حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء
تأليف سيف الدين أبي بكر محمد بن أحمد الشاشي القفال
حققه وعلق عليه الدكتور ياسين أحمد إبراهيم درادكه
الأستاذ المساعد في كلية الشريعة - الجامعة الأردنية
الجزء الأول
مكتبة الرسالة الحديثة

الجزء: 1 - الصفحة: 1

حقوق الطبع محفوظة
الطبعة الأولى
1988
الناشر: مكتبة الرسالة الحديثة
تلفون: 639957 - ص. ب: 6600
المملكة الأردنية الهاشمية - عمان

الجزء: 1 - الصفحة: 2

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء

الجزء: 1 - الصفحة: 3

الجزء: 1 - الصفحة: 4

مقدمة المحقق
كتاب الطهارة

الجزء: 1 - الصفحة: 5

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

الجزء: 1 - الصفحة: 6

مقدمة الطبعة الثانية
الحمد للَّه رب العالمين، والصلاة والسلام على سيد المرسلين محمد -صلى اللَّه عليه وسلم-، وعلى آله، وأصحابه الغر الميامين، ومن تبعهم بإحسان إلى يوم الدين، وجزى اللَّه علماءنا خيرًا عن الإِسلام وأهله لما قدموه وبذلوه.
وبعد: فهذا كتاب (حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء) للشاشي القفال، حققت نسبته إلى صاحبه، وحققت ألفاظه ومعانيه، وحملت عبأه ما يزيد على ثلاث عشرة سنة، قمت فيه بنسخه بنفسي، ثم قارنته بالنسخ الأخرى وحدي، ثم قمت بشرحه، والتعليق عليه، وكان الكتاب يلازمني في كل وقت، وفي كل حال، من حل، وترحال وفي أثناء إجازتي بدون راتب للعمل في الجامعة الإسلامية بالمدينة المنورة على ساكنها أفضل الصلاة وأتم التسليم، كنت أعكف عليه في بيتي ثلاثة أيام من كل أسبوع، لأن الأستاذ في الجامعة يعطي يومًا للراحة من كل أسبوع، وأستفيد من يومي الخميس، والجمعة

الجزء: 1 - الصفحة: 7

كعطلة رسمية للدولة، وبقية الأيام أستأنف العمل بعد الظهر بما يتسع لي من وقت إلى الفجر.
ثم يسر اللَّه لي إجازة تفرغ علمي من الجامعة الأردنية مدة سنة كاملة، أمضيت أيامها بعمل مستمر بدون كلل ولا ملل، ولست أبالغ إذا قلت: إن معدل اشتغالي بتحقيق هذا الكتاب في اليوم والليلة يزيد على عشر ساعات، جعل اللَّه ذلك في ميزان حسناتي يوم لا ينفع مال ولا بنون، ولا أقصد في ذلك إلا وجهه الكريم، وهو القادر على الجزاء.
أخي القارىء الكريم: عندما حققت الأجزاء الثلاثة الأولى، جعلت لها فهارس شاملة، وذكرت مراجع التحقيق خشية أن يحال بيني وبين إكمال الكتاب بحدوث عارض، أو بوقوع الأجل المحتوم، وعندما يسر اللَّه لي إكمال الكتاب، حذفت منه الفهارس، والمراجع، وزدت فيه، وأنقصت منه، وهذا شأن كل كاتب كما يقول الأصفهاني: (إني رأيت أنه لا يكتب إنسان كتابًا في يومه إلا قال في غده: لو غير هذا لكان أحسن، ولو زيد كذا لكان يستحسن، ولو قدم هذا لكان أفضل، ولو ترك هذا لكان أجمل، وهذا من أعظم العبر، وهو دليل على استيلاء النقص على جملة البشر).
والكتاب بين يديك أيها القارىء الكريم، فهو كتاب مقارن بين آراء أعلام الفقه الإِسلامي ومذاهبه، إذ يذكرها مجردة بدون ذكر الدليل، مما اضطرني لذكر أدلتهم النقلية، والعقلية، للأجزاء الخمسة الأخيرة، وأذكر مراجع الأدلة من كتب السنة النبوية المطهرة، وكتب الفقه المعتمدة، وكل ذلك أبينه في الهامش.
وكتاب (حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء) للشاشي القفال، يحقق، وينشر على الناس بكامله لأول مرة بعد تسعة قرون كاملة، ينشره من نذر نفسه لخدمة العلم، الفقير إلى اللَّه تعالى، من لم يجمعه

الجزء: 1 - الصفحة: 8

بك زمان، ولا مكان، ولا دم، وإنما جمعه بك الإسلام، يخرجه من الظلام إلى النور في آلاف من النسخ، مصححة، مطبوعة، ميسرة سهلة للقارىء، بدلًا من نسخ مخطوطة، معدودة، معيبة غير ميسرة، دلالة على أن العمل الصالح يمكث في الأرض أبدًا، ومهما طال غيابه، واحتجابه عن الناس، فإن نوره يبقى مشعًا عليهم، وأما الزبد فيذهب جفاء.
وإذا كان القفال قد صنف هذا الكتاب، مبتغيًا الأجر والثواب، كما يقول: "استخرت اللَّه تعالى في كتاب جامع لأقاويل العلماء، تقربًا إلى اللَّه تعالى، وينتفع به كل ناظر فيه، فأرزق الأجر فيه، والثواب عليه إن شاء اللَّه تعالى" فإني لأرجو من اللَّه سبحانه وتعالى أن يذكرك القارىء الكريم ويذكرني بصالح الدعاء، وأن يجعل عملي خالصًا لوجهه الكريم، فأجده في صحائف أعمالي، وأن يغفر لي ولوالدي ذنوبنا جميعًا، وأن ينزع من قلبي، وقلوب المسلمين العداوة، والبغضاء، والحسد، وأن يرزق من قرأ فيه، أو اطلع على جهدي في التحقيق، خير الدنيا والآخرة، وجزيل المغفرة، إنه الهادي إلى سبيل الرشاد، وهو الغفار الرحيم وصلى اللَّه على سيدنا محمد وعلى آله وصحبه الطاهرين آمين.
ذو القعدة 3/ 1407 هـ.
الموافق 28/ 6/ 1987.
المحقق
الأستاذ المساعد: الدكتور ياسين أحمد إبراهيم درادكه
الجامعة الأردنية - كلية الشريعة

الجزء: 1 - الصفحة: 9

عن أمير المؤمنين عمر بن الخطاب رضي اللَّه عنه، قال: سمعت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يقول: "إنما الأعمالُ بالنيّات، وإنما لكل امريء ما نوى، فَمَن كانَتْ هجرته إلى اللَّه ورَسوله فهجرَتُه إلى اللَّه ورَسولهِ، ومَنْ كانتْ هجرتُه لدنيا يُصيبها، أو امرأةٍ ينكحِها فهَجرَته إلى ما هاجر إليه".
حديث صحيح متُفَّق على صحته

الجزء: 1 - الصفحة: 10

لقد عبّر الجاحظ في كتابه (الحيوان) عن صعوبة إعادة النص، إذ يرى أن مشقة الكتابة الجديدة أيسر وأسهل من التصحيح والتنقيح، فقال: (لربما أراد مؤلف أن يصحح تصحيحًا أو كلمة ساقطة فيكون إنشاء عشر ورقات من حُرّ اللفظ، وشريف المعاني، أيسر عليه من إتمام ذلك النص، حتى يرده إلى موضعه من إتصال الكلام).

الجزء: 1 - الصفحة: 11

الجزء: 1 - الصفحة: 12

تقديم
مَنْ يُرِدِ اللَّهُ به خَيرًا يُفقِّهْه في الديِّن.
الحمد للَّه نحمده، ونستعينه ونستغفره، ونعوذ باللَّه من شرور أنفسنا، ومن سيئات أعمالنا، من يهده اللَّه فهو المهتدي، ومن يضلل فلا هادي له.
وأشهد أن لا إله إلّا اللَّه وحده لا شريك له، وأشهد أن محمدًا عبده ورسوله، بلغ الرسالة، وأدى الأمانة، ونصح الأمة، وتركها على المحجة البيضاء ليلها كنهارها لا يزيغ عنها إلّا هالك، فصلوات اللَّه وسلامه عليه، وعلى آله وصحبه ومن دعا بدعوته إلى يوم الدين.
أما بعد: فإن من خير ما يُقدِّم الإنسان لأمته، أن ينشر ما طواه الزمن من تراث علمي، كان لها في زمن من الأزمنة ركنًا من أركان نهضتها، وثمرة من ثمار حياتها وثقافتها، ومظهرًا من مظامر حضارتها وفخرها وعزتها.

الجزء: 1 - الصفحة: 13

وخير ما يحييه ويبعثه من جديد بعد ما طواه الزمن، ما كان متصلًا بحياتها اليومية في معرفة ما يحل لها وما يحرم عليها، وما يأمرها به من جهاد في سبيل اللَّه إذا اعتُديَ عليها، وما كان متصلًا بعبادتها، وبحياتها السياسية، والاقتصادية والاجتماعية، وذلك هو "الفقه".
والفقه الإِسلامي: هو العامل الأساسي الذي ساهم في بناء المجتمع الإِسلامي وتكوين حضارته، واتساع عمرانه، وامتداد سلطانه إلى جميع الشعوب التي انضوت تحت راية الإِسلام، التي أخذت بما قرر الفقه الإِسلامي عليهم من أحكام فساهموا فيه، وظهر منهم الفقهاء الذين شيدوا بناء الفقه، كأمثال: الطبري، والغزالي، والكمال بن الهمام وغيرهم، ومنهم القفال الشاشي الكبير والقفال الصغير، وفخر الإِسلام الشاشي صاحب الحلية وغيرهم، وذلك لأن الفقه يقوم على العدالة، ويشرع الحقوق ويصونها، ويلائم الفطرة السليمة، ويساير التطور لكل زمان ومكان -بفضل مرونة النصوص التي استقى الفقه منها- ويكفل الحرية لكتابه فلا يخضع لرغبة السلاطين والأمراء، أو لشهوات الكتاب، لأنه متمسك بالأصول والقواعد العادلة المستمدة من شرع {لَا يَأْتِيهِ الْبَاطِلُ مِنْ بَيْنِ يَدَيْهِ وَلَا مِنْ خَلْفِهِ تَنْزِيلٌ مِنْ حَكِيمٍ حَمِيدٍ} (فصلت: 42) ومن قول الرسول -صلى اللَّه عليه وسلم- الأمين، الذي لا ينطق عن الهوى كما قال تعالى: {وَمَا يَنْطِقُ عَنِ الْهَوَى (3) إِنْ هُوَ إِلَّا وَحْيٌ يُوحَى} (النجم: 3).
وفي الفقه الإِسلامي ثروة ضخمة من التشريعات العديدة، التي تتناول الفرد والمجتمع والدولة، والعلاقات الدولية بين الأمم جميعًا، ولن يستطيع أن يقف على مبلغ هذه الثروة من قَصَر نفسه على مذهب واحد من مذاهب الفقه لا يعدوه إلى غيره، والملتزم لمذهب معين يجد من الواجب عليه أن لا يتجاوزه إلى غيره.

الجزء: 1 - الصفحة: 14

والدراسة المقارنة بين المذاهب، تساعدنا على التحرر من ربقة التقليد في الأصول والفروع الذي أخذ منا بالخناق، وتجعلنا نعرف يقينًا أن اللَّه لم يخص بالحق كله فقيهًا، أو مذهبًا واحدًا بعينه.
والدراسة المقارنة ترسم لنا لوحة أمينة صادقة لجهود العقل الإِنساني، ولتطور الفكر فيما يتصل بالتشريع والتقنين، ليتناسب مع ما يجد للناس من مشاكل الحياة اليومية العملية وأحوالها العديدة المختلفة.
والفقه الإِسلامي يعتبر ضربًا فريدًا بين التشريعات والقوانين التي عرفها العالم حتى الآن، سواء من ناحية الأسس التي قام عليها، والمقاصد والغايات التي استهدفها، والأحكام والحلول التي جاء بها على مر العصور.
وبما أنني مختص في دراسة الفقه المقارن، رأيت أن أحقق مخطوطًا فقهيًا، مقارنًا شاملًا لكل أبواب الفقه، فوقع اختياري على هذا المخطوط الجيد، الذي وجدت كثيرًا من كتّاب الفقه المقارن قد أخذ عنه واستفاد منه.
هذا وبما أنني اقتصرت في التحقيق على قسم العبادات فقط، لذا أقدم مقدمة بسيطة عن قسم العبادات، لأن هذا القسم هو الذي يُنظِّم علاقة الفرد بخالقه، ولأن الغرض الأساسي من وجود الإنسان، أن يعبد اللَّه ويخلفه وينصره، ويعمر أرضه، كما نبه اللَّه تعالى بآيات في مواضع مختلفة منها، قوله تعالى: {وَمَا خَلَقْتُ الْجِنَّ وَالْإِنْسَ إِلَّا لِيَعْبُدُونِ} (الذاريات: 56) وقوله: {إِنِّي جَاعِلٌ فِي الْأَرْضِ خَلِيفَةً} (البقرة: 30)، وقوله: {لَيَسْتَخْلِفَنَّهُمْ فِي الْأَرْضِ} (النور: 55)، وقوله: {وَلِيَعْلَمَ اللَّهُ مَنْ يَنْصُرُهُ وَرُسُلَهُ بِالْغَيْبِ إِنَّ اللَّهَ قَوِيٌّ عَزِيزٌ} (الحديد:

الجزء: 1 - الصفحة: 15

25)، وقوله: {يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا كُونُوا أَنْصَارَ اللَّهِ} (الصف: 14)، وقوله: {وَاسْتَعْمَرَكُمْ فِيهَا} (هود: 61) كلُّ ذلكَ إشارة إلى توليتهم أمورًا لم يستصلح لها إلّا الإِنسان، كما نبّه اللَّه تعالى بقوله للملائكة: {إِنِّي أَعْلَمُ مَا لَا تَعْلَمُونَ} (البقرة: 30).
هذا ولما كان الإِنسان إنما يصير إنسانًا بالعقل، فلو تصورناه مجردًا عن العقل لخرج عن كونه إنسانًا، ولم يكن إذا تخطينا الشبح الماثل، إلَّا بهيمة مهملة أو صورة ممثلة، والعقل لن يكمل، بل لا يكون عقلًا إلَّا بعد اهتدائه بالشرع، ولذلك نُفي العقل عن الكفار لما تعروا عن الهداية بالشرع، والاهتداء بالشرع هو عبادة اللَّه تعالى، فالإِنسان إذًا في الحقيقة هو الذي لعبد اللَّه، ومن أجل العبادة خُلق، كما قال تعالى: {وَمَا خَلَقْتُ الْجِنَّ وَالْإِنْسَ إِلَّا لِيَعْبُدُونِ (56) مَا أُرِيدُ مِنْهُمْ مِنْ رِزْقٍ وَمَا أُرِيدُ أَنْ يُطْعِمُونِ} (الذاريات: 56 - 57)، وقال تعالى: {وَمَا أُمِرُوا إِلَّا لِيَعْبُدُوا اللَّهَ مُخْلِصِينَ لَهُ الدِّينَ} (البينة: 5)، فكل ما أوجد لفعل، فعند ما لم يوجد منه ذلك الفعل كان في حكم المعدوم، ولذلك كثيرًا ما يسلب عن الشيء اسمه إذا أوجد فعله ناقصًا، لقولهم: (فلان لا عين له أو لا أذن له) إذا بطل فعل عينه وأذنه، وإن كان شبحهما باقيًا، وعلى هذا قال تعالى: {صُمٌّ بُكْمٌ عُمْيٌ} (البقرة: 171)، فيمن لم ينتفع بهذه الأعضاء.
فالإِنسان يحصل له من الِإنسانية، بقدر ما يحصل له من العبادة التي لأجلها خلق - فمن قام بالعبادة حق القيام، فقد استكمل الإنسانية، ومن رفضها فقد انسلخ من الإِنسانية، فصار حيوانًا، أو دون الحيوان، كما قال سبحانه وتعالى في وصف الكفار: {إِنْ هُمْ إِلَّا كَالْأَنْعَامِ بَلْ هُمْ أَضَلُّ سَبِيلًا} (الفرقان: 44)، وقال تعالى: {إِنَّ شَرَّ الدَّوَابِّ عِنْدَ اللَّهِ الصُّمُّ الْبُكْمُ الَّذِينَ لَا يَعْقِلُونَ}، (الأنفال: 22) فلم يرض اللَّه تعالى أن يجعلهم أنعامًا ودوابَّ حتى جعلهم أضلَّ منها،

الجزء: 1 - الصفحة: 16

وجعلهم من أشرارها وأخرج كلامهم عن جملة البيان، فقال تعالى: {وَمَا كَانَ صَلَاتُهُمْ عِنْدَ الْبَيْتِ إِلَّا مُكَاءً وَتَصْدِيَةً} (الأنفال: 35)، تنبيهًا على أنهم كالطيور التي تمكوا وتصدي (أي تصفق وتصفر).
ولذا فإن اللَّه سبحانه وتعالى نبه بنكتة لطيفة، على أن الإنسان لا يكون إنسانًا إلّا بالدين، ولا ذا بيان إلّا بقدرته على الإتيان بالحقائق الدينية، فقال تعالى: {الرَّحْمَنُ (1) عَلَّمَ الْقُرْآنَ (2) خَلَقَ الْإِنْسَانَ (3) عَلَّمَهُ الْبَيَانَ} (الرحمن: 55)، فابتدأ سبحانه بتعليم القرآن، ثم بخلق الإنسان، ثم بتعليم البيان، ولم يدخل الواو فيما بينها، وسبب ذلك أنه لم يعد الإنسان إنسانًا ما لم يتخصص بالقرآن، فابتدأ بالقرآن، ثم قال: {خَلَقَ الْإِنْسَانَ} تنبيهًا على أن بتعليم القرآن جعله إنسانًا على الحقيقة، ثم قال: {عَلَّمَهُ الْبَيَانَ} تنبيهًا على أن البيانَ الحقيقيّ بالإنسان يحصل بعد معرفة القرآن.
هذا وأرجو اللَّه سبحانه وتعالى، أن يجعل عملي خالصًا لوجهه الكريم، وأن أجده فى صحيفة أعمالي - {يَوْمَ لَا يَنْفَعُ مَالٌ وَلَا بَنُونَ (88) إِلَّا مَنْ أَتَى اللَّهَ بِقَلْبٍ سَلِيمٍ} - وأنْ يَغفرَ لي ولِمَنْ يقرأه، وأن يغفر لصاحبه: فخر الإسلام القفال الشَّاشي، إنه سميع مجيب، واللَّه الموفق والهادي إلى سواء السبيل.

الجزء: 1 - الصفحة: 17

الجزء: 1 - الصفحة: 18

القفال الشاشي (1)

اسمه ونسبه:
هو أبو بكر محمد بن أحمد بن الحسين بن عمر، الشاشي الأصل، الملقب بفخر الإِسلام، نسبة إلى شاش: مدينة وراء نهر سيحون، خرج منها جماعة من العلماء (2). (1) له ترجمة في "طبقات الشافعية" لأبي عاصم محمد بن أحمد العبادي: 92، "وفيات الأعيان"، "وأنباء أبناء الزمان"، لابن خلكان: 3/ 356، "والمنتظم في تاريخ الملوك والأمم"، لأبي الفرج عبد الرحمن بن علي ابن الجوزي: 9/ 179، "والعبر في خبر من غبر"، للذهبي: 4/ 13، "وطبقات الفقهاء"، لأبي إسحاق الشيرازي الشافعي: 18، "وشذرات الذهب في أخبار من ذهب": 4، "وتذكرة الحفاظ" الذهبي: 4/ 1241، "والنجوم الزاهرة": 5/ 206، "وطبقات الشافعية" لجمال الدين عبد الرحيم بن الحسن الأسنوي: 2/ 86، "والتاج المكلل": 110 - 111، "وتبيين كذب المفتري": 306.
(2) "التاج المكلل": 110.

الجزء: 1 - الصفحة: 19

ولادته ووفاته:
ولد بميّا فارقين في شهر المحرم، سنة تسع وعشرين وأربعمائة (1) ومات أبو بكر رحمه اللَّه يوم السبت الخامس والعشرين (2) من شوال، سنة سبع وخمسمائة، ودفن مع شيخه أبي إسحاق في قبر واحد بباب برز (3)، وقال ابن خلكان: دفن إلى جانبه (4).

نشأته وحياته:
نشأ الفقيه الشافعي في ميّافارقين، وتفقه على أبي عبد اللَّه محمد ابن بنان الكازروني (5)، صاحب الإِبانة، وعلى القاضي أبي منصور الطوسي (6)، صاحب أبي محمد الجويني (7)، إلى أن عزل أبو منصور (1) "طبقات الشافعية" للأسنوي: 2/ 86، "طبقات الشافعية الكبرى" للسبكي: 4/ 57.
(2) "الأسنوي": 2/ 86، وفي السبكي الخامس عشر.
(3) ويقول ابن خلكان: في باب شيراز.
(4) "وفيات الأعيان": 3/ 356.
(5) محمد بن بنان الكازروني: هو محمد بن بنان بن محمد الكازروني، نسبة إلى كازرون، مدينة بفارس بين البحر وشيراز، كان من أئمة الشافعية، سكن آمد، وقصده جماعة للاشتغال عليه، منهم: نصر المقدسي، وصاحب البحر، والشاشي صاحب الحلية، وحدَّث بدمشق عند وروده عليها للحجاز، وصنَّف كتابًا في الفقه سماه (الإبانة) ومات سنة خمس وخمسين وأربعمئة (الأسنوي: 2/ 347).
(6) أبو منصور الطوسي: الإمام نجم الدين أبو منصور، محمد بن أسعد ابن محمد الطوسي، الفقيه الشافعي الأصولي الواعظ، تلميذ محيي السنة البغوي، وراوي كتابيه (شرح السنة) و (معالم التنزيل)، وقد دخل إلى بخاري وتفقه بها، ثم عاد إلى أذربيجان والجزيرة، وبَعُدَ صيته في الوعظ، توفي سنة 571 هـ. أنظر: "العبر": 4/ 213.
(7) الشيخ أبو محمد الجويني: هو عبد اللَّه بن يوسف بن عبد اللَّه الجويني، تفقه =

الجزء: 1 - الصفحة: 20

عن قضاء ميّافارقين، ورجع إلى طوس، ورحل فخر الإسلام إلى العراق قبل وفاة الكازروني، ودخل بغداد ولازم الشيخ أبا اسحاق الشيرازي، صاحب التنبيه والمهذب وصار معيد درسه.
كانت بغداد عاصمة الخلافة الإسلامية، ومركز العلم وموطن العلماء، يتوافدون إليها من كل الجهات، ويؤمها الطلاب من كل حدب وصوب، قاصدين طلب العلم، ومنتفعين من مكتباتها، ثم يعودون إلى بلادهم، أو يرتحلون إلى بلد آخر فيه العلماء، ولذا فإن طالب العلم ينتقل من مدينة إلى أخرى حيث توجد العلماء، ولذا فإن العصور السابقة كان العلم يقترن مع الترحال حيث تواجد العلماء، كما هو الشأن في وقتنا الحاضر، فإن طلابنا وأبناءنا يذهبون إلى أوروبا وأمريكا والقاهرة، حيث تتوفر فيها العلماء والمكتبات.
والقفال كبقية العلماء، فقد ارتحل إلى بغداد، وتفقه على يد أبي إسحاق الشيرازي وتفقه أيضًا على أبي نصر بن الصباغ (1) وقرأ كتابه (الشامل) في الفقه عليه، ثم شرحه في عشرين مجلدًا، وسماه (الشافي) ومات وقد بقي منه نحو الخمس (2).
والإمام فخر الإِسلام قد جد واجتهد، حتى صار الإِمام المشار إليه = على أبي يعقوب الأبيوردي، ثم رحل إلى نيسابور، فلازم أبا الطيب الصعلوكي، ثم رحل إلى مرو لقصد القفَّال، فلازمه حتى صار بارعًا في جميع العلوم، ثم عاد إلى نيسابور وجلس للتدريس والفتوى، وكان إمامًا في التفسير والحديث والأدب، وكان الأئمة يعظمونه، يقول القشيري صاحب الرسالة: إن المحققين من أصحابنا يعتقدون في الشيخ أبي محمد من الكمال، أنه لو جاز أن يبعث اللَّه نبيًا لما كان إلا هو، توفي بنيسابور سنة 438 هـ. انظر: "طبقات الشافعية للحسيني": 144 - 145، والسبكي: 5/ 73، و"مفتاح السعادة ومصباح السيادة": 2/ 184، و"النجوم الزاهرة": 5/ 42، و"العبر": 3/ 188.
(1) ترجمة الشيرازي وابن الصباغ في أثناء التحقيق فانظر هناك.
(2) الأسنوي 2/ 86.

الجزء: 1 - الصفحة: 21

وسمع الحديث من الشيخ محمد بن بنان الكازروني بميافارقين (1)، وأبي إِسحاق الشيرازي، وأبي جعفر بن محمد بن أحمد بن المسلمة (2)، وأبي بكر الخطيب (3)، وأبي الغنائم بن المأمون (4)، وأبي يعلى بن الفراء (5) وغيرهم ببغداد، وهياج بن محمد الحطيني بمكة (6). (1) قد مرت ترجمته سابقًا.
(2) أبو جعفر بن محمد بن أحمد بن المسلمة: هو محمد بن محمد بن أحمد ابن المسلمة أبو علي بن أبي جعفر، ولد سنة إحدى وأربعمائة، وروى عن هلال الحفار وغيره، فروى عنه أشياخنا، وتوفي في رمضان سنة 479 هـ، ودفن بباب حرب، وكان زاهدًا صموتًا ثقة "المنتظم في تاريخ الملوك والأمم" 9/ 33.
(3) أبو بكر الخطيب: هو محمد بن عبد الكريم بن عبيد اللَّه بن محمد بن أحمد أبو بكر الخطيب السجزي ثم البلخي، ولي الخطابة ببلخ، وسمع من أبيه وغيره، وسمع بأصبهان من حمد وغيره بنيسابور من أبي الفتح الطوسي، وبالعراق من عاصم وغيره، وكان فقيهًا فاضلًا وتوفي سنة 511 هـ، انظر "المنتظم في تاريخ الملوك والأمم" 9/ 195.
(4) أبو الغنائم بن المأمون: هو عبد الصمد بن علي بن محمد الهاشمي العباسي البغدادي، قال أبو سعد السمعاني: كان ثقة نبيلًا مهيبًا، تعلوه سكينة ووقار رحمه اللَّه، توفي سنة 465 هـ، وله تسع وثمانون سنة، سمع جده أبا الفضل بن المأمون، والدارقطني، وجماعة، أنظر "شذرات الذهب" 3/ 319.
(5) أبو يعلى بن الفراء: شيخ الحنابلة القاضي الحبر محمد بن الحسين ابن محمد بن خلف البغدادي صاحب التصانيف، وفقيه العصر، كان إمامًا لا يدرك قراره، ولا يشق غباره، عاش ثمانيًا وسبعين سنة، وحدث عن أبي الحربي، وأملى عدة مجالس، وولي قضاء الحريم، وتوفي سنة 458 هـ. وتفقه على أبي عبد اللَّه بن حامد وغيره، وجميع الطائفة معترفون بفضله ومغترفون من بحره، أنظر "شذرات الذهب" 3/ 306.
(6) هياج بن محمد الحطيني: أبو محمد هياج بن عبيد بن الحسين الحطيني، نسبة إلى حطين قرية من قرى الشام بين طبريا وعكا، كان فقيه الحرم في عصره، ورعًا زاهدًا ناسكًا، وكان يعتمر كل يوم ثلاث عمر على رجليه، ويدرس =

الجزء: 1 - الصفحة: 22

وأما من روى عنه من العلماء فهم: أبو معمر الأزجي (1)، وأبو بكر بن النقور (2) وشهدة الكاتبة (3)، وأبو طاهر السلفي (4)، وأبو طالب = لأصحابه عدة دروس، وكان يزور قبر النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- كل سنة مرة من مكة، يمشي ذاهبًا وراجعًا، مات شهيدًا في وقعة وقعت بين أهل السنة والرافضة، فأحضره أمير مكة بن أبي هاشم، وضربه ضربًا شديدًا، وقد نيف على الثمانين سنة، فلما وصل إلى منزله مات في سنة 472 هـ. الأسنوي 1/ 427 - 428.
(1) أبو معمر الأزجي: أبو المعمر الأنصاري المبارك بن أحمد الأزجي الحافظ، سمع أبا عبد اللَّه النعالي فمن بعده، وكان سريع القراءة، معنيًا بالرواية، وله معجم في مجلد توفي سنة 554 هـ، انظر "العبر" 4/ 138.
(2) أبو بكر بن النقور: هو عبد اللَّه بن محمد بن أبي الحسين أحمد بن محمد البغدادي البزاز، ثقة محدث من أولاد الشيوخ، سمع العلاف وأبا الحسين بن الطيوري وطائفة، وطلب بنفسه، مع الدين والورع والتحري، توفي سنة 565 هـ، وله اثنتان وثمانون سنة، "العبر" 4/ 190.
(3) شهدة الكاتبة: هي شهدة بنت أبي نصر أحمد بن الفرج الدينوري ثم البغدادي الكاتبة المسندة فخر النساء، كانت دينة عابدة صالحة، سمَّعها أبوها الكثير، وصارت مسندة العراق، وكانت ذات بر وخير، توفيت في أربع عشر المحرم، عن نيف وتسعين سنة في عام (574) هـ، أنظر "شذرات الذهب" 4/ 248 وأنظر "ضبط الأعلام" لأحمد بن تيمور باشا: 83.
(4) أبو طاهر السلفي: هو أحمد بن محمد بن أحمد بن إبراهيم بن سلفة الأصفهاني، وسلفة بكسر السين المهملة وفتح اللام: لفظ أعجمي، ومعناه بالعربي ثلاث شفاه، لأن شفته الواحدة كانت مشقوقة، خرج من بلده إلى بغداد، واشتغل بها في الفقه على الكيا الهراسي، ودخل الاسكندرية واستوطنها، وبنى بها العادل بن سلار وزير الظافر العبيدي مدرسته، ولد بأصبهان سنة 472 هـ، وتوفي بالإسكندرية 576 هـ، أنظر "الأسنوي" 2/ 58 - 59، وأنظر "الأعلام" 1/ 209، و"العبر" 4/ 227، و"ميزان الاعتدال" 1/ 155، و"تذكرة الحفاظ" 4/ 1298.

الجزء: 1 - الصفحة: 23

ابن العجمي (1)، وغيرهم.
وفي بغداد، كان فخر الإسلام رحمه اللَّه، يدرس في مدرسة لطيفة بناها لنفسه في (قراج ظفر)، فلما بنى تاج الملك أبو الغنائم (2) مدرسة بباب برز، رتبه مدرسًا فيها سنة أربع وخمسمائة إلى حين وفاته سنة خمسمائة وسبع (3).
والمدرسة النظامية التي بناها تاج الملك قد تولى التدريس بها قبله الشيخ أبو إسحاق الشيرازي، وأبو نصر بن الصباغ صاحب الشامل، وأبو سعد المتولي (4) صاحب تتمة الإبانة، وأبو حامد الغزالي (5)، ويقول (1) أبو طالب بن العجمي: عبد الرحمن بن الحسن الحلبي، الفقيه الشافعي، تفقه ببغداد على الشاشي، وأسعد الميهني، وسمع من ابن بنان، وله بحلب مدرسة كبيرة، عاش إحدى وثمانين سنة، ومات في شعبان سنة 561 هـ، أنظر "العبر" 4/ 174، 175.
(2) تاج الملك أبو الغنائم: هو المرزبان بن خسرو أبو الغنائم، المسمى تاج الملك، وهو الذي بنى التاجية ببغداد، وبنى تربة أبي إسحاق، وعمل لقبره ملبنًا، وكان قد زعم ملك شاه أن يستوزره بعد النظام فهلك ملك شاه، فتولى أمر ابنه محمود وخرج ليقاتل بركيا روق فقتل، وقطعه غلمان النظام إربًا إربًا، لما كانوا ينسبون اليه من قتل النظام، ومثلوا به، وذلك في ذي الحجة من سنة 485 هـ، انظر "المنتظم" 9/ 74، وانظر "شذرات الذهب" 4/ 319.
(3) "طبقات الشافعية الكبرى" للسبكي 4/ 58.
(4) أبو سعد المتولي: عبد الرحمن بن مأمون النيسابوري، شيخ الشافعية، تفقه بمرو علي الفوراني، وبمرو الروذ علي القاضي حسين، وتلميذ القاضي حسين، وهو صاحب التتمة، تمم به الإبانة لشيخه أبي القاسم الفوراني، وبرع في الفقه والأصول والخلاف، قال الذهبي: كان فقيهًا محققًا وحبرًا مدققًا، وقال ابن كثير: هو أحد أصحاب الوجوه في المذهب، توفي سنة 478 هـ "شذرات الذهب" 4/ 358.
(5) الغزالي: أبو حامد محمد بن أحمد الغزالي الطوسي، قال الخفاجي في "نسيم =

الجزء: 1 - الصفحة: 24

ابن خلكان: وحكى لي بعض المشايخ من علماء المذهب أنه يوم ذكر الدرس، وضع منديله على عينيه، وبكى كثيرًا وهو جالس على السدة التي جرت عادةً المدرسين بالجلوس عليها، وأنشد:
خلت الديار فسدت غير مسود ... ومن العناء تفرُّدي بالسؤددِ
وجعل فخر الإسلام يردد هذا البيت ويبكي، وهذا إنصاف منه، واعتراف لمن تقدمه بالفضل والرجحان عليه (1).
قال أبو القاسم الزنجاني (2): كان أبو بكر الشاشي يتفقه معنا، وكان يسمى الجنيد (3) لدينه وورعه وعلمه وزهده. = الرياض شرح شفاء القاضي عياض" في ترجمته ما نصه: صاحب المؤلفات الجليلة الذي على كاهله فقه الشافعي، ولد بطوس سنة 450 هـ، وصار مدرسًا بالمدرسة النظامية في بغداد، وأقام بدمشق عشر سنين، وتعلم على يد إمام الحرمين، والنصر المقدسي، وتوفي سنة 505 هـ، عن خمس وخمسين سنة، ودفن بطوس، قال ابن تيمية بضاعته في الحديث مزجاة، ولذا أكثر من إيراد الموضوعات في كتبه، وأثر فيها من مقالات الفلاسفة، حتى قال صاحبه أبو بكر ابن العربي مع شدة تعظيمه له: شيخنا أبو حامد دخل الفلسفة، ثم أراد أن يخرج منها فما قدر، هذا وقد توفي وكتاب صحيح البخاري على صدره، انظر "التاج المكلل" 388، 389/ "ومفتاح السعادة ومصباح السيادة" 2/ 332، 350.
(1) "وفيات الأعيان" 3/ 356، 357.
(2) أبو القاسم الزنجاني: هو يوسف بن علي بن محمد بن الحسين الزنجاني نسبة إلى (زنجان) بلدة على حد أذربيجان من بلاد الجبل، وكنيته أبو القاسم، كان من أئمة أصحاب الشافعي وفحول النظار، إمامًا في الفقه، مرضي الطريقة، وكان الهراسي يفضله على جميع فقهاء بغداد، ويكتب تحت خطه في الفتاوى ويقول: لو كان بخراسان لرحلوا إليه، ولد سنة 439 هـ، وتوفي سنة 500 هـ، أنظر "الأسنوي" 2/ 6، "والمنتظم" 9/ 154، 155، "والسبكي" 5/ 362.
(3) الجنيد: هو أبو القاسم جنيد محمد بن جنيد النهاوندي، ثم البغدادي، أصله =

الجزء: 1 - الصفحة: 25

ومدحه تلميذه أبو المجد معدان بن كثير البالسي (1) بقصيدة يقول فيها:
يا كعبة الفضل افتنا لِمَ لمْ يجبْ ... شرعًا على قصادك الإِحرامُ
ولما تضمخ زائريك بطيب ما ... تلقيه وهو على الحجيج حرامُ
وفخر الإِسلام رحمه اللَّه له شعر حسن، ومنه:
لو قيل لي، وهجر الصيف متقد ... وفي فؤادي جوى للحر يضطرمُ
أهم أحبُّ إليك اليوم تشهدهم ... أم شربة من زلال الماء قلت: هم (2) = من نهاوند ومولده ومنشؤه ووفاته ببغداد، كان إمامًا عالمًا مبرزًا في العلم والعمل، شيخ الزهاد والسالكين، تفقه على أبي ثور أحد أصحاب الشافعي ببغداد، وكان يفتي على مذهب الشافعي قال ذات يوم: ما أخرج اللَّه إلى الأرض علمًا، وجعل لخلقه إليه سبيلًا، إلا جعل لي فيه حظًا ونصيبًا. توفي رحمه اللَّه يوم السبت في شوال سنة ثمان وتسعين ومائتين، وعده العلماء شيخ مذهب التصوف لضبط مذهبه بقواعد الكتاب والسنة، ولكونه مصونًا من العقائد الذميمة، سالمًا من كل ما يوجب اعتراض الشرع، "طبقات الشافعية" لهداية اللَّه الحسيني 39، "ووفيات الأعيان" 1/ 323، وانظر "ضبط الأعلام" لأحمد بن تيمور باشا: 32.
(1) معدان البالسي: أبو المجد معدان بن كثير بن الحسن البالسي، نسبة إلى بالس بلدة بالشام بين حلب والرقة، كان فقيهًا بارعًا، شاعرًا، ورعًا، مسنًا، له معرفة تامة باللغة والأدب، ورد بغداد وتفقه بها على الشاشي صاحب الحلية حتى برع، وسمع بها من جماعة، مدح شيخه الشاشي بقصيدة مطلعها: يا كعبة. . . ثم رجع إلى بلدة بالس وأقام بها إلى أن توفي تقريبًا سنة 540 هـ، أنظر "الأسنوي" 1/ 248، 250.
(2) "الأسنوي" 3/ 87.

الجزء: 1 - الصفحة: 26

ومن شعره أيضًا:
تعلَّم يا فتى والعود رطب ... وطينك لين والطبع قابلْ
فحسبك يا فتى شرفًا وفخرًا ... سكوت الحاضرين وأنت قائل (1)
ووقع بين فخر الإسلام وبين القاضي الدامغاني (2)، فأنشأ فيه الشاشي:
حجاب وإعجاب وفرط تصلف ... ومدُّ يد نحو العُلى بتكلُّف
ولو كان هذا من وراء كفاءة ... لهان، ولكن من وراء تكلف (1) "المنتظم في تاريخ الملوك والأمم" 9/ 179.
(2) القاضي الدامغاني: هو علي بن محمد بن علي بن محمد بن الحسن بن عبد الملك بن حموية الدامفاني، أبو الحسن بن عبد اللَّه قاضي القضاة ابن قاضي القضاة، ولد في رجب سنة 449 هـ وشهد عند أبيه أبي عبد اللَّه في سنة 466 هـ، وفوض إليه القضاء بباب الطاق، واشتغل بالعلم، فقلده المستظهر قضاء القضاة في سنة ثمان وثمانين، ثم أقره المسترشد، ويروي الأزد: دخل أبو بكر الشاشي على قاضي القضاة الدامغاني زائرًا له، فما قام قاضي القضاة، فرجع الشاشي وما قعد، وكان ذلك في سنة نيف وثمانين، فما اجتمعا إلا بعد سنة خمسمائة في عزاء لابن الفقيه، فسبق الشاشي فجلس، فلما دخل الدامغاني قام الكل سوى الشاشي، فإنه ما تزحزح فكتب قاضي القضاة إلى المستظهر يشكو الشاشي، أنه ما احترم نائب الشرع، فكتب المستظهر ماذا أقول له؟ أكبر منك سنًا، وأفضل منك، وأورع منك، لو قمت له كان يقوم لك، وكتب الشاشي إلى المستظهر يقول: فعل في حقي وصنع، ووضع مرتبة العلم والشيوخة، وكتب في أثناء القصة البيتين: حجاب و. فكتب المستظهر في قصته: يمشي الشاشي إلى الدامغاني ويعتذر، فمضى امتثالًا للمراسم وكنا معه، فقام الدامغاني قيامًا تامًا وعانقه، واعتذر إليه، وجلسا طويلًا يتحدثان، وكان القاضي يقول: تكلم والدي في المسألة الفلانية، توفي سنة 513 هـ، "المنتظم" 9/ 208، 209، وأنظر "شذرات الذهب" 4/ 40.

الجزء: 1 - الصفحة: 27

بلده:
هو من مَيّافارقين بفتح أوله وتشديد ثانيه، ثم فاء وبعد الألف راء وقاف مكسورة وياء ونون، قال بعض الشعراء:
فإن يكُ في كيل اليمامة عسرة ... فما كيل ميّافارقين بأعسْرا
وقال كثير:
مشاهد لم يعف التنائي قديمها ... وأخرى بميّافارقين فموْزنُ
وهي أشهر مدينة بديار بكر، قالوا: سميت بميتابنت، لأنها أول من بناها، ومفارفين، هو الخلاف بالفارسية يقال له بارجين، لأنها كانت أحسنت خندمهّا، فسميت بذلك، وفتحها هرقل صاحب عمر بن الخطاب رضي اللَّه عنه، وأعادها إلى مملكة الروم، وملكها بأسرها ثماني سنين آخرها سنة 18 هـ، وبعد أن فتحت الشام، وجاء طاعون عمواس، ومات أبو عبيدة ابن الجراح، أنفذ عمر رضي اللَّه عنه عياض بن غنم بجيش كثيف إلى أرض الجزيرة، فجعل يفتحها موضعًا موضعًا، وقيل: إنها فتحت صلحًا على خمسين ألف دينار، على كل محتلم أربعة دنانير، وقيل: دينارين وقفيز حنطة ومدّ زيت، ومدّ خل، ومدّ عسل، وأن يضاف كل من اجتاز بها من المسلمين ثلاثة أيام، وقرر أخذ العشر من أموالهم، وكان ذلك بعد أخذ آمد، قال: وكان المسلمون لما نزلوا عليها نزلوا بمرج هناك على عين ماء، فنصبوا رماحهم هناك بالمرج، فسمي ذلك الموضع عين البيضة إلى الآن (1).
شاش: بالشين المعجمة، قرية بالري، وهي التي خرج منها العلماء ونسب إليها خلق من الرواة والفصحاء، فهي بما وراء النهر، ثم (1) "معجم البلدان" لياقوت الحموي المجلد 5/ 235، 238.

الجزء: 1 - الصفحة: 28

ما وراء نهر سيحون، متاخمة لبلاد الترك وأهلها شافعية المذهب، والسبب في ذلك أبو بكر محمد بن إسماعيل القفال الشاشي، قال أبو الربيع يذكر الشاش:
الشاش بالصيف جَنّة ... ومن أذى الحر جُنَّة
لكنَّني يعتريني ... بها لدى البرد جِنَّة
وليس بخراسان وما وراء النهر إقليم على مقداره من المساحة أكثر منابر منها، ولا أوفر قرى وعمارة، فحدّ منها ينتهي إلى وادي الشاش الذي يقع في بحيرة خوارزم، والحد الآخر بقلاص، والشاش في أرض سهلة، وهي أكبر ثغرة في وجه الترك، وعامة دورهم يجري فيها الماء، وكلها مستترة بالخضرة، من أنزه بلاد ما وراء النهر (1).

المنتسبون للقفال أو للشاشي:
وينتسب إِلى القفال أو إلى شاش علماء لهم مكانة علمية منهم:
1 - القفال الكبير الشاشي:
هو محمد بن علي بن إسماعيل القفال الكبير الشاشي أحد أئمة الإِسلام، قال العبادي: القفال الشاشي، أفصح الأصحاب قلمًا، وأثبتهم في دقائق العلوم قدمًا، وأسرعهم بيانًا وأثبتهم جنانًا، وأعلاهم إسنادًا، وأرفعهم عمادًا (2)، وقال السمعاني: ولد بالشاش، وهي مدينة ما وراء النهر، سنة إحدى وسبعين ومائتين، وتوفي بها في ذي الحجة (1) "معجم البلدان" لياقوت الحموي المجلد 3/ 308، 309.
(2) العبادي: 92.

الجزء: 1 - الصفحة: 29

سنة خمس وستين وثلاثمائة، وفي كتاب الذيل أنه توفي سنة ست وستين. وقال الشيخ أبو إسحاق: إنه يأخذ عن ابن سريج، وإنه توفي سنة ست وثلاثين، وذكر الحاكم: أنه توفي في ذي الحجة سنة خمس وستين، وقال ابن عساكر في "تاريخه": بلغني أنه كان مائلًا عن الاعتدال، قائلًا في أول أمره بالاعتزال، ثم رجع إلى مذهب الأشعري.
ومن تصانيفه: كتاب "أدب القضاة"، ومنها "محاسن الشريعة"، موضح لمعان ومناسبات لطيفة، ومشتمل على مسائل غريبة، وهما قليلا الوجود، ويقول الأسنوي: وعندي بكل منها نسخة (1).
2 - أحمد بن محمد بن أحمد الشاشي:
هو ابن فخر الإسلام الشاشي، وكان أحمد قد أفتى في حياة والده وحدّث، توفي يوم الجمعة العاشر من رجب سنة 529 هـ (2).
3 - أحمد بن عبد اللَّه بن محمد الشاشي:
أبو نصر حفيد فخر الإِسلام أبو بكر الشاشي، تفقه على ابن الخل شارح "التنبيه" للشيرازي، وسمع وحدث بيسير، مات يوم الجمعة ثامن عشر شوال سنة 576 هـ (3).
4 - عبد اللَّه بن محمد بن أحمد الشاشي:
هو ابن فخر الإِسلام الشاشي، ولد سنة 481 هـ وتوفي ببغداد في (1) "طبقات الشافعية" للأسنوي 2/ 79، وانظر "مفتاح السعادة" 1/ 252، و"النجوم الزاهرة" 4/ 111، و"تهذيب الأسماء واللغات" 2/ 282.
(2) "طبقات الشافعية" للأسنوي 2/ 87.
(3) المصدر السابق 2/ 88.

الجزء: 1 - الصفحة: 30

شهر المحرم سنة 528 هـ، ودفن إلى جانب والده، قاله التغليسي، ويقال: له أخ يسمى بأبي حفص عمر، تفقه على الشيخ أبي إسحاق، وسمع الحديث وتوفي سنة 550 هـ (1).
5 - عمر بن محمد بن موسى الشاشي:
أبو حفص نزيل قاشان، ولد في حدود الخمسين وأربعمائة، وتفقه بمرو على الإمام أبي فضل اليمنى، وسمع بها الحديث من جماعة، وورد بغداد حاجًا، فسمع بها أيضًا من المتولي وغيره، وبالكوفة من ابن النقار، وكان يصوم أكثر أوقاته، ويديم التلاوة، ومات بقاشان في أول يوم من شهر رمضان سنة 527 هـ (2).
6 - محمد بن علي بن حامد الشاشي:
أبو بكر الشاشي، شيخ الشافعية، صاحب الطريقة المشهورة في الجدل، تفقه في بلاده على الإمام أبي بكر السنجي، ثم استوطن غزنة، وهي أوائل الهند، فأقبلوا عليه وأكرموه، واستفادوا منه، وصنف تصانيف كثيرة، ثم استدعاه نظام الملك إلى هراة، فشق على أهل غزنة مفارقته، ولكن لم يجدوا بدًا من ذلك، فجهزوه، وولاه تدريس النظامية، فأقام بها مدة، ولد سنة سبع وتسعين وثلاثمائة، وتوفي سنة 485 هـ (3).
7 - محمد بن عمر بن محمد الشاشي:
أبو عبد اللَّه الشاشي، كان فقيهًا عالمًا، تفقه على البغوي، (1) المصدر السابق 2/ 87، 88.
(2) الأسنوي 2/ 106، 107.
(3) الأسنوي 2/ 94، 95، وانظر "العبر" 3/ 308، والسبكي 4/ 190.

الجزء: 1 - الصفحة: 31

وحدث عنه "بالأربعين الصغرى" له، وتوفي في شعبان سنة 556 هـ، وله بضع وسبعون سنة (1).
8 - أبو الليث الشاشي:
هو نصر بن حاتم بن بكر الشاشي، من أوائل أصحاب ابن سريج وأفاضلهم، أخذ عنه جماعة منهم: القفال في أوائل أمره، سمع وحدث، ذكر الحاكم: كتبنا عنه سنة تسع وثلاثين وثلائمائة، ولم يؤرخ وفاته (2).
9 - إسحاق بن إبراهيم الشاشي:
أبو يعقوب الخراساني الشاشي، فقيه الحنفية في زمانه، نسبته إلى الشاش، انتقل منها إلى مصر، وولي القضاء في بعض أعمالها، وتوفي بها، له كتاب أصول يعرف بأصول الشاشي وتوفي سنة 335 هـ (3)،
10 - عمر بن أحمد بن الحسين الشاشي:
أبو حفص أخو الإمام فخر الإِسلام أبي بكر محمد، تفقه هو أيضًا على الشيخ أبي إسحاق الشيرازي، وسمع من أبي الحسين بن المهتدي وغيره، توفي سنة 550 (4). (1) المصدر السابق 2/ 108، والسبكي 6/ 165.
(2) المصدر السابق 2/ 90.
(3) الإعلام للزركلي 1/ 284.
(4) السبكي 4/ 285.

الجزء: 1 - الصفحة: 32

11 - علي بن الحاجب بن جنيد الشاشي:
أبو الحسن أحد الرحالين في طلب العلم إلى خراسان، والعراق، والحجاز، والجزيرة والشام، روى عن يونس بن عبد الأعلى، وعلي بن خشرم، وروى عنه أبو بكر بن الجعابي، ومحمد بن المظفر وغيرهما، وتوفي بالشاش سنة 314 هـ (1).
12 - المؤمل بن مسرور الشاشي:
ابن أبي سهل بن مأمول الشاشي، الشيخ الصالح أبو الرجاء الخمركي المأموني، من أهل الشاش، ولادته فيما يظن ابن السمعاني قبل الأربعين والأربعمائة، وسكن مرو إلى حين وفاته، وتفقه على أبي الخطاب الطبري ببخارى، وعلى فقيه الشاش أبي بكر محمد بن علي الشاشي بفزنة، توفي بمرو ليلة الأربعاء لثلاث بقين من ذي الحجة سنة 517 هـ، وكان من الصالحين أرباب العبادات والمجاهدات (2).
13 - عبد الجبار الشاشي:
عبد الجبار بن محمد بن ثابت بن أحمد أبو أحمد الشاشي الخرقي من أهل مرو ولد في 28 ربيع الأول سنة 477 هـ، كان فقيهًا فاضلًا، قرأ المذهب على إبراهيم المروروذي، ثم اشتغل بالحساب والمقدمات، توفي بمرو 553 هـ (3). (1) "معجم البلدان" لياقوت الحموي 3/ 308.
(2) السبكي 4/ 317.
(3) السبكي 4/ 242، 243.

الجزء: 1 - الصفحة: 33

14 - القاسم بن محمد بن علي الشاشي:
صاحب التقريب، الإِمام الجليل أحد أئمة الدنب، ولد الإِمام الجليل القفال الكبير، ذكره العبادي في الطبقات (1).
15 - محمد بن إسماعيل بن عبيد اللَّه بن ودعة القفال:
أبو عبد اللَّه، قال ابن النجار كان فقيهًا فاضلًا، حسن المعرفة بالمذهب والخلاف، مليح الكلام في النظر والجدل، ورتب معيدًا بالمدرسة النظامية، وخرج إلى البلاد، ووصل دمشق مريضًا، وأقام بها أيامًا، وتوفي وكان قد صنف كتابًا مليحًا في اللعب بالبندق، وقسمه على تقسيم كتب الفقه على ألسنة الرماة، فجاء حسنًا في فنه، وأظنه قصد الإِمام الناصر لدين اللَّه، مات 585 هـ، وكان شابًا وكان والده حيًا (2).
16 - القفال الصغير المروزي:
هو عبد اللَّه بن أحمد بن عبد اللَّه، الإِمام الزاهد الجليل، أحد أئمة الدنيا، والقفال المروزي أكثر ذكرًا في كتب الفقه، والقفال الكبير أكثر ذكرًا في كتب الأصول والتفسير وغيرهما، فإذا أطلقت كلمة (القفال) يراد الصغير، وإذا أريد الكبير قيد بكلمة الشاشي، شيخ الخراسانيين، كان نقي القريحة، ثاقب الفهم، عظيم المحل، كبير الشأن، عميقًا في علومه غواصًا على المعاني، دقيق النظر، عديم (1) السبكي 2/ 314، 317.
(2) السبكي 4/ 66.

الجزء: 1 - الصفحة: 34

النظير، بطلًا لا يصطلى له بنار، تفقه على أبي زيد المروزي، قيل: إنه كان قفالًا، وابتدأ التعلم وهو ابن ثلاثين سنة، يقال إنه صنع قفلًا وزنه أربع حبات من حديد، وكان مصابًا بإحدى عينيه، وكان يغلب عليه البكاء في أثناء الدرس لغلبة الحال، مات في سنة سبع عشرة وأربعمائة وهو ابن تسعين سنة (1).
17 - إبراهيم الطيان القفال:
هو أبو إسحاق الطيان، إبراهيم بن محمد بن إبراهيم الأصبهاني القفال صاحب إبراهيم بن خورشيد، توفي في صفر عام 481 هـ (2).
18 - محمد بن أحمد القفال:
هو محمد بن أحمد بن محمد أبو نصر القفال ابن بنت أبي بكر الأكفاني، سمع أبا محمد الجوهري، وأبا الحسين بن الآبنوسي، وكان سبب موته أنه وقع من سطح داره فمات ودفن بمقابر الشهداء (3).

مكانة القفال الشاشي العلمية:
تفقه القفال الشاشي على مذهب الإِمام الشافعي على يد الكازروني، والشيخ أبي نصر، وعلى القاضي أبي منصور الطوسي، وصار إمامًا في الفقه الشافعي كما يقول السبكي (4)، وكان صاحب (1) "مفتاح السعادة ومصباح السيادة" 2/ 323، و"شذرات الذهب" 7/ 203، 208، وانظر "وفيات الأعيان" 1/ 316.
(2) "شذرات الذهب" 3/ 365.
(3) "المنتظم" 9/ 182.
(4) "طبقات الفقهاء" للسبكي 4/ 57.

الجزء: 1 - الصفحة: 35

مدرسة مستقلة، ثم رئيسًا للنظامية بعد شيخه أبي إسحاق الشيرازي، وكان عالمًا باختلافات الفقهاء، حتى وضع كتاب الحلية للمستظهر باللَّه (1)، وعرف القفال بصاحب الحلية، ويبدو هذا واضحًا من مقدمة كتابه "حلية العلماء في مذاهب الفقهاء" فقال أما بعد: فإنه لما انتهت الإِمامة المعظمة، والخلافة المكرمة إلى سيدنا، ومولانا أمير المؤمنين المستظهر باللَّه أعز اللَّه أنصاره، ذي الهمة العليا في أمر الدين والدنيا، استخرت اللَّه تعالى في كتاب جامع لأقاويل العلماء، تقربًا إلى اللَّه تعالى في إطلاعه عليه، رجاء أن يكون ما يصدر عنه، غير خارج من مذهب من المذاهب، وينتفع به كل ناظر فيه، فأرزق الأجر فيه، والثواب عليه إن شاء اللَّه تعالى.
وعلم الشرع منقسم: فمتفق عليه، ومختلف فيه، والاختلاف منتشر جدًا، ومن شأن المجتهد أن يكون عارفًا بمذاهب العلماء، وذكرت فيه مذهب صاحب كل مقالة، وطريقته في مذهبه، كالقولين للشافعي رحمه اللَّه، والروايتين، والروايات لمن سواه، وذكرت طريقته في مذهبه واختلاف أصحاب كل واحد منهم فيما فرّعوه على أصله من المتأخرين والمتقدمين، وما انفرد به الواحد منهم باختيار عن صاحب المذهب، واللَّه الموفق لحسن القصد فيه، وهو حسبي ونعم الوكيل (2). (1) المستظهر بالته: بوير بالخلافة وهو ابن ست عشرة سنة وشهرين، وهو ابن أم ولد، كان كريم الأخلاق، لين الجانب، سخي النفس، مؤثرًا للإِحسان، حافظًا للقرآن، محبًا للعلم، منكرًا للظلم، فصيح اللسان، له شعر مستحسن، توفي سنة 512 هـ وله اثنتان وأربعون سنة، ولم تصف له الخلافة، بل كانت أيامه مضطربة، كثيرة الحروب، انظر "المنتظم" 9/ 81، 83، و"شذرات الذهب" 3/ 319.
(2) "حلية العلماء في مذاهب الفقهاء" للقفال الشاشي ورقة (1) وجه أمن النسخة أ.

الجزء: 1 - الصفحة: 36

وهذا الكتاب يدل على غزارة علمه، لأنه صور المسألة، وأظهر جميع الأقوال فيها، للموافق لمذهبه، وللمختلف عن مذهبه، وكيف وأنه المتبحر في فقه الشافعي رحمه اللَّه.
حيث شرح الشامل للشيخ أبي نصر بن الصباغ، وألف الكتب في المذهب، واشتغل القفال بالحديث، فسمعه من العلماء في ميّافارقين، وبغداد، وآمد، ومكة، وحدث بها.

مصنفات القفال الشاشي:
كان فخر الإسلام أبو بكر الشاشي ذا شخصية علمية، فألف في الفقه كتبًا متعددة، ولعله ألف في غير الفقه كتبًا لم يصلنا منها شيء، ومن الكتب التي وصلت إلينا:
1 - المستظهري الذي صنفه للمستظهر باللَّه، وهو المسمى حلية العلماء (1).
2 - المعتمد وهو كالشرح له (2).
3 - الترغيب في المذهب (3).
4 - الشافي في شرح مختصر المزني (4). (1) السبكي: 4/ 58، الأسنوي 2/ 86، و"شذرات الذهب" 4/ 16، و"تذكرة الحفاظ" 4/ 1241، "وفيات الأعيان" لابن خلكان 3/ 356.
(2) السبكي: 4/ 58، الأسنوي 2/ 86.
(3) السبكي: 4/ 58، الأسنوي 2/ 86.
(4) السبكي: 4/ 58، الأسنوي 2/ 86، و"شذرات الذهب" 4/ 17، "طبقات الشافعية" للحسيني: 197.

الجزء: 1 - الصفحة: 37

5 - العمدة: المختصر المشهور (1).
6 - الشافي في شرح الشامل لأبي نصر بن الصباغ (2)، وكان بقي من إكماله نحو الخمس، هذا في سنة أربع وتسعين وأربعمائة، كذا ذكر ابن الصلاح، ولعله شرح مختصر المزني.
7 - وتصنيفه في المسألة السريجية.

أهمية كتاب "حلية العلماء" في الفقه الإِسلامي:
الناظر في كتاب "حلية العلماء" في مذاهب الفقهاء، يجد أنه من أجَلِّ كتب السادة الشافعية من حيث الموضوع وتلخيص الأقوال الفقهية للمذاهب الأربعة: الحنفية، والمالكية، والشافعية، والحنابلة، وأحيانًا يأتي بأقوال الشيعة، والظاهرية.
أما من حيث الترتيب والتبويب، فقد جاء وفق ما بوبه فقهاء الشافعية في كتبهم، وبالتحديد فإنه جرى مجرى شيخه أبي إسحاق الشيرازي في كتابه "المهذب"، من حيث وضع العناوين لكل كتاب، وباب، وفصل.
وأما مقدمته فقد ذكر الغاية من تأليف كتابه بأنه ألفه للمستظهر باللَّه حتى يطلع على آراء العلماء في المسألة الواحدة، ويخرج حكمه موافقًا لقول من أقوالهم فقال: أما بعد: لما انتهت الإِمامة المعظمة، والخلافة المكرمة إلى سيدنا ومولانا المستظهر باللَّه أعز اللَّه أنصاره، ذي الهمة العليا في أمر الدين والدنيا، استخرت اللَّه تعالى في كتاب جامع لأقاويل (1) السبكي: 4/ 58، الأسنوي 2/ 86.
(2) السبكي: 4/ 58، الأسنوي 2/ 86.

الجزء: 1 - الصفحة: 38

العلماء تقربًا إلى اللَّه تعالى في اطلاعه عليه، رجاء أن يكون ما يصدر عنه غير خارج عن مذهب من المذاهب، وينتفع به كل ناظر فيه، فأُرزق الأجر والثواب عليه إن شاء اللَّه تعالى (1).
ثم عقد فصلًا في التقليد، وأنه لا يجوز للعالم تقليد العالم بالاجتهاد، وذكر رأي محمد بن الحسن الشيباني من فقهاء الحنفية، بأن العالم يجوز له أن يقلد من هو أعلم منه، وأن فرض العامي التقليد في أحكام الشرع، وله أن يقلد الأورع من أهل الاجتهاد في العلم، ثم بيان أحكام تقليده إذا وجد أكثر من مجتهد، ثم بين حكم تقليد العالم فيما ثبت من أقواله (2).
أما من الناحية الموضوعية، فقد جمع أقوال أئمة المذاهب الأربعة الحنفية، والمالكية، والشافعية، والحنابلة، وبعض أقوال الظاهرية، والشيعة، في كتابه القيم، وكما يبدو من كلامه في المقدمة، أنه قد اطلع على ما كتبه الفقهاء الأربعة، من المصادر الفقهية العامة، "كالأم" و"الإملاء" للإمام الشافعي رحمه اللَّه، و"الحاوي" للماوردي، و"الموطأ" للإمام مالك، "والأمالي" عن أبي يوسف، و"المختصر الأوسط" من الحج للشافعي، و"المختصر" للشافعي رحمه اللَّه، و"مختصر البويطي" و"الجامع" لأبي حامد، و"الجامع الكبير"، و"الجامع الصغير" لمحمد بن الحسن الشيباني، و"التعليق" للشيخ أبي حامد، و"المجرد" للقاضي أبي الطيب، و"الإِفصاح" لأبي علي الطبري، و"التلخيص" لابن القاص، فجمع بين هذه المصادر وصاغ عبارته بأسلوب رصين، وعبارة قوية، إلا أن القفال الشاشي قد تأثر كثيرًا (1) "حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء" 1 ورقة 1 وجه أمن نسخة أ.
(2) "حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء" 1: ورقة 1 وجه ب من نسخة أ.

الجزء: 1 - الصفحة: 39

بكتاب شيخه أبي إسحاق الشيرازي "المهذب". ولذا فإنني إذا أردت تصحيح العبارة الخاصة بفقه السادة الشافعية، عدت إلى المهذب فأجدها بنصها أو بتصرف، أو بتلخيص، وقد يشير إليه أحيانًا، وكان يعتمد أيضًا على المصادر التي أشرت اليها، لأنه كان يشير اليها وينقل منها.

أهداف المصنف وخطته:
كان القفال رحمه اللَّه، يعدد الأقوال في المسألة الواحدة عند جميع الأئمة الأربعة، ثم يأتي بأقوال العلماء في المذهب الواحد، سواء كانت المسألة جزئية أو كلية، ويبين ما فيها من الوجهين أو القولين، ويذكر كل قول وينسبه إلى صاحبه دون تعليل، وأحيانًا نراه يرجح بين الأقوال، والغالب أنه يسكت عن الترجيح، وأحيانًا نراه يقول: وليس بشيء (1).

مقارنته مع المذاهب:
كانت مقارنته مع المذاهب الأخرى في المسائل الفقهية الجزئية والفرعية، يسودها التسامح والاحترام لأئمة المذاهب، ويأتي بأقوى الآراء عندهم لا بأضعفها.

أمانته العلمية:
لقد تتبعت كتابه فوجدت آراء الأئمة الثلاثة التي كان يدونها صحيحة، كان ينقلها بأمانة نقل العالم المعتد بشخصيته العلمية، مشيرًا إلى ذلك، وينسب كل نقل إلى قائله، إلّا في بعض المسائل منها: (1) انظر "حلية العلماء" جـ 1 ورقة 120 وجه أمن نسخة أ.

الجزء: 1 - الصفحة: 40

أولًا: وفي استعمال أواني المشركين وثيابهم من غير غسل، إذا كانوا ممن يتدين باستعمال النجاسة وجهان:
أحدهما: يجوز.
والثاني: لا يجوز، وكذا الوجهان في طين الطرقات.
وقال أحمد وداود: لا يجوز استعمال إلا بعد الغسل بكل حال (1).
وهذا الرأي غير وارد عن أحمد، والوارد: أنه يجوز للمسلم أن يستعير من الكافر أوانيه وثيابه المجهولة، ويحكم بطهارتها، وأنها متى حصلت في أيدينا، لم يجب علينا تطهير ما لم نعلم نجاسته منها، لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- وأصحابه توضؤوا من مزادة مشركة ولأن الأصل الطهارة (2).
ثانيًا: في الماء المستعمل.
قال: وحكى عيسى بن أبان عن الشافعي رحمه اللَّه جواز التطهر به، وهو قول مالك وداود (3).
وعند مالك: أن الماء اليسير -الذي هو قدر آنية الغسل فأقل، - المستعمل في حدث، يكره استعماله في حدث بشروط ثلاثة:
1 - أن يكون يسيرًا.
2 - أن يكون استعمل في رفع حدث لا حكم خبث. (1) انظر جـ 1 ورقة 9، وجه ب.
(2) انظر "هداية الراغب" 25، و"المغني" لابن قدامة المقدسي 1/ 61، 62، و"كشاف القناع" 1/ 53.
(3) "حلية العلماء" 1، ورقة 6، وجه أمن نسخة أ.

الجزء: 1 - الصفحة: 41

3 - أن يكون الاستعمال الثاني في رفع حدث، والحاصل عندهم: أن الماء المستعمل في حكم خبث لا يكره له استعماله، وأن الماء المستعمل في حدث لا يكره استعماله في حكم خبث (1).
ثالثًا: أما ما جاء في التيمم، قال الشاشي: وقال أبو حنيفة: يجوز أن يصلي بتيمم ما شاء من الفرائض، وبه قال الثوري وداود، واختاره المزني (2).
والوارد في مختصر المزني: ولا يجمع، بتيمم صلاتي فرض، بل يجدد لكل فريضة طلبًا للماء وتيممًا بعد الطلب الأول، لقوله، عز وجل: {إِذَا قُمْتُمْ إِلَى الصَّلَاةِ} وقول ابن عباس: (لا تصلى المكتوبة إلا بتيمم) (3).
وكان القفال رحمه اللَّه، أمينًا في نقله من المصادر التي ذكرتها سابقًا، وكان يوردها في كلامه، وكان يذكر أسماء المؤلفين كثيرًا، وأحيانًا يذكر اسم الكتاب فقط فيقول: قال ابن القاص في التلخيص، وذكر في الحاوي كذا (8)، وحكى في الحاوي كذا (5) وقال الشيخ أبو حامد رحمه اللَّه في التعليق كذا (6)، وقال أبو إسحاق المروزي كذا (7)، (1) "بلغة السالك لأقرب المسالك" 1/ 15.
(2) حلية 1، ورقة 29، وجه ب.
(3) "مختصر المزني" مع "الأم": 7، وبعد البحث وجدته يأخذ هذا من "المهذب" 1/ 43.
(4) "حلية العلماء" مخطوطة أ، جـ 1، ورقة 31، وجه أ.
(5) "حلية العلماء" مخطوطة أ، جـ 1، ورقة 36، وجه أ.
(6) "حلية العلماء" مخطوط أ، جـ 1، ورقة 44، وجه أ.
(7) "حلية العلماء" مخطوطة أ، جـ 1، ورقة 46، وجه أ.

الجزء: 1 - الصفحة: 42

وقال محمد بن الحسن في الجامع الصغير (1)، وقال أبو علي في الإِفصاح (2)، وغير ذلك من الكتب الكثيرة، والمراجع الثمينة التي يتمنى الباحث أن تظهر للوجود، وما زالت مخطوطة في دور الكتب لم ترَ النور بعد، أو أن بعضها قد فقدت مع ما فقد من تراث الإسلام وذخائره، في أيام التاريخ الأسود، التي حلت في دار الإسلام، بهجمات التتر والفتن الداخلية.

مكانة الكتاب التشريعية وفائدة نشره:
إن الناظر في كتاب "حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء" يكاد لا يجد لها مثيلًا بين كتب الفقه الإِسلامي المقارنة المعروفة، فالحلية ليست موجزة إيجازًا شديدًا "كرُحمة الأمة في اختلاف الأئمة" لأبي عبيد اللَّه محمد بن عبد الرحمن الدمشقي العثماني الشافعي من علماء القرن الثامن الهجري، "والميزان الكبرى" للشعراني الشافعي من علماء القرن العاشر الهجري، و"كالإفصاح" لابن أبي هبيرة الحنبلي، وليست مطولة جدًا، ككتاب "المغني" لابن قدامة المقدسي، بل هي وسط بين هذا وذاك، وهي سهلة العبارة قريبة المنال، وتعتبر مرجعًا هامًا للناظر في كتب الفقه، ومن يريد المقارنة بين المذاهب فإنه يجد طلبته في "الحلية"، وقد فصل جميع الأقوال والأراء، وبحق بعد اطلاعي على ما كتب في الفقه المقارن لم أجد للحلية مثيلًا، وقد أعانني هذا المخطوط في كتابة رسالتي (الدكتوراه نظرية الغرر في الشريعة الإِسلامية) فكانت الحلية تضع لي الأساس في المقارنة والإِطار العام، وبعد هذا أرجع إلى (1) "حلية العلماء" مخطوطة أ، جـ 1 ورقة 27، وجه ب.
(2) "حلية العلماء" مخطوطة أ، جـ 1، ورقة 48، وجه أ.

الجزء: 1 - الصفحة: 43

كتب المذاهب، ولا أخرج عن مقارنة القفال لأنه قد وضع جميع الأقوال.
والحلية تتصل اتصالًا ظاهرًا بكتاب "المهذب" للشيرازي، وكتاب "الحاوي" للماوردي، وكتابي الشيخ أبي نصر "الشامل" و"الكامل"، و"الجامع الصغير" و"الكبير" من كتب الحنفية: وقد رأيت كثيرًا من مسائله، قد نقلها الإِمام النووي رحمه اللَّه في كتابه "المجموع" شرح "المهذب"، ولا عجب في هذا، فإن القفال تلميذ أبي إسحاق الشيرازي، والنووي شارح "للمهذب"، وكثيرًا ما نجده يقول: قال القفال في الحلية "قال ثقة: ولغ الكلب في هذا الإِناء في وقت بعينه، وقال آخر: كان هذا الكلب في ذلك الوقت في مكان آخر، فوجهان محكيان في "المستظهري" وغيره، أصحهما أنه طاهر للتعارض كما سبق والثاني: نجس لأن الكلاب تشتبه، وقال صاحب "المستظهري" وهذا الوجه ليس بشيء (1).
وأرى بعض الأحيان، أنه ينقل عن المعتمد للشاشي شرح الحلية فيقول: والشاشي في كتابه المعتمد (2) وقال: قال الإمام وهو اختيار القفال الشاشي (3) وهكذا قول القفال (4) وخلاف القفال والجمهور (5) ويقول: وممن صححه الشاشي في كتابه "المعتمد" "والمستظهري" (6) (1) "المجموع" 1: 235.
(2) "المجموع" 1: 159.
(3) "المجموع" 1: 171.
(4) "المجموع" 181: 1.
(5) "المجموع" 1: 182.
(6) "المجموع" 1: 216.

الجزء: 1 - الصفحة: 44

ورجحه صاحب "المستظهري" (1) قال: الخامسة: إذا اشتبه الماءان فتوضأ بأحدهما من غير اجتهاد، وقلنا: بالمذهب إنه لا يجوز من غير اجتهاد، فبان الذي توضأ به طاهر، فقد حكى الشاشي في كتابيه "المستظهري" ثم (المعتمد) أنه لا يصح وضوءه، في اختيار الشيخ أبي إسحاق المصنف لأنه متلاعب، فهو كالمصلي إلى جهة بغير اجتهاد، فإنه لا تصح صلاته بالاتفاق، وإن وافق القبلة، وكذا من صلى شاكًا في دخول الوقت بلا اجتهاد، فوافقه، لا تصح صلاته (2).
وأما صلته بالحاوي، فأمر كثير لا نستطيع إحصاء ما نقله عن الحاوي منها، وذكر في الحاوي أنه إذا أطلع النجدي وقد جد التهامي لم يضم إليه، وإن أطلع النجدي قبل بدو الصلاح في التهامي ضم إليه، وإن أطلع بعد بدو الصلاح في التهامي، وقبل جداده، ففيه وجهان، وفي نفس الصفحة وذكر في الحاوي: أنه يجب زيادة على نصف العشر وإن قل، ويتوقف فيما زاد وليس بشيء (3).
وأما صلته بالمهذب فهي صلة التلميذ البار بأستاذه، فقد رتب القفال كتابه وفق ترتيب المهذب، من حيث الأبواب، والفصول، إلّا أنه أراه تارةً يقدم تفصيل فرع على فرع، مع ملاحظة أن الشيرازي يكتفي بآراء الشافعية، والقفال يأتي بجميع آراء العلماء في المسألة، ولذا اعتذر عن ذكر نماذج من كتاب الحلية موافقًا للمذهب لكثرتها كما قلت سابقًا. (1) "المجموع" 1: 248.
(2) "المجموع" 1: 216.
(3) "حلية العلماء" 1: 124 ب من نسخة أ.

الجزء: 1 - الصفحة: 45

وكتاب الحلية بحق هو حلقة هامة في سلسلة كتب الفقه الإسلامي، فهو واسطة العقد بين كتب السادة الشافعية مما يسبقه وما كتب بعده من كتب الشافعية، ولذا أرى أنه يستوفي آراء الشافعية في المسألة، ويكتفي أن يظهر آراء بقية بذكر أسمائهم فقط فيقول: وقال الحسن وابن سيرين، وقال أبو ثور، وقال عطاء، وقال مالك، وقال أبو يوسف، وقال أحمد، وقال أبو حنيفة، وعنه رواية أخرى إن كانت رواية ثانية لما ذكرتهم، وما ذكرته في صفحة واحدة (1).
أما فقهاء الشافعية فأذكر لك مسألة واحدة، قال القفال: (فأما آخر وقت التكبير، فقد نقل المزني رحمه اللَّه، أنه يكبر إلى أن يخرج الإمام إلى الصلاة، وقال في رواية البويطي: إلى أن يفتتح الصلاة، وقال في القديم: إلى أن ينصرف الإِمام من الصلاة، وحكى الشيخ أبو حامد: والخطبتين، فمن أصحابنا من قال: فيه ثلاثة أقوال على ظاهر النقل، ومنهم من قال: المسألة على قول واحد، أنه يكبر إلى أن يفتتح الإِمام الصلاة، وهل يسن التكبير المقيد في عيد الفطر؟ فيه وجهان: أظهرهما: أنه لا يستحب، وقيل: فيه قولان، قوله الجديد: إنه لا يستحب (2).

مخطوطات الكتاب:
وكتاب "حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء" الذي نقوم بتحقيقه، كتبه فخر الإِسلام أبو بكر الشاشي للخليفة العباسي المستظهر باللَّه حتى سمي باسمه (المستظهري)، ويظهر أن النسخ الأصلية قد (1) حلية العلماء 1 ورقة 100 وجه ب من نسخة أ.
(2) حلية العلماء 1 ورقة 126 وجه ب من نسخة أ.

الجزء: 1 - الصفحة: 46

فقدت مع ما فقد من تراث الإسلام، وإنني أعتمد في التحقيق على ثلاث نسخ.
إحداها في دار الكتب المصرية بالقاهرة، أطلقت عليها نسخة (ب)، والثانية في مكتبة أحمد الثالث تحت رقم (877) وأطلقت عليها نسخة (جـ).
والثالثة في مكتبة أحمد الثالث تحت رقم 1048 وأطلقت عليها نسخة (أ) وهي الأصل، ولذا فإني أقدم تعريفًا لكل نسخة مع بيان الوصف الحالي لها.

دراسة النسخة الأصلية (أ):
هذه النسخة مكونة من جزأين، مكتوب عنها في فهرس المخطوطات لمكتبة أحمد الثالث، الجزء الأول من نسخة أخرى كتب سنة (864 هـ) بخط محمد بن محمد الشافعي الحموي، ويبتديء بأول الكتاب وينتهي بآخر كتاب الغصب، ويتلوه في الذي يليه كتاب الشفعة، وعدد أوراقه (288) ورقة بقياس 18 - 27 سم، وفي كل صفحة (19) سطرًا، وهذه النسخة ما زالت في مكتبة أحمد الثالث، وصورت من قبل معهد المخطوطات العربية بواسطة ميكروفيلم ومحفوظ فيه، وقد حصلت على نسخة من (الميكروفيلم)، وكبرته واعتمدت عليه، وهو موجود تحت رقم 154 فقه شافعي.
والجزء الثاني من النسخة السابقة كتب سنة 864 هـ: بخط محمد كاتب الجزء الأول ويبتدىء الجزء الثاني بالشفعة، وينتهي بآخر الكتاب والجزءان في مكتبة أحمد الثالث رقم (1048).
وهذه النسخة قد اعتمدت عليها، لأنها كتبت بخط جيد ومشكولة، وعدد أسطر صفحاتها (19) سطرًا، وكلمات السطر قليلة

الجزء: 1 - الصفحة: 47

جدًا، إذ عدد كلمات السطر من (8 - 11) كلمة. ولذا فإن هذه النسخة جيدة بشكل عام، وتميل النفس إلى الاعتماد عليها، كما أنني لاحظت بين سطورها بعض الكلمات التي قد شطبت، وكتب فوقها غير الكلمة المشطوبة، مما يدل على أنها قوبلت بنسخة أخرى، كما وجدت على الهامش تصحيحات وتصويبات مع استدراك النقص فيها.
وهذه النسخة التي بين أيدينا، لم تنج من العفن والرطوبة التي أتت على كثير من الصفحات، مما سبب في تآكل بعض الكلمات، والتي أكملتها من النسختين الأخيرتين ب، جـ.
هذا وقد قمت بإحصاء للقسم الذي حققته من كتاب "حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء"، وهو قسم العبادات حتى وقفت عند كتاب البيع، وبلغ عدد ما حققته (200) ورقة، فوجدت فيها الملاحظات التالية:
أولًا: وجدت ورقة 27 بوجهيها (أ، ب) قد أخرت إلى صفحة ما بعد ورقة 46، ثم وجدت ورقة 47 بوجهيها، قد أخرت إلى ما بعد ورقة (49)، ثم وجدت أن ورقة (50) غير موجودة نهائيًا.
ثانيًا: وجدت في ورقة (80) وجه (ب) نقصًا مقدار ثلاث صفحات، أكملته من النسختين ب، جـ وفي صفحة (83) وجه (أ) وجدت نقصًا مقدار سطر ونصف السطر، أكملته تارة من (ب)، وتارة من (جـ)، ثم وجدت نقصًا مقداره ثلاث صفحات، أكملته من النسختين (ب، جـ)، وفي صفحة (101 أ) نقص سطر، وفي (101 ب) نقص ثلاثة أسطر، أكملته من (ب، جـ)، وفي صفحة (107 أ) نقص نصف سطر أكملته من (ب، ب)، وفي (107 ب) نقص سطر أكمل من (ب، جـ)، وفي صفحة (108 ب) نقص ثلاثة أسطر أكملن من (ب، جـ)، وفي (113 أ) يوجد تكرار مقدار عشرة أسطر، وفي

الجزء: 1 - الصفحة: 48

ورقة (124) وجه (ب) نقص ثلاثة أسطر أكملن من النسخة (ب)، وفي صفحة (127 ب) وجد نقص مقداره سطر واحد أكمل من النسخة (ب)، وفي ورقة (135 ب) يوجد تقديم وتأخير في الكلام، كما أنه يوجد في نفس الورقة نقص أكمل من النسخة (ب)، وفي ورقة (141 أ) يوجد نقص سطر أكمل من النسخة (ب)، وكذلك (141 ب) يوجد نقص سطر أكمل من (ب، جـ)، وفي (142) وجه (ب) يوجد نقص سطر أكمل من (ب)، وفي ورقة (145 وجه أ) يوجد نقص سطر أكمل من (ب، جـ)، وفي ورقة (152 أ) يوجد نقص سطر أكمل من (ب، جـ)، وفي (154) وجه (ب) يوجد نقص نصف سطر، وفي (158 أ) نقص نصف سطر أكمل من (ب، جـ)، وفي ورقة (160 أ) توجد عبارة محشوة في الكلام وهي: (إذا رأوا سوادًا فظنوهم عدوًا فصلوا صلاة شدة الخرف ثم بان لهم أنه لم يكن عدوًا) وموجودة في ورقة (91 ب)، والغريب أن هذه العبارة موجودة في (أ، ب، جـ) مما يوحي أن النسخة الأصلية غير موجودة، وكم لاقيت من تعب حتى وضعت العبارة في موضعها، وفي ورقة (91 ب) يوجد نقص أكمل من (جـ)، وفي ورقة (178) وجه (ب) يوجد نقص صفحتين أكملا من (ب، جـ)، وفي (187 أ) نقص سطر ونصف.

نسخة ب - وهي نسخة موجودة في دار الكتب المصرية تحت رقم (265) فقه شافعي، وعدد أوراقها (291) ورقة ومسطرتها (17 في 26) سم كتبت سنة (645 هـ)، وهي أقدم نسخة من حيث الكتابة، ولكن يوجد فيها انقطاع كثير، ومن الصعوبة بمكان، حتى استطعت تصحيحها على النسختين (أ، ب).
وهذه النسخة صورت من قبل معهد المخطوطات العربية في ميكروفيلم، واستطعت الحصول على نسخة من الميكروفيلم، واعتمدت عليه، وهو موجود تحت رقم (152) فقه شافعي.

الجزء: 1 - الصفحة: 49

وهذه النسخة في بدايتها، لم تنج من عوادي الزمن وحوادث الأيام أيضًا، ففي مقدمة القفال رحمه اللَّه، خروم كثيرة أكملتها من مقدمة في نسخة (أ، جـ)، ولم يذكر اسم الناسخ عليها.
وهذه النسخة جيدة أيضًا، مكتوبة بخط غير منقوط، ولكنه مقروء لأنني اعتدت القراءة من المخطوطات الفقهية في دار الكتب المصرية، أثناء كتابة رسالة الدكتوراه، إلّا أن فيها سقطًا كثيرًا جدًا، وقد يسقط منها كلمة أو كلمتان، وأحيانًا سقط سطر وسطران ونصف سطر، وفي بعض الأحيان بضعة أسطر، وبعد المقابلة وجدت أن هذه النسخة وهي أقدم النسخ كتابة، لم ينقل عنها أية نسخة من النسختين، ولعلهما من نسخ غيرها.
وهذه النسخة عليها كثير من الملاحظات الهامة:
أولًا: في ورقة (93) وجه (ب) قفز الكاتب إلى ورقة (95) وجه (أ).
ثانيًا: وفي ورقة (104) وجه (ب) قفز إلى ورقة (234) وجه (أ).
ثالثًا: وفي ورقة (242) وجه (ب) قفز إلى (244) وجه (أ).
رابعًا: وفي ورقة (256) وهو نهاية قسم العبادات، توجد زيادة غير موجودة في (أ، جـ)، وهو عبارة عن إشعار نهاية قسم العبادات، ويعتقد أن هذه من الناسخ.
خامسًا: انقطع الكلام في ورقة (56)، ونقل من مكان إلى مكان، والموجود في ذلك المكان باب الصلح، والحوالة، وفي ورقة (62) وجه (ب) صدقة الزرع.

الجزء: 1 - الصفحة: 50

وفي ورقة (78) وجه (ب) الشفعة، وفي ورقة (74) الغصب، ووجدت صدقة الزرع في (92 أ) وصلاة الجمعة (166) ثم أتم الكلام.
وقد استفدت من هذه النسخة كثيرًا، واعتمدت عليها في كثير من المسائل، وأثناء المقابلة مع النسخة الأصلية (أ)، أجد بعض الكلمات سقطت من (أ) وموجودة في (ب) أو ساقطة من (ب)، وموجودة في (أ، جـ)، أو بعض الاصطلاحات والعبارات التي وردت في نسخة (أ) خطأ أو يغلب على الظن فيها الخطأ، أو لا تتفق مع سياق النص أو معنى النص، ثم أضع العبارة المأخوذة من نسخة (ب) أو اللفظ المأخوذ من نسخة (ب) بين قوسين هكذا () ثم أشير إلى ذلك ما يقابله من النسخة (أ).
قابلت بين النصين بواسطة القارئة بشكل كامل ودقيق، وأثبت الفرق بينهما، فإن حصل اختلاف بين النسخة الأصلية (أ) والنسخة (ب)، أثبت الفرق في الهامش، ثم بعد المقارنة مع النسخة (جـ) أثبت الكلمة الصحيحة في المتن وأضعها بين قوسين () وأشير إلى النسختين الباقيتين مثبتًا الاختلاف، أو النسخة المخالفة وأذكر النسخة الموافقة.
وإن كان المعنى متقاربًا، أضع عبارة الأصل بين قوسين هكذا () وأضع العبارتين أو العبارة المتقاربة من النسختين بين قوسين، ليكون أمام القارىء وجهتان محتملتان مع ترجيح الأولى.
وإذا كانت عبارة الأصل (أ) صحيحة، ولكن يوجد في نسخة (ب) لفظ أو عبارة أخرى تدل على معنى صحيح آخر، فإني أذكره غالبًا في الهامش، وأقول في نسخة (أ) كذا، وفي نسخة (ب) كذا، أو في (ب، جـ) كذا، وهكذا.
وقد استفدت من هذه النسخة، إذ أنني أكملت ما كان ناقصًا من

الجزء: 1 - الصفحة: 51

النسخة الأصلية (أ) كالكلمة والكلمتين أو العبارة أو السطر والسطرين وأحيانًا كما ذكرت في النسخة الأصلية سقوط ثلاث صفحات أو أقل من ذلك، وأضع ذلك ضمن قوسين () وأشرت إلى ذلك في الهامش.

النسخة جـ - هذه النسخة كتبت سنة (837 هـ) بقلم تعليق حسن، بخط محمد بن إبراهيم ببغداد، في مكتبة أحمد الثالث في تركيا (877 هـ)، وقد حصلت على نسخة (ميكروفيلم) بواسطة ابن عم لي الدكتور أحمد علي درادكه، إذ كان طالبًا في جامعة استنبول (الدكتوراه) (زراعة)، وهذه النسخة مسجلة بمكتبة أحمد الثالث تحت رقم (877 هـ)، وعدد أوراقها (200) ورقة، ومسطرتها (18 في 28) سم، والنسخة بشكل عام جيدة، وليس فيها ما يشينها، وفي أولها دائرة فيها: (الحمد للَّه الذي هدانا لهذا وما كنا لنهتدي لولا أن هدانا اللَّه). وقد استفدت من هذه النسخة، إذ أنني أكملت ما نقص من النسخة الأصلية، ووضعت ما اعتقدت أنه صواب من النسخ الثلاث في المتن بين قوسين هكذا ()، وأشرت في الهامش إلى ذلك، ووضعت ذلك أيضاً بين قوسين هكذا ()، وكذلك إذا وجدت فيها نقصًا أشير في الهامش إلى هذا النقص بين قوسين هكذا () إلا أنني لم ألاحظ أن النسخة الأصلية (أ) منقولة عن النسخة (ب)، التي هي أقدم النسخ، وكذلك فإن النسخة (جـ) غير منقولة عن النسخة -ب-، لأنني وجدت بعض الصفحات قد سقطت، من (أ)، ومثبتة في (ب) و (جـ) أو ساقطة من -ب- ومثبتة في -أ، جـ- أو من - جـ ومثبتة في أ، ب.
أما الكلمة والكلمتان فأمر كثير بين النسخ الثلاث، أما سقوط الحرف أو زيادة كلمة، لا تؤثر ولا تضر في المعنى، مثل رحمه اللَّه، أو رضي اللَّه عنه، أو غفر اللَّه له، فلم أثبت ذلك الفرق.

الجزء: 1 - الصفحة: 52

اصطلاحات فخر الإسلام أبو بكر الشاشي في "الحلية":
كان المصنف رحمه اللَّه، يشير إلى كثبر من المصادر والمراجع، فيذكر بعضها، أو أنه يذكر بعض أسماء أصحابها باختصار، دون ذكر اسم أب المؤلف أو كنيته، ولذا فإني أستعرض بعضها.
أولًا: يردد كثيرًا اسم أبي إسحاق، ويطلقه على ثلاث أشخاص مفرقًا بينهم بما يلي:
1 - إذا قال (الشيخ أبو إسحاق) أو يقول (الإمام أبو إسحاق) فيقصد من ذلك الشيخ الشيرازي، صاحب كتاب "المهذب" و (التنبيه)، و"طبقات الفقهاء" المتوفى سنة 478 هـ.
2 - إذا قال (الأستاذ: أبو إسحاق) فيقصد إبراهيم بن محمد الإسفراييني المتوفى سنة 418 هـ.
3 - إذا قال (أبو إسحاق) دون تقييد: فيقصد أبو إسحاق المروزي المتوفى سنة 340 هـ.
ثانيًا: الشيخ أبو حامد: يقصد في ذلك أحمد بن محمد بن أحمد الإسفراييني المتوفى سنة 406 هـ.
وإذا قال (القاضي أبو حامد): يقصد أحمد بن عامر بن بشر المروروذي المتوفى سنة 362 هـ، لكنهما يأتيان مقيدين بالقاضي والشيخ، فلا يلتبسان.
ثالثًا: إذا قال (أبو العباس): يعني أحمد بن عمر بن سريج المتوفى سنة 306 هـ، وإذا أراد ابن القاص قيده.
رابعًا: (القفال) يعني القفال الكبير الشاشي محمد بن علي بن إسماعيل المتوفى سنة 365 هـ.

الجزء: 1 - الصفحة: 53

خامسًا: إذ قال "أبو بكر الشاشي" يقصد شيخ الشافعية، صاحب الطريقة المشهورة في الجدل، محمد بن علي بن حامد المتوفى سنة 485 هـ.
سادسًا: إذا قال (أبو علي في الإفصاح): يقصد الحسن بن القاسم الطبري المتوفى سنة 350 هـ وفيه أبو علي بن أبي هريرة، وأبو علي بن خيران، والثلاثة يأتون موصوفين.
وحيث يطلق "أبا سعيد" من الفقهاء فهو الاصطخري.
وحيث يطلق "أبا القاسم" فإنه يشمل أربعة، أولهم الأنماطي، ثم الداركي، ثم ابن كج، والصيمري، ويأتون موصوفين.
وحيث يطلق "أبا الطيب" فإنه يشمل القاضي أبو الطيب الطبري، وأبو الطيب بن سلمة ويأتيان موصوفين.
وحيث يقول "عطاء": فهو عطاء بن أبي رباح.
سابعًا: يشير إلى الاختلاف في الحكم في المذهب الشافعي بعبارات منها:
لفظة (قولين) دلالة على أن اختلاف الشافعي رحمه اللَّه، ثم قد يكون القولان قديمين، وقد يكونان جديدين، أو قديمًا وجديدًا، وقد يقولهما في وقت، وقد يقولهما في وقتين، وقد يرجح أحدهما، وقد لا يرجح.
أما لفظة (وجهين) أو أكثر، فإنه يدل على اختلاف الأصحاب، وهم من بلغوا مرتبة الاجتهاد في مذهب الشافعي، فإنهم يخرجون الأوجه على أصوله، ويستنبطونها من قواعده، ويجتهدون في بعضها، وإن لم يأخذوه من أصله.

الجزء: 1 - الصفحة: 54

ثامنًا: طريقة العراق، وهي إحدى طريقتين للمذهب الشافعي في القرن الرابع والخامس الهجريين بزعامة أبي حامد الإسفراييني 406 هـ.
والطريقة الثانية: هي طريقة فقهاء خراسان، بزعامة القفال المروزي 417 هـ، ثم جمع بين الطريقتين أبو علي السنجي (430 هـ)، تلميذ القفال الشاشي الكبير، لأنه درس على الشيخ أبي حامد الإسفراييني.
تاسعًا: القديم والجديد، فالجديد هو الصحيح وعليه العمل، لأن القديم مرجوع عنه، وحيث يقول الجديد، فالقديم خلافه، أو القديم، أو في قول قديم، فالجديد خلافه.
عاشرًا: وحيث يقول: الأظهر أو المشهور فمن القولين أو الأقوال، فإن قوي الخلاف، قال الأظهر، وإلا فالمشهور، وحيث يقول: الأصح أو الصحيح، فمن الوجهين أو الأوجه، فإن قوي الخلاف قال الأصح، والا فالصحيح، وحيث يقول: المذهب، فمن الطريقين أو الطرق، وحيث يقول: النص، فهو نص الشافعي رحمه اللَّه، وحيث يقول: قيل كذا، فهو وجه ضعيف، والصحيح أو الأصح خلافه.
وحيث يقول: في قول كذا، فالراجح خلافه.

عملي في التحقيق:
1 - ضبط المفردات اللغوية، والاصطلاحات الفقهية، وذلك بالرجوع إلى معاجم اللغة، "كالمصباح المنير"، و"القاموس المحيط"، وكتب الاصطلاحات، ككتاب "التعريفات" للجرجاني، وتعليقات النووي على "التنبيه"، وأضع في الهامش معنى الكلمات اللغوية، وتعريف الاصطلاحات الفقهية.

الجزء: 1 - الصفحة: 55

2 - ضبط النصّ، بعد مقارنة النسخ بعضها مع بعض، ثم دراسة النص مع ما يتناسب من حيث المعنى اللغوي والفقهي، وبما يناسب الأحكام الشرعية الصحيحة، وذلك بالاعتماد على كتب الفقهاء، وبالمقارنة مع الكتب التي أقتبس منها بعض النصوص، "كالمهذب" و"التنبيه" للشيرازي، "والأم" للإمام الشافعي رحمه اللَّه، و"مختصر المزني"، وكتب المذهب الحنفي والمذهب المالكي والحنبلي.
3 - علقت على النص في كثير من المسائل التي تحتاج إلى تعليق، كشرح مسالة مبهمة، وإظهار الوجه الثاني أو القول الثاني، أو الطريق الثاني أو الأول. . . إلخ، وأظهرت بعض الأقوال للمذاهب الأخرى، مع ذكر المراجع من كتبهم.
4 - إستدللت كثيرًا من الأحاديث على النص، كدليل للرأي الذي يقول به القفال الشاشي، وأكثر ما استدللت بالأحاديث على مذهب الشافعي، باعتبار أن مذهب القفال هو مذهب الشافعي، وبعد استدلالي بالأحاديث خرَّجْتُ معظمها من كتب الأحاديث المعتمدة (1).
وسبب اقتصاري بوضع الأدلة على مذهب الشافعي، لأن المؤلف شافعي المذهب كما قلت، ولأنني لو وضعت الأدلة للمذاهب كلها، لخرج هذا الكتاب في أربع مجلدات على الأقل، ولخرج الكتاب بكامله في المستقبل إن شاء اللَّه بما لا يقل عن ستة عشر مجلدا، وهذا لزوم ما لا يلزم، إذ التحقيق هو ضبط النص وإخراج الكتاب على وجه أقرب ما يكون أنه النص الذي كتبه المؤلف. (1) وذلك بالاعتماد على أمهات كتب السنة. وهي الصحاح الستة، و"نيل الأوطار" للشوكاني، و"سبل السلام" للصنعاني، و"الفتح الكبير" للسيوطي.

الجزء: 1 - الصفحة: 56

5 - ولما كانت الغاية من تحقيق النصوص، إنما هي إخراجها صحيحة سليمة، نستطيع قراءتها بسهولة، ونستوعب مادتها في يسر، لذلك بذلت الجهد في إخراج النص صحيحًا سليمًا، وخدمته بالتعليق والشرح، على الرغم من كبر حجمه، وصعوبة مادته، وقد راعيت ما تستوجبه إعادة النص إلى وضعه الأول من حيطة وحذر، ودقة وأمانة، مع صحة المعنى، وفهم العبارة، وكانت خبرتي في تدريس الفقه في المعاهد الشرعية، وكلية الشريعة في عَمَّان مدة تزيد على عشر سنوات معينًا في ذلك.
وبذلت الوسع لتحقيق النصوص التي اقتبسها المصنف من كتب سابقيه، حتى إنني رجعت إلى "المهذب" ربع العبادات، وشرحه "المجموع" للنووي، و"مختصر" المزني، و"التنبيه" للشيرازي، وكتاب "الأم" و"المبسوط" للسرخسي، و"بدائع الصنائع"، و"المغني" لابن قدامة، و"كشاف القناع" و"المحلى" لابن حزم، و"حاشية الدسوقي" على "الشرح الكبير"، و"بداية المجتهد"، و"الشرح الكبير" و"الشرح الصغير" للدردير، وباقي الكتب فيما تحتاجه المسألة. وتلاحظ في قسم الطهارات أني ما وضعت عبارة له إلا بعد الرجوع إلى جميع كتب المذهب، حتى إنني أجد العبارة أو معناها وأعزو ذلك إلى المصدر.
أما بقية الكتب التي أشار إليها، واعتمد عليها، قد فقدت، أو لا يزال بعضها مخطوطًا في دور الكتب، أو صورت ووضع لها ميكروفيلم، ووضعت في الملاجىء، خوفًا عليها من الغارات اليهودية الغازية المعتدية الصائلة، وقد اغتنمت فرصة غياب الإسلام، ولا حول ولا قوة إلا باللَّه ولذا لم أستطع الرجوع إليها.
أما ما هو موجود، فقد رجعت إليها "كالمهذب" و"الأم" وغيرها. . .

الجزء: 1 - الصفحة: 57

6 - ترجمت لجميع الأعلام، الواردة في المخطوطة، وبذلت جهدًا كبيرًا في معرفة المقصود في النص، لأن المصنف كان يكتفي بذكر اللقب، أو بذكر الكتاب بقوله: صاحب كتاب كذا، وقد ترجمت لحياتهم، بذكر زمن ولادتهم ووفاتهم مع ذكر أثره العلمي، وشيوخهم وتلاميذهم، وبعض من أخبارهم، وذكرت المصادر التي رجعت إليها، لمن يريد التوسع في ذلك، "كطبقات الشافعية الكبرى" للسبكي، و"طبقات الشافعية" للشيرازي، و"طبقات الشافعية" للأسنوي، و"مفتاح السعادة" لطاش كبرى زاده، و"تذكرة الحفاظ" للذهبي، و"العبر في خبر من غبر" للذهبي، و" وفيات الأعيان" لابن خلكان، و"البدر الطالع"، و"شذرات الذهب" و"طبقات الشافعية" للحسيني و"طبقات الفقهاء" الشافعية للعبادي، و"التاج المكلل" و"تبيين كذب المفتري" و"طبقات المفتري" و"طبقات الحنابلة" و"اللكنوي"، و"تهذيب الأسماء واللغات" للنووي، وغيرها مما هو مبين في الفهرس.
7 - أتممت النقص في المخطوطة الأصلية (أ) من النسختين ب، جـ، وهو سقوط بعض الصفحات أو الكلمات أو حذف بعض الكلمات، ووضعت بعض الفصول التي لم تذكرها النسخة الأصلية، ووضعت ذلك كله بين قوسين هكذا ().
8 - كتبت الكلمات على حسب قواعد الإملاء المعروفة، والنطق السائد في اللغة المشتركة وأعجمت ما أهمله الناسخ، مثل الجنايز، وكذى وهذى. . . فكتبتها جنائز، وكذا وهذا وقد أهملت كثيرًا من النقط في حروف المضارعة (النون والياء والتاء) ولم أذكرها في الهامش خشية الإطالة، فصححتها دون ذكرها.
9 - قمت بعمل الفهارس المختلفة المثبتة في نهاية هذا الكتاب.

الجزء: 1 - الصفحة: 58

10 - وبعد: فهذا المجهود الذي قمت به في إخراج كتاب "حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء"، وفي دراسة حياة مؤلفه، والعناية بدراسة كتابه هذا، أقدمه إلى القارىء المعني بدراسة الفقه المقارن بين المذاهب الإسلامية.
هذا ولا أدعي أني عملت الكمال في هذا، فهي خطوة أدعو اللَّه أن يوفقني في متابعة تحقيق بقية الكتاب، وما عملنا هذا إلا خدمة للفقه الإسلامي دستور الحياة، وكان عملي هذا في زمن غياب الإسلام، وأخذ القوانين الغربية والشرقية، وأقول كما يقول الشاعر:
أمة قد فتّ في ساعدها ... بغضها الأهلى وحب الغرباء
هذا وأرجو اللَّه أن يكون عملي خالصًا لوجهه الكريم، وأن يغفر لي ذنوبي وذنوب من يقرأ فيه، وأن لا يكون آخر عملي وصلى اللَّه على سيدنا محمد وعلى آله وصحبه أجمعين.
الدكتور ياسين أحمد إبراهيم درادكه
كلية الشريعة - الجامعة الأردنية

الجزء: 1 - الصفحة: 59

الجزء: 1 - الصفحة: 60

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ
ربّ يسر (وبه نستعين) (1).
(قال الشيخ) (2) الإمام (الأوحد) (3)، (فخر الإسلام وجماله) (4) أبو بكر بن أحمد الحسين الشاشي رحمه اللَّه، تعالى قدره: الحمد للَّه الذى (أيد الإسلام) (5) فى كل عصر بإمام، وأقامه مقام نبيه -صلى اللَّه عليه وسلم- في حفظ شرعه، ونصرة دينه، وإمضاء حكمه، وصلواته على سيدنا محمد سيد (المرسلين) (6) وآله الطيبين الطاهرين. (1) (وبه نستعين): في جـ، وأما نسخة ب فمقدمة المؤلف غير واضحة نهائيًا لوجود العفن.
(2) (قل الشيخ)، غير واضحة فى أوتوجد كلمة زائدة وهي (عن).
(3) (الأوحد): في جـ وفي أ: السيد الأوحد.
(4) (فخر الإسلام وجماله): زائدة في أ.
(5) (أيد الإسلام): غير واضحة في أ.
(6) (المرسلين): غير واضحة في أ.

الجزء: 1 - الصفحة: 61

أما بعد: فإنه لما انتهت الإمامة (المعظمة) (1)، والخلافة المكرمة إلى سيدنا ومولانا (أمير المؤمنين) (2)، المستظهر باللَّه، أعز اللَّه (أنصاره) (3)، ذي الهمة العليا في أمر الدين والدنيا، استخرت اللَّه (تعالى في) (4) كتاب جامع لأقاويل العلماء، تقربًا إلى اللَّه تعالى في إطلاعه عليه، (رجاء أن) (5) يكون ما يصدر عنه غير خارج عن مذهب من المذاهب، وينتفع به كل ناظر فيه، فأرزق الأجر فيه، والثواب عليه إن شاء اللَّه تعالى.
وعلم الشرع منقسم: فمتفق عليه، ومختلف فيه، والإختلاف منتشر جدًا، ومن شأن المجتهد أن يكون عارفًا بمذاهب العلماء،
فذكرت مذهب صاحب كل مقالة، وطريقته في مذهبه، كالقولين للشافعي رحمه اللَّه، والروايتين والروايات لمن سواه، وذكرت (طريقته في مذهبه) (6)، واختلاف أصحاب كل واحد منهم فيما (فرعوه) (7) على أصله من المتأخرين والمتقدمين، وما انفرد به الواحد منهم، باختيار عن صاحب المذهب واللَّه الموفق لحسن القصد فيه، وهو حسبي ونعم الوكيل. (1) (المعظمة): غير واضحة في أ.
(2) (أمير المؤمنين): ساقطة من أوموجودة في جـ.
(3) (أنصاره): غير واضحة في أ.
(4) (تعالى في): غير واضحة في أ.
(5) (رجاءان): غير واضحة في أ.
(6) (طريقته في مذهبه): ساقطة من أوموجودة في جـ.
(7) (فرعوه) غير واضحة في أوموجودة في جـ.

الجزء: 1 - الصفحة: 62

فصل
لا يجوز للعالم تقليد العالم.
ومن (أصحابنا من قال) (1): إذا خاف المجتهد فوت العبادة المؤقتة إذا اشتغل بالاجتهاد، جاز له تقليد من يعرف ذلك.
وقال محمد بن الحسن: يجوز للعالم تقليد من هو أعلم منه.
وفرض العامي: التقليد في أحكام الشرع، ويقلد الأعلم الأروع من أهل (الاجتهاد) (2) في العلم.
وقيل: يقلد من شاء منهم.
فإن اختلف عليه اجتهاد اثنين: (1) (أصحابنا من قال): غير واضحة في أ.
(2) (الاجتهاد): في أوفي جـ للاجتهاد.

الجزء: 1 - الصفحة: 63

فظاهر كلام الشافعي رحمه اللَّه: (أنه يقلد آمنهما) (1) عنده، فإن استويا في ذلك، أخذ بقول أيهما شاء.
وقيل: يلزمه الأخذ (بالأشق) (2) من قولهما.
وقيل: يأخذ بالأخف.
وفي تقليد الميت من العلماء (فيما ثبت من قوله وجهان) (3):
أظهرهما: جوازه. (1) (أنه يقلد آمنهما): غير واضحة في أ.
(2) (بالأشق): في جـ وفي أبالأسبق وهو تصحيف.
(3) (فيما ثبت من قوله وجهان): في أوفي جـ وجهان فيما ثبت من قوله.

الجزء: 1 - الصفحة: 64

كتاب الطهارة (1)

" باب (2) ما تجوز به الطهارة (3) (من المياه (4)، وما لا تجوز) "
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) الطهارة في اللغة: النظافة والنزاهة عن الأدناس، وهم قوم يتطهرون: أي يتنزهون عن الأدناس، والطهور: بفتح الطاء: أي ما يتطهر به كالفطور والسحور، قال تعالى: {وَأَنْزَلْنَا مِنَ السَّمَاءِ مَاءً طَهُورًا} "مختار الصحاح": 398، 399، وانظر "مناقب الشافعي" للرازي: 90 والطهارة في اصطلاح الفقهاء: رفع حدث أو إزالة نجس أو ما في معناهما وعلى صورتهما: "مجموع" 1/ 124؛ و"تصحيح التنبيه" للنووي: 11.
(2) باب: هو الطريق إلى الشيء والموصل إليه. "مجموع" 1/ 123.
(3) (من المياه وما لا تجوز): غير واضحة في أ، وفي جـ، وب: ما يجوز الطهارة من المياه، وفي "المهذب" للشيرازي كما ذكرت.
(4) المياه: جمع ماء وهو جمع كثره، وجمعه في القلة أمواه، وأصل ماء: موه والهمزة فيه مبدلة عن الهاء في موضع اللام، "مختار الصحاح": 640، و"المجموع" للنووي 1/ 124.

الجزء: 1 - الصفحة: 65

تجوز طهارة الحدث، والنجس، بالماء المطلق (1) على أي صفة كان من أصل الخلقة (2). وحكي عن عبد اللَّه بن عمرو بن العاص (3)، وعبد اللَّه ابن (عمر) (4) رضي اللَّه عنهما أنهما قالا: (التيمم) (5) أعجب إلينا من التوضىء بماء البحر. (1) المطلق: عرفه الشافعي في البويطي: هو العاري عن الإضافة اللازمة، وقيل هو الباقي على وصف خلقته. "مجموع" 1/ 125، وعرفه الباجي: ما لم يتغير بمخالطة ما ليس بقرار له، وينفك الماء عنه غالبًا كماء السماء. "المنتقى" للباجي 1/ 55، في "المهذب": المطلق: هو ما لم يضف إلى ما استخرج منه، ولا خالطه منه ما يستغنى عنه، ولا استعمل في رفع حدث ولا نجس، "مهذب" 1/ 11.
(2) لقوله عز وجل: {وَيُنَزِّلُ عَلَيْكُمْ مِنَ السَّمَاءِ مَاءً لِيُطَهِّرَكُمْ بِهِ}، سورة الأنفال آية: 11.
(3) عبد اللَّه بن عمرو بن العاص: إذا ذكر، لا يذكر إلا عالم مجتهد، وكان يفتي في الصحابة، قال عبد الرحمن بن زيد بن أسلم: لما مات العبادلة: عبد اللَّه ابن عباس، وعبد اللَّه بن الزبير، وعبد اللَّه بن عمر، وعبد اللَّه ابن عمرو بن العاص، صار الفقه في جميع البلدان إلى الرأي. "طبقات الفقهاء" للشيرازي: 50، 51.
(4) عمر: غير واضحة في أ، وموجودة في ب، جـ، وهو أبو عبد الرحمن عبد اللَّه ابن عمر بن الخطاب، توفي بمكة سنة أربع أو ثلاث، وقيل: اثنتين وسبعين، وهو ابن أربع وثمانين سنة. قال أبو إسحق الهمذاني: كنا عند أبي ليلى في بيته، فجاءه أبو سلمة بن عبد الرحمن فقال: عمر كان عندكم أفضل أم ابنه؟ قالوا: لا بل عمر، فقال أبو سلمة: إن عمر كان في زمانه له فيه نظراء، وإن ابن عمر كان في زمانه ليس له فيه نظير، "طبقات الفقهاء" للشيرازي: 49 - 50.
(5) (التيمم): موجودة في ب، جـ وفي أغير موجودة، ومعنى أعجب: أحب.

الجزء: 1 - الصفحة: 66

وعن سعيد بن المسيب (1) أنه قال: إذا ألجئت إليه فتوضأ به.
فأما (الماء) (2) الذي ينعقد منه الملح، كأعين الملح (التي) (3) ينبع منها الماء مالحًا، فإنه يجوز (الوضوء) (4) به (5).
وحكي عن القفال أنه (قال) (6): لا يجوز.
ولا يكره من ذلك إلّا ما قصد إلى تشميسه (7)، وقيل: لا يكره، (1) سعيد بن المسيب: هو أبو محمد سعيد بن المسيب بن مزن بن أبي وهب المخزومي، ولد لسنتين مضتا من خلافة عمر، ومات سنة 94 هـ، قال عبد الرحمن بن يزيد بن أسلم: لما مات العبادلة: صار الفقه في جميع البلدان إلى الرأي، ففقيه مكة عطاء، وفقيه اليمن: طاووس، وفقيه اليمامة: يحيى بن أبي كثير، وفقيه البصرة: الحسن، وفقيه الكوفة: إبراهيم النخعي، وفقيه الشام: مكحول، وفقيه خراسان: عطاء الخراساني، إلا المدينة فإن اللَّه قد خصها بقرشي فقيه غير مدافع سعيد بن المسيب، الشيرازي 57 - 58.
(2) الماء: ساقطة من جـ.
(3) وفي جـ الذي.
(4) وفي جـ التوضي.
(5) لقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: عندما سئل عن البحر: "هو الطهور ماؤه الحل ميتته".
(6) قال: ساقطة من ب.
(7) لما روى أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال لعائشة وقد سخنت ماء بالشمس: "يا حميراء لا تفعلي هذا، فإنه يورث البرص" "المهذب" 1/ 11، وهذا حديث ضعيف، "مجموع" 1/ 133، وقال البيهقي: في سنده خالد بن إسماعيل متروك، "السنن الكبرى" للبيهقي: 1/ 6.

الجزء: 1 - الصفحة: 67

وهو قول أبي حنيفة (1)، وأحمد (2)، ومالك (3). (1) انظر: "در المنتقى شرح الملتقى" بهامش "مجمع الأنهر"، 1/ 27، "ودرر الحكام شرح غرر الأحكام"، 1/ 21، و"حاشية ابن عابدين" 1/ 180، وأبو حنيفة: النعمان بن ثابت بن زوطى مولى بني تيم اللَّه ابن ثعلبة ولد عام 80 هـ وتوفي سنة 150 هـ، قال حفيده إسماعيل بن حماد: نحن أبناء فارس الأحرار، واللَّه ما وقع علينا رق قط، وهو من أتباع التابعين، أدرك أربعة من الصحابة، أنس بن مالك بالبصرة، وعبد اللَّه بن أبي أوفى بالكوفة، وسهل بن سعد الساعدي بالمدينة، وأبو الطفيل عامر بن وائلة بمكة، ولم يلق أحدًا منهم، وهو صاحب المذهب المعروف "الانتقاء في فضائل الأئمة الثلاثة الفقهاء": 132، 152، 168، و"تاريخ الفقه الإسلامي" للأستاذ محمد علي السايس 291 - 294، وانظر "نظرية الغرر في الشريعة الإسلامية" للمحقق 2/ 334.
(2) انظر: "كشاف القناع"، 1/ 126، وأحمد: هو أحمد بن حنبل بن هلال بن أسد بن ذهل بن شيبان، وقال أبو عبيد القاسم بن سلام: انتهى العلم إلى أربعة: أحمد بن حنبل، وعلي بن المديني، ويحيى بن معين وأبي بكر بن شيبة، وكان أحمد أفقههم فيه، وكان عالمًا في الحديث، والفقه، واللغة، وإمامًا في القرآن، وإمامًا في الزهد والورع، وإمامًا في السنة، تفقه على الشافعي ثم أصبح مجتهدًا مستقلًا، وبرز على أقرانه بحفظ السنة النبوية، والذب عنها وجمع شتاتها، توفي سنة 241 هـ، وله سبع وسبعون سنة، "طبقات الحنابلة" 1/ 4 - 20، و"تاريخ الفقه الإسلامي" للسايس 107 - 108، وانظر كتابنا "نظرية الغرر"، 2/ 337، 338.
(3) انظر "بلغة السالك لأقرب المسالك"، 1/ 16، والكراهة عند المالكية كراهة طبية لا شرعية.
مالك: ولد الإمام مالك رحمه اللَّه سنة ثلاث وتسعين من الهجرة على أصح الروايات، وقد أخذ العلم عن الثقات، كما يروي ابن أبي أويس عن مالك يقول: إن هذا العلم دين، فانظروا عمن تأخذون دينكم، لقد أدركت سبعين =

الجزء: 1 - الصفحة: 68

ومن أصحابنا من قال: يختص النهي بماء مشمس (بتهامة والحجاز) (1).
(ومنهم من) (2) قال: يرجع إلى عدول أهل الطب، هل يورث البرص (أم لا)؟ (3).
(ومنهم من قال: يكره) (4) استعماله في البدن، ولا يكره (غسل) (5) الثوب (والإناء به، والمذهب: الأول) (6). = ممن يقول: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عند هذه الأساطين، وأشار إلى مسجد رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، فما أخذت عنهم شيئًا، وان أحدًا منهم لو أؤتمن على بيت مال لكان أمينًا، إلا أنهم لم يكونوا من أهل هذا الشأن، وقدم علينا ابن شهاب فكنا نزدحم على بابه. وقد قال سفيان بن عيينة في تفسير حديث رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: "يوشك أن يضرب الناس أكباد الإبل في طلب العلم فلا يجدون عالمًا أعلم من عالم المدينة، أظنه مالك بن أنس". وقال الشافعي، رضي اللَّه عنه: إذا جاءك الحديث عن مالك فشد به يديك، وقد توفي رحمه اللَّه في صبيحة أربع عشرة من شهر ربيع الأول سنة تسع وسبعين ومائة في خلافة هارون الرشيد، ودفن في البقيع وكان يومذاك ابن خمس وثمانين سنة، "الانتقاء في فضائل الأئمة الفقهاء" 10، 16، 18، 19، 23، 44، 45، وأنظر كتابنا "نظرية الغرر" 2/ 357 - 358.
(1) ساقطة من ب، جـ.
(2) ومنهم من - غير واضحة في أ.
(3) أم لا - غير واضحة في أومتآكلة.
(4) ومنهم من قال: غير واضحة في أومتآكلة.
(5) وفي نسخة جـ غسيل.
(6) والإناء. . . غير واضحة في أومتآكلة.

الجزء: 1 - الصفحة: 69

(وحكى) (1) عن مجاهد (2): أنه كره الماء المسخن بالنار.
(وكره) (3) أحمد الماء (المسخن بالنجاسة) (4) (5). (زاد في المعتمد في هذا الوجه: وأن يكون فى آنية الصفر والنحاس، وأن تكون مغطاة الرأس) (6).
وما عدا (الماء) (7) المطلق من المائعات كالخل، وماء الورد، والنبيذ، وما (اعتصر) (8) من شجر، أو ثمر، فلا تجوز به طهارة الحدث، ولا طهارة النجس (9) وهو قول مالك، غير أنه قال في السيف إذا أصابه دم يجزىء مسحه. (1) وحكي: غير واضحة في أومتآكلة.
(2) مجاهد: هو مجاهد بن جبر وهو الذي قال: عرضت القرآن على ابن عباس ثلاثين مرة، قال الثوري: إذا جاءك التفسير عن مجاهد فحسبك به، واعتمد على نفسيره الشافعي، والبخاري، وغيرهما من أهل العلم. مات سنة ثلاث ومائة أو أربع أو اثنين وقد نيف على الثمانين، يقال: مات وهو ساجد رحمه اللَّه "مفتاح السعادة ومصباح السيادة" لطاش كبرى زاده 2/ 19، 74.
(3) وكره: غير واضحة في أومتآكلة.
(4) المسخن بالنجاسة: غير واضحة في أومتآكلة.
(5) انظر كشاف القناع 1: 27.
(6) هذه العبارة ساقطة من أ، ب وموجودة في جـ.
(7) الماء: ساقطة من أ، ب وموجودة في جـ.
(8) اعتصر: غير واضحة في أومتآكلة.
(9) لقوله تعالى: {فَلَمْ تَجِدُوا مَاءً فَتَيَمَّمُوا}، ولقوله -صلى اللَّه عليه وسلم- لأسماء بنت أبي بكر الصديق رضي اللَّه عنهما في دم الحيض يصيب الثوب: "حتيه ثم اقرصيه، ثم اغسليه بالماء" رواه البخاري ومسلم بمعناهما. =

الجزء: 1 - الصفحة: 70

وقال الأصم (1) وابن أبي ليلى (2): يجوز رفع الحدث وإزالة النجس بسائر المائعات.
وقال أبو حنيفة وأبو يوسف (3): يجوز إزالة (النجاسة) (4) بكل مائع طاهر مزيل للعين، (و) (5) لا يجوز رفع الحدث إلا بالماء. = ولو جاز بغير الماء لما كان في التعيين فائدة، "الاختيار لتعليل المختار" 1/ 35.
(1) الأصم: أبو العباس محمد بن يعقوب النيسابوري الوراق المعروف بالأصم، ولد سنة 247 هـ، حصل له الصمم في آخر وقته، توفي في سنة 346 هـ، "طبقات الشافعية" للحسيني: 66 - 68 والانتقاء في فضائل الأئمة الفقهاء: 110.
(2) ابن أبي ليلى: هو محمد بن عبد الرحمن قال في الآثار: كان من أصحاب الرأي، وولي قضاء الكوفة، وأقام حاكمًا ثلاثة وثلاثين سنة، ولي لبني أمية ولبني العباس، وكان فقيهًا مفتيًا، وكانت بينه وبين أبي حنيفة وحشة يسيرة ومعارضة في الأحكام، وصنف في الفرائض، توفي بالكوفة وهو على القضاء سنة 148 هـ، "التاج المكلل": 394.
(3) انظر "البحر الرائق" لابن نجيم المصري 1/ 233. "وتحفة الفقهاء" لأبي العلاء السمرقندي 1/ 125، و"مجمع الأنهر" 1/ 58. أبو يوسف: هو يعقوب بن إبراهيم من أصحاب أبي حنيفة وتلاميذه، وكان من أصحاب الحديث، ثم غلب عليه الرأي، وقد أخذ الفقه عن محمد بن عبد الرحمن بن أبي ليلى، ولي القضاء لهارون الرشيد، مات ببغداد سنة 182 هـ، وهو أول من تلقب بلقب قاضي القضاة، "الجواهر المضية" 2/ 220، "الفهرست" 203، "عبر الذهبي" 1/ 284، الشيرازي 134.
(4) النجاسة: في ب، جـ وفي أالنجس.
(5) (و): الواو غير موجودة في (أ).

الجزء: 1 - الصفحة: 71

وأما النبيذ فنجس.
وقال أبو حنيفة (1): هو طاهر، وعنه (2) في جواز الطهارة به ثلاث روايات:
إحداها: نحو قولنا (وهي) (3) (أي أنه لا يرفع الحدث ولا الخبث) (4) قول أبي يوسف (5). (1) انظر "بدائع الصنائع" للكاساني 1/ 15 لحديث عبد اللَّه بن مسعود رضي اللَّه عنه قال: "كنا أصحاب رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم - جلوسًا في بيت، فدخل علينا رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: ليقم منكم من ليس في قلبه مثقال ذرة من كبر، وفي رواية فلم يقم منا أحد، فأشار إلي بالقيام فقمت، ودخلت البيت، فتزودت بأداوة من نبيذ، فخرجت معه، فخط لي خطًا وقال: إن خرجت من هذا لم ترن إلى يوم القيامة، فقمت قائمًا حتى انفجر الصبح، فإذا أنا برسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- وقد عرق جبينه كأنه حارب جنيًّا، فقال لي: يا بن مسعود؟ هل معك ماء أتوضأ به؟ فقلت: لا، إلا نبيذ تمر في أداوة، فقال: ثمرة طيبة وماء طهور فأخذ ذلك وتوضأ به، وصلى الفجر"، رواه أبو داود 1/ 20، ابن ماجة 1/ 79، وهذا حديث ضعيف، لأن راويه أبو زيد، وهو رجل مجهول عند أهل العلم، لا يعرف له رواية غير هذا الحديث، "مختصر سنن أبي داود" 1/ 82، والترمذي 1/ 147.
(2) وفي هامش -ب- على أن لأبي حنيفة رضي اللَّه عنه ثلاث روايات في الوضوء بالنبيذ.
(3) وهي: في ب، وفي أ، جـ: وهو.
(4) (أي أنه. . .) ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.
(5) وقد احتج هؤلاء على أبي حنيفة، بأن طعنوا في حديث ابن مسعود من وجوه، وهي:
(1) قالوا: إن هذا الحديث رواه أبو فزارة عن أبي زيد عن ابن مسعود وأبو فزارة هذا كان نباذًا بالكوفة، وأبو زيد مجهول. =

الجزء: 1 - الصفحة: 72

والثانية: (أنه) (1) يتوضأ به، ويضيف (إليه) (2) التيمم، (وهو) (3) قول محمد (4). = (2) أنه قيل لعبد اللَّه بن مسعود: هل كنت مع النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- ليلة الجن فقال: ْ ليتني كنت، وسئل تلميذه علقمة: هل كان صاحبكم مع النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- ليلة الجن فقال: وددنا أنه كان، وهذا صريح في إبطال الحديث السابق، "صحيح مسلم" 4/ 169.
(3) حديث عبد اللَّه من أخبار الآحاد، ورد على مخالفة الكتاب، ومن شرطه ثبوت خبر الواحد أن لا يخالف الكتاب، فإذا خالف لم يثبت، أو ثبت لكنه نسخ به، لأن ليلة الجن كانت بمكة، وهذه الآية نزلت بالمدينة وهي: {فَلَمْ تَجِدُوا مَاءً فَتَيَمَّمُوا صَعِيدًا طَيِّبًا}.
(1) (أنه): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.
(2) (إليه): في ب.
(3) (وهو): في أ، جـ، وفي ب: وهي.
انظر "مجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر" 1/ 27، وحجته: لأن في الحديث اضطرابًا، وفي التاريخ جهالة، فوجب الجمع احتياطًا نفس المرجع السابق، أما إزالة النجاسة فلا يصح، لأنه لا يجيز إزالتها إلا بالماء المطلق "البحر الرائق" 1/ 233.
(4) محمد بن الحسن الشيباني: هو مولى لبني شيبان، ولد بواسط سنة 235 هـ، لازم أبا حنيفة، ثم أبا يوسف، بعده، وهو رواية أبي حنيفة وأبي يوسف القائم بمذهبهما، وله في ذلك مصنفات، وكان الشافعي رحمه اللَّه يثنى على محمد بن الحسن ويقول: ما رأيت قط رجلًا سمينًا أعقل منه قال: وكان أفصح الناس، إذا تكلم خيل إلى سامعه أن القرآن نزل بلغته، وقال الشافعي أيضًا: كتبت عن محمد بن الحسن وقر بعير في أول قدمة قدمتها عليه كتب بها إليه، توفي بالري سنة 189 هـ، وهو ابن أربع وخمسين سنة "الانتقاء في فضائل الثلاثة الأئمة الفقهاء": 173 - 175.

الجزء: 1 - الصفحة: 73

والثالثة: أنه يجوز التوضؤ بنبيذ التمر في السفر عند عدم الماء.
واختلف أصحابه في النبيذ الذي يجوز التوضؤ به.
فقال أبو طاهر الدباس (1): يجوز التوضؤ بالنبيذ النيء الحلو (2).
وقال أبو الحسن الكرخي (3): لا يجوز التوضؤ إلّا بالمطبوخ المشتد.
وفي الفتوحات المكية: الذي أقول به منع التطهر بالنبيذ لعدم صحة الخبر المروي فيه، ولو أن الحديث صح لم يكن نصًا في الوضوء به، فإن الوارد أنه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "ثمرة طيبة وماء طهور" أي قليل الامتزاج والتغير عن وصف الماء، وذلك لأن اللَّه تعالى ما شرع لنا الطهارة عند فقد الماء إلا بالتيمم خاصةً (4). (1) أبو طاهر الدباس: محمد بن محمد بن سفيان أبو طاهر الدباس، قال ابن النجار عنه: كان إمام أهل الرأي بالعراق، وعن الصيمري: أنه كان من أقران عبيد اللَّه الكرخي، ولي القضاء بالشام، وخرج منها إلى مكة فمات بها، اللكنوي: 187.
(2) النيء الحلو: هو النبيذ غير المطبوخ، الحلو الرقيق الذي يسيل على الأعضاء كالماء، "المبسوط" للسرخسي 1/ 88، و"بدائع الصنائع" 1/ 17.
(3) أبو الحسن الكرخي: هو عبيد اللَّه بن الحسن أبو الحسن الكرخي، انتهت إليه رئاسة الحنفية بعد أبي حازم، عدوه من المجتهدين في المسائل، له "المختصر"، و"شرح الجامع الصغير"، و"شرح الجامع الكبير"، مات سنة 340 هـ، ونسب إلى كرخ، قرية بنواحي العراق، لكنوي 108.
(4) هذه في -ب- وساقطة من أ، جـ.

الجزء: 1 - الصفحة: 74

فإن كان يحتاج في طهارته إلى خمسة أرطال، ومعه أقل من ذلك (فكمله) (1) بمائع لم يتغير به لقلته وتوضأ به، صحت طهارته في أظهر الوجهين.
وذكر أبو على الطبري في الإفصاح (2): أنه لا يصح.
فإن طرح في (ما) يكفيه (3) مائعًا ولم يتغير به لموافقته الماء في الطعم، واللون، والرائحة ففيه وجهان:
أظهرهما: أنه إن كانت الغلبة للماء، جازت الطهارة به، وإن لم تكن الغلبة له لم يجز (4).
والثاني: أنه يعتبر تغيره (بما) (5) يغير، فإن كان (قدرًا لو كان) (6) مخالفًا (للماء) (7) في صفاته غيّره، منع الطهارة به.
والشيخ أبو نصر (8) رحمه اللَّه قال: (يقدر) (9) من جهة العادة أن (1) (فكمله): وفي جـ وكمله.
(2) أبو علي الطبري: الحسن بن القاسم الطبري نسبة إلى طبرستان، وتفقه على ابن أبي هريرة، وصنف كتبًا كثيرة منها (الإفصاح) في المذهب، وصنف في أصول الفقه والجدل، وصنف المحرر في النظر، وهو أول مصنف في الخلاف المجرد، ودرس ببغداد، مات سنة 350 هـ، السبكي 2/ 217، والشيرازي 115.
(3) (ما) يكفيه: وفي أ، ب في ماء يكفيه، والصحيح الأول.
(4) أنظر "المهذب" للشيرازي 1/ 21.
(5) (بما) مما في ب، وهذا تصحيف من النساخ.
(6) (قدرا لو كان): قدر التي كان في جـ.
(7) للماء - غير واضحة في ب، وفي أ - الماء، وفي جـ للماء.
(8) الشيخ أبو نصر: عبد السيد بن محمد بن عبد الواحد أبو نصر بن الصباغ صاحب الشامل، والكامل، توفي سنة سبع وسبعين وأربعمائة، وقد كف بصره قبل وفاته بسنين، "مفتاح السعادة ومصباح السيادة" 2/ 25.
(9) يقدر: وفي ب، جـ يتعذر وهذا تصحيف من النساخ.

الجزء: 1 - الصفحة: 75

لا يخالفه في صفة من صفاته.
قال الشيخ الإمام فخر الإسلام رحمه اللَّه تعالى وأيده اللَّه (1): ووجدت القاضي (أبا) (2) الطيب (3) رحمه اللَّه قد ذكر هذين الوجهين في الماء المستعمل، إذا طرح على ماء مطلق.
وإن طرح فيه تراب، فتغير به، جازت الطهارة به (4).
ومن أصحابنا من قال: لا يجوز (5).
ومنهم: من حكى فيه قولين (6).
وإن طرح في الماء ملح مائي، فتغير به، جاز الطهارة به.
وحكي عن صاحب التلخيص (7) أنه قال: يمنع من (التطهر) (8) به. (1) في -ب- الإمام أبو بكر - وهو الشاشي صاحب الحلية والألقاب من النساخ.
(2) أبا -في أ- أبو، وفي ب، جـ: أبا وهو تصحيف من النساخ.
(3) القاضي أبو الطيب الطبري: هو طاهر بن عبد اللَّه بن عمر الطبري من طبرستان، الإمام الجامع للفنون بدأ بالاشتغال بالعلم وله أربع عشرة سنة، فلم يخل بدرسه يومًا واحدًا إلى أن مات، وهو ابن مائة سنة وسنتين، ولد سنة 348 هـ، وتوفي 450 هـ وله مصنفات كثيرة نفيسة في فنون العلم، ومن أحسنها تعليقه في المذهب، وله "المجرد في المذهب"، و"شرح فروع ابن الحداد" وما أكثر فوائده، وله في الأصول والخلاف، "طبقات الشافعية الكبرى" 2/ 314، 315.
(4) وهو المذهب الصحيح، وبه قطع جماهير العراقيين، وصححه الخراسانيون، "مجموع" 1/ 151.
(5) وهو رأي الماوردي من العراقيين، "مجموع" 1/ 151.
(6) وهو إمام الحرمين: انظر "المجموع" للنووي 1/ 151.
(7) صاحب التلخيص: هو ابن القاص وستأتي ترجمته إن شاء اللَّه تعالى.
(8) التطهر: في أ: التطهير، وفي جـ: الطهارة، وفي ب: التطهر، وهذا تصحيف من النساخ.

الجزء: 1 - الصفحة: 76

وإن تغير الماء بعود، أو دهن طيب، فقد نقل المزني أنه يجوز (الوضوء) (1) به.
ونقل البويطي: أنه لا يجوز (2).
وإن وقع في الماء (قليل) (3) كافور، (فتغير) (4) به ريحه، ففيه وجهان (5).
وإن تغير بمخالطة شيء سوى ذلك (مما يستغني الماء) (6) عنه، لم تجز الطهارة به، وبه قال مالك (7)، وأحمد (8).
ومن أصحابنا (9) من حكى في الحنطة والشعير إذا طبخا في الماء، فتغير من غير انحلال أجزاء، وجهين: (1) الوضوء: وفي جـ: التوضي.
(2) أنظر "المجموع" 1/ 154 وعبارة المهذب (رأي البويطي) "مهذب" 1/ 12.
(3) قليل: وفي أ، ب القليل والصحيح قليل، أنظر "المهذب" 1/ 12.
(4) فتغير: في أ، ب يتغير والصحيح فتغير، أنظر "المهذب" 1/ 12.
(5) أحدهما: لا يجوز الوضوء به، كما لو تغير بالزعفران، والثاني: يجوز، لأنه لا يختلط به، وإنما تغير من جهة المجاورة.
(6) مما يستغني الماء: في أبما يستغنى الماء ساقطة منها، وفي ب - ينتفي وهذا تصحيف.
(7) أنظر "كفاية الطالب الرباني" لأبي زيد القيرواني 1/ 129.
(8) أنظر "تنقيح المشبع": 21، و"كشاف القناع" 1/ 30، 31.
(9) وهو الماوردي.

الجزء: 1 - الصفحة: 77

قال (1) الإِمام أبو بكر: وهذا ليس بشيء، لأن التغير بذلك لا يكون إلا بانحلال أجزاء.
وقال أبو حنيفة (2) وأصحابه: تغير الماء بالطاهر لا يمنع الطهارة به، ما لم يطبخ به، أو يغلب على أجزائه، بأن يثخن إن كان رقيقًا، أو (فقال) (3) حل فيه (ماء) (4) إن كان مائعًا (5).
فإن وقع في الماء قطران فغيره، فقد قال الشافعي (6) (رحمه اللَّه) (1) الإمام أبو بكر ساقطة من أ، جـ. وإعطاء الألقاب من النساخ.
(2) أنظر "در المنتقى في شرح الملتقى" 1/ 28 بهامش "مجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر".
(3) (فقال): في أ، جـ يقال وهذا تصحيف من النساخ.
(4) (ماء): ساقطة من أ، جـ.
(5) قال صاحب الفوائد: جعل المصنف الأشربة، والخل مثالين، بما غلب عليه غيره، فيكون المراد من الأشربة: الحلو المخلوط بالماء كالدبس، والشهد المخلوطين بالماء، ومن الخل: الخل المخلوط بالماء، على ما أشير إليه في النهاية والعناية. "مجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر" 1/ 28.
(6) الشافعي: هو أبو عبد اللَّه محمد بن إدريس بن العباس بن عثمان بن شافع بن السائب بن عبد بن عبد يزيد بن هاشم بن عبد المطلب بن عبد مناف، ونسبه يتصل بنسب رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عند الانتهاء، وأكثر الروايات على أن الشافعي ولد بغزة بالشام، عام 150 هـ وهي السنة التي توفي فيها الإمام أبو حنيفة، وهو أول من ألف في علم الأصول، وسماه كتاب "الرسالة" الذي وضع به الأساس لعلم أصول الفقه. وقال أحمد بن حنبل: ما أحد ممن بيده محبرة أو ورق إلا وللشافعي في رقبته منة، وتوفي رحمه اللَّه يوم الجمعة آخر يوم من رجب سنة 204 هـ، ودفن بالقرافة الصغرى، وقبره يزار بها، "مناقب الشافعي" للرازي: 3، و"الشافعي" لأبي زهرة: 14، 27، 28، و"التاج المكلل": 104.

الجزء: 1 - الصفحة: 78

في الأم (1): لا يجوز استعماله، وقال بعده بأسطر يجوز. والمسألة على اختلاف (حالين) (2)، لأن القطران على ضربين: ضرب فيه دهنية، (فلا يختلط بالماء، وضرب) (3) لا دهنية فيه فيختلط به.
وإن تغير (الماء بطول المكث لم يمنع من الطهارة به) (4).
وحكي عن ابن سيرين (5) أنه قال: يمنع.
و(لا يكره الاغتسال، والوضوء في ماء زمزم) (6).
وقال أحمد (7): يكره في احدى الروايتين عنه. (1) "الأم": 1/ 7، وأنظر "المجموع" للنووي 1/ 158.
(2) (حالين): غير واضحة في -ب- ومتآكلة.
(3) (فلا يختلط بالماء، وضرب): غير واضحة في أ - ومتآكلة.
(4) (الماء بطول المكث. . .) غير واضحة في أ - ومتآكلة.
(5) ابن سيرين: هو أبو بكر محمد بن سيرين، مولى أنس بن مالك رحمه اللَّه من سبي عين التمر، ومات سنة 110 هـ وهو ابن 77 عامًا، وكان الشعبي يقول: عليكم بذات الرجل الأصم؟ يعني محمد بن سيرين، "طبقات الفقهاء" للشيرازي: 88.
(6) (لا يكره الاغتسال. . .) غير واضحة في أ - ومتآكلة.
(7) الوارد عند الحنابلة: ويكره استعمال ماء زمزم في إزالة النجس فقط تشريفًا له، ولا يكره استعماله في طهارة الحدث لقول علي "ثم أفاض رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، فدعا بسجل من ماء زمزم فشرب منه وتوضأ".
والرواية الثانية: ما روى عن زر بن حبيش قال: "رأيت العباس قائمًا عند زمزم يقول: ألا لا أحله لمغتسل، ولكنه لكل شارب حل وبل"، "كشاف القناع" 1/ 28.

الجزء: 1 - الصفحة: 79

باب ما يفسد الماء من النجاسة وما لا يفسده (1)
إذا وقعت في الماء الراكد نجاسة يدركها الطرف من (خمر) (2)، أو بول، أو ميتة لها نفس سائلة وهو أقل من قلتين نجس، وإن كان قلتين فصاعدًا، فتغير (فيه) (3)، أحد أوصافه، من طعم، أو لون، أو رائحة (نجس) (4)، وإن لم يتغير لم ينجس (5). (1) (باب. . .): غير واضحة في أومتآكلة، وواضحة في ب، جـ ووفق تبويب "المهذب" 1/ 120.
(2) (خمر): في ب، جـ وفي أ - خر وهذا تصحيف من الناسخ.
(3) (فيه): في ب وساقطة من أ، جـ.
(4) نجس: غير واضحة في أومتآكلة.
(5) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: "إذا كان الماء قلتين فإنه لا يحمل الخبث" رواه أبو عبد اللَّه الشافعي، وأحمد، وأبو داود، والترمذي، وابن ماجة في سننهم، وأبو عبد اللَّه الحاكم في "المستدرك" على "الصحيحين"، أنظر "مختصر سنن أبي داود" 1/ 57، والترمذي 11/ 97، واستشهد به الشيرازي - في "المهذب" 1/ 13.

الجزء: 1 - الصفحة: 80

والقلتان خمسمائة رطل بالبغدادي، (وهل ذلك تقريب أو تحديد؟ ) (1) فيه وجهان.
ومن أصحابنا من قال: القلتان خمسمائة منًا (2).
وقال أبو عبد اللَّه الزبيري (3): القلتان ثلاثمائة منًا، واختاره القفال، (وبقولنا) قال أحمد، وأبو ثور (4)، واختاره المزني (5). (1) (وهل ذلك. . .) غير واضحة في أومتآكلة.
(2) المن: رطلان والجمع أمنان، "مختار الصحاح": 637.
(3) أبو عبد اللَّه الزبيري: هو محمد بن سامري بن عبد اللَّه بن عاصم بن المنذر بن الزبير بن العوام بن خويلد الزبيري البصري، صاحب "الكافي"، ويعرف به ومن تصانيفه كتاب "النية" وكتاب "الإمارة"، و"رياضة المتعلم"، وكتاب "ستر العورة"، مات سنة 317 هـ، "طبقات الفقهاء الشافعية" لأبي عاصم محمد بن أحمد العبادي: 51، الأسنوي 1/ 606، 607.
(4) أبو ثور: هو إبراهيم بن خالد بن أبي اليمان الكلبي، قال: كنت من أصحاب محمد بن الحسن، فلما قدم الشافعي علينا، جئت إلى مجلسه مستهزئًا، فسألته عن مسألة من الدور، ثم صار من أصحاب الشافعي، وبعد ذلك قال: يا أبا ثور، خذ مسألتك في الدور، فإنما منعني ان أجيبك يومئذٍ، لأنك كنت متعنتًا وحديث علم، توفي ببغداد سنة 204 هـ، "الانتقاء": 157، "الفهرست": 211، السبكي 1/ 227، والشيرازي: 101، 102.
(5) المزني: أبو إبراهيم إسماعيل بن يحيى بن إسماعيل بن عمر بن إسحاق المزني، صنف كتبًا كثيرة منها: "الجامع الكبير"، و"الجامع الصغير"، و"مختصر المختصر"، و"المنثور"، و"المسائل المعتبرة"، و"الترغيب في العلم"، كتاب "الوثائق"، وقد قال الشافعي عنه: المزني ناصر مذهبي، مات بمصر 264 هـ، ابن خلكان 1/ 196، السبكي 1/ 238، "الانتقاء": 110، 111.

الجزء: 1 - الصفحة: 81

وحكي عن عبد اللَّه بن عمرو بن العاص رضي اللَّه عنهما: أنه قدر الماء الكثير بأربعين قلة، وهو قول محمد بن المنكدر (1).
ومنهم: من قدره بكُر (2)، وهو قول ابن سيرين، ووكيع (3).
والكُر (عندهم) (4) (أربعون) (5) قفيزًا (6)، والقفيز اثنان وثلاثون رطلًا. (1) محمد بن المنكدر: هو محمد بن المنكدر بن عبد اللَّه بن الهدير بن عبد العزى بن عامر بن الحرث بن حارثة بن سعد بن تيم القرشي التيمي، أبو عبد اللَّه المدني، أحد الأئمة الأعلام عن عائشة وأبي هريرة وأبي قتادة، وجابر وطائفة، وعنه زيد بن أسلم، أنظر "خلاصة تهذيب الكمال" للخزرجي: 360، و"الأعلام" 7/ 333.
(2) الكر بالضم: واحد أكرار الطعام، "مختار الصحاح": 567.
(3) وكيع: هو وكيع بن الجراح بن مليح بن عدي، أبو سفيان الرواس الكوفي من قيس عيلان، أصله من قرى نيسابور، أو من الصفد، ولد سنة تسع أو ثمان وعشرين ومائة.
شكا إليه صاحبه سوء الحفظ فقال: استعينوا على الحفظ بترك المعاصي، فأنشأ صاحبه يقول:
شكوت إلى وكيع سوء حفظي ... فأوصاني إلى ترك المعاصي
وحفظ العلم فضل من إله ... وفضل اللَّه لا يهدى لعاصي
توفي سنة ثمان أو تسع وتسعين ومائة، "الفهرست" لابن النديم، و"الكواكب الدرية" للمناوي 1/ 77، و"مفتاح السعادة" 2/ 253، 255.
(4) عندهم: وفي أ - عندهما، وفي ب، جـ عندهم وهو الصحيح.
(5) أربعون: في جـ، وفي أ، ب (أربعين).
(6) القفيز: مكيال والجمع أقفزة، مختار الصحاح: 546.

الجزء: 1 - الصفحة: 82

وقال مالك (1): الاعتبار بتغير الماء بكل حال، وبه قال داود (2)، ويروى عن عبد اللَّه بن عباس (3) رضي اللَّه عنه.
وقال أبو حنيفة (4) وأصحابه: كل موضع تيقنا وصول النجاسة (1) انظر "جواهر الأكليل" للشيخ صالح السميع الآبي 6. ومتن خليل.
(2) داود: هو داود بن علي بن خلف الأصبهاني ثم البغدادي، إمام أهل الظاهر، أبو سليمان، ولد سنة 202 هـ وتوفي ببغداد سنة 270 هـ، كان من المتعصبين للشافعي رحمه اللَّه، صنف كتابين في فضائله والثناء عليه، وانتهت إليه رياسة العلم ببغداد، واختلف العلماء، هل يعتبر قوله في الإجماع، فقالوا أبو إسحاق الاسفراييني: أهل الحق في نفاة القياس، يعني داود وشبهه، فقال الجمهور: أنهم لا يبلغون رتبة الاجتهاد، ولا يجوز تقليدهم القضاء، وهذا ينفي الاعتداد به في الإجماع، ونقل عن أبي علي بن أبي هريرة وطائفة من الشافعيين: أنه لا اعتبار بخلاف داود وسائر نفاة القياس في الفروع، ويعتبر خلافهم في الأصول، وقال إمام الحرمين: الذي ذهب إليه أهل التحقيق أن منكري القياس لا يعدون من علماء الأمة وحملة الشريعة لأنهم معاندون، مباهتون، فيما ثبت استفاضة وتواترًا، ولأن معظم الشريعة صادرة عن الاجتهاد، ولا تفي النصوص بعشر معشارها، وهؤلاء ملتحقون بالعوام، انظر "تهذيب الأسماء واللغات" 1/ 182، 184، "وطبقات الفقهاء الشافعية" العبادي 58 - 59.
(3) عبد اللَّه بن عباس: أبو العباس عبد اللَّه بن العباس ابن عبد المطلب بن هاشم بن عبد مناف، ابن عم رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، توفي رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم - وله ثلاث عشرة سنة، ومات بالطائف سنة 78 هـ وهو ابن 71 سنة، قال الواقدي: مات وهو ابن 72 سنة، وكان النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- دعا له فقال: "اللهم فقهه في الدين وعلمه التأويل"، وقد أخذ الفقه عن ابن عباس: عطاء بن أبي رباح، وطاووس، ومجاهد، وسعيد ابن جبير، وعبد اللَّه بن عبد اللَّه بن عتبة بن مسعود، وأبو الشعثاء جابر بن زيد، وابن أبي مليكة، وعكرمة، وميمون بن مهران، وعمرو بن دينار، الشيرازي 48، 49.
(4) أنظر "مجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر" 1/ 28، 29.

الجزء: 1 - الصفحة: 83

إليه، أو غلب على ظننا وصول النجاسة إليه، حكمنا بنجاسته، وجعل حركة الماء بوقوع النجاسة فيه، علام على وصولها (إلى) (1) حيث انتهت الحركة، وما لم تصل إليه طاهرة من غير نظر إلى كثرة ولا إلى تغيير.
وحكي عن داود (تفريع) (2) عجيب على هذا الأصل، (بدليل خبر) (3) حمله عليه ترك القياس فقال: إذا بال في ماء راكد ولم يتغير لم ينجس، ولا يجوز (له) (4) أن يتوضأ منه، ويجوز لغيره أن يتوضأ منه.
وإن بال في إناء، ثم طرحه فيه، ولم يتغير، لم ينجس، وجاز له ولغيره أن يتوضأ منه.
وإن كانت النجاسة مما لا يدركها الطرف، فظاهر ما نقله المزني أنه لا ينجس.
وفي البويطي (في الثوب) (5) أنه ينجس، أدركه الطرف أو لم يدركه، فحصل في الماء والثوب ست طرق (6): (1) (إلى): ساقطة من أ، جـ.
(2) تفريغ: في جـ، وفي أ، ب: تصريح.
(3) بدليل خبر: في جـ، وساقطة من أ، ب.
(4) له: زائدة في جـ.
(5) في الثوب: ساقطة من أ.
(6) والوارد في كتب الشافعية سبع طرق وهي: (1) يعفى فيهما. (2) ينجسان، (3) فيهما قولان، (4) ينجس الماء لا الثوب، لأن الثوب أخف حكمًا في النجاسة، ولهذا يعفى عن دم البراغيث، وقليل سائر الدماء والقيح في الثوب دون الماء، (5) عكسه، لأن للماء قوة دفع النجاسة عن غيره، فعن نفسه أولى بخلاف الثوب، (6) ينجس الثوب، وفي الماء قولان، (7) ينجس الماء وفي الثوب قولان، "مجموع" 1/ 178.

الجزء: 1 - الصفحة: 84

أحدها: (أنه) (1) ينجس الماء والثوب.
والثاني: أنه لا ينجس الماء ولا الثوب، وهو قول أبي الطيب بن سلمة (2).
والثالث: فيه قولان.
والرابع: حمل النصين على ظاهر (هما) (3) (والفرق بينهما) (4).
والخامس: عكس ذلك، وهو أن ينجس الماء (ولا ينجس) (5) الثوب.
وقال أبو علي بن أبي هريرة (6): وينجس الثوب، وفي الماء قولان. (1) (أنه): ساقطة من جـ.
(2) أبو الطيب بن سلمة: محمد بن المفضل بن سلمة بن عاصم البغدادي، من كبار أصحابنا، تفقه على ابن سريج، وصنف كتبًا كثيرة، توفي 308 هـ، "المجموع" 1/ 247.
(3) هما: في ب، جـ وفي أ - ها. وهو تصحيف من الناسخ.
(4) والفرق بينهما: ساقطة من أ.
(5) ولا ينجس: غير واضحة في أ.
(6) أبو علي بن أبي هريرة البغداي: هو القاضي، تعلم على أبي العباس، وأبي إسحاق، وشرح "المزني" وعلل عنه الشرح أبو على الطبري، درس ببغداد ومات سنة 345 هـ، ، السبكي 6/ 202، وابن خلكان 1/ 385، والشيرازي: 112، 113، والفهرست: 215.

الجزء: 1 - الصفحة: 85

والشيخ الإمام أبو إسحاق (1) رحمه اللَّه: حصل من ذلك ثلاث طرق وهي:
(الأولى) (2): في الماء والثوب جميعًا، وأسقط (3) ما زاد على ذلك، إذا (مات) (4) ما ليس له نفس سائلة من ذباب، أو زنبور في ماء قليل، أو طعام لم ينجسه في أحد القولين، وهو لأصح للناس (5). (1) أبو إسحاق الشيرازي: ولد إبراهيم بن علي بن يوسف سنة 393 هـ في بلدة فيروز أباد جنوب شيبراز بـ 115 كلم، وله تصانيف متعددة منها "المهذب في المذهب" وسماه حاجي خليفة، و"المهذب في الفروع"، وكان سبب تصنيفه: أنه بلغه قول ابن الصباغ: إذا اصطلح الشافعي وأبو حنيفة، ذهب علم الشيرازي، يعني أن علمه هو مسائل الخلاف بينهما، فإذا اتفقا، ارتفع ذلك الخلاف، وكتاب "التنبيه في الفقه"، و"النكت في الخلاف"، و"التبصرة"، و"طبقات الفقهاء"، وتوفي رحمه اللَّه سنة 476 هـ، "طبقات الفقهاء" 5/ 19، 20.
(2) وفي جـ الأولة.
(3) وفي ب - وأسقط على ما زاد على ذلك.
(4) وفي أ - إذا كان وهو تصحيف من الناسخ.
(5) لما روي أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "إذا وقع الذباب في إناء أحدكم فامقلوه، فإن في أحد جناحيه داء وفي الآخر دواء"، "المهذب" 1/ 13، رواه البخاري بمعناه من رواية أبي هريرة، "الفتح الباري" 7/ 165، ورواه أبو داود في "سننه"، "مختصر السنن" لأبي داود للخطابي 5/ 341، ورواه البيهقي من رواية أبي سعيد الخدري، "مجموع" 1/ 179.
قال الخطابي: وقد تكلم على هذا الحديث بعض من لا خلاق له وقال: كيف يكون هذا؟ وكيف يجتمع الداء والشفاء في جناحي الذبابة؟ وكيف تعلم ذلك من نفسها حتى تقدم جناح الداء، وتؤخر جناح الشفاء، وما أربها إلى ذلك؟ قلت: وهذا سؤال جاهل أو متجاهل، وأن الذي يجد نفسه ونفوس عامة =

الجزء: 1 - الصفحة: 86

ونجسه في الآخر، وهو قول محمد بن المنكدر، ويحيى بن أبي كثير (1) فإن كثر فيه ما غير الماء نجسه في أظهر الوجهين.
وما يعيش في الماء (مما) (2) لا يحل أكله كالضفدع، وغيره، إذا مات في الماء القليل نجسه.
وقال أبو حنيفة (3): لا ينجسه. = الحيوان قد جمع فيها بين الحرارة والبرودة، والرطوبة، واليبوسة، وهي أشياء متضادة، إذا تلاقت تفاسدت، ثم يرى أن اللَّه سبحانه وتعالى قد ألف بينها، وقهرها على الاجتماع، وجعل لها قوى الحيوان التي بها بقاؤها وصلاحها، لجدير أن لا ينكر اجتماع الداء والشفاء في جزأين من حيوان واحد، وأن الذي ألهم النحلة أن تتخذ البيت العجيب الصنعة، وأن تعسل فيه، وألهم الذرة أن تكتسب قوتها، وتدخره لأوان حاجتها إليه، هو الذي خلق الذبابة، وجعل لها الهداية إلى أن تقدم جناحًا، وتؤخر جناحًا، لما أراد من الابتلاء الذي هو مدرجة التعبد والامتحان، الذي هو مضمار التكليف، وفي كل شيء عبرة وحكمة، وما يذكر إلا أولو الألباب، "معالم السنن" للخطابي على "مختصر سنن أبي داود" 5/ 341، 342.
(1) يحيى بن أبي كثير: اليمامي، أحد الأعلام الاثبات، وقال حسين المعلم: قلنا ليحيى بن أبي كثير: هذه المرسلات عمن هي؟ قال: أترى رجلًا أخذ مدادًا وصحيفة، فكتب على رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- وسلم الكذب قال: قلت فإذا جاء مثل هذا فأخبرنا؟ قال: إذا قلت بلغني فهو من الكتاب "ميزان الاعتدال" 4/ 402، 403 رقم 9607.
(2) مما: في أ، جـ بما وهو تصحيف من النساخ.
(3) أنظر "مجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر" 1/ 32.

الجزء: 1 - الصفحة: 87

فصل
إذا أراد تطهير الماء الذي حكمنا بنجاسته، فإنه إن كانت نجاسته (بالتغيّر) (1)، وكان أكثر من قلتين، طهر بزوال التغيير بنفسه، أو بأخذ بعضه، وذلك في البئر إذا كان ينبع منها الماء، فإن نزح الماء منها، ونبع ما يبلغ قلتين، وزال التغير، طهرت البئر والماء، وإن لم يبلغ قلتين، طهر ما ورد عليه الماء من البئر، والماء (المستعمل) (2) في إزالة النجاسة، فيكون طاهرًا على مذهب الشافعي رحمه اللَّه، (و) (3) نجسًا على قول الأنماطي (4). (1) بالتغير: وفي أبالتغيير والصحيح الأول انظر "المهذب" 1/ 13.
(2) وفي ب - مستعمل.
(3) (و): ساقطة من ب.
(4) الأنماطي: - أبو القاسم عثمان بن سعيد بن بشار، أخذ الفقه من المزني والربيع، قال الشيرازي: وكان هو السبب في نشر مذهب الشافعي ببغداد، =

الجزء: 1 - الصفحة: 88

وقد ذكر أصحابنا فيه: إذا كان الثوب جميعه نجسًا فغسل نصفه، ثم غسل النصف الآخر لم يطهر، ونبع الماء (لشيء) (1) بعد شيء من البئر بمنزلته. ويطهر أيضًا بأن يطرح عليه ماء آخر حتى يزول التغير.
وإن طرح فيه تراب أو جص، فزال التغير، طهر في أظهر القولين.
وذكر الشيخ أبو حامد (رحمه اللَّه) (2) في التعليق: أن القولين في التراب، وما سواه لا يظهر قولًا (واحدًا) (3) وليس بشيء. = وكتب كتبه، وتفقه على ابن سريج، قال الثوري: هو أحد أجدادنا في سلسلة التفقه، توفي في بغداد 280 هـ، السبكي 2/ 52، والشيرازي 104، "والمجموع" 1/ 310.
(1) لشيء: في ب، وفي أ، جـ وعلى.
(2) الشيخ أبو حامد: أحمد بن محمد بن أحمد الاسفراييني شيخ الأصحاب، ولد سنة 344 هـ، توفي سنة 406 هـ وعليه تعليقته معول جمهور الأصحاب، انتهت إليه رياسة بغداد وإمامتها، يقول الشيرازي: سألت القاضي أبا عبد اللَّه الصيمري وكان إمام أصحاب أبي حنيفة في زمانه، فقلت: هل رأيت أنظر من الشيخ أبي حامد؟ فقال: ما رأينا أنظر منه ومن أبي الحسن الخرزي للداودي، وكان أبو الحسن البغدادي المعروف بالقدوري امام أصحاب أبي حنيفة في عصرنا يعظمه ويفضله على كل أحد، "المجموع" للنووي 533، السبكي 3/ 24، و"مفتاح السعادة" 2/ 318.
(3) (واحدًا): في ب، جـ وفي أ - لنا.

الجزء: 1 - الصفحة: 89

وإن كان الماء أقل من قلتين، ولم يتغير، طهر بالمكاثرة (وإن لم يبلغ قلتين (1) إذا لم تكن عين النجاسة فيه قائمة.
ومن أصحابنا من قال: (لا يطهر) (2) بالمكاثرة من غير أن يبلغ قلتين، والمذهب الأول.
فإن كان (قلتان) (3) من الماء النجس في إناءين من غير تغيّر، فجمع بينهما في إناء واحد طهرتا (4).
وقال أصحاب أحمد (5): لا يحكم بالطهارة فيهما.
وحكم الماء في البئر حكم الماء في (الصنع في التطهير) (6) حكم الغدير الذي لا يتحرك أحد الطرفين في (تحريك الطرف الآخر) (7).
وقال أبو حنيفة: ماء البئر يخالف ماء الغدير، فإذا مات في البئر (1) (وإن لم يبلغ قلتين): في ب، جـ وفي أ - غير واضحة.
(2) (لا يطهر): غير واضحة في أوواضحة في ب، جـ.
(3) (قلتان): في أ، ب، وفي جـ (القلتان).
(4) لحديث الرسول -صلى اللَّه عليه وسلم-: "إذا كان الماء قلتين لم يحمل نجسًا أو خبثًا: وفي رواية لم يحمل نجسًا" الأم 1/ 4 وقد مر سابقًا.
(5) انظر "كشاف القناع" 1/ 42.
(6) الصنع في التطهير: في ب وساقطة من أ - ووردت كالتالي: وحكم الماء في البئر حكم الماء في الغدير الذي لا يتحرك أحد الطرفين في تحريك الطرف الآخر، حكم الماء في الصنع في التطهير.
(7) عبارة -ب- وحكم الماء في البئر، حكم الماء في الصنع في التطهير، وسقطت عبارة "حكم الغدير الذي لا يتحرك أحد الطرفين في تحريك الطرف الآخر" مما يوحي أن نسخة أ - غير منقولة عن ب.

الجزء: 1 - الصفحة: 90

فأرة، أو عصفور نزح منها عشرون دلوًا وطهرت (1). وإن وقع فيها (دمها) (2) نزح جميعها (وكذا) (3) إن وقع فيها بول، أو دم.
(وإن) (4) مات فيها هرة، أو دجاجة، نزح منها أربعون دلوًا، وطهر الباقي، وإن مات فيها شاة نزح جميعها.
فإن أراد الطهارة من الماء الذي وقعت فيه (نجاسة) (5)، وحكم بطهارته، فإنه إن كان دون القلتين (وطهر) (6) بالمكاثرة، ولم يبلغ قلتين، لم تجز الطهارة به، وإن كان أكثر من قلتين، جاز الطهارة منه.
وقال أبو إسحاق، وابن القاص (7): إن كان فيه نجاسة جامدة، (1) انظر "بداية المبتدي" و"الهداية" للمرغيناني، مع كتاب "فتح القدير" للكمال بن الهمام 1/ 70، 71.
(2) (دمها): غير واضحة في أ، ب.
(3) (وكذا): غير واضحة في أ.
(4) (وإن): فى أ، وفي جـ أو.
(5) (نجاسة): في أ: النجاسة، وفي ب، جـ: نجاسة وهو الصحيح.
(6) (وطهر): في أ، ب، وفي جـ: ثم طهر، والصحيح طهر، انظر "المهذب" 1/ 14.
(7) ابن القاص: أحمد بن أبي أحمد الطبري أبو العباس بن القاص، إمام جليل وهو صاحب ابن سريج أيضًا. وعنه أخذ الفقه أهل طبرستان، صنف كتبًا كثيرة، "كالتلخيص"، و"المفتاح"، و"أدب القاضي"، و"المواقيت"، و"القبلة" وغيرها، وسمي بالقاص لدخوله ديار الديلم، ووعظه بها وتذكيره، فسمي بالقاص لأنه كان يقص، وكان من أخشع الناس قلبًا إذا قص، فمن ذلك ما يحكى: أنه كان يقص على الناس بطرسوس فأدركته روعة مما كان يصف من جلال اللَّه، وعظمته، وملكوته، من خشية ما كان يذكر من بأسه وسطوته، فخر مغشيًا عليه، ومات. السبكي 2/ 103، وابن خلكان 1/ 51، والشيرازي 111.

الجزء: 1 - الصفحة: 91

لم يجز أن يتوضأ من موضع (يكون) (1) بينه وبين النجاسة أقل من قلتين، والمذهب الأول.
وإن كان الماء قلتين، (وفيه نجاسة جامدة) (2)، فالمذهب أنه يجوز أن يغترف منه بإناء (و) (3) يتوضأ به.
وقال أبو إسحاق: لا يجوز، فإن أخرج النجاسة منه، (جاز أن يتوضأ به) (4) وجهًا واحدًا (و) (5) إن كانت النجاسة في القلتين (مائعة) (6) وقد طهر الماء، جاز الطهارة بجميعه.
ومن أصحابنا من قال: يبقى فيه قدر النجاسة، وليس بشيء.
فأما الجاري إذا كان فيه النجاسة جارية، فإنه إن كان الماء الذي يحيط بالنجاسة (يبلغ) (7) قلتين، ولم يتغير فهو طاهر، وإن نقص عن قلتين، فهو نجس، ولا يجوز (التوضؤ منه) (8) حتى (يجتمع) (9) في موضع، ويبلغ قلتين وهو غير متغير. (1) (يكون): ساقطة من جـ.
(2) ساقطة من ب.
(3) (و): ساقطة من أ.
(4) (جاز أن يتوضأ به): ساقطة من أ.
(5) (و): في ب.
(6) (مائعة): غير واضحة في أومتآكلة.
(7) (يبلغ): غير واضحة في أ.
(8) (التوضي منه): غير واضحة في أ.
(9) (يجتمع): في ب، جـ وفي أيجمع والصحيح الأول.

الجزء: 1 - الصفحة: 92

وقال ابن القاص (للشافعي رضي اللَّه عنه قول) (1) في القديم: ان الماء الجاري لا ينجس إلّا بالتغيير وإن كان قليلًا. وكذا حكم النجاسة الواقعة في النهر، والماء يجري عليها على ما ذكرناه.
وقال أبو إسحاق، وابن القاص، والقاضي أبو حامد (2): يجوز أن يتوضأ (من) (3) موضع يكون بينه وبين النجاسة قلتان في طول النهر.
ومن أصحابنا من قال: تعتبر القلتان في الماء الذي يلاقي جميعه النجاسة من الجاري، فأما إذا كانت النجاسة راسية في أسفل الماء وقراره (والماء) (4) يجرى عليها، فالذي (يلقاها) (5) الطبقة السفلى من الماء (وهي أقل من قلتين (6) فهي نجسة.
(وفي الطبقة العليا وجهان:
أحدهما: أنها طاهرة. (1) (للشافعي. . .): غير واضحة في أ.
(2) القاضي أبو حامد: وهو المروروذي بالذال المعجمة وبالتشديد، وإسمه أحمد بن عامر بن بشر، صاحب أبي إسحاق المروزي، نزل البصرة ودرس بها، وعنه أخذ فقهاؤها، وقال الشيرازي: كان إمامًا لا يشق غبارة، وصنف "الجامع في المذهب"، وشرح "مختصر المزني"، وصنف في أصول الفقه، توفي سنة 362 هـ، "طبقات الشافعية الكبرى" 2/ 82، 83، وانظر "الفهرست": 214، و"طبقات الفقهاء" للشيرازي: 114.
(3) (من): في جـ في وهذا من الناسخ.
(4) في - أ (وقراره فيه والماء) ففيه زائدة في أ.
(5) (يلقاها): غير واضحة في أ.
(6) (وهي أقل من قلتين): ساقطة من أ.

الجزء: 1 - الصفحة: 93

والثاني: أنها نجسة) (1).
وإن كانت النجاسة طافية على رأس الماء (و) (2) الذي يلاقيها منه أقل من (قلتين) (3) فهو نجس، (وما) (4) في القرار فيه وجهان.
وقد ذكر الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه فيه: إذا تغير (أحد جانبي) (5) النهر، أن قياس المذهب أن ينجس ما يحاذيه من الجانب الآخر، وإن لم يتغير حتى ينفصل عن محاذاته فيطهر، ويجيء فيه تخريج (الوجه) (6) الآخر، فإنه مثله.
ذكر القاضي حسين (7) رحمه اللَّه: أنه إذا وقعت في قلتين من الماء نجاسة لا تخالف الماء في صفاته، فإنه (يعتبر) (8) بالنجاسة التي (1) (وفي الطبقة العليا. . . نجسه): ساقطة من أوموجودة في ب، جـ.
(2) (و): في ب، وفي جـ فالذي، وفي -أ- الذي والصحيح الأول.
(3) (قلتين): وفي جـ القلتين.
(4) (وما): وفي جـ والماء.
(5) (أحد جانبي): غير واضحة في أ.
(6) (الوجه): وفي جـ للوجه وهذا من الناسخ.
(7) القاضي حسين: هو الإمام المحقق القاضي حسين أبو علي بن محمد ابن أحمد المروذي، من كبار أصحاب القفال، قال الرافعي في "التهذيب"، أنه كان غواصًا في الدقائق، من أصحاب الفرايماني، وكان يلقب بحبر الأئمة، توفي سنة 462 هـ، "طبقات الشافعية" للحسيني: 163، وانظر "وفيات الأعيان" 1/ 400، "شذرات الذهب" 3/ 310، "طبقات ابن هداية اللَّه": 57.
(8) (يعتبر): في ب، جـ وفي أ: يتغير.

الجزء: 1 - الصفحة: 94

تخالف الماء في الصفة، (فيقال) (1) هذا القدر من النجاسة، لو كان مخالفًا للماء في صفته، هل كان يطهر عليه قيقضى فيه بحكمه؟ .
(قال الإمام أبو بكر) (2): وهذا أشبه بما ذكرناه (3) من الطاهر الموافق للماء في صفاته فلا يتغير به. وقد استبعد الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه وجود ذلك هناك، فالنجاسة بالاستبعاد أولى. (1) (فيقال): في أ، جـ، وقاله في ب.
(2) (قال الإمام أبو بكر): في ب، وفي جـ وهذا تشبيه.
(3) (هـ): ساقطة من أ.

الجزء: 1 - الصفحة: 95

فصل
أما الماء المستعمل (فإنه إن كان) (1) مستعملًا في رفع حدث، فهو طاهر.
وروى الحسن بن زياد (2) عن أبي حنيفة (3) أنه قال: هو نجس، وهو قول أبي يوسف. (1) وفي جـ: فإن كان.
(2) الحسن بن زياد اللؤلؤي: الكوفي صاحب أبي حنيفة، كان يقظًا فطنًا فقيهًا نبيهًا، ولي القضاء بالكوفة بعد حفص بن غياث سنة 194 هـ ثم استعفى، له كتاب "المجرد"، و"الأمالي"، وكان حافظًا للروايات عن أبي حنيفة، وكان إذا جلس يحكم، ذهب عنه التوفيق حتى يسأل أصحابه عن الحكم في ذلك، فإذا قام من مجلس القضاء عاد إلى ما كان عليه من الحفظ، فبعث إليه البكالي وقال: ويحك إنك لم توافق للقضاء فاستعف، فاستعفى واستراح، مات سنة 204 هـ، "الجواهر المضية" 1/ 193 "الفوائد البهية في تراجم الحنفية" 60، 61، "الفهرست": 204، و"عبر الذهبي" 1/ 345، و"طبقات الشيرازي": 136.
(3) أنظر "تحفة الفقهاء" لأبي العلاء السمرقندي 1/ 147.

الجزء: 1 - الصفحة: 96

ولا يجوز التطهر به (على) (1) المشهور من المذهب وهو قول أحمد (2)، والمشهور عن أبي حنيفة، وقول محمد بن الحسن (3).
وحكى عيسى بن أبان (4) عن الشافعي رحمه اللَّه: (جواز) (5) التطهر به، وهو قول مالك (6)، وداود.
فمن أصحابنا: من لم يثبت هذه الرواية مذهبًا له، فإذا قلنا: لا يجوز التوضؤ به، فهل تجوز إزالة النجاسة (به) (7)؟ فيه وجهان: (1) (على): غير واضحة في أ.
(2) أنظر "المغني" لابن قدامة 1/ 18، وحجته قول الرسول -صلى اللَّه عليه وسلم- "لا يغتسل أحدكم في الماء الدائم وهو جنب" رواه مسلم 3/ 189.
(3) أنظر "تحفة الفقهاء" لأبي علاء السمرقندي 1/ 147.
(4) عيسى بن أبان: هو عيسى بن أبان بن صدقة، وكان من أصحاب الحديث، ثم غلب عليه الرأي، وقد تفقه على محمد بن الحسن، ويقول عنه أبو حازم القاضي: ما رأيت لأهل البصرة حدثًا أذكى من عيسى بن أبان، وبشر بن الوليد، توفي رحمه اللَّه سنة 220 هـ، "الفهرست": 205، "الجواهر المضية" 1/ 401، وأنظر الشيرازي: 137.
(5) (جواز): في ب، جـ، وفي أيجوز.
(6) وعند مالك: أن الماء اليسير الذي هو قدر آنية الغسل فأقل، المستعمل في حدث، يكره استعماله في جـ بشروط ثلاثة: (1) أن يكون يسيرًا، (2) أن يكون استعمل في رفع حدث لا حكم خبث، (3) أن يكون الاستعمال الثاني في رفع حدث، والحاصل عندهم: أن الماء المستعمل في حكم خبث لا يكره له استعماله، وأن الماء المستعمل في حدث لا يكره استعماله في حكم خبث، "بلغة السالك لأقرب المسالك" 1/ 15.
(7) (به): وفي جـ منه، أنظر "المهذب" للشيرازي 1/ 15.

الجزء: 1 - الصفحة: 97

أظهرهما: أنه لا يجوز.
فإن استعمل الماء في (نفل) (1) الطهارة كتجديد الوضوء جاز التوضؤ به في أظهر الوجهين.
ذكر بعض أصحابنا: أن الماء إذا انفصل من عضو إلى عضو، صار مستعملًا في طهارة الحدث، وفي غسل الجنابة وجهان:
أصحهما: أنه لا يصير مستعملًا حتى ينفصل من جميع البدن.
قال الشيخ الإمام فخر الإسلام أيده اللَّه (2): وعندي أنه لا اعتبار بالعضو والعضوين، ولا يختلف باختلاف الطهارتين، وإنما الاعتبار بالانفصال عن المحل، فإنه يصير مستعملًا (وإن) (3) كان في عضو واحد، ومثله في الجنابة، وما دام يجري متصلًا (با) (4) المحل فإنه لا يصير مستعملًا، غير أن أعضاء البدن يتصل بعضها ببعض، فينحدر الماء من عضو إلى عضو متصلًا.
فإن غسل رأسه مكان المسح، فهل يصير الماء مستعملًا؟
حكى أبو علي بن أبي هريرة فيه وجهين:
أصحهما: أنه يصير مستعملًا، ويستحب تجديد الوضوء، إذا كان قد صلى به فريضة. (1) (نفل): غير واضحة في أ.
(2) الشاشي.
(3) في ب: فإن.
(4) (با): في جـ: به.

الجزء: 1 - الصفحة: 98

وإن كان قد صلى به نافلة، فهل يستحب التجديد؟
حكى فيه بعض أصحابنا وجهين، (وبناه) (1) على (أن) (2) (الماء) المستعمل في نفل الطهارة، هل يصير مستعملًا أم لا؟ وفرع عليه تفصيلًا عجيبًا.
والصحيح في ذلك: (أن) (3) يكون قد فعل بالطهارة ما تراد له الطهارة (شرعًا فترتفع) (4) (كراهة) (5) التجديد.
فإن جمع الماء المستعمل حتى يبلغ قلتين زال حكم الاستعمال في أظهر الوجهين.
فأما الماء المستعمل في إزالة النجاسة، إذا لم يتغير، ففيه ثلاثة أوجه:
أظهرها: أنه طاهر، وهو قول أبي إسحاق.
والثاني: أنه نجس، وهو قول أبي القاسم الأنماطي، (وقول) (6) أبي حنيفة (7). (1) (وبناه): في ب، جـ وفي أ: مبناه.
(2) (أن): ساقطة من ب.
(3) (أن): ساقطة من أ.
(4) (شرعًا فترتفع): غير واضحة في أ.
(5) (كراهة): في أ، جـ، وفي ب: كراهية.
(6) (وقول): ساقطة من ب.
(7) أنظر "تحفة الفقهاء" لأبي علاء السمرقندي 1/ 147.

الجزء: 1 - الصفحة: 99

والثالث: أنه إن انفصل والمحل طاهر، فهو طاهر، وإن انفصل والمحل نجس، فهو نجس، وهو قول ابن القاص.
(فإذا) (1) قلنا: إنه طاهر، فهل يجوز الوضوء به؟ فيه وجهان. (1) (فإذا): في ب، جـ، وفي أ: فإن، أنظر "المهذب" 1/ 15.

الجزء: 1 - الصفحة: 100

باب الشك في نجاسة الماء والتحري فيه
إذا أكلت الهرة نجاسة، وولغت في ماء قليل ففيه ثلاثة أوجه:
أحدها: أنه نجس (1).
والثاني: أنها إن غابت ثم عادت وولغت فيه لم ينجس (2).
والثالث: أنه لا ينجس بذلك بحال (3). (1) لأنا تيقنا نجاسة فمها، لأنها لم تغب.
(2) لأنها إذا غابت ثم ولغت فقد تيقنا طهارة الماء، وشككنا في نجاسة فمها، وعندئذٍ لا ينجس الماء المتيقن بالشك.
(3) لأنه لا يمكن الاحتراز منها، فعفى عنه، ولهذا قال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: "إنها من الطوافين عليكم أو الطوافات" رواه الأئمة الأعلام ومالك في "الموطأ" "تنوير الحوالك" 1/ 45، والشافعي في مواضع مسند الإمام الشافعي مع "الأم" 8/ 336، وأبو داود 1/ 78، والترمذي، وقال عنه: هذا حديث حسن =

الجزء: 1 - الصفحة: 101

وإذا ورد على ماء، فأخبره رجل بنجاسه، قبل خبره ولم يجتهد (1)، فإن أخبره رجل أن الكلب ولغ في هذا الإناء في وقت عينه دون الآخر، وقال آخر: بل ولغ في الإناء الآخر (في ذلك الوقت) (2) بعينه، دون هذا الإناء (ذاته) (3)، (فإنه) (4) يبني على القولين بتعارض البينتين.
فإن (قلنا) (5) إنهما يسقطان، سقط خبرهما، وتوضأ بما شاء منهما، وإن قلنا إنهما يستعملان، أراقهما، أو صب أحدهما في الآخر، وتيمم.
ذكر في "الحاوي": أنه إذا أخبره رجل، أن هذا الكلب ولغ في هذا الإناء في وقت عينه، وقال آخر: هذا الكلب في ذلك الوقت لم يكن في ذلك المكان، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه طاهر لتعارض الخبرين وسقوطهما. = صحيح، "الجامع الصحيح" للترمذي 1/ 54، والنسائي وغيرهم، "سنن النسائي" 1/ 48، 49، قال البغوي في شرح السنة: يحتمل أنه شبهها بالمماليك من خدم البيت الذين يطوفون على بيته للخدمة، كقوله تعالى: {طَوَّافُونَ عَلَيْكُمْ}.
(1) بشرط أن يبين السبب في النجاسة، وبشرط أن يكون السبب يقتضي النجاسة، لأن خبره مقبول، وهذا من باب الخبر، لا من باب الشهادة، ولجواز أن يكون رأى سبعًا ولغ فيه، فاعتقد أنه نجس بذلك، "مجموع" 1/ 30.
(2) (في ذلك الوقت): في أ، ب، وفي جـ: (في ذلك الوقت) زاد في.
(3) (ذاته): ساقطة من ب، جـ.
(4) (فإنه): ساقطة من أ.
(5) (قلنا): في ب، جـ وفي أ: قلت.

الجزء: 1 - الصفحة: 102

والثاني: أنه نجس، لأن الكلاب تشتبه، وهذا (الوجه) (1) ليس بشيء.
فإن اشتبه عليه ماء طاهر، وماء نجس، تحرى (فيهما) (2) فما (3) أداء اجتهاده إلى طهارته توضأ به (4).
وقال المزني وأبو ثور: (لا يتحرى) (5) في الأواني، ويتيمم، ويصلي، وبه قال أحمد (6)، واختلفت الرواية عنه في (وجوب) (7) إراقتهما قبل التيمم (8). (1) (الوجه): ساقطة من جـ.
(2) (3) (فيهما فما): ساقطتان من أ.
(4) لأنه سبب من أسباب الصلاة يمكن التوصل إليه بالاستدلال، فجاز الاجتهاد فيه عند الاشتباه، "المهذب" للشيرازي 1/ 16، وذكر النووي رحمه اللَّه لهذه المسألة ثلاثة وجوه:
الأول: أنه لا تجوز الطهارة بواحد منها، إلا إذا اجتهد، وغلب على ظنه طهارته بعلامة تظهر، فإن ظنه بغير علامة تظهر، لم تجز الطهارة به، وهذا الوجه هو الذي قطع به الجمهور، وهو الصحيح.
الثاني: تجوز الطهارة به إذا ظن طهارته، وإن لم تظهر علامة، بل وقع في نفسه طهارته، فإن لم يظهر لم تجز.
الثالث: يجوز استعمال أحدهما بلا اجتهاد ولا ظن، لأن الأصل طهارته، قال إمام الحرمين وغيره: الوجهان الأخيران، ضعيفان، "المجموع" 1/ 236.
(5) (لا يتحرى): غير واضحة في أ.
(6) أنظر "المغني" لابن قدامة المقدسي 1/ 44.
(7) (وجوب): غير واضحة في أ.
(8) الاختلاف على روايتين: =

الجزء: 1 - الصفحة: 103

وقال عبد الملك بن الماجشون (1): لا يتحرى في الأواني، ولكنه يتوضأ بأحدهما ويصلي، ثم يتوضأ بالآخر، ويعيد الصلاة التي صلاها.
وقال محمد بن مسلمة (2): يتوضأ، بأحدهما (ويصلي) (3)، ثم يغسل ما أصابه من الماء الأول، ويتوضأ بالآخر، ويعيد الصلاة (4).
وقال غيرهما من أصحاب مالك: مثل قولنا (5).
وقال أبو حنيفة: إن كان عدد الطاهر أكثر، جاز التحري، وإن لم يكن كذلك لم يجز. = الأولى: لا يجوز، لأن معه ماء طاهرًا بيقين، فلم يجز له التيمم مع وجوده، فإن خلطهما، أو أراقهما جاز له التيمم، لأنه لم يبق معه ماء طاهر.
الثانية: يجوز التيمم قبل ذلك، وهو الصحيح عندهم، لأنه غير قادر على استعمال الطاهر، "المغني" لابن قدامة 1/ 46.
(1) عبد الملك بن الماجشون: أبو مروان عبد الملك بن عبد العزيز الماجشون، كان فقيهًا فصيحًا، دارت عليه الفتيا في زمانه إلى موته، وكذلك على أبيه عبد العزيز قبله، فهو فقيه ابن فقيه، وكان ضرير البصر، وقيل: إنه عمي في آخر عمره، روى عن مالك، وعن أبيه، وكان مولعًا بسماع الغناء ارتحالًا، وغير ارتحال، قال أحمد بن حنبل: قدم علينا ومعه من يغنيه، توفي سنة 212 هـ، وقيل سنة 214 هـ، الشيرازي: 148، "الانتقاء": 7، "المدارك" 1/ 360، ابن خلكان 2/ 340.
(2) محمد بن مسلمة: أبو عبد اللَّه الفقيه البلخي، ولد سنة 192 هـ، وتفقه على شداد بن حكيم، ثم على أبي سليمان الجوزجاني، مات سنة 278 هـ، اللكنوي: 168.
(3) في أ: ثم يصلي.
(4) أنظر المنتقى للباجي 1/ 59.
(5) وهو رأي سخنون عن أبيه، "المنتقى" للباجي 1/ 59.

الجزء: 1 - الصفحة: 104

فإن توضأ بأحد الإناءين من غير تحرٍ، ثم بان (له) (1) أنه الطاهر، وأن الآخر نجس، لم تصح طهارته، في اختيار الشيخ الإمام أبي إسحاق رحمه اللَّه.
واختار الشيخ أبو نصر بن الصباغ رحمه اللَّه: أنه تصح طهارته.
فإن انقلب أحد الإناءين قبل التحري، فهل يجوز التحري في الآخر؟ فيه وجهان:
أظهرهما: أنه لا يجوز، (وما) (2) الذي يصنع؟ فيه وجهان:
قال أبو علي الطبري: يتوضأ به (3).
وقال القاضي أبو حامد: يتيمم (4).
فإن اشتبه عليه إناءان، وهناك إناء ثالث طاهر، فهل يجوز له التحري (فيهما) (5)؟ فيه وجهان:
أظهرهما: أنه لا يجوز، واختاره الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه.
وإن اشتبه عليه ماء مستعمل، وماء مطلق، فهل يجوز له التحري؟ فيه وجهان: (1) (له): ساقطة من جـ.
(2) (وما): غير واضحة في أ.
(3) لأن الأصل فيه الطهارة، فلا يزال اليقين بالشك، "المهذب" للشيرازي 1/ 16.
(4) لأن حكم الأصل زال بالاشتباه، بدليل أنه منع من استعماله من غير تحر، فوجب التيمم، "المهذب" 1/ 16.
(5) (فيهما): ساقطة من أ، ب.

الجزء: 1 - الصفحة: 105

أحدهما: يتحرى (1).
والثاني: لا يتحرى (2)، ويتوضأ بكل واحد منهما.
ومن أصحابنا: من بنى جواز التحري بين الماء المستعمل والمطلق، على زوال حكم الاستعمال ببلوغ القلتين فيه. فإن قلنا: لا يزول، لم يجز التحري، وهذا (عندي بناء) (3) فاسد.
فإن اشتبه عليه ماء، وبول، أو ماء، وماء ورد، لم يتحر بينهما، وأراق الماء والبول، وتيمم، وتوضأ بالماء، وماء الورد.
وقال أبو زيد المالقي: يتحرى فيهما.
وذكر في "الحاوي": أنه إذا اشتبه الماء، وماء الورد (واحتاج) (4) إلى الشرب، (تحرى) (5) بينهما لأجل الشرب، فيجتهد أيهما (ماء الورد) (6) ليشربه، فيخرج (الآخر) (7) بالاجتهاد أن يكون (ماء (1) لأنه يجوز إسقاط الفرض بالطاهر مع القدرة على اليقين، "المهذب" للشيرازي 1/ 16.
(2) لأنه يقدر على إسقاط الفرض بيقين، بأن يتوضأ بكل واحد منهما، "المهذب" 1/ 16.
(3) (عندي بناء فاسد): ساقطة من أ، ب.
(4) (واحتاج): غير واضحة في أ، ب.
(5) وتحرى في جـ.
(6) وفي أ: ماء ورد.
(7) الآخر: غير واضحة في أ، ب.

الجزء: 1 - الصفحة: 106

الورد) (1) وهذا (عندي بناء) (2) فاسد، لأن الشرب لا يحتاج (فيه) (3) إلى التحري، فيشرب ما شاء منهما، ويتوضأ بالآخر ويتيمم.
وقال أبو حنيفة: إن كان عدد الطاهر المطهر أكثر، جاز التحري، كما يجوز في المياه.
وإن اشتبه عليه طعام طاهر، وطعام نجس، تحرى بينهما.
وذكر الشيخ أبو حامد: إن ذلك ينبني على الوجهين في اشتباه الإِناءين.
وهناك ثالث: ظاهر في جواز التحري.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وهذا لا معنى له، إلّا أن يعتبر في التحري الضرورة، (وها هنا لا يلزمه أكل واحد منهما، وهذا الذي ذكره فيه نظر) (4).
واختلف في الماء لحاجته إليه في الطهارة للصلاة.
فإن اشتبه عليه إناءان فتحرى فيهما، فأداه اجتهاده إلى طهارة أحدهما فتوضأ به وصلى. ولم يرق الآخر حتي حضرت الصلاة الثانية أعاد الاجتهاد.
ومن أصحابنا من قال: لا يلزمه ذلك، فإن أعاد الإجتهاد، وأداه (اجتهاده) (5) إلى طهارة (الثاني) (6) لا نجاسة الأول. (1) ماء الورد: في جـ.
(2) (عندي بناء): ساقطة من أ، ب.
(3) فيه: في جـ.
(4) وهنا فيه تقديم وتأخير، فالجملة (وها هنا. . . .) واقعة وراء اختلف فلا يستقيم المعنى، وهذا من النساخ.
(5) ساقطة من أ، ب.
(6) الثاني: في أ، ب وفي جـ الثانية.

الجزء: 1 - الصفحة: 107

فالمنصوص أنه يتركهما ويتيمم، ويعيد كل صلاة صلاها بالتيمم في أحد الوجوه، مع بقاء (شيء من) (1) الإناء الأول.
وفي الثاني: لا يعيد.
وفي الثالث: وهو قول أبي الطيب بن سلمة: أنه إن كان قد بقي من الإِناء الأول شيء، أعاد الصلاة وإن لم يبق منه شيء، لم يعد.
وقال أبو العباس بن سريج (2): يتوضأ بالثاني ولا يتيمم، ويغسل ما أصابه من الماء الأول، ولا يعيد الصلاة.
وذكر القاضي حسين رحمه اللَّه فقال: هل يعتبر في التحري نوع دليل، أم يكفي (مجرد) (3) الظن؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يكفيه ظن يقع له من غير أمارة، وهذا ليس بشيء (يذكر) (4). (1) (شيء من): ساقطة من أب، ومذكورة في جـ.
(2) أبو العباس بن سريج: أحمد بن عمر بن سريج، الإمام البارع، وكان يقال له: الباز الأشهب، ولي القضاء بشيراز، قال أبو إسحاق: كان يفضل على جميع أصحاب الشافعي حتى على المزني، وفهرست كتبه يعني مصنفاته تشتمل على أربعمائه مصنف، وقام بنصرة مذهب الشافعي، تفقه على أبي القاسم الأنماطي، وأخذ عنه فقهاء الإسلام، وعنه انتشر فقه الشافعي في أكثر الآفاق، توفي ببغداد سنة 306 هـ، "طبقات الشافعية الكبرى" 2/ 87، 96.
(3) (مجرد): في أوفي ب، جـ: بجرد.
(4) (يذكر): غير واضحة في أ.

الجزء: 1 - الصفحة: 108

فإن اشتبه إناءان على أعمى، فهل يجوز له التحري؟ فيه قولان (1):
فإن قلنا: يتحرى، فتحرى، (فلم) (2) يقع له الطاهر منهما، فهل يجوز له التقليد؟ (فيه وجهان) (3).
أظهرهما: أنه يجوز (4).
فإن اختلف اجتهاد رجلين في إناءين، توضأ كل واحد منهما بما أداه اجتهاد إلى طهارته، ولم يأتم أحدهما بالآخر (5).
وقال أبو ثور: يجوز أن يأتم (به) (6). (1) القول الأول: لا يتحرى كما لا يتحرى في القلة، والقول الثاني: يتحرى كما يتحرى في وقت الصلاة، "المهذب" 1/ 16.
(2) (فلم): في ب، جـ وفي أ: فهل.
(3) (فيه وجهان): ساقطة من أ.
(4) لأن إمارته تتعلق بالبصر وغيره، فإذا لم يغلب على ظنه، دل على أن إمارته تتعلق بالبصر، فقلد فيه كالقبلة، والرأي الثاني: لا يقلد، لأن من له الاجتهاد لا يقلد، وحكمه كحكم البصير، "المجموع" 1/ 251.
(5) لأن كل واحد منهما معتقد أن صلاة أمامه باطلة، "مجموع" 1/ 252.
(6) (به): ساقطة من جـ، ب، وموجودة في أ.

الجزء: 1 - الصفحة: 109

باب الآنية
كل بهيمة نجست بالموت، طهر جلدها بالدباغ، وذلك ما عدا الكلب، والخنزير، وما تولد منهما، أو من أحدها (1).
قال أبو يوسف (2)، وداود رحمها اللَّه: يطهر جلد الكلب والخنزير أيضًا بالدباغ. (1) لقوله عليه الصلاة والسلام "أيما إهاب دبغ فقد طهر" رواه مسلم في "صحيحه"، وأبو داود، والترمذي، والنسائي، وابن ماجة، من رواية ابن عباس رضي اللَّه تعالى عنهما، "مختصر سنن أبي داود" 6/ 63، 67، و"الجامع الصحيح" للترمذي 4/ 221، والنسائي 7/ 153، ومسلم 4/ 53، وأنظر "الفتح الكبير" 1/ 495.
(2) أنظر "بدائع الصنائع" للكاساني 1/ 86، وحجتهم قول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- "أيما إهاب دبغ فقد طهر".

الجزء: 1 - الصفحة: 110

وقال أبو حنيفة (1) رحمه اللَّه: يطهر جلد الكلب بالدباغ، ولا يطهر جلد الخنزير.
وقال أبو ثور رحمه اللَّه: يطهر جلد ما يؤكل بالدباغ (دون ما لا يؤكل وهو قول الأوزاعي.
وقال الزهري: لا أعرف الدباغ) (2).
ويُستمتع بجلود الميتات من غير دباغ.
وقال أحمد (3) رحمه اللَّه: لا يطهر شيء من جلود الميتات بالدباغ، ويروى ذلك عن مالك (4).
وهل يجب غسله بعد الدباغ بالماء؟ فيه وجهان:
قال أبو إسحاق: لا يطهر حتى يغسل بالماء.
وقال ابن القاص: لا يحتاج إلى غسل، (فإن) (5) دبغ الجلد بشيء نجس، فلا بد من غسله وجهًا واحدًا ويطهر، ويحكي فيه وجه آخر: أنه لا يطهر، وليس بشيء. (1) أنظر "بدائع الصنائع" للكاساني 1/ 86 والكلب ليس بنجس العين، ألا ترى أنه ينتفع به اصطيادًا، وحراسة، "كشف الحقائق" 1/ 17.
(2) هذه العبارة (دون. . . الدباغ) ساقطة من أ.
(3) أنظر "الروض المربع شرح زاد المستقنع": 15، و"هداية الراغب": 25، وحجته كتاب رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قبل وفاته بشهر أو بشهرين "أن لا تنتفعوا من الميتة بإهاب ولا عصب".
(4) "بداية المجتهد" لابن رشد 1/ 81، وحجته كحجة الحنابلة وهو الحديث السابق.
(5) (فإن): في ب، جـ وفي أ: فإذا.

الجزء: 1 - الصفحة: 111

ولا يندبغ بالتجفيف (في) (1) الشمس.
وحكي عن أبي حنيفة أنه قال: يصير مدبوغًا (2).
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: سمعت بعض أصحابه يقول: (إنما) (3) يطهر إذا عملت الشمس فيه عمل الدباغ.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وهذا يرفع الخلاف، لأنه يعلم (أنها) (4) لا تعمل عمله.
وفي جواز بيع الجلد بعد الدباغ قولان:
أصحهما: وهو قوله الجديد أنه يجوز، وهو قول أبي حنيفة (5)، وقوله القديم: لا يجور وهو قول مالك) (6).
وفي جواز أكله (7) إذا كان من (حيوان) مأكول قولان:
قال في القديم: لا يجوز (8).
وقال في الجديد: يجوز. (1) (في): في ب، جـ وفي أ: بالشمس.
(2) "بدائع الصنائع" للكاساني 1/ 86.
(3) (إنما): في ب، جـ وفي أ: أنها.
(4) (أنها): غير واضحة في أ.
(5) لأن الجلد قد طهر: "بدائع الصنائع" 1/ 85.
(6) من (له الجديد. . . مالك): ساقطة من أ، وفي جـ وهو القول الجديد.
(7) أكله: أكل جلد الميتة المأكولة اللحم.
(8) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم- "إنما حرم من الميتة أكلها" الحديث المذكور ثابت في الصحيحين =

الجزء: 1 - الصفحة: 112

وإن كان من حيوان لا يؤكل، لم يحل أكله قولًا واحدًا.
وحكى الشيخ أبو حاتم القزويني (1) عن القاضي أبي القاسم بن كج (2):
أنه على القولين.
فأما الشعر، والصوف، والوبر، (فيحل) (3) (بالحياة) (4)، وينجس بالموت على المنصوص للشافعي رحمه اللَّه في عامة كتبه، = وهو تمام حديث ابن عباس فإنه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "هلا أخذتم إهابها فدبغتموه فانتفعتم به" قالوا: إنها ميتة قال: "إنما حرم أكلها" رواه البخاري، أنظر "فتح الباري" 12/ 80، ومسلم 4/ 53.
(1) أبو حاتم القزويني: محمود بن الحسن الطبري، تفقه على الشيخ أبي حامد الأسفراييني، له المصنفات الكثيرة، ومنها: تجريد التجريد، قال الشيرازي: لم أنتفع بأحد في الرحلة كما انتفعت به وبالقاضي أبي الطيب، درس ببغداد، وآمل، وتوفي بآمل، "تبيين المفتري": 260، "السبكي" 4/ 12.
(2) أبو القاسم بن كج: بفتح الكاف، وبعدها جيم مشددة، إسمه يوسف ابن أحمد بن كج، له مصنفات كثيرة نفيسة، فيها نقول غريبة، ومسائل غريبة مهمة، لا تكاد توجد لغيرة، تفقه على أبي الحسين بن القطان، وحضر مجلس الداركي، قتله اللصوص ليلة السابع والعشرين من رمضان سنة خمسة وأربعمائة بالدينور، قال المصنف في الطبقات: جمع ابن كج رئاسة العلم والدنيا، ورحل إليه الناس من الآفاق رغبة في علمه وجوده، واللَّه أعلم. "المجموع" 1/ 289.
(3) وفي أ - فحمل، نجس - وهو تصحيف من النساخ.
(4) بالحياة: غير واضحة في أ.

الجزء: 1 - الصفحة: 113

فعلى هذا إذا دبغ جلد (الميتة) (1) وعليه شعر، فهل يطهر (الشعر) (2)؟ فيه قولان:
أصحهما: أنه لا يطهر.
فإن (نتف) (3) شعر المأكول في حال حياته، كان طاهرًا.
وحكي فيه وجه (آخر) (4): أنه ينجس وليس بشيء.
وأما شعر الآدمي فطاهر (5) إذا قلنا: لا ينجس بالموت في أصح القولين: وإن قلنا: إنه ينجس بالموت. فقد روى إبراهيم البلدي (6) عن المزني رحمه اللَّه عن الشافعي رضي اللَّه عنه: أن الشافعي رحمه اللَّه رجع عن تنجيس شعر الآدمي. (1) (الميتة): في أب، وفي جـ الميت.
(2) (الشعر): غير موجودة في جـ.
(3) (نتف): في أ: شق وهو تصحيف من الناسخ.
(4) (آخر): في جـ وفي أ، ب ساقطة منهما.
(5) يقول الشيرازي: اختلف أصحابنا في ذلك على ثلاثة طرق:
- فمنهم من لم يثبت هذه الرواية وقال: ينجس الشعر بالموت قولًا واحدًا، لأنه جزء متصل بالحيوان اتصال خلقه، فينجس بالموت كالأعضاء.
- ومنهم: من جعل الرجوع عن تنجيس شعر الآدمي رجوعًا عن تنجيس جميع الشعور، فجعل في الشعور قولين: أحدهما: ينجس لما ذكرناه، والثاني: لا ينجس، لأنه لا يحس ولا يتألم، فلا يلحقه نجاسة الموت.
ومنهم من جعل هذه الرواية رجوعًا عن تنجيس شعر الآدمي خاصة، انظر "المهذب" للشيرازي 1/ 18.
(6) إبراهيم البلدي: هو إبراهبم بن محمد البلدي. ويقول الغزالي: أنه روي عن =

الجزء: 1 - الصفحة: 114

فمن أصحابنا: من جعل ذلك خاصًا في حق الآدمي كرامة له.
ومنهم: من جعله رجوعًا عن تنجيس جميع الشعور، فجعل في الشعور قولًا آخر، أنها لا تنجس بالموت.
(وأما) (1) شعر رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، فإن قلنا: شعر غيره نجس، ففي شعره -صلى اللَّه عليه وسلم- وجهان:
قال أبو جعفر الترمذي (2): هو طاهر (3).
وقال غيره: هو نجس. = المزني عن الشافعي أنه رجع عن تنجيس شعر الآدمي. والرجل معروف الإسم بين المتقدمين لا ينبغي إنكاره، غير أن ترجمته عزيزة، "طبقات الشافعية الكبرى" 2/ 26.
(1) (وأما): في ب، فأما، وفي (المهذب) 1/ 18 وأما.
(2) أبو جعفر الترمذي: محمد بن أحمد بن نصر الترمذي الفقيه الشافعي المحدث، لم يكن للفقهاء الشافعية في زمنه أرأس منه، ولا أورع، ولا أكثر تقللًا، كان يسكن بغداد وحدث بها عن يحيى بن بكير المصري، ويوسف بن عدي، وكثير بن يحيى وغيرهم. قال أبو الطيب: حضرت عند (أبى جعفر الترمذي) فسأله سائل عن حديث رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- (إن اللَّه ينزل إلى سماء الدنيا) فالنزول كيف، أيبقى فوقه علو؟ فقال أبو جعفر: النزول معقول، والكيف مجهول، والإيمان به واجب، والسؤال عنه بدعة. توفي سنة 336 وقبل: 365/ التاج المكلل 109 - 110.
(3) لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- ناول أبي طلحة شعره فقسمه بين الناس، رواه البخاري ومسلم صحيح البخاري 1: 44، ومسلم 9: 53 وانظر "السنن الكبرى" للبيهقي 1/ 25.

الجزء: 1 - الصفحة: 115

وروى عن عطاء (1)، والحسن البصري (2): أن الشعر ينجس بالموت، ويطهر بالغسل بعده.
وقال أبو حنيفة (3) ومالك (4)، وأحمد (5): لا حياة في الشعر، ولا ينجس بالموت في الحيوان، واختاره المزني. فأما العظم، والظفر، والظلف، والقرن، ففيه طريقان:
أحدهما: أن (فيها حياة) (6) (و (7) تنجس بالموت قولًا واحدًا، (1) عطاء: هو عطاء بن يسار الهلالي المدني، روى الحديث عن كثير من الصحابة، ولذا فهو أحد الأعلام المشهورين، قال عنه النسائي: ثقة، توفي سنة 97 هـ، "خلاصة التهذيب": 236.
(2) الحسن البصري: ولد لسنتين بقيتا من خلافة عمر رضي اللَّه عنه، ومات بالبصرة سنة 110 هـ، وهو ابن 88 سنة، وسئل أنس بن مالك عن مسألة فقال: سلوا مولانا الحسن، فإنه سمع وسمعنا فحفظ ونسينا، وروى بلال بن أبي بردة قال: سمعت أبي يقول: واللَّه لقد أدركت أصحاب محمد -صلى اللَّه عليه وسلم- فما رأيت أحدًا أشبه بأصحاب محمد -صلى اللَّه عليه وسلم- من هذا الشيخ يعني الحسن. وقال علي بن يزيد: أدركت عروة بن الزبير، وسعيد بن المسيب، ويحيى بن جعدة، والقاسم بن محمد، وسالمًا، وآخرين فلم أر مثل الحسن، ولو أن الحسن أدرك أصحاب رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- وهو رجل لاحتاجوا إلى رأيه، "طبقات الفقهاء" للشيرازي: 87.
(3) أنظر "تحفة الفقهاء" لأبي العلاء السمرقندي 1/ 98، 99.
(4) "بداية المجتهد" 1/ 80.
(5) "هداية الراغب": 26.
(6) غير واضحة في أ.
(7) (و): ساقطة من أ.

الجزء: 1 - الصفحة: 116

وبه قال مالك (1)، وأحمد (2)، واختاره المزني.
والثاني: (أن) (3) حكمه حكم الشعر، وهو قول أبي حنيفة (4)، والثوري (5).
وحكي عن إبراهيم النخعي (6) أنه قال: طهارة العاج خَرْطُهُ. (1) أنظر "بداية المجتهد" لابن رشد الحفيد 1/ 80.
(2) "هداية الراغب": 26.
(3) غير واضحة في أ.
(4) "كشف الحقائق" 1/ 17، لأنه لا حياة فيها، ولذا لا يتألم بقطعها، فلا يحلها الموت، إذ الموت زوال الحياة.
(5) الثوري، أبو عبد اللَّه سفيان بن سعيد بن مسروق بن حبيب رافع الثوري الكوفي، قال سفيان بن عبينة: ما رأيت رجلًا أعلم بالحلال والحرام من سفيان الثوري، قال المسعودي في "مروج الذهب"، قال المهدي: اكتبوا عهده على قضاء الكوفة، على أن لا يعترض عليه في حكم، فكتب عهده، ودفع إليه، فأخذه وخرج، فرمى به في دجلة وهرب، فطلب في كل بلد فلم يوجد، ولما امتنع من قضاء الكوفة، تولاه شريك بن عبد اللَّه النخعي، مولده في سنة 95 هـ وتوفي بالبصرة سنة 161 متواريًا من السلطان ودفن عشاء ولم يعقب، "التاج المكلل" 50، 51.
(6) إبراهيم النخعي: هو إبراهيم بن يزيد بن الأسود بن عمرو بن ربيعة النخعي، قال الشعبي حين بلغه موت إبراهيم: أهلك الرجل؟ قيل: نعم، قال: لو قلت: أنعي العلم، ما خلف بعده مثله، نشأ في أهل بيت فقه، فأخذ فقههم، ثم جالسنا، فأخذ صفو حديثنا إلى فقه أهل بيته فمن كان مثله؟ قال أحمد: مات سنة 96 هـ، "طبقات الفقهاء" للشيرازي: 882، وانظر "التهذيب" للنووي 1/ 178.

الجزء: 1 - الصفحة: 117

وحكي عن الليث بن سعد (1): (أنه إذا طبخ) (2) العظم حتى خرج دهنه طهر.
إذا وجد شعرًا، ولم يدر أنه شعر حيوان مكول، أو غير مأكول، من أصحابنا: من حكي فيه وجهين، وبناهما على أن حكم الأشياء (هو) (3) في الأصل الحظر، أو الإِباحة، وهذا بناء فاسد، والحكم في ذلك: أنه إذا كان ذلك في محل الشك، فلا يجوز الانتفاع به وجهًا واحدًا.
فأما اللبن في ضرع الشاة الميتة، فإنه نجس، وبه قال مالك (4)، وأحمد (5).
وقال أبو حنيفة (6) رحمه اللَّه: هو طاهر، يحل شربه وهو قول داود. (1) الليث بن سعد: أبو الحارث الليث بن سعد بن عبد الرحمن مولى قيس بن رفاعة، وهو مولى عبد الرحمن بن خالد بن سافر الفهمي، وكان أصله من أصفهان، ولد سنة 94 هـ في أصح الروايات، ومات سنة 175، وقال الثافعي: الليث أفقه من مالك إلا أن أصحابه لم يقوموا به، "طبقات الفقهاء" للشيرازي: 78.
(2) (أنه إذا طبخ): غير واضحة في أ.
(3) موجودة في أوساقطة من ب، جـ.
(4) أنظر "بلغة السالك لأقرب المسالك" 1/ 323.
(5) أنظر "الروض المربع": 15، "هداية الراغب" 26.
(6) أنظر "بدائع الصنائع" 1/ 63، وحجته قوله تعالى: {وَإِنَّ لَكُمْ فِي الْأَنْعَامِ لَعِبْرَةً نُسْقِيكُمْ مِمَّا فِي بُطُونِهِ مِنْ بَيْنِ فَرْثٍ وَدَمٍ لَبَنًا خَالِصًا سَائِغًا لِلشَّارِبِينَ} =

الجزء: 1 - الصفحة: 118

والبيضة في جوف الدجاجة الميتة، إذا كان قد تصلب قشرها (طاهرة) (1) يحل أكلها.
وحكى ابن المنذر (2) عن علي (3) رضي اللَّه عنه أنه قال: لا يحل أكلها بحال، وحكي عن ذلك عن مالك (4). = وهذه الآية خرجت مخرج الامتنان، والمنة في موضع النعمة تدل على الطهارة، وبه نتبين أنه لم يخالطه النجس، إذ لا خلوص مع النجاسة خلافًا لأبي يوسف ومحمد، وحجتهما: أن اللبن وإن كان طاهرًا في نفسه، لكنه صار نجسًا لمجاورة النجس.
(1) (طاهرة): في ب، جـ وفي أطاهر.
(2) ابن المنذر: هو أبو بكر محمد بن إبراهيم بن المنذر النيسابوري، صنف في اختلاف العلماء كتبًا لم يصنف أحد مثلها، واحتاج إلى كتبه الموافق، والمخالف، مات بمكة سنة 319 هـ، السبكي 2/ 126، ابن خلكان 3/ 344، ويقول المحقق الفقير إلى اللَّه غفر اللَّه له: ولم أعثر له إلا على جزء من كتاب مخطوط في دار الكتب المصرية.
(3) علي بن أبي طالب: هو أمير المؤمنين رضي اللَّه عنه، وإسم أبي طالب عبد مناف بن عبد المطلب بن هاشم بن عم رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، قتله عبد الرحمن بن ملجم لعنه اللَّه، صبيحة ليلة الجمعة لسبع عشرة ليلة مضت من شهر رمضان، سنة 40 هـ وهو ابن 58 سنة، وقيل: ابن 63، ويعتبر من فقهاء الصحابة، وروي عنه أنه قال: بعثني رسول اللَّه إلى اليمن فقلت: يا رسول اللَّه؟ أتبعثني، وأنا شاب وهم كهول، ولا علم لي بالقضاء، قال: انطلق فإن اللَّه تعالى يهدي قلبك، ويثبت لسانك، قال علي: فواللَّه ما تعاييت في شيء بعد، "الشيرازي": 41، 42، وانظر كتابنا "الغرر" 2/ 352، 353.
(4) أنظر "بلغة السالك لأقرب المسالك" 1/ 323، و"الشرح الصغير" للدردير بهامش البلغة.

الجزء: 1 - الصفحة: 119

(ويحكى) (1) ذلك وجهًا لبعض أصحابنا، (ويحكى فيها) (2) وجه ثالث: (أنها) (3) لا تنجس بحال، وإن لم يتصلب قشرها، وهو قول أبي حنيفة.
فإن ذبح ما لا يؤكل (لحمه) (4) نجس (بذبحه) (5) (كما) (6) ينجس بموته (7).
وقال أبو حنيفة (8) ومالك: يطهر بالذبح إلّا الخنزير والآدمي. (1) (ويحكى): في ب، وفي أ، جـ: وحكي.
(2) (ويحكى فيها): في ب.
(3) (أنها): في ب، جـ، وفي أ: أنه، والصحيح الأول.
(4) (لحمه): ساقطة من ب، جـ.
(5) (يذبحه): غير واضحة في أ.
(6) (كما): في ب، جـ وفي أ: كلما وهو تصحيف من الناسخ.
(7) لأنه ذبح، لا يبيح أكل اللحم فنجس به كما ينجس بالموت، كذبح المجوسي، أنظر "المهذب" 1/ 18.
(8) "بدائع الصنائع" 1/ 86 وحجته قول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: "دباغ الأديم ذكاته" والمروي "دباغ الأديم طهوره"، "الفتح الكبير" 2/ 108.

الجزء: 1 - الصفحة: 120

فصل
يحرم استعمال أواني الذهب والفضة.
وقال في القديم: النهي عن ذلك على سبيل الكراهة (1).
وقال داود: محرم الشرب خاصةً.
وفي جواز اتخاذها لا للاستعمال قولان:
أصحهما: أنه لا يجوز. (1) والدليل على ذلك: قول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "لا تشربوا في آنية الذهب، والفضة، ولا تأكلوا في صحافهما، فإنها لهم في الدنيا ولكم في الآخرة"، "سنن البيهقي" 1/ 28، والكراهة هنا تنزيه، لأنه إنما نهى عنه للسرف والخيلاء، والتشبه بالأعاجم، "المجموع" للنووي 1/ 307، وانظر "مغني المحتاج" للشربيني الخطيب 1/ 29.

الجزء: 1 - الصفحة: 121

ومن أصحابنا من حكى: (أن) (1) تحريمها لعينها (2)، لا لمعنى يعقل، وفرّع عليه وليس بشيء.
وفي استعمال الأواني المتخذة من الجواهر المثمنة، كالياقوت، ونحوه: قولان:
أظهرهما: أنه يجوز (3).
وفرّع (بعض) (4) أصحابنا على هذه الأواني المتخذة من الطيب، كالعود المرتفع، والكافور المصاعد، والعنبر، (وفي جواز) (5) استعماله قولان:
واختلف أصحابنا في التضبيب بالفضة (6). (1) (أن): في ب، جـ وساقطة من أ.
(2) لقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: "الذي يشرب في آنية الفضة إنما يجرجر في جوفه نار جهنم"، "سنن البيهقي الكبرى" 1/ 29.
(3) لأنه لم يرد فيه نهي، ولا يظهر فيه معنى السرف والخيلاء، إلا أنه مع ذلك يكره، "مغني المحتاج" 1/ 30.
(4) (بعض): ساقطة من أ - وفي ب، جـ موجودة.
(5) (وفي جواز): غير واضحة في أ.
(6) أما المضبب بالذهب، فإنه يحرم قليله، وكثيره، لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم- في الذهب، والحرير: "إن هذين حرام على ذكور أمتي، حل لإِناثها"، رواه الترمذي من رواية أبي موسى الأشعري رضي اللَّه عنه، قال الترمذي: حديث حسن صحيح، ورواه أبو داود، والنسائي، وغيرهم من رواية علي بن أبي طالب رضي اللَّه عنه، بإسناد حسن، ورواه البيهقي من رواية عقبة بن عامر، "مختصر سنن أبي داود" 6/ 29، وانظر "المجموع" 315، 316. =

الجزء: 1 - الصفحة: 122

فمنهم (من قال) (1): إن كان قليلًا (في موضع حاجة) (2) وإن قام غيره مقامه، لم يكره (3)، وإن كان في غير موضع حاجة، كره، وإن كان كثيرًا في غير موضع حاجة، حرم، وإن كان (كثيرًا في موضع) (4) حاجة، كره.
ومن أصحابنا من قال: لا يحرم التضبيب بالفضة، قل أو كثر وهو قول أبي حنيفة (5).
وقال أبو إسحاق: يحرم التضبيب به في موضع الشرب من الإناء، ولا يحرم في غيره (6). = وإن اضطر إليه جاز، لما روي: أن عرفجة بن أسعد أصيب أنفه يوم الكلاب، فاتخذ أنفًا من ورق، فانتن عليه، فأمره النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أن يتخذ أنفًا من ذهب، رواه أبو داود، والترمذي، والنسائي وغيرهم بإسناد جيد، قال الترمذي وغيره: هو حديث حسن، "سنن أبي داود" 2/ 409، وانظر "المجموع" للنووي 1/ 316.
(1) (من قال): غير واضحة في أ.
(2) غير واضحة في ب.
(3) لما روي أنس رضي اللَّه عنه "أن قدح النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- انكسر، فأخذ مكان الشفة سلسلة من فضة" رواه البخاري ومسلم: أنظر صحيح البخاري 3: 328 وانظر السنن الكبرى للبيهقي 1: 29.
(4) (كثيرًا في موضع): غير واضحة في أ.
(5) أنظر "غنية ذو الأحكام في بغية درر الحكام" بهامش "درر الحكام" شرح "غرر الأحكام" 1/ 310، 311.
(6) قال الشافعي: أكره المضبب بالفضة لئلا يكون شاربًا على فضة، وذكر أصحاب الشافعي في المسألة أربعة أوجه: =

الجزء: 1 - الصفحة: 123

وفي استعمال أواني المشركين وثيابهم من غير غسل إذا كانوا (ممن يتديّن) (1) باستعمال النجاسة، وجهان:
أحدهما: يجوز (2):
والثاني: لا يجوز (3)، وكان الوجهان في طين الطرقات.
وقال أحمد (4)، وداود: (لا) (5) يجوز استعمالها إلَّا بعد الغسل بكل حال. = الأول: إن كان قليلًا للحاجة لم يكره، وإن كان للزينة كره، وإن كان كثيرًا للزينة حرم، وإن كان للحاجة كره.
الثاني: إن كان في موضع الاستعمال كموضع فم الشارب، حرم، وإلا فلا.
الثالث: يكره ولا يحرم بحال، وهو رأي أبي علي الطبري.
الرابع: يحرم بكل حال لما ذكرناه عن ابن عمر وعائشة رضي اللَّه عنهم، "مجموع" 1/ 320.
(1) (ممن يتدين): غير واضحة في أ.
(2) لأن الأصل في أوانيهم الطهارة، لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- توضأ من مزادة مشركة، وتوضأ عمر رضي اللَّه عنه من جرة نصراني، "سنن البيهقي الكبرى" 1/ 32.
(3) لأنهم يتدينون باستعمال النجاسة، كما يتدين المسلمون بالماء الطاهر، فالظاهر من أوانيهم، وثيابهم النجاسة والدليل على ذلك، بما روى أبو ثعلبة الخشني رضي اللَّه عنه قال: قلت يا رسول اللَّه أنا بأرض أهل الكتاب ونأكل في آنيتهم فقال: "لا تأكلوا في آنيتهم إلا أن لم تجدوا عنها بدًا فاغسلوها بالماء ثم كلوا فيها"، "السنن الكبرى" للبيهقي 1/ 33.
(4) هذا الرأي غير وارد عن أحمد: والوارد: أنه يجوز للمسلم أن يستعير من الكافر أوانيه وثيابه المجهولة، ويحكم بطهارتها، وأنها متى حصلت في أيدينا لم يجب علينا تطهير ما لم نعلم نجاسته منها، لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- وأصحابه توضأوا من مزادة مشركة، ولأن الأصل الطهارة، أنظر "هداية الراغب": 25، و"المغني" لابن قدامة المقدسي 1/ 61، 62، و"كشاف القناع" 1/ 53.
(5) (لا): في جـ، ولا وهو غلط.

الجزء: 1 - الصفحة: 124

باب السواك
السواك سنةٌ مؤكدة (1).
وحكي عن داود أنه قال: (هو) (2) واجب، ولا يمنع تركه صحة الصلاة.
وقال إِسحاق (3): إِن تركه عامدًا بطلت صلاته. (1) لما روت عائشة رضي اللَّه عنها، أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "السواك مطهرة للفم مرضاة للرب" صحيح، رواه أبو بكر محمد بن إسحاق بن خزيمة إمام الأئمة في "صحيحه"، والنسائي، والبيهقي في "سننهما" والبخاري في "صحيحه" في كتاب الصيام، انظر صحيح البخاري جـ 1/ 331، وانظر "المجموع" 1/ 330.
(2) (هو): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.
(3) إسحاق بن راهوية: هو إسحاق بن إبراهيم بن مخلد، أبو يعقوب المعروف بابن راهوية، وقد روي عن أحمد أشياء: منها: قال: رأيت أحمد بن =

الجزء: 1 - الصفحة: 125

ولا يكره إلّا في حالة واحدة، وهي في حق الصائم بعد الزوال (1).
وقال أبو حنيفة (2): لا يكره في الصوم أيضًا. = حنبل رضي اللَّه عنه يصلي، فقال بيده هكذا -يشير بأصبعه- فلما سلم، قلت يا أبا عبد اللَّه؟ ما قلت في صلاتك؟ قال: كنت على طهارة، فجاء إبليس فقال: إنك على غير طهارة، فقلت: شاهدين عدلين، ولد سنة 166 هـ، ومات سنة 243 هـ بنيسابور، "طبقات الحنابلة" 1/ 109.
(1) ويستحب في ثلاثة أحوال:
أحدها: عند القيام للصلاة، لما روت عائشة رضي اللَّه عنها: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "صلاة بسواك خير من سبعين صلاة بغير سواك" رواه البيهقي، "السنن الكبرى" للبيهقي 1/ 38، وهو ضعيف.
والثاني: عند اصفرار الأسنان، لما روي العباس أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "استاكوا، ولا تدخلوا عليّ قلحًا" ضعيف، رواه أبو بكر بن أبي خيثمه في "تاريخه"، انظر "المجموع" 1/ 331.
والثالث: عند تغير الفم، لما روت عائشة رضي اللَّه عنها قالت: "كان رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- إذا قام من النوم يشوص فاه بالسواك" رواه في "الصحيحين" من رواية حذيفة بن اليمان رضي اللَّه عنهما، لا من رواية عائشة، أنظر "فتح الباري" 3/ 26.
وأجودها: حديث أبي هريرة أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "لولا أن أشق على أمتي لأمرتهم بالسواك عند كل صلاة" رواه البخاري ومسلم: أنظر "فتح الباري" 3/ 26، و"اللؤلؤ والمرجان" فيما اتفق عليه الشيخان 1/ 59.
أما الكراهة للصائم، فلما "روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: لخلوف الصائم أطيب عند اللَّه من ريح المسك" رواه البخاري ومسلم، أنظر "اللؤلؤ والمرجان" 2/ 19، و"صحيح مسلم" 8/ 31.
(2) أنظر "درر الحكام شرح غرر الأحكام" 1: 208، وانظر "مجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر" 1/ 247، و"در المنتقى شرح الملتقى" 1/ 247. =

الجزء: 1 - الصفحة: 126

ويستحب أن يقص الشارب، ويقلم الأظافر، ويغسل البراجم، وينتف الإبط، ويحلق العانة (1)، ويجب الختان (2).
وقال أبو حنيفة: الختان مستحب. = لما رواه عمار بن ياسر أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "الفطرة عشرة: المضمضة، والاستنشاق، والسواك، وقص الشارب، وتقليم الأظفار، وغسل البراجم، ونتف الإبط، والانتضاح بالماء، والختان، والاستحداد" رواه أحمد بن حنبل، وأبو داود، "مختصر سنن أبي داود" 1/ 43، وابن ماجة بإسناد ضعيف، ولكن يحصل الاحتجاج بالمتن، لأنه رواه مسلم في "صحيحه" من طريق عائشة رضي اللَّه عنها، قالت: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- "عشر من الفطرة: قص الشارب، وإعفاء اللحية، والسواك، واستنشاق الماء، وقص الأظفار وغسل البراجم، ونتف الإِبط، وحلق العانة، وانتفاض الماء"، "صحيح مسلم" 3/ 147.
(1) البراجم: رؤوس السلاميات من ظهر الكف إذا قبض الشخص كفه نشزت وارتفعت، "مختار الصحاح" 1/ 69، وقال الثوري: وهي مفاصلها التي في وسطها بين الرواجب والأشاجع، الرواجب هي المفاصل التي تلي رؤوس الأصابع، والأشاجع: هي المفاصل التي تلي ظهر الكف، "المجموع" للنووي 1/ 344.
(2) لقوله تعالى: {أَنِ اتَّبِعْ مِلَّةَ إِبْرَاهِيمَ} سورة النساء آية 124.

الجزء: 1 - الصفحة: 127

باب نية (1) الطهارة
لا تجب النية في طهارة النجس، (وحكي فيها) (2) وجه آخر: أنها تفتقر إلى النية، وليس بمذهبه، ولا تصح طهارة الحدث بغير نية، وبه قال مالك (3)، وأحمد (4)، وداود، وأبو ثور.
وقال أبو حنيفة (5)، والثوري: لا تجب النية في الطهارة بالماء، وتجب في التيمم. (1) النية: من نوى الشيء ينويه نية، ويخفف: قصده، والنية: الوجه الذي يذهب فيه والبعد. "القاموس المحيط" للفيروزأبادي 4/ 397.
(2) (وحكى فيها): في جـ، وفي ب: ويحكى فيها، وفي أ: وحكى فيه، والصحيح الأول.
(3) أنظر "بداية المجتهد" 1/ 8 وحجته قوله تعالى: {وَمَا أُمِرُوا إِلَّا لِيَعْبُدُوا اللَّهَ مُخْلِصِينَ لَهُ الدِّينَ} وقوله -صلى اللَّه عليه وسلم- "إنما الأعمال بالنيات".
(4) أنظر "المغني" لابن قدامة المقدسي 1/ 82.
(5) أنظر "المبسوط" للسرخسي 1/ 117، و"بداية المبتدي"، و"الهداية" =

الجزء: 1 - الصفحة: 128

وقال الحسن بن صالح بن حي (1): يصح التيمم أيضًا نية.
وعن الأوزاعي (2): روايتان.
إحداهما: كقول الحسن.
والثانية: . كقول أبي حنيفة.
(فأما وقت) (3) النية للإجزاء، والصحة ففيه ثلاثة أوجه: = للمرغنيانى 1/ 90 بهامش "فتح القدير" لأن التراب ملوث، والماء مطهر فافتقر إلى النية، والتراب ما جعل مطهرًا إلا بشرطين: الأول: بشرط عدم الماء، والثاني: بشرط أن يكون التيمم للصلاة، لأن قوله تعالى: {فَلَمْ تَجِدُوا مَاءً فَتَيَمَّمُوا صَعِيدًا طَيِّبًا}، بناء على قوله تعالى: {إِذَا قُمْتُمْ إِلَى الصَّلَاةِ فَاغْسِلُوا وُجُوهَكُمْ}، والمراد به فاغسلوا للصلاة، فكذا قوله: فتيمموا للصلاة، فكما يفيد الطهارة حال وجود الماء، فكذا لا يفيدها حال عدم النية، "البابرتي على الهداية" 1/ 90.
(1) الحسن بن صالح بن حي: بن مسلم بن حيان الهمذاني، قال أحمد عنه: صحيح الرواية، يتفقه، صائن لنفسه في الحديث والورع، نقل عنه حميد بن عبد الرحمن بن حميد الرواس، ويحيى بن آدم، ولد سنة 100 هـ ومات سنة 167 هـ، "طبقات الفقهاء للشيرازي": 85، و"التهذيب للنووي" 2/ 286.
(2) الأوزاعي: أبو عمرو عبد الرحمن بن عمرو بن يحمد (الأوزاعي) إمام أهل الشام، كانت ولادته ببعلبك سنة 88 هـ، وقيل سنة 93 هـ، ذكر الحافظ ابن عساكر في "تاريخ دمشق": أن الأوزاعي: دخل الحمام ببيروت، وكان لصاحب الحمام مشغل، فأغلق الحمام عليه وذهب، ثم جاء ففتح الباب، فوجده ميتًا، قد وضع يده اليمنى تحت خده، وهو مستقبل القبلة، توفي سنة 157 هـ بيروت، "التاج المكلل": 63.
(3) (فأما وقت): غير واضحة في أ.

الجزء: 1 - الصفحة: 129

أحدها: أنه إذا نوى عند غسل (أول جزء من) (1) وجهه أجزأه، ولا يضره إذا عزبت (2) بعد ذلك.
وإن نوى عند المضمضة، والاستنشاق من غير أن يغسل جزءًا من وجهه، وعزبت نيته عند غسل وجهه، لم يجزه، وهو قول أبي العباس بن سريج، واختاره (الشيخ الإمام أبو إسحاق) (3) رحمه اللَّه.
والثاني: أنه إذا نوى عند المضمضة والاستنشاق، أجزأه، وإن لم يغسل جزءًا من وجهه، وعزبت النية عنده، وهو قول أبي إسحاق، واختاره الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه، ولا يجزئه (إذا نوى عند غسل كفيه ثم عزبت بعد ذلك.
والثالث: وهو قول أبي الطيب بن سلمة) (4): أنه إذا نوى عند غسل كفيه في أول الطهارة أجزأه، وإن عزبت بعده، وله وجه جيد.
فأما صفة النية: فأن ينوي رفع الحدث (أو الطهارة عن الحدث) (5) فإن نوى رفع حدث بعينه، ارتفع جميع الأحداث في أظهر الوجوه. (1) (أول جزء من): في ب، جـ.
(2) عزبت النية: غابت النية. "القاموس المحيط" 1/ 104، قال اللَّه تعالى: {لَا يَعْزُبُ عَنْهُ مِثْقَالُ ذَرَّةٍ}، "النظم المستعذب في شرح غريب المهذب" 1/ 21، 22، (عزبت) غير موجودة في أ، وفي ب، جـ موجودة، أنظر "المجموع" 1/ 369.
(3) (الإمام): ساقطة من ب، وفي جـ: أبو.
(4) (إذا نوى. . . سلمة): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.
(5) في جـ، وساقطة من أ، ب.

الجزء: 1 - الصفحة: 130

والثاني: أنه لا يرتفع حدثه.
والثالث: أنه إن نوى (رفع) (1) (أول) (2) الأحداث، لم يرتفع حدثه، وإن نوى رفع آخرها، ارتفع جميعها، وذكر هذا الوجه بالعكس من ذلك.
وإن نوى رفع حدث (وكان) (3) لا يرفع غيره، حكي فيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يرتفع حدثه.
والثاني: يرتفع، وينبغي أن يكون الوجهان على الوجه الأول في المسألة قبلها.
فإن نوى رفع حدث الغائط ("وبان" أن حدثه كان) (4) بولًا، صحت طهارته.
وذكر فيه وجه آخر: أنه لا يصح، وليس بشيء.
فإن اجتمع عليه الحدث الأكبر والأصغر، فنوى رفع (الحدثين) (5) مطلقًا. (1) (رفع): ساقطة من جـ.
(2) (أول): في ب، ألوان وهذا تصحيف من الناسخ.
(3) (وإن كان): في ب.
(4) (وبان): في جـ، (وبان. . . كان): غير واضحة في أ، وموجودة في ب، جـ.
(5) (الحدثين): في أ، وفي ب، جـ: الحدث، والأول أصح.

الجزء: 1 - الصفحة: 131

فقد ذكر بعض أصحابنا: أنا إذا قلنا: يدخل الوضوء في الغسل، أجزأه (لهما) (1) وإن قلنا: لا يدخل، لم يصح لواحد منهما.
(قال الإمام أبو بكر) (2): وعندي، أنه يجب أن يصح للغسل من الجنابة على الوجهين جميعًا.
وإن نوى بطهارته استباحة الصلاة، ارتفع حدثه، وإن نوى استباحة صلاة بعينها، وأن لا يصلي غيرها، صحت طهارته لجميع الصلوات في أصح الوجوه.
والثاني: أنه لا تصح طهارته.
والثالث: أنها تصح (للصلاة) (3) التي عينها دون غيرها.
وإن نوى الوضوء، أو الطهارة مطلقًا لم تصح طهارته في أصح الوجهين.
وإن نوى الطهارة لما يستحب له الطهارة، صحت طهارته في (أصح) (4) الوجهين، واختاره الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه.
والثاني: لا يصح، واختاره القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه، وهو قول مالك (5). (1) (لهما): غير واضحة في أ، وموجوة في ب، جـ.
(2) (قال الإمام أبو بكر): ساقطة من أ.
(3) (للصلاة): في ب، جـ، وفي أ: لصلاة، والأول أصح.
(4) في أ: أحد، وفي ب، جـ: أصح.
(5) أنظر "المنتقى" للباجي 1/ 52.

الجزء: 1 - الصفحة: 132

وفيه وجه ثالث: أنه إن كان ذلك (مما) (1) يستحب له الطهارة لأجل الحدث كقراءة القرآن، واللبث في المسجد، وسماع الحديث، ونحو ذلك، ارتفع حدثه، وإن كان مما يستحب له الطهارة لا لأجل الحدث كتجديد الوضوء، وغسل الجمعة، (لم يرتفع) (2) حدثه بنيته، وله وجه جيد.
فإن توضأ الكافر، أو اغتسل عن الجنابة ثم أسلم، لم (يعتد) (3) بذلك.
وقال أبو حنيفة (4): يصح، ويصلي به، وهو وجه لأصحابنا.
فإن تيمم في حال صغره لصلاة الوقت ثم بلغ.
ذكر بعض أصحابنا: أنه لا يجوز أن يصلي به الفرض، وفي هذا نظر.
وإن أسلم الكافر قبل أن يغتسل عن الجنابة، لزمه الغسل، وقيل: إنه يسقط عنه فرض الغسل، وليس بشيء.
فإن نوى بغسل أعضائه الطهارة للصلاة، والتبرد، والتنظف، أجزأه.
وقيل فيه وجه آخر: أنه لا يجزئه، وليس بشيء. (1) (مما): في ب، جـ، وفي أ: بما والأول أصح.
(2) (لم يرتفع): في أ، ب، وفي جـ: لا يرتفع.
(3) (يعتد): غير واضحة في أ، وموجوة في ب، جـ.
(4) أنظر "البحر الرائق" لابن نجيم المصري 1/ 68، 69، و"مجمع الأنهر" 1/ 25، و"در المنتقى شرح الملتقى" بهامش "مجمع الأنهر".

الجزء: 1 - الصفحة: 133

فإن فرق النية على أعضاء (الطهارة) (1)، صحت طهارته في أصح الوجهين، وإن نوى إبطال الطهارة في أثنائها، لم يبطل ما تقدم منها في أصح الوجهين، (كما) (2) لا يبطل بذلك بعد الفراغ منها. (1) (الطهارة): في ب، جـ، وفي أ: للطهارة.
(2) (كما): في ب، جـ، وفي أ: مما.

الجزء: 1 - الصفحة: 134

باب صفة الوضوء (1)
إذا أمر غيره (حتى وضأه) (2) ونوى هو، أجزأه (3).
وحكي عن داود أنه قال: لا يجزئه حتى يغسل (أعضاءه بنفسه) (4). (1) الوضوء: اسم مصدر، سمي به الفعل المخصوص، مشتق من الوضاءة وهي الحسن والنقاوة، ويالفتح: اسم لما يتوضأ به، "مجمع الأنهر" 1/ 9، 10.
(2) (حتى وضأه): غير واضحة في أ.
(3) المستحب: أن لا يستعين في وضوئه بغيره، لما روي أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "إنا لا نستعين على الوضوء بأحد" وهذا باطل لا أصل له، ويغني عنه الأحاديث الصحيحة المشهورة: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- كان يتوضأ بغير استعانة، وإن استعان فجائز، لما روي "أن أسامة والمغيرة والربيع بنت معوذ ابن عفراء رضي اللَّه عنهم صبوا على النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- الماء فتوضأ" رواه البخاري ومسلم، وهو حديث أسامة في حجة الوداع، والمغيرة في غزوة تبوك، ذكره البيهقي "السنن الكبرى" للبيهقي 1/ 83.
(4) (أعضاءه بنفسه): في ب، جـ، وفي أ: أعضاء نفسه.

الجزء: 1 - الصفحة: 135

ويستحب أن يسمي اللَّه عز وجل على (وضوئه) (1).
وقال أحمد (2): التسمية واجبة على الطهارة، غير أنه إذا تركها ناسيًا، لم تبطل طهارته.
وقال أهل الظاهر: تبطل بكل حال.
ثم يغسل كفيه ثلاثًا قبل إدخالهما الإناء، إن كان على شك من نجاستهما (3) فإن غمس يده في الإِناء، لم يفسد الماء.
ومن أصحابنا من قال: غسل الكفين قبل إدخالهما الإِناء مستحب بكل حال، وإن تيقن طهارة يده، والمذهب الأول.
وقال داود: إذا قام من نوم الليل، لم يجز له أن يغمس يده في الإِناء حتى (يغسلها) (4)، وليس ذلك واجبًا، حتى لو صب الماء على يده، وتوضأ به، جاز وإن لم يغسل يده. (1) (وضوئه): وضوء في ب، وفي أ: وضوه، وفي جـ: وضوئه، لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "من توضأ وذكر اسم اللَّه تعالى عليه كان طهورًا لجميع بدنه" حديث ضعيف ويين البيهقي ضعفه، "السنن الكبرى" للبيهقي 1/ 45.
(2) أنظر: "الروض المربع شرح زاد المستقنع": 21، و"هداية الراغب": 46.
(3) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم- "إذا استيقظ أحدكم من نومه فلا يغمس يده في الإناء حتى يغسلها ثلاثًا فإنه لا يدري أين باتت يده" رواه البخاري ومسلم بلفظ إلا قوله (ثلاثًا) فإنه في مسلم دون البخاري، أنظر صحيح البخاري 1: 42 ومسلم 3: 126 وانظر السنن الكبرى 1: 45.
(4) (يغسلها): في ب، أ -، وفي أ: يغسلهما، والأول هو الصحيح.

الجزء: 1 - الصفحة: 136

وقال أحمد (1) في إحدى الروايتين: إذا قام من نوم الليل، وجب عليه غسل كفيه، فإن غمس يده في الماء قبل الغسل أراقه، وحكي ذلك عن الحسن البصري. (1) أنظر "هداية الراغب": 51، وحجته قول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- "إذا استيقظ أحدكم لا يدري أين باتت يده"، "السنن الكبرى" للبيهقي 1/ 45، والبخاري 1: 42، وانظر "المغني" لابن قدامة 1/ 73.

الجزء: 1 - الصفحة: 137

فصل
ثم يتمضمض (1)، ويستنشق (2) ثلاثًا، وذلك سنة (3)، وبه قال مالك (4) والزهري (5). (1) المضمضة: مضمضة الماء في الفم ثم مجه، فلو لم يمجه أو لم يخضخضه، لم يكن آتيًا بالسنة.
(2) الاستنشاق: جذب الماء بنفسه إلى داخل أنفه، والاستنثار: عكسه، وهو طرح الماء بنفسه إلى خارج أنفه مع وضع أصبعيه، السبابة والإبهام من يده اليسرى على أنفه، "الفواكه الدواني" 1/ 157.
(3) لما روى عمر بن عبسة أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال "ما منكم من أحد يقرب وضوءه ثم يتمضمض ثم يستنشق ويستنثر إلا جرت خطايا فيه، وخياشيمه، مع الماء" رواه مسلم في "صحيحه" في آخر كتاب الصلاة قبيل صلاة الخوف، مسلم 6/ 117، 118.
(4) أنظر "الفواكه الدواني" 1/ 157.
(5) الزهري: محمد بن مسلم بن عبيد اللَّه بن شهاب الزهري، قال عمر بن عبد =

الجزء: 1 - الصفحة: 138

وقال أحمد (1): هما واجبان في الطهارتين.
وقال أبو ثور: الاستنشاق واجب في الطهارتين دون المضمضة.
وقال أبو حنيفة (2)، والثوري، ومحمد وأبو يوسف: هما واجبتان في الغسل دون الوضوء.
(وهل) (3) الأفضل، الجمع بينهما (أم) (4) الفصْلُ؟ فيه قولان: قال في "الأم" (5): يجمع بينهما.
وقال في البويطي (6): يفصل، وفي كيفية الجمع والفصل، طريقان: = العزيز: لا أعلم أحدًا أعلم بسنة ماضية منه، وقال أيوب: ما رأيت أحدًا أعلم من الزهري، فقال له صخر بن جويرية: ولا الحسن؟ قال: ما رأيت أعلم من الزهري، وقيل لمكحول: من أعلم من رأيت؟ قال: ابن شهاب، قيل له: ثم من؟ قال: ابن شهاب، قيل له ثم من؟ قال: ابن شهاب، وسئل ابن عيينة: أيهما أفقه، أو أعلم؟ إبراهيم النخعي أو الزهري؟ قال لا أبا لك، الزهري، مات سنة 124 هـ وهو ابن 72 سنة، "الشيرازي": 63، 64.
(1) أنظر "المغني" لابن قدامة المقدسي 1/ 88.
(2) "مجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر"، و"در المنتقى شرح الملتقى" 1/ 21.
(3) (وهل): في ب، جـ، وفي أ: وهو.
(4) (أم)؛ في ب، أنظر "المغني" لابن هشام 2/ 350.
(5) الأم: 1/ 24، قال الشافعي: أن يتمضمض، ويستنشق ثلاثًا، يأخذ بكفه غرفة لفيه، وأنفه، ويدخل الماء أنفه ويتبلغ بقدر ما يرى أنه يأخذ بخياشيمه، ولا يزيد على ذلك، ولا يجعله كالسعوط، وإن كان صائمًا رفق بالاستنشاق لئلا يدخل رأسه.
(6) "المجموع" 1/ 401، ودليله في هذه الرواية: رواية طلحة بن مصرف عن أبيه =

الجزء: 1 - الصفحة: 139

أحدهما: أنه على القول الأول، يجمع بينهما بغرفة واحدة، يتمضمض منها ثلاثًا ويستنشق منها ثلاثًا وعلى القول (1) الثاني: يفصل بينهما بغرفتين، يتمضمض بإحداها (ثلاثًا) (2) ويستنشق (بالأخرى) (3) ثلاثًا.
والطريق الثاني: أنه يجمع بينهما على القول الأول ثلاث غرفات، وعلى القول الثاني، يفصل بينهما بست غرفات، والفصل أبلغ.
ولا يغسل العين، وقيل: يستحب غسلها، وليس بمذهب (4). = عن جده قال: "رأيت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يفصل بين المضمضة والاستنشاق" ولأن الفصل أبلغ في النظافة، فكان أولى، "السنن الكبرى" للبيهقي 1/ 51.
(1) (ويستنشق. . . القول) ساقطة من أ.
(2) (ثلاثًا): ساقطة من أ.
(3) بالأخرى في ب، جـ، وفي أ: به الأخرى.
(4) لأن ابن عمر كان يغسل عينيه حتى عمي، "المهذب" 1/ 23.

الجزء: 1 - الصفحة: 140

فصل (1)
ثم يغسل وجهه (2) ثلاثًا (3)، والوجه: ما بين منابت شعر الرأس المعتاد إلى منتهى اللحية (4) والذقن طولًا، ومن الأذن إلى الأذن عرضًا، وفي موضع التحذيف: وهو ما بين ابتداء (العذار) (5) (والنزعة) (6) داخلًا إلى الجبين من جانبي الوجه يؤخذ عنه الشعر يفعله الأشراف وجهان: (1) فصل: غير موجودة في ب.
(2) الوجه: من المواجهة: وهو ما يواجه به، "الاختيار لتعليل المختار" 1/ 7، و"حاشية ابن عابدين" 1/ 96.
(3) لقوله تعالى: {فَاغْسِلُوا وُجُوهَكُمْ}: المائدة، آية 7.
(4) منتهى اللحية: المقصود: أسفل الذقن، أي أسفل العظم الذي عليه الأسنان السفلى، "حاشية ابن عابدين" 1/ 97، و"الزيلعي" 1/ 2.
(5) (العذار): في أ، ب، وفي جـ: العذاران.
(6) (والنزعة): غير واضحة في أ.

الجزء: 1 - الصفحة: 141

أظهرهما: وهو قول أبي إسحاق: أنه من الرأس.
والثاني: وهو قول أبي العباس: أنه من الوجه، وخرج بعضهم على قول أبي العباس في الصدغين، أنهما من الوجه.
وحكي عن أبي (الفياض) (1) وهو قول جمهور البصريين: أن ما استعلى من الصدغين من الرأس وما انحدر عن الأذنين (من) (2) الوجه، وهذا ظاهر الفساد.
وقال الزهري: الأذنان من الوجه، فإن كانت له لحية كثة، لم يلزمه إيصال الماء إلى البشرة تحتها. ويستحب له تخليلها، ويجب إفاضة الماء على جميعها.
وقال أبو حنيفة (3) في إحدى الروايتين عنه: يجب عليه مسح الشعر المحاذي لمحل الفرض.
وفي الرواية الثانية: يمسح ربعه وهو قول أبي (يوسف) (4). (1) أبو الفياض: محمد بن الحسين بن المنتصر البصري، تفقه على القاضي أبي حامد المروروذي، صنف "اللاحق على الجامع" الذي صنفه شيخه، وهو تتمة له، وأخذ عنه الصيمري، شيخ الماوردي، قال الشيخ أبو إسحاق: درس بالبصرة، وعنه أخذ فقهاؤها، مات سنة 385 هـ، "الأسنوي" 1/ 192، 193.
(2) (من): في ب، جـ، وفي أ: عن.
(3) واللحية: الشعر النابت بمجتمع الخدين، والعارض: ما بينهما وبين العذار، وهو القدر المحاذي للأذن، يتصل من الأعلى بالصدغ، ومن الأسفل بالعارض، "حاشية ابن عابدين" و"الحصكفي" 1/ 100، و"البحر الرائق" 1/ 16.
(4) أبو يوسف: في أ، جـ، وفي ب: أبو حنيفة والأول أصح.

الجزء: 1 - الصفحة: 142

وعنه رواية أخرى: أنه يسقط الفرض عن البشرة، ولا يتعلق بشعر اللحية، ويروى ذلك شاذًا عن أبي حنيفة.
ويجب غسل ما بين العذار والأذن من البياض.
وقال أبو يوسف: لا يجب غسله على الملتحي.
وقال مالك (1): لا يجب غسله بحال.
وحد الوجه بالعذار، فإن خرجت اللحية عن حد الوجه طولًا وعرضًا، لم يجب غسل ما خرج منها عن حد الوجه، في أحد القولين، وهو قول أبي حنيفة (2) واختيار المزني.
والثاني: أنه يجب إفاضة الماء عليه، وهو قول مالك (3) وهو الأصح.
فإن أفاض الماء على لحيته، أو مسح شعره، ثم ذهب الشعر، لم يجب غسل ما تحته. (1) أنظر "الفواكه الدواني" 1/ 161، والعذار: هو الشعر النابت على العارض وهو صفحة الخد، يجب غسله، وأما ما بين العذار، والأذن، وهو البياض الكائن فوق وتد الأذن، فقد ورد عند المالكية أربعة أقوال:
(1) وجوب غسله مطلقًا، (2) عدم وجوبه مطلقًا، (3) الوجوب على الأمرد وعدمه لصاحب اللحية، (4) سنية غسله، والمشهور عند المالكية الأول، وهو وجوب غسله مطلقًا.
(2) والمراد بهذا الشعر المسترسل، فلا يجب غسله، ولا مسحه. "البحر الرائق" 1/ 16، و"حاشية ابن عابدين" 1/ 100، 101.
(3) "كفاية الطالب الرباني ورسالة أبي زيد القيرواني" 1/ 152.

الجزء: 1 - الصفحة: 143

وقال ابن جرير الطبري (1): يجب غسله. (1) ابن جرير الطبري: محمد بن يزيد الطبري، الإمام الجليل المجتهد المطلق من أهل طبرستان أحد أئمة الدنيا علمًا ودينًا، وله مؤلفات كثيرة في التفسير والتاريخ وغيرها، ويحكى أن محمد بن جرير مكث أربعين سنة يكتب في كل يوم منها أربعين ورقة، وقال الشيخ أبو حامد الأسفراييني أنه قال: لو سافر رجل إلى الصين حتى يحصل له كتاب تفسير محمد بن جرير، لم يكن ذلك كثيرًا، قال الفرغاني: كان محمد ابن جرير ممن لا تأخذه في اللَّه لومة لائم، مع عظم ما يلحقه من الأذى والشناعات، من جاهل، وحاسد، وملحد، فأما أهل العلم والدين فغير منكرين علمه، وزهده في الدنيا، توفي سنة 310 هـ، "السبكي" 2/ 135، 138، و"الشيرازي": 93، و"ابن خلكان" 3/ 332.

الجزء: 1 - الصفحة: 144

فصل
ثم يغسل يديه ثلاثًا مع المرفقين (1).
وقال زفر (2) وأبو بكر بن داود: لا يجب غسل المرفقين، فإن (1) لقوله تعالى: {وَأَيْدِيَكُمْ إِلَى الْمَرَافِقِ}، المرفقين: إسم لملتقى العظمين، عظم العضد، وعظم الذراع. "البحر الرائق" 1/ 12، و"ابن عابدين" 1/ 98.
(2) زفر بن الهذيل: العنبري التيمي، فكان كبيرًا من كبار أصحاب أبي حنيفة وأفقههم، وكان يقال أنه كان أحسنهم قياسًا، وليّ القضاء بالبصرة، فقال له أبو حنيفة: قد علمت ما بيننا وبين أهل البصرة من العداوة، والحسد، والمنافسة، ما أظنك تسلم منهم، وعندما قدم البصرة قاضيًا، اجتمع إليه أهل العلم، وصاروا يناظرونه في الفقه، يومًا بعد يوم، فكان إذا رأى منهم قبولًا حسنًا واستحسانًا لما يجيء به، قال لهم: هذا قول أبي حنيفة، وعند ذلك يسألونه، أيحسن أبا حنيفة هذا؟ فيقول لهم نعم، وأكثر من هذا، فلم يزل بهم حتى رجع كثير منهم عن بغضه إلى محبته، وإلى القول الحسن فيه، بعدما كانوا عليه =

الجزء: 1 - الصفحة: 145

خلق له يدان على منكب، (إحداهما) (1) ناقصة، فالتامة هي الأصيلة، والناقصة خلقة زائدة، فما حاذى منها محل الفرض وجب غسله.
ومن أصحابنا من قال: لا يجب غسلها بحال.
فإن طالت أظافيره (2) وخرجت على رؤوس الأصابع، وجب غسلها قولًا واحدًا.
ومن أصحابنا من قال: هي بمنزلة اللحية إذا طالت، وليس بصحيح. = من القول السيء فيه، ومات زفر رحمه اللَّه سنة 158 هـ ابن ثمان وأربعين سنة، "الانتقاء في فضائل الثلاثة الأئمة الفقهاء" 173، 174.
(1) (إحداهما): وفي جـ: أحدهما.
(2) غسل الأظافير: فيه طريقان: الأول: وجوب الغسل، وهو رأي أبي علي بن خيران، والطريق الثاني: فيه قولان كاللحية المسترسلة، ،
الأول: لا يجب إفاضة الماء على اللحية المسترسلة، لأنه شعر لا يلاقي محل الفرض، فلم يكن محلًا للفرض كالذؤابة، وكذلك الظفر،
والثاني: يجب الغسل، لما روى أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- رأى رجلًا غطى لحيته فقال: اكشف لحيك فإنها من الوجه"، ولأنه شعر ظاهر نابت على بشرة الوجه، فأشبه شعر الخد"، "المجموع" 1/ 422، 429، 430، و"إعانة الطالبين" 1/ 40، و"فتح المعين بشرح قرة العين" 1/ 40، وقال الدمياطي المصري: ولو توضأ ثم تبين أن الماء، لم يصب ظفره فقلمه، لم يجزه، بل عليه أن يغسل محل القلم، ثم يعيد مسح رأسه، وغسل رجليه مراعاة للترتيب، ولو كان ذلك في الغسل، كفاه غسل محل القلم، لأنه لا يترتب فيه، "إعانة الطالبين" 1/ 40.

الجزء: 1 - الصفحة: 146

وإذا كان أقطع اليد من فوق المرفق، فلا فرض عليه في اليد.
قال الشافعي رحمة اللَّه عليه: استحب أن يمس ما بقي من العضد ماء، (فظاهر) (1) (هذا) (2) أن ذلك مستحب للأقطع خاصة.
ومن أصحابنا من قال: بل ذلك مستحب (لكل واحد) (3)، لأنه من جملة الإسباغ. (1) (فظاهر): في أ، وفي ب، جـ: وظاهر هذا.
(2) (هذا): غير واضحة في أ.
(3) وفي أ: مستحب للأقطع كل واحد والصحيح ما ذكرناه.

الجزء: 1 - الصفحة: 147

فصل
ثم (يمسح) (1) رأسه (2)، والواجب منه، ما يقع عليه (اسم المسح) (3) وإن قل.
وقال ابن القاص: لا يجزئه أقل من ثلاث شعرات.
وقال مالك (4): يجب مسح جميع الرأس. (1) مسح في أ.
(2) وهو فرض لقوله تعالى: {وَامْسَحُوا بِرُءُوسِكُمْ}.
(3) (إسم المسح): وفي أ: الإسم.
(4) أنظر "بداية المجتهد" 1/ 12، وحجته: أن الباء من قوله برؤوسكم: زائدة مؤكدة.
ويقول ابن رشد الحفيد: وأصل الاختلاف في الاشتراك الذي في الباء في كلام العرب، وذلك أنها مرة تكون زائدة مثل قوله تعالى: {تَنْبُتُ بِالدُّهْنِ} على قراءة من قرأ تنبت بضم التاء وكسر الباء من أنبت، ومرة تدل على التبعيض، =

الجزء: 1 - الصفحة: 148

وحكي عن محمد بن مسلمة أنه قال: إن ترك قدر الثلاث جاز.
وقال غيره من أصحابه: إن ترك (قدرًا) (1) يسيرًا بغير قصد جاز.
وعن أحمد (2): روايتان.
إحداهما: أنه يجب مسح جميعه، وهو اختيار المزني.
والثانية: (أنه) (3) يجب مسح أكثره، فإن ترك الثالث منه، جاز.
وعن أبي حنيفة: ثلاث روايات (4).
أظهرها: أنه (يمسح) (5) ربع الرأس (6). = مثل قول القائل: أخذت بثوبه، وبعضده، ولا معنى لإنكار هذا في كلام العرب، أعني كون الباء مبعضة وهو قول الكوفيين من النحوين.
فمن رآها زائدة، أوجب مسح الرأس كله، ومعنى الزائدة ههنا كونها مؤكدة، ومن رآها مبعضة، أوجب مسح بعضه، وقد احتج من رجح هذا المفهوم بحديث المغيرة "أن النبي عليه الصلاة والسلام توضأ فمسح بناصيته، وعلى العمامة" أخرجه مسلم، وإن سلمنا أن الباء زائدة، بقي ها هنا أيضًا. احتمال آخر، وهو هل الراجب، الأخذ بأوائل الأسماء أو بأواخرها؟ ، "بداية المجتهد" لابن رشد 1/ 12، 13.
(1) قدرًا: ساقطة من أ، ب، وموجودة في جـ.
(2) الأولى: أي يجب مسح جميع الرأس، لأن الباء للألصاق في قوله تعالى {وَامْسَحُوا بِرُءُوسِكُمْ}، "مطالب أولي النهى في شرح غاية المنتهى" 1/ 101، والرواية الثانية: يجزىء مسح بعضه، "المغني" لابن قدامة 1/ 93.
(3) في ب وساقطة من أ، جـ.
(4) (أنه): في ب، جـ، وساقطة من أ.
(5) (يمسح): ساقطة من جـ.
(6) وهي الرواية المشهورة عند الحنفية.

الجزء: 1 - الصفحة: 149

والثانية: أنه يجب مسح الناصية (1).
والثالثة: أنه يمسح قدر ثلاث أصابع بثلاث أصابع (2)، فإن كان له شعر (قد) (3) نزل عن (منبته) (4)، ولم ينزل عن حد الرأس، فمسح أطرافه أجزأه.
وقيل: (لا يجزئه) (5)، وليس بشيء.
والسنة: أن يمسح جميع رأسه (ثلاثًا) (6).
وقال أبو حنيفة (7)، وأحمد (8)، ومالك (9)، وأبو ثور: لا يستحب التكرار فيه بماء جديد، وإنما يمسح مرة واحدة. (1) مقدار الناصية: واختارها القدوري، وفي "الهداية" وهي الربع، "حاشية ابن عابدين" 1/ 99.
(2) رواها هشام عن الإمام، وقيل: هي ظاهر الرواية، "ابن عابدين" 1/ 99.
(3) (قد): في ب، جـ وفي أ: وقد.
(4) (منبته): غير واضحة في أ.
(5) (لا يجزئه): وفي أ: ولا يجزئه.
(6) ثلاثًا: ساقطة من جـ.
(7) أنظر "تنوير الأبصار" للحصكفي 1/ 99، و"در المختار شرح تنوير الأبصار" و"ابن عابدين" 1/ 99، "البحر الرائق" 1/ 27، ولأن التكرار في الغسل لأجل المبالغة في التنظيف، ولا يحصل ذلك بالمسح، فلا يفيد التكرار، فصار كمسح الخف، والجبيرة، والتيمم.
(8) أنظر "كشاف القناع" 1/ 101، و"متن الإِقناع" 1/ 101، قال الترمذي: والعمل عليه عند أكثر أهل العلم، "الجامع الصحيح" 1/ 52.
(9) "بداية المجتهد" 1/ 13.

الجزء: 1 - الصفحة: 150

وقال ابن سيرين: يمسح مرتين.
ويستحب لمن على رأسه عمامة لا يريد نزعها، أن يمسح بناصيته، ويتمم المسح على العمامة (1)، فإن اقتصر على مسح العمامة لم يجزه، وبه قال أبو حنيفة، ومالك (2).
وقال أحمد (3)، والثوري، وداود: يجزىء المسح على العمامة، واعتبر أحمد أن يكون قد تعمم على طهر. وشرط بعض أصحابه: أن تكون تحت الحنك.
فإن مسح جميع رأسه، كان ما زاد على ما يقع عليه الإسم مستحبًا.
وفيه وجه آخر: أن الجميع واجب. (1) لما روى المغيرة رضي اللَّه عنه: "أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- توضأ فمسح بناصيته وعلى عمامته"، رواه مسلم 3: 174، وانظر "السنن الكبرى" للبيهقي 1/ 60.
(2) والوارد عند المالكية: قال أبو زيد القيرواني: لا يمسح الرجل على عمامة إلا من ضرورة. . . . وإذا مسح بعض رأسه لضرورة استحب له، أن يمسح على عمامته، "كفاية الطالب الرباني على رسالة أبي زيد القيرواني" 1/ 157.
(3) انظر "المغني" لابن قدامة 1/ 93، لرواية المغيرة: "أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- مسح بناصيته وعلى عمامته"، وانظر "هداية الراغب": 53.

الجزء: 1 - الصفحة: 151

فصل
ثم يمسح أذنيه ظاهرهما، وباطنهما بماء جديد ثلاثًا (1). وهو قول أبي ثور.
وقال مالك (2): الأذنان من الرأس، غير أنه يستحب أن يأخذ لهما ماءً جديدًا.
وقال أحمد (3): هما من الرأس، فيمسحان مع الرأس على رواية الاستيعاب، ويجزىء مسحهما بما مسح به الرأس. (1) لما روى المقدام بن معد يكرب: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- "مسح برأسه وأذنيه ظاهرهما، وياطنهما، وأدخل أصبعيه في مجرى أذنيه" حديث حسن، رواه أبو داود، والنسائي، وغيرهم بمعناه بأسانيد حسنة، "السنن الكبرى" للبيهقى 1/ 65.
(2) انظر "المنتقى" للباجي 1/ 74، 75.
(3) لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- مسحهما مع رأسه، فروت الربيع أنها رأت النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- مسح رأسه ما =

الجزء: 1 - الصفحة: 152

وروي عن أبي حنيفة (1) وأصحابه: أنهما يمسحان بما مسح به الرأس.
وذهب الشعبي (2)، والحسن بن صالح: إلى أن ما أقبل منهما على الوجه، من الوجه فيغسل معه، وما أدبر منهما عنه، يمسح مع الرأس.
ويحكي عن أبي العباس بن (سريج) (3): أنه (كان) (4) يغسلهما مع الوجه، ويمسحهما مع الرأس ثلاثًا احتياطًا.
وقال إسحاق: مسح الأذنين واجب. = أقبل منه وما أدبر، وصدغيه، وأذنيه مرة واحدة" وروى ابن عباس: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- مسح رأسه وأذنيه، وظاهرهما، وباطنهما. "المغني" لابن قدامة المقدسي 1/ 97.
(1) انظر "كشف الحقائق" 1/ 8 لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: "الأذنان من الرأس"، "البيهقي" 1/ 66، والمراد بيان الحكم دون الخلقة.
(2) الشعبي: أبو عمر عامر بن شراحيل بن عبد الشعبي، من همدان، ولد لست سنين خلت من خلافة عثمان ومات سنة أربع ومائة، وهو ابن 82 سنة، وقال الزهري: العلماء أربعة: سعيد بن المسيب بالمدينة، وعامر الشعبي بالكوفة، والحسن بن أبي الحسن البصري بالبصرة، ومكحول بالشام، وقال أشعث بن سوار: نعى إلينا البصري، الشعبي فقال: كان واللَّه فيما علمت كثير العلم، عظيم الحلم، قديم السلم من الإسلام بمكان، "طبقات الفقهاء" للشيرازي: 81.
(3) (سريج): في جـ، وفي أ، ب: شريح، والصحيح سريج.
(4) (كان): وفي أ: أن كان، فإن زائدة في أ، وفي ب، جـ: أنه كان.

الجزء: 1 - الصفحة: 153

فصل
ثم يغسل (رجليه) (1) مع الكعبين ثلاثًا (2).
والكعبان (3): هما العظمان الناتئان عند مفصل الساق، والقدم (4). (1) (رجليه): وفي جـ: الرجلين.
(2) وهو فرض، لما روى جابر قال: "أمرنا رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- وإذا توضأنا أن نغسل أرجلنا" رواه الدارقطني بإسناد ضعيف 1/ 107، ويجب إدخال الكعبين في الغسل لقوله تعالى: {وَأَرْجُلَكُمْ إِلَى الْكَعْبَيْنِ}، وأجودها ما ثبت في الصحيحين: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- "رأى جماعة توضأوا، وبقيت أعقابهم تلوح لم يمسها الماء فقال: ويل للأعقاب من النار" رواه البخاري ومسلم من رواية عبد اللَّه بن عمرو بن العاص، "اللؤلؤ والمرجان" 1/ 58.
(3) فائدة:
وعظم يلي الإبهام كوع وما يلي ... الخنصرة الكرسوع والرسغ في الوسط
وعظم يلي إبهام رجل ملقب ... ببوع، فخذ بالعلم وأحذر من الغلط
"ابن عابدين" 1/ 111
(4) لما روى النعمان بن بشير رضي اللَّه عنهما أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- "أقبل علينا بوجهه =

الجزء: 1 - الصفحة: 154

وذهبت الإمامية من الشيعة: إلى أن الواجب هو المسح على (ظهر) (1) القدمين، والأصابع إلى الكعبين، والكعب عندهم في ظهر القدم، والغسل عندهم غير جائز.
وقال بعض أهل الظاهر: يجب الجمع بين المسح والغسل.
وقال ابن جرير (الطبري) (2)؛ هو مخير بينهما.
ويستحب البداءة باليمنى من اليدين والرجلين.
وقالت الشيعة: يجب ذلك.
فإن شك بعد الفراغ من الطهارة، هل مسح رأسه، أو لم يمسحه، (فالذي) (3) ذكره الشيخ أبو حامد: أنه لا يؤثر ذلك.
ومن أصحابنا من قال: لا يجوز له الدخول في الصلاة مع الشك في تيمم الطهارة فيمسح رأسه، ويغسل رجليه، واختاره الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه.
ويجب الترتيب في الوضوء على ما ذكرناه (4). = وقال: أقيموا صفوفكم، فلقد رأيت الرجل منا يلصق كعبه بكعب صاحبه، ومنكبه بمنكبه" حديث حسن رواه أبو داود والبيهقي وغيرهما بأسانيد جيدة، "البيهقي" 1/ 76.
(1) (ظهر): ساقطة من أ - وموجودة في ب، جـ.
(2) الطبري: ساقطة من ب.
(3) (فالذي): في جـ، ب، والذي ذكر في أ.
(4) والدليل عليه قوله عز وجل: {فَاغْسِلُوا وُجُوهَكُمْ، وَأَيْدِيَكُمْ إِلَى الْمَرَافِقِ} الآية. فأدخل المسح بين الغسلين، وقطع النظير عن النظير، فدل على أنه قصد =

الجزء: 1 - الصفحة: 155

وحكى ابن القاص قولًا آخر: أنه (قال (1)) إذا نسي ذلك صح وضوءه، والمذهب الأول، وبه قال أحمد (2)، وأبو ثور.
وقال أبو حنيفة (3)، وأصحابه، ومالك (4): لا يجب الترتيب في الوضوء، وهو قول داود، والزهري، واختيار المزني.
فإن صب أربعة الماء على أعضائه الأربعة في حال واحدة، لم يجزه من ذلك إلا غسل الوجه، وقيل: يجزئه، وليس بشيء.
فإن اغتسل ينوي رفع الحدث من غير جنابة، ولم تترتب أعضاءه، لم يجز، في أصح الوجهين إلا غسل الوجه. وبنى بعض أصحابنا: هذين الوجهين على أن الحدث يعم جميع البدن، أو (يختص بالأعضاء) (5) الأربعة، وحكى في ذلك وجهين، وهذا بناء فاسد، وإن كان المذهب أن الحدث يعم جميع البدن.
ويجب الترتيب في الأعضاء المسنونة، في أصح الوجهين، لحصول السنة (به) (6)، والتفريق الكثير من غير عذر، وهو (بقدر ما = إيجاب الترتيب، ولأنها عبادة تشتمل على أفعال متغايرة، يرتبط بعضها ببعض، فوجب فيها الترتيب، كالصلاة والحج، "المهذب" للشيرازي 1/ 26.
(1) (قال): في ب فقط.
(2) انظر "هداية الراغب": 42، و"المغني" لابن قدامة المقدسي 1/ 100.
(3) لأن الآية، لا تفيد الترتيب، "حاشية ابن عابدين" 1/ 122.
(4) انظر "بداية المجتهد" 1/ 17.
(5) (يختص بالأعضاء) في جـ، وفي أ: يخص الأعضاء.
(6) (به): في أفقط.

الجزء: 1 - الصفحة: 156

يجف الماء) (1) عن العضو في الزمان المعتدل، لا يبطل الطهارة (2) في أصح القولين، وهو قول أبي حنيفة، وأصحابه.
وقال في القديم: تبطل الطهارة، وهو قول مالك (3)، والليث بن سعد.
والتفريق لعذر لا يبطل.
وقال مالك: أن كان للعجز عن الماء أبطل، وإن كان لنسيان (لم) (4) يبطل.
(ورجح) (5) بعض أصحابه: في التفاحش إلى العرف.
وقال أحمد (6): التفريق يبطل الوضوء دون الغسل. (1) غير واضحة في أ.
(2) الطهارة وهو قول مالك والليث في جـ، ويعتقد خطأ من الناقل، لأن مالكًا والليث تحتهما مباشرة في أ.
(3) أنظر "بداية المجتهد" 1/ 18، و"جواهر الأكليل" 1/ 15، أنه ذكر أنه يتوضأ وقدر على الوضوء بلا تفريق كثير وجبت، ولا تجب الموالاة، إن نسي أو عجز، "جواهر" 1/ 15.
(4) (لم) غير واضحة في أ.
(5) (ورجح): في أ، وفي ب، جـ: ورجع وهذا تصحيف.
(6) رواية عمر رضي اللَّه تعالى عنه "أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- رأى رجلًا يصلي، وفي ظهر قدميه لمعة قدر الدرهم، لم يصبها الماء، فأمره النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أن يعيد الوضوء والصلاة"، مسلم 3/ 132، ولو لم تجب الموالاة لأجزأه غسل اللمعة، ولأنها عبادة يفسدها الحدث، فاشترطت فيها المولاة كالصلاة، "المغني" لابن قدامة المقدسي 1/ 102.

الجزء: 1 - الصفحة: 157

فإذا قلنا إنه يبني على الطهارة، فهل يلزمه تجديد النية على ما يغسله في البناء؟ فيه وجهان.
وتفريق التيمم كتفريق الوضوء.
ومن أصحابنا من قال: تفريق التيمم يبطله قولًا واحدًا، وليس بشيء.

الجزء: 1 - الصفحة: 158

باب المسح على الخفين
يجوز المسح على الخفين في الوضوء (1).
وقالت الخوارج والإمامية: لا يجوز ذلك، وهو قول أبي بكر بن داود (2)، (وخالف أباه) (3) في ذلك. وهو مؤقت بيوم وليلة في (1) لما روى المغيرة بن شعبة أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- "مسح على الخفين فقلت: يا رسول اللَّه نسيت؟ فقال: بل أنت نسيت، بهذا أمرني ربي" رواه أبو داود في سننه بهذا اللفظ، ورواه البخاري ومسلم في "صحيحيهما"، "مختصر سنن أبي داود" 1/ 116.
(2) أبو بكر بن داود: هو محمد بن داود، وكان فقيهًا أديبًا شاعرًا ظريفًا، وكان يناظر أبا العباس بن سريج أمام أصحابنا، وخلف أباه في حلقته، وكان عالمًا في الفقه، وله تصانيف عديدة: منها كتاب "الوصول إلى معرفة الأصول"، وكتاب "الإنذار"، وكتاب "الأعذار"، وكتاب "الانتصار"، توفي سنة 297 هـ، الشيرازي: 175، وابن خلكان 3/ 390.
(3) (وخالف أباه)، وفي أ: وخالوا إياه، وهذا تصحيف.

الجزء: 1 - الصفحة: 159

الحضر، وثلاثة أيام ولياليهن في السفر على قوله الجديد، وبه قال أبو حنيفة (1)، وأحمد (2).
وقال في القديم: هو غير مؤقت، ورجع عنه، وهو قول مالك (3) في السفر.
واختلفت الرواية عنه في الحضر.
(فأشهر) (4) الروايتين: (أنه) (5) يمسح من غير (توقيت) (6).
والثانية: أنه لا يمسح بحال.
وقال داود: يمسح المقيم خمس صلوات، والمسافر خمس عشرة صلاة. (1) لحديث الرسول -صلى اللَّه عليه وسلم- "يمسح المقيم يومًا وليلة، والمسافر ثلاثة أيام ولياليها"، "مختصر سنن أبي داود" 1/ 116.
(2) وحجتهم: ما روي عن علي رضي اللَّه عنه "أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- جعل ثلاثة أيام ولياليهن للمسافر، ويومًا وليلة للمقيم"، رواه مسلم 3/ 175.
(3) انظر "كفاية الطالب الرباني" 1/ 187، (والأصل في مشروعيته، فعله عليه الصلاة والسلام، ولا تختص الرخصة بالسفر، بل تكون في الحضر والسفر المباح، على المشهور، من غير تحديد بمدة معلومة من الزمان، ما لم ينزعهما، فإذا نزعهما، بطل المسح بلا خلاف)، "كفاية الطالب الرباني"، و"رسالة أبي زيد القيرواني" 1/ 187.
(4) (فأشهر): في ب، جـ، وفي أ: وأشهر.
(5) (أنه): في ب، جـ، وفي أ: أن.
(6) (توقيت): في أ، ب، وفي جـ: تأقيت.

الجزء: 1 - الصفحة: 160

وابتداء المدة من (حين) (1) يحدث بعد لبس الخف، إلى مثل ذلك الوقت في الحضر، وإلى مثله (من) (2) اليوم الرابع في السفر، وهو قول أبي حنيفة (3).
وقال أحمد (4)، وأبو ثور، وداود: ابتداء المدة من حين يمسح على الخف.
وحكي عن الحسن البصري أنه قال: ابتداء المدة من حين اللبس. (1) (حين): في ب، جـ، وفي أ: حيث.
(2) (من) في ب، جـ، وفي أ: في.
(3) الوارد عند الحنفية: الزمان الذي يحتاج فيه إلى المسح، وهو من وقت الحدث، فقدر بالمقدار المذكور وهو للمقيم يوم وليلة، وللمسافر ثلاثة أيام ولياليها من حين الحدث، "شرح الوقاية لصدر الشريعة" بهامش "كشف الحقائق شرح كنز الدقائق" نزيل دمشق الأفغاني 1/ 24.
(4) وابتداء المدة: من وقت حدث بعد لبس إلى مثله من الثاني أو الرابع، لحديث صفوان بن عسال قال: "أمرنا رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- إذا كنا مسافرين أو سفرًا، أن لا ننزع خفافنا ثلاثة أيام ولياليهن إلا من جنابة، ولكن من غائط، ونوم وبول"، الترمذي 1/ 159، "كشاف القناع" 1/ 115، و"هداية الراغب": 54، و"مطالب أولي النهى" 1/ 133، و"غاية المنتهى" 1/ 133، وأنظر "سنن البيهقي" 1/ 289، 1/ 118.

الجزء: 1 - الصفحة: 161

فصل
إذا مسح في الحضر، ثم سافر، أتم مسح مقيم، وبه قال أحمد (1).
وذكر القاضي حسين رحمه اللَّه: أنه إذا مسح أحد الخفين في الحضر، ثم سافر، ومسح الخف الآخر، فإنه يتم مسح مسافر، وهذا فاسد.
وقال أبو حنيفة: يتم مسح مسافر.
وإن أحدث في الحضر، ودخل عليه وقت الصلاة، فلم يمسح حتى خرج الوقت، ثم سافر ومسح، مسح (مَسْحَ) (2) مسافر، في أصح الوجهين وهو قول أبي علي بن أبي هريرة. (1) "هداية الراغب" 1/ 55.
(2) ساقطة من ب، وموجودة في أ، جـ.

الجزء: 1 - الصفحة: 162

وقال أبو إسحاق: يتم مسح مقيم.
وإن سافر قبل خروج الوقت، ومسح في السفر، مسَح مسْح مسافر.
وحكي (عن) (1) المزني رحمه اللَّه رواية غير معروفة: أنه يتم. مسح مقيم. وإن مسح في السفر، ثم أقام، أتم مسح مقيم.
وقال المزني رحمه اللَّه: إذا مسح في السفر يومًا وليلة، ثم أقام، مسح ثُلْثَ يومين وليلتين، وذلك ثلثا يوم وليلة.
فإن شك هل بدأ بالمسح في الحضر، أو في السفر، بنى الأمر على أنه بدأ به في الحضر، ليغسل الرجل بعد يوم وليلة، فإن بنى الأمر على أنه مسح في السفر، ومسح في اليوم الثاني، ثم بان له أنه كان قد بدأ بالمسح في السفر، فإن صلاته بالمسح في اليوم الثاني لا تصح مع الشك، ومسحه صحيح على ما ذكره الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه، فيصلي به بعد (التبيين) (2).
وقال غيره: لا يصح مسحه (مع) الشك، وهو اختيار الشيخ الإمام أبي إسحاق رحمه اللَّه. (1) (عن): ساقطة من جـ.
(2) (التبيين): في ب، جـ، وفي أ: ليلتين.

الجزء: 1 - الصفحة: 163

فصل
ويجوز المسح على كل خف صحيح، يمكن متابعة المشي عليه، فأما الخف المخرق، فلا يصح المسح عليه في أصح القولين.
وقال في القديم: إِن كان الخرق لا يمنع متابعة المشي عليه، لم يمنع المسح، وبقوله الجديد، قال أحمد (1)، والطحاوي (2). (1) أنظر "مطالب أولي النهى" 1/ 130.
(2) الطحاوي: هو أحمد بن محمد بن سلامة بن سلمة بن عبد الملك بن سلمة بن سليم بن سليمان بن جواب الأزدي ثم الحميري المصري الطحاوي واختلف في ولادته، فابن عساكر يقول سنة 239 هـ، والسمعاني 229 هـ، نسبة إلى قرية بصعيد مصر، وله مصنفات ممتعة منها: كتاب "معاني الآثار"، وكتاب "مشكل الآثار" في نفي التضاد عن الأحاديث واستخراج الأحكام منها، موجود في استنبول تحت أرقام 273، 279 هـ في سبعة مجلدات ضخام، ومنها "أحكام القرآن" للطحاوي في نحو عشرين جزءًا، وكتاب "الشروط الكبير" في التوثيق في نحو أربعين جزءًا، وقد طبع بعض المستشرقين جزء منه، =

الجزء: 1 - الصفحة: 164

وقال مالك (1): إن كان الخرق يسيرًا، لم يمنع، وإن كان فاحشًا منع، وبه قال (سفيان) الثوري.
وقال أبو حنيفة (2): إن كان الخرق قدر ثلاثة أصابع منع، وإن كان أقل من ذلك لم يمنع، وروي ذلك عن الحسن البصري.
وإن لبس جوربًا صفيقًا لا يشف (ومنعلًا) (3) يمكن متابعة المشي عليه، جاز المسح عليه، وبه قال أبو حنيفة (4). = و"الشروط الأوسط"، و"مختصر الشروط" في خمسة أجزاء محفوظة في مكتبة شيخ الإسلام فيض اللَّه، وغيرها من الكتب، توفي 321 هـ ودفن بالقرافة وخبره مشهور بها، "الحاوي في سيرة الإمام أبي جعفر الطحاوي": 4، 5، 13، 33، 40، 43، 44، "الجواهر المضية" 1/ 102، "اففهرست" لابن النديم: 207، "ابن خلكان" 1/ 53، و"عبر الذهبي" 2/ 186.
(1) أنظر "بداية المجتهد" 1/ 20.
(2) أنظر "مجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر" 1/ 47، هذا إذا كان خرق الخف غير مقابل للأصابع، وفي غير موضع العقب، أما إذا كان مقابلًا لها، فالمعتبر ظهور ثلاث أصابع مما وقعت في مقابلة الخرق، لأن كل أصبع أصل في موضعها، وإذا كان في موضع العقب، لا يمنع ما لم يظهر أكثره، ويقول صاحب "مجمع الأنهر": وفي هذه المسألة أربعة أقوال:
الأول: شمول المنع للقليل والكثير، وهو مذهب زفر، والشافعي.
والثاني: شمول الجواز فيهما، وهو مذهب سفيان الثوري، وقد روي عن مالك.
والثالث: الفصل بينهما، وهو مذهب عامة علمائنا.
والرابع: يغسل ما ظهر من القدم، ومسح ما لم يظهر وهو قول الأوزاعي، "مجمع الأنهر" 1/ 47.
(3) (ومنعلًا): غير واضحة في أ.
(4) أنظر "در المنتقى شرح الملتقى" 1/ 49.

الجزء: 1 - الصفحة: 165

وقال أحمد، وأبو يوسف، ومحمد، وداود (1): يجوز المسح على جورب وإن لم يكن له نعل.
فإن لبس خفًا ضيقًا: فقد قال عامة أصحابنا لا يجوز المسح عليه.
قال القاضي حسين رحمه اللَّه: (يحتمل) (2) أن يقال: يجوز المسح عليه. (1) ابن عابدين 1/ 269. وشروط المسح على الخف عند الحنفية ثلاثة شروط وهي:
1 - كونه ساتر القدم مع الكعب، أو يكون نقصانه أقل من الخرق المانع.
2 - كونه مشغولًا بالرجل ليمنع سراية الحدث.
3 - كونه مما يمكن متابعة المشي المعتاد فيه فرسخًا فأكثر.
الحصكفي: "تنوير الأبصار" 1/ 263.
والفيسخ: ثلاثة أميال، وتقدر بإثني عشر ألف خطوة، وانظر "مطالب أولي النهى": 130، و"بلغة السالك": 59، وأنظر "المغني" لابن قدامة المقدسي 1/ 215.
(2) (يحتمل): غير واضحة في أ.

الجزء: 1 - الصفحة: 166

فصل
لا يجوز المسح على (الجرموق) (1)، وهو خف يلبس فوق (خف) وهما صحيحان في أحد القولين، وهو أشهر الروايتين عن مالك (2). (1) (الجرموق): في أ، ب، وفي جـ: الجرموقين والأول هو الصحيح، لأن الرخصة وردت في الخف لعموم الحاجة إليه، والجرموق: لا تعم الحاجة إليه: "مغني المحتاج" 1/ 66، و"التنبيه" للشيرازي 1/ 12، وجلال الدين المحلي مع "منهاج الطالبين" 1/ 60.
(2) أجاز مالك رحمه اللَّه المسح على الجرموق مرة، ومنعه مرة، ووجه الجواز: أن هذا خف يمكن متابعة المشي فيه غالبًا، ووجه المنع: أن المسح على الخف أبيح لضرورة مشقة خلعه ولبسه، وذلك معدوم في الجرموق كالنعل، وقال القاضي أبو محمد: إنه ملبوس على ممسوح، فلم يجز أن يمسح في الوضوء لغير ضرورة كالعمامة، "المنتقى" للباجي 1/ 82.

الجزء: 1 - الصفحة: 167

والثاني: يجوز المسح عليه، وهو قول أبي حنيفة (1)، وأحمد (2)، (وهو) (3) اختيار المزني (4) رحمه اللَّه، فإن قلنا بالأول، فأدخل يده في ساق الجرموق، ومسح على الخف تحته أجزأه على ظاهر المذهب.
وفيه وجه آخر: أنه لا يجزئه وهو قول الشيخ أبي حامد، والأول اختيار القاضي أبي الطيب رحمه اللَّه وإن قلنا بالقول الثاني، فلم يمسح على الجرموق (و) (5) أدخل يده في ساقه، ومسح على الخف أجزأه في أظهر الوجهين.
وإن لبس الجرموقين ومسح عليهما، وقلنا: بجواز ذلك، ثم نزعهما، ففيه ثلاثة طرق. أحدها: أن الجرموق كالخف (المنفرد) (6)، فإذا نزعه، اقتصر على مسح الخف في أحد القولين، واستأنف الوضوء، ومسح على الخف في القول الآخر.
والطريق الثاني: أن الجرموق مع الخف، كالخف فوق اللفافة، (1) وسبب الجواز: أن شدة البرد قد تحوج إلى لبسه، وفي نزعه عند كل وضوء للمسح على الأسفل مشقة، "مغني المحتاج" 1/ 67. أما الحنفية: فقد استدلوا على الجواز بأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- مسح على الجرموقين، "كشف الحقائق شرح كنز الدقائق" 1/ 25، وعند الحنفية: يجوز المسح على الجرموقين إذا لبسهما قبل الحدث، "تحفة الفقهاء" 1/ 160.
(2) أنظر "هداية الراغب": 52.
(3) (وهو): في جـ.
(4) مختصر المزني: 10.
(5) (و): في أ، ب، وفي جـ: وإن.
(6) (المنفرد): وفي ب، المفرد، وهو تصحيف.

الجزء: 1 - الصفحة: 168

فيلزمه نزع الخف إذا نزعه، ويقتصر على غسل (الرجل) في أحد القولين، ويستأنف الوضوء في القول الآخر.
والطريق الثالث: أن نزع الجرموق لا يؤثر، كالظهارة مع البطانة.
فإن نزع أحد الجرموقين، بطل المسح في الجرموق الآخر، ("ولزمه" (1) نزعه، ويكون كما لو نزعها على ما تقدم.
وقال زفر: لا يبطل المسح في الجرموق الآخر) (2)، فيمسح على الخف الذي نزع عنه الجرموق وحده. فإن لبس خفًا مغصوبًا، جاز له المسح عليه.
وقال ابن القاص: لا يجوز.
وإن كان في سفر معصية، فهل يجوز له أن يمسح يومًا وليلة؟ فيه وجهان: (1) (ولزمه): في أ، ب وفي جـ: فيلزمه.
(2) الجملة من (ولزمه. . . في الجرموق الآخر) ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.

الجزء: 1 - الصفحة: 169

فصل
ولا يجوز المسح على الخف حتى يلبسه على طهارة كاملة، فإن غسل إحدى رجليه وأدخلها الخف، ثم غسل الأخرى وأدخلها الخف، لم يجز له أن يمسح حتى يخلع الذي لبسه أولًا، ويعيد لبسه، وبه قال مالك (1) وأحمد (2).
وقال أبو حنيفة (3): يجوز المسح عليه، وبه قال داود، (واختاره) (4) المزني، غير أن أبا حنيفة، لا يعتبر الطهارة في ابتداء (1) أنظر "الفواكه الدواني على رسالة أبي زيد القيرواني" 1/ 188.
(2) أنظر "المغني" لابن قدامة المقدسي 1/ 207.
(3) أنظر "مجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر" 1/ 46، و"در المنتقى عليه" 1/ 46.
(4) (واختاره): في أ، ب، وفي جـ: واختار.

الجزء: 1 - الصفحة: 170

اللبس بحال، حتى لو لبس الخف على حدث، ثم توضأ وغسل، (رجليه) (1) في الخفين، ثم أحدث، جاز له المسح، ويعتبر أن يرد الحدث بعد اللبس على طهارة كاملة.
فإن لبس الخفين على طهارة (2)، ثم أحدث، ومسح عليهما، ثم لبس الجرموقين، ثم أحدث وقلنا: (بجواز) (3) المسح على الجرموقين لم يجز (المسح) (4) عليهما في أحد الوجهين.
وفي الثاني: يجوز.
إذا توضأت المستحاضة، ولبست الخفين، (وأحدثت) (5) حدثًا غير الاستحاضة، جاز لها أن تمسح على الخف (للفريضة) (6)، وما شاءت من النوافل.
وقال زفر (7): لها أن تصلي به ما يصلي الطاهر. (1) (رجليه): في ب، جـ، وفي أ: يديه، والأول هو الصحيح، وبه يستقيم المعنى.
(2) أنظر "المجموع" للنووي 1/ 548.
(3) (بجواز): في أ، وفي ب، جـ: يجوز.
(4) (المسح): في أ، ب: لم يجز المسح، وفي جـ: لم يجز له المسح عليهما.
(5) (وأحدثت): في أ، جـ، وفي ب: فأحدثت.
(6) (للفريضة): في جـ، وفي أ، ب: لفريضة.
(7) قال زفر: لها أن تمسح كمال مدة المسح، لأن سيلان الدم عفو في حقها، بدليل جواز الصلاة معه، فكان اللبس حاصلًا على طهارة. "المبسوط" للسرخسي 1/ 105.

الجزء: 1 - الصفحة: 171

وحكى القفال في جواز صلاتها بالمسح على الخف قولين: وبناهما على أن (طهارتها) (1) هل ترفع الحدث، أم لا؟ وهذا فاسد في الأصل والبناء.
فإن تيمم، ولبس الخف، ثم وجد الماء.
قال أبو العباس: يجوز له المسح لفريضة، وما شاء من النوافل.
وقال سائر أصحابنا: لا يجوز له المسح. (1) (طهارتها): في ب، جـ، وفي أ: طهارتهما، وهذا تصحيف.

الجزء: 1 - الصفحة: 172

فصل
السنة: أن يمسح (أعلى) (1) الخف، وأسفله، فيضع كفه اليسرى (2) تحت عقب الخف، واليمنى على أطراف الأصابع، ثم يمر اليمنى إلى ساقه، واليسرى إلى رؤوس الأصابع (3)، وهو قول الزهري ومالك (4). (1) (أعلى): في ب، جـ، وفي أعلى بحذف الألف.
(2) أنظر "نهاية المحتاج" للرملي 1/ 207، وأنظر "حاشية الشبراملي" 1/ 207، و"حاشية المغربي" الرشيدي 1/ 207.
(3) لما روى المغيرة بن شعبة قال: "وضأت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- في غزوة تبوك، فمسح أعلى الخف، وأسفله" رواه أبو داود، "مختصر سنن أبي داود" 1/ 124، والترمذي 1/ 162، وابن ماجه 1/ 183.
(4) أنظر "المنتقى" للباجي 1/ 81، و"تنوير الحوالك شرح موطأ الإمام مالك" 1/ 60.

الجزء: 1 - الصفحة: 173

وقال أبو حنيفة (1)، والثوري، وأحمد (2)، وداود: لا مدخل لأسفل الخف في المسح.
وأما عقب الخف، فمن أصحابنا من قال: يمسحه قولًا واحدًا، ومنهم من قال: فيه قولان، أصحهما: أنه يمسحه.
(قال) (3): فإن اقتصر على مسح أعلى الخف، أجزأه، وإن اقتصر على مسح أسفله، لم يجزئه على المنصوص.
وقال أبو إسحاق: القياس أن يجزئه.
وحكي عن أبي علي بن أبي هريرة: أنه كان يخرج ذلك على قولين: (1) قال المرغيناني رحمه اللَّه: ثم المسح على الظاهر حتم، حتى لا يجوز على باطن الخف وعقبه، وساقه، "لأنه معدول به عن القياس، فيراعى فيه جميع ما ورد به الشرع، "الهداية وشرح بداية المبتدي" مع "فتح القدير" 1/ 103.
ويقول البابرتي: إذ القياس أن لا يقوم المسح الذي لا يزيل النجاسة مقام الغسل الذي يزيلها، كما أشار إليه علي بن أبي طالب بقوله: لو كان الدين بالرأي لكان باطن الخف أولى بالمسح من ظاهره، ولكني رأيت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يمسح على ظاهر الخفين دون باطنهما، "البابرتي" بهامش "فتح القدير" 1/ 103، وانظر الدارقطني 1/ 199.
(2) وحجتهم في ذلك قول علي بن أبي طالب: لو كان الدين بالرأي لكان أسفل الخف أولى بالمسح من أعلاه، وقد رأيت النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- يمسح على ظاهر خفيه، رواه أحمد، وداود، "مختصر سنن أبي داود" 1/ 124، وانظر "كشاف القناع" 1/ 118.
(3) (قال): في جـ فقط وهو الصحيح لأنه قول القفال نفسه.

الجزء: 1 - الصفحة: 174

أحدهما: لا يجزئه، وهو قول أبي حنيفة (1)، وأبي العباس بن (سريج) (2).
والثاني: يجزئه، وهو قول أبي إسحاق.
فأما الاقتصار على العقب، فإن قلنا: إن مسحه سنة، جاز الاقتصار عليه.
وإن قلنا: (إن مسحه) (3) ليس بسنَّة، ففي الاقتصار عليه وجهان.
قال (الإمام أبو بكر) (4): وعندي، أنه يجب أن يكون الأمر بالعكس من ذلك، فإن قلنا: إنه ليس بسنة، لم يجز الاقتصار عليه وجهًا واحدًا. وإن قلنا: إنه سنة، ففي الاقتصار عليه وجهان. ويجزئه من مسح الأعلى، ما يقع عليه الاسم، وبه قال الثوري، وأبو ثور.
وقال أبو حنيفة (5): يجب مسح قدر ثلاثة أصابع بثلاث أصابع (6).
وقال زفر (7): إن مسح قدر ثلاث أصابع بأصبع واحدة أجزأه. (1) أنظر "الهداية" 1/ 103 بهامش "فتح القدير".
(2) (سريج): وفي جـ: شريح، وهو تصحيف.
(3) (إن مسحه): في ب فقط.
(4) (الإمام أبو بكر): في ب.
(5) أنظر "بدائع الصنائع" للكاساني 1/ 12.
(6) قال الكاساني: فالمقدار المفروض هو مقدار ثلاث أصابع، طولًا، وعرضًا، ممدودًا، أو موضوعًا.
(7) أنظر "بدائع الصنائع" 1/ 12، و"غنية ذو الأحكام في بغية درر الحكام" 1/ 35.

الجزء: 1 - الصفحة: 175

وقال أحمد (1): يجب مسح أكثر الخف.
وقال مالك (2): يلزمه مسح جميع محل الفرض. (1) أنظر "الروض المربع شرح زاد المستقنع" 1/ 24.
(2) الوارد عند المالكية هذا التفصيل الجميل وهو: أن يضع باطن كف يده اليمنى على أطراف أصابع رجله اليمنى، أو اليسرى ويضع باطن كف اليسرى تحتها، أي تحت أصابع رجله ويمرهما، أي اليدين لمنتهى كعبي رجليه، وقيل: هذه الكيفية في الرجل اليمنى، وأما اليسرى فيعكس الحال، بأن يجعل اليد اليمنى تحت الخف، واليسرى فوقها، لأنه أمكن.
أنظر "الشرح الصغير" للدردير بهامش "بلغة المسالك لأقرب المسالك" 1/ 60.

الجزء: 1 - الصفحة: 176

فصل
إذا نزع الخفين بطل المسح، واقتصر على غسل الرجلين في أصح القولين، وهو قول أبي حنيفة (1) (واختاره) (2) المزني.
والقول الثاني: أنه يستأنف الوضوء، وبه قال أحمد (3)، والقولان أصلان (بأنفسهما) (4) على الصحيح من المذهب.
ومن أصحابنا: من بناهما على القولين في تفريق الوضوء. (1) لسراية الحدث إلى المقدم، حيث زال المانع، وكذا نزع أحدهما لتعذر الجمع بين الغسل والمسح في وظيفة واحدة، "الهداية" 1/ 105.
(2) (واختاره): في أ، واختيار في ب، واختار في جـ.
(3) أنظر "التنقيح المشبع" 1/ 28، و"مطالب أولي النهى" 1/ 136.
(4) (بأنفسهما): في ب، جـ، وفي أ: بأنفسها، وهو تصحيف.

الجزء: 1 - الصفحة: 177

وقال مالك (1): إن كان قد تطاول الفصل، لزمه استئناف الطهارة، وإن لم يتطاول، غسل الرجلين.
وقال الحسن البصري، وداود: يصلي بطهارة المسح، إلى أن يحدث، واختلفا:
فقال الحسن: لا يجب عليه نزع الخفين.
وقال داود: يجب عليه نزعهما، ثم يصلي إلى أن يحدث، ولا يصلي قبل نزع الخفين.
فإن خلع أحد الخفين، فإنه يبطل حكم المسح في الآخر، فينزع الخف (الآخر) (2) ويغسل الرجلين.
وحكي عن أصبغ (3) من أصحاب مالك أنه قال (4): لا يلزمه ذلك، بل يمسح على الخف الآخر، ويغسل الرجل.
فإن مسح على الخف، ثم أزال رجله عن موضع القدم، (ولم (1) أنظر "جواهر الإكليل" 1/ 25.
(2) (الآخر): ساقطة من جـ.
(3) أصبغ: هو قاسم بن أصبغ بن محمد بن البياني المالكي، وكان بصيرًا بالحديث، وأمور الرجال، صنف على كتاب السنن لأبي داود كتابًا في الحديث، وفيه من الحديث المسند ألفان وأربعمائه وتسعون حديثًا في سبعة أجزاء، ولد سنة 447 هـ، "التاج المكلل": 286.
(4) والوارد عند المالكية بعكس هذا القول، قال أبو زيد القيرواني: وإذا خلع إحدى خفيه خلع الأخرى، وغسل رجليه ولم يجز المسح على إحداهما وغسل الأخرى، بهامش "كفاية الطالب الرباني رسالة أبي زيد القيرواني" 1/ 187.

الجزء: 1 - الصفحة: 178

تبرز) (1) عن الكعبين، لم يبطل المسح على قوله القديم.
وقال في الجديد: يبطل المسح، وهو قول أبي حنيفة (2)، ومالك: (3) وأحمد (4)، وهو الأصح. (1) (ولم تبرز): غير واضحة في أ.
(2) أنظر "شرح الوقاية لصدر الشريعة" بهامش "كشف الحقائق" 1/ 24.
(3) "رسالة أبي زيد القيرواني" 1/ 187.
(4) "مطالب أولي النهى" 1/ 136.

الجزء: 1 - الصفحة: 179

باب الأحداث (1)
(والأحداث) (2) الموجبة للطهارة أربعة (3):
أحدها: الخارج من السبيلين نادرًا كان، أو معتادًا (4)، وبه قال (1) الأحداث: جمع حدث، مثل سبب وأسباب، والحدث: هو الحالة الناقضة للطهارة شرعًا، "المصباح المنير" 1/ 4.
(2) (والأحداث): في جـ، وفي أ، ب: الأحداث.
(3) قال الشيرازي: والأحداث التي تنقض الوضوء خمسة: الخارج من السبيلين، والنوم، والغلبة على العقل بغير النوم، ولمس النساء، ومس الفرج، "المهذب" للشيرازي 1/ 29.
(4) لقوله تعالى: {أَوْ جَاءَ أَحَدٌ مِنْكُمْ مِنَ الْغَائِطِ}، ولقوله -صلى اللَّه عليه وسلم- "لا وضوء إلا من صوت، أو ريح" حديث صحيح رواه الترمذي وغيره بهذا اللفظ من رواية أبي هريرة رضي اللَّه عنه، ورواه مسلم من رواية أبي هريرة رضي اللَّه عنه بقريب من معناه، "الترمذي" 1/ 109.

الجزء: 1 - الصفحة: 180

أبو حنيفة (1) وأصحابه، وأحمد (2).
وقال مالك (3): لا وضوء (فيما) (4) يخرج نادرًا كالحصا، والدود، (والمذي) (5) الدائم، ودم الاستحاضة.
وقال داود: لا يجب الوضوء بالدود، والدم.
(و) (6) الريح الخارجة من الذكر، أو المقبل توجب (الطهارة).
وقال أبو حنيفة (8): لا توجب.
فإن أطلعت دودة رأسها من أحد السبيلين، ولم تنفصل حتى رجعت. انتقض طهره، في أظهر الوجهين فإن انسد المخرج المعتاد، (1) أنظر "بدائع الصنائع" للكاساني 1/ 25، فقد ذكر الكاساني: خروج الولد، والدودة والحصا، واللحم، وعود الحقنة بعد غيبوبتها، لأن هذه الأشياء وإن كانت طاهرة في أنفسها، لكنها لا تخلو عن قليل نجس يخرج منها، والقليل من السبيلين خارج.
(2) أنظر "الروض المربع": 24.
(3) أنظر "بلغة المسالك لأقرب المسالك" 1/ 52، و"الشرح الصغير" للدردير 1/ 52.
(4) (فيما) في أ، جـ، وفي ب: مما وهو تصحيف.
(5) (والمذي): في أ، وفي ب، جـ: المذي.
(6) (والريح): الواو ساقطة من ب.
(7) (الطهارة) في أ، ب، وفي جـ: الوضوء.
(8) فالخارج من مكان الوطء في المرأة، ليس بمسلك البول، فالخارج منه من الريح لا يجاوره النجس، والريح من الذكر لا يتصور، وإنما هو اختلاج يظنه الإنسان ريحًا، "بدائع الصنائع" 1/ 25.

الجزء: 1 - الصفحة: 181

وانفتح دون المعدة، مخرج يخرج منه البول، والغائط، انتقض الوضوء (بالخارج) (1) منه (2)، وإن انفتح فوق المعدة، لم ينتقض وضوءه في أحد القولين، وهو اختيار المزني (3)، وإن لم (ينسد) (4) المخرج المعتاد، وانفتح دون المعدة (مخرج) (5)، لم ينتقض الوضوء بالخارج منه، في أظهر الوجهين، وإن انفتح فوق المعدة، لم ينتقض الوضوء بالخارج منه (وجهًا واحدًا) (6).
ومن أصحابنا من بنى (ذلك) (7) عليه إذا انسد المخرج المعتاد وانفتح فوق المعدة، وقلنا: بأحد القولين، أن الوضوء ينتقض فها هنا وجهان: (1) (بالخارج): في ب، جـ، أنظر "المهذب" 1/ 30، وفي أ: الخارج.
(2) أنظر "السراج الوهاج" للغمراوي: 11.
(3) أنظر "المجموع" للنووي 2/ 80.
(4) (ينسد): في ب، جـ، أنظر "المهذب" 1/ 30، وفي أ: يفسد، وهو تصحيف.
(5) (مخرج): في ب، جـ، وفي أ: يخرج، وهو تصحيف.
(6) (وجهًا واحدًا): في أ، ب، وفي جـ: قولًا وجهًا واحدًا.
(7) (ذلك): غير واضحة في أ.

الجزء: 1 - الصفحة: 182

فصل
والثاني: زوال العقل، بجنون، أو إغماء، أو نوم.
النوم: حدث في الجملة.
وحكي عن أبي موسى الأشعري (1) رضي اللَّه عنه: أنه كان يقول: النوم ليس بحدث بحال، وروي (مثله) (2) عن عمرو بن (1) أبو موسى الأشعري: هو عبد اللَّه بن قيس بن سليم الأشعري، مات بالكوفة سنة 520 هـ، وكان من بعثة رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- إلى اليمن، ليعلم الناس القرآن، وولاه عمر رضي اللَّه تعالى عنه البصرة. وقال أبو البحتري: سئل علي بن أبي طالب عن أبي موسى فقال: صبغ في العلم صبغة، وقال مسروق: كان العلم في ستة نفر من أصحاب رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يصفهم أهل الكوفة: عمر، وعلي، وعبد اللَّه، وأبو موسى، وأبي، يزيد بن ثابت رضي اللَّه تعالى عنهم أجمعين، "طبقات الفقهاء" للشيرازي: 44.
(2) (مثله): ساقطة من أ.

الجزء: 1 - الصفحة: 183

دينار (1)، وأبي (مجلز) (2)، وهو قول الإمامية.
فإن نام جالسًا متمكنًا بمحل الحدث من الأرض، لم ينتقض طهره (على) (3) المنصوص في عامة كتبه، وفيه قول آخر: أنه ينتقض طهره، وهو اختيار. المزني رحمه اللَّه، وهو قول (أبي) (4) إسحاق، فيكون النوم حدثًا بكل حال.
فإن نام قائمًا، أو راكعًا، أو ساجدًا في الصلاة، انتقض طهره في أصح القولين.
وقال في القديم: لا ينتقض.
وقال أبو حنيفة (5): إذا نام على هيئة من هيئات الصلاة في حال (1) عمرو بن دينار: قال سفيان بن عيينة: قالوا لعطاء: بمن تأمرنا؟ قال: بعمرو بن دينار، وقال طاووس لابنه: يا بني، إذا قدمت مكة، فجالس عمرو بن دينار، فإن أذنيه قمع للعلماء، مات سنة 126 هـ، "طبقات الفقهاء" للشيرازي: 70.
(2) (أبو مجلز): في جـ، أنظر "المجموع" 2/ 18، وفي أ، ب: مخلد، وهو التَّابعي الفقيه، بكسر الميم وبعدها جيم ساكنة، ثم لام مفتوحة، ثم زاي، هذا هو المشهور في ضبطه، وحكي فتح الميم، "تهذيب الأسماء واللغات" للنووي 2/ 266.
(3) (على): في ب، جـ، وفي أ: وعلى الواو زائدة.
(4) (أبي إسحاق): في ب فقط.
(5) أنظر "حاشية ابن عابدين" 1/ 141 وحجتهم: "أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- نام في صلاته حتى غط ونفخ ثم قال: لا وضوء على من نام قائمًا، أو قاعدًا، أو راكعًا، أو ساجدًا، إنما الوضوء على من نام مضطجعًا، فإنه إذا نام مضطجعًا استرخت مفاصله"، قريبًا منه في "الترمذي" 1/ 111، و"السنن الكبرى" للبيهقي 1/ 121، وانظر "بدائع الصنائع" 1/ 31.

الجزء: 1 - الصفحة: 184

الاختيار من قيام، أو قعود أو ركوع، أو سجود (1).
وإن كان خارج الصلاة، لم ينتقض طهره، وبه قال داود (2).
وقال مالك (3): النوم ينقض الوضوء، إلا أن يكون يسيرًا في حال الجلوس.
وحكي عن أحمد أنه قال (4): النوم اليسير في حال القيام، (والقعود) (5)، والركوع، والسجود، لا ينقض. (1) أي لا ينتقض، والدليل ما ذكرناه سابقًا.
(2) وحجته في ذلك:
(1) عن أنس بن مالك قال: "كان أصحاب رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- ينتظرون الصلاة، فيضعون جنوبهم، فمنهم من ينام، ثم يقومون إلى الصلاة"، "المحلى" 1/ 224.
(2) عن قتادة قال: سمعت أنسًا يقول: "كان أصحاب رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- ينامون ثم يصلون، ولا يتوضؤون" فقلت لقتادة: سمعته من أنس؟ قال: أي واللَّه، "صحيح مسلم" 4/ 72، وذهب داود بن علي إلى أن النوم لا ينقض الوضوء، إلا نوم المضطجع فقط، "المحلى" 1/ 224.
(3) ويراد باليسير: هو الذي يتنبه صاحبه بمجرد سقوط السبحة من يده، أو انحلال حبوته، فلا ينقض الوضوء طال زمنه أو قصر، لكن يستحب الوضوء أن طال زمنه فقط، "السراج المسالك" 1/ 75، و"الفواكه الدواني" 1/ 133.
(4) والوارد: وينقض النوم اليسير من راكع، أو ساجد، كمضطجع، وقياسها على المجالس مردود، بأن محل الحدث منهما منفتح، بخلاف المجالس، وينقض اليسير أيضًا من مستند، ومتكىء، ومحتب كمضطجع، بجامع الاعتماد، "كشاف القناع" 1/ 126، و"متن الإقناع" 1/ 126، وفي "المغني": لا ينقض في الرواية الثانية إلا إذا أكثر، "المغني" لابن قدامة 1/ 129.
(5) "والقعود": ساقطة من جـ.

الجزء: 1 - الصفحة: 185

فصل
والثالث: اللمس بين الرجل والمرأة من غير حائل، فينقض طهر (اللامس) (1) وهو قول الزهري.
وقال أبو حنيفة وأصحابه (2): إن ذلك لا ينقض الطهارة، وبه قال عطاء، وطاووس (3). وروي عن ابن عباس رضي اللَّه عنهما، غير أن أبا حنيفة، وأبا يوسف قالا: إذا وضع الفرج على الفرج مع الانتشار انتقض (1) (اللامس): في أ، وفي ب، جـ: لمس، وقوله عز وجل: {أَوْ لَامَسْتُمُ النِّسَاءَ فَلَمْ تَجِدُوا مَاءً فَتَيَمَّمُوا}.
(2) أنظر "بدائع الصنائع" 1/ 29، 30.
(3) طاووس بن كيسان اليماني: ويقال: أنه مولى أبناء الفرس، ومات بمكة حاجًا سنة 106 هـ، وكان فقيهًا جليلًا، وقال خصيف: أعلمهم بالحلال والحرام طاووس، "طبقات الفقهاء" للشيرازي: 73.

الجزء: 1 - الصفحة: 186

الطهر (1)، (وخالفهما) (2) في ذلك محمد بن الحسن (3).
وقال مالك (4)، وأحمد (5): إن (لمس) (6) بشهوة انتقض طهره.
وقال داود: إن قصد اللمس انتقض طهره، وخالفه ابنه فقال: ينقض بكل حال. فأما لمس الشعر، فلا ينقض، وحكي فيه وجه آخر: أنه ينقض وليس بمذهب.
وقال مالك (7): إن لمسه بشهوة انتقض طهره، وكذا قال في اللمس من وراء حائل بشهوة، والملموس: لا ينقض طهره في (أظهر) (8) القولين (9). (1) يكون حدثًا استحسانًا، "بدائع الصنائع" 1/ 29، 30.
(2) (وخالفهما): في ب، جـ، وفي أ: وخالفها.
(3) وحجته: "أن أبا اليسر بائع العسل، سأل رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: أني أصبت من امرأتي كل شيء إلا الجماع، فقال -صلى اللَّه عليه وسلم-: توضأ، وصل ركعتين"، "بدائع الصنائع" 1/ 30.
(4) أنظر "جواهر الأكليل" 1/ 20.
(5) أنظر "التنقيح المشبع في تحرير أحكام المقنع": 29، وأنظر "القياس" لابن تيمية: 19.
(6) (لمس): في ب، حـ: وفي أ: المس، وهو تصحيف.
(7) أنظر "جواهر الإكليل" 1/ 20.
(8) (أظهر): أ، جـ، وفي ب: أحد.
(9) لأن عائشة رضي اللَّه عنها قالت؛ "افتقدت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- في الفراش، فقمت أطلبه، فوقعت يدي على أخمص قدمه، فلما فرغ من صلاته قال: أتاك شيطانك؟ " رواه مسلم في "صحيحه" في كتاب الصلاة، أنظر صحيح مسلم 4: 203، وانظر السنن الكبرى 2: 116.

الجزء: 1 - الصفحة: 187

ولمس ذوات المحارم، لا ينقض الطهر في أظهر القولين، وكذا لمس الصغيرة (التي لا تقصد) (1) بالشهوة، فيه وجهان (2). فأما لمس المرأة (المسنه) (3)، فمن أصحابنا من قال: (ينقض الطهر) (4) ومنهم من قال: يجري مجرى لمس الصغيرة التي لا تشتهي.
ولمس الأمرد لا ينقض الطهر.
وحكي عن أبي سعيد الاصطخري (5): أنه ينقض، وليس بمذهب. (1) (التي لا تقصد): ساقطة من جـ.
(2) "الوجيز" للغزالي 1/ 9، و"فتح الوهاب" 1/ 8، و"منهج الطلاب بهامش فتح الوهاب" 1/ 8، والبجيرمي 1/ 44.
(3) (المسنة): في أ، ب، وفي جـ: الميتة والأصل هو الصحيح.
(4) (ينقض طهر) في ب، جـ، وفي أ: لا ينقض، وهو خطأ.
(5) أبو سعيد الاصطخري: ولد سنة 244 هـ، ومات سنة 328 هـ، وقد ولي القضاء وولي الحسبة ببغداد، وكان ورعًا، وصنف كتابًا حسنًا في أدب القضاء، وآراؤه في الفقه جيدة، "الفهرست" لابن النديم: 213، ابن خلكان 1/ 193، "طبقات الشافعية الكبرى" 2/ 193.

الجزء: 1 - الصفحة: 188

فصل
والرابع: مس الفرج ببطن الكف، فإنه ينقض الطهر (1)، وبه قال مالك (2)، وأحمد (3)، والمزني. (1) لما روت بسرة بنت صفوان أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "إذا مس أحدكم ذكره فليتوضأ"، "السنن الكبرى" للبيهقي 1/ 128، ورواه مالك في "الموطأ"، "المنتقى" للباجي 1/ 89، والشافعي في "مسنده" 337، وروت عائشة رضي اللَّه عنها، أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "ويل للذين يمسون فروجهم ثم يصلون، ولا يتوضؤون" قالت: بأبي أنت وأمي، هذا للرجال، أفرأيت النساء؟ فقال: "إذا مست إحداكن فرجها فلتتوضأ"، وهذا حديث ضعيف، أنظر "المجموع" 2/ 36.
(2) أنظر "المنتقى" للباجي 1/ 89 وحجته: عن مالك، عن عبد اللَّه بن أبي بكر، عن محمد بن عمرو بن حزم، أنه سمع عروة بن الزبير يقول: دخلت على مروان بن الحكم، فتذاكرنا ما يكون منه الوضوء، فقال مروان: من مس الذكر الوضوء فقال عروة: ما علمت هذا، فقال مروان بن الحكم: أخبرتني بسرة بنت صفوان أنها سمعت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يقول: "إذا مس أحدكم ذكره فليتوضأ"، "الموطأ" بهامش "المنتقى" للباجي 1/ 89.
(3) أنظر "مطالب أولي النهى وشرح غاية المنتهى" 1/ 143.

الجزء: 1 - الصفحة: 189

وقال أبو حنيفة وأصحابه (1): لا ينقض بحال.
وعن مالك رواية أخرى (2): أنه يعتبر فيه الشهوة.
وإن مسه بظهر كفه، أو ساعده (لم) (3) ينقض طهره (4).
ويروى عن عطاء: أنه ينقض الطهر، وهو إحدى الروايتين عن أحمد (5).
ويروى عن مالك (6): وإن مس ذكره بما بين الأصابع لم ينقض طهره في أظهر الوجهين.
وإن مس ذكرًا مقطوعًا (7)، انتقض طهره في أظهر الوجهين، وإن (1) أنظر "المبسوط" للسرخسي 1/ 66 وحجة الحنفية: حديث قيس بن طلق عن أبيه طلق بن علي "أنه سأل رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عمن مس ذكره، هل عليه أن يتوضأ؟ فقال: لا، هل هو إلا بضعة منك، أو قال جذوة منك".
(2) أنظر "المنتقى" للباجي 1/ 90.
(3) (لم): في أ (لم لم) إحداهن زائدة.
(4) لما روي أبو هريرة أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "إذا أفضى أحدكم بيده إلى ذكره ليس بينهما شيء فليتوضأ وضوءه للصلاة"، رواه الشافعي في "سنده"، سند الشافعي مع الأم 8/ 337، ورواه البيهقي في "السنن الكبرى" 1/ 133، والإفضاء لا يكون إلا ببطن الكف، ولأن ظهر الكف ليس بآلة لمسه، فهو كما لو أولج الذكر في غير الفرج، "المهذب" للشيرازي 1/ 31.
(5) وحجته قوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: "إذا أفضى أحدكم بيده إلى فرجه ليس بينهما سترة، فليتوضأ" وفي لفظ: "إذا أفضى أحدكم إلى ذكره فقد وجب عليه الوضوء"، "مسند الشافعي مع الأم" 8/ 337.
(6) "جواهر الإكليل" 1/ 21.
(7) أنظر "فتح المعين" 1/ 61، قرة العين بمهمات الدين للمبياري الفناني =

الجزء: 1 - الصفحة: 190

مسه ببطن أصبع زائدة على كفه انتقض طهره (في أظهر الوجهين) (1).
وقال أبو علي في الإفصاح: يحتمل أن لا ينقض.
وإن مس ذكره بيد شلاء (2)، فقد ذكر فيه وجهان.
والصحيح: أنه ينتقض طهره.
وإن مس الدبر (3) انتقض طهره.
وحكى ابن القاص قولًا آخر: أنه لا ينتقض، وليس بمشهور، وهو قول مالك (4)، وداود.
وإن انسد المخرج المعتاد، وانفتح مخرج آخر، وقلنا: ينتقض الوضوء بالخارج منه فهل ينتقض بمسه؟ فيه وجهان:
وإن مس فرج غيره من صغير، أو كبير، حي، أو ميت، انتقض طهره.
وحكي عن داود أنه قال: (مس) (5) فرج غيره لا ينتقض الطهر. = 1/ 61، و"فتح المعين" بشرح "قرة العين" 1/ 61، و"إعانة الطالبين" 1/ 61.
(1) (في أظهر الوجهين): في جـ فقط.
(2) والشلاء: هي التي بطل عملها، وعند المالكية لا ينقض، "الفواكه الدواني" 1/ 135.
(3) قال بعض فقهاء الشافعية: لا ينقض محل فرج المرأة، ومحل الدبر، وهو المذهب القديم، "إعانة الطالبين" 1/ 61، والمذهب الجديد: ينقض قياسًا على القبل بجامع النقض بالخارج منهما، "مغني المحتاج" 1/ 36.
(4) لم أجد في كتب المالكية من يقول بنقض الوضوء إذا مس الدبر.
(5) (مس): في ب، جـ، وفي أ: لمس، والأول هو الصحيح.

الجزء: 1 - الصفحة: 191

وحكي عن مالك (1) أنه قال: لا ينقض الطهر بمس فرج الصغير.
وقال إسحاق (في) (2) من مس فرج الميت: لا ينقض، وقد خرج فيه (وجه) (3) لبعض أصحابنا.
وقال مالك (4): مس المرأة فرجها لا ينقض طهرها، وحكي عن بعض أصحابه: إذا كان بشهوة نقض.
(فإن خلق لرجل ذكران يبول منهما جميعًا، فمس أحدهما).
ذكر بعض أصحابنا: أنه ينتقض وضوؤه، وإن أولج أحدهما في فرج، وجب عليه الغسل، وفي هذا نظر، لأن اللَّه تعالى أجرى العادة أن يكون للواحد ذكر واحد، (والآخر) (5) زائد لا محالة، فيقضى له بحكم المشكل.
ومس فرج البهيمة لا ينقض الطهر.
وحكى ابن عبد الحكم قولًا آخر عن الشافعي رحمه اللَّه: أنه ينقض (6) (الوضوء) (7)، وبه قال الليث، وليس بمذهب. (1) إذا لمس فرج صغيرة لا تشتهى عادة، ولو قصدا للذة ولم يجدها، فإن وجدها، فقيل: ينقض وضوءه، "جواهر الإكليل" 1/ 21.
(2) (في): ساقطة من ب، جـ.
(3) (وجه) في ب.
(4) لا وضوء عليها إذا لم تلتذ، وعليها الوضوء إذا ألطفت أو قبضت عليه، والإلطاف: هو إدخال الأصبع، ومس الفرج، "المنتقى" للباجي 1/ 90.
(5) (والآخر): في أ، جـ، وفي ب: (فالآخر).
(6) أنظر "المجموع" 1/ 45.
(7) (الوضوء): في أ، جـ، وفي ب: الطهر.

الجزء: 1 - الصفحة: 192

وحكي عن عطاء: نقض الطهر بمس فرج بهيمة مأكولة.
فإن مس العانة (1)، والأنثيين، لم ينتقض طهره.
وحكى عن عروة أنه قال: ينتقض طهره.
فإن مس بذكره دبر غيره.
فقد قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: الذي يقتضيه المذهب، أن لا ينتقض طهره، والذي يقتضيه التعليل أن ينتقض.
وقد ذكر الشيخ الإمام (أبو أسحاق) (2) رحمه اللَّه في الخلاف: ما يوافق ما يقتضيه المذهب، وما سوى ما ذكرناه لا ينقض الطهر، (كالخارج) (3) من غير السبيلين من قيء (4)، أو رعاف، وهو قول مالك (5)، وداود.
وقال أبو حنيفة: كل نجاسة خارجة من البدن، فإنها تنقض الطهر، كالدم إذا سال، والقيء إذا ملأ الفم (6)، وبه قال أحمد (7). (1) أنظر "قليوبي وعميرة" 1/ 34، وانظر "المجموع" 2/ 41.
(2) (أبو إسحاق): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.
(3) (كالخارج) في ب، جـ، وفي أ: الخارج، والأول هو الصحيح، وهو تصحيف.
(4) أي لا ينقض الوضوء.
(5) أما الدم: فإن كان يسيرًا لا ينقض الوضوء، "المنتقى" 1/ 85، وانظر "بداية المجتهد" 1/ 35، فلم يعدوا القيء من جعلة نواقض الوضوء.
(6) أنظر "البداية على فتح القدير" 1/ 27، و"حاشية الطحطاوي": 48 وحجتهم قول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: "الوضوء من كل دم سائل".
(7) ترى الحنابلة: أن القيء، والدم، والقيح، ودود الجراح لا تنقض الوضوء إلا =

الجزء: 1 - الصفحة: 193

وعن أحمد رواية أخرى: أنه إن قطر الدم قطرة لم ينقض.
وعنه رواية أخرى: أنه إن (خرج) (1) منه قدر ما يعفى عنه، وهو شبر (في شبر) لم ينقض.
عن ابن أبي ليلى: أنه ينقض قليله وكثيره.
وروي عن زفر، وعطاء: وأكل شيء من اللحوم لا ينقض الطهر.
وحكي عن عمر بن عبد العزيز (2)، والحسن البصري، والزهري: أنهم كانوا يتوضأون مما مست النار (3). = كثيرها، لقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- في حديث فاطمة بنت حبيش: "إنه دم عرق فتوضئي لكل صلاة"، رواه الترمذي 1/ 217، والقليل من هذه الأشياء لا تنقض الوضوء، لمفهوم قول ابن عباس في الدم: إذا كان فاحشًا فعليه الإعادة، قال أحمد: عدة من الصحابة تكلموا فيه، وابن عمر عصر بثرة، فخرج الدم، فصلى، ولم يتوضأ، وابن أبي أوفى عصر دملًا، وذكر غيرهما، ولم يعرف لهم مخالف من الصحابة فكان إجماعًا، "كشاف القناع" 1/ 124.
(1) (خرج): في جـ، وفي أ، ب: أخرج.
(2) عمر بن عبد العزيز: هو عمر بن عبد العزيز بن مروان بن الحكم بن أبي العاص ابن أمية الأموي، مات سنة 101 هـ، قال مجاهد: أتيناه نعلمه، فما برحنا حتى تعلمنا منه، وقال ميمون بن مهران: كان العلماء عنده تلامذة، وسأل رجل سعيد بن المسيب عن عدة أم الوليد يموت عنها سيدها، فقال: سل هذا الغلام، يعني عمر وهو أمير المدينة، فسأله، فقال: حيضة، "طبقات الفقهاء" للشيرازي: 64.
(3) وهذا رأي أهل الظاهر، فإنهم قالوا: قد صحت في إيجاب الوضوء منه أحاديث ثابتة، وقال ابن حزم في حديث: "عن جابر بن عبد اللَّه قال: كان آخر الأمرين من رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- ترك الوضوء مما مست النار"، "المحلى" 1/ 243، وانظر "المجموع" 2/ 61، وروى الحديث أبو داود 1/ 43، والنسائي من رواية أبي هريرة 1/ 87.

الجزء: 1 - الصفحة: 194

وقال أحمد: أكل لحم الجزور ينقض الطهر (1)، وحكاه ابن (القاص) (2) عن الشافعي رحمه اللَّه في القديم (3) والقهقهة لا تنقض الطهر، وهو قول مالك (4)، وأحمد (5).
وقال أبو حنيفة: القهقهة في غير صلاة الجنازة، والعيد من (الصلوات) (6) تنقض الطهر وهو قول الثوري، والنخعي (7). (1) ولا ينقض بقية أجزائها، كالكبد، وشرب لبنها، ومرق لحمها، سواء كان نيئًا، أو مطبوخًا، قال أحمد: فيه حديثان صحيحان، حديث البراء، وجابر بن سمرة، "الروض المربع": 25 - 26.
(2) (القاص): في أ، وفي ب: العاص، وفي جـ: القاض، وكل هذا تصحيف.
(3) أنظر "المهذب" للشيرازي 1/ 31.
(4)، (5) قال ابن رشد الحفيد: شذ أبو حنيفة، فأوجب الوضوء من الضحك في الصلاة، لمرسل أبي العالية، وهو: "أن قومًا ضحكوا في الصلاة، فأمرهم النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- بإعادة الوضوء، والصلاة" ورد الجمهور هذا الحديث، لكونه مرسلًا، ولمخالفته للأصول، وهو أن يكون شيء ما ينقض الطهارة في الصلاة، ولا ينقضها في غير الصلاة، وهو مرسل صحيح، "بداية المجتهد" 1/ 41.
(6) (الصلوات): في ب، جـ، وفي أ: الصلاة.
(7) وكذلك سجدة التلاوة، لحديث زيد بن خالد الجهني قال: "كان رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يصلي بأصحابه رضوان اللَّه عليهم، إذ أقبل أعمى، فوقع في بئر، أو ركية هناك، فضحك بعض القوم، فلما فرغ النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- من صلاته قال: من ضحك منكم فليعد الوضوء والصلاة"، "السنن الكبرى" للبيهقي 1/ 146، وفي حديث جابر رضي اللَّه عنه قال: "قال -صلى اللَّه عليه وسلم- من ضحك في صلاته حتى قرقر، فليعد الوضوء والصلاة"، "المبسوط" السرخسي 1/ 77، 78. =

الجزء: 1 - الصفحة: 195

وعن الأوزاعي: روايتان (1).
ويستحب أن يتوضأ من القهقهة، والكلام القبيح، لآثار رويت فيه (2).
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: والأشبه من ذلك أن (يكونوا) (3) أرادوا به غسل اليد (والفم) (4).
والشيخ الإمام أبو إسحاق رحمه اللَّه اختار الأول، وهو الأصح. = وصلاة الجنازة: ليست بصلاة مطلقة، وكذلك سجدة التلاوة، "مبسوط" 1/ 278.
ويقول البابرتي: فلا يتعدى إلى صلاة الجنازة: وسجدة التلاوة، وصلاة الصبي، وصلاة الباني بعد الوضوء على إحدى الروايتين، وصلاة النائم، فإن الوضوء لا يفسد في جميع ذلك، "فتح القدير" 1/ 35. ولذلك فرواية القفال (صلاة العيد) غير صحيحة، واللَّه سبحانه وتعالى أعلم.
(1) أنظر "المجموع" 2/ 65.
(2) روي عن عبد اللَّه بن مسعود رضي اللَّه عنه أنه قال: "لئن أتوضأ من الكلمة الخبيثة، أحب إلي من أتوضأ من الطعام الطيب"، وقالت عائشة رضي اللَّه تعالى عنها: "يتوضأ أحدكم من الطعام الطيب ولا يتوضأ من الكلمة العوراء"، وقال ابن عباس رضي اللَّه عنهما: "الحدث: حدثان، حدث اللسان، وحدث الفرج، وأشدهما، حدث اللسان"، "المجموع" 2/ 66.
(3) (أن يكونوا): وفي ب: أن يكون.
(4) (والفم): في جـ.

الجزء: 1 - الصفحة: 196

فصل
إذا تيقن الطهارة، وشك في الحدث، بنى على يقين الطهارة، ويستحب له أن (يتوضأ) (1).
وقال مالك: يجب عليه أن (يتوضأ) (2).
وقال الحسن البصري: إن (طرأ) (3) عليه الشك في الحدث وهو في الصلاة أتمها، وبنى على اليقين، وإن طرأ عليه ذلك قبل التلبس بها، لزمه الوضوء، (وإن) (4) تيقن حدثًا وطهارة، وشك في السابق منهما، نظر فيما كان (قبلهما) (5) عليه، فإن كان محدثًا، فهو الآن (1) (2) (يتوضأ): يتوضؤوا في جـ، وتفسير قول مالك: إذا بقي على شكه، أنظر "جواهر الإكليل": 21.
(3) (طرأ): في ب، جـ، وفي أ: طري.
(4) (وإن): في ب، جـ، وفي أ: فإن.
(5) (قبلهما): في جـ، وفي أ، ب: قبلها.

الجزء: 1 - الصفحة: 197

متطهر، وإن كان متطهرًا، فهو الآن (محدث) (1).
ومن أصحابنا من قال: يجب عليه الوضوء بكل حال.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وهو الأصح لتساوي حالهما، وذكر فيه وجه آخر: أنه يتمسك بالأصل فإن كان محدثًا، فهو محدث، وإن كان متطهرًا، (فهو متطهر) (2)، وليس بشيء. (1) (محدث): في ب، جـ، وفي أ: محدثًا.
(2) (فهو متطهر): ساقطة من جـ.

الجزء: 1 - الصفحة: 198

فصل
يحرم على المحدث مس المصحف (1)، وحمله على غير طهارة، وهو قول مالك (2).
وقال أبو حنيفة: يجوز له حمله (في غلافه) (3) و (بعلاقته) (4) (1) لقوله تعالى: {لَا يَمَسُّهُ إِلَّا الْمُطَهَّرُونَ}، ولما روى حكيم بن حزام: "أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: لا تمس القرآن إلا وأنت طاهر"، رواه مالك في "الموطأ" مرسلًا، "المنتقى" 1/ 343، ورواه البيهقي أيضًا من رواية ابن عمر، "السنن الكبرى" للبيهقي 1/ 87.
(2) أنظر "بلغة السالك لأقرب المسالك"، "والشرح الصغير" للدردير 1/ 81، 57.
(3) (في غلافه): في أ، ب، وفي جـ: بغلافه.
(4) (بعلاقته): في أ، ب، وفي جـ: بغلافه.

الجزء: 1 - الصفحة: 199

على غير طهارة، (وهو قول مالك) (1)، ولا يجوز له (مس أوراقه) (2)، وبه قال أحمد (3)، وحكاه ابن المنذر عن الحكم (4)، وعطاء.
وقال الخراسانيون من أصحاب أبي حنيفة: لا يجوز له مس موضع الكتابة، ويجوز (له) (5) مس ما سوى ذلك (6).
وقال داود: كل ذلك جائز (7).
إذا وضع الورق بين يدين، وكتب القرآن فيه وهو محدث، جاز. (1) (وهو قول مالك): في جـ.
(2) (مس أوراقه): غير واضحة في أ.
(3) حتى جلده، وحواشيه، والورق الأبيض المتصل به، لأنه داخل في مسماه بدليل شمول البيع له، "كشاف القناع" 1/ 134.
(4) الحكم: هو الحكم بن عبد اللَّه بن مسلمة بن عبد الرحمن القاضي، أبو مطيع البلخي راوي الفقه الأكبر عن أبي حنيفة، وكان بصيرًا، ولي قضاء بلخ، وكان من كبار الأمارين بالمعروف، الناهين عن المنكر، توفي عام 199 هـ، عن أربع وثمانين سنة، "اللكنوي": 68.
(5) (له): ساقطة من جـ.
(6) وبقوله قالت الظاهرية، وردت عبارة في البحر الرائق: وقال بعض مشايخنا: المعتبر حقيقة المكتوب حتى أن مس الجلد، ومس مواضع البياض لا يكره، لأنه لم يمس القرآن، وهذا أقرب إلى القياس والمنع أقرب إلى التعظيم، "البحر الرائق" 1/ 211.
(7) وبقوله قالت الظاهرية: أي أن المذهب الظاهري يجيز ذلك، "المحلى" 1/ 84.

الجزء: 1 - الصفحة: 200

وحكي فيه وجه آخر: أنه لا يجوز، (وليس بصحيح) (1)
(فإن حمل صندوق المتاع، وفيه مصحف جاز، وحكي فيه وجه آخر: أنه لا يجوز، وليس بصحيح) (2).
وفي (حمل) (3) الصبيان الألواح التي يكتبون عليها القرآن على غير طهارة، وجهان (4).
وفي حمل الدراهم الآحادية، والثياب المطرزة بآيات من القرآن، (وكتب الفقه، وفيها آيات من القرآن) (5) غير طهارة وجهان:
أصحهما: جواز ذلك.
وقيل في تفسير القرآن: إنه إن كان القرآن أكثر، حرم حمله، وإن كان التفسير أكثر، فعلى الوجهين، ولا اعتبار بالكثرة عندي في ذلك، وإنما الاعتبار بالمقصود، وقيل: إن كان قد كتب القرآن في سطر بخط غليظ، وتفسيره تحته، في سطر، لم يجز حمله، وإن لم يتميز عنه في الخط كره، وهذا لا معنى له، (فإنه) (6) إن لم يكن قد ترك من القرآن شيئًا في نظمه، فهو مصحف أبدع فيه. (1) (وليس بصحيح): في جـ، وغير واضحة في أ، ب.
(2) من (فإن حمل صندوق. . . وليس بصحيح): ساقطة من جـ.
(3) (حمل): ساقطة من أ.
(4) الأول: لا يجوز كما لا يجوز لغيرهم، والثاني: يجوز، لأن طهارتهم لا تنحفط، وحاجتهم إلى ذلك ماسة، "المجموع" 2/ 71.
(5) (وكتب الفقه، وفيها آيات من القرآن): ساقطة من أفقط.
(6) فإنه: في ب، جـ، وفي أ: وأنه.

الجزء: 1 - الصفحة: 201

(وإن) (1) كان على موضع من بدنه نجاسة، وهو على طهارة، فمس المصحف بغيره جاز.
وقال أبو القاسم الصيمري (2) من أصحابنا: لا يجوز. (1) (وإن): في جـ، وفي أ: فإن.
(2) أبو القاسم الصيمري: بصاد مهملة مفتوحة ثم ياء ساكنة، ثم ميم مفتوحة، منسوب إلى قرية عند البصرة، هو أبو القاسم عبد الواحد ابن الحسين بن محمد، حضر مجلس أبي حامد المروروذي، وتفقه علي أبي الفياض، وتفقه عليه الماوردي، له مصنفات كثيرة في أنواع من العلوم، منها: الإيضاح في المذهب، مات سنة 386 هـ، "طبقات الشافعية الكبرى" للسبكي 2/ 52، و"طبقات الشافعية" للشيرازي: 104.

الجزء: 1 - الصفحة: 202

باب الاستطابة
يحرم استقبال القبلة واستدبارها لقضاء الحاجة في الصحراء (1)، ويجوز في البنيان (2)، وله قال مالك (3)، وأحمد (4) في إحدى الروايتين (1) لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "إذا ذهب أحدكم إلى الغائط فلا يستقبل القبلة، ولا يستدبرها بغائط، ولا بول" رواه مسلم، "صحيح مسلم" 3/ 153.
(2) لما روت عائشة رضي اللَّه عنها: أن أناسًا كانوا يكرهون استقبال القبلة بفروجهم، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: "أو قد فعلوها، حولوا بمقعدتي إلى القبلة"، رواه أحمد بن حنبل، وابن ماجة، وإسناده حسن، ابن ماجة 1/ 117.
(3) أنظر "السراج السالك" 1/ 117.
(4) أنظر "منتهى الإرادات" 1/ 13، لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "إنما أنا منكم مثل الوالد، إذا ذهب أحدكم إلى الغائط، فلا يستقبل =

الجزء: 1 - الصفحة: 203

عنه، وروي ذلك عن العباس (1) وعبد اللَّه بن عمر رضي اللَّه (عنهم) (2).
وقال داود: يجوز الاستقبال، والاستدبار في المكانين.
وقال أبو حنيفة (3)، والثوري: لا يجوز الاستقبال في المكانين، وعنه في الاستدبار، روايتان:
إحداهما: (يجوز) (4).
والثانية: (لا يجوز) (5) فيهما. = القبلة، ولا يستدبرها لغائط، ولا بول"، سنن البيهقي 1/ 91، و"مسند الشافعي": 338، أما دليل جواز ذلك في البنيان، فلما روت عائشة رضي اللَّه عنها، أن أناسًا كانوا يكرهون استقبال القبلة بفروجهم، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: "أو قد فعلوها، حولوا بمقعدتي إلى القبلة" رواه أبو داود أيضًا 2/ 22.
(1) العباس بن عبد المطلب: هو العباس بن عبد المطلب أبو الفضل، عم رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، وتمام نسبه في نسب رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، وكان أسن من رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- بسنتين، أو ثلاث، توفي بالمدينة سنة 32 هـ، أو 34 هـ، وكان أشد الناس سمعًا، "المجموع" 1/ 233.
(2) (عنهم) في جـ، وفي أ، ب: عنهما، والصحيح الأول.
(3) انظر "حاشية ابن عابدين" 1/ 341، حتى لو جلس مستقبلًا للقبلة غافلًا ثم ذكرها، انحرف ندبًا، لحديث الطبري: "من جلس يبول قبالة القبلة، فذكرها، فانحرف عنها إجلالًا لها، لم يقم من مجلسه حتى يقفر له"، وعن أبي حنيفة في الاستدبار، لا بأس به، لأنه غير مقابل للقبلة، وما ينحط منه، ينحط نحو الأرض، "الاختيار" 1/ 11.
(4) (يجوز): في جـ، وفي أ: لا يجوز.
(5) (لا يجوز): غير واضحة في أ، ب.

الجزء: 1 - الصفحة: 204

وروي مثل ذلك: عن أحمد (1).
وروي عن أبي أيوب الأنصاري (2): (المنع) (3) منهما في المكانين جميعًا، وهو قول النخعي.
وحكي (عن) (4) بعض أصحاب مالك: أنه ذكر في الجماع مستقبل القبلة، اختلافًا بين أصحاب مالك.
فقال (ابن) (5) القاسم (6): لا بأس به. (1) وعن أحمد: أنه يجوز استدبار الكعبة في البنيان، والفضاء جميعًا، لما روى ابن عمر قال: رقيت يومًا على بيت حفصة، فرأيت النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- على حاجته مستقبل الشام مستدبرًا الكعبة "السنن الكبرى" للبيهقي 1/ 12.
(2) أبو أيوب الأنصاري: الصحابي رضي اللَّه عنه، شهد جميع المشاهد مع رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، ونزل عليه رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- حين قدم المدينة مهاجرًا، وأقام عنده شهرًا، حتى بنيت مساكنه ومسجده، توفي بأرض الروم غازيًا سنة خمسين، وقبره بالقسطنطينية، رضي اللَّه عنه، "تهذيب الأسماء واللغات" النووي 2/ 177.
(3) (المنع): غير واضحة في أ.
(4) (عن): في ب فقط.
(5) (ابن): في ب: ابن القاسم، وفي جـ: ابن القسم، وفي أ: أبو ابن القاسم.
(6) ابن القاسم: عبد الرحمن بن القاسم بن خالد بن جناده، مولى زبيد ابن الحارث العتقي، يكنى أبا عبد اللَّه، ولد عبد الرحمن بن القاسم منة ثمان وعشرين ومائة، وتوفي بمصر سنة إحدى وتسعين ومائة، وكان فقيهًا، قد غلب عليه الرأي، وكان رجلًا صالحًا مقلًا، صابرًا، وروايته الموطأ عن مالك رواية صحيحة قليلة الخطأ، "الانتقاء في فضائل الأئمة الفقهاء": 50.

الجزء: 1 - الصفحة: 205

وقال ابن حبيب (1): يكره (2).
وعندي: أنه لا يتصور هذا الحكم في الجماع.
والاستنجاء واجب، من البول، والغائط، وبه قال أحمد (3)، وداود، ومالك (4) في إحدى الروايتين عنه.
وقال أبو حنيفة (5): الاستنجاء غير واجب، وهو الرواية الثانية عن مالك، ويحكى عن المزنى، وقدّر أبو حنيفة النجاسة التي تصيب الثوب، والبدن، في (العضو) (6) بقدر الدرهم (البغلي) (7) اعتبارًا (بمحل) (8) النجو عندهم. (1) ابن حبيب: عبد الملك بن حبيب السلمي: فقيه أهل الأندلس، تفقه بيحيى بن يحيى، وعيسى بن دينار، والحسين بن عاصم، ثم رحل وهو فقيه، عالم إلى المدينة، فعرض كتبه على عبد الملك بن عبد العزيز الماجشون، وعلى مطرف، وعبد اللَّه بن نافع الزبيري، وابن أبي أويس، ثم رجع إلى الأندلس، وصنف كتبًا سماها "الواضحة"، توفي سنة 183 هـ، الشيرازي: 162، وانظر المدارك 3/ 30.
(2) والمختار عندهم: الترك مستقبلًا، ومستدبرًا في الصحارى تعظيمًا للقبلة، "جواهر الإكليل" 1/ 18.
(3) "المغني" لابن قدامة المقدسي 1/ 111.
(4) "كفاية الطالب الرباني، ورسالة أبي زيد القيرواني" 1/ 139. و"الفواكه الدواني" 1/ 153.
(5) "شرح الوقاية لصدر الشريعة" 1/ 34، وفي "كشف الحقائق": ويجب إن جاوز النجس المخرج، "كشف الحقائق" 1/ 34.
(6) (العفو): في جـ، وفي أ، ب: العضو، وهو تصحيف.
(7) (البغلي): غير واضحة في أ.
(8) (بمحل): في أ، ب، وفي جـ: لمحل.

الجزء: 1 - الصفحة: 206

فإن خرجت منه بعرة يابسة، (أو حصاة) (1)، أو دودة لا رطوبة معها، لم يجب منها الاستنجاء في أصح القولين.
فإن (توضأ) (2) قبل أن يستنجي صح وضوؤه، ويستنجي بعده بالحجر.
وإن تيمم قبل أن يستنجي، لم يصح تيممه في أصح القولين.
والقول الثاني: أنه يصح (حكاه الربيع) (3).
وقال أبو إسحاق: هذا من كيسه (4).
وإن كان على بدنه نجاسة في غير محل النجو، فتيمم قبل غسلها، لم يصح تيممه في أصح الوجهين.
وقال أبو علي في الإفصاح: يصح قولًا واحدًا.
وإذا أراد الاستنجاء من الغائط، ولم يجاوز الموضع المعتاد، فالأفضل أن يجمع بين الماء والحجر (5)، فإن اقتصر على أحدهما، فالماء أولى، وإن اقتصر على الحجر، جاز، ويلزمه فيه الإِنقاء، حتى (1) (أو حصاة): في ب، جـ، وفي أ: وحصاة.
(2) توضأ: في أ، ب، وفي جـ: توضئوا.
(3) (حكاه الربيع): ساقطة من أ.
(4) والأول: هو المنصوص عليه في "الأم"، ووجهه: أن التيمم، لا يرفع الحدث، وإنما تستباح به الصلاة، من نجاسة النجو، فلا تستباح مع بقاء المانع، "المهذب" للشيرازي 1/ 34.
(5) لقوله تعالى: {رِجَالٌ يُحِبُّونَ أَنْ يَتَطَهَّرُوا} سورة التوبة: 108.

الجزء: 1 - الصفحة: 207

لا يبقى إلّا أثر لاصق، لا يزيله إلّا الماء (واستيفاء ثلاث) (1) مسحات، وبه قال أحمد (2).
وقال داود: الواجب، الإنقاء دون العدد.
وأبو حنيفة يقول: الاستنجاء مستحب، ولا يستحب فيه (العدد) (3).
وفي كيفية الاستنجاء وجهان:
قال أبو علي بن أبي هريرة (4): يضع حجرًا على مقدم الصفحة اليمنى، (ويمره) (5) إلى مؤخرها، ثم يديره إلى الصفحة اليسرى، ويمره عليها إلى الموضع الذي بدأ منه، ويأخذ الثاني، فيمره من مقدم الصفحة اليسرى، ويمره إلى مؤخرها، ويديرها إلى (اليمنى) (6) على ما ذكرناه، ويأخذ الثالث فيمره على الصفحتين، والمسربة.
وقال أبو إسحاق: يأخذ حجرين للصفحتين، وحجرًا للمسربة، والأول أصح.
وإن كان يستنجي من البول، أمسك ذكره بيساره، ومسحه على الحجر. (1) (واستيفاء ثلاث): غير واضحة في أ.
(2) أنظر "الروض المربع": 17.
(3) (العدد): غير واضحة في أ، حتى يطمئن قلب المستنجي، أن المستنجي منه قد زال، "حاشية الطحطاوي": 24.
(4) أنظر "المهذب" 1/ 34.
(5) (ويمره): في ب، جـ، وفي أ: ويمرها، وهو تصحيف.
(6) (اليمنى): في أ، ب، وفي جـ: اليمين.

الجزء: 1 - الصفحة: 208

وحكي عن بعض أصحابنا: أنه يأخذ ذكره بيمينه، والحجر بيساره فيمسحه به.
قال الشافعي رحمه اللَّه: (الثيب) (1)، والبكر سواء، وهذا صحيح.
والواجب: أن تغسل ما يظهر من فرجها عند جلوسها، وذلك دون البكارة.
وحكي عن بعض أصحابنا أنه قال (2): الثيب تغسل باطن فرجها، فلا يصح أن تستنجي بالحجر، (وهذا) (3) خلاف نص الشافعي رحمه اللَّه.
وذكر في الخنثى المشكل: أنه لا يجوز أن يستنجي بالحجر.
(وقال الإِمام أبو بكر) (4): وعندي: أن هذا (ينبني) (5) على الوجهين فيه. (1) (الثيب): في ب، جـ، وفي أ: والليث، وهو تصحيف.
(2) المراد به الماوردي: ويقول النووي رحمه اللَّه: وقطع الماوردي، بأن الثيب لا يجزئها الحجر، حكاه المتولي والشاشي، وصاحب البيان وجهًا، وهو شاذ، والصواب الأول، "المجموع" 2/ 120.
(3) (وهذا): غير واضحة في جـ ومتآكلة.
(4) (قال الإمام أبو بكر): ساقطة من أ، وموجودة في ب، وفي جـ: قال الشيخ الإمام والأول أصح.
(5) (ينبني): في أ، وفي ب، جـ: بني.

الجزء: 1 - الصفحة: 209

إذا انفتح مخرج (آخر) (1) مع بقاء المخرج المعتاد، فإن هذا الفرج الزائد، الذي يخرج عنه بول، يكون دون هذا الذي انفتح ويخرج منه الخارج. (1) (آخر): ساقطة من جـ.

الجزء: 1 - الصفحة: 210

فصل
ويجوز الاستنجاء بالحجر، وما يقوم مقامه، وهو كل جامد طاهر (منقي) (1) لا حرمة له، ليس بجزء من حيوان.
فإن استنجى بشيء نجس لم يصح، ولزمه أن يستنجي بعده بالماء، ولا يجزئه الحجر، وفيه وجه آخر: أنه يجزئه الحجر بعده.
وقال أبو حنيفة (2): يصح الاستنجاء بالجامد النجس.
ومن أصحابنا من قال في الحجر المستعمل بعد الإنقاء (لاستيفاء) (3) العدد: أنه لا يجوز الاستنجاء به، كالماء المستعمل، وليس بشيء. (1) (منقي): في ب، جـ، وفي أينقي.
(2) والوارد عند الحنفية كما يقول الحصكفي: وكره تحريمًا بعظم وطعام، وروث يابس كعذرة يابسة، وحجر استنجي به، إلا بحرف آخر، "رد المحتار على الدر المختار" شرح "تنوير الأبصار على حاشية ابن عابدين" 1/ 340.
(3) (لاستيفاء): غير واضحة في أ.

الجزء: 1 - الصفحة: 211

ولا يصح الاستنجاء بالطعام، والعظام، وما له حرمة (1).
وقال مالك (2): إذا كان ظاهرًا، جاز الاستنجاء به.
وقال أبو حنيفة (3): يصح الاستنجاء بالعظم.
فإن استنجى بجزء من حيوان، كذنب حمار، لم يصح في أحد الوجهين، واختاره الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه.
والثاني: يصح واختاره في الحاوي.
وحكي عن أبي علي بن خيران (4): أنه أجاز أن يستنجي بكف (1) لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- نهى عن الاستنجاء بالعظم وقال: "هو زاد إخوانكم من الجن"، رواه جماعة من الصحابة، منهم سلمان وجابر، وأبو هريرة، "صحيح مسلم" 3/ 152.
(2) بشرط أن لا يكون محترمًا، لكونه مطعومًا لآدمي، كخبز، أو غيره، ولو من الأدوية، أو بشرط أن لا يكون ذا شرف، كالمكتوب لحرمة الحروف، أو لكون شرفه ذاتيًا، كالذهب، والفضة، والجواهر، "بلغة السالك" 1/ 40.
(3) وقد ورد النهي تحريمًا بذلك عند الحنفية، ففي "صحيح مسلم": "لما سأله الجن الزاد فقال: لكم كل عظم ذكر إسم اللَّه عليه، يقع في أيديكم أوفر ما كان لحمًا، وكل بعرة علف لدوابكم، فقال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: فلا تستنجوا بها فإنها طعام إخوانكم"، "السنن الكبرى" للبيهقي 1/ 109، ولعل الشاشي منهم: أن الظاهر من هذا لا يفيد التحريم، ابن عابدين 1/ 339.
(4) أبو علي بن خيران: هو أبو علي الحسن بن الإمام الجليل الزاهد الورع، طلبوه للقضاء فامتنع، فحبسوه مدة وصبر على امتناعه، ثم أطلقوه، وعتب على ابن سريج لكونه تولى القضاء، وقال: هذا الأمر لم يكن في أصحابنا، وإنما كان بلية في أصحاب أبي حنيفة رحمه اللَّه، مات سنة 320 هـ، وهذا غير أبي الحسن بن خيران البغدادي المتأخر عن أبي علي ابن خيران، الشيرازي، 110، والسبكي 2/ 213، وابن خلكان 1/ 400.

الجزء: 1 - الصفحة: 212

نفسه، كما يجوز أن يستنجي بكف غيره، وإن استنجى بجلد مذكى غير مذبوح، لم يصح في أظهر القولين.
فإن جاوز الخارج، الموضع المعتاد، إلى باطن الألية (أجزأه فيه إلّا الماء.
ومن أصحابنا من قال: يجوز الحجر في أظهر القولين) (1).
والثاني: لا يجزىء فيه إلّا الماء.
وإن خرج إلى ظاهر الألية (لم يجزئه) (2) إلّا الماء.
ومن أصحابنا من قال (3): يجوز أن يستعمل في ظاهر الألية الماء، وفي الباطن الحجر.
(فأما البول فقد) (4) قال أبو إسحاق المروزي: إذا جاوز المخرج (المعتاد) (5) لم يجز فيه إلّا الماء.
ومن أصحابنا من قال: هو بمنزلة الغائط.
فإذا لم يجاوز الحشفة، كان فيه قولان. (1) (أجزأه. . . القولين): ساقطة من أ، ب، وموجودة في ب، وهو الصحيح لأنه يستقيم المعنى.
(2) (لم يجزه): في جـ، وفي أ، ب: لم يجز.
(3) وهو البندنيجي، أنظر "المجموع" 2/ 135.
(4) (فأما البول. . . فقد): ساقطة من أ.
(5) (المعتاد): في أ.

الجزء: 1 - الصفحة: 213

وإن كان الخارج نادرًا، كالدم، فهل يجزىء فيه الحجر؟ فيه قولان (1).
فإن انسد المخرج المعتاد، وانفتح مخرج (آخر) (2)، (و) (3) قلنا: ينتقض الوضوء بالخارج منه، فهل يجزىء فيه الحجر؟ فيه وجهان. (1) الأول: يجزئه الحجر، لأن الحاجة تدعو إليه، والاستنجاء رخصة، والرخص تأتي لمعنى.
الثاني: يتعين الماء ويحتج له: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أمر بغسل الذكر من المذي، "المجموع" 2/ 136.
(2) (آخر): ساقطة من جـ.
(3) (و): ساقطة من أ.

الجزء: 1 - الصفحة: 214

باب ما يوجب الغسل (1)
والذي يوجب الغسل: إيلاج (2) الحشفة في الفرج، وإنزال (1) غسل الشيء: من باب ضرب، والإسم: (الغسل) بضم السين وسكونها (والغسول) الماء الذي يغتسل به، وكذا المغتسل وفيه قوله تعالى: {هَذَا مُغْتَسَلٌ بَارِدٌ وَشَرَابٌ} سورة ص: 42. والمغتسل أيضًا الذي يغتسل فيه.
والمغسل: بفتح السين وكسرها، مغسل الموتى والجمع: المغاسل. (والغسالة) ما غسلت به الشيء، "مختار الصحاح": 474.
هو لغة: سيلان الماء على الشيء مطلقًا، وشرعًا: سيلانه على جميع البدن مع النية، "مغني المحتاج" 1/ 68.
(2) إيلاج: أي إدخال، والحشفة: ما فوق الختان، فلا تحصل ببعضها ولو مع أكثر الذكر، بأن شق وأدخل أحد شقيه كما هو صريح كلامهم، والأصل في ذلك قوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: "إذا التقى الختانان فقد وجب الغسل" وانظر صحيح مسلم 4: 41، "السنن الكبرى" للبيهقي 1/ 163.
والمراد بالالتقاء: المحاذاة، لأن ختان المرأة فوق مدخل الذكر، وإنما يتحاذيان بتغيب الحشفة. =

الجزء: 1 - الصفحة: 215

المني (1) والحيض، والنفاس.
فالإيلاج: يوجب الغسل، وإن لم يتصل به إنزال (2).
وقال داود: لا يوجب الغسل بحال، وروي ذلك عن أُبي بن كعب في آخرين من الصحابة رضي اللَّه عنهم.
وقيل: إنهم (رجعوا عن) (3) ذلك.
ولا فرق بين فرج الآدمية، والبهيمة.
وقال أبو حنيفة (4): لا يجب الغسل بالإيلاج في فرج البهيمة، والميتة. = والفرج: سواء كان قبلًا، أو دبرًا، ولو من ميت، أو بهيمة، وإن لم يشته، ولا حصل إنزال، ولا قصد، ولا انتشار ولا اختيار، أو بحائل غليظ، "نهاية المحتاج" للرملي 1/ 212، "حاشية الشبراملسي" عليه.
(1) المني: سمي بذلك، لأنه يمنى، أي: يصب، ويعرف بتدفقه، أو لذة بخروجه، أو ريح عجين رطبًا، أو بياض بيض جافًا، وحكم المرأة كحكم الرجل في نزول المني، "حاشية عميرة" 1/ 263، و"منهاج الطالبين" 1/ 63، البجيرمي 1/ 89.
(2) لما روت عائشة رضي اللَّه عنها: "أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "إذا التقى الختانان وجب الغسل"، رواه مسلم بمعناه، قالت: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: "إذا جلس بين شعبها الأربع، ومس الختان الختان وجب الغسل" هذا لفظ مسلم، وهي رواية مسلم عن محمد بن المثنى عن وهب بن جرير، صحيح مسلم 4: 41 وانظر السنن الكبرى 1: 163.
(3) (رجعوا عن): غير واضحة في أ.
(4) أنظر "مجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر" 1/ 24، و"ذر المنتقى شرح الملتقى" 1/ 24.

الجزء: 1 - الصفحة: 216

إذا لف على ذكره خرقة، وأولجه في الفرج، حتى جاوز حد الختان، وجب الغسل عليهما في أحد الوجهين.
والثاني: أنه لا غسل فيه.
وكان أبو الفياض (1) يقول: إن كانت الخرقة خفيفة، وجب الغسل، وإن كانت صفيقة تمنع وصول اللذة، لم يجب، والأول: أصح.
فإن كان مقطوع الذكر من حد الختان، تعلق الغسل (بالإيلاج) (2) جميع ما بقي.
وفيه وجه آخر: أنه إذا غيب من الباقي بقدر الحشفة، وجب الغسل.
وإنزال المني، يوجب الغسل، بدفق، وغير دفق. (1) أبو الفياض البصري: محمد بن الحسين بن المنتصر البصري، تفقه على القاضي أبي حامد المروروذي، صنف "اللاحق على الجامع" الذي صنفه شيخه وهو تتمة له، وأخذ عنه الصيمري شيخ الماوردي، فال الشيخ أبو إسحاق: درّس بالبصرة، وعنه أخذ فقهاؤها، مات سنة 385 هـ، الأسنوي 1/ 192، 193.
وبقوله: يقول القاضي حسين، وقال الرافعي: الغليظة: هي التي تمنع وصول بلل الفرج إلى الذكر، ووصول الحرارة من أحدهما إلى الآخر، والرفيعة: ما لا تمنع، أما الأحكام: فعلى ثلاثة أوجه:
الأول: وهو الصحيح: وجوب الغسل عليهما.
والثاني: لا يجب الغسل، ولا الوضوء، لأنه أولج في خرقة، ولم يلمس بشره.
والثالث: وهو قول أبي الفياض البصري، "المجموع" 2/ 143.
(2) (بالإيلاج): غير واضحة في أ.

الجزء: 1 - الصفحة: 217

وقال أبو حنيفة (1)، ومالك (2)، وأحمد (3): إذا خرج المني بغير دفق وشهوة، لم يوجب الغسل. ولا يجب الغسل بالمني من غير خروج من الذكر.
وقال أحمد (4): إذا انتقل المني من الظهر إلى الاحليل، وجب الغسل، وإن لم يخرج.
إذا استدخلت المرأة المني، ثم خرج، لم يجب عليها الغسل.
وحكي عن الحسن البصري أنه قال: يجب عليها بخروجه الغسل.
والمذي: ماء رقيق، لزج، يخرج بأدنى شهوة، (ولا يوجب) الغسل (5).
وقال أحمد (6) في إحدى الروايتين: إنه يجب عليه غسل الذكر، والأنثيين من المذي.
وقال مالك (7): يغسل الذكر منه. (1) أنظر البابرتي 1/ 41.
(2) "أسهل المسالك" لعثمان بن حسنين بري المعلي المالكي 1/ 80، و"سراج السالك" 1/ 81.
(3) "التنقيح المشبع": 30.
(4) "هداية الراغب" 1/ 64، لأن أصل الجنابة: البعد، ومع الانتقال قد باعد الماء محله.
(5) (ولا يوجب): في ب، جـ، وفي أ: ولا يجب.
(6) ويغسل ما أصابه المذي وجوبًا، "كشاف القناع" 1/ 140.
(7) "بلغة السالك لأقرب المسالك" 1/ 62، و"المنتقى" للباجي 1/ 87.

الجزء: 1 - الصفحة: 218

فإن خرج منه، ما يشبه المني، ويشبه المذي، ولم (يتميز له) (1) وجب منه الوضوء.
وقيل: يخير، بين أن يجعله منيًا، فيغتسل منه، وبين أن يجعله مذيًا فيتوضأ منه، ويغسل الثوب منه.
وقال الشيخ الإمام أبو إسحاق: رحمه اللَّه يجب أن يتوضأ (مرتبًا) (2)، ويغسل سائر بدنه، ويغسل الثوب منه احتياطًا، والأول أظهر، رجع إليه القفال بعد ما كان يقول بغيره.
فإن اغتسل، ثم خرج منه مني، وجب عليه أن يغتسل ثانيًا، سواء خرج قبل البول، أو بعده.
وقال مالك (3)، وأحمد (4)، وأبو يوسف (5): يجزئه الغسل الأول بكل حال.
وقال الأوزاعي: إن خرج منه قبل البول، فلا غسل عليه.
وقال أبو حنيفة (6): إن خرج قبل البول، فعليه الغسل، لأنه بقية (1) (لم يتميز له): في ب، جـ، وهو الصحيح، أنظر "المهذب" للشيرازي 1/ 37.
(2) (مرتبًا): غير واضحة في أ، وفي "المهذب": (مرتبًا) "المهذب" 1/ 37.
(3) "بلغة السالك لأقرب المسالك" 1/ 61.
(4) "كشاف القناع" 1/ 141.
(5) "بدائع الصنائع" 1/ 37.
(6) أنظر "بدائع الصنائع" 1/ 37.

الجزء: 1 - الصفحة: 219

مني خرج (منه) (1) بدفق، وشهوة، وإن خرج بعد البول، فلا غسل.
وعن مالك (2): في وجوب الوضوء من هذا المني روايتان.
والحيض، والنفاس، يوجبان الغسل، فإن ولدت المرأة، ولم ترَ نفاسًا، فلا غسل عليها في أصح الوجهين.
فإن أسلم، ولم يكن قد وجب عليه غسل في حال الشرك، فلا غسل عليه، ويستحب أن يغتسل.
وقال مالك وأحمد: يجب عليه الغسل بالإسلام.
وحكى أبو ثور عن الشافعي رحمه اللَّه: (أنه) (5) يجوز للحائض، أن تقرأ، وهو قول مالك في إحدى الروايتين (6).
وقال مالك أيضًا: يقرأ الجنب آيات يسيرة. (1) (منه): في ب، جـ.
(2) "المنتقى" للباجي 1/ 100.
(3) (عليه): في جـ.
(4) لما روى ابن عمر رضي اللَّه عنه أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "لا يقرأ الجنب ولا الحائض شيئًا من القرآن"، "المهذب" 1/ 37.
(5) (أنه): في أ، جـ، وفي ب: على أنه.
(6) وعند المالكية: ولا يحرم على الحائض قراءة القرآن إلا بعد انقطاعه، وقبل غسلها، فلا تقرأ بعد انقطاعه مطلقًا حتى تغتسل، هذا هو المعتمد، ويقول الصاوي: كما أن المعتمد، أنه يجوز لها القراءة حال استرسال الدم عليها كانت جنبًا أم لا، وينقل عن ابن رشد في المقدمات كذلك، "الشرح الصغير" للدردير، و"بلغة السالك لأقرب المسالك" 1/ 81.

الجزء: 1 - الصفحة: 220

وأنكر أصحابنا: ما ذكر من الرواية عن (الشافعي) (1) رحمه اللَّه.
وحكي عن ابن عباس رضي اللَّه عنهما أنه قال: يقرأ ورده وهو جنب.
وحكي عن سعيد بن المسيب: (أنه) (2) سئل، (أيقرأ) (3) الجنب؟ قال: نعم، أليس هو في جوفه، وهو قول داود، واختاره ابن المنذر.
وقال أبو حنيفة (4)، وأحمد (5)، يقرأ ما دون الآية.
وعن الأوزاعي أنه قال: يقرأ آية النزول، والركوب، كقوله: {وَقُلْ رَبِّ أَنْزِلْنِي مُنْزَلًا مُبَارَكًا وَأَنْتَ خَيْرُ الْمُنْزِلِينَ} (6)، و {سُبْحَانَ الَّذِي سَخَّرَ لَنَا هَذَا} (7).
ويحرم بالجنابة: اللبث في المسجد، ولا يحرم العبور، وبه قال عطاء.
وقال أبو حنيفة (8)، ومالك (9): لا يجوز له العبور. (1) (الشافعي): في ب، جـ، وفي أ: الشعبي، وهو تصحيف.
(2) (أنه): ساقطة من ب.
(3) (أيقرأ): في ب، جـ، وفي أ: يقرأ.
(4) "فتح القدير مع الهداية" 1/ 116.
(5) لأنه لا إعجاز فيه، "كشاف القناع" 1/ 147.
(6) سورة النور: 28.
(7) سورة الزخرف: 13.
(8) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: "فإني لا أحل المسجد لحائض ولا جنب" "فتح القدير" 1/ 114.
(9) "بلغة السالك لأقرب المسالك"، و"الشرح الصغير عليه" 1/ 81.

الجزء: 1 - الصفحة: 221

وقال أحمد (1): إذا توضأ يجوز له (اللبث فيه) (2).
وقال داود: يجوز له اللبث من غير وضوء، واختاره ابن المنذر.
وأما الحائض: فظاهر كلام الشافعي رحمه اللَّه، أنه لا يجوز لها العبور.
وقال أبو إسحاق: إن أمنت (تلويث المسجد) (3) بالاستيثاق في الشد، جاز لها العبور، وكلام الشافعي رحمه اللَّه محمول عليه، إذا لم تأمن (تلويث) (4) المسجد. (1) لما روى سعيد بن منصور والأثرم، عن عطاء بن يسار قال: "رأيت رجالًا من أصحاب النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- يجلسون في المسجد وهم مجنبون إذا توضأوا وضوء الصلاة "، "كشاف القناع" 1/ 149.
(2) (اللبث فيه): غير واضحة في أ.
(3) (تلويث المسجد): في ب: التلويث، والمسجد ساقطة من ب.
(4) (تلويث): في ب: التلويث.

الجزء: 1 - الصفحة: 222

باب صفة الغسل
إذا أراد الغسل من الجنابة، فإنه يسمي اللَّه عز وجل، وينوي الغسل من الجنابة، أو الغسل لأمر لا يستباح إلّا بالغسل، كقراءة القرآن، ويغسل كفيه ثلاثًا قبل إدخالهما الإناء، ثم يغسل ما على فرجه من أذى، ثم يتوضأ وضوءه للصلاة، ثم يدخل أصابعه (العشر) (1) في الماء، فيغرف غرفة يخلل بها أصول شعره من رأسه ولحيته، ثم يحثي على رأسه ثلاث حثيات من ماء، ثم يفيض الماء على سائر جسده، ويمر يديه على ما يقدر عليه من بدنه، ثم يتحول من مكانه فيغسل قدميه.
والواجب من ذلك: النية (2)، وإيصال الماء إلى جميع الشعر، والبشرة، وغسل نجاسته إن كانت عليه، وما سوى ذلك منه. (1) (العشر): في جـ: العشرة، وفي ب، أ: العشر، أنظر "المهذب" 1/ 38.
(2) النية: فرض عند مالك، وأحمد، والشافعي، وليست بفرض عند الحنفية.

الجزء: 1 - الصفحة: 223

وحكي عن مالك أنه قال (1): إمرار اليد إلى حيث تناله من بدنه واجب، وهو اختيار المزني.
وحكي عن داود أنه قال: يجب عليه الوضوء، والغسل جميعًا عن الجنابة المجردة، بأن ينظر بشهوة، فينزل المني.
فأما إذا وجد منه جنابة، وحدث، فمنصوص الشافعي (2) رحمه اللَّه، (أنه) يدخل الوضوء في الغسل، فيجزئه الغسل لهما، وهو قول مالك (3).
وفيه وجه آخر: أنه يلزمه أن يتوضأ، ويغتسل.
وفيه وجه ثالث: أنه يقتصر على الغسل، غير أنه يلزمه أن ينوي الحدث، والجنابة.
فإن غسل أعضاء وضوئه من الجنابة، ثم أحدث، لزمه الوضوء مرتبًا.
وذكر في الحاوي وجهًا آخر: أنه (مخير) (4)، بين أن يتوضأ، وبين أن يغتسل في جميع بدنه غسلًا واحدًا، فيجزئه عن الجنابة والحدث، وهل يلزمه أن يرتب أعضاء وضوئه، فيه وجهان. (1) أنظر "الفواكه الدواني على رسالة أبي زيد القيرواني" 1/ 175.
(2) أنظر "قرة العين بمهمات الدين" و"فتح المعين"، وحاشية "إعانة الطالبين" 1/ 77.
(3) أنظر "مختصر العلامة خليل"، و"جواهر الإكليل" 1/ 22.
(4) (مخير): في ب، جـ، وفي أ: يخير، والأول أصح.

الجزء: 1 - الصفحة: 224

فإن أجتمع على المرأة جنابة، وحيض، كفاها لهما غسل واحد (1).
وحكي عن داود: أنها تحتاج إلى غسلين.
وغسل المرأة كغسل الرجل، إلّا أن الغالب كثرة شعرها، فتحتاج أن تغمره بالماء. فإن كان يصل إلى جميعه من غير نقض، لم يلزمه نقضه (2).
وقال النخعي: يلزمها نقضه بكل حال.
وحكي عن أحمد أنه قال (3): الحاثض تنقض شعرها، وفي (1) أنظر "الأم" للشافعي 1/ 45.
(2) لأن الواجب، هو إيصال الماء إلى منابت الشعر وإن كثف، ويجب نقض الظفائر ان كان لا يصل الماء إلى باطنها، أنظر "الوجيز" للغزالي 1/ 11.
(3) وهي مسألة اختلاف عند الحنابلة: فمنهم من أوجبه، وهو قول الحسن وطاووس، لما روي أن عائشة رضي اللَّه عنها أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال لها إذ كانت حائضًا: "خذي ماءك وسدرك وامتشطي"، ولا يكون المشط في شعر غير مضفور، والبخاري: "انفضي رأسك وامتشطي"، "فتح الباري" 1/ 433، ولابن ماجة: "انقضي شعرك واغتسلي". "سنن ابن ماجة" 1/ 210، ولأن الأصل وجوب نقض الشعر، ليتحقق وصول الماء إلى ما يجب غسله.
وقال بعض أصحاب أحمد: هذا مستحب غير واجب، وهو قول أكثر الفقهاء، وهو الصحيح إن شاء اللَّه، لأن في بعض ألفاظ حديث أم سلمة، أنها قالت للنبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: "إني امرأة أشد ضفر رأسي، أفأنقضه للحيضة، وللجنابة؟ فقال: لا، إنما يكفيك أن تحثي على رأسك ثلاث حثياث، ثم تفيضين عليك الماء، فتطهرين" رواه مسلم 4/ 11، وهذه زيادة يجب قبولها، وهذا صريح في نفي الوجوب "المغني" لابن قدامة المقدسي 9/ 166، وهذا الذي أميل إليه، =

الجزء: 1 - الصفحة: 225

الجنابة (لا تنقضه) (1).
وبأي موضع بدا من بدنه في غسله، جاز.
وحكي عن إسحاق: (ابن راهوية) (2) أنه قال: يبدأ بأعالي بدنه.
وإن اغتسل الجنب، وعلى موضع من بدنه نجاسة، فاستهلكها الماء في غسله، هل يرتفع حدثه بتلك الغسلة عن ذلك المحل؟ فيه وجهان (3).
فإن انغمس في ماء يبلغ قلتين ينوي به غسل الجنابة، لم يصر مستعملًا، وإن كان أقل من قلتين، صار مستعملًا، وصح غسله في أحد الوجهين (4).
فإن اغترف الماء بيده من الإناء ليغسلها، لم يصر مستعملًا في أصح الوجهين.
وقيل: يصبر مستعملًا. = لأن المقصود هو إيصال الماء إلى أصول الشعر، فإذا لم يصل الماء، عندئذٍ يتعين نقض ضفائرها، واللَّه أعلم.
(1) (لا تنقضه): وفي جـ: لا تنقض.
(2) (ابن راهويه): في جـ.
(3) أنظر "الرسائل الذهبية في المسائل الدقيقة المنهجية"، "ومنهج الطالبين" للنووي، و"فتح الوهاب" 1/ 19.
(4) لقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: "إذا كان الماء قلتين لم يحمل نجسًا" "السنن الكبرى" للبيهقي 1/ 260.

الجزء: 1 - الصفحة: 226

فإن غمس يده، أو (غيرها) (1) من الأعضاء في الإناء قبل غسلها لم ينجس الماء.
وقال أبو يوسف: إذا أدخل يده، لم ينجس الماء، وإن أدخل غيرها من الأعضاء، ينجس. ويجوز للرجل أن يتوضأ بفضل المرأة في الإناء (2).
وحكي عن أحمد أنه قال (3): لا يجوز للرجل أن يتوضأ بفضل المرأة إذا خلت به.
وفي رواية أخرى: أنه يكره. (1) (غيرها): غير واضحة في أ.
(2) لما روى ابن عمر رضي اللَّه عنهما قال: كان الرجال والنساء يتوضأون في زمان رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- من إناء واحد، "سنن ابن ماجة" 1/ 134، وكذلك عند الشافعية، يجوز أن يتوضأ أحدهم بفضل وضوء الآخر، واستدلت الشافعية على ذلك بما روته ميمونة رضي اللَّه عنها قالت: "أجنبت واغتسلت من جفنة، ففضلت فيها فضلة، فجاء النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- يغتسل منه فقلت: إني قد اغتسلت منه، فقال: الماء ليس عليه جنابة، واغتسل منه"، الدارقطني 1/ 52.
(3) الوارد عن أحمد:
1 - لا يجوز ذلك، وقد كرهه غير واحد من أصحاب النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-.
2 - يجوز الوضوء به للرجال والنساء، وهو قول أكثر أهل العلم، لما روي مسلم في "صحيحه" قال: "وكان النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- يغتسل بفضل وضوء ميمونة" وقالت ميمونة: "اغتسلت من جفنة، ففضلت فيها فضاءً، فجاء النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- يغتسل، فقلت: إني قد اغتسلت منه، فقال: الماء ليس عليه جنابة"، وقالوا أيضًا: لأنه ماء طهور، جاز للمرأة الوضوء به، فجاز للرجل، كفضل الرجل، "المغني" لابن قدامة 1/ 157.

الجزء: 1 - الصفحة: 227

ويستحب أن لا ينقص في وضوئه عن مد، وفي غسله (من) (1) صاع، فإن كفاه أقل من ذلك، أجزأه (2).
وحكي عن محمد بن الحسن أنه قال (3): لا يمكن المغتسل أن يعمم جميع بدنه بأقل من صاع، ولا المتوضىء أن يسبغ بأقل من مد، وهذا فاسد. (1) (من): في أ، وفي جـ: نحو.
(2) الوارد في كتب الشافعية: أنه يسن أن لا ينقص ماء الوضوء فيمن اعتدل جسده عن مد تقريبًا، وهو رطل وثلث بالبغدادي، والغسل عن صاع تقريبًا، وهو أربعة أمداد "لأنه -صلى اللَّه عليه وسلم- كان يوضئه المد ويغسله الصاع"، "السنن الكبرى" للبيهقي 1/ 195، أما من لم يعتدل جسده فيعتبر بالنسبة إلى جسده عليه الصلاة والسلام زيادة ونقصًا كما قاله ابن عبد السلام، ولا حد له، "نهاية المحتاج"، و"حاشية الشبراملسي"، و"حاشية المغربي" الرشيدي يليه 1/ 228، 229.
(3) أن محمدًا رحمه اللَّه ذكر الصاع في الغسل، والمد في الوضوء مطلقًا عن الأحوال ولم يفسره، ثم هذا التقدير الذي ذكره محمد من الصاع، والمد في الغسل، والوضوء ليس بتقدير لازم، بحيث لا يجوز النقصان عنه، أو الزيادة عليه، بل هو بيان مقدار أدنى الكفاية عادة، حتى إن من أسبغ الوضوء والغسل بدون ذلك أجزأه، وإن لم يكفه زاد عليه، لأن طباع الناس، وأحوالهم تختلف، والدليل عليه ما روي أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- "كان يتوضأ بثلثي مد"، "السنن الكبرى" للبيهقي 1/ 196، أنظر "بدائع الصنائع" 1/ 35.

الجزء: 1 - الصفحة: 228

باب التيمّم (1)
يجوز التيمم عن الحدث الأصغر، والأكبر (2). (1) التيمم في اللغة: مطلق القصد: "التعريفات" للسيد الجرجاني: 64. قال الشاعر:
وما أدري إذا يممت أرضًا ... أريد الخير أيهما يليني
أللخير الذي أنا أبتغيه ... أم الشر الذي هو يبتغيني
"بدائع الصنائع" 1/ 45.
وفي الشرع: قصد الصعيد الطاهر، واستعماله بصفة مخصوصة، لإزالة الحدث، "التعريفات" للجرجاني: 64.
(2) وهذا بالإجماع، "رحمة الأمة في اختلاف الأئمة": 20، و"الميزان الكبرى" للشعراني 1/ 132، ولقوله تعالى: {وَإِنْ كُنْتُمْ مَرْضَى أَوْ عَلَى سَفَرٍ أَوْ جَاءَ أَحَدٌ مِنْكُمْ مِنَ الْغَائِطِ أَوْ لَامَسْتُمُ النِّسَاءَ فَلَمْ تَجِدُوا مَاءً فَتَيَمَّمُوا صَعِيدًا طَيِّبًا}، أما الأكبر، فلما روي عن عمار بن يسار رضي اللَّه عنهما قال: أجنبت فتمعكت في التراب، فأخبرت النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- بذلك فقال -صلى اللَّه عليه وسلم-: "إنما كان يكفيك هكذا، وضرب يديه على الأرض، ومسح وجهه وكفيه"، رواه البخاري، أنظر "فتح الباري" 1/ 461، ورواه مسلم 4/ 91، وأنظر "السنن الكبرى" للبيهقي 1/ 209.

الجزء: 1 - الصفحة: 229

وروي عن عمر (1)، وعبد اللَّه بن مسعود رضي اللَّه عنهما أنهما قالا: لا يجوز للجنب أن يتيمم.
وقيل: إنهما رجعا عن ذلك (2).
وحكي عن النخعي: أن الجنب يؤخر الصلاة، حتى يجد الماء، رواه ابن المنذر.
ولا يجوز التيمم عن النجاسة.
وقال أحمد (3): يجوز.
والتيمم: مسح الوجه، واليدين مع المرفقين بالتراب بضربتين، أو أكثر، وهو قول أبي حنيفة (4)، ومالك (5).
وحكي عن الشافعي رحمه اللَّه أنه قال في القديم (6): إن التيمم (1) عمر بن الخطاب: هو أمير المؤمنين أبو حفص ابن نفيل بن عبد العزى ابن رباح بن عبد اللَّه بن قرط، مات سنة 23 هـ، قال ابن عمر: وهو ابن خمس وخمسين، وكانت ولايته عشر سنين وأشهرًا، والمتأمل في كتابه إلى أبي موسى الأشعري وجد الفضل والفقه له، "مفتاح السعادة " 2/ 8، وأنظر كتابنا "نظرية الغرر" 2/ 353.
(2) ويقول الشعراني: وأجمعوا على وجوب التيمم للجنب كالمحدث، وكلاهما إذن مخالف للإجماع، "الميزان" للشعراني 1/ 132.
(3) أنظر "غاية المنتهى، ومطالب أولي النهى"، "وتجريد زوائد الغاية" والشرح 1/ 212.
(4) أنظر "بدائع الصنائع" للكاساني 1/ 45.
(5) أنظر "جواهر الإكليل، ومختصر الشيخ خليل" 1/ 27.
(6) والمعتمد عند الشافعي: أن التيمم ضربتان، ضربة للوجه، وضربة لليدين مع =

الجزء: 1 - الصفحة: 230

في الوجه والكفين، وليس بمشهور عنه، وهو قول أحمد (1)، وداود، وهو رواية عن مالك (2).
وعندهم: يقتصر فيهما على ضربة واحدة (3).
وعندنا: يحتاج إلى ضربتين.
وقال الزهري: يمسح اليد إلى الإبط.
وحكي عن ابن سيرين أنه قال: لا يجزئه أقل من ثلاث ضربات: ضربة للوجه، وضربة للكفين، وضربة للذراعين. = المرفقين، فإن حصل استيعاب الوجه، واليدين بالضربتين، وإلا وجبت الزيادة حتى يحصل الاستيعاب، أما قول الشافعي: ان التيمم يكفي فيه مسح الوجه والكفين، فأنكره الشيخ أبو حامد، والماوردي، وقالوا: لم يذكره الشافعي في القديم، أما نقل أبي ثور عن الشافعي، وهو من خواص أصحاب الشافعي وثقاتهم وأئمتهم، فنقله عنه مقبول، وإذا لم يوجد هذا النقل في القديم، حمل على أنه سمعه منه مشافهة "المجموع" 2/ 229.
(1) لقوله تعالى: {وَأَيْدِيَكُمْ}، وإذا علق حكم بمطلق اليدين، لم يدخل فيه الذراع، كقطع السارق، ومس الفرج، ولحديث عمار قال: "بعثني النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- في حاجة، فأجنبت، فلم أجد ماء، فتمرغت في الصعيد كما تتمرغ الدابة، ثم أتيت النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فذكرت ذلك له، فقال: إنما كان يكفيك أن تقول بيديك هكذا، ثم ضرب بيديه الأرض ضربة واحدة، ثم مسح الشمال على اليمين، وظاهر كفيه ووجهه"، متفق عليه "فتح الباري" 1/ 461، وفي لفظ: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أمره بالتيمم للوجه والكفين" صححه الترمذي، ويقول البهوتي: وأما رواية أبي داود (إلى المرفقين) فلا يعول على هذه الرواية، لأنه إنما رواها سلمة، وشك فيها، وذكر ذلك النسائي، فلا تثبت مع الشك مع أنه قد أنكر عليه، "كشف القناع" 1/ 174، 175.
(2) أنظر "بداية المجتهد" 1/ 70.
(3) وهو قول كثير من الخراسانيين، "المجموع" 2/ 229.

الجزء: 1 - الصفحة: 231

ولا يصح التيمم إلّا بتراب طاهر، له غبار يعلق باليد (1)، وبه قال أحمد، وداود (2).
وقال أبو حنيفة (3)، ومالك (4): يجوز التيمم بكل ما كان من جنس الأرض، ولا يعتبر أن يعلق باليد غبار، حتى قال مالك: يصح التيمم بالثلج.
وحكي (عنه) (5) أنه قال: يصح التيمم بكل ما كان متصلًا بالأرض من النبات.
وقال أبو يوسف: يجوز التيمم بالتراب، والرمل، وهو قول الشافعي رحمه اللَّه في القديم.
وحكي عن ابن عباس رضي اللَّه عنهما أنه قال: لا يجوز التيمم (1) لحديث عن عمرو بن شعيب، عن أبيه عن جده قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- "جعلت لي الأرض مسجدًا وطهورًا، أينما أدركتني الصلاة تمسحت وصليت" رواه مسلم والبخاري، أنظر صحيح البخاري 1: 70 وأنظر نيل الأوطار للشوكاني 1: 282.
(2) أنظر "مطالب أولي النهى" 1/ 209، وكذلك الظاهرية، أنظر "المحلى" 1/ 60.
(3) وهذا رأي أبي حنيفة ومحمد رضي اللَّه عنهما، أما أبو يوسف فإنه لا يجيز إلا بالتراب، والرمل خاصة، ورواية أخرى عن أبي يوسف أنه لا يجوز إلا بالتراب وهو قوله الأخير، "تحفة الفقهاء" 1/ 79.
(4) أنظر "سراج السالك" 1/ 85، وأما التيمم في الثلج، فرواية غير مشهورة عند المالكية، "المنتقى" للباجي 1/ 116.
(5) (عنه): ساقطة من جـ.

الجزء: 1 - الصفحة: 232

إلّا بتراب عذب، تراب الحرث، وبه قال إسحاق: فإن ضرب يده على ثيابه، فعلق بها غبار، فتيمم به صح تيممه (1).
وقال أبو موسى: لا يصح، وحكي أيضًا عن مالك (2).
وحكي عن داود: أن التراب إن كان (قد) تغير بالنجاسة، لم يجز التيمم به، وإن لم يتغير، جاز.
ولا يجوز التيمم (بتراب) (3) خالطة دقيق، أو جص، وحكي فيه وجه آخر: أنه يجوز إذا كان التراب غالبًا (4).
ولا يصح التيمم بتراب مستعمل في التيمم (5).
وقال أصحاب أبي حنيفة (6): يجوز وهو وجه لبعض أصحابنا. (1) أنظر "المجموع" 2/ 238.
(2) أنظر "بداية المجتهد" 1/ 72، لأنهم يشترطون أن يكون التيمم بكل ما صعد على وجه الأرض من أجزائها، والمشهور عن مالك: الحصا، والرمل، والتراب.
(3) (بتراب): في ب، جـ، وساقطة من أ.
(4) لأن الدقيق يمنع وصول التراب إلى المحل الذي يعلق به لكثافته، وإن قل الدقيق، جاز، "مغني المحتاج" 1/ 96، "نهاية المحتاج" للرملي 1/ 293.
(5) قال الشربيني الخطيب: ولا بتراب مستعمل على الصحيح، وبه قطع الجمهور، لأنه أدى به إلى فرس، فلم يجز استعماله ثانيًا كالماء، والثاني: يجوز لأنه لا يرفع الحدث، فلا يتأثر بالاستعمال، بخلاف الماء، ويجري الخلاف في الماء المستعمل في طهارة دائم الحدث، فإن حدثه لا يرتفع على الصحيح، "مغني المحتاج" 1/ 96.
(6) قال الكمال بن الهمام: وهل يأخذ التراب حكم الاستعمال، يقول في الخلاصة وغيرها: لو تيمم جنب، أو حائض من مكان، فوضع آخر يده على ذلك المكان، فتيمم، أجزأه، "الفتح القدير" 1/ 94.

الجزء: 1 - الصفحة: 233

وما تناثر من العضو مستعمل.
ومن أصحابنا من قال: المستعمل ما بقي على العضو، دون ما تناثر عنه.
فإن أحرق الطين الخراساني، فتيمم بمدقوقة، صح في أحد الوجهين.

الجزء: 1 - الصفحة: 234

فصل
ولا يصح التيمم إلّا بالنية، فينوي استباحة الصلاة، فإن نوى به رفع الحدث، لم يصح تيممه في أصح الوجهين (1).
وحكي عن بعض أصحاب أبي حنيفة (2): أن التيمم يرفع الحدث.
ولا بد في استباحة الفريضة من نية التيمم للفرض، وهو قول (1) أنظر "عمدة السالك وعدة الناسك"، و"فيض الإله المالك" 1/ 64.
(2) ويخالفهم أبو بكر الرازي، فإنه كان يقول: يحتاج إلى نية التيمم للحدث، أو للجنابة، لأن التيمم لهما بصفة واحدة، فلا يتميز أحدهما عن الآخر إلا بالنية، كصلاة الفرض عن النافلة، وعندهم: إذا نوى الطهارة أو استباحة الصلاة أجزأه ولا يشترط نية التيمم للحدث أو للجنابة، "فتح القدير" 1/ 90، و"الهداية" عليه، والبابرتي عليه أيضًا.

الجزء: 1 - الصفحة: 235

مالك (1)، وأحمد، وهل يفتقر إلى تعيين الفرض (من) (2) ظهر أو عصر؟ فيه وجهان:
وحكي فيه قول آخر: أنه يستبيح الفريضة بنية التيمم للصلاة المطلقة، والنافلة، حكاه الشيخ الإمام أبو إسحاق، عن أبي حاتم القزويني، عن أبي يعقوب (الأبيوردي) (3) عن الإملاء.
فإن تيمم للفريضة، يعتقد أنه محدث، فذكر أنه كان جنبًا، صح تيممه.
وقال مالك: لا يصح تيممه، وبه قال أحمد.
وحكى (ابن) (4) القصار (5) عن مالك: أنه يصح تيممه، وموضع (1) الجمهور يقولون: إن النية شرط في التيمم، لكونها عبادة غير معقولة المعنى، وشذ زفر عن الحنفية فقال: إن النية ليست بشرط فيها، وأنها لا تحتاج إلى نية، وقد روي ذلك أيضًا عن الأوزاعي، والحسن ابن حي وهو ضعيف، "بداية المجتهد" 1/ 68.
(2) (من): في جـ.
(3) (الأبيوردي): في جـ، وهو الصحيح، أنظر "المجموع" 2/ 240. أبو يعقوب الأبيوردي: يوسف بن محمد الأبيوردي، تفقه عليه الشيخ أبي محمد الجويني، ومن تصانيفه كتاب "المسائل في الفقه" تكرر نقل الرافعي عنه، ولم يعثر له على تاريخ وفاة، الأسنوي 1/ 60، 61، والعبادي: 109، والسبكي 5/ 362.
(4) (ابن): وفي أ: وحكي عن ابن القصار، وفي ب، جـ: وحكي ابن القصار، وهو الصحيح.
(5) ابن القصار: هو أبو الحسن علي بن عمر بن أحمد المعروف بابن القصار، تفقه =

الجزء: 1 - الصفحة: 236

الخلاف: أن يكون ذاكرًا للجنابة والحدث، فينوي استباحة الصلاة من الحدث، وفي ذلك عن مالك، روايتان. وإن تيمم للفرض، استباح به النفل قبل الفرض، (وبعده، وفيه قول آخر: أنه لا يجوز أن يصلي به النفل قبل الفرض) (1) ويجوز بعده، وبه قال مالك (2)، وأحمد (3).
وإن تيمم للنفل، جاز أن يصلي به على الجنازة، نص عليه في البويطي.
وفيه وجه آخر: أنه لا يجوز، مخرج من الجمع بين (الصلاتين) (4) على جنازتين بتيمم واحد. وإن (نوى التيمم) (5) لمس المصحف، أو لقراءة القرآن، أو للوطء، استباح ما نواه، وهل يستبيح به النفل؟ فيه وجهان (6).
فإن شك، هل عليه فائتة، أم لا، فتيمم ينوي الفائتة، ثم = على أبي بكر الأبهري، ويقول الشيرازي: له كتاب في مسائل الخلاف كبير، لا أعرف لهم كتابًا في الخلاف أحسن منه، "طبقات الفقهاء" للشيرازي: 168.
(1) (وبعد. . . الفرض): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.
(2) أنظر "بلغة السالك لأقرب المسالك" 1/ 70.
(3) أنظر "المغني" لابن قدامة 1/ 185.
(4) (الصلاتين): في ب، جـ، وفي أ: صلاتين.
(5) (نوى التيمم): ساقطة من أ.
(6) الأول: يجوز، وأصحهما: لا يجوز لأن النافلة آكد، "مجموع" 2/ 243.

الجزء: 1 - الصفحة: 237

تذكر، أنهما عليه، فقد قيل: إنه لا يجوز أن يصليها به، وفي هذا عندي نظر.
فإن تيمم لفوائت، جاز (له) (1) أن يصلي واحدة منها في أصح الوجهين (2).
فإذا أراد التيمم، سمي اللَّه عز وجل، (ونوى) (3)، وضرب يديه على التراب (4)، فإن كان التراب ناعمًا كفاه وضع اليد، ومسح من وجهه البشرة الظاهرة، وظاهر الشعر على الصحيح من المذهب.
ومن أصحابنا من قال (5): يجب إيصال التراب إلى باطن (الشعور) (6) الأربعة (7)، كما يجب في الوضوء، ثم يضرب ضربة أخرى، فيمسح يديه، فيضع بطون أصابع يده اليسرى على ظهور أصابع (1) (له): ساقطة من جـ.
(2) أنظر "المجموع" 2/ 246.
(3) (ونوى): في ب، جـ، وفي أنوى، والواو ساقطة منها.
(4) أنظر "إحياء علوم الدين للغزالي" 1/ 141، ويقول النووي: والتسمية مندوبة، ويقول الشبراملسي: ويسن صلاة ركعتين بعد التيمم سنة التيمم، "نهاية المحتاج" للرملي 1/ 301.
(5) أنظر "المجموع" 2/ 251.
(6) (الشعور): غير واضحة في أ.
(7) الشعور الأربعة هي: الحاجبان، الشاربان، العذاران، والعنفقة، وزاد النووي: ولحية المرأة، والخنثى، وأهداب العين، وشعر الخدين، سواء خفت، أم كثفت، وكذا اللحية الخفيفة للرجل، "مجموع" 2/ 252.

الجزء: 1 - الصفحة: 238

يده اليمنى، ويمرها على ظهر الكف، فإذا بلغ الكوع، جعل أطراف أصابعه على حرف الذراع، ثم يمرها إلى المرفق، ثم يدير بطن كفه إلى باطن الذراع، ويمره عليه ويرفع إبهامه، فإذا بلغ الكوع، أمرَّ باطن إبهام يده اليسرى على ظاهر إبهام يده اليمنى، ثم يمسح بكفه اليمنى، يده اليسرى كذلك، ثم يمسح إحدى الراحتين بالأخرى.
وحكى الحسن بن زياد (1) عن أبي حنيفة (2): أنه إذا مسح أكثر وجهه، وأكثر (يديه) (3) أجزأه، فإن أمر غيره حتى يممه ونوى هو، أجزأه (4).
وقال ابن القاص في التلخيص: لا يجزئه، قلته (5) (تخريجًا) (6). (1) الحسن بن زياد اللؤلؤي من أصحاب أبي حنيفة، وقد مرت ترجمته.
(2) أما عند الحنفية فلا بد من الاستيعاب في ظاهر الرواية لقيامه مقام الوضوء، ولهذا قالوا: يخلل الأصابع وينزع الخاتم ليتم المسح، "الهداية" مع "فتح القدير" 1/ 87، ورواية الحسن بن زياد عن أبي حنيفة تقول: إن الأكثر يقوم مقام الكل، لأن في الممسوحات: الاستيعاب ليس بشرط كما في مسح الخف والرأس، "البابرتي على الهداية" 1/ 87.
(3) (يديه): في ب، جـ، وفي أ: يده.
(4) جاز تيممه إذا كان معذورًا، كأقطع، ومريض، وغيرهما بلا خلاف، وإن كان قادرًا، فوجهان: الصحيح والمنصوص، جوازه كالوضوء، وبهذا قال جمهور الأصحاب، والثاني: لا يجوز وهو قول ابن القاص، "المجموع" 2/ 256.
(5) (قلته): وفي أ: قليه، وفي ب: ملته، وفي جـ: قلته وهو الصحيح.
(6) (تخريجًا): غير واضحة في أ، وفي جـ: تحريمًا، والأول أصح، "المهذب" 1/ 41، وقوله: قلته تخريجًا: هو من كلام ابن القاص، وإنما قال =

الجزء: 1 - الصفحة: 239

وإن سفت الريح على وجهه (ترابًا عمه) (1)، فأمرَّ يده على وجهه، لم يجزه، وبه قال ابن (القاص) (2)، وأبو علي الطبري.
وقال القاضي أبو حامد: هذا إذا لم (يصمد) (3) للريح، (فأما) (4) إذا (صمد) (5) للريح، ونوى، أجزأه (6). = هذا، لأن عادته في كتابه التلخيص: أن يذكر المسائل التي نص عليها الشافعي، ويقول عقبة: قاله نصًا، وإذا قال شيئًا غير منصوص، وقد خرجه هو قال: قلته تخريجًا، وهذه المسألة خرجها من التي بعدها، وهي مسألة الريح، "المجموع" 2/ 256.
(1) (ترابًا عمّه): في أ: ثوبًا، وفي جـ: ترابًا ناعمة، والأول هو الصحيح، ومعنى ترابًا عمه: أي: استوعبه، هذا هو المشهور المعروف، وفسره أبو القاسم بن البزدي بالعين المعجمة، أي: غطاه، وهو صحيح أيضًا، وبمعنى الأول، لكن الأول أجود، "المجموع" 2/ 256، 257.
(2) (القاص): في ب، العاص وهو تصحيف.
(3) (يصمد): غير واضحة في أ، وفي ب: يعمد، والأول هو الصحيح.
(4) (فأما): غير واضحة في أ.
(5) (صمد): غير واضحة في أ، وفي ب: عمد، والأول هو الصحيح، صمد: على وزن قصد وبمعناه واللَّه أعلم، "المجموع" 2/ 257.
(6) عبارة النووي: إذا ألقت عليه الريح ترابًا استوعب وجهه ثم يديه، فإن لم يقصدها، لم يجزه بلا خلاف، وإن تصدها وصمد لها، ففيه خلاف مشهور حكاه الأصحاب وجهين، وحقيقته قولان:
أحدهما: لا يصح وهو الصحيح، نص عليه في "الأم"، وهو قول أكثر أصحابنا المتقدمين، وقطع به جماعات من المتأخرين، وصححه جمهور الباقين، ونقله إمام الحرمين عن الأئمة مطلقًا، قال: والوجه الآخر ليس معدودًا من المذهب. =

الجزء: 1 - الصفحة: 240

(والتكرار) (1) في التيمم غير مستحب، فأما إذا أراد تجديد التيمم لنافلة بعد الفريضة: ذكر القفال: أن ذلك لا يتصوّر بحكم العدم، ويتصوّر في الجريح، فيستحب التجديد في المغسول، وهل يستحب في التيمم للنافلة؟ فيه وجهان، وينبغي أن يستحب التجديد بحكم (العدم للنافلة، والنافلة) (2) أيضًا. = والثاني: يصح وهو قول القاضي أبي حامد، واختيار الشيخ أبي حامد الأسفراييني، وصورة المسألة: إذا قصد، ثم وقع عليه التراب، فلو وقع عليه، ثم قصد، لم يجزه بلا خلاف، "المجموع" 2/ 256.
(1) (والتكرار): في ب، جـ، وفي أفالتكرار.
(2) (العدم للنافلة): في ب، وفي جـ، والنافلة، وفي أ: وللنافلة، والأول أصح.

الجزء: 1 - الصفحة: 241

فصل
ولا يصح التيمم للمكتوبة، قبل دخول وقتها، وبه قال مالك (1)، وأحمد (2)، وداود، وقال أبو حنيفة (3): يجوز ذلك. (1) ودخول الوقت هو المراعى المشهور من مذهب مالك، والدليل على صحة قوله، قوله تعالى: {إِذَا قُمْتُمْ إِلَى الصَّلَاةِ فَاغْسِلُوا وُجُوهَكُمْ. . .} إلى قوله: {فَلَمْ تَجِدُوا مَاءً فَتَيَمَّمُوا صَعِيدًا طَيِّبًا} المائدة: 6. وهذا يفيد أن لا يكون التيمم في وقت القيام إلى الصلاة، ولا يكون ذلك إلا بعد دخول الوقت، ودليلهم من جهة القياس: أن هذا مستغن عن التيمم، فلم يجزه التيمم كالواجد للماء، "المنتقى" للباجي 1/ 111.
(2) أنظر "مطالب أولي النهى شرح غاية المنتهى" 1/ 191.
(3) وعند الحنفية: إن تيمم أول الوقت جاز، وكذلك قبله لقوله تعالى: {فَلَمْ تَجِدُوا مَاءً فَتَيَمَّمُوا صَعِيدًا طَيِّبًا} فشرط عدم الماء فقط، وجعله في حال عدم الماء كالوضوء ثم الوضوء بالماء قبل دخول الوقت لتقرر سببه وهو الحدث، فكذلك التيمم، "المبسوط" للسرخسي 1/ 109، 110.

الجزء: 1 - الصفحة: 242

ومن أصحابنا من قال: إذا لم ينعقد تيممه للفرض قبل دخول الوقت، فهل ينعقد للنفل؟ فيه وجهان، بناء على من أحرم بالظهر قبل الزوال لم ينعقد (الفرض) (1)، وهل تنعقد نافلة؟ فيه قولان، وهذا خلاف نص الشافعي رحمه اللَّه في البويطي.
فإن تيمم للصلاة على الميت قبل غسله، فهل يصح (تيممه)؟ (2) فيه وجهان:
أصحهما: أنه لا يصح.
ولا يجوز التيمم، إلا للعادم للماء، أو الخائف من استعماله.
وقال أبو حنيفة (3): يجوز التيمم، مع وجود الماء لصلاة الجنازة، والعيد، (عند) (4) خوف (فوتهما) (5). فإن تيمم في أول الوقت، فهل يجوز له تأخير الصلاة إلى آخر الوقت ليصليها به، فيه وجهان:
أحدهما: لا يجوز، وهو قول أبي العباس، وأبي سعيد.
فإن تيمم قبل دخول الوقت لفائته، فلم يصلها حتى دخل وقت الحاضرة، فهل يجوز له فعل الحاضرة أم لا؟
قال ابن الحداد: يجوز. (1) (الفرض): في أ، جـ، وفي ب: للفرض، والأول أصح.
(2) (تيممه): في أ، جـ، وفي ب: التيمم.
(3) أنظر "منحة الخالق على البحر الرائق" لابن عابدين، و"البحر الرائق" لابن نجيم 1/ 195.
(4) (عند): في أ.
(5) (فوتهما): في ب، جـ، وفي أ: فوتها.

الجزء: 1 - الصفحة: 243

وقال غيره: لا يجوز.
ويجوز أن يتيمم في أول الوقت.
وحكي عن الزهري أنه قال: لا يجوز أن يتيمم حتى يخاف فوت الوقت.
قال الشافعي رحمه اللَّه: وإذا تيمم لنافلة في الوقت الذي نهي عن الصلاة فيه، لم يجزه ذلك، يريد (به) (1) أنه لا يصلي به نافلة بعد خروج الوقت، فجعله كالتيمم للفرض قبل دخول وقته.
ومن أصحابنا: من بنى صحة تيممه فيه على (انعقاد نفله) (2)، وهذا خلاف النص.
ولا يجوز للعادم للماء التيمم، إلّا بعد طلبه في مواضع الطلب في العادة (3). (1) (به): ساقطة من جـ.
(2) (انعقاد نفله): غير واضحة في أ.
(3) لقوله تعالى: {فَلَمْ تَجِدُوا}، قال الشافعي والأصحاب: لا يقال: لم يجد إلا لمن طلب فلم يصب، فأما من لم يطلب فلا يقال: لم يجد، ونقلوا هذا عن أهل اللغة، قالوا: ولهذا لو قال لوكيله: اشتر لي رطبًا فإن لم تجد فعنبًا، لا يجوز أن يشتري العنب قبل طلب الرطب، وبالقياس على الرقبة في الكفارة والهدي في التمتع، فإنه لا ينتقل إلى بدلهما إلا بعد طلبهما في مظانهما، وبالقياس على الحاكم، فإنه لا ينتقل إلى القياس إلا بعد طلب النص في مظانه، ولأنه شرط من شروط الصلاة قد يصادف بالطلب، فوجب طلبه كالقبلة، وأما قياسهم على الرقبة، فرده أصحابنا وقالوا: لا ينتقل إلى الصوم إلا بعد طلب الرقبة في مظانها، واللَّه أعلم "المجموع" 2/ 272.

الجزء: 1 - الصفحة: 244

وقال أبو حنيفة (1): (إذا) (2) كان مسافرًا، ولم يعلم بقربه ماء، جاز له التيمم، إلّا أن يطلع عليه ركب. فإن (بيع) (3) منه الماء بثمن مثله، وهو واجد للثمن، غير محتاج إليه، لزمه ابتياعه.
قال أبو إسحاق: يعتبر ثمن مثله في موضعه في العرف الجاري، في عامة الأحوال.
قال القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: (يحتمل) (4) عندي: أنه إذا كان ما طلب منه في ثمنه، هو ثمن مثله في ذلك الوقت، مع ذلك العارض، لزمه الابتياع به، ولا يجوز له التيمم، وهذا صحيح يقتضيه المعقول، والأصول.
ومن أصحابنا من قال: ليس للماء ثمن، وثمنه أجرة نقله إلى ذلك الموضع، وليس بشيء.
وذكر أيضًا: أنه إذا طلب منه زيادة على ثمن المثل، يعتبر أن (يزيد على ما يُعَدُّ غلا في العادة) (5)، فأما إذا كان يسيرًا، بحيث لو اشترى به وكيله (سامحه) (6) ورضي به، لزمه، وإن كان لا يرضى به، (1) لأن الغالب عدم الماء في الفلوات، ولا دليل على الوجود فلم يكن واجدًا، "كشف الحقائق" 1/ 23.
(2) (إذا): في أ، ب، وفي جـ: إن.
(3) (بيع): في أ، ب، وفي جـ: فإن بنع، وإن نبع، وهذا تصحيف من الناقل.
(4) (يحتمل) في أ، جـ، وفي ب: يحمل.
(5) (يزيد على. . . العادة): غير واضحة في أ.
(6) سامحه: في ب، جـ، وفي أ: مسامحة، والأول أصح.

الجزء: 1 - الصفحة: 245

لم يلزمه، وهذا لا يجيء على مذهب الشافعي رحمه اللَّه وإنما هو (ميل) (1) إلى قول مالك، (فإنه قال) (2): إذا طلب منه زيادة لا (يجحف) (3) لزمه أن يشتري، وإن بذل له الماء بثمن مثله في ذمته، وهو غير واجد للثمن في موضعه، ووجد في موضع آخر.
ذكر الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: أنه يلزمه.
وذكر (أقضى القضاة) (4) الماوردي: أنه لا يلزمه.
(قال الشيخ الإمام أيده اللَّه) (5): وهذا عندي (أصح) (6). (1) (ميل): غير واضحة في أ.
(2) (فإنه قال): في ب، جـ، وفي أ، (فإنه إذا قال).
(3) (يجحف): غير واضحة في أ.
(4) (أقضى القضاة): في ب، جـ، وفي أ: قاضي القضاة.
الماوردي: أبو الحسن علي بن محمد بن حبيب الماوردي البصري، تفقه على أبي القاسم الصيمري بالبصرة، وارتحل إلى الشيخ أبي حامد الأسفراييني، ودرس بالبصرة وبغداد سنين كثيرة، وله مصنفات كثيرة في الفقه، والتفسير، والفقه، والأدب، وكان حافظًا للمذهب، وتوفي ببغداد سنة 450 هـ، وأشهر كتب الفقه له، "الحاوي في أربع وعشرين مجلدًا" وهو مخطوط في دار الكتب المصرية، وأقوال فيه: كل الصيد في جوف الفرا، "طبقات الشافعية الكبرى" لتاج الدين السبكي 3/ 303، و"وفيات الأعيان" لابن خلكان 2/ 442، و"طبقات الشافعية" للشيرازي: 131.
(5) (قال الشيخ الإمام أيده اللَّه): في أ، وفي ب: قال الإمام أبو بكر، وفي جـ: وقال الإمام فخر الإسلام أبو بكر رحمه اللَّه.
(6) (أصح): في أ، ب، وفي جـ: يصح.

الجزء: 1 - الصفحة: 246

فإن كان عنده بئر، وليس معه حبل، ولا دلو، ووجدهما على غيره بثمن المثل، أو أجرة المثل، لزمه الطهارة.
وإن أعير منه دلو، أو حبل، وكان ثمنه بقدر ثمن الماء، لزمه قبول العارية، (وإن كان ثمنه أكثر فهل يلزمه قبول العارية؟ ) (1) فيه وجهان:
أصحهما عندي: وجوب القبول.
وإن لم يمكنه استقاء الماء، إلّا أن يدلي ثوبًا تنقص قيمته إذا ابتل، فإن كان نقصانه لا يزيد على ثمن الماء، لزمه أن يستقي به، وإن زاد، لم يلزمه.
وإن كان معه ثوب إذا شقه نصفين، وصل إلى الماء، ولكنه ينقص قيمته بالشق.
فقد ذكر القاضي حسين رحمه اللَّه: أنه إذا كان النقصان، لا يزيد على أجرة الرشا، لزمه فعل ذلك، وإن كان يزيد، لم يلزمه، فاعتبر الأجرة، وفيما ذكرته قبله عن أصحابنا، اعتبار الثمن.
وقد ذكروا أيضًا: أن الرشا إذا بذل له بثمن مثله، لزمه قبوله، وربما كان بينهما تفاوت.
(قال الشيخ الإِمام أيده اللَّه) (2): (والصواب) (3)، أن يقال: ينظر إلى أكثر ذلك إذا لم (ينفق) (4)، فإذا كان النقص لا يزيد على (1) (وإن كان ثمنه. . . العارية؟ ): غير واضحة في أ.
(2) في ب: قال الإمام أبو بكر، وفي ب: رحمه اللَّه.
(3) (والصواب): في أ، جـ، وفي ب: فالصواب.
(4) (ينفق) في ب، وفي أ: يتفق.

الجزء: 1 - الصفحة: 247

أكثر (واحد منهما، وإن زاد على الأجرتين) (1)، لزمه احتماله. فإن كان معه ماء طاهر، وماء نجس، (وخاف) (2) العطش.
قال في الحاوي: لا يتيمم، ويستعمل الطاهر، ويشرب النجس إذا كان قد دخل عليه وقت الصلاة.
قال الإمام أبو بكر (3): وهذا فيه نظر، لأن (ما يحتاج) (4) إليه للعطش، لا يتعلق به فرض الطهارة، فيشرب الطاهر ويتيمم، ولا يشرب النجس.
فإن لم يكن على ثقة من وجود الماء في آخر الوقت، ولا على (يأس) (5) من وجوده، فالأفضل أن يصلي بالتيمم في أول الوقت، في أصح القولين، وهو اختيار المزني.
والثاني: أن التأخير أفضل. (1) وفي جـ: واحد منهما زاد على الأجرتين.
(2) (وخاف): في أ، ب، وفي جـ: وذات وهو تصحيف.
(3) (قال الإمام أبو بكر): ساقطة من أ، وفي جـ: زاد رضي اللَّه عنه.
(4) (ما يحتاج): غير واضحة في أ.
(5) (يأس): في جـ، وفي أ، ب: إياس وهو الأفصح.
(6) الوارد عند الحنفية: ويستحب لراجي الماء تأخير الصلاة إلى آخر الوقت في ظاهر الرواية، ليقع الأداء بأكمل الطهارتين، لكن لا يبالغ في التأخير، لئلا تقع الصلاة في وقت الكراهة.
وعن الشيخين في غير رواية الأصول: أن التأخير حتم، لأن غالب الرأي كالمتحقق، وجه ظاهر الرواية: أن العجز ثابت حقيقة، فلا يزول حكمه إلا بيقين مثله، وفيه إشارة إلى أنه بدون الرجاء لا يؤخر، هذا هو الصحيح كما في "المحيط"، "مجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر"، و"الدر المنتقى" عليه 1/ 43.

الجزء: 1 - الصفحة: 248

وعن أبي حنيفة (6): روايتان كالقولين.
وقال الثوري: التأخير أفضل بكل حال، وبه قال أحمد (1).
وقال مالك (2): يتيمم المريض، والمسافر في وسط الوقت، (لا يؤخره) (3) جدًا، ولا يعجله.
وحكي عن علي رضي اللَّه عنه أنه قال في الجنب لا يجد الماء: يتلوم (4) (ما بينه) (5) وبين آخر الوقت، فإن وجد الماء، وإلّا يتيمم.
وهكذا حكم تأخير الصلاة عن أول الوقت لأجل الجماعة على ما ذكرناه.
وذكر القاضي حسين رحمه اللَّه: أنه إذا كان على علم من وجود الماء في آخر الوقت، ففي جواز التيمم في أول الوقت قولان، وليس بصحيح. (1) قال صاحب "عمدة الطالب": والتيمم آخر الوقت لراجي وجود الماء أولى، لأن الطهارة بالماء فريضة، والصلاة في أول الوقت فضيلة، وانتظار الفريضة أولى، وكذا لو استوى عنده احتمال وجود الماء وعدمه، وأما العالم وجوده فمن باب أولى، والأصل في ذلك قول علي رضي اللَّه عنه فى الجنب: يتلوم ما بينه وبين آخر الوقت، فإن وجد الماء، وإلا تيمم، فإن تيمم وصلى، أجزأه، ولو وجد الماء بعد، ومما تقدم نعلم: أن التقديم لتحقق العدم أو ظانه أولى، "هداية الراغب وعمدة الطالب": 80.
(2) أنظر "كفاية الطالب الرباني"، و"رسالة أبي زيد القيرواني"، و"حاشية العدوي" عليهما 1/ 179.
(3) (لا يؤخره): في أ، ب، وفي جـ: لا يؤخر.
(4) يتلوم: معناه يتربص في ب.
(5) (ما بينه): ما ساقطة من جـ.

الجزء: 1 - الصفحة: 249

فإن تيمم، ثم علم أن في (رحله) (1) ماء، لزمه إعادة الصلاة، وهو قول أبي يوسف (2)، وأحمد (3).
وعن مالك (4): روايتان.
قال أبو إسحاق: يشبه أن يكون الشافعي رحمه اللَّه، أجاب بذلك على قوله القديم، إذا نسي القراءة في الصلاة.
وقال غيره: يحتمل أن يكون: أراد مالكًا أو أحمد (5).
ومن أصحابنا من حكى (طريقة) (6) أخرى عن أبي علي بن أبي هريرة، وأبي الفياض: أنه اختلاف الرواية، لاختلاف الحال، (فأوجب) (7) الإعادة إذا كان رحله صغيرًا يمكن الإحاطة به، وحيث قال: (في رحله ماء، قال: لا يعيد) (8) إذا كان رحله (كبيرًا) (9) لا يمكن الإحاطة به. (1) (رحلة): في ب: جـ، وفي أ: راحلة.
(2) لأنه واجد للماء حقيقة، لأن الماء في رحله، ورحل المسافر لا يخلو عن الماء عادة فكان مقصرًا، فصار كما إذا كان في رحله ثوب، فنسيه، وصلى عريانًا، "مجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر" 1/ 43.
(3) أنظر "هداية الراغب": 74.
(4) أنظر "حاشية الصعيدي على كفاية الطالب الرباني" 1/ 180.
(5) أو أحمد: في جـ، وفي أ، ب: وأحمد، والأول أصح.
(6) (طريقة): غير واضحة في أ.
(7) (فأوجب): في ب، جـ، وفي أ: وواجب.
(8) ساقطة من أ، ب.
(9) (كبيرًا): في ب، جـ، وفي أ: كثيرًا.

الجزء: 1 - الصفحة: 250

والطريقة الأولى: هي الصحيحة.
وإن كان في رحله ماء، فأفضل رحله، (فطلبه فلم) (1) يجده فتيمم وصلى، لم يلزمه الإِعادة في أحد الوجهين.
قال الشافعي رحمه اللَّه: إذا تيمم، ثم بان بقربه بئر، حيث يلزمه (الطلب) (2)، فعليه الإِعادة، نص عليه في البويطي.
وقال في الأم (3): لا إعادة عليه، (وظاهره) (4) قولان:
ومن أصحابنا: من جعل ذلك على حالين، فحيث قال: (لا إعادة) (5) عليه إذا كانت خفية، وحيث قال: يعيد، إذا كان عليها علم ظاهر. (1) (فطلبه فلم): في ب، جـ، وفي أ: وطلبه لم.
(2) (الطلب): في ب، جـ، وفي أ: للطلب.
(3) "الأم" 1/ 46.
(4) (وظاهره): في جـ، وفي أ: فظاهره.
(5) (لا إعادة): في ب، جـ، وفي أ: الإعادة.

الجزء: 1 - الصفحة: 251

فصل
إذا وجد من الماء ما لا يكفيه لجميع الأعضاء، لزمه استعماله في أصح القولين (1)، ويتيمم بعد استعماله لما بقي، في وجهه، ويديه، وبه قال مَعْمَرْ (2).
والقول الثاني: أنه يقتصر على التيمم، وبه قال أبو حنيفة (3)، (1) أنظر "المهذب" للشيرازي مع "المجموع" 2/ 293، لقوله تعالى: {فَلَمْ تَجِدُوا مَاءً فَتَيَمَّمُوا} وهذا واجد للماء، فيجب ألا يتيمم وهو واجد له.
(2) معمر: العدوي الصحابي، بن عبد اللَّه بن فضله بن عبد العزى. . . ابن عدي ابن كعب، يلتقى مع رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- في كعب، أسلم وهاجر الهجرة الثانية إلى الحبشة، وقدم المدينة عام خيبر مع أصحاب السفينتين، وعاش عمرًا طويلًا، وقيل: إنه الذي حلق شعر رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- في حجة الوداع، وهذه منقبة عظيمة لم يصل إليها غيره، أنظر "تهذيب الأسماء" للنووي 2/ 107، 108.
(3) أنظر "فتح القدير" 1/ 93.

الجزء: 1 - الصفحة: 252

ومالك (1)، وداود (2)، وهو اختيار المزني.
وعن أحمد (3): روايتان كالقولين.
وقال عطاء، والحسن البصري: إذا وجد من الماء ما يكفيه لوجهه، ويديه، غسلهما به، وأغناه عن التيمم.
وقال عطاء: قصده (إذا كان معه) (4) ما يكفي (وجهه) (5) غسله، ومسح يديه بالتراب، وأجزأه.
فإن كان جنبًا فتيمم لعدم الماء وصلى فريضة، ثم أحدث، ووجد من الماء ما يكفيه لأعضاء وضوئه، فإن قلنا: يلزمه استعماله في الابتداء، بطل تيممه، ولزمه استعماله، والتيمم بعده لما بقي، وإن قلنا: لا يلزمه استعماله، فقد قال أبو العباس بن سريج: إن توضأ (به) (6) ارتفع حدثه، وعاد إلى ما كان قبله من حكم التيمم، فيصلي النفل، ولا يصلي فريضة، وهذا وضوء يستبيح به النفل دون الفرض. (1) أنظر "المنتقى" للباجي 1/ 110.
(2) وبقوله قالت الظاهرية ويذكر ابن حزم: فلو فضل له من الماء يسير، فلو استعمله في بعض أعضائه ذهب ولم يمكنه أن يعم به سائر أعضائه، ففرضه غسل ما أمكنه والتيمم، "المحلّى" لابن حزم 2/ 137.
(3) الرواية الأولى: يلزمه استعماله، ولأنه قدر على بعض الطهارة بالماء، كما لو كان بعض بدنه صحيحًا، وبعضه جريحًا.
الرواية الثانية: لا يلزمه، "المغني" لابن قدامة المقدسي 1/ 175.
(4) (إذا كان معه): غير واضحة في أ.
(5) (وجهه): غير واضحة في أ.
(6) (به): ساقطة من جـ.

الجزء: 1 - الصفحة: 253

(فإن ترك) (1) استعمال هذا الماء، وتيمم للفرض صح تيممه، واستباح به (فريضة وما شاء) (2) من النوافل.
وإن تيمم للنفل فقد قيل: يصح تيممه.
قال القاضي (أبو الطيب) (3) رحمه اللَّه: وهذا ليس بصحيح، بل يجب أن يقال: لا يصح تيممه للنفل، وهذا من الغريب.
فإن لم يجد ماء، ووجد ترابًا لا يكفي وجهه، (ويديه) (4)، ففي وجوب استعماله القولان.
وقيل: يجب استعماله قولًا واحدًا.
فإن اغتسل الجنب في جميع بدنه إلًا عضوًا منه لم يجد له ماء، فتيمم عنه ثم أحدث، ثم تيمم ثانيًا ليصلي، فوجد ما يكفي (لذلك) (5) العضو، بني على القولين فيه، إذا لم يجد ابتداء غير ذلك القدر، فإن قلنا: لا يلزمه استعماله غسل به العضو الذي بقي، وتيممه صحيح، وإن قلنا: (لا) (6) يلزمه استعماله، بطل تيممه هاهنا.
(قال الشيخ الإِمام أيده اللَّه) (7): وعندي: أنه يلزمه استعماله في (1) (فإن ترك): غير واضحة في أ.
(2) (فريضة وما شاء): غير واضحة في أ.
(3) (أبو الطيب): غير واضحة في أ.
(4) (ويديه): في ب، جـ، وفي أ: بدنه، والأول أصح.
(5) (لذلك): في أ، وفي ب، جـ: ذلك.
(6) (لا يلزمه): في جـ.
(7) في ب، جـ: قال الإِمام أبو بكر رحمه اللَّه.

الجزء: 1 - الصفحة: 254

العضو الباقي من الجنابة -قولًا واحدًا- لأنه يُتِمُّ به غسله، ولا يؤثر في تيمم حصل بحكم الحدث (1).
فإن عدم المحدث الماء في السفر، فتيمم، ثم أصابته جنابة، ووجد من الماء ما يكفي أعضاء الوضوء، فإن قلنا: لا يدخل الحدث في الجنابة، لزمه أن يتوضأ به عن الحدث، وتيمم عن الجنابة، (ويقدم أيهما شاء) (2). وإن قلنا: إن الحدث يدخل في الجنابة، سقط حكمه، وكان في استعمال ما وجده من الماء عن الجنابة قولان، فإن قلنا: يلزمه استعماله، قدمه على التيمم.
إذا اجتمع ميت، وحي على بدنه نجاسة، والماء مباح يكفي أحدهما، فالميت أحق به في ظاهر المذهب.
وقيل: استعماله في النجاسة أولى.
وإن اجتمع حائض، وجنب، والماء يكفي أحدهما (3).
قال أبو إسحاق: الجنب أولى.
وقيل: (الحائض) (4) أولى.
وإن اجتمع جنب، ومحدث، والماء يكفي المحدث، ويفضل (1) وفي جـ: في العضو الباقي من الجنابة، ويقدم أيهما شاء، وإن قلنا إن الحدث يدخل في العضو الباقي عن الجنابة قولًا واحدًا، والصحيح ما ذكرته في الأعلى، أنظر "المجموع" 2/ 299.
(2) (ويقدم أيهما شاء): ساقطة من ب.
(3) ففيه وجهان، أنظر "المهذب" مع "المجموع" 2/ 299.
(4) (الحائض): في أ، ب، وفي جـ: الحيض.

الجزء: 1 - الصفحة: 255

منه ما لا يكفي الجنب، ويكفي الجنب ولا يفضل (منه) (1) شيء، فالجنب أولى، وقيل: المحدث أولى، وقيل: هما سواء فيه.
فإن لم يجد ماءً، ولا ترابًا، صلى على حسب حاله وأعاد إذا قدر (2)، وبه قال أبو يوسف، ومحمد (3)، وأحمد (4)، في أصح الروايتين عنه في الإِعادة.
وحكي (عن) (5) الشافعي رحمه اللَّه في القديم: أن الفعل في الوقت مستحب. (1) ساقطة من جـ.
(2) أي صلى الفريضة: "التنبيه" للشيرازي: 16، أي إذا قدر على أحدهما، التراب أو الماء.
(3) وهذه مسألة (المحصور) بأن حبس في مكان نجس، ولا يمكنه إخراج تراب مطهر، وكذا العاجز عنهما لمرض يؤخر الصلاة عند أبي حنيفة، وعند أبي يوسف ومحمد: يتشبه بالمصلين وجوبًا، فيركع ويسجد إن وجد مكانًا يابسًا، وإلا يومىء قائمًا، ثم يعيد، كالصوم للحائض إذا طهرت أثناء النهار، فإنها تمسك بقية اليوم لحرمة الشهر، ثم تقضي. أما مقطوع اليدين والرجلين فوق المرفقين والكعبين إذا كان بوجهه جراحة، يصلي بغير طهارة ولا يتيمم، ولا يعيد على الأصح، "رد المحتار على الدر المختار شرح تنوير الأبصار" 1/ 252، 253.
(4) جاء في "عمدة الطالب": فإن عدم الماء والتراب، صلى الفرض على حسب حاله، ولا يزيد على ما يجزىء، ولم يعد. وإستدل صاحب هداية الراغب بقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: "إذا أمرتكم بأمر، فأتوا منه ما استطعتم"، "هداية الراغب شرح عمدة الطالب": 75، 76.
(5) (عن): ساقطة من جـ.

الجزء: 1 - الصفحة: 256

وقال أبو حنيفة (1)، والثوري: لا يجوز أن يصلي في الوقت، ولكنه يقضي إذا قدر.
وقال مالك (2)، وداود: لا يصلي في الوقت، ولا يلزمه القضاء إذا قدر.
وأما الخائف من استعمال الماء، فإنه إذا كان يخاف الزيادة في المرض، أو إبطاء البرء، فقد اختلف نص الشافعي رحمه اللَّه فيه، واختلف أصحابنا فيه على طرق (3):
فمنهم من قال: لا يجوز له التيمم قولًا واحدًا، وهو قول أحمد (4).
ومنهم من قال: يجوز قولًا واحدًا، وهو قول أبي العباس، وأبي سعيد الاصطخري.
ومنهم من قال: فيه قولان، وهو أصح الطرق، وهو قول أبي إِسحاق وعامه أصحابنا. (1) أنظر "حاشيه ابن عابدين" 1/ 253.
(2) جاء في متن خليل والشرح الكبير: وتسقط صلاة أي أداها في الوقت وقضاؤها في المستقبل إذا وجد الماء، أو التراب، بعدم ماء وصعيد، كمصلوب أو فوق شجرة، وتحته سبع مثلًا، أو محبوس في حبس بني بالآجر ومفروش به مثلًا، وقال أصبغ: يقضي، أنظر "حاشية الدسوقي على الشرح الكبير" وتقريرات عليش 1/ 162.
(3) وأصح الأقوال: أن يتيمم ولا إعادة عليه، "التنبيه" للشيرازي: 16.
(4) أنظر "هداية الراغب": 73.

الجزء: 1 - الصفحة: 257

وأصح القولين: جواز التيمم، وهو قول أبي حنيفة (1)، ومالك (2).
فإن كان (به) (3) مرض لا يلحقه معه ضرر من (استعمال) (4) الماء كالصداع، والحمى، لم يجز له التيمم.
وقال داود: يجوز، ويحكى ذلك عن مالك.
وحكي في الحاوي عن عطاء، والحسن (6) البصري: أنه لا يجوز التيمم للمرض إلّا عند عدم الماء.
فإن خاف من استعمال الماء (شينا) (7) في المحل.
قال (أبو العباس) (8): لا يختلف مذهب الشافعي رحمه اللَّه: أنه لا يجوز له التيمم. (1) أنظر "الهداية" مع "فتح القدير"، والبابرتي، وسعدي جلبي 1/ 85.
(2) أنظر الدسوقي على "الشرح الكبير" 1/ 160.
(3) (به): في أ، ب، وفي جـ: له، وهو تصحيف.
(4) (استعمال): في أ، ب، وفي جـ: استعماله.
(5) أنظر "بداية المجتهد" 1/ 67.
(6) والحسن: وفي جـ: وحسن.
(7) في أ: شيئًا وهو تصحيف. أنظر "عمدة السالك وعدة الناسك" 1/ 61، و"المهذب" 1/ 42، و"النظم المستعذب في شرح غريب المهذب" المهذب، 1/ 42.
(8) وفي جـ: أبو إسحاق.

الجزء: 1 - الصفحة: 258

وقال غيره: إن كان (الشين) (1) كأثر الجدري، والجراحة، لم يجز له التيمم، وإن كان يشوه خلقه، ويسود كثيرًا من وجهه، كان على القولين (2).
وإن كان في بعض بدنه قرح يخاف من استعمال الماء فيه، غسل الصحيح، وتيمم عن الجريح.
وقال أبو إسحاق: يحتمل قولًا آخر، أنه يقتصر على التيمم، كما لو وجد من الماء ما يكفي بعض الأعضاء (3).
وقال أبو حنيفة (4): إن كان أكثر بدنه صحيحًا، اقتصر على غسل الصحيح، وإن كان الأكثر جريحًا، اقتصر على التيمم.
وإن كان في بعض بدنه قرح وهو جنب، غسل الصحيح، وتيمم عن الجريح، وبدأ بأيهما شاء.
ومن أصحابنا من قال: الأولى أن يبدأ بالغسل (5). (1) (الشين): في ب، جـ، وفي أ: الشيء، وهو تصحيف.
(2) ويقول ابن النقيب: شيئًا فاحشًا في عضو ظاهر، ويعتمد فيه معرفته، أو طبيبًا يقبل فيه خبره، والمراد بالفاحش: أي الكثير، أما اليسير كقليل سواد، وأما العضو الباطن فلا أثر لخوف ذلك، ولو كان هذا في أمة حسناء تنقص قيمتها بذلك نقصًا فاحشًا، لأن حق اللَّه مقدم على حق السيد، "فيض الإله المالك" 1/ 61.
(3) أنظر "المهذب" للشيرازي 1/ 43، والمراد بأبي إسحاق: الشيرازي.
(4) أنظر "حاشية الدرر على الغرر": 29، و"درر الحكام شرح غرر الأحكام" 1/ 33.
(5) أنظر "المجموع" 2/ 216.

الجزء: 1 - الصفحة: 259

وحكي وجه عن بعض أصحابنا الخراسانيين (1): أنه لا يصح التيمم قبل الغسل وليس بشيء.
فأما المحدث إذا كان في وجهه جرح، وفي يده جرح، وفي رجله جرح غسل الصحيح من وجهه، وتيمم عن الجريح فيه في وجهه ويديه، (ثم يغسل الصحيح من يده) (2) ويتيمم عن الجريح منها في وجهه ويديه، ثم يمسح برأسه، ثم يغسل الصحيح من رجله، ويتيمم عن الجريح منها في وجهه ويديه (3).
قال ابن الحداد (4):
فإن حضر (وقت) (5) صلاة أخرى فإنه يعيد التيمم دون الغسل.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وهذا يحتاج إلى تفصيل.
فإن كان الجرح في رجله، أعاد التيمم وأجزأه، وإن كان في (1) وهذا قول القاضي حسين، وإمام الحرمين، والمتولي، ويقول النووي: وهذا شاذ ضعيف، "المجموع" 2/ 317.
(2) وفي جـ: ويغسل يديه.
(3) أنظر "المجموع" 2/ 330.
(4) ابن الحداد: محمد بن أحمد بن محمد بن جعفر أبو بكر بن الحداد المصري صاحب الفروع، أخذ الفقه عن أبي سعيد محمد بن عقل، ومنصور بن إسماعيل الضرير، وجالس أبا إسحاق المروزي، له كتاب "الباهر في الفقه" وكتاب "أدب القضاء"، وكتاب "جامع الفقه"، وكتاب "الفروع"، توفي بعد عودته من الحج سنة 345 هـ، وقيل: 344 هـ، وعاش تسعًا وسبعين سنة وشهورًا، ودفن بسطح المقطم عند قبر والدته، السبكي 2/ 112، 115، و"ذيل طبقات الحنابلة": 193.
(5) (وقت): في أ، ب، وفي جـ: في وقت.

الجزء: 1 - الصفحة: 260

وجهه، (أو يديه) (1)، فينبغي على الأصل الذي (قدمناه) (2) أن يعيد التيمم وما بعده من الغسل ليحصل الترتيب.
(قال الشيخ الإمام أيده اللَّه تعالى) (3): وعندي، أن ما ذكره ابن الحداد أصح.
قال الشافعي رحمه اللَّه: ولو ألصق على موضع التيمم لصوقًا، ونزع اللصوق وأعاد (4).
واختلف أصحابنا في صورة ذلك.
فمنهم من قال: صورته: أن يكون القرح على موضع التيمم، لصوقًا، ونزع اللصوق وأعاد.
واختلف أصحابنا في صورة ذلك.
فمنهم من قال: صورته: أن يكون القرح على موضع التيمم، وقد ألصق عليه لصوقًا يمنع وصول التراب إليه، ولا يخاف من نزعه الضرر، وإنما يخاف من إمرار الماء عليه، فإنه يلزمه نزعه، وغسل الصحيح منه، وإمرار التراب على القرح في التيمم عنه، ولا إعادة عليه في الصلاة.
وقوله أعاد: أراد إعادة اللصوق بعد التيمم.
ومنهم من قال: صورة ذلك، أن يخاف من نزع اللصوق الضرر، (1) (أو يديه): في جـ، وفي أ، ب: وجهه ويده.
(2) (قدمناه): في أ، ب، وفي جـ: قدمته.
(3) في ب، جـ: قال الإمام أبو بكر رحمه اللَّه.
(4) انظر "مختصر المزني": 7.

الجزء: 1 - الصفحة: 261

فيمسح بالتراب على اللصوق ويغسل الصحيح، ويعيد الصلاة قولًا واحدًا (1).
قال الماوردي: هذا التصوير يبعد، لأنه قال: نزع اللصوق.
وإذا كان يخاف الضرر من نزعه، أو من استعمال التراب فيه، (لم) (2) يلزمه نزعه.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: يحتمل أن يكون أراد نزع اللصوق، إذا (برىء) (3) وأعاد الصلاة التي صلاها بالمسح. (1) أنظر "إعانة الطالبين وفتح المعين"، و"قرة العين بمهمات الدين" 1/ 57، 58.
(2) (لم): في ب، جـ، وفي أ: أم.
(3) (بريء): في أ، ب، وفي جـ: بدا.

الجزء: 1 - الصفحة: 262

فصل
ولا يجوز أن يصلي بتيمم أكثر من فريضة، وما شاء من النوافل (1)، وهو قول مالك (2)، واختلف أصحابه في الجمع بين فوائت (بتيمم) (3) واحد.
وقال أبو حنيفة (4): يجوز أن يصلي بتيمم ما شاء من الفرائض، وبه قال الثوري، وداود، واختاره المزني (5). (1) أنظر "الوجيز" للغزالي 1/ 13. وحجة الشافعية: بما روي عن ابن عباس رضي اللَّه عنهما قال: من السنة ألا يصلي بالتيمم إلا صلاة واحدة، ثم يتيمم للصلاة الأخرى، ولأنها طهارة ضرورية، فلا يصلي بها فريضتين من فرائض الأعيان كطهارة المستحاضة، "المهذب" مع "المجموع" 2/ 322.
(2) أنظر الدسوقي على "الشرح الكبير" 1/ 145، 152.
(3) (بتيمم): ساقطة من أ.
(4) أنظر "البحر الرائق" 1/ 158.
(5) الوارد في "مختصر المزني": ولا يجمع بالتيمم صلاتي فرض، بل يجدد لكل =

الجزء: 1 - الصفحة: 263

وقال أحمد (1)، وأبو ثور: يتيمم لوقت كل فريضة، ولا فرق عندنا بين (المنذورة) (2)، والفائتة (3).
وذكر القاضي حسين رحمه اللَّه: في الجمع بين الفائتة، والمنذورة جوابين، بناء على أن مطلق النذر ماذا يقتضي، فإن قلنا: أقل ما يتقرب به وهو ركعة حملًا على النفل، جاز له الجمع بين (المنذورتين) (4)، والمنذورة والفائتة، وهذا فاسد.
فإن أراد أن يجمع بين فريضتين في وقت الأولى منهما، فيه وجهان:
أحدهما: لا يجوز بسبب (تخلل) (5) الطلب.
والثاني: يجوز. = فريضة طلبًا للماء، وتيممًا بعد الطلب الأول، لقوله عز وجل: {إِذَا قُمْتُمْ إِلَى الصَّلَاةِ} وقول ابن عباس: لا تصلى المكتوبة إلا بتيمم. وعلى ذلك فرحم اللَّه القفال، من أين جاء بهذا الرأي من غير كتب الشافعية؟ واللَّه أعلم، "مختصر المزني": 7، وفي "المهذب"، يقول مثل القفال "مهذب" 1/ 43، و"مجموع" 2/ 324.
(1) وحجته في ذلك: قول علي رضي اللَّه تعالى عنه: التيمم لكل صلاة، ومعناه: لوقت كل صلاة، "مطالب أولي النهى في شرح غاية المنتهى" 1/ 214، 215.
(2) (المنذورة): في أ: للمنذورة.
(3) أنظر "مغني المحتاج" 1/ 103.
(4) (المنذورتين): غير واضحة في أ.
(5) (تخلل): في أ، وفي ب، جـ: تحلل بالحاء المهملة، وهو تصحيف.

الجزء: 1 - الصفحة: 264

فإن نسي صلاة من خمس صلوات (ولم يعرف عينها، صلى خمس صلوات بتيمم واحد) (1).
وقيل: يحتاج أن يتيمم لكل صلاة.
فإن نسي صلاتين من صلوات اليوم والليلة، ولم يعرف (عينها) (2) فقد ذكر ابن القاص (3): أنه يلزمه أن يتيمم لكل صلاة.
وقيل: إن شاء زاد في عدد الصلوات، فصلى ثمان صلوات بتيممين، فيتيمم، ويصلي الصبح، والظهر، والعصر، والمغرب، ثم يتيمم ويصلي الظهر، والعصر، والمغرب، والعشاء، وإن شاء صلى خمس صلوات بخمس تيممات (4).
فإن نسي صلاتين من صلوات يومين وليلتين (5)، فإن كانتا مختلفتين فعلى ما ذكرناه فيه إذا كانتا (من) (6) يوم وليلة، وإن كانتا متفقتين (7)، كعصرين، أو ظهرين، صلى خمس صلوات بتيمم، وخمسة بتيمم على المذهب الصحيح. (1) (ولم يعرف عينها. . . واحد): ساقطة من أ.
(2) (عينها): في ب، وفي أ: عينهما والأول أصح، أنظر "المهذب" للشيرازي 1/ 43.
(3) أنظر "المهذب" مع "المجموع" 2/ 325.
(4) أنظر "المهذب" مع "المجموع" 2/ 325.
(5) أنظر "المهذب" مع "المجموع" 2/ 326.
(6) (من): في ب، أ، وفي جـ: في، والأول أصح.
(7) أنظر "السراج الوهاج": 30، والبجيرمي، و"منهج الطلاب" 1/ 127، وقليوبي وعميرة 1/ 95، و"المهذب" للشيرازي 1/ 43.

الجزء: 1 - الصفحة: 265

ويجوز أن يصلي بتيمم واحد على جنائز إذا لم يتعين عليه، وإن كانت قد تعينت عليه ففيه وجهان:
أظهرهما: أنه يجوز، وهو قول أبي إسحاق وأبي العباس، واختيار القاضي أبي الطيب رحمه اللَّه.

الجزء: 1 - الصفحة: 266

فصل
إذا رأى المتيمم الماء قبل الشروع في الصلاة بطل تيممه (1).
وحكي عن أبي سلمة بن عبد الرحمن (2) أنه قال: لا يبطل تيممه، وإن رآه بعد الفراغ من الصلاة وكان في السفر، لم يلزمه الإعادة (3). (1) أنظر "المهذب" للشيرازي 1/ 43.
(2) أبو سلمة بن عبد الرحمن: بن عوف الزهري، مات سنة 94 هـ كما يقول يحيى بن معين، قال الشعبي: قدم أبو سلمة الكوفة وكان يمشي بيني وبين رجل، فسئل: من أعلم من بقي؟ فتمنع وتزجر ساعة، ثم قال: رجل بينكما، وقال الزهري: أربعة وجدتهم بحورًا: سعيد ابن المسيب، وعروة بن الزبير، وأبو سلمة بن عبد الرحمن، وعبيد اللَّه ابن عبد اللَّه بن عتبة بن مسعود، "الشيرازي": 61.
(3) وإن كان في الحضر أعاد الصلاة، لأن عدم الماء في الحضر عذر نادر غير =

الجزء: 1 - الصفحة: 267

وحكي عن طاوس أنه قال: يتوضأ ويعيد ما صلى بالتيمم.
وحكي عن الحسن البصري، ومالك: أنه يعيد إذا كان الوقت باقيًا.
وإن كان في الحضر، وتيمم لعدم الماء، كالمحبوس في (بيت) (1) لا ماء فيه، ولا يجد من يناوله الماء فتيمم وصلى، ثم قدر على الماء، وجب عليه الإِعادة (2)، وهو قول أبى حنيفة (3) حكاه الطحاوي، وبه قال أبو يوسف ومحمد (4).
وقال زفر (5): لا يتيمم، ولا يصلي حتى يجد الماء، وهي رواية شاذة عن أبي حنيفة. = متصل، فلم يسقط معه فرض الإعادة، كما لو صلى بنجاسة نسيها، وإن كان في سفر قصر، ففيه قولان: أشهرهما: أنه لا تلزمه الإعادة، لأنه موضع يعدم فيه الماء غالبًا، فأشبه السفر الطويل، "المهذب" للشيرازي 1/ 43.
(1) (بيت): في أ، جـ، وفي ب: بيته.
(2) أنظر قليوبي وعميرة، و"منهاج الطالبين" 1/ 96، ويقول جلال الدين المحلي على شرح "المنهاج": وفي القديم أقوال: أحدها: يندب له الفعل، والثاني: يحرم ويعيد عليهما، والثالث: يجب ولا يعيد حكاه في أصل الروضة.
(3) أنظر "الدر المختار شرح تنوير الأبصار" و"حاشية ابن عابدين" 1/ 253.
(4) فقد قالا: يتشبه بالمصلين أي احترامًا للوقت، فيركع ويسجد إن وجد مكانًا يابسًا، وإلا يومىء قائمًا، ثم يعيد، كالصوم في حق الحائض إذا طهرت أثناء النهار، فإنها تمسك حرمة للشهر وللمسلمين، ابن عابدين 1/ 253.
(5) قال الكاساني: وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا يصلي وهو قول زفر "بدائع الصنائع" 1/ 50.

الجزء: 1 - الصفحة: 268

وقال مالك (1): يتيمم (ولا) (2) يصلي ولا يعيد، وبه قال الثوري، واختاره المزني والطحاوي. وإن كان في سفر قصير لم يجب عليه الإعادة فيما صلى بالتيمم على أحد القولين. وإن كان في سفر معصية، فصلى بالتيمم، ففي وجوب الإعادة وجهان.
وإن كان معه ماء، فأراقه بعد دخول الوقت، وتيمم وصلى، ففي الإعادة وجهان: (3)
وكم يعيد من الصلوات؟ فيه وجهان:
أحدهما: صلاة (الوقت) (4).
والثاني: يعيد ما يصلي بالوضوء الواحد غالبًا وليس بشيء (5). (1) الوارد في المنتقى: ومن لم يجد ماءً ولا ترابًا، من مريض، أو مربوط لا يجد من يناوله إياه، فروي عن مالك: لا صلاة عليه، وبه قال أصبغ، روى أصبغ، وأبو زيد عن ابن القاسم: يصلي كذلك، وجه قول مالك: إن هذا حدث لا يقدر على رفع حدث، ولا استباحة الصلاة بالتيمم فلم تكن عليه صلاة كالحائض، ووجه قول ابن القاسم: إن هذا مكلف يقدر على إزالة حدثه، فوجبت عليه الصلاة، وإن لم يجد ما يزيله به كالذي لا يجد الماء يجد التراب، "المنتقى" للباجي 1/ 116.
(2) (ولا): ساقطة من جـ
(3) والوجهان في المذهب هما: الأول يلزمه الإعادة، لأنه مفرط في إتلافه.
والثاني: لا يلزمه، لأنه تيمم وهو عادم للماء، فصار كما لو أتلفه قبل دخول الوقت، "المهذب" 1/ 44.
(4) (الوقت): ساقطة من جـ.
(5) ذكر النووي رحمه اللَّه هذه المسألة على ثلاثة أوجه وهي: الصحيح والمشهور: تجب إعادة الصلاة التي فوت الماء في وقتها، ولا يجب غيرها، لأن ما سواها فوت الماء قبل دخول وقتها، فلم تجب إعادتها. =

الجزء: 1 - الصفحة: 269

وإن وهب الماء بعد دخول وقت الصلاة، (فقد) (1) ذكر القاضي حسين في صحة الهبة وجهين، وليس بشيء.
وإن رأى الماء في أثناء الصلاة، فإن كان في الحضر، بطلت صلاته (2). وإن كان في السفر، لم تبطل، وبه قال مالك (3)، وداود، وهو رواية عن أحمد (4).
وهل يجوز له الخروج منها؟ فيه وجهان:
أظهرهما: أن (الأفضل) (5) له الخروج.
والثاني: أنه لا يجوز له الخروج منها (6). = والثاني: يجب إعادة ما يؤديه غالبًا بوضوئه، ويقول إمام الحرمين عن هذا الوجه: هذا الوجه عندي في حكم الغفلة والغلط، والثالث: تجب إعادة كل ما صلاه بالتيمم إلى أن أحدث، والنووي رحمه اللَّه: يضعف الوجهين الأخيرين، لأنه يلزم قائلها أن يقول من توضأ، ثم أحدث من غير ضرورة وتيمم أعاد، "المجموع" 2/ 341.
(1) (فقد): في ب، جـ، وفي أففي.
(2) أنظر "التنبيه" للشيرازي، وفي "المهذب" لأنه تلزمه الإِعادة لوجود الماء وقد وجد الماء فوجب أن يشتغل بالإعادة، "المهذب" 1/ 44.
(3) ودليلهم من جهة النقل قوله تعالى: {وَلَا تُبْطِلُوا أَعْمَالَكُمْ} ومن جهة القياس: أنه دخل في صلاة متعبد بها بتيمم مأمور به، فلم يلزم الخروج منها بطلوع الماء عليه، كما لو دخل في صلاة الجنازة، "المنتقى" للباجي 1/ 111.
(4) يقول البهوتي: وإن وجد الماء في الصلاة، أو في الطواف، بطلت صلاته وطوافه، "كشاف القناع" 1/ 177.
(5) (الأفضل): ساقطة من جـ.
(6) وفيه ثلاثة أوجه: الأول وهو الصحيح والأشهر: أنه يستحب الخروج منها =

الجزء: 1 - الصفحة: 270

ومن أصحابنا من قال: الخروج منها مكروه (لا يختلف) (1) المذهب فيه، وإنما الوجهان في جعل الصلاة نافلة يسلم من ركعتين، وهذا خلاف نص الشافعي رحمه اللَّه.
وقال أبو حنيفة (2): يبطل (3) تيممه، وهو رواية عن أحمد (4)، واختيار المزني، إلّا أن عند أبي حنيفة (5): لا يبطل برؤية الماء في صلاة الجنازة، والعيد، ولا برؤية سؤر الحمار والبغل.
فإن رأى الماء في أثناء الصلاة، فلما فرغ منها، فني الماء، لم يصل النافلة بتيممه.
وقيل: يصلي النافلة بذلك التيمم.
فإن رأى الماء في نافلته، وكان قد نوى عددًا، أتمه، وإن كان قد أطلق النية، أتم ركعتين، نص عليه الشافعي رحمه اللَّه (6). = والوضوء للخروج من خلاف العلماء في بطلانها، والثاني: يجوز الخروج منها لكن الأفضل الاستمرار في الصلاة لقوله تعالى: {وَلَا تُبْطِلُوا أَعْمَالَكُمْ}، والثالث: يحرم الخروج من الصلاة للآية وهذا ضعيف، "المجموع" 2/ 344.
(1) (لا يختلف): في ب، جـ، وفي أ: ولا يختلف بزيادة واو.
(2) أنظر "حاشية الطحطاوي": 68.
(3) (يبطل): في أ، ب، وفي جـ: أنه يبطل.
(4) أنظر "كشاف القناع" 1/ 177.
(5) والقاعدة عند الحنفية: أن ما يفوت إلى خلف لا يتيمم له عند خوف فوته، وما لا خلف له يتيمم له. أنظر "حاشية الطحطاوي": 63، و"تحفة الفقهاء" 1/ 74، 75.
(6) أنظر "المهذب" للشيرازي مع "المجموع" 2/ 342.

الجزء: 1 - الصفحة: 271

وحكي عن القفال أنه قال: إذا كان قد نوى ركعتين، فله أن يصلي ما شاء بالتيمم بعد رؤية الماء.
وقال غيره: إذا كان قد أطلق النية، فله أن يصلي ما شاء بعد رؤية الماء (1) وإن (تيمم لشدة) (2) البرد في الحضر، وجبت عليه الإعادة، وإن كان في السفر، ففي وجوب الإعادة قولان:
قال ابن القاص في (التلخيص) (3): إذا وجد الماء في صلاته، ونوى المقام مع وجود الماء، بطل تيممه وصلاته، وإذا نوى المقام مع (عدم) (4) الماء، مضى في صلاته، وأعاد (تغليبًا لحكم الإقامة) (5).
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وفي هذا نظر، وقد ذكر في الحاوي نظير ما قاله. (1) (وقال غيره. . . الماء): ساقطة من جـ.
(2) (تيمم لشدة): غير واضحة في أ.
(3) (التلخيص): ساقطة من جـ.
(4) (عدم): في ب، جـ، وفي أ: علم.
(5) (تغليبًا لحكم الإقامة): في ب، جـ، وفي أ: تغليب الحكم الإمامة.

الجزء: 1 - الصفحة: 272

فصل
إِذا احتاج إِلى وضع الجبيرة على عضو، ولحقه الضرر من حلها، وكان قد وضعها على طهر ومسح عليها، مسح على جميعها في أظهر الوجهين. وهل يجب ضم التيمم إليه؟ فيه قولان:
أحدهما: لا يضم إِليه التيمم، ويصلي ما شاء من الفرائض.
والثاني: يضم إِليه التيمم، فيتيمم لكل فريضة.
ذكر في الحاوي: أن الجبيرة إذا كانت على عضو التيمم، لم يحتج إلى التيمم مع المسح عليها، وإن كانت على غيره، فعلى (قولين) (1)، وهذا فاسد.
وهل يجب عليه الإعادة بعد البرء؟ على قولين:
أحدهما: لا يعيد، وهو قول أبي حنيفة (2)، واختيار المزني. (1) (قولين): في ب، جـ، وفي أ: القولين، والأول أصح.
(2) أنظر "فتح القدير" 1/ 110.

الجزء: 1 - الصفحة: 273

وإن كان قد وضع الجبيرة على غير طهر، وخاف من نزعها، مسح عليها، وأعاد قولًا واحدًا.
وقيل: فيه قولان، وليس بشيء.
وقال أحمد (1) في (إحدى) (2) الروايتين: لا يعتبر الطهارة في وضعها، ولا يصلي ولا يعيد وبه قال مالك (3). (1) واستدلت الحنابلة على ذلك:
أ- بما روى علي رضي اللَّه عنه قال: انكسرت إحدى زنديّ، "فأمرني النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أن أمسح على الجبائر" رواه ابن ماجة 1/ 215.
ب- حديث جابر في الذي أصابته الشجة فإنه قال: "إنما كان يجزئه أن يعصب على جرحه خرقة، ويمسح عليها" رواه أبو داود، أنظر "مختصر سنن أبي داود" 1/ 208. ولأنه مسح على حائل أبيح له المسح عليه، فلم تجب معه الإعادة، كالمسح على الخف، "المغني" لابن قدامة 1/ 203، 204.
(2) (إحدى): في ب، جـ، وفي أ: أحد.
(3) أنظر "سراج السالك شرح أسهل المسالك"، و"أسهل المسالك" 1/ 89.

الجزء: 1 - الصفحة: 274

باب الحيض (1)
الحيض (يحرم) (2) الوطء (3)، فإن وطئها مع العلم بالتحريم، وجب عليه على قوله القديم، في إقبال الدم دينار، وفي إدباره نصف دينار (4).
وحكى بعض أصحابنا الخراسانيين: أنه يجب عليه عتق رقبة، وحكاه في الحاوي عن سعيد بن جبير (5). (1) الحيض في اللغة: السيلان. وفي الشرع: عبارة عن الدم الذي ينفضه رحم بالغة سليمة عن الداء والصغر، "التعريفات" للسيد الجرجاني: 84.
(2) (يحرم): وفي جـ: محرم.
(3) لقوله تعالى: {وَلَا تَقْرَبُوهُنَّ حَتَّى يَطْهُرْنَ فَإِذَا تَطَهَّرْنَ فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ أَمَرَكُمُ اللَّهُ}، البقرة: 222.
(4) وفي ب: إدبار الدم، والمراد بإقبال الدم: زمن قوته واشتداده، وبإدباره: ضعفه وقربه من الانقطاع، "مجموع" 2/ 374.
(5) سعيد بن جبير: هو سعيد بن جبير بن هشام الأسدي الرابي، مولاهم أبو محمد =

الجزء: 1 - الصفحة: 275

وقال أحمد: هو مخير بين دينار، ونصف دينار (1).
وحكي عن الحسن البصري، وعطاء، أنه يجب عليه كفارة الفطر في رمضان.
وقال في الجديد: لا شيء عليه سوى الاستغفار، والتوبة، وهو الصحيح، وبه قال مالك، وأبو حنيفة، وأصحابه، والمباشرة بين السرة، والركبه محرمة، نص عليه في "الأم"، وبه قال أبو حنيفة، ومالك، وأبو يوسف (2).
وقال أحمد، وداود: ما دون الفرج مباح، وهو قول أبي إسحاق، وأبي علي بن أبي هريرة، (وقول) (3) محمد بن الحسن، وقول بعض أصحاب مالك.
وحكى أبو الفياض من أصحابنا وجهًا ثالثًا: أنه إن كان يأمن أن = الكوفي التابعي، قال سفيان الثوري: خذوا التفسير عن أربعة: عن سعيد بن جبير، ومجاهد، وعكرمة، والضحاك، قال قتادة: أعلم التابعين أربعة: أعلمهم بالمناسك عطاء بن أبي رباح، وأعلمهم بالتفسير: سعيد بن جبير، وأعلمهم بالسير: عكرمة، وأعلمهم بالحلال والحرام: الحسن البصري، قتله الحجاج بواسط شهيدًا سنة خمس أو أربع وتسعين عن تسع وخمسين سنة، "مفتاح السعادة ومصباح السيادة" 2/ 74، 22.
(1) لما روى أبو داود 2/ 172، والنسائي 1/ 125، بإسنادهما عن ابن عباس: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "في الذي يأتي امرأته وهي حائض: يتصدق بدينار، أو نصف دينار"، وأنظر "المغني" لابن قدامة 1/ 243.
(2) أما السرة وما فوقها فيحل الاستمتاع به بوطء، أو غيره ولو بلا حائل، وكذا بما بين السرة والركبة بحائل. والمحر: هو المباشرة والمس ولو بدون شهوة بغير حائل، "حاشية الطحطاوي".
(3) (وقول): ساقطة من ب.

الجزء: 1 - الصفحة: 276

تغلبه نفسه، وشهوته على الوطء في الفرج، جاز له أن يستمتع بها فيما دونه، وإن لم يأمن أن تغلبه الشهوة فيطأ في الفرج، حرم عليه الاستمتاع بما دونه إلا من وراء الإزار.
ووطء المستحاضة في غير أيام الحيض مباح.
وقال أحمد: لا يجوز إلا أن يخاف العنت (1).
فإذا طهرت من الحيض، لم يحل له وطؤها حتى تغتسل، وبه قال مالك وأحمد، وأبو ثور (2).
وقال أبو حنيفة: إذا انقطع دمها لأكثر الحيض، حل وطؤها قبل الغسل، وإن انقطع لما دون الأكثر، لم يحل وطؤها، حتى تغتسل، أو يمضي عليها وقت صلاة (3). (1) والمراد بالعنت: أن يخاف على نفسه الوقوع في محظور، واستدل على عدم جواز وطء المستحاضة: بما روي عن عائشة أنها قالت "المستحاضة لا يغشاها زوجها"، "السنن الكبرى" للبيهقي 1/ 329 ولأن بها أذى فيحرم وطؤها كالحائض، ولأن تحريم وطء الحائض للأذى والأذى موجود في المستحاضة، فثبت التحريم في حقها. "المغني" لابن قدامة: 246.
(2) لقوله تعالى: {وَلَا تَقْرَبُوهُنَّ حَتَّى يَطْهُرْنَ فَإِذَا تَطَهَّرْنَ فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ أَمَرَكُمُ اللَّهُ} يعني إذا اغتسلت هكذا فسره ابن عباس، ولأن اللَّه تعالى قال في الآية {وَيُحِبُّ الْمُتَطَهِّرِينَ} فأثنى عليهم، فيدل على انه فعل منهم، أثنى عليهم به، وفعلهم: هو الاغتسال دون انقطاع الدم، ولهذا شرط لإباحة الدم شرطين: الأول: انقطاع الدم، والثاني: الاغتسال، ولا يباح الوطء إلا بهذين الشرطين، ويستدل أيضًا: أنها ممنوعة من الصلاة لحدث الحيض، فلم يبح وطؤها، كما لو انقطع لأقل الحيض، "المغني" لابن قدامة 1/ 246.
(3) حل وطؤها قبل الاغتسال، لأن الصلاة صارت دينًا عليها، فصارت من =

الجزء: 1 - الصفحة: 277

وقال داود: (إذا غسلت) (1) فرجها من الدم بعد انقطاعه، حل وطؤها.
وحكى عن طاوس، ومجاهد: أنها إذا توضأت، حل وطؤها.
فإن لم تجد ماء (تيممت) (2) وحل وطؤها.
قال مكحول (3): لا يحل وطؤها بالتيمم.
وقال أبو حنيفة: لا يحل وطؤها بالتيمم حتى تصلي (به) (4)، فإن صلت بالتيمم فريضة، لم يحرم وطؤها في أظهر الوجهين.
إذا أراد الرجل أن يأتي امرأته، فذكرت أنها حائض.
قال القاضي حسين: إن كانت فاسقة، لم يقبل قولها، وإن كانت عفيفة، قبل قولها، وامتنع من وطئها، وهذا فيه (نظر بل) (5) يجب أن = الطاهرات حكمًا، لأن الشرع إذا حكم عليها بوجوب الصلاة، دل أنه حكم بطهارتها، "حاشية البابرتي على الهداية" 1/ 119.
(1) (إذا غسلت): غير واضحة في أ.
(2) (تيممت): في أ، ب، وفي جـ: فتيممت حل.
(3) مكحول: أبو عبد اللَّه مكحول بن عبد اللَّه الشامي من سبي كابل، قال الزهري: العلماء أربعة: سعيد بن المسيب بالمدينة، والشعبي بالكوفة، والحسن البصري بالبصرة، ومكحول بالشام، ولم يكن في زمنه أبصر منه بالفتيا، وكان لا يفتي حتى يقول: "لا حول ولا قوة إلا باللَّه العلي العظيم". هذا رأي، والرأي يخطىء ويصيب، مات سنة 118 هـ، "التاج المكلل": 134.
(4) (به): ساقطة من جـ.
(5) (نظر بل): غير واضحة في أ.

الجزء: 1 - الصفحة: 278

يعتبر في ذلك إمكان صدقها في قبول قولها، كما اعتبر ذلك في انقضاء عدتها، ولم يعتبر العدالة، والفسق. فإن تيممت فوطئها، ذكر في الحاوي في جواز وطئها ثانيًا (بذلك التيمم) (1) وجهين:
أحدهما: يحل له.
والثاني: لا يحل وهو فاسد.
فإن تيممت عن حدث الحيض في وقت صلاة (فدخل) (2) عليها وقت صلاة أخرى ففيه وجهان:
أحدهما: أن تيممها يبطل بخروج الوقت.
والثاني: ذكره (أقضى القضاة الماوردي) (3): أنه لا يبطل، وهو الأصح. (1) (بذلك التيمم): ساقطة من جـ.
(2) (فدخل): في ب، وفي أ، جـ: قد حل.
(3) وفي أ، ب: قاضي القضاة الماوردي.

الجزء: 1 - الصفحة: 279

فصل
أقل سن تحيض فيه المرأة، تسع سنين، فإن قيل: فقد قال الشافعي رحمه اللَّه في اللعان: ولو جاء (بحمل) (1) وزوجها صبي له دون العشر، لم يلزمه، لأن العلم (محيط) (2) أن لا يولد لمثله، فإن كان له عشرًا فأكثر، (وكان) (3) يمكن أن يولد له، كان له.
وأجاب الشيخ أبو حامد رحمه اللَّه: بأنه لا فرق بين الغلام والجارية. وأراد به، إذا جاءت به لأقل من تسع، ومدة الحمل، وذلك دون العشر.
قال القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: تسع سنين، ومدة الحمل، قريب من عشر. (1) (بحمل): في ب، وفي أ، جـ: تحمل.
(2) (محيط): في جـ، وفي أيحيط.
(3) (وكان): في جـ، ب، وفي أ: فكان.

الجزء: 1 - الصفحة: 280

قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وهذا خلاف ما قال الشافعي رحمه اللَّه، ولا يجب ان يعتبر الغلام بالجارية، لأن الحيض قد يعجلها لشدة الحر، ولهذا اختص (بنساء تهامة) (1)، وكلام الشافعي رحمه اللَّه، يدل على أنه يعتبر (الوجوه) (2) في الغلام، فيجوز أن يكون (الوجوه) (3) فيه مخالفًا (للوجوه) (4) في الجارية.
وأقل الحيض يوم، وقال في موضع آخر: يوم وليلة، فمن أصحابنا من قال: فيه قولان، ومنهم من قال قولًا واحدًا: يوم (وليلة وهو قول أحمد) (5)، ومنهم من قال قولًا واحدًا: يوم وهو قول داود.
وقال أبو حنيفة: أقله ثلاثة أيام.
وقال أبو يوسف: أقله يومان وأكثر الثالث.
وقال مالك: ليس لأقله حد، ويجوز أن يكون ساعة.
وأكثر الحيض خمسة عشر يومًا، وبه قال مالك، وأحمد في إحدى الروايتين، وأبو يوسف وداود قال في الرواية الأخرى سبعة عشر يومًا.
وأقل طهر فاصل بين (الحيضين) (6) خمسة عشر يومًا. (1) (بنساء تهامة): غير واضحة في أ.
(2) (الوجوه): في جـ، وفي أ، ب: الوجود.
(3) (الوجوه): في جـ، وفي أ، ب: الوجود.
(4) (الوجوه): في جـ، وفي أ، ب: الوجود.
(5) (وليلة وهو قول أحمد): ساقطة من جـ.
(6) (الحيضتين): في ب، وفي أ: حيضتين.

الجزء: 1 - الصفحة: 281

وحكي عن يحيى بن أكثم (1) أنه قال: أقل الطهر تسعة عشر يومًا، لأن أكثر الحيض عنده عشرة أيام.
وحكي عن عبد الملك بن حبيب من أصحاب مالك أنه قال: أقل (الطهر) (2) (عشرة) (3) أيام.
وحكي عن مالك أنه قال: (لا أعلم بين) (4) الحيضتين وقتًا يعتمد (عليه) (5).
وروى ابن القاسم عنه أنه قال: ما يعلم (النساء) (6) أن مثله يكون طهرًا، أن الخمسة، والسبعة، لا يكون طهرًا.
وقال محمد بن مسلمة: مثل قولنا، وهو من (متأخري) (3) أصحابه. (1) يحيى بن أكثم: القاضي: هو أبو محمد يحيى بن أكثم بن محمد بن قطان بن سمعان التميمي المروزي، سكن بغداد وولاه المأمون قضاءها، وولي قضاء البصرة وهو ابن إحدى وعشرين سنة، فاستزرته مشايخ البصرة، واستصغروه، فقالوا: كم سن القاضي؟ فقال: سن عتاب ابن أسيد حين ولاه رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- مكة، توفي بالربذة منصرفًا من الحج سنة 242 هـ، رحمه اللَّه، "التهذيب" للنووي 2/ 150، 151.
(2) (الطهر): في ب، جـ، وفي أ: الحيضة.
(3) (عشرة): وفي جـ: عشر.
(4) (لا أعلم بين): في ب، جـ، وفي أ: ما أعلم من الحيضتين.
(5) (عليه): غير واضحة في أ.
(6) (النساء): غير واضحة في أ.
(7) (متأخري): غير واضحة في أ.

الجزء: 1 - الصفحة: 282

وحكي عن مالك أيضًا: أقل الطهر خمسة أيام.
وفي الدم الذي تراه الحامل قولان:
أحدهما: أنه حيض، وهو قول مالك.
والثاني: أنه ليس بحيض، وهو قول أبي حنيفة ومحمد.
وفي أول زمان ارتفاعه، وجهان:
أحدهما: أنه يرتفع بنفس العلوق.
والثاني: من وقت حركة الحمل.
وإذا لم يجاوز الدم خمسة عشر يومًا، فكله حيض، وإن كان صفرة، أو كدرة.
وقال أبو سعيد الاصطخري: الصفرة، والكدرة (في غير وقت) (1) العادة، لا يكون حيضًا.
وقال أبو ثور: إن تقدم الصفرة، والكدرة، دم أسود، كانت حيضًا تبعًا له.
وقال أبو يوسف: الصفرة حيض، والكدرة إن تقدمها دم أسود (فهي) (2) حيض.
وقال داود: (لا تكون الصفرة والكدرة) (3) حيضًا بحال. (1) (في غير وقت): في أ، جـ، وفي ب في وقت العادة وهذا خطأ، لأن المعنى لا يستقيم.
(2) (فهي): في ب، جـ، وفي أوهي.
(3) (لا تكون الصفرة والكدرة): في أ، جـ، وفي ب: لا تكون الكدرة والصفرة، وهذا من النساخ.

الجزء: 1 - الصفحة: 283

وإن جاوز الدم خمسة عشر يومًا، فقد اختلط الحيض بالاستحاضة، فيحتاج إلى (تمييز) أحدهما عن الآخر.
فإن كانت مبتدأة غير (مميزة وهي) (2) التي بدأ بها الدم، واستمر على صفة واحدة حتى عبر الخمسة عشر يومًا، ففيها قولان:
أصحهما: أنها ترد إلى غالب عادات النساء، وهي الست، والسبع، وبه قال الثوري.
وهي رواية عن أحمد (3). وإلى أي عادة ترد؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنها ترد إلى غالب عادة النساء.
والثاني: إلى غالب عادة لداتها، ونساء بلدها، وهو رواية عن مالك.
والقول الثاني: أنها تحيض أقل الحيض، وهو رواية عن أحمد، وقول زفر.
وقال أبو حنيفة: تحيض أكثر الحيض عشرة أيام.
وقال مالك: (تقعد) (4) عادة لداتها، وستطهر بعد ذلك بثلاثة أيام، ما لم يجاوز مجموع ذلك خمسة عشر يومًا، وعنه رواية أخرى: (1) (تمييز): في ب، جـ، وفي أ: تبيين.
(2) (مميزة وهي): غير واضحة في أ.
(3) وهو الأصح لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم- لحمنة بنت حبيش: "تحيض في علم اللَّه ستة أيام، أو سبعة أيام كما تحيض النساء، ويطهرن ميقات حيضهن وطهرهن"، "المهذب مع المجموع" 2/ 409.
(4) (تقعد): في جـ، وفي أ: تنعقد، والأول هو الأصح.

الجزء: 1 - الصفحة: 284

أنها تجلس ما دام الدم إلى أن يبلغ خمسة عشر يومًا، وهذه الرواية أيضًا في المعتادة التي لا تمييز لها، وهو رواية عن أحمد.
وقال أبو يوسف: تأخذ في الصوم، والصلاة بالأقل، وفي وطء الزوج بالأكثر، فأما في الشهر الثاني وما بعده، إذا جاوز الدم الست، أو السبع، اغتسلت وصلت، وصامت، ولا تقضي الصلاة، ولا تقضي الصوم بعد خمسة عشر يومًا.
وهل تقضي ما صامت بعد الست، والسبع؟ فيه وجهان:
أصحهما: أنها لا تقضي.
وإن كانت مبتدأة مميزة (1) -وهي التي بدأ بها الدم (وعبر الخمسة عشر) (2) وهو في بعض الأيام بصفة دم الحيض، وهو (المحتدم القاني) (3) الذي يضرب إلى السواد، وفي بعضها أحمر مشرق، أو أصفر- فإنها ترد إلى السواد، بشرط أن لا ينقص السواد عن يوم وليلة، (1) المميزة: هي التي تفرق بين الحيض، والاستحاضة، من ميزت بين الشيئين إذا فرقت بينهما، قال الجوهري: يقال: ميزت الشيء أميزه: إذا عزلته، ومنه قوله تعالى: {وَامْتَازُوا الْيَوْمَ أَيُّهَا الْمُجْرِمُونَ} "النظم المستعذب" 1/ 47.
(2) (وعبر الخمسة عشر): في ب، جـ، وفي أوغير الخمسة.
(3) المحتدم القاني: المحمر، واحتدام الدم: شدة حمرته، ويقال:
حرارته، من احتدمت النار: إذا التهبت، وقال في الوسيط: المحتدم: اللذاع للبشرة المنتن ذو الرائحة الكريهة، ومعنى اللذاع: المحرق، لذعته النار: إذا أحرقته.
والقاني: شديد الحمرة، "النظم المستعذب في شرح غريب المهذب" 1/ 47.

الجزء: 1 - الصفحة: 285

ولا يزيد على خمسة عشر يومًا، وبه قال مالك من غير اعتبار ما ذكر من الانتظار (1).
وكان المغيرة من أصحابه يحكي: أنها تغتسل، وتصلي، وتصوم، ولكن لا يطؤها الزوج.
وقال أبو حنيفة: التمييز لا يعمل به فى الحيض.
وإن رأت خمسة أيام دمًا أحمر، أو أصفر، ثم رأت خمسة أيام دمًا أسود، ثم أحمر إلى آخر الشهر، فالحيض هو الأسود.
وقيل: إنه لا تمييز لها.
وقيل: حيضها العشرة الأولى وليس (بشيء) (2).
وإن رأت خمسة أيام دمًا أحمر، ثم أسود إلى آخر الشهر، فليس لها تمييز، فيكون على القولين في المبتدأة غير المميزة.
وقيل: تحيض من أول الدم الأسود، إما يومًا وليلة، أو ستًا أو سبعًا.
وإن رأت ستة عشر يومًا دمًا أحمر، ثم أسود، وجاوز خمسة عشر يومًا (فلا) (3) تمييز لها. (1) والدليل عليه: ما روي أن فاطمة بنت أبي حبيش رضي اللَّه عنها قالت لرسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: إني أستحاض، أفادع الصلاة؟ فقال -صلى اللَّه عليه وسلم-: "إن دم الحيض أسود يعرف، فإذا كان ذلك فأمسكي عن الصلاة، وإذا كان الآخر فتوضئني، وصلي، فإنما هو عرق" رواه أحمد بن حنبل، وأبو داود، والنسائي وغيرهم بلفظه، "مختصر أبي داود" 1/ 180، والنسائي 1/ 151.
(2) (بشيء): في أ، ب، وفي جـ: بشيين أو الشيين.
(3) (فلا): في ب، جـ، وفي أ: ولا.

الجزء: 1 - الصفحة: 286

وقال أبو العباس: تحيض من أول الأحمر، (يومًا) (1) وليلة، ثم تحيض من أول الأسود (يومًا) (2) وليلة في أحد القولين.
وحكي فيه وجه آخر: أن الدم الثاني لا يكون استحاضة، لأن الاستحاضة ما كان في أثر حيض وليس بشيء. فإن كانت معتادة غير مميزة، وهي أن تكون عادتها أن تحيض في كل شهر خمسة أيام فاستحيضت، وجاوز خمسة عشر يومًا، وهو على صفة واحدة (فحيضتها) (3) أيام عادتها (4) وبه قال أبو حنيفة، وإن كانت عادتها أن تحيض الخمسة الثانية من الشهر، فرأت الدم في أيام عادتها وخمسة قبلها، وخمسة بعدها، كان الجميع حيضًا.
وقال أبو حنيفة: الخمسة التي بعدها تكون حيضًا (والتي قبلها لا تكون حيضًا) (5) إلّا أن (يتكرر) فإن كانت عادتها أن تحيض الخمسة الثانية من الشهر، فرأت الخمسة الأولى، واستمر دمها، فحيضها الخمسة المعتادة في أصح الوجهين. (1) و (2) (يومًا): في أ، ب، وفي جـ: يوم.
(3) (فحيضتها): في جـ، وفي أ، ب: فحيضها.
(4) لما روي أن امرأة كانت تهراق الدم على عهد رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، فاستفتت لها أم سلمة رضي اللَّه عنها، فقال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: "تنظر عدد الليالي والأيام التي كانت تحيضهن من الشهر، مثل أن يصيبها الذي أصابها فلتدع الصلاة قدر ذلك" رواه مالك في الموطأ، "تنوير الحوالك" 1/ 80، والشافعي، وأحمد في مسنديهما وأبو داود، "مختصر سنن أبي داود" 1/ 178، والنسائي 1/ 149، وابن ماجة بأسانيد صحيحة على شرط البخاري ومسلم، "مجموع" 2/ 424.
(5) (والتي قبلها لا تكون حيضًا): في أ، ب، وفي جـ: والثاني قبلها لا يكون حيضًا.

الجزء: 1 - الصفحة: 287

والثاني: أن حيضها الخمسة الأولى.
وإن كانت عادتها أن تحيض من أول كل شهر خمسة أيام، فرأتها، وطهرت خمسة عشر (يومًا) (1)، ثم رأت الدم، وجاوز خمسة عشر يومًا، فإن حيضها على عادتها في أول الشهر (الثاني) (2) في أصح الوجهين.
وقيل: إنها تحيض حيضة أخرى من أول الدم الثاني وليس بشيء.
وإن كانت معتادة مميزة، بأن ترى الدم في بعض الأيام بصفة دم الحيض ولها عادة، أت تحيض أيامًا معلومة من الشهر، فإنها ترد إلى التمييز في أظهر الوجهين.
وقال أبو علي بن خيران: نقدم العادة على التمييز.
وقال مالك: الاعتبار بالتمييز دون العادة، فإن لم يكن لها تمييز (استنظرت) (3) بعد زمان العادة بثلاثة أيام إلى أن تجاوز خمسة عشر يومًا.
وتثبت العادة بمرة واحدة على أصح الوجهين (4). (1) (يومًا): غير واضحة في أ.
(2) (الثاني): في ب، جـ، وفي أ: والثاني، والواو زائدة.
(3) (استنظرت): في ب، جـ، وفي أ: استظهرت.
(4) يذكر النووي رحمه اللَّه في هذا أربعة أوجه: الأول: وهو أصح الأقوال باتفاق الأصحاب: أنها تثبت بمرة واحدة مطلقا، الثاني: لا تثبت إلا بمرتين، واتفقوا على تضعيفه، الثالث: لا تثبت إلا بثلاث مرات وهو شاذ متروك، والرابع: =

الجزء: 1 - الصفحة: 288

وقال أبو حنيفة: لا تثبت إلّا بمرتين.
وإن كانت ناسية للعادة غير مميزة ولم تذكر وقت عادتها، ولا عددها، وهي المتحيرة ففيها قولان:
أحدهما: إنها كالمبتدأة التي لا تمييز لها، وفيها قولان:
والقول الثاني وهو الصحيح المنصوص عليه في الحيض: أنه ليس لها حيض بيقين، ولا طهر بيقين، فتغتسل لكل صلاة، ولا يطؤها الزوج بحال، ولا تقضي الصلاة، هذه طريقة الشيخ أبي حامد، والقاضي أبي الطيب، وغيرهما من أصحابنا ببغداد.
وذكر في الحاوي: طريقة لأبي العباس بن سريج في استعمال اليقين في الصلاة كما يستعمل في الصوم، فتغتسل في أول وقت الظهر وتصليها فيه، ثم تغتسل في أول وقت العصر وتصليها فيه، ثم تغتسل (في أول المغرب) (1) وتصليها في أول وقتها، ثم تتوضأ وتعيد الظهر (ثم) تتوضأ وتعيد العصر، فإذا (دخل) (2) وقت العشاء، اغتسلت وصلتها في أول وقتها، فإذا طلع الفجر اغتسلت وصلت الصبح في أول وقتها، ثم تتوضأ وتقضي المغرب، ثم تتوضأ وتقضي العشاء، فإذا طلعت الشمس اغتسلت، وقضت الصبح (فتصلي) (3) عشر صلوات = تثبت في حق المبتدأة بمرة، ولا تثبت في حق المعتادة إلا بمرتين، وهذا الوجه غريب، "المجموع" 2/ 427.
(1) (في أولى المغرب): في جـ، وفي أ: تغتسل للمغرب.
(2) (دخل): في أ، ب، وفي جـ: دخلت.
(3) (فتصلي): في ب، جـ، وفي أ: تصلي.

الجزء: 1 - الصفحة: 289

بست اغتسالات، وقد أسقطت الفرض بيقين، وهذا صحيح.
وأما الصيام فقد ذكر أبو علي في الإِفصاح: أنها إذا صامت رمضان مع الناس، قضت خمسة عشر يومًا، بصوم شهر آخر، وتبعه الشيخ أبو حامد، وغيره.
وقال القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: وهموا في ذلك، إنما يصح (لها) (1) من رمضان أربعة عشر يومًا، إذا كان تامًا، فإذا صامت شهرًا آخر تامًا حصل لها أربعة عشر يومًا، وبقي عليها يومان.
وكيفية القضاء في ذلك: أنها إذا أرادت قضاء يوم، فإنها تضيف إلى أكثر الحيض يومين، فيكون سبعة عشر يومًا، وتصوم يومين في أولها، ويومين في آخرها "السادس عشر" والسابع عشر، فيسلم لها (يومان) (2) بيقين، (وكلما زاد في الواجب عليها يوم) (3)، زادت في الصوم يومين، يومًا في أول المدة، ويومًا في آخرها، وزادت في المدة يومًا، وعلى هذا: ذكر القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه بعد ما ذكر هذا.
قال أبو بكر بن الحداد: إذا كان عليها صوم يوم، قضته بثلاثة أيام من سبعة عشر يومًا، فتصوم الأول، والسابع عشر، وتترك الثاني، والسادس عشر، وتصوم يومًا فيما بين الثاني، والسادس عشر، وقد صح لها يوم بيقين. (1) (لها): في ب، جـ، وفي أ: لهم.
(2) (يومان): في ب، وفي أ، جـ: يوم.
(3) (وكلما. . .): في أ، ب، وفي جـ: وكلما زاد عليها في الواجب يوم.

الجزء: 1 - الصفحة: 290

فإن أرادت أن تقضي صوم يومين، قضتها بصيام ستة أيام من ثمانية عشر يومًا، يومين في أولها، ويومين في آخرها، ويومين فيما بين ذلك، (ولا تحتاج أن تترك شيئًا) (1).
ذكر في الحاوي: أنها تمنع من حمل المصحف، واللبث في المسجد، (وقراءة) (2) القرآن في غير الصلاة، والتطوع (بالصلاة) (3)، والصوم، وذكر في وطء الزوج، والسنن الراتبة وجهين:
أحدهما: يحرم عليها.
والثاني: لا يمنع (4). (1) (ولا تحتاج أن تترك شيئًا): في أ، ب، وفي جـ: ولا تحتاج إلى أن تترك شيئًا.
(2) (وقراءة): في أ، ب، وفي جـ: في قراءة.
(3) (بالصلاة): في أ، ب، وفي جـ: بالصلاة تقديم وتأخير.
(4) أما تطوعها بالصوم، والصلاة، والطواف، ففيه أوجه:
أحدها: أنه يحرم جميع ذلك، فإن فعلته لم يصح، لأن حكمها حكم الحائض، وإنما جوز لها الفرض للضرورة، ولا ضرورة هنا.
الثاني: يجوز ذلك كما يجوز ذلك للمتيمم، مع أنه محدث، ولأن النوافل من مهمات الدين، وفي منعها تضييق عليها، ولأن النوافل مبنية على التخفيف.
الثالث: تجويز السنن الراتبة، وطواف القدوم دون النقل المطلق، ولأنها تابعة للفرض، فهي كجزء منه، واللَّه سبحانه وتعالى أعلم، "المجموع" 2/ 446، 447.

الجزء: 1 - الصفحة: 291

(قال الشيخ الإِمام أيده اللَّه) (1): وعندي: أنه لا وجه لإباحة الوطء (وبقية الأحكام) (2)، وينبغي أن يجوز لها، تبعًا للفرض في طهارته. (1) (قال الشيخ. . .) في أ، وفي ب، جـ: قال الإمام أبو بكر، وفي جـ رضي اللَّه عنه.
(2) (وبقية الأحكام): في أ، ب، وفي جـ: في بقية الأحكام، وإنما يستقيم في هذه النسخة أن يقول في بقية الأيام، واللَّه أعلم.

الجزء: 1 - الصفحة: 292

فصل في التلفيق
إذا رأت يومًا دمًا، ويومًا نقاء ولم تجاوز الخمسة عشر (يومًا) (1)، فقد نص الشافعي رحمه اللَّه: أن الجميع حيض، وهو قول أبي حنيفة.
وفيه قول آخر: أنه يلفق النقاء إلى النقاء (فيجعل) (2) طهرًا، وهو قول مالك، وإن عبر الخمسة عشر (يومًا) (3)، فقد اختلط الحيض بالاستحاضة.
وقال ابن بنت الشافعي (4) رحمه اللَّه: النقاء في السادس عشر يفصل بين الحيض، والاستحاضة، والمذهب الأول. (1) (يومًا): في ب، جـ، وساقطة من أ.
(2) (فيجعل): في ب، جـ، وفي أ: فجعل.
(3) (يومًا): في جـ.
(4) ابن بنت الشافعي: هو أحمد بن محمد بن عبد اللَّه بن محمد بن العباس ابن =

الجزء: 1 - الصفحة: 293

وإن كانت معتادة، (وكانت) (1) عادتها أن تحيض من أول الشهر خمسة أيام، فإن قلنا: (لا تلفق) (2)، (فالخمسة) (3) كلها حيض، وإن قلنا: تلفق، حصل لها ثلاثة أيام حيض.
ومن أصحابنا من قال: تلفق لها خمسة أيام (من) (4) خمسة عشر يومًا، وعلى هذا، إذ كانت عادتها زيادة على (ما ذكرناه) (5).
فإن رأت نصف يوم دمًا، ونصف يوم نقاء، ولم يجاوز الخمسة عشر بني على القولين في التلفيق.
وقيل: لا يثبت لها حكم التلفيق، حتى يتقدمه أقل الحيض متصلًا.
وقيل: يعتبر أن يتقدم أقل الحيض متصلًا، ويتعقبه أقل الحيض متصلًا، والمذهب الأول.
قال أبو العباس: لا يجب عليها الغسل في اليوم الأول من الشهر = عثمان بن شافع، أحد أجداد الشافعي، ويعرف أحمد هذا بابن بنت الشافعي، وهو سبطه وابن عمه، كان واسع العلم جليلًا، فاضلًا، لم يكن في آل الشافعي بعد الإمام أجل منه، لم يطلع على تاريخ وفاته، الحسيني: 40.
(1) (وكانت): في جـ، وفي أ: وكان.
(2) (لا تلفق): في ب، جـ، وفي جـ: يلفق فالخمسة كلها حيض، وإن قلنا تلفق.
(3) (فالخمسة): في ب، جـ، وفي أ: والخمسة.
(4) (من): في جـ، وفي أ: في.
(5) (ما ذكرناه): في ب، جـ، وفي أ: ما ذكرنا.

الجزء: 1 - الصفحة: 294

على القول الذي (يقول) (1) لا يلفق، وإن قلنا: يلفق، وجب عليها (الغسل، إذا) (2) رأت النقاء في اليوم الأول.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وعندي: أن الذي يجيء على هذا القول، أن لا يجب الغسل أيضًا، وإنما يتصور ذلك في اليوم الثاني، وما بعده.
قلت: ما ذكره صحيح في اليوم الأول، وقوله: إنه (لا يتصور) (3) في (اليوم الأول من الشهر) (4) الثاني وما بعده ليس بصحيح، بل ينبغي أن يجب الغسل عليها بعد ذلك على القولين، لأن ما تقدم قد ثبت كونه حيضًا، فإن لفقنا، فهو طهر بعد حيض، وإن لم نلفق، فالظاهر بقاء الطهر.
وإن رأت ساعة دمًا، وساعة نقاء، ولم يجاوز الشمسة عشر، وبلغ بمجموعه أقل الحيض، فقد قال أبو العباس، وأبو إسحاق، فيه القولان في التلفيق، وإن لم يبلغ بمجموعة أقل الحيض، بأن رأت ساعة دمًا، ثم رأت ساعة في الخامس عشر دمًا، فقد قال أبو العباس: إذا قلنا: لا يلفق، احتمل وجهين:
أحدهما: أنه يكون حيضًا.
والثاني: أنه لا يكون حيضًا. (1) (يقول): في ب، وفي جـ: نقول.
(2) (الغسل، إذا): في أ، ب، وفي جـ: (الغسل اليوم إذا) بزيادة اليوم في جـ.
(3) (لا يتصور): في ب، جـ، وفي أ: لا ساقطة.
(4) (اليوم الأول من الشهر): ساقطة من أ، ب.

الجزء: 1 - الصفحة: 295

فإن كانت عادتها، أن تحيض في (أول) (1) كل شهر خمسة أيام، فرأت في بعض (الشهور) (2) اليوم الأول نقاء، والثاني دمًا، وعلى هذا، ولم يجاوز الخمسة عشر، وقلنا: لا يلفق، كان لها ثلاثة عشر يومًا حيضًا، وإن قلنا: يلفق، لها سبعة أيام، وإن جاوز خمسة عشر يومًا، وقلنا: يلّفق، ففي زمانه وجهان:
أحدهما: من زمان العادة، (فيلفق) (3) لها يومان.
والوجه الثاني: (أنه يلفق) (4) لها من زمان الإِمكان، فيتلفق لها خمسة أيام من عشرة (أيام) (5) وإن قلنا: لا يلفق، فهل الاعتبار بزمان العادة، أو بعدها؟ قال أبو العباس: فيه قولان، يعني وجهان.
والوجه الثاني: أن الاعتبار بعدد العادة، فيكون حيضها خمسة أيام، أولها: الثاني، وآخرها السادس، والأول أظهر. (فيتحصل) (6) في قدر حيضها ثلاثة أوجه، وفي وقته أربعة أوجه.
قال أبو العباس: لو كانت المسالة بحالها، غير أنها حاضت قبل عادتها يومًا، ورأت اليوم الأول من الشهر نقاء، وعلى هذا، وجاوز الأكثر. (1) (أول): في جـ.
(2) (الشهور): في ب، جـ، وفي أ: الشهر.
(3) (فيلفق): فيتلفق في جـ.
(4) (أنه يلفق): في ب، جـ، وفي أيلفق فقط.
(5) (أيام): ساقطة من ب.
(6) (فيتحصل): في ب، وفي أ: فيحصل.

الجزء: 1 - الصفحة: 296

فإن قلنا: يلفق لها (من) (1) زمان العادة، حصل لها من الحيض يومان.
وإن قلنا: من زمان الإِمكان.
قال أبو العباس: يحتمل وجهين:
أحدهما: أن يكون أول حيضها اليوم الذي سبق عادتها، واحتمل أن يكون أوله الثاني من الشهر. قال: والأول أظهر على هذا الوجه.
فإن قلنا: يحتسب من الثاني من الشهر، تلفق لها خمسة أيام من عشرة، وإن قلنا: لا يلفق، بني على الوجهين، في أن الاعتبار بزمان العادة، أو عددها، فإن قلنا: بزمان العادة، حصل لها ثلاثة أيام، وإن قلنا: بعددها، حصل لها خمسة أيام، فحصل في قدر الحيض ثلاثة أوجه، وفي موضعه. (1) (من): ساقطة من جـ.

الجزء: 1 - الصفحة: 297

فصل
الدم الذي يخرج بعد الولد، نفاس (1)، والذي يخرج معه، فيه وجهان:
أحدهما: أنه نفاس (2).
فإن رأت قبل الولادة خمسة أيام دمًا، ثم ولدت، ورأت الدم، ففي الذي قبل الولادة وجهان:
أحدهما: أنه حيض، إذا قلنا: إن الحامل تحيض (3). (1) النفاس: هو دم يعقب الولد، أنظر "التعريفات" للسيد الجرجاني: 219.
(2) والثاني: ليس بنفاس، لأنه ما لم ينفصل جميع الولد، فهي في حكم الحامل، ولهذا يجوز للزوج رجعتها، فصار كالدم الذي تراه في حال الحمل، والذي ذكره الشاشي، هو نفاس، لأنه دم انفصل بخروج الولد، فصار كالدم الخارج بعد الولادة، "المجموع" 2/ 522.
(3) لأن الولد يقوم مقام الطهر في الفصل، والثاني: استحاضة، لأنه لا يجوز أن =

الجزء: 1 - الصفحة: 298

وأكثر (النفاس) (1) ستون يومًا، وغالبه أربعون يومًا، وهو إحدى الروايتين عن مالك.
والثانية: أنه يرجع إلى العادة، وأقصى ما تجلس إليه المرأة (2).
وحكى ابن المنذر عن الحسن البصري أنه قال: خمسون يومًا.
(وحكي في الحاوي عن الليث بن سعد أنه قال: من الناس من قال: سبعون يومًا) (3).
وقال أبو حنيفة: أكثره، أربعون يومًا، وهو اختيار المزني، وأحمد. فإن ولدت (توأمين) (4) بينهما (زمان) (5)، ففيه ثلاثة أوجه:
أحدها (6): أنه يعتبر من الأول، ابتداء المدة، وهو قول أبي إسحاق، وأبي حنيفة، وأبي يوسف.
والثاني: أنه يعتبر ابتداء المدة من الثاني، وهو قول محمد، وزفر. = يتوالى حيض ونفاس من غير طهر، كما لا يجوز أن يتوالى حيضتان من غير طهر، "المهذب مع المجموع" 2/ 522.
(1) (النفاس): في ب، جـ، وفي أ: العفاس، وهو تصحيف.
(2) وليس لأقله حد، وقد تلد المرأة ولا ترى الدم، وروي أن امرأة ولدت على عهد رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، فلم تر نفاسًا، فسميت ذات الجفوف، "المهذب مع المجموع" 2/ 526، وهذا الحديث غريب.
(3) (وحكي في الحاوي. . . يومًا): ساقطة من جـ.
(4) (توأمين): في ب، جـ، وفي أ: تومين، وهو تصحيف.
(5) (زمان): في ب، جـ، وفي أ: دمان والصحيح الأول، أنظر "المهذب" للشيرازي 1/ 52.
(6) أحدها: وفي أ: أحدهما.

الجزء: 1 - الصفحة: 299

والثالث: أنه يعتبر ابتداؤها من الأول، ثم تستأنف المدة من الثاني (1). فإن رأت (2) ساعة دمًا، ثم طهرت خمسة عشر يومًا، ثم رأت (3) يومًا وليلة دمًا، ففيه وجهان:
أحدهما: أن الثاني حيض، وما بينهما طهر، وهو قول محمد وأبي يوسف (4).
والثاني: أن الجميع نفاس (5)، وفيما بينهما القولان في التلفيق، وهو قول أبي حنيفة، واختبار القاضي أبي الطيب رحمه اللَّه.
فإن رأت ساعة دمًا، وخمسة عشر يومًا طهرًا، ثم رأت بعض يوم وليلة دمًا، وانقطع، فالأول نفاس، ومن قال في المسألة قبلها: إن الثاني نفاس، فها هنا أولى، وفيما بينهما القولان في التلفيق، ومن قال: إن الثاني حيض، يقول ها هنا: إنه دم فساد.
فإن رأت يومًا وليلة دمًا، ثم طهرت ثلاثة عشر يومًا ونصفًا، ثم رأت الدم نصف يوم، فإنه يضم إلى الأول (لامكان) (6) حمله على الصحة.
وحكي عن أحمد أنه قال: الدم الأول نفاس، والثاني مشكوك فيه، تصوم، وتصلي، ولا يأتيها زوجها، وتقضي الصوم، والطواف. (1) لأن كل واحد منهما سبب للمدة.
(2) أي دم النفاس.
(3) أي الدم.
(4) وأن الدم الأول نفاس.
(5) لأن الجميع وجد في مدة النفاس.
(6) (لإمكان): في ب، جـ، وفي أ: الإمكان.

الجزء: 1 - الصفحة: 300

فإن جاوز الدم، الستين (ردت) (1) إلى أقل النفاس في أحد القولين، وفي الثاني، إلى غالب العادة.
وقال المزني رحمه اللَّه: لا ينقص عن أربعين.
ومن أصحابنا من قال: يجعل ما زاد على الستين حيضًا، وهذا مبني عليه.
إذا رأت قبل الولادة، خمسة أيام دمًا، ثم ولدت ورأت دم النفاس، وقلنا: إن الحامل تحيض، هل يكون ذلك حيضًا؟ فيه وجهان. (1) (ردت): في ب، أ، وفي جـ: رد.

الجزء: 1 - الصفحة: 301

فصل
يجب على المستحاضة، أن تغسل الدم، وتعصب الفرج، وتستوثق بالشد (والتلجم) (1)، وتتوضأ لكل فريضة، وبه قال الثوري (2). (1) (والتلجم): غير واضحة في أ.
(2) لما روي أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال لحمنة بنت جحش رضي اله عنها: "أنعت لك الكرسف، فقالت: أنه أكثر من ذلك، فقال: تلجمي"، "مختصر سنن أبي داود" 1/ 183، والتلجم: أن تشد على وسطها خرقة، أو خيطًا، أو نحو ذلك على صورة التكة، وتأخذ خرقة أخرى مشقوقة الطرفين، فتدخلها بين فخذيها وأليتها، وتشد الطرفين في الخرقة التي في وسطها، أحدهما: قدامها عند سرتها، والآخر خلفها، وتحكم ذلك الشد وتلصق هذه الخرقة المشدودة بين الفخذين بالقطنة التي على الفرج إلصاقًا جيدًا، وهذا الفعل يسمى تلجمًا واستثغارًا، لمشابهة لجام الدابة وثغرها، وسماه الشافعي رحمه اللَّه تعصيبًا، "المجموع" 2/ 539، والدليل: قوله عليه السلام: "المستحاضة تتوضأ لكل صلاة"، "سنن أبي داود" 1/ 71.

الجزء: 1 - الصفحة: 302

وقال أبو حنيفة، وأحمد: تتوضأ (لوقت كل فريضة) (1).
وقال الأوزاعي، والليث بن سعد: تجمع (بطهارتها) (2) بين الظهر، والعصر، ولا تتوضأ قبل دخول الوقت.
وقال أبو حنيفة: يجوز إذا لم يكن ذلك وقت صلاة (3)، فإن توضأت في أول الوقت، وأخرت فعل الصلاة (لغير) (4) غرض أبي آخر الوقت، قال أبو العباس: فيها وجهان:
أحدهما: أن صلاتها تبطل.
والثاني: أنها صحيحة.
وإن أخرت الصلاة حتى خرج الوقت.
قال أبو العباس: لا تصح صلاتها بتلك الطهارة.
ومن أصحابنا من خالف (أبا) (5) العباس بن سريج في ذلك وقال: (فإن) (6) هذا يؤدي إلى أن تصير طهارتها مقدرة بوقت الصلاة، وذلك مذهب أبي حنيفة. (1) لقوله عليه السلام: "المستحاضة تتوضأ لوقت كل صلاة"، "نيل الأوطار" 1/ 298، ويردون على الشافعية: بأن اللام تستعار للوقت، يقال: آتيك لصلاة الظهر، أي وقتها، ولأن الوقت أقيم مقام الأداء تيسيرًا، فيدار الحكم عليه، "الهداية مع فتح القدير" 1/ 125.
(2) (بطهارتها): في جـ، وفي أ: بين طهارتها.
(3) لأن أبا حنيفة يقول بانتقاض طهارة المعذور، بخروج الوقت فقط، ولذلك لو توضأ لصلاة العيد، جاز له أن يصلي الظهر، "فتح القدير" 1/ 127.
(4) (لغير): في أ، ب، وفي جـ: بغير.
(5) (أبا العباس): في ب، جـ، وفي أ: أبي.
(6) (فإن): في جـ.

الجزء: 1 - الصفحة: 303

وذكر الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: أن نظير هذه المسألة: (إذا) (1) تيمم لفائتة قبل دخول وقت الحاضرة، ثم دخل وقتها، هل يجوز أن يصليها؟ (فيه) (2) وجهان:
(قال الشيخ الإمام أيده اللَّه) (3): وعندي، أن هذه المسألة ليست بنظير المستحاضة، لأن الوجهين هناك في فعل (الحاضرة) (4) بذلك التيمم الذي وقع للفائتة، وفعل الفائتة هناك جائز وجهًا واحدًا، وها هنا الوجهان، في فعل الصلاة التي توضأت لها، وبطلان طهارتها بخروج الوقت، وينبغي أن يبنى ذلك على تأخير الصلاة عن أول الوقت إلى آخره من غير غرض.
فإن قلنا: يجوز، فها هنا وجهان:
أحدهما: أنها لا تبطل بخروج الوقت، فيجوز لها أن تصلي بها الصلاة التي توضأت لها، وهل يجوز (لها) (5) أن تصلي الصلاة الثانية؟ على الوجهين في (المتيمم) (6) للفائتة قبل دخول وقت الحاضرة.
فإن انقطع دمها في أثناء الصلاة، بطلت صلاتها في أصح الوجهين. (1) (إذا): في جـ، وفي أ: إذا.
(2) (فيه): في ب، جـ، وفي أ: به.
(3) (قال الشيخ. . .): في أ، وفي ب، جـ: قال الإمام أبو بكر رحمه اللَّه.
(4) (الحاضرة): في ب، جـ، وفي أ: المحاضرة، وهو تصحيف.
(5) (لها): ساقطة من ب، جـ.
(6) (المتيمم): في ب، جـ، وفي أ: التيمم.

الجزء: 1 - الصفحة: 304

فإن قلنا: إنها تبطل (وانقطع) (1) دمها، ثم عاد قبل الفراغ من الصلاة، فهل تبطل صلاتها؟ فيه وجهان.
فإن انقطع دمها قبل الشروع في الصلاة، وجب عليها تجديد (الطهارة) (2) فإن لم تفعل، وشرعت في الصلاة، وعاد الدم بعد الفراغ من الصلاة، وجب عليها إعادتها، وإن عاد قبل الفراغ من الصلاة، ففيه وجهان:
أصحهما: أنه لا تصح صلاتها.
وإن كان دم الاستحاضة يجري مرة، ويمسك أخرى، فإن كان زمان إمساك يتسع لفعل الطهارة والصلاة، لم يجز لها أن تصلي في حال جريانه، ولزمها أن تنتظر حال إمساكه ما لم يفت الوقت، وإن كان زمان إمساكه (لا يتسع) (3) لفعل الطهارة والصلاة، كان لها أن تتوضأ، وتصلي في حال جريانه، إذا عرفت ذلك بحال انقطاعه وتكرره.
فإن توضأت في حال جريان الدم، ثم انقطع، ودخلت في الصلاة، واتصل (انقطاعه) (4)، بطلت صلاتها وجهًا واحدًا.
وحكي في تعليق الشيخ أبي حامد عن أبي العباس في ذلك وجهان، كابتداء انقطاع الصلاة. (1) (وانقطع): في أ، جـ، وفي ب: فانقطع.
(2) (الطهارة): في أ، جـ، وفي ب: الصلاة، والأول هو الصحيح.
(3) (لا يتسع): في ب، جـ، وفي أ: لا يسع، وهو تصحيف.
(4) (انقطاعه): في أ، ب، وفي جـ: انقطاعها.

الجزء: 1 - الصفحة: 305

باب إزالة النجاسة (1)
البول، والغائط، نجس، وبه قال أبو يوسف، وأبو حنيفة.
وقال الزهري، ومالك، وأحمد، وزفر: بول ما يؤكل لحمه، ورجيعه، طاهر، ووافقهم أبو حنيفة في ذرق الطير، والعصفور من ذلك (2).
وقال الليث بن سعد، ومحمد بن الحسن: أبوال ما يؤكل لحمه طاهر، وأرواثها نجسة. (1) النجاسة: الشيء المستقذر، والنجس: هو القذر، والتنجيس: إسم شيء من القذر، أو عظام الموتى، أو خرقة الحائض، كان يعلق على من بخاف عليه من ولوع الجن به، "القاموس المحيط" 2/ 253، وفي الاصطلاح: كل عين حرم تناولها على الإطلاق مع إمكان التناول، لا لحرمتها، "مجموع" 2/ 553.
(2) انظر "فتح القدير" 1/ 144، حتى أن أبا حنيفة قال: خرء ما لا يؤكل لحمه من الطيور، إذا كان أكثر من الدرهم، جازت الصلاة فيه، ووافقه على ذلك أبو يوسف رحمه اللَّه.

الجزء: 1 - الصفحة: 306

وقال النخعي: أبوال جميع البهائم الطاهرة، (طاهرة) (1).
وقال داود: بول الصبي ما لم يأكل الطعام طاهر.
وأما مني الآدمي فطاهر (2)، وبه قال أحمد في أصح الروايتين عنه، وفي مني غيره ثلاثة أوجه:
أحدهما: وهو ظاهر المذهب، أن الجميع طاهر إلَّا مني الكلب، والخنزير، وما تولد منهما، أو من إحدهما.
والثاني: أن الجميع نجس.
والثالث: أن مني ما يؤكل طاهر. (1) (طاهرة): في أ، ب، وفي جـ: طاهر.
(2) مني الآدمي: يرى الحنفية: أن المني نجس، يجب غسله إن كان رطبًا، فإذا جف على الثوب، أجزأ فيه الفرك، لقوله عليه السلام لعائشة: "فاغسليه إن كان رطبًا وافركيه إن كان يابسًا".
يقول الكمال بن الهمام: الذي في صحيح أبي عوانة عن عائشة قالت: "كنت أفرك المني من ثوب رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- إذا كان يابسًا، وأمسحه أو أغسله -شك الحميدي- إذا كان رطبًا، رواه الدارقطني 1/ 125، واغسله من غير شك، فهذا فعلها.
وأما أنه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال لها ذلك، فاللَّه أعلم، لكن الظاهر أن ذلك بعلم النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-، خصوصًا إذا تكرر منها، مع التفاته -صلى اللَّه عليه وسلم- أبي طهارة ثوبه، وفحصه عن حاله.
وأظهر من الحديث السابق قولها: كنت أغسله من ثوب رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، فيخرج إلى الصلاة، وإن بقع الماء في ثوبه، "سنن الدارقطني" 1/ 125، فالظاهر أنه يحس ببلل ثوبه، وهو موجب الالتفات إلى حال الثوب، والفحص عن خبره، =

الجزء: 1 - الصفحة: 307

وقال أبو حنيفة ومالك: المني جميعه نجس من الآدمي، = وعند ذلك يبدو له السبب في ذلك، وقد أقرها عليه. وعلى هذا: لو كان المني ظاهرًا، لمنعها من إتلاف الماء لغير حاجة، لأنه سرف، لأن السرف صرف الشيء في غير حاجة.
وفي مسلم عن عائشة: "أنه -صلى اللَّه عليه وسلم- كان يغسل المني ثم يخرج إلى الصلاة في ذلك الثوب وأنا انظر إلى أثر الغسل منه"، "صحيح مسلم" 3/ 197، ويقول الكمال بن الهمام: فإن حمل على حقيقته من أنه فعله بنفسه، فظاهر، أو على مجازه، وهو أمره بذلك، فهو نوع علمه.
وأما حديث: إنما يغسل الثوب من خمس، فرواه الدارقطني عن عمار بن ياسر قال: أتى علي رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، وأنا على بئر أدلو ماء في ركوه، قال: يا عمار ما تصنع؟ قلت: يا رسول اللَّه بأبي وأمي، أغسل ثوبي من نخامة أصابته، فقال: يا عمار: إنما يغسل الثوب من خمس: من الغائط، والبول، والقيء، والدم، والمني، يا عمار: أما نخامتك، ودمع عينك، والماء الذي في ركوتك إلا سواء، انظر "فتح القدير" 1/ 136، ويقول الكمال: وهذا الحديث ضعيف، وأنا لم أعثر عليه في سنن الدارقطني.
الشافعية: فقد استدلوا بما روي عن عائشة رضي اللَّه عنها: "أنها كانت تحت المني من ثوب رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- وهو يصلي"، "مختصر سنن أبي داود" 1/ 222، والموجود فيصلي فيه، ولو كان نجسًا لما انعقدت معه الصلاة، ولأنه مبتدأ خلق بشر، فكان طاهرًا كالطين، وفي مسلم 3/ 196 "لقد رأيتني أفركه من ثوب رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فركًا فيصلي فيه"، واحتج أصحاب الشافعي بحديث فركه، ولو كان نجسًا لم يكف فركه، كالدم، والمذي، وغيرهما، وهذا القدر كاف، وهو الذي اعتمده النووي في طهارته.
وأما قول عائشة: "إنما كان يجزيك" فهو وإن كان ظاهره الوجوب، فجوابه من وجهين: أحدهما: حمله على الاستحباب، لأنها احتجت بالفرك، فلو وجب الغسل، لكان كلامها حجة عليها، لأنها وإنما أرادت الإنكار عليه في غسل كل الثوب، فقالت: غسل كل الثوب بدعة منكرة، وإنما يجزيك في تحصيل الأفضل والأكمل كذا وكذا، "المجموع" 2/ 561، 562.

الجزء: 1 - الصفحة: 308

(وغيره) (1)، وهو الرواية الأخرى عن أحمد، إلّا أن مالكًا قال: رطبًا، (ويابسًا) (2)، (وأبو حنيفة، وأحمد قالا في مني الآدمي: يغسل رطبًا ويفرك يابسًا) (3).
وحكى الطحاوي عن الحسن بن صالح بن حي أنه قال: لا يعيد الصلاة من المني في الثوب، ويعيدها من المني في البدن وإن قل.
وأما الدم، فنجس (4).
وفي دم السمك وجهان:
أحدهما: أنه طاهر. (1) وغيره): ساقطة من جـ.
(2) (ويابسًا): في ب، جـ، وفي أ: ويفرك يابسًا وهو خطأ عند المالكية.
(3) (وأبو حنيفة. . . يابسًا): في ب، جـ، وساقطة من أ.
(4) الدم نجس: لقوله تعالى: {أَوْ دَمًا مَسْفُوحًا}: أي سائلًا - سورة الأنعام: 145، بخلاف غير السائل كطحال، وكبد وعلقة، انظر "منهج الطلاب على البجيرمي" 1/ 100، واستدلوا على نجاسة الدم أيضًا، بحديث عائشة رضي اللَّه عنها، أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال للمستحاضة: "إذا أقبلت الحيضة فدعي الصلاة، وإذا أدبرت فاغسلي عنك الدم وصلي"، "سنن أبي داود" 1/ 66، ورواه البخاري "فتح الباري" 1/ 425، ومسلم 4/ 17، وكذلك عن أسماء رضي اللَّه عنها قالت: جاءت امرأة إلى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: "إحدانا يصيب ثوبها من دم الحيض، كيف نصنع به؟ قال: "تحته، ثم تقرصه بالماء، ثم تنضحه، ثم تصلي فيه" رواه البخاري ومسلم "فتح الباري" 1/ 426. والثاني: نجس كغيره، وممن قال بنجاسة دم السمك: مالك، وأحمد، وداود، "مجموع" 2/ 564.

الجزء: 1 - الصفحة: 309

وقال أبو حنيفة: دم القمل، والبراغيث، والبق، طاهر (1) وهو إحدى الروايتين عن أحمد. والقيء نجس، والرطوبة التي تخرج من المعدة نجسة.
ويحكى عن أبي حنيفة وأحمد ومحمد أنهما قالا: هي طاهرة.
(وماء القروح) (2): إن كان له رائحة، فهو نجس، وإن لم يكن له رائحة، فهو طاهر:
ومن أصحابنا من قال: فيه قولان (3).
وفي العلقة وجهان:
وقال أبو إسحاق: هي نجسة (4). (1) ويعفى من النجاسات ثلاثة أقسام: الأول: ما لا يعفى عنه مطلقًا، أي قليلًا أو كثيرًا، وهو المغلظ، وما اختلط بأجنبي ليس من جنسه.
والثاني: ما يعفى عن قليله دون كثيره، وهو الدم الأجنبي، إذا لم يكن من مغلظ، والثالث: الدم والقيح غير الأجنبيين كدم الدماميل والقروح، والبثرات، ومواضع الفصد، والحجامة بعد سده بنحو قطنة، فيعفى عن كثيره، كما يعفى عن قليله وإن انتشر للحاجة، ما لم يكن بفعله ولم يجاوز محله، وإلا عفى عن قليله "إعانة الطالبين" 1/ 100.
(2) (وماء القروح): في ب، جـ، انظر "المهذب" 1/ 54 وهو الصحيح وفي أ: وأما الفرج.
(3) أحدهما: أنه طاهر كالعرق، والثاني: أنه نجس، لأنه تحلل بعلة فهو كالقيح، "المهذب" 1/ 54.
(4) العلقة: هي المني إذا استحال في الرحم، فصار دمًا عبيطًا نجسة، لأنه دم خارج من الرحم، فهو كالحيض، والثاني: طاهرة، لأنه دم غير مسفوح، فهو كالكبد والطحال، "المهذب" للشيرازي 1/ 54.

الجزء: 1 - الصفحة: 310

وقال أبو بكر الصيرفي (1): هي طاهرة.
والميتة سوى السمك، والجراد، نجسة.
وقال مالك: ما ليس له نفس سائلة، لا ينجس بالموت، وهو قول أبي حنيفة، وداود.
وحكى القفال: القولين اللذين يذكرهما أصحابنا في نجاسة ما يموت منه في نجاسته بالموت.
وفرّع عليه: أنا إذا قلنا: لا ينجس بالموت، جاز أكله، وحكي أنه سئل الشيخ أبو زيد (2) عن المني فقال: طاهر، فقيل: أيؤكل؟ فقال: إن اشتهيت فكل.
(قال الشيخ الإمام أيده اللَّه) (3): وهذا عندي لا يجيء على أصل الشافعي رحمه اللَّه.
وفي الحية، والوزغ، هل لهما (نفس) (4) سائلة؟ اختلاف بين أصحابنا. (1) أبو بكر الصيرفي: محمد بن عبد اللَّه أبو بكر الصيرفي: تفقه على ابن سريج، ومن تصانيفه: "شرح الرسالة"، وكتاب "الإجماع"، وكتاب في الشروط، وله مصنفات في أصول الفقه، مات سنة 330 هـ، السبكي 2/ 169، 170، والشيرازي: 111، وابن خلكان 3/ 337، والفهرست: 213.
(2) الشيخ أبو زيد: المروزي المنقطع النظير، قال الحاكم: كان أحد أئمة المسلمين، ومن أحفظ الناس لمذهب الشافعي، وأحسنهم نظرًا، توفي بمرو 371 هـ، "طبقات الشافعية الكبري" للسبكي 2/ 108، 111.
(3) وفي ب: قال الإمام أبو بكر، وفي جـ: قال الشيخ الإمام أبو بكر.
(4) (نفس): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.

الجزء: 1 - الصفحة: 311

قال الداركي (1)، والشيخ أبو حامد: لهما نفس سائلة.
(قال أبو الفياض، وأبو القاسم الصيمري: ليس لهما نفس سائلة) (2).
وفي الآدمي قولان:
أصحهما: أنه لا ينجس بالموت (3).
وقال أبو حنيفة: ينجس بالموت، غير أنه يطهر بالغسل.
وحكي في الحاوي: في نجاسة الضفدع بالموت وجهان:
أحدهما: ينجس، فعلى هذا في نجاسة الماء القليل، به وجهان: (1) الداركي: عبد العزيز بن عبد اللَّه بن محمد بن عبد العزيز: أبو القاسم الداركي، أخذ من أئمة الأصحاب. قال الحاكم: كان من كبار فقهاء الشافعيين، ودرس بنيسابور سنين، ثم خرج إلى بغداد، فصار المجلس له. قال القاضي أبو الطيب: سمعت الشيخ أبا حامد يقول: ما رأيت أفقه من الداركي، توفي 375 هـ ودارك قرية من عمل أصبهان، "طبقات الشافعية الكبرى" للسبكي 2/ 240، والشيرازي: 117، 118.
(2) (وقال أبو الفياض. . . سائلة): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.
(3) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم- "لا تنجسوا موتاكم، فإن المؤمن لا ينجس حيًا، ولا ميتًا"، وعن أبي هريرة رضي اللَّه عنه عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "إن المؤمن لا ينجس"، "فتح الباري" 1/ 406، ولقوله تعالى: {وَلَقَدْ كَرَّمْنَا بَنِي آدَمَ}، وقضية التكريم، أن لا يحكم ينجاستهم بالموت، والكفار والمسلمون في الحكم سواء، "قليوبي وعميرة على منهاج الطالبين" 1/ 75.
والقول الثاني: أنه نجس، لأنه ميت لا يحل أكله، فكان نجسًا كسائر الميتات، "المهذب" 1/ 54.

الجزء: 1 - الصفحة: 312

والخمر نجسة، والنبيذ نجس (1).
وقال داود: الخمر طاهرة وإن حرم شربها، وروى الطحاوي عن الليث بن سعد مثل ذلك.
وقال أبو حنيفة: النبيذ طاهر (2).
والكلب، والخنزير، وما تولد منهما، أو من أحدهما، نجس (3)، وما سواهما، طاهر السؤر (4) والذات.
وقال مالك وداود: الكلب، والخنزير أيضًا طاهر السؤر والذات، غير أنه يجب غسل الإناء من ولوغ الكلب تعبدًا، وإن كان ما فيه يحل أكله وشربه.
فإن ولغ الخنزير في إناء فيه لبن، أو خل، ففي وجوب غسله روايتان. (1) لقوله عز وجل: {إِنَّمَا الْخَمْرُ وَالْمَيْسِرُ وَالْأَنْصَابُ وَالْأَزْلَامُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّيْطَانِ}، أما النبيذ: فإن كان مسكرًا، حرم شربه، وله حكم الخمر في التنجيس، والتحريم، ووجوب الحد، "إعانة الطالبين" 1/ 91.
(2) أي نبيذ التمر، واستدلوا بحديث الجن وقد مر سابقًا، "المبسوط" 1/ 88.
(3) لما روي من النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- "دعى إلى دار فأجاب، ودعي إلى دار فلم يجب، فقيل له في ذلك، فقال: إن في دار فلان كلبًا، فقيل له: وفي دار فلان هرة، فقال: الهرة ليست بنجسة"، "السنن الكبرى" للبيهقي 1/ 249، وحديث أبي هريرة رضي اللَّه عنه أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "إذا ولغ الكب في إناء أحدكم، فليرقه، ثم ليغسله سبع مرات" رواه مسلم 3/ 183.
(4) السؤر: هو بقية الماء التى يبقيها الشارب في الإناء، "البابرتي مع فتح القدير" 1/ 74.

الجزء: 1 - الصفحة: 313

وحكي في الحاوي في وجوب إراقته، والمنع (من) (1) الانتفاع به لأصحابنا وجهان:
أحدهما: أنه يحرم الانتفاع به، ولا يجب إراقته، والأصح وجوب الإِراقة.
وقال الثوري والأوزاعي: سؤر ما لا يؤكل لحمه نجس سوى الآدمي.
وقال أبو حنيفة: الأسآر أربعة أضرب، ضرب نجس، وهو سؤر الكلب، والخنزير، وسائر السباع، فإنها نجسة عنده.
وضرب مكروه: وهو حشرات الأرض وجوارح الطير، والهرة.
وضرب مشكوك فيه: وهو سؤر الحمار، والبغل.
وضرب طاهر غير مكروه: وهو سؤر ما يؤكل (لحمه) (2).
وقال أحمد: كل حيوان يؤكل لحمه فسؤره طاهر، وكذلك الهرة، وحشرات الأرض، وعنه في السباع روايتان، وكذا عنه في الحمار، والبغل روايتان:
أصحهما: أنه نجس.
والثانية: أنه مشكوك فيه.
ولبن ما لا يؤكل لحمه نجس على المنصوص.
وقال أبو سعيد الإِصطخري: هو طاهر. (1) (من): في ب، جـ، وفي أ: مر.
(2) (لحمه): في جـ.

الجزء: 1 - الصفحة: 314

ورطوبة فرج المرأة، على المنصوص نجسة (1).
ومن أصحابنا (2) من قال: هي طاهرة. (1) رطوبة فرج المرأة: ماء أبيض متردد بين المذي والعرق، واستدلوا على نجاستها بحديث زيد بن خالد رضي اللَّه عنه أنه سأل عثمان بن عفان رضي اللَّه عنه قال: "أرأيت إذا جامع الرجل امرأته ولم يمن، قال عثمان: يتوضأ للصلاة ويغسل ذكره، قال عثمان: سمعته من رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-" رواه البخاري ومسلم، "فتح الباري" 1/ 412.
وعن أبي بن كعب رضي اللَّه عنه أنه قال: "يا رسول اللَّه إذا جامع الرجل المرأة فلم ينزل، قال: يغسل ما مس المرأة منه ثم يتوضأ ويصلي" رواه البخاري ومسلم، "فتح الباري" 1/ 413.
(2) البغوي والرافعي وغيرهما، "المجموع" 2/ 576.

الجزء: 1 - الصفحة: 315

فصل
وتطهر الخمرة إذا استحالت خلًا بنفسها (1)، وإن خللت بما طُرِحَ يها من ملح، أو خل، لم تطهر، وإن نقلت من الظل إلى الشمس حتى تخللت، طهرت في أحد الوجهين، ولا يجوز إمساكها لتخلل، فإن أمسكها حتى صارت خلًا، طهرت في أحد الوجهين.
وقال أبو حنيفة: تطهر بالتخليل، وكذلك سائر النجاسات عنده، تطهر بالاستحالة.
وفي دخان النجاسة وجهان:
أحدهما: أنه نجس، فعلى هذا حكي في العفو عنه وجهان: (1) يطهر بالاستحالة: جلد الميتة، والعلقة، والمضغة، فإنهما يطهران بمصيرهما حيوانًا، والبيضة في جوف الدجاجة الميتة إذا حكمنا بنجاستها، فإنها تطهر بمصيرها فرخًا بلا خوف، والخمر إذا استحالت خلا بنفسها، "المجموع" للنووي 2/ 580.

الجزء: 1 - الصفحة: 316

أحدهما: يعفي عنه.
وقال (أبو الحسن) ابن المرزبان (1) من أصحابنا: إذا عمل الآجر من طين فيه سرجين فغسل، طهر ظاهره.
ومن أصحابنا من خرج فيه قولًا من قوله القديم في الشمس: أنها تطهر الأرض النجسة وليس بشيء، واختار الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه، قول ابن المرزبان.
ويجوز إمساك ظروف الخمر، والانتفاع بها.
وحكي عن أحمد في إحدى الروايتين عنه: أنه يجب كسر دنانها، وشق أزقاقها.
ويجب غسل الإناء من ولوغ الكلب سبعًا، إحداهن بالتراب (2).
ومن أصحاب مالك من يقول: العدد مستحب.
وعن مالك رواية أخرى: أنه يغسل ثماني غسلات. (1) ابن المرزبان: هو أبو الحسن بن المرزبان البغدادي، صاحب أبي الحسين ابن القطان، حكي عنه أنه قال: ما أعلم أن لأحد عليّ مظلمة، درس ببغداد، وعليه درس الشيخ أبو حامد الأسفراييني، مات سنة 366 هـ ابن خلكان 2/ 443، السبكي 2/ 245، الشيرازي: 117، ويقول الشيرازي: اسمه علي بن أحمد.
(2) لحديث أبي هريرة رضي اللَّه عنه قال: "إذا ولغ الكلب في إناء أحدكم فليغسله سبعًا" رواه مسلم والبخاري والنسائي، انظر صحيح مسلم 3: 182 وانظر نيل الأوطار 1: 44. أما أواني الخمر فكما ذكر المصنف: إلا آنية الخمر المزفتة فإنها تطهر بالغسل، لأن الزفت يمنع وصول النجاسة إلى جسم الإناء، وغير المزفت، فإنها تتشرب أجزاء النجاسة، "كشاف القناع" 1/ 188.

الجزء: 1 - الصفحة: 317

وقال أبو حنيفة وأصحابه: يغسل حتى يغلب على الظن طهارته، والعدد لا يعتبر.
وإن جعل مكان التراب غيره، من جص، أو أشنان ففيه قولان:
أظهرهما: أنه يجزىء، وفي موضع القولين وجهان:
أحدهما: أن القولين مع عدم التراب، فأما مع وجوده، فلا يجوز قولًا واحدًا.
والثاني: أن القولين في جميع الأحوال.
فإن قلنا: إن غير التراب، لا يقوم مقام التراب في الإِناء، ففي الثوب وجهان، ذكر ذلك في الحاوي، وذكر في قدر التراب وجهين:
أحدهما: ما يقع عليه الاسم.
والثاني: ما يستوعب محل الولوغ.
فإن غسل مكان التراب غسله ثامنة بالماء، لم يجزه في أحد الوجهين.
فإن ولغ في إناء كلبان، أو أكثر، كفي في غسله سبع مرات.
ومن أصحابنا من قال: يغسل لكل كلب سبع غسلات.
وحكي في الحاوي وجهًا ثالثًا: أن الولوغ إن تكرر من كلب واحد، كفاه سبع مرات، وإن كان من كلاب، وجب لكل كلب سبع مرات، وهذا ظاهر الفساد.
فإن أصاب الثوب من ماء الغسلات، كفاه في غسله مرة واحدة في أحد الوجهين.
والثاني: أنه يغسل بقدر ما يقي على المحل من الغسل.

الجزء: 1 - الصفحة: 318

فإن جمع ماء الغسلات في إناء، كان طاهرًا في أحد الوجهين (1).
والثاني: أنه نجس اعتبارًا بالمحل (2).
فإن وقع الإِناء الذي ولغ (الكلب فيه) (3) في ماء يبلغ (قلتين) (4)، لم ينجس الماء، وهل يطهر الإِناء؟ فيه وجهان:
أحدهما: لا يطهر، ويُعَدُّ ذلك غَسْلَةً واحدة.
وحكم سائر أعضاء الكلب في العدد حكم فيه.
وقال مالك وداود: لا يجب الغسل من غير الولوغ بحال.
وذكر القاضي حسين رحمه اللَّه: أن بول الكلب إذا لم يزل عن المحل إلَّا بمرتين، فهل يكفيه بعد ذلك خمس غسلات؟ فيه وجهان:
أحدهما: يكفيه.
والثاني: أنه يستأنف الغسل سبعًا.
فإن أدخل الكلب رأسه في إناء فيه ماء (5)، وأخرجه، و (لم) (6) (1) لأنه ماء انفصل من الإناء وهو طاهر.
(2) وهو الصحيح، لأن الغسلة السابعة طاهرة، والباقي نحس، فإذا اختلط ولم يبلغ قلتين وجب أن يكون نجسًا، انظر "المهذب مع المجموع" 2/ 591.
(3) (الكلب فيه): في أ، جـ، وفي ب: (فيه الكلب).
(4) (قلتين): في أ، ب وفي جـ: القلتين.
(5) أو مائع.
(6) (ولم): في أ، جـ، وفي ب: هل.

الجزء: 1 - الصفحة: 319

يعلم، هل ولغ فيه أم لا؟ وكان على فمه رطوبة، نجس الماء في أظهر الوجهين (1). (1) يقول النووي رحمه اللَّه: فإن لم يكن على فمه رطوبة، فالمائع طاهر، وإن كانت عليه رطوية، فطاهر أيضًا على أصح الوجهين، "المجموع" 2/ 594.

الجزء: 1 - الصفحة: 320

فصل
ويجزىء في بول الصبي الذي لم يطعم الطعام النضح، هو أن يبله (بالماء) (1)، وإن لم (ينزل) (2) عنه، ويغسل من بول الجارية، فيصب عليه الماء حتى ينزل عنه (3)، وبه قال أحمد (4). (1) (بالماء): في ب، جـ، وهو الصحيح، انظر "المهذب: 1/ 56، وفي أ: في الماء.
(2) (ينزل): في ب، وفي أ: يزل.
(3) لما روى علي رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال في بول الرضيع "يغسل من بول الجارية، وينضح من بول الغلام" رواه أحمد، والترمذي وقال: حديث حسن، ورواه البخاري وأبو داود والنسائي وابن ماجه، والترمذي 1/ 105، و"نيل الأوطار" 1/ 57، والفرق بين الصبي والصبية:
1 - أن بولها أثخن وألصق بالمحل،
2 - أن الاعتناء بالصبي أكثر، فإنه يحمله الرجال والنساء، والصبية لا يحملها إلا النساء غالبًا، فالابتلاء بالصبي أكثر وأعم، "المجموع" 2/ 596.
(4) لحديث أم قيس بنت محصن "أنها أتت بابن لها صغير لم يأكل الطعام إلى النبي =

الجزء: 1 - الصفحة: 321

وقال الأوزاعي: يطهر (بولهما) (1) جميعًا بالرش عليه.
وقال أبو حنيفة ومالك: يجب (عليه) (2) غسل بول الصبي أيضًا.
وأما سائر النجاسات سوى ما ذكرناه، فالواجب فيها أن تكاثر بالماء حتى تستهلك به، وتزول صفاتها، ولا (يتغير) (3) الماء بها، فإن حصل ذلك بمرة واحدة، أجزأ، ويستحب أن يغسل ثلاثًا.
وقال أحمد: يجب غسل سائر النجاسات سبعًا، إلَّا الأرض إذا أصابتها نجاسة (4)، واختلف أصحابه في ضم التراب إليه.
فإن كانت النجاسة في الثوب خمرًا، فغسلها، وبقيت رائحتها، طهر في أحد القولين. = -صلى اللَّه عليه وسلم-، فأجلسه في حجره، فبال على ثوبه، فدعا بماء فنضحه، ولم يغسله" أخرجه مسلم والبخاري والترمذي والنسائي وابن ماجه، "مختصر سنن أبي داود" 1/ 223.
(1) (بولهما): في أ، جـ، وفي ب: بولها، والأول هو الصحيح.
(2) (عليه): ساقطة من أ.
(3) (يتغير): غير واضحة في أ.
(4) لحديث أنس قال: "جاء أعرابي فبال في طائفة المسجد، فقام إليه الناس ليقعوا به، فقال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: دعوه، وأريقوا على بوله سجلًا من ماء، أو ذنوبًا من ماء" متفق عليه، وعن أبي هريرة قال: "قام أعرابي، فبال في المسجد، فقام إليه الناس ليقعوا به، فقال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: دعوه، وأريقوا على بوله سجلًا من ماء، أو ذنوبًا من ماء، فإنما بعثتم ميسرين، ولم تبعثوا معسرين" رواه الجماعة إلا مسلمًا، انظر "نيل الأوطار" للشوكاني 1/ 52، وأنظر ابن ماجة 1/ 175، 176.

الجزء: 1 - الصفحة: 322

(وفي الثاني) (1): لا يطهر وهو الأصح.
ولا يعتبر الحت، والقرص في غسل (الثوب من الدم) (2)، وغيره، إذا زال وإن بقي الأثر.
وقال داود: يجب الحت، والقرص في غسل الدم من (الثوب) (3).
وذكر في الحاوي: أن الخمر في الثوب لا تطهر حتى تزول الرائحة، وفي الأرض لا يعتبر ذلك، وليس بشيء.
وذكر أيضًا: أنه إذا بل خضابًا ببول، أو خمر، أو دم، وخضب به شعره، أو (يديه) (4)، وغسله فبقي اللون، فإن كان لون النجاسة (5)، لم يطهر، وإن كان لون الخضاب (6) ففيه وجهان.
فإن قلنا: إنه نجس (وكان) (7) الخضاب في شعره، لم يلزمه حلقه وصلي، فإذا (انفصل) (8) الخضاب أعاده، وإن كان في (1) (وفي الثاني): في ب، جـ، وفي أ: والثاني.
(2) (الثوب من الدم): في أ، ب، وفي جـ: الدم من الثوب.
(3) (الثوب): في ب، جـ، وفي أالتراب.
(4) (يديه): في جـ، وفي أ: بدنه، وهو تصحيف.
(5) أي باقيًا.
(6) أي باقيًا.
(7) (وكان): وفي ب فكان.
(8) (انفصل): في ب، جـ، وفي أ: فصل.

الجزء: 1 - الصفحة: 323

(يديه) (1)، وكان لا ينفصل كالوشم، وخاف التلف من إزالته، وكان هو الذي فعله، ففيه وجهان:
(قال الشيخ الإِمام) (2): وهذا تفريع عجيب، واعتبار زوال اللون لا معنى له.
وقد نص الشافعي رحمه اللَّه في موضع آخر، على أنه يطهر بالغسل، وإن لم يزل اللون، ولأنه عرض فلا تحله النجاسة (3).
قال ابن القاص: لو أن ثوبًا كله نجس، غسل بعضه في جفنة، ثم عاد إلى الباقي، فغسله، لم يطهر حتى يغسل الثوب كله دفعة (4) قلته، تخريجًا، وذكر فيه وجه آخر: أنه يطهر. فإن صب الماء على الثوب النجس، وعصر في إِجانة، وهو متغير ثم صب عليه ماء آخر، وعصر فخرج غير متغير، ثم جمع بين الماءين، فزال التغير، ففيه وجهان:
أصحهما: أنه نجس.
والثاني: أنه (يطهر وليس) (5) بشيء. (1) (يديه): في أ، جـ، وفي ب: بدنه.
(2) (قال الشيخ الإمام): ساقطة من ب، وهذا مما يدل على أن ألم تنقل عن ب، وفي جـ: قال الشيخ الإمام أبو بكر.
(3) لما روي أن خلوة بنت يسار قالت: "يا رسول اللَّه أرأيت لو بقي أثر؟ فقال -صلى اللَّه عليه وسلم-: الماء يكفيك ولا يضرك أثره" رواه البيهقي في "السنن الكبرى" من رواية أبي هريرة بإسناد ضعيف، أنظر "المجموع" 2/ 601.
(4) دفعة واحدة: لأنه إذا صب على بعضه ماء، ورد جزء من البعض الآخر على الماء فنجسه، وإذا نجس الماء، نجس الثوب، "المهذب" للشيرازي 1/ 56.
(5) (يطهر وليس): غير واضحة في أ.

الجزء: 1 - الصفحة: 324

فإن غمس الثوب النجس في إناء فيه ماء قليل، نجس الماء (ولم يطهر) (1) الثوب.
وقيل: إن قصد بغمسه إزالة النجاسة طهر، وليس بشيء.
فإن وضع الثوب النجس في إجانة، وصب عليه الماء حتى غمره، واستهلك النجاسة ولم يعصره، طهر في أظهر الوجهين.
فإن كان في إناء (قليل بول) (2) فكاثره بالماء حتى (استهلكه) (3)، طهر في أظهر الوجهين.
والثاني: لا يطهر (حتى يريق) (4) (ما فيه) (5) ثم يغسله.
ذكر القاضي حسين رحمه اللَّه: إذا (سقى سكينًا) (6) بماء نجس، ثم غسله، طهر ظاهره دون باطنه، (والحد في تطهيره أن يسقيه) (7) بماء طاهر مرة أخرى.
(قال الشيخ الإمام) (8): وهذا بعيد. (1) (ولم يطهر): غير واضحة في أ.
(2) (قليل بول): غير واضحة في أ.
(3) (استهلكه): في أ، جـ، وفي ب: استهلك.
(4) (حتى يريق): غير واضحة في أ.
(5) (ما فيه) في أ، جـ، وفي ب: باقية.
(6) (سقى سكينًا): غير واضحة في أ.
(7) (والحد في تطهيره أن يسقيه): غير واضحة في أ.
(8) (قال الشيخ الإمام): ساقطة من أ.

الجزء: 1 - الصفحة: 325

ومجرد الغسل (يكفي في تطهيره) (1)، كالذهب، والفضة، وزبر الحديد.
وذكر أيضًا: (أنه إذا) (2) طبخ اللحم بماء نجس، فإنه ينجس ظاهره، وباطنه، والطريق في "تطهيره) (3) أن يغليه مرة أخرى في ماء طاهر، وهذا أيضًا فيه نظر، لأنه يمكن عصره، ثم مكاثرته بالماء، كالبساط الصفيق النجس.
وذكر أيضًا: إذا ابتلعت البهيمة حبات من طعام، وألقتها في الحال، وكانت الصلوبة بحالها، بحيث إذا زرعت نبتت، فإنها تغسل وتطهر، وإن كانت صلابتها قد ذهبت، بحيث إذا زرعت لم تنبت، لم تطهر بالغسل، فيه نظر، (لأنها) (4) بمنزلة ما يطبخ في (5) ماء نجس.
فإن كانت النجاسة على الأرض، وكانت عذرة، وجب إزالتها، ثم غسل موضعها، وإن كانت (بولًا) (6) أجزأ فيه المكاثرة حتى تستهلكه، لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أمر في بول الأعرابي بذنوب من ماء، وذلك تقريب على سبيل المكاثرة. (1) (يكفي في تطهيره): غير واضحة في أ.
(2) (أنه إذا): غير واضحة في أ.
(3) (تطهيره): غير واضحة في أ.
(4) (لأنها): في أ، ب، وفي جـ: لأنه.
(5) (في): في أ، ب، وفي جـ: من.
(6) (بولًا): في ب، جـ، وفي أثوبًا.

الجزء: 1 - الصفحة: 326

وقال أبو سعيد الإصطخري: بل هو تقدير، فيجب في بول الاثنين ذنوبان، والمذهب الأول (1).
وقال أبو حنيفة: إن كانت الأرض رخوة ينزل الماء فيها، كفى صب الماء عليها، وإن كانت صلبة، وجب حفرها ونقل التراب (النجس عنها) (2).
فإن أصاب الأرض نجاسة في موضع ضاح (3)، فطلعت (عليها) (4) الشمس، وهبت عليها الرياح، حتى ذهب أثرها، فقد قال في القديم، تطهر، وهو قول أبي حنيفة، وأبي يوسف، ومحمد.
فتجوز الصلاة عليها، ولا يجوز التيمم بترابها (5).
وقال في "الأم": لا تطهر، وهو الأصح، وهو قول مالك، وأحمد. (1) أي ذلك ليس بتقدير، لأن ذلك يؤدي إلى أن يطهر البول الكثير من الرجل بذنوب، وما دون ذلك من رجلين لا يطهر إلا بذنوبين، "المهذب" للشيرازي 1/ 56.
(2) (النجس عنها): في ب، جـ، وفي أ: النجس ساقطة وعنها، وفي جـ: منها.
(3) نجاسة في موضع ضاح: أي نجاسة ذائبة، وموضع ضاح: أي بارز للشمس، يقال ضحى الرجل يضحي، قال اللَّه تعالى: {وَأَنَّكَ لَا تَظْمَأُ فِيهَا وَلَا تَضْحَى} أي: لا تبرز للشمس فتؤذيك، "النظم المستعذب" 1/ 56، 57.
(4) (عليها): في جـ.
(5) لقوله عليه الصلاة والسلام: "ذكاة الأرض يبسها"، أي: طهارتها جفافها، إطلاقًا لإِسم السبب على المسبب، لأن الذكاة وهي الذبح، سبب الطهارة في الذبيحة، أما التيمم، فلأن طهارة الصعيد ثبتت شرطًا للتيمم، لقوله تعالى: =

الجزء: 1 - الصفحة: 327

وإن أصاب أسفل الخف نجاسة (1)، لم يجز فيه إلَّا الماء على قوله الجديد، وبه قال مالك في العذرة، والبول.
وفي أرواث الدواب روايتان:
إحداهما: تغسل.
والثانية: تمسح.
وقال في القديم: إذا دلكه بالأرض، كان عفوًا (2).
وقال أبو حنيفة: إن كان يابسًا، جاز الاقتصار فيه على الدلك، وإن كان رطبًا، لم يجز (3). = {طَيِّبًا} أي: الطاهر، فلا يتأدى التيمم بما ثبتت طهارته بخبر الواحد، "مجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر" و"المنتقى عليه" 1/ 59.
(1) نجاسة، فدلكه على الأرض، فإن كانت رطبة، لم يجز فيه إلا الماء، لأنها تنتشر من محلها إلى غيره من أجزاء الخف الظاهرة.
(2) لما روي أبو سعيد الخدري رضي اللَّه عنه: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "إذا جاء أحدكم إلى المسجد فلينظر نعليه، فإن كان بهما خبث فليمسحهما، ثم ليصل فيهما" حديث حسن، رواه أبو داود بإسناد صحيح، ولفظه عن أبي هريرة: "إذا وطئ أحدكم بنعله الأذي، فإن التراب له طهور"، "مختصر سنن أبي داود" 1/ 228.
(3) لأن ما لا جرم له إذا أصاب الخف، لا يطهر بالدلك، وإذا كان له جرم، فيطهر بالدلك، خلافًا لمحمد فإنه لا يطهر عنده بالدلك أصلًا، وهو قول زفر، "مجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر"، "والدر المنتقى عليه" 1/ 59.

الجزء: 1 - الصفحة: 328

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء
تأليف سيف الدين أبي بكر محمد بن أحمد الشاشي القفال
حققه وعلق عليه الدكتور ياسين أحمد إبراهيم درادكه
الأستاذ المساعد في كلية الشريعة - الجامعة الأردنية
الجزء الثاني
دار الباز
مكتبة الرسالة الحديثة

الجزء: 2 - الصفحة: 1

حقوق الطبع محفوظة
الطبعة الأولى
1988
الناشر: مكتبة الرسالة الحديثة
تلفون: 639957 - ص. ب: 6600
المملكة الأردنية الهاشمية - عمان
التوزيع: دار الباز
عبّاس أحمد الباز
المروة - مكة المكرمة

الجزء: 2 - الصفحة: 2

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء

الجزء: 2 - الصفحة: 3

الجزء: 2 - الصفحة: 4

كتاب الصلاة

الجزء: 2 - الصفحة: 5

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

الجزء: 2 - الصفحة: 6

كتاب الصلاة
لا تجب (1) الصلاة إلَّا على مسلم، بالغ، عاقل، طاهر، وأما (1) الصلاة فرض، والواجب عند الشافعية بمعنى الفرض، تثبت، فرضيتها بالكتاب، والسنة، والإجماع. أما الكتاب: فقوله تعالى {وَأَقِيمُوا الصَّلَاةَ} وقوله تعالى: {إِنَّ الصَّلَاةَ كَانَتْ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ كِتَابًا مَوْقُوتًا}.
أما السنة: فقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: "فرض اللَّه على أمتي ليلة الإسراء خمسين صلاة، فلم أزل أراجعه، وأسأله التخفيف، حتى جعلها خمسًا في كل يوم وليلة" وهذا جزء من حديث الإسراء، "السنن الكبرى" للبيهقي 1/ 360.
وروى طلحة بن عبيد اللَّه رضي اللَّه عنه قال: جاء أبي رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- رجل من أهل نجد ثائر الرأس، نسمع دوي صوته، ولا نفقه ما يقول حتى دنا، فإذا هو يسأل عن الإسلام فقال رسول اللَّه: "خمس صلوات في اليوم والليلة، قال: هل عليَّ غيرهن؟ قال: لا إلا أن تطوع" أخرجه البخاري ومسلم والنسائي وأبو داود، انظر "مختصر سنن أبي داود" 1/ 230.
الصلاة: تطلق بإطلاقات، فتطلق على الهيئة ذات الركوع والسجود، والجمع صلوات، وتطلق على الدعاء والاستغفار، ومنه قول الأعشي: =

الجزء: 2 - الصفحة: 7

المرتد فتجب عليه الصلاة، ويؤمر بقضائها إذا أسلم (1).
وقال أبو حنيفة: الردة تسقط عنه فرض القضاء في الصلاة التي وجبت عليه في حال الإسلام، ولا يؤمر بقضاء ما فاته في حال الردة بعد العود أبي الإسلام، وبه قال مالك.
وعن أحمد: روايتان.
والإغماء إذا كان بغير معصية، يسقط فرض القضاء، وإذا كان بمعصية (لم) (2) يمنع الوجوب، وبه قال مالك.
وقال أبو حنيفة: إذا زاد الإغماء على يوم وليلة، أسقط فرض القضاء، وإن كان في يوم وليلة فما دون، لم يمنع الوجوب.
وقال أحمد: الإغماء لا يمنع وجوب القضاء بحال.
ولا يؤمر أحد ممن لا تجب عليه (الصلاة) (3) بفعلها إلَّا الصبي، فإنه يؤمر بالصلاة لسبع، ويضرب على تركها لعشر، وتصح صلاته (4). = وصهباء طاف يهوديها ... وأبرزها وعليها ختم
وقابلها الريح في دنِّها ... وصلى على دنِّها وارتسم
أي: دعا لها أن لا تحمض ولا تفسد.
وتطلق أيضًا على الرحمة، ومنه قول عدي:
صلى الإله على أمرىء ودعته ... وأتم نعمته عليه وزادها
"النظم المستعذب" 1/ 57.
(1) فيلزمه قضاؤها بعد إسلامه تغليظًا عليه، ولأنه التزمها بالإسلام، فلا تسقط عنه بالجحود، كحق الآدمي، "مغني المحتاج" 1/ 130.
(2) (لم): في جـ: لا.
(3) (الصلاة): ساقطة من جـ.
(4) والضرب: يكون باليد لا بخشبة، والدليل على ذلك قوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: "مروا أولادكم =

الجزء: 2 - الصفحة: 8

وقال بعض أصحاب أبي حنيفة: لا تصح صلاته.
وقال الشافعي رحمه اللَّه: وعلى الآباء، والأمهات أن يؤدبوا أولادهم، ويعلموهم الطهارة، والصلاة، وظاهر هذا يقضي الوجوب.
ومن أصحابنا (من قال: المراد به) (1) الاستحباب، وهذا أجري على القياس، وإن خالف الظاهر.
(فإن شرع في الصلاة) (2)، وبلغ في أثنائها، فقد قال الشافعي رحمه اللَّه: أحببت أن يتم ويعيد، ولا يبين لي أن عليه الإعادة.
وقال أبو إسحاق: يلزمه الإتمام، ويستحب له الإعادة، وهو ظاهر كلام الشافعي رحمه اللَّه.
ومن أصحابنا من قال: يستحب (له) (3) الإتمام، ويجب عليه الإعادة. = بالصلاة وهم أبناء سبع، واضربوهم عليها وهم أبناء عشر" رواه أبو داود وأحمد سنن أبي داود جـ 1: 115، انظر "نيل الأوطار" للشوكاني 1/ 322. ويذكر الحصكفي: أن الصوم كالصلاة، وغيره قال: أنه يؤمر بالصوم والصلاة، وينهى عن شرب الخمر، ليألف الخير ويترك الشر، "حاشية ابن عابدين" 1/ 352، إلا ان الصلاة غير واجبة على الصبي، لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: "رفع القلم عن الصبي حتى يبلغ، وعن النائم حتى يستيقظ، وعن المجنون حتى يفيق"، "مختصر سنن أبي داود" 1/ 228.
ومثله: "رفع القلم عن ثلاثة، عن النائم حتى يستيقظ، وعن الصبي حتى يحتلم، وعن المجنون حتى يعقل" رواه أحمد، ومثله من رواية علي له، ولأبي داود والترمذي وقال: حديث حسن، انظر سنن أبي داود جـ 1: 228 وأنظر نيل الأوطار للشوكاني 1: 323.
(1) (من قال: المراد به): غير واضحة في أ.
(2) (فإن شرع في الصلاة): غير واضحة في أ.
(3) (له): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.

الجزء: 2 - الصفحة: 9

ومنهم من قال: إن بلغ بعدما فرغ منها، ولم يبق من الوقت ما يتسع لفعلها، لم يجب عليه قضاؤها، وليس بشيء.
وإن بلغ بعد الفراغ من الصلاة، فعلى (قوله) (1) الأول، لا يجب عليه الإعادة، وعلى الوجه الآخر، يجب عليه الإعادة.
وقال أبو حنيفة: ومالك: يجب عليه (الإعادة) (2) بكل حال في الصوم والصلاة.
واختار المزني رحمه اللَّه: أن يعيد الصلاة، ولا يعيد الصوم.
ومن ترك الصلاة بعد اعتقاد وجوبها كسلًا، وأصر على تركها، قتل، وبه قال مالك (3). (1) (قوله): في جـ.
(2) (الإعادة): في جـ.
(3) اختلف الفقهاء في هذه المسألة كالتالي:
1 - الحنفية: بحبس حتى يصلي، لأنه يحبس لحق العبد، وحق اللَّه أحق، ولا يقال: إن حقه تعالى بني على المسامحة، لأنه لا تسامح في شيء من أركان الإسلام، "درر المختار شرح تنوير الأبصار"، و"حاشية ابن عابدين" 1/ 352، وقيل: يضرب حتى يسيل منه الدم، وبعضهم قال: لا يقبل بل يعزر حتى يموت أو يتوب، ويستدل بما روي عن ابن مسعود رضي اللَّه عنه: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "لا يحل دم امرىء مسلم إلا بإحدى ثلاث: الثيب الزاني، والنفس بالنفس، والتارك لدينه المفارق للجماعة" رواه أحمد والبخاري، ومسلم، والأربعة انظر صحيح مسلم 11: 164، "الفتح الكبير" 3/ 356.
2 - المالكية والشافعية: يقتل حدًا ولا يكفر، واستدلوا على قتله بقوله تعالى: {فَاقْتُلُوا الْمُشْرِكِينَ} إلى قوله: {فَإِنْ تَابُوا وَأَقَامُوا الصَّلَاةَ وَآتَوُا الزَّكَاةَ فَخَلُّوا سَبِيلَهُمْ}. =

الجزء: 2 - الصفحة: 10

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = وعن ابن عمر رضي اللَّه عنهما: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: أمرت أن أقاتل الناس حتى يشهدوا أن لا إله اللَّه، وأن محمدًا رسول اللَّه، ويقيموا الصلاة ويؤتوا الزكاة، فإذا فعلوا ذلك عصموا مني دماءهم وأموالهم" متفق عليه صحيح مسلم 11: 164، "نيل الأوطار" للشوكاني 1/ 311.
واحتجوا على أنه لا يكفر: بحديث عبادة بن الصامت رضي اللَّه عنه قال: سمعت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يقول: "خمس صلوات افترضهن اللَّه، من أحسن وضوءهن، وصلاهن لوقتهن، وأتم ركوعهن وخشوعهن، كان له على اللَّه عهد أن يغفر له، ومن لم يفعل، فليس له على اللَّه عهد، إن شاء غفر له، وإن شاء عذبه"، "مختصر أبي داود" 1/ 246. وحديث: "من مات وهو يعلم أن لا إله إلا اللَّه دخل الجنة" رواه مسلم، ورواه أحمد فى مسنده انظر صحيح مسلم 1: 218، "الفتح الكبير" 3/ 240. ولم يزل المسلمون يورثون تارك الصلاة، ويورثون عنه، ولو كان كافرًا لم يغفر له، ولم يرث ولم يورث، "المجموع" 19، 20، وأنظر "بداية المجتهد" 1/ 92، 93.
3 - الحنابلة: في تركها تهاونًا وكسلًا لا جحودًا، دعاه إمام أو نائبه إلى فعلها، لاحتمال تركها لعذر، كالمرض ونحوه، ويهدده فيقول له: إن صليت وإلا قتلناك، فإن أبى حتى تضايق وقت التي بعدها، وجب قتله، لقوله تعالى: {فَاقْتُلُوا الْمُشْرِكِينَ} إلى قوله: {فَإِنْ تَابُوا وَأَقَامُوا الصَّلَاةَ وَآتَوُا الزَّكَاةَ فَخَلُّوا سَبِيلَهُمْ}. فمن ترك الصلاة، لم يأت بشرط التخلية، فبقي على إباحة القتل.
ولقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: "من ترك الصلاة متعمدًا، فقد برئت منه ذمة اللَّه ورسوله"، هذا ولا يقتل من ترك الصلاة تهاونًا وكسلًا، وكذا من جحد وجوبها حتى يستتاب ثلاثة أيام، واستدلوا أيضًا: أن بين الرجل وبين الشرك والكفر ترك الصلاة" رواه الجماعة إلا البخاري والنسائي انظر صحيح مسلم 2: 70 وانظر نيل الأوطار 1: 315، وروى عبادة مرفوعًا: "من ترك الصلاة متعمدًا، فقد خرج من الملة".
وقال عمر: لا حظ فى الإسلام لمن ترك الصلاة، وقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: "أول ما تفقدون من دينكم الأمانة، وآخر ما تفقدون الصلاة" "الفتح الكبير" 1/ 468، رواه الطبراني في "الكبير"، "كشاف القناع" 1/ 228، وأنظر "رحمة الأمة في اختلاف الأئمة" 1/ 313، و"الميزان الكبرى" للشعراني 1/ 142.

الجزء: 2 - الصفحة: 11

وقال أبو حنيفة: يحبس حتى يصلي.
وقال المزني: يضرب ولا يقتل.
واختلف أصحابنا في الوقت الذي يقتل فيه:
فقال أبو سعيد الإِصطخري: يقتل إذا (ضاق) (1) وقت الصلاة الرابعة.
وقال أبو علي بن أبي هريرة: يقتل إذا (ضاق) (2) وقت الصلاة الأولى، (وهو) (3) ظاهر كلام الشافعي رحمه اللَّه.
وقال أبو إسحاق: يقتل إذا (ضاق) (4) وقت (الصلاة) (5) الثانية.
ذكر في الحاوي: هل يقتل لصلاة الوقت أم لما فات؟ فيه وجهان:
أصحهما: أنه يقتل لصلاة الوقت، فعلى هذا لا يقتل للفوائت إذا تركها.
والثاني: أنه يقتل لما فات، فعلى هذا يقتل (لترك) (6) فعل (1) (ضاق): في أ، جـ، وفي ب: فات، انظر "المهذب" 1/ 58 فيقال له: إن صليت وإلا قتلناك، لأنه يجوز أن يكون ما دون ذلك تركه لعذر، "المهذب" 1/ 58.
(2) (ضاق): في أ، جـ، وفي ب: فات.
(3) (وهو): وفي ب: وهذا.
(4) (ضاق): وفي ب: فات.
(5) (الصلاة): ساقطة من أ.
(6) (لترك): وفي ب: لتركه.

الجزء: 2 - الصفحة: 12

الفوائت، وهذا ليس بصحيح. وهل يجب استتابته ثلاثة أيام؟ فيه قولان كالمرتد، ثم ضرب عنقه بالسيف.
ومن أصحابنا من قال: ينخس بالسيف وإن أدى إلى قتله.
وقال أحمد: يكفر بترك الصلاة وهو قول بعض أصحابنا.

الجزء: 2 - الصفحة: 13

باب مواقيت الصلاة (1)
أول وقت الظهر، إذا زالت الشمس. (1) عن ابن عباس رضي اللَّه عنهما: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "أمَّني جبريل عند البيت مرتين، فصلى الظهر في المرة الأولى، حين كان الفيء مثل الشراك، ثم صلى العصر حين كان كل شيء مثل ظليه، ثم صلى المغرب حين وجبت الشمس، وأفطر الصائم، ثم صلى العشاء حين غاب الشفق، ثم صلى الفجر حين برق الفجر وحرم الطعام على الصائم، وصلى المرة الثانية الظهر حين كان ظل كل شيء مثله لوقت العصر بالأمس، ثم صلى العصر حين كان ظل كل شيء مثليه، ثم صلى المغرب لوقته الأول، ثم صلى العشاء الآخرة حين ذهب ثلث الليل، ثم صلى الصبح حين أسفرت الأرض، ثم التفت إليّ جبريل فقال: يا محمد هذا وقت الأنبياء قبلك، والوقت فيما بين هذين الوقتين" رواه أبو داود 1/ 93، والترمذي 1/ 279. وقال: حديث حسن، وهذا المذكور لفظ رواية الترمذي، ولفظ الباقين بمعناه، ورواه غيرهما من أصحاب السنن، والحاكم أبو عبد اللَّه في المستدرك وقال: هو حديث صحيح، "المجموع" 3/ 21.

الجزء: 2 - الصفحة: 14

وحكى القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: أن من الناس من قال: لا تجوز الصلاة حتى يصير الفيء مثل الشراك (1) بعد الزوال.
وقال مالك: أحبُّ أن يؤخر الظهر بعد الزوال، بقدر ما يصير الظل ذراعًا.
وآخر وقتها: إذا صار ظل كل شيء مثله، ويعتبر المثل من حد الزيادة على الظل الذي كان عند الزوال، وبه قال الثوري، وأحمد، وأبو يوسف، ومحمد، وهو رواية الحسن بن زياد، عن أبي حنيفة.
وروى أبو يوسف عن أبي حنيفة وهو المشهور عنه: أن وقت الظهر إلى أن يصير ظل كل شيء مثليه.
قال ابن المنذر: تفرد بهذا أبو حنيفة.
وعن أبي حنيفة رواية ثالثة: أنه إن صار كل شيء مثله (خرج وقت) (2) الظهر، ولم يدخل وقت العصر، حتى يصير ظل كل شيء مثليه.
وقال أبو ثور: وابن جرير الطبري: قدر أربع ركعات بعد المثل يكون مشتركًا بين الظهر والعصر.
وحكي عن مالك أنه قال: إذا صار ظل كل شيء مثله، فهو آخر وقت الظهر، وأول وقت العصر، فإذا زاد على المثل زيادة (بينة) (3)، خرج وقت الظهر، واختص الوقت بالعصر. (1) الشراك: يعني استبان الفيء في أصل الحائط من الجانب الشرقي عند الزوال، فصار في رؤية العين كقدر الشراك، وهذا أقل ما يعلم به الزوال وليس تحديدًا، "المصباح المنير" 1/ 475.
(2) (خرج وقت): في ب، جـ، وفي أ: خرج عن.
(3) (بينة): في أ، وفي ب، جـ: غير واضحة.

الجزء: 2 - الصفحة: 15

وحكى الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه عن مالك: وقت الظهر إلى أن يصير ظل كل شيء مثله وقتًا مختارًا. وأما وقت الأداء، فآخره إذا بقي إلى غروب الشمس قدر أربع ركعات.
وحكى (ابن) (1) جريح عن عطاء أنه (قال) (2): لا يكون مفرّطًا بتأخيرها حتى يصير في الشمس صفرة.
وعن طاووس أنه قال: لا تفوت حتى الليل.
فإذا زاد على (المثل) (3) أدنى زيادة، فقد دخل وقت العصر.
وقال أبو حنيفة: أول وقت العصر، إذا صار ظل كل شيء مثليه، وزاد عليه أدنى زيادة، لا يختلف مذهبه فيه.
ولا يزال وقت الاختيار للعصر باقيًا، حتى يصير ظل كل شيء مثليه، ثم يبقى (وقت الجواز) (4) إلى غروب الشمس.
(وقال أبو سعيد الإِصطخري: يصير قضاء بمجاوزة (الثلثين) (5) المسكن) (6). (1) (ابن): في ب، جـ، وفي أ: عن ابن.
(2) (قال): ساقطة من ب.
(3) (المثل): في ب، جـ، وفي أ: الليل.
(4) (وقت الجواز): غير واضحة في أ.
(5) (الثلثين): في ب.
(6) وقال أبو سعيد. . . المسكن): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ والمذهب الأول لما روى أبو قتادة رضي اللَّه عنه أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "ليس التفريط في النوم، إنما التفريط في اليقظة أن تؤخر صلاة حتى يدخل وقت صلاة أخرى"، حديث صحيح، رواه أبو داود بهذا اللفظ بإسناد صحيح على =

الجزء: 2 - الصفحة: 16

فإذا غربت الشمس، فقد دخل وقت المغرب (1)، وغروب الشمس، سقوط القرص.
وذكر في الحاوي: أن يسقط القرص ويغيب حاجب الشمس، وهو الضياء المستعلي عليها كالمتصل بها، ولم يذكره غيره.
وحكي عن الشيعة أنهم قالوا: أو وقتها إذا اشتبكت النجوم، وهذا لا يساوي الحكاية.
ولها (2) وقت واحد (3)، وهو قول مالك.
وحكى أبو ثور عن الشافعي رحمه اللَّه: أن لها وقتين.
وآخر وقتها، إذا غاب الشفق، وليس بمشهور عنه (وبه) (4) قال أبو حنيفة، وأحمد، وداود، واختلف أصحابنا في قدر الوقت الواحد.
فمنهم من قال: هو مقدر بقدر الطهارة، وستر العورة، والأذان، والإقامة، وفعل ثلاث ركعات.
ومنهم من قال: يتقدر بما يعرف من أول الوقت في العرف، ولا = شرط مسلم، وأخرجه مسلم، والترمذي، والنسائي بنحوه، "مختصر سنن أبي داود" 1/ 253.
(1) لما روي أن جبرائيل عليه السلام صلى المغرب حين غابت وأفطر الصائم، "المهذب" 1/ 59.
(2) ولها: أي وقت صلاة المغرب.
(3) وهو بمقدار ما يتطهر، ويستر العورة، ويؤذن، ويقيم الصلاة، ويدخل فيها، "المهذب" 1/ 59.
(4) (وبه): ساقطة من أ.

الجزء: 2 - الصفحة: 17

ينسب إلى التفريط في التأخير فيه، وذلك إلى (تضييق) (1) الوقت.
وقال أبو إسحاق: هذا التضييق، إنما هو في الشروع، فأما الإستدامة، فيجوز إلى مغيب الشفق.
وبعض الخراسانيين من أصحابنا: خرّج في وقت جميع الصلوات وجهين:
أحدهما: أنه وقت الابتداء والاستدامة.
والثاني: أنه وقت الابتداء، فأما الاستدامة، فيجوز بعد خروج الوقت، وهذا ظاهر الخطأ. وأول وقت العشاء: إذا غاب الشفق، وهو الحمرة، وهو قول مالك وأحمد، وداود، وأبي يوسف، ومحمد.
وما يحكى عن أحمد أنه قال: الشفق، البياض، في الحصر، فإنما قاله (لأن) (2) الحمة تكون مستقلة تواريها الحيطان، فيظن أنها قد غابت، ولم تغب، فإذا غاب البياض، تحقق مغيب الحمرة.
وقال أبو حنيفة: الشفق: البياض، وبه قال زفر، والمزني.
وآخر وقتها المختار إلى نصف الليل (3) في قوله القديم، وهو قول أبي حنيفة. (1) (تضييق): وفي ب، جـ: نصف، والأول أصح.
(2) (لأن): في ب، جـ، وفي أ: لا من وهو تصحيف.
(3) وهو قول الشافعي في القديم والإملاء: لما روى عبد اللَّه بن عمرو رضي اللَّه عنه، أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "وقت العشاء ما بينك وبين نصف الليل" رواه مسلم.

الجزء: 2 - الصفحة: 18

وفي قوله الجديد: إلى ثلث الليل (1) وبه قال مالك، وإحدى الروايتين عن أحمد، ثم يذهب وقت الاختيار، ويبقى وقت الجواز إلى طلوع الفجر الثاني، خلافًا لأبي سعيد الاصطخري وقد تقدم.
وأول وقت الصبح: إذا طلع الفجر الثاني، ولا يزال وقتها المختار باقيًا إلى أن يسفر (2)، ثم يبقى وقت الجواز إلى طلوع الشمس، خلافًا للإصطخري على ما تقدم.
وصلاة (3) الصبح من صلوات النهار.
وحكي عن الأعمش (4) أنه قال: هي من صلاة الليل، وحكاه في الحاوي عن الشعبي. (1) لما روى أن جبريل عليه السلام صلى في المرة الأخيرة العشاء الأخيرة، حين ذهب ثلث الليل، حديث صحيح، "المجموع" 3/ 39 وقد مر تخريجه سابقًا في أول الباب.
(2) لما روي أن جبريل عليه السلام، صلى الصبح حين طلع الفجر، وصلى من الغد حين أسفر، ثم التفت وقال: "هذا وقت الأنبياء من قبلك، وفيما بين هذين وقت" وقد مر سابقًا.
(3) (وصلاة): فى أ، ب، وفي جـ: صلاة، وذلك لمن جعل ابتداء النهار طلوع الفجر.
(4) الأعمش: هو سليمان بن مهران الإمام أبو محمد الأسدي الكاهلي المحدث المعروف، بالأعمش، من الطبقة الرابعة من تابعي أهل الكوفة، ولد بقرية أمه من عمل طبرستان في سنة 61 هـ، ومن دعابته: خرج الأعمش فإذا بجندي فسخره ليعبر به نهرًا، فلما ركبه قال: {سُبْحَانَ الَّذِي سَخَّرَ لَنَا هَذَا} فلما توسط به الأعمش في الماء قال: {وَقُلْ رَبِّ أَنْزِلْنِي مُنْزَلًا مُبَارَكًا وَأَنْتَ خَيْرُ الْمُنْزِلِينَ} ثم رمى به، مات سنة 148 هـ، "النجوم الزاهرة" 2/ 9، 10، "المعارف" 474.

الجزء: 2 - الصفحة: 19

قال القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: لا أعرف صحة هذه الحكاية عنه، وما عندي أن أحدًا من أهل العلم يخفى عليه تحريم الطعام والشراب على الصائم من طلوع الفجر الثاني، (لشهرة) (1) ذلك في الشرع.
فإن طلعت الشمس، وقد صلى ركعة من الصبح، فإنه يتمها، ويكون مؤديًا لجميعها في قول أبي العباس بن سريج، واختاره القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه، وإنما يكون ذلك في حق من سها.
وقال أبو إسحاق: يكون مؤديًا لما فعل في الوقت، قاضيًا لما فعل بعده، وحكاه ابن المنذر عن أبي ثور.
وقال أبو حنيفة: تبطل صلاته بطلوع الشمس فيها.
فأما إذا خفي عليه وقت الصلاة، فقد قال الشافعي رحمه اللَّه في كتاب استقبال القبلة: وإذا كان أعمى، (وسعه) (2) خبر من يصدقه في الوقت، والاقتداء بالمؤذنين، وله كلام آخر يدل على جواز التحري، فيجوز له التحري، ويجوز له التقليد، كذا ذكر القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه، وحكاه الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه.
وقال الشيخ أبو حامد رحمه اللَّه في التعليق (وجهًا) (3): أنه ليس له التقليد، والأول أصح.
فأما سماع المؤذنين: فقد ذكر القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: أن (1) (الشهرة): غير واضحة في أ، ب، وفي جـ: شهرة.
(2) (وسعه): وفي جـ: وسعه، ثم فوقها سمعه شك من الكاتب.
(3) (وجهًا): في ب، جـ، وساقطة من أ.

الجزء: 2 - الصفحة: 20

من أصحابنا من قال: البصير والأعمى (فيه سواء، وليس بصحيح) (1) لأن الشافعي رحمه اللَّه (خص) (2) به الأعمى.
قال الشيخ أبو نصر: ذكر الشيخ أبو حامد رحمه اللَّه في التعليق، أن البصير، والأعمى في ذلك سواء.
وحكي عن أبي العباس: الرجوع إلى الأذان للبصير والأعمى بلا خلاف.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وينبغي أن يفصل، فإن كان في الصحو جاز، وإن كان في الغيم، فيحتمل أن يكون قد أذن عن اجتهاد، فيجوز للأعمى تقليده، ولا يجوز للبصير.
وذكر في الحاوي هذا التفصيل لبعض أصحابنا، وذكر أيضًا أن البصير إذا سمع المؤذن، لم يسعه تقليده حتى يعلم ذلك بنفسه، إلَّا أن يكون المؤذنون (عددًا) (3) لا يجوز على مثلهم التواطؤ. والخطأ، ثم قال: هذا هو مذهب الشافعي رحمه اللَّه.
قال الشيخ الإمام رحمه اللَّه: وهذا شرط (لا معنى لاعتباره) (4)، وما ذكره الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه أصح وأحسن. (1) (فيه سواء، وليس بصحيح): في ب، جـ، وفي أ: الاستواء.
(2) (خص): في أ، ب، وفي جـ: حصر.
(3) (عددًا): في ب، أ، وفي جـ: عدد.
(4) (لا معنى لاعتباره): في ب، أ، وفي جـ: لا معنى إلى اعتباره.

الجزء: 2 - الصفحة: 21

فصل
والوجوب في هذه الصلوات المؤقتة، متعلق بأول الوقت وجوبًا موسوعًا، على معنى جواز التأخير إلى آخر الوقت، وبه قال مالك.
وقال أبو حنيفة وأصحابه: يتعلق الوجوب بآخر الوقت، إذا بقي من الوقت قدر تكبيرة على قول أبي حنيفة، وأبي يوسف، ومحمد، وعلى قول زفر: إذا بقي من الوقت قدر فعل الصلاة.
وقال أبو الحسن الكرخي: لا يختلف قولهم: إن الوجوب يتعلق بقدر صلاة الوقت، وما ذكر من قدر التكبيرة، إنما هو في حق المعذورين.
واختلفوا فيمن صلى أول الوقت.
فقال الكرخي: تقع واجبة، فيكون الوجوب عنده متعلقًا بوقت غير معين من الوقت الراتب (ويتعين) (1) بالفعل. (1) (ويتعين): في ب، جـ، وفي أ: ومعين.

الجزء: 2 - الصفحة: 22

ومنهم من قال: تقع موقوفة، فإن أدركه آخر الوقت وهو من أهل الوجوب، وقعت واجبة، وإن لم يكن من أهل الوجوب فيه، وقعت نافلة.
ومنهم من يقول: إنها تقع نافلة بكل حال، غير أنها تمنع توجه الفرض عليه في الوقت، فعلى هذه الطريقة، يخرج من صلى في أول الوقت من الدنيا ولم يتوجه (عليه للَّه) (1) تعالى فريضة في الصلاة بحال.
والأفضل في صلاة الصبح تقديمها في أول وقتها، وبه قال مالك وأحمد وأبو ثور وداود.
وقال أبو حنيفة والثوري: الإسفار بها أفضل، وكذلك التقديم في العصر والمغرب عندنا أفضل.
وقال أبو حنيفة: تقديم العصر في الغيم أفضل، وتأخيرها في الصحو أفضل، ما دامت الشمس بيضاء نقية، والنخعي كان يؤخر العصر، وبه قال الثوري.
وقال أبو حنيفة: تأخير المغرب في الغيم أفضل.
وأما الظهر، فتقديمها عندنا أفضل في غير شدة الحر، (فأما في شدة الحر في البلاد الحارة فتأخيرها أفضل) (2)، في حق من يقصد (1) (عليه للَّه): في أ، ب، وفي جـ: للَّه عليه.
(2) (فأما في شدة الحر. . . أفضل): في أ، ب، وفي جـ: في البلاد الحارة، وتأخيرها أفضل، ولقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: "إذا اشتد الحر فأبردوا بالصلاة، فإن شدة الحر من فيح جهنم" رواه البخاري ومسلم، "المجموع" 3/ 61.

الجزء: 2 - الصفحة: 23

الصلاة في جماعة من بُعْدٍ، فتؤخر حتى يصير للشخص فيء يمشي (به) (1) القاصد إلى الصلاة.
ومن أصحابنا من قال: التأخير بحكم الإِبراد رخصة، وليس بفضيلة.
ومن أصحابنا من قال: هذه الرخصة، تعم جميع البلاد في شدة الحر.
وفي الإِبراد بالجمعة (وجهان) (2).
وقال أبو حنيفة: تعجيلها في الشتاء أفضل، وفي الصيف تأخيرها أفضل.
وقال مالك: تؤخر الظهر في الشتاء حتى يصير الفيء قدر ذراع.
وأما العشاء (فقد قال) (3) في القديم: تقديمها أفضل، وهو الأصح.
وقال في الجديد: تأخيرها أفضل، وهو قول أبي حنيفة.
وذكر في الحاوي عن أبي علي بن أبي هريرة: أنه كان (يمتنع) (4) من تخريج القولين في ذلك، ويجعلهما على اختلاف (حالين) (5)، فمن عرف من نفسه الصبر، وأن لا يغلبه النوم، فالتأخير له أفضل، ومن لم يثق من نفسه بذلك فالتقديم له أفضل. (1) (به): في جـ، وفي أ: فيه.
(2) (وجهان): في ب، جـ، وفي أ: وجهين.
(3) (فقد قال): في ب، جـ، وفي أ: فقال.
(4) (يمتنع): في أ، جـ، وفي ب: يمنع.
(5) (حالين): في أ، ب، وفي جـ: الحالين.

الجزء: 2 - الصفحة: 24

(قال الشيخ الإِمام رحمه اللَّه) (1): وعندي أن هذا التفصيل يستقيم في المنفرد، وله وجه.
(فأما) (2) في حال الجماعة، فلا يستقيم لاختلاف أحوالهم، والصحيح أن المسألة على قولين.
والصلاة الوسطى (3) المذكورة في القرآن، هي صلاة الصبح، وبه قال مالك، وروي عن علي، وابن عباس رضي اللَّه عنهما. (1) في ب: قال الإِمام أبو بكر، وفي جـ: قال الشيخ الإِمام.
(2) (فأما): في ب، جـ، وفي أوأما.
(3) وهي آكد الصلوات لقوله تعالى: {وَالصَّلَاةِ الْوُسْطَى وَقُومُوا لِلَّهِ قَانِتِينَ} وإليك آراء الأئمة فيها:
1 - مذهب أبي حنيفة، وأحمد وداود، وابن المنذر: أنها صلاة العصر، واحتجوا لذلك بحديث علي رضي اللَّه عنه، أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال يوم الأحزاب: "شغلونا عن الصلاة الوسطى، صلاة العصر، ملأ اللَّه بيوتهم وقبورهم نارًا" رواه مسلم 5/ 128، واحتجوا كذلك بما روي عن سمرة بن جندب قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: "الصلاة الوسطى، صلاة العصر"، "نيل الأوطار" 1/ 339, ولأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "الذي تفوته صلاة العصر فكأنما وتر أهله وماله" متفق عليه "فتح الباري" 2/ 169 وقال: "من فاتته صلاة العصر حبط عمله" رواه البخاري، أنظر "فتح الباري" 2/ 171، وقال إن هذه الصلاة عرضت على من كان قبلكم فضيعوها، فمن حافظ عليها كان له أجره مرتين، ولا صلاة بعدها حتى يطلع الشاهد، يعني النجم. رواه مسلم، انظر "السنن الكبرى" للبيهقي 1/ 448، وانظر "المغني" لابن قدامة 1/ 276.
2 - مذهب مالك والشافعي: الصلاة الوسطى: هي صلاة الصبح، واستدلوا على ذلك بقوله تعالى: {وَالصَّلَاةِ الْوُسْطَى وَقُومُوا لِلَّهِ قَانِتِينَ} والقنوت: طول القيام، وهو مختص بالصبح، ولأنها من أثقل الصلاة على المنافقين، ولهذا اختصت بالوصية، وبالمحافظة عليها.
واستدل البيهقي على أنها الصبح، وليست العصر، بحديث عائشة رضي اللَّه عنها أنها قالت: لمن يكتب لها مصحفًا "أكتب حافظوا على الصلوات =

الجزء: 2 - الصفحة: 25

وقد أبو حنيفة: هي صلاة العصر في حكاية الطحاوي عنه. = والصلاة الوسطى، وصلاة العصر، وقوموا للَّه قانتين" قالت عائشة "سمعتها من رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-" رواه مسلم 5/ 130، والترمذي والنسائي وأبو داود "مختصر سنن أبي داود" 1/ 240، قال فعطف العصر على الوسطى يدل على أنها غيرها، وقال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: "يتعاقبون فيكم ملائكة بالليل وملائكة بالنهار، ويجتمعون في صلاة الفجر وصلاة العصر، ثم يعرج الذين باتوا فيكم، فيسألهم ربهم وهو أعلم بهم: كيف تركتم عبادي؟ فيقولون: تركناهم وهم يصلون، وأتيناهم وهم يصلون" رواه مسلم 5/ 133.
3 - وقيل: المغرب: لأن الأولى هي الظهر، فتكون المغرب الثالثة، والثالثة من كل خمس هي الوسطى، ولأنها وسطى في عدد الركعات، ووسطى في الأوقات، وليس إلا وقت واحد.
وقال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: "لا تزال أمتي -أو قال هذه الأمة- بخير -أو قال على الفطرة- ما لم يؤخروا المغرب إلى أن تشتبك النجوم" رواه أبو داود، "مختصر سنن أبي داود" 1/ 242.
4 - وقيل: هي الظهر، واستدل أصحاب هذا الرأي بما روى زيد بن ثابت قال: " كان رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يصلي الظهر بالهاجرة، ولم يكن يصلي صلاة أشد على أصحاب رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- منها فنزلت: حافظوا على الصلوات والصلاة الوسطى" رواه أبو داود، "مختصر سنن أبي داود" 1/ 240، وأنظر "المغني" لابن قدامة 1/ 274.
5 - وقيل: هي العشاء: لما روى ابن عمر قال: مكثنا ليلة ننتظر رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- لصلاة العشاء الآخرة، فخرج إلينا حين ذهب ثلث الليل أو بعده وقال: أنكم لتنتظرون صلاة ما ينتظرها أهل دين غيركم، ولولا أن أشق على أمتي لصليت بهم هذه الساعة" وقال: "إن أثقل الصلاة على المنافقين، صلاة الغداة، وصلاة الآخرة، لو يعلمون ما فيهما لأتوهما ولو حبوًا" متفق عليه، أنظر "صحيح مسلم" 5/ 138، 139، وأنظر "المغني" لابن قدامة 1/ 275، 276. والصحيح من هذه المذاهب كما يتضح لي مذهبان: العصر والصبح، والذي تقتضيه الأحاديث الصحيحة، أنها صلاة العصر، وهذا الذي اختاره, واللَّه أعلم.

الجزء: 2 - الصفحة: 26

وروي عن زيد بن ثابت (1): أنها الظهر.
وذكر القدوري (2): أنه مذهب أبي حنيفة وأصحابه.
وحكي عن قبيصة (3) بن (ذويب) (4): أنها المغرب. (1) زيد بن ثابت: خزرجي، قال عنه -صلى اللَّه عليه وسلم-: أفرضكم زيد، وكان عمر، وعثمان لا يقدمان على زيد بن ثابت أحدًا في القضاء، والفتوى، والفرائض، والقراءة، وأخذ عن زيد عشرة من فقهاء المدينة: سعيد بن المسيب، وأبو سلمة ابن عبد الرحمن، وعبيد اللَّه ابن عبيد اللَّه بن عتبة بن مسعود، وعروة بن الزبير، وأبو بكر بن عبد الرحمن، وخارجة بن زيد، وسليمان بن يسار، وأبان ابن عثمان، وقبيصة بن ذؤيب رضي اللَّه عنهم أجمعين، أنظر "طبقات الفقهاء" للشيرازي: 46، 47.
(2) القدوري: أحمد بن محمد بن أحمد أبو الحسين البغدادي القدوري بالضم، نسبة إلى قرية من قرى بغداد، يقال لها قدورة، وقيل: نسبة إلى بيع القدور، وهو صاحب المختصر المبارك المتداول بين أيدي الطلبة، أخذ الفقه عن أبي عبد اللَّه الفقيه، محمد بن يحيى الجرجاني عن أحمد الجصاص، انتهت إليه رياسة الحنفية في زمانه، صنف "المختصر" وشرح "مختصر الكرخي"، وكتاب "التجريد"، مشتمل على الخلاف بين أبي حنيفة والشافعي مجردًا عن الدلائل، مات سنة 428 هـ، ببغداد، "الفوائد البهية في تراجم الحنفية": 30.
(3) قبيصة بن ذؤيب: هو قبيصة بن ذؤيب بن عمر بن كليب الخزاعي أبو سعيد: قال الزهري: كان قبيصة من علماء هذه الأمة، وقال الشعبي: كان قبيصة من أعلم الناس بقضاء زيد بن ثابت، وقال أبو الزناد: كان يعد فقهاء المدينة أربعة: سعيد بن المسيب، وعبد الملك ابن مروان، وعروة بن الزبير، وقبيصة بن ذؤيب، مات سنة 87 هـ، أنظر "طبقات الفقهاء" للشيرازي: 62.
(4) (قبيصة بن ذؤيب): في جـ، وهو الصحيح، وفي أ، ب: قبصة بن أبي ذؤيب، أنظر الشيرازي: 62.

الجزء: 2 - الصفحة: 27

فصل
قال الشافعي رحمه اللَّه: والوقت للصلاة وقتان، وقت مقام ورفاهية ووقت عذر وضرورة، واختلف أصحابنا في ذلك:
فحكي عن أبي علي بن خيران أنه قال: وقت المقام، أول الوقت للمقيم الذي لا يترفه، ووقت الرفاهية، آخر الوقت للمقيم المترفه بالتأخير.
وحكي عن أبي إسحاق، وأبي علي بن أبي هريرة، وعامة أصحابنا: أن وقت المقام، والرفاهية، وقت واحد، وهو ما بين أول الوقت إلى آخره، وقد مضى بيان هذا الوقت.
واختلفوا أيضًا في قوله: وقت عذر وضرورة.
فمنهم من قال: وقت العذر، هو وقت الصلاة في السفر، ووقت الضرورة، في حق الصبي يبلغ، والمجنون يفيق، وقد بقي من الوقت قدر ركعة.

الجزء: 2 - الصفحة: 28

ومنهم من قال: (العذر والضرورة) (1) وقت واحد، وهو في حق المجنون، والصغير، والحائض، والنفساء، والكافر يسلم، (فاتبع) (2) أحد اللفظين الآخر، والمقصود بيان حكمهم في هذا الفصل. فإذا زال عذر من هذه الأعذار في شخص، وقد بقي من الوقت قدر ركعة، وجب عليه صلاة الوقت، وإن بقي قدر تكبيرة ففيه قولان:
أحدهما: يجب عليه، وهو قول أبي حنيفة.
والثاني: لا يجب، وهو قول مالك.
وهل يلزمه المغرب بإدراك جزء من (وقت) (3) العشاء، والظهر، بإدراك جزء من (وقت) (4) العصر؟
قال في الجديد: تجب الظهر بما تجب به العصر، وتجب المغرب بما تجب به العشاء، وقد حكينا القولين فيما يجبان به.
وذكر في القديم قولين:
أحدهما: أنه يجب عليه الظهر والعصر، بقدر خمس ركعات، أربع للظهر، وركعة للعصر، وتجب المغرب والعشاء بقدر أربع ركعات، ثلاث (ركعات) (5) للمغرب، وركعة للعشاء، وهو قول مالك، واعتبر مع ذلك إمكان الطهارة. (1) (العذر والضرورة): في ب، جـ، وفي أ: العذر في الضرورة.
(2) (فاتبع): في جـ، وفي أ، ب: واتبع.
(3) (وقت): ساقطة من جـ.
(4) (وقت): ساقطة من جـ.
(5) (ركعات): في جـ، وساقطة من أ، ب.

الجزء: 2 - الصفحة: 29

ومن (أصحابنا) (1): من اعتبر في النصراني يسلم مثل ذلك.
ومنهم: من لم يعتبر (ذلك) (2).
وغلط أبو إسحاق وقال: أربع للعصر، وليس بصحيح.
والقول الثاني من القديم: أنه تجب عليه الصلاتان، بقدر ركعة وطهارة، فأما إذا أدرك من أول الوقت، قدر ركعة، ثم طرأ العذر المسقط لفرض الصلاة، كالجنون، والإِغماء، والحيض، والنفاس، واستغرق وقت الصلاة، فإنه لا تجب عليه الصلاة.
وقال أبو يحيى البلخي (3): تجب عليه صلاة الوقت، بإدراك جزء من أول الوقت، كما تجب بإدراك ذلك من آخره.
وإن طرأ العذر بعد التمكن من فعل الصلاة، استقر فرضها في ذمته.
وحكي فيه وجه آخر: أنه يسقط، وليس بشيء فأما الصلاة التي بعدها، فلا تجب عليه.
وقال أبو يحيى البلخي: تجب الثانية من صلاتي الجمع، بإدراك (1) (أصحابنا): في ب، جـ، وفي أ: أصحابه.
(2) (ذلك): ساقطة من ب.
(3) أبو يحيى البلخي: زكريا بن أحمد بن يحيى البلخي، فارق وطنه لأجل الدين، ومسح عرض الأرض، وسافر إلى أقاصي الدنيا في طلب الفقه، وكان حسن البيان في النظر، عذب اللسان في الجدل، ولاه المقتدر باللَّه قضاء الشام، وتوفي بدمشق سنة 330 هـ، الأسنوي 1/ 190، 191 والعبادي: 50 والسبكي 3/ 598، والحسيني: 64.

الجزء: 2 - الصفحة: 30

جزء من وقت الأولى) (1) فإن (فاتته) (2) صلاة، استحب له قضاؤها على الفور.
وقال أبو إسحاق المروزي (3): إن كان قد تركها بغير عذر، وجب عليه قضاؤها على الفور.
وإن (فاتته) (4) صلوات، استحب قضاؤها مرتبًا.
وقال أبو حنيفة: يجب قضاؤها مرتبًا مع الذكر، إلَّا أن تدخل في حد التكرار، وهو قول مالك.
وإن ذكر فائتة: وقد ضاق وقت الحاضرة، بدأ بالحاضرة.
وقال أبو حنيفة ومالك: يبدأ بالفائتة، وخالف مالكًا بعض أصحابه في ذلك.
وإن ذكر فائتة، وهو في الحاضرة، (قالا) (5): بطلت الحاضرة، وصلى الفائتة، ثم يصلي الحاضرة. (1) (وقت الأولى): غير واضحة في أ.
(2) (فاتته): في جـ، وفي أ: فاته.
(3) أبو إسحاق المروزي: إبراهيم بن أحمد، وهو صاحب أبي العباس بن سريج، انتهت إليه رياسة بغداد في العلم، وشرح المختصر، وصنف في الأصول والفروع، وعنه، وعن أصحابه انتشر فقه الشافعي في الأقطار، ويقول النووي: وهو جدنا في التفقه، فإنه أحد أركان سلسلة تفقه الشافعية، توفي سنة 340 هـ، أنظر "طبقات الشافعية" للحسيني: 66، 68، والانتقاء: 110.
(4) (فاتته): في أ، ب، وفي جـ: فاته.
(5) (قالا): في ب، جـ، وفي جـ: وإلا.

الجزء: 2 - الصفحة: 31

وعندنا: (يتم) (1) الحاضرة، ثم يقضي الفائتة، وبه قال أبو يوسف.
وقال أحمد: يجب أن (يتم) (2) الحاضرة، ثم يصلي الفائتة، ثم يعيد الحاضرة.
وذكر بعض أصحابة: أنها تكون نافلة.
وإن اجتمع عليه فوائت، وجب عليه فيها الترتيب عنده مع الذكر، ولا فرق بين قليلها وكثيرها، إلَّا أن يضيق الوقت، فعنه روايتان:
وإن كان عليه فوائت لا يعرف عددها، ويعرف مدتها من شهر، وغيره.
قال القفال: يقال له: كم تتحقق أنك تركت من الصلوات؟ فإن قال: عشرة، قضاها دون ما زاد عليها.
قال القاضي حسين رحمه اللَّه: إن الأمر بالعكس من ذلك، فيقال: كم تتحقق أنك صليت في هذه المدة؟ فيقول: عشرة، فيقضي ما زاد على ذلك.
قال: ويقرب من هذا، إذا شك بعد السلام أنه ترك ركنًا من أركان الصلاة.
فعلى قوله الجديد: إذا لم يطل الفصل، يبني، وإن طال استأنف.
وعلى قوله القديم: لا شيء عليه. (1) (يتم): في ب، وفي أ: يتمم.
(2) (يتم): في ب، وفي أ: يتمم.

الجزء: 2 - الصفحة: 32

(وقال الشيخ الإِمام أيده اللَّه) (1): وهذا الذي ذكره من حكاية القولين، فيه: إذا شك (في ركن من) (2) الأركان بعد السلام ليس بصحيح، فإنه لا يختلف المذهب، أن الشك (بعد السلام لا يؤثر) (3)، وإنما يعتبر طول الفصل، وقصره بعد السلام، إذا تيقن أنه (ترك ركنًا بعد) (4) السلام.
فإن نسي صلاة ولم يعرف عينها، فإنه يصلي خمس صلوات.
وقال المزني رحمه اللَّه: يصلي أربع ركعات ينوى الفائتة التي عليه، ويجلس ويتشهد في ركعتين، ثم يجلس في الثالثة، (ثم) (5) يجلس في الرابعة ويسلم، وهذا فاسد، واللَّه أعلم. (1) (وقال الشيخ الإِمام أيده اللَّه) وفي ب: قال الإِمام أبو بكر, وفي جـ: ساقطة والموجود: بل وهذا.
(2) (في ركن من): غير واضحة في أ.
(3) (بعد السلام لا يؤثر): غير واضحة في أ.
(4) (ترك ركنًا بعد): غير واضحة في أ.
(5) (ثم): ساقطة من جـ، وفي جـ: (يجلس في الثالثة والرابعة) وقد أسقط ثم يجلس في.

الجزء: 2 - الصفحة: 33

باب الأذان (1)
الأذان، والإِقامة مشروعان (2) للصلوات الخمس. (1) الآذان في اللغة: مطلق الإِعلام.
وفي الشرع: الإِعلام بوقت الصلاة بألفاظ معلومة مأثورة، أنظر "التعريفات" للسيد الجرجاني: 10.
(2) مشروعان: لما روي عن عبد اللَّه بن عمر رضي اللَّه عنهما قال: "كان المسلمون حين قدموا المدينة يجتمعون فيتحينون الصلوات ليس ينادي بها, فتكلموا يومًا في ذلك، فقال بعضهم: اتخذوا ناقوسًا مثل ناقوس النصارى، وقال بعضهم: بل بوقًا مثل قرن اليهود، فقال عمر: أولا تبعثون رجلًا ينادي بالصلاة، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: "يا بلال: قم فناد بالصلاة" رواه البخاري ومسلم، "فتح الباري" 2/ 220، 222، وكان هذا قبل شروع الآذان.
وعن عبد اللَّه بن زيد بن عبد ربه الأنصاري رضي اللَّه عنه قال: "لما أمر رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- بالناقوس يعمل ليضرب به للناس لجمع الصلاة، طاف بي وأنا نائم رجل، يحمل ناقوسًا في يده، فقلت: يا عبد اللَّه أتبيع الناقوس، فقال: =

الجزء: 2 - الصفحة: 34

وقال أبو سعيد الإِصطخري: هما فرض على الكفاية.
وقال أبو علي بن خيران: الأذان سنة، إلا في الجمعة فإنه فرض على الكفاية.
والمذهب: الأول.
فإن اتفق أهل بلد على ترك الأذان والإِقامة، لم يقاتلوا (عليهما) (1) في أصح الوجهين، وهو قول أبي علي بن أبي هريرة.
وقال أبو إسحاق: يقاتلون.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: هذا رجوع إلى قول أبي سعيد. = وما تصنع به؟ فقلت: ندعو به إلى الصلاة، فقال: أفلا أدلك على ما هو خير من ذلك؟ فقلت: بلى، فقال: تقول: اللَّه أكبر اللَّه أكبر اللَّه أكبر اللَّه أكبر، أشهد أن لا إله إلا اللَّه، أشهد أن لا إله إلا اللَّه، أشهد أن محمدًا رسول اللَّه، أشهد أن محمدًا رسول اللَّه، حي على الصلاة، حي على الصلاة، حي على الفلاح، حي على الفلاح، اللَّه أكبر اللَّه أكبر لا إله إلا اللَّه. ثم استأخر عني غير بعيد، ثم قال: ثم تقول إذا أقمت الصلاة، اللَّه أكبر اللَّه أكبر، أشهد أن لا إله إلا اللَّه، أشهد أن محمدًا رسول اللَّه، حي على الصلاة، حي على الفلاح، قد قامت الصلاة قد قامت الصلاة، اللَّه أكبر اللَّه أكبر لا إله إلا اللَّه، فلما أصبحت أتيت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فأخبرته بما رأيت، فقال: إنها رؤيا حق إن شاء اللَّه، فقم مع بلال فألق عليه ما رأيت فليؤذن به، فإنه أندى صوتًا منك، فقمت مع بلال، فجعلت ألقيه عليه، فيؤذن به، فسمع ذلك عمر بن الخطاب وهو في بيته، فخرج يجر رداءه يقول: والذي بعثك بالحق يا رسول اللَّه، لقد رأيت مثل ما رأى، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فللَّه الحمد" رواه أبو داود بإسناد صحيح، وأخرجه الترمذي وابن ماجة، وقال الترمذي: حديث حسن، "مختصر سنن أبي داود" 1/ 272، 273، وانظر "المجموع" 3/ 81.
(1) (عليهما): في جميع النسخ (عليه) ويعود هذا إلى الأذان، وأرى عليهما لأنه يعود على الأذان والإِقامة.

الجزء: 2 - الصفحة: 35

وقال داود: الأذان والإِقامة واجبان، وتصح الصلاة مع تركهما.
وقال الأوزاعي: إن نسي الأذان وصلى، أعاد الصلاة في الوقت.
وقال عطاء: إن نسي الإِقامة، أعاد الصلاة.
والأذان أفضل من الإِمامة (1).
وقيل: الإِمامة أفضل.
ويسن الأذان في حال الجماعة، والإِنفراد، في قوله الجديد.
وقال في القديم: والرجل يصلي في (المصر) (2) وحده، فأذان المؤذنين، وإقامتهم (كافية له والأول أصح) (3).
وقال مالك: يسن الأذان للجماعة الراتبة.
واختلف قول الشافعي رحمه اللَّه في الأذان للفوائت.
فقال في الأم: لا يؤذن لها، ويقيم (لكل واحدة) (4) منها، وبه قال مالك (5). (1) لقوله عز وجل: ومن أحسن قولًا ممن دعا إلى اللَّه وعمل صالحًا -قالت عائشة رضي اللَّه عنها نزلت في المؤذنين، ولقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: "الأئمة ضمناء، والمؤذنون أمناء، فأرشد اللَّه الأئمة وغفر للمؤذنين" رواه أبو داود، والترمذي، وغيرهما من رواية أبي هريرة، ولكن ليس إسناده بقوي، أنظر "سنن أبي داود" 1/ 402، وأنظر "المجموع" للنووي 3/ 84.
(2) (المصر): وفي ب: الحظر، وهو تصحيف.
(3) (كافية له، والأول أصح): ساقطة من أ.
(4) (لكل واحدة): غير واضحة في أ.
(5) والدليل عليه: ما روى أبو سعيد الخدري رضي اللَّه عنه قال: "حبسنا يوم =

الجزء: 2 - الصفحة: 36

وقال في القديم: يؤذن للأولى وحدها، (ويقيم لها وللتي) (1) بعدها، وبه قال أحمد (2).
وقال في الإملاء: إن أمّل اجتماع الناس، (أذن) (3)، (وأقام) (4)، وإن لم يؤمّل ذلك، لم يؤذن (5).
قال أبو إسحاق: فعلى هذا القول ينبغي أن يكون في الحاضرة مثله.
وقال أبو حنيفة: إن أذن لكل فائتة، فحسن، وإن ترك، فجائز. = الخندق، حتى ذهب هوي من الليل حتى كفينا وذلك قول اللَّه عز وجل: {وَكَفَى اللَّهُ الْمُؤْمِنِينَ الْقِتَالَ} فدعا رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- بلالًا فأمره فأقام الظهر وأحسن" يصلي في وقتها، ثم أقام العصر، فصلاها كذلك، ثم أقام المغرب، فصلاها كذلك، ثم أقام العشاء، فصلاها كذلك" صحيح رواه الشافعي، وأحمد بن حنبل في مسنديهما، ورواه النسائي 2/ 15، لكن لم يذكر المغرب والعشاء وإسناده صحيح، "المجموع" 3/ 90.
(1) (ويقيم لها وللتي): غير واضحة في أ.
(2) والدليل عليه: ما روى عبد اللَّه بن مسعود رضي اللَّه عنه "أن المشركين شغلوا النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- عن أربع صلوات حتى ذهب من الليل ما شاء اللَّه، فأمر بلالًا فأذن، ثم أقام فصلى الظهر، ثم أقام فصلى العصر، ثم أقام فصلى المغرب، ثم أقام فصلى العشاء" حديث مرسل، فإنه من رواية ابنه أبي عبيدة، وابنه لم يسمع منه لصغره، وقد استشهد بهذا الحديث الشيرازي، "المجموع" 3/ 90، أنظر النسائي 2/ 15.
(3) (أذن): غير واضحة في أ.
(4) وأقام: ساقطة من أ، أنظر "المهذب" للشيرازي 1/ 62.
(5) والدليل عليه: أن الأذان يراد لجمع الناس، فإذا لم يؤمل الجمع، لم يكن للأذان وجه، وإذا أمل، كان له وجه.

الجزء: 2 - الصفحة: 37

فإن جمع بين (صلاتين) (1) في وقت الأولى منهما، أذن، وأقام للأولى، وأقام للثانية كما فعل رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- بعرفة.
وإن جمع بينهما في وقت الثانية، ففي الأذان للأولى ثلاثة أقوال، ويقيم للثانية.
ومن أصحابنا من قال: إن قدم العصر على الظهر في وقت العصر، أذن للعصر قولًا واحدًا، وهل يؤذن للظهر بعدها؟ فيه ثلاثة أقوال، كذا ذكره في الحاوي، وهو صحيح في العصر، وليس بصحيح في الظهر بعدها (فإنه لا يزيد حالها) (2) على الفائتة الثانية، والفائتة الثانية لا يؤذن لها قولًا واحدًا، وإنما الأقوال في الفائتة الأولى.
وقال أبو حنيفة: لا يقيم للعشاء بالمزدلفة.
ويجوز الأذان للصبح قبل دخول وقتها بعد نصف الليل (3)، وبه قال مالك، وأحمد، وداود، وأبو يوسف.
وقال أبو حنيفة والثوري: لا يجوز الأذان لها قبل طلوع الفجر.
والأذان تسع عشرة كلمة مع الترجيع في الشهادتين، يخفض صوته في الأوليتين، ويرفع في الأخريتين. (1) (صلاتين): في جـ: الصلاتين.
(2) (فإنه لا يزيد حالها): في جـ، وفي ب: فإنه لا يزيد حيالها، وفي أ: فإنه لا يدخلها يريد حالها.
(3) لقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: "إن بلالًا يؤذن بليل، فكلوا واشربوا حتى يؤذن ابن أم مكتوم" صحيح رواه البخاري ومسلم، مسلم 7/ 203، من رواية ابن عمر رضي اللَّه عنهما، وروى ابن خزيمة، والبيهقي، وغيرهما من رواية عائشة، "المجموع" 3/ 94.

الجزء: 2 - الصفحة: 38

وقال أبو حنيفة: الأذان: خمس عشرة كلمة، فأسقط الترجيع.
وقال مالك: الأذان سبع عشرة كلمة، فأثبت الترجيع، وأسقط من التكبير كلمتين في أول الأذان.
وقال أبو يوسف: (الأذان) (1) ثلاث عشرة كلمة، فأسقط الترجيع وكلمتين من التكبير.
وقال أحمد: إن رجع فلا بأس، وإن لم يرجع فلا بأس، كذا حكاه ابن المنذر.
وحكى الخرقي (2): الأذان من غير ترجيع.
وقال إسحاق: قد ثبت أذان بلال (3)، وأذان أبي مخدورة (4)، وكل سنّة. (1) (الآذان): ساقطة من أ.
(2) الخرقي: هو أبو القاسم عمر بن الحسين بن عبد اللَّه بن أحمد الخرقي، له مصنفات كثيرة في مذهب أحمد بن حنبل، لم ينشر منها إلا "المختصر في الفقه"، لأنه خرج من مدينة السلام، لما ظهر سب الصحابة رضوان اللَّه عليهم أجمعين، وأودع كتبه في درب سليمان، فاحترقت الدار التي كانت فيها الكتب، ولم تكن انتشرت لبعده عن البلد، وقد توفي رحمه اللَّه سنة 343 هـ وذلك بدمشق، "طبقات الحنابلة" 2/ 75، 118، "وفيات الأعيان" لابن خلكان 1/ 489، "النجوم الزاهرة" 3/ 289، "تذكرة الحفاظ" 3/ 62.
(3) بلال: بن رباح مؤذن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- مولى أبي بكر الصديق رضي اللَّه عنه، كان قديم الإِسلام والهجرة، شهد بدرًا واحدًا، والخندق والمشاهد كلها مع رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، وكان يعذبه أمية بن خلف وقتله بلال يوم بدر، وهو أول من أذن في الإِسلام، ولما توفي رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- ذهب للشام للجهاد، فأقام بها حتى مات سنة عشرين، وقيل إحدى وعشرين، وقيل ثماني عشرة وهو ابن أربع وستين، ولم يعقب بلال رضى اللَّه عنه، "التهذيب" 1/ 136، 137.
(4) أبو مخدورة: المؤذن رضي اللَّه عنه وهو قريشي جمحي روي أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- =

الجزء: 2 - الصفحة: 39

فإن ترك الترجيع، فالمذهب: أنه يعتد به، كما لو ترك التكبيرات الزوائد في صلاة العيد.
وحكى بعض أصحابنا عن الشافعي رحمه اللَّه: أنه لا يعتد بأذانه، وهذا فيه نظر.
والإِقامة: إحدى عشرة كلمة فرادى سوى لفظ الإِقامة، وهو قول أحمد.
وقال في القديم: لفظ (الإِقامة) أيضًا مرة، وهو قول مالك.
وقال أبو حنيفة: الإِقامة مثنى مثنى كالأذان، ويزيد على الأذان لفظ الإِقامة مرتين، فتصير سبع عشرة كلمة.
ويسن التثويب في أذان الصبح بعد الحيعلة (1)، فيقول: الصلاة خير من النوم مرتين، وبه قال مالك وأحمد.
وقال محمد بن الحسن في "الجامع الصغير": كان التثويب الأول: الصلاة خير من النوم مرتين (بين الأذان والإِقامة) (2) (ثم أحدث الناس حي على الصلاة، حي على الفلاح مرتين بين الأذان والإِقامة) (3) وهو حسن، ثم اختلف أصحابه. = أمرّ يده على رأسه وصدره إلى سرته، وأمره بالأذان بمكة عند منصرفة من حنين، ولم يزل يؤذن فيها، توفي بمكة سنة تسع وخمسين، وقيل: سنة سبع وسبعين، وبقي الأذان بمكة في أبي مخدورة وأولاده قرنا بعد قرن إلى زمن الشافعي، "تهذيب الأسماء واللغات" 2/ 266، 267.
(1) الحيعلة: قول المؤذن: حي على الصلاة، حي على الفلاح.
(2) (للأذان والإِقامة): في جـ، وفي أ: مرتين بن الأذان والإِقامة، وفي ب: مرتين بين الأذان والإِقامة ثم أحدث الناس، وفي أ: النوم مرتين بين الأذان والإِقامة، وهو حسن.
(3) ساقطة من أ.

الجزء: 2 - الصفحة: 40

فحكى الطحاوي في اختلاف الفقهاء: مثل قولنا.
وقال أبو بكر الرازي (1): التثويب ليس بسنة في الأذان، قال: والذي قاله الطحاوي لا يحفظ.
ومنهم من قال: الذي قاله الطحاوي هو الصحيح، وقد روى ابن شجاع (2) مثله.
ولا يستحب التثويب في غير أذان الصبح.
وقال (الحسن) (3) بن صالح: يثوب في أذان العشاء.
وحكي عن النخعي: أنه يثوب في (أذان) (4) جميع الصلوات.
ولا يصح الأذان إلَّا من مسلم (عاقل) (5)، ويصح أذان الصبي (1) أبو بكر الرازي: هو أحمد بن علي أبو بكر الرازي المعروف بالجصاص. وهو لقب له، وله تصانيف كثيرة مشهورة، ضمنها أحاديث رواها عن أبي العباس الأصم النيسابوري، منها: "أحكام القرآن"، وشرح "مختصر الطحاوي"، و"شرح الجامع" لمحمد بن الحسن وغيرها، توفي سنة 370 هـ عن خمس وستين سنة، "الطبقات السنية في تراجم الحنفية" 1/ 477، 480.
(2) ابن شجاع: محمد بن عبد اللَّه الثلجي، تفقه على الحسن بن أبي مالك، والحسن بن زياد، ويرع في العلم، وكان فقيه العراق في وقته، والمقدم في الفقه والحديث، مع ورع وعبادة، مات فجأة سنة سبع وستين ومائتين ساجدًا في صلاة العصر، وله كتاب "تصحيح الآثار"، وكتاب "النوادر" وكتاب "المضاربة"، "وكتاب "الرد على المشبهة" وغيرها وله ميل إلى مذهب المعتزلة، اللكنوي: 171، 172.
(3) (الحسن): وفي جـ: أبو الحسن، وهو خطأ.
(4) (أذان): ساقطة من جـ.
(5) وفي جـ: مسلم بالغ عاقل.

الجزء: 2 - الصفحة: 41

الذي تصح صلاته، ويعتد به (للرجال) (1).
وقال داود: لا يعتد بأذانه للبالغين.
ويستحب أن يؤذن على طهارة (2)، فإن أذن جنبًا، أو محدثًا، أعتد بأذانه.
وقال أحمد: (لا يعتد بأذانه) (3).
ويستقبل القبلة في أذانه، ويلوي عنقه يمينًا وشمالًا في (الحيعلة) (4)، ولا يدور (5).
وذكر في الحاوي: أنه إذا كان البلد واسعًا، والخلق كثيرًا كبغداد، والبصرة، ففي (كراهة) (6) أذانه في (مجال) (7) المنارة وجهان. (1) (للرجال): في ب، جـ، وفي أ: الرجال.
(2) لما روى وائل بن حجر: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "حق وسنة أن لا يؤذن أحد إلا وهو طاهر" رواه اليهقي عن عبد الجبار بن وائل عن أبيه موقوفًا عليه، أنظر "السنن الكبرى" للبيهقي 1/ 397.
(3) (لا يعتد بأذانه): غير واضحة في أ.
(4) (الحيعلة): في ب، جـ، وفي أ: الحيطة، وهذا تصحيف من الناسخ.
(5) لما روى أبو جحيفة رضي اللَّه عنه قال: "رأيت بلالًا خرج إلى الأبطح، فأذن، واستقبل القبلة، فلما بلغ حي على الصلاة، حي على الفلاح، لوى عنقه يمينًا وشمالًا ولم يستدر" رواه البخاري ومسلم، أنظر "السنن الكبرى" للبيهقي 1/ 395، ويقول البيهقي: رواه مسلم في "الصحيح" عن أبي بكر بن أبي شيبة وغيره عن وكيع.
(6) (كراهة): في ب، جـ، وفي أ: كراهية.
(7) (مجال): في ب، جـ، وفي أ: محل.

الجزء: 2 - الصفحة: 42

وحكي عن القفال في كيفية الإِلتفات: أن يلتفت عن يمينه فيقول: حي على الصلاة، ثم يلتفت عن شماله فيقول: حي على الفلاح، ثم يلتفت عن يمينه فيقول: حي على الصلاة، ثم يلتفت عن شماله فيقول: حي على الفلاح، وهذا ليس بصحيح، ولا أصل له في الشرع.
وقال أبو حنيفة: لا يكره له أن يدور في مجال (المنارة) (1)، ويكره (له) (2) على الأرض.
وعن مالك أنه قال: لا بأس باستدارة المؤذن عن يمينه وشماله إذا أراد (الإِسماع) (3).
ويكره أن يتكلم في أذانه وإقامته، فإن تكلم لم يمنع ذلك (الاعتداد بهما) (4).
وحكى ابن المنذر عن الزهري: أنه إذا تكلم في خلال الإِقامة أعادها.
قال الشافعي رحمه اللَّه: ولو سكت سكاتًا طويلًا، أحببت استئنافه، وكان له (البناء) (5).
قال أبو على في الإِفصاح: ينبغي أن يكون في الكلام مثله. (1) (المنارة): في ب، جـ، وفي أالمناورة.
(2) (له): ساقطة من جـ.
(3) (الإِسماع): في أ، ب، وفي جـ: الإستماع.
(4) (الاعتدداد بهما): غير واضحة في أ.
(5) (البناء): في ب، جـ, وفي أ: إلينا، وهذا تصحيف.

الجزء: 2 - الصفحة: 43

قال القاضي أبو الطيب: وليس بصحيح، لأن الكلام الذي ليس من شأن (الأذان) (1) يستغنى عن قليله وكثيره، والسكوت (خلافه) (2).
(قال الأمام أبو بكر) (3) (و) (4) ما ذكره أبو علي خلاف ظاهر كلام الشافعي رحمه اللَّه، فإنه ذكر استحباب الاستئناف في الكلام، ولم يفرق.
قال القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: (ما ذكره) في الكلام؛ إنما هو الكلام العائد إلى حاجة الإِنسان في نفسه.
فأما الكلام المتعلق (بمصلحة) (5) الناس في الصلاة، فإن الشافعي رحمة اللَّه (عليه) (6) قال:
الأولى: أنه يقوله بعد الفراغ من الأذان، فإن قاله في الأذان فلا بأس به، ولا يستحب إعادته، وذلك كقوله في الليلة المطيرة: ألا صلوا في رحالكم (7)، فإن نام، أو غلب على عقله في خلال الأذان، ثم زال ذلك، استحب له استئنافه، طال أم قصر، وإن بنى عليه، جاز مع القرب، ولا يجوز لغيره أن (يبني) (8) عليه. (1) (الأذان): ساقطة من أ.
(2) (خلافه): في أ، ب، وفي جـ: بخلافه.
(3) (قال الإِمام أبو بكر): ساقطة من أوجـ.
(4) (و) ساقطة من أ.
(5) (بمصلحة): في ب، جـ، وفي أ: لمصلحة.
(6) (عليه): ساقطة من ب.
(7) ألا صلوا في رحالكم: رواه البخاري ومسلم، "المجموع" 3/ 137.
(8) (يبني): في جـ: وفي أ: بنى، وهو تصحيف.

الجزء: 2 - الصفحة: 44

قال القاضي حسين رحمه اللَّه: (يجب أن يبني جواز بناء غيره) (1) على أذانه، على البناء في الخطبة، فإن قلنا في الخطبة لا يجوز، فها هنا أولى، وإن قلنا في الخطبة يجوز، فها هنا قولان، وهذا خلاف نص الشافعي رحمة اللَّه عليه في الأذان في الإِغماء.
فإن (ارتد) (2) في خلال الأذان وعاد في الحال، جاز أن يبني على أذانه في أصح الوجهين، كما لو أغمي عليه، ثم أفاق في الحال.
وقال أبو حنيفة: يبطل أذانه.
ولا يكره أذان الراكب وإقامته، وهو إحدى الروايتين عن مالك.
والرواية الثانية: أنه يكره الإقامة راكبًا.
والمستحب لمن سمع المؤذن أن يقول مثل ما يقول، إلَّا في الحيعلة فإنه يقول: لا حول ولا قوة إلَّا باللَّه، ولا يقوله في الصلاة (3). (1) (يجب أن يبني جواز بناء غيره): في ب، جـ، وفي أ: يجب أن جواب بنا غيره.
(2) (ارتد): في ب، جـ، وفي أ: أزيد، وهو تصحيف.
(3) لما روى عن عمر رضي اللَّه عنه قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: "إذا قال المؤذن: اللَّه أكبر اللَّه أكبر, فقال أحدكم: اللَّه أكبر اللَّه أكبر، ثم قال: أشهد أن لا اللَّه إلا اللَّه، قال: أشهد أن لا اللَّه إلا اللَّه، ثم قال: أشهد أن محمدًا رسول اللَّه، قال: أشهد أن محمدًا رسول اللَّه، ثم قال: حي على الصلاة، قال: لا حول ولا قوة إلا باللَّه، ثم قال: حي على الفلاح، قال: لا حول ولا قوة إلا باللَّه، ثم قال: اللَّه أكبر اللَّه أكبر، قال: اللَّه أكبر اللَّه أكبر، ثم قال: لا إله إلا اللَّه، قال: لا اللَّه إلا اللَّه، من قلبه دخل الجنة" رواه مسلم 4/ 85، 86.
وعن عبد اللَّه بن عمرو بن العاص رضي اللَّه عنهما: أنه سمع رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يقول: "إذا سمعتم المؤذن فقولوا: مثل ما يقول، ثم صلوا علي، فإنه =

الجزء: 2 - الصفحة: 45

وحكى القاضي حسين رحمه اللَّه في محاكاة المؤذن في الصلاة قولين: والمذهب الأول.
وقال مالك: إذا كنت في نافلة، فقال مثل ما يقول، وإنما يحاكيه في التكبير والشهادتين، ويقول في الحيعلة: لا حول ولا قوة إلا باللَّه.
وفي جواز أخذ الأجرة على الأذان وجهان.
أحدهما: يجوز، وهو اختيار القاضي أبي الطيب، كما يجوز أخذ الرزق.
والثاني: لا يجوز، وهو قول أبي حنيفة، وأحمد، واختيار الشيخ أبي حامد رحمة اللَّه عليه. = من صلى عليّ صلاة، صلى اللَّه عليه بها عشرًا، ثم سلوا اللَّه لي الوسيلة، فإنها منزلة في الجنة لا تنبغي إلا لعبد من عباد اللَّه، وأرجو أن أكون أنا هو، فمن سأل لي الوسيلة حلت له الشفاعة"، ثبت في "صحيح مسلم" 4/ 85.

الجزء: 2 - الصفحة: 46

باب طهارة البدن وما يصلى فيه وعليه
طهارة النجس، شرط في صحة الصلاة (1).
وقال مالك: إذا صلى مع النجاسة، أعاد في الوقت ولا يعيد بعد فواته (2). (1) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: من رواية ابن عمر: "لا يقبل اللَّه صلاة بغير طهور، ولا صدقة من غلول" رواه مسلم وابن ماجة، أنظر "الفتح الكبير" 3/ 367، وابن ماجة 1/ 100.
وأما طهارة البدن عن النجاسة فهي شرط صحة الصلاة، والدليل على ذلك قول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: "تنزهوا من البول, فإن عامة عذاب القبر منه"، أنظر "نيل الأوطار" للشوكاني 1/ 107.
(2) واستدل على ذلك بحديث أبي سعيد الخدري رضي اللَّه عنه قال: "بينما رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يصلي بأصحابه، إذ خلع نعليه فوضعهما عن يساره، فلما رأى القوم لك، ألقوا نعالهم، فلما قضى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- صلاته قال: ما حملكم على ألقائكم نعالكم؟ قالرا: رأيناك ألقيت نعليك، فألقينا نعالنا، فقال رسول اللَّه =

الجزء: 2 - الصفحة: 47

وحكي عنه: أن إزالة النجاسة واجبة، إلا يسير الدم.
وروي عن ابن عباس رضي اللَّه عنهما أنه قال: ليس على الثوب جنابة.
وعن ابن مسعود رضي اللَّه عنه: أنه نحر جزورًا، فأصابه من فرثه ودمه، فصلى (فيه) (1) ولم يغسله.
وروي عن سعيد بن جبير: أنه سئل عن رجل صلّى وفي ثوبه أذى فقال: أقرأ عليّ الآية التي فيها غسل الثوب (2).
والنجاسة: دم، وغير دم، فغير الدم، إذا لم يدركه الطرف، فيه ثلاث طرق:
أحدها: يعفى عنه (3). = -صلى اللَّه عليه وسلم-: أن جبريل عليه السلام أتاني فأخبرني أن فيهما قذرًا" رواه أبو داود, "مختصر سنن أبي داود" 1/ 328 بإسناد صحيح، ورواه الحاكم في المستدرك، "المجموع" 3/ 139.
(1) (فيه): ساقطة من أ، ب.
(2) وأرى أن رأي ابن مسعود وابن جبير يخالفان قول اللَّه تعالى: {وَثِيَابَكَ فَطَهِّرْ} والمراد ثيابك الملبوسة، ومعناه: طهرها من النجاسة، ومخالفان لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم- "تنزهوا من البول" وبقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: "إذا أقبلت الحيضة، فدعي الصلاة، وإذا أدبرت، فاغسلي عنك الدم وصلي" ويقوله: "مر النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- بقبرين فقال: إنهما يعذبان، وما يعذبان في كبير، أما أحدهما: فكان لا يتنزه من بوله، وأما الآخر، فكان يمشي بالنميمة"، ابن ماجه 1/ 125، واللَّه سبحانه وتعالى أعلم.
(3) لأنه لا يدرك بالطرف فعفى عنه، كغبار السرجين، "المهذب" للشيرازي 1/ 67.

الجزء: 2 - الصفحة: 48

والثاني: لا يعفى عنه (1).
والثالث: فيه قولان.
وأما الدم، فيعفى عن القليل من دم (القمل، والبراغيث) (2)، وفي كثيره وجهان:
أصحهما: أنه يعفى عنه.
وقال أبو سعيد الإِصطخري: لا يعفى عنه.
وفي دم غيرها ثلاثة أقوال:
أصحها: قوله في "الأم": أنه يعفى عن القدر الذي (يتعافاه) (3) الناس بينهم (4).
والثاني: (أنه) (5) لا يعفى عن شيء فيه.
وقال في القديم: يعفى عما دون الكف.
وعن مالك أنه قال: يعفى عن يسير الدم، ولا يعفى عما تفاحش.
وعنه في دم الحيض روايتان: (1) لأنه نجاسة لا يشق الاحتراز منها، فلم يعف عنها كالذي يدركه الطرف.
(2) لأنه يشق الاحتراز منه، فلو لم يعف عنه شق وضاق، وقد قال اللَّه تعالى: {وَمَا جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ}.
(3) (يتعافاه): في ب، جـ، وفي أ: يعافا، والأول أصح، انظر "المهذب" 1/ 67.
(4) تعافاه الناس بينهم في العادة، وهو الدم القليل, لأن الإنسان لا يخلو من بثرة، وحكة يخرج منها هذا القدر فعفي عنه, والثالث: يعفى عما دون الكف، ولا يعفى عن الكف، والأول أصح، "المهذب" 1/ 67.
(5) (أنه): ساقطة من جـ.

الجزء: 2 - الصفحة: 49

أحدهما: أنه كغيره من الدماء.
والثانية: أنه يستوي كثيره وقليله.
وحكي عن أحمد أنه قال: الشبر متفاحش، وحكي (عنه) (1) أيضًا. أنه يعفى عن النقطة والنقطتين، واختلف عنه فيما بين ذلك.
وقال أصحاب أبي حنيفة: يعفى عما لا يتفاحش من غير الدم، كالبول، والعذرة، واختلفوا في قدر التفاحش.
فقال الطحاوي: (التفاحش) (2)، ربع الثوب.
ومنهم من قال: ذراع في ذراع.
وقال أبو بكر الرازي: شبر في شبر (3).
فإِن كان على فرجه دم يخاف من غسله، صلى وأعاد على أصح (القولين) (4).
وقال في القديم: لا يعيد وهو قول أبي حنيفة.
وإن جبر عظمه بعظم (نجس) (5)، ولم يخف التلف من قلعه، لزمه قلعه (6). (1) (عنه): في ب، جـ، وفي أ: أنه.
(2) (التفاحش): ساقطة من ب.
(3) أنظر "كشف الحقائق" 1/ 32، 33.
(4) (القولين): في ب، جـ، وفي أ: الوجهين.
(5) (نجس): في أ: النجس، أنظر "المهذب" 1/ 67.
(6) لأنها نجاسة غير معفو عنها، أوصلها إلى موضع يلحقه حكم التطهير، لا يخاف التلف من إزالتها، فأشبه إذا وصلت المرأة شعرها بشعر نجس، فإن امتنع من =

الجزء: 2 - الصفحة: 50

وقال أبو حنيفة: لا يلزمه.
وإن خاف من قلعه تلف نفسه، أو عضو من أعضائه، لم يلزمه قلعه.
ومن أصحابنا من قال: يلزمه، وليس بشيء.
فإن مات لم يقلع على المنصوص (1).
وقال أبو العباس: يقلع، والمذهب الأول.
فإن شرب خمرًا، لزمه أن يتقيأ على المنصوص.
ومن أصحابنا من قال: لا يلزمه ذلك، والمذهب الأول.
ويحرم على المرأة: أن تصل شعرها بشعر نجس، فأما إذا وصلته بشعر طاهر، أو (حمرت) (2) وجهها، أو سودت شعرها، أو (طرفّت) (3) أناملها، ولها زوج لم يكره، وإن لم يكن لها زوج كره، لما فيه من الغرور (4). = خلعه أجبره السلطان على قلعه، لأنه مستحق عليه يدخله النيابة، فإذا امتنع لزم السلطان أن يقلعه كرد المغصوب، "المهذب" 1/ 67.
(1) لأن قلعه للعبادة، وقد سقطت العبادة عنه بالموت.
(2) (حمرت): ب، وفي جـ: غمرّت، وهذا تصحيف.
(3) (طرّفت): غير واضحة في أ، وفي المجموع: طرّفت، "المجموع" 3/ 147.
(4) الوارد عن النووي: وتطريف الأصابع حرام بغير إذن الزوج، وبإذنه وجهان: أصحهما: التحريم، "مجموع" 3/ 147.
أما وصل الشعر: فقد ورد عن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: عن ابن مسعود رضي اللَّه عنه أنه قال: "لعن اللَّه الواشمات والمستوشمات، والمتنمصات، والمتفلجات =

الجزء: 2 - الصفحة: 51

وذكر بعض أصحابنا: أنه إن لم يكن لها زوج، لم يجز، وإن كان لها زوج، ففيه وجهان:
فإن فعلته بإذنه، جاز في أصح الوجهين، وبغير إذنه، لا يجوز، وليس المذهب كذلك. = للحسن المغيرات خلق اللَّه فقالت له امرأة في ذلك، فقال: وما لي لا ألعن من لعنه -صلى اللَّه عليه وسلم- وهو في كتاب اللَّه تعالى {وَمَا آتَاكُمُ الرَّسُولُ فَخُذُوهُ وَمَا نَهَاكُمْ عَنْهُ فَانْتَهُوا} رواه البخاري ومسلم، أنظر "فتح الباري" 12/ 495. هذا والوصل لصوف والخرق كالوصل بالشعر عند الجمهور، واستدلوا بحديث جابر "أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-، زجر أن تصل المرأة برأسها شيئًا" رواه مسلم والبخاري، "فتح الباري" 12/ 497. أما ربط الشعر بخيوط الحرير الملونة ونحوهما مما لا يشبه الشعر، فليس بمنهي عنه، لأنه ليس بوصل، ولا هو في معنى مقصود الوصل، وإنما هو للتجميل والتحسين، أنظر "المجموع" 3/ 148, 149.

الجزء: 2 - الصفحة: 52

فصل
وطهارة الثوب الذي يصلي فيه، شرط في صحة الصلاة (1)، فإن كان على ثوبه نجاسة غير معفو عنها، ولم يجد ما يغسلها به، صلى عريانًا ولم يصل فيه.
وقال في البويطي: قد قيل: يصلي فيه ويعيد، وليس بصحيح (2).
وحكى أبو يوسف عن أبي حنيفة: أنه إن شاء، صلى عريانًا, وإن شاء صلّى في الثوب النجس من غير اعتبار (لمقادير) (3) النجاسة. (1) لقوله تعالى: {وَثِيَابَكَ فَطَهِّرْ}.
(2) لأن الصلاة مع العري يسقط بها الفرض، ومع النجاسة لا يسقط، لأنه تجب إعادتها، فلا يجوز أن يترك صلاة يسقط بها الفرض إلى صلاة لا يسقط بها الفرض، (المهذب) 1/ 68.
(3) (المقادير): في ب، وفي أ: مقادير.

الجزء: 2 - الصفحة: 53

وروى (محمد) (1) عن أبي حنيفة: أنه إذا كان الدم في بعض الثوب، لم يجز أن يصلي عريانًا وصلّى فيه، وإن كان جميعه (نجسًا) (2) بالدم، فإن شاء صلّى فيه، وإن شاء صلّى عريانًا.
وقال مالك: يصلّي في الثوب النجس ولا يعيد.
فإن كان معه ثوبان: أحدهما نجس، واشتبها عليه، تحرى فيهما، وهو قول أبي حنيفة.
وقال أحمد: لا يتحرى فيهما، ويصلي في كل واحد منهما، فإن أداه اجتهاده إلى طهارة أحد الثوبين ونجاسة الآخر، فغسل النجس ولبسهما، وصلى فيهما صحت صلاته في أصح الوجهين وهو قول أبي العباس بن سريج.
(والثاني: لا تصح) (3) صلاته، وهو قول أبي إسحاق.
فإن أصاب أحد كمي القميص نجاسة، لم يتحر فيهما في أحد الوجيهن (4).
ذكر في الحاوي: أنه إذا أخبره ثقة، أن النجاسة حلت أحد الكمين، فإن قلنا: يجوز التحري فيهما، قبل خبره، وإن قلنا: لا يجوز التحري لم يقبل خبره، وهذا فاسد، بل يقبل خبره وجهًا واحدًا، وإن (1) (محمد): وفي أ: عن محمد، وفي ب، جـ: (عن) ساقطة وهو الصحيح.
(2) (نجسًا): في ب، جـ، وفي أ: يجب وهو تصحيف.
(3) (والثاني: لا تصح): غير واضحة في أ.
(4) لأنه ثوب واحد، وقال أبو العباس: يتحرى لأنهما عينان متميزتان منهما كالثوبين، "المهذب" 1/ 68.

الجزء: 2 - الصفحة: 54

كان في التحري، فيهما (وجهان) (1)، فإن فصل أحد الكمين عن الآخر، جاز التحري وجهًا واحدًا.
فإن صلى وفي وسطه حبل مشدود إلى كلب كبير، لم تصح صلاته في (أصح) (2) الوجهين، وإن كان الحبل مشدود إلى سفينة كبيرة فيها نجاسة، والشد في موضع طاهر منها، صحت صلاته في أصح الوجهين.
فإن كان في قارورة نجاسة، (وسد) (3) رأسها (وحملها) (4) في الصلاة، لم تصح صلاته في (أصح) (5) الوجهين.
ذكر القاضي حسين رحمه اللَّه: أنه إذا حمل في صلاته رجلًا قد استنجى بالحجر، لم تصح صلاته، وهذا فيه نظر، لأن هذه النجاسة معفو عنها، ولهذا لا تمنع صحة صلاته.
وذكر أيضًا: أنه إذا وقع (على) (6) مصلاة نجاسة، ولم يلاقها شيء من ثيابه، ولا بدنه، ولكنها تحت ظله، فصلاته صحيحة في أصح الوجهين.
والثاني: ليس بشيء. (1) (وجهان): ساقطة من أ.
(2) (أصح): في ب، وفي أ: أحد.
(3) (سد): في أ، وفي ب، جـ: شد.
(4) (وحملها): في ب، جـ، وفي أ: وحماها.
(5) (أصح): في ب، جـ، وفي أ: أحد.
(6) (على): في ب، جـ، وفي أ: في.

الجزء: 2 - الصفحة: 55

فصل
وطهارة الموضع الذي يصلي فيه، شرط في صحة الصلاة (1)، فإن أصاب موضعًا من البيت نجاسة، ولم يعرف موضعها، لم يجز له أن يصلي فيه حتى يغسل جميعه في أصح الوجهين.
والثاني: أنه يصلي حيث شاء منه كالصحراء، وهذا فاسد.
وإن (حبس) (2) في حبس، ولم يقدر أن يتجنب النجاسة في (1) لما روى عمر رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "سبعة مواطن لا تجوز فيها الصلاة: المجزرة، والمزبلة، والمقبرة، ومعاطن الإِبل، والحمام، وقارعة الطريق، وفوق بيت اللَّه العتيق" رواه الترمذي وابن ماجة والبيهقي، وغيرهم، لكن من رواية عبد اللَّه ابن عمر، لا من رواية عمر، وفي رواية الترمذي عن عمر، أنظر: ابن ماجة 1/ 246، وأنظر "المجموع" 3/ 158.
(2) (حبس): غير واضحة في أ، وفي جـ: جلس، والأول أصح، أنظر "المهذب" للشيرازي 1/ 69.

الجزء: 2 - الصفحة: 56

قعوده وسجوده، تجافى النجاسة وتجنبها في قعوده، (وأومأ) (1) في سجوده إلى الحد الذي لو زاد عليه لاقى النجاسة، ولا يسجد على الأرض.
وقيل: يسجد على الأرض، وليس بشيء.
ومن أصحابنا: من يحكي في وجوب الصلاة على هذه الصفة قولين:
أحدهما: يجب.
والثاني: يستحب.
وهل يجب عليه الإِعادة إذا قدر؟ فيه قولان: فإذا أعاد (فبأيهما) (2) تحتسب له؟ .
قال في "الأم": (الثانية) (3) فرضه.
(قال الشيخ الإمام) (4): وهو الأصح، والأول، لشغل الوقت.
وقال في القديم: الأولى فرضه، والثانية استحباب.
وقال في "الإِملاء": كلاهما فرضه، واختاره الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه.
وخرّج أبو إسحاق قولًا رابعًا: أن اللَّه (تعالى) (5) يحتسب بأيهما شاء، وينبغي أن يكون موضع قدمه طاهرًا. (1) (وأوما): في "المهذب" 1/ 69، وفي جـ: وأومى.
(2) (فأيهما): في جـ، وفي أ: فأيهما.
(3) (الثانية): في ب، جـ، وفي أ: الثاني.
(4) (قال الشيخ الإِمام): في ب.
(5) (تعالى): ساقطة من جـ.

الجزء: 2 - الصفحة: 57

وذكر الشيخ أبو حامد: أن من صلى في الوقت بغير طهارة وأعادها، ففرضه الثانية قولًا واحدًا.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: كيف نقول هذا (وما فعله) (1) في الوقت فرض؟
وقال أبو حنيفة: إذا وضع قدمه على أكثر من قدر الدرهم، لم تصح صلاته، وإن وضع ركبته أو راحته، على أكثر من قدر الدرهم لم تبطل صلاته، وإن وضع جبهته على أكثر من قدر الدرهم (فعنه) (2) روايتان:
رواية محمد: تبطل صلاته.
ورواية أبي يوسف: لا تبطل استحسانًا.
فإن فرغ من الصلاة، فرأى على ثوبه، أو بدنه، أو موضع صلاته، نجاسة غير معفو عنها وكانت موجودة حال الصلاة. ولم يكن قد علم بحالها، وجب عليه الإِعادة في أحد القولين، وهو قول أبي حنيفة (وهو إحدى) (3) الروايتين عن أحمد، كما لو علم بحالها قبل الصلاة ثم نسيها، فإنه يعيد قولًا واحدًا.
وذكر القاضي أبو حامد قولًا آخر: فيه: إذا نسي النجاسة، لا يعيد، مخرجًا من قوله القديم فيه: إذا لم يسبق علمه بها، وليس بصحيح. (1) (وما فعله): (وما) ساقطة من أ.
(2) (فعنه): في ب، جـ، وفي أ: ففيه.
(3) (وهو إحدى): في جـ، وفي أ: وإحدى الروايتين، والأول أصح.

الجزء: 2 - الصفحة: 58

فإن صلى في مقبرة يشك في نبشها، صحت صلاته، في أحد القولين، وهو قول مالك، (وهو) (1) قول أبي علي بن أبي هريرة.
والثاني: لا يصح وهو قول أبي إسحاق.
وقال أحمد: لا تصح الصلاة في المقبرة وإن كانت جديدة، وإن استقبلها وصلى إليها، فعنه في صحة صلاته روايتان، ويجعل النهي عن ذلك تعبدًا (2).
وتكره الصلاة في الحمام (3)، وقيل: إن الكراهة بسبب النجاسة فتكون كالمقبرة.
وقيل: إن ذلك لأجل أنه مأوى الشيطان، فتكره الصلاة، وإن كان الموضع طاهرًا.
وقال أحمد: لا تجوز الصلاة في الحمام، ولا على سطحه (4). (1) (وهو): ساقطة من ب.
(2) لحديث سمرة بن جندب مرفوعًا: "لا تتخذوا القبول مساجد، فإني أنهاكم عن ذلك" رواه مسلم 5/ 13، وأنظر "مطالب أولي النهى" 1/ 366.
(3) لحديث أبي سعيد الخدري رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "الأرض كلها مسجد إلا المقبرة والحمام" رواه أبو داود والترمذي وغيرهما، قال الترمذي وغيره: هو حديث مضطرب، الترمذي 1/ 131، ولأن سبب النهي كون الحمام مأوى الشياطين، فتركه كراهة تنزيه، "المجموع" 3/ 166.
(4) وعنده لا تصح الصلاة في حمام داخله وخارجه وأتونه، وكل ما يتبعه في بيع مما يغلق عليه بابه لشمول الإِسم لذلك كله، وذلك لحديث أبي سعيد مرفوعًا قال: "جعلت لي الأرض كلها مسجدًا إلا المقبرة والحمام" رواه أحمد وأبو داود والترمذي، وصححه ابن حبان والحاكم وقال: أسانيده صحيحة، وقال ابن حزم: خبر صحيح، "مختصر سنن أبي داود" 1/ 268، وأنظر "مطالب أولي النهى" 1/ 366.

الجزء: 2 - الصفحة: 59

ولا تجوز الصلاة في أرض مغصوبة، فإن صلى فيها صحت صلاته، وبه قال أبو حنيفة (1).
وقال أحمد: لا تصح (2).
وتجوز الصلاة على ما اتخذ من شعر، أو صوف، أو وبر.
وقالت الرافضة: لا تجوز الصلاة إلَّا على ما أخرجته الأرض من قطن، أو كتان، أو قصب، أو حشيش. (1) لأن اللبث فيها يحرم في غير الصلاة، فلأن يحرم في الصلاة أولى، فإن صلى فيها، صحت صلاته، لأن المنع لا يختص بالصلاة، فلا يمنع صحتها.
(2) لأنها عبادة أتى بها على الوجه المنهي عنه فلم تصح، كصلاة الحائض، "مطالب أولي النهى" 1/ 369.

الجزء: 2 - الصفحة: 60

باب ستر العورة
ستر العورة عن العيون واجب (1)، وهل يجب في حال الخلوة؟ فيه وجهان، وهو شرط في صحة الصلاة، وهو قول أبي حنيفة.
وقال مالك: ستر العورة واجب للصلاة، وليس بشرط في صحتها (2). (1) لقوله تعالى: {وَإِذَا فَعَلُوا فَاحِشَةً قَالُوا وَجَدْنَا عَلَيْهَا آبَاءَنَا} (الأعراف: 27): قال ابن عباس كانوا يطوفون بالبيت عراة فهي فاحشة، وروى علي رضي اللَّه عنه أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "لا تبرز فخذك ولا تنظر إلى فخذ حي ولا ميت" رواه أبو داود في سننه في كتاب الجنازة، ثم في كتاب الحمام، وقال: الحديث فيه نكارة، أبو داود 1/ 175، وأنظر "المجموع" 3/ 171.
(2) فالفرض، ما يستر العورة، ولا خلاف في أنه فرض عند علماء المالكية للحديث المروي عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أنه قال: "لا تقبل صلاة حائض إلا بخمار" رواه أبو داود والترمذي، وقال: حديث حسن، ورواه الحاكم في المستدرك، "مختصر سنن =

الجزء: 2 - الصفحة: 61

فإن انكشف من العورة شيء، لم تصح الصلاة.
وقال أبو حنيفة: إذا ظهر من العورة المغلظة، وهي القبل، والدبر (1)، قدر الدرهم، لم تبطل الصلاة، (وإن كان أكثر، بطلت) (2)، وأما المخففة، فإن انكشف منها ما دون الربع من الفخذ، أو شعر المرأة، لم تبطل الصلاة.
وقال أبو يوسف: إن انكشف أفل من النصف، لم تبطل.
وعورة الرجل: ما بين السرة والركبة، والسرة والركبة ليستا من العورة وبه قال مالك، وإحدى الروايتين عن أحمد (3).
ومن أصحابنا من قال: هما من العورة، وهو قول أبي حنيفة (في الركبة) (4).
وقال داود: السوأتان: هما العورة، وروي ذلك عن أحمد أيضًا.
والحرة: جميع بدنها عورة إلا الوجه، والكفين، وبه قال مالك (5). = أبي داود" 1/ 325، وأنظر "المجموع" 3/ 172. ومن جهة القياس أن هذه عبادة من شرطها الطهارة لها تعلق بالنية، فوجب أن يكون من شرطها ستر العورة كالطواف. "المنتقى" للباجي 1/ 247.
(1) أنظر "البحر الرائق" 1/ 285 ومنحة الخالق عليه.
(2) (وإن كان أكثر بطلت): في جـ.
(3) لما روى أبو سعيد الخدري رضي اللَّه عنه أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "عورة الرجل ما بين سرته إلى ركبته"، "السنن الكبرى" للبيهقي 2/ 225.
(4) (في الركبة): ساقطة من جـ.
(5) لقوله تعالى: {وَلَا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلَّا مَا ظَهَرَ مِنْهَا} قال ابن عباس "وجهها وكفيها" ولأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- "نهى المرأة الحرام عن لبس القفازين والنقاب"، =

الجزء: 2 - الصفحة: 62

وقال أبو حنيفة: قدمها (أيضًا) (1) ليس بعورة، وهو قول الثوري، واختيار المزني.
وقال أحمد: يجب عليها ستر جميع بدنها إلا الوجه، وبه قال دواد.
وحكي عن أبي بكر بن عبد الرحمن بن الحرث بن هشام أحد الفقهاء السبعة (2): أن جميع بدنها عورة (حتى ظفرها) (3).
ذكر القاضي حسين رحمه اللَّه قال: إنه لا يجوز للأجنبي مس يد الأجنبية ولو لم تكن عورة.
(وكذلك) (4) ذو الرحم (المحرم) (5) لا يجوز أن يمس ذات الرحم، وإن لم تكن عورة في حقه.
قال الشيخ الإِمام رحمه اللَّه: وهذا صحيح في الأجنبية، وليس = "إحكام الأحكام" لابن دقيق العيد 2/ 51، ولو كان الوجه والكف عورة لما حرم سترهما، ولأن الحاجة تدعو إلى إبراز الوجه للبيع والشراء، وإلى إبراز الكف للأخذ والعطاء، فلم يجعل ذلك عورة، "المهذب" للشيرازي 1/ 71.
(1) (أيضًا): ساقطة من جـ.
(2) أبو بكر بن عبد الرحمن بن الحرث بن هشام: بن المغيرة المخزومي، ولد في خلافة عمر بن الخطاب، وكان يسمى راهب قريش، مات سنة 94 هـ، "طبقات الفقهاء" للشيرازي: 59.
(3) (حتى ظفرها): في جـ.
(4) (وكذلك): وفي ب: وكذا.
(5) (المحرم): في ب، جـ، وساقطة من أ.

الجزء: 2 - الصفحة: 63

بصحيح في ذات المحرم، فإنه (يجوز) (1) له مسها إذا لم يقصد الشهوة.
وأما الأمة: فعورتها كعورة الرجل على ظاهر المذهب.
ومن أصحابنا من قال: جميع بدنها عورة إلا موضع (التقليب منها في الشعر) (2) كالرأس، والساعد، والساق.
ومنهم من قال: عورتها كعورة الحرة إلا إنه (يجوز) (3) لها كشف رأسها.
ومن نصفها حرة، ونصفها رقيق، بمنزلة الحرة على ظاهر المذهب.
قال ابن المنذر: كان الحسن البصري من أهل العلم يوجب على الأمة الخمار إذا تزوجت، أو اتخذها السيد لنفسه، وروى إذا ولدت.
وحكم أم الولد، حكم الأمة القن.
وحكي عن ابن سيرين: أن أم الولد تصلي متقنعة بثوب، وهو إحدى الروايتين عن أحمد، ويحكى عن مالك. فإن أعتقت الأمة في أثناء الصلاة، ورأسها مكشوف، وهناك سترة بعيدة، بطلت صلاتها.
ذكر في الحاوي اختلافًا بين أصحابنا فيما تبطل به صلاتها، فالصحيح أنها تبطل بالقدرة على أخذ الثوب. فتبطل في الحال. (1) (يجوز): في جـ، وفي أ: لا يجوز، والأول هو الصحيح.
(2) (التقليب منها في الشعر): في ب: القليب إذا، وفي جـ: التغليب منها في الشراء، والأول هو الصحيح، أنظر "المهذب" 1/ 71.
(3) (يجوز): في ب، جـ، وفي أ: لا يجوز، والأول هو الصحيح.

الجزء: 2 - الصفحة: 64

والثاني: أنها تبطل بالمضي لأخذ الثوب، وتطاول (العهد) (1).
قال (الشيخ) (2): وهو الصحيح عندي.
(قال الشيخ الإِمام رحمه اللَّه) (3): والأول عندي أصح.
فإن انتظرت من يناولها السترة، فناولها من غير أن يحدث عملًا، فقد حكي فيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي إسحاق، أن صلاتها لا تبطل.
والثاني: أنها تبطل.
وذكر القاضي حسين رحمه اللَّه في ذلك قولين، بناء على القولين في سبق الحدث في الصلاة، وهذا بناء فاسد، والصحيح ها هنا أن لا تبطل، وفي سبق الحدث أن تبطل (صلاته) (4).
فإن لم تعلم بالعتق حتى فرغت من الصلاة، فص وجوب الإِعادة عليها قولان:
وقيل: تجب الإِعادة قولًا واحدًا، والأول أصح.
فإن صلى الرجل في سراويل (أو مئزر) (5)، فالمستحب له أن يطرح على عاتقه شيئًا ولو حبلًا.
وقال أحمد: لا تصح صلاته، حتى يطرح على عاتقه شيئًا. (1) (العهد): في أ، ب، وفي جـ: العمل.
(2) قال الشيخ: في ب، والمراد أبي إسحاق الشيرازي.
(3) (قال الشيخ الإمام رحمه اللَّه): وفي ب: قال الإمام أبو بكر.
(4) (صلاته): ساقطة من جـ.
(5) (أو مئزر): في أ، ب، وفي جـ: ومئزر.

الجزء: 2 - الصفحة: 65

فإن صلى في قميص واسع الجيب، ترى العورة منه من غير سراويل، ولم يزره عليه لم تصح صلاته.
وحكي في الحاوي عن أبي حنيفة: أن صلاته تصح.
وحكي عن القاضي حسين رحمه اللَّه: أنه إذا كان قد زر القميص، ووقف يصلي على جدار ترى عورته من تحته، فصلاته صحيحة، وفي هذا نظر، وينبغي أن لا تصح صلاته.
وذكر أيضًا: أنه إذا كان في القميص، أو السراويل خرق، (فوضع) (1) يده عليه وستره بكفه، فهل تصح صلاته؟ فيه وجهان:
أحدهما: لا تصح.
وذكر أيضًا: أنه إذا كانت لحيته كثة (كبيرة) (2) تستر موضع الأزرار من الجيب، فلا ترى عورته منه، ففيه وجهان.
وذكر أيضًا: أنه إذا كان في ماء (فهل) (3) يعد ذلك سترًا؟ فيه وجهان:
أظهرهما عندي في جميع هذه المسائل: أن لا تصح صلاته، ويتعذر عليه الستر بعض بدنه. فإن لم يجد سترة، ووجد طينًا، فهل يلزمه أن يطين (به) (4) عورته؟ (فيه) (5) وجهان: (1) (فوضع): في ب، جـ، وفي أووضع.
(2) (كبيرة): في أ، جـ، وفي ب: كثيرة.
(3) (فهل): في ب، جـ، وفي أ: فهو، وهذا تصحيف.
(4) (به): ساقطة من أ.
(5) (فيه): في ب، وفي أ: به.

الجزء: 2 - الصفحة: 66

أحدهما: يلزمه.
ولا يجوز أن يصلي في ثوب حرير، ولا على ثوب حرير، فإن صلى فيه، صحت صلاته.
وقال أحمد: لا تصح (1).
فإن كان (عريانًا) (2)، ولم يجد إلا ثوب حرير، فقد حكي فيه وجهان:
أحدهما: أنه يصلي به، ولا يصلي عريانًا.
والشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: ذكر أنه يلزمه أن يصلي فيه وغيره، بناء على الثوب النجس إذا لم يجد غيره، هل يلزمه لبسه؟ (فيه) (3) وجهان، وهذا بناء فاسد.
فإن وجد ما يستر به بعض العورة، ستر القبل، والدبر (4).
فإن وجد ما يستر به أحدهما، ستر القبل في أصح الوجهين (5)، فإن لم يجد سترة، صلى قائمًا، وبه قال مالك.
وقال المزني رحمه اللَّه: يلزمه أن يصلي قاعدًا، وبه قال أحمد. (1) لحديث عمر قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- "لا تلبسوا الحرير، فإنه من لبسه في الدنيا لم يلبسه في الآخرة" رواه مسلم، أنظر "الفتح الكبير" 3/ 339، وأنظر "مطالب أولي النهى" 1/ 354، 355.
(2) (عريانًا): غير واضحة في أ.
(3) (فيه): في ب، جـ، وفي أ: به.
(4) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم- "إذا أمرتكم بأمر فأتوا منه ما استطعتم" رواه البخاري ومسلم من رواية أبي هريرة، وهذا حديث طويل، "المجموع" 3/ 187.
(5) لأن القبل يستقبل به القبلة.

الجزء: 2 - الصفحة: 67

وقال أبو حنيفة ة إن شاء صلى قاعدًا، وإن شاء صلى قائمًا.
قال في "الأم": إذا كانوا عراة، صلوا جماعة وفرادى.
وقال في القديم: الأولى أن يصلوا فرادى.
فإن كان مع واحد منهم ثوب، فأعارهم ليصلوا فيه واحدًا بعد واحد، لزمهم قبول ذلك، فإن خافوا فوت الوقت إذا صلوا فيه، فقد قال الشافعي رحمه اللَّه: ينتظرون حتى يصلوا فيه.
وقال في قوم في سفينة ليس فيها إلا موضع يقوم فيه واحد: إنهم يصلون من قعود إذا خافوا فوت الوقت، فمن أصحابنا من خرج المسألتين على قولين، بنقل الجوابين، ومنهم من حملهما على ظاهرهما، وفرق بينهما.
فإن وهب الثوب من العريان ليصلي فيه، لم يلزمه قبوله.
وقيل: يلزمه قبوله، فيصلي فيه ثم يرده إن شاء.
وقيل: يلزمه قبوله (وليس له) (1) رده، والأول أصح.
فإن كان معه ثوب على طرفه نجاسة، ويمكنه قطع النجس، فقد ذكر القاضي حسين رحمه اللَّه: أنه إن كان أرش النقص يزيد على أجرة (مثله) (2)، لم يلزمه ذلك، وهذا فيه تعسف، فإن الزمان الذي يصلي فيه لا يكون له من الأجرة (ما يقابل أرش) (3) النقص به، وكان من حقه أن يعتبره بقيمة الثوب، فإنه يلزمه إبتياعه بثمن مثله، فيقابل الأرش بالثمن. (1) (وليس له): غير واضحة في أ.
(2) (مثله): في ب، جـ، وفي أ: المثله.
(3) (ما يقبل أرش): في أ، جـ، وفي ب: ما يقابله وأرش النقص به.

الجزء: 2 - الصفحة: 68

باب استقبال القبلة (1) (1) استقبال القبلة شرط في صحة الصلاة إلا في حالين: في شدة الخوف، وفي النافلة في السفر، والأصل فيه: قوله تعالى: {فَوَلِّ وَجْهَكَ شَطْرَ الْمَسْجِدِ الْحَرَامِ وَحَيْثُ مَا كُنْتُمْ فَوَلُّوا وُجُوهَكُمْ شَطْرَهُ}.
وقد يطلق المسجد الحرام ويراد به الكعبة، وقد يراد به المسجد حول الكعبة، وقد يراد به مكة كلها، وقد يراد به مكة مع الحرم حولها بكماله. وقد جاءت نصوص الشرع بهذه الأقسام الأربعة:
الأول: فول وجهك شطر المسجد الحرام.
الثاني: قول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: "صلاة في مسجدي هذا خير من ألف صلاة فيما سواه إلا المسجد الحرام" وقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: "لا تشد الرحال إلا إلى ثلاثة مساجد. . . إلى آخره" رواه أحمد بن حنبل، والبخاري والنسائي، وابن ماجة ومسلم، "الفتح الكبير" 3/ 326.
الثالث: وهو مكة، فقال المفسرون: هو المراد بقوله تعالى: {سُبْحَانَ الَّذِي أَسْرَى بِعَبْدِهِ لَيْلًا مِنَ الْمَسْجِدِ الْحَرَامِ إِلَى الْمَسْجِدِ الْأَقْصَى} وكان الإسراء من دور مكة. =

الجزء: 2 - الصفحة: 69

يجوز أن يصلي في الكعبة، والأفضل أن يصلي النفل فيها (1)، والفرض خارجًا منها لكثرة الجماعة، وبه قال أبو حنيفة.
وقال أحمد، ومالك: يصلي النافلة فيها دون الفريضة (2).
وحكي عن محمد بن جرير الطبري أنه قال: لا يجوز فعل الفريضة، ولا النافلة فيها.
فإن صلى على ظهر الكعبة، وليس بين يديه سترة، لم تصح صلاته (3).
وقال أبو حنيفة: تصح.
فإن صلى على ظهرها، وبين يديه عصا مغروزة في سطح البيت غير مسمرة، ففي صحة صلاته وجهان: = الرابع: قوله تعالى: {إِنَّمَا الْمُشْرِكُونَ نَجَسٌ فَلَا يَقْرَبُوا الْمَسْجِدَ الْحَرَامَ} "المجموع" 3/ 195.
(1) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: "صلاة في مسجدي هذا خير من ألف صلاة فيما سواه إلا المسجد الحرام" رواه البخاري ومسلم من رواية أبي هريرة، "موطأ الإِمام مالك مع تنوير الحوالك" 1: 201.
(2) لقوله تعالى: {وَحَيْثُ مَا كُنْتُمْ فَوَلُّوا وُجُوهَكُمْ شَطْرَهُ} ومن صلى فيها، أو على سطحها، غير مستقبل لجهتها، ولأنه يكون مستدبرًا من الكعبة، أنظر "مطالب أولي النهى" 1/ 373، 374.
(3) لما روى عمر رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "سبعة مواطن لا تجوز فيها الصلاة. . . وذكر: فوق بيت اللَّه العتيق"، وهذا الحديث ضعيف، "المجموع" 3/ 200، فإذا كان الشاخص من الكعبة أقل من ثلثي ذراع، لا تصح الصلاة إليه، لأنه سترة المصلي، فاعتبر فيه قدرها، لأنه -صلى اللَّه عليه وسلم- سئل عنها فقال: "كمؤخرة الرحل" رواه مسلم، أنظر "مغني المحتاج" 1/ 145، و"نهاية المحتاج" للرملي 1/ 436.

الجزء: 2 - الصفحة: 70

وإن صلّى في عرصة البيت، وليس بين يديه سترة، فقد قال أبو إسحاق: لا يجوز وهو المنصوص عليه، وقال غيره: يجوز.
ومن كان غائبًا عن مكة، وأخبره مخبر عن القبلة عن علم، عمل لخبره، ولا يجتهد، ولا يقبل خبر فاسق، ولا كافر.
(قال القاضي أبو الطيب: سمعت الماسرجسي (1) يقول: يقبل قول الكافر في قبول الهدية، والإذن في دخول الدار) (2).
قال القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: ويجب أن يقبل قول الفاسق المسلم، وحكي في القبلة وجه آخر أنه: يقبل قول الفاسق فيها، وليس بشيء.
وذكر في الحاوي: أنه إذا استعلم مسلم من مشرك دلائل القبلة، ووقع في نفسه صدقه، واجتهد لنفسه بذلك على القبلة، جاز، وفيه نظر.
وحكى القاضي حسين رحمه اللَّه في قبول خبر الصبي عن القفال عن أبي زيد (3): أنه حكى عن الشافعي رحمه اللَّه (نصًا) (4) أنه يقبل. (1) الماسرجسي: أبو الحسن محمد بن علي بن سهل الماسرجسي، تفقه على أبي إسحاق، وخرج معه إلى مصر وتفقه عليه الشيخ القاضي أبو الطيب الطبري, ودرس ببغداد، وأخذ عنه فقهاؤها، مات سنة 383 هـ، وقال ابن خلكان، مات سنة 384 هـ، وهي رواية ثانية غير التي وافق عليها الشيرازي، الشيرازي: 116، وابن خلكان 3/ 340.
(2) (قال القاضي. . . الدار): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.
(3) أبو زيد: أنظر ص 122.
(4) نصا: في ب، جـ، وفي أ: أيضًا، والأول أصح.

الجزء: 2 - الصفحة: 71

وحكى الخضري (1) نصًا: أنه لا يقبل.
قال القفال: فحكيت للخضري (ما قاله) (2) أبو زيد فقال: لا يتهم ذلك الشيخ.
(قال الشيخ الإِمام رحمه اللَّه) (3): وما ذكره لا يستمر على أصل الشافعي رحمه اللَّه.
وإن لم يجد من يخبره بالقبلة، اجتهد في طلبها، وفي فرضه قولان:
قال في "الأم" (4): فرضه إصابة العين بالاجتهاد، وهو قول الجرجاني (5) من أصحاب أبي حنيفة. (1) الخضري: محمد بن أحمد المروزي، الإمام الكبير أبو عبد اللَّه الخضري: حدث عن القاضي أبي عبد اللَّه الحسين بن إسماعيل المحاملي وغيره، وعقد مجلس الإملاء والتدريس، وتفقه عليه جماعة، منهم الأستاذ أبو علي الدقاق، والفقيه حكيم بن محمد الديموني، والخضري نسبة إلى الخضر، رجل من جدوده إمام مرو وشيخها وجدها ومقدم الأصحاب بها، "طبقات الشافعية الكبرى" للسبكي 2/ 125.
(2) (ما قاله): في ب، وفي أ: قال، وفي جـ: ما قال، والأول أصح.
(3) (قال الشيخ الإِمام رحمه اللَّه): ساقطة من ب، جـ.
(4) (الأم): في ب، جـ، وفي أالقديم، والأول أصح، أنظر "المهذب" للشيرازي 1/ 74.
(5) الجرجاني: هو أبو عبد اللَّه محمد بن يحيى الجرجاني، تفقه بأبي بكر الرازي، وعنه أخذ أبو الحسين أحمد بن محمد القدوري، أنظر الشيرازي: 145، و"الجواهر المضية" 2/ 143.

الجزء: 2 - الصفحة: 72

وظاهر ما نقله المزني رحمه اللَّه: أن فرضه إصابة الجهة، وهو قول الباقين من أصحاب أبي حنيفة. وإن كان بأرض مكة، وبينه وبين البيت حائل طارىء يمنع المشاهدة كالأبنية (1).
من أصحابنا من قال: هو بمنزلة الحائل الأصلي كالجبل، فيكون حكمه حكم الغائب، وهو الأصح.
ومنهم من قال: يلزمه أن يصلي إليها بيقين.
فإن اجتهد رجلان، فاختلف اجتهادهما، لم يقلد أحدهما الآخر، ولا يجوز أن يأتم به (2).
وقال أبو ثور: يجوز أن يأتم به.
وإن صلى بالاجتهاد إلى جهة، ثم حضرت الصلاة الثانية، لزمه أن يعيد الاجتهاد في أحد الوجهين، وهو المنصوص عليه (3).
وإن تغير اجتهاده وهو في الصلاة، تحول إلى الجهة الثانية وبنى على صلاته في أصح الوجهين (4). (1) أي ففيه وجهان.
(2) لأن كل واحد منهما يعتقد بطلان اجتهاد صاحبه، "المهذب" للشيرازي 1/ 75.
(3) أي المنصوص عليه في الأم، "مهذب" 1/ 75.
(4) ولا قضاء عليه، لأن الاجتهاد لا ينقص بالاجتهاد، وعلى هذا لو صلى أربع ركعات لأربع جهات بالاجتهاد أربع مرات، فلا إعادة عليه ولا قضاء، لأن كل ركعة مؤداة باجتهاد، ولم يتعين فيها الخطأ، "مغني المحتاج" 1/ 147.

الجزء: 2 - الصفحة: 73

والثاني: أنه يستأنفها (بقلبه) (1).
وذكر في الحاوي وجهًا آخر: أنه يبقى على اجتهاده، وليس بشيء.
فإن بان له يقين الخطأ بعد الفراغ من الصلاة، لم يجب عليه الإعادة في أحد القولين، وهو قول أبي حنيفة، ومالك، وأحمد، واختيار المزني.
والقول الثاني: أنه يجب عليه الإعادة.
وإن بان له يقين الخطأ في أثناء الصلاة، (فإن) (2) قلنا: إنه إذا بان له ذلك بعد الفراغ، تجب عليه الإعادة (وجب عليه الاستئناف ها هنا، وإن قلنا: لا تجب عليه الإعادة) (3) هناك، فقد ذكر الشيخ أبو حامد في البناء على صلاته وجهين.
وذكر الشيخ أبو نصر في ذلك تفصيلًا فقال: إن كان قد بانت له القبلة حين بان له الخطأ توجه إليها، وبنى على صلاته. وإن احتاج إلى اجتهاد بطلت صلاته.
فإن شرع الأعمى في الصلاة عن تقليد رجل، فقال له آخر: قد أخطأ بك الأول يقينًا.
قال أبو إسحاق: لزمه أن يتحول إلى حيث قال له، وهل يستأنف (1) غير واضحة في أ: وموجودة في ب، وساقطة من جـ، ولأنه لا يجوز أن يصلي صلاة باجتهادين، كما لا يحكم الحاكم في قضية باجتهادين، "المهذب" 1/ 75.
(2) (فإن): في ب، جـ، وفي أ: وإن.
(3) (وجب عليه. . . الإعادة): ساقطة من أ، جـ، وموجودة في ب.

الجزء: 2 - الصفحة: 74

الصلاة، (أو) (1) يبني عليها ما ذكرناه من القولين؟ (وإن قال له) (2) باجتهاده: إن الأول قد أخطأ بك، واستويا عنده، أقام على ما هو عليه.
وذكر في الحاوي فيه وجهين:
أحدهما: أنه يبقى على حاله.
والثاني: أنه يرجع إلى قول الثاني.
وإن كان قد اختلف عليه اجتهاد رجلين في ابتداء الصلاة، فقد حكى فيه وجهين أيضًا.
أحدهما: أنه يتخير في الأخذ بقول أيهما شاء.
(قال الشيخ الإمام رحمه اللَّه) (3): وعندي على هذا الوجه، يجب إذا كان ذلك في أثناء الصلاة أن (يتخير) (4) بين البقاء على الأول، وبين الانتقال إلى قول الثاني مع البناء على صلاته.
والوجه الثاني: أنه يأخذ بقولهما، فيصلي صلاتين، إلى كل جهة صلاة، وهذا ليس بشيء.
فإن أداه اجتهاده إلى جهة، (فصلّى) (5) إلى غيرها، لم تصح صلاته، وإن بان له أنها القبلة، وبه قال أبو حنيفة.
وقال أبو يوسف: تصح صلاته. (1) (أو): في ب، جـ، وفي أ: ساقطة منها الهمزة.
(2) (وإن قال له): في ب: (فإن بان).
(3) (قال الشيخ الإمام رحمه اللَّه): في أ، جـ، وفي ب: قال الإمام أبو بكر.
(4) (يتخير): في ب، وفي أيخير.
(5) (فصلى): في ب، جـ، وفي أ: فيصلي.

الجزء: 2 - الصفحة: 75

ومن لا يعرف الدلائل، والأعمى، سواء في التقليد (1).
وقال داود: يسقط عنهما فرض التقليد، (ويصليان) (2) إلى حيث شاءا.
وإن كان ممن يعرف الدلائل، ولكنها خفيت عليه لظلمة، أو غيم، فقد قال الشافعي رحمه اللَّه في موضع هو كالأعمى.
وقال في موضع: ولا يسع بصيرًا أن يقلد (3).
فقال أبو إسحاق: يصلي على حسب حاله، ويعيد ولا يقلد.
ومن أصحابنا من قال: إن ضاق عليه الوقت، قلد غيره، وإن اتسع عليه الوقت للاجتهاد، لم يجز له التقليد.
وقال المزني، وغيره، في المسألة قولان: أصحهما أنه يقلد.
فإن كان (ممن) (4) يمكنه تعلم الأدلة، والوقت يتسع له، فأخر التعلم حتى ضاق الوقت، قلد غيره وصلّى، وفي الإعادة وجهان.
فأما النافلة في السفر، فإن كان راكبًا في موضع واسع يمكنه أن يدور فيه من (كنيسة) (5) أو غيرها، لزمه أن يتوجه إلى القبلة في جميع (1) لأنه لا فرق بين أن لا يعرف لعدم البصر، وبين أن لا يعرف لعدم البصيرة، "المهذب" للشيرازي 1/ 75.
(2) (ويصليان): في ب، جـ، وفي أ: ويطيان، وهذا تصحيف.
(3) أي غيره.
(4) (ممن): في ب، جـ، وفي أ: بمن.
(5) (كنيسة): في أ، وفي جـ: كبيسة، وهذا خطأ، لأن الكنيسة هنا شبه هودج =

الجزء: 2 - الصفحة: 76

الصلاة في أصح الوجهين، فإن أراد أن يصلي الفريضة على هذه الصفة، لم يصح.
قال القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: إذا أمكنه أن يصلي الفريضة في (محمل) (1) واسع، فيقوم، ويركع، ويسجد، صحت صلاته إذا كانت الراحلة واقفة، (أو) (2) كان لها من يسيرها فتتبعه، كما لو صلى على سرير يحمله أربعة.
وإن كان راكبًا في كنيسة ضيقة، أو على قتب، أو سرج، وكان سائرًا (والدابة) (3) سهلة يمكن إدارتها إلى القبلة، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يلزمه أن يدير رأسها إلى القبلة في حال الإحرام.
والثاني: أنه لا يلزمه وهو ظاهر المذهب.
وأما الماشي، فإنه يتوجه إلى القبلة في الإحرام، والركوع، والسجود، والجلوس بين السجدتين، وفيما سوى ذلك يترك القبلة.
وقيل: إنه يسلم إلى القبلة أيضًا، وليس بشيء.
وقال أبو حنيفة: الماشي لا يصلي النافلة.
وأما صلاة الجنازة:
فقد ذكر الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه، والقاضي أبو الطيب، أن = يغرز في المحمل، أو في الرحل قضبان ويلقى عليه ثوب يستظل به الراكب ويستتر به، "المصباح المنير" 2/ 836.
(1) (محمل): في ب، جـ، وفي أ: محل.
(2) (أو): في ب، جـ، وفي أ: لو.
(3) (والدابة): غير واضحة في أ.

الجزء: 2 - الصفحة: 77

الشافعي رحمه اللَّه قال في "الأم": (لا يصلي) (1) فائتة، ولا صلاة نذر، ولا صلاة جنازة.
وقال القفال: يحتمل أن يقال في صلاة الجنازة إذا لم (تتعين) (2)، يجوز أن يصليها راكبًا كما يصليها بتيمم الفريضة، وهذا خلاف نص الشافعي رحمه اللَّه.
وذكر في الحاوي: أنه إذا لم (يتغير) (3) عليه، ففيه وجهان:
أحدهما: وهو قول البصريين أنه يجوز.
والثاني: وهو قول البغداديين، أنه لا يجوز فعلها إلى غير القبلة.
قال القاضي حسين رحمه اللَّه: قد نص الشافعي رحمه اللَّه على أن صلاة الجنازة لا يجوز فعلها راكبًا، ونص في التيمم أنه يجوز الجمع بينها وبين الفريضة بتيمم (واحد) (4).
فمن أصحابنا: من جعلها على قولين.
ومنهم: من حملها على حالين، (واعتبر التعيين وعدم التعيين) (5)، وسوى بينهما في الحكم. (1) (لا يصلي): في أ، ب، وفي جـ: ولا يصلي.
(2) (تتعين): في أ، وفي ب، جـ: تثعين.
(3) (يتغير) في ب، جـ، وفي أ: يتعين.
(4) (واحد): في جـ.
(5) (اعتبر التعيين وعدم التعيين): في جـ: ويعتبر التعيين وعدم التعيين، وفي أ: اليقين وعدم اليقين، وهذا تصحيف.

الجزء: 2 - الصفحة: 78

ومنهم: من فرق بينهما، وكذلك (ذكر) (1) في فعل المنذورة على الراحلة قولين، وهذا خلاف نص الشافعي رحمة اللَّه عليه.
فإن كان راكبًا على دابة، فوقف (عن) (2) السير لاستراحة، فإنه يلزمه استقبال القبلة فيما بقي من صلاته، لأنه قد لزمه التوجه إلى القبلة بوقوفه، فلم يجز له تركه حتى ينهي صلاته، كذا ذكر في الحاوي.
وذكر الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: في الواقف على الدابة، أنه يستقبل القبلة، (فإذا) (3) سافر انحرف إلى جهة سفره، وبنى على (صلاته) (4)، وهذا هو الصحيح.
فإن عدلت به دابته في حال سيرها عن جهة سفره إلى غير جهة القبلة وغلبه لم تبطل صلاته، وسجد لذلك سجود السهو، نص عليه الشافعي رحمة اللَّه عليه.
وذكر في الحاوي: في سجود السهو لذلك وجهين، وذكر أيضًا، إذا طال سيرها في تلك الجهة ولم يقدر على ردها، في بطلان صلاته وجهين، بناء على أن فعلها كفعله في العمد، (فكذلك) (5) في السهو.
وطويل السفر وقصيره سواء فيما ذكرناه. (1) (ذكر): ساقطة من جـ.
(2) (عن): في ب، جـ، وفي أ: على.
(3) (فإذا): في ب، جـ، وفي أ: فإن.
(4) (صلاته): في أ، ب، وفي جـ: حالته.
(5) (فكذلك): في ب، وفي أ: وكذلك.

الجزء: 2 - الصفحة: 79

وقال مالك: لا يجوز الترخص بما ذكرناه إلا في سفر تقصر في مثله الصلاة، فأما المقيم، فلا يجوز له ترك القبلة في النفل (1).
وقال أبو سعيد الإصطخري: يجوز (له) (2) ذلك في حال سيره. (1) أنظر الدسوقي على "الشرح الكبير" 1/ 225.
(2) (له): ساقطة من جـ.

الجزء: 2 - الصفحة: 80

باب صفة الصلاة
إذا فرغ المؤذن من الإقامة، قام الإمام والمأموم إلى الصلاة (1)، وبه قال مالك، وأحمد وأبو يوسف.
وقال أبو حنيفة والثوري: إذا قال المؤذن: حي على الصلاة، قاموا في الصف، فإذا قال: قد قامت الصلاة، كبر الإمام، وكبر القوم (2). (1) والدليل عليه: ما روي عن شهر بن حوشب عن أبي أمامة: أن بلالًا أخذ في الإقامة فلما قال: قد قامت الصلاة، قال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- "أقامها اللَّه وأدامها" وقال في سائر الإقامة مثل ما يقوله، فإذا فرغ المؤذن قام. رواه أبو داود بإسناد ضعيف جدًّا، وفي إسناده رجل مجهول، وشهر بن حوشب تكلم فيه غير واحد، ووثقه الإمام أحمد، ويحيى بن معين، أنظر "مختصر سنن أبي داود" 1/ 285، وأنظر "المجموع" للنووي 3/ 235.
(2) لما روى عن الحجاج بن فروخ عن العوام بن حوشب عن عبد اللَّه بن أبي أوفى =

الجزء: 2 - الصفحة: 81

وقال زفر: إذا قال المؤذن: قد قامت الصلاة مرة، نهض الإمام وقاموا في الصف، فإذا ثنى المؤذن فقال: قد قامت الصلاة كبر الإمام وكبر القوم. فإذا قال المؤذن: اللَّه أكبر إلى آخره، أخذ الإمام في القراءة، وهو قول الحسن بن زياد.
وقال الطحاوي: محمد مع أبي يوسف في هذه المسألة.
وقال أبو بكر الرازي: محمد مع أبي حنيفة.
ولا يكبر المأموم حتى يفرغ الإمام من التكبير، وبه قال مالك وأبو يوسف.
وقال أبو حنيفة (وسفيان) (1)، ومحمد: يكبر مع تكبير الإمام.
فإن سبق المأموم الإمام بتكبيرة الإحرام، فإنه يقطعها بالتسليم، ويستأنف التكبير ويتابعه.
قال القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: ويحتمل وجهًا آخر، أن يصير إلى صلاة الإمام من غير قطع، بناء على القولين في نفل صلاة المنفرد إلى الجماعة.
وحكى عن مالك أنه قال: يعيد تكبيرته.
وقال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وينبغي أن يكون هذا بعد قطع الصلاة، وهذا إنما يتصور، إذا اعتقد أن الإمام قد كبر، فكبر ولم يكن = قال: "كان بلال إذا قال: قد قامت الصلاة، نهض النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فكبر" رواه البيهقي، ويقول: وهذا لا يرويه الحجاج ابن فروخ، وكان يحيى بن معين يضعفه، "السنن الكبرى" للبيهقي 2/ 22.
(1) (وسفيان): في ب، وفي أ، جـ: وسفين، وأعتقد أن الألف سقطت من النسختين فقط.

الجزء: 2 - الصفحة: 82

قد كبر، فأما إذا كبر مع العلم بأنه لم (يكبر) (1)، مقتديًا به، فإنه لا تنعقد صلاته.
وينوي: والنية فرض للصلاة (2)، ومحلها القلب، وغلط بعض أصحابنا (3) فقال: لا تجزئه النية حتى يتلفظ بلسانه، وليس بشيء.
وأما كيفيتها: فقد قال أبو إسحاق المروزي: ينوي صلاة الظهر المفروضة.
وقال أبو علي بن أبي هريرة: يجزئه نية الظهر (أو) (4) العصر (5)، ولا تجب نية الفرض وهو قول أبي حنيفة. ولا تجب نية الأداء، والقضاء في أصح الوجهين (6)، فأما السنن الراتبة، كصلاة العيدين، (1) (يكبر): في أ، ب، وفي جـ: يكن.
(2) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: "إنما الأعمال بالنيات، وإنما لكل امرىء ما نوى" أنظر صحيح البخاري 1: 6، أنظر "جامع العلوم والحكم" لابن رجب الحنبلي: 5. وانظر صحيح مسلم باب الإمارة رقم 155.
(3) وهو الماوردي، أنظر "المجموع" 3/ 243.
(4) (أو): في ب، وفي أ: الألف ساقطة، والأول أصح، أنظر "المهذب" 1/ 77.
(5) لتتميز عن غيرها من الصلوات.
(6) ذكر الماوردي أربعة أوجه في الأداء والقضاء وهي:
الأول: لا يشترطان وهو الأصح.
الثاني: يشترطان.
الثالث: يشترط نية القضاء دون الأداء، لأن الأداء يتميز الوقت بخلاف القضاء.
الرابع: إن كان عليه فائتة، اشترط نية الأداء وإلا فلا، أنظر "المجموع" للنووي 3/ 246.

الجزء: 2 - الصفحة: 83

والكسوفين، والاستسقاء، وقيام رمضان، والسنن الراتبة مع الفرائض (فلا) (1) بد منها، من نية مقيدة بما تنسب إليه (2).
وقيل: في السنن الراتبة (سوى) (3) ركعتي الفجر، يكفي فيها نية الفعل، واختاره الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه، والأول أصح.
قال في "الأم": ولو شك هل دخلها بينة أم لا، ثم ذكر قبل أن يحدث فيها عملًا، أجزأه، والعمل فيها قراءة، أو ركوع أو سجود.
وقيل فيه: إذا قرأ (لا تبطل) (4) صلاته، وليس بشيء.
وذكر في الحاوي: أنه إذا كان الزمان في حال الشك قريبًا، بنى على صلاته، وإن طال الزمان ففيه وجهان:
أحدهما: أن صلاته تبطل، وكلام الشافعي رضي اللَّه عنه مطلق، (وبنى) (5) القاضي حسين: القراءة في حال الشك على تكرار القراءة، هل تبطل الصلاة أم لا؟ وهذا بناء فاسد (الحكم) (6)، بخلاف نص الشافعي رحمه اللَّه. (1) (فلا): في أ، ب، وفي جـ: (ولا): وهو خطأ.
(2) النوافل ضربان: أحدهما: ما لها وقت، أو سبب كسنن المكتوبات، والضحى، والوتر، والكسوف، والاستسقاء، والعيد، وغيرها، فيشترط فيها نية فعل الصلاة واليقين، والضرب الثاني: النوافل المطلقة، فيكفي فيها نية فعل الصلاة فقط، "المجموع" للنووي 3/ 248.
(3) (سوى): في أ، ب، وفي جـ: ينوي.
(4) (لا تبطل): في أ، ب، وفي جـ: لم تبطل.
(5) (وبنى): في أ، جـ، وفي ب وبين.
(6) (الحكم): ساقطة من جـ، وفي أ: والحكم.

الجزء: 2 - الصفحة: 84

وفرّع القاضي حسين رحمه اللَّه على ذلك، (أنه) (1) إذا شك في نية الاقتداء بالإمام، ثم تذكر في الحال، بنى على صلاته، (وإن لم) (2) يتذكر (حتى) (3) فعل فعلًا، بنى على الوجهين فيه إذا تابع الإمام في الأفعال من غير نية الإقتداء به، وحكى فيه وجهين.
(قال الإمام أبو بكر رضي اللَّه عنه) (4): وهذا الأصل الذي بني عليه (عندي) (5) غير صحيح، وينبغي أن يكون الحكم فيه، أنه إذا تابع الإمام في الأفعال، ولم يترك من ترتيب صلاته في متابعته في الأفعال شيئًا، لم تبطل صلاته، وإن ترك من واحد ترتيب صلاته بمتابعته في الأفعال شيئًا، بطلت صلاته.
فإن نوى الخروج من الصلاة، أو شك هل يخرج منها أو لا يخرج، بطلت صلاته (6).
وقال أبو حنيفة: لا تبطل.
وذكر القاضي حسين رحمه اللَّه: أنه إذا علق نية الخروج من الصلاة بشرط، (فنوى) (7) إن دخل فلان، خرجت من الصلاة، فهل يصير خارجًا (في الحال منها) (8)؟ فيه وجهان: (1) (أنه): ساقطة من ب، جـ.
(2) (وإن لم): في ب، جـ، وفي أ: وأن أمّ.
(3) حتى: ساقطة من أ، جـ، وموجودة في ب.
(4) (قال الإمام أبو بكر رضي اللَّه عنه): في جـ.
(5) (عندي): في ب، جـ، وفي أ: عند بسقوط ياء المتكلم.
(6) لأن النية شرط في جميع الصلوات.
(7) (فنوى): في أ، ب، وفي جـ: ونوى.
(8) (في الحال منها): في أ، ب، وفي جـ (منها في الحال).

الجزء: 2 - الصفحة: 85

أحدهما: لا يصير خارجًا ما لم يوجد الشرط، وهذا تخريج فاسد.
فإن أحرم بالفرض، ثم صرف النية إلى النفل، بطل الفرض، وهل يصح النفل؟ فيه قولان:
أصحهما: أنه لا يصح.
والثاني: أنه يصير نفلًا، نص (عليه) (1) الشافعي رحمه اللَّه في كتاب "الإمامة" فقال: لو أحرم في مسجد، ثم جاء (الإمام) (2) فتقدم، فأحب أن يكمل ركعتين ثم يسلم، تكونان له نافلة.
فمن أصحابنا: من لم يجعل ما ذكره في (الإمامة) (3) قولًا آخر للشافعي رحمه اللَّه، وإنما أجازه للحاجة إلى فعل الجماعة.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: والقول الأول أصح.
ذكر القاضي حسين رحمه اللَّه: أن الشافعي رضي اللَّه عنه، نص فيمن صلّى قاعدًا فقدر على القيام، أن صلاته تبطل إذا لم يقم، ونص في المسبوق، إذا أدرك الإمام راكعًا، فكبر هاويًا وانعقد نفلًا، وقال في رجل: دخل (المسجد) (4) (وشرع) (5) في فريضة، ثم حضر جماعة فعقدوا جماعة، أن يسلم (على ما تقدم) (6). فحكي أن أصحابنا، جعلوا في جميع المسائل قولين. (1) (عليه): ساقطة من جـ.
(2) (الإمام): في أ، ب، وفي جـ: إمام.
(3) (الإمامة): في أ، ب، وفي جـ: الإقامة.
(4) (المسجد): وفي أ: في المسجد (وفي زائدة).
(5) (وشرع): في أ، ب، وفي جـ: فشرع.
(6) (على ما تقدم): ساقطة من جـ.

الجزء: 2 - الصفحة: 86

وذكر: أنه إذا دخل في ظهرِ، فنوى أن يجعلها عصرًا، أو سنة راتبة، بطل ما نواه، وهل تصير نفلًا؟ فيه قولان:
وإن نوى سنة راتبة، فنوى نقلها إلى فرض، لم تصر فرضًا، وهل تصير نافلة؟ فيه قولان:
وحكي: أنه إذا نوى فريصة، وشرع فيها، ثم نوى إبطال الفريضة، من أصحابنا من قال فيه قولان.
أحدهما: تصير نفلًا.
ومن أصحابنا من قال: ها هنا قولًا واحدًا: لا تبطل، وعلى هذا، لو شرع في تطوع ثم نوى نقله إلى فرض، أو إلى سنة راتبة، ففيه طريقان:
أحدهما: فيه قولان.
والثاني: يبقى نفلًا قولًا واحدًا.
(قال الشيخ الإمام رحمه اللَّه) (1): وعندي: أن إطلاق القولين في ذلك ليس بصحيح، بل يحتاج إلى تفصيل، فيقال: إن كان نقله (للصلاة) (2) من صفة إلى صفة اختيارًا من جهته، لا لفرض صحيح يفوته، بطلت صلاته، ولم يحصل له ما نواه، وذلك مثل مسألة القاعد قدر على القيام فتركه.
وكذا، إذا أحرم فينوي الظهر قبل الزوال مع العلم بالحال، لم ينعقد له نفل، ولا فرض، لأنه متلاعب بصلاته. (1) وفي ب: قال الإمام أبو بكر، وفي جـ: قال الشيخ الإمام أبو بكر.
(2) (للصلاة): وفي أ: الصلاة.

الجزء: 2 - الصفحة: 87

وأما إذا كان نقله إلى النفل لفرض صحيح، كمسألة المنفرد إذا حضر جماعة، ففي صحة نقلها إلى النفل قولان:
وعلى هذا إذا أحرم بالظهر قبل الزوال، معتقدًا أن الشمس قد زالت، ولم تكن قد زالت، انعقد نفلًا في أحد القولين.
وعلى هذا مسألة الهاوي إلى الركوع، إن كان عالمًا بأن ذلك لا يجوز، لم يحصل له شيء، وإن كان جاهلًا بذلك حصل له نقل.
فأما وقت النية: فقد قال الشافعي رحمه اللَّه: (ينوي) (1) حال التكبير لا قبله ولا بعده، ومعناه: أن تكون نيته ذكرًا بقلبه، مقترنة بالتكبير من أوله إلى آخره.
وقال القفال: إذا قارنت نيته ابتداء التكبير، انعقدت صلاته وإن عزبت بعده.
وقال أبو حنيفة: إذا تقدمت النية على التكبير بزمان يسير، انعقدت الصلاة، وإن تقدمت بزمان طويل، لم تنعقد، كذا ذكر أبو بكر الرازي.
وذكر في الطحاوي في كتابه: أن مذهب أبي حنيفة مثل مذهبنا، وكذا (قال) (2) الكرخي.
وقال داود: يجب أن ينوي قبل التكبير. (1) (ينوي): في ب، جـ، وفي أ: نوى.
(2) (قال): في ب، جـ، وفي أ: ذكر.

الجزء: 2 - الصفحة: 88

فصل
ويكبر، وذلك فرض (1).
وحكي عن الزهري، والحسن بن صالح: أن الصلاة تنعقد بمجرد النية من غير لفظ.
(والتكبير) (2): أن يقول: اللَّه أكبر (أو) (3) اللَّه الأكبر، وبه قال سفيان، داود، وأبو ثور.
وقال أبو حنيفة: تنعقد بكل اسم من أسماء اللَّه تعالى على وجه (1) والتكبير فرض من فروض الصلاة، لما روي عن علي كرم اللَّه وجهه، أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "مفتاح الصلاة الوضوء، وتحريمها التكبير وتحليلها التسليم" رواه أبو داود والترمذي بأسانيد صحيحة، قال الترمذي: هذا الحديث أصح شيء في هذا الباب وأحسنه، أنظر الترمذي 2/ 3، وأنظر "المهذب" 1/ 77.
(2) (والتكبير): في أ، ب، وفي جـ: والتكبيرات.
(3) (أو): في ب، جـ، وفي أ: واللَّه الأكبر.

الجزء: 2 - الصفحة: 89

التعظيم، كقوله: اللَّه عظيم، أو جليل، وإن قال: اللَّه، أو الرحمن، (فعنه فيه) (1) روايتان:
روى الحسن بن زياد: أنه يجوز، وظاهر رواية الأصول، أنه لا بد من ذكر الصفة، وبه قال محمد بن الحسن.
وقال أبو يوسف: تنعقد بلفظ التكبير، فيضيف إليه: اللَّه الكبير، ولا ينعقد بما سوى ذلك.
وقال مالك، وأحمد: ينعقد بقوله اللَّه أكبر، ولا ينعقد بقوله اللَّه الأكبر (2).
فإن قال: أكبر اللَّه، أو الأكبر اللَّه، أجزأه في أصح الوجهين، وهو قول أبي إسحاق، ذكره في الشرح.
والثاني: (لا يجزئه) (3).
وقد خرّج القاضي حسين رحمه اللَّه، التسليم (والتكبير) (4) على قولين، بنقل الجوابين، وليس بشيء.
ومنهم: من فرق بينهما، وليس بشيء.
وذكر في الحاوي أنه إذا قال: الأكبر اللَّه (فيه) (5) وجهان: (1) (فعنه فيه): في ب، جـ، وفي أ: ففيه.
(2) لحديث: "تحريمها التكبير" رواه أحمد وغيره، فلا تصح إن نكس، أو قال: اللَّه الأكبر، أو الجليل أو نحوه أو مد همزة اللَّه، أو أكبر، أو قال أكبار، وأن مططه كره مع بقاء المعنى، "هداية الراغب": 120، 121.
(3) (لا يجزئه): في ب، جـ، وفي أ: يجزئه.
(4) (والتكبير): في ب، جـ، وفي أ: أو التكبير.
(5) (فيه): في ب، جـ، وفي أ: ففيه.

الجزء: 2 - الصفحة: 90

وإن قال: أكبر اللَّه، لم يجزه، والصحيح الأول.
ذكر في الحاوي: (أنه) (1) إذا فصل بين الاسم، وبين التكبير بشيء من صفات اللَّه نظر: فإن كان يسيرًا، لا يصير التكبير به مفصولًا عن الاسم كقوله: اللَّه لا إله إلا هو أكبر، (أو) (2) اللَّه عز وجل أكبر، أجزأه (وإن كبره) (3)، وإن طال كقوله: لا إله إلا اللَّه وحده لا شريك له أكبر، لم يجزه، وهذا فيه نظر.
(قال الشيخ الإمام رحمه اللَّه) (4): ولا اعتبار عندي في ذلك بالطول، والقصر، وإنما الاعتبار بنظام الكلام في مقصوده، فمتى كان مقصود الكلام التكبير، بأن يكون قوله: أكبر متعلقًا به وخبرًا عنه، انعقد.
وإن تضمن تهليلًا كقوله: اللَّه لا إله إلا هو وحده لا شريك له أكبر، بخلاف قوله: لا إله إلا اللَّه أكبر، لأنه يسمى تهليلًا.
إذا أدرك الإمام راكعًا، فكبر تكبيرة ينوي بها تكبيرة الافتتاح، والركوع، لم يجزه عن الفرض.
وينبغي أن يكبر للإحرام قائمًا، ثم يكبر للركوع، وهل ينعقد نافلة؟ فيه وجهان:
أحدهما: لا ينعقد. (1) (أنه): في جـ.
(2) (أو): في جـ.
(3) (وأن كبره): في ب، وفي أ: وإن كره.
(4) (قال الشيخ الإمام رحمه اللَّه): ساقطة من ب، جـ.

الجزء: 2 - الصفحة: 91

والثاني: ينعقد، هذا إذا كان جاهلًا (بتحريم) (1) ذلك.
إذا كان يحسن العربية، فكبر بغيرها، لم تنعقد صلاته (2)، وإن لم يحسن (العربية) (3) كبر بلسانه، وبه قال أبو يوسف ومحمد.
ذكر في الحاوي: أنه إذا كان لا يحسن العربية، ويحسن بالفارسية، والسريانية، ففيه ثلاثة أوجه:
أحدها: يكبر بالفارسية.
والثاني: بالسريانية.
والثالث: بأيهما شاء.
وإن كان يحسن بالفارسية، والتركية، (فالفارسية) (4) أولى في أحد الوجهين:
والثاني: أنهما سواء.
وإن كان يحسن بالسريانية، والنبطية، (فالسريانية) (5) أولى في أحد الوجهين.
والثاني: أنه يخير بينهما.
وإن كان يحسن بالتركية، والهندية، فهما سواء وجهًا واحدًا. (1) (بتحريم): في ب، جـ، وفي أ: تحريم.
(2) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: "صلوا كما رأيتموني أصلي".
(3) (العربية): في ب، جـ، وفي أ: بالعربية.
(4) (فالفارسية): في ب، جـ، وفي أ: والفارسية.
(5) (فالسريانية): في ب، جـ، وفي أ: والسريانية.

الجزء: 2 - الصفحة: 92

(قال الشيخ الإمام رحمه اللَّه) (1): وهذا التخريج فاسد، فإن اللغات بعد العربية سواء، وإنما اختصت العربية بذلك تعبدًا.
وقال أبو حنيفة: يجوز أن يكبر بغير العربية، وإن كان يحسن العربية.
وإن أتى بذكر غير واجب بغير العربية، لم تبطل الصلاة.
وقال القفال: تبطل صلاته، وليس بصحيح.
قال الشافعي رحمه اللَّه في "الأم": وكذلك: الذكر، والتكبير، والتشهد، والقرآن، وكذلك التعوذ، فإن قال ذلك بلسانه مع القدرة على العربية فقد أساء، وصلاته (مجزئة) (2).
وقال القفال: تبطل صلاته، وليس بصحيح.
فإن ضاق عليه الوقت عن التعلم، وخاف فوتها إن اشتغل به، صلاها على حسب حاله، وكبر بلسانه، ولا قضاء عليه.
ومن أصحابنا من قال: إذا لم يجد في موضعه من يعلمه، لا يلزمه أن (يرحل) (3) إلى موضع يجد فيه من يعلمه.
(قال الشيخ الإمام رحمه اللَّه) (4) وهذا عندي وهم، وليس بصحيح.
ذكر القاضي حسين رحمه اللَّه: أنه إذا صلى الظهر، ولم يعرف (1) (قال الشيخ الإمام رحمه اللَّه): في أ، ب.
(2) (مجزئة): في ب، جـ، وفي أ: تجزئة.
(3) (يرحل): في أ، ب، وفي جـ: يدخل.
(4) (قال الشيخ الإمام رحمه اللَّه): ساقطة من ب.

الجزء: 2 - الصفحة: 93

أنها فرض، لم تصح صلاته، وكذا لو اعتقد في بعض الأركان أنه نفل، لم تصح صلاته، وإن اعتقد أن (جملة الهيئات والأركان) فرض، فهل تنعقد صلاته؟ فيه وجهان:
أحدهما: تنعقد.
والثاني: لا تنعقد.
(قال الشيخ الإمام رحمه اللَّه) (1): وهذا عندي فيه نظر، لأنه إن اعتقد ذلك جاهلًا بأحكام الشرع، (فالجهل) (2) في الصلاة يؤثر في العفو، وإن كان (يعفى بترك) (3) التعلم، فلا يمنع الصحة كمن يعقد النكاح جاهلًا بشروطه، وقد حصلت شروطه، فإنه ينعقد.
والتكبير أول الصلاة، والتسليم آخرها.
وقال أبو الحسن الكرخي: الذي يقتضيه مذهب أبي حنيفة، أن التكبير ليس من الصلاة. (1) (قال الشيخ الإمام رحمه اللَّه): في جـ، وساقطة من أ، ب.
(2) (فالجهل): في ب، جـ، وفي أ: والجهل.
(3) (يعفى بترك): في ب، جـ، وفي أ: يعصي بنزل، وهذا تحريف.

الجزء: 2 - الصفحة: 94

فصل
(والسنة) (1): أن يرفع يديه في تكبيرة الإحرام حذو منكبيه وهو قول مالك (2).
وقال أبو حنيفة: يرفعهما حيال أذنيه، (ويثبت) (3) مرفوعتين حتى يفرغ من التكبير ثم يحطهما. (1) (والسنة): في ب، جـ، وفي أ: والنية.
(2) لما روى ابن عمر رضي اللَّه عنهما أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- "كان إذا افتتح الصلاة رفع يديه حذو منكبيه، وإذا كبر للركوع، وإذا رفع رأسه من الركوع" رواه البخاري ومسلم، "إحكام الأحكام" لابن دقيق العيد 1/ 250. وانظر صحيح البخاري 1: 135 وانظر صحيح مسلم: 4: 94.
(3) (يثبت): في أ، جـ، وفي ب: يشد.

الجزء: 2 - الصفحة: 95

وقال أبو علي في الإفصاح: رأيت للشافعي رحمه اللَّه، (أنه) (1) إذا أراد أن يكبر (أسبل) (2) يديه ثم يرفعهما فيكون ابتداء الرفع مع ابتداء التكبير، وانتهاؤه مع انتهائه.
وقال الشيخ أبو نصر: وما قاله أبو علي خلاف نصه.
وحكى القاضي حسين رحمه اللَّه وجهًا ثالثًا: أنه يرفع غير مكبر، (ويرسل) (3) غير مكبر، والأول أصح. ثم يأخذ كوعه الأيسر بكفه الأيمن، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد، وداود، واختلفت الرواية عن مالك.
فروي عنه: ما ذكرناه.
وروي عنه: أنه يرسل يديه إرسالًا، وروي ذلك عن الحسن البصري، وابن سيرين.
وقال الليث بن سعد: أنه يرسل يديه، إلَّا أن يطيل القيام (فيعيا) (4).
وقال الأوزاعي: من شاء فعل، ومن شاء ترك.
ويضعهما تحت صدره وفوق سرته (5). (1) (أنه): ساقطة من ب.
(2) (أسبل): في أ، جـ، وفي ب: أرسل.
(3) (ويرسل): في أ، ب، وفي جـ: ويسبل.
(4) (فيعيا): غير واضحة في أ، وفي جـ: فيعى بالألف المقصورة.
(5) واحتجوا بحديث وائل بن حجر قال: قلت لأنظرن إلى صلاة رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- كيف يصلي، فنظرت إليه، وضع يده اليمنى على ظهر كفه اليسرى، والرسغ =

الجزء: 2 - الصفحة: 96

وقال أبو إسحاق المروزي: يجعلهما تحت سرته (1)، وهو قول أبي حنيفة.
وعن أحمد: روايتان في ذلك.
والسنة: أن ينظر إلى موضع سجوده (2).
قال الشافعي رحمه اللَّه: وإن (رمى) (3) بصره أمامه كان حقيقًا، والخشوع أولى، وهو قول أبي حنيفة.
وقال مالك: يكون بصره أمام قبلته. = والساعد" رواه مسلم، "السنن الكبرى" للبيهقي 2/ 28. وانظر صحيح مسلم 4: 114.
(1) والدليل على ذلك بما روى عن علي رضي اللَّه عنه أنه قال: "من السنة فى الصلاة وضع الكف على الكف تحت السرة"، "السنن الكبرى" للبيهقي 2/ 31، 32، وقال: هذا روى عن الواسطي، خرجه أحمد ابن حنبل ويحيى بن معين، والبخارى، غيرهم.
(2) لما روى ابن عباس رضي اللَّه عنهما قال: "كان رسول اللَّه: إذا استفتح الصلاة لم ينظر إلا إلا موضع سجوده" وهذا حديث ضعيف، والوارد من رواية أنس وغيره بمعناه، وكلها ضعيفة، "المجموع" 3/ 272.
(3) (رمى): ب، جـ، وفي أ: ري.

الجزء: 2 - الصفحة: 97

فصل
ثم يأتي بدعاء الاستفتاح، فيقول: وَجَّهْتُ وجهيَ للَّذي فَطَرَ السَّمَاواتِ والأَرْضَ حَنيفًا مُسْلِمًا ومَا أنا منَ المُشْرِكين، إنَّ صَلاتي وَنُسُكي، وَمَحْيَايَ وَمَمَاتي للَّه رَبِّ العَالمينَ، لا شَرِيك لَهُ وَبِذَلِكَ أُمِرْتُ وَأنَا من المُسْلِمينَ (1) ". (1) وهذا ما رواه علي بن أبي طالب رضي اللَّه عنه عن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: "أنه كان إذا قام للصلاة قال: وجهت وجهي للذي فطر السموات والأرض حنيفًا وما أنا من المشركين، إن صلاتي ونسكي، ومحياي ومماتي للَّه رب العالمين، لا شريك له وبذلك أمرت وأنا من المسلمين، اللهم أنت الملك لا إله إلا أنت، أنت ربي وأنا عبدك، ظلمت نفسي، واعترفت بذنبي، فاغفر لي ذنوبي جميعًا لا يغفر الذنوب إلا أنت، واهدني لأحسن الأخلاق لا يهدي لأحسنها إلا أنت، واصرف عني سيئها لا يصرف عني سيئها إلا أنت، لبيك وسعديك، والخير كله بيديك، والشر ليس إليك، أنا بك وإليك، تباركت وتعاليت، أستغفرك وأتوب إليك" رواه مسلم في "صحيحه"، ورواه البيهقي من طرق كثيرة في بعضها: وأنا =

الجزء: 2 - الصفحة: 98

وقال مالك: لا يسن ذلك، بل يكبر، ويفتتح القراءة.
وقال أبو حنيفة: السنة: أن يقول: سبحانك اللهم وبحمدك، وتبارك اسمك، وتعالى جدك، ولا إله غيرك، وبه قال أحمد (1).
وقال أبو يوسف: يجمع بين الدعائين.
ثم (يتعوذ) (2) قبل القراءة فيقول: أعوذ باللَّه من الشيطان الرجيم.
وقال مالك: لا يتعوذ في المكتوبة، ويتعوذ في قيام رمضان إذا قرأ.
وحكى عن النخعي، وابن سيرين: أنهما كانا يتعوذان بعد (القراءة) (3).
وقال سفيان الثوري: يقول: أعوذ باللَّه من الشيطان الرجيم، إن اللَّه هو السميع العليم.
وقال الحسن بن صالح بن حي: يقول: أعوذ باللَّه السميع العليم من الشيطان الرجيم. = من المسلمين، وفي بعضها: وأنا أول المسلمين، "السنن الكبرى" للبيهقي 2/ 32.
(1) أنظر "كشاف القناع" 1/ 334.
(2) (يتعوذ): في ب، جـ، وفي أ: وهذا تصحيف، ولقوله تعالى: {فَإِذَا قَرَأْتَ الْقُرْآنَ فَاسْتَعِذْ بِاللَّهِ مِنَ الشَّيْطَانِ الرَّجِيمِ} النحل: 98.
(3) (القراءة): غير واضحة في ب.

الجزء: 2 - الصفحة: 99

وقال أحمد: يقول: أعوذ باللَّه السميع العليم من الشيطان الرجيم، إنه هو السميع العليم (1).
وفي الجهر بالتعوذ قولان، ويستحب التعوذ في كل ركعة (وهو قول أبي حنيفة) (2)، وهو في الأولى آكد.
ومن أصحابنا من قال: فيما عدا الأولى قولان.
وقال أبو حنيفة: الإستعاذة في أول (ركعة) (3). (1) لحديث أبي سعيد مرفوعًا "أعوذ باللَّه السميع العليم من الشيطان الرجيم من همزه ونفخه ونفثه" قال الترمذي: هو أشهر حديث في الباب وهو متضمن للزيادة، والأخذ بها أولى، الترمذي 2/ 10.
(2) (وهو قول أبي حنيفة): في جـ.
(3) (ركعة): في ب، وفي أ: الركعة.

الجزء: 2 - الصفحة: 100

فصل
ثم يقرأ فاتحة الكتاب، وذلك فرض في الصلاة، وبه قال مالك، وأحمد.
ويحكى عن الحسن بن صالح، والأصم: أن القراءة سنة (في الصلاة) (1).
وقال أبو حنيفة: لا تتعين قراءة (فاتحة الكتاب في الصلاة) (2)، وتجزئة قراءة آية (3).
وقال أبو يوسف ومحمد: يجب قراءة ثلاث آيات قصار، أو آية طويلة كآية (الدين) (4). (1) (في الصلاة): ساقطة من جـ.
(2) (فاتحة الكتاب في الصلاة): الفاتحة في الصلاة ويجزئه قراءة آية.
(3) لقوله تعالى: {فَاقْرَءُوا مَا تَيَسَّرَ مِنَ الْقُرْآنِ} من غير فصل.
(4) (الدين): في ب، جـ، وفي أ: التين.

الجزء: 2 - الصفحة: 101

ويبتدىء القراءة ببسم اللَّه الرحمن الرحيم، وهى آية من الفاتحة، ومن كل سورة ذكرت في فاتحتها (1)، وبه قال أحمد (2)، وهو قول عطاء، والزهري، وعبد اللَّه بن المبارك (3)، وكان ابن المبارك يقول: من ترك بسم اللَّه الرحمن الرحيم، فقد ترك مائة وثلاث عشرة آية من القرآن.
وذكر الشيخ أبو حامد رحمه اللَّه: أن من أصحابنا من قال: للشافعي رحمه اللَّه (قول) (4) آخر في غير الفاتحة، أنها ليست من القرآن.
وقال أبو علي بن أبي هريرة: هي آية من القرآن في كل موضع ذكرت فيه قطعًا. (1) والدليل عليه ما روت أم سلمة رضي اللَّه عنها، أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- "قرأ بسم اللَّه الرحمن الرحيم، فعدها آية" صحيح رواه ابن خزيمة في "صحيحه" بمعناه.
(2) ولكن يقرأ البسملة سرًّا، لما روى نعيم المجمر قال: صليت وراء أبي هريرة فقرأ بسم اللَّه الرحمن الرحيم، ثم قرأ بأم القرآن حتى بلغ ولا الضالين. . . الحديث، ثم قال: والذي نفسي بيده أني لأشبهكم صلاة بالرسول -صلى اللَّه عليه وسلم-، رواه النسائي 1/ 104، وأنظر "كشاف القناع" 1/ 335.
(3) عبد اللَّه بن المبارك: أخذ العلم عن أبي حنيفة، نظر إليه أبو حنيفة وسأله عن بدء أموره فقال: كنت جالسًا مع إخواني في البستان، فأكلنا وشربنا إلى الليل، وكنت مولعًا بضرب العود والطنبور، ونمت سحرًا، فرأيت في منامي طائرًا فوق رأسي على شجرة يقول: {أَلَمْ يَأْنِ لِلَّذِينَ آمَنُوا أَنْ تَخْشَعَ قُلُوبُهُمْ لِذِكْرِ اللَّهِ وَمَا نَزَلَ مِنَ الْحَقِّ} قلت بلى، فانتبهت وكسرت عودي، اجتمع جماعة من أصحابه، فقالوا عنه: جمع العلم والفقه والأدب والنحو واللغة والشعر والزهد والفصاحة والورع وقيام الليل والعبادة، مات سنة 181 هـ، اللكنوى: 103، "تهذيب الأسماء واللغات" 1/ 285، 287، "تذكرة الحفاظ" 1/ 253، 257.
(4) (قول): في ب، جـ، وفي أ: فعل.

الجزء: 2 - الصفحة: 102

وعامة أصحابنا قالوا: نثبتها في أول كل سورة حكمًا (في وجوب قراءتها) (1)، وتعلق صحة الصلاة بها.
وقال أبو حنيفة، ومالك، وداود: ليست من فاتحة الكتاب، ولا من سائر السور غير النمل، وهي بعض آية في النمل.
وقال أبو الحسن الكرخي: ليس عن أصحابنا رواية في ذلك، ومذهبهم إخفاؤها، وذلك يدل على أنها ليست من فاتحة الكتاب، وكان أيضًا يقول: إنها من سورة النمل، ثم نقلت إلى أوائل السور للفصل، كذا حكى أبو بكر الرازي.
(وقال أبو بكر الرازي) (2): وسمعناه يقول بعد ذلك: إنها آية تامة مفردة في كل موضع أثبتت فيه، وليست من السورة، وهي بعض آية في سورة النمل.
قال الشافعي رحمه اللَّه: ويجهر ببسم اللَّه الرحمن الرحيم قبل أم القرآن، وقبل السورة، وروي ذلك عن عطاء، وطاووس، وسعيد بن جبير، ومجاهد: أنهم كانوا يجهرون ببسم اللَّه الرحمن الرحيم، ويروى عن عمر ابن الخطاب (3)، وابن عمر رضي اللَّه عنهما. (1) (في وجوب قراءتها): وسقط من أ: وجوب.
(2) (وقال أبو بكر الرازي): ساقطة من جـ.
(3) عمر بن الخطاب: هو أمير المؤمنين أبو حفص بن نفيل بن عبد العزى ابن رباح بن عبد اللَّه بن قرط، مات سنة 23 هـ، قال ابن عمر وهو ابن خمس وخمسين سنة، وكانت ولايته عشر سنين وأشهرًا، روى عبد اللَّه بن عمر أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "بينما أنا نائم إذ رأيت قدحًا أتيت فيه بلبن فشربت منه حتى أنى لأرى الري يجري في أظفاري، ثم أعطيت فضلي عمر، قالوا: ما أولت يا رسول اللَّه قال: "العلم"، ورواية تقول ابن (63)، وروي أن عبد اللَّه بن الحسن مسح =

الجزء: 2 - الصفحة: 103

قال ابن المنذر: كان إسحاق بن راهوية، يميل إلى الجهر ببسم اللَّه الرحمن الرحيم.
وقال أبو حنيفة والثوري وأحمد: يسرّ بها.
وقال مالك: المستحب أن لا يقرأ بسم اللَّه الرحمن الرحيم، بل يفتتح القراءة بالحمد للَّه رب العالمين.
وقال ابن أبي ليلى: إن جهرت فحسن، وإن أخفيت فحسن.
وكان النخعي يقول: الجهر بها بدعة.
وتجب الموالاة في القراءة، فإن نوى قطع القراءة وسكت، انقطعت.
وذكر في الحاوي: أنه إذا سكت طويلًا، انقطعت، وإن كان قليلًا ففيه وجهان.
أصحهما: أنها تنقطع، والأول أصح.
فإن قال الإمام: آمين، والمأموم لم يفرغ من الفاتحة، فقد ذكر أبو علي في "الإفصاح" أنه يقول: آمين، ولا تنقطع قراءته.
وكان الشيخ أبو حامد رحمه اللَّه يقول: يستأنف القراءة، والأول أصح، وهو اختيار القاضي (أبي) (1) الطيب رحمه اللَّه. = على خفيه فقيل له: تمسح قال: نعم، مسح عمر بن الخطاب ومن جعل عمر بن الخطاب بينه وبين اللَّه فقد استوثق، والمتأمل في كتابه إلى أبي موسى الأشعري وجد الفضل والفقه له، "مفتاح السعادة" 2/ 8 وتاريخ الفقه الإسلامي للشيخ محمد علي السايس: 53، 54، وأنظر "نظرية الغرر" 2/ 353 للمحقق غفر اللَّه له.
(1) (أبي): في ب، جـ، وفي أ: أبو.

الجزء: 2 - الصفحة: 104

وتجب قراءة الفاتحة في كل ركعة (1).
وقال أبو حنيفة: لا تجب القراءة في أكثر من ركعتين (2).
وقال مالك: إذا قرأ في أكثر ركعات الصلاة، أجزأه، وروي أيضًا عنه نحو قولنا.
وقال الحسن البصري: إن قرأ في ركعة واحدة أجزأه.
وهل تجب (القراءة على المأموم) (3) في الصلاة التي يجهر فيها بالقراءة؟ فيه قولان:
أصحهما: أنها تجب.
والثاني: أنها لا تجب، وبه قال مالك، وأحمد، وداود.
وقال أبو حنيفة والثوري: لا يقرأ المأموم بحال.
فإذا قلنا بالثاني: فجهر الإمام بالقراءة فى الصلاة التي يسر فيها، يسقط فرض القراءة عنه؟ فيه وجهان:
أحدهما: يسقط، وبالعكس من هذا، وأسر بالقراءة في صلاة (1) وهي فرض من فروض الصلاة، لما روى عبادة بن الصامت رضي اللَّه عنه، أن النبى -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "لا صلاة لمن لم يقرأ فيها بفاتحة الكتاب" رواه الجماعة، وفي لفظ: "لا تجزىء صلاة لمن لم يقرأ بفاتحة الكتاب" رواه الدارقطني وقال: إسناده صحيح، أنظر سنن الدارقطني 1: 321، وأنظر نيل الأوطار للشوكاني 2: 217.
(2) لأن القراءة عندهم فرض في الركعتين الأوليين، حتى لو تركها في الأوليين وقرأها في الأخريين، يكون قضاء عن الأوليين، وهو الصحيح من مذهب أصحابنا، "تحفة الفقهاء" 1/ 223.
(3) (القراءة على المأموم): في ب، جـ، وفي أ: تجب قراءة المأموم.

الجزء: 2 - الصفحة: 105

الجهر، فيه وجهان: وعلى هذا لو كان بعيدًا عن الإمام بحيث لا يسمع، هل يقرأ على وجهين، ذكر ذلك (كله) (1) القاضي حسين.
والصحيح: أن تعتبر حال الصلاة في وضعها، (ولا يتغير) (2) فرضه بإساءة الإمام بالجهر في موضع الإسرار خاصة.
فإن ترك القراءة ناسيًا، لم تصح صلاته في قوله الجديد.
وقال في القديم: تصح صلاته.
ويجوز أن يقرأ (من) (3) المصحف في الصلاة ناظرًا، وبه قال مالك، وأبو يوسف، ومحمد.
وقال أبو حنيفة: تبطل صلاته (4) إذا قرأ من المصحف، إلا أن يقرأ آية قصيرة. (1) (كله): في جـ.
(2) (ولا يتغير): في ب، جـ، وفي أ: ولا يعتبر.
(3) (من): في ب، جـ، وفي أ: في.
(4) لأنه يتلقن من المصحف، فأشبه التلقين من غيره، ويفسده القليل والكثير، "درر الحكام وغنية ذوي الأحكام" عليه 1/ 103.

الجزء: 2 - الصفحة: 106

فصل (1)
فإذا فرغ من الفاتحة أمّن، والتأمين سنة (2) يجهر (1) (فصل): زائدة في أ، وساقطة من ب، جـ.
(2) 1 - لما روى أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- كان يؤمن وقال: "صلوا كما رأيتموني أصلي".
2 - وعن أبي هريرة رضي اللَّه عنه أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "إذا أمن الإمام فأمنوا، فإنه من وافق تأمينه تأمين الملائكة غفر اللَّه له ما تقدم من ذنبه" رواه البخاري ومسلم ومالك في "الموطأ" وأبو داود والترمذي، أنظر صحيح البخاري 1: 142 وأنظر نيل الأوطار للشوكاني 2: 229.
3 - وعن أبي هريرة أيضًا: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "إذا قال أحدكم آمين، قالت الملائكة في السماء آمين، فإن وافقت إحداهما الأخرى غفر اللَّه له ما تقدم من ذنبه" رواه البخاري ومسلم، "فتح الباري" 2/ 409.
4 - وعن أبي هريرة أيضًا رضي اللَّه عنه عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "إذا أمن القارىء فأمنوا، فإن الملائكة تؤمن، فمن وافق تأمينه تأمين الملائكة غفر له ما تقدم من ذنبه" رواه البخاري في كتاب الدعوات من "صحيحه"، "فتح الباري" 13/ 456.=

الجزء: 2 - الصفحة: 107

(به) (1) الإمام (في صلاة الجهر) (2) وبه قال عطاء، وأحمد، وداود (3).
وقال أبو حنيفة: يخفيه الإمام، وهو إحدى الروايتين عن مالك (4)، والرواية الثانية وهي الأظهر عندهم، أن الإمام لا يقولها.
وأما المأموم، فقد قال في الجديد: يسمع نفسه.
وقال في القديم: يجهر، فمن أصحابنا من قال فيه قولان:
أحدهما: يجهر به وهو قول أحمد (5).
والثاني: يسر به وهو قول أبي حنيفة، والثوري. = 5 - وعن وائل بن حجر رضي اللَّه عنه قال: "سمعت أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قرأ غير المغضوب عليهم ولا الضالين، فقال: آمين، مد بها صوته" رواه أبو داود والترمذي وقال: حديث حسن، وفي رواية أبي داود "رفع صوته" أنظر الترمذي 2/ 27، و"سنن أبي داود" 1/ 214.
(1) (به): وفي جـ: بها.
(2) (في صلاة الجهر): ساقطة من جـ.
(3) أنظر "هداية الراغب": 123، والدليل ما روى الإمام أحمد في مسنده عن أبي هريرة أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "إذا قال الإمام ولا الضالين، فقولوا: آمين، فإن الملائكة تقول: آمين، والإمام يقول آمين، فمن وافق تأمينه تأمين الملائكة غفر له ما تقدم من ذنبه" وأيضًا "إذا أمن الإمام فامنوا، فإنه من وافق تأمينه تأمين الملائكة غفر له" "السنن الكبرى" 2/ 57.
(4) أنظر "حاشية ابن عابدين" 1/ 493.
(5) لما روى عطاء بن الزبير: كان يؤمن ويؤمنون وراءه حتى أن للمسجد للجة، "السنن الكبرى"، للبيهقي 2/ 59، وحديث: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "آمين ورفع بها صوته"، "سنن أبي داود" 1/ 214.

الجزء: 2 - الصفحة: 108

ومن أصحابنا من قال: إن كان المسجد كبيرًا والخلق كثيرًا جهر (به) (1) المأموم، وإن كان صغيرًا يسمعون تأمين الإمام لم يجهر المأموم، فإن نسي التأمين حتى شرع في السورة لم يأت به، وقيل؛ يأتي (به) (2)، والأول أصح.
فإن لم يحسن الفاتحة وأحسن غيرها من القرآن، قرأ سبع آيات، وهل يعتبر أن يكون فيها بعدد حروف الفاتحة؟ فيه قولان:
أصحهما: أنه يعتبر ذلك. فإن لم يحسن شيئًا من القرآن أتى بذكر، وفي قدره وجهان:
قال أبو إسحاق: يأتي من الذكر بمقدار حروف الفاتحة.
وقال أبو علي الطبري: يأتي بما نص عليه الرسول -صلى اللَّه عليه وسلم- من غير زيادة، وهو سبحان اللَّه، والحمد للَّه، ولا إله إلا اللَّه، واللَّه أكبر، ولا حول ولا قوة إِلا باللَّه (3)، والمذهب الأول.
فإن أحسن آية من الفاتحة، وأحسن غيرها من القرآن، ففيه وجهان:
أصحهما: أنه يقرأ الآية، ثم يقرأ ست آيات من غيرها.
والثاني: أنه يكرر الآية، وحكى الشيخ أبو حامد في ذلك قولين: (1) (به): فى جـ.
(2) (به): في ب، جـ، وساقطة من أ.
(3) لما روى عبد اللَّه بن أبي أوفى رضي اللَّه عنه "أن رجلًا أتى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: "إني لا أستطيع أن أحفظ شيئًا من القرآن، فعلمني ما يجزئني في الصلاة، فقال: قل: سبحان اللَّه والحمد للَّه ولا إله إلا اللَّه واللَّه أكبر ولا حول ولا قوة إلا باللَّه" رواه أحمد وأبو داود والنسائي والدارقطني ولفظه "فقال: "لا أستطيع أن أتعلم القرآن فعلمني ما يجزئني في صلاتي فذكره"، "نيل الأوطار" 2/ 232.

الجزء: 2 - الصفحة: 109

فإن لم يحسن شيئًا من القرآن، ولا من الذكر، قام بقدر سبع آيات، وعليه أن يتعلم.
وقال أبو حنيفة: إذا لم يحسن من القرآن شيئًا، وقف ساكتًا.
وقال مالك: يسقط عنه القيام أيضًا.
وإنما ينتقل إلى الذكر عندنا، من لا يقدر على التعلم، فأما من قدر على التعلم، واتسع الزمان له، ووجد من يعلمه، فصلى بغير (القراءة) (1)، وجب عليه إعادة ما صلى إذا تعلم القرآن، وفي قدر ما يعيده وجهان:
أصحهما: أنه يعيد كل صلاة صلّاها إلى أن تعلم.
والثاني: أنه يعتبر ذلك من وقت (قدرته) (2) على التعلم إلى أن تعاطى التعلم وأخذ فيه. فإن قرأ القرآن بالفارسية، لم يجزه (3).
وقال أبو حنيفة: إن شاء قرأ بالعربية، وإن شاء (قرأ) (4) بالفارسية تفسير القرآن.
وقال أبو يوسف ومحمد: إن كان يحسن الفاتحة، لم يجزه تفسيرها، وإن كان لا يحسنها فقرأ تفسيره (بلغته) (5)، أجزأه. (1) (القراءة): في جـ، وفي أ: القرآن.
(2) (قدرته): في أ، جـ، وفي ب: قدر.
(3) لأن القصد من القرآن اللفظ والنظم وذلك لا يوجد في غيره، "المهذب" للشيرازي 1/ 80.
(4) (قرأ): ساقطة من جـ.
(5) (بلغته): ساقطة من جـ.

الجزء: 2 - الصفحة: 110

فصل
ثم يقرأ بعد الفاتحة سورة، وذلك سنة (1). (1) أما قراءة السورة فقد استدل على ذلك:
1 - عن أبي سعيد الخدري رضي اللَّه عنه قال: كانت الصلاة تقام فينطلق أحدنا إلى البقيع فيقضي حاجته، ثم يأتي أهله، ثم يرجع إلى المسجد ورسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- في الركعة الأولى، رواه مسلم 4/ 176، 177.
2 - وعن أبي سعيد الخدري رضي اللَّه عنه أيضًا: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: كان يقرأ في صلاة الظهر في الركعتين الأوليين في كل ركعة قدر ثلاثين آية، وفي الأخريين قدر خمس عشرة آية، أو قال نصف ذلك، وفي العصر في الركعتين الأوليين في كل ركعة قدر خمس عشرة آية، وفي الأخريين قدر نصف ذلك" رواه مسلم 4/ 172.
3 - وعن أبي سعيد أيضًا قال: حزرنا قيام رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- في الظهر والعصر، فحزرنا قيامه في الركعتين الأوليين من الظهر بقدر ثلاثين آية قدر ألم تنزيل السجدة، وحزرنا قيامه في الركعتين الأخيرتين على النصف من ذلك، =

الجزء: 2 - الصفحة: 111

وروى ابن المنذر عن عثمان بن أبي العاص (1) أنه قال: لا صلاة إلا بفاتحة الكتاب وثلاث آيات بعدها.
ويستحب قراءة السورة في الأوليين، (وفي استحبابها في الأخريين قولان): = وحزرنا قيامه في الأوليين من العصر قدر الأخيرتين من الظهر، وحزرنا قيامه في الأخيرتين من العصر على النصف من ذلك، رواه مسلم 4/ 172.
4 - وعن جابر بن سمرة رضي اللَّه عنهما قال: "كان النبى -صلى اللَّه عليه وسلم- يقرأ في الظهر بالليل إذا يغشى وفي العصر بنحو ذلك، وفي الصبح أطول من ذلك" رواه مسلم 4/ 179، وعنه أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- "كان يقرأ في الظهر سبح اسم ربك الأعلى، وفي الصبح أطول من ذلك" رواه مسلم 4/ 179. وعنه أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: "كان يقرأ في الظهر والعصر بالسماء ذات البروج، والسماء والطارق ونحوها من السور" رواه أبو داود والترمذي وقال: حديث حسن، والنسائي، أنظر "سنن أبي داود" 1/ 185.
5 - وعن البراء رضي اللَّه عنه قال: "كان رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يصلي بنا الظهر فنسمع منه الآية بعد الآيات من سورة لقمان والذاريات" رواه النسائي 2/ 126، وابن ماجة 1/ 271 بإسناد حسن.
وأما المغرب: فعن جبير بن مطعم رضي اللَّه عنه قال: "سمعت النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- يقرأ بالطور في المغرب" رواه البخارى، ومسلم 4/ 180.
6 - وعن ابن عباس رضي اللَّه عنهما: أن أم الفضل وهى أمه رضي اللَّه عنهما: سمعته وهو يقرأ والمرسلات عرفا، فقالت: يا بني واللَّه لقد ذكرتني بقراءتك هذه السورة، إنها لأخر ما سمعت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يقرأ بها في المغرب، رواه البخاري، ومسلم 4/ 180.
7 - وعن مروان بن الحكم قال: قال لي زيد بن ثابت رضي اللَّه عنه: ما لك تقرأ في المغرب بقصار؟ وقد سمعت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يقرأ بطولي الطوليين. رواه البخاري، "فتح الباري" 2/ 389، وطول الطولين: الأعراف والمائدة، "المجموع" 3/ 344، 346.
(1) عثمان بن أبي العاص: استعمله النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- على الطائف، وفي زمن أبي بكر =

الجزء: 2 - الصفحة: 112

أحدهما: لا يستحب وهو قول أبي حنيفة.
والثاني: يستحب، وهو الأصح.
ويستحب التسوية بين الركعتين الأولتين في القراءة.
قال القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: سمعت أبا الحسن (الماسرجسي) (1) يقول: يستحب للإمام أن تكون قراءته في الركعة الأولى (من كل صلاة) (2) أطول من قراءته في الثانية، ويستحب ذلك في الفجر أكثر.
وقال أبو حنيفة، وأبو يوسف: يستحب ذلك في الصبح خاصة، (ويقرأ في الصبح بطوال المفصل) (3)، فإن كان في يوم الجمعة، استحب أن يقرأ ألم تنزيل السجدة، وهل أتى على الإنسان (4).
وحكى عن أبي حنيفة أنه قال: يقرأ في الأولى (من) (5) ثلاثين آية إلى ستين آية، وفي الثانية من عشرين (آية) (6) إلى ثلاثين آية، ويقرأ في الظهر نحو ما يقرأ في الصبح. = أقره على ولايته، وكذلك عمر في زمنه، قدم على النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- في وفد ثقيف، توفي في خلافة معاوية، "تهذيب الأسماء واللغات" 1/ 321.
(1) (الماسرجسي): في ب، جـ، وفي أ: الماسرجتي، وهو خطأ.
(2) (من كل صلاة) ساقطة من جـ.
(3) (ويقرأ في الصبح بطوال المفصل): وفي أ: (يقرأ في الصبح خاصة ويقرأ في الصبح بطوال المفصل)، وفي جـ: في الصبح خاصة، غير موجودة.
(4) أي في صلاة الفجر من يوم الجمعة.
(5) (من): في أ، ب، وفي جـ: منه.
(6) (آية): في جـ.

الجزء: 2 - الصفحة: 113

وروى أبو الحسن الكرخي: مثل ذلك عن أبي حنيفة.
ويقرأ في العصر، والعشاء بأوساط المفصل، سورة الجمعة، والمنافقين.
وحكي عن أبى حنيفة أنه قال: يقرأ في العصر (في) (1) الأوليين في كل ركعة قدر عشرين آية سوى (فاتحة) (2) الكتاب، وكذا في العشاء.
وقال أحمد: يقرأ خمس عشرة آية، وذلك نحو قولنا.
ويستحب للمنفرد، الجهر بالقراءة فيما يجهر فيه.
وقال أبو حنيفة: لا يسن ذلك.
فإن فاتته صلاة بالنهار فقضاها بالليل أسر، وإن فاتته صلاة بالليل فقضاها بالنهار أسر (3).
وقال الشيخ الإمام أبو إسحاق رحمه اللَّه: يحتمل أن يجهر.
(وقد حكى أبو ثور عن الشافعي رحمه اللَّه: أنه يجهر) (4)، وبه قال أبو حنيفة في (الإمام) (5). (1) (في): ساقطة من جـ.
(2) (فاتحة): في جـ: بفاتحة.
(3) لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "إذا رأيتم من يجهر بالقراءة في صلاة النهار فارموه بالبصر، ويقول: إن صلاة النهار عجماء"، "المهذب" 1/ 81، ويقول النووي: وهذا الحديث الذي ذكره الشيرازي باطل غريب لا أصل له، "المجموع" 3/ 355.
(4) (وقد حكى. . . يجهر): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.
(5) (الإمام): في أ، ب، وفي جـ: الإمامة.

الجزء: 2 - الصفحة: 114

فإن فاتته صلاة الليل، فقضاها بالليل جهر.
وقال الأوزاعي: إن شاء جهر، وإن شاء أسر.
فإن اتفقت جنازة بالليل، فقد حكى بعض أصحابنا (فيها) (1) وجهين:
أصحهما: أنه يسر.
وحكى بعض أصحاب مالك أنه قال في (نفل) (2) النهار: يجهر.
وقيل: يكره (3). (1) (فيها): أ، ب، وفي جـ: فيه.
(2) (نفل): ساقطة من أ.
(3) (وحكى. . . يكره): هذه العبارة وقعت بعد (فصل).

الجزء: 2 - الصفحة: 115

فصل
ثم يركع مكبرًا (1).
عن سعيد بن جبير، وعمر بن عبد العزيز أنهما قالا: لا يكبر إلا عند الافتتاح.
وبه قال أحمد.
وقال أبو حنيفة والثوري: لا يرفع يديه إلا في تكبيرة الافتتاح.
وعن مالك في ذلك: روايتان: (1) لقوله عز وجل {ارْكَعُوا وَاسْجُدُوا} سورة الحج: 77، والمستحب أن يكبر للركوع، لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه أن النبى -صلى اللَّه عليه وسلم- "كان إذا قام إلى الصلاة، يكبر حين يقوم، وحين يركع، ثم يقول: سمع اللَّه لمن حمده، يرفع رأسه، ثم يكبر حين يسجد، ثم يكبر حين يرفع رأسه، يفعل ذلك في الصلاة كلها حتى يقضيها" رواه البخاري، ومسلم 3/ 362، و"فتح الباري" 2/ 415.

الجزء: 2 - الصفحة: 116

ويضع يديه على ركبتيه (1).
ورُوي أن أبن مسعود: كان إذا ركع طبق يديه، وجعلهما بين ركبتيه، ومات على ذلك، وروي ذلك عن الأسود (2)، وشريك (3).
ويبتدىء بالتكبير قائمًا، وينحني حتى تبلغ راحتاه ركبتيه، ويطمئن، والطمأنينة واجبة (4).
وقال أبو حنيفة: إذا حنى ظهره قليلًا كفاه، ولا تجب الطمأنينة.
ويقول: سبحان ربي العظيم، وذلك سنة. (1) لما روى أبو حميد الساعدي رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- "أمسك راحتيه على ركبتيه كالقابض عليهما وفرج بين أصابعه" ولا يطبق، لما روى عن مصعب بن سعد رضي اللَّه عنه قال: صليت إلى جنب سعد بن مالك، فجعلت يدي بين ركبتي وبين فخذي وطبقتهما، فضرب بيدي وقال: أضرب بكفيك على ركبتيك، وقال: يا بني إنا قد كنا نفعل هذا فأمرنا أن نضرب بالأكف على الركب" صحيح رواه أبو داود والترمذي وهما من جملة الحديث الطويل في صفة الصلاة، "سنن أبي داود" 1/ 200.
(2) الأسود: هو الأسود بن يزيد من أصحاب عبد اللَّه: أخو عبد الرحمن ابن يزيد، قالت عائشة رضي اللَّه عنها: ما بالعراق رجل أكرم على من الأسود، وقيل للشعبي: أيهما أفضل: علقمة أو الأسود؟ قال: كان علقمة مع البطيء وهو يدرك السريع، مات سنة 75 هـ، "طبقات الفقهاء" للشيرازي: 79، وانظر "طبقات ابن سعد" 6/ 73.
(3) شريك: بن عبده بن معتب (بضم الميم وفتح العين) بن الجد بن العجلان ابن حارثة بن ضبيعة، وهو ابن عم معن وعاصم بن عدي بن الجد، وهو حليف الأنصار، وهو صاحب اللعان، قيل: إنه شهد مع أبيه أحدًا، قال الخطيب: شهده أبوه عبده بدرًا، "تهذيب الأسماء واللغات" 1/ 244.
(4) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم- للمسيء صلاته: "ثم اركع حتى تطمئن راكعًا" رواه البخاري ومسلم من رواية أبي هريرة رضي اللَّه عنه، "فتح الباري" 2/ 421.

الجزء: 2 - الصفحة: 117

وقال أحمد وداود: (هو واجب) (1) في الركوع، والسجود مرة واحدة، وكذلك التكبيرات في التسميع، والدعاء بين السجدتين، إلا أن ذلك عند أحمد، إذا ترك (إحدى) (2) ذلك ناسيًا لا تبطل صلاته.
وعند داود: لا تبطل بتركه عامدًا أيضًا.
ويسبح ثلاثًا (3).
وحكى الطحاوي عن الثوري أنه كان يقول: ينبغي للإمام أن يقول: سبحان ربي العظيم خمسًا، حتى يدرك المأموم أن يقول خلفه ثلاثًا.
فإذا أراد أن يرفع رأسه من الركوع، ابتدأ قوله سمع اللَّه لمن حمده رافعًا يديه، فإذا استوى قائمًا قال: ربنا لك الحمد ملء السموات وملء الأرض، وملء ما شئت من شيء بعد (4)، ولا فرق بين الإمام والمأموم والمنفرد وبه قال عطاء. (1) (هو واجب): في أ: هو واجبة، وفي جـ: هو واجب، في ب: وواجب.
(2) (إحدى): في ب، جـ، وفي أ: ساقطة.
(3) لما روى ابن مسعود رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "إذا ركع أحدكم فقال: سبحان ربي العظيم ثلاثًا فقد تم ركوعه، وذلك أدناه والأفضل: أن يضيف "اللهم لك ركعت، ولك خشعت، وبك آمنت، ولك أسلمت، خشع لك سمعي وبصري وعظمي ومخي وعصبي" لما روى علي رضي اللَّه عنه: "أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- كان إذا ركع قال ذلك " فإن ترك التسبيح، لم تبطل صلاته، لما روي أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال للمسيء صلاته: "ثم إركع حتى تطمئن راكعًا" لم يذكر التسبيح، رواه أبو داود والترمذي وابن ماجة وغيرهم عن عوف بن عبد اللَّه بن عتبة عن ابن مسعود، أنظر الترمذي 2/ 47، وأنظر "المهذب" 1/ 82.
(4) ويستحب أن يزيد: أهل الثناء والمجد، حق ما قال العبد، كلنا لك عبد، لا مانع لما أعطيت، ولا معطي لما منعت، ولا ينفع ذا الجد منك الجد، لما =

الجزء: 2 - الصفحة: 118

وقال أبو حنيفة، ومالك، وأحمد: لا يزيد الإمام على قوله سمع اللَّه لمن حمده، ولا يزيد المأموم على قوله: ربنا لك الحمد، وبه قال محمد، وأبو يوسف.
وقال مالك: المنفرد يقولهما.
والرفع من الركوع، والاعتدال فيه واجب (1).
وقال أبو حنيفة: الرفع من الركوع غير واجب، ويجوز أن ينحط من الركوع إلى السجود.
واختلف أصحاب مالك.
فمنهم من قال: هو واجب.
ومنهم من قال: هو غير واجب (2). = روى أبو سعيد الخدري رضي اللَّه عنه أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- "كان إذا رفع رأسه من الركوع قال ذلك" صحيح رواه مسلم بلفظه 4/ 194.
ويقول في الاعتدال: ثبت عن رفاعة بن رافع رضي اللَّه عنه قال: كنا نصلي وراء النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-، فلما رفع رأسه من الركعة قال: سمع اللَّه لمن حمده، فقال رجل وراءه، ربنا لك الحمد حمدًا كثيرًا طيبًا مباركًا فيه، فلما انصرف، قال: "من المتكلم"، قال: أنا، قال: رأيت بضعة وثلاثين ملكًا يبتدرونها أيهم يكتبها أول" رواه البخاري 1: 144 وأنظر "السنن الكبرى" 2/ 95.
(1) والاعتدال عند الشافعية: ركن في الصلاة، لا تصح الصلاة إلا به، وبهذا قال أحمد وداود، وأكثر العلماء، وحجتهم في ذلك حديث المسيء صلاته، ولما روى رفاعة بن مالك أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "إذا قام أحدكم إلى الصلاة فليتوضأ كما أمره اللَّه تعالى -إلى أن قال- ثم يركع حتى يطمئن راكعًا، ثم ليقم حتى يطمئن قائمًا، ثم يسجد حتى يطمئن ساجدًا" مقاطع من حديث المسيء صلاته، "السنن الكبرى" للبيهقي 2/ 84، 97 وبقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: "صلوا كما رأيتموني أصلي".
(2) واحتجوا بقوله تعالى: {ارْكَعُوا وَاسْجُدُوا} الحج: 77.

الجزء: 2 - الصفحة: 119

فصل (1)
ثم يسجد وهو فرض (2)، ويكبر (عند) (3) الهوي، ويضع ركبتيه، ثم يديه ثم جبهته وأنفه، وبه قال أحمد، وأبو حنيفة (4).
وقال الأوزاعي: يضع يديه ثم ركبتيه. (1) (فصل): ساقطة من أ.
(2) لقوله تعالى: {ارْكَعُوا وَاسْجُدُوا}.
(3) (عند): في ب، جـ، "المهذب" للشيرازي 1/ 82، وفي أ - على.
(4) 1 - لما روى وائل بن حجر رضي اللَّه عنه قال: "كان النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- إذا سجد وضع ركبتيه قبل يديه، وإذا نهض رفع يديه قبل ركبتيه"، "السنن الكبرى" للبيهقي 2/ 98. "مختصر سنن أبى داود" 1/ 397.
2 - وعن وائل أيضًا قال: "رأيت النبى -صلى اللَّه عليه وسلم- إذا سجد وضع ركبتيه قبل يديه" أخرجه الترمذي والنسائي، وابن ماجه، انظر سنن ابن ماجة 1: 286، وقال الترمذي حديث حسن. =

الجزء: 2 - الصفحة: 120

وقال أصحاب مالك: إن شاء وضع اليدين، وإن شاء وضع الركبتين، ووضع اليدين أحسن، فإن اقتصر على وضع الجبهة أجزأه، (ومن) (1) اقتصر على وضع الأنف لم يجزه (2).
وقال أبو حنيفة: يجوز الاقتصار على الأنف. = 3 - عن أبي هريرة قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- "إذا سجد أحدكم فلا يبرك كما يبرك البعير، وليضع يديه قبل ركبتيه" رواه أبو داود والنسائي بإسناد جيد ولم يضعفه أبو داود، "مختصر سنن أبي داود" 1/ 398، وأنظر "المجموع" 393، 394، و"المغني" لابن قدامة 1/ 37.
(1) (ومن): في ب، أ، وفي جـ: وإن.
(2) من قال: يجب السجود على الأنف، وحجتهم: لما روي عن ابن عباس أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "أمرت أن أسجد على سبعة أعظم: الجبهة -وأشار بيده على أنفه- واليدين، والركبتين، وأطراف القدمين" أنظر، "السنن الكبرى" للبيهقي 2/ 103، وفي لفظ رواه النسائي: أن النبى -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "أمرت أن أسجد على سبعة أعظم: الجبهة، والأنف، واليدين، والركبتين، والقدمين" النسائي 2/ 165.
وروى عكرمة أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "لا صلاة لمن لا يصيب أنفه من الأرض ما تصيب الجبهة" رواه الأثرم، والإمام أحمد.
الذين يقولون بعدم السجود على الأنف: وحجتهم: قول النبى -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "أمرت أن أسجد على سبعة أعظم" ولم يذكر الأنف في هذا الحديث، وروي أن جابرًا قال: "رأيت النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- سجد بأعلى جبهته على قصاص الشعر".
أما رواية أبي حنيفة أنه إن سجد على أنفه دون جبهته أجزأه، فيقول ابن المنذر: "لا أعلم أحدًا سبقه إلى هذا القول، ولعله ذهب إلى أن الجبهة والأنف عضو واحد، لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- لما ذكر الجبهة، أشار إلى أنفه" والعضو الواحد يجزئه السجود على بعضه، وهذا قول يخالف الحديث الصحيح والإجماع الذي قبله، فلا يصح، رواه البخاري ومسلم، "فتح الباري" 2/ 440.

الجزء: 2 - الصفحة: 121

وقال أحمد في (إحدى) (1) الروايتين عنه: يجب السجود عليهما.
وقال إسحاق: إن تعمد ترك السجود على الأنف، بطلت صلاته، وهو قول بعض أصحاب مالك.
وقال ابن القاسم من أصحابه: إن اقتصر على وضع الجبهة، أعاد في الوقت، وإن اقتصر على الأنف، أعاد أمدًا. ويجب كشف الجبهة في السجود.
وقال أبو حنيفة: يجوز السجود على كور العمامة، وبه قال مالك وأحمد، وزاد أبو حنيفة فقال: أكره أن يسجد على يده، فإن سجد عليها، أجزأه.
فإن كان على جبهته عصابة لعلة بها، فسجد عليها، أجزأه، ولا إعادة عليه.
ومن أصحابنا من (قال) (2): خرَجَ فيه قولًا آخر في وجوب الإعادة من المسح على الجبيرة (3).
فأما وضع اليدين والركبتين والقدمين، ففيه قولان:
أحدهما: (أنه) (4) يجب السجود عليها، وهو قول أحمد (5).
والثاني: يجب، وهو قول أصحاب مالك. (1) (إحدى): في ب، جـ، وفي أ: أحد.
(2) (قال): في جـ.
(3) والمعتمد عند الشافعية أنه لا إعادة عليه، وبه قطع الجمهور.
(4) (أنه): ساقطة من جـ.
(5) لما روى ابن عباس رضي اللَّه عنهما أن النبى -صلى اللَّه عليه وسلم- "أمر أن يسجد على سبعة =

الجزء: 2 - الصفحة: 122

ويقول سبحان ربي الأعلى ثلاثًا، ويطمئن في سجوده، وهو واجب.
وقال أبو حنيفة: الطمأنينة فيه غير واجبة، ثم يرفع مكبرًا حتى يعتدل جالسًا، وبه قال أحمد.
وقال أبو حنيفة: الاعتدال غير واجب.
ويكفيه في الرفع مثل حد السيف، ويجلس على صدور قدميه، والأول أصح، ثم يسجد سجدة أخرى مثل الأولى، ثم يرفع رأسه (مكبرًا) (3)، وقال: فإذا استوى جالسًا نهض.
وقال في "الأم": (يقوم) (4) من السجدة الثانية.
فمن أصحابنا من قال: يجلس إن كان (يضعف) (5) عن النهوض من السجود، ويقوم من السجود إن كان لا يضعف عن ذلك.
ومنهم من قال: فيه قولان:
أحدهما: أنه يقوم من السجود، وهو قول أبي حنيفة، ومالك، وأحمد.
والثاني: أنه يستحب أن يجلس للاستراحة، وهذه الجلسة من الركعة الثانية. = أعضاء، يديه وركبتيه وأطراف أصابعه وجبهته" رواه البخاري، ومسلم 2/ 440، ولا يجب كشف القدمين والركبتين، لأن كشف الركبة يفضي إلى كشف العورة، فتبطل صلاته، والقدم قد يكون في الخف، فكشفها يبطل المسح والصلاة.
(1) (مكبرًا): ساقطة من أ.
(2) (يقوم): ساقطة من ب فقط.
(3) (يضعف): وفي جـ: يضعفه.

الجزء: 2 - الصفحة: 123

قال أبو إسحاق: يقوم منها من غير تكبير.
ومن أصحابنا من قال: يمد التكبير إلى أن ينهض قائمًا، فيكون ابتداء التكبير مع ابتداء الرفع، وانتهاؤه مع استوائه قائمًا، وهو الأصح.
وينهض معتمدًا على يديه، وبه قال مالك وأحمد (1).
وقال أبو حنيفة: يقوم غير معتمد على الأرض بيديه، ولا يرفع يديه في السجود، ولا في القيام من السجود.
وقال أبو علي في "الإفصاح": يستحب له رفع اليدين كلما قام في الصلاة من التشهد الأول والسجود، واختاره ابن المنذر. (1) وهذه نقطة آخذها على القفال رحمه اللَّه، لأن أحمد لا يرى الاعتماد على يديه، واستدل على ذلك:
1 - ما روى وائل بن حجر قال: رأيت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- إذا سجد وضع ركبتيه قبل يديه، وإذا نهض رفع يديه قبل ركبتيه" رواه النسائي 2/ 163، وفي لفظ "وإذا نهض نهض على ركبتيه واعتمد على فخذيه".
2 - وعن ابن عمر قال: "نهى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أن يعتمد الرجل على يديه إذا نهض في الصلاة، رواه أبو داود، "مختصر سنن أبي داود" 458.
3 - وقال علي رضي اللَّه عنه: "أن من السنة في الصلاة المكتوبة إذا نهض الرجل في الركعتين الأوليين، أن لا يعتمد بيديه على الأرض، إلا أن يكون شيخًا كبيرًا لا يستطيع" رواه الأثرم.
4 - وعن أبي هريرة "أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- كان في الصلاة ينهض على صدور قدميه" رواه الترمذي 2/ 80، ويرى الاعتماد وعلى يديه إذا شق ذلك عليه فيعتمد بالأرض، واستدل على ذلك بحديث مالك بن الحويرث قال في صفة صلاة رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: أنها لما رفع رأسه من السجدة الثانية، استوى قاعدًا، ثم اعتمد على الأرض" رواه النسائي 2/ 186، ولأن ذلك أعون للمصلي ويقول علي رضي اللَّه عنه: "إلا أن يكون شيخًا كبيرًا" ولحديث مالك فإنه قال عليه السلام: "إني قد بدَّنت فلا تسبقوني بالركوع ولا بالسجود" ومعنى بدَّنت: كبرت سني وضعفت، "المغني" لابن قدامة 1/ 381.

الجزء: 2 - الصفحة: 124

فصل
فإن كانت الصلاة تزيد على ركعتين، جلس للتشهد الأول في الركعتين مفترضًا يفرش رجله اليسرى، ويجلس عليها، وينصب اليمنى، وبه قال أبو حنيفة.
وقال مالك: يجلس في جميع جلسات الصلاة متوركًا، وإذا التشهد، والجلوس فيه سنة.
وقال أحمد، وداود، أبو ثور: جميع ذلك واجب.
ويضع يده اليسرى على فخذه اليسرى مبسوطة، (فأما) (1) يده اليمنى، فقد ذكر في "الأم": أنه يقبض أصابع يده اليمنى إلّا المسبحة، ويضعها على فخذه اليمنى.
وفي كيفية وضع الإبهام على هذا القول وجهان: (1) (فأما): وفي جـ: وأما.

الجزء: 2 - الصفحة: 125

أحدهما: أنه يضعها (تحت) (1) المسبحة على حرف راحته، كأنه عاقد ثلاثة وخمسين.
والثاني: (أنه) (2) يضعها على حرف أصبعه الوسطى، ويشير بالمسبحة للإخلاص في الشهادة.
وقال في "الإملاء": إذا جلس وضع يده اليسرى على فخذه اليسرى وبسطها، ووضع يده اليمنى على فخذه اليمنى وقبض أصابعه الثلاث، الخنصر، والبنصر، والوسطى، وبسط المسبحة، والإبهام.
والثالث: أنه يقبض الخنصر، والبنصر، ويحلق بالإبهام مع الوسطى حلقة، ويشير بالمسبحة، والأول هو المشهور، وهل يحركها؟ فيه وجهان:
قال الشيخ أبو نصر: يحركها طوال التشهد.
والثاني: لا يحركها وهو الأظهر.
وأفضل التشهد، تشهد عبد اللَّه بن عباس (3) رضي اللَّه عنهما رواه عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أنه علمه إياه، وبه قال أحمد، وسفيان، وأبو ثور: "التحيات المباركات الصلوات الطيبات للَّه سلام عليك أيها النبي ورحمة اللَّه وبركاته، سلام علينا وعلى عباد اللَّه الصالحين، أشهد أن لا إله إلا اللَّه وأشهد أن محمدًا رسول اللَّه". (1) (تحت): في ب، وهو الصحيح، أنظر "المهذب" 1/ 85، وفي أ: بجنب.
(2) (أنه): ساقطة من أ.
(3) لما روى ابن عباس رضي اللَّه عنهما قال: "كان رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يعلمنا التشهد كما يعلمنا السورة فيقول: "قولوا التحيات المباركات الصلوات الطيبات" وذكر نحو ما قلناه، رواه مسلم 3/ 435، وانظر "السنن الكبرى" 2/ 140، وانظر "المجموع" 3/ 434.

الجزء: 2 - الصفحة: 126

وقال مالك: أحب التشهد، تشهد عمر بن الخطاب رضي اللَّه عنه "التحيات للَّه الزاكيات للَّه، الطيبات (الصلوات) (1) للَّه، السلام عليك أيها النبي ورحمة اللَّه (وبركاته) (2)، السلام علينا وعلى عباد اللَّه الصالحين، أشهد أن لا إله إلا اللَّه (وحده لا شريك له) (3)، وأشهد أن محمدًا عبده ورسوله.
وقال أبو حنيفة: أفضل التشهد تشهد عبد اللَّه بن مسعود رضي اللَّه عنه "التحيات (للَّه) (4) والصلوات والطيبات، والسلام عليك أيها النبي ورحمة اللَّه (وبركاته) (5)، (السلام) (6) علينا وعلى عباد اللَّه الصالحين، أشهد أن لا إله إلا اللَّه، وأشهد أن محمدًا عبده ورسوله، وبه قال الثوري.
وقال أبو علي في "الإفصاح": الأفضل أن يقول: "بسم اللَّه وباللَّه، التحيات المباركات الزاكيات، الصلوات، الطيبات" (ليجمع) (7) (1) (الصلوات): أنظر الدسوقي على "الشرح الكبير" 1/ 251، وفي أ: والصلوات.
(2) (وبركاته): في الدسوقي على "الشرح الكبير" 1/ 251، وفي أ: ساقطة.
(3) (وحده لا شريك له): في الدسوقي على "الشرح الكبير" 1/ 251.
(4) (للَّه): في ب، جـ، وهو الصحيح، أنظر "مجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر والمنتقى عليه" 1/ 100.
(5) (وبركاته): وهو الصحيح، أنظر "مجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر والدر المنتقى عليه" 1/ 100، وساقطة من أ.
(6) (السلام): في ب، جـ، أنظر المرجع السابق، وفي أ: والسلام.
(7) (ليجمع): في ب، جـ، وفي أ: ليجتمع.

الجزء: 2 - الصفحة: 127

بين الألفاظ، وهذا غير صحيح، (لأن) (1) ذكر التسمية غير صحيح.
(وهل) (2) يسن فيه الصلاة على رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-؟ فيه قولان:
قال في القديم: لا يسن.
وقال في الجديد: يسن فيه الصلاة على رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- ولا يزيد عليه.
وقال مالك: يدعو فيه بما شاء: كالتشهد الأخير.
ثم يقوم إلى الركعة الثالثة، ويبتدىء بالتكبير من ابتداء القيام ويمده إلى حال استوائه.
وحكي عن مالك أنه قال: لا يكبر حتى يستوي قائمًا.
ويعتمد على يديه في نهوضه، ويكره تقديم إحدى رجليه على الأخرى في نهوضه.
وحكي عن مالك أنه قال: لا بأس به.
(وحكي) (3) عن مجاهد: أنه رخص فيه للشيخ، فإذا بلغ إلى آخر صلاته، يجلس للتشهد الأخير متوركًا، فيخرج رجليه من جانب وركه الأيمن، ويفضي بوركه (إلى) (4) الأرض، وينصب رجله اليمنى. (1) (لأن): ساقطة من ب.
(2) (وهل): وفي جـ: فهل.
(3) (وحكى): في أ، ب، وفي جـ: وروى.
(4) (إلى): في ب، جـ، وساقطة من أ.

الجزء: 2 - الصفحة: 128

وقال أبو حنيفة: يجلس مفترشًا في جميع جلسات الصلاة.
وهذا التشهد، والقعود فيه فرض، وبه قال أحمد.
وقال أبو حنيفة: القعود بقدر التشهد واجب (1)، والتشهد فيه غير واجب.
وقال مالك: القعود والتشهد فيه جميعًا سنة، وروي ذلك عن الزهري.
ويصلي على النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فيقول: "اللهم صلِّ على محمد وعلى آل محمد، كما صليت على إبراهيم وآل إبراهيم (2)، وبارك على محمد وعلى آل محمد كما باركت على إبراهيم وآل إبراهيم إنك حميد مجيد.
والصلاة على النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- في هذا التشهد واجبة، (وهو) (3) قول أحمد في إحدى الروايتين عنه.
وقال أبو حنيفة: الصلاة على النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- في الصلاة غير واجبة (4)، وبه قال مالك (5). (1) لأن الصلاة على النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- غير واجبة عندهم: إذا قلت هذا أو فعلت هذا فقد تمت صلاتك.
(2) (إنك حميد مجيد): ساقطة من ب فقط، وموجودة في أ، جـ.
(3) (وهو): في ب، جـ، وساقطة من أ.
(4) وهي سنة عندهم، أنظر "مجمع الأنهر يشرح ملتقى الأبحر والمنتقى عليه" 1/ 101.
(5) وعند المالكية: الصلاة على النبي سنة أو فضيلة، الدسوقي على "الشرح الكبير" 1/ 251.

الجزء: 2 - الصفحة: 129

وفي الصلاة على (آل) (1) النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- وجهان:
أحدهما: لا تجب، وبه قال أحمد.
وآله -صلى اللَّه عليه وسلم-: بنو هاشم، وبنو المطلب، وقد نص الشافعي رحمه اللَّه على ذلك (2).
وقيل: آله، أهل دينه وأمته، فإن قال صلى اللَّه على محمد، فقد حكي فيه وجهان، كما لو قال: عليكم السلام. (1) (آل): ساقطة من أ، وفي ب، جـ: والصلاة على آله -صلى اللَّه عليه وسلم- وجهان.
(2) آل النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- المأمور بالصلاة عليهم فيهم ثلاثة أوجه:
الأول: وهو الصحيح في مذهب الشافعية أنهم بنو هاشم، وبنو المطلب، وهو الذي نص عليه الشافعي في حرملة.
والثاني: أنهم عترته الذين ينسبون إليه -صلى اللَّه عليه وسلم-، وهم أولاد فاطمة رضي اللَّه عنها ونسلهم أبدًا.
والثالث: أنهم كل المسلمين التابعين له -صلى اللَّه عليه وسلم- إلى يوم القيامة، واحتج أصحاب هذا الرأي:
1 - بقوله تعالى {أَدْخِلُوا آلَ فِرْعَوْنَ أَشَدَّ الْعَذَابِ} والمراد جميع أتباعه كلهم.
2 - ويحتج لهم بقول اللَّه تعالى لنوح -صلى اللَّه عليه وسلم- {احْمِلْ فِيهَا مِنْ كُلٍّ زَوْجَيْنِ اثْنَيْنِ وَأَهْلَكَ} وقال: {إِنَّ ابْنِي مِنْ أَهْلِي وَإِنَّ وَعْدَكَ الْحَقُّ وَأَنْتَ أَحْكَمُ الْحَاكِمِينَ (45) قَالَ يَانُوحُ إِنَّهُ لَيْسَ مِنْ أَهْلِكَ إِنَّهُ عَمَلٌ غَيْرُ صَالِحٍ} فأخرجه الشرك عن أن يكون من أهل نوح. . .، إلا أن الشافعي رضي اللَّه عنه أجاب عن هذا الرأي فقال: إن معنى الآية: أنه ليس من أهلك الذين أمرناك بحملهم، لأنه تعالى قال: {وَأَهْلَكَ إِلَّا مَنْ سَبَقَ عَلَيْهِ الْقَوْلُ مِنْهُمْ} فأعلمه أنه أمره أن لا يحمل من أهله من يسبق عليه القول من أهل معصيته بقوله تعالى: {إِنَّهُ عَمَلٌ غَيْرُ صَالِحٍ}، "المجموع" 3/ 448، 449.

الجزء: 2 - الصفحة: 130

ويدعو بما أحبّ من دين ودنيا (1).
وقال أبو حنيفة: لا يجوز له أن يدعو في صلاته إِلا بما يوافق لفظ القرآن والأدعية المأثورة عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-، ولا يدعو بما يشبه كلام الآدميين.
ومن أصحابه من قال: ما لا يطلب إِلا من اللَّه، يجوز الدعاء به، وما يجوز أن يطلب من المخلوقين إِذا سأل اللَّه ذلك في الصلاة، بطلت صلاته.
ويكره أن يقرأ في التشهد، والركوع، والسجود، فإن قرأ، لم تبطل صلاته.
وحكي فيه وجه آخر: أنه إذا قرأ الفاتحة في هذا المحل بطلت صلاته. (1) لما روى أبو هريرة: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "إذا تشهد أحدكم فليتعوذ من أربع: من عذاب النار، وعذاب القبر، وفتنة المحيا والممات، وفتنة المسيح الدجال" رواه مسلم والبخاري، مسلم 4/ 87.

الجزء: 2 - الصفحة: 131

فصل (1)
ثم (يسلم) (2)، والتحلل من الصلاة بالسلام واجب (3).
وقال أبو حنيفة: التحلل من الصلاة بالسلام مستحب، ويصح الخروج من الصلاة عنده بكل ما يضادها من قول، وفعل، من حدث وغيره، والخروج عنده واجب، غير أنه لا يتعين ما يخرج به والسلام من الصلاة.
وقال أصحاب أبي حنيفة: ليس هو من الصلاة، ويسلم تسليمة عن يمينه، وأخرى عن شماله في قوله الجديد. (1) (فصل): ساقطة من أفقط.
(2) (يسلم): في ب، جـ، وفي أ: ليسلم.
(3) وهو فرض في الصلاة عد الشافعية لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم- "مفتاح الصلاة الطهور، وتحريمها التكبير، وتحليلها التسليم"، "المجموع" 3/ 455.

الجزء: 2 - الصفحة: 132

وقال في القديم: إن كثر الناس واللغط، واتسع المسجد سلم تسليمتين (1)، وإن قلّوا، أو سكتوا سلم تسليمة واحدة، والأول أصح، وهو قول أبي حنيفة وأحمد.
وقال مالك: يسلم تسليمة واحدة، إذا كان إمامًا أو منفردًا.
وحكى الطحاوي عن الحسن بن صالح بن حي الكوفي: أنه يجب (التسليمتان) (2) جميعًا، وهو أصح الروايتين عن أحمد.
والأكمل من السلام أن يقول: السلام عليكم ورحمة اللَّه، والواجب: السلام عليكم، وبه قال مالك: فإن قال: سلام عليكم، أجزأه في أقيس الوجهين، فإن قال: عليكم السلام، أجزأه في أصح الوجهين، وينوي بالتسليمة الأولى الخروج من الصلاة، (والسلام) (3) على الحفظة، والسلام على من (على) (4) يمينه من المأمومين إن كان إمامًا، وفي نية الخروج من الصلاة وجهان:
أحدهما: (أنها) (5) واجبة، وما سواها مستحب. (1) لما روت عائشة رضي اللَّه عنها: "أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- كان يسلم تسليمة واحدة تلقاء وجهه" ولأن السلام للإعلام بالخروج من الصلاة، وإذا كثر الناس كثر اللغط فيسلم اثنتين ليبلغ، وإذا قل الناس كفاهم الإعلام بتسليمة واحدة، والأحاديث الصحيحة جاءت بتسليمتين، وإن الحديث في تسليمة غير ثابت عند أهل النقل "المجموع" 3/ 455.
(2) (التسليمتان): في أ، ب، وفي جـ: التسليمات.
(3) (والسلام): في أ، جـ، وفي ب: والسلم.
(4) (على): في أ، ب، وفي جـ: عن.
(5) (أنها): في ب، جـ، وفي أ: أنه.

الجزء: 2 - الصفحة: 133

فصل
والسنة: أن يقنت في صلاة الصبح (1)، (رواه) (2) الشافعي رضي اللَّه عنه في القديم عن الخلفاء الأربعة رضي اللَّه عنهم، وبه قال مالك.
وقال أبو حنيفة وسفيان والثوري: لا يسن القنوت في الصبح (3).
وقال أحمد: القنوت للأئمة يدعون للجيوش، فإن ذهب إليه ذاهب فلا بأس به. (1) لما روى أنس رضي اللَّه عنه "أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قنت شهرًا يدعو عليهم ثم تركه، فأما في الصبح فلم يزل يقنت حتى فارق الدنيا" "السنن الكبرى" للبيهقي 2/ 201.
(2) (رواه): في ب، جـ، وفي أ: ورواه.
(3) لحديث ابن مسعود رضي اللَّه عنه: "أنه عليه الصلاة والسلام قنت شهرًا ثم تركه" والترك دليل النسخ، أنظر "مجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر والدر المنتقى عليه" 1/ 129، وانظر "السنن الكبرى" 2/ 202.

الجزء: 2 - الصفحة: 134

وقال (أبو) (1) إسحاق: هو سنة عند الحوادث لا تدعه الأئمة.
وقال أبو يوسف: إذا قنت الإمام، فاقنت معه (2).
وفي رفع اليد فيه وجهان.
أحدهما: لا يرفع اليد، وهو اختيار الشيخ الإمام أبي إسحاق، وقول القفال.
والثاني: أنه يرفع اليد، واختاره الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه، وكان مالك، والليث بن سعد، والأوزاعي، لا يرفعون أيديهم في القنوت، ومحله بعد الركوع في الثانية.
وقال مالك: محله قبل الركوع.
ذكر في الحاوي: أنه إذا قنت قبل الركوع وكان شافعيًا، ففيه وجهان: (1) (أبو): في ب، وساقطة من أ.
(2) القنوت في الصبح بعد رفع الرأس من ركوع الركعة الثانية سنة عند الشافعية بلا خلاف، وأما غير الصبح من المكتوبات فهل يقنت فيها؟ فيه ثلاثة أقوال:
الأول: إن نزلت بالمسلمين نازلة كخوف، أو قحط، أو وباء، أو جراد، أو نحو ذلك، قنتوا في جميعها، وإلا فلا وهو الصحيح المشهور الذي قطع به الجمهور.
الثاني: يقنتون مطلقًا، حكاه جماعات، منهم شيخ الأصحاب الشيخ أبو حامد في تعليقه، ومتابعوه.
الثالث: لا يقنتون مطلقًا، حكاه الشيخ أبو محمد الجويني، وهو غلط مخالف للسنة الصحيحة المستفيضة "أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قنت في غير الصبح عند نزول النازلة حين قتل أصحابه القراء" "المجموع" 3/ 475.

الجزء: 2 - الصفحة: 135

أحدهما: لا يجزئه (ويعيده) (1)، وهو المذهب.
والثاني: يجزئه ولا يعيده.
وفي السجود وجهان:
أحدهما: يسجد لتقديمه على محله.
ذكر في الحاوي: أنه بأي شيء قنت من الدعاء، أجزأه عن قنوته، حتى لو قرأ آية فيها دعاء، كآخر سورة البقرة أجزأه، وإن لم يتضمن دعاء كآية الدين، ففيه وجهان:
أحدهما: يجزئه.
والثاني: لا يجزئه.
قال الشيخ الإمام: (وهذا الذي ذكره، عندي سهو) (2) على المذهب، ولا يجزئه غير القنوت المروي عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- (3)، فلو ترك منه كلمة، سجد للسهو، وكذلك إذا عدل إلى غيره.
فأما المأموم، فقد (قال) (4) القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: أنه لا يحفظ للشافعي رحمة اللَّه (فيه) (5) شيء. (1) (ويعيده): في أ، ب، وفي جـ: ويعيد.
(2) (قال الشيخ. . . سهو): قال الشيخ الإمام ساقطة من أفقط، وفي ب، جـ: ما ذكرت، وفي أ: وعندي أن هذا الذي ذكره سهو على المذهب.
(3) السنة في لفظ القنوت: اللهم اهدني فيمن هديت، وعافني فيمن عافيت، وتولني فيمن توليت، وبارك لي فيما أعطيت، وقني شر ما قضيت، فإنك تقضي ولا يقضى عليك، وأنه لا يذل من واليت، تباركت ربنا وتعاليت، "المجموع" 3/ 476.
(4) (قال): في ب، جـ، وفي أ: ذكر.
(5) (فيه): في ب، جـ، وفي أ: منه، وهو تصحيف.

الجزء: 2 - الصفحة: 136

(وقد) (1) روي عن ابن عباس رضي اللَّه عنهما أنه قال: "كان رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يقنت ونحن نؤمن خلفه".
ومن أصحابنا من قال: يؤمن فيما كان دعاء من القنوت دون الثناء.
وذكر الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: أن الشافعي رحمه اللَّه (أنه) (2) قال: إذا مرّت به آية رحمة سألها، وكذلك المأموم، فشرّك بينهما، فينبغي أن يكون المأموم بالخيار.
والمرأة كالرجل في أفعال الصلاة، إلّا في بعض الهيئات، وهو ما يكون في فعله ترك للتستر، وقعودها في التشهد كقعود الرجل.
وقال الشعبي: تجلس كما يتيسر عليها، وكان ابن عمر رضي اللَّه عنهما يأمر نساءه، أن يجلسن متربعات.
وحكى في الحاوي: أن صوتها عورة، وفيه نظر، فإنه لو كان عورة لما جاز سماع صوتها في شهادة، ولا رواية واللَّه أعلم. (1) (وقد): وفي ب: وروي عن.
(2) (أنه): في جـ.

الجزء: 2 - الصفحة: 137

باب صلاة التطوع
أوكد (السنن) (1) الراتبة مع الفرائض: الوتر، وركعتا الفجر، والوتر آكدهما في أصح القولين، وهو قول مالك.
والثاني: ركعتا الفجر وهو قول أحمد.
وقال أبو حنيفة: الوتر واجب وليس بفرض.
قال ابن المنذر: لم يذهب إلى هذا غير أبي حنيفة، فإن قلنا: ركعتا الفجر آكد، فيليهما الوتر، وإن قلنا: الوتر، فيليهما ركعتا الفجر.
وحكى أبو إسحاق عن بعض أصحابنا: الوتر، ثم التهجد، ثم ركعتا الفجر وليس بصحيح.
وحكى ابن عبد الحكم (2)، وأصبغ من أصحاب مالك: أن ركعتي (1) (السنن): في ب، جـ، وفي أ: السنة.
(2) ابن عبد الحكم: محمد بن عبد اللَّه بن الحكم بن أعين المصري سمع من ابن =

الجزء: 2 - الصفحة: 138

الفجر ليست بسنة، وإنما هي من الرغائب.
وقال أشهب (1): هما سنة، وأدنى السنن الراتبة مع الفرائض ثمان ركعات سوى الوتر، ركعتان قبل الصبح، وركعتان قبل الظهر، وركعتان بعدها، وركعتان بعد المغرب، والوتر ثلاث ركعات، فيصير إحدى عشرة ركعة.
وقيل: أقله: عشر ركعات سوى الوتر، فزاد ركعتين بعد العشاء، وأكثرها ثمان عشرة ركعة، فزاد على ما ذكرنا، ركعتين قبل الظهر، وركعتين بعدها، وأربعًا قبل العصر، والسنة في تطوع الليل والنهار: أن يسلم من كل ركعتين، وهو قول مالك، وأحمد، فإن سلم من ركعة (واحدة) (2) جاز.
وقال أبو حنيفة: لا يجوز أن يسلم من ركعة.
فإن جمع بين ركعات بتسليمة جاز، ويتشهد في كل ركعتين، (فإن) (3) اقتصر على تشهد واحد جاز. = وهب وأشهب من أصحاب مالك، وصحب الشافعي وتفقه عليه، انتهت إليه الرياسة بمصر، مات في سنة نيف وستين ومائتين، الشيرازي: 99 والسبكي: 1/ 223، والانتقاء: 113.
(1) أشهب: كان صاحبًا للشافعي يتذكران الفقه، وهو أشهب بن عبد العزيز ابن داود القيسي، ثم العامري، ويكنى أبا عمرو، وأشهب لقب غلب عليه، وكان كاتب خراج مصر، توفي سنة 204 هـ، وفيها مات الشافعي وكان بين موتيهما ثمانية عشر يومًا، ولقول الشافعي عنه: وخلف إلى مصر، فلم أر أفقه من أشهب بن عبد العزيز، الانتقاء: 51، 52، 112، 113.
(2) (واحدة): في ب.
(3) (فإن): وفي ب: وإن.

الجزء: 2 - الصفحة: 139

وذكر القاضي حسين رحمه اللَّه: أنه إذا جمع بين ست ركعات، اقتصر على تشهدين، تشهد عقيب الرابعة، وتشهد عقيب السادسة، فإن تشهد عقيب الثانية، بطلت صلاته، وشرط أن يكون بين التشهدين ركعتان، ولا تزيد على تشهدين أيضًا، والصحيح ما ذكرناه، فإنه أشبه بالفرض، وما ذكره (تحكم) (1).
وقال أبو حنيفة في صلاة الليل: إن شاء (صلى) (2) ركعتين، وإن شاء صلى أربعًا، أو ستًا، أو (ثماني) (3) ركعات بتسليمة واحدة، وبالنهار يسلم من كل أربع.
وقال أبو يوسف ومحمد: صلاة الليل مثنى مثنى.
وذكر القاضي حسين رحمه اللَّه: أنه إذا أحرم بالنفل مطلقًا، (فبماذا) (4) ينعقد إحرامه؟ فيه وجهان:
أحدهما: ينعقد بركعتين.
والثاني: ينعقد بركعة بناء على أن مطلق النذر يحمل على أقل ما يتقرب به، أو على أقل ما فرض في الشرع، وفيه وجهان.
قال: وعندي أن قضية صلاة النفل، أن يصلي أي قدر شاء، ما لم يقطعه بسلام، وهذا الذي ذكره فيه نظر، بل يجب أن ينعقد نفله بركعتين، وكذا ينبغي أن يحمل النذر على ما ينعقد بالشرع، فإما أن يحمل المشروع على المنذور، (أو فلا) (5). (1) (تحكم): غير واضحة في أ، وفي ب، جـ: وتحكم.
(2) (صلى): في ب، جـ، وساقطة من أ.
(3) (ثماني): في ب، وفي جـ: ثمانيًا بتسليمة.
(4) (فبماذا): في ب، جـ، وفي أ: فبما فقط.
(5) (أو فلا): بزيادة أو من عندنا حتى يستقيم المعنى.

الجزء: 2 - الصفحة: 140

وذكر أيضًا: أنه إذا نذر أن يصلي ركعتين، فصلى أربع ركعات، هل يخرج به (من) (1) نذره؟ فيه جوابان:
أصحهما: أنه لا يخرج من نذره.
فإن نذر أن يصلى أربع ركعات، قال: إن قلنا: إن نذره يحمل على واجب الشرع، تشهد تشهدين، وإن قلنا: على أقل ما يتقرب به كفاه تشهد (واحد) (2).
(قال الشيخ الإمام) (3): وعندي: أن هذا ينبغي أن يكون إذا نذر أربع ركعات بتسليمة واحدة.
والصحيح: أن يتشهد تشهدين.
وذكر أيضًا: أنه إذا نذر أن يصلي السنن الراتبة قائمًا، أن من أصحابنا من قال: لا ينعقد نذره.
قال: وعندي: أنه ينعقد نذره، وهذا صحيح.
وما كان من السنن الراتبة قبل الفرض، يدخل وقته بدخول وقت الفرض، وما كان بعد الفرض، يدخل وقته بفعل الفرض، ويفوت الجميع بفوات وقت الفرض (4) (1) (من): في أ، ب، وفي جـ: عن.
(2) (واحد). وفي جـ: واحدة.
(3) (قال الشيخ الإمام): ساقطة من أ.
(4) والوتر سنة عند الشافعية، واستدلوا على ذلك: لما روى أبو أيوب الأنصاري رضي اللَّه عنه أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "الوتر حق، وليس بواجب، فمن أحب أن يوتر بخمس =

الجزء: 2 - الصفحة: 141

ومن أصحابنا من قال في ركعتي الفجر: إن وقتها يبقى إلى الزوال، وليس بصحيح.
وقال أصحاب مالك: إذا صلى الصبح، لم يصل ركعتي الفجر.
وأقل الوتر (ركعة) (1)، وأكثره إحدى عشرة ركعة (2)، وأدنى الكمال ثلاث ركعات بتسليمتين، وبه قال أحمد.
وقال أبو حنيفة: الوتر ثلاث ركعات بتسليمة واحدة (لا) (3) يزاد عليها، ولا ينقص منها.
وقال مالك: الوتر ركعة قبلها شفع منفصل عنها، ولا حدّ لما قبلها من الشفع وأقله ركعتان.
يقرأ عندنا في الأولى بعد فاتحة الكتاب سبح اسم ربك الأعلى، وفي الثانية قل يا أيها الكافرون، وفي الثالثة قل هو اللَّه أحد والمعوذتين، وبه قال مالك. = فليفعل، ومن أحب أن يوتر بثلاث فليفعل، ومن أحب أن يوتر بواحدة فليفعل" رواه الخمسة إلا الترمذي، وفي لفظ لأبي داود "الوتر حق على كل مسلم" رواه ابن المنذر، وقال فيه: الوتر حق وليس بواجب، سنن أبي داود جـ 1: 328 وانظر "المهذب" للشيرازي 1/ 90.
(1) (ركعة): غير واضحة في ب.
(2) أكثره: لما روت عائشة رضي اللَّه عنها: "أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- كان يصلي من الليل إحدى عشرة ركعة يوتر فيها بواحدة"، "نيل الأوطار" للشوكاني 4/ 36.
(3) (لا): في ب، جـ، وفي أ: ولا.

الجزء: 2 - الصفحة: 142

وقال أبو حنيفة وأحمد: يقرأ في الثالثة، سورة الإخلاص وحدها.
ذكر القاضي حسين رحمه اللَّه: أن من أصحابنا من قال: الأفضل أن يوتر بواحدة.
ومنهم من قال: ثلاث بتسليمة واحدة.
والأصح: أن يكون بتسليمتين، وتشهدين.
فإن اعتقد أنه صلى العشاء فأوتر، ثم تذكر أنه لم يكن صلاها، فإنه يصليها ويعيد الوتر، وبه قال أبو يوسف ومحمد.
وقال أبو حنيفة: لا يعيد الوتر.
فإن صلى الوتر في أول الليل، ثم قام للتهجد، فإنه يصلي مثنى مثنى ولا يعيد الوتر.
وبه قال أبو حنيفة (ومالك) (1).
وقال أحمد: ركعة وتره قد (انتقضت) (2) فيشفعها بركعة ثم يتهجد.
والسنة: أن يقنت في النصف الأخير من شهر رمضان في الوتر، وبه قال مالك.
وعنه رواية أخرى: أنه لا يسن في رمضان أيضًا.
وقال أبو حنيفة وأحمد: يقنت في الوتر في جميع السنة، وهو قول أبي عبد اللَّه الزبيري من أصحابنا، ومحله بعد الركوع. (1) (ومالك): غير واضحة في أ.
(2) (انتقضت): في أ، ب، وفي جـ: انقضت.

الجزء: 2 - الصفحة: 143

ومن أصحابنا من قال: محله في الوتر قبل الركوع، بخلاف الصبح، والمذهب الأول.
ومن السنن الراتبة: صلاة التراويح، وهي عشرون ركعة بعشر تسليمات (1)، وبه قال أبو حنيفة وأحمد، وفعلها في الجماعة أفضل، نصّ عليه في البويطي.
ومن أصحابنا من قال: فعلها في البيت أفضل ما لم (تختل) (2) الجماعة في المسجد بتأخره، والمذهب الأول.
وقال مالك: قيام رمضان في البيت لمن قوي عليه أحب إلي.
وقال أبو يوسف: من قدر على أن يصلي في بيته كما يصلي (مع) (3) الإمام في رمضان، (فأحب إلي) (4) أن يصلي في بيته.
حكي عن مالك أنه قال: صلاة التراويح (ست وثلاثون) (5) ركعة (تعلقًا) (6) بفعل أهل المدينة، وإن فاته شيء من السنن الراتبة، فهل يسن قضاؤه، فيه قولان: (1) والدليل عليه ما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه قال: "كان النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- يرغب في قيام رمضان من غير أن يأمرهم بعزيمة فيقول: من قام رمضان إيمانًا واحتسابًا غفر له ما تقدم من ذنبه" رواه مسلم بلفظه 5/ 39، 40 ورواه البخاري ومسلم جميعًا مختصرًا: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "من قام رمضان إيمانًا واحتسابًا غفر له ما تقدم من ذنبه"، "الفتح الكبير" 3/ 221.
(2) (تختل): في ب، جـ، وفي أ: تخل.
(3) (مع): في ب، جـ، وساقطة من أ.
(4) (فأحب إلي): في ب، جـ، وفي أ: وأحب.
(5) (ست وثلاثون): في ب، وفي أ: جـ، ستة وثلاثون والأول هو الصحيح.
(6) (تعلقًا): في ب، جـ، وفي أ: معلقًا.

الجزء: 2 - الصفحة: 144

أحدهما: يقضي، وبه قال أحمد في إحدى الروايتين، وهو اختيار المزني.
والثاني: لا يقضي، وهو قول مالك.
وقال أبو إسحاق: يقضي قولًا واحدًا.
وذكر في الحاوي: أنا إذا قلنا: لا يقضي فهل يسقط فعلها بدخول وقت الصلاة أو بفعلها، فيه وجهان: والجميع فاسد، وإنما (يخرج بخروج) (1) وقت الفريضة.
وقال أبو حنيفة: يقضيها مع الفريضة إذا فاتت.
ويجوز أن يصلي النفل قاعدًا، فإذا أراد الركوع، قام وقرأ آيات وركع، ويجوز أن يفتتحه قائمًا ويتمه جالسًا، وبه قال بعض أصحاب مالك.
ومنهم من قال: لا يجوز أن يتمها جالسًا.
وحكى القاضي حسين في فعل النفل مضطجعًا وجهين، فإن دخل المسجد، وقد أقيمت (الصلاة) (2) لم يصل التحية ولا غيرها من السنن.
وقال أبو حنيفة: إذا أمن فوات الركعة الثانية من صلاة الصبح، اشتغل بركعتي الفجر خارج المسجد، ولا يصليها في المسجد خشية أن يحمل ذلك على الرغبة عن الجماعة، وهو قول مالك حكاه عنه أصحابه. (1) (يخرج بخروج): في جـ، وفي أ: يسقط بخروج.
(2) (الصلاة): ساقطة من ب.

الجزء: 2 - الصفحة: 145

باب سجود التلاوة
سجود التلاوة سنة للقارىء، والمستمع، وبه قال الجماعة (1).
وقال أبو حنيفة: سجود التلاوة واجب (2)، فأما من سمع القارىء من غير استماع لا يتأكد السجود في حقه (3).
وقال أبو حنيفة: السامع والمستمع سواء في السجود. (1) لما روى ابن عمر رضي اللَّه عنهما قال: "كان رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يقرأ علينا القرآن، فإذ مر بسجدة كبر وسجد وسجدنا" رواه البخاري ومسلم أنظر صحيح البخاري 1: 191 "ونيل الأوطار" للشوكاني 3/ 107.
(2) قوله -صلى اللَّه عليه وسلم- "السجود على من سمعها، أو على من تلاها" وكلمة على للوجوب، "مجمع الأنهر" 1/ 156.
(3) الذي لا يستمع لكن يسمع بلا إصغاء ولا قصد، ففيه ثلاثة أوجه: الأول أنه يستحب ولا يتأكد في حقه تأكده في حق المستمع وهو الصحيح، والثاني: أنه كالمستمع. والثالث: لا يسن له السجود، "المجموع" 3/ 552.

الجزء: 2 - الصفحة: 146

وسجدات التلاوة أربع عشرة سجدة على قوله الجديد، وبه قال أحمد، وهو رواية عن مالك.
وقال إسحاق: سجدات التلاوة خمس عشرة سجدة، فعد سجدة (ص) منها، عند قوله: {وَخَرَّ رَاكِعًا وَأَنَابَ} (1)، واختاره أبو العباس، وأبو إسحاق.
وقال في القديم: سجود التلاوة إحدى عشرة سجدة، فلم يثبت سجدات المفصل (2)، وبه قال مالك، إلَّا أنه عد سجدة (ص)، ولم يعد السجدة الثانية في الحج من غير عزائم السجود - (ووافق) (3) أبو حنيفة مالكًا في هذين المحلين (ووافقنا) (4) في العدد.
وقال أبو ثور: سجدات التلاوة أربع عشرة سجدة، فعد سجدة (ص) ولم يعد سجدة النجم. وموضع السجود في (حم) السجدة عند قوله (تعالى) (5) {وَهُمْ لَا يَسْأَمُونَ}، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد، وروي عن ابن عباس رضي اللَّه عنهما.
وحكي عن مسروق أنه قال: كان أصحاب ابن مسعود رضي اللَّه عنه يسجدون في الأولى وهو قول مالك. (1) سورة ص: 24.
(2) وهي ثلاث سجدات لما روي عن ابن عباس رضي اللَّه عنهما أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- "لم يسجد في شيء من المفصل منذ تحول إلى المدينة" رواه أبو داود والبيهقي بإسناد ضعيف، أنظر "المجموع" 3/ 553.
(3) (ووافق): في ب، أ، وفي جـ: وقد وافق.
(4) ووافقنا: في أ، ب، وفي جـ: وقد وافقنا.
(5) (تعالى): في ب، وساقطة من أ.

الجزء: 2 - الصفحة: 147

فإن كان التالي في غير صلاة، والمستمع في صلاة، لم يسجد المستمع في الحال، ولا إذا فرغ من صلاته.
وقال أبو حنيفة: إذا فرغ من صلاته سجد بناء على أصله، أن السجود واجب على السامع والمستمع. فإن سجد في الحال، بطلت صلاته.
وذكر القاضي حسين: أنه لو قيل لا تبطل صلاته، لم (يبعد) (1) وهذا بعيد جدًا.
وحكم سجود التلاوة حكم (صلاة) (2) النفل في الشروط (3).
وحكي عن سعبد بن المسيب أنه قال: الحائض تومي برأسها إذا سمعت قراءة السجدة.
ويقول: سجد وجهي للذي خلقه، ولا يقوم الركوع مقام السجود.
وقال أبو حنيفة: يقوم مقامه استحسانًا.
ولا يكره (للإمام) (4) قراءة آية السجدة في الصلاة. .
وقال أبو حنيفة: يكره قراءتها في الصلاة التي يُسرُّ فيها بالقراءة، (1) (يبعد): غير واضحة في أ.
(2) (صلاة): في ب، وفي أ: سجود.
(3) يفتقر إلى الطهارة والستارة، واستقبال القبلة، لأنها صلاة في الحقيقة، "المهذب" 1/ 93.
(4) (للإمام): في ب، جـ، وفي أالإمام.

الجزء: 2 - الصفحة: 148

ولا يكره في الصلاة (التي يجهر فيها بالقراءة، وبه قال أحمد) (1)، حتى أنه قال: لو أسر بها لم يسجد.
ذكر القاضي حسين أنه إذا سجد الإمام للتلاوة تابعه المأموم، فإن لم يفعل، بطلت صلاته كما لو ترك التشهد معه والقنوت.
ويحتمل وجهًا آخر: أنها لا تبطل.
فإن سجد للتلاوة في الصلاة، سجد بتكبير ورفع بتكبير، ولا يرفع يديه.
وقال أبو علي بن أبي هريرة: لا يكبر للسجود ولا للرفع منه، وإن كان في غير الصلاة، رفع يديه للتكبيرة الأولى، وكبر للسجود، ولم يرفع اليد ويكبر للرفع.
وقال أبو جعفر الترمذي: يكبر تكبيرة واحدة للسجود، وليس بصحيح.
وفي افتقاره إلى السلام قولان:
أظهرهما: أنه يسلم ولا يفتقر إلى التشهد، وقيل: يتشهد.
وحكى أبو يوسف عن أبي حنيفة: أنه يكبر للسجود والرفع، ولا يسلم وهو قول مالك.
وروى الحسن بن زياد: أنه لا يكبر إذا انحط، ويكبر إِذا رفع.
وقال أحمد: يكبر إِذا انحط، وإذا رفع يسلم.
وذكر القاضي حسين: أنه إذا كرر قراءة آية سجدة، وكان غير متطهر، فإنه يتطهر، ويأتي بجميع السجدات (ولا تداخل) (2)، وكذا إذا (1) (التي يجهر. . أحمد): وفي ب: الهجرية وبه قال أحمد.
(2) (ولا تداخل): في ب - ولا يتداخل في أ.

الجزء: 2 - الصفحة: 149

سمع آية سجدة وهو في الصلاة ففرغ، سجد إذا قلنا: إن النوافل تقضى، وهذا فيه نظر، لأن القضاء (إنما) (1) يكون مؤقتًا دون ما يفعل (لعارض) (2) والسجدات تتداخل إذا كرر القراءة قبل أن يسجد، وإنما يتكرر السجود إذا (كان) (3) قد سجد بعد القراءة، خلافًا لأبي حنيفة فإنه يقول: السجدة عن القراءة الأولى (تغني) (4) عن تكرار السجود بتكرار القراءة في المجلس الواحد.
ويستحب لمن تجددت عنده نعمة، أو اندفعت عنه نقمة، أن يسجد شكرًا للَّه عز وجل، وبه قال أحمد (5).
وقال الطحاوي: أبو حنيفة لا يرى سجود الشكر.
وروى محمد عن أبي حنيفة: أنه كرهه، وهو قول مالك، ومحمد: لا يكرهه.
ويستحب للمصلي إذا مرت به آية رحمة أن يسألها، وإذا مرت به آية عذاب أن يستعيذ (منه) (6).
وقال أبو حنيفة: يكره ذلك في الفرض، ولا يكره في النفل. (1) (إنما): في ب، جـ، وفي أ: ربما.
(2) (لعارض): في ب، جـ، وفي أ - العارض.
(3) (كان): في ب، جـ، وفي أ - قلنا.
(4) (تغني)، في ب، جـ وفي أيعني وهو تصحيف.
(5) لما روى أبو بكرة رضي اللَّه عنه قال: "كان رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- إذا جاء الشيء يسر به خر ساجدًا شكرًا للَّه تعالى" رواه أبو داود والترمذي، وفي إسناده ضعف قال الترمذي: إنه حديث حسن ولا نعرفه إلا من هذا الوجه، "المجموع" 3/ 564.
(6) (منه): في ب وهو الصحيح أنظر "المهذب" 1/ 93، ولما روى حذيفة رضي اللَّه عنه قال: صليت خلف رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، فقرأ البقرة، فما مر بآية رحمة إلا سأل، ولا بآية عذاب إلا "استعاذ" رواه مسلم، أنظر "المجموع" 3/ 563.

الجزء: 2 - الصفحة: 150

باب ما يفسد الصلاة ويكره فيها
(إذا) (1) قطع شرطًا من شروط الصلاة، كالطهارة، ونحوها بطلت صلاته، (وإن) (2) سبقه الحدث، ففيه قولان:
قال في الجديد: تبطل صلاته (3)، وبه قال مالك.
وقال في القديم: لا تبطل، وهو قول أبي حنيفة، وداود، فيتوضأ ويبني على صلاته (4). (1) (إذا): وفي جـ فإذا.
(2) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(3) لأنه حدث يبطل الطهارة، فأبطل صلاته كحدث العمد.
(4) واستدلت الحنفية: بما روت السيدة عائشة رضي اللَّه عنها: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "إذا قاء أحدكم في صلاته، أو قلس، فلينصرف وليتوضأ وليبن على ما مضى ما لم يتكلم" وهذا حديث ضعيف متفق على ضعفه رواه ابن ماجة والبيهقي، =

الجزء: 2 - الصفحة: 151

وقال الثوري: إذا كان حدثه رعافًا، أو قيئًا، توضأ وبنى، وإن كان بولًا، أو ريحًا، أو ضحكًا أعاد الوضوء والصلاة.
وعند مالك: الرعاف ليس بحدث، فيغسل الدم، ويبني على صلاته (1).
وإن تكلم في صلاته (2)، أو سلم ناسيًا، أو جاهلًا بالتحريم، أو سبق لسانه، إليه (ولم يطل) (3)، لم تبطل صلاته، وبه قال مالك، وأحمد (4).
وقال أبو حنيفة: تبطل بالكلام، ولا تبطل بالسلام ناسيًا في غير محله. = "السنن الكبرى" للبيهقي 2/ 155 بإسناد ضعيف من رواية إسماعيل بن عياش، عن ابن جريح، عن ابن أبي مليكة، عن عائشة، والاحتجاج في إسماعيل بن عياش مختلف فيه، وابن جريح: حجازي مكي مشهور، فيحصل الاتفاق على ضعف روايته لهذا الحديث، وهذا الحديث أحد ما أنكر على إسماعيل بن عياش، والمحفوظ أنه مرسل، "المجموع" 4/ 4.
(1) ويقول الدسوقي: إذا رعف وهو في الصلاة، فإن ظن دوامه لآخر الاختياري، أو اعتقد ذلك، أتمها على حالته التي هو عليها سواء كان الدم سائلًا، أو قاطرًا، أو راشحًا، فهذه ست صور، ومحل الإتمام إن لم يخش تلطخ فرش مسجد، فإن خشي تلطخه ولو بقطرة، قطع، وخرج منه، وابتدأه خارجه، الدسوقي على "الشرح الكبير" 1/ 201.
(2) أي ناسيًا، أما الذاكر لصلاته، عالمًا بالتحريم، بطلت صلاته، لما روي أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "الكلام ينقض الصلاة ولا ينقض الوضوء".
(3) (ولم يطل): ساقطة من جـ.
(4) لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- "انصرف من اثنتين فقال له ذو اليدين: أقصرت الصلاة، أم نسيت يا رسول اللَّه؟ فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: =

الجزء: 2 - الصفحة: 152

وحكي عن عبيد اللَّه بن الحسن العنبري (1) أنه قال: تبطل الصلاة بسلام الناسي أيضًا.
وإن طال الكلام ناسيًا، ففيه وجهان:
أحدهما: تبطل صلاته.
قال الشيخ أبو نصر: وهو الأصح.
وحكى عن مالك أنه قال: كلام (العامد) لمصلحة الصلاة، لا يبطلها، كإعلام الإمام بسهوه إذا لم ينتبه عليه إلّا بالكلام.
وحكي عن الأوزاعي أنه قال: كلام العامد فيما فيه مصلحة، لا = أصدق ذو اليدين؟ فقالوا: نعم، فقام رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فصلى اثنتين أخريين ثم سلم"، "السنن الكبرى" للبيهقي 2/ 250، وكذلك عند المالكية: إن الكلام لإصلاحها لا يبطلها، الدسوقي على "الشرح الكبير" 1/ 250، وانظر "المغني" لابن قدامة 2/ 36، أما التحريم: فلما روى معاوية بن الحكم السلمي قال: "بينما أنا أصلي مع رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- إذ عطس رجل من القوم، فقلت: يرحمك اللَّه، فرماني القوم بأبصارهم، فقلت: واثكل أبينا، ما شأنكم تنظرون إلي؟ فجعلوا يضربون بأيديهم على أفخاذهم، فلما رأيتهم يصمتوني، لكني سكت، فلما صلى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، فبأبي وأمي ما رأيت معلمًا قبله ولا بعده أحسن تعليمًا منه، فواللَّه ما كهرني، ولا ضربني، ولا شتمنى" ثم قال: "إن الصلاة لا يصلح فيها شيء من كلام الناس، إنما هو التسبيح، والتكبير، وقراءة القرآن"، أو كما قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أنظر "السنن الكبرى" للبيهقي 2/ 250، فلم يأمره بالإعادة، فدل على صحتها، أنظر "المغني" لابن قدامة 2/ 36.
(1) عبيد اللَّه بن الحسن بن الحصين العنبري البصري الفقيه، كان قاضي البصرة ومن غرائبه: أنه يجوز التقليد في العقائد والعقليات، وخالف في ذلك العلماء كافة، مات سنة 168 هـ، "طبقات الفقهاء" للشيرازي: 91، و"تهذيب الأسماء واللغات" للنووي 1/ 311.

الجزء: 2 - الصفحة: 153

يبطل الصلاة، وإن لم تكن عائدة إلى الصلاة كإرشاد ضال، وتحذير ضرير.
وذكر (بعض) (1) أصحابنا: أنه إذا تنحنح الإمام، فما يصنع المأموم؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يخرج من صلاته، ومتى أقام على متابعته، بطلت صلاته.
والثاني: أنها لا تبطل (2).
وذكر أنه إذا قال: (حدثني حديثًا متفرقًا) (3)، لم تبطل صلاته، وإن كان موصولًا، بطلت صلاته.
(قال الشيخ الإمام) (4): وعندي، لا فرق بين الحالين، لأنه ليس بقرآن ولا ذكر.
فإن رأى ضريرًا يقع في بئر فحذره بالقول، لم تبطل صلاته في أصح الوجهين، وهو قول أبي إسحاق، فإن (ناب) (5) المصلي في صلاته شيء، سبح الرجل، وصفقت المرأة، فتضرب بطن كفها الأيمن على ظهر كفها الأيسر، وقيل: تضرب بأصبعي يمينها (على) (6) كفها الأيسر (7). (1) (بعض): ساقطة من أ.
(2) والرأي الثالث: إن كان فمه مطبقًا، لم تبطل مطلقًا، وإلا فإن بان حرفان بطلت، وإلا فلا، "المجموع" 4/ 10.
(3) (حدثني حديثًا متفرقًا): وفي أ: (مولى حديث متفرقًا) وهذا تصحيف.
(4) (قال الشيخ الإمام): ساقطة من ب.
(5) (ناب): في أ، ب، وفي جـ: فات.
(6) (على): في أ، ب، وفي جـ: في كفها.
(7) لما روى سهل بن سعد الساعدي رضي اللَّه عنه أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "إذا نابكم =

الجزء: 2 - الصفحة: 154

وذكر في الحاوي: أن ظاهر كلام الشافعي رحمه اللَّه، أنها كيف ما صفقت، جاز.
وقال أبو سعيد الإصطخري: لا تصفق بباطن الكف على باطن الكف.
وقال مالك: يسبحان جميعًا.
فإن أفهم الآدمي بالتسبيح، بأن استأذنه (في الدخول) (1)، أو سلم عليه فقال: سبحان اللَّه، بقصد (الإذن) (2) له، أو قصد تحذير ضرير من الوقوع في بئر، لم يبطل صلاته، ولا سجود عليه.
وقال أبو حنيفة: تبطل صلاته، إلَّا أن يقصد (تنبيه) (3) الإمام، أو دفع المار بين يديه، وكذا قال: إذا أخبر في الصلاة بخبر يسوؤه فقال: إنّا للَّه وإنّا إليه راجعون، بطلت صلاته.
وعندنا: إذا قصد به قراءة القرآن، لم تبطل صلاته (4).
إذا سلّم على المصلي، رد بالإشارة بيده، أو (برأسه) (5). = شيء في الصلاة فليسبح الرجال، وليصفق النساء" رواه البخاري ومسلم، أنظر "صحيح مسلم" 4/ 13، و"السنن الكبرى" للبيهقي 2/ 246.
(1) (في الدخول): وفي جـ: بالدخول.
(2) (الاذن): في ب، جـ، وفي أ: الأذان.
(3) (تنبيه): غير واضحة في أ.
(4) كأن قرأ (أدخلوها بسلام آمنين) أو (يا يحيى خذ الكتاب بقوة) بشرط أن لا يقصد بذلك الإعلام وحده.
(5) (برأسه): في جـ، وفي أ: رأسه.

الجزء: 2 - الصفحة: 155

وحكى ابن المنذر عن جماعة: كراهة السلام على المصلي، منهم عطاء.
وعن مالك: روايتان في ذلك، وكان أحمد لا يرى بذلك بأسًا.
وقال أبو حنيفة: لا يرد.
وحكي عن عطاء، والثوري: أنه يرد عليه بعد فراغه.
وقال سعيد بن المسيب، والحسن: يرد عليه لفظًا.
فإن شمت العاطس في الصلاة، بطلت صلاته على المذهب (1).
وحكى يونس بن عبد الأعلى) (2): أن الشافعي رحمه اللَّه قال: لا بأس به (3)، وليس بصحيح.
وذكر القاضي حسين رحمه اللَّه أنه قال: يرحمك اللَّه، بطلت صلاته، وإذا قال: يرحمه اللَّه، لم تبطل، وكذا إذا سلم فقال: وعليك السلام، بطلت صلاته، وإذا قال: وعليه السلام، لم تبطل، وفي هذا نظر، لأن الجميع خطاب آدمي، يحصل به الجواب.
فإن عمل في صلاته عملًا من جنسها في غير محله عمدًا، بطلت (1) لحديث معاوية بن الحكم السابق، ولأنه كلام وضع لمخاطبة الآدمي.
(2) يونس بن عبد الأعلى: صاحب الشافعي وهو أبو موسى يونس بن عبد الأعلى بن ميسرة بن مغص بن حبان الصدفي، روى عنه مسلم ابن الحجاج في (صحيحه) وأكثر الرواية عنه أبو حاتم الرازي وابنه عبد الرحمن وأبو زرعة، والنسائي وابن ماجة وآخرون، واتفقوا على توثيقه وجلالته ولد سنة 170 هـ وتوفي 264، "تهذيب الأسماء واللغات" 2/ 168.
(3) لأنه دعاء بالرحمة فهو كالدعاء لأبويه بالرحمة، وهذا ليس بصحيح.

الجزء: 2 - الصفحة: 156

صلاته (1) بأن سجد في محل الركوع، أو ركع في محل السجود، أو قعد في محل القيام.
وقال أبو حنيفة: لا تبطل (صلاته) (2) ما لم يقيد الركعة بسجدة.
وإن قرأ الفاتحة مرتين عامدًا، لم تبطل صلاته في أصح الوجهين، وإن مرّ بين يديه مار (فله) (3) دفعه، ولا تبطل صلاته (4).
قال الشافعي: قال أحمد: يقطع الصلاة، الكلب الأسود، وفي قلبي من الحمار والمرأة شيء.
وقال إسحاق: يقطعها الكلب الأسود.
فإن زاد فيها عملًا من غير جنسها، فالفعل الواحد، لا يبطل، والثلاثة تبطل، والفعلان لا يبطلان في أصح الوجهين.
وذكر القاضي حسين رحمه اللَّه: أنه إذا عمل عملًا لو نظر إليه إنسان، ظن أنه ليس في صلاة، فهو كثير، وإن كان يظن أنه في صلاة فهو قليل.
وقال العامري (5): كل عمل يحتاج فيه إلى اليدين، فهو كثير، (1) لأنه متلاعب بالصلاة، وإن كان ناسيًا، لم تبطل، لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- صلى الظهر خمسًا، فسبحوا له وبنى على صلاته "المهذب" 1/ 95.
(2) (صلاته): في جـ.
(3) (فله): ساقطة من جـ.
(4) لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: أمر بدفع المار بين يديه، الترمذي 2/ 159، وأمر بقتل الأسودين، الحية والعقرب في الصلاة، الترمذي 2/ 234.
(5) العامري: هو يزيد بن الأسود العامري الصحابي، شهد مع رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- =

الجزء: 2 - الصفحة: 157

كتكوير العمامة، وعقد السراويل، وكل عمل لا يحتاج فيه إلى اليدين، فهو قليل، (وما ذكرناه) (1) فيه نظر.
(وإن أكل، أو شرب عامدًا) (2): بطلت صلاته (3).
وذكر القاضي حسين رحمه اللَّه: أنه إذا وضع في فيه سكرة (أو) (4) ما يذوب، ووصل إلى جوفه، ففي بطلان صلاته وجهان:
أظهرهما: (أنه) (5) تبطل.
وحكي عن سعيد بن جبير: أنه شرب الماء في صلاة النفل.
وعن طاووس أنه قال: لا بأس بشرب الماء في النافلة.
ولا يكره قتل الحية والعقرب في الصلاة (6). = الصلاة، وروى عنه حديث: فيمن صلى في رحله ثم أدرك جماعة يصلون يعيدها معهم، وهو حديث حسن، أنظر "تهذيب الأسماء واللغات" 2/ 160، 161.
(1) (وما ذكرناه): في أ، ب، وفي جـ: وما ذكراه.
(2) (وإن أكل، أو شرب عامدًا): في أ، جـ: وإن أكل عامدًا أو شرب بطلت، وفي ب: عامدًا ساقطة.
(3) لأنه إذا أبطل الصوم الذي لا يبطل بالأفعال، فلأن يبطل الصلاة أولى، "المهذب" 1/ 95.
(4) (أو): في ب، جـ: وفي أ: وما يذوب.
(5) (أنه): في جـ، وفي أ: أن.
(6) روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- "اقتلوا الأسودين في الصلاة الحية والعقرب" رواه أبو داود والترمذي والنسائي وابن ماجة وغيرهم، قال الترمذي حديث حسن صحيح، الترمذي 2/ 234.

الجزء: 2 - الصفحة: 158

وقال النخعي: يكره.
فإن عدّ الآي في الصلاة عقدًا ولم يتلفظ به، لم تبطل صلاته، وتركه أولى (1).
وقال مالك: لا بأس به.
وقال أبو حنيفة: يكره ذلك، وهو قول محمد.
وقال أبو يوسف: في التطوع لا بأس به. (1) يكره عد الآي: لأنه يشغل عن الخشوع، فكان تركه أولى، وكذلك التثاؤب، لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه: أن النبى -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "إذا تثاءب أحدكم وهو في الصلاة، فليرده ما استطاع فإن أحدكم إذا قال: ها ها ضحك الشيطان منه" حديث صحيح روي بعدة طرق، أخرجه البخاري والترمذي والنسائي وأبو داود، أنظر "مختصر سنن أبي داود" 7/ 303.

الجزء: 2 - الصفحة: 159

باب سجود السهو (1)
إذا شك في ركعة من ركعات الصلاة، أفعلها أم لا فإنه يبني الأمر على اليقين. (1) الأحاديث الصحيحة التي عليها مدار باب سجود السهو، وعنها تشعبت مذاهب العلماء ستة أحاديث:
الأول: عن أبي هريرة رضي اللَّه عنه، أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "إذا نودي بالأذان أدبر الشيطان له ضراط حتى لا يسمع الأذان، فإذا قضي الأذان أقبل، فإذا ثوب أدبر، فإذا قضى التثويب أقبل يخطر بين المرء ونفسه ويقول: أذكر كذا، أذكر كذا لما لم يكن يذكر، حتى يظل الرجل لا يدري كم صلى، فإذا لم يدر أحدكم كم صلى، فليسجد سجدتين وهو جالس قبل التسليم" رواه البخاري ومسلم 5/ 56.
الثاني: عن أبي هريرة رضي اللَّه عنه قال: صلى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- إحدى صلاتي العشي، إما الظهر وإما العصر، فسلم في ركعتين ثم أتى جذعًا في قبلة المسجد، فأستند إليها، وخرج سرعان الناس فقام ذو اليدين فقال: يا رسول =

الجزء: 2 - الصفحة: 160

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = اللَّه: أقصرت الصلاة، أم نسيت، فنظر النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- يمينًا وشمالًا فقال: ما يقول ذو اليدين؟ قالوا: صدق لم تصل إلا ركعتين، فصلى ركعتين وسلم ثم كبر، ثم سجد ثم كبر فرفع، ثم كبر وسجد، ثم كبر ورفع" رواه البخاري، ومسلم 5/ 67، 68.
الثالث: عن عبد اللَّه بن بحينة رضي اللَّه عنه: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: "قام من صلاة الظهر وعليه جلوس، فلما أتم صلاته، سجد سجدتبن يكبر في كل سجدة، وهو جالس، قبل أن يسلم، وسجدهما الناس معه مكان ما نسي من الجلوس" رواه البخاري ومسلم، مسلم 5/ 59.
الرابع: عن إبراهيم النخعي عن علقمة عن ابن مسعود رضي اللَّه عنه قال: "صلى رسول اللَّه -قال إبراهيم زاد أو نقص- فلما سلم قيل له: يا رسول اللَّه: أحدث في الصلاة شيء قال: وما ذاك؟ قالوا، صليت كذا وكذا، فثنى رجليه واستقبل القبلة، فسجد سجدتين ثم سلم، ثم أقبل علينا بوجهه، فقال: أنه لو حدث في الصلاة شيء أنبأتكم به، ولكن إنما أنا بشر أنسى كما تنسون، فإذا نسيت فذكروني، وإذا شك أحدكم في صلاته، فليتحر الصواب، فليتم عليه، ثم ليسجد سجدتين" رواه البخاري ومسلم إلا قوله (فإذا نسيت فذكروني) فإنه للبخاري وحده، مسلم 5/ 61، 62.
الخامس: عن أبي سعيد الخدري رضي اللَّه عنه قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- إذا شك أحدكم في صلاته فلم يدر كم صلى، أثلاثًا ام أربعًا، فليطرح الشك، وليبن على ما استيقن، ثم يسجد سجدتين قبل أن يسلم، فإن كان صلى خمسًا شفعن له صلاته، وإن كان صلى أتمامًا لأربع كانتا ترغيمًا للشيطان، رواه مسلم 5/ 60.
السادس: عن عبد الرحمن بن عوف رضي اللَّه عنه قال: سمعت رسول اللَّه يقول: "إذا سها أحدكم في صلاته، فلم يدر واحدة صلى، او اثنتين، فليبن علي واحدة، فإن لم يدر، اثنتين صلى أم ثلاثًا فليبن علي اثنتين فإن لم يدر أثلاثًا صلى أم أربعًا، فليبن علي ثلاث، وليسجد سجدتين قبل أن يسلم" رواه الترمذي وقال: حديث حسن صحيح، "الجامع الصحيح" للترمذي 2/ 245.

الجزء: 2 - الصفحة: 161

وهو الأقل (1) فإن شك أنه صلى واحدة، أو اثنتين، فإنه يبني الأمر على أنه صلى ركعة، وبه قال مالك، وبه قال أحمد في المنفرد، وعنه في الإمام روايتان:
إحداهما: أنه يبني على اليقين.
والثانية: أنه يبني على غالب الظن.
وقال أبو حنيفة: إن كان شكه في ذلك أول مرة، بطلت صلاته وإن كان الشك يعتاده ويتكرر له، يبني على غالب ظنه بحكم التحري، فإن لم يقع له ظن بنى على الأقل (2).
وقال الحسن البصري: يأخذ بالأكثر ويسجد للسهو.
وقال الأوزاعي: متى شك في صلاته، بطلت.
وإن نسي ركعة من ركعات الصلاة، وذكرها بعد السلام، فإن لم يتطاول الفصل، أتى بها وبنى على صلاته، وإن تطاول الفصل، استأنفها.
وفي حد التطاول أوجه: (1) لما روى أبو سعيد الخدري رضي اللَّه عنه أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "إذا شك أحدكم في صلاته فليلق الشك وليبن على اليقين، فإذا استيقن التمام سجد سجدتين، فإن كانت صلاته تامة كانت الركعة نافلة له، والسجدتان، وإن كانت ناقصة كانت الركعة تمامًا لصلاته، والسجدتان ترغمان أنف الشيطان" رواه أبو داود بإسناد صحيح، ورواه مسلم بمعناه، أنظر "سنن أبي داود" 2/ 235، وأنظر "المهذب" للشيرازي 1/ 96، و"المجموع" 4/ 39.
(2) أنظر "مجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر" 1/ 152، 153، و"در المنتقى عليه".

الجزء: 2 - الصفحة: 162

أحدها: قال أبو إسحاق: إن مضى قدر ركعة فهو تطاول، وقد نص عليه الشافعي رحمه اللَّه في البويطي.
والثاني: أنه يرجع فيه إلى العرف والعادة، فإن مضى ما يعد تطاولًا استأنف، وإن مضى ما لا يعد تطاولًا بنى.
والثالث: قال أبو علي بن أبي هريرة: إن مضى قدر الصلاة التي نسي فيها، استأنف، وإن كان دون ذلك، بنى (1)، وليس للشافعي رحمه اللَّه ما يدل على ذلك.
وقد ذكر في حد التطاول (الرجوع) (2) إلى فعل رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، (فإنه سلم) (3)، وقام ومشى، (فراجعه) (4) ذو اليدين، وسأل رسول اللَّه (-صلى اللَّه عليه وسلم- الصحابة) (5) عن ذلك فأجابوه، وعاد إلى الصلاة، فإن زاد عليه فهو كثير.
ولو شك في ترك ركن بعد السلام، لم يؤثر ذلك.
وذكر القاضي حسين رحمه اللَّه: (أنه) (6) على قوله الجديد، يلزمه الإتمام مع القرب، والاستئناف مع البعد، وهذا غلط، فإنه لا يعرف القولان فيه، والمعنى لا يقتضيه. (1) لأن آخر الصلاة يبنى على أولها، وما زاد على ذلك لا يبنى، فجعل ذلك حدًا، "المهذب" 1/ 97.
(2) (الرجوع): في ب، جـ، وفي أ: والرجوع.
(3) (فإنه سلم): في ب، جـ، وفي أ: ساقطتان.
(4) (فراجعه): في جـ، وفي أ: وراجعه.
(5) (صلى اللَّه عليه وسلم الصحابة): ساقطة من ب، وفي جـ: أصحابه.
(6) (أنه): ساقطة من جـ.

الجزء: 2 - الصفحة: 163

فإن نسي فرضًا من فروض الركعة، أو شك فيه وهو في الصلاة، فإنه (لا يعتد له) (1) بما فعله بعد المتروك حتى يأتي بما تركه.
فإن نسي سجدة من الأولى (فذكرها) (2) وهو قائم في الثانية، فإن كان قد جلس عقيب السجدة الأولى، خرّ ساجدًا في أصح الوجهين.
وقال أبو إسحاق: يلزمه أن يجلس ثم يسجد (3)، وإن لم يكن (قد) (4) جلس عقيب السجدة الأولى (حتى قام) (5)، ثم ذكر، فإنه يجلس ثم يسجد.
ومن أصحابنا من قال: يخر ساجدًا، والأول أصح.
وإن كان قد جلس عقيب السجدة الأولى جلسة يعتقدها جلسة الاستراحة، ثم قام وذكر، خرّ ساجدًا في أحد الوجهين.
وقال أبو العباس بن سريج: يلزمه أن يجلس ثم يسجد، فإن لم يتذكر حتى سجد في الثانية (سجدتين فبأيتهما الأولى، يبني على الوجهين فيه إذا ذكر قبل أن يسجد في الثانية) (6)، فعاد (وإن لم يكن) (7) قد جلس حلسة الفصل، فعلى قول أبي إسحاق يعتد له بالسجدة الثانية. (1) (لا يعتد له): غير واضحة في ب، وفي أ: لا يعقد له، والصحيح الأول.
(2) (فذكرها): في أ، جـ، وفي ب: ثم ذكرها.
(3) لأن جلسة الاستراحة نفل، فلا يجزئه عن الفرض، "مهذب" 1/ 97.
(4) (قد): زائدة في أ، جـ.
(5) (حتى قام): في ب، جـ، وفي أ: ثم قام.
(6) (سجدتين. . . الثانية): ساقطة من ب.
(7) (وإن لم يكن): في جـ، وفي أ: وكان.

الجزء: 2 - الصفحة: 164

وعلى قول الأكثر: نعتد بالأولى.
وقال مالك: إذا ذكر بعد الركوع أو السجود في الثانية، صحت الركعة الثانية وبطلت الأولى.
وقال أحمد: إذا ذكرها بعد القراءة في الثانية، بطلت الأولى وتمت الثانية.
فإن ذكر في الركعة الرابعة أنه نسي من كل ركعة سجدة، فإن كان قد جلس عقيب كل سجدة جلسة الفصل، (تحصل) (1) له ركعتان.
وعند مالك: يصح له (الركعة) (2) الرابعة إلَّا سجدة، ويلغوا ما تقدم.
وقال أبو حنيفة: يأتي بأربع سجدات ويجزئه، وهو قول الثوري.
وحكى الطحاوي عن الحسن بن صالح: أنه إن نسي ثماني سجدات، أتى بهن متواليات وأجزأه.
فإن نسي خمس سجدات من أربع ركعات، ولم يعرف موضعها، فإنه يحصل له ركعتان إلّا سجدتين، لأن أسوأ أحواله أن يترك من الأولى سجدة ولم يسجد في الثانية، ولا في الرابعة، (ويسجد) (3) في الثالثة سجدتين، فإنه يتم الأولى (بالثانية) (4) ويبقى له الركوع (من) (5) الرابعة. (1) (تحصل): في ب، وفي أ: حصل.
(2) (الركعة): ساقطة من أ.
(3) (ويسجد): في أ، ب، وفي جـ: وسجد.
(4) (بالثانية): في أ، ب، وفي جـ: بالثالثة.
(5) (من): في أ، ب، وفي جـ: في.

الجزء: 2 - الصفحة: 165

قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: يمكن أن يكون أسوأ من ذلك، وهو من يكون قد ترك من الأولى سجدة، ومن الثانية سجدتين، ومن الثالثة، سجدتين، (ويسجد) (1) في الرابعة سجدتين، فإنه يتم الأولى بالرابعة، (ويحصل) (2) له ركعة واحدة.
فإن نسي التشهد الأول فذكر (وقد) (3) انتصب قائمًا، لم يعد إليه وإن ذكر قبل أن ينتصب قائمًا عاد إليه.
وحكى ابن المنذر عن مالك: أنه إن فارقت أليته الأرض لم يرجع.
وقال النخعي: يركع ما لم يشرع في القراءة.
وقال الحسن البصري: يرجع ما لم يركع.
وقال أحمد: إن ذكر بعدما انتصب قائمًا قبل أن يقرأ كان مخيرًا، (والأولى) (4) أن (لا يرجع) (5).
وإن نسي تكبيرات العيد حتى افتتح (القراءة) (6) ففيه قولان:
قال في القديم: يأتي بها.
وقال في الجديد: (يسقط) (7). (1) (ويسجد): في ب، جـ، وسجد في أ.
(2) (ويحصل): (سجدتين) في ب، وألاحظ خطأ فوق الكلمة لعلها مشطوبة.
(3) (وقد): وقد انتصب في ب، جـ، وفي أ: وانتصب بحذف قد.
(4) (والأولى): في أ، جـ، وفي ب: والأول.
(5) (لا يرجع): في أ، جـ، وفي ب: يرفع.
(6) (القراءة): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.
(7) (يسقط): وفي جـ: يسقطه.

الجزء: 2 - الصفحة: 166

فإن ذكر قبل انتصابه، فعاد إلى الجلوس، فهل يسجد للسهو، فيه قولان:
أحدهما: أنه يسجد، وهو قول أحمد.
والثانية: لا يسجد، وبه قال الأوزاعي.
فإن كان الإمام قد نسي التشهد الأول، فذكر قبل انتصابه قائمًا، والمأموم قد حصل في القيام، فرجع الإمام إلى التشهد، تابعه المأموم على أصح الوجهين.
فإن قام إلى ركعة خاصة ناسيًا، ثم ذكر، فإنه يجلس، فإن لم يكن قد تشهد في الرابعة، تشهد، (وسجد) (1) للسهو، وإن كان قد تشهد في الرابعة، فالمذهب أنه يجلس للسهو ويسلم، وبه قال مالك وأحمد.
وفيه وجه آخر: أنه يعيد التشهد.
قال أبو حنيفة: إن ذكر قبل أن يسجد في الخامسة، رجع إلى الجلوس على ما قلناه، وإن ذكر بعد ما سجد (في الخامسة سجدة) (2)، فإن كان قد قعد في الرابعة قدر التشهد، فقد تمت صلاته، ويضيف إلى هذه الركعة ركعة أخرى، تكونان له نافلة، وإن لم يكن (قد) (3) قعد في الرابعة قدر التشهد، بطل فرضه، وصار الجميع نفلًا.
ذكر في الحاوي: أنه إذا صلى نافلة فقام إلى ثالثة، فلا خلاف (1) (وسجد): في جـ، ويسجد في أ.
(2) (في الخامسة سجدة): في ب، جـ، وفي أ: بعد ما سجد سجد في الخامسة سجدة.
(3) (قد): ساقطة من ب.

الجزء: 2 - الصفحة: 167

بين العلماء أنه يجوز أن يتمها أربعًا، ويجوز أن يرجع إلى الثانية ويسلم، وأي ذلك فعل، سجد للسهو، والأولى: أن يرجع إلى الثانية.
ولا فرق بين صلاة الليل، وصلاة النهار.
وقال آخرون: إن كانت صلاة نهار، فالأولى أن يتمها أربعًا، وإن كانت صلاة ليل، فالأولى أن يعود إلى الثانية.
فإن نسي تكبيرة الافتتاح، وذكر في أثناء الصلاة، كبر للافتتاح، واستأنف الصلاة في الحال.
وقال مالك: إن كان مأمومًا، مضى مع الإمام في صلاته، إن كان قد كبر للركوع، فإذا فرغ استأنفها.
وعنده: أن المأموم، إذا قهقه في صلاته، يمضي فيها مع الإمام وإن كانت باطلة، فإن فرغ الإمام استأنفها.
ذكر في الحاوي: أنه إذا نسي سجدتين من (صلاته) (1)، ثم سجد في آخر صلاته سجدتين للسهو، لم يقع عن فرضه، وهذا فيه نظر، بل يجب أن ينصرف إلى فرضه.
ولا يتعلق سجود السهو عندنا بترك مسنون سوى التشهد الأول، والقنوت، والصلاة على النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-، في التشهد الأول (2). (1) (صلاته): في أ، جـ، وفي ب: صلاة.
(2) التشهد الأول: لما روى ابن بحينة أن النبى -صلى اللَّه عليه وسلم- "قام من اثنتين، فلما جلس من أربع انتظر الناس تسليمه، فسجد قبل أن يسلم"، "السنن الكبرى" للبيهقي 2/ 334.
القنوت: لأنه سنة مقصودة في محلها، فتعلق السجود بتركها كالتشهد الأول. =

الجزء: 2 - الصفحة: 168

وقال أبو حنيفة: إن ترك تكبيرات العيد، سجد للسهو، وكذا الإمام عنده يسجد للسهو (بالجهر) (1) في موضع الإسرار، والإسرار في موضع الجهر.
وقال مالك: إن جهر في موضع الإسرار، سجد سجدتين بعد السلام، وإن أسرَّ في موضع الجهر، سجد قبل السلام.
وقال أحمد: إن سجد فحسن، وإن ترك فلا بأس.
فإن قرأ في حال الركوع، أو السجود؛ أو التشهد؛ سجد للسهو، نص عليه الشافعي رحمه اللَّه.
وقيل: إن قرأ غير الفاتحة ففي السجود وجهان: والمذهب الأول.
فإن ترك التشهد الأول، أو القنوت في محله عمدًا، سجد سجدتي السهو.
وقيل فيه قول آخر: أنه لا يسجد، وهو قول أبي جنيفة.
فإن أحرم بالصبح، (فشك) (2) في حال القيام أنها أولاه، (أو ثانيته) (3) ثم تذكر أنها أولاه، أو ثانيته، فى حال القيام أو الركوع أو السجود قبل أن يرفع رأسه من السجدة الأخيرة. = الصلاة على النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- في التشهد الأول: إن قلنا إنها سنة، لأنه ذكر مقصود في موضعه، فهو كالتشهد الأول، وإن قلنا: إنها ليست بسنة فلا يسجد، "المجموع" 4/ 53.
(1) (بالجهر): في ب، جـ، وفي أ: والجهر.
(2) (فشك): في ب، جـ، وفي أ: فشكر.
(3) (أو ثانيته): في ب، وفي أ: ثانية.

الجزء: 2 - الصفحة: 169

قال القفال: ليس عليه سجود.
ولو تذكر بعد رفع رأسه من السجدة الثانية، سجد للسهو، وفي هذا نظر، فإن حاله بعد الرفع كحاله قبل الرفع (وأنه) (1) لم يحصل في صلاته زيادة ولا نقصان، ولا (تجويز زيادة) (2) ولا نقصان.
ذكر القاضي حسين رحمه اللَّه: أن الإمام إذا قام إلى خامسة، فلم يخرج المأموم نفسه من صلاته، فإنه لا يتابعه في فعله، ولكنه ينتظره قاعدًا ليتابعه في التشهد، ويسلم، ويسجد للسهو متابعة لإمامه. فإن لم يسجد الإمام، سجد المأموم.
فإن حضر مأموم والإمام في خامسة، فأحرم ينوي الائتمام به ولم يعلم بحاله، اعتد له بالركعة، وإن علم بحاله، فهل ينعقد إحرامه؟ فيه وجهان:
أحدهما: لا ينعقد.
والثاني: ينعقد، ولكنه لا يتابعه في الأفعال، (وينتظره) (3) قاعدًا حتى يفرغ من السجود فيتابعه.
والشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: ذكر أنه إذا قام إلى خامسة، فإنهم ينوون مفارقته، وهذا هو الصحيح، ومتى أقام على متابعته، بطلت صلاته، ولا ينعقد إحرامه مع العلم بحاله ابتداء.
وذكر أيضًا: أنه إذا كان خلف إمام (فترك) (4) سجدة، وقام لم (1) (وأنه): في أ، جـ، وفي ب: فإنه.
(2) (تجويز زيادة): غير واضحة في أ.
(3) (وينتظره): في جـ، وفي أ: فينتظره.
(4) (فترك): في أ، ب، وفي جـ: فتركه.

الجزء: 2 - الصفحة: 170

يتابعه المأموم، ولا ينتظره قاعدًا، بخلاف ما لو قام إلى خامسة، فإنه ينتظره في التشهد قاعدًا، وكذلك إذا ترك التشهد الأول، وعاد إليه بعدما انتصب قائمًا، فإنه ينتظره في القيام، وهذا الذي (ذكره) (1) فيه نظر، فإن انتظاره (للإمام) (2) في فعل لا يعتد به على طوله لا معنى له، وفرقه بين انتظاره في السجود (والقعود تحكم) (3).
فإن شك مأموم في حال الركوع، هل قرأ في حال القيام، أو لم يقرأ، أو شك في حال السجود هل ركع أم لا؟
فإن أخرج نفسه، وعاد إلى ما تركه، فأتى به، جاز، وإن أراد أن يعود إلى ما تركه، فيأتي به، ثم يعود إلى متابعته، بطلت صلاته.
فإن تابع الإمام حتى فرغ من الصلاة، جاز، ولا يحتسب له بما بعد ذلك الركن، فإذا سلم الإمام، أتى به، ثم إن تحقق أنه لم يترك، لم يسجد للسهو.
وإن كان شاكًا، فقد قال القاضي حسين رحمه اللَّه: (قد) (4) كنت أقول قبل هذا يسجد للسهو، والآن أقول: لا يسجد، وفي هذا الذي ذكره نظر، قوله: إنه إذا عاد إلى ما تركه فأتى به، ثم عاد إلى متابعة إمامه، لم يجز، قد ذكر أصحابنا في مثله طريقين: (1) (ذكره): في جـ.
(2) (للإمام): في ب، جـ، وفي أ: الإمام.
(3) (والقعود تحكم): في ب، جـ، وفي أ: كالقعود بحكم.
(4) (قد): في ب، جـ، وساقطة من أ.

الجزء: 2 - الصفحة: 171

وهو: إذا كان (خلف) (1) (إمام) (2) ففعل (فلم) (3) يشعر حتى حصل الإمام في الركوع في الركعة الثانية، فهل يشتغل بقضاء ما فاته، أو يتابع الإمام في الركوع؟ فيه طريقان:
أحدهما: أنه على القولين في (المزحوم) (4).
والثاني: أنه يتابع الإمام في الركوع قولًا واحدًا، لأنه مفرط (فينبغي) (5) أن يخرج هذا على هذين الطريقين.
وقوله: أنه إذا أخرج نفسه من صلاة الإمام جاز، فينبغي أن يبني على مفارقة الإمام من غير عذر، وقوله الأول في السجود للشك أولى.
وذكر: أنه لو كان يصلي صلاة السر خلف (إمام) (6)، فسجد الإمام، فتابعه، يعتقدها سجدة تلاوة، فسجد سجدة أخرى، لم يتابعه، ولو تابعه فيها، بطلت صلاته، ولكنه إن شاء، أخرج نفسه، وإن شاء، عاد إلى القيام وانتظره قائمًا.
ولو كان هذا في الركعة الأولى (فقام) (7) الإمام معتقدًا القيام إلى الثانية، تابعه في الركوع والسجود (فيها) (8)، فإذا قعد للتشهد على ظنه (1) (خلف): غير واضحة في أ.
(2) (إمام): في ب، جـ، وفي أ: الإمام.
(3) (فلم): في ب، جـ، وفي أ: لم.
(4) (المزحوم): في أ، ب، وفي جـ: المرجوم.
(5) (فينبغي): في ب، جـ، وفي أ: ينبغي.
(6) (إمام): في أ، جـ، وفي ب: الإمام.
(7) (فقام): في ب، جـ، وفي أ: مقام.
(8) (فيها): في أ، ب، وفي جـ: عنها.

الجزء: 2 - الصفحة: 172

أنه الأول، لم يتابعه، فلو تابعه، بطلت صلاته، ولكنه ينتصب قائمًا، فإذا وصل إلى التشهد في الرابعة، وجلس للتشهد على ظنه أنه تابعه (رابعة) (1)، فعلى المأموم أن يخرج نفسه من صلاته ولا يتابعه، وليس عليه سجود السهو فيما لحقه، وهذا فيه (نظر بل) (2) يلزمه إذا سجد سجدة ثانية أن ينوي مفارقته ولا ينتظره.
وذكر في مأموم (أدرك) (3) بعضى صلاة الإمام، فلما قعد (معه) (4) في التشهد سمع صوتًا، فظن أن الإِمام قد سلم فقام وأتم صلاته، فسلم الإِمام، وجب عليه أن يعيد ما فعله ولا يعتد له به، لأنه (ساه) (5)، وليس عليه سجود السهو، لأنه تابع الإِمام، وفي هذا نظر، لأن قيامه بهذا الظن يتضمن مفارقة الإِمام. (1) (رابعة): في ب، جـ، وساقطة من أ.
(2) (نظر بل): في ب، جـ، وفي أ (تطويل) وهذا تصحيف.
(3) (معه): ساقطة من جـ فقط.
(4) (ساه): في ب، جـ، وفي أ: ساهي.
(5) وهو قول أبي عبد اللَّه الختن.

الجزء: 2 - الصفحة: 173

فصل
إذا تكرر منه السهو في الصلاة، كفاه للجميع سجدتان.
وحكي عن الأوزاعي أنه قال: إذا كان من جنس واحد كفاه للجميع سجدتان، وإن كان من جنسين، كالزيادة، والنقصان، سجد لكل سهو سجدتين.
وحكي في الحاوي عن ابن أبي ليلى أنه قال: يسجد لكل سهو سجدتين.
فإن سجد للسهو ثم سها، ففيه وجهان:
أحدهما: يسجد، قاله ابن القاص.
وقيل: لا يسجد (1). (1) لأن معاوية بن الحكم رضي اللَّه عنه شمت العاطس في الصلاة خلف رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: "إن هذه الصلاة لا يصح فيها شيء من كلام الناس" ولم يأمره =

الجزء: 2 - الصفحة: 174

فإن سها خلف الإمام، لم يسجد، فإن سها الإِمام، لحقه حكم سهوه، فإن لم يسجد الإِمام سجد المأموم، وبه قال مالك، وإحدى الروايتين عن أحمد.
وقال المزني، وأبو حفص (الباب شامي) (1)، لا يسجد، وبه قال أبو حنيفة، وهو رواية عن أحمد، والمذهب الأول.
وإن سبقه الإِمام ببعض الصلاة، وسها فيما أدركه معه، فإن يسجد مع إمامه إذا سجد قبل السلام.
وحكى عن ابن سيرين: أنه لا يتابعه.
وإن سجد الإِمام بعد السلام، لم يتابعه فيه.
وعند أبي حنيفة: يتابعه، لأن محل (سجود السهو) (2) بعد السلام، فإن سجد مع الإِمام قبل السلام، وقضى ما عليه، فهل يعيد السجود؟ فيه قولان:
قال في "الأم": يعيد وهو الأظهر.
وقال في القديم: لا يعيد. = بالسجود، والإمام يتحمل سهوه ولا يسجد واحد منهما، الحديث صحيح، انظر "سنن البيهقي الكبرى" 2/ 250، وانظر "المجموع" 4/ 64.
(1) (الباب شامي): غير واضحة في أ، أبو حفص ابن الوكيل الباب شامي: نسبة إلى باب الشام، وهو في الجانب الغربي من بغداد، مات ببغداد بعد العشر وثلاثمائة، الشيرازي: 110، و"الأنساب" للبلاذري 2/ 4.
(2) (سجود السهو): في ب، جـ، وفي أ: (السجود) فقط.

الجزء: 2 - الصفحة: 175

فإن سها إمامه فيما أدركه معه، وسها هو بعد (مفارقة) (1) فيما بقي عليه.
فإن قلنا: لا يعيد سجوده مع الإِمام، كفاه سجدتان، وإن قلنا: يعيد سجوده معه، أو لم يسجد الإمام، فالنصوص أنه يكفيه سجدتان، وقيل: يسجد أربع سجدات، والأول أصح. فإن سها الإِمام فيما لم يدركه المسبوق معه، فإنه يلزم المأموم حكم سهوه.
وقيل: لا يلزمه.
فإن صلى رجل ركعة منفردًا من صلاة رباعية، وسها فيها، ثم نوى متابعة إمام مسافر نوى القصر، فإنه يجوز على أحد القولين أن ينقل صلاته من الانفراد إلى الجماعة، فسها الإمام، فلما سلم الإِمام قام المأموم إلى رابعته فسها فيها، ففيه ثلاثة أوجه:
أظهرها: أنه يكفيه سجدتان.
والثاني: أنه يفتقر إلى أربع سجدات (2).
والثالث: يفتقر إلى ست سجدات (3).
فإن أدرك مأموم الامام بعد الرفع من الركوع، فإنه يحرم (ويتبعه) (4) فيما بقي من الركعة من السجدتين، ولا يحتسب له بها، فإذا فرغ الإِمام، أتى بما بقي عليه من الركعة، ولم يسجد لذلك. (1) (مفارقة): في أ، ب، وفي جـ: مفارقته.
(2) لأنه سها سهوًا في جماعة، وسهوًا في الانفراد، "المهذب" 1/ 99.
(3) لأنه سها في ثلاثة أحوال، المرجع السابق: 99.
(4) (ويتبعه): في أ، جـ، وفي ب: ويتبع.

الجزء: 2 - الصفحة: 176

وحكي عن عبد اللَّه بن عمر وابن الزبير (1) رضي اللَّه عنهم: أنه يسجد لذلك في آخر صلاته.
إذا شك الإِمام في عدد ركعات الصلاة، فهل يقلد المأمومين، فيه وجهان حكاهما القاضي حسين رحمه اللَّه.
أحدهما: أنه يرجع إليهم إذا كثر عددهم.
والثاني: أنه يعمل (بيقين) (2) نفسه.
وكذا إذا شك أحد المأمومين في ذلك، هل يقلد الإِمام؟ وبقية المأمومين على الوجهين، وإن كان المأموم واحدًا، أو اثنين، لم يقلد بعضهم بعضًا.
وسجود السهو سنة (3).
وقال مالك: هو واجب إذا كان لنقصان. (1) عبد اللَّه بن الزبير: بن العوام ابن خويلد أبو حبيب، وهو أول مولود ولد في الإسلام بعد الهجرة فكبر أصحاب رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- لولادته، وقتل بمكة سنة 75 هـ، وسمع عبد اللَّه بن عمر تكبير أهل الشام على قتله فقال: الذين كبروا على مولده خير من الذين كبروا على قتله، وبويع على الخلافة بعد موت يزيد، ولا يبايع على الخلافة إلا فقيه مجتهد، الشيرازي: 250، و"خلاصة تهذيب الكمال في أسماء الرجال": 167، لصفي الدين بن أحمد بن عبد اللَّه الخزرجي الأنصاري، المطبعة الخيرية، ط 1322 هـ.
(2) (بيقين): غير واضحة في أ.
(3) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم- في حديث أبي سعيد الخدري: "كانت الركعة نافلة له والسجدتان" هذا جزء من حديث، "السنن الكبرى" للبيهقي 2/ 351 ولأنه فعل لما لا يجب فلا يجب "المهذب" 1/ 99، وانظر "المجموع" 4/ 70.

الجزء: 2 - الصفحة: 177

وقال أحمد: هو واجب بكل حال (1).
وقال أبو الحسن الكرخي حكاية عن أبى حنيفة: إن سجود السهو واجب، وليس بشرط في صحة الصلاة (2).
ومحل سجود السهو قبل السلام، وهو قول الزهري (3).
وفيه قول آخر: أنه إن كان لزيادة، سجد بعد السلام، وإن كان لنقصان فقبل السلام، وهو قول مالك.
وقال أبو حنيفة، والثوري: محل بعد السلام بكل حال.
وقال أحمد: لا يسجد قبل السلام إلَّا في المواضع التي ورد فيها الأثر، واختاره ابن المنذر.
فإن سلم قبل أن يسجد، ولم يتطاول الفصل (سجد) (4)، وإن تطاول الفضل (ففيه) قولان:
أصحهما: أنه لا يسجد. (1) واستدلوا: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أمر به في حديث ابن مسعود وأبي سعيد وفعله، وقال: "صلوا كما رأيتموني أصلي" "المغني" لابن قدامة 2/ 28، ولقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: "ثم ليسجد سجدتين" والأصل في الأمر الوجوب، "كشاف القناع" 1/ 409.
(2) لأنه شرع لرفع نقص تمكن في الصلاة، ورفع ذلك واجب، "مجمع الأنهر" 1/ 148.
(3) لأنه يفعل لإِصلاح الصلاة، فكان قبل السلام، ولأنه -صلى اللَّه عليه وسلم- فعله وأمر به إذ ذاك، ولأنه لمصلحة الصلاة فكان قبل السلام، "فتح الوهاب" 1/ 55، و"التنبيه للشيرازي": 28.
(4) (سجد): في أ، ب، وفي جـ: يسجد.

الجزء: 2 - الصفحة: 178

-فمن قال سجود السهو بعد السلام، سجد للسهو، ثم يتشهد ويسلم، - ومن قال محله قبل السلام، فإذا نسيه حتى سلم، فإنه يسجد ويسلم في أصح الوجهين، وهو قول مالك في إحدى الروايتين.
وفيه وجه آخر: أنه يتشهد، ثم يسلم، وهو الرواية الثانية عن مالك.
وحكم السلام في الجهر، والإسرار، حكم تسليم الصلاة.
وعن مالك في ذلك: روايتان:
إحداهما: (يخفي) (1) السلام.
وسجود السهو يتعلق بالفرض، والنفل.
ومن أصحابنا من قال فيه قول آخر: أنه لا يسجد للنفل.
فإن صلى المغرب أربعًا ساهيًا، سجد سهوًا، وأجزأته صلاته.
وقال الأوزاعي: يضيف إليها أخرى ويسجد، كيلا تكون المغرب شفعًا. (1) (يخفي): غير واضحة في أ.

الجزء: 2 - الصفحة: 179

باب الساعات التي نهي عن الصلاة فيها
الأوقات التي نهي عن الصلاة فيها خمسة، وقتان نهي عن الصلاة فيهما لأجل الفعل، وهما بعد صلاة العصر حتى تصفر الشمس، وبعد الصبح حتى تطلع الشمس (1)، وثلاثة نهي عن الصلاة فيها لأجل الوقت وهي: إذا طلعت الشمس حتى ترتفع -وعند الاستواء حتى تزول- وعند الاصفرار حتى تغرب (2)، ولا يحرم في هذه الأوقات فعل الصلاة الواجبة، وما له سبب من النوافل. (1) والدليل عليه ما روى ابن عباس رضي اللَّه عنهما قال: حدثني أناس أعجبهم إلي عمر رضي اللَّه عنه أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- "نهى عن الصلاة بعد العصر حتى تغرب الشمس، وبعد الصبح حتى تطلع الشمس" رواه البخاري ومسلم/ البخاري 1: 110، وانظر "السنن الكبرى" للبيهقي 2/ 451، 452، وانظر "المهذب" 1/ 99، و"المجموع" 4/ 76.
(2) الدليل عليه ما روى عقبة بن عامر رضي اللَّه عنه قال: "ثلاث ساعات كان رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- نهانا أن نصلي فيهن أو نقبر موتانا: حين تطلع الشمس بازغة حتى =

الجزء: 2 - الصفحة: 180

وروي عن علي رضي اللَّه عنه: أنه دخل فسطاطه، فصلى ركعتين بعد العصر، وروي جواز النفل في هذه الأوقات عن جماعة من الصحابة رضي اللَّه عنهم، وهو قول داود.
وقال أبو حنيفة: (في) (1) الأوقات التي نهي عن الصلاة فيها لأجل الوقت، لا يجوز أن يفعل فيها (شيئًا) (2) من انصلوات الواجبة، سوى عصر يومه عند اصفرار الشمس.
والوقتان اللذان نهي عن الصلاة فيهما لأجل الفعل، لا يجوز فيهما فعل النوافل، ولا فعل المنذورة، ويجوز سجود التلاوة.
وقال مالك: يجوز أن تقضى الفوائت في وقت النهي، ولا تفعل النوافل، وبه قال أحمد، إلَّا أنه أجاز فيها فعل ركعتي الطواف، وصلاة الجماعة مع إمام الحي، واختلف عن مالك في صلاة الكسوف، وسجود القرآن في وقت النهي.
فإن نذر فعل صلاة في وقت النهي، لم ينعقد نذره.
وقيل: ينعقد وليس بصحيح.
ومن دخل المسجد لفرض، جاز أن يصلي تحية المسجد في وقت النهي، وإن لم يدخل إلَّا ليصلي التحية في وقت النهي ثم يخرج، ففيه وجهان:
(أحدهما: يجوز) (3). = ترتفع، وحين يقوم قائم الظهيرة وحين تضيف الشمس للغروب" رواه مسلم وفيه زيادة "وحين تقوم قائم الظهيرة حتى تزول"، مسلم 6/ 114، وانظر "المجموع" 4/ 76 و"المهذب" 1/ 99.
(1) (في): ساقطة من ب.
(2) (شيئًا): في أ، جـ، وفي ب: شيء.
(3) (أحدهما: يجوز) ساقطة من جـ.

الجزء: 2 - الصفحة: 181

فإن صلى ركعتي (الفجر) (1) فهل يكره التنفل بعدها؟ فيه وجهان:
أحدهما: يكره، وهو الظاهر، وهو قول أبي حنيفة وأحمد.
والثاني: لا يكره وهو قول مالك.
ولا يكره التنفل في أوقات النهي بمكة (2).
ومن أصحابنا من قال: يختص ذلك بركعتي الطواف (3).
وقال أبو حنيفة وأحمد: تكره بها أيضًا.
ولا يكره التنفل عند الاستواء يوم الجمعة لمن حضر الجامع.
وقال أبو حنيفة وأحمد: يكره.
ومن أصحابنا من قال: من لم يحضر الجامع أيضًا، يجوز له التنفل في هذا الوقت، وليس بشيء. (1) (الفجر) في ب، جـ، وفي أ: الطواف.
(2) لما روي عن جبير بن مطعم رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "يا بني عبد مناف لا تمنعوا أحدًا طاف بهذا البيت وصلى أي ساعة شاء من ليل أو نهار" رواه أبو داود والترمذي في كتاب الحج، والنسائي وابن ماجة، وغيرهما في كتاب الصلاة، وقال الترمذي حديث حسن صحيح، الترمذي 3/ 211، وانظر "المجموع" 4/ 83، 84.
(3) لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: الطواف بالبيت صلاة، روي عن ابن عباس عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- وروي موقوفًا عن ابن عباس وهو الأصح، ورواه الترمذي في آخر كتاب الحج عن عطاء بن السائب عن طاووس عن ابن عباس: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "الطواف حول البيت مثل الصلاة، إلا أنكم تتكلمون فيه، فمن تكلم فيه، فلا يتكلم إلا بخير"، الترمذي 3/ 284، ولا نعرفه مرفوعًا إلا من حديث عطاء بن السائب، والعمل على هذا عند أكثر أهل العلم، الترمذي 3/ 284، وأنظر "المجموع" للنووي 4/ 84.

الجزء: 2 - الصفحة: 182

باب صلاة الجماعة
الجماعة فرض على الكفاية في قول أكثر أصحابنا، يجب إظهارها في الناس، فإن امتنعوا قوتلوا عليها، وهو المنصوص عليه في الإِمامة (1).
ومن أصحابنا من قال: إنها سنة، وهو قول مالك (2). (1) واستدل على ذلك: بما روى أبو الدرداء رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "ما من ثلاثة في قرية ولا بدو لا تقام فيهم الصلاة إلا قد استحوذ عليهم الشيطان، عليك بالجماعة. فإنما يأخذ الذئب من الغنم القاصية" رواه أبو داود والنسائي بإسناد صحيح، انظر "مختصر سنن أبي داود" 1/ 59.
(2) واستدل على ذلك: بما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "صلاة الجماعة أفضل من صلاة أحدكم وحده بخمس وعشرين درجة" رواه البخاري ومسلم، انظر "فتح الباري" 2/ 275.

الجزء: 2 - الصفحة: 183

وقال أحمد وداود: إنها فرض على الأعيان، وليست شرطًا في صحة الصلاة (1).
وجماعة النساء في بيوتهن أفضل (ولسن) (2) فيها في التأكيد بمنزلة الرجال، ولا يكره لهن فعلها ولا تركها، وبه قال عطاء وأحمد (3).
وقال أبو حنيفة ومالك: يكره لننساء الجماعة في الصلاة (4). (1) لقوله تعالى: {وَإِذَا كُنْتَ فِيهِمْ فَأَقَمْتَ لَهُمُ الصَّلَاةَ فَلْتَقُمْ طَائِفَةٌ مِنْهُمْ مَعَكَ} النساء: 102، فأمر بالجماعة حال الخوف، ففي غيره أولى، يؤكده قوله تعالى: {وَارْكَعُوا مَعَ الرَّاكِعِينَ} البقرة: 43، روى أبو هريرة: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "أثقل صلاة على المنافقين صلاة العشاء، وصلاة الفجر، ولو يعلمون ما فيهما لأتوهما ولو حبوا، ولقد هممت بالصلاة فتقام، ثم آمر رجلًا يصلي بالناس، ثم انطلق معي برجال معهم حزم من حطب إلى قوم لا يشهدون الصلاة، فأحرق عليهم بيوتهم بالنار" متفق عليه، انظر "سبل السلام" للصنعاني 2/ 18، 19، وكذلك فقد ورد في هذا المعنى كثير من الأحاديث، وكذلك فإن الشارع شرعها حال الخوف على صفة لا تجوز إلا في الأمن، وأباح الجمع لأجل المطر، وليس ذلك إلا محافظة على الجماعة، ولو كانت سنة، لما جاز ذلك، انظر "كشاف القناع" 1/ 454.
(2) (ولسن): في ب، فقط، وفي أ: وليس.
(3) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: "لا تمنعوا إماء اللَّه مساجد اللَّه وبيوتهن خير لهن، وليخرجن تفلات" وواه أحمد وأبو داود، انظر "سنن أبي داود" 1/ 134، إلا أن يخشى بخروجها إلى المسجد فتنة، أو ضررًا، وللأب أن يمنعها من الخروج إلى المسجد منفردة عنه، لأنه لا يؤمن من دخول من يفسدها، ويلحق العار بها وبأهلها، وقال أحمد: والزوج أملك، انظر "كشاف القناع" 1/ 469.
(4) بما روي عن أم حميد امرأة أبي حميد الساعدي أنها جاءت إلى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فقالت: يا رسول اللَّه: إني أحب الصلاة معك قال: "قد علمت أنك تحبين الصلاة معي، وصلاتك في بيتك خير من صلاتك في حجرتك، وصلاتك في =

الجزء: 2 - الصفحة: 184

وقال الشعبي: يكره للمرأة الإمامة في الفرض دون النفل.
وتقف إمامتهن وسطهن (1).
ولا بد من نية الجماعة في حق المأموم، ولا يفتقر إلى نية الإمام لها، وبه قال أبو حنيفة ومالك.
وحكي عن الثوري وأحمد: أنه لا تصح الجماعة حتى ينوي الإِمام الإِمامة.
والمستحب لمن قصد الجماعة أن يمشي إليها.
وقال (أبو) (2) إسحاق: إن خاف فوت التكبيرة الأولى، أسرع، ؤالمذهب الأول.
ويستحب أن لا تفوته التكبيرة الأولى مع الإِمام، وحتى لكون مدركًا لها؟ حكي فيه وجهان:
أحدهما: أنه يكون مدركًا لها ما لم يحصل في الركوع، ويحكى عن أبي حنيفة.
والأصح: أن يكون مدركًا لها، إذا تابعه قبل الشروع في الفاتحة، كذا ذكر القاضي حسين رحمه اللَّه، ولم يذكر لواحد من الوجهين دليلًا. = حجرتك خير من صلاتك في دارك، وصلاتك في مسجد قومك خير من صلاتك في مسجدي. قال: فأمرت فبني لها مسجد في أقص بيت من بيتها، فكانت تصلي فيه، حتى لقيت اللَّه عز وجل" رواه أحمد ورواه البيهقي بمعناه، "السنن الكبرى" للبيهقي 3/ 133.
(1) لما روت حجيرة قالت: (أمتنا أم سلمة في صلاة العصر، فقامت بيننا)، رواه الدارقطني والبيهقي بإسناد صحيح، انظر "سنن الدارقطني" 1/ 405.
(2) (أبو): ساقطة من أ، ووجود (أبو) هو الصحيح كما في "المهذب" 1/ 101.

الجزء: 2 - الصفحة: 185

ولو قيل (عندي) (1): أنه يدرك هذه الفضيلة، بأن تكون تكبيرته عقب تكبيرة الإِمام على ما جرت العادة به، لم يكن به بأس.
فإن دخل في فرض الوقت، فأقيمت الجماعة، فالأفضل أن يقطعها، ويدخل (في) (2) الجماعة، فإن نوى الدخول مع الجماعة من غير قطع لصلاة نفسه ففيه قولان:
قال في الإِملاء: لا يجوز، وهو قول أبي حنيفة (3).
وقال في الجديد: يصح وهو الأصح، وهو اختيار المزني (4).
ومن أصحابنا من قال: إن كان ركع في حال الانفراد، (لم) (5) يجز قولًا واحدًا، وقبل الركوع قولان:
ومنهم من يقول: قبل الركوع يجوز قولًا واحدًا، وبعد الركوع قولان، واختاره أبو إسحاق والقاضي أبو الطيب.
- فإذا قلنا: يجوز، (فإن) (6) كان قد سبق الإِمام بركعة، ثم تبعه (1) (عندي): . ساقطة من جـ.
(2) (في): في جـ، انظر "المهذب" 1/ 101.
(3) وتبطل صلاته، لأن تحريمته سبقت تحريمة الأمام فلم يجز، كما لو حضر معه في أول الصلاة فكبر قبله، انظر "المهذب" للشيرازي 1/ 101.
(4) لأنه لما جاز أن يصلي بعض صلاته منفردًا، ثم يصير إمامًا، بأن يجيء من يأتم به، جاز أن يصلي بعض صلاته منفردًا ثم يصير مأمومًا، انظر "المهذب" للشيرازي 1/ 101.
(5) (لم): وهو الصحيح، انظر "المهذب" للشيرازي 1/ 101، وفي أ: إذ لم يجز، فإذ ساقطة من جـ.
(6) (نظر، بل): في ب، جـ، وفي أ (تطويل) وهذا تصحيف ظاهر.

الجزء: 2 - الصفحة: 186

فإنه يتابعه إلى الرابعة، ولا يتابعه بعدها، ويجلس، ويتشهد، ثم إن شاء أخرج نفسه من متابعة الإِمام، وإن شاء انتظره، وهذا فيه (نظر، بل) (1) لا ينتظره ويسلم.
فإن قرأ بعض الفاتحة، فركع الإِمام، ركع مع الإِمام، وترك بقية الفاتحة، على أصح الوجهين.
فإن (أدركه) (2) وهو راكع كبر للإِحرام، وكبر للركوع، فإن كبر تكبيرة ينوي بها الإِحرام والركوع، (لم يجزه) (3) عن الفرض، وهل ينعقد له نفل؟ فيه وجهان:
فإن رجع الإِمام إلى الركوع بعدما رفع رأسه منه ليسبح، وكان قد ترك التسبيح فيه جاهلا بتحريم عوده، (فأدركه) (4) مأموم في هذا الركوع فتابعه، لم يكن مدركًا للركعة بذلك، في أصح الوجهين.
وقال أبو علي الطبري: يحتمل أن يقال: يكون مدركًا للركعة، وليس بصحيح.
فإن أدرك الإمام ساجدًا، كبر للإِحرام وسجد من غير تكبير، واختاره الشيخ الإِمام أبو إسحاق.
وقيل: يكبر للسجود.
وقال الشيخ أبو نصر: وهذا أصح. (1) (فإن): في جـ، وفي أ: فإذا.
(2) (أدركه): في ب، جـ، وفي أ: أدرك.
(3) (لم يجزه): في ب، جـ، وفي أ: لم يجز.
(4) (فأدركه): في ب، جـ، وفي أ: فأدرك.

الجزء: 2 - الصفحة: 187

فإن أدرك معه الركعة الأخيرة، كان ذلك أول صلاته فعلًا وحكمًا (1)، وإن كان آخر صلاة الإمام وما يأتي به بعد مفارقة، أخر صلاته فعلًا وحكمًا، وبه قال الزهري، واختاره ابن المنذر.
وقال أبو حنيفة: آخر صلاة الإِمام، آخر صلاة المأموم حكمًا إذا كان مسبوقًا، وهو قول سفيان، وأحمد، ومالك في المشهور عنه.
قال الشافعي رحمه اللَّه: فإن فات رجلًا مع الإِمام ركعتان من الظهر، قضاهما بفاتحة الكتاب وسورة.
فقال أبو إسحاق وأكثر أصحابنا: إنه يقرأ السورة فيهما، وإن كانتا آخر صلاته.
ومن أصحابنا من قال: إنما قال ذلك على القول الذي يقول: إن السورة تقرأ في كل ركعة، والأول أصح، ويسر بالقراءة فيما يأتي (به) (2)، من الركعتين، نص عليه الشافعي رحمه اللَّه.
ومن أصحابنا من قال: قد نص (عليه) (3) في موضع آخر، أنه يجهر فيكون ذلك على قولين:
أصحهما: أنه يسر.
فإن حضر والإِمام قال فرغ من الصلاة، فإن كان المسجد في غير ممر الناس، كره أن يستأنف فيه جماعة، وبه قال أبو حنيفة ومالك. (1) لما روي عن علي رضي اللَّه عنه قال: "ما أدركت فهو أو صلاتك" انظر "المهذب" 1/ 102.
(2) (به): ساقطة من جـ.
(3) (عليه): في جـ، وساقطة من أ، ب.

الجزء: 2 - الصفحة: 188

وقال أحمد: لا يكره إقامة الجماعة بعد الجماعة بحال، وهو قول داود.
ومن صلى منفردًا، ثم أدرك جماعة يصلون، استحب أن يصليها معهم، وحكي ذلك عن علي، وحذيفة (1)، وأنس (2) رضي اللَّه عنهم، إلَّا أنه حكي في المغرب أنه يصليها، ويضيف إليها ركعة أخرى فتصير شفعًا، كيلا تصير الصلاتان (بمجموعهما) (3) شفعًا، وبه قال سعيد بن جبير، وابن المسيب، والزهري.
ومن أصحابنا من قال: إن كان صبحًا، أو عصرًا، لم يستحب ذلك، وحكي عن الحسن وأبي ثور، والمذهب الأول (4). (1) حذيفة بن اليمان: أبو عبد اللَّه حذيفة بن اليمان وابن اليمان حسل ابن جابر بن عمرو بن ربيعة بن جرزة، أسلم حذيفة وأبوه، وهاجرا إلى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، وشهدا جميعًا أحدًا، وقتل أبوه يومئذٍ، قتله المسلمون خطأ، فوهب لهم دمه، وأسلمت أم حذيفة وهاجرت. وكان صاحب سر رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- في المنافقين يعلمهم وحده، توفي بالمدائن سنة ست وثلاثين بعد قتل عثمان بن عفان رضي اللَّه عنهما بأربعين ليلة، "التهذيب" للنووي 1/ 153، 155.
(2) أنس: قال قتادة: لما مات أنس قال مؤرق العجلي: اليوم ذهب نصف العلم، كان إذا خالفنا الرجل قلنا: تعال إلى من سمعه من رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، وهو آخر من مات من الصحابة في البصرة سنة 91 هـ، "طبقات الفقهاء" للشيرازي: 52، 53.
(3) (بمجموعهما): في ب، جـ، وفي أ: مجموعهما.
(4) لما روى يزيد بن الأسود العامري "أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- صلى صلاة الغداة في مسجد الخيف، فرأى في آخر القوم رجلين لم يصليا معه فقال: ما منعكما أن تصليا معنا؟ قالا يا رسول اللَّه قد صلينا في رحالنا قال: فلا تفعلا، إذا صليتما في رحالكما ثم أتيتما مسجد جماعة، فصليا معهم، فإنهما لكما نافلة" رواه أبو داود والترمذي وقال: حديث حسن صحيح، والنسائي، انظر "مختصر سنن أبي داود" 1/ 299، 300.

الجزء: 2 - الصفحة: 189

فإن صلى في جماعة، ثم أدرك جماعة أخرى يصلون، فهل يصلي معهم؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يصليها معهم (1)، وهو قول أحمد، إلَّا أنه قال: لا يصلي الصبح والعصر إلَّا مع إمام الحي دون غيره.
وقال مالك: إن كان قد صلاها في جماعة لم يعدها، وإن كان قد صلاها منفردًا، أعادها في الجماعة إلَّا المغرب.
وقال الأوزاعي: يصلي ما عدا الصبح والمغرب.
وقال أبو حنيفة: لا يعيد إلَّا الظهر والعشاء.
وإذا صلى ففرضه الأولى (منهما) (2)، (والثانية) (3) تطوع، وبه قال أبو حنيفة وأحمد.
وعلى قوله القديم: يحتسب اللَّه له بأيتهما شاء.
وحكي عن الأوزاعي والشعبي: (أنهما) (4) قالا: هما جميعًا فرضه.
فإن أحس الإِمام بداخل وهو راكع، ففيه قولان:
أحدهما: أنه يكره انتظاره، وهو قول أبي حنيفة ومالك (5). (1) للخبر السابق، والثاني: لا يعيد، لأنه قد حاز فضيلة الجماعة.
(2) (منهما): في أ، جـ، وفي ب: منها.
(3) (والثانية): في ب، جـ، وفي أ: والثاني.
(4) (أنهما): في ب، جـ، وفي أإنما.
(5) لأن فيه تشريكًا بين اللَّه عز وجل، وبين الخلق في العبادة، واللَّه سبحانه وتعالى يقول: {وَلَا يُشْرِكْ بِعِبَادَةِ رَبِّهِ أَحَدًا}.

الجزء: 2 - الصفحة: 190

والثاني: أنه مستحب وهو الأصح (1).
وإن أدركه وهو في التشهد الأخير، ففي انتظاره وجهان:
قال الشيخ أبو حامد: لا يستحب قولًا واحدًا، وإنما القولان في الكراهة.
وقال أحمد والشعبي: لا يكره.
فإن سجد الإِمام سجدتين، والمأموم قائم في الرفع من الركوع، ففيه وجهان:
أحدهما: تبطل صلاته.
وقال أبو إسحاق: لا تبطل.
وحكى الشيخ أبو حامد رحمه اللَّه: أن الشافعي رحمه اللَّه ذكر في "الأم" والقديم: أن المستحب للمأموم أن يتابع الإِمام، فلا يتقدمه بركوع ولا سجود (2)، فإن رفع المأموم رأسه من الركوع قبل رفع الإِمام فعليه أن يرجع، فإن لم يرجع كرهت، وأجزأه، وكذا إن ركع قبله، استحب أن يرجع إلى القيام حتى يركع مع إمامه.
وذكر بعض أصحابنا الخراسانيين: أنه إذا ركع قبل إمامه أثم، ولا (1) وهذا انتظار، يقاس على الانتظار في صلاة الخوف، "المجموع" 4/ 127، و"المهذب" 1/ 103.
(2) لما روى أبو هريرة أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "إنما جعل الإمام ليؤتم به، فلا تختلفوا عليه، فإذا كبر فكبروا، وإذا ركع فاركعوا، وإذا قال: سمع اللَّه لمن حمده، فقولوا: اللهم ربنا لك الحمد، وإذا سجد فاسجدوا" رواه البخاري ومسلم من رواية أبي هريرة باللفظ هذا، "صحيح مسلم" 4/ 133.

الجزء: 2 - الصفحة: 191

ينبغي أن يرفع رأسه، بل يصير على حاله حتى يلحقه إمامه، فإن رفع رأسه من غير أن ينوي مفارقة الإمام، بطلت صلاته (1).
فأما إذا ركع فظن أن إمامه قد ركع، فعلم أنه لم يركع، فعليه أن يعود إلى القيام، فلو عزم على أن لا يعود، وثبت راكعًا حتى يلحقه الإِمام.
فمن أصحابنا من قال، يحتسب له.
ومنهم من قال: يلزمه أن يعود قائمًا.
فإذا قلنا: عليه أن يعود إلى القيام، فقصد ذلك، فقبل أن يعتدل قائمًا ركع الإِمام، فهل عليه أن يعتدل؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يسقط عنه الإعتدال.
والثاني: أنه يلزمه.
فإن رفع رأسه قبل الإِمام من السجدة الأولى عمدًا، وسجد السجدة الثانية، فهل تبطل صلاته؟ فيه وجهان (بناء) (2) على أصل، وهو أن الجلسة بين السجدتين والاعتدال من الركوع، هل يعد ركنًا مقصودًا أم لا؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يعد ركنًا مقصودًا.
والثاني: لا يعد. (1) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: "أما يخشى أحدكم إذا رفع رأسه قبل الإمام، أن يجعل اللَّه رأسه رأس حمار، أو يجعل صورته صورة حمار" رواه البخاري ومسلم من رواية أبي هريرة، "صحيح مسلم" 4/ 151.
(2) (بناء): في أ، ب، وفي جـ: بنى.

الجزء: 2 - الصفحة: 192

فأما إذا ركع الإِمام، (ولم) (1) يركع المأموم معه حتى رفع رأسه، لم تبطل صلاته، لأنه ركن واحد، ولو تأخر عنه بركنين بطلتا صلاته، هذا على طريقة (القاضي) (2) حسين رحمه اللَّه. فأما على طريقة الشيخ أبي حامد، فالتقدم والتأخر سواء.
قد ذكرنا أن (الإِمام) (3) إذا ركع قبل فراغ (المأموم) (4) من الفاتحة فإنه يقطع القراءة (وشتبعه) (5)، (وهي) (6) طريقة أبي زيد، فعلى هذا لو أكمل الفاتحة ولم يسبقه الإمام إلا بركن واحد، فصلاته صحيحة، وإن سبقه بركنين، فإنه يكون كالمتخلف عن إمامه بغير عذر، فتبطل صلاته.
وقيل: لا تبطل.
ثم إن سبقه الإِمام بثلاثة أركان، فاشتغل بالرابع ففيه وجهان:
أحدهما: تبطل صلاته.
والثاني: لا تبطل.
وإن سبقه بأركان كثيرة، وجرى على نظام صلاته خلف الإِمام، (1) (ولم): في ب، جـ، وفي أ: الواو ساقطة.
(2) (القاضي): في ب، جـ، وفي أ: للقاضي.
(3) (الإمام): في ب، جـ، وفي أ: المأموم، والأول هو الصحيح.
(4) (المأموم): فى ب، جـ، وفي أ: الإِمام، والأول هو الصحيح.
(5) (ويتبعه): في أ، ب، وفي جـ: وتبعه.
(6) (وهي): في أ، ب، وفي جـ: وهو على.

الجزء: 2 - الصفحة: 193

(كان) (1) كما يقول في المزحوم ثم اختلف أصحابنا في الأركان التي لو سبق الإِمام بها، تبطل صلاته.
فمنهم من قال: (أن) (2) يركع، ثم يرفع ويشتغل بالسجود، فإن ركع قبل أن يرفع الإِمام رأسه من السجود، [(ومضى) (3) في صلاته، وإن لم يركع حتى رفع الإِمام رأسه من السجود (4)] فقد سبقه بثلاثة أركان، فتبطل صلاته.
ومنهم من قال: الاعتدال ليس بركن مقصود، وكذا الجلسة بين السجدتين، وإنما يعتبر الركوع، والسجدة الأولى والثانية.
فإن رفع رأسه من السجدة الثانية، وقد اشتغل هو بالركوع، مضى في صلاته، وإن لم يكن قد اشتغل بالركوع، ففيه وجهان:
(قال) (5) والشيخ الإِمام أبو إسحاق رحمه اللَّه: حكى في المهذب أنه لا يجوز أن يرفع رأسه قبل الإِمام، فإن فعل، لزمه أن يعود إلى متابعته، وهذا كله خلاف (ظاهر) (6) كلام الشافعي رحمه اللَّه، والذي حكاه الشيخ أبو حامد رحمه اللَّه هو الصحيح، ولم يقل أحد من الأئمة أن التقدم بركن واحد، يبطل الصلاة، والفعل الواحد من غير جنس الصلاة، لا يبطل الصلاة، ولا يحرم فيها. (1) (كان): ساقطة من أوموجودة في ب، جـ.
(2) (أن): ساقطة من أوموجودة في ب، جـ.
(3) (ومضى): الواو ساقطة من جـ.
(4) (ومضى. . . السجود): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.
(5) (قال): في جـ.
(6) (ظاهر): ساقطة من جـ.

الجزء: 2 - الصفحة: 194

فإن أحدث الإِمام فاستخلف، ففيه قولان:
قال في القديم: لا يجوز ذلك (1).
وقال في الجديد: يجوز، وهو قول أبي حنيفة ومالك وأحمد (2).
فعلى هذا، يجوز أن يستخلف من كان قد دخل معه في الركعة الأولى (أو) (3) الثالثة (4)، ولا يجوز أن يستخلف من دخل معه في (الثانية) (5) أو الرابعة (6)، كذا ذكر الشيخ الإِمام رحمه اللَّه في المهذب، (1) لأن المستخلف كان لا يجهر ولا يقرأ السورة ولا يسجد للسهر، فصار يجهر ويقرأ السورة ويسجد للسهو، وذلك لا يجوز في صلاة واحدة، "المهذب" للشيرازي 1/ 103.
(2) لما روت عائشة رضي اللَّه عنها قالت: "لما مرض رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- مرضه الذي توفي فيه قال: مروا أبا بكر فليصل بالناس، فقلت: يا رسول اللَّه، أنه رجل أسيف، ومتى يقم مقامك يبك، فلا يستطيع، فمر عمر فليصل بالناس، فقال: مروا أبا بكر فليصل بالناس، فقلت؟ يا رسول اللَّه: إن أبا بكر رجل أسيف، ومتى يقم مقامك يبك فلا يستطيع، فمر عليًا فليصل بالناس، قال: إنكن لأنتن صويحبات يوسف، مروا أبا بكر فليصل بالناس، فوجد رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- من نفسه خفة فخرج، فلما رآه أبو بكر ذهب يستأخر، فأومأ إليه بيده، فأتى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- حتى جلس إلى جنبه، فكان رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يصلي بالناس، وأبو بكر يسمعهم التكبير" رواه البخاري ومسلم، مسلم 4/ 141.
(3) (أو): في ب: أو الثانية، والصحيح الأول أو الثالثة، انظر "المهذب" 1/ 104.
(4) لأنه لا يخالفهم في الترتيب.
(5) (الثانية): في ب: الثالثة، وفي أ: والثانية أو الرابعة وهو الصحيح، انظر "المهذب" 1/ 104.
(6) لم يجز، لأنه مأمور بالقيام، غير ملتزم لترتيب الإِمام، وهم مأمورون بالقعود على ترتيب الإمام فيقع اختلاف، "المجموع" 4/ 141.

الجزء: 2 - الصفحة: 195

ولا أدري من أين أخذ ذلك، وقد ذكر أصحابنا خلاف ذلك في الاستخلاف في صلاة الجمعة.
فإن (سلم) (1) الإِمام وقد بقي على بعض المأمومين بعض الصلاة، فقدموا من يتم بهم الصلاة، ففيه وجهان:
أحدهما: يجوز.
والثاني: لا يجوز.
فإن نوى المأموم مفارقة الإِمام (2) من غير عذر، لم تبطل صلاته في أصح القولين (3).
وفي الثاني: تبطل، وهو قول أبي حنيفة، ومالك (4)، ولم يفرق بين وجود العذر وعدمه. (1) (سلم): في أ: كان أسلم، فكان زائدة في أ.
(2) وإن كان لعذر لم تبطل صلاته "لأن معاذًا رضي اللَّه عنه أطال القراءة، فانفرد عنه أعرابي، وذكر ذلك للنبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فلم ينكر عليه" رواه البخاري ومسلم من رواية جابر، انظر مسلم 4/ 181، 182.
(3) لأن الجماعة فضيلة، فكان له تركها، كما لو صلى بعض صلاة النفل قائمًا ثم قعد.
(4) لأنهما صلاتان مختلفتان في الحكم، فلا يجوز أن ينتقل من إحداهما إلى الأخرى كالظهر والعصر، "المهذب" 1/ 104.

الجزء: 2 - الصفحة: 196

باب صفة الأئمة
تصح إمامة الصبي الذي تصح صلاته في غير الجمعة (1) وفي الجمعة قولان:
قال في "الأم": لا يجوز (2).
وقال في "الإِملاء": يجوز (3).
وقال أبو حنيفة ومالك: يجوز أن يكون إمامًا في النفل دون الفرض. (1) لما روي عن عمرو بن سلمة رضي اللَّه عنه قال: أممت على عهد رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- وأنا غلام ابن سبع سنين، رواه البخاري، انظر "السنن الكبرى" 3/ 91، وقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: "يؤم القوم أقرؤوهم لكتاب اللَّه"، رواه مسلم، انظر "صحيح مسلم" 5/ 172.
(2) لأن صلاته نافلة.
(3) لأنه يجوز أن يكون إمامًا في غير الجمعة، فجاز أن يكون إمامًا في الجمعة كالبالغ.

الجزء: 2 - الصفحة: 197

وروي عن ابن عباس رضي اللَّه عنهما: أنه (قال) (1): لا يؤم حتى يحتلم (2).
ولا تصح إمامة الكافر، فإن صلى بقوم لم يحكم بإسلامه.
وذكر القاضي أبو الطيب: أن الشافعي رحمه اللَّه قال في المرتد: إذا قامت البينة على رجل بالردة، فقال ورثته: إنه رجع إلى الإسلام، وأقاموا بينة أنهم رأوه يصلي بعد الشهادة عليه بالردة صلاة المسلمين، قبلت (تلك) (3) منهم، فإن كان هذا في بلاد الإِسلام، لم يحكم بإسلامه.
فمن أصحابنا من قال: يجب على هذا أن الكافر إذا صلى في دار الحرب مثل المرتد.
وحكى القاضي حسين رحمه اللَّه: أن الشافعي رحمه اللَّه نص على أن مسلمًا لو سجد للصنم في دار الحرب لم يحكم بردته، ولو أنه في دار الإِسلام ألقى (العسلي) (4) على كتفيه، وشد الزنار على وسطه (أن) (5) يحكم بردته.
وقال أبو حنيفة: إذا صلى الكافر في جماعة، أو بجماعة، حكم بإسلامه وكذا إن صلى منفردًا فى مسجده وكذا إن أذن حيث يؤذن المسلمون. (1) (قال): في جـ.
(2) لأنه غير مكلف فأشبه بالمجنون.
(3) (تلك): في أ، ب، وفي جـ: ذلك.
(4) (العسلي): غير واضحة في أ، ب، وفي جـ: العسيل، وهو لباس خاص بالنصارى.
(5) (أن): في ب، جـ، وفي أ: لم، وهذا خطأ.

الجزء: 2 - الصفحة: 198

وقال أحمد: يحكم بإسلامه بالصلاة بكل حال، فإن سمع (منه) (1) لفظ الشهادتين من غير استدعاء لذلك منه، أو إشهاد على نفسه حكم بإسلامه في أصح الوجهين، وكذا إن سمع منه لفظ الشهادة في الصلاة، فإنه على الوجهين.
فأما صلاة من صلى خلف الكافر، (فإنه إن كان) (2) مستترًا بكفره كالزنديق ففي صلاته (خلفه) (3) مع الجهل بحاله وجهان.
وتصح إمامة الفاسق وإن كرهت.
وقال مالك: لا يصح الائتمام بالفاسق بغير تأويل، والفاسق بتأويل يعيد (الصلاة) (4) خلفه في الوقت.
وعن أحمد في إمامة الفاسق: روايتان.
ولا تصح إمامة المرأة للرجال (5).
وحكي عن أبي ثور، وابن جرير الطبري: أنه يجوز إِمامتها في صلاة التراويح إذا لم يكن هناك قارىء غيرها. وتقف خلف الرجال.
فإن صلى رجل خلف خنثى مشكل، ولم يعلم بحاله، حتى فرغ من الصلاة، وجب عليه الإِعادة، فإن لم يعد حتى زال الإِشكال، لم تسقط عنه الإِعادة على الصحيح من المذهب. (1) (منه لفظ): في جـ، وفي أ: من لفظة.
(2) (فإنه إن كان): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.
(3) (خلفه): ساقطة من جـ، وموجودة في أ، ب.
(4) (الصلاة): ساقطة من جـ، وموجودة في أ، ب.
(5) (للرجال): في أ، ب، وفي جـ: للرجل، وهو تصحيف لما روى جابر رضي اللَّه عنه قال: "خطبنا رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: لا تؤم المرأة رجلًا".

الجزء: 2 - الصفحة: 199

وفيه قول آخر: أنه لا إعادة عليه.
فأما المختلفون في أحكام الشرع، فإذا ائتم بمن يخالفه في (شرط) (1) من شروط الصلاة، ولم يعلم بإخلاله بذلك الشرط، فصلاته خلفه صحيحة، وإن علم بتركه الفاتحة، فقياس المذهب أن صلاته لا تصح.
وحكي عن القاضي حسين: أن الأستاذ أبا إسحاق قال: لا يصح اقتداؤه به قرأ الفاتحة، أو لم يقرأ، والأول أصح.
فإن اقتدى الشافعي بالحنفي في صلاة الصبح، فأطال الإِمام القيام في الرفع من الركوع بحيث يمكنه القنوت، قنت ولا شيء عليه، وإن لم يقف بحيث يمكنه القنوت خلفه، وأخرج نفسه (من صلاته) (2) وقنت ولا شيء عليه، وإن لم يخرج نفسه من صلاته، وقنت والإِمام ساجد ولم تطل المدة، فالمذهب: أن صلاته تبطل، ويحتمل أن يقال: لا تبطل.
وإن ترك القنوت وتابعه، فالعراقيون من أصحابنا قالوا: يسجد للسهو.
وقال القفال: ليس عليه سجود، وهذا (بناؤنا) (3) على أصل، وهو أن الشافعي رحمه اللَّه اقتدى بالحنفي، فلم يقرأ الفاتحة.
فعند القفال: صلاة المأموم صحيحة.
وقال غيره: لا تصح، وهذا الذي ذكره عندي فيه نظر. (1) (شرط): في ب، جـ، وفي أ: شرطين.
(2) (من صلاته): ساقطة من جـ، وموجودة في أ، ب.
(3) (بناؤنا): تصحيح من المحقق وفي النسخ بنانًا.

الجزء: 2 - الصفحة: 200

أما قوله: إنه إذا إطال الإِمام قنت، لا سجود عليه خطأ، بل ينبغي أن يسجد.
وقوله: إذا قنت والإِمام ساجد، بطلت صلاته، ليس بمذهب.
وقوله: إذا أخرج نفسه يجزئه، فينبغي أن يبنى على القولين في مفارقة الإِمام لغير عذر.
وأما أذا تابعه، فحكايته لقول أهل العراق، وبناؤه على أصل، ليس بأولى من الفرع، والأمر مبني على اعتقاد المأموم دون الإِمام في ذلك.
ولا تجوز الصلاة خلف المحدث (1)، فإن لم يعلم بحاله صحت صلاته في غير الجمعة، فأما في الجمعة، فإن تم العدد دونه، صحت صلاة من خلفه.
وذكر ابن القاص قولًا آخر مخرجًا: إنه لا يصح لهم الجمعة، وإن تم العدد به، لم تصح الصلاة خلفه، (وبقولنا) (2) قال أحمد.
وقال الشعبي وأبو حنيفة: تبطل صلاة من خلفه بكل حال.
وقال مالك: إن كان الإِمام ناسيًا لحدث نفسه، فصلاة المأموم خلفه صحيحة، وإن كان الإِمام عالمًا بحدث نفسه، بطلت صلاة المأموم خلفه.
وقال عطاء: إن كان حدثه جنابة، بطلت صلاة المأموم خلفه، وإن كان غيرها (أعادها) (3) في الوقت. (1) أجمعت الأمة على تحريم الصلاة خلف المحدث لمن علم حدثه، لأنه ليس من أهل الصلاة، وصلاته باطلة بالإِجماع.
(2) (وبقولنا. . . حتى صلاة الكسوف بعد صفحتين) ساقطة من أ.
(3) (أعادها): في جـ، وفي أ: أعاد.

الجزء: 2 - الصفحة: 201

فإن علم المأموم بحدث الإمام في أثناء الصلاة، فأقام على متابعته، بطلت صلاته، فإن خرج الإِمام ليتوضأ وكان موضعه قريبًا، أشار إليهم كما أنتم ومضى وتوضأ إذا كان ذلك قبل الركوع، وعاد وأتم (بهم) (1) الصلاة.
وإن كان بعيدًا، فقد قال الشافعي رحمه اللَّه في القديم: يصلون لأنفسهم.
فمن أصحابنا من قال: إنما قال ذلك، لأنه على قوله القديم، لا يجوز الاستخلاف.
ومنهم من قال: إنما قال ذلك، ليخرجوا من الخلاف في الصلاة بإمامين.
وفي صلاة (الطاهرة) (2) خلف المستحاضة وجهان:
أحدهما: يصح كالمتوضىء خلف المتيمم (3).
وتصح صلاة القائم خلف القاعد، وبه قال أبو حنيفة، وإحدى الروايتين عن مالك (4). (1) (بهم): في جـ.
(2) (الطاهرة): في جـ، وفي أ: الطاهر.
(3) والرأي الثاني: لا يجوز، لأنها لم تأت بطهارة النجس، انظر "المهذب" للشيرازي مع "المجموع" 4/ 162.
(4) وقد احتجوا بحديث عائشة رضي اللَّه عنها، أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- "أمر في مرضه الذي توفي فيه أبا بكر رضي اللَّه عنه أن يصلي بالناس، فلما دخل في الصلاة وجد رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- من نفسه خفة، فقام يهادي بين رجلين، ورجلاه يخصفان في الأرض، فجاء فجلس عن يسار أبي بكر، فكان رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يصلي =

الجزء: 2 - الصفحة: 202

وعن مالك رواية ثانية: أنه لا تصح صلاة القائم خلف القاعد، وهو قول محمد بن الحسن (1).
وقال أحمد، والأوزاعي: يصلون خلفه قعودًا، واختاره ابن المنذر (2).
ويجوز للراكع والساجد أن يأتم بالمومىء، إلى (الركوع والسجود) (3).
وقال أبو حنيفة وأصحابه، ومالك: لا يجوز أن يكون المومىء إمامًا للراكع والساجد. = بالناس جالسًا وأبو بكر قائمًا، يقتدي أبو بكر بصلاة النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-، ويقتدي الناس بصلاة أبي بكر" رواه البخاري ومسلم، "الفتح الباري" 2/ 307.
(1) وقد احتج بحديث رواه الدارقطني والبيهقي وغيرهما عن جابر الجعفي عن الشعبي عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "لا يؤم أحد بعدي جالسًا" ويقول الدارقطني: لم يروه غير جابر الجعفي عن الشعبي وهو مرسل والحديث المرسل لا تقوم به حجة، الدارقطني 1/ 398.
(2) واحتج الأوزاعي وأحمد، بحديث أنس أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "إنما جعل الإمام ليؤتم به فلا تختلفوا عليه فإذا كبر فكبروا، وإذا ركع فاركعوا، وإذا قال: سمع اللَّه لمن حمده، فقولوا: ربنا ولك الحمد، وإذا سجد فاسجدوا، وإذا صلى جالسًا فصلوا جلوسًا أجمعين" أخرجه البخاري بألفاظ متقاربة من هذا، "إحكام الأحكام" لابن دقيق العيد 1/ 235، 236، ورواه مسلم أيضًا، ويقول الدارقطني، والبيهقي وغيرهما من الأئمة عن هذا الحديث، فإن ذلك كان في مرض قبل هذا بزمان، وأن الأحاديث التي رويت في معنى الحديث الذي استدل به الجمهور ناسخة لهذا الحديث، ولذلك فإني أرى رأي الجمهور لقوة أدلتهم واللَّه أعلم.
(3) (الركوع والسجود): في أ، ب، وفي جـ: السجود والركوع.

الجزء: 2 - الصفحة: 203

فإن قدر القاعد على القيام في أثناء الصلاة، أو المومىء على القعود أو القيام، فإنه يقوم ويقعد ويبني على صلاته.
وقال أبو حنيفة: المومىء إذا قدر على القعود أو القيام، بطلت صلاته، وكذلك العريان إذا وجد سترة، والأمي إذا تلقن، بطلت صلاته عنده.
وقال محمد: في القاعد إذا قدر على القيام، بطلت صلاته أيضًا، فإن لم يقم الإِمام مع قدرته عليه وعلم المأموم حاله، وأقام على متابعته، بطلت صلاته.
وقيل: تصير صلاته نفلًا، ذكره في الحاوي، وليس بصحيح.
وفي صلاة القارىء خلف الأمي قولان (1):
أحدهما: وهو اختيار المزني، أنها تصح.
والثاني: وهو قول أبي حنيفة، ومالك، وأحمد، أنها لا تجوز.
وقيل: فيه قول آخر على قوله القديم، أنه إن كان في صلاة يجهر فيها بالقراءة، لم يجز، وإن كان في صلاة يسر فيها بالقراءة جاز.
وذكر في الحاوي: أنه إذا علم القارىء بحال الأمي، لم تصح صلاته خلفه قولًا واحدًا، وإن لم يعلم بحاله حتى فرغ من الصلاة، ففي بطلان صلاته ووجوب الإِعادة ثلاثة أقوال:
فإن قلنا: إن صلاة القارىء تبطل، فإن صلاة الأمي لا تبطل، وبه قال أبو يوسف ومحمد.
وقال أبو حنيفة: تبطل صلاة الأمي أيضًا. (1) وهو الذي لا يحسن الفاتحة، أو خلف الأرت، والألتغ.

الجزء: 2 - الصفحة: 204

حكي عن أبي حازم (1) من أصحابه أنه قال: إنما أبطل صلاته، لأنه يمكنه أن يقتدي بالقارىء.
فعلى هذا يقتضي أن لا يصلي وحده.
وقال أبو الحسن الكرخي: إنما أبطل صلاته، لأنه لما أحرم خلفه صار محتملًا للقراءة عنه مع عجزه، فإن اختلف عن الإِمام والمأموم، ففيه وجهان:
أحدهما: تصح صلاته خلفه.
والثاني: لا تصح وهو الأصح، إذا قلنا: لا تصح صلاة القارىء خلف الأمي.
فإن قرأ الروايات الشاذة في الصلاة.
ذكر القاضي حسين: أن صلاته لا تبطل، قال: وفيه إشكال.
قال الشيخ (الإمام) (2): وعندي أنه ينبغي أن يقال: إن كان يحيل المعنى عن القراءة المعروفة بطلت الصلاة، وإن كان لا يحيل المعنى، لم تبطل ويكره (3). (1) أبو حازم: العبدوي النيسابوري الحافظ، توفي سنة 417 هـ، وصلى عليه الأسفراييني، "تبيين كذب المفترى": 241، 243.
(2) (قال الشيخ الإمام): في جـ، وفي أ: قال الشيخ فقط.
(3) إذا لحن الإِمام في القراءة كرهت إمامته مطلقًا، فإذا كان اللحن لا يغير المعنى، كرفع الهاء من الحمد للَّه، كان اللحن مكروهًا كراهة تنزيهية وصحت صلاته وصلاة من اقتدى به، وإذا كان اللحن مغيرًا للمعنى كضم التاء من أنعمت أو كسوها، أو يقول: الصراط المستقين، فهو مرتكب للحرام، ويلزمه المبادرة بالتعلم.

الجزء: 2 - الصفحة: 205

ويجوز أن يأتم المفترض بالمتنفل، والمتنفل بالمفترض، والمفترض بالمفترض وفرضهما مختلف إذا اتفقت الصلاتان في الأفعال الظاهرة، وبه قال عطاء، وهو إحدى الروايتين عن أحمد، واختاره ابن المنذر (1).
وقال أبو حنيفة، ومالك، وهو الرواية الأخرى عن أحمد: (أنه) (2) لا يجوز أن يأتم المفترض بالمتنفل ولا المفترض وفرضهما مختلف (3).
ويجوز أن يأتم المتنفل (بالمفترض) (4).
وحكى في الحاوي: المنع من الائتمام مع اختلاف الصفة بكل حال، فلا يأتم المتنفل (بالمفترض) (5)، وهو قول مالك، والزهري.
ولا يجوز أن يصلي الجمعة خلف من يصلي الظهر (6).
ومن أصحابنا من قال: يجوز في فعل الجمعة خلف المتنفل قولان. ولا يختلف أصحابنا بالعراق أنه لا يجوز فعل صلاة الكسوف خلف من يصلي الصبح، ولا الصبح خلف من يصلي الكسوف، ولا فعل (1) واستدل على ذلك بما روى جابر بن عبد اللَّه رضي اللَّه عنهما: أن معاذًا رضي اللَّه عنه "كان يصلي مع رسول -صلى اللَّه عليه وسلم- عشاء الآخرة، ثم يأتي قومه في بني سلمة، فيصلي بهم هي له تطوع ولهم فريضة العشاء" ولأن الاقتداء يقع في الأفعال الظاهرة، "المجموع" 4/ 170 والحديث رواه مسلم 4/ 183، إلا أن عبارة "هي له تطوع ولهم فريضة العشاء" غير موجودة في مسلم.
(2) (أنه): في جـ.
(3) لقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- إنما جعل الإِمام ليؤتم به، فلا تختلفوا عليه"، وقد مر سابقًا.
(4)، (5) (بالمفترض): في ب، جـ، وفي أ: بالفرض.
(6) لأن الإِمام شرط في الجمعة والإمام ليس معهم في الجمعة فتصير كالجمعة بغير إمام، ويقول النووي رحمه اللَّه: والصحيح صحة الجمعة خلف الظهر، وخلف المتنفل، والصبي، والعبد، والمسافر، واللَّه أعلم، "المجموع" 4/ 174.

الجزء: 2 - الصفحة: 206

إحدى الصلوات الخمس خلف من يصلي صلاة الجنازة، ولا صلاة الجنازة خلف من يصلي غيرها.
وحكى القاضي حسين عن القفال: فيمن صلى الفرض خلف من يصلي صلاة الجنازة، أنها تنعقد، فإذا كبر الإِمام التكبيرة الثانية لم يكبر معه، وعلى هذا صلاة الجنازة خلف من يصلي صلاة الفرض تنعقد عنده، والفرض خلف صلاة الكسوف على طريقته (تنعقد) (1) وعلى طريقة غيره: فيه وجهان:
أحدهما: لا تنعقد.
والثاني: تنعقد.
فإذا اشتغل الإِمام بالقيام الثانى، فارقه، وهذا القول بعيد (عن) (2) المذهب جدًا.
وذكر: أنه يصلي الفرض خلف من يصلي صلاة العيد، ثم إن شاء، وافقه في التكبير، وإن شاء، خالفه.
السنة: أن يؤم القوم أفقههم وأقرؤهم (3)، فإن زاد أحدهما في الفقه والآخر في القراءة، فالأفقه أولى، وبه قال مالك وأبو حنيفة. (1) (تنعقد): في أ، ب، وفي جـ: تنعقد على طريقته.
(2) (عن): في ب، جـ، وفي أ: على.
(3) لما روى أبو مسعود البدري رضي اللَّه عنه أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "يؤم القوم أقرؤهم لكتاب اللَّه تعالى وأكثرهم قراءة، فإن كانت قراءتهم سواء، فليؤمهم أقدمهم هجرة، فإن كانوا في الهجرة سواء فليؤمهم أكبرهم سنًا" رواه مسلم 5/ 172، 173، وكان أكثر الصحابة رضي اللَّه عنهم قراءة أكثرهم فقهًا، لأنهم كانوا يقرؤون الآية، ويتعلمون أحكامها، ولأن الصلاة يفتقر صحتها إلى القراءة والفقه، فقدم أهلها، "المهذب مع المجموع" 4/ 178.

الجزء: 2 - الصفحة: 207

وقال الثوري وأحمد: الأقرأ أولى واختاره ابن المنذر (1).
فإن استويا في جميع ذلك، فقد قال بعض المتقدمين: يقدم أحسنهم.
فمن أصحابنا من قال: أحسنهم صورة.
ومنهم من قال: أحسنهم ذكرًا (2).
فإن اجتمع هؤلاء مع صاحب المنزل، فصاحب المنزل أولى (3)، فإن اجتمع السلطان مع هؤلاء فهو أولى من صاحب المنزل وغيره.
وحكى في الحاوي (قولًا آخرًا) (4): أن صاحب المنزل أولى من السلطان إذا حضر عنده. (1) واستدل على ذلك عن ابن مسعود: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "يؤم القوم أقرؤهم لكتاب اللَّه، فإن كانوا في القراءة سواء فأعلمهم بالسنة، فإن كانوا في السنة سواء فأقدمهم هجرة، فإن كانوا في الهجرة سواء فأقدمهم سنًا"، مسلم 5/ 172، وروى أبو سعيد أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "إذا اجتمع ثلاثة فليؤمهم أحدهم، وأحقهم بالإمامة أقرؤهم" رواه مسلم 5/ 172، وعن ابن عمر قال: "لما قدم المهاجرون الأولون العصبة -موضع بقباء- كان يؤمهم سالم مولى أبي حذيفة وكان أكثرهم قرآنًا" رواه البخاري وأبو داود، "مختصر سنن أبي داود" 1/ 306 و"المغني" لابن قدامة 2/ 134.
(2) يعني بين الناس، وفي جـ: يذكر هذه العبارة.
(3) لما روى أبو مسعود البدري رضي اللَّه عنه أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "لا يؤمن الرجل الرجل في أهله، ولا سلطانه، ولا يجلس على تكرمته إلا بإذنه" رواه مسلم 5/ 173، والتكرمة هي: ما يختص به الإنسان من فراش ووسادة ونحوها، انظر "المجموع" 4/ 182.
(4) (قولًا آخر): في ب، جـ، وساقطة من أ.

الجزء: 2 - الصفحة: 208

فإن اجتمع المستعير والمعير في الدار المستعارة، فالمستعير أولى في أحد الوجهين:
والثاني: أن المعير أولى.
فإن اجتمع حر وعبده، فالحرّ أولى.
وحكي عن أبي مجلز: أنه كره إمامة العبد.
وقال مالك: لا يؤم في جمعة ولا عيد.
وحكي عن الأوزاعي أنه قال: أربعة لا يؤمون الناس، ذكر منهم العبد، إلَّا أن يؤم أهله.
وهل يحتاج العبد أن يستأذن مولاه في الإِمامة، وحضور الجماعة؟
ذكر القاضي حسين: أنه إن كانت صلاته لا تزيد على صلاته منفردًا، لم يلزمه الاستئذان.
(قال الشيخ الإِمام) (1): وعندي: أنه إن كان في أول الوقت احتاج إلى إستئذانه، وإن كان في آخر الوقت (فعلى) (2) التفصيل.
ويكره إمامة من لا يعرف أبوه، وبه قال أبو حنيفة ومالك.
وقال أحمد: لا تكره إمامته، ورواه ابن المنذر عن مالك واختاره.
وكره عمر بن عبد العزيز: إمامة ولد الزنا.
فإن اجتمع بصير وأعمى، فالمنصوص في الإِمامة (أنهما) (3) سواء. (1) (قال الئيخ الإمام): في جـ.
(2) (فعلى): في أ: (أحتاج فعلى التفصيل) فأحتاج زائدة في أ.
(3) (أنهما): في ب، جـ، وفي أ: أنهم.

الجزء: 2 - الصفحة: 209

وقال أبو إسحاق المروزي: الأعمى أولى.
وقال الشيخ الإِمام أبو إسحاق الشيرازي رحمه اللَّه: (عندي أن البصير) (1) أولى (من الأعمى) (2).
وقال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: والوجهان (مخالفان) (3) نص الشافعي رضي اللَّه عنه.
وحكي عن ابن سيرين: أنه يكره إمامة العبد. (1) (عندي أن البصير): في أ، وفي ب: البصير عندي أولى.
(2) (من الأعمى): في ب.
(3) (مخالفان): في ب، وهو الصحيح، وفي أ: يخالفان.

الجزء: 2 - الصفحة: 210

باب موقف الإِمام والمأموم
السنة: أن يقف الرجل الواحد عن يمين الإِمام (1).
وحكي عن سعيد بن المسيب أنه قال: يقف عن يسار الإمام.
وقال النخعي: يقف خلفه إلى أن يركع، (فإن) (2) جاء آخر وإلَّا تقدم، ووقف عن يمينه إذا ركع، فإن حضر رجلان اصطفا خلفه (3). (1) لما روى ابن عباس رضي اللَّه عنهما قال: "بت عند خالتي ميمونة فقام رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يصلي فقمت عن يساره فجعلني عن يمينه" رواه البخاري ومسلم، "فتح الباري" 2/ 332.
(2) (فإن): في أ، ب، وفي جـ: إذا.
(3) لما روى جابر قال: "قمت عن يسار رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، فأخذ بيدي، فأدارني، حتى أقامني عن يمينه، وجاء جبار بن صخر حتى قام عن يسار رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، فأخذ بأيدينا جميعًا، فدفعنا حتى أقامنا خلفه" رواه مسلم في "الصحيح" عن محمد بن عباد عن حاتم بن إسماعيل، صحيح مسلم 5: 164 وانظر السنن الكبرى للبيهقي 3: 95.

الجزء: 2 - الصفحة: 211

وحكي عن عبد اللَّه بن مسعود (1) رضي اللَّه عنه أنه قال: يقف الإِمام بينهما.
فإن وقفت (امرأة) (2) في الصف بين الرجال، لم تبطل صلاة واحد (منهم) (3).
وقال أبو حنيفة: تبطل صلاة من على يمينها وشمالها من المأمومين (4)، ولا تبطل صلاتها.
فإن أحرمت امرأة خلف الرجل في صلاة مؤتمة به، صح إحرامها، ولا يحتاج أن ينوي الإِمام إمامتها.
وقال أبو حنيفة وأبو يوسف ومحمد بن الحسن: لا يصح ائتمامها به حتى ينوي إمامتها.
فإن وقف خلف الصف (وحده) (5) (مقتديًا) (6) بالإِمام، كره، وأجزأه، وهو قول أبي حنيفة وأصحابه، ومالك. (1) عبد اللَّه بن مسعود: هو أبو عبد الرحمن الهذلي مات بالمدينة سنة 32 هـ، وهو ابن بضع وستين سنة، روى حارثة بن مضرب أن عمر رضي اللَّه عنه كتب إلى أهل الكوفة أما بعد: فإني قد بعثت إليكم عمارًا أميرًا، وعبد اللَّه قاضيًا ووزيرًا، وأنهما من نجباء أصحاب النبي عليه السلام، وممن شهدا بدرًا فاسمعوا لهما وأطيعوا، فقد آثرتكم. بهما على نفسي، وروي أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "رضيت لأمتي ما رضي لها ابن أم عبد"، "طبقات ابن سعد" 3/ 157، والشيرازي: 43، و"مجموع الزوائد" 9/ 290.
(2) (امرأة): في أ، ب، وفي جـ: المرأة.
(3) (منهم): ساقطة من جـ ولكنها مكروهة.
(4) انظر "فتح القدير"، والبابرتي 1/ 254، 258.
(5) (وحده): في ب، جـ، وفي أ: واحد.
(6) (مقتديًا): غير واضحة في أ.

الجزء: 2 - الصفحة: 212

وقال أحمد: تبطل صلاته (1).
فإن دخل المسجد، فلم يجد في الصف فرجة، فإنه يصلي وحده.
وذكر الشيخ أبو حامد رحمه اللَّه: أنه يجذب رجلًا من الصف ليصلي معه، فإن لم يفعل كره.
وحكى القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: أن الشافعي رحمه اللَّه نص (أنه) (2) لا يجذب (رجلًا) (3)، (ويقف) (4) حيث شاء.
فإن وقف المأموم قدام الإمام مقتديًا به، لم تصح صلاته في أصح القولين، وهو قول أبي حنيفة، وأحمد.
وقال في القديم: تصح صلاته، وهو قول مالك.
فإن حضر رجال وصبيان، وقف الرجال في الصف الأول، ثم الصبيان.
ومن أصحابنا من قال: يقف بين كل رجلين صبي ليتعلم منهم الصلاة، وهو قول مالك. (1) واحتج بحديث وابصة بن معبد رضي اللَّه عنه "أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- رأى رجلًا يصلي خلف الصف وحده، فأمره أن يعيد الصلاة" رواه أبو داود والترمذي وقال: حديث حسن صحيح، انظر الترمذي 1/ 448، و"المغني" لابن قدامة 2/ 155، "المجموع" 4/ 192.
(2) (أنه): في جـ.
(3) (رجلًا): في ب، جـ، وفي أ: أحدًا.
(4) (يقف): في ب، جـ، وفي أفيقف.

الجزء: 2 - الصفحة: 213

فإن وقف مأموم بجنب الإِمام، ورؤوس أصابعه مع رؤوس أصابعه، وعقبه متقدمة على عقبه لقصر قدمه، فيه وجهان:
أصحهما: أنه لا يصح اعتبارًا بالمساواة في العقب.
والسنة: أن لا يكون موضع الإِمام أعلى من موضع المأموم، إلَّا أن يقصد تعليم المأمومين، فيستحب أن يكون موضعه أعلى (1).
وقال أبو حنيفة ومالك: يكره ذلك بكل حال.
وحكى الطحاوي: أنه يكره إذا كان ارتفاعه يجاوز القامة.
وقال أبو بكر الرازي: لا يعرف ذلك.
فإن كانت الجماعة في المسجد فلا اعتبار فيها بالمشاهدة، واتصال الصفوف وإنما يعتبر العلم بصلاة الإِمام.
وإن خرجت الجماعة عن المسجد، فإن اتصلت الصفوف إلى من في المسجد، فالصلاة صحيحة، وإن كان بين الصفين فصل قريب، وهو (1) لما روي أن حذيفة "صلى على دكان، والناس أسفل منه، فجذبه سلمان حتى أقامه، فلما انصرف قال: أما علمت أن أصحابك يكرهون أن يصلي الإِمام على شيء وهم أسفل منه؟ قال حذيفة: بلى قد ذكرت حين جذبني"، "مختصر سنن أبي داود" 1/ 309، والمعروف: فجذبه أبو مسعود وهو البدري الأنصاري، هكذا رواه الشافعي وأبو داود والبيهقي، انظر "المجموع" 4/ 190.
أما المكان العالي: فلما روى سهل بن سعد رضي اللَّه عنه قال: "صلى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- على المنبر، فكبر وكبر الناس وراءه، فركع وركع الناس خلفه، ثم رفع، ثم رجع القهقرى، فسجد على الأرض، ثم عاد إلى المنبر، ثم قرأ، ثم ركع ثم رفع رأسه، ثم رجع القهقرى حتى سجد بالأرض، ثم أقبل على الناس فقال: إنما صنعت هذا لتأتموا بي ولتعلموا صلاتي"، "المهذب مع المجموع" 4/ 190.

الجزء: 2 - الصفحة: 214

ثلاثمائة ذراع، وعلموا بصلاة الإِمام، فصلاتهم صحيحة، وهل ذلك تحديد أو تقريب؟ فيه وجهان:
فإن كان بينه وبين المسجد حائل يمنع الاستطراق دون المشاهدة كالشباك، لم يمنع صحة الائتمام في أحد الوجهين، (والاعتبار في المسافة) (1) التي ذكرناها بحائط المسجد.
واختلف أصحابنا في الطريق الذي أخذ عنه الشافعي رحمه اللَّه ذلك التقدير.
فمنهم من قال: أخذه من جهة العرف (2).
ومنهم من قال: أخذه من صلاة الخوف.
ذكر القاضي حسين رحمه اللَّه: أنه إذا وقف الإِمام في المسجد، وله باب مفتوح عن يمينه أو يساره، فوقف قوم خلفه، ووقف إنسان خارج المسجد، فإن اتصلت به الصفوف اتصال المناكب جاز، فإن لم يقف على العتبة أحد، وكان بين هذا الواقف وبين حائط المسجد فرجة يقف فيها رجل، لم تجز صلاته، وإن كان متصلًا بالمسجد ليس بينه (وبينه) (3) فرجة، ففيه وجهان، بناء على أن الاتصال يعتبر بالصف الذي في المسجد أو بالمسجد، وفيه وجهان، (وهذا يبطل به) (4) إذا كان الباب وراء الإِمام. (1) (والاعتبار في المسافة): في ب، جـ، وفي أ: ولا اعتبار في المساجد، والأول هو الصحيح.
(2) (العرف): في ب، جـ، وفي أ: الغرف والأول هو الصحيح، انظر "المهذب مع المجموع" 4/ 198.
(3) (وبينه): في ب، جـ، وساقطة من أ.
(4) (وهذا يبطل به): في ب، جـ، وفي أ: وهذه تبطل به.

الجزء: 2 - الصفحة: 215

فإن صلى في دار، وبينهما حائط غير حائط المسجد، لم يصح الائتمام، ولا يختلف أصحابنا.
وقال مالك: يصح الائتمام به إلَّا في الجمعة إذا علم بصلاته.
فإن كان له باب مفتوح إلى المسجد يرى منه الإِمام، أو بعض من خلفه:
فقد قال أبو إسحاق: لا تصح صلاته حتى تتصل الصفوف (به) (1) اتصال العادة.
وقال أبو علي في "الإِفصاح": لا فرق بين الدار والصحراء في اعتبار القرب والبعد في الجميع، وهذا الصحيح عندي.
واختار القاضي حسين رحمه اللَّه قول أبي إسحاق وقال: الاعتبار بالأماكن وهي ثلاثة:
- صحراء: فيعتبر (فيها) (2) القرب.
- وأبنية: بنيت للعبادة، فيعتبر فيها العلم.
- وأبنية: بنيت للرفق، فيعتبر فيها اتصال الصفوف (حتى) (3) قال: لو كان الإِمام في (الصحراء) (4)، والمأموم في الصفة، لم يصح الائتمام، وهذا تحكم. (1) (به): ساقطة من جـ، وموجودة في أ، ب.
(2) (فيها): في أ، ب، وفي جـ: فيه.
(3) (حتى): ساقطة من جـ.
(4) (الصحراء): في أ، ب، وفي جـ: الصحن.

الجزء: 2 - الصفحة: 216

فأما إذا صلى في علو دار بصلاة الإِمام في المسجد، فقد قال الشافعي رحمه اللَّه: وأما في علوها، فلا يجوز، لأنها (بائنة) (1) من المسجد.
ومعناه: أنه ليس بينهما قرار يمكن اتصال الصفوف فيه.
وذكر القاضي حسين رحمه اللَّه: أنه إذا صلى على سطح دار في جوار المسجد (لم يجز إلَّا على طريقه من) (2) -عن يمينه أو يساره- بصلاة الإِمام في المسجد (مع القرب) (3)، فإن كان علو المسجد بحيث يحاذي رأس الواقف في المسجد رجل الواقف على السطح، ولم يكن بين الواقف على السطح، وبين الواقف في المسجد فرجة تتسع لوقوف واحد، فالاقتداء صحيح، وإن كان بينه وبينه فرجة، وكان الواقف على السطح على طرف السطح، ولم يكن بينه وبين المسجد فرجة، وإنما كان الواقف متباعدًا عن الحائط، فعلى وجهين، بناء على أن القرب من المسجد، هل يجعل بمنزلة القرب من (الصف) (4)؟
وأما إذا كان الواقف على السطح متباعدًا عن طرفه بقدر موقف رجل لم يصح الاقتداء على ظاهر المذهب.
وأما إذا كان السطح أعلى من ذلك، فإن لم يقف على طرف (1) (بائنة): في أ، ب، وفي جـ: فائتة.
(2) (لم يجز إلا على طريقة من): في ب.
(3) (مع القرب): في أ، جـ، وفي ب: وقبلها في المسجد على طرف السطح والإِمام في المسجد صح، ويعتبر القرب والمشاهدة والوقوف مع القرب) فهي غير مستقيمة المعنى.
(4) (الصف): في ب، جـ، وفي أ: الصلاة، والأول هو الصحيح.

الجزء: 2 - الصفحة: 217

السطح، لم يجز إلَّا على طريقة من يعتبر القرب والمشاهدة، وإن وقف على طرف السطح، فعلى ما ذكرناه (من) (1) الوجهين في اعتبار القرب من المسجد أو من الصف.
وإن كان السطح خلف المسجد، وكان علو السطح بقدر قامة، ومن في المسجد وقوف بجنب الحائط، ولم يكن بين الواقف على السطح والواقف في المسجد إلَّا ما يكون بين الصفين، فالاقتداء صحيح، وإن لم يكن كذلك، فعلى ما ذكرناه.
وإن كان السطح عاليًا:
فقد قال الشافعي رحمه اللَّه: لا يجزىء.
وعلى طريقة من يعتبر مجرد المشاهدة مع القرب، جاز، وهذا التفصيل الذي ذكره تحكم، وهو مخالف لنص الشافعي رحمه اللَّه، فإما أن يقول بقول عطاء، أو مالك، أو يصير إلى نص الشافعي (رحمه اللَّه).
فإن كان بين الإِمام (والمأموم) (2) نهر، أو طريق صح الائتمام، وبه قال مالك.
وقال أبو حنيفة وأحمد: يمنع ذلك صحة الائتمام.
وإن كان الإِمام في سفينة، والمأموم في أخرى غير مشدودة إليها، وبينهما مسافة قريبة، صح الائتمام.
وقال أبو سعيد الإِصطخري: لا يصح. (1) (من): في ب، جـ، وفي أ: في.
(2) (والمأموم): في ب، جـ، وساقطة من أ.

الجزء: 2 - الصفحة: 218

والاعتبار عند عطاء: (العلم) (1) بصلاة الإِمام دون المشاهدة والحائل (وعدم) (2) الحائل وحكي ذلك (عن) (3) النخعي والحسن البصري. (1) (العلم): في ب، جـ، وفي أ: بالعلم.
(2) والتقدير: والحائل وعدم الحائل سواء.
(3) (عن): في جـ.

الجزء: 2 - الصفحة: 219

باب صلاة المريض
إذا عجز عن الركوع والسجود لعلة بظهره، وقدر على القيام، فإنه يجب عليه القيام، وينحني في الركوع بحسب طاقته، أو يحني رقبته.
وقال أبو حنيفة وأبو يوسف ومحمد: يسقط عنه فرض القيام، فإن عجز عن القيام صلى قاعدًا (1).
وفي كيفية قعوده قولان:
أحدهما: أنه يقعد متربعًا (2)، وحكي ذلك عن مالك، وأبي يوسف، ومحمد، وأحمد، وحكاه الحسن بن زياد عن أبي حنيفة قال: إذا ركع ثنى رجليه. (1) لما روى أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال لعمران بن الحصين: "صل قائمًا، فإن لم تستطع فقاعدًا، فإن لم تستطع فعلى جنب" رواه البخاري في "صحيحه"، "فتح الباري" 3/ 241، 242.
(2) لأنه بدل عن القيام.

الجزء: 2 - الصفحة: 220

وحكى القاضي أبو حامد عن الشافعي رحمه اللَّه: أنه يجلس مفترشًا، وهو قول زفر (1).
وحكى محمد عن أبي حنيفة: أنه يجلس كيف شاء.
وإن عجز عن القعود، فقد نص الشافعي رحمه اللَّه على أنه يضطجع على جنبه الأيمن مستقبل القبلة، فإن لم يستطع، استلقى على ظهره، ورجلاه إلى القبلة، وبه قال أحمد، ومالك (2).
(وقال) (3) أبو علي في "الإِفصاح": يستلقي على ظهره، ويستقبل القبلة برجليه، حتى يكون إيماؤه في الركوع والسجود إلى القبلة، وبه قال أبو حنيفة: والأول أصح.
فإن لم يستطع أن يومىء برأسه إلى الركوع والسجود، أومأ بطرفه.
وقال أبو حنيفة: إذا انتهى إلى هذه الحالة، سقط عنه فرض الصلاة.
وحكي عن مالك: أنه إذا دام (به) (4) الرعاف، فلم ينقطع أومأ إلى السجود، وأتى بالقيام والركوع، وفي الفرق بينهما نظر: (1) لأن الربع قعود العادة، والافتراش قعود العبادة، فكان الافتراش أولى.
(2) والدليل عليه: ما روى علي رضي اللَّه عنه أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "يصلي المريض قائمًا، فإن لم يستطع، صلى جالسًا، فإن لم يستطع، صلى على جنبه مستقبل القبلة، فإن لم يستطع، صلى مستلقيًا على قفاه ورجلاه إلى القبلة، وأومأ بطرفه" الدارقطني بإسناد ضعيف، ولأنه إذا اضطجع على جنبه، استقبل القبلة بجميع بدنه، والحدبث فيه حسين بن زيد ضعفه علي بن المديني، والحسن ابن الحسين العدني، قال الحافظ: هو متروك، ويقول الدارقطني: لكن له شواهد من حديث جابر عند البزار والبيهفي في المعرفة، وعن ابن عمر عند الطبراني، وعن ابن عباس عنده أيضًا، انظر الدارقطني 2/ 42، 43.
(3) (وقال): في ب، جـ، وفي أ: قال.
(4) (به): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.

الجزء: 2 - الصفحة: 221

(قال) (1) في "الأم": إذا قدر أن يصلي قائمًا منفردًا يخفف القراءة، وإذا صلى مع الجماعة صلى بعضها من قعود، (فالأفضل) (2) أن يصلي منفردًا (3).
قال الشيخ أبو حامد: الإتيان بها مع القعود في بعضها في (الجماعة) (4) أولى، وحكي أنه مخير بينهما، والجميع خلاف نص الشافعي رحمه اللَّه.
فإن كان بعينه وجع وهو قادر على القيام فقيل له: إن صليت مستلقيًا داويناك؟ (5).
فقد ذكر الشيخ أبو حامد: أن هذه المسألة غير منصوص عليها لأصحابنا.
وقد حكي عن أبي حنيفة، والثوري: جواز ترك القيام له.
وقال مالك والأوزاعي: لا يجوز. (1) (قال): في ب، جـ، وفي أ: وقال.
(2) (فالأفضل): في ب، جـ، وهو الصحيح، انظر "المهذب مع المجموع" 4/ 206 وفي أ: والأفضل.
(3) لأن القيام فرضه، والجماعة نفل فكان الانفراد أولى.
(4) (الجماعة): في أ، ب وفي جـ جماعة.
(5) ففيه وجهان: أحدهما: لا يجوز له ترك القيام لما روي أن ابن عباس "لما وقع في عينه الماء، حمل إليه عبد الملك الأطباء على البرد فقيل: أنك تمكث سبعًا لا تصلي إلا مستلقيًا، فسأل عائشة وأم سلمة فنهتاه".
والثاني: لا يجوز لأنه يخاف الضرر من القيام فأشبه المرض، "المهذب مع المجموع" 4/ 207.

الجزء: 2 - الصفحة: 222

قال الشيخ أبو حامد: هذا هو الذي يقتضيه المذهب.
ومن أصحابنا: من حكى فيه وجهين (1).
ويجب القيام في الفرض في السفينة ما لم يخف الغرق، أو دوران رأسه.
وقال أبو حنيفة: لا يجب عليه القيام فيها. (1) الأول: يجوز له الاستلقاء والاضطجاع، ولا إعادة عليه وهو الأصح عند الجمهور، والثاني: لا يجوز وبه قال الشيخ أبو حامد والبندنيجي، "المجموع" النووي 4/ 207.

الجزء: 2 - الصفحة: 223

باب صلاة المسافر
القصر جائز في السفر الجائز (1).
وحكي عن داود أنه قال: لا يجوز القصر إلَّا في سفر واجب، وحكي عنه: أنه يختص بسفر الخوف.
وقال عطاء: لا يجوز إلَّا في سفر طاعة، فأما سفر المعصية، فلا يجوز القصر فيه، ولا (الترخص برخص) (2). السفر (بحال) (3)، وهو (1) لقوله تعالى: {وَإِذَا ضَرَبْتُمْ فِي الْأَرْضِ فَلَيْسَ عَلَيْكُمْ جُنَاحٌ أَنْ تَقْصُرُوا مِنَ الصَّلَاةِ إِنْ خِفْتُمْ أَنْ يَفْتِنَكُمُ الَّذِينَ كَفَرُوا} النساء: 101.
(2) قال ثعلبة: عن يعلي بن أمية "قلت لعمر بن الخطاب: (ليس عليكم جناح أن نقصروا من الصلاة إن خفتم أن يفتنكم الذين كفروا) وقد أمن الناس، فقال: عجبت مما عجبت منه، فسألت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: صدقة تصدق اللَّه بها عليكم فاقبلوا صدقته"، أخرجه مسلم عن يعلى بن أمية، "صحيح مسلم" 5/ 196. (الترخص برخص): في ب، جـ، وفي أ: الترخيص برخص.
(3) (بحال): ساقطة من ب.

الجزء: 2 - الصفحة: 224

قول مالك، وأحمد (1).
وقال أبو حنيفة: يجوز (الترخص) (2) فيه.
فإن سافر سفرًا مباحًا، ثم نوى إتمامه لمعصية، انقطع الترخص في أظهر الوجهين، وهل يجوز له أن يمسح يومًا وليلة في سفر المعصية؟ (فيه وجهان) (3).
فإن أقام في بلد (لمعصية) (4)، فهل يجوز له المسح يومًا وليلة؟ فيه وجهان:
وإن تيمم في سفر المعصية، عند عدم الماء وصلى (فيه) (5)، فهل يجب عليه الإعادة؟
فيه وجهان: وفرّع على هنا: إذا عجز العاصي بسفره عن استعمال الماء لجراحة ببدنه، وكانت قد أصابته في الحضر، يتيمم ويصلي ولا إعادة عليه، وإن كانت قد أصابته في السفر، فهل يعيد ما صلاه بالتيمم على الوجهين؟ وهذا تشبيه بعيد في المعنى. (1) إذا خرج مسافرًا عاصيًا بسفره، بأن خرج لقطع الطريق، أو لقتال المسلمين ظلمًا، أو آبقًا من سيده، أو ناشزة من زوجها، أو متغيبًا عن غيرمه مع قدرته على قضاء دينه ونحو ذلك، لم يجز له أن يترخص بالقصر ولا غيره من رخص السفر.
(2) (الترخص): في أ: الترخيص.
(3) (فيه وجهان): في ب، جـ، وساقطة من أ.
(4) المعصية): في ب، جـ، وفي أ: المعصية.
(5) (فيه): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.

الجزء: 2 - الصفحة: 225

وعلى هذا قال: لو وثب من بناء عال لص (فانكسرت) (1) رجله فصلى قاعدًا، فهل يعيد؟ فيه وجهان: وهذا أبعد من الأول.
ولا يجوز القصر إلَّا في مسيرة يومين ستة عشر فرسخًا، وبه قال مالك، وأحمد (2).
وقال داود: يجوز القصر في طويل السفر وقصيره (3).
وقال الأوزاعي: يقصر في مسيرة يوم (4). (1) (فانكسرت): في ب، جـ، وفي أ: وانكسرت.
(2) ستة عشر فرسخًا تساوي أربعة برد، لما روي عن ابن عمر وابن عباس "كانا يصليان ركعتين، ويفطران في أربعة برد فما فوق ذلك" رواه البيهقي بإسناد صحيح 3/ 137، وسأل عطاء ابن عباس "أأقصر إلى عرفة؟ فقال لا، فقال: إلى منى؟ فقال لا، لكن إلى جدة وعسفان والطائف"، "السنن الكبرى" للبيهقي 3/ 137، الفرسخ: ثلاثة أميال هاشمية، والميل: ستة آلاف ذراع، والذراع: أربعة وعشرون أصبعًا معتدلة معترضة، والأصبع ست شعيرات معتدلات معترضات، "المجموع" 4/ 213.
(3) وقد احتج بإطلاق الكتاب والسنة جواز القصر بلا تقييد للمسافة، وبحديث يحيى بن مزيد قال: سألت أنسًا عن قصر الصلاة فقال: كان رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- "إذا خرج ثلاثة أميال، أو ثلاثة فراسخ، صلى ركعتين" رواه مسلم 5/ 200، وكذلك بحديث ابن عمر أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "لا تسافر امرأة ثلاثًا إلا ومعها ذو محرم" رواه البخاري ومسلم، "الفتح الباري" 3/ 222، وذكروا مناسبات لا اعتماد عليها، "المجموع" 4: 116.
(4) بما روي عن خبير بن نفير قال: خرجت مع شرحبيل بن السمط إلى قرية على رأس سبعة عشر، او ثمانية عشر ميلًا، فصلى ركعتين، فقلت له، فقال: رأيت عمر صلى بذي الحليفة ركعتين، فقلت له: فقال افعل كما رأيت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يفعل، رواه مسلم 5/ 201.

الجزء: 2 - الصفحة: 226

وعن الزهري: في مسيرة ثلاثين ميلًا.
وقال أبو حنيفة والثوري: لا يجوز القصر في أقل من ثلاث مراحل - أربعة وعشرين فرسخًا (1).
فإن كان للبلد طريقان يقصر في أحدهما لطوله دون الآخر، فسلك الأبعد (لا لغرض) (2) سوى القصر، فإنه (لا يجوز) (3) له القصر في أحد (القولين) (4)، وهو قول أبي حنيفة، واختيار المزني.
والثاني: لا يقصر، وهو اختيار أبي إسحاق المروزي.
فإن كان سفره مسيرة ثلاثة أيام (فالقصر) (5) فيه أفضل، فإن أتم جاز، وبه قال أحمد.
وفيه قول آخر: أن الائتمام أفضل، وهو اختيار المزني.
وقال أبو حنيفة والثوري: القصر عزيمة حتى قال أبو حنيفة: إذا (1) (أربعة وعشرين فرسخًا): في أ، جـ، وفي ب: وعشرون، ويرد على أهل الظاهر من اطلاق الآية، والأحاديث: أنه لم ينقل عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- القصر صريحًا في دون مرحلتين، وأما حديث أن عمر صلى بذي الحليفة ركعتين، محمول على أنه كان إذا سافر سفرًا طويلًا فتباعد ثلاثة أميال، قصر، واللَّه سبحانه وتعالى أعلم.
(2) (لا لغرض): في ب، جـ، وفي أ: إلا لغرض.
(3) (لا يجوز): في ب، جـ، وفي أ: يجوز، (ولا) ساقطة.
(4) (القولين): في ب، جـ، وفي أ: الوجهين.
(5) (فالقصر): في ب، جـ، وفي أ: والقصر.

الجزء: 2 - الصفحة: 227

صلى الظهر أربعًا، ولم يجلس بعد الركعتين، (بطلت صلاة ظهره) (1)، وهو قول بعض أصحاب مالك.
وحكى ابن المنذر عن قتادة (2) أنه قال: إذا جاوز الجسر، أو الخندق، قصر.
وحكي عن مالك: روايتان:
إحداهما: أن يفارق بنيان بلده (ولا يحاذيه) (3) عن يمينه، ولا عن يساره منه شيء.
والثانية: أن يكون من المصر على ثلاثة أميال.
وروي عن (الحارث) (4) بن أبي ربيعة: أنه أراد سفرًا، فصلى بهم ركعتين في منزله، وفيهم الأسود بن يزيد وغير واحد من أصحاب عبد اللَّه.
وحكي عن عطاء أنه قال: إذا خرج الرجل حاجًا، فلم يخرج من بيوت القرية حتى دخل وقت الصلاة، فإن شاء، قصر وإن شاء، أوفى. (1) (بطلت صلاة ظهره): في ب، جـ، وفي أ: بطل ظهره.
(2) قتادة: هو قتادة بن دعامة السدوسي أبو الخطاب البصري الأكمه، قال ابن سيرين: قتادة أحفظ الناس، وقال ابن المسيب: ما أتانا عراقي أحفظ من قتادة، قال حماد بن زيد توفي 117 هـ، "خلاصة التهذيب": 268.
(3) (ولا يحاذيه): غير واضحة في أ.
(4) (الحارث): وفي أ: الحرث، وهو: الحارث بن أبي ربيعة بن المغيرة ابن عبد اللَّه بن عمر بن مخزوم، وأمه أم ولد، استعمله عبد اللَّه بن الزبير على البصرة وكانت ولايته عليها سنة واحدة، الطبقات الكبرى لابن سعد 5/ 18، 19.

الجزء: 2 - الصفحة: 228

وحكي عن مجاهد أنه قال: إذا خرج نهارًا، لم يقصر حتى يدخل الليل، وإن خرج ليلًا، لم يقصر حتى يدخل النهار. فإن كانت قرية وبقربها قرية أخرى، ففارق قريته، جاز له القصر.
وفيه وجه آخر: أنه إن كانت القريتان متقاربتين، لم يجز له القصر حتى يفارق القرية الأخرى.
فإن اتصلت (حيطان البلد بحيطان البساتين والمزارع، جاز له القصر إذا فارق حيطان البلد) (1).
وذكر القاضي حسين: أنه لا يجوز له القصر حتى يفارق حيطان البساتين.
وحكى بعض أصحابنا: أنه إذا كان على باب البلد نهرٌ، لم يجز له القصر حتى يعبره، وليس بصحيح. وإن كان من أهل الخيام، فحتى يفارق جميع الخيام المجتمعة في العادة.
وذكر بعض أصحابنا: أنه يعتبر أن يفارق بيوت عشيرته، وكل موضع هو من مرافقهم، مثل مطرح الرماد، ومجتمع البهائم، (ومتحدث) (2) النادي، وهذا فيه نظر.
إذا خرج من بلده ينوي المقام في بلد آخر عينه، فحين قرب منه بدا له من المقام فيه، ونوى الاجتياز منه إلى بلد آخر، فإنه يجوز له (قصر) (3) الصلاة، فإن رجع إلى بلده، يريد الاجتياز به (إلى بلد (1) (حيطان البلد. . .) في ب، حيطان البسلاتين والمزارع جاز له القصر إذا فارق حيطان البلد.
(2) (ومتحدث): في ب، جـ، وفي أ: ومحدّث.
(3) (قصر): في ب، جـ، وفي أ: القصر.

الجزء: 2 - الصفحة: 229

آخر) (1)، لم يجز له القصر ما دام فيه، كذا ذكر في الحاوي، وفيه نظر.
وينوي القصر في الإِحرام، فإن لم ينو القصر، أو نوى الإِتمام، لم يجز له القصر.
وقال المزني رحمه اللَّه: إذا أطلق النية، جاز له القصر.
وقال المغربي (2): يجوز له القصر وإن نوى الإِتمام.
فإن شرع في الصلاة بنية القصر (فسها) (3) فصلاها أربعًا أجزأه، وسجد للسهو، ولو تعمد ذلك لم يسجد.
وحكى ابن المنذر عن الحسن: مثل ذلك.
وقال بعض أصحاب مالك: لا تجزئه هذه الصلاة.
فإن ائتم بمقيم في جزء من صلاته، لزمه الائتمام وهو قول أبي حنيفة وأحمد وداود.
وقال إسحاق بن راهوية: يجوز للمسافر القصر خلف المقيم.
وقال مالك: (إن) (4) أدرك من صلاة المقيم قدر ركعة، لزمه الإِتمام، وإن كان دون ذلك، لم يلزمه. فإن ائتم مقيمون بمسافر يصلي صلاة الجمعة بهم، فاتم به مسافر ينوي الظهر قصرًا، لزمه الإِتمام، لأن صلاة الجمعة صلاة مقيم. (1) (إلى بلد آخر): ساقطة من أ.
(2) لقد بحثت عنه فلم أجد له ترجمة في كتب التراجم.
(3) (فسها): ب، جـ: وفي أفيها وهو تصحيف.
(4) (إن): وفي جـ: من.

الجزء: 2 - الصفحة: 230

وحكي فيه وجه آخر: أنه يقصر، وليس بشيء.
وقيل: إن هذا يبتني على أن الجمعة ظهر مقصورة، فإن قلنا: إنها ظهر مقصورة، جاز له القصر، وإلَّا لم يجز.
فإن أحرم ينوي القصر، ثم نوى الإِتمام (أم) (1) الإِقامة، أتم ومن خلفه.
وقال مالك: لا يجوز له أن ينوي الإتمام، ولا يلزم المأمومين الإتمام، وإن لزم الإمام بنية الإِقامة، والأولى عنده: إذا نوى الإقامة وقد صلى ركعة أن يجعلها نافلة ويستأنف صلاة مقيم.
فإن سافر، وكان ملاحًا في سفينة فيها أهله وماله، فله أن يقصر، نص عليه الشافعي رحمه اللَّه.
وقال أحمد: لا يقصر.
ذكر ابن القاص: أنه إذا ائتم مسافر بمسافر، ونوى القصر، فذكر الإِمام في أثناء الصلاة أنه كان قد نوى الإِتمام وكان محدثًا، جاز للمأموم القصر.
ومن أصحابنا من قال: تبنى على صلاة المأموم خلف المحدث، هل هي صلاة انفراد أو صلاة جماعة؟ فإن قلنا: صلاة جماعة، لزمه الإِتمام، وليس بشيء.
فإن ائتم مسافر بمسافر ولم يعلم حاله، هل (نوى) (2) القصر أو لا؟ فنوى القصر خلفه جاز.
ومن أصحابنا من قال: يعلق نيته على نية الإِمام. (1) (أم): في، وفي أالإِتمام والإِقامة.
(2) (نوى): في ب، جـ، وفي أينوي.

الجزء: 2 - الصفحة: 231

فإن أفسد الإِمام صلاته، وانصرف ولم يعلم حاله، لزمه الإِتمام على المنصوص، وهو قول أبي إسحاق المروزي.
ومن أصحابنا من قال: يجوز له القصر، والأول أظهر.
وقال أبو حنيفة: يلزمه القصر.
قال الشافعي رحمه اللَّه: فإن صلى مسافر بمقيمين، فرعف واستخلف مقيمًا، أتم الراعف.
فمن أصحابنا من قال: هذا على القول الذي يقول: إن صلاة الراعف لا تبطل، فيكون في حكم المؤتم (بالمقيم) (1).
ومن أصحابنا من قال: يلزمه على القول الجديد أيضًا، وليس بشيء، وعلى قول أكثر أصحابنا المراد به: إذا غسل الدم وعاد، واتبع المقيم، وفي كلام الشافعي رحمه اللَّه ما يدل عليه.
وحكي عن أبي حنيفة: أنه قال: لا يجب على المسافرين الإِتمام.
فإن ائتم مقيمون ومسافرون بمسافر (نوى) (2) القصر، فسلم الإِمام (وقام) (3) المقيمون لإِتمام صلاتهم، (فأراد) (4) أن يستخلف منهم مقيمًا يصلي بهم (بقية) (5) صلاتهم، يبني على القولين في جواز (1) (بالمقيم): في ب، جـ، وهو الصحيح، "المهذب مع المجموع" 4/ 240، وفي أ: المقيم.
(2) (نوى): في أ، جـ، وفي ب: ونوى.
(3) (وقام): في أ: وأقام.
(4) (فأراد): في أ، ب، وفي جـ: فإن أراد.
(5) (بقية): في ب، جـ، وفي أ: بقيمة.

الجزء: 2 - الصفحة: 232

الاستخلاف إذا أحدث الإمام، فعلى قوله القديم: لا يجوز، وعلى قوله الجديد: يجوز، (وسيأتي) (1) ذكره في الجمعة، فإن قلنا: فها هنا وجهان ولا يكره لمن يقصر النفل.
وحكي عن بعض الناس أنه قال: يكره.
إذا أحرم (الإِمام) (2) بالصلاة في سفينة في الحضر، فسارت السفينة، لزمه الإِتمام.
ذكر في الحاوي: إن هذا مذهب كافة الفقهاء إلَّا ما يحكى شاذًا منهم، أنه يجوز القصر، وهو خطأ.
إذا نوى المسافر إقامة أربعة أيام (3) غير يوم الدخول ويوم الخروج، صار مقيمًا، وبه قال مالك.
وقال أبو حنيفة: (إذا نوى) (4) إقامة خمسة عشر يومًا، صار مقيمًا مع يوم الدخول ويوم الخروج.
وإن نوى أقل من ذلك، لم يصر مقيمًا، وبه قال الثوري، واختاره المزني رحمه اللَّه. (1) (وسيأتي): في ب، جـ، وفي أ: يأتي.
(2) (الإِمام): ساقطة من أ.
(3) لأن المهاجرين رضي اللَّه عنهم حرم عليهم الإِقامة بمكة، ثم رخص لهم النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أن يقيموا ثلاثة أيام، فقال -صلى اللَّه عليه وسلم-: يمكث المهاجر بعد قضاء نسكه ثلاثًا"، "السنن الكبرى" للبيهقي 3/ 147، "وأجلى عمر رضي اللَّه عنه اليهود، ثم أذن لمن قدم منهم تاجرًا أن يقيم ثلاثًا" رواه البخاري، ومسلم، ورواه مالك في "الموطأ" بإسناده الصحيح، "المجموع" 4/ 243.
(4) (إذا نوى): ساقطة من ب.

الجزء: 2 - الصفحة: 233

وروي عن ابن عباس رضي اللَّه عنهما: أنه إن نوى إقامة تسعة عشر يومًا، لم يقصر، وإن كان أقل (يقصر) (1)، وبه قال إسحاق.
وقال الليث بن سعد: إن نوى مقام أكثر من خمسة عشر يومًا، أتم.
وقال الحسن بن صالح: إن نوى إقامة عشرة أيام، أتم، وفيما يقصر.
وعن الأوزاعي أنه قال: (إن) (2) نوى مقام اثني عشر يومًا، أتم.
وعن أحمد: أنه إن نوى إقامة مدة يفعل فيها أكثر من عشرين أتم: وهذا قريب من مذهبنا.
إذا سافر إلى بلد يقصر فيه الصلاة، فمر في طريقه ببلد له فيه مال فنزل فيه، لم يلزمه الإِتمام.
وحكي فيه قول آخر: أنه لا يجوز له القصر، وليس بشيء.
فأما إذا نوى الإِقامة على (حرب) (3) أربعة أيام، ففيه قولان:
أحدهما: أنه يقصر وتلغو نيته (4). (1) (يقصر): في جـ، وفي أ، ب: قصر.
(2) (إن): في ب.
(3) (حرب): غير واضحة في أ، ب، وربما درب والصحيح حرب، انظر "المهذب" 1/ 110.
(4) لما روى أنس "أن أصحاب رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أقاموا برام هرمز تسعة أشهر يقصرون الصلاة" رواه البيهقي بإسناد صحيح، إلا أن فيه عكرمة بن عمار، وهو مختلف في الاحتجاج به، وقد روى له مسلم في "صحيحه"، "السنن الكبرى" للبيهقي 3/ 152.

الجزء: 2 - الصفحة: 234

والثاني: أنه يتم.
ذكر بعض أصحابنا: أن نظير هذه المسألة، إذا نوى إقامة أربعة أيام في موضع لا يصلح للإِقامة من جبل أو برية، (فهل) (1) تنقطع الرخصة؟ فيه قولان، وهذا نظير بعيد، لأن المقيم على (الحرب) (2) مقيم بحكمها (لا باختياره) (3)، والمقيم في الموضع الذي لا يصلح للإِقامة، مقيم باختياره.
فأما إذا نوى الإِقامة لغير حرب من بيع متاع واجتماع رفقة، ونوى إقامة أربعة أيام، لم يقصر.
وإن نوى أنه متى (انتجزت) (4) حاجته، سار ولم ينو مدة، فإنه يتحصل فيه ثلاثة أقوال:
أحدها: أنه يقصر إلى أربعة أيام.
والثاني: أنه يقصر ثمانية عشر يومًا (5). (1) (فهل): في ب، جـ، وفي أ: وهل.
(2) (الحرب): في ب، وفي أ: الحرث، وفي جـ: الحروب، والصحيح الأول.
(3) (لا باختياره): في ب، جـ، وفي أ: إلا باختياره.
(4) (انتجزت): في ب، جـ، وفي أ: أنجزت، والأول أصح، انظر "المهذب" 4/ 242.
(5) في هذه المسألة: فإن الشيرازي شيخ القفال يقول: فيها قولان: الأول: يقصر سبعة عشر يومًا، واستدل بحديث ابن عباس قال: "سافرنا مع رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فأقام سبعة عشر يومًا يقصر الصلاة" ويقي فيما زاد على حكم الأصل، رواه البخاري في "صحيحه"، لكن في رواية البخاري تسعة عشر، "فتح الباري" 3/ 215.

الجزء: 2 - الصفحة: 235

والثالث: أنه يقصر أبدًا، وهو قول أبي حنيفة، فأما المقيم على حرب إذا (انتجزت) (1) صار يقصر إلى ثمانية عشر يومًا، وفيما زاد على قولين. (1) (انتجزت): في ب، جـ، وفي أ: أنجزت.

الجزء: 2 - الصفحة: 236

فصل
إذا فاتته صلاة في الحضر، فقضاها في السفر، قضاها تامة (1).
قال ابن المنذر: لا أعرف فيه خلافًا إلَّا شيئًا يحكى عن الحسن البصري.
وروى الأشعث: أن الاعتبار بحال الفعل فيقصر.
وروى يونس (2): أن الاعتبار بحال الوجوب (فيه) (3) فيتم. (1) لأنها ثبتت في الذمة تامة، فلم يجز له القصر، كما لو نذر أن يصلى أربع ركعات.
(2) يونس: هو يونس بن عبد الأعلى بن موسى بن ميسرة بن حفص بن حيان، سمع الحديث من سفيان بن عيينة، وابن وهب، وأخذ الفقه عن الشافعي، روى عنه مسلم والنسائي وابن ماجة وأبو عوانة، وأبو بكر بن زياد، مات سنة 264 هـ، السبكي 1/ 279، 285، و"تهذيب الأسماء واللغات" 1/ 168.
(3) (فيه): ساقطة من ب.

الجزء: 2 - الصفحة: 237

وحكى عن المزني في مسائله المعتبرة: أنه يقصر.
وإن فاتته صلاة في السفر فقضاها في الحضر، (ففيه) (1) قولان:
أحدهما: أنه يقصرها، وهو قول أبي حنيفة، ومالك.
والثاني: لا يقصر، وهو الأصح، وبه قال أحمد، وداود، واختاره المزني.
وإن فاتته صلاة في السفر، فقضاها في السفر، ففيه قولان:
أظهرهما: أنه يقصرها، ولا فرق بين أن يتحلل (بين) (2) القضاء والأداء حضرًا، وبين أن لا يتحللها حضرًا.
وحكي عن بعض أصحابنا: (أنه) (3) إذا تحللها حضرًا، لم يجز القصر، والمذهب الأول.
وعن أصحابنا من حكى (في ذلك) (4): ثلاثة أقوال:
أحدها: أنه يقصر بكل حال.
والثاني: لا يقصر بحال.
والثالث: يقصر إذا قضى في السفر، ولا يقصر إذا قضى في الحضر.
(قال الشيخ الإِمام) (5): وعندي، لو بنى القضاء في الحضر على القولين في القضاء في السفر، كان حسنًا، فيقال: (1) (ففيه): في ب، جـ، وفي أ: فيه.
(2) (بين): في ب، جـ، وفي أ: في، والأول هو الصحيح.
(3) (أنه): ساقطة من جـ.
(4) (في ذلك): في أ، ب، وفي جـ: فيه.
(5) (قال الشيخ الإِمام): في جـ.

الجزء: 2 - الصفحة: 238

- إذا قلنا: لا يقصر إذا قضى في السفر، فإذا قضى في الحضر أولى.
- وإن قلنا: يقصر إذا قضى في السفر، ففي الحضر قولان.
فإن دخل عليه وقت الصلاة في الحضر، ثم سافر، جاز له القصر.
وقال المزني رحمه اللَّه: لا يجوز له القصر إذا كان قد تمكن من الأداء في الحضر، وهو قول أبي العباس.
ذكر في الحاوي: أنه إذا سافر، وقد مضى من أول الوقت قدر ركعة، جاز له القصر إلَّا على قول أبي يحيى البلخي، فإن الفرض عنده (يستقر) (1) بقدر ركعة من أول الوقت، فلا يجوز (له) (2) القصر. وينبغي أن يكون هذا على قوله، إذا كان يوافق المزني في السفر بعد الإِمكان في المنع من القصر فإن سافر بعدما ضاق وقت الصلاة، جاز له القصر.
وقال أبو الطيب بن سلمة: لا يجوز.
فإن كان قد بقي من الوقت قدر ركعة، ثم سافر، فهل يجوز له القصر؟ فإنه يبني على أنه يكون مؤديًا لما فعله خارج الوقت، وفيه وجهان:
- فإن قلنا: بظاهر المذهب أنه يكون مؤديًا لجميعها، جاز له القصر.
- وإن قلنا: بقول أبي إسحاق، لم يقصر. (1) (يستقر): في ب، جـ، وفي أ: ليستقر.
(2) (له): في ب، جـ، ساقطة من أ.

الجزء: 2 - الصفحة: 239

وحكي في الحاوي: في ذلك قولين.
أحدهما: وهو المنصوص عليه في عامة كتبه، أنه لا يقصر.
والثاني: نص عليه في الإِملاء، أنه يقصر.
فإن قدم البلد، وقد بقي من الوقت (قدر) (1) لا يتسع (لفعل) (2) ركعة، فهل يثبت له حكم المقيمين أم لا؟ فإنه يبني على أن إدراك هذا القدر من الوقت هل يتعلق به الوجوب أم لا؟ (فيه) (3) قولان، وهذا تخريج بعيد، لأن إدراك حكم المقيمين يكفي فيه إدراك جزء من الوقت. (1) (قدر): . في ب، جـ، وفي أ: قدرًا.
(2) (لفعل): في ب، جـ، وفي أ: بفعل.
(3) (فيه): في أ، جـ، وفي ب: وفيه.

الجزء: 2 - الصفحة: 240

فصل
يجوز الجمع بين الظهر والعصر، والمغرب والعشاء، بقدر السفر (1)، وبه قال مالك، وأحمد، وأبو ثور.
وقال أبو حنيفة والنخعي: لا يجوز الجمع بين الصلاتين بقدر السفر بحال، واختاره المزني.
وفي الجمع في السفر القصير قولان:
أظهرهما: أنه لا يجوز. (1) ويستدل على ذلك: لما روى نافع عن ابن عمر يقول: "أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- كان إذا جد به السير جمع بينهما" متفق عليه، "صحيح مسلم" 5/ 213، وعن أنس قال: "كان رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- إذا ارتحل قبل أن تزيغ الشمس أخر الظهر إلى وقت العصر، ثم نزل فجمع بينهما، وإن زاغت الشمس قبل أن يرتحل، صلى الظهر ثم ركب" متفق عليه "السنن الكبرى" للبيهقي 3/ 161، وانظر أيضًا موضع الاستدلال به في "المغني" لابن قدامة المقدسي 2/ 200. وانظر صحيح مسلم 5: 200. وانظر صحيح البخاري 1: 194.

الجزء: 2 - الصفحة: 241

والثاني: يجوز وهو قول مالك.
فإذا أراد الجمع بينهما في وقت الأولى، فلا بد من نية الجمع (1).
وقال المزني رحمه اللَّه: لا يحتاج إلى نية الجمع، وإنما يعتبر قرب الفصل بينها.
وفي وقت نية الجمع قولان:
أحدهما: تعتبر النية مع الإِحرام بالأولى.
والثاني: تعتبر قبل الفراغ من الأولى، وبعتبر أن يقدم الأولى على الثانية وبوالي بينهما، فإن فصل بينهما (بتنفل) (2)، لم يصح الجمع.
وقال أبو سعيد الإِصطخري: لا يمنع ذلك صحة الجمع.
فإن دخل (بلد الإِقامة) (3) بعد الفراغ من الثانية، وقبل دخول وقتها فهل تجزئه؟ فيه وجهان: (1) إذا جمع في وقت الأولى، فإنه لا يجوز إلا بثلاثة شروط:
الأول: أن ينوي الجمع: ليتميز التقديم المشروع عن غيره.
الثاني: الترتيب، وهو أن يقدم الأولى، ثم يصلي الثانية، لأن الوقت للأولى، وإنما يفعل الثانية تبعًا للأولى. فلا بد من تقديم المتبوع.
الثالث: التتابع، وهو لا يفرق بينهما، لأنهما كالصلاة الواحدة. هذا، ومحل النية على قولين:
الأول: يلزمه أن ينوي عند ابتداء الأولى، لأنها نية واجبة للصلاة، فلا جوز تأخيرها عن الإِحرام كنية الصلاة ونية القصر.
والثاني: يجوز أن ينوي قبل الفراغ من الأولى، وهو الأصح، لأن النية تقدمت على حال الجمع، فأشبه إذا نوى عند الإحرام، "المهذب مع المجموع" 4/ 258.
(2) (يتنفل): غير واضحة في أ.
(3) (بلد الإِقامة): في ب، جـ، وفي أ: الإِقامة فقط وبلد ساقطة.

الجزء: 2 - الصفحة: 242

أحدهما: يجزئه، ذكره القاضي حسين رحمه اللَّه.
وذكر الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: نص الشافعي رحمه اللَّه في المطر على ما يخالف ذلك، فإن نوى الإِقامة بعد الشروع في الثانية، لم يجزه عن الفرض، وهل تبطل، أو تصير نفلًا؟ على قولين ذكره القاضي حسين رحمه اللَّه.
ويجوز الجمع بين الصلاتين بعذر المطر في وقت الأولى منهما (1).
وقال أبو حنيفة وأصحابه: لا يجوز ذلك، واختاره المزني رحمه اللَّه.
وقال مالك وأحمد: يجوز الجمع بين المغرب والعشاء بعذر المطر، ولا يجوز بين الظهر والعصر (2).
وهل يجوز الجمع بين الصلاتين في وقت (الثانية) (3) منهما بعذر المطر؟ فيه قولان:
أحدهما: يجوز، وهو قول أحمد، (فأما الوصل) (4) من غير مطر، فلا يجوز الجمع به. (1) لما روى ابن عباس رضي اللَّه عنهما قال: "صلى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- الظهر والعصر، والمغرب والعشاء جمعًا من غير خوف ولا سفر" رواه البخاري ومسلم وزاد فيه: قيل لابن عباس لم فعل ذلك؟ قال: أراد أن لا يحرج أمته، انظر "صحيح مسلم" 5/ 215.
(2) والدليل عن ابن عمر قال: "كان رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- ينادي مناديه في الليلة المطيرة، أو الليلة الباردة ذات الريح: صلوا في رحالكم" رواه ابن ماجة 1/ 302، وانظر "المغني" لابن قدامة 2/ 204.
(3) (الثانية): في ب، جـ، وساقطة من أ.
(4) (فأما الوصل): ب، جـ، وفي أ: قلنا الوصل.

الجزء: 2 - الصفحة: 243

وقال مالك وأحمد: يجوز الجمع به (1)، فإن كان في مسجد ليس في طريقه إليه مطر، ففي جواز الجمع قولان (2).
ولا يجوز الجمع لمرض ولا خوف (3).
وقال أحمد: يجوز الجمع للمرض والخوف (4).
وحكى ابن المنذر عن ابن سيرين أنه (قال) (5): يجوز الجمع من غير مرض ولا خوف، واختاره ابن المنذر. (1) لأن المشقة تلحق بذلك في النعال والثياب كما تلحق بالمطر، ويتعرض الإِنسان للزلق فيتأذى بنفسه وثيابه، وذلك أعظم من البلل، وقد ساوى المطر في العذر في ترك الجمعة والجماعة للمنفرد، فدل على تساويهما في المشقة المرعية في الحكم، "المغني" لابن قدامة 2/ 203.
(2) الأول: الجواز لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- جمع في المطر وليس بين حجرته والمسجد شيء.
(الثاني): المنع، لأن الجمع لأجل المشقة، "المغني" لابن قدامة 2/ 204.
(3) لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- مرض أمراضًا كثيرة، ولم ينقل جمعه بالمرض صريحًا، ومنها: إن من كان ضعيفًا ومنزله بعيدًا من المسجد بعدًا كثيرًا، لا يجوز له الجمع مع المشقة الظاهرة، وكذا المرض.
(4) ما روى ابن عباس قال: "جمع رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- بين الظهر والعصر، وبين المغرب والعشاء من غير خوف ولا مطر" وفي رواية "من غير خوف ولا سفر" رواهما مسلم، "صحيح مسلم" 5/ 215.
وقد ثبت أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أمر سهلة بنت سهيل، وحمنة بنت جحش لما كانتا مستحاضتن بتأخير الظهر وتعجيل العصر، والجمع بينهما بغسل واحد، فأباح لهما الجمع لأجل الاستحاضة.
(5) (قال): ساقطة من جـ.

الجزء: 2 - الصفحة: 244

باب صلاة الخوف
صلاة الخوف ثابتة (1).
وقال المزني رحمه اللَّه: هي منسوخة.
وقال أبو يوسف: كانت مختصة برسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- (2).
ولا يؤثر الخوف في عدد ركعات الصلاة.
وحكي عن ابن عباس رضي اللَّه عنهما أنه قال: صلاة الخوف ركعة لكل طائفة، وللإِمام ركعتان، وبه قال الحسن البصري، وطاووس. (1) صلاة الخوف ثابتة بالكتاب والسنة: أما الكتاب: فقول اللَّه تعالى: {وَإِذَا كُنْتَ فِيهِمْ فَأَقَمْتَ لَهُمُ الصَّلَاةَ فَلْتَقُمْ طَائِفَةٌ مِنْهُمْ مَعَكَ وَلْيَأْخُذُوا أَسْلِحَتَهُمْ فَإِذَا سَجَدُوا فَلْيَكُونُوا مِنْ وَرَائِكُمْ} النساء: 102. وأما السنة: فقد ثبت أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- كان يصلي صلاة الخوف، "المغني" لابن قدامة 2/ 297.
(2) لقوله تعالى: {وَإِذَا كُنْتَ فِيهِمْ} وليس بصحيح، فإن ما ثبت في حق النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- ثبت في حقنا، ما لم يقم دليل على اختصاصه به، فإن اللَّه أمر باتباعه بقوله: {فَاتَّبِعُوهُ} الأنعام: 155.

الجزء: 2 - الصفحة: 245

ولا تجوز صلاة الخوف في القتال المحظور (1).
وقال أبو حنيفة: تجوز.
فإن كان (العدو) (2) في غير جهة القبلة ولم يؤمنوا (3)، وفي المسلمين كثرة، فإن الإِمام يفرق الناس فرقتين:
فرقة تقف في وجه العدو.
وفرقة تصلي معه.
فإن كانت الصلاة ركعتين: صلى بالطائفة الأولى ركعة، وثبت قائمًا في الثانية، (وأتمت) (4) الطائفة الأولى لنفسها وسلمت، ومضت إلى وجه العدو، وأتت الطائفة الثانية، فأحرمت خلف الإِمام، فيصلي بها الركعة الثانية.
وهل يقرأ الإِمام في حال انتظار (فراغ) (5) الأولى ومجيء الثانية؟ فيه طريقان:
أحدهما: أنه على قولين.
أظهرهما: أنه يقرأ.
والطريق الثاني: أنه إن أراد تطويل القراءة، قرأ، وإن أراد أن يقرأ سورة قصيرة، لم يقرأ، حتى تأتي الطائفة الثانية، فيقرأ معها، فإذا (1) كقتال أهل العدل، وقتال أهل الأموال لأخذ أموالهم.
(2) (العدو): في ب، جـ، وفي أ: العذر، وهو تصحيف.
(3) ولم يؤمنوا المسلمين في جـ.
(4) (وأتمت): في ب، جـ، وفي أ: وتمت.
(5) (فراغ): في أ، ب: الفراغ.

الجزء: 2 - الصفحة: 246

أحرمت الطائفة الثانية خلفه قرأ (بها) (1) وركع، وسجد، وقعد للتشهد، وتنهض الطائفة الثانية إلى الركعة الثانية من السجود، ولا تجلس معه في أظهر القولين.
وفي القول الثاني: تجلس معه، ثم تقوم قبل السلام، ويقف الإِمام ينتظرها حتى (تتم) (2) الركعة الثانية، وتجلس معه، ويتشهد ويسلم بها، فتفارقه هذه الطائفة فعلًا لا حكمًا حتى يلحقها حكم سهوه، ويتحمل سهوها، والطائفة الأولى تفارق الإِمام فعلًا وحكمًا.
وقال مالك: تتشهد مع الإمام، ويسلم الإِمام، فإذا (سلم) (3) قامت وأتمت لأنفسها.
وهل يتشهد الإِمام في حال انتظاره لها؟ فيه طريقان:
أحدهما: أنه على (القولين) كالقراءة.
والثاني: أنه يتشهد قولًا واحدًا.
ومن أصحابنا من قال حيث قال يتشهد: أراد به إذا كانت الصلاة صلاة حضر، أربع ركعات، فإنه يتشهد بهم، لأنه محل تشهدهم، فيفارقونه بعده.
وحيث قال: يقومون قبل التشهد إذا كانت الصلاة ركعتين، ونحو قولنا.
وقال أحمد وداود: وهذه صفة صلاة رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- بذات الرقاع.
وقال أبو حنيفة: يصلي الإِمام بالطائفة الأولى ركعة، وتمضي إلى (1) (بها): في ب، جـ، وساقطة من أ.
(2) (تتم): في أ، وهو الصحيح، وفي ب: يتمم، وفي جـ: يتم.
(3) (سلم): في ب، جـ، وساقطة من أ.

الجزء: 2 - الصفحة: 247

وجه العدو وهي في الصلاة، وتأتي الطائفة الثانية فتحرم خلف الإِمام، ويصلي بها الركعة الثانية ويسلم، وترجع الطائفة إلى وجه العدو وهي في الصلاة، وتأتي الطائفة الأولى من وجه العدو إلى موضع الصلاة مع الإِمام، فتصلي ركعة لنفسها منفردة وتسلم، وترجع إلى وجه العدو، وتأتي الطائفة الأخرى إلى ذلك المكان (فتتم) (1) صلاتها تقرأ فيها، والطائفة الأولى لا تقرأ في الركعة الثانية شيئًا.
فإن سها الإِمام في الركعة الأولى، لحق حكم سهوه (الطائفتين) (2)، فإذا (أتمت) (3) الطائفة الأولى صلاتها، سجدت للسهو.
(قال) (4) الشافعي رحمه اللَّه: ويشير إليهم بما يفهمون أنه سها.
وقال في "الإِملاء": إن كان سهوًا ظاهرًا كالقيام في موضع القعود، لم يشر، وإن كان خفيًا، بأن يقرأ في حال ركوعه، أشار، واختار أبو إسحاق المروزي هذا.
وغيره قال: لا فرق بين الظاهر والخفي في الإِشارة، والأول أظهر.
وإن سها الإمام في الركعة الثانية، لحق الطائفة الثانية حكم سهوه، فإذا جلس الإمام للتشهد، فارقته فعلًا وانتظرها، فإذا سجد للسهو سجدت معه في أصح القولين. (1) (فتتمم): في ب.
(2) (الطائفتين): في ب، جـ، وفي أ: للطائفتين.
(3) (أتمت): في ب، وفي أ، جـ: تمت.
(4) (قال): في ب، جـ، وفي أ: وقال.

الجزء: 2 - الصفحة: 248

- فأما إذا قلنا: إنها تفارقه بعد التشهد، فإنها تسجد معه للسهو، ثم تفارقه فعلًا، ويكون كالمسبوق على ما تقدم.
فإن صلى بهم الإِمام في الخوف صلاة أبي حنيفة (صحت) (1) صلاتهم.
وفيه قول آخر: إنها لا تصح.
فإن فرغت الطائفة الثانية، وجلست مع الإِمام للتشهد، وكان الإمام قد تشهد قبل إدراكها له، فسجد للسهو، (فهل) (2) تتبعه في السجود؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنها تسجد معه.
والثاني: أنها تتشهد، ثم تسجد بعد ما يسلم.
(فإذا) (3) قلنا: إنها تسجد معه، فهل تعيد السجود إذا (تشهدت) (4) على ما ذكرناه من القولين؟
والأصح: أن تتبعه في السجود.
(فإن) (5) أراد أن يصلي المغرب في حال الخوف، صلى بطائفة ركعة، وبطائفة ركعتين (6)، وفي الأفضل قولان: (1) (صحت): في ب، جـ، وفي أ: صحة.
(2) (فهل): في ب، جـ، وفي أ: فنقل.
(3) (فإذا): في ب، جـ، وفي أ: وإذا.
(4) (تشهدت): في ب، جـ، وفي أ: التاء ساقطة.
(5) (فإن): في ب، جـ، وفي أفإذا.
(6) لما روى أن عليًا رضي اللَّه عنه صلى ليلة الهرير هكذا، وهي ليلة من ليالي صفين، لأنه كان لهم هرير عند حمل بعضهم على بعض.

الجزء: 2 - الصفحة: 249

أصحهما: (أنه) (1) يصلي بالطائفة الأولى ركعتين، وبالثانية ركعة (2)، وبه قال مالك:
فعلى هذا تفارقه الطائفة الأولى بعد فراغه من التشهد (3).
قال الشافعي رحمه اللَّه في انتظار الإِمام: إن انتظرهم قائمًا فحسن، وإن انتظرهم جالسًا للتشهد فجائز (4).
فمن أصحابنا من (جعل) (5) في الأفضل قولين، والأول أصح.
وتجوز صلاة الخوف في الحضر، فيصلي بطائفة ركعتين، وبالأخرى ركعتين والانتظار على ما بينا.
وحكي عن مالك: أنه لا يجوز أن يصلي في الحضر صلاة الخوف، وذكر أصحابه جواز ذلك.
وإن فرقهم الإِمام أربع فرق، فصلى بكل فرقة ركعة، وانتظرها حتى أتمت (لنفسها) (6) ثلاث ركعات، ومضت إلى وجه العدو، وجاءت (1) (أنه): في جـ.
(2) وهو الأصح، لأن ذلك أخف، لأن كل طائفة تتشهد تشهدين، "المجموع" 4/ 303.
(3) لأنه موضع تشهدها، "المجموع" 4/ 303.
(4) فجعل الشافعي الانتظار في القيام أفضل وهو الأصح، لأن القيام أفضل من القعود، ولهذا قال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: "صلاة القاعد على النصف من صلاة القائم" رواه البخاري.
(5) (جعل): في أ، جـ، وفي ب: جعله.
(6) (لنفسها): في أ: لا لنفسها فلا زائدة.

الجزء: 2 - الصفحة: 250

الطائفة الأخرى، وفعل في حق كل طائفة مثل ذلك، فقد زاد انتظارين على الانتظار المشروع له، فهل تبطل بذلك صلاته؟ فيه قولان:
أصحهما: أنها لا تبطل، فعلى هذا تصح صلاة الطائفة الرابعة، وقد فارق الباقون الإمام من غير عذر، فتكون صلاتهم على القولين في ذلك.
وإن قلنا: إن صلاة الإِمام تبطل، ففي وقت بطلانها وجهان:
والمذهب: أنها تبطل بالانتظار الثاني، وهو انتظاره لمجيء (الطائفة) (1) الثالثة، فعلى هذا تبطل صلاة الطائفة الثالثة، والرابعة.
والوجه الثاني: أنها تبطل بالانتظار (الثالث) (2)، وهو انتظاره لفراغ الثالثة، فعلى هذا تبطل صلاة الطائفة الرابعة دون غيرها.
وإنما تبطل صلاة المأموم، إذا علم (بحال) (3) الإِمام، وبماذا يعتبر علمه؟ فيه وجهان:
أحدهما: يعتبر علمه بتفريق الإمام الناس، أربع فرق.
والثاني: يعتبر أن يعلموا أن ذلك مبطل لصلاتهم (لعسفان) (4).
فأما صلاة رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- بعسفان (5). (1) (الطائفة): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.
(2) (الثالث): وفي أ: والثالث.
(3) (بحال): في أ، جـ، وفي ب: بصلاة.
(4) (لعسفان): ساقطة من أ، ب، وموجودة في جـ.
(5) صلاة رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- بعسفان: عن جابر قال: "شهدت مع رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- صلاة الخوف، فصففنا صفين خلف رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- والعدو بيننا وبين القبلة، فكبر رسول =

الجزء: 2 - الصفحة: 251

فشرطها: أن يكون العدو في جهة القبلة، وفي المسلمين كثرة، وهم على مستوى من الأرض، فيجعل (الإِمام) (1) الناس صفين، ويحرم بهم جميعًا، (ويقرأ) (2)، ويركع بهم جميعا، ويرفع ويسجد (3)، ويسجد الصف الذي يليه معه، ويقف الصف الثاني يحرسونهم، فإذا رفعوا رؤوسهم من السجود، قاموا، وسجد الصف (الذين) (4) حرسوا وقاموا فيقرأ بهم جميعًا ويركع، ويرفع بهم جميعًا ثم يسجد، ويسجد (معه) (5) الذين حرسوا في الأولى، ويقف الذين سجدوا، فإذا سجدوا (ورفعوا) (6)، سجدوا ورفعوا، ويتشهد بهم جميعًا ويسلم بهم. = اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، وكبرنا جميعًا، فركع وركعنا جميعًا، ثم رفع رأسه من الركوع ورفعنا جميعًا، ثم انحدر بالسجود، والصف الذي يليه، وقام الصف المؤخر في نحو العدو، فلما قضى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- السجود، وقام الصف الذي يليه، انحدر الصف المؤخر بالسجود، وقاموا، ثم تقدم الصف المؤخر، وتأخر الصف المقدم، ثم ركع النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-، وركعنا جميعًا، ثم رفع رأسه، ورفعنا جميعًا، ثم انحدر بالسجود، والصف الذي يليه كان مؤخرًا في الركعة الأولى، وقام الصف المؤخر في نحو العدو، فلما قضى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- السجود والصف الذي يليه، انحدر الصف المؤخر بالسجود، فسجدوا، ثم سلم النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- وسلمنا جميعًا"، هذا لفظ مسلم 6/ 125، 127.
(1) (الإِمام): في ب، جـ، وساقطة من أ.
(2) (ويقرأ): ساقطة من جـ.
(3) (ويسجد): ساقطة من أ.
(4) (الذين): في أ، وفي ب، جـ: الذي.
(5) (معه): في ب، جـ، وساقطة من أ.
(6) (ورفعوا): في جـ، وفي أ: سجدوا رفعوا بحذف الواو، وفي ب: ثم رفعوا، والأول هو الصحيح.

الجزء: 2 - الصفحة: 252

وذكر أصحابنا: أنه يحرسهم الصف الذي يليه، ويسجد الصف الآخر، كي (يسترونهم) (1) عن الكفار، والجميع جائز، وهذا أحوط.
فإن حرستهم طائفة واحدة في الركعتين، ففي صحة صلاتها وجهان، بناء على القولين فيه إذا فرقهم أربع فرق.
فإن صلى بهم صلاة رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- بذات الرقاع في الأمن فصلاة الإِمام صحيحة.
قال القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: ينبغي أن ينبني ذلك على القولين فيه إذا فرقهم أربع فرق، في حال الخوف، (فالطائفة) (2) الأولى فارقت الإِمام من غير عذر، ففي بطلان صلاتها قولان، وصلاة الطائفة الثانية باطلة.
وقال أبو العباس، وأبو علي بن خيران: فيهما قولان.
وإن صلى في الأمن صلاة رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- بعسفان، فصلاة الإِمام ومن تبعه، ومن تبعه في السجود صحيحة، ومن تأخر عنه في السجود، قد سبق الإِمام بسجدتين وجلسة.
(ومن أصحابنا من قال (3): تبطل صلاتهم.
وقال أبو إسحاق: السجدتان بمنزلة الركن الواحد، والجلسة (للفصل) (4). (1) (يسترونهم): في أ، جـ، وفي ب: يستروهم.
(2) (فالطائفة): في ب، جـ، وفي أ، كالطائفة.
(3) (ومن أصحابنا من قال): في أوفي ب، جـ: فمن أصحابنا تبطل صلاتهم.
(4) (للفصل): في ب، جـ، وفي أ: الفصل.

الجزء: 2 - الصفحة: 253

(وذكر) (1) الشافعي رحمه اللَّه: إذا أراد أن يصلي بهم الجمعة في حال الخوف، فصلى بطائفة ركعة، وفارقته، وجاءت الطائفة الثانية، فصلى بهم الركعة الثانية صحت الصلاة.
وإن كان (قد صار) (2) منفردًا في الركعة الثانية لمفارقة الإِمام (وفي) (3) انتظاره مجيء الثانية.
فمن أصحابنا من قال: ذلك جائز على أحد القولين في الانفضاض عن الإِمام، فإنه يتمها جمعة منفردًا.
ومنهم من قال: تصح هاهنا قولًا واحدًا، لأنهم معذورون في مفارقة الإِمام، ويحتاج أن تكون كل واحدة من الطائفتين أربعين، فإن كانت الطائفة الأولى أربعين، والثانية أقل.
فقد ذكر الشيخ أبو حامد: أنه لا نص في ذلك فتصح.
ومن أصحابنا من قال: فيه قولان.
ذكر في الحاوي: في تفريقهم أربع فرق وجهين:
أحدهما: أنهم معذورون في مفارقة الإِمام.
والثاني: أنهم غير معذورين.
فإن قلنا: إنهم معذورون، لم تبطل (صلاتهم) (4) قولًا واحدًا. (1) (وذكر): في جـ، وفي أ، ب: الواو ساقطة.
(2) (قد صار): في ب، جـ، وساقطة من أ.
(3) (وفي): غير واضحة في ب، وساقطة من أ، وموجودة في جـ.
(4) (صلاتهم): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.

الجزء: 2 - الصفحة: 254

وإذا قلنا: إن صلاة الإمام صحيحة، فهل تتبعه الطائفة الثانية في التشهد؟
فيه وجهان:
أحدهما: أنها لا تتبعه، وهو الأظهر.
هل يجب حمل السلاح في الصلاة؟ فيه طريقان (1):
أحدهما: أنه على قولين، وهو الأصح.
أحدهما: يجب وهو قول داود.
والثاني: (أنه) (2) يستحب، وهو قول أبي حنيفة.
ومنهم من قال: إن كان السلاح بما يدفع عن نفسه، كالسكين، والسيف، وجب عليه حمله، وإن كان مما يدفع به عن نفسه (وعن غيره) (3) كالرمح لم يجب.
(فأما) (4) حال المسابقة، والتحام القتال، فإنهم يصلون كيف ما أمكنهم، رجالًا وركبانًا مستقبلي القبلة، وغير مستقبليها، قعودًا على دوابهم وقيامًا على الأرض، يومئون إلى الركوع، والسجود برؤوسهم، ويكون (في) (5) السجود أخفض من الركوع (6). (1) ولا يحمل في الصلاة سلاحًا نجسًا، ولا ما يتأذى به الناس، كالرمح في وسط الناس.
(2) (أنه): ساقطة من جـ.
(3) (ومن غيره): في ب، وفي أ: وغيره.
(4) (فأما): في ب، جـ، وفي أ: وأما.
(5) (في): في ب.
(6) روى نافع عن ابن عمر قال: إذا كان الخوف أكثر من ذلك، صلى راكبًا وقائمًا =

الجزء: 2 - الصفحة: 255

وقال أبو حنيفة: لا يصلون في حال المسابقة، ولا مع المشي، ويؤخرون الصلاة إلى أن يقدروا.
فإن افتتح الصلاة راكبًا في شدة الخوف، ثم (أمن) (1)، نزل، ولم يستدبر القبلة وبنى على صلاته.
وإن افتتح الصلاة نازلًا، فخاف، فركب (للصلاة) (2)، استأنف الصلاة.
وقال في موضع آخر: يبني على صلاته.
فقال أبو إسحاق: إن فعل ذلك اختيارًا في طلب مشرك، بطلت صلاته، (وإن) (3) ركب لضرورة، بنى على صلاته.
ومن أصحابنا: من جعل ذلك على قولين.
فإن رأوا سوادًا، فظنوهم عدوًا، فصلوا صلاة شدة الخوف، يومئون إيماء، فبان أنهم لم يكونوا عدوًا.
فقد نص الشافعي رحمه اللَّه: في "الأم" على وجوب الإِعادة.
وقال في "الإِملاء": إن كانوا قد صلوا بخبر ثقة، فلا إعادة عليهم.
فمن أصحابنا من قال: إن كانوا قد صلوا بخبر ثقة، ففي الإِعادة قولان، وإن صلوا بظنهم، وجبت الإِعادة قولًا واحدًا. = يومىء إيماء، رواه البخاري بقريب من معناه، وقال تعالى: {فَإِنْ خِفْتُمْ فَرِجَالًا أَوْ رُكْبَانًا}، "فتح الباري" 3/ 84، 85.
(1) (أمن): في ب، جـ، وفي أ: الألف ساقطة.
(2) (للصلاة): في جـ.
(3) (وإن): في جـ: فإن.

الجزء: 2 - الصفحة: 256

ومنهم من قال: في (الجميع) (1) قولان:
أحدهما: (لا تجب) (2) الإعادة، وهو اختيار أبي إسحاق المروزي.
والثاني: تجب الإِعادة، وهو قول أبي حنيفة، واختيار المزني.
ذكر القاضي حسين: (أن) (3) نظير هذه المسألة، الخنثى إذا مس رجلًا، وصلى، ثم بان (أنه) امرأة، في وجوب (الإِعادة) (4) قولان.
قال الشيخ الإِمام أيده اللَّه: (وهذا) (5) ليس بنظير صحيح، وها هنا تجب الإعادة قولًا واحدًا، كما لو شك في الحدث بعد الطهارة وصلى، ثم بان أنه كان محدثًا.
ويجوز فعل الصلاة حال شدة الخوف راكبًا جماعة، وفرادى.
وقال أبو حنيفة: لا تفعل في جماعة.
فإن رأوا عدوًا فخافوهم، فصلوا صلاة شدة الخوف، ثم بان (بينهم) (6) خندق، أو نهر يمنع، ففيه طريقان:
أحدهما: أنه على القولين فيه (إذا) (7) رأوا سوادًا، فظنوهم عدوًا. (1) (الحميع): في أ، ب، وفي جـ: الجمع.
(2) (لا تجب): في أ، ب، وفي جـ: أنه لا تجب.
(3) (أن): ساقطة من جـ.
(4) هنا انقطاع فى نسخة: أ، ووجدت التكملة في ورقة 166: أ، والكلام الآن في 91: ب.
(5) (وهذا): وفي ب: هذا بحذف الواو.
(6) (بينهم): في ب، جـ، وفي أ: سهم وهذا تصحيف.
(7) (إذا): في ب، جـ، وفي أ: وإذا.

الجزء: 2 - الصفحة: 257

والثاني: تجب الإعادة قولًا واحدًا.
قال الشافعي رحمه اللَّه: ولا بأس أن يضرب الضربة (و) (1) يطعن الطعنة فإن تابع، أو عمل ما يطول، بطلت صلاته.
وحكى الشيخ أبو حامد عن أبي عباس بن سريج: أنه إن لم يكن مضطرًا بطلت صلاته، وإن كان مضطرًا، لم تبطل، كالمشي.
ومن أصحابنا من قال: إن اضطر إليه فعل، ولكنه تلزمه الإِعادة.
وذكر أصحابنا: أن الضربة الواحدة لا تبطل، وفي الضربتين وجهان، والثلاث، تبطل في غير حال الخوف، فأما في (حالة) (2) الخوف:
فمن أصحابنا من قال: تبطل أيضًا.
وقال أبو العباس: لا تبطل وهو الأصح.
والشيخ أبو نصر: اختار أن يكثر العمل، أو يقل من غير اعتبار عدد.
وللشافعي رحمه اللَّه: كلام يدل عليه، وهو الأصح، رجوعًا إلى العرف.
ويحرم على الرجال، استعمال الحرير، في اللبس، والجلوس عليه، والاستناد إليه (3).
وقال أبو حنيفة: يحرم اللبس خاصة، دون ما سواه، فإن كان (1) (و): في ب، جـ، وفي أ: أو.
(2) (حاله): في جـ، وفي أ، ب: حال.
(3) لما روى حذيفة قال: "نهانا رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عن لبس الحرير والديباج، وأن يجلس عليه، وقال: هو لهم في الدنيا، ولكم في الآخرة" رواه البخاري ومسلم إلى =

الجزء: 2 - الصفحة: 258

الثوب معمولًا من إبريم (1)، وقطن، أو كتان، وكان نصفين، حرم له في أحد الوجهين (2).
ولا يكره أن يلبس (دابته، أو أداته) (3) جلد ميتة من حيوان طاهر (4). = قوله: "هو لهم في الدنيا ولكم في الآخرة" وإلى قوله: "وأن نجلس عليه" فإنه في البخاري دون مسلم، "المجموع" 4/ 325.
(1) الأبريم: اسم جنس، هو عجمي معرب.
(2) لما روي عن ابن عباس قال: "إنما نهى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عن الثوب المصمت من الحرير" رواه أبو داود والبيهقي وغيرهما بإسناد صحيح بلفظه، أبو داود 1/ 372.
أما إذا كان الثوب فيه قليل من الحرير والديباج، كالجبة المكفوفة بالحرير والمجبب بالديباج، وما أشبههما، فإنه لا يحرم، لما روى علي رضي اللَّه عنه قال: "نهى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عن الحرير إلا في موضع أصبعين، أو ثلاثة، أو أربعة" أبو داود 2/ 370.
وروي أنه "كان للنبي -صلى اللَّه عليه وسلم- جبة مكفوفة الجيب، والكمين، والفرجين بالديباج" رواه مسلم وأبو داود والنسائي، وابن ماجة وغيرهم، لكن من رواية عمر بن الخطاب، لا من رواية علي، أبو داود 1/ 372.
وأما حديث الجبة المكفوفة، فصحيح، رواه أبو داود بلفظه هذا بإسناد صحيح، إلا رجلًا اختلفوا في الاحتجاج به، من رواية أسماء بنت أبي بكر رضي اللَّه عنها، ورواه النسائي بإسناد صحيح، ورواه مسلم من رواية أسماء أيضًا ببعض معناه فقال: مكفوفة الفرجين بالديباج "المجموع" 4/ 327.
أما إذا احتاج إلى لبس الحرير للحكة، جاز له، لما روى أنس رضي اللَّه عنه: "أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- رخص لعبد الرحمن بن عوف والزبير بن العوام من الحكة" رواه البخاري ومسلم، "المجموع" 4/ 330.
(3) (دابته أو أداته): غير واضحة في أ، ومعنى أداته: آلته.
(4) أي ما عدا الكلب والخنزير، لأن الخنزير، لا يحل الانتفاع به، والكلب لا يحل =

الجزء: 2 - الصفحة: 259

وقيل: يكره كما يكره أن يلبسه في نفسه.
وحكى بعضهم: قولين في ذلك من غير فصل بين نفسه وأداته، وليس بشيء. = إلا للحاجة وهي الصيد، وحفظ الماشية، والدليل عليه: قوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: "من اقتنى كلبًا إلا كلب صيد أو ماشية، نقص من أجرة كل يوم قيراطان" رواه البخاري ومسلم من رواية ابن عمر هكذا، وفي بعض رواياتها قيراط، وفي أكثرها قيراطان. انظر "فتح الباري" 12/ 27، وانظر "المجموع" 4/ 339.

الجزء: 2 - الصفحة: 260

باب صلاة الجمعة (1)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) ثبتت فرضيتها بالكتاب، والسنة والإِجماع: أما الكتاب: فقوله تعالى: {يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا نُودِيَ لِلصَّلَاةِ مِنْ يَوْمِ الْجُمُعَةِ فَاسْعَوْا إِلَى ذِكْرِ اللَّهِ وَذَرُوا الْبَيْعَ} (الجمعة: 9).
وأما السنة: فقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: "لينتهين أقوام عن ودعهم الجمعات، أو ليختمن اللَّه على قلوبهم، ثم ليكونن من الغافلين" متفق عليه، انظر "صحيح مسلم" 6/ 152.
وعن أبي الجعد الضمري: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "من ترك ثلاث جمع تهاونًا، طبع اللَّه على قلبه" رواه أبو داود، انظر "سنن أبي داود" 1/ 242.
عن جابر قال: "خطبنا رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: واعلموا أن اللَّه تعالى قد افترض عليكم الجمعة في مقامي هذا، وفي يومي هذا، في شهري هذا، من عامي هذا، فمن تركها في حياتي، أو بعد مماتي، وله إمام عادل، أو جائر، استخفافًا بها وجحودًا لها، فلا جمع اللَّه له شمله، ولا بارك له في أمره، ألا ولا صلاة له، ألا ولا زكاة له، ألا ولا حج له، ألا ولا صوم له، ولا بر له حتى يتوب، فإن تاب تاب اللَّه عليه" رواه ابن ماجة، وأجمع المسلمون على وجوب =

الجزء: 2 - الصفحة: 261

الجمعة فرض على الأعيان (1)، وغلط بعض أصحابنا فحكى: أنها فرض على الكفاية، وليس بشيء. ولا تجب الجمعة على مسافر.
وقال الزهري والنخعي: تجب الجمعة على المسافر إذا سمع النداء.
ولا جمعة على العبد، وبه قال أبو حنيفة، ومالك.
وقال داود: تجب عليه الجمعة.
وعن أحمد: فيه روايتان.
وقال الحسن البصري وقتادة: تجب الجمعة على العبد الذي يؤدي الضريبة.
ولا جمعة على الأعمى، إذا لم يقدر على من يقوده، وإن كان له من يقوده، وجبت عليه.
وذكر القاضي حسين: أنه إذا كان يحسن المشي بالعصا من غير = الجمعة. وهذا الحديث إسناده ضعيف، لضعف علي بن زيد بن جدعان، وعبد اللَّه ابن محمد العدوي، انظر "ابن ماجة" 1/ 343.
وثبت في صحيح مسلم عن أبي هريرة رضي اللَّه عنه عن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "خير يوم طلعت عليه الشمس يوم الجمعة، فيه خلق آدم، وفيه أدخل الجنة، وفيه أخرج منها، ولا تقوم الساعة إلا في يوم الجمعة" وزاد مالك في "الموطأ" وأبو داود وغيرهما بأسانيد على شرط البخاري ومسلم: "وفيه تيب عليه، وفيه مات، وما من دابة إلا وهي مصيخة يوم الجمعة من حين يصبح حتى تطلع الشمس شفقًا من الساعة إلا الجن والإنس وفيه ساعة لا يصادفها عبد مسلم وهو يصلي يسأل اللَّه شيئًا إلا أعطاه إياه"، "تنوير الحوالك" 1/ 131.
(1) الأعيان: أي على كل مكلف غير أصحاب الأعذار المذكورين.

الجزء: 2 - الصفحة: 262

قائد، لزمه، وليس بصحيح، وذكر أيضًا: (أن) (1) من لا يقدر على المشي لزمانة، أو كبر سن، إذا قدر على من يحمله إلى الجامع، لزمه القصد إليه، وليس بصحيح.
ومن كان خارج المصر في موضع لا تجب فيه الجمعة، وسمع النداء من المصر، لزمه القصد إلى الجمعة، وبه قال مالك، وأحمد (2)، غير أن مالكًا قدر ذلك بثلاثة أميال.
وحكي عن الزهري: أنه قدره بستة أميال.
وعن ربيعة (3): أنه قدره بأربعة أميال.
وقال أبو يوسف وأبو ثور: تجب الجمعة على من يؤويه الليل إلى منزله، ويروى ذلك عن عبد اللَّه بن عمر، وأنس، وأبي هريرة (4). (1) (أن): في ب، جـ، وفي أ: أنه.
(2) لما روى عبد اللَّه بن عمرو: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "الجمعة على من سمع النداء" رواه أبو داود وغيره، قال أبو داود: روى هذا الحديث جماعة عن سفيان مقصورًا على عبد اللَّه بن عمرو، ولم يرفعوه، وإنما أسنده قبيصة: انظر "سنن أبي داود" 1/ 243.
هذا ولا اعتبار في سماع النداء: أن يقف المؤذن في طرف البلد، والأصوات هادئة، والريح ساكنة وهو مستمع، فإذا سمع لزمه، وإن لم يسمع لم يلزمه "المهذب" للشيرازي مع "المجموع" 4/ 355.
(3) ربيعة: هو أبو عثمان بن أبي عبد الرحمن، وأبو عبد الرحمن إسمه فروخ، وهو مولى تيم بن مرة، ويعرف بربيعة الرأي: أدرك من الصحابة: أنس بن مالك، والسائب بن يزيد، وعامة التابعين، قال يحيى بن سعيد الأنصاري: ما رأيت أحدًا أفطن من ربيعة، وقال أسوار ابن عبد اللَّه العنبري: ما رأيت أحدًا أعلم من ربيعة الرأي، فقيل له: ولا الحسن وابن سيرين؟ فقال: ولا الحسن وابن سيرين، مات سنة 136 هـ، "طبقات الفقهاء" للشيرازي.
(4) أبو هريرة: أبو عبد الرحمن بن صخر، وغلبت عليه كنيته، وسمي بأبي هريرة، =

الجزء: 2 - الصفحة: 263

وقال أبو حنيفة: لا تجب الجمعة بسماع النداء.
قال الشافعي رحمه اللَّه: في بلوغ النداء، وتكون الأصوات هادئة، والرياح ساكنة، والمنادي صيتًا، ومن ليس بأصم مستمعًا، ويعتبر أن يقف في طرف البلد، وقيل: في وسطه. وقيل: في الموضع (الذي) (1) تقام فيه الجمعة. ولا يعتبر أن يصعد على منارة، أو (سور) (2).
قال القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: سمعت (شيوخنا) (3) يقولون: إلَّا بطبرستان، فإنها مبنية بين غياض وأشجار، تمنع بلوغ الصوت.
ويعتبر استواء الأرض، فلو كانت قرية على تلة جبل تُسمع النداء لعلوها، ولو كانت على مستوى من الأرض، لم تسمع لم يجب عليهم = لأنه كانت له هرة صغيرة يحملها معه، كان من أهل الصفة، أسلم عام خيبر، وشهدها مع النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-، ثم لزمه ثلاث سنين، وواظب عليه راغبًا في العلم، راضيًا بشبع بطنه، وكان يدور معه حيث دار، ويحضر ما لا يحضره أحد منهم، لملازمته النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-.
روى البخاري عنه: قال: يا رسول اللَّه أسمع منك أشياء فلا أحفظها، قال: أبسط ردائك، فبسطه، فبسط حديثًا كثيرًا، ثم قال أضممه، فما نسيت شيئًا حدثني به"، توفي سنة تسع أو ثمان، أو سبع وخمسين، وهو ابن ثمان وسبعين سنة بالمدينة أو بالعقيق، "مفتاح السعادة ومصباح السيادة" 2/ 70 - 71، و"غاية النهاية في طبقات القراء" للجزري 1/ 370، وانظر كتابنا "نظرية الغرر في الشريعة الإِسلامية" 2/ 336، 337.
(1) (الذي): في أ، جـ، وفي ب: التي، وفي جـ: الذي يقام.
(2) (سور): في أ، ب، وفي جـ: سورة.
(3) (شيوخنا): في ب، جـ، وفي أ: شيوخًا.

الجزء: 2 - الصفحة: 264

الجمعة. ولو كانت في واد لا تسمع لاستفالها ولو كانت في مستوى من الأرض لسمعت، وجب عليهم الجمعة.
وذكر الشيخ أبو حامد: أن من سمع النداء (لعلوه) (1)، تجب عليه الجمعة، ومن لم يسمع لاستفالة لا جمعة عليه.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: والذي (ذكره) (2) القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه أشبه.
وذكر القاضي حسين: إذا كانت قرية على جبل تقام فيها الجمعة، وبحذائها قرية على جبل آخر تسمع النداء من القرية الأخرى، وبين الجبلين في الوادي قرية لا تسمع النداء، فعلى التي تسمع النداء حضور (الجمعة) (3)، وأما التي في الوادي بينهما، (ففيها) (4) وجهان:
أحدهما: لا تجب.
والثاني: تجب، وهذه الطريقة عندي خارجة عن الطريقين المتقدمين، لأن على طريقة القاضي أبي الطيب، لا تجب الجمعة على (القرية) (5) التي تسمع النداء لعلوها على الجبل.
ولو كانت على استواء لم تسمع، ويجب على القرية التي في الوادي إذا كانت على مسافة لو كانت على استواء لسمعت. (1) (لعلوه): في ب، وفي أ: لعلو، وفي جـ: الصلاة تجب.
(2) (ذكره): في أ، ب، وفي جـ: ذكر.
(3) (الجمعة): في ب، جـ، وفي أ: الجماعة.
(4) (ففيها): في ب، وفي أ، جـ: فيها.
(5) (القرية): ساقطة من ب، جـ، وموجودة في أ.

الجزء: 2 - الصفحة: 265

وعلى طريقة أبي حامد: تجب الجمعة على القرية العالية، ولا تجب على المستفلة، وقد بينا الصحيح.
فإن اتفق يوم عيد (في يوم) (1) جمعة، فحضر أهل السواد، وصلوا العيد، جاز أن ينصرفوا، ويتركوا الجمعة.
ومن أصحابنا من قال: تجب عليهم الجمعة، ولا يسقط فرض الجمعة بفعل صلاة العيد.
وقال أحمد: يسقط فرض الجمعة بصلاة العيد، ويصلى الظهر.
وقال عطاء: يسقط الظهر والجمعة جميعًا في هذا اليوم بفعل صلاة العيد.
ومن لا جمعة عليه مخير بين فعل الجمعة والظهر، فإن صلى الظهر ثم زال عذره، والوقت باق، لم تجب عليه الجمعة.
وقال ابن الحداد: إذا صلى الصبي (الصبح) (2)، ثم بلغ، وجب عليه حضور الجمعة.
ويستحب لأرباب الأعذار، أن يؤخروا فعل الظهر إلى أن تفوت الجمعة، ثم يصلونها جماعة.
وقال أبو حنيفة: يكره لهم فعلها في جماعة.
قال الشافعي رحمه اللَّه: واجب لهم إخفاؤها، لأن لا يتهموا بالرغبة عن صلاة الإِمام. (1) (في يوم): في أ، ب، وفي جـ: يوم فقط وفي ساقطة.
(2) (الصبح): في ب، وفي أ: الظهر، أما إذا بلغ بعد صلاة الظهر وقبل خروج وقتها، وجب عليه صلاة الجمعة، واللَّه أعلم.

الجزء: 2 - الصفحة: 266

قال أصحابنا: هذا يقتضي أن يكون ذلك في حق من يخفى عذره، فأما من كان عذره ظاهرًا، فلا يستحب له إخفاؤها.
ومن أصحابنا من قال: يكره لهم إظهارها بكل حال، والمذهب الأول.
فإن صلى المعذور ظهره، ثم حضر الجمعة فصلاها، فالأولى فرض، والجمعة تطوع.
(وقال) (1) الشافعي رحمه اللَّه في القديم: يحتسب اللَّه له بأيهما شاء.
وقال أبو حنيفة: يبطل ظهره بالسعي إلى الجمعة.
ومن كان من أهل فرض الجمعة، لا يجوز له فعل الظهر، قبل فوات الجمعة، فإن صلى الظهر قبل فعل الإِمام الجمعة، لم تصح في أصح القولين، وهو قوله الجديد، وبه قال مالك، وأحمد في إحدى الروايتين، وإسحاق وزفر.
وقال في القديم: يصح ظهره، وهو قول أبي حنيفة، وأصل الفرض عنده الظهر في يوم الجمعة، ويلزمه السعي إلى الجمعة، فإذا سعى إلى الجمعة (بطلت ظهره) (2).
وقال أبو يوسف ومحمد: تبطل بالإِحرام بالجمعة، لا بنفس السعي.
وقال أبو إسحاق المروزي: إذا اتفق أهل بلد على ترك الجمعة، وفعل الظهر، أثموا وتجزيهم. (1) (وقال): في أ، ب، وفي جـ: قال.
(2) (بطلت ظهره): على تقدير محذوف أي بطلت صلاة ظهره.

الجزء: 2 - الصفحة: 267

والصحيح: أنها لا تجزيهم على قوله الجديد.
ومن أصحابنا من قال: إذا أحرم بالظهر بعد فوات إدراك الجمعة، وذلك بفوات الركوع من الركعة الثانية، وقبل (فراغ) (1) الإِمام منها، جاز ذلك.
وظاهر كلام الشافعي رحمه اللَّه: (يقتضي) (2) أن لا يجوز الإِحرام بها، إلا بعد فراغ الإِمام من الجمعة، والمعنى: (يقتضي) (3) ما ذكره الأول.
ومن كان من أهل فرض الجمعة، وأراد السفر، ولم يخف فوات الرفقة، لم يجز (له) (4) بعد الزوال (5)، وهل يجوز قبل الزوال؟ فيه قولان:
أصحهما: لا يجوز، وهو قول أحمد، قال: إلَّا أن يكون سفر جهاد، ويروى عن عبد اللَّه بن عمر، وعائشة رضي اللَّه عنهم.
وقال في القديم: يجوز، وهو قول مالك، وأبي حنيفة، وأصحابه.
وأما البيع بعد الزوال، وقبل ظهور الإِمام، فمكروه، ويحرم بعد (1) (فراغ): في أب، وفي جـ: الفراغ.
(2) (يقتضي): في ب، جـ، وفي أ: ينبغي.
(3) (يقتضي): وفي أ: يقيض.
(4) (له): ساقطة من أ.
(5) لأن الفرض قد توجه عليه، فلا يجوز تفويته بالسفر، وإن كان يخاف فوت السفر، جاز له ترك الجمعة، لأنه ينقطع عن الصحبة فيتضرر، "المهذب مع المجموع" 4/ 367.

الجزء: 2 - الصفحة: 268

ظهور الإِمام وأذان المؤذن غير أنه يصح، وبه قال أبو حنيفة (1).
وقال أحمد، ومالك، وداود: لا يصح البيع.
ولا يحرم الكلام قبل افتتاح الإِمام (الخطبة) (2)، وفي الجلوس بين الخطبتين، وإذا فرغ الإِمام من الخطبة إلى أن يشرع في الصلاة، وبه قال أحمد.
وقال أبو حنيفة: يحرم الكلام في جميع هذه الأحوال، كما يحرم في حال الخطبة، وكما يحرم التنفل فيها.
ولا تصح الجمعة إلَّا في أبنية يستوطنها من تنعقد بهم الجمعة، من بلد، أو قرية (3).
وقال أبو حنيفة: لا تصح إلَّا في مصر جامع (4)، ولا تجب الجمعة على أهل الخيام، والمظال.
وقال في البيوطي: تجب عليهم إذا كانوا مقيمين فيها، لا يظعنون عنها شتاء، ولا صيفًا. (1) لقوله تعالى: {إِذَا نُودِيَ لِلصَّلَاةِ مِنْ يَوْمِ الْجُمُعَةِ فَاسْعَوْا إِلَى ذِكْرِ اللَّهِ وَذَرُوا الْبَيْعَ}.
(2) (الخطبة): في جـ، وفي أ: والخطبة.
(3) والدليل: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- وأصحابه لم يفعلوها في الصحراء مع تطاول الأزمان وتكرر فعلها بخلاف العيد، وقد قال جمع: "صلوا كما رأيتموني أصلي"، "المجموع" 4/ 375.
(4) لقوله عليه السلام: "لا جمعة ولا تشريق ولا فطر ولا أضحى إلا فى مصر جامع" والمصر الجامع: كل موضع له أمير، وقاض ينفذ الأحكام، انظر "الهداية" مع "فتح القدير" 1/ 409.

الجزء: 2 - الصفحة: 269

فحصل فيها قولان:
وقال أبو ثور: الجمعة كسائر الصلوات إلا أنه يعتبر (لها) (1) خطبة، فمتى كان هناك مأموم وخطيب أقيمت الجمعة.
فإن خرج أهل البلد إلى خارج المصر، فأقاموا الجمعة، لم تصح.
وقال أبو حنيفة: (تصح) (2) إذا كان قريبًا من البلد، كمصلى العيد.
ولا تنعقد الجمعة إلَّا بأربعين نفسًا من الرجال، أحرارًا، مقيمين في الموضع، وبه قال عمر بن عبد العزيز، وأحمد (3).
وقال مالك: تنعقد بما دون الأربعين.
وقال ربيعة: تنعقد الجمعة باثني عشر رجلًا.
وقال الحسن بن صالح: تنعقد باثنين كالجماعة في سائر الصلوات.
وقال الأوزاعي، وأبو يوسف: تنعقد بثلاثة.
وحكي في "الحاوي" عن أبي علي بن أبي هريرة: أنه لا تصح الجمعة حتى يكون العدد زائدًا على أربعين. (1) (لها): في أ، جـ، وفي ب: لم.
(2) (تصح): في ب، جـ، وفي أ: يصح.
(3) لما روى جابر رضي اللَّه عنه قال: "مضت السنة أن في كل ثلاثة إمامًا، وفي كل أربعين فما فوق ذلك جمعة، وأضحى، وفطرًا" وهذا ضعيف، وقد استدل به الشافعية والحنابلة.

الجزء: 2 - الصفحة: 270

وقال أبو حنيفة، والثوري: تنعقد بأربعة.
فإن اجتمع أربعون عبدًا، أو أربعون مسافرًا، وأقاموا الجمعة، لم تصح.
وقال أبو حنيفة: يصح إذا كانوا في موضع الجمعة.
وهل تنعقد الجمعة بمقيمين غير متوطنين؟ فيه وجهان:
قال أبو علي بن أبي هريرة: تنعقد.
وقال أبو إسحاق: لا تنعقد.
فإن أحرموا بالعدد، ثم انفضوا عنه، ففيه ثلاثة أقوال.
أحدها: أنه إن نقص العدد عن أربعين، أتمها ظهرًا، وهو قول أحمد (1)، وهو الأظهر.
والثاني: أنه إن بقي معه اثنان، أتمها جمعة (2).
والثالث: أنه إن بقي معه واحد، أتمها جمعة (3). (1) لأن العدد شرط عند الشافعية والحنابلة، فشرط في جميعها كالوقت، "المغني" لابن قدامة 2/ 218.
(2) لأنهم يصيرون ثلاثة، وذلك جمع مطلق، فأشبه الأربعين.
(3) لأن الإثنين جماعة، وخرج المزني قولين آخرين: أحدهما: إن بقي وحده، جاز أن يتم الجمعة كما قال الشافعي في إمام يحرم بالجمعة، ثم أحدث: أنهم يتمون صلاتهم وحدانًا ركعتين.
والثاني: أنه إن كان صلى ركعة ثم انفضوا، أتم الجمعة، وإن انفضوا قبل الركعة، لم يتم الجمعة، المسبوق فإذا أدرك مع الإمام ركعة، أتم الجمعة، وإن لم يدرك ركعة أتم الظهر، "المهذب" للشيرازي.

الجزء: 2 - الصفحة: 271

وخرج المزني رحمه اللَّه قولين آخرين:
أحدهما: أنه يتمها جمعة، وإن بقي وحده.
والثاني: أنه إن كان قد صلى ركعة، ثم انفضوا عنه، أتمها جمعة.
فمن أصحابنا: من لم يثبت هذين القولين.
وقال أبو حنيفة: (إن) (1) انفضوا عنه، وقد صلى ركعة، وسجد فيها سجدة، أتمها جمعة.
وقال مالك: إن انفضوا عنه بعد ما صلى ركعة بسجدتيها، أتمها جمعة.
وقال أبو يوسف ومحمد: إن انفضوا عنه بعدما أحرم بها، أتمها جمعة.
ولا تصح الجمعة إلَّا في وقت الظهر، وكذلك (الخطبة) (2) لها.
وقال أحمد: يجوز أن تصلي الجمعة قبل الزوال (3).
فمن (أصحابه) (4) من يقول: أول وقتها، وقت صلاة العيد. (1) (إن): في أ، ب، وفي جـ: فإن.
(2) (الخطبة): في جـ، وفي أ، ب: الخطب.
(3) لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- كان يفعل ذلك: قال سلمة بن الأكوع: "كنا نُجمِّعُ مع النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- إذا زالت الشمس ثم نرجع نتبع الفيء" متفق عليه، انظر "صحيح مسلم" 6/ 148، وعن أنس: "النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- كان يصلي الجمعة حين تميل الشمس" أخرجه البخاري، انظر "فتح الباري".
هذا وأن علماء الأمة اتفقوا على أن مما بعد الزوال وقت للجمعة، وإنما الخلاف فيما قبله، انظر "المغني" لابن قدامة المقدسي 2/ 218، 219.
(4) (أصحابه): في ب، جـ، وهو الصحيح، وفي أ: أصحابنا.

الجزء: 2 - الصفحة: 272

ومنهم من يقول: تجوز في الساعة السادسة.
فإن شرع في الجمعة، في وقتها، ثم خرج الوقت وهو فيها، أتمها ظهرًا.
وخرج القاضي حسين فى المسألة قولًا آخر: (أنه) (1) لا يتمها ظهرًا.
وهل تبطل، (أم) (2) تنقلب نفلًا؟ فيه (وجهان) (3) كمن غير النية من الفرض إلى النفل.
وقال أحمد: يتمها جمعة.
وقال أبو حنيفة: تبطل (صلاته) (4) بخروج الوقت، ويبتدىء الظهر.
إذا نسي الإِمام سجدة من الركعة الأولى من الجمعة، وقام إلى الثانية، فأدركه مأموم فيها وصلاها معه، ثم قام الإِمام إلى ثالثة لما تذكر سهوه، ولم يتشهد، فإن المأموم يقوم معه، ويصلي الركعة، وتحصل له الجمعة.
ذكر القاضي حسين رحمه اللَّه (وقال: هذا) (5) بالعكس مما (1) (أنه): في ب، جـ، وفي أ: أنها.
(2) (أم): في أ، ب، وفي جـ: أو.
(3) (وجهان): في ب.
(4) (صلاته): في أ، ب، وفي جـ: الصلاة.
(5) (وقال: هذا): في ب، جـ، وفي أ: وهذا بالعكس.

الجزء: 2 - الصفحة: 273

(وضعت) (1) عليه الجمعة (فإنا رتبنا) (2) الجمعة في حقه على ركعة محسوبة من الظهر، وإنما تبنى الظهر على الجمعة.
(قال الشيخ الإِمام) (3): وعندي: أن هذا سهو، فإن المأموم في هذا الموضع ينوي الجمعة، ولا يجوز أن ينوي الظهر.
ولو بني هذا على اختلاف الشيخ أبي حامد، والقاضي أبي الطيب رحمهما اللَّه في فرع (في) (4) الزحام، وذلك إذا زحم المأموم عن السجود في الركعة الأولى، فزال الزحام والإِمام قائم، فسجد وتابعه في الثانية وركع معه، ثم زحم عن السجود فيها، فأتى بالسجود وهو في التشهد.
فاختار القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: أنه يدرك الجمعة.
وقال الشيخ أبو حامد: لا يدركها لأنها ركعة ملفقة، وها هنا المأموم في بعضها في حكم (إمامته) (5) والبعض على حقيقة المتابعة.
فإن أدرك مسبوق مع الإِمام ركعة (قائمة) (6)، فإنه يدرك الجمعة وإن أدرك دون الركعة، لم يكن مدركًا لها، وصلى الظهر أربعًا، وهو قول الزهري، وأحمد، ومالك، ومحمد بن الحسن. (1) (وضعت): في ب، جـ، وفي أ: وضع.
(2) (فإنا رتبنا): غير واضحة في أ، ب، وفي جـ: واضحة بهذا الشكل.
(3) (قال الشيخ الإِمام): ساقطة من أ، ب، وموجودة في جـ.
(4) (في): في جـ.
(5) (إمامته): في ب، جـ، وفي أ: إقامته وهذا تصحيف.
(6) (قائمة): ساقطة من أ، ب، وموجودة في جـ.

الجزء: 2 - الصفحة: 274

وقال أبو حنيفة وأبو يوسف: يدرك الجمعة بأي قدر أدركه من صلاة الإِمام.
وقال طاوس: لا تدرك الجمعة (إلَّا) (1) بإدراك (الخطبتين) (2) أيضًا.
فإن أدرك مسبوق مع الإِمام ركعة، ثم خرج الوقت، أتمها ظهرًا.
وقال ابن الحداد: يتمها جمعة.
وحكى عن مالك أنه قال: يجوز أن ييتدىء (الجمعة) (3) بعد دخول وقت العصر، بتاء على أصله. (1) (إلا): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.
(2) (الخطبتين): في ب، جـ، وفي أ: الخطبة.
(3) (الجمعة): ساقطة من جـ، وموجودة في أ، ب.

الجزء: 2 - الصفحة: 275

فصل
ولا تصح الجمعة حتى يتقدمها خطبتان (1).
وحكي عن الحسن البصري أنه قال: هما سنة.
ومن شرطهما: القيام مع القدرة، والفصل بينهما بجلسة.
وقال أبو حنيفة وأحمد: لا يجب فيهما القيام، ولا الجلسة (2). (1) لقوله تعالى: {فَاسْعَوْا إِلَى ذِكْرِ اللَّهِ}، والذكر: هو الخطبة، ولأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- ما ترك الخطبة للجمعة في حال، وقد قال: "صلوا كما رأيتموني أصلي"، رواه البخاري من رواية مالك بن الحويرث، "المغني" لابن قدامة 2/ 224، وروى ابن عمر قال: "كان رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يخطب يوم الجمعة خطبتين، يجلس بينهما"، رواه البخاري ومسلم، انظر "فتح الباري" 3/ 57، وانظر "المجموع" 4/ 384، 385.
(2) قال القاضي: يجزئه الخطبة قاعدًا، وقد نص عليه أحمد، وهو مذهب أبي =

الجزء: 2 - الصفحة: 276

وفي اشتراط الطهارة، فيهما قولان:
أصحهما: أنها شرط.
والثاني: لا تشترط، وهو قول مالك، وأحمد، وأبي حنيفة (1).
وذكر القاضي حسين: أن ذلك (يبتنى) (2) على أن الخطبتين بدل (عن) (3) الركعتين، وفيه طريقان، ويعود الخلاف إلى أن الجمعة ظهر مقصورة، (وهذا) (4) بناء فاسد.
فيحمد اللَّه تعالى في الخطبة الأولى، ويصلي على النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- ويوصي بتقوى اللَّه ويقرأ آية، ويحمد اللَّه تعالى في الثانية، ويصلي على رسول -صلى اللَّه عليه وسلم-، ويوصي بتقوى اللَّه، ويدعو للمؤمنين والمؤمنات (5). = حنيفة، لأنه ذكر ليس من شرطه الاستقبال، فلم يجب له القيام، انظر "المغني" لابن قدامة 2/ 224، وانظر "الهداية" مع "فتح القدير" 1/ 414.
(1) لأنه لو افتفر إلى الطهارة، لافتقر إلى استقبال القبلة كالصلاة.
(2) (يبتنى): في أ، وفي ب: مبني، وفي جـ: يبنى.
(3) (ن): في ب، جـ، وفي أ: على.
(4) (وهذا): في جـ، وفي أ، ب: وهو.
(5) لما روى جابر: "أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- خطب يوم الجمعة، فحمد اللَّه تعالى، وأثنى عليه، ثم يقول على أثر ذلك، وقد علا صوته، واشتد غضبه واحمرت وجنتاه، كأنه منذر جيش، ثم يقول: بعثت أنا والساعة كهاتين، وأشار بأصبعه الوسطى والتي تلي الإبهام ثم يقول: إن أفضل الحديث كتاب اللَّه، وخير الهدي هدي محمد، وشر الأمور محدثاتها، وكل بدعة ضلالة، من ترك مالًا فلورثثه، ومن ترك دينًا أو ضياعًا فإليّ" رواه مسلم وجابر هذا هو جابر بن عبد اللَّه، لا جابر ابن سمرة، انظر "صحيح مسلم" 6/ 153، 154.

الجزء: 2 - الصفحة: 277

وهل تجب القراءة في الخطبتين؟ فيه وجهان:
أحدهما: (تجب فيهما) (1).
وفي الثاني: تجب في إحداهما: وفي أيهما قرأ جاز.
ومن أصحابنا من قال في القراءة قول آخر: إنها غير واجبة في الخطبة بحال، والدعاء للمؤمنين، والمؤمنات مستحب، وقيل: (هو) (2) واجب، وبقولنا: قال أحمد.
وقال أبو حنيفة: إذا خطب بتسبيحة واحدة أجزأه.
وقال أبو يوسف ومحمد: لا يجزئه حتى يأتي بكلام يسمى خطبة في العادة (3).
وعن مالك: روايتان.
إحداهما: أن من هلل، أو سبح، أعاد ما لم يُصَلّ.
والثانية: أنه لا يجزئه إلَّا (بما) (4) يسمى خطبة في العرف.
وإن صعد المنبر، سلم على الناس إذا أقبل عليهم. (1) (تجب فيهما): في ب، جـ، وفي أ: يجب فيها.
(2) (هو): ساقطة من جـ.
(3) واستدل أبو حنيفة في خطبة عثمان بن عفان فلما قال: الحمد للَّه أرتج عليه فقال: أنتم إلى إمام فعال أحوج منكم إلى إمام قوال، وأن أبا بكر وعمر كانا يعدان لهذا المكان مقالًا وستأتيكم الخطب من بعد وأستغفر اللَّه لي ولكم، ونزل، وصلى بهم الجمعة، وكان ذلك بمحضر من الصحابة ولم ينكروا عليه.
والصاحبان قالا: أن يأتي بكلام ليس خطبة في العرف، انظر "بدائع الصنائع" 1/ 262، 263.
(4) (بما): في جـ، وفي أ: ما.

الجزء: 2 - الصفحة: 278

وحكي عن مالك أنه قال: يكره ذلك.
ذكر القاضي حسين رحمه اللَّه: أن الخطبة لا تصح (إلَّا بالعربية) (1) على ظاهر المذهب إذا كان هناك من يحسنها.
وفيه وجه آخر: أنها تجوز بسائر اللغات.
ويرفع صوته بقدر ما يسمعه العدد المعتبر في الجمعة، فإن لم يسمعوا لبعدهم، أو لصمم بهم لم يجز.
وفيه وجه آخر: أنه يصح.
(قال الشيخ الإمام) (2): وعندي: أن الصمم بهم لا يؤثر، إذا كانوا بالقرب منه بحيث (يسمعون) (3) منه لو لم يكن بهم صمم، إذا رفع صوته على ما جرت العادة به، ولم يشترط (أحمد) (4) في الخطبة، السمع.
فإن خطب بالعدد، ثم انفضوا عنه، وعادوا قبل الإِحرام، ولم يطل الفصل، صلى الجمعة، وإن (طال) (5) الفصل، فقد قال الشافعي رحمه اللَّه: أحببت أن يبتدىء (بخطبة) (6) ثم يصلي الجمعة، فإن لم يفعل، صلى الظهر، واختلف أصحابنا: (1) (إلا بالعربية): في ب، جـ، وفي أ: (لا بالقرية) وهذا تصحيف.
(2) (قال الشيخ الإِمام): ساقطة من أ، ب.
(3) (يسمعون): في أ، جـ، وفي ب: يستمعون.
(4) (أحمد): في أ، وفي ب، جـ: أحد والأول هو الصحيح.
(5) (طال): في أ، ب، وفي جـ: أطال.
(6) (بالخطبة): في جـ، وفي أ، ب: الخطبة.

الجزء: 2 - الصفحة: 279

فقال أبو العباس بن سريج: يجب إعادة الخطبة، ثم يصلي الجمعة بعدها، وما نقله المزني: لا نعرفه.
وقال أبو إسحاق: يستحب إعادة الخطبة، ويجب فعل الصلاة، فإن صلى بهم الظهر (جاز) (1)، بناء على أصله فيه، إذا اجتمع أهل بلد على ترك الجمعة، (وفعل) (2) الظهر.
ومن أصحابنا من قال: يستحب إعادة الخطبة، وفعل الصلاة، على ظاهر النص، وهو قول أكثر أصحابنا.
وذكر في "الحاوي" طريقة أخرى: أنه إن كان العدد باقيًا، خطب استحبابًا، وإن كان قد زال، خطب واجبًا، ثم قال: هذا (لا وجه) (3) له.
وإن انفضوا في أثناء الخطبة، وعادوا وقد طال الفصل، فالمذهب أنه يجب استئناف الخطبة.
ويعتبر في الخطبة، العدد المعتبر (عندنا) (4) في الجمعة.
وعن أبي حنيفة: روايتان.
إحداهما: أنه يعتبر فيها العدد المعتبر عنده في الجمعة.
(والثانية) (5): أنها تصح (فيه) (6) وحده. (1) (جاز): في أ، ب، وفي جـ: جازت.
(2) (وفعل): في أ، ب، وفي جـ: وفعلوا.
(3) (لا وجه): في ب، جـ، وفي أ: وجه.
(4) (عندنا): ساقطة من أ، ب.
(5) (والثانية): في أ، ب، وفي جـ: الثانية.
(6) (فيه): في أ، جـ، وفي ب: عنه.

الجزء: 2 - الصفحة: 280

ذكر في "الحاوي" أن من أصحابنا من قال: إذا استدبر الناس في حال الخطبة، صحت الخطبة (كالأذان) (1)، ثم قال: والذي عليه الجمهور، أنه لا يصح، وفي هذا نظر.
فإن قرأ في حال الخطبة آية سجدة، فنزل وسجد، جاز، فإن طال الفصل، ففيه قولان:
قال في القديم: يبني.
وقال في الجديد: يستأنف.
فإذا فرغ من الخطبة، صلى الجمعة ركعتين (2)، يقرأ في الأولى بعد الفاتحة، سورة الجمعة، وفي الثانية بعد الفاتحة، سورة المنافقين (3).
وقال أبو حنيفة: لا تختص القراءة بسورة دون سورة. (1) (كالآذان): في ب، جـ، وفي أ: والأذان.
(2) لما روي عن عمر رضي اللَّه عنه أنه قال: "صلاة الأضحى ركعتان، وصلاة الفطر ركعتان، وصلاة السفر ركعتان، وصلاة الجمعة ركعتان، تمام غير قصر على لسان نبيكم -صلى اللَّه عليه وسلم-، وقد خاب من افترى" رواه أحمد بن حنبل في "مسنده"، والنسائي، وابن ماجة، والبيهقي في "سننه"، أنظر "السنن الكبرى" للبيهقي 3/ 199.
(3) لما روى عبد اللَّه بن أبي رافع قال: "استخلف مروان أبا هريرة على المدينة، فصلى بالناس الجمعة، فقرأ بالجمعة والمنافقين، فقلت: يا أبا هريرة قرأت بسورتين، سمعت عليًا رضي اللَّه عنه قرأ بهما؟ قال: سمعت حبي أبا القاسم -صلى اللَّه عليه وسلم- يقرأ بهما" رواه مسلم في "صحيحه" بلفظه، أنظر "صحيح مسلم" 6/ 166.

الجزء: 2 - الصفحة: 281

باب (الهيئة) (1) للجمعة (والتبكير) (2) إليها
السنّة: لمن أراد الجمعة، أن يغتسل لها (3).
وقال الحسن البصري: الغسل لها واجب.
والمستحب: أن يكون الغسل لها عند الرواح إليها.
ووقت جوازه، من طلوع الفجر الثاني (4). (1) (الهيئة): غير واضحة في أ.
(2) (التبكير): في ب، جـ، وهو الصحيح، أنظر "المهذب" للشيرازي وفي أ: والتكبير.
(3) لما روى ابن عمر رضي اللَّه عنهما: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "من جاء منكم إلى الجمعة فليغتسل" رواه البخاري ومسلم، أنظر "صحيح مسلم" 6/ 131.
(4) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: "غسل يوم الجمعة واجب على كل محتلم" من رواية أبي سعيد الخدري، رواه البخاري ومسلم.

الجزء: 2 - الصفحة: 282

وقال مالك: لا يصح الغسل للجمعة إلا عند الرواح إليها (1).
وقال الأوزاعي: يصح الغسل لها قبل طلوع الفجر.
وفي الساعة الأولى التي عفق عليها الفضيلة (في التبكير) (2) اختلاف.
فقيل: من حين طلوع الفجر.
وقيل: من حين طلوع الشمس.
(فإن) (3) أرادت المرأة حضور الجمعة، استحب لها (الغسل) (4).
وقال أحمد: لا يستحب لها الغسل وإن حضرت (5).
(وقال) (6) أبو ثور: (يستحب) (7) الغسل يوم الجمعة لمن حضرها، ومن لم يحضرها، كما يستحب في يوم العيد. (1) الرواح: الذهاب إلى الجامع، وهو وقت الهاجرة، فلو راح قبله متصلًا به غسله لم يجز، أنظر الدسوقي على "الشرح الكبير" 1/ 385.
(2) (في التبكير): في ب، جـ، وفي أ: الفضيلة التكبير.
(3) (فإن): في أ، ب، وفي جـ: فإذا.
(4) (لها الغسل): في ب، جـ، وفي أ: (لها الغسل لها) فلها زائدة، ولقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: "من جاء منكم الجمعة فليغتسل" أنظر "صحيح مسلم" 6/ 131.
(5) قال أحمد: ليس على النساء غسل يوم الجمعة، وعلى قياس الصبيان، والمسافر، والمريض، أنظر "المغني" لابن قدامة 2/ 258.
(6) (وقال): ب، جـ، وفي أ: فقال.
(7) (يستحب): في أ، ب، وفي جـ: يستحب لها.

الجزء: 2 - الصفحة: 283

ومن أصحابنا من قال: غسل الجمعة سنة لمن لزمه حضور الجمعة، ومن لا يلزمه حضورها لا يسن له. وإن كان من أهلها، غير أنه منعه من فعلها العذر، (ففيه) (1) وجهان:
أحدهما: لا يسن له.
والثاني: يسن (له) (2).
والصحيح: تعلق ذلك بالحضور دون لزومه.
فإن اغتسل يوم الجمعة، وهو جنب، ينوي الجمعة والجنابة، أجزأه عنهما.
وحكي عن مالك أنه قال: لا يجزئه عن واحد منهما، فإن نوى بغسله الجمعة أو العيد، لم يجزه عن الجنابة، نص عليه الشافعي رحمه اللَّه، ولا يجزئه عن الوضوء أيضًا.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وفي هذا نظر، وهل يجزئه للجمعة (أو العيد) (3)؟ فيه قولان:
وحكي عن جماعة من أصحاب مالك: أنه يجزئه عن الجنابة على ما تقدم ذكره.
فإن نوى غسل الجنابة يوم الجمعة، فهل يجزئه عن غسل الجمعة؟
نقل المزني رحمه اللَّه: أنه يجزئه.
وقال في الإملاء: لا يجزئه. (1) (ففيه): في ب، جـ، وفي أ: فيه.
(2) (له): ساقطة من ب.
(3) (أو العيد): في أ، ب، وفي جـ: والعيد.

الجزء: 2 - الصفحة: 284

فإن دخل رجل والإِمام على المنبر، صلى تحية المسجد، وبه قال أحمد.
وقال أبو حنيفة ومالك: يكره (له) (1) ذلك.
وفي وجوب الإِنصات (للإِمام) (2) قولان:
قال في القديم: هو واجب، والكلام حرام في حال الخطبة، وهو قول أبي حنيفة، ومالك وأحمد.
وقال في الجديد: هو مستحب، وهو قول الثوري، فإذا قلنا: الكلام (حرام) (3)، فالقريب ينصت، والبعيد يشتغل بذكر اللَّه، أو قراءة (القرآن) (4).
وحكى القاضي حسين رحمه اللَّه وجهًا آخر: أن البعيد أيضًا يسكت، وهو قول أبي حنيفة، فإن سلم عليه رجل، أو عطس، فإن قلنا: الإِنصات مستحب، ردّ السلام، وشمّت العاطس، وإن قلنا: الإِنصات واجب، لم يرد السلام، ولم يشمت العاطس.
وقيل: لا يرد السلام، ويشمت العاطس، وليس بشيء.
(إذا) (5) دخل جماعة على واحد فسلم (بعضهم، سقط) (6) (1) (له): ساقطة من جـ.
(2) (للإمام): في أ، ب، وفي جـ: إلى الإِمام.
(3) (حرام): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.
(4) (القرآن): في ب.
(5) (إذا): في أ، ب، وفي جـ: وإذا.
(6) (بعضهم، سقط): في ب، جـ، وفي أ: فسلم يسقط.

الجزء: 2 - الصفحة: 285

كراهة ترك السلام في حق الباقين، وكان أصل السلام في حقهم سنة على الكفاية، كما أن ردّ السلام فرض على الكفاية، وهذا ليس بصحيح، فإنا ما رأينا سنة على الكفاية، ورأينا فرضًا على الكفاية وفيه فائدة.
وإن سلم على جماعة فيهم صبي، فرد الصبي وحده السلام، فقد قيل: إنه لا يسقط به فرض الرد.
(قال الشيخ الإِمام) (1): وعندي: أنه يصح رده، ويسقط به الفرض، كما يصح أذانه للرجال.
(فإن) (2) سلم الصبي على رجل، فهل يجب عليه الرد؟ فيه وجهان:
أصحهما: أنه يجب، وبناه على صحة إسلامه، وهذا بناء فاسد.
وذكر أيضًا القاضي حسين رحمه اللَّه: إذا إلتقى رجلان، فقال كل واحد منهما لصاحبه السلام عليكم (إما دفعة) (3) واحدة، أو أحدهما بعد الآخر، كان كل واحد منهما مسلمًا على الآخر، مستحقًا للجواب عليه، وهذا فيه نظر. (لأن) (4) هذا اللفظ يصلح للجواب، فإذا كان بعده، كان جوابًا، وإذا وقعا دفعة واحدة، لم يكن أحدهما جوابًا للآخر. (1) (قال الشيخ الإِمام): ساقطة من أ، ب، وموجودة في جـ.
(2) (فإن): في جـ، وفي أ، ب: وأن.
(3) (إما دفعة): في ب، جـ، وفي ألنا دفعة.
(4) (لأن): في أ، جـ، وفي ب: فأن.

الجزء: 2 - الصفحة: 286

وذكر أيضًا: (أن) (1): السلام عند المفارقة للجماعة في معنى الدعاء، لأن التحية إنما تكون للدخول.
(قال الشيخ الإِمام) (2): وهذا عندي فاسد، بل السلام (سنة) (3) عند الإِنصراف، كما أنه يسن عند الدخول، وفيه حديث صريح عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-. (1) (أن): ساقطة من ب.
(2) (قال الشيخ الإِمام): في جـ.
(3) (سنة): في ب، جـ وفي أ: عليه.

الجزء: 2 - الصفحة: 287

فصل
فإن زحم المأموم عن السجود في الجمعة، وقدر أن يسجد على ظهر إنسان، سجد، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد (1).
ومن أصحابنا من قال: فيه قول آخر، قاله في القديم: إنه إن شاء سجد على ظهره، وإن شاء، ترك حتى يزول الزحام، وهو قول الحسن البصري (2). (1) لما روي عن عمر رضي اللَّه عنه أنه قال: "إذا اشتد الزحام، فليسجد أحدكم على ظهر أخيه"، أنظر "السنن الكبرى" للبيهقي 3/ 183، وللحديث الصحيح: "وإذا أمرتكم بأمر فأتوا منه ما استطعتم".
(2) إذا سجد، حصلت له فضيلة المتابعة، وإذا انتظر زوال الزحمة، حصلت له فضيلة السجود على الأرض، فخير بين الفضيلتين، والأول أصح، لأن ذلك يبطل بالمريض إذا عجز عن السجود على الأرض، فإنه يسجد على حسب حاله، ولا يؤخر، وإن كان في التأخر فضيلة السجود على الأرض، "المهذب" مع "المجموع" 4/ 435.

الجزء: 2 - الصفحة: 288

وقال مالك: يلزمه أن يؤخر السجود، حتى يسجد على الأرض، وبه قال عطاء.
وإن لم يتمكن من السجود بحال، فانتظر زوال الزحام، فزال الزحام والإِمام قائم في الثانية، فإنه يسجد، ويتبعه (1)، فإن فرغ من السجود، (وقد) (2) حصل الإِمام في الركوع في الثانية، فهل يتبعه، أو يشتغل بالقراءة؟ فيه وجهان:
أظهرهما: أنه يتبعه، ويكون مدركًا للجمعة.
والثاني: أنه يقرأ.
فإن خاف فوت الركوع (إذا تمم القراءة) (3)، فهل يتمم القراءة؟ فيه وجهان كالوجهين فيه: إذا ركع الإِمام قبل فراغ المأموم من الفاتحة،
وإن زال الزحام، والإِمام رافع من الركوع في الثانية، أو ساجد فيها، سجد معه (4) فيحصل له ركعة ملفقة، وفي إدراك الجمعة بها وجهان:
أظهرهما: أنه يدركها (5). (1) لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أجاز ذلك بعسفان للعذر، والعذر ها هنا موجود، فوجب أن يجوز، "المهذب" مع "المجموع" 4/ 434.
(2) (وقد): في ب، جـ، وفي أ: فقد.
(3) (إذا تمم القراءة): في ب، جـ، وفي أ: ودوام القراءة.
(4) لأن هذا موضع سجوده.
(5) وهو رأي الشيرازي لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: "من أدرك من الجمعة ركعة، فليضف إليها أخرى" والرأي الثاني لأبي علي بن أبي هريرة: لا يدرك لأن الجمعة صلاة كاملة، فلا تدرك إلا بركعة كاملة، وهذه ركعة ملفقة، "المهذب" مع "المجموع" 4/ 435.

الجزء: 2 - الصفحة: 289

وإن زال الزحام، والإمام راكع في الثانية، فهل يشتغل بقضاء ما فاته، أو يتابعه؟ فيه قولان:
أحدهما: أنه يشتغل بالقضاء (1)، وهو قول أبي حنيفة.
والثاني: يتابعه في الركوع، وهو قول مالك، فعلى هذا إذا فعل ذلك، حصل له ركوعان، (وبأيهما) (2) يحتسب له؟ فيه قولان:
أظهرهما: أنه يحتسب (بالأول) (3)، فيكون له ركعة ملفقة، وفي إدراك الجمعة بها وجهان:
والثاني: يحتسب له بالركوع الثاني، فيكون مدركًا للجمعة وجهًا واحدًا، فإن قلنا: إنه لا يدرك الجمعة بالركعة الملفقة، فإنه يتمها ظهرًا.
وقيل: إنه يبنى ذلك على من صلى الظهر قبل فراغ الإِمام من الجمعة من غير عذر.
ففي أحد القولين، لا يصح ظهره، فيستأنف الظهر ها هنا، وهذا بناء باطل.
ومن أصحابنا من قال: (على هذا القول) (4)، هل تنقلب صلاته نفلًا، أو تبطل؟ (1) ثم يركع، لأنه شارك الإِمام في جزء من الركوع.
(2) (ويأيهما): في جـ، وفي أ، ب: فبأيهما.
(3) (بالأول): في ب، جـ، وفي أ: الأولة.
(4) (على هذا القول): في أ، جـ، وفي ب: هذا على القول.

الجزء: 2 - الصفحة: 290

على قولين، وإن قلنا: (إن) (1) الظهر يصح قبل فوات الجمعة، (يبنى) (2) ها هنا على أصل آخر، وهو: أن الجمعة ظهر مقصورة، أو فرض آخر.
فإن قلنا: إنها ظهر مقصورة، فالقدر الذي فعله معتد به (فيتمها) (3) ظهرًا.
فإن قلنا: إنها فرض آخر، (لم) (4) يحتسب له ظهر، وما ذكرناه أصح.
فأما إذا اشتغل بقضاء ما فاته على هذا القول، واعتقد أن ذلك (5) فرضه، لم يعتد بسجوده، غير أنه تبطل صلاته (لجهله) (6) فإن فرغ منه، وأدرك الإِمام ساجدًا في الثانية، تبعه فيه، وحصل له ركعة ملفقة.
وإن فرغ من السجود، والإِمام في التشهد، تبعه فيه، فإذا سلم الإِمام، قضى السجود، ولا يكون مدركًا للجمعة، وهل يبني عليها الظهر على ما ذكرناه من الطريقين؟ (1) (أن): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.
(2) (يبني): في أ، ب، وفي جـ: بني.
(3) (فيتمها): وفي النسخ الثلاثة: قيمتها وهذا تصحيف ظاهر.
(4) (لم): في أ: أنه لم، فأنه زائدة فقط في أ.
(5) أي السجود فرضه لم يعد سجوده، لأنه سجد في موضع الركوع، "المهذب" مع "المجموع" 4/ 436.
(6) (لجهله): في أ، ب، وفي جـ: بجهله، لأنه زاد فيها زيادة من جنسها جاهلًا، فهو كمن زاد في صلاته من جنسها ساهيًا.

الجزء: 2 - الصفحة: 291

وإن اعتقد أن (فرضه) (1) متابعة الإِمام وخالفه، ولم ينو مفارقته، بطلت صلاته (2)، وإن نوى مفارقته، ففي بطلان صلاته قولان (3):
(فأما) (4): إذا قلنا: إن فرضه الاشتغال بالقضاء، ففعل ذلك وأدرك الإِمام راكعًا في الثانية، تبعه فيه وتمت له الجمعة، وإن أدركه رافعًا من الركوع، أو ساجدًا، فهل يشتغل بقضاء ما فاته من (الركعة الثانية) (5)، أو يتابعه، فيما أدركه منها؟ ففيه وجهان:
أصحهما: أنه يتابعه.
والثاني: لا يتابعه.
ذكر القاضي حسين رحمه اللَّه: أنه على هذا، إذا لم يسبقه الإِمام بثلاثة أركان، مضى على صلاته حتى يلحقه، وإن كان قد سبقه بثلاثة أركان، ففيه وجهان:
وحكي أن من أصحابنا من قال: يؤمر بالإِنفراد عن الإِمام، وقد حصل له ركعة، فيضيف إليها أخرى، وهذا فاسد.
فإن زحم عن السجود في الأولى، فقضى ما عليه، (وأدركه) (6) في القيام، ثم زحم عن السجود في الثانية، فسجد وأدركه في التشهد. (1) (فرضه): في ب، جـ، وفي أ: فرض.
(2) لأنه سجد في موضع الركوع عامدًا.
(3) الأول: تبطل صلاته، والثاني: لا تبطل ويكون فرضه الظهر.
(4) (فأما): في ب، جـ، وفي أ: وأما.
(5) (الركعة الثانية): في أ، ب، وفي جـ: من الركوع أو يتابعه.
(6) (وأدركه): في أ، ب، وفي جـ: فأدركه.

الجزء: 2 - الصفحة: 292

فقد ذكر الشيخ أبو حامد: أنه تجزئه الجمعة.
وذكر القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: أنه يبني على الوجهين في الركعة الملفقة.
وقال الشيخ أبو نصر: وهذا ضعيف.
إذا دخل رجل (والإمام في الركوع) (1)، فتبعه فيه، فلما سجد، زحم عن السجود، فلما زال الزحام، سجد، وتبعه في التشهد، فهل يكون مدركًا للجمعة على الوجهين؟ فإن زحم عن الركوع، فزال الزحام والإمام راكع في الثانية، فإنه يركع معه، ويحصل له ركعة.
قال القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: وهي ملفقة.
وذكر الشيخ أبو حامد: أنه يكون مدركًا للجمعة وجهًا واحدًا.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: (وهذا) (2) أشبه.
فإن ركع مأموم مع الإِمام ثم سها عن السجود، حتى حصل الإِمام في الركوع في الركعة الثانية، فهل يتابعه فيه؟
من أصحابنا من قال: فيه قولان كالزحام.
ومنهم من قال: يتبعه قولًا واحدًا. (1) (والإِمام في الركوع): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.
(2) (وهذا): في ب، جـ، وفي أ: هذا.

الجزء: 2 - الصفحة: 293

فصل
إذا أحدث الإِمام في الصلاة، ففي الاستخلاف قولان:
فعلى قوله الجديد: يجوز، وهو قول أبى حنيفة، ومالك، وأحمد.
وعلى قوله القديم: لا يجوز، فعلى هذا، إذا أحدث الإِمام بعد الخطبة وقبل الإِمام بالصلاة، لم يجز أن يصلي بهم الجمعة غيره (1)، وإن أحدث بعد الإِحرام بالجمعة، ففيه قولان:
أحدهما: أنهم يتمون الجمعة فرادى (2). (1) لأن الخطبتين مع الركعتين كالصلاة الواحدة، فلما لم يجز أن يستخلف في صلاة الظهر بعد الركعتين، لم يجز أن يستخلف في الجمعة بعد الخطبتين، "المهذب" مع "المجموع" 4/ 447.
(2) لأنه لما لم يجز الإستخلاف، بقوا على حكم الجماعة، فجاز لهم أن يصلوا فرادى، "المجموع" 4/ 447.

الجزء: 2 - الصفحة: 294

والثاني: أنه إن كان ذلك قبل أن يصلي بهم ركعة، صلوا الظهر، وإن كان قد صلى بهم ركعة، صلوا (ركعة) (1) أخرى فرادى (2).
وإن قلنا بقوله الجديد، فأحدث بعد الخطبة، وقبل الصلاة، استخلف من حضر الخطبة، (وإن) (3) أحدث في أثناء الخطبة، فهل يجوز أن يستخلف من يتمها؟ فيه وجهان:
وإن أحدث بعد الإحرام بالصلاة، فإن كان في الركعة الأولى، جاز أن يستخلف من كان معه قبل الحدث، وإن لم يكن قد سمع الخطبة.
ومن أصحابنا: من حكى وجهين في استخلاف من لم يسمع الخطبة، ولا يستخلف من يكن معه قبل الحدث. وإن كان (4) في الركعة الثانية، جاز أن يستخلف من دخل في الصلاة معه قبل الركوع، (أو) (5) في الركوع وقبل الحدث (والمستخلف) (6) يتم جمعة.
وإن استخلف من دخل معه في الصلاة قبل الحدث، ولكن بعد الركوع ففرضه الظهر.
وفي فعل الجمعة خلف من يصلي الظهر وجهان: (1) (ركعة): ساقطة من جـ.
(2) كالمسبوق إذا لم يدرك ركعة، أتم الظهر، وإن أدرك ركعة، أتم الجمعة.
(3) (وإن): في أ، ب، وفي جـ: فإن.
(4) وإن كان: أي الحدث.
(5) (أو): في ب، جـ، وساقطة من أ.
(6) (والمستخلف): في ب، جـ، وفي أ: فالمستخلف.

الجزء: 2 - الصفحة: 295

إن قلنا: يجوز، جاز الاستخلاف، بناء على الوجهين، (فهل) (1) يكون الإِمام من جملة العدد، أو زائدًا عليه؟
ذكر القاضي حسين رحمه اللَّه: أنه إذا فرغ من صلاة الجمعة، لم يصل السنة (لها) (2) حتى يفصل بينهما بالانتقال إلى مكان آخر، وذكر فيه حديثًا.
والذي يقتضيه المذهب: أنه لا فرق بين الجمعة، وبين غيرها.
(والسنة) (3): أن لا تقام الجمعة إلَّا بإذن السلطان، فإن أقيمت بغير إذنه، صحت، وبه قال مالك، وأحمد (4).
وقال أبو حنيفة: لا تنعقد الجمعة إلَّا بإذن السلطان (5).
وتصح الجمعة خلف العبد، والمسافر، إذا كان زائدًا على العدد، وبه قال أبو حنيفة. (1) (فهل): في أ، وفي ب، جـ: هل.
(2) (لها): في ب، جـ، وفي أ: بها.
(3) (والسنة): في جـ، وفي أ، ب: السنة بحذف الواو.
(4) لما روي أن عليًا رضي اللَّه عنه صلى العيد، وعثمان رضي اللَّه عنه محصور، ولأنه فرض للَّه تعالى لا يختص بفعله الإِمام، فلم يفتقر إلى أذنه كسائر العبادات، "المهذب" مع "المجموع" 4/ 451.
(5) لأنها تقام بجمع عظيم، وقد تقع المنازعة في التقدم والتقديم، وقد تقع في غيره، فلا بد منه تتميمًا لأثره، "الهداية"، والبابرتي، وسعدي جلبي و"فتح القدير" 1/ 412.

الجزء: 2 - الصفحة: 296

وقال مالك وأحمد في إحدى الروايتين عنهما: لا تصح (الجمعة) (1) خلف العبد.
وفي صحة الجمعة خلف الصبي وجهان، وخلف المتنفل قولان.
ولا يجوز أن تقام في بلد أكثر من جمعة واحدة، وبه قال مالك (2).
وقال أبو يوسف: إذا كان البلد جانبين، جاز أن تقام فيه جمعتان، وهو قول أبي الطيب بن سلمة، وحمل بغداد على ذلك (3). (1) (الجمعة): ساقطة من جـ، وموجودة في ب، جـ.
(2) واستدل على ذلك: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، والخلفاء من بعده، لم يقيموا الجمعة إلا فى مكان واحد في مسجد واحد، "المجموع" 4/ 453.
(3) لأن بغداد بلد عظيم، وقد دخل الشافعي بغداد وهم يقيمون الجمعة في موضعين، وقيل: في ثلاثة، فلم ينكر ذلك، وقد اختلف أصحاب الشافعي في الجواب عن ذلك، وفي حكم بغداد في الجمعة على أربعة أوجه:
الأولى: أن الزيادة على جمعة في بغداد جائزة، وإنما جازت، لأنه بلد كبير يشق اجتماعهم في موضع منه، وهذا هو الصحيح، والدليل على ذلك قوله تعالى: {وَمَا جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ}.
الثاني: لأن نهرها يحول بين جانبيها، فيجعلها كبلدين.
الثالث: لأنها كانت قرى متفرقة قديمة، اتصلت الأبنية، فأجري عليها حكمها القديم.
الرابع: لا تجوز الزيادة على جمعة في بغداد، ولا في غيرها، "التنبيه" للشيرازي: 31، و"المهذب" مع "المجموع" 4/ 454، و"عمد السالك وعدة الناسك"، و"فيض الإله المالك في حل ألفاظ عمدة السالك وعدة الناسك" 1/ 198، والصحيح: هو الوجه الأول، وهو الجواز في موضعين وأكثر بحسب الحاجة، وعسر الاجتماع، واللَّه أعلم.

الجزء: 2 - الصفحة: 297

وقال محمد بن الحسن: يجوز أن تقام في البلد الواحد جمعتان.
وإن كان جانبًا واحدًا (فليس) (1) عن أبي حنيفة في ذلك شيء.
وقال أحمد: إذا عظم البلد وكثر أهله، كبغداد، والبصرة، جاز أن تقام فيه جمعتان، وإن لم يكن بهم حاجة إلى أكثر من جمعة، لم يجز، وعلى هذا (حمله) (2) أحمد أبو العباس بن سريج، وأبو إسحاق، أمر بغداد في جوامعها.
وقيل: إن (بغداد) (3) كانت في الأصل قرى متفرقة، وفي كل قرية جمعة، ثم إتصلت العمارة بينها، فبقيت الجمع على حالها.
وقال داود: الجمعة كسائر الصلوات، يجوز أن يصلوها في مساجدهم، فإن عقد جمعتان، في بلد، والإِمام مع واحدة منهما، وسبقت إحداهما، صحت السابقة، وبماذا يعتبر السبق؟ فيه قولان:
أصحهما: أنه يعتبر (السبق) (4) بالإِحرام.
والثاني: بالفراغ.
وإن كان الإِمام مع الثانية، ففيه قولان:
أحدهما: أن الأولى هي الصحيحة.
والثاني: أن الثانية هي الصحيحة.
وإن علم سبق إحداهما: ولا إمام مع واحدة منهما، ولم تتعين حُكِمَ ببطلانها. (1) (فليس): في أ، وفي ب، جـ: وليس.
(2) (حمله): في ب، وحمل في جـ، وساقطة من أ.
(3) (بغداد): بعد أن في أ، وفي ب، جـ: بغداد.
(4) (السبق): في ب، وساقطة من أ، جـ.

الجزء: 2 - الصفحة: 298

وحكى الشيخ أبو حامد عن المزني أنه قال: لا تجب (عليهم) (1) الإِعادة.
فإذا قلنا: يجب عليهم الإِعادة، ففيما (يعيدون) (2) قولان:
أحدهما: (يلزمهم) (3) الجمعة، إن كان الوقت باقيًا.
والثاني: أنهم يصلون الظهر. (1) (عليهم): في ب، جـ، وفي أ: عليهما.
(2) (يعيدون): في ب، جـ، وفي أ: يعدون.
(3) (يلزمهم): في ب، جـ، وفي أ: يلزمهما.

الجزء: 2 - الصفحة: 299

باب صلاة العيدين (1)
صلاة (العيد) (2) سنة (3).
وقال أبو سعيد الإِصطخري: هي فرض على الكفاية (4).
فإذا قلنا: إنها سنة (واتفق) (5) أهل بلد على تركها، فهل يقاتلون؟ فيه وجهان: (1) العيد: مشتق من العود، وهو الرجوع والمعاودة، لأنه يتكرر، وجمعه أعياد، وجمع بالياء، وإن كان أصله الواو -للزومها في الواحد-.
(2) (العيد): في أ، ب، وفي جـ: العيدين.
(3) لما روى طلحة بن عبيد اللَّه رضي اللَّه عنه: "أن رجلًا جاء إلى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يسأله عن الإِسلام فقال -صلى اللَّه عليه وسلم-: خمس صلوات كتبهن اللَّه على عباده، فقال: هل علي غيرها، قال: لا إلا أن تطوع" رواه البخاري ومسلم.
(4) ومذهب الإِمام الشافعي: أن صلاة العيدين سنة.
(5) (واتفق): في أ، ب، وفي جـ: فاتفق.

الجزء: 2 - الصفحة: 300

أظهرهما: أنهم لا يقاتلون (1).
وينادى لها: الصلاة جامعة (2).
وروي عن ابن الزبير: أنه أذّن لصلاة العيد.
وقال سعيد بن المسيب: أول من أذن لصلاة العيد (معاوية) (3) رضي اللَّه عنه.
والسنّة: أن يغتسل للعيدين (4)، وفي وقت الغسل قولان: (1) لأنه تطوع، فلا يقاتلون على تركها كسائر التطوع، والرأي الثاني: يقاتلون، لأنه من شعائر الإسلام، وفي تركها تهاون بالشرع، بخلاف سائر التطوع، لأنها تفعل فرادى، فلا يظهر تركها كما يظهر في صلاة العيد، "المهذب" مع "المجموع" 5/ 3.
(2) لا يؤذن لصلاة العيدين ولا يقام: لما روى عن ابن عباس رضي اللَّه عنهما قال: "شهدت العيد مع رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، ومع أبي بكر وعمر، وعثمان رضي اللَّه عنهم، فكلهم صلى قبل الخطبة بغير أذان ولا إقامة" رواه أبو داود بإسناد صحيح على شرط البخاري ومسلم، أنظر "سنن أبي داود" 1/ 262.
وكذلك تقاس على صلاة الكسوف، فقد روي عن عبد اللَّه بن عمرو بن العاص قال: "لما كسفت الشمس فى عهد رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- نودي بالصلاة جامعة، وفي رواية "أن الصلاة جامعة" رواه البخاري ومسلم، "فتح الباري" 3/ 186، 187، وعن عائشة: "أن الشمس خسفت على عهد رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، فبعث مناديًا "الصلاة جامعة" رواه البخاري ومسلم "نيل الأوطار" للشوكاني 3/ 345. وأنظر صحيح البخاري 1: 188.
(3) (معاوية): في ب، جـ، وفي أمعرية، وقيل زياد، وقيل: غيره، "المجموع" للنووي 5/ 18.
(4) لما روي أن عليًا وابن عمر رضي اللَّه عنهم: "كانا يغتسلان" ولأنه يوم عيد يجتمع فيه الكافة للصلاة، فسن فيه الغسل لحضورها كالجمعة، "المهذب" مع "المجموع" 5/ 8.

الجزء: 2 - الصفحة: 301

أحدهما: بعد الفجر الثاني، وهو قول أحمد.
والثاني: يجوز في النصف الثاني من الليل، كذا ذكر القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: ويحمل أن يجوز في جميع الليل.
ويكره للإِمام التنفل قبل صلاة العيد وبعدها، ولا يكره للمأموم (1).
وقال مالك وأحمد: يكره للمأموم أيضًا.
وعن مالك رواية أخرى: أنه إذا صلى في المسجد، يجوز له التنفل (2).
وقال أبو حنيفة والحسن: يكره (له) (3) التنفل قبلها، (ولا يكره) (4) بعدها (5). (1) لما روى أبو سعيد الخدري رضي اللَّه عنه قال: "كان رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يخرج يوم الفطر والأضحى إلى المصلى فأول شيء يبدأ به الصلاة" رواه البخاري ومسلم، انظر "فتح الباري" 3/ 101، ولأنه لو صلى، أوهم الناس أنها سنة، وليست سنة، ولا يصلي تحية المسجد، بل يشرع أول وصوله في صلاة العيد، وتحصل التحية في ضمها، "المجموع" 5/ 15.
(2) واستدل أحمد بما روى ابن عباس: "أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- خرج يوم الفطر، فصلى ركعتين لم يصل قبلهما ولا بعدهما" متفق عليه، أنظر "المغني" لابن قدامة 2/ 288، وأنظر "فتح الباري" 3/ 106.
(3) (له): في ب، جـ، وفي أ: وله.
(4) (ولا يكره): في جـ، وفي أ، ب: ولا يكبر.
(5) ورد النهي والإِنكار في ذلك عن الصحابة كثيرًا، وروي عن ابن مسعود وحذيفة أنهما قاما: فنهيا الناس عن الصلاة قبل الإِمام يوم الفطر، وروي أن عليًا خرج إلى المصلى، فرأى قومًا يصلون فقال: ما هذه الصلاة التي لم نكن نعرفها =

الجزء: 2 - الصفحة: 302

وصلاة العيد ركعتان (1)، يكبر في الأولى سبع تكبيرات سوى تكبيرة الإحرام.
وفي الثانية: خمس تكبيرات سوى تكبيرة القيام، وبه قال الليث، وداود (2).
وقال مالك وأحمد: التكبيرات الزوائد في الأولى ست تكبيرات، وهو قول المزني (وأبو) (3) ثور (4).
وقال أبو حنيفة: التكبيرات الزائدة في الركعتين جميعًا ست تكبيرات، ثلاث في الأولى وثلاث في الثانية، ويرفع يديه في التكبيرات (5)، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد (6). = على عهد رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، فقيل له: ألا تنهاهم، فقال: أكره أن أكون الذي ينهى عبدًا إذا صلى، أنظر البابرتي مع "فتح القدير" 1/ 424.
أما الجواز -فقياسًا على الصلاة في الأرض المغصوبة- والنهي لأمر خارج عن الصلاة.
(1) لقول عمر رضي اللَّه عنه: "صلاة الأضحى ركعتان، وصلاة الفطر ركعتان، وصلاة السفر ركعتان، وصلاة الجمعة ركعتان تمام غير قصر على لسان نبيكم -صلى اللَّه عليه وسلم-، وقد خاب من افترى" رواه أحمد بن حنبل والنسائي وغيرهما، أنظر سنن النسائي 3: 149 وأنظر السنن الكبرى للبيهقي 3: 199.
(2) لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده: "أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- كان يكبر في الفطر في الأولى سبعًا، وفي الثانية خمسًا سوى تكبيرة الصلاة" حديث صحيح، رواه أبو داود وغيره بأسانيد حسنة أنظر "سنن أبي داود" 2/ 262.
(3) (وأبو): في جـ، وفي أ: وأبي.
(4) أنظر "المغني" لابن قدامة المقدسي 2/ 282، 283.
(5) أنظر "فتح القدير" 1/ 425.
(6) لما روي أن عمر رضي اللَّه عنه: "كان يرفع يديه في كل تكبيرة في العيد".

الجزء: 2 - الصفحة: 303

وقال مالك والثوري: لا يرفع يديه إلَّا في (تكبيرة) (1) الافتتاح.
(فإذا) (2) كبر تكبيرة الإِحرام، أتى بدعاء الافتتاح عقيبها، ثم يكبر تكبيرات العيد، ثم يتعوذ، ويقرأ، وبه قال أحمد، ومحمد بن الحسن، ولا يعرف لأبي حنيفة فيه شيء.
وقال أبو يوسف: يتعوذ قبل (التكبيرات) (3)، والتكبيرات (فيهما) (4) جميعًا قبل القراءة.
وقال أبو حنيفة: القراءة في الركعة الثانية قبل التكبير (5).
وعن أحمد: روايتان.
(إذا) (6) نسي تكبيرات العيد حتى شرع في القراءة، لم يأت بها في أصح القولين.
وقال في القديم: يأتي بها، ويقطع القراءة، وإن كان قد فرغ من القراءة، أتى بها ولم يعد القراءة.
فإن حضر مأموم وسبقه (الإِمام) (7) بالتكبيرات، أو (ببعضها) (8) (1) (تكبيرة): في أ، ب، وفي جـ: التكبيرة الافتتاح.
(2) (فإذا): في ب، وفي أوإذا، وفي جـ: فإذا كبر كبر تكبيرة الإِحرام.
(3) (التكبيرات): في جـ، وفي أ، ب: التكبير.
(4) (فيهما): في أ، جـ، وفي ب: فيها.
(5) أنظر "الهداية" مع "فتح القدير" 1/ 425.
(6) (إذا): في ب، جـ، وفي أ: وإذا.
(7) (الإِمام): في ب، جـ، وفي أ: إمام.
(8) (ببعضها): وهو الصحيح، أنظر "المهذب" 1/ 127 وفي النسخ أو بعضها.

الجزء: 2 - الصفحة: 304

لم يقض في قوله الجديد (1).
وقال في القديم: يقضي.
(فإن) (2) أدركه راكعًا (3) كبر وركع (4)، ولا يقضي (تكبيرات) (5) العيد قولًا واحدًا، وبه قال أحمد، وأبو يوسف.
وقال أبو حنيفة ومحمد: يكبر تكبير العيد في حال الركوع.
ويقف بين كل تكبيرتين يهلل ويحمد بقدر آية، لا طويلة ولا قصيرة (6).
وقال أبو حنيفة: يأتي بالتكبيرات نسقًا من غير ذكر.
وقال مالك: يقف بين كل تكبيرتين على ما ذكرناه من غير ذكر.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: ولم أره لأصحابه. (1) لأنه ذكر مسنون، فات محله، فلم يقضه، كدعاء الاستفتاح، "المهذب" 1/ 127.
(2) (فإن): في أ، وفي ب، جـ: وإن.
(3) لأن محله القيام وقد أدركه وليس بشيء، "المهذب" 1/ 127.
(4) (وركع): في أ، ب، وفي جـ: ويركع.
(5) (تكبيرات): وهو الصحيح وفي النسخ تكبير.
(6) يقف ندبًا بين كل اثنتين منها يقول: لا إله إلا اللَّه اللَّه أكبر، والجمهور: على أنه يقول: سبحان اللَّه والحمد للَّه، ولا إله إلا اللَّه واللَّه أكبر لأنه لائق بالحال، وهي الباقيات الصالحات في قول ابن مسعود وجماعته، أنظر "نهاية المحتاج" للرملي 2/ 318.

الجزء: 2 - الصفحة: 305

وما يعتاده الناس من (الذكر) (1) بين التكبيرات، من قولهم: اللَّه أكبر كبيرًا، والحمد للَّه كثيرًا، وسبحان اللَّه بكرة وأصيلًا، حسن.
ومن أصحابنا من قال: يقول لا إله إلا اللَّه وحده، لا شريك له، وله الحمد بيده الخير، وهو على كل شيء قدير.
ثم يتعوذ، ويقرأ بعد الفاتحة في الأولى سورة (ق)، وفي الثانية: اقتربت الساعة (2).
وقال أبو حنيفة: لا تختص القراءة بسورة دون سورة.
وقال مالك وأحمد: يقرأ سبح اسم ربك الأعلى والغاشية.
والسنّة: إذا فرغ من الصلاة، أن يخطب خطبتين (3)، يستفتح الأولى بتسع تكبيرات نسقًا، (والثانية بسبع تكبيرات نسقًا) (4).
ذكر الشيخ أبو حامد: (التكبيرات) (5) قبل الخطبة، والخطبة بعده، وهذا فيه نظر (ويشبه) (6) أن يكون من الخطبة. (1) (الذكر): غير واضحة في أ.
(2) يقول الشيرازي: والسنة أن يجهر فيهما بالقراءة لنقل الخلف عن السلف، "المهذب" 1/ 127.
(3) لما روى ابن عمر رضي اللَّه عنهما: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، ثم أبا بكر، وعثمان رضي اللَّه عنهما: "كانوا يصلون العيدين قبل الخطبة" رواه البخاري ومسلم، أنظر "فتح الباري" 3/ 106.
(4) (والثانية بسبع تكبيرات نسقًا): ساقطة من ب فقط.
(5) (التكبيرات): في ب، وفي أ، جـ: التكبير.
(6) (ويشبه): غير واضحة في أ.

الجزء: 2 - الصفحة: 306

وهل يجلس إذا صعد (المنبر) (1)؟ فيه وجهان:
وعن مالك: روايتان.
فإن دخل رجل المسجد، والإِمام يخطب.
فقد قال أبو علي بن أبي هريرة: يصلي تحية المسجد، ولا يصلي صلاة العيد.
وقال أبو إسحاق المروزي: (يصلي العيد) (2)، وتحصل له تحية المسجد.
روى المزني رحمه اللَّه: أنه يجوز صلاة العيد للمنفرد، والمسافر، والعبد والمرأة.
وقال في القديم: لا يصلي العيد حيث (لا يصلي الجمعة) (3).
فمن أصحابنا من قال: فيه قولان:
أصحهما: أنهم يصلونها.
ومنهم من قال: (لا يصلونها) (4) قولًا واحدًا.
والذي يقتضيه ظاهر كلام الشافعي رحمه اللَّه: أنها بمنزلة الجمعة في اعتبار الجماعة على قوله القديم.
وأن لا يقام إلَّا في موضع واحد من المصر، إلَّا أنه لا يعتبر فيها (1) (المنبر): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.
(2) (يصلي العيد): ساقطة من جـ.
(3) (لا يصلي الجمعة): وفي أ: لا يصلي للجمعة.
(4) (لا يصلونها): في جـ، وهو الصحيح، وفي أ، ب: يصلونها.

الجزء: 2 - الصفحة: 307

عدد الجمعة، والبنيان، فإنه يجوز فعلها في المصلى، وقوله القديم: قول أبي حنيفة، وأحمد في (إحدى) (1) الروايتين.
فإن شهد شاهدان يوم الثلاثين من رمضان بعد الزوال برؤية الهلال، قضيت صلاة العيد في أصح القولين.
والثاني: لا تقضى وهو قول مالك، فإن لم (يمكن) (2) جمع الناس في اليوم، صليت في الغد، وهو قول أحمد (3).
وحكى الطحاوي عن أبي حنيفة: أنها لا تقضى.
وقال أبو يوسف ومحمد: تقضى صلاة عيد الفطر في اليوم الثاني، وصلاة عيد الأضحى في الثاني والثالث من أيام التشريق.
(وقال) (4) أصحاب أبي حنيفة: مذهب أبي حنيفة كمذهبهما.
واختلف أصحابنا في علة تأخير الصلاة إلى الغد.
فقال أبو إسحاق: العلة تعذر اجتماع الناس في اليوم. (1) (إحدى): في ب، جـ، وفي أ: أحد.
(2) (يمكن): في ب، جـ، وفي أ: يكن.
(3) لما روى أبو عمير بن أنس عن عمومته رضي اللَّه عنهم قالوا: "قامت بينة عند النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- بعد الظهر: أنهم رأوا هلال شوال، فأمرهم النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أن يفطروا، وأن يخرجوا من الغد إلى المصلى" رواه أبو داود، والنسائي وغيرهما بأسانيد صحيحة، ولفظ رواية أبي داود عن أبي عمير بن أنس عن عمومة له من أصحاب النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- "أن ركبًا جاؤوا إلى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- يشهدون أنهم رأوا الهلال بالأمس، فأمرهم أن يفطروا، وإذا أصبحوا، يفدون إلى مصلاهم" رواه البيهقي ثم قال: وهذا إسناد صحيح، "سنن أبي داود" 1/ 264.
(3) (وقال): في جـ.

الجزء: 2 - الصفحة: 308

وقيل: العلة أن (يؤتى بها) (1) في الوقت الذي (يؤتى بها فيه) (2)، والأول أصح. (1)، (2) (يؤتى بها): في، جـ، وفي أ: يؤديها.

الجزء: 2 - الصفحة: 309

فصل
والتكبير سنة في العيدين (1)، وبه قال مالك، وأحمد.
وحكى أبو يوسف عن أبي حنيفة: أن يكبر يوم الأضحى في ذهابه إلى المصلى، ولا يكبر يوم الفطر، وروي عنه: نحو قولنا.
وحكي عن إبراهيم النخعي أنه قال: إنما يفعل ذلك (الحواكون) (2).
وقال داود: التكبير واجب (في العيد) (3). (1) لما روى نافع عن عبد اللَّه: "أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- كان يخرج في العيدين مع الفضل بن عباس وعبد اللَّه بن عباس وعلي وجعفر والحسن والحسين وأسامة بن زيد وزيد بن حارثة، وأيمن ابن أم أيمن رافعًا صوته بالتهليل والتكبير، ويأخذ طريق الحدادين حتى يأتي المصلى" أنظر "السنن الكبرى" للبيهقي 3/ 279.
(2) (الحواكون): غير واضحة في أ.
(3) (في العيد): ساقطة من أ.

الجزء: 2 - الصفحة: 310

ويأتي بالتكبير نسقًا، فإن فصل (بينه) (1) بذكر، كان حسنًا.
وذكر في التعليق: أن المستحب أن لا يذكر اللَّه (بينه) (2) وهذا خلاف نص الشافعي رحمه اللَّه.
ذكر "الحاوي": فيما فعله النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- (لمعنى) (3)، وزال ذاك المعنى.
فقال أبو إسحاق: لا يفعل إلَّا بدليل.
وقال أبو علي بن أبي هريرة: يفعل.
(روي) (4) أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: كان يغدو في العيد في طريق، ويعود في أخرى.
فقيل: إنه فعل ذلك لأجل الزحام.
وقيل: بل لأن الطريق الذي كان يذهب فيه أطول.
وقيل: (ليشهد) (5) له الطريقان.
وقيل: ليدخل المسرة على أهل الطريقين.
وأول وقت تكبير الفطر: إذا غابت الشمس من آخر يوم من الشهر (6). (1) (بينه): في ب، جـ، وفي أ: بينهما.
(2) (بينه): في ب، جـ، وفي أ: بينها.
(3) (لمعنى): في ب، جـ، وفي أ (تلقى).
(4) (روي): في ب، جـ، وفي أ: وروي.
(5) (ليشهد): في ب، جـ، وفي أ: يشهد.
(6) (الشهر): وفي أ: الشهر له، ولقوله عز وجل: {وَلِتُكْمِلُوا الْعِدَّةَ وَلِتُكَبِّرُوا اللَّهَ عَلَى مَا هَدَاكُمْ}، وإكمال العدة بغروب الشمس من ليلة الفطر.

الجزء: 2 - الصفحة: 311

(وقال) (1) أحمد: يكبر في يوم الفطر (2).
وقال إسحاق، وأبو ثور: يكبر إذا غدا إلى المصلى.
فأما آخر وقت التكبير.
فقد نقل المزني رحمه اللَّه: أنه يكبر إلى أن يخرج الإِمام إلى الصلاة (3).
وقال في رواية البويطي: إلى أن يفتتح الصلاة (4).
وقال في القديم: إلى أن ينصرف الإِمام من الصلاة (5).
وحكى الشيخ أبو حامد: (والخطبتين) (6).
فمن أصحابنا من قال: فيه ثلاثة أقوال على ظاهر النقل.
ومنهم من قال: المسألة على قول واحد، أنه يكبر إلى أن يفتتح الإِمام الصلاة. (1) (وقال): في ب، جـ، وفي أ: قال.
(2) وقد استدل على ذلك قول اللَّه تعالى: {وَلِتُكْمِلُوا الْعِدَّةَ وَلِتُكَبِّرُوا اللَّهَ}.
(3) وهي رواية المزني رحمه اللَّه، لأنه إذا حضر فالسنة أن يشتغل بالصلاة، فلا معنى للتكبير، "المهذب" 1/ 128.
(4) لأن الكلام مباح، مثل: أن تفتح الصلاة، فكان التكبير مستحبًا.
(5) لأن الإِمام والمأمومين مشغولون بالذكر إلى أن يفرغوا من الصلاة، فسن لمن لم يكن في الصلاة أن يكبر.
(6) (والخطبتين): في، جـ، وفي أ: الخطبتين بحذف الواو.

الجزء: 2 - الصفحة: 312

وهل يسن التكبير المقيد (للمنفرد) (1) في عيد الفطر؟ فيه وجهان (2):
أظهرهما: (أنه) (3) لا يستحب (4).
وقيل: فيه قولان: قوله الجديد، أنه لا يستحب.
والسنّة: أن يكبر ثلاثًا نسقًا.
وقال مالك: إن شاء كبر ثلاثًا، وإن شاء كبر مرتين.
وقال أبو حنيفة: يكبر مرتين.
وفي وقت تكبير عيد الأضحى ثلاثة أقوال.
أحدها: أنه يكبر من الظهر يوم النحر إلى الصبح من آخر أيام التشريق، وبه قال مالك (5).
والثاني: أنه يكبر من المغرب ليلة النحر إلى الصبح من آخر أيام التشريق.
والثالث: أنه يكبر من الصبح يوم عرفة إلى العصر من آخر أيام (1) (للمنفرد): ساقطة من أ، ب.
(2) التكبير، مطلق ومقيد: فالمطلق: هو الذي لا يتقيد بحال، بل يؤتى به في المنازل والمساجد، والطرق ليلًا، ونهارًا، والمقيد: هو الذي يقصد به الإِتيان في أدبار الصلوات.
(3) (أنه): ساقطة من جـ.
(4) لأنه لم ينقل عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-، ولو كان مشروعًا لفعله.
والرأي الثاني: يستحب.
(5) والدليل على ذلك قوله تعالى: {فَإِذَا قَضَيْتُمْ مَنَاسِكَكُمْ فَاذْكُرُوا اللَّهَ} والمناسك تقضى يوم النحر ضحوة.

الجزء: 2 - الصفحة: 313

التشريق، وبه قال أحمد (1)، وإسحاق، والثوري، وأبو يوسف، ومحمد (بن الحسن) (2)، ويروى عن عمر وعلي رضي اللَّه عنهما.
وحكي في "الحاوي" عن أبي علي بن أبي هريرة وأبي إسحاق: أن المسألة على قول واحد، وهو الأول وما سواه حكاه عن غيره، والطريق الأول: أصح.
وقال الأوزاعي: يكبر من الظهر يوم النحر إلى الظهر من اليوم الثالث من أيام التشريق.
(وقال داود: يكبر من الظهر يوم النحر إلى العصر آخر التشريق) (3).
وقال أبو حنيفة: يكبر من الصبح يوم عرفة إلى العصر من يوم النحر.
ويكبر خلف الفرائض في هذه الأيام، وهل يكبر خلف النوافل (4)، فيه طريقان:
أحدهما: أنه يكبر قولًا واحدًا (5).
والثاني: فيه قولان (6). (1) لما روى عمر وعلي رضي اللَّه عنهما: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- "كان يكبر في دبر كل صلاة، بعد صلاة الصبح يوم عرفة إلى بعد صلاة العصر من آخر أيام التشريق" أنظر "سنن الدارقطني" 2/ 49.
(2) (بن الحسن): ساقطة من أ.
(3) (وقال داود. . . التشريق): ساقطة من أ.
(4) لنفل الخلف عن السلف.
(5) لأنها صلاة راتبة فأشبهت الفرائض.
(6) الأول: يكبر لما قلنا، والثاني: لا يكبر، لأن النفل تابع للفرض، والتابع: لا يكون له تبع، "المهذب" مع "المجموع" 5/ 35.

الجزء: 2 - الصفحة: 314

ذكر في "الحاوي": فيه طريقة ثالثة: أنه يكبر (خلفها) (1) قولًا واحدًا.
وقيل: (ما سن) (2) له الجماعة من النوافل يكبر عقيبه، وما لم يسن له الجماعة لا يكبر عقيبه.
وقال أبو حنيفة، ومالك، وأحمد: إنه لا يكبر خلفها بحال.
(فإن نسي التكبير) (3)، أتى به في أي وقت ذكره.
وقال أبو حنيفة: إذا تكلم، أو خرج من المسجد، سقط.
فإن (فاتته) (4) صلاة في هذه الأيام، فقضاها فيها، هل يكبر عقيبها؟ فيه وجهان (5):
(قال الشيخ الإِمام (6): وعندي: أنه ينبغي أن يكون هذان الوجهان على القول الذي يقول أنه لا يكبر خلف النوافل.
(وذكر) (7) في "الحاوي": (أنه) (8) على قول من فرق بين (ما (1) (خلفها): في ب، جـ، وفي أ: خلفًا.
(2) (ما سنّ): غير واضحة في أ.
(3) (فإن نسي التكبير): في أ، ب، وفي جـ: وإن نسي التكبيرات.
(4) (فاتته): في أ، ب، وفي جـ: فاته.
(5) أحدهما: يكبر، لأن وقت التكبيرات باق. والثاني: لا يكبر، لأن التكبير خلف هذه الصلوات يختص بوقتها وقد فات الوقت فلم يقض، "المهذب" مع "المجموع" 5/ 35، 36.
(6) (قال الشيخ الإِمام): في أ، وفي ب: قال الإِمام أبو بكر، وفي جـ: ساقطة.
(7) (وذكر): في ب، جـ، وفي أ: الواو ساقطة.
(8) (أنه): ساقطة من ب، جـ.

الجزء: 2 - الصفحة: 315

يسن) (1) له الجماعة، وبين ما لم يسن له. (وفي) (2) صلاة الجنازة وجهين:
أحدهما: يكبر.
والثاني: (لا يكبر) (3).
وحكى القاضي حسين رحمه اللَّه: أنه لا يكبر خلفها وجهًا واحدًا.
(قال الشيخ الإِمام) (4): وعندي: أنه ينبغي أن يبنى على النفل، فإن قلنا: يكبر خلفها، فهذه أولى، وإن قلنا: لا يكبر (خلفها) (5) (بنيت) (6) على الفوائت المقضية في أيام التشريق، (لأنه) (7) لا وقت لها.
فإن أدرك مع الإِمام بعض صلاة العيد، فسلم الإِمام، قام وأتم صلاته، ولم يتابع الإِمام في التكبير الذي يتبع الصلاة.
وحكي عن ابن أبي ليلى أنه قال: يكبر مع الإِمام، ثم يقوم إلى ما فاته.
ويكبر المنفرد، وبه قال مالك.
وقال أبو حنيفة: لا يكبر. (1) (ما يسن): في أ، جـ، وفي ب: ما سنَّ.
(2) (وفي): في جـ، ب: في فقط بحذف الواو.
(3) (لا يكبر): في أ، جـ، وفي ب: أنه لا يكبر.
(4) (قال الشيخ الإمام): ساقطة من ب، جـ.
(5) (خلفها): في أ، وفي ب، جـ: خلفه.
(6) (بنيت): غير واضحة في أ.
(7) (لأنه): في ب، جـ، وفي أ: أنه.

الجزء: 2 - الصفحة: 316

باب صلاة الكسوف (1)
صلاة الكسوف سنة (2)، وهي: ركعتان، في كل ركعة قيامان، وقراءتان، وركوعان، وسجودان، فيقرأ في القيام الأول بعد الفاتحة، سورة البقرة، أو بقدرها، ثم يركع، ويسبح بقدر مائة آية، ثم يرفع، ويقرأ في القيام الثاني بعد الفاتحة بقدر مائتي آية من سورة البقرة، ثم يركع، (ويسبح بقدر مائتي آية) (3)، ثم يسجد كما يسجد في غيرها. (1) الكسوف: يقال كسفت الشمس، وكسف القمر، (والشمس والقمر كسوفًا) أي احتجبا، والأحسن في القمر، خسف، وفي الشمس كسفت، أنظر "القاموس المحيط" 3/ 190.
(2) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: "إن الشمس والقمر لا يكسفان لموت أحد، ولا لحياته، ولكنهما آيتان من آيات اللَّه تعالى، فإذا رأيتموهما، فقوموا وصلوا" رواه البخاري ومسلم من رواية جماعة من الصحابة عن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-. أنظر "فتح الباري" 3/ 199.
(3) (ويسبح بقدر مائتي آية): ثمانين في ب، وفي جـ، ويسجد بقدر ثمانين آية، وفي "المهذب" بقدر تسعين، أنظر "المهذب" للشيرازي 1/ 129.

الجزء: 2 - الصفحة: 317

وقال أبو العباس بن سريج: يطيل السجود (1)، ولم يذكره الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه (ولا غيره) (2).
والشيخ الإِمام أبو إسحاق قال: الأول أصح.
ثم يصلي الركعة الثانية، فيقرأ بعد الفاتحة، مائة وخمسين آية، ثم يركع بقدر سبعين آية، ثم يرفع ويقرأ بعد الفاتحة بقدر مائة آية، ثم يركع بقدر خمسين آية، ثم يرفع ويسجد، وبه قال مالك، وأحمد (3).
وقال أبو حنيفة: يصلي ركعتين مثل صلاة الصبح.
(ويسر) (4) بالقراءة في كسوف الشمس (5)، وبه قال أبو حنيفة، ومالك. (1) كما يطيل الركوع، وليس بشيء، لأن الشافعي لم يذكر ذلك، ولا نقل ذلك في خبر، ولو كان قد أطال، لنقل كما نقل في القراءة والركوع، "المهذب" مع "المجموع" 5/ 50.
(2) (ولا غيره): في أ، ب، وفي جـ: غيره.
(3) والدليل عليه: ما روى ابن عباس رضي اللَّه عنهما قال: "كسفت الشمس فصلى النبي والناس معه، فقام قيامًا طويلًا نحوًا من سورة البقرة، ثم ركع ركوعًا طويلًا، ثم قام فقام قيامًا طويلًا، وهو دون القيام الأول، ثم ركع ركوعًا طويلًا، وهو دون الركوع الأول، ثم سجد وانصرف وقد تجلت الشمس" رواه البخاري ومسلم، أنظر "فتح الباري" 3/ 194، وأنظر "المجموع" 5/ 51.
(4) (ويسر): غير واضحة في جـ، وفي أ: ويسن، وفي "المهذب": والسنة أن يسر بالقراءة 1/ 129.
(5) لما روى ابن عباس رضي اللَّه عنهما قال: "كسفت الشمس على عهد رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فقام فصلى، فقمت إلى جانبه فلم أسمع له قراءة" رواه البيهقي في "سننه" بمعناه بإسناد ضعيف، فيه ابن لهيعة، ولأنها صلاة نهار لها نظير بالليل فلم يجهر فيها بالقراءة كالظهر -والأوضح "قيامًا طويلًا نحوًا من سورة البقرة" وهذا دليل على أنه لم يسمعه، لأنه لو سمعه لم يقدره بغيره، وروى الترمذي =

الجزء: 2 - الصفحة: 318

وقال أبو يوسف ومحمد، وأحمد: يجهر بالقراءة فيها.
فإن زال الكسوف (وهو في الصلاة، فأتمها، وترك القيام الزائد، والركوع الزائد، ففيه وجهان:
أحدهما: أنها لا تصح.
والثاني: أنها تصح وهو الأصح.
فإن ترك الركوع والقيام الزائد مع بقاء الكسوف) (1) لم تصح صلاته.
ذكر القاضي حسين: وفيه نظر.
والسنة: أن يصلي في خسوف القمر أيضًا في جماعة.
وقال أبو حنيفة: يصلون فرادى في بيوتهم.
ويسن أن يخطب بعد صلاة الكسوف ليلًا ونهارًا (2).
وقال أبو حنيفة ومالك: لا يسن الخطبة بعد هذه الصلاة.
فإن أدرك (مسبوق) (3) الإِمام في الركوع الثاني من صلاة = بإسناده الصحيح عن سمرة قال: "صلى بنا النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- في كسوف لا نسمع له صوتًا"، قال الترمذي: حديث حسن صحيح، أنظر "الترمذي" 2/ 451، وأنظر "المجموع" 5/ 51.
(1) (وهو في الصلاة. . . بقاء الكسوف): ساقطة من أ.
(2) لما روت عائشة رضي اللَّه عنها: "أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فرغ من صلاته، فقام، فخطب الناس، فحمد اللَّه وأثنى عليه وقال: الشمس والقمر آيتان من آيات اللَّه عز وجل، لا يخسفان لموت أحد ولا لحياته، فإذا رأيتم ذلك، فصلوا وتصدقوا" رواه البخاري ومسلم أنظر "صحيح مسلم" 6/ 200.
(3) (مسبوق): ساقطة من جـ.

الجزء: 2 - الصفحة: 319

الكسوف، لم يكن (مدركًا) (1) (للركعة) (2) في أصح الوجهين.
والثاني: أنه يكون مدركًا وهو قول مالك.
فإن اجتمع كسوف، وجمعة، في وقت الجمعة، والوقت واسع، بدأ بالكسوف، ويقرأ في كل قيام فاتحة الكتاب، وقل هو اللَّه أحد.
فإذا فرغ، خطب خطبة للجمعة والكسوف، وصلى الجمعة.
وذكر القاضي حسين: أن الشافعي رحمه اللَّه نص في البويطي، أنه يبدأ بالجمعة والخطبة لها، ثم إن بقي الكسوف، صلى له، والأول أولى، فإن طلع الفجر ولم ينجل القمر، صلى في أظهر القولين. وتصلى صلاة الكسوف، جماعة وفرادى.
وحكي عن الثوري، ومحمد بن الحسن أنهما قالا: إن صلى الإِمام، صلوها معه، ولا تصلى فرادى.
ولا تسن هذه الصلاة لآية سوى الكسوف، من الزلازل، والصواعق، والظلمة بالنهار (3).
وحكي عن أحمد أنه قال: يصلى في جماعة لكل آية.
وحكى في "الحاوي": أن الشافعي رحمه اللَّه حكى في اختلاف علي، أنه صلى في زلزلة.
وحكي أن الشافعي رحمه اللَّه قال: إن صح، قلت به. (1) (مدركًا): في ب، جـ، وفي أ: مدرك.
(2) (للركعة): في ب، جـ، وفي أ: الركعة.
(3) لأن هذه الآيات قد كانت، ولم ينقل أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- صلى لها جماعة غير الكسوف، أنظر "المهذب" للشيرازي 1/ 130.

الجزء: 2 - الصفحة: 320

- فمن أصحابنا من قال: أراد إن صح عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-.
- ومنهم من قال: أراد إن صح عن علي (رضي اللَّه عنه) (1).
- ومنهم من قال: قلت به، أراد في الزلزلة خاصة.
- ومنهم من قال: في سائر الآيات.
والأصح: ما ذكرناه.
فإن زاد في الصلاة قيامًا ثالثًا، أو ركوعًا لطول الكسوف، فقد حكى القاضي حسين: أنه يجوز (ذلك) (2)، ورواه (مسلم) (3).
ومن أصحابنا من قال: لا يجوز وتبطل الصلاة بذلك وهو الصحيح.
فإن فرغ من الصلاة والكسوف باق، لم يزد في الصلاة، واشتغل بالخطبة.
وحكي فيه وجه آخر: أنه يصلي مرة ثانية: وهو نص الشافعي رحمة اللَّه عليه. (1) (رضي اللَّه عنه): ساقطة من أ.
(2) (ذلك): ساقطة من جـ.
(3) (مسلم): في ب، جـ، وفي أ: سلمة.

الجزء: 2 - الصفحة: 321

باب صلاة الإِستسقاء (1)
يكون مشيه في خروجه للإِستسقاء، وجلوسه، وكل أمره في تواضع واستكانة.
وذكر بعض أصحابنا: (أنه لو أراد) (2) أن يخرج حافيًا ومكشوف الرأس، لم يكره، وهذا بعيد جدًا.
قال الشافعي رحمه اللَّه: ولا آمر بإخراج البهائم. (1) صلاة الاستسقاء سنة، لما روى عياد بن تميم عن عمه قال: "خرج رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يستسقي، فصلى ركعتين، جهر بالقراءة فيهما، وحول رداءه، ورفع يديه، واستسقى" رواه هكذا أبو داود، والترمذي، ورواه البخاري ومسلم، وليس في روايتهما ورفع يديه، ولا في رواية مسلم الجهر بالقراءة وهو ثابت في رواية البخاري، أنظر "سنن أبي داود" 1/ 265.
(2) (أنه لو أراد): في ب، جـ، وفي أ: أنه إن أراد.

الجزء: 2 - الصفحة: 322

وقال أبو إسحاق: (أستحب) (1) إخراجها لعل اللَّه يرحمها (2).
وقيل: يكره إخراج البهائم.
قال: وأكره إخراج من خالف الإسلام للاستسقاء في موضع مستسقى المسلمين، فإن خرجوا تميزوا (عن) (3) المسلمين في المكان، ولا فرق بين أن يكون (ذلك) (4) في يوم خروج المسلمين، أو في غيره في أصح الوجهين، ذكره في "الحاوي".
والثاني: أن الإِمام يأذن لهم في الخروج في غير اليوم الذي يخرج فيه المسلمون.
وكتب يزيد بن عبد الملك (5) بإخراج أهل الذمة للاستسقاء إلى عماله، فلم (يعب) (6) عليه أحد في زمانه. (1) (استحب): في ب، جـ، وفي أ: يستحب.
(2) لما روى أن سليمان عليه السلام خرج يستسقي فرأى نملة تستسقي فقال: ارجعوا، فإن اللَّه تعالى سقاكم بغيركم، رواه الحاكم أبو عبد اللَّه في المستدرك على الصحيحين بمعناه. فذكره بإسناده عن أبي هريرة عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "خرج نبي من الأنبياء يستسقي، فإذا هو بنملة رافعة بعض قوائمها إلى السماء، فقال: ارجعوا فقد استجيب لكم من أجل شأن النملة" قال الحاكم هذا حديث صحيح الإِسناد، "الفتح الكبير" 2/ 86.
(3) (عن): في جـ، وفي أ: من.
(4) (ذلك): ساقطة من جـ.
(5) يزيد بن عبد الملك: النوفلي المدني، ضعفه أحمد وغيره، وقال عثمان بن سعيد: سألت يحيى عنه فقال: ما كان به بأس، وروى معاوية بن صالح عن يحيى: ليس بذاك، وقال البخاري: يزيد بن عبد الملك بن المغيرة بن نوفل بن الحارث بن عبد المطلب بن هاشم مدني، قال أحمد: عنده مناكير، وقال النسائي: متروك الحديث، أنظر "ميزان الاعتدال" 4/ 433 رقم 9726.
(6) (يعب): في ب، جـ، وفي أ: غير واضحة.

الجزء: 2 - الصفحة: 323

وقال مكحول (1): لا بأس بإخراج أهل الذمة مع المسلمين للإستسقاء.
وقال إسحاق: لا يأمرهم به ولا ينهاهم عنه.
وصلاة الإستسقاء ركعتان كصلاة العيد، وروي ذلك عن عمر بن عبد العزيز، وسعيد بن المسيب، وهو قول أبي يوسف ومحمد، وإحدى الروايتين عن أحمد.
وقال مالك: يصلي ركعتين من غير تكبير زائد، وهي الرواية الثانية عن أحمد.
وقال أبو حنيفة: لا يصلي للإستسقاء.
(وقال) (2) أصحابه: يعني أنها ليست (بسنة) (3).
ويقرأ في الأولى سورة (ق)، وفي الثانية اقتربت الساعة.
ومن أصحابنا من قال: يقرأ في الثانية سورة نوح، والأول أصح.
والسنّة: أن يخطب بعد الصلاة (4). (1) مكحول: أنظر ص 103.
(2) (وقال): في جـ، وفي ب، أ: قال.
(3) (بسنة): في ب، وفي أ، جـ: سنة.
(4) والمستحب أن يدعو في الخطبة الأولى فيقول: "اللهم اسقنا غيثًا مغيثًا، هنيئًا مريئًا مريعًا غدقًا مجللًا طبقًا سحًا، دائمًا، اللهم اسقنا الغيث ولا تجعلنا من القانطين، اللهم إن بالعباد والبلاد اللأواء والجهد والضنك ما لا نشكو إلا إليك، اللهم أنبت لنا الزرع وأدر لنا الضرع وأسقنا من بركات السماء، اللهم أرفع عنا الجهد والجوع والعري، وأكشف عنا ما لا يكشفه غيرك، اللهم إنا =

الجزء: 2 - الصفحة: 324

وحكي عن ابن الزبير: أنه خطب وصلى، وبه قال الليث، ويروى عن عمر بن عبد العزيز.
وقال أبو حنيفة ومالك: لا يسن الخطبة بعد هذه الصلاة، ولم يذكر أحمد الخطبة.
ويستحب: إذا خطب في الثانية، أن يستقبل القبلة، ويحول رداءه وينكسه، فيجعل أعلاه أسفله، وأسفله أعلاه، إن أمكنه، وكذلك المأموم.
وقال أبو حنيفة: لا يستحب ذلك.
وحكى الطحاوي عن أبي يوسف أنه قال: يحول الإمام رداءه دون المأمومين.
إذا نذر أن يستسقى (بالناس) (1) ويخطب، لم يف بنذره حتى يخطب قائمًا، ولو خطب راكبًا للبعير، أجزأه، كذا ذكر في "الحاوي". وفي (إجزائه) (2) راكبًا نظر.
وذكر القاضي حسين رحمه اللَّه: (أنه) (3) إذا نذر الاستسقاء في حال الجدوية، لزمه أن يصلي إن نذر الصلاة، وإن أطلق، ففيه وجهان:
أصحهما: أنه يلزمه أن يصلي. = نستغفرك إنك كنت غفارًا، فأرسل السماء علينا مدرارًا"، "المهذب" مع "المجموع" 5/ 75.
(1) (بالناس): في أ، جـ، وفي ب: للناس.
(2) (أجزائه): في ب، جـ، وفي أ: إحرامه.
(3) (أنه): ساقطة من جـ.

الجزء: 2 - الصفحة: 325

وإن نذر في زمان الخطب أن يستسقي، ففيه وجهان.
أحدهما: يستسقي فيشكر اللَّه تعالى، ويسأله دوام (النعمة) (1).
فإن استسقوا فلم يسقوا، عادوا من الغد.
وقال في القديم: يأمرهم الإمام أن يصوموا، ثلاثًا ثم يعودون.
فمن أصحابنا من قال: فيه قولان.
قال ابن القطان (2): ليس في الاستسقاء مسألة فيها قولان، سوى هذه المسألة.
وقيل: إنها ليست على قولين، وإنما جوز هذا وهذا (3).
(وقال) (4) الشيخ أبو حامد: (حيث قال) (5) يوالون إذا لم يقطعهم عن معاشهم، وحيث قال: يصومون إذا كانت الموالاة تقطعهم عن معاشهم. (1) (النعمة): في ب، وفي أ، جـ: النعم.
(2) ابن القطان: هو أبو الحسن أحمد بن محمد المعروف بابن القطان البغدادي، وهو آخر من عرفناه من أصحاب أبي العباس ابن سريج، وقد درس ببغداد، وعنه: أخذ العلماء ومات سنة 359 هـ، أنظر: "الشيرازي": 113، و"تاريخ بغداد" 4/ 365، و"ابن خلكان" 1/ 53.
(3) (وهذا): وفي أ، جـ: وهذا حيث.
(4) (وقال): في ب، جـ، وفي أ: الواو زائدة.
(5) (حيث قال): في ب، وساقطة من أ.

الجزء: 2 - الصفحة: 326

كتاب الجنائز (1)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) الجنائز: جمع جنازة بكسر الجيم وفتحها: لغتان مشهورتان، وقيل: بالفتح للميت، وبالكسر للنعش وعليه الميت.
ويستحب للمسلم أن يذكر الموت: لما روى عبد اللَّه بن مسعود: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال لأصحابه "استحيوا من اللَّه حق الحياء، قالوا: إنا نستحي يا نبي اللَّه والحمد للَّه، قال: ليس كذلك، ولكن من استحى من اللَّه حق الحياء، فليحفظ الرأس وما وعي، وليحفظ البطن وما حوى، وليذكر الموت والبلى، ومن أراد الآخرة ترك زينة الدنيا، ومن فعل ذلك: فقد استحى من اللَّه حق الحياء" رواه الترمذي بإسناد حسن، أنظر "الفتح الكبير" 1/ 178.
وينبغي للمسلم أن يقبل على الطاعات، وأن يقلع عن المعاصي، وأن يترك الظلم ويرد المظالم إلى أهلها، والحقوق لأصحابها، وليعلم أن الدنيا لا قيمة لها عند اللَّه وستترك لما خلفه، ويذهب إلى اللَّه بعمله، ولنقرأ حديث النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- وحاله عندما رأى قبرًا يحفر. والحديث: عن البراء بن عازب: "أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أبصر جماعة يحفرون قبرًا، فبكى حتى بل الثرى بدموعه وقال: إخواني لمثل هذا فأعدوا" رواه ابن ماجة بإسناد حسن، أنظر "ابن ماجة" 2/ 1403.

الجزء: 2 - الصفحة: 327

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = وعن أبي هريرة أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "أكثروا من ذكر هادم اللذات يعني الموت" رواه الترمذي والنسائي، وابن ماجة بأسانيد صحيحة كلها على شرط البخاري ومسلم، أنظر "الترمذي" 4/ 553.
وثبت في صحيح البخاري عن ابن عمر رضي اللَّه عنهما قال: "أخذ رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- بمنكبي فقال: كن في الدنيا كأنك غريب، أو عابر سبيل" وكان ابن عمر يقول: إذا أمسيت فلا تنتظر الصباح، وإذا أصبحت فلا تنتظر المساء، وخذ من صحتك لمرضك، ومن حياتك لموتك، أنظر "الترمذي" 4/ 567، 568.
قال الشيخ أبو حامد: ويستحب الإِكثار من ذكر حديث (استحيوا من اللَّه حق الحياء).
وينبغي للمريض: أن يصبر على مرضه، لما روى: أن امرأة جاءت إلى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فقالت: يا رسول اللَّه: أدع اللَّه أن يشفيني، فقال: "إن شئت دعوت اللَّه فشفاك، وإن شئت فاصبري، ولا حساب عليك، قالت: أصبر ولا حساب علي" ورواه البخاري ومسلم من رواية ابن عباس "أن امرأة سوداء أتت النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فقالت: إني امرأة أصرع، وإني أنكشف فادع اللَّه لي، فقال: إن شئت صبرت ولك الجنة، وإن شئت دعوت اللَّه أن يعافيك، فقالت: أصبر": (إنما يوفى الصابرون أجرهم بغير حساب) "فتح الباري" 12/ 218، 219.
ويكره أن يتمنى الموت، لما روى أنس أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "لا يتمنين أحدكم الموت لضر نزل به، فإن كان لا بد متمنيًا فليقل: اللهم أحيني ما دامت الحياة خيرًا لي، وتوفني إذا كانت الوفاة خيرًا لي، رواه البخاري ومسلم، أنظر "فتح الباري" 12/ 232.
ويستحب أن يتداوى لما روى أبو الدرداء، أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "إن اللَّه تعالى أنزل الداء والدواء، وجعل لكل داء دواء، فتداووا، ولا تداووا بالحرام" رواه أبو داود في سننه في كتاب "الطب" بإسناد فيه ضعف، ولم يضعفه أبو داود، أنظر "سنن أبي داود" 2/ 331.
1 - عن أبي هريرة عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "إن اللَّه لم ينزل داء إلا أنزل له =

الجزء: 2 - الصفحة: 328

ويستحب عيادة المريض (1). = شفاء" رواه البخاري، أنظر "فتح الباري" 12/ 240، وعن جابر عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أنه قال "لكل داء دواء، فإذا أصيب دواء الداء، بريء لإذن اللَّه عز وجل" رواه مسلم، أنظر "صحيح مسلم" 14/ 191.
2 - وعن أسامة بن شريك قال: "أتيت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، وأصحابه، كأنما على رؤوسهم الطير فسلمت، ثم قعدت فجاء الأعراب من ههنا وها هنا فقالوا: يا رسول اللَّه: نتداوى؟ قال: تداووا فإن اللَّه لم يضع داء إلا وضع له دواء غير الهرم" رواه أبو داود والترمذي والنسائي وابن ماجة وغيرهم بأسانيد صحيحة، قال الترمذي: حديث حسن صحيح، أنظر "الترمذي" 4/ 383.
3 - وعن أبي سعيد أن رجلًا جاء إلى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: "إن بطن أخي قد استطلق، فقال: أسقه العسل، فأتاه فقال: قد سقيته فلم يزده إلا استطلاقًا، فقال أسقه عسلًا، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- في الثالثة أو الرابعة: صدق اللَّه وكذب بطن أخيك، اسقه عسلًا" رواه البخاري ومسلم، أنظر "مسلم" 14/ 203.
4 - وعن أبي هريرة: سمعت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يقول: الشونير "عليكم بهذه الحبة السوداء فإن فيها شفاء من كل داء إلا السام, يريد به الموت" رواه البخاري ومسلم، أنظر "صحيح مسلم" 14/ 202.
5 - وعن سعيد بن زيد رضي اللَّه عنهما عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "الكمأة من المن وماؤها شفاء للعين" رواه البخاري ومسلم، أنظر "فتح الباري" 12/ 270، 271.
6 - وعن عائشة سمعت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يقول: "التلبينة مجمة فؤاد المريض، وتذهب بعض الحزن" رواه البخاري، "فتح الباري" 11/ 482، و"مسلم" 14/ 202، والتلبينة: حساء من دقيق ويقال له: التلبين أيضًا، لأنه يشبه بياض اللبن.
(1) لما روى البراء بن عازب رضي اللَّه عنهما قال: "أمرنا رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- باتباع الجنائز وعيادة المريض"، رواه البخاري ومسلم، أنظر "فتح الباري" 12/ 216.

الجزء: 2 - الصفحة: 329

وشرط الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: (في عيادة المريض) (1)، أن يكون مسلمًا.
وذكر في "الحاوي": أنه يستحب أن يعم بعيادته المرضى، فلا يخص بها قريبًا من بعيد، وذكر أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- عاد غلامًا يهوديًا، وهذا فيه اشتباه (2).
(قال الشيخ الإمام) (3): والصواب عندي: أن يقال: عيادة الكافر في الجملة جائزة، والقربة فيها موقوفة على نوع حرمة يقترن بها من جوار، أو قرابة.
(وإذا) (4) حضر المريض الموت، فإنه يضجع على جنبه الأيمن مستقبل القبلة.
وقيل: يلقى على ظهره.
فإن كان الميت رجلًا لا زوجة له، فأولاهم بغسله الأب، ثم الجد، ثم الابن، ثم ابن الابن، ثم الأخ، ثم ابن الأخ، ثم العم، ثم ابن العم (5). (1) (في عيادة المريض): ساقطة من جـ.
(2) عن أنس قال: "كان غلام يهودي يخدم النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-، فمرض، فأتاه النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- يعوده فقعد عند رأسه، فقال له: أسلم، فنظر إلى أبيه وهو عنده، فقال له: أطع أبا القاسم، فأسلم، فخرج النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- وهو يقول: الحمد للَّه الذي أنقذه من النار"، "المجموع" 5/ 99.
(3) (قال الشيخ الإمام): زائدة في أ.
(4) (وإذا): في ب.
(5) لأنهم أحق بالصلاة عليه فكانوا أحق بغسله.

الجزء: 2 - الصفحة: 330

فإن كان له زوجة، جاز لها أن تغسله (1)، وهل تقدم على الأقارب؟ فيه وجهان (2).
(فإن) (3) كان الميت امرأة لا زوج لها، فالنساء أحق بغسلها، فتقدم ذات الرحم المحرم، ثم ذات (الرحم) (4) غير المحرم، ثم الأجنبية (5).
فإن كان لها زوج، جاز له غسلها، وبه قال مالك، (وإحدى) (6) الروايتين عن أحمد، وهل يقدم على النساء؟ فيه وجهان:
وقال أبو حنيفة والثوري: لا يجوز للزوج أن يغسلها، ويجوز لها أن تغسله.
فإن مات (أحد) (7) الزوجين في عدة الرجعة، لم يكن للآخر غسله. (1) لما روت عائشة رضي اللَّه عنها: أن أبا بكر رضي اللَّه عنه أوصى أسماء بنت عميس لتغسله، وهذا ضعيف.
(2) أحدهما: أنها تقدم، لأنها تنظر منه إلى ما لا ينظر العصبات، وهو ما بين السرة والركبة، والثاني: يقدم العصبات، لأنهم أحق بالصلاة عليه، "المهذب" مع "المجموع" 5/ 109.
(3) (فإن): في أ، وفي ب، جـ: وإن.
(4) (الرحم): في جـ، وفي أ، ب: المحرم.
(5) فإن لم يكن نساء غسلها الأقرب فالأقرب من الرجال على ما ذكرنا، "المهذب" مع "المجموع" 5/ 111.
(6) (وإحدى): في ب فقط وهو إحدى.
(7) (أحد): في ب، جـ، وفي أ: إحدى.

الجزء: 2 - الصفحة: 331

وعن مالك: فيه روايتان.
فإن ماتت أم ولده، أو أمته، جاز له غسلها.
وقال أبو حنيفة: لا يجوز.
وإن مات السيد، فهل يجوز لها غسله، فيه وجهان:
أحدهما: لا يجوز، وهو قول أبي علي الطبري.
والثاني: يجوز، وهو قول أبي حنيفة في أم الولد.
(وإن) (1) ماتت امرأة، وليس هناك إلَّا رجل أجنبي، (أو مات) (2) رجل، وليس هناك إلا امرأة أجنبية، ففيه وجهان:
أحدهما: (أنه ييمم) (3)، وبه قال مالك، وأبو حنيفة، إلَّا أن مالكًا قال: (تيمم) (4) المرأة في وجهها وكفيها.
والثاني: يستر بثوب، ويلف غاسله على يده خرقة، ثم (يغسله) (5) ويصب الماء عليه، وبه قال النخعي.
وعن أحمد: روايتان.
وقال الأوزاعي: يدفن من غير غسل، ولا ييمم. (1) (وإن): في أ، ب، وفي جـ: فإن.
(2) (أو مات): في ب، وفي أ: ومات.
(3) (أنه ييمم): في ب، جـ، وفي أ: يتمم.
(4) (تيمم): في ب، جـ، وفي أ: يمم.
(5) (يغسله): في جـ، وفي أ، ب: يغسل.

الجزء: 2 - الصفحة: 332

فإن كان الميت خنثى، ولا محرم له، (فإنه) (1) يكون على الوجهين.
ذكر في "الحاوي": أن أبا عبد اللَّه الزبيري ذكر: أنه يغسل في قميص، (ويكون) (2) موضع غسله مظلمًا.
وقيل: ينبغي أن يشتري له جارية من ماله، أو من (مال) (3) بيت المال لتغسله، وليس بصحيح.
وقال القفال: الخنثى تبقى على حكم الصغير، فيغسله الرجال، والنساء، وهذا فاسد.
والصحيح: الطريقة الأولى.
ويجوز أن (يغسل) (4) أقاربه من الكفار، وإن كان أقاربه (من) (5) الكفار أولى بغسله (6).
وقال مالك: لا يجوز (له) (7) غسل قريبه الكافر بحال. (1) (فإنه) في ب، جـ، وفي أ: فإن.
(2) (ويكون): في أ، ب، وفي جـ: فيكون.
(3) (مال): ساقطة من جـ.
(4) (يغسل): في أ، ب، وفي جـ: يغسله.
(5) (من): في ب، جـ، وساقطة من أ.
(6) لأن للكافر عليه ولاية، وإن لم يكن له أقارب من الكفار، جاز لأقاربه من المسلمين غسله، لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أمر عليًا أن يغسل أباه، "المهذب" للشيرازي 1/ 135.
(7) (له): ساقطة من جـ.

الجزء: 2 - الصفحة: 333

والمستحب: أن يغسل في قميص، وبه قال أحمد.
وقال أبو حنيفة ومالك: تجريده من ثيابه أفضل.
وذكر في "الحاوي": أن الأولى أن يغسل تحت سقف.
وقيل: بل الأولى أن يغسل تحت السماء.
والماء البارد أولى من المسخن، إلَّا أن يكون البرد شديدًا، (أو يكون) (1) الوسخ به كثيرًا، وبه قال أحمد.
وقال أبو حنيفة: المسخن أولى بكل حال.
وهل تجب (نية) (2) الغسل؟ فيه وجهان (3).
ويستحب أن يوضئه وضوءه للصلاة، ويلف على (إصبعه) (4) خرقة يدخلها في فيه، ويسوك أسنانه، ويدخل إصبعيه في منخريه ويغسلهما.
وقال أبو حنيفة: لا يستحب (له) (5) ذلك.
وإن كانت لحيته ملبدة سرحها بمشط منفرج الأسنان تسريحًا رفيقًا.
وقال أبو حنيفة: لا يفعل ذلك. (1) (أو يكون): في ب، جـ، وفي أ: ويكون.
(2) (نية): في ب، جـ، وفي أفيه.
(3) أحدهما: لا تجب، لأن القصد منه التنظيف فلم تجب فيه النية كإزالة النجاسة.
والثاني: تجب، لأنه تطهير لا يتعلق بإزالة عين فوجبت فيه النية كغسل الجنابة، أنظر "المهذب" 1/ 135.
(4) (أصبعه): في جـ، وفي أ، ب: أصبعيه.
(5) (له): في ب.

الجزء: 2 - الصفحة: 334

وتكون الغسلة الأولى بالماء والسدر (1)، وهل يعتد بها من جملة الغسلات الثلاث؟ فيه وجهان:
قال أبو إسحاق: يعتد بها (من جملة الغسلات الثلاث) (2).
(وذكر) (3) القاضي حسين رحمه اللَّه: إن من أصحابنا من ذكر الغسل بالسدر والماء للتنظيف من غير وضوء ثم يوضئه بعد ذلك.
فإذا غسلت المرأة (ضفّر) (4) شعرها، (وجعل) (5) ثلاثة قرون، وتلقى خلفها، وبه قال أحمد.
وقال أبو حنيفة: يترك على حالها من غير ضفر على منكبيها إلى صدرها.
فإن خرج من الميت شيء بعد غسله، ففيه ثلاثة أوجه:
أحدها: أنه يكفي غسل المحل، وهو قول أبي حنيفة، والثوري.
والثاني: أنه يجب منه الوضوء.
والثالث: أنه يجب إعادة الغسل، وهو ظاهر كلام الشافعي رحمه (1) لما روى ابن عباس: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال في المحرم الذي خر من بعيره: "اغسلوه بماء وسدر" ولأن السدر ينظف الجسم، ثم يغسل بالماء القراح، أي: الذي لا يخالطه شيء، "النظم المستعذب في غريب المهذب" 1/ 135.
(2) (من جملة الغسلات الثلاث): في جـ.
(3) (وذكر): الواو في جـ.
(4) (ضفر): في أ، ب، وفي جـ: يضفر.
(5) (وجعل): في ب، وفي أ: وجعلت.

الجزء: 2 - الصفحة: 335

اللَّه، وهو قول أحمد. وفي نتف إبطه، وحلق عانته، وحف شاربه قولان:
أحدهما: يكره، وهو قول مالك، وأبي حنيفة، واختيار المزني، (وقال) (1) في الجديد: لا بأس به، وهو قول أحمد.
وحكي عن مالك: في الحي إذا حلق شاربه، يعزّر.
ولا يحلق رأسه.
وقال أبو إسحاق: إن كان له جمة، حلق رأسه، والمذهب الأول.
ويستحب لمن غسل ميتًا، أن يغتسل، ولا يجب ذلك (2).
وقال في "البويطي": إن صح الحديث قلت بوجوبه، والأول أصح (3)، وهل هو آكد (أم) (4) غسل الجمعة؟ فيه قولان (5).
فإن رأى من الميت ما يكره: (1) (وقال): في ب، جـ، وفي أ: فقال.
(2) لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "من غسل ميتًا فليغتسل" ولا يجب ذلك، رواه أبو داود وغيره، وبسط البيهقي رحمه اللَّه القول في ذكر طرقه، أنظر "سنن أبي داود" 2/ 179، وأنظر "المجموع" 1/ 145، قال أبو داود: هو منسوخ، وسمعت أحمد بن حنبل -وسئل عن الغسل الميت- فقال: يجزئه الوضوء.
(3) لأن الميت طاهر، ومن غسل طاهرًا، لم يلزمه بغسله طهارة كالجنب.
(4) (أم): في ب، وفي جـ: أو، وفي أ: وغسل.
(5) القديم: غسل الجمعة آكد، لأن الأخبار فيها أصح، وفي الجديد: الغسل من غسل الميت آكد وهو الأصح لأن غسل الجمعة غير واجب، والغسل من غسل الميت متردد بين الوجوب وغيره، "المهذب" مع "المجموع" 5/ 141.

الجزء: 2 - الصفحة: 336

ذكر الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: أنه يستحب (له) (1) كتمانه (2).
وذكر الشيخ أبو إسحاق في المهذب: أنه لا يجوز له ذكره، وهو الأصح.
وإن رأى ما يعجبه، استحب أن يظهره.
وقيل: لا يظهره، وليس بشيء. (1) (له): زائدة في أ، جـ، وساقطة من ب.
(2) لما روى أبو رافع رضي اللَّه عنه: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "من غسل ميتًا وكتم عليه غفر اللَّه له أربعين مرة" رواه الحاكم في المستدرك قال: هو صحيح على شرط مسلم، "المجموع" 5/ 142.

الجزء: 2 - الصفحة: 337

فصل
إذا ماتت المرأة ولها زوج، وجب كفنها في مالها في أحد الوجهين، (وهو قول أبي إسحاق) (1).
وفي الثاني: تجب على الزوج، وهو قول أبي علي بن أبي هريرة، وهو قول أبي حنيفة.
وأقل الكفن (ما يستر) (2) به العورة (3). (1) وهذا الرأي مخالف لأبي إسحاق: فإن في "المهذب": "وإن كانت امرأة لها زوج، ففيه وجهان: قال أبو إسحاق: يجب على الزوج، لأن من لزمه كسوتها في الحياة، لزمه كفنها بعد الوفاة، كالأمة مع اليد، وقال أبو علي بن أبي هريرة: يجب في مالها، لأنها بالموت صارت أجنبية، فلم يلزمه كفنها، والأول أصح، "المهذب" مع "المجموع" 5/ 144، و"المهذب" 1/ 136، 137.
(2) (ما يستر): في ب: ما تستر، وفي جـ، أ: ما يستر.
(3) كالحي.

الجزء: 2 - الصفحة: 338

وقيل: أقله ثوب يعم جميع البدن.
والمستحب: أن يكفن الرجل في ثلاثة أثواب، إزار ولفافتين (1).
وقال أبو حنيفة: يكفن في ثلاثة أثواب، إزار، ورداء وقميص.
والمستحب: أن تكفن المرأة في خمسة أثواب، وهل يكون فيه قميص؟ فيه قولان: ويشد عليها الأكفان بثوب.
فمن أصحابنا من قال: هو ثوب سادس، فيحل عنها وينحى.
وقيل: يدفن معها.
وحكي عن مالك أنه قال: ليس للكفن حد (محدود) (2).
ومؤونة تجهيز الميت، من رأس المال مقدمة على ديون الغرماء، وحق الورثة.
وحكي عن طاوس أنه قال: إن كان ماله كثيرًا، كان من رأس ماله، وإن كان قليلًا فمن ثلثه.
وحكي عن (خلاس) (3) بن عمرو أنه قال: هو من ثلثه. (1) (لفافتان) بيض لما روت عائشة رضي اللَّه عنها قالت: "كفن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- في ثلاثة أثواب سحولية ليس منها قميص ولا عمامة" رواه البخاري ومسلم، أنظر "صحيح مسلم" 7/ 7.
(2) (محدود): في جـ فقط.
(3) خلاس بن عمرو: وفي أ: حلاس وهو خطأ، هو خلاس بن عمرو العجري البصري التابعي، سمع عمار بن ياسر، وابن عباس، وعائشة، وروى عن علي بن أبي طالب، وأبي هريرة رضي اللَّه عنهم، روى عنه مالك بن دينار وقتادة، وعوف الأعرابي وغيرهم وهو ثقة، قالوا وروايته عن علي من كتاب، لا سماع، "التهذيب" للنووي 1/ 177.

الجزء: 2 - الصفحة: 339

فإن قال بعض الورثة يكفن بثوب، وقال بعضهم: بثلاثة أثواب، ففيه وجهان:
أحدهما: يكفن بثوب.
والثاني: بثلاثة.
وفي وجوب الكافور، والحنوط وجهان: وقيل قولان.
ويبسط أوسعها، ثم أحسنها، ثم الثاني، ثم الذي (يلي) (1) الميت، ويلف في الكفن، (ويجعل) (2) ما يلي رأسه أكثر.
قال الشافعي رحمه اللَّه: (وتثنى) (3) ضفة الثوب، فيبدأ بالأيسر على الأيمن، وبالأيمن على الأيسر.
وقال في موضع آخر: يبدأ بالأيمن على الأيسر، ثم بالأيسر على الأيمن.
فمن أصحابنا من قال: فيه قولان.
ومنهم من قال: قولًا واحدًا، يثني الأيسر على الأيمن، والأيمن على الأيسر، وهذا أصح.
فإن مات كافر لا مال له، ولا له من يجب عليه تكفينه، فهل يجب تكفينه من بيت المال؟ فيه وجهان:
أحدهما: يجب. (1) (يلي): في ب، جـ، وساقطة من أ.
(2) (ويجعل): كما في المهذب، أنظر "المهذب" 1/ 138.
(3) (وتثنى): غير واضحة في أ، ب.

الجزء: 2 - الصفحة: 340

والثاني: (أنه) (1) يدفن بغير كفن.
فإن مات محرم، لم يُقَرَّبْ (طيبًا) (2)، ولم يلبس مخيطًا، ولم يخمر رأسه، وبه قال عطاء، وأحمد، وداود (3).
وقال أبو حينفة: يبطل إحرامه بموته، فيفعل به ما يفعل بسائر الموتى.
وإن ماتت معتدة عن وفاة، ففيه وجهان (4).
أحدهما: أنها لا تقرب طيبًا (5). (1) (أنه): ساقطة من جـ.
(2) (طيبًا): في ب، جـ، وفي أ: طبيبًا وهو ظاهر التصحيف.
(3) لما روى ابن عباس رضي اللَّه عنهما: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال في المحرم الذي خر من بعيره: "اغسلوه بماء وسدر، وكفنوه في ثوبيه اللذين مات فيهما، ولا تقربوه طيبًا، فإنه يبعث يوم القيامة ملبيًا" رواه البخاري ومسلم، أنظر "فتح الباري" 3/ 380.
(4) أي: فهل يحرم تطييبها.
(5) أي يحرم وهو قول أبي إسحاق، والثاني: وهو الصحيح باتفاق الأصحاب لا يحرم.

الجزء: 2 - الصفحة: 341

فصل
الصلاة على الميت فرض على الكفاية (1).
وحكي عن (أصبغ) (2) من أصحاب مالك: (أنها) (3) سنة.
وفي أدنى ما يكفي قولان.
أحدهما: أن أقل ذلك ثلاثة (4).
والثاني: واحد (5).
ولا يكره فعلها في شيء من الأوقات. (1) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: "صلوا خلف من قال: لا إله إلا اللَّه، وعلى من قال: لا إله إلا اللَّه" رواه الحاكم، وهو ضعيف لضعف سنده، "المجموع" 5/ 165.
(2) (أصبغ): في أ، جـ، وفي جـ: الأصبغ.
(3) (أنها): في ب، جـ، وفي أ: أنه.
(4) لأن قوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: صلوا: خطاب جمع، وأقل الجمع ثلاثة.
(5) لأنها صلاة ليس من شرطها الجماعة، فلم يكن من شرطها العدد كسائر الصلوات.

الجزء: 2 - الصفحة: 342

وقال أبو حينفة: يكره فعلها في الأوقات الثلاثة، وهو قول أحمد (1).
وقال مالك: يكره فعلها عند طلوع الشمس وغروبها، ولا يكره فعلها في المسجد، وبه قال أحمد.
وقال أبو حينفة ومالك: يكره فعلها (فيه) (2).
وإن كان مع الميت نساء، لا رجل معهن، صلين (عليه) (3) فرادى.
وقال أبو حينفة: يصلين عليه جماعة.
ويكره نعي الميت والنداء عليه، وبه قال أحمد (4).
وقال أبو حنيفة: لا بأس به (5). (1) لحديث عقبة بن عامر: "ثلاث ساعات كان النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- ينهانا أن نصلي فيهن، أو نقبر فيهن موتانا: حين تطلع الشمس بازغة حتى ترتفع، وحين يقوم قائم الظهيرة حتى تميل الشمس، وحين تضيف الشمس للغروب حتى تغرب" رواه مسلم، أنظر "مطالب أولي النهى" 1/ 592. وأنظر صحيح مسلم 6: 114.
(2) (فيه): ساقطة من جـ.
(3) (عليه): ساقطة من جـ.
(4) لما روي عن حذيفة رضي اللَّه عنه أنه قال: "إذا مت فلا تؤذنوا بي أحدًا، إني أخاف أن يكون نعيًا" قال الترمذي حديث حسن، "المجموع" 5/ 170.
(5) فقد ثبت في الصحيحين أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: "نعى النجاشي لأصحابه في اليوم الذي مات فيه، وخرج بهم إلى المصلى وصلى بهم عليه"، "فتح الباري" 3/ 359، وأنه -صلى اللَّه عليه وسلم- "نعى جعفر بن أبي طالب، وزيد بن حارثة، وعبد اللَّه بن رواحة رضي اللَّه عنهم"، "فتح الباري" 3/ 359، وأنه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال في إنسان كان يقم المسجد -أي يكنسه- فمات فدفن ليلًا: "أفلا كنتم آذنتموني به؟ "، "فتح الباري" 3/ 360، 361.

الجزء: 2 - الصفحة: 343

فصل (1)
(وأولاهم) (2) بالصلاة عليه: الأب، ثم الجد، ثم الابن، ثم ابن الأبن، ثم الأخ، ثم ابن الأخ، ثم العم، ثم ابن العم، والأخ من الأب والأم أولى من الأخ من الأب (3).
وقيل: فيه قولان.
فإن اجتمع الولي المناسب والوالي، فالولي أولى في قوله الجديد. (1) (فصل): في جـ.
(2) (وأولاهم): في ب.
(3) على حسب ترتيب العصبات، لأن القصد من الصلاة الدعاء للميت، ودعاء هؤلاء أرجى للإجابة، فإنهم أفجع بالميت من غيرهم فكانوا بالقديم أحق، "المهذب" 1/ 139.

الجزء: 2 - الصفحة: 344

وقال في القديم: الوالي أولى، وهو قول أبي حنيفة ومالك وأحمد (1).
وقال مالك: الابن مقدم على الأب في صلاة الجنازة، وكذا يقول الأخ أولى من الجد، والابن أولى بالصلاة على الأم من زوجها وإن كان أباه.
وقال أبو حنيفة: لا ولاية للزوج في التقدم في الصلاة على زوجته إلا أنه يكره للابن أن يتقدم على أبيه.
نص الشافعي رحمه اللَّه: على أنه يقدم الأسن في صلاة الجنازة على الأقرأ الأفقه، ونص في إمامة الصلاة، على أنه يقدم الأفقه الأقرأ (2).
فمن أصحابنا من خرج ها هنا قولًا (آخر) (3): أن الأفقه الأقرأ أولى.
ومنهم: من فرق بينهما.
فإن أوصى إلى رجل ليصلي عليه، لم يكن أولى من الأولياء (4).
وقال أحمد: يقدم حكم الوصية على كل ولي. (1) والدليل: لا يؤم الرجل في سلطانه، ويستدل للقول الجديد، بأنها ولاية تترتب فيها العصبات، فقدم الولي على الوالي في النكاح، وأنظر "المغني" لابن قدامة 2/ 359، 360.
(2) لأن المقصود في صلاة الجنازة الدعاء، ودعاء الأسن أقرب إلى الإجابة، لأنه أخشع غالبًا وأحضر قلبًا.
(3) (آخر): في ب، جـ، وساقطة من أ.
(4) لأن الصلاة عليه حق للقريب، كما لو أوصى إلى أجنبي بتزويج بنته ولها عصبة، فإنه لا تصح وصيته، "المجموع" 5/ 176.

الجزء: 2 - الصفحة: 345

ومن شرط صحة الصلاة على الجنازة: الطهارة، وستر العورة.
وقال ابن جرير الطبري والشعبي: يجوز الصلاة على الجنازة بغير طهارة (1) وهو قول الشيعة، ويقف الإمام عند رأس الرجل وعجيزة المرأة، وبه قال أبو يوسف، ومحمد (2).
وذكر أبو علي الطبري في "الإفصاح": أنه يقف من الرجل عند صدره، وهو قول أحمد.
وقال أبو حنيفة: يقف عند صدر الرجل والمرأة.
وقال مالك: يقف من الرجل عند وسطه، ومن المرأة عند منكبيها.
ثم يكبر أربعًا، وبه قال مالك، وأبو حنيفة، وأحمد، وداود (3). (1) قال الماوردي: هذا الذي قاله الشعبي قول خرق به الإجماع، فلا يلتفت إليه، والدليل على اشتراط الطهارة: "ولا تصل على أحد منهم مات أبدًا" فسماه صلاة، وقوله -صلى اللَّه عليه وسلم- (صلوا على صاحبكم)، وقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: ""من صلى على جنازة"، وقال تعالى: {إِذَا قُمْتُمْ إِلَى الصَّلَاةِ فَاغْسِلُوا وُجُوهَكُمْ وَأَيْدِيَكُمْ. . .} الآية، وقال -صلى اللَّه عليه وسلم-: "لا يقبل اللَّه صلاة بغير طهور" "المهذب" مع "المجموع" 5/ 179.
(2) لما روى أن أنسًا رضي اللَّه عنه: "صلى على رجل فقام عند رأسه، وعلى امرأة فقام عند عجيزتها"، فقال له العلاء بن زياد: هكذا كانت صلاة رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- "صلى على امرأة عند عجيزتها، وعلى الرجل عند رأسه؟ قال: نعم" رواه "أبو داود" 2/ 186، و"الترمذي" 3/ 383، و"ابن ماجة" وآخرون، قال الترمذي: هو حديث حسن.
(3) لما روى جابر رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- "كبر على الميت أربعًا، وقرأ بعد التكبيرة الأولى بأم القرآن" رواه الحاكم والبيهقي عن الشافعي، "السنن الكبرى" للبيهقي 4/ 39.

الجزء: 2 - الصفحة: 346

وحكي عن ابن سيرين أنه قال: يكبر ثلاثًا.
وقال زيد بن أرقم (1)، وحذيفة بن اليمان: يكبر خمسًا، وبه قالت الشيعة (2).
وعن عبد اللَّه بن مسعود رضى اللَّه عنه أنه قال: كبر رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- على الجنائز، تسعًا، وسبعًا، وخمسًا، وأربعًا، فكبروا ما كبر الإمام، ولا يزيد على تسع.
يروى عن علي رضي اللَّه عنه: أنه كبر على أبي قتادة (3) رضي اللَّه عنه سبعًا، وكان بدريًا، وكبر على (سهل) بن حنيف (4)، ستًا وكان بدريًا.
وروى عبد خير (5) عنه: أنه كان يكبر على أصحاب النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-، غير أهل بدر خمسًا، وعلى سائر الناس أربعًا. (1) زيد بن أرقم: وهو من قبيلة خزرج الأنصارية، من أصحاب رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، وقد غزا مع رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- سبعة عشر غزوة، نزل الكوفة، وتوفي بها سنة 56 هـ، "التهذيب" للنووي 1/ 199.
(2) وهي خمس تكبيرات، بينها أربعة أدعية، "المختصر النافع في فقه الإمامية". 64.
(3) أبو قتادة: هو صحابي شهد غزوة بدر رحمه اللَّه، "التهذيب" للنووي 2/ 265.
(4) سهل بن حنيف: وفي أ: سهيل والصواب الأول، هو الصحابي رضي اللَّه عنه وهو أبو ثابت، ويقال أبو سعد، ويقال: أبو الوليد من ذرية مالك بن الأوس الأنصاري المدني، شهد بدرًا، وأحدًا، والخندق، والمشاهد كلها مع رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، توفي بالكوفة سنة ثمان وثلاثين، وصلى عليه علي بن أبي طالب رضي اللَّه عنه، "التهذيب" للنووي 1/ 237.
(5) عبد خير: بن يزيد الهمداني بإسكان الميم الكوفي، أبو عمارة التابعي، أدرك =

الجزء: 2 - الصفحة: 347

ويرفع يديه في جميع التكبيرات حذو منكبيه (1).
وقال أبو حنيفة ومالك: لا يرفع يديه إلَّا في التكبيرة الأولى، فإن زاد على أربع، لم تبطل صلاته وإن تعمده (2).
وحكى القاضي حسين: إنها تبطل، وليس بصحيح.
فإن صلى خلف إمام، فزاد على أربع تكبيرات، لم يتابعه في الزيادة.
وحكي عن أحمد أنه قال: يتابعه إلى سبع.
وحكي في "الحاوي" وجهين: في انتظاره هذه الزيادة.
ثم يقرأ فاتحة الكتاب بعد التكبيرة الأولى، وذلك فرض، وبه قال أحمد، وداود (3).
وقال أبو حنيفة ومالك: (لا يقرأ) (4) فيها شيئًا من القرآن، ثم = زمن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- ولم يره، وكان عبد خير من كبار أصحاب علي رضي اللَّه عنه، واتفقوا على توثيقه، سكن الكوفة، وعاش مائة وعشرين سنة، "تهذيب الأسماء واللغات" للنووي 1/ 293، و"الكاشف" في معرفة من له رواية في الكتب الستة للذهبي 2/ 153.
(1) وهذا سنة عند الشافعية، لما روي أن عمر رضي اللَّه عنه كان يرفع يديه على الجنازة في كل تكبيرة.
(2) أنظر البابرتي مع "فتح القدير" 1/ 459.
(3) لأن صلاة الجنازة شرعت للتخفيف، ولهذا لا يقرأ فيها بعد الفاتحة بشيء، وليس فيها ركوع، ولا سجود، ولذلك لا يقرأ دعاء الاستفتاح، "المغني" لابن قدامة 2/ 362.
(4) (لا يقرأ): في ب، وفي أ: يقرأ.

الجزء: 2 - الصفحة: 348

يكبر الثانية (ويحمد اللَّه) (1)، ويصلي على النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-، ويدعو للمؤمنين، والمؤمنات، والصلاة على النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- (عندنا) (2) واجبة، والدعاء مستحب، ثم (يكبر) (3) الثالثة، ويدعو للميت، والدعاء الواجب غير مقدر (4)، ثم يكبر الرابعة ويقول: اللهم لا تحرمنا أجره، ولا تفتنا بعده، واغفر لنا وله.
وحكي عن (أبي) (5) علي بن أبي هريرة أنه (كان يقول) (6): ربنا آتنا في الدنيا حسنة، وفي الآخرة حسنة، وقنا عذاب النار، ثم يسلم تسليمتين.
وقال أحمد: يسلم تسليمة واحدة عن يمينه (7). (1) (ويحمد اللَّه): غير واضحة في أ.
(2) (عندنا): ساقطة من أ.
(3) (يكبر): ساقطة من أ.
(4) والسنة: أن يقول ما رواه أبو قتادة وذكره الشافعي رحمه اللَّه: يقول: "اللهم هذا عبدك وابن عبدك خرج من روح الدنيا وسعتها، ومحبوبة وأحباؤه فيها، إلى ظلمة القبر وما هو لاقيه، كان يشهد أن لا إله إلا أنت، وأن محمدًا عبدك ورسولك، وأنت أعلم به، اللهم إنه نزل بك وأنت خير منزول به، وأصبح فقيرًا إلى رحمتك، وأنت غني عن عذابه، وقد جئناك راغبين إليك شفعاء له، اللهم إن كان محسنًا فزد في إحسانه، وإن كان مسيئًا فتجاوز عنه، ولقه برحمتك الأمن من عذابك حتى تبعثه إلى جنتك يا أرحم الراحمين"، "المهذب" للشيرازي 1/ 140/ 141.
(5) (أبي): ساقطة من أ.
(6) (كان يقول): في جـ، وفي أ: قال كان يقول.
(7) ما روى عطاء بن السائب: "أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-، سلَّم على الجنازة تسليمة واحدة، رواه الجوزجاني بإسناده، "المغني" لابن قدامة 2/ 366.

الجزء: 2 - الصفحة: 349

وفي قراءة السورة بعد الفاتحة وجهان، وفي دعاء. (الاستفتاح) (1) والتعوذ قبل القراءة وجهان:
أحدهما: وهو اختيار القاضي أبي الطيب رحمه اللَّه: (أنه) (2) يأتي بذلك، وفي استحباب التحميد في التكبيرة الثانية وجهان.
ويسر فيهما بالقراءة بكل حال.
وقال أبو القاسم الداركي: إذا اتفقت بالليل، جهر فيها بالقراءة. فإن اجتمع جنائز الرجال، والنساء، والصبيان، والخناثى، جعل الرجال (مما) (3) يلي الإِمام، ثم الصبيان، ثم الخناثى، ثم النساء، إذا احتيج إلى جمعهم في الصلاة مرة واحدة، وهو قول مالك (4).
وحكي عن القاسم بن محمد (5)، والحسن البصري: أنه يجعل الرجال مما يلي القبلة، والمرأة مما يلي الإِمام. (1) (الاستفتاح): في ب، جـ، وفي أ: الافتتاح.
(2) (أنه): في أ، ب، وفي جـ: أن.
(3) (مما): في ب، جـ، وفي أ: بما.
(4) لما روي عن ابن عمر رضي اللَّه عنهما "أنه صلى على تسع جنائز رجال ونساء، فجعل الرجال مما يلي الإِمام، والنساء مما يلي القبلة" رواه البيهقي بإسناد حسن، "السنن الكبرى" للبيهقي 4/ 33.
(5) القاسم بن محمد بن علي الشاشي صاحب التقرير، ولد الإِمام الجليل القفال الكبير، قال أبو حفص عمر بن علي المطوعي: المنجبون من فقهاء أصحابنا أربعة: أبو بكر الإِسماعيلي، حيث ولد ابنه أبا سعد، والإِمام أبو سهل حيث ولد ابنه الإِمام ابن الإِمام إلى أن قال: وأبو بكر القفال حيث حظي من نسله بالولد النجيب الذي نسب إليه كتاب التقرير، "طبقات الشافعية الكبرى" 2/ 314, 315.

الجزء: 2 - الصفحة: 350

ومن فاته بعض الصلاة مع الإمام، افتتح الصلاة ولم ينتظر تكبير الإمام.
وقال أبو حنيفة وأحمد: ينتظر تكبير الإمام ليكبر معه.
وعن مالك: روايتان.
فإن أدركه مأموم في القراءة، أحرم خلفه وقرأ، فإن كبر الإمام الثانية قبل أن يفرغ من القراءة، قطع القراءة وكبر معه في أصح الوجهين. كالمسبوق.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: إلَّا أنه بعد التكبيرة الثانية (محل) (1) القراءة بخلاف حال الركوع فينبغي أن (يتم) (2) القراءة بعد التكبيرة الثانية (قال: ويمكن أن يقال: لا يتم القراءة بعد التكبيرة الثانية) (3) مع الإِمام، (لأنه لما) (4) (أدركه) (5) مع الإمام محل القراءة، صار هذا محل قراءته دون ما بعد الثانية، فإن أدرك الإمام في التكبيرة الرابعة، كبر معه (وتمم) (6).
وقال في موضع آخر: إذا سلم الإِمام، أتى بالتكبير نسقًا، فحصل فيه قولان:
أحدهما: يكبر نسقًا. (1) (محل): في ب، جـ، وفي أ: يحل.
(2) (يتم): في ب، أ، وفي ب: يتمم.
(3) (قال: ويمكن. . . الثانية): ساقطة من أ: وموجودة في ب، جـ.
(4) (لأنه لما): غير واضحة في أ.
(5) (أدركه): في جـ، وفي أ: أدرك.
(6) (وتمم): في جـ.

الجزء: 2 - الصفحة: 351

والثاني: يأتي بما شرع فيه وإن رفعت الجنازة.
ولا يصلي (على) (1) الجنازة قاعدًا مع القدرة، ولا راكبًا، وبه قال أبو حنيفة، إلَّا أن أصحابه قالوا: القياس: أن يجوز فعلها راكبًا كسجود التلاوة.
فإن حضر من قد صلى مرة، فهل يعيد الصلاة مع من لم يصل؟ فيه وجهان، وإن حضر من لم يصل عليه، صلى على القبر، وإلى أي وقت تجوز الصلاة على القبر؟ فيه أربعة أوجه:
أحدها: إلى شهر، وبه قال أحمد.
والثاني: يصلى عليه ما لم يبل.
والثالث: يصلى عليه من كان من أهل فرض الصلاة عليه عند الموت.
والرابع: أنه يصلى عليه أبدًا.
وقال أبو حنيفة، ومالك: لا يصلى على القبر إلَّا أن يكون قد دفن قبل أن يصلى عليه، فيصلى عليه إلى ثلاثة أيام.
ومنهم من قال: إذا شككنا في تغيره، لم يصل عليه.
ولا يصلى على الجنازة مرتين، إلا أن يكون الولي غائبًا فيحضر وقد صلى غيره، فيصلي. وتجوز الصلاة على الميت الغائب، وبه قال أحمد (2).
وقال أبو حنيفة ومالك: لا تجوز الصلاة على الميت الغائب. (1) (على): في أ: مع علي فمع زائدة.
(2) لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه: (أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- نعى النجاشي لأصحابه وهو بالمدينة، وصلى عليه، وصلوا خلفه) رواه البخاري ومسلم، أنظر "فتح الباري" 3/ 359.

الجزء: 2 - الصفحة: 352

ولا يكره الدفن بالليل (1).
وقال الحسن: يكره.
(فإن) (2) دفن قبل الغسل، نبش وغسل، إذا لم يكن قد تقطع (3).
وقال أصحاب أبي حنيفة: إذا أهيل عليه التراب قبل الغسل، لم ينبش. (1) لما روى جابر رضي اللَّه عنه قال: "زجر النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أن يقبر الرجل بالليل حتى يصلى عليه إلا أن يضطر إنسان إلى ذلك" رواه مسلم 7/ 10، 11 وهذا دليل الحسن البصري، فإنه كره الدفن ليلًا. أما من يقول في عدم الكرامة، فإنهم يستدلون:
1 - حديث ابن عباس رضي اللَّه عنهما أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: "مر بقبر دفن ليلًا فقال: متى دفن هذا؟ فقالوا: البارحة، قال: أفلا آذنتموني؟ قالوا: دفناه في ظلمة الليل، فكرهنا أن نوقظك، فصلى عليه" رواه البخاري "فتح الباري" 3/ 360.
2 - وعن جابر بن عبد اللَّه رضي اللَّه عنهما قال: "رأى ناس نارًا في المقبرة فأتوها، فإذا رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- في القبر، وإذا هو يقول: ناولوني صاحبكم، وإذا هو الرجل الذي كان يرفع صوته بالذكر" رواه أبو داود بإسناد على شرط البخاري ومسلم، واحتج به أبو داود في المسألة، "سنن أبي داود" 2/ 179.
3 - وعن عائشة رضي اللَّه عنها: "أن أبا بكر الصديق رضي اللَّه عنه، لم يتوف حتى أمسى من ليلة الثلاثاء، ودفن قبل أن يصبح"، رواه البخاري في الصحيح عن معلى بن أسد، "السنن الكبرى" للبيهقي 4/ 31.
(2) (فإن): ب، أ، وفي جـ: وأن.
(3) لأنه واجب مقدور عليه فوجب فعله.

الجزء: 2 - الصفحة: 353

(وإن دفن) (1) من غير تكفين، نبش في أحد الوجهين وكفن (2).
فإن ماتت امرأة، وفي جوفها جنين حي، شق جوفها، وأخرج (3).
ومن أصحابنا من قال: إذا قال القوابل، إنه لمدة يعيش في مثلها أخرج وإلّا ترك.
(وقال أحمد: يسطلمه القوابل، فإن خرج وإلَّا ترك) (4) حتى يموت ثم يدفن.
فإن ماتت امرأة ذمية وفي جوفها جنين مسلم (دفنت) (5) بين مقابر المسلمين، والكفار.
وقيل: يجعل ظهرها إلى القبلة.
فإن ابتلع جوهرة لغيره، ومات، شق جوفه في أصح الوجهين (6). (1) (وإن دفن): في ب، جـ، وفي أ: قال دفن.
(2) والصحيح: لا ينبش، وهو الوجه الثاني، لأن المقصود ستره، وقد حصل، لأن في نبشه هتكًا لحرمته واللَّه أعلم.
(3) لأنه استبقاء حي بإتلاف جزء من الميت، فأشبه إذا اضطر إلى أكل جزء من الميت، وقيل: بل يعرض على القوابل (الأطباء الآن) فإن قلن: هذا الولد إذا أخرج يرجى حياته وهو أن يكون له ستة أشهر فصاعدًا شق جوفها وأخرج، وإن قلن: لا يرجى بأن يكون له دون ستة أشهر، لم يشق، لأنه لا معنى لانتهاك حرمتها فيما لا فائدة فيه، "المجموع" 5/ 268.
(4) (وقال أحمد. . . ترك): ساقطة من أ - وموجودة في ب، جـ.
(5) (دفنت): في أ، ب وفي جـ دفن.
(6) إذا طلبها، صاحبها.

الجزء: 2 - الصفحة: 354

(وفي الثاني) (1): ينتقل حقه إلى القيمة في تركته (2). وإن ابتلع جوهرة لنفسه، ثم مات، شق جوفه في أحد الوجهين.
فإن وجد بعض الميت، غسل وصلي عليه، وبه قال أحمد (3).
وقال أبو حنيفة ومالك: إن وجد أكثره صلي عليه.
وحكي عن عبد العزيز (بن) (4) الماجشون (5): أنه يصلي عليه، ينوى الصلاة على الميت.
ويغسل السقط إذا استهل (6). (1) (وفي الثاني): ب، جـ وفي أ: وفي الثانية.
(2) لحديث عائشة رضي اللَّه عنها: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "كسر عظم الميت ككسره حيًا". رواه أبو داود بإسناد صحيح إلا رجلًا واحدًا وهو سعد بن سعيد الأنصاري أخو يحيى بن سعيد الأنصاري، فضعفه أحمد بن حنبل، ووثقه الأكثرون، وروى له مسلم في صحيحه وهو كاف في الاحتجاج به، ولم يضعفه أبو داود مع قاعدته التي قدمنا بيانها "سنن أبي داود" 2/ 190، "المجموع" 5/ 267.
(3) لأن عمر رضي اللَّه عنه: صلى على عظام بالشام، وصلى أبو عبيدة على رؤوس، وصلت الصحابة رضي اللَّه عنهم على يد عبد الرحمن بن عتاب ابن أسيد ألقاها طائر بمكة من وقعة الجمل وكان الطائر نسرًا، وكانت وقعة الجمل في جمادي سنة ست وثلاثين، أنظر "المهذب" مع "المجموع" 5/ 210.
(4) (بن): زائدة في أ.
(5) عبد العزيز بن الماجشون: هو أبو عبد اللَّه عبد العزيز بن عبد اللَّه بن أبي سلمة الماجشون من فقهاء الطبقة الثالثة من فقهاء التابعين في المدينة، مات ببغداد سنة ستين ومائة، ودفن في مقابر قريش، أنظر "طبقات الفقهاء" للشيرازي: 67.
(6) لما روى ابن عباس رضي اللَّه عنهما: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "إذا استهل السقط، =

الجزء: 2 - الصفحة: 355

وحكي عن سعيد بن جبير أنه قال: لا يصلى على الصبي الذي لم يبلغ.
وحكي عن بعض الناس أنه قال: إن كان قد صلى، صليّ عليه.
وإن لم يكن قد استهل صارخًا، فإن كان قد اختلج، (أو) (1) تحرك، صلى عليه.
وقال مالك: لا يصلى (عليه) (2)، إلَّا أن يطول ذلك، فيتحقق حياته.
وإن لم تظهر عليه علامة الحياة، فإن لم يكن له أربعة أشهر، لف في خرقة ودفن، فإن كان قد بلغ أربعة أشهر، ففيه قولان:
أصحهما: أنه لا يصلى عليه، فعلى هذا في غسله قولان.
وإن اختلط موتى المسلمين بموتى الكفار ولم يتميزوا صلّي (عليهم) (3) بالنية، وبه قال مالك، وأحمد.
وقال أبو حنيفة: إن كانت الغلبة للمسلمين، صلي عليهم. = غسل، وصلى عليه، وورث، وورث"" ولأنه قد ثبت له حكم الدنيا في الإِسلام والميراث، والدية، فغسل وصلى عليه كغيره، وهذا من رواية جابر لا من رواية ابن عباس، رواه الترمذي، والنسائي، وابن ماجة، والحاكم، والبيهقي، أنظر "الترمذي" 3/ 341.
(1) (أو): في ب، جـ، وساقطة من أ.
(2) (عليه): ساقطة من جـ.
(3) (عليهم): في جـ، وفي أ، ب: عليه.

الجزء: 2 - الصفحة: 356

فصل
ومن مات في جهاد الكفار من المسلمين بسبب من أسباب قتالهم قبل (انقضاء) (1) الحرب، فهو شهيد، لا يغسل ولا يصلى عليه، وبه قال مالك، وأحمد (2). (1) (انقضاء): في جـ: انفصال.
(2) لما روى جابر رضي اللَّه عنه: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، أمر في قتلى أحد بدفنهم بدمائهم ولم يصل عليهم ولم يغسلوا" رواه البخاري، أنظر "فتح الباري" 3/ 453، والشهيد الذي لا يغسل ولا يصلى عليه هو: من مات بسبب قتال الكفار حال قيام القتال، سواء قتله كافر، أو أصابه سلاح مسلم خطأ، أو عاد إليه سلاح نفسه، أو سقط عن فرسه أو رمحته دابة فمات، أو وطئته دواب المسلمين أو غيرهم، أو أصابه سهم لا يعرف هل رمى به مسلم أو كافر، أو وجد قتيلًا عند انكشاف الحرب، ولم يعلم سبب موته، سواء كان عليه أثر دم أم لا، وسواء مات في الحال أم بقي زمنًا، ثم مات بذلك السبب قبل انقضاء الحرب، وسواء أكل، وشرب، ووصى، أم لم يفعل شيئًا من ذلك، يقول النووي: وهذا كله متفق عليه عندنا، نص عليه الشافعي والأصحاب، "المجموع" 5/ 221، 222.

الجزء: 2 - الصفحة: 357

وقال أبو حنيفة، والثوري: لا يغسل، ولكن يصلى عليه، وروي ذلك عن أحمد (أيضًا) (1).
وحكي عن الحسن البصري؛ أنه يغسل ويصلى عليه.
ولا فرق بين الكبير والصغير في حكم الشهادة.
وقال أبو حنيفة: لا يثبث حكم الشهادة لغير البالغ.
وإن جرح في (المعركة) (2) ومات بعد تقضي الحرب، غسل وصلي عليه، وبه قال أحمد.
ومن أصحابنا من حكى: أنه إن مات بعد تقضي الحرب بزمان يسير، ثبت له حكم الشهادة، وإن مات بعده بزمان كثير، غسل وصلي عليه.
ومن أصحابنا: من حكى في ذلك قولين.
وقال مالك: إن أكل، أو شرب، أو بقى يومين أو ثلاثة، غسل وصلي عليه.
وقال أصحاب أبي حنيفة: إذا خرج عن صفة القتلى، وصار إلى حال الدنيا، بأن أكل، أو شرب، أو أوصى، خرج عن حكم الشهادة، وما سوى ذلك، لا يخرج به عن صفة القتلى.
ومن مات من السبي قبل التلفظ بالشهادتين، فإنهم (عندنا) (3) يغسلون، ويصلى عليهم، لأنهم يتبعون السّابي. (1) (أيضًا): في جـ.
(2) (المعركة): في أ، ب، وفي جـ: المعترك.
(3) (عندنا): في ب، جـ، وفي أ: عندما.

الجزء: 2 - الصفحة: 358

وقال مالك: لا يغسلون ولا يصلى عليهم.
ومن قتل في الحرب وهو جنب، ففيه وجهان:
أحدهما: وهو قول (أبي) (1) العباس بن سريج (وقول) (2) أبي علي ابن أبي هريرة، أنه يغسل ولا يصلى عليه، وبه قال أحمد (3).
وقال أبو حنيفة: يغسل ويصلى عليه (4).
والثاني: (أنه) (5) لا يغسل ولا يصلى عليه، وهو قول أكثر أصحابنا، وقول مالك (6).
فإن أسر المشركون مسلمًا، وقتلوه صبرًا، ففي غسله والصلاة عليه، وجهان:
أحدهما: أنه يغسل ويصلى عليه.
والثاني: (أنه) (7) لا يغسل ولا يصلى عليه.
فإن تجلت الحرب عن قتيل من المسلمين، حكم له بالشهادة، كان به أثر أو لم يكن. (1) (أبي): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.
(2) (وقول): في جـ.
(3) بسبب شهادة الجنابة.
(4) وحجته: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- صلى على قتلى أحد، وصلى على حمزة صلوات.
(5) (أنه): ساقطة من جـ.
(6) لأنها طهارة حدث فلم يجز كغسل الموت.
(7) (أنه): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.

الجزء: 2 - الصفحة: 359

(وقال) (1) أبو حنيفة: (إن خرج من عينيه أو) أذنه دم، أو تكلم، لم يغسل) (2).
وإن خرج من أنفه، أو ذكره، أو دبره، غسل، وإن لم يكن به أثر، غسل.
وينزع عنه ما لم يكن من عامة لباس الناس، من حديد، وجلود، ومحشو، وفرو، وبه قال أبو حنيفة وأحمد.
وقال مالك: لا ينزع ذلك عنه.
ثم الولي بالخيار، إن شاء كفنه فيما بقي من ثيابه، وإن شاء كفنه في غيرها، وبه قال أحمد.
وقال أبو حنيفة، ومالك: لا ينزع عنه بقية ثيابه.
وإن قتل رجل من أهل البغي، رجلًا من أهل العدل، في حال الحرب، غسل وصلي عليه في أشهر القولين، وبه قال مالك.
(وعن) (3) أحمد: روايتان.
وقال (أبو حنيفة) (4): لا يغسل.
وإن قتل قطاع الطريق رجلًا من أهل (القافلة) (5)، ففي غسله، والصلاة عليه وجهان، بناء على القولين. (1) (وقال): الواو ساقطة من أ.
(2) (أذنه. . . يغسل): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.
(3) (وعن): في ب، جـ، والواو زائدة في أ.
(4) (أبو حنيفة): في ب، جـ، وفي أ: أحمد.
(5) (القافلة): في "المهذب" 1/ 142، وفي أغير واضحة, وفي ب: الرفقة.

الجزء: 2 - الصفحة: 360

وإن قتل رجل من أهل البغي في حال الحرب، غسل وصلّي عليه.
وقال أبو حنيفة: لا يغسلوا، ولا يصلى عليهم، عقوبة لهم.
ومن قتل ظالمًا في غير حرب، فإنه يغسل ويصلى عليه قولًا واحدًا، وبه قال مالك وأحمد.
وقال أبو حنيفة: إن قتل بحديدة، لم يغسل، وإن قتل بمثقل غسل.
ومن قتل في رجم، أو قصاص، غسل وصلي عليه.
وقال الزهري: المرجوم لا يصلى عليه.
وقال مالك: لا يصلى عليه الإِمام، ويصلي غيره.
ويروى عن عمر بن عبد العزيز: أنه كره الصلاة على من قتل نفسه.
وقال الأوزاعي: لا يصلى عليه.
وعن قتادة: أنه قال: لا يصلى على ولد الزنا.
وعن الحسن: لا يصلى على النفساء.

الجزء: 2 - الصفحة: 361

فصل
الحمل بين العمودين (1) أفضل من التربيع (2).
وقال أحمد: التربيع أفضل، وكان النخعي يكره الحمل بين العمودين، وهو قول أبي حنيفة.
وصفة التربيع: أن يبدأ (بياسرة) (3) المقدمة، فيضع العمود على عاتقه الأيمن، ثم يأتي إلى ياسرة المؤخرة، فيضع العمود على عاتقه (1) وهو أن يجعل الحامل رأسه بين عمودي مقدمة النعش ويجعلهما على كاهله، "المهذب" 1/ 142.
(2) لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- حمل سعد بن معاذ رضي اللَّه عنه بين العمودين" ولأنه روي ذلك عن عثمان، وسعد بن أبي وقاص وأبي هريرة، وابن الزبير رضي اللَّه عنهم، "المهذب" مع "المجموع" 5/ 230.
(3) (بياسرة): غير واضحة في أ، وفي جـ و"المهذب": ياسرة.

الجزء: 2 - الصفحة: 362

الأيمن، ثم يأخذ (يامنة) (1) المقدمة، فيضع العمود على عاتقه الأيسر، ثم يأتي إلى يامنة المؤخرة، فيضع العمود على عاتقه الأيسر، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد.
وقال إسحاق: بعد ياسرة المؤخرة، يأخذ (يامنة) (2) المؤخرة, فيدور عليها.
وعندنا: الأفضل في الحمل بين التربيع، والحمل بين العمودين، وهو أن يحمل في المقدمة واحد، وفي المؤخرة اثنان.
والمشي أمام الجنازة أفضل، وبه قال مالك، وأحمد.
وقال أبو حنيفة: (والمشي) (3) وراءها أفضل.
وقال الثوري: الراكب وراءها، والماشي حيث شاء.
وإذا سبق الجنازة إلى المقبرة، فإن شاء جلس، وإن شاء قام حتى توضع.
وقال أبو حنيفة: يكره الجلوس قبل أن توضع (4)
ومن مات في البحر، ولم يكن بقربه ساحل، فالأولى: أن يجعل (1) (يامنة): في ب, جـ, وفي أما منة.
(2) (يامنة): في ب، جـ، وفي أ: ياسرة.
(3) (والمشي): في جـ.
(4) لما روى علي رضي اللَّه عنه قال: "قام رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- مع الجنائز حتى توضع, وقام الناس معه، ثم قعد بعد ذلك، وأمرهم بالقعود" رواه مسلم في صحيحه بمعناه أنظر "السنن الكبرى" للبيهقي 4/ 270. وأنظر صحيح مسلم 7: 30.

الجزء: 2 - الصفحة: 363

بين لوحين ويلقى في البحر إذا كان في الساحل مسلمون، وإن كان في الساحل كفار، ثقل، وألقي في البحر ليحصل في قراره.
وقال عطاء وأحمد: يثقل ويلقى في البحر بكل حال إذا تعذر عليهم دفنه.
إذا دفن (ميت) (1)، لم يجز أن يحفر قبره ليدفن فيه آخر، إذا كان في مدة لا يبلى فيها الميت، وإن مضى على الميت زمان يبلى في مثله، ويصير رميمًا، فإنه يجوز حفره.
وحكي عن عمر بن عبد العزيز رحمه اللَّه: أنه قال: إذا مضى عليّ حول، فازرعوا الموضع.
ويسلّ من قبل رأسه سلًا، فيوضع رأسه عند رجل القبر، ثم يسل سلًا إلى القبر.
وقال أبو حنيفة: توضع الجنازة على (حافة) (2) القبر مما يلي القبلة، ثم ينزل إلى القبر معترضًا. والسنّة في القبر التسطيح.
وقال أبو علي بن أبي هريرة: التسنيم هو السنّة، لأن التسطيح، صار شعار الرافضة، وهو قول أبي حنيفة، ومالك، وأحمد.
ولا يكره دخول المقابر.
وحكي عن أحمد أنه قال: يكره دخول المقابر بالنعال، ولا يكره بالخفاف و (التمشكان) (3). (1) (ميت): وفي جـ: الميت.
(2) (حافة): في أ، وفي ب، جـ: جانب.
(3) (التمشكان): غير واضحة في ب، وهو ما يشبه الخف.

الجزء: 2 - الصفحة: 364

والتعزية قبل الدفن وبعده عقيبه.
وقال الثوري: لا يعزى بعد الدفن.
ذكر الشيخ الإِمام أبو إسحاق في المهذب: أنه لا يجوز للنساء زيارة القبور (1).
والشيخ أبو نصر ذكر، أنه يكره للنساء زيارة القبور، ويستحب للرجال.
(قال الشيخ الإِمام) (2): وعندي: لو فصل القول في ذلك لما كان به بأس، فيقال: إن كان زيارتهن المقابر لتجديد الحزن، والبكاء بالتعديد والنوح على ما جرت به عادتهن، حرم، وعليه يحمل الخبر (3)، وإن كان زيارتهن للاعتبار بغير تعديد، ولا نياحة، كره، إلَّا أن تكون عجوزًا لا تشتهى، فلا يكره (كحضور) (4) الجماعة في المساجد. (1) يستحب للرجال زيارة القبور، لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه قال: "زار رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قبر أمه فبكى وأبكى من حوله ثم قال: إني استأذنت ربي عز وجل أن أستغفر لها فلم يأذن لي، واستأذنته في أن أزور قبرها فأذن لي، فزوروا القبور، فإنها تذكركم الموت" رواه مسلم 7/ 46، ولا يجوز للنساء زيارة القبور، لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أنه قال: "لعن اللَّه زوارات القبور" رواه مسلم في "صحيحه"، "المجموع" 5/ 280.
(2) (قال الشيخ الإمام): ساقطة من ب.
(3) وهو: لعن اللَّه زوارات القبور، "سنن البيهقي" 4/ 78.
(4) (كحضور): في ب، جـ، وفي أ: كحضورها، فالهاء زائدة.

الجزء: 2 - الصفحة: 365

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء
تأليف سيف الدين أبي بكر محمد بن أحمد الشاشي القفال
حققه وعلق عليه الدكتور ياسين أحمد إبراهيم درادكه
الأستاذ المساعد في كلية الشريعة - الجامعة الأردنية
الجزء الثالث
مكتبة الرسالة الحديثة

الجزء: 3 - الصفحة: 1

حقوق الطبع محفوظة
الطبعة الأولى
1988
الناشر: مكتبة الرسالة الحديثة
تلفون: 639957 - ص. ب: 6600
المملكة الأردنية الهاشمية - عمان

الجزء: 3 - الصفحة: 2

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء

الجزء: 3 - الصفحة: 3

الجزء: 3 - الصفحة: 4

كتاب الزكاة
كتاب الصيام
كتاب الاعتكاف
كتاب الحج
باب الأضحية - العقيقة - النذر
باب الأطعمة - باب الصيد والذبائح

الجزء: 3 - الصفحة: 5

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

الجزء: 3 - الصفحة: 6

كتاب الزكاة (1)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) الزكاة لغة: الزيادة، وكل شيء ازداد فقد زكا، والزكاة أيضًا: الصلاح، وأصلها من زيادة الخير، يقال: رجل زكي: أي زائد الخير من قوم أزكياء.
والزكاة شرعًا: عبارة عن إيجاب طائفة من المال في مال مخصوص لمالك مخصوص، أنظر "التعريفات" للسيد الجرجاني: 101.
وعرف الماوردي: إسم لأخذ شيء مخصوص من مال مخصوص، على أوصاف مخصوصة، لطائفة مخصوصة، أنظر "المجموع" 5/ 291.
والزكاة ركن من أركان الإسلام، وفرض من فروضه، والأصل فيه قوله عز وجل: {وَأَقِيمُوا الصَّلَاةَ وَآتُوا الزَّكَاةَ}. وروى أبو هريرة قال: "كان رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- ذات يوم جالسًا، فأتاه رجل "فقال: يا رسول اللَّه: ما الإسلام؟ قال الإسلام: أن تعبد اللَّه ولا تشرك به شيئًا، وتقيم الصلاة المكتوبة، وتؤدي الزكاة المفروضة، وتصوم شهر رمضان، ثم أدبر الرجل، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: ردوا علي الرجل، فلم يروا شيئًا، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: هذا جبريل، جاء ليعلم الناس دينهم"، رواه البخاري ومسلم. =

الجزء: 3 - الصفحة: 7

لا تجب الزكاة إلّا على حر مسلم، فإن ملّك عبده مالًا، وقلنا: إنه (لا يملك) (1)، لم يجب فيه الزكاة عليه، ولا على المولى.
وقيل: تجب الزكاة على المولى.
وأما المكاتب، فلا زكاة عليه، وبه قال مالك، وأحمد.
وقال أبو ثور: تجب عليه جميع الزكوات.
وقال أبو حنيفة: يجب العشر في زرعه، ولا يجب ما سواه.
ومن نصفه حر، ونصفه رقيق، إذا ملك بنصفه الحر مالًا، ففي وجوب الزكاة (فيه) (2) وجهان:
وأما المرتد، فلا يسقط عنه بالردة ما وجب عليه من الزكاة في حال إسلامه (3).
وقال أبو حنيفة: يسقط (عنه) (4).
وأما إذا ما مضى عليه الحول في حال الردة، فالزكاة، (فيه) (5) تبنى على ملكه، وفيه ثلاثة أقوال: = فإن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- بعث معاذًا إلى اليمن فقال: "أعلمهم أن اللَّه افترض عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم فترد في فقرائهم". متفق عليه، وأجمع المسلمون في جميع الأعصار على وجوبها، أنظر "المغني" لابن قدامة 2/ 427.
(1) (لا يملك): في جـ.
(2) (فيه): ساقطة من جـ.
(3) لأنه ثبت وجوبه، فلم يسقط بردته كغرامات المتلفات، وأما في حال الردة، فإنه يبني على ملكه.
(4) (عنه): في أ، جـ، وفي ب: به.
(5) (فيه): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 8

أحدها: أنه (باق) (1) فتجب الزكاة فيه.
والثاني: أنه موقوف، فتكون الزكاة موقوفة.
والثالث: أنه زائل، وهو قول أبي حنيفة.
وتجب الزكاة في مال الصبي والمجنون (2)، ويخرجهما الولي من مالهما.
ويروى عن عمر، وعلي، وابن عمر، وعائشة (3) رضي اللَّه عنهم وبه قال مالك، وأحمد، وابن أبي ليلى.
وقال الأوزاعي والثوري: تجب الزكاة في ماله، غير أن الولي لا يخرجهما حتى يبلغ الصبي، ويفيق المجنون، فيخرج. (1) (باق): في ب، جـ، وفي أ: باقي.
(2) لما روي عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أنه قال: "ابتغوا في مال اليتامى، لا تأكلها الزكاة"، ولأن الزكاة تراد لثواب المزكي ومواساة الفقير والصبي والمجنون من أهل الثواب، ومن أهل المواساة، ولهذا يجب عليهما نفقة الأقارب، ويعتق عليهما الأب إذا ملكاه، فرجبت الزكاة في مالهما، وهذا الحديث ضعيف، رواه الترمذي والبيهقي، أنظر "الترمذي" 3/ 24.
(3) عائشة: هي أم المؤمنين بنت أبي بكر الصديق رضوان اللَّه عليها، قال أبو موسى الأشعري: ما أشكل على أصحاب رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- بشيء فسألنا عنه عائشة إلا وجدنا عندها منه علمًا، وقال عروة: كانت عائشة أعلم الناس بالحديث، وأعلم الناس بالقرآن الكريم، وأعلم الناس بالعشر، ولقد قلت قبل أن تموت بأربع سنين: لو ماتت عائشة لما ندمت على شيء إلا كنت سألتها عنه: توفيت سنة ثمان، وقيل سنة سبع وخمسين بالمدينة المنورة على ساكنها أفضل التحية والسلام، أنظر "طبقات الفقهاء": 47، 48.

الجزء: 3 - الصفحة: 9

وقال أبو حنيفة: لا تجب الزكاة في مال الصبي والمجنون (1) ويجب العشر في زرعهما.
فأما المال الموقوف للحمل بحكم الإرث إذا كان يبلغ نصابًا، وهو من جنس مال الزكاة، هل يجري في الحول (حتى تجب) (2) فيه الزكاة إذا انفصل (3)؟ فيه وجهان:
أحدهما: يجري في الحول.
والثاني: لا يجري في الحول حتى ينفصل وهو الصحيح.
ومن وجبت عليه الزكاة، وقدر على إخراجها، لم يجز له تأخيرها (4)؟ فإن آخر إخراجها مع القدرة ضمنها ولا تسقط عنه بتلف المال، وبه قال مالك.
وقال أبو حنيفة: تسقط بتلف المال، ولا تصير مضمونة عليه.
وقال أكثر (أصحابه) (5): إذا طالبه الإمام بها فلم يدفعها فهلك المال، ضمنها.
وقال أبو سهل الزجاجي (6) من أصحابه: لا يضمنها أيضًا. (1) لأنها عبادة، فلا تتأدى إلا بالاختيار تحقيقًا لمعنى الابتلاء، ولا اختيار لهما لعدم العقل، "الهداية" مع "فتح القدير" 1/ 483.
(2) (حتى تجب): في ب، جـ، وفي أهل يجب.
(3) أي حيًا.
(4) لأنه حق يجب صرفه إلى الآدمي، توجهت المطالبة بالدفع إليه، فلم يجز له التأخير كالوديعة إذا طالب بها صاحبها.
(5) (أصحابه): في أ، ب، وهو الصحيح، وفي جـ: أصحابنا.
(6) أبو سهل الزجاجي: صاحب كتاب "الرياض"، درس على أبي الحسن =

الجزء: 3 - الصفحة: 10

ووجوب الزكاة عندنا على الفور، وهو قول أبي الحسن الكرخي (1) من أصحاب أبي حنيفة.
وكان أبو بكر الرازي يقول: إنها ليست على الفور.
وإن امتنع من إخراج الزكاة (بخلًا) (2)، أخذت منه وعزر (3). = الكرخي، وأخذ العلم عنه عن أبى سعيد البردعي عن إسماعيل بن حماد ابن أبي حنيفة عن أبيه عن جده، ثم رجع إلى نيسابور فأقام بها حتى مات، درس عليه أبو بكر أحمد بن علي الرازي وفقهاء نيسابور، ويذكر بالغزالي تارة وبالعراقي تارة، وبالزجاجي تارة، أنظر "اللكنوي": 81.
(1) أبو الحسن الكرخي: هو عبيد اللَّه بن الحسين أبو الحسن الكرخي، منسوب إلى قرية تسمى "بكرخ" بنواحي العراق، ولد سنة (260) هـ وأخذ الفقه عن أبي سعيد البردعي عن إسماعيل بن حماد بن أبي حنيفة، عن حماد عن أبي حنيفة وتفقه عليه أبو بكر الرازي أحمد الجصاص، وأبو علي أحمد بن محمد الشاشي الفقيه، وأبو أحمد الطبري، وأبو القاسم علي التنوخي، وأبو الحسين القدوري. ومن تصانيفه: "المختصر" و"شرح الجامع الصغير لمحمد بن الحسن الشيباني" وشرح "الجامع الكبير" لمحمد أيضًا، أنظر اللكنوي: 108، 109.
(2) (بخلًا): غير واضحة في أ.
(3) إذا كان جاحدًا لوجوبها، فقد كفر وقتل بكفره كما يقتل المرتد، فمن جحد وجوبها فقد كذب اللَّه، وكذب رسوله -صلى اللَّه عليه وسلم- فحكم بكفره، ومن منعها بخلًا أخذت منه وعزر، لما روى بهز بن حكيم عن أبيه عن جده عن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: "ومن منعها فأنا آخذها وشطر ماله عزمة من عزمات ربنا، ليس لآل محمد فيها شيء" رواه أبو داود والنسائي، وغيرهما، أنظر "سنن أبي داود" 1/ 363، و"نيل الأوطار" للشوكاني 4/ 130.

الجزء: 3 - الصفحة: 11

وقال في القديم: يؤخذ شطر ماله معها (1).
وقال أبو حنيفة: يحبس حتى يؤدي الزكاة، ولا يؤخذ من ماله قهرًا.
وليس في (المال) (2) حق سوى الزكاة.
وقال مجاهد والشعبي: يجب عليه إذا حصد الزرع، أن يلقي شيئًا من السنابل إلى المساكين، وكذا إذا جد النخل، يلقي إليهم شيئًا من الشماريخ. (1) وهذه المسألة فيها طريقان:
الأول: القطع بأنه لا يؤخذ.
والثاني: وهو المشهور وبه قطع المصنف هنا، والأكثرون فيه قولان: (الجديد) لا يؤخذ، (والقديم) يؤخذ، والصحيح أنه لا يؤخذ، وأجابوا عن حديث بهز أنه منسوخ، وكذلك فإن حديث بهز ضعيف، "المهذب" مع "المجموع" 5/ 304.
(2) (المال): في جـ، وفي أ: مال.

الجزء: 3 - الصفحة: 12

باب صدقة المواشي
لا تجب الزكاة في غير الإبل، والبقر، والغنم من الماشية، كالخيل، والبغال، والحمير، وروي عن عمر، وعلي، وبه قال عطاء، ومالك وأحمد، وأبو يوسف، ومحمد (1).
وقال أبو حنيفة، وزفر، وحماد بن أبي سليمان (2): تجب الزكاة (1) لأن الإبل والبقر والغنم، تكثر منافعها ويطلب نماؤها بالكبر والنسل، ولا تجب فيما سوى ذلك من المواشي كالخيل والبغال والحمير، لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "ليس على المسلم في عبده ولا فرسه صدقة" رواه الجماعة، ولأبي داود: "ليس في الخيل والرقيق زكاة إلا زكاة الفطر"، ولأحمد ومسلم: "ليس للعبد صدقة إلا صدقة الفطر"، سنن أبي داود 1: 370 وأنظر صحيح البخاري 1: 255، وأنظر نيل الأوطار 4: 145.
(2) حماد بن أبي سليمان: وفي أ: سلمة والأول أصح: وهو أبو إسماعيل حماد بن أبي سليمان، مولى إبراهيم بن أبي موسى الأشعري، تفقه بإبراهيم ومات سنة 109 هـ، وقيل سنة 120 هـ، قال عبد الملك ابن إياس: قيل لإبراهيم من لنا بعدك؟ فقال: حماد، أنظر (طبقات الفقهاء) للشيرازي: 83.

الجزء: 3 - الصفحة: 13

في الخيل إذا كانت إناثًا سائمة، أو ذكورًا وإناثًا، ويعتبر فيها الحول، ولا يعتبر النصاب، وهو بالخيار بين أن يخرج عن كل دينار فرس (أو) (1) عشرة دراهم، وبين أن يقومه، ويخرج من كل مائتي درهم خمسة دراهم (2) وإن كانت ذكورًا منفردة، ففي وجوب الزكاة فيها روايتان:
ولا تجب الزكاة فيما (تولد) (3) بين الظباء والغنم وبين بقر الوحش، وبقر الأهل.
وقال أبو حنيفة: هو تابع للأم في الزكاة، والأضحية، ووجوب الجزاء، فإن كانت الأمهات من الغنم، وجب (فيها) (4) الزكاة (وأجزأته) (5) في الأضحية، ولم يجب الجزاء على المحرم بقتله.
وقال أحمد: تجب الزكاة فيه بكل حال، وتجب الزكاة عنده (في) (6) بقر الوحش في إحدى الروايتين.
وأما الماشية الموقوفة عليه، فلا زكاة فيها إذا قلنا إن الملك ينتقل إلى اللَّه تعالى في الوقف، وإن قلنا: ينتقل إلى الموقوف عليه، ففي وجوب الزكاة فيه وجهان:
أحدهما: لا زكاة فيها. (1) (أو): في ب، جـ، والألف ساقطة من أ.
(2) أنظر "درر الحكام شرح غرر الأحكام" 1/ 177.
(3) (تولد): في ب، جـ، وفي أ: يتولد.
(4) (فيها): في أ، جـ، وفي ب: فيه.
(5) (وأجزائه): في جـ، وفي أ، ب، وأجزأه.
(6) (في): في جـ، وفي: أ، ب: وفي.

الجزء: 3 - الصفحة: 14

وأما المال المغصوب، والضال إذا عاد إليه من غير نماء، فهل يزكيه لما مضى؟
فيه قولان:
قال في القديم: يستأنف عليه الحول من حين عوده (إليه) (1) ولا زكاة فيه لما مضى، وهو قول أبي حنيفة، وأكثر أصحابه، وإحدى الروايتين عن أحمد.
وقال في الجديد: يجب عليه إخراج الزكاة عنه لما مضى، وهو قول زفر من أصحاب أبي حنيفة.
وقال مالك: إذا عاد إليه، زكاة لحول واحد.
وإن كان معه أربعون شاة، فضلت واحدة منها، انقطع الحول إِذا قلنا: لا تجب في الضال الزكاة، وإن قلنا: تجب، لم ينقطع، وإن عاد المال الضال إليه مع نمائه ففيه طريقان:
وقال أبو العباس (وأبو إسحاق) (2): يزكيه لما مضى قولًا واحدًا.
وقال: أبو علي بن أبي هريرة، وأبو علي الطبري: هو أيضًا على القولين وهو الأصح.
وإن أبق العبد، أو غصب، ففي وجوب زكاة الفطر عنه طريقان:
أحدهما: أنه على القولين.
والثاني: تجب الزكاة فيه قولًا واحدًا.
وإن وقع المال الضال في يد ملتقط، ففرّ منه حولًا ولم يتملكه، (1) (إليه): ساقطة من أ، ب، وموجودة في جـ.
(2) (وأبو إسحاق): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 15

وقلنا: بالصحيح من المذهب أنه لا يملكه (إلَّا باختيار) (1) التملك، فهل تجب على مالكه الزكاة في هذا الحول؟ فيه طريقان:
أحدهما: أنه على القولين، كما لو لم يقع بيد ملتقط.
والثاني: (لا يجب) (2) قولًا واحدًا.
وإن كان عليه دين يستغرق النصاب، أو ينقصه، ففيه قولان:
قال في القديم: يمنع وجوب الزكاة فيه، وهو قول أبي حنيفة، وبه قال عطاء، وطاوس.
ولا يمنع وجوب العشر عند أبي حنيفة (3).
وقال في الجديد: لا يمنع وجوب الزكاة (4).
وإن حجر عليه في المال، فحال الحول عليه، ففيه ثلاثة طرق:
أحدها: وهو الصحيح أنه على القولين، واختاره القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه (5).
والثاني: (ذكره) (6) أبو علي في الإفصاح: أنه تجب الزكاة فيه قولًا واحدًا (7). (1) (إلا باختيار): في ب، جـ، وفي أ: باختياره والهاء زائدة.
(2) (لا يجب): في ب، جـ، وفي أ: لا ساقطة.
(3) لأن ملكه غير مستقر، لأنه ربما أخذه الحاكم لحق الغرماء.
(4) لأن الزكاة تتعلق بالعين، والعين يتعلق بالذمة، فلا يمنع أحدهما الآخر كالدين وأرش الجناية، "المهذب" مع "المجموع" 5/ 303.
(5) لأنه حيل بينه وبين ماله فهو كالمغصوب.
(6) (ذكره): في جـ.
(7) لأن الحجر لا يمنع وجوب الزكاة كالحجر على السفيه والمجنون.

الجزء: 3 - الصفحة: 16

والثالث: وهو قول أبي إسحاق: أنه إن كان المال ماشية، وجبت الزكاة فيه، وإن كان غير الماشية، لم تجب (1).
وعن أحمد: في الأموال الظاهرة روايتان.
وقال مالك: الدين يمنع وجوب الزكاة في الذهب والفضة، ولا يمنع (في) (2) الماشية. (وإذا) (3) قلنا بقوله القديم، فلا فرق بين ديون اللَّه، وبين ديون الآدميين في منع وجوب الزكاة، وبين زكاة الأموال الظاهرة، وبين زكاة الأموال الباطنة.
وذكر البيهقي (4) في كتابه: أن الشافعي رحمه اللَّه، نص على الفرق بين الأموال الظاهرة، والباطنة، والمذهب الأول. (1) لأنه قد حصل له نماؤه.
(2) (في): ساقطة من ب، جـ.
(3) (وإذا): في أ، وفي ب: فإذا، وفي جـ: فإن.
(4) البيهقي: أحمد بن الحسين بن علي بن عبد اللَّه بن موسى الحافظ أبو بكر البيهقي، نسبة إلى ناحية بيهق، كان أحد أئمة المسلمين وهداة المؤمنين، وبلغت تصانيفه ألف جزء، وله "المبسوط" في نصوص الشافعي، وله كتاب "الخلافيات" فلم يسبق إلى نوعه ولم يصنف مثله، وهو طريقة مستقلة لا يقدر عليها إلا مبرز في الفقه والحديث، كان على سيرة العلماء قانعًا من الدنيا باليسير، متجملًا في زهده وورعه، قال إمام الحرمين: ما من شافعي إلا وللشافعي في عنقه منه إلا البيهقي فإن له على الشافعي منه لتصانيفه في نصرة مذهبه وأقاويله، توفي رحمه اللَّه بنيسابور عام 458 هـ، أنظر "طبقات الشافعية الكبرى" 3/ 3، 5.

الجزء: 3 - الصفحة: 17

وقال أبو حنيفة: ديون الآدميين تمنع وجوب الزكاة، والزكاة (تمنع) (1) وجوب الزكاة، وديون اللَّه كالكفارات لا تمنع، وهو قول محمد.
وقال زفر: الزكاة لا تمنع وجوب الزكاة كالكفارة.
وقال أبو يوسف: إن كانت واجبة في العين، منعت وجوب الزكاة، وإن كانت واجبة في الذمة (بأن) (2) استهلك النصاب لم يمنع، ولا فرق بين أن يكون الدين من جنس مال الزكاة، وبين أن يكون من غير جنسه.
فإن كان له نصابان، أحدهما (من) (3) جنس الدين والآخر من غير جنسه، فهل (ينص) (4) عليهما؟ فيه وجهان:
أحدهما: (ينص) (5) عليهما، فلا تجب الزكاة في واحد منهما.
والثاني: أنه ينصرف إلى جنس الدين (ذكر) (6) (ذلك) (7) القاضي حسين رحمه اللَّه ويبني ذلك عليه: إذا امتنع الغريم من قضاء دينه ووجد له (مالًا) (8)، فهل له أخذه من دينه؟ فيه وجهان: (1) (تمنع): في جـ، وفي أ: مع.
(2) (بأن): في أ، جـ، وفي ب: فان.
(3) (من): ساقطة من أ.
(4) (ينص): غير واضحة في أ.
(5) (ينص): غير واضحة في أ.
(6) (ذكر): في أ، ب، وفي جـ: الذي ذكر، والذي زائدة.
(7) (ذلك): ساقطة من جـ.
(8) (مالًا): في أ، وفي ب: مال.

الجزء: 3 - الصفحة: 18

(وذكر) (1): أن الأظهر في الغريم أن لا يأخذ، وفي الدين أن (ينص) (2) عليهما، والجميع عندي: ليس بصحيح، بل يجب (صرف) (3) الدين إلى جنسه، وتجب الزكاة في النصاب الآخر، كما لو كان له نصاب وعليه دين يستغرقه، وله عقار يفي بالدين فإنه لا يمنع وجوب الزكاة في النصاب، ذكره الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه، والبناء الذي ذكره فاسد، فإن الوجهين هناك (في) (4) مباشرة بيعه في حق نفسه، (فأما) (5) أخذه بدينه، فلا يجوز وجهًا واحدًا، فإن لم يكن الدين من جنس واحد في النصابين:
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: الذي يقتضيه المذهب، أنه يراعى في ذلك حظ المساكين كما صرفناه عن مال الزكاة إلى غير مال الزكاة.
وحكي عن أبي حنيفة أنه قال: إذا كان عليه خمس من الإبل وله خمس من الإبل ومايتا درهم، جعل الدين في الدراهم.
فإن رفعه غرماؤه إلى الحاكم فجحدهم، وحلف لعدم البينة، فهل تجب الزكاة عليه؟ فيه وجهان:
أحدهما: وهو قول كافة أصحابنا، أن جحوده لا يؤثر، فيكون على القولين مع بقاء الدين. (1) (وذكر): في ب، جـ، والواو ساقطة من أ.
(2) (ينص): غير واضحة في أ.
(3) (صرف): في ب، جـ، وفي أ: تفريق.
(4) (في): في ب، جـ، وفي أ: من.
(5) (فأما): في ب، جـ، وفي أ: وأما.

الجزء: 3 - الصفحة: 19

والثاني: أنه يصير في حكم من لا دين عليه، فتجب الزكاة قولًا واحدًا.
إذا قال: إن شفى اللَّه مريضي فلله علي أن أتصدق بمائة، فشفى اللَّه (تعالى) (1) مريضه قبل الحول، لزمه الوفاء بما نذره، وهل يمنع وجوب الزكاة؟ على قوله القديم: فيه وجهان.
أصحهما: أنه يمنع ذكر ذلك في "الحاوي"، وذكر أيضًا، أنه إذا كان معه مايتا درهم فقال: إن شفى اللَّه تعالى مريضي فلله علي أن أتصدق بماية منها، فشفى اللَّه تعالى مريضه قبل تمام الحول (فالحكم) (2) بالعكس من ذلك، إن قلنا: إن الدين لا يمنع وجوب الزكاة، ففي هذا الدين وجهان:
أحدهما: أنه يمنع وجوب الزكاة.
والثاني: أنه لا يمنع وليس بشيء (عندي) (3).
إذا كان له أربعون من الغنم فاستأجر لها راعيًا بشاة موصوفة في الذمة ولم يكن له مال غير هذه الأغنام، بني على القولين في الدين، هل يمنع وجوب الزكاة؟
وإن كان له نخيل خمسة أوسق من الثمر فاستأجر رجلًا يعمل عليها (بثمرة واحدة) (4) منها بعينها قبل بدء الصلاح بشرط القطع، فلم يقطع حتى بدا صلاحها، بني ذلك على الخلطة في غير الماشية، فعلى قوله الجديد، يصح. (1) (تعالى): زائدة في أ.
(2) (فالحكم): في ب، جـ، وفي أ: والحكم.
(3) (عندي): في ب، جـ، وفي أ: عندنا.
(4) (بثمرة واحدة): في أ، وفي ب: بثمر واحدة.

الجزء: 3 - الصفحة: 20

فإن كان له مايتا درهم (فرهنها) (1) على مايتي درهم استقرضها من رجل ولم يكن له (مال) (2) سوى المرهون، والمال الذي اقترضه:
فعلى قوله الجديد: يجب عليه زكاة أربعماية.
وعلى قوله القديم: لا تجب إلّا فيما فضل عن قدر الدين.
ومن أصحابنا من قال: إن قلنا: إن الدين لا يمنع وجوب الزكاة، ففي وجوب الزكاة في المرهون قولان: بناء على الضال والمغصوب.
ومنهم من قال: تجب الزكاة قولًا واحدًا.
وإن لم يكن في ملكه إلّا المرهونة، وقلنا: إن الزكاة تتعلق بالعين تعلق الشركة، أو تعلق أرش الجناية، قُدِّم على الدين، وإن قلنا: تعلق الرهن فقد ساوى دين الزكاة دين الرهن، فيكون على الأقوال في ذلك. (1) (فرهنها): غير واضحة في أ، وفي ب: فرضها، وفي جـ: فرهنها.
(2) (مال): ساقطة من أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 21

فصل
السوم شرط في وجوب الزكاة في الماشية، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد (1)، وأبو ثور.
وقال مالك ومكحول: تجب الزكاة في معلوفة الماشية ومستعملها.
وحكي عن داود أنه قال: تجب الزكاة في عوامل الإبل والبقر، ومعلوفتها دون معلوفة الغنم، فإن علفت الماشية في بعض الحول، فإن كان ذلك في مدة يبقى الحيوان فيها (من غير علف، كاليوم واليومين، لم يؤثر، وإن كان في مدة لا يبقى الحيوان فيها) (2) من غير علف، انقطع الحول، وقدر أبو إسحاق ذلك بثلاثة أيام. (1) لما روى بهز بن حكيم عن أبيه عن جده: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "في الإبل السائمة في كل أربعين بنت لبون" رواه أحمد والنسائي وأبو داود، أنظر سنن أبي داود 1: 360، وأنظر نيل الأوطار 4: 130.
(2) (من غير علف. . . فيها): ساقطة من أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 22

ومن أصحابنا من قال: إنما يثبت حكم العلف بأن ينوي علفها ويفعله، وإن كان مرة واحدة، كما لو نوي صياغة الذهب وصاغه حليًا مباحًا.
قال الشيخ أبو حامد: وهذا ظاهر المذهب.
وقال أبو حنيفة وأحمد: يراعى السوم في أكثر الحول، فإن كان الغالب السوم، كانت سائمة، وإن كان الغالب العلف، كانت معلوفة، وحكاه الشيخ أبو حامد عن بعض أصحابنا. فإن كان عنده نصاب من السائمة، فغصبها غاصب وعلفها، ففيه طريقان:
أحدهما: أنه كالمغصوب الذي لم يعلفه فيكون على قولين.
والثاني: أنه لا زكاة فيه قولًا واحدًا، وهو الأصح.
وإن غصب نصابًا من المعلوفة (فأسامه) (1) حولًا كاملًا، ففيه طريقان:
أحدهما: أنه بمنزلة السائمة المغصوبة على القولين.
ومنهم: من قال قولًا واحدًا، لا تجب الزكاة.
إذا (ندت) (2) الماشية المعلوفة فرعت حولًا، فقد ذكر في وجوب الزكاة (فيها) (3) وجهان:
وشبه ذلك باسامة الغاصب. (1) (فأسامه): في ب، جـ، وفي جـ: فأسامه الغاصب.
(2) (ندّت): في ب، جـ، وفي أ: بدت.
(3) (فيها): ساقطة من أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 23

ثم قيل: إذا قلنا: تجب باسامة الغاصب، الزكاة على المالك فأداها رجع بها على الغاصب، وهل يؤثر الغاصب بالإخراج؟
ذكر القاضي حسين رحمه اللَّه: فيه وجهان، (ولا معنى للجميع في الرجوع) (1) على الغاصب والإِخراج. (1) (ولا معنى للجميع في الرجوع): في ب، جـ، وفي أ: (في الجميع الرجوع).

الجزء: 3 - الصفحة: 24

فصل (1)
ولا تجب الزكاة في النصاب حتى يحول عليه الحول من حين ملكه (2).
وحكي عن ابن عباس وابن مسعود رضي اللَّه عنهما: أنهما قالا: تجب الزكاة عليه حين ملكه، ثم إذا حال (الحول) (3) بعد ذلك (زكاة) (4) مرة ثانية. (1) (فصل): في، جـ؛ وساقطة من أ.
(2) لقوله "لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول" وهذا حديث ضعيف، أما الآثار فقد ورد عن أبي بكر، وعثمان، وعلي رضي اللَّه عنهم، وهو مذهب فقهاء المدينة، وعلماء الأمصار، ولأنه لا يتكامل نماؤه، قبل الحول فلا تجب فيه الزكاة، "المهذب" مع "المجموع" 5/ 324.
(3) (الحول): في ب، جـ: حال الحول، وفي أ: حال عليه الحول.
(4) (زكاة): زكا في جـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 25

وكان ابن مسعود رضي اللَّه عنه: إذا أخذ عطاءه زكاة.
فإن كان عنده نصاب، فباعه، أو بادله بجنسه، أو بغير جنسه في أثناء الحول، انقطع الحول فيه، وكذا إذا بادل بعضه.
وقال أبو حنيفة: لا ينقطع الحول بالمبادلة في نصاب الذهب والفضة، وينقطع في الماشية.
وقال مالك: إذا بادله (بجنسه) (1)، بني على حوله، وإن بادله بغير جنسه، ولكنه من جنس الحيوان الذي تجب فيه الزكاة، ففيه روايتان.
وإن بادل الحيوان بالأثمان انقطع الحول.
وقال أحمد: إذا بادله بجنسه من الحيوان، بني على حوله، (وإذا) (2) بادله بغير جنسه، لا يبني، ويبني حول الذهب على حول الفضة.
فإن تلف بعض النصاب، أو أتلفه قبل تمام الحول، انقطع الحول فيه، وبه قال أبو حنيفة.
وقال مالك وأحمد: (إذا قصد بإتلافه) (3) الفرار من الزكاة، لم ينقطع الحول، (ووجبت) (4) عليه الزكاة عند تمامه.
فإن مات في أثناء الحول، ففيه قولان: (1) (بجنسه): في ب، جـ، وفي أبجنس.
(2) (وإذا): في أ، ب، وفي جـ: وإن.
(3) (إذا قصد بإتلافه): في ب، جـ، وفي أ: (إذا قصدنا - تلافه).
(4) (ووجبت) في أ، ب، وفي جـ: ووجب.

الجزء: 3 - الصفحة: 26

أصحهما: أن الحول ينقطع.
الثاني: أن الوارث بني على حول الموروث.
فإن كان عنده نصاب من الماشية فاستفاد في أثناء الحول من جنسه ببيع، أو هبة ما يبلغ به النصاب الثاني، لم (يضم) (1) إلى ما عنده في حوله، بل يستأنف به الحول.
وقال أبو حنيفة: (بضمه) (2) إلى ما عنده (في جوابه) (3) وكذلك في غير الماشية.
وقال مالك: (يضم) (4) في الماشية (ولا يضم) (5) في الذهب والفضة. ويضم المستفاد إلى ما عنده في النصاب.
وفيه وجه آخر: أنه لا يضم إليه (أيضًا) (6) في النصاب، ويكون منفردًا بنفسه، حكاه ابن سريج.
وفيه طريقة أخرى: أن المستفاد لا يعد في (الحال) (7)، ولا يستأنف (له) (8) الحول حتى (يتم) (9) أصل المال، ثم يستأنف (1) (يصم): في جـ.
(2) (بضمه): في ب، جـ، وفي أ: (بل يضمه) وبل زائدة في أ.
(3) (في جوابه): غير واضحة في أ.
(4) و (5) يضم في ب، جـ، وفي أ: يضمه.
(6) (أيضًا): في جـ:
(7) (الحال): في ب، جـ، وفي أالمال.
(8) (له): وفي جـ: به.
(9) (يتم): في أ، جـ، وفي ب: لا يتم.

الجزء: 3 - الصفحة: 27

(الحول) (1) على الجميع، (والجميع) (2) فاسد.
فإن كان المستفاد نصابًا في نفسه ولكنه لا يبلغ النصاب الثاني، ويتصور ذلك في صدقة الغنم، بأن يكون عنده أربعون من الغنم مضى عليها بعض الحول (واستفاد) (3) (أربعين) (4) أخرى، ففي الأربعين الأولى شاة إذا تم حولها، وأما الأربعون المستفادة إذا تم حولها (ففيها) (5) ثلاثة أوجه:
أصحها: أنه لا يجب فيها شيء.
والثاني: أنه يجب فيها نصف شاة.
والثالث: أنه يجب فيها شاة.
(فإن) (6) أدى الزكاة من الأربعين عند تمام حولها، (وقلنا) (7): إن الزكاة (تجب في العين ما لم) (8) يجب في الزيادة شيء وجهًا واحدًا.
فأما إذا كان عنده ماشية فنتجت في أثناء الحول حتى بلغت النصاب الثاني، فإنها تضم إلى الأمهات فتجب فيها الزكاة بحولها. (1) (الحول): ساقطة من جـ.
(2) (والجميع): في ب، جـ، وفي أ: فالجميع.
(3) (واستفاد): في أ، وفي ب، جـ: فاستفاد.
(4) (أربعين): في ب، جـ، وفي أ: أربعون.
(5) (ففيها): في جـ.
(6) (فإن): في ب، جـ، وفي أ: فإذا.
(7) (وقلنا): في ب، جـ، وفي أ: أو قلنا.
(8) (تجب في العين ما لم): ساقطة من أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 28

وقال الحسن البصري والنخعي: لا تضم السخال إلى الأمهات في حولها، بل يعتبر (حولها) (1) بنفسها، وهو قول داود.
ولا تضم السخال إلى الأمهات حتى تكون الأمهات نصابًا.
وقال مالك: تضم إليها، وإن لم يكن نصابًا إذا كملت السخال نصابًا فتزكى بحول الأمهات وإن تماوتت الأمهات وبقيت السخال نصابًا، لم ينقطع الحول فيها، وبه قال مالك.
وقال أبو القاسم بن (يسار) (2) الأنماطي: إذا نقص نصاب الأمهات، انقطع الحول في السخال.
وقال أبو حنيفة: إذا بقي من الكبار واحدة، لم ينقطع الحول في السخال، وإن لم يبق منها شيء انقطع الحول في السخال، وعنده أن السخال المنفردة لا تنعقد عليها الحول حتى تصير جذاعًا (أو) (3) ثنايا.
وعندنا: يؤخذ من السخال الباقية سخلة عند تمام الحول، وبه قال أبو يوسف.
وقال مالك: لا يؤخذ منها إلّا الجذعة والثنية، وهو إحدى الروايتين عن أحمد.
وإن تماوتت الأمهات بعد تمام الحول، وقبل إمكان الأداء، وقلنا: (إن) (4) الإمكان شرط في الضمان، وجب عليه أن يشتري كبيرة بقيمة واحدة من الصغار إذا بقيت الصغار نصابًا، كذا ذكر القاضي أبو الطيب. (1) (حولها): ساقطة من ب.
(2) (يسار): في "المهذب" 1/ 335 وفي النسخ يشار.
(3) (أو): في جـ.
(4) (إن): ساقطة من أ، جـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 29

قال الشيخ أبو نصر: ينبغي عندي أن تجب صغيرة على هذا القول، كما تجب على القول الآخر. فإن ملك رجل أربعين شاة في أول المحرم، وأربعين في أول صفر، وأربعين في أول ربيع الأول وحال الحول على الجميع، ففيه قولان:
قال في القديم: تجب في الجميع شاة في كل أربعين ثلثها (1).
وعلى قوله الجديد: في الأربعين الأولى شاة، وفي الأربعين الثانية وجهان:
أحدهما: تجب فيها شاة.
والثاني: تجب فيها نصف شاة، وأما الأربعون الثالثة ففيها وجهان:
أحدهما: يجب فيها شاة.
والثاني: يجب فيها ثلث شاة.
والصحيح: أن لا يجب فيما زاد على الأربعين شيء. (1) لأن كل واحدة من الأربعينات مخالطة للثمانين في حال الوجوب، فكان حصتها ثلث شاة، أنظر "المجموع" مع "المهذب" 5/ 336.

الجزء: 3 - الصفحة: 30

فصل
إذا حال الحول على النصاب ففي إمكان الأداء قولان:
أحدهما: وهو قوله القديم: إنه شرط في الوجوب، وهو قول مالك، حتى أنه قال: لو أتلف النصاب قبل الإمكان، لم يضمن الزكاة إلّا أن يقصد الفرار من الزكاة، فتجب الزكاة على هذا القول بثلاث شروط، النصاب، والحول، وإمكان الأداء.
والقول الثاني: إنه شرط في الضمان، وهو قول أبي حنيفة.
وقال أحمد: إذا تلف النصاب قبل التمكن من الأداء، لم تسقط الزكاة.
وصفة الإمكان: أن يقدر على (الدفع) (1) إلى الإمام، أو نائبة، أو المختصين في الأموال الباطنة، وكذا الأموال الظاهرة، إذا جوزنا أن (1) (الدفع): في ب، جـ، وفي أالرفع.

الجزء: 3 - الصفحة: 31

يفرّق بنفسه، وعلى القول الآخر (أن يقدر على الإمام) (1) أو نائبه.
فإن كان عنده خمس من الإبل، فهلك منها واحدة بعد الحول وقبل التمكن من الأداء، وقلنا بقوله القديم، لم يجب عليه شيء، وإن قلنا بالجديد، سقط عنه خمس شاة.
فإن كان عنده ماشية فتوالدت بعد تمام الحول وقبل (الإمكان) (2) ففيه طريقان:
أحدهما: أنه يبني على القولين، فإن قلنا بقوله القديم، ضمت السخال إلى الأمهات وهو قول مالك.
وإن قلنا بالجديد: استأنف الحول عليها.
والطريق الثاني: أنها على (قولين) (3) من غير بناء على القولين.
أحدهما: يضم (4).
والثاني: لا يضم وهو الصحيح.
وهل تجب الزكاة في الذمة، أو في العين؟ فيه قولان: (1) (أن يقدر على الإمام): في ب، جـ، وفي أ: (إذا لم يقدر على الإتمام).
(2) (الإمكان): في أ، ب، وفي جـ: إمكان الأداء.
(3) (قولين): في أ، ب، وفي جـ: القولين.
(4) تضم الأولاد إلى ما عنده لقول عمر بن الخطاب رضي اللَّه عنه: "اعتد عليهم بالسخلة التي يروح بها الراعي على يديه"، والسخلة التي يروح بها الراعي على يديه لا تكون إلا بعد الحول، وأما ما تولد قبل الحول فإنه بعد الحول يمشي بنفسه، أنظر "المهذب" مع "المجموع" 5/ 339.

الجزء: 3 - الصفحة: 32

قال في القديم: تجب في الذمة، أو في العين؟ فيه قولان:
قال في القديم: تجب في الذمة وجزء من المال مرتهن بها (1).
وقال في الجديد: وهو الأظهر. إنها استحقاق جزء من المال، فيملك أهل السهمان قدر الفرض من المال (غير أن له) أن يؤدي من غيره، وهو قول مالك.
وذكر في "الحاوي" على قوله الجديد: في كيفية (وجوب) الزكاة في العين قولين:
أحدهما: وجوب استحقاق ملك وشركة.
والثاني: وجوب مراعي لا وجوب ملك كتعلق أرش الجناية بالرقبة، وهذا ليس بمعروف على المذهب.
وقال أبو حنيفة: تتعلق الزكاة بالعين كتعلق أرش الجناية بالرقبة الجانية ولا يزول ملكه عن شيء من المال إلّا بالدفع إلى المستحق، وهو إحدى الروايتين عن أحمد.
ومذهب أبي حنيفة: يخالف القولين جميعًا، لأنها لا تجب عنده في الذمة، ولا يزول بها ملكه عن شيء من المال. (1) أنها لو كانت واجبة في العين، لم يجزء أن يعطي حق الفقراء من غيرها كحق المضارب والشريك، أنظر "المهذب" مع "المجموع" 5/ 341.

الجزء: 3 - الصفحة: 33

باب صدقة الإبل
تجب في كل خمس من الإبل شاة، إلى أربع وعشرين، فإذا صارت خمسًا وعشرين (وجبت) (1) فيها بنت مخاض (2). (1) (وجبت): في ب، جـ، وفي أ: وجب.
(2) والأصل فيه ما روى أنس رضي اللَّه عنه: أن أبا بكر الصديق رضي اللَّه عنه كتب له هذا الكتاب لما وجهه إلى البحرين:
"بسم اللَّه الرحمن الرحيم: هذه فريضة الصدقة التي فرض اللَّه عز وجل على المسلمين التي أمر اللَّه بها رسوله -صلى اللَّه عليه وسلم-، فمن سألها على وجهها فليعطها، ومن سأل فوقها فلا يعطه، في أربع وعشرين من الإبل فما دونها الغنم، في كل خمس شاة، فإذا بلغت خمسًا وعشرين إلى خمس وثلاثين ففيها بنت مخاض أنثى، فإن لم يكن فيها بنت مخاض، فإبن لبون ذكر وليس معه شيء، فإذا بلغت ستًا وثلاثين إلى خمس وأربعين ففيها بنت لبون، فإذا بلغت ستًا وأربعين إلى ستين ففيها حقة طروقة الفحل، فإذا بلغت إحدى وستين إلى خمس وسبعين ففيها جذعة، فإذا بلغت ستًا وسبعين إلى تسعين ففيها بنتا لبون، فإذا بلغت إحدى =

الجزء: 3 - الصفحة: 34

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = وتسعين إلى عشرين ومائة ففيها حقتان طروقتا الفحل، فإذا زادت على عشرين ومائة، ففي كل أربعين بنت لبون، وفي كل خمسين حقة، ومن لم يكن معه إلا أربع من الإبل فليس فيها صدقة إلا أن يشاء ربها، فإذا بلغت خمسًا من الإبل ففيها شاة.
وفي صدقة الغنم في سائمتها إذا كانت أربعين إلى عشرين ومائة شاة، فإذا زادت على عشرين ومائة إلى مائتين، ففيها شاتان، فإذا زادت على مائتين إلى ثلاثمائة، ففيها ثلاث شياه، فإذا زادت على ثلاثمائة، ففي كل مائة شاة، فإذا كانت سائمة الرجل ناقصة من أربعين شاة واحدة، فليس فيها صدقة إلا أن يشاء ربها، وفي الرقة ربع العشر، فإن لم يكن إلا تسعين ومائة، فليس فيها شيء إلا أن يشاء ربها".
وفي هذا الكتاب: "ومن بلغت صدقته بنت مخاض وليست عنده، وعنده بنت لبون، فإنها تقبل منه ويعطيه المصدق عشرين درهمًا أو شاتين، فإن لم يكن عنده بنت مخاض على وجهها وعنده ابن لبون، فإنه يقبل منه وليس معه شيء، ومن بلغت عنده من الإبل صدقة الجذعة، وليست عنده جذعة، وعنده حقة، فإنها تقبل منه الحقة، ويجعل معها شاتين استيسرتا له، أو عشرين درهمًا، ومن بلغت عنده صدقة الحقة، وليست عنده الحقة، وعنده الجذعة، فإنها تقبل منه الجذعة، ويعطيه المصدق عشرين درهمًا أو شاتين، ومن بلغت عنده صدقة الحقة، وليست عنده إلا بنت لبون، فإنها تقبل منه بنت لبون، ويعطي شاتين أو عشرين درهمًا، ومن بلغت صدقته بنت لبون وعنده حقة، فإنها تقبل منه الحقة، ويعطيه المصدق عشرين درهمًا أو شاتين.
ومن بلغت صدقته بنت لبون، وليست عنده، وعنده بنت مخاض فإنها تقبل منه بنت مخاض، ويعطي معها عشرين درهمًا أو شاتين، ولا يخرج في الصدقة هرمة، ولا ذات عوار، ولا تيس إلا ما شاء المصدق، ولا يجمع بين متفرق، ولا يفرق بين مجتمع خشية الصدقة، وما كان من خليطين فإنهما يتراجعان بينهما بالتسوية" رواه البخاري في صحيحه متفرقًا في كتاب "الزكاة"، أنظر "فتح الباري" 4/ 58، وأنظر "المجموع" 5/ 345، 346.

الجزء: 3 - الصفحة: 35

وروي عن علي رضي اللَّه عنه (أنه) (1) قال: في خمس وعشرين، خمس شياه، فإذا صارت ستًا وعشرين وجبت فيها بنت مخاض.
وفي ست وثلاثين، بنت لبون، وفي ست وأربعين، حقة، وفي إحدى وستين جذعة، وفي ست وسبعين بنتا لبون، وفي إحدى وتسعين حقتان إلى مائة وعشرين، ثم تستقر الفريضة بالزيادة على ذلك، فيجب في كل خمسين حقة، وفي كل أربعين بنت لبون، فإذا زادت واحدة، وجب فيها ثلاث بنات لبون.
وروي نحو قولنا: عن الأوزاعي، وأبي ثور، ورواه الخرقي عن أحمد.
وقال مالك، وأحمد: لا يتغير الفرض بالزيادة على مائة وعشرين حتى يبلغ عشرًا فيجب فيها حقة، وبنتا لبون.
وعن مالك رواية أخرى: أن الفرض يتغير بزيادة الواحدة إلى تخيير الساعي بين الحقتين، وبين ثلاث بنات لبون.
وقال أبو حنيفة والثوري، والنخعي: إذا زادت الإبل على مائة وعشرين، (استؤنفت) (2) الفريضة، في خمس، شاة إلى عشرين، فيجب فيها أربع شياة، فإذا بلغت (خمسة) (3) وأربعين، وجبت فيها حقتان، وبنت مخاض، وإذا بلغت مائة وخمسين، وجب منها ثلاث حقاق، على هذا يستأنف الفريضة حتى تبلغ إلى الخمسين (فيرجع) (4) إلى الحقاق. (1) (أنه): ساقطة من جـ.
(2) (استؤنفت): في ب، جـ، وفي أ: استؤنف.
(3) (خمسة): في ب، أ، وفي جـ: مئة وأربعين.
(4) (فيرجع): في أ، جـ، وفي ب: فرجع.

الجزء: 3 - الصفحة: 36

وقال ابن جرير الطبري: يتخير بين مذهبنا، ومذهب أبي حنيفة.
فإن كانت الزيادة على مائة وعشرين أقل من واحد، فهل (يتغير) الفرض؟ فيه وجهان:
أحدهما: (لا يتغير) (1).
وقال أبو سعيد الإصطخري: يتغير الفرض، فيجب ثلاث بنات لبون.
(وبنت مخاض: (وهي) (2) التي لها سنة ودخلت في الثانية، وبنت لبون: هي التي لها سنتان ودخلت في الثالثة، والحقة: هي التي لها ثلاث سنين ودخلت في الرابعة. والجذعة: هي التي لها أربع سنين ودخلت في الخامسة) (3).
وروي في كتاب الصدقة: فمن (سألها) (4) على وجهها فليعطه، ومن سأل فوقها، فلا يعطه.
فمن أصحابنا من قال: أراد أنه لا يعطي شيئًا بحال.
ومنهم من قال: يعطي قدر الفرض، ولا يعطي ما طلب من الزيادة، وهو الأصح، وهذا إذا كان طلبه للزيادة (بغير) (5) تأويل.
وفي الوقص: وهو ما بين النصابين قولان: (1) (يتغير): في ب، جـ، وفي أ: يعتبر.
(2) (وهي): الواو ساقطة من أ.
(3) (وبنت مخاض. . . الخامسة): ساقطة من جـ.
(4) (سألها): وفي أ: فمن سيلها.
(5) (بغير): في أ، جـ، وفي ب: لغير.

الجزء: 3 - الصفحة: 37

(أظهرهما) (1): تعلق الفرض بالنصاب دون ما زاد عليه، وهو قول أبي حنيفة، واختيار المزني.
والقول الثاني: (أن) (2) فرض النصاب يتعلق به، وبما زاد عليه إذا تم الحول، وهو قول محمد بن الحسن (3).
(وإذا) (4) ملك تسعًا من الإبل، فحال عليها الحول، فهلك منها أربع قبل التمكن، فإن قلنا بالأول: لم يسقط من الفرض شيء، وإن قلنا بالثاني: سقط من الفرض أربعة (اتساعه) (5)، فيجب عليه خمسة (أتساع) (6) شاة.
ومن أصحابنا من قال: لا يسقط بهلاكه شيء، حكاه القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه عن أبي إسحاق المروزي.
فإن كان عنده خمس وعشرون من الإبل، فتلف منها خمسة بعد الحول، وقبل التمكن، فإن قلنا: إن الإِمكان من شرائط الوجوب، (1) (أظهرهمما): في ب، جـ، وفي أ: أحدهما.
(2) (أن): في جـ، وفي أ: أنه.
(3) يتعلق الفرض بالجميع لحديث أنس: في أربع وعشرين من الإبل فما دونها الغنم، في كل خمس شاة، فإذا بلغت خمسًا وعشرين إلى خمس وثلاثين ففيها بنت مخاض، فجعل الفرض في النصاب وما زاد، ولأنه زيادة على نصاب، فلم يكن عفوًا، كالزيادة على نصاب القطع في السرقة، أنظر "المهذب" مع "المجموع" 5/ 354.
(4) (وإذا): في ب.
(5) (اتساعه): في أ، ب، وفي جـ: إسباعه، وفي "المهذب": اتساعه 5/ 354.
(6) (اتساع): في ب: اتساع، وفي أ: أسباع.

الجزء: 3 - الصفحة: 38

وجب عليه أربع شياة، وإن قلنا: (أنه) (1) من شروط الضمان، وجب عليه أربعة أخماس بنت مخاض، وبه قال أبو يوسف ومحمد.
وقال أبو حنيفة: (يجب عليه أربع شياة) (2) وجعل التالف كأنه لم يكن.
وروي عنه محمد في "الجامع": فيمن كان معه أربعون من الإبل، فتلف منها عشرون، أنه يجب (أربع شياة) (3).
(وروي أبو يوسف في الأمالي) (4) عنه: (أنه) (5) إذا كان معه (مائة وإحدى) (6) وعشرون شاة، فتلف منها إحدى وثمانون شاة، أنه يجب عليه أربعون (جزءًا من مائة وإحدى وعشرون جزءًا) (7) من شاتين، وهذا خلاف الذي قبله. (1) (أنه): في ب.
(2) (يجب عليه أربع شياة): خرق غير واضح في ب وفي جـ: يجب أربع شياة.
(3) (أربع شياة): خرق، غير واضح في ب.
(4) (وروى أبو يوسف في الأمالي): خرق: غير واضح في ب.
(5) (أنه): ساقطة من أ، وأنها في ب وأنه في جـ.
(6) (مائة وإحدى): ساقطة من أ.
(7) (جزءًا من مائة وأحد وعشرون جزءًا): خرق في ب: غير واضح في جـ، وفي أ: أحد وعشرون.

الجزء: 3 - الصفحة: 39

فصل
ومن ملك دون خمس وعشرين من الإبل، فالواجب عليه الغنم، فإن أخرج بعيرًا أجزأه، وإن كان قيمته دون قيمة شاة، وهل يكون جميعه واجبًا؟ فيه وجهان:
أحدهما: أن جمعيه واجب.
والثاني: أن الواجب بقسطه من النصاب، وكذا الوجهان في المتمتع، وجب عليه شاة، فنحر بدنة.
أحدهما: أن جميعها واجب.
والثاني: أن سبعها واجب.
قال الشيخ أبو نصر: إلّا أنه في البدنة يجزئه أن يخرج سبع بدنة، فيجوز أن يقال: سبعها واجب: ولا يجوز أن يخرج في الزكاة بعض (البعير) (1) مكان الشاة. (1) (البعير): في ب، وفي جـ: بعير، وفي أ: بغير.

الجزء: 3 - الصفحة: 40

حكي القاضي حسين رحمه اللَّه وجهًا عن أبي العباس بن سريج: أنه إذا كان قيمة البعير دون قيمة شاة، لم يجز، وذكر أنه قيل: أن الشافعي رحمه اللَّه بناه على أصل وهو: أن الشاة في خمس من الإبل أصل، أو بدل، وهذا فاسد، بل الشاة أصل.
وقال داود، ومالك: لا يقبل بغير مكان الشاة بحال.
ولا يقبل منه دون الجذع من الضأن، والثنية من المعز، من غالب غنم البلد، ويخيّر بين الضأن والمعز (1).
وحكي عن مالك أنه قال: يعتبر في الضأن والمعز الغالب أيضًا، فإن كان الغالب (الضأن) (2)، لم يجز المعز، وإن كان الغالب المعز، لم يجز الضأن، وحكي ذلك عن بعض أصحابنا.
وهل يجزىء الذكر؟ فيه وجهان:
أحدهما: (أنه) (3) لا يجزئه.
وقال أبو إسحاق: يجزئه (4).
وإن كانت الإبل مراضًا، ففي شاتها وجهان:
أظهرهما: أنه لا يجزىء إلّا ما يجزىء في الصحاح. (1) لما روى سويد بن غفلة قال: أتانا مصدق رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: نهينا عن الأخذ من راضع لبن، وإنما حقنا في الجذعة والثنية، رواه أبو داود 1/ 364، والنسائي 5/ 21 وغيرهما.
(2) (الضأن): في ب، جـ، وفي أ: والضأن.
(3) (أنه): في ب.
(4) لأن حق اللَّه تعالى لا يعتبر فيه صفة ماله فجاز فيه الذكر والأنثى كالأضحية، "المهذب" مع "المجموع" 5/ 357.

الجزء: 3 - الصفحة: 41

وقال أبو علي بن خيران: يجب شاة بالقسط، فيقوم الإبل الصحاح والشاة الواجبة فيها، وتقوم المراض، فتجب صحيحة بالقسط.
ذكر الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: (أنه) (1) إذا كانت الإبل سمانًا كرامًا (2)، كانت الشاة كذلك، وإن كانت الإبل ليامًا (3) كانت الشاة كذلك.
قال الشيخ الإمام: وعندي أنه يجب (أن) (4) يكون ذلك على أحد الوجهين في أخذ المريضة من المراض، لأن اللوم نقص.
فإن وجبت عليه بنت مخاض، فأعطى بنت لبون، أو حقة من غير طلب (جيران) (5)، قبل منه (6).
وقال داود: لا يقبل منه ذلك، وإنما يؤخذ المنصوص عليه خاصة.
فإن وجبت عليه جذعة وحقة، فأعطى بنت لبون. قبل منه على الصحيح من المذهب.
وقيل: لا يجزىء. (1) (أنه): في ب، جـ، وساقطة من أ.
(2) (كرامًا): الإبل النفيسة، "المصباح المنير" 2/ 818.
(3) (ليامًا): ناقصة، "المصباح المنير" 2/ 864.
(4) (أن): وهنا زيادة في جـ، وموضعها قد مر سابقًا.
(5) (جبران): في ب، وفي أ، جـ: خيران، أنظر "المهذب" مع "المجموع" 5/ 365.
(6) لما روى أنس رضي اللَّه عنه في الكتاب الذي كتبه أبو بكر الصديق رضي اللَّه عنه.

الجزء: 3 - الصفحة: 42

فإن (وجبت) (1)، عليه بنت مخاض وليست عنده، وعنده ابن لبون، قبل منه، (فإن) (2) لم يكن عنده بنت مخاض، ولا ابن لبون، فهو بالخيار إن شاء اشترى بنت مخاض، وإن شاء اشترى ابن لبون (3).
وقال ملك: يلزمه أن يشتري بنت مخاض، وحكاه الخراسانيون وجهًا لأصحابنا.
فإن كانت عنده بنت مخاض، لم يؤخذ منه ابن لبون.
وقال أبو حنيفة: تؤخذ بالقيمة.
فإن (كانت) (4) إبله مهازيل، أو ليامًا، وفيها بنت مخاض سمينة كريمة، لم يلزمه دفعها، ويشتري بنت مخاض، ولا يجوز أن ينتقل إلى ابن لبون.
وقيل: يجوز له الانتقال إليه، وهو المنصوص عليه. (1) (وجبت): في أ، ب، وفي جـ: وجب.
(2) (فإن): في أ، وفي ب، جـ: لأن.
(3) لما روى أنس رضي اللَّه عنه: أن أبا بكر الصديق رضي اللَّه عنه، كتب له لما وجهه إلى البحرين كتابًا وفيه: "ومن بلغت صدقته من الإبل الجذعة، وليست عنده، وعنده حقة، فإنها تقبل منه الحقة، ويجعل معها شاتين، أو عشرين درهمًا، ومن بلغت عنده صدقة الحقة وليس عنده إلا بنت لبون، فإنها تقبل منه بنت لبون، ويعطي معها شاتين، أو عشرين درهمًا، ومن بلغت صدقته بنت لبون وليست عنده، وعنده بنت مخاض، فإنها تقبل منه بنت مخاض ويعطي معها عشرين درهمًا، أو شاتين، ومن بلغت صدقته بنت مخاض وليست عنده، وعنده بنت لبون، فإنها تقبل فه بنت لبون، ويعطيه المصدق عشرين درهمًا أو شاتين، "فتح الباري" وقد مر سابقًا من الحديث الطويل.
(4) (كات): في أ، ب، وفي جـ: كان.

الجزء: 3 - الصفحة: 43

فإن (كانت) (1) عنده بنت مخاض، لا تجزىء عن إبله كالمعيبة، جاز له الانتقال إلى ابن لبون.
وذكر القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: أنه إذا كانت إبله ليامًا، وفيها بنت مخاض (كريمة) (2)، لم يجز له الانتقال إلى ابن لبون وجهًا واحدًا، وإن كانت الإبل كرامًا وفيها بنت مخاض لييمة، ففي جواز الانتقال إلى ابن لبون وجهان، والصحيح الأول.
وإن لم يكن عنده بنت مخاض وعنده ابن لبون، وبنت لبون، فبذل بنت لبون مع أخذ الجبران، لم يجز.
وقيل: يجوز وليس بصحيح. (1) (كانت): في أ، ب، وفي جـ: وإن كان.
(2) (كريمه): في ب، جـ، وفي أ: كريمته.

الجزء: 3 - الصفحة: 44

فصل
وإن وجهت عليه سن وليست عنده، وعنده دونها (بسنة) (1) من سن الصدقة، فإنه يؤخذ منه (مع) (2) شاتين، أو عشرين درهمًا، وإن كانت عنده ما فوقه بسنة، أخذ منه، ودفع إليه شاتان، أو عشرون (درهمًا) (3) جبرانًا لما بين (السنين) (4).
وحكي عن سفيان أنه قال: الجبران بين السنين شاتان، أو عشرة دراهم.
وإن وجبت عليه بنت مخاض وليس عنده، وعنده جذعه، فإنها (1) (بسنه): في جـ، وفي أ: مسنة.
(2) (مع): في ب، جـ، وساقطة من أ.
(3) (درهمًا): ساقطة من جـ.
(4) (السنين): في ب، جـ، وفي أ: السنتين.

الجزء: 3 - الصفحة: 45

تؤخذ منه وتدفع إليه ثلاث جبرانات، وكذلك إذا وجبت عليه جذعة وليست عنده، وعنده بنت مخاض (وليس) (1) عنده غيرها، فأعطى معها ثلاث جبرانات، قبل منه.
ومن الناس من قال: لا يقبل الجبران إلّا لسنة واحدة، واختاره ابن المنذر رضي اللَّه عنه.
وإن لم يكن عنده السن (الذي) (2) يجب عليه، وعنده ما فوقه بسنة، وما فوقه بسنتين فأراد أن ينتقل إلى الأبعد مع (جبرانين) (3) ويترك الأقرب مع جبران واحد، لم يجز في أظهر الوجهين.
وإن وجبت عليه حقة، أو جذعة، (فأعطى) (4) مكانها بنتي لبون، أو حقتين أجزأه.
وقيل: لا يجزئه.
والخيار في الشاتين، والعشرين درهمًا، إلى من يعطي ذلك، والخيار في الصعود والنزول عند عدم الفرض مع الجبران، إلى الساعي على المنصوص.
وقيل: بل الخيار إلى رب المال. (1) (وليس): في ب، جـ، وفي أ: وليست.
(2) (الذي): في ب، وفي أ: التي.
(3) (جبرانين): وفي جـ: الجبرانين.
(4) (فأعطى): في ب، جـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 46

فصل
إذا اتفق نصاب فرضين في مال واحد وذلك في مائتين من الإبل فيها نصاب، أربع حقاق، ونصاب خمس بنات لبون، ففي الواجب فيها طريقان:
أحدهما: أنه يجب الحقاق قولًا واحدًا.
والثاني: فيه قولان.
أحدهما: أنه يجب أربع حقاق.
والثاني: وهو الأصح، أنه يجب أحد الفرضين (1)، ويتخير الساعي بينهما على المذهب كما قلنا في الصعود والنزول، (فإن) (2) أخذ الساعي المصنف الأدنى من الفرضين، والحظ في الآخر. (1) لما روى سالم في نسخة كتاب رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، فإذا كانت مائتين ففيها أربع حقاق، أو خمس بنات لبون"، "المهذب" مع "المجموع" 5/ 375.
(2) (فإن): في ب، جـ، وفي أ: وإن.

الجزء: 3 - الصفحة: 47

قال الشافعي رحمه اللَّه: كان عليه أن يخرج الفضل.
فمن أصحابنا من قال: أراد به قوله على الجديد، إذا لم يكن هناك تفريط من واحد منهما، بأن أحضر له الفرضين (فاجتهد) (1) الساعي في أخذ أحدهما (وأخطأ) (2)، فإنه يخرج التفاوت بين الصنفين، (وإن) (3) كان بتفريط من الساعي بأن لم يجتهد، أو لم يحضر له رب المال الفرضين، وجب رد المأخوذ إن كان باقيًا، ورد بدله إن كان تالفًا، ويأخذ المصنف الآخر.
وقال أبو إسحاق: من أصحابنا من قال: يجزئه المأخوذ بكل حال ويخرج الفضل.
وقيل: إن كان المأخوذ باقيًا، رده وأخذ الأحظ، وإن كان تالفًا، أجزأه، وأخرج رب المال الفضل، والأول أصح، وهل يكون إخراج الفضل (واجبًا) (4)؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه واجب، وهو ظاهر كلام الشافعي رحمه اللَّه (5)، فإن كان يمكن أن يشتري به جزء من حيوان، فهل يجب ذلك؟ فيه وجهان:
أظهرهما: أنه لا يجب، ويتصدق به. (1) (فاجتهد): في ب، جـ، وفي أ: واجتهد.
(2) (وأخطأ): في ب، جـ، وفي أ: فأخطأ.
(3) (وإن): في جـ، وفي أفإن.
(4) (واجبًا): في ب، جـ، وفي أ: واجب.
(5) لأنه لم يؤد الفرض بكماله، فلزمه إخراج الفضل، "المهذب" مع "المجموع" 5/ 375.

الجزء: 3 - الصفحة: 48

قال الشافعي رحمه اللَّه فيما نقل المزني: أخذ الذي وجد (ولا تفرق الفريضة) (1) ونقل الربيع (2) عن "الأم" (3): ولا يفارق الفريضة.
فمن أصحابنا من قال: الصحيح ما نقله الربيع، أنه لا يترك الفريضة (ويعدل) (4) إلى غيرها، لأن تفريق الفريضة جائز، بأن يعطي أربع بنات لبون وحقة، وهو قول أبي علي بن خيران.
ومنهم من قال: الجميع صحيح.
ومعنى كلام المزني: إذا أعطاه أربع بنات لبون وحقة، وطلب الجبران والفرض الكامل موجود، لم يجز تفريق الفريضة.
فإن (كانت) (5) عنده ثلاث حقاق، وأربع بنات لبون، فأعطى حقة، وثلاث بنات لبون مع كل بنت لبون جبرانًا، لم يقبل منه في أصح الوجهين. فإن كانت الإبل أربع مائة، وجب فيها ثمان حقاق، أو عشر بنات لبون فإن أراد أن يعطي خمس بنات لبون، وأربع حقاق، قبل منه.
وقال أبو سعيد الإصطخري: لا يقبل منه. (1) (ولا تفرق الفريضة): في ب، جـ، وفي أ: ولا يعرف الفضيلة وهو خطأ.
(2) الربيع: هو ابن سليمان المزني، كان رجلًا فقيهًا صالحًا، روى عن الشافعي وعبد اللَّه بن وهب وإسحاق بن وهب، وعبد اللَّه بن يوسف وغيرهم وروى عنه أبو داود والنسائي، وأبو بكر بن أبي داود، وأبو جعفر الطحاوي وغيرهم، وهو الذي روى عن الشافعي أن قراءة القرآن بالألحان مكروهة، وأن الشعر بعد الممات يتبع الذات قياسًا على حال الحياة بقي أنه يطهر بالدباغ توفي سنة 256 هـ، "طبقات الشافعية الكبرى" 1/ 259، وابن خلكان 2/ 53.
(3) (الأم): في ب، جـ، وفي أ: الإمام.
(4) (ويعدل): في جـ: وبعيد إلى غيرها.
(5) (كانت): في أ، وفي ب، جـ: وكان.

الجزء: 3 - الصفحة: 49

باب صدقة البقر
أول نصاب البقر ثلاثون، وفيه تبيع، وهو الذي له سنة ودخل في الثانية، وفي أربعين مسنة، وهي التي لها سنتان ودخلت في الثالثة، وتستقر الفريضة على هذا، في كل ثلاثين تبيع، وفي كل أربعين مسنة (1).
قال القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: من أصحابنا من غلط فقال: إنما (تستقر) (2) فريضة البقر إذا بلغت ستين، وليس بصحيح، بل تجب مستقرة من الابتداء، ولا شيء فيما دون الثلاثين من البقر. (1) والدليل على ما روى معاذ رضي اللَّه عنه: "بعثني رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- إلى اليمن، وأمرني أن آخذ من كل أربعين بقرة بقرة، ومن كل ثلاثين تبيعًا أو تبيعة"، رواه مالك في "الموطأ" وأبو داود والترمذي والنسائي وآخرون، وقال الترمذي: هو حديث حسن صحيح، "الترمذي" 3/ 10، 11.
(2) (تستقر): في ب، جـ، وفي أ: استقر.

الجزء: 3 - الصفحة: 50

وحكي عن سعيد بن المسيب، والزهري أنهما قالا: تجب في كل خمس من البقر شاة إلى ثلاثين كما يجب في الإبل.
وحكي في الحاوي عن أبي قلابة (1): أن نُصَبَها كنصب الإبل إلى عشرين، فيجب أربع شياه، ثم لا يجب في زيادتها شيء حتى يبلغ ثلاثين.
وعن أبي حنيفة: فيما زاد على أربعين من البقر ثلاث روايات.
إحداها: مثل قولنا، وبه قال مالك وأحمد، وأبو يوسف، ومحمد.
والثانية: هي رواية الأصل عندهم، أنه يجب فيما زاد على (الأربعين) (2) بحسابه، في كل بقرة ربع عشر مسنة.
والرواية الثالثة: رواها الحسن بن زياد، أنه لا شيء في الزيادة حتى يبلغ عشرًا، فيجب فيها مسنة، وربع مسنة، وعلى هذا (قول أحمد) (3). (1) أبو قلابة: عبد اللَّه بن زيد بن عمرو الجرمي الأزدي، مات بالشام سنة ست أو سبع ومائة، قال مسلم بن يسار: لو كان أبو قلابة من المعجم كان موبذ الموبذان، وروي أنه حضر عند عمر بن عبد العزيز فسألهم عن القسامة فذكره ثم قال: لكن هذا الجند لا يزال بخير ما أبقاك اللَّه بين أظهرهم، "الشيرازي": 89.
(2) (الأربعين): في أ، ب، وفي جـ: أربعين.
(3) (قول أحمد): وفي ب، جـ، وهو قول حماد.

الجزء: 3 - الصفحة: 51

باب صدقة الغنم
(أول) (1) نصاب الغنم أربعون، وفيها شاة، إلى مائة وعشرين، فإذا زادت واحدة، ففيها شاتان إلى مائتين، فإذا زادت واحدة، وجب (فيها) (2) ثلاث شياة إلى ثلاثمائة، ثم تستقر الفريضة بعد ذلك، في كل مائة شاة (شاة) (3) فيجب في أربع مائة أربع شياة (4). (1) (أول نصاب): في ب، جـ، وفي أ: أقل نصيب.
(2) (فيها): ساقطة من أ.
(3) (شاة): ساقطة من جـ.
(4) لما روى ابن عمر رضي اللَّه عنهما: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: "كتب كتاب الصدقة وفيه: وفي الغنم في كل أربعين شاة شاة إلى عشرين ومائة، فإذا زادت واحدة ففيها شاتان، فإذا زادت على المائتين شاة، ففيها ثلاث شياة إلى ثلاثمائة، فإن كانت الغنم أكثر من ذلك، ففي كل مائة شاة" حديث ابن عمر مشهور، رواه أبو داود والترمذي، وابن ماجه وغيرهم، قال الترمذي في كتاب (الجامع): المشهور هو حديث حسن، "الترمذي" 3/ 8.

الجزء: 3 - الصفحة: 52

(وحكي) (1) عن الحسن، والنخعي أنهما قالا: في ثلاثمائة أربع شياة، وفي أربع مائة خمس شياة، وعلى هذا (2).
والشاة الواجبة هي الجذعة من الضأن، أو الثنية من المعز، وبه قال أحمد.
وقال أبو حنيفة: ولا يجزىء من الضأن أيضًا إلّا الثنية، أو الثني، وهي التي لها سنتان.
وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة: نحو قولنا.
وقال مالك: تجزىء الجذعة من الضأن والمعز، وهي التي لها سنة، كما تجزىء الثنية.
فإن كانت الأغنام متساوية السن مختلفة الصفة، أخذ الساعي الأحظ لأهل السهمان.
وقال أبو إسحاق: يأخذ الوسط.
فإن كانت مراضًا، لم يكلف عنها صحيحة.
وقال مالك: لا تقبل منه إِلّا (الصحيحة) (3)، فإن كان بعضها مراضًا أخذ منها صحيحة (بالقسط) (4).
وحكى القاضي حسين رحمه اللَّه: أنه إذا وجب عليه فرضان في نصاب. وأحدهما مريض، والآخر صحيح، (وجهين) (5). (1) (وحكي): في أ، ب، وفي جـ: وروي.
(2) أي وعلى هذا تستقر الفريضة.
(3) (الصحيحة): في جـ، وفي أ: صحيحة.
(4) (بالقسط): ساقطة من أ.
(5) (وجهين): في أ، وفي جـ: فيه وجهين وهو خطأ.

الجزء: 3 - الصفحة: 53

أحدهما: أنه يقبل منه (صحيح ومريض) (1)، وليس بصحيح، بل يطالب بصحيح آخر بالقسط.
قال الشافعي رحمه اللَّه: (ويأخذ خير المعيب) (2) نقله المزني رحمه اللَّه، ولا يختلف أصحابنا أنه إذا كان الجميع معيبًا، أنه لا يأخذ خيّره.
فمن أصحابنا من قال: أراد به، إذا كان في المال فرضان، كمائتين من الإبل، فيأخذ خير الفرضين.
وقيل: أراد به، إذا خيره رب المال.
وقيل: أراد بالخير الوسط.
وقيل: (على هذا الوجه يأخذ الوسط في العيب) (3).
وذكر في الحاوي: الوسط في القيمة.
وإن كانت الماشية صغارًا، فإن كانت من الغنم، أخذ منها صغيرة (4).
وقال مالك: لا يؤخذ منها إلّا كبيرة.
وإن كانت من الإبل، والبقر ففيه وجهان: (1) (صحيح ومريض): غير واضحة في أ.
(2) (ويأخذ خير المعيب): غير واضحة في أ.
(3) (على هذا الوجه يؤخذ الوسط في العيب): في ب، وفي جـ: على هذا الوجه الوسط في العيب، وفي أ: هذا على الوجه الوسط في العيب.
(4) لقول أبي بكر الصديق رضي اللَّه عنه: "لو منعوني عناقًا مما أعطوا رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- لقاتلتهم عليه".

الجزء: 3 - الصفحة: 54

أحدهما: وهو قول أبي إسحاق، أنه يؤخذ منه كبيرة بالقسط، فيقوم النصاب من الكبار فيقال: يساوي ماية، والفرض الذي يجب فيه، يقال: يساوي عشرة، والنصاب من الصغار يساوي (خمسين) (1)، فيقال له: اخرج كبيرة تساوي خمسة.
وقيل: إن كان مما يتغير الفرض فيه بالسن، وجب المنصوص عليه، وإن كان مما يتغير الفرض فيه بالعدد، وجبت صغيرة، والأول أصح.
وذكر الشيخ أبو حامد رحمه اللَّه وجهًا آخر: أنه يؤخذ صغيرة من الصغار بكل حال، كما يؤخذ من الغنم وليس بشيء.
وإن كانت الماشية إناثًا، أو إناثًا وذكورًا، لم يجز فيها إلّا الأنثى (2) إلّا في خمس وعشرين من الإبل، فإنه يجزىء فيها ابن لبون، وفي ثلاثين من البقر، فإنه يجزىء فيها تبيع.
وقال أبو حنيفة: يجزىء في الغنم، الذكر بكل حال.
وإن كانت ذكورًا، فإن (كانت) (3) من الغنم، وجب فيها ذكر، وإن كانت من الإبل، (أو من الأربعين) (4) من البقر، ففيه وجهان:
أحدهما: قال أبو إسحاق: يؤخذ أنثى بالقسط، فيقوم النصاب من الإناث، والفرض الذي فيه، والنصاب من الذكور، ويجب أنثى بالقسط بحسب التفاوت. (1) (خمسين): ساقطة من أفقط.
(2) لأن في أخذ الذكر من الإناث، تيمم الخبيث، وقد قال تعالى: {وَلَا تَيَمَّمُوا الْخَبِيثَ مِنْهُ تُنْفِقُونَ}.
(3) (كانت): في أ، ب، وفي جـ: كان.
(4) (أو من الأربعين): في "المهذب" 1/ 156، وفي أ: أو أربعين.

الجزء: 3 - الصفحة: 55

وقال أبو علي بن خيران: يؤخذ (الذكور) (1)، غير أنه يؤخذ من ست وثلاثين من الإبل الذكور، ابن لبون، أكثر قيمة من ابن لبون، يؤخذ في خمس وعشرين مكان بنت مخاض، وهو قول مالك.
وإن كانت الماشية أنواعًا مختلفة كالضأن، والمعز، والجواميس، والبقر والبخاتي، والعراب ففيه قولان:
أظهرهما: أنه يؤخذ من كل نوع بقسطه باعتبار القيمة، (فإذا) (2) كان عنده عشرون من الضأن، وعشرون من المعز، قوم الضأن، فيقال: يساوي مائة، والواحدة منها يساوي عشرة، والمعز تساوي خمسين، فيعطي شاة تساوي سبعة ونصف جذعة من الضأن، أو ثنية من المعز من أي النوعين شاة (شاء) (3).
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: والذي يقتضيه المذهب، أن يأخذ ذلك من أعلى النوعين، ولكن بالحصة كما قلنا في الصحاح والمراض، (إنه) (4) يأخذ صحيحة بالقسط (5).
والوجه الثاني: أنه يأخذ من الغالب، فإن استويا أخذ (6) من أيهما شاء بحكم الأحظ، كذا ذكر أبو إسحاق. (1) (الذكور): أنظر "المهذب" 1/ 156 والدليل عليه أن الزكاة وصفت على الرفق والمؤاساة، فلو أوجبنا الإناث من الذكور أجحفنا برب المال، "المهذب" 1/ 156 والرأي لأبي إسحاق وليس لابن خيران، أنظر "المهذب" 1/ 156.
(2) (فإذا): في أ، جـ، وفي ب: وإذا.
(3) (شاء): ساقطة من أ.
(4) (أنه): ساقطة من جـ.
(5) وهو القول الثاني، أنظر "المهذب" 1/ 156.
(6) أخذ الساعي أنفع النوعين للمساكين.

الجزء: 3 - الصفحة: 56

قال القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: ويجب أن يسقط هذا القول عند تساوي الأصناف.
ذكر القاضي حسين رحمه اللَّه: أنه إذا كان عنده نصاب من الضأن، فأراد أن يخرج عنه من المعز، أو نصاب من المعز فأراد أن يخرج عنه من الضأن ففيه وجهان:
أحدهما: يجوز.
والثاني: (أنه) (1) (لا يجوز) (2) أن يخرج الضأن (عن) (3) المعز، ولا يخرج المعز عن الضأن، (فإن) (4) أخرج ثنية من (الضأن) (5) عن المعز (أجزأه) (6) وإن أخرج جذعة من الضأن عن ثنية من المعز ففيه وجهان:
أحدهما: يجوز.
فإن كان له عشرون من الغنم في بلد، وعشرون في بلد آخر وجب عليه فيهما شاة.
وقال أحمد: إن كان البلدان متباعدين، لم يجب عليه فيهما شيء.
وقال أيضًا: إذا كان له في كل واحد من البلدين أربعون شاة، وجب عليه شاتان. (1) (أنه): ساقطة من جـ.
(2) (لا يجوز) في جـ، وفي أ: يجوز.
(3) (عن): في جـ، وفي أ، ب: من.
(4) (فإن): في ب، جـ، وفي أ: وإن.
(5) (من الضأن): ساقطة من جـ.
(6) (أجزأه): في ب.

الجزء: 3 - الصفحة: 57

فصل
قال الشافعي رحمه اللَّه: والإبل التي فريضتها الغنم، فيها قولان:
أحدهما: أن الشاة التي فيها في رقابها، يباع منها بعير، فيؤخذ منها إن لم يأت بها.
والثاني: أن في خمس من الإبل حال عليها الحول ثلاثة أحوال (ثلاث) (1) شياة، في كل حول شاة، وهذا الذي ذكره مبني على أن الزكاة تتعلق بالذمة، أو بالعين.
فإن قلنا: إنها تجب في الذمة، وإن الدين لا يمنع وجوب الزكاة، وجب عليه في كل حول شاة، إذا لم يكن له مال سوى الإبل.
وإن قلنا: إن الدين يمنع وجوب الزكاة، وجبت عليه شاة في العام الأول دون ما بعده. (1) (ثلاث): في ب، جـ، وفي أ: ثلث.

الجزء: 3 - الصفحة: 58

وإن قلنا: إن الزكاة تتعلق بالعين، فقد نص الشافعي رحمه اللَّه في الجديد على قولين في ذلك.
أحدهما: أنه باستحقاق المساكين للشاة بسبب الخمس من الإبل يزول ملكه عن جزء من الإبل، فلا يجب (فيها) (1) بعد الحول شيء آخر.
والقول الثاني: أنه يجب عليه (فيه) (2) ثلاث شياة، ويجعل ذلك وجوبًا في ذمته أو متعلقًا بالمال (تعلق) (3) الدين بالرهن. (1) (فيها): في أ، ب، وفي جـ: فيما.
(2) (فيه): ساقطة من جـ.
(3) (تعلق): في أ، جـ، وفي ب: علق.

الجزء: 3 - الصفحة: 59

باب صدقة الخلطاء
للخلطة تأثير في الزكاة، وهو أن يجعل مال الرجلين والجماعة بمنزلة مال الرجل الواحد في وجوب الزكاة وسقوطها (1)، بشرط أن يكونا (1) وكذلك إذا كان لكل واحد مال منفرد: (أي خلطة أوصاف وخلطة جوار) ولم ينفرد أحدها عن الآخر بالحول، وكل واحدة من الخلطتين تؤثر في الزكاة، ويصير مال الشخصين، أو الأشخاص كمال الواحد، ثم يكون أثرها في وجوب أصل الزكاة، وقد يكون في تكثيرها وقد يكون في تقليلها.
مثال الإيجاب: رجلان لكل واحد عشرون شاة، يجب بالخلطة شاة، ولو انفردا، لم يجب شيء.
مثال التكثير: خلطة مائة وشاة بمثلها، يجب على كل واحد شاة ونصف، ولو انفردا، وجب على كل واحد شاة فقط، أو خلط خمسًا وخمسين بقرة بمثلها، يجب على كل واحد مسنة ونصف تبيع، ولو انفردا، لزمه مسنة فقط، أو خلطة مائة وعشرين من الإبل بمثلها، يجب على كل واحد ثلاث بنات لبون، ولو انفرد لزمه حقتان. =

الجزء: 3 - الصفحة: 60

من أهل الزكاة، ويبلغ المال المختلط نصابًا، وأن يمضى عليه حول كامل، وأن لا يتميز أحدهما عن الآخر في المراح، والمسرح، والمشرب، والراعي، والمحلب، والفحل (1).
وفي اشتراط نية الخلطة وجهان (2): وبقولنا: قال أحمد، وظاهر كلام الشافعي رحمه اللَّه في "الأم":
إن إطلاق الخلطة يتناول خلطة الأعيان (3)، وخلطة الأوصاف (4). = ومثال التقلل: ثلاثة رجال لكل واحد أربعون خلطوها، يجب على كل واحد ثلث شاة، ولو انفرد، لزمه شاة كاملة، "المجموع" 5/ 407.
والشركة قد تفيد تخفيفًا على أحدهما، وتثقلًا على الآخر، كأن ملكا ستين لأحدهما ثلثاهما، وللآخر ثلثها، "نهاية المحتاج" للرملي 3/ 60.
(1) هذه الشروط التسعة: إذا توفرت وجبت الزكاة، والأصل فيه ما روى ابن عمر رضي اللَّه عنهما: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: كتب كتاب الصدقة فقرنه بسيفه، فعمل به أبو بكر وعمر رضي اللَّه عنهما وكان فيه: لا يفرق بين مجتمع، ولا يجمع بين مفترق مخافة الصدقة، وما كان من خليطين، فإنهما يتراجعان بينهما بالسوية"، هذا الحديث حديث حسن، رواه أبو داود والترمذي وغيرهما، "الترمذي" 3/ 8.
(2) النية: الأول: أنها شرط لأنه يتغير به الفرض، فلا بد فيه من النية، والثاني: أنها ليست بشرط، لأن الخلطة إنما أثرت في الزكاة للاقتصاد وعلى مؤنة واحدة وذلك يحصل من غير نية، "المهذب" مع "المجموع" 5/ 409.
(3) خلطة الأعيان: أن يكون المال مشركًا مشاعًا بينهما.
(4) خلطة الأوصاف: أن لكون لكل واحد منهما ماشية مميزة، ولا اشتراك بينهما لكنهما متجاوران مختلطان في المراح والمسرح والمرعى، وسائر الشروط المذكورة، وتسمى أيضًا خلطة جوار، "المجموع" 5/ 407.

الجزء: 3 - الصفحة: 61

ونص في القديم: على أن إطلاق الخلطة (ينصرف إلى) (1) خلطة الأوصاف والصحيح هو الأول.
وذكر في "الحاوي": أن خلطة الأوصاف، تسمى خلطة لغة وشرعًا، وخلطة الأعيان تسمى خلطة شرعًا (لا لغة) (2).
وقال مالك: إنما تؤثر الخلطة، إذا كان مال كل واحد منهما، يبلغ نصابًا.
وقال أبو حنيفة: الخلطة لا تؤثر (في الزكاة) (3) بحال، ويزكيان زكاة الانفراد (4) واختلف أصحاب مالك في شرط الخلطة.
فمنهم من قال: يراعى الاختلاط في شرطين من هذه الشروط.
ومنهم من قال: يراعي الرعي، والراعي.
ومنهم من قال: يكفي الاتفاق في الراعي.
ولا يختلف أصحابنا في اعتبار (الحلاب) (5)، واختلفوا (ما هو؟ ) (6)، فظاهر ما نقله المزني، وعليه عامة أصحابنا: أن يحلب لبن أحدهما على الآخر.
وقال أبو إسحاق: أن يكون الحالب واحدًا. (1) (ينصرف إلى): ساقطة من أ.
(2) (لا لغة): في أ، جـ، وفي ب: (ولا لغة).
(3) (في الزكاة): ساقطة من جـ.
(4) أنظر "حاشية ابن عابدين" 2/ 304 والحصكفي.
(5) (الحلاب): في جـ، الخلاف في أ.
(6) (ما هو): وفي جـ: ما هو فيه.

الجزء: 3 - الصفحة: 62

وذكر في "الحاوي": أن يكون مكان الحلب واحد.
فأما إذا ثبت لكل واحد منهما حكم الانفراد بالحول في بعضه، ثم خلط المالين، فإن اتفق حولهما، ففيه قولان:
قال في القديم: (يبنى) (1) حول الخلطة على حول الانفراد، فيزكيان زكاة الخلطة عند تمام الحول (2).
وقال في الجديد: لا يبنى حول الخلطة على حول الانفراد، فيزكي كل واحد منهما زكاة الانفراد عند تمام الحول (3)، فأما (4) في الحول الثاني وما بعده، فيزكيان زكاة الخلطة (5).
وقال أبو العباس بن سريج: يزكيان زكاة الانفراد (بالحول) (6) دون الآخر، بأن ملك أحدهما أربعين شاة في أول المحرم، وملك (1) (يبنى): وفي جـ: يبين، وفي "المهذب": يبني 1/ 158.
(2) لأن الاعتبار في قدر الزكاة بآخر الحول، بدليل أنه لو كان معه مائة وإحدى وعشرون شاة، ثم تلفت واحدة منها قبل الحول بيوم، لم تجب إلا شاة، ولو كانت مائة وعشرون، ثم ولدت واحدة قبل الحول بيوم، وجبت شاتان، وقد وجدت الخلطة ههنا في آخر الحول، فوجبت زكاة الخلطة، "المهذب" للشيرازي 1/ 158.
(3) لأنه قد انفرد كل واحد منهما في بعض الحول، فكان زكاتهما زكاة الانفراد، كما لو كانت الخلطة قبل الحول بيوم، "المهذب" 1/ 158.
(4) (فأما): غير واضحة في أ.
(5) وإن كان حولهما مختلفًا بأن ملك أحدهما في أول المحرم، والآخر في أول صفر، ثم خلطا في أول ربيع الأول، فإنه يجب في قوله القديم على كل واحد منهما عند تمام حوله نصف شاة، وعلى قوله الجديد، يجب على كل واحد منهما شاة، "المهذب" مع "المجموع" 5/ 413.
(6) (بالحول): في أ، جـ، وفي ب: في الحول.

الجزء: 3 - الصفحة: 63

الآخر أربعين (شاة) (1) في أول صفر، وخلطاهما، ثم باع الثاني الأربعين التي ملكها مختلطة من آخر، فإن الأول قد ثبت له حكم الانفراد، والمشتري من الخليط لم يثبت له حكم الانفراد.
فعلى قوله القديم: يجب على كل واحد منهما عند تمام حوله، نصف شاة.
وعلى قوله الجديد: يجب على الأول عند تمام حوله، شاة.
وفي الثاني: وجهان (2).
أحدهما: أنه يجب عليه أيضًا شاة (3).
والثاني: أنه يجب عليه نصف شاة، وهو الأصح (4).
فأما إذا ملك رجل أربعين شاة، ومضى عليها نصف الحول، فباع نصفها مشاعًا، فإذا تم حول البائع، وجب عليه نصف شاة.
وقال أبو علي بن خيران: يبنى ذلك على القولين:
فعلى قوله القديم: يجب على الأول نصف شاة.
وعلى قوله الجديد: ينقطع حول البائع فيما بقي على ملكه، فيستأنف فيه الحول، وهذا غلط، لأن (قول) (5) الشافعي رحمه اللَّه لا (1) (شاة): زائدة في أفقط.
(2) أي المشتري في صفر.
(3) لأن المالك في المحرم لم يرتفق بالخلطة فلا يرتفق المالك في صفر.
(4) لأن غنمه لم تنفك عن الخلطة. في جميع السنة، بخلاف المشترى في المحرم، "المهذب" مع "المجموع" 5/ 414.
(5) (قول): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 64

يختلف، أن حول الخلطة يبنى على حول الانفراد، وإنما القولان في قدر الزكاة، هل يعتبر بحول الانفراد، أو بحول الخلطة؟
فأما المشتري، فإنه إذا تم حوله من حين الشراء، وجب عليه نصف شاة.
إذا قلنا: إن الزكاة تجب في الذمة، وإن الدين لا يمنع وجوب الزكاة.
وإن قلنا: إن الزكاة تجب في العين، لم يجب عليه شيء لنقصان النصاب بما وجب على البائع من نصف الشاة.
وقال أبو إسحاق: فيه قول آخر: أنه يجب عليه الزكاة، لأنه إذا أخرجها من غيره ثبت أن ملكه لم يزل، وهذا فاسد.
(فأما إذا باع) (1) منها عشرين (معينة) (2) وسلمها من غير تفريق بسوق الجميع (لم) (3) ينقطع الحول.
وقيل: ينقطع وليس بشيء.
فإن ملك رجل أربعين من الغنم، وملك آخر أربعين من الغنم وحولهما متفق، فباع كل واحد (منهما) (4) نصف غنمة بنصف غنم الآخر، انقطع حولهما فيما تبايعاه قولًا واحدًا، ولا ينقطع فيما لم يتبايعاه على طريقة أبي إسحاق، وعامة أصحابنا وهي (الصحيحة) (5)، وعلى قول ابن خيران فيه قولان: (1) (فأما إذا باع): في ب، جـ، وفي أ: فإذا باع.
(2) (معينة): في أ، ب وفي "المهذب" 1/ 159، وفي جـ: معيبة.
(3) (لم): في ب، جـ، وفي أ: ولم.
(4) (منهما): في أ، ب، وفي جـ: منهم.
(5) (الصحيحة): في ب، جـ، وفي أ: الصحيح.

الجزء: 3 - الصفحة: 65

فإذا قلنا: لا ينقطع، فيجب عند تمام الحول على قوله القديم نصف شاة بحكم الخلطة على كل واحد منهما ربع (شاة) (1)، وعلى قوله الجديد: يجب (فيها) (2) شاة بحكم الانفراد، على كل واحد منهما نصفها. وأما الذي (تبايعاه) (3) إذا تم حوله وجعلنا الحكم للخلطة، وجب فيه نصف شاة على الخليطين، وإن جعلنا الحكم للانفراد فيما لم يتبايعاه، فالذي يتبايعاه عند تمام حوله، يبني على (من) (4) ملك أربعين في المحرم، ثم ملك أربعين في صفر، فأخرج زكاة الأول عند تمام حوله، هل تجب في (الباقي) (5) إذا تم حوله الزكاة؟ فيه وجهان:
أحدهما: لا تجب، فلا (تجب) (6) ها هنا فيما تبايعاه شيء.
وإن قلنا: (الزكاة) (7) تجب في (الزائد) (8) على النصاب، وجبت فيما تبايعاه في مسألتنا عند تمام حوله، وفي قدرها وجهان:
أحدهما: شاة.
والثاني: نصف شاة. (1) (شاة): ساقطة من جـ.
(2) (فيها): في أ، ب، وفي جـ: فيه.
(3) (تبايعاه): وفي جـ: يبايعه.
(4) (من): ساقطة من أ.
(5) (الباقي): في أ، جـ، وفي ب: الثاني.
(6) (تجب): ساقطة من أ.
(7) (الزكاة): وفي أ: أن الزكاة.
(8) (الزائد): في ب، جـ، وفي أ: الزيادة.

الجزء: 3 - الصفحة: 66

إذا كان لرجلين أربعون من الغنم مختلطة (لكل) (1) واحد عشرون، ولأحدهما أربعون منفردة، وتم الحول، ففيه أربعة أوجه:
أحدهما: وهو المنصوص عليه، واختاره القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه، أنه تجب شاة، ربعها على صاحب العشرين، والباقي على صاحب الستين (2).
والثاني: أنه يجب على صاحب الستين ثلاثة أرباع شاة، وعلى صاحب العشرين نصف شاة (3).
والثالث: أنه يجب على صاحب العشرين نصف شاة، وعلى صاحب الستين شاة (4).
والرابع: أنه يجب على صاحب الستين (شاة) (5) إلّا نصف سدس (1) (لكل): في ب، جـ، وفي أ: ولكل.
(2) لأن مال الرجل الواحد يضم بعضه إلى بعض بحكم الملك فتضم الأربعون المنفردة إلى العشرين المختلطة، فإذا انضمت إلى العشرين المختلطة، انضمت أيضًا إلى العشرين التي لخليطه فيصير الجميع، كأنهما في مكان واحد، فوجب فيه ما ذكرناه، "المهذب" 1/ 159.
(3) لأن الأربعين المنفردة تضم إلى العشرين بحكم الملك فتصير ستين فيصير مخالطًا بجميعها لصاحب العشرين، فيجب عليه ثلاثة أرباع شاة، وصاحب العشرين مخالطة بالعشرين التي لصاحبه، فوجب عليه نصف شاة، فأما الأربعون المنفردة، فلا خلطة له بها، فلم يرتفق بها في زكاته، "المهذب" للشيرازي 1/ 159.
(4) لأن صاحب العشرين مخالط بعشرين، فلزمه نصف شاة. وصاحب الستين له مال منفرد ومال مختلط، وزكاة المنفرد أقوى فغلب حكمها، "المهذب" للشيرازي 1/ 159.
(5) (شاة): في جـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 67

شاة، ثلثا شاة بسبب الأربعين المنفردة، وربع شاة بسبب العشرين المختلطة، وعلى صاحب العشرين نصف شاة، وأقل عدد له، ثلثان وربع، اثنا عشر، وليس بصحيح (1).
ويتفرع على ما ذكرناه: إذا كان له ستون من الغنم فخالطه بكل عشرين منها رجل له عشرون ففيه ثلاثة أوجه:
فعلى (منصوص) (2) الشافعي رحمه اللَّه في المسألة المتقدمة: يضم الغنم بعضها إلى بعض، فيجب فيها شاة، على صاحب الستين نصفها، وعلى الخلطاء الثلاثة نصفها، على كل واحد منهم سدس شاة.
وعلى قول القائل الثاني (هناك) (3): تجب ها هنا على صاحب الستين نصف شاة، وعلى كل واحد من الخلطاء نصف شاة.
وعلى الوجه الرابع: يجب على صاحب الستين ها هنا ثلاثة أرباع شاة، وعلى كل واحد من الخلطاء نصف شاة. (1) لأن لصاحب الستين أربعين منفردة، فتزكى زكاة الانفراد، فكأنه منفرد بستين شاة، فيجب عليه فبها شاة يخص الأربعين منها ثلثا شاة وله عشرون مختلطة فتزكى زكاة الخلطة، فكان جميع الثمانين مختلطة فيخص العشرين منها ربع شاة، فتجب عليه شاة إلا نصف سدس، ثلثا شاة بسبب الأربعين المنفردة، وربع شاة بسبب العشرين المختلطة، وعلى صاحب العشرين نصف شاة، وأقل عدد يخرج منه ربع وثلثان، إثنا عشر، الثلثان منها ثمانية، والربع منها ثلاثة، فذلك أحد عشر سهمًا، فيجب عليه أحد عشر سهمًا من إثني عشر سهمًا من شاة، ويجب على صاحب العشرين نصف شاة، لأن الخلطة ثبتت في حقه في الأربعين الحاضرة، "المهذب" 1/ 159.
(2) (منصوص): في "المهذب" 1/ 159، وفي أ: المنصوص للشافعي.
(3) (هناك): زائدة في أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 68

ولا يجيء ها هنا الوجه الثالث، لأن صاحب الستين، ليس له غنم منفردة، فيجب عليه باعتبارها شاة.
وحكى القاضي حسين رحمه اللَّه وجهًا آخر: أنه يجب على صاحب الستين، شاة ونصف، وهذا في غاية الفساد.
ذكر ابن الحداد: إذا كان لرجل أربعون شاة، فخالط بعشرين منها أربعين لرجل، وبعشرين أربعين لآخر، فإنه يجب على كل واحد من خليطيه ثلثا شاة، وعلى صاحب الأربعين ثلث شاة، (على) (1) طريقة أبي علي بن أبي هريرة، وعلى ما حكيناه من منصوص الشافعي رحمه اللَّه، يجب عليهم شاة، على كل واحد منهم ثلثها.
وحكي فيه وجه آخر: أنه يجب على كل واحد ثلثا شاة، فيكون في كل ستين شاة، وهو وجه بعيد.
ذكر عن ابن الحداد أيضًا: رجل معه (عشر) (2) من الإبل، فخالط بخمس منها، خمسة عشر لرجل، وبالخمس الأخرى، خمسة عشر لآخر، فقال: يجب على صاحب العشرة، ربع بنت مخاض، وعلى كل واحد من خليطيه (ثلاث شياة) (3) وهذا على طريقته المتقدمة.
وعلى ما حكيناه عن الشافعي رحمه اللَّه: يجب على الكل بنت لبون، على صاحب العشرة ربعها وعلى الخليطين ثلاثة أرباعها.
وقيل: لا يمكن ضم (مال) أحدهما إلى الآخر، وإنما يضم ماله إلى أحد خليطيه، والمسألة التي ذكرها الشافعي رحمه اللَّه، ليس فيها ضم مال أحد الخليطين إلى الآخر. (1) (على): في أ، جـ، وفي ب: وعلى.
(2) (عشر): في ب، جـ، وفي أ: عشرين.
(3) (ثلاث شياة): في جـ، وفي أ: ثلث شاة وهو خطأ.

الجزء: 3 - الصفحة: 69

فصل
(وأما) (1) أخذ الزكاة من مال الخلطة، ففيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي إسحاق: أنه وجد ما يجب على كل واحد منهما في ماله أخذه منه، ولم (يأخذه) (2) من مال الآخر، وإن لم يجب الفرض إلَّا في مال أحدهما أخذه، ورجع المأخوذ من نصيبه على صاحبه بقسط فرضه.
وقال أبو علي بن أبي هريرة: له أن يأخذ من أي المالين شاء ما يجب عليهما، (سواء) (3) وجده في نصيب أحدهما، أو في نصيبهما، وهو ظاهر كلام الشافعي رحمه اللَّه. فإن أخذ الساعي من أحدهما أكثر (1) (وأما): في "المهذب" 1/ 160، وفي أ: فأما.
(2) (يأخذه): في ب، جـ، وفي أ: يأخذ.
(3) (سواء): في ب، جـ، وفي أ: يسوي.

الجزء: 3 - الصفحة: 70

من الفرض بتأويل، (بأن) (1) أخذ كبيرة من الصغار، (أو) (2) صحيحة من المراض على قول مالك، فإنه يرجع عليه بنصف ما أخذ منه، وإن أخذ منه قيمة الفرض، ففيه وجهان:
أصحهما: أنه يرجع (3).
والثاني: لا يرجع (4).
وفي الخلطة في غير المواشي من الأثمان والحبوب والثمار قولان:
قال في القديم: لا تأثير لها، وبه قال مالك (5).
وقال في الجديد: يؤثر فيها، فعلى هذا خلطة الشركة صحيحة (فيها) (6) وفي خلطة الأوصاف وجهان (7). (1) (بأن): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.
(2) (أو صحيحة): في ب، جـ، وفي أ: وصحيحة.
(3) لأنه أخذه باجتهاده، فأشبه إذا أخذ الكبيرة عن السخال، "المهذب" 1/ 160.
(4) لأن القيمة لا تجزىء في الزكاة بخلاف الكبيرة فإنها تجزىء عن الصغار، ولهذا لو تطوع بالكبيرة قبلت منه.
(5) لأن المواشي فيها أوقاص، والخلطة فيها نفع المالك تارة، والمستحقين أخرى، ولا وقص في غير المواشي، أنظر "نهاية المحتاج" للرملي 3/ 62، ولأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "والخليطان ما اجتمعا على الحوض والفحل والرعي"، أنظر "السنن الكبرى" للبيهقي 4/ 106.
(6) (فيها): ساقطة من جـ.
(7) لعموم خبر (لا يجمع بين متفرق)، ولأن المقتضى لتأثير الخلطة في الماشية هو خشية المئونة وذلك موجود هنا للارتفاق، "نهاية المحتاج" للرملي 3/ 63.

الجزء: 3 - الصفحة: 71

باب زكاة الثمار
تجب الزكاة في ثمرة الكرم، والنخيل (1) دون (غيرهما) (2) من الثمار وبه قال مالك.
وقال أبو حنيفة: العشر يجب في جميع الثمار (3). (1) لما روى عتاب بن أسيد رضي اللَّه عنه: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال في الكرم: "إنها تخرص كما يخرص النخل، فتؤدى زكاته زبيبًا كما تؤدى زكاة النخل تمرًا" رواه أبو داود و"الترمذي" 3/ 26، والنسائي وغيرهم بأسانيدهم عن سعيد بن المسيب عن عتاب ابن أسيد وهو مرسل، أنظر "السنن الكبرى" للبيهقي 4/ 122.
أما غير الكرم والنخيل فلا زكاة فيها عند الشافعية، لأنه ليس من الأقوات ولا من الأموال المدخرة المقتاتة، "المجموع" /432.
(2) (غيرهما): في ب.
(3) قال أبو حنيفة: كل خارج عن الأرض بقصد زرعه نماء الأرض والغلة سواء كانت =

الجزء: 3 - الصفحة: 72

وقال أبو يوسف ومحمد: يجب في سائر الثمار الباقية.
وقال أحمد: يجب في سائر الثمار التي تكال حتى أوجبها في اللوز، وأسقطها في الجوز. ولا يجب في الزيتون في قوله الجديد (1)، ويجب في القديم (2)، وبه قال مالك، فإن كان مما يقصد زيته، فإن شاء أخرج عشره زيتونًا، وإن شاء زيتًا.
وذكر في "الحاوي": قولين.
أحدهما: أنه يعتبر أن يبلغ خمسة أوسق زيتًا فعلى هذا يخرج عشره زيتًا.
والثاني: يعتبر خمسة أوسق زيتونًا.
والشيخ أبو نصر رحمه اللَّه ذكر: أنه يخرج زيتونًا.
وحكم الورس في ذلك حكم الزيتون.
قال الشافعي رحمه اللَّه: ومن قال لا عشر في الورس، لم يوجب في الزعفران، ومن قال: يجب في الورس، يحتمل أن يوجب في الزعفران، ويحتمل أن لا يوجب.
وقال في القديم: يجب في العسل العشر. = له ثمرة باقية، أو لم تكن له ثمرة باقية كأصناف الفاكهة الرطبة، أو من الخضروات والرطاب والرياحين، "تحفة الفقهاء" 1/ 495.
(1) لأنه ليس بقوت فلا تجب فيه زكاة كالخضروات.
(2) لما روى عن عمر رضي اللَّه عنه: "أنه جعل في الزيت العشر" وعن ابن عباس رضي اللَّه عنهما أنه قال: "في الزيتون الزكاة" وأصح ما روي في الزيتون قول الزهري: "مضت السنة في زكاة الزيتون أن يؤخذ، فمن عصر زيتونه حين يعصره فيما سقت السماء أو كان بعلًا، العشر وفيما سقي برش الناضح نصف العشر"، "السنن الكبرى" للبيهقي 4/ 125.

الجزء: 3 - الصفحة: 73

وقال في الجديد: لا عشر فيه.
وقال أبو حنيفة: إذا كان في غير أرض الخراج، وجب فيه العشر، وهو قول أحمد فيجب عنده بكل حال.
(وقال) (1) في القديم: يجب العشر في حب القرطم إن صح فيه حديث أبي بكر رضي اللَّه عنه.
وقال في الجديد: لا يجب.
ولا يجب العشر في الثمرة حتى تبلغ نصابًا وهو خمسة أوسق (2).
وقال أبو حنيفة: من الفقهاء وحده، يجب العشر في قليل ذلك وكثيره، (وخالفه) (3) صاحباه أبو يوسف ومحمد.
والوسق: ستون صاعًا (4)، والصاع أربعة أمداد، والمد رطل وثلث، فيكون الجميع ألف وستمائة رطل بالبغدادي، وهل ذلك تقريب أو تحديد؟ فيه وجهان:
وتضم ثمرة العام الواحد بعضها إلى بعض، وإن كان بينهما زمان، هذا نص الشافعي رحمه اللَّه في "الأم". (1) (وقال): في ب.
(2) لما ورى أبو سعيد الخدري رضي اللَّه عنه: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: ليس فيما دون خمسة أوسق صدقة" رواه البخاري ومسلم، أنظر "فتح الباري" 4/ 65.
(3) (وخالفه): في أ، ب، وفي جـ: وخالفاه.
(4) لما روى أبو سعيد الخدري أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "الوسق ستون صاعًا" رواه أبو داود وغيره بإسناد ضعيف، وقال أبو داود وغيره: إسناده منقطع، ولكن الحكم الذي فيه مجمع عليه، نقل ابن المنذر وغيره الإجماع على أن الوسق ستون صاعًا، أنظر "سنن أبي داود" 1/ 357، و"المجموع" 5/ 440.

الجزء: 3 - الصفحة: 74

وذكر في "الحاوي": أنه إذا أطلع النجدي، وقد جد التهامي، لم يضم إليه، وإن أطلع النجدي قبل بدو الصلاح في التهامي، ضم إليه، وإن أطلع بعد بدو الصلاح في التهامي، وقبل جداده، ففيه وجهان:
أحدهما: لا يضم، وهو قول أبي إسحاق.
وقيل: إنه إذا بدا الصلاح في النجدي، وقد جد التهامي، لم يضم إليه، وإن كان قبل أن يجد، ضم إليه.
وقيل: (إنه) (1) إن أطلع النجدي قبل أوان جداد التهامي، ضم إليه، وإن أطلع بعد أوان جداده، لم يضم إليه.
فإن كانت (الثمرة) (2) رطبًا لا يجيء (منها) (3) (ثمرًا أو عنبًا) (4) لا يجيء منه زبيب، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يعتبر نصابه (بنفسه إذا جف.
والثاني: يعتبر بغيره.
وذكر في "الحاوي" وجهًا آخر) (5): أنه يعتبر نصابه رطبًا.
والواجب فيما سقي بغير مؤونة ثقيلة، وفيما سقي بمؤونة ثقيلة، نصف العشر. (1) (أنه): في جـ.
(2) (الثمرة): في ب، جـ، وفي أ: الثمارة.
(3) (منها): وفي أ: منه.
(4) (ثمرًا أو عنبًا): في ب، جـ، وفي أ: تمر وعنبًا.
(5) (بنفسه. . . آخر): ساقطة من أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 75

(فإن سقي نصفه بالسيح، ونصفه بالنضح، ففيه ثلاثة أرباع العشر) (1) وإن سقي بأحدهما أكثر، ففيه قولان:
أحدهما: أنه يعتبر الغالب.
والثاني: أنه يعتبر عدد السقيات فيقسط عليها، فإن جهل (القدر) (2)، جعل بينهما نصفين.
وذكر في "الحاوي": أنه يجب زيادة على نصف العشر وإن قل، ويتوقف فيما زاد وليس بشيء. فإن أراد بيع الثمار قبل بدو الصلاح (3) لحاجة، لم يكره، وإن كان للفرار من الزكاة كره ومنع وجوب الزكاة (4).
وعند مالك: أنه يحرم ولا تسقط الزكاة.
فإن باع بعد بدو الصلاح، ففي البيع في قدر الفرض القولان:
أحدهما: (أنه) (5) يبطل، وهل يبطل فيما زاد عليه؟ يبنى على القولين في تفريق الصفقة، وإذا قلنا: يصح البيع (فبماذا) (6) (يمسكه) (7) فيه قولان: (1) (فإن سقيي. . . . العشر): ساقطة من أ.
(2) (القدر): في أ، ب، وفي جـ: المقدار.
(3) وبدو الصلاح: أن يحمر البسر أو يصفر، ويتموه العنب، "المهذب" 1/ 162.
(4) لأنه فرار من القربة ومواساة المساكين.
(5) (أنه): في ب.
(6) (فبماذا): في ب، وفي أ: فيما إذا.
(7) (يمسكه): غير واضحة في أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 76

أصحهما: أنه يمسكه بحصته من الثمن.
وقال مالك: البيع صحيح، والزكاة على البائع.
ومن أصحابه من قال: يؤخذ من المشتري ويرجع بها على البائع.
وقال أبو حنيفة: يصح البيع في الجميع، وهو قول أحمد.
فإن اشترى ثمرة (ولم) (1) يبد صلاحها بشرط القطع، فلم يقطعها حتى بدا صلاحها، فإن اتفقا على التبقية إلى أوان الجداد، أخذت الزكاة منها.
وذكر الشيخ أبو حامد في التعليق: أن أبا إسحاق قال فيه قولًا آخر: إنه يفسخ البيع، وهذا ليس بشيء.
وإن اختلفا، فطلب البائع القطع دون المشتري، فإنه يفسخ البيع ويجب العشر على البائع.
وذكر في "الحاوي". أنه لا زكاة على المشتري، وفي البائع وجهان:
أصحهما: (أنها) (2) تجب عليه.
وذكر القاضي حسين رحمه اللَّه: فيمن يجب عليه العشر بعد الفسخ وجهين، بناء على أن الفسخ للعقد من وقته، أو من أصله، (فيه) (3) وجهان: (1) (ولم): في ب، جـ، وفي أ: لم.
(2) (أنها): في ب، جـ، وفي أ: أنه.
(3) (فيه): في جـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 77

أصحهما: أنه فسخ من وقته، فتكون الزكاة على المشتري.
وإن طلب المشتري قطعها دون البائع، فهل يفسخ البيع؟ فيه قولان:
أحدهما: يجبر على التبقية.
والثاني: لا يجبر، وله فسخه.
فإن بدا الصلاح في الثمرة في مدة الخيار ففسخ البيع وعادت الثمرة إلى البائع، فقد ذكر في "الحاوي" في الزكاة وجهين، وبناهما على أن الزكاة تجب في الذمة أو في العين.
- فإن قلنا: في الذمة، وجبت على المشتري، وهذا ليس بصحيح، وإنما الصحيح أن يبنى على الملك، وهي من فوائد الملك.
يكره للرجل أن يشتري صدقة، فإن اشتراها صح، وبه قال أبو حنيفة، ومالك والظاهر من قول أحمد.
ومن أصحاب أحمد من قال: يبطل البيع، وحكى أصحابنا ذلك عن أحمد و (أنكره) (1) أصحابه فإن كان لرب المال على رجل من أهل السهمان دين، لم يجز أن يجعله قصاصًا عما يجب عليه من الزكاة، وإنما يدفع إليه بقدره من الزكاة ليعيده إليه (عن) (2) دينه.
وحكى عن مالك أنه قال: يجوز (وهذا) (3) ظاهر الفساد.
وتخرص الثمرة (4). (1) (وأنكره): في ب، جـ، وفي أ: الواو ساقطة.
(2) (عن): ب، جـ، وفي أ: من.
(3) (وهذا): في أ، وفي جـ: وهو ظاهر.
(4) الحديث عتاب بن أسيد: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال في الكرم: "يخرص كما يخرص النخل ويؤدى زكاته زبيبًا كما يؤدى زكاة النخل تمرًا" وقد مر سابقًا.

الجزء: 3 - الصفحة: 78

وحكي في "الحاوي" عن أبي حنيفة: ، وسفيان: أن الخرص لا يصح.
وذكر القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه في التعليق: أن هذا لا يصح عنه.
فإن كان له حائطان قد بدا الصلاح في أحدهما دون الآخر، اعتبر كل واحد منهما بنفسه في الخرص في أصح الوجهين.
وهل يجزىء خارص واحد؟ فيه طريقان:
قال أبو إسحاق المروزي، وأبو العباس بن سريج: يجزىء خارص واحد (1).
وقال غيرهما من أصحابنا: فيه قولان.
أحدهما: يجزىء خارص واحد، وهو قول مالك، وأحمد.
قال الشافعي رحمه اللَّه: (ويطيف) (2) بالنخلة فيخرصها رطبًا.
ذكر في "الحاوي": في ذلك ثلاثة أوجه:
أحدهما: أن ذلك احتياط واستظهار.
والثاني: أنه شرط.
والثالث: وهو الأصح، أن الثمرة إن كانت بارزة يرى جميعها، فليس بشرط، وإن كانت مستورة، فهو شرط.
فإن ادعى رب المال هلاك الثمرة بجائحة ظاهرة لم يقبل دعواه إلَّا (1) كما يجزىء حاكم واحد، والثاني: لا يجوز أقل من خارصين كما لا يجوز أقل من مقومين، "المهذب" مع "المجموع" 5/ 461.
(2) (ويطيف): في ب، جـ، وفي أ: ويطبق.

الجزء: 3 - الصفحة: 79

ببينة على وجود الجائحة، (فإذا) (1) ثبتت الجائحة، فالقول قوله في الهلاك بها مع يمينه، وفي كون اليمين واجبة وجهان (2):
ثم ينظر (في الباقي) (3)، فإن نقص عن نصاب قبل الإمكان، وقلنا الإمكان من شرائط الوجوب، لم يجب عليه شيء.
ذكر في "الحاوي": أن من أصحابنا من قال: تجب الزكاة في الباقي قولًا واحدًا، وليس بشيء. وإن ادعى الهلاك بسبب خفي كالسرقة، فالقول قوله مع يمينه، وهل اليمين واجبة على الوجهين (4).
ولا تؤخذ الزكاة من الثمار إلَّا بعد الجفاف (5)، فإن أخذها رطبًا، وجب ردها إن كانت باقية ورد قيمتها إن كانت تالفة.
وقيل: يرد مثله، والمذهب الأول (6). (1) (فإذا): في ب، جـ، وفي أ: وإذا.
(2) أحدهما: أنها واجبة، فإن حلف، سقطت الزكاة، وإن نكل لزمته الزكاة، والثاني: أنها مستحبة، فإن حلف، سقطت الزكاة، وإن نكل، سقطت الزكاة، "المهذب" 1/ 162.
(3) (الباقي): في ب: إلى الباقي، وفي جـ: في الباقي، وفي أ: في الثاني.
(4) أصحهما مستحبة، فلا زكاة عليه فيما يدعي هلاكه، سواء حلف أم لا، والثاني: واجبة، فإن حلف سقطت الزكاة، وإن نكل أخذت منه بالوجوب السابق لا بالكول، لأن الزكاة وجبت وادعى سقوطها، ولم يثبت المسقط فبقي الوجوب، "المجموع" 5/ 466.
(5) لحديث عتاب بن أسيد في الكرم: "يخرص النخل، ثم تؤدى زكاته زبيبًا، كما تؤدى زكاة النخل ثمرًا" وقد مر سابقًا.
(6) لأنه لا مثل له، لأنه يتفاوت، ولهذا يجوز بيع بعضه ببعض، "المهذب" مع "المجموع" 5/ 469.

الجزء: 3 - الصفحة: 80

فإن كانت الثمرة أنواعًا مختلفة قليلة، أخذ من كل نوع بقسطه على صفته في جودته ورداءته، وبه قال مالك (1).
ومن أصحابه من قال: يطالب عن الرديء بجيد كالماشية.
فإن كثرت الأنواع، أخذ من أوسطها (لا) (2) من النوع الجيد ولا من الرديء.
وحكي فيه وجه آخر: أنه إذا اختلفت (تقادير) (3) الأنواع من نوع عشرة، ومن نوع عشرون، ومن نوع ثلاثون، أخذ من الأغلب قدرًا.
وعن مالك: في ذلك روايتان.
إحداهما: يؤخذ من الأوسط.
والثانية (4): يؤخذ من كل نوع بقسطه.
وإذا قلنا: يفتقر (في) (5) الخرص إلى عدد، فهل يجوز أن يكون أحدهما امرأة؟ فيه وجهان:
(فإن) (6) أصاب النخل عطش بعد بدو الصلاح في الثمرة، قطعها حفظًا للأصول، وفي القسمة قولان: (1) وإن كانت الثمار نوعًا واحدًا، أخذ الواجب منه، لقوله عز وجل: {أَنْفِقُوا مِنْ طَيِّبَاتِ مَا كَسَبْتُمْ وَمِمَّا أَخْرَجْنَا لَكُمْ مِنَ الْأَرْضِ}، "المهذب" مع "المجموع" 5/ 469.
(2) (لا): في ب، وفي أ: إلا من.
(3) (مقادير الأنواع): في ب، جـ، وفي أ: المقادير الأنواع.
(4) (والثانية): في أ، وفي ب، جـ: والثاني.
(5) (في): في ب، جـ، وفي أإلى.
(6) (فإن): في ب، جـ، وفي أ: فإذا.

الجزء: 3 - الصفحة: 81

- إن قلنا: إن القسمة فرز النصيبين، جاز قسمة الثمرة.
ويأخذ الساعي نصيب المستحقين يصرفه إليهم إن رأى، أو يبيعه ويصرف ثمنه.
- وإن قلنا: إن القسمة بيع، لم تجز القسمة (ويسلم) (1) إلى الساعي عشرها مشاعًا لتعين حق المستحقين، ثم يبيع نصيب الفقراء من رب المال، (أو غيره إن شاء) (2).
فإن قطعت الثمرة، وقلنا: القسمة فرز النصيبين، جازت القسمة كيلًا ووزنًا.
وإن قلنا: إنها بيع، لم يجز وسلمت مشاعًا ليبيعه ويفرق ثمنه.
وقال أبو إسحاق: وأبو علي بن أبي هريرة: يجوز المقاسمة كيلًا ووزنًا، وليس بصحيح. (1) (ويسلم): في جـ، وفي أ، ب: وسلم.
(2) (أو غيره إن شاء): غير واضحة في ب.

الجزء: 3 - الصفحة: 82

باب صدقة الزروع
تجب الزكاة في كل ما تخرجه الأرض (مما) (1) يقتات، ويدخر، وينبته الآدميون كالحنطة، والشعير، والذرة، والقُطنية (2).
وقال الحسن، وابن سيرين: تجب في الحنطة، والشعير لا غير.
وقال أبو ثور: تجب في الحنطة والشعير، والذرة.
وقال عطاء: تجب في كل زرع نبت من بذرة وأخذ بذره من زرعه. (1) (مما): في جـ.
(2) (القطنية): وهي العدس، والحمص، والماش، واللوبيا، والباقلاء، "المهذب" 1/ 163، والدليل: لما روى معاذ بن جبل رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "فيما سقت السماء والبعل والسيل، والبئر، والعين: العشر، وفيما سقي بالنضح، نصف العشر، وإنما يكون ذلك في الثمر والحنطة والحبوب، فأما القثاء، والبطيخ، والرمان، والقصب، والخضر فقد عفا عنه رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-" رواه هكذا البيهقي في "السنن الكبرى" إلا أنه مرسل وآخره: "عفا عنها رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-"، أنظر "السنن الكبرى" للبيهقي 4/ 129.

الجزء: 3 - الصفحة: 83

وقال مالك: تجب في الحبوب المأكولة غالبًا من الزروع.
وقال أبو يوسف: تجب في الحبوب المأكولة والقطن.
وقال أحمد: تجب في الحبوب التي تكال، أنبته الآدمي، أو نبت بنفسه.
وقال أبو حنيفة: تجب في كل مزروع، ومغروس من فاكهة، وبقل وخضر.
ولا تجب إلَّا في نصاب من كل جنس (1)، ولا يضم جنس إلى جنس آخر.
وقال مالك: تضم الحنطة إلى الشعير في إكمال النصاب، والقطنية يضم بعضها إلى بعض.
وعنه رواية أخرى: أنها أجناس كالربا.
واختلفت الرواية: عن أحمد.
ويضم العدس إلى الحنطة، ولا يضم (السلت) (2) إلى الشعير.
وقال أبو علي الطبري: يضم إليه، وهذا خلاف نص الشافعي رحمه اللَّه في "البويطي" (3).
(وإن) (4) اختلفت أوقات الزرع، ففيه أربعة أقوال: (1) لما روي أبو سعيد الخدري قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: "ليس فيما دون خمسة أوسق من تمر أو حب صدقة" رواه البخاري ومسلم، وقد مر سابقًا.
(2) (السلت): في جـ، وهو حب يشبه الحنطة في الملامسة، ويشبه الشعير في طوله وبرودته، "المهذب" 1/ 164.
(3) لأنهما جنسان، بخلاف العدس والحنطة.
(4) (وإن): في ب، جـ، وفي أ: فإن.

الجزء: 3 - الصفحة: 84

أحدها: أنه يعتبر الاتفاق في وقت الزراعة، (وكل) (1) زرعين اتفقت زراعتهما في فصل من (ربيع أو) (2) صيف، أو خريف، ضم أحدهما إلى الآخر، وإن اختلف حصادهما (3).
والثاني: أنه يعتبر وقت الحصاد (4) (فإذا) (5) اتفقا فيه، ضم أحدهما إلى الآخر.
والثالث: أنه يعتبر الأمران جميعًا، (فإذا) (6) اتفقا (فيهما) (7)، ضم أحدهما إلى الآخر.
والرابع: (أنه) (8) يعتبر أن يكون من زرع عام واحد كما قلنا في الثمار وهو أصحهما.
ولا يجب (العشر) (9) حتى ينعقد الحب، فإن حصدت الذرة، ثم استخلف مكانها وتسنبل، فهل يضم الثاني إلى الأول؟ فيه وجهان: (1) (وكل): في ب.
(2) (ربيع أو): في ب، جـ، وساقطة من أ.
(3) لأن الزراعة هي الأصل، والحصاد فرع فكان اعتبار الأصل أولى.
(4) فإذا اتفق حصادهما في فصل، ضم أحدهما إلى الآخر، لأنه حالة الوجوب، فكان اعتباره أولى.
(5) (فإذا): في ب، جـ، وفي أ: وإذا.
(6) (فإذا): في ب، جـ، وفي أ: وأن.
(7) (فيهما): وفي جـ: فيها.
(8) (أنه): وفي جـ: أن.
(9) (العشر): وفي أ: فيه العشر.

الجزء: 3 - الصفحة: 85

أحدهما: يضم على القول الذي يعتبر الاتفاق في الزراعة، أو في زرع عام واحد (1) وإن كان الزرع لواحد، والأرض (لآخر) (2)، وجب العشر على مالك الزرع كالمستأجر مع المؤجر، وبه قال مالك، وأبو يوسف، ومحمد.
وقال أبو حنيفة: يجب العشر على المؤجر.
وإذا أخرج العشر من الحب، أو الثمرة، وبقي عنده سنتين بعد ذلك، لم يجب عليه فيه (شيء) (3) آخر.
وقال الحسن البصري: كلما حال عليه الحول، وجب فيه العشر، حكاه القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه.
وإن كان على الأرض خراج، وجب الخراج في وقته، والعشر في الزرع (4) وبه قال أحمد، ومالك.
وقال أبو حنيفة: لا يجب العشر في الأرض الخراجية.
وإن كان لمسلم أرض (لا خراج) (5) عليها، فباعها من ذمي، فلا عشر عليه، ولا خراج (6). (1) والثاني: لا يضم كما لو حملت النخلة فجذها ثم حملت حملًا آخر، "المهذب" مع "المجموع" 5/ 481.
(2) (الآخر): وفي جـ: للآخر.
(3) (شيء): في ب، جـ، وساقطة من أ.
(4) في وقته.
(5) (لا خراج): وفي جـ: ولا خراج.
(6) لأنها أرض لا خراج عليها، فلا يتجدد عليها خراج، كما لو باعه لمسلم، "المجموع" 5/ 484.

الجزء: 3 - الصفحة: 86

وقال أبو حنيفة: يجب عليه الخراج (1).
وقال أبو يوسف: يجب عليه عشران (2).
وقال محمد بن الحسن: يجب عليه عشر واحد.
وقال مالك: لا يصح بيعه (3). (1) وذلك أن الأراضي النامية لا تخلو من العشر أو الخراج، والذمي ليس أهلًا للعشر، لأنه عبادة، قال تعالى: {وَآتُوا حَقَّهُ يَوْمَ حَصَادِهِ}، والخراج أليق به فيوضع عليه، "الاختيار" 1/ 114.
(2) وذلك: أن ما يجب أخذه من المسلم يضاعف على الذمي كما إذا مر على العاشر، يوضع موضع الخراج كالتغلبي، "الاختبار" 1/ 114.
(3) لأنها أرض لا خراج عليها، فلا يتجدد عليها خراج، كما لو باعه لمسلم، "المجموع" 5/ 484، وفي أ: بيعه (منه) وهي زائدة.

الجزء: 3 - الصفحة: 87

باب زكاة الذهب والفضة
لا تجب الزكاة في غير الذهب والفضة (1) من الجواهر، (ومن) (2) الياقوت، والفيروزج، وهو قول الكافة.
وحكي عن الحسن البصري، وعمر بن عبد العزيز، وأبي يوسف القاضي: أنه يجب في العنبر الخمس.
وقال عبيد اللَّه بن (الحسن) (3) (العنبري) (4): تجب الزكاة في (1) قول اللَّه سبحانه وتعالى: {وَالَّذِينَ يَكْنِزُونَ الذَّهَبَ وَالْفِضَّةَ وَلَا يُنْفِقُونَهَا فِي سَبِيلِ اللَّهِ فَبَشِّرْهُمْ بِعَذَابٍ أَلِيمٍ}.
(2) (ومن): وفي أ: من.
(3) (الحسن): وفي جـ: الحسين وهو خطأ.
(4) عبيد اللَّه بن الحسن العنبري، وفي أ: البصري: هو عبيد اللَّه بن الحسن ابن الحصين بن مالك بن الخشخاش بن تميم العنبري البصري الفقيه، كان قاضي البصرة بعد سوار بن عبد اللَّه، سمع داود بن أبي هند وخالد الحذاء وغيرهما: =

الجزء: 3 - الصفحة: 88

جميع ما يستخرج من البحر (إلَّا السمك) (1)، ولا تجب الزكاة فيما دون النصاب.
(ونصاب الذهب: عشرون مثقالًا) (2).
ونصاب الفضة: مائتا درهم وازنة دراهم الإسلام، كل عشرة دراهم سبع مثاقيل (3).
وحكي عن المغربي من أهل الظاهر، (وبشر) المريسي (4): أن الاعتبار بالعدد في الدراهم دون الوزن وهذا خلاف النص والإجماع.
فإن نقص عن نصاب ما لم يجب فيه شيء، وبه قال أبو حنيفة.
وقال مالك: إذا نقص نصاب الدراهم نقصانًا يسيرًا، (يجوز) (5) جواز الوازنة، (وجبت فيها الزكاة) (6). = قال محمد بن سعد كان محمودًا ثقة عاقلًا، روى له مسلم في صحيحه ومن غرائبه: أنه يجوز التقليد في العقائد والعقليات، وخالف في ذلك العلماء كافة، أنظر "تهذيب الأسماء واللغات" للنووي 1/ 311.
(1) (إلا السمك): غير واضحة في أ.
(2) (ونصاب الذهب - مثقالًا): غير واضحة في جـ.
(3) لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أنه قال: "ولا في أقل من عشرين مثقالًا من الذهب شيء" رواه "الدارقطني" 2/ 93.
(4) بشر المريسي: أخذ العلم عن أبي يوسف خاصة، وغلبه الكلام، وعنه أخذ حسين النجار الذي تنتسب إليه النجارية (فرقة من المرجئة) بالري، "طبقات الفقهاء" للشيرازي: 138.
(5) (يجوز): وفي أ: ويجوز.
(6) (وجبت فيها الزكاة): في ب، وفي أ: وجب فيها الزكاة، وفي جـ: وجب فيه الزكاة.

الجزء: 3 - الصفحة: 89

وحكي عن محمد بن مسلمة من أصحابه: أنها إذا (نقصت) (1) ثلاثة دراهم، وجبت فيها الزكاة.
وروي عن أحمد: نحو قول مالك.
وروي عنه أيضًا: أنها إذا نقصت دانقًا، أو دانقين، وجبت الزكاة.
وحكي عن عطاء، وطاوس أنهما قالا: نصاب الذهب (معتبر بالفضة) (2) فيعتبر أن يبلغ قيمته مائتي درهم، حتى لو كان معه خسمة عشر مثقالًا من الذهب تبلغ قيمتها مائتي درهم، وجبت فيها الزكاة، وإن كان معه عشرون مثقالًا تساوي دون مائتي درهم، لم يجب فيها شيء.
وحكي عن الحسن البصري: أنه لا يجب في الذهب شيء حتى يبلغ أربعين مثقالًا، فيجب مثقال في إحدى (الروايات) (3) عنه.
وفرضها: ربع العشر، ولا يضم أحدهما إلى الآخر في إكمال النصاب، (وبه قال أحمد) (4).
(وقال أبو حنيفة: يضم أحدهما إلى الآخر في إكمال النصاب بالقيمة) (5).
وقال مالك، وأبو يوسف: يضم إليه بالأجزاء. (1) (نقصت): في ب، جـ، وفي أ: انتقصت.
(2) (معتبر بالفضة): غير واضحة في أ.
(3) (الروايات): في ب، وفي أ: الروايتين.
(4) (وبه قال أحمد): ساقطة من أ.
(5) (وقال أبو حنيفة. . . بالقيمة): ساقطة من أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 90

وتجب فيما زاد على النصاب، (بحسابه) (1) في قليله وكثيره، وبه قال مالك وأحمد، وداود، وأبو يوسف، ومحمد.
وقال أبو حنيفة: لا يجب فيما زاد على نصاب الذهب حتى يبلغ الزيادة، (أربعة) (2) دنانير في الذهب، وأربعين درهمًا في الفضة.
وإن كان معه مايتا درهم، (فأخرج عنها خمسة دراهم) (3) نبهرجة لم يجزه ويخرج الجيدة.
وقال أبو حنيفة: يجزئه.
وقال محمد: يخرج الفضل.
وقال أبو يوسف: إن (كانت) (4) فضة رديئة أجزأه، وإن (كانت) (5) نبهرجة، لم يجزه، وهل له الرجوع في الرديئة؟
ذكر أبو العباس بن سريج: فيه وجهين:
أحدهما: (له) (6) الرجوع، وهذا إذا كان قد شرط في الدفع أنها زكاة فإن كان له إناء من فضة وزنه مائتان (وقيمة الصنعة) (7) ثلاثمائة، فأخرج خمسة دراهم فضة من غيره، لم يجزه. (1) (بحسابه): في ب، جـ، وفي أ: يجب به.
(2) (أربعة): في ب، جـ، وفي أ: أو بعد.
(3) (فأخرج عنها خمسة دراهم): في ب، جـ، وفي أ: وأخرج منها خمسمائة درهم.
(4)، (5) (كانت): في أ، ب، وفي جـ: كان.
(6) (له): في ب، جـ، وساقطة من أ.
(7) (وقيمة الصنعة): في ب، جـ، وفي أ: وقيمته للصنعة.

الجزء: 3 - الصفحة: 91

وقال أبو حنيفة وأبو يوسف: يجزئه.
وقال محمد بن الحسن: لا يجزئه حتى يسلم ربع العشر منه مشاعًا، أو يخرج قيمة ربع العشر ذهبًا، فإن أخرج عنه خمسة دراهم فضة، لم يجزه عنده جميعًا حتى يكون بقيمته خمسة دراهم منه.
فإن كان معه فضة مغشوشة، أو ذهبًا مغشوشًا، وكان الذهب أو الفضة لا يبلغ نصابًا، لم يجب فيه شيء، وبه قال مالك وأحمد.
وقال أبو حنيفة: إذا كان الغش أقل (وجبت) (1) الزكاة وإن جهل قدره، سبكه، وفي مئوونة السبك وجهان:
أظهرهما: أنها على المالك، ولا يخرج أحد النوعين عن الآخر.
وقال مالك: يجوز ذلك ويكون بدلًا لا قيمة، واختلف أصحابه في كيفية الإِخراج بالقيمة (أو بالتعديل) (2).
فإن كان له دين لازم على مقر مليء، لزمه زكاته، ولزمه إخراجها.
وقال أبو حنيفة وأحمد: لا يجب عليه إخراجها حتى (يقبض الدين، وإن كان الدين على جاحد في الظاهر، مقر في الباطن وجبت عليه (الزكاة) (3) غير أنه لا يلزمه إخراجها حتى يصل إليه الدين) (4).
وقال أبو يوسف: لا زكاة عليه فيه. (1) (وجبت): في ب، وفي أ: وجب.
(2) (أو بالتعديل): في ب، جـ؛ وفي أ: بالتعدين.
(3) (الزكاة): ساقطة من جـ.
(4) (يقبض الدين. . . إليه الدين): ساقطة من أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 92

وإن (كان الدين) (1) على جاحد في الظاهر والباطن، أو على معسر، كان على القولين في وجوب الزكاة في الضال والمغصوب.
وأبو حنيفة: وافق في وجوب الزكاة في الدين على معسر، والدفين في ملكه إذا خفي عليه موضعه، ثم وصل إليه، (أنه) (2) يزكيه لما مضى.
وقال مالك: (في الدين) (3) إذا كان من فرض، أو ثمن مبيع، فمضى عليه أحوال، ثم أخذه زكاة لحول واحد، وكذا إذا اشترى عرضًا للتجارة، وباعه بعد أحوال، (زكاة) (4) لحول واحد.
وإن كان له بالدين المجحود بينة، أو كان الحاكم يعلم حاله.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: الذي يقتضيه المذهب أنه تجب فيه الزكاة.
وقال محمد بن الحسن: إن علم به الحاكم، وجبت فيه الزكاة، وإن كان له بينة، لم يجب وإن كان الدين مؤجلًا، ففيه طريقان:
وقال أبو إسحاق: هو بمنزلة الدين الحال على معسر، (أو مليء) (5) جاحد، فيكون على قولين.
وقال أبو علي بن أبي هريرة: لا تجب الزكاة فيه قولًا واحدًا، والأول أصح. (1) (كان الدين): في ب، وفي أ: وإن كانت.
(2) (أنه): زائدة في أ.
(3) (في الدين): ساقطة من أ.
(4) (زكاة): في ب، جـ، وفي أ: زكوة لحول واحد.
(5) (أو مليء) في أ، أنظر "المهذب" 1/ 165، وفي ب، جـ: على مليء.

الجزء: 3 - الصفحة: 93

فإن كان له مائة حاضرة، ومائة غائبة، أو عين ودين، وقلنا: لا زكاة في الدين والغائب، فلا زكاة في العين والحاضر.
وإن قلنا: تجب (عليه) (1) الزكاة في الدين والغائب، بني الإِخراج (عن) (2) الحاضر على إمكان الأداء، فإن قلنا: إنه شرط في الوجوب، لم يجب الإِخراج (عن) (3) الحاضر، وإن قلنا: أنه شرط في الضمان، لزمه الإِخراج عنه.
فأما الثمن في البيع قبل القبض، والأجرة في الإجارة قبل استقرارها، فقد ذكر الشيخ أبو حامد رحمه اللَّه: أن الزكاة تجب فيها قولًا واحدًا، وفي إخراجها في (الحال) (4) قولان:
وحكى القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: أن القولين في وجوب الزكاة فيها.
فإذا أجر دارًا أربع سنين بمائة دينار، فالأجرة حالة، وهل يجب إخراج الزكاة عن جميع الأجرة؟ فيه قولان:
نص في "البويطي": أنه يزكي الجميع.
وقال في "الأم" ونقله المزني: أنه يخرج زكاة ما استقر ملكه عليه.
فعلى القول الأول: يزكي جميع المائة في السنة الأولى، والثانية، والثالثة، والرابعة إذا كان قد أدى ما وجب من الزكاة من غيرها، أو لم يؤدها، وقلنا: إن الدين لا يمنع وجوب الزكاة، وإن كان قد أدى ما (1) (عليه): ساقطة من جـ.
(2) (عن): في أ: على.
(3) (عن): في أ: على.
(4) (الحال): في ب، جـ، وفي أ: الحول.

الجزء: 3 - الصفحة: 94

وجب عليه من الزكاة (فيها) (1) منها، زكى بعد ذلك ما بقي بعدما أدى.
وإن قلنا: بالقول الثاني: أخرج الزكاة في السنة الأولى عن خمس وعشرين، نصف مثقال وثمن، وفي السنة الثانية عن خمسين إذا لم يخرج زكاة السنة الأولى منها، وقلنا: إن الدين لا يمنع وجوب الزكاة، فيخرج دينارًا وربع دينار.
وإن قلنا: إن الزكاة تجب في العين أو في الذمة، وقلنا: إن الدين يمنع وجوب الزكاة، زكى خمسين دينارًا (إلَّا) (2) قدر ما وجب عليه في السنة الأولى، وفي السنة الثالثة يخرج عن خمسة وسبعين على التفصل (المتقدم) (3)، وفي الرابعة، يخرج (عن) (4) مائة وقد ذكر لهذه المسألة أحسن من هذا المثال وأسهل.
وذلك: بأن تكون الأجرة، مائة وستين دينارًا، ففي السنة الأولى، يلزمه زكاة أربعين دينارًا، وذلك دينار، وفي السنة الثانية: زكاة ثمانين دينارًا لسنتين وذلك أربعة دنانير، وقد أخرج دينارًا عن السنة الأولى، (وفي السنة الثالثة) (5)، يلزمه زكاة مائة وعشرين دينارًا لثلاث سنين، وذلك تسعة دنانير، وقد أخرج أربعة، فيخرج خمسة، وفي السنة الرابعة، يلزمه لأربع سنين، زكاة مائة وستين، وذلك (ثمانية) (6) عشر، وقد أخرج تسعة فيخرج ما بقي. (1) (فيها): وفي ب: وفيها.
(2) (إلا): في ب، جـ، وفي أ: وإلا.
(3) (المتقدم): في أ، جـ، وفي ب: المقدم.
(4) (عن): في ب، جـ، وفي أ: من.
(5) (وفي السنة الثالثة): ساقطة من أ.
(6) (ثمانية): في ب، جـ، وفي أ: ثمنية.

الجزء: 3 - الصفحة: 95

فصل
ومن ملك مصوغًا من الذهب والفضة وكان معدًا لاستعمال مباح، كحلي النساء، وما (اتخذ لهن) (1)، وخاتم الفضة للرجل، ففي وجوب الزكاة فيه قولان:
أحدهما: لا زكاة فيه (2)، وهو قول مالك، وأحمد، وأبي ثور.
والقول الثاني: (تجب) (3) فيه الزكاة، وهو قول أبي حنيفة، والثوري، وأصحابه (4). (1) (اتخذ لهن): وفي جـ: اتخذه لهن.
(2) لما روى جابر رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "ليس في الحلي زكاة" ولأنه معد لاستعمال مباح، فلم تجب فيه الزكاة كالعوامل من الإِبل والبقر، قال البيهقي: لا أصل له إنما روي هذا الحديث عن نافع عن عبد اللَّه بن عمر، "السنن الكبرى" للبيهقي 4/ 138.
(3) (تجب): في ب، جـ، وساقطة من أ.
(4) لما روى أن امرأة من اليمن جاءت إلى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- معها ابنتها في يدها =

الجزء: 3 - الصفحة: 96

تمويه السقوف بالذهب والفضة، حرام.
وذهب بعض أصحاب أبي حنيفة: إلى جوازه.
وفيما لطخ به اللجام من الفضة وجهان:
قال أبو الطيب بن سلمة: (هو) (1) مباح.
وقال أبو إسحاق: هو حرام.
فأما (إذهاب) (2) محراب المسجد، فحرام، نص عليه الشافعي رحمه اللَّه.
وحكى بعض أصحابنا: فيه وجهًا آخر: أنه يجوز.
وحكى بعضهم: في تحلية الصبيان وجهًا: أنه لا يجوز وليس بشيء.
وحكى بعضهم: في تحلية المصحف بالذهب وجهين، وذكر أن أصحهما: أنه يجوز إعظامًا للقرآن، وحكي أيضًا: في تعليق قناديل الذهب والفضة في الكعبة والمساجد وجهين:
فإن كان للمرأة حلي فانكسر (بحيث) (3) لا يمكن لبسه، ولكنه يمكن إصلاحه، لم تجب الزكاة فيه في أحد القولين: = مسكتان غليظتان من الذهب، فقال لها رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: "أتعطين زكاة هذا؟ فقالت: لا، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: أيسرك أن يسورك اللَّه بهما سوارين من نار، فخلعتهما وألقتهما إلى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- وقالت: هما للَّه ولرسوله" رواه أبو داود وغيره، أنظر "السنن الكبرى" للبيهقي 4/ 140. وأنظر سنن أبي داود 1: 358.
(1) (هو): في ب، جـ، وفي أ: وهو.
(2) (اذهاب): إذ زائدة في أ.
(3) (بحيث): في ب، جـ، وفي أ: حيث.

الجزء: 3 - الصفحة: 97

(وإن) (1) كان (لها) (2) حلي معد للإجارة، وجبت فيه الزكاة في أحد الطريقين.
والطريق الثاني: أنه على القولين.
وقال مالك: لا زكاة فيه.
وبعض أصحابه قال: تجب فيه الزكاة.
وحكي عن أبي عبد اللَّه الزبيري من أصحابنا أنه قال: اتخاذ الحلي للإجارة لا يجوز.
فإن وجبت الزكاة في حلي تنقص قيمته بالكسر، ملك الفقراء ربع العشر (منه مشاعًا) (3) وسلمه إليهم تسليم مثله كما قلنا في الرطب الذي لا يجيء منه تمر، وإن شاء أخرج مصوغًا بوزنه.
وقال أبو العباس (بن سريج) (4): يخرج زكاته بقيمته من غير جنسه، والأول أظهر (فإن) (5) أكرى (حلي) (6) الذهب بالذهب، أو حلي الفضة بالفضة، جاز في أصح الوجهين. (1) (وإن): في ب، جـ، وفي أ: فإن.
(2) (لها): في "المهذب" مع "المجموع" 6/ 30.
(3) (منه مشاعًا): في أ، جـ، وفي ب مشاعًا منه.
(4) (بن سريج): ساقطة من جـ.
(5) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(6) (حلي): في ب، جـ وفي أعلى.

الجزء: 3 - الصفحة: 98

باب زكاة التجارة
تجب الزكاة في عروض التجارة، وبه قال الكافة (1).
وقال دواد: لا تجب الزكاة (بحكم) (2) التجارة بحال.
ولا يصير العرض للتجارة إلَّا أن ينوي به التجارة في حال تملكه (بعوض) (3) فإن نوى به التجارة بعد التملك، أو نوى (بعوض) (4) القنية للتجارة، لم يصر للتجارة حتى يبيعه (5). (1) لما روى أبو ذر رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "في الإبل صدقتها، وفي البقر صدقتها، وفي البر صدقته" رواه "الدارقطني" في سننه، والحاكم في "المستدرك"، أنظر "الدارقطني" 2/ 101.
(2) (بحكم): في ب، جـ، وفي أ: في.
(3) (بعوض): وفي أ: بعرض.
(4) (بعوض): وفي أ: بعرض.
(5) لا يصير العرض للتجارة إلا بشرطين: الأول: النية، والثاني: أن يملكه بعقد =

الجزء: 3 - الصفحة: 99

وقال الكرابيسي من أصحابنا (1): يصير بذلك للتجارة، وهو قول أبي ثور، وإحدى الروايتين عن أحمد، والمذهب الأول.
وإن نوى بعرض التجارة القنية، صار للقنية (بمجرد) (2) النية.
وحكي عن مالك أنه قال: لا يصير للقنية (بمجرد) (3) النية.
فإن اشترى للتجارة ما تجب الزكاة في عينه كالسائمة، والكرم، والنخل وكمل الحول، ووجد نصاب كل واحد منهما، واتفقا في وقت الوجوب، ففيه قولان:
أحدهما: أنه تقدم زكاة التجارة، وهو قول أبي حنيفة، وناقض في الثمار والزرع.
والثاني: (أنه) (4) يقدم زكاة العين، وهو قول مالك، هذا أصح الطريقين، وهو قول أبي إسحاق. = فيه عوض كالبيع، والإجارة، والنكاح، والخلع، "المهذب" مع "المجموع" 6/ 45.
(1) الكرابيسي: الحسين بن علي بن يزيد أبو علي الكرابيسي، كان إمامًا جليلًا جامعًا بين الفقه والحديث، تفقه أولًا على مذهب أهل الرأي، ثم تفقه للشافعي، وسمع منه الحديث، وعن يزيد بن هارون، وإسحاق الأزرق ويعقوب ابن إبراهيم وغيرهم، وروى عنه جماعته، وله مصنفات كثيرة، وقد أجازه الشافعي، كتب الزعفراني: وكان الكرابيسي من متكلمي أهل السنة أستاذًا في علم الكلام كما هو أستاذ في الحديث والفقه، وله كتاب في علم المقالات، مات سنة 245 هـ أو 248 هـ، أنظر "مفتاح السعادة" 2/ 300، "السبكي" 1/ 251، 256.
(2) (بمجرد): في ب، جـ، وفي أ: لمجرد.
(3) (بمجرد): في ب، جـ، وفي أ: لمجرد.
(4) (أنه): ساقطة من أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 100

وقال القاضي أبو حامد: القولان في جميع الأموال، اتفق حولهما أو اختلف، فإن أثمرت نخل التجارة، وبدا صلاحها عند تمام الحول، وقلنا: نقدم زكاة التجارة، قوم الجميع، وأخرج زكاة التجارة.
(وإن) (1) قلنا: نقدم زكاة العين، أخرج العشر من الثمرة، وقوم النخيل في أصح القولين.
وإن اشترى عبدًا للتجارة، وجب عليه زكاة الفطر برؤية هلال شوال وزكاة التجارة بتمام الحول، وبه قال مالك.
وقال أبو حنيفة: تسقط زكاة الفطر.
فإن اشترى عرضًا للتجارة بما دون النصاب، انعقد عليه الحول من حين الشراء، ويعتبر كمال النصاب في القيمة عند تمام الحول، وبه قال مالك.
وقال أبو العباس: يعتبر كمال النصاب في جميع الحول، وهو قول أحمد.
وقال أبو حنيفة: يعتبر النصاب في طرفي الحول.
وإن اشتراه بنصاب من السائمة، استأنف الحول من حين الشراء على المذهب.
وقال أبو سعيد الإصطخري: يبنى حول التجارة على حول السائمة.
فإن اشترى عرضًا كان عند بائعه للقنية بعرض للتجارة، ففيه وجهان: (1) (وإن): في ب، جـ، وفي أ: فإن.

الجزء: 3 - الصفحة: 101

أصحهما: أنه (يصير) (1) للتجارة.
فإن باع عرض التجارة بعد تمام الحول بزيادة على ما اشترى به من النقد بأن اشتراه بمائتين فباعه بثلاثمائة، فإنه يزكي الجميع بحول رأس المال.
وحكي في "الحاوي": إذا كانت الزيادة على المائتين (بمحاباة) (2)، أو غبن، ففي زكاتها بحول رأس المال وجهان:
(أصحهما) (3): ما ذكرناه.
وإن (نضّ) (4) الربح في (أثناء) (5) الحول، ففيه طريقان:
أحدهما: أنه يستأنف الحول للزيادة قولًا واحدًا.
وقال أبو إسحاق: في الزيادة قولان.
أصحهما: أنه يزكيها بحول رأس المال، وهو قول أبي حنيفة، واختيار المزني وهو الأصح.
فإن اشترى عرضًا للتجارة بعرض للقنية، انعقد الحول (عليه) (6) من حين الشراء، وبه قال أبو حنيفة. (1) (يصير): في ب، جـ، وفي أ: يعتبر.
(2) (بمحاباة): غير واضحة في أ، ب، وواضحة في جـ.
(3) (أصحهما): في ب، جـ، وفي أ: أحدهما.
(4) (نض): في ب، جـ، وفي أ: مضى، ونض الثمن: حصل وتعجل، "المصباح المنير" 2/ 942.
(5) (أثناء): في ب، جـ، وساقطة من أ.
(6) (عليه): زائدة في أفقط.

الجزء: 3 - الصفحة: 102

وقال مالك: لا يجري في حول التجارة حتى يكون قد اشتراه (بعين) (1).
فإن كان عنده نصاب من الدراهم، فباعه بدراهم أو بدنانير للتجارة كما يفعله الصيارف، ففيه وجهان:
أصحهما: أنه لا ينقطع الحول، وهو قول أبي إسحاق.
والثاني: ينقطع.
فإن باع العرض في أثناء الحول، بنصاب من الأثمان، ولكنه من غير جنس ما يقوم به، (بأن) (2) كان رأس المال دراهم، ونقد البلد دنانير (بني) (3) على حوله على أصح الوجهين.
(وإذا) (4) حال الحول، ووجبت الزكاة فيه، وكان قد اشتراه بعرض، قوم بنقد البلد، فإن كان للبلد نقدان وهما متساويان، يبلغ بكل واحد منهما نصابًا، قومه بما شاء منهما على أظهر الوجوه، وهو قول أبي إسحاق.
والثاني: يقوم بالأنفع للمساكين.
والثالث: يقوم بالدراهم.
والرابع: يقوم بنقد أقرب البلاد إليه.
فإن كان قد اشترى عرضًا للتجارة بما دون النصاب من النقود، ففيه وجهان: (1) (بعين): في أ، وهو الصحيح، وفي ب: بقيرة، وفي جـ: بغبن.
(2) (بأن): في ب، جـ، وفي أ: فأن.
(3) (بني): في ب، جـ، وفي أبناء.
(4) (وإذا): في ب، جـ، وفي أ: وأن.

الجزء: 3 - الصفحة: 103

أحدهما: أنه يقوم بنقد البلد.
والثاني: يقوم بما اشترى به، وهو قول أبي يوسف.
وقال أبو حنيفة، وأحمد: يقوم بالأحظ للمساكين.
فإن قومه عند تمام الحول، ثم بادله بزيادة قبل إخراج الزكاة منه، (ففيه) (1) وجهان:
أحدهما: أنه يستأنف الحول للزيادة.
والثاني: أنه يزكي الزيادة (للحول) (2) الماضي أيضًا.
فإن حال الحول على عرض التجارة، فقوم (ولم) (3) يبلغ نصابًا، (لم) (4) يجب الزكاة، فزادت قيمته بعد شهر، فبلغت نصابًا، ففيه وجهان:
قال أبو إسحاق: لا تجب الزكاة حتى يتم عليه الحول الثاني.
والثاني: تجب في الزيادة عند تمام النصاب، ويصير هذا آخر الحول وأوله بعد الشراء بشهر، وهو قول أبي علي بن أبي هريرة. (1) (ففيه): في أ، ب، وفي جـ: فيه.
(2) (للحول): في أ، ب، وفي جـ: لحول.
(3) (ولم): في جـ، وفي أ: فلم.
(4) (لم): في ب، وفي أ: ولم، وفي جـ: فلم.

الجزء: 3 - الصفحة: 104

فصل
إذا أراد إخراج الزكاة عن عرض التجارة.
قال في "الأم": يخرج (مما) (1) يقوم به.
وقال في القديم: فيه قولان:
أحدهما: يخرج ربع عشر قيمته.
والثاني: ربع عشر العرض.
وقال في موضع آخر: لا يخرج إلّا العين، أو الورق، أو العرض.
ومن أصحابنا من قال: فيه ثلاثة أقوال:
أحدهما: يخرج ربع عشر قيمته.
والثاني: ربع عشر العرض، وهو قول أبي يوسف ومحمد. (1) (مما): في ب، جـ، وفي أ: بما.

الجزء: 3 - الصفحة: 105

وقال أبو علي بن أبي هريرة: فيه قولان:
أحدهما: يخرج (مما) (1) قوم به.
والثاني: (يخرج العرض.
وقال أبو إسحاق: فيه قولان:
أحدهما: يخرج مما قوم به.
والثاني: يخير بينهما) (2).
فإن كان معه مائتا درهم، فاشترى بها مائتي قفيز حنطة تساوي ثلاثمائة درهم (في آخر الحول) (3).
فعلى قوله الجديد: يلزمه سبعة دراهم ونصف.
وعلى قوله القديم: (يلزمه) (4).
وعلى قول أبي إسحاق: يتخير بينهما.
فإن زادت قيمة الطعام (فصارت) (5) تساوي أربعمائة بعد الوجوب، وقبل التمكن من الأداء.
فإن قلنا: إن التمكن شرط في الوجوب، وجب عليه عشرة (1) (مما): في ب، جـ، وفي أ: بما.
(2) (والثاني): (يخير بينهما): ساقطة من ب، وفي جـ: يخرج. . . بينهما. ومكتوب في الهامش في ب.
(3) (في آخر الحول): في ب، جـ، وفي أ: ساقطة.
(4) (يلزمه): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.
(5) (فصارت): في أ: فصار.

الجزء: 3 - الصفحة: 106

دراهم، على قوله الجديد، وعلى قوله القديم: يجب إخراج خمسة أقفزة حنطة (منها) (1) قيمتها ذلك.
وعلى القول الثالث: يتخير بينهما.
وإن قلنا: إن الإمكان (شرط) (2) الضمان، أو كانت الزيادة، قد حدثت بعد الإمكان:
فعلى قوله الجديد: يجب عشرة دراهم.
وعلى قوله القديم: خمسة أقفزة (قيمتها عشرة دراهم) (3).
وحكي فيه وجه آخر: أنه يجب خمسة أقفزة قيمتها (4) سبعة (دراهم) (5) ونصف.
وإن نقصت القيمة قبل الإمكان، فعادت إلى مائتين، وجبت عليه على قوله الجديد: خمسة دراهم، وعلى قوله القديم (خمسة) (6) أقفزة (منها قيمتها ذلك) (7)، وعلى الثالث: يتخير بينهما.
وإن نقصت صفة الحنطة، وجب على قوله الجديد: خمسة دراهم، وعلى قوله القديم: خمسة أقفزة من حنطة على (صفتها) (8). (1) (منها): ساقطة من ب، جـ، وفي أ: منها.
(2) (شرط) في جـ، وفي أبشرط.
(3) (4) (قيمتها عشرة دراهم، قيمتها): ساقطة من أفي الجملتين.
(5) (دراهم): ساقطة من أ، ب، وموجودة في جـ.
(6) (خمسة): وهنا مذكور في هامش أ 187 نسخة أورقة ب.
(7) (منها قيمتها ذلك): ساقطة من أ، ب، وموجودة في جـ.
(8) (صفتها): في ب، جـ، وفي أ: جهتها.

الجزء: 3 - الصفحة: 107

وإن حصل النقص بعد الإمكان، وجب عليه: على قوله الجديد: سبعة دراهم ونصف، وعلى قوله القديم: خمسة أقفزة، وللنقصان قفيزان ونصف.
ويتعلق زكاة التجارة بالقيمة في قوله الجديد، وبه قال مالك، وأحمد.
وقال أبو حنيفة: يتعلق بالعين، وهو مقتضى قول الشافعي رحمه اللَّه في القديم.
فإن باع العروض التي وجبت فيها الزكاة قبل أداء الزكاة، ففيه طريقان:
أحدهما: أنه بمنزلة غيرها من (المال الذي وجب فيه) (1) الزكاة على قولين.
والثاني: أنه يصح البيع قولًا واحدًا. (1) (المال الذي وجب فيه): في ب، وفي جـ: والأموال التي وجبت فيه، وفي أ: الأموال التي وجبت فيها.

الجزء: 3 - الصفحة: 108

فصل
إِذا دفع رجل إلى رجل ألف درهم قراضًا على أن يكون الربح بينهما نصفين، فحال الحول (وقد) (1) صارت ألفين، ففي وقت ملك العامل لنصيبه من الربح قولان:
فإن قلنا: يملك بالمقاسمة، فزكاة الجميع على رب المال، فإن أخرجها من المال، فمن أين تحتسب؟ فيه ثلاثة أوجه:
أحدها: أنها تحتسب من الربح.
والثاني: من رأس المال.
والثالث: منهما جميعًا، وفي ضمه إلى رأس المال في الزكاة ما ذكرناه من الاختلاف.
وإن قلنا: إِن العامل يملك نصيبه من الربح بالظهور، فزكاته عليه، ويستأنف (به) (2) الحول. (1) (وقد): ساقطة من جـ.
(2) (به): زائدة في أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 109

ومن أي وقت يعتبر حوله؟ فيه وجهان:
أظهرهما: أنه يعتبر من حين ظهوره.
والثاني: من حين ينض، غير أنه لا يجب على العامل إخراجها إلَّا بعد المفاصلة. فإن أراد أن يخرج زكاة نصيبه من المال، فهل يجوز؟ فيه وجهان:
أحدهما: يجوز.

الجزء: 3 - الصفحة: 110

باب زكاة المعدن والركاز
إذا استخرج حر مسلم من معدن في موات، أو (في) (1) أرض (يملكها) (2)، نصابًا من الذهب، أو الفضة، وجبت عليه الزكاة (3). وإن استخرجه كافر ملكه، ولا زكاة عليه فيه، وكذا المكاتب (4).
وقال أبو حنيفة: يجب على المكاتب حق المعدن. (1) (في): ساقطة من أ.
(2) (يملكها): في ب، جـ، أنظر "المهذب" 1/ 169، وفي أ: ملكها.
(3) لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: "أقطع بلال بن الحرث المزني المعادن القبلية"، أنظر "السنن الكبرى" للبيهقي 4/ 152، قال الشافعي: ليس هذا مما يثبت أهل الحديث، ولو أثبتوه لم تكن فيه رواية عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- إلا اقطاعه، فأما الزكاة في المعادن دون الخمس فليست مروية عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فيه، وقد روي عن عبد العزيز الدراوردي عن ربيعة موصولًا، "البيهقي" 4/ 152.
(4) لأنها زكاة، والزكاة لا تجب على مكاتب ولا ذمي، "المهذب" مع "المجموع" 6/ 73.

الجزء: 3 - الصفحة: 111

وقال في الحربي: إذا لم يأذن له الإِمام في العمل، لم يملك ما أخذه، وإذا أذن له، أخذ منه الخمس.
وإذا استخرج غير الذهب، والفضة من الجواهر من معدن، لم يجب فيه شيء، وبه قال مالك.
وقال أبو حينفة: يتعلق حق المعدن بكل ما يستخرج من الأرض (مما ينطبع) (1) بالنار، كالحديد، والرصاص، ولا يتعلق بالفيروزج والبرام.
وقال أحمد: يتعلق حق المعدن بكل ما يستخرج من المعدن حتى القعر والكحل والنصاب معتبر في الحق الواجب في المعدن، وهو قول مالك، وأحمد.
وقيل: فيه وجه آخر، أنا إذا قلنا الواجب الخمس، لا يعتبر فيه النصاب، وليس بشيء.
وقال أبو حنيفة: لا يعتبر النصاب فيه.
فإن اتصل العمل وانقطع (النيل) (2)، ثم عاد، ضم بعضه إلى بعض في أصح القولين، وهو قوله الجديد.
ويجب حق المعدن بالوجود من غير اعتبار حول، في أظهر القولين، وهو قول أبي حنيفة ومالك (3). (1) (مما ينطبع): في ب، جـ، وفي أ: بما يستطيع.
(2) (النيل): في ب، جـ، وهم ضم بعضه إلى بعض في اتمام النصاب، "المهذب" 1/ 169.
(3) لأن الحول يراد لكمال النماء وبالوجود يصل إلى النماء، فلم يعتبر فيه الحول كالعشر، "المهذب" مع "المجموع" 6/ 79.

الجزء: 3 - الصفحة: 112

وقال في "البويطي": يعتبر فيه الحول، وذكر فيما علق عن القاضي حسين؛ إنَّا إذا قلنا: إن الواجب فيه ربع العشر، اعتبر فيه النصاب، وفي اعتبار الحول قولان:
وإن قلنا: إن الواجب الخمس، لم يعتبر الحول.
وفي اعتبار النصاب قولان: وهذا بناء فاسد ظاهر الفساد، وفي زكاته ثلاثة أقوال:
أحدها: أن الواجب فيه ربع العشر، وهو المشهور، وبه قال أحمد (1).
والقول الثاني: أن الواجب فيه الخمس، وهو قول أبي حنيفة، ويحكى عن المزني (2).
والثالث: أنه إن وجده دفعة واحدة، وجب فيه الخمس، وإن احتاج فيه إلى مؤونة، وتخليص، ففيه ربع العشر، وقد حكى ذلك عن مالك، وحكي أيضًا عنه: ربع العشر.
ولا يجوز صرف حق المعدن إلى من وجب عليه، وبه قال مالك وأحمد.
وقال أبو حنيفة: يجوز ذلك لأنه عنده خمس لا زكاة.
ويجب إخراج حق المعدن بعد التمييز وما يلزمه من المؤونة في الإستخراج، يكون من ماله، وتخرج الزكاة من جميعه.
وقال أبو حنيفة: المؤونة تكون من أصل المال، بناء على أصله، أنه ليس بزكاة، وإنما هو خمس. (1) لأن زكاة الذهب والفضة ربع العشر.
(2) لأنه مال تجب الزكاة فيه بالوجود، فتقدرت زكاته بالخمس كالركاز.

الجزء: 3 - الصفحة: 113

ولا يجوز بيع تراب المعادن الذي فيه ذهب أو فضة بجنسه، وغير جنسه.
وقال مالك: يجوز بيع تراب المعادن، ولا يجوز بيع تراب الصاغة.

الجزء: 3 - الصفحة: 114

فصل
ويجب في الركاز الخمس (1)، والركاز ما وجد في موات (يملك بالأحياء) (2)، ولا فرق بين أن يكون (ذلك) (3) في دار الحرب، وبين أن يكون في دار الإِسلام إذا لم يكن عليه علامة الإسلام.
وحكي عن أبي حنيفة أنه قال: إن كان في موات دار الحرب، كان غنيمة لواجده لا يخمس. وإن وجده في أرض يعرف مالكها، فإن كان حربيًا، فهو غنيمة، وبه قال أبو حنيفة.
وقال أبو يوسف وأبو ثور: هو ركاز، فإن كان ساكنًا في دار غيره (1) لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "وفي الركاز الخمس" رواه البخاري ومسلم، أنظر "فتح الباري" 4/ 106.
(2) (يملك بالأحياء): في ب، جـ، وفي أ: ملك الأحياء.
(3) (ذلك): زائدة في أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 115

بإجازة أو إعارة، ووجد فيها ركازًا، فادعاه أحدهما كان له، وإن اختلف المالك والساكن (فادعاه) (1) كل واحد منهما.
قال الشافعي رحمه اللَّه: القول قول الساكن.
وقال المزني: رحمه اللَّه: القول قول المالك.
ولا فرق بين أن يكون الواجد للركاز رجلًا، وبين أن (يكون) (2) امرأة، مكلفًا، أو غير مكلف، محجورًا عليه، أو مطلق التصرف، في وجوب الحق عليه.
وقال سفيان الثوري: لا يملك الركاز إلَّا رجل عاقل.
والكافر إذا وجد الركاز ملكه ولا شيء عليه (فيه) (3).
وقيل: لا يملك الكافر الركاز، ولا المعدن، وليس بمذهب.
وإن كان عليه علامة الإِسلام، كان لقطة يعرفها سنة ويتملكها.
وحكى (4) القاضي حسين رحمه اللَّه عن القفال: أنه لا يتملكها، ويرفعها إلى الإِمام، والأول أصح.
وقد نص الشافعي رحمه اللَّه: على (أنه) (5) لقطة. (1) (فادعاه): في أ، ب، وفي جـ: فيه فادعى.
(2) (وبين أن يكون): في أ، جـ، وفي ب: أو امرأة.
(3) (فيه): في أ، ب، وفي جـ: بشيء.
(4) (وحكى): ساقطة من أ.
(5) (أنه): في ب، جـ، وفي أ: أنها، والمراد: المال الذي عليه علامة الإسلام.

الجزء: 3 - الصفحة: 116

وإن لم يكن (عليه) (1) علامة الإِسلام ولا علامة الشرك كالأواني والدراهم (الطلس) (2) (فقد) (3) قال الشافعي رحمه اللَّه: استحب له أن يعرف (سنة) (4) (ويخمس) (5)، قال: ولا أوجب التعريف.
ذكر الشيخ أبو حامد رحمه اللَّه: أن الشافعي نص على أنه لقطه (تغليبًا) (6) (لحكم) (7) الإِسلام والأول أصح. وما يجب في الركاز، والمعدن زكاة، يصرف مصرف الزكوات.
وقال أبو حنيفة: يصرف مصرف الفيء، وهو إحدى الروايتين عن أحمد، وهو اختيار المزني وأبي حفص (بن) (8) الوكيل في الركاز دون المعدن، ويختص حق الركاز بجنس الأثمان في أصح القولين.
وقال في القديم: يخمس كل ما يوجد ركازًا، وبه قال أحمد وإحدى الروايتين عن مالك، وهو قول أبي حنيفة.
ولا يعتبر فيه الحول، وهل يعتبر النصاب؟ (فيه) (9) قولان: (1) (عليه): في جـ، وفي أ: عليها.
(2) (الطلس): غير واضحة في أ، ب.
(3) (فقد): ساقطة من ب.
(4) (سنة): ساقطة من أ.
(5) (ويخمس): زائدة في أ.
(6) (تغليبًا): في ب، جـ، وفي أ: تغليب.
(7) (لحكم): في ب، جـ، وفي أ: بحكم.
(8) (بن): في أ، وفي ب، جـ: من.
(9) (فيه): مكررة مرتين في أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 117

قوله القديم: إنه يخمس قليله وكثيره، وهو قول أبي حنيفة، وأحمد، وأصح الروايتين عن مالك.
وقال في "الأم": يعتبر فيه النصاب، فعلى هذا إذا وجد مائة درهم من الركاز، ووافق وجود الركاز تمام الحول على مائة عنده، فالمنصوص في "الأم": أنه يضم إليه، ويخرج من الركاز الخمس.
وقيل: لا يجب فيه شيء، وهذا خلاف نص الشافعي رحمه اللَّه.
وأما المائة الأخرى،
فقد ذكر أبو علي في "الإِفصاح": أنه يجب عنها ربع العشر.
والمذهب: أنه لا يجب فيها شيء، لأن الحول لا ينعقد على ما دون النصاب، ويستأنف الحول عليها من حين تم النصاب.

الجزء: 3 - الصفحة: 118

باب زكاة الفطر
زكاة الفطر واجبة على كل حر مسلم (1) يملك ما يخرجه (من) (2) صدقة الفطر، فاضلًا عن كفايته، وكفاية من تلزمه كفايته في ليلة الفطر ويومه.
وقال الأصم، وابن عُلِيَّة (3): زكاة الفطر مستحبة. (1) لما روى ابن عمر رضي اللَّه عنهما قال: "فرض رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- صدقة الفطر من رمضان على الناس صاعًا من تمر، أو صاعًا من شعير، على كل ذكر وأنثى، حر وعبد من المسلمين" رواه البخاري ومسلم، أنظر "فتح الباري" 4/ 112.
(2) (من): في أ، وفي ب، جـ: في.
(3) ابن عُليَّة: هو إسماعيل بن إبراهيم أبو بشير، وكان يكره أن ينسب إلى أمه، قال شعبة: ابن علية ريحانة الفقهاء، وفي رواية سيد المحدثين، ولي بغداد في آخر خلافة هارون، واستوطن بغداد وتوفي بها ودفن في مقابر عبد اللَّه بن مالك وصلى عليه ابنه إبراهيم، توفي سنة 194 هـ كما يقول ابن المثنى، وقال أحمد: سنة 93، وولد سنة عشرة ومائة، "تهذيب الأسماء واللغات" للنووي 1/ 120، 121.

الجزء: 3 - الصفحة: 119

فأما الكافر: إن كان مرتدًا، ففيه الأقوال التي ذكرناها في زكاة المال.
وأما المكاتب: فلا تجب عليه زكاة الفطر على المذهب الصحيح، وهو قول أبي حنيفة ولا على مولاه بسببه.
وحكى أبو ثور قولًا عن الشافعي رحمه اللَّه: أنها تجب على مولاه، وقيل: تجب في كسبه.
وحكي عن الحسن البصري، وسعيد بن المسيب أنهما قالا: لا تجب إلا على من صلى وصام.
ذكر في "الحاوي" عن علي بن أبي طالب رضي اللَّه عنه أنه قال: تجب على من أطاق الصلاة والصوم، وإن وجد بعض ما يؤدي في صدقة الفطر، ففيه وجهان:
أحدهما: يلزمه إخراجه.
والثاني: لا يلزمه.
ومن وجب عليه فطرة نفسه، وجب عليه (فطرة) (1) كل من تلزمه نفقته إذا كانوا مسلمين، وقدر على ما يؤدي عنهم فاضلًا عن النفقة من والد (وولد) (2)، وعبد وأمة (3). (1) (فطرة): ساقطة من جـ.
(2) (وولد): وفي أ: وأولاد.
(3) لما روى ابن عمر رضي اللَّه عنهما قال: "أمرنا رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- بصدقة الفطر عن الكبير والصغير والحر، والعبد ممن تمونون" هذا في الصحيحين إلا قوله: "ممن تمونون" فرواه بهذا اللفظ الدارقطني والبيهقي بإسناد ضعيف ولفظة "ممن تمونون" ليست بثابتة، وباقي الحديث في الصحيحين، أنظر "الدارقطني" 2/ 40 و"فتح الباري" 4/ 120.

الجزء: 3 - الصفحة: 120

وقال داود: يجب على العبد فطرة نفسه، وعلى السيد تخليته لاكتساب ما يؤدي به زكاة الفطر، ولا يجب عنده على الإنسان فطرة غيره بسبب.
وهل تجب عليه فطرة عبده الآبق؟ فيه طريقان:
أحدهما: (أنها) (1) تجب عليه قولًا واحدًا.
والثاني: أنها على (قولين) (2) كالمال المغصوب، والضال.
ويجب على الشريكين في العبد المشترك زكاة الفطر، وبه قال مالك وأحمد.
إلا أن أحمد قال: يؤدي كل واحد من الشريكين صاعًا كاملًا في إحدى الروايتين.
وقال أبو حنيفة: لا يجب عليهما عنه زكاة الفطر بحال.
ويجب على الزوج فطرة زوجته إذا وجب عليه نفقتها، وبه قال مالك، وأحمد وأبو ثور.
وقال أبو حنيفة والثوري: لا يجب عليه فطرتها.
ولا تجب الفطرة عن المؤدى عنه حتى يكون مسلمًا، فأما العبد الكافر فلا تجب عليه زكاة الفطر عنه، وبه قال مالك وأحمد.
وقال أبو حنيفة: يجب عليه إخراج الفطرة عنه، والفطرة (عنده تتبع) (3) الولاية، فمن ثبت له عليه ولاية تامة، وجب عليه زكاة الفطر (1) (أنها): في جـ.
(2) (قولين): وفي جـ: القولين.
(3) (عنده تتبع): في ب، جـ، وفي أ: الفطرة مع الولاية.

الجزء: 3 - الصفحة: 121

عنه، (وناقض) (1) في الابن الصغير الموسر فقال: لا تجب فطرته على أبيه، وخالف محمد بن الحسن.
فقال: تجب فطرته عليه لثبوت ولايته، وبقولنا قال أحمد، إلَّا أنه قد خالفنا فيمن تجب عليه نفقته.
وهل تجب عليه فطرته ابتداء (أو) (2) على سبيل التحمل؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنها تجب على المؤدى عنه، ويتحملها المؤدي.
والثاني: أنها تجب على المؤدي ابتداء.
فإن كان للكافر عبد مسلم، (بأن) (3) أسلم في يده، وقلنا الفطرة تجب عليه ابتداء، لم تجب على الكافر فطرة العبد المسلم، وإن قلنا: إنها تجب عليه تحملًا، وجب عليه، وكذا في القرابة إذا كان الأب كافرًا، والابن مسلمًا وهو صغير، أو كبير (وهو معسر) (4) فهل تجب عليه زكاة الفطر عنه على الوجهين.
فإن أخرج المؤدى عنه زكاة الفطر عن نفسه بغير إذن من تجب عليه.
فإن قلنا: إنه متحمل أجزأه وسقط عن المؤدي فرضها.
وإن قلنا: تجب على المؤدي ابتداء، لم يجز عنه حتى يستأذنه (1) (وناقض): في أ، ب، وفي جـ: فناقض.
(2) (أو): في ب، وفي أ: وعلى، وفي جـ: أول على.
(3) (بأن): في ب، جـ، وفي أ: فإن.
(4) (وهو معسر): في أ، وفي ب، جـ: وهو معتبر.

الجزء: 3 - الصفحة: 122

في أدائها عنه. وإن (كانت) (1) له زوجة موسرة وهو معسر، فالمنصوص: أنه لا يجب عليها فطرة نفسها.
وقال في من زوَّج أمته من معسر: إن على المولى فطرتها.
فمن أصحابنا: من جعلها على قولين.
ومنهم: من فرق بينهما، وحمل النصين على ظاهرهما، والأول أصح، وأصل القولين ما ذكرناه من كون ذلك تحملًا، أم لا.
وإن فضل عما يلزمه من النفقة ما يؤدي به فطرة بعضهم، ففيه أربعة أوجه:
أحدها: أنه يبدأ بنفقته (2)، فإن فضل صاع (آخر أخرجه) (3) عن نفسه، فإن فضل آخر، أخرجه عن زوجته، فإن فضل صاع آخر أخرجه عن أبيه، فإن فضل آخر (4)، أخرجه عن أمه، فإن فضل آخر، أخرجه عن (ابنه) (5) الكبير.
والوجه الثاني: أنه يقدم فطرة الزوجة على فطرة نفسه.
والثالث: أنه يبدأ بفطرة نفسه، ثم بمن شاء.
والرابع: أنه مخير في حقه وحق غيره. (1) (كانت): وفي أ: كان.
(2) قال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: "ابدأ بنفسك ثم بمن تعول"، رواه البخاري ومسلم من رواية حكيم بن حزام وأبي هريرة، ولفظة: "وابدأ بمن تعول"، أنظر "صحيح مسلم" 7/ 83.
(3) (آخر أخرجه): في ب، جـ، وفي أ: آخر إخراجه.
(4) (آخر): ساقطة من أ.
(5) (ابنه): في ب، جـ، وفي أ: أبيه.

الجزء: 3 - الصفحة: 123

(وإذا) (1) كان عنده صاع يفضل عن مؤنته، وملك عبدًا، هل يكون به غنيًا لتجب به زكاة الفطر عنه أم لا؟ (فيه) (2) وجهان:
أحدهما: يصير به غنيًا حتى يجب بيع جزء منه لأداء زكاة الفطر عنه.
ومن نصفه حر، ونصفه رقيق، يجب عليه نصف الفطرة بحريته إذا وجد ما يؤدى (به) (3)، وعلى مالك نصفه النصف، وبه قال أحمد.
وعن مالك: روايتان.
إحداهما: مثل قولنا.
والثانية: (أن على) (4) السيد بقدر ملكه، ولا شيء على العبد.
وقال أبو حنيفة: لا يجب (عنه) (5) زكاة الفطر، لأنه (مستسعي) (6) (عنده) (7) في (بقية) (8) قيمته، فهو كالمكاتب.
(وقال أبو ثور: يجب على كل واحد منهما صاع كامل) (9). (1) (وإذا): في جـ، وفي أ، ب: إذا.
(2) (فيه): ساقطة من أ.
(3) (به): في جـ، وساقطة من أ، ب.
(4) (أن على): في جـ، وفي أ: على أن.
(5) (عنه): في جـ.
(6) (مستسعى): في ب، جـ، وفي أ: مستبقي.
(7) (عنده): ساقطة من جـ.
(8) (بقية): غير واضحة في أ.
(9) (وقال أبو ثور. . . كامل) ساقطة من ب.

الجزء: 3 - الصفحة: 124

(وقال أبو يوسف: في ولد الحق بأبوين) (1) يجب على كل واحد منهما صاع كامل.
وقال محمد: يجب على كل واحد منهما نصف صاع، وهذا مناقضة منهما، وليس لأبي حنيفة نص في هذه المسألة) (2).
ولا يعتبر النصاب في زكاة الفطر، وبه قال مالك، وأحمد، وأبو ثور.
وقال أبو حنيفة: يعتبر في وجوب زكاة الفطر أن يكون (مالك النصاب) (3) أو ما قيمته نصاب، فاضلًا عن مسكنه، وأثاثه، ومن تحل له الصدقة عنده، لا تجب عليه الفطرة. (1) (بأبوين): غير واضحة في أ.
(2) (وقال أبو يوسف. . . . المسألة) جاء قول محمد أولًا وأبو يوسف ثانيًا وهذا خطأ.
(3) (مالك النصاب): في ب، وفي أ: مالكًا لنصاب.

الجزء: 3 - الصفحة: 125

فصل
وفي وقت وجوب الفطرة قولان:
قال في القديم: تجب بطلوع الفجر من يوم العيد (1)، وهو قول أبي حنيفة، وأصحابه وأبي ثور، وإحدى الروايتين عن مالك.
وقال بعض أصحاب مالك: يجب بطلوع الشمس من (يوم الفطر) (2).
(وقال في الجديد: تجب بغروب الشمس من) (3) آخر يوم من (1) لأنها قربة تتعلق بالعيد، فلا يتقدم وقتها على يومه كالصلاة والأضحية.
(2) (يوم الفطر): ساقطة من أ.
(3) (وقال في الجديد. . . من): ساقطة من أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 126

رمضان (1) وبه قال أحمد وهو الرواية الثانية عن مالك.
فإن دخل وقت الوجوب (وعنده) (2) من تجب عليه فطرته، فمات قبل التمكن من الأداء، ففيه وجهان:
أحدهما: تسقط عنه، فإن وجبت عليه زكاة الفطر عن عبده وعليه دين، ففيه طريقان:
أحدهما: فيه ثلاثة أقوال كزكاة المال مع الدين.
والثاني: (أنه) (3) تقدم زكاة الفطر قولًا واحدًا لاختصاصها بالعيد.
فإن وهب رجل من رجل عبدًا، وأهل هلال شوال قبل القبض وجب زكاة الفطر على الواهب.
وحكى الشيخ أبو حامد عن الشافعي رحمه اللَّه: أنها على الموهوب له.
قال أبو إسحاق: يحتمل أن يكون ذكر ذلك على مذهب مالك.
وذكر في "الحاوي": قولًا آخر في الهبة، إنما تتبين بالقبض، أنه ملك بالعقد. (1) لما روى ابن عمر: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: "فرض صدقة الفطر من رمضان" رواه مسلم بلفظه وأصله في الصحيحين، أنظر "مسلم" 7/ 58 ولأن الفطرة جعلت طهرة للصائم بدليل: ما روى أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: "فرض صدقة الفطر طهرة للصائم من الرفث واللغو وطعمة للمساكين" رواه أبو داود من رواية ابن عباس بإسناد حسن، أنظر "سنن أبي داود" 1/ 373.
(2) (وعنده): في ب، جـ، وفي أ: وعدم.
(3) (أنه): ساقطة من جـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 127

فإن أوصى لرجل بعبد ومات الموصي، (أو) (1) أهل هلال شوال قبل القبول.
- فإن قلنا: يملك بالقبول، فالزكاة على الورثة.
- وإن قلنا: (إنا نتبين) (2)، أنه ملك بالموت، فعلى الموصى له.
وحكى ابن عبد الحكم قولًا للشافعي رحمه اللَّه: أنه بالموت يدخل في الموصى له، كالميراث، فتجب الزكاة على الموصى له، وسائر أصحابنا (امتنعوا) (3) من تخريج هذا قولًا للشافعي رحمه اللَّه.
فإن مات الموصى له قبل القبول، فورثته يقومون مقامه، فإن قبلوا فزكاة الفطر في مال أبيهم.
وحكي في "الحاوي" عن أبي حنيفة: أن الوصية تبطل، ولا يصح قبول الورثة.
ويجوز إخراج زكاة الفطر في جميع شهر رمضان، ولا يجوز تقديمها عليه.
والأفضل: أن يخرجها في يوم العيد قبل الصلاة (4).
وقال أبو حنيفة: يجوز تقديمها على شهر رمضان.
وقال مالك: لا يجوز إخراجها قبل وقت وجوبها. (1) (أو): في ب، جـ، وفي أ: وأهل.
(2) (أنا نتبين): في ب، جـ، وفي أ: يتعين.
(3) (امتنعوا): غير واضحة في أ، ب.
(4) لما روى ابن عمر: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: "أمر بزكاة الفطر أن تخرج قبل خروج الناس إلى الصلاة" رواه "مسلم" بلفظه 7/ 63.

الجزء: 3 - الصفحة: 128

ولا يجوز تأخيرها عن يوم العيد (1).
وروي عن ابن سيرين، والنخعي: أنهما كانا (يرخصان) (2) في تأخيرها عن يوم الفطر.
وعن أحمد أنه قال: أرجو أن لا يكون به بأس.
والواجب: صاع بصاع رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- (3) وهو خمسة أرطال وثلث (4)، وبه قال مالك، وأحمد، وأبو يوسف.
وقال أبو حنيفة: الصاع ثمانية أرطال.
ولا يختلف الواجب عندنا باختلاف الأنواع، وبه قال مالك، وأحمد.
وقال أبو حنيفة: الواجب من البر نصف صاع، وفي الزبيب روايتان:
(إحداهما) (5): نصف صاع.
والثانية: صاع، وبها قال أبو يوسف، ومحمد. (1) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: "أغنوهم عن الطلب في هذا اليوم" ولو أنه أخرها عصى، ولزمه قضاؤها، وسموا إخراجها بعد يوم العيد قضاء، "المجموع" 6/ 118.
(2) (يرخصان): غير واضحة في أ.
(3) لحديث ابن عمر رضي اللَّه عنهما قال: "فرض رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- صدقة الفطر صاعًا من تمر أو صاعًا من شعير" رواه البخاري ومسلم، وقد مر سابقًا.
(4) لما روى عمرو بن حبيب القاضي قال: حججت مع أبي جعفر، فلما قدم المدينة قال: أئتوني بصاع رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فعايره فوجده خمسة أرطال وثلثًا، برطل أهل العراق وهي حكاية ضعيفة، "المجموع" 6/ 120.
(5) (إحداهما): في ب، جـ، وفي أ: أحدهما.

الجزء: 3 - الصفحة: 129

وفي الحب الذي يخرجه قولان:
أحدهما: أنه يتخير بين الأجناس.
والثاني: وهو المنصوص عليه، أنها على الترتيب، فيخرج من الغالب، ومن أي غالب يخرج؟ فيه وجهان:
وقيل في (الجملة) (1): فيه ثلاثة أوجه:
أحدها: (أنه) (2) يجوز أن يخرج من كل قوت (3).
وقال أبو عبيد بن (حرب) (4): يخرج من غالب (قوت البلد) (5).
(وقال أبو إسحاق، وأبو العباس: يجب من غالب قوت البلد) (6). (1) (الجملة): غير واضحة في أ.
(2) (أنه): ساقطة من ب.
(3) لما روى أبو سعيد الخدري قال: "كنا نخرج صاعًا من طعام، أو صاعًا من أقط، أو صاعًا من شعير أو صاعًا من تمر، أو صاعًا من زبيب"، "صحيح مسلم" 7/ 61.
(4) (أبو عبيد بن حرب): في جـ: حربوية، وفي أ: غير واضحة، وفي "المهذب": ابن حرب، وهو علي بن الحسين بن حرب بن عيسى البغدادي قاضي مصر وهو من تلامذة أبي ثور وداود الظاهري، كان عالمًا بالاختلاف والمعاني والقياس، توفي سنة 319 ببغداد، وصلى عليه أبو سعيد الإصطخري.
(5) (قوت البلد): في جـ: قوته.
(6) (وقال أبو إسحاق. . . . البلد): ساقطة من أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 130

- فإن قلنا: الإعتبار بقوت البلد، أو بقوته، فعدل عنه إلى ما دونه، لم يجزه، وإن عدل إلى ما فوقه، جاز.
وقيل: فيه وجه آخر، أنه لا يجوز.
وذكر فيه وجه آخر: أنه يجوز أن يعدل من الشعير إلى البر، وإن عدل إلى التمر عن الشعير لم يجزه.
- وإن قلنا: إنه مخير بين الأنواع، فبعضها أولى من البعض (فالبر والتمر أولى من غيرهما وأيهما) (1) أولى.
قال ابن المنذر: كان الشافعي رحمه اللَّه يميل إلى البر، وكان أحمد يميل إلى التمر، وهو قول مالك.
قال القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: من أصحابنا من قال: الأفضل أغلاها ثمنًا، وأنفسها عند الناس.
وروي عن أحمد: أنه لا يجوز أن يخرج إلَّا من الأجناس الخمسة المنصوص عليها، وفي الأقط طريقان:
قال أبو العباس: يجري في حق من هو قوتهم قولًا واحدًا (2).
وقال القاضي أبو حامد: (فيه) (3) قولان:
أصحهما: أنه يجزىء، وهو قول مالك وأحمد.
والثاني: لا يجزىء (4). (1) (فالبر والتمر أولى من غيرهما وأيهما): في ب، جـ، وفي أ: والبر والتمر أولى من غيرهما أو أيهما.
(2) لحديث أبي سعيد الخدري السابق.
(3) (فيه): ساقطة من جـ.
(4) لأنه لا تجب فيه الزكاة فأشبه اللحم.

الجزء: 3 - الصفحة: 131

وأبو حنيفة يقول: لا يجزىء أصلًا بنفسه، ويجزىء قيمته، فإن قلنا: يجوز الأقط، (فاللبن) (1) يجوز أيضًا.
قال الشيخ أبو حامد: (إنما) (2) يجوز (اللبن) (3) عند عدم الأقط.
وقال القاضي أبو الطيب: يجوز مع وجود الأقط.
فإن كان بين اثنين (في بلدين) (4) عبد مشترك.
قال أبو العباس: أخرج كل (واحد) (5) منهما من قوته، بل يخرجان من أدنى القوتين.
وقيل: يعتبر قوت العبد، أو البلد الذي فيه العبد.
ولا يجزىء في صدقة الفطر دقيق، ولا سويق.
وقال أبو حنيفة: يجزيان أصلًا بأنفسهما، وبه قال أبو (القاسم) (6) الأنماطي من أصحابنا.
وإذا أخرج صدقة، جاز له أن يأخذها إذا دفعت إليه وكان محتاجًا.
وقال مالك: لا يجوز أن يأخذها. (1) (فاللبن): في ب، جـ، وفي أ: واللبن.
(2) (إنما): في ب، جـ، وفي أ: أما.
(3) (اللبن): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.
(4) في (بلدين): في ب، جـ، وفي أ: في الدين.
(5) (واحد): ساقطة من جـ.
(6) (القاسم): وفي أ: القسم.

الجزء: 3 - الصفحة: 132

باب تعجيل الصدقة
كل مال وجبت الزكاة فيه بالحول والنصاب، لا يجوز تقديم زكاته على ملك النصاب (1)، ويجوز تقديمها على تمام الحول (2)، وبه قال أبو حينفة وأحمد.
وقال مالك وداود: لا يجوز تعجيل الصدقة قبل وجوبها، وسلم مالك، تقديم الكفارة على الحنث.
ويجوز تعجيل زكاة عامين إذا كان يملك زيادة على نصاب (3) في أصح الوجهين. (1) لأنه لم يوجد سبب وجوبها، فلم يجز تقديمها كأداء الثمن قبل البيع، والدية قبل القتل، "المهذب" مع "المجموع" 6/ 139.
(2) أي إذا ملك النصاب، ولما روي عن علي "أن العباس سأل رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- في تعجيل صدقته قبل أن تحل فرخص له ذلك" رواه أبو داود، والترمذي وغيرهما، أنظر "الترمذي" 3/ 54.
(3) لما روى عن علي رضي اللَّه عنه: "أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- تسلف من العباس صدقة عامين، "الترمذي" 3/ 54.

الجزء: 3 - الصفحة: 133

فإن ملك مائتين شاة سائمة، فعجل عنها وعما يحدث من سخالها أربع شياة، فنتجت (السخال) (1) سخالًا، فبلغت الجملة أربعمائة، فهل يجزؤه ما عجل من السخال؟
فيه وجهان:
فإن كان عنده نصاب، فعجل زكاة نصابين، حتى إذا استفاد نصابًا آخر يقع عنه، لم يجزه زكاة ما زاد على نصاب، وهو قول أحمد، وزفر.
وقال أبو حنيفة: يجزئه (2) بناء على أصله في ضم المستفاد إلى ما عنده في الحول، فإن كان عنده خمس من الإِبل، وأربعون من الغنم، فعجل شاة عن خمس من الإِبل، فهلكت الإِبل، فهل يجوز صرفها إلى الغنم؟
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: قد ذكر أصحابنا في نظير هذه المسألة أنه (لا يجوز) (3) ويحتمل: أن يجوز.
وإن ملك أربعين شاة، فعجل منها شاة، فنتجت أربعين سخلة فماتت الأمهات، وبقيت السخال، فهل يجزىء ما عجله (من الأمهات) (4) عن السخال؟ فيه وجهان:
أحدهما: يجزىء.
(ولو) (5) كان عنده مائة وعشرون من الغنم، فعجل منها شاة ثم (1) (السخال): ساقطة من أ، جـ، وموجودة في ب.
(2) أي ما استجد في أثناء الحول.
(3) (لا يجوز): في ب، جـ، وفي أ: يجوز، ولا ساقطة.
(4) (من الأمهات): في جـ.
(5) (ولو): في ب، جـ، وفي أ: وإن.

الجزء: 3 - الصفحة: 134

نتجت سخلة وجبت عليه شاة أخرى، أو كان معه مائتا شاة فعجل منها شاتين ثم نتجت شاة سخلة، وجبت عليه شاة أخرى، وبه قال أحمد.
وقال أبو حنيفة: لا يلزمه شاة أخرى في جميع هذه المسائل، وعنده: لا يجوز أن يعجل عن النصاب شيئا، (ما لم) (1) يكن عنده زيادة على النصاب (قدر) (2) الفرض.
فإن عجل الزكاة (عن) (3) النصاب، فهلك أو نقص، خرج المدفوع (عن) (4) أن يكون زكاة، فإن كان قد شرط أنه زكاة معجلة، (جاز) (5) له استرجاعها، إن كانت باقية، والمطالبة بقيمتها إن كانت تالفة، وبه قال أحمد.
وقال أبو حنيفة: لا يجوز له استرجاعها إلَّا أن تكون في يد الساعي (أو) (6) الإِمام "فإن (7) كان الدافع للزكاة (المعجلة) إلى المساكين هو الساعي، فتلف النصاب، كان له أن يرجع فيها، ولا فرق بين أن يبين أنها زكاة معجلة، أو لا يبين.
وفيه وجه آخر: أنه يعتبر أن يكون قد شرط ذلك كما يعتبر في رب (1) (ما لم): في ب، جـ، وفي أ: فإن لم.
(2) (قدر): في ب، جـ، وفي أ: والراء ساقطة.
(3) (عن): في ب، جـ، وفي أ: على.
(4) (عن): ساقطة من أ، وفي جـ: من، وفي "المهذب": عن، "المهذب" 1/ 173.
(5) (جاز): في أ، وفي ب، جـ: كان.
(6) (أو): في ب، جـ، وفي أ (أ) ساقطة.
(7) (فإن): في جـ وفي أوإن.

الجزء: 3 - الصفحة: 135

المال. (وإن) (1) عجل الزكاة (من) (2) نصاب، ثم ذبح (منه) (3) شاة، أو أتلفها، (فهل له) (4) أن يرجع فيما عجله؟ فيه وجهان:
فإن ثبت له الرجوع فيما دفعه، فوجده ناقصًا، لم يرجع بأرش النقص في أصح الوجهين، وإن كان (قد) (5) تلف ما عجله في يد الفقير، لزمه قيمته يوم دفعه في أظهر الوجهين، وهو قول أحمد.
والثاني: يلزمه قيمته يوم التلف.
وذكر فيه وجه آخر: أنه يرد مثل المدفوع، وليس بشيء.
وإن عجل الزكاة إلى فقير فمات الفقير، أو ارتد قبل تمام الحول، لم يجزه المدفوع عن الزكاة، وعليه أن يخرج الزكاة ثانيًا، (ويسترجع) (6) ما دفعه، إن كان قد شرط أنه زكاة معجلة، ويضمه إلى ما معه في أحد الوجهين إذا كان ماشية، كما لو كان ذهبًا أو فضة، وهل يخرجها بنفسها، أو يخرج بدلها؟
ذكر في "الحاوي": فيه وجهان:
أصحهما: أنه مخير.
وإن كان قد عجل الزكاة إلى فقير، فاستغنى قبل تمام الحول من غير (وجه) الزكاة، فإنه يسترجع إذا كان قد شرط التعجيل. (1) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(2) (من): في ب، جـ وفي أفإن.
(3) (منه): ساقطة من أ.
(4) (فهل له): في ب، جـ، وفي أفله.
(5) (قد): في جـ وساقطة من أ، ب.
(6) (ويسترجع): في ب، وفي أواسترجع.

الجزء: 3 - الصفحة: 136

وقال أبو حنيفة: لا يسترجع (حتى) (1) تتغير صفة المدفوع (إليه) (2) بموت أو ردة أو غنى.
فإن عجل الزكاة إلى فقير، فاستغنى في أثناء الحول، ثم افتقر قبل تمام الحول، أجزأه في أظهر الوجهين.
والصدقة المعجلة (تكون عند أبي حنيفة) (3) موقوفة بين الإجزاء عن الفرض، وبين التطوع، وعندما تكون موقوفة بين الإجزاء والاسترجاع.
فإن شككنا هل مات قبل تمام الحول، أو بعده، لم يسترجع في أظهر الوجهين. فإن قال رب المال في الموضع الذي لم يشترط الرجوع بها، والإِمام الآخذ يعلم (أنه) (4) صدقة معجلة فأحلفه لي، حلّف على ذلك في أظهر الوجهين.
(وإذا) (5) اختلفا في شرط التعجيل، فالقول قول الفقير في أحد الوجهين. إذا تسلف الساعي الزكاة بغير مسألة رب المال (وتلفت) (6) في يده واختل الوجوب في آخر الحول، ضمنها لرب المال.
وقال أبو حنيفة وأحمد: لا يضمنها، وإن تسلفها بمسألة رب المال، كانت من ضمان رب المال. (1) (حتى): في جـ.
(2) (إليه): ساقطة من أوموجودة في ب، جـ.
(3) (تكون عند أبي حنيفة): في ب، جـ وفي أعند أبي حنيفة تكون.
(4) (أنه): وفي أأنني أنه.
(5) (وإذا): في جـ.
(6) (وتلفت): في ب، جـ وفي أفتلفت.

الجزء: 3 - الصفحة: 137

وذكر في "الحاوي": أنه إذا كان قد تسلف بمسألة رب المال والعين باقية، كان له أن يرجع فيها، وفيه نظر.
وإن تسلفها بمسألة المساكين، كانت من ضمانهم، وإن تسلفها بمسألة المستحقين ورب المال، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه من ضمان (الفقراء) (1).
والثاني: أنها من ضمان رب المال.
وذكر في "الحاوي": أن الإِمام إذا رأى (بأطفال) (2) المساكين حاجة إلى التعجيل (فاستسلف لهم، فتلف في يده) (3)، فقد اختلف أصحابنا في استسلافه وضمانه على وجهين:
أحدهما: وهو قول أبي إسحاق: أنه ليس له أن يستسلف (لهم) (4)، وإذا استسلف لهم ضمنه.
والثاني: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة: أن له أن يستسلف (لهم) (5) ولا ضمان (عليه) (6).
والوجه الأول: ليس بشيء. ولم أر هذين الوجهين إلا في "الحاوي". (1) (الفقراء): في ب، جـ وفي أالفقر.
(2) (بأطفال): في ب، وفي أبالأطفال.
(3) (فاستسلف لهم، فتلف في يده): في ب، وفي أ (إلى ما يستسلف لهم فنفق من يده).
(4) (لهم): ساقطة من جـ.
(5) (لهم): ساقطة من جـ.
(6) (عليه): ساقطة من أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 138

وينبغي أن يكون الإستسلاف جائزًا وجهًا واحدًا، وفي وجوب الضمان وجهان:
فأما ما تجب الزكاة فيه من غير حول كالعشر، وزكاة المعدن، والركاز فلا يجوز تعجيل زكاته قبل الوجوب (1).
وقال أبو علي بن أبي هريرة: يجوز تعجيل العشر، الأول أصح.
فإن عجل الزكاة عن نصاب ومات قبل تمام الحول، أجزأ المدفوع عن الوارث.
إذا قلنا: إنه يبنى حول الوارث على حول الموروث.
- وإن قلنا: بقوله الجديد: استأنف الحول.
(فإن) (2) تم حوله، أجزأه ما كان عجله موروثه على ظاهر المذهب. (1) (الوجوب): في أ، ب، وفي جـ: الحول.
(2) (فإذا): في ب، جـ وفي أوإذا.

الجزء: 3 - الصفحة: 139

باب قسم الصدقات
يجوز لرب المال تفرقة زكاة الأموال الباطنة بنفسه، وهي الذهب والفضة، وعروض التجارة، والركاز (1)، وله أن يدفع إلى الإِمام، وفي الأفضل ثلاثة أوجه:
أحدها: وهو الأظهر، أن تفرقته بنفسه أفضل.
والثاني: أن (الدفع) (2) إلى الإِمام أفضل (3). (1) لما روي عن عثمان رضي اللَّه عنه: أنه قال في الحرم: "هذا شهر زكاتكم فمن كان عنده دين فليقض دينه ثم ليزك بقية ماله" هذا الأثر صحيح رواه البيهقي في سننه الكبرى في كتاب الزكاة في باب الدين مع الصدقة بإسناد صحيح عن الزهري بن السائب بن يزيد الصحابي "السنن الكبرى للبيهقي" 4/ 148.
(2) (الدفع): في ب، جـ وفي أالرفع.
(3) لما روي أن المغيرة بن شعبة قال لمولى له وهو على أمواله بالطائف: "كيف تصنع في صدقة مالي؟ قال: منها ما أتصدق به، ومنها ما أدفع إلى السلطان، =

الجزء: 3 - الصفحة: 140

والثالث: أن الإِمام إن كان عادلًا، فالدفع إليه أفضل، وإلَّا فتفرقته بنفسه أفضل (1) وأما الأموال الظاهرة وهي: الماشية و (الزروع) (2)، والثمار، والمعادن-، فعلى قوله القديم: يلزمه (دفعها) (3) إلى الإِمام، وهو قول أبي حنيفة ومالك (4).
- وعلى قوله الجديد: يجوز له تفرقتها بنفسه.
وذكر في "الحاوي": أن الإِمام إذا كان جائرًا، لم يجز (الدفع) (5) إليه، ولا يجزئه.
وقال أبو حنيفة: يجزئه دفعها إليه.
وقال مالك: إن أخذها منه جبرًا أجزأه، وإن دفعها إليه (باختياره) (6) لم يجزه.
ويجب على الإِمام أن يبعث السعاة لجباية الصدقات، ولا يبعث إلَّا = فقال: وفيم أنت من ذلك فقال: إنهم يشترون بها الأرض ويتزوجون بها النساء، فقال ادفعها إليهم، فإن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أمرنا أن ندفعها إليهم" رواه البيهقي في السنن الكبرى بإسناد فيه ضعف يسير، أنظر "السنن الكبرى" للبيهقي 4/ 115.
(1) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: "فمن سألها على وجهها فليعطها ومن سئل فوقه فلا يعطه"، "السنن الكبرى" للبيهقي 4/ 198.
(2) (الزروع): وفي جـ: والزرع.
(3) (دفعها): في جـ، وفي أ: دفعه.
(4) (خذ من أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم بها). التوبة 103.
(5) (الدفع): في ب، وفي جـ: أن يدفعه إليه.
(6) (باختياره): وفي جـ: باختيار.

الجزء: 3 - الصفحة: 141

حرًا عدلًا فقيهًا، ولا يبعث هاشميًا ولا مطلبيًا إذا أراد أن يأخذ جزءًا من الزكاة.
وقيل: يجوز ذلك، وفي مواليهم وجهان:
أحدهما: أنه يجوز أن يجعل عاملًا على الصدقات (1).
فإن قال رب المال: بعت النصاب ثم اشتريته ولم يحل عليه الحول (أو) (2) قال: قد أديت زكاته وقلنا يجوز له تفرقته بنفسه، حلفه الساعي، وهل اليمين واجبة أو مستحبة؟ فيه وجهان:
وكذا إن قال: هي وديعة ولم يصدقه الساعي، حلفه على ما ذكرناه.
وحكي عن بعض أصحابنا أنه قال: إذا قال هي وديعة عندي ودعواه لا تخالف الظاهر، فتكون اليمين مستحبة وجهًا واحدًا، وليس بصحيح.
وذكر في "الحاوي": أن الساعي يسأله عن مالك الوديعة، فإن لم يذكره، ففيه وجهان:
أحدهما: أن قوله مقبول ولا زكاة عليه. (1) لأن الصدقة إنما حرمت على بني هاشم وبني المطلب للشرف في النسب، وهذا لا يوجد في مواليهم. والثاني: لا يجوز لما روى أبو رافع قال: "ولي رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- رجلًا من بني مخزوم على الصدقة فقال: اتبعني تصب منها، فقلت حتى أسأل رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، فسألته فقال لي: أن مولى القوم من أنفسهم، وإنا أهل بيت لا تحل لنا الصدقة" رواه أبو داود والترمذي وقال: حديث حسن صحيح، "الترمذي" 3/ 37.
(2) (أو) في ب، جـ، وفي أ: وقال.

الجزء: 3 - الصفحة: 142

والثاني: وهو ضعيف، أنه تؤخذ منه الزكاة عند الإمتناع، وما ذكره الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه أصح.
فإن قال: بعته في أثناء الحول، ثم اشتريته، فشهد شاهدان على الماشية بأعيانها أنها لم تزل في ملكه من أول الحول إلى آخره (لا يعلمان) (1) أنها خرجت من ملكه قبلت شهادتهما.
ذكر في "الحاوي": (أنهما) (2) إذا كانا فقيهين في (جبران) (3) المال، لم تقبل شهادتهما، وإن لم يكونا من جبران المال قبلت، ولو قلت هذا (لكان) (4) أصوب.
ويسم الإِبل، والبقر في أفخاذها، والغنم في آذانها (5)، ويكتب عليه زكاة أو صدقة.
وقال أبو حنيفة: يكره الوسم.
ولا يجوز للساعي ولا للإمام التصرف فيما يحصل من الزكاة حتى يوصلها بعينها إلى مستحقيها، فإن أخذ فى الزكاة نصف شاة، أو وقف عليه في الطريق شيء، جاز له بيعه. (1) (لا يعلمان): وفي جـ: لا يعلما.
(2) (أنهما): في جـ.
(3) (جبران): غير واضحة في ب، وجوار في أ، وجبران في جـ.
(4) (لكان): في ب، جـ، وفي أ: الدار.
(5) أما جواز الوسم، فلما روى أنس رضي اللَّه عنه قال: "كان رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يسم إبل الصدقة" رواه البخاري ومسلم، أنظر "فتح الباري" 4/ 109، وأما الوسم في الأفخاذ والآذان، لأنه موضع صلب، فيقل الألم بوسمه ويخف الشعر فيه فيظهر، أنظر "المجموع" 6/ 179.

الجزء: 3 - الصفحة: 143

وعند أبي حنيفة: يجوز أخذ القيمة في الزكاة ويصوفها فيما يراه مصلحة.
فإن لم يبعث الإِمام ساعيًا، وجب على رب المال تفرقة زكاته بنفسه.
ومن أصحابنا من قال: يجب عليه حملها إلى الإِمام على القول الذي لا يجوز له التفرقة بنفسه.

الجزء: 3 - الصفحة: 144

فصل
ولا يصح إخراج الزكاة إلَّا بالنية (1).
وحكي عن الأوزاعي أنه قال: لا يفتقر إخراجها إلى النية.
وفي جوار تقديم النية على الدفع، بأن يعزل شيئًا بنية الزكاة، ثم يدفعها إلى الفقير من غير نية وجهان:
أظهرهما: أنه يجوز.
فإن تصدق بجميع ماله ولم ينو به الزكاة، لم (يجزه) (2) شيء منه عن الزكاة.
وقال أصحاب أبي حنيفة: (يجزئه) (3) استحسانًا، وإن تصدق (1) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: "إنما الأعمال بالنيات ولكل امرىء ما نوى" رواه البخاري ومسلم من رواية عمر بن الخطاب رضي اللَّه عنه وقد مر سابقًا.
(2) (يجزه) في ب، جـ، وفي أ: يجز.
(3) (يجزئه): وفي ب، جـ: يجزه.

الجزء: 3 - الصفحة: 145

ببعض ماله، ولم ينو به الزكاة، فقد قال محمد بن الحسن: يجزئه ذلك عن زكاة ذلك (البعض) (1).
وقال أبو يوسف: لا يجزئه.
فإن حال الحول على ماله، فأفرد الزكاة ليحملها ويدفعها إلى أهلها فهلكت في الطريق، لم يجزه عن فرضه.
وقال مالك: يجزئه عن الزكاة.
وينوي الزكاة الواجبة، وإن نوى الزكاة أجزأه في أحد الوجهين (وإن) (2) وكل وكيلًا في دفع الزكاة، فنوى الوكيل عند الدفع إلى المستحق، ولم ينوِ رب المال، لم يجزه، وإن نوى رب المال ولم ينو الوكيل.
فمن أصحابنا من قال: يجزئه وجهًا واحدًا.
(ومن أصحابنا) (3) من قال: يبني على جواز تقديم نية الزكاة على الدفع.
وإن دفع الزكاة إلى الإِمام من غير نية، لم يجزه في أظهر الوجهين (4) كما لو دفع إلى المستحق.
فإن أخرج خمسة دراهم ونوى بجميعها الزكاة (وصدقة) (5) (1) (البغض): وفي جـ: النصف.
(2) (وإن): وفي جـ: فإن.
(3) (ومن أصحابنا): في أ، وفي ب، جـ: ومنهم.
(4) لأن الإِمام وكيل للفقراء، "المهذب" مع "المجموع" 6/ 184.
(5) (وصدقة): في ب، جـ، وفي أ: من صدقة.

الجزء: 3 - الصفحة: 146

التطوع، لم يجزه عن الزكاة ووقع عن التطوع، وبه قال محمد بن الحسن.
وقال أبو يوسف: يجزئه عن الزكاة.
ويستحب للساعي أن يدعو لرب المال إذا أخذ الصدقة (1).
وقال داود: يجب الدعاء له.
وحكي في "الحاوي": أن رب المال إذ سأله الدعاء، (هل) (2) يجب عليه؟ فيه وجهان وليس بشيء. (1) والمستحب أن يقول: اللهم صل على آل فلان، لما روى عبد اللَّه بن أبي أوفى قال: "جاء أبي إلى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- بصدقة ماله فقال: اللهم صل على آل أبي أوفى" رواه البخاري ومسلم، "السنن الكبرى" للبيهقي 4/ 157. أنظر صحيح البخاري 1: 261.
قال الشافعي رضي اللَّه عنه: أحب أن يقول: "آجرك اللَّه فيما أعطيت وجعله لك طهورًا، وبارك لك فيما أبقيت" وإن ترك الدعاء جاز لما روي أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال لمعاذ: "أعلمهم أن عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم وترد في فقرائهم" ولم يأمره بالدعاء، رواه البخاري ومسلم من رواية ابن عباس ومن رواية معاذ، "فتح الباري" 4/ 102، وأنظر "المهذب" مع "المجموع" 6/ 170، 171.
(2) (هل): وفي جـ: فهل.

الجزء: 3 - الصفحة: 147

فصل
لا يجب صرف الزكاة إلى جميع الأصناف الثمانية المذكورين في الآية (1).
وقال أبو حفص الباب شامي: يجوز صرف خمس الزكاة إلى من يصرف إليه خمس الفيء والغنيمة.
وقال أبو سعيد الإِصطخري: يجوز دفع زكاة الفطر إلى ثلاثة من الفقراء.
وقال أبو حنيفة والثوري: يجوز الإقتصار على بعض الأصناف في الصرف حتى أنه قال: لو دفعها إلى واحد من المستحقين، جاز.
وقال النخعي: إن كانت الزكاة كثيرة فرقها على الأصناف، وإن كانت قليلة دفعها إلى صنف واحد. (1) {إِنَّمَا الصَّدَقَاتُ لِلْفُقَرَاءِ وَالْمَسَاكِينِ وَالْعَامِلِينَ عَلَيْهَا وَالْمُؤَلَّفَةِ قُلُوبُهُمْ وَفِي الرِّقَابِ وَالْغَارِمِينَ وَفِي سَبِيلِ اللَّهِ وَابْنِ السَّبِيلِ} التوبة: 60.

الجزء: 3 - الصفحة: 148

وقال مالك: يدفعها إلى أمسهم جاحة.
فإن كان الإِمام الذي يقسم الصدقة، قسمها على ثمانية أصناف، يبدأ بالعامل (1)، فإن كان سهمه يزيد على أجرته، رد الفضل (على) (2) الباقين، وإن كان أقل من أجرته تمم له، ومن أين يتمم؟ .
قال الشافعي رحمه اللَّه: يتمم من لهم المصالح، ولو قيل: يتمم من حق سائر الأصناف، لم يكن به بأس.
فمن أصحابنا من قال: فيه قولان:
أحدهما: من بيت المال ولا يزاد على نصيبه.
والثاني: من الصدقة.
ومنهم من قال: هو (3) بالخيار، إن شاء تمم من سهم المصالح، وإن شاء من سهم الباقين ذكره أبو إسحاق.
ومنهم من قال: إن بدأ (بنصيبه) (4) فوجده ينقص عن أجرته تممه من سهام الباقين، وإن كان قد بدأ بسهام الأصناف، ففرقها، ثم وجد سهم (العاملين) (5) ينقص، تممه من سهم المصالح.
ومنهم من قال: إن فضل عن حاجة الأصناف شيء تمم منه، وإن (1) لأنه يأخذ سهمه على وجه العوض، وغيره يأخذه على قدر المواساة، "المهذب" مع "المجموع" 6/ 194.
(2) (على): في ب، على الباقي، وفي جـ: على الباقين، وفي أ: عن الباقين.
(3) (هو): أي الإِمام.
(4) (بنصيبه): في جـ، وفي أ: بنفسه.
(5) (العاملين): في ب، وفي أ: العامل.

الجزء: 3 - الصفحة: 149

لم يفضل عن حاجة الأصناف شيء تمم من سهم المصالح، والصحيح: الطريق الأول.
ويعطى (الحاشر) (1)، والعريف، (والكاتب) (2) من سهم العامل، ومؤونة النقال والحمال والحافظ من الوسط، وفي أجرة الكيال وجهان:
قال أبو علي بن أبي هريرة: وهي على رب المال.
وقال أبو إسحاق: يكون على أهل السهمان، والأول أصح.
وفي أجرة الحفاظ والرعاة بعد قبضها وجهان:
أحدهما: أنها من سهم العاملين.
والثاني: من أموال الصدقات (والأول أصح) (3). (1) (الحاشر): في أ: العاشر، والحاشر هو الذي يجمع أرباب الأموال، والعريف: هو كالنقيب للقبيلة، وهو الذي يعرف الساعي أهل الصدقات إذا لم يعرفهم، "المجموع" 6/ 196.
(2) (والكاتب): في ب، جـ، وفي أ: المكاتب.
(3) (والأول أصح): موجودة في ب، وساقطة من أ، جـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 150

فصل
وسهم (للفقراء) (1)، والفقير أمس حاجة من (المسكين) (2)، وهو الذي لا يجد ما يقع موقعًا من كفاية، فيدفع إليه ما تزول به حاجته (3)، فإن كان قويًا وادعى أنه لا كسب له، قبل قوله وأعطي (4) (وحلف) (5) (1) (للفقرااء): في ب، جـ، وفي أ: للفقير.
(2) (المسكين): في ب، جـ، وفي أ: المساكين.
(3) من أداة يعمل بها إن كان فيه قوة، أو بضاعة يتجر فيها حتى لو احتاج إلى مال كثير للبضاعة التي تصلح له، ويحسن التجارة فيه، وجب أن يدفع إليه، "المهذب" مع "المجموع" 6/ 197.
(4) لما روى عبيد اللَّه بن الخيار: "أن رجلين سألا رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- الصدقة فصعَّد بصره إليهما وصوب ثم قال: أعطيكما بعد أن أعلمكما أنه لا حظ فيها لغني ولا قوي مكتسب" هذا الحديث صحيح رواه أبو داود والنسائي وغيرهما بأسانيد صحيحة عن عبيد اللَّه بن عدي بن الخيار، أنظر "أبو داود" 1/ 379.
(5) (وحلف) في ب، جـ، وفي أ: فحلف.

الجزء: 3 - الصفحة: 151

واجبًا في أحد الوجهين (1).
وسهم (للمساكين) (2)، والمسكين: هو الذي يجد ما يقع موقعًا من كفايته إلَّا أنه لا يكفيه كأنه يحتاج في كل يوم إلى عشرة دراهم، (ويكتسب) (3) كل يوم خمسة، فيدفع إليه تمام الكفاية.
وقال أبو حنيفة: المسكين أمس حاجة من الفقير، وبه قال الفراء، وثعلب (5) واختاره أبو إسحاق المروزي، وبقولنا قال مالك (6).
فإن ادعى (عيلة) (7) لا يكتسب ما يكفيهم، لم يقبل قوله إلَّا ببينة في أحد الوجهين، فإن ادعى تلف ماله، لم يقبل إلَّا ببينة، لأنه روي في الخبر حتى (يشهد) (8) ثلاثة من ذوي (الحجى) (9) من قومه. (1) والوجه الثاني: لا يحلف: لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- لم يحلف الرجلين، "المهذب" مع "المجموع" 6/ 179.
(2) (للمساكين): في ب، جـ، وفي أ: المساكين.
(3) (ويكتسب): في ب، جـ، وفي أ: ويكسب.
(4) الفراء اللغوي النحوي الإِمام هو أبو زكريا يحيى بن زياد الكوفي، "تهذيب الأسماء واللغات" 2/ 280.
(5) ثعلب: هو أبو العباس أحمد بن يحيى بن زيد بن سيار النحوي ويعرف بثعلب إمام الكوفيين في النحو واللغة، ولد سنة 200 وتوفي ببغداد سنة 291، "تاريخ بغداد" جـ 5/ 204.
(6) لأن اللَّه تعالى بدأ بالفقراء، والعرب لا تبدأ إلا بالأهم فالأهم، فدل على أن الفقير أمس حاجة، ولأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "اللهم أحيني مسكينًا وأمتني مسكينًا" وكان -صلى اللَّه عليه وسلم- يتعوذ من الفقر" فدل على أن الفقر أشد، "المهذب" 6/ 204.
(7) (عيلة): في ب، جـ، وفي أ: علية.
(8) (يشهد): في أ، وفي ب، جـ: يتكلم.
(9) (الحجى): في ب، جـ، وفي أ: حجى.

الجزء: 3 - الصفحة: 152

فمن أصحابنا من قال: الثلاثة في هذه البينة.
وقيل: بل ذلك تغليظ.
فإن كان له كسب يكفيه على الدوام، أو ضيعة يستغلها ما يكفيه، لم يجز له أخذ الزكاة، وإن كان لا يكفيه، جاز له أخذ تمام الكفاية من الزكاة.
وقال أبو حنيفة: إذا لم يكن معه نصاب، أو ما قيمته نصاب، جاز له أخذ الزكاة، ولا يمنع منها الكسب، وإن كان معه نصاب، أو ما قيمته نصاب فاضلًا عن سكنه، وخادمه، حرم عليه أخذ الزكاة وإن (كان) (1) لا يكفيه ذلك.
وقال أحمد: إذا ملك خمسين درهمًا، لم يجز له أخذ الزكاة. (1) (كان): ساقطة من جـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 153

فصل
(وسهم للمؤلفة) (1): وهم ضربان، مؤلفة المسلمين، ومؤلفة الكفار، (فمؤلفة الكفار) (2) ضربان: ضرب يرجى خيره، وضرب يخاف شره، وكان النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- يعطيهم، وهل يعطون بعد النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-؟ فيه قولان:
أحدهما: يعطون ولكن من غير الزكاة (3).
ومؤلفة المسلمين أربعة (4). (1) (وسهم للمؤلفة): في ب، جـ، وفي أ: ومنهم المؤلفة.
(2) (فمؤلفة الكفار): ساقطة من أ.
(3) والقول الثاني: لا يعطون، لأن الخلفاء رضي اللَّه عنهم بعد رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- لم يعطوهم، وقال عمر رضي اللَّه عنه: أنا لا نعطي على الإِسلام شيئًا، فمن شاء فليؤمن ومن شاء فليكفر، "المهذب" مع "المجموع" 6/ 207.
(4) أي أربعة أضرب.

الجزء: 3 - الصفحة: 154

- قوم لهم شرف، فيعطون ليرغب نظراؤهم في الإِسلام (1).
- وقوم (نيتهم) (2) في الإِسلام ضعيفة، فيعطون لتقوى نيتهم، (وكان) (3) النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- يعطيهم (4)، (وهل يعطون بعده -صلى اللَّه عليه وسلم-؟ فيه قولان:
أحدهما: لا يعطون، وهو قول أبي حنيفة.
والثاني: يعطون) (5).
ومن أين يعطون؟ فيه قولان:
أحدهما: من الصدقات.
والثاني: من خمس الخمس.
- والضرب الثالث: قوم من المسلمين (بينهم) (6) قوم من الكفار، (إن) (7) أعطوا قاتلوهم.
- وقوم (يليهم) (8) قوم من أهل الصدقات، إن أعطوا أحبوا (1) لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أعطى الزبرقان بن بدر وعدي بن حاتم، "المهذب" مع "المجموع" 6/ 207.
(2) (نيتهم): في ب، جـ، وفي أ: بينهم وهذا تصحيف.
(3) (وكان): في ب، جـ، وفي أ: وقال.
(4) لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أعطى أبا سفيان بن حرب، وصفوان بن أمية، والأقرع بن حابس وعيينة بن حصن، لكل أحد منهم مائة من الإِبل، أنظر "صحيح مسلم" 7/ 155.
(5) (وهل. . . يعطون) ساقطة من أ.
(6) (بينهم): في ب، وفي أ: يليهم.
(7) (أن): في أ، وفي جـ: وأن، والصحيح الأول كما في "المهذب".
(8) (يليهم): في ب، جـ، وفي أ: بينهم.

الجزء: 3 - الصفحة: 155

الصدقات، وفيهم أربعة أقوال:
أحدها: أنهم يعطون من سهم المصالح.
والثاني: من سهم المؤلفة من الزكاة.
والثالث: من سهم الغزاة.
والرابع: وهو المنصوص عليه أنهم يعطون (من سهم) (1) الغزاة، وسهم المؤلفة.
واختلف أصحابنا في هذا القول.
فمنهم من قال: إنما أعطاهم من النصيبين على القول الذي يقول: إن من اجتمع فيه (سببان) (2) يعطى بهما، فأما إذا قلنا: يأخذ بأحدهما، فإنهم لا يعطون (بهما) (3).
(ومنهم من قال: ها هنا يعطون من السهمين بخلاف غيرهم) (4).
ومنهم من قال: من قاتل منهم مانعي الزكاة، أعطي من سهم المؤلفة من الزكاة، ومن قاتل منهم الكفار، أعطي من سهم الغزاة.
وقال أقضى القضاة الماوردي: الأصح عندي (أن) (5) يعطى بعضهم من سهم الغزاة، وبعضهم من سهم المؤلفة، فيمنع من الجمع في شخص واحد (من) (6) السهمين، ويكون الجمع بينهما للجنس. (1) (من سهم): ساقطة من أ.
(2) (سببان): في ب، جـ، وفي أ: شينان وهذا تصحيف.
(3) (بهما): وفي جـ: منهما.
(4) (ومنهم. . . غيرهم): ساقطة من أ.
(5) (أن): وفي ب: أنه.
(6) (من): في ب، جـ، وفي أ: بين.

الجزء: 3 - الصفحة: 156

فصل
وسهم (للرقاب): وهم المكاتبون، فيعطون عند حلول النجم، وهل يجوز أن يعطى قبل أن يحل عليه نجم؟ فيه وجهان:
- فإن كان قد سلم ما أخذه من الزكاة إلى المولى وبقيت عليه بقية (فعجّزه) (1) المولى (وفسخ) (2) الكتابة، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يسترجع من المولى ذلك.
وإن كان ما أخذه تالفًا قبل أن يمكنه دفعه إلى مولاه، لم يضمنه المكاتب، وهل يضمنه المولى؟ فيه وجهان:
أحدهما: (أنه) (3) لا يضمنه.
والثاني: يضمنه. (1) (فعجزه): في ب، جـ، وفي أ: فحجزه.
(2) (وفسخ): في جـ، وفي أ: فتح.
(3) (أنه): في جـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 157

فإن ادعى أنه مكاتب، لم يقبل إلَّا ببينة، فإن صدقه المولى، ففيه وجهان.
أصحهما: أنه يقبل (1).
والمراد بالرقاب (في الآية) (2): المكاتبون، وهو قول أبي حنيفة، والثوري، وروي عن علي بن أبي طالب رضي اللَّه عنه.
وقالت طائفة: المراد به أن يشترى من الصدقة عبيدًا (فيفتدى) (3) عتقهم، روي ذلك عن ابن عباس، والحسن البصري، وبه قال مالك، وروي عن أحمد. (1) والثاني: لا يقبل، لأنه متهم، لأنه ربما واطأه حتى يأخذ الزكاة، "المهذب" مع "المجموع" 6/ 211.
(2) (في الآية): ساقطة من جـ.
(3) (فيفتدي): غير واضحة في أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 158

فصل
وسهم للغارمين: وهم ضربان.
- ضرب غرم لإِصلاح ذات البين بأن (تحمل مالًا أتلف) (1) في (الحرب) (2) لتسكين فتنة، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يعطى مع الغنى.
وقال أبو حنيفة: لا يدفع إليه مع الغنى.
- وإن غرم لمصلحة نفسه في غير معصية، فهل يعطى مع الغني، فيه قولان:
قال في "الأم": يعطى. (1) (تحمل مالًا أتلف): في ب، جـ، وفي أ: بأن يحمل ما أتلف.
(2) (الحرب): في ب.

الجزء: 3 - الصفحة: 159

- (وإن) (1) غرم في معصية (ثم) (2) تاب عنها، فهل يعطى مع الفقر؟ فيه وجهان:
فإن دفع إليه من سهم الغارمين (ما يبرىء) (3) من الدين استرجع منه، فإن لم يسترجع حتى لزمه دين آخر، صار به غارمًا، فهل يسترجع منه؟ فيه وجهان:
- فإن ادعى الغرم وصدقه الغريم، ففيه وجهان كالمكاتب. (1) (وإن): في ب، جـ، وفي أ: فإن.
(2) (ثم): في ب، جـ، وفي أ: وتاب.
(3) (ما يبرىء): غير واضحة في أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 160

فصل
وسهم في سبيل اللَّه: وهم الغزاة الذين إذا نشطوا غزوا، وبه قال مالك، وأبو حنيفة.
وقال أحمد: يجوز أن يدفع ذلك إلى من يريد الحج.
ويدفع إلى الغازي مع الغني.
وقال أبو حنيفة: لا يدفع إليه، إلَّا أن يكون فقيرًا.
وسهم لابن السبيل: وهو المسافر، ومن ينشىء سفرًا وهو محتاج في سفر طاعة فيدفع إليه ما يبلغه (مقصده) (1) ويعود به، وإن كان سفره مباحًا، ففيه وجهان: ولا يعطى في سفر المعصية، والمريد للسفر، والقول قوله في إرادته السفر، وفي إحلافه على إرادته السفر وجهان:
أحدهما: أنه لا يعطى إلَّا بعد اليمين، وهو قول أبي إسحاق. (1) (مقصده): في ب، جـ، وفي أ: بقصده.

الجزء: 3 - الصفحة: 161

وقال أبو علي بن أبي هريرة: (لا يحلف) (1).
وقال أبو حنيفة ومالك: ابن السبيل هو المختار في السفر دون المنشيء له.
وعند أبي حنيفة: يجوز أن يدفع إليه في سفر المعصية.
ومن يأخذ (الصدقة) (2) مع الغنى خمسة: العامل، والغارم لإِصلاح ذات البين، والمؤلفة، والغازي، وابن السبيل إذا كان غنيًا في بلده محتاجًا في مكانه.
ومن يأخذ أخذًا غير مستقر أربعة: الغارم، والمكاتب، والغازي، وابن السبيل. ويجب التسوية بين الأصناف في (السهام) (3) ويستحب أن يعمم كل صنف، وأقل من يجزىء الدفع إليه ثلاثة (4) فإن دفع إلى اثنين، ضمن نصيب الثالث، وفي قدر الضمان قولان:
أحدهما: الثلث وهو القدر المستحب.
والثاني: أقل جزء من السهم وهو (القدر) (5) الواجب.
(وقال أبو حنيفة: يجوز أن يقتصر على بعض الأصناف في الدفع) (6). (1) (لا يحلف): غير واضحة في أ.
(2) (الصدقة): في ب، جـ، وفي أ: للصدقة.
(3) (السهام): في ب، جـ، وفي أ: السهم.
(4) لأن أقل الجمع ثلاثة.
(5) (القدر): ساقطة من ب.
(6) (وقال أبو حنيفة. . . الدفع): ساقطة من أ، ب، وموجودة في جـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 162

فإن اجتمع في شخص واحد سببان يستحق بكل واحد منهما الأخذ من الزكاة، ففيه ثلاثة طرق:
أحدها: أنه لا يعطى بالسببين، بل يقال له: اختر أيهما شئت لتعطى به.
والثاني: أنه إن كان السببان متجانسين أعطي بأحدهما بأن يستحق بهما لحاجته (إلينا) (1) كالفقير الغارم لمصلحة نفسه، (أو لحاجتنا إليه) (2) كالغازي الغارم لإِصلاح ذات البين، وإن اختلفا دفع إليه بهما (3).
والثالث: فيه قولان:
- فإن كان الإِمام هو الذي يفرق الزكاة، فهل يشتري الخيل (بسهم الغزاة) (4)، أو يدفع إليهم أثمانها؟ فيه وجهان:
ويجب صرف الزكاة إلى المستحقين في بلد المال (5)، فإن نقل إلى الأصناف في غير بلد المال، ففيه قولان:
أحدهما: يجوز.
والثاني: أنه لا يجوز ولا يجزىء. (1) (إلينا): غير واضحة في أ.
(2) (أو لحاجتنا إليه): غير واضحة في ب.
(3) وهو أن يكون باحدهما يستحق لحاجتنا إليه، وبالآخر يستحق لحاجته إلينا، "المهذب" مع "المجموع" 6/ 236.
(4) (بسهم الغزاة): في ب، جـ، وفي أ: منهم للغزاة.
(5) لما روي أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- بعث معاذًا إلى اليمن فقال -صلى اللَّه عليه وسلم-: "أعلمهم أن عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم وترد على فقرائهم" رواه البخاري ومسلم في رواية ابن عباس رضي اللَّه عنهما، "فتح الباري" 4/ 102.

الجزء: 3 - الصفحة: 163

(ومن أصحابنا من قال) (1): القولان في جواز النقل، فأما إذا نقل، فإنه يجزئه قولًا واحدًا، ذكر هذه الطريقة الشيخ أبو حامد وقال: هي المذهب.
وفي زكاة الفطر وجهان:
أحدهما: أن الاعتبار بالبلد الذي هو فيه (حاليًا) (2).
(والثاني: أن الاعتبار بالبلد الذي هو فيه) (3).
فإن نقل الصدقة إلى موضع (لا تقصر إليه) (4) الصلاة، ففيه طريقان:
أظهرهما: أنه على القولين.
والثاني: أنه يجزئه قولًا واحدًا.
فإن كان البلد كبيرًا كبغداد، والبصرة، كان جيران المال أخص بها، وهل يمنع من النقل إلى غيرهم؟ ذكر في "الحاوي" وجهين:
أحدهما: أنه على القولين في نقل الصدقة.
والثاني: يجوز قولًا واحدًا وهو الأصح، وذكر أن المذهب عندي فيمن هو خارج المصر أن يعتبر فيه، أن يكون ممن يلزمه (الحضور للجمعة) (5) في المصر، فيجوز النقل إليه، فهو أولى من الوجهين المتقدمين في اعتبار مسافة القصر. (1) (ومن أصحابنا من قال): وفي جـ: ومنهم من قال.
(2) (حاليًا): ساقطة من أ.
(3) (والثاني. . . فيه): ساقطة من أ.
(4) (لا تقصر إليه): غير واضحة في أ، وفي جـ: إلى.
(5) (الحضور للجمعة): في جـ، وفي أ: حضور الجمعة.

الجزء: 3 - الصفحة: 164

فأما إذا وجد بعض (أهل السهمين) (1) في بلد المال دون بعض ووجدهم في بلد آخر، فمن أصحابنا من بنى ذلك على القولين في جواز النقل، فإن قلنا: يجوز (النقل) (2)، وجب نقلها إلى بقية الأصناف، وإن قلنا: لا يجوز النقل، وجب صرفها إلى الموجودين.
ومنهم من قال: تنقل ها هنا قولًا واحدًا.
فإن كان له أربعون شاة، عشرون في بلد، وعشرون في بلد آخر.
فقد قال الشافعي رحمه اللَّه: إذا أخرج الشاة في أحد البلدين، كرهت وأجزأه.
(ومن) (3) أصحابنا من قال: إنما (ذلك) (4) على القول الذي يقول: إن نقل الصدقة جائز، وهو قول أبي حفص بن الوكيل.
ومنهم من قال: يجزئه قولًا واحدًا.
ومن قال بالأول قال: لو كان على قول واحد لما كرهه.
فإن ادعى أنه أخرج الشاة في أحد البلدين، (فكذبه) (5) الساعي فنكل عن اليمين الواجبة عليه في أحد الوجهين، أخذت منه الزكاة لما تقدم من الظاهر لا لنكوله. (1) (أهل السهمين): في ب، جـ، وفي أ: (أهل) ساقطة، وثبت السهمان.
(2) (النقل): ساقطة من أ.
(3) (ومن): في أ، وفي ب، جـ: فمن.
(4) (ذلك): وفي أ، ب: قال ذلك.
(5) (فكذبه): في جـ، وفي أ: وكذبه.

الجزء: 3 - الصفحة: 165

ذكر في "الحاوي": قال (1) أبو العباس بن سريج: لا تؤخذ منه الزكاة بنكوله ولكنه يحبس حتى (يحلف أو يؤدي) (2).
فإن كان من أهل الخيام الذين ينتجعون الماء والكلاء، فإن كانوا متفرقين، فموضع الصدقة من عند المال إلى حيث تقصر فيه الصلاة، وإن كانوا في حلل مجتمعة، ففيه وجهان:
أحدهما: أن كل حلة (كبلدة) (3).
والثاني: (أنها) (4) كالقسم (قبله) (5)، وجيران المال في أحد الوجهين، أهل محلته إلى أربعين دارًا.
وقيل: (أهل) (6) البلد، فإن كان جيرانه أجانب، وأقاربه أباعد، فقد ذكر في "الحاوي" (أن) (7) الجيران أحق (به) (8).
وقال أبو حنيفة: أقاربه أحق، وهذا الذي حكاه على مذهب الشافعي فيه نظر. (1) (قال): آخر صفحة 192 من نسخة ب، صفحة ب، وعاد إلى 193 من نسخة ب.
(2) (يحلف أو يؤدي): غير واضحة في أ.
(3) (كبلدة): في ب، جـ، وفي أ: كبلد.
(4) (أنها): ساقطة من أ.
(5) (قبله): في ب، جـ، وفي أ: للبلد.
(6) (أهل): ساقطة من أ.
(7) (أن): ساقطة من أ.
(8) (به): ساقطة من أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 166

ولو قيل؛ (بالتسوية) (1) بينهم (لكان) (2) أقرب.
فإن قسمت الصدقة على الأصناف، فنقص نصيب بعضهم (عن كفايتهم) (3) وفضل نصيب بعضهم.
- فإن قلنا: المغلب حكم المكان، صرف الفاضل إلى الباقين في بلد المال.
- وإن قلنا: إن الغالب حكم الأصناف، صرف الفاضل إلى ذلك المصنف في غير بلد المال.
ولا يجوز إخراج القيمة في الزكاة، وبه قال مالك وأحمد، إلَّا أن مالكًا قال: يجوز إخراج الذهب عن الفضة، والفضة عن المذهب على سبيل البدل.
وعن أحمد: في إخراج الذهب عن الفضة روايتان.
وقال أبو حنيفة: يجوز إخراج القيمة في ذلك، ولا يجوز إخراج المنافع، ولا إخراج نصف صاع من بر عن صاع من شعير في الفطرة. (1) (بالتسوية): في ب، جـ، وفي أ: التسوية.
(2) (لكان): في ب، جـ، وفي أ: كان.
(3) (عن كفايتهم): وفي أ: على كفايته.

الجزء: 3 - الصفحة: 167

فصل
ولا (يجوز صرف) (1) الزكاة إلى هاشمي (2) ولا مطلبي (3). (1) (ولا يجوز صرف): في ب، جـ، وفي أ: ولا تصرف.
(2) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: "نحن أهل بيت لا تحل لنا الصدقة" رواه البخاري ومسلم بمعناه، ولفظ روايتهما عن أبي هريرة رضي اللَّه عنه: أن الحسن بن علي رضي اللَّه عنهما: "أخذ تمرة من تمر الصدقة فجعلها في فيه". فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: كخ كخ ليطرحها ثم قال: أما شعرت أنا لا نأكل الصدقة"، فتح الباري 4/ 97، وفي رواية لمسلم: "لا تحل لنا الصدقة"، "مسلم" 7/ 176 وفي رواية البخاري: "أما علمت أن آل محمد لا يأكلون الصدقة"، "المهذب" مع "المجموع" 6/ 244 - 245.
(3) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: "إن بني هاشم وبني المطلب شيء واحد، وشبك بين أصابعه" رواه البخاري في صحيحه من رواية جبير بن مطعم، "المهذب" مع "المجموع" 6/ 245.

الجزء: 3 - الصفحة: 168

(وحكي فيه وجه آخر: أنه يجوز) (1).
وقال أبو سعيد الإِصطخري: إن منعوا حقهم من الخمس، جاز أن يدفع إليهم من الزكاة، والمذهب الأول. وفي مواليهم وجهان:
وقال أبو حنيفة: لا تحرم الصدقة على آل المطلب، وإنما تحرم على ولد العباس، وعلي، وجعفر، وعقيل، والحارث بن عبد المطلب.
ولا تحرم صدقة التطوع على ذوي القربي، وهل كانت محرمة على رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- على قولين.
وقال أبي علي بن أبي هريرة: ما كان من صدقات التطوع على الأعيان، كان حرامًا عليه -صلى اللَّه عليه وسلم-، وما كان مسبلًا على الكافة، لم يحرم عليه كصلاته في المساجد.
قال صاحب الحاوي: والأصح (عندي) (2)، أن ما كان أموالًا (متقومة) (3)، كانت عليه محرمة، وما لم تكن أموالًا (مقومة) (4) تحرم عليه.
ولا يجوز دفع الزكاة إلى كافر (5). (1) (وحكى. . . يجوز): ساقطة من أ، جـ.
(2) (عندي): ساقطة من جـ.
(3) (متقومة): في ب.
(4) (مقومة): في ب، جـ، وفي أ: يقوم.
(5) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: "أمرت أن آخذ الصدقة من أغنيائكم، وأردها على فقرائكم" رواه البخاري ومسلم من رواية ابن عباس رضي اللَّه عنهما: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال لمعاذ رضي اللَّه عنه: "أعلمهم أن عليهم صدقة، تؤخذ من أغنيائكم، وترد في فقرائهم"، وقد مر سابقًا.

الجزء: 3 - الصفحة: 169

وحكي عن الزهري، وابن شبرمة (1) أنهما قالا: يجوز دفعها إلى أهل الذمة.
وقال أبو حنيفة: يجوز دفع زكاة الفطر (إليه دون) (2) غيرها.
ويجوز أن تدفع الزوجة من زكاتها إلى زوجها، وبه قال أبو يوسف ومحمد.
وقال أبو حنيفة: لا يجوز.
فإن دفع الزكاة إلى من (ظاهره الفقر) (3)، فبان غنيًا، فهل يضمن رب المال الزكاة؟ فيه قولان:
أحدهما: أنها تجزئه، ولا ضمان عليه، وهو قول أبي حنيفة.
والثاني: لا تجزئه، وله أن يسترجع ما دفع إن كان قد شرط أنه زكاة.
فأما إذا بان المدفوع إليه كافرًا، ففيه طريقان:
أحدهما: أنه على القولين.
ومن أصحابنا من قال: إن كان الدفع من جهة الإِمام، ففيه قولان، وإن كان من جهة رب المال، فقولًا واحدًا يجب عليه الضمان.
ومن وجبت عليه زكاة، ومات قبل الأداء، وجب ضمانها في تركته.
وقال أبو حنيفة: يسقط بالموت. (1) ابن شبرمة: هو عبد اللَّه بن شبرمة المحدث الثقة، قاضي أبي جعفر المنصور على سواد الكوفة، وهو فقيه أهل الكوفة، توفي سنة 244 هـ "التهذيب" للنووي 1/ 271، 272.
(2) (إليه دون): في ب، جـ، وفي أ: (اليدون).
(3) (ظاهره الفقر): في ب، جـ، وفي أ: ظاهر بالفقر.

الجزء: 3 - الصفحة: 170

فإن اجتمعت الزكاة ودين الآدمي، وضاق المال عن الوفاء بهما، ففيه ثلاثة أقوال:
أحدهما: أنه يقدم حق اللَّه عز وجل.
والثاني: يقدم دين الآدمي.
والثالث: أنه يقسم بينهما.

الجزء: 3 - الصفحة: 171

كتاب الصيام (1)
يتحتم صوم رمضان على كل مسلم، بالغ، عاقل، طاهر، مقيم، قادر على الصوم، فأما المرتد، فيجب عليه قضاء ما فاته من الصوم في حال الردة، إذا أسلم خلافًا لأبي حنيفة.
ويؤمر الصبي بفعل الصوم لسبع إذا طاقه، ويضرب على تركه لعشر. (1) الصوم لغة: الإِمساك، ويستعمل في كل إمساك، قال أبو عبيدة: كل ممسك عن طعام أو كلام أو سير فهو صائم، خيل صيام وخيل غير صائمة، أي قيام بلا اعتلاف؛ المصباح المنير 1/ 539.
وفي الشرع: عبارة عن إمساك مخصوص، وهو الإِمساك عن الأكل والشراب والجماع من الصبح إلى المغرب مع النية، التعريفات للسيد الجرجاني: 119.
والصوم ركن من أركان الإِسلام وفرض من فروضه، والدليل عليه: ما روي ابن عمر رضي اللَّه عنهما: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: بني الإِسلام على خمس، شهادة أن لا إله إلَّا اللَّه، وإقام الصلاة، وإيتاء الزكاة، والحج، وصوم رمضان" رواه البخاري ومسلم، مر سابقًا.

الجزء: 3 - الصفحة: 172

وقال أبو حنيفة: لا يصح صومه.
فإن أفاق المجنون: أو أسلم الكافر في أثناء النهار، لم يجب عليه قضاء ذلك اليوم في أحد الوجهين، وهو المنصوص عليه.
وإن بلغ (الصبي) (1) في أثناء النهار، وهو صائم، ففيه وجهان:
أصحهما: أنه يلزمه إتمامه، ويستحب له قضاؤه.
والثاني: أنه يلزمه قضاؤه، ويستحب له إتمامه، وإن بلغ مفطرًا، لم يجب عليه قضاؤه في أصح الوجهين، وبه قال أبو حنيفة.
والمجنون إذا أفاق بعد مضي شهر رمضان، لا يجب عليه القضاء، وبه قال أبو حنيفة.
وقال مالك: يجب عليه قضاؤه، (ويحكى) (2) عن أبي العباس بن سريج، وهو إحدى الروايتين عن أحمد.
وقال أبو حنيفة: إذا أفاق في (أثناء) (3) الشهر، وجب عليه قضاء ما مضى منه.
وحكي عن محمد أنه قال: إذا بلغ (مجنونًا) (4) فأفاق في أثناء الشهر لم يجب عليه قضاء ما مضى منه.
ومن لا يقدر على الصوم بحال كالشيخ (الهرم) (5)، والمريض (1) (الصبي): في جـ، وفي أ: صبي.
(2) (ويحكى): في ب، جـ، وفي أ: وحكي.
(3) (أثناء): في أ، جـ، وفي ب: ابتداء.
(4) (مجنونًا): في ب، جـ، وفي أ: مجنون.
(5) (الهرم): في أ، وفي ب: الحلم، وفي جـ: الهم.

الجزء: 3 - الصفحة: 173

الذي لا يرجى برؤه لا يجب عليه الصوم (1)، ويجب عليه الفدية في أصح القولين عن كل يوم مد من طعام (2)، وبه قال أبو حنيفة إلَّا أنه قال: يطعم عن كل يوم نصف صاع من بر، أو صاع من تمر.
وقال أحمد: يطعم مدًا من بر أو نصف من تمر أو شعير.
والقول الثاني: إنه لا يجب عليه الفدية، وبه قال مالك وأبو ثور.
فإن نذر صومًا في حال عجزه، لم ينعقد نذره في أحد الوجهين، وأما المسافر، فإنه إن كان الصوم لا يجهده، (فالأفضل) (3) له أن يصوم، وبه قال أبو حنيفة ومالك.
وقال أحمد والأوزاعي: الفطر له أفضل.
وذهب قوم من أهل الظاهر: إلى أن الصوم في السفر لا يصح، ويجوز له الفطر بالأكل والجماع.
وقال أحمد: لا يجوز له الفطر بالجماع، وإذا جامع وجبت عليه الكفارة.
فإن شرع في الصوم، في السفر، فله أن يفطر إن شاء.
قال الشيخ الإِمام أبو إسحاق الشيرازي: يحتمل أن يقال: لا يجوز له الفطر. (1) لقوله عز وجل: {وَمَا جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ} الحج: 78.
(2) لما روى ابن عباس رضي اللَّه عنهما قال: "من أدركه الكبر فلم يستطيع صيام رمضان فعليه لكل يوم مد من قمح" هذا الأثر رواه البخاري في صحيحه في كتاب "التفسير"، "المهذب" مع "المجموع" 6/ 282.
(3) (فالأفضل): في ب، جـ، وفي أ: والأفضل.

الجزء: 3 - الصفحة: 174

فإن أصبح في (الحظر) (1) صائمًا، ثم سافر، لم يجز له الفطر، وبه قال أبو حنيفة ومالك والزهري.
وقال أحمد في إحدى الروايتين: يجوز له الفطر، وبه قال داود، واختاره المزني.
فإن قدم المسافر وهو مفطر، أو برىء من المرض وهو مفطر، (استحب) (2) له إمساك بقية النهار ولا يجب ذلك، (وكذا) (3) الصبي يبلغ، والكافر يسلم، والحائض تطهر في أثناء النهار.
وحكي عن بعض أصحابنا: في الكافر يسلم، والصبي يبلغ، وجه آخر: أنه يلزمهما إمساك بقية النهار، وهذا خلاف نص الشافعي رحمه اللَّه، وبقولنا: قال مالك وداود.
وحكي في الحائض وجه آخر: أنه يلزمها إمساك بقية النهار.
وحكي في "الحاوي": أن طريقة البصريين فى المريض يبرأ، أنه يلزمه الإِمساك بخلاف المسافر.
وحكي في المجنون يفيق: قولين في وجوب التشبه بالصائمين.
وقيل: لا يلزمه التشبه قولًا واحدًا.
(وحكي في الكافر يسلم: قولين) (4).
(وقيل: يلزمه التشبه قولًا واحدًا) (5). (1) (الحظر): في أوهو الصحيح، وفي ب: السفر.
(2) (استحب): في أ، وفي جـ: يستحب.
(3) (وكذا): في ب، جـ، وفي أ: وكذلك.
(4) (وحكى. . . قولين): غير واضحة في أ.
(5) (وقيل. . . واحدًا): غير واضحة في أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 175

والأصح: ما ذكرناه أولًا.
وقال أبو حنيفة (والثورى) (1): يلزم جميع أرباب الأعذار إمساك بقية النهار عند زوال أعذارهم.
وإن قدم المسافر وهو صائم، أو برىء المريض وهو صائم، لم يجز لهما الفطر في قول أبي إسحاق المروزي (2)، وجاز في قول أبي علي بن أبي هريرة.
فإن خافت الحامل، (أو المرضع) (3) على ولديهما من الصوم أفطرتا ولزمهما القضاء والكفارة عن كل يوم مد طعام في أصح الأقوال (4).
والقول الثاني: أن الكفارة غير واجبة، وهو قول أبي حنيفة، واختيار المزني رحمه اللَّه. (1) لأنه زال سبب الرخصة قبل الترخص، فلم يجز الترخص كما لو قدم المسافر وهو في الصلاة، فإنه لا يجوز له الفطر.
(2) لأنه أبيح لهما الفطر من أول النهار ظاهرًا وباطنًا، فجاز لهما الإفطار في بقية النهار كما لو دام السفر والمرض، "المهذب" 1/ 185.
(3) (أو المرضع): في أ، وفي ب، جـ: والمرضع.
(4) وهي ثلاثة أقوال، وهذا هو القول الأول لقوله عز وجل: {وَعَلَى الَّذِينَ يُطِيقُونَهُ فِدْيَةٌ} البقرة: 184. قال ابن عباس رضي اللَّه عنه: نسخت هذه الآية وبقيت الرخصة للشيخ الكبير، والعجوز، والحامل، والمرضع، إذا خافتا على ولديهما، أفطرتا، وأطعمتا مكان كل يوم مسكينًا، "المهذب" 1/ 185 - 186.

الجزء: 3 - الصفحة: 176

والثالث: أنها تجب على المرضع دون الحامل، وهو إحدى الروايتين عن مالك، والرواية الثانية: أنه لا كفارة على واحدة منهما.
وروي عن عبد اللَّه بن عمر، وعبد اللَّه بن عباس رضي اللَّه عنهما أنهما قالا: لا تجب عليهما الكفارة، دون القضاء.
وقال أحمد: يجب عن كل يوم مد بر (أو) (1) نصف صاع من شعير، أو تمر، وبه قال محمد (مع) (2) القضاء.
وذكر القاضي حسين رحمه اللَّه: أن الحامل والمرضع إذا أفطرتا (لمرض) (3) أو سفر للترفق فلا فدية، وإن كان لأجل الولد فعليهما الفدية، وإن لم يكن لهما نية، ففيه وجهان بناء على المسافر (يطأ) (4)، لا يقصد الترخص في وجوب الكفارة عليه قولان: وفيما ذكره نظر، ومع السفر، والمرض لا يجب عليهما الكفارة بحال، ولا يختلف الحال بالقصد، وعدم القصد.
وقد اختلف في الصوم والصلاة أيهما أفضل.
فقال قوم: الصلاة أفضل.
وقال آخرون: الصوم أفضل.
وقال آخرون: الصلاة بمكة أفضل، والصوم بالمدينة أفضل، والأول أصح. (1) (أو): في ب، جـ، وفي أ: الألف ساقطة.
(2) (مع): في ب، جـ، وفي أ: في.
(3) (لمرض): في ب، وفي أ: بمرض.
(4) (يطأ): غير واضحة في أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 177

فصل
ويجب صوم رمضان برؤية الهلال، فإن غم عليهم أكملوا عدة شعبان ثلاثين يومًا، ثم صاموا (1).
وحكي عن قوم أنهم قالوا: يجوز أن يجتهد في ذلك، ويعمل بقول المنجمين.
ولا يصومون يوم الشك من رمضان، وبه قال الأوزاعي، وأبو حنيفة ومالك.
وقال أحمد: إن كانت السماء مصحية، كره صومه، وإن كانت متغيمة، وجب صومه من رمضان. (1) لما روي عن ابن عباس رضي اللَّه عنهما: "أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته، فإن غم عليكم فأكملوا العدة ولا تستقبلوا الشهر استقبالًا" رواه هكذا النسائي بإسناد صحيح، "النسائي" 4/ 110.

الجزء: 3 - الصفحة: 178

وروي عنه أيضًا: أنه إن صام الإِمام، صام الناس، وإن أفطر (الإِمام) (1) أفطروا وهو قول الحسن البصري.
وعنه رواية ثالثة: نحو قولنا: واختلف أصحابه في قيام ليلة الشك.
فإن أصبحوا في يوم الثلاثين من شعبان، فقامت البينة أنه من رمضان، لزمهم قضاؤه، وهل يلزمهم إمساك بقية النهار؟ (فيه) (2) قولان:
أصحهما: أنه يلزمهم، وهل يثابون على هذا الإِمساك على القولين جميعًا؟ فيه وجهان:
أصحهما: أنهم يثابون عليه.
ذكر الشيخ أبو حامد رحمه اللَّه في التعليق: أنه إن كان لم يأكل (شيئًا) (3) فأمسك، فإنه يكون صائمًا صومًا شرعيًا على قول أبي إسحاق من حين أمسك، وليس بصحيح، فإن كان ممن يعرف المنازل والحساب، فنوى ليلة الثلاثين أنه صائم غدا من رمضان بحكم ما عرف من ذلك، فقامت البينة (بالنهار) (4) أنه من رمضان، فهل يجزئه؟ فيه وجهان:
أحدهما: يجزئه، حكاه القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه عن أبي العباس ابن سريج واختاره. ولا يختلف أصحابنا أن الصوم لا يلزم (1) (الإمام): ساقطة من جـ.
(2) (فيه): في أ، ب، وفي جـ: ففيه.
(3) (شيئًا): في أ، ب، وفي جـ: ناسيًا.
(4) (بالنهار): في ب، جـ، وفي أ: في النهار.

الجزء: 3 - الصفحة: 179

(بالحساب) (1)، ومعرفة المنازل على العموم، وهل يلزم الذي عرف ذلك؟ فيه وجهان:
أحدهما: يلزمه، وهو قول أبي العباس بن سريج.
فإن رأوا الهلال بالنهار، فهو لليلة المستقبلة (2) قبل الزوال كان، أو بعده في أول شهر أو آخره، وهو قول مالك وأبي حنيفة.
وقال ابن أبي ليلي، والثوري، وأبو يوسف: إن كان قبل الزوال، فهو لليلة الماضية، وإن كان بعد الزوال، فهو لليلة المستقبلة، وهو قول بعض أصحاب مالك.
وقال أحمد: إن كان في أول رمضان قبل الزوال، فهو لليلة الماضية، وإن كان في آخره، ففيه روايتان:
إحداهما: أنه لليلة الماضية.
وإن رأوا الهلال في بلد ولم يروه في بلد (آخر) (3)، فإن كانا متقاربين وجب الصوم على أهل البلدين، وإن كانا متباعدين، وجب على من رأي، ولم يجب على من لم يرَ (4). (1) (بالحساب): في ب، جـ، وفي أ: الحساب.
(2) لما روى شقيق بن سلمة قال: " أتانا كتاب عمر رضي اللَّه عنه ونحن بخانقين أن الأهلة بعضها أكبر من بعض، فإذا رأيتم الهلال نهارًا فلا تفطروا حتى يشهد رجلان مسلمان أنهما رأياه بالأمس" رواه الدارقطني والبيهقي بإسناد صحيح، أنظر "الدارقطني" 2/ 168.
(3) (آخر): في ب.
(4) لما روى كريب قال: "قدمت الشام فرأيت الهلال ليلة الجمعة، ثم قدمت المدينة، فقال عبد اللَّه بن عباس: متى رأيتم الهلال؟ فقلت ليلة الجمعة، =

الجزء: 3 - الصفحة: 180

والتباعد: أن يختلف المطالع كالعراق والشام والحجاز، (وهذا) (1) الذي ذكره الشيخ أبو حامد.
وذكر القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: أنه يجب الصوم على أهل جميع البلاد بالرؤية في بعضها، وحكى ذلك عن أحمد.
وفي العدد الذي تثبت به رؤية هلال رمضان قولان:
أصحهما: أنها تثبت برؤية العدل الواحد، وهو الصحيح عن أحمد (2).
والقول الثاني: أنه لا يثبت إلَّا بشهادة (عدلين) (3)، وبه قال مالك، والأوزاعي (3). = فقال: أنت رأيت؟ قلت نعم ورآه الناس وصاموا وصام معاوية، فقال لكنا رأيناه ليلة السبت، فلا نزال نصوم حتى نكمل العدّة أو نراه، قلت: أو لا تكتفي برؤية معاوية، قال: هكذا أمرنا رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، رواه الدارقطني، والبيهقي بإسناد صحيح، "الدارقطني" 2/ 171.
(1) (وهذا): في جـ، وفي أ: هذا.
(2) لما روى عبد اللَّه بن عمر رضي اللَّه عنه قال: "تراءى الناس الهلال فأخبرت النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أني رأيته، فصام رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- وأمر الناس بالصيام" صحيح رواه أبو داود، والدارقطني، والبيهقي، بإسناد صحيح على شرط مسلم، قال الدارقطني: تفرد به مروان بن محمد عن ابن وهب وهو ثقة، "السنن الكبرى للبيهقي" 4/ 212، و"سبل السلام" 2/ 152.
(3) (عدلين): في ب، جـ، وفي أ: العدلين.
(4) لما روى الحسين بن حريث الجدلي (جديلة قيس) قال: "خطبنا أمير مكة الحارث بن حاطب فقال: أمرنا رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أن نمسك لرؤيته، فإن لم نره فشهد شاهدان عدلان أمسكنا بشهادتيهما" رواه أبو داود، والدارقطني، والبيهقي وغيرهم، وقال الدارقطني والبيهقي: هذا إسناد متصل صحيح، أنظر "الدارقطني" 21/ 167.

الجزء: 3 - الصفحة: 181

وقال أبو حنيفة: إن كان في الغيم، ثبت بشهادة الواحد، وإن كان في الصحو، لم يثبت إلَّا بشهادة الاستفاضة وهو العدد الكثير.
فإذا قلنا: يقبل من الواحد، فهل يقبل فيه شهادة المرأة والعبد؟ فيه وجهان:
أصحهما: أنه لا يقبل، وحكى في اعتبار لفظ الشهادة وجهان.
ولا يقبل على رؤية هلال الفطر شهادة الواحد قولًا واحدًا.
وقال أبو ثور: يقبل فيه شهادة الواحد أيضًا، وإذا قلنا تقبل شهادة المرأة، والعبد على رؤية الهلال.
قال الشيخ أبو نصر: ينبغي أن لا يعتبر سماع الحاكم، بل (متى سمع) (1) ممن يثق به أنه رأى الهلال، لزمه الصوم، وهو قول أبي حنيفة.
فإن شهد واحد برؤية (هلال رمضان) (2)، فصاموا ثلاثين يومًا، فغم الهلال:
فقد قال في "الأم": يفطرون، وحكى في مثل ذلك الحسن عن أبي حنيفة.
ومن أصحابنا من قال: لا يفطرون، وهو قول أحمد بن الحسن.
فإن شهد اثنان برؤية هلال رمضان وصام الناس ثلاثين يومًا والسماء مصحية فلم يروا الهلال، ففيه وجهان: (1) (متى سمع): في أ، ب، وفي جـ: من يسمع.
(2) (هلال رمضان): في أ، جـ، وفي ب: الهلال.

الجزء: 3 - الصفحة: 182

قال ابن الحداد: لا يفطرون (1).
وقال أكثر أصحابنا: يفطرون.
فإن رأى هلال رمضان وحده صام، وإن رأى هلال شوال وحده أفطر، وينبغي أن يفطر سرًا مخافة التهمة (2).
وحكي عن الحسن البصري، وابن سيرين أنهما قالا: لا يجب عليه الصوم برؤيته وحده.
وقال أحمد: إذا رأى الهلال وحده في آخر الشهر لا يحل له الأصل.
فإن اشتبهت الشهور على أسير، لزمه أن يتحري، فإن وافق شهرًا بعد رمضان ناقصًا، وكان شهر رمضان الذي صامه الناس تامًا، لزمه قضاء يوم في أصح الوجهين، وهو اختيار القاضي أبي الطيب رحمه اللَّه.
والثاني: (وهو) (3) اختيار الشيخ أبي حامد (الأسفراييني) (4): أنه لا يلزمه، وحكاه الطحاوي عن الحسن بن صالح بن حي.
وإن وافق شهرًا قبل رمضان.
قال أبو إسحاق: لا يجزئه قولًا واحدًا.
وقال أكثر أصحابنا: فيه قولان.
أصحهما: أنه لا يجزئه، وهو قول أبي حنيفة، وأحمد، ومالك. (1) لأن عدم الهلال مع الصحو يقين، والحكم بالشاهدين ظن، واليقين يقدم على الظن.
(2) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: "صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته" وقد مر سابقًا.
(3) (وهو): وفي أيجزئه وهو اختيار الشيخ أبي حامد.
(4) (الأسفراييني): ساقطة من أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 183

وإن وافق رمضان أجزأه.
وحكي عن الحسن بن صالح بن حي أنه قال: لا يجزئه.
فإن لم يغلب على ظن الأمير دخول شهر رمضان عن إمارة.
فقد ذكر الشيخ أبو حامد في التعليق: أنه يلزمه أن يصوم على سبيل التخمين، ويعيد.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وهذا عندي غير صحيح، لأنه لا بد من يقين، أو ظن في (دخول وقت العبادة) (1). (1) (دخول وقت العبادة): في ب، جـ، وفي أ: وقت دخول العبادة.

الجزء: 3 - الصفحة: 184

فصل
ولا يصح صوم رمضان ولا غيره من الصيام إلَّا بنية (1).
وحكي عن زفر بن الهذيل أنه قال: صوم رمضان إذا (تعين) (2) عليه لم يفتقر إلى النية، وروي ذلك عن عطاء.
ويفتقر كل يوم إلى نية (مجددة) (3). (1) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: "إنما الأعمال بالنيات، وإنما لكل امرىء ما نوى" رواه البخاري ومسلم من رواية عمر بن الخطاب رضي اللَّه عنه، ولأنه عبادة محضة فلم يصح من غير نية كالصلاة، مر سابقًا.
(2) (تعين): في ب، جـ، وفي أ: تغير.
(3) (مجددة): في ب، وفي أ: مجدد، لأن صوم كل يوم عبادة منفردة يدخل وقتها بطلوع الفجر ولخروج وقتها بغروب الشمس، ولا يفسد بفساد ما قبله، ولا يفسد بفساد ما بعده، "المهذب" مع "المجموع" 6/ 320.

الجزء: 3 - الصفحة: 185

وقال مالك: يكفيه نية واحدة من أول ليلة من الشهر أنه يصوم جميعه، وروى ذلك (أيضًا) (1) عن أحمد.
ولا يصح صوم رمضان ولا غيره من الصيام الواجب (بنية من نهار) (2) إلَّا بنية من الليل، وبه قال مالك، وأحمد (3).
وحكي عن عبد الملك بن الماجشون: أنه إذا أصبح يوم الثلاثين من شعبان، وقامت البينة برؤية الهلال من الليل ولم يكن أكل ولا نوى الصوم، فإنه يلزمه الإِمساك ويجزئه صومه، ولا يجب عليه القضاء.
وقال أبو حنيفة: يصح (أداء) (4) رمضان بنية من النهار قبل الزوال، وكذلك كل صوم تعلق بزمان بعينه، وهل تصح نيته مع طلوع الفجر؟ فيه وجهان:
أظهرهما: أنه لا يصح.
ويجزئه النية في جميع الليل في أصح الوجهين، فإن نوى بالليل ثم أكل بعده، أو جامع، لم تبطل نيته في أصح الوجهين.
وحكي عن أبي إسحاق: أن نيته تبطل، وليس بشيء.
ويجب تعيين النية للصوم الواجب، وبه قال مالك، وأحمد. (1) (أيضًا): ساقطة من أ.
(2) (بنية من نهار): ساقطة من أ.
(3) لما روت حفصة رضي اللَّه عنها: "أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: من لم يبيت الصيام من الليل فلا صيام له" رواه أبو داود، والترمذي والنسائي، وابن ماجة، والبيهقي، وغيرهم بأسانيد كثيرة الاختلاف، "البيهقي" 4/ 213.
(4) (أداء): في ب، جـ، وفي أ: إذا.

الجزء: 3 - الصفحة: 186

وقال أبو حنيفة: صوم رمضان لا يفتقر إلى تعيين النية، فلو نوى النفل فيه (أو) (1) صومًا غيره، انصرف إلى صوم رمضان، وكذلك النذر المعين، وأما المسافر إذا نوى النفل في رمضان، (ففيه عنه) (2) روايتان:
(إحداهما) (3): أنه ينعقد نفلًا.
(والثانية) (4): أنه يقع عن رمضان، فإن نوى في السفر في رمضان فرضًا غير رمضان، انعقد (ما نواه) (5) عنده.
والتعيين: أن ينوي صوم رمضان، وهل يفتقر إلى نية الواجب؟
فيه وجهان: وفي وجوب نية الأداء وجهان:
فإن شرع في الصوم ثم نوى الفطر، بطل صومه في أصح الوجهين، فإن نوى (أنا) (6) صائم غدًا إن شاء زيد، لم تصح نيته، وذكر فيه وجه آخر أنه لا يصح.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: يجب أن يفصل القول في ذلك فيقال: إن كان قد قصد بذكر (المشيئة) (7) الشك في فعله، لم يصح (1) (أو): ساقطة من أ.
(2) (ففيه عنه): في جـ وفي أ: ففيه منه.
(3) (إحداهما): في ب، وفي أ، أحدهما.
(4) (والثانية): في ب، جـ، وفي أ: والثاني.
(5) (ما نواه): في ب، جـ، وفي أ: ما نوى.
(6) (أنا): في ب، جـ، وفي أ: أنه.
(7) (المشيئة): في جـ، وفي أ: الشبيه.

الجزء: 3 - الصفحة: 187

صومه، (وإن) (1) كان قصده أن فعله (للصوم) (2) على كل حال، إنما يكون بمشيئة اللَّه وتيسيره وتوفيقه، ولم يقصد التردد في فعله فذلك تأكيد للنية، فيصح صومه.
فإن قال أنا صائم غدًا عن قضاء رمضاك أو تطوع، وقع تطوعًا، وهو قول محمد بن الحسن.
وحكي عن أبي يوسف أنه قال: يقع عن القضاء.
فإن نوت المرأة أن تصوم غدًا إن انقطع حيضها وكان عادتها أن ينقطع في تلك الليلة فانقطع دمها، فهل تصح نيتها هذه؟ فيه وجهان:
قال الشافعي رحمه اللَّه: ولو عقد رجل على أن غدًا عنده من رمضان في يوم الشك ثم بان من رمضان، أجزأه.
واختلف أصحابنا في صورة هذه المسألة.
فمنهم من قال: صورتها أن يخبره رجل برؤية الهلال، فيغلب على ظنه صدقه فينوي الصوم من الليل ثم تقوم البينة من الغد أنه من رمضان فيجزئه صومه.
ومنهم من قال: صورتها أن يكون عالمًا بحساب النجوم، ومنازل القمر، فيغلب على ظنه من جهة الحساب، أن الهلال يرى لو كانت السماء مصحية ينوي الصوم من الليل، ثم تقوم البينة من الغد برؤية الهلال، فإنه يجزئه.
ومن قال بالأول: قال المنجم: لو أخبر غيره بما غلب على ظنه (فعمل) (3) عليه، لم يجزه وكذا إذا عمل هو بظنه. (1) (وإن): في ب، جـ، وفي أ: فإن.
(2) (للصوم): وفي جـ: الصوم.
(3) (فعمل): وفي ب: فهل.

الجزء: 3 - الصفحة: 188

قال القاضي أبو الطيب: فيجب أن يكون في المسألتين وجهان:
أحدهما: يجزؤه واختاره القاضي أبو الطيب.
وحكى غيره: في لزوم الصوم (به) (1) في حق من يعرف وجهين.
ذكر القاضي أبو الطيب في المجرد: إذا نوى (أن يصوم) (2) غدًا من رمضان سنة تسعين، وكانت (سنة) (3) إحدى وتسعين فغلط، لم تصح نيته، ولو نوى أن يصوم غدًا من هذه السنة وظنها سنة تسعين، وكانت إحدى (وتسعين) (4)، صحت نيته.
قال: ولو نوى أن يصوم غدًا (وظنه) (5) يوم الاثنين، فبان يوم الثلاثاء، أجزأه.
وقال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: ولا فرق بين هذه المسائل، وينبغي أن يجزئه في الكل. إذا كان عليه قضاء اليوم الأول من رمضان، فنوى قضاء اليوم الثاني.
حكى القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه عن بعض أصحابنا: (أنه لا يجزئه) (6).
وحكى القاضي حسين: أنه إذا (كان قد) (7) عين المكان، أو (1) (به): زائدة في أ، جـ.
(2) (أن يصوم): ساقطة من جـ.
(3) (سنة): ساقطة من جـ.
(4) (وتسعين): ساقطة من أ.
(5) (وظنه): في جـ، وفي أ: فطنه.
(6) (أنه لا يجزئه): في أ، جـ، وفي ب: قال لا يجزئه.
(7) (كان قد): ساقطة من جـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 189

الزمان في (الصوم) (1) (فأخطأ) (2) أجزأ، فأما إذا عين الصلاة، فأخطأ فيها، فإنها لا تجزىء.
أربع مسائل لا يعتبر فيها التعيين في الجملة وهي: الكفارة، والإِمامة في الصلاة، لا يجب تعيين الإِمام فيها، ولا تعيين سبب الكفارة من قتل، أو غيره، وإذا عينه فأخطأ، لم يجزه، وفي الزكاة: إذا أخرج خمسة دراهم عن زكاة ماله الغائب إن كان سالمًا، فلم يكن سالمًا، لم يقع عن غيره، وصلاة الجنازة، لا يعتبر فيها تعيين الميت، فلو عينه وأخطأ لم يصح، واليوم في الصوم كالوقت في الصلاة.
وحكى القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه وجهًا (آخر) (3) عن بعض أصحابنا: أنه إذا نوى قضاء اليوم الأول من رمضان (فكان) (4) الثاني، أنه يجزئه، فعلى مقتضى هذا، يجب أن يكون في المسائل كلها وجهان:
فأما صوم التطوع، فيصح بنية قبل الزوال (5)، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد. (1) (الصوم): في جـ، الصلاة في أ.
(2) (فأخطأ): في ب، جـ، وفي أ: وخطأ.
(3) (آخر): ساقطة من أ.
(4) (فكان): في جـ، وفي أ: فبان.
(5) لما روت عائشة رضي اللَّه عنها: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "أصبح اليوم عندكم شيء تطعمون فقالت: لا، فقال: إني إذًا صائم" رواه مسلم، وهو حديث صحيح، ولفظه قالت: "قال لي رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- ذات يوم: يا عائشة: هل عندكم شيء فقلت: يا رسول اللَّه ما عندنا شيء، قال: فإني صائم" هذا لفظ مسلم، أنظر "صحيح مسلم" 8/ 34.

الجزء: 3 - الصفحة: 190

وقال مالك وداود: لا يصح بنية من النهار (أيضًا) (1)، وهو اختيار المزني.
وحكى حرملة: أنه يجوز أن ينوي النفل بعد الزوال، (فإذا) (2) نوى قبل الزوال كان صائمًا من أول النهار.
وقال أبو إسحاق المروزي: يكون صائمًا من وقت النية، وفرع على هذا: أنه يجوز أن يأكل في أول النهار، ثم ينوي الصوم في الباقي، وهذا ظاهر الفساد. (1) (أيضًا): ساقطة من جـ.
(2) (فإذا): في جـ، وفي أ: إذا.

الجزء: 3 - الصفحة: 191

فصل
ويدخل في الصوم بطلوع الفجر، ويخرج منه بغروب الشمس (1)، فإن أصبح جنبًا صح صومه.
وحكي عن أبي هريرة، وسالم بن عبد اللَّه (2) رضي اللَّه عنهما أنهما قالا: إذا أصبح جنبًا، بطل صومه، ويلزمه إمساك بقية النهار، ويقضي يومًا مكانه.
وقال عروة بن الزبير (3)، والحسن البصري: إِن أخر الاغتسال لغير عذر، بطل صومه. (1) لما روى عمر رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "إذا أقبل الليل من ههنا، وأدبر النهار من ههنا وغابت الشمس من ههنا، فقد أفطر الصائم" رواه البخاري ومسلم "فتح الباري" 5/ 99.
(2) سالم بن عبد اللَّه بن عمر بن الخطاب، قال الشيرازي: كان الأمر إلى سعيد بن المسيب فلما مات سعيد أفضى الأمر إلى القاسم وسالم، مات سنة 106 هـ وقيل: 108 هـ، "الشيرازي": 62.
(3) عروة بن الزبير بن العوام: قال أبو بكر بن عبد الرحمن بن الحارث بن هشام: =

الجزء: 3 - الصفحة: 192

وحكى الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه عن الحسن: نحو قول أبي هريرة.
وعن طاوس: نحو قول عروة.
وقال النخعي: إن كان في الفرض قضاه، وفي النفل لا يقضي.
وإن طلع الفجر وفي فيه طعام فلفظه (أو) (1) كان مجامعًا فنزع مع طلوع الفجر، صح صومه، وهو قول أبي حنيفة.
وقال المزني: لا يصح صومه إذا نزع مع طلوع الفجر، وهو قول مالك، وزفر، وأحمد.
فإن أكل شاكًا في طلوع الفجر، صح صومه، وإن أكل شاكًا في غروب الشمس بطل صومه (2).
وحكى أصحابنا عن مالك: أنه إذا أكل شاكًا فى طلوع الفجر، فسد صومه.
وقال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: ولم أجده لأصحابه.
وحكي عن (إسحاق) (3) بن راهوية، وداود أنهما قالا: لا قضاء عليه، وهو قول عطاء. = العلم لواحد من ثلاثة: لدي حسب يزينه، أو لذي دين يسوس به دينه، أو مختلط بسلطان يتحفه بعلمه، وقد اجتمعت في عروة، قال الزهري: عروة بحر لا تكدره الدلاء، مات سنة 94 هـ وهو ابن سبع وستين، "الشيرازي": 58، 59.
(1) (أو): الألف ساقطة من أ.
(2) أولًا: لأن الأصل بقاء الليل، وفي الثاني: لأن الأصل بقاء النهار، "المهذب" مع "المجموع" 6/ 340.
(3) (إسحاق): ساقطة من أ، ب.

الجزء: 3 - الصفحة: 193

وعن مالك: أنه يقضي في الفرض دون النذر المعين.
فإن كان بين أسنانه شيء، فابتلعه وهو متميز عن ريقه، بطل صومه، وبه قال أحمد.
وقال أبو حنيفة: لا يبطل صومه، وقدره بعضهم بقدر (الحمصة) (1).
(فإن) (2) جمع ريقه في فيه ثم ابتلعه، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يبطل صومه، فأما إذا نزل النخامة من رأسه إلى حلقه، فبلعها وكان يمكنه قذفها، بطل صومه، وحكى فيه وجه آخر، وليس بشيء.
فإن أسقط، أو صب الماء في أذنه فوصل إلى دماغه، بطل صومه، وكذا إذا احتقن (3).
وقال الحسن بن صالح وداود: جميع ذلك لا يفطر.
وقال أبو حنيفة: الحقنة (لا تفطر) (4)، والتقطير في الإِحليل لا يفطر.
ولنا: في التقطير في الإِحليل وجهان: (1) (الحمصة): غير واضحة في أ.
(2) (فإن): في ب، جـ، وفي أ: وإن.
(3) لما روى لقيط بن صبرة رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "إذا استنشقت فأبلغ الوضوء إلَّا أن تكون صائمًا"، صحيح رواه أبو داود والترمذي والنسائي وغيرهم، "الترمذي" 3/ 146.
(4) (لا تفطر): في ب، جـ، وفي أ: لا تفطر تفطر، فالثانية زائدة في أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 194

فإن كان (به جائفة) (1)، فداواها فوصل الدواء إلى جوفه، بطل صومه، (وبه) (2) قال أبو حنيفة وأحمد.
وقال مالك: لا يفطر، واختلف عنه في الحقنة، وبه قال أبو يوسف ومحمد.
فإن جرح نفسه، فوصلت الجراحة إلى جوفه، (أو) (3) أجافه غيره بإذنه، بطل صومه، خلافًا لأبي يوسف ومحمد.
وقال مالك: السعوط لا يفطر إلَّا أن ينزل إلى حلقه.
فإن استف ترابًا، أو ابتلع حصاة، بطل صومه.
وقال الحسن بن صالح: ما ليس بطعام (ولا) (4) شراب لا يفطر.
وإن إستقاء عامدًا، بطل صومه (5).
وحكي عن عبد اللَّه بن عباس وعبد اللَّه بن عمر رضي اللَّه عنهما أنهما قالا: لا يفطر بذلك وهو قول بعض أصحاب مالك.
(وإن) (6) ذرعه القيء، لم يفطر. (1) (به جائفة): غير واضحة في أ.
(2) (وبه): ساقطة من أ.
(3) (أو): في ب، جـ، وفي أ: إذا.
(4) (ولا): في جـ.
(5) لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: من استقاء فعليه القضاء، ومن ذرعه القيء فلا قضاء عليه" رواه أبو داود، والترمذي، والنسائي، وابن ماجة، والدارقطني، والبيهقي وغيرهم، قال الترمذي: هو حديث حسن، أنظر سنن أبي داود 1: 555.
(6) (وأن): في ب، جـ وفي أ، فإن.

الجزء: 3 - الصفحة: 195

(وحكي) (1) عن الحسن البصري في إحدى الروايتين عنه: أنه يفطر به، وهو قول عطاء والقبلة. محرمة في الصوم في حق من تحرك شهوته (2)، وهو قول أبي حنيفة.
وقال مالك: هي محرمة بكل حال.
وعن أحمد روايتان.
فإن نظر بشهوة فأنزل، لم يبطل صومه، وبه قال أبو حنيفة.
وقال مالك: يبطل صومه.
فإن قبّل (فأمذى) (3)، لم يفطر.
وقال أحمد: يفطر.
وإن فعل شيئًا من محظورات الصوم ناسيًا لصومه، لم يبطل صومه، وبه قال أبو حنيفة (4). (1) (وحكي): في أ، جـ، وفي ب: ويحكى.
(2) لما روى جابر رضي اللَّه عنه قال: "قبلت وأنا صائم، فأتيت النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فقلت: قبلت وأنا صائم، فقال: أرأيت لو تمضمضت وأنت صائم" فشبه القبلة بالمضمضة، وقد ثبت أنه تمضمض فوصل الماء إلى جوفه أفطر، وإن لم يصل، لم يفطر، فدل على أن القبلة مثلها" والحديث إنما هو من عمر بن الخطاب رضي اللَّه تعالى عنه وهو المقيل لا جابر، ونص الحديث في "سنن أبي داود"، و"مسند أحمد بن حنبل"، "وسنن البيهقي" وجميع كتب الحديث: عن جابر بن عبد اللَّه رضي اللَّه عنه قال: قال عمر بن الخطاب رضي اللَّه عنه: هششت فقبلت وأنا صائم، فقلت: يا رسول اللَّه صنعت اليوم أمرًا عظيمًا، قبلت وأنا صائم، قال: أرأيت لو مضمضت من الماء وأنت صائم؟ قلت: لا بأس، قال: فمه" وإسناده صحيح على شرط مسلم، "سنن أبي داود" 1/ 555.
(3) (فأمذى): في أ، وفي ب، جـ: وأمذى.
(4) لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "من أكل ناسيًا، أو =

الجزء: 3 - الصفحة: 196

وقال ربيعة ومالك: يبطل صومه.
وقال عطاء والأوزاعي: يبطل صومه بالجماع ناسيًا دون الأكل.
وقال أحمد: يبطل صومه بالجماع ناسيًا، وتجب به الكفارة دون الأكل.
(فإن) (1) أكره حتى أكل أو أكرهت المرأة حتى مكنت من الوطىء، ففي بطلان الصوم (به) (2) قولان:
أحدهما: أنه يبطل، وهو قول أبي حنيفة ومالك.
وقال أحمد: يفطر بالجماع مع الإِكراه، وتجب به الكفارة، ولا يفطر بالأكل.
السنة للصائم ترك المبالغة في المضمضة، والاستنشاق، فإن وصل الماء إلى جوفه، أو دماغه من غير مبالغة، ففيه قولان:
أحدهما: أنه يفطر، وهو قول أبي حنيفة، ومالك، واختاره المزني.
والثاني: أنه لا يفطر، وهو الأصح، وهو قول أحمد، وأبي ثور.
فأما إذا بالغ فسبق الماء إلى حلقه، بطل صومه في ظاهر المذهب قولًا واحدًا.
ومن أصحابنا من قال: فيه أيضًا قولان، والأول أصح.
وقال النخعي: إن كان قد توضأ (لمكتوبة) (3)، لم يفطر، وإن كان لنافلة، يفطر. = شرب ناسيًا فلا يفطر، فإنما هو رزق رزقه اللَّه" رواه الترمذي والدارقطني والبيهقي، وقال الترمذي: هو حديث حسن صحيح، "الترمذي" 3/ 91.
(1) (فإن): في ب، وفي أ، جـ: وأن.
(2) (به): في ب، جـ، وفي أ: فيه.
(3) (لمكتوبة): في ب، جـ، وفي أ: المكتوبة.

الجزء: 3 - الصفحة: 197

فصل
ومن أفطر في رمضان بغير جماع من غير عذر، وجب عليه القضاء (1)، وإمساك بقية نهاره، ولا كفارة عليه، وعزره السلطان، وبه قال أحمد وداود.
وقال أبو حنيفة: إذا أفطر بالأكل، (أو) (2) الشرب، وجبت عليه الكفارة، (وإن) (3) ابتلع فستقة بقشرها، أو حصاة، فلا كفارة عليه، ويعتبر أن يكون مما يتغذى به، أو يتداوى به. (1) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: "من استقاء فعليه القضاء، ومن ذرعه القيء فلا قضاء عليه" رواه أبو داود، والترمذي، والنسائي، وابن ماجة، والدارقطني، والبيهقي وغيرهم، وقد مر سابقًا.
(2) (أو): وفي أ: والشرب.
(3) (وإن): في أ، ب، وفي جـ: فإن.

الجزء: 3 - الصفحة: 198

وقال مالك: يفطر وتجب الكفارة بكل ما يحصل به هتك (حرمة) (1) الصوم إلَّا الردة حتى لو ترك (النية) (2) عمدًا، وجبت عليه الكفارة، وبه قال أبو ثور.
وقال عطاء: الفطر بالأكل والشرب، يوجب (ما يوجبه) (3) الجماع.
وحكي عن أبي علي بن أبي هريرة أنه قال: يكفر فوق كفارة الحامل والمرضع، ودون كفارة الوطىء وليس بشيء.
ويقضي يومًا مكانه، وهو قول الكافة.
(وحكي عن ربيعة أنه قال) (4): يقضي مكان كل يوم اثني عشر يومًا.
وحكي عن سعيد بن المسيب أنه قال: يصوم عن كل يوم شهرًا.
وقال إبراهيم النخعي: يقضي (ثلاثة آلاف يوم) (5).
وروي عن علي وابن مسعود رضي اللَّه عنهما أنهما قالا: لا يقضيه صوم الدهر وإن صامه. (1) (حرمة): في ب، جـ، وفي أ: حرية.
(2) (النية): في ب، جـ، وفي أ: البينة.
(3) (ما يوجبه): في أ، جـ، وفي ب: ما يوجب.
(4) (وحكي عن ربيعة أنه قال): في أ، وفي ب: ويحكي، وفي جـ: وحكى ربيعة أنه قال.
(5) (ثلاثة آلاف يوم): في ب، وفي جـ: ثلاثة ألف يوم فقط، وفي أ: غير واضحة.

الجزء: 3 - الصفحة: 199

وإن أفطر بالجماع من غير عذر، وجبت عليه الكفارة (1)، وإمساك بقية النهار.
وقال الشعبي والنخعي، وسعيد بن جبير: لا كفارة عليه ويجب عليه القضاء مع الكفارة.
وحكي عن الشافعي رحمه اللَّه قول آخر: أنه لا قضاء عليه إذا كفر.
وحكي عن الأوزاعي أنه قال: إن كفر بالصوم، لم يجب عليه القضاء، وإن كفر بغيره، وجب. وفي الكفارة ثلاثة أقوال:
أحدها: أنه تجب عليه (كفارة) (2) عن نفسه، ولا يجب على المرأة شيء، وهو قول أحمد.
والثاني: أنه يجب على كل واحد منهما كفارة، وهو قول أبي حنيفة، ومالك وروي عن أحمد أيضًا، واختاره القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه.
والثالث: أنه يجب عليه كفارة واحدة عنه وعنها.
فإن كان الزوج مجنونًا، فوطئها وهي صائمة، وجبت عليه الكفارة عنها على هذا القول. (1) الوارد عن الشيرازي: وإن أفطر بالجماع من غير عذر، وجب عليه القضاء، لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه: "أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أمر الذي واقع أهله في رمضان بقضائه" ولأنه إذا وجب القضاء على المريض والمسافر وهما معذوران فعلى المجامع أولى، ويجب عليه إمساك بقية النهار، لأنه أفطر بغير عذر، وفي الكفارة ثلاثة أقوال، "المهذب" مع "المجموع" 6/ 375.
(2) (كفارة): في ب، جـ، وفي أ: الكفارة.

الجزء: 3 - الصفحة: 200

وقيل: لا يجب عليه شيء.
والكفارة: عتق رقبة، فإن لم يجد، فصيام شهرين متتابعين، فإن لم يستطع، فإطعام ستين مسكينًا (1)، وبه قال أبو حنيفة، وهو أصح الروايتين عن أحمد.
وقال مالك: هي على التخيير من (بين) (2) العتق، والإِطعام، والصيام، فالإطعام عنده أولى بالتقديم.
وحكي عن الحسن أنه قال: هو مخير بين عتق رقبة، وبين نحر بدنة.
فإن وطىء في يومين من شهر رمضان، وجب عليه كفاراتان، وبه قال مالك.
وقال أبو حنيفة: إذا لم يكفر عن الأول، وجب عليه كفارة واحدة، وإن كان قد كفر عن الأول فعنه روايتان، وإن وطىء في يومين من (رمضان) (3) فالمشهور عنه أنه يجب عليه كفاراتان، فإن وطىء في يوم واحد مرتين لم يجب عليه بالوطىء الثاني كفارة. (1) والدليل عليه: ما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: "أمر الذي وقع على امرأته في يوم من شهر رمضان أن يعتق رقبة، قال: لا أجد، قال: صم شهرين متتابعين، قال: لا أستطيع، قال: أطعم ستين مسكينًا، قال: لا أجد، فأتى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- بعرق من تمر فيه خمسة عشر صاعًا، قال: خذه وتصدق به، قال: على أفقر من أهلي؟ واللَّه ما بين لابتي المدينة أحوج من أهلي، فضحك النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- حتى بدت نواجذه، قال: خذه، واستغفر اللَّه تعالي، وأطعم أهلك"، في الصحيحين، أنظر "فتح الباري" 9/ 450.
(2) (بين): ساقطة من أ.
(3) (رمضان): في ب، وفي أ: رمضانين.

الجزء: 3 - الصفحة: 201

وقال أحمد: إن كفر عن الأول، وجب عليه بالثاني كفارة ثانية، وإن لم يكفر عن الأول، فقد اختلف أصحابه في وجوب كفارة ثانية.
(فإن) (1) جامع في اليوم الذي ردت شهادته فيه برؤية الهلال، وجبت عليه الكفارة، وبه قال مالك (2).
وقال أبو حنيفة: لا كفارة عليه.
وإن طلع عليه الفجر وهو مجامع فاستدام الجماع، وجبت عليه الكفارة، وبه قال مالك وأحمد.
وقال أبو حنيفة: لا كفارة عليه، وهو اختيار المزني رحمه اللَّه.
وإن جامع معتقدًا أن الفجر لم يطلع وكان قد طلع، أو الشمس قد غربت ولم تكن قد غربت، لم يجب عليه الكفارة (3).
(وإن) (4) أكل ناسيًا (وظن) (5) أنه أفطر فجامع، فالمنصوص: أنه لا كفارة عليه.
قال القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: يحتمل عندي أن تجب عليه الكفارة، (لأن) (6) الذي ظنه لا يبيحه الفطر. (1) (فإن): في ب، جـ، وفي أ: فإنه.
(2) لأنه أفطر في شهر رمضان بالجماع من غير عذر، فأشبه إذا قبل الحاكم شهادته، "المهذب" مع "المجموع" 6/ 385.
(3) لأنه جامع وهو يعتقد أنه يحل له ذلك، وكفارة الصوم عقوبة تجب مع المأثم، فلا تجب مع اعتقاد الإباحة كالحد، "المهذب" مع "المجموع" 6/ 386.
(4) (وإن): في أ، وفي ب، جـ: فإن.
(5) (وظن): في جـ، وفي أ: فظن.
(6) (لأن): في جـ، وفي أ: لأنه.

الجزء: 3 - الصفحة: 202

فإن أصبح مقيمًا صائمًا ثم سافر وجامع، وجبت عليه الكفارة.
وقال أبو حنيفة ومالك وإحدى الروايتين عن أحمد: لا كفارة عليه.
وعن مالك: فيه إذا أنشأ الصوم في السفر ثم جامع، في وجوب الكفارة روايتان.
وعندنا: لا كفارة عليه.
فإن جامع في الحضر ثم سافر، لم تسقط عنه الكفارة (1)، وإن جامع ثم مرض في أثناء النهار، أو جن، لم تسقط عنه الكفارة في (أحد) (2) القولين، وهو قول مالك وأحمد وداود.
والثاني: يسقط، وهو قول أبي حنيفة والثوري.
وقال زفر: تسقط بما يطرأ من الجنون، والحيض، ولا تسقط بما يطرأ من المرض.
وحكي عن الماجشون صاحب مالك أنه قال: طريان (السفر) (3) يسقط الكفارة، وطريان الجنون. والمرض لا يسقطها.
واللواط، ووطىء المرأة في المحل المكروه، يوجب الكفارة، وبه قال مالك وأحمد وأبو يوسف ومحمد.
وقال أبو حنيفة في أشهر الروايتين عنه: لا كفارة فيه. (1) لأن السفر لا يبيح له الفطر في يوم، فلا يسقط عنه ما وجب فيه من الكفارة، "المهذب" مع "المجموع" 6/ 386.
(2) (أحد): في ب، جـ، وفي أ: إحدي.
(3) (السفر): في ب، جـ، وفي أ: الحيض.

الجزء: 3 - الصفحة: 203

ووطىء البهيمة، يوجب الكفارة في أصح الطريقين (1)، ومن أصحابنا من بنى حصول الفطر به من غير (إنزال) (2)، ووجوب الكفارة على وجوب الحد بوطئها. والمباشرة فيما دون الفرج، إذا اتصل بها إنزال، يفسد الصوم ولا يوجب الكفارة.
وقال مالك وأبو ثور: تجب بها الكفارة.
وقال أحمد: تجب الكفارة بالوطىء فيما دون الفرج.
وفي القبلة، واللمس بشهوة روايتان:
(إحداهما) (3): تجب بها الكفارة.
وقال مالك: إن نظر بشهوة فأنزل من النظرة الأولي، أفطر ولا كفارة عليه، وإن استدام النظر، حتى أنزل، وجبت عليه الكفارة.
ولا تجب الكفارة في غير أداء رمضان.
وحكي عن قتادة أنه قال: تجب الكفارة في قضاء رمضان أيضًا.
فإن عجز عن التكفير، استقر وجوبها في ذمته متى قدر كفر في أصح القولين.
وفي الثاني: يسقط عنه. (1) مبنى هذه المسألة على وجوب الحد أو عدمه، فمن قال بوجوب الحد، فسد صومه، وأوجبت الكفارة كالجماع، ومن أوجب التعزير، لم يفسد صومه ولا تجب عليه كفارة، "المهذب" 1/ 192.
(2) (إنزال): في ب، جـ، وفي أ: انعزال.
(3) (إحداهما): في ب، جـ، وفي أ: أحدهما.

الجزء: 3 - الصفحة: 204

فصل
فإن أغمي عليه جميع النهار وكان قد نوى الصوم من الليل، لم يصح صومه (1).
وقال المزني رحمه اللَّه: يصح صومه كما لو نام جميع النهار، وهو قول أبي حنيفة.
وحكي عن أبي سعيد الإصطخري أنه قال: إذا نام جميع النهار، بطل صومه وليس بشيء، فإن أفاق في بعض النهار وأغمي عليه في البعض، فقد اختلفت نصوص الشافعي رحمه اللَّه، واختلف أصحابنا فيه على طريقين:
فمنهم من قال: فيه أربعة أقوال:
أحدها: يعتبر الإفاقة في أوله كالنية، وهو قول مالك. (1) لأن الصوم نية وترك، ولو انفرد الترك عن النية لم يصح، وكذلك إذا انفردت عن الترك لم يصح، "المهذب" مع "المجموع" 6/ 396.

الجزء: 3 - الصفحة: 205

والثاني: (يعتبر أن يكون مفيقًا في بعض النهار، وهو قول أحمد) (1).
والثالث: يعتبر أن يكون مفيقًا في جميع النهار.
والرابع: ذكره أبو العباس بن سريج: أنه يعتبر أن يكون مفيقًا في طرفيه.
ومن أصحابنا من حكى فيه قولًا خامسًا: أنه لا يعتبر الإِفاقة في شيء منه.
فإن نوى الصوم ثم جن في أثناء النهار، بطل صومه في قوله) (2) الجديد.
وقال في القديم: لا يبطل كالإِغماء.
ويجوز أن يكتحل وهو صائم ولا يكره له (3)، وبه قال أبو حنيفة، وأبو ثور.
وقال أحمد: يكره له ذلك، فإن وجد طعمه في حلقه أفطر.
وحكى أصحاب مالك: إن ما يصل إلى الحلق من العين أو الأذن، يفطر.
وحكي عن ابن أبي ليلى وابن شبرمة: إن الكحل يفطر. (1) (يعتبر. . . أحمد): ساقطة من أ.
(2) (قوله): وفي أ: قول.
(3) لما روى عن أنس: "أنه كان يكتحل وهو صائم، ولأن العين ليس بمنفذ، فلم يبطل الصوم بما يصل إليها" هذا الأثر رواه أبو داود بإسناد كلهم ثقات إلَّا رجلًا مختلفًا فيه، أنظر "سنن أبي داود 1/ 554" ورواه ابن ماجة بإسناد ضعيف، "سبل السلام" 2/ 160.

الجزء: 3 - الصفحة: 206

ويكره أن يحتجم ولا يحرم، وبه قال أبو حنيفة، ومالك، وداود.
وقال أحمد: يفطر الحاجم والمحجوم، وعنه في وجوب الكفارة به روايتان.
وينبغي للصائم أن ينزه صومه عن الغيبة والشتم، فإن شوتم، فليقل: (إني صائم) (1)، فإن شاتم، لم يبطل صومه.
وحكي عن الأوزاعي أنه قال: يفطر بذلك.
إذا فاته أيام من رمضان، لم يجز (له) (2) أن يؤخر قضاءها إلى أن يدخل رمضان آخر من غير عذر، فإن أخر حتى دخل رمضان آخر، أثم ووجب عليه لكل يوم من مد (طعام) (3)، وبه قال مالك وأحمد.
وقال أبو حنيفة: لا كفارة عليه، ويجوز له التأخير، وهو اختيار المزني.
فإن أخره سنتين، ففيه وجهان:
أحدهما: يجب لكل سنة كفارة (4). (1) لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه: "أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: إذا كان أحدكم صائمًا فلا يرفث ولا يجهل، فإن امرؤ قاتله أو شاتمه فليقل: إني صائم" رواه البخاري ومسلم، "فتح الباري" 5/ 19.
(2) (له): ساقطة من أ، جـ وموجودة في ب.
(3) لما روي عن ابن عباس وابن عمر وأبي هريرة.
(4) والثاني: لا يجب للثانية شيء، لأن القضاء مؤقت بين رمضانين، "المهذب" مع "المجموع" 6/ 420.

الجزء: 3 - الصفحة: 207

ويستحب أن يقضي ما عليه متتابعًا (1)، فإن قضاه متفرقًا، جاز، وبه قال مالك، وأبو حنيفة، وأصحابه.
وقال داود: وأهل الظاهر: يجب أن يقضي متتابعًا، غير أنه ليس بشرط في صحته.
وحكي عن الطحاوي أنه قال: التتابع والتفريق سواء، ويستحب أن يقضي على الفور.
وقال أبو إسحاق: إن كان قد ترك الصوم بغير عذر، وجب قضاؤه على الفور والمذهب الأول.
فإن مات وعليه قضاء أيام من رمضان فاتته لعذر اتصل إلى الموت، فلا شيء عليه.
وحكي عن طاوس وقتادة أنهما قالا: يجب عليه أن يطعم عن كل يوم (مسكينًا) (2)، (فإن) (3) كان قد زال عذره، وتمكن من فمله فمات وجب عليه لكل يوم مد من طعام في قوله الجديد، وبه قال أبو حنيفة. ومالك إلَّا أن مالكًا قال: لا يلزم الولي أن يطعم عنه إلَّا أن يوصي.
وقال في القديم: يصوم عنه وليه، وهو قول الزهري، (وأبي) (4) ثور. (1) لما روى أبو هريرة: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "من كان عليه صوم من رمضان فليسرده ولا يقطعه" رواه الدارقطني والبيهقي وضعفاه، "الدارقطني" 2/ 192.
(2) (مسكينًا): في أ، ب وفي جـ ستين مسكينًا.
(3) (فإن): في جـ وفي أ، ب وإن.
(4) (وأبي): في ب، جـ وفي أوأبو.

الجزء: 3 - الصفحة: 208

وقال أحمد: إن كان صوم نذر، صام عنه وليه، وإن كان صوم رمضان، أطعم عنه.
- فإن قلنا: يصام عنه (فصام عنه) (1) وليه، أو غيره بإذنه بأجرة وغير أجرة أجزأه، وإن صام عنه أجنبى بغير إذن وليه، لم يجزه.
وقيل: يجزئه.
- وإن قلنا: إنه يطعم عنه -وهذا الأصح- ومات بعد ما أدركه رمضان آخر ففيه وجهان:
(أظهرهما) (2): أنه يلزمه مدان، مد للصوم، ومد للتأخير.
والثاني: أنه يكفيه مد واحد. (1) (فصام عنه): ساقطة من أ.
(2) (أظهرهما): في ب، جـ وفي أأشهرهما.

الجزء: 3 - الصفحة: 209

فصل
يستحب لمن صام رمضان أن يتبعه بست من شوال (1)، وبه قال أحمد.
وقال يوسف: كانوا يكرهون أن يتبعوا رمضان صيامًا، خوفًا أن يلحق ذلك بالفريضة.
وحكى مثل ذلك محمد بن الحسن عن مالك، وقال في الموطأ: يكره ذلك.
ويستحب صوم يوم عرفة لغير الحاج (2)، والفطر للحاج بعرفة (1) لما روى أبو أيوب رضي اللَّه عنه قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: "من صام رمضان واتبعه بست من شوال فكأنما صام الدهر" رواه مسلم، أنظر "صحيح مسلم" 8/ 56.
(2) لما روى أبو قتادة قال، قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: "صوم عاشوراء كفارة سنة، وصوم =

الجزء: 3 - الصفحة: 210

أفضل (من صيام) (1) يوم عرفة، وكانت عائشة رضي اللَّه عنها: تصوم هذا اليوم.
وحكي عن عطاء أنه قال: أصوم في الشتاء وأفطر في الصيف.
وحكى الحسن عن أبي حنيفة أنه قال: يستحب له صومه إلَّا أن يضعفه عن الدعاء.
ويستحب صوم عاشوراء وتاسوعاء (2).
ومن أصحابنا من قال: كان فرضًا ثم نسخ، وهو قول أبي حنيفة.
ويكره الوصال في الصوم (3)، وروي عن عبد اللَّه بن الزبير أنه كان يواصل، وظاهر كلام الشافعي رحمه اللَّه، أنه نهي تحريم.
ومن أصحابنا من قال: إنه نهي تنزيه. = يوم عرفة كفارة سنتين، سنة قبلها، مضية وسنة بعدها مستقبلة" رواه مسلم بمعناه، "صحيح مسلم" 8/ 4.
(1) (من صيام): ساقطة من جـ.
(2) لما روى ابن عباس رضي اللَّه عنهما قال، قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: "لئن بقيت إلى قابل لأصومن اليوم التاسع" رواه مسلم بلفظه. وعاشوراء: هو اليوم العاشر من محرم، وتاسوعاء هو التاسع منه، أنظر "صحيح مسلم" 8/ 13.
(3) لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "إياكم والوصال، قالوا: إنك تواصل يا رسول اللَّه. قال: إني لست كهيئتكم، إني أبيت عند ربي يطعمني ويسقيني"، رواه البخاري ومسلم "مسلم" 7/ 212، 213، "فتح الباري" 5/ 106.

الجزء: 3 - الصفحة: 211

ولا يكره صوم الدهر إذا أفطر أيام النهي، ولم يضع حقًا، ولم يخف ضررًا.
ومن الناس من قال: يكره.
قال أبو العباس: إذا نذر صوم الدهر صح نذره، فإن لزمه قضاء من رمضان، قدمه على النذر، وهل يدخل زمانه في النذر؟ فيه وجهان:
أحدهما: يدخل، فعلى هذا، هل يلزمه كفارة (لهذه) (1) الأيام؟ .
قال أبو العباس: يحتمل وجهين.
ومن شرع في صوم تطوع، أو صلاة تطوع، استحب له إتمامهما، فإن خرج منهما لم يجب عليه القضاء، وبه قال أحمد (2).
وقال أبو حنيفة: يجب عليه إتمامهما.
وحكي عن محمد أنه قال: إذا دخل على أخ له، فحلف عليه، أفطر، وعليه القضاء.
وقال مالك: يلزمه الإِتمام.
فإن خرج منه بعذر كالسفر، لم يلزمه قضاؤه في إحدى الروايتين، وبه قال أبو ثور. (1) (لهذه): في ب، جـ وفي ألمدة.
(2) لما روت عائشة قالت: دخل علي رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: "هل عندك شيء؟ فقلت: لا. فقال: إذن أصوم، ثم دخل علي يومًا آخر، فقال: هل عندك شيء، فقلت: نعم. فقال: إذن أفطر، وإن كنت قد فرضت الصوم" رواه مسلم بمعناه، "صحيح مسلم" 8/ 34.

الجزء: 3 - الصفحة: 212

ولا يجوز أن يصوم يوم الشك (1) إلَّا أن يوافق عادة له (2)، أو يصله بما قبله.
وقال أبو حنيفة: لا يكره صومه من شعبان، وبه قال مالك.
فإن صام فيه فرضًا عليه.
ذكر القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: أنه يكره ذلك ويجزيه.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: لم أرَ ذلك لغيره من أصحابنا ولا يقتضيه (لقياس، فإنه) (3) لو صام تطوعًا له سبب فيه، صح صومه، (وإن) (4) صام تطوعًا في هذا اليوم (ولا) (5) سبب له:
فقد ذكر القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: أنه لا يصح، وهو الأصح.
واختار الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: أنه يصح. (1) لما روي عن عمار رضي اللَّه عنه أنه قال: "من صام اليوم الذي يشك فيه فقد عصى أبا القاسم -صلى اللَّه عليه وسلم-" رواه أبو داود والترمذي وقال: هو حديث حسن صحيح، أنظر "سنن أبي داود" 1/ 545.
(2) لما روى أبو هريرة: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "لما تقدموا الشهر بيوم، ولا بيومين إلَّا أن يوافق صومًا كان يصومه أحدكم"، رواه البخاري ومسلم، أنظر "فتح الباري" 5/ 29، 30.
(3) (القياس، فإنه): غير واضحة في أ.
(4) (وإن) في ب.
(5) (ولا): في أوفي ب، جـ لا سبب.

الجزء: 3 - الصفحة: 213

ويكره أن يفرد يوم الجمعة (بصوم) (1) التطوع (2)، وبه قال أحمد وأبو يوسف.
وقال أبو حنيفة، ومالك، ومحمد: لا يكره.
وللشافعي رحمه اللَّه: كلام يدل عليه، واختاره القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه.
لا يجوز صوم يوم الفطر والأضحي، وأيام التشريق (3)، وفي صوم أيام التشريق للمتمتع قولان:
قال في القديم: يجوز وهو قول مالك.
وقال في الجديد: لا يجوز.
ويستحب طلب ليلة القدر (4)، ويطلبها في العشر الأخير من الشهر، ويطلبها في كل وتر منه، وفي الحادي والعشرين أشد استحبابًا.
وحكي عن عبد اللَّه بن عمر رضي اللَّه عنهما: أنه يطلبها ليلة ثلاث وعشرين. (1) (يصوم): في ب، جـ وفي ألصوم.
(2) لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "لا يصومن أحدكم يوم الجمعة إلَّا أن يصوم قبله أو يصوم بعده" رواه البخاري ومسلم، "فتح الباري" 5/ 137.
(3) لما روى عمر رضي اللَّه عنه: "أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- نهى عن صيام هذين الوجهين، أما يوم الأضحى فتأكلون من لحم نسككم، وأما يوم الفطر ففطركم من صيامكم" رواه البخاري ومسلم "فتح الباري" 5/ 142، 143.
(4) لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "من قام ليلة القدر إيمانًا واحتسابًا غفر له ما تقدم من ذنبه" رواه البخاري ومسلم "فتح الباري" 5/ 159.

الجزء: 3 - الصفحة: 214

وقال ابن عباس، وأبي بن كعب (1) رضي اللَّه عنهما: هي ليلة سبع وعشرين.
وقال مالك: هي في العشر الأواخر، ليس فيها تعيين. (1) أبي بن كعب: من بني النجار، تحاكم إليه عمر والعباس رضي اللَّه عنهما في دار كانت للعباس إلى جانب المسجد، فقضى للعباس على عمر قال مسروق: شامخت أصحاب رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فوجدت علمهم انتهى إلى هؤلاء الستة: عمر، وعلي، وعبد اللَّه وأبي، وأبي الدرداء، وزيد بن ثابت رضي اللَّه عنهم، وروي عنه أنه قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: أي آية معك في كتاب اللَّه أعظم؟ قلت: {اللَّهُ لَا إِلَهَ إِلَّا هُوَ الْحَيُّ الْقَيُّومُ} البقرة: 255، قال فضرب في صدري وقال: ليهنك العلم، فوالذي نفسي بيده أن لها لسانًا وشفتين تقدس الملك عند ساق العرش، "الشيرازي" 44، 45.

الجزء: 3 - الصفحة: 215

كتاب الاعتكاف (1)
لا يجوز للمرأة أن تعتكف بغير إذن زوجها، ولا (للعبد) (2) بغير إذن مولاه، فإن شرعا في الاعتكاف تطوعًا بالإذن (كان) (3) لهما منعهما (من المضي فيه) (4) لا (المضي) (5) فيه.
وقال أبو حنيفة: يملك منع العبد، ولا يملك منع الزوجة.
وقال مالك: ليس لهما المنع من تتميمه. (1) الاعتكاف في اللغة: اللبث، والحبس، والملازمة. قال تعالى: {مَا هَذِهِ التَّمَاثِيلُ الَّتِي أَنْتُمْ لَهَا عَاكِفُونَ} الأنبياء: 52، وقال تعالى: {فَأَتَوْا عَلَى قَوْمٍ يَعْكُفُونَ عَلَى أَصْنَامٍ لَهُمْ} الأعراف: 138، وقال تعالى: {وَلَا تُبَاشِرُوهُنَّ وَأَنْتُمْ عَاكِفُونَ فِي الْمَسَاجِدِ} البقرة: 187.
(2) (للعبد): في ب وفي أالعبد.
(3) (كان): في جـ وفي ألكان.
(4) (من المضي فيه): غير واضحة في أ.
(5) (لا المضي): غير واضحة في أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 216

فإن شرع في اعتكاف نذره بالإِذن، وكان في الذمة، لم يجز له الخروج منه في أصح الوجهين، ولا يجوز إخراجه.
والثاني: (أنه) (1) إن كان متتابعًا، لم يجز له إخراجه، وإن لم يكن متتابعًا، جاز. وأما المكاتب: فيجوز له أن يعتكف بغير إذن المولى.
وقال أبو حنيفة ومالك: للمولى منعه من ذلك.
(ولا يصح) (2) اعتكاف الرجل والمرأة إلَّا في المسجد (3)، والأفضل: أن يعتكف في المسجد الجامع، وبه قال مالك.
وحكي عن حذيفة أنه قال: لا يصح الاعتكاف إلَّا في ثلاثة مساجد، المسجد الحرام، والمسجد الأقصي، ومسجد رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-.
وقال الزهري: لا يصح الاعتكاف إلَّا في مساجد الجمعات.
وذكر الشيخ أبو حامد رحمه اللَّه في التعليق: أن الشافعي رحمه اللَّه أومأ في القديم إلى هذا.
وقال أبو حنيفة وأحمد: لا يصح الإِعتكاف إلَّا في مسجد تقام فيه الجماعة.
وحكي أن الشافعي رحمه اللَّه قال: وأكره للمرأة أن تعتكف في مسجد بيتها، هذا قوله الجديد وهو قول مالك، وأحمد.
وذكر الشيخ أبو حامد في التعليق: أن الشافعي رحمه اللَّه قال في القديم: وأكره للمرأة أن تعتكف إلَّا في مسجد بيتها. (1) (أنه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(2) (ولا يصح): في أ، ب وفي جـ لا يصح.
(3) {وَلَا تُبَاشِرُوهُنَّ وَأَنْتُمْ عَاكِفُونَ فِي الْمَسَاجِدِ} البقرة: 187.

الجزء: 3 - الصفحة: 217

وقال أبو حنيفة: اعتكافها في مسجد بيتها أفضل من مسجد الحي، ومسجد بيتها: هو الموضع الذي تتخذه لصلاتها من بيتها.
وإن نذر الاعتكاف في (غير) (1) أحد المساجد الثلاثة، جاز أن يعتكف في غيره.
وذكر فيه وجه آخر: أنه يتعين الاعتكاف، وإن لم (يتعين للصلاة) (2).
وإن نذر الاعتكاف في المسجد الحرام، لم يعتكف في غيره (3) وإن نذر الاعتكاف في المسجد الأقصى، أو مسجد رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، لزمه في أحد القولين (4).
ويصح الاعتكاف بغير صوم.
(وقال أبو حنيفة ومالك: لا يصح الاعتكاف بغير صوم) (5).
وعن أحمد: روايتان:
إحداهما: كقولنا.
والثانية: كقول أبي حنيفة، وقالا: لا يصح الاعتكاف بالليل مفردًا. (1) (غير): ساقطة من أوموجودة في ب، جـ.
(2) (يتعين للصلاة): في ب، جـ وفي أتتعين الصلاة.
(3) لما روي أن عمر رضي اللَّه عنه قال لرسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: "أني نذرت أن أعتكف ليلة في المسجد الحرام، قال: أوف نذرك" رواه البخاري ومسلم "فتح الباري" 5/ 189.
(4) لأنه مسجد ورد الشرع بشد الرحال إليه فتعين بالنذر كالمسجد الحرام.
(5) (وقال أبو حنيفة. . . صوم) ساقطة من أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 218

إذا نذر اعتكافًا بصوم، لزمه أن يعتكف صائمًا.
وقال أبو علي في "الإِفصاح": يجوز أن يفرد كل واحد منهما عن الآخر.
فإن نذر أن يصوم معتكفًا، فعلى الوجهين.
ومن أصحابنا من قال: (لا يجب) (1) الجمع بينهما وجهًا واحدًا، فإن نذر أن يعتكف مصليًا فعلى (الوجهين) (2).
وقيل: لا يجب الجمع وجهًا واحدًا.
(فإذا قلنا) (3) قلنا يجب، (لم يجب أن يصلي (في) (4) جميع زمان الاعتكاف، فإن نذر اعتكاف العشر الأخير من رمضان، فإنه يدخل فيه قبل غروب الشمس من يوم العشرين من الشهر، وبه قال مالك، وأبو حنيفة وأصحابه.
وقال الأوزاعي وأبو ثور: يدخل فيه قبل طلوع الفجر من يوم الحادي والعشرين ليلة الحادي والعشرين، وهو ظاهر كلام أحمد، ومن أصحابه من تأول كلامه على الأيام المطلقة، (فأما) (5) العينة فقوله فيها كمذهبنا. (1) (ولا يجب): في ب، جـ وفي أيجب.
(2) (الوجهين): في ب، جـ وفي أ (وجهين).
(3) فإذا قلنا): في ب، جـ، وفي أ: فإن قلت.
(4) (لم يجب أن يصلي في): ساقطة من أ، وفي جـ: في ساقطة، وفي أ: أن يحتاج إلى جميع.
(5) (فأما): في ب، وفي أ: وأما.

الجزء: 3 - الصفحة: 219

وليس للاعتكاف زمان مقدر، وبه قال أحمد في الرواية المشهورة عنه.
وحكى بعض أصحابنا وجهًا آخر: أنه لا يصح الاعتكاف حتى يزيد على نصف النهار وليس بصحيح.
وعن أبي حنيفة: روايتان.
- روى محمد في الأصل: أنه يجوز في بعض يوم.
- وروى الحسن: أنه لا يجوز في أقل من يوم.
وقال مالك: لا يجوز الاعتكاف أقل من يوم.
فإن نذر اعتكاف شهر بعينه، لزمه اعتكافه متواليًا (1)، فإن (أخل) (2) بيوم منه، تممه وقضى ما تركه.
وقال أحمد في إحدى الروايتين: يلزمه استئنافه.
وإن نذر اعتكاف شهر مطلقًا، جاز أن يأتي به متتابعًا ومتفرقًا.
وقال أبو حنيفة ومالك: يلزمه اعتكافه متتابعًا.
وعن أحمد: في نذر الصوم المطلق روايتان في وجوب التتابع فيه.
فمن أصحابه من قال: يلزمه التتابع في الاعتكاف رواية واحدة.
وإن نذر اعتكاف يوم، لزمه أن يدخل فيه قبل طلوع الفجر، ويخرج منه بعد غروب الشمس، وهل يجوز أن يفرقه ساعات في أيام؟ فيه وجهان: (1) (متواليًا): سواء كان الشهر تامًا أو ناقصًا، لأن الشهر عبارة عما بين الهلالين تم أو نقص.
(2) (أخل): في ب، جـ، وفي أ: خل.

الجزء: 3 - الصفحة: 220

أحدهما: يجوز.
فإن نذر اعتكاف يومين متتابعين، أو نوى ذلك، فإنه يلزمه، أن يعتكف الليلة التي بينهما معهما (1)، وبه قال مالك، وأحمد، وأبو يوسف.
وقال أبو حنيفة: يلزمه اعتكاف يومين وليلتين.
وإن لم يشترط التتابع، فهل للزمه اعتكاف الليلة التي بينهما؟ فيه وجهان:
أحدهما: يلزمه.
والثاني: لا يلزمه وهو الأظهر.
وإن نوى الاعتكاف وشرع فيه، ثم نوى الخروج منه، فهل يبطل اعتكافه؟ فيه وجهان (2).
وإن خرج من المعتكف لغير حاجة، بطل اعتكافه، وبه قال أبو حنيفة ومالك وأحمد. (1) وفي الليلة التي بينهما ثلاثة أوجه:
أحدها: يلزمه اعتكافها، لأنه ليل يتخلل نهار الاعتكاف؛ فلزمه اعتكافها كالليالي العشر.
والثاني: إن شرط التتابع لزمه اعتكافها، لأنه لا ينفك منها اليومان، وإن لم يشرط التتابع، لم يلزمه اعتكافها، لأنه قد ينفك منها اليومان، فلا يلزمه اعتكافها.
والثالث: لا يلزمه اعتكافها، شرط التتابع أم أطلق وهو الأظهر، لأنه زمان لا يتناوله نذره فلا يلزمه، "المهذب" مع "المجموع" 6/ 524.
(2) أحدها: يبطل، لأنه قطع شرط صحته فأشبه إذا قطع نية الصلاة.
والثاني: لا يبطل، لأنه قربة تتعلق بمكان، فلا يخرج منها بنية الخروج كالحج، "المهذب" مع "المجموع" 6/ 526.

الجزء: 3 - الصفحة: 221

وقال أبو يوسف ومحمد: لا يبطل حتى يكون خروجه أكثر من نصف يوم.
وإن خرج لحاجة الإِنسان، لم يبطل إعتكافه (1)، فإن كان له منزلان قريب وبعيد، لم يجز أن يمضي إلى الأبعد في أظهر الوجهين.
وقال أبو علي بن أبي هريرة: يجوز.
وذكر بعض أصحابنا: أنه إذا كان دون منزله موضع (مباح) (2) (يمكنه قضاء) (3) الحاجة فيه، وكان ذا (مروءة لا يقضي) (4) مثله الحاجة فيه، فهل يجوز له الخروج إلى (منزله) (5)؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يبطل اعتكافه بالخروج إلى منزله، واعتبار المروءة في ذلك لا بأس به.
ويجوز أن يخرج إلى منزله للأكل والشرب (6).
وقال أبو العباس بن سريج: لا يجوز ذلك، ويبطل اعتكافه إذا فعله، وبه قال أبو حنيفة ومالك. (1) لما روت عائشة رضي اللَّه عنها قالت: "كان رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يدني إلي رأسه لأرجله، وكان لا يدخل البيت إلَّا لحاجة الإِنسان" رواه البخاري ومسلم، أنظر "فتح الباري" 5/ 190.
(2) (مباح): غير واضحة في أ.
(3) (يمكنه قضاء): ساقطة من أ.
(4) (مروءة لا يقضي): غير واضحة في أ.
(5) (منزله): في ب، جـ، وفي أ: منزل.
(6) لأن الأكل في المسجد ينقص المروءة، "المهذب" مع "المجموع" 6/ 534.

الجزء: 3 - الصفحة: 222

ذكر في "الحاوي": أنه إذا عطش ووجد الماء في المسجد، من أصحابنا من جعله بمنزلة الأكل، ومنهم من منعه الخروج.
وفي الخروج إلى المنارة الخارجة من المسجد ثلاثة أوجه:
أحدها: يجوز.
والثاني: لا يجوز.
وقال أبو إسحاق: إن كان ألف الناس صوته جاز، وإن لم يكونوا قد ألفوا صوته لم يجز، فإن خرج لقضاء حاجة الإِنسان، فمر في طريقه بمريض، (جاز أن) (1) يسأل عنه ولا يعرج.
وحكي فيه وجه آخر: أنه إذا وقف عليه يسيرًا (لم يبطل) (2) اعتكافه.
فإن اعتكف في غير الجامع وحضرت الجمعة، فعليه أن (يخرج) (3) إليها، وهل يبطل اعتكافه؟ فيه قولان:
قال في عامة كتبه: يبطل وهو قول (مالك) (4).
وقال في "البويطي": لا يبطل وهو قول أبي حنيفة.
وإن تعين عليه أداء شهادة (لزمه) (5) أداؤها (6)، وإن لم يكن قد (1) (جاز أن): غير واضحة في أومتآكلة.
(2) (لم يبطل): غير واضحة في أومتآكلة.
(3) (يخرج): غير واضحة في أومتآكلة.
(4) (مالك): غير واضحة في أومتآكلة.
(5) (لزمه): غير واضحة في أومتآكلة.
(6) لأنه تعين لحق آدمي فقدم على الاعتكاف، "المهذب" مع "المجموع" 6/ 545.

الجزء: 3 - الصفحة: 223

تعين عليه تحملها، فهل يبطل اعتكافه؟ فقد نص الشافعي رحمه اللَّه أنه يبطل.
وقال في المعتدة: تخرج وتعتد، ولا يبطل اعتكافها.
فمن أصحابنا: من جعل المسألتين على قولين.
ومنهم: من حملها على ظاهرها.
وإن تعين عليه تحملها وأداؤها، لم يبطل اعتكافه بخروجه لأدائها.
وقيل: فيه وجه آخر، أنه يبطل تتابع اعتكافه.
وحكى عن مالك في المعتدة: أنها تتم اعتكافها ثم تعتد.
وإن مرض مرضًا يفتقر فيه إلى طبيب ومداواة (يئس معه) (1) المقام في المسجد جاز له الخروج منه، وهل يبطل تتابع اعتكافه؟ (ينبني) (2) على القولين في التتابع في صيام الشهرين إذا أفطر فيهما للمرض.
قال في "الأم": إذا (سكر) (3) في المسجد، فسد اعتكافه.
وقال فيه: إذا ارتد ثم عاد إلى الإِسلام بنى على اعتكاف، واختلف أصحابنا فيه على ثلاثة طرق.
أحدها (4): أنه لا يبطل، اعتكافه بواحدة منهما، وتأول قوله في (1) (يئس معه): غير واضحة في أومتآكلة.
(2) (ينبني): غير واضحة في أومتآكلة.
(3) (سكر): في ب، وفي جـ: سكن، وفي أ: ركن.
(4) وفي جـ: وقال: أنه لا يبطل اعتكافه بواحدة.

الجزء: 3 - الصفحة: 224

(السكران) (1) عليه إذا خرج من المسجد.
والثاني: أنه يبطل بهما، وتأول قوله في المرتد على أعتكاف غير متتابع.
ومنهم: من حملهما على ظاهرهما، وفرق بينهما.
وإن أكره حتى خرج من المعتكف، ففي بطلان إعتكافه قولان، وإن أخرجه السلطان لإِقامة حد عليه، ففي بطلان اعتكافه وجهان.
فإن نذر أن يعتكف اليوم الذي يقدم فيه فلان، صح نذره، فإن قدم نهارًا لزمه أن يعتكف من حين قدومه، ولا يلزمه قضاء ما فاته.
وحكي عن المزني: أنه يقضي ما فاته منه، فإن قدم، والناذر مريض أو محبوس، جاز له ترك الاعتكاف، ولزمه قضاؤه.
وحكى القاضي أبو حامد في "المجامع"، وأبو علي في "الإفصاح" وجهًا آخر: أنه لا يقضي، ويقضي على المذهب قدر ما بقي من النهار، وعلى قول المزني يقضي جميعه.
وتحرم المباشرة في الاعتكاف (2)، فإن باشر في الفرج عمدًا، بطل اعتكافه ولا كفارة عليه.
وقال الحسن البصري والزهري: يجب عليه الكفارة كما يجب في الصوم.
فإن وطىء ناسيًا لاعتكافه، لم يفسد.
وقال أبو حنيفة: ومالك، وأحمد: يفسد. (1) (السكران): غير واضحة في أومتآكلة.
(2) لقوله تعالى: {وَلَا تُبَاشِرُوهُنَّ وَأَنْتُمْ عَاكِفُونَ فِي الْمَسَاجِدِ} البقرة: 187.

الجزء: 3 - الصفحة: 225

وإن باشر فيما دون الفرج (بشهوة) (1)، بطل اعتكافه في أحد القولين أنزل أو لم ينزل، وبه قال مالك.
وقال أبو حنيفة: إن أنزل فسد اعتكافه، وإن لم ينزل، لم يفسد.
ولا يكره أن يلبس المعتكف الرفيع من الثياب، ويتطيب (2).
وقال أحمد: يكره له ذلك.
ويجوز أن يأمر بالأمر الخفيف في ماله ويبيع، ويشتري ولا يكثر (3)، فإن أكثر منه، استأنف الاعتكاف وهو قول مرجوع عنه.
والصحيح: أنه لا يبطل به.
ويجوز الفصد والحجامة إذا لم يلوث المسجد، والأولى تركه، فأما البول في الإِناء:
فقال الشيخ أبو نصر: يحتمل أن يجوز، ويجعل (بمنزلة) (4) الفصد، ويحتمل أن يفرق بينهما، هذا الذي ذكره الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه.
قال الشيخ الإِمام أيده اللَّه: وهذا فيه نظر، (فإنه) (5) لا يؤمن (1) (بشهوة): في أ، ب، وفي جـ: لشهوة.
(2) فقد روت عائشة رضي اللَّه عنها: "أنها كانت ترجل شعر رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- في الاعتكاف" رواه البخاري ومسلم، "فتح الباري" 5/ 178.
(3) لأن المسجد ينزه عن أن يتخذ موضعًا للبيع والشراء، "المهذب" مع "المجموع" 6/ 560.
(4) (بمنزلة): في جـ، وفي أ: منزل.
(5) (فإنه): في ب، جـ، وفي أ: لأنه.

الجزء: 3 - الصفحة: 226

تلويث المسجد من الجميع، فإن شرط في الاعتكاف أنه إذا عرض له عارض خرج منه، جاز له الخروج، ولا يبطل اعتكافه.
وقال مالك: يبطل ولا يصح شرطه.
ذكر في "الحاوي": أنه إذا شرط في نية الصلاة والصوم أنه إذا عرض (له) (1) عارض خرج منه، وإن شرط (في) (2) قطع الحج إذا عرض له عارض (الإِحلال) (3) منه ففي صحة شرطه قولان:
قوله الجديد: يجوز.
والقديم: لا يجوز.
وذكر القاضي حسين رحمه اللَّه: أنه إذا نذر أن يصوم غدًا، وشرط أنه إذا قدم فلان أفطر، وخرج إلى استقباله، هل ينعقد نذره؟ فيه وجهان:
والصحيح: أنه لا ينعقد.
وإن شرط في نذره الاعتكاف، أن يفعل فيه معصية من سرقة، أو غصب، لم يصح نذره في أصح الوجهين. (1) (له): ساقطة من أ.
(2) (في): في ب.
(3) (الإِحلال): غير واضحة في أ، وفي جـ: والإِحلال.

الجزء: 3 - الصفحة: 227

كتاب (الحج) (1)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) تعريف الحج لغة: القصد إلى الشيء المعظم.
وفي الشرع: قصد لبيت اللَّه تعالى بصفة مخصوصة في وقت مخصوص بشرائط مخصوصة، "التعريفات". للسيد الجرجاني: 72.
وعرفه الدردير: وقوف بعرفة ليلة عشر في الحجة وطواف البيت سبعًا، وسعي بين الصفا والمروة كذلك على وجه مخصوص بإحرام، "الدسوقي مع الشرح الكبير" 2/ 2.
وفي الحج لغتان: الحَج والحِج، فتح الحاء وكسرها.
والأصل في وجوبه: الكتاب، والسنة، والإجماع. أما الكتاب، فقول اللَّه تعالى: {وَلِلَّهِ عَلَى النَّاسِ حِجُّ الْبَيْتِ مَنِ اسْتَطَاعَ إِلَيْهِ سَبِيلًا وَمَنْ كَفَرَ فَإِنَّ اللَّهَ غَنِيٌّ عَنِ الْعَالَمِينَ} آل عمران: 97، وروي عن ابن عباس: ومن كفر باعتقاده أنه غير واجب.
وقال اللَّه تعالى: {وَأَتِمُّوا الْحَجَّ وَالْعُمْرَةَ لِلَّهِ} البقرة: 196.
وأما السنة: فقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: "بني الإسلام على خمس شهادة أن لا إله =

الجزء: 3 - الصفحة: 228

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = إلَّا اللَّه. . . " وذكر فيها الحج، وروى مسلم بإسناده، عن أبي هريرة رضي اللَّه عنه قال: (خطبنا رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: يا أيها الناس: قد فرض اللَّه عليكم الحج فحجوا، فقال رجل: أكل عام يا رسول اللَّه، فسكت حتى قالها ثلاثًا فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: لو قلت: نعم لوجبت، ولما استطعتم، ثم قال: ذروني ما تركتكم، فإنما هلك من قبلكم بكثرة سؤالهم، واختلافهم على أنبيائهم، فإذا أمرتكم بشيء، فأتوا منه ما استطعتم، وإذا نهيتكم عن شيء فدعوه" مسلم 9/ 100، 101.
وأجمعت الأمة على وجوب الحج على المستطيع فى العمر مرة واحدة.
فضائل الحج: أسوق بعض الأدلة على فضائل الحج منها:
- قال اللَّه تعالى: {وَلِلَّهِ عَلَى النَّاسِ حِجُّ الْبَيْتِ مَنِ اسْتَطَاعَ إِلَيْهِ سَبِيلًا}.
- وعن أبي هريرة رضي اللَّه عنه قال: "سئل رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أي الأعمال أفضل؟ قال: إيمان باللَّه ورسوله، قل: ثم ماذا؟ قال: حج مبرور" رواه البخاري ومسلم، "فتح الباري" 4/ 124.
- وعن أبي هريرة رضي اللَّه عنه قال: "سمعت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يقول: من حج فلم يرفث ولم يفسق، رجع كيوم ولدته أمه" رواه البخاري ومسلم، "فتح الباري" 4/ 125.
وعن أبي هريرة رضي اللَّه عنه قال: "قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: العمرة إلى العمرة كفارة لما بينهما، والحج المبرور، ليس له جزاء إلا الجنة" رواه البخاري، و"مسلم" 9/ 118، والمبرور: الحج الذي لا معصية فيه.
- وعن عائشة رضي اللَّه عنها قالت: "قلت يا رسول اللَّه، نرى الجهاد أفضل العمل، أفلا نجاهد؟ قال: لكن أفضل من الجهاد حج مبرور" رواه البخاري، "فتح الباري" 9/ 125.
- وعن عائشة: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "وما من يوم أكثر من أن يعتق اللَّه فيه عبدًا يوم عرفة" رواه مسلم، "مسلم" 9/ 117.
- وعن ابن عباس رضي اللَّه عنهما: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "عمرة في رمضان تعدل حجة -أو حجة معي-" رواه البخاري ومسلم، "فتح الباري" 4/ 353.

الجزء: 3 - الصفحة: 229

الحج ركن من أركان الإِسلام، وفي العمرة قولان (1).
قال في الجديد: هي واجبة (وهو) (2) قول الثوري وأحمد (3).
وقال في القديم: ليست واجبة، وهو قول أبي حنيفة ومالك (4). (1) الحج ركن من أركان الإِسلام، وفرض من فروضه، لما روي عن ابن عمر رضي اللَّه عنهما قال: سمعت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يقول: "بني الإِسلام على خمس: شهادة أن لا إله إلَّا اللَّه، وإقام الصلاة، وإيتاء الزكاة، وحج البيت، وصوم رمضان" رواه البخاري ومسلم، مر سابقًا.
أما العمرة لغة: فهي الزيارة، قال الأزهري: وقيل: إنما اختص الاعتمار بقصد الكعبة، لأنه قصد إلى موضع عامر، واللَّه أعلم، "المجموع" 7/ 3.
والعمرة شرعًا: زيارة البيت على وجه مخصوص، "كشاف القناع" 2/ 376.
(2) (وهو): في جـ، وفي أ: وهي.
(3) أي فرض من فروض الإِسلام: لما روت عائشة قالت: "قلت: يا رسول اللَّه هل على النساء جهاد؟ قال: جهاد لا قتال فيه، الحج والعمرة" رواه ابن ماجة، والبيهقي وغيرهما بأسانيد صحيحة، وإسناد ابن ماجة على شرط البخاري ومسلم، واستدل البيهقي بوجوب العمرة بحديث عمر بن الخطاب رضي اللَّه عنه في قمة السائل الذي سأل رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عن الإيمان والإِسلام، وهو جبريل عليه السلام فقال له النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: "الإِسلام أن تشهد أن لا إله إلَّا اللَّه، وأن محمدًا رسول اللَّه، وأن تقيم الصلاة، وتؤتي الزكاة، وتحج البيت وتعتمر، وتغتسل من الجنابة، وتتم الوضوء، وتصوم رمضان، قال: فإن قلت هذا فأنا مسلم؟ قال: نعم قال: صدقت" وذكر الحديث، هكذا رواه البيهقي، وقال رواه مسلم في الصحيح، ولم يسبق متنه، هذا كلام البيهقي، "البيهقي" 4/ 325، 326.
(4) أي أنها سنة مستحبة وليست بفرض، واستدلت الحنفية على أن العمرة سنة مؤكدة يقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: "الحج فريضة، والعمرة تطوع" ولأنها غير مؤقتة =

الجزء: 3 - الصفحة: 230

ولا تجب في العمر إلَّا حجة واحدة وعمرة واحدة (1). = بوقت، وتتأدى بنية غيرها كما في فأنت الحج، وهذه أمارة النفلية، "الهداية" مع البابرتي و"فتح القدير" 2/ 306، وقالت المالكية: العمرة سنة كفاية، وهي أفضل من الوتر" الشرح الكبير للدردير: أنظر "الدسوقي على الشرح الكبير" 2/ 2.
(1) لما روى ابن عباس رضي اللَّه عنهما: أن الأقرع بن حابس سأل رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "الحج كل عام؟ قال: لا بل حجة" رواه أبو داود والنسائي وابن ماجة وغيرهم بأسانيد حسنة. ورواه مسلم في صحيحه من رواية أبي هريرة قال: "خطبنا رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: يا أيها الناس قد فرض عليكم الحج فحجوا، فقال رجل: أكل عام يا رسول اللَّه؟ فسكت حتى قالها ثلاثًا، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: لو قلت نعم لوجبت، ولما أستطعتم، ثم قال: ذروني ما تركتكم، هلك من قبلكم بكثرة سؤالهم، واختلافهم على أنبيائهم، فإذا أمرتكم بأمر فأتوا منه ما استطعتم، وإذا نهيتكم عن شيء فدعوه" رواه "مسلم" 9/ 100، 101.
أما العمرة: فلما روى سراقة بن مالك قال: "قلت يا رسول اللَّه أعمرتنا هذه لعامنا؟ أم للأبد؟ قال: للأبد دخلت العمرة في الحج إلى يوم القيامة" رواه الدارقطني بإسناد صحيح عن أبي الزبير عن جابر عن سراقة. قال الدارقطني: رواته كلهم ثقات، "الدارقطني" 2/ 283، وأما قوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: "دخلت العمرة في الحج إلى يوم القيامة" فقد ذكر النووي رحمه اللَّه فقال: ذكر أصحابنا وغيرهم تفسيرين:
الأول: معناه دخلت أفعال العمرة في أفعال الحج إذا جمع بينهما بالقرآن.
الثاني: معناه لا بأس بالعمرة في أشهر الحج، وهذا هو الأصح.
قال الترمذي وغيره: وسببه أن الجاهلية كانوا لا يرون العمرة في أشهر الحج، ويعتقدون أن ذلك من أعظم الفجور، فأذن الشرع في ذلك وبين جوازه وقطع الجاهلية عما كانوا عليه، ولهذا اعتمر النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- عمرة الأربع في أشهر الحج، ثلاثًا منها في ذي القعدة، والرابعة مع حجته حجة الوداع في ذي =

الجزء: 3 - الصفحة: 231

وحكي عن بعض الناس: أنه قال: يجب في كل سنة مرة، ولا يثبت ذلك وهو خلاف النص.
ومن حج حجة الإِسلام (واعتمر) (1) وأراد دخول الحرم للتجارة، أو زيارة، لم يجز إلَّا بإحرام لحجة أو عمرة في أشهر القولين (2).
وقال أبو حنيفة: لا يجوز لمن وراء الميقات أن يدخل الحرم إلَّا محرمًا، سواء كان لقتال أو لغيره، ومن دون الميقات، يجوز له أن يدخل بغير إحرام.
وقال ابن عباس رضي اللَّه عنهما: لا يدخل أحد الحرم إلَّا محرمًا، ورخص للحطابين، فأما البريد.
فمن أصحابنا من قال: إنه مثل الحطابين.
ومنهم من قال: فيه وجهان:
ولا يجب الحج والعمرة إلَّا على مسلم بالغ، عاقل، حر، مستطيع = الحجة، ويؤيد هذا ما ثبت عن ابن عباس قال: "واللَّه ما أعمر رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عائشة في ذي الحجة إلا ليقطع أمر أهل الشرك، فإن هذا الحي من قريش ومن وإن دينهم كانوا يقولون: إذا عفا الوبر وبرأ المدبر، ودخل صفر، فقد حلت العمرة لمن اعتمر، فكانوا يحرمون العمرة، حتى ينسلخ ذو الحجة والمحرم" هذا حديث صحيح رواه أبو داود بإسناد صحيح بلفظه، ورواه البخاري في صحيحه مختصرًا فذكر بعضه، أنظر "سنن أبي داود" 1/ 458.
(1) (واعتمر): في جـ، أنظر "المهذب" 1/ 230، وفي أ: أو اعتمر.
(2) لما روى ابن عباس أنه قال: "لا يدخل أحدكم مكة إلا محرمًا، ورخص للحطابين"، والثاني: أنه يجوز لحديث الأقرع بن حابس، وسراقة ابن مالك السابقين، "المجموع" 7/ 10.

الجزء: 3 - الصفحة: 232

(فأما) (1) الكافر فلا يجب عليه (2) إلَّا أن يكون مرتدًا، فتوجد الإستطاعة في حقه في حال الردة، فيجب عليه، فإذا أسلم فعليه.
وقال أبو حنيفة: إذا ارتد عن الإسلام، يطل ما كان قد فعله من حجة الإسلام، (فإذا) (3) عاد إلى الإِسلام، اعتبرت الاستطاعة في وجوبها بعد ذلك.
فإن أحرم ثم ارتد، لم يبطل إحرامه في أحد الوجهين، فإذا أسلم بنى عليه.
والصبي لا يجب عليه الحج، ويصح إحرامه به بإذن وليه إذا كان يعقل ويميز، ولا يصح بغير إذنه في أصح الوجهين (4). (1) (فأما): في ب، جـ، وهو الصحيح، أنظر "المهذب" 1/ 282، وفي أ: وأما.
(2) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: "الإسلام يجب ما قبله" رواه مسلم في صحيحه، "المجموع" 7/ 17.
(3) (فإذا): في أ، ب، وفي جـ: وإذا.
(4) لما روي عن ابن عباس: "أن امرأة رفعت صبيًا إلى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- من محقتها (بكسر الميم: مركب من مراكب النساء كالهوج إلا أنها لا تقتب بخلاف الهودج) فقالت: يا رسول اللَّه ألهذا حج؟ قال: نعم ولك أجر" رواه مسلم، "مسلم" 9/ 99، وأبو داود 1/ 403، وروى جابر قال: "حججنا مع رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- ومعنا النساء والصبيان، فلبينا عن الصبيان ورمينا عنهم" رواه الترمذي وابن ماجة بإسناد فيه أشعث بن سوار، وقد ضعفه الأكثرون ووثقه بعضهم، وقال الترمذي: هو غريب لا نعرفه إلا من هذا الوجه، "الترمذي" 3/ 257، وأنظر "المجموع" 7/ 21، وعن ابن عمر قال: "كنا نحج بصبياننا، فمن استطاع منهم رمي، ومن لم يستطع رمي عنه".

الجزء: 3 - الصفحة: 233

وما يجب عليه من كفارة بارتكاب محظور في مال وليه (1) في أحد القولين، وبقولنا قال مالك وأحمد.
وقال أبو حنيفة: لا يصح إحرامه بالحج (2).
فإن كان لا يعقل ولا يميز أحرم عنه وليه، فإن أحرمت عنه أمه، صح في قول أبي سعيد الإِصطخري، وعلى قول غيره لا يصح، (وإن) (3) أحرم عنه أخوه، أو عمه بغير إذن وليه، لم يصح في أحد الوجهين.
وما لا يقدر الصبي أن يفعله، فعله وليه عنه، فيرمي عنه، ويطوف به، فإن لم يكن الولي قد طاف عن نفسه فطاف به، (فهل) (4) يقع عنه؟ فيه قولان:
أحدهما: أنه يقع عن الصبي.
والثاني: أنه يقع عنه.
فإن وطيء في الحج، وقلنا: يفسد إحرامه، فهل يجب القضاء؟ فيه قولان:
- فإن قلنا: يجب القضاء، فهل يصح قضاؤه قبل بلوغه؟ فيه قولان: (1) إذا أحرم بإذن الولي.
(2) لقوله عليه الصلاة والسلام: "أيما عبد حج عشر حجج، ثم أعتق، فعليه حجة الإسلام، وأيما صبي حج عشر حجج، ثم بلغ فعليه حجة الإِسلام"، "الهداية مع فتح القدير" 2/ 124.
(3) (وإن): في ب، جـ، وفي أ: فإن.
(4) (فهل): في ب وفي أ، جـ هل.

الجزء: 3 - الصفحة: 234

أحدهما: لا يصح، وهو قول مالك وأحمد، والشيخ أبو حامد في ذلك وجهين:
فأما النفقة، في زاد على نفقة الحضر، فيه قولان:
أحدهما: في ماله.
والثاني: في مال الولي، فإن قلنا: يجب عليه القضاء عند الإِفساد، فهل يجزيه عن حجة الإِسلام؟ ينظر فيه، فإن كان على صفة لو صحت لاجزائه عن حجة الإِسلام وقد بلغ فيها، أجزأه القضاء (عنهما) (1) وذلك بأن يكون قد بلغ قبل الوقوف، وإن كان قد بلغ بعد الوقوف، فلو صحت، لم تجزه عن حجة الإِسلام، فلا يجزيه القضاء عنها.
وأما المجنون، فلا يجب عليه ولا يصح منه ولا عنه (2)، والمغمى عليه لا يصح منه ولا يحرم عنه غيره، وبه قال أبو يوسف ومحمد.
وقال أبو حنيفة: يحرم عنه رفيقه، فيصير محرمًا بإحرامه استحسانًا (3).
فإن أذن المولى لعبده في القران والتمتع، وقلنا: يملك المال، فهل يكفر بالهدي؟ فيه قولان:
أحدهما: يجب الهدي في مال السيد. (1) (عنها): في ب، جـ وفي أعنه.
(2) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم- "رفع القلم عن ثلاثة: عن الصبي حتى يبلغ وعن المجنون حتى يفيق، وعن النائم حتى يستيقظ" رواه علي وعائشة رضي اللَّه عنهما، مر سابقًا.
(3) لأنه عاقدهم عقد الرفقة، فقد استعان بكل واحد منهم فيما يعجز عن مباشرته بنفسه، والإِحرام هو المقصود بهذا السفر، فكان الإِذن به ثابتًا دلالة، والعلم ثابت نظرًا إلى الدليل، والحكم يدار عليه، "الهداية مع فتح القدير" 2/ 193.

الجزء: 3 - الصفحة: 235

والثاني: يجب عليه الصوم إذا كان عليه دين لا يفضل عنه ما يمكنه الحج به، لم يجب عليه (الحج) (1) حالًا (كان) (2) أو مؤجلًا.
وحكي في "الحاوي": أن الدين المؤجل إذا كان يحل بعد عوده، هل يمنع وجوبه؟ فيه وجهان:
أظهرهما: أنه يمنع.
فإن وجد الزاد والراحلة لذهابه، ولم يجد لرجوعه، ولم يكن له أهل في البلد، ففي وجوب الحج عليه وجهان:
فإن كان معه مال يحتاج إليه في بضاعته يتجر بها ليحصل له بها ما يقوم به، أو ضيعة تقوم غلتها بكفايته، ففيه وجهان:
أحدهما: يلزمه بيعها، وهو قول أبي حنيفة.
والثاني: لا يلزمه بيعها، وهو اختيار القاضي أبي الطيب، وهو قول أبي العباس بن سريج، وهو الأظهر.
فإن (لزمته) (3) في الطريق خفارة (4)، لم يجب عليه الحج.
وقال مالك: إذا كانت يسيرة (لا تجحف) (5) وأمن الغدر لزمه.
فإن احتاج إلى المسكن ليسكنه، لم يلزمه بيعه في الحج. (1) (الحج): ساقطة من أ.
(2) (كان): ساقطة من أ.
(3) (لزمته): في أ، وفي ب، جـ: لزمه.
(4) الخفارة: بضم الخاء وكسرها وفتحها ثلاث لغات: وهى المال المأخوذ في الطريق للحفظ، "المجموع" 7/ 48.
(5) (لا تجحف): في ب، جـ، وفي أ: لا تحجر.

الجزء: 3 - الصفحة: 236

وذكر الشيخ أبو حامد: أنه يلزمه بيعه للحج.
فإن كان معه (مال) (1) يكفيه للحج، أو لثمن مسكن (وهو) (2) محتاج إليه، فله أن يشتري به مسكنًا يسكنه، ويؤخر الحج على الوجه الأول، وعلى الوجه الثاني يلزمه صرفه في الحج.
وحكي عن أبي يوسف أنه قال: لا يبيع المسكن ولا يشتري مسكنًا إذا كان معه شيء من النقود (بل) (3) يصرفه في الحج.
فإن لم يجد زادًا ولا راحلة، وقدر على المشي، وله صنعة يكتسب بها ما يكفيه لنفقته، أستحب له أن يحج، وإن كان يحتاج إلى مسألة الناس، كره له الحج.
وقال مالك: يجب عليه أن يحج بالكسب.
فإن استؤجر للخدمة في طريق الحج وحج أجزأه، وكذا إذا غضب مالًا وحج به، أو حمولة وحج عليها.
وحكي عن أحمد أنه قال: لا يجزئه في جميع ذلك.
وإن لم يكن له طريق إلَّا في البحر:
(فقد قال في "الأم": لا يجب عليه.
وقال في "الإملاء": إن كان أكثر معاشه في البحر) (4)، لزمه. (1) (مال): في ب، وفي أ: ما يكفيه.
(2) (وهو): في ب، وفي أ: هو.
(3) (بل يصرفه): بل ساقطة من أ، وفي أ: ويصرفه.
(4) (فقد قال في "الأم". . . البحر): ساقطة من أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 237

فمن أصحابنا من قال: فيه قولان (1).
ومنهم من قال: إن كان الغالب منه السلامة، لزمه، وإن لم يكن الغالب منه السلامة، لم يلزمه، وهو قول أبي حنيفة، وقول أبي إسحاق المروزي وظاهر قوله في "الأم".
ومنهم من قال: إن كان له عادة بركوبه، لزمه، وإن لم يكن له عادة بركوبه، لم يلزمه (2).
وقيل: فيه طريقة أخرى، إنه إن كان الغالب منه الهلاك، لم يلزمه، وإن كان الغالب منه السلامة، ففيه قولان:
وأما المرأة فلا يجب عليها الحج حتى يكون معها من تأمن معه على نفسها من محرم، أو زوج أو نساء ثقات، أو امرأة واحدة.
وروى الكرابيسي: أنه إذا كان الطريق آمنًا، جاز من غير نساء، وهو الصحيح (3). (1) أحدهما: يجب لأنه طريق سلوك فأشبه البر، والثاني: لا يجب لأن فيه تغريرًا بالنفس والمال فلا يجب كالطريق المخوف، "المهذب" مع "المجموع" 7/ 61.
(2) لأن من له عادة لا يشق عليه، ومن لا عادة له يشق عليه، "المجموع" مع "المهذب" 7/ 61.
(3) لما روى عدي بن حاتم: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "حتى لتوشك الظعينة أن تخرج منها بغير جوار، حتى تطوف بالكعبة، قال عدي: فلقد رأيت الظعينة تخرج من الحيرة حتى تطوف بالكعبة بغير جوار" رواه البخاري في صحيحه في باب علامات النبوة وهذا لفظه عن عدي بن حاتم قال: "بينا أنا عند النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- إذ أتاه رجل فشكا إليه الفاقة، ثم أتى إليه آخر فشكا قطع السبيل، فقال عدي: هل رأيت الحيرة؟ قلت: لم أرها، وقد أنبئت عنها، قال: فإن طالت بك الحياة =

الجزء: 3 - الصفحة: 238

وقال أبو حنيفة: لا يجب عليها الحج إلَّا بشرط المحرم، أو الزوج (1)، واختلف (أصحابه) (2) في تخلية الطريق، وإمكان المسير، وهل هو شرط في الوجوب أم لا؟
وقال أحمد: تخلية الطريق، وإمكان المسير شرط في الأداء دون الوجوب.
فإن كان له إلى مكة طريقان: أحدهما أقرب، فيه عدو، والبعيد لا عدو فيه، لزمه قصد الأبعد.
وقيل: لا يجب (قصده) (3).
والمستطيع بغيره اثنان:
أحدهما: أن يكون عاجزًا عن الحج بنفسه لزمانه، أو مرض ميئوس منه ومعه مال يدفعه إلى من يحج عنه، فإنه يلزمه الحج إذا وجد من (يستأجره) (4) على فعله فإن لم يفعل استقر فرضه في ذمته، وبه قال الثوري، وأبو حنيفة وأصحابه وأحمد. = لترين الظعينة، ترتحل من الحيرة حتى تطوف بالكعبة لا تخاف أحدًا إلا اللَّه تعالى، قال عدي: فرأيت الظعينة ترتحل من الحيرة حتى تطوف بالكعبة لا تخاف إلا اللَّه" هذا اللفظ رواية البخاري مختصرًا، وهو بعض من حديث طويل، "فتح الباري" 7/ 423.
(1) لقوله عليه الصلاة والسلام: "لا تحجن امرأة إلا ومعها محرم"، "سنن أبي داود" 1/ 400 ولأنها بدون المحرم يخاف عليها الفتنة، وتزداد بانضمام غيرها إليها، ولهذا تحرم الخلوة بالأجنبية وإن كان معها غيرها، "فتح القدير" 2/ 128.
(2) (أصحابه): في أ، ب، وفي جـ: أصحابنا.
(3) (قصده): في أ.
(4) (يستأجره): في جـ، وفي أ، ب، يستأجر.

الجزء: 3 - الصفحة: 239

وقال مالك: ولا يجب عليه الحج بذلك، وإنما يجب (عليه الحج) (1) إذا كان مستطيعًا بنفسه خاصة.
(وإذا) (2) استأجر من يحج عنه، فحج عنه، وقع الحج عن المحجوج عنه.
وقال أبو حنيفة: يقع عن الحاج، (وللمحجوج) (3) عنه ثواب النفقة في إحدى الروايتين، وهي رواية محمد عنه، غير أنه يضيف التلبية إليه، ورواية الأصل (مثل) (4) قولنا.
(وإذا) (5) وجد الأعمى من يقوده، ويهديه الطريق، لزمه الحج بنفسه ولا يجوز له الاستنابة فيه، وبه قال أحمد، وأبو يوسف، ومحمد.
وقال أبو حنيفة: في أصح الروايتين عنه، يجوز الاستنابة (فيه) (6).
والثاني من المستطيع بغيره: أن يكون عاجزًا عن الحج بنفسه ولا مال له، وله ولد يطيعه إذا أمره بالحج عنه، وكان الولد مستطيعًا في نفسه، وجب عليه الحج بسببه، وإن كان ولده غير مستطيع في نفسه بالزاد والراحلة، فهل يجب على الأب الحج بطاعته؟ فيه وجهان: (1) (عليه الحج): في أ، ب، جـ، وفي ب: الحج عليه.
(2) (وإذا): في ب، جـ، وفي أ: فإذا.
(3) (للمحجوج): في ب، وفي أ: والمحجوج.
(4) (مثل): في ب، وفي أ: نحو.
(5) (وإذا): في جـ، وفي أ: إذا.
(6) (فيه): وفي أ: صح فيه، وهي زائدة.

الجزء: 3 - الصفحة: 240

أظهرهما: أنه لا يجب (1).
والاعتبار في الطاعة، بطاعة من يطيعه لو أمره بالحج، وثقته بإجابته له إلى ذلك، ولا يقف على بذل (المطيع) (2).
وذكر فيه وجه آخر: أنه لا يجب عليه باعتقاده ما لم يبذله له.
وقال أصحاب أبي حنيفة: الذي يقتضيه مذهب أبي حنيفة أنه لا يجب عليه الحج ببذل الطاعة، وبه قال أحمد.
ولا فرق في وجوب الحج بطاعة من يثق بطاعته، بين أن يكون ولدًا، وبين أن يكون أجنبيًا في أصح الوجهين (3).
فإن بذل له ولده مالًا، يدفعه إلى من يحج عنه، ولم يبذل له الحج بنفسه، فهل يلزمه قبوله؟ فيه وجهان في الصحيح إذا (بذل) (4) له ولده المال للحج بنفسه.
وحكي في "الحاوي" وجهًا آخر: أنه إن كان الباذل للمال له أجنبيًا، لم يجب عليه قبوله للحج به، وإن كان ولدًا، لزمه قبوله والحج به. (1) لأن الصحيح لا يلزمه فرض الحج من غير زاد ولا راحلة، فالمعضوب -الذي لا يستطيع لعلة- أولى أن لا يلزمه.
والثاني: يلزمه، لأنه قادر على تحصيل الحج بطاعته، "المهذب" مع "المجموع" 7/ 72.
(2) (المطيع): في أ، جـ، وفي ب: المستطيع.
(3) لأنه واجد لمن يطيعه فأشبه الولد.
(4) (بذل): في ب، جـ، وفي أ: بذله.

الجزء: 3 - الصفحة: 241

وإن كان له ولد يطيعه في الحج عنه غير أنه لم يعلم بحاله، هل يجب عليه الحج به؟
ذكر في التعليق: أنه بمنزلة أن يكون له مال (لا يعلم) (1) به، بأن يموت موروثه.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: ولم يذكر حكمه.
قال: وعندي: أن هذا يجري مجرى من نسي الماء في رحله (أو لم) (3) يعلم بكونه في رحله، هل يسقط الفرض عنه؟ فيه قولان:
(قال الشيخ الإِمام أيده اللَّه) (3): وأقرب من هذا في البناء عندي، إذا ورث مالًا ولم يعلم هل يجب عليه الزكاة فيه لما مضى من الأحوال بعد موته؟ فيه قولان كالضال والمغصوب، فإن امتنع الأب من الإِذن لولده في الحج، هل يقوم الحاكم مقامه في الإِذن عنه؟ فيه وجهان:
أصحهما: أنه لا يقوم مقامه.
وهل يجب الحج على الولد ببذل الطاعة عن أبيه؟ فيه وجهان:
أصحهما: أنه لا يجب عليه (الحج) (4) وإن وجب على الأب بسببه. (1) (لا يعلم): في ب، جـ، وفي أ: لا يحلم.
(2) (أو لم): في ب، جـ، وفي أ: ولم.
(3) (قال الشيخ الإِمام أيده اللَّه): في جـ.
(4) (الحج): ساقطة من أ، وموجودة في جـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 242

فصل
والمستحب لمن وجب عليه الحج، أن يبادر إِلى فعله (1)، فإن أخره جاز، وبه قال محمد بن الحسن (2).
وقال مالك وأحمد وأبو يوسف: يجب على الفور، وكان أبو الحسن الكرخي يقول: مذهب أبي حنيفة أنه على الفور (3).
فإن مات قبل فعل الحج، فهل يأثم؟ (1) لقوله تعالى: {فَاسْتَبِقُوا الْخَيْرَاتِ} البقرة: 148، ولأنه إذا أخره، عرضه للفوات بحوادث الزمان، "المهذب" مع "المجموع" 7/ 82.
(2) لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أخر الحج، فإن فريضة الحج نزلت سنة ست، وأخر النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- الحج إلى سنة عشر من غير عذر، فلو لم يجز التأخير لما أخره، "المهذب" مع "المجموع" 7/ 82.
(3) أنظر "الهداية" مع "فتح القدير" 2/ 123.

الجزء: 3 - الصفحة: 243

من أصحابنا من قال: إن ظهر له أمارات العجز أثم بالتأخير، وإن مات فجاة قبل أن يظهر له أمارات العجز، لم يأثم.
ومنهم من قال: يأثم أيضًا، وقد اختلفوا في وقت الإِثم.
فقال أبو إسحاق: يأثم في السنة التي فاته الحج بالتأخير عنها.
وقال غيره: تبين أنه يمضي بالتأخير عن السنة الأولى في الإِمكان.
وبنى القاضي حسين على ذلك: سقوط شهادته (ونقض) (1) الحكم، وذلك بناء فاسد، لأنه مختلف فيه.
ومن وجب عليه الحج (فلم يحج) (2) حتى مات قبل التمكن من الأداء، سقط عنه فرضه.
وقال أبو يحيى البلخي: يجب عليه القضاء، وأظهر له أبو إسحاق نص الشافعي رحمه اللَّه فرجع عنه.
وإن مات بعد التمكن، وجب قضاؤه من رأس ماله (3).
وقال أبو حنيفة: يسقط بالموت، إلَّا أن يوصي به، فيحج عنه من ثلثه، وبه قال مالك، ويجوز (النيابة) (4) في حج الفرض في موضعين: (1) ونقض): في ب، جـ، وفي أ: وبعض.
(2) (فلم يحج): في ب، جـ، وساقطة من أ.
(3) لما روى بريدة قال: "أتت النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- امرأة فقالت: يا رسول اللَّه ان أمي ماتت ولم تحج قال: حجي عن أمك" ولأنه حق تدخله النيابة لزمه في حال الحياة، فلم يسقط بالموت كدين الآدمي"، رواه مسلم، والبيهقي، أنظر "البيهقي" 4/ 335.
(4) (النيابة): وفي أ: حج النيابة، وهى زائدة، أنظر "المهذب" 1/ 206.

الجزء: 3 - الصفحة: 244

في حق الميت (1)، وفي حق من لا يقدر على الثبوت على الراحلة (2)، وفي حج التطوع قولان:
أصحهما: أنه لا يجوز النيابة فيه.
والثاني: يجوز، وهو قول أبي حنيفة وأحمد، فإن قلنا: لا تجوز الاستنابة فاستأجر من حج عنه، وإلَّا (فالإجارة) (3) فاسدة، فإذا حج وقع الحج عن نفسه، وهل يستحق أجرة المثل؟ فيه قولان (4):
وأما الصحيح الذي يقدر على الثبوت على الراحلة، فلا يجوز له الاستنابة في الحج (5).
وقال أبو حنيفة: يجوز له ذلك في حج التطوع. (1) إذا مات وعليه حج، والدليل عليه حديث بريدة السابق.
(2) إلا بمشقة غير معتادة كالزمن والشيخ الكبير، والدليل عليه ما روى ابن عباس رضي اللَّه عنهما: "أن امرأة من خثعم أتت النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فقالت: يا رسول اللَّه إن فريضة اللَّه في الحج على عباده أدركت أبي شيخًا كبيرًا، لا يستطيع أن يستمسك على الراحلة أفأحج عنه؟ قال: نعم، قالت: أينفعه ذلك؟ قال: نعم، كما لو كان على أبيك دين فقضيته نفعه" رواه البخاري ومسلم، وليس فيه الزيادة التي في آخره، "المجموع" 7/ 93.
(3) (فالاجارة): في ب، جـ، وفي أ: والإجارة.
(4) الأول: أنه لا يستحق، لأن الحج قد انعقد له، فلا يستحق الأجرة كالضرورة، والثاني: يستحق، لأنه لم يحصل له بهذا الحج منفعة، لأنه لم يسقط به عنه فرض، ولا حصل له به ثواب، بخلاف الضرورة، فإن هناك قد سقط عنه الفرض، "المهذب" مع "المجموع" 7/ 92.
(5) لأن الفرض عليه في بدنة، فلا ينتقل الفرض إِلى غيره، إِلا في الموضوع الذي وردت فيه الرخصة، وهو إذا أيس ولقي فيما سواه على الأصل، فلا تجوز النيابة عنه فيه، "المهذب" مع "المجموع" 7/ 92.

الجزء: 3 - الصفحة: 245

وأما المريض، فإن لم يكن ميؤسًا منه، لم يجز له أن يستنيب فيه، وبه قال أحمد.
وقال أبو حنيفة: يجوز له ذلك (وكذا المحبوس) (1)، ويكون الأمر موقوفًا، فإن (برأ من مرضه) (2) وخلي سبيله، وجب عليه فعله، وإن مات، أجزأه.
فإن استناب من يحج عنه ومات منه، أو صار مأيوسًا منه، فهل يجزئه عن فرضه؟ فيه قولان، فإن كان مرضًا مأيوسًا منه، فإنه يجوز أن يستنيب فيه.
(فإذا) (3) استأجر من يحج عنه، فحج (عنه) (4)، ثم برىء من مرضه، ففيه طريقان:
أحدهما: أنه على ما ذكرناه من القولين، ومن أصحابنا من بنى ذلك على القولين فيه.
والطريق الثاني (5): أنه لا يجزئه قولًا واحدًا.
إذا استأجر المعضوب من يحج عنه، فأحرم بالحج عنه ثم نقله إلى نفسه، لم ينتقل ووقع عن المحجوج عنه، وهل يستحق الأجرة؟ فيه قولان: (1) (وكذا المحبوس): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.
(2) (برأ من مرضه): في ب، جـ، وفي أ: فإن بدأ مرضه.
(3) (فإذا): في ب، وفي أ: وإذا.
(4) (عنه): ساقطة من جـ.
(5) هنا عبارة محشورة في النسخ الثلاث وهي: رأوا سوادًا فظنوهم عدوًا. . . هذه في صلاة الخوف، ص 331.

الجزء: 3 - الصفحة: 246

فإن شرع في حج التطوع، ثم نذر حجًا، فإن كان قبل الوقوف، فهل ينصرف إلى النذر؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه ينصرف إليه.
والثاني: لا ينصرف.
وأصله الصبي إذا أحرم بالحج ثم بلغ قبل الوقوف، هل يجزئه عن حجة الإِسلام؟ فيه وجهان:
قال القاضي حسين: فيتفرع على هذا إذا شرع في الحج عن الغير، ثم نذر حجًا قبل الوقوف، فإنه يبني على النفل.
- فإن قلنا: هناك لا ينصرف إلى (النذر) (1) فها هنا أولى.
- وإن قلنا: هناك ينصرف، فها هنا وجهان.
ولا يحج عن الغير من لم يسقط فرض الحج عن نفسه (2)، فإن أحرم بالحج عن غيره وعليه فرض، انصرف إلى نفسه، وبه قال أحمد (3). (1) (النذر): في أ، وفي ب: الفرض ومشطوب عليها وتحتها النذر.
(2) لما روى ابن عباس رضي اللَّه عنهما قال: "سمع رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- رجلًا يقول: لبيك عن شبرمة، فقال: أحججت عن نفسك؟ قال: لا، قال فحج عن نفسك ثم حج عن شبرمة" رواه أبو داود والدارقطني والبيهقي وغيرهم بأسانيد صحيحة ولفظ أبي داود عن ابن عباس: "أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- سمع رجلًا يقول: لبيك عن شبرمة قال: من شبرمة؟ قال: أخ لي أو قريب قال: أحججت عن نفسك قال: لا، قال: حج عن نفسك ثم حج عن شبرمة"، "السنن الكبرى" للبيهقي 4/ 336.
(3) لما روى في حديث ابن عباس رضي اللَّه عنهما "أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال له: احججت عن نفسك؟ قال: لا، قال: فاجعل هذه عن نفسك، ثم حج عن شبرمة"، مر سابقًا.

الجزء: 3 - الصفحة: 247

وعن أحمد رواية أخرى: أنه لا ينعقد إحرامه عن نفسه، ولا عن غيره.
وقال أبو حنيفة ومالك: يجوز أن يحج عن غيره وعليه فرضه.
وقال الثوري: إن كان قادرًا (على أن يحج) (1) عن نفسه، لم يجز أن يحج عن غيره، وإن لم يكن قادرًا على أن يحج عن نفسه، جاز أن يحج عن غيره.
فإن قال له: (أنا صرورة) (2) فقال: قد علمت، ويجوز عندي استئجار الصرورة في الحج، فاستأجره فحج عنه، (وقع) (3) عن نفسه، ولم يقع عنه، وهل يستحق الأجرة؟ فيه (وجهان) (4) (بناء عليه) (5)، إذا أحرم عن غيره ثم صرفه إلى نفسه، وهل يستحق الأجرة؟ فيه قولان (6). (1) (على أن يحج): في أ، وفي ب، جـ، على الحج.
(2) (أنا صرورة): غير واضحة في أ، والصرورة: إسم لمن لم يحج، سمي بذلك لأنه صر بنفسه عن إخراجها في الحج، ويقال أيضًا لمن لم يتزوج: صرورة، لأنه صر بنفسه عن إخراجها في النكاح، "المجموع" 7/ 99.
والشافعي رحمه اللَّه قال: أكره أن يسمى من لم يحج صرورة، لما روى ابن عباس قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: "لا صرورة في الإِسلام" رواه أبو داود بإسناد صحيح بعضه على شرط مسلم وباقيه على شرط البخاري، "أبو داود" 1/ 401.
(3) (وقع): غير واضحة في ب، وفي أ: ووقع.
(4) (وجهان): في أ، ب، وفي جـ: قولان.
(5) (عليه): وفي أ: غلبه.
(6) (بناء. . . قولان): ساقطة من جـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 248

ولا يجوز أن يتنفل بالحج وعليه فرضه، ولا أن يحج عن النذر وعليه فرض حجة الإسلام، فإن أحرم عن ذلك انصرف إلى ما عليه من فرض حجة الإسلام، وبه قال أحمد.
وقال أبو حنيفة ومالك: ينعقد إحرامه بما قصده من النذر والتطوع.
فإن كان عليه حجة نذر وحجة الإسلام (1)، فاستأجر رجلين يحجان عنه في سنة واحدة أجزأه، نص عليه الشافعي رحمه اللَّه (2).
ومن أصحابنا من قال: لا يجزئه، وليس بشيء.
إذا كان قد حج ولم يعتمر (فاستؤجر) (3) على الحج والعمرة عن غيره، فقرن بين الحج عن غيره والعمرة، وقعا عنه دون غيره.
قال في "الجامع": لو كان حج عن نفسه ولم يعتمر، فحج عن غيره واعتمر، أجزأه الحج دون العمرة.
قال المزني: هذا غلط، لأن الإِحرام قد صار واحدًا.
قال أصحابنا: لم يرد الشافعي رحمه اللَّه إذا قرن بينهما، وإنما أراد إذا أتى بالحج، ثم أتى بالعمرة بعده.
ذكر القاضي حسين: أن ما ذكرناه قوله الجديد.
وقال في القديم: لو استأجر رجل ليحج عن ميت، فحج واعتمر جاز، يعني عن الميت، ثم حكى فيه طرقًا. (1) (إسلام): في ب، وفي أ: الإسلام.
(2) نص في "الأم": أنه يجوز وكان أولى، لأنه لم يقدم النذر عن حجة الإسلام، "المهذب" مع "المجموع" 7/ 98.
(3) (فاستؤجر): في ب، جـ، وفي أ: واستؤجر.

الجزء: 3 - الصفحة: 249

أحدها: أن المسألة على قولين:
أحدهما: أنهما يقعان عن الفاعل.
والقول الثاني: أنه يقع الحج عن المستأجر، والعمرة عن نفسه.
الطريق الثاني: أن المسألة على قول واحد.
وقوله في القديم: لو استؤجر عن ميت، فحج واعتمر ولم يكن صرورة في واحدة منهما، وقعا جميعًا عنه، وصار متطوعًا بالعمرة عنه.
ومن أصحابنا من قال: إذا استؤجر على الحج، فحج عن الرجل واعتمر قرانًا، فالحج عن الأجير (الآمر) (1)، والعمرة: إما أن يقال لا حكم لها، أو يقال: إنها تابعة للحج ويقع عنه، ولكن لا يسقط بها الفرض.
وإن استأجره ليعتمر عنه، فقرنها الأجير، وقعا عن الفاعل، لأن الحج هو الأصل، والعمرة تبع، والصحيح: هو الأول، وما ذكره عن القديم (ليس) (2) بصريح في القرآن.
فإن مات وعليه حجة الإسلام، فتطوع وارثه، وحج عنه، أجزأه، وإن حج أجنبي عنه بغير إذنه، ففيه وجهان:
وكذا الوجهان في المعضوب، وخالف القاضي حسين رحمه اللَّه في ذلك وفرق بينهما. (1) (الآمر): في جـ.
(2) (ليس): في ب، جـ، وفي أ: فليس.

الجزء: 3 - الصفحة: 250

فصل
ولا يجوز الإحرام بالحج إلَّا في أشهر الحج (1)، وهو: شوال، وذو القعدة، وتسعة أيام من ذي الحجة، وعشر ليال مع ليلة النحر (2)، وهو قول أبي ثور، وأبي يوسف.
وقال أبو حنيفة: أشهر الحج: شوال، وذو القعدة، وعشرة أيام من ذي الحجة، فأدخل يوم النحر في الجملة، وبه قال أحمد (3). (1) والدليل على ذلك: قوله عز وجل: {الْحَجُّ أَشْهُرٌ مَعْلُومَاتٌ فَمَنْ فَرَضَ فِيهِنَّ الْحَجَّ فَلَا رَفَثَ وَلَا فُسُوقَ وَلَا جِدَالَ فِي الْحَجِّ} البقرة: 197، والمراد به وقت إحرام الحج، لأن الحج لا يحتاج إلى أشهر، "المهذب" مع "المجموع" 7/ 124، فدل على أنه أراد به وقت الإحرام.
(2) لما روي عن ابن مسعود وجابر وابن الزبير رضي اللَّه عنهم قالوا: "أشهر الحج معلومات شوال وذو القعدة وعشر ليال من ذي الحجة"، "البيهقي" 4/ 342.
(3) لأن الخلاف بين الحنفية والشافعية في يوم النحر، فعند الحنفية من أشهر =

الجزء: 3 - الصفحة: 251

وقال مالك: أشهر الحج، شوال، وذو القعدة، وذو الحجة.
فإن أحرم قبل أشهر الحج، لم ينعقد، وانعقد بعمرة.
وذكر القاضي حسين رحمه اللَّه: أن الشافعي نص في القديم، أنه إذا أحرم بالحج قبل أشهره تحلل منه بعمرة، كما لو فاته الحج، فحصل فيه قولان:
أحدهما: أنه ينعقد عمرة، فيجزئه عن عمرة الإِسلام.
والثاني: أنه يتحلل بعمل عمرة، فلا يجزئه عن عمرة الإِسلام) (1).
وقال أبو حنيفة وأحمد ومالك: يكره الإِحرام بالحج قبل أشهره، فإن أحرم، انعقد حجه.
وحكي عن داود أنه (قال) (2): لا ينعقد بشيء.
ولا يكره فعل العمرة في شيء من السنة (3)، وبه قال أحمد. = الحج، وعند الشافعية ليس من أشهر الحج، وإجماع العلماء: على أن أول وقت أشهر الحج، شوال، وإنما اختلفوا في آخرها، "المجموع" 7/ 132.
(1) (والثاني. . . الإسلام): ساقطة من أ.
(2) (قال): ساقطة من جـ.
(3) لما روت عائشة رضي اللَّه عنها "أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- اعتمر عمرتين في ذي القعدة وفي شوال" رواه أبو داود في سننه بإسناد صحيح، "أبو داود" 1/ 460، وقد ثبت فعل العمرة في أشهر الحج في الأحاديث الصحيحة من طرق كثيرة منها: حديث أنس" أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- اعتمر أربع عمر كلهن في ذي القعدة التي مع حجته" رواه البخاري ومسلم، "فتح الباري" 4/ 351.
وعن ابن عمر قال: "اعتمر رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أربع عمر إحداهن في رجب، =

الجزء: 3 - الصفحة: 252

وقال أبو حنيفة: يكره في خمسة أيام في السنة، يوم عرفة، ويوم النحر، وأيام التشريق.
وقال أبو يوسف: يكره في أربعة أيام، يوم النحر، وأيام التشريق.
ويستحب الإكثار من العمرة.
وحكي عن مالك أنه قال: لا يعتمر في السنة إلَّا مرة، وبه قال ابن سيرين.
الإفراد، والتمتع (1)، أفضل من القران، وفي الإِفراد والتمتع قولان: = فبلغ ذلك عائشة فقالت: يرحم اللَّه أبا عبد الرحمن، ما اعتمر عمرة قط إلا وهو شاهد، وما اعتمر قط في رجب" رواه البخاري ومسلم، "فتح الباري" 4/ 349.
وعن البراء: "أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- اعتمر في ذي العقدة" رواه الترمذي والبخاري "فتح الباري" 4/ 351، وقال الترمذي: حديث حسن صحيح.
وعن ابن عباس رضي اللَّه عنهما: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "عمرة في رمضان تعدل حجة" قال النووي رحمه اللَّه: ولا يكره عمرتان، وثلاث وأكثر في السنة الواحدة، ولا في اليوم الواحد بل يستحب الإِكثار منها بلا خلاف عندنا"، "المجموع" 7/ 134.
(1) الأفراد، والتمتع والقرآن.
يجوز إفراد الحج عن العمرة، والتمتع بالعمرة إلى الحج، والقران بينهما، والدليل على ذلك، بما روته عائشة قالت: "خرجنا مع رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، فمنا من أهل بالحج، ومنا من أهل بالعمرة، ومنا من أهل بالحج والعمرة" رواه البخاري ومسلم، أنظر "فتح الباري" 4/ 167، و"مسلم" 8/ 146.
وفي التمتع والأفراد قولان:
الأول: الأفراد أفضل: لما روى جابر قال: "أهل رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- بحج =

الجزء: 3 - الصفحة: 253

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = ليس معه عمرة" رواه البخاري ومسلم، أنظر صحيح البخاري 1: 272 وأنظر السنن الكبرى 5: 3.
الثاني: أن التمتع أفضل، لما روى ابن عمر رضي اللَّه عنهما قال: "تمتع رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- في حجة الوداع بالعمرة إلى الحج" رواه البخاري ومسلم، "أنظر صحيح البخاري 1: 273 وأنظر السنن الكبرى 5: 17.
الإِحرام عند الشافعية على خمسة أنواع: الإِفراد، والتمتع، والقرآن، والإِطلاق وهو أن يحرم بنسك مطلقًا، ثم يصرفه إلى ما شاء من حج أو عمرة، أو كليهما، والتعليق، وهو: أن يحرم بإحرام كإحرام زيد، وهي جائزة بلا خلاف عند الشافعية.
مذاهب العلماء في الأفضلية بين الأفراد والتمتع والقران:
1 - قالت الشافعية: الأفراد أفضل، وبه قال عمر بن الخطاب، وعثمان وعلي وابن مسعود، وابن عمر، وجابر، وعائشة، ومالك، والأوزاعي، وأبو ثور، وداود.
2 - الحنفية: القران أفضل، وبه قال أبو حنيفة وسفيان الثوري، وإسحاق بن راهوية، والمزني، وابن المنذر، وأبو إسحاق المروزي.
3 - قال أحمد: التمتع أفضل.
4 - قال أبو يوسف: أن التمتع والقران أفضل من الأفراد.
(5) قال القاضي عياض عن بعض العلماء: إن الأنواع الثلاثة سواء في الفضيلة، لا أفضلية لبعضها على بعض، "المجموع" 7/ 140.
الأحاديث الواردة في الإِفراد والتمتع والقران:
أولًا: الأفراد:
- عن عائشة رضي اللَّه تعالى عنها قالت: "خرجنا مع رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عام حجة الوداع، فمنا من أهل بعمرة، ومنا من أهل بحج وعمرة، ومنا من أهل بحج، وأهل رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- بالحج" رواه البخاري ومسلم، مر سابقًا.
- عن زيد بن أسلم: "أن رجلًا أتى ابن عمر فقال: بم أهل رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-؟ قال: بالحج، ثم أتاه من العام المقبل فسأله فقال: ألم تأتني عام أول؟ قال: بلي، ولكن أنسًا يزعم أنه قرن، فقال ابن عمر: إن أنسًا كان يدخل على =

الجزء: 3 - الصفحة: 254

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = النساء وهن منكشفات الرؤوس، وإني كنت تحت ناقة رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فكنت أسمعه يلبي بالحج" رواه البيهقي بإسناد صحيح، "البيهقي" 5/ 9، وفي رواية لمسلم أيضًا عن ابن عمر قال: "أهللنا مع رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- بالحج منفردًا".
- عن عطاء عن جابر بن عبد اللَّه قال: "أهل النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- هو وأصحابه بالحج" رواه البخاري ومسلم، "أنظر صحيح البخاري 1: 272 وفي رواية لمسلم أيضًا عن جابر قال: أهللنا أصحاب محمد صلى اللَّه عليه وسلم بالحج خالصًا وحده، فقدمنا صبح رابعة من ذي الحجة فأمرنا أن نحل".
وفي "صحيح مسلم" أيضًا عن جابر في حديث طويل قال: "خرجنا مع رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- لمناسك الحج -وذكر الحديث إلى أن قال- حتى إذا كان آخر طواف على المروة قال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: لو استقبلت من أمري ما استدبرت، لم أسق الهدي ولجعلتها عمرة، فمن كان منكم ليس معه هدي فليتحلل وليجعلها عمرة"، "مسلم" 8/ 178.
قال الشافعي: وثبت أنه -صلى اللَّه عليه وسلم-: "خرج ينتظر القضاء، فنزل عليه القضاء وهو فيما بين الصفا والمروة، فأمر أصحابه أن من كان منهم أهل بالحج -ولم يكن معه هدي- أن يجعلها عمرة وقال: لو استقبلت من أمري ما استدبرت ما سقت الهدي ولجعلتها عمرة"، "البيهقي" 5/ 6.
- عن ابن عباس: "أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- صلى الظهر بذي الحليفة ثم دعا بناقته فأشعرها في صفحة سنامها الأيمن، وسلت الدم وقلدها نعلين، ثم ركب راحلته، فلما استوت به على البيداء أهل بالحج" رواه مسلم، "أنظر صحيح مسلم" 8: 143.
وروى البيهقي بإسناده عن علي رضي اللَّه عنه أنه قال لابنه "يا بني أفرد بالحج فإنه أفضل"، "البيهقي" 5/ 5.
ثانيًا: التمتع:
- عن ابن عمر قال: "تمتع رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- في حجة الوداع بالعمرة إلى الحج، وأهدى فساق معه الهدي من ذي الحليفة، وبدأ رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فأهل بالعمرة، ثم أهل بالحج، وتمتع الناس مع رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- بالعمرة إلى الحج، فكان من الناس من أهدى فساق الهدي، ومنهم من لم يهد، فلما قدم رسول =

الجزء: 3 - الصفحة: 255

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- مكة قال للناس: من كان منكم أهدي، فإنه لا يحل من شيء حتى يقضي حجته، ومن لم يكن منكم أهدى فليطف بالبيت وبالصفا وبالمروة، وليقصر ويتحلل، ثم ليهل بالحج ويهد، فمن لم يجد هديًا، فليصم ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجع إلى أهله، وطاف رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- حين قدم مكة، فاستلم الركن أول شيء، ثم خب ثلاثة أطواف من السبع، ومشى أربعة أطواف، ثم ركع حين قضى طوافه بالبيت عند المقام ركعتين، ثم أسلم فانصرف، فأتى الصفا فطاف بالصفا والمروة سبعة أطواف، ثم لم يحلل من شيء حرم منه، حتى قضى حجه، ونحر هديه يوم النحر، وأفاض فطاف بالبيت، ثم حل من كل شيء حرم منه، وفعل مثل ما فعل رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- من هدي، وساق الهدي مع الناس" رواه البخاري ومسلم "السنن الكبرى" للبيهقي 5/ 17. وأنظر صحيح مسلم 8: 208 - 209.
- وعن الزهري عن عروة عن عائشة قالت: "تمتع رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- بالعمرة إلى الحج، وتمتع الناس معه"، قال الزهري: مثل الذي أخبرني سالم عن ابن عمر عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-، رواه البخاري ومسلم.
- وعن محمد بن عبد اللَّه بن الحارث "أنه سمع سعد بن أبي وقاص والضحاك ابن قيس عام حج معاوية بن أبي سفيان، وهما يذكران التمتع والعمرة إلى الحج، فقال الضحاك: لا يصنع مثل هذا إلَّا من جهل أمر اللَّه تعالى فقال سعد: بئس ما قلت يا ابن أخي، قال الضحاك: فإن عمر بن الخطاب نهى عن ذلك، فقال سعد: قد صنعها رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- وصنعناها معه" رواه الترمذي والبيهقي وقال: حديث صحيح، "الترمذي" 3/ 176، و"البيهقي" 5/ 17.
- وعن أبي موسى الأشعري قال: "بعثني النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- إلى قومي باليمن، فجئت وهو منيخ بالبطحاء فقال: بم أهللت؟ فقلت أهللت كإهلال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: هل معك من هدي؟ قلت: لا فأمرني فطفت بالبيت والصفا والمروة، ثم أمرني فأحللت فأتيت امرأة من قومي فمشطتني -أو غسلت رأسي-" رواه البخاري ومسلم، "فتح الباري" 4/ 161.
- وعن سالم بن عبد اللَّه: "أنه سمع رجلًا من أهل الشام سأل ابن عمر عن التمتع بالعمرة إلى الحج فقال ابن عمر: هي حلال، قال الشافعي: إن أباك قد نهى عنها، قال ابن عمر: أرأيت إن كان أبي نهى عنها وصنعها رسول =

الجزء: 3 - الصفحة: 256

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: لقد صنعها رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-" رواه الترمذي بإسناد صحيح، "الترمذي" 3/ 176.
ثالثًا: القران:
- عن سعيد بن المسيب قال: "اختلف علي وعثمان وهما بعسفان، فكان عثمان ينهى عن المنعة أو العمرة فقال علي ما تريد إلا أن تنص من أمر فعله رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، فقال عثمان: دعنا منك، فقال: أني لا أستطيع أن أدعك، فلما رأى علي ذلك أهل بهما جميعًا" رواه البخاري، ومسلم، من حديث شعبة، أنظر صحيح البخاري 1: 274، وأنظر السنن الكبرى للبيهقي: 5: 22.
- عن أنس قال: "سمعت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يلبي بالحج والعمرة جميعًا، قال بكر: فحدثت بذلك ابن عمر فقال: لبي بالحج وحده، فلقيت أنسًا فحدثته بقول ابن عمر، فقال أنس: ما تعدوننا إلا صبيانًا، سمعت النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- يقول: لبيك عمرة وحجًا"، "البيهقي" 5/ 9.
- وعن عمر رضي اللَّه تعالى عنه قال: "سمعت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يقول بوادي العقيق: أتاني الليلة آت من ربي، فقال: صل في هذا الوادي المبارك، قال: عمرة في حجة" رواه البخاري جـ 1/ 267 وأنظر "البيهقي" 5/ 13.
هذه معظم الأحاديث التى استدل بها أنصار كل من الأفراد والتمتع والقران، وهي أحاديث صحيحة، وهذه الأحاديث رويت عن الصحابة في حج واحد، وهي حجة الوداع.
فمنهم من روى أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- كان في حجة الوداع مفردًا، (ومنهم) من روى أنه كان قارنًا.
- (ومنهم) من روى أنه كان متمتعًا - وكله في الصحيح وهي قصة واحدة، فيجب تأويل جميعها ببعضها والجمع بينها. يقول النووي رحمه اللَّه: والصواب الذي نعتقده أنه -صلى اللَّه عليه وسلم- أحرم أولًا بالحج مفردًا، ثم أدخل عليه العمرة فصار قارنًا، وإدخال العمرة على الحج جائز على أحد القولين عندنا، وعلى الأصح لا يجوز لنا، وجاز للنبي -صلى اللَّه عليه وسلم- تلك السنة للحاجة، وأمر به في قوله: "لبيك عمرة في حجة". =

الجزء: 3 - الصفحة: 257

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = فإذا عرفت ما قلناه سهل الجمع بين الأحاديث.
- فمن روى أنه كان قارنًا، أراد أنه اعتمر آخره، وما بعد إحرامه.
- ومن روى أنه كان متمتعًا أراد التمتع اللغوي، وهو الإنتفاع والإلتذاذ، وقد انتفع بأن كفاه عن النسكين فعل واحد، ولم يحتج إلى إفراد كل واحد بعمل، ويؤيد هذا الذي ذكرته: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- لم يعتمر تلك السنة عمرة مفردة، لا قبل الحج ولا بعده، "المجموع" 7/ 150، 151.
والذي أراه أن الإِفراد أفضل وقد رجحه الشافعي والأصحاب وغيرهم بأشياء:
- منها: أن الأكثر في الروايات الصحيحة في حجة النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-.
- ومنها: أن رواته أخص بالنبي -صلى اللَّه عليه وسلم- في هذه الحجة، فإن منهم: جابرًا، وهو أحسنهم سياقًا لحجة النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-، فإنه ذكرها من أول خروجه -صلى اللَّه عليه وسلم- من المدينة إلى فراغه وذلك مشهور في صحيح مسلم وغيره، وهذا دليل على ضبطه لها واعتنائه بها.
ومنهم: ابن عمر، فقد قال: كنت تحت ناقة النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- يمسني لعابها أسمعه يلبي بالحج.
ومنهم: عائشة وقربها من النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- معروف وإطلاعها على باطن أمره وفعله في خلوته وعلانيته مع فقهها وعظم فطنتها.
ومنهم: ابن عباس، وهو بالمحل المعروف من الفقه والفهم الثاقب، مع كثرة بحثه وحفظه أحوال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- التي لم يخفها، وأخذه إياها من كبار الصحابة.
ومنها: أن الخلفاء الراشدين رضي اللَّه عنهم بعد النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أفردوا الحج، وواظبوا عليه، كذلك فعل أبو بكر وعمر وعثمان، واختلف فعل علي رضي اللَّه عنهم أجمعين، وقد حج عمر بالناس عشر حجج مدة خلافته كلها مفردًا، ولو لم يكن هذا هو الأفضل عندهم، وعلموا أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- حج مفردًا، لم يواظبوا على الإِفراد مع أنهم الأئمة الأعلام، وقادة الإِسلام، ويقتدى بهم في عصرهم وبعدهم، وكيف يظن بهم المواظبة على خلاف فعل النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-؟ أو أنهم خفي عليهم جميعهم فعله -صلى اللَّه عليه وسلم-.

الجزء: 3 - الصفحة: 258

أحدهما: أن الإِفراد أفضل وبه قال مالك.
والثاني: أن التمتع أفضل وبه قال أحمد.
وقال أبو حنيفة: القران أفضل من الإِفراد والتمتع، وهو اختيار المزني، وأبي إسحاق المروزي، فإن أدخل العمرة على الحج ففيه قولان:
أحدهما: أنه يجوز قبل الوقوف، وهو قول أبي حنيفة، وهل يجوز بعد الوقوف؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يجوز ما لم يأخذ في التحلل.
والقول الثاني: قاله في الجديد: إنه لا يجوز إدخال العمرة على الحج، وبه قال أحمد، فإن أدخل الحج على العمرة بعد الطواف، لم يجز.
قيل: لأنه أتى بالمقصود.
وقيل: لأنه قد أخذ في التحلل.
ومن أصحاب مالك من قال: يجوز له ذلك ما لم يركع بعد الطواف، ويكره له بعد الطواف وقبل الركوع، فإن فعل لزمه ذلك، (وبعد الركوع يفوته القران) (1)، سعى أو لم يسع.
وقيل: له ذلك ما بقي عليه من السعي (شيء، فإذا فرغ من السعي) (2) فاته القران وإن كان قد بقي عليه الحلاق.
ذكر القاضي حسين رحمه اللَّه: في وقت إدخال العمرة على الحج (1) (وبعد الركوع يفوته القران): في أ، جـ، وفي ب: ذلك بعد الركوع يفوت القران سعى.
(2) (شيء فإذا فرغ من السعي): ساقطة من ب.

الجزء: 3 - الصفحة: 259

أربعة أوجه بناء على أربعة معان في المنع من إدخال الحج على العمرة إذا شرع في الطواف.
أحدها: أنه أتى بشيء من أفعال العمرة، فعلى هذا إذا طاف للقدوم في الحج، لم يجز له إدخال العمرة عليه.
والثاني: أنه أتى بفرض من فرائض العمرة، فعلى هذا إذا سعى عقب طواف القدوم في الحج، لم يجز له إدخال العمرة عليه.
والثالث: أنه أتى بمعظم أفعال العمرة، فعلى هذا إذا أتى بالوقوف، لم يدخل العمرة على الحج.
الرابع: أنه أخذ في أسباب التحلل، فعلى هذا يجوز إدخال العمرة على الحج بعد الوقوف ما لم يأخذ في التحلل، والصحيح ما قدمناه.
فإن أحرم بالعمرة وأفسدها، ثم أدخل عليها الحج، انعقد إحرامه بالحج فاسدًا في أحد القولين.
والثاني: أنه لا ينعقد إحرامه (بالحج) (1).
ويجب على المتمتع دم (2)، وعلى القارن دم، وذلك شاة.
وقال داود: لا دم على القارن، ويروى عن طاوس.
وحكي عن الشعبي أنه قال: يجب على القارن بدنة.
ويجب دم التمتع بخمس شروط.
أحدها: أنه يعتمر في أشهر الحج، فإن أحرم بالعمرة في رمضان وأتى بأفعالها في أشهر الحج، وحج من عامه، ففيه قولان: (1) (بالحج): في ب، جـ، وفي أ: بحج.
(2) لقوله تعالى: {فَمَنْ تَمَتَّعَ بِالْعُمْرَةِ إِلَى الْحَجِّ فَمَا اسْتَيْسَرَ مِنَ الْهَدْيِ} البقرة: 196.

الجزء: 3 - الصفحة: 260

قال في القديم: عليه دم (1).
وقال في "الأم": لا دم عليه، وبه قال أحمد (1).
وقال مالك: إذا لم يتحلل من العمرة حتى أدخل أشهر الحج، صار متمتعًا.
وقال أبو حنيفة: إذا أتى بأكثر أفعال العمرة في أشهر الحج، صار متمتعًا.
والشرط الثاني: أن يحج من سنته.
والثالث: أن لا (يعود) (3) لإِحرام الحج إلى الميقات، ويحرم به من جوف مكة، فإن عاد وأحرم بالحج من الميقات، فلا دم عليه، وإن أحرم بالحج من مكة ثم عاد إلى الميقات قبل أن يتلبس بنسك، فهل يسقط عنه الدم؟ فيه وجهان:
أحدهما: يسقط.
والثاني: لا يسقط، وبه قال مالك.
وقال أبو حنيفة: لا يسقط عنه حتى يعود إلى بلده.
فإن خرج من مكة وأحرم بالحج من الحل ولم يعد إلى مكة.
قال أصحابنا: يجب عليه دم آخر غير دم التمتع.
(قال) (4) الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وهذا فيه نظر، لأن دم (1) لأن استدامة الإِحرام بمنزلة الإبتداء.
(2) لأن الإِحرام نسك لا تتم العمرة إلا به، وقد أتى به في غير أشهر الحج فلم يلزمه دم التمتع كالطواف، "المهذب" مع "المجموع" 7/ 167.
(3) (يعود): غير واضحة في أ.
(4) (قال): في ب، جـ، وفي أ: وقال.

الجزء: 3 - الصفحة: 261

التمتع إنما وجب لترك الإِحرام من الميقات، فلا يجب بسببه دم آخر.
فإن خرج من مكة (وأحرم) (1) بالحج من الحرم ومضى إلى عرفه، فهل يجب عليه دم آخر؟ فيه قولان: وقيل وجهان.
الشرط الرابع: أن لا يكون من حاضري المسجد الحرام (2)، (وحاضروا المسجد الحرام) (3): أهل الحرم ومن كان منه على مسافة لا تقصر فيها الصلاة، وبه قال أحمد.
وروي عن ابن عباس رضي اللَّه عنهما أنه قال: هم أهل الحرم خاصة، وبه قال مجاهد.
وقال مالك: هم أهل مكة، وأهل ذي طوى.
وقال أبو حنيفة: هم من كان دون المواقيت إلى الحرم.
والخامس: نية التمتع، وفي وجوبها وجهان، وإذا قلنا: يجب (4)، ففي وقتها وجهان، كالقولين في وقت نية الجمع بين الصلاتين.
أحد الوجهين: عند الإِحرام بالعمرة.
والثاني: قبل التحلل منها.
ويجب دم التمتع بالإِحرام بالحج، وبه قال أبو حنيفة (5). (1) (وأحرم): في ب، جـ، وفي أ: أحرم.
(2) لقوله تعالى: {ذَلِكَ لِمَنْ لَمْ يَكُنْ أَهْلُهُ حَاضِرِي الْمَسْجِدِ الْحَرَامِ} البقرة: 196، والحاضر لغة: هو القريب، ولا يكون قريبًا إلا في مسافة لا تقصر فيها الصلاة.
(3) (وحاضروا المسجد الحرام): في أ، جـ، وفي ب: وهم.
(4) أي الدم.
(5) {فَمَنْ تَمَتَّعَ بِالْعُمْرَةِ إِلَى الْحَجِّ فَمَا اسْتَيْسَرَ مِنَ الْهَدْيِ} البقرة 196، ولأن شرائط =

الجزء: 3 - الصفحة: 262

وحكي عن عطاء أنه قال: لا يجب عليه الهدي حتى يقف بعرفة.
وعن مالك أنه قال: لا يجب الدم حتى يرمي جمرة العقبة.
وفي وقت جواز إخراجه قولان:
أحدهما: أنه لا يجوز قبل أن يحرم بالحج (1).
والثاني: أنه يجوز بعد الفراغ من العمرة، وقيل: فيه وجهان.
وذكر القاضي حسين: (أنه) (2) إذا ذبح الهدي بعد الإِحرام بالعمرة وقبل الفراغ منها، فهل يجزئه (حتى يبني) (3) عليه إذا ذبح قبل الإِحرام بالحج وبعد الفراغ من العمرة؟
فإن قلنا: هناك لا يجوز، فها هنا أولى.
- وإن قلنا: هناك يجوز، فها هنا وجهان.
وقال أبو حنيفة ومالك: لا يجوز ذبح الهدي قبل يوم النحر.
فإن لم يجد الهدي في موضعه، فإنه ينتقل إلى الصوم، وهو ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجع، ولا يصوم الثلاثة إلَّا بعد الإِحرام بالحج (4). = الدم إنما توجد بوجود الإِحرام بالحج، فوجب أن يتعلق الوجوب به، "المهذب" مع "المجموع" 7/ 178.
(1) لأن الذبح قربة تتعلق بالبدن، فلا يجوز قبل وجوبها كالصوم والصلاة، "المهذب" مع "المجموع" 7/ 178.
(2) (أنه): ساقطة من جـ.
(3) (حتى يبني): في ب، وفي أ: شيء عليه، وفي جـ: يبني فقط.
(4) {فَمَنْ لَمْ يَجِدْ فَصِيَامُ ثَلَاثَةِ أَيَّامٍ فِي الْحَجِّ وَسَبْعَةٍ إِذَا رَجَعْتُمْ تِلْكَ عَشَرَةٌ كَامِلَةٌ} البقرة: 196.

الجزء: 3 - الصفحة: 263

وقال أبو حنيفة: إذا أحرم بالعمرة، جاز له صوم الثلاثة، وهو إحدى الروايتين عن أحمد.
والرواية الثانية: أنه يجوز له الصوم إذا تحلل من العمرة.
وهل يجوز وهو قول أبي حنيفة.
والثاني: يجوز وهو قول مالك (وإحدى) (1) الروايتين عن أحد.
ولا يفوت عندنا صوم الثلاثة بفوت يوم عرفة، فيصومها في أحد القولين في أيام التشريق، وعلى قوله الجديد: يصومها بعد ذلك.
وحكي عن أبي العباس بن سريج أنه قال: يجيء فيه قول آخر أنه يسقط بفوات وقته إلى الهدي كما قال الشافعي رحمه اللَّه فيه.
(فإذا) (2) وجب عليه صوم التمتع بالإِحرام بالحج فمات عقيبه، أنه يسقط عنه إلى غير شيء في أحد القولين.
وفي القول الثاني: يسقط إلى الهدي إذا مات، وهذا فاسد في البناء.
وقال أبو حنيفة: يفوته الصوم بخروج يوم عرفة، فيسقط ويستقر عليه الهدي.
ولا يجب عليه بتأخير هذا الصوم أكثر من القضاء عليه.
وقال أحمد: إن أخره لغير عذر، وجب عليه لذلك دم (مع القضاء) (3) وكذلك إذا أخر الهدي من سنة إلى سنة لغير عذر، لزمه دم. (1) (وإحدى): في جـ.
(2) (فإذا): في جـ، وفي أ: إذا.
(3) (مع القضاء): ساقطة من أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 264

فإن وجد الهدي في صوم الثلاثة، استحب له الانتقال إِليه، وبه قال مالك، وهو إحدى الروايتين عن أحمد.
وقال أبو حنيفة: يلزمه الانتقال إليه، وهو اختيار المزني، وكذلك إذا وجده بعد الفراغ من صوم الثلاثة وقبل يوم النحر، (وإن) (1) وجده بعد ما مضت أيام النحر أجزأه الصوم، وإن لم يكن قد تحلل (بمضي زمان التحلل) (2).
وإن وجد الهدي بعد الإِحرام بالحج وقبل الشروع في الصوم، فإنه يبني على الأقوال في الكفارة، وهل يعتبر فيها حال الوجوب أو حال الأداء؟ وأما صوم السبعة، ففي وقته قولان:
أصحهما: أن وقته إذا رجع إلى أهله، وهو قول سفيان وأحمد (3).
والثاني: نص عليه في "الإملاء": أنه يجوز فعله قبل الرجوع إلى أهله، فعلى هذا في وقت جوازه وجهان:
أحدهما: يجوز إذ أخذ في السير خارجًا من مكة (4)، فعلى هذا لا يجوز صوم السبعة وهو بمكة وهو قول مالك.
والثاني: يجوز إذا فرغ من الحج سواء كان مقيمًا، أو أخذ في السير، وهو قول أبي حنيفة والحسن، فعلى القول الثاني في الأفضل قولان: (1) (وإن): في ب، جـ، وفي أ: فأن.
(2) (بمضي زمان التحلل): ساقطة من أ.
(3) لما روى جابر أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "من كان معه هدي فليهد، ومن لم يكن يجد فصيام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجع إلى أهله" رواه البيهقي ورواه البخاري ومسلم من رواية ابن عمر عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- بهذا اللفظ، وكذلك البيهقي من رواية ابن عمر، "البيهقي" 5/ 23.
(4) لقوله تعالى: {وَسَبْعَةٍ إِذَا رَجَعْتُمْ}.

الجزء: 3 - الصفحة: 265

أحدهما: أن الأفضل تقديمه في أول وقته.
والثاني: أن الأفضل تأخيره إلى أن يرجع إلى أهله.
والمستحب أن يأتي بصوم الثلاثة متتابعًا، وكذا صوم السبعة.
وبعض أصحابنا: خرج فيه قولًا آخر من كفارة اليمين، أنه يلزمه التتابع في الصومين، فإن لم يصم الثلاثة حتى رجع إلى أهله، وجب عليه صيام عشرة أيام، وهل يجب التفريق بين صوم الثلاثة والسبعة؟ فيه قولان:
أحدهما: لا يجب التفريق بينهما، وبه قال أحمد.
والثاني: أنه يجب التفريق بينهما، وهو الأظهر، فعلى هذا يجب (عليه) (1) التفريق بينهما بقدر ما كان يجب التفريق بينهما في الأداء، فحصل (من) (2) ذلك أربعة أقوال.
أحدها: أنه لا يجب التفريق بين الصومين.
والثاني: أنه يفرق بينهما بأربعة أيام.
والثالث: يفرق بينهما بقدر مسافة الطريق ما بين مكة وبلده.
والرابع: يفرق بينهما بقدر المسافة، وزيادة أربعة أيام.
(وإن) (3) مات قبل التمكن من الصيام، فقد قال الشافعي رحمه اللَّه: لو أحرم بالحج، وجب عليه الهدي، فإن لم يجد فعليه الصيام، فإن مات من ساعته، ففيه قولان:
أحدهما: أنه يهدى عنه، أي يطعم عنه. (1) (عليه): في ب.
(2) (من): وفي أ: عليه من.
(3) (وإن): في ب، وفي أ، جـ: فإن.

الجزء: 3 - الصفحة: 266

والثاني: وهو الصحيح، أنه لا هدي ولا (إطعام) (1)، فإن (وجب) (2) عليه أمداد من الطعام بدلًا عن الصيام، فإلى من يصرفها؟ فيه وجهان.
أحدهما: إلى مساكين الحرم.
والثاني: أن يفرقها حيث شاء.
فإن فرغ المتمتع من أفعال العمرة، تحلل من العمرة، ساق الهدي، أو لم يسق، وبه قال مالك.
وقال أبو حنيفة وأحمد: إن كان قد ساق الهدي (لم يجز له) (3) أن يتحلل إلى يوم النحر فيبقى على إحرامه، فيحرم بالحج عليها، فيصير قارنًا ويتحلل منهما.
فإذا تحلل المتمتع من عمرته، فإنه يستحب له أن يحرم بالحج في اليوم الثامن من ذي الحجة، وهو يوم التروية، فيحرم بعد الزوال متوجهًا إلى منى.
وحكي في التعليق عن مالك أنه قال: يستحب أن يحرم من أول ذي الحجة عند رؤية هلاله.
ولا يكره (للمكي) (4) ومن كان من حاضري المسجد الحرام، القران، والتمتع، غير أنه لا يجب عليه دم، وبه قال مالك، واختلف أصحاب مالك في إحرام القارن. (1) (إطعام): في ب، جـ، وفي أ: ولا طعام.
(2) (وجب): في ب، جـ، وفي أ: وجد.
(3) (لم يجز له): في أ، ب، وفي جـ: لم يجزى له.
(4) (للمكي): في ب، جـ، وفي أ: لمكي.

الجزء: 3 - الصفحة: 267

فمنهم من قال: يحرم من مكة.
ومنهم من قال: من أدنى الحل.
وعندنا: يحرم من مكة.
قال عبد الملك بن الماجشون: يجب على المكي في القران، والتمتع، دم.
وقال أبو حنيفة: لا يصح منهم قران، ولا تمتع، وإذا أحرم بهما (ارتفضت) (1) عمرته.
وإن أحرم بالحج (بعدما) (2) فعل شوطًا من طواف العمرة، (ارتفض) (3) حجه في قول أبي حنيفة، (وارتفضت) (4) عمرته في قول أبي يوسف ومحمد، فإن أحرم بعد (ما مضى) (5) أكثر الطواف، مضى فيهما، ووجب عليه دم جبران.
ولا يجوز فسخ الحج إلى العمرة.
وقال أحمد: يجوز ذلك إذا لم يسق الهدي. (1) (ارتفضت): في أ، ب، وفي جـ: انتفضت.
(2) (بعدما): غير واضحة في أ.
(3) (ارتفض): في ب، وفي جـ: انتقض، وفي أ: نقص.
(4) (وارتفضت): وفي جـ: وانتقصت.
(5) (ما مضى): في جـ، وفي أ: مضي.

الجزء: 3 - الصفحة: 268

باب المواقيت (1)
ميقات أهل المدينة ذو الحليفة (2)، وميقات أهل الشام الجحفة (3)، (1) الأحاديث الواردة في الميقات:
أ - عن عبد اللَّه بن عمر رضي اللَّه عنهما: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "يهل أهل المدينة من ذي الحليفة، وأهل الشام من الجحفة، وأهل نجد من قرن" رواه البخاري ومسلم، أنظر "فتح الباري" 4/ 130.
قال ابن عمر رضي اللَّه عنهما: وبلغني أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "يهل أهل اليمن من يلملم، وأهل الشام من الجحفة"، "فتح الباري" 4/ 130.
ب - عن ابن عمر قال: "لما فتح المصران أتوا عمر رضي اللَّه عنه فقالوا: إن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- حد لأهل نجد قرنًا، وإنا إذا أردنا أن نأتي قرنًا، شق علينا، قال: فانظروا حذوها من طريقكم، قال: فحد لهم ذات عرق" البخاري في صحيحه، "فتح الباري" 4/ 132.
(2) ذو الحليفة: موضع معروف بقرب المدينة، وبينه وبينها نحو ستة أميال، وبينه وبين مكة نحو عشر مراحل، فهو أبعد المواقيت من مكة.
(3) الجحفة: ويقال لها مهيعة -قرية كبيرة بين مكة والمدينة على نحو ثلاث مراحل =

الجزء: 3 - الصفحة: 269

وميقات أهل نجد قرن (1)، وميقات أهل اليمن يلملم (2)، وميقات أهل العراق ذات عرق (3).
قال الشافعي رحمه اللَّه: (وهو) (4) غير منصوص عليه.
ومن أصحابنا من قال: (بل) (5) هو منصوص عليه ومذهبه ما ثبت به السنة.
ومن كان داره فوق الميقات، فإن شاء أحرم من الميقات، وإن شاء أحرم من داره (6)، وفي الأفضل قولان:
أحدهما: أن الأفضل أن يحرم من الميقات، وهو قول مالك، وأحمد.
والثاني: أن الأفضل أن يحرم من داره، وهو قول أبي حنيفة.
وحكى القاضي حسين طريقة أخرى: أن الإِحرام من داره قبل الميقات أفضل، قولًا واحدًا.
وهذا خلاف نص الشافعي رحمه اللَّه على القولين. = من مكة، سميت جحفة، لأن السيل جحفها في الزمن الماضي، وهي قريبة من رابغ بين بدر وخليص، "المصباح المنير" 1/ 144.
(1) قرن: جبل بينه وبين مكة مرحلتان، ويقال له: قرن المبارك.
(2) (يلملم): هو على مرحلتين من مكة.
(3) ذات عرق: بكسر العين، هي قرية على مرحلتين من مكة، وقد خربت.
(4) (وهو): ساقطة من جـ.
(5) (بل): في ب، جـ، وساقطة من أ.
(6) لما روي عن عمر وعلي رضي اللَّه عنهما أنهما قالا: "اتمامها أن تحرم بهما من دويرة أهلك".

الجزء: 3 - الصفحة: 270

ومن كان من أهل مكة، فميقاته مكة، فإن خرج من مكة وأحرم من الحرم ففيه وجهان:
أصحهما: أنه يلزم دم.
ومن كان من أهله بين جادتين لميقاتين، ولم يكن (إلى أحدهما) (1) أقرب، كبني حرب، بين جادة ذي الحليفة، وجادة الجحفة، ففيه وجهان:
أحدهما: أنهم يحرمون من مكانهم.
والثاني: أنهم بالخيار بين الإِحرام من مكانهم، وبين الإِحرام من جادة الجحفة.
ومن بلغ الميقات مريدًا النسك، لم يجز أن يجاوزه (2) غير محرم، ويحكى عن الحسن البصري، والنخعي أنهما قالا: الإِحرام من الميقات غير واجب.
فإن جاوز الميقات، وأحرم دونه، انعقد إحرامه، ووجب عليه دم.
وحكي عن سعيد بن جبير أنه قال: لا ينعقد إحرامه.
فإن عاد إلى الميقات قبل التلبس بشيء من أفعال الحج، فقد ذكر القاضي أبو الطيب في سقوط الدم قولين، والشيخ أبو حامد حكى وجهين:
أحدهما: أنه يسقط عنه الدم، وهو قول أبي يوسف ومحمد.
والقول الثاني: أنه لا يسقط بالعود بحال، وهو قول مالك، وأحمد، وزفر. (1) (إلى أحدهما): في ب، حـ، وفي أ: لأحدهما.
(2) انقطع الكلام في ب من 104 ورقة ب إلى 234 ورقة أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 271

وحكى القاضي حسين رحمه اللَّه: أنه إذا عاد بعد طواف (القدوم) (1) في سقوط الدم وجهين:
أحدهما: أنه يسقط، لأنه ليس بفرض.
وقيل: (إذا) (2) عاد إلى الميقات محرمًا، سقط الدم.
وقال أبو حنيفة: إن عاد إلى الميقات، ولبّى، سقط عنه (الدم) (3) وإن لم يلبّ، لم يسقط.
فإن جاوز الميقات غير مريد النسك لحاجة دون الحرم، ثم بد له أن يحرم أحرم من موضعه، ولا شيء عليه.
وقال أحمد: يلزمه العود إلى ميقات بلده والإِحرام منه، فإن لم يفعل وجب عليه دم.
فإن مر بالميقات غير مريد لنسك، وأراد دخول (الحرم) (4) لحاجة من تجارة (أو زيارة) (5)، لم يجز له الدخول من غير إحرام في أصح القولين.
والثاني: (أن) (6) الإِحرام مستحب.
فإن دخل مكة غير محرم، لم يلزمه القضاء على القولين.
وقال أبو حنيفة: يلزمه القضاء إلا أن يكون مكيًا. (1) (القدوم): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.
(2) (إذا): في جـ، وفي أ، ب: أن.
(3) (الدم): في جـ، وساقطة من أ، ب.
(4) (الحرم): في أ، ب، وفي جـ: الحرام.
(5) (أو زيارة): غير واضحة في أ.
(6) (أن): في ب، جـ، وساقطة من أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 272

فإن أحرم المعتمر من مكة، (فطاف) (1)، وسعى، ولم يخرج إلى الحل، ففيه قولان:
أحدهما: أنه لا يعتد بطوافه، وسعيه عن العمرة، وهو قول مالك.
والثاني: وهو الأقيس أنه يعتد به وعليه دم، (فعلى) (2) هذا إذا وطىء بعد ما حلق (فلا) (3) شيء عليه، وعلى القول الأول: قد وطىء معتقدًا أنه قد حل، فيكون بمنزلة من وطىء ناسيًا، وفي بطلان إحرامه قولان:
فإن مر كافر بالميقات مريدًا الحج، فأسلم دونه وأحرم ولم يعد إلى الميقات لزمه دم.
وقال المزني رحمه اللَّه: لا يلزمه شيء، وهو قول أبي حنيفة.
وعن أحمد روايتان:
فإن مر صبي بالميقات محرمًا، أو عبد وهو محرم، ثم بلغ الصبي، أو أعتق العبد مع بقاء وقت الوقوف بعد الوقوف، وقلنا: لا يجزئه عن حجة الإِسلام، فلا شيء عليه، وإن قلنا: يجزئه عن حجة الإِسلام، فهل يلزمهما دم؟ فيه طريقان:
قال أبو سعيد الإِصطخري، وأبو الطيب بن سلمة: لا يجب (عليه) (4) دم قولًا واحدًا.
وقال أبو إسحاق المروزي وغيره من أصحابنا: فيه قولان:
أظهرهما: أنه لا يلزمه. (1) (فطاف): في جـ، وفي أ، ب: وطاف.
(2) (فعلى): في ب، جـ، وفي أ: يعني.
(3) (فلا): في جـ، وفي أ، ب: لا.
(4) (عليه): في ب، جـ، وفي أ: فيه.

الجزء: 3 - الصفحة: 273

باب الإِحرام وما يحرم فيه
يستحب أن يتطيب في بدنه (1) لإِحرامه، وبه قال أبو حنيفة، وأبو يوسف وأحمد.
وقال مالك: لا يجوز أن يتطيب للإِحرام بطيب تبقى رائحته، (وإذا) (2) تطيب به، وجب عليه غسله، وبه قال عطاء، وكان محمد بن الحسن لا يكرهه (ثم كرهه) (3). (1) لما روت عائشة رضي اللَّه عنها قالت: "كنت أطيب رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- لإِحرامه قبل أن يحرم، ولحله قبل أن يطوف بالبيت" رواه البخاري، ومسلم في صحيحيهما من طرق كثيرة، وهو حديث مشهور مستفيض جدًّا، أنظر "فتح الباري" 4/ 141، 142، وروى البخاري، ومسلم في صحيحيهما عن عائشة أيضًا من طرق قالت: "كأنما أنظر إلى وميض الطيب في مفرق رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- وهو محرم"، "فتح الباري" 4/ 141.
(2) (وإذا): في ب، جـ، وفي أ: فإذا.
(3) (ثم كرهه): ساقطة من ب.

الجزء: 3 - الصفحة: 274

ومن أصحابنا من قال: التطيب للإِحرام مباح (لا) (1) يستحب ولا يكره، حكي ذلك في "الحاوي" ويكره أن يطيب ثوبه.
وقيل: فيه وجه آخر، أنه لا يكره.
وحكى القاضي حسين: فيه (قولين) (2).
أحدهما: (أنه) (3) يستحب كما يستحب في (البدن) (4).
منصوص الشافعي رحمه اللَّه في عامة كتبه: أن حكم المرأة في (استحباب) (5) التطيب للإِحرام، حكم الرجل.
ومن أصحابنا من قال: لا يجوز لها أن تتطيب للإِحرام بطيب تبقى عينه.
وحكى الداركي (6): أن الشافعي رحمه اللَّه قال في بعض كتبه، إنه لا يستحب للمرأة أن تتطيب للإِحرام، فإن فعلت ذلك، كان جائزًا كحضور الجماعة، والأول أصح.
فإن تطيب قبل إحرامه ثم عرق فسال الطيب عن موضع إلى موضع، فلا فدية عليه على المذهب.
وقيل: يجب فيه الفدية، وليس بصحيح. (1) (لا): في ب، جـ، وفي أ: ولا.
(2) (قولين): في ب، جـ، وفي أ: قولان.
(3) (أنه): ساقطة من أ.
(4) (البدن): في ب، جـ، وفي أ: الثوب.
(5) (استحباب): ساقطة من ب.
(6) (الداركي): وفي أ: الدراكي وهو خطأ.

الجزء: 3 - الصفحة: 275

وإذا أراد الإِحرام، استحب أن يصلي ركعتين ثم يحرم (1) وفي الأفضل قولان:
أحدهما: أنه يحرم عقيب الركعتين، وهو قول أبي حنيفة وأحمد (2)، ومالك، فإن كان في وقت نهي، لم يجز أن يصلي ركعتين، ويحرم من غير صلاة، ذكره القاضي حسين، وفيه نظر، لأنها صلاة لها سبب.
وقال في "الأم": يحرم إذا (انبعثت) (3) راحلته إن كان راكبًا، وإذا ابتدأ بالسير إذا كان راجلًا (4)، ولا ينعقد الإِحرام إلَّا بالنية (5)، فإن لبّى ولم ينوِ، لم يجزه، وبه قال أحمد ومالك.
وحكي عن داود أنه قال: ينعقد إحرامه بمجرد التلبية.
(وقال) (6) أبو عبد اللَّه الزبيري: لا ينعقد إحرامه إلا بالتلبية والنية. (1) لما روى ابن عباس وجابر رضي اللَّه عنهم: "أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- صلى بذي الحليفة ركعتين ثم أحرم" رواه مسلم في صحيحه في جملة حديث جابر الطويل في صفة حج النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-، "مسلم" 8/ 172.
(2) لما روى ابن عباس: "أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أهل في دبر الصلاة" رواه أبو داود، والترمذي، والنسائي، والبيهقي، وغيرهم، قال البيهقي: هو ضعيف الإِسناد، لأن في إسناده خصيب الجزري، "البيهقي" 5/ 37.
(3) (انبعثت): غير واضحة في أومتآكلة.
(4) لما روى جابر رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: إذا رحتم إلى منى متوجهين فأهلوا بالحج" رواه مسلم في صحيحه بمعناه، 8: 166.
(5) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: "إنما الأعمال بالنيات" رواه البخاري، ومسلم من رواية عمر بن الخطاب، مر سابقًا.
(6) (وقال): في جـ: وفي أ، ب: فقال.

الجزء: 3 - الصفحة: 276

وقال أبو حنيفة: لا ينعقد إلَّا بالنية والتلبية، أو سوق الهدي مع النية.
وله أن يعين ما يحرم به من حج، أو عمرة، وله أن يحرم إحرامًا مبهمًا (1) وفي الأفضل قولان:
أحدهما: أن التعيين أفضل.
والثاني: أن الإِبهام أفضل، فإذا عيّن، فالأفضل أن يذكر ما أحرم به في تلبيته على المنصوص (2)، وبه قال أحمد.
وقيل: الأفضل أن ينطق به (3).
وحكى القاضي أبو الطيب في ذلك: قولين.
قال الشافعي رحمه اللَّه: فإن لبى ولم يرد حجًا، ولا عمرة فليس بشيء.
فمن أصحابنا من قال: صورة المسألة: أن ينوي الإحرام، ولم ينو حجًا ولا عمرة، فإنه ينعقد الإِحرام مطلقًا، فيصرفه إلى ما شاء، ونسب المزني إلى الخطأ. (1) لما روى أبو موسى قال: "قدمت على رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: كيف أهللت قال: قلت لبيك بإهلال كإهلال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: "أحسنت" رواه البخاري ومسلم، مر سابقًا.
(2) لما روى نافع قال: "سئل ابن عمر: أيسمى أحدنا حجًا أو عمرة؟ فقال أتنبئون اللَّه بما في قلوبكم، إنما هي نية أحدكم" هذا أثر صحيح عن ابن عمر، رواه البيهقي بإسناد صحيح.
(3) لما روى أنس قال: "سمعت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يقول: لبيك بحجة وعمرة"، صحيح، مر سابقًا.

الجزء: 3 - الصفحة: 277

ومنهم من قال: صورتها، أن يلبي ولا ينوي إحرامًا، ولا حجة ولا عمرة، فلا يكون (شيئًا) (1) فما نقله المزني صحيح.
فإن أحرم بحجتين، أو عمرتين، لم ينعقد إحرامه بهما، وينعقد بإحداهما (2).
وقال أبو حنيفة: ينعقد بهما، ثم ترتفض إحداهما بالمضي (فيهما) (3)، فيجب (قضاؤها) (4).
فإن أحرم بنسك معين ثم نسيه قبل أن يأتي بنسك، ففيه قولان:
قال في "الأم": يلزمه أن يقرن، وبه قال أبو يوسف.
وقال في القديم: يتحرى في ذلك.
وقال أحمد: يجعل ذلك عمره بناء على أصله في جواز فسخ الحج إلى العمرة.
- فإذا قلنا: يقرن فنوى القران، أجزأه في الحج، وهل يجزئه عن العمرة؟
- إن قلنا: يجوز (إدخال) (5) العمرة على الحج أجزأته.
- وإن قلنا: لا يجوز، ففيه وجهان: (1) (شيئًا): غير واضحة في أومتآكلة.
(2) لأنه يمكنه المضي في إحداهما، "المهذب" مع "المجموع" 7/ 235.
(3) (فيهما): في أ، وفي ب، جـ: فيها.
(4) (قضاؤها): في ب، جـ، وفي أ: قضاؤه.
(5) (إدخال): وفي أ: أدخل.

الجزء: 3 - الصفحة: 278

أحدهما: لا يجزئه، وهو المذهب، فعلى هذا في وجوب الدم وجهان (1).
والثاني: يجزئه، فيلزمه دم.
وإن نسي بعد طواف القدوم، وقبل الوقوف.
- فإن قلنا: إن (إدخال) (2) العمرة على الحج لا يجوز، لم يصح له الحج، ولا العمرة (3).
- وإن قلنا: أنه يجوز إدخال العمرة على الحج، لم يصح له الحج، فيحلق ثم يحرم بالحج ويجزئه، ويجب عليه دم واحد (4).
ومن أصحابنا من قال: يجب عليه دمان احتياطًا، (فإن) (5) عرض له الشك قبل طواف القدوم، وبعد الوقوف مع كونه في الموقف، فنوى القران، أجزأه الحج.
وأما العمرة: فإن قلنا: يجوز إدخالها على الحج ما لم يقف بعرفة، لم يجزئه. (1) أحدهما: لا دم عليه وهو المذهب، لأنا لم نحكم له بالقران، فلا يلزمه دم.
الثاني: يلزمه دم لجواز أن يكون قارنًا، فوجب عليه الدم احتياطًا، "المهذب" 1/ 212.
(2) (إدخال): في جـ، وفي أ: أدخل.
(3) لأنه يحتمل أنه كان معتمرًا، فلا يصح إدخال الحج على العمرة بعد الطواف، فلم يسقط فرض الحج مع الشك، ولا تصح العمرة، لأنه يحتمل أن لا يكون أحرم بها، أو أحرم بها على حج فلا يصح، "المهذب" 1/ 213.
(4) لجواز أن يكون أحرم بالعمرة وطاف لها، فلا يجوز أن يدخل الحج عليها، وتصح له العمرة، لأنه أدخلها على الحج قبل الوقوف، "المهذب" 1/ 213.
(5) (فإن): في ب.

الجزء: 3 - الصفحة: 279

- وإن قلنا: يجوز ما لم يشرع في رمي جمرة العقبة أجزأته.
فإن قال: إحرام كإحرام زيد، ونوى ذلك فإنه يصح، فإن بان له: أن زيدًا أحرم إحرامًا مطلقًا، فإنه ينعقد (له) (1) إحرام مطلق، وهل يلزمه أن يصرفه إلى ما يصرف زيد إحرامه إليه؟ فيه وجهان:
أحدهما: يلزمه.
والثاني: لا يلزمه.
فإن قال زيد: (قد) (2) أحرمت بالحج فكذبه، ووقع في نفسه خلاف قوله، فهل يعمل بما قاله، أو بما وقع في نفسه؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يلزمه العمل بما قاله.
والثاني: أنه يعمل بما وقع في نفسه.
فإن قال زيد: أحرمت بعمرة، ثم بان بعد ذلك أنه كان قد أحرم بالحج، فإنا نتبين أن إحرامه انعقد بالحج، فإن كان وقت الحج (قد) (3) فات تحلل من إحرامه للفوات، وذبح شاة، وهل تجب الشاة في ماله أو في مال زيد؟ فيه وجهان:
أحدهما: في مال زيد.
والثاني: في ماله.
فإن بان أن إحرام زيد كان فاسدًا، ففيه وجهان:
أحدهما: أن إحرامه لا ينعقد. (1) (له): ساقطة من أ.
(2) (قد): ساقطة من أ.
(3) (قد): ساقطة من أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 280

والثاني: أنه ينعقد مطلقًا.
قال القاضي أبو الطيب: ونظير هذه المسألة، إذا نذر صلاة فاسدة، فمن أصحابنا من قال: لا ينعقد نذره، ومنهم من قال: ينعقد بصلاة صحيحة.
فإن قال: إذا طلعت الشمس فأنا محرم، ففيه وجهان:
أحدهما: ينعقد.
والثاني: لا ينعقد.
ويكثر من التلبية عند اجتماع الرفاق وفي مسجد مكة، ومنى (1)، وعرفات، وفيما عداها من المساجد قولان:
وقال في الجديد: يستحب في جميع المساجد.
وقال في القديم: لا يستحب فيما سوى المساجد الثلاثة، وهو قول مالك.
وفي التلبية في حال الطواف قولان:
أحدهما: يلبي:
والثاني: لا يلبي، ولا يزيد على تلبية رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- (2)، وبه قال (1) لما روى جابر رضي اللَّه عنه قال: "كان رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يلبي إذا رأى ركبًا أو صعد أكمة أو هبط واديًا، وفي أدبار المكتوبة وآخر الليل" ولأن في هذه المواضع ترتفع الأصوات ويكثر الضجيج، وقد قال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: "أفضل الحج: العج والثج" أنظر "البيهقي" 5/ 43.
(2) وهي ما روى ابن عمر رضي اللَّه عنهما: أن تلبية رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: "لبيك اللهم لبيك لبيك لا شريك لك لبيك، إن الحمد والنعمة لك والملك لا شريك لك" رواه البخاري ومسلم، أنظر صحيح البخاري 1: 269.

الجزء: 3 - الصفحة: 281

أحمد، فإن زاد جاز (1).
قال أصحاب أبي حنيفة: إن زاد فمستحب ويقطع التلبية عند رمي جمرة العقبة.
وقال مالك: يقطعها بعد الزوال من يوم عرفة. (1) وكان عبد اللَّه بن عمر يزيد فيها "لبيك وسعديك والخير بيديك، والرغباء إليك والعمل" رواه البخاري ومسلم بهذا اللفظ، صحيح البخاري 1: 269.

الجزء: 3 - الصفحة: 282

فصل
إذا أحرم، حرم عليه حلق رأسه وسائر بدنه إلا من حاجة، وتجب به الفدية (1).
وقال داود: لا تجب الفدية (عليه) (2) بحلق شعر البدن، وهو قول مالك في إحدى الروايتين، ويحرم عليه ستر رأسه (3)، ويجوز له أن يستظل بما لا يباشر رأسه من محمل أو غيره، وبه قال أبو حنيفة. (1) لقوله تعالى {وَلَا تَحْلِقُوا رُءُوسَكُمْ حَتَّى يَبْلُغَ الْهَدْيُ}، وقال: {فَمَنْ كَانَ مِنْكُمْ مَرِيضًا أَوْ بِهِ أَذًى مِنْ رَأْسِهِ فَفِدْيَةٌ مِنْ صِيَامٍ أَوْ صَدَقَةٍ أَوْ نُسُكٍ}، البقرة: 196.
وروى كعب بن عجرة رضي اللَّه عنه: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "لعلك أذاك هو أم رأسك؟ قلت: نعم يا رسول اللَّه. قال: أحلق رأسك، وصم ثلاثة أيام، وأطعم ستة مساكين، أو نسك شاة" رواه البخاري، ومسلم، "أنظر صحيح البخاري 1: 312
(2) (عليه): ساقطة من جـ.
(3) لما روى ابن عباس رضي اللَّه عنهما أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: في المحرم الذي خر =

الجزء: 3 - الصفحة: 283

وقال مالك وأحمد: لا يجوز له ذلك إذا كان سائرًا، (وإذا) (1) فعله (وجبت) (2) عليه الفدية في (إحدى) (3) الروايتين عن أحمد.
وحكي عن ابن جريج (4) أنه قال: سألت عطاء عن المحرم يحمل على رأسه (المكتل) (5) فقال: لا بأس به.
وحكى ابن المنذر عن الشافعي رحمه اللَّه أنه قال: عليه الفدية.
قال أصحابنا: لا يعرف هذا للشافعي رحمه اللَّه.
ذكر الشيخ أبو حامد: أن الشافعي رحمه اللَّه قد نص عليه في بعض كتبه.
ذكر القاضي حسين: في وضع اليد على الرأس احتمال، وليس بشيء. = من بعيره: "لا تخمروا رأسه فإنه يبعث يوم القيامة ملبيًا" رواه البخاري ومسلم "السنن الكبرى" للبيهقي 5/ 54. أنظر صحيح مسلم 8: 76.
(1) (وإذا): في ب، جـ، وفي أ: فإذا.
(2) (وجبت): في أ، ب، وفي جـ: وجب.
(3) (إحدى): في جـ، ب، وفي أ: أحد.
(4) ابن جريج: عبد الملك بن عبد العزيز بن جريج، قال ابن جريج: ما دون هذا العلم، تدويني أحد، جالست عمرو بن دينار بعد ما فرغت من عطاء سبع سنين، وقال: لم يغلبني على يسار عطاء عشرين سنة أحد، فقيل له: فما منعك عن يمينه قال: كانت قريش تغلبني عليه، "الشيرازي" 71.
(5) (المكتل): غير واضحة في أ، بكسر الميم وفتح المثناة فوق -وهو الزنبيل- ويقال فيه أيضًا الزنبيل بفتح الزاي والقفة والعرق، والعرق بفتح الراء وإسكانها، "المجموع" 7/ 256.

الجزء: 3 - الصفحة: 284

ويحرم لبس القميص والدراعة، والسراويل، والقباء (1)، وتجب به الفدية، فإن ألبس القباء كتفيه ولم يدخل يديه في كميه، وجبت عليه الفدية.
وذكر في "الحاوي": أنه إن كان من أقبية خراسان، قصير الذيل، ضيق الأكمام، فعليه الفدية، وإن كان من أقبية العراق، طويل الذيل، واسع الأكمام، فلا فدية عليه، حتى يدخل يديه في كميه، والصحيح (هو) (2) الأول.
وقال أبو حنيفة: لا فدية عليه في الجميع حتى يدخل يديه في كميه.
فإن لم يجد إزارًا، لبس (السراويل) (3)، ولا فدية (عليه) (4).
وقال أبو حنيفة ومالك: تجب عليه الفدية، واختلف أصحابه في جواز لبسه. (1) لما روى ابن عمر رضي اللَّه عنهما: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال في المحرم: "لا يلبس القميص ولا السراويل، ولا البرنس، ولا العمامة، ولا الخف، إلا أن يجد نعلين فيقطعهما أسفل من الكعبين، ولا يلبس من الثياب ما مسه ورس، أو زعفران" رواه البخاري، ومسلم، وزاد البيهقي وغيره فيه: "ولا يلبس القباء" قال البيهقي: هذه الزيادة صحيحة محفوظة، "السنن الكبرى للبيهقي" 5/ 49.
(2) (هو): ساقطة من أ.
(3) (السراويل): في أ، ب، وفي جـ: سراويل.
(4) (عليه): في أ، ب، وفي جـ: فيه، لما روى ابن عباس رضي اللَّه عنهما أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: من لم يجد إزارًا فليلبس السراويل، ومن لم يجد نعلين فليلبس الخفين" رواه البخاري ومسلم أنظر "السنن الكبرى" للبيهقي 5/ 50. أنظر صحيح مسلم 8: 75.

الجزء: 3 - الصفحة: 285

فقال الطحاوي: يحرم عليه لبسه فيفتقه ثم يلبسه.
وقال أبو بكر الرازي: يجوز لبسه.
ولا يلبس الخفين، فإن لبسهما مع وجود النعلين، وجب عليه الفدية، فإن لم يجد نعلين، جاز له لبس الخفين بعد أن يقطعهما أسفل من الكعبين، (فإن) (1) لبس الخف مقطوعًا من أسفل الكعب مع وجود النعل، لم يجز على المنصوص ووجبت عليه الفدية.
وقيل: يجوز له ذلك، (ولا فدية) (2)، وهو قول بعض أصحاب أبي حنيفة، وحكي عن أبي حنيفة نحو المنصوص.
وقال أحمد: إذا لم يجد النعلين، يجوز أن يلبس الخفين من غير قطع، وروي ذلك عن عطاء. (فإن) (3) خضب رأسه بالحناء، أو طينه بالطين، وجب عليه الفدية، ذكره القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه.
فمن أصحابنا من قال: صورته أن يخضبه ويغلفه بالمخيط.
وقيل: لا يعتبر ذلك، ويكفي أن يطلي عليه الطين، ونظيره العريان إذا طلى عورته بطين وصلى، (وقيل) (4): فيه وجهان:
ويحرم على المرأة ستر وجهها، ولا يحرم على الرجل (5). (1) (فإن): في ب، جـ، وفي أ: وأن.
(2) (ولا فدية): في ب، جـ، وفي أ: فلا فدية.
(3) (فإن): في ب، جـ، وفي أ: وأن.
(4) (وقيل): ساقطة من أ، ب، جـ.
(5) لما روى ابن عمر رضي اللَّه عنهما: "أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- نهى النساء في إحرامهن عن القفازين والنقاب وما مسه الورس، والزعفران من الثياب، وليلبسن بعد ذلك ما =

الجزء: 3 - الصفحة: 286

وقال أبو حنيفة ومالك: يحرم على الرجل أيضًا ستر وجهه.
ولا يجوز للرجل لبس القفازين، وهل يجوز للمرأة؟ فيه قولان:
ويستحب للمرأة أن تختضب للإِحرام بالحناء، ويكره لها ذلك بعد الإِحرام، فإن اختضبت ولفت على يديها خرقًا.
قال في "الأم": رأيت أن تفتدي.
وقال في "الإِملاء": لا يتبين في أن عليها الفدية.
حكى القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه عن ابن المرزبان، والشيخ أبي حامد أنهما قالا: إن لم تلف الخرق عليها، فلا فدية، وإن لفت الخرق عليها، ففي الفدية قولان:
وقال القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: لا فدية قولًا واحدًا، وعلى هذا حكم الرجل إذا لف على رجله خرقًا. فإن لم يجد إزارًا وبذل له ولده إزارًا، ففيه وجهان، كما لو بذل له نفقة طريق الحج. = أحببن من ألوان الثياب من معصفر أو خز أو حرير أو حلي أو سراويل أو قميص أو خف" رواه أبو داود بإسناد حسن، "سنن أبي داود" 1/ 424.

الجزء: 3 - الصفحة: 287

فصل
ويحرم عليه استعمال الطيب في ثيابه (1)، ويجب عليه الفدية (به) (2)، ولا يلبس ثوبًا مبخرًا بالطيب، ولا مصبوغًا بالطيب وتجب به الفدية، ويحرم عليه استعمال الطيب في بدنه.
وقال أبو حنيفة: يجوز للمحرم أن يتبخر بالعود، والند، ولا يجوز أن يجعل الكافور، والمسك، والزعفران على بدنه، ويجوز أن يجعله على ظاهر ثوبه، وإن جعله على باطن ثوبه وكان لا ينفض، فلا شيء عليه، وإن كان ينفض فعليه الفدية.
فإن كان الطيب في طعام، فظهر عليه طعمه، أو رائحته، حرم عليه أكله، وإن ظهر لونه، فصبغ اللسان من غير طعم ولا رائحة. (1) وبدنه، لحديث ابن عمر رضي اللَّه عنهما: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "ولا يلبس من الثياب ما مسه ورس أو زعفران" رواه البخاري ومسلم، مر سابقًا.
(2) (به): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 288

فقد قال في "المختصر الأوسط من الحج": لا يجوز.
وقال في "الأم": يجوز.
قال أبو إسحاق: يجوز قولًا واحدًا.
وقال أبو العباس بن سريج: فيه قولان:
أصحهما: أنه لا فدية.
وإن ظهر عليه طعمه من غير لون ولا رائحة.
فمن أصحابنا من قال: لا فدية عليه.
ومنهم من قال: فيه قولان كالقولين في اللون.
ومنهم من قال: تجب به الفدية قولًا واحدًا وهو الأصح.
وقال أبو حنيفة: إذا طبخ الطيب في طعام، فلا فدية على المحرم في أكله ولا يحرم وإن ظهرت رائحته، وبه قال مالك، وعنه روايتان فيه إذا جعل الطيب في طعام أو شراب من غير أن تمسه نار.
إحداهما: عليه الفدية.
والثانية: لا فدية عليه.
والقاضي أبو الطيب: سوى بين الرائحة والطعم.
والقاضي حسين رحمه اللَّه قال: يمكن بناء القولين في اللون على القولين في النجاسة في الثوب إذا زالت الرائحة، وبقي اللون، فيه قولان:
ومن أصحابنا: من رتب الرائحة على اللون، إذا قلنا: يلزمه الفدية مع بقاء اللون، فمع بقاء الرائحة (أولى) (1)، (وإن قلنا): لا يفدى مع بقاء اللون، فمع بقاء الرائحة (وجهان) (2)، وما ذكرناه أصح. (1) (أولى): في ب، جـ، وفي أ: وجهان.
(2) (وإن قلنا): (وجهان): ساقطة من أ، موجودة في ب، جـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 289

والطيب: ما يتطيب به ويتخذ منه الطيب، كالمسك، والزعفران، والعنبر، والصندل، والورد، والياسمين، والكافور، وفي الريحان الفارسي قولان، وكذلك المرزنجوش (1) واللينوفر (2)، والنرجس، واللينوفر مع هذا الضرب، وذكره القاضي أبو الطيب مع الأترج والتفاح.
وأما البنفسج فقد قال الشافعي رحمه اللَّه، ليس بطيب.
فمن أصحابنا من قال: هو طيب قولًا واحدًا.
ومنهم من قال: ليس بطيب، قولًا واحدًا.
ومنهم من قال: فيه قولان كالنرجس، ودهن البنفسج مبني على البنفسج.
وحكي في "الحاوي": في دهن الأترج (3) وجهين.
وقال أبو حنيفة: لا يحرم على المحرم شيء من الرياحين بحال.
والعصفر ليس بطيب.
(وقال أبو حنيفة) (4): إن وضعه على بدنه، وجبت عليه الفدية، وإن لبس ثوبًا مصبوغًا به (5)، وكان (إذا) (6) عرق فيه ينفض عليه، وجبت عليه الفدية. (1) (المرزنجوش): ميم مفتوحة، ثم راء ساكنة، ثم زاي مفتوحة، ثم نون ساكنة، ثم جيم مضمومة، وهو نوع طيب، "المهذب" مع "المجموع" 7/ 277.
(2) (اللينوفر): بلامين، له رائحة إذا كان رطبًا.
(3) الأترج: فرع طيب.
(4) (وقال أبو حنيفة): ساقطة من أ، وموجودة في جـ، ب.
(5) (به): ساقطة من جـ.
(6) (إذا): في جـ، وفي أ: إذا.

الجزء: 3 - الصفحة: 290

والحناء ليس بطيب.
وقال أبو حنيفة: هو طيب تجب به الفدية.
إذا طيب بعض عضو، وجبت عليه الفدية، وبه قال أحمد.
وقال أبو حنيفة: تجب عليه صدقة، (وإن غطى بعض عضو، وجب عليه صدقة) (1) وإن غطى ربع رأسه، وجب عليه فدية كاملة، وإن غطى دون الربع، وجبت عليه صدقة، والصدقة (عنده) (2) صاع يدفعه إلى مسكين من أي طعام كان إلَّا البر، فإنه يجزىء فيه نصف صاع، وعنه في التمر روايتان:
إحداهما: صاع.
والثانية: نصف صاع.
وعن أبي يوسف روايتان.
إحداهما: كقول أبي حنيفة.
والثانية: أن الإعتبار أن يلبس أكثر اليوم، أو أكثر الليلة، أو يطيب أكثر العضو، أو يغطي من ربع الرأس أكثره، فإن لبس نصف يوم، أو نصف ليلة، أو طيب نصف عضو، أو غطى نصف ربع رأسه، وجبت عليه صدقة.
ويقال: إن أبا حنيفة كان يذهب قديمًا إلى هذا، ثم رجع عنه.
وقال محمد بن الحسن: في وجوب كمال الفدية كقول أبي حنيفة.
وإن لبس أقل من يوم، أو أقل من ليلة، فعليه بقدر ذلك من (1) (وإن غطى. . . . صدقة): ساقطة من جـ.
(2) (عنده): في ب، جـ، وفي أ: عنه.

الجزء: 3 - الصفحة: 291

الفدية، وكذلك إذا طيب بعض عضو، أو غطى أقل من ربع الرأس، (لزمه) (1) من الفدية بحسابه ويحرم عليه استعمال الأدهان المطيبة، كدهن الورد، والزنبق، والبان المنشوش، وهو المغلي (بالمسك) (2)، وتجب به الفدية.
وأما غير المطيب كالشيرج، والزيت، وألبان غير المنشوش، فإنه يجوز استعماله في غير الرأس واللحية.
وقال أبو حنيفة: جميع ذلك طيب يحرم استعماله في جميع البدن.
وقال الحسن بن صالح: يجوز استعمال الشيرج في رأسه ولحيته أيضًا.
وقال مالك: لا يدهن (به) (3) أعضاءه الظاهرة كاليدين والرجلين والوجه، ويدهن أعضاءه الباطنة.
(وحكى) (4) الشيخ أبو حامد: في كراهة الجلوس عند العطارين، وموضع فيه بخور وجهين. (1) (لزمه): في أ، جـ، وفي ب: يلزمه.
(2) (بالمسك): في أ، ب، وفي جـ: بالسكر.
(3) (به): ساقطة من جـ.
(4) (وحكى): في جـ، وفي أ، ب: حكى.

الجزء: 3 - الصفحة: 292

فصل
ويحرم عليه أن يتزوج (أو يزوج) (1) غيره بالولاية الخاصة، ولا يوكل في النكاح، فإن فعل لم ينعقد النكاح، وبه قال مالك وأحمد (2).
وقال أبو حنيفة والثوري: النكاح صحيح جائز.
وهل يجوز للإمام والحاكم التزويج بولاية الحكم؟ فيه وجهان.
وحكي في "الحاوي": أن الإمام إذا كان محرمًا، لم يجز أن (يزوج) (3) (وهل) (4) يجوز لخلفائه من القضاة المحلين؟ فيه وجهان، والأول: أصح. (1) (أو يزوج): ساقطة من أ.
(2) لما روى عثمان رضي اللَّه عنه أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "لا ينكح المحرم، ولا ينكح ولا يخطب" رواه مسلم، في الصحيح عن يحيى بن يحيى عن مالك، أنظر "السنن الكبرى" 5/ 65 ولأنه عبادة تحرم الطيب، فحرمت النكاح كالعدة، "المهذب" مع "المجموع" 7/ 285.
(3) (يزوج): في أ، جـ، وفي ب: يتزوج.
(4) (وهل): في ب، جـ، وفي أ: وهو.

الجزء: 3 - الصفحة: 293

(ويجوز أن يشهد في النكاح.
وقال أبو سعيد الإِسطخري: لا يجوز) (1).
وتجوز الرجعة في حال الإِحرام.
وقال أحمد: لا تجوز الرجعة، وإذا رجع، لم يصح، وحكى ذلك عن بعض أصحابنا.
وإذا تزوجها في حال الإِحرام، فرق بينهما في المكان.
وحكي عن مالك وأحمد أنهما قالا: بفسخ النكاح مع فساده بطلقة احتياطًا لتحل للأزواج.
وذكر القاضي أبو الطيب في التعليق: أن ابن القطان حكى عن منصور ابن إسماعيل الفقيه (2) أنه ذكر في كتاب "المستعمل" (3)، أن المحرم إذا وكل وكيلًا ليزوجه إذا تحلل من إحرامه، صح ذلك.
ولو وكل رجلًا ليزوجه إذا طلق فلان امرأته، لم يصح التوكيل.
قال ابن القطان: لا فرق بينهما عندي، إما أن يصح في الجميع، أو لا يصح. (1) (ويجوز أن. . . . لا يجوز): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.
(2) منصور بن إسماعيل الفقيه: أبو الحسن التميمي الفقيه الشاعر الضرير أحد أئمة المذهب، قال الشيخ أبو إسحاق: أخذ الفقه عن أصحاب الشافعي وأصحاب أصحابه، وله مصنفات في المذهب منها "الواجب"، و"المستعمل"، و"المسافر"، و"الهداية"، وغيرها من الكتب، توفي سنة 306 هـ، "السبكي" 2/ 317.
(3) "المستعمل": كتاب للشيخ منصور بن إسماعيل الفقيه.

الجزء: 3 - الصفحة: 294

(قال الشيخ الإِمام أيده اللَّه): وعندي: أن (تصحيح) (2) الوكالة ممن لا يملك التصرف بعيد.
وحكى القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: أن ابن المرزبان حكى عن أبي الحسين ابن القطان (3)، أن المحرم إذا أذن لعبده في النكاح، لم يصح إذنه، ولا يصح نكاحه، فقيل له: (فالمحرمة) (4) إذا كان لها عبد فأذنت له في النكاح فقال: لا يجوز.
قال ابن المرزبان: وفيها نظر.
(قال الشيخ الإِمام أيده اللَّه) (5): وعندي: (أنه) (6) يجب أن يصح في الجميع، لأن العبد يعقد لنفسه، والمحرم ليس بعاقد، ولا نائب عن العاقد، (فلا) (7) تعلق له بالنكاح. (1) (قال الشيخ الإِمام أيده اللَّه): ساقطة من أ.
(2) (تصحيح): في ب، جـ، وفي أ: الصحيح.
(3) ابن القطان: هو أبو الحسين أحمد بن محمد المعروف بابن القطان البغدادي، وهو آخر من عرفناه من أصحاب أبي العباس ابن سريج، وقد درس ببغداد، وعنه أخذ العلماء، ومات سنة 359 هـ، "الشيرازي": 113، "تاريخ بغداد" 4/ 365.
(4) (فالمحرمة): ب، جـ، وفي أ: والمحرمة.
(5) (قال الشيخ الإِمام أيده اللَّه): في أ، وفي ب: قال الإِمام أبو بكر وفي جـ: قلت عندي أنه يجب.
(6) (أنه): في ب، وساقطة من أ.
(7) (فلا): في أ، جـ، وفي ب: ولا تعلق.

الجزء: 3 - الصفحة: 295

فصل
إذا خلّص المحرم صيدًا من فم سبع، فداواه فمات في يده، لم يضمنه (1).
قال الشافعي رحمه اللَّه: ولو قيل يضمن، لأنه (تلف) (2) في يده، كان مذهبًا.
ويجب عليه الجزاء بقتل الصيد عمدًا وخطأ (3)، والقيمة للآدمي إن كان مملوكًا. (1) (المحرم): يحرم عليه الصيد المأكول من الوحش والطير، فلا يجوز له أخذه لقوله تعالى: {وَحُرِّمَ عَلَيْكُمْ صَيْدُ الْبَرِّ مَا دُمْتُمْ حُرُمًا} المائدة: 95.
(2) (تلف) في ب، جـ، وهو الصحيح، أنظر "المهذب" مع "المجموع" 7/ 295، وفي أ: تتلف.
(3) لقوله تعالى: {لَا تَقْتُلُوا الصَّيْدَ وَأَنْتُمْ حُرُمٌ وَمَنْ قَتَلَهُ مِنْكُمْ مُتَعَمِّدًا فَجَزَاءٌ مِثْلُ مَا قَتَلَ مِنَ النَّعَمِ} المائدة: 94.

الجزء: 3 - الصفحة: 296

وقال المزني: لا يجب (عليه) (1) الجزاء بقتل الصيد المملوك، وهو قول مالك، وأحمد.
وقال داود: (يجب) (2) الجزاء بقتله خطأ، (ولا يجب) (3) بقتله عمدًا.
ويحرم عليه أن يعين على قتله، فإن أعان على قتله بدلالة، أو إشارة إليه، وقتله المدلول، لم يجب عليه الجزاء، وبه قال مالك.
وقال عطاء: يجب الجزاء على الدال والمدلول نصفين.
وقال أبو حنيفة والثوري: يجب على كل واحد منهما جزاء كامل، حتى قال أبو حنيفة: لو دل جماعة من المجرمين، محرمًا، أو حلالًا على قتل صيد فقتله، وجب على كل واحد منهم جزاء كامل. ويحرم على المحرم أكل ما صيد له (4)، وأكل ما أعان على قتله بدلالة، أو إشارة إليه (5)، فإن أكل منه، فهل يجب عليه الجزاء؟ فيه قولان: (1) (عليه): في ب، وساقطة من أ.
(2) (يجب): في ب، وفي أ، جـ: لا يجب.
(3) (ولا يجب): في ب، جـ، وفي أ: ويجب.
(4) لما روى جابر رضي اللَّه عنه أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "الصيد حلال لكم ما لم تصيدوه، أو يصاد لكم" رواه أبو داود والترمذي، والنسائي، أنظر "الترمذي" 3/ 195.
(5) لما روى عبد اللَّه بن أبي قتادة قال: "كان أبو قتادة في قوم محرمين وهو حلال، فأبصر حمار وحش فاختلس من بعضهم سوطًا فضربه به حتى صرعه، ثم ذبحه وأكله هو وأصحابه، فسألوا رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: فقال: هل أشار إليه أحد منكم؟ قالوا: لا، قال: فلم ير بأكله بأسًا" رواه البخاري ومسلم في صحيحهما، "السنن الكبرى" للبيهقي 4/ 399. وأنظر صحيح البخاري 1: 313.

الجزء: 3 - الصفحة: 297

أحدهما: لا يحرم عليه أكل ما دل عليه قتله دلالة ظاهرة، ولا ما صيد له فإن ضمن صيدًا بالقتل ثم أكله، لم يجب عليه بأكله جزاء آخر، وبه قال مالك.
وقال أبو حنيفة: يجب عليه بأكله جزاء آخر (1).
فإن ذبح صيدًا، حرم عليه أكله، وهل يحرم على غيره؟ فيه قولان:
قال في الجديد: يحرم (2).
وقال في القديم: لا يحرم (3).
فإن مات من يرثه، وله صيد، فهل يرثه؟ فيه وجهان.
فإن أحرم وفي ملكه صيد، فهل يزول ملكه عنه؟ فيه قولان.
أصحهما: أنه يزول ملكه عنه، ويجب عليه إرساله، فإن لم يرسله حتى تحلل، ففيه وجهان:
أحدهما: يعود إلى ملكه، (وإن) (4) قلنا: لا يزول ملكه عنه، فله أن يبيعه (وليس) (5) له أن يذبحه.
فإن اشترى رجل من رجل صيدًا، فوجد المشتري به عيبًا، والبائع محرم. (1) لأنه فعل محرم بحكم الإِحرام، والثاني: لا يجب لأنه ليس بنام ولا سيؤول إلى النماء، فلا يضمن بالجزاء كالشجر اليابس والبيض المذر.
(2) لأن ما حرم على الذابح أكله، حرم على غيره كذبيحة المجوسي.
(3) لأن ما حل بذكاته غير الصيد، حل بذكاته الصيد كالحلال، "المهذب" مع "المجموع" 7/ 308.
(4) (وإن): في أ، ب، وفي جـ: فإن.
(5) (وليس): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 298

(فإن قلنا) (1): إنه يملك الصيد بالإِرث رده عليه.
وإن قلنا: لا يرثه، فيحتمل أن يقال: يجوز رده، ويحتمل أن يقال: يؤخذ منه (بالثمن) (2) ويوقف الصيد إلى أن يتحلل فيأخذه، (وإن) (3) كان الصيد غير مأكول، ولا متولد من مأكول، لم يحرم قتله بالإِحرام.
وقال أبو حنيفة: يحرم قتل كل وحشي بالإِحرام، ويجب الجزاء بقتله إلّا الذئب.
وقال مالك: السباع المبتدئة بالضرر من الوحش، والطير كالذئب، والفهد والغراب والحدأة، لا جزاء فيه، فخالفنا فيما لا يؤكل (مما) (4) لا يؤذي من الصيود. وما يحرم عليه من الصيد، يحرم عليه بيضه، وإذا كسره، ضمنه بقيمته.
وقال المزني: لا جزاء عليه (فيه) (5).
وقال مالك: يجب في بيض النعامة عشر قيمتها، وروي عنه، عشر قيمة بدنه، فإن كسر بيض الصيد، حرم عليه أكله، لا يختلف المذهب فيه، وهل يحرم على غيره؟
من أصحابنا من قال: هو كالصيد إذا ذبحه المحرم، وكذا قال هذا (1) (فإن قلنا): وفي جـ: وإن قلنا.
(2) (بالثمن): في ب، وفي أ، جـ: الثمن.
(3) (وإن): في ب، جـ، وفي أ: فإن.
(4) (مما): في ب، جـ، وفي أ: بما.
(5) (فيه): ساقطة من أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 299

القائل: إذا قتل المحرم جرادة، حرم عليه أكلها، وهل يحرم على غيره؟ فيه قولان:
قال القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: هذا عندي فيه نظر، لأن البيض لا روح فيه.
والجراد يحل ميتًا، فإن افترش الجراد في طريقه (فقتله) (1)، ففيه قولان:
أحدهما: لا شيء عليه.
والثاني: تجب عليه الكفارة.
وإن باض الصيد على فراشه، فنقله فلم يحضنه، فقد حكى الشافعي رحمه اللَّه عن عطاء، أنه لا يضمنه، قال: ويحتمل أن يضمن فحصل فيه قولان كالجراد.
وإن لبس أو تطيب، أو دهن رأسه ولحيته ناسيًا لإِحرامه، أو جاهلًا بالتحريم لم تجب عليه الكفارة، وبه قال عطاء والثوري (2).
وقال مالك وأبو حنيفة: يجب عليه الكفارة، واختاره المزني.
فإن لبس المحرم المخيط في وقتنا هذا، أو استعمل الطيب، وادعى الجهل بتحريمه (ففي) (3) وجوب الفدية وجهان: (1) (فقتله): ساقطة من أ.
(2) لما روى أبو يعلي بن أمية رضي اللَّه عنه قال: "أتى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- رجل بالجعرانة وعليه جبة، وهو مصفر رأسه ولحيته فقال: يا رسول اللَّه أحرمت بعمرة، وأنا كما ترى، فقال: اغسل عنك الصفرة، وانزع عنك الجبة، وما كنت صانعًا في حجك، فاصنع في عمرتك" صحيح رواه البخاري ومسلم في صحيحيهما، "المجموع" 7/ 347.
(3) (ففي): في أ، ب، وفي جـ: في.

الجزء: 3 - الصفحة: 300

أحدهما: تلزمه الفدية، لأن التحريم قد ظهر واستقر في الشرع.
والثاني: يقبل قوله.
(قال الشيخ الإِمام أيده اللَّه) (1): وعندي: أن تخريج الوجهين في ذلك فيه نظر، لأنه إن كان الوجهان في قبول دعواه فلا وجه له، (لأن) (2) الدعوى تعتبر فيما للإِمام فيه مطالبة، والكفارة ها هنا بينه وبين اللَّه تعالى، فلا معنى لذكر قبول الدعوى، وإن كان الوجهان في وجوب الكفارة مع جهله بالتحريم فلا معنى له، لأنه يلزم (أن يبني) (3) عليه الجاهل بتحريم الكلام في الصلاة.
فإن لبس قميصًا ناسيًا فذكر، فإنه ينزعه من قبل رأسه.
وحكي عن بعض التابعين أنه قال: يشق ثوبه شقًا.
(فإن مس) (4) طيبًا ظنه يابسًا فبان رطبًا، لزمته الفدية في أصح القولين.
فإن حلق الشعر، أو قلم الظفر ناسيًا، أو جاهلًا بالتحريم، فالمنصوص أنه تجب عليه الفدية، وفيه قول مخرج، أنه لا تجب عليه الفدية (5). (1) (قال الشيخ الإمام أيده اللَّه): في أ، وفي ب: قال الإِمام أبو بكر رحمه اللَّه، وساقطة من جـ.
(2) (لأن): غير واضحة في أ.
(3) (أن يبني): في جـ، وساقطة من أ، ب.
(4) (فإن مس): في ب، جـ، وفي أ: (فأمس).
(5) لأنه ترفة وزينة، فاختلف في جزيته، "المهذب" 1/ 220.

الجزء: 3 - الصفحة: 301

وإن قتل صيدًا ناسيًا، أو جاهلًا بالتحريم، وجب عليه الفدية، وإن جنى وهو محرم، فقتل صيدًا، ففيه قولان:
أحدهما: يجب عليه الجزاء (1)، ومن أصحابنا من خرج هذين القولين في قتل الصيد ناسيًا، وليس بشيء.
وإن جامع ناسيًا (أو) (2) جاهلًا بالتحريم، فلا كفارة عليه في أحد القولين (ولا يفسد) (3) حجه، وفي القول الثاني: يفسد حجه وتجب عليه الكفارة.
وإن حلق رأس محرم وهو نائم، أو مكره، وجبت الفدية، وعلى من تجب؟ فيه قولان:
أصحهما: على الحالق، وبه قال مالك، وللمحلوق مطالبته بإخراجها.
والثاني: يجب على المحلوق، فعلى هذا يأخذها من مال الحالق ويخرجها، فإن أخرجها المحلوق، رجع على الحالق بأقل الأمرين من الشاة، أو ثلاثة آصع، هذه طريقة أبي العباس بن سريج وأبي إسحاق.
وقال أبو علي بن أبي هريرة: تجب الفدية على الحالق ابتداء قولًا واحدًا، والقولان فيه إذا غاب الحالق أو أعسر، فهل يلزم المحلوق إخراج الفدية، ثم يرجع على الحالق؟ فيه قولان:
وقال أبو حنيفة: تجب الفدية على المحلوق، واختلف أصحابه في الرجوع على الحالق. (1) والثاني: لا يجب، لأن المنع من قتل الصيد تعبد، والمجنون ليس من أهل التعبد، فلا يلزمه ضمانه، "المهذب" 1/ 220.
(2) (أو): في ب، جـ، وساقطة من أ.
(3) (ولا يفسد): غير واضحة في أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 302

فقال أكثرهم: لا يرجع.
وقال أبو حازم: يرجع.
وذكر الشيخ أبو حامد: أن القولين مبنيان على أن شعر المحرم على رأسه بمنزلة العارية أو بمنزلة الوديعة، وفيه قولان.
وقيل: وجهان.
أصحهما: قال القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: أنه كالوديعة، فإن قلنا: يجب على الحالق.
قال أصحابنا: فلا شيء على المحلوق، ولكنه يملك مطالبته بإخراجها.
قال الشيخ أبو نصر: وليس تحت هذا المعنى.
فإن كفر المحلوق بالصوم، لم يرجع عليه شيء.
ومن أصحابنا من قال: (يرجع) (1) بثلاثة أمداد.
ذكر في "الحاوي": أنا إذا قلنا: يجب على الحالق، كفر بالإِطعام والهدي، وهل يكفر بالصيام؟ فيه وجهان:
أصحهما: أنه يكفر به.
والثاني: لا يصوم، مخرّج من القول الذي يقول: إنه إذا أعسر تحملها المحلوق، وأما المحلوق إذا أوجبنا الفدية عليه (فمخيّر بين) (2) الإِطعام والهدي ولا يجزئه الصيام، لأنه يتحمله عن غيره، وهذا بالضدّ مما ذكرناه بناء على طريقة أبي علي بن أبي هريرة، وذكر أيضًا: أن المحلوق إذا كفر بالصوم، لم يرجع بشيء على الحالق في قول أكثر أصحابنا. (1) (يرجع): غير واضحة في أ.
(2) (فمخير بين): في ب، وفي أ: فخير من، وفي جـ: فخير بين.

الجزء: 3 - الصفحة: 303

ومن أصحابنا من قال: يرجع، وبماذا يرجع؟
قال أبو علي (الطبري) (1) في "الإِفصاح": يرجع عليه بثلاثة أمداد من طعام.
وحكى أبو الحسن (بن) (2) القطان: أنه يرجع عليه بأقل الأمرين من الدم أو إطعام ستة مساكين، لكل مسكين مدان.
فإن حلق حلال رأس محرم بإذنه، وجبت الفدية على المحرم دون الحلال.
وقال أبو حنيفة: تجب على المحرم فدية، وعلى الحلال صدقة.
ويجوز للمحرم حلق شعر الحلال ولا شيء عليه، وبه قال مالك، وأحمد، وكذا تقليم ظفره.
وقال أبو حنيفة: لا يجوز له فعل ذلك، فإن فعله فعليه صدقة.
ويجوز للمحرم أن يغتسل بالسدّر والخطمي (3).
وقال أبو حنيفة: لا يجوز له ذلك، فإن فعل لزمته الفدية، فإن كان على بدنه وسخ، جاز له إزالته.
وقال مالك: إذا أزاله (لزمته) (4) صدقة. (1) (الطبري): ساقطة من جـ.
(2) (بن): ساقطة من ب، جـ.
(3) لما روى أبو أيوب رضي اللَّه عنه قال: "كان رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يغتسل وهو محرم"، "المهذب" مع "المجموع" 7/ 357.
(4) (لزمته): في أ، جـ، وفي ب: لزمه.

الجزء: 3 - الصفحة: 304

وقال الشافعى رحمه اللَّه: يكره للمحرم أن يكتحل بالإثمد.
ونقل المزني رحمه اللَّه: أنه لا بأس به.
وسئل سعيد بن المسيب: أيكتحل المحرم؟ فقال: لا يكتحل (فإنه زينة) (1).
ويجوز للمحرم أن يفتصد ويحتجم إذا لم يقطع من شعره شيئًا (2).
وحكي الأبهري (3) عن مالك: أنه إذا فعل شيئًا من ذلك، وجبت عليه صدقة.
ويجوز للمحرم أن يتقلد السيف، ويشد على وسطه المنطقة.
وحكي عن الحسن البصري: أنه كرهه.
وحكى القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه عن مالك: أنه لا يجوز له شد المنطقة، وأصحابه حكوا جوازه. (1) (فإنه زينة): غير واضحة في أ.
(2) ما لم يقطع سفرًا لما روى ابن عباس رضي اللَّه عنهما "أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- احتجم وهو محرم" رواه البخاري ومسلم، أنظر صحيح البخاري 1: 316 وأنظر البيهقي 5: 64 وأنظر صحيح مسلم 8: 123.
(3) الأبهري: محمد بن عبد اللَّه بن محمد بن صالح الأبهري، نسبة إلى أبهر قرية قرب زنجان، "شرح مختصر عبد اللَّه بن عبد الحكم"، وانتشر عنه مذهب مالك في البلاد، وتفقه ببغداد على أبي عمر محمد بن يوسف، وبابنه أبي الحسين، وجمع بين القراءات وعلو الإِسناد والفقه الجيد، ولد قبيل 209 هـ، "الشيرازي" 167، وأنظر: "المدارك" 4/ 466، وعبر الذهبي 2/ 371، و"الديباج المذهب": 255.

الجزء: 3 - الصفحة: 305

باب ما يجب بمحظورات الإِحرام من كفارة وغيرها
إذا حلق المحرم رأسه، فكفارته ذبح شاة، أو إطعام ستة مساكين ثلاثة آصع، أو صيام ثلاثة أيام، وهي على التخيير (1).
وقال أبو حنيفة: إذا حلق من غير عذر، وجب عليه الدم من غير تخيير.
فإن حلق ثلاث شعرات، لزمه دم.
وقال أبو حنيفة: إن حلق ربع رأسه، لزمه دم.
وقال أبو يوسف: إن حلق نصف رأسه، لزمه دم، وإن حلق ما دونه، لزمه صدقة. (1) لقوله تعالى: {فَمَنْ كَانَ مِنْكُمْ مَرِيضًا أَوْ بِهِ أَذًى مِنْ رَأْسِهِ فَفِدْيَةٌ مِنْ صِيَامٍ أَوْ صَدَقَةٍ أَوْ نُسُكٍ}، البقرة: 196. ولحديث كعب بن عجرة "أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال لعلك آذاك هوام رأسك؟ فقلت: نعم يا رسول اللَّه. فقال: أحلق رأسك وصم ثلاثة أيام أو أطعم ستة مساكين أو نسك شاة"، "المهذب" 1/ 214.

الجزء: 3 - الصفحة: 306

وقال مالك: إن حلق من رأسه ما يحصل به إماطة الأذى عنه، وجب عليه دم، وإن حلق ما لا يحصل به ذلك، لم يجب عليه.
وعن أحمد: روايتان:
إحداهما: ثلاث شعرات.
والثانية: الربع.
فإن حلق شعر رأسه، وشعر بدنه، وجب عليه فدية واحدة، وكذا إن قلم أظفار يديه ورجليه.
وقال أبو القاسم الأنماطي: تجب فديتان.
وإن حلق شعره، ففيه ثلاثة أقوال.
أحدها: أنه يجب ثلث دم.
والثاني: درهم.
والثالث: مد وفي الشعرتين مدان.
وحكي عن مجاهد أنه قال: لا ضمان فيما دون ثلاث شعرات، وكذا روى ابن المنذر عن عطاء في إحدى الروايتين.
فإن حلق شعرات متفرقة، ولم يكفر عن الأول، (فيه) (1) طريقان:
أحدهما: أنه على قولين.
أحدهما: يجب في الجميع دم.
والثاني: لكل شعرة حكم نفسها إذا انفردت، فيجب في كل شعرة مد، وأصل ذلك القولان فيه.
إذا لبس قميصًا أول النهار، (وسراويل) (2) في وسطه، وتعمم في آخره. (1) (فيه): في جـ، وفي أ: ففيه.
(2) (وسراويل): في جـ، وفي أ: وسراويلا.

الجزء: 3 - الصفحة: 307

قوله القديم: إنه يتداخل.
وقال في الجديد: لا يتداخل.
الطريقة الثانية: أنه لا يتداخل قولًا واحدًا، ويجب لكل واحد فدية، وأصل القولين (فيهما) (1) طريقة الترفه، كالطيب واللباس، والمباشرة.
إذا وجدت (منه) (2) فعال متفرقة من جنس واحد في مجلس واحد، (أو مجالس) (3) من غير تكفير، ففي تداخل الكفارة قولان:
وذكر القاضي أبو الطيب أن من أصحابنا من قال: إنه إذا (اختلفت) (4) أسباب (اللبس) (5) كأنه لبس المخيط لأجل البرد، وغطى رأسه لأجل الحر، أنه يكون بمنزلة اختلاف الأجناس في عدم التداخل قولًا واحدًا وليس بشيء، (فإن) (6) حلق تسع شعرات في ثلاثة أوقات وقلنا: يتداخل، لزمه دم، وإن قلنا: لا يتداخل، لزمه (ثلاثة) (7) دماء، وعلى هذا حكم الأظفار.
وقال أبو حنيفة: إذا قلم أظفار يد واحدة، أو رجل واحدة، وجب عليه دم، وإن قلم أربعة أظفار من يد أو رجل فما دون، وجب عليه صدقة. (1) (فيهما): في ب، جـ، وفي أ: فيه.
(2) (منه): في ب، جـ، وفي أ: ستة.
(3) (أو مجالس): في ب، وفي أ: ومجالس.
(4) (اختلفت): في أ، ب، وفي جـ: اختلف.
(5) (اللبس): في ب، جـ، وفي أ: اللباس.
(6) (فإن): في ب, جـ، وفي أ: وأن.
(7) (ثلاثة): في ب، جـ، وفي أ: ثلثه دم.

الجزء: 3 - الصفحة: 308

ذكر الشيخ أبو حامد: أنه إذا حلق نصف رأسه بالغداة، ونصفه بالعشي، وجب عليه كفارتان قولًا واحدًا، بخلاف الطيب واللباس في اعتبار التفريق والتتابع.
وحكى القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: أنه بمنزلة الطيب، واللباس، في التفصيل والاختلاف.
وقال أبو حنيفة وأبو يوسف: إذا كانت هذه المحظورات سوى قتل الصيد في مجلس واحد، وجبت كفارة واحدة، كفر عن الأول، أو لم يكفر، وإن كانت في مجالس (وجب) (1) لكل واحد كفارة إلَّا أن يكون تكراره لمعنى واحد بأن يكون (لرفض) (2) الإِحرام، أو لمرض.
وحكي عن مالك: نحو قول أبي حنيفة في الصيد، ونحو قولنا فيما سواه.
إذا قطع شعره في أيام في كل يوم (قطع جزءًا فيها) (3) ثلاثة أوجه.
أحدها، أنه يجب بقطع كل جزء منها فدية.
والثاني: أنه يجب بقطع الجزء الأول فدية، ولا يجب بقطع (الباقي) (4) فيها شيء.
والثالث: أنه بجب بقطع الجزء الأول فدية، وفيما زاد صدقة، حكى هذه الوجوه القاضي أبو الطيب، وذكر: أن الأول أظهر. (1) (وجب): في جـ، وفي أ: وجبت.
(2) (لرفض): في ب، جـ، وفي أ: لترفض.
(3) (قطع جزءًا فيها): غير واضحة في أ.
(4) (الباقي): في جـ، وفي أ: الثاني.

الجزء: 3 - الصفحة: 309

أحدهما: أنه يجب في قطع الجزء من (الشعرة) (1) بالقسط عن الواجب في الشعرة، وذكر: أنه الأصح.
والثاني: أنه يجب (به) (2) فدية كاملة.
فإن وطىء في الحج، أو العمرة قبل التحلل، فسد نسكه، ويجب عليه المضي في فاسده والقضاء (3)، ويجب القضاء على الفور (في أظهر الوجهين) (4) وهو ظاهر النص، ويلزمه القضاء من حيث أحرم في الأداء.
فإن كان قد أحرم من دون الميقات، لزمه القضاء من الميقات، وبه قال أحمد.
وقال أبو حنيفة: إذا كان قد أحرم من وراء الميقات، جاز له الإِحرام في القضاء من الميقات. ويجب عليه بدنه.
وقال أبو حنيفة: إن كان وطئه قبل الوقوف، فسد حجه، ووجب عليه شاة، وإن كان بعد الوقوف، لم يفسد حجه، ووجب عليه بدنة.
وظاهر مذهب مالك الذي حكاه أصحابه كقولنا، وعنه رواية شاذة: أنه يفسد إحرامه بالوطىء بعد الرمي، وعقد الإِحرام لا يرتفع بالوطىء في الحالين.
وقال داود: يرتفع عند الإِحرام بالوطىء بكل حال. (1) (الشعرة): في أ، جـ، وفي ب: الشعر.
(2) (به): في جـ، وساقطة من أ.
(3) لما روي عن عمر وعلي وابن عمر وابن عباس وعبد اللَّه بن عمرو بن العاص وأبي هريرة رضي اللَّه عنهم، أنهم أوجبوا ذلك، "المهذب" 1/ 222.
(4) (في أظهر الوجهين): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 310

(وإن) (1) وطىء بعد (رمي) (2) جمرة العقبة وقبل التحلل الثاني، لم يفسد حجه، ويجب عليه بدنة في أحد القولين.
وقال مالك: لا يفسد ما مضى، غير أنه يفسد ما بقي، ولكنه يمضي فيه، فإذا فرغ منه أتى بأفعال عمره، ويكون بدلًا عما (أفسده) (3).
وفي نفقة القضاء وجهان:
أحدهما: في مال الزوج.
والثاني: في مالها، وفي ثمن الماء الذي تغتسل به وجهان.
أحدهما: على الزوج.
والثاني: في مالها، وهل يجب عليهما أن يتفرقا في موضع الوطىء؟ فيه وجهان:
أظهرهما: أنه يستحب.
والثاني: يجب، وهو قول أحمد.
وقال مالك: يفترقان من حيث يحرمان.
وقال أبو حنيفة: لا يلزمهما الافتراق.
ويجب عليه بدنة، فإن لم يجد، فبقرة، فإن لم يجد فسبع من الغنم، فإن لم يجد قوم البدنة، دراهم (والدراهم طعامًا) (4) وصام عن كل مد يومًا. (1) (وإن): في ب، جـ، وفي أ: فإن.
(2) (رمى): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.
(3) (أفسده): في جـ، وفي أفسد.
(4) (والدراهم طعامًا): غير واضحة في أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 311

وقال أبو إسحاق: فيه قول آخر: إنه (مخير) (1) بين هذه الأشياء الثلاثة.
وقال أحمد: إنها على التخيير بين الأشياء الخمسة في إحدى الروايتين.
فإن عدم الأشياء الثلاثة، عدل إلى الإِطعام والصيام (بقيمة) (2) أحد الثلاثة على سبيل التعديل إذا قلنا: إنه مخيم بينهما (أيما شاء) (3)، وإن قلنا: إنها مرتبة فسقيمة (البدنة) (4).
وقال أبو العباس: بل بقيمة سبع من الغنم يعدل ما ينتقل إليه، ويعتبر قيمتها في الغالب (لا بحالة) (5) الرخص، (ولا بحالة) (6) الغلاء.
فإن تصدق بطعام على مساكين الحرم، ففيما يعطي كل فقير وجهان:
أحدهما: مد.
والثاني: أنه غير مقدر.
وفي (جواز) (7) تقديم كفارة اللبس والطيب على وجوبها وجهان. وفي كفارة الوطىء فيما دون الفرج وجهان: (1) (مخير): في جـ، وفي أ: يخير.
(2) (بقيمة): في ب، جـ، وفي أ: عنه بقيمة فعنه زائدة.
(3) (أيما شاء): زائدة في أ.
(4) (البدنة): في أ، ب، وفي جـ: الفدية.
(5)، (6) (لا بحالة): في ب، جـ، وفي أ: الحالة.
(7) (جواز): في جـ، وفي أ: وجوب.

الجزء: 3 - الصفحة: 312

أحدهما: أنها تجري مجرى فدية الأذى.
والثاني: تجري مجرى جزاء الصيد، وهل تجب كفارة، أو كفارتان عليهما على ما ذكرناه في الصوم؟
(وإن) (1) وطىء ثم وطىء، ولم يكفر عن الأول، فهل يجب بالوطىء الثاني كفارة ثانية؟ فيه قولان:
أحدهما: أنه تجب به كفارة ثانية، وفي الكفارة قولان:
أحدهما: أنه بدنة.
والثاني: أنها شاة.
وقال أبو حنيفة: (فيه) (2) شاة، كفر عن الأول (أو) (3) لم يكفر إلَّا أن يتكرر ذلك في مجلس واحد، أو على وجه الرفض للإِحرام بأن ينوي (أنه) (4) يرفض الإِحرام.
وقال مالك: لا يجب بالوطىء الثانية شيء.
وقال أحمد: إن كفر عن الأول، وجب في الثاني بدنة.
فإن لف على ذكره خرقة وأولجه في فرج، فسد حجه في أحد الوجهين. ووجب عليه الكفارة.
والثاني: لا يجب.
وقيل: إن كانت خفيفة، فسد. (1) (وأن): في ب، جـ، وفي أ: فإن.
(2) (فيه): زائدة في أ، وساقطة من النسختين.
(3) (أو): في أ، جـ، وفي ب: أم.
(4) (أنه): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 313

فإن قبل بشهوة وأنزل، وجبت الفدية، فإن وطئها بعد ذلك، (فهل) (1) تسقط الفدية، فيه وجهان، ذكره في "الحاوي".
وإن كان المحرم صبيًا، فوطىء عامدًا وقلنا: عمده، خطأ، كان كالناسي.
وإن قلنا: عمده عمد، فسد حجه، ووجبت الكفارة به.
وإن وطىء العبد في إحرامه عمدًا، فسد، ووجب عليه القضاء.
ومن أصحابنا من قال: لا يلزمه القضاء، وهل يصح منه القضاء في حال الرق على ما ذكرناه من القولين في الصبي؟ فإن قلنا: يصح منه، فهل للسيد منعه منه، يبني على أن القضاء على الفور أم لا.
فإن أعتق قبل التحلل في الفاسد، وبعد الوقوف، مضى في فاسده ثم يحج حجة الإِسلام في السنة الثانية، ثم يحج عن القضاء في السنة الثالثة، (وإن) (2) أعتق قبل الوقوف، مضى في فاسده، ثم يقضي ويجزئه قضاؤه عن حجة الإِسلام.
فإن وطىء المرأة في المحل (المكروه) (3) فسد حجه، وبه قال مالك وأبو يوسف ومحمد، وفي وطىء البهيمة طريقان:
أحدهما: أنه يفسد.
والثاني: أنه يبني على الحد.
وقال أبو حنيفة: لا يفسد حجه بجميع ذلك. (1) (فهل): في جـ، وفي أ: هل.
(2) (وإن): في ب، جـ، وفي أ: فإن.
(3) (المكروه): في ب، جـ، وساقطة من أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 314

(فإن) (1) قبل بشهوة، أو وطىء فيما دون الفرج، فأنزل، لم يفسد حجه ووجب عليه فدية الأذى.
وقال مالك: يفسد حجه إذا أنزل، ويجب عليه قضاؤه، وبدنة، وإن لم ينزل، لم يفسد، فإن قبل المحرم زوجته وقد قدم من السفر ولم يقصد به الشهوة، ولا التحية فهو كالتقبيل للتحية في أحد الوجهين، ولا فدية عليه.
والثاني: أنه بمنزلة التقبيل بشهوة.
فإن وطىء المعتمر قبل تحلله، فسدت عمرته، وعليه القضاء، وبدنة.
وقال أبو حنيفة: إذا وطىء قبل أن يطوف أربعة أشواط فسدت عمرته، ووجب عليه شاة.
وقال أحمد: يجب بالوطىء: القضاء وشاة إذا وجد في الإِحرام.
وقال أبو حنيفة: إذا وطىء بعد أربعة أشواط، لم تفسد عمرته وعليه شاة. (1) (فإن): في أ، وفي ب، جـ: وإن.

الجزء: 3 - الصفحة: 315

فصل
إذا قتل صيدًا له مثل من النعم، وجب عليه مثله من النعم وهي: الإبل، والبقر، والغنم، وبه قال مالك (1).
وقال أبو حنيفة: لا يلزمه ذلك، وإنما يلزمه قيمة الصيد، وله أن يصرف قيمته في جزاء من النعم. ويجوز أن يشتري الهدي من الحرم وينحره فيه.
وقال مالك: لا بد أن يسوق الهدي من الحل إلى الحرم.
فإن اشترك جماعة في قتل صيد، وجب عليهم جزاء واحد.
وقال أبو حنيفة: يجب على كل منهم جزاء كامل.
ويضمن الكبير بالكبير، والصغير بالصغير.
وقال مالك: يضمن صغار أولاد الصيد بكبار النعم. (1) لقوله عز وجل: {وَمَنْ قَتَلَهُ مِنْكُمْ مُتَعَمِّدًا فَجَزَاءٌ مِثْلُ مَا قَتَلَ مِنَ النَّعَمِ}.

الجزء: 3 - الصفحة: 316

والحمام وما يجري مجراه يضمن بشاة.
وقال مالك: إن كانت حمامة مكية، ضمنها بشاة، وإن كانت مجلوبة من الحل إلى الحرم، ضمن قيمتها.
وما هو أصغر من الحمام يضمنه بقيمته.
وقال داود: لا جزاء فيه.
وما هو أكبر من الحمام (كالقطا) (1)، والبط، واليعقوب (2)، والأوز، ففيه قولان:
أحدهما: أن الواجب فيها شاة.
والثاني: أنها تضمن بالقيمة.
وما حكمت الصحابة فيه بالمثل لا يحتاج فيه إلى (اجتهاد) (3)، وما لم تحكم فيه، فلا بد فيه من حكمين، وهل يجوز أن يكون القاتل أحدهما؟ فيه وجهان:
أحدهما: وهو المذهب أنه يجوز.
وقال مالك: لابد من حكمين في الجميع.
وإن جنى عن صيد (فأزال امتناعه) (4) وقتله غيره، ففيه طريقان. (1) (القطا: طائر معروف سمي لصوته، لأنه لا يزال يقول: قطا قطا يمشي بالليل ولا يخطىء الطريق، "النظم المستعذب في شرح غريب المهذب" 1/ 224، 225.
(2) اليعقوب: ذكر الحجل، والحجل جمع حجلة وهي القبحة، "النظم المستعذب" 1/ 225.
(3) (اجتهاد): غير واضحة في أ.
(4) (فأزال امتناعه): غير واضحة في أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 317

قال أبو العباس: عليه ضمان ما نقص، وعلى القاتل جزاؤه مجروحًا إن كان (محرمًا) (1) ولا شيء عليه إن كان حلالًا.
وقال غيره: فيه قولان:
أحدهما: عليه ضمان ما نقص.
والقول الثاني: أنه يجب عليه جزاؤه كاملًا.
فإن كسر الصيد ثم أخذه وأطعمه وسقاه حتى عاد (ممتنعًا) (2)، ففيه وجهان، كما لو نتف ريش طائر، فعاد ونبت، ففي سقوط ضمانه وجهان، بناء عليه إذا (قلع) (3) من من ثغر، فعاد ونبت. وإن لم يعد ممتنعًا (4) فهو على القولين:
أحدهما: يلزمه ضمان ما نقص.
والثاني: يلزمه جزاء كامل.
ويضمن الجرادة بالجزاء.
وروي عن أبي سعيد الخدري (5) رضي اللَّه عنه أنه قال: لا جزاء فيها. (1) (محرمًا): ساقطة من أ.
(2) (ممتنعًا): في ب، جـ، وفي أمتمتعًا.
(3) (قلع) في جـ، وفي أقطع.
(4) (ممتنعًا): في ب، جـ، وفي أمتمتعًا.
(5) أبو سعيد الخدري: كان يفتي بالمدينة ويحدث عن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- من زمن عثمان حتى مات وهو أحد الخمسة الذين صارت الفتوى اليهم، والخمسة هم: ابن عباس، ابن عمر، وأبو سعيد الخدري، وأبو هريرة، وجابر بن عبد اللَّه الأنصاري، "الشيرازي": 51.

الجزء: 3 - الصفحة: 318

فإن نتف ريش طائر مضمون بالجزاء، فإنه يضمن ما نقص منه، وما الذي يضمنه؟ قال: في موضع يضمن ما بين قيمته منتوفًا وقيمته عافيًا، فإن كان (الصيد) (1) مضمونًا بالقيمة، ضمن ما بين القيمتين، وإن كان مضمونًا بالمثل، فهل يعتبر ما نقص بقسطه من المثل، أو من قيمة المثل؟ فيه وجهان، بناء عليه: إذا جرح صيدًا فنقص من قيمته (العشر) (2) على ما يأتي ذكره.
إذا قتل صيدًا ثم قتل (صيدًا) (3) آخر، وجب عليه جزاءان (4).
وقال داود: لا شيء عليه في قتل الثاني.
وإن جرح ظبيًا فنقص من قيمته العشر، فعليه العشر من ثمن شاة.
قال المزني: (عليه) (5) عشر شاة أولى بأصله، واختلف أصحابنا في ذلك.
فمنهم من قال: ما قاله المزني صحيح، والشافعي رحمه اللَّه أراد إذا لم يجد عشر شاة، فيجب عليه (عشر) (6) قيمة شاة.
ومنهم من قال: لا يجب عليه إلا عشر ثمن شاة، سواء وجد عشر شاة، أو لم يجد. (1) (الصيد): في ب، جـ، وفي أ: العمد.
(2) (العشر): غير واضحة في أ.
(3) (صيدا): ساقطة من جـ.
(4) لأنه ضمان متلف فيتكرر بتكرر الإِتلاف، "المهذب" مع "المجموع" 7/ 405.
(5) (عليه): زائدة في أ.
(6) (عشر): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 319

وقال داود: لا ضمان عليه في نقصان الصيد بالجرح.
ويعتبر المثل بالصيد (إن) (1) أراد إخراجه، وإن أراد إخراج (الطعام) (2) قوم المثل دراهم، واشترى يها طعامًا وتصدق به.
وقال مالك: يقوم الصيد نفسه، ويشتري بقيمته طعامًا.
ويجب على القارن ما يجب على المفرد من الكفارة فيما يرتكبه.
وقال أبو حنيفة: تجب كفارتان، وفي قتل الصيد الواحد جزاءان.
وإن أفسد إحرامه، وجب عليه القضاء قارنًا والكفارة ودم القران، ويلزمه دم في القضاء، فإن قضاه مفردًا جاز، ولا يسقط عنه دم القران، وبه قال أحمد، إلَّا أنه قال: لا يجب عليه دم إذا قضى مفردًا.
وقال أبو حنيفة: يفسد إحرامه، وجب عليه شاة لإِفساد الحج، وشاة لإِفساد العمرة، وشاة للقران، إلَّا أن يكون قد وطىء بعدما طاف في العمرة أربعة أشواط.
فإن اضطر وعنده صيد وميتة وقلنا: إن ذبحه للصيد يصيره ميتة، أكل الميتة ولم يذبح الصيد.
وقال أبو يوسف: له أن يذبح الصيد ويأكل منه وإن كان عنده: إذا ذبح الصيد، صار ميتة لا يحل له ولا لغيره. (1) (ن): ساقطة من أ، ب، وموجودة في جـ.
(2) (الطعام): في ب، جـ، وفي أ: الطعم.

الجزء: 3 - الصفحة: 320

فصل
ويحرم صيد الحرم على الحلال والحرام (1)، فإن ذبح الحلال صيدًا في الحرم، حرم عليه أكله، وهل يحرم على غيره؟ فيه طريقان:
أحدهما: أنه على قولين.
والثاني: يحرم قولًا واحدًا.
فإن رمى من الحل إلى صيد في الحرم، ضمنه بالجزاء، وإن رمى (1) أي المحرم، لما روى ابن عباس أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: إن اللَّه تعالى حرم مكة, لا يختلى خلاها، ولا يعضد شجرها، ولا ينفر صيدها، فقال العباس: إلا الأذخر لصاغتنا؟ فقال: إلا الأذخر" روله البخاري ومسلم من طرق, "فتح الباري" 4/ 417, والخلا بفتح الخاء المعجمة: هو رطب.
الكلأ: الحشيش: هو اليابس من الكلأ والخلا هو الرطب منه: يعضد: يقطع, أنظر "المجموع" 7/ 424, و"النظم المستعذب" 1/ 225.

الجزء: 3 - الصفحة: 321

(من) (1) الحل إِلى صيد في الحل وبينهما قطعة من (الحرم) (2)، فمر السهم في تلك القطعة، فأصاب الصيد، ففي وجوب الجزاء وجهان:
فإن دخل كافر الحرم، فقتل فيه صيدًا، ضمنه بالجزاء على ما ذكره بعض أصحابنا.
قال الشيخ الإِمام أبو إِسحاق رحمه اللَّه: يحتمل عندي أن لا يضمنه.
وحكم صيد الحرم في الجزاء والتخيير، حكم صيد الإِحرام.
وقال أبو حنيفة: لا يجوز له ذلك.
ولا يجوز قطع شجر الحرم.
ومن أصحابنا من قال: ما أنبته الآدمي، يجوز قطعه، ويضمنه بالجزاء، ففي الكبيرة بقرة، وفي الصغيرة شاة (3).
وقال مالك وداود: لا يضمنه بالجزاء، فإن قطع غصنًا من شجرة، ضمنه بما نقص، فإن نبت مكانه، فهل يسقط الضمان؟ فيه قولان بناء على السن.
(ويحرم) (4) قطع حشيش الحرم، ويجوز رعي الغنم فيه. (1) (من): في أ، جـ، وفي ب: في.
(2) (الحرم): في أ، ب، وفي جـ، الحرة.
(3) لما روى ابن عباس رضي اللَّه عنهما أنه قال: "في الدوحة بقرة، وفي الشجرة الجزلة شاة"، الدوحة: هي الشجرة العظيمة، "المهذب" مع "المجموع" 7/ 429.
(4) (ويحرم): في ب، جـ، وفي أ: ويجوز، والصحيح هو الأول، أنظر "المهذب" مع "المجموع" 7/ 429.

الجزء: 3 - الصفحة: 322

وقال أبو حنيفة: لا يجوز.
ويحرم صيد المدينة وقطع شجرها (1)، فإن قتل فيها صيدًا، ففيه قولان.
أحدهما: يسلب القاتل، وهو قوله القديم، وبه قال مالك، وأحمد.
وقال في الجديد: لا جزاء عليه.
فإذا وجب عليه دم لأجل الإِحرام كدم التمتع، والقران، والطيب، واللباس، وجزاء الصيد، ويجب ذبحه في الحرم، وصرفه إلى مساكين الحرم (2)، فإن ذبحه في الحل وأدخله إلى الحرم ولم يتغير، ففيه وجهان: (1) لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه: " أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: إن إبراهيم حرم مكة وإني حرمت المدينة مثل ما حرم إبراهيم مكة، لا ينفر صيدها، ولا يعضد شجرها، ولا يختلي خلاها، ولا تحل لقطتها إلا لمنشد". يقول النووي رحمه اللَّه: حديث أبي هريرة ليس بمعروف عن أبي هريرة، ولكن في الصحيح أحاديث عن غير أبي هريرة، ويحصل بها مقصود المصنف في الدلالة هنا:
منها: عن عبد اللَّه بن زيد بن عاصم أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "إن إبراهيم حرم مكة ودعا لأهلها، وأني حرمت المدينة كما حرم إبراهيم مكة" رواه البخاري ومسلم.
منها: عن أبي هريرة قال: "حرم رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- ما بين لابتي المدينة" رواه البخاري ومسلم، "صحيح مسلم" 9/ 136.
منها: عن أبي سعيد الخدري رضي اللَّه عنه أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "اللهم أن إبراهيم حرم مكة فجعلها حرامًا، وإني حرمت المدينة حرامًا ما بين مأزميها، أن لا يراق فيها دم، ولا يحمل فيها سلاح لقتال، ولا تخبط فيها شجرة إلا لعلف" رواه مسلم.
(2) لقوله تعالى: "هديا بالغ الكعبة".

الجزء: 3 - الصفحة: 323

أصحهما: أنه لا يجزئه.
فإن ذبح الهدي، فسرق، لم يجز عما في ذمته، ويجب عليه الإِعادة.
قال أبو حنيفة: يجزئه ولا إعادة عليه.
وقال مالك: لا يختص ما يجب من الفدية بالإِحرام بمكان.
فإن اضطر إلى قتل صيد في الحل فقتله، جاز أن يهدي في الحل.
نص عليه الشافعي رحمه اللَّه، وبه قال أحمد.
قال أبو حنيفة: ينحر في الحرم، ويجوز أن يفرق اللحم في الحل.

الجزء: 3 - الصفحة: 324

باب صفة الحج والعمرة
إذا أراد دخول مكة، فهو بالخيار إن شاء دخلها ليلًا، وإن شاء دخلها نهارًا.
وقال النخعي وإسحاق: دخولها نهارًا أفضل (1).
فإذا رأى البيت قال (2): اللهم زد هذا البيت تشريفًا وتعظيمًا وتكريمًا، ومهابة، وزد من شرّفه وعظّمه، ممن حجه واعتمره، تشريفًا وتعظيمًا، وتكريمًا، اللهم أنت السلام ومنك السلام، فحينا ربنا بالسلام، ويرفع يديه في هذا الدعاء (3) وروي ذلك عن أحمد، وكان مالك لا يرى ذلك. (1) لحديث ابن عمر رضي اللَّه عنهما قال: "بات النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- بذي طوى حتى أصبح، ثم دخل مكة، وكان ابن عمر يفعله" رواه البخاري 1: 267 ومسلم 8: 97، أنظر "السنن الكبرى" للبيهقي 5/ 79.
(2) أي دعا عند رؤية الكعبة، لما روى أبو أمامة أن رسول اللَّه قال: "تفتح أبواب السماء وتستجاب دعوة المسلم عند رؤية الكعبة".
(3) لما روى ابن عمر قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: "ترفع الأيدي في الدعاء لاستقبال =

الجزء: 3 - الصفحة: 325

ويبتدىء بطواف القدوم وهو سنة (1).
وقال أبو ثور: هو نسك يجب بتركه دم.
وقال مالك: إن تركه (مرهقًا) (2) أي معجلًا، فلا شيء عليه، وإن تركه مطيقًا، فعليه دم، وبعض أصحاب مالك يعبّر عنه بالوجوب لتأكده.
ومن شرط الطواف: الطهارة (3)، وستر العورة (4)، وبه قال مالك، وأحمد في إحدى الروايتين.
وقال أبو حنيفة: ليسا شرطًا في صحته، واختلف أصحابه في وجوب الطهارة له.
فقال (أبو شجاع) (5): هي سنة، ويجب بتركها دم في الطواف الواجب. = البيت" رواه الإمام سعيد بن منصور، والبيهقي، وغيرهما، وهو ضعيف باتفاقهم، أنظر "السنن الكبرى" للبيهقي 5/ 72، 73.
(1) لما روت عائشة رضي اللَّه عنها "أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أول شيء بدأ به حين قدم مكة أنه توضأ ثم طاف بالبيت" رواه البخاري ومسلم، أنظر "السنن الكبرى" للبيهقي 5/ 77، و"صحيح مسلم" 8/ 12.
(2) (مرهقًا): غير واضحة في أ.
(3) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: "الطواف بالبيت صلاة إلا أن اللَّه تعالى أباح فيه الكلام"، مرفوع بإسناد ضعيف، "السنن الكبرى" للبيهقي 5/ 85، واحتج الشافعية بحديث عائشة: "أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أول شيء بدأ به حين قدم مكة أن توضأ ثم طاف بالبيت" رواه البخاري ومسلم، مر سابقًا.
(4) عن أبي هريرة "أن أبا بكر الصديق رضي اللَّه عنه بعثه في الحجة التي أمره عليها رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قبل حجة الوداع في رهط يؤذن في الناس يوم النحر، أن لا يحج بعد العام مشرك، ولا يطوف بالبيت عريان" هذا لفظ رواية البخاري ومسلم أنظر صحيح مسلم 9: 115 وأنظر السنن الكبرى 5: 87 - 88.
(5) أبو شجاع: هو أحمد بن الحسين بن أحمد الأصبهاني القاضي أبو شجاع =

الجزء: 3 - الصفحة: 326

وقال الرازي: هي واجبة، وإذا طاف محدثًا، أعاد الطواف إن كان بمكة، وإن كان قد عاد إلى بلده، فعليه شاة، وإن طاف جنبًا فعليه بدنة.
وحكي عن أحمد أنه قال: إن قام بمكة أعاد، وإن رجع إلى أهله جبره بدم، وهل يفتقر إلى النية؟ فيه وجهان.
وإذا أراد الطواف، فإنه يبتدىء من الركن الذي فيه الحجر الأسود (1)، ويطوف بجميع البيت سبعًا (2)، فيجعل البيت عن يساره، ويطوف عن يمين نفسه، والترتيب مستحق فيه، وبه قال أحمد ومالك.
وقال أبو حنيفة: يصح طوافه من غير ترتيب ويعيد ما دام بمكة، فإن خرج إلى بلده (لزمه) دم.
وحكي عن داود أنه قال: إذا نكسه أجزأه، ولا دم عليه، فإن أحرم بالعمرة وتحلل منها ووطىء بعدها ثم أحرم بالحج وتحلل منه، ثم تيقن أنه كان محدثًا في أحد الطوافين ولم يعلم في أيهما، فعليه طواف وسعي، ويجب عليه دم بيقين، وهل يجب عليه مع ذلك دم ثان؟ فيه وجهان: = صاحب "الغاية في الاختصار"، ويقول السبكي: ووقفت له على شرح "الإقناع" الذي ألفه القاضي الماوردي، "السبكي" 4/ 38.
(1) والمستحب أن يستقبل الحجر الأسود، لما روى ابن عمر رضي اللَّه عنهما: "أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- استقبله ووضع شفتيه عليه"، "المجموع" مع "المهذب" 8/ 23.
(2) لحديث جابر قال: "خرجنا مع النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- في حجة الوداع حتى إذا أتينا البيت معه استلم الركن فرمل ثلاثًا، ومشى أربعًا، ثم نفر إلى مقام إبراهيم فقرأ: {وَاتَّخِذُوا مِنْ مَقَامِ إِبْرَاهِيمَ مُصَلًّى} رواه مسلم، "مسلم" 8/ 24، و"البيهقي" 5/ 83.

الجزء: 3 - الصفحة: 327

فإن ترك من الأشواط شيئًا لم (يعتد) (1) له بطوافه (2)، وبه قال مالك وأحمد.
وقال أبو حنيفة: إذا طاف أربع طوفات، فإن كان بمكة، لزمه إتمام الطواف الواجب، وإن كان قد خرج جبره بدم.
ويستحب أن يطوف راجلًا، فإن طاف راكبًا، جاز ولا شيء عليه.
وقال مالك: وأبو حنيفة، وأحمد: إن كان ذلك لعذر، فلا شيء عليه (3)، وإن كان لغير عذر لزمه، دم. فإن حمل محرم محرمًا وطاف به، ونويا، وقع الطواف (عن أحدهما) (4) ولمن يكون، فيه قولان:
أحدهما: للمحمول (5).
والثاني: للحامل (6).
وقال أبو حنيفة: يقع لهما جميعًا. (1) (يعتد): غير واضحة في أ.
(2) لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- طاف سبعًا وقال: "خذوا عني مناسككم" رواه جابر من حديث جابر الطويل.
(3) لما روت أم سلمة أنها قدمت مريضة، فقال لها رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: "طوفي وراء الناس وأنت راكبة" رواه البخاري، ومسلم، أنظر "فتح الباري" 4/ 236.
(4) (عن أحدهما): في ب، جـ، وفي أ: (على أحدهما).
(5) لأن الحامل كالراحلة.
(6) لأن المحمول لم يوجد منه فعل، وإنما الفعل للحامل فكان الطواف له، "المهذب" مع "المجموع" 8/ 21.

الجزء: 3 - الصفحة: 328

ويستحب أن يستقبل الحجر (1)، ويضع شفتيه عليه ويحاذيه بجميع بدنه، وهل يجزئه محاذاته ببعض بدنه؟ فيه قولان.
قال في القديم: يجزئه.
وقال في الجديد: يجب أن يحاذيه بجميع بدنه، فعلى هذا إذا حاذاه ببعض بدنه في الطوافة الأولى وتمم عليها، لم تجزه الأولى، وفيما بعدها وجهان:
أصحهما: أنها تجزىء.
ويستلم الحجر ويقبله (2) فإن لم يمكنه أن يقبله استلمه (3) بيده وقبلها.
وقال مالك: يضعها على فيه ولا يقبلها.
ذكر في "الحاوي" عن الشافعي رحمه اللَّه: أنه يستلم الحجر الأسود، ويسجد عليه إن أمكنه، لأن فيه تقبيلًا وزيادة.
وقال مالك: السجود عليه بدعة، فإن لم يقدر على التقبيل والاستلام إلَّا (بمزاحمة) (4)، لشدة الزحمة، وكان لا يرجو زوال الزحمة، أشار رافعًا ليديه ويقبلها. (1) لما روى ابن عمر رضي اللَّه عنهما أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- "استقبله ووضع شفتيه عليه"، "البيهقي" 5/ 74.
(2) لحديث ابن عمر "أن عمر بن الخطاب رضي اللَّه عنه قبل الحجر وقال: لولا أني رأيت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، قبلك ما قبلتك" رواه البخاري ومسلم، "فتح الباري" 4/ 221.
(3) لما روى جابر "أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- لما قدم مكة أتى الحجر فاستلمه، ثم مشى على يمينه فرمل ثلاثًا ومشى أربعًا" رواه مسلم، وقد مر سابقًا.
(4) (بمزاحمة): في ب، جـ، وفي أ: لمزاحمة.

الجزء: 3 - الصفحة: 329

وحكي عن طائفة: أن المزاحمة للاستقبال، والتقبيل أفضل.
ويستلم الركن اليماني بيده ويقبلها، ولا يقبله (1).
وقال أبو حنيفة: لا يستلمه.
وقال مالك: يستلمه ولا يقبل يده، وإنما يضعها على فيه.
وروى الخرقي عن أحمد: أنه يقبله.
ولا يستلم الركنين الآخرين اللذين يليان الحجر (2)، وروي ذلك عمر، وابن عمر، ومعاوية رضي اللَّه عنهم.
وروي عن ابن عباس وابن الزبير وجابر (3) رضي اللَّه عنهم: أنهم (1) لحديث ابن عمر: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: "كان لا يستلم إلا الحجر والركن اليماني" رواه البخاري ومسلم، أنظر صحيح البخاري 1: 279. وأنظر السنن الكبرى 5: 76.
(2) للكعبة أربعة أركان: الركن الأسود، ثم الركنان الشاميان، ثم الركن اليماني، فالأسود واليماني مبنيان على قواعد إبراهيم -صلى اللَّه عليه وسلم-، والشاميان ليسا على قواعده، بل مغيران.
وللركن الأسود فضيلتان: كون الحجر الأسود فيه، وكونه على قواعد إبراهيم -صلى اللَّه عليه وسلم-، وللركن اليماني فضيلة واحدة، وهي كونه على قواعد إبراهيم -صلى اللَّه عليه وسلم-، وليس للشاميين شيء من الفضيلتين، وإذا عرف هذا، فتكون السنة في الحجر الأسود استلامه وتقبيله، والسنة في الركن اليماني استلامه ولا يقبل، والسنة أن لا يقبل الثاميان ولا يستلمان، "المجموع" 8/ 39. وروى ابن عمر أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: "كان يستلم الركن اليماني والأسود، ولا يستلم الآخران"، "البيهقي" 5/ 76.
(3) جابر: هو الصحابي الجليل جابر بن عبد اللَّه الأنصاري المكثر من الرواية عن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، وممن روى عنهم أبو بكر وعمر وعلي وأبو عبيدة ومعاذ، وروى =

الجزء: 3 - الصفحة: 330

(كانوا) (1) يستلمونها.
ويستحب أن يرمل في الثلاثة الأولى، ويمشي في الأربعة ويضطبع (2).
وحكى ابن المنذر عن مالك أنه قال: لا يعرف الاضطباع، ولا رأيت أحدًا فعله.
فإن ترك الرمل والاضطباع، جاز ولا شيء عليه.
وحكي عن الحسن البصري والثوري وعبد الملك بن الماجشون: أنه يجب عليه بترك ذلك دم، فإن كان محمولًا رمل به حامله.
وحكى الشيخ أبو حامد: أن للشافعي رحمه اللَّه قولًا آخر: أن المريض لا يرمل به حامله.
فإن طاف طواف القدوم وسعى عقيبه، ورحل واضطبع فيهما، فإذا طاف طواف الزيارة، لم يرمل فيه ولم يضطبع ولا يسعى عقيبه، فأما إذا = عنه جماعات من أئمة التابعين منهم سعيد ابن المسيب وعطاء وعمرو بن دينار، توفي رحمه اللَّه يالمدينة سنة 73 هـ وهو ابن 94 سنة، "التهذيب" للنووي 1/ 142، 143.
(1) (كانوا): ساقطة من أ.
(2) لما روى ابن عمر قال: "كان رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- إذا طاف بالبيت الطواف الأول خب ثلاثًا ومشى أربعًا" رواه البخاري ومسلم، أنظر صحيح البخاري 1: 279، والخب: الرمل، والرمل: سرعة المشي مع تقارب الخطى وهو الخبب، ويستحب أن يقوله في رمله: اللهم اجعله حجًا مبرورًا وذنبًا مغفورًا، وسعيًا مشكورًا، ويدعو بما أحب من أمر الدين والدنيا، "المهذب" مع "المجموع" 8/ 46.

الجزء: 3 - الصفحة: 331

كان قد طاف وسعى ولم يرمل ولم يضطبع فيهما، فإذا طاف طواف الزيارة (لم) (1) يسع عقيبه، وهل يرمل ويضطبع في الطواف؟
ذكر الشيخ أبو حامد: أنه يرمل ويضطبع.
وذكر القاضي أبو الطيب في ذلك وجهين: وذكر: أن المذهب (أنه) (2) لا يقتضيه.
فإن طاف للقدوم ورمل واضطبع ولم يسع عقيبه، فإنه يسعى عقيب طواف الزيارة، ويرمل ويضطبع.
وحكي عن أحمد أنه قال: لا يضطبع في السعي بحال.
فإن طاف الصبي، استحب له الاضطباع في طوافه.
وقال أبو علي بن أبي هريرة: لا يستحب له ذلك.
ويستحب له أن يقرأ القرآن في طوافه (3).
وحكي عن مالك أنه قال: يكره أن يقرأ (القرآن) (4) في طوافه.
(وحكي عن مالك أنه قال: يكره أن يقرأ في طوافه) (5). (1) (لم): في ب، جـ، وفي أ: ولم.
(2) (أنه): زائدة في أ.
(3) لحديث أبي سعيد الخدري رضي اللَّه عنه عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "يقول الرب سبحانه وتعالى: من شغله ذكري عن مسألتي أعطيته أفضل ما أعطي السائلين: وفضل كلام اللَّه سبحانه وتعالى على سائر الكلام كفضل اللَّه على خلقه" رواه الترمذي وقال: حديث حسن، "المجموع" 8/ 51.
(4) (القرآن): في ب.
(5) (وحكى عن. . . طوافه): ساقطة من أ، جـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 332

فإن سلك في الحجر (في) (1) طوافه، لم يعتد به (ولا بما بعده) (2)، لأنه من البيت، وبه قال مالك.
وعند أبي حنيفة: يجزئه ما بعد الحجر، لأن الترتيب عنده ليس بشرط.
ويأتي بالجزء الذي بقي من الحجر إن كان (بمكة) (3)، وإن كان قد خرج، جبره بدم.
فمن أصحابه من قال: هو مبني على أن الترتيب ليس بشرط، وأن معظم الطواف يقوم مقام جميعه.
وقيل: إنه مبني على أن الحجر ليس من البيت قطعًا ويقينًا.
فإن أحدث في الطواف توضأ وبني عليه، فإن تطاول الفصل, ففيه قولان:
قال في القديم: يبطل بالتفريق الكثير.
وقال في الجديد: لا يبطل، ولا فرق بين عمده وسهوه.
قال الشيخ أبو حامد: ينبغي أن (يكفر) (4) إذا (سبقه) (5) الحدث وقلنا: لا تبطل الصلاة وأن لا يبطل الطواف به، وإن طال الفصل. (1) (في): في جـ.
(2) (ولا بما بعده): غير واضحة في أ.
(3) (بمكة): وفي ب، جـ: يمكنه وهو خطأ.
(4) (يكفر): في جـ, وفي أ: يكون.
(5) (سبقه): غير واضحة في أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 333

وحكى القاضي أبو حامد في جامعه: أن الشافعي رحمه اللَّه قال: فإن قطعه لغير عذر وزايل موضعه وهو المسجد (استأنف) (1).
وقال القاضي أبو الطيب: هذا يقتضي أنه إذا أحدث عمدًا، يبطل طوافه، وإن لم يتطاول الفصل، فيكون في حدث العامد قولان: وإن لم يبطل الفصل وبنى في "الحاوي" التفريق في السعي على التفريق في (الطواف) (2)، فإن قلنا في الطواف لا يمنع البناء، ففي السعي أولى، وإن قلنا في الطواف يمنع، ففي السعي وجهان:
فإذا فرغ من الطواف، صلى ركعتين، وهما واجبتان في أحد القولين (3)، وبه قال أبو حنيفة.
والثاني: أنهما سنتان، وبه قال مالك وأحمد.
والمستحب أن يصليهما عند المقام (4)، وفي أي موضع صلاهما من المسجد (وغيره) (5) جاز (6).
وقال الثوري: لا يصح فعلهما إلَّا خلف المقام، ذكره في "الحاوي". (1) (استأنف): في أ، جـ، وفي ب: يستأنف.
(2) (الطواف): غير واضحة في أ.
(3) لقوله عز وجل: {وَاتَّخِذُوا مِنْ مَقَامِ إِبْرَاهِيمَ مُصَلًّى} البقرة: 125.
(4) لما روى جابر "أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- طاف بالبيت سبعًا وصلى خلف المقام ركعتين" رواه مسلم في صحيحه بمعناه، من حديث جابر الطويل.
(5) (وغيره): في أ، ب، وساقطة من جـ.
(6) لما روي "أن عمر رضي اللَّه عنه طاف بعد الصبح ولم ير الشمس قد طلعت فركب، فلما أتى ذا طوى أناخ راحلته، وصلى ركعتين"، رواه مسلم، أنظر "صحيح مسلم" 5/ 81.

الجزء: 3 - الصفحة: 334

فإن تركهما وقلنا: بوجوبهما، قضاهما في الحرم وغيره.
وقال الثوري: لا يصح (قضاؤهما) (1) في غير الحرم.
وقال مالك: إن قضاهما في غير موضعهما، فعليه دم ثم يسعى، والسعي ركن في الحج والعمرة، وبه قال مالك (2).
وقال أبو حنيفة: هو واجب وليس بركن، فينوب (عنه) (3) الدم.
وعن أحمد: روايتان:
إحداهما: مثل قولنا.
والثانية: أنه مستحب وليس بواجب.
ويستحب (له) (4) أن يرقأ على الصفا حتى يرى الكعبة ويستقبلها ويكبر، فإذا نزل من الصفا، مشى حتى إذا كان دون الميل الأخضر المعلق بنحو من ستة أذرع، سعى سعيًا شديدًا حتى يحاذي الميلين الأخضرين اللذين بفناء المسجد، (وحذاء) (5) دار العباس (6)، فإذا بلغ (1) (قضاؤهما): غير واضحة في أومتآكلة.
(2) لما روي أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: أيها الناس: اسعوا فإن السعي قد كتب عليكم" رواه الشافعي، وأحمد في مسنده، والدارقطني والبيهقي من رواية حبيبة بنت تجراء، وحديثها ليس بقوي في إسناده ضعف، "الدارقطني" 2/ 255، و"المجموع" 8/ 73.
(3) (عنه): في ب، جـ، وفي أ: عنها.
(4) (له): في جـ، وساقطة من أ، ب.
(5) (وحذا): في ب، جـ، وفي أ: حذاءه.
(6) العباس بن عبد المطلب: هو العباس بن عبد المطلب، أبو الفضل عم رسول =

الجزء: 3 - الصفحة: 335

المروة رقأ عليها، وصنع عليها ما صنع على الصفا (فيحسب ممره ذلك له مرة، ثم يرجع إلى الصفا، فيحسب رجوعه مرة ثانية.
وقال أبو بكر الصيرفي: لا يحسب ممره ورجوعه إلَّا مرة واحدة.
وحكي عن ابن جرير الطبري: أنه أفتى به وتابعه الصيرفي) (1).
إن لم يصعد على الصفا والمروة، أجزأه.
وحكي عن أبي حفص بن الوكيل أنه قال: لا يصح سعيه حتى يصعد على الصفا والمروة ليستوفي السعي بينهما.
والترتيب معتبر في السعي، فيبدأ بالصفا ويختم بالمروة، فإن بدأ بالمروة، وختم بالصفا، لم يعتد به (2).
وقال أبو حنيفة: يعتد به.
ثم يخرج إلى منى في اليوم الثامن من ذي الحجة وهو يوم التروية، فيصلي بها الظهر والعصر والمغرب، والعشاء، ويبيت بها إلى أن يصلي الصبح (3)، فإذا طلعت الشمس على ثبير (4)، سار إلى الموقف (5) = اللَّه وتمام نسبه في نسب رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، وكان أسن من رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- بسنتين، أو ثلاث، توفي بالمدينة سنة 32 هـ أو 34 هـ، وكان أشد الناس سمعًا، "المجموع" للنووي 1/ 233، و"تهذيب الأسماء واللغات" 1/ 257، 259.
(1) (فيحسب. . . . الصيرفي): ساقطة من أ.
(2) لما روي أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "ابدأوا بما بدأ اللَّه به" رواه مسلم عن حديث جابر الطويل.
(3) لما روى ابن عباس رضي اللَّه عنهما "أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- صلَّى يوم التروية بمنى الظهر والعصر والمغرب والعشاء والغداة" رواه أبو داود بإسناد صحيح على شرط مسلم بمعناه، أنظر "سنن أبي داود" 1/ 444.
(4) (ثبير): جبل معروف هناك، "مجموع" 8/ 93.
(5) لما روى جابر رضي اللَّه عنه قال: "ثم مكث قليلًا حتى طلعت الشمس، ثم =

الجزء: 3 - الصفحة: 336

والمبيت في هذه الليلة إنما هو للإستراحة، فإذا زالت الشمس في اليوم التاسع، خطب خطبة خفيفة (1) ويجلس ثم يقوم إلى الخطبة الثانية، ويأخذ المؤذن في الأذان والإِمام في الخطبة الثانية حتى يكون فراغ الإِمام مع فراغ المؤذن.
وحكي في "الحاوي" عن أبي حنيفة: أنه يؤذن (المؤذنون) (2) قبل الخطبة، فتكون خطبته بعد الأذان كالجمعة، ثم يقيم ويصلي الظهر، ويقيم ويصلي العصر فيجمع بينهما، وهل يجوز لأهل مكة الجمع بين هاتين الصلاتين؟
هو على القولين في السفر القصير.
ومن جاء بعد صلاة الإمام يجمع.
وقال أبو حنيفة: لا يجمع إلَّا مع الإِمام، والجمع عنده بحكم النسك.
ومكان الوقوف: ما جاوز وادي عرفة إلى الجبال المقابلة إلى عرفة مما يلي حوائط بني عامر، وطريق الحضر، وما جاوز ذلك، فليس من عرفة، فلا يعتد بالوقوف فيه.
وحكى الشيخ أبو حامد عن مالك أنه قال: إذا وقف بعرفة أجزأه ولزمه دم.
وزمان الوقوف: إذا زالت الشمس من يوم عرفة إلى طلوع الفجر = ركب فأمر بقبة من شعر أن تضرب له بنمرة، فنزل بها" رواه مسلم من حديث جابر الطويل.
(1) وهي الخطبة الثانية من الأربع.
(2) (المؤذنون): ساقطة من جـ، وموجودة في أ، ب.

الجزء: 3 - الصفحة: 337

من يوم النحر (1)، فإن أدرك الوقوف في جزء من هذا الزمان، فقد أدرك الحج.
وقال مالك: إن لم يقف في جزء من الليل، لم يجزه.
والأفضل: أن يجمع بين النهار والليل في الوقوف، فإذا غابت الشمس، دفع، وكيف حصل بعرفة، قائمًا، أو جالسًا، أو مجتازًا، عالمًا بكونها عرفة، أو جاهلًا أجزأه (2).
وحكى ابن القطان عن أبي حفص بن الوكيل: أنه إذا وقف بعرفة جاهلًا بكونها عرفة، لم يجزه وليس بشيء. فإن وقف مغمى عليه، لم يصح وقوفه، فإن كان نائمًا، صح وقوفًا (3). (1) والسنة: أن يقف بعد الزوال إلى أن تغرب الشمس، لما روى علي كرم اللَّه وجهه قال: "وقف رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- بعرفة، ثم أفاض حين غابت الشمس" وهذا من حديث جابر الطويل.
عرفة: سميت عرفة: 1 - لأنه تعارف آدم وحواء حين أخرجا من الجنة، وقيل: لعلو مكانها من الأعراف وهي الجبال: وقيل: لتعريف جبريل إبراهيم المناسك بها فقال: عرفت عرفت، "النظم المستعذب في غريب المهذب" 1/ 233.
(2) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: "من صلى هذه الصلاة معنا وقد قام قبل ذلك ليلًا أو نهارًا، فقد تم حجه وقضى تفثه"، حديث صحيح من رواية عروة بن مضرس بن أوس الطائي الصحابي قال: "أتيت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- بالمزدلفة حين خرج للصلاة فقلت: يا رسول اللَّه إني جئت من جبل طيء أكللت راحتي وأبقت نفسي، واللَّه ما تركت من جبل إلا وقفت عليه، فهل لي من حج؟ فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: من شهد صلاتنا هذه فوقف معنا حتى ندفع، وقد وقف بعرفة قبل ذلك ليلًا أو نهارًا، فقد تم حجه وقضى تفثه" رواه أبو داود، والترمذي، والنسائي، وابن ماجة، وغيرهم بأسانيد صحيحة، قال الترمذي: هو حديث حسن صحيح، أنظر "سنن أبي داود" 1/ 452.
(3) لأن المغمي عليه ليس من أهل العبادات، والنائم من أهل العبادات، ولذلك =

الجزء: 3 - الصفحة: 338

وحكى ابن القطان في النائم وجهًا (آخر) (1): أنه لا يجزئه.
وحكي في المجنون والمغمي عليه وجهًا آخر: أنه يجزئه وليس بشيء.
قال في القديم: الوقوف راكبًا أفضل، وبه قال أحمد.
وقال في "الأم": لا مزية للركوب على غيره.
فإن شهد واحد برؤية هلال ذي الحجة، أو اثنان ورد الحاكم شهادتهما، فإنهما يقفان يوم التاسع بحكم رؤيتهما، وإن وقف الناس العاشر عندهما، كما قلنا: في صوم رمضان.
وحكي عن محمد بن الحسن أنه قال: لا يجزئه حتى يقف مع الناس اليوم العاشر.
فإذا غربت الشمس دفع إلى المزدلفة، فإن دفع قبل غروب الشمس وعاد قبل طلوع الفجر إلى الموقف، فلا شيء عليه.
وإن عاد بعد طلوع الفجر، (جبره) (2) بدم، وهذا الدم واجب في أحد القولين، وهو قول أبي حنيفة، وفي الثاني مستحب.
وقال أحمد: إن رجع وأقام حتى غربت الشمس، لم يجب عليه شيء، وإن رجع ليلًا، وجب عليه دم ويجمع بالمزدلفة بين المغرب والعشاء في وقت العشاء، يقيم لكل واحدة (منهما) (3)، وهل يؤذن للأولى؟ على الأقوال في الفوائت، وإن صلى كل واحدة (منهما) (4)، = يصح صوم النائم طيلة النهار، ولا يصح المغمى عليه طيلة النهار، "المهذب" مع "المجموع" 8/ 103.
(1) (آخر): ساقطة من أ.
(2) (جبره): في جـ، وفي أ، ب: جيء بدم.
(3)، (4) (منهما): في جـ، وفي أ، ب: منها.

الجزء: 3 - الصفحة: 339

في وقتها جاز وبه قال مالك وأحمد، وأبو يوسف.
وقال أبو حنيفة ومحمد: لا يجزئه ذلك.
ويبيت بالمزدلفة، وهو نسك وليس بركن (1).
وحكي عن الشعبي والنخعي: أنه ركن، فإن لم يبت بها، وجب عليه دم في أحد القولين، وهو إحدى الروايتين عن أحمد.
وقال مالك: ولا يجب على القول الثاني، وهو الرواية الثانية عن أحمد.
وقال أبو حنيفة: إذا كان بها بعد الفجر وقبل طلوع الشمس، فلا شيء عليه، وإن دفع قبل طلوع الفجر، فعليه دم.
ويقطع التلبية مع أول حصاة من رمي جمرة العقبة.
وقال مالك: يقطع التلبية بعد الزوال من يوم عرفة.
ولا يجوز الرمي بغير الحجارة، وبه قال مالك (وأحمد) (2).
وقال أبو حنيفة: يجوز الرمي بكل ما كان من جنس الأرض (3).
وقال داود: يجوز الرمي بكل شيء، حتى لو رمى بعصفور ميت (لأجزأه). (1) المبيت في المزدلفة: فيه قولان: الأول: واجب وبتركه يجب الدم، والثاني: سنة، لا يجب بتركه الدم.
(2) (وأحمد): في جـ، وساقطة من ب.
(3) هنا انتهى الانقطاع في نسخة أ، وموجود الكلام في نسخة ب.
(4) (لأجزأه): في أ، وفي ب، جـ: أجزأه.

الجزء: 3 - الصفحة: 340

ويرمي يوم النحر وآخر أيام التشريق راكبًا، وفي اليومين الآخرين راجلًا.
وقال مالك: يرمي في أيام منى راجلًا.
وإن رمى بما قد رمي به، كره وأجزأه (1).
وحكي عن أحمد أنه قال: لا يجزئه.
وعن المزني أنه قال: لا يجزئه أن لرمي بما رمى هو به.
فإن رمى حصاة فوقعت على ثوب إنسان، فنفضها، فوقعت في (المرمى) (2) لم تجزه.
وقال أحمد: يجزئه.
وحكى الشيخ أبو حامد رحمه اللَّه: وجهًا آخر (نحوه) (3).
وإن رمى حصاة نحو المرمى، ولم يعلم هل وقعت في المرمى أم لا، لم يجزه في قوله الجديد، وهو أصح القولين.
فإن رمى حصاة فوقعت في الجمرة ثم ازدلفت لحدتها وقوتها حتى سقطت وراء الجمرة، أجزأه في أصح الوجهين. (1) والدليل عليه ما روى أبو سعيد قال: "قلنا يا رسول اللَّه: إن هذه الجمار ترمى كل عام فنحسب أنها تنقص، قال: أما أنه ما يقبل منها يرفع، ولولا ذلك لرأيتها مثل الجبال"، رواه الدارقطني، والبيهقي، بإسناد ضعيف من رواية يزيد بن سنان الرهاوي وهو ضعيف عند أهل الحديث ظاهر الضعف، قال البيهقي وروي من وجه آخر ضعيف أيضًا عن ابن عمر موقوفًا، وإنما هو مشهور عن ابن عباس موقوفًا عليه، "البيهقي" 5/ 128، وأنظر "المجموع" 8/ 138.
(2) (المرمى)، في ب، جـ، وفي أ: الرمي.
(3) (نحوه): في ب، جـ، وفي أ: بنحوه.

الجزء: 3 - الصفحة: 341

وإن رمى حصاة فوقعت على مكان أعلى من الجمرة، فتدحرجت إلى المرمى، لم يجزه في أحد القولين، وكذا إذا وقعت دون المرمى ثم تدحرجت إلى المرمى فعلى وجهين.
والمستحب: أن يرمي (بعد) (1) طلوع الشمس (2)، فإن رمى قبل طلوع الفجر وبعد نصف الليل، أجزأه، وبه قال عطاء وأحمد (3).
وقال أبو حنيفة ومالك: لا يجوز الرمي إلَّا بعد طلوع الفجر الثاني.
وقال مجاهد، والنخعي، والثوري: لا يجوز الرمي إلَّا بعد طلوع الشمس.
ويختار أن لا يرمي عن المريض، والعاجز، إلَّا من قد رمى عن نفسه، فإن رمى عن المريض أولًا ثم عن نفسه أجزأه عن نفسه (وأيهما) (4) يجزي عن نفسه.
ذكر في "الحاوي" فيه وجهين، وهل يجزىء عن المريض؟ فيه وجهان. (1) (بعد): في ب، جـ، وفي أ: قبل.
(2) لما روي ابن عباس رضي اللَّه عنهما "أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- بعث بضعفة أهله، فأمرهم أن لا يرموا الجمرة، حتى تطلع الشمس" أنظر "صحيح مسلم" 9/ 41.
(3) لما روت عائشة رضي اللَّه عنها: "أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أرسل أم سلمة رضي اللَّه عنها يوم النحر، فرمت قبل الفجر ثم أفاضت، وكان ذلك اليوم الذي يكون رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عندها" "صحيح مسلم" 9/ 41.
(4) (وأيهما): غير واضحة في أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 342

فإن فرغ من الرمي ذبح هديًا (1) إن كان معه، ثم يحلق (2)، وما يفعله في يوم النحر أربعة أشياء: الرمي، والنحر، والحلق، والطواف، والمستحب أن يأتي (بها) (3) على هذا الترتيب، فإن قدم الحلاق على النحر جاز، وإن قدمه على الرمي، وقلنا: إنه نسك، فلا شيء عليه، وإن قلنا: استباحة محظور، لزمه دم.
وقال أبو حنيفة: إن كان مفردًا فلا شيء عليه، وإن كان قارنًا، أو متمتعًا، وجب عليه دم.
وقال مالك: إذا قدمه على النحر لا شيء عليه، وإن قدمه على الرمي، لزمه دم.
وقال أحمد: هذا الترتيب (4) واجب.
فإن قدم الحلاق علىٍ الذبح (أو) (5) الرمي ساهيًا، أو جاهلًا، فلا شيء عليه، وإن كان عامدًا، ففي وجوب الدم روايتان. (1) لما روى جابر أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- "رمى سبع حصيات من بطن الوادي ثم انصرف إلى النحر، فنحر" رواه "مسلم" 8/ 191 و"السنن الكبرى" للبيهقي 5/ 134.
(2) لما روى أنس قال: "لما رمى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- الجمرة، أو فرغ من نسكه، ناول الحالق شقه الأيمن فحلق، ثم أعطاه شقه الأيسر فحلقه" رواه البخاري ومسلم، أنظر "صحيح مسلم" 9/ 54.
(3) (بها): في ب، وفي أ: بهذا.
(4) انقطع الكلام في نسخة ب من ورقة 242 ب - 244 أ.
(5) (أو): في ب، جـ، وفي أ: أو ساقطة.

الجزء: 3 - الصفحة: 343

والحلق أفضل من التقصير (1)، والأفضل أن يحلق جميع رأسه، وأقله ثلاث شعرات.
وقال أبو حنيفة: يحلق الربع.
وقال مالك: يحلق الكل أو الأكثر بناء على مسح الرأس.
ولا فرق في التقصير بين ما يحاذي الرأس، وبين ما نزل منه، وقيل: لا يجزئه إلا التقصير المحاذي للرأس، فإن كان قد لبَّد شعره، لم يجزه إلا الحلق على قوله القديم، وفي قوله الجديد وهو (الصحيح) (2)، يجزئه التقصير.
(وإذا) (3) أراد الحلق، بدأ الحالق بشقه الأيمن.
وقال أبو حنيفة: يبدأ بشقه الأيسر فاعتبرنا يمين المحلوق، واعتبر يمين الحالق.
فإن لم يكن على رأسه شعر (استحب) أن يمر الموسى عليه.
وقال أبو حنيفة: لا يستحب ذلك.
نحر الهدي في موضع التحلل يكون، فإن كان معتمرًا، فعند المروة، وإن كان حاجًا، فبمنى بعد رمي جمرة العقبة، وحيث نحر من فجاج مكة أجزأهما.
وقال مالك: لا يجزىء المعتمر النحر إلَّا عند المروة، والحاج إلا بمنى. (1) لما روى ابن عمر قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: "رحم اللَّه المحلقين، قالوا يا رسول اللَّه والمقصرين؟ قال: رحم اللَّه المحلقين، قالوا يا رسول اللَّه والمقصرين؟ قال: رحم اللَّه المحلقين، قالوا: يا رسول اللَّه والمقصرين؟ قال: في الرابعة والمقصرين" رواه البخاري ومسلم، أنظر "صحيح مسلم" 9/ 50.
(2) (الصحيح): في أ، ب، وفي ب: الأصح.
(3) (وإذا): في ب، جـ، وفي أ: فإذا.

الجزء: 3 - الصفحة: 344

فصل
ثم يطوف طواف الإفاضة وهو ركن من أركان الحج (1)، وأول وقته من نصف الليل ليلة النحر، وأفضله ضحى نهار يوم النحر، وآخره غير مؤقت، وبه قال أحمد (2).
وقال أبو حنيفة: أول وقته من حين طلوع الفجر الثاني من يوم النحر، وآخره اليوم الثاني من أيام التشريق، فإن أخره إلى اليوم الثالث، (1) لما روى جابر رضي اللَّه عنه أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: "رمى الجمرة ثم ركب وأفاض إلى البيت" رواه مسلم من حديث جابر الطويل، وقوله تعالى: {وَلْيَطَّوَّفُوا بِالْبَيْتِ الْعَتِيقِ} الحج: 29 على أنه ركن، وروت عائشة: أن صفية رضي اللَّه عنها حاضت فقال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: "أحابستنا هي؟ قلت: يا رسول اللَّه أنها قد أفاضت، قال: فلا إذًا" فدل على أنه لا بد من فعله، رواه البخاري ومسلم، أنظر "فتح الباري" 4/ 335، 336.
(2) واستدلت الشافعية بحديث عائشة "أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أرسل أم سلمة يوم النحر فرمت قبل الفجر ثم أفاضت" رواه الدارمي، والنسائي، أنظر "النسائي" 5/ 221.

الجزء: 3 - الصفحة: 345

وجب عليه دم، (وإذا) (1) رمى وطاف وحلق، فقد حصل له التحللان، وحل له كل شيء، فإن قلنا: إن الحلاق نسك، حصل له التحلل الأول باثنين من الثلاثة (2)، وحصل (له) (3) التحلل الثاني بالثالث، وإن قلنا: إن الحلاقة استباحة محظور، حصل له التحلل الأول بواحد من اثنين: الرمي، والطواف، وحصل (له) (4) التحلل الثاني بالثالث منهما.
وقال أبو سعيد الإصطخري: إذا دخل وقت الرمي، حصل له التحلل الأول وإن لم (يرم) (5)، وفيما يحل له بالتحلل الأول والثاني قولان:
أصحهما: أنه يحل له بالأول جميع المحظورات إلَّا الوطىء، ويحل بالثاني الوطىء (6). (1) (وإذا): في أ، ب، وفي "المهذب": أيضًا، وفي جـ: فإن.
(2) وهي: رمي، ذبح، حلق.
(3) (له): ساقطة من أ.
(4) (له): ساقطة من أ.
(5) (يرم): في ب، جـ، وهو الصحيح، وفي أ: يره.
(6) لما روت عائشة أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "إذا رميتم وحلقتم، فقد حل لكم الطيب واللباس وكل شيء إلا النساء" رواه أبو داود، بإسناد ضعيف جدًا من رواية الحجاج بن أرطأة وقال: هو حديث ضعيف، أنظر "سنن أبي داود" 1/ 457، وقد روى النسائي بإسناده عن الحسن بن عبد اللَّه العرني عن ابن عباس قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: "إذا رميتم الجمرة فقد حل لكم كل شيء إلا النساء" هكذا رواه النسائي، وابن ماجة، مرفوعًا وإسناده جيد إلا أن يحيى بن معين وغيره قالوا: يقال إن الحسن العرني لم يسمع ابن عباس، ورواه البيهقي موقوفًا على ابن عباس واللَّه تعالى أعلم، أنظر "سنن النسائي" 5/ 225.

الجزء: 3 - الصفحة: 346

والقول الثاني: أنه يحل له بالأول كل شيء إلا الطيب والنكاح والاستمتاع بالنساء، وقتل الصيد، فإنها تحل بالثاني.
وجملة ما يحرم بالإحرام تسعة: الطيب، واللباس، وحلق الشعر، وقلم (الظفر) (1) وقتل الصيد (2)، واللمس بشهوة، والوطىء فيما دون الفرج، والوطىء في الفرج، وعقد النكاح.
ذكر الشياخ أبو نصر رحمه اللَّه: أن الوطىء لا يحل بالتحلل الأول قولًا واحدًا، واللباس، وحلق الشعر، وقلم الأظافر، يحل به قولًا واحدًا، وفي النكاح واللمس بشهوة، والوطىء فيما دون الفرج، وقتل الصيد قولان:
واختلف أصحابنا في الطيب.
فمنهم من قال: هو كاللباس.
ومنهم من قال: هو كالنكاح.
فإن نوى بطوافه الوداع دون طواف الزيارة، وقع عن طواف الزيارة، وكذا (لو) (3) نوى طواف نفل.
وقال أحمد: لا يقع عن فرضه، ويفتقر إلى تعيين النية.
ثم يرجع إلى منى فيرمي الجمرات الثلاث في أيام التشريق في كل (1) (الظفر): في أجـ، وفي ب: الأظفار.
(2) لما روى مكحول عن عمر أنه قال: "إذا رميتم الجمرة فقد حل لكم كل شيء إلا النساء والطيب والصيد، هذا الأثر مرسل، لأن مكحولًا لم يدرك عمر فحديثه منقطع ومرسل واللَّه تعالى أعلم، "المجموع" 8/ 171.
(3) (لو): في أ، ب، وفي جـ: أن.

الجزء: 3 - الصفحة: 347

يوم ثلاث جمرات، كل جمرة سبع حصيات بعد الزوال، فيرمي الجمرة الأولى، وهي التي تلي مسجد الخيف.
ويقف ويدعو (اللَّه عز وجل) (1) بقدر سورة البقرة، ثم يرمي الوسطى ويقف ويدعو مثل ذلك، ثم يرمي الثالثة وهي جمرة العقبة ولا يقف عندها، ويجب رميها على هذا الترتيب، وبه قال أحمد (2).
وقال أبو حنيفة: إذا رمى منكسًا (3) أعاد، فإن لم يفعل فلا شيء عليه، وقال: يجوز الرمي في اليوم الثالث قبل الزوال استحسانًا.
وروى الحاكم (4): أنه يجوز الرمي قبل الزوال في اليوم الأول والثاني أيضًا، والأول أشهر.
فإن نسي رمي يوم، فهل يأتي به في اليوم الذي يليه؟ فيه قولان:
أحدهما: يأتي به فيه، فإن كان عليه، رمي اليوم الأول، فزالت (1) (اللَّه عز وجل): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.
(2) لما روت عائشة رضي اللَّه عنها "أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أقام بمكة حتى صلى الظهر، ثم رجع إلى منى، فأقام بها أيام التشريق الثلاث يرمي الجمار، فرمى الجمرة الأولى إذا زالت الشمس بسبع حصيات يكبر مع كل حصاة، ثم يقف فيدعو اللَّه تعالى، ثم يأتي الجمرة الثانية فيقول مثل ذلك، ثم يأتي جمرة العقبة فيرميها، ولا يقف عندها" رواه أبو داود، والبيهقي، أنظر "سنن أبي داود" 2/ 456.
(3) (منكسًا) أي مقلوبًا، "المصباح المنير" 2/ 966.
(4) الحاكم: سهل بن أحمد المعروف بالحاكم، تفقه على القاضي الحسين، وقرأ علم الكلام على إمام الحرمين، ولد سنة 426 هـ وتوفي 499 هـ، أنظر "الأنساب" 64، "الأسنوي" 67، "معجم البلدان" 1/ 194.

الجزء: 3 - الصفحة: 348

الشمس في اليوم (الثاني) (1) قبل أن يرميه، فإنه يرمي وينوي عن اليوم الأول، ثم يرمي وينوي عن اليوم الثاني، فإن بدا فنوى بالرمي عن اليوم الثاني، (ففيه) (2) وجهان:
أحدهما: أنه يقع عن الأول.
والثاني: أنه لا يقع عن واحد منهما، (فإن) (3) قلنا بالقول الثاني: إن رمي كل يوم مؤقت بيومه، فترك رمي اليوم الأول، ففيه ثلاثة أقوال:
أحدها: أنه يسقط الرمي إلى الدم.
والثاني: أنه يقضي الرمي ويلزمه معه دم.
والثالث: أنه يقضي الرمي ولا شيء عليه.
فإن نسي رمي يوم النحر، ففيه طريقان:
أحدهما: أنه كرمي أيام التشريق، فيرمي رمي يوم النحر في أيام التشريق، وعلى قوله الآخر يكون على الأقوال الثلاثة في رمي اليوم الأول إذا تركه.
والطريق الثاني: أنه يسقط رمي يوم النحر قولًا واحدًا.
فإن ترك حصاة، ففيها ثلاثة أقوال.
أحدها: (ثلث الدم) (4).
والثاني: مد. (1) (الثاني): في ب، جـ، وفي أ: الثالث.
(2) (ففيه): في ب، وفي أ: فيه.
(3) (فإن): في ب، وفي أ: وإن.
(4) (ثلث الدم): في أ، وفي جـ: أحدهما: دم، والثاني: مد، والثالث درهم، أنظر "المهذب" 1/ 238.

الجزء: 3 - الصفحة: 349

والثالث: درهم، وإن ترك رمي يوم، وجب عليه دم (1)، وإن ترك (رمي) (2) الأيام الثلاثة، وقلنا: إنها بمنزلة اليوم الواحد، وجب دم واحد في الكل، وإن قلنا: رمي كل يوم مؤقت بيومه، وجب لرمي كل يوم دم. فإن ترك معها جمرة العقبة أيضًا وقلنا بأحد الطريقين، أن حكمه حكم رمي أيام التشريق في جواز رميه فيها، وجب عليه دم واحد للكل.
وإن قلنا: رمي يوم النحر منفرد بنفسه، ورمي أيام التشريق شيء واحد، وجب به دم، وبها دم.
- وإن قلنا: (كل يوم من أيام التشريق، له حكم نفسه، وجب عليه أربعة دماء، فيكون فيها ثلاثة أقوال في الجملة، دم، ودمان، وأربعة دماء) (3).
فإن ترك المبيت ليلة (بمنى) (4)، أو ليلتين، كان على الأقوال في الحصاة والحصاتين، فإن كان له عذر (من) (5) غير السقاية والرعي، بأن يكون له بمكة مال يخاف ضياعه إن بات بمنى، أو به مرض، فشق جمليه المبيت معه، فهل يجوز له ترك المبيت كالرعاء وأهل السقاية (6)؟ فيه وجهان: (1) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: "من ترك نسكًا فعليه دم"، "المجموع" 8/ 176.
(2) (رمي): ساقطة من ب.
(3) (كل يوم. . . دماء) في أ، ب، وفي جـ: كل يوم من أيام التشريق شيء واحد وجب به دم ولها دم.
(4) (بمنى): غير واضحة في أ.
(5) (من): زائدة في أ.
(6) لما روى ابن عمر "أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أرخص للعباس أن يبيت بمكة ليالي منى من أجل سقايته" رواه البخاري ومسلم، أنظر "فتح الباري" 4/ 327.

الجزء: 3 - الصفحة: 350

أصحهما: أنه يجوز.
نزول المحصب ليلة الرابع عشر مستحب (1) وليس بنسك فيصلي به الظهر والعصر والمغرب والعشاء ويبيت به.
وروي عن عمر رضي اللَّه عنه أنه قال: هو نسك، وحكي ذلك عن أبي حنيفة.
ويستحب أن يخطب الإِمام يوم النفر الأول (2)، وهو اليوم الثاني من أيام التشريق، وبه قال أحمد.
وقال أبو حنيفة: لا تستحب الخطبة في هذا اليوم.
وله أن ينفر قبل غروب الشمس، ولا يرمي اليوم الثالث، فإن أقام حتى غربت الشمس، وجب عليه أن يبيت حتى يرمي من الغد (3).
وقال أبو حنيفة: له أن ينفر ما لم يطلع الفجر، وحكي عن الحسن البصري.
وقال داود: إذا دخل عليه وقت العصر، لم ينفر.
فإن رحل من منى، فغربت الشمس وهو راحل قبل انفصاله منها، لم يلزمه الإِقامة، وإن كان مشغولًا بالتأهب، فغربت الشمس، ففيه وجهان: (1) لما روى أنس رضي اللَّه عنه: "أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- صلى الظهر والعصر والمغرب والعشاء، ورقد رقدة بالمحصب، ثم ركب إلى البيت فطاف للوداع به" رواه البخاري، أنظر "فتح الباري" 4/ 339، 334.
(2) وهي إحدى الخطب الأربع، لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- خطب أوسط أيام التشريق، "المجموع" 8/ 191.
(3) لقوله عز وجل: {فَمَنْ تَعَجَّلَ فِي يَوْمَيْنِ فَلَا إِثْمَ عَلَيْهِ وَمَنْ تَأَخَّرَ فَلَا إِثْمَ عَلَيْهِ} البقرة: 203.

الجزء: 3 - الصفحة: 351

أحدهما: أنه يلزمه المقام.
فإن حاضت المرأة قبل طواف الإِفاضة، لم تنفر حتى تطهر وتطوف، ولا يلزم الجمال حبس الجمال عليها، بل ينفر مع الناس، وتركب غيرها مكانها.
وقال مالك: يلزمه حبس الجمال عليها أكثر الحيض وزيادة ثلاثة أيام، ذكر ذلك في "الحاوي".
إذا فرغ من أفعال الحج (وأراد) (1) الإِقامة بمكة، فلا وداع عليه، وبه قال أبو يوسف.
وقال أبو حنيفة: إذا نوى الإِقامة بعدما حل له النفر الأول، لم يسقط عنه طواف الوداع.
أركان الحج أربعة: الإِحرام، والوقوف بعرفة، وطواف الزيارة والسعي بين الصفا والمروة.
وواجباته: الإِحرام (من) (2) الميقات، والرمي، وفي الوقوف بعرفة إلى أن تغرب الشمس، والمبيت بالمزدلفة، وبمنى ليالي الرمي، وطواف الوداع قولان، وما سوى ذلك سنة (3).
وحكي عن عبد الملك بن الماجشون: أن رمي جمرة العقبة ركن. (1) (وأراد): في جـ، وفي أ، ب: فأراد.
(2) (من): في أ، ب، وفي جـ: الإِحرام والميقات.
(3) وهي: الغسل، وطواف القدوم، والرمل، والاضطباغ، والسعي، واستلام الركن وتقبيله، والسعي في موضع السعي، والمشي في موضع المشي، والخطب، والأذكار، والأدعية، وأفعال العمرة كلها أركان إلا الحلق، "المهذب" مع "المجموع" 8/ 206.

الجزء: 3 - الصفحة: 352

(فالأركان) (1) لا يتحلل من الحج دون الإتيان بها، والواجبات إذا تركها، لزمه (دم) (2) جبران، والسنن لا يلزمه بتركها شيء.
(والأيام) (3) المعلومات: عشر ذي الحجة، والمعدودات: أيام التشريق، وبه قال أحمد.
وروي عنه: أنه حكي عن ابن عمر رضي اللَّه تعالى عنهما أنه قال: هي أربعة أيام، يوم النحر، وأيام التشريق، واستحسنه.
وقال مالك: المعلومات ثلاثة: يوم النحر، ويمان بعده.
وقال أبو حنيفة: هي ثلاثة، يوم عرفة، ويوم النحر، واليوم الأول من أيام التشريق. (1) (فالأركان): في جـ، وفي أ، ب: كالأركان.
(2) (دم): ساقطة من جـ.
(3) (والأيام): في جـ، وفي أ، ب: الأيام.

الجزء: 3 - الصفحة: 353

باب الفوات والإِحصار
من أحرم بالحج، فلم يقف بعرفة حتى طلع الفجر من يوم النحر، فقد فاته الحج، وعليه أن يتحلل بعمل عمرة، وهو الطواف، والسعي، والحلق، ويسقط المبيت، والرمي، وعليه هدي (1)، وبه قال أبو حنيفة إلَّا في الهدي، فإنه لم يوجب عليه.
وقال أبو يوسف: ينقلب إحرامه عمرة ويتحلل بها.
وقال المزني رحمه اللَّه: لا يسقط المبيت والرمي، كما لا يسقط الطواف والسعي، وروي ذلك عن عمر، وإليه ذهب مالك (2). (1) لما روى الأسود عن عمر رضي اللَّه عنه أنه قال من فاته الحج: "تحلل بعمل عمرة وعليك الحج من قابل وهدي" هذا الأثر صحيح رواه الشافعي، والبيهقي، وغيرهما بأسانيد صحيحة، "السنن الكبرى" للبيهقي 5/ 175.
(2) وهو الأثر السابق.

الجزء: 3 - الصفحة: 354

وحكي في "الحاوي" عن مالك في إحدى رواياته: أنه يبقى على إحرامه حتى يقف بعرفة من العام القابل، فيتم حجه.
وفي وقت وجوب الهدي وجهان:
أحدهما: أنه يجب في سنة القضاء.
والثاني: أنه يجب في سنة الفوات.
وحكى أبو حامد في "التعليق": في وقت إخراجه قولين.
وهل يجب القضاء على الفور على ما ذكرناه في الإِفساد؟ (فإن) (1) كان قارنًا ففاته الحج، لزمه قضاؤه، وفي العمرة قولان:
أحدهما: لا قضاء عليه فيها ويجزئه عن عمرة الإسلام.
والثاني: يجب عليه قضاؤها كما يجب قضاء الحج.
فإن أحصره عدو عن الوقوف، أو الطواف، والسعي، وكان له طريق آخر يمكنه الوصول فيه، لزمه قصده، بعد، (أم) (2) قرب ولم يجز له التحلل (فإن) (3) سلكه ففاته الحج، تحلل بعمل عمرة، وفي وجوب القضاء قولان:
أحدهما: لا يجب ويروى عن مالك، وعطاء.
والثاني: يجب.
وقال أبو حنيفة: عليه أن يقضي حجة وعمرة.
وإن لم يكن له طريق آخر، فإنه يجوز له التحلل، ويلزمه شاة (4). (1) (فإن): في ب، جـ، وفي أ: فإذا.
(2) (أم): في ب، وفي أ، جـ: أو.
(3) (فإن): في جـ، وفي أ، ب: فإنه.
(4) لقوله عز وجل: {فَإِنْ أُحْصِرْتُمْ فَمَا اسْتَيْسَرَ مِنَ الْهَدْيِ} البقرة: 196 ولأن النبي =

الجزء: 3 - الصفحة: 355

وروي عن ابن عباس رضي اللَّه عنه: أنه لا يتحلل إلَّا أن يكون العدو كافرًا.
وقال مالك: يتحلل ولا شيء عليه.
وقال أبو حنيفة: إن كان قد أحصر عن الوقوف (والبيت) (1) جميعًا، جاز له (التحلل) (2) وإن أحصر (عن الوقوف دون البيت) (3)، أو عن البيت بعد الوقوف، فإنه لا يجوز له التحلل.
وإن كان محرمًا بالعمرة فأحصر، جاز له التحلل منها.
وقال مالك: لا يجوز له التحلل منها.
فإن أحصر عن البيت وأمكنه الوصول إلى الحرم، لزمه أن ينحر في الحرم في أصح الوجهين (4).
وقال أبو حنيفة: لا يجوز له النحر إلّا في الحرم، فيواطىء رجلًا يحمل الهدي ويؤقت له وقتًا لينحر فيه، فيتحلل في ذلك الوقت.
وإن لم يجد الهدي، فهل له بدل؟ فيه قولان:
أحدهما: أنه لا بدل له (5)، فعلى هذا، هل يقيم على الإحرام إلى = -صلى اللَّه عليه وسلم- أحصره المشركون في الحديبية فتحلل، "المهذب" مع "المجموع" 8/ 242.
(1) (والبيت): في أ، ب، وفي جـ: دون البيت أو عن الوقوف.
(2) (التحلل): في أ، ب، وفي جـ: أن يتحلل.
(3) (عن الوقوف دون البيت): مشطوب عليها في جـ.
(4) لأنه قادر على الذبح في الحرم، فلا يجوز أن يذبح في غيره، كما لو أحصر فيه، "المهذب" مع "المجموع" 8/ 243.
(5) لقوله عز وجل: {فَإِنْ أُحْصِرْتُمْ فَمَا اسْتَيْسَرَ مِنَ الْهَدْيِ} ذكر الهدي ولم يذكر بدلًا.

الجزء: 3 - الصفحة: 356

أن يجد الهدي، أو يتحلل في الحال؟ فيه قولان:
أحدهما: يتحلل في الحال.
والثاني: أنه يقيم على الإِحرام، والقول الثاني: له بدل، وفي البدل ثلاثة أقوال:
أحدها: أن بدله الإِطعام.
والثاني: الصيام.
والثالث: أنه مخير بينهما.
فإن قلنا: بدله الإِطعام، ففيه وجهان:
أحدهما: (إطعام) (1) بالتعديل.
والثاني (إطعام) (2) فدية الأذى لستة مساكين، لكل مسكين نصف صاع.
وإن قلنا: بدله الصيام، ففيه ثلاثة أوجه:
أحدها: صيام التمتع (3).
والثاني: صيام التعديل.
والثالث: صيام فدية الأذى.
وإن قلنا: إنه مخير، خير بين صيام فدية الأذى، وبين إطعامها، فيطعم ويتحلل. = والثاني: له بدل لأنه دم يتعلق وجوبه بإحرام، فكان له بدل كدم التمتع، "المجموع" 8/ 243.
(1) (إطعام): في جـ، وفي ب: طعام: وهو تقوم الشاة دراهم، ويخرج بقيمتها طعامًا، فإن عجز صام عن كل مد يومًا، "المجموع" 8/ 247.
(2) (إطعام): في جـ، وهو الصحيح، كما في "المهذب".
(3) وهو عشرة أيام، "المجموع" 8/ 247.

الجزء: 3 - الصفحة: 357

وإن لم يجد (الإِطعام) (1)، فهل يتحلل أو لا يتحلل متى يجد الطعام؟ على القولين في الهدي، وإن قلنا: يصوم، فهل يتحلل قبيل الصوم؟ فيه وجهان (2).
فإن تحلل وكان في حج تقدم وجوبه، بقي الوجوب في ذمته، وإن كان في حج تطوع، أو في سنة الإِمكان، لم يلزمه القضاء.
وقال أبو حنيفة: يلزمه القضاء في كل حال.
وإن كان الحصر خاصًا، بأن حبسه غريمه، ففي وجوب القضاء قولان:
أحدهما: لا يلزمه.
والثاني: يلزمه.
فأما إذا أحصره مرض، فإنه لا يجوز له التحلل، وبه قال مالك وأحمد.
وقال أبو حنيفة: يجوز له التحلل.
فإن أحرم العبد بغير إذن مولاه، صح إحرامه، وله أن (يحلله) (3).
وقال أهل الظاهر: لا ينعقد إحرامه.
فإن ملكه المولى مالًا، وقلنا: يملكه، تحلل بالهدي، وإن لم يكن له هدي فهو كالحر المعسر، يتحلل بالصوم، وهل يتحلل قبل الهدي أو الصوم؟ على القولين: (1) (الإطعام): في ب، وفي أ: الطعام.
(2) أحدهما: لا يتحلل كما لا يتحلل بالهدي حتى يهدي. والثاني يتحلل، لأنا لو ألزمناه البقاء على الإِحرام إلى أن يفرغ من الصيام أدى إلى المشقة، لأن الصوم يطول، "المهذب" مع "المجموع" 8/ 244.
(3) (يحلله): في أ، جـ، وفي ب: يتحلل.

الجزء: 3 - الصفحة: 358

(ومن) (3) أصحابنا من قال: يجوز للعبد أن يتحلل قبل الصوم، (والهدي) (2) قولًا واحدًا.
وإن أحرم (بإذن) (3) مولاه، لم يجز له أن يحلله، فإن باعه وهو محرم ولم يعلم المشتري بحاله، فله الخيار، فإن رضي به، لم يكن له أن يحلله.
وقال أبو حنيفة: له ذلك بناء على أصله.
فأما الأمة، فإنها كالعبد إلا أن يكون لها زوج، فيعتبر إذن الزوج مع المولى.
وحكى (ابن) (4) سماعة عن محمد: أنه (لا يعتبر) (5) إذن المولى دون الزوج.
وأما المكاتب إذا أحرم بغير إذن سيده، ففيه طريقان:
أحدهما: أنه على القولين في سفر التجارة.
والثاني: أنه له أن يمنعه قولًا واحدًا (6). (1) (ومن): في أ، ب، وفي جـ: من.
(2) (والهدي): في ب، جـ، وهو الصحيح، أنظر "المهذب" 1/ 255، وفي أ: وللهدي.
(3) (بإذن): في جـ، وهو الصحيح، "المهذب" 1/ 255، وفي أ، ب: فأذن.
(4) (ابن): سماعة: وفي أ: عن ابن، وعن زائدة وهو أبو عبد اللَّه محمد ابن سماعة: أخذ العلم عن أبي يوسف ومحمد جميعًا، وكتب النوادر عن محمد، وولي القضاء ببغداد للمأمون، "الشيرازي": 138.
(5) (لا يعتبر): في جـ، وفي أ، ب: يعتبر.
(6) لأن في سفر الحج ضررًا على المولى عن غير منفعة، وسفر التجارة فيه منفعة للمولى، "المهذب" مع "المجموع" 8/ 256.

الجزء: 3 - الصفحة: 359

فأما المرأة إذا أحرمت بغير إذن زوجها، فإن كان تطوعًا، كان له أن يحللها (1) وإن كان فرضًا ففيه قولان:
أحدهما: أن له أن يحللها (2)، وله أن يمنعها من ابتدائه، وبه قال مالك، وأبو حنيفة.
والقول الثاني: أنه ليس له أن يحللها (3).
وذكر القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه في "التعليق": في حج التطوع: وإذا أحرمت بغير أذنه، من أصحابنا من قال: له أن يحللها قولًا واحدًا. ومنهم من قال: فيه قولان كحجة الإِسلام، والأول أصح.
وللأبوين منع الولد من حج التطوع، فإن أحرم به بغير إذنهما، فهل لهما أو لأحدهما تحليله؟ فيه قولان كالزوجة الحرة.
فإن أعتق العبد وهو محرم، أو بلغ الصبي وهو محرم، فإن كان قبل الوقوف، أو في حال الوقوف، أجزأه عن حجة الإِسلام، وإن كان بعد فوات وقت الوقوف، لم يجزه، وإن كان بعد الوقوف وقبل فوات وقته ولم يرجع إلى الموقف، لم يجزه عن حجة الإِسلام على الصحيح من المذهب.
وقال أبو العباس بن سريج: يجزئه.
وقال مالك: لا ينقلب حجهما فرضًا بحال. (1) لأن حق الزوج واجب، فلا يجوز إبطاله عليه بتطوع.
(2) لأن حقه على الفور، والحج على التراخي، فقدم حقه، "المهذب" مع "المجموع" 8/ 256.
(3) لأنه فرض فلا يملك تحليلها منه كالصوم والصلاة، "المهذب" مع "المجموع" 8/ 256.

الجزء: 3 - الصفحة: 360

فإن أفسد العبد الحج قبل الوقوف، لزمه اتمامه، ولزمه القضاء كالحر.
وحكى بعض أصحابنا: أنه لا قضاء عليه (تخريجًا) (1) من الصبي يفسد الحج قبل البلوغ.
فهل للسيد أن يمنعه من القضاء؟ فيه وجهان:
فإن أحرم بالحج وشرط أن يتحلل منه لعرض صحيح، بأن يقول: إذا مرضت تحللت، ففيه طريقان:
أحدها: أنه على قولين.
أحدهما: أن الشرط لا يثبت (2).
الثاني: يثبت (3).
والطريق الثاني: أن الشرط صحيح، قولًا واحدًا، لحديث ضباعة بنت الزبير (4) رضي اللَّه عنهما. (1) (تخريجًا): غير واضحة في أ.
(2) لأنه عبادة لا يجوز الخروج منها بغير عذر، فلم يجز الخروج منها بالشرط كالصلاة المفروضة، "المهذب" مع "المجموع" 8/ 265.
(3) لما روى ابن عباس: "أن ضباعة بنت الزبير بن عبد المطلب قالت: يا رسول اللَّه أني امرأة ثقيلة، واني أربد الحج، فكيف تأمرني أن أهل، قال: أهلي واشترطي أن محلي حيث حبستني" فدل على جواز الشرط رواه البخاري ومسلم 8: 132، وأنظر "السنن الكبرى" للبيهقي 5/ 221.
(4) ضباعة بنت الزبير بن عبد المطلب ابنة عم النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- زوجة المقداد بن الأسود، فولدت له عبد اللَّه وقتل عبد اللَّه يرم الجمل مع عائشة، روي عن ضباعة عبد اللَّه بن عباس وجابر وأنس، "تهذيب الأسماء" 2/ 350، و"الكاشف في معوفة من له رواية في الكتب الستة" للإِمام الذهبي 3/ 475.

الجزء: 3 - الصفحة: 361

فإن شرط (أنه) (1) إذا مرض، صار حلالًا فمرض، صار حلالًا في أحد الوجهين:
ومن أصحابنا من قال: لا يتحلل إلا بالهدي بكل حال، فإن تحلل بحكم الشرط، فهل يجب عليه به دم؟ فيه وجهان:
أحدهما: يجب عليه دم، كما لو تحلل بالإِحصار بالعدو.
والثاني: وهو منصوص الشافعي رحمه اللَّه: أنه لا دم عليه.
فإن أحرم ثم ارتد، بطل إحرامه في إحدى الوجهين، وهو قول أبي حنيفة.
والثاني: لا يبطل، فيعود إلى الإِسلام ويبني عليه. (1) (أنه): في جـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 362

باب الهدي
يستحب من قصد مكة حاجًا، أو معتمرًا أن يهدي إليها من بهيمة الأنعام (1)، وينحره بها، ويفرقه (فيها) (2)، ويستحسنه ويستسمنه (3)، فإن كان من الإِبل، أو البقر، استحب أن يشعره في صفحة سنامها (4) الأيمن ويقلده نعلين (5)، وبه قال مالك، وأبو يوسف إلا أنهما قالا: يشعرها في الجانب الأيسر. (1) لما روي أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: "أهدى مائة بدنة فيها جمل لأبي جهل في أنفه برة من فضة"، رواه البخاري ومسلم، أنظر صحيح البخاري 1: 297. وأنظر نصب الراية للزيلعي 3: 164.
(2) (فيها): في ب، جـ، وفي أبها.
(3) لقوله عز وجل: {وَمَنْ يُعَظِّمْ شَعَائِرَ اللَّهِ} الحج: 32.
(4) (سنامها): في ب، وفي أ: سنامه.
(5) لما روى ابن عباس أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: "صلى الظهر في ذي الحليفة ثم أتى =

الجزء: 3 - الصفحة: 363

وقال أبو حنيفة: الإِشعار محرم.
ويقلد الغنم (1).
وقال مالك: لا يستحب تقليد الغنم، ولا يصير محرمًا بتقليدها.
وروي عن ابن عباس رضي اللَّه عنهما أنه قال: يصير محرمًا بتقليدها. فإن كان الهدي تطوعًا، فهو باق على ملكه وتصرفه إلى أن ينحره.
وحكي عن بعض أصحاب مالك: (أنه) (2) قال: يصير بالإِشعار والتقليد واجبًا حتى أنه لو كان قد أحرم بالعمرة وساق هديًا تطوعًا، ثم أحرم بالحج، لم يجز أن يصرفه إلى قرانه. وإن كان الهدي منذورًا، زال ملكه عنه، وصار للمساكين، فلا يجوز له بيعه، ولا إبداله بغيره (3).
وقال أبو حنيفة: يجوز له بيعه وإبداله بغيره.
ويجوز له أن يشرب من لبنه ما يفضل عن ولده. = ببدنة فأشعرها في صفحة سنامها الأيمن ثم سلت الدم عنها، ثم قلدها نعلين" رواه مسلم بلفظة، "المهذب" مع "المجموع" 8/ 269.
(1) لما روت عائشة رضي اللَّه عنها: "أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: أهدى مرة غنمًا مقلدة" رواه مسلم بلفظه، والبخاري بمعناه، أنظر "مسلم" 9/ 72.
(2) (أنه): في جـ، وفي أ، ب: أن.
(3) لما روى ابن عمر رضي اللَّه عنهما "أن عمر رضي اللَّه عنه أتى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: يا رسول اللَّه أهديت نجيبة وأعطيت بها ثلاثمائة دينار أفأبيعها وأبتاع بثمنها بدنًا وأنحرها؟ قال: لا، ولكن أنحرها إياها"، رواه أبو داود وغيره، قال أبو داود: هذا لأنه كان أشعرها، "سنن أبي داود" 1/ 407.

الجزء: 3 - الصفحة: 364

وقال أبو حنيفة: لا يجوز أن يشوب من لبنه شيئًا، يل يرش على الضرع الماء حتى ينقطع اللبن إذا لم يكن هناك ولد.
وحكم الأضحية المنذورة، حكم الهدي في ذلك، وما وجب من الدماء جبرانًا، لا يجوز أن يأكل منه.
وقال أبو حنيفة: يجوز أن يأكل من دم التمتع والقران، لأنه عنده نسك.
وقال مالك: يجوز أن يأكل من جميع الدماء الواجبة إلا جزاء الصيد، وفدية الأذى.
وإن عطب الهدي نحره، وغمس نعله في دمه وضرب به صفحته (1) ولا يجوز أن يأكل منه، وهل يجوز لفقراء الرفقة الأكل منه؟ فيه وجهان:
أظهرهما: أنه لا يجوز، ومن يمر به بعد ذلك، هل يجوز له الأكل منه بالعلامة من غير سماع الإباحة من المهدي؟ على قولين:
أحدهما: أنه يباح (له) (2) بالعلامة.
والثاني: لا يباح.
فإن أخر ذبحه حتى مات، أو أتلفه ضمنه بأكثر من الأمرين من قيمته، أو هدي مثله.
وقال أبو حنيفة: يضمنه بقيمته لا غير. (1) لما روى أبو قبيصة "أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- كان يبعث بالهدي ثم يقول: إن عطب منها شيء فخشيت عليه موتًا فانحرها ثم إغمس نعلها في دمها ثم اضرب صفحتها ولا تطعمها أنت ولا أحد من رفقتك" رواه مسلم في صحيحه 9/ 78.
(2) (له): زائدة في أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 365

فإن كانت قيمته أكثر من هدي مثله اشترى هديًا، وينظر في الزيادة. فإن أمكنه أن يشتري بها هديًا آخر، لزمه ذلك، (فإن) (1) لم يمكنه أن يشتري بها هديًا آخر، ففيها ثلاثة أوجه:
أحدها: (أنه) (2) يشتري بها جزءًا من حيوان يشارك فيه غيره، ويذبحه.
والثاني: أن يشتري بها اللحم.
والثالث: أن يتصدق بالفضل.
ذكر في "الحاوي": إنا إذا قلنا يشتري (به) (3) جزءًا من حيوان، كان حكمه، حكم الهدايا، والضحايا، وإن قلنا: إنه يشتري بها لحمًا، أو يفرق الزيادة، فهل يسلك به مسلك الهدايا؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يسلك به مسلك الهدايا.
والثاني: أنه يختص به الفقراء، فلا يجوز أن يأكل منه شيئًا.
وإن أتلفه أجنبي من غير تفريط من جهة (المهدي) (4)، وجبت عليه القيمة، فإن زادت القيمة على هدي مثله، كان في الزيادة ما ذكرناه من الوجوه، وإن لم تبلغ قيمته هديًا مثله، فهو على الأوجه المتقدمة.
وحكى في "الحاوي": في (المهدي) (5) وجهين:
أحدهما: ما ذكرناه. (1) (فإن): في جـ، وفي أ، ب: وأن.
(2) (أنه): في جـ، وزائدة في ب، وفي أ: أن.
(3) (به): في أ، جـ، وفي ب: بها.
(4) (المهدي): في جـ، وفي أ، ب: الهدي.
(5) (المهدي): في ب، جـ، وفي أ: الهدي.

الجزء: 3 - الصفحة: 366

والثاني: أنه يلزمه هدي.
وإن ذبحه أجنبي بغير إذنه، وقع الموقع، ويلزمه أرش ما نقص من قيمته.
وقال أبو حنيفة: لا ضمان عليه.
وقال مالك: لا يجزى عنه، يلزمه هدي (بدله) (1)، أو أضحية إن كانت أضحية، وله على الأجنبي الأرش وتكون شاة لحم.
وحكم الأرش عندنا ما ذكرناه في الزيادة.
وحكي في "الحاوي" في هذا الأرش ثلاثة أوجه:
أحدها: أن يكون (للمهدي) (2).
والثاني: أنه للمساكين خاصة.
والثالث: أنه يسلك به مسلك الضحايا.
فإن ذبح رجلان كل واحد منهما أضحية الآخر، وفرق لحمها، لم يجزه وضمن كل واحد منهما قيمة أضحية صاحبه له. وفي القيمة وجهان:
أحدهما: وهو قول الجمهور أنه يضمن قيمتها قبل الذبح.
والثاني: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة أنه يضمن أكثر الأمرين من قيمتها حية، أو قيمة لحمها بعد الذبح (لتعدّيه) (3) بالتفرقة وهو الأظهر. (1) (بدله): في أ، وساقطة من ب، جـ.
(2) (للمهدي): في أ، وهو الصحيح، أنظر "المجموع" 8/ 288، وفي ب، جـ: للمضحي لأنه ليس من نفس الهدي ولا حق للمساكين في غيره، "المجموع" 8/ 288.
(3) (لتعديه): في ب، جـ، وفي أ: ليعد به.

الجزء: 3 - الصفحة: 367

ويكره ذبحها ليلًا.
وقال مالك: لا يجزىء ذبحها ليلًا، حكاه في "الحاوي".
فإن ضل الهدي المعين، فهل يجب عليه مثله؟ فيه قولان:
أحدهما: يجب.
والثاني: لا يجب.
فإن عين هديًا عما في ذمته، تعيّن وزال ملكه عنه، وحكمه حكم المعين ابتداء، وهل يتبعه الولد الحادث؟ فيه وجهان:
أصحهما: أنه يتبعه.
فإن حدث به عيب يمنع الإِجزاء، أو عطب فنحره عاد الواجب إلى ذمته، وهل يعود ما نحره إلى ملكه؟ فيه وجهان:
أحدهما: يعود إلى ملكه، فيجوز له أكله ثم ينظر، فإن كان الذي عينه أعلى مما في ذمته، ففيه وجهان:
أحدهما: (أنه) (1) يلزمه مثل ما عينه.
والثاني: أنه يهدي مثل الذي في ذمته. (1) (أنه): زائدة في أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 368

باب الأضحية
الأضحية سنة مؤكدة (1)، وبه قال أحمد وأبو يوسف ومحمد.
وقال أبو حنيفة: هي واجبة على المقيمين من أهل الأمصار (2) ويعتبر في وجوبها النصاب، وهو قول مالك، والثوري، ولم يعتبر (مالك) (3) الإقامة. (1) عن أنس قال: "ضحى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- بكبشين أملحين أقرنيق ذبحهما بيده، وسمى وكبر ووضع رجله على صفحاتهما"، رواه "مسلم" 13/ 119، 120.
(2) واستدلت الحنفية: بأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- ضحى، وقال اللَّه تعالى {لَقَدْ كَانَ لَكُمْ فِي رَسُولِ اللَّهِ أُسْوَةٌ حَسَنَةٌ} الأحزاب: 21، وبحديث أبي رملة بن مخنف (كسر الميم وإسكان الخاء وفتح النون) قال، قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- ونحن وقوف معه بعرفات "يا أيها الناس: أن على كل أهل بيت في كل عام أضحية وعتيرة، أتدرون ما العتيرة؟ هذه التي يقول الناس الرجبية"، رواه أبو داود، والترمذي، والنسائي، وغيرهم، قال الترمذي: حديث حسن، قال الخطابي: هذا الحديث ضعيف المخرج، لأن أبا رملة مجهول، "الترمذي" 4/ 99.
(3) (مالك): غير واضحة في أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 369

ووقت الأضحية إذا طلعت الشمس من يوم النحر، ومضى قدر صلاة العيد والخطبتين، صل الإِمام أو لم يصل (1).
فمن أصحابنا من قال: يعتبر قدر صلاة رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- (وخطبتيه) (2)، وكان -صلى اللَّه عليه وسلم- يقرأ سورة قاف، واقتربت الساعة، وقد نص الشافعي رحمه اللَّه على ذلك.
ومن أصحابنا من قال: يعتبر قدر ركعتين خفيفتين أقل ما تكون صلاة عامة، وخطبتين خفيفتين.
ومن أصحابنا من قال: وقت الأضحية كان في عهد رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- (بفعل) (3) الصلاة والخطبتين، وبعده يدخل وقتها بقدر الصلاة والخطبتين.
وقال عطاء: يدخل وقتها إذا طلعت الشمس.
وقال أبو حنيفة، ومالك، وأحمد: من شرط صحة الأضحية، أن يصلي الإِمام ويخطب، إلا أن أبا حنيفة قال: يجوز لأهل السواد أن يضحوا إذا طلع الفجر الثاني، وآخر وقتها آخر أيام التشريق.
وقال أبو حنيفة، ومالك: وقت الأضحية يوم النحر ويومان بعده.
وقال سعيد بن جبير: يجوز لأهل الأمصار يوم النحر خاصة، ولأهل السواد فيه وفي أيام التشريق.
وقال ابن سيرين: لا يجوز التضحية إلا في يوم النحر خاصة. (1) لما روى البراء رضي اللَّه عنه قال: "خطب رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يوم النحر بعد الصلاة فقال: من صلى صلاتنا هذه، ونسك نسكنا فقد أصاب سنتنا، ومن نسك قبل صلاتنا فتلك شاة لحم فليذبح مكانها"، رواه البخاري، ومسلم إلا قوله: "فليذبح مكانها" "مسلم" 13/ 115.
(2) (وخطبتيه): في ب، جـ: وفي أ: وخطبته.
(3) (بفعل): في ب، وفي أ: بفعله.

الجزء: 3 - الصفحة: 370

وحكي عن أبي سلمة بن عبد الرحمن والنخعي: وقتها (من) (1) يوم النحر إلى آخر ذي الحجة. فإن كانت الأضحية واجبة، لم يسقط بفوات أيام التشريق، ويذبحها وتكون قضاء.
وقال أبو حنيفة: يسقط الذبح ويدفعها إلى الفقراء، فإن ذبحها وفرق لحمها، ضمن ما نقصت بالذبح.
وحكي في "الحاوي": قال بعض الفقهاء: ينتظر بها إلى مثل وقتها من العام المقبل كما ينتظر بفوات الحج قضاؤه في مثل وقته.
فإذا ذبحها، كان حكمها (حكم) (2) ما في وقتها.
وقال أبو علي بن أبي هريرة: إنها تكون للمساكين خاصة لا يأكل منها شيئًا.
ومن دخل عليه عشر ذي الحجة، وأراد أن يضحي فالمستحب، أن لا يحلق شعره، ولا يقلم (أظفاره) (3)، وقد روي في الخبر (4): أن لا يمس شعره ولا بشره شيئًا.
فمن أصحابنا من قال: أراد بالشعر شعر الرأس، وبالبشرة شعر البدن، فعلى هذا لا يدخل منه قلم الظفر (ولا يكره) (5). (1) (من): في ب، جـ، وفي أ: في.
(2) (حكم): زائدة في أ، وفي جـ: كان حكمها في وقتها.
(3) (أظفاره): أنظر "المهذب" 1/ 245، وفي أ: ظفره.
(4) لما روت أم سلمة أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "من كان عنده ذبح يريد أن يذبحه، فرأى هلال ذي الحجة، فلا يمس من شعره، ولا من أظفاره حتى يضحي"، رواه "مسلم" 13/ 139.
(5) (ولا يكره): في ب، وفي أ: فلا يكره.

الجزء: 3 - الصفحة: 371

وقيل: المراد بالشعر جميع الشعر، وبالبشرة الأظفار.
ومن أصحابنا من قال: لا تثبت الكراهة في ذلك إلا بعد تعيين الأضحية من ماشيته، أو (سواها) (1)، والمذهب الأول.
وقال أبو حنيفة: لا يكره ذلك بحال.
وقال أحمد: يحرم ذلك.
ولا يجزىء في الأضحية إلا الأنعام وهي: الإِبل، والبقر، والغنم (2)، ولا يجزىء إلا الثني من الإِبل والبقر، والمعز، ويجزىء الجذع من الضأن (3).
والثني من الإبل: ما له خمس سنين ودخل في السادسة، ومن البقر والغنم ما له سنتان ودخل في الثالثة.
وحكي عن الزهري أنه قال: لا يجزىء الجذع من الضان أيضًا.
وقال الأوزاعي: يجزىء الجذع من جميع الأجناس.
والبدنة أفضل من البقرة، والبقرة أفضل من شاة، والشاة أفضل من مشاركة ستة في بدنة أو بقرة، والضان أفضل من المعز، وبه قال أبو حنيفة وأحمد (4). (1) (سواها): في، وفي أ: شراها.
(2) لقول اللَّه سبحانه وتعالى: {لِيَذْكُرُوا اسْمَ اللَّهِ عَلَى مَا رَزَقَهُمْ مِنْ بَهِيمَةِ الْأَنْعَامِ}.
(3) لما روى جابر أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "لا تذبحوا إلا مسنة إلا أن تعسر عليكم فاذبحوا جذعة من الضأن"، رواه مسلم في صحيحه بحروفه، أنظر "مسلم" 3/ 117.
(4) لما روى عبادة بن الصامت: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "خير الأضحية الكبش =

الجزء: 3 - الصفحة: 372

وقال مالك: الجذع من الضأن أفضل من الثني من البقر، ثم الثني من الإبل.
ولا يجزىء ما فيه عيب ينقص اللحم كالعمياء، والجرباء، والعرجاء التي تعجز عن المشي في المرعى (1).
وحكي في "الحاوي": عن بعض أهل الظاهر أنه قال: تجزىء العمياء.
ذكر في "الحاوي": في المريضة مرضًا يسيرًا، (أن) (2) الشافعي رحمه اللَّه أشار في القديم: أنها (لا تجزىء) (3).
وقال في الجديد: تجزىء.
وذكر في "الحاوي" أيضًا: أن (العجز) (4) إن كان لمرض، لم يجز، وإن كان لغير مرض، أجزأ (وليس بشيء) (5). = الأقرن"، رواه البيهقي هنا، وفي كتاب الجنائز وهو بعض حديث، "الفتح الكبير" 2/ 96.
(1) لما روى البراء بن عازب: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "لا يجزىء في الأضاحي العوراء البين عورها، والمريضة البين مرضها، والعرجاء البين ضلعها، والكسيرة التي لا تنقى"، رواه أبو داود، والترمذي، والنسائي، وابن ماجة، وغيرهم بأسانيد حسنة، قال أحمد بن حنبل: ما أحسنه من حديث، وقال الترمذي: حديث حسن صحيح والعمل على هذا الحديث عند أهل العلم، "الترمذي" 4/ 86 وأنظر "المجموع" 8/ 314، 315.
(2) (أن): في ب، جـ، وفي أ: لأن.
(3) (لا تجزىء): في ب، جـ، وفي أ: تجزىء.
(4) (العجز): في ب، جـ، وفي أ: للعجز.
(5) (وليس بشيء): ساقطة من جـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 373

ويكره (الجلحاء) (1)، وهي التي لم يخلق لها قرن، والعصماء، وهي التي انكسر غلاف قرنها، والعضباء، (وهي) (2) التي انكسر قرنها، والشرقاء وهي التي (تثقب من الكي) (3) إذنها، والخرقاء التي شق بالطول إذنها، ويجزىء جميعها، وبه قال أبو حنيفة.
وقال مالك: إن كانت العضباء يخرج من قرنها الدم، لم يجز.
وقال النخعي وأحمد: لا تجوز التضحية بالعضباء.
وتكره التضحية بمقطوعة الإِذن وتجزىء.
وقال أحمد: لا يجوز التضحية بها.
والمستحب أن يذبح أضحيته بنفسه (4)، فإن استناب يهوديًا، أو نصرانيًا في ذبحها، كره وأجزأه (5).
وقال مالك: لا تكون أضحية.
فإن اشترى شاة بنية الأضحية، لم تصر أضحية.
وقال أبو حنيفة: تصير أضحية. (1) (الجلحاء): في ب، جـ، وفي "المهذب" 8/ 314، وفي أ: الجاماء.
(2) (وهي): في جـ.
(3) (التي تثقب من الكي): في ب، جـ، وفي "المهذب" وهي التي انثقت من الكي أذنها.
(4) لحديث أنس أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: ضحى بكبشين، ووضع رجله على صفحاتهما، وسمى وكبر"، رواه البخاري بلفظه، مر سابقا.
(5) لأنها قربة، فكان من الأفضل أن لا يتولاها كافر.

الجزء: 3 - الصفحة: 374

ويستحب أن يسمي اللَّه عز وجل (1)، ويصلي على النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-.
وقال مالك وأبو حنيفة: تكون الصلاة على النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- (على الذبح) (2).
وقال أحمد: ليس بمشروع وحكاه في "الحاوي" عن أبي علي ابن أبي هريرة من أصحابنا، أنه لا يستحب ولا يكره.
ويستحب أن يقول: اللهم منك وإليك تقبل مني (3).
وقال أبو حنيفة يكره ذلك.
وحكي في "الحاوي" وجهًا آخر: أنه لا يستحب ولا يكره. وإذا ذبح الأضحية وكانت تطوعًا، (استحب) (4) له أن يأكل منها (5).
وحكي عن بعض الناس أنه قال: الأكل منها واجب وحكاه في "الحاوي" عن أبي حفص بن الوكيل وليس بشيء.
وقال أبو الطيب بن سلمة: الأكل واجب، والصدقة واجبة.
وفي قدر الأفضل في الأكل قولان: (1) لحديث أنس السابق أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- سمى وكبر.
(2) (على الذبح): ساقطة من جـ.
(3) لما روي عن ابن عباس رضي اللَّه عنهما أنه قال: "ليجعل أحدكم ذبيحته بينه وبين القبلة ثم يقول: من اللَّه وإلى اللَّه واللَّه أكبر، اللهم منك ولك، اللهم تقبل" هذا الأثر رواه البخاري بمعناه، "فتح الباري" 12/ 119.
(4) (استحب): في أ، جـ، وفي ب: يستحب.
(5) لما روى جابر "أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: نحر ثلاثًا وستين بدنة، ثم أعطى عليًا رضي اللَّه عنه فنحر ما غبر وأشركه في هديه، وأمر من كل بدنة ببضعة، فجعلها في قدر فطبخت فأكل من لحمها وشرب من مرقها"، رواه مسلم بحروفه، أنظر "مسلم" 8/ 191، 192.

الجزء: 3 - الصفحة: 375

أحدهما: أن الأفضل أن يأكل النصف، ويتصدق بالنصف.
وقال في الجديد: يأكل الثلث، ويهدي الثلث، ويتصدق بالثلث. وأما الجواز.
(فقد قال) (1) أبو العباس بن سريج وابن القاص: يجوز أن يأكل الجميع.
ومن أصحابنا من قال: يجب أن يبقي منه قدر ما يقع عليه اسم الصدقة، فإن أكل الجميع، لم يضمن على قول أبي العباس شيئًا، ويضمن على قول سائر أصحابنا، وكم قدر ما يضمن؟ فيه وجهان:
أصحهما: أنه يضمن أقل ما يجزىء (2).
والثاني: أنه يضمن القذر المستحب بناءً على القولين فيه، إذا فرق (سهم) (3) الفقراء على اثنين، كم يضمن للثالث (4).
وحكي في "الحاوي" وجهًا آخر عن أبي إسحاق المروزي، وأبي علي ابن أبي هريرة: أنه يضمن جميعها بأكثر الأمرين من قيمتها، أو مثلها، فحصل في قدر ما يضمنه أربعة أوجه.
أحدها: الجميع.
والثاني: النصف. (1) (فقد قال): في أ، جـ، وفي ب: فقال.
(2) أي في الصدقة.
(3) (سهم): في ب، جـ، وفي أ: بينهم.
(4) والموجود في "المهذب": والثاني: يضمن القدر المستحب وهو الثلث في أحد القولين، والنصف في الآخر بناء على القولين فيمن فرق سهم الفقراء على اثنين، "المهذب" مع "المجموع" 8/ 230.

الجزء: 3 - الصفحة: 376

والثالث: الربع.
والرابع: أقل ما يجزىء.
فإن كان ما ذبحه وجب عليه عن نذر مجازاة (1)، لم يجز أن يأكل منه (2)، فإن أكل منه شيثًا ضمنه، وفيما يضمنه به، الأوجه الثلاثة التي تقدم ذكرها في الهدي (3).
(فإن) (4) كان قد التزمه بنذر مطلق، ففيه ثلاثة أوجه.
أحدها: أنه لا يجوز أن يأكل (منه) (5) شيئًا.
والثاني: (أنه) (6) يجوز أن يأكل منه.
والثالث: أنه إن كان أضحية، جاز له الأكل منه، وإن كان هديًا، لم يجز.
قال أقضى القضاة الماوردي: والأصح عندي أن ينظر إلى المنذور، فإن كان مستعينًا، لم يضمن في الذمة كقوله: للَّه علي أن أضحي بهذه البدنة، جاز له أن يأكل منها، وإن كان مضمونًا في (1) كالنذر لشفاء المريض، وقدوم الغائب.
(2) لأنه جزاء كجزاء الصيد.
(3) وهي: الأول: يلزمه قيمة ما أكل، كما لو أكل منه أجنبي.
والثاني: يلزمه مثله من اللحم، لأنه لو أكل جميعه ضمنه بمثله، فإن أكل بعضه، ضمنه بمثله.
والثالث: يلزمه أن يشتري جزءًا من حيوان مثله، ويشارك في ذبحه، "المهذب" مع "المجموع" 8/ 230.
(4) (فإن): في جـ، وفي أ: وأن.
(5) (منه): في أ، جـ، وفي ب: منها.
(6) (أنه): ساقطة من جـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 377

الذمة، كقوله: للَّه علي أن أضحي بدنة، فلا يجوز أن يأكل منها، وليس لما ذكره معنى يعول عليه.
فإن أخر الأضحية، فتلفت في يد المستأجر، لم يضمنها المستأجر وضمنها المؤجر، ويضمن المستأجر الأجرة، وفي قدر ما يضمنه وجهان:
أظهرهما: أنه يضمن أجرة المثل.
والثاني: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة، أنه يضمن أكثر الأمرين من الأجرة المسماة، أو أجرة المثل، ثم (قال) (1): ماذا يصنع بهذه الأجرة؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يسلك بها مسلك الأضحية.
والثاني: أنها تصرف إلى الفقراء والمساكين.
ولا يجوز بيع شيء من الهدي والأضحية نذرًا كان أو تطوعًا (2)، وحكي في جواز تفرد المضحي بجلد الأضحية وجهان:
أحدهما: يجوز (3). (1) (قال): زائدة في أ، وساقطة من ب، جـ.
(2) لما روي عن علي رضي اللَّه عنه قال: "أمرني رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أن أقوم على بدنة فأقسم جلالها وجلودها وأمرني أن لا أعطي الجازر منها شيئًا، وقال: نحن نعطيه من عندنا"، رواه البخاري ومسلم بلفظه، أنظر "فتح الباري" 4/ 303، 305، و"صحيح مسلم" 9/ 64.
(3) والمنصوص عند الشيرازي: أنه يجوز أن ينتفع بجلدها، فيصنع منه النعال والخفاف، والفراء، لما روت عائشة رضي اللَّه عنها قالت: "دف ناس من أهل البادية حضرة الأضحى في زمان رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: ادخروا الثلث، وتصدقوا بما بقي، فلما كان بعد ذلك، قيل لرسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: يا رسول اللَّه لقد كان الناس ينتفعون من ضحاياهم ويجملون منها الودك ويتخذون منها الأسقية، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: وما ذاك؟ قالوا: يا رسول اللَّه: نهيت عن =

الجزء: 3 - الصفحة: 378

والثاني: لا يجوز حتى يشارك فيه الفقراء.
وقال الأوزاعي: يجوز بيع جلودها بآلة البيت التي تعار كالفأس، والقدر، والمنخل، والميزان.
وقال عطاء: لا بأس بيع أهب الأضاحي.
وقال أبو حنيفة: إذا ذبحها، جاز له بيع ما شاء منها والتصدق بثمنه، فإن باع جلدها بآلة البيت، جاز له الانتفاع به.
ويجوز أن يشترك السبعة في بدنة، وفي بقرة (1)، سواء كانوا (متقربين) (2) أو بعضهم يريد اللحم، أهل بيت واحد كانوا أو متفرقين (3).
وقال مالك: إن كان متطوعًا، جاز إذا كانوا أهل بيت واحد.
وقال أبو حنيفة: إذا كانوا متقربين، جاز.
وقال إسحاق بن راهوية: البدنة عن عشرة، والبقرة عن عشرة.
وحكم الهدايا والضحايا سواء إلّا في المحل، فإن الهدايا تحمل = إمساك لحوم الأضاحي بعد ثلاث، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: إنما نهيتكم من أجل الدافة، فكلوا وتصدقوا وادخروا"، رواه مسلم بحروفه، أنظر "صحيح مسلم" 13/ 130.
(1) لما روى جابر رضي اللَّه عنه قال: "نحرنا مع رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- بالحديبية، البدنة عن سبعة، والبقرة عن سبعة"، رواه مسلم في صحيحه، أنظر "مسلم" 9/ 66، 67.
(2) (متقربين): في جـ، وهو الصحيح، وفي ب: متفرقين، وفي أ: منفردين.
(3) (متفرقين): في أ: مفترقين.

الجزء: 3 - الصفحة: 379

(إلى) (1) الحرم، والضحايا تكون في كل بلد، وهل يتعين البلد؟ (ذكر) (2) فيه وجهان بناء على القولين في نقل الصدقة، فإن ضلت الأضحية في أيام النحر وقد مضى بعضها، وبقي بعضها، فهل يكون مفرطًا؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يكون مفرطًا.
والثاني: أنه مفرط.
فإن ولدت الأضحية، تبعها ولدها فيذبحهما جميعًا، فإن تصدق بأحدهما وأكل الآخر، (فهل) (3) يجوز؟ ، فيه ثلاثة أوجه:
أحدها: أنه لا يجوز حتى يتصدق من كل واحد منهما ويأكل.
والثاني: أنه يجوز ذلك.
والثالث: أنه إن تصدق (بالأم) (4)، وأكل الولد، جاز، وإن تصدق بالولد، وأكل الأم لم يجز.
فإن التزم أضحية (معينة سليمة من العيوب، فحدث بها عيب، لم يمنع إجزاءها.
وقال أبو حنيفة: يمنع.
فإن أوجب أضحية (5) (معيبة) (6) فزال عيبها، فهل تجزئه؟ فيه قولان: (1) (إلى): في ب، جـ، وفي أ: تحمل في الحرم.
(2) (ذكر): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.
(3) (فهل): في ب.
(4) (بالأم): في أ، وفي ب، جـ: من الأم.
(5) (معينة. . . أضحية): ساقطة من أ.
(6) (معيبة): زائدة في أ، جـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 380

قال في الجديد: لا تجزىء.
وقال في القديم: (تجزىء) (1).
ويجوز الإدخار من لحوم الأضاحي، واختلف أصحابنا في قوله -صلى اللَّه عليه وسلم- إنما نهيتكم (من) (2) أجل الدافة، يعني (عن) (3) الإدخار.
فمنهم من قال: هو نهي تحريم على العموم في المدينة التي دفت البادية إليها، وفي غيرها، يحرم إدخار لحم الأضاحي بعد ثلاث في جميع البلاد، (وعليه) (4) جميع المسلمين، وكانت الدافة سببًا (للتحريم) (5)، ثم وردت (الإباحة) (6) بعده نسخًا للتحريم، فعلى هذا: إذا قدم إلى بلد، لم يحرم فيه ادخار الأضاحي.
والوجه الثاني: أنه نهي تحريم خاص لمعنى حادث اختص بالمدينة (ومن) (7) فيها دون غيرهم لنزول الدافة فيهم، ثم ارتفع التحريم بارتفاع علته، (فعلى) (8) هذا اختلف أصحابنا إذا حدث مثل ذلك في زماننا، فدف ناس إلى بلد هل يحرم على أهله إدخاره؟ فيه وجهان: (1) (تجزىء): في أ، جـ، وفي ب: لا تجزىء.
(2) (من): في أ، جـ وفي ب: عن.
(3) (عن): ساقطة من جـ.
(4) (وعليه): في ب، وعلى في أ، جـ.
(5) (للتحريم): في ب، وفي أ، جـ التحريم.
(6) (الإباحة): غير واضحة في أ.
(7) (ومن): في ب، جـ وفي أ، ب وعلى.
(8) (فعلى): في جـ وفي أ، ب: وعلى.

الجزء: 3 - الصفحة: 381

أحدهما: أنه يحرم عليهم كما حرم على أهل (المدينة) (1).
والثاني: لا يحرم.
فأما العبد إذا ضحى بإذن مولاه عن نفسه وقلنا: إنه (يملك) (2)، صح ذلك، وليس للسيد أن يرفع فيها بعد الذبح، فأما قبل الذبح، فإن كان قبل إيجاب الأضحية وتعيينها، صح رجوعه فيها، وإن كان بعد إيجابها وتعيينها، لم يجز.
(قال الشيخ الإِمام أيده اللَّه) (3): وعندي (أنه) (4) لا فرق بين ما قبل الذبح، وبين ما بعده فيما ذكره من الرجوع وعدمه، ويجوز أنا يختلف الإِيجاب والتعيين وعدم الإِيجاب.
وأما المكاتب إذا أذن له المولى في التضحية، ففيه قولان.
(قال الإمام أيده اللَّه) (5): إن ذلك يبنى على أن تبرعات المكاتب بإذن المولى، هل تصح أم لا؟ . (1) (المدينة): غير واضحة في أ.
(2) (يملك): غير واضحة في أ.
(3) (قال الشيخ الإمام أيده اللَّه): في أ، وفي ب قال الإِمام أبو بكر رحمه اللَّه.
(4) (أنه): ساقطة من أ.
(5) (قال الإِمام أيده اللَّه): في ب وساقطة من أ، جـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 382

فصل في العقيقة
العقيقة سنة، (وهو) (1) ما يذبح عن المولود (2).
وقال أبو حنيفة: ليست بسنة.
وقال الحسن البصري وداود: هي واجبة.
ووقت الذبح: اليوم السابع (3)، وفي أول وقت جوازه وجهان: (1) (وهو): في ب وهو الصحيح كما في "المهذب" مع "المجموع"، 8/ 342 وفي أوهي.
(2) لما روى بريدة "أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- عن عن الحسن والحسين عليهما السلام"، رواه النسائي بإسناد صحيح 7/ 147.
(3) لما روت عائشة رضي اللَّه عنها قالت: "عن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عن الحسن والحسين عليهما السلام يوم السابع وسماهما، وأمر أن يماط عن رؤوسهما الأذى" رواه البيهقي بإسناد حسن، وهو بعض حديث، وإن قدم على اليوم السابع أو أخره أجزأه، لأنه فعل ذلك بعد وجود السبب، "المهذب" مع "المجموع" 8/ 343.

الجزء: 3 - الصفحة: 383

أحدهما: من يوم الولادة.
والثاني: بعد يوم الولادة.
ويستحب (أن) (1) يذبح عن الغلام شاتان، وعن الجارية شاة (2).
وقال مالك: شاة عن الغلام أيضًا.
وفي كسر عظمها وجهان:
أحدهما: وهو قول البغداديين (3).
والثاني: لا يكره وهو قول البصريين.
ولا يمس رأس المولود بدم العقيقة (4).
وقال قتادة: تؤخذ صوفة من صوفها، فيستقبل بها أوداجها، ثم تجعل على يافوخ الصبي حتى يسيل، ثم يغسل. (1) (أن): في ب، جـ وفي أعن.
(2) لما روت أم كرز قالت: "سألت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عن العقيقة فقال: للغلام شاتان مكافئتان وعن الجارية شاة" رواه أبو داود، والترمذي، والنسائي، وابن ماجة وقال الترمذي: هو حديث صحيح، "المهذب" مع "المجموع"، 8/ 342، 344.
(3) والمستحب أن يفصل أعضاءها ولا يكسر عظمها، لما روي عن عائشة رضي اللَّه عنها أنها قالت: "والسنة شاتان مكافئتان عن الغلام وعن الجارية شاة تطبخ جدولًا، ولا يكسر عظم" هذا الحديث أخرجه ابن حبان، والبيهقي، ورواه أحمد، والترمذي وصححه. أنظر الجامع الصحيح للترمذي 4: 97.
(4) لما روت عائشة رضي اللَّه عنها قالت: "كانوا في الجاهلية يجعلون قطنة في دم العقيقة ويجعلونها على رأس المولود، فأمرهم النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أن يجعلوا مكان الدم خلوقًا"، رواه البيهقي بإسناد صحيح، "المهذب" مع "المجموع" 8/ 344.

الجزء: 3 - الصفحة: 384

باب النذر
يصح النذر من كل مسلم بالغ عاقل، ولا يصح نذر الكافر، وقيل: يصح (1). ولا يصح النذر إلّا بالقول: فيقول: للَّه علي (كذا أو علي كذا) (2).
وقال في القديم: إذا اشترى بدنة وقلدها ونوى أنها هدي أو أضحية، صارت هديًا وأضحية (3).
وخرج أبو العباس وجهًا آخر: أنه يصير هديًا وأضحية بمجرد النية. (1) لما روي أن عمر بن الخطاب رضي اللَّه عنه قال لرسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: "إني نذرت أن أعتكف ليلة في الجاهلية فقال -صلى اللَّه عليه وسلم-: أوف بنذرك" رواه البخاري، ومسلم، "فتح الباري" 14/ 393.
(2) (كذا، أو على كذا): في أ، جـ وفي ب - كذا أو كذا.
(3) لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: "أشعر بدنة فقلدها" ولم ينقل أنه قال: "إنها هدي، فصارت هديا"، "المهذب" مع "المجموع" 8/ 367.

الجزء: 3 - الصفحة: 385

فإن قال: إن اشتريت شاة فللَّه على أن أجعلها أضحية، فاشتراها، لزمه أن يجعلها أضحية، وهو نذر مضمون في الذمة، غير متعلق بعين فلزم.
وإن قال: إن اشتريت هذه الشاة، فللَّه علي أن أجعلها أضحية، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يغلب حكم التعيين، فلا يلزمه.
والثاني: أنه يلزمه، والفرق بين المسألتين في الوجهين لا يتحقق.
ونذر المعاصي لا يصح (1) ولا يلزم بة قربة كنذر صوم يوم العيد وأيام التشريق وأيام الحيض وغير ذلك.
وحكى الربيع: أن المرأة إذا نذرت صوم أيام حيضها، لزمها كفارة يمين (2).
وقال أبو حنيفة: (ينعقد) (3) نذره بصوم العيد، وأيام التشريق، غير أنه لا يجوز أن يصوم المنذور (فيها) (4)، فإن صامه صح.
فإن نذر الصلاة في أوقات النهي، فقد حكي فيه ثلاثة أوجه.
أحدها: وهو اختيار الشيخ الإِمام أبي إسحاق، أنه لا يصح نذره. (1) لما روى عمران بن الحصين رضي اللَّه عنه أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "لا نذر في معصية اللَّه، ولا فيما لا يملكه ابن آدم" رواه "مسلم" 11/ 101.
(2) يقول الشيرازي: ولعله خرج ذلك من قوله -صلى اللَّه عليه وسلم- "كفارة النذر كفارة اليمين" رواه مسلم من رواية عقبة بن عامر، والمذهب لا يجب عليها كفارة يمين، صحيح مسلم 11/ 104.
(3) (ينعقد): ساقطة من أوموجودة في ب، جـ.
(4) (فيها): ساقطة من أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 386

والثاني: أنه يصح نذره، ويجوز أن يصليها في هذا الوقت.
والثالث: أنه ينعقد نذره على القضاء في غيره دون (الوفاء فيه) (1).
وإن نذر ذبح ولده، لم ينعقد نذره ولم (يلزم به شيء) (2)، وبه قال أبو يوسف.
وقال أبو حنيفة ومحمد: يلزمه (ذبح) (3) شاة، وكذا إذا نذر ذبح نفسه.
وإن نذر ذبح والده أو عبده، لم يلزمه شيء.
وعن أحمد: روايتان.
إحداهما: أنه يلزمه ذبح كبش.
والثانية: أنه يلزمه كفارة يمين، وحكي ذلك عن سعيد بن المسيب.
فإن قال: للَّه علي صوم، أو صلاة، لزمه ذلك في أظهر الوجهين، وهو قول أبي العباس بن سريج، وأبي سعيد الإصطخري، وأبي علي بن أبي هريرة.
والثاني: لا يلزمه، وهو قول أبي إسحاق المروزي، وأبي بكر الصيرفي.
وإن نذر قربة في (لجاج) (4) بأن قال: إن كلمت فلانًا فلله علي (1) (الوفاء به): غير واضحة في أ.
(2) (يلزم به شيء): في أ، ب وفي جـ يلزمه شيء.
(3) (ذبح): في أيلزمه ذبح شاة.
(4) (لجاج): في ب، جـ وفي أالحاج.

الجزء: 3 - الصفحة: 387

صوم، أو صلاة، أو صدقة بماله، خير بين كفارة يمين، أو بين الوفاء بما التزمه.
ومن أصحابنا من قال: إن كانت القربة حجًا أو عمرة، لزمه الوفاء به.
وقال أبو حنيفة: يلزمه الوفاء به بكل حال إن لم يكن (له) (1) مال. فإن كان صدقة بمال، لزمه أن يتصدق بالمال (الزكاتي) (2).
وقال مالك: يلزمه أن يتصدق بثلث ماله، وبه قال الزهري.
وقال النخعي وعثمان البتي (3): يتصدق بجميع ماله (الزكاتي) (4) وغير الزكاتي.
وقال ربيعة: يلزمه أن يتصدق من ماله بقدر الزكاة.
وقال جابر بن زيد بن (الشعثاء) (5): إن كان ماله كثيرًا، لزمه أن يتصدق بعشره، وإن كان وسطًا تصدق بسبعه، وإن كان قليلًا، تصدق بخمسه، والكثير ألفان، والوسط ألف، والقليل: خمس مائة. (1) (له): زائدة في أ.
(2) (الزكاتي): غير واضحة في أومتآكلة.
(3) عثمان البتي: نسبة إلى البت، وهو كساء غليظ من وبر أو صوف ولأنه كان يبيع البتوت من أهل الكوفة، وانتقل إلى البصرة، ومات سنة 143 هـ أخذ عن الحسن، "الشيرازي" 58، 59.
(4) (الزكاتي): غير واضحة في أ.
(5) جابر بن زيد الأيدي أبو الشعثاء: وفي أ: الشفاء، روى عمر بن دينار عن ابن عباس أنه قال: لو أن أهل البصرة سألوا جابر بن زيد عما في كتاب اللَّه، ثم نزلوا عند قوله، وسعهم أو قال: كفاهم، وقال عمرو بن دينار، ما رأيت أحدًا أعلم من أبي الشعثاء، مات 103 هـ، "الشيرازي": 88.

الجزء: 3 - الصفحة: 388

وحكي عن الحكم وحماد أنهما قالا: لا يلزمه شيء.
فإن نذر أن يتصدق بماله، لزمه أن يتصدق بجميعه (1).
وقال أبو حنيفة: يتصدق بالمال الزكاتي.
وإن نذر أن يعتق رقبة، أجزأه ما يقع عليه اسم الرقبة على ظاهر المذهب (2).
وقيل: لا يجزئه إلَّا ما يجزىء في الكفارة، (وأصله القولان فيه) (3): إذا نذر هديًا.
قال في القديم: يهدي (ما شاء) (4) (ما يقع) (5) عليه الاسم (6).
وقال في الجديد: لا يجزئه إلَّا ما يجزىء في الأضحية، وهو قول أبي حنيفة وأحمد. (1) لما روت عائشة رضي اللَّه عنها أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "من نذر أن يطيع اللَّه فليطعه، ومن نذر أن يعصي اللَّه فلا يعصه" رواه البخاري، "فتح الباري" 14/ 392.
(2) لا يجزئه إلا ما يجزىء في الكفارة، "المجموع" 8/ 380.
(3) (وأصله القولان فيه): في أ، ب، وفي جـ: وأصل القولين.
(4) (ما شاء): زائدة في أ، جـ، وساقطة من ب.
(5) (ما يقع): في ب، وفي أ، جـ: مما يقع.
(6) ولهذا قال -صلى اللَّه عليه وسلم- في الجمعة: "من راح في الساعة الأولى فكأنما قرب بدنة، ومن راح في الساعة الثانية فكأنما قرب بقرة، ومن راح في الساعة الثالثة فكأنما قرب كبشا، ومن راح في الساعة الرابعة فكأنما قرب دجاجة، ومن راح في الساعة الخامسة فكأنما قرب بيضة"، رواه البخاري ومسلم من رواية أبي هريرة، أنظر "مسلم" 11/ 145.

الجزء: 3 - الصفحة: 389

فإن نذر أن يهدي بدنة، أو بقرة، أو شاة، أجزأه على القول الأول (ما يقع عليه الاسم) (1).
(وعلى القول الثاني) (2): لا يجزئه إلَّا ما يجزىء في الأضحية.
فإن نذر أن يهدي شاة، فأهدى بدنة، أجزأه، وهل يكون جميعها واجبًا؟ فيه وجهان:
أحدهما: أن جميعها واجب (3).
والثاني: أن سبعها واجب (4).
فإن نذر بدنة وهو واجد لها تعينت عليه في أحد الوجهين، فإن لم يجد بدنة، فبقرة، فإن لم يجد، انتقل إلى سبع من الغنم.
ومن أصحابنا من قال: ثبتت البدنة في ذمته إلى أن يقدر عليها.
والوجه الثاني: أنه يتخير بينها وبين (البقرة) (5) وبين السبع من الغنم.
فإن نذر بدنة من الإِبل، تعينت عليه، فلا تجزئه البقرة، والغنم وجهًا واحدًا كذا ذكره الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه.
فإن عدمت الإِبل، فالمنصوص عليه: أنه يجزئه البقرة بالقيمة، فإن كانت قيمتها كقيمة البدنة من الإِبل، أجزأت، وإن كانت أقل أخرج الفضل، ولم يعتبر القيمة إذا أطلق. (1) (ما يقع عليه الإِسم): زائدة في أ، جـ، وساقطة من ب.
(2) (وعلى القول الثاني) في أ، وفي ب: والثاني.
(3) لأنه مخير بين الشاة والبدنة، فأيهما فعل كان واجبًا.
(4) لأن كل سبع منها بشاة فكان الواجب هو السبع.
(5) (البقرة): في أ، ب، وفي جـ: البدنة.

الجزء: 3 - الصفحة: 390

ومن أصحابنا من قال: تجب البدنة في ذمته، كذا حكى الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه، ولم (يحك) (1) في البدنة المطلقة ذلك.
وذكر بعض أصحابنا: أنه إذا نذر بدنة من الإِبل، (فلا بدل لها) (2) في أحد الوجهين.
وفي الثاني: لها بدل.
وفي حكم انتقاله إليه وهو البقرة وجهان:
أحدهما: (ينتقل) (3) من غير اعتبار قيمة، فإن لم يجد بقرة، انتقل إلى سبع من الغنم، فإن لم يجد، لم ينتقل إلى صيام ولا إطعام.
والوجه الثاني: أنه يعدل إلى البقرة بأكثر الأمرين منها، أو قيمة البدنة، وكذا في انتقاله من البقرة إلى الغنم، وفي القيمة التي تعتبر في الانتقال إلى الغنم ثلاثة أوجه:
أحدها: أنه يعتبر أكثر الأمرين من قيمة البدنة، أو سبع من الغنم.
والثاني: أنه يعتبر أكثر الأمرين، من قيمة البقرة، أو سبع من الغنم.
والثالث: أنه يعتبر أكثر الثلاثة من قيمة البدنة أو البقرة، أو سبع من الغنم.
فإن نذر أن يهدي إلى الحرم، لزمه ذلك، وفيه إذا أطلق وجهان:
أظهرهما: أنه يلزمه أن يهدي إلى الحرم. (1) (يحك): في أ: ب، وفي جـ: ولم يحكم.
(2) (فلا بدل لها): في ب، جـ، وفي أ: بدلها.
(3) (ينتقل): في ب، جـ، وفي أ: أنه ينتقل.

الجزء: 3 - الصفحة: 391

والثاني: أنه لا يتعين الحرم، فيهدي حيث شاء (1) فعلى هذا إذا نذر أن يهدي (لرتاج) (2) الكعبة، أو عمارة مسجد، صرفه فيما نذره، وإن لم يعين ما يصرفه فيه، بل نذر أن يهدي، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يصرفه فيما شاء من القرب.
والثاني: أنه يصرفه إلى الفقراء والمساكين في البلد الذي نذر أن يهدي إليه.
ومن أصحابنا من حكى: أنه إذا قال: للَّه علي أن أجعل هذا المتاع هديًا، لزمه نقله إلى الحرم، وإن قال: للَّه علي أن أهدي هذا المتاع، ولم يجعله هديًا، فقد تقابل فيه عرف اللفظ وهو (الهدية) (3) بنية الهبة وعرف الشرع، فإن لم يكن له نية، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يحمل على عرف الشرع. (1) لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده: "أن امرأة أتت النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فقالت: يا رسول اللَّه: إني نذرت أن أذبح بمكان كذا -مكان كان يذبح فيه أهل الجاهلية- قال: لصنم؟ قالت: لا، قال: لوثن؟ قالت: لا، قال: أوف بنذرك"، وهذا الحديث غريب لكن معناه مشهور من رواية ثابت الضحاك الأنصاري رضي اللَّه عنه قال: "نذر رجل على عهد رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أنه ينحر إبلًا ببوانه، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: هل كان فيها وثن من أوثان الجاهلية يعبد؟ قالوا: لا قال: فهل كان فيها عيد من أعيادهم؟ قالوا: لا، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: أوف بنذرك، فإنه لا وفاء لنذر في معصية اللَّه، ولا فيما لا يملك ابن آدم"، رواه أبو داود بإسناد صحيح على شرط البخاري ومسلم، "سنن أبي داود" 2/ 213.
(2) (لرتاج): غير واضحة في أ، بكسر الراء: الباب العظيم والباب المغلق، فلأن ماله في رتاج الكعبة أي نذره، "المصباح المنير" 1/ 334.
(3) (الهدية): في أ، ب، وفي جـ: الفدية.

الجزء: 3 - الصفحة: 392

والثاني: أنه يجمل على عرف اللفظ (1).
فإن نذر هديًا للكعبة، صرف في مصالحها، فإن نذر هديًا لأهل الحرم، صرف إلى المساكين، وهل يصرف منه إلى ذوي القربى؟ فيه وجهان:
وإن نذر النحر في الحرم، لزمه النحر فيه، وهل يلزمه تفرقة اللحم (فيه) (2)؟ فيه وجهان:
أصحهما: أنه يلزمه النحر والتفرقة في الحرم.
والثاني: أن له التفرقة في غير الحرم.
وإن نذر النحر في الحرم، والتفرقة على أهل الحل، لزمه التفرقة على مساكين الحل، وهل يلزمه النحر في الحرم؟ فيه قولان حكاهما أبو علي ابن أبي هريرة.
وإن نذر النحر في بلد غير الحرم، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يلزمه النحر وتفرقة اللحم.
والثاني: أنه لا يصح نذره.
وذكر في "الحاوي": أنه إذا نذر النحر بالبصرة وتفرقة اللحم بها، لزمه تفرقة اللحم بالبصرة، وهل يلزمه النحر بها؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يلزمه النحر بها، كما لو نذر النحر في الحرم.
والثاني: لا يلزمه النحر بها.
وإن نذر النحر بالبصرة وأطلق، ففيه ثلاثة أوجه: (1) (اللفظ): في أ، جـ، وفي ب: اللغة.
(2) (فيه): في جـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 393

أحدها: أنه يلزمه النحر بالبصرة، والتفرقة بها.
والثاني: يلزمه النحر في البصرة، والتفرقة حيث شاء.
والثالث: أنه ينحر حيث شاء، ويفرق في البصرة.
وإن نذر النحر مطلقًا، ففيه قولان بناء على نقل الزكاة من بلد المال إلى غيره، وفي هذا البناء في هذه الصورة نظر.
وإن نذر الصلاة، لزمه أن يصلي ركعتين في أظهر القولين، وهو قول أبي حنيفة وإحدى الروايتين عن أحمد، ويلزمه في القول الثاني ركعة.
وإن نذر صلاة في المسجد الحرام، تعين عليه فعلها فيه (1)، وإن نذر صلاة في المسجد الأقصى، ومسجد رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، لزمه ذلك في أصح القولين.
وقال أبو حنيفة: لا يتعين الصلاة بالنذر في مسجد بحال.
(فإن) (2) نذر صوم سنة بعينها، لزمه صومها متتابعًا، فإن كان الناذر امرأة فحاضت، فهل تقضي أيام حيضها؟ فيه قولان:
أحدهما: أنه يلزمه قضاؤها (3). (1) لأن الصلاة فيه أفضل من الصلاة في غيره، والدليل عليه: ما روى عبد اللَّه بن الزبير رضي اللَّه عنه أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "صلاة في مسجدي هذا أفضل من ألف صلاة فيما سواه من المساجد إلا المسجد الحرام، وصلاة في المسجد الحرام أفضل من مائة صلاة في مسجدي هذا"، رواه أحمد بن حنبل في سنده، والبيهقي بإسناد حسن، "السنن الكبرى" للبيهقي 5/ 246.
(2) (فإن): في ب، جـ، وفي أ: وأن.
(3) لأن الزمان محل للصوم وإنما تفطر هي وحدها، "المهذب" مع "المجموع" 8/ 400.

الجزء: 3 - الصفحة: 394

والثاني: أنه لا يلزمها (1).
وإن أفطر في هذه السنة لمرض، فهل يقضي ذلك؟ فيه وجهان، وإن أفطر لسفر، لزمه قضاؤه وجهًا واحدًا، فإن كان قد شرط التتابع في (صوم) (2) هذه السنة، فأفطر من غير عذر، لزمه الاستئناف، وإن أفطر لمرض، فهل يلزمه الاستئناف؟ فيه قولان: وإن أفطر لسفر وقلنا: ينقطع (التتابع) (3) بالمرض، ففي السفر أولى، وإن قلنا: لا ينقطع بالمرض ففي السفر وجهان:
وإن نذر صوم سنة مطلقة، وشرط (فيها) (4) التتابع، كان الحكم فيها على ما ذكرناه. وإن نذر صوم كل اثنين، لم يلزمه قضاء أثانين رمضان، وفيما يوافق أيام العيد قولان:
أصحهما: أنه لا يقضيها.
فإن (لزمه) (5) صوم شهرين متتابعين، ثم نذر صوم كل اثنين فإنه يصوم الشهرين ويقضي الأثانين التي تقع (فيهما) (6)، كما لو سبق نذر الأثانين.
وقيل: لا للزمه قضاء الأثانين في هذا النذر. (1) لأنه مستحق للفطر، فلا يلزمها قضاؤه، كأيام العيد، "المهذب" مع "المجموع" 8/ 400.
(2) (صوم): زائدة في أ.
(3) (التتابع): ساقطة من جـ.
(4) (فيها): ساقطة من ب.
(5) (لزمه): في ب، جـ، وفي أ: لزم.
(6) (فيهما): في جـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 395

فإن نذر صوم يوم بعينه وأفطر لعذر قضاه.
وقال مالك: إذا أفطر لمرض، لم يلزمه قضاؤه.
فإن نذر صيام عشرة أيام مطلقة، وشرط أن يصومها (فصامها) (1) متتابعة، ففيه وجهان:
أظهرها: أنه يجزئه، فإن قال: للَّه علي أن أصوم عشرة أيام، جاز أن يصومها متتابعًا ومتفرقًا.
وقال داود: يلزمه أن يصومها متتابعًا.
فإن نذر صوم اليوم الذي يقدم فيه فلان، ففي صحة نذره قولان:
أحدهما: أنه صح نذره، وهو اختيار القاضي أبي الطيب رحمه اللَّه، واختيار المزني.
والثاني: لا يصح، وهو اختيار الشيخ أبي حامد.
- فإن قلنا: يصح نذره، وكان الناذر في يوم قدومه صائمًا صوم التطوع، فإنه يتمه، ويقضي عن نذره، وهل يلزمه إتمامه؟ فيه وجهان:
أظهرهما: أنه لا يتحتم إتمامه.
وإن كان صائمًا فيه صوم قضاء، أو كفارة، لزمه إتمامه عن فرضه، وهل يلزمه قضاؤه عن ذلك الفرض؟ فيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي إسحاق المروزي أنه يلزمه قضاؤه.
والثاني: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة، أنه يستحب له قضاؤه ولا يجب، وعليه أن يقضي صوم النذر للقدوم، وإن كان صائمًا يوم (1) (فصامها): في ب، جـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 396

القدوم عن فرض (متعين) (1) كصوم رمضان، والنذر المعين، أكمل صومه عن فرضه ولم يلزمه قضاؤه ويستحب له قضاؤه، ويقضي عن النذر، هذا كله ذكره في "الحاوي".
(قال الشيخ الإِمام أيده اللَّه) (2): وعندي أن ذكر القضاء، للصوم الذي وافق يوم القدوم لا وجه له واجبًا ولا مستحبًا، لأنه يعتد به عما شرع فيه لا خلاف فيه، وموافقة النذر له ما أوجبت خللًا فيه محال، وكذا (إيجاب) (3) الإتمام في التطوع لا وجه له، فإنه لم يخرج عن كونه تطوعًا، والزمان لا حرمة له في نفسه.
فإن نوى صيام غد عن نذر القدوم وهو على ثقة من قدومه فيه فقدم فيه، فهل يجزئه صيامه؟ حكى فيه في "الحاوي" وجهين:
أظهرهما: أنه يجزئه.
والثاني: لا يجزئه وليس بشيء.
وإن نذر اعتكاف اليوم الذي يقدم فيه قولان، صح نذره، فإن قدم نهارًا لزمه اعتكاف بقية النهار، وهل يلزمه قضاء ما مضى منه؟ (4) فيه وجهان:
أحدهما: لا يلزمه.
والثاني: يلزمه وهو اختيار المزني.
وإن قدم فلان وهو محبوس أو مريض، فالمنصوص: أنه يلزمه القضاء. (1) (متعين): في أ، ب، وفي جـ: به متعين.
(2) (قال الشيخ الإِمام أيده اللَّه): في أ، وفي ب: قال الإِمام أبو بكر.
(3) (إيجاب): في ب، وفي أ: إيجابه.
(4) (منه): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 397

وقال القاضي أبو حامد، وأبو علي الطبري: لا يلزمه.
وإن نذر المشي إلى بيت اللَّه الحرام، لزمه المشي إليه بحج أو عمرة، ومن أي موضع يلزمه المشي؟ فيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي إسحاق، أنه يلزمه ذلك من دويرة أهله.
والثاني: أنه يلزمه من الميقات، وهو قول عامة أصحابنا، ويلزمه أن يمشي إلى أن يتحلل التحلل الثاني في الحج، فإن فاته، لزمه أن يقضيه ماشيًا، وهل يلزمه المشي في فائتة؟ فيه قولان:
فإن حج راكبًا لعجزه عن المشي، فهل يلزمه دم؟ فيه قولان:
ومن أصحابنا من حكى: في وجوب المشي، والركوب إلى بيت اللَّه الحرام إذا نذرهما ثلاثة أوجه:
أحدها: أنه لا يتعين واحد منهما بالنذر (ونسبه إلى أحمد) (1).
(والثاني: أنه يلزمه الأمران بالنذر) (2).
والثالث: أنه يلزمه المشي بالنذر، ولا يلزمه الركوب به.
فإن قلنا: بوجوبهما، فترك أحدهما إلى الآخر، فهل يلزمه الجبران؟ فيه ثلاثة أوجه.
أحدها: أنه لا يجب (بواحد) منهما جبران.
والثاني: أنه يجبر كل واحد منهما بدم إذا تركه إلى الآخر.
والثالث: أنه يجب بترك المشي إلى الركوب دم، ولا يجب عليه بتركه الركوب إلى المشي، وذكر في الفدية وجهين. (1) (ونسبه إلى أحمد): غير واضحة في أومتآكلة.
(2) (والثاني: أنه يلزمه الأمران بالنذر): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 398

أحدهما: فدية ترك الإِحرام من الميقات.
والثاني: فدية الحلق.
فإن نذر الحج ماشيًا في العام المقبل، فإنه يلزمه الحج فيه، وهل يجوز له تقديمه عليه؟ فيه وجهان: فإن أحرم به ففاته، ففي وجوب قضائه قولان:
أحدهما: أنه يقضيه كغير المصلين، فإن أخر الإِحرام عن عامه، ففي وجوب قضائه قولان أيضًا.
(وإن) (1) نذر المشي إلى بيت اللَّه الحرام لا حاجًا ولا معتمرًا، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه لا ينعقد نذره.
والثاني: أنه ينعقد وبلزمه المشي بحج، أو عمرة.
ذكر في "الحاوي": أنه إذا قلنا: يصح نذره، ففي الشرط وجهان:
أحدهما: أنه باطل.
والثاني: أن الشرط صحيح، ولا يلزمه الإِحرام بحج ولا عمرة، فعلى هذا فيه وجهان.
أحدهما: أنه يلزمه أن يضم إلى قصد البيت عبادة من صلاة، أو صيام، أو اعتكاف، أو طواف، ليصير القصد قربة.
ذكر في "الحاوي": أنه إذا نذر قصد البيت اللَّه الحرام ولم يكن له نية (حج) (2) ولا عمرة، فالذي عليه الجمهور، أنه يلزمه القصد بحج أو عمرة. (1) (وإن): في ب، جـ، وفي أ: فإن.
(2) (حج): في ب، جـ، وفي أ: وحجة.

الجزء: 3 - الصفحة: 399

وقال أبو علي بن أبي هريرة: يبني على اختلاف قول الشافعي رحمه اللَّه.
فمن أراد دخول الحرم من غير الخطأ به بغير إحرام، هل يجوز أم لا؟
- فإن قلنا: لا يجوز له دخوله إلَّا بإحرام بحج أو عمرة، انصرف نذره إليه ها هنا.
- وإن قلنا: لا يلزمه الإِحرام لدخوله، ففي تعلق نذره ها هنا بالإِحرام وجهان، تخريجًا من اختلاف قوله فيمن نذر المشي إلى المسجد الأقصى، وهذا التخريج وإن كان محتملًا، فهو مخالف لنص الشافعي رحمه اللَّه.
وقال أبو حنيفة: لا يلزمه القصد بحجة ولا عمرة إلَّا فيه إذا نذر المشي إلى بيت اللَّه الحرام، فأما نذر القصد والذهاب إليه فلا يلزمه (به) (1) الإِحرام.
وإن نذر المشي إلى بقعة من الحرم، لزم المشي إليها بحج أو عمرة، وبه قال أبو يوسف ومحمد وأحمد.
وقال أبو حنيفة: لا يلزمه مشي، وإنما يلزمه إذا نذر المشي إلى بيت اللَّه الحرام، أو إلى مكة، أو إلى الكعبة استحسانًا.
وإن نذر المشي إلى المسجد الأقصى، أو إلى مسجد رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، فهل يلزمه؟ (فيه) (2) قولان:
قال في "الأم": لا ينعقد نذره وبه قال أبو حنيفة (3). (1) (به): في ب، جـ، وفي أ: له به.
(2) (فيه): في أ، جـ، وفي ب: ففيه.
(3) لأنه مسجد لا يجب قصده بالنسك فلم يجب المشي إليه بالنذر كسائر المساجد.

الجزء: 3 - الصفحة: 400

والثاني: ينعقد نذره، وبه قال أحمد، ومالك (1).
ذكر في "الحاوي": أنا إذا قلنا: يصح نذره، فهل يلزمه مع المشي عبادة؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يلزمه غير قصدهما.
والثاني: أنه يلزمه أن يضيف إلى ذلك عبادة، فعلى هذا فيما يلزمه من العبادة وجهان:
أحدهما: أنه يضيف إليه ما شاء من صوم، أو صلاة.
والثاني: أنه يلزمه أن يصلي فيهما، وهل يلزمه المشي إليه؟ فيه وجهان:
أحدهما: (أنه) (2) يلزمه المشي.
والثاني: أنه يجوز له الركوب، فإن قلنا: يلزمه المشي فركب، هل يجزئه؟ فيه وجهان:
أحدهما: لا يجزئه، وعليه إعادة قصده إليه ماشيًا.
والثاني: يجزئه إذا قلنا: (إنه) (3) يلزمه أن يضيف إليه عبادة فيه، ويصير هو المقصود بالنذر، ولا يلزمه أن يجب بدم، (كالإحرام، لاختصاص) (4) الإِحرام (بذلك) (5)، فأما إِذا نذر الصلاة فيه، فإنه يلزمه في أظهر الوجهين. (1) لأنه مسجد ورد الشرع بشد الرحال إليه فلزمه المشي إليه بالنذر كالمسجد الحرام، "المهذب" مع "المجموع" 8/ 422.
(2) (أنه): زائدة في أ.
(3) (أنه): زائدة في أ.
(4) (كالإحرام لاختصاص): في ب، جـ، وفي أ: الإِحرام كاختصاص.
(5) (بذلك): في أ، ب، وفي جـ: بذاك.

الجزء: 3 - الصفحة: 401

فإن نذر الصلاة في مسجد الخيف، ولم يكن من أهل الحرم، انعقد نذره، وفيما ينعقد به نذره وجهان:
أحدهما: أنه ينعقد بما ذكره من الصلاة في الحرم إذا قيل يجوز دخول الحرم بغير إحرام، وفي تعيين (بعض) (1) الصلاة في مسجد الخيف وجهان:
والوجه الثاني: أنه يلزمه بنذره قصد الحرم بحجة أو عمرة، إذا قيل لا يجوز دخوله بغير إحرام، فعلى هذا في التزام ما عقد عليه نذره من الصلاة (فيه) (2) وجهان:
أحدهما: أنه لا يلزمه الصلاة، لأن الشرع نقل نذره إلى غيره.
والثاني: (أنه) (3) يلزمه.
(قال الشيخ الإِمام فخر الإِسلام رحمه اللَّه) (4): وعندي: أنه يلزمه الصلاة بالنذر وقصد الحرم بإحرام إذا نذر الصلاة فيه، لأنه إذا لزمه ذلك بنذر المشي إليه والقصد، فلأن يلزمه ذلك بنذر الصلاة فيه أولى.
فإن نذر المشي إلى بيت اللَّه ولم يقل الحرام، ولا نواه، فالمذهب: أنه يلزمه المشي إلى بيت اللَّه الحرام، وهو ظاهر ما نقله المزني، وظاهر ما قاله الشافعي رحمه اللَّه في "الأم".
ونقل القاضي أبو حامد في "جامعه": أنه لا يلزمه. (1) (بعض): ساقطة من أ، جـ، وموجودة في ب.
(2) (فيه): ساقطة من أ.
(3) (أنه): في ب، وساقطة من أ، جـ.
(4) (قال الشيخ فخر الاسلام رحمه اللَّه): في أ، وفي ب: قال الإِمام أبو بكر رحمه اللَّه، وفي جـ: قال الشيخ الإِمام أيده اللَّه.

الجزء: 3 - الصفحة: 402

فإن قال: للَّه علي أن أمشي ولم يكن له نية (شيء) (1)، فلا شيء عليه.
وحكي عن أحمد أنه قال: إذا نذر فعلًا مباحًا، انعقد نذره، وكان بالخيار بين (الوفاء به) (2) وبين الكفارة.
فإن نذر الهدي لأهل الحرم وكان ممن يمكن تفرقته عليهم، فرقه فيهم، وإن كان الهدي متاعًا لا يمكن تفرقته (عليهم) (3) كاللؤلؤ، والجواهر، وغير ذلك، كان حقهم في قيمته، وهل يلزمه بيعه، وتفرقة الثمن، أم يجوز له دفع قيمته؟ فيه وجهان مخرجان من القولين في العبد الجاني، هل يفديه السيد بقيمته أو بثمنه؟
- فإن قلنا: يفديه بقيمته، كان للناذر صرف قيمته إليهم (ولا يبيعه) (4).
- وإن قلنا: عليه بيع العبد الجاني، لأنه ربما زيد في الثمن، لزم هذا الناذر بيع هذا المتاع.
(قال الشيخ الإِمام رحمه اللَّه): وعندي: أن هذا بناء بعيد، لأن هذا الهدي للحرم أخرجه إلى اللَّه تعالى، فلا يجوز أن يبقي حقه فيه، ولا يجوز أن يشتريه من نفسه لنفسه، والعبد الجاني ما صار مستحقًا للمجني عليه، وإنما تعلق حقه به تعلق الارتهان، ولهذا له (1) (شيء): زائدة في أ، وساقطة من ب، جـ.
(2) (الوفاء به): غير واضحة في أ.
(3) (عليهم): ساقطة من أ، ب وموجودة في ب.
(4) (ولا يبيعه): في ب، جـ وفي أفلا بيعه.

الجزء: 3 - الصفحة: 403

(أن) (1) يفديه بإرش الجناية ولا يلزمه البيع، وها هنا لا بد من البيع في أحد الوجهين، ولهذا لو كان فيما يمكنه نقله وتفرقته عليهم، لوجب نقله وتفرقته، فقد صار مستحقًا لهم، غير أنه تعذر نقله إليهم، وتفرقته فيهم، فتعين البيع، فأما أن يدفع هو القيمة فلا. (1) (أن): ساقطة من أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 404

باب الأطعمة
يحل من (الدواب) (1): دواب الأنس (كالخيل) (2)، وهو قول أحمد، وإسحاق، وأبي ثور، وأبي يوسف ومحمد.
وقال أبو حنيفة: يكره كراهة يتعلق بها مأثم، ولا يقول إنها محرمة (3). ولا تحل البغال والحمير.
وحكي عن الحسن البصري أنه قال: هي حلال.
وحكي عن ابن عباس رضي اللَّه عنهما: إباحة الحمر الأهلية. وفي السنور البري وجهان: (1) (الدواب): ساقطة من جـ.
(2) لما روى جابر رضي اللَّه عنه قال: "ذبحنا يوم خيبر من الخيل والبغال والحمير فنهانا رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عن البغال والحمير ولم ينهنا عن الخيل" رواه أبو داود، والترمذي وآخرون بلفظه بأسانيد صحيحة، "الترمذي" 4/ 254.
(3) لقوله تعالى: {وَالْخَيْلَ وَالْبِغَالَ وَالْحَمِيرَ لِتَرْكَبُوهَا وَزِينَةً} النحل: 8، ولم يذكر الأكل منها.

الجزء: 3 - الصفحة: 405

ويحل أكل الضبع، والثعلب من الوحوش، وبه قال أحمد، (وعنه رواية أخرى في الثعلب خاصة) (1).
وقال أبو حنيفة: لا يحل أكلها.
وقال مالك: يكره أكلها.
ويحل اليربوع، وبه قال أحمد.
وقال أبو حنيفة: لا يحل.
ويحل القنفذ.
وقال أبو حنيفة وأحمد: لا يحل.
والوبر مباح، وهو دويبة أنبل من ابن عرس كحلاء العينين، وابن حلال خلافًا لأبي حنيفة وأحمد.
والضب حلال (2)، وبه قال مالك وأحمد.
وقال أبو حنيفة: لا يحل.
وفي ابن آوى وجهان:
أحدهما: لا يحل.
والثاني: يحل. (1) (وعنه رواية. . . خاصة): ساقطة من أ.
(2) لما روى ابن عباس رضي اللَّه عنهما: "أنه أخبره خالد بن الوليد. أنه دخل رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- بيت ميمونة رضي اللَّه عنها، فوجد عندها ضبًا محنوذًا، فقدمت الضب إلى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، فرفع رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يده، فقال خالد: أحرام الضب يا رسول اللَّه؟ قال: ولكن لم يكن بأرض قومي فأجدني أعافه، قال خالد: فاجتررته فأكلته، ورسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- ينظر فلم ينهه، رواه البخاري، ومسلم، "صحيح مسلم" 13/ 98، 99. =

الجزء: 3 - الصفحة: 406

والشاة الجلالة: هى التي يكون أكثر علفها العذرة اليابسة، يكره أكلها ولا يحرم.
وقال أحمد: يحرم لحمها، ولبنها، وكذا الدجاجة، يحرم لحمها وبيضها، وتحبس وتعلف علفًا طاهرًا حتى تزول رائحة النجاسة فتحل عنده. وتزول الكراهة عندنا.
وقال بعض أهل العلم: يحبس البعير، والبقرة، أربعين يومًا، والشاة سبعة أيام، والدجاجة ثلاثة أيام، وقيل: سبعة، وكذا نقول في الزروع التي تطرح فيها النجاسة (وتروى بها) (1).
وذكر في "الحاوي": إذا كان قد تغير رائحة لحمها بالنجاسة تغيرًا كثيرًا، ففي إباحة أكله وجهان: حكاهما أبو علي بن أبي هريرة.
أحدهما: أنه مباح.
والثاني: أنه حرام، وعلى هذا إذا ارتضع الجدي من كلبة، أو خنزيرة حتى نبت لحمه منه، كانت إباحته على الوجهين.
ولا يحل ما يتقوى بنابه كالأسد، والنمر، والذئب (2). وبه قال أبو حنيفة وأحمد.
وقال مالك: يكره ذلك ولا يحرم، وكذا قال في الكلب (3)، (1) (وتروي بها): في ب، وفي أ: وتربى.
(2) لقوله عز وجل: {وَيُحَرِّمُ عَلَيْهِمُ الْخَبَائِثَ} الأعراف: 157، والسباع من الخبائث، لأنها تأكل الجيف ولا يستطيبها العرب، لما روى ابن عباس رضي اللَّه عنهما: "أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- نهى عن أكل كل ذي ناب من السباع، وكل ذي مخلب من الطير"، رواه مسلم بلفظه، ورواه البخاري ومسلم من رواية أبي ثعلبة الخشني، "مسلم" 13/ 83، وأنظر "المجموع" 9/ 13.
(3) واحتج بقوله تعالى: {قُلْ لَا أَجِدُ فِي مَا أُوحِيَ إِلَيَّ مُحَرَّمًا عَلَى طَاعِمٍ يَطْعَمُهُ إِلَّا =

الجزء: 3 - الصفحة: 407

واختلف في علة التحريم في نهيه -صلى اللَّه عليه وسلم- عن أكل كل ذي ناب من السباع.
فعلل الشافعي رحمه اللَّه: بما قوي بنابه وعدا على الحيوان.
وقال أبو إسحاق من أصحابنا: هو ما كان عيشه بنابه دون غيره، ولا يأكل إلّا ما يفترس من الحيوان.
وقال أبو حنيفة: هو ما فرس بنابه، وإن لم (يبتد بالعدوى) (1) وعاش بغير نابه.
ويحرم أكل حشرات الأرض كالفأر، والخنافس، والعناكب، والوزغ، (والغطاء) (2) واللحكاء وهي دويبة كالسمكة تسكن الرمل صيفًا، صقيلة الجلد، يعرض مقدمها، ويدق مؤخرها، إذا أحست بإنسان غاصت في الرمل (3).
وقال مالك: يكره ذلك ولا يحرم.
ويحرم من الطير ما له مخلب، والمستخبث، كالغراب الأبقع والأسود الكبير، وفي الغداف، وهو صغير الجسم، لونه لون الرماد وجهان:
أحدهما: يحل وهو قول أبي حنيفة، وكذا غراب الزرع، ويسمى الزاغ. = أَنْ يَكُونَ مَيْتَةً أَوْ دَمًا مَسْفُوحًا أَوْ لَحْمَ خِنْزِيرٍ فَإِنَّهُ رِجْسٌ أَوْ فِسْقًا أُهِلَّ لِغَيْرِ اللَّهِ بِهِ}، "المجموع" 9/ 16.
(1) (يبتد بالعدوى): في جـ، وفي أ: يبتدي العدوى.
(2) (والعظاء): في أ: ولعضا وهي: ملساء تشبه سام أبرص وتسمى في لغة العامة: سحلية.
(3) اللحكاء: بضم اللام وفتح الحاء المهملة وبالمد.

الجزء: 3 - الصفحة: 408

وما عدا المنصوص عليه، فإنه يرجع فيه إلى (العرب) (1) من أهل الريف والقرى (2)، فما استطابته حل أكله، وما استخبثته، حرم أكله.
وما كان في بلاد العجم ولم يكن له شبه فيما يحل ولا فيما يحرم فيه وجهان:
أحدهما: أنه يحل وهو قول أبي العباس، وأبي علي الطبري. .
والثاني: أنه لا يحل.
فأما إذا اتفق ما استطابه قوم من العرب، واستخبثه قوم، فإنه يرجع فيه إلى الأشبه، فإن استويا في الشبه، ففيه وجهان من اختلاف أصحابنا في الأشياء قبل الشرع، هل هي على الحظر أم على الإِباحة؟
(قال الشيخ الإِمام فخر الإِسلام رحمه اللَّه) (3): وعندي أن هذا بناء فاسد، وينبغي أن يحرم.
وأما حيوان الماء، فالسمك (4) منه حلال، والضفدع (5) حرام. (1) (العرب): في العرف في ب.
(2) ويرجع إلى ذوي اليسار والغنى دون الاجلاف من أهل البادية والفقراء وأهل الضرورة، "المهذب" مع "المجموع" 9/ 23.
(3) (قال الشيخ. . .) في أ، وفي ب: قال الإِمام أبو بكر، وفي جـ: قال الشيخ الإِمام رحمه اللَّه.
(4) لما روي عن ابن عمر رضي اللَّه عنهما أنه قال: "أحلت لنا ميتتان ودمان، فأما الميتتان، فالحوت والجراد، وأما الدمان، فالكبد والطحال"، "المجموع" 9/ 29.
(5) لما روى عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- "نهى عن قتل الضفدع"، رواه أبو داود بإسناد حسن، والنسائي بإسناد صحيح من رواية عبد الرحمن بن عثمان بن عبد اللَّه التميمي، =

الجزء: 3 - الصفحة: 409

قال القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: وكذلك النسناس، لأنه يشبه الآدمي.
قال الشيخ أبو حامد رحمه اللَّه: والسرطان مثله، وفيما سوى ذلك وجهان:
أحدهما: يحل.
والثاني: أن ما أكل مثله في البر، حل، وما لا يحل مثله في البر، لا يحل.
ومن أصحابنا من قال: لا يحل من حيوان الماء إلّا السمك، وما كان من جنسه، وهو قول أبي حنيفة.
- فإن قلنا: أنه يحل جميعه، فإنه يحل إذا أخرجه إلى البر وإن بقي اليوم واليومين، فإن شاء تركه حتى يموت، وإن شاء استعجل قتله، ومن قال: يحل (ما كان يحل) (1) مثله في البر، اعتبر فيه الذكاة.
وقال أحمد في إحدى الروايتين عنه: أنه لا يحل ما عدا السمك إلّا بذكاة.
ومن قال: يحل السمك، فسواء مات بسبب، أو بغير سبب، فإنه يحل، وبه قال مالك وأحمد.
وقال أبو حنيفة: إذا مات بسبب (حل) (2)، وإن مات بغير = "مختصر سنن أبي داود" 8/ 115، ولو حل أكله لم ينه عن قتله، "المهذب" مع "المجموع" 9/ 29.
(1) (ما كان يحل): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.
(2) (حل): في أ، جـ، وفي ب: يحل.

الجزء: 3 - الصفحة: 410

سبب، لم يحل، وإن مات بسبب حر الماء أو برده، فقد اختلفت الرواية عنه.
ويحل الجراد، ولا فرق بين أن يموت بسبب، وبين أن يموت (من غير سبب) (1).
وقال مالك: لا يحل إلّا إذا مات بسبب، وهو إحدى الروايتين عن أحمد.
وحكى أصحابنا عن مالك: أنه يعتبر قطف رأسه، فإن أخذ السمك الصغار، فبلغه حيًا.
فقد قال ابن القاص: يحل.
وقال الشيخ أبو حامد: لا يحل، لأنه تهذيب له، وكذا قال: لا يحل طبخه قبل موته.
فأما إذا ضرب سمكة فانقطع منها قطعة وأفلت باقيها حيًا، هل يحل (أكل) (2) هذه القطعة؟ فيه وجهان ذكرهما أبو علي بن أبي هريرة.
أظهرهما: أنه يحل.
وإن وجد سمكة في جوف سمكة وانفصلت الداخلة (وقد) (3) تغير لحمها، ففي إباحة أكلها وجهان:
فأما السمك الصغار الهاربي الذي يقلى من غير أن يشق جوفه، (1) (من غير سبب): في ب، جـ، وفي أ: بغير.
(2) (أكل): في ب، جـ، وفي أ: أكله.
(3) (وقد): في ب، وساقطة من أ، جـ.

الجزء: 3 - الصفحة: 411

فقد قال أصحابنا: لا يجوز أكله، لأن (رجيعه) (1) نجس.
قال الشيخ أبو نصر: غير أن يشق إخراجه. (1) (رجيعه): غير واضحة في أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 412

فصل
ومن اضطر إلى أكل الميتة، أو لحم الخنزير، جاز له أكله (1)، وهل يجب عليه أكله؟ فيه وجهان:
أصحهما: أنه يجب (2)، وهل يجوز أن يشبع منها؟ فيه قولان:
أحدهما: أنه لا يجوز (3)، وهو قول أبي حنيفة، واختيار المزني.
والقول الثاني: أنه يجوز (4)، أن يشبع وهو قول مالك وإحدى الروايتين عن أحمد. (1) لقوله تعالى: {فَمَنِ اضْطُرَّ غَيْرَ بَاغٍ وَلَا عَادٍ فَلَا إِثْمَ عَلَيْهِ}.
(2) لقوله تعالى: {وَلَا تَقْتُلُوا أَنْفُسَكُمْ}.
(3) لأنه بعد سد الرمق غير مضطر، فلا يجوز له أكل الميتة، كما لو أراد أن يبتدىء بالأكل وهو غير مضطر، "المهذب" مع "المجموع" 9/ 37.
(4) لأن كل طعام، جاز أن يأكل منه قدر سد الرمق، جاز له أن يشبع منه كالطعام الحلال، "المهذب" مع "المجموع" 9/ 37.

الجزء: 3 - الصفحة: 413

(وإن) (1) اضطر إلى طعام غيره، وصاحبه غير مضطر إليه، وجب عليه (بذله له) (2) فإن طلب منه أكثر من ثمن مثله (3) وامتنع من بذله له، فاشتراه منه بذلك، فهل يلزمه الزيادة؟ فيه وجهان:
أحدهما: يلزمه.
والثاني: لا يلزمه.
واختار أقضى القضاة أبو الحسن الماوردي تفصيلًا خلاف الوجهين. فقال: ينظر، فإن كانت الزيادة لا تشق عليه ليساره، فهو في بذلها غير مكره فيلزمه، وإن كانت شاقة عليه لإِعساره، فهو مكره في بذلها، فلا تلزمه.
(قال الإِمام أبو بكر) (4): وهذا عندي خلاف القياس، ولا وجه للتفرقة بين الموسر، والمعسر في الزيادة، فإن الموسر لا يلزمه قبول الزيادة ويجوز له الانتقال إلى أكل الميتة، ولا يلزم صاحب الطعام بذله من غير ثمن، إما في ذمته إن رضي بذمته أو (بمال) (5) في يده إذا كان في يده مال.
وحكي عن بعض الناس أنه قال: يلزمه بذله من غير ثمن، وحكاه (1) (وإن): في أ، ب، وفي جـ: فإن.
(2) (بذله له): وفي أ: بدله، لأن الامتناع من بذله إعانة على قتله، وقد قال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: "من أعان على قتل امرىء مسلم ولو بشطر كلمة، جاء يوم القيامة مكتوبًا بين عينيه آيس من رحمة اللَّه"، رواه ابن ماجة عن أبي هريرة، 2/ 874.
(3) (ثمن مثله): في ب، جـ، وفي أ: ثمنه فقط.
(4) (قال الإِمام أبو بكر): ساقطة من أ.
(5) (أو بمال): في ب، جـ، وفي أ: بما.

الجزء: 3 - الصفحة: 414

في "الحاوي" عن بعض أصحابنا، فإن امتنع من بذله، كان له (مكابرته) (1) على أخذه وقتاله، (قدر ما يكاثره) (2) عليه قولان:
فإن وجد ميتة وطعام الغير وصاحبه غائب، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يأكل طعام الغير (ويضمن) (3) قيمته.
والثاني: أنه يأكل الميتة، وبه قال أحمد.
وإن وجد ميتة (وصيدًا) (4)، وهو محرم، ففيه طريقان:
أظهرهما: أنا إذا قلنا: إنه إذا ذبح الصيد، صار ميتة، أكل الميتة، وإن قلنا: لا يصير ميتة، ذبح الصيد وأكله.
ومن أصحابنا من قال: إذا قلنا: لا يصير ميتة، ففيه قولان.
وإن وجد المحرم صيدًا، (وطعام) (5) الغير، ففيه ثلاثة أوجه:
أحدها: يأكل الصيد.
والثاني: يأكل طعام الغير.
والثالث: يتخير بينهما.
وإن اضطر ولم يجد ما يأكله، فهل يجوز أن يقطع من بدن نفسه ويأكله؟ فيه وجهان: (1) (مكابرته): في ب، وفي أ: مكاثرته.
(2) (قدر ما يكاثره): في ب، جـ، وفي أ: نذر ما يكابره: القول الأول يلزمه أن يشتريه بأكثر من ثمن المثل لأنه ثمن في بيع صحيح، والقول الثاني: لا يلزمه إلا ثمن المثل كالمكره على شرائه فلم يلزمه أكثر من ثمن المثل، "المهذب" مع "المجموع" 9/ 37.
(3) (ويضمن): في ب، جـ، وفي أ: ويمضي.
(4) (وصيدا): وفي أ: وحينذا.
(5) (وطعام): في ب، جـ، وفي أ: أو طعام.

الجزء: 3 - الصفحة: 415

قال (أبو) (1) إسحاق: يجوز (2).
والثاني: لا يجوز (3).
فإن اضطر إلى شرب الخمر، ففيه ثلاثة أوجه:
أحدها: أنه لا يجوز (شربها) (4).
والثاني: يجوز وهو قول أبي حنيفة.
والثالث: أنه لا يجوز شربها للعطش (5)، ويجوز شربها للدواء.
وقيل: بالعكس من ذلك.
فإن وجد آدميًا ميتًا، جاز له أن يأكل منه.
وقال أحمد: لا يأكل منه وحكي ذلك عن داود.
ولا يجوز استعمال الخنزير في غرز ولا غيره، ومتى أصاب شيئًا رطبًا نجسه.
وقال أصحاب أبي حنيفة: يجوز استعماله في الخرز. (1) (أبو): في ب، جـ، وفي أ: ابن.
(2) لأنه إحياء نفس بعضو، فجاز كما يجوز أن يقطع عضوًا إذا وقعت فيه الآكلة لإِحياء نفسه، "المهذب" مع "المجموع" 9/ 38.
(3) لأنه إذا قطع عصو منه، كان المخافة عليه أكثر، "المهذب" مع "المجموع" 9/ 38.
(4) (شربها): في جـ، لما روت أم سلمة رضي اللَّه عنها أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "أن اللَّه سبحانه وتعالى لم يجعل شفاءكم فيما حرم عليكم"، الطبراني عن أم سلمة، "الفتح الكبير" 1/ 343، أورده السيوطي في "الفتح الكبير" وعزاه إلى الطبراني، "المجموع" 9/ 38، 39.
(5) لأنها تزيد في الإِلهاب والعطش.

الجزء: 3 - الصفحة: 416

إذا وقعت نجاسة في دهن جامد، ألقيت وما حولها (1)، وإن كان مائعًا، نجس جميعه، ولا يجوز أكله ولا بيعه، ويجوز الاستصباح به.
وقال قوم من أصحاب الحديث: لا يجوز الاستصباح به.
وقال داود: إن كان (سمنًا) (2) فذلك حكمه، وإن كان غيره، لم ينجس.
وذكر في "الحاوي": إذا وجد المضطر ميتة مأكول اللحم، وغير مأكول، أو ميتة حيوان طاهر في حال حياته، (وميتة) (3) حيوان نجس، ففيه وجهان:
أظهرهما: أنه يتخير بينهما.
والثاني: يأكل ميتة المأكول (الطاهر) (4)، وليس بشيء.
وإن مر ببستان غيره، وهو غير مضطر، لم يجز أن يأكل من ثمره شيئًا بغير إذنه.
وقال أحمد: إذا مر ببستان فيه ثمرة رطبة غير محوّطة، جاز له أن يأكل منه في إحدى (5) الروايتين، وأما السواقط تحت الأشجار من الثمار إذا لم تكن (محوزة) (6). وجرت عادة أهلها (بإباحتها) (7)، فهل (1) وضابط الجامد: أنه إذا أخذت منه قطعة، لم يراد إلى موضعها منه على القرب ما يملؤها، فإن تراد فمائع، "المجموع" 9/ 376.
(2) (سمنًا): في ب، جـ، وفي أ: سمينًا.
(3) (وميتة): في أ، جـ، وفي ب: وفيه.
(4) (الطاهر): في أ، وفي ب، جـ: والطاهر.
(5) (إحدى): في ب، جـ، وفي أ: أحد.
(6) (محوزة): في ب، وفي أ، جـ: محرزة.
(7) بإباحتها: في أ، جـ، وفي ب: أتاحتها.

الجزء: 3 - الصفحة: 417

تجري العادة في ذلك مجرى الإِذن؟ حكى في "الحاوي" وجهين:
أحدهما: أن العادة تجري فيه مجرى الإِذن، فيجوز له الأكل.
فإن استضاف مسلم بمسلم، لم يكن (به) (1) ضرورة، لم يجب عليه (إضافته) (2)، وإنما يستحب.
وقال أحمد: يجب (3).
ولا يحرم كسب الحجام، ويكره للحر أن يكتسب بالصنائع الدنيئة، ولا يكره للعبد.
وحكي عن بعض أصحاب الحديث: أنه حرام على الأحرار، واختلف أصحابنا في علة كراهة كسب الحجام (4).
فقيل: لأجل مباشرة النجاسة، فعلى هذا يكره كسب الكناس، (1) (به): في ب، جـ، وفي أ: له.
(2) (إضافته): في ب، وفي أ: ضيافته.
(3) هي واجبة يومًا وليلة على أهل البادية وأهل القرى دون أهل المدن، واحتجوا بحديث أبي سريج الخزاعي رضي اللَّه عنه قال: "سمعت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يقول: من كان يؤمن باللَّه واليوم الآخر فليكرم ضيفه جائزته، قال: وما جائزته يا رسول اللَّه؟ قال: يومه وليلته، والضيافة ثلاثة أيام، فما كان وراء ذلك فهو صدقة عليه، ولا يحل لرجل مسلم يقيم عند أخيه حتى يؤثمه، قالوا: يا رسول اللَّه وكيف يؤثمه؟ قال: يقيم عنده ولا شيء له يقريه به"، رواه البخاري، ومسلم.
(4) لما روى أبو العالية أن ابن عباس رضي اللَّه عنهما سئل عن كسب الحجام فقال: "احتجم رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- وأعطاه أجره، ولو كان حرامًا ما أعطاه"، رواه البخاري، ومسلم، أنظر "فتح الباري" 4/ 421.

الجزء: 3 - الصفحة: 418

والزبال، والقصاب، واختلف قول هذا القائل في (الفصاد) (1) على وجهين:
أحدهما: أنه من جملتهم (2).
والثاني: هو قول أبي علي بن أبي هريرة أنه لا يكره، لاقترانه بعلم الطب فأما الختان فمكروه كالحجام.
والوجه الثاني: أن كراهة (التكسب) (3) بالحجامة لدنائتها، وهو مذهب الشافعي رحمه اللَّه، فعلى هذا يكره (كسب) (4) الدبّاغ، (1) (الفصاد): في أ، جـ، وفي ب: النصاب والأول، هو الصحيح، أنظر "المهذب" 9/ 58.
(2) أي يكره كراهة تنزيه.
(3) (التكسب): في أ، جـ، وفي ب: الكسب.
(4) (كسب): ساقطة من أ، وهذا وقد وردت أحاديث بكراهة كسب الحجامة منها:
1 - عن عون بن أبي حجيفة قال: "اشترى أبي عبدًا حجامًا، فأمر بمحاجمه، فكسرت وقال: إن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- نهى عن ثمن الكلب، ومهر البغي، وثمن الدم، ولعن الواشمة والمستوشمة، وآكل الربا، ومؤكله، ولعن المصور"، رواه البخاري.
2 - وعن رافع بن خديج رضي اللَّه عنه أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "كسب الحجام خبيث، ومهر البغي خبيث، وثمن الكلب خبيث"، رواه مسلم وفي رواية شر الكسب: مهر البغي، وثمن الكلب وكسب الحجام.
3 - وعن قبيصة رضي اللَّه عنه "أنه استأذن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- في إجارة الحجام، فنهاه عنها، فلم يزل يسأله حتى قال: أعلفه نواضحك" رواه مالك، وأبو داود، والترمذي، وابن ماجة، وغيرهم بأسانيدهم الصحيحة، قال الترمذي: هو حديث حسن، "المجموع" 9/ 59.

الجزء: 3 - الصفحة: 419

والحلّاق، والقيّم، واختلف في الحمامي على وجهين، وحكي في كراهة ذلك للعبيد وجهين، ذكر ذلك في "الحاوي" والصحيح ما قدمناه.
واختلف في أطيب المكاسب.
فقيل: الزراعة (1).
وقيل: الصناعة (2).
وقيل: التجارة، وهي أظهرها على مذهب الشافعي (رحمة اللَّه عليه) (3). (1) وقد ثبت عن جابر رضي اللَّه عنه قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: "ما من مسلم يغرس غرسًا إلا كان ما أكل منه له صدقة، وما سرق منه له صدقة، ولا يرزؤه أحد إلا كان له صدقة"، رواه "مسلم" 10/ 213 في صحيحه، ومعنى يرزؤه: ينقصه، وفي رواية لمسلم أيضًا: لا يغرس المسلم غرسًا فيأكل منه إنسان ولا دابة ولا طير إلا كان له صدقة إلى يوم القيامة, "مسلم" 10/ 214، وفي رواية لمسلم أيضًا: "لا يغرس مسلم غرسًا، ولا يزرع زرعًا، فيأكل منه إنسان ولا دابة ولا شيء إلا كانت له صدقة"، رواه البخاري ومسلم جميعًا من رواية أنس رضي اللَّه عنه، واللَّه أعلم، "مسلم" 10/ 215.
(2) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: "ما أكل أحد طعامًا قط خير من أن يأكل من عمل يده، وأن نبي اللَّه داود -صلى اللَّه عليه وسلم- كان يأكل من عمل يده"، "المجموع" 9/ 58.
(3) (رحمة اللَّه عليه): ساقطة من أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 420

باب الصيد والذبائح
لا تحل ذبيحة غير أهل الكتاب، وهم اليهود، والنصارى من الكفار (1).
وقال أبو حنيفة: تحل ذبيحة نصارى العرب.
فأما إذا كان ولد كتابي من مجوسية، أو وثنية، ففي ذبيحته قولان:
أحدهما: لا يحل كما لو كان الأب مجوسيًا.
والثاني: يحل، وهو قول أبي حنيفة، وكذا لو كان الأب مجوسيًا، والأم كتابية، حل عنده، وتصح ذكاة الصبي (2)، والمجنون في أظهر القولين، وكذا السكران. (1) لقوله تعالى: {وَطَعَامُ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَابَ حِلٌّ لَكُمْ وَطَعَامُكُمْ حِلٌّ لَهُمْ} المائدة: 5.
(2) لما روي عن ابن عباس رضي اللَّه عنهما أنه قال: "من ذبح من ذكر أو أنثى أو صغير أو كبير وذكر إسم اللَّه عليه حل"، "المهذب" مع "المجموع" 9/ 75.

الجزء: 3 - الصفحة: 421

وذكر في "الحاوي": أن في النصارى، واليهود من بني إسرائيل من لا يعتقد أن العزيز والمسيح ابن اللَّه، فتحل ذبيحته، ومن اعتقد منهم أن العزيز ابن اللَّه، والمسيح ابن اللَّه (لا تحل) (1) ذبيحته في أحد الوجهين.
ولا يحل الذبح بالسن والظفر (2).
وقال أبو حنيفة: تصح بهما إذا كانا منفصلين.
ويستحب أن يسمي اللَّه عز وجل على الذبح (3)، وإرسال الجارحة على الصيد، فإن ترك التسمية، لم يحرم، وبه قال مالك (4). (1) (لا تحل): في ب، وفي أ: لم تحل.
(2) لما روي أن رافع بن خديج قال: "يا رسول اللَّه: إنا نرجو أن نلقى العدو غدًا وليس معنا مدى، أفنذبح بالقصب؟ فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: ما أنهر الدم وذكر إسم اللَّه عليه فكلوا، ليس السن والظفر، وسأخبركم عن ذلك، أما السن فعظم، وأما الظفر فمدى الحبشة"، رواه البخاري ومسلم، "صحيح مسلم" 13/ 122، 124، والمستحب أن يذبح بسكين حاد لما روى شداد بن أوس رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "إن اللَّه كتب الإحسان على كل شيء، فإذا قتلتم فأحسنوا القتلة، وإذا ذبحتم فأحسنوا الذبحة، وليحد أحدكم شفرته، وليرح ذبيحته" رواه مسلم، "صحيح مسلم" 13/ 106.
(3) لما روى عدي بن حاتم قال: "سألت النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- عن الصيد فقال: إذا رميت بسهمك فاذكر إسم اللَّه عليه وكل"، رواه البخاري، ومسلم، "صحيح مسلم" 13/ 79.
(4) لما روت عائشة رضي اللَّه عنها: "أن قومًا قالوا: يا رسول اللَّه إن قومًا من الأعراب يأتون باللحم لا ندري أذكروا إسم اللَّه تعالى عليه أم لا؟ فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: اذكر إسم اللَّه عليه وكل"، رواه البخاري، "المهذب" مع "المجموع": 85، 86.

الجزء: 3 - الصفحة: 422

وقال أبو ثور وداود: التسمية شرط في الإِباحة بكل حال.
وقال أبو حنيفة: هي شرط في حال الذكر.
وعن أحمد: ثلاث روايات، رواية مثل قول داود، ورواية مثل قول أبي حنيفة: ورواية: أن يسمي في إرسال الجارحة على الصيد، ولا يلزمه في إرسال السهم.
(وأما الذكاة، فلا يشترط فيها التسمية في حال النسيان، وفي حال العمد روايتان.
والمستحب: أن يقطع الحلقوم، والمريء، والودجين.
(فالحلقوم) (1): مجرى النفس في مقدم الرئة.
والمريء: مجرى الطعام، والشراب، وبهما تبقى الحياة.
والودجان: عرقان في جانبي العنق من مقدمه (لا تفوت الحياة بفوتهما، وقد يسلان من الحيوان، فيبقى) (2) ويقال لهما: الوريدان: ولا يعتبر قطعهما في الذكاة.
وقال أبو حنيفة: يعتبر قطع الأكثر من كل واحد منهما.
وقال أبو يوسف: لا يحل حتى يقطع أكثرها عددًا، ثلاثة من أربعة.
وحكي في "الحاوي" عن مالك أنه قال: لا يحل حتى يقطع جميع هذه الأربعة.
وحكي عن سعيد بن المسيب: أنه يحرم إذا فعل ذلك. (1) (فالحلقوم): في ب، والحلقوم في أ، جـ.
(2) (لا تفوت. . . فيبقى): ساقطة من أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 423

فإن قطع الحلقوم وأكثر المريء، فهل تحصل الذكاة؟ فيه وجهان:
أظهرهما: أنه لا يحل.
والثاني: يحل.
فإن ذبحه من قفاه، وبقي فيه حياة مستقرة عند قطع الحلقوم، ويعلم ذلك بالحركة القوية حل، وإن بقي فيه حركة مذبوح، لم يحل.
وحكي عن مالك وأحمد أنهما قالا: لا يحل بحال.
وتنحر الإِبل معقولة (1)، ويذبح البقر، والغنم مضطجعة (2)، فإن ذبح الإِبل ونحر البقر، كره وحل.
وحكي عن مالك أنه قال: لا يجوز ذبح الجمل، فإن ذبحه لم يحل. (1) لما روي أن ابن عمر رضي اللَّه عنهما "أن رجلًا أضجع بدنة فقال: قيامًا سنة أبي القاسم -صلى اللَّه عليه وسلم-" رواه البخاري ومسلم، "صحيح مسلم" 9/ 69.
(2) لما روى أنس رضي اللَّه عنه: "أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- ضحى بكبشين أقرنين أملحين، ذبحهما بيده، ووضع رجله على صفاحهما، وسمى وكبر"، رواه البخاري ومسلم، مر سابقًا.

الجزء: 3 - الصفحة: 424

فصل
ويجوز الصيد بالجوارح المعلمة كالكلب، والفهد، والبازي، والصقر (1) وبه قال أبو حنيفة ومالك.
وقال الحسن البصري وأحمد: لا يجوز الاصطياد بالكلب الأسود (البهيم) (2).
وحكى عن مجاهد، وابن عمر: أنه لا يجوز الاصطياد إلّا بالكلب.
والمعلم: هو الذي إذا أرسله على الصيد، طلبه، وإذا زجره، انزجر، وإذا أشلاه استشلى، وإذا أخذ الصيد، أمسكه عليه، وخلّى بينه وبينه، فإذا تكرر ذلك منه مرة بعد مرة، صار معلمًا ولم يقدر أصحابنا عدد المرات، وإنما اعتبروا العرف. (1) لقوله تعالى: {أُحِلَّ لَكُمُ الطَّيِّبَاتُ وَمَا عَلَّمْتُمْ مِنَ الْجَوَارِحِ مُكَلِّبِينَ تُعَلِّمُونَهُنَّ مِمَّا عَلَّمَكُمُ اللَّهُ فَكُلُوا مِمَّا أَمْسَكْنَ عَلَيْكُمْ} المائدة: 4.
(2) (البهيم): في أ، ب، وفي جـ: والبهيم.

الجزء: 3 - الصفحة: 425

وقال أبو حنيفة وأحمد: إذا تكرر ذلك مرتين، صار معلمًا.
وقال الحسن (البصري) (1): يصير بالمرة الواحدة معلمًا.
فإن أرسل مسلم كلبه على صيد، وأرسل مجوسي كلبه أيضًا عليه، فرد كلب المجوسي الصيد على كلب المسلم، فعقره كلب المسلم وقتله، حل أكله، وبه قال أحمد.
وقال أبو حنيفة: لا يحل.
فإن عقر الصيد ولم يقتله، فأدركه وفيه حياة مستقرة، غير أنه مات قبل أن يتسع الزمان لذكاته، فإنه يحل.
وقال أبو حنيفة: لا يحل.
فإن قتل الجارحة المعلمة الصيد بثقله من غير جرح، ففيه قولان:
أحدهما: أنه يحل، وروي ذلك عن أبي حنيفة، (رواه) (2) الحسن ابن زياد.
والقول الثاني: لا يحل وهو رواية أبي يوسف ومحمد عن أبي حنيفة، وقول أحمد واختيار المزني رحمه اللَّه.
إذا أرسل مسلم كلب مجوسي على صيد (فقتله، حل، وإن أرسا مجوسي كلب مسلم على صيد) (3)، لم يحل.
وحكي في "الحاوي" عن ابن جرير الطبري: أن الاعتبار (بمالك) (4) الكلب دون مرسله. (1) (البصري): ساقطة من جـ. ومعنى أشلاه: دعاه، "مختار الصحاح" 346.
(2) (رواه): في ب، جـ، وفي أ: ورواه.
(3) (فقتله. . . . صيد): ساقطة من أ.
(4) (بمالك): في أ، ب، وفي جـ: لمالك.

الجزء: 3 - الصفحة: 426

فإن قتل الكلب المعلم الصيد وأكل منه، ففيه قولان:
أحدهما: يحل وبه قال مالك (1).
والثاني: لا يحل، وبه قال أحمد وأبو يوسف ومحمد (2).
وقال أبو حنيفة: لا يؤكل مما أكل منه، ولا مما صاده قبل ذلك (مما) (3) لم يأكل منه.
وأما جارحة الطير إذا أكلت فهو كالكلب وغيره.
وقال المزني: لا يحرم ما أكل (منه) (4) جوارح الطير، وهو قود أبي حنيفة.
وقال أبو علي في "الإِفصاح": إذا قلنا: يحرم ما أكل الكلب منه، ففيما أكل البازي، والصقر وجهان:
فإن حسا الجارح دم الصيد ولم يأكل منه شيئًا لم يحرم أكله قولًا واحدًا (5). وحكى ابن المنذر عن النخعي والثوري: أنهما كرها أكله لذلك. (1) لما روى أبو ثعلبة قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: "إذا أرسلت كلبك وذكرت إسم اللَّه تعالى فكل ما أمسك عليك، وإن أكل منه"، رواه أبو داود وإسناده حسن، "سنن أبي داود" 2/ 98.
(2) لما روى عدي بن حاتم: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "إذا أرسلت كلابك المعلمة وذكرت إسم اللَّه فكل مما أمسكن عليك، وإن قتلن، إلا أن يأكل الكلب منه فلا تأكل، فإني أخاف أن يكون إنما أمسك على نفسه"، رواه البخاري ومسلم، أنظر"صحيح مسلم" 13/ 75.
(3) (مما): في ب، جـ، وفي أ: بما.
(4) (منه): في أ، جـ، وفي ب: من.
(5) لأن الدم لا منفعة له فيه، ولا يمنع الكلب من شربه، فلم يحرم. "المهذب" مع "المجموع" 9/ 106.

الجزء: 3 - الصفحة: 427

وإن رمى سهمًا إلى صيد (فأثبته وفاته) (1) ذكاته مع مبادرته، حل له أكله، واختلف أصحابنا فيما يعتبر في مبادرته إليه (على وجهين) (2).
أحدهما: أنه يعتبر في المبادرة (المشي) (3) على المألوف.
والثاني: أنه يعتبر فيه السعي المعتاد (لطلب) (4) الصيد.
إذا أدخل الكلب ظفره، أو نابه في الصيد، نجس، وهل يجب غسله؟ فيه وجهان.
أحدهما: يجب.
والثاني: لا يجب.
ويجوز الصيد بالرمي (5)، فإن رمى سهما فازدلف وأصاب الصيد وقتله، فهل يحل أكله، فيه وجهان بناء على القولين فيمن رمى إلى الفرض في المسابقة، فوقع السهم دون الفرض، فازدلف وبلغ الفرض.
فإن رمى صيدًا أو أرسل عليه كلبًا، فعقره وغاب عنه، ثم وجده (1) (فأثبته وفاته): غير واضحة في أ.
(2) (على وجهين): في ب، جـ، وفي أ: وجهان.
(3) (المشي): في ب، جـ، وفي أ: والمشي.
(4) (لطلب): في ب، جـ، وفي أ: لكلب.
(5) لما روى أبو ثعلبة الخشي قال: "قلت يا رسول اللَّه إنا نكون في أرض صيد، فيصيب أحدنا بقوسه الصيد، ويبعث كلبه المعلم، فمنه ما ندرك ذكاته، ومنه ما لا ندرك ذكاته، فقال -صلى اللَّه عليه وسلم-: ما ردت عليك قوسك فكل، وما أمسك كلبك المعلم فكل"، رواه البخاري ومسلم بمعناه، و"أبو داود" 2/ 99.

الجزء: 3 - الصفحة: 428

ميتًا، العقر مما يجوز أن يموت منه، ويجوز أن لا يموت، فقد قال الشافعي رحمه اللَّه: لا يحل إلّا أن يكون (خبر، فلا رأي) (1).
فمن أصحابنا من قال: فيه قولان (2).
ومنهم من قال: يؤكل قولًا واحدًا، فإنه قد صح الخبر فيه.
وقال أبو حنيفة: إن اتبعه عقيب الرمي، فوجده ميتًا، حل، وإن أخر اتباعه، لم يحل.
وحكي عن مالك أنه قال: إن وجده في يومه، حل أكله، وإن وجده بعد يومه، لم يحل.
فإن أرسل كلبًا على صيد في جهة أخرى فأصاب صيدًا غيره ففيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يحل، وهو قول أبي إسحاق.
والثاني: يحل.
قال أقضى القضاة (أبو الحسن) (3) الماوردي: وأصح من هذين الوجهين عندي، أن يراعى مخرج الكلب عند إرساله، فإن خرج (وعاد (1) (خبر، فلا رأي): غير واضحة في أ.
(2) أحدهما: يحل لما روى عدي بن حاتم قال: قلت يا رسول اللَّه أني أرمي الصيد فأطلبه فلا أجده إلا بعد ليلة قال: إذا رأيت سهمك فيه ولم يأكل منه سبع فكل"، رواه البخاري، ومسلم، "فتح الباري" 12/ 29.
والثاني: أنه لا يحل لما روى زياد بن أبي مريم قال: "جاء رجل إلى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: أني رميت صيدًا ثم تغيب، فوجدته ميتًا، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: هو أم الأرض كثير، ولم يأمره بأكله"، "المجموع" 9/ 118.
(3) (أبو الحسن): زائدة في أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 429

لا عن) (1) جهة إرساله إلى غيرها، لم يؤكل صيده فيها، وإن خرج في جهة إرساله خلف صيد، فعدل إلى غيرها فأخذ صيدًا، حل، وهذا يدل على فراهته.
(قال الإِمام أبو بكر) (2) وهذا ليس (بجيد) (3) فإن عدوله عند إرساله إن كان طلب صيد فسنح له فلا فرق بين أن يكون في جهة إرساله، وبين أن يكون في غيرها عند ابتداء إرساله، وإن كان عدوله لغير صيد، فهذا يخرج عن كونه معلمًا، لأن من صفة شرط التعليم أن يطلب الصيد إذا أرسله، فإذا عدل عن الصيد إلى غير صيد، دل على عدم التعليم.
فإن (رمى) (4) سهمًا في (الهواء) (5) وهو لا يرى صيدًا، فأصاب صيدا، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يحل, وهو قول أبي إسحاق.
والثاني: لا يحل.
فإن رأى صيدًا، فظنه حجرًا، أو حيوانًا غير الصيد، فرماه، فقتله، حل أكله، وإن أرسل عليه (كلبًا) (6)، فقتله، ففيه وجهان.
أحدهما: يحل. (1) (وعاد لا عن): في ب، وفي أ: عاد لا، وفي جـ: عاد لا عن جهة.
(2) (قال الإِمام أبو بكر): في ب.
(3) (يجيد) غير واضحة في أ.
(4) (رمى): في ب، وفي أ، جـ: أرسل.
(5) (الهواء): في واضحة في أ.
(6) (كلبًا) في ب، جـ، وفي أ: كلب.

الجزء: 3 - الصفحة: 430

وحكى أبو علي بن أبي هريرة عن بعض أصحابنا: أنه إذا أخطأ في قطع حلق شاة، لم تؤكل، وقد نص الشافعي رحمه اللَّه على إباحة أكلها، وهذ أقيس وأصح، لأن ذكاة الصبي والمجنون، تصح ولا قصد لهما.
فإن رمى سهمًا إلى الهواء، فسقط من علوه على صيد فقتله، حل (أكله) (1) في أحد الوجهين.
وفي الثاني: لا يحل وكذا (إن) (2) كان في يده سكين (فسقطت) (3) على حلق شاة فذبحتها، كان على (وجهين) (4) ذكره ذلك في "الحاوي".
فإن رمى صيدًا يمتنع بالجناح والرجل كالقبج، والقطا، فأصاب رجله، ورماه آخر فأصاب جناحه، ففيه وجهان.
أصحهما: أنه يكون للثاني (5).
والثاني: (أنه) (6) بينهما (7).
وحكى في "الحاوي" وجهًا آخر: أنه يكون من كسر الجناح، تقدم أو تأخر. (1) (أكله): ساقطة من أ.
(2) (إن): في أ، ب، وفي جـ: إذا.
(3) (فسقطت): في أ، ب، وفي جـ: فسقط.
(4) (على وجهين): في ب، وفي أ، جـ: على الوجهين.
(5) لأن الامتناع لم يزل إلا بفعل الثاني، فوجب أن يكون له.
(6) (أنه): ساقطة من جـ.
(7) لأنه زال الامتناع بفعلهما فتساويا، "المجموع" 9/ 134.

الجزء: 3 - الصفحة: 431

فإن نصب أحبولة (1)، فوقع فيها صيد، ومات, لم يحل، كان فيها سلاح أو لم يكن.
وحكي في "الحاوي" عن أبي حنيفة: (أنه) (2) إذا كان فيها سلاح، فقتله بحده، حل.
فإن رمى اثنان صيدًا، أحدهما بعد الآخر، ولم يعلم بإصابته، أيهما زال امتناعه، فقد قال الشافعي رحمه اللَّه في المختصر: يؤكل ويكون بينهما، فحمله أبو إسحاق على (ظاهره) (3).
ومن أصحابنا من قال: لا يحل.
وذكر في "الحاوي" أنه إذا كانت إصابة أحدهما موجية (4)، وإصابة الآخر غير موجية، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يحل ويكون بينهما.
والثاني: أنه للموجي خاصة، وهذا وجه لا معنى له.
فإن شك في الأول، هل أثبته أم لا ووجأه الثاني في غير محل الذكاة، فقد حكى في "الحاوي": في إباحته وجهين:
أصحهما: أنه يحل.
والثاني: (لا يحل) (5) وليس بشيء. (1) أحبولة: ما ينصب للصيد فيعلق به من حبل أو شبكة أو شرك ويقال لها أيضًا حبالة (بكسر الحاء) جمعها حبائل، "المجموع" 9/ 123.
(2) (أنه): ساقطة من جـ.
(3) (ظاهرة): في ب، جـ، وفي أظاهر.
(4) موجية: أي وجأ: يجأ ضربه بسكين، "المصباح المنير" 2/ 1006.
(5) (لا يحل و): ساقطة عن أ.

الجزء: 3 - الصفحة: 432

فإن رمى صيدًا، فأزال امتناعه، فقد ملك، فإن رماه آخر ولم يوجبه، وبقي مجروحًا ومات، فإن لم يكن قد تمكن من ذبحه، وجب عليه قيمته مجروحًا، وإن كان قد تمكن (من) (1) ذبحه، فلم يذبحه حتى مات، حرم أكله (2).
واختلف أصحابنا فيما يجب من ضمانه.
فقال أبو سعيد الاصطخري: يجب على الثاني كمال قيمته للأول بعد جراحته.
والمذهب: أنه يجب عليه (كمال قيمته، وإنما يجب عليه) (3) ما يخص جنايته من القيمة، ويقسط القيمة على الجنايتين.
وحكي في "الحاوي" عن أبي علي بن أبي هريرة: أنه ينظر في الصيد، فإن حصل في يد صاحبه حيًا، فعلى الثاني قسط قيمته، وإن لم يحصل في يد صاحبه إلّا ميتًا، فعلى الثاني جميع قيمته.
وحكى أيضًا وجهًا آخر: وذكر أنه عنده الأظهر، أنه إن مضى من الزمان بين الجراحتين قدر ما يدركه صاحبه، فعلى الثاني قسطه من القيمة، وإن لم يكن بين الجراحتين (زمان) (4) يمكن فيه إدراكه، فعلى الثاني جميع القيمة.
وفرض أصحابنا المسألة: في جنايتين مضمونتين، ليعرف ما يجب على كل واحد منهما، فيحط عن الأول قسطه، فيقال: صيد مملوك (1) (من): ساقطة من أ.
(2) لأنه ترك ذكاته في الحلق مع القدرة.
(3) (كمال قيمته. . . عليه): ساقطة من ب، جـ.
(4) (زمان): وفي أ: قسط زمان.

الجزء: 3 - الصفحة: 433

يساوي عشرة، جرحه رجل، فنقص من قيمته درهم، وجرحه آخر، فنقص من قيمته أيضًا درهم، ومات المعيد من سراية الجنايتين، فاختلف أصحابنا فيه على ستة طرق:
أصحهما: أن أرش جناية كل واحد منهما يدخل في جنايته، فيضم قيمة المعيد عند جناية الأول إلى قيمته عند جناية الثاني، فتكون تسعة (1)، ثم يقسم قيمة المعيد وهو عشرة على تسعة عشر، فما يقابل عشرة، يجب على الأول، وما يقابل تسعة، يجب على الثاني، هذه طريقة أبي علي بن خيران (2).
والثاني: وهو قول المزني رحمه اللَّه: أنه (يجب) (3) على كل واحد منهما أرش جنايته، ثم يجب عليهما قيمته بعد الجنايتين، فيجب على كل واحد منهما خمسة.
والثالث: وهو قول أبي إسحاق: أنه يجب على كل واحد منهما نصف أرش جنايته ونصف قيمة يوم جنى عليه، فيجب على الأول خمسة دراهم ونصف، وعلى الثاني خمسة، ثم يرجع الأول على الثاني بنصف درهم، وحكى في "الحاوي" وجهين: في صفة حمل الثاني عن الأول:
أحدهما: أنه يكون في ضمان الأول حتى يؤخذ من الثاني، (1) (تسعة): في ب، جـ، وفي أ: تسعة عشر.
(2) يقول النووي رحمه اللَّه: وهذا أصح الطرق، لأن أصحاب الطرق الأربعة لا يدخلون الأرش في بدل النفس، وهذا لا يجوز، لأن الأرش يدخل في بدل النفس، "المهذب" مع "المجموع" 9/ 140.
(3) (يجب): في ب، جـ، أنظر "المهذب" مع "المجموع" 9/ 138، وفي أ: لا يجب.

الجزء: 3 - الصفحة: 434

والثاني أنه يسقط عن الأول نصف درهم بضمان الثاني كما يسقط عنه نصف القيمة بضمان الثاني له.
والرابع: وهو قول أبي الطيب بن سلمة: أنه يجب على كل واحد منهما نصف قيمته حال جنايته، ونصف أرش جنايته كما قال أبو إسحاق، غير أنه لم (يثبت) (1) للأول الرجوع على الثاني بشيء، وإنما (جميع) (2) ما يجبء (عليهما) (3)، وهو عشرة ونصف، فقسم العشرة التي هي قيمة (الصيد) (4) عليه، فما يخص خمسة ونصف، يكون على الأول، وما يخص خمسه، يكون على الثاني.
والخامس: أنه يجب على الأول أرش جنايته، ثم تجب بعد ذلك قيمته بينهما نصفين، ولا تجب على الثاني أرش جنايته.
والسادس: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة: أن الأرش يدخل في قيمة الصيد، فيجب على الأول نصف قيمته حال جنايته، وعلى الثاني نصف قيمته حال جنايته، فيذهب نصف درهم من قيمة الصيد (كله) (5).
فإن توحش أنسي، بأن ندّ بعير، فلم يقدر عليه، فذكاته حيث قدر عليه (6) منه كذكاة الوحشي، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد، والثوري. (1) (يثبت): في ب، جـ، وفي أ: يلبث.
(2) (جميع): في أ، ب، وفي جـ: جمع.
(3) (عليهما): في ب، جـ، وفي أعليه.
(4) (الصيد): في أ، جـ، وفي ب: العبد.
(5) (كله): ساقطة من جـ.
(6) لما روى رافع بن خديج قال: "كنا مع النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- في غزاة وقد أصاب القوم =

الجزء: 3 - الصفحة: 435

وقال سعيد بن المسيب، ومالك، وربيعة: ذكاته في الحلق واللبة، وعلى هذا: لو تردى بعير في بئر أو (وهدة) (1)، فلم يمكن ذكاته في مذبحه، فعقره حيث أمكنه، ذكاه خلافًا لمالك.
فإن أرسل عليه كلب صيد حتى عقره، لم يحل في أصح الوجهين، ذكر (ذلك) (2) في "الحاوي".
وذكر أيضًا: أنه إذا تنازع الراميان للصيد، فادعى أحدهما اجتماعهما على الإِصابة، وادعى الآخر التقدم في الإِصابة، وكان الصيد خارجًا عن يدهما، فالظاهر تساويهما فيه، (فهل) (3) يحكم بالظاهر، أو بموجب الدعوى؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يحكم بالظاهر، فيكون القول قول المدعي للاجتماع على الإِصابة، فيكون بينهما نصفين.
والثاني: (أنه) (4) يحكم بموجب الدعوى، فعلى هذا يكون (للمدعي) (5) المتقدم النصف من غير يمين، والنصف الآخر: يتحالفان فيه ويكون بينهما. = غنمًا وابلًا، فند منها بعير، فرمي بسهم، فحبسه اللَّه به، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: إن هذه البهائم لها أوابد كأوابد الوحش، فما غلبكم منها فاصنعوا به هكذا" رواه البخاري، ومسلم، أنظر "فتح الباري" 12/ 59.
(1) (وهدة): غير واضحة في أ.
(2) (ذلك): ساقطة من جـ.
(3) (فهل): في أ، جـ، وفي ب: وهل.
(4) (أنه): في جـ.
(5) (للمدعي): في أ، جـ، وفي ب: لمدعي.

الجزء: 3 - الصفحة: 436

فإن رمى صيدًا فقطعه باثنين، ومات الصيد، هل كل (واحدة) (1) من القطعتين بكل حال، وبه قال أحمد في إحدى الروايتين.
وقال أبو حنيفة: إن كانتا سواء (حلتا) (2)، وكذا إن كانت القطعة التي مع الرأس أقل، وإن كانت القطعة التي مع الرأس أكثر، حلت ولم تحل الأخرى.
فإن استرسل الكلب على الصيد، فزجره صاحبه فوقف، ثم أشلاه فاستشلى وأخذ الصيد، حل أكله. وإن لم يقف، ولكنه زاد في عدوه وأخذ الصيد وقتله، لم يحل.
قال أبو حنيفة وأحمد: يحل.
وعن مالك: روايتان.
فإن أرسل مسلم كلبًا على صيد، فأغراه مجوسي، فزاد (في) (3) عدوه، وقتل الصيد، (فقد) (4) ذكر الشيخ أبو حامد: أنه يحل، وهو قول أحمد.
وذكر القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: أنه لا يحل، وهو قول أبي حنيفة.
فإن رمى طائرًا، فجرحه، فسقط إلى الأرض، فوجده ميتًا، حل، وبه قال أبو حنيفة. (1) (واحدة): في أ، ب، وفي جـ، واحد.
(2) (حلتا): غير واضحة في أ.
(3) (وفي): زائدة في أ.
(4) (فقد): في ب، جـ، وفي أ: وقد.

الجزء: 3 - الصفحة: 437

وقال مالك: إن مات قبل سقوطه، حل، وإن مات بعد سقوطه إلى الأرض، لم يحل.
وذكر في طير الماء: إذا رماه، فوقع في الماء، حل في أحد الوجهين، ذكرهما في "الحاوي" (1).
وإن أفلت الصيد من يده، لم يزل ملكه عنه.
وحكي عن أحمد أنه قال: إذا أبعد في البرية، زال ملكه عنه. فإن كان في ملكه صيد، فخلاه زال ملكه عنه في أحد الوجهين، وفي الثاني لا يزول.
وحكي في "الحاوي": أنه إذا قصد بتخليته التقرب إلى اللَّه تعالى بإرساله، زال ملكه عنه كالعتق، وهل يحل صيده بعد امتناعه؟ فيه وجهان إذا عرف:
أحدهما: وهو قول كثير من البصريين، أنه لا يحل صيده.
والثاني: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة، أنه يحل صيده.
وإن لم يقصد بإرساله التقرب إلى اللَّه تعالى، ففي زوال ملكه بالإِرسال وجهان:
أحدهما: يزول ملكه.
والثاني: لا يزول كما لو أرسل بعيره أو فرسه. (1) لما روى عدي بن حاتم أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "إذا رميت بسهمك فاذكر إسم اللَّه، فإن وجدته ميتًا فكل إلا أن تجده قد وقع في الماء، فمات فإنك لا تدري: الماء قتله أو سهمك؟ " أنظر "نيل الأوطار" للشوكاني 8/ 141.

الجزء: 3 - الصفحة: 438

فإن اصطاد طائرًا وحشيًا، وجعله في برجه، فطار منه إلى برج غيره، لم يزل ملكه (عنه) (1).
(والثاني: لا يزول كما لو أرسل عنه) (2).
وقال مالك: إن لم يكن قد أنس برجه بطول ملكه، صار ملكًا من انتقل إلى برجه، فإن عاد إلى برج الأول، عاد إلى ملكه.
فإن ذُكّيَ حيوان مأكول، فوجد في جوفه جنين ميت، حل أكله (3).
وقال أبو حنيفة: لا يحل.
فإن خلّص الشاة من فم السبع وقد شق جوفها، وذكيت، ووقع الشك في (حال) (4) الذكاة، هل وجدت في حال إباحتها، أو في حال حظرها؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنها تؤكل.
والثاني: (أنها) (5) لا تحل، لأن الأصل الحظر (واللَّه أعلم) (6).
* * * (1) (عنه): ساقطة من جـ.
(2) (والثاني. . . . عنه): موجودة في جـ، وهو الصحيح.
(3) لما روى أبو سعيد قال: "قلنا: يا رسول اللَّه ننحر الناقة، ونذبح البقرة والشاة وفي بطنها الجنين أنلقيه؟ أم نأكله؟ فقال: كلوه إن شئتم، فإن ذكاته، ذكاة أمه"، رواه أبو داود وبلفظه، أنظر "سنن أبي داود" 2/ 93.
(4) (حال): في جـ، وساقطة من أ، ب.
(5) (أنها): ساقطة من جـ.
(6) (واللَّه أعلم): ساقطة من أ، وموجودة في ب.

الجزء: 3 - الصفحة: 439

تم ربع العبادات من المستظهري بحمد اللَّه وعونه، يتلوه إن شاء اللَّه تعالى كتاب البيوع وصلواته على محمد وآله الطاهرين (1). (1) (تم. . . الطاهرين): في نسخة ب فقط، وهذا من الناسخ واللَّه أعلم.

الجزء: 3 - الصفحة: 440

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء
تأليف سيف الدين أبي بكر محمد بن أحمد الشاشي القفال
حققه وعلق عليه الدكتور ياسين أحمد إبراهيم درادكه
الأستاذ المساعد في كلية الشريعة - الجامعة الأردنية
الجزء الرابع
حقق هذا الجزء اثناء إجازة التفرغ العلمي عام 1984 - 1985 م
مكتبة الرسالة الحديثة

الجزء: 4 - الصفحة: 1

الجزء: 4 - الصفحة: 2

حقوق الطبع محفوظة
الطبعة الأولى
1988
الناشر: مكتبة الرسالة الحديثة
تلفون: 639957 - ص. ب: 6600
المملكة الأردنية الهاشمية - عمان

الجزء: 4 - الصفحة: 3

الجزء: 4 - الصفحة: 4

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

تنبيه هام
1 - دراسة حياة مؤلف هذا الكتاب العلمية والعملية، ومكانة الكتاب التشريعية، وفائدة نشره في مقدمة الجزء الأول.
2 - بيَّنت طريقتي في التحقيق في مقدمة الجزء الأول.
3 - وقعت معظم التراجم للأعلام في الجزء الأول, والثاني، والثالث.
4 - وصف تام لنسخ المخطوط في مقدمة الجزء الأول.

الجزء: 4 - الصفحة: 5

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

الجزء: 4 - الصفحة: 6

كتاب البيوع
باب الربا - باب بيع المرابحة
باب السلم - باب القرض
كتاب الرهن
كتاب التفليس

الجزء: 4 - الصفحة: 7

الجزء: 4 - الصفحة: 8

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ
(رب يسر وأعن)

كتاب البيوع (1)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) البيع: مبادلة المال بالمال تمليكًا وتملكًا/ المغني لابن قدامة المقدس جـ 3: 560 وذكر الكمال بن الهام: هو مبادلة المال بالمال بالتراضي بطريق الإكتساب/ فتح القدير 6: 246 وتبيين الحقائق شرح كنز الدقائق للزيلعي ج 4: 2.
والبيع: من الأضداد، يقال: باع كذا إذا أخرجه عن ملكه، أو أدخله فيه، وفي الخبر قال عليه الصلاة والسلام: (لا يخطب الرجل على خطبة أخيه، ولا يبع على بيع أخيه)، أي لا يشتري على شراء أخيه، لأن المنهي عنه هو الشراء، لا البيع وقال الفرزدق:
إن الشباب لرابح من باعه ... والشيب ليس لبائعيه تجار
تبيين الحقئق شرح كنز الدقائق للزيلعي ج 4: 2.
قال ابن قتيبة وغيره: يقال: بعت الشيء بمعنى بعته، وبمعنى شريته، ويقال شريت الشيء بمعنى شريته، وبعته، وأكثر الإستعمال بعته: إذا أزلت الملك فيه بالمعاوضة، واشتريته إذا تملكه بها، وقال الأزهري: العرب تقول: بعت بمعنى بعت ما كنت ملكته، وبعت بمعنى إشتريت، قال: وكذلك شريت بالمعنيين، قال: وكل واحد مبيع وبائع، لأنه الثمن والمثمن كل منهما مبيع، ويقال: بعته أبيعه فهو مبيع، ومبيوع، مخيط ومخيوط. =

الجزء: 4 - الصفحة: 9

يصح البيع من كل بالغ عاقل مختار، فأما الصبي (و) (1) المجنون فلا يصح بيعهما (2). = قال الخليل: المحذوف من مبيع (واو) مفعول، لأنها زائدة، فهي أولى بالحذف.
وقال الأخفش: المحذوف (عين الكلمة).
قال المازني كلاهما: حسن، وقول الأخفش أقيس.
والإبتياع: الإشتراء وبايعته وتبايعنا، واستبعته، سألته أن يبيعني وأبعت الشيء عرضته للبيع، وبيع الشيء -بكسر الباء وضمها- والكسر أفصح، وبوع -بضم الباء وبالواو- لغة، فيه/ المجموع للنووي 9: 136.
وإشتقاق البيع: من الباع، لأن كل واحد من المتعاقدين: يمد باعه للأخذ والإعطاء، ويحتمل أن كل واحد منهما كان يبايع صاحبه، أي يصافحه عند البيع، ولذلك سمي البيع صفقة/ المغني لابن قدامة جـ 3: 560.
ثم البيع: مصدر، وقد يراد به المعنى وهو الأصل، فجمعه باعتبار أنواعه، فإن البيع يكون سلمًا وهو بيع الدين بالعين، وقلبه وهو البيع المطلق، وصرفًا وهو بيع الثمن بالثمن، ومقابضة وهو بيع العين بالعين، وبخيار ومنجز أو مؤجل الثمن، ومرابحة وتولية ووضيعة وغير ذلك/ فتح القدير للكمال بن الهمام 6: 247.
(1) (و) في المهذب للشيرازي وهو الصحيح، المهذب مع المجموع 9: 142 وفي النسخ (أو). وهذا من النساخ.
(2) لقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- (رفع القلم عن ثلاثة: عن الصبي حتى يبلغ وعن النائم حتى يستيقظ، وعن المجنون حتى يفيق) أنظر تحقيقنا في حلية العلماء جـ 2/ 8 الحاشية.
ولأن البيع تصرف في المال، والبيع يذهبه، والواجب حفظ المال له بالإجماع، ولنص القرآن الكريم في قوله: {وَابْتَلُوا الْيَتَامَى حَتَّى إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْدًا فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ} سورة النساء آية 6. =

الجزء: 4 - الصفحة: 10

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = وبيع الصبي غير جائز، وكذلك شراؤه، وإجارته وسائر عقوده، سواء كان لنفسه أو لغيره وسواء باع بغبن أو بغبطه، وسواء كان مميزًا أو غير مميز، باشر بإذن الولي، أو بغير إذنه وسواء بيع الاختبار وغيره، وبيع الاختبار، هو الذي يمتحنه الولي به ليستبين رشده عند مناهزة الاحتلام، ولكن يفوض إليه الاستيام وتدبير العقد، فإذا انتهى الأمر إلى اللفظ، أتى به الولي.
ولا خلاف في شيء مما ذكرته عندنا إلا في بيع الاختبار، فإن فيه وجهًا شاذًا ضعيفًا، حكاه إمام الحرمين وآخرون من الخراسانيين، أنه يصح، والمذهب بطلانه/ روضة الطالبين 3: 347 واستدل الشيرازي وغيره بهذا الحديث، ووجه الدلالة منه، أنه لو صح البيع لزم منه وجوب التسليم على الصبي، وقد صرح الحديث بأن الصبي لا يجب عليه شيء وقيل: وجه الدلالة منه أن مقتضى الحديث إسقاط أقواله وأفعاله واللَّه أعلم المجموع/ 9: 143.
قال الفقهاء-: لو اشترى الصبي شبئًا فتلف في يده، أو أتلفه، فلا ضمان عليه في الحال، ولا بعد البلوغ، وكذا لو اقترض مالًا، لأن المالك هو المضيّع بالتسليم إليه. وما داما باقيين، فللمالك الإسترداد، ولو سلم ثمن ما اشتراه، لزم الوالي استرداده، ولزم البائع رده إلى الولي فإن رده إلى الصبي لم يبرأ من الضمان، وهذا كما لو سلم الصبي درهمًا إلى صراف لينقده، أو سلم متاعًا إلى مقوم ليقومه، فإذا أخذه لم يجز رده إلى الصبي، بل يرده إلى وليه إن كان المال للصبي، وإن كان لكامل فإلى المالك، فلو أمره الولي بدفعه إلى الصبي فدفعه إليه، سقط عنه الضمان إن كان المال للولي، فإن كان للصبي فلا، كما لو أمره بالقاء مال الصبي في البحر ففعل فإنه يلزمه الضمان. الروضة/ 3: 342 - 343.
لو تبايع صبيان وتقابضًا، وأتلف كل واحد منها ما قبضه، نظر، إن جرى ذلك بإذن الوليين فالضمان عليهما، وإلا فلا ضمان على الوليين، ويجب في مال الصبيين الضمان لأن تسليمهما لا يعد تسليطًا وتضييعًا، بخلاف تسليم البالغ الرشيد/ المجموع - 9: 143. =

الجزء: 4 - الصفحة: 11

وقال أبو حنيفة وأحمد: يصح بيع الصبي الذي يعقل (ويميز) (1).
وبيع المكره لا يصح (2). = ويؤخذ على كلام المؤلف: يصح البيع من كل بالغ عاقل مختار، بيع الأعمى وأنه لا يصح بيعه ولا شراؤه، والمحجور عليه بالسفه، وبعض الفقهاء اشترط إسلام المشتري إن إشترى عبدًا مسلمًا أو مصحفًا، واللَّه أعلم.
أما المجنون، فلا يصح بيعه بالإجماع، وكذلك المغمى عليه. وأما السكران، فالمذهب صحة بيعه وشرائه، وسائر عقوده التي تضره والتي تنفعه.
والثاني: لا يصح شيء منها.
والثالث: يصح ما عليه دون ماله، فعلى هذا يصح بيعه وهبته دون إيهابه، وتصح ردته دون إسلامه/ المجموع 9: 142.
(1) (ويميز) في ب، جـ وغير واضحة في أ.
لا ينعقد بيع المجنون والصبي الذي لا يعقل، لأن أهلية المتصرف شرط إنعقاد التصرف، والأهلية لا تثبت بدون العقل، فلا يثبت الإنعقاد بدونه، فأما البلوغ فليس بشرط لانعقاد البيع عندنا، حتى لو باع الصبي العاقل مال نفسه ينعقد عندنا موقوفًا على إجازة وليه وعلى إجازة نفسه بعد البلوغ، / بدائع الصنائع للكاساني 6: 2987، وفتح القدير 6: 248.
(2) إن كان الإكراه بغير حق، لم يصح بيعه لقوله تعالى {لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ} سورة النساء آية/ 29.
ولحديث أبي سعيد الخدري رضي اللَّه عنه في البيهقي وهو حديث طويل (لألقين اللَّه من قبل أن أعطي أحدًا من مال أحد شيئًا بغير طيب نفسه، إنما البيع عن تراض) المهذب للشيرازي مع المجموع/ 9: 145، والسنن الكبرى للبيهقي/ 5: 271.
وإن كان الإكراه بحق صح بيعه، وصورة الإكراه بحق - أن يكون عليه دين ومعه متاع يمكنه بيعه فيه فيمتنع من بيعه بعد إمتناع المالك من الوفاء والبيع. =

الجزء: 4 - الصفحة: 12

وقال أبو حنيفة: يصح ويقف على إجازة المالك المكره.
ولا ينعقد البيع إلا بالإيجاب والقبول (بالقول) (1) فأما المعطاة، فلا ينعقد بها البيع (2).
وحكى عن أبي حنيفة أنه قال: التعاطي بيع (3). = قال القاضي أبو الطيب، في كتاب التفليس والأصحاب: القاضي بالخيار إن شاء باع ماله بغير إذنه لوفاء الدين، وإن شاء أكرهه على بيعه، وعزره بالحبس وغيره حتى يبيعه، المجموع/ 9: 146.
(1) (بالقول): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
الانعقاد: تعلق كلام أحد العاقدين بالآخر شرعًا على وجه يظهر أثره في المحل.
والإيجاب: الإثبات ويسمى ما تقدم من كلام العاقدين إيجابًا، لأنه يثبت للآخر خيار القبول. فإذا قبل: يسمى كلامه قبولًا وحينئذٍ: لا خفاء في وجه تسمية الكلام المتقدم إيجابًا والمتأخر قبولًا. العناية على الهداية مع فتح القدير/ 6: 248.
(2) المعاطاة: ليست بيعًا على المذهب، إلا أن الشافعية أجازت التعاطي في المحقرات، وبه أفتى الروياني وغيره، والمحقر، كرطل خبز وغيره مما يعتاد فيه المعاطاة، وقيل هو ما دون نصاب السرقة، / الروضة للنووي 3: 336 - 337.
(3) وجوزوا البيع بالتعاطي في النفيس والخسيس. والنفيس نصاب السرقة فصاعدًا، والخسيس ما دونه. وأراد بالخسيس: الأشياء المحترقة، كالبقل، والرغيف، والبيض والجوز إستحسانًا للعادة/ فتح القدير 6: 252.
والغريب أن القفال قد أغفل رأي أحمد مع العلم أن الحنابلة يقولون ببيع المعاطاة، مثل أن يقول أعطني بهذا الدينار جزءًا فيعطيه ما يرضيه، أو يقول: خذ هذا الثوب بدينار، فيأخذه، فهذا بيع صحيح نص عليه أحمد فيمن قال لخباز: كيف تبيع الخبز؟ قال كذا بدرهم قال: زنه وتصدق به، فإذا وزنه فهو عليه. =

الجزء: 4 - الصفحة: 13

وقال مالك: (البيع) (1) ما يعده الناس بيعًا، واختاره الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه.
وينعقد البيع بلفظ الاستدعاء مع الإِيجاب، وهو أن يقول: بعني فيقول: بعتك (2).
وقال أبو حنيفة: لا ينعقد بلفظ الاستدعاء (3).
ولا بد من القبول بلفظ الماضي، ويصح القبول في النكاح بلفظ الاستدعاء (4). = ولأن اللَّه أحل البيع، ولم يبين كيفيته، فوجب الرجوع فيه إلى العرف كما رجع إليه في القبض والإحراز والتفرق، والمسلمون في أسواقهم وبياعاتهم على ذلك، ولأن البيع كان موجودًا بينهم معلومًا عندهم، وإنما علق الشرع عليه أحكامًا، وأبقاه على ما كان فلا يجوز تغييره بالرأي والتحكم/ المغني لابن قدامه 3: 562.
(1) (البيع) في ب، جـ وفي أساقطه.
(2) لأن ذلك تضمن الإيجاب والقبول/ المهذب للشيرازي مع المجموع جـ 9: 149.
(3) لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- استعمل فيه لفظ الماضي الذي يدل على تحقق وجوده، فكان الإنعقاد مقتصرًا عليه، ولأن لفظ المستقبل، إن كان من جانب البائع كان عدة لا بيعًا، وإن كان من جانب المشتري كان مساومه، وقيل: هذا إذا كان اللفظان، أو أحدهما مستقبلًا بدون نية الإيجاب في الحال. وأما إذا كان المراد ذلك فينعقد البيع وأسند ذلك إلى تحفة الفقهاء وشرح الطحاوي: ثم قيل في تعليله، لأن صيغة الإستقبال تحتمل الحال، فصحت النية. وقيل: لأن هذا اللفظ وضع للحال وفي وقوعه للإستقبال ضرب تجوز/ العناية على فتح القدير للبابرتي 6: 250.
(4) إذا قال: زوجني! فقال: زوجتك بمجرد ذلك، لأن هذا توكيل يعني زوجتك فإذا قال زوجتك كان ممتثلًا أمر الموكل مزوجًا له، ووليًا من زوجها، والواحد يتولى طرفي عقد النكاح. هذا ولفظ الأمر في النكاح جعلت إيجابًا، لأن النكاح لا يصرح بالخطبة فيه، وطلبه إلا بعد مراجعات وتأمل واستخارة =

الجزء: 4 - الصفحة: 14

فإن كتب إليه ببيع سلعة منه، فقبل البيع، لم يصح في أصح الوجهين (1).
وحكى في الحاوي في قوله: ملكتك هذا بكذا، هل ينعقد (البيع) (2) فيه وجهان (3):
وذكر (4) أن أصحهما: أنه لا ينعقد (5).
(وإذا) (6) انعقد البيع بالإيجاب والقبول، ثبت لكل واحد (من) (7) المتبايعين خيار المجلس ما لم يتفرقا أو يتخايرا (8). = غالبًا، فلا يكون لفظه طلبه أعني زوجني مساومة بل تحقيقًا فاعتبر إيجابًا.
ورد النكاح بعد إيجابه يلحق الشين بالأولياء، بخلاف البيع/ فتح القدير للكمال بن الهمام/ 6: 250.
(1) معناه: تبايع حاضران بالمكاتبة، والشافعية منعت البيع بالمكاتبة في حالة الغيبة فهنا أولى، والوجه الثاني: أنه ينعقد البيع بالمكاتبة لحصول التراضي، لاسيما وقد قدمنا أن الراجح إنعقاده بالمعاطاة. إلا أن الشيرازي يرجح عدم الإنعقاد، لأنه قادر على النطق، فلا ينعقد البيع بغيره، الروضة: 3: 338 - 339 والمجموع 9: 149، 154.
(2) (البيع): في ب، جـ وفي أ، والأول هو الصحيح.
(3) (فيه وجهان): في ب، جـ وفي أوجهين، والأول أصح.
(4) (وذكر): في ب، جـ وفي أذكر.
(5) ويذكر النووي رحمه اللَّه عن هذا الوجه أنه وجه شاذ عند الماوردي، والأصح عنده وعند الشافعية، أنه ينعقد واللَّه أعلم/ المجموع 9: 153.
(6) (وإذا): في ب، جـ وفي أفإذا والأول هو الصحيح.
(7) (من): في أوفي ب والأول هو الصحيح. أنظر المهذب للشيرازي مع المجموع 9: 161.
(8) لما روى ابن عمر رضي اللَّه عنهما قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: البيعان بالخيار =

الجزء: 4 - الصفحة: 15

وقال أبو حنيفة ومالك: لا يثبت خيار المجلس بهما (1). = ما لم يتفرقا أو يقول أحدهما للآخر إختر. رواه البخاري ومسلم بلفظه. وأما الأثر المذكور عن ابن عمر أنه كان يمشي أذرعًا. والحديث في الصحيحين بغير هذا اللفظ: فلفظ البخاري: (فارق صاحبه) ولفظ مسلم: (قام فمشى هنيهة ثم رجع) ولفظ الترمذي قال نافع: فكان ابن عمر إذا ابتاع بيعًا وهو قاعد، قام ليجب له البيع. وقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (أو يقول) هكذا هو في الصحيحين. أنظر صحيح البخاري جـ 2: 12 وأنظر صحيح مسلم جـ 10: 173.
والتفرق: أن يتفرقا بأبدانهما بحيث إذا كلمه على العادة لم يسمع كلامه، وإن لم يتفرقا ولكن جعل بينهما حاجزًا من ستر أو غيره، لم يسقط الخيار، لأن ذلك لا يسمى تفرقًا.
أما التخاير: فهو أن يقول أحدهما للآخر: اختر إمضاء البيع، أو فسخه، فيقول الآخر اخترت إمضاءه أو فسخه، فينقطع الخيار لقوله عليه السلام: (ويقول أحدهما للآخر إختر).
فإن خير أحدهما صاحبه فسكت، لم ينقطع خيار المسؤول، وهل ينقطع خيار السائل؟ فيه وجهان:
أحدهما: لا ينقطع خياره.
والثاني: أنه ينقطع: لقوله عليه السلام (أو يقول أحدهما للآخر إختر) فدل على أنه إذا قال يسقط خياره/ المهذب للشيرازي مع المجموع 9: 161 ويوافق رأي الشافعية الحنابلة/ أنظر المغني لابن قدامة 3: 563 - 564.
(1) والحنفية تشترط إتحاد المجلس بأن يكون الإيجاب والقبول في مجلس واحد، وإن اختلف المجلس لا ينعقد حتى لو أوجب أحدهما البيع، فقام الآخر عن المجلس قبل القبول، واشتغل بعمل آخر يوجب اختلاف المجلس، ثم قبل لا ينعقد: لأن القياس أن لا يتأخر أحد الشطرين عن الآخر في المجلس، لأنه كما وجد أحدهما، إنعدم في الثاني من زمان وجوده، فوجد الثاني، والأول منعدم، فلا ينتظم عندئذٍ الركن. إلا أن اعتبار ذلك يؤدي إلى إنسداد باب =

الجزء: 4 - الصفحة: 16

فإن أكرها على التفرق (لزم) (1) البيع في أحد الوجهين، فإن قاما من مجلسهما ومشيا، لم يلزم البيع.
(وحكى في الحاوي) (2) عن (عبيد اللَّه) (3) بن (الحسن) (4) العنبري: أنه يلزم البيع بذلك.
وأما التخاير: فهو أن يقول أحدهما للآخر: اختر، فيقول الآخر: اخترت إمضاء البيع أو فسخه، فإن سكت المقول له، لم ينقطع خياره.
وهل ينقطع خيار القائل؟ (فيه) (5) وجهان:
أظهرهما: أنه ينقطع (6). = البيع، فتوقف أحد الشطرين على الآخر حكمًا، وجعل المجلس جامعًا للشطرين مع تفرقهما للضرورة وحق الضرورة يصير مقتضيًا عند اتحاد المجلس، فإذا اختلف لا يتوقف عندنا. بدائع الصنائع للكاساني/ جـ 6: 2992.
(1) (لزم): في ب، جـ، وفي ألم يتم، وكلا الرأيين صحيح عند الشافعية، لأن المسألة تلزم في وجه ولا تلزم في وجه ثانٍ. وإذا أكره أحد العاقدين على مفارقة المجلس، فحمل مكرهًا حتى أخرج منه، أو أكره حتى خرج بنفسه، فإن منع من الفسخ بأن سد فمه لم ينقطع خياره على المذهب، وبه قطع الشيخ أبو حامد، وجمهور الأصحاب.
(2) (وحكى في الحاوي): في ب، جـ، وفي أوحكى في الحاوي.
(3) (عبيد اللَّه): في أ، جـ، وفي ب عبد اللَّه، والصحيح الأول: أنظر تهذيب الأسماء واللغات للنووي 1: 311.
(4) (الحسن): في أ، وفي ب الحسين، والصحيح الأول: أنظر تهذيب الأسماء واللغات للنووي 1: 311.
(5) (فيه): في ب، جـ وفي أفيها.
(6) لقوله عليه الصلاة والسلام: (أو يقول أحدهما للآخر اختر) صحيح البخاري بحاشية السندي 2: 12. فدل على أنه إذا قال: يسقط خياره =

الجزء: 4 - الصفحة: 17

فإن باع الأب مال ولده من نفسه، ثبت له خيار المجلس ما لم يفارق مجلس العقد على الصحيح من المذهب (1).
وقيل: يثبت له الخيار ما لم يختر امضاء البيع.
وقيل: لا يثبت له خيار المجلس.
فإن باعه على أن لا خيار له، لم يصح (الشرط) (2) في أصح الوجهين (3)، وهل يفسد به البيع؟ فيه وجهان: = والوجه الثاني: لا ينقطع خياره. كما لو قال لزوجته: إختاري فسكتت، فإن خيار الزوج في طلاقها لا يسقط المهذب للشيرازي مع المجموع 9: 161.
(1) إذا باع الأب مال ولده من نفسه أو بالعكس، ففي ثبوت خيار المجلس وجهان: الأول كما ذكر القفال وعليه: يثبت الخيار للأب، والخيار للولد، والأب نائبه. فإن ألزم البيع لنفسه وللولد، لزم، وإن ألزم لنفسه، بقي الخيار للولد، وإذا فارق المجلس، لزم العقد على الأصح، والثاني: لا يلزم إلا بالإِلزام، لأنه لا يمكن أن يفارق نفسه وإن فارق المجلس/ روضة الطالبين 3: 433، 434.
وذكر الماوردي: أن الوجه الأول قول أبي إسحاق المروزي، والثاني: قول جمهور أصحابنا، قال: فعلى الثاني: لا ينقطع الخيار إلا بأن يختار الأب لنفسه وللولد، فإن لم يختر ثبت الخيار للولد إذا بلغ.
والمذهب الأول: قال البغوي: ولو كان العقد بينه وبين ولده صرفًا ففارق المجلس قبل القبض بطل العقد على الوجه الأول، ولا يبطل على الثاني إلا بالتخاير/ المجموع/ 9: 162.
(2) (الشرط): في أ، جـ وفي ب العقد والصحيح الأول، لأن المقصود هو شرط الخيار.
(3) لأن الخيار جعل رفقًا بالعاقدين، فجاز لهما تركه، ولأن الخيار غرر، فجاز إسقاطه، وقال أبو إسحاق: لا يصح وهو الصحيح، لأنه خيار يثبت بعد تمام =

الجزء: 4 - الصفحة: 18

أصحهما: أنه يبطل (1).
فإن قال لعبده: إذا بعتك فانت حر، ثم باعه على أن لا خيار للمشتري.
- فإن قلنا: إن البيع صحيح والشرط فاسد عتق العبد (وما) (2) سواه لا يعتق.
ويجوز شرط الخيار (ثلاثة أيام، وبه قال أبو حنيفة.
وقال مالك: شرط الخيار) (3) على حسب ما تدعو إليه الحاجة في = البيع، فلم يجز إسقاطه قبل تمامه كخيار الشفيع: / المهذب مع المجموع 9: 161، وقد ذكر القاضي حسين هذه المسألة أقوالًا: (أصحها) أن البيع باطل، وهو المنصوص في البويطي والقديم. (والثاني) أنه صحيح ولا خيار (والثالث) صحيح والخيار ثابت/ المجموع/ 9: 166.
(1) لأنه يسقط موجب العقد فأبطله، كما لو شرط أن لا يسلم المبيع، والوجه الثاني: لا يبطل لأن هذا الشرط لا يؤدي إلى الجهل بالعوض والمعوض/ المهذب للشيرازي مع المجموع 9: 162.
(2) (وما): في أ، جـ وفي ب وبما.
(3) (ثلاثة أيام، وبه قال أبو حنيفة، وقال مالك: شرط الخيار) ساقطة من وموجوده في ب، جـ واستدلت الشافعية والحنفية لما روى محمد بن يحيى بن حبان قال: كان جدي قد بلغ ثلاثين ومائة سنة، لا يترك البيع والشراء ولا يزال يخدع، فقال له رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (من بايعته فقل: لا خلابة وأنت بالخيار ثلاثًا).
يقول النووي رحمه اللَّه: هذا الحديث أتى به مرسلًا، لأن محمد بن يحيى بن حبان لم يدرك النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-، وهذه القصة لم يذكر في هذه الرواية أنه سمعها من غيره، وهو تابعي، فثبت أنه وقع هنا مرسلًا.
وهذا الحديث قد روى بألفاظ منها: حديث ابن عمر قال: "ذكر رجل =

الجزء: 4 - الصفحة: 19

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = لرسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أنه يخدع في البيوع فقال له رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (من بايعت فقل لا خلابه) " رواه البخاري ومسلم/ صحيح البخاري 2/ 13، ومسلم 10: 12.
وعن يونس بن بكير قال: حدثنا محمد بن إسحاق قال: حدثني نافع عن ابن عمر قال: سمعت رجلًا من الأنصار يشكو إلى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، أنه لا يزال يغبن في البيع، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، إذا بايعت فقل: لا خلابة ثم أنت بالخيار في كل سلعة ابتعتها ثلاث ليال، فإن رضيت فأمسك وإن سخطت فاردد.
قال ابن عمر: فكأني الآن أسمعه إذا إبتاع يقول: لا خلابة. السنن الكبرى للبيهقي 5: 273.
قال ابن إسحاق: فحدثت بهذا الحديث محمد بن يحيى بن حبان قال: كان جدي منقذ ابن عمرو، وكان رجلًا قد أصيب في رأس أمه وكسرت لسانه، ونقصت عقله وكان يغبن في البيع، وكان لا يدع التجارة، فشكا ذلك إلى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: (إذا ابتعت فقل: لا خلابه، ثم أنت في كل بيع تبتاعه بالخيار ثلاث ليال، إن رضيت فامسك، وإن سخطت فاردد) فبقي حتى أدرك زمن عثمان، وهو ابن مائة وثلاثين سنه، فكبر في زمان عثمان، فكان إذا اشترى شيئًا فرجع به فقالوا له، لِمَ تثتري أنت؟ فيقول: قد جعلني رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فيما ابتعت بالخيار ثلاثًا، فيقولون: أردده فإنك قد غبنت، أو قال: غششت فيرجع إلى أبيه فيقول: خذ سلعتك واردد دراهمي، فيقول لا أفعل قد رضيت فذهبت حتى يمر به الرجل من أصحاب رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فيقول: إن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قد جعلني بالخيار فيما تبتاع ثلاثًا فيرد عليه دراهمه ويأخذ سلعته) / السنن الكبرى للبيهقي 5: 273.
هذا الحديث حسن رواه البيهقي بهذا اللفظ بإسناد حسن، وكذلك رواه ابن ماجه، بإسناد حسن وكذا رواه البخاري في تاريخه في ترجمة منقذ بن عمرو بإسناد صحيح/ المجموع 9: 176 - 177.
وأنظر فتح القدير للكمال بن الهمام 6: 299 وكذلك الهداية للمرغيناني والعناية على الهداية للبابرتي بهامش فتح القدير. هذا وقد بسطت في هذا الحديث لأهميته في خيار الشرط.

الجزء: 4 - الصفحة: 20

المال، ويختلف ذلك باختلاف الأموال، فلا يجوز الزيادة على (ما تدعو) (1) الحاجة إليه.
فإن كان المبيع فاكهة لا تبقي أكثر من يوم لم يجز أن (يشرط) (2) الخيار فيها أكثر من يوم، وإن كان (ضيعه) (3) لا يمكن الوقوف عليها في ثلاثة أيام، جاز أن (يشرط) (4) فيها أكثر من ثلاثة.
ولا يجوز أن يشترط الخيار زيادة على ثلاثة أيام وبه قال أبو حنيفة (5).
وقال أبو يوسف ومحمد وأحمد: يثبت (في) (6) الخيار ما يتفقان على شرطه كالأجل (7). (1) (ما تدعو): في أ، ب وفي ما تدعوه.
وتقدير مالك بالحاجة: لا يصح، فإن الحاجة لا يمكن ربط الحكم بها لخفائها واختلافها، وإنما يربط بمظنها وهو الإقدام فإنه يصح أن يكون ضابطًا وربط الحكم به فيما دون الثلاث وفي السلم والأجل/ المغني لابن قدامة 3: 586.
(2) (بشرط): في أ، جـ وفي ب يشترط، لأن الخيار شرع للحاجة ولا حاجة لأكثر من يوم للفاكهة.
(3) (ضيعه): في ب، جـ وفي أمنعه وهذا تصحيف من النساخ، والضيعه: القرية.
(4) (يشرط): في أ، جـ وفي ب يشترط.
(5) وهذا عند الإمام الشافعي وأبي حنيفة وزفر من فقهاء الحنفية، ولا يجوز عند أبي حنيفة إذا زاد على ثلاثة أيام، وكذلك لا يجوز إذا أطلق.
(6) (في): في أ، جـ وفي ب، من.
(7) وقالا: يجوز إذا سمي مدة معلومة لحديث ابن عمر رضي اللَّه عنهما (أجاز البيع =

الجزء: 4 - الصفحة: 21

وعندنا: إذا (شرط) (1) زيادة على ثلاثة، بطل العقد، ولا يعود صحيحًا بإسقاطه (2).
وقال أبو حنيفة: إذا (أسقطا) (3) الزيادة على الثلاث في مدة الثلاث، صح البيع (4). = إلى شهرين) وهذا دليل جزء الدعوى لأنها جوازه أكثر من ثلاثة أيام طالت المدة أو قصرت. وحديث ابن عمر يفيد جواز أكثر من الثلاثة بمدة خاصة لا غير. لأن الخيار إنما شرع للحاجة إلى التروي ليندفع الغبن، وقد تمس الحاجة إلى الأكثر فصار كالتأجيل في الثمن. وبقولهما قال أحمد لقوله عليه الصلاة والسلام: (المسلمون عند شروطهم) سنن أبي داود جـ 2: 273، الهداية للمرغيناني مع فتح القدير، والعناية على الهداية جـ 6: 300 - 301.
قال ابن قدامه المقدسي: ويجوز اشتراط الخيار ما يتفقان عليه من المدة المعلومة، قلت مدته أو كثرت، وبذلك قال أبو يوسف ومحمد وابن المنذر، وحكي ذلك عن الحسن بن صالح والعنبري، وابن أبي ليلى وإسحاق، وأبي ثور وأجازه مالك فيما زاد على الثلاث بقدر الحاجة مثل قرية لا يصل إليها في أقل من أربعة أيام، لأن الخيار لحاجته فيقدر بها/ المغني لابن قدامه جـ 3: 585 - 586.
(1) (شرط): في ب، جـ وفي أاشترط، أنظر المجموع للنووي 9: 178.
(2) لا يجوز أكثر من ثلاثة أيام للحديث المذكور، ولأن الحاجة لا تدعو إلى أكثر من ذلك غالبًا، وكان مقتضى الدليل منع شرط الخيار، لما فيه من العذر، وإنما جوز الخيار للحاجة، فيقتصر فيه على ما تدعو إليه الحاجة غالبًا وهو ثلاثة أيام، هذا هو المشهور في المذهب./ المجموع 9: 178.
(3) (اسقطا) في أ، ب وفي جـ أسقط والأول هو الصحيح.
(4) لأنه أسقط المفسد قبل تقرره فيعود جائزًا، فإذا أسقطه فقد تحقق زوال المعنى المفسد قبل مجيئه، فيبقى العقد صحيحًا/ الهداية مع فتح القدير 6: 302.

الجزء: 4 - الصفحة: 22

ومن (أصحابه) (1) من يقول: يقع العقد موقوفًا على إِسقاط الزيادة، فإن أسقطاها وقع البيع صحيحًا، وإن لم يسقطاها، وقع فاسدًا.
فإن شرط الخيار لأجنبي، صح الشرط في أحد القولين (2) وبه قال مالك: والقول الثاني: لا يصح (3).
وقال أبو حنيفة: يصح الشرط (4). (1) (أصحابه): في ب، جـ وفي أأصحابنا والأول: هو الصحيح فيستقيم المعنى لأن من أصحاب أبي حنيفة وهم: مشايخ خراسان، والإمام السرخسي، وفخر الإسلام وغيرهما من مشايخ ما وراء النهر: يقولون: هو موقوف، وبالإسقاط قبل الرابع ينعقد صحيحًا، وإذا مضى جزء من اليوم الرابع فسد العقد الآن وهو الأوجه./ فتح القدير): 6: 302 - 303.
(2) لأنه جعل إلى شرطهما للحاجة، وربما دعت الحاجة إلى شرطه للأجنبي بأن يكون أغر بالمتاع منهما المهذب/ مع المجموع 9: 183 وهو الأشهر من نصوص الشافعي رحمه اللَّه، نص عليه في الإملاء، وفي الجامع الكبير، وبه قطع الغزالي وغيره، ونقل إمام الحرمين في النهاية إتفاق الأصحاب عليه، ولم يذكر فيه خلافًا، وليس كما إدعى.
(3) لأنه حكم من أحكام العقد، فلا يثبت لغير المتعاقدين كسائر الأحكام، وحكى الماوردي عن ابن سريج وجهًا: أن البيع صحيح والشرط باطل المجموع والمهذب 9: 183.
(4) القياس: لا يجوز وهو قول زفر، لأن الخيار من مواجب العقد وأحكامه، فلا يجوز اشتراطه لغيره كاشتراط الثمن على غير المشتري، لكن العلماء الثلاثة (أبو حنيفة، وأبو يوسف، ومحمد) استحسنوا جوازه لأن الحاجة قد تدعو إلى اشتراط الخيار للأجنبي، لكونه أعرف بالمبيع أو بالعقد، فصار كالإحتياج إلى نفس الخيار. وطريق ذلك: أن يثبت بطريق النيابة عن العاقد إقتضاء، إذ لا وجه لإثباته للغير أصالة، فيجعل كأنه شرط لنفسه وجعل الأجنبي نائبًا عنه =

الجزء: 4 - الصفحة: 23

ويثبت الخيار للأجنبي (والمشترط) (1) وهو أحد وجهي أصحابنا (2).
والثاني: أنه يثبت للأجنبي وحده.
- وإذا قلنا: يفسد الشرط (يفسد) (3) البيع.
ويحكى عن أبي العباس وجه آخر: أن البيع صحيح والشرط فاسد (4).
قال الشافعي رحمه اللَّه في الإِملاء: إذا قال بعتك على أن (أستأمر) (5) فلانًا، لم يكن له أن يرد حتى يقول: قد (استأمرته) (6) فأمرني بالرد، وظاهر هذا (جواز) (7) شرط الخيار لغيره من غير توقيت (بالثلاث) (8). = في التصرف تصحيحًا له بقدر الإمكان/ العناية على الهداية للبابرتي مع فتح القدير 6: 320.
(1) (والمشترط): في ب، جـ وفي أللشرط والأول هو الصحيح.
(2) لأنه إذا ثبت للأجنبي من جهة، فلأن يثبت له أولى.
(3) (يفسد): في أ، جـ وفي ب فسد والأول أصح لأنه جواب الشرط.
(4) حكى الماوردي عن ابن سريج وجهًا أن البيع صحيح والشرط باطل، وعلى هذان وجهان:
أحدهما: يكون البيع لازمًا لا خيار فيه.
والثاني: أن بطلان الخيار يختص بالأجنبي، فيصح البيع ويثبت الخيار للعاقد المجموع 9: 184.
(5) (استأمر): في أ، جـ وفي ب استأجر وهذا تصحيف من النساخ.
(6) (استأمرته): في أ، جـ وفي ب استأجرته وهذا تصحيف من النساخ.
(7) (جواز): في ب، جـ وفي أبجواز والأول وهو الصحيح.
(8) (بالثلاث): في ب، وفي أ، جـ بالثلث، ولعل الخطاط يجعل الثلث هي ثلاث.

الجزء: 4 - الصفحة: 24

فمن أصحابنا من قال: أراد به في (الثلاث) (1).
ومنهم من قال: أراد به إذا باع ما لم يره.
ومنهم من قال في قوله: (فأمرني) (2) بالرد: إنما قال ذلك إذا قلنا: أن الخيار المشروط للأجنبي. يختص (به) (3).
وقيل: إنما قصد (بهذا) (4) الكلام أن يتحرى الصدق فلا يكذب في (ذكر) (5) ذلك.
وفي ابتداء مدة الخيار وجهان:
أحدهما: من حين العقد (6).
والثاني: من حين التفرق (7). (1) (الثلاث): في ب، وفي أ، جـ بالثلث، ولعل الخطاط يجعل كتابة الثلاث (ثلث) واللَّه أعلم.
(2) (فأمرني): في ب، جـ وفي أوأمرني، والأول هو الصحيح كي يستقيم المعنى وينسجم مع القول الأول السابق.
(3) (به): ساقطه من أوموجوده في ب، جـ.
(4) (بهذا): في ب، جـ، وفي أهذا والأول هو الصحيح.
(5) (ذكر): ساقطة من ب، وموجودة في أ، جـ.
(6) لأنه مدة ملحقة بالعقد، فاعتبر ابتداؤها من حين العقد كالأجل، ولأنه لو أعتبر من حين التفرق، صار أول مدة الخيار مجهولًا، لأنه لا يعلم متى يفترقان المهذب للشيرازي مع المجموع 9: 185.
(7) لأن ما قبل التفرق، الخيار ثابت فيه بالشرع، فلا يثبت فيه بشرط الخيار المهذب للشيرازي مع المجموع 9: 185.

الجزء: 4 - الصفحة: 25

- فعلى هذا إن شرطا أن يكون ابتداء المدة من حين العقد، ففيه وجهان:
أحدهما: يصح (1).
والثاني: لا يصح (العقد) (2).
ذكر القاضي حسين: أن ابتداء الأجل (المشروط) (3) في بيع الخيار (يبنى) (4) على ابتداء الخيار.
فإن قلنا: من حين العقد، فالأجل كذلك، وإن قلنا من حين التفرق ففي الأجل وجهان:
- فإن شرطا الخيار إلى الليل، لم يدخل الليل في الخيار.
وقال أبو حنيفة: يدخل فيه.
- فإن شرطا خيار ثلاثة أيام، ومضت المدة من غير اختيار، فسخ (ولا إجازة) (5)، لزم البيع.
وقال مالك: لا يلزم بمجرد ذلك. (1) لأن ابتداء الوقت معلوم.
(2) (العقد): في أ، ب وساقطة من جـ وعلى كلا الحالين يصح الابقاء والحذف لعود الضمير على العقد/ الشيرازي على المجموع / 9: 186. وكونه لا يصح العقد: لأنه شرط ينافي موجب العقد فأبطله.
(3) (المشروط): في أ، ب وفي جـ، المشترط والأول أصح.
(4) (يبنى): في ب، جـ وفي أينبني والأول أصح.
(5) (ولا إجازة) في جـ وفي ب الإجاره، وفي ج ولا إجاره، لأن الخيار يمنع لزوم العقد. فإذا انقضت مدته لزم بخلاف الإيلاء.

الجزء: 4 - الصفحة: 26

حكى القاضي حسين - في الزيادة في الثمن أو النقصان في (المجلس) (1) عن القفال أنه كان يقول يلحق بالعقد، وفي (خيار) (2) الشرط لا يلحق بالعقد.
والعراقيون من أصحابنا: بنوا ذلك على انتقال الملك.
ومن أصحابنا من قال: يلحق بكل حال في مدة الخيار.
فإن شرط في البيع شرطًا فاسدًا، ثم أسقط في مدة المجلس، لم يصح العقد.
وذكر صاحب التقريب (3)، أن العقد يعود صحيحًا.
والقفال رحمه اللَّه، أنكر هذا الوجه وقال، المجلس إنما (يكون) (4) للعقد الصحيح دون الفاسد.
فإن تخايرا في عقد الصرف والسلم في مدة المجلس (قبل القبض) (5) قال أبو العباس بن سريج - يبطلان (6). (1) (المجلس) في أ، جـ وفي ب المحلين والأول أصح.
(2) (خيار) في جـ وفي أ، ب إختيار.
(3) صاحب التقريب: هو القاسم بن محمد علي الشاشي.
(4) (يكون): في أ، ب وفي جـ، يكن.
(5) (قبل القبض): ساقطة من أ، ب وموجوده في جـ.
(6) إن البيوع التي يشترط فيها التقابض في المجلس، كالصرف، وبيع الطعام بالطعام، أو القبض في أحد العوضين كالسلم، لا يجوز شرط الخيار فيها، لأنه لا يجوز أن يتفرقا قبل تمام البيع، (ولهذا) لا يجوز أن يتفرقا إلا عن قبض العوضين، فلو جوزنا شرط الخيار لتفرقا ولم يتم البيع بينهما/ المهذب للشيرازي مع المجموع 9/ 176.

الجزء: 4 - الصفحة: 27

وقيل: لا يبطل العقد، ويسقط الخيار، ويبقى تمام العقد موقوفًا على القبض، والصحيح عندنا: هو الأول.
فإن باعه سلعة على أنه لم ينقده الثمن في ثلاثة أيام، فلا بيع بينهما، فذلك شرط فاسد يفسد البيع، وكذلك إذا قال البائع بعتك، على (أني إن) (1) رددت عليك الثمن (بعد ثلاثة أيام) (2) فلا بيع بيننا (3).
وقال أبو حنيفة - البيع صحيح، ويكون القول الأول إثبات خيار للمشتري وحده، والقول الثاني إثبات خيار للبائع وحده (4). (1) (أنى إن): - وفي أ، ب، إن وفي جـ أني والأول هو أصح.
(2) (ثلاثة): - في ب، جـ وساقطة من أوهو سهو من الخطاط واللَّه أعلم.
(3) وقد حكي فيهما المتولي وجهين، - الأول يصح العقد، ويكون تقدير الصورة الأولى أن المشتري شرط الخيار لنفسه فقط، وفي الثانية - أن البائع شرطه لنفسه فقط، وهذا قول أبي إسحاق قال: لأن عمر بن الخطاب رضي اللَّه عنه أجاز ذلك.
والثاني: وهو الصحيح باتفاقهم، وبه قطع الروياني وغيره، أن البيع باطل في الصورتين لأن هذا ليس بشرط خيار، بل هو شرط فاسد مفسد للبيع لأنه شرط في العقد شرطًا مطلقًا، فأشبه ما لو باع بشرط أنه إن قدم زيد القوم، فلا بيع بينهما/ المجموع 9/ 180 - 181.
(4) إن اشترى على أنه إن لم ينقد الثمن إلى ثلاثة أيام فلا بيع بينهما وإلى أربعة أيام، لا يجوز عند أبي حنيفة وأبي يوسف.
وقال محمد: - يجوز إلى أربعة أيام أو أكثر، فإن نقد في الثلاث، جاز في قولهم جميعًا/ بداية المبتدي للمرغيناني 6/ 304.
يقول البابرتي - هذه المسألة على وجوه =

الجزء: 4 - الصفحة: 28

ولا يكره نقد الثمن في مدة الخيار، وبه قال أبو حنيفة.
وقال مالك: يكره تسليم الثمن في مدة الخيار.
ولمن ثبت له الخيار، فسخ البيع بمحضر من صاحبه، وفي غيبته (1)، وبه قال مالك وأبو يوسف وزفر، وأحمد.
وقال أبو حنيفة، ليس له الفسخ إلا بمحضر من صاحبه، وبه قال محمد (2). = - فأما أن قال: على أنه إن لم ينقد الثمن فلا بيع.
- أو قال: على أنه إن لم ينقد الثمن أيامًا، فلا بيع وهما فاسدان.
- أو قال: على أنه إن لم ينقد الثمن إلى ثلاثة أيام، فلا بيع بينهما، وهو جائز عند علمائنا الثلاث.
والقياس: وهو قول زفر أن لا يجوز، لما أنه بيع شرط فيه إقالة فاسدة لتعلقها بالشرط وهو عدم النقد، والثلاثة أجازوا وذلك: لأن الأصل في هذا: أن هذا في معنى اشتراط الخيار إذا الحاجة مست إلى الإنفساخ عند عدم النقد تحرزًا عن المماطلة في الفسخ، فيكون ملحقًا به بداية المبتدى والهداية للمرغيناني، والعناية على الهداية للبابرتي، وفتح القدير للكمال بن الهمام وحاشية سعدي جلبي/ أنظر فتح القدير 6/ 304.
(1) لأنه رفع عقد، جعل إلى إختيار من له الخيار، ولا يفتقر إلى رضا صاحبه فلم يفتقر إلى حضوره كالطلاق/ المغني لابن قدامه المقدسي 3/ 591.
(2) لأنه تصرف في حق الغير وهو العقد بالرفع، ولا يعري عن المضرة، لأنه عساه يعتمد تمام البيع السابق فيتصرف فيه، فتلزمه غرامة القيمة بالهلاك، فيما إذا كان الخيار للبائع أو لا يطلب لسلعته مشتريًا فيما إذا كان الخيار للمشتري وهذا نوع ضرر، فيتوقف على علمه وصار كعزل الوكيل، بخلاف الإجازة، لأنه لا إلزام فيه، ولا نقول إنه مسلط، وكيف يقال ذلك، وصاحبه لا يملك الفسخ ولا تسليط في غير ما يملكه المسلط، ولو كان فسخ في مال غيبة صاحبه، وبلغه في المدة، تم الفسخ لحصول العلم به، ولو بلغه بعد مضي المدة، تم العقد =

الجزء: 4 - الصفحة: 29

فإن شرط في البيع خيارًا مجهولًا، بطل الشرط والبيع، وهو قول أبي حنيفة (1).
وقال ابن أبي ليلى، البيع صحيح، والشرط باطل.
وقال (ابن) (2) شبرمة: الشرط صحيح، والبيع صحيح وهو ظاهر أحمد (3). = بمضي المدة قبل الفسخ/ بداية المبتدى والهداية للمرغيناني والعناية على الهداية للبابرتي، وفتح القدير للكمال بن الهمام/ أنظر فتح القدير 6/ 312 - 317.
(1) لأنه يشترط كون المدة معلومة فإن شرطا الخيار مطلقا ولم يقدراه بشيء، أو قدراه بمدة مجهولة كقوله، بعض يوم أو إلى أن يجيء زيد أو غير ذلك، بطل البيع بلا خلاف عندنا/ المجموع 9/ 179.
(2) (ابن)، في جـ وفي أ، ب بن.
(3) وهما على خيارهما أبدًا، أو يقطعاه، أو تنتهي مدته إن كان مشروطًا إلى مدة، وهو قول ابن شرمه، لقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- (المسلمون على شروطهم) هذا الحديث عن أبي هريرة رواه أحمد وأبو داود أنظر سنن أبي داود، 2/ 273، ونيل الأوطار للشوكاني 5/ 197، وأنظر كتابنا نظرية الغرر 1/ 26 وقال مالك - يصح وتضرب لهما مدة يختبر المبيع في مثلها في العادة، لأن ذلك مقدر في العادة، فإذا أطلقا حمل عليه.
وقال أبو حنيفة: - إن أسقطا الشرط قبل مضي الثلاث أو حذفا الزائد عليها وبينا مدته صح، لأنهما حذفا المفسد قبل اتصاله بالعقد، فوجب أن يصح كما لو لم يشترطاه/ الهداية - أنظر فتح القدير 6/ 303.
ولأحمد: - أنها مدة ملحقة بالعقد، فلا تجوز مع الجهالة كالأجل، ولأن اشتراط الخيار ابدًا يقتضي المنع من التصرف على الأبد، وذلك ينافي مقتضى العقد، فلم يصح كما لو قال بعتك بشرط أن لا تتصرف/ المغني لابن قدامه 3/ 589 - 590.

الجزء: 4 - الصفحة: 30

وقال مالك- إذا شرطا الخيار، ولم يقدراه (بقدره) (1) جاز (وضرب) (2) لهما (ما يختبر) (3) في هذه العادة. (1) (بقدر): في جـ وساقطه من أ، ب والأول هو الصحيح.
(2) (وضرب): - في أب وفي جـ ولو، والأول هو الصحيح.
(3) (ما يختبر): - في ب، جـ وفي أتخيير، والأول هو الصحيح.

الجزء: 4 - الصفحة: 31

فصل
إذا تصرف المشتري في المبيع في مدة الخيار، سقط خياره في أصح الوجهين (1). (1) الوجه الأول: - لأبي سعيد الأصطخري.
والوجه الثاني لأبي إسحاق.
الفسخ والإجازة في خيار المجلس، وخيار الشرط، يحصلان بكل لفظ بفهم منه ذلك كقول البائع: - فسخت البيع، أو استرجعت المبيع أو رددته، أو رددت الثمن ونحو ذلك، فكل هذا فسخ.
والإجازة: - أجزت البيع وأمضية، واسقطت الخيار، وأبطلت الخيار ونحو ذلك.
قال الصيمري: - وقول البائع في زمن الخيار - لا أبتاع حتى يزيد في الثمن، مع قول المشتري لا أفعل، يكون فسخًا، وكذا قول المشتري - لا أشتري حتى ينقص عني من الثمن مع قول البائع لا أفعل، وكذا طلب البائع حلول الثمن المؤجل، وطلب المشتري تأجيل الثمن المال، كل هذا فسخ/ المجموع 9/ 189.

الجزء: 4 - الصفحة: 32

وقال أبو إسحاق- إن كان عتقًا سقط خياره، وإن كان غيره من بيع، أو هبة لم يسقط (1).
فإن وطىء المشتري الجارية المبيعة في مدة الخيار (بحضرة) البائع وهو ساكت سقط خياره في أحد الوجهين، لسكوته عن منعه (2).
وإن مات من له الخيار في مدة خيار الشرط انتقل الخيار إلى وارثه (3). (1) أ: اعتاق البائع: - إذا كان الخيار للبائع والمشتري أو للبائع، ينفذ العتق ويكون فسخًا بلا خلاف.
أما البيع فوجهان مشهوران -أحدهما- ليس بفسخ. والثاني هو الصحيح أنه فسخ.
وإذا تصرف في الهبة والرهن، واتصل بهما القبض، يكون فسخًا وإن لم يتصل بهما قبض لا يكون فسخًا/ المجموع 9/ 190.
وإن كان إعتاقه بإذن البائع، نفذ وحصلت الإجازة من الطرفين ولزم البيع بلا خلاف.
ب: إعتاق المشتري: أن كان بإذن البائع نفذ وحصلت الإجازة من الطرفين ولزم البيع بلا خلاف.
(2) إذا وطى المشتري المبيعة فيه ثلاثة أوجه حكاها المتولي وغيره.
إصحها: باتفاق الأصحاب يكون إجازة، لأنه متضمن للرضى.
والثاني: لا، لأن وطء المشتري لا يمنع الرد بالعيب، فلا يمنع الفسخ كخيار الشرط.
والثالث: إن كان عالمًا بثبوت الخيار له حالة الوطء، بطل خياره، وإن كان جاهلًا فلا المجموع 9/ 191.
(3) لأنه حق ثابت لإصلاح المال، فلم يسقط بالموت، كالرهن وحبس المبيع على الثمن/ المهذب للشيرازي 9/ 191.

الجزء: 4 - الصفحة: 33

وقال أبو حنيفة: يسقط الخيار بموته (1).
فإن لم يعلم الوارث بموته حتى انقضت مدة الخيار، ثبت له الخيار على (الفور) (2) في أحد الوجهين (3).
وفي الثاني يثبت له الخيار في قدر ما بقي من المدة بعد موت موروثه (4).
وإن مات في خيار المجلس: فقد نص الشافعي رحمه اللَّه في المختصر أن الخيار ينتقل إلى وارثه (5).
وقال في المكاتب: إذا باع المكاتب ولم يفترقا حتى مات المكاتب، وجب البيع (6). (1) الخيار ليس إلا مشيئة وإرادة ولا يتصور إنتقاله، والإرث فيما يقبل الإنتقال، لأنه خلافه عن المورث بنقل الأعيان إلى الوارث/ الهداية والعناية وفتح القدير 6/ 318، وأنظر كتابنا المواريث في الشريعة الإسلامية (72، وما بعدها).
(2) (الفور): في ب، وفي أ، جـ القول، والأول هو الصحيح/ أنظر المهذب للشيرازي 1/ 266.
(3) إنه تسقط المدة، ويثبت الخيار للوارث على الفور، لأن المدة فاتت وبقي الخيار، فكان على الفور كخيار الرد بالعيب/ المهذب 1/ 266.
(4) يثبت له الخيار في القدر الذي بقي من المدة، لأنه لما انتقل الخيار إلى غير من شرط له بالموت، وجب أن ينتقل إلى غير الزمان الذي شرط فيه/ المهذب 1/ 266.
(5) فقد روى المزني أن الخيار للوارث والمراد هنا من كلمة المختصر: مختصر المزني رحمه اللَّه.
(6) وجب البيع: أي أنه لا ينفسخ بالموت كما تنفسخ الكتابة.
ومنهم من قال: يسقط الخيار في بيع المكاتب ولا يسقط في بيع غيره، =

الجزء: 4 - الصفحة: 34

وظاهره: لزوم البيع.
واختلف أصحابنا فيه على ثلاث طرق:
أحدها أن المسألة على قول واحد، أن الخيار لا يبطل بموت المكاتب كما لا يبطل بموت الحر (وتأول) (1) كلام الشافعي رحمه اللَّه (عليه) (2).
والطريق الثاني: أن النصين محمولان على ظاهرهما، ويفرق بينهما.
والثالث وهو الصحيح: أن (المسألتين) (3) على قولين، أصحهما: أن الخيار لا يبطل بالموت فيهما كخيار الشرط (4).
فإن كان الوارث غائبًا في خيار المجلس وقد مات موروثه في مدة خيار المجلس ثبت له الخيار، إذا بلغه موته ما لم يفارق مجلسه الذي بلغه فيه موته.
وحكى الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه عن بعض أصحابنا أنه قال: له الخيار إذا نظر إلى السلعة ليعرف هل الحظ له في الإجازة أو الرد. = لأن السيد يملك بحق الملك، فإذا لم يملك في حياة المكاتب لم يملك بعد موته، والوارث يملك بحق الإرث فانتقل إليه بموته.
(1) (وتأول): في أ، ب وفي جـ ويؤول.
(2) (عليه): غير واضحة في أ، جـ وموجوده في ب.
(3) (المسألتين): في ب، جـ وفي أالمسلمين وهذا تصحيف، أي يثبت الخيار للوارث ولسيد المكاتب، كخيار الشرط والرد بالعيب/ المجموع 9/ 223.
(4) والقول الثاني، لا يثبت بل يلزم البيع بمجرد الموت، لأنه أبلغ في المفارقة من مفارقته بالبدن/ المجموع/ 9/ 223.

الجزء: 4 - الصفحة: 35

فإن اشترى الوكيل لموكله شيئًا ومات في المجلس، ثبت الخيار للموكل على ظاهر المذهب (1) وقيل: لا يثبت (2).
فإن ثبت الخيار لجماعة في المجلس بحكم الإرث (ففارقوا) (3) المجلس إلا واحدًا منهم، لم يلزم العقد، وإن اختار واحد الفسخ، والآخر الإجازة، قدم الفسخ على الإجازة في أحد الوجهين.
والثاني (أنه) (4) لا ينفسخ بقول بعضهم.
(فإن) (5) ثبت خيار الرد بالعيب لجماعة من الورثة (فاختار) (6) بعضهم الرد دون البعض سقط حق الرد، والارش في حق من اختار الإِجازة، وهل لمن اختار الرد، الرجوع بالارش؟ فيه وجهان:
أحدهما: أن له أن يرجع بقسطه من الأرش.
وفي الوقت الذي يتنقل الملك فيه إلى المشتري في مدة الخيار ثلاثة أقوال: (1) لأنه نائبه.
(2) فإن لم يثبت الخيار للموكل فقد انقطع خيار الميت، وأما العاقد الآخر الحي، فذكر البغوي أن خياره لا ينقطع حتى يفارق ذلك المجلس، وقال إمام الحرمين: يلزم العقد من الجانبين، قال الرافعي: إن هذا الخيار لا يتعض سقوطه كموته/ المجموع 9/ 223.
(3) (ففارقوا): في أ، ب وفي جـ وفارقوا.
(4) (أنه): ساقطة من ب وموجوده في أ، جـ.
(5) (فإن): في أ، جـ وفي ب وان.
(6) (فاختار): في ب، جـ وفي أواختار.

الجزء: 4 - الصفحة: 36

(أحدها) (1): أن ينتقل بنفس العقد (2) وبه قال أحمد.
والقول الثاني: أنه ينتقل (3) بسقوط الخيار (4) وهو قول مالك وأبي حنيفة، غير أن أبا حنيفة يقول: إذا كان الخيار للمشتري وحده (خرج) (5) المبيع من ملك البائع، ولم يدخل في ملك المشتري (6).
والقول الثالث: أنه موقوف (مراعى) (7) فإن أمضى البيع تبينا أن الملك قد انتقل بنفس العقد (وإن فُسِخَ تبينا) (8) أنه لم ينتقل. (1) (أحدها): في ب، جـ، وفي أأحدهما.
(2) (بنفس العقد. . . أنه ينتقل): ساقطة من أوموجودة في ب، جـ.
(3) بنفس العقد، لأنه عقد معاوضه، يوجب الملك، فانتقل الملك فيه بنفس العقد كالنكاح.
(4) أنه يملك بالعقد، وانقضاء الخيار، لأنه لا يملك التصرف إلا بالعقد وانقضاء الخيار، فدل على أنه لا يملك إلا بهما.
(5) (خرج): في جـ وفي أ، ب لا يخرج والأول أصح.
(6) لأن البيع في جانب الآخر لازم، وهذا لأن الخيار إنما يمنع خروج البدل عن ملك من له الخيار، لأنه شرع نظرًا له دون الآخر، إلا أن أبا يوسف ومحمد يقولان: يملكه، لأنه لما خرج عن ملك البائع، فلو لم يدخل في ملك المشتري يكون زائلًا لا إلى مالك ولا عهد لنا به في الشرع.
(7) (مراعى): في جـ وفي أ، ب مراعي وهذا تصحيف.
(8) (وإن فسخ تبينا): في ب، جـ وفي أوينفسخ بفسخ والأول هو الصحيح أنظر المهذب 9/ 198.

الجزء: 4 - الصفحة: 37

فإن كان المبيع عبدًا فأعتقه المشتري في مدة الخيار، وفسخ البائع البيع. لم (ينفذ) (1) عتقه فيه (2).
وإن قلنا إن الملك له في مدة الخيار.
ومن أصحابنا من قال (3): إن كان موسرًا نفذ عتقه على هذا القول، وإن كان معسرًا لم ينفذ (4).
فعلى هذا (بماذا) (5) يضمن المبيع؟ فيه وجهان:
أظهرهما: أنه يضمنه بقيمته (6).
والثاني بالثمن (7). (1) (ينفذ) في ب وفي أ، جـ ينعقد والأول هو الصحيح.
(2) لأنه لم يصادف ملكه.
(3) أبو العباس بن سريج: أنظر المهذب للشيرازي 9/ 199.
(4) لأن العتق صادف ملكه، وقد تعلق به حق الغير فأشبه عتق المرهون. ومن أصحابنا من قال: لا يعتق، وهو المنصوص، لأن البائع اختار الفسخ، والمشتري اختار الإجازة بالعتق، والفسخ والإجازة إذا اجتمعا، قدم الفسخ ولهذا لو قال المشتري: أجزت وقال البائع بعد: فسخت، قدم الفسخ وبطلت الإِجازة، وإن كانت سابقة للفسخ/ المهذب 9: 199.
(5) (بماذا): في ب، وفي أ، جـ أيما ذا وهذا تصحيف من النساخ.
(6) لأن البيع انفسخ وتعذر الرجوع إلى العين، فرجع إلى قيمته، كما لو اشترى عبدًا بثوب وأعتق العبد ووجد البائع بالثوب عيبًا فرده، فإنه يرجع بقيمة العبد. المهذب 9: 199.
(7) ويكون العتق مقررًا للعقد ومبطلًا للفسخ.

الجزء: 4 - الصفحة: 38

وذكر القاضي حسين (أن عتق البائع لا ينفذ على القول الذي يقول) (1) إن عتق المشتري ينفذ على أحد الوجهين، وهذا ليس بشيء.
فإن باع عبدًا بجارية، وشرط الخيار فأعتقهما جميعًا دفعة واحدة، عتق العبد وانفسخ البيع، ولم (تعتق) (2) الجارية.
وذكر القاضي حسين: أنه يبنى ذلك على الملك.
فإن قلنا: إن الملك للبائع، نفذ العتق فيما باع، ولا ينفذ فيما اشترى.
وإن قلنا: الملك له فيما اشترى ولم ينفذ عتقه فيهما.
وفي أيهما (ينفذ) (3) فيه وجهان:
أحدهما: أنه ينفذ فيما باع.
والثاني: فيما اشترى.
وقال أبو حنيفة: ينفذ عتقه فيهما.
وإن كان التصرف بيعًا، أو هبة، أقدم عليه المشتري بغير إذن البائع لم يصح في أظهر الوجهين.
وقال أبو سعيد الاصطخري: يصح وللبائع فسخه.
وإن كان بإذن البائع، نفذ في أصح الوجهين، وذكر (4) القاضي حسين رحمه اللَّه في بيع البائع في مدة الخيار ثلاثة أقوال: (1) (إن عتق البائع لا ينفذ. . . يقول) ساقطة من أوموجوده في ب، جـ.
(2) (تعتق): في جـ، وفي أ، ب يعتق.
(3) (ينفذ) في ب، وفي أ، جـ نفذ.
(4) وذكر في جـ، وفي أ، ب، ذكر.

الجزء: 4 - الصفحة: 39

أحدها: أنه ينفسخ البيع الأول، ويصح الثاني.
والثاني: أنه يبطل الأول ولا ينعقد الثاني.
والثالث: أنه لا ينفسخ الأول، ولا ينعقد الثاني.
وعلى هذا التزويج والإجارة، فإن عرضه على البيع (أو وكل) (1) إنسانًا في بيعه، وقلنا: إن البيع يبطل البيع، ففي العرض على البيع وجهان.
والذي (ذكره) (2) القاضي أبو الطيب (3) رحمه اللَّه والشيخ أبو نصر: أن بيع المشتري في إسقاط خياره يبني (4) على (وطئه) (5) وفيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يسقط خياره.
والثاني: أنه يسقط ويكون اختيارًا وإن لم يصح التصرف في نفسه وأما تصرف البائع فإنه يكون فسخًا، وكذا وطيه.
وذكر القاضي حسين، رحمه اللَّه تفصيلًا في نقل الملك، واختلاف الأقوال: أنه إذا باع عينًا بدين، وكان الخيار لهما (ففيه) (6) ثلاثة أقوال: (1) (أو وكل) في ب، جـ وفي أووكل والأول أصح.
(2) (ذكره) في ب، جـ وفي أذكر.
(3) (أبو) في أ، ب وفي جـ أبي.
(4) (يبني) في ب، جـ وفي أبثني.
(5) (وطئه) في ب، جـ وفي أوطيه.
(6) (ففيه): في أ، جـ وفي ب فيه.

الجزء: 4 - الصفحة: 40

أحدها: أن المشتري يملك المبيع ثم يملك البائع الثمن تبعًا، والمبيع هو المقصود والثمن (1) يتبع، ولهذا لو قال: بعتك على أن لي الخيار في المبيع، أو في العقد، صح، ولو قال على أن (لي) (2) الخيار في الثمن، لم يصح، وكذا لو قال فسخت العقد في المبيع أو استرجعت المبيع صح الفسخ، ولو قال، فسخت في الثمن، لم يكن فسخًا.
فأما إذا اشترى عينًا بدين (بشرط) (3) الخيار، فهو مبني على أصل وهو: أن حد الثمنية (ماذا) (4) فيه جوابان:
أحدهما أن حد الثمنية ما ألصق به (باء التثمين) (5) فعلى هذا حكمه حكم ما لو باعه بدين.
والثاني: أن حد الثمنية النقدية العامة وهو الصحيح، وهذا تفصيل فيه نظر. (1) (والمبيع هو المقصود والثمن تبع) في أ، جـ.
(2) (لي) في جـ وساقطة من أ، ب.
(3) (بشرط) في ب، جـ وفي أوبشرط والأول هو الصحيح.
(4) (ماذا): في ب، جـ وفي أفإذا وهذا تصحيف من النساخ.
(5) (باء التثمين) في جـ وفي أباء التثمين، وفي ب بالتثمين.

الجزء: 4 - الصفحة: 41

فصل
فإن كان المبيع (جارية) (1) لم (يحل) (2) للمشتري وطئها على الأقول (كلها) (3) ويحل للبائع وطئها على الأقوال كلها (4). (1) (فعلى هذا حكمه حكم): في ب، جـ وفي أفعلى حكم وهذا حكمه ساقطه من أ.
(2) (جاريه): في ب، جـ وفي أبجارية والأول هو الصحيح أنظر المهذب للشيرازي 9/ 205.
(3) (يحل): في أوفي ب، جـ تحل.
(4) (كلها): ويحل للبائع وطأها على الأقوال كلها): ساقطة من أوموجودة في ب، جـ، ويحل للبائع وطأها إن جعلنا الملك له، لأنها باقية على ملكه في بعض الأقوال، ويملك ردها إلى ملكه في بعض الأقوال، فإذا وطأها انفسخ البيع، لا ومهر عليه بحال بلا خلاف. وأما وطء المشتري فحرام قطعًا، لأنه وإن ملك على قول فملك ضعيف، وفي الثاني مراعى فلا يعلم هل يملكها أم لا، وفي الثالث يملكها ملكًا غير مستقر، فإن وطأها لم يجب الحد لوجود الملك أو شبهته المجموع 9/ 203 والمهذب 9/ 205.

الجزء: 4 - الصفحة: 42

وقال أحمد: لا يحل للبائع أيضًا وطؤها (1).
فإن وطئها المشتري فأحبلها، لم يجب عليه الحد، وثبت نسب الولد، وانعقد حرًا على الأقوال كلها (2).
فأما وجوب المهر وقيمة الولد، وثبوت حرمة الاستيلاد للأم، فإنه يبني على الإجازة والرد واختلاف الأقوال.
فإن أجاز البائع البيع وقلنا، الملك له في مدة الخيار، لزم المشتري المهر في أصح الوجهين (3)، ولزمه قيمة الولد في أحد الوجهين، وتصير الجارية أم ولد في أحد القولين (4)، كما لو أحبل جارية غيره بشبهة ثم ملكها هل تصير أم ولد؟ (5) فيه قولان (6). (1) لا يحل للبائع وطء الجارية قبل فسخ البيع، لأن الملك انتقل عنه فلم يحل له وطؤها لقوله تعالى: {إِلَّا عَلَى أَزْوَاجِهِمْ أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَيْرُ مَلُومِينَ (6) فَمَنِ ابْتَغَى وَرَاءَ ذَلِكَ فَأُولَئِكَ هُمُ الْعَادُونَ} سورة المؤمنون 7.
ولأن إبتداء الوطء يقع في غير ملكه فيكون حرامًا. ولو انفسخ البيع قبل وطئه، لم تحل له حتى يستبرئها ولا يلزمه حد، ولهذا قال أبو حنيفة ومالك والشافعي.
وقال بعض أصحابنا: إن علم التحريم، وأن ملكه قد زال، ولا ينفسخ بالوطء، فعليه الحد، وذكر أن أحمد نص عليه، لأن وطأه لم يصادف ملكًا ولا شبهة ملك/ المغني لابن قدامه 3: 577 - 578.
(2) لأنه: إما أن يكون في ملك، أو شبهة ملك.
(3) وقال أبو إسحاق: لا يجب، نظرًا إلى المال، هذا وإن قلنا - الملك للبائع، وجب المهر له على الصحيح.
(4) لأنه وطىء في ملك البائع.
(5) وهنا عبارة زائدة في أحد القولين.
(6) ثم إن تم البيع، أو ملكها بعد ذلك، نفي ثبوته حينئذٍ قولان، كمن وطء جارية =

الجزء: 4 - الصفحة: 43

(فإن) (1) فسخ البائع البيع، وقلنا: الملك للمشتري (2) في مدة الخيار لزم المشتري المهر في أصح الوجهين، ولزمه قيمة الولد في أحد الوجهين، وتصير الجارية أم ولد في أحد القولين، كما لو أحبل جارية غيره بشبهة ثم ملكها، هل تصير أم ولد؟ فيه قولان.
وإن فسخ البائع البيع، وقلنا: الملك للمشتري في مدة الخيار، فلا مهر عليه، ولا قيمة ولد في أصح الوجهين فيهما.
وحكم الاستيلاد على هذا القول، حكم العتق في النفوذ في الحال (3) (وإن) (4) قلنا: لا ينفذ، فملكها بعد ذلك (صارت) (5) أم ولد له قولًا واحدًا (6). = غيره بشبهة ثم ملكها، وعلى وجه الناظر إلى المال، إذا تم البيع نفذ الاستيلاد بلا خلاف.
وعلى قول الوقف، إن تم البيع، بأن ثبوت الإستيلاد، وإلا فلا، فلو ملكها يومًا، عاد القولان.
وعلى قولنا: الملك للمشتري في ثبوت الاستيلاد الخلاف المذكور في العتق، فإن لم يثبت في الحال وتم البيع بان ثبوته/ روضة الطالبين 3/ 450 - 451.
(1) (فإن فسخ البائع البيع. . . هل تصير أم ولد؟ فيه قولان) ساقطة من ب، جـ وموجودة في أ.
(2) (للمشتري): في جـ وفي أ، ب له.
(3) ورتب الأئمة الخلاف في الاستيلاد على الخلاف في العتق، فقيل - الاستيلاد أولى بالثبوت. وقيل: عكسه، وقال الإمام: ولا يبعد القول بالتسوية، روضة الطالبين 3/ 451.
(4) (وإن): في أ، جـ وفي ب وإذا.
(5) (صارت): في ب، جـ وفي أكانت وهذا من فهم النساخ.
(6) لأنه ملكها.

الجزء: 4 - الصفحة: 44

فإن اشترى جارية فولدت في مدة الخيار، (فإنه يبنى ملك الولد) (1) على القولين هل (له) (2) حكم في العقد (أو لا) (3) حكم له؟
فإن قلنا: له حكم، كان بمنزلة الأم (4).
وإن قلنا: لا حكم له (5)، وأمضى البيع، وقلنا: الملك للمشتري، أو موقوف، فالولد له وإن قلنا: إِنه للبائع، ففيه وجهان.
قال أبو علي الطبري في الإفصاح: الولد تابع لأمه في الإجازة والرد (ويكون) (6) حكمه حكمها، إذا قلنا: له حكم.
وقال أكثر أصحابنا: هو للبائع.
وذكر في الحاوي، إنا إذا قلنا: إِن الولد للمشتري، فهل يكون مضمونًا على البائع؟ فيه وجهان تخريجًا من اختلاف قوليه في (نماء) (7) الصداق في يد الزوج هل يكون مضمونًا عليه؟ (1) (فإنه يبني ملك الولد) - في ب، جـ وفي أأنه بني ملك الواحد والأول هو الصحيح، أنظر المهذب 9/ 206.
(2) (له): في ب، جـ وفي ألك وهذا تصحيف.
(3) (أو لا) في أ، جـ وفي ب أم لا.
(4) ويقابله قسط من الثمن، وهو الصحيح، لأن ما أخذ قسطًا من الثمن بعد الإنفصال أخذ قسطًا من الثمن قبل الإنفصال كاللبن.
(5) (ويكون): في ب، جـ وفي أيكون.
(6) (نماء): في ب، جـ وساقطة من أ.
(7) (عليه): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.

الجزء: 4 - الصفحة: 45

أصحهما: أنه لا يكون مضمونًا (عليه) (1).
وإن فسخ البيع، وقلنا: الملك للمشتري، فالولد له.
وقال (أبو إسحاق): (2) إذا قلنا: إن عتق المشتري لا ينفذ على هذا القول، لم يكن الولد له، ووجب عليه المهر على هذا القول، وليس بصحيح.
وبني في الحاوي ذلك: على أن خيار المجلس يجري مجرى خيار العيب، أو خيار القبول، وذكر فيه وجهين وليس بصحيح.
وحكم نتاج البهيمة، حكم حمل الآدمية فيما ذكرناه.
وحكم الكسب والنماء (الحادثين) (3) في مدة الخيار، حكم الحمل إذا قلنا: لا حكم له (4). (1) لم يجب عليه المهر، لأن الوطء صادف ملكه، ومن أصحابنا من قال: يجب، لأنه لم يتم ملكه عليها، وهذا يبطل به، إذا أجاز البائع البيع، وعلى قول أبي العباس: تصير أم ولد كما تعتق إذا أعتقها عنده.
(2) (أبو): في جـ وفي أ، ب ابن والصحيح الأول.
(3) (الحادثين): في ب، جـ وفي أالحادث.
(4) فإن تم البيع فهو للمشتري، إن قلنا: الملك له أو موقوف، وإن قلنا، الملك للبائع، فوجهان: أصحهما: وبه قال الجمهور: الكسب للبائع، لأن الملك له عند حصوله، وقال أبو علي الطبري: هو للمشتري، واستدل له المتولي وغيره، بأن سبب زوال ملك البائع موجود حال وجود الزيادة، فلم يجعل لها حكم، وجعلت تابعة للعين، وكانت لمن استقر ملك العين له، وإن فسخ البائع، فهو للبائع (إن قلنا): الملك له أو موقوف =

الجزء: 4 - الصفحة: 46

وذكر في الحاوي: أنه إذا اشترى أمة، فحاضت في مدة (الخيار) (1).
فإن قلنا: الملك للبائع، لم يعتد بهذا الحيض (من) (2) الاستبراء، وإن قلنا: إن الملك للمشتري، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يعتد بهذا الحيض من الاستبراء.
والثاني: لا يعتد به وهو ظاهر نص الشافعي رحمه اللَّه في الاستبراء.
وكذا إن ولدت في زمان (الخيار) (3) من زنى، في وقوع الاستبراء (به الوجهان في الحيض) (4).
فأما إذا اشترى زوجته الأمة، ففي جواز وطئها في مدة الخيار وجهان: = (وإن قلنا): للمشتري فوجهان مشهوران: أصحهما: للمشتري، والثاني: للبائع، وبه قال أبو إسحاق المروزي.
قال المتولي: هما مبنيان على أن الفسخ يرفع العقد في حينه، أو من أصله وفيه وجهان مشهوران في كتب الخراسانيين: أصحهما: من حينه، والثاني: من أصله (فإن قلنا: من حينه فهو للمشتري، وإلا فللبائع).
قال أصحابنا: وفي معنى الكسب: اللبن والشعر، والثمرة، ومهر الجارية إذا وطئت بشبهة أو أكرهت على الزنا، وكون الجميع حكم كسب العبد على التفصيل والخلاف - المجموع 9/ 231.
(1) (الخيار): في ب، جـ وفي أالإختيار.
(2) (من): في أ، ب وفي جـ في.
(3) (الخيار) في ب، جـ وفي أالإختيار.
(4) (به الوجهان في الحيض): في ب، جـ وفي أالثاني في الحيض.

الجزء: 4 - الصفحة: 47

أحدهما: يجوز (1).
والثاني: لا يجوز، وذكر أنه ظاهر نص الشافعي (2) (رحمه اللَّه) (3).
فإن تم البيع بينهما، بطل النكاح، وحل له وطئها بشرائها منه، وهل يجب عليه (أن يستبرئها منه؟ -فيه وجهان- بناء على الوجهين في تحريم وطئها) (4).
وإن فسخ البيع بينهما، وقلنا، الملك للبائع أو موقوف (فالنكاح) (5) بحاله.
وإن قلنا: (إن) (6) الملك للمشتري، فهل ينفسخ النكاح؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه ينفسخ (7).
والثاني: أن النكاح بحاله (8) وذكر أنه ظاهر نصه، وعلى هذا، (1) لأنها زوجته، وهو وجه ضعيف.
(2) لأن في أحد الأقوال لا يملكها، ولأنه لا يدري أيطأ بالملك أو بالزوجية.
(3) (رحمه اللَّه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(4) (أن يستبرئها منه؟ فيه وجهان: بناء على الوجهين في تحريم وطئها): ساقطة من أوموجودة في ب، جـ، والوجهان: أحدهما: إن حرمناه، وجب الإستبراء والوجه الثاني: إن لم نحرمه لا إستبراء/ المجموع 9/ 240.
(5) (فالنكاح): في جـ وفي أ، ب كالنكاح.
(6) (إن): في ب، جـ وساقطة من أ.
(7) لحصوله في ملكه.
(8) إن النكاح بحاله، لأن ملكله غير مستقر.

الجزء: 4 - الصفحة: 48

بني طلاقه (1) لو طلقها في مدة الخيار، والصحيح من المذهب: أما إذا قلنا: إن الملك للمشتري في مدة الخيار، علق عليه أحكام الملك وفوائده.
ولا يثبت الخيار (للغبن) (2) في البيع (3).
وقال مالك: إن كان قد عيّن بقدر ثلث القيمة، لم يثبت الخيار، وإن كان أكثر ثبت الخيار.
وقال أحمد رحمه اللَّه: إن كان المشتري مسترسلًا لا يعرف البيع، ولا هو ممن لو عرّف لعرف، ثبت (له) (4) الخيار (5). (1) وكذلك لو طلقها ثم استبرأها، ثم راجعها في مدة الخيار، فإن تم البيع فالرجعة باطلة وإن فسخ، فإن قلنا: لا يملك بالعقد، أو قلنا: موقوف، صحت الرجعة، وإن قلنا: يملك بنفس العقد ففي صحة الرجعة وجهان/ المجموع 9/ 240.
(2) (للغبن): في جـ وفي ب بالغبن وفي أللمعين.
(3) لأن نقصان قيمة السلعة مع سلامتها لا يمنع لزوم العقد، كبيع غير المسترسل، وكالغبن اليسير.
(4) (له): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(5) لأنه غبن حصل لجهله بالمبيع، فأثبت الخيار، كالغبن في تلقي الركبان، فأما غير المسترسل، فإنه دخل على بصيرة بالغبن، فهو كالعالم بالعيب، وكذا لو استعجل فجهل ما لو تثبت لعلمه لم يكن له خيار، لأنه انبنى على تقصيره وتفريطه. والمسترسل: هو الجاهل بقيمة السلعة، ولا يحسن المبايعة. قال أحمد: المسترسل الذي لا يحسن أن يماكس، وفي لفظ الذي لا يماكس، فكأنه =

الجزء: 4 - الصفحة: 49

فإن باع عبدين، وشرط الخيار في أحدهما بعينه، ففي صحة البيع قولان:
أحدهما: لا يصح كما لو شرطه في أحدهما لا بعينه (1).
فإن باع اثنان من واحد عبدًا بشرط الخيار في (نصيب) (2) أحدهما دون الآخر ففيه وجهان: بناء على قبول (نصيب) (3) أحدهما دون الآخر (4). = استرسل إلى البائع، فأخذ ما أعطاه من غير مماكسه، ولا معرفة بغبنه. فأما العالم بذلك والذي لو توقف لعرف، إذا استعجل في الحال، فغبن، فلا خيار لهما، ولا تحديد للغبن في المنصوص عن أحمد. وعرفه أبو بكر في التنبيه، وابن أبي موسى في الإرشاد بالثلث، وهو قول مالك، لأن الثلث كثير، بدليل قول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (والثلث كثير) وقيل: بالسدس، وقيل: ما لا يتغابن الناس به في العادة، لأن ما لا يرد الشرع بتحديده، يرجع فيه إلى العرف/ 3: 498، وأنظر نيل الأوطار للشوكاني 6: 40 - 41، وسبل السلام للصنعاني 2: 104، وصحيح مسلم 11: 76 - 78، وأحكام الأحكام لابن دقيق العبد 3: 174.
(1) وهما قولان مشهوران في الجمع بين مختلفي الحكم، وكذا لو شرط الخيار في أحدهما يومًا وفي الآخر يومين.
والأصح: صحة البيع، فإن صححنا البيع، ثبت الخيار فيما شرط على ما شرط/ المجموع للنووى/ 9: 207.
(2) (نصيب): في ب وفي أ، جـ تصويب.
(3) (نصيب): ساقطة من ب.
(4) (الآخر): في ب، وفي جـ نصيب الآخر.

الجزء: 4 - الصفحة: 50

فإن تلف المبيع في يد المشتري في مدة الخيار (1) بعد القبض (2).
فقد ذكر القاضي أبو الطيب: أن الشافعي رحمه اللَّه، نص على أن البيع ينفسخ ويجب على المشتري قيمة المبيع. (1) فلمن له الخيار: الفسخ والإِمضاء، لأن الحاجة التى دعت إلى الخيار باقية بعد تلف المبيع، فإن فسخ، وجبت القيمة على المشتري، لأنه تعذر رد العين، فوجب رد القيمة.
وإن أمضيا العقد: فإن قلنا: إنه يملك بنفس العقد، أو موقوف، فقد هلك من ملكه.
وإن قلنا: يملك بالعقد، وإنقضاء الخيار، وجب على المشتري قيمته واللَّه أعلم. المجموع 9: 237.
(2) قال الخراسانيون: إذا تلف في يد المشتري: - فإن قلنا: الملك للبائع، إنفسخ البيع كالتلف.
وإن قلنا: للمشتري أو موقوف نظر: إن أتلفه أجنبي، بني على ما لو تلف بآفة سماوية
فإن قلنا: ينفسخ العقد فهو كاتلاف الأجنبي المبيع قبل القبض. وإن قلنا: لا يفسخ وهو الأصح، وعلى الأجنبي البدل وهو المثل إن كان مثليًا.
وإلّا فالقيمة ويبقى الخيار بحاله، فإن تم البيع فالبدل للمشتري، وإلا فللبائع، وإن أتلفه المشتري، استقر عليه الثمن.
فإن أتلفه في يد البائع، وجعلتا إتلافه قبضًا فهو كما لو تلفت في يده، وإن أتلفه البائع في يد المشتري.
قال المتولي: يبني على أن إتلافه كإتلاف الأجنبي، أم كالتلف بآفة سماوية؟ وفيه خلاف مشهور. المجموع/ 9: 237 - 238.

الجزء: 4 - الصفحة: 51

وقال القاضي أبو حامد: قال الشافعي رحمه اللَّه في كتاب (الصداق) يلزمه الثمن.
قال القاضي: أبو الطيب رحمه اللَّه: ويحتمل أن يريد بالثمن القيمة.
وحكى الشيخ أبو حامد: أن البيع لا ينفسخ) (1) والخيار لا يسقط.
فإن فسخ البيع (وجبت) (2) القيمة (3) وإن أمضى البيع، وقلنا: إن الملك ينتقل بنفس العقد، أو موقوف، استقر على المشتري الثمن (4).
وإن قلنا! لا ينتقل إلا بانقضاء الخيار (5). (1) (لا ينفسخ): في ب و، جـ وفي أينفسخ.
(2) (وجبت): في جـ، وفي أ، ب وجب.
(3) قال النووي رحمه اللَّه: لو قال: وجب بدله، كان أحسن وأعم، ليدخل فيه المثل فيما له مثل.
(4) إذا قلنا: الملك للمشتري أو موقوف فوجهان، أو قولان، ينفسخ أيضًا لحصول الهلاك قبل استقرار العقد (وأصحهما) لا ينفسخ لدخوله في ضمان المشتري بالقبض، ولا أثر لولاية الفسخ، كما في خيار العيب/ المجموع 9/ 238.
(5) فإن قلنا: بعدم الإنفساخ، ففي إنقطاع الخيار وجهان.
أحدهما: ينقطع كما ينقطع خيار الرد بالعيب بتلف المبيع.
وأصحهما: لا، كما لا يمتنع التحالف بثمن المبيع، ويخالف الرد بالعيب، لأن الضرر هناك يندفع بالارش.
- فإن قلنا بالأول: استقر العقد ولزم الثمن. =

الجزء: 4 - الصفحة: 52

(قال) (1) أصحابنا: يجب عليه القيمة، وهو في ملك البائع.
قال الشيخ أبو حامد: وعندي أنه يضمن بالثمن.
قال الشيخ أبو نصر: (والطريقة) (2) الأولى أصح.
وذكر في الحاوي أنه إذا تلف المبيع في خيار المجلس فهو مضمون على المشتري بالقيمة على الأقوال كلها، وإن كان في خيار الشرط، وكان الخيار لهما أو للبائع وحده ضمنه بالقيمة لا يختلف المذهب، وإن كان الخيار للمشتري وحده، وقلنا: لم يملك، ضمنه بالقيمة.
وإن قلناة يملك بنفس العقد، فعلى وجهين:
أحدهما: أنه يضمن بالقيمة.
والثاني: بالثمن. = - وإن قلنا بالثاني: فإن تم العقد وجب الثمن وإلا وجبت القيمة على المشتري، ويرد الثمن.
- وإن تنازعا في قدر القيمة فالقول قول المشتري بيمينه، وقطعت طائفة من الأصحاب بعدم الإنفساخ.
- وإن قلنا: الملك للبائع وهو ظاهر كلام أبي إسحاق الشيرازي فقد قال: وذكروا تفريعًا أن لو لم ينقسم حتى انقضى زمن الخيار فعلى البائع رد الثمن، وعلى المشتري القيمة. قال أبو إسحاق: وهذا تخليط ظاهر واللَّه أعلم المجموع - للنووي 9/ 238 - 239.
(1) (قال): في ب، جـ وفي أوقال.
(2) (والطريقة): في ب، جـ وفي أوالطريق.

الجزء: 4 - الصفحة: 53

فإن باعه وقال: لا خلابة (1).
قال ابن القطان: إن كانا عالمين بأن ذلك عبارة عن خيار الثلاث، ثبت، وإن كان البائع عالمًا بذلك، والمشتري جاهلًا، احتمل (وجهين) (2). (1) قال جماعة من أصحابنا: قد اشتهر في الشرع أن قوله: لا خلابة عبارة عن اشتراط الخيار ثلاثة أيام، فإذا أطلق المتعاقدان هذه اللفظة وهما عالمان بمعناها، كان كالتصريح بالاشتراط، وإن كانا جاهلين، لم يثبت الخيار قطعًا فإن علمه البائع دون المشتري فوجهان مشهوران، حكاهما المتولي، وابن القطان وآخرون/ المجموع للنووي 9/ 207.
قال ابن قدامة رحمه اللَّه (فإن قال أحد المتعاقدين عند العقد: لا خلابة فقال أحمد: أرى ذلك جائزًا، وله الخيار إن كان خلبه، وإن لم يكن خلبه، فليس له خيار وذلك لأن رجلًا (ذكر للنبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أنه يخدع في البيوع فقال: إذا بايعت فقل لا خلابه) متفق عليه.
ولمسلم من بايعت فقل لا خلابه، فكان إذا بايع يقول: لا خلابة/ سبق تخريجه ويحتمل: أن لا يكون له الخيار، ويكون هذا الخبر خاصًا لحبان، لأنه روي: (أنه عاش إلى زمن عثمان رضي اللَّه عه، فكان يبايع الناس ثم يخاصمهم، فيمر بهم بعض الصحابة فيقول: لمن يخاصمه ويحك، إن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- جعل له الخيار ثلاثًا"/ سبق تخرجه.
وهذا يدل على اختصاصه بهذا، لأنه لو كان للناس عامة لقال لمن يخاصمه إن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- جعل الخيار لمن قال لا خلابه/ سبق تخريجه.
ولأن هذا اللفظ لا يقتضي الخيار مطلقًا، ولا يقتضي تقييده بثلاث، والأصل اعتبار اللفظ فيما يقتضيه/ المغني لابن قدامة المقدسي 3/ 503 - 504.
(2) (وجهين): في أ، جـ وفي ب الوجهين.
أصحهما: لا يثبت.
والوجه الثاني: يثبت وهذا شاذ ضعيف، بل غلط، لأن معظم الناس لا يعرفون ذلك والمشتري غير عارف به/ المجموع 9: 207.

الجزء: 4 - الصفحة: 54

ما يجوز بيعه وما لا يجوز (1)
لا يجوز بيع العين النجسة في نفسها، كالكلب (2)، والخنزير، (1) شروط المبيع خمسة:
1 - أن يكون طاهرًا.
2 - أن يكون منتفعًا به.
3 - أن يكون المبيع مملوكًا لمن يقع العقد له.
4 - إن يكون مقدورًا على تسليمه.
5 - أن يكون المبيع معلومًا.
(2) مذهب الشافعي رحمه اللَّه: أنه لا يجوز بيع الكلب، سواء كان معلمًا أو غيره وسواء كان جروًا أو كبيرًا، ولا قيمة على من أتلفه، وبهذا قال جماهير العلماء وهو مذهب أبي هريرة وحسن البصري، والأوزاعي وربيعة والحكم وحماد، وأحمد، وداود، وابن المنذر وغيرهم.
وحكى ابن المنذر عن جابر وعطاء والنخعي، جواز بيع الكلب للصيد دون غيره ومستنده: الحديث المروي عن أبي هريرة رضي اللَّه عنه عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- (أنه نهى عن ثمن الكلب إلا كلب صيد) وفي رواية (ثلاث كلهن سحت) فذكر: "كسب الحجام ومهر البغي، وثمن الكلب، إلا كلب صيد) إلا أن هذه الأحاديث ليست ثابتة في الأحاديث الصحيحة.
وعن عمر رضي اللَّه عنه، أنه غرم رجلًا عن كلب قتله عشرين بعيرًا. وعن عبد اللَّه بن عمرو بن العاص، أنه قضى في كلب صيد قتله رجل بأربعين درهمًا وقضى في كلب ماشية، بكبش ولأنه حيوان يجوز الإنتفاع به فأشبه الفهد ولأنه تجوز الوصية به والإنتفاع به فأشبه الحمار.
وحجة جمهور الشافعية في عدم جواز بيع الكلب الأحاديث الصحيحة في النهي عن بيعه، والنهي يقتضي الفساد فإنه لا قيمة على متلفه، فمن الأحاديث:
1 - حديث أبي مسعود البدري: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (نهى عن ثمن الكلب، ومهر البغي، وحلوان الكاهن/ رواه البخاري ومسلم. أنظر اللؤلؤ والمرجان 2: 147 إسمه: عمرو بن عمرو الأنصاري البدري، قال أكثر العلماء: لم يشهد بدرًا مع رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- في الغزوة المشهورة وإنما قيل =

الجزء: 4 - الصفحة: 55

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = له البدري، لأنه سكن بدرًا ولم يشهدها، وقال محمد بن إسحاق إمام المغازي، ومحمد بن شهاب الزهري إمام المغازي وغيرهما، ومحمد بن إسماعيل البخاري صاحب الصحيح في صحيحه: أنه شهدها، واتفقوا على أنه شهد العقبة مع السبعين، وكان أصغرهم، روى له عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- مائة حديث وحديثان، اتفق البخاري ومسلم على تسعة أحاديث منها، وانفرد البخاري بحديث، ومسلم بسبعة، سكن الكوفة وتوفي بها، وقيل: توفي بالمدينة رضي اللَّه عنه، المجموع 9: 213.
2 - عن أبي جحيفة رضي اللَّه عنه: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (نهى عن ثمن الدم، وعن ثمن الكلب، ومهر البغي، ولعن آكل الربا، وموكله، والواشمة والمستوشمة، ولعن المصور، رواه البخاري. فتح الباري 5: 218. . .
3 - عن رافع بن خديج رضي اللَّه عنه قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- (كسب الحجام خبيث، ومهر البغي خبيث، وثمن الكلب خبيث) رواه مسلم صحيح مسلم 10: 232.
4 - وعن أبي الزبير قال: سألت جابرًا رضي اللَّه عنه عن ثمن الكلب والسنور، فقال زجر النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- عن ذلك. رواه مسلم صحيح مسلم 10: 234.
5 - وعن ابن عباس رضي اللَّه عنهما قال: (نهى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- عن ثمن الكلب وقال: إن جاء يطلب ثمن الكلب فاملأ كفه ترابًا، رواه أبو داود بإسناد صحيح. سنن أبي داود 2: 250.
6 - وعن أبي هريرة رضي اللَّه عنه قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (لا يحل ثمن الكلب، ولا حلوان الكاهن، ولا مهر البغي) رواه أبو داود بإسناد صحيح حسن/ سنن أبي داود 2: 250.
7 - وعن ابن عباس قال: (رأيت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- خاليًا عند الركن، فرفع بصره إلى السماء فقال: لعن اللَّه اليهود ثلاثًا، إن اللَّه حرم عليهم الشحوم فباعوها، وأكلوا أثمانها، وإن اللَّه إذا حرم على قوم أكل شيء حرم عليهم ثمنه) رواه أبو داود بإسناد صحيح/ سنن أبي داود 2: 251. أنظر روضة الطالبين 3: 349، ومغني المحتاج للخطيب الشربيني 2: 11 والمجموع 9: 215 - 216.

الجزء: 4 - الصفحة: 56

والخمر (1) والسرجين (2). (1) قال ابن المنذر: أجمع العلماء على تحريم بيع الميتة والخمر والخنزير وشرائها قال: واختلفوا في الانتفاع بسعر الخمر، فمنعه ابن سيرين، والحكم، وحماد، والشافعي، وأحمد وإسحاق: والأصل فيه ما روى جابر رضي اللَّه عنه، أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (إن اللَّه ورسوله حرما بيع الخمر والميتة والخنزير والأصنام فقيل: يا رسول اللَّه أرأيت شحوم الميتة، فإنها يطلى بها السفن، ويدهن بها الجلود ويستصبح بها الناس؟ فقال: لا هو حرام، ثم قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عليه وسلم عند ذلك. قاتل اللَّه اليهود، إن اللَّه لما حرم شحومها، جملوه ثم باعوه فأكلوا الميتة) رواه البخاري ومسلم في صحيحهما طويلًا/ أنظر صحيح مسلم 10: 6 وفي الصحيح أحاديث كثيرة صريحة في إراقة الخمر منها:
1 - عن أبي سعيد الخدري رضي اللَّه عنه قال: سمعت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (يا أيها الناس إن اللَّه يعرض بالخمر، ولعل اللَّه سينزل فيها: فمن كان عنده شيء فليبعه وينتفع به، قال: فما لبثنا إلا يسيرًا حتى قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: إن اللَّه حرم الخمر، فمن أدركته هذه الآية وعنده منها شيء فلا يشربه، ولا يبيعه فاستقبل الناس بما كان عندهم منها في طرق المدينة فسفكوها) رواه مسلم أنظر صحيح مسلم 10: 2.
2 - وعن ابن عباس رضى اللَّه عنهما: (أن رجلًا أهدى لرسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- راوية خمر فقال له رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: هل علمت أن اللَّه قد حرمها؟ قال لا فسارَّ إنسانًا فقال له رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- بم ساررته؟ قال: أمرته ببيعها، فقال: إن الذي حرم شربها، حرم بيعها، ففتح المزاده حتى ذهب ما فيها) رواه مسلم صحيح مسلم 10: 4.
3 - وفي الصحيحين عن أنس: (أنه لما نزل تحريم الخمر أمره أبو طلحة أن يريق الخمر التي كانت عندهم فأراقها) فتح الباري 5: 322.
4 - وعن أنس: (أن أبا طلحة سأل النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- عن أيتام ورثوا خمرا قال: أهرقها، قال: أفلا أجعلها خلا؟ قال: لا) رواه أبو داود بإسناد صحيح أو حسن./ مختصر سنن أبي داود 5: 260.
(2) السرجين: بكسر السين وفتحها وبالجيم، ويقال بالكاف بدلها بيع سرجين =

الجزء: 4 - الصفحة: 57

وقال أبو حنيفة رحمه اللَّه: يجوز بيع الكلب (1)، والسرجين، ويجوز أن يوكل المسلم ذميًا في بيع الخمر، وابتياعها) (2). = البهائم المأكولة وغيرها، وذوق الحمام باطل، وثمنه حرام، وهذا مذهب الشافعي -رحمه اللَّه- واستدلوا على ذلك بحديث ابن عباس: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (إن اللَّه إذا حرم على قوم شيئًا حرم عليهم ثمنه). سنن أبي داود 2: 251.
ولأنه نجس العين فلم يجز بيعه كالعذرة، فإنهم وافقوا على بطلان بيعها مع أنه ينتفع بها.
وقال أبو حنيفة: يجوز بيع السرجين لاتفاق أهل الأمصار في جميع الأعصار على بيعه من غير إنكار، ولأنه يجوز الإنتفاع به، فجاز بيعه كسائر الأشياء.
قال الماوردي: إن بيعه إنما يفعله الجهلة والأراذل، فلا يكون ذلك حجة في دين الإسلام/ المجموع 9: 218.
(1) لأن الكلب مال، فكان محلًا للبيع كالصقر، والبازي، والدليل على أنه مال، إنه منتفع به حقيقة مباح الإنتفاع به شرعًا على الإطلاق، فكان مالًا ولا شك أنه منتفع به حقيقة. والدليل على أنه مباح الإنتفاع به، شرعًا على الإطلاق، أن الانتفاع به بجهة الحراسة والإصطياد مطلق شرعًا في الأحوال كلها، فكان محلًا للبيع، لأن البيع إذا صادف محلًا منتفعًا به حقيقة مباح الإنتفاع به على الإطلاق، مست الحاجة إلى شرعه، لأن شرعه يقع سببًا ووسيلة للاختصاص القاطع للمنازعة، إذ الحاجة إلى قطع المنازعة فيما يباح الإنتفاع به شرعًا على الإطلاق، لا فيما يجوز: بدائع الصنائع للكاساني/ 6: 3006.
ويقول الكاساني: عن حديث منع بيع الكلب: أنه كان في ابتداء الإسلام، لأنهم كانوا ألفوا اقتناء الكلاب، فأمر بقتلها ونهى عن بيعها مبالغة في الزجر، أو يحمل على هذا توفيقًا بين الدلائل، قوله أنه نجس العين؟ قلنا: هذا ممنوع، فإنه يباح الانتفاع به شرعًا على الإطلاق اصطيادًا وحراسة، ونجس العين لا يباح الإنتفاع به شرعًا إلا في حالة الضرورة كالخنزير/ بدائع الصنائع للكاساني 6: 3006.
(2) (وابتياعها): في أ، ب وفي جـ وابتياعه، والأصح التأنيث. =

الجزء: 4 - الصفحة: 58

وعنه رواية أخرى في الكلب العقور: أنه لا يجوز بيعه (1).
ومن أصحاب مالك رضي اللَّه عنه من قال: لا يجوز بيعه (2).
ومنهم من قال: المأذون في إمساكه يصح بيعه وإن كره.
وتصح الوصية به، فأما هبته (3) فقد قال أبو العباس بن القاص: تصح هبته. = وبيع الخمر والخنزير عند الحنيفة: إن قوبل البيع بالدين كالدراهم والدنانير فالبيع باطل، لأنه متى اشتراهما بالدراهم، فالدراهم غير مقصودة لكونها وسيلة لما أنها تجب في الذمة، وانما المقصود الخمر فسقط التقوم أصلًا/ الهداية للمرغيناني 6: 405.
وإذا أمر المسلم نصرانيًا ببيع خمر أو شرائها، ففعل جاز عند أبى حنيفة، حتى يدخل الخمر والخنزير في ملك المسلم الموكل، فيجب أن يخلل الخمر أو يريقها ويسيب الخنزير.
وفيما إذا كان التوكيل بالبيع بأن كان في ملك المسلم خمرًا أو خنزيرًا. وصورته أن يكون كافرًا فيسلم عليهما ويموت قبل أن يزيلهما، وله وارث مسلم فيرثهما، فيوكل كافرًا ببيعهما، فعليه أن يتصدق بثمنهما لتمكن الخبث فيه. قال -صلى اللَّه عليه وسلم-: (إن الذي حرمها حرم بيعها وأكل ثمنها)./ سبق تخريجه.
ولأن العاقد هو الوكيل بأهليته وولايته وانتقال الملك إلى الآمر أمر حكمي، فلا يمتنع بسبب الإسلام كما إذا ورثهما./ الهداية للمرغيناني، والعناية على الهداية، وفتح القدير للكمال بن الهمام جـ 6: 439 - 440 وأنظر تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق للزيلعي 4: 44 وحاشية الشلبي عليه.
(1) أنظر بدائع الصنائع للكاساني 6: 3006.
(2) (بيعه): في جـ وساقطة من أ، ب.
(3) الوصية بالكلب المنتفع به، والسرجين، ونحوها من النجاسات جائزة بالإتفاق وفي إجازة لكلب وهبته وجهان مشهوران - أصحهما: البطلان.

الجزء: 4 - الصفحة: 59

(قال) (1) القاضي أبو الطيب: عندي أنه لا يصح، ولعل أبا العباس أراد نقل اليد عليه كالوصية به.
وبجوز اقتناء الكلب للصيد، وحفظ الماشية والزرع، وفي اقتنائه لحفظ الدروب به وجهان (2) (وهل يجوز لمن لا يصطاد أن يقتنيه ليصطاد به إذا أراد؟ فيه وجهان) (3).
وفي اقتناء الجرو الصغير وجهان (4). (1) (قال): في أ، ب وفي جـ فقال.
(2) أحدهما: - لا يجوز لما روى سالم بن عبد اللَّه عن أبيه أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال "من اقتنى كلبًا إلا كلب صيد أو ماشية، نقص من أجره كل يوم قيراطان/ صحيح مسلم 10/ 238 وفي حديث أبي هريرة: إلّا كلب صيد أو ماشية أو زرع".
رواه البخاري ومسلم من طرق في بعضها "نقص من أجره كل يوم قيراطان، وفي بعضها - قيراط والقيراط: عبارة عن جزء من عمله، واختلفوا في المراد به، فقيل: ينقص من ماضي عمله، وقيل: من مستقبله، قال: واختلفوا في محل نقص القيراطين فقال: قيراط من عمل النهار، وقيراط من عمل الليل، وقيل: قيراط من عمل الفرض، وقيراط من عمل النفل، والثاني: يجوز، لأنه حفظ مال فأشبه الزرع والماشية.
(3) (وهل يجوز لمن لا يصطاد. . . وجهان): ساقطة من أوموجودة في ب، جـ وهو الصحيح.
والوجهان: أحدهما: يجوز وهو المنصوص في المختصر والخبر.
والثاني: لا يجوز، لأنه لا حاجة به إليه/ المهذب للشيرازي 9/ 219.
(4) الأول: لا يجوز اقتناء الجرو الصغير للصيد والماشية والزرع، لأنه ليس فيه منفعة يحتاج إليها. =

الجزء: 4 - الصفحة: 60

(فأما ما لا نفع) (1) فيه من الحيوان، ويرجى نفعه في الثاني كالفهد (2) الذي إذا علم نفع والفيل الذي إذا تأنس حَمَل وقاتل، ففي جواز بيعه في الحال وجهان:
أحدهما: لا يجوز (3).
والثاني: يجوز (4).
فأما الماء القليل، إذا وقعت فيه نجاسة، فهل يجوز بيعه؟ فيه وجهان (5). = والثاني: يجوز، لأنه إذا جاز اقتناؤه للصيد، جاز اقتناؤه لتعليم ذلك/ المهذب للشيرازي 9/ 219.
(1) (فأما ما لا نفع): في ب، جـ وفي أفأما ما لا ينفع وهذا سهو من النساخ.
(2) أما اقتناء ولد الفهد، فالمشهور جوازه كالقرد، والفيل وغيرهما.
وحكى صاحب البحر، فيه طريقين (المذهب) القطع بجوازه، و (الثاني) فيه وجهان حكاهما القاضي أبو علي البندنيجي، واللَّه أعلم/ المجموع 9/ 232.
(3) لا يجوز بيعه ولا يحل ثمنه، وبهذا قال طاووس، وعطاء بن أبي رباح، وعمر بن عبد العزيز، ومالك وأحمد.
(4) وقال ابن المنذر، - ورخص فيه عروة بن الزبير، وابن سريج، قال ابن المنذر: مذهب من حرم هو الأصح المجموع/ للنووي 9/ 217.
(5) الوجه الأول: لا يجوز بيعه، لأنه نجس لا يطهر بالغسل، فلم يجز بيعه كالخمر وبه قطع الغزالي في البسيط قال الروياني، وفيه طريق آخر وهما الجزم ببطلان بيعه، لأنه لا يطهر، بل يستحيل ببلوغه قلتين من صفة النجاسة إلى الطهارة كالخمر يتخلل.
الوجه الثاني: يجوز بيعه، لأنه يطهر بالماء فأشبه الثوب/ المهذب للشيرازي 9/ 222.

الجزء: 4 - الصفحة: 61

وأما الدهن، إذا وقعت فيه نجاسة، فهل يطهر (بالغسل) (1)؟ فيه وجهان (2):
- فإن قلنا: يطهر بالغسل (كان كالماء) (3) النجس.
- وإن قلنا: لا يطهر، لم يجز بيعه.
وقال أبو حنيفة رحمه اللَّه: يجوز بيع الدهن النجس بكل حال (4).
ويجوز الاستصباح (به) (5). (1) (بالغسل): في أ، جـ وفي ب بالغسيل، والأول أصح، أنظر المهذب للشيرازي 9/ 222.
(2) أحدهما: لا يطهر، لأنه لا يمكن عصره من النجاسة فلم يطهر كالخل.
والثاني: يطهر، لأنه يمكن غسله بالماء فهو كالثوب.
(3) (كان كالماء): في ب، جـ وفي أكان الماء كالماء والأول هو الصحيح.
(4) قال محمد: في الزيت إذا وقع فيه ودك الميتة، أنه إن كان الزيت غالبًا يجوز بيعه وإن كان الودك غالبًا، لا يجوز بيعه، لأن الحلال إذا كان هو الغالب، يجوز الإنتفاع به استصباحًا ودبغًا فكان مالًا، فيجوز بيعه، وإذا كان الحرام هو الغالب، لم يجز الإنتفاع به بوجه، فلم يكن مالًا فلا يجوز بيعه/ بدائع الصنائع للكاساني 6/ 3009.
(5) (به): في ب، جـ وفي أفيه.
ذكر أكثر الخراسانيين في جوازه قولين: أصحهما: جوازه والثاني: تحريمه، لأنه يؤدي إلى ملابسه وملابسة دخانه، ودخانه نجس على الأصح.
قال الإمام النووي رحمه اللَّه: فإن كان السراج الذي فيه الدهن النجس بعيدًا بحيث لا يلقي دخانه المتنجس به فلست أرى لتحريم هذا وجهًا، فإن الإنتفاع بالنجاسات لا يمنع وكيف يمنع مع تجويز تزبيل الأرض وتدميلها بالعذرة.

الجزء: 4 - الصفحة: 62

وذكر في الحاوي: أن النص ورد بالنهي أن تطلى السفن بشحوم الميتة.
وحكم الزيت النجس، حكم شحم الميتة في الاستصباح (فاستويا) (1) في المنع من (الطلاء) (2).
واختلف في معنى المنع من الطلاء، وجواز الاستصباح.
فقيل: الاستصباح إستهلاك، والطلاء استبقاء له.
وقيل في الاستصباح: لا يمسه في العادة إلا من بعد، وفي الطلاء (يمسه) (3).
وفي بيع بيت من دار لا طريق له وجهان (4): (1) (فاستويا): في أ، جـ وفي ب فلم يستويا.
(2) (الطلاء): في ب، وفي أ، جـ الطلي.
(3) (يمسه): في جـ وفي أ، ب تمسه.
(4) أصحهما: صحة البيع، قال أصحابنا الخراسانيون: لو باع أرضًا معينة محفوفة بملك البائع من جميع الجوانب، لم يصح البيع لاختلاف الغرض بالممر، وإن شرط الممر من جانب معين، صح البيع، فإن قال: بعتها بحقوقها صح البيع، وثبت للمشتري حق الممر من كل جانب كما كان للبائع قبل البيع، وإن أطلق بيعها ولم يتعرض للممر فوجهان-
أصحهما: يصح، ويكون كما لو قال بعتكها بحقوقها.
والثاني: أنه لا يقتضي الممر، فعلى هذا هو كما لو صرح بنفي الممر وفيه وجهان:
أصحهما: بطلان البيع لعدم الإنتفاع في الحال.
والثاني: الصحة لإمكان تحصيل الممر.

الجزء: 4 - الصفحة: 63

- فإن باعه بيتًا معينًا يلي ملكه، ويلي الشارع وملك البائع ولم يذكر (الطريق) (1) فقد ذكر القاضي حسين رحمه اللَّه: فيه وجهين:
أحدهما: أن الإِطلاق يقتضي الاستطراق من ملك البائع.
والثاني: يقتضي الاستطراق من الشارع.
وحكى في الحاوي في بيع السم الذي يقتل كثيره، ولا يقتل يسيره قولين:
ولا يجوز بيع أم الولد (2).
وقال داود: يجوز بيعها. (1) (الطريق): في ب، وفي أ، جـ طريق.
(2) لا يجوز بيع أم الولد، ولا هبتها ولا رهنها ولا الوصية بها، والمعتمد في تحريم بيع أم الولد ما رواه مالك والبيهقي وغيرهما بالأسانيد الصحيحة عن عمر بن الخطاب رضي اللَّه عنه (لأنه نهى عن بيع أمهات الأولاد).
وإجماع التابعين فمن بعدهم على تحريم بيعها، وهذا على قول من يقول من أصحابنا: إن الإجماع بعد الخلاف يرفع الخلاف، وحينئذٍ يستدل بهذا الثابت عن عمر بالإجماع على نسخ الأحاديث الثابت في جواز بيع أم الولد: منها:
1 - حديث جابر قال (بعنا أمهات الأولاد على عهد النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- وأبي بكر، فلما كان عمر نهانا فانتهينا) رواه أبو داود بإسناد صحيح/ مختصر سنن أبي داود 5/ 411 وفي رواية قال: (كنا نبيع سرارينا أمهات أولاد، والنبي -صلى اللَّه عليه وسلم- حي، لا يرى بذلك بأسًا) رواه الدارقطني والبيهقي بإسناد صحيح، وأبو داود/ أنظر مختصر سنن أبي داود 5/ 412، قال الخطابي وغيره - يحتمل أن بيعها كان مباحًا وفي أول الإسلام، ثم نهى عنه النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- في آخر حياته، ولم يشتهر ذلك النهي إلى زمن عمر، فلما بلغ عمر النهي نهاهم/ المجموع 9/ 231.

الجزء: 4 - الصفحة: 64

(ويروي) (1) عن علي بن أبي طالب رضي اللَّه عنه، وعن ابن عباس (رضي اللَّه عنهما) (2) روايتان:
ويجوز بيع المدبر (3).
وقال أبو حنيفة رحمه اللَّه إذا كان التدبير مطلقًا، لم يجز بيعه (4).
وفي بيع المكاتب قولان: (1) (ويروى): في أ، وب وفي جـ وروى.
(2) (رضي اللَّه عنهما): ساقطة من ب، جـ وموجودة في أ.
(3) لما روى جابر: (أن رجلًا من الأنصار أعتق غلامًا له عن دبر لم يكن له غلام غيره، فبلغ ذلك النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: من يشتريه مني؟ فاشتراه نعيم بن عبد اللَّه بثمانمائة درهم فدفعها إليه، فقال جابر بن عبد اللَّه: كان عبدًا قبطيًا مات عام أول، حديث جابر رواه البخاري ومسلم/ فتح الباري 5/ 258 وفي رواية لمسلم، مات عام أول في ولاية ابن الزبير) وفي رواية للبخاري عن جابر: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: باع المدبر/ فتح الباري 5/ 325.
وبيع المدبر جائز عند الشافعية سواء كان محتاجًا إلى ثمنه أم لا، وسواء كان على سيده دين أم لا، وسواء كان التدبير مطلقًا أو مقيدًا، وبه قالت عائشة أم المؤمنين، ومجاهد وطاووس وعمر بن عبد العزيز وأحمد وإسحاق، وأبو ثور، وداود وغيرهم/ المجموع 9/ 232.
(4) واستدلوا بما روى أبو سعيد الخدري وجابر بن عبد اللَّه الأنصاري رضي اللَّه عنهما: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- نهى عن بيع المدبر) ومطلق النهي محمول على التحريم/ السنن الكبرى 10/ 313.
وروي عن عبد اللَّه بن سيدنا عمر رضي اللَّه عنهما - أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (المدبر لا يباع ولا يوهب وهو حر من الثلث)، ولأنه حر من وجه فلا يجوز بيعه كأم الولد/ السنن الكبرى 10/ 314.
والدليل على أنه حر من وجه الإستدلال بضرورة الإجماع، وهو أنه يعتق =

الجزء: 4 - الصفحة: 65

أصحهما: أنه لا يجوز، وهو قول أبي حنيفة رحمه اللَّه (1).
وقال في القديم: يجوز (2).
ولا يجوز بيع الوقف (3). = بعد الموت بالإجماع والحرية لابد لها من سبب، وليس ذلك إلا الكلام السابق، وليس هو بتحرير بعد الموت، لأن التحرير فعل إختياري، وأنه لا يتحقق من الميت فكان تحريرًا من حين وجوده، فكان ينبغي أن تثبت به الحرية من كل وجه للحال، إلا أنها تأخرت من وجه إلى آخر جزء من أجزاء حياته بالإجماع، ولا إجماع على التأخير من وجه، فبقيت الحرية من وجه ثابتة للحال، فلا يكون مالًا مطلقًا، فلا يجوز بيعه/ بدائع الصنائع للكاساني 6/ 3002.
(1) وهذا نص الشافعي رحمه اللَّه، لأنه كان لخارج من ملكه، ولهذا لا يرجع أرش الجناية عليه إليه، فلم يملك بيعه كما لو باعه، ولكن إذا أدى المكاتب النجوم إلى المشتري فهل يعتق؟
قال أصحابنا: فيه الخلاف، فيما لو باع السيد النجوم التي على المكاتب وقلنا بالمذهب، أنه لا يصح بيعه فأداها المكاتب إلى المشتري.
وللشافعي فيه نصان: الأول: في المختصر أنه يعتق بدفعها إلى المشتري.
والثاني: في الأم، أنه لا يعتق.
وللأصحاب فيه طريقان: المذهب، وبه قال الجمهور - أن المسألة على قولين.
أحدهما: يعتق، لأن السيد سلطه على القبض فأشبه الوكيل، وأصحهما: لا يعتق، لأنه يقبض زاعمًا أنه يقبض لنفسه، حتى لو تلف في يده ضمنه، بخلاف الوكيل المجموع للنووي 9/ 233.
(2) يجوز بيعه، لأن عتقه غير مستقر، فلا يمنع من البيع/ المهذب للشيرازي 9/ 232.
(3) بيع العين الموقوفة باطل بلا خلاف عندنا، سواء قلنا: أن الملك فيه للَّه تعالى، =

الجزء: 4 - الصفحة: 66

وقال أبو حنيفة رحمه اللَّه: يجوز بيعه ما لم يتصل به حكم حاكم.
والمملوك إذا كان (مشتركًا) (1) جاز بيعه من مسلم ومشرك، صغيرًا كان أو كبيرًا، وقال أحمد رحمه اللَّه: لا يجوز بيع المملوك الصغير من المشرك.
ويجوز بيع لبن الآدميات (2). = أو للموقوف عليه أو باق على ملك الواقف، واستدلوا على بطلان بيع الوقف بما روى ابن عمر رضي اللَّه عنه قال: (أصاب عمر رضي اللَّه عنه أرضًا بخيبر، فأتى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- يستأمره فيها فقال: إن شئت حبست أصلها، وتصدقت بها، قال - فتصدق بها عمر صدقة لا يباع أصلها ولا يوهب ولا يورث).
رواه البخاري ومسلم/ صحيح البخاري بحاشية السندي 2/ 124.
(1) (مشتركًا): في ب، جـ وفي أمشركًا.
(2) مذهب الشافعية أن لبن الآدميات جائز وبه قطع أصحاب الشافعي إلا الماوردي، والشاشي، والروياني، فحكوا وجهًا شاذًا، عن أبي القاسم، الأنماطي من أصحابنا أنه نجس لا يجوز بيعه، وإنما يربي به الصغير للحاجة، وهذا الوجه غلط من قائلة.
وحجة من أجاز بأنه لبن طاهر منتفع به، فجاز بيعه كلبن الشاة، ولأنه غذاء للآدمي فجاز بيعه كالخبز، وقد رد على هذا الرأي أنه منتقض بدم الحيض، فإنه غذاء للجنين ولا يجوز بيعه، قال القاضي أبو الطيب في تعليقه أن هذا ليس بصحيح، ولا يتغذى الجنين بدم الحيض، بل يولد وفمه مسدود لا طريق فيه لجريان الدم، وعلى وجهه المشيمه، ولهذا أجنة البهائم تعيش في البطون ولا حيض لها، واحتجوا أيضًا بأنه مائع يحل شربه فجاز بيعه كلبن الشاة.
قال الشيخ أبو حامد فإن قيل ينتقض بالعرق، قلنا لا نسلم بل يحل شربه المجموع للنووي 9/ 241 - 242.

الجزء: 4 - الصفحة: 67

وحكى عن أبي القاسم بن بشار (1) من أصحابنا أنه قال - هو نجس (ولا يحل) (2) شربه لغير الصغار، ولا يجوز بيعه، وليس بمذهب.
وقال أبو حنيفة رحمه اللَّه: هو (طاهر) (3) غير أنه لا يجوز بيعه، وهو قول مالك رحمه اللَّه. (1) أبو القاسم بن بشار: هو عثمان بن سعيد بن بشار، أبو القاسم الأنماطي الأحول، كان أحد الفقهاء على مذهب الشافعي، وحدث عن المزني والربيع وتفقه عليه شيخ المذهب أبو العباس بن سريج.
وحمل عنه العلم ابن سريج، وأبو سعيد الأصطخري، وأبو علي بن خيران، ومنصور التميمي، وأبو حفص بن الوكيل البابشامي، مات الأنماطي في شوال سنة ثمان وثمانين ومائتين طبقات الشافعية الكبرى لابن السبكي 2/ 301 - 302.
(2) (ولا يحل): في ب، جـ وفي أولا يجوز.
(3) (طاهر): في ب، جـ وفي أظاهر، وهذا تصحيف من النساخ.
واستدل الحنفية على عدم جواز بيع لبن الآدميات بأنه ليس بمال، واستدلوا على أنه ليس بمال إجماع الصحابة رضي اللَّه عنهم والمعقول.
أما إجماع الصحابة رضي اللَّه تعالى عنهم فما روى عن سيدنا عمر وسيدنا علي رضي اللَّه عنهما أنهما حكما في ولد المغرور بالقيمة، وبالعقر بمقابلة الوطء، وما حكما بوجوب قيمة اللبن بالإستهلاك، لو كان مالًا لحكما، لأن المستحق يستحق بدل إتلاف ماله بالإجماع، ولكن إيجاب الضمان بمقابلته أولى من إيجاب الضمان بمقابلة منافع البضع، لأنها ليست بمال، فكانت حاجة المستحق إلى ضمان المال أولى، وكان ذلك بمحضر من الصحابة رضي اللَّه عنهم ولم ينكر عليهما أحد فكان إجماعًا.
وأما المعقول، فهو لأنه لا يباح الإنتفاع به شرعًا على الإطلاق، بل لضرورة تغذية الطفل، وما كان حرام الإنتفاع به شرعًا إلا لضرورة لا يكون مالًا كالخمر والخنزير. =

الجزء: 4 - الصفحة: 68

ويجوز بيع رباع مكة (1). = والدليل عليه أن الناس لا يعدونه مالًا ولا يباع في سوق ما من الأسواق، دل أنه ليس بمال فلا يجوز بيعه، ولأنه جزء من الآدمي، والآدمي بجميع أجزائه محترم مكرم، وليس من الكرامة والإحترام ابتداله بالبيع والشراء/ بدائع الصنائع للكاساني 6/ 3011.
(1) بيع رباع مكة: هذه المسألة مهمة وخاصة في وقتنا الحاضر لكثرة الحجيج وسهولة المواصلات.
مذهب الشافعي رضي اللَّه تعالى عنه يجيز بيع دور مكة وغيرها من أرض الحرم وإجارتها ورهنها، وبه قال عمر بن الخطاب وجماعات من الصحابة، ومن بعدهم، وهو مذهب أبي يوسف.
واحتجت الشافعية بالأدلة التالية-
1 - بقوله تعالى: {لِلْفُقَرَاءِ الْمُهَاجِرِينَ الَّذِينَ أُخْرِجُوا مِنْ دِيَارِهِمْ} سورة الحشر "آية 8" والإضافة تقتضي الملك، ولهذا لو قال: هذه الدار لزيد، حكم بملكها لزيد، ولو قال: أردت السكنى واليد لم يقبل.
2 - بحديث أسامة بن زيد أنه قال: "أين تنزل من دارك في مكة؟ فقال، وهل ترك لنا عقيل من دار؟ وكان عقيل ورث أبا طالب هو وطالب، ولم يرثه جعفر ولا علي لأنهما كانا مسلمين، وكان عقيل وطالب كافرين"/ السنن الكبرى للبيهقي 6/ 34. قال أصحاب الشافعي: فهذا يدل على إرث دورها والتصرف فيها.
3 - بحديث أبي هريرة رضي اللَّه عنه في قصة فح مكة فقال: "فجاء أبو سفيان فقال: يا رسول اللَّه أبيدت خضراء قريش، لا قريش بعد اليوم، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: من دخل دار أبي سفيان فهو آمن، ومن ألقى سلاحه فهو آمن، ومن أغلق بابه فهو آمن، رواه مسلم صحيح مسلم 12/ 127.
4 - وبالأثر المشهور في سنن البيهقي وغيره: "أن نافع بن عبد الحرث اشترى من صفوان بن أمية دار السجن لعمر بن الخطاب رضي اللَّه عنه بأربعمائة، وفي رواية بأربعة آلاف" السنن الكبرى للبيهقي 6/ 34.

الجزء: 4 - الصفحة: 69

وقال أبو حنيفة رحمه اللَّه: لا يجوز وهو قول مالك رحمه اللَّه = 5 - بما روى الزبير بن بكار وغيره: أن حكيم بن حزام باع دار الندوة بمكة من معاوية بن سفيان بمائة ألف، فقال له عبد اللَّه بن الزبير: "يا أبا خالد، بعت مأثرة قريش، وكريمتها؟ فقال هيهات ذهبت المكارم، فلا مكرمة اليوم إلا الإسلام، فقال: أشهدوا أنها في سبيل اللَّه تعالى يعني الدراهم، السنن الكبرى للبيهقي 6/ 35.
6 - بما رواه البيهقي بإسناده عن إبراهيم بن محمد الكوفي قال: رأيت الشافعي بمكة بفتي الناس، ورأيت إسحاق بن راهويه، وأحمد بن حنبل حاضرين، فقال أحمد لإسحاق: تعال حتى أريك رجلًا لم تر عيناك مثله، فقال إسحاق: لم تر عيناي مثله؟ فقال: نعم: فجاء به فوقفه على الشافعي، فذكر القصة إلى أن قال، ثم تقدم إسحاق إلى مجلس الشافعي فسأله عن كراء بيوت مكة، فقال الشافعي: هو عندنا جائز، قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- "وهل ترك لنا عقيل من دار"؟ فقال إسحاق: حدثنا يزيد بن هارون عن هشام عن الحسن أنه لم يكن يرى ذلك، وعطاء وطاووس لم يكونا يريان ذلك، فقال الشافعي لبعض من عرفه: من هذا قال: هذا إسحاق بن راهوية الحنظلي الخراساني فقال له الشافعي: أنت الذي يزعم أهل خراسان أنك فقيههم؟ قال إسحاق: هكذا يزعمون، قال الشافعي: ما أحوجني أن يكون غيرك في موضعك، فكنت آمر بفرك أذنيه، أنا أقول: "قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، وأنت تقول: قال طاووس، والحسن، وإبراهيم هؤلاء لا يرون ذلك؟ وهل لأحد مع النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- حجة؟ وذكر كلامًا طويلًا.
ثم قال الشافعي: قال اللَّه تعالى: {لِلْفُقَرَاءِ الْمُهَاجِرِينَ الَّذِينَ أُخْرِجُوا مِنْ دِيَارِهِمْ} سورة الحشر آية (8)، افتنسب الديار إلى مالكين أو غير مالكين؟ فقال إسحاق: إلى مالكين، قال الشافعي: قول اللَّه أصدق من الأقاويل، وقد قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- من دخل دار أبي سفيان فهو آمن، وقد اشترى عمر بن الخطاب رضي اللَّه عنه دار الحجامين، وذكر الشافعي له جماعة من أصحاب رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، السنن الكبرى للبيهقي 6/ 34 ومسلم 12/ 127. =

الجزء: 4 - الصفحة: 70

وإحدى الروايتين عن أحمد رحمه اللَّه (1). = فقال له إسحاق: سواء العاكف فيه والباد، فقال الشافعي: قال اللَّه تعالى {وَالْمَسْجِدِ الْحَرَامِ الَّذِي جَعَلْنَاهُ لِلنَّاسِ سَوَاءً الْعَاكِفُ فِيهِ وَالْبَادِ} والمراد: المسجد خاصةً، وهذا الذي حول الكعبة، ولو كان كما تزعم لكان لا يجوز لأحد أن ينشد في دور مكة، وفجاجها ضالة، ولا ينحر فيها البدن، ولا يلقى فيها الأرواث، ولكن هذا في المسجد خاصةً، فسكت إسحاق ولم يتكلم فسكت عنه الشافعي.
(1) المانعون لبيع رباع مكة، واستدلوا بما يلي:
1 - روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- في مكة "لا تباع رباعها ولا تكرى بيوتها" رواه الأترم بإسناده/ السنن الكبرى للبيهقي 6/ 35.
2 - وعن مجاهد عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أنه قال: "مكة حرام بيع رباعها حرام إجارتها" وهذا نص رواه سعيد بن منصور في سننه، السنن الكبرى للبيهقي 6/ 35.
وروى أنها كانت تدعي السوائب على عهد رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- ذكره مسدد في مسنده، ولأنها فتحت عنوة ولم تقسم، فكانت موقوفة، فلم يجز بيعها كسائر الأرض التي فتحها المسلمون عنوة ولم يقسموها، والدليل على أنها فتحت عنوة: قول رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- "أن اللَّه حبس عن مكة الفيل، وسلط عليها رسوله والمؤمنين، وأنها لم تحل لأحد قبلي، ولا تحل لأحد بعدي، وإنما أحلت لي ساعة من نهار لا يختلي خلاها، ولا يعضد شجرها، ولا ينفر صيدها ولا يحتش حشيشها"/ متفق عليه/ الفتح الكبير 1/ 331.
3 - وروت أم هانيء قالت: "أجرت حموين لي، فأراد علي أخي قتلهما، فأتيت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فقلت: يا رسول اللَّه إني أجرت حموين لي" فزعم ابن أمي علي أنه قاتلهما فقال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قد أجرنا من أجرت، أو آمنا من آمنت يا أم هانيء" متفق عليه، ولذلك أمر النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- بقتل أربعة، فقتل منهم ابن خطل، ومقيس بن صبابه، وهذا يدل على أنها فتحت عنوة/ =

الجزء: 4 - الصفحة: 71

ويصح بيع دود القز، وبه قال (أحمد (1) ومحمد رحمهما اللَّه (2).
وقال أبو حنيفة رحمه اللَّه: لا يجوز.
وعنه رواية أخرى: أنه يجوز بيعه مع القز (3).
وفي بيع بيض ما لا يؤكل من الطيور التي يجوز بيعها وجهان بناء على الوجهين في طهارة مني ما لا يؤكل (4). = المغني لابن قدامه المقدسي 4/ 288 - 289 وبدائع الصنائع 6/ 3013 - 3015 والمعجم المفهرس 2/ 336.
4 - وبالحديث الصحيح: "أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (منى مباح لمن سبق) وهو حديث صحيح/ السنن الكبرى 5/ 139.
قالوا: لأنها بقعة من الحرم، فلا يجوز بيعها وإجارتها، كنفس المسجد الحرام، وروي عن أبي حنيفة رضي اللَّه عنه أنه قال: "كره إجارة بيوت مكة في الموسم من الحاج والمعتمر فأما من المقيم والمجاور فلا بأس بذلك/ بدائع الصنائع 6/ 3014.
(1) (أحمد): بياض في أوموجودة في ب، جـ أنظر المغني لابن قدامه 4/ 286.
(2) لأنه حيوان طاهر منتفع به، فهو كالعصفور، والنمل وغيرهما.
(3) أنظر بدائع الصنائع 6/ 3013، لأن الدود ينتفع به، وكذا بيضة في المآل فصار كالجحش والمهر ولأن الناس قد تعاملوه، فمست الضرورة إليه فصار كالاستصناع.
ولأبي حنيفة: لا يجوز لأن الدود من الهوام، وبيضة لا ينتفع به فأشبه الخنافس والوزغات وبيضها.
والفتوى على قول محمد/ تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق للزيلعي 6/ 49.
(4) فإن قلنا: إن ذلك طاهر، جاز بيعه، لأنه طاهر منتفع به، فهو كبيض الدجاج.
وإن قلنا: إنه نجس، لم يجز بيعه، لأنه عين نجسه، فلم يجز بيعه كالكلب. والخنزير: المهذب للشيرازي 9: 241.

الجزء: 4 - الصفحة: 72

باب ما نهى عنه من بيع الغرر (1)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) والغرر لغة: الخطر ونهى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عن بيع الغرر، وغرته الدنيا غرورًا، من باب قعد، خدعته بزينتها، فهي غرور مثل رسول، إسم فاعل مبالغة وغر الشخص يغر من باب ضرب غرارة بالفتح فهو غار وغرر بنفسه تغريرًا وتغره كنحلة، عرضها للهلكة والإسم الغرر/ أنظر المصباح المنير 2/ 682 والقاموس المحيط 101 وكشاف اصطلاحات الفنون، ولسان العرب.
والغرر في اصطلاح فقهاء الحنفيه، فقد عرفه الزيلعي، الغرر ما يكون مجهول العاقبة لا يدرى أيكون أم لا/ الزيلعي 4604، وتعريفات السيد الجرجاني/ 141، وقال البابرتي: الغرر ما طوى عنك علمه/ العناية بهامش فتح القدير 5/ 192، وقال السرخسي: الغرر ما يكون مستور العاقبة.
وعند المالكية: قال المازري الغرر ما تردد بين السلامة والعطب/ جواهر الأكليل 2/ 21 وقال الدسوقي الغرر التردد بين أمرين أحدهما على الغرر والثاني على خلافه/ الدسوقي على الشرح الكبير 3/ 55، وعند الشافعية قال البجيرمي: الغرر ما انطوت عنا عاقبته، أو الغرر ما تردد بين أمرين أغلبهما أخوفهما/ الشرقاوي على تحفة الطلاب 2/ 9. =

الجزء: 4 - الصفحة: 73

لا يصح بيع ما لا يملكه بغير إذن مالكه (1). = وعند الحنابلة: قال القاضي وجماعة: الغرر ما تردد بين أمرين ليس أحدهما أظهر/ مطالب أولى النهي 3/ 25، وراجع كتابنا نظرية الغرر في الشريعة الإسلامية جـ 1، 71 - 78، فقد أوردت جميع تعاريف الفقهاء.
وقد وردت عدة أحاديث في النهي عن بيع الغرر نذكر منها الحديث التالي: (عن أبي هريرة قال: نهى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عن بيع الحصاة وعن بيع الغرر)، وفي رواية عنه أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- نهى عن بيع الغرر/ صحيح مسلم بشرح النووي 10/ 156 - 157، والفتح الكبير 3/ 277، والترمذي 3/ 532 والنسائي 7/ 230، وسنن ابن ماجه 2/ 10 والسنن الكبرى للبيهقي 5/ 342 والمنتقى للباجي 5/ 243.
(1) واستدلوا بحديث حكيم بن حزام أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "لا تبع ما ليس عندك" رواه الخمسة وأخرجه ابن حبان في صحيحه، وقال الترمذي: حسن صحيح، وفي بعض طرق هذا الحديث عبد اللَّه بن عصبة قال عنه عبد الحق أنه ضعيف جدًا، ونقل عن ابن حزم أنه مجهول قال الحافظ وهو جرح مردود/ نيل الأوطار 5/ 164، والنسائي 7/ 254.
والمراد بغير إذن مالكه: يريد من غير إذن شرعي.
إختلف الأصحاب من فقهاء الشافعية في بيع ما ليس عند الإنسان فقال بعضهم: أراد به أن يبيع الرجل سلعة لا يملكها بيعًا عن نفسه لا عن مالكها، ثم يمضي فيبتاعها ويدفعها إلى مشتريها وهذا بيع باطل لا أعلم فيه خلافًا، وعلل الشيرازي أن بيع ما لا يملكه بأنه لا يقدر على تسليمه فهو كالطير في الهواء أو السمك في الماء/ المهذب للشيرازي 1/ 269.
وقال آخرون: إن مراد الشافعي رضي اللَّه عنه بقوله ومن بيوع الغرر عندنا بيع لنهيه عندك بيع العين الغائبة على خيار الرؤية، فإن أصح القولين من مذهبه بطلان البيع فيها لنهيه -صلى اللَّه عليه وسلم- عن بيع الغرر، وبيع العين الغائبة غرر/ الحاوي للماوري 6/ 17.
والقول الثاني: وهو القديم أنه ينعقد موقوفًا على إجازة المالك إن أجاز =

الجزء: 4 - الصفحة: 74

وقال أبو حنيفة رحمه اللَّه: يصح بيعه، ويقف على إجازة مالكه، والشراء لا يقف على الإجازة (1). = صح البيع وإلا لغا وهذا القول حكاه الخرسانيون وجماعة من العراق، واستدلوا:
1 - بحديث حكيم بن حزام: (أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أعطاه دينارًا يشتري له به أضحية، فاشترى به أضحية وباعها بدينارين واشترى أضحية بدينار، وجاءه بأضحية ودينار فتصدق النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- بالدينار (ودعا له بالبركة) رواه أبو داود والترمذي/ مختصر سنن أبي داود: 5/ 49.
2 - بحديث عروة البارقي قال: "دفع إلي رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- دينارًا لأشترى له شاة، فأشتريت له شاتين، فبعت أحداهما بدينار، وجئت بالشاة والدينار إلى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فذكر له ما كان من أمره، فقال: بارك اللَّه لك في صفقة يمينك، فكان يخرج بعد ذلك إلى كنانة الكوفة فيربح الربح العظيم، فكان من أكثر أهل الكوفة مالًا) رواه أبو داود في المختصر 5/ 48 - 49 والترمذي، وابن ماجه، وإسناد الترمذي صحيح، وإسناد الآخرين حسن فهو حديث صحيح.
3 - وبحديث ابن عمر في قصة الثلاثة أصحاب الغار أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال قال الثالث "اللهم استأجرت أجراء فأعطيتهم أجرهم غير رجل واحد، ترك الذى له وذهب، فثمرت أجره حتى كثرت منه الأموال، فجاءني بعد حين فقال: يا عبد اللَّه: أدِّ إلي أجرى، فقلت: كل ما ترى من أجرك من الإبل، والبقر، والغنم، والرقيق فقال يا عبد اللَّه لا تستهزىء بي، فقلت لا أستهزىء، فأخذه كله فاستاقه فلم يترك منه شيئًا/ رياض الصالحين 16 - 17.
(1) لأن بيع ما ليس عند الإنسان بطريق الأصالة عن نفسه تمليك ما لا يملكه وهو محال، لأنه شرط انعقاد البيع للبائع أن يكون المبيع سلوكًا عند البيع فإن لم يكن مملوكًا فلا ينعقد وإن ملكه بعد ذلك بوجه من الوجوه إلا السلم خاصةً/ بدائع الصنائع للكاساني 5/ 146 - 147 - 235 - 163. =

الجزء: 4 - الصفحة: 75

وقال مالك رحمه اللَّه: يقف الجميع على الإجازة (1).
وعن أحمد رحمه اللَّه: روايتان في الجميع (2). = وحجتهم في الجواز: بما روى أن عثمان بن عفان رضي اللَّه تعالى عنه باع أرضًا بالبصرة من طلحة رضي اللَّه تعالى عنه، فقيل لطلحة إنك قد غبنت، فقال الخيار لي لأني اشتريت ما لم أره، فذكر ذلك لعثمان رضي اللَّه عنه فقال لي الخيار لأني بعت ما لم أره، فحكما جبير بن مطعم رضي اللَّه عنه في ذلك فقضى بالخيار لطلحة، ومن أجل هذا الحديث رجع أبو حنيفة عن الرواية الأولى إلى الرواية الثانية المبسوط للسرخسي 13/ 70 - 71 وبدائع الصنائع 5/ 163.
(1) ذهبت المالكية إلى أن بيع ما ليس عند الإنسان حرام لا يجوز على شرط أن يكون التقدير (عليك يا بائع الشيء الذي بعته والحال أنه ليس عندك حالًا أي معجلًا) فإن وقع العقد على مثل هذا فسخ العقد وذلك لأن الأصل فيما لا يجوز الفساد، وترد السلعة إن كانت قائمة/ الفواكه الدواني 2/ 148.
وقيد بعض الشيوخ قول المصنف: ولا يجوز بيع ما ليس عندك بما إذا لم يكن يغلب وجوده عند البائع، أما إذا كان يغلب وجوده عند البائع، فإنه يجوز أن يشتريه منه على الحلول، إجراء له مجرى القبض وليس سلمًا كالشراء من دائم العمل كالخباز واللحام بشرط وجوده عنده بأن يشرع قبل مجاوزة خمسة عشر يومًا من يوم العقد الفواكه الدواني 2: 148.
(2) وذهبت الحنابلة إلى أن بيع ما لا يملكه الإنسان لا يصح إلا إذا كان موصوفًا بصفات السلم/ مطالب أولي النهى 3/ 20 وكشاف القناع 3/ 157.
ويعتبر ابن قيم الجوزيه هذا البيع من قسم يشبه القمار، لأنه إذا باع شيئًا معينًا وليس في ملكه ثم مضى ليشتريه ويسلمه له كان مترددًا بين الحصول وعدمه، فكان غررًا يشبه القمار فنهى عنه، أو لأنه قصد على هذا لما باعه ما ليس عنده والمشتري لا يعلم أنه يبيعه ثم يشتري من غيره، وأكثر الناس لو علموا ذلك لم يشتروا منه، بل يذهبون ويشترون من حيث اشترى هو، وليست هذه المخاطرة مخاطرة التجارة بل مخاطرة المستعجل بالبيع مثل القدرة على التسليم، فإذا اشترى التاجر السلعة وصارت عنده ملكًا وقبضا، فحينئذٍ دخل =

الجزء: 4 - الصفحة: 76

وحكى القاضي حسين قولًا للشافعي رحمه اللَّه في القديم: أن الجميع يصح، ويقف على الإجازة.
فإن اشترى في الذمة شيئًا لغيره بغير إذنه، وسماه، فعلى قوله الجديد فيه وجهان:
أحدهما: أنه يبطل العقد.
والثاني: أنه يصح في حق نفسه (ويلغوا) (1) تسمية الغير.
ولا يجوز بيع ما لم يستقر ملكه عليه، كالأعيان المملوكة بعقود المعاوضات قبل القبض. ولا فرق بين العقار والمنقول، وبه قال محمد ابن الحسن في البيع (2). = خطر التجارة وباع بيع التجارة كما أحله اللَّه بقوله {لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ} واللَّه أعلم/ زاد المعاد 4/ 264 - 265 - 266.
(1) (ويلغوا): في أ، جـ وفي ب وتلغوا.
(2) لا يجوز بيع ما لم يقبض في عقود المعاوضات كالبيع، والإجارة والصداق، لأنه ربما هلك المبيع فانفسخ العقد، ولا يجوز جعله عوضًا في صلح، ولا إسلامه في شيء، ولا التولية فيه، ولا الإشتراك لما روى أن حكيم بن حزام قال: (يا رسول للَّه إني أبيع بيوعًا كثيرة فما يحل لي منها مما يحرم؟ قال: لا تبع ما لم تقبضه) نيل الأوطار للشوكاني 5/ 167، ولأن ملكه عليه غير مستقر، لأنه ربما هلك فانفسخ العقد، وذلك غرر من غير حاجة فلم يجز/ المهذب للشيرازي 9/ 252.
ولمحمد رحمه اللَّه: (أن هبة المال والتصدق به واقراضه من غير البائع جائز عنده وهو الأصح، والأصل في ذلك: إن كل عقد ينفسخ بهلاك العوض قبل القبض، لم يجز التصرف في ذلك العوض قبل قبضه، ويكون ذلك في =

الجزء: 4 - الصفحة: 77

وقال أحمد رحمه اللَّه: إن كان (البيع) (1) مكيلًا أو معدودًا، أو موزونًا، لم يجز بيعه قبل القبض، وفي غيره يجوز.
وقال أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما اللَّه: يجوز بيع العقار منهما قبل القبض، وكذلك الصداق وعوض الخلع (2). = المبيع والأجرة إذا كانت عينًا في الإجارة، وبدل الصلح عن الدين إذا كان عينًا لا يجوز بيع شيء من ذلك.
ومما لا ينفسخ العقد بهلاك العوض، فالتصرف فيه جائز قبل القبض كالمهر، وبدل الخلع والعتق على مال، وبدل الصلح عن دم العمد، كل ذلك إذا كان عينًا يجوز بيعه وهبته وإجارته قبل قبضه/ البحر الرائق 6/ 126، والزيلعي 4/ 80 وابن عابدين 5/ 148، وفتح القدير 5/ 262.
(1) (المبيع) في ب، جـ وفي أالبيع.
- والذي يمنع من بيعه قبل قبضه هو الطعام وذلك، لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- (نهى عن بيع الطعام قبل قبضه) صحيح مسلم 10/ 170، فيفهم من هذا أن بيع ما سواه قبل قبضه مباح.
- والطعام في ذاك الوقت كان مستعملًا غالبًا فيما يكال ويوزن وقيس عليهما المعدود والمزروع لاحتياجهما لحق توفيه، فلا يصح التصرف فيه بإجارة ولا هبة ولو بلا عوض، ولا رهن، ولو بعد تبض ثمنه، ولا الحوالة عليه حتى يقبضه قياسًا على البيع/ المغني لابن قدامة المقدسي 4/ 83.
(2) لأن ركن البيع صدر من أهله لكونه بالغًا، عاقلًا غير محجور عليه في محل البيع، باعتبار أنه مملوك له وذلك يقتضي الجواز/ العناية على الهداية للبابرتي 5/ 265، وأيضًا فإن بيع العقار قبل القبض في معنى بيع المنقول بعد القبض فيجوز، كما يجوز بيع المنقول بعد القبض لأن المطلق التصرف في الملك دون اليد، بدليل أنه لو باع ملكه وهو في يد مودع، أو غاصب وهو مقر له بالملك كان البيع جائزًا إلا أنه إذا بقي في الملك المطلق للتصرف غرر، يمكن الاحتراز عنه، فذلك يمنع جواز التصرف كالمنقول. =

الجزء: 4 - الصفحة: 78

وفي عتق المبيع قبل القبض وجهان (1):
أصحهما: أنه يجوز.
وقال مالك رحمه اللَّه: بيع الطعام قبل القبض لا يجوز، وبيع ما سواه يجوز (2). = أما العقار قبل القبض ليس في ملكه إلا غرر الاستحقاق، لأنه لا يتصور هلاكه وانفساخ البيع به، وانتفاء الغرر لعدم تصور سببه أصلًا، يكون أبلغ من انتفاء الغرر إذا تصور سببه ولم يعمل، وإنما يتصور الغرر فيه من حيث الاستحقاق وذلك لا يمكن الاحتراز عنه المبسوط 13/ 109، والزيلعي 4/ 80، وفتح القدير 5/ 264 والعناية على الهداية عليه.
(1) والثاني: لا يجوز.
(2) المالكية قسمت العقود إلى قسمين:
1 - قسم يكون بغير معاوضة كالهبات والصدقات، فيجوز بيعها قبل قبضها، لأنها ليست من عقود المعاوضة ولا يتصور فيها معنى العينة التي لها معنى بيع الطعام قبل استيفائه بداية المجتهد 2/ 157، والمنتقى 4/ 280 - 282.
2 - قسم يكون بمعاوضة وينقسم إلى ثلاثة أقسام:
أ- قسم يختص بالمغابنة والمكايسة كالبيع والإجارة والمهر والصلح والمال المضمون بالتعدي قال القاضي أبو محمد فهذه كلها تجرى مجرى البيع فلا يجوز بيعها قبل القبض لئلا يتوصل أهل العينة بذلك إلى بيع دنانير بأكثر منها/ المنتقى للباجي 4/ 280.
ب- قسم يقع على وجه المغابنة ويصح أن يقع على وجه الرفق كالاقالة والشركة والتولية، فإن وقع على وجه الرفق فإنه يصح البيع قبل القبض من غير أن تكون الاقالة أو التولية بزيادة أو نقصان، فإن وجدت الزيادة أو النقصان خرج عن وجه الرفق إلى البيع الذي لا يجوز.
ج- قسم يختص بالرفق من عقود المعاوضات كالقرض فلا خلاف عند =

الجزء: 4 - الصفحة: 79

(وحكى في إجازة المبيع قبل القبض وجهين أصحهما أنه لا يجوز) (1).
وفي الصداق، وعوض الخلع قول في (القديم نحو) (2) قول أبي حنيفة.
وحكى القاضي حسين رحمه اللَّه: إن المشتري إذا قال للبائع: أبرأتك من ضمان المبيع وهو في يده، هل يصح إبراؤه (3) إنه يحتمل (إن) يجعل على الوجهين في المغصوب إذا أبرأ المالك الغاصب من ضمانه، وهذا فاسد.
وفي بيع عوض القرض، وبدل المتلف من غير من عليه وجهان:
أصحهما: (أنه يجوز) (4). = المالكية، إن القبض ليس شرطًا في بيعه أعني أنه يجوز للرجل أن يبيع القرض قبل أن يقبض/ أنظر كتابنا نظرية الغرر جـ 1/ 467 - 490.
(1) (وحكى في. . . لا يجوز): ساقطة من أوموجودة في ب، جـ.
(2) (القديم نحو): في أ، ب وفي جـ القديم له نحو.
(3) (أن): في ب، جـ وفي أأنه.
(4) (أنه يجوز): في أ، ب وفي جـ أنه لا يجوز والأول هو الصحيح، أنظر المهذب 9/ 261 فإن كان الملك عليها مستقرًا كغرامة المتلف وبدل القرض جاز بيعه ممن عليه قبل القبض، لأن ملكه مستقر عليه، فجاز بيعه كالمبيع بعد القبض، وهل يجوز من غيره؟ فيه وجهان.
أحدهما: يجوز، لأن ما جاز بيعه ممن عليه، جاز بيعه من غيره كالوديعة.
والثاني: لا يجوز، لأنه لا يقدر على تسليمه إليه، لأنه ربما منعه أو جحده وذلك غرر لا حاجة به إليه، فلم يجز، والأول أظهر، لأن الظاهر أنه يقدر على تسليمه إليه من غير منع ولا جحود، وإن كان الدين غير مستقر =

الجزء: 4 - الصفحة: 80

وفي بيع الثمن قبل القبض قولان:
أصحهما: أنه يجوز (1).
وفي بيع نجوم (الكتابة) (2) قبل القبض طريقان:
أحدهما: أنه يبني على القولين في بيع رقبة المكاتب.
والثاني: أنه (لا يصح) (3) قولًا واحدًا وهو الأصح.
والقبض فيما ينقل النقل (4). = نظرت، فإن كان مسلمًا فيه، لم يجز بيعه، لما روى أن ابن عباس رضي اللَّه عنهما (سئل عن رجل أسلف في حلل دقاق فلم يجد تلك الحلل، فقال: آخذ منك مقام كل حلة من الدقاق حلتين من الحل، فكرهه ابن عباس وقال: خذ برأس المال علفًا أو غنمًا)، ولأن الملك في المسلم فيه غير مستقر، لأنه ربما تعذر فانفسخ البيع فيه فلم يجز بيعه كالمبيع قبل القبض/ المهذب 9/ 261.
(1) لما روى ابن عمر، قال: كنت أبيع الإبل بالبقيع بالدنانير فآخذ الدراهم وأبيع بالدراهم وآخذ الدنانير، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: لا بأس ما لم تتفرقا وبينكما شيء). حديث صحيح رواه أبو داود والترمذي والنسائي بأسانيد صحيحة/ أنظر مختصر سنن أبي داود 5/ 25 - 26.
ولأنه لا يخشى انفساخ العقد فيه بالهلاك، فصار كالبيع بعد القبض، والقول الثاني: لا يجوز وهو قول المزني، لأن ملكه غير مستقر عليه، لأنه قد ينفسخ البيع فيه بتلف المبيع أو الرد بالعيب، فلم يجز بيعه كالمبيع قبل القبض/ المهذب للشيرازي 9/ 261.
(2) (الكتابة): غير واضحة في أوموجودة في ب، جـ.
(3) (لا يصح): في أ، جـ وفي ب يصح والأول هو الصحيح/ أنظر المهذب للشيرازي 9/ 261.
(4) لما روى زيد بن ثابت أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- "نهى أن تباع السلع حيث تبتاع حتى =

الجزء: 4 - الصفحة: 81

وحكى القاضي حسين: وجهًا آخر: أن التخلية فيه (تكون) (1) قبضًا.
وذكر في الحاوي: أنه إذا اشترى الحرز الذي فيه المبيع، لم يلزمه النقل، وصار قبض الحرز قبضًا (له) (2).
لان استأجر الحرز، ففيه وجهان: وهذا ليس بصحيح.
والقبض فيما لا ينقل من العقار، والثمار على رؤوس الأشجار التخلية (3).
وحكى في الحاوي: أن وطأ المشتري قبل القبض، قبض.
وقال أبو حنيفة رحمه اللَّه: (القبض) (4) في الجميع التخلية.
ولا يجوز بيع ما لا يقدر على تسليمه (5)، كالطير في = يحوزها التجار إلى رحالهم"/ أنظر نيل الأوطار للشوكاني 5/ 167.
(1) - (التخلية): في أ، جـ وفي ب يكون.
(2) - (له): في ب، جـ وفي أاله.
(3) - لأن القبض ورد به الشرع وأطلقه، فحمل على العرف، والعرف فيما ينقل النقل، وفيما لا ينقل التخية.
(4) (القبض): مكررة في أوغير مكررة في ب، جـ.
(5) - اتفق الفقهاء على أن من شروط المعقود عليه، القدرة على التسليم، فلا يصح بيع ما لا يقدر على تسليمه، واعتبرت الحنيفية أن القدرة على التسليم للعاقد شرط انعقاد العقد لأنه لا ينعقد إلا لفائدة، ولا يفيد إذا لم يكن قادرًا على التسليم، وغير المقدور على تسليمه كالمعدوم، وبيع المعدوم باطل، ولذا فلا يصح بيع نصف معيق من نحو إناء وسيف مما لا ينتفع به لو كسر، لأنه لا يمكن تسليمه مفردًا إلا بإتلافه وإخراجه عن المالية، وكذلك الآبق والمغصوب من غير غاصبه، وبيع الدين لغير المدين أنظر/ كتاب الفقه على المذاهب الأربعة. =

الجزء: 4 - الصفحة: 82

الهواء (1) والسمك في الماء (2) والعبد الآبق (3).
وحكى عن عبد اللَّه بن عمر رضي اللَّه عنهما: (أنه قال: لا يجوز) (4) بيع الآبق. = ج 2 - مطبعة الحضارة الشرفية 1933 جـ 2 للسيد عبد الرحمن الجزيري: 214، 217، 220 ويدائع الصنائع 5/ 147، ومطالب أولي النهى 3/ 25، والمنتقى على الموطأ للباجي 5/ 42، والروضة البهية شرح اللمعة الدمشقية 282، وشرح النيل 4/ 137، وبدائع الصنائع 5/ 137.
(1) - والطير في الهواء يكون في حالتين: الأولى: بيعه قبل أن يملك وهذا باطل بالاتفاق، والثانية، بعد استقرار الملكية عليه ثم يبيعه وهو طائر في السماء، وهذه هي الحالة التي تكلم عنها الفقهاء/ أنظر نظرية الغرر في الشريعة الإسلامية جـ 1/ 438.
(2) - إذا كان السمك قبل أن يصاد فهو بيع باطل بالاتفاق، لأنه بيع ما لم يملكله الإنسان، أي أنه معدوم بالنسبة إليه، أما إذا كان السمك بعد اصطياده ووضعه بالماء، فهذا الذي مدار بحثنا عليه، فقد كرهه كل من الحسن، والنخعي ومالك وأبو حنيفة، والشافعي، وأبو ثور، وأبو يوسف أنظر كتابنا نظرية الغرر في الشريعة الإسلامية 1/ 443 - 447، واستدلوا: بحديث ابن مسعود (أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-) قال: لا تشتروا السمك في الماء فإنه غرر/ نيل الأوطار للشوكاني 5/ 156.
(3) الآبق لغة: اسم فاعل من أبق كضرب، وسبع، ومنع، ومصدره أبق، ويحرك وإباق ككتاب وجمعه ككفار، الآبق اصطلاحًا: انطلاق الرقيق تمردًا. وهذا ما عرفه ابن الكمال، ويدخل في هذا التعريف الهارب من مؤجره ومستعيره، ومودعه، ووصيه/ حاشية ابن عبادين 4/ 286، ونهى الرسول -صلى اللَّه عليه وسلم- عن بيع الغرر وهذا غرر، ولهذا قال ابن مسعود: (لا تشتروا السمك في الماء فإنه غرر) المهذب 9: 272.
(4) (أنه قال: يجوز): في ب، جـ وفي أأنه أجاز. =

الجزء: 4 - الصفحة: 83

(وحكى عن ابن) (1) سيرين أنه قال: إذا عرف موضعه، جاز بيعه.
وحكى عن عمر بن عبد العزيز وابن أبي ليلى: جواز بيع السمك في بركة عظيمة وإن احتيج إلى مؤونة كثيرة في أخذه، وحكاه أبو العباس قولًا آخر (2).
ولا يجوز بيع عين (مجهولة لعبد من عبيد) (3)، وثوب من أثواب (4). = والمجوزون لبيع العبد الآبق: صهيب، وابن عمر، وابن سيرين، والشعبي، وعثمان البتي، وأبو بكر بن داود، والظاهرية، وأحد الأقوال عند الأباضية، فقد روي عن ابن عمر: (أنه اشترى من بعض ولده بعيرًا شاردًا، وقال ابن حزم عنه: ما نعلم له مخالفًا من الصحابة رضي اللَّه عنهم، وهذا اسناد في غاية الصحة والثقة/ المغني لابن قدامة 4/ 151 والمحلى لابن حزم 8/ 391.
(1) (وحكى عن ابن): في ب، جـ وفي أعن ابن، وعن أيوب السختياني قال: أبق غلام لرجل فعلم مكانه رجل آخر فاشتراه، فخاصمه إلى شريح بعد ذلك قال ابن سيرين: فسمعت شريحًا يقول له: أكنت أعلمته مكانه ثم اشتريته؟ فرد البيع، لأنه لم يكن أعلمه، لأن كتمانه مكانه وهو يعلمه غش وخديعة، والغش والخديعة يرد فيهما البيع.
(2) لأنه يقدر على تسليمه ظاهرًا، أشبه ما يحتاج إلى مؤونة في كليلة ووزنه ونقله/ المغني لابن قدامة 4/ 152.
(3) (مجهولة، لعبد من عبيد): في ب، جـ وفي أمحموله لعبد من عبيد وهذا تصحيف من النساخ/ أنظر المهذب 9/ 275.
(4) لأن ذلك غرر من غير حاجة.

الجزء: 4 - الصفحة: 84

وقال أبو حنيفة رحمه اللَّه: يجوز بيع عبد من ثلاثة أعبد، وثوب من ثلاثة أثواب بشرط الخيار، ولا يجوز فيما زاد.
ولا يجوز بيع العين الغائبة إذا جهل جنسها أو نوعها (1). فإن ذكر الجنس والنوع (2). فقد قال في الجديد. لا يصح البيع، فعلى هذا. إذا وصف المبيع بصفات السلم صح.
(وذكره) (3) الشيخ (الإمام أبو إسحاق في الخلاف) (4)، وذكر (1) لحديث أبي هريرة: (أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- نهى عن بيع الغرر) سبق تخريجه وفي بيع ما لا يعرف جنسه أو نوعه غرر كبير/ المهذب للشيرازي 9/ 277.
(2) بأن قال: بعتك الثوب المروي الذي في كمي، أو العبد الزنجي الذي في داري أو الفرس الأدهم الذي في اصطبلي، ففيه قولان:
قال في القديم والصرف والصلح: يصح ويثبت له الخيار إذا رآه، واستدل لهذا القول بما روى ابن أبي مليكة "إن عثمان رضي اللَّه عنه ابتاع من طلحة أرضًا بالمدينة، ناقله بأرض له بالكوفة فقال عثمان: بعتك ما لم أره، فقال طلحة: إنما النظر لي، لأني ابتعت مغيبًا وأنت قد رأيت ما ابتعت، فتحاكما إلى جبير بن مطعم، فقضى على عثمان أن البيع جائز، وإن النظر لطلحة لأنه ابتاع مغيبًا، ولأنه عقد على عين، فجاز مع الجهل بصفته كالنكاح.
وقال في الجديد: لا يصح لحديث أبي هريرة: "إن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- نهى عن بيع الغرر" وفي هذا البيع غرر، ولأنه نوع بيع فلم يصح مع الجهل بصفة المبيع كالسلم/ أنظر السنن الكبرى للبيهقي 5/ 238.
(3) (وذكره) في ب، جـ وفي أذكره.
(4) (الإمام أبو إسحاق في الخلاف): في ب، جـ وفي أالإمام إسحاق في الخلاف.

الجزء: 4 - الصفحة: 85

في الحاوي (1) قولين، وذكر: (أن) (2) أصحهما: أنه لا يصح.
وقال في القديم: يصح بيع الغائب.
وهل يفتقر إلى ذكر الصفات؟ فيه ثلاثة أوجه:
أظهرها: أن لا يفتقر إلى ذكر شيء من الصفات (3).
والثاني: أنه يفتقر إلى ذكر معظمها.
والثالث: أن يفتقر إلى ذكر جميعها.
(فأما إذا) (4) قلنا: يصح إذا وصفه، فوجد على ما وصفه، فهل يثبت له الخيار؟ فيه وجهان:
أظهرهما: أنه يثبت له الخيار (5). (1) (وذكر في الحاوي فيه): في ب، جـ وفي أوذكر فيه.
(2) (أن): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(3) لأن الاعتماد على الرؤية ويثبت له الخيار إذا رآه، فلا يحتاج إلى ذكر الصفات وذلك كالمسلم فيه، فلا بد من ذكر جميع الصفات وإلا حصل خلاف بين المسلم والمسلم إليه.
(4) (فأما): في ب، جـ وفي أفإذا.
(5) لأنه يعرف ببيع خيار الرؤية، فلا يجوز أن يخلو من الخيار، والوجه الثاني: لا خيار له لأنه وجده على ما وصف، فلم يكن له خيار كالمسلم فيه.
وإن وجده دون ما وصف، فللمشتري الخيار بلا خلاف، وإن وجده كما وصف فطريقان أحدهما: القطع بثبوت الخيار، وبه قطع المصنف في التنبيه، وجماعة وهو المنصوص، وأشهرهما: أنه على وجهين: أصحهما بثبوته.
أما إذا قلنا: لا يشترط فللمشتري الخيار عند الرؤية، سواء كان شرط الخيار أم لا، هذا هو المذهب، وفيه وجه أنه لا يثبت إلا أن يكون شرطه، والصحيح الأول/ المهذب للشيرازي 9/ 283.

الجزء: 4 - الصفحة: 86

ويثبت خيار الرؤية على الفور في قول أبي علي بن أبي هريرة (1)، وفي قول أبي إسحق: (يتقدر) (2) بالمجلس.
وقال مالك واحد: يصح البيع إذا وصفه (3). (1) لأنه خيار تعلق بالرؤية، فكان على الفور، وخيار الرد بالعيب.
(2) (يتقدر): في أ، جـ وفي ب بقدر والأول هو الصحيح أنظر المهذب 9/ 278 لأن العقد إنما يتم بالرؤية، فيصير كأنه عقد عند الرؤية فيثبت له خيار كخيار المجلس.
(3) قال ابن رشد الجد: وبيع السلعة الغائبة على الصفة خارج مما نهى عنه النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- من بيع الغرر في مذهب مالك وجميع أصحابه، وذلك أن شراء الغائب على الصفة جائز، وذلك للمبتاع لازم إن وجد الغائب على الصفة التي وصف بها، لأن الصفة تقوم مقام رؤية الموصوف.
قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: "لا تنعت المرأة للزوج حتى كأنه ينظر إليها" السنن الكبرى للبيهقي 6/ 23.
فشبه رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- المبالغة في الصفة بالنظر، وقال تعالى: {وَلَمَّا جَاءَهُمْ كِتَابٌ مِنْ عِنْدِ اللَّهِ مُصَدِّقٌ لِمَا مَعَهُمْ وَكَانُوا مِنْ قَبْلُ يَسْتَفْتِحُونَ عَلَى الَّذِينَ كَفَرُوا فَلَمَّا جَاءَهُمْ مَا عَرَفُوا كَفَرُوا بِهِ فَلَعْنَةُ اللَّهِ عَلَى الْكَافِرِينَ} البقرة: آية (89).
وجه الدليل: أن اليهود كانوا يجدون بعث النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- في التوارة فكانوا يستنصرون به على كفار العرب، فلما جاءهم ما عرفوا كفروا به، فلما قال اللَّه تعالى: {فَلَمَّا جَاءَهُمْ مَا عَرَفُوا} وهم لم يعرفوه قبل إلا بصفته التي وجدوها في التوراة، دل ذلك على أن المعرفة بالصفة معرفة بعين الشيء الموصوف.
واستدل ابن رشد ثانيًا: في حدبث رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- في حديث أبي هريرة الواقع في (الكتاب لا ينظرون إليها ولا يخبرون عنها) دليل بين على أن الخبر عنها بمنزلة النظر إليها.
وكذلك: جواز أن يسلم الرجل إلى الرجل في ثوب أو عبده على صفة ولم يكن ذلك غررًا، فإذا جاز هذا في السلم، جاز في البيع على الصفة، ولا يكون ذلك غررًا، لأنه لا فرق بين السلم وبين البيع/ المقدمات المهدات لابن رشد الجد 2/ 225 - 226.

الجزء: 4 - الصفحة: 87

ومن أصحابنا من قال: القولان فيه إذا شاهد البائع المبيع ولم يشاهده المشتري.
(فأما إذا) (1) لم يره البائع، فإنه لا يصح البيع قولًا واحدًا.
وقال أبو حنيفة رحمه اللَّه: يصح بيع ما لم يره ويثبت فيه خيار الرؤية (2)، واختلف أصحابه فيه إذا لم يذكر الجنس والنوع (بأن) (3) قال: بعتك ما في كمي.
وإذا لم يشاهد البائع المبيع، يثبت له الخيار إذا رآه (4). (1) (فأما إذا) في ب، جـ، وفي أفإذا لم.
(2) الوارد عند الحنيفية: لا خيار لمن باع ما لم يره، وكان أبو حنيفة رحمه اللَّه أولًا يقول: له الخيار لأن البيع يتم برضا المتعاقدين فإذا انتقى رضا أحدهما لعدم الرؤية، فكذا رضا الآخر، إذ لا يثبت به الملك، ولا يزول به إلا بالرضا، وهو العلم بأوصاف المبيع وذلك بالرؤية ولأنه خيار ثبت لأحد المتعاقدين، فوجب أن يثبت للآخر اعتبارًا بخيار الشرط، وخيار العيب. ثم رجع عنه/ تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق للزيلعي 6/ 25.
(3) (بأن): في ب، جـ وفي أكان.
(4) اختلف الفقهاء في بيع العين الغائبة عن المتعاقدين التي لم توصف لهما، فلا تصح عند مالك وعلى الراجع من قولي الشافعي، وقال أبو حنيفة: يصح ويثبت للمشتري الخيار فيه إذا رآه، أما الصاحبان، فقد خالفاه فيما إذا لم يذكر الجنس والنوع، كقوله بعتك ما في كمي، أما أحمد ففيه روايتان، أشهرهما أنه يصح، وإذا لم يوصف، ولم تتقدم رؤيته، فالأظهر لا يصح بيعه، وبهذا قال الشبعي، والنخعي، والحسن، والأوزاعي، ومالك، وإسحاق، وهو أحد قولي الشافعي، ومن طريق الحكم وحماد أن من اشترى عبدًا قد رآه بالأمس ولم يره يوم اشتراه قالا جميعًا لا يجوز حتى يراه يوم اشتراه/ رحمة الأمة في اختلاف =

الجزء: 4 - الصفحة: 88

وحكى (القاضي حسين) (1) رحمه اللَّه: في ذلك وجهين.
وقال أبو حنيفة: لا خيار له في الرواية التي رجع (إليها) (2).
وإن كان البائع قد شاهد المبيع، والمشتري لم يشاهده، لم يثبت للبائع (3) الخيار. = الأئمة 1/ 162 - 163، والميزان للشعراني 2/ 66، والمغني لابن قدامة 3/ 494 - 495، والمحلى لابن حزم 8/ 338 والمجموع 9/ 330.
(1) (القاضي حسين): في أ، جـ وفي ب الماسرجسي.
(2) (إليها): في أ، جـ وفي أفيها.
وقال المرغيناني رحمه اللَّه: (ومن باع ما لم يره فلا خيار له)، وكان أبو حنيفة يقول أولًا له الخيار اعتبارًا بخيار العيب، وخيار الشرط، وهذا لأن لزوم العقد بتمام الرضى زوالًا وثبوتًا ولا يتحقق ذلك إلا بالعلم بأوصاف المبيع، وذلك بالرؤية، فلم يكن البائع راضيًا بالزوال، ووجه القول المرجوع إليه. أنه معلق بالشراء لما روينا، فلا يثبت دونه، وروى أن عثمان بن عفان رضي اللَّه عنه باع أرضًا بالبصرة من طلحة بن عبيد اللَّه، فقيل لطلحة: إنك قد غبنت، فقال: لي الخيار، لأني اشتريت ما لم أره، وقيل لعثمان: إنك قد غبنت، فقال: لي الخيار، لأني بعت ما لم أره، فحكما بينهما جبير بن مطعم، فقضى بالخيار لطلحة، وكان ذلك بمحضر من الصحابة رضي اللَّه عنهم/ الهداية للمرغيناني 3/ 25.
(3) قال النووي رحمه اللَّه: وأما البائع ففيه ثلاثة أوجه.
أصحها: لا خيار له، سواء كان رأى المبيع أم لا، لأن الخيار في جانبه تعبد.
والثاني: له الخيار في الحالين كالمشتري.
والثالث: له الخيار إن لم يكن رآه، وبه قطع الشيخ أبو حامد ومتابعوه/ المجموع 9/ 322.

الجزء: 4 - الصفحة: 89

وحكى الشيخ أبو حامد رحمه اللَّه وجهًا آخر: أنه يثبت للبائع الخيار أيضًا.
ذكر القاضي حسين رحمه اللَّه: في التوكيل في خيار الرؤية وجهين:
أصحهما: أنه لا يجوز (1).
والثاني: يجوز (2).
فعلى هذا: (هل) (3) يقوم (الوكيل) (4) مقامه في الفسخ والإجازة؟ فيه (وجهان) (5):
أحدهما: (أنه) (6) يقوم مقامه في ذلك.
والثاني: لا يقوم (مقامه (7) في ذلك) (وإنما) (8) يحكي ما رآه، وهذا التوكيل في (الرواية) (9) لا معنى له. (1) لأنه خيار شهوة، ولا يتوقف على نقص ولا غرض، فلا يجوز التوكيل فيه، كمن أسلم على أكثر من أربع نسوة، فإنه لا يصح توكيله في الاختيار.
(2) يجوز كما يجوز التوكيل في خيار الخلف، والرد بالعيب/ المجموع 9/ 322.
(3) (هل): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(4) (الوكيل): في ب، جـ وفي أالتوكيل.
(5) (وجهان): في أ، ب وفي جـ وجهين.
(6) (إنه): ساقطة من جـ وموجودة في أ، ب.
(7) (مقامه في ذلك) في ب، وجـ وفي أمقامه.
(8) (وإنما): في أ، جـ وفي ب إنما.
(9) (الرواية): في أ، ب وفي جـ الروية.

الجزء: 4 - الصفحة: 90

(وذكر) (1) القفال: أنه إذا أدخل يده في الجوالق (وأخرج كفًا) (2) فرآه وقال: بعتك بكذا صح.
والقاضي حسين قال: لا يصح.
وأما التمر (المكنوز) (3) في القواصر (4).
فمن أصحابنا: من جعله على القولين.
ومنهم من قال: يصح قولًا واحدًا إذا رأى ظاهره وهو الأظهر.
(إذا) (5) اشترى جوهرة (وهو) (6) لا يعرف الجوهر من الزجاج (1) (وذكر): في أ، جـ وفي ب ذكر.
(2) (وأخرج كفا): في ب، جـ وفي أوأدخل كفاه.
(3) (المكنوز): في ب، جـ وفي أالمكون.
(4) (القواصر جمع قوصرة، والقوصرة بالتثقيل والتخفيف وعاء التمر يتخذ من قصب المصباح المنير 2/ 778.
وأما التمر فإن لم يلتزق بعض حباته ببعض، فصبرته كصبرة الجوز، واللوز، فيصح بيعها، وإن التزقت كقوصرة التمر فوجهان حكاهما المتولي وآخرون.
الصحيح: الاكتفاء برؤية أعلاهما.
والثاني: لا يكفي، بل يكون بيع غائب.
وذكر الماوردي: فيه طريقين من غير تفصيل اللازق وغيره.
أحدهما: على قول بيع الغائب.
وأصحهما: وهو قول جمهور الأصحاب، يصح قولًا واحدًا، وهو الأظهر كما ذكر المصنف المجموع للنووي 9/ 326.
(5) (إذا): في أ، ب وفي جـ وإذا.
(6) (وهو): في ب، جـ وفي أو.

الجزء: 4 - الصفحة: 91

(وشاهده) (1) (فيه وجهان؟ ) (2):
أحدهما: أنه لا يصح، وهو اختيار الشيخ الإِمام أبي إسحاق (3).
والثاني: يصح وهذا اختيار الشيخ (أبي) (4) نصر رحمه اللَّه (5).
(إذا) (6) اشترى ما لم يره بشرط أن لا خيار له (إذا رآه) (7) ففي صحة البيع على قوله القديم وجهان حكاهما في الحاوي (8).
(حكي) (9) في الحاوي: في بيع خيار الرؤية قبل الرؤية، هل يوصف بالتمام، أم لا؟ وجهين:
أحدهما: أنه ليس (بتام) (10) حتى يبطل بالجنون، والموت، وهو قول أبي إسحاق المروزي (11). (1) (وشاهده): في أ، ب وفي جـ وشاهدها.
(2) (فيه وجهان): في ب، جـ وفي أففيه قولان.
والوجهان: حكاهما المتولي.
(3) لأن مقصود الرؤية إنتقاء الغرر، ولم يحصل.
(4) (أبي): في جـ وفي أوب أبو.
(5) يصح لوجود العلم بعينه.
(6) (إذا): ففي أ، ب وفي جـ وإذا.
(7) (إذا رآه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(8) أنظر الحاوي للماوردي 5/ 119.
(9) (حكى): في أ، ب وفي جـ وحكى.
(10) (بتام): في جـ وفي أ، ب بتمام.
(11) ليس تاما، لأن تمامه بالرضا به، وقبل الرؤية لا يحصل الرضا، فعلى هذا إن =

الجزء: 4 - الصفحة: 92

والثاني: وهو قول أبي علي ابن أبي هريرة، أنه تام، فلا يبطل بهما (1)، فإن فسخ قبل الرؤية
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: صح، وإن أجاز قبل الرؤية لم يجز.
وحكى القاضي حسين رحمه اللَّه: في الإِجازة قبل الرؤية وجهين:
وحكى في الحاوي: في اعتبار رؤية شعر الجارية على قوله الجديد وجهين (2).
فأما إذا كان قد رأى المبيع قبل العقد، ثم غاب عنه، فالبيع صحيح (3). = مات أحدهما بطل العقد ولم يقم وارثه مقامه، لأن العقد الذي ليس بلازم يبطل بالموت، وكذا لو جن أحدهما، أو حجر عليه بسفه، بطل العقد، ولك واحد منهما الفسخ قبل الرؤية المجموع 9/ 228.
(1) إن العقد تام، ولهما خيار المجلس ما لم يتفرقا، فإن مات أحدهما، لم يبطل العقد بل يقوم وارثه مقامه، وإن جن أو حجر عليه، قام وليه مقامه، وليس لأحدهما الفسخ قبل الرؤية.
قال الماوردي: وثبوت الخيار عند الرؤية، ينبني على هذا الخلاف.
فعند أبي إسحاق: إن خيار المجلس عند الرؤية، ويدوم ما لم يفارق المجلس، قال: وله أن يشترط في المجلس خيار الثلاث، وتأجيل الثمن، والزيادة فيه، والنقصان منه.
وعند أبي علي: لا خيار له إلا بعيب، وليس له شرط خيار الثلاث، ولا تأجيل الثمن ولا الزيادة فيه، ولا النقص منه المجموع 9/ 228.
(2) أصحهما: الاشتراط.
(3) اختلف الفقهاء في هذه المسألة، وهذه آراؤهم.

الجزء: 4 - الصفحة: 93

وقال أبو القاسم الأنماطي: لا يصح البيع حتى يشاهد المبيع حال العقد على قوله الجديد وليس بصحيح. = الحنفية:
وذهبت الحنفية: إلى أن من رأى شيئًا ثم اشتراه بعد مدة ينظر.
أولًا: إن وجده على الصفة التي رأى المبيع، فلا خيار له، لأن العلم بأوصاف المبيع حاصل بتلك الرؤية السابقة، فلم يتناوله قول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-، (من اشترى ما لم يره فله الخيار إذا رآه) سنن الدارقطني 3/ 4 وإذا انتفى العلم بأوصاف المبيع، فإن الخيار يثبت له، إلا إذا كان لا يعلم أن المبيع كما قد رآها فيما مضى، كأن رأى جارية ثم اشترى جارية منتقبه لا يعلم أنها التي كان رآها، ثم ظهر إياها، كان له الخيار لعدم الرضا، أو رأى ثوبًا فلف في ثوب وبيع، فاشتراه وهو لا يعلم أنه ذلك.
ثانيًا: وإن وجد المبيع متغيرًا عن الحالة التي كان رآه عليها فللمشتري الخيار، لأن الرؤية السابقة لم تقع معلمة بأوصافه، فكأنه لم يره/ الهداية وفتح القدير وحاشية البابرتي 5/ 149 - 150.
المالكية:
ذهبت المالكية إلى أن بيع العين الغائبة على الرؤية المتقدمة جائز، ولكن قيدوا هذا الجواز بشروط:
الأول: الرؤية التي لا يتغير المبيع بعدها غالبًا، أما مالك رحمه اللَّه فلم يفرق في قوله، وإنما قال: يجوز البيع برؤية متقدمة، إلا أن هذا الرأي لم تعتبره المالكية، لأن المبيع قد يتغير لطول المدة كما قاله ابن القاسم/ الدسوقي على الشرح الكبير 3/ 24، وحاشية مياره 2/ 290، والمنتقى للباجي 5/ 22 - 23.
والرؤية المتقدمة إنما ينظر إليها من ناحية المبيع ففي الثياب، فإن الرؤية السابقة يبقى المبيع على حاله، أما بالنسبة للحيوان، فإنه يتغير بالنسبة للمدة، وتقدر هذه المدة بالسنين، فإن الحيوان يتغير من سنة إلى سنة، بخلاف الثياب والعقار، فإنها تبقى على حالها، فإن كان يتغير بعدها قطعًا أو شكًا، لم يجز بيعه، استنادًا للرؤية السابقة/ البهجة للتسولي 2/ 19.
الثاني: أن لا تكون العين الغائبة بعيدة جدًا، فإذا كانت العين بعيدة، =

الجزء: 4 - الصفحة: 94

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = كخراسان من أفريقية، لم يجز بيعه استنادًا للرؤية السابقة/ البهجة للتسولي 2/ 19، وجواهر الاكليل 2/ 10 والمنتقى 5/ 24.
الثالث: عدم اشتراط النقد، فإذا كانت العين الغائبة بيعت بشرط النقد، لا يجوز وإن كانت قد تقدمت رؤية المشتري، لأنه بيع مجهول الصفة عند المتاع حال العقد فلم يجز بيعه/ المنتقى للباجي 5/ 24.
الشافعية:
وذهبت الشافعية إلى أن بيع العين الغائبة مع تقدم الرؤية لا يخلو حال الرؤية من أحد أمرين.
الأول: إما أن تكون قريبة المدة، وليس لها حد مقدر، فمذهب الشافعي وجمهور أصحابه، إن البيع جائز، وقال أبو القاسم الأنماطي: البيع باطل حتى تكون الرؤية مقاربة للعقد، وهذا رأي شاذ، لأن الرؤيا إنما أريدت ليصير المبيع معلومًا، ولا يكون مجهولًا، وهذا المعنى موجود في الرواية المتقدمة بالعقد وليس كذلك الصفة.
قال أبو سعيد الاصطخري: قلت لمن يناظر من الأنماطي: ما يقول صاحبك في الدار إذا رآها المشتري وخرج إلى الباب واشتراها، فإن قال: لا يجوز، قلت: فإن رأى خاتمًا وأخذه في كفه ثم اشتراه، قال: لا يجوز، قلت: فإن رأى أرضًا وخرج منها إلى جانبها ثم اشتراها قال: فوقف، لأنه لو قال: يجوز لناقض مذهبه، ولو قال: لا لما أمكن ابتياع الأرض، فهذا قول الأنماطي ومن تابعه على ذلك من الفقهاء، واستدل على ذلك بأن الرواية لما كانت شرطًا في بيوع الأعيان، وجب أن يقترن بالعقد كالصفة في بيع السلم، وهذا مذهب شاذ الاعتقاد، واضح الفساد/ الحاوى للماوردي 5/ 121 - 122.
الثاني: أما أن تكون الرؤية بعيدة، وحالها لا يخلو من أحد أمرين.
1 - أما أن يكون ذاكرًا لأوصاف المبيع، أو غير ذاكر لأوصاف المبيع بعد العهد، وطول المدة، فهذا في حكم من لم يره، فإن ابتاعه على غير خيار الرؤية، لم يجز، وإن ابتاعه بخيار الرؤية كان على قولين، الصحة وعدمها.
2 - وإن كان ذاكرًا لأوصاف المبيع، لم يخل حاله من ثلاثة أقسام: =

الجزء: 4 - الصفحة: 95

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = أ - أن يكون مما لا يتغير في العادة، كالحديد، والنحاس، فبيعه جائز.
ب- أن يكون مما يتغير، فلا يبقى معه مع تطاول المدة، كالفواكه الرطبة، فإن كان قد مضى عليه من المدة ما لا يبقى فيها، كان بيعه باطلًا، وإن كان قد مضى من المدة ما يعلم بقاؤه فيها فبيعه جائز، وإن كان قد مضى من المدة ما يجوز أن يبقى فيها، ويجوز أن يتلف فبيعه باطل، لأنه عقد على عين لا يعلم بقاؤها وفيه وجه آخر، أن بيعه جائز، لأن الأصل بقاء العين ما لم يعلم تلفها.
ج - أن يكون مما يجوز أن يتغير، ويجوز أن لا يتغير كالحيوان، ففيه قولان:
1 - يجوز بيعه بالرؤية المتقدمة، وقد نص عليه في البيوع، لأن الأصل سلامته وبقاؤه على حاله وبه قال أكثر أصحابنا.
2 - إن بيعه لا يجوز وقد أشار إليه الشافعي في كتاب الغصب، واختاره المزني، لأنه متردد بين سلامة وعطب، والقول الأول أصح/ الحاوي للماوردي 5/ 121 - 122 - 123 وأنظر المجموع للنووي 9/ 324 - 325، والمهذب للشيرازي 1/ 271، وأنظر: فيض الإله المالك شرع عمدة السالك وعدة الناسك 5/ 128.
الحنابلة:
وذهبت الحنابلة إلى أن الرؤية السابقة على العقد بزمن لا تتغير العين فيه، جاز في قول أكثر أهل العلم.
وهناك رواية أخرى عن أحمد: لا يجوز حتى يرياها حالة العقد، وحكى ذلك عن الحكم، وحماد، وذلك لأن ما كان شرطًا في صحة العقد، يجب أن يكون موجودًا حال العقد كالشهادة في النكاح.
والرأي الأول: هو المعتمد ومتى وجد المبيع بحالة لم يتغير، لزم البيع، وإذا عقد البيع بعد رؤية المبيع بزمن يتحقق فيها فساد المبيع، لم يصح البيع، لأنه مما لا يصح بيعه وكذلك إن لم يتغير، لأنه مجهول، وكذلك إن كان الظاهر كغيره/ المغني لابن قدامة 3/ 197، وأنظر كتابنا نظرية الغرر في الشريعة الإِسلامية جـ 1/ 339 - 372 وهو بحث شامل لبيع العين الغائبة فارجع إليه.

الجزء: 4 - الصفحة: 96

فإن كان (مما) (1) يجوز أن يتغير، ويجوز أن لا يتغير، ويجوز أن يبقى ويجوز أن لا يبقى، ففيه وجهان:
أصحهما: أن بيعه صحيح.
(وأما) (2) بيع الأعمى وابتياعه، إِذا قلنا: أن بيع البصير صحيح، (ففيه) (3) وجهان (4). (1) (مما): في ب، جـ وفي أما.
(2) (وأما): في أ، جـ وفي ب فأما.
(3) (ففيه): في ب، جـ وفي أفيه.
(4) بيع الأعمى وشراؤه، اختلف الفقهاء في بيع الأعمى وشرائه على رأيين:
الرأي الأول: المانعون لبيعه، وهو الرأي الراجح عند الشافعية، إذ ترى أن بيع الأعمى باطل، وهو المذهب، وقال الزركشي: إلّا شراء من يعتق عليه، لأن مقصوده العتق، ومقتضاه إلحاق البصير به في ذلك.
وقيل: إن لم نجوز الغائب وشراؤه، لم يصح بيع الأعمى ولا شراؤه، وإن جوزناه فوجهان:
1 - لا يجوز، لأنه لا طريق له إلّا رؤيته، فيكون كبيع الغائب على أن لا خيار له.
2 - يجوز بيعه وشراؤه، ويقام وصف غير مقام رؤيته، وبه قال مالك وأبو حنيفة وأحمد وعلى هذا ثبت له خيار الرؤية عند وصف السلعة له، ويكون الوصف له بعد العقد كرؤية البصير/ مغني المحتاج 2/ 21.
ويصح بيع ما رآه قبل عماه أن كان ذاكرًا لأوصافه وهو مما لا يتغير غالبًا، وكذلك لو اشترى شيئًا ثم عمى قبل قبضه، لم يبطل الشراء.
وأما بيع الصفة عند الشافعية وهو السلم، فيصح من الأعمى بيعًا وشراء، لأن السلم عقد على صفة، يفتقر إلى الخبر دون النظر، فاستوى فيه الأعمى والبصير لاستوائهما في المخبرات، وإن اختلفا في بيوع الأعيان لاختلافهما في المشاهدات/ أنظر نهاية المحتاج للرملي =

الجزء: 4 - الصفحة: 97

قال أبو حنيفة: يصح ويثبت الخيار إذا لمسه (1).
فأما إذا رأى بعض المبيع دون البعض (وكان) (2) مما يختلف، = 3/ 422، والواضح النبيه في شرح التنبيه 5/ 76، والمجموع 9/ 322، ومغني المحتاج 2/ 21، وقليوبي وعميرة 2/ 167.
واستدل المانعون بما يأتي:
1 - نهى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عن الغرر، وعقد الضرير من أعظم الغرر.
2 - نهى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عن بيع الملامسة، وبيع الضرير أسوأ حالًا منه.
3 - أنه بيع مجهول الصفة عند العاقد، فوجب أن يكون باطلًا كما لو قال، بعتك عبدًا أو ثوبًا.
4 - أنه بيع عين، فوجب أن يكون لفقد الرؤية تأثير فيه كالبصير فيما لم يره.
(1) ذهبت الحنفية إلى أن بيع الأعمى وشراءه جائزان: وله الخيار إذا اشترى، لأنه اشترى ما لم يره، ويسقط خياره بما يأتي:
1 - الحس، إن كان المشتري مما يعرف بالحس فهو كالبصير في ذلك وإن كان المشتري مما تعرف صفته بالحس كالشاة كما تعرف بالرؤية، فاللمس فيه كالرؤية من البصير، حتى لو لمسه وقال: رضيت به يسقط خياره.
2 - الشم: إن كان المشتري يعرف بالشم كالطيب.
3 - الذوق: إن كان المشتري يعرف بالذوق كالعسل.
4 - الوصف ويكون فيما لا يمكن معرفته بالحواس، كالعقار حتى يوصف، وذلك بأن يوقف الأعمى في مكان لو كان بصيرًا لرآه، ثم يذكر له صفته، إلا أن إيقافه في ذلك المكان ليس بشرط في صحة الوصف وسقوط الخيار به، لأن ذكر الوصف يقام مقام الرؤية في بعض المواضيع كما في عقد السلم/ المبسوط للسرخسي 13/ 77، وفتح القدير 5/ 147 والدرر الحكام وغنية ذو الأحكام في بغية درر الحكام 2/ 159 ومجمع الأنهر 2/ 38.
(2) (وكان): في ب، جـ وفي أكان.

الجزء: 4 - الصفحة: 98

ولا (يشق) (1) رؤيته كالثوب المطوي، ففيه طريقان (2):
من أصحابنا من قال: فيه قولان، كما لو لم ير شيئًا منه.
ومنهم من قال: يبطل قولًا واحدًا، والأول أصح.
وما لا يختلف أجزاؤه كالصبرة من الطعام إذا رأى (ظاهرها) (3)، صح (4).
وحكي عن أبي سهل الصعلوكي: أن حكى قولًا آخر عن الشافعي رحمه اللَّه، أنه (يعتبر) (5) رؤيته (رؤية) (6) باطن الصبرة.
وفي بيع الباقلاء (في قشريه) (7) وجهان.
المنصوص: أنه لا يجوز. (1) (ولا يشق): في أ، جـ وفي ب ولا تشق
(2) الطريق الأول أنه على القولين في بيع الغائب، والطريق الثاني: باطل قطعًا، لأن ما رآه لا خيار فيه وما لم يره فيه الخيار، والجمع بين الخيار وعدمه في عين واحد ممتنع.
(3) (ظاهرها): في أ، ب وفي جـ ظاهره.
(4) أي صح البيع بلا خلاف، فالصبرة، تكفي رؤية ظاهرها، ولا خيار له إذا رأى بعد ذلك باطنها، إلا إذا خالف ظاهرها/ المجموع 9/ 287.
(5) (يعتبر): في ب، جـ وفي أتصير، وهو قول شاذ.
(6) (يعتبر رؤية باطن): في ب، جـ وفي أيعتبر رؤيه رؤية باطن.
(7) (قشريه): في ب، وفي أقشره وفي جـ قشرته، والصحيح الأول أنظر المهذب 9/ 294.
(8) والمستور في قشرتين عند الشافعية يتنوع إلى نوعين:
أ- نوع لا يبقى في رطبه بقشرتيه نفع، ولا يؤكل معهما عرفًا كالفستق، =

الجزء: 4 - الصفحة: 99

وقال أبو سعيد الاصطخري: يجوز، وهو قول أبي حنيفة (1). = والبندق، والجوز فلا يجوز بيعه في قشرتيه يابسًا ولا رطبًا، ويجوز بيعه وعليه القشرة السفلي، لأنه لا يصلح بغير العليا، ولا يصلح بدون السفلى.
ب- نوع يبقى في رطبه، بقشرتيه نفع، ويؤكل معهما عرفًا كالباقلاء، واللوز الأخضر، فإذا يبس، لم يجز بيعه في قشرتيه حتى تزول عنه القشرة العليا، ويجوز بيعه بالقشرة السفلى الحاوي للماوردي 5/ 294، والواضح النبيه في شرح التنية 5/ 225 والأم 3/ 51.
وإن كان رطبًا في قشرتيه، فقد حصل الاختلاف بين المسألة الشافعية، مذهب البغداديون: إلى المنع من بيعه في قشرتيه رطبًا كما يمنع من بيعه إذا كان يابسًا وهو المنصوص في الأم، ولأن الحب قد يكون صفارًا. وقد يكون كبارًا، وقد يكون في بيوته وقد لا يكون، وقد يكون حب جيد وحب متغير الحاوي للماوردي 5/ 294، والواضح النبية: 5/ 225 والمهذب للشيرازي 1/ 271.
وذهب البصريون: إلى جواز بيعه في قشرتيه رطبًا، اعتبارًا بكمال بيعه واستطابة أكله، وأنه يباع في جميع البلدان من غير إنكار أحد.
(1) وقال أبو حنيفة (كل قشر أو كمام كان ساترًا للثمرة جاز بيعها معه بكل حال، سواء كان فيه مصلحة أو لا يعود، لا على أنه من أصل الخلقة، فجرى مجرى أجزاء الثمرة، وعلل ذلك بأنه لما جاز بيعه في إحدى قشرتيه وليس مانعه من مشاهدته، جاز بيعه في قشرتيه إذ ليس فيهما أكثر من المنع من مشاهدته، لأن ما كانت رؤيته شرطًا، لم يقع الفرق فيه بين ما يكون مستورًا بحائل، أو بحائلين في بطلان العقد عليه كالعروض المبيعة.
واستدل الماوردي على بطلان هذا البيع، ومفندًا رأي أبي حنيفة: بأن النبي صلى اللَّه عليه وسلم نهى عن بيع الغرر وفي بيعه مستورًا بقشرة ليست من مصلحته/ سبق تخريجه.
وكونه غررًا لأنه يمنع من معرفة جيده ورديئه، ولأن ما يمنع من مشاهدته، وليس من مصلحته، فلا فرق فيه، بين أن يكون من أصل خلقته، أو من غير خلقته في بطلان البيع به، =

الجزء: 4 - الصفحة: 100

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = فمثله كمثل لحم الشاة المذبوحة في جلدها، والحنطة في تبنها، والفضة والذهب في تراب معدنها، ومعلوم أن هذه الأمثلة كلها بيوع فاسدة، لأنها مستورة بما يمنع من شاهدتها، وإن كانت من خلقة أصلها، وجب أن يكون حكم القمار مثلها.
وأما الجواب بأن القشر من أجزائه، ففاصد بالجلد، اذ هو من أجزاء اللحم، ويمنع من جواز البيع لأن المعتبر برؤية الأجزاء المقصوده دون ما ليس بمقصوده.
وأما الجواب بأنه مستور بإحدى قشرتيه، فجاز أن يكون مستورًا بالقشرة الأخرى وهو أن إحدى القشرتين من مصلحته، وفي رؤيتها تنبيه على جودته ورداءته، ولا يعني جواز ستره بحائل، من ثوب، فكذا بالقشرة العليا التي بهذا الحكم/ الحاوي للماوردي 5/ 295 والواضح النبية 5/ 226.
ويؤيد هذا الرأي بالمنع قول الإمام الشافعي رضي اللَّه عنه: (وكل ثمرة وزرع دونها حائل من قشر أو كمام، وكانت إذا صارت إلى مالكيها أخرجوها من قشرها وكمامها بلا فساد عليها إذا أدخروها، فالذي أختار فيها أن لا يجوز في شجرها، ولا موضوعه للحائل/ الأم 3/ 50.
أما المجزون فقالوا: إن بيع الباقلاء في القشر الأسفل يجوز بلا خلاف، سواء كان الباقلاء أخضرًا أم يابسًا.
وأما بيعه في قشرتيه العليا والسفلى، فإن كان يابسًا، لم يجز قياسًا على منع الغائب، صرح بهذا أمام الحرمين، والبغوي، والجمهور.
وإن كان رطبًا ففيه وجهان:
1 - قول الأصطخري بالجواز: حكى الرافعي عن إمام الحرمين أن الأظهر الصحة في بيع الباقلاء في قشرته العليا في حال خضرته، واستدلوا على ذلك، أن الشافعي أمر بعض أصحابه أن يشتري له الباقلاء الأخضر في مرض موته.
2 - لا يجوز وهو الأصح عند البغوي، وآخرين وقطع به الشيرازي في التنبيه/ الواضح النبيه 5/ 227، والتنبيه: 63، والمجموع شرح المهذب 9/ 235، والحاوي للماوردي 5/ 294.

الجزء: 4 - الصفحة: 101

وفي بيع نافجة المسك وجهان:
ظاهر النص: أنه لا يجوز (1).
ومن الناس من قال: بيع المسك لا يصح، لأنه نجس (2). (1) فقال أبو العباس: يجوز بيعها، لأن النافجة فيها صلاح للمسك، لأن بقاءه فيها أكثر، فجاز بيعه، كالجوز في القشر الأسفل.
وظاهر النص: أنه لا يجوز بيع المسك في فأره، لأنه مجهول لا يدرى كم وزنه من وزن جلوده، والمسك من حيث عينه طاهر، واستعماله حلال، وبيعه جائز/ أنظر كتابنا نظرية الغرر في الشريعة الإسلامية جـ 1/ 237 - 243.
(2) ونقل صاحب الشامل وآخرون عن بعض الناس أنه نجس، لا يجوز بيعه ولا يحل استعماله، قال الماوردي: هو قول طائفة من الشيعة، وعللوا لأنه دم جامد في جلد حيوان غير مأكول، إلا أن هذا القول مردود للأسباب التالية:
1 - أن رسول اللَّه صلى اللَّه عليه وسلم قد استعمله وأهداه إلى النجاشي وقبله في هدية المقوقس العجلي.
2 - قالت عائشة: رأيت وميض المسك في مفرق رسول اللَّه صلى اللَّه عليه وسلم قد استعمله وأهداه.
وهذا ينفي عن المسك حكم النجاسة والتحريم مع الإجماع الظاهر في الخاصة والعامة على استعماله وترك الفكر فيه.
وأما قولهم أنه دم جامد فليس كذلك، فإنما كان دمًا، ثم استحال وصار مسكًا، ولا يمنع بعد الاستحالة أن يصبح طاهرًا كاللبن الذي أخبر اللَّه عنه، أنه خارج من بين فرث ودم وهما نجسان فلم يمنع من أن يكون طاهرًا.
وقولهم: أنه من حيوان غير مأكول فلا يستقيم لهم أيضًا للأسباب التالية:
1 - إنه مأكول، لأنه من غزال، والغزال مأكول بالاتفاق، قال المتنبي:
فإن تفق الأنام وأنت منهم ... فإن المسك بعض دم الغزال =

الجزء: 4 - الصفحة: 102

وفي بيع الطلع في قشره وجهان:
قال أبو إسحاق: لا تجوز (1).
وقال أبو علي ابن أبي هريرة: يجوز (2).
وفي بيع الحنطة في سنبلها قولان:
أصحهما: أنه لا يجوز (3).
والثاني: وهو قوله القديم: أنه يجوز، وهو قول أبي حنيفة، ومالك، وأحمد رحمهم اللَّه (4). = 2 - عدم كونه غير مأكول لا يمنع من طهارة المسك المتولد عنه، لأن العسل طاهر وإن خرج من النحل الذي لا يؤكل، وقياسهم مغاير للسنة فلا يلتفت إليه الحاوي للماوردي 6: 27.
(1) لأن المقصود مستور ربما لا يدخر فيه، فلم يصح بيعه كالتمر في الجراب/ المهذب للشيرازي 9: 295.
(2) لأنه مستور بما يؤكل معه من القشرة، فجاز بيعه فيه كالقثاء والخيار/ المهذب للشيرازي 9: 295.
(3) اختلفت أقوال الشافعي في بيع الحنطة في سنبلها والعدس، والحمص والسمسم، والحبة السوادء، فما دامت في قشورها، لا يجوز بيعها منفردة بلا خلاف، وهو القول الجديد للإِمام الشافعي، رضي اللَّه عنه، ولأنه لا يعلم قدر ما فيها من الحب ولا صفة الحب وذلك غرر لا تدعو الحاجة إليه/ المجموع 9: 338.
(4) واستدل على ذلك بما روى أنس أن النبي صلى اللَّه عليه وسلم نهى عن بيع العنب حتى يسود، وعن بيع الحب حتى يشتد، والرأي الأصح عند الشافعية هو الجديد أخرجه أبو داود، والترمذي، وابن ماجة، وقال الترمذي حسن غريب لا يعرفه مرفوعًا إلا من حديث حماد/ أنظر مختصر سنن أبي داود 5: 43.

الجزء: 4 - الصفحة: 103

ولا يجوز بيع مجهول القدر (بأن يقول) (1) بعتك بعض هذه الصبرة، فإن قال: بعتك هذه الصبرة، صح، علم البائع قدرها، أو لم يعلم (2).
وقال مالك: إن كان البائع يعلم قدرها، لم يجز بيعها حتى يبينه.
فإن قال بعتك قفيزًا من هذه الصبرة، فقد نص الشافعي رحمه اللَّه على أنه يصح (3).
وقال القفال: إذا لم يعلما مبلغ (قفزان) (4) الصبرة لم يصح، وخالف نص الشافعي رحمه اللَّه. (1) (بأن يقول): في أ، جـ وفي ب - بأن قال.
(2) لحديث أبي هريرة رضي اللَّه عنه: "أن النبي صلى اللَّه عليه وسلم نهى عن بيع الغرر" وفي بيع البيض غرر، لأنه يقع على القليل والكثير، ولأنه نوع بيع فلم يصح مع الجهل بقدر المبيع كالسلم، ومن شروط البيع: العلم بمقدار المبيع.
أما إذا باع الصبرة م الحنطة، أو الشعير، أو الجوز أو غير ذلك جزافًا ولم يعلم واحد منهما قدرها كيلًا ولا وزنًا، ولكن شاهداها فالبيع صحيح بلا خلاف عندنا، ويكفي رؤية ظاهرها، لأن الظاهر أن أجزاءها متساوية، ويشق تقليبها والنظر إلى جميع أجزائها.
(3) فلها حالان: الأول: أن يعلما مبلغ صيعانها، فيصح البيع بلا خلاف، وينزل على الإشاعة.
الثاني: إن كانا لا يعلمان أو أحدهما مبلغ صيعانها فوجهان:
أحدهما: اختيار القفال: لا يصح البيع كما لو فرق صيعانها، وقال: بعتك صاعًا منها فإنه لا يصح على المذهب، وبه قطع الأصحاب.
والوجه الثاني: يصح وهذا المذهب المنصوص، لأن المبيع معلوم القدر، فصار كالبيع بدرهم مطلقًا فإنه يصح وينزل على النقد الغالب، ولا يشترط أن يبين صفة الدرهم ولا وزنه، لكونه معروفًا وكذا الصاع.
(4) (قفيزان): في ب، جـ وفي أقفيزان.

الجزء: 4 - الصفحة: 104

فإن قال: بعتك هذه الصبرة، كل قفيز بدرهم، صح، وبه قال مالك وأحمد وأبو يوسف ومحمد (1).
وقال أبو حنيفة: يصح في قفيز منها (2).
(فإن قال) (3) بعتك عشرة أقفزة من هذه الصبرة، وهي أكثر من ذلك، صح.
وقال داود: لا يصح. (1) وكذلك الزيدية فأنهم يقولون بجواز بيع صاع من صبرة وإن جهلت صيعانها، كل صاع بدرهم وذلك لأن المبيع مشاهد، ولا يضر الجهل بجملة الثمن، لأنه معلوم بالتفصيل، وينزل المبيع مع العلم بعدد صيعانها على الإشاعة، أي إذا علما أن الصبرة عشرة أقفزة، فالمبيع عشرها وإن تلف بعض الصبرة تلف بقدره من المبيع/ قليوبي وعميره 2/ 161، والبجيرمي على المنهج 2/ 183، ومغني المحتاج 2/ 17 والدسوقي على الشرح الكبير 3/ 17، والخرشي 5/ 25، وشرح الأزهار 3/ 27، والمنتهى 3/ 42.
(2) ذهب أبو حنيفة إلى أن بيع الصبرة المشار إليها كل قفيز بدرهم، صح في قفيز واحد فقط، وذلك لأن ما سماه وهو القفيز الواحد، معلوم القدر والثمن، فيجوز البيع فيه، أما ما وراء القفيز المجهول القدر والثمن فلا يجوز فيه إلا أن تزول الجهالة بتسمة جميع القفزان أو بالكيل في المجلس/ أنظر مجمع الأنهر 2/ 10، والمنتقى شرح الملتقى 2/ 10، وفتح القدير والهداية والعناية وسعدي جلبي 5/ 88، وأنظر بدائع الصنائع 5/ 158، 159 والزيلعي 4/ 635.
ويثبت الخيار للمشترى لعلمه بالكتم ويسمى خيار التكشف، فإن رضي المشتري بالبيع لزم البائع حتى ولو فسخ البائع البيع بعد الكيل، ورضي المشتري بأخذ الكل لا يعمل فسخ البائع/ أنظر المنتقى شرح الملتقى 2/ 10.
(3) (فإن قال. . . قفيز منها): هذا الكلام مكتوب في حاشية نسخه جـ وموجودة في صلب أ، ب.

الجزء: 4 - الصفحة: 105

فإن قال: بعتك (من) (1) هذه الصبرة كل قفيز بدرهم لم يصح (2).
وحكي فيه وجه آخر: أنه يصح في قفيز منها)، كما لو قال: أجرتك هذه الدار كل شهر بدرهم، إنه قد قيل فيه، أنه يصح في شهر (3).
فإن قال: بعتك من هذه الصبرة قفيزًا (فتلفت) (4) الصبرة إلا قفيزًا منها، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يتعين المبيع في القفيز الباقي (5).
والثاني: أنه يصح (فيه) (6) بقسطه. (1) (من): في ب، جـ وساقطة من أ.
(2) لأن (من) للتبعيض، ولفظ كل للعدد، فيصير كأنه قال: بعتك أقفزة من هذه الصبرة هذا هو المذهب، وبه قطع الجمهور/ المجموع للنووي 9/ 303 - 304.
(3) وهذا وجه ضعيف لابن سريج، حكاه عنه الروياني وآخرون، وحكاه الدارمي، ولم يصح البيع، لأنه لم يضف إلى جميع البصرة، بخلاف ما لو قال: بعتك هذه الصبرة، كل قفير بدرهم قال: وكان ينبغي أن يفرق فيقال: إن قال بعتك كل صاع من هذه الصبرة بدرهم بطل على المذهب، ويصح قول ابن سريج في صاع واحد/ المجموع للنووي 9/ 304.
(4) (فتلفت): في ب، جـ وفي أفتكون.
(5) والبائع بالخيار، قال الروياني: فلو تلفت كلها إلا بعض صاع يسلمه إلى المشترى أن رضيه وسقط من الثمن بقدر ما فات من الصاع واللَّه أعلم/ المجموع 9/ 302.
(6) (منه): في أ، ب وفي جـ فيه.

الجزء: 4 - الصفحة: 106

فإن قال: بعتك هذه الأرض، كل ذراع بدرهم، (أو) (1) هذا القطيع، كل شاة بدرهم، صح البيع (2).
وقال أبو حنيفة: لا يصح البيع في شيء من ذلك (3).
وإن قال بعتك من هذه الأرض عشرة أذرع، وهي مائة ذراع، صح البيع في عشرها مشاعًا.
وقال أبو حنيفة: لا يصح (4).
فإن قال: بعتك منها عشرة أذرع، ابتداؤها من ها هنا ولم (يذكر المنتهى، ففيه وجهان:
(أظهرهما) (5): أنه لا يصح (6). (1) (أو): في ب، وفي أ، جـ وهذا.
(2) صح البيع في الجميع، ولا تضر جهالة الثمن، لأن الثمن معلوم التفصيل، والمبيع معلوم بالمشاهدة فانتفى الغرر، هذا هو المذهب، وبه قطع الأصحاب في طرقهم، وحكى الدارمي والرافعي وجهًا لأبي الحسين بن القطان، أنه لا يصح البيع في شيء من ذلك، وهذا شاذ ضعيف/ المجموع 9/ 303.
(3) أنظر فتح القدير للكمال بن الهمام 6/ 270.
(4) لأن الذراع إسم لما يذرع به، واستعير لما يحله الذراع وهو المعين دون المشاع وذلك غير معلوم ولا فرق عند أبي حنيفة بين ما إذا علم جملة الذرعان أو لم يعلم هو الصحيح/ الهداية على فتح القدير 6/ 275.
(5) (أظهرهما): في ب، جـ وفي أأظهرها.
(6) لأن أجزاء المبيع مختلفة، وقد ينتهي إلى موضع يخالف موضع الابتداء، والثاني: أنه يصح، لأنه يشاهد السحت/ المهذب للشيرازي 9/ 301.

الجزء: 4 - الصفحة: 107

فإن قال: بعتك عشرة أذرع من هذا الثوب من هذا الموضع إلى هذا الموضع وكان مما ينقص بالقطع، ففيه وجهان:
قال ابن القاص: لا يجوز (1).
فإن قال بعتك (هذه) (2) الأرض، على أنها عشرة أذرع، فخرجت (أكثر) (3) من ذلك ففيه وجهان، وقيل: قولان:
أحدهما: أن البائع بالخيار بين الفسخ وبين الإِجازة في جميع الأرض بالثمن.
والثاني: أن البيع يبطل.
فإن قال: بعتك هذه الصبرة على أنها عشرة أقفزة، فخرجت أحد عشر (أخذ) (4) العشرة بحصتها من الثمن، وترك الزيادة، وإن خرجت تسعة، كان مخيرًا بين أن يفسخ البيع، وبين أن يأخذ ذلك بحصته من المسمى، لا يختلف أصحابنا هاهنا فيه، ومن أصحابنا من حكى في (1) لأنه المبيع.
لأنه شرط إدخال نقص في عين المبيع.
والوجه الثاني: يصح، لأنه رضي بالضرر، وهذا الوجه قول ابن سريج، واختاره صاحب التقريب القاسم بن القفال الشاشي، وقاسوه على بيع ذراع من الدار، وعلى بيع أحد زوجي الخف، فإنه يصح، وإن نقصت قيمتها تقدير التفريق والفرق أن ذلك النقص ليس في نفس الخف بخلاف مسألتنا/ المجموع 9/ 308.
(2) (هذه): في ب، جـ وفي أهذا.
(3) (أكثر): في ب، جـ وفي أبأكثر.
(4) (أخذ): في ب وفي جـ أخذا، وساقطة من أ.

الجزء: 4 - الصفحة: 108

صحة (البيع) (1) قولين: كالأرض، وفرع (عليه) (2) فقال: إذا قلنا: يصح، فلمن يكون القفيز الزائد؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه للبائع، فعلى هذا، هل يكون (للمشتري) (3) الخيار؟ فيه وجهان؟
والثاني: أنه للمشتري، فعلى هذا، هل يكون للبائع الخيار؟ فيه وجهان.
وقال فيه: إذا خرجت تسعة، فيه قولان:
- فإن قلنا: يصح، فاختار الإِمساك (فبم يمسكه؟ ) (4) فيه وجهان:
أحدهما: أنه يمسك بحصته.
والثاني: بجميع الثمن بناء على تفريق (الصفقتين) (5) (وقال) (6): وهكذا حكم الثوب، والأرض.
والصحيح: ما ذكرناه. (1) (البيع): في ب، جـ وفي أساقطة منها.
(2) (عليه): في ب، جـ وفي أعليها، والصحيح الأول لأن الضمير يعود على البيع.
(3) (للمشتري): في ب، جـ وساقطة من أ.
(4) (فبم يمسكه): في جـ وفي أفبكم يسد، وفي ب فلم يمسك، والصحيح الأول.
(5) (الصفقتين): في أ، جـ وفي ب الصفقة.
(6) (وقال): في أ، جـ وفي ب قال.

الجزء: 4 - الصفحة: 109

فإن باعه سمنًا في ظرف مع الظرف، كل (منا) (1) بدرهم وهما لا يعلمان وزن الظرف فالمذهب أنه لا يصح (2).
وحكي عن الداركي أنه قال: يصح.
(قال) (3) الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: (وهذا له عندي) (4) وجه جيد (حكى) (5) في الحاوي: أنه إذا باع جامدًا في ظروفه، كالدقيق، والطعام موازنة على شرط حط الظروف (فيه) (6) وجهان:
أحدهما: يجوز (7).
والثاني: لا يجوز (8).
فإن باع عشرة أقفزة من صبرة، وكالها له، وقبضها، فعاد (1) (منا): في أ، ب وفي جـ من، والأول هو الصحيح، لأن المنا على وزن العصا وهو رطلان بالبغدادي، وفيه لغة ضعيفة (منّ) بتشديد النون.
(2) لأنهما لا يعلمان مقدار السمن والظرف، ولأن ذلك غرر، لأن الظرف قد يكون خفيفًا وقد يكون ثقيلًا/ المهذب للشيرازي 9/ 309.
(3) (قال): في ب، جـ وفي أوقال.
(4) (وهذا له عندي): في ب، جـ وفي أ (وهذا كذ عندي) والأول هو الصحيح.
(5) (حكى): في أ، ب وفي جـ وحكمي.
(6) (فيه): في أ، جـ وفي ب ففيه.
(7) وهو الصواب عند أصحاب الشافعية، إذ لا مفسدة فيه ولا غرر، ولا جهالة.
(8) لأن الجامد لا يحتاج إلى وزنه مع ظرفه، لا مكان وزنه بدونه، وإلى هذا ميل أبي إسحاق المروزي/ المهذب 9/ 311.

الجزء: 4 - الصفحة: 110

المشتري وادعى أنها تسعة وأنكر البائع، فقد حكى الربيع: فيها قولين:
أحدهما: أن القول قول المشتري، وحكى (ذلك) (1) عن أبي حنيفة.
والثاني: أن القول قول البائع. وهو قول مالك.
قال القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه، وهو الصحيح.
(وفي) (2) بيع النحل في الكندوج (3) وجهان:
أحدهما: وهو اختيار الشيخ أبي حامد، أنه لا يجوز (4).
فإن اجتمع (فرخه) (5) في موضع وشوهد، جاز بيعه. (1) (ذلك): في ب، جـ وفي أساقطة.
(2) (وفي): في ب، جـ وفي أوهو.
(3) الكندوج - بكاف مضمومة، ثم نون ساكنة، ثم دال مهملة مضمومة ثم واو ثم جيم وهو الخلية، وهو عجمي معرب، والخلية عربية، ويقال لهما: الكواره/ أنظر كتابنا نظرية الغرر ج 1/ 262.
(4) علل أبو حامد الإِسفرايني: لأنه قد يكون في الكندوج ما لا يخرج.
والوجه الثاني: يجوز بيعه، لأنه يعرف مقداره حال دخوله وخروجه ولأنه حيوان طاهر منتفع به، ويخرج من بطونه شراب فيه منافع للناس، فأشبه بذلك طائر الحمام/ المهذب للشيرازي 1/ 232، والمجموع شرح المهذب 9/ 353، وغاية المنتهى 3/ 12، وكشاف القناع 3/ 152.
(5) (فرخه): في جـ وفي أ، ب مرحه، وهذا تصحيف من النساخ.

الجزء: 4 - الصفحة: 111

وقال أبو حنيفة: لا يجوز بيع النحل (1).
ولا يجوز بيع الحمل في البطن (2).
فإن باع حيوانًا بشرط أنه حامل، ففي صحة البيع قولان: (1) اختلف فقهاء الحنيفة في بيع النحل، فأبو يوسف وأبو حنيفة: لا يجوزان بيع النحل لكونه من الهوام فلا ينتفع بعينه، بل بما يخرج عنه، فلا يكون مالا متقومًا، والشيء إنما يصير مالا لكونه منتفعًا به/ أنظر مجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر/ 2/ 57، وفتح القدير 5/ 198، والدرر شرح الغرر 2/ 171 والزيلعي 4/ 49.
وفي الجامع الصغير: إن وجد المشتري بكوارة النحل عيبًا بكم يردها؟ وهذا إشارة إلى أن النحل لا قيمة له، حتى لو باعه تبعًا لكوارة فيها عسل وهو فيها جاز، ذكره الكرخي كالشرب والطريق/ أنظر فتح القدير 5/ 198 وبدائع الصنائع 5/ 144.
أما لو باعه مع الكوارة، صح تبعًا لها، ذكره القدوري في شرحه، إلا أن أبا الحسن الكرخي كان ينكر هذه الطريقة ويقول: إنما يدخل في البيع تبعًا ما هو من حقوق المبيع وأتباعه، والنحل ليس من حقوق العسل.
قال أبو يوسف: التبعية لا تنحصر في الحقوق كالمفاتيح، فالعسل تابع للنحل، في الوجود والنحل تابع للعسل في المقصود بالبيع/ فتح القدير 5/ 198.
أما محمد: فيجوز بيعه إذا كان النحل محرزًا، أي مجموعًا وبه يوافق رأي الأئمة الثلاثة/ أنظر مجمع الأنهر 2/ 58، وبدائع الصنائع 5/ 44، وفتح القدير والعناية والهداية 5/ 198.
(2) الحمْل: بسكون الميم، ما في البطن من الجنين، ولا خلاف بين الفقهاء على عدم جواز بيع الحمل لورود النهي عن ذلك، فقد روى شهر بن حوشب عن أبي سعيد الخدري رضي اللَّه عنه قال: "نهى رسول اللَّه صلى اللَّه عليه وسلم عن شراء ما في بطون الأنعام حتى تضع، وعما في ضروعها إلا بكيل أو وزن، وعن شراء العبد وهو آبق، وعن شراء المغانم حتى تقسم، وعن شراء الصدقات حتى تقبض، وعن ضربة الفائض" رواه ابن ماجه والترمذي منه (شراء المغانم) وقال غريب/ =

الجزء: 4 - الصفحة: 112

- فإن كان الحمل (لغير) (1) صاحب الجارية، فباع الجارية من صاحب الحمل، لم يصح على المذهب (2).
وفيه وجه آخر (ضعيف) (3): أنه يصح (4).
ولا يجوز بيع اللبن في الضرع (5). = لما روى ابن عمر رضي اللَّه عنه: أن النبي صلى اللَّه عليه وسلم نهى عن المجر، والمجر. بميم مفتوحة ثم جيم ساكنة ثم راء، وهو بيع الجنين، أو شراء ما في الأرحام، ولأنه قد يكون حملًا وقد يكون ريحًا، وذلك غرر من غير حاجة، فلم يجز، ولأنه إن كان حملًا، فهو مجهول القدر، ومجهول الصفة، وذلك غرر من غير حاجة فلم يجز/ المهذب للشيرازي 9/ 332، ورواه مالك في الموطأ بهامش المنتقى 5/ 42.
(1) (لغير): في ب، جـ وساقطة من أ.
(2) لأنه مجهول الصفة مجهول الوجود.
(3) (ضعيف): في ب، جـ وفي أصغير وهذا تصحيف من النساخ.
(4) لأن الظاهر أنه موجود، والجهل به لا يؤثر، لأنه لا تمكن رؤيته فعفى عن الجهل به كأساس الدار/ أنظر المهذب 9/ 313.
(5) الضرع: لذات الظلف كالثدي للمرأة، والجمع ضروع مثل فلس وفلوس (المصباح المنير).
والمانعون لبيع اللبن في الضرع: أبو حنيفة، والشافعي، وأحمد، وابن عباس، وأبو هريرة، ومجاهد، والشعبي، وإسحاق، وأبو ثور، وابن المنذر وقالوا: أن بيع اللبن في الضرع لا يجوز، فعساه أن يكون انتفاخًا، فهو مجهول القدر، لأنه قد يرى امتلاء الضرع من السمن، فيظن أنه من اللبن، ولأنه مجهول الصفة لأنه قد يكون اللبن صافيًا، وقد يكون كدرًا، وذلك غرر من غير حاجة، فلم يجز، ولأنه ينازع في كيفية الحلب، وربما يزداد اللبن بغيره للاختلاط/ أنظر الهداية مع فتح القدير 5/ 192، وحاشية العناية للبابرتي، وفتح القدير، وكشف الحقائق 2/ 18. =

الجزء: 4 - الصفحة: 113

وقال مالك: يجوز أيامًا معلومة، إذا عرف قدر حلابها (1).
فقال الحسن البصري: يجوز في الزمان اليسير (2).
ولا يجوز بيع الصوف على ظهر الغنم، وبه قال أبو حنيفة (3)، = والاختيار لتعليل المختار 1/ 196 والدرر 2/ 170، ومجمع الأنهر 2/ 55، والمبسوط للسرخسي 12/ 194، والسراج الوهاج الموضح لكل طالب محتاج 5/ أ، وبدائع الصنائع 5/ 138 - 148، والحاوي للماوردي 6/ 24، والمغني لابن قدامة 4/ 157 والمهذب للشيرازي 2/ 273، والوجيز للغزالي 1/ 81 والميزان للشعراني 2/ 67 والواضح النبيه 5/ 61.
(1) أن يكون المتبايعان قد عرفا قدر حلابها حين التبايع، وإلا لم يجز ذلك، لأن قدر لبنها يختلف باختلاف الأعوام، من جدب وخصب، واللبن تبع للمرعي وقوتها، وسمنها وهزالها، فيجب أن يعرف قدر ذلك/ المنتقى للباجي 4/ 294، وتنوير الحوالك 2/ 121.
(2) أي يجوز شراء لبن الشاة شهرًا، لأنه لما جاز بيعه مع الشاة، جاز بيعه مفردًا عنها/ أنظر الحاوي للماوردي 6/ 24.
(3) المانعون لهذا البيع: ذكر النووي أن مذهب الشافعية البطلان، وبه قال جمهور العلماء، نقله الروياني في البحر عن الجمهور.
وقال ابن المنذر بالبطلان أيضًا، وبه قال ابن عباس وأبو حنيفة، وأحمد، وإسحاق، وأبو ثور والشيعة الزيدية، والشيعة الإِمامية/ أنظر المجموع 9/ 361، والبحر الزخار 3/ 322 ومفتاح الكرامة 4/ 285، 287.
وعلة المنع عندهم: الغرر لأنه لا يجوز بيع الصوف على ظهر الغنم، لقول ابن عباس، فإنه قد يموت الحيوان قبل جز الصوف، فينجس شعره، والمبيع إنما وقع على كل الصوف.
فتسليمه كاملًا لا يكون إلا باستئصاله من أصله، ولا يتأتى ذلك إلا بإيلام الحيوان، وهذا لا يجوز/ أنظر المهذب للشيرازي 1/ 273، ونهاية المحتاج للرملي 3/ 421، والواضح النبية 5/ 255 والحاوي للماوردي 6/ 26. =

الجزء: 4 - الصفحة: 114

وقال مالك، والليث بن سعد: يجوز بشرط الجز (1).
ويجوز بيع الدراهم والدانير جزافًا (2). = أما الكاساني، فقد ذكر أنه إذا كان الجز باختيار البائع، فإنه يحوز قياسًا، لأنه يمكن تسليمه من غير ضرر، إلا أنهم استحسنوا عدم الجواز للنص مستدلين بهذا الحديث/ بدائع الصنائع 5/ 148
عن ابن عباس رضي اللَّه عنه قال: (نهى النبي صلى اللَّه عليه وسلم أن يباع ثمر حتى يطعم، أو صوف على ظهر أو لبن في ضرع، أو سمن في لبن) أنظر نيل الأوطار للشوكاني 5/ 158.
وذكر البابرتي عدم الجواز لوجهين
1 - لأن الصوف من باب أوصاف الحيوان، لأن ما هو متصل بالحيوان فهو وصف محض له.
2 - أن الصوف ينبت من أسفل فيختلط المبيع بغيره وهو مبطل/ البابرتي وفتح القدير والهداية 5/ 192.
(1) المجوزون لبيع الصوف على ظهر البهيمة. سعيد بن جبير وربيعة، ومالك والليث ابن سعد وأبو يوسف والظاهرية، وأحمد بن حنبل في إحدى روايتيه.
فأبو يوسف: جوز ذلك، لأن الصوف عين مال ظاهر، متقوَّم منتفع به مقدور التسليم كسائر الأموال، بخلاف أطراف الحيوان، لأنه لا يمكن الانتفاع بالأطراف إلا بعد الذبح.
أما سعيد بن جبير وربيعة، ومالك، والليث بن سعد: فإنهم يجوزون بيعه بشرط أن يجز قريبًا من وقت البيع، كما يجوز بيع الرطب، والقصل، والبقل.
وذكر الباجي: أنه يجوز شراء الصوف على ظهر الغنم بشرط أن يقضي المشترى مدة يستطيع بها أن يجز الصوف وأن تكون المدة يزيد الصوف في مثلها/ أنظر كتابنا نظرية الغرر في الشريعة الإسلامية ح 1/ 266 - 269.
(2) من باع ذهبًا بذهب جزافًا، لم يصح عند الشافعية، أما البيع بصبرة الدراهم =

الجزء: 4 - الصفحة: 115

(وقال أبو حنيفة: لا يجوز) (1).
وقال مالك: لا يجوز، وجوزه في النقره، والحلي، والتبر (2).
فإن باعه شاة على أنها لبون، جاز.
وقال أبو حنيفة: لا يجوز.
وأما الزُّباد، وهو لبن (سنور) (3) تكون في البحر يحلب لبنًا = جزافًا فيه قولان كما نقل عن الخراسانيين: الأول: يكره لما فيه من الغرر، وبه قال الشيرازي وهو الأصح المهذب للشيرازاي 1/ 273.
(1) (وقال أبو حنيفة: لا يجوز): ساقطة من أ، ب وموجودة في جـ، وعند أبي حنيفة، إن علم المشترى والبائع التساوى بينهما قبل التفرق من المجلس، صح البيع، وإن علما بعد التفرق لم يصح البيع، أما زفر من الحنفية، فإنه قال: يصح سواء علمًا قبل التفرق أو بعد التفرق/ رحمة الأمة في اختلاف الأئمة 1/ 170.
والذي يظهر عند الحنيفية: أن الثمن إذا كان جزافًا، فإنه يصح إذا كان مشاهدًا مشارًا إليه، لأن التسليم والتسلم واجب بالعقد، أما إذا باع بجنسه مجازفة فلا يصح إذا كان من الربويات، لما فيه من احتمال الربا، فإذا انتفى التفاضل، صح البيع، ولذلك فإنه يصح لو باع الفضة كفة ميزان بكفة ميزان، جاز، لأن المانع إنما هو إحتمال الربا، وهو باحتمال التفاضل وهو منتف، فيما إذا وضع صرة فضة في كفة ميزان، ووضع مقابلتها فضة حتى وزنتها فيجوز/ فتح القدير 5/ 86، والبحر الرائق 5/ 294 وكتابنا الغرر ج 1/ 537.
(2) الجزاف بالدنانير والدراهم، وكل ما كان مسكوكًا، فلا يجوز بيع شيء منها جزافًا، لأن شأن المسكوك أن يعتبر عده، ولذلك كان محل منع بيع المسكوك جزافًا إذا كان التعامل به عددًا، أو عددًا ووزنًا، لقصد أفراده، حينئذٍ المؤدي للمخاطرة والمقامرة، فإن انفرد التعامل بالوزن جاز، أما الحلي المكسر والمسكوك المتعامل به وزنًا فقط، يجوز بيعه جزافًا/ الفواكه الدواني 2/ 151 ورسالة أبي زيد القيرواني 2/ 151.
(3) (سنور): في ب، جـ وفي أمستور وهذا تصحيف من النساخ.

الجزء: 4 - الصفحة: 116

كالمسك ريحًا، واللبن بياضًا يستعمله أهل البحر طيبًا، فقد اختلف أصحابنا في طهارته على الوجه الذي يقول بنجاسة لبن ما لا يؤكل على وجهين:
أحدهما: أنه نجس اعتبارًا (بجنسه) (1).
والثاني: أنه طاهر كالمسك، ذكره في الحاوي (2).
وذكر القاضي حسين: أنه إذا حلب جزءًا من اللبن في الضرع، ثم قال: بعتك كذا وكذا من الذي في الضرع بكذا، فيه وجهان:
أحدهما: يجوز.
والثاني: لا يجوز.
إذا كان لرجل عبدان، فباع أحدهما من واحد، والآخر من آخر صفقة واحدة بثمن واحد، ففي صحة البيع قولان في أصح الطريقين، كالكتابة.
فإن قال بعتك هذا بمائة مثقال (ذهبًا) (3) وفضة لم يصح البيع.
وقال أبو حنيفة: يصح (ويجعله) (4) نصفين. (1) (بجنسه): في جـ وفي أالحليب، وفي ب بنجسه (لأن الحيوان المتولد منه نجس).
(2) لأن حيوانات البحر كلها طاهرة، قال رسول اللَّه صلى اللَّه عليه وسلم عن البحر: هو الطهور ماؤه الحل ميتته/ أنظر الحاوي للماوردي 6/ 27، رواه الخمسة، وقال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح.
(3) (ذهبا): في ب، جـ وفي أذهب.
(4) (ويجعله): في أ، ب وفي جـ ويجعل.

الجزء: 4 - الصفحة: 117

ولا يجوز بيع المصحف (1)، والعبد المسلم من الكافر، فإن باعه منه لم يصح البيع في أصح القولين، وهو قول أحمد، وإحدى الروايتين عن مالك.
وقال أبو حنيفة: يصح البيع، ويؤمر بإزالة ملكه عنه، وهو القول الثاني:
فعلى هذا إذا كاتبه المشتري، هل يصح كتابته؟ فيه قولان: (1) قال ابن المنذر في كتاب الاشراف: اختلفوا في شراء المصحف وبيعه، فروى عن ابن عمر: أنه شدد في بيعه وقال: وددت أن الأيدي تقطع في بيع المصاحف، قال: وروينا عن أبي موسى الأشعري كراهة ذلك، قال: وكره بيعها وشراءها علقمة وابن سيرين، والنخعي، وشريح، ومسروق وعبد اللَّه بن يزيد، ورخص جماعة في شرائها وكرهوا بيعها، وروينا هذا عن ابن عباس وسعيد بن جبير، وإسحاق.
وقال أحمد: الشراء أهون، وما أعلم في البيع رخصة قال: ورخصت طائفة في بيعه وشرائه، منهم الحسن، وعكرمة والحكم.
وروى البيهقي بإسناده عن ابن عباس، ومروان بن الحكم، أنهما سئلا عن بيع المصاحف للتجارة فقالا: لا نرى أن نجعله متجرًا، ولكن ما عملت بيديك فلا بأس به.
وقال مالك: أنه قال: لا بأس بيع المصحف وشرائه.
وعن ابن عباس بإسناد ضعيف: أتشتري المصحف ولا تبعه.
وعن سعيد بن جبير بإسناد صحيح: اشتره ولا تبعه.
وعن عمران قال: (كان يمر بأصحاب المصاحف فيقول: بئس التجارة).
وعن عبد اللَّه بن شقيق التابعي بإسناد صحيح: المجمع على جلالة وتوثيقه قال: (وكان أصحاب رسول اللَّه صلى اللَّه عليه وسلم يكرهون بيع المصاحف).
وهذه الكراهة على وجه التنزيه تعظيمًا للمصحف عن أن يبذل بالبيع، أو يجعل متجرًا. وإن صح القول عن ابن عباس يدل على جواز بيعه مع الكراهة واللَّه أعلم/ المجموع للنووي 9/ 240.

الجزء: 4 - الصفحة: 118

إحدهما: لا يجوز.
فإن ابتاع الكافر أباه المسلم ففي (صحته) (1) طريقان:
أحدهما: أنه على القولين.
والثاني: أنه يجوز قولًا واحدًا.
ويكره بيع العنب ممن (يعصر منه الخمر) (2).
وحكى عن الحسن البصري أنه قال: لا بأس ببيع العنب ممن يتخذه سَكَرًا.
وعن سفيان الثوري (3) أنه قال: بع الحلال ممن شئت. (1) (صحته): في أ، ب وفي جـ صحة.
(2) (يعصر منه الخمر): في أ، جـ وفي ب يعصره خمرًا، فإن تحقق اتخاذه لذلك خمرًا ففي تحريمه وجهان: حكاهما ابن الصباغ، والمتولي، والبغوي في شرح المختصر، والروياني وغيرهم.
أحدهما: نقله الروياني والمتولي عن أكثر الأصحاب: يكره كراهة شديدة، ولا يحرم وأصحهما: يحرم، وبه قطع الشيخ أبو حامد الغزالي في الأحياء وغيرهما من الأصحاب، فلو باع صح على الوجهين، وإن كان مرتكبًا للكراهة أو التحريم.
قال الغزالي في الأحياء: وبيع الغلمان المرد الحسان لمن عرف بالفجور بالغلمان كبيع العنب للخمار، قال: وكذا قال تصرف يفضي إلى معصيته/ المجموع 9: 346.
قال الشافعي رحمه اللَّه في المختصر: أكره بيع العنب ممن يعصر الخمر ولا أنقض هذا البيع، وهذا نصه، قال أصحابنا: يكره بيع العصير لمن عرف باتخاذ الخمر، والتمر لمن عرف باتخاذ النبيذ.
(3) سفيان الثوري: أبو عبد اللَّه سفيان بن سعيد بن مسروق بن حبيب رافع الثوري الكوفي قال سفيان بن عيينة، ما رأيت رجلًا أعلم بالحلال والحرام من سفيان الثوري، قال المسعودي في مروج الذهب قال المهدي: أكتبوا عهده على قضاء =

الجزء: 4 - الصفحة: 119

ويحرم بيع السلاح من أهل الحرب (1) وحكي في الحاوي في صحة بيعه (وجهين) (2).
وقد روي عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: أنه نهى عن ثمن (عسب) (3) الفحل، وهو ماؤه، وثمن مائه حرام، وأجرة ضرابه حرام. = الكوفة على أن لا يعترض عليه في حكم فكتب عهده ودفع إليه، فأخذه وخرج، فرمى به في دجلة وهرب، فطلب في كل بلد فلم يوجده، ولما امتنع من قضاء الكوفة، تولاه شريك ابن عبد اللَّه النخعي، مولده في سنة 95 هـ وتوفي بالبصرة سنة 161 متواريًا من السلطان، ودفن عشاءً ولم يعقب/ التاج المكلل 50 - 51، وهكذا يجب أن يكون نظر العلماء إلى المناصب رحمه اللَّه.
(1) مذهب الشافعية: أن بيع السلاح لمن عرف عصيانه بالسلاح مكروه، قال أصحابنا يدخل قاطع الطريق والبغاة.
وأما بيع السلاح لأهل الحرب فحرام بالإجماع، ولو باعهم إياه لم ينعقد البيع على المذهب الصحيح، وبه قطع جماهير الأصحاب في الطريقين، ونقله أمام الحرمين والغزالي عن الأصحاب.
واحتجوا للمذهب بأنهم يعدون السلاح لقتالنا، فالتسليم إليهم معصية، فيصير بائعًا عن ما يعجز عن تسليحه شرعًا/ المجموع 9: 346.
(2) (وجهين): في أ، جـ وفي ب وجهان
قال الماوردي، والروياني: هذان مخرجان من قول الشافعي في صحة بيع العبد المسلم لكافر، قال الروياني: فإن صححناه، أمر بإزالة الملك فيه، كما في شرائه العبد المسلم واللَّه سبحانه وتعالى أعلم.
وأما بيع السلاح لأهل الذمة في دار الإسلام ففيه طريقان:
أحدهما: وبه قطع إمام الحرمين والجمهور صحته، لأنهم في أيدينا فهو كبيعه لمسلم.
والثاني: في صحته وجهان، حكاهما المتولي والبغوي في كتابه التهذيب وشرح المختصر والروياني وغيرهم/ المجموع للنووي 9/ 346.
(3) (عسب): في ب وفي جـ عيب وفي أحسب =

الجزء: 4 - الصفحة: 120

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = معنى عسب الفحل: ماؤه فرسًا كان أو بعيرًا أو غيرهما، وضرابه أيضًا/ زهر الربى على المجتبى بهامش سنن النسائي 7/ 273.
وفي الصحاح: العسب، الكراء الذي يؤخذ على ضراب الفحل، وعسب الفحل أيضًا ضرابه ويقال: ماؤه.
وفي المصباح المنير، عسب الفحل: الناقة عسبًا من باب ضرب طرقها، وعسبت الرجل عسبًا أعطيته الكراء على الضراب، وضرب الفحل وعسب الفحل أيضًا ضرابه ويقال: ماؤه.
وفي المصباح المنير: عسب الفحل، الناقة عسبًا: من باب ضرب، طرقها، وعسب الرجل عسبًا: أعطيته الكراء على الضراب، وضرب الفحل الناقة ضرابًا بالكسر، نزًا.
وذكر الماوردي تفسيرًا لعسب الفحل، بأنه أجرة طرق الفحل ونزوه.
والصحيح عنده: أن عسب الفحل: هو ماؤه الذي يطرق به الإناث وينزو عليها/ الحاوي الماوردي 6/ 16.
وفي الشرح الكبير للدردير: يستأجر على عقوق الأنثى حتى تحمل، والعقوق، أي حمل الأنثى، والمسموع: أعقاق الشرح الكبير للدردير وجواهر الإكليل 2/ 22.
والحديث: رواه أحمد والبخاري، والنسائي، وأبو داود/ نيل الأوطار للشوكاني 5/ 155 والنسائي 7/ 273، وسنن أبي داود 5/ 76، وهناك أحاديث في مثل هذا/ راجع كتابنا نظرية الغرر في الشريعة الإسلامية 1: 221/ 226.
حكم بيع عسب الفحل.
اختلف العلماء في بيع عسب الفحل على ثلاثة آراء،
الأول: الجمهور: وهم أبو حنيفة، والشافعي، وأحمد، قالوا: إن العقد باطل، سواء كان العقد واردًا على البيع أو الإجازة/ المغني لابن قدامة 4/ 159، وزاد المعاد 4/ 157، ومعالم السنن للخطابي 5/ 76.
الثاني: لابن عقيل من الحنابلة قال: ويحتمل عندي الجواز، وعلل ذلك بأن العقد إنما ورد على منافع الفحل، ونزوه على الأنثى، وهي منفعة =

الجزء: 4 - الصفحة: 121

وحكي عن مالك وأبي ثور: أنهما جوزا أخذ العوض (على) (1) ضراب الفحل.
ولا يجوز أن يفرق بين (الوالدة) (2) وولدها فيما دون سبع = مقصودة، وماء الفحل يدخل تبعًا، والغابى حصوله عقيب نزوه، وبذلك يكون العقد كالعقد على الظئر ليحصل اللبن في بطن الصبي، أو كاستئجار الأرض، وفيها بئر الماء، فإن الماء يدخل تبعًا، وقد يفتقر في الإِتباع ما لا يفتقر في المتبوعات/ زاد المعاد 4/ 257، أو كإبار النخل، وهذا البيع من باب المصلحة، ولو منعنا منه لانقطع النسل/ معالم السنن للخطابي بهامش سنن أبي داود 5/ 77، والنووي على صحيح مسلم 10/ 22.
الثالث: التفصيل وهو رأي الإمام مالك: قال بجواز ذلك إن قدر في العقد زمان، كتقدير يوم، أو أسبوع، أو قدر مرات، كثلاث، أو سبع، ومنع الجمع بين المرات والأيام جواهر الإكليل 2/ 22 ومعالم السنن للخطابي: 5/ 77، والمغني لابن قدامة 4/ 159 والصحيح: أن بيع عسب الفحل وإن لم يحدد حرام، فلا يصح مطلقًا، وفساد العقد به على كل حال، ويحرم على البائع أخذ أجرة ضرابه، ولا سيما أن النبي صلى اللَّه عليه وسلم، نهى عما يعتادونه، من استئجار الفحل للضراب، ويسمى ذلك بيع عسبه، فلا يجوز حمل كلامه على غير الواقع والمعتاد، وإخلاء الواقع من البيان على أنه الذي قصد بالنهي.
أما المعطى للأجرة، أو الثمن، فلا حرمة عليه، لأنه بذل ما له في تحصيل مباح يحتاج إليه ولا يمنع من هذا، فمثله، كما في كسب الحجام، علمًا بأن الملاحظ أن المستأجر ليس له غرض صحيح في نزو الفحل على الأنثى الذي له دفعات معلومة، وإنما غرضه نتيجة ذلك النزو وثمرته، ولأجل هذه النتيجة بذل ماله/ زاد المعاد لابن قيم الجوزية 4/ 257.
(1) (على): في ب، جـ وفي أعن.
(2) (الوالدة): في أ، جـ وفي ب والدة والأول أصح/ أنظر المهذب للشيرازي 9/ 353.

الجزء: 4 - الصفحة: 122

سنين (1)، وفيما بين ذلك إلى حد البلوغ قولان (2):
فإن فرق بينهما في البيع في الموضع الذي حرمناه، بطل البيع (3) وقال أبو حنيفة: البيع صحيح. (1) يحرم التفريق بين الجارية وولدها الصغير بالبيع، والقسمة، والهبة، ونحوها بلا خلاف، ولا يحرم التفريق بينهما في العتق بلا خلاف، وتجوز الوصية على المذهب.
وقال المتولي والروياني: فيه قولان، وطرداهما في الوصية بالحمل، هل يصح أم لا؟ والمذهب: الصحة والجواز في صورتي الحمل والولد، وفي التفريق بينهما في الرد بالعيب وجهان.
وإذا فرق بين الجارية وولدها الصغير في البيع والهبة ونحوهما، في صحة العقد طريقان:
أحدهما: القطع ببطلانه، لأنه تفريق محرم، فهو معجوز عن تسليمه شرعًا، وبهذا الطريق قطع المصنف وجماهير العراقيين.
والثاني: حكاهما الخراسانيون فيه قولان، وبعضهم يقول وجهان.
أصحهما وهو الجديد، بطلان العقد، وبه قال أبو يوسف.
والقديم: صحته.
(2) الأول: لا يجوز، لعموم الأخبار، ولأنه غير بالغ، فلا يجوز التفريق بينه وبين أمه في البيع كما لو كان دون سبع سنين.
والثاني: يجوز لأنه مستغن عن حضانتها، جاز التفريق بينهما كالبالغ المهذب.
(3) الأحاديث الواردة في مسألة التفريق.
1 - عن أبي أيوب رضي اللَّه عنه قال: سمعت رسول اللَّه صلى اللَّه عليه وصلم يقول: (من فرق بين والدة وولدها فرق اللَّه بينه وبين أحبته يوم القيامة) رواه الترمذي/ الفتح الكبير 3/ 215.
2 - عن علي رضي اللَّه عنه: "أنه فرق بين جارية وولدها فنهاه، النبي صلى اللَّه عليه وسلم ورد البيع" رواه أبو داود/ مختصر سنن أبي داود 4: 29 =

الجزء: 4 - الصفحة: 123

ويجوز التفريق بين الأخوين (1).
وقال أبو حنيفة: لا يجوز. = 3 - وعن حسين بن عبد اللَّه بن ضمرة عن أبيه عن جده أن رسول اللَّه صلى اللَّه عليه وسلم قال: "لا يفرق بين والدة وولدها" رواه البيهقي وأبو داود والدارقطني مختصر سنن أبي داود 4: 30.
4 - وعن عبادة بن الصامت عن رسول اللَّه صلى اللَّه عليه وسلم (أنه نهى عن التفريق بين الأم وولدها حتى يبلغ الغلام وتحيض الجارية) رواه الدارقطني/ سنن الدارقطني 3/ 68.
(1) التفريق بين الأخوين قبل البلوغ لا يجوز، لأنه يستأنس بالكبير، واستدل على هذا الرأي بالحديث المروي عن علي رضي اللَّه عنه قال: (وهب لي رسول اللَّه غلامين فبعت أحدهما، فقال رسول اللَّه صلى اللَّه عليه وسلم: يا علي ما فعل غلامك؟ فأخبرته فقال: رده رده) رواه الترمذي وقال حديث حسن وابن ماجه، أنظر سنن ابن ماجه 2/ 756.
أما التفريق بعد البلوغ فإنه يجوز بين الأخوين وبين الأم وولدها.
ويستدل لهذا بهذا الحديث المروي عن سلمة بن الأكوع قال: (غزونا فزارة وعلينا أبو بكر أمره رسول اللَّه صلى اللَّه عليه وسلم علينا، فما كان بيننا وبين الماء ساعة، أمرنا أبو بكر فغرسنا، ثم شن الغارة، فورد الماء، فقتل من قتل عليه، وأنظر إلى عنق من الناس فيهم الذراري، فخشيت أن يسبقوني إلى الخيل، فرميت بسهم بينهم وبين الخيل، فلما رأوا السهم وقفوا بسهم أسوقهم، وفيهم امرأة من بني فزارة معها بنت لها من أحسن العرب، فسقتهم حتى أتيت بهم أبا بكر، فنفلني ابنتها، فقدمنا المدينة وما كشفت لها ثوبًا، فلقيني رسول اللَّه صلى اللَّه عليه وسلم في السوق فقال: يا سلمة هب لي المرأة، فقلت: يا رسول اللَّه أعجبتني وما كشفت لها ثوبًا، ثم لقيني رسول اللَّه صلى اللَّه عليه وسلم فقال: يا سلمة هب لي المرأة فقلت: هي لك يا رسول =

الجزء: 4 - الصفحة: 124

فإن باع شاة واستثنى لبنها، ففيه وجهان:
أحدهما لا يجوز، كما لو باع شاة واستثنى حملها، أو دجاجة واستثنى بيضها. = اللَّه فبعث بها رسول اللَّه صلى اللَّه عليه وسلم إلى أهل مكة ففدى بها ناسًا من المسلمين كانوا أسروا بمكة/ رواه مسلم 11/ 67 - 68.
وفي هذا الحديث دلالة للتفريق بين المرأة وولدها بعد البلوغ، واللَّه سبحانه وتعالى أعلم/ المجموع 9/ 355 - 356.

الجزء: 4 - الصفحة: 125

(باب) ما يفسد البيع من (الشروط) (1) وما لا (يفسده) (2)
إذا باعه عبدًا بشرط العتق، لم يفسد البيع، وبه قال مالك (3).
وحكى القاضي أبو حامد: أن أبا ثور روى عن الشافعي رحمه اللَّه أن العقد صحيح والشرط باطل. (1) (الشروط): في أ، جـ وفي ب الشرط.
(2) (يفسده): في أوفي ب يفسد، والعنوان بكامله غير واضح في جـ.
(3) لأن عائشة رضي اللَّه عنها اشترت بريرة لتعتقها، ونص الحديث: قالت: جاءتني بريرة فقالت كاتبت أهلي على تسع أواق في كل عام أوقية فاعينيني فقلت: إن أحب أهلك أن أعدها لهم، ويكون ولاؤك لي فعلت، فذهبت بريرة إلى أهلها فقالت لهم، فأبوا عليها فجاءت من عندهم ورسول اللَّه صلى اللَّه عليه وسلم جالس، فقالت: أني قد عرضت ذلك عليهم فأبوا إلا أن يكون لهم الولاء، فأخبرت عائشة النبي صلى اللَّه عليه وسلم فقال: خذيها واشترطي لهم الولاء، فإنما الولاء لمن أعتق، ففعلت عائشة ثم قام رسول اللَّه صلى اللَّه عليه وسلم في الناس فحمد اللَّه وأثنى عليه ثم قال: أما بعد، ما بال رجال يشرطون =

الجزء: 4 - الصفحة: 126

ومن أصحابنا من قال: (هي) (1) على هذا، أن يبطل العقد.
والمشهور عن أبي حنيفة: بطلان العقد، غير أن المشتري يضمنه بالثمن على المشهور من مذهبه (2).
وقال أبو يوسف ومحمد: يضمنه بالقيمة، وهو رواية شاذة في أبي حنيفة.
وقد روي أيضًا عن أبي حنيفة: جواز البيع.
فإن امتنع المشتري من إعتاقه، أجبر عليه في أحد الوجهين، وثبت للبائع، الخيار في الثاني (3).
فإن رضي البائع بإسقاط حقه من العتق، لم يسقط في أحد الوجهين (4)، فإن تلف العبد قبل العتق، ففيه ثلاثة أوجه: = شروطًا ليست في كتاب اللَّه، ما كان من شرط ليس في كتاب اللَّه فهو باطل، وإن كان مائة شرط، قضاء اللَّه أحق، وشرط اللَّه أوثق، وإنما الولاء لمن أعتق نيل الأوطار للشوكاني 5/ 191.
(1) (هي): في أ، جـ وفي ب بجيء.
(2) لأنه شرط لا يقتضيه العقد، ولا يلائمه، ولم يجر العرف به، وليس فيه منفعة لأحد المتعاقدين ولا لغيرهما، ولكن باعتبار عتق العبد، فإننا نراعي مصلحة العبد فنجيز العتق/ فتح القدير 5/ 215.
(3) الوجه الأول: يجبر على الاعتاق، لأنه عتق مستحق عليه، كما لو نذر عتق عبد ثم امتنع من أعتاقه.
الوجه الثاني: بل يثبت للبائع الخيار في فسخ البيع، لأنه ملكه بالعوض، وإنما شرط للبائع حقًا، فإذا لم يف، ثبت للبائع الخيار، كما لو اشترى شيئًا بشرط أن يوهن بالثمن رهنًا فامتنع عن الرهن، / المهذب للشيرازي 9/ 257.
(4) لأنه عتق مستحق فلا يسقط بإسقاط الآدمي، لأنه حق للَّه تعالى كالملتزم بالنذر، =

الجزء: 4 - الصفحة: 127

أحدها: أنه لا شيء للبائع (1).
والثاني: (يثبت) (2) له الخيار في فسخ المبيع (3).
والثالث: أنه يرجع بما نقص من الثمن بشرطه (4).
وإن باع عبدًا بشرط الولاء له، لم يصح العقد قولًا واحدًا (5).
وحكي عن أبي سعيد الاصطخري أنه قال: يصح البيع ويبطل الشرط (6).
فإن باعه عبدًا بشرط أن يعتقه بعد شهر، ففيه وجهان، أحدهما: يجوز (7).
(فإن اشتراه بشرط العتق، ثم باعه من آخر بشرط العتق، لم = والوجه الثاني: أنه يسقط، لأنه حق شرطه البائع لنفسه، فسقط بإسقاطه كالرهن والضمين المهذب للشيرازي 9/ 257.
(1) والوارد عند الشيرازي: أنه ليس للبائع لا الثمن، لأنه لم يعقد أكثر من العتق المهذب للشيرازي 9/ 257.
(2) (يثبت): في أ، جـ وفي ب ثبت.
(3) أنه يفسخ العقد، لأن البائع لم يرض بهذا الثمن وحده، والمشترى لم يلتزم أكثر من هذا الثمن، فوجب أن يفسخ العقد/ المهذب للشيرازي 9/ 257.
(4) بأخذ الثمن وما نقص من الثمن بشرط العتق، فيقوم من غير شرط العتق، ثم يقوم مع شرط العتق ويجب ما بينهما من الثمن/ المهذب للشيرازي 9/ 257.
(5) لحديث بريرة السابق: إنما الولاء لمن أعتق.
(6) وهذا قول شاذ/ المجموع 9/ 360.
(7) المروي عن النووي رحمه اللَّه أن هذه المسألة لها طريقان لا وجهان كما ذكر القفال رحمه اللَّه أصحهما: القطع ببطلان البيع، والثاني: أنه على الخلاف في شرط الأعتاق/ المجموع للنووي 9/ 360.

الجزء: 4 - الصفحة: 128

يصح بيعه في أصح الوجهين، فإن اشترى جارية) (1) بشرط العتق فأحبلها فإنه يعتقها.
وقيل: إنَّ عتقها قد تعذر، فتصير كالتالفة.
فإن باع دارًا بشرط الوقف، لم يصح البيع في أصح الوجهين.
وإن باع بشرط ينافي مقتضى (البيع) (2) (بأن) (3) باع عبدًا بشرط أن لا يبيعه أو لا يعتقه (أو) (4) دارًا بشرط (أن يسكنها) (5) البائع، أو ثوبًا بشرط أن يخيطه له، بطل البيع، وبه قال أبو حنيفة (6). (1) (فإن اشترى بشرط العتق، ثم باعه من آخر. . . . فإن اشترى جارية): ساقطة من جـ ثم ذكرت على هامش ب، مما يدل على أنها مصححة مع نسخة أخرى.
(2) (البيع): في ب، جـ وفي أبياض وغير واضحة.
(3) (بأن): في ب، جـ وفي أوإن.
(4) (أو): في ب، جـ وفي أودارًا والأول هو الصحيح. أنظر المهذب 9/ 361.
(5) (أن يسكنها): في أ، جـ وفي ب أن لا يسكنها وهذا خطأ.
(6) لما روى عن النبي صلى اللَّه عليه وسلم (أنه نهى عن بيع وشرط) وفي مجمع الزوائد في طريق عبد اللَّه بن عمرو مقال مجمع الزوائد 4/ 85، وقال ابن قدامة المقدسي: حديث النهي عن بيع وشرط ليس له أصل، وقد أنكره أحمد، ولا نعرفه مرويًا في مسنده، فلا يعول عليه/ الشرح الكبير على المقنع 4/ 53، والنووي يقول عنه. غريب/ المجموع 9/ 363.
وروى (أن عبد اللَّه بن مسعود اشترى جارية من امرأته زينب الثقفية وشرطت عليه أنك أن بعتها فهي لي بالمثن، فاستغنى عبد اللَّه بن عمر رضي اللَّه عنهما فقال: لا تقربها وفيها شرط لأحد.
وروى أن عبد اللَّه بن مسعود اشترى جارية واشترط خدمتها، فقال له عمر =

الجزء: 4 - الصفحة: 129

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = رضي اللَّه عنه. لا تقربها وفيها مثنوية، والأثران صحيحان، روى الأول مالك في الموطأ، ورواهما جميعًا البيهقي.
وهذا هو الشرط الخامس عند الشافعية: وهو أن يشترط ما سوى الأربعة من الشروط التي تنافي مقتضى البيع بأن باعه شيئًا بشرط ألا يبيعه ولا ينتفع به، أو لا يعتقه، أو لا يقبضه أو لا يؤجره، أو لا يطأها أو لا يسافر به، أو لا يسلمه إليه، أو بشرط أن يبيعه غيره، أو يشترى منه أو يقرضه، أو يؤجره، أو خسارة عليه أن باعه بأقل، أو أنه إذا باعه لا يبيعه إلا له، أو ما أشبه ذلك، فالبيع باطل في جميع هذه الصور وأشباهها لمنافاة مقتضاه، ولا فرق عندنا بأن يشرط شرطًا واحدًا أو شرطين/ المجموع 9/ 363.
هذا والشروط الأربعة هي:
1 - ما هو من مقتضى العقد، بأن باعه بشرط خيار المجلس، أو تسليم المبيع، أو الرد بالعيب أو الرجوع بالعهدة، أو انتفاع المشتري، كيف شاء، وشبه ذلك، فهذا لا يفسد العقد بلا خلاف.
2 - أن يشترط ما لا يقتضيه إطلاق العقد، لكن فيه مصلحة للعاقد، كخيار الثلاث، والأجل والرهن، والضمين، والشهادة ونحوها، وكشرط كون العبد المبيع خياطًا، أو كاتبًا ونحوه، فلا يبطل العقد أيضًا بلا خلاف، بل يصح ويثبت المشروط.
3 - أن يشترط ما لا يتعلق به غرض يورث تنازعًا، كشرط ألا يأكل إلا الهريسة أو لا يلبس إلا الخز، أو الكتان، قال إمام الحرمين، وكذا لو شرط الإشهاد بالثمن، وعين شهودًا وقلنا: لا يتعينون، فهذا الشرط لا يفسد العقد، بل يلغو ويصح البيع، هذا هو المذهب، وبه قطع إمام الحرمين والغزالي ومن تابعهما، وقال المتولي: لو شرط التزام ما ليس بلازم، بأن باع بشرط أن يصلي النوافل، أو يصوم غير رمضان، أو يصلي الفرائض في أول أوقاتها بطل البيع لأنه ألزم، ما ليس بلازم، قال الرافعي:
مقتضى هذا: فساد العقد في مسألة الهريسة ونحوها. =

الجزء: 4 - الصفحة: 130

وقال (ابن) (1) أبي ليلى: البيع جائز، والشرط فاسد (2)، وبه قال النخعي والحسن البصري.
قال ابن شبرمة: البيع جائز والشرط جائز.
(وحكي) (3) عن إسحاق: أنه (إن) (4) كان شرطًا واحدًا، لم يفسد العقد، وإن كان أكثر من شرط، بطل.
وحكي عن مالك: أنه إذا شرط له من منافع (المبيع يسيرًا) (5)، كسكنى الدار، صح.
وقال أحمد: إن شرط سكنى الدار، اليوم واليومين، لم يفسد العقد.
وحكي عن بعض أصحابنا: أن الشرط الفاسد، إنما يؤثر في العقد إذا كان فيه غرض.
فأما لا غرض فيه (فلا) (6) يؤثر في العقد، كقوله: بعتك على = 4 - أن يبيعه عبدًا أو أمة، بشرط أن يعتقه المشترى، ففيه ثلاثة أقوال: البيع صحيح والشرط لازم يلزم الوفاء به والثاني: يصح البيع، ويبطل الشرط فلا يلزمه عتقه، والثالث: يبطل الشرط والبيع جميعًا كغيره من الشروط، والمذهب صحتهما، المجموع 9/ 358.
(1) (ابن): في جـ وفي أبن.
(2) (وبه قال النخعي. . . إلى فأما لذاذًا جمع بين حلالين في البيع، فتلف أحدهما ساقطة من جـ وموجودة في أ، ب.
(3) (وحكى): في ب، جـ وفي أحكى.
(4) (إن): في ب، جـ وفي أساقطة.
(5) (المبيع يسيرًا): في ب، جـ وفي أالبيع كبيرًا، وهذا تصحيف.
(6) (فلا): في ب، جـ وفي أولا.

الجزء: 4 - الصفحة: 131

أن (لا تدخل) (1) الدار، أو تقف في الشمس، أو تصلي النفل، أو تأكل كذا.
ذكر أصحابنا في الوصايا: إذا أوصى بثلث ماله لزيد، وجبريل، صحت الوصية في نصف الثلث لزيد.
وإن (أوصى) (2) بثلثه لزيد، والحمار (صح) (3) في جميع الثلث لزيد.
وفيه وجه آخر: أنها تصح في نصف الثلث أيضًا (فجعلنا) (4) الإضافة إلى ما لا غرض فيه كالإضافة إلى ما فيه غرض، حتى أبطلنا النكاح، (بمثل) (5) هذه الإضافة (وذكرنا) (6) ذلك في مسألة الشغار.
فإن قبض المبيع بيعًا فاسدًا، لم يملكه (7).
وقال أبو حنيفة: إذا قبضه بإذن البائع (بعوض) (8) له قيمة، ملكه (1) (لا تدخل): في أ، جـ وفي ب تدخل.
(2) (أوصى): في ب وفي أ، جـ وصي.
(3) (صح): ساقطة من أوموجودة في ب، جـ.
(4) (فجعلنا): في ب وفي أ، جـ فجعل.
(5) (بمثل: في ب وفي أ، جـ مثل.
(6) (وذكرنا): في ب وفي أ، جـ ذكرنا.
(7) لأنه قبض في عقد فاسد، سواء علم فساد البيع أم لا، ولا يصح تصرفه فيه ببيع ولا إعتاق ولا هبة ولا غيرها، ويلزمه رده إلى البائع وعليه مؤنة الرد كالمغصوب، وكالمقبوض بالسوم ولا يجوز له حبسه لاسترداد الثمن، ولأنه يقدم به على الغرماء، / المجموع 9/ 364 وراجع كتابنا نظرية الغرر جـ 1/ 17 - 47. 171 - 173 فقد ذكرت الشروط مفصلة عند المذاهب كلها.
(8) (بعوض): في ب وفي أ، جـ بعوض.

الجزء: 4 - الصفحة: 132

بالقبض بقيمته وللبائع أن يرجع في العين مع الزيادة المتصلة والمنفصلة، إلا أن يتصرف المشتري فيها تصرفًا (يمنع) (1) الرجوع، فيأخذ قيمتها، ويكره للمشتري التصرف فيها، فإن وطئها، ردها ورد معها مهر مثلها (2). (1) (يمنع): في ب وفي أ، جـ لمنع وهذا تصحيف ظاهر من النساخ.
(2) هذا إذا اشتراه بشرط فاسد، أو بخمر أو خنزير، قال: فإن اشتراه بميتة، أو دم، أو عذرة، أو نحو ذلك مما ليس هو مالًا عند أحد من الناس، لم يملكه أصلًا، ولم يصح تصرفه، فوافق الشافعية في الدم ونحوه وشبهه، واحتج أبو حنيفة وأصحابه بقصة بريرة رضي اللَّه تعالى عنها، فإن عائشة رضي اللَّه تعالى عنها شرطت لهم الولاء، وهو شرط فاسد بالاتفاق، ثم أعتقتها ونفذ عتقها، وأمر النبي صلى اللَّه عليه وسلم كل ذلك، وكذلك قاس هذه المسألة على النكاح الفاسد، فإن الوطء في فاسده، يترتب عليه أحكام الوطء في صحيحه، وكذلك قاس على الكتابة فإن فاسدها كصحيحها في حصول العتق إذا وجدت الصفة.
واحتج أصحاب الشافعي رحمه اللَّه أن البيع الفاسد لا يملكه بالقبض بقوله تعالى: {الَّذِينَ يَأْكُلُونَ الرِّبَا لَا يَقُومُونَ إِلَّا كَمَا يَقُومُ الَّذِي يَتَخَبَّطُهُ الشَّيْطَانُ مِنَ الْمَسِّ} سورة البقرة آية 275. فلو كان المقبوض بعقد فاسد يملكه، لما توعده، وقياسًا على ما إذا اشتراه بميتة أو دم، ولأن كل قبض أوجب ضمان القيمة، لم يحصل به شرط الخيار عند تمنع حصول الملك في الصحيح والفاسد، وأجابت الشافعية عن قصة بريرة من أوجه:
أحدها: أن الشرط لم يكن في نفس العقد،
والثاني: أن لهم. بمعنى عليهم،
والثالث: هو اختيار الشيخ أبي حامد والمحققين، أن هذا الشرط، والعقد كانا خاصة في قصة عائشة لمصلحة قطع عادتهم، كما جعل صلى اللَّه عليه وسلم فسخ الحج إلى العمرة خاصًا بالصحابة في حجة الوداع لمصلحة بيان جواز العمرة في أشهر الحج. =

الجزء: 4 - الصفحة: 133

فإن قال: بعتكها، ولم يذكر (عوضًا) (1)، ملكها بالقبض،
وإن قال: بعتكها بغير ثمن، لم يملكها بالقبض.
فإن تلفت العين في يده، ضمنها (بقيمتها) (2) (بأكثر) (3) ما كانت من حين القبض إلى حين التلف.
وقيل يضمنها (4) بقيمتها حين التلف. = والجواب عن قياس الحنفية على النكاح: أن الشافعية لا تسلم ما ادعوه، وأن الاحكام في النكاح تتعلق بمجرد العقد، لا بالوطء، ولهذا يملك به الطلاق والظهار، والخلع بخلاف الفاسد وقد أجمع فقهاء الشافعية على أنه لا يملك الرضع بالوطء في النكاح الفاسد.
وأما ما تعلق به من وجوب المهر، ولحوق النسب، والعدة، وسقوط الحد، فلم يكن ذلك بسبب العقد، بل لكونه وطء شبهة، ولهذا تترتب هذه الأحكام على وطء الشبهة من غير عقد.
والجواب عن قياس الحنفية على الكتابة: أن العتق حصل بوجود الصفة لا بالعقد، ولهذا لو مات السيد بطلت الصفة ولم يعتق بالأداء إلى الوارث/ المجموع 9/ 373.
(1) (عوضًا): في ب، وفي أ، جـ عرضًا.
(2) (بقيمتها): في ب وفي أ، جـ بالقيمتها وهذا تصحيف من النساخ.
(3) (بأكثر) في ب وفي أ، جـ أكثر. إن تلفت العين، لزمه الضمان بلا خلاف، لأنه لا يملكه بالقبض، أما القيمة المعتبرة، فثلاثة أوجه.
الأول: باتفاق الأصحاب. تجب القيمة أكثر مما كانت من حين القبض إلى حين التلف كالمغصوب لأنه مخاطب في كل لحظة من جهة الشرع برده./ أنظر المهذب للشيرازي 1: 275.
(4) (يضمنها): في ب، جـ وساقطة من أأي يوم التلف كالعارية، لأنه مأذون في =

الجزء: 4 - الصفحة: 134

وإن زادت العين، بأن سمنت ثم هزلت، ضمن تلك الزيادة.
ومن أصحابنا من قال: لا يضمنها، وليس بشيء.
فإن أتت بولد، ضمن قيمته يوم الولادة (1).
وقال أبو حنيفة رحمه اللَّه: يضمن قيمته يوم المحاكمة، فإن ماتت الأم، ضمن قيمتها (2)، وإن ماتت المزنيُّ بها من الولادة من الزنا، ففي وجوب دبتها على الزاني بها قولان (3).
فإن غرس في الأيىض المبيعة بيعًا فاسدًا، أو بنى لم يكن للبائع قلع الغراس والبناء إلا بشرط ضمان النقصان، وله أن يبذل القيمة، ويتملكها عليه.
وقال أبو حنيفة: ليس له استرجاع الأرض، ويأخذ قيمتها.
وقال أبو يوسف ومحمد: ينقض البناء، ويقلع الغراس، ويرد الأرض على البائع (وهذا أشبه) (4) بمذهبنا، والقول الأول، حكاه في الحاوي. = إمساكه، وفرق أصحاب الشافعية بينه وبين العارية بفرقين: أحدهما: أن العارية مأذون في إتلاف منافعها مجانًا بخلاف هذا.
والثاني: أنه لورد العارية ناقصة بالاستعمال، لم يضمن، بخلاف هذا واللَّه سبحانه وتعالى أعلم المجموع 9/ 365.
(1) لأنه صار حرًا بظنه، فأتلف رقة على ملك الأمة، وتستقر عليه القيمة، فلا يرجع بها على البائع بخلاف ما لو اشترى جارية، فاستولدها، فخرجت مستحقة، فإنه يغرم قيمة الولد، ويرجع بها على البائع لأنه غره.
(2) (فإن ماتت الأمم، ضمن قيمتها) في ب وساقطة من أ، جـ.
(3) أصحهما: لا ضمان، لأن الولادة غير مضافة شرعًا لعدم النسب.
والثانى: يجب لأنه مولد من فعله/ المجموع 9/ 367.
(4) (وهذا أشبه): في أ، جـ وفي ب وهو الأشبه.

الجزء: 4 - الصفحة: 135

إذا باعه عبدًا بيعًا فاسدًا وتقابضا، وأتلف البائع الثمن، وجب على المشتري رد العبد ويكون أسوة الغرماء (1).
وقال أبو حنيفة: للمشتري إمساك العبد، ويكون أحق به من سائر الغرماء، فيستوفي منه الثمن (2).
فإن قال: بع عبدك من فلان بألف على أن عليّ خمسمائة.
قال أبو العباس بن سريج: يحتمل وجهين: (1) من اشترى عبدًا شراء فاسدًا، لم يجز له قبضه، فإن قبضه، لم يملكه بالقبض، ولا يصح تصرفه فيه، ويلزمه رده إلى البائع وعليه مؤنة الرد، ولا يجوز له حبسه لاسترداد الثمن، ولا يقوم به على الغرماء وإن تلف لزمه بدله، وبه قال أكثر العلماء.
وهناك رأي ضعيف للاصطخري: أن له حبسه، أو يقوم به على الغرماء، وهو شاذ ضعيف، ويلزمه أجرته للمدة التي كان في يده، سواء استوفى المنفعة أم تلفت تحت يده، لأنه مضمون عليه، غير مأذون في الانتفاع به، فضمن أجرته كالمغصوب، وإن كان تعيب في يده لزمه أرش نقصه، وإن تلف لزمه ضمانه بلا خلاف/ المجموع 9/ 364.
(2) هذا الملك عند أبي حنيفة يكون ملكًا ضعيفًا وخبيثًا، ويصح تصرفه، ويلزم كل واحد منهما فسخه، ورد العوض على صاحبه، ومعلوم أن مذهب الحنفية، أن المبيع بالعقد الفاسد، لا يملك المبيع بالنقد، ولا يجب الإقباض، فإن أقبضه، ملكه ضعيفًا، ومعناه: أن للبائع انتزاعه عن المشتري، لكن لو تصرف فيه المشتري قبل ذلك ببيع، أو عتق، أو غيرهما نفذ تصرفه، فإن تلف عنده ضمنه بالقيمة، إذا اشتراه بشرط فاسد، واحتج بحديث بريرة رضي اللَّه تعالى عنها فإن عائشة اشترطت لهم الولاء وهو شرط فاسد عند الفقهاء جميعًا، ثم أعتقتها، ونفذ اعتاقها وأقر النبي صلى اللَّه عليه وسلم كل ذلك.

الجزء: 4 - الصفحة: 136

أصحهما: أن البيع باطل (1)
والثاني: أنه يصح (2). (1) لأنه ينافي مقتضى البيع، فإن مقتضاه أن الثمن على المشتري، ولا يلزم غيره شيء المجموع للنووي 9: 370.
(2) ويجب على خلاف ألف، على الآمر خمسمائة بالتزامه، وقد يكون له غرض صحيح في ذلك، قهو كما لو قال: ألق متاعك في البحر، وعلي كذا عند إشراف السفية على الغرق بسبب ذلك المتاع، وكما لو خالع الأجنبي بمال في ذمته.
أما إذا قال: بع عبدك لزيد بألف في ذمتي، فباعه كذلك، فالبيع باطل قطعًا/ المجموع 9: 370.

الجزء: 4 - الصفحة: 137

(باب تفريق الصفقة) (1)
إذا جمع في البيع بين ما يجوز بيعه، (وبين ما لا يجوز) (2)، كالحر والعبد، وعبده، وعبد غيره، والميتة، والمذكاة، ففيه قولان (3): (1) الصفقة: هي عقد البيع، لأنه كان عادتهم أن يضرب كل واحد من المتعاقدين يده على يد صاحبه عند تمام العقد.
(2) (وبين ما لا يجوز): في أ، جـ وفي ب، وما لا يجوز.
(3) إذا جمعت الصفقة شيئين فهو ضربان:
أحدهما: إن تجمعهما في عقدين مختلفي الحكم.
والثاني: أن تجمعهما في عقد واحد - وله حالان:
أحدهما: يقع التفريق في الابتداء، كمن جمع شيئين يمتنع الجمع بينهما من حيث هو جمع، كجمع أختين، أو خمس نسوة في عقد نكاح، فالعقد باطل في الجميع بلا خلاف.
والثاني: يقع التفريق في الانتهاء.

الجزء: 4 - الصفحة: 138

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = وإن جمع بين ما لا يمتنع جمعهما.
- فإن كل واحد منهما قابلًا للعقد، بأن جمع عينين له كعبد وثوب، أو من جنس لكنهما مختلفا القيمة كعبدين، وزع الثمن عليهما باعتبار القيمة، وإن كانا من جنس متفقي القيمة، كقفيزي حنطة واحدة، وزع الثمن عليهما باعتبار الأجزاء.
- وإن كان أحدهما قابلًا دون الآخر، فالذي ليس قابلًا للبيع قسمان: أحدهما: أن لا يكون متقومًا، وهو نوعان:
النوع الأول: يتأتى تقدير التقويم فيه من غير تقدير الخلقة، كمن باع حرًا وعبدًا فالحر غير متقوم لكن يمكن تقويمه رقيقًا، وفي هذا النوع طريقان.
أصح الطريقين: أنه على قولين، أصحهما، الصحة.
والطريق الثاني: القطع بالفساد، لأن الحر ونحوه غير قابل للبيع بحال.
ولو باع عبده، ومكاتبه أو أم ولده وقلنا: لا يصح بيعهما، فهو كما لو باع عبده وعبد غيره، فيكون على قولين، لأن المكاتب وأم الولد متقومان بدليل وجوب قيمتهما على متلفهما.
النوع الثاني: أن لا يتأتي تقدير تقويمه من غير تقدير تغير الخلقه، كمن باع خلًا وخمرًا، أو مذكاة وميتة، أو شاة وخنزيرًا، ففي صحة البيع في الخل والمذكاة والشاة طريقان:
أصحهما: طرد الطريقين السابقين، فيما إذا جمع حرًا وعبدًا.
والثاني: القطع بالفساد، لأنه لا بد في التقويم من التقدير بغيره، فلا يكون المقوم هو المذكور في العقد، والمذهب الصحة.
والثاني: أن يكون متقومًا.
كمن باع عبده وابد غيره صفقة واحدة، فلا يصح البيع في عبد غيره، وفي صحته في عبده قولان مشهوران:
أحدهما: يصح، وهو أصحهما.
والثاني: لا يصح، وفي علته وجهان، وقيل: قولان:
أصحهما: أي العلة الأولى: الجمع بين حلال وحرام، فصار كمن باع درهمًا بدرهمين، أو جمع في عقد النكاح بين أختين، أو خمس نسوة، =

الجزء: 4 - الصفحة: 139

أحدهما: أن الصفقة تفرق، فتصح فيما يجوز، (وتبطل) (1) فيما لا يجوز.
والئاني: أنها تبطل فيهما، وبه قال مالك.
فمن أصحابنا: من علله بأنه جمع في الصفقة بين حلال، وحرام، فعلى هذا يبطل النكاح، والرهن، والهبة، إذا جمع فيها بين ما يجوز، وبين ما لا يجوز، ومنهم من علله بجهالة الثمن، فلا يبطل النكاح، والهبة، والرهن فيما يجوز.
ولا يبطل البيع فيما ينقسم الثمن فيه على الأجزاء. = والعلة الثانية: جهالة العرض القابل للحلال، فيصير كما لو قال: بعتك هذا العبد بما يخصه من الألف إذا وزع عليه، وعلى عبد فلان، فأنه لا يصح قطعًا.
وإن قلنا: يصح فوجهه أنه يصح العقد عليه لو أفرده، فلا يتغير حكمه بضم غير ماله كما لو باع شقصًا وسيفًا، فأنه تثبت الشفعة في الشقص بلا خلاف، كما لو أفرده، ولأنه ليس له الحاق ما يقبل البيع بالآخر - بأولى من عكسه.
والجواب عن العلة الأولى: بأنها منكرة بمن باع شقصًا وسيفًا، ولأنه ليس أحد الدرهمين وإحدى الأختين، أو الخمس بأولى من مشاركه، فبطل في الجميع.
والجواب عن العلة الثانية: أن المسمى وقع في العقد معلومًا، وسقط بعضه لمعنى في العقد، فلم يفسد العقد، كما إذا رجع بأرش العيب، المجموع للنووي 9/ 377 - 378.
(1) (وتبطل) في أ، جـ وفي ب وتصل وهذا تصحيف من النساخ.

الجزء: 4 - الصفحة: 140

فإن قلنا يصح البيع في أحدهما، فاختار إمساكه (فبماذا) (1) يمسكه، فيه قولان:
أصحهما: أنه يمسكه بحصته من الثمن (2).
والثاني: أنه يمسكه بجميع الثمن (3).
ومن أصحابنا من قال: هذان القولان فيه إذا كان المبيع مما ينقسم الثمن عليه بالقيمة (فأما إذا) (4) كان مما ينقسم عليه بالأجزاء، فإنه يمسكه بحصته قولًا واحدًا. (1) (فبماذا). في ب وفي أ، جـ فيما والأول هو الصحيح، لأنه يستقيم المعنى.
(2) لأنه لم يبذل جميع العوض إلا في مقابلتها، فلا يؤخذ منه جميعه في مقابلتها، فلا يؤخذ منه جميعه في مقابلة أحدهما واختلف أصحابنا في موضع القولين:
فمنهم من قال: القولان فيما يتقسط العوض عليه بالقيمة، فأما ما يتقسط العوض عليه بالأجزاء، فإنه يمسك الباقي بقسطه من الثمن، قولًا واحدًا، لأن فيما يتقسط الثمن عليه بالقيمة ما يخص الجائز مجهول، فدعت الضرورة إلى أن يجعل جميع الثمن في مقابلته ليصير معلومًا، وفيما يتقسط الثمن عليه بالأجزاء ما يخص الجائز معلوم، فلا حاجة بنا إلى أن نجعل جميع الثمن في مقابلته.
ومنهم من قال: القولان في الجميع، وهو الصحيح، لأنه نص على القولين في بيع التمرة قبل أن تخرج الزكاة والثمار، مما يتسقط الثمن عليها بالأجزاء/ المهذب 9/ 376.
(3) أو يرد، لأن ما لا يقابل العقد لا ثمن له، فيصير الثمن كله في مقابلة الآخر، ولم يكن للبائع الخيار لأنه لا ضرر عليه.
(4) (فأما إذا) في ب، وفي أ، جـ فلماذا والأول أصح.

الجزء: 4 - الصفحة: 141

فإن قلنا: يمسكه بحصته من الثمن، فهل يثبت للبائع الخيار؟ فيه وجهان (1):
فإن باع معلومًا، ومجهولًا بثمن، وقلنا: يمسك الجائز بحصته من الثمن، بطل فيهما.
وإن قلنا: يمسكه بجميع الثمن، صح في المعلوم بجميع الثمن (2).
وقال أبو حنيفة: إن كان الفساد في أحدهما، ثبت (بنص أو إجماع) (3)، كالحر والعبد، فسد في الكل.
وإن كان بغير ذلك، صح فيما يجوز بقسطه من الثمن، كأمته وأم ولده (4). (1) الوجه الأول: أن له الخيار، لأنه تبعضت عليه الصفقة، فيثبت له الخيار، كما يثبت للمشتري.
والوجه الثاني: لا خيار له، لأنه دخل على بصيرة، لأن الحر لا يؤخذ منه بثمن المهذب للشيرازي 9/ 376.
(2) كقوله: بعتك هذا العبد، وعبدًا آخر والجميع له، لم يصح في المجهول قطعًا، وأما المعلوم، فيبنى على ما لو كانا معلومين، وأحدهما ليس له.
فإن قلنا: هناك ولا يصح فيما هو له، لم يصح هنا في المعلوم.
وإن قلنا: هناك يصح فهنا قولان: بناء على أنه كم يلزمه من الثمن؟
وإن قلنا: جميعه صح ولزم هنا أيضًا جميع الثمن:
وإن قلنا القسط، وهو الأصح لم يصح هنا في المعلوم لتعذر التقسيط وحكي البغوي والرافعي وغيرهما: هنا قولًا شاذًا أنه يصح في المعلوم، ويثبت للمشتري الخيار، فإن أجاز لزمه جميع الثمن قطعًا، والمذهب: فساد البيع في المعلوم/ المهذب للشيرازي 9/ 376.
(3) (بنص أو اجماع): في ب، وفي أ، جـ بنص واجماع بإسقاط أو.
(4) والمراد عند أبي حنيفة، إن جمعت الصفقة مالًا وغيره كخل وخمر، وعبد وحر، وشاة وخنزير ومذكاة وميتة، بطل العقد في الجميع، وإن جمعت مالًا، =

الجزء: 4 - الصفحة: 142

وقال: فيمن باع (ما يسمى عليه من الذبيحة وما لم يسم عليه) (1) أنه لا يصح في الكل، وخالفه أبو يوسف ومحمد.
وقال: فيمن باع بخمسماية نقدًا، وخمس ماية إلى العطاء، فسد العقد في الكل.
وعن أحمد رحمه اللَّه: روايتان كالقولين:
فأما إذا جمع بين حلالين في البيع، فتلف أحدهما قبل القبض، لم يبطل العقد في الآخر في أصح الطريقين، ويمسك الباقي بحصته من الثمن قولًا واحدًا (2).
فإن جمع بين بيع وإجارة، أو بين بيع وصرف، أو بين عبدين بشرط الخيار في أحدهما بعوض واحد، ففيه قولان: = وماله حكم المال، كعبده وأم ولده، بطل في أم الولد، وصح في عبده، لأن أم الولد في حكم المال، فإنها لو تلفت، وجبت قيمتها لسيدها وقد يحكم حاكم بصحة بيعها.
وقال: وإن جمعت ماله، ومال غيره، صح البيع في ماله، ووقف في مال غيره على إجازته أن أجاز نفذ، وإن رد بطل العقد فيه، بناء على قاعدته/ المجموع: 9/ 386.
(1) (ما سمي عليه من الذبيحة وما لم يسم عليه): في ب، جـ وفي أما سمي عليه ولم يسم عليه من الذبيحة.
(2) يقول الشيرازي أستاذ الشاشي: وإن جمع بين حلالين، ثم تلف أحدهما قبل القبض، بطل البيع فيه، وهل يبطل في الباقي؟ فيه طريقان:
أحدهما: أنه على القولين في تفريق الصفقة، لأن ما يحدث من الهلاك قبل القبض كالموجود في حال العقد في إبطال العقد، فوجب أن يكون كالموجود في حال العقد.
والثاني: لا يبطل إلا فيما تلف، لأن في الجمع بين الحلال، والحرام، =

الجزء: 4 - الصفحة: 143

أحدهما: أنه يبطل العقدان (1).
والثاني: أنهما (يصحان) (2)، (ويقسط) (3) العوض على قدر القيمتين (4).
(وإن) (5) جمع بين بيع، ونكاح بعوض واحد، فالنكاح لا يبطل، وإنما يفسد الصداق، وفي البيع قولان (6): = إنما بطل للجهل بالعوض، أو للجمع بين الحلال والحرام في العقد، ولا يوجد ههنا واحد منهما، فعلى هذا يصح العقد في الباقي، وللمشتري الخيار في فسخ العقد، لأنه تفرقت عليه الصفقة، فإن أمضاه أخذ الباقي بقسطه من الثمن قولًا واحدًا، لأن العوض ههنا قابل المبيعين، فانقسم عليهما، فلا يتغير بالهلاك/ المهذب للشيرازي 9/ 377.
(1) لأن أحكام العقدين متضادة، وليس أحدهما بأولى من الآخر، فبطل الجميع، وصورة البيع والإجارة: بعتك عبدي وأجرتك داري سنة بألف.
(2) (يصحان): أ، ب وفي جـ يصحهما.
(3) (ويقسط): في ب، جـ وفي أويسقط والأول هو الصحيح.
(4) لأنه ليس فيه أكثر من اختلاف حكم العقدين، وهذا لا يمنع صحة العقد، كما لو جمع في البيع بين ما فيه شفعة، وبين ما لا شفعة فيه/ المهذب للشيرازي 9/ 386.
(5) (وإن): في ب، جـ وفي أفان.
(6) إذا جمع بيعًا ونكاحًا وقال: زوجتك جاريتي هذه، وبعتك عبدي هذا بمائة، وهو ممن تحل له الأمة، أو قال: زوجتك بنتي وبعتك عبدها، وهي في حجرة، أو رشيدة وكلته في بيعه، صح النكاح بلا خلاف.
وفي البيع والصداق قولان: أصحهما: الصحة، فإن صححناهما، وزع المسمى على قيمة المبيع ومهر المثل، وإلا وجب في النكاح مهر المثل.
- وإذا قلنا: بالتوزيع، فهو إذا كانت حصة النكاح في صورة تزويج ابنته مهر المثل فأكثر، فإن كانت أقل وجب مهر المثل بلا خلاف، فهذه صورة =

الجزء: 4 - الصفحة: 144

وإن جمع بين كتابة العبد، وبيع شيء منه بعوض واحد منجم، بطل البيع، وفي الكتابة قولان (1).
فإن اشترى زرعًا، وشرط على البائع حصاده بثمن.
وقال أبو إسحاق: فيه قولان، لأنه (بيع وإجارة جمع) (2) بينهما (3).
وقال سائر أصحابنا: يبطل البيع قولًا واحدًا. = الجمع بين البيع والنكاح وهي: أن يكون العوضان لشخص كما ذكرنا، فلو كانا لإثنين بأن قال: بعتك عبدي وزوجتك بنتي بألف، فقد قطع الشيخ أبو حامد، ببطلان البيع، ولعل فرعه على الصحيح وإلا فتحقيقه أن يبني على أنهما لو كانا لشخص.
فإن قلنا: لا يصح البيع، فها هنا أولى، وإلا ففيه القولان فيما لو كان لرجلين عبدان، لكل واحد عبد، فباعهما بثمن أحد، والأصح البطلان/ المجموع للنووي 9/ 387.
(1) أصحهما: الصحة، وهذا الذي ذكروه من القطع ببطلان البيع تفريع على المذهب المشهور، إن البيع يفسد بالشرط الفاسد.
الثانية: القول الشاذ.
(2) (بيع وإجارة جمع): في ب، جـ وفي أبيع أجاره يجمع، والأول هو الصحيح.
(3) المذهب: بطلان المبيع، وبه قطع جمهور المصنفين، ونقله الماوردي، وغيره عن جمهور أصحابنا المتقدمين، وقال أبو علي بن أبي هريرة: فيه القولان فيمن جمع في عقد بين، بيع وأجاره.
وقيل: شرط الحصاد باطل.
وفي البيع قولًا تفريق الصفقة، وسواء قال: بعتكه بألف على أن تحصده.
وقال الشيخ أبو حامد: لا يصح الأول قطعًا، وفي الثاني الطريقان/ المجموع/ 9/ 368.

الجزء: 4 - الصفحة: 145

(باب الربا) (1)
الأعيان المنصوص على تحريم الربا فيها ستة، الذهب، (1) (باب الربا): غير واضحة في جـ.
تعريف الربا لغة: الربا مقصور، وهو من ربا يربو فيكتب بالألف، وتثنيته ربوان، واختار الكوفيون كتبه وتثنيته بالياء بسبب الكسرة في أوله، وغلطهم البصريون.
وقال الشعبي: كتبوه في المصحف بالواو.
وقال الفراء: إنما كتوبه بالواو، لأن أهل الحجاز تعلموا الخط من أهل الحيرة، ولغتهم الربوا، فعلموهم صورة الخط على لغتهم، قال. وكذلك قرأها أبو سماك العدوي بالواو، وقرأ حمزة والكسائي بالإِمالة بسبب كسرة الراء، وقرأ الباقون بالتفخيم لفتحة الباء، قال: وأنت بالخيار في كتبه، بالألف والواو، والياء والرماء بالميم والمد - والربية بالضم والتخفيف لغة في الربا، وأصله الزيادة، وأربى الرجل وأرمى: عامل بالربا.
والربا: محرم في الشريعة الإِسلامية لقوله تعالى: {وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبَا}، وقوله تعالى: {الَّذِينَ يَأْكُلُونَ الرِّبَا لَا يَقُومُونَ إِلَّا كَمَا يَقُومُ الَّذِي يَتَخَبَّطُهُ الشَّيْطَانُ مِنَ الْمَسِّ}.

الجزء: 4 - الصفحة: 146

والفضة، والبر، والشعير، والتمر، والملح (1).
فأما الذهب، والفضة، فيحرم الربا فيهما بعلة واحدة لازمة وهي: أنهما من جنس الأثمان (2). = ومن السنة: روى عن النبي صلى اللَّه عليه وسلم أنه قال: (اجتنبوا السبع الموبقات، قيل: يا رسول اللَّه ما هي؟ قال: الشرك باللَّه، والسحر، وقتل النفس التي حرم اللَّه إلا بالحق وأكل الربا، وأكل مال اليتم، والتولي يوم الزحف، وقذت المحصنات المؤمنات الغافلات) سنن أبي دواد/ 2/ 104.
وروى ابن مسعود رضي اللَّه عنه قال: (لعن رسول اللَّه صلى اللَّه عليه وسلم آكل الربا وموكله وشاهده وكاتبه، وهذا حديث صحيح، رواه أبو داود والترمذي، وابن ماجة، قال الترمذي 3/ 503. هو حديث حسن صحيح مختصر سنن أبي داود 5/ 9.
(1) والدليل عليه، ما روى عبادة بن الصامت رضي اللَّه عنه قال: (سمعت رسول اللَّه صلى اللَّه عليه وسلم ينهى عن بيع الذهب بالذهب، والفضة بالفضة، والتمر بالتمر، والبر بالبر، والشعير بالشعير، والملح بالملح إلا سواء بسواء عينًا بعين، فمن زاد أو استؤاد فد أربى/ رواه مسلم 11/ 13.
(2) وعن عبد اللَّه بن حنظلة غسيل الملائكة أنه قال: قال رسول اللَّه صلى اللَّه عليه وسلم: درهم ربا يأكله الرجل وهو يعلم أشد من ست وثلاثين زنية/ أنظر نيل الأوطار للشوكاني 5: 201.
وهذه عند الشافعي علة قاصرة عليهما لا تتعداهما، إذ لا توجد في غيرهما، أي يحرم الربا في الذهب والفضة، ولا يحرم فيما سواهما من الموزونات.
والدليل عليه: أنه لا يجوز أن يكون تحريم الربا لمعنى يتعداهما إلى غيرهما من الأموال لأنه لو كان لمعنى يتعداهما إلى غيرهما، لم يجز إسلامهما فيما سواهما من الأموال، لا كل شيئين جمعتهما علة واحدة في الربا لا يجوز إسلام إحدهما في الآخر، كالذهب والفضة والحنطة والشعير، فلما جاز إسلام الذهب والفضة في الموزونات، والمكيلات وغيرهما من الأموال دل على أن العلة فيهما لمعنى لا يتعداهما، وهو أنه من جنس الأثمان/ المهذب للشيرازي 9/ 391.

الجزء: 4 - الصفحة: 147

وقال أبو حنيفة: العلة فيهما موزون جنس، فيحرم الربا في سائر الموزونات (1).
وأما الأعيان الأربعة، ففي علتها قولان: (1) قال في الهداية: العلة. الكيل مع الجنس، أو الوزن مع الجنس، ويقال: القدر مع الجنس وهو أشمل.
قال الكمال بن الهمام: وقد يقال: بدل الكيل والوزن. القدر وهو أشمل وأخصر، لكنه يشمل ما ليس بصحيح إذ يشمل الذرع والعد، وليسا من أموال الربا، وقال أصحابنا: العلة. القدر مع الجنس وعدوا هذا الحكم إلى كل مكيل، أو موزون قويل بجنسه حتى أثبتوا هذا الحكم في الجص، والنورة ونحوهما، لوجود الكيل، وأثبتوه في الحديد والنحاس والرصاص ونحو ذلك لوجود الوزن.
والدليل عندهم: حديث سعيد بن المسيب عن أبي هريرة، وأبي سعيد الخدري رضي اللَّه عنهم أنهما حدثاه: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- بعث أخا بني عدي الأنصاري، فاستعمله علي خيبر، فقدم بتمر حبيب فقال له رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-. أكل تمر خيبر هكذا؟ قال: لا واللَّه يا رسول اللَّه إنا لنشتري الصاع بالصاعين من الجمع، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (لا تفعلوا، ولكن مثلًا بمثل، أو بيعوا هذا واشتروا قيمته من هذا، وكذلك الميزان) رواه البخاري ومسلم أنظر مسلم 11/ 20 - 21 أي الموزون/ أنظر حاشية الشيخ أحمد شبلي على تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق للزيلعي 6/ 85.
وقال داود بن علي ومن تابعه من أصحاب الظواهر لا يجري الربا إلا في هذه الأشياء الستة المذكورة في الخبر، وكذا عثمان البتي، فإن عندهم: حكم الربا مقتصر على الأشياء الستة المنصوصة، أما الظاهرية فلأنهم ينفون القياس، وأما عثمان البتي فلأنه يشترط في القياس أن يقوم دليل في كل أصل أنه معلول ولم يظهر هنا، ولأنه يبطل العدد ولا يجوز كما في قوله خمس من الفواسق.
واحتجوا بعموم قوله تعالى: {وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ} وبقوله تعالى {إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ} سورة البقرة (284).
وبأن أصل الاستثناء الإباحة/ تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق وحاشية أحمد شبلي عليه 6/ 85.

الجزء: 4 - الصفحة: 148

قال في الجديد: العلة فيها أنها مطعومة (1).
فعلى هذا: هل يحرم الربا في الماء؟ فيه وجهان:
أصحهما: أنه يحرم (2).
وفي الأدهان (الطبية) (3) وجهان: (1) الجديد والدليل عليه: ما روى معمر بن عبد اللَّه أن النبي صلى اللَّه عليه وسلم قال: (الطعام بالطعام مثلًا بمثل).
والطعام: إسم لكل ما يتطعم، والدليل على هذا قوله تعالى: {وَطَعَامُ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَابَ حِلٌّ لَكُمْ وَطَعَامُكُمْ حِلٌّ لَهُمْ} وأراد به الذبائح/ سورة المائدة (6).
وقالت عائشة رضي اللَّه عنها: "مكثنا مع نبينا صلى اللَّه عليه وسلم سنة مالنا طعام إلا الأسودان، الماء والتمر ولذلك فالعلة: الطعم، فيحرم الربا في كل مطعوم، وسواء كان مما يكال أو يوزن أو غيرهما، ولا يحرم في غير المطعوم، فيجري الربا في السفرجل والبطيخ والرمان، والبقول وغيرها من المطعوم.
والمذهب القديم: لا يحرم إلا في مطعوم يكال، أو يوزن، فعلى هذا: لا ربا في السفرجل، والرمان والبيض، والجوز، والبقول، والخضروات وغيرها مما لا يكال ولا يوزن، فيجوز بيع بعضه ببعض متفاضلًا، وهذا القول ضعيف جدًا، والتفريع: إنما هو على الجديد.
ولذا فقد قال الشافعي والأصحاب: المراد بالمطعوم، ما يعد للطعم غاليًا تقوتًا وتأدما أو تقكها أو تداويًا أو غيرها، فيدخل فيه الحبوب والإدام، والحلاوات، والفواكه، والبقول، والتوابل، والأدوية وغيرها، فيحرم الربا في جميع ذلك، وسواء ما أكل غالبًا أو نادرًا، وصواء ما أكل وحده أو مع غيره/ المجموع 9/ 397.
(2) لأنه مطموم فهو كغيره، والوجه الثاني: لا يحرم فيه الربا، لأنه مباح في الأصل، غير متمول في العادة، فلا يجر فيه الربا/ المهذب للشيرازي 9/ 395.
(3) (الطبية): في جـ وفي أالمطيبة، وفي ب المطيب والأول هو الصحيح، لأن الأدهان أربعة: =

الجزء: 4 - الصفحة: 149

أصحهما: أنه يحرم فيها الربا.
وفي البزر ودهن السمك وجهان.
وفي الزعفران وجهان.
وفي بزر البصل والفجل وجهان.
وقال في القديم: العلة فيها أنها مطعومة، مكيلة، أو موزونة (1).
وحكي عن أبي بكر الأودني (2) أنه قال: العلة في الأشياء الأربعة الجنسية، والطعم محل. = أحدها: ما يعد للأكل، كالزبد، والسمن، والزيت، والشيرج، ودهن الجوز واللوز، والبطم ودهن الفجل، والخردل، والصنوبر، وأشباهها، فيحرم فيه الربا أيضًا، لأنه يؤكل للتداوي.
والثاني: وهي الأدهان التي يتداوى فيها، فيحرم فيها الربا.
والثالث: ما يراد للطيب، كدهن البنفسج، والورد، والياسمين، والزئبق، والبان، وسائر الأدهان المطيبة فيها وجهان مشهوران.
أحدهما: لا ربا فيها، لأنها تعد للانتفاع برائحتها دون الأكل.
والثاني: أنه يحرم فيها الربا، وهو الصحيح، لأنه مأكول، وإنما لا يؤكل، لأنه ينتفع به فيما هو أكثر من الأكل.
والرابع: ما يراد للاستصباح، كدهن السمك، وبزر الكتان، ودهنه، وفيه وجهان مشهوران في الطريقين. أحدهما: لا ربا فيه، لأنه يعد للاستصباح، والثاني: أنه يحرم الربا فيه لأنه مأكول فأشبه الشيرج/ المهذب للشيرازي 9/ 396.
(1) والدليل عليه: أن النبي صلى اللَّه عليه وسلم قال: (الطعام بالطعام مثلًا بمثل) والمماثلة لا تكون إلا بالكيل أو الوزن، فدل على أنه لا يحرم إلا في مطعوم يكال أو يوزن، فعلى هذا لا يحرم الربا فيما لا يكال ولا يوزن من الأطعمة، كالرمان والسفرجل، والقثاء والبطيخ وما أشبهها/ المهذب للشيرازي 9/ 296.
(2) أبو بكر الأودني: من علماء ما وراء النهر من الشافعية بسمرقند، لم يذكر =

الجزء: 4 - الصفحة: 150

وقال أهل الظاهر: الربا غير معلل، وهو مختص بالمنصوص عليه.
وقال أبو حنيفة: العلة فيها أنها مكيلة في جنس.
وقال مالك: العلة (فيها) (1) القوت، وما يصلح (للقوت) (2) في جنس (3).
وعند أحمد: روايتان.
أحدهما: مثل قولنا.
والثانية: مثل قول أبي حنيفة.
وقال ربيعة: كلما (تجب) (4) فيه الزكاة، يحرم فيه الربا (5). = الشيرازي رحمه اللَّه تاريخ موته فقال عنه وعن غيره. لم يحضرني تاريخ موتهم/ طبقات الفقهاء للشيرازي 132 - 133.
(1) (فيها): في ب وجـ وساقطة من أ.
(2) (للقوت): في ب وفي أ، جـ القوت.
(3) كونه مقتاتًا مدخر، فحرم الربا في كل ما كان قوتًا مدخرًا، ونفاه عما ليس بقوت كالفواكه، وعما هو قوت لا يدخر كاللحم.
واحتج لربيعة بأن تحريم الربا في هذه الأجناس إنما كان حثًا على المواساة بالتماثل وأموال المواساة هي أموال الزكاة. قال أصحابنا هذا فاسد منابذ للأحاديث، والآثار السابقة في جواز التفاضل في الحيوان. وفاسد أيضًا بالملح، فإنه ربوي بالنص. وعلى مقتضى مذهبه لا ربا فيه، لأنه ليس ربويًا/ المجموع للنووي 9/ 403.
(4) (تجب): في ب وفي أ، جـ يجب.
(5) أن العلة كونه جنسًا، تجب فيه الزكاة، فحرم الربا في جنس تجب فيه الزكاة من المواشي والزروع وغيرها، ونفاه عما لا زكاة فيه.

الجزء: 4 - الصفحة: 151

(و) (1) يجوز بيع البعير (2) ببعيرين (صغيرين) (3).
وقال ابن سيرين: العلة الجنس بانفراده (4). (1) (و): في أ، ب وفي جـ فلا.
(2) (بعير): في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) (صغيرين): في أفقط وساقطه من ب، جـ.
يجوز بيع الحيوان بالحيوان من جنسه متفاضلًا كبعير ببعيرين، وشاة بشاتين حالًا ومؤجلًا، سواء كان يصلح للحمل والركوب، والأكل والنتاج، أم للأكل خاصة، هذا مذهب الشافعية، وبه قال جماهير العلماء.
وقال مالك: لا يجوز بيع بعير ببعيرين، ولا ببعير، إذا كانا جميعًا أو أحدهما لا يصلح إلا للذبح، لأنه لا يقصد به إلا اللحم، فهو كبيع لحم بلحم جزافا، ولحم بحيوان، دليلنا: الأحاديث الواردة في بيع بعير ببعيرين وأبعرة وهي: لما روى عبد اللَّه بن عمرو بن العاص قال: أمرني رسول اللَّه صلى اللَّه عليه وسلم أن أجهز جيشًا فنفدت الإبل، فأمرني أن آخذ على قلاص الصدقة، فكنت آخذ البعير بالبعيرين إلى إبل الصدقة، رواه أبو داود وسكت عليه. مختصر سنن أبي داود 5: 28 ورواه البيهقي بإسناده الصحيح: عن عبد اللَّه بن عمرو بن العاص أن رسول اللَّه صلى اللَّه عليه وسلم أمره أن يجهز جيشًا، قال عبد اللَّه: وليس عندنا ظهر، قال: فأمره النبي صلى اللَّه عليه وسلم أن يبتاع ظهرًا إلى خروج التصدق، فابتاع عبد اللَّه البعير بالبعيرين وبالأبعرة إلى خروج التصدق بأمر رسول اللَّه صلى اللَّه عليه وسلم السنن الكبرى للبيهقي 5/ 287 وعن عليّ كرم اللَّه وجهه: أنه باع جملًا إلى أجل بعشرين بعيرًا: السنن الكبرى للبيهقي 5/ 288، وباع ابن عباس رضي اللَّه عنه بعيرًا بأربعة أبعرة.
واشترى ابن عمر رضي اللَّه عنه راحلة بأربع رواحل، ورواحله بالربذة، واشترى رافع بن خديج رضي اللَّه عنه بعيرًا ببعيرين فأعطاه أحدهما، وقال: آتيك بالآخر غدًا، المهذب للشيرازي 9: 400.
(4) وكذلك أبو بكر الأودني من أصحاب الشافعية. أن العلة الجنسية، تحرم الربا في كل شيء بيع بجنسه كالتراب بالتراب متفاضلًا، والثوب بالثوبين، والشاة بالشاتين.

الجزء: 4 - الصفحة: 152

وقال سعيد بن جبير: كل شيئين تقاربا في الانتفاع بهما (لم) (1) يجز بيع أحدهما بالآخر متفاضلًا، كالزبيب والتمر، والشعير والبر (2).
وحكي عن جماعة من الصحابة، منهم ابن عباس رضي اللَّه عنهم (أنهم قالوا) (3): إنما الربا في (النسيئة) (4) فلا يحرم التفاضل.
ولا يجوز بيع المصوغ بالمظروب متفاضلًا.
وحكي عن مالك أنه قال: يجوز أن يبيعه بقيمته من جنسه، وأنكر أصحابه ذلك.
ولا يجوز التفرق قبل التقابض في بيع المطعومات بعضها ببعض، وبه قال مالك (5). (1) (لم): في ب، جـ وفي أفلم.
(2) فحرم التفاضل في الحنطة بالشعير، ولا العلة تقارب المنفعة في الجنس، فحرم التفاضل في منافعها، وكذلك الباقلاء بالحمص، والدخن بالذرة.
واحتج لابن جبير، بأن المنفعة كالقدر، قال الأصحاب: هذا مردود بالمنصوص على جواز التفاضل في الحنطة بالشعير لقوله صلى اللَّه عليه وسلم: (فإذا اختلفت هذه الأصناف، فبيعوا كيف شئتم) صحيح مسلم 11/ 14.
(3) (إنهم قالوا): في ب، جـ وفي أأنه قال.
(4) (النسيئة): في جـ وفي أ، ب النسبة وهذا تصحيف والنساء. بالمد التأجيل.
(5) ويسمى ذلك، ربا اليد، ويستوي في ذلك الجنس الواحد، والجنسان، أمّا في الذهب والورق فذلك مما لا خلاف فيه/ المجموع للسبكي 10/ 60 لما روى عبادة بن الصامت أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: الذهب بالذهب والفضة بالفضة، والتمر بالتمر، والبر بالبر، والشعير بالشعير، والملح بالملح مثلًا بمثل يدًا بيد، فإذا اختلفت هذه الأصناف، فبيعوا كيف شئتم. إذا كان يدًا بيد) رواه مسلم/ صحيح مسلم 11/ 14.
قال الشافعي رحمه اللَّه والأصحاب: إذا باع مالًا ربويًا فله ثلاثة أحوال: =

الجزء: 4 - الصفحة: 153

وقال أبو حنيفة: يجوز، ويختص تحريم ذلك عنده بالذهب والفضة (1).
وما عدا الذهب والفضة (والمأكول) (2) والمشروب، لا يحرم فيه شيء من جهات الربا وهي بالنساء، والتفاضل، والتفرق قبل التقابض.
وقال أبو حنيفة: الجنس بانفراده، يحرم النسا (3). = أحدها: أن يبيعه بغير جنسه، لكنهما مما يحرم فبها الربا بعلة واحدة، كالذهب والفضة والحنطة، والشعير والتمر بالملح، والزيت بالعسل، فيجوز فيهما التفاضل والنساء، والتفرق قبل التقابض، ودليل الجميع في الكتاب.
والثاني: أن يبيعه بجنسه، فيحرم فيه ثلاثة أشياء، التفاضل، والنساء، والتفرق قبل التقابض وحيث شرطنا التقابض فمعناه التقابض قبل التفرق الذي ينقطع به خيار المجلس، قال الشافعي في كتاب الصرف من الأم والأصحاب.
لا بأس أن يطول مقامهما في مجلسهما، ولا بأس أيضًا بطوله متماشيين، وإن طال مشيهما وتباعدا عن جلس العقد، ثم تقابضا قبل افتراقهما، فيصح البيع لعدم افتراقهما.
ولو باعه دينارًا في موضع فيه نقد غالب، ولم يكن العوضات حاضرين، ثم أرسلا من أحضرهما، أو ذهبا مجتمعين إليهما وتقابضا قبل التفرق، صح البيع وسلما من الربا/ المجموع للنووي 9/ 405.
(1) لحديث عبادة بن الصامت السابق، ولقول عمر رضي اللَّه عنه، الذهب بالذهب مثل بمثل، والورق بالورق مثل بمثل إلى أن قال: وإن استنظرك إلى أن يدخل بيته فلا تنتظره، ولأنه لا بد من قبض أحدهما قبل الافتراق كيلا يكون افتراقًا عن دين بدين، ولا بد من قبض الآخر لعدم الأولوية تحقيقًا للمساواة بينهما، لأن النقد خير من النسيئة/ تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق للزيلعي 6/ 135.
(2) (والمأكول): في ب، جـ وفي أوالمكيل.
(3) قال المرغيناني رحمه اللَّه: (وإذا عدم الوصفان: الجنس، والمعنى المضموم إليه، حل التفاضل والنساء) لعدم العلة المحرمة. =

الجزء: 4 - الصفحة: 154

وقال مالك: لا يجوز بيع حيوان بحيوانين من جنسه يقصد بهما أمر واحد من ذبح، أو غيره.
فإن تبايعا دراهم بدنانير في الذمة، وتقابضا، وتفرقا، ثم وجد أحدهما بما معه عيبًا.
ففيه قولان:
أحدهما: أنه يجوز إبداله، وبه قال أبو يوسف ومحمد، وأحمد (1). = والأصل فيه: الإباحة، وإذا وجدا، حرم التفاضل، والنساء لوجود العلة، وإذا وجد أحدهما، وعدم الآخر، حل التفاضل، وحرم النساء، مثل أن يسلم هرويًا في هروي، أو حنطة في شعير، فحرمة ربا الفضل بالوصفين، وحرمة النساء بأحدهما.
وقال الشافعي: الجنس بانفراده لا يحرم النساء، لأن بالنقدية وعدمها لا يثبت إلا شبهة الفضل، وحقيقة الفضل غير مانع فيه، حتى يجوز بيع الواحد بالاثنين، فالشبهة أولى.
ولنا: إنه مال الربا من وجه، نظرًا إلى القدر أو الجنس، والنقدية أوجبت فضلًا في المالية، فتتحقق شبهة الربا، وهي مانعة كالحقيقة، إلا أنه إذا أسلم النقود في الزعفران ونحوه، يجوز وإن جمعهما الوزن، لأنهما لا يتفقان في صفة الوزن، فإن الزعفران يوزن بالأمناء، وهو مثمن يتعين بالتعيين، والنقود توزن بالسنجات وهو ثمن لا يتعين بالتعيين، لو باع بالنقود موازنة موازنة، وقبضها، صح التصرف فيها قبل الوزن، وفي الزعفران وأشباهه لا يجوز، فإذا اختلفا فيه صورة، ومعنى، وحكمًا لم يجمعهما القدر من كل وجه فتنزل الشبهة فيه إلى شبهة لشبهة، وهي غير معتبرة/ الهداية وبداية المبتدى 2/ 46.
(1) لأن ما جاز إبداله قبل التفرق، جاز بعده كالمسلم فيه/ المهذب للشيرازي 9/ 405.

الجزء: 4 - الصفحة: 155

والثاني: لا يجوز، وهو اختيار المزني (1) رحمه اللَّه، فإما أن يفسخ البيع، (أو يمسكه) (2).
فإن وجد العيب في بعضه، وقلنا: ليست له الابدال، فهل له فسخ البيع فيه؟ يبنى على القولين في تفريق الصفقة.
فإن كان البيع بالدراهم، والدنانير بأعيانها، فإنها يتعين عندنا، وبه قال مالك وأحمد.
وقال أبو حنيفة: لا يتعين بنفس البيع (3).
فإن وجد بما حصل معه عيبًا من غير جنسه، كأنه حديد أو رصاص.
فقد نص الشافعي رحمه اللَّه: على أن البيع يبطل (4). (1) وهو قول المزني رحمه اللَّه، لأنه إذا أبدله، صار القبض بعد التفرق، وذلك لا يجوز/ المهذب للشيرازي 9/ 405.
(2) (أو يمسكه): في أوب وفي جـ يمسك.
(3) نقل عن زفر رحمه اللَّه: أن النقود لا تتعين في العقود والفسوخ، دينًا كانت أو عينًا، ألا ترى أنه لو أسلم دينًا على المسلم إليه جاز السلم حتى إذا أسلم إليه رب السلم قدر الدين قبل الافتراق، ثم السلم، ولو تعين، لما صح لكونه كالئًا بكالئي/ تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق للزيلعي 6/ 136.
(4) إذا قبض معيبًا، كان له أن يطالب بما في ذمته مما يتناوله العقد، كما إذا قبض المسلم فيه ثم وجد به عيبًا، فإن له أن يطالب ببدله بخلاف المعين، فإن العقد تناوله بعينه، فلو طالبه ببدله لطالبه بشيء لم يتناوله العقد، فكان له فسخه، واسترجاع ثمنه فقط، وهذا الحكم من كونه يرد العوض المقبوض عما في الذمة، ويطالب ببدله نص عليه الشافعي رحمه اللَّه، والأصحاب وجزموا به قولًا واحدًا، وممن صرح بذلك القاضي أبو الطيب والشيخ أبو محمد وغيرهم، ولا فرق في ذلك بين أن يكون العيب من جنسه مثل أن يكون فضة خشنة، أو =

الجزء: 4 - الصفحة: 156

وقال أبو علي في الافصاح: من أصحابنا من قال: البيع صحيح، ويخير فيه، وهكذا إذا قال: بعتك هذا البغل، فخرج حمارًا (1). = سكّتها مضطربة مخالفة لسكة السلطان، أو بها صدع أو ثلم، أم من غير جنسيه، مثل أن يشتري دنانير فتخرج نحاسًا أو فضة مطلية بذهب أو شبهها، أو يشتري دراهم فتخرج رصاصًا/ المجموع 10/ 107.
(1) وتلخيص القول: أن الصرف قسمان: صرف للنقد بغير جنسه، كالدراهم بالدنانير، فالعيب إما أن يكون من الجنس أولًا.
- فإن كان من غير الجنس فإما أن يكون بالكل أو بالبعض، فإن كان بالكل كما إذا اشترى دنانير فخرجت نحاسًا، فقد نص الشافعي رضي اللَّه عنه على أن العقد باطل، وتبعه على ذلك معظم الأصحاب كالشيخ أبي حامد، والقاضي أبي الطيب، والمحاملي في المجموع، والتجريد والمجرد، والماوردي وابن الصباغ والروياني، والشاشي وغيرهم.
عن أبي علي الطبري في الإفصاح أنه قال: من أصحابنا من قال، البيع صحيح، ويثبت فيه الخيار، لأن العقد قدر على عينه، وهي رواية عن أحمد، وهو مخالف لنص الشافعي فإنه قال في كتاب الصرف من الأم: وإن كان رأي من قيل أنه نحاس أو شيء غير فضة، فلا يكون للمشتري أن يقبله من قبل أنه غير ما اشترى والبيع منتقض بينهما.
قال القاضي أبو الطبب: هذا نص يبطل كل تخريج.
قال الرافعي: وهذا إذا كان له قيمة، فإن لم يكن، لم يجيء هذا الخلاف، وفي مذهب أحمد رواية ثالثة ضعيفة عن أحمد: أن العقد صحيح لازم، وليس له رد ولا بدل وهو بعيد، واللَّه أعلم.
وقال الشيخ أبو حامد: لم يقتصر الشافعي على بطلان البيع باختلاف إلا في هذا الموضع وجعل القاضي حسين الخلاف في ذلك قولين، وهو غريب، أو توسع في الإطلاق.
ولهذه المسألة أمثلة يجمعها الإختلاف في النظر إلى الإشارة أو العبارة منها: إذا قال: بعتك هذه البغلة فخرجت حمارًا، وفي البغال نوع يشبه الحمير بطبرستان. =

الجزء: 4 - الصفحة: 157

وإن عين الميزان، أو المكيال في (البيع) (1)، بطل البيع في قول بعض أصحابنا (2).
ومنهم من قال: لا يبطل، ولا يتعين.
ولا يجوز بيع الدراهم المغشوشة بعضها ببعض، ويجوز أن يشتري بها سلعة في أظهر الوجهين (3). = ومنها: إذا اشترى ثوبًا على أنه من قطن، فإذا هو كتان، نقله أبو حامد، وابن الصباغ عن الأصحاب أو على أنه قز فخرج كتانًا، لأن الكتان الخام يشبه القز، قاله القاضي أبو الطيب.
ومنها: إذا اشترى غلامًا، فكان جاريه، قاله الماوردي في آخر شطر من باب الربا.
ومنها: إذا اشترى فصًا على أنه ياقوت، فخرج زجاجًا، نقله المزني عن الشافعي.
ففي هذه الصور كلها البيع باطل على المذهب وفيه الوجه الذي تقدمت حكايته/ المجموع 10/ 120.
(1) (البيع): في ب، جـ وفي أالمبيع.
(2) ومحل خلاف القفال في قصعة لم يجر العرف بالكيل بها، أما قصعة يعتاد الكيل بها وإن لم يكن في عهد الشارع، فيجوز جزمًا كما اقتضاه كلام القفال وابن أبي الدم/ المجموع 10/ 218.
(3) المغشوشة على قسمين:
الأول: الذي فيها مما له ثبات وقيمة، كالرصاص والنحاس، وكذلك الدراهم المزيفة، وهي التي فيها فضة ورصاص، وزئبق، فيستهلك الزئبق وتبقى الفضة والرصاص.
الثاني: الغش الذي فيها مما يستهلك، وهي التي تتخذ شبه الدراهم من الزرنيخ والنورة ثم يطلى عليها الفضة، وقد كان يتعامل بها في بغداد وغيرها.
فأما المغشوشة بغش يبقى له قيمة، فاختلف الأصحاب في تعليله على =

الجزء: 4 - الصفحة: 158

وقال أبو حنيفة: إن كان الغش غالبًا، لم يجز.
قال القاضي حسين رحمه اللَّه: وهذا لا بأس به.
وإن باع مغشوش الفضة بذهب، كان على القولين في (الصفقة) (1) جمعت بيعًا وصرفًا.
وكل شيئين اتفقا في الاسم الخاص من أصل الخلقة، فهما جنس واحد، وكل شيئين اختلفا في الاسم الخاص (من أصل الخلقة) (2) فهما جنسان (3). = وجهين، واستدلوا لأحدهما بما روي عن عمر رضي اللَّه عنه أنه قال: من زافت دراهمه فليأت السوق وليشتر بها ثيابًا).
وذكر النووي: أنه إن كان قدر الغش معلومًا جاز قطعًا، وإن كان الغش غالبًا لم يصح، وإلا فيصح وهو مذهب أبي حنيفة، واختيار القاضي حسين.
والصحيح: الصحة مطلقًا وهو الذي صححه الشيخ أبو حامد، والقاضي أبو الطيب.
وأما المغشوشة بغش لا قيمة له، فالعلة في منع بيع بعضها ببعض، أو بالخالصة، الجهل بالمماثلة أو تحقق المفاضلة، وإن ابتاع بها ثيابًا جاز، لأن البيع واقع على الفضة فحسب،
وأما القسم الثاني: وهو ما يكون الغش فيه مستهلكًا فكذلك لا يجوز بيع بعضه ببعض، ولا بالخالصة، لأنه فضة بفضة مجهولة التساوي، أو معلومة التفاضل، وإن اشترى بها ثيابًا جاز بلا خلاف المجموع 10/ 276 - 278.
(1) (الصفقة) في أ، جـ وفي ب الصفة.
(2) (من أصل الخلقة): ساقطة من أ، ب وموجود في جـ.
(3) قال الشيرازي: (وكل شيئين اتفقا في الإسم الخاص من أصل الخلقة، كالتمر البرني والتمر المعقلي، فهما جنس واحد، وكل شيئين اختلفا في الإسم من أصل الخلقة، كالحنطة والشعير، والتمر، والزبيب، فهما جنسان.
والدليل عليه: أن النبي صلى اللَّه عليه وسلم ذكر ستة أشياء وحرم فيها =

الجزء: 4 - الصفحة: 159

وقال مالك والليث بن سعد: البر والشعير جنس واحد (1).
وما اتخذ من أموال الربا، فمعتبر بأصوله في الجنس (2). = التفاضل إذا باع شيء منها بما وافقه في الإسم، وأباح فيه التفاضل إذا باعه بما خالفه في الإسم، فدل على أن كل شيئين اتفقا في الإسم فهما جنس، وإذا اختلفا في الإسم فهما جنسان/ المهذب للشيرازي 1/ 279.
(1) وهي الرواية الثانية عن أحمد: أنهما جنس واحد، وحكي ذلك عن سعد بن أبي وقاص وعبد الرحمن بن الأسود بن عبد يغوث، وابن معيقيب الدوس، والحكم، وحماد، ومالك، والليث، لما روي عن معمر بن عبد اللَّه: (أنه أرسل كلامه بصاع قمح، فقال: بعه ثم اشتر به شعيرًا، فذهب الغلام، فأخذ صاعًا وزيادة بعض صاع، فلما جاء معمرًا أخبره بذلك، فقال له معمر: لم فعلت ذلك؟ انطلق فردَّه، ولا تأخذن إلا مثلًا بمثل، فإن النبي صلى اللَّه عليه وسلم نهى عن بيع الطعام بالطعام إلا مثلًا بمثل، وكان طعامنا يومئذ الشعير، قيل: فأنه ليس بمثله، قال أني أخاف أن يضارع) أخرجه مسلم 11/ 20، ولأن أحدهما يغش بالآخر، فكانا كنوعي الجنس/ المغني لابن قدامة 4/ 20.
(2) كالدقيق والخبز، والعصير والدهن، تعتبر بأصولها، فإن كانت الأصول أجناسًا، فهي أجناس وإن كانت الأصول جنسًا واحدًا، فهي جنس واحد، فعلى هذا دقيق الحنطة ودقيق الشعير جنسان، وخبز الحنطة، وخبز الشعير جنسان، ودهن الجوز ودهن اللوز جنسان/ المهذب للشيرازي 1/ 279.
أما القول التفصيلي: فقد قسمها، الأصحاب أربعة أقسام.
الأول: المعد للأكل، كدهن الجوز، واللوز الحلو، والشيرج، والزيت، والسمن، ودهن الصنوبر، والبطم، والخردل، والحبة الخضراء، فلا خلاف في أنها ربوية، والمشهور أنها أجناس.
الثاني: ما يقصد للدواء، كدهن الخروع، واللوز المر، ونوى المشمش، ونوى الخوخ، وعد من ذلك أبو حامد: الحبة الخضراء، وأبو الطيب: الخردل، فهذا ربوي. =

الجزء: 4 - الصفحة: 160

واختلف قوله في زيت الفجل، وزيت الزيتون على قولين:
أصحهما: أنهما جنسان (1).
وفي (اللحمان) قولان (2):
أصحهما: (أنهما) (3) أجناس.
وهو قول أبي حنيفة (4). = الثالث ما يقصد منه الطيب، كدهن الورد، والياسمين، والبنفسج، والنيلوفر، والخيري، والزئبق فهذا كله جنس واحد على الصحيح المنصوص، لأن أصل الجميع السمسم.
الرابع: ما لا يتناول أدما، ولا دواء، ولا هو طيب، كدهن بذر الكتان المقصود للاستصباخ، ودهن السمك، والصحيح المشهور: أنه لا ربا فيه/ المجموع 10/ 163 - 165.
(1) وهو الصحيح، لأنهما يختلفان في الطعم، واللون فكانا جنسين كالتمر الهندي، والتمر البرني، ولأنهما فرعان لجنسين مختلفين، فكانا جنسين كدهن الجوز ودهن اللوز.
والثاني: هما جنس واحد، لأنه جمعهما اسم الزيت/ المهذب للشيرازي 1/ 279.
(2) (اللحمان): في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) (أنهما): في جـ وفي أ، ب أنها.
(4) وهو قول المزني وهو الصحيح، لأنها فروع لأصول هي أجناس، فكانت أجناسًا كالأدقة والأدهان/ المهذب 1/ 279.
وقال الشافعي في الأم في باب بيع اللحم: والقول في اللحمان المختلفة واحد من قولين أحدهما: أن لحم الغنم صنف، ولحم الإبل صنف، ولحم البقر صنف، ولحم الظباء، ولحم كل ما تفوقت به أسماء دون الأسماء الجامعة صنف، فيقال: كله حيوان، وكله دواب، وكله من بهيمة الأنعام، فهذا جماع أسمائه كله، ثم يعرف أسماؤه فيقال: لحم غنم، ولحم بقر، ولحم إبل، ويقال: لحم ظباء، =

الجزء: 4 - الصفحة: 161

والثاني: أنها جنس واحد (1)، فعلى هذا، هل يدخل فيه لحم السمك؟ فيه وجهان.
قال أبو إسحاق: يدخل فيه (2).
والمذهب: أنه لا يدخل (3).
وفي الألبان طريقان:
أصحهما: أنهما (كاللحمان) (4).
والثاني: أنها أجناس قولًا واحدًا (5).
(وقيل: فيه طريقة ثالثة: أنها جنس واحد قولًا واحدًا) (6). = ولحم أرانب، ولحم زرابيع، ولحم ضباع، ولحم ثعالب، ثم يقال في الطير هكذا: لحم كراكي، ولحم حباريات، ولحم حجل، ولحم معاقب، كما يقال: طعام ثم يقال: حنطة ذرة، وشعير، وهذا قول يصح وينقاس/ المجموع 10/ 170 - 171.
(1) والقول الثاني: أنها جنس واحد، لأنها تشترك في الإسم الخاص في أول دخولها في تحريم الربا فكانت جنسًا واحدًا كالتمور، وتخالف الأدقة والأدهان، لأن أصولها أجناس يجوز بيع بعضها ببعض متفاضلًا، فاعتبر فروعها بها، واللحمان لا يحرم الربا في أصولها فاعتبرت بنفسها/ المهذب 1/ 279.
(2) فلا يجوز بيعه بلحم شيء من الحيوان متفاضلًا، لأن اسم اللحم يقع عليه والدليل عليه قوله تعالى: {لِتَأْكُلُوا مِنْهُ لَحْمًا طَرِيًّا} سورة النحل الآية 14.
(3) لأنه لا يدخل في إطلاق اسم اللحم، ولهذا لو حلف لا يأكل اللحم، لم يحنث بأكل لحم السمك/ المهذب للشيرازي 1/ 279.
(4) (كاللحمان): في ب، جـ، وفي أكاللبن.
(5) لأنها تتولد من الحيوان، والحيوان أجناس، فكذلك الألبان.
(6) (وقيل: فيه طريقة ثالثة: أنها جنس واحد قولًا واحدًا): في ب، جـ وساقطة من أ.

الجزء: 4 - الصفحة: 162

وقال مالك: اللحمان ثلاثة أصناف، الإنسي والوحشي (صنف، والطير صنف، ولحوم دواب الماء صنف) (1) وهو قول أحمد.
وعنه رواية أخرى: أنه جعل الوحشي صنفًا آخر (2).
وعندنا الحمام، صنف، والفواخت صنف، والقمارى صنف (3).
وحكي عن الربيع أنه قال: كلما عب وهدر، فهو جنس واحد، وهذا بعيد، بل كلما انفرد باسم وصفه، فهو جنس.
وحكى في (الحاوي) (4): في الإلية وجهين:
أحدهما: أنها من جنس اللحم.
والثاني: أنها من جنس الشحم. (1) (صنف، والطير صنف، ولحوم دواب الماء صنف): في ب وجـ وفي أالأنسي والوحشي ولحوم دواب الماء.
وقالت المالكية: ولحوم ذوات الأربع من الأنعام، الإبل، والبقر، والغنم، والمعز، ومن الوحش، كالغزال وبقر الوحش كله صنف واحد، يجوز بيع بعضه ببعض متماثلًا ويحرم متفاضلًا وكذلك لحوم الطير كله أنسية ووحشية وإن كان طير ماء صنف واحد، وكذلك لحوم دواب الماء كله صنف واحد/ كفاية الطالب الرباني على رسالة أبي زيد القيرواني 2/ 117.
(2) لأنها فروع أصول هي أجناس، فكانت أجناسًا كالأدقة، والأخباز، واحتج بأن لحم هذه الحيوانات تختلف المنفعة بها، والقصد إلى أكلها، فكانت أجناسًا، وهذا ضعيف جدًا، لأن كونها أجناسًا لا يوجب حصرها في أربعة أجناس، ولا نظير لهذا فيقاس عليه/ المغني لابن قدامة 4/ 23.
(3) والطيور أصناف: الكراكي صنف، والأوز صنف، والعصافير على اختلاف أنواعها/ أنظر المجموع 10/ 180 - 182 وهو بحث واسع.
(4) (الحاوي): ساقطة من جـ وموجودة في أ، ب.

الجزء: 4 - الصفحة: 163

والصحيح: أنها جنس منفرد.
ومن أصحابنا: من جعل في الخلول والأدهان قولين.
وقيل: في الأدهان، أنها جنس واحد قولًا واحدًا، وليس بشيء والصحيح: إنها أجناس.
وقيل: في لب الجوز، ولب اللوز وغيره، أنها على قولين.
والصحيح: أنها أجناس قولًا واحدًا، وهكذا قيل في عصير العنب، وعصير الرطب.
فإن باع صبرة من طعام، بصبرة من طعام، صاعًا بصاع، فخرجتا متفاضلتين، ففيه قولان (1). (1) بيع الصبرة بالصبرة له حالتان.
إحداهما: أن يكون جزافًا.
والثانية: أن يكون مكايلة، كما إذا باع صبرة طعام بصبرة طعام، صاعًا بصاع والكلام الآن فيه، والمسألة هكذا كما ذكرها المصنف رحمه اللَّه، منصوص عليها في الأم في باب المزابنة.
قال الشافعي رضي اللَّه عنه: ولو عقدا بيعهما أن يتكايلا هذين الطعامين جميعًا باعيانهما مكيالًا بمكيال، فتكايلا، كانتا متساويتين جاز، وإن كانتا متفاضلتين فقولان:
أحدهما: أن للذي نقصت صبرته الخيار في رد البيع، لأنه بيع شيء، فلم يسلم له، لأنه لا يحل له أخذه، أو ردّ البيع.
والقول الثاني: أن البيع مفسوخ، لأنه وقع على شيء بعضه حرام، وبعضه حلال، فالبيع مفسوخ، ولهذا أقوال، والقول الذي حكيت ضعيف ليس بقياس، وإنما يكون له الخيار فيما نقص، لأن في الزيادة بعضه على بعض، فأما فيما فيه ربا فقد انعقد البيع على الكل، فوجدنا البعض محرمًا أن يملك بهذا العقد، فكيف يكون له الخيار في أن يأخذ بعض بيعه وفيها حرام.
وتبعه أصحابه على ذلك القاضي أبو الطيب، والقاضي الحسين، =

الجزء: 4 - الصفحة: 164

أحدهما: أنه يصح فيما تساويا فيه.
والثاني: أنه يبطل في الجميع (1).
وإن خرجتا متساويتين، وقلنا: عند التفاضل، يبطل، فها هنا وجهان:
أحدهما: يبطل وليس (بشيء) (2).
ويعتبر التساوي فيما يكال ويوزن بكيل الحجاز، ووزنه (3)، فإن = والمحاملي، والفوراني، والشيخ أبو محمد والرافعي، والعمراني، وآخرون، كلهم جزموا بالصحة فيما إذا خرجتا متساويتين.
قال الشيخ أبو محمد في السلسلة جائز قولًا واحدًا، وأغرب الشاشي فقال في الحلية: إن خرجتا متساويتين، وقلنا: عند التفاضل يبطل، فههنا وجهان:
أحدهما: يبطل، قال: وليس بشيء، وينبغي أن يتوقف في إثبات هذا الخلاف في متابع فإني أخشى أن يكون حصل في ذلك وهم، وانتقال من الفرع الذي سيأتي إذا تقابضا مجازفة وتفرقا، ثم تكايلا وخرجتا سواء فهناك وجهان واللَّه أعلم المجموع للسبكي 10: 201.
(1) لأنه بيع طعام بطعام متفاضلًا.
(2) (بشيء): في ب، جـ في أكمشيء.
(3) لما روي أن النبي صلى اللَّه عليه وسلم قال: (المكيال مكيال أهل المدينة والميزان ميزان أهل مكة) رواه أبو داود، والنسائي، ولفظ أبي داود: (الوزن وزن أهل مكة، والمكيال مكيال أهل المدينة) ولفظ النسائي: (المكيال على مكيال أهل المدينة، والوزن على وزن أهل مكة) رواه من حديث عبد اللَّه بن عمر بن الخطاب رضي اللَّه عنهما عن النبي صلى اللَّه عليه وسلم، وذكر أبو داود اختلافًا في سنده ومتنه، أنظر مختصر سنن أبي داود 5/ 12 - 15.
أما السند فقيل فيه: عن ابن عباس عن النبي صلى اللَّه عليه وسلم، وهذا لا يضر، فإنه أيًا ما كان فهو صحابي. =

الجزء: 4 - الصفحة: 165

كان (مما) (1) لا يعرف أصله بالحجاز وكان مما يمكن كيله، ففيه وجهان (2):
أحدهما: أنه يعتبر بأشبه الأشياء به بالحجاز، فإن لم يكن له بالحجاز شبه، أعتبر أشبه الأشياء به (3).
والثاني: يعتبر بالبلد الذي بيع فيه (4). = وأما المتن فإنه رواه باللفظ المتقدم من حديث سفيان عن حنظلة عن طاوس عن ابن عمر قال: ورواه الوليد بن مسلم عن حنظلة قال: (وزن المدينة ومكيال مكة).
قال: أبو داود أيضًا: اختلف في المتن في حديث مالك بن دينار عن عطاء عن النبي صلى اللَّه عليه وسلم وقد ذكره أبو عبيد في غريب الحديث فقال: بعضهم يقول: (الميزان ميزان المدينة والمكيال مكيال مكة) قال أبو عبيد يقال: إن هذا الحديث أصل لكل شيء، والكيل والوزن إنما بأتم الناس فيهما بأهل مكة، وأهل المدينة، وإن تغير ذلك في سائر الأمصار/ المجموع 10/ 213.
(1) (مما): في ب، جـ وفي أبما.
(2) إن كان مما لا أصل له بالحجاز في الكيل والوزن نظرت.
- فإن كان مما لا يمكن كيله اعتبر التساوي فيه بالوزن، لأنه لا يمكن غيره.
وإن كان مما يمكن كيله ففيه وجهان كما ذكر المصنف/ المجموع 10/ 221.
(3) فإن كان مكيلًا لم يجز بيعه إلا كيلًا، وإن كان موزونًا، لم يجز بيعه إلا موزونًا، لأن الأصل فيه الكيل والوزن بالحجاز، فإذا لم يكن له في الحجاز أصل في الكيل والوزن، اعتبر بأشبه الأشياء به.
(4) لأنه أقرب إليه.

الجزء: 4 - الصفحة: 166

وقال أبو حنيفة: ما لا نص فيه، يعتبر فيه عادة الناس في البلاد (1).
فإن لم يكن فيه عرف غالب (وكانت) (2) عادتهم فيه متساوية في كيله ووزنه، فقد ذكر فيه أربعة أوجه:
أحدهما: أنه يباع وزنًا (3).
والثاني: (أنه) (4) يباع كيلًا (5).
والثالث: يعتبر بأشبه الأشياء به (مما) (6) عرف (حاله) (7) على عهد رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- (8). (1) لأنها دلالة. وعن أبي يوسف. أنه يعتبر العرف على خلاف المنصوص عليه أيضًا، لأن النص على ذلك لمكان العادة، فكانت هي المنظور إليها، وقد تبدلت، فعلى هذا: لو باع الحنطة بجنسها متساويًا وزنًا، أو الذهب بجنسه متماثلًا كيلًا لا يجوز عندهما، وإن تعارفوا ذلك لتوهم الفضل على ما هو المعيار في، كما إذا باع مجازفة، إلا أنه يجوز الإسلام في الحنطة ونحوها وزنًا لوجود الإسلام في معلوم/ الهداية للمرغيناني 3/ 47.
(2) (وكانت): في ب، جـ وفي أفكانت.
(3) لأنه أخص.
(4) (أنه): في أوساقطة من ب، جـ.
(5) لأن أكثر ما ورد فيه النص مكيل، بل كل ما ورد فيه النص من المأكولات مكيل.
(6) (مما): في ب، جـ وفي أبما.
(7) (حاله): في ب، جـ وفي أحلله، وهذا تصحيف من النساخ.
(8) وهذا كما قال الشافعي رضي اللَّه عنه في جزاء الصيد، يعتبر ما لم يحكم فيه الصحابة رضي اللَّه عنهم بأشبه الأشياء بما حكمت فيه، وكذلك ما استطابته =

الجزء: 4 - الصفحة: 167

والرابع: (مخير) (1) بين الكيل والوزن.
ذكر القاضي حسين رحمه اللَّه في الملح، إذا كان جامدًا قطعًا في بيع بعضه ببعض وجهين:
أحدهما: أنه يباع وزنًا.
والثاني: أنه يُسْحَقُ ويباع كيلًا.
وإن كان مما لا يكال، ولا يوزن، وقلنا بقوله الجديد: أنه يحرم فيه الربا، وجوزنا بيع بعضه ببعض (2)، وكان مما يمكن كيله (ففيه وجهان) (3):
أحدهما: أنه لا يباع إلا كيلًا (4).
والثاني: أنه لا يباع إلا وزنًا (5). = العرب حل، وما استخبثته حرم، وما لم يعرف حاله، رد إلى أقرب الأشياء، شبهًا به، ولأن هذا المرجع في الأمور التي يقع فيها الاشتباه أن ترد إلى أشبه الأصول بها، ومقصود المصنف في استدلاله، أن المرجع فيه إلى الحجاز، أي لما تقدم من الحديث، فإذا ثبت أن المرجع إلى الحجاز، وليس له أصل فنعتبر ما يشبهه محافظة على ذلك، ولو اعتبرناه ببلده لفات ذلك بالكلية/ المجموع 10/ 224.
(1) (مخير): في ب، جـ في أيتخير.
(2) نظرت: فإن كان مما لا يمكن كيله كالبقل، والقثاء، والبطيخ، وما أشبهها، بيع وزنًا.
(3) (ففيه): في ب، جـ وفي أفيه.
(4) لأن الأصل: هو الأعيان الأربعة المنصوص عليها، وهي مكيله، فوجب رده إلى الأصل.
(5) لأن الوزن أحصر.

الجزء: 4 - الصفحة: 168

وما يحرم فيه الربا، لا يجوز بيع بعضه ببعض بالحزر في غير العرايا (1).
وقال مالك: يجوز في البادية بيع المكيل حزرًا دون الموزون، فإن كان له (صيغة) (2) يتساوى طعامها كيلًا ووزنًا (فباع) (3) بعضه ببعض ففيه وجهان: (4) (1) أراد مما يجري فيه الربا، كالرطب بالتمر، والعنب بالزبيب، واللبن بالجبن، والحنطة المبلولة، أو الرطبة باليابسة، أو المقلية بالنيئة ونحو ذلك، وبه قال سعد بن أبي وقاص، وسعيد بن المسيب والليث، ومالك، والشافعي، إسحاق، وأبو يوسف، ومحمد والدليل: نهي رسول اللَّه صلى اللَّه عليه وسلم عن بيع التمر بالتمر ورخص في العرية أن تباع بخرصها يأكلها أهلها رطبًا، متفق عليه/ فتح الباري 5/ 297، وعن سعيد أن النبي صلى اللَّه عليه وسلم سئل عن بيع الرطب بالتمر؟ فقال: أينقص الرطب إذا يبس؟ قالوا: نعم، فنهى عن ذلك، رواه مالك وأبو داود/ مختصر سنن أبي داود 5/ 32، والأثرم، وابن ماجه، ولفظ رواية الأثرم قال: (فلا اذن) نهى وعلل بأنه ينقص إذا يبس/ المغني لابن قدامة 4/ 12 - 13، ومغني المحتاج 2/ 25.
(2) (صيغة): في أوفي ب صفه وفي جـ صنيعة، ووردت في المجموع للسبكي صيغة، ويعلق السبكي فيقول: كذا بالأصل عن الماوردي، ولعل العبارة إذا كانت صفقه تساوي طعامًا المجموع/ للسبكي 10/ 220.
(3) (فباع): في أ، جـ وفي ب وباع.
(4) فرع قاله الماوردي رحمه اللَّه، وصاحب البحر وغيرهما: إذا كانت صيغة تساوي طعامًا في الكيل والوزن، ولا يفضل بعضه على بعض فاعرف من حاله: أن التماثل فيه بالوزن كالتماثل فيه بالكيل، فقد اختلف أصحابنا: هل يجوز بيع بعضه ببعض وزنًا؟ على وجهين المجموع/ 10/ 220.

الجزء: 4 - الصفحة: 169

أصحهما: أنه لا يصح (1).
وما حرم فيه الربا، لا يجوز بيع بعضه ببعض، ومع أحد العوضين جنس آخر يخالفه في القيمة (2)، وكذلك لا يباع نوعان من جنس يختلف (قيمتهما) (3) بأحد النوعين كمد عجوه (ودرهم) (4) بمدي عجوه ودينار صحيح، ودينار قراضه بدينارين صحيحين، وبه قال أحمد رحمه اللَّه (5)، (1) لما فيه من مخالفة النص، وتعيير العرف.
والثاني: يجوز لكون الوزن فيه ثابتًا عن الكيل للعلم بموافقته كما كان مكيال العراق ثابتًا عن مكيال الحجاز لموافقته في المساواة بين المكيالين/ المجموع للسبكي 10/ 220.
(2) كبيع ثوب ودرهم بدرهمين، ومد عجوة ودرهم بدرهمين.
(3) (قيمتهما): في ب، جـ وفي أقيمتها.
(4) (ودرهم): في أ، ب وفي جـ ودراهم.
(5) هذه المسألة تسمى (مسألة مد عجوة) والدليل عليه ما روى فضالة بن عبيد قال: (أتى رجل إلى رسول اللَّه صلى اللَّه عليه وسلم بقلادة فيها خرز مغلفة بذهب، فابتاعها رجل بسبعة دنانير أو تسعة دنانير، فقال عليه السلام: لا حتى تميز بينه وبينه، فقال: أنا أردت الحجارة فقال: لا، حتى تميز بينهما) رواه أبو داود/ أنظر مختصر سنن أبي داود 5/ 23 - 24.
وفي لفظ رواه مسلم قال: فأمر رسول اللَّه عليه السلام بالذهب الذي في القلادة فنزع وحدة، ثم قال لهم رسول اللَّه صلى اللَّه عليه وسلم: (الذهب بالذهب وزنًا بوزن)، صحيح مسلم 11/ 17 ولأن العقد إذا جمع عوضين مختلفي الجنس، وجب أن ينقسم أحدهما على الآخر على قدر قيمة" الآخر في نفسه، فإذا اختلفت القيمة، اختلف ما يأخذه من العوض.
بيانه: إنه إذا اشترى عبدين قيمة أحدهما مثل نصف قيمة الآخر بعشرة، كان ثمن أحدهما ثلثي العشرة، والآخر ثلثها، فلو رد أحدهما بعيب، رده بقسطه من الثمن، ولذلك أنه إذا باع سيفًا وشقصًا بألف، قوم السيف =

الجزء: 4 - الصفحة: 170

إلا في النوعين، فإنه إجازة (1).
وقال أبو حنيفة رحمه اللَّه: كل ذلك جائز (2).
فإن باع مد تمر (ودرهمًا) (3) بمد تمر ودرهم، والتمر من نخلة واحدة والدرهمان من سكة واحدة، على صفة واحدة، لم يصح البيع.
وذكر القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: أنه يصح (واختاره) (4) القاضي حسين. = والشقص، وقسم الألف عليهما على قدر قيمتهما، وأخذ الشفيع الشقص بحصته من الثمن على قدر قيمته، وأمسك المشتري السيف بحصته من الثمن على قدر قيمته وإذا قسم الثمن على قدر القيمة، أدى إلى الربا، لأنه إذا باع دينارًا صحيحًا، قيمته عشرون، درهمًا ودينارًا قراضة قيمته عشرة بدينارين، وقسم الثمن عليهما على قدر قيمتهما، صارت القراضة مبيعة بثلث الدينارين، والصحيح بالثلثين، وذلك ربا) المهذب للشيرازي 1/ 280 - 281 وأنظر المغني لابن قدامة 4/ 29.
(1) إن باع نوعين مختلفي القيمة من جنس بنوع واحد من ذلك الجنس، كدينار مغربي ودينار سابوري بدينارين مغربيين، أو دينار صحيح، ودينار قراضة بدينارين صحيحين، أو قراضتين أو حنطة حمراء وسمراء ببيضاء، أو تمرًا برنيًا ومعقليًا بابرحيمي، فأنه يصح، قال أبو بكر وأومأ إليه أحمد، لأن العقد يقتضي انقسام الثمن على عوضه على حسب اختلافه في قيمته المغني لابن قدامة 4/ 30.
(2) إذا كان المفرد أكثر من الذي معه غيره، أو كان مع كل واحد منهما من غير جنسه/ المغني لابن قدامة 4/ 29.
(3) (ودرهمًا): في ب، جـ وفي أودرهم.
(4) (واختاره): في ب، جـ وفي أوأجازه.

الجزء: 4 - الصفحة: 171

ولا يجوز بيع (رطبة بيابسة) (1) على الأرض، كبيع الرطب بالتمر، وتفرد أبو حنيفة بتجويزه كيلًا وحده (2).
فأما بيع رطبه برطبه، فإن كان مما يدخر يابسه (3)، لم يجز على قول الشافعي رحمه اللَّه وحده.
وقال غيره: يجوز (4).
وإن كان مما لا يدخر يابسه كسائر الفواكه، ففيه قولان:
أحدهما: أنه لا يجوز بيع بعضه ببعض (5). (1) (رطبة بيابسة): في أ، جـ وفي ب رطبة بيابسة.
(2) قال المرغيناني: ويجوز بيع الرطب بالتمر مثلًا بمثل عند أبي حنيفة رحمه اللَّه، وقالا: لا تجوز لقوله عليه السلام حين سئل عنه (أو ينقص إذا جف؟ فقيل: نعم، فقال عليه السلام: لا إذا) وله أن الرطب تمر لقوله عليه السلام حين أهدى إليه رطبًا. (أوكل تمر خيبر هكذا) سماه تمرًا وبيع التمر بمثله جائز لما روينا، ولأنه لو كان تمرًا جاز البيع بأول الحديث، وإن كان غير تمر فبآخره، وهو قوله عليه السلام: (إذا اختلف النوعان فبيعوا كيف شئتم) ومدار ما روياه على زيد بن عياش وهو ضعيف عند النقلة/ الهداية للمرغيناني 3/ 48.
(3) كالرطب، والعنب، لم يجز بيع رطبه برطبه.
(4) وهو قول المزني رحمه اللَّه: لأن معظم منافعه في حال رطوبته، فجاز بيع بعضه ببعض كاللبن، والدليل على أنه لا يجوز: أنه لا يعلم التماثل بينهما في حال الكمال والإدخار، فلم يجز بيع أحدهما بالآخر كالتمر بالتمر جزافًا، ويخالف اللبن، فإن كماله في حال رطوبته، لأنه يصلح لكل ما يراد به، والكمال في الرطب والعنب في حال يبوسته، لأنه يعمل منه كل ما يراد منه، ويصلح للبقاء والإدخار/ المهذب للشيرازي: 281.
(5) لأنه جنس فيه ربا، فلم يجز بيع رطبه برطبه كالرطب والعنب.

الجزء: 4 - الصفحة: 172

والثاني: يجوز (1).
وفي (الرطب) (2) الذي لا يجيء منه تمر، والعنب الذي لا يجيء منه زبيب طريقان:
أحدهما: أنه لا يجوز بيع بعضه ببعض قولًا واحدًا (3).
والثاني: أنه على قولين (4).
وفي (بيع اللحم الطري) (5) باللحم الطري طريقان:
أحدهما: أنه لا يجوز (6). (1) لأن معظم منافعه في حال رطوبته، فجاز بيع رطبه برطبه كاللبن.
(2) (الرطب): في ب وفي أ، جـ المرطب وهذا غير صحيح/ أنظر المهذب 10/ 287.
(3) لأنه الغالب منه، أن يدخر يابسه، وما لا يدخر منه نادر، فألحق بالغالب المهذب للشيرازي 10/ 287، ولأن الرطب الذي لا يعود تمرًا بحال لا يباع منه شيء بشيء من صنفه/ المجموع للسبكي 10/ 287.
(4) أحدهما: لا يجوز، لأنه جنس فيه ربا، فلم يجز بيع رطبه برطبه، كالرطب والعنب.
والثاني: أنه يجوز، لأن معظم منافعه في حال رطوبته، فجاز بيع رطبه برطبه كاللبن/ أنظر المهذب للشيرازي 10/ 281 - 282.
(5) (بيع اللحم الطري): في أ، ب وفي جـ بيع اللحم اللحم الطري، هذه زيادة من الناسخ.
(6) لأنه يدخر يابسه، فلم يجز بيع رطبه برطبه، كالرطب والعنب، هذا إذا قلنا أن اللحم أجناس وباعه بجنسه.
أما إذا قلنا: إن اللحم أجناس وباعه بغير جنسه، فإنه يجوز متماثلًا ومتفاضلًا، رطبين ويابسين، ورطبًا ويابسًا، وزنًا وجزافًا لا شك في ذلك =

الجزء: 4 - الصفحة: 173

والثاني: (أنه) على قولين (1).
فأما العرايا (فهو) (2) أن يبيع الرطب على رؤوس النخل خرصًا = قال الشافعي رحمه اللَّه في الأم في بيع الآجال: ولا خير في اللحم الطري بالمالح والمطبوخ ولا باليابس على كل حال، ولا يجوز الطري بالطري، ولا اليابس بالطري حتى يكونا يابسين، أو حتى تختلف أحباسهما.
وقال أيضًا فيه: فإذا كان منهما شيء من صنف واحد مثل: لحم غنم بلحم غنم، لم يجز رطب برطب، ولا رطب بيابس، وجاز إذا يبس، فانتهى يبسه بعضه ببعض وزنًا.
وقال في باب ما جاء في بيع اللحم: لا يجوز منه لحم ضائن بلحم ضائن رطل برطل، أحدهما يابس والآخر رطب، ولا كلاهما رطب، لأنه لا يكون اللحم ينقص نقصانًا واحدًا، لاختلاف خلقته ومراعيه التي يغتذى منها لحمه، فيكون فيها الرخص الذي ينقص إذا يبس نقصانًا كثيرًا والغليظ الذي يقل نقصه ثم يختلف غلظهما باختلاف خلقته، ورخصهما باختلاف خلقته، فلا يجوز لحم أبدًا إلا يابسًا قد بلغ إناه بيبسه، وزنًا بوزن من صنف واحد، ولذا فقد قال الشيرازي والأصحاب. إن المنصوص أنه لا يجوز/ أنظر المجموع للسبكي 10/ 292، 293.
(1) (أنه): في أ، ب وفي جـ محذوفه والأول هو الصحيح، أنظر المهذب 10/ 292 والقول الثاني: منسوب إلى أبي العباس بن سريج، لأن معظم منفعته في حال رطوبته، فصار كالفواكه/ المهذب للشيرازي، وقد فرق أصحاب الشافعي بين ذلك وبين الفواكه، لأنها إذا يبست، لا تكون فيها المنافع التي تكون فيها حال رطوبتها، واللحم. كل ما يكون منه وهو رطب يكون منه وهو يابس وزيادة، وهو أنه على هيئة الادخار، فأشبه الرطب بالرطب.
ولذا فإن أصحاب الشافعي غير ابن سريج ذهبوا إلى أنه لا يجوز بيع ذلك رطبًا بحال، وفرقوا بينه وبين الثمار، وجزم جماعة بالمنع/ المجموع للسبكي 10/ 293.
(2) (فهو): في أ، جـ وفي ب وهو، والأول هو الصحيح. =

الجزء: 4 - الصفحة: 174

بالتمر على الأرض فيجوز للفقراء فيما دون خمسة أوسق، وبه قال أحمد، إلا أنه قال: يخرصه رطبًا، ويبيعه بمثله تمرًا في (إحدى) (1) الروايتين (2). = والعرايا: جمع عرية، عرايا، والعرية في اللغة ما يفرد بذاته، ويتميز عن غيره، يقال: قد عرى الرجل: إذا تجرد من ثيابه وسمي ساحل البحر العراء، لأنه قد خلا من النبات وتميز عن غيره من الأرض/ الحاوي للماوردي 5/ 309، قال تعالى: {فَنَبَذْنَاهُ بِالْعَرَاءِ وَهُوَ سَقِيمٌ} الصافات: 145/ وسميت عرية، لأنها عريت من حكم باقي البستان.
قال الأزهري: هي فعيلة بمعنى فاعلة، وقال الهروي: فعيلة بمعنى مفعولة، من عراه يعروه وهو أن يشتري الرطب على رؤوس النخل بالتمر على وجه الأرض، وكيفية ذلك. أن يحرز الخارص ما على النخلة من الرطب، وكم يكون من التمر إذا جف، فيباع بمثله من التمر، ولا يتفرقا إلا بعد القبض الواضح النية في شرح التنبيه 5/ 179.
(1) (إحدى): في ب، جـ وفي.
(2) إنه إنما يجوز بيعها بخرصها من التمر، لا أقل منه ولا أكثر، ويجب أن يكون التمر الذي يشتري به معلومًا بالكيل، ولا يجوز جزافًا، لا تعلم في هذا عند من أباح بيع العرايا اختلافًا، لما روى زيد بن ثابت (أن رسول اللَّه صلى اللَّه عليه وسلم أرخص في العرايا أن تباع بخرصها كيلًا) متفق عليه/ فتح الباري 5/ 297.
ولمسلم: (أن تؤخذ بمثل خرصها تمرًا يأكلها أهلها رطبًا) صحيح مسلم 10/ 184، لأنه الأصل اعتبار الكيل من الطريقين، سقط في أحدهما للتعذر، فيجب في الآخر بقضية الأصل لأن ترك الكيل من الطرفين يكثر الغرر، وفي تركه من أحدهما يقلل الغرر، ولا يلزم من صحته مع قلة الغرر صحته مع كثرته.
واحتجت الشافعية والحنابلة بجواز العرية بحديث محمود بن لبيد قال: قلت لزيد بن ثابت ما عراياكم هذه؟ فسمى رجالًا محتاجين من الأنصار شكوا إلى رسول اللَّه صلى اللَّه عليه وسلم، أن الرطب يأتي ولا نقد بأيديهم يبتاعون به رطبًا يأكلونه مع الناس، وعندهم فضول من قوتهم من التمر، فرخص لهم =

الجزء: 4 - الصفحة: 175

وقال أبو حنيفة: لا يجوز ذلك بحال (1). = رسول اللَّه صلى اللَّه عليه وسلم أن يبتاعوا العرايا بخرصها من التمر الذي في أيديهم، يأكلونها رطبًا) رواه البخاري ومسلم 10/ 185.
أما الماوردي فقد جعل العرايا ثلاثة أقسام:
الأول: مواساة: أن يتصدق الرجل ببعض نخله على الفقراء، ويمنح بهذا النخل قومًا بأعيانهم من المساكين، وتفرده عريًا في ملكه، فيصير عرية متميزة، وهذا مستحب، واستدل على ذلك بما روي عن النبي صلى اللَّه عليه وسلم خففوا في الخرص، فإن في المال العرية والوصية، فيقول: وهذا معنى المواساة.
الثاني: محاباة: وذلك أن الخرص كانوا إذا خرصوا نخل رجل تركوا بعض نخلة عرية لا تخرص عليه ليأكلها علمًا بأنه سيتصدق منها بأكثر من عشرها، وهذا جائز لما روي عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: إذا خرصتم، فدعوا لهم الثلث فدعوا لهم الربع، الفتح الكبير 1/ 105.
الثالث: مراضاة، فقد اختلف الفقهاء فيها وفي المراد بها.
وقال الشافعي أيضًا: بيع الرطب خرصًا على رؤوس النخل بمكيله تمرًا على الأرض في خمسة أوسق أو أقل مع تعجيل القبض/ الحاوي للماوردي 5/ 309.
وقال أبو عبيد القاسم بن سلام: العرية، النخلة يعريها صاحبها رجلًا محتاجًا والأعراء أن يجعل له ثمرة عامها فرخص لرب النخل أن يبتاع تمر تلك النخلة من المعري بتمر لدفع حاجته/ الأموال لأبي القاسم عبيد بن سلام 657 - 659، وأنظر كتابنا نظرية الغرر في الشريعة الإسلامية/ 1/ 290 - 301.
(1) لأن الحنفية أولوها على أساس أن العرية معناها العطية، وبذلك يكون التأويل عندهم: أن بيع المعرَّى له ما على النخيل من المعرِّي بثمر مجذوذ.
وعلى هذا التأويل يكون بيعًا مجازًا، لأن المعرى له لم يملكه، فيكون برًا مبتدأ ويستشهدون على أن العرية معناها العطية يقول حسان بن ثابت =

الجزء: 4 - الصفحة: 176

وقال مالك: يجوز في موضع مخصوص، وهو أن يكون قد وهب لرجل ثمرة نخله من حائطه وشق عليه دخوله إلى قراحه فيشتريها منه بخرصها من الثمر يعجله له (1).
وهل يجوز للأغنياء؟ ، فيه قولان. = فليست بسنهاء ولا رجية ... ولكن عرايا في السنين الجوائح
يمدح حسان بن ثابت الأنصاري بأنهم كانوا يعرفون في السنين الجوائح أي يهبون، ولو كانت بيعًا لما كانوا ممدوحين بها/ فتح القدير 5/ 195، وبدائع الصنائع 5/ 194.
ومعنى العرية عند الحنفية: أن يعري الرجل نخلة من نخلة، فلا يسلم ذلك إليه حتى يبدوا له فرخص له أن يحبس ذلك ويعطيه مكانه بخرصه تمرًا/ فتح القدير 5/ 196.
(1) وعرف المالكية العرية بعدة تعاريف.
1 - أن يهب الرجل ثمر نخله، أو نخلات من حائطه لرجل، ويجيء هذا على مذهب أشهب وابن حبيب.
2 - ومعناها عند ابن القاسم: أن يعطيه الثمرة على وجه مخصوص، وهو أن يكون على المعري ما يلزمها إلى وقت بدو صلاحها، وهو وقت يمكن الانتفاع بها/ المنتقى للباجي 4/ 226.
3 - وذكر الطحاوي تأويلًا لمالك: فقال قوم: العرايا أن يكون له النخلة أو النخلتان في وسط النخل الكثير لرجل آخر، قالوا وكان أهل المدينة إذا كان وقت الثمار خرجوا بأهليهم إلى حوائطهم، فيجيء صاحب النخلة أو النخلتين فيضر ذلك بصاحب النخل الكثير فرخص صلى اللَّه عليه وسلم لصاحب الكثير أن يعطيه خرص ماله من ذلك تمرًا لينصرف هو وأهله عنه/ فتح القدير 5/ 196.
4 - وفسرها الدردير المالكي: اشتراء ثمرة تيبس كلوز ونخل، وعنب، وتين، وزيتون في غير مصر، أن لفظ المعري بالعرية وبدا صلاحها/ الدسوقي على الشرح الكبير 3/ 179.

الجزء: 4 - الصفحة: 177

أحدهما: لا يجوز، وهو اختيار المزني وقول أحمد (1).
والثاني: يجوز (2).
وهل يجوز في الرطب بالرطب على رؤوس النخل خرصًا؟ فيه ثلاثة أوجه:
أحدهما: أنه يجوز، وهو قول أبي علي بن خيران (3).
والثاني: لا يجوز وهو قول أبي سعيد الأصطخري (4). (1) لأن الرخصة وردت في حق الفقراء، والأغنياء لا يشاركونهم في الحاجة، فبقي في حقهم على الخطر/ المهذب للشيرازي 10/ 311، وللحديث المروي عن زيد بن ثابت السابق، والرخصة لمعنى خاص لا تثبت مع عدمه، ولأن في حديث زيد (يأكلها أهلها رطبًا) ولو جاز لتخليص المعري لما شرط ذلك، ولأن ما أبيح للحاجة، أبيح مع عدمها، كالزكاة للمساكين، والترخص في السفر، وعلى هذا، متى كان صاحبها غير محتاج إلى أكل الرطب أو كان محتاجًا ومعه من الثمن ما يشترى به العرية لم يجز له شراؤها بالتمر/ المغني 4/ 72.
(2) لما روى سهل بن أبي حثمة قال: نهى رسول اللَّه صلى اللَّه عليه وسلم عن بيع التمر بالتمر إلا أنه رخص في العرايا أن تبتاع بخرصها تمرًا يأكلها رطبًا) رواه البخاري ومسلم 10/ 184 ولأن كل بيع جاء للفقراء جاز للأغنياء، كسائر البيوع/ المغني لابن قدامة 4/ 271، والمجموع للسبكي 10/ 311.
(3) لما روى زيد بن ثابت قال: رخص رسول اللَّه صلى اللَّه عليه وسلم في العرايا بالتمر والرطب، ولم يرخص في غير ذلك البخاري ومسلم، وسنن أبي داود/ أنظر صحيح مسلم 10/ 183.
(4) لما روى ابن عمر رضى اللَّه عنه أن النبي صلى اللَّه عليه وسلم قال: (لا تبايعوا تمر النخل بتمر النخل صحيح مسلم 10/ 188، ولأن الخرص غرر، وقد وردت الرخصة في جوازه في أحد العوضين، فلو جوزنا في الرطب بالرطب لجوزناه في العوضين، وذلك غرر كثير زائد على ما وردت فيه الرخصة، فلم =

الجزء: 4 - الصفحة: 178

قال القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: وهو الأصح عندي.
وقال (أبو) (1) إسحاق: إن كانا من نوع واحد، لم يجز وإن كانا من نوعين جاز (2).
ولا يجوز في خمسة أوسق في عقد واحد في أصح القولين (3).
ويجوز بيع العرايا في عقود متفرقه، وإن زاد على خمسة أوسق (4). = يجز كشرط الخيار فيما زاد على ثلاثة أيام/ المهذب للشيرازي 10/ 317 - 318.
(1) (أبو): في ب وفي أ، جـ ابن وهذا خطأ ظاهر.
(2) وقول أبو إسحاق هو الوجه الثالث: (أنه إن كان نوعًا واحدًا، لم يجز، لأنه لا حاجة به إليه لأن مثل ما يبتاعه عنده، وإن كان نوعين جاز، لأنه قد يشتهي كل واحد منهما النوع الذي عند صاحبه، فيكون كمن عنده تمر، ولا رطب عنده).
(3) وعبارة المهذب ولا يجوز في العرايا فيما زاد على خمسة أوسق في عقد واحد، لما روى جابر رضي اللَّه عنه أن رسول اللَّه صلى اللَّه عليه وسلم (نهى عن المخابرة والمحاقلة، المزانبة) رواه مسلم 10/ 193 وقال البيهقي: أن البخاري رواه ولم أره في البخاري إلا من رواية أبي سعيد الخدري/ المهذب للشيرازي 10/ 325.
(4) العرية بما دون خمسة أوسق تجوز، لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه أن النبي صلى اللَّه عليه وسلم (أرخص في بيع العرايا فيما دون خمسة أوسق/ البخاري ومسلم 10/ 187، ولا يجوز فيما زاد عليها، وفي الخمسة عند الشافعية قولان:
أحدهما: لا يجوز وهو قول المزني، لأن الأصل هو الحظر عن هذا البيع وإنما ثبت جوازه فيما دون خمسة أوسق لحديث أبي هريرة وهو مذهب الحنابلة والظاهرية/ المحلى لابن حزم 8/ 459 وغاية المنتهى 3/ 164. =

الجزء: 4 - الصفحة: 179

وقال أحمد: لا يجوز أكثر من عرية واحدة (1).
وفيما سوى ثمرة الكرم والنخل قولان (2).
أحدهما: يجوز. = والثاني: أنه يجوز لعموم حديث سهل بن أبي حثمة/ المهذب للشيرازي 10/ 376.
(1) واستدلوا على ذلك بما روى عن الترمذي: أن النبي صلى اللَّه عليه وسلم نهى عن المزابنة التمر بالتمر إلا أصحاب العرايا، فإنه قد أذن لهم، وعن بيع العنب بالزبيب، وكل ثمرة بخرصها) وهذا يدل على تخصيص العرية بالتمر، ولا يصح قياس غيرها عليها لوجهين. الجامع الصحيح للترمذي 3/ 587.
1 - إن غيرها لا يساويها في كثرة الإقتيات بها، وسهولة خرصها، وكون الرخصة في الأصل لأهل المدينة، وإنما كانت حاجتهم إلى الرطب دون غيره.
2 - أن القياس لا يعمل به إذا خالف نص/ المغني لابن قدامة 4/ 74.
(2) أما العرايا في سائر الثمار كالتفاح والمشمش والإجاص، والخوخ، فمذهب الشافعية على قولين:
الأول: يجوز لشمول المعنى، لأنه ثمرة، فجاز بيع رطبها بيابسها خرصًا كالرطب/ المهذب للشيرازي 1/ 282، إلا أن هذا القول فيه وجه إما أن ينظر إلى ظاهر لفظ الشارع في العرايا، وإما أن ينظر إلى المعنى، فإن نظرنا إلى ظاهر اللفظ، وجب ترجيح القول الأول بإلحاق سائر الثمار بالرطب والعنب وإن نظرنا إلى المعنى، وجب ترجيح القول بالاختصاص بالفقراء.
الثاني: المنع لتعذر الخرص وهو الصحيح عند المحاملي والروياني، لما روى زيد ابن ثابت قال: رخص رسول اللَّه صلى اللَّه عليه وسلم في العرايا بالتمر، والرطب، ولم يرخص في غير ذلك/ المهذب للشيرازي 1/ 282 والمجموع للسبكي 11/ 56، ولأنها لا تخرص لتفرق ثمارها، والحائل من الورق دونها/ الأم 3/ 55.

الجزء: 4 - الصفحة: 180

وهل يجوز (بيع ما نزع نواه بما نزع منه نواه؟ ) (1).
وفي بيع العسل المصفى بالنار بعضه ببعض وجهان:
أصحهما: أنه يجوز (2).
وفي بيع السكر بالسكر وجهان (3). (1) (بيع ما نزع نواه بما نزع منه نواه): في ب، جـ وفي أبيع ما ينزع نواه مما نزع نواه. أما بيع ما نزع نواه بما لم ينزع نواه، لا يجوز، لأن أحدهما على هيئة الإدخار، والآخر على هيئة الإدخار، ويتفاضلان حال الإدخار، فلم يجز بيع أحدهما بالآخر كالرطب بالتمر.
أما ما نزع نواه بعضه ببعض وهي مسألتنا، فيه وجهان:
الأول: يجوز لقوله صلى اللَّه عليه وسلم: (لا تبيعوا التمر بالتمر إلا سواء بسواء) ومثله كثير في صحيح مسلم 10/ 184.
الثاني: لا يجوز، لأنه يتجافى في المكيال، فلا يتحقق فيه التساوي، ولأنه يجهل تساويهما في حال الكمال والإدخار، فأشبه بيع التمر بالتمر جزافًا/ المهذب للشيرازي 10/ 349.
(2) وهو المذهب، لأن نار التصفية نار لينة، لا تعقد الأجزاء وإنما تميزه من الشمع، فصار كالعسل المصفى بالشمس
والوجه الثاني: لا يجوز، لأن النار تعقد أجزاءه، فلا يعلم تساويهما/ المهذب للشيرازي 10/ 354.
(3) الأول: لا يجوز وهو الأصح، لأن النار قد عقدت أجزاءه.
الثاني: يجوز، لأن ناره لا تعقد الأجزاء، وإنما تميزه من القصب، هذا وجزم العراقيون بمنع السلم في ذلك فإن باب الربا أحوط من باب السلم، بدليل أنه يجوز السلم فيما لا يجوز بيع بعضه ببعض لأجل طلب المماثلة، وقال الماوردي: إن كانت للتصفية وتمييزه من غيره جاز، وإن دخلت لعقد الأجزاء، لم يجز/ المجموع للسبكي 10/ 358.

الجزء: 4 - الصفحة: 181

ولا يجوز بيع الحب بالدقيق من جنسه (1).
وحكى الكرابيسي عن الشافعي رحمه اللَّه قولًا آخر: أنه يجوز، وليس (ثابت) (2) عنه.
والمذهب: الأول، وبه قال أبو حنيفة، والثوري، وأحمد في إحدى الروايتين.
قال مالك (3): يجوز بيعه (به) (4) كيلًا وبه قال الليث (وقتادة) (5).
وقال أحمد في إحدى الروايتين: يجوز بيعه به وزنًا (6).
وقال أبو ثور: يجوز بيع الدقيق بالحنطة متفاضلًا (7). (1) لأن الدقيق هو الحب بعينة، وإنما فرقت أجزاؤه، فهو كالدنانير الصحاح بالقراضة، فأما بيعه به متماثلًا، فالمنصوص أن لا يجوز، والدليل على أنه لا يجوز، أنه جنس فيه ربا بيع منه ما هو على هيئة الإدخار بما ليس منه على هيئة الإدخار على وجه يتفاضلان في حال الإدخار، فلم يصح كبيع الرطب بالتمر/ المهذب للشيرازي 10/ 262 - 263.
(2) (ثابت): في أ، جـ وفي ب بثابت ردهما جائزان، لأن الكرابيسي قال: قال أبو عبد اللَّه: يجوز، ولعل الكرابيسي أراد أبا عبد اللَّه مالكًا أو أحمد، لأن عندهما يجوز ذلك المهذب للشيرازي 10/ 263.
(3) (قال): في أ، ب وفي جـ وقال.
(4) (به): في أ، جـ وساقطة من ب.
(5) (وقتاده): في ب، جـ وفي أوقتاه وهذا سهو من الناسخ.
(6) ولا يمتنع أن يكون أصله مكيلًا وهو موزون كالخبز/ المغني لابن قدامة 4/ 23.
(7) واحتج بأنهما جنسان لاختلاف الإسم، ونقض الأصحاب عليه باللحم بالحيوان وكثير من المطعومات المجموع للسبكي 1/ 364.

الجزء: 4 - الصفحة: 182

ولا يجوز بيع دقيق الحنطة بدقيقها (1).
وروى المزني في المنثور عنه: أنه يجوز، وأومأ إليه في البويطي، وهو قول أحمد (2).
وقال أبو حنيفة: يجوز بيع أحدهما بالآخر إذا استويا في النعومة والخشونة (3).
ولا يجوز بيع دقيقه بخبزه، وبه قال أحمد (4).
وحكي عن أصحاب أبي حنيفة: أنه يجوز بيع الحنطة بالخبز متفاضلًا، وهو مقتضى قول أبي ثور (5). (1) والمراد: أن الدقيقين من جنس واحد كدقيق القمح بدقيق القمح، ودقيق الشعير بدقيق الشعير، فبيع الدقيق بالدقيق من الجنس الواحد لا يجوز، سواء كانا ناعمين، أو أحدهما ناعمًا والآخر خشنًا، لأنه جهل التساوي بينهما في حال الكمال والإدخار، فأشبه بيع الصبرة جزافًا/ المهذب للشيرازي 10/ 366.
(2) لأنهما يتساويان في الحال، ولا يتفاضلان في الثاني، فجاز بيع أحدهما بالآخر كالحنطة بالحنطة/ المهذب للشيرازي 10/ 366.
(3) لا يجوز عند أبي حنيفة بيع الدقيق بالسويق متفاضلًا ومتساويًا/ تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق للزيلعي 4/ 96.
(4) لأنه دخله النار، وخالطه الملح والماء، وذلك يمنع التماثل، ولأن الخبز موزون، والحنطة مكيل، فلا يمكن معرفة التساوي بينهما/ المهذب للشيرازي 1/ 370.
(5) وعن أبي حنيفة أنه لا يجوز بيعه به أصلًا، لأن بينهما شبهة المجانسة في الحال، ولا يعرف التساوي بينهما، فصار كبيع المقلية بغير المقلية أو الدقيق بالحنطة.
أما من جوز، فلأن الخبز بالصنعة صار جنسًا آخر متى خرج من أن يكون مكيلًا تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق للزيلعي 4/ 95.

الجزء: 4 - الصفحة: 183

ولا يجوز بيع الخبز بالخبز إذا كانا رطبين، أو أحدهما.
وقال أحمد: يجوز متماثلًا.
وإن كانا يابسين مدقوقين ففيه قولان:
أحدهما: يجوز.
ولا يجوز بيع أصله بعصيره (كالسمسم بالشيرج) (1)، ويجوز بيع الشيرج بالشيرج (2) وقيل: لا يجوز.
ويجوز بيع الكسب بالكسب إذا استخرج دهنه وزنًا، وهو قول أبي علي ابن أبي هريرة (3).
وقيل: لا يجوز.
ولا يجوز بيع الأدهان المطيبة، بعضها ببعض متفاضلًا وإن اختلفت (1) (كالسمسم) بالشيرج: في ب، جـ وفي أكالشيرج بالسمسم.
(2) امتناع بيع الشيرج بالسمسم كالمتفق عليه بين الأصحاب، وكذلك كل دهن بأصله والعنب بعصيره، سواء كان العصير مثل ما في الأصل أو أكثر منه أو أقل، وذلك: المأخذ ظاهر في السمسم بالشيرج، وفي السمسم بشرج وكسب، وهما مقصودان، فيكون بيعه بالشيرج من قاعدة مدة عجوه/ المجموع للسبكي 10/ 375.
(3) يجوز بيع كسب السمسم بكسب السمسم وزنًا، إن لم يكن فيه خلط، فإن كان فيه خلط لم يجز، أما إذا كان جافًا فظاهر، وأما إذا كان رطبًا، فإن كان ما فيه من الدهن مانعًا من التماثل، لم يجز وإن كان غير مانع من التماثل، يجوز، وأما كون المعيار فيه الوزن فيعكره على ما أصّلوه من أن ما استخرجه من مكيل فهو مكيل، إلا أن يقال: أن ذلك لا يمكن كيله وأنه يتجافى في المكيال/ أنظر المجموع للسبكي 10/ 382.

الجزء: 4 - الصفحة: 184

روائحها (1) وقال أصحاب أبي حنيفة: يجوز بيع المطيب بالمطيب متفاضلًا إذا اختلف طيبه، كدهن الورد بدهن البنفسج (2).
وقالوا: يجوز بيع المطيب بغير المطيب متفاضلًا، بأن بيع قفيز سمسم مربّا بقفيزين من غير المربّا.
ويجوز بيع عصير العنب بعصير العنب (3). (1) قال الرافعي: الأدهان المطيبة كدهن الورد، والبنفسج، والنيلوفر، كلها مستخرجة من السمسم، فإذا قلنا: يجري الربا فيها، جاز بيع بعضها ببعض إذا ربى السمسم فيها، ثم استخرج دهنه، وإن استخرج الدهن، ثم طرحت أوراقها فيه، لم يجز السبكي 10/ 382.
(2) قال الكمال بن الهمام: واعلم أن المجانسة تكون باعتبار ما في الضمن، فيمنع النسيئة كما في المجانسة العينية، وذلك كالزيت مع الزيتون، والشيرج مع السمسم، وتكون باعتبار ما أضيفت إليه فيختلف الجنس مع اتحاد الأصل، حتى يجوز التفاضل بينهما كدهن البنفسج مع دهن الورد، أصلها واحد، وهو الزيت أو الشيرج، فصار جنسين باختلاف ما أضيف إليه من الورد والبنفسج، نظرًا إلى اختلاف المقصود والغرض، ولم يبال باتحاد الأصل، وعلى هذا، دهن الزهر، ودهن البان، أصلهما اللوز، يطبق بالزهر والخلاف مدة، ثم يعصر اللوز فيخرج منه دهن مختلف الرائحة، فيجوز بيع أحد الدهنين بالآخر متفاضلًا وعلى هذا قالوا: لو ضم إلى الأصل ما طيبه دون الآخر جاز متفاضلًا، حتى أجازوا بيع قفيز سمسم مطيب بقفيزين غير مطيب، وعلى هذا: يجوز بيع رطل لوز مطبق برطلي لوز غير مطبق، وكذا يجوز بيع دهن مطبق بزهر النارنج برطلي دهن اللوز الخالص، وكذا رطل زيت مطيب برطلين من زيت لم يطيب، فجعلوا الرائحة فيها بإزاء الزيادة على الرطل/ حاشية أحمد شلبي على الزيلعي 4/ 94.
(3) فإن كانا جنسين كعصير العنب بعصير القصب، جاز متماثلًا ومتفاضلًا، مطبوخًا =

الجزء: 4 - الصفحة: 185

قال القاضي حسين رحمه اللَّه: كنت أقول ذلك (وأنا الآن أقول) (1): لا يجوز كما لا يجوز بيع الرطب بالرطب (2).
(وفي بيع الطلاء بالطلاء) (3)، والدبس بالدبس وجهان، وفي بيع الطلاء بالخل والدبس، بالخل وجهان:
ولا يجوز بيع شاة في ضرعها لبن بلبن شاة (في أضرعها، فإن باع شاة في ضرعها لبن بشاة) (4) في ضرعها لبن، لم يجز على المذهب (5). = ونيئًا، وكيف كان يدًا بيد، وكذلك رُب التمر برب العنب، وعصير الرمان بعصير السفرجل، وعصير التفاح بعصير اللوز.
ويجوز بيع العصير بعصير متجانس إذا لم تنعقد أجزاؤه، لأنه يدخر على صفته، فجاز بيع بعضه ببعض، كالزبيب بالزبيب/ المهذب 10/ 379.
(1) (وأنا الآن أقول): في أ، جـ وفي ب وأنا أقول الآن.
(2) لأنهما ما اتفقا في حال الكمال.
(3) (وفي بيع الطلاء بالطلاء): في أ، جـ وفي ب وفي الطلاء بالطلاء.
(4) (في أضرعها، فإن باع شاة في ضرعها لبن بشاة): في ب وفي أتخبط وفي جـ فإن باع شاة في ضرعها.
(5) لأن اللبن يدخل في البيع، ويقابله قسط من الثمن، والدليل عليه أن النبي صلى اللَّه عليه وسلم جعل في مقابلة لبن المصراة صاعًا من تمر، الترمذي 3/ 544.
ولأن اللبن في الضرع كاللبن في الإناء، والدليل عليه قوله صلى اللَّه عليه وسلم: (لا يحلبن أحدكم شاة غيره بغير إذنه، أيحب أحدكم أن تؤتى خزائنه فينتثل فيها؟ / الفتح الكبير 3/ 356، فجعل اللبن كالمال في الخزانة، فصار كما لو باع لبنًا وشاة بلبن، ينتثل/ أي يستخرج.

الجزء: 4 - الصفحة: 186

وقال أبو الطيب بن سلمه: يجوز ذلك (1).
فإن باع دجاجة في جوفها بيض، بدجاجة (في جوفها بيض) (2)، حكي فيه قولان مخرجان من الحمل، هل له حكم، أم لا، وهذا بناء فاسد.
(فإن) (3) بيع الحيوان الحامل بالحيوان جائز قولًا واحدًا، ولا يبنى على القولين وهذه (المسألة) (4) باللبن في الضرع أشبه.
ويجوز بيع السمن بالسمن (5).
قال الشافعي رحمه اللَّه: الوزن فيه أحوط (6). (1) قال القاضي أبو الطيب: قولًا واحدًا وإن كان في الحمل قولان بدليل خبر المصراة، ولولا أن اللبن يتقسط عليه الثمن لما ألزمه رد بدله، كما لو اشترى نخله فأثمرت في يده، أو شاة فحملت وولدت ثم ردها، ولأن ما في الضرع مثل ما في الخزانة بدليل الحديث الذي ذكره المصنف.
(2) (في جوفها بيض): في ب، جـ وفي أفيها بيض.
(3) (فإن): في جـ وفي أفا.
(4) (المسألة): في ب، جـ وفي ألسلة.
(5) لأنه لا يخالطه غيره، وقال أبو إسحاق: يباع كيلًا، لأن أصله الكيل/ المهذب 10/ 407.
(6) قال الشافعي رضي اللَّه عنه في الأم: في باب جماع السلف في الوزن: "لا بأس أن يسلف في شيء وزنًا، وإن كان يباع كيلًا، ولا في شيء كيلًا، وإن كان يباع وزنًا إذا كان لا يتجافى في المكيال، مثل الزيت الذي هو ذائب إن كان يباع في المدينة في عهد النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- ومن بعده وزنًا، فلا بأس أن يسلف فيه كيلًا، وإن كان يباع كيلا فلا بأس أن يسلف فيه وزنًا، ومثل السمن والعسل، وما أشبهه من الأدام، فإن قال قائل: فكيف كان يباع في عهد النبي صلى اللَّه عليه =

الجزء: 4 - الصفحة: 187

قال أبو إسحاق المروزي: يباع بعضه ببعض كيلًا.
ومن أصحابنا من قال: إن كان جامدًا، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يجوز بيع بعضه ببعض لتعذر الكيل، وأصله الكيل.
والثاني: أنه يباع وزنًا.
ولا يجوز بيع الجبن بالجبن (1).
ومن أصحابنا من حكى فيه: إذا كان يابسًا قولين:
أحدهما: أنه إذا تناهى جفافه، جاز بيعه، وهو قول أبي إسحاق.
والثاني: رواه الربيع أنه لا يصح، وهو الأصح.
وفي بيع الزبد بالزبد وجهان:
أصحهما: أنه يجوز (2). = وسلم قلنا: اللَّه أعلم، فأما ما قل منه فيباع كيلًا، والجملة الكبيرة تباع وزنًا، ودلالة الأخبار على مثل ما أدركنا الناس عليه، قال عمر بن الخطاب رضي اللَّه عنه: (لا آكل سمنًا ما دام السمن يباع بالأواقي وتشبه الأواقي أن تكون كيلًا)./ السبكي 10/ 408.
(1) لأن أجزاءها منعقدة، ويختلف انعقادها، ولأن فيها ما يخالطه الملح والأنفحة وذلك يمنع التماثل/ المهذب للشيرازي 10/ 412.
(2) كما يجوز بيع السمن بالسمن واللبن باللبن، ولأنهما على غير حالة الإدخار، وقال الماوردي: وهو أصح عندي، وبه قال ابن أبي هريرة، لأن ما في الزبد من بقايا اللبن غير مقصود، فكان كالنوى في التمر، وبيع الحليب بالحليب.
والوجه الثاني: المنع، لأن ما فيه من المخيض يمنع المماثلة، وهو قريب مما علل به المصنف، وشبه الإمام ذلك ببيع الشهد بالشهد، فإن صفات السمن لائحة من الزبد كما العسل في الشهد، بخلاف اللبن باللبن، فإنه مدرك لجنس كالجنس الواحد/ السبكي 10/ 409.

الجزء: 4 - الصفحة: 188

ويجوز بيع المخيض بالزبد.
وقال أبو إسحاق: لا يجوز (1).
إذا كان معه دراهم صحاح، وأراد أن يشتري بها مكسرة أكثر وزنًا منها (2) فباعها بذهب، وتقابضا وتفرقا (3)، ثم اشترى بها مكسرة، جاز، سواء فعل ذلك مرة واحدة، أو جعله عادة له (4).
وحكي عن مالك إنه قال: إن فعل ذلك مرة واحدة، فلا بأس، وإن تكرر لم يجز، وكذلك إن تقابضا وتخايرا في المجلس، ثم تبايعا، جاز.
وإن تبايعا المكسرة بعد أن تقابضا وقبل أن يتفرقا أو يتخايرا، صح (التبايع) (5) في أصح الوجهين، ويجعل دخولهما في (التبايع) (6) (1) لأن في الزبد شيئًا من المخيض، فيكون بيع زبد ومخيض بمخيض، وهذا لا يصح، لأن الذي فيه المخيض لا يطهر إلا بالتصفية والنار، فلم يكن له حكم، وما سوى ذلك لا يجوز بيع نوع منه بنوع آخر، لأنه يؤدي إلى التفاضل/ السبكي 10/ 413.
(2) يبيع الدراهم بالدنانير، أو الدنانير بالدراهم، أو بعرض.
(3) وتخايرا.
(4) وقد أطبق جمهور الأصحاب تبعًا للشافعي على ذلك، مع مخالفة الأئمة الثلاثة ولو كان ذلك في غير أحوال الربا، جاز أيضًا من غير فرق بين أن يكون العقد الأول حالًا أو مؤجلًا، فيجوز أن يبيع الشيء إلى أجل.
فائدة: قال الشافعي رحمه اللَّه: من باع سلعة من السلع إلى أجل، وقبضها المشتري، فلا بأس أن يبيعها من الذي اشتراها منه بأقل من الثمن، أو أكثر أو دين أو نقد، لأنها بيعة غير البيعة الأولى.
وقال بعض الناس: لا يشتريها البائع بأقل من الثمن/ المجموع 10/ 136.
(5) (التبايع): في أ، ب وفي جـ التتابع.
(6) (التبايع): في أ، ب وفي جـ التتابع.

الجزء: 4 - الصفحة: 189

الثاني (بمنزلة) (1) التخاير، وهو قول أبي العباس بن سريج:
(فإن) (2) كان مع رجل دينارًا يساوي عشرين درهمًا، ومع آخر عشرة دراهم، فاشترى منه الدينار بعشرين درهمًا، وسلم إليه العشرة التي معه، ثم استقرضها منه، وسلمها عن العشرة الأخرى، جاز ذلك في أصح الوجهين (3).
وإن اشترى ثوبًا بمائة درهم إلا دينارًا، لم يصح (4).
ومن أصحابنا من حكى: أنهما إذا علما قيمة الدينار من الدراهم (1) (بمنزلة): في ب، جـ وفي أمنزلة.
(2) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(3) والوجهان مبنيان على أن القرض متى يملك؟ وعند أبي إسحاق: يبطل هذا الصرف ههنا، لأنه قبض قبل أن يستقر ملكه عليها، إلا أنه لا يملكها إلا بالتصرف.
والوجه الثاني: وهو الأصح عند صاحب الشامل، وشيخه أبي الطيب، وبه قال الشيخ أبو حامد على ما حكاه صاحب المجرد وقال: إن الشافعي قاله في الصرف نصًا أنه يجوز، وصححه أيضًا ابن أبي عصرون، لأنه دفعها قضاء عما عليه، وذلك تصرف كما إذا اشترى بها النصف الآخر من الدينار/ المجموع 10/ 136.
(فرع) يجوز أن يشتري الدراهم من الصراف ويبيعها منه بعد القبض، وتمام العقد بالتفرق أو التخاير بأقل من الثمن، أو أكثر، سواء جرت له بذلك عادة أم لا، ما لم يكن ذلك مشروطًا في عقد البيع، قاله الشافعي والأصحاب خلافًا لمالك/ المجموع 10/ 136.
(4) أو مائة دينار إلا درهمًا، لم يصح فلو قال: بمائة درهم إلا درهمًا صح، هكذا أطلق الأصحاب إذا قال: بعتك بدينار إلا درهمًا، وكان يعلم قيمة الدرهم من الدينار، أما عشرة أو نصف عشرة، صح البيع، لأنه استثناء معلوم من معلوم/ المجموع/ 10/ 151.

الجزء: 4 - الصفحة: 190

في الحال، كان في صحة البيع وجهان، وما ذكرناه أصح.
فإن أحال بعوض، الصرف على رجل حاضر معه في المجلس، وقبض من المحال عليه فيه.
فقد ذكر بعض أصحابنا: (أنه يبنى) (1) على أن الحوالة بيع، أو عقد إرفاق (وفيه) (2) وجهان:
وإن باع ذهبًا بذهب جزافًا، لم يصح (3). (1) (يبنى): في ب، جـ وفي أسبق.
(2) (وفيه): في ب، جـ وفي أففيه.
(3) من باع ذهبًا بذهب جزافًا لم يصح عند الشافعية.
وعند أبي حنيفة: إن علم المشتري والبائع التساوي بينهما قبل التفرق من المجلس، صح البيع، وإن علما بعد التفرق، لم يصح البيع. أما زفر من الحنفية فإنه قال: يصح سواء علما قبل التفرق أو بعد التفرق/ رحمة الأمة في اختلاف الأئمة 1: 17.
أما البيع بصبرة الدراهم جزافًا، فيه قولان عند الشافعية كما نقل عن الخراسانيين.
الأول: يكره لما فيه من الغرر، وبه قال الشيرازي وهو الأصح/ المهذب 1: 273 والمجموع/ 9: 343.
الثاني: لا يكره البيع ويصح، لأنها مشاهدة/ المجموع 9: 343.
قال الشيرازي: لا. فإن باعه بثمن معين جزافًا جاز لأنه معلوم بالمشاهدة، ويكره ذلك كما قلنا في بيع الصبرة جزافًا/ المهذب 1: 273. والذي يظهر عند الحنفية: أن الثمن إذا كان جزافًا، فإنه يصح إذا كان مشاهدًا مشارًا إليه، لأن التسليم والتسلم واجب بالعقد، أما إذا باع بجنسه مجازفة، فلا يصح إذا كان من الربويات لما فيه من احتمال الربا، فإذا انتفى التفاضل، صح البيع، ولذلك فإنه يصح لو باع الفضة كفة ميزان بكفة ميزان، جاز، لأن المانع إنما هو احتمال الربا، وهو باحتمال التفاضل، وهو منتف فيما إذا وضع صبرة فضة في كفة ميزان ووضع مقابلها فضة حتى وزنتها فيجوز/ فتح القدير 5: 86 والبحر الرائق 5: 294. =

الجزء: 4 - الصفحة: 191

وحكي في الحاوي عن أبي حنيفة، أنهما إن علما التساوي بينهما قبل التفرق، جاز وإن علما بعد التفرق، لم يصح.
وحكي عن زفر: أنه يصح بكل حال.
ولا فرق في الربا بين دار الإسلام، ودار الحرب، وبه قال أحمد، ومالك، وأبو يوسف (1).
وقال أبو حنيفة: لا يحرم الربا بين المسلم والحربي في دار الحرب (2). = والمالكية: أن الجزاف بالدنانير والدراهم وكل ما كان مسكوكًا، فلا يجوز بيع شيء منها جزافًا، لأن شأن المسكوك أن يعتبر عدة، ولذلك كان محل منع بيع المسكوك جزافًا إذا كان التعامل به عددًا، أو عددًا ووزنًا، لقصد افراده، حينئذٍ المؤدي للمخاطرة والمقامرة، فإن انفرد التعامل بالوزن جاز، أما الحلي المكسر والمسكوك المتعامل به وزنًا فقط، يجوز بيعه جزافًا/ الفواكه الدواني 2: 151 ورسالة أبي زيد القيراواني 2: 151.
(1) الربا في دار الحرب يجري جريانه في دار الإسلام، لقوله تعالى: {وَحَرَّمَ الرِّبَا} وقوله تعالى: {الَّذِينَ يَأْكُلُونَ الرِّبَا لَا يَقُومُونَ إِلَّا كَمَا يَقُومُ الَّذِي يَتَخَبَّطُهُ الشَّيْطَانُ مِنَ الْمَسِّ} سورة البقرة: (275)، وقوله تعالى {يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا اتَّقُوا اللَّهَ وَذَرُوا مَا بَقِيَ مِنَ الرِّبَا} سورة البقرة (278).
وعموم الأخبار يقتضي تحريم التفاضل، وقوله: "من زاد أو ازداد فقد أربى" عام، وكذلك سائر الأحاديث، ولأن ما كان محرمًا في دار الإسلام، كان محرمًا في دار الحرب كالربا بين المسلمين/ أنظر المغنى لابن قدامة 4/ 46.
(2) وكذلك، إذا تبايعا بيعًا فاسدًا في دار الحرب، واستدلا على ذلك بقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: "لا ربا بين المسلم والحربي في دار الحرب ولأن ما لهم مباح، وبعقد الأمان لم يصر معصومًا، إلا أنه التزم أن لا يغدرهم، ولا يتعرض لما في أيديهم بدون رضاهم، فإذا أخذه برضاهم، فقد أخذ مالًا مباحًا بلا غدر، فيملكه بحكم الإباحة السابقة، إذ تأثير الأمان في تحصيل التراضي دون التملك، فكان الملك =

الجزء: 4 - الصفحة: 192

ولا يجوز بيع حيوان يؤكل (بلحم) (1) جنسه.
وبه قال أحمد، ومالك (2). = في حق الحربي زائلًا بالتجارة كما رضي به، وفي حق المسلم ثانيًا لاستيلائه على مال مباح بخلاف المستأمن منهم في دارنا، لأن ماله صار محظورًا بعقد الأمان.
ولو أسلم الحربي في دار الحرب ولم يهاجر إلينا فكذلك الحكم عند أبي حنيفة لأن ماله غير معصوم عنده/ تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق للزيلعي 4/ 97.
ورد الجمهور: أن الخبر الذي اعتمد عليه أبي حنيفة مرسل لا نعرف صحته، ويحتمل أنه أراد النهي عن ذلك، ولا يجوز ترك ما ورد بتحريمه القرآن وتظاهرت به السنة، وانعقد الإجماع على تحريمه، بخبر مجهول، لم يرد في صحيح، ولا مسند، ولا كتاب موثوق به، وهو مع ذلك مرسل محتمل.
ويحتمل أن المراد بقوله: (لا ربا) النهي عن الربا، كقوله تعالى {فَلَا رَفَثَ وَلَا فُسُوقَ وَلَا جِدَالَ فِي الْحَجِّ} سورة البقرة (197)، وما ذكره من الإباحة، منتقض بالحربي إذا دخل دار الإسلام، فإن ماله مباح إلا فيما حظره الأمان، ويمكن حمله بين المسلمين على هبة التفاضل، وهو محرم بالإجماع، فكذا هنا/ المغني لابن قدامة المقدسي 6/ 46.
(1) (بلحم): في ب وفي أ، جـ لحم.
(2) قال ابن قدامة: لا يختلف المذهب أنه لا يجوز بيع اللحم بحيوان من جنسه، وهو مذهب مالك، والشافعي، وقول فقهاء المدينة السبعة، والدليل: ما روي أن النبي صلى اللَّه عليه وسلم نهى عن بيع اللحم بالحيوان/ تنوير الحوالك شرح موطأ مالك 3: 150 رواه مالك في الموطأ عن زيد بن أسلم، عن سعيد بن المسيب عن النبي صلى اللَّه عليه وسلم.
وروي عن النبي صلى اللَّه عليه وسلم: (أنه نهى أن يباع حي بميت) ذكره الإمام أحمد، وروي عن ابن عباس: (أن جزورًا نحرت، فجاء رجل بعناق فقال: أعطوني جزءًا بهذا العناق فقال أبو بكر: لا يصلح هذا) قال الشافعي: لا أعلم مخالفًا لأبي بكر في ذلك. =

الجزء: 4 - الصفحة: 193

وقال أبو حنيفة، وأبو يوسف، والمزني: يجوز ذلك (1).
وقال محمد بن الحسن: يجوز ذلك على شرط الاعتبار، وهو أن يكون اللحم الذي في الحيوان، أقل من اللحم الذي في مقابلته (2).
وإن باع لحم الغنم بالإبل وقلنا: إن اللحمان جنس واحد، لم يجز (3). = وقال أبو الزناد: وكل من أدركت ينهى عن بيع اللحم بالحيوان، ولأن اللحم نوع فيه الربا بيع بأصله الذي فيه منه، فلم يجز، كبيع السمسم بالشيرج، وبهذا فارق ما قاسوا عليه/ المغني لابن قدامة 4/ 27.
(1) لهما أنه باع الموزون بما ليس بموزون، لأن الحيوان لا يوزن عادة، ولا يمكن معرفة ثقله بالوزن، لأنه يخفف نفسه مرة بصلابته، ويثقل أخرى، بخلاف تلك المسألة، لأن الوزن في الحال يعرف قدر الدهن، إذا ميز بينه وبين التجير، ويوزن التجير (والتجير: كل شيء يعصر وهو معرب، قال الأصمعي: التجير: عصارة التمر، والعامة تقوله بالمثناء وهو خطأ/ المصباح المنير 1/ 126، وأنظر الهداية للمرغيناني 3/ 48.
(2) ليكون اللحم بمقابلة ما فيه من اللحم، والباقي بمقابلة السقط إذ لو لم يكن كذلك، يتحقق الربا من حيث زيادة السقط، أو من حيث زيادة اللحم، فصار كالحل بالسمسم/ الهداية للمرغيناني 3/ 48.
(3) لم يجز بيع لحم شيء من الحيوان بلحم غيره متفاضلًا إلا مثلًا بمثل، فلا يباع لحم العصفور بلحم الجمل إلا سواء بسواء، وكذلك بقيتها، وهل يدخل لحم السمك في ذلك؟ فيه وجهان.
وقال أبو إسحاق: يدخل فيها فلا يجوز بيعه بلحم شيء من الحيوان متفاضلًا، لأن اسم اللحم يقع عليه والدليل عليه قوله تعالى: {لِتَأْكُلُوا مِنْهُ لَحْمًا طَرِيًّا}.
ومن أصحابنا من قال: لا يدخل فيه لحم السمك وهو المذهب، لأنه لا يدخل في إطلاق إسم اللحم، ولهذا لو حلف لا يأكل اللحم، لم يحنث بأكل لحم السمك/ المهذب 1/ 279.

الجزء: 4 - الصفحة: 194

وإن قلنا: إنها أجناس، ففيه قولان:
أحدهما: يجوز، وبه قال مالك، واحد (1).
والثاني: لا يجوز.
وإن باع اللحم بحيوان لا يؤكل، ففيه قولان:
أحدهما: يجوز، وهو قول مالك، وأحمد (2).
ويجوز بيع اللحم باللحم، إذا تناهى جفافه، ونزع منه العظم، وهل يجوز قبل نزع العظم؟ فيه وجهان:
أصحهما: أنه لا يجوز (3). (1) إن قلنا: إن اللحوم أجناس، جاز بيع لحم كل جنس من الحيوان بلحم جنس آخر متفاضلًا فيجوز بيع لحم البقر بلحم الغنم متفاضلًا، ولحم بقر الوحش بلحم بقر الأهل، لأنهما جنسان، ولا يجوز بيع لحم الضأن بلحم المعز، ولا لحم البقر بلحم الجواميس متفاضلًا لأنهما نوعان من جنس واحد/ المهذب 1/ 279.
(2) كحمار وبغل/ كشاف القناع 3/ 255.
(3) لا يجوز بيع بعضه ببعض إلا منزوع العظام، كما لا يجوز بيع العسل بالعسل إلا بعد التصفية.
والوجه الثاني: يباع من غير نزع عظامه ولا جفافه، إذا صار إلى الوزن مثلًا بمثل رطلًا برطل، فأطلق، ولم يشترط شيئًا، وذلك لأن العظم تابع للحم بأصل الخلقة فلم يشترط نزعه، كالنوى في التمر، وفارق العسل من حيث أن اختلاط الشمع بالعسل من فعل النحل، لا من أصل الخلقة/ المغني لابن قدامة 3/ 24.

الجزء: 4 - الصفحة: 195

باب بيع الأصول والثمار (1)
إذا باع أرضًا وفيها غراس، أو بناء، ولم (يقل) (2) بحقوقها، فهل يدخل فيه (الغراس) (3) والبناء؟ (1) الأصول ههنا: المراد بها الأشجار، وكل ما يثمر مرة بعد أخرى، والمقصود بهذا الباب أمران:
أحدهما: بيان حكم الأصول إذا بيعت فيما يكون تابعًا لها، وفيما لا يكون، وفي حكم ذلك.
والثاني: الكلام في الثمار إذا بيعت، وما يختص بها من الشروط التي لا تشترط في المبيعات وشروط المبيع. منها ما هو عام وهي الشروط الخمسة، ومنها، ما يختص بالربويات، ومنها ما يختص بالثمار فأفرده في هذا الباب/ السبكي 10/ 448.
(2) (يقل): في أ، جـ وفي ب يعمل، أنظر المهذب للشيرازي 10/ 449.
(3) (الغراس): في أ، ب وفي جـ الغرس.
قال أصحاب الشافعي: إذا قال: بعتك هذه الأرض، أو العرصة، أو الساحة أو البقعة =

الجزء: 4 - الصفحة: 196

نص الشافعي رحمه اللَّه في البيع: أنه يدخل، وفي الرهن أنه لا يدخل، واختلف أصحابنا فيه على (ثلاث) (1) طرق.
أصحها: أن (المسألتين) (2) على قولين، أصح القولين أنه يدخل فيهما (3).
والثاني: أنه لا يدخل فيهما قولًا واحدًا، وتأول (نصه) (4) في البيع.
والثالث: أنه يدخل في البيع، ولا يدخل في الرهن (5).
فإن قال: بعتك هذه الدار، دخل في البيع ما كان متصلًا بها فإن كان فيها رحى دخل الحجر التحتاني في البيع، وفي الفوقاني وجهان: = وكان فيها بناء أو غراس دون ما فيها من الشجر والبناء، لم يدخل في البيع بلا خلاف، وإن قال: بما فيها من البناء والغراس، دخل البناء والغراس بلا خلاف، وكذلك إذا قال بما فيها، أو مع ما اشتملت عليه حدودها، أو حوته أقطارها.
- وإن قال: بعتكها بحقوقها، فالحكم كذلك على المشهور/ السبكي 10/ 450.
(1) (ثلاث): في أ، جـ وفي ب ثلاثة.
(2) (المسألتين): في ب وفي أ، جـ المسلمين وهذا خطأ ظاهر.
(3) لأنه متصل بها، فدخل في العقد عليها كسائر أجزاء الأرض، والقول الثاني: لا يدخل في الجميع لأن الأرض إسم للعرصة دون ما فيها من الغراس والبناء المهذب 10/ 450.
(4) (نصه): في ب، جـ وساقطة من أ.
لأن الأرض ليست بعبارة عن الغراس والبناء، وتأول قوله في البيع عليه إذا قال: بحقوقها المهذب 10/ 449.
(5) لأن البيع عقد قوي يزيل الملك، فدخل فيه الغراس والبناء، والرهن: عقد ضعيف لا يزيل الملك، فلم يدخل فيه الغراس والبناء/ المهذب للشيرازي 10/ 450.

الجزء: 4 - الصفحة: 197

أصحهما: أنه يدخل.
والثاني: أنه لا يدخل.
وحكي فيه وجه ثالث: أن التحتاني أيضًا لا يدخل.
وفي مفتاح الدار وجهان.
أصحهما: أنه يدخل.
وأما الماء في البئر، ففي كونه مملوكًا (فيه) (1) وجهان:
قال أبو إسحاق: ليس (مملوكًا) (2)، ولا يملك (الماء إلا بالحيازة) (3)، فعلى هذا، لا يدخل في البيع، ولكن (المشتري يكون أحق به) (4).
وقال أبو علي بن أبي هريرة: هو (مملوك) (5) لمالك الدار، فيكون الظاهر للبائع، لا يدخل في البيع من غير شرط، ولا يصح البيع من غير شرطه، وما يحدث للمشتري. (1) (فيه): في أ، جـ وفي ب فيها.
(2) (مملوكًا): في أ، جـ وفي ب بمملوك.
(3) (الماء إلا بالحيازة): في جـ وفي أ، ب (الماء بالحيازة).
(4) (المشتري يكون أحق به): في أ، ب وفي جـ المشترى أحق به، لأنه لو كان مملوكًا لصاحب الدار، لما جاز للمستأجر شربه، لأنه إتلاف عين، فلا يستحق بالإجارة كثمرة النخل، والواجب: أن لا يجوز للمشتري رد الدار بالعيب بعد شربه، كما لا يجوز رد النخل بعد أكل ثمرته، فعلى هذا لا يدخل في بيع الدار، غير أن المشتري أحق به لثبوت يده على الدار/ المهذب للشيرازي 10/ 472.
(5) (مملوك): في جـ وفي أ، ب مملوكًا.

الجزء: 4 - الصفحة: 198

وحكم المعدن الظاهر، كالنفط، والغاز، حكم الماء في البئر (1).
فإن كان في الأرض المبيعة، دولاب للماء، فهل يدخل في البيع؟ فيه وجهان:
أحدهما: يدخل فيه.
والثاني: لا يدخل وهو قول أبي حنيفة.
ومن أصحابنا من فصل القول فقال: إن كان دولابًا صغيرًا يمكن نقله صحيحًا على حاله من غير مشقة، لم يدخل فيه، كالزرنوق، وإن كان كبيرًا لا يمكن نقله إلا (متصلًا) (2) بمشقة (كبيرة) (3)، دخل في المبيع.
وحكى القاضي حسين رحمه اللَّه في مخبز الخبازين، واجانة القصارين، وصندوق الطحانين وجهين:
وحكى في الحاوي عن أبي حنيفة أنه قال: ما كان من حقوق الدار (خارج الدار) (4) لا يدخل في البيع، وإن كان متصلًا بها (5). (1) المعدن على قسمين: باطن وظاهر، وقال القاضي أبو الطيب والماوردي - جامد وذائب فالباطن: أي غير متميز عن الأرض، كالذهب والفضة، والرصاص، والنحاس، فإنه يدخل في البيع، لأنه من أجزاء الأرض، ولا فرق بين المعدن وبقية أجزاء الأرض، إلا أن بعض الأجزاء أفخر من بعض.
والمعدن الظاهر: أي المتميز عن الأرض، وهي أعين للمائع، كالنفط، والقار، والملح والكبريت والزئبق/ السبكي 11/ 4.
(2) (متصلًا): في ب، جـ وفي أمنفصلًا وهذا تصحيف من النساخ.
(3) (كبيرة): في أ، جـ وفي ب كثيرة.
(4) (خارج الدار): في ب، جـ وساقطة من أ.
(5) كالظلة لأنها خارجة عن الحدود، مبنية على هواء الطريق، فصارت كالطريق، =

الجزء: 4 - الصفحة: 199

وحكي عن زفر: أنه إذا كان في الدار آلة وقماش، دخل في البيع، وهذا في غاية الفساد (1).
فإن باع دارًا، وذكر ثلاث حدود منها دون الرابع فإن تميزت بذكر هذه الحدود صح البيع، وإن لم (تتميز) (2)، فالبيع باطل.
وذكر فيه وجه آخر: أن البيع باطل، بإغفال الحد الرابع بكل حال.
فإن اتصل بالدار ساباط على أحد حيطانها، ففيه ثلاثة أوجه:
أحدها: أنه لا يدخل فيه.
والثاني: يدخل.
والثالث: تخريج (أبي) (3) الفياض (أنه يعتبر) (4).
وتعتبر الأجداع من الطرفين.
فإن كانت مطروحة على حائط الدار، دخل في البيع.
وإن كان أحد الطرفين مطروحًا على غير حائط الدار، لم يدخل في البيع. = ولأنها تابعة للدار من حيث أن قرار أحد طرفيها عليها، وليست بتابعة لها من حيث أن قرار طرفها الآخر على شيء آخر، فصارت تابعة من وجه دون وجه، فتدخل إن ذكر الحقوق ونحوه، وإلا فلا/ تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق للزيلعي 4/ 98.
(1) لم أعثر على هذا القول في كتب الحنفية.
(2) (تتميز): في أ، جـ وفي ب تميز.
(3) (أبي): في أ، ب وفي جـ ابن والأول هو الصحيح وهو أبو الفياض البصري.
(4) (أنه يعتبر): في ب، جـ وساقطة من أ.

الجزء: 4 - الصفحة: 200

فإن باع نحلًا، وعليها طلع غير مؤبر، دخل في البيع، وإن كان مؤبرًا، لم يدخل فيه وبه قال مالك، وأحمد (1).
وقال ابن أبي ليلى: الثمرة للمشتري (بكل) (2) حال.
وقال أبو حنيفة: يكون للبائع بكل حال (3).
وإن باع (فُحَّالًا) (4) وعليه طلع لم يتشقق، ففيه وجهان. (1) لما روى ابن عمر رضي اللَّه عنه، أن النبي صلى اللَّه عليه وسلم قال: (من باع نخلًا بعد أن تؤبر فثمرتها للبائع إلا أن يشترطها المبتاع) رواه البخاري ومسلم/ أنظر صحيح مسلم 11/ 191 ولفظهما: من باع نخلًا قد أبرت فثمرتها للبائع إلا أن يشترط المبتاع، وفي لفظ المسلم: (من ابتاع نخلًا بعد أن تؤبر) صحيح مسلم 11/ 191.
وأصل الآبار عند أهل العلم: التلقيح، ويقال: أبرت النخلة بالتخفيف والتشديد، فهي مؤبرة ومأبورة، ومنه قول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (خير المال: سكة مأبورة) الفتح الكبير 2/ 130. والسكة: النخل المصفوف، وفسر الخرقي المؤبر، بما قد تشقق طلعه لتعلق الحكم بذلك/ المغني لابن قدامة 4/ 75.
والحديث: جعلها للبائع بشرط أن تكون مؤبرة، فدل على أنها إذا لم تكن مؤبرة فهي للمبتاع، ولأن ثمرة النخل كالحمل لأنه نماء كامن لظهوره غاية كالحمل، ثم الحمل الكامن يتبع الأصل في البيع، والحمل الظاهر لا يتبع، فكذلك الثمرة.
قال الشافعي رحمه اللَّه: وما شقق في معنى ما أبر، لأنه نماء ظاهر فهو كالمؤبر المهذب 11/ 21.
(2) بكل في ب، وفي أ، جـ لكل.
(3) لقوله عليه الصلاة والسلام: (من اشترى أرضا فيها نخل فالثمرة للبائع، إلا أن يشترط المبتاع) الهداية مع فتح القدير 6/ 283 - 284/ سنن ابن ماجه 2/ 745.
(4) (فحالًا): في أ، ب وفي جـ قحالا وهذا من النساخ. =

الجزء: 4 - الصفحة: 201

أصحهما: أنه يدخل في البيع كطلع الإناث (1).
والثاني: أنه بمنزلة المؤبر.
فإن كان قد أبر بعض الحائط دون البعض، جعل الجميع كالمؤبر (2).
وقال أبو علي بن خيران: إن كان نوعًا واحدًا، جعل غير = الفحال: بضم الفاء والحاء مهملة مشددة وآخرها لام، ذكر النحل، وقال ابن فارس: الفحال، فحال النخل، هو ما كان من ذكوره فحلًا لإناثه، وقال ابن قتيبة، وهو فحال النخل، ولا يقال: فحل، ولذلك اعترض معترض على الشافعي رضي اللَّه عنه، فإن الشافعي قال: وإن كان فيها فحول، فقال هذا المعترض، إن هذا خطأ لأنه لا يقال في النخل فحل، ولا في جمعه فحول، وإنما يقال: فحال وجمعه فحاحيل، وأجاب أصحاب الشافعي: بأن كل واحد منهما جائز في اللغة وقد ورد به الشعر، قال الشاعر:
تأبدي يا خيرة العسل ... تأبدي من جيد فسل
إذا ضن أهل النخل بالفحول
(1) لأنه طلع لم يتشقق، فدخل في بيع الأصل كطلع الإناث.
والوجه الثاني: أنه لا يدخل في بيع الأصل، لأن جميع الطلع مقصود مأكول، وهو ظاهر فلم يتبع الأصل كالتبن/ المهذب للشيرازي 11: 42.
قال الماوردي: هذان الوجهان مخرجان من اختلاف أصحابنا في طلع الإناث، هل يقاس على الحمل قياس تحقيق، أو قياس تقريب؟ قال بعضهم: قياس تحقيق، فعلى هذا: لا يصير طلع الفحال مؤبرًا إلا بالتشقق. وقال آخرون: بل قياس تقريب اعتبارًا بالعرف، فعلى هذا يصير طلع الفحال مؤبرًا اعتبارًا بالعرف/ السبكي 11: 43.
(2) ويكون الجميع للبائع، لأنا لو قلنا: إن ما أبر للبائع، وما لم يؤبر للمشتري، أدى إلى سوء المشاركة، واختلاف الأيدي، فجعل ما لم يؤبر تبعًا للمؤبر لأن الباطن يتبع الظاهر، ولم يجعل ما أبر تابعًا لما لم يؤبر، لأن الظاهر لا يتبع الباطن. ولهذا جعلنا أساس الدار تابعًا لظاهرها في تصحيح البيع، ولم نجعل ظاهرها تابعًا للباطن في إفساد البيع/ المهذب للشيرازي 11: 47.

الجزء: 4 - الصفحة: 202

المؤبر (تابعًا) (1) للمؤبر وإن كان نوعين لم يجعل ما لم يؤبر تابعًا للمؤبر (2).
والمذهب: الأول.
فإن تشقق بعض طلع الفحال دون البعض، وقلنا: يعتبر فيه التشقق فهل يتبعه طلع الإناث؟ (3) فيه وجهان:
ذكر في الحاوي: (أن) (4) أصحهما أن (لا يتبع) (5) ويجعل بمنزلة جنس آخر.
فإن كان له حائط قد اطلع بعضه دون بعض، فأبر المُطْلِعَ، ثم باع الحائط ثم أطلع الثاني، ففيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة، إن الطلع الحادث للمشتري (6). (1) (تابعًا): في ب، جـ وفي أيابعًا، وهذا تصحيف ظاهر
(2) أي من نوع آخر، لأن النوع الواحد يتقارب ظهوره، والنوعان يختلف ظهورهما المهذب/ 11/ 47.
(3) لما ذكرناه من سوء المشاركة واختلاف الأيدي وذلك، يوجد في النوعين، كما يوجد في النوع الواحد، وأما إذا كان له حائطان، فأبر أحدهما دون الآخر، وباعهما فإن المؤبر للبائع، وما لم يؤبر للمشتري، ولا يتبع أحدهما الآخر، لأن انفراد كل واحد منهما بثمرة حائط لا يؤدي إلى سوء المشاركة واختلاف الأيدي، فاعتبر منهما بنفسه/ المهذب للشيرازي 11/ 47.
(4) (أن): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(5) (لا يتبع): في جـ وفي أ، ب لا بيع والأول هو الصحيح.
(6) لأنه حادث في ملكه، فلا يصير للبائع، بل يكون للمشتري، لأنه من طلع العام المستقبل. =

الجزء: 4 - الصفحة: 203

والثاني: أن الجميع للبائع.
(فإن) (1) أبر بعض الحائط دون بعض (فأفرد) (2) ما لم يؤبر بالبيع (ففيه) (3) وجهان:
أحدهما: أنه للبائع (4).
والثاني: أنه للمشتري (5). = أما إذا كان من طلع ذلك العام ففيه وجهان.
أحدهما: وهو قول ابن أبي هريرة، وادعى الماوردي أنه الأصح، وتبعه ابن أبي عصرون، إن ما أطلع في ملك المشتري لا يتبع المؤبر، بل يكون للمشتري كحدوثه في ملكه.
والثاني: وهو قول أبي حامد الإسفراييني وقال: إنه المذهب، أنه يتبع فيكون للبائع خوفًا من سوء المشاركة، كما أنا جعلنا ما لم يؤبر تبعًا لما أبر، خوفًا من سوء المشاركة، وفرق الماوردي منتصرًا لقول ابن أبي هريرة: بأن ما لم يؤبر يصح العقد عليه، ويلزم فيه بالشرط فجاز أن يصير تبعًا لما قد استثناه العقد.
قال: ولو كان التعليل المذكور صحيحًا، كان بيع ما لم يخلق تبعًا لما خلق، كما يجوز بيع ما لم يبد صلاحه تبعًا لما بدا صلاحه، قال: وفيما ذكرنا من ذلك دليل على ضعف قوله، وفساد تعليله يعني أبا حامد، المجموع والمهذب 11/ 51 - 52.
(1) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(2) (فأفرد): غير واضحة في جـ.
(3) (ففيه): في ب، جـ وفي أفيه.
(4) لأنا جعلناه في الحكم كالمؤبر، بدليل: أنه لو باع الجميع، كان للبائع، فصار كما لو أفرد بعض المؤبر بالبيع/ المهذب 11/ 51.
(5) لأنه إنما جعل كالمؤبر إذا بيع معه، فيصير تابعًا له، فأما إذا أفرده فليس بتابع للمؤبر فتبع أصله/ المهذب للشيرازي 11/ 51.

الجزء: 4 - الصفحة: 204

إذا باع أرضًا وفيها كُرْسف يزرع في كل سنة، لم يتشقق جوزه فالبيع في القطن باطل، وفي الأرض على القولين (في) (1) تفريق الصفقة (2).
وإن باع شجرًا غير النخل، والكرسف (3)، فإن كان مما يقصد ورده، وكان يخرج في كمام، فهو كثمرة النخل إذا لم يتفتح (جنبذه) (4) بيع.
وذكر الشيخ أبو حامد في التعليق: أنه للبائع وإن لم يتفتح عنه الجنبذ، وذكر أنه ظاهر كلام الشافعي رحمه اللَّه.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: والأول أقيس.
وإن كان مما يقصد ورقه، كالتوت ففيه وجهان: (1) (في): في ب، جـ وفي أ (وفي)، والأول هو الصحيح.
(2) الكرسف: القطن، وهو بضم الكاف وسكون الراء، وضم السين المهملة بعدها فاء.
والكرسف نوعان: نوع يبقى في الأرض سنين، ويحمل كل سنة مثل كرسف الحجاز، وتهامة، والشام، والبصرة، والبلاد الحارة، فهو شجر شبيه بالنخل، ويتشقق الجوز، فيؤخذ القطن منه، ويترك القشر على الشجر، كما يترك كمام الطلع على الشجر، ونوع: شجر يحمل في كل سنة، وتخرج ثمرته في كمام وتتشقق عنه كالنخل.
(3) الأشجار إما أن يقصد منه الورد، وإما أن يقصد منه الورق وإما أن يقصد منه الثمر.
(4) (جنبذة): في أ، جـ جبنذة أي كمامه وفي ب جنبزه، فإن كان في الكمام تبع الأصل في البيع كالطلع الذي لم يؤبر، وإن كان خارجًا من الكمام لم يتبع الأصل كالطلع المؤبر، وإن كان لا كمام له كالياسمين، كان ما ظهر منه للبائع، وما لم يظهر للمشتري/ المهذب للشيرازي 11/ 57.

الجزء: 4 - الصفحة: 205

أحدهما: (أنه إن) (1) لم يتفتح للمشتري.
والثاني: أنه للمشتري بكل حال (2).
فأما ما يقصد (ثمرته) (3) (فخرج) (4)، وعليه قشرات، كالجوز، واللوز والرانج فالمنصوص أنه كالرمان، لا يدخل في البيع (5).
ومن أصحابنا من قال: إنه يدخل في البيع ما لم يتشقق عنه القشر الأعلى (6).
وأما ما يكون في نور يتناثر عنه، كالتفاح، والكمثرى، ففيه وجهان:
قال أبو إسحاق والقاضي أبو حامد: هو كثمرة النخل، إن تناثر عنه النور للبائع، وما لم يتناثر عنه للمشتري، وهو ظاهر المذهب (7).
قال الشيخ أبو حامد: هو للبائع، وإن لم يتناثر عنه النور (8). (1) (أنه إن): في ب، جـ وفي أإنه لم، وإن تفتح فهو للبائع، لأن الورق من هذا كالثمر من سائر الأشجار.
(2) تفتح أو لم يتفتح، لأنه بمنزلة الأغصان من سائر الأشجار، وليس كالثمر، لأن ثمرة التوت ما يؤكل منه/ المهذب للشيرازي 11/ 57.
(3) (ثمرته): في ب وفي أ، جـ قشرته.
(4) (فخرج): في أ، ب، وفي جـ فيخرج.
(5) لأن قشره لا يتشقق عنه كما لا يتشقق قشر الرمان.
(6) لأنه لا يترك في القشر الأعلى كما لا تترك الثمرة في الطلع.
(7) لأن استتارها بالنور كاستتار الثمر في الطلع، وتناثر النور عنها كتشقق الطلع عن الثمرة، فكان في الحكم مثلها.
(8) لأن الثمرة قد ظهرت بالخروج من الشجر، واستتارها بالنور كاستتار ثمرة النخل =

الجزء: 4 - الصفحة: 206

فإن باع أرضًا (وفيها نبات) (1) غير الشجر، فإن كان (مما لا يحمل) (2) في السنة إلا مرة، كالحنطة، والشعير، لم يدخل في البيع، وفي صحة البيع في الأرض طريقان:
أصحهما: أنه يصح قولًا واحدًا (3).
والثاني: أنه على قولين، كبيع العين المستأجرة، وإذا قلنا: يصح لم يجب قطع الزرع (4) وقال أبو حنيفة: يجب قطعه (5). = بعد التأبير بما عليها من القشر الأبيض، ثم ثمرة النخل بعد خروجها من الطلع للبائع مع استتارها بالقشر الأبيض فكذلك هذه الثمرة للبائع مع استتارها بالنور/ المهذب للشيرازي 11/ 67.
وأما إذا كان له أصل يحمل مرة أخرى كالرطبة، والبنفسج، والنرجس، والنعنع والهندبا، والبطيخ، والقثاء، دخل الأصل في البيع، وما ظهر منه فهو للبائع وما لم يظهر فهو للمشتري كالأشجار/ المهذب للشيرازي 11/ 71.
(1) (وفيها نبات): في ب، جـ وفي أفيها سات وهذا تصحيف.
(2) (مما لا يحمل): في ب، وفي أ، جـ ما لا يحمل.
(3) لأن البيع في يد المشتري، وإنما يدخل البائع للسقي أو الحصاد، فجاز بيعه قولًا واحدًا كالأمة المزوجة، والدار المشجونة بأمتعة البائع، وفرقوا بينها وبين الدار المستأجرة، بأن يد المستأجر حائلة بكل حال، فكان كما لو أجر أمته ثم باعها، بطل البيع على أحد القولين ولو زوجها ثم باعها، صح البيع قولًا واحدًا/ المهذب والمجموع للسبكي 11/ 84.
(4) لأنها في يد البائع إلى أن يحصد الزرع، فكان في بيعها قولان كالأرض المستأجرة المهذب للشيرازي 1/ 84.
(5) لأن ملك المشتري مشغول بملك البائع، فكان عليه تفريغه وتسليمه، كما إذا كان فيه متاع ولا فرق بين ماذا كان الثمر بحال له قيمة، أو لم يكن في الصحيح، ويكون في الحالتين للبائع، لأن بيعه يجوز في أصح الروايتين على =

الجزء: 4 - الصفحة: 207

فإن شرط الزرع في بيع الأرض، والحب منعقد فيه، وقلنا: يصح بيعه منفردًا، صح (بيع) (1) الأرض، وإن قلنا، لا يصح بيعه منفردًا، فقد حكى في الحاوى فيه وجهين:
أحدهما: أنه يصح.
فإن باع أرضًا (2) وفيها بذر مع البذر، ففيه وجهان:
أصحهما: أنه لا يصح البيع في البذر، وأما الأرض، فيبطل العقد فيها أيضًا إذا قلنا، أن الصفقة لا تفرق، أو قلنا تفرق ويمسك الجائز بحصته من الثمن (وإن) (3) قلنا: بمسكه بجميع الثمن، صح في الأرض.
والوجه الثاني: أن البيع يصح في البذر تبعًا للأرض.
ذكر في الحاوي: أنه إذا باع غلامًا وعليه ثياب، أو أمه وعليها حلي، عن عبد اللَّه بن عمر رضي اللَّه عنهما: أنه يدخل في البيع جميع ما عليه.
وقال قوم: يدخل في البيع قدر ما يستر به عورته.
وقال جميع الفقهاء: لا يدخل ذلك في البيع.
ولا يدخل الحبل، والمقود واللجام، في بيع الدابة. = ما تبين، فلا يدخل في بيع الشجر من غير ذكر، الهداية مع فتح القدير 6/ 281 - 285.
(1) (بيع): في أ، ب وفي جـ مع.
(2) (أرض): في أوجـ وساقطة من ب.
(3) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.

الجزء: 4 - الصفحة: 208

وقال قوم: يدخل الحبل والمقود في بيعها.
إذا باع أصلًا وعليه ثمرة للبائع، لم يكلف قطع الثمرة إلى أوان الجداد في العادة، وبه قال مالك، وأحمد (1).
وقال أبو حنيفة: يلزمه قطعه في الحال (2). (1) (إذا باع الشجرة، وبقيت الثمرة للبائع، فإن شرط القطع في الحال لزمه، وإن أطلق، فليس للمشتري تكليفه القطع في الحال، بل له الإبقاء إلى أوان الجذاذ، وقطاف العنب، فإذا جاء وقت الجذاذ، لم يمكن من أخذها على التدريج، ولا أن يأخذها إلى نهاية النضج، ولو كانت الثمرة من نوع يعتاد قطعه قبل النضج، كلف القطع على العادة/ روضة الطالبين 3/ 552.
وقال ابن قدامة المقدسي: إن النقل والتفريغ للمبيع على حسب العرف والعادة، كما لو باع دارًا فيها طعام، لم يجب نقله إلا على حسب العادة في ذلك، وهو أن ينقله نهارًا شيئًا بعد شيء ولا يلزمه النقل ليلًا، ولا جمع دواب البلد لنقله، كذلك ههنا يفرغ النخل من الثمرة في أوان تفريغها، وهو أوان جزازها، وقياسه حجة لنا لما بيناه.
إذا تقرر هذا: المرجع في جزه إلى ما جرت به العادة، فإذا كان المبيع نخلًا فحين تتناهى حلاوة ثمره إلا أن يكون بسره خير من رطبه، أو ما جرت العادة بأخذه بسرًا، فإنه يجزه حين تستحكم حلاوة بسره، لأن هذا هو العادة، فإذا استحكمت حلاوته، فعليه نقله وإن قبل بقاؤه في شجره خير له وأبقى، فعليه النقل، لأن العادة في النقل قد حصلت وليس له إبقاؤه بعد ذلك، وإن كان المبيع عنبًا أو فاكهة سواه فأخذه حين يتناهى إدراكه وتستحكم حلاوته ويجز مثله/ المغني لابن قدامة المقدسي 4/ 77.
(2) لأنه مال متقوم، إما لكونه منتفعًا به في الحال أو في الثاني، وعلى المشتري قطعها في الحال تفريغًا لملك البائع، وهذا إذا اشتراها مطلقًا أو بشرط القطع.
وإن شرط تركها على النخيل، فسد البيع، لأنه شرط لا يقتضيه العقد، وهو شغل ملك الغير، أو هو صفقة في صفقة وهو إعارة أو إجارة في بيع، وكذا بيع الزرع بشرط الترك لما قلنا وكذا إذا تناهى عظمها عند أبي حنيفة وأبي يوسف =

الجزء: 4 - الصفحة: 209

وإن أصاب النخل عطش، وخاف أن يشرب (الثمرة) (1) الماء من أصل النخل، فتهلك ففيه قولان:
أحدهما: أنه لا يكلف البائع قطع الثمرة (2).
والثاني: أنه يكلف قطعها (3).
فإن احتاج أحدهما (4) إلى سقي ما له، وكان على الآخر ضرر في السقي، وتشاحا، ففيه وجهان:
قال أبو إسحاق: يفسخ العقد.
وقال أبو علي بن أبي هريرة: يجبر الممتنع منهما عليه (5). = رحمهما اللَّه لما قلنا، واستحسنه محمد رحمه اللَّه للعادة، بخلاف ما إذا لم يتناه عظمها، لأنه شرط فيه الجزء المعدوم، وهو الذي يزيد لمعنى من الأرض أو الشجر/ الهداية مع فتح القدير 6/ 288.
(1) (الثمرة): في ب، جـ وساقطة من أ.
(2) لأن المشتري دخل في العقد على أن يترك الثمار إلى الجذاذ فلزمه تركه.
(3) لأن المشتري إنما رضي بذلك إذا لم يضر به، فإذا أضر به، لم يلزمه تركه/ المهذب للشيرازي 11/ 99.
(4) لأنه ليس أحدهما بأولى من الآخر في الأضرار، فوجب أن يفسخ.
(5) لأنه حين دخل في العقد، رضى بدخول الضرر عليه، لأنه يعلم أنه لا بد من السقي، ويجب أجرة السقي على من يبقى، لأن منفعته تحصل له/ المهذب 11/ 99.
إذا احتاج أحدهما إلى سقي ما له، ولم يكن على الآخر ضرر، جاز له أن يسقيه، وفيها صورتان:
أحدهما: أن يكون المحتاج البائع.
والثانية: أن يكون المحتاج المشتري. =

الجزء: 4 - الصفحة: 210

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = قال الماوردي: للبائع أن يسقي، وعلى المشتري أن يمكنه، ومؤنة السقي على البائع، لما فيه من صلاح ثمرته، وإن كان لنخل المشتري فيه صلاح، إلا أن الأغلب من حال السقي صلاح الثمرة، والنخل تبع، فلو امتنع البائع من السقي، لم يجبر، وقيل للمشترى: إن أردت سقي نخلك فاسقه ولا نجبرك عليه/ السبكي 11/ 100.
والأصح من القولين لحاشية (6.5) القائل بالإجبار، وذلك بأن ضرر الأصول أكثر، وقسم الماوردي مسألة السقي تقسيمًا حسنًا وهي: أن السقي إما أن يكون ممكنًا أو متعذرًا، فإن كان متعذرًا، فأما لا عواز الماء، أو لفساد آلته.
فإن كان لإعواز الماء، سقط حكم السقي، ثم نزل الثمرة على أربعة أضرب:
الأول: أن يكون يضر بالثمرة والنخل جميعًا، فقطع الثمرة واجب، ولصاحب النخل إجباره، لأن تركها مضرة للنخل بلا منفعة له.
الثاني: أن لا يضر واحد منهما، فله ترك الثمرة إلى أوان الجذاذ.
والثالث: أن يضر بالثمرة دون النخل المثمرة، فالخيار.
والرابع: أن يضر بالنخل دون الثمرة فقولان:
وإن كان تعذر السقي لفساد الآلة أو المجاري، أو طم الآبار، فأيهما لحقه بتأخير السقي ضرر، كان له إصلاح ما يوصله إلى الماء، فإن كان ذلك مضرًا بالنخل، وجب على مشتري النخل أن يزيل الضرر عن نخله، ولا يجبر رب الثمرة على قطع ثمرته، وإن كان مضرًا بالثمرة، لزمه ذلك أو يقطعها، وإن كان مضرًا بهما جميعًا، لزم صاحب الثمرة إلا أن يبادر إلى قطع ثمرته فيسقط عنه/ السبكي 11/ 100.

الجزء: 4 - الصفحة: 211

فصل
ولا يجوز بيع الثمرة، والزرع، قبل بدو الصلاح (1) من غير شرط (1) معنى بدو الصلاح: وبدو الصلاح عند الحنفية: أن تأمن الثمار من العاهة والفساد فتح القدير 5/ 102 وعند المالكية: بدو الصلاح في الثمر الإزهاء، وهو أن تبدو فيها الحمرة أو الصفرة وهو النضج وفي التين أن يطيب وتوجد فيه الحلاوة، ويظهر السواد في أسوده، والبياض في أبيضه، والعنب كذلك بأن ينحو أسوده إلى السواد، وأبيضه إلى البياض مع النضج، وبدو صلاح الجزر واللفت، والفجل والثوم، والبصل إذا استقل وانتفع به، أو أنه إذا قلع لم يفسد، وقصب السكر إذا طاب، والبر إذا يبس، وبدو صلاح الفول والحمص والعدس والورد وسائر الأنوار، أن تتفتح أكمامه ويظهر نوره، وكل ثمرة بحسبها، وبدو صلاح الموز إذا بلغ في شجره قبل أن يطيب.
قال القاضي أبو الوليد: (ومعنى ذلك عندي أن يتناهى عظمه أو عظم بيعه ويبلغ أوله مبلغه إذا أزيل عن أصله، تهيأ فيه تمام النضج، فإنه إذا أزيل عن أصله قبل تناهيه، فسد ولم يتم نضجه/ المنتقى للباجي 4/ 298، والبهجة للتسولي 2/ 30 - 31 والقوانين الفقهية لابن جزىء 252. =

الجزء: 4 - الصفحة: 212

القطع، وبه قال مالك وأحمد (1). = وبدو الصلاح عند الشافعية: يختلف باختلاف الأجناس، فبدو الصلاح في ثمار النخل الاحمرار، والاصفرار، وفي الكرم بالثمرة إلى الحمرة أو السواد/ الحاوي للماوردي 5/ 289.
وبعض الشافعية قال: بدو الصلاح بظهور النضج ومبادىء الحلاوة، وزوال العصوصة أو الحموضة المفرطتين وذلك فيما لا يتلون بأن يتموه، ويلين فيما يتلون بأن يحمر أو يصفر أو يسود/ الواضح النبيه 5/ 222، وبدو الصلاح عند الحنابلة، في النخل أن تظهر فيها الحمرة أو الصفرة، وفي ثمرة الكرم أن تتموه وما سوى النخل والكرم، أن يبدو فيها النضج.
والرأي الجامع لهم: أن ما كان من الثمرة يتغير لونه عند صلاحه، فبدو صلاحه بذلك، وإن كان مما لا يتلون كالتفاح ونحوه، بأن يحلو وإن كان مما لا يتغير لونه، كالقثاء، بلوغه أن يؤكل عادة/ المغني لابن قدامة 4/ 69.
(1) لما روى ابن عمر رضي اللَّه عنه أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- (نهى عن بيع الثمار حتى يبدو صلاحها) رواه البخاري، أنظر البخاري مع فتح الباري 5/ 300.
وبما روى سعد عن جابر قال: نهى رسول اللَّه صلى اللَّه عليه وسلم أن يباع ثمرة حتى تشقح، قيل: وما تشقح؟ قال حتى تحمار وتصفار ويؤكل منها/ رواه البخاري أنظر البخاري مع فتح الباري 5/ 301 - 302.
وبما روى أبو هريرة: أن رسول اللَّه صلى اللَّه عليه وسلم: نهى عن بيع النخل حتى تحرز من كل عارض/ سنن أبي داود 2/ 227، وأنظر الحاوي للماوردي 5: 286.
وبما روي عن أنس أن رسول اللَّه صلى اللَّه عليه وسلم نهى عن بيع الثمار حتى تزهى، قيل: وما تزهى؟ قال: حتى تحمر قال: أرأيت إن منع اللَّه الثمرة، بم يأخذ أحدكم مال أخيه/ فتح الباري 5/ 302 - 303.
ولأن المبيع إنما ينقل على حسب العادة، ولهذا لو اشترى بالليل متاعًا، لم يكلف نقله حتى يصبح، والعادة في الثمار تركها إلى أوان الجذاذ، فإذا باعها قبل بدو الصلاح، لم يأمن أن يصيبها عاهة فتتلف وذلك غرر من غير حاجة، فلم يجز.

الجزء: 4 - الصفحة: 213

وقال أبو حنيفة: يصح بيعها مطلقًا، (ويقتضي) (1) ذلك القطع وعندنا: يقتضي التبقية.
فإن باع الثمرة من صاحب الأصول، قبل بدو الصلاح مطلقًا، لم يصح البيع في أصح (2) الوجهين: (3)
وإن باع الثمرة بعد بدو الصلاح جاز بكل حال، وبه قال مالك وأحمد. (1) (ويقتضي): في أ، جـ وفي ب ويقضي.
(2) إن إطلاق العقد يقتضي التبقية، والبيع بشرط التبقية، لا يصح، سواء كان قبل الصلاح أو بعد الصلاح، وبشرط القطع يصح بما قبل الصلاح وما بعد الصلاح.
ثم إن الأحاديث التي وردت بالنهي عن بيع الثمار حتى يبدو صلاحها، كان الاستدلال بها من وجهين:
الأول: أن النهي موجه إلى المعهود من البياعات، والمعهود من البيع، إطلاق العقد دون تقييده بالشرط، فصار النهي بالعرف متوجهًا إلى البيع المطلق ودون المقيد.
والثاني: أن النهي لا يخلو من أن يتوجه إلى بيعها بشرط القطع، أو على شرط الترك، لأن النهي ورد مطلقًا، فثبت أنه محمول على البيع المطلق، ولأن إطلاق العقد، يقتضي التبقية والترك، لأن العرف في القبض يجري مجرى الشرط، والعرف في الثمار، أن يوجد وقت الجذاذ، فصار المطلق كالمشروط تركه، ومعلوم أن اشتراط تركها مبطل للبيع، فكذا إطلاق عقدها الذي يجري بالعرف مجرى اشتراط تركها، فيجب أن يكون مبطلًا للبيع ولأنها ثمرة لم يبدو صلاحها، فوجب أن لا يصلح أفراد بيعها من غير اشتراط قطعها، قياسًا على بيعها بشرط الترك/ الحاوي للماوردي 5/ 287، والمجموع 11/ 332 - 323، والمنتقى 4/ 218 - 219، والمغني لابن قدامة 4/ 63، وكتابنا نظرية الغرر: 1/ 401.
(3) (فيها): في ب وفي أ، جـ فيه.

الجزء: 4 - الصفحة: 214

وقال أبو حنيفة: لا يجوز بيعها بشرط التبقية، إلا أن محمدًا قال: إذا تناهى عظمها يجوز (فيها) شرط التبقية (1).
فإن بدا الصلاح في بعض الجنس في حائط، فباع ما لم يبد صلاحه، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يجوز إفراده.
والثاني: لا يجوز.
وهل يكون بدو الصلاح في نوع من الجنس (بدوًا للصلاح) (2) في غيره من ذلك الجنس؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يضم إليه في جواز البيع.
والثاني: أنه لا يضم إليه، وهو الأصح.
(وإنما يتبعه) (3) ما كان معه في البستان، فأما ما كان في حائط آخر، فلا يتبعه في جواز البيع، وبه قال أحمد.
وقال مالك: يجوز بيع ما جاوره إذا كان الصلاح مهودًا لا منكرًا. (1) إذا بيعت الثمرة بعد بدو صلاحها، وشرط في العقد تركها إلى وقت الجذاذ، فبيعها جائز ويلزم تركها عند الشافعي، ومالك، وأحمد، وداود، ومحمد بن الحسن الشيباني/ الحاوي للماوردي 5/ 388، وقال أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما اللَّه: بيعها فاسد احتجاجًا بأنها عين بيعت بشرط تأخير القبض، فوجب أن يكون بيعها فاسدًا كالعروض والأمتعة، ولأنها ثمرة بيعت بشرط الترك فوجب أن يكون بيعها فاسدًا، كالثمرة التي لم يبد صلاحها/ المبسوط للسرخسي 12/ 196.
(2) (بدوا للصلاح): في ب وفي أ، جـ بدوا لصلاح.
(3) (وإنما يتبعه): في ب، جـ وفي أوأما بيعه.

الجزء: 4 - الصفحة: 215

حكي في الحاوي عنه: (أنه) (1) إذا بدا الصلاح في نخلة، جاز بيع ثمار جميع البلد.
وقال الليث: إذا بدا الصلاح في جنس من الثمرة في الحائط، جاز بيع جميع أجناس الثمار في ذلك الحائط.
فإن باعه ثمرة قد بدا صلاحها (فاحتاجت) (2) إلى سقي، فعلى من يكون؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يكون على المشتري (3).
والثاني: أنه على البائع (4).
(وأصل) (5) ذلك الجائحة إذا أصابت الثمرة، فإنها تكون في ضمان المشتري على قوله الجديد، فيكون السقي عليه.
والثاني: يكون من ضمان البائع، فيكون (عليه السقي) (6).
فإن باع الثمرة الظاهرة، وما يظهر بعد ذلك، لم يصح البيع، وبه (1) (أنه): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(2) (فاحتاجت): في ب، جـ وفي أواحتاجت.
(3) لأن الثمرة له.
(4) لأنه يجب عليه تسليمها في حال الجذاذ والحصاد، وذلك لا يحصل إلا بالسقي فلزمه/ المهذب 11/ 152.
(5) (وأصل): في ب وفي أ، جـ حاصل وهو تصحيف من النساخ.
(6) (عليه السقي): في أ، ب وفي جـ مكتوبة ولكنها مشطوبة.

الجزء: 4 - الصفحة: 216

قال أبو حنيفة وأحمد (1)، (1) أذكر ما كتبه الشافعية فقط، ولك أن تعود إلى كتابنا نظرية الغرر في الشريعة الإسلامية جـ 1: 391 - 420، ففيه فائدة كبيرة، قالت الشافعية: وذلك إذا بدا صلاح ما خرج من القثاء، والبطيخ، لم يجز بيع ما لم يخلق منه تبعًا لما خلق، استدلالًا بأن شروط العقد معتبرة بالضرورة، فبيوع العروض لا يجوز قبل وجودها لارتفاع الضرورة، وإمكان بيعها بعد وجودها، وإلا جازه: وهي بيوع المنافع قبل وجدها لوجود الضرورة، ويعتبر بيعها بعد وجودها، فلما كان ما لم يخلق من القثاء والبطيخ يتعذر بيعه إذا خلق لاختلاطه بالأول، دعت الضرورة إلى بيعه قبل أن يخلق تبعًا لما خلق، قال: ولأنه لما كان مما لم يبدو صلاحه، تبعًا لما بدا صلاحه في البيع، جاز أن يكون ما لم يخلق تبعًا لما خلق في البيع، ولأنه لما جاز أن يدخل في البيع ما يحدث من الزيادة التي لا يتميز كالطول والكبر، جاز أن يدخل في البيع ما يحدث من الزيادة التي تتميز، لأنهما جميعًا بيع ما لم يخلق، ودليلنا: نهيه صلى اللَّه عليه وسلم عن بيع الغرر.
وهذا البيع من أعظم الغرر، لأنه يتردد بين الموجود، والمعدوم، وبين القلة والكثرة، وبين الرداءة والجودة، ولأنه النخل أثبت من البطيخ أصلًا، وحمله أقل من البطيخ حصرًا، فلما لم يجز بيع ما لم يخلق من ثمر النخل تبعًا، لما خلق فأولى أن لا يجوز بيع ما لم يخلق من البطيخ تبعًا لما خلق، وتحريره قياسًا: إنها ثمرة لا يجوز إفرادها بالعقد، فوجب إن لم تدخل في البيع بغير شرط، أن لا يدخل منه بالشرط كالنخل، ولأنه لما لم يجز بيع ما لم يبد صلاحه مع وجوده، وقلة غرره، فبيع ما لم يخلق أولى أن لا يجوز مع عدمه وكثرة غرره.
علة المنع عند الشافعية:
عدم القدرة على التسليم.
أما الحنابلة، فمذهبهم كمذهب الحنفية والشافعية فيما قدمناه، بأنه لا يجوز بيع القثاء، والخيار، والباذنجان وما أشبهه إلا لقطة لقطة/ أنظر =

الجزء: 4 - الصفحة: 217

وقال مالك: يصح (1).
فإن باع نخلًا وعليها طلع، لم يؤبر واستثناه، صح استثناؤه من غير شرط القطع. = الحاوي للماوردي 5/ 292 - 293، والأم 3/ 17، ونهاية المحتاج 4/ 155 - 156، وحاشية الشبراملسي 4/ 155، وحاشية المغربي الرشيدي 4/ 156، والمهذب للشيرازي 1/ 289، ومغني المحتاج 2/ 92، وفتح الوهاب 1/ 183، ومنهج الطلاب بهامشه، وإعانة الطالبين وفتح المعين 3/ 41، والسراج الوهاج للغمراوي ومتن المنهاج 201، وقليوبي وعميره 2/ 237، والبجيرمي 2/ 309، وأنظر الزيلعي 4/ 12، ومجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر 2/ 19، ودر المنتقى على شرح الملتقى 2/ 19، وتحفة الفقهاء 2/ 81، وكشاف القناع 3/ 282، والكافي 2/ 78، والروض المربع 185، وزاد المستقنع والتنقيح المشبع 137، ومطالب أولى النهي 3/ 200، وبدائع الصنائع 5/ 139، والمبسوط 12/ 196 - 197، وفتح القدير 5/ 105.
(1) قسمت المالكية بيع ما يتلاحق إلى ثلاثة أضرب:
الأول: تتميز بطونه ولا تتصل، كشجرة التين، والنخيل، والياسمين، والتفاح، والرمان، والجوز.
الثاني: تتميز بطونه وتتصل، كالقصيل، والقصب، والقرط.
الثالث: لا تتميز بطونه، كالمقاثى، والباذنجان، والقرع.
أما ما يتميز بطونه ولا تتصل، فلا يجوز أن يباع ما لم يظهر من بطونه بظهور ما ظهر منها، وبدو صلاحه، ولكل بطن حكم مختص به، وأما الذي تتصل بطونه وتتميز، فإطلاق العقد يتناول ما ظهر منه، دون ما لم يظهر، وتكون الثمرة التي تخلف البطن الأول لمن له أصله لأن العادة جرت بين الناس، أن المشتري يأخذ ما جرت به العادة فقط.
وأما ما لا تتميز بطونه كالقثاء فبطونها لا يجوز أن تباع مقدره، لأنه يصح تقديرها، وإذا لم يكن له أصل ثابت، فلا يصح أن يتقدر بالزمن، وذلك أن الثمر يتعجل بالحر، ويتأخر بالبرد فسيدخله الغرر، والجهل بالمعقود عليه/ المنتقى 4/ 223 - 224.

الجزء: 4 - الصفحة: 218

(ومن أصحابنا من قال: لا يصح إلا بشرط القطع) (1).
وأصل ذلك: إذا باعه دارًا، وشرط لنفسه سكناها شهرًا (ففيه) (2) قولان:
أحدهما: يصح.
والثاني: لا يصح.
والقول الأول في السكنى لا يجيء على أصلنا، وإنما يجيء على قول ابن (أبي) (3) ليلى.
فإن اشترى ثمرة على شجرة، فلم يأخذها حتى حدثت ثمرة أخرى، واختلطت بالأولى ولم يتميز، أو اشترى حنطة، فلم يقبضها حتى (انثالت) (4) عليها حنطة أخرى (ففيه) (5) قولان:
أصحهما: أن البيع ينفسخ (6). (1) (ومن أصحابنا من قال: لا تصح إلا بشرط القطع): في ب، جـ وساقطة من أ.
(2) (ففيه): في جـ وفي أ، ب فيه.
(3) (أبي): في أ، ب وساقطة من جـ.
(4) (انثالت): في ب، جـ وفي أانسالت.
(5) (ففيه): في ب، جـ وفي أففيها.
(6) وهو الصحيح، لأنه تعذر التسليم المستحق بالعقد، فإن البائع لا يلزمه تسليم ما اختلط به من ماله، فإن رضي البائع بتسليم ماله، لم يلزم المشتري قبوله، وإذا تعذر تسليم المعقود عليه، بطل العقد، كما لو تلف المبيع.

الجزء: 4 - الصفحة: 219

والثاني: لا ينفسخ (1).
فإن اشترى شجرة عليها ثمرة للبائع، فلم يأخذها حتى حدثت ثمرة للمشتري واختلطت (ولم تتميز) (2)، ففيه طريقان:
قال: أبو علي بن خيران، وأبو علي الطبري: لا ينفسخ قولًا واحدًا (3).
وقال المزني، وأكثر أصحابنا: أنها على قولين (كالمسألة) (4) قبلها (5).
وإن اشترى رطبة بشرط القطع، فلم يقطعها حتى زادت، ففيها طريقان:
أحدهما: أنه لا يبطل البيع قولًا واحدًا (6). (1) لأن المبيع باق، وإنما انضاف إليه زيادة، فصار كما لو باع عبدًا فسمن، أو شجرة فكبرت فإن قلنا: لا ينفسخ، قلنا: للبائع: إن سَمَحْتَ بحقك أقر العقد، وإن لم تسمح فسخ العقد/ المهذب للشيرازي 11/ 155.
(2) (ولم تتميز): في ب، جـ وفي أولم يتميز، أنظر المهذب 11/ 162.
(3) بل يقال: إن سمح أحد كما يترك حقه من الثمرة أقر العقد، لأن المبيع هو الشجر ولم يختلط الشجر بغيره، وإنما اختلط ما عليها من الثمرة، والثمرة غير مبيعه، فلم ينفسخ البيع كما لو اشترى دارًا، وفيها طعام للبائع، وطعام للمشتري، فاختلط أحد الطعامين بالآخر فإن البيع لا ينفسخ في الدار/ المهذب للشيرازي 11/ 162.
(4) (كالمسألة): في ب وفي أ، جـ كالمسلمة.
(5) لأن المقصود بالشجر، هو الثمرة، فكان اختلاطها كاختلاط المبيع/ المهذب للشيرازي 11/ 162.
(6) بل يقال للبائع: إن سمحت بحقك، أقر العقد، وإن لم تسمح، فسخ العقد، =

الجزء: 4 - الصفحة: 220

والثاني: وهو الصحيح أنه على القولين:
أحدهما: أنه يفسخ البيع (1).
والثاني: أنه لا ينفسخ، ويقال للبائع: إن رضيت بتسليم الجميع، وإلا فُسِخَ البيعُ.
فإن كان له شجرة تحمل حملين، فباع أحد الحملين بعد بدو الصلاح (وهو يعلم) (2) أن الحمل الآخر يحدث (ويختلط) (3) ولا يتميز، فالبيع باطل (4).
قال الربيع: فيه قول آخر، إن البيع يصح، والأول أصح (5). = لأنه لم يختلط المبيع بغيره، وإنما زاد المبيع في نفسه، فصار كما لو اشترى عبدًا صغيرًا فكبر أو هزيلًا فسمن/ المهذب 11/ 162.
(1) ويخالف السمن والكبر في العبد، فإن تلك الزيادة لا حكم لها، ولهذا يجبر البائع على تسليم العبد مع السمن والكبر، ولهذه الزيادة حكم، ولهذا لا يجبر البائع على تسليمها، فدل على الفرق بينهما/ المهذب للشيرازي 11/ 162.
(2) (وهو يعلم): في ب، جـ وفي أولم يعلم والأول هو الصحيح.
(3) (ويختلط): في ب، جـ وفي أولا يختلط.
(4) هذه المسألة كالتقييد لما تقدم، وتبين أن ما مضى من الكلام في اختلاط الثمار المبيعة إنما محله فيما إذا لم يكن الاختلاط غالبًا، أو كان غالبًا ولكن شرط القطع على المشتري، فلم يتفق حتى وقع الاختلاط.
أما إذا كان الاختلاط غالبًا، ولم يشترط القطع، فالبيع باطل، وهو الصحيح المشهور المنصوص في الأم، نص عليه في باب ثمر الحائط يباع أصله.
(5) وللشافعي في مثل هذا قول: أنه إن شاء رب الحائط أن يسلم ما زاد من الثمرة التي اختلطت بثمرة المشتري صح.
ولعله أخذه من أحد القولين فيمن باع جذة من الرطبة، فلم يأخذ حتى حدث شيء آخر، أن البيع يصح في أحد القولين. =

الجزء: 4 - الصفحة: 221

قال الشافعي رحمه اللَّه: ولا يجوز أن يستثني من (الشجرة) (1) مدا، لأنه لا يدري كم المد من الحائط، وهكذا، إذا باع صبرة واستثنى منها أمدادًا أو آصعًا معلومة، فإنه لا يصح به، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد (2)، وقال مالك: يجوز. = والصحيح: هو الأول، لأنه باع ما لا يقدر على تسلميه، لأن العادة فيها الترك، فإذا ترك، اختلط به غيره فتعذر التسليم، بخلاف الرطبة، فإن باعها بشرط القطع فلا يتعذر التسليم/ المهذب للشيرازي 11/ 172.
(1) (الشجرة): في أ، جـ وفي ب الشجر.
(2) قال الشافعي رضي اللَّه عنه: ولا يجوز أن يستثني من الثمرة مدا، وقسم الأصحاب الاستثناء إلى أربعة أقسام:
1 - أن يكون الاستثناء معلومًا، والمبيع بعده، معلومًا، وهذا على ضربين: مشاع، ومحدد فالمحدد: بعتك ثمرة هذا الحائط إلا ثمرة هذه النخلات العشر بعينها، فهذا جائز بالاتفاق.
والمشاع: بعتك ثمرة هذا الحائط إلا ربعها صحيح أيضًا.
2 - أن يكون الاستثناء مجهولًا، والمبيع بعده مجهولًا، وهو ضربان:
مشاع: كقوله بعتك هذه الثمرة إلا قوت سنتي أو قوت غلماني، باطل اتفاقًا، ومحدد: كبيع الثمرة إلا عشر نخلات فيها لا بعينها، فهو باطل.
3 - أن يكون الاستثناء معلومًا، والمبيع بعده مجهولًا، كقوله: بعتك هذه الثمرة إلا صاعًا منها، فهو باطل.
4 - أن يكون الاستثناء مجهولًا، والمبيع معلومًا، كقوله: بعتك من هذه الثمرة مائة صاع، والباقي له، فإن علما أن فيها مائة صاع فصاعدًا صح، إن أمكن كيل الثمرة، وبطل إن لم يمكن كيلها ولا يصح الخرص فيها، لأن البيع بالخرص لا يجوز، لأنه تخمين وحدس، وإنما يجوز في حق المساكين لأنه مواساة.
وإن لم يعلما أن في الثمرة مائة صاع كان البيع باطلًا للجهل بوجود المبيع، فلو كيلت من بعد، فكانت مائة صاع فصاعدًا، لم يصح البيع بعد فساده.

الجزء: 4 - الصفحة: 222

فإن قال: بعتك ثمرة هذا البستان إلا ربعها، صح.
وحكى عن الأوزاعي: أنه لا يجوز (وليس ذلك بصحيح) (1).
فإن قال: بعتك ثمرة هذا الحائط (إلا ثمرة) (2) عشرة نخلات منها ولم يعينها لم يصح.
وقال مالك: إن كانت بقدر ثلث الثمرة فما دونه جاز، وكان له عشر نخلات (وسط) (3).
قال الشافعي: (ولا) (4) يجوز أن يبيع الشاة (ويستثنى شيئًا منها) (5) جلدًا، كان، أو غيره في سفر ولا حضر، وبه قال أبو حنيفة:
قال أحمد: يجوز ذلك (في السفر دون الحضر، ويوقف في استثناء الشحم.
ذكر القاضي أبو الطيب (6): الرأس والاكارع، وتوقف في استثناء الشحم.
وحكى أصحابنا عن مالك: (أنه) (7) إن قال: يجوز في السفر دون الحضر. (1) (وليس ذلك بصحيح): بإسقاط ذلك في أ، جـ.
(2) (إلا ثمرة): في ب، جـ وفي أغير.
(3) (وسط): في جـ وفي أ، ب وسطه.
(4) (ولا يجوز): في أ، ب وفي جـ لا يجوز بحذف الواو.
(5) (ويستثنى شيئًا منها): في ب، جـ، وفي أويستثنى منها وإسقاط شيئًا.
(6) (في السفر دون الحضر). . . ذكر القاضي أبو الطيب): ساقطة من أ، ب وموجودة في جـ.
(7) (إنه): مكرره في (أ).

الجزء: 4 - الصفحة: 223

ذكر القاضي أبو الطيب في الارز: وأبو علي الطبري، وغيرهما: أنه بمنزلة الشعير، وأختاره القاضي أبو الطيب.
وذكر الشيخ أبو حامد: أنه بمنزلة الحنطة.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وهذا موقوف على العادة فيه (والعادة إدخاره فيه) (1). (1) (والعادة إدخاره فيه): في ب، وفي أ (والعادة، أو إخاره فيه) وساقطة من جـ.

الجزء: 4 - الصفحة: 224

باب بيع المصراة (1)، والرد بالعيب
التصرية تدليس يثبت به الخيار في الإبل، والبقر، والغنم، إذا علم بها بعد البيع، فيثبت له الخيار إلى تمام ثلاثة أيام (2).
وقيل: إذا علم بالتصرية، ثبت له الخيار على الفور. (1) التصرية: أن يربط أخلاف الناقة، أو غيرها، ويترك حلبها يومًا فأكثر حتى يجتمع اللبن في ضرعها، فيظن المشتري غزارة لبنها، فيزيد في ثمنها، وهذا الفعل حرام لما فيه من التدليس، روضة الطالبين للإمام النووي رحمه اللَّه 3/ 466.
(2) لما روى أبو هريرة أن رسول اللَّه صلى اللَّه عليه وسلم قال: (لا تصروا الإبل، والغنم للبيع، فمن ابتاعها بعد ذلك، فهو بخير النظرين بعد أن يحلبها ثلاثًا، =

الجزء: 4 - الصفحة: 225

وقال أبو إسحاق: مدة (الثلاث) (1) اعتبرت (لمعرفة) (2) التصرية، فإنها (لا تعرف) (3) فيما دونها، فإذا انقضت الثلاث، استبان له التصرية، فيثبت له الخيار على الفور، (وقبل انتقاضها) (4)، لا خيار له، وبقولنا: قال مالك وأحمد، وأبو يوسف، وزفر.
وقال أبو حنيفة ومحمد: لا يثبت له الخيار بالتصرية بحال.
وقال أبو داود: لا يثبت الخيار بالتصرية في غير الإبل والغنم.
فإذا ردها، رد معها بدل اللبن، وقد اختلفت الرواية (فيه) (5) فروى أبو هريرة: رد معها صاعًا (من تمر) (6). = إن رضيها أمسكها، وإن سخطها ردها وصاعًا من تمر/ متفق عليه/ فتح الباري 5/ 265.
وروى ابن عمر أن النبي صلى اللَّه عليه وسلم قال: (من ابتاع محفلة، فهو بالخيار ثلاثة أيام، فإن ردها، رد معها مثل أو مثلي لبنها قمحًا/ أبو داود وابن ماجه/ سنن أبي داود 2/ 243 وسنن ابن ماجه 2/ 753.
(1) (الثلاث): في ب، جـ وساقطة من أ.
(2) (لمعرفة): في ب، جـ وفي أبمعرفة.
(3) (لا تعرف): في جـ وفي ألا تعترف، وفي ب تعرف.
(4) (وقبل انقضائها): في جـ وفي أ، ب وقيل: انقضائها.
(5) (فيه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(6) (من تمر): غير واضحة في أ.

الجزء: 4 - الصفحة: 226

وروى أبن عمر رضي اللَّه (1) (عنهما) (2) (مثل أو مثلي) (3) لبنها قمحًا (فقال) (4) أبو العباس (بن سريج) (5) يرد في كل بلد من غالب قوته (6).
وقال أبو أسحاق: الواجب صاع من تمر (7) وحديث ابن عمر محمول عليه إذا كان (القمح) (8) أكثر قيمة من التمر، فعلى هذا إذا أعوز التمر، أعطي قيمته وفي (محل) (9) اعتبار القيمة وجهان: (1) عبد اللَّه بن عمر: هو أبو عبد الرحمن عبد اللَّه بن عمر بن الخطاب، توفي بمكة سنة أربع أو ثلاث، وقيل: اثنتين وسبعين، وهو ابن أربع وثمانين سنة، قال أبو إسحاق الهمذاني: كنا عند ابن أبي ليلى في بيته، فجاءه أبو سلمة ابن عبد الرحمن فقال: عمر كان عندكم أفضل أم ابنه؟ قالوا: لا بل عمر فقال أبو سلمة: إن عمر كان نى زمانه له فيه نظراء، وأن ابن عمر، كان في زمانه ليس له فيه نظير/ طبقات الفقهاء للشيرازي 49 - 50.
(2) (عنهما): في أ، وفي ب، عنه.
(3) (مثل أو مثلي): في جـ وفي أمثلي أو مثل/ أنظر المهذب للشيرازي 11/ 211.
(4) (فقال): في ب، جـ وفي أوقال.
(5) (بن سريج): في ب، جـ وساقطة من أ.
(6) وحمل حديث أبي هريرة على من قوت بلده التمر، وحديث ابن عمر، على من قوت بلده القمح كما قال في زكاة الفطر، (وصاعًا من تمر، أو صاعًا من شعير) وأراد: التمر لمن قوته التمر، والشعير لمن قوته الشعير/ المهذب للشيرازي 11/ 211.
(7) لحديث أبي هريرة السابق ردها وصاعًا من تمر.
(8) (القمح): في ب، جـ وفي أالقمح القمح مكررة.
(9) (محل): في ب، جـ وفي أبحل.

الجزء: 4 - الصفحة: 227

أحدهما: يعتبر فيمته في أقرب بلاد التمر (إليه) (1).
والثاني: يعتبر قيمته بالحجاز.
فإن كانت قيمة الصاع بقيمة شاه، أو أكثر، ففيه وجهان:
قال أبو إسحاق: يجب قيمة صاع بالحجاز (2).
وقيل: يلزمه صاع من تمر، وإن كان (بقيمة) (3) الشاة (4).
(وإن) (5) كان اللبن الذي حلبه باقيًا (فأراد) (6) رده، ففيه وجهان:
قال أبو إسحاق: لا يجبر البائع على أخذه (7).
وقيل: يجبر عليه (8). (1) (إليه): في ب، جـ وفي أ، أي إلى بلاد التمر القريب من مكان التصرية.
(2) لأنا لو أوجبنا صاعًا بقيمة الشاة، حصل للبائع الشاة وبدلها، فوجب قيمة الصاع بالحجاز لأنه هو الأصل/ المهذب للشيرازي 11/ 231.
(3) (بقيمة): في ب، جـ وفي أنقيمة وهذا تصحيف من النساخ.
(4) أو أكثر ولا يؤدي إلى الجمع بين الشاة وبدلها، لأن الصاع ليس ببدل عن الشاة، وإنما هو بدل عن اللبن، فجاز كما لو غصب عبدًا فخصاه، فإنه يرد العبد مع قيمته، ولا يكون ذلك جمعًا بين العبد وقيمته، لأن القيمة بدل عن العضو المتلف/ المهذب للشيرازي 11: 231.
(5) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(6) (فأراد): في ب وفي أوأراد، وفي جـ فإن أراد/ أنظر المهذب 11/ 239.
(7) لأنه صار بالحلب ناقصًا، لأنه يسرع إليه التغير، فلا يجبر على أخذه.
(8) لأن نقصانه حصل لمعنى يستعلم به العيب، فلم يمنع الرد، ولأنه لو لم يجز رده، لنقصانه بالحلب لم يجز إفراد الشاة بالرد، لأنه إفراد بعض المعقود عليه =

الجزء: 4 - الصفحة: 228

(وإن) (1) اشترى جارية مصراة، ففيه أربعة أوجه (2):
أحدها: أنه يردها، ويرد معها صاعًا (3).
والثاني: يردها ولا يرد عن اللبن شيئًا (4). = بالرد، فلما جاز ذلك ههنا، جاز رد اللبن ههنا مع نقصانة بالحلب، وإن لم يجز في سائر المواضع/ المهذب للشيرازي 11/ 240.
(1) (وإن): في أوفي ب، جـ فإن.
(2) المنصوص عليه في كلام الشافعي: حكم الإبل، والغنم، والبقر، والصحيح المشهور: أنه يعم جميع الحيوانات المأكولة، والمصرح به من ذلك في الحديث هو الإبل والغنم. وكثير من الأصحاب: يجعلون حكم البقر ثابتًا بالقياس، وبه يشعر كلام الشافعي رحمه اللَّه، ومنهم: من يأخذه من النص في الحديث الذي لفظه: (من اشترى مصراة) فإنه عام وقد تقدم ذلك، واتفقوا على إثبات الحكم في البقر، إما بالنص، وإما بالقياس، فإن القياس فيها ظاهر جلي، وهي في معنى الإبل والغنم، فلذلك اتفقوا على ثبوت الحكم فيها.
أما ما عدا ذلك من الحيوانات كالجارية، والأتان فلا يظهر فيها أنهما في معنى الأصل المنصوص عليه، والذي تجري أحكام المصراة عليهما، فطريقه في ذلك، إما القياس، وإن كان ليس في الجلاء والظهور كالأول وإما ادراجها في عموم قوله صلى اللَّه عليه وسلم (من اشترى مصراة) والذي لا تجري عليهما أحكام المصراة طريقة قطع القياس، ويتبين أنهما غير داخلين في عموم قوله، مصراة - إما بان الإسم غير صادق عليهما عند الإطلاق وإما بإخراجهما من اللفظ بدليل، وقد يقال: إن من جملة ما يدل على إخراج الجارية قوله في الحديث (بعد أن يحلبها، فإن ذلك يقتضي قصر الحكم على ما يصدق عليه إسم الحلب وفي إطلاق الحلب على الجارية نظر/ السبكي 11/ 245.
(3) لأنه يقصد لبنها، فثبت بالتدليس له، فيه الخيار، والصاع كالشاة.
(4) لأن لبنها يقصد لتربية الولد، ولم يسلم له ذلك، فثبت له الرد، ولا يرد بدله لأنه لا يباع ولا يقصد بالعوض.

الجزء: 4 - الصفحة: 229

والثالث: أنه لا يردها (1).
والرابع: أن لا يردها، ويرجع بالأرش (2).
(وإن) (3) اشترى (اتانا) (4) مصراه، وقلنا بقول أبي سعيد الأصطخري في طهارة لبنها، رد معها بدل اللبن.
وذكر القاضي أبو الطيب (فيه) (5) الأوجه التي في الجارية على هذا الوجه.
وإن قلنا بالمنصوص: أنه نجس، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يردها، ولا يرد بدل اللبن (6).
والثاني: أنه يمسكها، ويأخذ الأرش (7). (1) لأن الجارية لا يقصد في العادة إلا عينها دون لبنها.
(2) لأنه لا يمكن ردها مع عوض اللبن، لأنه ليس للبنها عوض مقصود، ولا يمكن ردها من غير عوض، لأنه يؤدي إلى إسقاط حق البائع من لبنها من غير بدل، ولا يمكن إجبار المبتاع على إمساكها بالثمن بالمسمى، لأنه لم يبدل الثمن إلا ليسلم له ما دلس به من اللبن، فوجب أن يرجع على البائع بالأرش، كما لو وجد بالمبيع عيبًا، وحدث عنده عيب المهذب للشيرازي 11/ 244.
(3) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(4) (أتانا): في ب، جـ وفي أوإناثًا وهذا تصحيف، والأتان: الأنثى من الحمر.
(5) (فيه): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(6) لأنه لا قيمة له، فلا يقابل ببدل.
(7) لأنه لا يمكن ردها مع البدل، لأنه لا بدل له، ولا ردها من غير بدل لما فيه من إسقاط حق البائع من لبنها، ولا إمساكها بالثمن، لأنه لم يبذل الثمن إلا لتسلم =

الجزء: 4 - الصفحة: 230

فإن اشترى مصراة مع العلم بالتصرية، لم يثبت له الخيار في أظهر الوجهين.
وإن اشترى شاة مصراة، فدام لبنها على حاله، لم يثبت له الخيار في أظهر الوجهين.
فإن اتفق أن الشاة لم تحلب يومين، أو ثلاثة (فاجتمع) (1) اللبن في ضرعها من غير قصد، فهل (يثبت به الخيار؟ ) (2) فيه وجهان:
فإن اشترى شاة (على أنها تحلب) (3) كل يوم خمسة أرطال، ففيه وجهان بناء على القولين فيه إذا اشتراها بشرط أنها حامل (4). = له الأتان مع اللبن ولم تسلم، فوجب أن تمسك ويأخذ الأرش/ أنظر المهذب للشيرازي 11/ 249.
(1) (فاجتمع): في ب، جـ وفي أواجتمع.
(2) (يثبت به الخيار): في ب، جـ وفي أيثبت الخيار بإسقاط به.
(3) (على أنها تحلب): في أ، جـ وفي ب على أن الشاة تحلب.
(4) أحدهما: لا يصح، لأنه شرط مجهول، فلم يصح.
والثاني: أنه يصح، لأنه يعلم بالعادة، فصح شرطه، فعلى هذا إذا لم تحلب المشروط، فهو بالخيار بين الإمساك والرد.
إذ قلنا بالصحة في ذلك فاخلف، فله الخيار بين الإمساك والرد كما قال الشيرازي: كالمصراة، بل أولى من حيث المعنى، لأن هذا بشرط صريح، وذلك بما يقوم مقامه من التعزيز، ومقتضى إلحاقها بالمصراة، أنه حصل الخلف قبل الثلاث، يجري فيها الخلاف المذكور في المصراة في أنه يمتد الخيار إلى ثلاثة أيام، أو يكون على الفور، أو لا يثبت إلا عند انقضاء الثلاث على الأوجه السابقة، فلو ظهر الخلف بعد الثلاث، فيكون على الفور كالمصراة، ولا يأتي ههنا قول أبي حامد: أنه لا يثبت الخيار بعد الثلاث، لأن هناك مأخذه، أن الخيار ثابت بالشرع، وههنا ثابت بالشرط، وأيضأ الخيار في التصرية خيار عيب على قول كما تقدم، وأما هنا، فخيار خلف ليس إلا/ السبكي 11/ 254.

الجزء: 4 - الصفحة: 231

والشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: حكى أن البيع يبطل قولًا واحدًا، وحكى القولين فيه إذا شرط أنها لبون.
إذا اشترى شاة غير مصراة، فحلب المشتري ما كان فيها من اللبن حال العقد وأتلفه، ثم وجد بها عيبًا، لم يكن له الرد (1).
وقيل: إن الشافعي رحمه اللَّه قال في القديم: يثبت له الرد، والأول أقيس.
(فإن) (2) كان اللبن (باقيا) (3) (بحاله) (4).
فمن أصحابنا من قال: يرد اللبن، ويردها بالعيب.
ومنهم من قال: لا يرد الشاة، ويرجع بالأرش.
فإن اشترى جارية (5) قد سبَّط شعرها، فبانت جعدة الشعر، لم (1) غير المصراة إذا حلب لبنها، ثم ردها بعيب:
قال في التهذيب: رد بدل اللبن كالمصراة.
وفي تعليق أبي حامد حكاية عن نصه: أنه لا يرده، لأنه قليل غير معتنى بجمعه، بخلاف المصراة.
ورأى الإمام أبو إسحاق الشيرازي: تخريج ذلك، على أن اللبن، هل يأخذ قسطًا من الثمن، أم لا؟ والصحيح الأخذ/ روضة الناظرين للنووي 3/ 470.
(2) (فإن): في ب وفي أ، جـ وإن.
(3) (باقيا): في ب، جـ وفي أتامًا.
(4) (بحاله): في ب، جـ وفي ألحاله.
(5) قال الإمام أبو إسحق: إن أئمة المذهب نصوا: بأن كل تلبيس حال محل التصرية، من البهيمة إذا فرض اختلاف فيه، ثبت الخيار، فلو جعد الرجل شعرًا تجعيدًا لا يتميز عن تجعيد الخلقة، ثم زال ذلك، ثبت الخيار للمشترى، فنزلوا التجعيد منزلة اشتراط الجعودة، وكما إذا كان على ثوب العبد نقطة من =

الجزء: 4 - الصفحة: 232

يملك ردها، في أظهر (الوجهين) (1):
وإن كانت قد جعد شعرها (فبان) (2) سبطًا، ثبت له الخيار (3).
وقال أبو حنيفة: لا خيار له.
إذا اشترى شيئًا ووجد به عيبًا، وقد حدث به عيب بعد القبض (بسبب) (4) كان مرجودًا قبل القبض، (فإن) (5) قطع في يده بسرقة كانت في يد البائع، ففيه وجهان (6): = مداد، فهذا لا ينزل منزلة الشرط كونه كاتبًا، ولو كان وقع المداد بحيث يعد من منزلة أن صاحب الثوب ممن يتعاطى الكتابة، فإذا أخلف الظن، ففي ثبوت الخيار وجهان، وإذا بني الأمر على ظهور شيء في العادة فما تناهى ظهوره يتأصل في الباب، وما لا يظهر يخرج عنه، وما يتردد بين الطرفين، يختلف الأصحاب فيه/ السبكي 11/ 255.
(1) (الوجهين): في ب، جـ وفي أالقولين.
(2) (فبان): في ب، جـ وفي أفبانت.
(3) إذا ابتاع جارية قد جعد شعرها، ثم بان أنها سبطة، أو سود شعرها، ثم بان بياض شعرها أو حمر وجهها، ثم بان صفرة وجهها، ثبت له الرد، لأنه تدليس بما يختلف به الثمن، فثبت به الخيار كالتصريه.
وإن سبط شعرها، ثم بان أنها جعدة ففيه وجهان:
أحدهما: لا خيار له، لأن الجعدة أكمل وأكثر ثمنًا.
والثاني: أنه يثبت له الخيار، لأنه قد تكون السبطة أحب إليه وأحسن عنده، وهذا لا يصح، لأنه لا اعتبار به، وإنما الاعتبار بما يزيد في الثمن، والجعدة أكثر ثمنًا عن السبطة/ المهذب للشيرازي 11/ 255.
(4) (بسبب): في ب، جـ وفي ألسبب.
(5) (فإن): في أ، جـ وفي ب بأن، والأول هو الصحيح.
(6) والمسألة التي قبلها، لم يذكرها الشاشي وهي: فإن اتباع شيئًا ولا عيب فيه، =

الجزء: 4 - الصفحة: 233

أحدهما: وهو قول أبي إسحاق: أنه يرده (1).
وقال أبو علي بن أبي هريرة: لا يرد، ويرجع بالارش، وهو قول أبي يوسف، ومحمد، والأول قول أبي حنيفة (2).
فإن باعه أرضًا، فظهر فيها أحجار مخلوقة فيها، وكانت تضر بالغراس ولا تضر بالزرع، فهل يكون ذلك عيبًا؟ فيه وجهان (3): = ثم حدث به عيب في ملكه نظرت: فإن كان حدث قبل القبض - ثبت له الرد، لأن المبيع مضمون على البائع، فثبت له الرد بما يحدث فيه من العيب، كما قبل العقد، وإن حدث العيب بعد القبض نظرت: فإن لم يستند إلى سبب قبل القبض - لم يثبت له الرد، لأنه دخل المبيع في ضمانه، فلم يرد بالعيب الحادث، وإن استند إلى ما قبل القبض بأن كان عبدًا فسرق، أو قطع يدًا قبل القبض، فقطعت يده بعد القبض، ففيه وجهان/ المهذب للشيرازي 11/ 383.
(1) لأنه قطع بسبب كان قبل القبض، فصار كما لو قطع قبل القبض، والمبيع قبل القبض من ضمان البائع.
(2) لأن القطع وجد في يد المشتري، فلم يرد كما لو لم يستند إلى سبب قبله/ المجموع للسبكي 11/ 383.
(3) الأحجار على ثلاثة أقسام:
القسم الأول: أن تكون مخلوقة في الأرض، فتدخل في بيع الأرض، كما يدخل قرار الأرض وطينها، ثم على ثلاثة أضرب:
الضرب الأول: أن يضر بالزرع والغرس جميعًا، فهي عيب إذا كانت مما يقصد لذلك، وفيه وجه: أنه ليس بعيب، وإنما هو فوات فضيله.
وشرط الماوردي والمتولي: في كون ذلك عيبًا، أن تكون الأرض مبيعة بغير الغراس والزرع قال المتولي: فلو اشتراها للبناء، فهي أصلح له، فلا خيار، وينبغي أن يحمل كلامهما، على ما إذا لم يكن مقصوده الزرع، وإلا فالبيع لا يعين جهة المنفعة فيه وليس كالإجارة.
الضرب الثاني: يضر بالغراس دون الزرع، لوصول عروق الغراس إليها دون الزرع فوجهان: وهما ما ذكره القفال. =

الجزء: 4 - الصفحة: 234

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = أحدهما: أنه عيب.
والثاني: أنه ليس بعيب، ولا خيار فيه، لأن الأرض إذا كانت تصلح للغرس دون الزرع أو الزرع دون الغرس، لم يكن ذلك عيبًا لكمال المنفعة بأحدهما.
قال الماوردي: (والأصح) عندي أن ينظر في أرض تلك الناحية، فإن كانت مرصدة للزرع أو بعضها للغرس وبعضها للزرع، فليس هذا بعيب وإن كانت مرصدة للغرس، فهذا عيب، لأن العرف المعتاد يجري مجرى الشرط، قال: ولعل اختلاف الوجهين محمول على هذا التفصيل، فلا يكون في الجواب اختلاف، وهذا حسن ووافقه الغزالي فيه وهو يقتضي أنها إذا كانت في موضع غير معد للزرع، ولا للغرس، كالأراضي بين البنيان في كثير من المواضع، فيكون فوات منفعة الزرع والغرس جميعًا فيها ليس بعيب.
الضرب الثاني: أن لا تكون مضرة بالغراس ولا بالزرع، لبعد ما بينهما، وبين وجه الأرض، فليس هذا البيع، ولا خيار للمشترى.
القسم الثاني: أن تكون الحجارة مبنية في الأرض كالتي تكون في أساسات الجدران وما أشبهها، فهي داخلة في البيع أيضًا، لأنها موضوعة للإستدامة، وهذا على المذهب في أن بيع الأرض يستتبع البناء.
قال الرافعي في البحر: وكذلك إن كان البناء منهدمًا، أو كانت في طي بئر خراب، وهذا الكلام في الدخول.
وأما كونها عيبًا فقد جعلها الرافعي من الشرط في كونها عيبًا إذا كانت مضرة بالغراس، والزرع كالمخلوقة. وأما الماوردي فإنه قال: إن الغالب فيما بني على الأرض من حجر، أنه غير مضر بزرع ولا غرس، لأن العروق جارية في مسناة الأرض ومشاربها، قال: فإن كانت كذلك، فلا خيار، وإن كانت مبنية، بخلاف العرف في موضع مضر بالزرع فللمشتري الخيار على ما مضى إلا أن يسهل قلعها لقصر المدة، وقلة المؤنة، فلا خيار، أما إذا أثبتنا الخيار فاختار إتمام البيع، فإنه يمسك الأرض والحجارة بجميع الثمن.
القسم الثالث: أن تكون مدفونة فيها كما كان عادة أهل الحجاز، ينحتون الأحجار ويدفنونها إلى وقت الحاجة إليها، ولا خلاف أنها لا تدخل في بيع الأرض، كالكنوز والأقمشة السبكي/ 11/ 4 - 6.

الجزء: 4 - الصفحة: 235

أحدهما: أنه عيب.
والثاني: يحكي عن أبي علي بن أبي هريرة. أنه ليس بعيب.
وقال أقضى القضاة الماوردي: (عندي) (1) أنه ينظر في أرض تلك الناحية، فإن كانت مرصدة للزرع دون الغرس، لم يكن ذلك عيبًا، وإن كانت مرصدة للغرس، كان عيبًا.
وإن كانت الأحجار مودعه في الأرض، لم تدخل في البيع، وله مطالبته بنقلها (2).
وإن لم يكن فيها ضرر، فإن لم يمكنه نقلها إلا في زمان طويل، فهل يستحق المشتري عليه أجرة الأرض (لتلك المدة) (3).
قال أبو إسحاق: إن كان قبل القبض، لم يستحق، وبعده يستحق (4).
وقيل: يستحق الأجرة في الحالين. (1) (عندي): في أ، ب وفي جـ وعندي.
(2) قيل: إن ذلك كان عادة أهل الحجاز ينحتون الأحجار، ويدفنونها إلى وقت الحاجة إليها، ولا خلاف أنها لا تدخل في بيع الأرض كالكنوز والأقمشة.
وللبائع النقل وإن أضر بالمشتري بأن كانت تنقص قيمة الأرض، أو الغراس أو الزرع الداخل في العقد، أو الذي أحدثه المشتري بعده، أو لم ينقص، وإن أبى البائع القلع، فللمشترى إجباره عليه، سواء كان تبقيتها تضر أو لا/ المجموع 11/ 207.
(3) (لتلك المدة): في جـ وفي أكملك المدة وفي ب في تلك المدة.
فإن كان زمان القلع يسيرًا، لا يكون لمثله أجرة كيوم، أو بعضه وإن كان زمان القلع طويلًا، وجب على البائع أجرة المثل على الصحيح، لتفويته على المشتري منفعة تلك المدة.
(4) وهو الأظهر.

الجزء: 4 - الصفحة: 236

فإن وهب الأحجار للمشتري، فهل يجبر على قبولها؟ فيه وجهان (1).
فإن قلنا: لا يملكها، فمتى أراد البائع نقلها، كان له، وكان حكم الأجرة في الزمان الطويل على ما بيناه، ويثبت للمشتري الخيار.
ذكر القاضي أبو الطيب: أن الخيار يثبت (لتخريب) (2) الأرض (بقلع) (3) الأحجار وذكر طول الزمان وقصره في الأجرة.
وذكر الشيخ أبو نصر: ثبوت الخيار بتفويت المنفعة بطول الزمان، ولم يتعرض (للقلع) (4).
وإذا ثبت للمشتري خيار الرد، فله أن يرد من غير، رضا البائع، وغير حضوره.
وقال أبو حنيفة: إن كان قبل القبض، افتقر إلى حضور صاحبه دون رضاه، وإن كان بعد قبضه، افتقر إلى رضاه بالفسخ، أو حكم حاكم.
فإن اشترى ثوبًا بجارية، ووجد بالثوب عيبًا، فوطيء الجارية، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه ينفسخ البيع (5). (1) وجهان مبنيان على القولين فيما إذا باع ثمرة، فحدثت ثمرة أخرى، واختلطت بالأولى فوهبها، هل يجبر على قبولها؟
(2) (لتخريب): في ب، جـ وفي أبتخريب.
(3) (بقلع): في ب، جـ وفي أيقطع.
(4) (للقلع): في ب، جـ وفي أللقطع.
(5) (ينفسخ البيع): في جـ وفي أ، ب يفسخ، كما ينفسخ البيع في مدة خيار =

الجزء: 4 - الصفحة: 237

والثاني: أنه لا ينفسخ إلا بالقول (1).
فإن زال العيب قبل الرد، ففيه وجهان، بناء على القولين في الأمة تعتق تحت العبد، ثم اعتق العبد، قبل أن تختار الفسخ (2).
أصحهما: أنه يسقط خياره (3).
فإن اشترى سلعة، وبها عيب، لم يعلم به، فحدث عنده عيب، ثم ارتفع العيب الحادث عنده.
قال في البويطي: له الرد.
قال أصحابنا: إنما يريد إذا لم يكن قد حكم له بالأرش (فأما إذا حكم له بالأرش) (4) وقبضه، فلا يرد، وإن لم يكن قد قبضه، فهل له الرد؟ فيه وجهان: = الشرط بالوطء فإنه إذا صدر من البائع، والخيار لهما أوله، كان فسخًا على الصحيح المنصوص.
وقال القاضي أبو الطيب - على جميع الأقاويل والجامع بينهما أنه رد للملك، وفسخ للبيع، والملك يحصل بالقول والفعل، ولا فرق في الوطء في زمان الخيار بين خيار المجلس، وخيار الشرط.
(1) لا ينفسخ بالوطء، والفرق بينه وبين المبيع في زمان الخيار، أن الملك في زمان الخيار ضعيف والملك في المعيب قد استقر، بدليل أنه يجوز له التصرف فيه، فكان أقوى من الملك في زمان الخيار، فلذلك يشترط فيه القول/ السبكي 11/ 321.
(2) والوجه الثاني: لا يسقط خياره، لأن الخيار ثبت بوجود العيب، فلا يسقط من غير رضاه المهذب 11/ 322.
(3) لأن الخيار ثبت لدفع الضرر، وقد زال الضرر المهذب 11/ 322.
(4) (فأما إذا حكم له بالأرش): في ب، جـ وساقطة من أ.

الجزء: 4 - الصفحة: 238

أحدهما: لا يرد.
والثاني: يرد.
فإن قال البائع للمشتري: أمسك المبيع، وأنا أعطيك أرش العيب، لم يجبر على قبوله، وإن طلب المشتري ذلك ما لم يجبر البائع على دفعه، وإن تراضيا عليه، ففيه وجهان:
المذهب: أنه لا يجوز (1).
والثاني: أنه يصح الصلح، وهو قول أبي حنيفة، ومالك، وأبي العباس بن سريج (2).
فعلى الوجه الأول، هل يسقط خياره بذلك؟ فيه وجهان:
المذهب: أنه لا يسقط، ونظير ذلك في الشفعة إذا اصطلحا على تركها بعوض (3).
وقال أحمد: للمشتري أن يمسك المبيع، ويطالب البائع بأرش العيب، ويجبر على دفعه إليه (4). (1) لأنه خيار فسخ، فلم يجز إسقاطه بمال كخيار الشرط، وخيار الشفعة.
(2) لأن خيار الرد يجوز أن يسقطها إلى المال، وهو إذا حدث عند المشتري عيب، فجاز إسقاطه إلى المال بالتراضي، كالخيار في القصاص/ المهذب 11/ 326.
(3) لأنه رضي بإسقاط الخيار بعوض، ولم يسلم له العوض فبقي الخيار.
(4) وقياس المذهب: أن له الأرش، لأن له إمساك المبيع والمطالبة بأرشه، وهذا يتنزل منزلة إمساكه مع العلم بعيبه، ولأن البائع لم يوفه ما أوجبه العقد، فكان له الرجوع بأرشه كما لو أعتقه قبل علمه بعيبه، ولأن الأرش عوض الجزء الفائت بالعيب، فلم يسقط بتصرفه فيما سواه، كما لو باع عشرة أقفزة فاقبضه تسعة، فتصرف فيها/ المغني لابن قدامة المقدس 4/ 132.

الجزء: 4 - الصفحة: 239

(إذا) (1) اطلع على العيب بالليل، فأراد (2) أن يفسخ، فإنه يفسخ في الحال (ويشهد) (3) على نفسه بذلك (إن أمكنه) (4)، (فإن) (5) لم يكن عنده أحد، فسخ في نفسه، حتى لو أخر لبطل حقه، هذه طريقة أصحابنا (ذكره) (6) القاضي حسين.
قال القفال: لا يلزمه الفسخ في الحال، ولا الاشهاد، وله أن يؤخر إلى أن يأتي القاضي.
فإن لقي البائع ليرد عليه، فسلم عليه قبل الرد لم يسقط حقه من الرد.
وقال محمد بن الحسن: يسقط حقه (من) (7) الرد بالسلام (قبله) (8).
فإن كان (9) المبيع دابة، فركبها ليردها بالعيب حين علم به، ففيه وجهان: (1) (إذا): في أ، ب وفي جـ وإذا.
(2) (فأراد): في ب، جـ وفي أفإذا أراد.
(3) (ويشهد): في ب، جـ وفي أوشهد.
(4) (إن أمكنه): في ب، جـ وفي أذا مكث.
(5) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(6) (ذكره): في أ، ب وفي جـ ذكر.
(7) (من): في أ، ب وفي جـ في.
(8) (قبله): في أ، جـ وفي ب عليه.
(9) (فإن كان المبيع دابة. . . من الرد): مكررة في جـ وهي من النساخ.

الجزء: 4 - الصفحة: 240

أحدهما: (أنه يسقط حقه من الرد) (1).
والثاني: وهو قول أبي العباس: أن له أن يرد.
فإن حدث بالمبيع عيب بعد القبض، لم يثبت الخيار للمشتري، وبه قال أبو حنيفة (2). (1) (أنه يسقط حقه من الرد): في ب، جـ وفي أيسقط حقه في، ولو ركب الدابة لا للرد، بطل حقه، وإن ركبها للرد أو السقي، فوجهان:
أصحهما: البطلان أيضًا، كما لو لبس الثوب للرد، فإن كانت جموحًا يعسر سوقها وقودها، فهو معذور في الركوب، ولو ركبها للانتفاع فاطلع على العيب، لم تجز استدامة الركوب وإن توجه للرد، وإن كان لابسًا، فاطلع على عيب الثوب في الطريق فتوجه للرد ولم ينزع، فهو معذور، لأن نزع الثوب في الطريق لا يعتاد.
قال الماوردي: ولو علف الدابة أو سقاها أو حلبها في الطريق، لم يضر، ولو كان عليها سرج أو إكاف، فتركه عليها، بطل حقه، لأنه انتفاع، ولولا ذلك لاحتاج إلى حمل، أو تحميل ويعذر بترك العذار واللجام، لأنهما خفيفان، لا يعد تعليقهما على الدابة انتفاعًا، ولأن القود يعسر دونهما، ولو أنعلها، قال الشيخ أبو حامد: إن كانت تمشي بلا نعل، بطل حقه، وإلا، فلا. ونقل الروياني وجهًا: في جواز الانتفاع في الطريق مطلقًا، حتى روى عن أبيه جواز الجارية الثيب/ روضة الطالبين/ 3/ 479.
(2) إذا حدث عند المشتري عيب بآفة سماوية، أو غيرها، ثم اطلع على عيب كان عند البائع فله أن يرجع بنقصان العيب، بأن يقوم المبيع سليمًا من العيب القديم، ومعيبًا به، فما كان بينهما من عشر أو ثمن، أو سدس، أو غير ذلك يرجع به عليه، ولا يرد المبيع لأن في الرد أضرار بالبائع، بخروج المبيع من ملكه سليمًا من العيب الحادث، وعوده إليه معيبًا به، والإضرار ممتنع، ولا بد من دفع الضرر عن البائع، ويجوز أن يعود إلى المشتري، لأنه أيضًا يتضرر بالمعيب لأن مطلق العقد يقتضي السلامة، والرجوع طريق صالح للدفع فتعين مدفعًا، إلا أن يرضى البائع أن يأخذه بعيبه الحادث، لأنه رضي بالضرر، والرضا إسقاط لحقه، كما أن للمشتري أن يرضى أن يأخذه بعيبه القديم. =

الجزء: 4 - الصفحة: 241

وقال مالك: عهدة الرقيق إلى ثلاثة أيام إلّا في الجذام، والبرص، والجنون، فإن عهدته إلى سنة (يثبت) (1) الخيار (به) (2).
فإن ابتاع اثنان عينًا، وأراد أحدهما أن يمسك حصته، وأراد الآخر أن يرد حصته بالعيب، جاز وبه قال أبو يوسف، ومحمد، وإحدى الروايتين عن مالك (3).
وحكي عن أبي ثور: أنه روي عن الشافعي رحمه اللَّه: أنه ليس لأحدهما أن ينفرد برد نصيبه (وكذلك) (4) حكي في قبول أحدهما (بما) (5) يخصه دون الآخر (6). = فإن قيل: أين قولكم: الأوصاف لا يقابلها شيء من الثمن؟ أجيب بأنها إذا صارت مقصودة بالتناول حقيقة، أو حكمًا، كان لها حصة من الثمن، وها هنا كذلك/ البابرتي على الهداية 6: 365.
(1) (يثبت): في أ، ب وفي جـ فيثبث.
(2) (به): في ب، جـ وفي أله.
(3) إذا اشترى إثنان من واحد عينًا، ووجدا بها عيبًا، وأراد أحدهما إمساك حصته والآخر رد حصته، جاز على القول الظاهر المنقول عن نص الشافعي في كتبه الجديدة ومعظم كتبه القديمة، ومنه، أخذ الصفقة تتعدد بتعدد المشتري، وهو الأصح ووجهوه بأنه رد جميع ما ملك مجازًا كالمشترى الواحد.
قال الشافعي رحمه اللَّه في المختصر: ولو أصاب المشتريان صفقة واحدة من رجل بجارية عيبًا، فأراد أحدهما الرد، والآخر الإمساك فذلك لهما، لأن المعهود في شراء الإثنين أن كل واحد منهما مشتري النصف الثمن، السبكي 11/ 341.
(4) (وكذلك): في ب، جـ وفي أوكذا.
(5) (بما): في ب، جـ وفي ألما.
(6) وهذا القول الثاني: أن هذه الرواية عن القديم للشافعي رحمه اللَّه، وقال أبو =

الجزء: 4 - الصفحة: 242

وعلى هذا: لو دفع أحدهما حصته من الثمن، هل يجب تسليم حصته من المبيع، أم لا؟
وقال أبو حنيفة: ليس لأحدهما أن ينفرد بالرد دون الآخر، وكذا في القبول وما بعده (1).
فإن اشترى عينين من رجل، فوجد (بإحداهما) (2) عيبًا، جاز له أن يفردها بالرد في أحد القولين (3). = داود: أنه مرجوع عنه وبه قال أبو حنيفة: أنه ليس له الانفراد بالرد، لأن العبد خرج من ملك البائع كاملًا، والآن يعود إليه بعضه، وبعض الشيء لا يشترى بما يخصه من الثمن لو بيع كله، وربما أوردوا ذلك بعبارة أخرى فقالوا: خرج عنه ملكه مجتمعًا أو صفقة واحدة، ومن هذا القول: أخذ أن الصفقة، وإن تعدد المشتري متحده على ما قاله الإمام. لكن الصحيح المشهور الذي جزم به كثيرون: أن الصفقة متعددة، وبذلك منعوا من قال: خرج عن ملكه صفقة، ومنعوا أيضًا من قال: خرج مجتمعًا/ السبكي 11/ 341.
(1) هذه المسألة مثل خيار العيب ويقول البابرتي: إذا اشترى شيئين ولم يقبضهما حتى وجد بأحدهما عيبًا لا يرد المعيب خاصة، بل يردهما إن شاء، لا يقال: في عدم الرد الباقي عند رؤيته ترك العمل بحديث الخيار، لحديث النهي عن تفريق الصفقة، مع أنه متروك الظاهر، فإن تفريقها جائز بعد تمامها، وحديث الخيار أقوى: قلنا: لم نقل بعدم رده مطلقًا، بل قلنا: إذا رده يرد معه الآخر، فزدنا شرطًا في الرد عملًا بحديث الصفقة لنكون عاملين بالحديثين معًا جمعًا بينهما/ البابرتي على الهداية/ 6: 353 - 354.
(2) (بإحداهما): في ب، جـ وفي أبأحدهما.
(3) المسألة: إذا اشترى عينين من رجل واحد صفقة واحدة، ووجد العيب بإحداهما، باقيان في يده، فهل له أفراد المعيبة بالرد؟ فيه قولان:
أظهرهما: وهو ظاهر المذهب، إنه ليس له ذلك، بل يردهما جميعًا، أو =

الجزء: 4 - الصفحة: 243

وقال أبو حنيفة: إن كان ذلك بعد القبض (جاز) (1) له رد (المعيب) (2)، وإمساك (السليم) (3)، وإن كان قبل القبض، لم يكن له = يمسكهما جميعًا صواء كان ذلك قبل القبض أم بعده، وسواء كان مما يتساوى قيمته، كالكرين من الطعام، أو يختلف كالعبدين والثوبين.
والقول الثاني: الجواز، واختاره الروياني في الحلية، والقولان عند الماوردي، والقاضي أبي الطيب والغزالي والروياني، وغيرهم، مبنيان على تفريق الصفقة إن قلنا: يفرق، جاز، وإلا لم يجز، لكن قياس هذا البناء كما قال الرافعي: أن يكون قول التجويز أظهر، وأشار إلى الجواب بأن الصفقة وقعت مجتمعة، ولا ضرورة إلى تفريقها، فلا يفرق، يعني وليس كما إذا جمعت حلالًا وحرامًا، أو حلالين، وتلف أحدهما قبل القبض، فإن التفريق هناك ليس اختياريًا.
وإن قلنا: يجوز تفريق الصفقة وذكر من نص الشافعي في الصلح ما يدل دلالة ظاهرة على ذلك ويمكن أن يؤخذ من كلام المصنف: ما يدل له، لأنه علل المنع بما يحصل من الضرر بتبعيض الصفقة، فلم يجز من غير رضاه.
والخلاصة: إن منعنا تفريق الصفقة، منعنا هنا، وإلّا فقولان: وإن جوزنا تفريق الصفقة لأجل الضرر، وقولًا بالجواز ومنعنا تفريق الصفقة، قلت تفريق الصفقة القهري لا يمكن القول بالجواز مع منعه، لأنه على ذلك القول: يستحيل شرعًا، وأما التفريق الاختياري: برد أحد العينين دون الأخرى فيمنع بمعنى أن المشتري ممنوع منه/ السبكي 11/ 332.
(1) (جاز): في ب، جـ وفي أكان.
(2) (المعيب): في أ، جـ وفي ب العيب.
(3) (السليم): في أ، ب وفي جـ التسليم.
ولو قبضهما ثم وجد بأحدهما عيبًا يرده خاصة خلافًا لزفر، هو يقول: فيه تفريق الصفقة ولا يعرى عن ضرر، لأن العادة جرت بضم الجيد إلى الرديء، فأشبه ما قبل القبض، وخيار الرؤية، والشرط. وقال جمهور الحنفية: إنه تفريق الصفقة بعد التمام، لأن بالقبض تتم الصفقة في خيار العيب، وفي خيار الرؤية =

الجزء: 4 - الصفحة: 244

ذلك إلا أن يكون العيب في أحد مصراعي، باب، (أو) (1) أحد زوجي (خف) (2)، فلا يجوز له إفراده بالرد في الحالين.
فإن اشترى عبدين، فوجد بهما عيبًا وقد مات أحدهما في يده، فهل له (رد الثاني؟ ) (3) على القولين في تفريق الصفقة.
فإن قلنا: يجوز تبعيضها، رده بحصته من الثمن.
وحكى القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: عن بعض أهل خراسان أنه قال: يفسخ العقد (فيهما) (4) على هذا القول، ثم يرد الباقي، وقيمة التالف، وهذا خلاف نص الشافعي رحمه اللَّه.
وذكر في الحاوي: إنه إذا وجد العيب بأحدهما، (والسليم مفقود) (5)، = والشرط لا تتم به، ولهذا: لو استحق أحدهما، ليس له أن يرد الآخر/ الهداية مع البداية للمرغيناني 6/ 388، بل يرجع بحصته المستحق على البائع مع أنه تفريق الصفقة على المشتري، والضرر الذي لزم البائع، جاء من تدليسه، لأن البائع عالم بحال المبيع وصار كما لو سمى لكل واحد ثمنًا، أو شرط الخيار في أحدهما لنفسه، هذا فيما يمكن إفراد أحدهما لون الآخر في الانتفاع كالعبدين.
أما إذا لم يكن في العالة كنعلين أو خفين أو مصراعي باب، فوجد بأحدهما عيبًا فإنه يردهما، أو يمسكهما بالإجماع، لأنهما في المعنى والمنفعة كشيء واحد والمعتبر هو المعنى/ البابرتي على الهداية 6/ 388.
(1) (أو أحد): في ب، جـ وفي أأومى.
(2) (خف): في ب، جـ وفي أباب.
(3) (رد الثاني): في أ، ب وفي جـ الباقي.
(4) (فيهما): في أ، ب وفي جـ مهما.
(5) (والسليم مفقود): في أ، ب وفي جـ والتسليم معقود.

الجزء: 4 - الصفحة: 245

فاختلفا في (حصة) (1) المردود من الثمن، وقلنا: يجوز له إفراده بالرد، ففيه وجهان:
أصحهما وهو المنصوص عليه: أن القول قول البائع.
والثاني: أن القول قول المشتري.
وإن قلنا: ليس له أن يرد القائم فما الذي يصنع.
من أصحابنا من قال: فيه قولان:
أحدهما: أنه يفسخ العقد في التالف (ويرد الجميع) (2)، ويسترجع الثمن، وليس بشيء.
والثاني: يرجع بالارش، وهو الصحيح.
رجلان وكل أحدهما الآخر ليشتري عبدًا لهما، فابتاع عبدًا بينه وبينه صفقة واحدة، ثم وجدا به عيبًا، لم يكن لأحدهما الرد، دون الآخر.
(قال الشيخ الإمام أيده اللَّه) (3): وهذا عندي فيه نظر، لأن الوكيل قائم مقام الموكل، فهو كما لو كان وكيلًا لاثنين.
وعلى هذا: لو كان بينهما عبد، فوكله في بيعه (فباعه) (4) صفقة، فوجد المشتري به عيبًا، فهل له (5) رد نصيب أحدهما؟ فيه وجهان (6): (1) (حصته): في جـ وفي أ، ب صحته.
(2) (ويرد الجميع): غير واضحة في أ.
(3) (وقال الثيخ الإمام أيده اللَّه): في أوفي جـ وقال الشيخ الإمام أيده اللَّه وفي ب محذوفة بكامل العبارة.
(4) (فباعه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(5) (فهل له): في ب، وفي أ، جـ بسقوطه.
(6) لو وكل أحد الشريكين صاحبه فباع الكل، ثم خرج معيبًا. =

الجزء: 4 - الصفحة: 246

إذا مات المشتري وخلف ابنين، فاراد أحدهما أن يرد نصيبه دون الآخر، لم يكن له وهل الرجوع بحصته من الأرش؟ فيه وجهان:
أحدهما: له ذلك (1).
والثاني: ليس له (2).
ومن أصحابنا من فصَّل ولعله الأحسن فقال: إن كان قد أيس من رد صاحبه (بان عفا) عن (3) الرد، رجع بالأرش، وإن لم ييأس من الرد بأن كان غائبًا (لم يكن له) (4) المطالبة بالأرش.
لو وكل رجل وكيلين في بيع عبد، فباعاه من رجل، فأراد رد النصف، (فعلى طريقة الخضري) (5) وأبي زيد: لا يجوز (6). = حكى الماوردي الوجهين: مع قطعه بالمنع، أن التوكيل بالشراء يقتضي بأن العبرة في جانب الشراء بالعاقد، وفي جانب البيع وجهان/ السبكي 11/ 349.
(1) لأنه جميع ماله، ونقله أبو إسحاق العراقي عن حكاية أبي علي محتجًا بالصحيح المشهور في المكاتب، إذا ورثه إثنان، فأعتق أحدهما نصيبه، أنه ينفذ، والفرق بينهما ظاهر، ومثله ابن الرفعة بقوله: في الراهن إذا مات وخلف اثنين، فوفى أحدهما من الدين بقدر نصيبه أنه ينفذ نصيبه، وهذا وجه ضعيف، وإذا قلنا به: فلا أرش/ السبكي 11/ 353.
(2) لأنه تبعيض صفقة في الرد، فلم يجز من غير رضا البائع كما لو أراد المشترى أن يرد بعض المبيع/ المهذب للشيرازي 11/ 353، وهو الصحيح وهو ظاهر المذهب، واستدلوا له بان أحد الإثنين لو سلم نصف الثمن، لم يلزم البائع تسليم النصف إليه، وبأنهما قائمان مقام المورث، ولم يكره له التبعيض/ السبكي 11/ 353.
(3) (بأن عفا): في ب، جـ وفي أبأن كان عفا.
(4) (لم يكن له): في ب، جـ وفي أولم يكن له.
(5) (فعلى طريقة الخضري): في ب، وفي أ، جـ طريقة الحيصري.
(6) لا يجوز للمشتري رد نصيب أحدهما.

الجزء: 4 - الصفحة: 247

وعلى طريقة ابن الحداد: يجوز، ولو كان بالعكس من ذلك، لكان الحكم بالعكس.
وأصل ذلك: أن الوكيل هل (يطالب) (1) بالتسليم (والتسلم) (2)؟ فيه جوابان (3):
قال القفال: إن كان البائع عالمًا بأنه وكيل (مشتريين) (4)، جاز لأحدهما رد النصف عليه، وإن جهل ذلك (وظن) (5) أنه يشتري لنفسه، فليس لأحدهما رد النصف (6). (1) (يطالب): في ب، جـ وفي أله مطالبه.
(2) (والتسلم): في ب، جـ وفي أوالسلم وهذا تصحيف.
(3) (جوابان) في ب، جـ وفي أوجهان.
(4) (مشتريين): غير واضحة في أ.
(5) (وظن): في ب، جـ وفي أأو ظن.
(6) قال القفال: إن كان البائع يعلم أنه وكيل رجلين، فلأحدهما أن يرد نصيبه، وإن كان البائع يعتقد أنه يشتريه لنفسه، أو اعتقد أنه وكيل لواحد، فليس لأحدهما أن يرد النصف، وهذا ليس وجهًا سادسًا في التعدد والاتحاد، بل تفريع على القول بالتعدد، وهكذا يقتضيه كلام القاضي حسين وغيره. وعلى هذا مأخذه رضا البائع بالتبعيض وعدمه، وهو من نص الشافعي رحمه اللَّه في الرهن، إذا اشترى رجل له ولشريكه عبدًا، ورهن الثمن عينًا مشتركة، ثم وفر أحد الشريكين نصيبه من الثمن، انفك نصيبه من الرهن على أحد القولين، وهل للبائع الخيار بخروج بعض الرهن عن يده قبل كمال حقه؟
قال الشافعي رحمه اللَّه: إن كان البائع عالمًا بأنه مشتريه لنفسه، ولشريكه، وإن الرهن مشترك بينهما، فلا خيار له، وإن كان يعتقد أنه اشترى لنفسه على الخصوص أو لشريكه، وأن الرهن لواحد، فله الخيار، وكذلك في هذه المسألة، ولا دليل في ذلك، على أن القفال يقول بالتعدد لتعدد الوكيل في الشراء، ولا يخالفه.

الجزء: 4 - الصفحة: 248

(يجيء) (1) من هذه الجملة: أن وكيل البائعين إذا باع من وكيل المشتريين في الرد، خمسة أوجه (2):
طريقة ابن الحداد: إن العقد متحد من الجانبين (3).
والثاني: طريقة الخضري (وأبي زيد) (4): أن العقد متعدد من الجانبين (بعدد) (5) المعقود له (وعنه) (6).
وعلى طريقة القفال: إن علم البايعان إنه وكيل المشتريين، فلكل واحد منهما رد نصيبه، وما اشترى من أحدهما، وإن كان جاهلًا، لا يجوز (7). (1) (يجيء): في ب وفي أ، جـ يحكى.
(2) أما إذا عقد بالوكالة، وحصل التعدد في الوكيل أو في الموكل، فهل الاعتبار في تعدد العقد واتحاله بالعاقد، أو المعقود له؟ فيه أوجه:
(3) أصحهما: عند الأكثرين أن الاعتبار بالعاقد، وبه قال ابن الحداد، لأن أحكام العقد تتعلق به، وخيار المجلس يتعلق به دون الموكل، ويعتبر رؤيته دون الموكل، وهو الوجه الأول.
(4) (وأبي زيد): في أ، جـ وساقطة من ب.
(5) (بعدد): في ب، جـ وفي أتعدد.
(6) (وعنه): في ب، جـ وساقطة من أ.
ونسب بعضهم هذا القول إلى أئمة العراق، وهو الأصح في الأصح في الوجيز للغزالي/ السبكي 11/ 347، وهذا هو الوجه الثاني.
(7) والثالث: الاعتبار في طرف البيع بالمعقود له، وفي الشراء بالعاقد، قاله أبو إسحاق المروزي ونسبه الروياني إلى القفال، والفرق، أن العقد يتم في الشراء بالمباشر دون المعقود له، ولهذا لو أنكر المعقود له الإذن في المباشرة، وقع العقد للمباشر بخلاف طرف البيع.
قال الإمام رحمه اللَّه: وهذا الفرق فيما إذا كان التوكيل في الشراء في الذمة، فإن وكله بشراء عبد بثوب معين، فهو كالتوكيل بالبيع/ السبكي 11/ 347. =

الجزء: 4 - الصفحة: 249

على طريقة أبي إسحاق: العقد متعدد من جانب البائع (فلهما) (1) رد نصيب أحد البائعين.
ولو أراد أحدهما، رد نصيبه، لم يكن له، فيكون الاعتبار في جانب (البيع) (2) (بالمعقود له، وفي جانب الشراء بالعاقد - فإن كل = والرابع: قال في التتمة: الاعتبار في جانب الشراء بالموكل، وفي البيع بهما جميعًا، فأيهما تعدد، تعدد العقد اعتبارًا بالشفص المشفوع، فإن العقد يتعدد بتعدد الموكل في حق الشفيع، ولا يتعدد بتعدد الوكيل حتى لو اشترى الواحد شقصًا لاثنين، فللشفيع أخذ حصته أحدهما بالفلس، ولو اشترى وكيلان شقصًا لواحد، لم يجز للشفيع أخذ بعضه، وفي جانب البيع، حكم تعدد الوكيل، والموكل واحد، حتى لو باع وكيل رجلين شقصًا من رجل، ليس للشفيع أخذ بعضه، وإذا ثبت ذلك في الشفعة، ثبت في سائر الأحكام.
قال صاحب التتمة، وهذا أبعد الطرق، لأن في باب الشفعة يأخذ من المشتري فإذا أخذ نصف ما في يده أضر به، وههنا يرد على البائع، فإذا تعدد البائع ورد على أحدهما ما كان له، لم يتضمن ضررًا، وإذا تعدد الوكيل واتحد البائع، فرد عليه نصف ماله، تضمن ضررًا وهذا الذي قاله صاحب التتمة صحيح، ومدرك الشفعة غير مدرك هذا الباب، ولذلك نقول في الشفعة، إن الصفقة تتعدد بتعدد المشتري جزمًا، وفي البائع خلاف عكس ما في هذا الباب، ففي كل باب ينظر إلى المعنى المختص بذلك الباب.
والخامس: إذا كان الوكيل من جهة المشتري فالعبرة بالموكل، وإن كان من جهة البائع فالعبرة بالعاقد، وهذا بالعكس مما قاله أبو إسحاق، حكاه القاضي حسين في تعليقه، وهو مغاير لما حكاه صاحب التتمة، فهذه خمسة أوجه في تعدد الصفقة واتحادها إذا جرت بوكالة/ السبكي 1/ 347 - 348.
(1) (فلهما): في ب وفي أ، جـ فله.
(2) (البيع): في ب، جـ وفي أالمبيع.

الجزء: 4 - الصفحة: 250

واحد) (1) منهما أن يرد (نصيبه عليهما) (2)، ولو أرادا، أو أحدهما: أن يرد ما ملك من واحد منهما، لم يجز. (1) (بالمعقود له، وفي جانب الشراء بالعاقد فإن كل): في ب، جـ وفي ساقطة.
(2) (نصيبه عليهما): في ب، جـ وفي أنصيب ما عليهما.

الجزء: 4 - الصفحة: 251

فصل
وإن زاد المبيع زيادة غير متميزة، رده مع الزيادة (1)، وإن كانت (1) لأنها لا تنفرد عن الأصل في الملك، فلا يجوز أن ترد دونها/ المهذب للشيرازي 11/ 356 الزيادة المتصلة التي لا تتميز كالسمن، وتعلم العبد الحرفة، والقرآن، وكبر الشجر، وكثرة أغصانها تابعة، يرد الأصل ولا شيء على البائع بسببها، ويجبر البائع على قبول العين الزائدة، وأوراق شجرة الفرصاد، اختلف الأصحاب في أنها كالأغصان، أو كالثمار، وأوراق سائر الأشجار كالأغصان، قالهما الإمام رحمه اللَّه.
ولو اشترى غزلًا فنسجه، ثم علم به عيبًا، قال الماوردي: حكى ابن سريج فيه قولين: أحدهما: يتخير المشتري بين الرد ولا أجرة له عن النسيج، وبين الإمساك وأخذ الإرش، لأن النساجة أثر لا عين.
والثاني: أن البائع إن بذل الأجرة، فله أن يسترده منسوجًا، وإن امتنع، لزمه الأرش، لأن النساجة زيادة عمل في مقابلة عوض، قال الروياني وهذا أصح عندي، ولا يجوز غيره، قال المحاملي: وفي هذا نظر وأن خيار البائع إنما يترتب على إمساك المشتري، وطلب الأرش، فكيف يجعل قولًا ثانيًا؟ . =

الجزء: 4 - الصفحة: 252

متميزه (كاكتساب) (1) العبد ونتاج البهيمة، أمسك الزيادة، ورد الأصل، وبه قال أحمد (2). = بل يتحرر الجواب في المسألة بأن نقول: المشتري بالخيار بين الرد، ولا أجرة له وبين الإمساك وأخذ الأرش، فإن اختار الإمساك، كان للبائع دفع أجرة النسج والرد، فإن اختار ذلك، أجبر المشتري، وإن لم يختر، أجبر البائع على دفع الأرش.
وقال صاحب التهذيب: لو زاد المشتري في المبيع شيئًا بصنعه، بأن كانت دارًا فعمرها، أو ثوبًا فصبغه، ثم اطلع على عيب إن أمكنه، نزع الزيادة من غير نقص، نزعها ورد الأصل، وإن لم يمكنه، فإن رضي بأن يرد، ويبقى شريكًا في الزيادة رد، وإن امتنع أمسكه وأخذ الأرش/ السبكي 11/ 356.
(1) (كاكتساب): في ب، جـ وفي أكاساب.
(2) إذا كانت الزيادة من غير عين المبيع كالكسب، فله أخذ غلتها أو منافعها الحاصلة من جهتها، كالخدمة والأجرة والكسب، وكذلك ما يوهب، أو يوصى له به، فكل ذلك للمشتري في مقابلة ضمانة، لأن العبد لو هلك، هلك من مال المشتري وهو معنى قوله -صلى اللَّه عليه وسلم- (الخراج بالضمان) ولا نعلم في هذا خلافًا.
وقد روى أبو داود، وابن ماجه، والحاكم في المستدرك: (عن عائشة رضي اللَّه عنها: "أن رجلًا ابتاع غلامًا فأقام عنده ما شاء اللَّه أن يقيم به، ثم وجد به عيبًا، فخاصمه إلى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- ورد عليه، فقال الرجل: يا رسول اللَّه، قد استغل غلامي، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: الخراج بالضمان") مختصر سنن أبي داود 5/ 161، ورواه سعيد في سننه عن مسلم بهذا الإسناد، وقال فيه: "الغلة بالضمان" المغني لابن قدامة 4/ 160 - 161.
وعن مخلد قال: ابتعت غلامًا فاستغليته ثم ظهرت منه على عيب، فخاصمته فيه إلى عمر بن عبد العزيز فقضى له برده، وقضى علي برد غلته، فأتيت عروة فأخبرته فقال: أروح إليه العشية فأخبره أن عائشة أخبرتني: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قضى في مثل هذا: أن الخراج بالضمان، فعجلت إلى عمر، فأخبرته ما أخبرني عروة، فقال عمر: فما أيسر على من قضاء قضيته، اللَّه يعلم =

الجزء: 4 - الصفحة: 253

(ومن أصحابنا من (عكس) (1) ذلك، فقال: الاعتبار في الشراء بالمعقود له، وفي جانب البيع بالعاقد فيكون العقد متعددًا في جانب الشراء، متحدًا في جانب البيع فان) (2).
وقال مالك: إن كان النماء (3) ولدًا، رده مع الأصل، وإن كان ثمرة، أمسكها ورد الأصل.
قال أبو حنيفة، حصول (النماء) في يد المشتري، يمنع الرد بالعيب بكل حال (4). = إني لم أر فيه إلا الحق، فبلغني فيه بسنة عن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، فراح إليه عروة، فقضى له أن أخذ الخراج من الذي قضى به علي له، السبكي 11/ 358.
وإذا كانت الزيادة من عين المبيع كالولد والثمرة واللبن، فهي للمشتري أيضًا، ويرد الأصل دونها، وبهذا قال الشافعي: لأنه حادث في ملك المشتري فلم يمنع الرد، كما لو كان في يد البائع وكالكسب، ولأنه نماء منفصل فجاز رد الأصل بدونه كالكسب والثمرة عند مالك وقولهم: إن النماء موجب العقد غير صحيح، إنما موجبه الملك، ولو كان موجبًا للعقد لعاد إلى البائع بالفسخ، وقول مالك: لا يصح، لأن الولد ليس بمبيع، فلا يمكن رده بحكم رد الأم ويبطل ما ذكره بنقل الملك بالهبة والبيع وغيرهما، فأنه لا يسري إلى الولد بوجوده في الأم وإن كان قد نقص، فهذا نذكر حكمه إن شاء اللَّه تعالى/ المغني لابن قدامة 4/ 161.
(1) (عكس): في جـ وفي أ، ب عطف.
(2) (ومن أصحابنا: من عكس. . . . . في جانب البيع فان): في ب وساقطة من أ، جـ.
(3) (النماء): في ب، وساقطة من أ.
(4) لا امتناع الرد بسبب الزيادة، لأنه لا وجه إلى الفسخ في الأصل بدونها، لأنها لا تنفك عنه، ولا وجه إليه معها، لأن الزيادة ليست بمبيعة فامتنع أصلًا، وليس للبائع أن يأخذه، لأن الامتناع لحق الشرع لا لحقه/ أنظر الهداية للمرغيناني 6/ 376.

الجزء: 4 - الصفحة: 254

وإن كان المبيع جاريه (فحملت) (1) عند المشتري، وولدت، ردها وأمسك الولد (2).
ومن أصحابنا من قال: لا يرد الأمة، ويرجع بالأرش (3).
وإن اشتراها وهي حامل فولدت عنده؟
فإن قلنا: للحمل حكم رد الجميع.
وإن قلنا: لا حكم له، رد الأم، وأمسك الولد إذا لم تنقص بالولادة.
وحكي فيه وجه آخر: أنه على هذا (القول، يرد) (4) الولد مع الأم.
وإن حبلت عند المشتري (فردها) (5) بالعيب حاملًا ولم ينقصها الحمل.
فإن قلنا: لا حكم للحمل، فهو للبائع.
وإن قلنا: للحمل حكم، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه للبائع.
والثاني: أنه للمشتري. (1) (فحملت): في أ، جـ وفي ب فحبلت، أنظر المهذب للشيرازي 11/ 376.
(2) وفي جـ زيادة وهي (جع بالد).
(3) لأن التفريق بين الأم والولد فيما دون سبع سنين لا يجوز، وهذا لا يصح، لأن التفريق بينهما يجوز عند الضرورة، ولهذا قال الشافعي رحمه اللَّه في الجارية المرهونة أنها تباع دون الولد/ أنظر المهذب للشيرازي 11/ 376.
(4) (القول. يرد): في ب، جـ وفي أالقول به يرد.
(5) (فردها): في ب، جـ وفي أفيردها.

الجزء: 4 - الصفحة: 255

(وإن) كان (1) المبيع (جارية ثيبًا فوطئها) (2) المشتري، ثم علم بالعيب، فله أن يردها، ولا يرد معها شيئًا، وبه قال مالك، وأبو ثور، وإحدى الروايتين عن أحمد، ورواه أبو علي الطبري عن زيد بن ثابت (3). (1) (وإن): في ب، جـ وفي أولو أنظر المهذب 11/ 383.
(2) (جارية ثيبا فوطئها): في ب، جـ وفي أجارية فوطئها بإسقاط ثيبا.
(3) هذه مسألة مشهورة، اختلف العلماء فيها على ثمانية مذاهب:
أحدها: أن يردها كما ذكره المصنف، ولا يرد معها شيئًا، وهو مذهب الشافعية الذي نص عليه الشافعي والأصحاب، ولم يختلفوا فيه، ولا فرق عندنا في ذلك بين أن يكون بعد القبض أو قبله، ولا يكون بالوطء قابضًا لها على المشهور، ولا مهر عليه إن سلمت وقبضها فإن تلفت قبل القبض، فهل عليه المهر للبائع؟ وجهان بناء على أن الفسخ قبل القبض رفع للعقد من أصله أو من حينه؟ والصحيح: لا مهر، ولا فرق بين أن يكون المردود عليه ممن تحرم عليه بوطيء المشتري، كأب وابنه أولًا، فإن ذلك لا يمنع الرد.
والثاني: أنه لا يرد ولا يرجع بالأرش، وهو قول أبي حنيفة والثوري، وأبي يوسف، وإسحاق وروي ذلك عن عمر، وعلي بن أبي طالب، وابن سيرين، والزهري.
والثالث: أنه روي نحو ذلك عن عمر.
قال ابن المنذر: المهر في قول ابن أبي ليلى، يأخذ العشر من قيمتها، ونصفًا، فيجعل المهر نصف ذلك، يعني يكون المهر ثلاثة أرباع عشر قيمتها، بذلك صرح عنه غيره.
الرابع: يردها ويرد معها مهر مثلها، بالغًا ما بلغ، وهو قول ابن شبرمة، والحسن بن حي، وعبد اللَّه بن الحسن.
والخامس: يردها ويرد معها نصف عشر ثمنها، وهو قول شريح، والنخعي، وقتادة، وروي من طريق الشعبي عن عمر.
والسادس: يردها، ويرد معها حكومه، وهو قول الشبعي. =

الجزء: 4 - الصفحة: 256

وقال أبو حنيفة وأصحابه، لا يردها وبه قال الزهري، والثوري، وروى عن علي بن أبي طالب رضي اللَّه عنه.
وقال ابن أبي ليلى: يردها، ويرد معها مهر مثلها، وروى ذلك عن عمر بن الخطاب (رضي اللَّه عنه) (1).
فإن وطأ (البائع) (2) الجارية المبيعة قبل القبض، عالمًا بالتحريم، فقد ذكر في وجوب (المهر) (3) عليه، وجهان (4): = والسابع: أنها لازمة لو صح ذلك عن الحسن، وعمر بن عبد العزيز، وهي رواية عن علي بن أبي طالب، فلا يردها، ولا يرجع بشيء على هذا القول.
والثامن: يردها ويرد معها عشر ثمنها، وهو قول ابن المسيب وروي عن ابن المسيب، يرد معها عشرة دنانير ولعل ذلك كان عشر ثمنها، فلذلك لم أعده مذهبًا آخر دون تحقيق هذا في وطء الثيب، وهذه المذاهب الثمانية. ترجع إلى أربعة أقوال:
1 - يردها ولا شيء معها كمذهبنا.
2 - أو بامتناع ردها والرجوع بالأرش كمذهب أبي حنيفة.
3 - أو امتناع ردها، ولا يرجع بشيء كمذهب الحسن وعمر بن عبد العزيز.
4 - أو يردها ويرد معها شيئًا كمذهب الباقين/ السبكي 11/ 383 - 384.
(1) (رضي اللَّه عنه): في أحاشية أ، وفي صلب ب، جـ.
(2) (البائع): غير واضحة في أ.
(3) (المهر): في أ، جـ وفي ب الحد.
(4) قال أبو علي الفارقي: إنا إن قصدنا بالوطء الفسخ، ولا يجب عليه المهر، لأنه وطيء في ملكه، فإن لم يقصد به الفسخ، لم يكن فسخًا قولًا واحدًا، ويجب المهر ولا حد عليه.
وإن وطأها بقصد الاسترجاع فعلى الوجهين، وإن لم يقصد، كان الوطء محرمًا، ويلزمه المهر ولا حد للشبهة.

الجزء: 4 - الصفحة: 257

وإن كان جاهلًا بالتحريم، فهو بمنزلة استخدامه لها، ففي وجوب الأجرة والمهر قولان بناء على أن جناية البائع بمنزلة جناية الأجنبي (أو لا) (1).
وذكر القاضي حسين رحمه اللَّه: في استخدام المشتري (للجارية) (2) المبيعة، في مدة خيار الشرط، وتقبيله ووطئه فما دون (الفرج) (3) في إسقاط خياره (به) (4) (وجهان) (5).
وإن وطئت بشبهة قبل القبض، فلمن يكون المهر؟ فيه جوابان: إذا فسخ البيع بناء على أن الفسخ من وقته، أو من أصله. (1) (أو لا): في أ، ب وفي جـ أم لا.
(2) (للجارية): في ب وفي أ، جـ الجارية.
(3) (الفرج): ساقطة من أ، ب وموجودة في جـ.
(4) (به): في ب، جـ وساقطة من أ.
(5) (وجهان): في أ، ب وفي جـ وجهين.

الجزء: 4 - الصفحة: 258

فصل
وإن وجد بالمبيع عيبًا وقد (حدث عنده) (1) نقص في يده (بمعنى) (2) لا يقف استعلام العيب عليه، كوطىء البكر، وقطع الثوب، وتزويج الأمة، فإنه لا يردها، ويرجع بالأرش (3). (1) (حدث عنده): في ب، جـ وساقطة من أ.
(2) (بمعنى): في ب، جـ وفي ألمعنى.
(3) النقص الحاصل لرخص السعر ونحوه، لا خلاف أنه لا يعتبر، أما إذا كان النقص حاصل في المبيع كافتضاض البكر، وقطع الثوب، وتزويج الأمة، فإنه يمتنع الرد، لأنه أخذه من البائع وبه عيب، فلا يجوز رده وبه عيبان من غير رضاه، وينتقل حقه إلى الأرش، لأنه فات جزء من المبيع، وتعذر الفسخ بالرد وجب أن يرجع إلى بدل الجزء الفائت وهو الأرش/ المهذب للشيرازي 11/ 389.
قال الشافعي: إن كانت بكرًا فافتضها، لم يكن له أن يردها ناقصة بما بين قيمتها صحيحة ومعيبة من الثمن، ثم قال عن حدوث العيب عند المشتري =

الجزء: 4 - الصفحة: 259

وقال مالك: يردها ويرد أرش البكارة، وهذه إحدى الروايتين عن أحمد، وبناء على أصله فإن العيب الحادث عنده لا يمنع الرد (1).
فإن كان المبيع إناء من فضة، وزنه ألف، (وقيمة الصنعة) (2) الفان، فباعه بألف درهم وكسره، ثم علم به عيبًا، لم يجز له الرجوع بالأرش، ولكنه يفسخ البيع، ويسترجع الثمن ويدفع قيمة الإِبريق ذهبًا وحكي عن أبي العباس بن سريج (ذلك) (3). = فقال: فإن حدث عنده عيب، كان له قيمة العيب إلا أن يرضى البائع أن يقبها ناقصة، فيكون ذلك له إلا أن يشاء المشتري حبسها ولا يرجع بشيء/ السبكي 11/ 390.
(1) لأنه عيب حدث عند أحد المتبايعين لا للاستعلام، فأثبت الخيار، كالعيب الحادث عند البائع قبل القبض/ المغني لابن قدامة المقدسي 4/ 164.
(2) (وقيمة الصنعة): في ب وفي أ، جـ وقيمته للصنعة.
(3) (ذلك): موجودة في أ، جـ وساقطة من ب، وفي مسألة ابن سريج أوجه.
أصحهما: وهو قول الشيخ أبي حامد، والقاضي أبي الطيب والمحاملي، أنه يفسخ المبيع ويرد الإناء ويغرم أرش النقص الحادث، ولا يلزم الربا، لأن المقابلة بين الإناء والثمن - وهما متماثلان، والعيب الحادث مضمون عليه، واستدلوا على تعذر أخذ الأرش بأن الثمن ينقص واستدلوا على تعذر رده مع أرش العيب الحادث، بأن المردود يزيد على الثمن، وكلا الأمرين ربا.
الوجه الثاني: أنه يفسخ العقد لتعذر إمضائه مع أخذ الأرش، لما فيه من الضرر المشتري، ولا يرد الحلى على البائع لتعذر رده مع الأرش ودونه، فجعل كالتالف، فيغرم المشتري قيمته مق غير جنسه معيبًا بالعيب القديم سليمًا عن الحادث، وقال الشيرازي: إنه أبعد الوجوه.
الوجه الثالث: أنه يرجع بأرش العيب القديم كسائر الصور، والمماثلة في الربوي، إنما نشترط في ابتداء العقد والأرش حق، وجب بعد ذلك، لا يقدح في العقد السابق. =

الجزء: 4 - الصفحة: 260

وحكى أبو القاسم الداركي: وجهًا آخرًا (أنه) (1) يرجع بالأرش (2).
وحكى الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: مع الوجه الأول وجهًا آخر فقال: ومن أصحابنا، من قال: بفسخ البيع وبرد الإِبريق، وأرش ما نقص، ويكون بعد الفسخ بمنزلة المأخوذ على جهة (وجه) (3) السوم إذا حدث فيه نقص، واختاره القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه.
فأما إذا تلف الإِبريق، فإنه يفسخ العقد، ويرد قيمته، ويسترجع الثمن، وتلف المبيع لا يمنع جواز الفسخ.
وقد جوز الشافعي: الفسخ بالإقالة بعد التلف، وباختلاف المتبايعين.
وحكى في الحاوي: أنه إذا كان قد اشتراه بدراهم لم يرجع بالأرش وجهًا واحدًا، وإن كان قد اشتراه بدنانير، ففي الرجوع بالأرش وجهان: = قال الرافعي رحمه اللَّه: واعلم أن الوجه الأول والثاني متفقان على أنه لا يرجع بارش العيب القديم، وأنه يفسخ العقد، وإنما اختلافهما في أنه يرد مع أرش النقص، أو يمسك ويرد قيمته، وأما صاحب الوجه الثالث، فقياسه تجويز الرد مع الأرش أيضًا كما في سائر الأموال/ السبكي 11/ 435.
(1) (إنه): في ب وفي أ، جـ به.
(2) لأن ما ظهر من الفضل في الرجوع بالأرش لا اعتبار به، والدليل عليه: أنه يجوز الرجوع بالأرش في غير هذا، ولا يقال: إن هذا لا يجوز، لأنه يصير الثمن مجهولًا/ المهذب للشيرازي 11: 435، وأنظر روضة الطالبين للإمام النووي 3: 482.
(3) (وجه): في ب وساقطة من أ، جـ.

الجزء: 4 - الصفحة: 261

وإن وجد العيب، وقد نقص المبيع بمعنى يقف استعلام العيب على جنسه (كالجوز) (1) والبيض، والبطيخ فإن كان الكسر قدرًا لا يوقف العيب إلا به (2) ففيه قولان:
أحدهما: لا يرد، وهو اختيار المزني (1) (كالجوز): في جـ وفي أ، ب كالجزر وهذا تصحيف من النساخ، أنظر المهذب للشيرازي 11/ 443، وإنما قال المصنف رحمه اللَّه على جنسه ولم يقل عليه. ليشمل ما إذا كسر منه قدرًا لا يوقف على العيب بما دونه، وما إذا كسر منه قدرًا يمكنه الوقوف على العيب بأقل منه.
فما لا يوقف على عيبه إلا بكسره مما مأكوله في جوفه أو غيره، كالبطيخ، والرمان، واللوز والجوز، والبندق، والبيض، فكسره فوجده فاسدًا، لا قيمة له، كالبيض المذر الذي لا يصلح لشيء، والبطيخ الشديد التغير، والرمان العفن، والجوز، والقثاء المدود، فقد نص الشافعي رحمه اللَّه والأصحاب أنه يرجع بجميع الثمن، لأن ما لا قيمة له لا يصح بيعه، فالبيع عندئذٍ باطل/ المهذب مع المجموع للسبكي 11/ 443.
(2) قال المزني: سمعت الشافعي يقول: كل ما اشتريت مما يكون مأكوله في جوفه، فكسرته، فأصبته فاسدًا ملك رده، وما بين قيمته فاسدًا صحيحًا، وقيمته فاسدًا مكسورًا.
وقال المزني: قال الشافعي في موضع آخر: فيها قولان:
أحدهما: ليس له الرد إلا إن شاء البائع، وللمشتري ما بين قيمته صحيحًا وفاسدًا، إلا أن يكون له فاسدًا قيمته فيرجع: جميع الثمن إذا لم يكن لفساده قيمة/ الأم: باب ما اشترى مما يكون مأكوله داخله، وما ذكره الشافعي رضي اللَّه عنه من الرجوع بجميع الثمن إذا لم يكن لفساده قيمة، قطع بها الأصحاب كافة، لكن اختلفوا في طريقه. قال معظم الأصحاب: يتبين فساد البيع لو ردوه على غير متقوم.
وقال القفال وطائفة: لا يتبين فساد البيع، بل طريقه استدراك الظلامة، وكما يرجع بجزء من الثمن لنقص جزء من المبيع، يرجع بكله لفوات كل =

الجزء: 4 - الصفحة: 262

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = المبيع، وتظهر فائدة الخلاف في أن القشور الباقية بمن تختص حتى يكون عليه تنظيف الموضع منها؟
أما إذا كان لفاسده قيمة، كبيض النعام، والبطيخ إذا وجده حامضًا، أو مدوًا بعض الأطراف، فللكسر حالان:
أحدهما: أن لا يوقف على ذلك الفساد إلا بمثله، فقولان.
أظهرهما: عند الأكثرين، له رده قهرًا كالمصراة.
والثاني: لا، كما لو قطع الثوب، فعلى هذا هو كسائر العيوب الحادثة، فيرجع المشتري بأرش العيب القديم، أو يضم أرش النقصان إليه، ويرده كما سبق.
وعلى الأول: هل يغرم أرش الكسر؟ قولان.
أظهرهما: لا، لأنه معذور.
والثاني: يغرم ما بين قيمته صحيحًا فاسد العيب ومكسورًا فاسد اللب، ولا ينظر إلى الثمن.
الحال الثاني: أن يمكن الوقوف على ذلك الفساد بأقل من ذلك الكسر، فلا رد على المذهب كسائر العيوب، وقيل: يطرد القولين.
إذا عرفت هذا، فكسر الجوز ونحوه، من صور الحال الأول، وترضيض بيض النعام، من صور الحال الثاني، وكذا تقدير البطيخ الحامض إذا أمكن معرفة حموضته بغرز شيء فيه، وكذا التقوير الكبير إذا أمكن معرفته بالتقوير الصغير، والتدويد لا يعرف إلا بالتقوير، وقد يحتاج إلى الشق ليعرف، وقد يستغنى في معرفة حال البيض بالقلقة عن الكسر. ولو شرط في الرمان الحلاوة، فبان حامضًا بالغرز، ردَّ، وإن بان بالشق، فلا/ روضة الطالبين للإمام النووي 3/ 484 - 485.
القول الثاني من أقوال الشافعي: أنه يصح وينفسخ بعد ذلك، ويسترد جميع الثمن، وهذا غير قول القفال، لأنه يقول: إن ذلك بطريق استدراك الظلامة مع بقاء العقد، كالأرش، حتى تبقى القشور للمشتري، ومقتضى هذا القول القائل: بأن الانفساخ إذ ترجع القشور للبائع، ويلزمه تنظيف المكان عنها/ السبكي 11/ 445.

الجزء: 4 - الصفحة: 263

(وقول أبي حنيفة) (1).
والثاني: له الرد (2).
وقال مالك، وأحمد في إحدى الروايتين: ليس له رد، ولا أرش (3).
فإن قلنا: يرد، فهل يلزمه أن يرد أرش الكسر؟ فيه قولان:
أحدهما: يلزمه كما يلزمه بدل لبن الشاة المصراة.
والثاني: لا يلزمه (4).
وإن كان قد كسر منه قدرًا يمكن الوقوف على العيب بما دونه، ففيه طريقان:
أظهرهما: أنه لا يجوز له الرد قولًا واحدًا (5).
والثاني: أنه على القولين (6). (1) (وقول أبي حنيفة): في أ، ب وفي جـ وبه قال أبو حنيفة.
(2) لأنه معنى لا يوقف على العيب إلا به، فلم يمنع الرد كنشر الثوب.
(3) لا يرجع على البائع بشيء، وهو مذهب مالك، لأنه ليس من البائع تدليس ولا تفريط، لعدم معرفته بعيبه، وكونه لا يمكنه الوقوف عليه إلا بكسره، فجرى مجرى البراءة من العيب/ المغني لابن قدامة 4/ 185.
(4) لأن الكسر الذي يتوصل به إلى معرفة العيب مستحق له، فلا يلزمه لأجله أرش/ المهذب 11/ 447.
(5) لأنه نقص حدث، بمعنى لا يحتاج إليه لمعرفة العيب، فمنع الرد كقطع الثوب.
(6) لأنه يشق التميز بين القدر الذي يحتاج إليه في معرفة العيب، وبين ما زاد عليه، فسوى بين القليل والكثير/ المهذب للشيرازي 11/ 457.

الجزء: 4 - الصفحة: 264

وإن كان المبيع ثوبًا فنشره، ثم وجد به عيبًا، وكان النشر ينقصه (كالشاهجاني) (1) كان على ما ذكرناه من الاختلاف (2).
فإن وجد بالمبيع عيبًا، وحدث عنده عيب، فقال البائع: رد علي واغرم الأرش وقال المشتري (بل أعطني أنت الأرش)، (3) فليس له الرد إلا برضاه، وهل يسقط حقه من الأرش؟ فيه وجهان:
أصحهما: أنه لا يسقط. (1) (كالشاهجاني): في أ، ب، جـ وفي نسخة ب كالنالجان، مما يدل على أنها مصححة عن نسخة أخرى.
(2) إذا اشترى ثوبًا مطويًا وهو مما ينقص بالنشر، فنشره، ووقف على عيب به لا يوقف عليه إلا بالنشر، ففيه القولان، كذا أطلقه الأصحاب على طبقاتهم مع جعلهم بيع الثوب المطوي من صور بيع الغائب ولم يتعرض الأئمة لهذا الأشكال إلا من وجهين:
أحدهما: ذكر إمام الحرمين، أن هذا الفرع مبني على تصحيح بيع الغائب.
والثاني: قال صاحب الحاوي وغيره: إن كان مطويًا على أكثر من طاقين، لم يصح البيع إن لم نجوز بيع الغائب، وإن كان مطويًا على طاقين، صح، لأنه يرى جميع الثوب من جانبيه، وهذا حسن، لكن المطوي على طاقين، لا يرى من جانبيه إلا أحد وجهي الثوب، وفي الاكتفاء به تفصيل وخلاف، سبق، ووراء هذا تصويران:
أحدهما: أن تفرض رؤية الثوب قبل الطيِّ، والطيِّ قبل البيع.
والثاني: أن ما نقص بالنشر مرة ينقص به مرتين أكثر، فلو نشر مرة ربيع وأعيد طيُّه، ثم نشره المشترى فزاد النقص به، انتظم التصوير/ روضة الطالبين للإمام النوري 3/ 485 - 486.
(3) (بل أعطني أنت الأرش): في ب، جـ وفي أأعطني الأرض.

الجزء: 4 - الصفحة: 265

فإن باعه بدراهم موصوفه في ذمته من نقد يتعامل الناس به في البلد فحظر السلطان المعاملة به، لم يستحق غيرها.
وقال أحمد: له مطالبته بقيمتها آخر يوم حرِّمت.
وعن أبي حنيفة: روايتان، إحداهما: أنه يجعل بمنزلة تلف المبيع، فيبطل العقد، والثانية (أنه) (1) (لا ينفسخ) (2)، بل يطالب بالنقد الذي استحدثه السلطان.
فإن اشترى أمة مزوجة، ولم يعلم بالتزويج حتى (أقبضها) (3) الزوج، فهل يجوز له الرد بعيب التزويج؟ على قولين:
أحدهما: لا يرد، ويرجع بالأرش.
والثاني: له الرد.
(وإن) (4) لم يعلم بالعيب حتى هلك المبيع، (أو أعتقه) (5)، أو وقفه، كان له الرجوع بالأرش، وبه قال أحمد (6):
وقال أبو حنيفة: إذا قبله لا يرجع بالأرش (7). (1) (أنه): في ب، جـ وفي أله أن.
(2) (لا ينفسخ): في أ، ب وفي جـ لا يفسخ.
(3) (أقبضها): في أ، ب وفي جـ افتضها.
(4) (وإن): في أوفي ب، جـ فإن والصحيح الأول أنظر المهذب 11/ 458.
(5) (أو أعتقه): في جـ وفي أ، ب أو عتقه والصحيح الأول.
(6) (لأنه أيس من الرد، فثبت له الرجوع بأرش العيب/ المهذب للشيرازي 11/ 458.
(7) لأنه فعل مضون، فأشبه ما إذا باعه، أو أمسكه.

الجزء: 4 - الصفحة: 266

فإن وجد بالمبيع عيبًا، وحدث عنده عيب، لم يجز (له) (1) الرد، إلا أن يرضى البائع ويرجع بالأرش، وبه قال أبو حنيفة:
قال حماد بن أبي (سليمان) (2)، وأبو ثور: يرده ويرد أرش العيب.
وقال مالك، وأحمد: هو بالخيار بين أن (يرده) (3) ويدفع أرش العيب الحادث، وبين أن يمسكه ويأخذ أرش العيب القديم (4).
(وإن لم يعلم بالعيب) (5) حتى باعه لم يرجع بالأرش (6). (1) (له): في أ، ب وساقطة من جـ.
(2) (سليمان): في ب وفي أ، جـ وسلمه والأول هو الصحيح/ أنظر الحلية ج 3: 12 تحقيقنا.
(3) (يرده): في ب وفي أيتركه وفي جـ يرد.
(4) وجملة ذلك، أن المتبايعين إذا اختلفا في العيب، هل كان في المبيع قبل العقد أو حدث عند المشتري؟ لم يخل من قسمين:
أحدهما: أن لا يحتمل إلا قول أحدهما، كالأصبع الزائدة والشجة المندملة التي لا يمكن حدوثها مثلها، والجرح الطري الذي لا يحتمل كونه قديمًا، فالقول قول من يدعي ذلك بغير يمين لأننا نعلم صدقه وكذلك خصمه، فلا حاجة إلى استحلافه.
والثاني: أن يحتمل قول كل واحد منهما، كالخرق في الثوب، والرخو ونحوهما ففيه روايتان،
إحداهما: القول قول المشترى، فيحلف باللَّه أنه اشتراه، وبه هذا العيب، أو أنه ما حدث عنده ويكون له الخيار، لأن الأصل عدم القبض في الجزء الفائت، واستحقاق ما يقابله من الثمن، ولزوم العقد في حقه، فكان القول: قول من ينفي ذلك كما لو اختلفا في قبض المبيع.
والثانية: القول: قول البائع مع يمنه/ المغني لابن قدامة 4/ 183.
(5) (وإن لم يعلم بالعيب): في ب، جـ وفي أوإن لم بالعيب، بإسقاط يعلم.
(6) إذا زال ملكه عن المبيع زوالًا يمكن عوده، ثم علم بالعيب، فلا خلاف أنه لا =

الجزء: 4 - الصفحة: 267

وقال أبو إسحاق: العلة فيه أنه استدرك الظلامة.
وقال أكثر أصحابنا (1): العلة فيه أنه لم ييأس من الرد.
والصحيح من مذهب مالك: أن يرجع بالأرش على البائع (2). = يرد في الحال، وأما الرجوع بالأرش، فإن زال بعوض كالبيع فقولان:
الأول: وهو الذي قاله أبو إسحاق الشيرازي، أنه ليس له المطالبة بالأرش، وبه قال جمهور العلماء، وهو الذي نص الشافعي عليه في المختصر فقال: ولو باعها أو بعضها، ثم علم، لم يكن له أن يرجع على البائع بشيء.
وعلل أبو إسحاق الشيرازي وابن الحداد: لأنه استدرك الظلامة، وروج كما روج عليه وتخلص منه.
(1) وهم الشيخ أبو حامد، والقاضي أبي الطيب، والمحاملي، وابن أبي هريرة، وعللوا: لأنه ما أيس من الرد، فربما يعود إليه، ويتمكن من رده، وهذا أصح المعنيين.
قال الشافعي: إذا اشترى الجارية، أو الثوب، فباع نصفها، ثم ظهر منها على عيب، لم يكن له أن يرد النصف، ولا يرجع على البائع بشيء من نقص المعيب، يقال له: ردها أو أحبس، وإنما يكون له أن يرجع بنقص العيب إذا ماتت أو أعتقت، فصارت لا ترد بحال، أو حدث عنده بها عيب، فصار ليس له أن يردها عليه بحال، فأما إذا باعها، أو باع بعضها فقد يمكن أن يردها، فيلزم ذلك البائع، لم يكن له أن يردها، ويرجع بنقص العيب، كما لا يكون له أن يمسكها بيده، ويرجع بنقص العيب/ السبكي 11/ 466.
(2) وهذا هو القول الثاني من زوال المبيع بعوض، وهو ترجيح ابن سريج، وحكاه الشيرازي في التنبيه فقال: وقيل: يرجع، وليس بشيء، قال ابن الرفعة: وهو صحيح إذ في مختصره: إذا اشترى الرجل العبد، فباع نصفه، ثم أصاب عيبًا، فليس له أن يرجع بما نقص العيب، إلا أن يرده جميعًا.
وقد قيل: يخير البائع، فإذا أراد أن يأخذ النصف الذي في يديه، فيكون =

الجزء: 4 - الصفحة: 268

فإن تلف عند المشتري الثاني، لم يرجع بالأرش على قول أبي إسحاق (1)، ويرجع على التعليل الآخر (2).
فإن رجع إليه ببيع، أو هبة، أو إرث، لم يرده على قول أبي إسحاق (3)، وعل تعليل غيره يرده (4).
وحكي عن ابن أبي ليلى: أن للمشتري الأول أن يرجع بالأرش إذا كان قد باعه.
فإن كان قد ابتاع غزلًا، ولم يعلم بعيبه حتى نسجه، فقد حكى أبو العباس بن سريج: فيه (قولين) (5):
أحدهما: أنه إن (شاء) (6) رده منسوجًا، ولا (أجرة) (7) له، وإن شاء أمسكه معيبًا، ولا شيء له.
والثاني: أنه إن (رضي البائع) (8) أن يعطيه الأجرة رده، وكيفية الرجوع بالأرش. = شريكًا له به للمشتري ممن اشترى منه فذاك، وإلا رجع عليه بقيمة العيب وهو أحب إليّ/ السبكي 11/ 466.
(1) لأنه استدرك الظلامة.
(2) لأنه قد أيس من الرد.
(3) لأنه استدرك الظلامة.
(4) يرد، لأنه أمكنه الرد.
(5) (قولين): في ب، جـ وفي أقولان، والصحيح الأول لأنه مفعول لحكى.
(6) (شاء): في ب، جـ وفي أش.
(7) (أجرة): في ب، جـ وفي أأحمره وهذا تصحيف ظاهر.
(8) (رضي البائع): في ب، جـ وفي أرضي به البائع بزيادة (به).

الجزء: 4 - الصفحة: 269

ذكر الشيخ الإمام أبو إسحاق رحمه اللَّه (في المهذب) (1): أنه يرجع بالأرش باعتبار أقل القيمتين، من حين العقد، إلى حين (القبض) (2).
(قال الشيخ الإمام أيده اللَّه) (3): وعندي: أنه لا يظهر لاعتبار ذلك (فائدة) (4)، وإنما (تعتبر قيمته) (5) وقت العقد.
فإن اشترى عبدًا أو دارًا من رجل، فبان أنه كان وكيلًا، أو وصي ميت، أو أمين حاكم، فهل له الرد؟ فيه وجهان:
أحدهما: أن له الرد بسبب ذلك.
والعيب: ما يعده، الناس عيبًا (6)، كالعمى، والعرج، والصمم، (1) (في المهذب): في ب، جـ وفي أ: المهذب ساقطة.
(2) (القبض): ساقطة من أوموجودة في ب، جـ.
(3) (قال الشيخ الإمام أيده اللَّه أبو إسحاق الشيرازي): في ب وفي أبحذف (أبو إسحاق) وفي جـ بحذف الشيرازي.
(4) (فائده): في ب، جـ وفي أقايده، وهذا تصحيف.
(5) (تعتبر قيمته): في أ، ب وفي جـ يعتبر قيمه.
(6) تعريف الشيرازي: العيب الذي يرد به المبيع، ما يعده الناس عيبًا، فإن خفي منه شيء، رجع فيه إلى أهل الخبرة بذلك الجنس/ المهذب للشيرازي 11/ 485.
وما ذكره الشيرازي من الضابط السديد، فإن المدرك في ذلك العرف، ولولا ذلك واقتضى العرف فما عده الناس وأهل العرف عيبًا كان عيبًا، وما لا، فلا، ولكن الإحالة على العرف، قد يقع فيها في بعض الأوقات الباس، ولذلك ضبطه بغير ضابط أبين، وأحسن شيء فيه ما أشار له الإمام الشافعي رحمه اللَّه، ولخصه الرافعي، أن يقال: ما ثبت الرد ما في المعقود عليه من منقص القيمة أو =

الجزء: 4 - الصفحة: 270

والخرس، والبخر، والزنا، والبول في الفراش (وشرب الخمر) (1)، وقذف المحصنات (2).
(ذكر في الحاوي) (3) وترك الصلاة، والنميمة. = العين نقصانًا، يفوت به غرض صحيح بشرط أن يكون في أمثال ذلك المبيع عدمه.
وأخصر من ذلك أن يقال: ما نقص القيمة أو العين نقصانًا يفوت به غرض صحيح، ويغلب على أمثاله عدمه.
وبعضهم قال: ما نقص القيمة أو العين من الخلقة التامة.
والحدفية: أن كل معنى ينقص العين بأصل الخلقة أو القيمة، أو يفوت غرضًا مقصودًا شرطه، أو فات بتدليس من جهة البائع، يثبت الخيار، وما خرج من هذه الجملة، فلا يثبت الخيار.
وقال الغزالي رحمه اللَّه: العقيب: كل وصف مذموم، اقتضى العرف سلامة المبيع عنه غالبًا، وقد يكون ذلك نقصان وصف أو زيادة، وقد يكون نقصًا من عين كالخصي، أو زيادتها كالأصبع الزائدة والخصى، فإن زادت قيمته، ولكن ما كان منه مقصودًا تتعلق به مالية، وإنما الزيادة بالجب لغرض آخر حصل به، فلم ينقل عن نقصان، وأشار الغزالي بهذا إلى أن نقصان القيمة حاصل من وجه كونه يضعف البنية، ولكنه انجبر بزيادتها من جهة الرغبة في دخوله على الحريم عند من يجوزه، فكان كذلك لعبد كانت زادت قيمته بسبب الكتابة، ونقصت بسبب العيب دون ما زادت، تلك الزيادة لا تخرجه عن كونه عيبًا.
(1) (وشرب الخمر): في جـ وفي أ، ب وبأن يشرب الخمر.
(2) (وقذف المحصنات): في جـ وفي أ، ب ويقذف المحصنات.
هذه جملة من أمثلة العيوب وإن كانت لا تنحصر، ولا مطمع في استيعابها، فهذه العيوب يثبت للمشتري الرد، لأن هذه عاهات يقتضي مطلق العقد السلامة منها، فلا يلزمه العقد مع وجودها/ المهذب للشيرازي 11/ 489.
(3) (ذكر في الحاوي): في أ، جـ وساقطة من ب.

الجزء: 4 - الصفحة: 271

وقال أبو حنيفة: البخر عيب في الجارية دون العبد، وكذلك الزنا، والبول في الفراش (1).
وإن وجد الجارية (مغنية) (2)، لم يثبت له الخيار (3).
وحكي عن مالك: أنه يثبت به الخيار (4).
وإن اشتراها، (فوجدها) (5) معتده، ثبت له الخيار. (1) أربعة أشياء تعتبر عيوبًا في الجارية وليست عيبًا في الغلام، البخر، والدفر، والزنا، وولد الزنا، لأن الجارية قد يراد منها الاستفراش، وهذه المعاني تمنع منه فكانت عيبًا، بخلاف الغلام فإنه للاستخدام خارج البيت، وهذه ليست مانعة منه، فلا يعد عيبًا، إلا إذا كان البخر، والدفر من داء، فيكون عيبًا في الغلام أيضًا، لأن الداء عيب.
وعن أبي حنيفة: الدفر ليس عيبًا في الجارية أيضًا إلا أن يفحش فيكون عيبًا فيها دونه، وقيل إذا كان العبد أمرد، يكون البخر عحبًا به، والصحيح أنه لا فرق بين كونه أمرد وغيره، والدفر: نتن ريح الإبط، يقال رجل أدفر، وامرأة دفراء، ومنه للسب، يقال: يا دفار معدول عن دافره، ويقال: شممت دفر الشيء ودفره وهو حدة من طيب أو نتن، وربما خص به الطيب فقيل مسك أدفر، ذكره في الجمهرة، وفيها: وصفت امرأة من العرب شيخًا فقالت: ذهب دفره وأقبل بخره.
والبخر: هو الناشيء من تغير المعدة، دون ما يكون لقلح في الأسنان فإن ذلك يزول بتنظيفها أنظر البابرتي على الهداية وفتح القدير 6/ 360.
(2) (مغنية): في ب وفي أمعيبه، وفي جـ معينه، والصحيح الأول.
(3) لأنه لا تنقص به العين ولا القيمة، فلم يعد ذلك عيبًا/ المهذب للشيرازي 11/ 500.
(4) لأن الغناء حرام، وذلك نقص فيها.
(5) (فوجدها): في ب وفي أ، جـ ووجدها.

الجزء: 4 - الصفحة: 272

وإن وجدها محرمة، فهي كالمعتدة، وإن كانت صائمة، فقد ذكر أنها كالمحرمة، وهذا فيه نظر.
فإن اشترى رجل من رجل سلعة (ثم اشتراها) (1) البائع من المشتري، ثم وجد بها عيبًا، كان موجودًا حال العقد الأول (فهل له رده) (2) فيه وجهان:
أظهرهما: أنه له الرد.
وإذا اشترى عبدًا، فوجده مأذونًا له في التجارة، وقد ركبته الديون، لم يثبت له الخيار.
وحكى أصحابنا عن مالك: أن له الخيار.
وقال أبو حنيفة: البيع باطل، بناء على أصله في تعلق الدين برقبته.
إذا اشترى عبدًا على أنه كافر، فخرج مسلمًا، ثبت له الخيار (3) وقال المزني: لا خيار له (4). (1) (ثم اشتراها): في ب، جـ وفي أواشتراها.
(2) (فهل له رده): في ب، جـ وفي أفهل رده بإسقاط له.
(3) لا لنقيصة ظهرت، ولكن لأنه قد يكون غرضه التجارة، ومالية الكافر أكثر، ولأن الكافر يستعمل فيما لا يستعمل فيه المسلم، وفوات الشرط بمنزلة العيب/ الهداية مع فتح القدير 6/ 361.
(4) لأن المسلم أفضل من الكافر، وهذا لا يصح، لأن المسلم أفضل في الدين، إلا أن الكافر أكثر ثمنًا، لأنه يرغب فيه المسلم، والكافر والمسلم لا يشتريه الكافر المهذب للشيرازي 11/ 510 ومثل هذا: وإن تزوجها على أنها كتابية فإذا هي مسلمة، لم يكن له فسخ النكاح، لأنها خير من الكتابية، قال المزني: هذا يدل على أن الأمة إذا اشتراها على أنها نصرانية، فإذا هي مسلمة لا خيار، =

الجزء: 4 - الصفحة: 273

وإن اشتراه مطلقًا، فبان كافرًا، فلا خيار له.
وحكى في الحاوي عن أبي حنيفة: أنه ثبت له الخيار (1).
إذا اشترى جارية على أنها ثيب، فخرجت بكرًا، فلا خيار له على أصح الوجهين (2):
(وإن) (3) اشترى حيوانًا على أنه بغل، فخرج حمارًا ففيه وجهان:
أحدهما: أن البيع باطل (4).
والثاني: أنه يصح، ويثبت له الخيار (5). = وإذا اشتراها على أنها مسلمة فإذا هي نصرانية، له أن يردها في قياس قول الشافعي في كتاب النكاح.
وفي المسلمة وجه ثالث: أنه ان كان قريبًا من بلاد الكفر، أو في ناحية أغلب أهلها الذميون، ثبت الخيار، وإلا فلا، وهو اختيار القاضي حسين، ومحل كلام الشافعي على ذلك وقد جمع الإمام الأوجه الثلاثة في كتاب النكاح/ السبكي 11/ 511.
(1) لأن طبع المسلم ينفر عن حمية الكافر للعداوة الدينية، ولأنه يمتنع صرفه في بعض الكفارات، فتختل الرغبة/ الهداية مع فتح القدير 6/ 361.
(2) لأن البكر أفضل من الثيب.
والوجه الثاني: أنه يثبت له الرد، لأنه قد يكون ضعيفًا لا يطيق وطء البكر، فكانت الثيب أحب إليه، والمذهب الأول، لأنه لا اعتبار بما عنده، وإنما الاعتبار بما يزيد في الثمن، والبكر أفضل من الثيب في الثمن.
(3) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(4) لأن العقد وقع على جنس، فلا ينعقد في جنس آخر.
(5) لأن العقد وقع على العين، والعين موجوده، فصح البيع، وثبت له الرد، لأنه لم يجده على ما شرط.

الجزء: 4 - الصفحة: 274

فإن اشترى عبدًا، فبان أنه كان قد جنى جناية عمدًا وقد تاب، فهل يثبت له الخيار؟ فيه وجهان (1): (1) وذكر الشيرازي قولين بدل وجهين:
أحدهما: أن البيع صحيح، وهو اختيار المزني، لأنه إن كانت الجناية عمدًا، فهو عيد تعلق برقبته قتل فصح كالعتق بيد المرتد، أو يخشى هلاكه، وترجى سلامته فجاز بيعه كالمريض، وإن كان خطأ فلأنه عبد تعلق برقبته حق بغير اختياره، فلا يمنع من بيعه.
والقول الثاني: أن البيع باطل، لأنه عبد تعلق برقبته دين آدمي، فلا يصح بيعه كالمرهون.
وفي موضع القولين ثلاث طرق:
أحدها: أن القولين في العمد والخطأ، لأن القصاص حق آدمي فهو كالمال، ولأنه يسقط إلى مال بالعفو فكان كالمال.
والثاني: أن القولين في جناية لا توجب القصاص، فأما فيما توجب القصاص، فلا تمنع البيع قولًا واحدًا، لأنه كالمرتد.
والثالث: أن القولين فيما يوجب القصاص، فأما فيما يوجب المال، فلا يجوز قولًا واحدًا لأنه كالمرهون.
فإذا قلنا: أن البيع صحيح في قتل العمد، فقتل العبد في يد المشتري، ففيه وجهان:
قال أبو العباس وأبو علي بن أبي هريرة: إن علم المشتري بالجناية في حال العقد لم يرجع عليه بالأرش، وإن لم يعلم، رجع بأرش العيب، لأن تعلق القتل برقبته كالعيب، لأنه ترجى سلامته ويخشى هلاكه، فهو كالمريض، وإذا اشترى المريض ومات وكان قد علم بمرضه، لم يرجع بالأرش، وإن لم يعلم رجع، فكذلك ههنا، فعلى هذا إذا لم يعلم بحاله وقتل، قوم وهو جان، وقوم غير جان، فيرجع بما بينهما من الثمن.
وقال أبو إسحاق: وحدود القتل بمنزلة الاستحقاق، وهو المنصوص، فإذا قتل انفسخ البيع، ورجع بالثمن على البائع علم بالجناية حال العقد أو لم يعلم، لأنه أزيلت يده عن الرقبة بسبب كان في يد البائع فأشبه ماذا استحق، =

الجزء: 4 - الصفحة: 275

فإن اشترى جارية، فبان أنها لا تحيض (1).
فقد حكى أبو زيد عن الشافعي رحمه اللَّه: أنه نص في الكبير على أن له الخيار.
قال القاضي حسين: يجب أن يفصل، فإن كانت شابة دون العشرين، فعدم الحيض فيها، ليس بعيب، وبعد ذلك يكون عيبًا.
فإن حاضت مرة، ثم انقطع (حيضها) (2)، لم يكن عيبًا، وهذا فيه نظر، فإن كان النص (ثابتًا) (3)، فينبغي أن يكون إذا كان ذلك لعلة.
فإن ملك عبده مالًا وباعه، وقلنا: أنه يملك، لم يدخل ماله في البيع إلا أن (يشترطه) (4) المشتري. = ويخالف المريض فإنه لم يمت بالمرض الذي كان في يد البائع، وإنما مات بزيادة مرض حدث في يد المشتري، فلم يرجع يجميع الثمن/ المهذب للشيرازي 11/ 529.
(1) وكذلك استمراره عيب لأنه علامة الداء، فكان الانقطاع والاستمرار دليلًا على الداء والداء عيب وقد يتولد المرض من الانقطاع في أوانه، بخلاف ما إذا كانت بسن الإياس، فإن الانقطاع ليس عيبًا حينئذٍ، فحقيقة التعيب فيهما بالداء.
ويعتبر في الارتفاع الموجب للعيب، أقصى غاية البلوغ وهو أن يكون سنها سبع عشرة سنة عند أبي حنيفة، ويعرف الارتفاع والاستمرار بقول الأمة، لأنه لا طريق له إلا ذلك/ فتح القدير 6/ 362.
(2) (حيضها): في ب، جـ وفي أعيبها.
(3) (ثابتًا): في جـ وفي أثانيًا وهذا تصحيف وفي ب بثا.
(4) (يشترطه): في جـ وفي أ، ب يشترط.

الجزء: 4 - الصفحة: 276

(وقال الحسن البصري: يدخل ماله في البيع إلا أن يشترطه المشتري) (1).
وقال الحسن البصري: يدخل ماله في مطلق البيع تبعًا له، وكذلك إذا أعتقه، وحكي في الحاوي ذلك عن مالك.
فإن شرط معه ماله، ثم أخذ ماله، ووجد به عيبًا (وأراد) (2) رده، لم يكن له وقال مالك: له رده دون ماله. (1) (وقال الحسن البصري. . . . . المشترى): ساقطة من ب، جـ وموجودة في أ.
(2) (وأراد): في أ، جـ وفي ب فأراد.

الجزء: 4 - الصفحة: 277

فصل
فإن باع عبدًا جانيًا، ففيه قولان:
أحدهما: أن البيع صحيح، وهو أختيار المزني، وهو قول أبي حنيفة.
والثاني: أن البيع باطل.
وفي موضع القولين ثلاث طرق:
أظهرها: أن القولين في الخطأ (والعمد) (1).
والثاني: أن القولين في الخطأ.
فأما ما يوجب القود، (فلا) (2) يمنع البيع قولًا واحدًا.
والثالث: أن القولين، فيما يوجب القود، فأما الخطأ، فيمنع البيع قولًا واحدًا. (1) (والعمد): في ب، جـ وفي أوالعبد.
(2) (فلا): في ب، جـ وفي أولا.

الجزء: 4 - الصفحة: 278

فإن قلنا: إن البيع صحيح في جناية (العمد) (1)، فقتل العبد في يد المشتري، ففيه قولان:
قال أبو العباس بن سريج، وأبو علي بن أبي هريرة: إن علم المشتري بالجناية حال العقد، لم يرجع بالأرش، وإن لم يعلم، رجع بأرش العيب.
وقال أبو إسحاق: وجوب القتل بمنزلة الاستحقاق، وهو المنصوص عليه، فإذا قتل انفسخ البيع ورجع بالثمن، علم بالجناية حال العقد، أو لم يعلم، وهو قول أبي حنيفة.
(وإن) (2) اشترى عبدًا مرتدًا، فقتل في يده (3).
ففي قول أبي إسحاق: ينفسخ البيع.
وفي قول: أبي علي بن أبي هريرة: إن كان قد علم بالردة لم (1) (العمد): في ب، جـ وفي أالعبد.
(2) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(3) بيع العبد المرتد صحيح في مذهب الشافعي رحمه اللَّه، كبيع العبد المريض المشرف على الهلاك، ويروى عن أبي علي بن أبي هريرة حكاية وجه، أنه لا يصح تخريجًا من الخلاف في العبد الجاني، والمشهور الأول وهو صحة البيع، لأن رقبة الجاني مستحقة لآدمي، وله العفو على مال، فكان تعلق المال حاصل بخلاف المرتد.
فإذا قلنا بصحته: فقتل قبل القبض، انفسخ العقد على ما تقدم، وإن قتل في يد المشتري بالردة السابقة، فعلى الخلاف المتقدم في الجاني على قول أبي إسحاق وابن الحداد، والمنصوص للشافعي ينفسخ البيع ويرجع بالثمن إن كان المشترى جاهلًا بردته/ السبكي 11/ 535.

الجزء: 4 - الصفحة: 279

يرجع بالأرش وإن لم يعلم بها رجع به (1) وإن كان قد قتل في المحاربة، (وانحتم) (2) قتله (3).
فقد ذكر الشيخ أبو حامد في التعليق: إن البيع باطل (4). (1) وقول ابن سريج، فإن كان قد علم بالردة، لم يرجع بالأرش، لأنها عيب رضى بها، وإن لم يعلم رجع، كتعذر الرد، فيرجع بأرش العيب القديم كسائر العيوب، فيتقوم مرتدًا، وغير مرتد، ويرجع بما بينهما منسوبًا من الثمن.
قال الأصحاب: فإن قيل: المرتد قتل لإقامته على الردة، وذلك حادث في يد المشتري، فالجواب: إنه إنما قتل بالردة السابقة، لأنه لو قتله إنسان قبل الاستتابة، لم يضمنه، فإقامته على الردة، لم توجب القتل، لكن استيفاء ما وجب عليه/ السبكي 11/ 535.
(2) (وانحتم): في أ، جـ وفي ب فانحتم والصحيح الأول/ أنظر المهذب للشيرازي 11/ 535.
(3) إذا قتل في المحاربة، فإن تاب قبل أن يقدر عليه، فالقود ههنا متحتم، بل هو إلى ولي الدم، والحكم فيه على ما تقدم في جناية العبد، وإن قدر عليه قبل أن يتوب وقلنا: تسقط العقوبة بالتوبة بعد الظفر فكذلك/ السبكي 11/ 356.
(4) فإن قلنا: لا تسقط، فثلاث طرق،
احداها: قال الشيخ أبو حامد الأسفرايني: لا يجوز البيع قولًا واحدًا، لأن قتله محتم، ويفارق المريض والمرتد والقاتل في غير المحاربة، لرجاء برء المريض وإسلام المرتد، والعفو عن القاتل، ولم أر في تعليق أبي حامد التعليل بعدم المنفعة، بل يتحتم القتل، فجاز أن يقول: منفعة هذه مع كونه غير باق ألا يتخلص به لعبادة اللَّه تعالى غير مقصوده، وأما الدين، فإنه باق يتخلص بالعتق للعبادة، ومنافع الدنيا والآخرة، واختار ابن أبي عصرون ما قاله الشيخ أبو حامد وقطع به في المرشد وقال: جواز عتقه لا يستدل به على جواز بيعه بدليل الآبق والمجهول، المعنى فيه أن في العتق قوة وسراية/ السبكي 11/ 536.

الجزء: 4 - الصفحة: 280

وقال القاضي أبو الطيب: البيع صحيح (1).
(إذا) (2) باع (عينًا) (3) بشرط البراءة من عيبها (4)، ففيه طريقان: (1) الطريقة الثانية: ما قاله القاضي أبو الطيب، أنه كبيع الجاني، يعني عمدًا، فيصح على الأصح.
والطريقة الثالثة: وقد أعفلها القفال: قال الرافعي: إنها الأظهر عند كثير من الأئمة أن بيعه كبيع المرتد، ولا شك أنها أظهر مما قاله القاضي أبو الطيب، لأنه جناية العمد قد تصير إلى المال بخلاف هذا، لكن يرد على إلحاقة بالمرتد ما قدمته، من أن المرتد مرجو البقاء بالإسلام، بخلاف المحارب الذي تحتم قتله أنه لا شك أنه أولى بالمنع منه، ويبقى النظر في منفعة العتق في هذه الحالة، هل هي مقصودة مما يتوصل إليها بالأغراض؟ فتكون كبيع المرتد المشهود بصحته، ويأتي فيه ما حكاه الشيخ أبو علي وإن مثل هذه المنفعة لا تعتبر، فيقوى ما قاله الشيخ أبو حامد، وفيه نظر، والأقرب الأول، لأن العتق كيفما كان فيه أجر، والأجر مقصود متوصل إليه بالأموال، فعلى طريقة أبي الطيب يكون حكمه حكم القاتل عمدًا في غير المحاربة.
وعلى الطريقة التي قال الرافعي: إنها أظهر عند كثير من الأئمة، يكون كالمرتد وعلى طريقة الشيخ أبي حامد: البيع باطل.
(2) (إذا): في ب، جـ وفي أوإن، والأول هو الصحيح/ أنظر المهذب للشيرازي 11/ 537.
(3) (عينًا): في ب، جـ وفي أعبدًا والأول هو الصحيح/ أنظر المهذب للشيرازي 11/ 537.
(4) هذا باب بيع البراءة وقد وردت آثار:
روى مالك في الموطأ عن يحيى بن سعيد عن سالم ولفظه: (أن عبد اللَّه بن عمر باع غلامًا له بثمانمائة، وباعه بالبراءة، فقال الذي ابتاعه لعبد اللَّه بن عمر: بالعبد داء لم تسمه لي، فاختصما إلى عثمان بن عفان، فقال الرجل: باعني عبدًا وبه داء لم يسمه لي، قال عبد اللَّه بن عمر، بعته بالبراءة، فقضى عثمان بن عفان على عبد اللَّه بن عمر أن يحلف له، لقد باعه العبد وما به داء =

الجزء: 4 - الصفحة: 281

أحدهما: وهو قول أبي سعيد الأصطخري، أن المسألة على ثلاثة أقوال:
أحدها: أنه (يبرأ) (1) من كل عيب، وهو قول أبي حنيفة (2). = يعلمه، فأبى عبد اللَّه بن عمر أن يحلف وارتجع العبد، فباعه عبد اللَّه بعد ذلك بألف وخمسمائة درهم) رواه البيهقي في سننه 5/ 328.
وفي رواية تعليق أبي حامد وغيره من الفقهاء: أن المشتري من ابن عمر زيد بن ثابت، وأنهما اللذان اختصما إلى عثمان، وقيل: أن ذلك الداء زال عند عبد اللَّه وصح منه وقال ابن عمر: تركت اليمين للَّه تعالى فعوضني اللَّه، وقد روى عن زيد بن ثابت وابن عمر: أنهما كانا يريان البراءة من كل عيب جائزه، وإسناده ضعيف.
قال البيهقي: إنما رواه شريك عن عاصم بن عبيد اللَّه عن عبد اللَّه بن عامر عنهما، وقال يحيى بن معين: حديث شريك عن عاصم بن عبد اللَّه عن زيد بن ثابت: البراءة من كل عيب براءة ليس يثبت، تفرد شريك، وكان في كتابه عن أشعث بن سوار، وسئل عبد اللَّه عن حديث شريك عن زيد بن ثابت في البيع بالبراءة فقال: أجاب شريك على غير ما كان في كتابه، ولم نجد لهذا، الحديث أصلًا.
قال البيهقي: إن أصح ما رواه في الباب حديث سالم، وهو المذكور من رواية مالك في قضاء عثمان وعن شريح القاضي: إنه كان لا يبرأ من الداء حتى يريه إياه يقول: برئت من كذا وكذا، وعنه لا يبرأ حتى يضع يده على الداء.
وعن عطاء بن أبي رباح، وطاوس، والحسن مثله، وعن أبي عثمان الهندي قال: ما رأيتهم يجيزون من الداء إلا ما يثبت ووضعت يدك عليه، وأبو عثمان الهندي كبير، أدرك جميع الصحابة وفاتته الصحبة بشيء يسير، والإِسناد إليه في هذا جيد.
وعن ابن سيرين: أنه لا براء إلا من عيب يسميه ويريه/ السبكي 11/ 538.
(1) (يبرأ): في ب وفي أ، جـ برىء.
(2) البيع بشرط البرأة من كل عيب صحيح في الحيوان وغيره، ويبرأ البائع به من =

الجزء: 4 - الصفحة: 282

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = كل عيب قائم وقت البيع معلوم له أو غير معلوم، ومن كل عيب يحدث إلى وقت القبض أيضًا خلافًا لمحمد في الحادث، وأجمعوا أن البيع لو كان بشرط البراءة من كل عيب به لا يدخل الحادث في البراءة/ فتح القدير والبابرتي 6/ 396 - 397.
مذاهب العلماء في ببيع البراءة:
الأول: أن يبرأ من كل عيب علمه البائع، أو لم يعلمه، وهو مذهب أبي حنيفة وأبي ثور كما روى عن ابن عمر، وزيد.
الثاني: أنه لا يبرأ من شيء من العيوب، واختلفت عبارة هؤلاء، فمنهم من يقول: حتى يسميه، وهو مذهب ابن أبي ليلى، وسفيان الثوري، والحسن بن حي، وداود، ونقله ابن المنذر عن ابن أبي ليلى، والثوري هكذا مقيدًا، ونقله غيره عن الحسن بن حي وداود مطلقًا وظاهر النقل عن هؤلاء أنه إذا سمى كفى سواء أكان العيب مما يعاين أم لا، وهو موافق لما يقوله القاضي حسين.
والثالث: أنه لا يبرأ من شيء حتى يضع يده عليه كما تقدم عن شريح وعطاء، وهو مذهب أحمد في رواية عنه، وإسحاق ويشبه أن يكون ذلك الإطلاق فيما يمكن كما فصله أصحابنا كما سيأتي، لكن قولهم: أنه يضع يده إن كان المراد المعاينة فهو قول أصحابنا فيما يمكن رؤيته، وإن كان يراد ظاهره من وضع اليد عليه، فهو قول آخر وهو بعيد.
(الرابع، والخامس، والسادس): أنه لا يبرأ من العيب الباطن الذي لم يعلم به في الحيوان خاصة كقول عثمان، وهو مذهب مالك الذي ذكره في الموطأ هنا.
قال مالك: الأمر المجتمع عليه عندنا، فمن باع عبدًا أو وليدة، أو حيوانًا بالبراءة، فقد برىء من كل عيب فيما باع إلا أن يكون علم في ذلك عيبًا، فإن كان علم عيبًا فكتمه لم تنفعه تبرئت، وكان ما باع مردودًا عليه، وهذا القول: يخرج منه عند أصحابنا في تحريره ثلاثة أقوال كما سيأتي إن شاء اللَّه.
السابع: قول ثان لمالك -وقال ابن عبد البر: إن مالكًا رجع إليه- أنه لا يبرأ بذلك إلا في الرقيق خاصة فيبرأ مما لم يعلم ولا يبرأ مما علم فكتم، وبعضهم قيد ذلك بأن يكون البيع من الفحاش لأن الفحاش تشترى لتربح - وأما في سائر الحيوان فلا يبرأ به عيب أصلًا. =

الجزء: 4 - الصفحة: 283

والثاني: (أنه) (1) لا يبرأ من شيء من العيوب وهو رواية عن أحمد (2). = والثامن: قول ثالث لمالك، وقيل: إنه الذي رجع إليه، أنه لا ينتفع بالبراءة إلا في ثلاثة أشياء فقط، الأول: بيع السلطان للمغنم أو على مفلس، قال بعضهم: أو في ديون الميت (والثاني) العيب الخفيف في الرقيق خاصة لكل أحد (والثالث) فيما يصيب الرقيق في عهدة الثلاث خاصة.
والتاسع: أن البيع باطل كما هو قول في المذهب خارج من التفريع على القول الثاني ولا أعرفه صريحًا عن أحد من السلف إلا عن مذهبنا، وبعض الظاهرية، وإن صح أن أحدًا يقول لا بد من وضع اليد كما هو ظاهر النقل عن شريح وغيره، كانت المذاهب عشرة/ السبكي 11/ 539.
(1) (أنه): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(2) اختلفت الرواية عن أحمد في البراءة من العيوب، فروي عنه: أنه لا يبرأ إلا أن يعلم المشترى بالعيب.
والرواية الثانية: أنه يبرأ من كل عيب لم يعلمه، ولا يبرأ من عيب علمه، ويروى ذلك عن عثمان ونحوه عن زيد بن ثابت، وهو قول مالك، وقول الشافعي في الحيوان خاصة، لما روي أن عبد اللَّه بن عمر (باع زيد بن ثابت عبدًا بشرط البراءة من العيب بثمانماية درهم، فأصاب به زيد عيبًا، فأراد رده على ابن عمر فلم يقبله، فترافعا إلى عثمان، فقال عثمان لابن عمر: تحلف أنك له تعلم بهذا البيع؟ فقال: لا، فرده عليه، فباعه ابن عمر بألف درهم)، وهذه قضية اشتهرت، فلم تنكر فكانت إجماعًا/ السنن الكبرى للبيهقي 5/ 228
وروى عن أحمد: أنه أجاز البراءة من المجهول، فيتخرج من هذا صحة البراءة من كل عيب، وروي هذا عن ابن عمر، وهو قول أصحاب الرأي وقول الشافعي، لما روت أم سلمة (أن رجلين اختصما في مواريث درست إلى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: استهما وتوخيا، وليحلل كل واحد منكما صاحبه) سنن أبي داود 2/ 271 فدل هذا على أن البراءة من المجهول جائزة، ولأنه أسقط حق لا تسليم فيه، فصح من المجهول كالعتاق والطلاق. =

الجزء: 4 - الصفحة: 284

والثالث: أنه لا يبرأ إلا من عيب واحد، وهو العيب الباطن في الحيوان إذا لم يعلم به البائع (1).
والطريق الثاني: أن المسألة على قول واحد، إنه يبرأ، وهو القول الثالث، وما أشار إليه الشافعي رحمه اللَّه من القولين الآخرين (فإنما) (2) حكاهما عن غيره.
فإن قلنا: إن الشرط باطل، فهل يبطل به البيع؟ فيه وجهان (3):
أظهرهما: أنه يبطل (4). = ولا فرق بين الحيوان وغيره، فما ثبت في أحدهما، ثبت في الآخر، وقول عثمان قد خالفه ابن عمر، وقول الصحابي المخالف لا يبقى حجة/ المغني لابن قدامة المقدسي 4/ 197 - 198.
(1) لما روى سالم أن أباه باع غلامًا بثمانمائة بالبراءة من كل آفة، فوجد الرجل به عيبًا فخاصمه إلى عثمان رضي اللَّه عنه فقال عثمان لابن عمر، إحلف لقد بعته وما به داء تعلمه، فأبى ابن عمر أن يحلف، وقبل الغلام فباعه بعد ذلك بألف وخمسماية) فدل أن يبرأ مما لم يعلم، ولا يبرأ مما علمه.
قال الشافعي رحمه اللَّه: ولأن الحيوان يفارق ما سواه، لأنه يفتدى بالصحة والسقم وتحول طبائعه وقلما يبرأ من عيب يظهر أو يخفى، فدعت الحاجة إلى التبرىء من العيب الباطن فيه، لأنه لا سبيل إلى معرفته، وتوقيف المشتري عليه، وهذا لا يوجد في العيب الظاهر ولا في العيب الباطن في غير الحيوان، فلم يجز التبرىء منه مع الجهالة/ المهذب للشيرازي 11/ 537، وروضة الطالبين 3/ 471.
(2) (فإنما): في ب، جـ وفي أوإنما.
(3) الوجه الثاني: لا يبطل البيع، ويرد المبيع لحديث عثمان رضي اللَّه عنه فإنه أمضى البيع.
(4) إنه يبطل البيع، لأن هذا الشرط يقتضي جزءًا من الثمن تركه البائع لأجل =

الجزء: 4 - الصفحة: 285

فإن قلنا: إن شرط البراءة صحيح، فحدث عيب قبل القبض، لم (يبرأ) (1) منه.
وقال أبو يوسف: يبرأ منه (2). = الشرط، فإذا سقط، وجب أن يرد الجزء الذي تركه بسبب الشرط، وذلك مجهول، والمجهول إذا أضيف إلى معلوم، صار الجميع مجهولًا، فيصير الثمن مجهولًا، ففسد العقد، واللَّه أعلم/ المهذب للشيرازي 11: 537.
(1) (يبرأ): في ب وفي أ، جـ يبر.
(2) لأن الملاحظ هو المعنى والفرض، ومعلوم أن الفرض من هذا الشرط: إلزام العقد بإسقاط المشتري حقه عن وصف السلامة، ليلزم على كل حال، ولا يطالب البائع بحال، وذلك بالبراءة عن كل عيب يوجب للمشتري الرد، والحادث بعد العقد كذلك/ الهداية، والبابرتي، وفتح القدير 6: 399.

الجزء: 4 - الصفحة: 286

(باب بيع المرابحة) (1)
من اشترى سلعة، جاز له بيعها برأس مالها، وأقل منه وأكثر من البائع أو غيره قبل نقد الثمن، وبعده (2). (1) المرابحة: مفاعلة من الربح، وهو الزيادة على رأس المال، وفيه أيضًا المحاطة من الحط وهو النقص ولم يترجم لها.
قال ابن شهبة: إما لادخالها في المرابحة كما فعل الإمام لأنها في الحقيقة ربح المشتري، وإما لأنه ترجم للإشرف من القسمين، واكتفى به عن الآخر كقوله تعالى: {سَرَابِيلَ تَقِيكُمُ الْحَرَّ} أي البرد وأهمل المساومة/ مغني المحتاج للخطيب الشربيني 3/ 76.
(2) لحديث الرسول -صلى اللَّه عليه وسلم-: عن عبادة بن الصامت رضي اللَّه تعالى عنه: (أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال "الذهب بالذهب، والفضة بالفضة، والبر بالبر، والشعير بالشعير والتمر بالتمر، والملح بالملح مثلًا بمثل سواء بسواء يدًا بيد، فإذا اختلفت هذه الأصناف فبيعوا كيف شئتم إذا كان يدًا بيد) أخرجه أحمد ومسلم والنسائي وابن ماجه، ورواه أبو داود بنحوه وفي آخره: وأمرنا أن نبيع البر بالشعير، والشعير بالبر يدًا بيد كيف شئنا" سنن أبي داود 2/ 223.

الجزء: 4 - الصفحة: 287

وقال أبو حنيفة، ومالك، وأحمد، لا يجوز بيعها من بائعها بأقل من الثمن الذي ابتاعها به قبل نقد الثمن في (البيع) (1) الأول (2). (1) (البيع): في ب، جـ وفي أالمبيع والصحيح الأول أنظر رحمة الأمة في اختلاف الأئمة 1/ 176.
(2) وبيع المرابحة: إما أن يكون قبل نقد الثمن أو بعد نقد البائع الثمن، فإن كان قبل النقد، فقد اختلف الفقهاء فيها.
فعند الشافعية: من اشترى سلعة، جاز له بيعها برأس مالها أو أقل منه، أو أكثر من البائع وغيره قبل نقد الثمن وبعده.
أما مالك وأبو حنيفة وأحمد: فلا يجوز بيعها من بائعها بأقل من الثمن الذي ابتاعها، قبل نقد الثمن في البيع الأول.
وكره ابن عباس وابن عمر، بيع المرابحة، ومنع البيع إسحاق بن راهويه/ رحمة الأمة في إختلاف الأئمة 1: 176.
شرائط بيع المرابحة عند الحنفية:
1 - أن يكون الثمن الأول معلومًا للمشتري الثاني، لأن المرابحة بيع بالثمن الأول مع زيادة ربح، والعلم بالثمن الأول شرط صحة البياعات، فإذا لم يكن الثمن الأول معلومًا، فالبيع فاسد إلى أن يعلم في المجلس، فيختار المشتري إن شاء، وعندئذٍ يجوز البيع، وإن إختار الترك، فالبيع يبطل، والفساد إنما يكون لجهالة الثمن، وأما ثبوت الخيار، فلخلل الرضا، لأن الإنسان قد يرضى بشراء شيء بثمن يسير، ولا يرضي بشرائه بثمن كثير، فلا يتكامل الرضا إلا بعد معرفة مقدار الثمن، وعدم المعرفة يبطل رضاه، وبهذا الاختلال يوجب الخيار، وإذا حصلت المعرفة بعد التفرق عن المجلس، بطل العقد لتقرر الفساد.
2 - أن يكون الربح معلومًا، لأنه بعض الثمن، والعلم بالثمن شرط صحة البياعات بدائع الصنائع 5: 220، والحاوي للماوردي 5: 382.
3 - أن يكون رأس المال من ذوات الأمثال، لأنه إذا لم يكن له مثل، لو ملكه بالقيمة وهي مجهولة، والمراد بالمثلي: الكيلي والوزني، والمعدود المتقارب. ويذكر ابن نجيم أن عبارة المجمع أولى وهي: (ولا يصح =

الجزء: 4 - الصفحة: 288

وقال أبو حنيفة: يجوز أن يبعها منه (بسلعة) (1) قيمتها أقل من قدر الثمن.
فإن كان قد اشتراها بدراهم، فباعها منه بدنانير أقل قيمة من الدراهم، لم يجز استحسانًا.
ولو كان (قد) (2) اشتراها إلى أجل، ثم باعها منه إلى أكثر من ذلك الأجل، لم يجز ولو باعها من وكيله بأقل من الثمن، جاز. = ذلك حتى يكون العوض مثليًا، أو مملوكًا للمشتري، والربح مثلي معلومًا) / البحر الرائق 6: 118، والبدائع 5: 221، والمنتقى للباجي 5: 50، فالمثلي: تصح المرابحة فيه، سواء كان الربح من جنس رأس المال في المرابحة، أو من خلاف جنسه؛ بعد أن كان الثمن الأول معلومًا، والربح معلومًا، أما إذا كان رأس المال مما لا مثل له من العروض، لا يجوز بيعه مرابحة، لأنه إما أن يقع البيع على غير ذلك العرض، وإما أن يقع على قيمته، وعينه ليس في ملكه وقيمته مجهولة، تعرف بالحرز والظن لاختلاف أهل التقويم فيها.
4 - أن لا يكون الثمن في العقد الأول مقابلًا بجنسه من أموال الربا، لأن المرابحة تكون بالثمن الأول، وزيادة جزء معين، والزيادة في أموال الربا تكون ربا لا ربحًا.
أما إذا كان الربح من خلاف الجنس، فلا بأس بالمرابحة، كمن اشترى دينارًا بعشرة دراهم، فباعه بربح درهم، أو ثوب بعينه، جاز، لأن المرابحة بيع بالثمن الأول.
5 - أن يكون العقد الأول صحيحًا، فإن كان فاسدًا، لم يجز بيع المرابحة، لأن المرابحة بيع بالثمن الأول مع زيادة، والمبيع الفاسد وإن كان يفيد الملك بعد القبض، لكن إنما يكون بقيمة المبيع، أو بمثله، لا بالثمن لفساد التسمية/ بدائع الصنائع 5: 222.
(1) (بسلعة): في ب، جـ وفي أسلعة.
(2) (قد): في أ، جـ وساقطة من ب.

الجزء: 4 - الصفحة: 289

ولو باعها من (أبيه أو ابنه) (1) بأقل من الثمن (لم يجز) (2).
ويجوز أن يبيع ما اشتراه مرابحة، وهو أن يبين رأس المال، وقدر الربح ويقول: بعتكها برأس مالها وربح درهم في كل عشرة (3).
وحكي عن عبد اللَّه بن (عباس رضي اللَّه عنه) (4) وعبد اللَّه بن عمر رضي اللَّه عنهما، أنهما كرها ذلك.
وقال (إسحاق) (5) بن راهوية: لا يجوز (6).
ويجوز أن يبيع البعض مرابحة، والبعض مساومة، فإن كان مما ينقسم الثمن عليه بالقيمة (قسط) (7) الثمن على القيمة (وأخبر بما يخصه) (8). (1) (أبيه، أو ابنه): في أ، ب وفي جـ من ابنه أو أبيه.
(2) (لم يجز): في أ، جـ وفي ب يجزه.
(3) لما روى عن ابن مسعود رضي اللَّه عنه: أنه كان لا يرى بأسا (بده يازده، وده دوازده)، ولأنه ثمن معلوم، فجاز البيع به، كما لو قال: بعتك بمائة وعشرة/ المهذب للشيرازي 12/ 13، وروضة الطالبين للنووي 3/ 526، ومغني المحتاج 3/ 77.
وعن عكرمة: أنه حرام، وده بالفارسية: عشرة، ويازده: أحد عشر، أي كل عشرة ربحها درهم، وده دوازده: كل عشرة ربحها درهمان.
(4) (عباس رضي اللَّه عنه): في جـ وفي أ، ب عباس فقط.
(5) (إسحاق): في أ، ب وفي جـ أبو إسحاق وهذا خطأ.
(6) فقد حمل إسحاق: على ما إذا لم يبين الثمن.
(7) (قسط): في ب، جـ وفي أفتوسط وهذا تصحيف.
(8) (وأخبر بما يخصه): في جـ وفي أوأخيرًا بحصته، وفي ب وأخبر بحصته، =

الجزء: 4 - الصفحة: 290

وقال أبو حنيفة: يجوز أن يبيع البعض مرابحة فيما ينقسم الثمن على أجزائه دون (مما ينقسم) (1) على قيمته (2). = وهذه المسألة ننظر: إن كان مملًا لا يختلف أجزاؤه كالطعام، والعبد الواحد، قسم الثمن على أجزائه، وباع ما يريد بيعه منه بحصته.
وإن كان مما يختلف كالثوبين، والعبدين، قومهما وقسم الثمن عليهما على قدر قيمتها، ثم باع ما شاء منهما بحصته من الثمن، لأن الثمن ينقسم على المبيعين على قدر قيمتهما ولهذا لو اشترى سيفًا، وشقصًا بألف، قسم الثمن عليهما على قدر قيمتهما، ثم أخذ الشفيع الشقص بما يخصه من الثمن على قدر قيمته/ المهذب للشيرازي 12/ 13.
(1) (مما ينقسم): في أ، جـ وفي ب ما ينقسم.
(2) عند الحنفية: إذا باع شيئًا مرابحة على الثمن الأول، فلا يخلو: إما أن يكون من ذوات الأمثال كالدراهم، والدنانير، والمكيل، والموزون، والعددي المتقارب، أو يكون مثل العدديات المتقاربة مثل العبيد، والثياب والدور ونحوها.
أما إذا كان الثمن الأول مثليًا فباعه مرابحة على الثمن الأول بزيادة ربح، يجوز سواء كان الربح من جنس الثمن الأول، أو لم يكن، يعني أن يكون شيئًا مقدرًا معلومًا، نحو الدارهم والثوب مشارًا إليه، أو دينارًا، لأن الثمن الأول معلوم، والربح معلوم.
فأما إذا كان الثمن الأول لا مثل له، فأراد أن يبيعه مرابحة عليه، فهذا على وجهين:
- إما أن يبيعه ممن كان العوض في يده، وملكه، أو من غيره.
فإن باعه ممن ليس في ملكه ويده لا يجوز، لأنه لا يخلو: إما أن يبيعه مرابحة بذلك العوض أو بقيمته، ولا وجه للأول، لأن العوض ليس في ملك من يبيعه منه، ولا وجه أن يبيعه مرابحة بقيمته لأن القيمة تعرف بالحرز والظن، فتتمكن فيه شبهة الخيانة. =

الجزء: 4 - الصفحة: 291

وإذا أسلم في ثوبين بصفة واحدة (وقبضهما) (1) (وأراد) (2) بيع أحدهما مرابحة، فإنه يخبر، بحصته من رأس المال، وهو الرضف، وهو قول أبي يوسف ومحمد.
وقال أبو حنيفة: لا يبيعه مرابحة.
(ولا يخبر) (3) إلا بالثمن الذي لزم به البيع، (فإن) (4) اشترى = وأما إذا اراد أن يبيعه مرابحة ممن كان العوض في يده، فهذا على وجهين:
- إن قال أبيعك مرابحة بالثمن الذي في يدك، وبربح عشرة دراهم، جاز، لأنه جعل الربح على الثوب عشرة دراهم، وهي معلومة.
- وإن قال أبيعك: ده يازده، فإنه لا يجوز، لأن تسمية ده يازده أو أحد عشر يقتضي أن يكون الربح من جنس رأس المال، لأنه لا يكون أحد عشر إلا وأن يكون الحادي عشر من جنس العشرة، فصار كأنه باع بالثمن الأول، وهو الثوب، ويجزء من جنس الأول، والثوب لا مثل له من جنسه.
ثم في بيع المرابحة، يعتبر رأس المال وهو الثمن الأول الذي ملك المبيع به، ووجب بالعقد دون ما نقده بدلًا عن الأول، بيانه: إذا اشترى ثوبا بعشرة دراهم، ثم أعطى عنها دينارًا، أو ثوبًا قيمته عشرة دراهم، أو أقل، أو أكثر، فإن رأس المال هو على العشرة المسماة في العقد دون الدينار والثوب، لأن هذا يجب بعقد آخر وهو الإستبدال/ تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق للزيلعي وحاشية الشلبي عليه 4/ 74.
(1) (وقبضهما): في جـ وفي أ، ب وقبضها.
(2) (وأراد): في ب، جـ وفي أأو أراد.
(3) (ولا يخبر): في جـ، وفي أولا يخبر وفي ب يخير.
(4) (فإن): في ب، جـ وفي أفإنه.

الجزء: 4 - الصفحة: 292

بثمن، وحط منه شيئًا أو الحق (به) (1) زيادة في مدة الخيار، لحق به، وكان الثمن (ما تقرر) (2) بعد الزيادة والحط (3).
وقال أبو علي الطبري (إن قلنا) (4): إن المبيع ينتقل الملك فيه بنفس العقد، لم يلحق به (5) والمذهب: الأول (6).
وإن كانت الزيادة، والحطيطة بعد لزوم العقد (لم) (7) يلحق بالعقد.
وقال أبو حنيفة: يلحق الزيادة، والنقصان بكل حال، إلا أن يحط (8) كل الثمن، فلا يلحق بالعقد، ويكون ابراء.
فإن اشترى سلعة بمائة، وأخبر في بيع المرابحة، أنه اشتراها بتسعين، وباعها مرابحة فهل يكون كاذبًا؟ (1) (به): في ب، جـ وفي أمنه.
(2) (ما تقرر): في ب، جـ وفي أما يقرر.
(3) فإن كان بعد لزوم العقد، لم يلحق ذلك بالعقد، ولم يحط في بيع المرابحة ما حط عنه، ولا يخبر بالزيادة فيما زاد، لأن البيع استقر بالثمن الأول، فالحط والزيادة، تبرع لا يقابله عوض، فلم يتغير به الثمن، وإن كان ذلك في مدة لخيار لحق بالعقد، وجعل الثمن ما تقرر بعد الحط والزيادة/ المهذب للشيرازي 12/ 19.
(4) (إن قلنا): في ب، جـ وساقطة من أ/ أنظر المهذب للشيرازي 12/ 19.
(5) لأن المبيع قد ملكه بالثمن الأول، فلم يتغير بما بعده/ المهذب للشيرازي 12/ 19.
(6) لأنه وإن كان قد انتقل المبيع إلا أن البيع لم يستقر، فجاز أن يتغير الثمن بما يلحق به/ المهذب للشيرازي 12/ 19.
(7) (لم): في ب وفي أ، جـ ولم والأول هو الصحيح.
(8) (يحط): في ب , جـ وفي أتحط.

الجزء: 4 - الصفحة: 293

حكى في الحاوي: فيه وجهين:
أحدهما: (أنه ليس) (1) بكاذب، فلا يثبت للمشتري الخيار.
والثاني: أنه كاذب (فيثبت) (2) للمشتري الخيار.
فإن اشترى ثوبًا بعشرة (دراهم) (3) وقصره بدرهم، ورفاه بدرهم (وطرزه بدرهم فأراد بيعه مرابحة قال: هو علي بثلاثة عشرة أو قام علي بثلاثة عشر) (4)، فهل يجوز أن يقول: رأس ماله ثلاثة عشر؟ فيه وجهان: (5)
أظهرهما: أنه يجوز، وهو اختيار القاضي (أبي) (6) الطيب رحمه اللَّه.
(فإن جنى) (7) على العبد الذي اشتراه، فأخذ الأرش، فهل يحطه من الثمن في بيع المرابحة؟ فيه وجهان (8): (1) (أنه ليس): في أ، ب وفي جـ أنه اشتراها ليس.
(2) (فيثبت): في أ، ب وفي جـ ويثبت.
(3) (دراهم): في أ، جـ وساقطة من ب.
(4) (وطرزه بدرهم. . . . بثلاثة عشرة): ساقطة من أوموجودة في ب، جـ.
(5) والثاني: لا يجوز أن يقول: لأن رأس المال هو الثمن، والثمن عشرة/ المهذب للشيرازي 12/ 20.
(6) (أبي): في ب، جـ وفي أأبو.
لأن رأس المال ما وزن فيه، وقد وزن فيه ثلاثة عشر، وإن عمل فيه ذلك بيده قال: اشتريته بعشرة، وعملت فيه ما يساوي ثلاثة، ولا يقول هو عليّ بثلاثة عشر، لأن عمله لنفسه لا أجرة له، ولا يتقوم عليه/ المهذب للشيرازي 12/ 20.
(7) (فإن جنى): في ب، جـ وفي أفإن فقط وجنى ساقطة منه.
(8) أحدهما: إنه لا يحط من الثمن قدر الأرش، لأنه كما لا يضيف ما فدى به =

الجزء: 4 - الصفحة: 294

أظهرهما: أنه يحطه منه (1).
فإن اشترى بثمن (مؤجل) (2)، لم يخبر بثمن مطلق، بل يبين، وبه قال أبو حنيفة وأحمد (3).
وقال الأوزاعي: يلزم العقد إذا أطلق (ويثبت) (4) الثمن في ذمته مؤجلًا.
وعندنا: متى أطلق، يثبت للمشتري الخيار إذا لم يعلم (بالتأكيل) (5).
وحكي في الحاوي: عن (سفيان) (6): أن السلعة إن كانت باقية، فللمشتري الخيار، وإن كانت تالفة، لزم الثمن حالًا. = الجناية إلى الثمن، لا يحط ما أخذ عن أرش الجناية عن الثمن/ المهذب للشيرازي 12/ 20.
(1) لأنه عوض عن جزء تناوله البيع، فحط من الثمن كأرش العيب، وإن حدثت من العين فوائد في ملكه، كالولد، واللبن، والثمرة، لم يحط ذلك من الثمن، لأن العقد لم يتناوله، وإن أخذ ثمرة، كانت موجوده عند العقد، أو لبنًا كان موجودًا حال العقد، حط من الثمن، لأن العقد تناوله وقابله قسط من الثمن، فأسقط ما قابله، وإن أخذ ولدًا كان موجودًا حال العقد، فإن قلنا: إن الحمل له حكم فهو كاللبن والثمرة، وإن قلنا: لا حكم له، لم يحط من الثمن شيئًا/ المهذب للشيرازي 12/ 20.
(2) (مؤجل): في أ، ب وفي جـ معجل.
(3) لأن الأجل يأخذ جزءًا من الثمن.
(4) (ويثبت): في جـ وفي أ، ب وثبت.
(5) (بالتأجيل): في أ، جـ وفي ب التأجيل، / لأنه دلس عليه يأخذ جزءًا من الثمن فثبت له الخيار، كما لو باعه شيئًا وبه عيب ولم يعلمه بالبيع.
(6) (سفيان): في أ، جـ وفي ب شقين.

الجزء: 4 - الصفحة: 295

فإن اشترى ثوبًا بعشرة، ثم باعه بخمسة، ثم اشتراه بعشرة (أخبر في) (1) بيعه مرابحة بعشرة، ولا يَضُمُّ ما خَسِرَ إليه.
وإن باعه خمسة عشر، ثم عاد واشتراه بعشرة، أخبر في بيعه مرابحة بعشرة، ولا يحط ما ربح من الثمن، وبه قال أبو يوسف، ومحمد. (2)
وقال أبو حنيفة: يخبر بخمسة، ويحط ما ربحه، وبه قال أحمد، فيضم أحد العقدين إلى الآخر (3). (1) (أخبر في): في ب، جـ وفي أأخبرني وهذا تصحيف.
(2) لأن الثمن ما ابتاع به في العقد الذي هو مالك به، وذلك عشرة، وإن اشترى بعشرة ثم واطأ كلامه فباع منه ثم اشتراه منه بعشرين ليخبر بما اشتراه من الغلام، كره ما فعله، لأنه لو صرح بذلك في العقد، فسد العقد، فإذا قصده كره، فإن أخبر بالعشرين في بيع المرابحة، جاز، لأن بيعه من الغلام كبيعه من الأجنبي في الصحة، فجاز أن يخبر بما اشترى به منه، فإن علم بذلك المشتري لم يثبت الخيار، لأن شراءه بعشرين صحيح/ المهذب للشيرازي 12/ 21.
(3) يعني إذا باعه بربح ثانيًا بعد ما اشتراه ثانيًا، طرح عنه كل ربح كان قبل ذلك إذا باعه مرابحة، وإن استغرق الربح الثمن، لا يبيعه مرابحة، وهذا عند أبي حنيفة، وعندهما يبيعه مرابحة على الثمن الأخير.
مثاله: إذا اشترى ثوبًا بعشرين ثم باعه مرابحة بثلاثين، ثم اشتراه بعشرين، فإنه يبيعه مرابحة على عشرة ويقول: قام علي بعشرة، ولو اشتراه بعشرين، وباعه بأربعين مرابحة، ثم اشتراه بعشرين، لا يبيعه مرابحة أصلًا، وعندهما: يبيعه مرابحة على العشرين في الفصلين لأن الأخير عقد متجدد منقطع الأحكام عن الأول، فيجوز بناء المرابحة عليه، كما إذا تخلل ثالث، بأن باعه المشترى من أجنبي، ثم باعه الأجنبي من البائع، ثم اشتراه الأول منه، فإنه يبيعه مرابحة على الثمن الأخير، ولأبي حنيفة: أن شبهه حصول الربح الأول بالعقد الثاني ثابتة، لأنه يتأكد به، بعد ما كان على شرف الزوال بالظهور على =

الجزء: 4 - الصفحة: 296

وإن اشترى شيئًا من أبيه، أو ابنه، جاز أن يبيعه مرابحة مطلقًا، وبه قال أبو يوسف ومحمد:
وقال أبو حنيفة وأحمد: لا يجوز حتى يبين (من) (1) اشترى منه (2).
فإن كان رأس ماله ماية فقال: بعتك برأس ماله، وربح ده يازده، (فإن الربح يكون عشرة، فإن قال (بعتك) برأس ماله ووضيعة ده ياردة فإن) (3) = عيب، والشبهة كالحقيقة في بيع المرابحة إحتياطًا، ولهذا: لا تجوز المرابحة فيما أخذه بالصلح لشبهة الحطيطة فيه/ تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق للزيلعي 4/ 760.
(1) (من): في ب , جـ وفي أممن.
(2) لما له من التوسع فيما لهم ألحق بملكه، فيصبر كأنه اشترى عشرة وثوبًا بعشرين في الفصل الأول فيطرح عشرة، لأنه بالعقد الثاني تأكدوا من بطلانه، وللتأكد حكم الأصول الا ترى في أن شهود الطلاق قبل الدخول إذا رجعوا يضمنون نصف المهر لتأكدهم ما كان على شرف السقوط، بخلاف ماذا تخلل ثالث، لأن التأكد حصل بغيره، ويصير في الفصل الثاني كأنه اشترى ثوبًا وعشرين بعشرين درهمًا، فصار العشرون بالعشرين، ولم يبق في مقابلة الثوب شيء، فلا يبيعه مرابحة، ولا يقال على هذا، وجب أن يفسد البيع لعدم ما يقابل الثوب من الثمن، لأنا نقول الربح الأول، لم يصر مقابلًا بالثمن في العقد الثاني حقيقة، وإنما أعطى له حكم المقابلة إحترازًا عن الخيانة، فيما بني على الأمانة، وهو حق العبد، ولا ينهض ذلك لافساد العقد لأن المنع في باب المرابحة لحق العبد، لا لحق الشرع، ولا يلزم ما إذا باع مساومة، والمسألة بحالها، حيث يجوز بالإجماع، لأنها ليست بمبنية على الأمانة، / تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق للزيلعي 4/ 76.
(3) (فإن الربح يكون. . . فإن) ساقطة من أوموجودة في ب، جـ.

الجزء: 4 - الصفحة: 297

الوضعية تكون تسعة دراهم، وجزءًا من أحد عشر (جزءًا) (1) من درهم، وبه قال أبو حنيفة.
وحكي عن أبي ثور أنه قال: تكون الوضعية عشرة، وحكاه أصحابنا عن محمد بن الحسن، ولم يحكه أصحابه عنه، وليس له وجه.
فإن قال: بعتك برأس ماله، ووضيعة درهم (من) (2) كل عشرة، كان الحظ عشرة والثمن تسعين، وهو اختيار (القاضي أبو الطيب) (3).
وحكى الشيخ أبو حامد رحمه اللَّه في التعليق: (أنه كالمسألة التي قبلها) (4)، وليس بشيء (5).
فإن قال: رأس ماله ماية وقد بعتك برأس ماله، وربح درهم في كل عشرة، ثم قال: أخطأت بل رأس ماله تسعون، أو قامت البينة بذلك، فالبيع صحيح.
وحكى القاضي أبو حامد وجهًا آخر: أن البيع باطل، وليس بصحيح، وحكاه أصحابنا عن مالك (6). (1) (جزءًا): في أ، جـ وفي ب جزوًا.
(2) (من): في جـ وفي أ، ب في.
(3) (القاضي أبي الطيب): في جـ وفي أ، ب أبو الطيب.
(4) (أنه كالمسألة التي قبلها): في ب، جـ وفي أأنه كان المسألة التي قبله.
(5) أي أن الثمن أحد وتسعون درهمًا إلا جزءًا من أحد عشر جزءا من درهم.
(6) لأنه بان أن الثمن كان تسعين وأن ربحها تسعة، وهذا كان مجهولًا حال العقد، فكان العقد باطلًا.
والمذهب: رأي أبي الطيب، لأن البيع عقد على ثمن معلوم، وإنما =

الجزء: 4 - الصفحة: 298

(وأما) (1)، الثمن الذي يأخذ (به) (2) فيه قولان:
أصحهما: أن الثمن تسعة وتسعون، وبه قال أبو يوسف، وابن أبي ليلى، وأحمد.
والثاني: أن الثمن ماية وعشرة، وهو قول أبي حنيفة ومحمد.
(فإن) (3) قلنا (إن) (4) الثمن تسعة وتسعون، فهل يثبت للمشتري الخيار فيه؟
من أصحابنا من قال: فيه قولان: (5)
أصحهما: أنه لا خيار له (6).
ومنهم من قال: إن ثبتت الخيانة بقول البائع، فلا خيار للمشتري (7)، وإن ثبتت بالبينة، ففيه قولان (8): = سقط بعضه بالتدليس وسقوط بعض الثمن لا يفسد البيع، كسقوط بعض الثمن بالرجوع بأرش العيب/ المهذب للشيرازي 12/ 28.
(1) (وأما): في جـ وفي ب وما وفي أفأما.
(2) (به): في ب، جـ وفي أبم.
(3) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(4) (إن): في جـ وساقطة من أ، ب.
(5) القول الأول: أن له الخيار، لأنه إن كان قد أخطأ في الخبر الأول، لم يأمن أن يكون قد أخطأ في الثاني، وأن الثمن غيره، وإن كان قد خان في الأول، فلا يأمن أن يكون قد خان في الثاني فثبت له الخيار/ المهذب للشيرازي.
(6) لأن الخيار إنما يثبت لنقص وضرر، وهذا زيادة ونفع، لأنه دخل على أن الثمن مائة وعشرة وقد رجع إلى تسعة وتسعين، فلا وجه للخيار.
(7) ولزم المشتري تسعة وتسعون.
(8) لأنه إذا ثبتت بالإقرار، دل أمانته، فلم يتهم في خيانة أخرى، وإذا ثبتت =

الجزء: 4 - الصفحة: 299

قال أصحابنا: القولان فيه إذا كانت السلعة باقية، (فأما) (1) إذا كانت تالفة، فإنه يلزمه البيع بتسعة وتسعين قولًا واحدًا (2).
فإن قلنا: لا خيار له، أو له الخيار، فاختار البيع، فهل يثبت للبائع الخيار؟ فيه وجهان:
أحدهما: يثبت (3).
والثاني: لا خيار له (4).
قال الشيخ أبو نصر: لما حكى هذا عن أصحابنا (قال) (5) هذا عندي: إذا قلنا (يأخذه) (6)، بتسعة وتسعين، فأما إذا قلنا (يأخذه) (7) = بالبينة كان متهمًا في خيانة أخرى، فثبت له الخيار/ المهذب للشيرازي 12/ 28.
(1) (فأما): في جـ وفي أ، ب وأما.
(2) لأنا لو جوزناه له فسخ البيع مع تلف العين، رخصنا الضرر عنه، وألحقنا بالبائع، والضرر لا يزال بالضرر، ولهذا لو هلك المبيع عنده، ثم علم به عيبًا، لم يملك الفسخ/ المهذب للشيرازي 12/ 29.
(3) يثبت له الخيار، لأنه لم يرض إلا بالثمن المسمى، وهو مائة وعشرة، ولم يسلم له ذلك.
(4) لأنه رضي برأس المال وربحه وقد حصل له ذلك.
(5) (قال): في أ، جـ وساقطة من ب.
(6) (يأخذه): في ب، جـ وفي أنأخذه، وهذا تصحيف.
(7) (يأخذه): في ب، جـ وفي أنأخذه، وهذا تصحيف.

الجزء: 4 - الصفحة: 300

بمائة وعشرة، ينبغي أن لا يسقط حق المشتري من الخبار، ويرجع بقدر (الخيانة) (1) كما يرجع بأرش العيب.
وقال أبو حنيفة، وأبو يوسف: يسقط حقه من الخيار.
وحكى عن محمد أنه قال: يرد القيمة ثم يرجع في الثمن.
فإن قال البائع: كان رأس المال ماية وعشرة، وقد أخطأت في اخباري بمائة لم يقبل قوله في ذلك (ولا تسمع) (2) بينته عليه (3). (1) (الخيانة): في ب، جـ وفي أالجناية وهذا تصحيف.
(2) (ولا تسمع): في ب وفي أ، جـ ولا يسمع وهذا ظاهر التصحيف.
(3) لأنه رجوع عن اقرار متعلق به حق آدمي، فلم يقبل، كما لو أقر له بدين، وإن قال: لي بينه على ذلك، لم تسمع، لأنه كذب بالاقرار السابق ببينته، فلم تقبل/ المهذب للشيرازي 12/ 31.
ويذكر الماوردي: وعند الشافعية: لابد من الإخبار بالثمن مع نفس العقد، وعندئذٍ فلا يخلو حال البائع من ثلاثة أحوال:
1 - أما أن يكون أراد الإخبار بالثمن وحده، وكان قدره مائة درهم، له الإخبار عنه باحدى ثلاث عبارات إما أن يقول اشتريته بمائة درهم، أو يقول رأس مالي فيه مائة، أو يقول قام عليّ بمائة، فبأي عبارة من هذه العبارات الثلاث، عبر عنه جاز.
2 - أو أراد الإخبار بثمنه وبمؤونته، لزمت عليه من صبغ أو قصارة أو علوفة ماشية، أو أجرة حمولة كان اشتراه بمائة درهم، ولزمته مؤونة الصبغ، أو القصارة عشرة دراهم، فله أن يخبر عن المبلغ باحدى العبارات الثلاث، وهو أن يقول قائم عليّ بمائة وعشرة دراهم، ولا يجوز أن تقول اشتريته بمائة وعشرة، ولا أن تقول رأس مالي فيه مائة وعشرة، لأن رأس المال في المبيعات عرفا هو الثمن الذي عقد به البيع. =

الجزء: 4 - الصفحة: 301

(فإن طلب يمين) (1) المشتري على ذلك، وادعى علمه به، فهل يُحَلّف؟ فيه طريقان:
أحدهما: أنه إن كان قد قال: (ابتعته) (2) بنفسي، لم يحلف، وإن كان قد قال ابتاعه وكيلي، وظننت أنه ابتاعه بمائة، وبان لي أنه ابتاع بمائة وعشرة، حلف (3). = 3 - وإن أراد الأخبار بثمنه مع عمل عمله فيه بنفسه، مثل أن يشتريه بمائة ويقصره بنفسه قصارة قدرًا أجرتها عشرة، لم يجز أن يخبر فيه باحدى هذه العبارات الثلاث، فلا يجوز أن يقول اشتريته بمائة وعشرة ولا رأس مالي فيه مائة وعشرة، ولا يقول قام علي بمائة وعشرة، لأن عمل الإِنسان لنفسه لا يقوم عليه، وإنما يقوم عليه عمل غيره، ولذلك فليس له أن يخبر باحدى العبارات الثلاث، بل يقول: اشتريته بمائة وعملت فيه بنفسي عملًا يساوي عشرة، وأربح في كل عشرة واحدًا، فيسلم من الكذب ويصل إلى الغرض/ الحاوي للماوردي 5/ 383 - 384.
(1) (فإن طلب يمين): في جـ وفي أوإن طلبه فمن، وفي أ، ب فإن طلب من.
(2) ابتعته: في ب، وفي أ، جـ ابتعت.
(3) لأنه الآن لا يكذبه اقراره.
والثاني: أنه يبنى على القولين في يمين المدعي ونكول المدعى عليه، فإن قلنا: إنه كالبينة لم يعرض اليمين، لأنه إذا نكل، حصلنا على بينة، والبينة لا تسمع، وإن قلنا: أنه كالإِقرار عرضنا اليمين، لأنه إذا نكل حصلنا على الإِقرار، واقراره مقبول/ المهذب 12/ 31.
وعند المالكية: إذا قال بربح العشرة أحد عشر، فمعناه عند المالكية، أنه يزيد على ماله ربح عشرة، فإذا كان الأصل مائة زيد عليها عشرة، وإن كان مائة وعشرين زيد عليها اثنا عشر.
والحاصل: أنه ينسب ذلك الزائد على الأصل كالعشرة إليه، وبتلك النسبة يزاد على الثمن، وليس المراد أن يزيد على العشر أحد عشر، بحيث يبقى إذا =

الجزء: 4 - الصفحة: 302

ومنهم من قال: أنه (يبنى) (1) على القولين في اليمين المردودة بعد النكول فإن قلنا: إنها كالبينة لم تعرض (2)، وإن قلنا: إنها كالإِقرار، عرضت. = كان الثمن عشرة إحدا وعشرين وإذا كان الثمن عشرين، يصير اثنين وأربعين/ الدسوقي على الشرح الكبير 3/ 162 - 13 وجواهر الأكليل 2/ 56.
(1) (يبنى) في ب، جـ وفي أينبني.
(2) (تعرض): في ب، جـ وفي أيعرض.
وجملة ذلك: أنه إذا قال في المرابحة: رأس مالي فيه مائة وأربح عشرة، ثم عاد فقال: غلطت رأس مالي فيه مائة وعشرة، لم يقبل قوله في الغلط إلا ببينة تشهد أن رأس ماله عليه ما قاله ثانيًا وذكره ابن المنذر عن أحمد وإسحاق.
وروى أبو طالب عن أحمد: إذا كان البائع معروفًا بالصدق قبل قوله، وإن لم يكن صدوقًا، جاز البيع، قال القاضي وظاهر كلام الخرقي: أن القول قول البائع مع يمينه، لأنه لما دخل معه في المرابحة فقد ائتمنه، والقول قول الأمين مع يمينه كالوكيل والمضارب، أن الخرقي لم يترك ذكر ما يلزم البائع في إثبات دعواه لكونه يقبل مجرد دعواه، بل لأنه عطفه على المسألة قبلها، وقد ذكر فيها فعلم أنه زاد في رأس المال، ولم يتعرض لما يحصل به العلم، لكن قد علمنا أن العلم إنما يحصل ببينة أو اقرار، كذلك علم غلطه ههنا يحصل ببينة أو اقرار من المشتري، وكون البائع مؤتمنًا لا يوجب قبول دعواه في الغلط، كالمضارب والوكيل إذا أقرا بربح، ثم قالا: غلطنا أو نسينا.
واليمن أتي ذكرها الخرقي ههنا إنما هي على نفس علمه بغلط نفسه وقت البيع، لا على اثبات غلطه.
وعن أحمد رواية ثالثة: أنه لا يقبل قول البائع، وإن أقام به بينه حتى يصدقه المشتري، وهو قول الثوري والشافعي، لأنه أقر بالثمن وتعلق به حق الغير، فلا يقبل رجوعه ولا بينته لاقراره بكذبها.
ولنا: أنها بينه عادلة شهدت بما يحتمل الصدق فتقبل كسائر البينات، ولا =

الجزء: 4 - الصفحة: 303

وقال أحمد: القول: قول البائع مع يمينه، حكاه الخرقي عنه. = يسلم أنه أقر بخلافها، فإن الإقرار يكون لغير المقر، وحالة إخباره بثمنها، لم يكن عليه حق لغيره، فلم يكن إقرار، فإن لم تكن بينه، أو كانت له بينه وقلنا: لا تقبل بينته فادعى أن المشتري يعلم غلطه فأنكر المشتري فالقول قوله، وإن طلب يمينه.
فقال القاضي: لا يمين عليه، لأنه مدع، واليمين على المدعي عليه، ولأنه قد أقر له فيستغني بالاقرار عن اليمين.
والصحيح: أن عليه اليمين أنه لا يعلم ذلك، لأنه ادعى عليه ما يلزمه به رد السلعة أو زيادة في ثمنها، فلزمته اليمين كموضع لو فاق، وليس هو ههنا مدعيًا، إنما هو مدعى عليه العلم بمقدار الثمن الأول، ثم قال الخرقي: له أن يحلفه أن وقت ما باعها، لم يعلم أن شراءها أكثر وهذا صحيح، فإنه لو باعها بهذا الثمن عالمًا، بأن ثمنها عليه أكثر، لزمه البيع بما عقد عليه، لأنه تقاضى شيئًا عالمًا بالحال، فلزمه كمشتري المعيب عالمًا بعيبه.
وإذا كان البيع يلزمه بالعلم، فادعى عليه، لزمته اليمين، فإن نكل قضى عليه، وإن حلف، خير المشتري بين قبوله بالثمن والزيادة التي غلط بها وحطها من الربح، وبين فسخ العقد ويحتمل أنه إذا باعه بمائة وربح عشرة، ثم أنه غلط بعشرة لا يلزمه حط العشرة من الربح لأن البائع رضي بربح عشرة في هذا المبيع، فلا يكون له أكثر منها، وكذلك إن تبين له أنه زاد في رأس ماله لا ينقص الربح من عشرة، لأن البائع لم يبعه إلا بربح عشرة، فأما إن قال: وأربح في كل عشرة درهمًا أو قال: درهم زيادة، لزمه حط العشرة من الربح في الغلط والزيادة على الثمن في الصورتين.
وإنما أثبتنا له الخيار، لأنه دخل على أن الثمن مائة وعشرة، فإذا بان أكثر، كان عليه ضرر في التزامه، فلم يلزمه كالمعيب، وإن اختار، أخذها بمائة وأحد وعشرين، لم يكن للبائع خيار، لأنه قد زاد خيرًا، فلم يكن له خيار كبائع المعيب إذا رضيه المشتري، وإن اختار البائع اسقاط الزيادة عن المشتري، فلا خيار له أيضًا، لأنه قد بذلها بالثمن الذي وقع عليه العقد وتراضيا به/ المغني لابن قدامة 4/ 408 - 209.

الجزء: 4 - الصفحة: 304

باب (النجش، والبيع على بيع أخيه، وبيع الحاضر للبادي، وتلقي الركبان، والتسعير، والاحتكار) (1)
النجش (3): أن يزيد في (ثمن) (3) السلعة ليغر غيره، (1) (باب النجش. . . . والاحتكار): غير واضحة في جـ.
(2) النجش لغة بفتح النون وسكون الجيم بعدها شين معجمه، وهو تنفير الصيد واستثارته من كان ليصاد يقال: نجشت الصيد أنجشه - من باب قصر.
(3) (ثمن): في ب، جـ وفي أ، ب الثمن.
وفي الشرع: الزيادة في السلعة، ويقع ذلك بمواطأة البائع فيشتركان في الإثم، ويقع ذلك بغير علم المشتري، فيستفيد الناجش.
وقد يختص به البائع، كمن يخبر بأنه اشترى سلعة بأكثر مما اشتراها به ليغر بذلك غيره، وقال ابن بطال الركبي في شرح غريب المهذب: الناجش الذي يحوش الصيد، والنجش: أن تزيد في البيع ليقع غيرك، وليس من حاجتك، وفي الحديث، لا تناجشوا.
قال الشافعي: النجش: أن يحضر السلعة تباع فيعطي بها الشيء وهو لا يريد شراءها ليفتدي به السوام، فيعطون بها أكثر مما كانوا يعطون لو لم يسمعوا سومه. =

الجزء: 4 - الصفحة: 305

ولا يريد أن يشتري (1).
فإن اغتر به إنسان: فاشترى، فالشراء صحيح، وإن أثم بالغرور (2). = وقال ابن قتيبة: النجش: الختل والخديعة، ومنه قيل للصائد: ناجش، لأنه يختل الصيد.
(1) إعلم الناجش عاص بفعله، وهو حرام لما روى عن ابن عمر رضي اللَّه عنهما: (أنه عليه السلام نهى عن النجش) فتح الباري 5/ 259 - 260.
وعن أبي هريرة رضي اللَّه عنه، أنه عليه السلام: نهى أن يبيع حاضر لباد، وأن يتناجشوا رواهما أحمد ومسلم والبخاري/ فتح الباري 5/ 277.
وقال عليه السلام: (لا يخطب الرجل على خطبة أخيه، ولا يسوم على سوم غيره) وفي لفظ: (لا يبيع الرجل على بيع أخيه، ولا يخطب على خطبة أخيه) رواه أحمد ومسلم والبخاري فتح الباري 5/ 257، والمراد بالبيع الشراء.
وروى أحمد عن ابن عمر: إنه عليه السلام قال: (لا يبع أحدكم، ولا يخطب على خطبة أخيه إلا أن يأذن له) وهذا لفظ البخاري.
وروى النسائي: أنه عليه السلام قال: (لا يبيع أحدكم على بيع أخيه حتى يبتاع أو يذر ولأن في ذلك إيجاشًا وإضرارًا به، النسائي 6/ 226، مغني المحتاج 3/ 67، وفتح القدير 6/ 477.
وعن أبي هريرة: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: لا تلقوا الركبان، ولا يبع بعضكم على بيع بعض، ولا تناجشوا، ولا يبع حاضر لباد، متفق عليه فتح الباري 5/ 277، وقال -صلى اللَّه عليه وسلم-: (الخديعة في النار) المغني لابن قدامة 4/ 224، فتح الباري 5/ 259.
(2) لأنه خديعة ومكر، فإن اغتر الرجل بمن ينجش فابتاع، فالبيع صحيح، لأن النهي لا يعود إلى البيع، فلم يمنع صحته، كالبيع في حال النداء/ المهذب للشيرازي 12/ 32.

الجزء: 4 - الصفحة: 306

وقال مالك: (الشراء) (1) باطل (2).
فإن بان للمشتري: أن النجش، كان بمواطاة من البائع، فهل يثبت للمشتري الخيار؟ فيه وجهان:
أحدهما: وهو ظاهر كلام الشافعي رحمه اللَّه: أنه لا خيار له (3).
وقال أبو إسحاق: يثبت له الخيار (4).
فإن قال البائع: أعطيت بهذه السلعة كذا وكذا، فاشتراها رجل بذلك عن قوله (فكان) (5) كاذبًا، فهل يثبت له الخيار (فعلى وجهين) (6). (1) (الشراء): في جـ وفي أ، ب الشري.
(2) وعن أحمد رواية: أن البيع باطل اختاره أبو بكر، وهو قول مالك، لأن النهي يقتضي الفساد ولأحمد: أن النهي عاد إلى الناجش، لا إلى العاقد، فلم يؤثر في البيع، ولأن النهي لحق الآدمي، فلم يفسد العقد، كتلقى الركبان، وبيع المعيب، والمدلس، وفارق ما كان لحق اللَّه تعالى: لأن حق الآدمي يمكن جبره بالخيار أو زيادة في الثمن، لكن إن كان في البيع غبن، لم تجر العادة بمثله، فللمشتري الخيار، بين الفسخ والأمضاء، كما في تلقي الركبان، وإن كان يتغابن بمثله فلا خيار له وسواء كان النجش بمواطأة من البائع أو لم يكن/ المغني لابن قدامة المقدسي 4/ 224 - 225.
(3) لأن المشتري فرط في ترك التأمل، وترك التفويض إلى من يعرف ثمن المتاع.
(4) إن له الخيار بين الأمساك والرد، لأنه دلس عليه، فثبت له الرد، كما لو دلس عليه بعيب/ المهذب للشيرازي 12/ 232، وروضة الطالبين 3/ 414، ومغني المحتاج 3/ 37.
(5) (فكان): في ب وفي جـ وكان وفي أوإن كان.
(6) (فعلى وجهين): في ب، وفي أ، جـ على الوجهين. =

الجزء: 4 - الصفحة: 307

ويحرم أن يدخل على سوم أخيه إذا كان قد أنعم (له) (1) بالبيع وإن لم يظهر منه (إجابة) (2) ولا رد، ففي تحريم الدخول على سومه قولان (3): = وأعلم أن الشافعي رضي اللَّه عنه، أطلق القول بتعصية الناجش، وشرط في تعصية البائع على بيع أخيه، أن يكون عالمًا بالنهي.
قال الأصحاب: السبب فيه: أن النجش خديعة وتحريم الخديعة واضح لكل أحد، معلوم من الألفاظ العامة، وإن لم يعلم هذا الحديث، والبيع على بيع أخيه إنما عرف تحريمه من الخبر الوارد وهو قوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (لا يبع الرجل على بيع أخيه) متفق عليه فتح الباري 5/ 257، واللفظ لمسلم: روضة الطالبين 3/ 414 - 415.
(1) (له): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(2) (أجابة): في أإجابة وفي جـ إحانة والأول هو الصحيح وفي ب اجازه.
(3) لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-، قال: "لا يخطب الرجل على خطبة أخيه، ولا يسم على سوم أخيه" سنن النسائي 7/ 226 ولأن في ذلك إفسادًا أيضًا وانجاشًا فلم يحل، فأما إذا جاء إليه فطلب منه متاعًا، فلم ينعم له، جاز لغيره أن يطلبه، لأنه لم يدخل على سومه.
والقولان هما:
أحدهما: يحرم.
والثاني: لا يحرم، كالقولين في الخطبة على خطبة أخيه.
وأما إذا عرضت السلعة في النداء، جاز لمن شاء أن يطلبها ويزيد في ثمنها، لما روى أنس رضي اللَّه عنه: (عن رجل من الأنصار أنه أصابه جهد شديد هو وأهل بيته، فأتى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، وذكر ذلك له فقال: ما عندي شيء فقال: اذهب فأتني بما كان عندك، فذهب فجاءه بحلس وقدح فقال: يا رسول اللَّه: هذا الحلس والقدح فقال من يشتري هذا الحلس والقدح؟ فقال رجل أنا آخذهما بدرهم، فقال من يزيد على درهم؟ فسكت القوم قال: من يزيد على درهم؟ فقال رجل: أنا آخذهما بدرهمين قال هما لك، ثم قال: إن المسألة لا =

الجزء: 4 - الصفحة: 308

ويحرم أن يبيع الحاضر للبادي، وذلك (بأن) (1) يَقْدُمَ رجل ومعه متاع يريد بيعه.
وبالناس حاجة إليه في البلد، (وإذا) (2) بيع اتسع، (وإذا لم يبع ضاق) (3)، فيجيء إليه سمسار ويقول له: لا تبع حتى أبيعه لك قليلًا قليلًا وأزيد في ثمنه، فذلك حرام (4). = تحل إلا لثلاثة لذي دم موجع، أو فقر مدقع، أو غرم مفظع "سنن ابن ماجه" 2/ 740 ولأن في النداء لا يقصد رجلًا بعينه، فلا يؤدي إلى النجش والإفساد/ المهذب للشيرازي 12/ 34، ومغني المحتاج 3/ 37.
وكذلك يحرم أن يبيع على بيع أخيه، وهو أن يجيء إلى من اشترى شيئًا في مدة الخيار فيقول: إفسخ فإني أبيعك أجود منه بهذا الثمن، أو أبيعك مثله بدون هذا الثمن، لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "لا يبع الرجل على بيع أخيه" ولأن في هذا إفسادًا وإنجاشًا فلم يحل، فإن قبل منه وفسخ البيع واشترى منه، صح البيع، لما ذكرناه في النجش، وللنسائي من طريق ابن عمر: لا يبع أحدكم على بيع أخيه حتى يبتاع أو يذر/ المهذب للشيرازي 12/ 34.
(1) (بأن) في ب، جـ وفي أأن.
(2) (وإذا): في ب، جـ وفي أفإذا.
(3) (وإذا لم يبع ضاق): في أوإن لم يبع ضاق وفي ب وإذا يبع ضاق وفي جـ فإذا لم يبع ضاق.
(4) لما روى ابن طاوس عن أبيه عن ابن عباس رضي اللَّه عنه قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- (لا يبع حاضر لباد قلت: ما لا يبع حاضر لباد قال: لا يكون سمسارًا) أخرجه الجماعة إلا الترمذي/ فتح الباري 5: 275.
وروى جابر رضي اللَّه عنه قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- "لا يبع حاضر لباد، دعوا الناس يرزق اللَّه بعضهم من بعض" فإن خالف وباع له، صح البيع، لما ذكرناه في النجش. رواه الجماعة إلا البخاري، سنن النسائي 7: 225.

الجزء: 4 - الصفحة: 309

فإن كان البلد كبيرًا، (ولا يضق) (1) على أهله ترك البيع، ففيه وجهان:
أحدهما: يجوز (2).
وذكر في الحاوي: أن قومًا من أهل الظاهر يحملون الحديث على ظاهره: (فيمنعون الحاضر أن يبيع) (3) للبادي، وأن يشتري له، وامتنع آخرون من البيع دون الشراء. (1) (ولا يضيق): في أ، جـ وفي ب: يشق.
(2) لأن المنع لخوف الإضرار بالناس، ولا ضرر هاهنا. والثاني/ لا يجوز للخبر/ المهذب للشيرازي 12: 37.
(3) (فيمنعون الحاضر أن يبيع): في ب، جـ وفي أفيمنعوا في الحاضر أن يبيع.
قال الشافعي رحمه اللَّه في الأم بعد سوق الحديثين: حديث ابن عمر وحديث جابر: "وليس في النهي عن بغ حاضر لباد بيان معنى: واللَّه أعلم لم نهى عنه، إلا أن أهل البادية يقدمون جاهلين بالأسواق، ولحاجة الناس إلى ما قدموا به. ومستثقلي المقام، فيكون أدنى إلى ما يبيع الناس من سلعهم ولا بالأسواق فيرخصوها لهم. فنهوا -واللَّه أعلم- لئلا يكون سببًا لقطع ما يرجى من رزق المشتري من أهل البادية لما وصفت من أرخاصه منهم، فأي حاضر باع لباد فهو عاص إذا علم الحديث والبيع لازم غير مفسوخ بدلالة الحديث نفسه، لأن البيع لو كان مفسوخًا، لم يكن في بيع الحاضر للبادي إلا الضرر على البادي من أن يحبس سلعته، ولا يجوز فيها بيع غيره حتى يلي هو وباد مثله بيعها، فيكون بإكسادها، وأحرى أن يرزق مشتريه منه بإرخاصه إياها بإكسادها بالأمر الأولى من رد البيع وغرة البادي الآخر، فلم يكن ههنا معنى يمنع أن يرزق بعض الناس من بعض فلم يجز فيه -واللَّه أعلم- إلا ما قلت من أن بيع الحاضر للبادي جائز غير مردود، والحاضر نهي عنه".
ا. هـ. كلام الشافعي في الأم المجموع 12: 28.

الجزء: 4 - الصفحة: 310

وذهب آخرون: إلى أنه منسوخ، والجميع فاسد (1).
ويحرم تلقي الركبان: وهو أن (يتلقى) (2) القافلة، ويخبرهم بكساد ما معهم من المتاع في البلد ليغبنهم (3)، فإذا دخلوا السوق وبان لهم (1) وظاهر كلام الخرقي أنه يحرم بيع الحاضر للبادي بثلاثة شروط.
أحدها: أن يكون الحاضر قصد البادي ليتولى البيع له.
والثاني: أن يكون البادي جاهلًا بالسعر، لقوله: فيعرفه السعر، ولا يكون التعريف إلا لجاهل، وقد قال أحمد في رواية أبي طالب، إذا كان البادي عارفًا بالسعر، لم يحرم.
والثالث: أن يكون قد جلب السلع للبيع، لقوله/ وقد جلب السلع، والجالب هو الذي يأتي بالسلع ليبيعها.
وذكر القاضي شرطين آخرين:
أحدهما: أن يكون مريدًا لبيعها بسعر يومها.
والثاني: أن يكون بالناس حاجة إلى متاعه، وضيق في تأخير بيعه.
فمتى اختل منها شرط، لم يحرم البيع، وإن اجتمعت هذه الشروط فالبيع حرام/ المغني لابن قدامة المقدسي 4: 238 - 239.
(2) (يتلقى): في أ، جـ وفي ب يلقي.
(3) لما روى ابن عمر رضي اللَّه عنه: إن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: نهى أن تتلقى السلع حتى يهبط بها الأسواق" رواه الشيخان. فتح الباري 5: 279.
وعن أبي هريرة: رضي اللَّه عنه بلفظ: نهى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أن يتلقى الجلب، فإن تلقاه إنسان فابتاعه فصاحب السلعة فيها بالخيار إذا ورد السوق. رواه البخاري./ فتح الباري 5: 278.
ولأن هذا تدليس وغرر فلم يحل، فإن خالف واشترى، صح البيع لما ذكرنا، في النجش./ المهذب 12: 41.

الجزء: 4 - الصفحة: 311

الغبن، ثبت لهم الخيار (1)، (فإن لم يكن قد غبنهم) (2) ففيه وجهان:
أحدهما: أنه لا خيار لهم (3).
وإن خرج رجل إلى خارج البلد لحاجة غير التلقي، فلقي القافلة، فهل يجوز أن يبتاع منهم؟ فيه وجهان:
أظهرهما: أنه لا يجوز (4).
وفي مدة خيار التلقي وجهان:
أظهرهما: أنه يتقدر بالإمكان.
والثاني: أنه يتقدر (بالثلاث) (5).
وإن خرج للتلقي، فهل يحرم عليه البيع؟
منهم: فيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يحرم كما يحرم الشراء (6). (1) لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "لا تلقوا الجلب، فمن تلقاه واشترى منهم فصاحبه بالخيار إذا أتى السوق" سنن النسائي 7: 635. ولأنه غرهم ودلس عليهم، فثبت لهم الخيار كما لو دلس عليهم بعيب/ المهذب للشيرازي 12: 41.
(2) (فإن لم يكن قد غبنهم): في أوجـ وفي ب وإن لم يكن غبنهم.
(3) لأنه ما غر ولا دلس. والثاني: أن لهم الخيار للخبر.
(4) لأن المنع من التلقي للبيع، وهذا المعنى موجود، وإن لم يقصد التلقي، فلم يجز، والوجه الثاني: أنه يجوز، لأنه لم يقصد التلقي: المهذب للشيرازي 12: 41، ومغني المحتاج 3: 36.
(5) (بالثلاث): في ب، جـ وفي أبالثلث.
(6) والوجه الثاني: النهي عن الشراء دون البيع، فلا يدخل البيع فيه، المغني لابن قدامة 4: 242.

الجزء: 4 - الصفحة: 312

فإن تلقاهم (واشترى) (1) منهم بغبن، فلم يقدموا البلد حتى رخص (السعر) (2) وعاد إلى ما كان (قد) (3) أخبرهم، فهل يثبت لهم الخيار؟ فيه وجهان:
وروي أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- نهى عن بيع العربان (4).
قال القتبيني (5): هو أن يشتري السلعة، فيدفع درهمًا، على أنه إن أخذ السلعة كان المدفوع من الثمن، (وإن) (6) رد السلعة، لم (يسترجع) (7) ذلك المدفوع.
وحكي عن أحمد أنه قال: لا بأس به (8). (1) (واشترى): في ب، جـ وفي أفاشترى.
(2) (السعر): في ب، جـ وفي أالبيع.
(3) (قد): في ب، جـ وساقطة من أ.
(4) قال أهل اللغة: في العربان ست لغات: عربان، وعربون بضم العين، وإسكان الراء فيهما، وعربون بفتحهما، وأربان وأربون بالهمزة بدل العين والوزن كالوزن. وفي ألفاظ التنبيه: أفصحهن عربون بفتحهما - وهو أعجمي معرب، وأصله في اللغة: التسليف والتقديم، ويقال منه: عربت في الشيء وأعربت وهو أن يشتري شيئًا ويعطي درهمًا أو دراهم ويقول: إن تم البيع بيننا فهو من الثمن، وإلا فهو هبة لك/ المجموع شرح المهذب 9: 368 - 369، والواضح النبيه في شرح التنبيه 5: 57 - 58.
(5) (القتبيني): في جـ وفي أ، ب القتبيشي.
(6) (وإن): في ب، جـ وفي أفان.
(7) (يسترجع): في ب، جـ وفي أيرجع.
(8) والفقهاء في بيع العربون على رأيين:
أولًا: المانعون: وهم مالك، والشافعي، وأبو حنيفة، والشيعة الزيدية =

الجزء: 4 - الصفحة: 313

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = وأبو الخطاب من الحنابلة، وهو مذهب ابن عباس والحسن، وأبطله أيضًا أصحاب الرأي/ المجموع 9: 369 واستدلوا على بطلان بيع العربون بما يأتي:
أولًا: بما روي عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال: (نهى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- عن بيع العربان) رواه أحمد، والنسائي وأبو داود، وهو لمالك في الموطأ/ نيل الأوطار للشوكاني 5: 162، وسبل السلام 3: 17.
والمنتقى 4: 157، وأبو داود 5: 142.
ثانيًا: لما فيه من الشرط الفاسد. وأن هذا البيع يشتمل على شرطين فاسدين:
الأول: اشتراط المشتري على البائع، على أنه إذا لم يرض بالمبيع، كان ما دفع ملكًا للبائع مجانًا.
الثاني: اشتراط المشتري على البائع رد المبيع إذا لم يرض به/ نيل الأوطار للشوكاني 5: 162، والواضح النبيه شرح التنبية 5: 58، 2: 39.
ومعلوم: أن النهي يقتضي الفساد إذا شرط شيئًا للبائع بغير عوض/ البحر الزخار 3: 295، إلا أن الشافعية قالوا: إذا وقع الشرط في نفس العقد فالبيع باطل، وإن كان الشرط قبل العقد وعند العقد، لم يتلفظ به فالبيع صحيح، لعدم المنافي للعقد/ المجموع 9: 369، ونهاية المحتاج للرملي 3: 476، والبجيرمي على المنهج 2: 209.
ثالثًا: للغرر وأكل المال بالباطل، لأنه من المخاطرة وأكل المال بغير عوض، كما قال ابن رشد الحفيد/ بداية المجتهد، 2: 176 والمجموع: 9: 369، والدسوقي على الشرح الكبير 3: 63.
وقال ابن اطفيش من الإباضية: هذا البيع لا يجوز، حتى ولو أتى المشتري للبائع ببقية الثمن، لأنه عقد لا يحل، وعلى البائع أن يرد له ذلك البعض إن لم يرجع في الوقت، وأن يرد الباقي إن أخذه أيضًا. وعلى كل حال: لزمتهما التوية وقال: إنه غرر ومخاطره، وأكل مال بلا عوض/ شرح النيل 4: 87. =

الجزء: 4 - الصفحة: 314

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = وابن رشد الجد قال: إن بيع العربون من بيوع الجاهلية التي نهى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- عنها، لأنها من أكل المال بالباطل واستشهد لذلك بقوله تعالى: {لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ}. سورة النساء: 29 وفسرها بتجارة لا غرر فيها ولا مخاطرة ولا قمار، لأن التراضي بما فيه غرر أو خطر أو قمار لا يحل ولا يجوز، لأنه من الميسر الذي حرمه اللَّه سبحانه في كتابه حيث يقول: {إِنَّمَا الْخَمْرُ وَالْمَيْسِرُ وَالْأَنْصَابُ وَالْأَزْلَامُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّيْطَانِ فَاجْتَنِبُوهُ لَعَلَّكُمْ تُفْلِحُونَ} المائدة: 90.
ثم يذكر العقد الذي فيه غرر كثير لا يصح. والغرر المانع من صحة العقد يكون في ثلاثة أشياء: أحدها العقد، والثاني: أحد العوضين والثالث: الأجل فيهما أو في أحدهما ومثل للغرر بقوله: نهى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- عن بيعتين، وعن بيع العربون/ نيل الأوطار 5: 162/ المقدمات 1: 222.
ثانيًا: المجوزون: وهم: عمر بن الخطاب، وابن عمر، ومحمد بن سيرين، وأحمد بن حنبل، ونافع بن عبد الحارث، وزيد بن أسلم، ومجاهد./ المجموع 9: 369، وسبل السلام 3: 17، ونيل الأوطار للشوكاني 5: 163، وشرج النيل 4: 87، واعلام الموقعين 2: 389 واستدلوا على جواز بيع العربون بما يأتي:
أولًا: بما أخرجه عبد الرزاق في مصنفه عن زيد بن أسلم: (أنه سئل رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عن العربان في البيع فأحله): نيل الأوطار للشوكاني 5: 162 وفي إسناده إبراهيم بن يحيى قال عنه الشوكاني ضعيف.
ثانيًا: بما روى عن نافع بن عبد الحارث عامل عمر على مكة، أنه اشترى من صفوان ابن أمية دارًا لعمر بن الخطاب بأربعة آلاف درهم، واشترط عليه نافع: إن رضي عمر فالبيع له، وإن لم يرضى فلصفوان أربعمائة درهم/ المجموع شرح المهذب 9: 369، وإعلام الموقعين 3/ 389، وكشاف القناع 3/ 195، والمغني لابن قدامة 4: 175 - 176، ومطالب أولي النهى 3: 78.
قال الأثرم: قلت لأحمد: تذهب إليه؟ فقال الإمام أحمد: أي شيء =

الجزء: 4 - الصفحة: 315

ولا يحل التسعير (1). = أقول؟ هذا عمر رضي اللَّه عنه، ثم ضعف حديث ابن ماجه (نهى عن بيع العربون).
إن من دفع للبائع قبل البيع درهمًا وقاله له: لا تبع هذه السلعة لغيري، وإن لم اشترها منك فالدرهم لك، ثم اشتراها منه بعد ذلك بعقد مبتدأ، ثم حسب الدرهم من الثمن، فالبيع صحيح، لخلو العقد من الشرط المفسد، ويحتمل أن الشراء الذي حصل لعمر، كان على هذا الوجه، فيكون بذلك جمعًا بين من منعه، وبين فعل عمر، والخبر، وموافقة القياس/ المغني لابن قدامة 4: 176، وكشاف القناع 3: 195.
ولا يصح جعل العربون عوضًا عن انتظار البائع، لأنه لو كان كذلك، لما جاز جعله من الثمن عند العقد، والانتظار بالبيع لا يجوز المعاوضة عنه، ولو جازت المعاوضة، لوجب أن يكون الزمن معلوم المقدار كما في الاجارة/ المغني لابن قدامة 4: 176، وكشاف القناع 3: 195.
وليس للبائع ومؤجر، الزام مشتر، أو مستأجر، بدفع بقية ثمن وأجرة في مدة الاشتراط لاحتمال عدم تمام العقد وهو متجه/ مطالب أولي النهى 3: 78 - 70.
ثالثًا: بما روى عن ابن سيرين، وسعيد بن المسيب أنهما قالا: لا بأس إذا كره السلعة أن يردها ويرد معها شيئًا، وأحمد قال هذا في معناه، وهذا هو القياس/ المغنى لابن قدامه 4: 175.
(1) ولا يحل التسعير:
وردت عدة أحاديث في التسعير منها المانع ومنها المجيز.
1 - عن أبي هريرة أن رجلًا جاء إلى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: يا رسول اللَّه سعرّ؟ قال: بل ادع اللَّه، ثم جاءه رجل فقال: يا رسول اللَّه سعر؟ قال: بل اللَّه يرفع ويخفض وإني لأرجو أن ألقى اللَّه وليست لأحد عندي مظلمة/ السنن الكبرى للبيهقي 6: 29 ورواه أبو داود عن محمد بن عثمان الدمشقي عن سليمان بن بلال. =

الجزء: 4 - الصفحة: 316

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = 2 - عن أنس قال: قد غلا السعر على عهد الرسول -صلى اللَّه عليه وسلم- فقالوا: يا رسول اللَّه لو سعرت؟ فقال: إن اللَّه هو القابض الباسط الرازق المسعر، وإني لأرجو أن ألقى اللَّه عز وجل ولا يطلبني أحد بمظلمة ظلمتها إياه في دم ولا مال) رواه الخمسة إلا النسائي وصححه الترمذي.
3 - وأما الأثر، فعن سعيد بن المسيب قال: مر عمر بن الخطاب رضي اللَّه عنه على حاطب بن أبي بلتعة وهو يبيع زبيبًا له بالسوق فقال له عمر رضي اللَّه عنه، إما أن تزيد في السعر، وإما أن ترفع من سوقنا.
وتمام هذا الأثر: فيما روى الشافعي عن الدراوردي عن داود بن صالح التمار عن القاسم بن محمد عن عمر رضي اللَّه عنه، أنه مر بحاطب بسوق المصلي وبين يديه غرارتان فيهما زبيب فسأله عن سعرهما، فسعر له مدين لكل درهم، نقال له عمر رضي اللَّه عنه قد حدثت بعير مقبلة من الطائف تحمل زبيبًا وهم يعتبرون بسعرك، فإما أن ترفع في السعر، وإما أن تدخل زبيبك البيت فتبيعه كيف شئت، فلما رجع عمر حاسب نفسه، ثم أتى حاطبًا في داره، فقال له: إن الذي قلت ليس بعزمة مني ولا قضاء، إنما هو شيء أردت به الخير لأهل البلد، فحيث شئت فبع، وكيف شئت فبع: السنن الكبرى للبيهقي 6: 29.
وقد استدل بحديث أنس وما ورد في معناه على تحريم التسعير وأنه مظلمه. ووجهه: أن الناس مسلطون على أموالهم، والتسعير حجر عليهم، والإمام مأمور برعاية مصلحة المسلمين، وليس نظره في مصلحة المشتري برخص الثمن أولى من نظره في مصلحة البائع بتوفير الثمن، وإذا تقابل الأمران وجب تمكين الفريقين من الاجتهاد لأنفسهم، وإلزام صاحب السلعة أن يببع بما لا يرضى به، مناف لقوله تعالى: {إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ}، وإلى هذا ذهب جمهور العلماء.
وروي عن مالك: أنه يجوز للإمام التسعير، والأحاديث ترد عليه.
وظاهر الأحاديث: أنه لا فرق بين حالة الغلاء وحالة الرخص، ولا فرق بين المجلوب وغيره وإلى ذلك مال الجمهور. =

الجزء: 4 - الصفحة: 317

وروي عن مالك أنه قال: إذا خالف واحد أهل السوق بزيادة أو نقصان يقال له: أما أن تبيع بسعر أهل السوق أو (تنعزل) (1).
فإن سعر السلطان على الناس، فباع الرجل متاعه وهو لا يريد بيعه بذلك (ولم يقدر) (2) على (ترك) (3) البيع، كان مكرهًا.
(وقال) (4) أبو حنيفة: إكراه السلطان: يمنع صحة البيع، وإكراه غيره لا يمنع ذكره في الحاوي.
ويحرم الاحتكار في الأقوات (5): وهو أن يبتاع في وقت الغلاء ويمسكه ليزداد في ثمنه. = وفي وجه للشافعية: جواز التسعير في حالة الغلاء، وهو مردود.
وظاهر الأحاديث: عدم الفرق بين ما كان قوتًا للآدمي ولغيره من الحيوانات، وبين ما كان من غير ذلك من الإدامات، وسائر الأمتعة.
وجوز جماعة من متأخري أئمة الزيدية، جواز التسعير فيما عدا قوت الآدمي، والبهيمة./ نيل الأوطار للشوكاني 5: 233.
(1) (تنعزل): في ب، جـ وفي أينعزل.
(2) (ولم يقدر): في جـ وفي أ، ب لم يقدر.
(3) (ترك): في ب وفي أ، جـ نزل.
(4) (وقال): في أ، ب وفي جـ قال.
(5) الاحتكار: ورد عدة أحاديث في الاحتكار منها.
1 - عن سعيد بن المسيب عن معمر بن عبد اللَّه العدوي: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (لا يحتكر إلا خاطىء. وكان سعيد يحتكر الزيت) رواه أحمد، ومسلم، وأبو داود.
2 - وعن معقل بن يسار قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (من دخل في شيء من أسعار المسلمين ليغليه عليهم، كان حقًا على اللَّه أن يقعده بعظم من النار يوم القيامة). رواه أحمد. =

الجزء: 4 - الصفحة: 318

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = 3 - وعن أبي هريرة قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (من احتكر حكرة يريد أن يغلي بها على المسلمين فهو خاطىء) رواه أحمد.
4 - وعن عمر قال: سمعت النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- يقول: (من احتكر على المسلمين طعامهم، ضربه اللَّه بالجذام والافلاس). رواه ابن ماجه.
فهذه الأحاديث تدل على الإحتكار المحرم من غير فرق بين قوت الآدمي والدواب، وبين غيره.
وذهبت الشافعية: إلى أن المحرم إنما هو إحتكار الأقوات خاصة لا غيرها ولا مقدار الكفاية منها، وإلى ذلك ذهبت الهادوية.
قال ابن رسلان في شرح السنن: ولا خلاف في أن ما يدخره الإنسان من قوت وما يحتاجون إليه من سمن وعسل وغير ذلك جائز لا بأس به. ويدل على ذلك: (ما ثبت أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- كان يعطي كل واحدة من زوجاته عائشة وسق من خيبر).
قال ابن رسلان في شرح السنن: (وقد كان رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يدخر لأهله قوت سنتهم من تمر وغيره.
قال أبو داود: سألت أحمد، ما الحكرة؟ قال: ما فيه عيش الناس: أي حياتهم وقوتهم.
وقال الأثرم: سمعت أبا عبد اللَّه -أي أحمد بن حنبل- يسأل عن أي شيء الاحتكار؟ فقال: إذا كان من قوت الناس فهو الذي يكره، وهذا قول ابن عمر.
وقال الأوزاعي: المحتكر من يعترض السوق: أي ينصب نفسه للتردد إلى الأسواق يشتري منها الطعام الذي يحتاجون إليه ليحتكره.
والحاصل: أن العلة إذا كانت هي الأضرار بالمسلمين، لم يحرم الاحتكار إلا على وجه يضربهم، ويستوي في ذلك القوت وغيره، لأنهم يتضررون بالجميع.
قال الغزالي: ما ليس بقوت ولا معين عليه فلا يتعدى النهي إليه، وإن كان مطعومًا وما يعين على القوت كاللحم والفواكه، وما يسد مسد =

الجزء: 4 - الصفحة: 319

ومن أصحابنا من قال: يكره، ولا يحرم، وليس بشيء. = شيء من القوت في بعض الأموال، وإن كان لا يمكن المداومة عليه فهو في محل النظر.
فمن العلماء: من طرد التحريم في السمن والعسل، والشيرج، والجبن والزيت وما يجري مجراه.
وقال السبكي: إذا كان في وقت قحط، كان في إدخار العسل، والسمن والشيرج وأمثالها اضرار، فينبغي أن يقضى بتحريمه، وإذا لم يكن اضرار فلا يخلو احتكار الأقوات عن كراهة.
وقال القاضي حسين: إذا كان الناس يحتاجون الثياب ونحوها لشدة البرد أو لستر العورة، فيكره لمن عنده ذلك إمساكه./ نيل الأوطار للشوكاني 5/ 233 - 235.

الجزء: 4 - الصفحة: 320

باب (اختلاف المتبايعين وهلاك المبيع) (1)
إذا أختلف المتبايعان في قدر الثمن (ولا بينة) (2) لواحد منهما تحالفا (3). (1) (باب اختلاف المتبايعين وهلاك المبيع): غير واضحة في جـ.
(2) (ولا بينة): مكررة في نسخة أ.
(3) لما روى ابن عباس رضي اللَّه عنه: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: "لو أن الناس أعطوا بدعاويهم لادَّعى ناس من الناس دماء ناس وأموالهم لكن اليمين على المدّعى عليه" رواه مسلم في صحيحه بلفظ (لو يعطى الناس بدعواهم، لادَّعى ناس دماء رجال وأموالهم، ولكن اليمين على المدعى عليه) صحيح مسلم 12: 2.
وفي رواية أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- "قضى باليمين على المدعى عليه" مسلم 12: 3 هكذا روى هذا الحديث البخاري ومسلم في صحيحهما مرفوعًا من رواية ابن عباس، وهكذا ذكره أصحاب السنن وغيرهم.
قال الإمام النووي رحمه اللَّه في شرح مسلم: قال القاضي عياض رضي اللَّه عنه قال الأصيلي: لا يصح مرفوعًا، إنما هو قول ابن عباس، كذا رواه =

الجزء: 4 - الصفحة: 321

(وقال الشافعي) (1) يبدأ بيمين البائع (2) وقال في الصداق (3)، يبدأ بيمين الزوج، والزوج كالمشتري هاهنا.
وقال في الدعوى والبينات: إن بدأ بالبائع (خيَّر) (4) المشتري، وإن بدأ بالمشتري (خيّر) (5) بالبائع.
فمن أصحابنا من قال: فيه ثلاثة أقوال.
(أصحها) (6): أنه يبدأ بيمين البائع (7). = أيوب ونافع الجمحي عن ابن أبي ملكية عن ابن عباس رضي اللَّه عنهما. قال القاضي قد رواه البخاري ومسلم من رواية ابن جريج مرفوعًا.
قال النووي: وقد رواه أبو داود، والترمذي بأسانيدهما عن نافع بن عمر الجمحي عن ابن أبي ملكية عن ابن عباس مرفوعًا. قال الترمذي: حديث حسن صحيح./ مسلم بشرح النووي 12: 3.
وجاء في رواية البيهقي وغيره بإسناد حسن أو صحيح، زيادة عن ابن عباس أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: لو يعطي الناس بدعواهم، لادّعى قوم دماء قوم وأموالهم ولكن البينة على المدعي، واليمين على من أنكر./ المجموع 12: 66.
(1) (قال الشافعي رحمه اللَّه): في ب وساقطة من أ، جـ.
(2) أي في البيوع.
(3) إذا اختلف الزوجان.
(4) (خيَّر): في أ، جـ وفي ب أجير.
(5) (خيّر): في أ، جـ وفي ب أجير، وهذا يدل على أنه مخير بين أن يبدأ بالبائع، وبين أن يبدأ بالمشتري.
(6) (أصحها): في جـ وفي أ، ب أصحهما.
(7) لما روى ابن مسعود رضي اللَّه عنه أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: إذا اختلف البيعان، فالقول ما قال البائع، والمبتاع بالخيار أخرجه أحمد وأبو داود، والنسائي، وابن ماجه =

الجزء: 4 - الصفحة: 322

والثاني: أنه يبدأ بيمين المشتري، وهو قول أبي حنيفة (1).
والثالث: أنه مخير بينهما (2).
ومن أصحابنا من قال قولًا واحدًا: يبدأ بيمين البائع (3).
ذكر في الحاوي: أنا إذا قلنا: يبدأ بيمين البائع، فهل ذلك على سبيل الأولى، أو على طريق الاستحقاق؟
فيه وجهان: = بلفظ: إذا اختلف البيعان وليس بينهما بينة، فالقول ما يقول صاحب السلعة أو يترادان) وزاد ابن ماجه: (والبيع قائم بعينه) وكذلك أحمد في رواية (والسلعة كما هي). سنن ابن ماجه 2: 737.
وللدارقطني عن أبي وائل عن عبد اللَّه قال: (إذا اختلف البيعان والبيع مستهلك فالقول قول البائع) سنن الدارقطني 3: 21.
قال ابن تيمية الجد/ ورفع الحديث إلى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-.
ولأحمد والنسائي عن أبي عبيدة: "وأتاه رجلان تبايعا سلعة فقال هذا: أخذت بكذا وكذا، ونال هذا: بعت بكذا وكذا/ المجموع 12: 66.
ولأن جنبته أقوى، لأنه إذا تحالفا، رجع المبيع إليه، فكانت البداية به أولى.
(1) لأن جنبته أقوي، لأن المبيع على ملكه، فكان بالبداية أولى./ المهذب للشيرازي 12: 65.
(2) لأنه لا مزية لأحدهما على الآخر في الدعوى فتساويا، كما لو تداعيا شيئًا في يديهما.
(3) ويخالف الزوج في الصداق، لأن جنبته أقوى من جنبة الزوجة، لأن البضع بعد التحالف على ملك الزوج، فكان بالتقديم أولى، وها هنا جنبة البائع أقوي، لأن المبيع بعد التحالف على ملك البائع، فكان البائع بالتقديم أولى. والذي قال في الدعوى والبينات، ليس بمذهب له، وإنما حكى ما يفعله الحاكم باجتهاده، لأنه موضع اجتهاد فقال: إن حلَّف الحاكم البائع باجتهاد، خيِّر المشتري، لان حلف المشتري خيّر البائع/ المهذب 12: 65.

الجزء: 4 - الصفحة: 323

أصحهما: أنه على سبيل الاستحقاق، فلو بدأ بيمين المشتري من غير اجتهاد، لم يجبر.
والثاني: أنه على سبيل الأولى، فلو بدأ بيمين المشتري جاز.
ويجمع كل واحد منهما بين النفي والإِثبات في اليمين، (ويقدم) (1) النفي على الإثبات.
وقال أبو سعيد الاصطخري: (يقدم) (2) الإثبات على النفي.
والمذهب: الأول (3).
(وهل يجمع بينهما بيمين واحدة أو بيمينين)؟ (4) فيه وجهان:
أحدهما: وهو المنصوص عليه (أنه) (5) يجمع بينهما بيمين واحدة (فيقول) (3): واللَّه ما بعته بخمسمائة (ولقد بعته بألف) (6). (1) لأنه يدعي عقدًا وينكر عقدًا، فوجب أن يحلف عليهما.
(2) (ويقدم): في ب، جـ وفي أونقدم.
(3) (يقدم): في جـ وفي أ، ب نقدم.
(4) لأن الأصل في اليمين، أن يبدأ بالنفي، وهي يمين المدعي عليه، فوجب أن يبدأ ههنا أيضًا بالنفي، ويخالف اللعان، فإنه لا أصل له في البداية بالنفي/ المهذب للشيرازي 12: 71.
(3) (أو بيمينين): في ب، جـ.
(4) (أنه): في ب وفي أ، جـ أن.
(5) (فيقول): غير واضحة في أوموجودة في ب، جـ.
(6) (ولقد بعته بألف): في ب، جـ وساقطة من أ.

الجزء: 4 - الصفحة: 324

(ويحلف المشتري ما اشتريته بألف) (1) (ولقد اشتريته بخمسمائة) (2) وعلى الوجه الآخر: يقدم الإثبات (3).
وحكي في الحاوي وجهًا آخر عن بعض البصريين في صفة الجمع: أن يحلف البائع فيقول: واللَّه ما بعته إلا بألف، ثم يحلف المشتري، واللَّه ما اشتريته إلَّا بخمسمائة، لأنه أسرع في فصل الخصومة.
والوجه الثاني: (أنه) (4) يفرد النفي بيمين، والإثبات بيمين.
قال القاضي أبو الطيب: وهذا عندي أصح.
(وإذا) (5) تحالفا، فهل ينفسخ البيع بينهما، أو يفسخ؟ فيه وجهان: (1) (ويحلف المشتري: ما اشتريته بألف): في ب وساقطة من أ، جـ.
(2) (ولقد اشتريته بخمسمائة): في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) إنه يفرد النفي بيمين والإثبات بيمين، لأنه دعوى عقد وإنكار، فافتقر إلى يمينين، ولأنا إذا جمعنا بينهما بيمين واحدة، حلفنا البائع على الإثبات، قبل نكول المشتري عن يمين النفي، وذلك لا يجوز.
فعلى هذا: يحلف البائع أنه ما باع بألف، ثم يحلف المشتري أنه ما ابتاع بألفين، فإن نكل المشتري، حلف البائع أنه ما باع بألفين وقضي له، فإن حلف المشتري، حلف البائع أنه باع بألفين ثم يحلف المشتري أنه باع بألف، فإن نكل قضي للبائع، وإن حلف فقد تخالفا./ المهذب للشيرازي 12: 71.
(4) (إنه): في جـ وفي ب أن وساقطة من أ.
(5) (وإذا): في ب، جـ وفي أفإذا.

الجزء: 4 - الصفحة: 325

أحدهما: وهو المنصوص أنه يفسخ (1)، وفي الذي يفسخ وجهان:
أحدهما: أن الحاكم يفسخه.
والثاني: أنه يفسخ بالمتعاقدين.
وحكى الشيخ أبو حامد وجهًا آخر: إن لكل واحد منهما أن (ينفرد) (2) بفسخه، وليس بصحيح.
والوجه الثاني: أنه يفسخ بنفس التحالف (3).
وهل ينفذ الفسخ ظاهر أو باطنًا، أم لا؟ فيه ثلاثة أوجه:
أحدهما: أنه ينفذ ظاهرًا وباطنًا (4).
والثاني: أنه ينفذ في الظاهر دون الباطن (5). (1) إنه ينفسخ بنفس التحالف كما ينفسخ النكاح في اللعان بنفس التحالف ولأن بالتحالف صار الثمن مجهولًا، والبيع لا يثبت مع جهالة العوض، فوجب أن ينفسخ./ المهذب 12: 74.
(2) (ينفرد): في ب، جـ وفي أيتفرد.
(3) أنه لا ينفسخ إلا بالفسخ بعد التحالف وهو المنصوص، لأن العقد في الباطن صحيح، لأنه وقع على ثمن معلوم، فلا ينفسخ بتحالفهما ولأن البينة أقوى من اليمين، ثم لو أقام كل واحد منهما بينة على ما يدعيه، لم ينفسخ البيع، فلأن لا ينفسخ باليمين أولى./ المهذب للشيرازي 12: 74.
(4) لأنه فسخ بالتحالف، فوقع ظاهرًا وباطنًا، كفسخ النكاح باللعان، ولأنه فسخ بيع لاستدراك الظلامة، فصح ظاهرًا وباطنًا كالرد بالعيب.
(5) لأن سبب الفسخ هو الجهل بالثمن، والثمن معلوم في الباطن مجهول في الظاهر فلما اختصت الجهالة بالظاهر دون الباطن، اختص البطلان بالظاهر دون الباطن.

الجزء: 4 - الصفحة: 326

والثالث: أن البائع إن كان ظالمًا نفذ الفسخ في الظاهر دون الباطن (1) وإن كان البائع مظلومًا (نفذ) (2) ظاهرًا وباطنًا (3).
فإن قلنا: ينفسخ في الظاهر دون الباطن، لم يحل للبائع وطؤها، ولكنه يبيعها ويستوفي حقه من ثمنها إذا كان صادقًا.
ويجوز أن يتولى البيع بنفسه في أصح الوجهين:
وإن كان المبيع هالكًا، واختلفا في قدر ثمنه، تحالفا، وفسخ البيع بينهما (4) ورجع بقيمة المبيع.
وفي وقت اعتبار القيمة وجهان (كالبيع فاسد) (5). (1) لأنه يمكنه أن يصدق المشتري، ويأخذ منه الثمن، ويسلم إليه المبيع، فإذا لم يفعل كان ممتنعًا من تسليم المبيع بظلم، فلم ينفسخ البيع/ المهذب 12: 81.
(2) (نفذ): في جـ وفي أ، ب يفد.
(3) لأنه تعذر عليه أخذ الثمن، ووجد عين ماله فجاز له أن يفسخ ويأخذ عين ماله، كما لو أفلس المشتري ووجد البائع عين ماله.
فإن قلنا: إن الفسخ يقع في الظاهر والباطن، عاد المبيع إلى ملك البائع وإلى تصرفه.
وإن قلنا: إن الفسخ في الظاهر دون الباطن. نظرت: فإن كان البائع هو الظالم لم يجز له قبض المبيع والتصرف فيه، بل يلزمه أن يأخذ ما أقر به المشتري من الثمن ويسلم المبيع إليه، وإن كان مظلومًا، لم يجز له التصرف في المبيع بالوطء، والهبة، لأنه على ملك المشتري، ولكن يستحق البائع الثمن في ذمة المشتري، ولا يقدر على أخذه منه، فيبيع من المبيع بقدر حقه كما تقول فيمن له على رجل دين لا يقدر على أخذه منه ووجد شيئًا من ماله/ المهذب للشيرازي 12: 81.
(4) لأن التحالف يثبت لرفع الضرر واستدراك الظلامة.
(5) (كالبيع الفاسد): في ب، جـ وفي أفالمبيع فاسد. =

الجزء: 4 - الصفحة: 327

(فإن) (1) زادت القيمة على قدر الثمن الذي ادعاه البائع استحقها (2).
وقال أبو علي بن خيران: لا يستحق ما زاد على الثمن (3).
(فإن) (4) كان البيع مما له مثل، وجب على المشتري مثله.
وحكى في الحاوي: وجهًا آخر: إنه (تجب) (5) قيمته، وبقولنا: قال محمد بن الحسن، وهو إحدى الروايتين عن أحمد، (وإحدى) (6) الروايات عن مالك (7). = والوجهان: أحدهما: تجب قيمته يوم التلف.
والثاني: تجب قيمته أثر ما كانت من يوم القبض إلى يوم التلف.
(1) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(2) وهو المذهب، لأنه بالفسخ سقط اعتبار السلعة، فالقول قول المشتري لأنه غارم، فكان القول قوله كالغاصب، فإن تقابلا أو وجد بالمبيع عيبًا فرده واختلفا في الثمن، فقال البائع: الثمن ألف، وقال المشتري: الثمن ألفان، فالقول: قول البائع، لأن البيع قد انفسخ، والمشتري مدع، والبائع منكر، فكان القول قوله/ المهذب للشيرازي 12: 84.
(3) لأن البائع لا يدعيه، فلم يجب، كما لو أقر لرجل بما لا يدعيه.
(4) (فإن): في جـ وفي أ، ب وإن.
(5) (تجب): في جـ وفي أ، ب يجب.
(6) (واحدى): في أ، جـ وساقطة من ب.
(7) فإذا تحالفا، فإن رضي أحدهما بما قال الآخر، لم يفسخ العقد لعدم الحاجة إلى فسخه، وإن لم يرضيا فلكل واحد منهما فسخه كما له ذلك في حال بقاء السلعة، ويرد الثمن الذي قبضه البائع إلى المشتري، ويدفع المشتري قيمة =

الجزء: 4 - الصفحة: 328

(وقال أبو حنيفة) (1) وأبو يوسف: لا يتحالفان مع هلاك المبيع ويكون القول، قول المشتري، وهو الرواية الثانية عن أحمد، وعن مالك (2).
وقال زفر، وأبو ثور: القول قول المشتري بكل حال.
وعن مالك رواية ثالثة: (أنه إن كان قبل القبض تحالفا) (3) وإن كان بعد القبض فالقول قول المشتري بكل حال) (4). = السلعة إلى البائع، فإن كان من جنس واحد وتساويًا بعد التقابض تقاصًا، وينبغي أن لا يشرع التحالف ولا الفسخ فيما إذا كانت قيمة السلعة مساوية للثمن الذي ادعاه المشتري، ويكون القول قول المشتري مع يمينه، لأنه لا فائدة في يمين البائع، ولا فسخ البيع، لأن الحاصل بذلك الرجوع إلى ما ادعاه المشتري.
وإن كانت القيمة أقل، فلا فائدة للبائع في الفسخ، فيحتمل أن لا يشرع له اليمين ولا الفسخ، لأن ذلك ضرر عليه من غير فائدة. ويحتمل أن يشرع لتحصيل الفائدة للمشتري، ومن اختلفا في قيمة السلعة رجعا إلى قيمة مثلها موصوفًا بصفاتها، فإن اختلفا في الصفة، فالقول: قول المشتري مع يمينه، لأنه غارم والقول قول الغارم./ المغني لابن قدامة 4: 215 - 216.
(1) (وقال أبو حنيفة): في ب، جـ وفي أوأبو حنيفة.
(2) لقوله عليه الصلاة والسلام في الحديث: (والسلعة قائمة) فمفهومه: أنه لا يشرع التحالف عند تلفها، وأنهما أتفقا على نقل السلعة إلى المشتري، واستحقاق عشرة في ثمنها، واختلفا في عشرة زائدة، البائع يدعيها والمشتري ينكرها، والقول قول المنكر، وتركنا هذا القياس حال قيام السلعة للحديث الوارد فيه، ففيما عداه يبقى على القياس. المغني 4: 214 - 215.
(3) أنه إن كان قبل القبض تحالفا: في جـ وفي أكان القبض تحالفًا وساقطة من ب.
(4) (بكل حال): في أوساقطة من ب، جـ.

الجزء: 4 - الصفحة: 329

وحكى في الحاوي عن الشعبي، وشريح (1): أن القول قول البائع.
فإن مات المتبايعان، واختلف ورثتهما في الثمن، (تحالفوا) (2) وقال أبو حنيفة: إن كان المبيع في يد وارث، تحالفا، وإن كان في يد وارث المشتري، فالقول قوله مع يمينه.
وإن كان المبيع بين وكيلين، فاختلفا في قدر الثمن، تحالفا في أحد الوجهين (3). (1) شريح بن الحارث القاضي - أبو أمية، مات سنة اثنتين وثمانين، قال الأشعث: مات وهو ابن مائة وعشرين سنة، وروى أن عليا عليه السلام قال: إجمعوا لي القراء فاجتمعوا في رحبة المسجد، قال: إني أوشك أن أفارقكم، فجعل يسائلهم: ما تقولون في كذا، ما تقولون في كذا، وبقي شريح، فجعل يسائله، فلما فرغ قال: اذهب، فأنت من أفضل الناس أو من أفضل العرب وقيل: إنه استقضاه عمر على القضاء بالكوفة وبقي في القضاء خمسًا وسبعين سنة، ثم استعفى الحجاج فأعفاه/ طبقات الفقهاء للشيرازي.
(2) (تحالفوا): في أ، جـ وفي ب تحالفا.
لأنه يميز في الحال، فقام الوارث فيها مقام الموروث، كاليمين في دعوى المال.
(3) الأول: يتحالفان، لأنهما عاقدان، فتحالفا كالمسالكين.
والثاني: لا يتحالفان، لأن اليمين تعرض، حتى يخاف الظالم منهما فيرجع والوكيل إذا أقر ثم رجع، ولم يقبل رجوعه، فلا يثبت اليمين في حقه/ المهذب للشيرازي 2: 90.
قال ابن قدامة المقدمي: وإن مات المتبايعان فورثتهما بمنزلتهما في جميع ما ذكرناه، لأنهم يقومون مقامهما في أخذ مالهما، وارث حقوقهما، فكذلك ما يلزمهما أو يصير لهما/ المغني لابن قدامة 4: 218.

الجزء: 4 - الصفحة: 330

وإن اختلف المتبايعان في قدر المبيع، تحالفا، وكذلك إذا اختلفا في شرط الأجل (أو) (1) وقدره أو في شرط الخيار، أو قدره، أو شرط الرهن أو الضمان بالمال، أو بالعهدة.
وقال أبو حنيفة، وأحمد لا يتحالفان في هذه (الشروط) (2) والقول قول من ينفيها (3).
وإن اختلفا في عين المبيع، فقال: بعتك هذا العبد بألف، وقال المشتري بل بعتني هذه الجارية بألف (ففيه) (4) وجهان:
أحدهما: إنهما يتحالفان (5) ذكره ابن الحداد في الصداق، واختاره القاضي أبو الطيب.
والثاني: أن البائع يحلف، ما باع الجارية، ويحلف المشتري ما اشترى العبد، وهو اختيار الشيخ أبي حامد (6) فيحلفان على النفي خاصة. (1) (أو): في ب، جـ وساقطة من أ.
(2) (الشروط): في ب وفي أ، جـ الشرائط.
(3) لأن الأصل عدمه، فالقول قول من ينفيه كأصل العقد، لأنه منكر، والقول: قول المنكر.
تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق للزيلعي 4: 30، والمغني لابن قدامة 4: 217.
(4) (ففيه): في أ، ب وفي جـ فعنه وهذا تصحيف.
(5) لأن كل واحد منهما يدعى عقدًا ينكره الآخر فأشبه إذا اختلفا في قدر المبيع.
(6) لأنهما اختلفا في أصل العقد في العبد والجارية، فكان القول فيه قول من ينكر، كما لو ادعى أحدهما على الآخر عبدًا والآخر جارية من غير عقد، المهذب 12/ 91.

الجزء: 4 - الصفحة: 331

فإن أقام البائع بينة: أنه باعه العبد، وجب تسليم الثمن إليه، ثم إن كان العبد في يد المشتري أقر في يده، وإن كان في يد البائع، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يجبر المشتري على قبضه (1).
الثاني: أنه لا يجبر ويسلم إلى الحاكم ليحفظه (2).
(وإن) (3) اختلفا في شرط يفسد البيع، فقد نص الشافعي على أن القول قول (من) (4) يدعي الصحة (5). (1) لأن البينة قد شهدت له بالملك.
(2) لأن البينة شهدت له بما يدعيه، فلم يسلم إليه.
(3) (وإن): في ب وفي أ، جـ فإن.
(4) (من): في ب وساقطة في جـ وغير واضحة في أ.
(5) فقال: بعتك بخمر أو خيار مجهول، فقال: بعتني بنقد معلوم أو خيار ثلاث، فالقول: قول من يدعي الصحة مع يمينه، لأن ظهور تعاطي المسلم الصحيح أكثر من تعاطيه للفاسد، وإن قال: بعتك مكرهًا فأنكره، فالقول: قول المشتري، لأن الأصل عدم الإكراه وصحة البيع.
وإن قال: بعتك وأنا صبي فالقول قول المشتري، كل ذلك قول الشافعي، وأحمد، والثوري، وإسحاق، إلا أن الشافعي يسوي بين المسلم والكافر في تعاطي الصحة.
قالوا: لأن المتبايعين اتفقا على أصل العقد واختلفا فيما يفسده، فكان القول: قول مدعي الصحة.
ويحتمل أن يقبل قول من يدعي الصغر لأنه الأصل وهو قول بعض أصحاب الشافعي ويفارق ما إذا اختلفا في شرط فاسد، أو إكراه لوجهين:
أحدهما: أن الأصل عدمه وهنا الأصل بقاؤه.
والثاني: أن الظاهر من المكلف أنه لا يتعاطى إلا الصحيح وها هنا ما ثبت أنه كان مكلفًا. =

الجزء: 4 - الصفحة: 332

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = وإن قال: بعتك وأنا مجنون، فإن لم يعلم له حال جنون، فالقول: قول المشتري، لأن الأصل عدمه، وإن ثبت أنه كان مجنونًا، فهو كالصبي.
قال شمس الدين الرملي: ولو ادعى أحد العاقدين صحة البيع أو غيره من العقود، وادعى الآخر قساده لانتفاء ركن، أو شرط على المعتمد، كان ادعى أحدهما رواية وأنكرها الآخر على المعتمد أيضًا، كما أفتى به الوالد رحمه اللَّه تعالى خلافًا في فتاوى الشيخ، فالأصح تصديق مدعي الصحة بيمينه غالبًا مسلمًا كان أو كافرًا لأن الظاهر في العقود الصحة وأصل عدم العقد الصحيح يعارضه عدم الفساد في الجملة، ومن غير الغالب ما لو باع ذراعًا من أرض معلومة الذرع، ثم ادعى إرادة ذراع معين ليفسد البيع، وادعى المشتري شيوعه فيصدق البائع بيمينه أيضًا، لأن ذلك لا يعلم إلا من جهته، وما لو زعم أحد مصالحين وقوع صلحهما على إنكار فيصدق بيمينه أيضًا، لأنه الغالب. وما لو زعم أنه عقد وبه نحو صبا وأمكن، أو جنون أو حجر، وعرف له ذلك، فيصدق بيمينه، كما ذكره الروياني:
ثم قال: وأما كلام الأصحاب في الجنايات والطلاق، فليس من الإختلاف في صحة العقد وفساده، وفارق ما ذكرناه ما سيأتي في الضمان، بأن، المعاوضات يحتاط فيها غالبًا، والظاهر أنها تقع بشروطها. وفي البيان للعمراني: لو أقر بالاحتلام، لم يقبل رجوعه عنه، ويؤخذ من ذلك: أن من وهب في مرضه شيئًا فادعت ورثته غيبة عقله حال الهبة، لم يقبلوا إلا إن علم له غيبة قبل الهبة، وادعوا استمرارها إليها، وجزم بعضهم بأنه لابد في البينة بغيبة العقل -أن تبين ما غاب منه- أي لئلا تكون غيبة بما يؤخذ به كسكر تعدى به. وما لو قال المرتهن: أذنت في البيع بشرط رهن الثمن. وقال الراهن: بل مطلقًا فالمصدق المرتهن، كما قال الزركشي وغيره، وهو كما قال، ولكن ليس هذا ما نحن فيه لأن الاختلاف المذكور، لم يقع من العاقدين ولا نائبهما.
ولو صبه في ظروف المشتري، فظهرت فيه فأرة، فادعى كل أنها من عند الآخر، صدق البائع لدعواه الصحة، ولأن الأصل في كل حادث تقديره بأقرب زمن، والأصل أيضًا براءة البائع كما في نظيره من المسلم إذا اختلفا، هل قبض المسلم إليه رأس المال قبل التفرق أو بعده؟

الجزء: 4 - الصفحة: 333

وقال أبو علي في الإفصاح: (فيه) (1) وجهان:
أحدهما: ما ذكرناه.
والثاني: أن القول (قول) (2) من يدعي الفساد. = فلو أقاما في المسألتين ببينتين، قدمت بينه مدعي الصحة. وقول ابن أبي عصرون: إن كان مال كل بيده حلف المنكر، وإلا فصاحبه مردود.
وقال الرملي: ولو اشترى عبدًا مثلًا معينًا وقبضه، فجاء بعبد معيب ليرده، فقال البائع: (ليس هذا المبيع) صدق البائع بيمينه، لأن الأصل السلامة ولقاء العقد وفي مثله في المبيع في الذمة والسلم، بأن قبض المشتري أو المسلم المدفوع عما في الذمة، ثم أحضر معيبًا ليرده، فقال البائع أو المسلم إليه، ليس هذا هو المقبوض، يصدق المشتري والمسلم بيمينه في الأصح أنه المقبوض عملًا بأصل بقاء شغل ذمة البائع والمسلم إليه إلى وجود قبض صحيح، ويجري ذلك في الثمن، فيحلف المشتري في المعين، والبائع فيما في الذمة ومقابل الأصح يصدق المسلم إليه كالبيع.
ولو قبض المبيع مثلًا بالكيل أو الوزن ثم ادعى نقصه، فإن كان قدر ما يقع مثله في الكيل أو الوزن عادةً، صدق بيمينه لاحتماله مع عدم مخالفته الظاهر، وإلا فلا، لمخالفته الظاهر ولأنهما اتفقا على القبض والقابض يدعي الخطأ، فعليه البينة كما لو اقتسما، ثم جاء أحدهما وادعى الخطأ فيه تلزمه البينة.
ولو باع شيئًا فظهر كونه لابنه أو موكله، فوقع اختلاف كان قال الابن: باع أبي مالي في الصغر لنفسه متعديًا، وقال الموكل: باع وكيلى مالي متعديًا. وقال المشتري: لم يتعد الولي ولا الوكيل، صدق المشتري بيمينه، لأن كلًا من الأب الوكيل أمين ولا يتهم إلا بحجة. أهـ كلام الرملي/ المجموع 12: 94 - 96.
(1) (فيه): في أ، ب وفي جـ ففيه.
(2) (قول): في ب، جـ وساقطة من أ.

الجزء: 4 - الصفحة: 334

قال القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: وقد نص الشافعي رحمه اللَّه على ما يدل على هذين الوجهين فيه.
إذا اختلفا في الكفالة بشرط الخيار، فإنه نص على قولين (1).
(وإن) (2) اختلفا في الصرف بعد التفرق، فادعى أحدهما: أنهما تفرقا قبل التقابض، وادعى الآخر أنهما تفرقا بعد المقابض، ففيه وجهان:
(أحدهما: القول قول من يدعي الصحه) (3).
والثاني: أن القول قول من يدعي الفساد (4).
وإن اشترى عينين، ووجد بأحدهما عيبًا، وتلفت الأخرى، فرد المعيب على أحد القولين واختلفا في قيمة التالف (ليرجع لصحة) (5) المردود، ففيه قولان:
أصحهما: أن القول قول البائع (6). (1) أحدهما: أن القول: قول من يدعي الصحة، لأن الأصل عدم ما يفسد.
والثاني: أن القول: قول من يدعي الفساد لأن الأصل عدم العقد، فكان القول: قول من يدعي ذلك./ المهذب 12: 92.
(2) (وإن): في ب، وفي أفإن.
(3) (أحدهما القول قول من يدعي الصحة): سقطة من ب وموجودة في ألأن الأصل عدم الفسخ وبقاء العقد.
(4) لأن الأصل عدم اللزوم، ومنع المشتري من التصرف.
(5) (ليرجع بصحة): مكررة في أ.
(6) لأنه ملك جميع الثمن فلا يزال ملكه إلا عن القدر الذي يقربه كالمشتري والشفيع إذا اختلفا في الثمن، فإن القول قول المشتري، لأنه ملك الشخص فلا يزال إلا بما يقر به.

الجزء: 4 - الصفحة: 335

والثاني: أن القول قول المشتري (1).
(وإن) (2) باعه عشرة اقفزة من صبرة، وسلمها إليه بالكيل، وادعى المشتري أنها دون حقه، ففيه قولان:
أحدهما: أن القول قول المشتري (3).
والثاني: أن القول قول البائع (4).
فإن باعه عينًا بثمن في الذمة، ثم اختلفا في (التسليم والتسلم) (5) (فقال البائع) (6) لا أسلم (المبيع) (7) حتى اتسلم الثمن، وقال المشتري: لا أسلم الثمن حتى أتسلم المبيع ففيه طريقان:
من أصحابنا من قال: فيه ثلاثة أقوال:
أحدهما: إنه يجبر البائع على إحضار المبيع، والمشتري على إحضار الثمن، ويسلم إلى كل واحد منهما حقه دفعة واحدة (8). (1) لأنه كالغارم، فكان القول قوله.
(2) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(3) لأن الأصل أنه لم يقبض جميعه.
(4) لأن العادة فيمن يقبض حقه بالكيل أن يستوفي جميعه، فجعل القول: قول البائع.
(5) (والتسلم): في ب، جـ وفي أوالسلم.
(6) (فقال البائع): في جـ وفي أ، ب فقال: والبائع ساقطة.
(7) (المبيع): في ب، جـ وفي أالبيع.
(8) لأن التسليم واجب على كل واحد منهما، فإذا امتنعا، أجبرا كما لو كان لأحدهما على الآخر دراهم، وللآخر عليه دنانير.

الجزء: 4 - الصفحة: 336

والثاني: أنه لا يجبر واحد منهما على التسلم، بل من (يتبرع) (1) منهما بتسليم ما عليه، أجبر الآخر (2).
والثالث هو أصحهما: أنه يجبر البائع على تسليم المبيع، ثم يجبر المشتري على تسليم الثمن (3).
وحكى في الحاوي قولًا رابعًا: أن الحاكم ينصب أمينًا عدلًا لهما، ويأمر كل واحد منهما بتسليم ما عليه إليه، فإذا صار الكل عنده، سلم إلى كل واحد منهما ماله، وحكي هذا القول عن سعيد (ابن) (4) سالم القداح (5) وأبو إسحاق المروزي: لم يجعل هذا قولًا منفردًا عن القول الأول.
وقال أبو حنيفة، ومالك: يجبر المشتري على تسليم الثمن أولًا (6). (1) (يتبرع): في أ، جـ، وفي ب تبرع.
(2) لأن على كل واحد منهما حقًا في مقابلة حق له، فإذا تحالفًا، لم يجبر واحد منهما، كما لو نكل المدعى عليه، فردت اليمين على المدعي فنكل./ المهذب 12: 97.
(3) لأن حق المشتري متعلق بعين، وحق البائع في الذمة، فقدم ما تعلق بعين كأرش الجنابة مع غيرها من الديون، ولأن البائع يتصرف في الثمن في الذمة فوجب أن يجبر البائع على التسليم ليتصرف المشتري في المبيع./ المهذب 12: 97.
(4) (بن): في أ، ب وفي جـ ابن.
(5) سعيد بن سالم القداح: - أبو عثمان المكي، أصله من خراسان أو الكوفة. صدوق لخاتمة الحافظ أحمد بن علي حجر العسقلاني 1: 296.
(6) ومن باع سلعة بثمن، قيل للمشتري، ادفع الثمن أولًا، لأن حق المشتري تعين في المبيع فيقدم دفع الثمن ليتعين حق البائع بالقبض، لأنه قبل القبض لم يتعين =

الجزء: 4 - الصفحة: 337

ومن أصحابنا من قال: المسألة على قول واحد وهو: أن يجبر البائع على تسليم المبيع أولًا (1). = ولو عين دراهم اشترى بها لما عرف أنها لا تتعين بالتعيين في البيع فلا بد من تقدم قبضها ليتساويا.
ولو كان المبيع دائبًا لا يلزم المشتري دفع الثمن، وللبائع حبس جميع المبيع، ولو بقي من ثمنه درهم واحد، ولا يسقط حق حبس البائع للمبيع، ولو أخذ بالثمن كفيلًا، أو رهن المشتري به رهنًا، أما لو أحال البائع به عليه وقبل، سقط حق الحبس.
وكذا إذا أحال المشتري البائع به عند أبي يوسف. وعن محمد فيه روايتان: في رواية كقول أبي يوسف، وفي رواية إذا أحال البائع به رجلًا سقط. وإذا أحال المشتري البائع به لا يسقط.
وما لم يسلم المبيع هو في ضمان البائع في جميع زمان حبسه، فلو هلك في يد البائع بفعله أو بفعل المبيع بنفسه، بأن كان حيوانًا فقتل نفسه، أو بأمر سماوي بطل البيع، فإن كان قبض الثمن أعاده إلى المشتري، وإن كان بفعل المشتري فعليه ثمنه إن كان البيع مطلقًا، أو شرط الخيار للمشتري، وإن كان الخيار للبائع، أو كان البيع فاسدًا، لزمه ضمان مثله إن كان مثليًا، أو قيمته أن كان قيميًا، وإن هلك بفعل أجنبي، فالمشتري بالخيار، إن شاء فسخ البيع وعاد المبيع إلى ملك البائع، ويضمن له الجاني في المثلي المثل وإلا فالقيمة، فإن كان الضمان من جنس الثمن وفيه فضل لا يطلب له، وإن كان من خلافه طاب، وإن شاء اختار البيع، وأتبع الجاني في الضمان فإن له ذلك وعليه الثمن للبائع فإن كان في الضمان فضل، فعلى ذلك التفصيل/ الهداية والبابرتي وفتح القدير 6: 296.
(1) وامتنع أكثر الأصحاب من جعلهما قولًا واحدًا لما يأتي:
أولًا: لأن حق المشتري متعلق بعين وحق البائع في الذمة، فقدم ما تعلق بعين كأرش الجناية مع غيرها من الديون، ولأن البائع يتصرف في الثمن في الذمة فوجب أن يجبر البائع على التسليم ليتصرف المشتري في المبيع. =

الجزء: 4 - الصفحة: 338

فعلى هذا: يحجر على المشتري بعد تسليمه للمبيع في المبيع، وفي جميع ماله حتى يدفع الثمن (1). فإن كان له مال على مسافة لا = ثانيًا: إن الدفع والتسليم في القول الأول إلى الحاكم وكان بحكمه، وها هنا الحكم منه في ذمة الأمين والأمر بالتسليم منه.
ومن هنا قول الشيرازي: من الأصحاب من قال فيه ثلاثة أقوال: يذكرنا بقول الماوردي فيه أربعة أقوال ذلك القول الرابع: هو تعيين الأمين العدل، وهذا القول وإن كان قولًا رابعًا عندنا فإنه ظاهر مذهب الحنابلة، فيما إذا كان عرضًا بعرض أو عينًا بعين:
قال ابن قدامة: وإن اختلفا في التسليم، فقال البائع: لا أسلم المبيع حتى أقبض الثمن.
وقال المشتري: لا أسلم الثمن حتى أقبض المبيع، والثمن في الذمة أجبر البائع على تسليم المبيع، ثم أجبر المشتري على تسليم الثمن، فإن كان عينًا أو عرضًا بعرض، جعل بينهما عدل، فيقبضن منهما، ثم يسلم إليهما، وهذا قول الثوري، وأحد قولي الشافعي.
وعن أحمد: ما يدل على أن البائع بجبر على تسليم المبيع على الإطلاق، وهو قول ثان للشافعي.
وقال أبو حنيفة ومالك: يجبر المشتري على تسليم الثمن، لأن البائع حبس المبيع على تسليم الثمن، ومن استحق ذلك لم يكن عليه التسليم قبل الاستيفاء كالمرتهن.
ولنا: أن تسليم المبيع يتعلق به استقرار البيع وتمامه، فكان تقديمه أولى سيما مع تعلق الحكم بعينه، وتعلق حق البائع بالذمة، وتقديم ما تعلق بالعين أولى لتأكده، ولذلك يقدم الدين الذي به الرهن في ثمنه على ما تعلق بالذمة، ويخالف الرهن، فإنه لا تتعلق به مصلحة عقد الرهن، والتسليم هاهنا يتعلق به مصلحة عقد البيع، وأما إذا كان الثمن عينًا فقد تعلق الحق بعينه أيضًا كالمبيع فاستويا، وقد وجب لكل واحد منهما على صاحبه حق قد استحق قبضه فأجبر كل واحد منهما على إيفاء صاحبه حقه: المغني لابن قدامة 4: 218 - 219.
(1) لأنه إذا لم تحجر عليه، لم نأمن أن يتصرف فيه، فيضر بالبائع.

الجزء: 4 - الصفحة: 339

تقصر فيها الصلاة فهل للبائع أن يرجع في عين ماله؟ فيه وجهان (1):
أحدهما: أن له أن يفسخ ويرجع في عين ماله، كما لو كان على مسافة (تقصر) (2) فيها الصلاة (3)، وإن كان المشتري معسرًا ففيه وجهان:
أحدهما: وهو المنصوص: أنه يرجع في عين ماله، كما لو كان مفلسًا (4).
والثاني: أنه يباع المبيع، ويقضي (حقه) (5) من الثمن، وإن كان الثمن (معينًا) (6) ففيه قولان:
أحدهما: يجبران.
والثاني: لا يجبران (7). (1) وإن كان مالة غائبًا منه على مسافة يقصر فيها الصلاة، فللبائع أن يفسخ البيع، ويرجع إلى عين ماله، لأن عليه ضررًا في تأخير الثمن، فجاز له الرجوع إلى عين ماله، كما لو أفلس المشتري.
(2) (تقصر): في أ، ب وفي جـ يقصر.
(3) له أن يختار عين ماله، لأنه يخاف عليه الهلاك فيما قرب، كما يخاف عليه فيما بعد.
والثاني: ليس له أن يختار عين ماله، لأنه في حكم الحاضر.
(4) لأنه تعذر الثمن بالإعسار، فثبت الرجوع إلى عين ماله كما لو أفلس بالثمن.
(5) (حقه): في ب، جـ وفي أحلقة وهذا تصحيف من النساخ.
(6) (معينًا): في أ، جـ وفي ب معيبًا.
(7) لا يجبر واحد منهما ويسقط القول الثالث: إنه يجبر البائع، لأن الثمن كالمبيع في تعلق الحق بالعين، والمنع من التصرف فيه قبل القبض/ المهذب للشيرازي 12: 97.

الجزء: 4 - الصفحة: 340

فإن أعار البائع المشتري المبيع لم يسقط حقه من الحبس في أصح الوجهين.
(وإن) (1) باع من رجل عينًا، فأحضر المشتري نصف الثمن، فهل يجب عليه تسليم نصف المبيع؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يجبر على تسليم شيء من المبيع (2).
والثاني: أنه يجبر على تسليم نصفه (3). (1) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(2) لأنه محبوس بدين، فلا يسلم شيء منه بحضور بعض الدين كالرهن.
(3) لأن كل واحد منهما عوض عن الآخر، وكل جزء من المبيع في مقابلة جزء من الثمن فإذا سلم بعض الثمن، وجب تسليم ما في مقابلته، ويخالف الرهن في الدين فإن الرهن ليس بعوض من الدين، وإنما هو وثيقة به، فجاز له حبسه إلى أن يستوفي جميع الدين.
وإن باع من اثنين عبدًا بثمن، فأحضر أحدهما نصف الثمن، وجب تسليم حصته إليه لأنه أحضر جميع ما عليه من الثمن، فوجب تسليم ما في مقابلته من المبيع، كما لو اشترى عينًا وأحضر ثمنها. واللَّه أعلم/ المهذب للشيرازي 12: 100.

الجزء: 4 - الصفحة: 341

فصل
إذا تلف المبيع قبل القبض بآفة سماوية، انفسخ البيع، وبه قال أبو حنيفة (1).
وقال مالك، وأحمد: إذا لم يكن المبيع مكيلًا، ولا موزونًا، ولا معدودًا، فهو من ضمان المشترى (2). (1) إذا تلف المبيع في يد البائع قبل التسليم، لم يخل: أما أن يكون ثمرة، أو غيرها فإن كان غير الثمرة نظرت: -فإن كان تلفه بآفة سماوية- انفسخ المبيع، لأنه فات التسليم المستحق بالعقد، فانفسخ البيع، كما لو اصطرفا وتفرقا قبل القبض. فإن كان المبيع عبدًا فذهبت يده بآكله، فالمبتاع بالخيار، بين أن يرد، وبين أن يمسك، فإن اختار الرد، رجع بجميع الثمن، وإن اختار الإِمساك، أمسك بجميع الثمن، لأن الثمن لا ينقسم على الأعضاء، فلم يسقط بتلفها شيء من الثمن./ المهذب للشيرازي 12: 101.
(2) لقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (الخراج بالضمان) سنن ابن ماجه 2: 754 وهذا المبيع نماؤه للمشتري، فضمانه عليه، وقول ابن عمر: (مضت السنة إن ما أدركته الصفقة حبًا مجموعًا، فهو من مال المبتاع) ولأنه لا يتعلق به حق توفية. وهو =

الجزء: 4 - الصفحة: 342

(قال مالك) (1): إذا طالب المشتري البائع بالتسليم، فلم يسلم إليه ضمنه بالقيمة وإن أتلفه أجنبي، ففيه قولان:
أصحهما: أن البيع ينفسخ (2).
والثاني: أنه لا ينفسخ، وهو قول أبي حنيفة، وأحمد، ويضمنه بالقيمة للمشتري.
وحكى عن أبي العباس بن سريج أنه قال لا ينفسخ قولًا واحدًا.
وإن أتلفه البائع (3)، فالمذهب أن البيع ينفسخ قولًا واحدًا (4)، وبه قال أبو حنيفة.
وحكى أبو العباس بن سريج: فيه قولين كالأجنبي:
وقال أحمد: لا ينفسخ، ويجب على البائع قيمته (5)، (وإن كان = من ضمانه قبل قبضه، فكان من ضمانه قبله كالميراث، وتخصيص النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- الطعام بالنهي عن بيعه قبل قبضه. دليل على مخالفة غيره له/ المغني لابن قدامة 4: 123 - 125.
(1) (وقال مالك): في أ، ب وفي جـ وقالا.
(2) لأنه فات التسليم المستحق بالعقد فانفسخ البيع، كما لو تلف بآفة سماوية.
(3) وإن أتلفه أجنبي، لم يبطل العقد على قياس قوله في الجائحة، ويثبت للمشتري الخيار بين الفسخ والرجوع بالثمن. لأن التلف حصل في يد البائع، فهو كحدوث العيب في يده، وبين البقاء على العقد ومطالبة المتلف بالمثل إن كان مثليًا، ولا أعلم فيه مخالفًا: المغني لابن قدامة 4: 123.
(4) لأنه لا يمكن الرجوع على البائع بالقيمة، لأن المبيع مضمون عليه بالثمن، فلا يجوز أن يكون مضمونًا عليه بالقيمة، وهذا قول أكثر أصحاب الشافعي/ المهذب 12: 101.
(5) إن أتلفه البائع فقال أصحاب أحمد: الحكم فيه كما لو أتلفه أجنبي، أي لم =

الجزء: 4 - الصفحة: 343

مكيلًا فمثله) (1).
وإن كان المبيع عصيرًا (فتخمر) (2) في يد البائع.
فقد حكى القاضي حسين: في بطلان البيع قولين.
وذكر أن أبا يعقوب خرج عليه: أباق العبد أن البيع ينفسخ به (وتنفيذ) (3) البيع (في الخمر) (4) لا وجه له، وكذا فسخ البيع بالإِباق.
وإن كان المبيع ثمرة على شجرة، فتلفت بعد التخلية (5)، ففيه قولان:
أصحهما: أنها (تتلف) (6) من ضمان المشتري، وهو قول أبي حنيفة (7). = يبطل العقد على قياس قول أحمد في الجائحة، ويثبت للمشتري الخيار بين الفسخ، والرجوع بالثمن. وإتلاف الأجنبي يقتضي الضمان بالمثل. وحكم العقد فيقتضي الضمان بالثمن، فكانت الخيرة أبي المشتري في التضمين بأيهما شاء/ المغني لابن قدامة 4: 123.
(1) (وإن كان مكيلًا فمثله): في أ، جـ وساقطة من ب.
(2) (فتخمر): في ب، جـ وفي أالخمر.
(3) (وتنفيذ): في أ، جـ وفي ب وتبقية.
(4) (في الخمر): في أ، جـ وساقطة من ب.
(5) إن كان المبيع ثمرة، فإن كان على الأرض فهو كغير الثمرة، وإن كانت على الشجر، نظرت:
فإن تلفت قبل التخلية فهي كغير الثمرة إذا هلك قبل أن يقبض.
(6) (تتلف): في ب، جـ وفي أسلف.
(7) لأن التخلية قبض يتعلق به جواز التصرف، فدخل في ضمانه كالنقل فيما ينقل. =

الجزء: 4 - الصفحة: 344

وقال مالك: إن كان التالف أقل من الثلث، كان من ضمان المشتري، وإن كان الثلث (فما) (1) زاد، كان من ضمان البائع (2).
وقال أحمد: أن تلف بأمر سماوي، كان من ضمان البائع، وإن كان بنهب (أو) (3) سرقة، كان من ضمان المشتري (4): = والقول الثاني: أنها تتلف من ضمان البائع، لما روى جابر رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال:
إن بعت من أخيك تمرا فأصابته جائحة، فلا يحل لك أن تأخذ منه شيئًا، بل تأخذ مال أخيك بغير حق؟ وروى جابر أيضًا: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: "أمر بوضع الجوائح" مختصر سنن أبي داود 5: 120.
فإن قلنا بهذا فاختلفا في الهالك. فقال البائع: الثلث، وقال المشتري النصف، فالقول قول البائع، لأن الأصل عدم الهلاك، / المهذب للشيرازي 12: 102.
(1) (فما): في ب، جـ وفي أفيما.
(2) ابن القاسم: يعتبر ثلث التمر وبالكيل، وأشهب: يعتبر الثلث في القيمة.
فإذا ذهب من التمر ما قيمته الثلث من الكيل عند أشهب، وضع الثلث من الثمن، وسواء كان ثلثًا في الكيل أو لم يكن. وأما ابن القاسم، فإنه إذا ذهب من الثمن الثلث من الكيل، فإن كان نوعًا واحدًا ليس تختلف قيمة بطونه، حط عنه من الثمن الثلث./ بداية المجتهد.
(3) (أو): في جـ وفي أ، ب لو.
(4) أن ما تهلكه الجائحة من الثمار من ضمان البائع، وبهذا قال أكثر أهل المدينة، لما روى مسلم في صحيحه عن جابر: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أمر بوضع الجوائح، وعنه قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: إن بعت من أخيك ثمرًا فأصابته جائحة، فلا يحل لك أن تأخذ منه شيئًا، لم تأخذ مال أخيك بغير حق؟ رواه مسلم وأبو داود، ولفظه: (من باع ثمرًا فأصابته جائحة، فلا يأخذ من مال أخيه شيئًا، علام يأخذ أحدكم من مال أخيه المسلم) وهذا صريح في الحكم فلا يعدل عنه. مختصر سنن أبي داود 5: 120 =

الجزء: 4 - الصفحة: 345

فإذا قلنا: بقوله القديم، (فتلفت) (1) قبل أوان الجداد ففيه قولان:
أحدهما: من ضمان البائع.
(والثاني: كان) (2) من ضمان البائع على أي وجه تلفت وإن كان بعد أوان الجداد ففيه قولان:
أحدهما: (من) (3) ضمان المشتري.
والثاني: أنه من ضمان البائع (4).
وإن تلفت في وقت الجذاذ، كانت من ضمان المشتري قولًا واحدًا (5). = والحديث ثابت رواه الائمة، منهم الإمام أحمد ويحيى بن معين، وعلي ابن حرب وغيرهم عن ابن عيينه عن حميد الأعرج عن سليمان بن عتيق عن جابر. ورواه مسلم في صحيحه وأبو داود في سننه وابن ماجه وغيرهم.
أما إذا كانت من آدمي فقد قال القاضي: المشترى بالخيار بين فسخ العقد، ومطالبة البائع بالثمن، وبين البقاء عليه ومطالبة الجاني بالقيمة، لأنه أمكن الرجوع لبدله بخلاف التالف بالجائحة/ المغني لابن قدامة 4: 118 - 119.
(1) (فتلفت): في ب، جـ وفي أفتلف.
(2) (والثاني: كان): في جـ وساقطة من أ، ب.
(3) (من): في جـ وفي أ، ب أنه.
(4) (والثاني: كان من ضمان. . . . البائع): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(5) إذا بلغت التمار وقت الجداد فلم ينقل حتى هلكت، كان هلاكها من ضمان المشتري، لأنه وجب عليه النقل، فلم يلزم البائع ضمانها.

الجزء: 4 - الصفحة: 346

ذكر في الحاوي: أنه إذا باعه ثمره قبل بدو الصلاح بشرط القطع، فأصابتها جائحة بعد التخلية وقبل القطع.
فمن أصحابنا من قال: فيه قولان.
ومنهم من قال: قولًا واحدًا لا يوضع.
قال القاضي الماوردي: ولعل الصحيح أن يقال إن لم يتمكن من القطع (فقولان) (1)، وإن (تمكن) (2) من القطع فلم ينقلها، فقولًا واحدًا من ضمانه لا يوضح عنه (قال الشيخ الإمام) (3) وهذا عندي فيه نظر، لأن القبض (لا يحصل) (4) في هذه الثمرة بالتخلية، وإنما يحصل بالقطع فحكمه حكم سائر المبيعات فلا يجيء فيه وضع الجوائح.
فإن سرقت الثمرة أو غصبت، لم (توضع) (5) عن المشتري قولًا واحدًا.
ومن أصحابنا من قال: إنها (على) (6) القولين في وضع (الجوائح) (7). (1) (فقولان): في ب، جـ وفي أقولان.
(2) (تمكن): في ب، جـ وفي أمكن.
(3) (قال الشيخ الإمام): في جـ وساقطة من أ، ب.
(4) (لا يحصل): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
(5) (توضع): في جـ وفي أ، ب يوضع.
(6) (على): غير واضحة في أوموجودة في ب، جـ.
(7) (الجوائح): في ب، جـ وفي أالجوائج.

الجزء: 4 - الصفحة: 347

وكان القفال: يبني ذلك على أنه (إلي) (1) حتى توضع (الجوائح) (2).
- فإن قلنا: إلى الجداد، وضع (المسروق والمغصوب) (3) بكل حال.
- وإن قلنا: إلى أوان الجذاذ، لم يوضع المسروق.
فإن أصاب الثمرة عطش.
فقد قال أبو علي الطبري: (يثبت) (4) للمشتري الخيار على قوله القديم وعلى قوله الجديد، لا خيار له.
وقال أبو إسحاق: يثبت للمشتري الخيار بالعطش على القولين جميعًا.
روى عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- (أنه نهى) (5) عن المحاقلة والمزابنة (6) فالمحاقلة: بيع الحنطة في سنبلها بحنطة. (1) (إلى): في ب وساقطة من أ، جـ.
(2) (الجوائح): في ب، جـ وفي أالحوائج.
(3) (المسروق والمغصوب): في أ، جـ وفي ب المغصوب والمسروق.
(4) (يثبت): في جـ وغير واضحة في أ، ب.
(5) (أنه نهى): في ب، جـ وفي أالنهي.
(6) ولا يجوز بيع المحاقله لما يأتى:
أ - المعقول: ولا يجوز بيع المحاقلة لعلتين:
الأولى: مخافة الوقوع في الربا للجهل بالمحاقلة فيهما لأن الحنطة في سنبلها مجهولة القدر، فلا يجوز بيعها فرضًا، لأن فيه شبهة، الربا الملحقة بالحقيقة في التحريم، وصار كمن باع صنفين ربويين موضوعين =

الجزء: 4 - الصفحة: 348

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = على الأرض أحدهما بالآخر/ الحاوي للماوردي 5: 357 والمنهج بهامش البجيرمي 3: 310، وشرح النيل 4: 32، والعناية على الهداية بهامش فتح القدير 5/ 195، ومفتاح الكرامة للعاملي 4: 386، والمنتقى للباجي: 246، وكشاف القناع 3: 258، والمجموع 9/ 339، والمنتهى 3: 164 ومجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر والمنتقى في شرح الملتقى 2: 57.
الثانية: فقد مشاهدة ما في سنبله، ويلحق بهذا البيع سائر الزروع، فلا يباع الجنس منها قائمًا في زرعه بما قد صفي من جنسه، إلا أن الزرع إذا كان مستورًا في كمام كالأرز، لم يجز كالحنطة، وإن كان بارزًا بلا كمام كالشعير لم يجز لعلة واحدة، وهو خوف الربا، وعلى هذا التقرير يجوز بيعه بالدراهم لبقاء إحدى العلتين واللَّه أعلم/ الحاوي للماوردي 5/ 307 والمجموع شرح المهذب 9: 339.
ب - النص: - ولا يجوز بيع المحاقله أيضًا للأحاديث الواردة عن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- وفيما يلي هذه الأحاديث. .
1 - عن أنس قال: (نهى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عن المحاقلة والمخاصرة والمنابذة والملامسة والمزابنة/ نيل الأوطار، للشوكاني 5/ 159 وسبل السلام 3: 20.
2 - وعن جابر قال: (نهى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عن المحاقله والمزابنة، والمعاومة، والمخابرة، وفي لفظ بدل المعاومة وعن بيع السنين/ نيل الأوطار 5/ 186، وسبل السلام 3: 20 وفي رواية أخرى له: (أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- نهي عن المحاقلة والمزابنة، والمخابرة، وعن الثنيا إلا أن تعلم).
رواه الخمسة إلا ابن ماجه وصححه الترمذي.
وفي رواية له: (نهى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عن المحاقلة والمزابنة، والمخابرة، وعن بيع التمر فما يبدو صلاحه ولا يباع إلا بالدينار والدرهم إلا العرايا./ صحيح مسلم بشرح النووي 10: 193. =

الجزء: 4 - الصفحة: 349

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = وفي رواية له: (أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: نهى عن المخابرة والمحاقلة والمزابنة، وعن بيع الثمرة حتى تطعم، ولا تباع إلا، بالدراهم والدنانير إلا العرايا/ صحيح مسلم بشرح النووي 10: 194.
قال عطاء: فسر لنا جابر قال: أما المخابرة فالأرض البيضاء يدفعها الرجل إلى الرجل فينفق فيها ثم يأخذ من التمر، وزعم أن المزانبة بيع الرطب في النخل بالثمر كيلًا والمحاقلة في الزرع على نحو ذلك يبيع الزرع القائم بالحب كيلًا/ صحيح مسلم بشرح النووي 10: 194.
وفي رواية له: (أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- نهى عن المحاقلة والمزابنة، والمخابرة، وأن تشتري النخل حتى تشقه، (والاشقاه أن يحمر، أو يصفر، أو يؤكل منه شيء) والمحاقلة أن يباع الحقل بكيل من الطعام معلوم، والمزابنة: أن يباع النخل بأوساق من التمر والمخابرة بالثلث، والربع وأشباه ذلك. قال زيد: قلت لعطاء بن أبي رباح: أسمعت جابر بن عبد اللَّه يذكر هذا عن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، قال: نعم: صحيح مسلم 10: 194 - 195.
وفي رواية له: (أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: نهى عن المحاقلة والمزابنة، والمخابرة، وعن بيع الثمرة حتى تشقح، قال: قلت لسعيد: ما تشقح؟ قال تحمار وتصفار ويؤكل منها) مسلم 10: 195.
وفي رواية له: (نهى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عن المحاقلة، والمزابنة والمعاومة، والمخابرة، (قال أحدهما: بيع السنين هي المعاومة) وعن الثنيا ورخص في العرايا/ مسلم 10: 195.
وعن زيد بن أبي أنيسة عن عطاء عن جابر (أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- نهى عن المحاقلة، والمزابنة، والمخابرة وأن يشترى النخل حتى يشقه، والاشقاه أن يحمر أو يصفر، أو يؤكل منه شيء). مسلم 10: 194.
والمحاقلة: أن يباع الحقل بكيل من الطعام معلوم. والمزابنة: أن يباع النخل بأوساق من الثمر، والمخابرة: الثلث، والربع وأشباه ذلك. قال زيد: قلت لعطاء: أسمعت جابرًا يذكر هذا عن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-؟ =

الجزء: 4 - الصفحة: 350

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = قال: نعم متفق على جميع ذلك إلا الأخير، فإنه ليس لأحمد/ نيل الأوطار 5/ 186.
3 - عن سعيد بن المسيب: (أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- نهى عن بيع المزابنة والمحاقلة سنن ابن ماجه 2: 762، والمزابنة أن يباع تمر النخل بالتمر.
والمحاقلة: أن يباع الزرع بالقمح واستكراء الأرض بالقمح.
قال: وأخبرني سالم بن عبد اللَّه عن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أنه قال: (لا تبتاعوا التمر حتى يبدو صلاحه ولا تبتاعوا التمر بالتمر، وقال سالم أخبرني عبد اللَّه عن زيد بن ثابت عن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أنه رخص بعد ذلك في بيع العرية بالرطب أو بالتمر، ولم يرخص في غير ذلك/ فتح الباري 5/ 304، 291.
4 - عن سهيل بن أبي صالح عن أبيه عن أبي هريرة قال: (نهى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عن المحاقلة والمزابنة/ صحيح مسلم 10: 201.
5 - عن داود بن الحصين: أن أبا سفيان مولى ابن أبي أحمد. أخبره أنه سمع أبا سعيد الخدري يقول: (نهى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عن المزابنة والمحاقلة. والمزابنة: شراء التمر في رؤوس النخل والمحاقلة كراء الأرض/ مسلم 10: 208.
6 - عن ابن عباس: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: لأن يمنح أحدكم أخاه أرضه، خير له من أن يأخذ عليها كذا وكذا. بشيء معلوم (قال: وقال ابن عباس: هو الحقل وهو بلسان الأنصار المحاقلة) مسلم: 10: 208.
ما يستفاد من هذه الأحاديث. .
هذه الأحاديث بجملتها: تفيد بطلان بيع المحاقلة سواء كانت بيع الزرع بالقمح، أو الحقل بكيل من الطعام، وأن المبيع إنما هو الزرع، والثمن تارةً يكون الحب، وتارة الطعام وتارةً الحنطة من غير تقييد بكيل كما رأيت في تفسير المحاقلة.

الجزء: 4 - الصفحة: 351

والمزابنة (1): بيع (التمر) (2) على رؤوس النخل بالتمر على الأرض كيلا (فيما) (2) زاد على خمسة أوسق.
وحكى عن مالك أنه قال: المحاقلة: اكتراء الأرض للزرع بالحب (4)، والمزابنة أن يقول الرجل لصاحبه في صبرة مشاهدة، ضمنت لك صبرتك هذه بمائة قفير، (فتكال الآن) (5)، فإن نقصت فعلي التمام، وإن زادت فالفضل لي فيقول المالك: رضيت (6). (1) المزابنة: مأخوذة من الزبن وسكون الباء، وهي الدفع، ومنه الحرب الزبون التي تدفع أبطالها إلى الموت، يقال: زبنت الناقة برجلها، إذا دفعت، ومنها الزبانية، لأنهم يدفعون إلى النار.
والزبن: هو الدفع لكثرة الغن فيها لأن كلًا من المتبايعين يدفع صاحبه عن حقه أو لأن أحدهما إذا وقف على غبن، أراد دفع البيع بفسخه، وأراد الآخر دفعه عن هذه الإرادة بامضائه فيتدافعان/ مغني المحتاج 5: 93، وشرح النيل 4: 31، ومفتاح الكرامة 4: 384، والحاوي للماوردي 5: 307، وفتح الوهاب 1: 183، والخرشي 5: 20، وغاية المنتهى 3: 164، ومياره 1: 297، والفواكه الدواني 2: 140.
(2) (التمر): في أ، جـ وفي ب التمرة.
(3) (فيما): ف أ، جـ وفي ب فما.
(4) أنظر المنتقى للباجي 4: 245.
(5) (فتكال الآن): في ب وفي أ، جـ فيكال الآن.
(6) الموطأ للإمام مالك مع تنوير الحوالك 2: 130.
حكم بيع المزابنة:
لا خلاف بين الفقهاء في عدم جواز بيع المزابنة في كل التعاريف السابقة سواء كان بيع التمر على رؤوس النحل بمائة فرق من التمر أو بيع الرطب على نخلة بتمر على الأرض، أو كان بيع العنب في الكرم بالزبيب، ولا خلاف أيضًا في تحريم بيع الحنطة في سنبلها بحنطة صاحبه/ مسلم 10: 188. =

الجزء: 4 - الصفحة: 352

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = واختلفوا في بيع الرطب بمثله من اليابس.
قال أبو حنيفة: إن كان مقطوعا، جاز بيعه بمثله من اليابس.
وقال الجمهور: لا خلاف عندهم سواء كان الرطب والعنب على الشجر أو مقطوعًا/ الأم: 3: 63، وفتح الوهاب 1: 183، والمغني 4: 13، والمنتهى 3: 164، وبدائع الصنائع 5/ 194، وفتح القدير والهداية والعناية 5: 194.
وذلك لما ورد من الأحاديث في النهي عن المزابنة، وقد ذكرنا قسمًا منها في بيع المحاقلة، ونذكر الآن القسم الباقي الخاص بالمزابنة فقط.
1 - عن بشير بن يسار عن بعض أصحاب رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- من أهل دارهم، منهم سهل بن أى حثمه أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- نهى عن بيع التمر بالتمر وقال: ذلك الربا، تلك المزابنة، إلا أنه رخص في بيع العربة النخلة والنخلتين بأخذها أهل البيت بخرصها تمرًا يأكلونها رطبًا / مسلم 10: 185.
2 - عن الوليد بن كثير، حدثني بشير بن يسار مولى بني حارثة أن رافع بن خديج، وسهل بن أبي حثمة حدثاه، أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- نهى عن المزابنة، التمر بالتمر إلا أصحاب العرايا، فإنه قد أذن لهم/ مسلم 10: 187.
3 - وعن ابن عمر أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- نهى عن المزابنة، والمزابنة: بيع التمر بالتمر كيلا، وبيع الكرم بالزبيب كيلا مسلم 10: 187.
وفي رواية أخرى له قال: (نهى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عن المزابنة، والمزابنة بيع تمر النخل بالتمر كيلًا وبيع الزبيب بالعنب كيلًا، وعن كل تمر بخرصه/ مسلم 10: 188.
وفي رواية له: (أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- نهى عن المزابنة/ والمزابنة أن يباع ما في رؤوس النخل بتمر بكيل مسمى، إن زاد فلي وإن نقص فعلي/ مسلم 10: 189.
وفي رواية أيضًا: (نهى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عن المزابنة أن يبيع تمر حائطه إن كانت نخلًا بتمر كيلًا، وإن كان كرمًا أن يبيعه بزبيب كيلًا، =

الجزء: 4 - الصفحة: 353

(وصفة) (1) بيع التلجئة: أن يتفقا على أنهما (يظهران) (2) العقد خوفًا كأنه (يلجئه) (3) وليس ببيع، ثم (يتبايعان) (4) بعد ذلك، فإن البيع يصح، وما تقدم من الاتفاق لا يؤثر فيه، ورواه يعلى عن ابن حنيفة.
وروى محمد عن أبي حنيفة: أنه لا يصح البيع إلا أن يتفقا على أن الثمن ألف درهم بمائة دينار، فيكون الثمن مائة دينار استحسانًا، وإليه ذهب أبو يوسف ومحمد نور اللَّه ضريحيهما. = وإن كان زرعًا إن يبيعه بكيل طعام أنهى عن ذلك كله وفي رواية قتيبة أو كان زرعًا/ مسلم 10: 189.
4 - عن نافع إن عبد اللَّه أخبره أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- نهى عن المزابنة بيع تمر النخل بالتمر كيلًا وبيع العنب بالزبيب كيلًا، وبيع الزرع بالحنطة كيلًا/ مسلم 10: 188، وسنن أبي داود 2: 225.
أدلة الجمهور: -
1 - بما روي عن بيع التمر بالتمر ورخص في العرية أن تباع بخرصها يأكلها أهلها رطبًا.
2 - بما روي عن سعد بن أبي وقاص أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- سئل عن بيع الرطب بالتمر، فقال أينقص الرطب إذا يبس؟ قالوا: نعم، فنهى عن ذلك: رواه مالك، وأبو داود والأثرم. وابن ماجه ولفظ رواية الأثرم: (فلا إذن)./ مختصر سنن أبي داود 5: 38.
3 - بما روي عن ابن عمر: (أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- نهى عن المزابنة، والمزابنة بيع الرطب بالتمر كيلًا، وبيع العنب بالزبيب كيلًا) / رواه البخاري ومسلم: أنظر اللؤلؤ والمرجان 2: 139.
(1) (وصفة): في أوفي ب، جـ صفة.
(2) (يظهران): في ب، جـ، وفي أيظهرا.
(3) (يلجئه): في أ، جـ، وفي ب تلجئه.
(4) (يتبايعان): في أ، جـ وفي ب يتبايعا.

الجزء: 4 - الصفحة: 354

باب السلم (1)
يصح السلم من الأعمى (2). نص عليه الشافعي رحمه اللَّه: (1) السلم لغة: السلم والسلف بمعنى واحد، والسلف: لغة عراقية، والسلم لغة حجازية، وهو في اللغة: التقديم والتسليم: / خليج البحار: 303، والحاوي للماوردي 6: 74.
ومن ناحية الاصطلاح: بيع آجل بعاجل مع شروط مخصوصه/ فتح القدير 5: 323 وفتح العزيز 9: 207 والمبسوط للسرخسي 12: 124.
وصورته قوله: أسلمت إليك دينارًا في خمسة أرطال زيت إلى ستة أشهر تسلمها في بيتي ونحوه، فالأجل هو المبيع، ويسمى مسلمًا فيه، وهو الزيت وبائعه يسمى مسلمًا إليه. والعاجل: أي الثمن يسمى رأس المال وهو الدينار وصاحبه يسمى: رب السلم، ويسمى بيع المفاليس.
أصل مشروعيته:
والسلم: عقد شرع على خلاف القياس لكونه بيع المعدوم، إلا أنا تركنا القياس فيه بالكتاب والسنة، وإجماع الأمة.
أما الكتاب: فقول اللَّه تعالى: {يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا تَدَايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلَى أَجَلٍ مُسَمًّى فَاكْتُبُوهُ} سورة البقرة الآية: 282. =

الجزء: 4 - الصفحة: 355

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = وروى الشافعي عن ابن عباس أنه قال: أشهد أن السلف المضمون إلى أجل مسمى قد أحله اللَّه في كتابه وأذن اللَّه فيه ثم قرأ هذه الآية/ المبسوط 12: 124 وفتح القدير 5: 324، والحاوي 6: 74، والتلخيص الحبير لابن حجر 9: 26، والمهذب للشيرازي 1: 303.
فدل هذا النقل: أن هذه الآية وردت في إباحة السلم، ثم دل عليه من نفس الآية قوله: {إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً حَاضِرَةً تُدِيرُونَهَا بَيْنَكُمْ فَلَيْسَ عَلَيْكُمْ جُنَاحٌ أَلَّا تَكْتُبُوهَا} وهذا في البيع الناجز، فدل أن ما قبله في غير الموصوف غير الناجز.
أما السنة: ففيما يأتي:
1 - عن ابن عباس أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: من أسلم فليسلم في كيل معلوم، ووزن معلوم إلى أجل معلوم/ أخرجه البخاري ومسلم/ والنسائي: فتح الباري: 5: 335 والنسائي 7: 255، ومسلم 11: 42 واللؤلؤ والمرجان 2: 156 والبحر الرائق 6: 169.
2 - عن أبي سعيد الخدري قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- من أسلف في شيء، فلا يصرفه إلى غيره/ نيل الأوطار 5/ 241 وأخرجه أبو داود وابن ماجه: سنن أبي داود 2: 147 والحاوي للماوردي 6: 75.
3 - روى جامع بن شداد عن طارق المجازي قال: كنت في رفعة منزلنا قرب المدينة وكان معنا ناقة حمراء، فخرج إلينا رجل عليه ثوبان أبيضان فقال: تبيعون الناقة؟ قلنا: نعم، قال: بكم فقلنا: بكذا وكذا وسقا من تمر، فأخذ الناقة، ولم ينقض، فلما أخذها وتوارى بين جدران المدينة، قال بعضنا لبعض، أتعرفون الرجل فقال بعضنا: ما وجهه بوجه غدار، فلما كان وقت العصر، جاءنا رجل فقال: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يأمركم أن تأكلوا حتى تشبعوا، وأن تكتالوا حتى تستوفوا، قال: فأكلنا حتى شبعنا واكتلنا حتى استوفينا، وموضع الدلالة من هذا الحديث، أنه ابتاع الناقة بثمن موصوف في الذمة، فدل على أمرين: أحدهما جواز السلم في الأصل. والثاني: جوازه حالًا/ نيل الأوطار 5/: 241، وسنن أبي داود 2: 147. =

الجزء: 4 - الصفحة: 356

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = 4 - روى البخاري عن محمد بن أبي المجالد قال: (أرسلنى أبو بردة، وعبد اللَّه ابن شداد إلى عبد الرحمن بن أبزى وعبد اللَّه بن أبي أوفى فسألتهما عن السلف؟ فقالا: كنا نصيب المغانم مع رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، فكان يأتينا أنباط من أنباط الشام فنسلفهم في الحنطة، والشعير، والزبيب، فقلت: أكان لهم زرع أم لم يكن لهم زرع؟ قال: ما كنا نسألهم عن ذلك/ فتح الباري 5: 341، والمغني لابن قدامة 4: 207.
5 - عن ابن عباس عن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (أنهم قدموا المدينة، وهم يسلفون في التمار، السنتين والثلاث فقال: من أسلف في شيء فليسلف في كيل معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم) / فتح الباري 5: 324، والمغني لابن قدامة المقدسي 4: 207، والحاوي للماوردي 6: 74، والمبسوط للسرخسي 12: 124.
6 - ما روى أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- نهى عن بيع ما ليس عند الإنسان ورخص في السلم/ فتح القدير 5: 324 وقد ورد في شرح مسلم للقرطبي ما يدل على أنه عثر عليه بهذا اللفظ/ مسلم 11: 42.
ووجه الاستدلال بهذا الحديث: أنه جوزه للحاجة مع قيام السبب المعجز له عن التسليم، وهو عدم وجوده في ملكه ولكن بطريق إقامة الأجل مقام الوجود في ملكه رخصة، وذلك لأن بالوجود في ملكه يقدر على التسليم وبالأجل كذلك، فإنه يقدر على التسليم. إما بالتكسب في المدة، أو مجيء أوان الحصاد/ المبسوط للسرخسي 12: 124.
أما الإجماع: فقد انعقد في الصحابة ولم يخالف بعدهم إلا ابن المسيب، فقد حكيت عنه حكاية شاذة أنه أبطل السلم، ومنع منه، وهذا محبوج بإجماع من تقدمه ذكرنا من النصوص الدالة والمعنى الموجب، ولأن المثمن في البيع أحد عوضي العقد، فجاز أن يثبت في الذمة كالثمن، ولأن بالناس حاجة إليه، فإن المشتري يحتاج إلى الاسترباح لنفقة عياله وهو بالسلم أسهل، إذ لابد من كون المبيع نازلًا عن القيمة فيربحه المشتري، والبائع قد يكون له حاجة في الحال إلى السلم، وقدرة في =

الجزء: 4 - الصفحة: 357

قال المزني رحمه اللَّه: أراد به الأعمى الذي (قد) (1) عرف الصفات قبل العمى (2) (فأما) (3): الأكمه فلا يصح سلمه.
وقال أبو إسحاق: يصح سلم الأعمى بكل حال (4).
وينعقد بلفظ السلم، والسلف (5)، وهل ينعقد بلفظ البيع؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه ينعقد بلفظه، وإذا (انعقد) (6) بلفظ البيع، لم يكن سلما، ولم يعتبر فيه قبض العوض في المجلس (7). = المآل عن المبيع بسهولة، فتندفع به حاجته المالية إلى قدرته المالية، فلهذه المصالح شرع السلم/ الحاوي للماوردي 6: 76 والمغني لابن قدامة 4: 207، وفتح القدير 5: 324.
(2) إذا عرفنا أن التنازع والاختلاف، يحتمل أن يقع بين المتبايعين مع توفر صحة الابصار فلأن يقع في السلم أولى.
(1) (قد): في أ، جـ وساقطة من ب.
(2) ويمنع هذا الإشكال، بأن المراد بمعرفتها تصورها ولو بوجه من وجوه القصور والأعمى يتصورها، وينبغي لاشتراط صحة العقد وجود عدلين بمحل التسليم أو أكثر.
المجموع 12: 109.
(3) (فأما): في ب، جـ وفي أقلنا: والأول هو الصحيح.
(4) اتفقوا على أنه إذا صح سلمه، فإنه لا يصح قبضه، بل قد يتعين توكيله.
(5) أركان عقد السلم: إثنان وهما: الإيجاب والقبول: واللفظ: أسلمت، وأسلفت.
(6) (انعقد): في أ، جـ وفي ب: عقد.
(7) بل يكون بيعًا، لأن السلم غير البيع، فلا ينعقد بلفظه، ولأن السلم لما هو =

الجزء: 4 - الصفحة: 358

والثاني: أنه ينعقد وهو الأصح (1).
ويجوز السلم حالًا ومؤجلًا (2).
وقال أبو حنيفة: لا يصح السلم الحال، وهو قول مالك، وأحمد (3). = أخص، وعلى هذا الرأي يجوز أن يفترقا قبل القبض/ الحاوي للماوردي 6: 57.
(1) لأنه نوع بيع، يقتضي القبض في المجلس، فانعقد بلفظ البيع كالصرف/ المهذب للشيرازي 12: 108.
(2) أما جوازه مؤجلًا فللآية وهذا أمر مجمع عليه بين الفقهاء.
أما جوازه حالًا: فجمهور المذاهب على خلافه.
(3) لأن من شروط السلم أن يكون مؤجلًا لما روي عن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أنه قال (من أسلم فليسلم في كيل معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم) (مختصر سنن أبي داود 5: 110). فقد أوجب عليه الصلاة والسلام مراعاة الأجل في السلم، كما أوجب مراعاة القدر فيه، فيدل على كونه شرطًا فيه كالقدر، ولأن السلم حالًا يفضي إلى المنازعة، لأن السلم بيع المفاليس، فالظاهر أن يكون المسلم إليه عاجزًا عن تسليم المسلم فيه، ورب السلم يطالب بالتسليم فيتنازعان على وجه تقع الحاجة إلى الفسخ، وفيه إلحاق الضرر برب السلم، لأنه سلم رأس المال إلى المسلم إليه وصرفه في حاجته، فلا يصل إلى المسلم فيه، ولا إلى رأس المال، فشرط الأجل حتى لا يملك المطالبة إلا بعد حل الأجل وعند ذلك يقدر على التسليم ظاهرًا، فلا يؤدي إلى المنازعة المفضية إلى الفسخ والإضرار برب السلم، ولأنه عقد لم يشرع إلا رخصة لكونه بيع ما ليس عند الإنسان، لما روى أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- نهى عن بيع ما ليس عند الإنسان ورخص في السلم، فهذا الحديث يدل على أن بيع ما ليس عند الإنسان، لم يشرع إلا رخصة، وأن السلم، بيع ما ليس عند الإنسان أيضًا على ما ذكرنا من قبل./ بدائع الصنائع للكاساني 7: 3174/ سنن أبي داود 2: 139.

الجزء: 4 - الصفحة: 359

وبقولنا: قال عطاء، وأبو ثور، واختيار، (ابن) المنذر (1).
وقال الأوزاعي: أقل الأجل ثلاثة أيام، وهل يعتبر ذكر الحلول في الحال؟ فيه وجهان:
أصحهما: إن اطلاقه يقتضي الحلول.
ذكر في الحاوي: أن أصحابنا اختلفوا في الأصل في السلم، هل هو الحلول، والتأجيل رخصه؟ أو الأصل التأجيل، والحلول رخصة؟ على ثلاثة أوجه:
أحدها: أن الأصل فيه التأجيل، والحلول رخصة.
والثاني: أن الأصل الحلول، والتأجيل رخصة.
والثالث: أنهما سواء، وليس بأن يجعل أحدهما أصلًا بأولى من الآخر.
فإن أسلم حالًا (لزمه) (2) التسليم في أول (أوقات) (3) الامكان وكذا إن شرط أن يطالبه به متى شاء.
وأن شرط أن يطالبه به متى شاء، من ليل أو نهار، فقد ذكر في الحاوي منه وجهين:
أحدهما: أن السلم باطل.
والثاني: أن السلم جائز. (1) (ابن): في ب وفي أ، جـ بن.
(2) (لزمه): في جـ وفي أ، ب لزم.
(3) (أوقات): في ب، جـ وفي أالوقت.

الجزء: 4 - الصفحة: 360

ويجوز السلم (في المعدوم) (1) إذا كان عام الموجود عند المحل، وبه قال مالك، وأحمد وإسحاق (2).
وقال أبو حنيفة، والأوزاعي: لا يصح السلم حتى يكون جنس المسلم فيه عام الوجود من حين العقد إلى حين المحل (3). (1) (في المعدوم): في جـ وفي أ، ب المعدود.
(2) لما روى ابن عباس رضي اللَّه عنه قال: (قدم رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- المدينة وهم يسلفون في التمرة السنتين والثلاث فقال: أسلفوا في كيل معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم) سنن ابن ماجه 2: 765.
فلو لم يجز السلم في المعدوم لنهاهم عن السلم في الثمار السنتين والثلاث، ويجوز السلم في الموجود، لأنه إذا جاز السلم في المعدوم فلأن يجوز في الموجود أولى، لأنه أبعد من الضرر، المهذب للشيرازي 12: 120 والمغني لابن قدامة 4: 325.
(3) فإن لم يكن موجودًا عند العقد، أو عند محل الأجل، أو كان موجودًا فيهما، لكنه انقطع من أيدي الناس فيما بين ذلك كالثمار، والفواكه، واللبن وأشباه ذلك، لا يجوز السلم. وذلك أن القدرة على التسليم ثابتة للحال، وفي وجودها عند المحل شك لاحتمال الهلاك، فإن بقي حيًا إلى وقت المحل، ثبتت القدرة، وإن هلك قبل ذلك لا تثبت، والقدرة لم تكن ثابتة، فوقع الشك في ثبوتها، فلا تثبت مع الشك ولو كان موجودًا عند العقد، ودام وجوده إلى محل الأجل، فحل الأجل ولم يقبضه حتى انقطع عن أيدي الناس لا ينفسخ السلم بل هو حال صحيح، لأن السلم وقع صحيحًا لثبوت القدرة على التسليم، لكون المسلم فيه موجودًا وقت العقد ودام وجوده إلى محل الأجل، إلا أنه عجز عن التسليم للحال لعارض الانقطاع مع عرضية حدوث القدرة ظاهرًا بالوجود فكان في بقاء العقد فائدة، والعقد إذا انعقد صحيحًا. يبقى لفائدة محتملة الوجود والعدم على السواء، كبيع الآبق إذا أبق قبل القبض، فلأن يبقى لفائدة عود القدرة في الثاني ظاهرًا أولى./ بدائع الصنائع 7: 3171 - 3172.

الجزء: 4 - الصفحة: 361

ويجوز السلم في كل مال يضبط (بالصفة) (1)، ويجوز بيعه، كالحبوب والثمار، والثياب، والعبيد، والدواب، وغير ذلك، وبه قال مالك، وأحمد (2).
وقال أبو حنيفة والثوري، والأوزاعي (لا يجوز) (3) السلم في الحيوان (4). (1) (بالصفة): في ب، جـ وفي أالصفة.
(2) والدليل عليه حديث ابن عباس في الثمار، وروى عبد اللَّه بن أبي أوفى والحديث عن محمد بن أبي المجالد قال: (بعثني عبد اللَّه بن شداد، وأبو بردة إلى عبد اللَّه بن أبي أوفى رضي اللَّه عنهما، فقالا: سلمه هل كان أصحاب النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- في عهد الرسول -صلى اللَّه عليه وسلم- يسلفون في الحنطة؟ قال عبد اللَّه: كنا نسلف نبيط أهل الشام في الحنطة والشعير، والزيت في كيل معلوم إلى أجل معلوم). نيل الأوطار للشوكاني 5: 241.
وروى عبد اللَّه بن عمرو بن العاص رضي اللَّه عنه أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أمره أن يجهز جيشًا، فنفدت الإبل فأمره أن يأخذ على قلاص الصدقة. وكان يأخذ البعير بالبعيرين إلى إبل الصدقة./ المهذب 12: 122 والمغني لابن قدامة 4: 307، 308 وروضة الطالبين 4: 18، سبق تخريجه.
وجاء في روضة الطالبين: يجوز السلم في الحيوان وهو أنواع: منها: الرقيق، فإذا أسلم فيه، وجب القرض لأمور: أحدهما النوع، والثاني: اللون، والثالث: الذكورة والأنوثة، والرابع: السن، والخامس: القد، فيبين أنه طويل، أو قصير، أو ربع/ روضة الطالبين 4: 18 - 19.
(3) (لا يجوز): في ب، جـ وفي أيجوز والأول هو الصحيح.
(4) قال الكاساني: ولا يجوز السلم في العدديات المتفاوتة من الحيوان والجواهر واللآلىء، والجوز، والجلود، والرؤوس، والأكارع والبطيخ، والقثاء، والرمان، والسفرجل، ونحوها من العدديات المتفاوتة، لأنه لا يمكن ضبطها بالوصف، إذ يبقى بعد بيان جنسها ونوعها وصفتها، وقدرها، جهالة فاحشة مفضية إلى المنازعة لتفاوت فاحش بين حيوان وحيوان. . وقد روى عن ابن عباس رضي اللَّه عنهما: =

الجزء: 4 - الصفحة: 362

ويجوز السلم في الأثمان، فيسلم فيها غيرها، ويقبض في المجلس ولا يجوز أن يسلم الأثمان بعضها في بعض.
قال القاضي أبو الطيب: إلا أن (يكون السلم) (1) حالًا (فيجوز) (2) (ويتقابضا) (3) في المجلس (4).
ومن أصحابنا من قال: لا يجوز حالا أيضًا.
وقال أبو حنيفة: لا يجوز السلم في الأثمان (5).
فإذا أسلم في الثمر، ذكر ستة أوصاف: النوع، واللون، والبلد، والجودة، وأنه حديث أو عتيق (وصغار أو كبار) (6): = أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- نهى عن السلف في الحيوان./ بدائع الصنائع 7: 3166 - 57، مصنف عبد الرزاق جـ 8: 24 رقم الحديث 14148.
(1) (يكون السلم): في أ، جـ وفي ب يسلم.
(2) (فيجوز): في جـ وساقطة من أ، ب.
(3) (ويتقابضا): في ب، وفي أ، جـ ويتقابضان والأول هو الصحيح منصوب بأن بحذف النون.
(4) قال النووي رحمه اللَّه: اتفق أصحابنا: على أنه لا يجوز إسلام الدراهم في الدنانير، ولا عكسه سلمًا مؤجلًا، وفي الحال وجهان محكيان في (البيان) وغيره، الأصح المنصوص في (الأم) في مواضع: إنه لا يصح. والثاني: يصح بشرط قبضهما في المجلس، قاله القاضي أبو الطيب واللَّه أعلم: روضة الطالبين للإمام النووي رحمه اللَّه 4: 27.
(5) قال الكمال بن الهام: أما الدراهم والدنانير، فإن أسلم فيها دراهم أو دنانير، فالاتفاق أنه باطل، لأن المسلم فيه، لا بد أن يكون مثمنًا، والنقود أثمان فلا تكون مسلمًا فيها/ فتح القدير 7: 72.
(6) (وصغار أو كبار): في ب وفي أوصغارًا وكبارًا وفي جـ وصغار وكبار.

الجزء: 4 - الصفحة: 363

ومن أصحابنا من قال: يحتاج أيضًا أن يذكر أنه عتيق عام أو عامين وهو قول البصريين (1).
وقال أصحاب أبي حنيفة: يكفي فيه ذكر الجنس، والنوع والجودة (2).
ويذكر في السلم في الرقيق (ستة) (3) أوصاف: النوع تركي أو رومي، واللون والسن والقد: خماسي أو سداسي، يعني خمسة أشبار أو ستة أشبار (والذكورية) (4) (والأنوثية) (5)، والجودة. (1) قال النووي رحمه اللَّه: يذكر في التمر النوع، فيقول: معقلي، أو برني، والبلد فيقول: بغدادي، واللون، وصغر الحبات، وكبرها، وكونه جديدًا، أو عتيقًا، والحنطة وسائر الحبوب، كالتمر، وفي الرطب، يذكر جميع ذلك، إلا الجديد والعتيق، قال في الوسيط: يجب ذكر ذلك في الرطب دون الحنطة والحبوب، وهو خلاف ما عليه الأصحاب. وفي العسل، يذكر أنه جبلي، أو بلدي، صيفي أو خريفي، أو أصفر، أو أبيض، ولا يشترط ذكر الجديد والعتيق ويقبل مارق بسبب الحر، ولا يقبل مارق رقه عيب: / روضة الطالبين 4: 23.
(2) قال الكاساني: الذي يرجع إلى المسلم فأنواع أيضًا:
منها: أن يكون معلوم الجنس، كقولنا: حنطة أو شعير، أو تمر. ومنها أن يكون معلوم النوع، كقولنا: حنطة سقيه أو نمسية تمر برني أو فارسي، هذا إذا كان مما يختلف نوعه، فإن كان مما لا يختلف، فلا يشترط بيان النوع. ومنها: أن يكون معلوم الصفة كقولنا: جيد أو وسط، أو رديء./ بدائع الصنائع 7: 3162.
(3) (ستة): في ب، جـ وفي ألستة.
(4) (والذكورية): في أ، جـ وفي ب والذكورة.
(5) (والأنوثية): في أ، جـ وفي ب والأنوثة.

الجزء: 4 - الصفحة: 364

(فإن) (1) كان النوع الواحد مما يختلف (كالحدكي) (2)، (والجزري) (3)، فهل يحتاج إلى ذكره؟ فيه قولان ذكره الشافعي في الإبل.
وذكر في الحاوي: (أن) (4) من أصحابنا (من قال) (5) الخماسي والسداسي المراد به في السن، (فالخماسي) (6) من له خمسة (عشرة سنة) (7)، والسداسي من له (ستة عشر) (8) سنة، ولم يذكر الشافعي الثيوبة والبكاره لأن الثمن لا يختلف بذلك، اختلافًا متباينًا.
قال أصحابنا: فإن كان الثمن (لا يختلف بذلك اختلافًا متباينًا) (9) وجب ذكره.
فإن أسلم في جارية مغنية غناء مباحًا وهو بغير آله (الملاهي) (10) جاز، وإن كان قد شرط مغنيه بملاهي من مزمار أو عود، فقد ذكر في الحاوي فيه وجهين: (1) (فإن): في ب، جـ وفي أوان.
(2) (كالحدير): في أوفي ب كالحكي وفي جـ كالحكلي.
(3) (والجزري): في أ، ب وفي جـ والحزرني.
(4) (أن): في أ، ب وفي جـ ان.
(5) (من قال): في ب، جـ وقال: ساقطة من أ.
(6) (فالخماسي): في ب، جـ وفي أوالخماسي.
(7) (خمسة عشرة): في ب وفي أ، جـ خمسة عشر سنة.
(8) (ستة عشر): في أ، جـ وفي ب ست عشرة.
(9) (لا يختلف بذلك اختلافًا متباينًا): في أوفي ب، جـ يختلف به.
(10) (الملاهي): في ب، جـ وغير واضحة.

الجزء: 4 - الصفحة: 365

أصحهما: أنه لا يصح.
وحكى في الحاوي: أن من أصحابنا من قال: (ذكر الجودة تأكيد) (1).
وذكر في السلم في السويق وجهين:
فإن شرط في (المسلم) (2) الأجود، لم يصح، وإن شرط الأردى، ففيه قولان.
وإن أسلم في ثوب، وشرط فيه وزنًا معلومًا، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يصح، وهو اختيار الشيخ (أبي حامد) (3).
والثاني: أنه يصح.
وإن أسلم في جارية حامل؟
فمن أصحابنا من قال: (لا يجوز قولًا واحدًا) (4).
(وقال أبو إسحاق) (5): (إنما) (6) لا يجوز إذا قلنا: إن الحمل لا له، (فأما) (7) إذا قلنا: له حكم، ويأخذ قسطًا من الثمن، فإنه يجوز والأول أصح. (1) (ذكر الجودة تأكيد): في أ، ب وفي جـ عليها علامة أي مشطوبة.
(2) (المسلم): في أ، ب وفي جـ السلم.
(3) (أبي حامد): في ب، جـ وفي أأبو حامد.
(4) (لا يجوز قولًا واحدًا): في أ، جـ وساقطة من ب.
(5) وقال أبو إسحاق): في أ، جـ وساقطة من ب.
(6) (إنما): في جـ وغير موجودة في أ، ب.
(7) (فأما): في ب، جـ وفي أوأما.

الجزء: 4 - الصفحة: 366

وإن أسلم (في) (1) جارية صغيرة (صح) (2) (وإن أسلم جارية صغيرة) (3) في جارية كبيرة.
قال أبو إسحاق: لا يجوز.
والأصح: أنه يصح (كالأول) (4).
فإن قلنا: أنه يصح (فجاء بالجارية) (5) الصغيرة عند المحل وهي على صفة الكبيرة قد كبرت، فهل يجبر على أخذها؟ فيه وجهان:
أحدهما: يجبر.
والثاني: لا يجبر.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: لا فرق عندي بين أن تكون صغيرة، وبين أن تكون (كبيرة في كبيرة) (6) بصفتها وكذا إذا كان رأس المال (بصفة) (7) المسلم فيه فدفعه إليه عنه، فهل يلزمه قبوله على الوجهين؟ .
وإن أسلم في شاة لبون، فقد قال في الأم، فيه قولان:
أحدهما: (أنه لا يصح) (8). (1) (في): في ب وفي أ، جـ غير موجودة.
(2) (صح): في ب وساقطة من أ، جـ.
(3) (وإن أسلم جارية صغيرة): في ب وساقطة من أ، جـ.
(4) (كالأول): في ب، في أ، جـ كالإبل.
(5) (فجاء بالجارية): في ب، جـ وفي أفي الجارية.
(6) (كبيرة في كبيرة): في أ، ب وفي جـ: كبيرة الأولى ساقطة.
(7) (بصفة): في ب، جـ وفي أنصفه.
(8) (إنه لا يصح): في جـ وفي أ، ب يصح.

الجزء: 4 - الصفحة: 367

والثاني: (يصح) (1)، ولا يلزمه تسليم اللبن معها، ولكنه (يحلبها) (2) ويسلمها.
فإن أسلم في (التمر) (3) منقًا من النوا، ففي صحة السلم وجهان:
أحدهما: أنه يجوز كالسلم في اللحم منزوع العظم.
وإن أسلم في ثوب منسوج من الخز (والقطن) (4)، والابريسم، كالعتابي، والخز من القز والوبر:
فمن أصحابنا من قال: لا يجوز.
ومنهم من قال: يجوز.
ولا يجوز السلم في ثوب نسج، ثم صبغ، ويجوز فيما صبغ غزله ثم نسج (5). (1) (يصح): في أ، ب وساقطة من جـ.
(2) (يحلبها): في جـ وفي أ، ب يجلبها.
(3) (التمر): في ب وفي أ، جـ المتمر.
(4) (والقطن): ساقطة من أ، ب وموجودة في جـ.
(5) قال النووي: ويجوز فيما صبغ غزله قبل النسج، كالبرود. والمعروف في كتب الأصحاب: أنه لا يجوز في المصبوغ بعد النسج.
وفيه وجه: أنه يجوز، قاله طائفة، منهم الشيخ أبو محمد، وصاحب (الحاوي) وهو القياس.
قال الصيمري: يجوز السلم في القمص، والسراويلات، إذا ضبطت طولًا وعرضًا، وسعة وضيقًا: روضة الطالبين 4: 25.

الجزء: 4 - الصفحة: 368

(وذكر) (1) في الحاوي: أنه إذا ذكر لونًا من سواد، أو حمرة (أو خضرة) (2) ووصف صبغها، (بأي) (3) صبغ كان، (ولو) (4) أسلم فيها مصبوغًا، جاز.
قال الشيخ الإمام (5): وهذا عندي أصح مما ذكره غيره، من الفرق بين ما صبغ غزله ثم نسج، وبين ما صبغ بعد النسج.
وإن أسلم في ثياب مطرزة، وكانت منسوجة، جاز.
وإن كانت مركبة عليها:
فمن أصحابنا: من أجراها مجرى الصبغ، فأجازه.
ومنهم: من منع السلم لامتيازها عن الثوب.
وذكر (6) الشيخ أبو حامد: أنه يجوز السلم في القماقم، والأسطال المدورة والمراجل (7). (1) (وذكر): في أ، جـ وفي ب ذكر.
(2) (أو خضرة): في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) (بأي): في ب، جـ وفي أفأي.
(4) (ولو): في ب، وفي أأو لو وفي جـ وأسلم والأول هو الصحيح.
(5) (قال الشيخ الإمام): في جـ وساقطة من أ، ب.
(6) (وذكر): في أ، جـ وفي ب ذكر.
(7) قال الخطيب الشربيني: ولا يجوز السلم في مختلف أجزاؤه، كبرمه معموله وهي القدر، وجلد على هيئة القدر، ومعمول نحو كوز وطشت، وقمقم، ومنارة، وطنجير، ونحوها كالأباريق والحباب، والأسطال الضيقة الرأس، لندرة اجتماع الوزن مع الصفات المشروطة ولتعذر ضبطها، إما لاختلاف الأجزاء في الدقة والغلظ كالجلد، أو لمخالفة أعلاها، أو وسطها لأسفلها كالأمثلة المذكورة. =

الجزء: 4 - الصفحة: 369

قال القاضي أبو الطيب: وقد نص الشافعي على خلاف ذلك.
ويذكر في السمن: لونه أبيض، أو أصفر، ويذكر أنه حديث، أو عتيق.
قال الشيخ أبو حامد رحمه اللَّه: قال الشافعي رحمه اللَّه: اطلاقه يقتضي الحديث.
قال القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: العتيق الذي قد تغير لا يدخل فيه، لأنه (معيب) (1)، وليس كل عتيق متغيرًا.
ويجوز السلم في اللبا قبل الطبخ إذا كان حليبًا.
وقال القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: يجوز السلم فيه أيضًا بعد الطبخ لأن ناره يكون نارًا (لينه) (2).
والأول: أقيس.
وفي السلم في الدقيق وجهان: = أما قطع الجلد، فيجوز السلم فيها وزنًا لانضباطها، لأن جملتها مقصودة، وما فيها من التفاوت يجعل عفوًا.
ويصح السلم في الأسطال المربعة لعدم اختلافها، والمدورة كالمربعة كما صرح به.
وقال الأذرعي: إنه الصواب واقتضاه كلام الشيخ أبي حامد. ويصح السلم في كل ما لا يختلف من ذلك مضروبًا كان أو مصبوبًا كما صرح به الماوردي. ولو شرط كون السطل من نحاس ورصاص جميعًا لم يصح، نص عليه في الأم، قال: لأنهما يخلطان، فيعرف قدر كل واحد منهما/ مغني المحتاج 3: 114. وروضة الطالبين 4: 28.
(1) (معيب): في ب وفي أ، جـ مُغَيَّب. والأول هو الصحيح لأنه مقتضى العقد.
(2) (لينة): في ب، جـ وفي ألعينه وهذا تصحيف.

الجزء: 4 - الصفحة: 370

أحدهما: وهو قول أبي القاسم (1) الداركي، أنه لا يجوز.
والثاني: يجوز.
وفي السلم في السويق، وجهان: إذا قلنا: يجوز السلم في الدقيق.
وفي السلم في الرؤوس قولان:
أحدهما: لا يجوز، وهو قول أبي حنيفة (2).
ومن أسلم فيما لا يكال (ولا يوزن) (3)، كالجوز، والبيض، والقثا، والبطيخ، والبقل. (1) (أبي القاسم): في ب، جـ وفي أأبو والقاسم غير واضحة.
(2) قال الكاساني: ولا يجوز السلم في العدديات المتفاوتة من الحيوان، والجواهر، واللآلىء والجوز والجلود والأدم، والرؤوس، والأكارع، والبطيخ، والقثاء، والرمان، والسفرجل، ونحوها من العدديات المتفاوتة، لأنه يمكن ضبطها بالوصف، إذ يبقى بعد بيان جنسها، ونوعها، وصفتها وقدرها، جهالة فاحشة مفضية إلى المنازعة، لتفاوت فاحش بين جوهر وجوهر، ولؤلؤ ولؤلؤ وحيوان وحيوان، وكذا بين جلد وجلد، ورأس ورأس في الصغر، والكبر، والسمن والهزال، ولأنها جهالة مفضية إلى المنازعة، وأنها مانعة صحة العقد./ بدائع الصنائع 7: 3166.
قال النووي رحمه اللَّه: لا يجوز السلم في رؤوس الحيوان على الأظهر، والأكارع كالرؤوس.
وإذا جوزناه في الأكارع، فمن شرطه أن يقول: من الأيدي والأرجل واللَّه أعلم.
وإن جوزناه، فله ثلاثة شروط: أن تكون نيئة، وأن تكون منقّاة من الشعر، والصوف، ويسلم فيها وزنًا، فإن فقد شرط، لم يجر قطعًا/ روضة الطالبين 4: 22.
(3) (ولا يوزن): في ب، جـ وفي أولا يجوز.

الجزء: 4 - الصفحة: 371

والروس إذا جوزنا السلم فيها، اسلم فيها وزنًا (1).
قال أبو إسحاق: يجوز السلم في الجوز كيلًا.
وقال أبو حنيفة: يجوز السلم في البيض، والجوز، عددًا (2).
وحكى في الحاوي عن الأوزاعي أنه قال: يجوز السلم فيما (يتقارب) (3) من ذلك ولا يتفاوت (كثيرًا) عددًا (4) كالبيض، والرمان، والسفرجل، والباذنجان.
وإن أسلم إلى أجل (وجب) (5) أن يكون معلومًا (6)، فإن أسلم (1) إذا لم تختلف قشوره/ روضة الطالبين 4: 14.
(2) لأن الجهالة فيها يسيرة لا تفضي إلى المنازعة، وصغير الجوز والبيض وكبيرهما سواء، لأنه لا يجري التنازع في ذلك القدر من التفاوت وبين الناس عادة، فكان ملحقًا بالعدم، فيجوز السلم فيها عددًا، وكذلك كيلا وهذا عندنا.
وقال زفر: لا يجوز، وجه قوله: إن الجوز، والبيض مما يختلف ويتفاوت في الصغر، والكبر حتى يشتري الكبير منها بأكثر مما يشتري الصغير، فأشبه البطيخ والرمان. ولنا: أن التفاوت بين صغير الجوز، وكبيره يسير، أعرض الناس عن اعتباره، فكان ساقط العبرة، ولهذا كان مضمونًا بالمثل عند الإتلاف، بخلاف الرمان والبطيخ، فإن التفاوت بين آحاده تفاوت فاحش، ولهذا كان مضمونًا بالقيمة./ بدائع الصنائع للكاساني 7: 3164 - 3165.
(3) (يتقارب): في أ، جـ وفي ب يقارب.
(4) (كثيرًا): في ب، جـ وفي أكبيرًا.
(5) (وجب): في ب، جـ وفي أفي وفراغ.
(6) لحديث ابن عباس: (أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: أسلفوا في كيل معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم) سبق تخريجه.
ولأن الثمن يختلف باختلافه، فوجب بيانه، كالكيل، والوزن، وسائر =

الجزء: 4 - الصفحة: 372

إلى (الحصاد) (1)، (أو العطاء) (2) لم يجز، وبه قال أبو حنيفة (3).
وقال مالك: يجوز السلم إلى الحصاد.
وإن قال: إلى ربيع، أو جمادي، صح، وحمل على الأول، على أصح الوجهين وقيل: لا يصح حتى يتبين.
وإن جعل المحل: (النفر) (4) الأول (وهو) (5) الثاني عشر من ذي الحجة، أو النفر الثاني وهو الثالث عشر من ذي الحجة، جاز لأهل مكة، لأنهم يعرفون، وهل يجوز لغيرهم؟ فيه وجهان ذكره في الحاوي (وذكر) (6) أنه إذا جعل المحل يوم (القر لا يقع) (7) وهو الحادي عشر من ذي الحجة، أو يوم الجلاء وهو الثالث عشر من ذي الحجة، لم يجبر = الصفات، والأجل المعلوم: ما يعرفه الناس كشهور العرب، وشهور الفرس، وشهور الروم وأعياد المسلمين، والنيروز والمهرجان: المجموع 12: 151.
(1) (الحصاد): في ب، جـ وفي أالعصاد.
(2) (أو العطاء): في ب، جـ وفي أوالعطاء.
(3) لأن ذلك غير معلوم لأنه يتقدم ويتأخر/ المهذب 12: 151 ولأنه إذا كان الأجل مجهولًا، فالسلم فاسد، سواء كانت الجهالة متفاحشة أو متقاربة، لأن كل ذلك يفضي إلى المنازعة، وأنها مفسدة للعقد لجهالة القدر وغيرها على ما ذكرنا/ بدائع الصنائع: 7: 3175.
(4) (النفر): في ب، جـ وفي أالسفر وهذا تصحيف.
(5) (وهو): في ب، جـ وفي أ (و).
(6) (وذكر): في ب، جـ وفي أذكر.
(7) (المقر لا يقع): في جـ وفي أالقز وفي ب القز. وسمي به لأنهم يقرون فيه بمعنى.

الجزء: 4 - الصفحة: 373

لغير أهل مكة (وفي) (1) أهل مكة وجهان، لأنه لا يعرف ذلك إلا خواصهم، وإن جعل المحل: النيروز، (أو المهرجان) (2)، أو شهرًا من شهور الفرس، أو الروم، فإن كان من العرب الذين لا يعرفون (ذلك) (3) من الأشهر الهلالية، لم يجز، وإن كان من الفرس، أو غيرهم ممن يعرف عوامهم ذلك، ففيه وجهان:
(مذهب البصريين: أنه لا يجوز) (4).
ولا يجوز إلى أعياد أهل الذمة، نص عليه الشافعي رحمه اللَّه.
قال أبو إسحاق: (فإن) (5) علم المسلمون من حسابهم مثل ما يعلمونه، جاز أن يجعل أجلًا في السلم.
وذكر في الحاوي في ذلك: وجهين:
وإن قال: محله (من) (6) يوم كذا، أو في شهر كذا، ففيه وجهان:
أصحهما: أنه لا يصح.
والثاني: أنه يصح، ويحمل على أوله. (1) (وفي): ب، جـ وفي أفي.
(2) (أو المهرجان): في ب، جـ وفي أوالمهرجان.
(3) (ذلك): في أ، ب وفي جـ وقت ذلك.
(4) (مذهب البصريين): في جـ وفي ب أنه ساقطة، والعبارة كلها ساقطة من أ.
(5) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(6) (من): في أ، جـ وفي ب في.

الجزء: 4 - الصفحة: 374

(حكاه الحاوي عن بعض أصحابنا، والمذهب: أنه كالشهر) (1).
(فإن) (2) قال في سنة كذا: لم يجبر وجهًا واحدًا، حكاه الحاوي.
وإن أسلم في جنسين إلى أجل (أوفى) (3) جنس واحد إلى أجلين، صح في أصح القولين (4).
(فأما) (5) بيان موضع (التسليم) (6) إذا كان العقد في موضع يصلح للتسليم (7)، ففيه ثلاثة أوجه:
أحدهما: أنه يجب بيانه (8). (1) (حكاه في الحاوي. . . . كالشهر). في ب، وفي أ، جـ ساقطة.
(2) (فإن) في ب، جـ وفي أوإن.
(3) (أو في): في أوفي ب أو في جـ وفي.
(4) لأن كل بيع جاز في جنس واحد وأجل واحد، جاز في جنسين وفي أجلين كبيع الأعيان.
والثاني: أنه لا يصح، لأن ما يقابل أحد الجنسين، أقل مما يقابل الآخر، وما يقابل أحدهما أجلًا أقل مما يقابل الآخر، وذلك مجهول، فلم يجز.
ويقول الشيرازي: ودليل ذلك، يبطل ببيع الأعيان، فإنه يجوز إلى أجلين في جنسين مع الجهل بما يقابل كل واحد منهما./ المهذب للشيرازي 12: 155.
(5) (فأما): في ب، جـ وفي أوإن.
(6) (التسليم): في جـ وفي أ، ب السلم والأول هو الصحيح.
(7) وإذا كان في موضع لا يصلح التسليم، وجب بيانه.
(8) لأنه يختلف الفرض باختلافه، فوجب بيانه كالصفات.

الجزء: 4 - الصفحة: 375

والثاني: لا يجب، ويحمل على موضع العقد، وبه قال أبو يوسف ومحمد (1).
وقال أحمد: لا يجب ذكره، وإذا ذكر، فهل يبطل به السلم عنه؟ فيه روايتان (2).
والوجه الثالث: أنه إن كان لحمله مؤونة، وجب بيانه (3)، وإن لم (1) خلافًا لأبي حنيفة رحمه اللَّه، بدائع الصنائع 7: 317 ولقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (من أسلم فليسم في كيل معلوم أو وزن معلوم إلى أجل معلوم) ولم يذكر مكان الإيفاء، فدل على أنه لا يشترط.
وفي الحديث الذي فيه: (أن اليهودي أسلم إلى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: أما من حائط بني فلان فلا، ولكن كيل سمي إلى أجل مسمى، ولم يذكر مكان الإيفاء) المغني لابن قدامة 4: 333، السنن الكبرى للبيهقي 6: 24.
(2) وقال القاضي: وأبو الخطاب: متى ذكر مكان الإيفاء، ففيه روايتان، سواء شرطه في مكان العقد أو في غيره، لأن فيه غررًا، لأنه ربما تعذر تسليمه في ذلك المكان، فأشبه تعيين المكيال واختاره أبو بكر، وهذا لا يصح، فإن في تعيين المكان غرضًا ومصلحة لهما، فأشبه تعيين الزمان.
ثم لا يخلوا: إما أن يكون مقتضى العقد التسليم في مكانه، فإذا شرطه فقد شرط مقتضى العقد، أو لا يكون ذلك مقتض العقد، فيتعين ذكر مكان الإيفاء، نفيًا للجهالة عنه، وقطعًا للتنازع، فالغرر في تركه لا في ذكره، وفارق تعيين الميكال، فإنه لا حاجة إليه، ويفوت به علم المقدار المشترط لصحة العقد، ويفضي إلى التنازع، وفي مسألتنا لا يفوت به شرط ويقطع التنازع المعنى المانع من التقدير بمكيال بعينه مجهول، هو المقتضى لشرط مكان الإيفاء، فكيف يصح قياسهم عليه./ المغني لابن قدامة 4: 334.
(3) لأنه يختلف الثمن باختلافه، فوجب بيانه كالصفات التي يختلف الثمن باختلافها.

الجزء: 4 - الصفحة: 376

يكن لحمله مؤونة، لم يجب (1).
فإن قال في المحل على أن أسلم إليك ببغداد (والبصرة) (2)، فقد حكى فيه وجهان:
أحدهما: أنه يصح، ويجعل بينهما نصفين، والأصح أنه لا يصح.
ويجب أن يكون رأس المال معلومًا، وهل يجوز أن يكون جزافًا إذا كان مشاهدًا؟ فيه قولان:
أحدهما: أنه لا بد من ذكر كيله، أو وزنه، وذكر صفاته، وبه قال مالك، وأحمد، واختاره، أبو إسحاق المروزي.
والقول الثاني: أنه لا يجب، وهو اختيار المزني.
وقال أبو حنيفة: إن كان رأس المال مكيلًا، أو موزونًا، وجب ضبط صفاته، وإن كان مزروعًا، أو معدودًا، لم يجب (3). (1) لم يجب بيانه، لأنه لا يختلف الثمن باختلافها، كالصفات التي لا يختلف الثمن باختلافها.
(2) (والبصرة) في ب، وفي أ، جـ أو البصرة.
(3) أن يضبط قدره وصفته بالوصف على وجه لا يبقى بعد الوصف إلا تفاوت يسير، فإن كان مما لا يمكن ويبقى بعد الوصف تفاوت فاحش لا يجوز السلم فيه، لأنه إذا لم يمكن ضبط قدره، وصفته بالوصف، يبقى مجهول القدر أو الوصف جهالة فاحشة مفضية إلى المنازعة وأنها مفسدة للعقد.
وبيان ذلك: أنه يجوز السلم في المكيلات والموزونات التي تحتمل التعيين والعدديات المتقاربة، أما المكيلات والموزونات، فلأنها ممكنة الضبط قدرًا وصفة على وجه لا يبقى بعد الوصف بينه وبين جنسه ونوعه إلا تفاوت يسير، لأنها من ذوات الأمثال. =

الجزء: 4 - الصفحة: 377

فإن كان رأس المال موصوفًا في الذمة، ثم عيناه في المجلس وقبضه فيه، جاز (1).
وحكى في الحاوي عن أبي العباس بن رجاء البصري: أنه لا يجوز لأنه بيع دين بدين. = وكذلك العدديات المتقاربة من الجوز والبيض، لأن الجهالة فيها يسيرة لا تفضي إلى المنازعة، وصغير الجوز والبيض وكبيرهما سواء، لأنه يجري التنازع في ذلك القدر من التفاوت وبين الناس عادة فكان ملحقًا بالعدم، فيجوز السلم فيها عددًا، وكذلك كيلًا، وهذا عندنا، وقال زفر: لا يجوز/ بدائع الصنائع للكاساني 7: 3164 - 3165.
(1) فإن كان من الأثمان: حمل على نقد البلد، وإن كان في البلد نقود، حمل على الغالب منها، وإن لم يكن في البلد نقد غالب، وجب بيان نقد معلوم.
وإن كان رأس المال عرضًا، وجب بيان الصفات التي تختلف بها الأثمان، لأنه عوض في الذمة غير معلوم بالعرف، فوجب بيان صفاته كالمسلم فيه. وإن كان رأس المال معينًا ففيه قولان:
أحدهما: يجب ذكر صفاته ومقداره، لأنه لا يؤمن أن ينفسخ السلم بانقطاع المسلم فيه، فإذا لم يعرف مقداره وصفته لم يعرف ما يرده.
والثاني: لا يجب ذكر صفاته ومقداره، لأنه عوض في عقد لا يقتضي رد المثل، فوجب أن تغني المشاهدة عن ذكر صفاته، ومقداره كالمهر، والثمن في البيع.
وإن كان رأس المال مما لا يضبط بالصغة كالجواهر وغيرها، فعلى القولين:
- إن قلنا: يجب ذكر صفاته، لم يجز أن يجعل ذلك رأس المال، لأنه لا يمكن ذكر صفاته.
- وإن قلنا: لا يجب، جاز أن يجعل ذلك رأس المال. لأنه معلوم بالمشاهدة واللَّه أعلم/ المهذب للشيرازي 12: 159.

الجزء: 4 - الصفحة: 378

ولا يجوز تأخير قبض رأس المال عن المجلس (1)، فإن أخره، بطل العقد، وبه قال أبو حنيفة وأحمد.
وقال مالك: يجوز أن يتأخر قبضه يومين، وثلاثة، وأكثر ما لم يكن ذلك بشرط:
فإن قبض بعض رأس المال في المجلس دون البعض، وتفرقا، فقد حكى في الحاوي ثلاثة مذاهب:
أحدها: وهو قول البصريين أن العقد في الكل باطل قولًا واحدًا.
والثاني: وهو قول البغدادين، أن السلم فيما قبض صحيح لازم، وفيما بقى باطل.
والثالث: أن السلم فيما لم يقبض باطل، وفيما (قبض) (2) على القولين في تفريق الصفقة، وللمسلم إليه الخيار، وهذا هو الصحيح. (1) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم- "أسلفوا في كيل معلوم"، والاسلاف: هو التقديم، ولأنه إنما سمى سلمًا لما فيه من تسليم رأس المال، فإذا تأخر، لم يكن سلمًا، فلم يصح/ المهذب للشيرازي 12: 158.
(2) (قبض): في ب وفي أ، جـ قبل، الأول هو الصحيح.

الجزء: 4 - الصفحة: 379

باب تسليم المسلم فيه (1)
إذا أسلم إليه في عبد موصوف (فجاء) (2) المسلم إليه بعبد على الصفة فكان (أبا) (3) المسلم، أو ابنه، لم يلزمه قبوله.
وإن قبضه، ولم يعلم بحاله ثم علم، ففيه وجهان:
أصحهما: أنه يعتق عليه، ولا شيء له.
والثاني: أن القبض وقع فاسدًا، ذكره في الحاوي.
وإن جاءه بعبد على الصفات، فكان أخاه، أو عمه، فهل يلزمه قبوله؟ ذكر فيه وجهين: (1) (باب تسليم المسلم. . فيه): غير واضحة في جـ.
(2) (فجاء): في أ، ب وفي جـ تجاه وهذا تصحيف.
(3) (أبا): في ب وفي أأبو، وفي جـ أب والأول هو الصحيح لأنه منصوب.

الجزء: 4 - الصفحة: 380

أصحهما: أنه يلزمه، ويلزمه ما يقع عليه الاسم من الأوصاف من جودة وغيرها.
وحكى في الحاوي عن مالك: أنه يلزمه الوسط.
فإن أسلم في طعام بالكيل (أو اشترى) (1) طعامًا بالكيل فقبضه جزافًا، لم يصح قبضه (2)، فإن تلف، تلف من ضمانه (3)، (فإن) (4) باع جميعه، لم يصح بيعه (5)، وإن باع منه القدر الذي يتحقق أنه يستحقه ففي صحة بيعه وجهان:
أصحهما: أنه لا يصح، وهو قول أبي علي ابن أبي هريرة (6).
والثاني: أنه يصح وهو قول أبي إسحاق (7).
وإن أسلم في نوع، فجاء بنوع آخر من ذلك الجنس، كالبرني عن (1) (أو اشترى): في جـ وفي أ، ب واشترى.
(2) لأن المستحق قبض بالكيل، فلا يصح قبض بغير الكيل، فإن كان المقبوض باقيًا، رده على البائع ليكيله له.
(3) لأنه قبض عن حقه، وإن ادعى أنه كان دون حقه، فالقول: قوله لأن الأصل أنه لم يقبض إلا ما ثبت بإقراره.
(4) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(5) لأنه لا يتحقق أن الجميع له.
(6) لأنه باعه قبل وجود القبض المستحق بالعقد، فلم يصح بيعه كما لو باعه قبل أن يقبضه، فإن دفع إليه بالكيل، ثم ادعى أنه دون حقه، فإن كان ما يدعيه قليلًا، قبل منه، وإن كان كثيرًا، لم يقبل لأن القليل يبخس به، والأصل عدم القبض، والكثير لا يبخس به فكان دعواه مخالفًا للظاهر، فلم يقبل./ المهذب للشيرازي 12: 164 - 165.
(7) لأنه دخل في ضمانه، فنفذ بيعه فيه، كما لو قبضه بالكيل.

الجزء: 4 - الصفحة: 381

المعقلي، لم يلزمه قبوله وإن كان أكثر قيمة منه، وهل يجوز قبوله بالتراضي؟ فيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي إسحاق، أنه لا يجوز (1).
والثاني: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة أنه يجوز (2)، ذكره القاضي أبو الطيب.
وذكر الشيخ أبو حامد: أنه يجوز له قبوله.
وهل يلزمه قبوله؟ فيه وجهان:
والأول: أصح.
إذا أحاله بالمسلم فيه على رجل له عليه طعام، لم تصح الحوالة (3) فإن كان له على رجل طعام من قرض، وعليه طعام من قرض، (فأحال) (4) به عليه، جاز.
ومن أصحابنا من قال: لا يجوز، وليس بشيء. (1) لأنه غير المصنف الذي أسلم فيه، فلم يجز أخذه عنه، كالزبيب عن التمر.
(2) لأن النوعين من جنس واحد بمنزلة النوع الواحد، ولهذا يحرم التفاضل في بيع أحدهما بالآخر، ويضم أحدهما إلى الآخر في إكمال النصاب في الزكاة.
فإن اتفق أن يكون رأس المال على صفة المسلم فيه، فأحضره، ففيه وجهان:
أحدهما: لا يجوز قبوله، لأنه يصير الثمن هو المثمن، والعقد يقتضي أن يكون الثمن غير المثمن.
والثاني: أنه يجوز، لأن الثمن هو الذي سلم إليه، والمثمن هو الموصوف/ المهذب للشيرازي 12: 160.
(3) لأن الحوالة بيع، ومعلوم أنه لا يجوز بيع المسلم فيه قبل القبض.
(4) (فأحال): في ب وفي أ، جـ وأحال.

الجزء: 4 - الصفحة: 382

(فإن) (1) قال المسلم إليه: لي عند رجل طعام، فاحضر معي حتى أكتاله لك، فحضر معه فاكتاله له، لم يصح قبضه للمسلم (2)، وهل يصح (قبض) (3) المسلم إليه لنفسه؟ فيه وجهان، بناء على القولين فيمن باع نجوم الكتابة، فقبض منه المشتري، لم يصح قبض المشتري لنفسه، وهل يصح قبضه للسيد؟ فيه قولان:
أصحهما: أنه لا يصح (4).
فإن أكتاله لنفسه، ثم سلمه إليه في الكيل، فهل يصح؟ فيه وجهان (5): (1) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(2) لما روى جابر رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (نهى عن بيع الطعام حتى يجرى فيه الصاعان، صاع البائع وصاع المشتري) رواه ابن ماجه والدارقطني: سنن ابن ماجه 2: 750 وهذا لم يجر فيه الصاعان.
(3) (قبض): في ب، جـ وفي أقبل والأول هو الصحيح.
(4) لأنه لم يأذن له في قبضه له، وإنما أذن له في قبضه لنفسه، فلا يصير القبض له، ويخالف الوكيل، فإنه قبضه لموكله.
- فإن قلنا: إن قبضه لا يصح، اكتاله لنفسه مرة أخرى، ثم يكيله للمسلم.
والقول الثاني: يصح، لأنه قبضه بإذنه، فصار كما لو قبضه وكيله.
- فإن قلنا: إن قبضه يصح كاله للمسلم، فإن قال: احضر معي حتى أكتاله لنفسي وتأخذه ففعل ذلك، صح القبض للمسلم إليه، لأنه قبضه لنفسه قبضًا صحيحًا، ولا يصح للمسلم، لأنه دفعه إليه من غير كيل./ المهذب للشيرازي 12: 166.
(5) أحدهما: لا يصح لما روى جابر رضي اللَّه عنه أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (نهى عن بيع الطعام حتى يجرى فيه الصاعان) وهذا يقتضي كيلًا بعد كيل وذلك لم يوجد سبق تخريجه.
والثاني: أنه يصح لأن استدامة الكيل بمنزلة ابتدائية ولو ابتدأ بكيلة جاز، فكذلك إذا استدامه/ المهذب للشيرازي 12/ 166 - 167.

الجزء: 4 - الصفحة: 383

وأجرة الكيال على البائع.
قال أبو حنيفة: أجرة الذي (يملأ) (1) القفيز على البائع، وأجرة الذي يفرغه على المشتري، وأجرة وزان الثمن على المشتري.
وفي أجرة الناقد وجهان:
أحدهما: على المشتري.
والثاني: على البائع.
فإن دفع إليه دينارًا وقال: اشتر لي به طعامًا، واقبضه لي، ثم اقبضه لنفسك ففعل، صح قبضه للآمر، وهل يصح لنفسه؟ فيه وجهان ذكره القاضي حسين رحمه اللَّه.
فإن باعه طعامًا بمائة إلى سنه، فلما حل، أعطاه بالثمن الذي عليه طعامًا، جاز سواء كان مثل الأول، أو أقل، أو أكثر.
وقال مالك: لا يجوز.
وإن قبض المسلم فيه، ثم وجد به عيبًا، فله رده (2) والمطالبة ببدله (3)، فإن حدث عنده عيب، كان له الرجوع بالأرش.
وقال أبو حنيفة: ليس له ذلك.
فإن باع صبرة من طعام جزافًا.
قال الشافعي رحمه اللَّه: البيع جائز، ولا بأس به. (1) (يملأ): في ب، جـ وفي أملاء.
(2) فإن رد، ثبت له المطالبة بالسليم، لأنه أخذ المعيب عما في الذمة فإذا رده، رجع إلى ماله في الذمة.
(3) لأنه لا يمكنه رده ناقصًا عما أخذه، ولا يمكن إجباره على أخذه مع العيب فوجد الأرش/ المهذب للشيرازي 12: 170.

الجزء: 4 - الصفحة: 384

وقال في موضع آخر: ولا أحب ذلك (فحصل في الكراهية) (1) قولان.
ولا يصح كتابة العبد المبيع قبل قبضه.
وقال أبو علي بن خيران: يصح.
فإن كان لرجل على رجل دين، ولمن عليه الدين عنده وديعه، فباعه إياها بالدين، فهل يحتاج إلى نقل، أو يكفي مضي الزمان؟ فيه وجهان:
فإن قايله (2) عقد السلم، صح والإقالة فسخ، وبه قال أبو حنيفة إلا أنه يقول: إنها بمنزلة البيع في حق غير المتعاقدين، (يثبت) (3) فيها الشفعة (4). (1) (فيحصل في الكراهية): في أ، ب وفي جـ فتحصَّل في الكراهة.
(2) قايله: إقالة، والإقالة: مشتقه من القول والهمزة للسلب، أي إزالة القول الأول وهو ما جرى بينهما من البيع، كأشكى إذا زال شكواه ولا يكاد يصح هذا، لأنهم قالوا قلته البيع بالكسر، فدل على أن عينه ياء، ولو كان من القول لقيل: قلته بالضم، وقد قالوا إقالة البيع قيلًا وهذا أدل من الأول، وهي مشروعة مندوب إليها لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: من أقال نادمًا بيعته أقال اللَّه عثرته يوم القيامة/ تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق للزيلعي 4: 7.
(3) (يثبت): في أ، جـ وفي ب فيثبت.
(4) وهذا عند أبي حنيفة، إلا أن لا يمكن جعلها فسخًا بأن ولدت المبيعة بعد القبض، أو هلك المبيع غير المقايضة، فتبطل الإقالة ويبقى البيع على حالة لتعذر الفسخ، إذ الزيادة المنفصلة المتولدة من المبيع تمنع الفسخ ولا يتصور الفسخ بعد هلاك المبيع، فيبطل، هذا إذا تقايلا بعد القبض، وإن كانت قبل القبض فهي فسخ في حق الكل في غير العقار لتعذر جعلها بيعًا/ تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق 4: 70.

الجزء: 4 - الصفحة: 385

وقال أبو يوسف: هي بيع بعد القبض، وفسخ قبله إلا في العقار، فإنها بيع قبل القبض وبعده (1).
وقال مالك: الإِقالة بيع.
فإن أقاله على أكثر من الثمن، أو أقل (لم تصح) (2) الإِقالة، والمبيع على ملك المشتري.
فقال أبو حنيفة: تصح الإِقالة، ويجب رد الثمن (3).
ولا تصح التولية، ولا الشركه في المسلم فيه (4).
وحكى أصحابنا عن مالك: أنه يصح. (1) وقال أبو يوسف: هي بيع، إلا أن لا يمكن جعلها بيعًا، بأن كانت قبل القبض في المنقول، أو كانت بعد هلاك أحد العوضين في المقايضة، فيجعل فسخًا، إلا أن لا يمكن جعلها بيعًا ولا فسخًا، بأن كانت قبل القبض في، المنقول بأكثر من الثمن الأول، أو بأقل منه، أو بجنس آخر، أو بعد هلاك السلعة في غير المقايضة، فتبطل ويبقى البيع الأول على حاله، لأن بيع المنقول قبل القبض لا يجوز، والفسخ يكون بالثمن الأول، وقد سميا خلافه/ تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق للزيلعي 4: 71.
(2) (لم تصح): في ب، جـ وفي أتصح ساقطة.
(3) لأنه لما كانت الإِقالة عنده فسخًا، والفسخ يرد على غير ما يرد عليه العقد، كان اشتراط خلاف الثمن الأول باطلًا، وشرط لعدم جواز اشتراط الأقل عدم التعيب عند المشتري، وأما إذا تعيب عنده فيجوز بالأقل، فيجعل الحط بإزاء ما فات بالعيب، ولهذا يشترط أن يكون النقصان بقدر حصة ما فات بالعيب، ولا يجوز أن ينقض أكثر منه/ الزيلعي 4: 71 - 72.
(4) ولا تجوز الشركة، وإلا التولية مع دخولهما في عموم التصرف في المسلم فيه لقرب وقوعهما في المسلم فيه، بخلاف المرابحة والوضيعة؛ فإنه غير معتاد، =

الجزء: 4 - الصفحة: 386

وتصح الإِقالة في بعض المسلم فيه، وبه قال عطاء، وطاووس، وأبو حنيفة والثوري.
وروى عن ابن عباس رضي اللَّه (عنهما) (1) أنه قال: لا بأس به، وهو المعروف.
وقال مالك وربيعة، والليث بن سعد، وابن أبي ليلى: لا يجوز ذلك وكرهه: (أحمد وإسحاق) (2)، ورواه ابن المنذر عن بن عمر رضي اللَّه عنهما:
فإن أسلم دينارًا موصوفًا في طعام، وسلمه ثم انفسخ السلم (بتعذر) (3) الطعام، فهل (يجب) (4) رد الدينار بعينه؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يلزمه رده، كما لو كان معينًا.
فإن كان رأس المال بعد الإِقالة باقيًا، وجب رده، وإن كان تالفًا، وجب رد بدله، فإن أراد أن يأخذ عنه عوضًا، (كان) (5) (مما يحرم) (6) = ولأنه دين، وفي الوضيعة أضرار برب السلم فيبعد وجودهما، بخلاف أخذه بمثل ما اشتراه به فإنه قريب.
والشركة هي معنى أخذ بعضه بمثل ما اشتراه به، وقيل: هو إحتراز عن قول البعض، أن التولية تجوز عنده في بيع العين والسلم.
(1) (عنهما): في أ، جـ وفي ب عنه.
(2) (أحمد وإسحاق): غير واضحة في ب.
(3) (بتعذر): في ب وفي جـ يتعذر وفي أتعذر.
(4) (يجب): في أ، جـ وفي ب يجوز.
(5) (وكان): في أ، ب وفي جـ وكانا.
(6) (مما يحرم): في ب وفي أ، جـ مما لا يحرم.

الجزء: 4 - الصفحة: 387

الربا (فيه بعلة) (1) واحدة، كالحنطة عن (الحبوب) (2)، والدراهم عن الحنطة، جاز التفرق فيهما قبل القبض في أصح الوجهين (3).
وقال أبو حنيفة: لا يجوز أن يأخذ العوض عن رأس المال استحسانًا.
فإن انقطع المسلم فيه (في محله، أو غاب المسلم إليه) (4)، فتعذر مطالبته فيه قولان:
أحدهما: أن العقد ينفسخ (5).
والثاني: أنه لا ينفسخ، ولكنه بالخيار، بين أن يصير حتى (توجد) (6)، وبين أن يفسخ العقد، وهو قول أبي حنيفة.
وفي مدة هذا الخيار، الوجهان في خيار التلقي. (1) (فيه بعلة): في ب، جـ وفي أفيها لعلة.
(2) (الحبوب): في أ، جـ وفي ب التوب.
(3) كما يجوز إذا باع أحدهما بالآخر عينًا بعين أن يتفرقا من غير قبض.
والوجه الثاني: لا يجوز، لأن المبيع في الذمة، فلا يجوز أن يتفرقا قبل عوضه كالمسلم فيه/ المهذب للشيرازي 12: 172.
(4) (في محله، أو غاب المسلم إليه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(5) لأن المعقود عليه قد هلك، فانفسخ العقد كما لو اشترى قفيزًا من صبرة فهلكت الصبرة.
(6) (توجد): في أ، ب وفي جـ يؤخذ وهذا تصحيف. لأن المعقود عليه ما في الذمة لا تمرة هذا العام، والدليل عليه أنه لو أسلم إليه في ثمرة عامين، فقدم في العام الأول ما يجب له في العام الثاني جاز، وما في الذمة لم يتلف، وإنما تأخر، فثبت له الخيار كما لو اشترى عبدًا فأبق/ المهذب للشيرازي 12: 171.

الجزء: 4 - الصفحة: 388

وإن وجد البعض، وتعذر عليه البعض.
فإن قلنا: إنه ينفسخ فيما فقده، كان في الباقي الطريقان في التلف الطارىء في أحد العبدين قبل القبض.
وإن قلنا: لا ينفسخ، كان بالخيار في الفسخ في الكل، واسترجاع رأس المال، وبين أخذ الموجود والصبر بالمفقود إلى أن يوجد.
وهل له أخذ الموجود، والفسخ في المفقود؟ يبتنى على تفريق الصفقة، فإن قلنا: يجوز (أخذ) (1) الموجود بحصته من رأس (المال) (2) في أصح القولين.
إستصناع (3) الخفاف، والنعال، والأواني من خشب، أو صفر، أو رصاص، لا يجوز.
وقال أبو حنيفة: يجوز. (4)
وحكى في الحاوي عن أبي العباس بن سريج: أنه كان يرى السلف في الخفاف والنعال. (1) (أخذ): في أ، جـ وفي ب أخذ.
(2) (المال): في ب، جـ وفي أساقطة.
(3) تعريفه: هو طلب عمل شيء خاص على وجه مخصوص مادته من الصانع/ مرشد الحيران: 569 وصورته: أن يقول إنسان لصانع مكتبة مثلًا أو غيرها، إعمل لي مكتبة حديد من عندك ارتفاعها ثلاثة أمتار، وعرضها أربعة أمتار برفوف حديدية وزوايا حديد فيقول الصانع: نعم: فتح القدير 5: 354، وبدائع الصنائع 5: 30.
(4) وأركانه: الإيجاب والقبول، شأنه شأن سائر العقود، والذي يرد عليه إنما هو العين المراد صنعها لا العمل، ومن هنا نقول: إن عقد الاستصناع عقد بيع لا عده، وجوازه في كل ما جرت به العادة كاستصناع الخف والقلنسوه، وأواني =

الجزء: 4 - الصفحة: 389

ولا يجوز أن يشتري (سلعة) (1) ويشترط على البائع أن يحذوها له أو يشركها.
وقال أبو حنيفة: يجوز (2). = الصفر والحديد والرصاص، والزجاج وسائر الأمتعة. والأسلحة وغيرها: ذكر فيها قدرًا معلومًا، وصفة معلومة، ولكل واحد منهما الخيار إذا رآه مفروغًا إن شاء أخذ، وإن شاء ترك، وهذا قول عامة فقهاء الحنفية.
وعن أبي يوسف: أنه لا خيار لواحد منهما إذا جاء على الصفة التي أراده/ الحاوي القدسي ورقة: 233 ب وبدائع الصنائع 5: 2، وفتح القدير 5: 355، ومرشد الحيران: 571 م.
أما جوازه، فإنما من ناحية الاستحسان لا من ناحية القياس، إذ القياس يأبى جوازه لأنه بيع المعدوم كالسلم، بل هو أبعد جوازًا من السلم، وهو قول زفر والشافعي إذ لا يمكن إجارة، لأنه استئجار على العمل في ملك الأجير وذلك لا يجوز، كمن قال لصباغ: اصبغ ثوبك أحمر بكذا، لا يصح، والاستحسان: أن الناس تعاملوه في سائر الأعصار من غير نكير، فكان إجماعًا منهم على الجواز/ فتح القدير 5: 355 والزيلعي 4: 59.
وأصل شروعيته: التعامل الراجع إلى الإجماع العملي من لدن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- إلى اليوم بلا نكير، والتعامل بهذه الصفة أصل مندرج في قوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: لا تجتمع أمتي على ضلالة/ ابن ماجه 2: 1303، وكذلك فقد استصنع رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- خاتمًا، واحتجم -صلى اللَّه عليه وسلم- وأعطى الحجام مع أن مقدار عمل الحجامة، وعدد كرات وضع المحاجم ومصها غير لازم عند أحد، وسمع -صلى اللَّه عليه وسلم- بوجود الحمام فأباحه بمئزر ولم يبين له شرطًا وتعامل الناس بدخوله. من غير نكير من الصحابة والتابعين على هذا الوجه إلى الآن، وهو أن لا يذكر عدد ما يصبه من مليء الكأس ونحوه، فقصرناه على ما فيه تعامل، واستصنع رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- المنبر، وكذلك شرب الماء من السقاء بفلس: ابن عابدين 5: 223، وفتح القدير 5: 356، وأنظر كتابنا نظرية الغرر في الشريعة الإسلامية جـ 2: 30 - 37.
(1) (سلعة): في ب، وفي جـ قلعة، وساقطة من أ.
(2) يجوز استحسانًا. وقال زفر رحمه اللَّه: لا يجوز وهو القياس، لأن فيه شرطًا لا =

الجزء: 4 - الصفحة: 390

فإن أسلم في (سلعة) (1) من جلود (الشيات) (2) مقدودة الثلول والعرض موصوفة اللون، والثخن.
حكى في الحاوي: فيه وجهين:
أحدهما: لا يجوز.
والثاني: يجوز، وبه قال (أبو الفياض) (3)، والقاضي أبو حامد.
فإن قال اشتريت (منك) (4) هذه (السلعة) (5) بدرهم، واستأجرتك (لتشريكها) (6) بدرهم.
فقد ذكر في الحاوي: فيه وجهين:
أحدهما: أنه بمنزلة ما لو جمع (بين) (7) بيع وإجارة في صفقة واحدة.
والثاني: أنه يجوز، لأنه شرط العمل (فيما لا) (8) يملكه، وهو الأصح. = يتقضيه العقد، وجه الاستحسان: أن الناس تعاملوه، وبمثله يترك القياس./ الزيلعي 4: 59.
(1) (سلعة): غير واضحة في أوفي ب، جـ قلعة وهذا تصحيف.
(2) (الشيات): في أوفي ب السببث، وفي جـ الشيت.
(3) (أبو الفياض): في أ، ب وفي جـ ابن القاص.
(4) (منك): في ب وفي أ، جـ مثل.
(5) (السلعة): في ب وفي جـ القلعة وغير واضحة في أ.
(6) (لتشريكها): في جـ وفي ألتشر، وفي ب لتشريتها.
(7) (بين): في أ، ب وفي جـ من.
(8) (فيما لا): في أ، ب وفي جـ فيما لم.

الجزء: 4 - الصفحة: 391

باب القرض (1)
في الوقت الذي يحصل الملك للمقترض وجهان: (1) القرض جائز بالسنة والإجماع، أما السنة: فروى أبو رأفع: (أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-) استسلف من رجل بكرا -الجمل الفتي- فقدمت على النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- إبل الصدقة، فأمر أبا رافع أن يقضي الرجل بكره، فرجع إليه أبو رافع فقال يا رسول اللَّه: لم أجد فيها إلا خيارًا رباعيًا، فقال: "أعطه، فإن خير الناس أحسنهم قضاء" رواه مسلم 11: 36.
وعن ابن مسعود: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: ما من مسلم يقرض مسلمًا قرضًا مرتين إلا كان كصدقة مرة. رواه ابن ماجة 2: 812.
وعن أنس قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (رأيت ليلة أسرى بي على باب الجنة مكتوبًا الصدقة بعشر أمثالها، والقرض بثمانية عشر، فقلت: يا جبريل ما بال القرض أفضل من الصدقة؟ قال: لأن السائل يسأل ما عنده والمستقرض لا يستقرض إلا من حاجة) رواه ابن ماجة 2: 812.
وعن أبي هريرة رضي اللَّه عنه: (أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (من كشف عن مسلم كربة من كرب الدنيا، كشف اللَّه عنه كربة من كرب يوم القيامة، واللَّه في عون العبد ما دام العبد في عون أخيه./ صحيح البخاري 2: 66. =

الجزء: 4 - الصفحة: 392

أحدهما: أنه يملك بالقبض (1).
والثاني: أنه لا يملك إلا بالتصرف (2). = ورواه مسلم بلفظ: (من نفس عن مؤمن كربة من كرب الدنيا، نفس اللَّه عنه كربة من كرب يوم القيامة. ومن يسر على معسر، يسر اللَّه عليه في الدنيا والآخرة، ومن ستر مسلمًا ستره اللَّه في الدنيا والآخرة، واللَّه في عون العبد ما كان العبد في عون أخيه، ومن سلك طريقًا يلتمس فيه علمًا سهل اللَّه له به طريقًا إلى الجنة وما اجتمع قوم في بيت من بيوت اللَّه تعالى يتلون كتاب اللَّه تعالى ويتدارسونه بينهم إلا نزلت عليهم السكينة وغشيتهم الرحمة وحفتهم الملائكة، وذكرهم اللَّه فيمن عنده، ومن بطأ به عمله، لم يسرع به نسبه". مسلم 16: 135.
وفي حديث طويل عن ابن عمر رضي اللَّه عنه: (ومن فرج عن مسلم كربة، فرج اللَّه عنه بها كربة من كرب يوم القيامة، ومن ستر مسلمًا، ستره اللَّه يوم القيامة) رواه البخاري ومسلم: صحيح البخاري بحاشية السندي 2: 66.
وعن ابن الدرداء رضي اللَّه عنه أنه قال: لأن أقرض دينارين ثم يردا ثم أقرضهما أحب إليّ من أن أتصدق بهما.
القرض لغة: القطع والفرض في المكان المعدول عنه، ومنه قوله تعالى: {وَإِذَا غَرَبَتْ تَقْرِضُهُمْ ذَاتَ الشِّمَالِ} الكهف. وقرضت الوادي: جزته، وقرض فلان: مات، وقرضت الشعر: نظمته قال ابن دريد: (وليس في الكلام: يقرض على وزن ينصر البتة، وإنما الكلام على وزن يضرب).
والقرض: ما تعطيه غيرك من المال لتقضاه، والجمع قروض، واستقرض، طلب القرض، واقترض: أخذه، ولأنه قطع له من ماله قطعة.
(1) لأنه عقد يقف التصرف فيه على القبض، فوقف الملك فيه على القبض كالهبة فعلى هذا إذا كان القرض حيوانًا فنفقته بعد القبض على المستقرض، فإن اقترض أباه وقبضه، عتق عليه.
(2) أنه لا يملكه إلا بالتصرف بالبيع والهبة، والإتلاف، لأنه لو ملك قبل التصرف لما جاز للمقترض أن يرجع فيه بغير رضاه، فعلى هذا تكون نفقته على المقترض، فإن اقترض أباه، لم يعتق عليه قبل أن يتصرف فيه/ المهذب للشيرازي 12/ 179.

الجزء: 4 - الصفحة: 393

(فأما) (1) حكم الرجوع والرد:
(فمنصوص) (2) الشافعي رحمه اللَّه: أن له أن يرجع فيما (أقرضه) (3).
ومن أصحابنا من قال: إذا قلنا: أنه يملك بالقبض، لم يكن له أن يلزمه رده عليه، وثبت حقه في بدله في ذمته.
والأول: أصح.
والمستقرض أن يرده وجهًا واحدًا.
واختلف أصحابنا فيمن قدم طعامًا إلى غيره ليأكله، فأكله، على أربعة أوجه:
أحدها: أنه يملكه بالتناول (4).
والثاني: أنه يملكه بتركه في فيه (5).
والثالث: بالبلع.
والرابع: أنه يتلفه على ملك صاحبه (6). (1) (فأما): في ب، جـ وفي أوأما.
(2) (فمنصوص) في أ، وفي ب فنص.
(3) (أقرضه): في جـ وفي أ، ب أقرضه.
(4) فإذا أخذ لقمة بيده ملكها، كما إذا وهبه شيئًا وأقبضه إياه، فعلى هذا: لو أراد المقدم أن يسترجعها منه بعد أن يأخذها بيده، لم يكن له ذلك.
(5) فعلى هذا للمقدم أن يرجع فيه، ما لم يتركه المقدم إليه في فمه.
(6) فإذا قلنا: أن المقدم إليه ملكه بأخذه باليد، أو بتركه في الفم، فهل له أن يبيح لغيره، أو يتصرف فيه بغير ذلك؟ فيه وجهان:
قال عامة أصحابنا: لا يجوز له ذلك، لأنه أباح له انتفاعًا مخصوصًا، فهل يجوز له أن ينتفع به بغيره كما لو أعاره ثوبًا لم يكن له أن يعيره. =

الجزء: 4 - الصفحة: 394

ويجوز قرض كل مال يملك بالبيع، (ويضبط) (1) بالوصف (2)، وما لا يضبط بالوصف، في جواز قرضه وجهان:
أحدهما: أنه يجوز (3).
والثاني: لا يجوز (4).
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وهذان الوجهان مبنيان على أن (ما لا مثل له) (5) بماذا يضمن في القرض، وفيه وجهان:
أحدهما: أنه يضمنه بمثله من جهة الصورة، فعلى هذا لا يصح القرض في الجواهر. = وقال الشيخ أبو حامد والقاضي أبو الطيب: له أن يفعل به ما شاء من وجوه التصرفات، مثل البيع والهبة لغيره، لأنه ملكه، فهو كما لو وهبه شيئًا وأقبضه إياه.
قال ابن الصباغ: وهذا الذي قالاه لا يجيء على أصولهما، لأن من شرط الهبة عندهما: الإيجاب والقبول، والأذن بالقبض إلا أن يتضمنها لقوله: ولم يوجد ذلك ها هنا، ولأن الأذن بالتناول إنما تضمن إباحة، الأكل، فلا يصح أن يحصل به الملك، ولو كان ذلك صحيحًا، لجاز له تناول جميع الذي قدم إليه ويتصرف به إلى بيته، وكذلك إذا قلنا: بتركه في فمه فإنه لم يحصل الأكل المأذون فيه، وإنما يملكه بالبلع. قال: وعندي أن بالبلع يبطل معنى الملك فيه، ويصير كالتالف. قال: والأوجه في ذلك أن يكون أذنًا في الإتلاف، لا تمليك فيه واللَّه أعلم/ المجموع 12: 180.
(1) (ويضبط): في ب، جـ وفي أويضبطه.
(2) لأنه عقد تمليك يثبت العوض فيه في الذمة، فجاز فيما يملك ويضبط بالوصف كالسلم.
(3) لأن ما لا مثل له، يضمنه المستقرض بالقيمة، والجواهر كغيرها في القيمة.
(4) لأن القرض يقتضي رد المثل، وما لا يضبط بالوصف لا مثل له.
(5) (ما لا مثل له): في ب، جـ وفي ألا مثل له.

الجزء: 4 - الصفحة: 395

والثاني: أنه يضمنه بالقيمة، فعلى هذا يصح قرض ما لا يضبط (بالوصف) (1).
ولم يذكر الشيخ أبو حامد رحمه اللَّه: في ذلك إلا وجهًا واحدًا، أنه يصح ويضمن بالقيمة.
ويجوز استقراض الجارية لمن لا يحل له وطئها، ولا يجوز لمن يحل له وطئها (2).
وقال المزني رحمه اللَّه، وداود، وابن جرير: إنه يجوز (3) (إقراضها) (4) مطلقًا. (1) (بالوصف): في ب، جـ وفي أبالو والباقي محذوف.
(2) لأنه عقد يملك به المال، فجاز أن يملك به من يحل له وطؤها كالبيع، والهبة.
لأنه عقد أرفاق جائز من الطرفين، فلا يستباح به الوطء، كالعارية، ويخالف البيع والهبة فإن الملك فيهما تام، لأنه لو أراد كل واحد منهما أن ينفرد بالفسخ لم يملك، والملك في القرض غير تام، لأنه يجوز لكل واحد منهما أن ينفرد بالفسخ، فلو جوزنا فيمن يحل له وطؤها، أبى إلى الوطىء في ملك غير تام وذلك لا يجوز.
وإن أسلم جارية في جارية ففيه وجهان:
قال أبو إسحاق: لا يجوز، لأنا لا نأمن أن يطأها ثم يردها عن التي تستحق عليه، فيصير كمن اقترض جارية فوطئها ثم ردها.
ومن أصحابنا من قال: يجوز وهو المذهب، لأن كل عقد صح في العبد بالعبد، صح في الجارية بالجارية كالبيع.
(3) لأنه عقد يملك به المال، فجاز أن يملك به من يحل له وطؤها كالبيع، والهبة.
(4) (أقراضها): في أوفي ب، جـ اقتراضها.

الجزء: 4 - الصفحة: 396

وقال أبو حنيفة: لا يجوز قرض الحيوان (1).
ولا يجوز القرض إلا فيما له مثل، كالمكيل، والموزون (2).
فإن أقرضه ما يحرم فيه الربا بالوزن، وكان مكيلًا (ففيه) (3) وجهان:
أحدهما: يجوز.
والثاني: لا يجوز، وبه قال القاضي أبو حامد.
فإن اقترض رجل من رجل مالًا، ثم أن المقترض أهدى للمقرض هدية (جاز) (4) له (5) قبولها من غير كراهة، وكره ذلك ابن مسعود (6)، وأجازه ابن عباس. (1) لأن الحيوان من القيميات وليس من المثليات.
(2) وهذا بلا خلاف، قال ابن المنذر: إجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن استقراض ماله مثل من المكيل والموزون والأطعمة جائز/ المغني لابن قدامة 4: 350.
(3) (ففيه): في ب، جـ وفي أفيه.
(4) (جاز): في ب، جـ وفي أكان.
(5) قال المحاملي وغيره من أصحابنا: يستحب للمستقرض أن يردّ أجود مما أخذ للحديث الصحيح في ذلك، ولا يكره للمقرض أخذ ذلك، والحديث: عن أبي هريرة رضي اللَّه عنه قال: كان لرجل على النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- سن من الإبل، فجاء يتقاضاه، فقال: أعطوه، فطلبوا سنه، فلم يجدوا إلا سنًا فوقها فقال: (أعطوه) فقال: أوفيتني أوفاك اللَّه، فقال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (إن خيركم أحسنكم قضاء) متفق عليه./ روضة الطالبين 4: 37 صحيح مسلم 11: 38.
(6) إن فعل ذلك بشرط كان أبلغ في التحريم، وإن فعل ذلك من غير شرط قبل الوفاء لم يقبله، ولم يجز قبوله إلا أن يكافئه أو يحسبه من دينه إلا أن يكون شيئًا =

الجزء: 4 - الصفحة: 397

فإن قال رجل لرجل: اقترض لي مائة درهم، ولك عشرة دراهم فقد كره ذلك إسحاق، (وأجازه) (1) أحمد (2).
وعندنا: يجرى مجرى الجعاله (3). = جرت العادة به بينهما قبل القرض، لما روى ابن سيرين: أن عمر أسلف أبي بن كعب عشرة آلاف درهم، فأهدى إليه أبي بن كعب من ثمرة أرضه، فردها عليه ولم يقبلها فأتاه أبي فقال: لقد علم أهل المدينة أني من أطيبهم ثمرة، وأنه لا حاجة لنا، فيم منعت هديتنا؟ ثم أهدى إليه بعد ذلك فقبل.
وعن زر بن حبيش قال: (قلت لأبي بن كعب: أن أريد أن أسير إلى أرض الجهاد إلى العراق، فقال: إنك تأتي أرضًا فاش فيها الربا، فإن أقرضت رجلًا قرضًا فأتاك يقرضك ومعه هدية، فاقبض قرضك، واردد عليه هديته) رواه الأثرم السنن الكبرى للبيهقي 5: 349.
وروى البخاري عن أبي بردة عن أبي موسى قال: (قدمت المدينة، فلقيت عبد اللَّه بن سلام -وذكر حديثًا- وفيه: ثم قال لي: إنك بأرض فيها الربا فاش، فإذا كان لك على رجل دين فأهدي إليك حمل تبن، أو حمل شعير، أو حمل قت فلا تأخذ فإنه ربا./ صحيح البخاري بحاشية السندي 4: 315.
روى ابن ماجة في سننه عن أنس قال قال: رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (إذا أقرض أحدكم قرضًا، فأهدى إليه، أو حمله على الدابة، فلا يركبها ولا يقبله إلا أن يكون جرى بينه وبينه قبل ذلك). سنن ابن ماجة 2: 813.
المغني لابن قدامة 4: 355 - 356.
(1) (وأجازه): في ب، جـ وفي أواختاره.
(2) لأن هذا جعالة على فعل مباح، فجازت، كما لو قال: ابن لي هذا الحائط ولك عشرة/ المغني لابن قدامة المقدسي 4: 359.
(3) قال الماوردي رحمه اللَّه: ولو قال لغيره: اقترض لي مائة ولك عليَّ عشرة فهو جعاله، فلو أن المأمور أقرضه من ماله لم يستحق العشرة. ولو قال لغيره: ادفع مائة قرضًا عليَّ (إلى وكيلي فلان، فدفع ثم مات الآمر، فليس للدافع مطالبة =

الجزء: 4 - الصفحة: 398

فإن قال رجل لرجل: أقرض فلانًا مائة درهم، وأنا لها ضامن.
ذكر في الحاوي: أن ذلك جائز، فإذا أقرضه، لزمه الضمان.
(قال الشيخ الإِمام أيده اللَّه) (1) وهذا عندي: لا يجيء على أصلنا، لأنه ضمان قبل الوجوب، (وقبل سببه) (2)، وليس بوكيل لفلان فيه.
فإن شرط في القرض أن يرد عليه دون ما دفع إليه، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يجوز، كما لا يجوز أن (يشترط) (3) أن يدفع إليه أجود (منه) (4).
والثاني: أنه يجوز (5).
فإن عرف لرجل عادة في القرض أن يقضي خيرًا مما أخذ، ويزيد عليه، ففيه وجهان: = الآخذ، لأنه لم يأخذه لنفسه، وإنما هو وكيل عن الآمر وقد انتهت وكالته بموته، وليس للآخذ الرد عليه فإن رد، ضمنه للورثة، حق الدافع يتعلق بتركة الميت عمومًا، لا بما دفع خصوصًا لأن الحق قد انتقل للغير.
مغني المحتاج للخطيب الشربيني 2: 12 - 121.
(1) (قال الشيخ الإمام أيده اللَّه): ساقطة من أ، ب وموجودة في جـ وهو الصحيح.
(2) (وقبل سببه): في أ، جـ وفي أوقيل سنة.
(3) (يشترط): في أ، جـ وفي ب يشرط.
(4) (منه) في أ، ب وساقطة من جـ.
لأن مقتضى القرض رد المثل، فإذا شرط النقصان عما أقرضه، فقد شرط ما ينافي مقتضاه، فلم يجز كما لو شرط الزيادة/ المهذب للشيرازي 12: 183.
(5) لأن القرض جعل رفقًا بالمستقرض، وشرط الزيادة، يخرج به عن موضوعه، فلم يجز، وشرط النقصان لا يخرج به عن موضوعه فجاز. =

الجزء: 4 - الصفحة: 399

المذهب: أنه يجوز (1).
والثاني: لا يجوز (2).
ومن أصحابنا: من حكى الوجهين في كراهة إقراضه.
ومن أصحابنا من قال: إنما يحرم شرط الزيادة فيما يحرم فيه الربا دون ما لا يحرم الربا فيه، وهذا ليس بشيء.
وبجوز أخذ الرهن، والضمين بالقرض، إذا قلنا: أنه يضمن بالمثل وإن قلنا: أنه يضمن بالقيمة، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يجوز أخذ الرهن به، إذا قلنا: يضمن بقيمته وقت الأخذ (3). = فإن بدأ المستقرض فزاده، أو رد عليه ما هو أجود منه، أو كتب له سفتجه (كمبيالة) أو باع منه داره، جاز، لما روى أبو رافع رضي اللَّه عنه قال: استسلف رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- من رجل بكرًا، فجاءته إبل الصدقة فأمرني أن أقضي الرجل بكرًا، فقلت: لم أجد في الإبل إلا جملًا خيارًا رباعيًا، فقال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: أعطه، فإن خياركم أحسنكم قضاء./ صحيح مسلم 11: 36 وروى جابر بن عبد اللَّه رضي اللَّه عنه قال: (كان لي على رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- حق فقضاني وزادني). رواه البخاري في الصحيح عن خلاد بن يحيى وثابت الزاهد.
(1) وهو المذهب، لأن الزيادة مندوب إليها، فلا يجوز أن يمنع ذلك صحة العقد.
(2) لا يجوز إقراضه إلا أن يشترط رد المثل، لأن المتعارف كالمشروط، ولو شرط الزيادة، لم يجز فكذلك إذا عرف بالعادة.
وفي القرض وجهان:
أحدهما: أنه يبطل لما روي أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (كل قرض جر منفعة فهو ربا)، السنن الكبرى للبيهقي 5: 350.
ولأنه إنما أقرضه بشرط ولم يسلم الشرط، فوجب أن لا يسلم القرض.
والثاني: أنه يصح، لأن القصد منه الإرفاق، فإذا زال الشرط بقي الإرفاق/ المهذب للشيرازي 12: 183.
(3) وللمقرض شرط رهن وكفيل، وإشهاد، وإقرار به عند حاكم، لأن ذلك توثقة =

الجزء: 4 - الصفحة: 400

والثاني: أنه لا يصح إذا قلنا: يضمن بأكثر القيمتين، هذا فاسد، ولا وجه للتضمين بأكثر الأمرين (في القرض) (1)، وإنما يصح أخذ الرهن إذا عرفا القيمة، والمثل، (فأما) (2) مع الجهالة فلا يجوز.
فإن شرط في القرض شرطًا فاسدًا، بطل الشرط، وفي القرض وجهان:
أصحهما: أنه يبطل.
والثاني: أنه يصح.
ويجوز قرض الخبز وفيما يرد (عليه) (3) وجهان:
أحدهما: أنه يرد عليه (مثله) (4).
والثاني: أنه يرد عليه قيمته (5).
وعلى قول أبي حنيفة: لا يصح قرض الخبز.
وقال أبو يوسف: يجوز (قرض الخبز) (6) وزنًا. = للعقد لا زيادة فيه، فله إذا لم يوفِّ المقترض به الفسخ، على قياس ما ذكر في اشتراطها في البيع وإن كان له الرجوع بلا شرط، لأنه يبقى رجوع بلا سبب/ مغني المحتاج للخطيب الشربيني 2: 120.
(1) (في القرض): في أ، جـ وساقطة من ب.
(2) (فأما): في ب وفي جـ وأما.
(3) (عليه): في أ، ب وفي جـ عنه.
(4) (مثله): في أ، جـ وفي ب قيمته والأول هو الصحيح.
(5) (والثاني: أنه يرد عليه قيمته): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(6) (قرض الخبز): في أ، جـ وفي ب قرضه.

الجزء: 4 - الصفحة: 401

وقال محمد: يجوز عددًا.
- فإن قلنا: يرد القيمة، فشرط أن يرد عليه الخبز، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يجوز (1).
والثاني: لا يجوز (2).
والشيخ الإمام أبو إسحاق رحمه اللَّه: ذكر أنا إذا قلنا: يجوز اقتراض ما لا مثل له فاقترض الخبز فماذا يرد؟ فيه وجهان:
وإذا كان له على رجل دين حال من قرض، أو غيره، فأجله، لم يتأجل.
وقال أبو حنيفة: إن كان ثمنًا (تأجل بالتأجيل) (3).
وقال مالك: يثبت التأجيل في القرض أيضًا.
وغلط بعض أصحابنا من (كلام) (4) الشافعي رحمه اللَّه: فذهب إلى جوازه وليس بشيء.
وحكم (عوض) (5) القرض، حكم رأس المال في السلم بعد فسخه في قبضه وأخذ العوض عنه (6). (1) لأن مبناه على الرفق، فلو منعناه من رد الخبز، شق وضاق.
(2) لأنه إذا شرط، صار بيع الخبز بخبز وذلك لا يجوز.
(3) (تأجل بالتأجيل): في ب، جـ وفي أبأجل التأجيل.
(4) (كلام): في أ، جـ وساقطة من ب.
(5) (عوض): في جـ وفي أ، ب عرض والأول هو الصحيح.
(6) أي أنه يجوز، لأن ملكه عليه مستقر، فجاز أخذ العوض عنه كالأعيان المستقرة، وحكمه في اعتبار القبض في المجلس، حكم ما يأخذه، بدلًا عن رأس مال السلم بعد الفسخ، وقد بيناه واللَّه أعلم.

الجزء: 4 - الصفحة: 402

باب الرهن (1)
(يجوز أخذ الرهن) (2) (1) تعريف الرهن لغة: رهن الشيء يرهن رهونًا، ثبت ودام فهو راهن ورهنت المتاع بالدين رهنًا، حبسته فهو مرهون، وقيل: الحبس مطلقًا سواء كان حبسًا كحبس الأعيان، أو معنويًا، كحبس النفوس عن شهواتها بالصيام ونحوه، وحبسها بما اقترفته من الجرائم والآثام/ المصباح المنير 1: 371 - 372. قال اللَّه تعالى: {كُلُّ نَفْسٍ بِمَا كَسَبَتْ رَهِينَةٌ} سورة المدثر 38، أي محبوسة، لأن المحبوس ثابت في مكان لا يزيله، وقال جلا وعلا {كُلُّ امْرِئٍ بِمَا كَسَبَ رَهِينٌ} سورة الطور: 21 أي حبس، وقال الشاعر:
وفارقتك برهن لا فكاك له ... يوم الوداع فأضحى الرهن قد علقا
وتعريفه شرعًا: حبس شيء مالي بحق مالي يمكن استيفاؤه منه كلًا أو بعضًا/ درر الحكام في شرح غرر الإحكام 2: 248، ومجمع الأنهر 2: 854، وابن عابدين 6: 477. والمالكية: بلغة السالك 2: 108. والدسوقي على الشرح الكبير 3: 231، والشافعية: فتح الوهاب 1: 192، والمغني المحتاج 2: 121، والبجيرمي 2: 357، والحنابلة: كشاف القناع 3: 320، والمغني لابن قدامة 4: 245. =

الجزء: 4 - الصفحة: 403

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = والشيعة الإمامية: الروضة البهية شرح اللمعة الدمشقية: 4: 51 ط النجف الأشرف.
أركان الرهن:
أركان الرهن أثنان، وهما الإيجاب والقبول، كان يقول الراهن: رهنتك هذه السيارة بما لك علي من الدين، ويقول المرتهن: قبلت ورضيت. وذكر الشربيني الخطيب: أن أركان الرهن أربعة: صيغه، وعاقد، ومرهون ومرهون به: مغني المحتاج 2: 121.
وليس للإيجاب والقبول ألفاظ مخصوصة، بل كل لفظين يدلان على حبس العين للتوثق من استيفاء الدين يصلحان إيجابًا وقبولًا، فلو اشترى ماتورًا لتوليد طاقة كهربائية وقال له: اجعل هذه السيارة عندك حتى أعطيك الثمن، فأخذ السيارة فإنها تكون رهنًا، وذلك لأن العبرة في العقود للمعاني لا للألفاظ والمباني، وقيل: إن الركن: هو الإيجاب فقط، على أساس أن الرهن يلحق بعقود التبرعات، لأنه عقد غير لازم: حاشية ابن عابدين 6: 478 - 479، ودور الحكام 2: 248 ومجمع الأنهر 2: 684.
أصل مشروعيته:
ثبتت شرعيته بالكتاب والسنة والإجماع.
الكتاب: قوله تعالى: {وَإِنْ كُنْتُمْ عَلَى سَفَرٍ وَلَمْ تَجِدُوا كَاتِبًا فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ} سورة البقرة 283 وتقرأ فرهان وهو أمر بصيغة الخبر، لأنه معطوف على قوله تعالى: {فَاكْتُبُوهُ} ومعطوف أيضًا على قوله: {وَأَشْهِدُوا إِذَا تَبَايَعْتُمْ} وأدنى ما يثبت بصيغة الأمر الجواز/ المبسوط للسرخسي 21: 63، وكشاف القناع 3: 321.
السنة:
1 - فقد روت عائشة رضي اللَّه عنها (أن رسول -صلى اللَّه عليه وسلم- اشترى من يهودي طعامًا ورهنه درعه/ متفق عليه. اللؤلؤ والمرجان 2: 156، ومسلم 11: 39 - 40، والبخاري بهامش فتح الباري 6: 67، وأنظر المبسوط 21: 64، والمغني لابن قدامة 4: 245.
2 - روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (الظهر يركب =

الجزء: 4 - الصفحة: 404

على الدين في السفر (1) والحضر (2). = بنفقته إذا كان مرهونًا ولبن الدر يشرب بنفقته، إذا كان مرهونًا وعلى ذلك يركب ويشرب بالنفقة) رواه البخاري أنظر البخاري بهامش فتح الباري 6: 69، وأنظر المغني لابن قدامة 4: 245.
3 - وعن أبي هريرة رضي اللَّه عنه: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (لا يغلق الرهن) نيل الأوطار 5: 249.
4 - وفي حديث أسماء بنت يزيد أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- توفي ودرعه مرهون عند يهودي بوسق من شعير/ نيل الأوطار 5: 247 رواه البخاري ومسلم. أنظر المبسوط للسرخسي 21: 34، فتح الباري 6: 97.
5 - وعن ابن عباس وأنس رضي اللَّه عنهما: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- رهن درعه ليهودي، في وجد ما يفتكه حتى توفي صلوات اللَّه وسلامه عليه. وجاء اليهودي في أيام التعزية يطالب بحقه ليغيظ المسلمين به/ أنظر المبسوط للسرخسي 21: 64، فتح الباري 6: 99، وسنن ابن ماجة 2: 815.
صفته:
وصفته أنه عقد جائز غير لازم قبل التسليم، لأنه عقد تبرع، وذلك أن الراهن لا يستوجب بمقابلته على المرتهن شيئًا، ولهذا يجوز للراهن فسخه وإمضاؤه قبل التسليم كما في الهبة، فإذا فسخه جاز للدائن الذي اشترط أخذ الرهن أن يفسخ العقد الذي يترتب عليه هذا الرهن، وإذا سلمه تم العقد ولزم من جانب الراهن، لا من جانب المرتهن: حاشية ابن عابدين: 6: 478 - 479، ودرر الحكام شرح غرر الأحكام 2: 248، وأنظر كتابنا نظرية الغرر في الشريعة الإسلامية 2: 154 - 162.
(2) (يجوز الرهن): في أ، ب وفي جـ يجوز أخذ الرهن.
(1) لقوله عز وجل: {وَإِنْ كُنْتُمْ عَلَى سَفَرٍ وَلَمْ تَجِدُوا كَاتِبًا فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ}، والسفر أيضًا مظنة فقد الكتاب، فلا يحتاج إلى الرهن غالبًا إلا فيه.
(2) لما روى أنس رضي اللَّه عنه: (أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- رهن درعًا عند يهودي بالمدينة وأخذ منه شبرا لأهله) وقوله: عند يهودي هو: كما بينه الشافعي والبيهقي من طريق جعفر بن محمد عن أبيه (أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- رهن درعًا عند أبي الشحم =

الجزء: 4 - الصفحة: 405

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = اليهودي رجل من بني ظفر في شعير) وأبو الشحم بفتح المعجمة وسكون المهملة كنية، وظفر بفتح الظاء والفاء بطن من الأوس، وكان حليفًا لهم.
وفي الحديث الذي روته عائشة رضي اللَّه عنهما عند البخاري ومسلم ولأحمد والنسائي وابن ماجة مثله (توفي -صلى اللَّه عليه وسلم- ودرعه مرهونه عند يهودي بثلاثين صاعًا من شعير، وفي رواية للترمذي والنسائي من هذا الوجه (بعشرين) وقال في فتح الباري لعله كان دون الثلاثين، فجبر الكسر تاره والغي الجبر أخرى. السنن الكبرى للبيهقي 6/ 36، والنسائي 7: 254.
ودليلنا على جوازه في الحضر ما روي: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- اقترض من أبي الشحم اليهودي ثلاثين صاعًا من شعير لأهله بعد ما عاد من غزوة تبوك بالمدينة، ورهن عنده درعه، فكانت قيمتها أربعمائة درهم./ أنظر نيل الأوطار 5: 347.
ففي هذا الخبر فوائد:
منها: جواز الرهن، لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- رهن.
ومنها: جواز الرهن في الحضر، لأن ذلك كان بالمدينة، وكانت موطن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-.
ومنها: أنه يجوز معاملة من في ماله حلال وحرام إذا لم يعلم عين الحلال والحرام، لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- عامل اليهودي، ومعلوم أن اليهود يستحلون ثمن الخمر ويربون.
ومنها: أن الرهن لا ينفسخ بموت الراهن، لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- مات ودرعه مرهونة.
ومنها: أن الابراء يصح وإن يقبل المبرأ، لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- لم يعدل عن معاملة مياسير الصحابة رضي اللَّه عنهم وأرضاهم، مثل عثمان، وعبد الرحمن رضي اللَّه عنهما وأرضاهما، إلا لأنه كان يعلم أنه لو استقرض منهم أبروه، فلو كانت البراءة لا تصح إلا بقبول المبرأ، لكان لا تقبل البراءة، فعدل النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- إلى اليهودي الذي يعلم أنه يطالب بحقه، ولأنه وثيقة في السفر، فجازت في الحضر كالضمان والشهادة: العمراني في البيان. وقال ابن المنذر: لا نعلم =

الجزء: 4 - الصفحة: 406

وحكى عن مجاهد وداود أنهما قالا (لا يجوز) (1) الرهن في الحضر (2).
ولا يجوز أخذ الرهن على نجوم الكتابة (3). = أحدًا خالف في الرهن في الحضر إلا مجاهد قال: ليس الرهن إلا في السفر، لأن اللَّه تعالى شرط السفر في الرهن. قال الشافعي رحمه اللَّه، بعد أن ساق قوله تعالى: {يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا تَدَايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلَى أَجَلٍ مُسَمًّى فَاكْتُبُوهُ وَلْيَكْتُبْ بَيْنَكُمْ كَاتِبٌ بِالْعَدْلِ} سورة البقرة 282 وقول تعالى: {وَإِنْ كُنْتُمْ عَلَى سَفَرٍ وَلَمْ تَجِدُوا كَاتِبًا فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ} سورة البقرة 283. قال: فكان بينًا في الآية الأمر بالكتاب في الحضر والسفر، وذكر اللَّه تبارك وتعالى الرهن إذا كانوا مسافرين ولم يجدوا كاتبًا، فكان معقولًا -واللَّه أعلم- فيها أنهم أمروا بالكتاب والرهن احتياطًا لمالك الحق بالوثيقة، والمملوك عليه بأن لا ينسى ويذكر، لا أنه فرض عليهم أن يكتبوا، ولا أن يأخذوا رهنًا لقول اللَّه عز وجل {فَإِنْ أَمِنَ بَعْضُكُمْ بَعْضًا} فكان معقولًا أن الوثيقة في الحق في السفر والاعواز غير محرمة في الحضر وغير الاعواز، ولا بأس بالرهن في الحق الحال والدين في الحضر والسفر وما قلت من هذا مما لا أعلم فيه خلافًا أورد أحاديث رهن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- درعه عند أبي الشحم ثم قال: والدين حق لازم، فكل حق مما يملك، أو لزم بوجه من الوجوه، جاز الرهن فيه ولا يجوز الرهن فيما لا يلزم فلو أدعى رجل على رجل حقًا فأنكره وصالحه ورهنه به رهنًا كان الرهن مفسوخًا، لأنه لا يلزم الصلح على الإنكار) المجموع 12: 190 - 191.
(1) (لا يجوز): في ب، جـ وفي أيجوز.
(2) وهذا رأي مجاهد وداود والضحاك، وأهل الظاهر: لا يشرع إلا في السفر، حيث لا يوجد الكاتب، إلا أن الأحاديث ترد عليهم.
وقال ابن حزم: إن شرط المرتهن الرهن في الحضر، لم يكن له ذلك، وإن تبرع به الراهن، جاز وحمل أحاديث الباب على ذلك.
(3) لأن الرهن إنما جعل ليحفظ عوض ما زال عنه ملكه من مال ومنفعه وعضو، =

الجزء: 4 - الصفحة: 407

وقال أبو حنيفة: يجوز.
وفي أخذ الرهن على الجعل في الجُحالة قبل (العمل) (1) وجهان:
أحدهما: لا يجوز، وهو اختيار القاضي أبي الطيب رحمه اللَّه، وقول أبي علي الطبري (2).
والثاني: يجوز (3).
وهل يجوز على مال السبق، والرمي؟ فيه قولان:
- إن قلنا: إنه (إجارة) (4)، جاز.
- وإن قلنا: إنه جعاله، فعلى وجهين (5).
والأعيان المغصوبة (6)، لا يجوز أخذ الرهن عليها. = والمعوض في الكتابة هو الرقبة، وهي باقية على ملكه لا يزول ملكه عنها إلا بالأداء، فلا حاجة به إلى الرهن، ولأن الرهن إنما يعقد لتوثيق الدين حتى لا يبطل، والمكاتب يملك أن يبطل الدين بالفسخ إذا شاء فلا يصح توثيقه/ المهذب للشيرازي 12: 194.
(1) (العمل): في أوفي ب، جـ الرد والأول هو الصحيح أنظر المهذب 12: 194.
(2) لا يجوز أخذ الرهن به لأنه مال شرط في عقد لا يلزم، فلا يجوز أخذ الرهن به كمال الكتابة.
(3) لأنه دين يؤول إلى اللزوم، فجاز أخذ الرهن به، كالثمن في مدة الخيار.
(4) (إجارة): في ب، جـ وفي أأجازه، أي فيجوز أخذ الرهن به.
(5) أي الوجهين في الجعالة.
(6) الأعيان المغصوبة، والمسروق، والعارية، والمأخوذ على وجه السوم، لا يجوز =

الجزء: 4 - الصفحة: 408

وقال أبو حنيفة: كل عين مضمونة بالمثل، أو القيمة، يجوز أخذ الرهن عليها، وكذلك المهر، وعوض الخلع، والعوض في الصلح عن دم العمد إذا كان ذلك عينًا (يجوز عنده أخذ الرهن عليها) (1).
(فأما) (2) أخذ الرهن على نفقة الزوجة، والضمان لها، فيه قولان، بناء على القولين في وجوبها بنفس العقد.
ولا يجوز شرط الرهن قبل ثبوت الحق، ولا ينعقد به (3). = أخذ الرهن عليها، لأنه إن رهن على قيمتها إذا تلف، لم يصح، لأنه رهن على دين قبل ثبوته، وإن رهن على عينها، لم يصح، لأنه لا يمكن استيفاء العين من الرهن/ المهذب 12: 197.
(1) (يجوز عنده أخذ الرهن عليها) في ب، جـ وفي أعنده، يجوز أخذ الرهن عليها.
والحاصل عند الخفية: أن الرهن إما أن يكون بالدين أو بالعين، والأول صحيح بكل حال.
والثاني: إما أن يكون بعين مضمون أولًا. والثاني غير صحيح كما في الودائع والعواري، والمضاربات والشركات.
والأول: إما أن يكون بنفسها وهو ما يجب عند هلاكه المثل إن كان مثليًا أو قيمته إن كان قيميًا، أو يكون مضمونًا بغيرها، وهو المضمون بغير المثل أو القيمة كالمبيع في يد البائع، فإنه مضمون بالثمن - وإذا ظهر ذلك: فقوله: ولا يصح الرهن إلا بدين مضمون، يشكل عليه الأعيان المضمونة بنفسها، فإن الرهن بها صحيح، ولا دين ثمة/ فتح القدير 7: 74 ط دار إحياء التراث العربي - بيروت - لبنان.
(2) (فأما): في ب، جـ وفي أوأما.
(3) لأن الرهن تابع للدين، فلا يجوز شرطه قبله، أما بعد ثبوت الدين، فيجوز وهو أن يرهن بالثمن بعد البيع، وبعوض القرض بعد القرض، ويجوز عقده مع =

الجزء: 4 - الصفحة: 409

وقال أبو حنيفة، ومالك: يجوز شرطه قبل ثبوته.
ولا يلزم الرهن من جهة الراهن إلا بالقبض (1).
وقال مالك: يلزم بمجرد الإيجاب والقبول (2).
وقال أحمد: إن لم يكن كيلًا، أو موزونًا، لزم بالعقد (3).
ولا يصح القبض إلا بإذن الراهن (4)، فإن كان في يد المرتهن فقد = العقد على الدين، وهو أن يشترط الرهن في عقد البيع وعقد القرض لأن الحاجة تدعو إلى شرطه بعد ثبوته وحال ثبوته/ المهذب 12: 196.
(1) والدليل عليه قوله عز وجل: {فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ} فوصف الرهن بالقبض، فدل على أنه لا يلزم إلا به، ولأنه عقد أرفاق يفتقر إلى القبول، والقبض، فلم يلزم من غير قبض كالهبة.
(2) فمتى رهن شيئًا، أجبر على اقباضه، وكذلك قال في الهبة.
(3) وقبضه إنما يكون بالتخلية بين مرتهنه، وبينه من غير حائل، بأن يفتح له باب الدار، أو يسلم إليه مفتاحها، وإن خلى بينه وبينها وفيها قماش للراهن صح التسليم، لأن اتصالها بملك الراهن لا يمنع صحة التسليم كالتمرة في الشجرة. أما إذا كان منقولًا، فقبضه نقله أو تناوله، وإن كان اثمانًا أو شيئًا خفيفًا يمكن قبضه باليد فقبضه تناوله بها، وإن كان مكيلًا رهنه بالكيل، أو موزونًا رهنه بالوزن، فقبضه اكتياله أو اتزانه، لقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (إذا سميت الكيل فكل) الفتح الكبير 1: 123. وإن ارتهن الصبرة جزافًا، أو كان ثيابًا، أو حيوانًا فقبضه نقله لقول ابن عمر: (كنا نشتري الطعام من الركبان جزافًا، فنهانا النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أن نبيعه حتى ننقله من مكانه) متفق عليه/ صحيح مسلم 10: 170 المغني لابن قدامة 4: 368.
(4) لأن للراهن أن يفسخه قبل القبض، فلا يملك المرتهن إسقاط حقه من غير إذنه فإن كان في يد المرتهن فقد قال في الرهن: إنه لا يصير مقبوضًا بحكم الرهن إلا بإذن الراهن. =

الجزء: 4 - الصفحة: 410

قال في موضع: لا يصير مقبوضًا بحكم الرهن (إلا بإذن) (1).
وقال في الهبة: إذا وهب له عينًا في يده، صار مقبوضًا من غير أذن.
فمن أصحابنا: من جعل (المسألتين) (2) على قولين.
أصحهما: أنه يفتقر إلى الإذن فيهما (3).
ومنهم: من فرق بينهما.
والأول: أصح.
ومنهم: من قال: المسألتان على قول واحد (لأنه) (4) لا بد فيهما من الإذن في القبض، وفي الهبة، أراد إذا أذن له في القبض.
فإذا أذن له في القبض لما في يده، لم يصر مقبوضًا حتى يمضي زمان يتأتى فيه القبض.
وقال في حرمله: لا يحتاج إلى ذلك، ويصير مقبوضًا بنفس = وقال في الاقرار والمواهب: إذا وهب له عينًا في يده، صارت مقبوضة من غير إذن.
(1) (إلا بإذن): في أ، جـ وفي ب بالإذن/ والمراد: إلا بإذن الراهن.
(2) (المسألتين): في ب، جـ وفي أالمسلمين.
(3) لأنه عقد يفتقر لزومه إلى القبض، فافتقر القبض إلى الإذن، كما لو لم تكن العين في يده.
والقول الثاني: لا يفتقر واحد منهما إلى الإذن في القبض لأنه لما يفتقر إلى نقل مستأنف، لم يفتقر إلى إذن مستأنف.
(4) (لأنه): في أ، ب وفي جـ أنه.

الجزء: 4 - الصفحة: 411

العقد (1) فإن كان المرهون غائبًا، اعتبر أن يمضي المرتهن أو وكيله ويشاهده ثم يمضي زمان (يمكن) (2) فيه القبض.
قال أبو إسحاق: إن كان مما ينتقل كالحيوان، لم يصر مقبوضًا إلا أن يمضي إليه (3).
وغيره: لا يعتبر المضي إليه، بل يعتبر أن (يمضي) زمان (4) لو أراد أن يمضي إليه، ويقبض، أمكنه.
ومن أصحابنا من قال: إن أخبره ثقة أنه باق على صفته، ومضى زمان (يتأتى) (5) فيه القبض، صار مقبوضًا، كما لو (رآه) (6) وكيله.
والمنصوص: هو الأول (7). (1) والمذهب الأول: لأن القبض إنما يحصل بالاستيفاء، أو التمكين من الاستيفاء ولهذا لو استأجر دارا لم يحصل له القبض في منافعها إلا بالاستيفاء أو يمضي زمان يتأتى فيه الاستيفاء.
(2) (يمكن) في جـ وفي أ، ب يكن.
(3) لأنه لا يجوز أن يكون قد انتقل من المكان الذي كان فيه، فلا يمكنه أن يقدر الزمان الذي يمكن المضي فيه إليه من موضع الإذن إلى موضع القبض.
(4) (أن يمضي): في ب، جـ وساقطة من أ.
(5) (يتأتى): في جـ وفي أ، ب يتأتى. أي ما لا ينتقل، فإنه لا يحتاج إلى المضي إليه.
(6) (رآه): في ب، جـ وفي أأراه.
(7) وما قاله أبو إسحاق لا يصح، لأنه كما يجوز أن ينتقل الحيوان من مكان إلى مكان، فلا يتحقق زمان إلا مكان، ففي غير الحيوان، يجوز أن يكون قد أخذ أو هلك./ المهذب 12: 200.

الجزء: 4 - الصفحة: 412

(فإن) (1) وكل المرتهن (عبد) (2) الراهن في قبض الرهن له.
فقد ذكر في الحاوي: أنه لا يصح.
(قال الشيخ الإمام وهذا عندي) (3) فيه نظر، (لأن يد) (4) العبد يد المولى فيما (لم يعرف) (5) جهة يده فيه، فينبغي أن يصح قبضه له سيما إذا كان بإذن مولاه.
إذا شرط أن يكون الرهن على يد عدل، وقبضه العدل، لزم الرهن.
وحكي عن ابن أبي ليلي، وداود: أنه لا يصح وضعه على يد عدل (6).
فإن رهنه، ثم دبره قبل القبض.
فقد قال في الأم: هو رجوع عن الرهن (7). (1) (فإن): في ب، وفي أوإن.
(2) (عبد): في ب، جـ وفي أعند.
(3) (قال الشيخ الإمام: وهذا عندي): في جـ وفي أ، ب وهذا عندي.
(4) (لأن يد): في ب، جـ وفي ألأن فقط.
(5) (لم يعرف): في أ، جـ وفي ب لا يعرف.
(6) وفي رواية بدل ابن أبي ليلى مالك رضي اللَّه عنه، لأن يد العدل يد المالك ولهذا يرجع العدل عليه عند الاستحقاق، فانعدم القبض، يعني إذا هلك الرهن في يد العدل، ثم استحق وضمن العدل قيمته، يرجع على الراهن بما ضمن، ولو لم تكن يده يد الراهن لما رجع، وهو كالمودع إذا ضمن قيمة الوديعة بعد الهلاك بالاستحقاق، فإنه يرجع على المودع، لأن يده يد مودعه. الهداية والعناية على الهداية/ شرح فتح القدير 7: 104.
(7) فإن دبره قبل أن يقبض، كان فسخًا للرهن على المنصوص.

الجزء: 4 - الصفحة: 413

فأما إذا رهن ثم جن، فالمذهب أن الرهن لا يبطل.
وحكى عن أبي إسحاق: أنه يبطل بالجنون، والاغماء، والموت.
وحكى الماسرجسي: أن أبا إسحق رجع (عن ذلك) (1). = فمن أصحابنا: من جعل ما قال في التفليس قولًا آخر، إن الرهن ينفسخ بموت الراهن، ونقل جوابه فيه إلى المرتهن، وجوابه في المرتهن إليه. وجعلهما على قولين:
أحدهما: ينفسخ بموتهما، لأنه عقد لا يلزم بمال، فانفسخ بموت العاقد، كالوكالة والشركة.
والثاني: لا ينفسخ، لأنه عقد يؤول إلى اللزوم، فلم ينفسخ بالموت كالبيع في مدة الخيار.
ومنهم من قال: يبطل بموت الراهن، ولا يبطل بموت المرتهن، لأن بموت الراهن يحل الدين ويتعلق بالتركة، فلا حاجة إلى بقاء الرهن، وبموت المرتهن لا يحل الدين، فالحاجة باقية إلى بقاء الرهن.
ومنهم من قال: لا يبطل بموت واحد منهما قولًا واحدًا، لأنه إذا لم يبطل بموت المرتهن على ما نص عليه والعقد غير لازم في حقه بحال، فلأن لا يبطل بموت الراهن، والعقد لازم له بعد القبض أولى، وما قال في التفليس، لا حجة فيه، لأنه لم يرد أن الرهن ينفسخ، وإنما أراد أنه إذا مات الراهن، لم يكن للمرتهن قبض الرهن من غير إذن الورثة. المهذب 12: 205 - 206.
(1) (عن ذلك): في أ، جـ وساقطة في ب.

الجزء: 4 - الصفحة: 416

باب ما يجوز رهنه وما لا يجوز (1)
إذا رهن ما يسرع إليه الفساد من الأطعمة والفواكهة بدين مؤجل (2) يفسد قبل حلوله مطلقًا من غير شرط البيع عند خوف الفساد، (ففيه) (3) قولان:
أصحهما: أنه لا يصح (4). (1) ما لا يجوز بيعه، كالوقف، وأم الولد، والكلب، والخنزير، لا يجوز رهنه، لأن المقصود من الرهن أن يباع ويستوفي الحق منه، وهذا لا يوجد فيما لا يجوز بيعه، فلم يصح رهنه/ المهذب 12: 212.
(2) يجوز الرهن بها بالدين الحال والمؤجل الذي يحل قبل فساده، لأنه يمكن بيعه، واستيفاء الحق من ثمنه. المهذب 12: 212.
(3) (ففيه): في ب، جـ وفي أفيه.
(4) وهو الصحيح، لأنه لا يمكن بيعه بالدين في محله، فلم يجز رهنه كأم الولد.

الجزء: 4 - الصفحة: 417

والثاني: أنه يصح (وإذا) (1) خيف عليه، أجبر على بيعه وجعل ثمنه رهنًا (2).
وإن رهن ثمرة يسرع إليها الفساد مع الشجرة، ففيه طريقان:
من أصحابنا من قال: فيه قولان (3).
ومنهم من قال: (يصح) (4) قولًا واحدًا (5).
فإن رهنه عبدًا قد علق عتقه بصفة توجد (قبل محل) (6) الدين لم يصح رهنه (7).
وقال أبو علي الطبري: إذا قلنا: يجوز رهن ما يسرع إليه الفساد، جاز رهنه. وإن علق عتقه على صفة.
وإن علق عتقه على صفة يجوز أن (توجد) (8)، ويجوز (أن لا (1) (وإذا): في أ، ب وفي جـ فإذا.
(2) لأن مطلق العقد يحمل على المتعارف ويصير كالمشروط، والمتعارف فيما يفسد أن يباع قبل فساده فيصير كما لو شرط ذلك، ولو شرط ذلك، جاز رهنه، فكذلك إذا أطلق/ المهذب للشيرازي 12: 212.
(3) كما لو أفرده، بالعقد.
(4) (يصح): في أ، ب وفي جـ لا يصح، والصواب الأول.
(5) لأنه تابع للشجر، فإذا هلكت الثمرة، بقيت الشجرة.
(6) (قبل محل): في ب، جـ وفي أقبل حلول الأول أصح أنظر المهذب 12: 213.
(7) لأنه لا يمكن بيعه في الدين.
(8) (توجد): في ب، جـ وفي أيوجد أي توجد قبل محل الدين.

الجزء: 4 - الصفحة: 418

توجد) (1) ففي جواز رهنه قولان (2):
واختلف أصحابنا في رهن المدبر.
(فقد قال) (3) أبو علي في الافصاح: لا يجوز قولًا واحدًا (4).
ومنهم من قال: يجوز قولًا واحدًا (5).
ومنهم من قال: فيه قولان، بناء على أن التدبير وصيه، أو عتق بصفة.
- فإن قلنا: إنه وصية، صح رهنه (6).
- وإن قلنا: عتق بصفة، لم يجز (7).
قال أبو إسحاق: إذا قلنا: إنه (يصح رهنه محل الحق) (8) ولم (1) (أن لا توجد): في ب، جـ وفي أأن توجد.
(2) أحدهما: يصح لأن الأصل بقاء العقد، وإمكان البيع، ووقوع العتق قبل محل الدين مشكوك فيه، فلا يمنع صحة الرهن كجواز الموت في الحيوان المرهون.
والثاني: لا يصح، لأنه قد توجد الصفة قبل محل الدين، فلا يمكن بيعه، وذلك غرر من غير حاجة، فمنع صحة الرهن/ المهذب للشيرازي 12: 213.
(3) (فقد قال): في أ، جـ وفي ب فقال.
(4) لأنه قد يموت المولى فجاة، فيعتق، فلا يمكن بيعه، وذلك غرر من غير حاجة فمنع صحة الرهن.
(5) لأنه يجوز بيعه، فجاز رهنه كالعبد القن.
(6) لأنه لا يجوز الرجوع فيه بالقول، فجعل الرهن رجوعًا.
(7) لأنه لا يجوز الرجوع فيه بالقول، وإنما يجوز الرجوع فبه بتصرف يزيل الملك، والرهن لا يزيل الملك.
(8) (يصح رهنه، فحل الحق): في ب، جـ وساقطة من أوغير واضحة.
- إذا قلنا: إنه يصح رهنه فحل الحق وقضى، سقط حكم الرهن، وبقي العبد =

الجزء: 4 - الصفحة: 419

(يختر) (1) الرجوع في التدبير (2)، ولم يكن له مال غيره، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يحكم بفساد الرهن (3).
والثاني: وهو الأصح، أنه يباع في الدين.
(فإن) (4) دبر المرهون بعد القبض:
فقد نص الشافعي رحمه اللَّه: على أن التدبير موقوف فإن (خلف تركه) (5) قضي الدين منها، وعتق التدبير.
(قال) (6) الشيخ أبو حامد: وعندي أن التدبير مبني على عتق المرهون (7). = على تدبيره، وإن لم يقض قيل له: أترجع في التدبير، فإن اختار الرجوع، بيع العبد في الرهن.
(1) (يختر): في ب وفي أ، جـ يجز.
(2) فإن كان له مال غيره، قضى منه الدين، ويبقى العبد على التدبير.
لأنا إنما صححنا الرهن، لأنا قلنا: لعله يقضي الدين من غيره، أو يرجع في التدبير، فإذا لم يفعل حكمنا بفساد الرهن/ المهذب للشيرازي 12: 214.
(3) لأنا حكمنا بصحة الرهن، ومن حكم الرهن أن يباع في الدين، وما سوى ذلك من الأموال كالعقار، والحيوان، وسائر ما يباع يجوز رهنه، لأنه يحصل به مقصود الرهن، وما جاز رهنه، جاز رهن البعض منه مشاعًا، لأن المشاع كالمقسوم في جواز البيع، فكان كالمقسوم في جواز الرهن/ المهذب 12: 214.
(4) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(5) (خلف تركة): في ب، جـ وفي أغير واضحة.
(6) (قال): في أ، ب وفي جـ وقال.
(7) قال الشافعي رحمه اللَّه أوقفت التدبير، فإن حل الحق وقضى الدين من غير =

الجزء: 4 - الصفحة: 420

فإن (تزوج) (1) العبد بإذن مولاه، وضمن المولى مهرها، وجعل رقبة العبد رهنًا، على ذلك، ذكر في الحاوي، أنه لا يصح، وفيه نظر.
ويصح رهن المشاع، (والمفرز) (2)، وبه قال مالك، والأوزاعي، وأبو ثور (وأحمد) (3). = الرهن، خرج العبد من الرهن وكان مدبرًا، وإن لم يقضه من غيره -وإن باعه صح وبطل التدبير، وإن لم يختر الرجوع في التدبير- فإن كان له مال غيره - أجبر على قضائه منه، وبقي العبد على التدبير، وإن لم يكن له مال غير العبد، بيع في الدين وبطل التدبير، وإن مات الراهن قبل قضاء الدين، فقد حل الدين بموته، وإن خلف تركة تفي الدين عن العبد، قضى الدين منها، وعتق العبد من ثلث ما بقي وإن لم يكن له مال غيره، فإن كان الدين استغرق قيمته، بيع العبد في الدين، وإن كانت قيمته أكثر من الدين، بيع منه بقدر الدين، وعتق ثلث ما بقي بالتدبير، فإن أجازه، الورثة عتق باقيه - المجموع - 12: 216.
(1) (تزوج): في ب، جـ وفي أتزويج.
(2) (والمفرز): في ب، جـ وفي أوالمفرد.
(3) (وأحمد): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ وهو الصحيح، قال ابن قدامة المقدسي: ويصح أن يرهن بعض نصيبه من المشاع كما يصح أن يرهن جميعه سواء رهنه مشاعًا في نصيبه، مثل أن يرهن نصف نصيبه، أو يرهن نصيبه من معين، مثل أن يكون له نصف دار، فيرهن نصيبه من بيت منها بعينه.
وقال القاضي: يحتمل أن لا يصح رهن حصته من معين من شيء تمكن قسمته لاحتمال أن يقتسم الشريكان، فيحصل الرهن في حصة شريكه.
ولنا: يصح بيعه، فصح رهنه كغيره، وما ذكره لا يصح، لأن الراهن ممنوع من التصرف في الرهن بما يضر بالمرتهن، فيمنع من القسمة المضرة كما يمنع من بيعه/ المغني لابن قدامة 4: 374 - 375.

الجزء: 4 - الصفحة: 421

وقال أبو حنيفة: لا يجوز رهن المشاع (1)، وإذا طرأت الإشاعة ببيع بعضه بإذنه.
ففيه عنه روايتان (2).
واستدامة القبض ليس بشرط في صحة الرهن.
وقال أبو حنيفة، ومالك: استدامة القبض شرط (3). (1) ولا يجوز رهن المشاع/ أي رهن المشاع القابل للقسمة وغيره فاسد يتعلق به الضمان إذا قبض، وقيل: باطل لا يتعلق به ذلك وليس بصحيح لأن الباطل منه، هو فيما إذا لم يكن الرهن مالًا أو لم يكن المقابل به مضمونًا وما نحن فيه ليس كذلك، بناءً على أن القبض شرط تمام العقد لا شرط جوازه وللحنفية وجهان:
أحدهما: يبتنى على حكم الرهن، فإنه عندنا ثبوت يد الاستيفاء، وهذا لا يتصور فيما يتناوله العقد وهو المشاع.
والثاني: أن موجب الرهن، هو الحبس الدائم، لأنه لم يشرع إلا مقبوضًا بالنص، أو بالنظر إلى المقصود منه وهو الاستيثاق من الوجه الذي بيناه، وكل ذلك يتعلق بالدوام، ولا يفضي إليه إلا استحقاق الحبس، ولو جوزناه في المشاع يفوت الدوام، لأنه لا بد من المهايأة، فيصير كما إذا قال: رهنتك يومًا ويومًا لا، ولهذا لا يجوز فيما يحتمل القسمة وما لا يحتملها/ الهداية، والعناية ونتائج الأفكار، 9: 83 - 84.
(2) الأولى: رواية الأصل يمنع بقاء الرهن، لأن الامتناع لعدم المحلية، وما يرجع إليه، فالابتداء والبقاء سواء كالمحرمية في باب النكاح.
الثانية: رواية أبي يوسف: أنه لا يمنع، لأن حكم البقاء أسهل من حكم الابتداء فأشبه الهبة/ الهداية للمرغيناني 9: 84.
(3) من شرط صحة الرهن عند الحنيفية: (أن يكون محوزًا مفرغًا متميزًا) فإذا كان كذلك تم العقد فيه لوجود القبض بكماله. فلزم العقد، لأن اللزوم بالقبض إذا المقصود لا يحصل قبله/ بداية المبتدي والهداية، ونتائج الأفكار 9: 70.

الجزء: 4 - الصفحة: 422

وإذا كان بين رجلين (بيت مشترك) (1) في دار مشتركة فرهن أحدهما نصيبه من البيت بغير إذن شريكه، ففيه وجهان:
أحدهما: يصح (2).
والثاني: لا يصح (3).
فإن رهن رجلان حجرة بينهما عند رجل، فطلب أحدهما (قسمتها) (4) لم يكن للآخر (أن يمتنع) (5)، (وهل للمرتهن أن يمتنع؟ فيه وجهان: أحدهما؛ أن له أن يمتنع) (6) ولم يذكر الشيخ أبو حامد غيره.
وإن كان في يده مال لمن يرثه (وهو يظنه) (7) حيًا، فرهنه، أو باعه فبان أنه كان قد مات قبل العقد.
فالمنصوص: أن العقد باطل.
ومن أصحابنا من قال: يصح. (1) (بيت مشترك): في ب، جـ وفي أمنزل.
(2) كما يصح بيعه.
(3) لأن فيه أضرارًا بالشريك بأن يقسما، فيقع هذا البيت في حصته، فيكون بعضه رهنًا/ المهذب للشيرازي 12: 214.
(4) (قسمتها): في ب، جـ وفي أقسمها.
(5) (أن يمتنع): في ب، جـ وفي أأن يمتنع.
(6) (وهل. . . . يمتنع): ساقطة من أوجـ وموجودة في ب، جـ.
(7) (وهو يظنه): في جـ وفي ب وهو في يظنه وفي أوهو في بطنه.

الجزء: 4 - الصفحة: 423

وإن رهن المبيع قبل القبض (1)، وبعد نقد الثمن، ففي صحة الرهن قولان:
أصحهما: أنه يصح (2).
والثاني: لا يصح، وهو قول أبي علي بن أبي هريرة (3).
وفيه وجه ثالث: ذكره في الحاوي: أنه يجوز رهنه من غير البائع، ولا يجوز رهنه من البائع، وهو قول البصريين.
وفي رهن الدين وجهان:
أحدهما: أنه يجوز (4).
وفي جواز الرهن من المرتهن بدين آخر قولان:
قال في القديم: يجوز، (وهو اختيار المزني، وقول مالك، وأبي يوسف) (5). (1) إن رهنه قبل أن ينقد ثمنه، لم يصح الرهن، لأنه محبوس بالثمن، فلا يملك رهنه كالمرهون.
(2) وهو المذهب، لأن الرهن لا يقتضي الضمان على المرتهن، فصح فيما لم يدخل في ضمانة، بخلاف البيع/ المهذب 12: 218.
(3) لا يصح، لأن عقد الرهن يفتقر إلى القبض فلم يصح من المبيع قبل القبض كما لو باعه وفيه احتراز من العتق والتزويج/ المهذب للشيرازي 12: 218.
(4) لأنه يجوز بيعه، فجاز رهنه كالعين.
والوجه الثاني: لا يجوز، لأنه لا يدري هل يعطيه أم لا، وذلك غرر من غير حاجة فمنع صحة العقد، / المهذب للشيرازي 12: 218.
(5) (وهو. . . لا يجوز): في ب، جـ وساقطة من أوكانت: قال في القديم: يجوز وهو قول أبي حنيفة.

الجزء: 4 - الصفحة: 424

وقال في الجديد: لا يجوز (1)، وهو قول أبي حنيفة (2).
فإن جنى العبد المرهون، ففداه المرتهن، وشرط أن يكون رهنًا بالدين والأرش، ففيه طريقان:
أحدهما: أنه على القولين.
والثاني: أنه يصح قولًا واحدًا (3).
فإن كان مرهونًا بألف، ثم رهنه بألف أخرى عند المرتهن، وأشهد على ذلك شاهدين وأراد أن يشهد أنه رهنه بألفين وكانا يعتقدان صحة الرهن بالزيادة (فهل) (4) يجوز لهما، أن يطلقا الشهادة بأنه وهن بألفين؟ فيه وجهان:
أظهرهما: أنه لا يجوز أن يشهد إلا (مفصلًا) (5). (1) لأنه إذا جاز أن يكون مرهونًا بألف، ثم يصي مرهونًا بخمسمائة، جاز أن يكون مرهونًا بخمسمائة ثم يصير مرهونًا بألف.
(2) لأنه رهن مستحق بدين، فلا يجوز رهنه بغيره، كما لو رهنه عند غير المرتهن/ المهذب 12: 219.
(3) والفرق بين الأرش، وبين سائر الديون، أن الأرش متعلق بالرقبة، فإذا رهنه به فقد علق بالرقبة ما كان متعلقًا بها، وغيره لم يكن متعلقًا بالرقبة، فلم يجز رهنه به، ولأن في الرهن بالأرش مصلحة، للراهن في حفظ ماله، وللمرتهن في حفظ وثيقته، وليس في رهنه بدين آخر مصلحة، ويجوز للمصلحة ما لا يجوز لغيرها، والدليل عليه، أنه يجوز أن يفتدي العبد بقيمته في الجناية ليبقى عليه، وإن كان لا يجوز أن يشتري ماله بماله./ المهذب للشيرازي 12: 219.
(4) (فهل): في جـ وفي أ، ب فهو.
(5) (مفصلًا): في ب، جـ وفي أمنفصلًا، لأن الاجتهاد، في ذلك إلى الحاكم. =

الجزء: 4 - الصفحة: 425

وحكم رهن العبد (الجاني) (1) في القولين وموضعهما حكم (البيع) (2).
وفي رهن الثمرة قبل (أن يبدو صلاحها) (3) مطلقًا قولان:
أحدهما: أنه لا يصح (4).
والثاني: (أنه) (5) يصح (6).
فإن كان له أصول (تحمل) (7) في السنة مرة بعد أخرى، كالقتا، = والوجه الثاني: يجوز أن يشهدا أنه رهنه بألفين، ويطلقا ذلك، لأنهما يعتقدان صحة ما يشهدان به/ المهذب للشيرازي 12: 220.
(1) (الجاني): في أ، جـ وفي ب الجان.
(2) (البيع): في أ، جـ وفي ب المبيع.
واختلف أصحابنا في موضع القولين على ثلاث طرق. . .
فمنهم من قال: القولان في العمد، فأما في جناية الخطأ فلا يجوز قولًا واحدًا.
ومنهم من قال: القولان في الجميع، وقد بينا وجوههما في البيع/ المهذب 12: 220.
(3) (أن يبدو صلاحها): في أوفي ب صلاحهما، وفي جـ بدو الصلاح.
(4) لأنه عقد لا يصح فيما لا يقدر على تسليمه، فلم يجز في الثمرة قبل بدو الصلاح من غير شرط القطع كالبيع.
(5) (أنه): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(6) لأنه إن كان بدين حال فمقتضاه، أن تؤخذ فتباع، فيأمن أن تهلك بالعاهة، وإن كان بدين مؤجل اختلفت الثمرة، لم يسقط دينه، وإنما تبطل وثيقته والغرر في بطلان الوثيقة مع بقاء الدين قليل، فجاز، بخلاف البيع، فإن العادة فيه أن يترك إلى أوان الجذاذ، فلا يأمن أن يهلك بعاهة، فيذهب الثمن، ولا يحصل المبيع، فيعظم الضرر، فلم يجز من غير شرط القطع/ المهذب للشيرازي 12: 223.
(7) (تحمل): في جـ وفي أ، ب نخل، والأول هو الصحيح.

الجزء: 4 - الصفحة: 426

والتين (فرهن) (1) الحمل الظاهر بدين مؤجل، لا يحل قبل حدوث الثاني من غير شرط القطع، ففي صحة الرهن قولان:
أحدهما: أنه يصح (2).
والثاني: أنه لا يصح (3).
فإن رهنه ثمرة ظاهرة بدين يحل قبل حدوث الثانية، غير أنه أخر المطالبة حتى حدثت الثانية واختلطت، (ولم تتميز) (4)، ففيه قولان:
أظهرهما: أنه لا يفسد.
(وفي) (5) جواز رهن العبد المسلم، والمصحف من الكافر، طريقان:
(قال) (6) أبو إسحاق، والقاضي أبو حامد: فيه (7) قولان (8): (1) (فرهن): في ب، جـ وفي أورهن.
(2) لأنه يمكن الفصل عند الاختلاط، بأن يسمح الراهن بترك ثمرته للمرتهن، أو ينظر كم كان المرهون، فيعلف عليه ويأخذ ما زاد، فإذا أمكن إمضاء العقد، لم يحكم ببطلانه.
(3) لأنه يختلط بالمرهون غيره، فلا يمكن إمضاء العقد على مقتضاه/ المهذب 12: 225.
(4) (ولم تتميز): في أ، ب وفي جـ ولم يتميز.
(5) (وفي): في أ، ب وفي جـ في.
(6) (قال): مكررة في أ.
(7) (فيه): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(8) القول الأول: يبطل، والثاني: يصح، ويجيز على تركه في يد المسلم.

الجزء: 4 - الصفحة: 427

وقال أبو علي في الإفصاح: يصح قولًا واحدًا، ويجبر على تركه في يد مسلم (1).
وإن شرط في الرهن شرطًا (ينافي) (2) مقتضاه، وكان فيه منفعة للمرتهن، بأن شرط أن يكون ما يحدث (من الثمار) (3) رهنًا، أو على (أن تكون) (4) المنفعة له، فالشرط باطل (5).
وفي صحة الرهن قولان (6).
أصحهما: أنه يبطل (7) فعلى هذا: هل يبطل البيع إن كان (1) ويفارق البيع، بأن البيع، ينتقل الملك فيه إلى الكافر، وفي الرهن: المرهون باق على ملك المسلم/ المهذب 12: 227.
(2) (ينافي): في ب، جـ وفي أبينافي.
(3) (من الثمار): في ب، جـ وفي أمن النماء.
(4) (أن تكون): في ب، جـ وفي أأن يكون.
(5) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (كل شرط ليس في كتاب اللَّه تعالى فهو باطل ولو كان مائة شرط). التجريد الصحيح لأحاديث الجامع الصحيح للزبيدي 1/ 147.
(6) القول الأول: إن كان الشرط نقصانًا في حق المرتهن فالعقد باطل، لأنه يمنع المقصود فأبطله.
القول الثاني: إن كان زيادة في حق المرتهن ففيه قولان:
أحدهما: يبطل الرهن وهو الصحيح لأنه شرط فاسد قارن العقد فأبطله كما لو شرط نقصانًا في حق المرتهن.
والثاني: أنه لا يبطل، لأنه شرط جميع أحكامه وزاد، فبطلت الزيادة، وبقي العقد بأحكامه/ المهذب للشيرازي.
(7) (فعلى هذا. . . فيه قولان): في ب، جـ وساقطة من أ.

الجزء: 4 - الصفحة: 428

مشروطًا؟ (1) فيه قولان:
فإن باعه شيئًا، وشرط فيه رهنًا مجهولًا، لم يصح (2).
وحكى أصحابنا عن مالك: أنه يصح، ويلزمه أن يدفع إليه رهنًا بقدر الدين.
فإن شرط في البيع رهنًا صحيحًا (فامتنع) (3) البائع من قبول الرهن لم يلزمه قبوله، ولم يثبت للمشتري الخيار بسبب ذلك.
وحكى في الحاوي عن أبي حنيفة: أن للمشتري فسخ البيع.
فإن اتفقا على وضع الرهن على يد عدلين، فأراد أحد العدلين أن يجعل الجميع في يد الآخر، ففيه وجهان:
أصحهما: أنه لا يجوز (4). (1) لأن الرهن يترك لأجله جزء من الثمن، فإذا بطل الرهن، وجب أن يضم إلى الثمن الجزء الذي ترك لأجله وذلك مجهول، والمجهول إذا أضيف إلى معلوم صار الجميع مجهولًا فيصير الثمن مجهولًا، والجهل بالثمن يفسد البيع.
والقول الثاني: أنه لا يبطل، لأنه يجوز شرطه بعد البيع، وما جاز شرطه بعد تمام العقد، لم يبطل العقد بفساده كالصداق في النكاح/ المهذب للشيرازى 12: 228.
(2) لأن الصفات مقصودة في الرهن للوفاء بالدين، كما إنها مقصودة في البيع للوفاء بالثمن، فإذا لم يجز بيع المجهول، وجب أن لا يجوز رهن المجهول/ المهذب 12/ 221.
(3) (فامتنع): في أ، جـ وفي ب وامتنع.
(4) لأن ما جعل إلى اثنين، لم يجز أن ينفرد به أحدهما كالوصية.

الجزء: 4 - الصفحة: 429

والثاني: يجوز (1).
فعلى هذا أن تشاحا فيه، وكان مما ينقسم، جاز (أن يقتسماه) (2) فيكون عند كل واحد منهما النصف، فإن اقتسماه، فسلم أحدهما ما حصل معه إلى الآخر، (ففيه) (3) وجهان:
أحدهما: لا يجوز (4).
والثاني: يجوز (5).
وقال أبو حنيفة: إن كان مما لا ينقسم (جاز لكل واحد منهما إمساك جميعه، وإن كان مما ينقسم) (6). لم يجز واقتسما.
وقال أبو يوسف ومحمد: يجوز أن يضعاه في يد أحدهما بكل حال:
فإن عقد الرهن، ولم يذكر من يوضع على يده، ففيه وجهان:
أصحهما: أنه يصح.
فإن اتفقا على من يوضع على يده، (وإلا وضعه الحاكم) (7) على يد عدل. (1) لأن في اجتماع الاثنين على حفظه مشقة/ المهذب 2: 232.
(2) (أن يقتسماه): في ب، جـ وفي أفيه.
(3) (ففيه): في ب، جـ وفي أفيه.
(4) لأنهما لما اقتسما، صار كل واحد منهما منفردًا بحصته، فلا يجوز أن يسلم ذلك إلى غيره كما لو جعل في يد كل واحد منهما نصفه.
(5) لأنه لو سلم إليه قبل القسمة، جاز، فكذلك بعد القسمة.
(6) (جاز لكل. . . ينقسم): في ب، جـ وفي أساقطة.
(7) (وإلا وضعه الحاكم): في ب، جـ وفي أغير واضحة وبدل الحاكم المحاكم.

الجزء: 4 - الصفحة: 430

والثاني: أن الرهن يبطل.
فإن رهنه دارًا، وخلى بينه وبينها، وفيها قماش للراهن، صح التسليم في الدار.
وقال أبو حنيفة: لا يصح التسليم فيها.
فإن رهنه دارًا (وهما) (1) فيها (فخلى) (2) بينه وبينها، ثم خرج الراهن، صح القبض.
وقال أبو حنيفة: لا يصح القبض حتى يخلي بينه وبينها بعد خروجه (3) فإن مات، وخلف تركه وعليه دين يستفرقها، فرهن الوارث التركة، ففيه وجهان (4): (1) (وهما): في ب، جـ وفي أوكلما.
(2) (فخلى): في أ، جـ وفي ب وخل.
(3) يكتفى بالتخلية في ظاهر الرواية، لأنه قبض بحكم عقد مشروع، فأشبه قبض المبيع، وعن أبي يوسف في المنقول لا يثبت إلا بالنقل، لأنه قبض موجب للضمان ابتداءً بمنزلة الغصب/ شرح فتح القدير مع الهداية 9/ 69.
(4) لأنه تعلق به حق آدمي، فلم يصح رهنه كالمرهون. وخالف في ذلك أحمد، لأنه يصح في أحد الوجهين، لأن تصرف صادف ملكه، ولم يعلق به حقًا، فصح، كما لو رهن المرتد وفارق المرهون، لأن الحق تعلق به باختياره. فأما مسألتنا فالحق تعلق به بغير اختياره فلم يمنع تصرفه، وهكذا كل حق ثبت من غير إثباته كالزكاة والجناية، فلا يمنع رهنه.
فإذا رهنه ثم قض الحق من غيره فالرهن بحاله، وإن لم يقض الحق فللغرماء انتزاعه، لأن حقهم أسبق، والحكم فيه كالحكم في الجاني، وهكذا الحكم لو تصرف في التركة ثم رد عليه مبيع باعه الميت بعيب ظهر فيه، أو حق تجدد تعلقه بالتركة، مثل أن وقع إنسان أو بهيمة في بئر حفرة في غير ملكه بعد موته. فالحكم واحد، وهو أن تصرفه صحيح غير نافذ، فإن قضى الحق من غيره نفذ وإلا فسخ البيع والرهن. المغني لابن قدامة 4: 388.

الجزء: 4 - الصفحة: 431

وأصل ذلك (رهن العبد الجاني) (1)، فإن كان الرهن على يد عدل مأذون له في البيع، فعزله الراهن، صح عزله.
وقال أبو حنيفة ومالك: لا ينعزل، وإن عزله المرتهن، لم ينعزل على قول أبي إسحاق (2).
وقبل: ينعزل.
فإن حل الحق، لم يجز للعدل (البيع) (3) حتى يستأذن المرتهن، وهل يحتاج إلى استئذان الراهن ليجدد له الإذن، فيه وجهان:
أحدهما: أنه يحتاج إلى تجديد الاستئذان كالمرتهن.
والثاني: لا يحتاج.
قال أبو إسحاق: والإذن الأول (كاف) (4).
فإن شرط أن يكون الرهن على يد المرتهن، ووكله في بيعه، فهذه وكالة فاسدة، وإذا باعه، لم يصح البيع.
وقال أبو حنيفة، ومالك، وأحمد، (يصح) (5) توكيله (6). (1) (رهن العبد الجاني): في ب وفي أ، جـ العبد الجاني.
(2) لأنها شرطت في ضمن عقد الرهن، صار وصفًا من أوصافه، وحقًا من حقوقه، ألا ترى أنه لزيادة الوثيقة، فيلزم بلزوم أبيله، ولأنه تعلق به حق المرتهن/ شرح فتح القدير 9: 106.
(3) (البيع): في ب، جـ وفي أالمبيع.
(4) (كاف): في ب، جـ وفي أكافي.
(5) (يصح): في أ، جـ وفي ب تصح.
(6) لأنه توكيل ببيع ماله، لأن الرهن شرع وثيقة لجانب الاستفاء، وبالتوكيل يصير =

الجزء: 4 - الصفحة: 432

ومن أصحابنا من قال: إذا كان الراهن حاضرًا، صح من المرتهن بيعه.
والمذهب: الأول.
ذكر في الحاوي: أن الحاكم إذا أذن للمرتهن في بيع الرهن، ففيه وجهان، حكاهما أبو علي بن أبي هريرة. = جانب الاستيفاء أوثق، فكان بالجواز أحق، نعم فيه تعليق الوكالة بالشرط لكنها إسقاط، والإسقاطات تقبل التعليق وهذا لأنه كان ممنوعًا عن التصرف في هذه العين لحق المالك، فإذا وكله، فقد أسقط حقه/ نتائج الأفكار 9: 106.

الجزء: 4 - الصفحة: 433

باب (ما يدخل في الرهن وما لا يدخل وما يملكه الراهن وما لا يملكه) (1)
ما يحدث (من) (2) الرهن من النماء المتميز (3) لا يدخل في الرهن (4)، وبه قال أحمد (5). (1) (باب. . . وما لا يملكه): غير واضحة في جـ.
(2) (من): في أ، ب وفي جـ في.
(3) كالشجر، والثمر، واللبن، والولد، والصوف، والشعر.
(4) لما روى سعيد بن المسيب عن أبي هريرة أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (لا يُغلِقُ الرهنُ الرهن من راهنه الذي رهنه له غنمه وعليه غرمه) الفتح الكبير 3: 366.
والنماء من الغنم فوجب أن يكون له.
وعن ابن عمر وأبي هريرة مرفوعًا: (الرهن محلوب ومركوب). الفتح الباري 6: 68 - 69.
ومعلوم أنه لم يرد أنه محلوب، ومركوب للمرتهن، فدل على أنه أراد به محلوب ومركوب للراهن، ولأنه عقد لا يزيل الملك، فلم يسر إلى النماء المتميز كالإجارة/ المهذب 12: 238.
(5) وهذه مسألة لم يصب بها الشيخ القفال رحمه اللَّه، لأن ما عند أحمد: أن نماء =

الجزء: 4 - الصفحة: 434

وقال أبو حنيفة: يدخل في الرهن (1).
وقال مالك: يدخل الولد في الرهن، ولا يدخل غيره (2).
فإن رهنه العين على أن ما يحدث من ثمرة، أو نتاج داخل في الرهن، (بطل) (3) الرهن على المنصوص.
وفيه قول آخر: أن الرهن يصح، ويسقط الشرط.
وأما النماء الموجود، فإن كان شجرًا فقد تقدم ذكره في البيع، وإن كان تمرًا غير ظاهر كالطلع الذي لم يؤبر، ففيه طريقان:
أحدهما: أنه على قولين (4). = الرهن جميعه وغلاته تكون رهنًا في يد من الرهن في يده كالأصل، وإذا احتيج إلى بيعه في وفاء الدين، بيع مع الأصل سواء في ذلك المتصل، كالسمن والتعلم، والمنفصل: كالكسب، والأجرة والولد والثمرة، واللبن، والصوف والشعر.
ويقول ابن قدامة: أنه حكم يثبت في العين بعقد المالك فيدخل فيه النماء والمنافع كالملك بالبيع وغيره، ولأن النماء نماء حادث من عين الرهن، فيدخل فيه كالمتصل، ولأنه حق مستقر في الأم، ثبت برضى المالك، فيسري إلى الولد، كالتدبير والاستيلاد/ المغني لابن قدامة 4: 430.
(1) قال المرغيناني رحمه اللَّه: ولا رهن ثمرة على رؤوس النخيل لون النخيل، ولا زرع الأرض دون الأرض، ولا رهن النخيل في الأرض دونها، وكذا إذا رهن الأرض دون النخيل أو دون الزرع أو النخيل دون الثمر، كل هذا يدخل في الرهن، لأنه تابع لاتصاله به فيدخل تبعًا تصحيحًا للعقد/ شرح فتح القدير على الهداية 9: 84/ 85.
(2) لأن الولد يتبع الأصل في الحقوق الثابتة كولد أم الولد.
(3) (بطل): في ب، جـ وفي أيبطل.
(4) القول الأول: يدخل فيه قياسًا على البيع. =

الجزء: 4 - الصفحة: 435

والثاني: أنه لا يدخل قولًا واحدًا.
وقال أبو حنيفة: يدخل التمرة في الرهن بكل حال.
وإن رهن ثمرة لم يبد صلاحها بدين مؤجل مطلقًا، ففيه ثلاثة أوجه:
أحدها: أنه لا يصح.
والثاني: يصح.
والثالث: أنه ان شرط قطعه عند المحل، صح، وإن (لم يشترط) (1) ذلك، لم يصح.
وعند أبي حنيفة: لا يصح رهن الثمرة دون الأصل (2).
واختلف أصحابنا في ورق التوت، والآس (3)، وأغصان الخلاف (4): فمنهم من قال: يدخل في الرهن، كالأغصان (والأوراق) (5) من سائر الأشجار.
ومنهم من قال: هو كالثمر من سائر الأشجار (6). = والقول الثاني: لا يدخل فيه وهو الصحيح، لأنه لما لم يدخل فيه ما يحدث بعد العقد، لم يدخل الموجود حال العقد/ المهذب 12: 239.
(1) (لم يشترط): في أ، ب وفي جـ بشرط.
(2) لأن المرهون متصل بما ليس بمرهون خلقة، فكان في معنى الشائع لأنه متولد من ملكه ويكون رهنًا مع الأصل لأنه تبع له والرهن حق لازم فيسري إليه/ فتح القدير 9: 130/ الهداية مع فتح القدير 9/ 84.
(3) الآس: نوع من النبات يقال له الهدس، يستخرج منه الطيب.
(4) والخلاف: ككتاب وشده لحن، صنف من الصفصاف وليس به.
(5) (والأوراق): غير واضحة في أ.
(6) فيكون حكمها حكم الثمار.

الجزء: 4 - الصفحة: 436

(وأن) (1) كان النماء صوفًا، أو لبنًا، فالمنصوص أنه لا يدخل.
قال الربيع: في الصوف قول آخر أنه يدخل.
فمن أصحابنا من قال: فيه قولان.
ومنهم من قال: لا يدخل قولًا واحدًا. (1) (وإن): في ب، جـ وفي أفان.

الجزء: 4 - الصفحة: 437

فصل (1)
منافع الرهن للراهن، وبه قال مالك، وأحمد (2) إلا أن الخرقي حكى عن أحمد، أنه إذا أنفق المرتهن على الرهن، كان له أن ينتفع بقدر ما أنفق وإن لم يأذن له الراهن في النفقة (3). (1) (فصل): في جـ فقط وهو الصحيح لأن أستاذه الشيرازي جعله فصلًا.
(2) يملك الراهن التصرف في منافع الرهن على وجه لا ضرر فيه على المرتهن، كخدمة العبد وسكن الدار، وركوب الدابة، وزراعة الأرض، لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (الرهن محلوب ومركوب)، فتح الباري 6: 68.
ولأنه لم يدخل في العقد، ولا يضر بالمعقود له، فبقى على ملكه وتصرفه كخدمة الأمة المزوجة، ووطء الأمة المستأجرة، وله أن يستوفي ذلك بالإِجارة، والإِعارة./ المهذب 12/ 242.
(3) أن أذن له في الإنفاق، والانتفاع بقدره جاز، لأنه نوع معاوضة. وأما مع عدم الأذن، فإن الرهن ينقسم قسمين، محلوبًا ومركوبًا وغيرهما، فأما المحلوب =

الجزء: 4 - الصفحة: 438

وعنه رواية أخرى: أنه لا يرجع بذلك.
وقال أبو حنيفة: ليس للراهن، ولا للمرتهن أن ينتفع بالمرهون، بل (يتلف) (1) منفعته (2).
وقال أبو ثور: إن كان الراهن هو المنفق على الرهن، فالمنفعة، والنماء له وإن كان المرتهن هو المنفق عليه، فالنماء والمنفعة له.
وللراهن أن يؤخر الرهن مدة تنقضي قبل حلول الدين، وهل له أن يستوفي بالمنفعة بنفسه؟
قال في موضع: (له ذلك) (3).
وقال في موضع: لا يجوز.
فمن أصحابنا من قال: فيه قولان:
أصحهما: أنه يجوز (4). = والمركوب، للمرتهن أن ينفق عليه، ويركب، ويحلب بقدر نفقته متحريًا للعدل في ذلك. ونص عليه أحمد في رواية محمد بن الحكم، وأحمد بن القاسم، واختاره الخرقي وهو قول إسحاق، وسواء اتفق مع تعذر النفقة من الراهن لغيبته، أو امتناعه من الإنفاق، أو مع القدرة على أخذ النفقة، من الراهن واستئذانه/ المغني لابن قدامة 4: 426 - 427.
(1) (يتلف): في ب، جـ وفي أغير واضحة.
(2) لأن له حق الحبس دون الانتفاع/ الهداية/ فتح القدير 9: 79.
(3) (له ذلك): في ب، جـ وفي أيجوز، أنظر المهذب 12: 242.
(4) لأن كل منفعة جاز أن يستوفيها بغيره، جاز أن يستوفيها بنفسه كمنفعة غير المرهون.
والقول الثاني: لا يجوز، لأنه لا يأمن أن يجحد فيبطل حق المرتهن. =

الجزء: 4 - الصفحة: 439

ومنهم من قال: هو على حالين، فإن كان ثقة أجاز (1) وإن لم يكن ثقة، لم يجز (2).
فإن كان الرهن جارية لا تحبل لصغر أو كبر، (فهل يجوز للراهن) (3)، وطئها؟ فيه وجهان (4):
- (وإذا) (5): قلنا لا يجوز له وطئها لم يجز له استخدامها بنفسه (6).
(وإن) (7) أراد تزويج العبد المرهون، والأمه المرهونة، لم يجز بغير إذن المرتهن.
وقال أبو حنيفة: يجوز له ذلك. = ودليله: يبطل به إذا أكره من غيره، فإنه لا يؤمن أن يجحد ثم يجوز: المهذب 12: 242.
(1) لأنه يؤمن أن يجحد.
(2) لأنه لا يؤمن أن يجحد، وحمل القولين على هذين الحالين/ المهذب 12: 242.
(3) (فهل يجوز للراهن): في ب، جـ وفي أفهل للراهن.
(4) الأول: يجوز وطؤها، لأنا قد أمنا الضرر بالأحبال وهو قول أبي إسحاق.
الثاني: لا يجوز، لأن السن الذي لا تحبل فيه لا يتميز عن السن الذي تحبل فيه مع اختلاف الطباع، وهو قول أبي علي بن أبي هريرة.
(5) (وإذا): في ب، جـ وفي أفإذا.
(6) لأنه لا يؤمن أن يطأها، وإذا لم يمنع من الوطء، جاز الاستخدام.
(7) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.

الجزء: 4 - الصفحة: 440

فإن أراد أن يزرع الأرض المرهونة ما لا يضر بالأرض، وكان لا يستحصد قبل حلول الدين، ففيه قولان (1):
(فإن) (2) أراد أن (يؤجر) (3) المرهون إلى مدة (يحل) (4) الدين قبل انقضائها، لم يجز (5).
وقال أبو علي الطبري: فيه قولان كالزراعة (6).
فإن قبل المحال عليه الحوالة للمحتال بشرط أن يرهن عنده رهنًا، ففيه وجهان، بناء على أن الحوالة بيع، أو عقد (إرفاق) (7).
أصحهما: أنه يجوز.
فإن جنى على المرهون، كانت المداواة على الراهن إن شاء، ما لم يكن في الدواء أضرار، ولا يجبر عليها (8). (1) فإن كان يحصد قبل محل الدين، جاز.
والقول الأول: لا يجوز، لأنه ينقص قيمة الأرض، فيستضر به المرتهن.
والقول الثاني: يجوز، لأنه ربما قضاه الدين من غير الأرض، وربما وقت قيمة الأرض مع الزرع بالدين، فلا يمنع منه في الحال./ المهذب 12: 247.
(2) (وإن): في ب، وفي أ، جـ فإن.
(3) (يؤجره): في أ، ب وفي جـ يؤجر.
(4) (يحل): في ب وفي أ، جـ تحل.
(5) لأنه ينقص قيمة الأرض.
(6) أي كزراعة ما لا يحصد قبل محل الدين.
(7) (أرفاق): في جـ وفي أ، ب ارفاق.
(8) ولو أراد المرتهن مداواتها بما ينفعها ولا يخش ضرره، لم يمنع، لأنه فيه =

الجزء: 4 - الصفحة: 441

وعند أبي حنيفة: يكون على المرتهن إذا كان الرهن بقدر الدين.
وأجرة المسكن، والحافظ على الراهن (1).
وقال أبو حنيفة: على المرتهن.
وأجرة من يرد الرهن من الإِباق على الراهن.
(وعند) (2) أبي حنيفة: بقدر (الأمانة) (3) منه على الراهن، بقدر الضمان على المرتهن.
وفي مؤنة الرد بعد الفكاك وجهان: = إصلاح حقه بما لا يضر بغيره، وإن خيف منه الضرر لم يمكن منه، لأن فيه خطرًا بحق غيره/ المهذب 12: 255.
(1) ما يحتاج إليه الرهن من نفقة، وكسوة، وعلف، وغيرها، فهو على الراهن لما روى أبو هريرة أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (الظهر يركب بنفقته إذا كان مرهونًا، وعلى الذي يركب ويشرب نفقته) رواه الجماعة إلا النسائي ومسلمًا. الفتح الباري 6: 69.
والذي يركب، ويشرب هو الراهن، فوجب أن يكون النفقة عليه. ولأن الرقبة والمنفعة على ملكه، فكانت النفقة عليه/ المهذب 12: 255.
(2) (وعند): في أ، جـ وساقطة من ب.
(3) (الأمانة): في جـ وفي أ، ب الإصابة.

الجزء: 4 - الصفحة: 442

فصل
إذا عتق (الراهن) (1) المرهون، ففيه ثلاثة أقوال:
إحداها: أنه يصح (2). وهو قول أبي حنيفة، وأحمد، إلا أن أبا حنيفة قال: يستسعي العبد في قيمته إذا كان معسرا (3).
والثاني: أنه لا يصح، وبه قال عطاء (4).
والثالث: وهو الأصح، أنه إذا كان موسرًا نفذ، وإن كان معسرًا، لم ينفذ (5). (1) (الراهن): في أ، ب وساقطة في جـ.
(2) لأنه عقد لا يزيل الملك، فلم يمنع صحة العتيق كالإجارة.
(3) إذا كان موسرًا، ينفذ اعتاقه على بعض أقوال أبي حنيفة/ شرح فتح القدير 9: 112.
(4) لأنه قول يبطل الوثيقة من عين الرهن، فلم يصح من الراهن بنفسه كالبيع.
(5) لأنه عتق في ملكه، يبطل به حق غيره، فاختلف فيه الموسر والمعسر، كالعتق في العبد المشترك بينه وغيره.

الجزء: 4 - الصفحة: 443

فإن قلنا: إنه ينفذ أخذت قيمته تكون رهنًا مكانه (1)، (وتعتبر) (2)، قيمته وقت الاعتاق (3).
ومن أصحابنا من قال: في وقت العتق ثلاثة أقوال:
أحدها: بنفس اللفظ.
والثاني: بدفع القيمة.
والثالث: هو موقوف، وينبغي أن يكون هذا على القول الذي يقول (بنفوذه) (4)، والطريق الأول أصح (5).
وحكم (احباله) (6) حكم اعتاقه.
ومن أصحابنا من قال: إذا قلنا: إن اعتاقه لا ينفذ ففي (إحباله) (7) وجهان: (وإن) (8) قلنا: إن عتقه لا ينفذ (فنفك) (9) من (1) أي إن كان موسرًا، وتكون القيمة بدله، لأنه أتلف رقه، فلزمه ضمانة كما لو قتله.
(2) (وتعتبر): في أوفي ب، جـ ويعتبر.
(3) لأنه حالة الإتلاف، ويعتق بنفس اللفظ.
(4) (بنفوذه): في ب، جـ وفي أمفقود.
(5) فإن دفع القيمة، حكمنا أنه عتق من حين الأعتاق، وإن لم يدفع حكمنا أنه لم يعتق في حال الإعتاق/ المهذب للشيرازي 12: 251.
وإن كان معسرًا، وحبت عليه القيمة في ذمته، فإن أيسر قبل محل الدين طولب بها لتكون رهنًا مكانه، وإن أيسر في محل الدين، بقضاء الدين.
(6) (أحباله): في ب، جـ وفي أأخاله.
(7) (أحباله): في ب، جـ وفي أأخاله.
(8) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(9) (فنفك): في جـ وغير واضحة في أ، ب.

الجزء: 4 - الصفحة: 444

الرهن لم ينفذ ذلك العتق في أصح الوجهين.
والثاني: أنه ينفذ كما ينفذ إحباله (إذا فكه) (1) من الرهن.
فإن ماتت من الولادة، وجب على الراهن قيمتها، وفي وقت اعتبار القيمة ثلاثة أوجه.
أحدها: أكثر ما كنت من حين الإحبال إلى حين التلف (2).
والثاني: قاله أبو علي بن أبي هريرة، أنه يعتبر قيمتها يوم التلف (3).
والثالث: وهو الأصح عند أصحابنا، أنه (تعتبر) (4) قيمتها يوم الإحبال (5).
وإن وقف المرهون، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه كالعتق (6).
والثاني: أنه لا يصح قولًا واحدًا (7). (1) (إذا فكه): في جـ وفي أ، ب إذا فكت.
(2) وحكمه كحكم من غصب جارية وأقامت في يده ثم ماتت.
(3) لأن التلف حصل بالموت.
(4) (تعتبر): في أ، جـ وفي ب يعتر.
(5) تجب قيمتها وقت الوطء، لأنه وقت سبب التلف، فاعتبرت القيمة فيه، كما لو جرحها وبقيت ضنينة إلى أن ماتت وهو المذهب.
(6) لأنه حق اللَّه تعالى، لا يصح إسقاطه بعد ثبوته، فصار كالعتق.
(7) أنه لا يصح، لأنه تصرف لا يسري إلى ملك الغير، فلا يصح كالبيع والهبة.

الجزء: 4 - الصفحة: 445

(فإن) (1) أذن المرتهن في بيع الرهن، أو عتقه، ثم رجع ولم يعلم الراهن حتى (باع) (2) أو أعتق، ففيه وجهان (3) بناء على القولين في عزل الموكل الوكيل، هل ينفذ قبل علمه، فإن أذن المرتهن للراهن في بيع الرهن قبل حلول الدين مطلقًا، صح ولم يجعل الثمن رهنًا، وبه قال يوسف.
وقال أبو حنيفة، ومحمد: يكون الثمن رهنًا.
فإن أذن له في البيع بشرط أن يكون الثمن رهنًا عنده، ففيه قولان:
أحدهما: أن البيع صحيح، ويكون الثمن رهنًا (4)، وبه قال أبو حنيفة، والمزني، وأصحاب أحمد.
وقال في الأم: البيع فاسد والشرط فاسد (5). (1) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(2) (باع) في ب، جـ وفي أتباع.
(3) الأول: أنه يسقط الإذن، ويصير كما إذا باع، أو عتق بغير الإذن.
الثاني: أنه لا يسقط الأذن بناء على القولين في الوكيل إذا عزله الموكل ولم يعلم حتى تصرف/ المهذب 12: 253.
(4) ووجهه أنه لو أذن ل في بيعه بعد المحل بشرط أن يكون ثمنه رهنًا إلى أن يوفيه جاز.
(5) لأن ما يباع به من الثمن مجهول، ووهن المجهول لا يصح، فإذا بطل الشرط، بطل البيع، لأنه إنما أذن في البيع بهذا الشرط، ولم يثبت الشرط، فلم يصح البيع.

الجزء: 4 - الصفحة: 446

فإن أذن له في البيع بشرط أن يعجل له قضاء الدين، فقد نص الشافعي رحمه اللَّه على أن البيع فاسد، (والشرط فاسد) (1).
وحكى عن أبي إسحاق: أنه خرج فيه قولًا آخر من المسألة قبلها: أن البيع صحيح، وليس بصحيح (2).
وقال أبو حنيفة والمزني رحمه اللَّه، وأصحاب أحمد: يصح البيع، ويكون الثمن رهنًا، ولا يجب التعجيل. (1) (والشرط فاسد): في أ، جـ وساقطة من ب.
وقال المزني رحمه اللَّه: يبطل الشرط ويصح العقد، لأنه شرط فاسد سبق البيع، فلم يمنع صحته كما لو قال لرجل: بع هذه السلعة ولك عشر ثمنها، وهذا خطأ، لأنه إنما أذن له بشرط أن يعجل الدين وتعجيل الدين لم يسلم له، فإذا لم يسلم له الشرط، بطل الإذن، فيصير البيع بغير إذن، ويخالف مسألة الوكيل، فإن هناك لم يجعل العوض في مقابلة الإِذن، وإنما جعله في مقابلة البيع، وهنا: جعل تعجيل الدين في مقابلة الإذن، فإذا بطل التعجيل، بطل الإذن. والبيع بغير إذن المرتهن باطل: المهذب للشيرازي 12/ 254.
(2) أي أنه يصح البيع ويكون ثمنه رهنًا، كما لو أذن له في البيع بشرط أن يكون ثمنه رهنًا.

الجزء: 4 - الصفحة: 447

فصل
إذا جنى العبد المرهون على المولى (فيما) (1) دون النفس خطأ أو عمدًا (فعفى) (2) على مال لم يستحق المال عليه.
وقيل: فيه قول آخر ذكره أبو العباس بن سريج، أنه يثبت له الحال عليه، (ويستفيد به) (3) بيعه وتخليصه من الرهن، وليس بصحيح (4). (1) (فيما): في أ، جـ وفي ب فيما.
(2) (فعفى): في جـ وفي أ، ب وعفا.
(3) (ويستفيد به): في ب، جـ وفي أويستفد به.
(4) قال أبو العباس: فيه قول آخر أنه يثبت له المال، ويستفيد به بيعه وإبطال حق المرتهن من الرهن، ووجهه أن من يثبت له القصاص في العمد، ثبت له المال في الخطأ كالأجنبي، والصحيح هو الأول، لأن المولى لا يثبت له المال على عبده، ولهذا لو أتلف له مالًا يستحق عليه بدله، ووجه الأول يبطل بغير المرهون، فإنه يجب له القصاص في العمد، ولا يجب له المال في الخطأ، =

الجزء: 4 - الصفحة: 448

وإن كانت الجناية على نفس المولى عمدًا، فللوارث أن يقبض، وهل له العفو على مال؟ فيه قولان:
أصحهما: أنه لا يثبت له المال (1).
قال أبو علي بن أبي هريرة: أصل هذين القولين وجوب (الدية) (2)، هل يكون في آخر جزء من حياته أو بعد موته.
فإن جنى العبد المرهون على عبد آخر مرهون للمولى (عند) (3) غير مرتهن الجاني، فأنه يتعلق حق المرتهن بالقيمة إذا عفا عن القصاص، أو كانت الجناية خطأ، فإن كانت قيمة الجاني والمجني عليه سواء، أو كانت قيمة المجني عليه أكثر، فيه وجهان:
أحدهما: أنه ينقل إلى مرتهن المجني عليه رهنًا، ينفك من مرتهنه (4).
والثاني: أنه يباع (5). = وإن كانت الجناية على النفس -فإن كانت عمدًا- ثبت للوارث القصاص، فإن اقتص، بطل الرهن، المهذب للشيرازي 12: 256.
(1) لأن الوارث قائم مقام المولى، والمولى لا يثبت له في رقبة العبد مال، فلا يثبت أن يقوم مقامه.
والثاني: أنه يثبت له، لأنه يأخذ المال عن جناية حصلت، وهو في غير ملكه، فصار كما لو جنى على من يملكه المولى.
(2) (الديه): في ب، وفي أ، جـ النية.
(3) (عند): في ب وفي أ، جـ وعيد.
(4) أنه ينقل القاتل إلى مرتهن المقتول ليكون رهنًا مكانه، لأنه لا فائدة في بيعه.
(5) أنه يباع، لأنه ربما رغب فيه من يشتريه بأكثر من قيمته، فيحصل عند كل واحد من المرتهن وثيقة بدينه/ المهذب 12: 257.

الجزء: 4 - الصفحة: 449

فأما إذا كان رهنًا عند مرتهن الجاني، فقد قال أبو إسحاق: إن كان الدين الذي (المقتول به) (1) رهن أقوى، وأثبت من الدين الذي به القاتل رهن، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه ينقل إليه.
والثاني: أنه لا ينقل، لأنهما سواء في الحال وإذا قلنا: (ينقل) (2) فهل ينقل بحالة، أو يباع؟ فيه وجهان:
وعلى هذا كل موضع يكون في النقل (عوض) (3)، ففي صفته وجهان:
وإن جنى العبد المرهون بإذن المولى (4)، (1) (المقتول به): في جـ وفي أالمقتول به وفي ب المقبول به.
(2) (ينقل): في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) (عوض): في أ، ب وفي جـ عرض.
(4) فإن كان بالغًا عاقلًا فحكمه حكم ما لو جنى بغير إذنه في القصاص والأرش، ولا يلحق السيد بالإذن إلا الإثم، فإنه يأثم لما روى عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- إنه قال: (من أعان على قتل مسلم ولو بشطر كلمة جاء يوم القيامة مكتوبًا بين عينيه آيس من رحمة اللَّه) المهذب 12: 259. أخرجه ابن ماجة من حديث الزهري عن سعيد بن المسيب عن أبي هريرة رضي اللَّه عنه. سنن ابن ماجة 2: 874. ورواه البيهقي وفي إسناده يزيد بن زياد وهو ضعيف، وقد روى عن الزهري مفصلًا أخرجه البيهقي من طريق فرج بن فضالة عن الضحاك عن الزهري يرفعه، وفرج مضعف وبالغ ابن الجوزي، فذكره في الموضوعات لكنه تبع في ذلك أبا حاتم فإنه قال في العلل: إنه باطل موضوع، وقد رواه أبو نعيم في الحلية من طريق حكيم بن نافع عن خلف بن حوشب عن الحكم بن عيينة عن سعيد بن المسيب.
سمعت عمر فذكره وقال: تفرد به حكيم عن خلف، ورواه الطبراني من =

الجزء: 4 - الصفحة: 450

وكان صغيرًا لا يميز (1)، أو أعجميًا لا يفقه، يعتقد وجوب طاعة مولاه في (القتل) (2) لم يتعلق الجناية برقبته، وإنما يتعلق حكم الجناية بالمولى.
فإن كان موسرًا (أخذ منه الأرش، وإن كان معسرًا) (3)، فقد قال الشافعي رحمه اللَّه: يباع (4).
فمن أصحابنا: من حمله على ظاهره (5). = حديث ابن عباس نحوه، وأورده ابن الجوزي من طريق أخرى منها: عن أبي سعيد الخدري بلفظ توبع، هكذا أفاده الحافظ في التلخيص ثم قال: يجيء القاتل يوم القيامة مكتوبًا بين عينيه آيس من رحمة اللَّه، ولعله بعطية ومحمد ابن عثمان بن أبي شيبة ومحمد لا يستحق أن يحكم على أحاديثه بالوضع. وأما عطية فضعيف، لكن حديثه يحسنه الترمذي.
قال الخطابي: قال ابن عيينة: شطر الكلمة مثل أن يقول: اق من قوله: اقتل.
قال المناوي: كناية عن كونه كافرًا، إذ لا ييأس من روح اللَّه إلا القوم الكافرون وهذا زجر وتهويل، أو المراد يستمر هذا حاله حتى يطهر بالنار ثم يخرج.
وقال المغني: ان استحل ذلك فهو كافر/ المجموع 12: 261.
(1) فإن كان مميزًا يعرف أن طاعة المولى لا تجوز في القتل، كان كالبالغ في جميع ما ذكرنا. إلا في القصاص، فإن القصاص لا يجب على الصبي.
(2) (القتل): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
أي لا يعرف أن طاعة المولى لا تجوز في القتل.
(3) (أخذ منه الأرش. . . وإن كان معسرًا): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(4) أي العبد في أرش الجناية.
(5) وقال: يباع، لأنه قد باشر الجناية، فبيع فيها.

الجزء: 4 - الصفحة: 451

ومنهم من قال لا يباع (1) وهو الأصح، وتأول ما قاله الشافعي رحمه اللَّه (2).
فإن جنى على العبد المرهون، (فالخصم) (3) في الجناية الراهن (4) وقال أبو حنيفة: الخصم هو المرتهن (5).
فإن إدعى على رجل أنه جنى عليه فأنكر ولا بينة (6)، ونكل المدعى عليه عن اليمين، فردت على الراهن، فنكل أيضًا، فهل ترد على الغريم؟ فيه قولان كالقولين في غرماء المفلس:
فإن ثبتث الجناية، وكانت موجبة للقود فقال الراهن (لا (1) لأن القاتل في الحقيقة هو المولى، وإنما هو آلة كالسيف وغيره.
(2) وحمل قول الشافعي رحمه اللَّه: على أنه أراد إذا ثبت بالبينة أنه قتله، فقال المولى: أنا أمرته، فقال: يؤخذ منه الأرش إن كان موسرًا بحكم إقراره، وإن كان معسرًا، بيع العبد بظاهر البينة/ المهذب 12: 259.
(3) (فالخصم): في ب، جـ وفي أوانخصم.
(4) لأنه هو المالك للعبد ولما يجب من بدله.
(5) المرتهن في تضمينه، فيأخذ القيمة وتكون رهنًا في يده، لأنه أحق بعين الرهن حال قيامه، فكذا في استرداد ما قام مقامه، والواجب على هذا المستهلك قيمته يوم هلك، فإن كانت قيمته يوم استهلكه خمسمائة، ويوم رهن ألفًا، غرم خمسمائة وكانت رهنًا، وسقط من الدين خمسمائة، فصار الحكم في الخمسمائة الزيادة، كأنها هلكت بآفة سماوية، والمعتبر في ضمان الرهن القيمة يوم القبض لا يوم الفكاك، لأن القبض السابق مضمون عليه، لأنه قبض استيفاء إلا أنه يتقرر عند الهلاك/ شرح فتح القدير 9: 114 - 115.
(6) فالقول قول المدعى عليه مع يمينه.
(7) لأن الراهن بالخيار، من أن يقتص، وبين أن يعفو، فإن اقتض بطل الرهن.

الجزء: 4 - الصفحة: 452

أعفو) (1) ولا أقبض ففيه وجهان:
قال أبو علي بن أبي هريرة: للمرتهن إجباره على اختيار القصاص، أو العفو على مال (2).
وقال الداركي: إن قلنا: إن الواجب (بقتل) (3) العمد القود لم يملك إجباره (4)، وإن قلنا: إن الواجب أحد أمرين، ملك إجباره على التعيين (5).
فإن عفا على مال (أو) (6) كانت الجناية خطأ، تعلق حق المرتهن (به) (7) فإن أبرأ المرتهن الجاني، لم يصح إبراؤه (8)، وهل يبطل حقه من الوثيقة؟ فيه وجهان (9)، وإن إبرأه الراهن، لم يصح إبراؤه (10). (1) (لا أعفو): في ب، جـ وفي ألا أعتق.
(2) لأن له حقًا في بدله، فجاز له إجباره على تعيينه.
(3) (بقتل): في ب، جـ وفي أالقتل.
(4) لأن إذا ملك إسقاط القصاص، فلأن يملك تأخيره أولى.
(5) لأن له حقًا هو القصاص، وللمرتهن حقًا هو المال، فلزمه التعيين.
(6) (أو): في ب، وفي أ: و.
(7) (به): في جـ وفي أ، ب فيه. لأن الأرش بدل عن المرهون، فتعلق به حق المرتهن. وإن أسقط المرتهن حقه من الوثيقة، سقط، لأنه لو كان الرهن باقيًا فأسقط حقه منه سقط، فكذلك إذا أسقط من بدله.
(8) لأنه لا يملكه، فلا ينفذ إبراؤه منه، كما لو كان الراهن باقيًا فوهبه.
(9) أحدهما: يبطل، لأن ابراءه تضمن إبطال حقه من الوثيقة فإذا سقط الإبراء بقي ما تضمنه من إبطال الوثيقة.
والثاني: لا يبطل لأن الذي أبطله هو الإبراء. والإبراء لم يصح، فلم يبطل ما تضمنه.
(10) لأنه يبطل حق المرتهن عن الوثيقة من غير رضاه، فلم يصح كما لو كان الرهن باقيًا فأراد أن يهبه.

الجزء: 4 - الصفحة: 453

فإن قضى دين المرتهن بعد ذلك، أو أبرأه المرتهن منه، فهل ينفذ ذلك الإبراء للجاني من الأرش؟ فيه وجهان:
أحدهما: ينفذ (1).
والثاني: لا ينفذ (2).
فإن كان المرهون جارية حاملًا، فضرب بطنها (3)، فألقت جنينًا حيًا، ثم مات ففيه قولان:
أحدهما: أنه يجب عليه قيمة الولد حيًا، (يكون) (4) للراهن.
والثاني: (أنه) (5) يجب عليه أكثر الأمرين، من قيمته حيًا، أو ما (1) لأن المنع منه لحق المرتهن، وقد زال حق المرتهن، فنفذ إبراء الراهن.
(2) إنه لا ينفذ، لأنا حكمنا ببطلانه، فلا يجوز أن يحكم بصحته بعد الحكم ببطلانه كما لو وهب مال غيره ثم ملكه.
وإن أراد أن يصالحه عن الأرش على حيوان، أو غيره من غير رضا المرتهن لم يجز، لأن حق المرتهن يتعلق بالقيمة، فلا يجوز إسقاطه إلى بدل من غير رضاه، كما لو كان الرهن باقيًا فأراد أن يبيعه من غير رضاه، فإن رضي المرتهن بالصلح. فصالح عن حيوان، تعلق به حق المرتهن، وسلم إلى من كان عنده الرهن ليكون رهنًا مكانه، فإن كان مما له منفعة، انفرد الراهن بمنفعته، وإن كان له نماء، انفرد بنمائه كما كان ينفرد بمنفعة أصل الرهن ونمائه. المهذب 12: 260.
(3) فأسقطت جنينًا ميتًا، وجب عليه عشر قيمة الأم ويكون خارجًا من الرهن، لأنه بدل عن الولد، والولد خارج من الرهن، فكان بدله خارجًا منه. وإن كانت بهيمة، فألقت جنينًا ميتًا، وجب عليه ما نقص من قيمة الأم، ويكون رهنًا، لأنه بدل عن جزء من المرهون.
(4) (يكون): في أ، جـ وفي ب وتكون.
(5) (إنه): في أ، جـ وساقطة من ب.

الجزء: 4 - الصفحة: 454

نقص من قيمة الأم، فإن كانت قيمته حيًا أكثر، كان للراهن، وإن كان ما نقص أكثر، كان للمرتهن رهنًا.
وإن كان المرهون عصيرًا، فصار في يد المرتهن خمرًا، زال ملك الراهن عنه (وبطل) (1) الرهن (2).
وحكى في الحاوي عن أبي علي بن أبي هريرة أنه قال: إنقلابه خمرًا يدل على أن العقد كان باطلًا وليس بشيء.
وقال أبو حنيفة: لا يبطل (الرهن) (3)، ولا يزول ملكه عنه، فإن استعمال خلا (عاد) (4) الملك فيه وعاد الرهن (5). (1) (بطل): في أ، ب وفي جـ فبطل.
(2) لأنه صار محرمًا لا يجوز التصرف فيه، فزال الملك فيه وبطل الرهن، كالحيوان إذا مات، فإن تخللت، عاد الملك فيه، لأنه عاد مباحًا، يجوز التصرف فيه، فعاد الملك فيه، كجلد الميتة إذا دبغ ويعود رهنًا، لأنه عاد إلى الملك السابق، وقد كان في الملك السابق رهنًا، فعاد رهنًا/ المهذب 12: 261.
(3) (الرهن): في أ، جـ وفي ب الرهن ولا برهن.
(4) (عاد): في ب، جـ وفي أكان.
(5) لأن ما يكون محلًا للبيع، يكون محلًا للرهن، إذ المحلية بالمالية فيهما، والخمر لا يصلح محلًا للبيع ابتداءً، ويصلح بقاء، حتى من اشترى عصيرًا فتخمر قبل القبض، لم يبطل عقده فكذا في الرهن.
ولقائل أن يقول: ما يرجع إلى المحل، فالابتداء والبقاء فيه سواء في بال هذا تخلف عن ذلك الأصل، ويمكن أن يجاب عنه بأنه كذلك فيما يكون المحل باقيًا، وههنا يتبدل المحل حكمًا يتبدل الوصف، فلذلك تخلف عن ذلك الأصل.
وأعلم أن العصير المرهون إذا تخمر: فإما أن يكون الراهن والمرتهن مسلمين أو كافرين أو يكون الراهن وحده مسلمًا أو بالعكس.
فإن كانا كافرين، فالرهن بحاله، تخلل أو لم يتخلل، وفي الأقسام الباقية =

الجزء: 4 - الصفحة: 455

فإن كان المرهون حيوانًا فمات في يد المرتهن، فأخذ جلده، فدبغه فهل يعود الرهن؟ فيه وجهان:
قال ابن خيران: يعود (1).
وقال أبو إسحاق: لا يعود (2).
وقال أبو حنيفة وأصحابه: في جلد الميتة ما قالوه في العصير يصير خمرًا (3). = إن تخلل فكذلك، وإليه يلوح إطلاق المصنف حيث قال: ثم صار خلا، يعني بنفسه، وإن لم يتخلل بنفسه، فهل للمرتهن أن يخلله أولًا؟ فيه تفصيل إن كانا مسلمين، أو كان الراهن مسلمًا، جاز تخليلة، لأن المالية وإن تلفت بالتخمر بحيث لا يضمن، وذلك يسقط الدين، لكن إعادتها ممكنة بالتخلل، فصار كتخليص الرهن من الجناية، وللمرتهن ذلك، وإذا جاز ذلك في المسلمين، والخمر ليست بمحل بالنسبة إليهم فلأن يجوز في المرتهن الكافر أولى، لأنها محل بالنسبة إليه. وأما إذا كان الراهن كافرًا، فله أن يأخذ الرهن والدين على حاله، لأن صفة الخمرية، لانعدام المالية في حقه، فليس للمرتهن المسلم تخليلها، فإن خللها ضمن قيمتها يوم خللها، لأنه صار غاصبًا بما صنع كما لو غصب خمر ذمي فخللها، فالخل له وتقع المقاصة إن كان الدين من جنس القيمة، ويرجع بالزيادة إن نقصت قيمتها يوم التخليل من دينه./ الهداية، والعناية، ونتائج الأفكار/ أنظر شرح فتح القدير 9: 129.
(1) يعود رهنًا، كما لو رهنه عصيرًا، فصار خمرًا، ثم صار خلا.
(2) لا يعود الرهن، لأنه عاد الملك فيه بمعالجة، وأمر أحدثه، فلم يعد رهنًا، بخلاف الخمر، فإنها صارت خلا بغير معنى من جهته/ المهذب 12: 261.
(3) قال المرغيناني رحمه اللَّه: ولو رهن شاة قيمتها عشرة بعشرة فماتت، فدبغ جلدها، فصار يساوي درهمًا، فهو رهن بدرهم، لأن الرهن يتقرر بالهلاك، فإذا حي بعض المحل يعود حكمه بقدره بخلاف ما إذا ماتت الشاة المبيعة قبل القبض فدبغ جلدها، حيث لا يعود البيع، لأن البيع ينتقض بالهلاك قبل القبض، =

الجزء: 4 - الصفحة: 456

فإن أراق رجل خمرًا، فجمعها آخر، وصارت في يده خلًا، فهل يملكها؟ فيه وجهان:
أحدهما: لا يملكها واختاره الشيخ أبو نصر، وذكر أنها تعود إلى ملك الأول (1).
فإن اختلفا، فقال المرتهن: صارت خلًا بنفسها، وقال الراهن: بل خللت، ففيه وجهان:
أحدهما: أن القول قول المرتهن.
والثاني: أن القول قول الراهن، وخرج ذلك من إقرار الراهن.
(وإن) (2) احتيج إلى بيع الجارية المرهونة ولها ولد صغير، لم يدخل في الرهن، ففيه وجهان:
أصحهما: أنهما يباعان جميعًا. =والمنتقض لا يعود، أما الرهن يتقرر بالهلاك على ما بيناه. ومن مشايخنا من يمنع مسألة البيع ويقول: يعود البيع/ الهداية/ شرح فتح القدير 9: 129.
(1) يكون لمن أراقه، لأنه يعود إلى سابق ملكه، والملك للمريق، فهو كما لو غصب من رجل خمرًا وصار في يده خلا.
والثاني: يكون ملكًا لمن هو في يده لأنه إذا أراقه صاحبه فقد رفع يده عنه فإذا جمعه الآخر، صارت له عليه يد، والأول أصح.
قال ابن الصباغ: إذا رهنه عصيرًا، فصار خمرًا في يد الراهن قبل القبض، بطل الرهن، فإن عاد خلا لم يعد الرهن، ويخالف إذا كان بعد القبض لأن الرهن قد لزم، وقد صار مانعا للملك، وكذلك إذا اشترى عصيرًا، فصار خمرًا في يد البائع وعاد خلا، فسد العقد ولم يكن ملكًا للمشتري بعوده خلا، والفرق بينه وبين الرهن، أن الرهن، عاد تبعًا لملك الراهن، وها هنا يعود لملك البائع لعدم العقد/ المهذب 12: 263.
(2) (وإن): في أوفي ب وإذا وفي جـ فإذا.

الجزء: 4 - الصفحة: 457

فإن تلف الرهن في يد المرتهن من غير تفريط، لم يضمنه، وبه قال عطاء والأوزاعي وأحمد، وأبو ثور (1).
وقال أبو حنيفة، وسفيان، والثوري: الرهن مضمون بأقل الأمرين من قيمته أو قدر الدين (2). (1) لما روى سعيد بن المسبب رضي اللَّه عنه قال: (قضى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أن لا يغلق الرهن فمن رهنه) سبق تخريجه، ولأنه ليس وثيقة بدين ليس بعوض منه، فلم يسقط الدين بهلاكه كالضامن والحديث دليل في ثلاثة أمور:
أحدها: قوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (لا يغلق الرهن) وله ثلاث تأويلات:
1 - لا يكون الرهن للمرتهن بحقه إذا حل الحق.
2 - لا يسقط الحق بتلفه.
3 - أي لا ينغلق حتى لا يكون للراهن فكه عن الرهن، بل له فكه، فإن قيل: فهذا حجة عليكم، لأن قوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (لا يغلق الرهن) أي لا يهلك بغير عوض، قال زهير:
وفارقتك برهن لا فكاك له ... يوم الوداع فأضحى الرهن قد علقا
يعني ارتهن، فخلبه الحب يوم الوداع فأمس وقد غلق الرهن، أي هلك بغير عوض قلنا: هذا غلط، لأن القلب لا يهلك، وإنما معناه أن القلب صار رهنًا بحقه، وقد انغلق انغلقًا لا ينفك.
الثاني: قوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (من راهنه): يعني من ضمانه، قال الشافعي رضي اللَّه عنه: وهذه أبلغ كلمه للعرب في أنهم إذا قالوا: هذا الشيء من فلان يريدون من ضمانه.
الثالث: قوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (له غنمه وعليه غرمه). قال الشافعي رضي اللَّه عنه: وغرمه هلاكه وعطبه، ولأنه مقبوض عن عقد لو كان فاسدًا، لم يضمن، فوجب إذا كان صحيحًا أن لا يضمن أصله، كالوديعة ومال المضاربة، والوكالة والشركة، وعكسه المقبوض عن البيع والقرض/ المهذب للشيرازي 12: 63، والمغني لابن قدامة 4: 438، والمجموع 12: 265.
(2) ويروى ذلك عمر بن الخطاب رضي اللَّه عنه، واحتجوا بما روى عطاء: أن =

الجزء: 4 - الصفحة: 458

وقال مالك: يضمن من الرهن ما يخفي هلاكه من المذهب، والفضه، والعروض، ولا يضمن ما يظهر هلاكه، كالحيوان والعقار.
وقال (شريح) (1) والشعبي: الرهن مضمون بجميع الدين، وإن كان أكثر من قيمته.
فإن قضاه الدين، أو أبرأه المرتهن منه (كان) (2) (الرهن أمانة في يده.
وقال أبو حنيفة: إذا قضاه، كان مضمونًا عليه) (3) وإذا أبرأه منه، أو وهبه له ثم تلف الرهن في يده، لم يضمنه استحسانًا.
فإن غضب عينا فرهنها على دين، ولم يعلم المرتهن، وهلكت عنده من غير تفريط، فهل يجوز للمالك أن يغرمه؟ فيه وجهان حكاهما أبو العباس بن سريج.
أحدهما: أنه لا يغرمه (4). = رجلًا رهن فرسًا فنفق عند المرتهن، فجاء إلى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فأخبره بذلك، فقال (ذهب حقك) السنن الكبرى للبيهقي 6: 41. ولأنها عين مقبوضة للاستيفاء، فيضمنها من قبضها لذلك. أو من قبضها نائبه كحقيقة. المستوفى؟ ولأنه محبوس بدين، فكان مضمونًا كالمبيع إذا حبس لاستيفاء ثمنه.
(1) (شريح): في ب وفي جـ بن شريح وفي أشريح.
(2) (كان): في أ، جـ وفي ب كان مضمونًا عليه وهذا سهو من الناسخ.
(3) (الرهن. . . مضمونًا عليه): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(4) لأنه دخل على الأمانة.

الجزء: 4 - الصفحة: 459

والثاني: أنه يغرمه (1)، فعلى هذا إذا غرمه، (فهل يرجع) (2) بما غرم على الراهن؟ فيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي العباس يرجع (3).
والثاني: لا يرجع (4)، وهذا كما قال الشافعي رحمه اللَّه فيه.
إذا أودعه مغصوبًا، ولم يعلم، فهل له أن يغرم المودع؟ فيه قولان:
فإن استقرض من مسلم مالًا، ورهن (عنده) (5) خمرًا على يد ذمي، لم يصح الرهن، فإذا حل الحق، فباعها الذمي من ذمي، وجاءه بالثمن، فهل يجبر المسلم على قبض الثمن؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يجبر.
والثاني: أنه يقال له: أما ان تبرى (أو تأخذ) (6). (1) لأنه أخذه من يد ضامنه.
(2) (فهل يرجع): مكررة في أ.
(3) لأنه غره.
(4) لأنه حصل التلف في يده، فاستقر الضمان عليه، فإن بدأ وغرم الراهن فإن قلنا: إن المرتهن إذا غرم رجع على الراهن، لم يرجع الراهن على المرتهن بما غرمه.
وإن قلنا: أن المرتهن إذا غرم، لا يرجع على الراهن، رجع عليه الراهن بما غرمه/ المهذب 12: 264.
(5) (عنده): في أ، ب وفي جـ عنه.
(6) (أو تأخذ): في ب، جـ وفي أأو تأخذه.

الجزء: 4 - الصفحة: 460

فإن باع العدل الذي رضي به المتراهنان الرهن وتلف الثمن في يده من غير تفريط، فإنه من ضمان الراهن، وبه قال أحمد.
وقال أبو حنيفة، ومالك: هو من ضمان المرتهن (1).
فإن خرج المرهون بعد البيع مستحقًا، فالعهدة على الراهن دون العدل، والمرتهن، وكذا كل وكيل في البيع، وبه قال أحمد.
وقال أبو حنيفة: العهده على العدل، (ويرجع بها على الراهن) (2). (1) لأن يده في حق المالية يد المرتهن وهي المضمونة: فتح القدير 9: 105.
(2) هذه المسألة لم أر في كتب المذاهب تفصيلًا رائعًا كالحنفية ولذلك أذكرها كما وردت:
"وكشف هذا: أن المرهون المبيع إذا استحق: أما أن يكون هالكًا أو قائمًا.
ففي الوجه الأصل: المستحق بالخيار، إن شاء ضمن الراهن قيمته، لأنه غاصب في حقه، وإن شاء ضمن العدل، لأنه متعد في حقه بالبيع والتسليم، فإن ضمن الراهن، نفذ البيع، وصح الاقتضاء، لأنه ملكه بأداء الضمان، فتبين أنه أمره ببيع ملك نفسه، وإن ضمن البائع، ينفذ المبيع أيضًا، لأنه ملكه بأداء الضمان، فتبين أنه باع ملك نفسه، وإذا ضمن العدل، فالعدل بالخيار، أن شاء رجع على الراهن بالقيمة، لأنه وكيل من جهته عامل له، فيرجع عليه بما لحقه من العهدة، ونفذ البيع وصح الاقتضاء، فلا يرجع المرتهن عليه بشيء من دينه، وإن شاء رجع على المرتهن بالثمن، لأنه تبين أنه أخذ الثمن بغير حق، لأنه ملك العبد بأداء الضمان، ونفذ بيعه عليه، فصار الثمن له، وإنما أداه إليه على حسبان أنه ملك الراهن، فإذا تبين أنه ملكه، لم يكن راضيًا به فله أن يرجع به عليه، وإذا رجع، بطل الاقتضاء فيرجع المرتهن على الراهن بدينه.
وفي الوجه الثاني: وهو أن يكون قائمًا في يد المشتري، فللمستحق أن يأخذه من يده، لأنه وجد عين ماله، ثم للمشتري أن يرجع على العدل بالثمن، =

الجزء: 4 - الصفحة: 461

وقال مالك: لا عهدة على العدل، ولكن يرجع المشتري على المرتهن ويعود دينه في ذمة الراهن، كما كان.
فإن شرط المرتهن أنه إذا حل الحق أن يبيعة، لم يجز أن يبيعه بنفسه، وإذا باعه لم يصح البيع.
وقال أبو حنيفة ومالك وأحمد: يصح (التوكيل والبيع) (1).
(إذا) (2) دعى العدل دفع الثمن إلى المرتهن ولم يشهد عليه، وأنكر المرتهن ذلك ضمن.
(وقال العدل أبو حنيفة: لا يضمن فإن مات العدل، لم يجز للحاكم أن يدفع الرهن إلى المرتهن) (3).
وقال أبو حنيفة: يجوز.
(فإن أقر) (4) بوطىء الجارية المرهونة وقد (حبلت منه) (5)، فإن = لأنه العاقد، فتتعلق به حقوق العقد، وهذا من حقوقه حيث وجب بالبيع، وإنما أداه ليسلم له المبيع ولم يسلم، ثم العدل بالخيار، إن شاء رجع على الراهن بالقيمة، لأنه هو الذي أدخله في هذه العهدة، فيجب عليه تخليصه، وإذا رجع عليه صح قبض المرتهن، لأن المقبوض سلم له، وإن شاء رجع على المرتهن، لأنه إذا انتقض العقد، بطل الثمن، وقد قبضه ثمنًا، فيجب نقض قبضة ضرورة، وإذا رجع عليه وانتقض قبضه، عاد حقه في الدين كما كان، فيرجع به على الراهن). فتح القدير 9: 108، 109.
(1) (التوكيل والبيع): في ب، جـ وفي أالتوكيل في والبيع.
(2) (إذا): في أ، ب وفي جـ وإذا.
(3) (وقال أبو حنيفة. . . . إلى المرتهن): في ب، جـ وساقطة من أ.
(4) (فإن أقر): في ب، جـ وفي أفإن أمر.
(5) (حبلت منه): في ب، جـ وفي أحملت منه.

الجزء: 4 - الصفحة: 462

(كان) (1) قبل عقد الرهن، أو قبل القبض، خرجت من الرهن، وهل يثبت له الخيار في فسخ البيع المشروط فيه؟
قال القاضي أبو الطيب: لا خيار له.
وكذا: ذكر الشيخ أبو حامد.
وذكر صاحب المجموع: أنه (إذا) (2) كان قبل العقد، فلا خيار له، وإن كان بعد العقد، فله الخيار.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وعندي أنه يثبت له الخيار بكل حال.
وإن أقر بذلك بعد القبض، فهل يقبل إقراره في حق المرتهن؟ فيه قولان: (1) (كان): في أ، جـ وفي ب كانت.
(2) (إذا): في أ، جـ وفي ب إن.

الجزء: 4 - الصفحة: 463

باب اختلاف المتراهنين (1)
إذا رهنه أرضًا، وأقبضه إياها، ووجد فيها نخل يجوز أن يكون حادثًا بعد الرهن، ويجوز أن يكون قبله، فقال الراهن: حدث بعد الرهن، فهو خارج من الرهن، وقال المرتهن: بل كان موجودًا حال العقد، فهو داخل في العقد، أو قال: رهنته مع الأرض فأقول قول الراهن.
وقال المزنى: القول قول المرتهن (2).
فإن رهنه حمل شجرة تحمل حملين، وحدث حمل آخر، وقلنا: (1) (باب اختلاف المتراهنين): غير واضحة في جـ.
(2) لأنه في يده، وهذا خطأ لما ذكرناه في العبدين. وقوله: (أنه في يده)، وهذا خطأ لما ذكرناه لا يصح، لأن اليد إنما يقدم بها في الملك دون العقد، ولهذا لو اختلفا في أصل العقد، كان القول: قول الراهن، وإن كانت العين في يد المرتهن/ المهذب 12: 267.

الجزء: 4 - الصفحة: 464

يصح العقد، واختلفا في مقدار الحمل الأول، فالقول قول الراهن.
وقال المزني: القول قول المرتهن (1).
فإن كان لرجل على رجل ألفان، وبأحداهما رهن دون الأخرى، فقضاه ألفا وأُطْلِقَ ففيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي إسحاق، أن له أن (يعينها) (2) فيما شاء من الألفين.
وقال أبو علي بن أبي هريرة: تقع عن الألفين، (فينقضي) (3) من كل (واحد) (4) منهما خمسمائة.
فعلى هذا: لو اتفقا بعد الدفع، على أن يكون قضاء عن إحدى الألفين بعينها، ففيه وجهان ذكرهما في الحاوي، وذكر أن أصحهما (أنه) (5) لا يجوز.
(فإن قال الراهن) (6) رهنته بألف، وزادني ألفا أن يكون رهنًا بالألفين، وقال المرتهن، بل رهنتنيه بالألفين دفعه وقلنا: لا يجوز الزيادة في الدين بالرهن الواحد، ففيه وجهان: (1) لأنه في يده، وهذا لا يصح، لأن الأصل أنه لم يدخل في العقد إلا ما أقر به، وأما اليد فقد بينا أنه لا يرجع بها في العقد/ المهذب 12: 268.
(2) (يعينها): في ب، جـ وفي أيعينها.
(3) (فينقضي): في ب، جـ وفي أفينقص.
(4) (واحد): في جـ وفي أواحدة.
(5) (أنه): في ب وفي أ، وأن.
(6) (فإن قال الراهن): في جـ وفي أ، ب فإن قال.

الجزء: 4 - الصفحة: 465

أحدهما: أن القول، قول الراهن (1).
والثاني: أن القول قول المرتهن (2).
فإن قال الراهن: رهنته وأقبضته، ثم رجع، وقال: ما كنت (أقبضه) (3)، فحلفوه أنه قبض، فالمنصوص: أنه يحلف وهو قول ابن خيران، وعامة أصحابنا.
وقال أبو إسحاق: إن قال وكيلي: اقبضه، وبان لي (أنه) (4) لم يكن أقبضه، حلف، وإن كان قد قال: أنا اقبضته، ثم رجع، لم يحلف (5) والمذهب الأول.
وقال أبو حنيفة: لا يحلف.
فإن رهنه عصيرًا، وأقبضه، ثم وجد في يده خمرًا فقال: أقبضتنيه (وهو خمر، فلي الخيار في فسخ العقد، وقال الراهن: بل أقبضتكه) (6) وهو عصير، فصار في يدك خمرًا، فلا خيار لك، ففيه قولان: (1) لأنهما لو اختلفا في أصل العقد، كان القول قوله، فكذلك إذا اختلفا في صفته.
(2) لأنهما اتفقا على صحة الرهن والدين، والراهن يدعى أن ذلك كان في عقد آخر، والأصل عدمه، فكان القول: قول المرتهن/ المهذب للشيرازي 12: 269.
(3) (اقبضته): في ب، جـ وفي أقبضته.
(4) (إنه): في ب، جـ وفي أأن.
(5) لأن إقراره المتقدم يكذبه.
(6) (وهو خمر، فلي الخيار في فسخ العقد. وقال الراهن: بل أقبضتكه) في ب، جـ وساقطة من أ.

الجزء: 4 - الصفحة: 466

أصحهما: أن القول قول الراهن (1).
والثاني: أن القول قول المرتهن (2)، وهو اختيار المزني، وبه قال أبو حنيفة.
فأما إذا اختلفا في أصل العقد، فقال المرتهن، رهنتنيه خمرًا، وقبضته خمرًا.
وقال الراهن: بل رهنتك عصيرًا، وقبضته عصيرًا (3)، ففيه طريقان:
قال أبو علي بن أبى هريرة: القول قول المرتهن قولًا واحدًا (4). ومن أصحابنا من قال: فيه قولان أيضًا.
فإن رهن عبدًا، واقبضه في محمل، أو ملفوفًا في ثوب، ووجد ميتًا، (واختلفا) (5).
فقال الراهن: اقبضتكه وهو حي، فلا خيار لك، وقال المرتهن: بل أقبضتنيه ميتًا، فلي الخيار، (ففيه) (6) طريقان: (1) لأنهما اتفقا على العقد والقبض، واختلفا في صفة يجوز حدوثها فكان القول: قول من ينفي الصفة، كما لو اختلف البائع والمشتري في عيب بعد القبض/ المهذب 12: 173.
(2) لأن الراهن يدعي قبضًا صحيحًا، والأصل عدمه.
(3) فصار عندك خمرًا.
(4) لأنه ينكر العقد، والأصل عدمه.
(5) (واختلفا): في أ، جـ وفي ب فاختلفا.
(6) (ففيه): في ب وفي أ، جـ فيه.

الجزء: 4 - الصفحة: 467

أصحهما: أنه على القولين كالعصير.
والثاني: وهو قول أبي علي الطبري، أن القول قول المرتهن (1).
إذا كان على رجل ألفان لرجلين، لكل واحد منهما ألف، فادعى كل واحد منهما: أنه رهن العبد عنده بدينه، والعبد في يد الراهن أو العدل (2)، فإن صدقهما، وادعى الجهل بالسابق منهما.
فالقول: قوله مع يمينه، فإذا حلف، فسخ الرهن على النصوص (3) ومن أصحابنا من قال: يجعل بينهما نصفين (4).
(وإن) (5) صدق أحدهما، وكذب الآخر، أو صدقهما، (وعين) (6) السابق منهما، فالرهن للمصدق، وهل يحلف (للآخر) (7)؟ فيه قولان (8) بناء على القولين فيمن أقر بدار لزيد، ثم لعمرو. (1) لأن هذا اختلاف في أصل القبض، لأن الميت لا يصح قبضه، لأنه لا يقبض إلا ظاهرًا، بخلاف العصير، فإنه يقبض في الظرف، والظاهر منه الصحة/ المهذب 12: 173.
(2) فإن كذبهما فالقول: قوله مع يمينه لأن الأصل عدم الرهن.
(3) لأنه ليس أحدهما بأولى من الآخر فبطل، كما لو زوج امرأة وليان من رجلين، وجهل السابق منهما.
(4) لأنه يجوز أن يكون مرهونًا عندهما، بخلاف الزوجة.
(5) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(6) (وعين): في أ، ب وفي جـ أو عين.
(7) (للأخر): في أ، ب وفي جـ الآخر.
(8) أحدهما: يحلف، والثاني: لا يحلف.

الجزء: 4 - الصفحة: 468

- فإن قلنا: يحلف، فنكل عن اليمين، رددنا اليمين على الآخر، فإن حلف (بُني) (1) على القولين في اليمين المردودة بعد النكول.
- (فإن) (2) قلنا: إنها كالبينة (3).
قال الشيخ أبو حامد: يجيء على هذا القول: أن يسلم إلى الثاني.
- وإن قلنا: (أنه) (4) كالإقرار، ففيه ثلاثة أوجه:
أحدها: أنه ينفسخ الرهن (5).
والثاني: أنه يجعل بينهما (6).
والثالث: وهو أصحهما أنه يقر في يد الأول، ويغرم للثاني قيمته (تكون) (7) رهنًا عنده (8).
وإن كان العبد في يد أحد المرتهنين: (9) (1) (بني): في ب، جـ وفي أبناء.
(2) (فإن): في ب، وفي أ، جـ وإن.
(3) نزع العبد وسلم إلى الثاني.
(4) (أنه): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(5) لأنه أقر لهما، وجهل السابق منهما.
(6) لأنهما استويا، ويجوز أن يكون مرهونًا عندهما، فجعل بينهما.
(7) (تكون): في ب، جـ وفي أيكون.
(8) لأنه جعل كأنه أقر بأنه حال بينه وبين الرهن، فلزمه ضمانة.
(9) فإن كان في يد المقر له، أقر في يده، لأنه اجتمع له اليد والإقرار؟ وهل يحلف للثاني؟ على القولين.

الجزء: 4 - الصفحة: 469

قال صاحب الحاوي: (وجدت) (1) (أبا) (2) الفياض (البصري) (3) من أصحابنا يقول: أن العدل يبرأ من (مطالبة) (4) الراهن أيضًا، لأنه قد أبرأه من حق المرتهن، وهذا غير صحيح.
فإن قال (رهنته عندك) (5) بخمس مائة، (فقال) (6) المرتهن: بل بألف، فالقول قول الراهن، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد (7). (1) (وجدت): في أ، جـ وغير واضحة في ب.
(2) (أبا): ساقطة من النسخ الثلاث.
(3) (البصري): ساقطة من جـ وموجودة في أ، ب.
(4) (مطالبة): في ب، جـ وفي أمطالبته.
(5) (رهنته عندك): في ب، جـ وفي أرهنته، وعندك ساقطة.
(6) (فقال): في أ، ب وفي جـ وقال.
(7) وهو قول النخعي، والثوري، والبتي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي، ولأن الراهن منكر للزيادة التي يدعيها المرتهن، والقول قول المنكر، لقول الرسول -صلى اللَّه عليه وسلم-: (لو يعطى الناس بدعواهم لادعى قوم دماء رجال، وأموالهم، ولكن اليمين على المدعى عليه)، رواه مسلم وقد سبق تخريجه.
ولأن الأصل براءة الذمة من هذه الخمسمائة، فالقول: قول من ينفيها كما لو اختلفا في أصل الدين، وما ذكره من الظاهر غير مسلم، فإن العادة رهن الشيء بأقل من قيمته، إذا ثبت هذا فإن القول: قول الراهن في قدر ما رهنه به، سواء اتفقا على أنه رهنه بجميع الدين، أو اختلفا، فلو اتفقا على أن الدين ألفان، وقال الراهن: إنما رهنتك بأحد الألفين، وقال المرتهن: بل رهنته بهما، فالقول قول الراهن مع يمينه، لأنه ينكر تعلق حق المرتهن في أحد الألفين بعبده، والقول: قول المنكر.
وإن اتفقا على أنه رهن بأحد الألفين، وقال الراهن: هو رهن بالمؤجل، وقال المرتهن بل بالحال، فالقول: قول الراهن مع يمينه لأنه منكر، لأن =

الجزء: 4 - الصفحة: 472

وقال مالك: القول قول المرتهن (في) (1) قدر الدين، فإن ادعى أكثر من ذلك، فالقول: قول الراهن (2).
فإن كان لرجل على رجلين ألف درهم، على واحد منهما خمسمائة ولهما عبد مشترك فادعى عليهما أنهما رهناه العبد بالألف، فأنكر كل واحد منهما أن يكون رهنه نصيبه، وشهد كل واحد منهما على صاحبه أنه رهنه نصيبه، حلف المرتهن مع كل واحد منهما على رهن نصيب صاحبه وصار جميعه رهنًا عنده (3).
قال الشيخ أبو حامد رحمه اللَّه: في قبول شهادة كل واحد منهما على صاحبه (نظر) (4) لأن المشهود له، يدعي على كل واحد منهما أنه ظالم بجحوده لما ادعاه، وإذا طعن في شهوده، لم تقبل شهادتهم له. = القول: قوله في أصل الرهن، فكذلك في حفته وهذا إذا لم يكن بينة، فإن كان لأحدهما بينة، حكم بها بغير خلاف في جميع هذه المسائل/ المغني لابن قدامة 4: 299.
(1) (في): في جـ وفي أ، ب إلى.
(2) وحكى عن الحسن، وقتادة، وذلك ما لم يجاوز ثمن الرهن، أو قيمته، لأن الظاهر أن الرهن يكون بقدر الحق.
(3) تقبل شهادة كل واحد إذا كان عدلًا. أو يحلف مع أحدهما، ويصير نصيب الآخر رهنًا.
وإن أقر أحدهما، ثبت في حقه وحده، وإن شهد المقر على المنكر قبلت شهادته إن كان عدلًا، لأنه لا يجلب لنفسه نفعًا، ولا يدفع عنها ضررًا.
(4) (نظر): في جـ وفي أ، ب نظرا.
(5) ويقول ابن قدامة ردًا على رأي الشيخ أبي حامد: لا يصح هذا، فإن إنكار الدعوى لا يثبت به فسق المدعى عليه، وإن كان الحق عليه، لجواز أن ينسى، أو تلحقه شبهة فيما يدعيه، أو ينكره، وكذلك لو تداعى رجلان شيئًا، وتخاصما فيه، ثم شهدا عند الحاكم بشيء، لم ترد شهادتهما، وإن كان أحدهما كاذبًا =

الجزء: 4 - الصفحة: 473

قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: (ما قال) (1) أصحابنا صحيح، والتخاصم لا يثبت فسق المتخاصمين لا في الدعوى ولا في الإِنكار، لجواز أن يقع لهما شبهة في ذلك.
(وإن) (2) رهن عبدًا، وأقبضه، ثم أقر أنه جنى قبل الرهن على رجل، وصدقه المقر له وأنكر المرتهن، ففيه قولان:
أصحهما: أن القول قول المرتهن، وهو اختيار المزني (3)، وهو قول أبي حنيفة.
والثاني: أن القول قول الراهن (4)، وكذا القولان فيه إذا أقر أنه كان قد أعتقه قبل الرهن.
وأبو حنيفة يقول: إذا أثر بعتقه، فقد قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه وينبغي أن يكون لنا فيه قول آخر: (أنه إن) (5) كان معسرًا لم ينفذ إقراره بالعتق، وإن كان موسرًا نفذ فإن قلنا: يقبل قول الراهن، فهل عليه (اليمين)؟ (6). = في مخالفته لصاحبه، ولو ثبت الفسق بذلك لم يجز قبول شهادتهما جميعًا، مع تحقق الجرح في أحدهما/ المغني لابن قدامة 4: 301.
(1) (ما قال): في أ، جـ وفي ب ما قاله.
(2) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(3) لأنه عقد إذا تم، منع البيع، فمنع الإقرار كالبيع.
(4) لأنه أقر في ملكه بما لا يجر نفعًا إلى نفسه، فقبل إقراره كما لو لم يكن مرهونًا، ويخالف هذا إذا باعه، لأن هناك زال ملكه عن العبد، فلم يقبل إقراره عليه، وهذا باق على ملكه، فقبل إقراره عليه/ المهذب 12: 276.
(5) (أنه إن): في ب وفي أ، جـ أنه.
(6) (اليمين؟ ): في أ، جـ وفي ب اليمين فيه.

الجزء: 4 - الصفحة: 474

من أصحابنا: من جعل فيه قولين (1).
وقيل: فيه وجهان:
أحدهما: أنه يلزمه اليمين، وهو اختيار الشيخ أبي حامد قال: (وقد نص) (2) الشافعي رحمه اللَّه على ذلك.
والقول الثاني: أنه لا يمين عليه، واختاره القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه، لأن الشافعي لم يذكر اليمين مع قول الراهن، وذكره مع قول المرتهن:
فإذا (جعلنا) (3) القول قول الراهن مع يمينه، فحلف، صار كأنه رهنه وهو جاني (وفي) (4) رهنه قولان:
فإن قلنا: إن رهنه باطل بيع في الجناية، فإن لم يستغرقه الأرش (5) بيع منه بقدر الأرش، وفي الباقي وجهان:
أحدهما: أنه يكون مرهونًا (6). (1) القول الأول: لا يحلف، لأن اليمين إنما يعرض ليخاف، فيرجع إن كان كاذبًا، والراهن لو رجع لم يقبل رجوعه، فلا معنى لعرض اليمين، ولأنه أقر في ملكه لغيره، فلم يحلف عليه كالمريض إذا أقر بدين.
والقول الثاني: يحلف، لأنه يحتمل أن يكون كاذبًا بأن واطأ المقر له ليسقط بالإقرار حق المرتهن فحلف/ المهذب 12: 276.
(2) (وقد نص): في ب، جـ وفي أونص.
(3) (جعلنا): في ب، جـ وفي أجعلت.
(4) (وفي): في ب، جـ وفي أفي.
(5) وإن استفرق الأرش قيمته، بيع الجميع.
(6) لأنه إنما حكم ببطلانه لحق المجني عليه، وقد زال.

الجزء: 4 - الصفحة: 475

والثاني: (أنه) (1) لا يكون مرهونًا (2).
- وإن قلنا: إن رهنه صحيح (بيع في الجناية، فإن لم يستغرقه الأرش، بيع منه بقدره، وكان الباقي رهنًا) (3).
فإن اختار السيد أن يفديه على هذا (القول) (4) (فبكم) (5) يفديه؟ فيه قولان:
أحدهما: بأقل الأمرين من قيمته، أو أرش جنايته.
والثاني: أنه يفديه بأرش الجناية (6)، أو يسلمه (للبيع) (7).
- وإن قلنا: إن القول قول المرتهن مع يمينه، فهل يغرم الراهن أرش الجناية؟ فيه قولان بناء على القولين في الإقرار بالدار لزيد ثم لعمرو (8).
فإن قلنا: يغرم فكم يغرم؟ فيه طريقان. (1) (أنه): في ب، جـ وفي أساقطة.
(2) لأنا حكمنا ببطلان الرهن من أصله، فلا يصير مرهونًا من غير عقد.
(3) (بيع في الجناية. . . . الباقي رهنًا): في ب، جـ وساقطة من أ.
(4) (القول): في أ، جـ وساقطة من ب.
(5) (فبكم): في ب، جـ وفي أفكم.
(6) بالغًا ما بلغ.
(7) (للبيع): في ب، جـ وفي أالبيع.
(8) القول الأول: يغرم، لأنه منع بالرهن حق المجني عليه.
والقول الثاني: لا يغرم، لأنه إن كان كاذبًا فلا حق عليه، وإن كان صادقًا، وجب تسليم العبد.

الجزء: 4 - الصفحة: 476

من أصحابنا من قال: فيه قولان (كالقسم) (1) قبله.
ومنهم من قال: يغرم أقل الأمرين قولًا واحدًا.
فإن نكل المرتهن عن اليمين، فعلى من (ترد) (2) اليمين؟ فيه طريقان:
أحدهما: أنها ترد على الراهن، فإن نكل، فهل (ترد) (3) على المجني عليه؟ فيه قولان: كما قلنا في غرماء الميت.
ومن أصحابنا من قال: ترد (4) اليمين على المجني عليه أولًا، فإن نكل فهل (ترد) على الراهن؟ فيه قولان وهو الأصح (5).
وقال أبو حنيفة: في المرهون إذا جنى كانت الجناية على المرتهن (6)، فإن فداه، كان العبد مرهونًا عنده كما كان، ولا يرجع بالفداء (7). (1) (كالقسم): في جـ وفي أ، ب كالقسمة والأول هو الصحيح.
(2) لأنه إنما يجيء في الموضع الذي يمكن بيعه فيمتنع، وههنا لا يمكن بيعه، فصار كجناية أم الولد/ المهذب 12: 277.
(3) (ترد): في ب وفي أ، جـ يرد.
(4) (تر): في جـ وفي أ، ب يرد.
(5) لأن المجني عليه، يثبت الحق لنفسه، وغرماء الميت يثبتون الحق للميت.
(6) لأنه لا يملك التمليك.
(7) لأن الجناية حصلت في ضمانة، فكان عليه إصلاحها، ولو أبى المرتهن أن يفدي، قيل للراهن: ادفع العبد أو افداه، لأن الملك في الرقبة قائم له، وإنما إلى المرتهن الفداء لقيام حقه، فإذا امتنع عن الفداء، يطالب الراهن بحكم الجناية، ومن حكمها التخيير بين الدفع والفداء.

الجزء: 4 - الصفحة: 477

وإن بيع في الجناية، (أو فداه) (1) السيد، سقط دين المرتهن إن كان بقدر الفداء أو دونه، (وبناه) (2) على أصله، في أن الرهن مضمون على المرتهن، فتكون جنايته مضمونة عليه.
فإن ادعى الراهن أنه وطىء الجارية المرهونة (3)، وقد أتت (بولد) (4)، وأنكر المرتهن الوطىء، ففيه وجهان:
أحدهما: أن القول قول المرتهن مع يمينه.
والثاني: أن القول قول الراهن.
وذكر في الحاوي: أنه من غير يمين.
وإن وطىء (المرتهن) (5) الجارية المرهونة، عالمًا بالتحريم، = فإن اختار الدفع، سقط الدين، لأنه استحق لمعنى في ضمان المرتهن، فصار كالهلاك، وكذلك إن فدي، لأن العبد كالحاصل له بعوض، كان على المرتهن وهو الفداء، بخلاف ولد الرهن إذا قتل إنسانًا، أو استهلك مالًا، حيث يخاطب الراهن بالدفع، أو الفداء في الابتداء، لأنه غير مضمون على المرتهن، فإن دفع خرج من الرهن ولم يسقط شيء من الدين، كما لو هلك في الابتداء، وإن فدى فهو رهن مع أمه على حالها/ الهداية مع شرح فتح القدير 9: 125.
(1) (أوفداه): في أ، ب وفي جـ فداه.
(2) (وبناه): في أ، ب وفي جـ وبقاه.
(3) بإذن المرتهن.
(4) (بولد): في ب، جـ وفي أبولود، أي لمدة الحمل، وصدقه المرتهن ثبت نسب الولد، وصارت الجارية أم ولد/ المهذب 12: 280.
(5) (المرتهن): في أ، جـ وساقطة من ب.

الجزء: 4 - الصفحة: 478

وجب عليه الحد، ولا يجب المهر إذا كانت (تطاوعه) (1) على المنصوص.
وقيل: يجب.
وإن (وطئها) (2) بإذن الراهن.
قال الشيخ أبو حامد: حكمه حكم ما لو وطئها من غير إذنه إلا في المهر وقيمة الولد، (فإن) (3) كانت مكرهه (ففي) (4) وجوب المهر قولان:
وأما قيمة الولد، فقد نص الشافعي رحمه اللَّه على وجوبها.
فمن أصحابنا من قال: هي كالمهر على (قولين) (5)، (واختاره) (6) القاضي أبو الطيب.
ومنهم من قال: يجب قولًا واحدًا.
قال القاضي أبو الطيب: الإذن من الراهن، شبهه عند العامة تحمل صدقة في دعواه الجهالة.
فإن اعتق الراهن العبد المرهون وقال: أعتنقته بإذنك، وأنكر المرتهن الإذن. (1) (تطاوعه): في أ، ب وفي جـ مطاوعه.
(2) (وطئها): في ب، جـ وفي أوطىء.
(3) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(4) (ففي): في ب، جـ وفي أعلى.
(5) (قولين): في أ، جـ وفي ب القولين.
(6) (واختاره): في جـ وفي أ، ب واختار.

الجزء: 4 - الصفحة: 479

(فالقول) (1) قوله مع يمينه، فإن نكل حلف الراهن، فإن نكل، فهل ترد اليمين على العبد؟ فيه طريقان:
أحدهما: أنه على القولين، بناء على غرماء الميت (2).
ومن أصحابنا من قال: (ترد) (3) على العبد قولًا واحدًا (4). (1) (فالقول): في جـ وفي أ، ب والقول.
(2) أي بناء على رد اليمين على غرماء الميت.
قال في الجديد: لا ترد، لأنه غير المتراهنين، فلا ترد عليه اليمين.
وقال في القديم: ترد لأنه يثبت لنفسه حقًا باليمين/ المهذب 12: 279.
(3) (ترد): في ب وفي أ، جـ يرد.
(4) لأن العبد يثبت باليمين حقًا لنفسه وهو العتق، خلاف غرماء الميت.

الجزء: 4 - الصفحة: 480

كتاب التفليس (1)
إذا كان عليه دين مؤجل، وأراد سفرًا قبل محل الدين، لم يكن له (1) المفلس لغة: مأخوذ من الفلوس، وهو أخس مال الرجل، وجاء في المصباح المنير: أفلس الرجل كأنه صار إلى حال ليس له فلوس كما يقال: أقهر، إذا صار إلى حال يقهر عليه، وبعضهم يقول: صار ذا فلوس بعد أن كان ذا دراهم. فهو مفلس، والجمع مفاليس.
وحقيقته: الانتقال من حالة اليسر إلى حالة العسر، وفلَّسه القاضي تفليسًا، نادى عليه وشهره بين الناس بأنه صار مفلسًا.
والفلس الذي يتعامل به: جمعه في القلة أفلس، وفي الكثرة فلوس/ المصباح المنير 2: 738 - 739.
وقال ابن رشد: الفلس: عدم المال، والتفليس: خلع الرجل من ماله لغرمائه، والمفلس: المحكوم عليه بحكم الفلس/ بلغة السالك لأقرب المسالك 2: 124.
وقال ابن قدامة: هو الذي لا مال له، ولا ما يدفع به حاجته، وفي صحيح مسلم قال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- لأصحابه: أتدرون من المفلس؟ قالوا: "يا رسول اللَّه المفلس =

الجزء: 4 - الصفحة: 481

منعه ولا مطالبته بكفيل (1).
ومن أصحابنا من قال: إذا كان السفر مخوفًا، ملك منعه منه، أو مطالبته بكفيل (2). = فينا من لا درهم له ولا متاع، قال: "ليس ذلك المفلس، ولكن المفلس من يأتي يوم القيامة بحسنات أمثال، الجبال، ويأتي وقد ظلم هذا، ولطم هذا وأخذ من عرض هذا، فيأخذ هذا من حسناته، وهذا من حسناته، فإن بقي عليه شيء أخذ من سيئاتهم فردَّ عليه، ثم صُكَّ له صك إلى النار) الفتح الكبير 3: 30 فقول الصحابة: إنما هو اخبار عن حقيقة المفلس، وقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- (ليس ذلك المفلس) تجوُّز لم يرد به نفي الحقيقة، بل أراد أن فلس الآخرة أشد وأعظم بحيث يصير مفلس الدنيا بالنسبة إليه كالغني، ونحو هذا: قول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (ليس الشديد بالصرعة، ولكن الثديد الذي يغلب نفسه عند الغضب) صحيح البخاري بحاشية السندي 4/ 68.
وقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: ليس السابق من سبق بغيره، وإنما السابق من غفر له، وقوله -صلى اللَّه عليه وسلم- (ليس الغني عن كثرة العرض، إنما الغني غني النفس). الفتح الكبير 3: 58. ومنه قول الشاعر:
ليس من مات فاستراح بميت ... إنما الميت ميت الأحياء
وإنما سمى هذا مفلسًا، لأنه لا مال له إلا الفلوس، وهي أدنى أنواع المال والمفلس في عرف الفقهاء: من دينه أكثر من ماله، وخرجه أكثر من دخله، وسموه مفلسًا، وإن كان ذا مال، لأن ماله مستحق الصرف في جهة دينه، فكأنه معدوم، دل على ذلك تفسير النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- لمفلس الآخرة فإنه أخبر أن له حسنات أمثال الجبال، لكنها كانت دون ما عليه، فقسمت بين الغرماء، وبقي لا شيء له، ويجوز أن يكون سمي بذلك، لما يؤول إليه من عدم ماله بعد وفاء دينه.
ويجوز أن يكون سمي بذلك، لأنه يمنع من التصرف في ماله، إلا الشيء التافه، الذي لا يعيش إلا به، كالفلوس، ونحوها: المغني لابن قدامة جـ 4: 306.
(1) لأنا لو جوزنا مطالبته، سقطت فائدة التأجيل/ المهذب للشيرازي جـ: 326.
(2) لأنه لا يأمن أن يموت فيضع دينه، والصحيح هو الأول، لأنه لا حق له عليه قبل =

الجزء: 4 - الصفحة: 482

وحكى عن مالك أنه قال: يملك مطالبته بكفيل (1) بكل حال.
(وإن) (2)، كان الدين عليه حالًا، وكان معسرًا، لم يجز مطالبته به (3) (ولا ملازمته) (4) عليه.
وقال أبو حنيفة: لغرامائه ملازمته، غير أنهم لا يملكون منعه من الاكتساب، فإذا رجع إلى بيته، فإن أذن لهم في الدخول، دخلوا، وإن لم يأذن لهم في الدخول، منعوه منه.
فإن كان يحسن صنعة، فطلب (الغريم) (5) أن يؤجر نفسه (ليكسب) (6) ما يقضي به الدين، لم يجبر عليه (7)، وبه قال مالك، = محل الدين، وجواز أن يموت لا يمنع من التصرف في نفسه قبل المحل كما يجوز في الحضر أن يهرب ثم لا يملك حبسه لجواز الهرب. المهذب للشيرازي 1: 326 - 327.
(1) لأنه لم يحل عليه الدين، فلم يملك المطالبة بالكفيل، كما لو لم يرد السفر.
(2) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن أنظر المهذب 1: 327.
(3) لقوله تعالى: {وَإِنْ كَانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلَى مَيْسَرَةٍ}.
(4) (ولا ملازمته): في ب، جـ وفي أوملازمته، لأن كل دين لا يملك المطالبة به، لم يملك الملازمة عليه كالدين المؤجل/ المهذب للشيرازي 1: 327.
(5) (الغريم): في ب، جـ وفي أالغرائم أنظر المهذب 1: 327.
(6) (ليكسب): في ب، وفي جـ ليكتسب وفي ألكسب والصحيح الأول المهذب 1: 327.
(7) لأنه إجبار على التكسب فلم يجز كالإجبار على التجارة.
والدليل: حديث الرجل الذي ابتاع التمر، فأمر النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- غرماءه، أن يأخذوا ما معه وقال: خذوا ما وجدتم ما لكم غيره، ولم يأمره بالاكتساب لهم، =

الجزء: 4 - الصفحة: 483

وأبو حنيفة (1).
وقال أحمد، وإسحاق: يجبر عليه، وبه قال عمر بن عبد العزيز، وعبد اللَّه بن الحسين العنبري وسوار القاضي (2).
(فإن) (3) كان له مال ظاهر، وامتنع من بيعه، باعه الحاكم عليه (4)، وإن شاء لزمه بيعه، وبه قال مالك، وأبو يوسف، ومحمد (5). = ولأن هذا إجبار على الاكتساب فلم يجب ذلك، كما لا يجر على قبول الوصية/ المجموع 13/ 272.
(1) فإن لم يف بكل الديون، لم يلزم المفلس بتكسب لوفاء ما بقي عليه من الدين ولو كان قادرًا على ذلك لأن الدين إنما تعلق بذمته فلا يطالب به إلا عند القدرة: حاشية الصاوي 2: 121 - 122.
(2) (القاضي): في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(4) لما روي عن عمر رضي اللَّه عنه أنه قال: إلا أن الأسيقع أسيقع جهينة رضي من دينه أن يقال: سبق الحاج فأدان معرضًا فأصبح وقدرين به، أي بما لا يستطيع الخروج منه: فمن له دين فليحضر فإنا بايعوا ماله وقاسموه بين غرمائه.
(5) وقال أبو يوسف ومحمد: يبيع عليه ماله، فيقضي دينه بثمنه. لحديث معاذ فإنه رضي اللَّه عنه، ركبته الديون، فباع رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- ماله، وقسم ثمنه بين غرمائه بالحصص. وقال عمر بن الخطاب رضي اللَّه عنه في خطبته: أيها الناس إياكم والدين، فإن أوله هم وآخره حرب، وإن أسيفع جهينة قد رضي من دينه وأمانته أن يقال سبق الحاج، فأدان معرضًا فأصبح وقد رين به إلا أني بائع عليه ماله، فقاسم ثمنه بين غرمائه بالحصص، فمن كان له عليه دين فليفد، ولم ينكر عليه أحد من الصحابة، فكان هذا اتفاقًا منهم على أنه يباع على المديون ماله، والمعنى فيه أن بيع المال لقضاء الدين من ثمنه مستحق عليه بدليل أنه يحبس إذا امتنع منه/ المبسوط 24: 164.

الجزء: 4 - الصفحة: 484

وقال أبو حنيفة: لا يبيع عليه ماله، ولكنه يحبسه ليبيع.
فإن ادعى الأعسار (2)، لم تقبل دعواه إلا بشهادة رجلين من أهل الخبرة الباطنة، والمعرفة المتقادمة بحاله (3).
فإن (4) سأل (غرماؤه) (5) أحلافه على (اعساره) (6).
ذكر في الحاوي: أنه يحلف (7).
وقال أبو حنيفة: لا يحلف. (1) جاء في المبسوط 24: 164 - 166: (لا يباع على المديون ماله في قول أبي حنيفة رحمه اللَّه، العروض والعقار في ذلك سواء، لا كمبادلة أحد، النقدين بالآخر فللقاضي أن يفعل ذلك استحسانًا لقضاء دينه.
(2) فإن ادعى الاعسار نظرت: فإن لم يعرف له قبل ذلك مال، فالقول قوله مع يمينه لأن الأصل عدم المال، فإن عرف له مال، لم يقبل قوله، لأنه معسر إلا ببينة، لأن الأصل بقاء المال، فإن قال غريمي يعلم أبي معسر، أو أن مالي هلك فحلفوه حلف لأن ما يدعيه محتمل/ المهذب: 1: 327.
(3) لأن الهلاك يدركه كل أحد، والاعسار لا يعلمه إلا من يخبر باطنه/ المهذب 1: 327.
(4) فإن: في أ، ب وفي جـ وإن.
(5) (غرماؤه): في أ، ب وفي جـ غرماه.
(6) (اعساره): في ب، جـ، وفي أالاعسار.
(7) لأن المال الباطن يجوز خفاؤه على الشاهدين، فجاز عرض اليمين فيه عند الطلب، كما لو أقام عليه البينة بالدين وادعى أنه أبرأه منه، وقال أبو إسحاق: لا يحلف، لأنه أقام البينة على ما ادعاه فلا يحلف كما لو ادعى ملكًا وأقام عليه البينة/ المهذب 1: 327.

الجزء: 4 - الصفحة: 485

وحكي عن أصحاب مالك: (أنهم) (1) قالوا: لا تسمع البينة على الأعسار، وتسمع البينة على الافلاس في الحال، (ويخلى) (2) سبيله.
وقال أبو حنيفة: لا يسمع في الحال، ويحبس المفلس شهرين في رواية الأصل (3).
قال الطحاوي: يحبس شهرًا، وروي عنه ثلاثة أشهر، وروى أربعة حتى يغلب على ظن الحاكم أنه لو كان له مال لأظهره.
فإن لم تقم البينة على اعساره، وجب حبسه إذا سأل الغرماء ذلك (4).
وحكي في الحاوي: عن عمر بن عبد العزيز، والليث بن سعد: أنه لا يجوز أن يحبس أحد على دين.
ونفقته في مدة حبسه في ماله.
وذهب قوم: إلى أنها على غرمائه، وحكى عن بعض أصحابنا. (1) (أنهم): في ب، جـ وفي أأنه.
(2) (ويخلي): في ب، جـ وفي أوعلى هذا تصحيف من النساخ.
(3) الوارد في كتب الحنفية أنه يحبس أبدًا/ أنظر المبسوط 24: 165، ومجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر 2: 442 والهداية وتكملة فتح القدير 7: 324 - 328.
(4) والدليل على ذلك: قول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (ليُّ الواجد ظلم يحل عرضه وعقوبته) رواه الشيخان وأبو داود والنسائي والبيهقي والحاكم وابن حبان وصححه عن عمرو بن الشريد عن أبيه عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-.
قال وكيع: عرضه شكايته، وعقوبته حبسه/ أنظر السنن الكبرى للبيهقي 6: 51.

الجزء: 4 - الصفحة: 486

فإن كان له صنعة (يعمل في الحبس) (1)، لم يمنع منها في أصح الوجهين.
فإن حبس في حق رجل، فجاء آخر (يدعي عليه) (2) حقًا، جاز للحاكم أن يحضره ويسمع الدعوى عليه.
وقال مالك: لا يجوز إخراجه من الحبس لذلك.
(وإذا) (3) حبسه، لم يغفله (وسأل) (4) عن حاله.
وقال مالك: يجب أن يغفله، ولا يتولى الكشف عن حاله.
فإن وجد في يده مال، فأقر به لغيره، وصدقه المقر له، سلم إليه.
فإن قال الغريم أحلفوه أنه صادق في إقراره ففيه وجهان:
أصحهما: أنه لا يحلف.
فإن ركبته الديون، ورفعه غرماؤه إلى الحاكم، وكان ماله لا يفي بديونه، وسألوه الحجر عليه (حجر عليه) (5)، فيتعلق حقوقهم بماله، (1) (يعمل في الحبس): في ب، جـ وفي ألم يعلم في الحبس.
(2) (يدعى عليه): في ب، جـ وفي أيدعي، وعليه ساقطة.
(3) (وإذا): في ب، جـ وفي أفإذا.
(4) (وسأل): في ب، جـ وفي أويسأل.
(5) (حجر عليه): ساقطة من نسخة جـ وباع ما له عليه لما روى عبد الرحمن بن كعب بن مالك قال: كان معاذ بن جبل من أفضل شباب قومه، ولم يكن يمسك شيئًا، فلم يزل يدان حتى أغرق ماله في الدين، فكلم النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- غرماؤه، فلو ترك أحد من أجل أحد لتركوا معاذًا من أجل رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، فباع لهم رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- ماله حتى قام معاذ بغير شيء) قال بعض العلماء إنما لم يترك الغرماء لمعاذ حين كلمهم رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- لأنهم كانوا يهودًا/ أنظر المهذب 1: 327 - 358 =

الجزء: 4 - الصفحة: 487

ويمنع من التصرف فيه، وبه قال أحمد، وإسحاق (1).
قال أبو حنيفة: ليس للحاكم أن يحجر عليه (2)، فإن حجر عليه (بإجتهاده) (3) ثبت الحجر.
وإن كان ماله يفي بديونه، إلا أنه قد ظهرت عليه إمارات الفلس، بأن زاد خرجه على دخله، ففي جواز الحجر عليه وجهان:
أحدهما: أنه لا يجوز (4). = والمغني لابن قدامة 4: 307، وروى كعب بن مالك أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- حجر على معاذ وباع عليه ماله/ المهذب 1: 328 أنظر السنن الكبرى للبيهقي 6: 48.
(1) أنظر المغني لابن قدامة 4: 306.
(2) جاء في الهداية تكملة فتح القدير 7: 324 - 328: (قال أبو حنيفة: لا أحجر في الدين، وإذا وجبت ديون على رجل وطلب غرماؤه يحبسه والحجر عليه لم أحجر عليه، لأن في الحجر إهدار آدميته، فلا يجوز لدفع ضرر خاص، فإن كان له مال لم يتصرف فيه الحاكم، ولكن يحبسه أبدًا حتى يبيعه في دينه، إيفاء لحق الغرماء ودفعًا لظلمه. وقالا: إذا طلب غرماء المفلس الحجر عليه، حجر القاضي عليه ومنعه من البيع والتصرف والإقرار حتى لا يضر الغرماء، لأن الحجر على السفيه إنما جوز نظرًا له، وفي هذا الحجر نظر للغرماء، لأنه عساه يلجىء ماله فيفوت حقهم).
وجاء في البحر الرائق 8: 83: (لا يحجر عليه بسبب الدين ولو طلب غرماؤه الحجر عليه، وهذا عند الإمام لأن في الحجر عليه اهدار أهليته وإلحاقه بالبهائم وذلك ضرر عظيم فلا يجوز، وعندهما يجوز الحجر عليه بسبب الدين وعلى قولهما الفتوى.
(3) (باجتهاده في أ، جـ وفي ب باجتهاد).
(4) لأنه مليء بالدين فلا يحجر عليه كما لو لم يظهر فيه أمارة الفلس/ المهذب 1: 328.

الجزء: 4 - الصفحة: 488

والثاني: أنه يجوز (1).
- فإن قلنا: يجوز الحجر عليه، فحجر عليه، فوجد بعض غرمائه عين ماله بحاله فهل له الرجوع فيه؟ فيه وجهان:
أحدهما: له ذلك (2). (1) لأنه إذا لم يحجر عليه، أتى المخرج على ماله فذهب ودخل الضرر على الغرماء. المهذب 1: 328.
(2) لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: من باع سلعة ثم أفلس في حبها فوجدها بعينها فهو أحق بها من الغرماء/ متفق عليه.
ولقوله عليه الصلاة والسلام: "أيما رجل مات أو أفلس، فصاحب المتاع أحق بمتاعه إذا وجده، بعينه" السنن الكبرى للبيهقي 6: 46.
قال الغزالي رحمه اللَّه: ويتعلق الرجوع بثلاثة أركان: العوض، والمعوض، والمعاوضة.
أما العوض، وهو الثمن فله شرطان:
الأول: أن يتعذر استيفاؤه بالإفلاس، فلو وفي المال به فلا رجوع وإن قدمه الغرماء فله الرجوع، لأن فيه منة وغرر ظهور غريم آخر.
والثاني: الحلول، ولا رجوع إلا إذا كان الثمن حالًا، ولا يحل الأجل بالفلس على الأصح.
وأما المعاوضة فلها شرطان:
الأول: أن يكون معاوضة محضة، فلا يثبت الفسخ في النكاح، والخلع، والصلح بتعذر استيفاء العوض، ويثبت في الإجازة، والسلم.
الشرط الثاني: أن تكون سابقة على الحجر، احترزنا به عما يجري سبب لزومه بعد الحجر كما إذا باع من المفلس المحجور.
أما المعوض فله شرطان:
الأول: أن يكون باقيًا في ملكه، فلو هلك فليس له إلا المضاربة بالثمن، وكذا لو زادت القيمة على الثمن، والخروج عن ملكه كالهلاك، وتعلق حق الرهن والكتابة كزوال، ولو عاد إلى ملكه بعد الزوال رجع إليه في أظهر القولين. =

الجزء: 4 - الصفحة: 489

والثاني: ليس له.
فإن كان في يد المفلس أعيان (أموال) (1)، لم يؤد (أثمانها) (2)، وقد زادت أسعارها (مرات) (3) (فإن استرجعها) (4) أربابها، وعجز ماله عن دينه ففيه وجهان:
أحدهما: أنهم يرجعون فيها.
والثاني: أنهم لا يرجعون.
فإن تصرف المفلس في ماله بعد الحجر عليه ببيع، أو هبة، أو عتق، ففيه قولان:
أصحهما: أنه لا يصح، وبه قال مالك (5).
والثاني: أنه يصح (6)، (وتكون) (7) تصرفاته موقوفة. = الثاني: ألا يكون متغيرًا، فإن تغير بطريان عيب، فليس له إلا أن يقنع أو يضارب بالثمن أما التغير بالزيادة، فالمتصلة من كل وجه لا حكم لها، بل تسلم للبائع مجانًا، والمنفصلة من كل وجه كالولد لا يرجع فيه، ولكن إن كان صغيرًا فعليه أن يبذل قيمة الولد حذرًا من التفريق/ الوجيز للغزالي 1: 172 - 174.
(1) (أموال): في ب، جـ وفي أأحوال وهذا تصحيف من النساخ.
(2) (أثمانها): في ب، جـ وفي أأعيانها وهذا تصحيف من النساخ.
(3) (مرات): في ب وساقط من أ، جـ.
(4) (فإن استرجعها): في جـ وفي أاسترجعها وفي ب استرجعها.
(5) لأنه حجر ثبت بالحاكم فمنع من التصرف في المال كالحجر على السفيه، ويخالف حجر المريض، لأن الورثة لا تتعلق حقوقهم بمال إلا بعد الموت، وههنا حقوق الغرماء تعلقت بماله في الحال فلم يصح تصرفه فيه كالمرهون.
(6) لأنه حجر ثبت لحق الغرماء فلم يمنع صحة التصرف في المال كالحجر على المريض.
(7) (وتكون): في ب، جـ وفي أويكون.

الجزء: 4 - الصفحة: 490

فإن قضيت (الديون) (1) من غير نقض (للتصرف) (2)، نفذ التصرف، وإن لم يكن قضاؤها (إلا بنقض) (3) التصرف فسخ منها الأضعف فالأضعف، يبدأ بالهبة (4)، ثم البيع (5)، ثم العتق (6).
قال الشيخ الإمام أبو إسحاق الشيرازي رحمه اللَّه: يحتمل عندي أن يقال: يفسخ الآخر فالآخر (7).
قال الشافعي رحمه اللَّه: ولو (باع) (8) بشرط الخيار، ثم فلس، فله (إجازة) (9) البيع ورده.
فمن أصحابنا: من حمله على ظاهره وقال: له أن يفعل ما يشاء، وهو أسدُّ الطرق عند أصحابنا (10).
وقال أبو إسحاق: إن كان الحظ في الرد لم (يملك) (11) الإِجازة، وإن كان في الإجازة، لم يملك الرد (12). (1) (الديون): في أ، ب وفي جـ بالديون.
(2) (للتصرف): في أ، ب وفي جـ التصرف.
(3) (بنقض): في ب، جـ وفي أبنقص وهذا تصحيف.
(4) لأنه لا عوض فيه.
(5) لأنه يلحقه الفسخ.
(6) لأنه أقوى التصرفات.
(7) كما في تبرعات المريض إذا عجز عنها الثلث./ المهذب 1: 328.
(8) باع: في ب، جـ وفي أبلغ.
(9) (إجازة): في جـ وفي أ، ب إجارة.
(10) لأن الحجر إنما يؤثر في عقد مستأنف، وهذا عقد سبق الحجر فلم يؤثر الحجر فيه.
(11) (يملك): في ب، جـ وساقطة من أ.
(12) لأن الحجر يقتضي طلب الحظ، فإذا طرأ في بيع الخيار أوجب طلب الحظ، كما =

الجزء: 4 - الصفحة: 491

ومن أصحابنا من قال: إن قلنا: إن المبيع انتقل بنفس العقد، لم يجب الرد وإن كان الحظ في الرد (1). وإن قلنا: إن المبيع لم ينتقل، لزمه الرد (إن كان) (2) الحظ في الرد (3).
(وإن) (4) أقر بدين لزمه قبل الحجر، فهل (يلزم) (5) في حق الغرماء؟ فيه قولان:
أصحهما: أنه (يلزمه) (6).
والثاني: أنه لا يشارك الغرماء، وبه قال مالك (7).
فإن مات المفلس، فهل يدفع من ماله الحنوط؟ فيه وجهان:
(وإن) (8) ادعى رجل عليه مالًا فأنكره ونكل عن اليمين، فحلف المدعي: = لو باع بشرط الخيار ثم جن، فإن الولي لا يفعل إلا ما فيه الحظ من الرد والإجازة/ المهذب 1: 328.
(1) لأن الملك قد انتقل، فلا يكلف رده، وحمل قول الشافعي رحمه اللَّه على هذا القول.
(2) (إن كان) في أوفي ب، جـ وإن كان والأول هو الصحيح أنظر المهذب 1: 328.
(3) لأن المبيع على ملكه فلا يفعل إلا ما فيه الحظ.
(4) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(5) (يلزم): في أ، ب وفي جـ يلزمه.
(6) (يلزمه) في أ، جـ وفي ب يلزم، وهو الصحيح، لأنه حق يستند ثبوته إلى ما قبل الحجر فلزم في حق الغرماء كما لو ثبت بالبينة.
(7) لأنه متهم، لأنه ربما واطأ المقر له ليأخذ ما أقر به ويرد عليه/ المهذب 1: 328.
(8) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.

الجزء: 4 - الصفحة: 492

- فإن قلنا: أن اليمين المردودة بعد النكول بمنزلة البينة، شارك المدعي الغرماء.
- وإن قلنا: إنها كالإقرار، كان على القولين.
وأن أقر بعين مال في يده لغيره، فهل يسلم إلى المقر له على القولين في الدين.
فإن ادعى المفلس مالًا، وله به شاهد واحد (1) ولم يحلف معه، (فهل) (2) يحلف الغرماء؟
قال في التفليس: لا يحلفون.
وقال في غرماء الميت: إذا لم يحلف الوارث مع الشاهد، ففيه قولان (3).
فمن أصحابنا من قال: غرماء المفلس مثلهم.
ومن أصحابنا من قال: (لا) (4) يحلف غرماء المفلس، وفي غرماء الميت قولان (5): (1) فإن حلف استحق وتعلق به حق الغرماء.
(2) (فهل) في أ، جـ وفي ب هل.
(3) أحدهما: يحلفون.
والثاني: لا يحلفون، فمن أصحابنا من نقل أحد القولين من غرماء الميت إلى غرماء المفلس، فجعل فيهما قولين:
أحدهما: يحلفون، لأن المال إذا ثبت استحقوه.
والثاني: لا يحلفون، لأنهم يحلفون لإثبات المال لغيرهم وذلك لا يجوز/ المهذب 1: 328 - 329.
(4) (لا): ساقطة من ب وموجود في أ، جـ وهو الصحيح.
(5) لأن الميت لم يمتنع من اليمين فحلف غرماؤه، والمفلس امتنع من اليمين فلم =

الجزء: 4 - الصفحة: 493

فإن جنى على المفلس جناية توجب المال، فأبرأ الجاني عنه، لم يصح إبراؤه في أصح القولين.
(فإن) (1) كان على المفلس ديون مؤجلة فهل تحل بالحجر عليه؟ فيه قولان:
أحدهما: أنها تحل عليه، وهو قول مالك (2).
والثاني: أنها (لا تحل) (3)، وهو اختيار المزني، وقول أبي حنيفة (4).
فإن بيع للمفلس متاع وقبض ثمنه، وتلف، واستحق المبيع، رجع المشتري بالعهدة في مال المفلس، وهل يقدم على سائر الغرماء؟ فيه قولان على أحد الطريقين:
أحدهما: يقدم (5).
والثاني: أنه يكون (أسوة بهم) (6). = تحلف غرماؤه ولأن غرماء الميت أيسوا من يمين الميت فحلفوا، وغرماء المفلس لم ييأسوا من يمين المفلس فلم يحلفوا/ المهذب 1: 329.
(1) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(2) لأن ما يتعلق بالمال بالحجر، أسقط الحجر الآجل كالموت، يحل الدين الأجل.
(3) (لا تحل): في ب، جـ وفي ألا تحل عليه.
(4) لأنه دين مؤجل على حي، فلم يحل قبل حلول أجله، كما لو لم يحجر عليه ويفارق الميت لأن ذمته انعدمت بموته، وهذا له ذمة صحيحة المجموع 13/ 289.
(5) وهي رواية المزني.
(6) (أسوة بهم): في ب وفي أ، جـ أسوة لهم وهي رواية الربيع، ومن أصحابنا من قال فيه قولان: =

الجزء: 4 - الصفحة: 494

والطريق الثاني: أنه إن لم يفك بالحجر عنه قدم، وإن كان قد فك الحجر عنه كان كسائر الغرماء.
وما تلف من الثمن، كان من مال المفلس.
وقال أبو حنيفة: يتلف من الغرماء.
وقال مالك: إن كان من جنس حقوقهم، تلف منهم.
وإن كان في الغرماء من قد (باع) (1) منه شيئًا قبل الافلاس، ولم يأخذ من ثمنه شيئًا، ووجد عين ماله على (صفته) (2)، لم يتعلق به حق غيره، كان أحق به (3).
وقال أبو حنيفة: لا يختص البائع به إلا أن يكون قبل القبض، فيكون أحق به، يباع ويوفى منه الثمن الذي له (4). = أحدهما: يقدم، لأن في تقديمه مصلحة، فإنه متى لم يقدم تجنب الناس شراء ماله خوفًا من الاستحقاق فإذا قدم، رغبوا في شراء ماله.
والثاني: أنه أسوة الغرماء، لأن هذا دين تعلق بذمته بغير رضى من له الحق، فضرب به مع الغرماء كأرش الجناية./ المهذب للشيرازي 1: 329.
(1) باع: في ب، جـ وفي أبلغ.
(2) (صفته): في أ، جـ وفي ب صفة.
(3) فهو بالخيار، بين أن يترك ويضرب مع الغرماء بالثمن، وبين أن يفسخ البيع ويرجع في عين ماله وروى ذلك عن عثمان، وعلي وأبي هريرة، وله قال عروة ومالك، والأوزاعي، والشافعي، والعنبري، وإسحاق وأبو ثور، وابن المنذر:
والدليل: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (من أدرك متاعه بعينه عند إنسان قد أفلس، فهو أحق به) / المغني لابن قدامة 4: 307/ السنن الكبرى للبيهقي 6: 46.
(4) وقال أبو حنيفة: هو أسوة الغرماء، لأن البائع كان له حق الإمساك بقبض الثمن فلما سلمه، أسقط حقه من الإمساك، فلم يكن له أن يرجع في ذلك بالإفلاس، =

الجزء: 4 - الصفحة: 495

وهل يفتقر الفسخ إلى الحاكم؟ فيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي إسحاق أنه لا يفسخ إلا بالحاكم (1).
وقال أبو القاسم الداركي: لا يفتقر إلى الحاكم (2).
فإن حكم حاكم بالمنع من الفسخ:
فقد قال أبو سعيد الاصطخري: يُنْقَضُ حكمه (3).
قال الشيخ الإِمام أبو إسحاق الشيرازي رحمه اللَّه: (يحتمل) (4) أن لا يُنقَضُ.
وهل يكون الفسخ على الفور؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه على الفور (5).
والثاني: أنه على التراضي (6). = كالمرتهن إذا أسلم الرهن إلى الراهن، ولأنه ساوى الغرماء في سبب الاستحقاق، فيساويهم في الاستحقاق كسائرهم. المغني لابن قدامة/ 4: 307.
(1) لأنه مختلف فيه فلم يصح بغير الحاكم، كفسخ النكاح بالإعسار بالنفقة.
(2) لأنه فسخ ثبت بنص السنة فلم يفتقر إلى الحاكم كفسخ النكاح بالعتق تحت العبد/ المهذب 1: 329.
(3) لأنه حكم مخالف لنص السنة.
(4) (يحتمل): في ب، جـ وفي أيحمل والأول هو الصحيح.
(5) لأنه خيار ثبت لنقض في العوض فكان على الفور كخيار الرد بالعيب ولأن جواز تأخيره يفضى إلى الضرر بالغرماء، لإفضائه إلى تأخير حقوقهم فأشبه خيار الأخذ بالشفعة، ونصر القاضي هذا الوجه/ المغني لابن قدامة.
(6) لأنه خيار لا يسقط إلى بدل فكان على التراضي، كخيار الرجوع في الهبة.

الجزء: 4 - الصفحة: 496

وهل يصح الفسخ بالوطيء في الجارية المبيعة وقد أفلس بثمنها؟ فيه وجهان:
أحدهما: يصح (1).
والثاني: لا يصح (2).
وإن كان قد باعه بعد الإِفلاس، فهل له الرجوع؟ (فيه) (3) وجهان:
أحدهما: أن له الفسخ (4).
والثاني: ليس له ذلك لعلمه بحاله (5).
وإن وجد المبيع وقد قبض من ثمنه شيئًا، ورجع بحصته ما بقي من الثمن (6):
ذكر الشيخ أبو نصر، رحمه اللَّه: أن الشافعي رحمه اللَّه قال في القديم: ليس له في العين حق. (1) (يصح): في أ، ب وفي جـ أنه يصح، كما يصح الفسخ بالوطء في خيار الشرط.
(2) والثاني: أنه لا يصح، لأنه ملك مستقر، فلا يجوز رفعه بالوط.
(3) (فيه): مكررة في أ.
(4) لأنه باعه قبل وقت الفسخ، فلم يسقط حقه من الفسخ، كما لو تزوجت امرأة بفقير ثم أعسر بالنفقة.
(5) لأنه باعه مع العلم بخراب ذمته فسقط خياره، كما لو اشترى سلعة مع العلم بعيبها/ المهذب 1: 335.
(6) لأنه إذا رجع بالجميع إذا لم يقبض جميع الثمن رجع في بعضه إذا لم يقبض بعض الثمن.

الجزء: 4 - الصفحة: 497

قبل الدخول، وقبل أخذ الشفيع له بالشفعه، (ففيه) (1) وجهان:
أظهرهما: أن الشفيع أحق.
(وإن) (2) وجد عين ماله، والثمن مؤجل (3).
فالمنصوص: أنه يباع المبيع في جملة أموال المفلس في حق الغرماء في الديون الحالة (4).
ومن أصحابنا من قال: يوقف إلى أن يحل دينه، فيرجع في عين ماله (5).
وإن (وجد البائع) (6) المبيع وقد باعه، ثم عاد إليه، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يرجع فيه (7)
والثاني: أنه لا يرجع (8). (1) (ففيه): في أ، جـ وفي ب فيه.
(2) (وإن): في ب وفي أ، جـ فإن والصحيح الأول أنظر المهذب 1: 33.
(3) وقلنا: إن الدين المؤجل لا يحل، وديون الغرماء حالة.
(4) لأنها حقوق حالة فقدمت على الدين المؤجل.
(5) فيختار البائع الفسخ أو الترك وإلى ذلك أشار الشافعي في الإملاء، لأن بالحجر تتعلق الديون بما له، فصار المبيع كالمرهون في حقه بدين مؤجل فلا يباع في الديون الحالة.
(6) (وجد البائع): في ب، جـ وساقطة من أ.
(7) لأنه وجد عين ماله خاليًا من حق غيره، فأشبه إذا لم يبعه.
(8) لأن هذا الملك لم ينتقل إليه منه فلم يملك فسخه.

الجزء: 4 - الصفحة: 500

فإن وجد عين ماله وقد تعلق به حق رهن، أو جناية ثم فك من ذلك قبل أن يضرب مع الغرماء بالثمن، فهل له الرجوع فيه؟ فيه وجهان:
فإن باعه المشتري الأول من (ثان) (1)، وباعه الثاني من ثالث ولم يقبض واحد منهم من ثمنه شيئًا، ورضي البائع من الثالث بترك حقه، وحاص الغرماء، في حكم البائع الأول، والثاني؟ فيه ثلاثة أوجه:
أحدها: أنه ليس لواحد منهما أن يرجع في المبيع.
والثاني: أن الثاني أحق من الأول.
والثالث: أنهما يرجعان في العين نصفين.
فإن بذل الغرماء له الثمن ليترك الرجوع في عين ماله، لم يلزمه قبول ذلك (2). (1) (ثان) في ب وفي أ، جـ ثاني.
(2) وجاز له الرجوع إلى عين ماله، والدليل الحديث قوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (من باع سلعة ثم أفلس صاحبها فوجدها بعينها فهو أحق بها من الغرماء/ سبق تخريجه، وهذا الحديث لم يفرق بين ما إذا عرض الثمن أو لم يعرض، ولأنه تبرع بالحق غير من عليه الحق، فلم يلزم من ثبت له الفسخ، إسقاط حقه من الفسخ، كالزوج إذا أعسر بالنفقة، فجاء أجنبي فبذل لها النفقة ليترك الفسخ، فإنه لا يلزمها ذلك/ المجموع 13: 301.
وقال ابن قدامة: أو عجز المكاتب، فبذل غيره ما عليه لسيده، وبهذا ينتقض ما ذكروه، وسواء بذلوه من أموالهم، أو خصوه بثمنه من التركة، وفي هذا القسم ضرر آخر، لأنه لا يأمن تجدد ثبوت دين آخر، فيرجع عليه، وإن دفعوا إلى المفلس الثمن، فبذله للبائع، لم يكن له الفسخ، لأنه زال العجز عن تسليم الثمن، فزال ملك الفسخ، كما لو أسقط سائر الغرماء حقوقهم عنه، فملك أداء الثمن، ولو أسقط الغرماء حقوقهم عنه، فتمكن من الأداء، أو وهب له مال، =

الجزء: 4 - الصفحة: 501

وقال مالك: يلزمه قبول ذلك (1).
وإن نقص المبيع في يد المشتري، فالبائع بالخيار، إن شاء رجع فيه بجميع الثمن، وإن شاء ترك الرجوع (2).
ومن أصحابنا من قال: إن كان النقص بفعل المشتري، كان مبينًا على أن جناية البائع، تجعل بمنزلة (جناية) (3) الأجنبي في الضمان، أم لا، وليس بشيء.
وإن باعه نخلًا عليها طلع لم يؤبر، فتلف في يد المشتري، ثم = فأمكنه الأداء منه، أو غلّت أعيان ماله، فصارت قيمتها وافية بحقوق الغرماء، بحيث يمكنه أداء الثمن كله، لم يكن للبائع الفسخ، لزوال سببه، ولأنه أمكنه الوصول إلى ثمن سلعته من المشتري، فلم يكن له الفسخ، كما لو لم يفلس/ المغني لابن قدامة 4: 308.
(1) لأن الرجوع إنما يجوز لدفع ما يلحقه من النقص في الثمن، فإذا بذل له بكماله، لم يكن له الرجوع كما لو زال العيب من المعيب/ المغني لابن قدامة 4: 308.
(2) قال الشيرازي: وإن وجد المبيع ناقصًا نظرت: فإن كان نقصان جزء ينقسم عليه الثمن كعبدين تلف أحدهما، أو نخلة مثمرة تلفت ثمرتها، فالبائع بالخيار بين أن يضرب مع الغرماء بالثمن وبين أن يفسخ البيع فيما بقي بحصة من الثمن، ويضرب مع الغرماء بثمن ما تلف، لأن البائع يستحق المبيع في يد المفلس بالثمن كما يستحق المشتري المبيع في يد البائع بالثمن.
ثم قال: ثم المشتري إذا وجد أحد المعينين في يد البائع، والآخر هالكًا، كان بالخيار بين أن يترك الباقي ويطالب بجميع الثمن، وبين أن يأخذ الموجود بثمنه ويطالب بثمن التالف، فكذلك البائع/ المهذب للشيرازي 1: 330 - 331.
(3) (جناية): في ب وساقطة من أ، جـ.

الجزء: 4 - الصفحة: 502

أفلس بالثمن، فإنه يرجع في النخل، وهل يضرب بحصة الطلع من الثمن مع الغرماء؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يرجع بالنخل بجميع الثمن (1).
والثاني: أنه يرجع (به) (2) بحصته من الثمن، ويضرب بحصة الطلع مع الغرماء (3).
فإن كان المبيع حبًا، فصار عند المشتري زرعًا، أو بيضًا فصار فرخًا، فالمنصوص: أنه يرجع فيه (4).
والثاني: لا يرجع (5). (1) لأن الثمرة تابعة للأصل في البيع فلم يقابلها قسط من الثمن.
(2) (به): في أ، جـ وفي ب فيه.
(3) لأن الثمرة يجوز أفرادها بالبيع، فصارت مع النخل بمنزلة المعينين/ المهذب 1: 331.
(4) لأن الفرخ والزرع عين المبيع، وإنما حوله اللَّه تعالى من حالة إلى حالة فهو كالودي إذا صار نخلًا، والجدي إذا صار شاة/ الأم للشافعي جـ 3: 200.
(5) لأن الفرخ غير البيض، والزرع غير الحب.
وقال ابن قدامة: ولنا: أنه لم يجد عين ماله، فلم يرجع، كما لو أتلفه فتلف، فأخذ قيمته ولأن الحب أعيان ابتدأها اللَّه تعالى لم تكن موجودة عند البيع، وكذلك أعيان الزرع، والفرخ ولو استأجر أرضًا، واشترى بذرًا وماء، فزرع، وسقي، واستحصد، وأفلس فالمؤجر وبائع البذر والماء، غرماء لا حق لهم في الرجوع، لأنهم لم يجدوا أعيان أموالهم وعلى قول من قال: له الرجوع في الزرع، يكون عليه غرامة الأجرة وثمن الماء، أو قيمة ذلك/ المغني لابن قدامة: 4: 312 - 313.

الجزء: 4 - الصفحة: 503

وإن كان قد باعه نخلًا، فاطلعت في يده، وأفلس وهو غير مؤبر (1)، ففيه قولان:
أحدهما: أنه يرجع في النخل دون (الثمرة) (2). (1) فهل للبائع أن يرجع في الثمرة مع النخل؟
(2) (الثمرة): في أ، جـ وفي ب الثمر/ لأنه لأصح إفرادها في البيع فلم تتبع النخلة في الفسخ كالطلع المؤبر، ويفارق البيع أنه زال ملكه عن النخلة، باختياره، وههنا زال بغير اختياره.
قال أصحابنا: كل موضع زال ملك المالك عن أصل النخلة وعليها طلع غير مؤبر باختيار المالك، وكان زوال ملكه عنها بعوض، فإن الثمرة تتبع الأصل، وذلك كالبيع والصلح والأجرة في الإجارة والصداق وما أشبه ذلك. وكل موضع زال ملكه عن أصل النخلة بغير اختياره، فهل تتبع الثمرة الأصل؟ فيه قولان وذلك مثل مسألتنا هذه في المفلس، ومثل أن يشتري نخلة لا ثمر عليها بثمن معين، فتطلع النخلة في يد المشتري ثم يجد البائع بالثمن عيبًا فرده قبل التأبير فهل يرجع في الثمرة مع النخلة؟ على قولين.
وكذلك إذا اشترى شقصًا في أرض فيها نخل، فأطلعت النخل في يد المشتري، ثم علم الشفيع قبل التأبير فشفع، فهل يأخذ الثمرة مع النخل على هذين القولين؟ وكذلك كل موضع زال ملكه عن الأصل إلى غيره باختياره بغير عوض، فهل يتبع المطلع الذي ليس بمؤبر الأصل؟ فيه قولان أيضًا.
وذلك مثل أن يهب الرجل لغيره نخلة عليها طلع غير مؤبر، وكذلك إذا زال ملكه عن الأصل بغير عوض بغير اختياره أيضًا مثل أن يهب الأب لابنه نخلة فأطلعت في يد الابن، ورجع الأب فيها قبل التأبير، فهل يتبع الثمرة الأصل؟ فيه قولان: إذا ثبت ما ذكرناه، فإذا أباعه نخلة لا ثمرة عليها فأطلعت في يد المشتري وأفلس قبل أن تؤبر الثمرة فرجع البائع في عين ماله.
- فإن قلنا أن الثمرة لا تتبع النخلة في الفسخ، كانت الثمرة للمفلس، فإن اتفق المفلس والغرماء على تبقيتها إلى أوان جدادها كان لهم ذلك، وليس لبائع =

الجزء: 4 - الصفحة: 504

والثاني: أنه يرجع في النخل مع الثمرة، وهو اختيار المزني (1).
فعلى هذا إن (أبرت) (2) الثمرة واختلفا، فقال البائع: رجعت قبل التأبير (فالثمرة) (3) لي. وقال المفلس: بل رجعت بعد التأبير، فلا حق لك في الثمرة فالقول قول المفلس (4). فإن لم يحلف المفلس، فهل يحلف الغرماء؟ فيه قولان (5).
فإن كذبه الغرماء، فحلف، استحق الثمرة، فإن أراد تفرقتها على الغرماء ففيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يلزمهم قبولها (6). = النخلة أن يطالبهم بقطعها قبل ذلك، وإن اتفقوا على قطعها جاز، وإن دعا بعضهم إلى قطعها، ويعضهم إلى تبقيتها ففيه وجهان:
قال عامة أصحابنا: يجاب من دعا إلى قطعها، وقال المصنف: يفعل ما فيه ألاحظ وإن قلنا: أن الثمرة تكون للبائع للنخل فلم يرجع البائع حتى أبرت النخل، كانت الثمرة للمفلس والغرماء قولًا واحدًا، لأنها قد صارت نماء متميزًا، فالحكم في قطعها وتبقيتها على ما مضى. المجموع 13: 316 - 317.
(1) لأنه لو باعه نخلة عليها طلع غير مؤبرة تبعت الثمرة النخلة في المبيع، فتبعتها أيضًا في الفسخ، كالثمن في الجارية./ المجموع 13: 316.
(2) (أبرت): في ب، جـ وفي أبرث وهذا تصحيف من النساخ.
(3) (فالثمرة): في ب، جـ وفي أوالثمرة، والأول هو الصحيح وهذا تصحيف من النساخ.
(4) لأن الأصل بقاء الثمرة على ملكه.
(5) وقد مضى دليلهما آنفًا.
(6) لأنهم أقروا أنه أخذ بغير حق، ويفارق سيد المكاتب، لأنه يريد الإضرار بالعبد ورده إلى الرق، فلم يقبل منه ولا ضرر على المفلس في ذلك/ المجموع 11: 318.

الجزء: 4 - الصفحة: 505

والثاني: أنه يلزمهم قبولها، أو الإبراء، نص عليه في المكاتب (1) غير أنهم إذا أخذوها ردوها على البائع.
وإن صدقه بعضهم، وكذبه البعض، فقد قال الشافعي رحمه اللَّه فرق ذلك فيمن صدقه، دون من كذبه.
فمن أصحابنا من قال: لا يجوز أن يفرقه إلا على من صدقه (2).
وقال أبو إسحاق: إذا اختار المفلس أن يفرقه على الجميع، كان له (3). (1) إذا حمل إلى المولى نجمًا فقال المولى: هو حرام، أنه يلزمه أن يأخذه، أو يبرئه/ المهذب 1: 331.
(2) ولا يجبر من كذبه على قبض شيء من الثمرة ولا الابراء عن شيء من دينه، وجهًا واحدًا بخلاف الأولى، لأنه مع تكذيب جماعتهم له، به حاجة إلى قضاء دينه، فأجبروا على أخذه.
وفي مسألتنا يمكنه دفعه إلى المصدقين له دون المكذبين له، فإذا قلنا بالأول: لزم المصدقين للبائع أن يدفعوا ما خصهم من الثمرة إليه، ولا يلزم المكذبين له، والذي يقتضي المذهب، أن البائع لو سأل من كذبه من الغرماء أن يحلف له أنه ما يعلم أنه رجع قبل التأبير، لزم المكذب أن يحلف لأنه لو خاف من اليمين فأقر، لزمه إقراره.
هذا إذا كان المفلس مكذبًا للبائع، فأما إذا كان المفلس مصدقًا للبائع أنه رجع قبل التأبير، وقال الغرماء: بل رجع بعد التأبير فهل يقبل إقرار المفلس؟ فيه قولان كالقولين فيه إذا قال: (هذه العين غصبتها من فلان، أو ابتعتها منه بثمن في ذمتي، فهل يقبل في العين؟ قولان.
- فإذا قلنا: يقبل كانت الثمرة للبائع ولا كلام.
- وإذا قلنا: لا يقبل، فقد قال الشافعي رضي اللَّه عنه: يحلف الغرماء للبائع، أنه ما رجع قبل الإبار./ المجموع 13: 319.
(3) أو بين من يكذبه عما يخصه من الثمرة من الدين. وما ذكره الشافعي رضي اللَّه عنه فمعناه إذا رضي أن يفرقه فيمن صدقه دون من كذبه/ المجموع 13: 319.

الجزء: 4 - الصفحة: 506

(وإن) (1) باع المفلس الثمرة بعد ما حلف، وفرق الثمن على الغرماء، فهل يلزمهم رد الثمن على البائع؟ .
ذكر في الحاوي: فيه وجهين:
أحدهما: يلزمهم رده، كما يلزمهم رد (الثمرة) (2).
والثاني: لا يلزمهم.
فإن قال البائع: رجعت قبل التأبير، وصدقه المفلس، (وكذبه) (3) الغرماء، فهل يقبل قوله؟ فيه قولان:
أحدهما: أن القول قول المفلس (4).
والثاني: أنه لا يقبل قوله (5)، فعلى هذا هل يحلف الغرماء؟ (6).
ومن أصحابنا من قال: هو على القولين.
ومنهم من قال: يحلفون قولًا واحدًا (7).
وإن كان المبيع جارية، فحبلت في ملك المشتري وأفلس بعد الوضع، رجع في الجارية، دون الولد (8)، ولا يجوز التفريق بينهما، فأما (1) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(2) (الثمرة): في ب، جـ وفي أالثمر.
(3) (وكذبه): في أ، ب وفي جـ فكذبه.
(4) لأنه غير متهم.
(5) لأنه تعلق به حق الغرماء فلم يقبل إقراره.
(6) فيه طريقان.
(7) لأن اليمين ههنا توجهت عليهم ابتداء، وفي القسم قبله توجهت اليمين على المفلس، فلما نكل نقلت إليهم.
(8) كالرد في العيب.

الجزء: 4 - الصفحة: 507

أن يزن (البائع) (1) قيمة الولد، (ويأخذه) (2) مع الأم أو يباعان جميعًا، فيأخذ البائع (ثمن) (3) الأم، والمفلس ثمن الولد.
ومن أصحابنا من قال: أما أن يزن البائع قيمة الولد، ويأخذهما، أو يسقط حقه من الرجوع (4).
ومن أصحابنا من قال: يجوز التفريق بينهما لموضع الضرورة كما قلنا في الرهن، والأول أصح.
وإن أفلس المشتري قبل الوضع وقلنا: لا حكم للحمل، رجع فيهما (5) وإن قلنا: للحمل حكم، رجع في الأم، دون الحمل، كالمنفصل.
وإن كان قد باعها وهي حامل، ثم أفلس المشتري قبل الوضع، رجع (فيهما) (6) وإن أفلس بعد الوضع، وقلنا: للحمل حكم، رجع فيهما (7) وإن قلنا: لا حكم له، في الأم دون الولد (8). (1) (البائع): في ب، جـ وفي أساقطه.
(2) (ويأخذه): في ب، جـ وفي أويأخذها.
(3) (ثمن): في أ، جـ وفي ب من.
(4) والمذهب: الأول، لأنه وجد عين ماله خاليًا عن حق غيره، فثبت له الرجوع.
(5) لأنه كالسمن.
(6) (فيهما): في ب وفي أ، جـ فيها والأول هو الصحيح.
(7) لأنهما كعينين باعهما.
(8) لأنه نماء تميز من ملك المشتري، فلم يرجع فيه البائع، ولا يفرق بين الأم والولد على ما ذكرنا/ المهذب للشيرازي 1: 332.

الجزء: 4 - الصفحة: 508

وإن كان المبيع طعامًا، فطحنه المشتري، أو ثوبًا فقصره، ثم أفلس بالثمن وزادت قيمته، فصار يساوي خمسة عشر، وكانت قيمته عشرة، ففيه قولان:
أحدهما: أن البائع يرجع فيه، ولا يكون المشتري شريكًا له بقدر الصنعة، وهو اختيار المزني (1).
والثاني: وهو الأصح: أن المشتري يكون شريكًا له بقدر العمل (2).
(وإن) (3) كان المبيع أرضًا، فغرسها المشتري، أو بناها وأفلس بالثمن، وامتنع (الغرماء) (4). (1) لأنه لم يضف إلى المبيع عينًا، وإنما فرق بالطحن أجزاء مجتمعة، وفي القصارة أظهر بياضًا كان كامنًا في الثوب، فلم يصر شريكًا للبائع في العين، كما لو كان المبيع جوزًا فكسره، ولأنه زيادة لا تتميز فلم يتعلق بها حق المفلس كما لو كان المبيع غلامًا فعلمه، أو حيوانًا فسمنه/ المهذب للشيرازي 1: 332.
(2) ويكون حكم العمل حكم العين، لأنها زيادة حصلت بفعله فصار بها شريكًا كما لو كان المبيع ثوبًا فصبغه، ولأن القصار يملك حبس العين لقبض الأجرة، كما يملك البائع حبس المبيع لقبض الثمن، فدل على أن العمل كالعين، بخلاف الجوز وتعليم الغلام وتسمين الحيوان، فإن الأجير في هذه الأشياء، لا يملك حبس العين لقبض الأجرة، فعلى هذا يباع الثوب، فيصرف ثلث الثمن إلى الغرماء، والثلثان إلى البائع.
وإن كان قد استأجر المشترى من قصر الثوب، وطحن الطعام ولم يدفع إليه الأجرة دفع الأجرة إلى الأجير من ثمن الثمن، لأن الزيادة حصلت بفعله، فقضى حقه من بدله/ المهذب 1: 332.
(3) (وإن): في ب وفي أ، جـ فإن.
(4) (الغرماء): في ب وساقطة من أ، جـ.

الجزء: 4 - الصفحة: 509

من قلع ذلك (1) وامتنع البائع من دفع قيمة الغراس والبناء، (وتملكها) (2) مع الأرض، أو بذل الأرش مع القلع، فقد نقل المزني رحمه اللَّه، (فيه) (3) قولين: (1) لم يجبروا لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (ليس لعرق ظالم حق): أخرجه أبو داود والدارقطني، والشافعي عن عروة بن الزبير عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- مرسلًا، وأخرجه أحمد، والترمذي، وحسنه، وأعله بالإرسال، والنسائي وأبو داود من طريق سعيد بن زيد، ورجح الدارقطنى إرساله أيضًا.
وقد اختلف مع ترجيح الإرسال من هو الصحابي الذي روى من طريقه؟ فقيل جابر، وقيل: عائشة، وقيل: عبد اللَّه بن عمر، ورجح ابن حجر العسقلاني الأول، وقد اختلف فيه على هشام بن عروة اختلافًا كثيرًا، ورواه أبو داود الطيالسي من حديث عائشة، وفي إسناده معه وهو ضعيف ورواه ابن أبي شيبة وإسحاق بن راهويه في مسنديهما من حديث كثير ابن عبد اللَّه بن عمر بن عوف عن أبيه عن جده، وعلقه البخاري/ مختصر سنن أبي داود 4: 265 ولفظ حديث سعيد بن زيد قال، قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (من أحيا أرضًا ميتة فهي له، وليس لعرق ظالم حق)./ مختصر أبي داود 4: 265.
وفي حديث رواه جعفر الصادق رضي اللَّه عنه عن أبيه عن سمرة بن جندب رضي اللَّه عنه (أنه كانت له عضد من نخل في حائط رجل من الأنصار قال: ومع الرجل أهله، قال: وكان سمرة يدخل إلى نخلة فيتأذى به الرجل ويثق عليه، فطلب إليه أن يناقله فأبي، فأتى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فذكر ذلك له، فطلب إليه النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أن يبيعه فأبي، فطلب إليه يناقله فأبي، قال فهبه لي ولك كذا وكذا أمرًا رغبه فيه، فأبى فقال: أنت مضار، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- للأنصاري إذهب فاقلع نخله، وفي سماع محمد الباقر أبي جعفر من سمرة نظر، واللَّه تعالى أعلم/ سنن أبي داود 2: 283.
وهذا غرس وبناء بحق.
(2) (وتملكهما): في جـ وفي أويملكها وفي ب وتملكها.
(3) (فيه): في أ، ب وساقطة من جـ.

الجزء: 4 - الصفحة: 510

أصحهما: أنه لا يرجع (1).
والثاني: أنه يرجع (2).
وكان أبو الفياض، وأكثر البصريين، يخرجها على حالين فيقول:
- إن كانت قيمة الغراس والبناء، أقل من قيمة الأرض، فله أن يرجع (3).
- وإن كانت أكثر من قيمة الأرض، لم يرجع (4). (1) لأن الأرض قد صارت مشغولة بملك غيره، فسقط حقه من الرجوع فيها، كما لو اشترى من رجل مسامير، وسمر بها بابًا ثم أفلس البائع، فإنه ليس للبائع للمسامير أن يرجع فيها، ولأن رجوع البائع في عين ماله، إنما جعل له لإزالة الضرر عنه، فلو جوزنا له الرجوع ههنا لأزلنا عنه الضرر، وألحقنا بالمفلس والغرماء، لأنه لا يبقى لهما طريق إلى غراسهم وبنائهم/ المجموع 13: 327.
(2) أنه يرجع في أرضه، وإن لم يبذل قيمة الغراس والبناء، لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (صاحب المتاع أحق بمتاعه إذا وجده بعينه ولم يفرق) ولأن أكثر ما فيه أنه وجده مشغولًا بملك غيره، وذلك لا يسقط حقه من الرجوع كما لو باع ثوبًا فصبغه المشترى بصبغ من عنده./ المجموع 13: 327.
(3) لأن الغراس والبناء تابع، فلم يمنع الرجوع.
(4) لأن الأرض صارت كالتبع للغراس والبناء، وحمل القولين على هذين الحالين.
وذهب المزني وأبو العباس وأبو إسحاق: إلى أنها على قولين: أحدهما: يرجع لأنه وجد عين ما له مشغولًا بملك المفلس، فثبت له الرجوع، كما لو كان المبيع ثوبًا فصبغه المفلس بصبغ من عنده.
والثاني: لا يرجع، لأنه إذا رجع في الأرض، بقي الغراس والبناء من غير طريق ومن غير شرب، فيدخل الضرر على المفلس، والضرر لا يزال بالضرر./ المهذب 1: 333.

الجزء: 4 - الصفحة: 511

فإن قلنا: أنه لا يرجع، فهل يجبر على بيع (الأرض مع الغراس والبناء) (1) لحق الغرماء؟ فيه قولان:
أحدهما: يجبر (2).
والثاني: لا يجبر (3).
(وإذا) (4) بيعا، واحتيج إلى (قيمة) (5) الثمن، فإنه (يعطى) (6) البائع من الثمن ما قابل قيمة الأرض بيضاء على أظهر الوجهين.
وقيل: (يعطى) ما قابل قيمة الأرض ذات غراس وبناء، حكاهما أبو علي بن أبي هريرة. (1) (الأرض مع الغراس والبناء): في أ، ب وفي جـ الغراس والبناء مع الأرض.
(2) يجبر على بيعها مع البناء والغراس، ويقسم الثمن عليهما على قدر قيمتهما على ما ذكر من التقسيط، لأن الحاجة تدعو إلى البيع لقضاء الدين فيبع الجميع، كما لو كان المبيع ثوبًا فصبغه المفلس بصبغ من عنده، فرجع بائع الثوب فيه، وامتنع من دفع قيمة الصبغ، فإن الثوب يباع مع الصبغ وكذلك إذا كان المبيع جارية فولدت في يد المشتري، ورجع بائع الجارية، فإنها تباع مع الولد، وكذلك إذا كانت مرهونة فولدت في يد المرتهن، فإنه يباع معها/ المجموع 13/ 328.
(3) لا يجبر على بيع أرضه، وهو المشهور، لأنه يمكن إفراد الغراس والبناء بالبيع، فلم يجبر البائع على بيع أرضه. قالوا في البيان والروضة والحاوي: بخلاف الصبغ، فإنه لا يمكن إفراده بالبيع وكذلك ولد الجارية، إنما وجب بيعه، لأنه لا يجوز التفريق بينها وبين ولدها الصغير/ المجموع 13: 328.
(4) (وإذا): في أ، ب وفي جـ فإذا.
(5) (قسمه): في جـ وفي أ، ب قيمة.
(6) (يعطى): في جـ وفي أ، ب يعطي.

الجزء: 4 - الصفحة: 512

فإن اشترى أرضًا من واحد، وغراسا من آخر، وغرسه في الأرض، ثم أفلس (بثمنهما) (1) كان لهما الرجوع في (البيع) (2)، وهل لصاحب الأرض أن يقلع الغراس بغير ضمان؟ فيه وجهان:
أظهرهما: أنه لا يجوز (3).
وإن كان المبيع من ذوات الأمثال (4)، فخلطه بمثله من جنسه، فللبائع أن يرجع في عين ماله (5)، فإن طلب البائع البيع (6)، وامتنع المفلس فهل يجبر عليه؟ فيه وجهان: (1) (بثمنهما): في جـ وفي أ، ب بثمنها.
(2) (البيع): في أ، ب وفي جـ المبيع.
(3) لأنه ليس بعرق ظالم، ولأنه لو كان باقيًا على ملك المفلس، لم يكن لصاحب الأرض أن يطالب بقلعة من غير ضمان، فكذلك من انتقل إليه منه.
والثاني: أنه يحوز، لأنه إنما يباع منه الغراس مقلوعًا، فكان عليه أن يأخده مقطوعًا، ويفارق المفلس، لأنه غرسه في ملكه فثبت حقه في ذلك.
قال ابن الصباغ: إذا اشترى من رجل حبًا نزرعه في أرضه، ومن آخر ماء فسقاه به فنبت وأفلس، فإنهما ضربان مع الغرماء بثمن الماء والحب، ولا يرجعان بالزرع، لأن عين مالهما غير موجودة فيه، فهو ما لو اشترى طعامًا فأطعمه عبده حتى كبر، فإنه لا حق له في العبد، ولأن نصيب الماء غير معلوم لأحد من الخلق.
قال العمراني: قلت: وقد مضى في البذر وجه آخر أنه يرجع فيهما، فتحتمل أن يكون لابن الصباغ اختيار أحدهما.
(4) كالحبوب والأدهان أو ما يكال أو يوزن.
(5) لأن من ماله موجود من جهة الحكم، ويملك أخده بالقسمة، فإن رجع واتفقا على القسمة، قسم ودفع إليه مثل مكيلته/ المهذب 1: 333.
(6) (البيع): في جـ وساقطة من أ، ب.

الجزء: 4 - الصفحة: 513

أحدهما: لا يجبر (1).
وإن خلطه بأردأ منه، فله أن يرجع فيه (2)، وفي كيفية رجوعه وجهان:
قال أبو إسحاق: يباع الزيتان ويقسم ثمنه بينهما على قدر قيمتهما، فيكون للبائع ما قابل قيمة زيته (3).
(والمنصوص عليه) (4): أن البائع يأخذ مكيلته من (5) الزيت إن شاء (6).
وحكى الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه (أنه) (7) إن شاء أن يرجع في العين، كان (له) (8) وجهًا واحدًا، وإن أراد البيع، كان (له) (9) وجهًا واحدًا. (1) لأنه تمكن القسمة/ فلا يجبر على البيع، كالمال بين الشريكين.
والثاني: يجبر، لأنه إذا بيع، وصل البائع إلى بدل ماله بعينه، وإذا قسم لم يصل إلى جميع ماله ولا إلى بدله/ المهذب 1: 333.
(2) لأن عين ماله موجودة من طريق الحكم، نملك أخذه بالقسمة.
(3) لأنه إن أخذ مثل زيته بالكيل، كان ذلك أنقص من حقه، وإن أخذ أكثر من زيته، كان ربا فوجب البيع/ المهذب 1: 333.
(4) (والمنصوص عليه): في أ، ب وفي جـ فالمنصوص.
(5) (مكيلته من): في أ، جـ وساقطة من ب.
(6) لأنه وجد عين ماله ناقصًا، فرجع فيه مع النقص، كما لو كان عين ماله ثوبًا فحدث به عيب عند المشترى.
(7) (أنه): في جـ وساقطة من أ، ب.
(8) (له): في ب، جـ وساقطة من أ.

الجزء: 4 - الصفحة: 514

وإن خلطه بأجود منه، ففيه قولان:
أحدهما: أنه يرجع فيه، وهو اختيار المزني رحمه اللَّه (1).
والثاني: أنه يسقط حقه من الرجوع، وهو الأصح (2).
- فإن قلنا: أنه يرجع، ففي كيفية الرجوع قولان:
أحدهما: أنه يباع الزيتان (3).
الثاني: أنه يرجع من الزيت بقيمة (مكيلته) (4) زيته ويكون قد أخذ بعض حقه، وترك بعضه (5).
وإن كان قد خلطه بغير جنسه (6)، كالزيت خلطه بالبزر ودقيق البر، بدقيق الشعير، فقد بطل حقه من الرجوع في عينه. وهل يبطل حقه من ثمنه؟ فيه وجهان:
أحدهما: أن حقه قد بطل من ثمنه. (1) لأنه وجد عين ماله مختلطًا بما لا يتميز عنه، فأشبه إذا خلطه بمثله أو كان ثوبًا فصبغه.
(2) لأن عين ماله غير موجود حقيقة، لأنه اختلط بما لا يمكن تمييزه منه حقيقة ولا حكمًا لأنه لا يمكن المطالبة بمثل مكيلته منه، ويخالف إذا خلطه بمثله، لأنه تمكن المطالبة بمثل مكيلته ويخالف الثوب إذا صبغه، لأن الثوب موجود، وإنما تغير لونه/ المهذب 1: 333.
(3) ويقسم ثمنه بينهما على قدر قيمتهما، لأنه لا يمكن أن يأخذ مثل زيته بالكيل، لأنه يأخذ أكثر من حقه، ولا يمكن أن يأخذ أقل من زيته بالكيل، لأنه ربا، فوجب البيع.
(4) (مكيلته): في أ، ب وفي جـ مكيلة.
(5) أي باختياره.
(6) أي بأردأ منه، مثل زيت الزيتون بزيت السمسم.

الجزء: 4 - الصفحة: 515

والثاني: لا يبطل حقه من ثمنه، وهو قول أبي علي بن أبي هريرة.
فإن أسلم رجل في شيء، فأفلس المسلم إليه (1)، وكان رأس المال تالفًا، ضرب مع الغرماء بقدر المسلم فيه، فيشترى له بذلك بما يخصه بحكم القسمة.
وقال أبو إسحاق: له أن يفسخ العقد، ويضرب مع الغرماء بقدر رأس المال (2).
فإن وهب المفلس مالًا لرجل برضاء غرمائه، صح.
وحكى في الحاوي: فيه قولين: (1) قبل أن يأخذ المسلم فيه، فإن أراد المسلم أن يأخذ المسلم فيه بدون الصفة التي أسلم فيها، لم يجز من غير رضا الغرماء لأن حقوقهم تعلقت بماله، وإن رضى المفلس والغرماء بذلك جاز، لأن الحق لهم ولا يخرج عنهم.
فإن كان المفلس هو المسلم إليه، فحجر عليه قبل أن يقبض المسلم المسلم فيه، فإن كان المسلم فيه موجودًا في مال المسلم إليه أخذ من ماله منه، وإن كان معدومًا اشترى له بما يخصه من ماله من جنس المسلم فيه، لأن أخذ العوض عن المسلم فيه فلا يجوز/ المجموع 13: 333.
(2) أي المسلم بالخيار، بين أن يقيم بالعقد ويضرب مع الغرماء بقدر المسلم فيه، وبين أن يفسخ العقد، فيضرب مع الغرماء برأس مال المسلم كما قال الشافعي رضي اللَّه عنه.
والمنصوص: أنه لا يملك نسخ العقد، بل يضرب مع الغرماء بقدر المسلم فيه، كما أن البائع إذا وجد المبيع تالفًا، ليس له أن يفسخ البيع ويضرب بقيمة العين المبيعة، ويفارق إذا انقطع المسلم فيه، لأن له غرضًا في الفسخ، وهو أنه يرجع برأس ماله في الحال -وعليه مشقة في التأخير- إلى وجود المسلم فيه/ المجموع 13: 334.

الجزء: 4 - الصفحة: 516

فإن اكترى أرضًا للزراعة، فأفلس المكترى بالأجرة (1). وقد بقي من المدة شيء ففسخ فيما بقي من المدة والزرع لم يستحصد (2)، ودعا بعض الغرماء إلى القطع، وبعضهم إلى التبقية (3)، وكان مما إذا قطع له قيمة، كالقصيل الذي يقطع في العادة، ففيه وجهان:
أظهرهما: أنه يقدم قول من دعا إلى القطع (4).
والثاني: أنه يجاب من طلب التبقية، وهو قول أبي إسحاق، وينفق عليه من مال المفلس.
(وأما إذا) (5) اكترى دارًا سنة، وأفلس المكري، وانهدمت الدار في أثناء المدة انفسخت الإجارة فيما بقي من المدة (6)، فإن كان قد (1) فإن كان قبل استيفاء شيء من المنافع فله أن يفسخ، لأن المنافع في الإجارة كالأعيان المبيعة في البيع، ثم إذا أفلس المشترى والعين باقية، ثبت له الفسخ، فكذلك إذا أفلس المكترى والمنافع باقية، وجب أن يثبت له الفسخ/ المهذب 1: 334.
(2) فإن اتفق الغرماء والمفلس تبقيته بأجرة إلى وقت الحصاد، لزم المكرى قبوله، لأنه زرع بحق، وقد بذل الأجرة لما بقي، فلزمه قبولها وإن لم يبذل له الأجرة، جاز له المطالبة بقطعه، لأن التبقية إلى الحصاد لدفع الضرر عن المفلس والغرماء، والضرر لا يزال بالضرر وفي تبقيته من غير عوض، أضرار بالمكري./ المهذب 1: 334.
(3) فإن كان الزرع لا قيمة له في الحال كالطعام في أول ما يخرج من الأرض، لم يقطع، لأنه إذا أقطع لم يكن له قيمة، وإذا ترك، صار له قيمة فقدم قول من دعا إلى الترك.
(4) لأن من دعا إلى القطع، تعجل حقه فلم يؤخر.
(5) (وأما إذا): في ب، وفي جـ إذا وفي أفإذا ما.
(6) وسقط من الأجرة بقدر ذلك، ثم إن وجد عين ماله، أخذ بقدر ذلك، وإن لم يجل ضرب مع الغرماء بقدره/ المغني لابن قدامة 4: 331.

الجزء: 4 - الصفحة: 517

قبض الأجرة، رجع المكتري بقسطه ما بقي من المدة، فإن كان (1)
- قبل قسمه ماله بين غرمائه، ضرب مع الغرماء.
- وإن كان بعد القسمة، فهل يرجع مع الغرماء؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يرجع.
والثاني: أنه يرجع بحصته (2).
فإن اكترى رجلًا ليحمل له طعامًا، فأفلس المكترى قبل أن يصل إلي البلد، كان له فسخ الإجارة فيما بقي، ويضع الطعام عند الحاكم إذا كان الموضع آمنًا.
فإن وضعه على يد عدل بغير إذن الحاكم، ففيه وجهان كالمودع إذا ترك الوديعة على يد ثقة بغير إذن الحاكم وسافر. (1) (قد قبض الأجرة. . . . فإن كان): في ب، جـ وساقطة من أ.
(2) لأن سبب وجوبه قبل الحجر، ولذلك يشاركهم إذا وجب قبل القسمة.
قال الشافعي رحمه اللَّه: وإذا اكترى الرجل من الرجل الدار، ثم فلس المكري، فالكراء ثابت إلى مدة ثبوت البيع، مات المفلس أو عاش، وهكذا قال بعض أهل ناحبتنا في الكراء، وزعم في الشراء، أنه إذا مات، فإنما هو أسوة الغرماء، وقد خالفنا غير واحد من الناس في الكراء ففسخه إذا مات المكترى أو المكري، لأن ملك الدار قد تحول لغير المكري، والمنفعة قد تحولت لغير المكتري وقال: ليس الكراء كالبيوع، ألا ترى أن الرجل يكتري الدار فتنهدم، فلا يلزم المكري أن يبنيها، ويرجع المكتري بما بقي من حصة الكراء؟ ولو كان هذا بيعًا لم يرجع بشىء، فيثبت صاحبنا واللَّه يرحمنا وإياه الكراء الأضعف لأننا ننفرد به دون غيرنا في مال المفلس، وإن مات بجعله للمكتري وأبطل البيع، فلم يجعله للبائع، ولو فرق بينهما لكان البيع أولى أن يثبت للبائع من الكراء للمكتري؟ لأنه ليس بملك تام.
وإذا جمعنا نحن بينهما لم ينبغ له أن يفرق بينهما/ الأم للإمام الشافعي 3: 206.

الجزء: 4 - الصفحة: 518

وإذا قسم الحاكم مال المفلس بين غرمائه، ففي حجره وجهان:
أحدهما: يرتفع الحجر عنه من غير حكم (1).
والثاني: (أنه) لا يرتفع إلا بحكم (2).
ومن مات وعليه (ديون) (3)، تعلقت بماله، كما يتعلق بالحجر في حال حياته.
وقال مالك: لا يتعلق ديونه بماله.
وإن كان عليه دين مؤجل، حل بموته (4).
وحكي عن الحسن البصري أنه قال: لا يحل الدين المؤجل بموت من عليه، وهو قول أحمد (5). (1) لأن المعنى الذي لأجله حجر عليه، حفظ المال على الغرماء وقد زال ذلك فزال الحجر كالمجنون إذا أفاق.
(2) لأنه حجر ثبت بالحكم، فلم يزل إلا بالحاكم كالحجر على المبذر.
(3) (ديون): في ب، وفي أ، جـ دين.
(4) لما روى ابن عمر رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: إذا مات الرجل وله دين إلى أجل وعليه دين إلى أجل فالذي عليه مال والذي له إلى أجله) الموطأ: 2: 672 ولأن الأجل جعل رفقًا بمن عليه الدين، والرفق بعد الموت أن يقضي دينه وتبرأ ذمته. والدليل عليه ما روى أبو هريرة أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: نفس المؤمن مرتهنة في قبره بدينه إلى أن يقض عنه) المهذب 1: 334، السنن الكبرى للبيهقي 6: 49.
(5) إن مات وعليه ديون مؤجلة، فهل تحل بالموت؟ فيه روايتان:
الأولى: لا تحل إذا وثق الورثة، وهو قول ابن سيرين، وعبيد اللَّه بن الحسن، وإسحاق، وأبي عبيد =

الجزء: 4 - الصفحة: 519

فإن تصرف الوارث في الشركة، قبل (قضاء) (1) الدين، ففي صحة تصرفه وجهان:
أحدهما: أنه يصح (2).
والثاني: لا يصح (3). = وقال طاوس، وأبو بكر بن محمد، والزهري، وسعيد بن إبراهيم: الدين إلى أجله، وحكى ذلك عن الحسن/ والرواية الأخرى: أنه يحل بالموت، وبه قال الشعبى، والنخعي، وسوار، ومالك، والثوري، والشافعي وأصحاب الرأي لأنه لا يخلو، إما أن يبقى في ذمة الميت، أو الورثة أو يتعلق بالمال لا يجوز بقاؤه في ذمة الميت لخرابها، وتعذر مطالبته بها. ولا ذمة الورثة، لأنهم لم يلتزموها، ولا رضي صاحب الدين بذممهم، وهي مختلفة متباينة، ولا يجوز تعليقه على الأعيان، وتأجيله لأنه ضرر بالميت، وصاحب الدين، ولا نفع للورثة فيه.
أما الميت، فلأن النبي -صلي اللَّه عليه وسلم- قال: (الميت مرتهن بدينه حتى يقض عنه) وأما صاحبه، فيتأخر حقه وقد تتلف العين، فيسقط حقه.
وأما الورثة، فإنهم لا ينتفعون بالأعيان، ولا يتصرفون فيها، وإن حصلت لهم منفعة، فلا يسقط حظ الميت، وصاحب الدين، لمنفعة بهم.
ولنا: ما ذكرنا في المفلس، ولأن الموت ما جعل مبطلًا للحقوق، وإنما هو ميقات للخلافة، وعلامة على الوراثة وقد قال النبي -صلي اللَّه عليه وسلم-: (من ترك حقًا أو مالًا فلورثته) نيل الأوطار: 251: وما ذكروه إثبات حكم بالمصلحة المرسلة، ولا يشهد لها شاهد الشرع باعتبار، ولا خلاف في فساد هذا، فعلى هذا يبقى الدين في ذمة الميت كما كان، ويتعلق بعين ماله، كتعلق حقوق الغرماء بمال المفلس عند الحجر عليه/ المغني لابن قدامة 4: 327.
(1) (قضاء): في أ، جـ وفي ب انقضاء.
(2) لأنه حق تعلق بالمال من غير رضى المالك، فلم يمنع التصرف كمال المريض.
(3) لأنه مال تعلق به دين، فلا يصح التصرف فيه من غير رضى من له الحق كالمرهون. =

الجزء: 4 - الصفحة: 520

فإن باع عبدًا ومات، وتصرفت الورثة في التركة، ثم وجد المشتري بالعبد عيبًا، فرده، أو وقعت بهيمة في بئر، كان حفرها، ففي تصرف الورثة وجهان:
أحدهما: أنه صحيح (1).
والثاني: أنه يبطل (2).
(فإن) (3) كان في غرمائه من وجد عين ماله، رجع فيها (4).
وقال مالك: لا يرجع فإن كان له وفاء بديونه لم يرجع من وجد عين ماله (فيها) (5).
وقال أبو سعيد الاصطخري: له أن يرجع فيها (6). = وإن قلنا: أنه يصح، فإن قضى الوارث الدين، نفذ تصرفه، وإن يقض فسخنا.
(1) لأنهم تصرفوا في ملك لهم لا يتعلق به حق أحد.
(2) لأنا تبينا أنهم تصرفوا والدين معلق بالتركة.
(3) (فإن): في جـ وفي أ، ب وإن.
(4) فإن لم تقف التركة بالدين، فهو بالخيار، بين أن يضرب مع الغرماء بالثمن، وبين أن يفسخ ويرجع في عين ماله، لما روى عن أبي هريرة رضي اللَّه عنه أنه قال: في رجل أفلس، هذا الذي قضى فيه رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: أيما رجل مات، أو أفلس، فصاحب المتاع أحق بمتاعه إذا وجده بعينه) سبق تخريجه.
(5) (فيها): في أ، ب وفي جـ رجع فيها، وفي المسألة وجهان، الأول قول أبي سعيد الأصطخري.
(6) لحديث أبي هريرة السابق.
والثاني: لا يجوز أن يرجع في عين ماله، وهو المذهب لأن المال يفي بالدين فلم يجز الرجوع في المبيع كالحي المليء. وحديث أبى هريرة قد روى =

الجزء: 4 - الصفحة: 521

إذا قسم ماله بين غرمائه، ثم ظهر له غريم آخر، شاركهم فيما أخذوه على قدر دينه (1).
وحكى أصحاب (مالك عن مالك) (نحو) ذلك (2).
وحكى أصحابنا عنه: خلاف ذلك (3). = فيه أبو بكر النيسابوري. وإن خلف وفاء فهو أسوة الغرماء/ المهذب للشيرازي 1: 234.
(1) لأنه غريم، لو كان حاضرًا قاسمهم، فإذا ظهر بعد ذلك قاسمهم، كغريم الميت، يظهر بعد قسم ماله وليس قسم الحاكم ماله حكمًا، إنما هو قسمة بأن الخطأ فيها، فأشبه ما لو قسم مال الميت بين غرمائه ثم ظهر غريم آخر، أو قسم أرضًا بين شركاء، ثم ظهر شريك آخر، أو قسم الميراث بين ورثة، ثم ظهر وارث سواه، أو وصية، ثم ظهر موصى له آخر المغنى لابن قدامة 4: 331.
(2) (مالك نحو): مالك عن مالك نحو ذلك. في أ، جـ وفي ب غير واضحة.
(3) وحكى عنه: لا يحاصهم، لأنه نقض لحكم الحاكم: المغني لابن قدامة 4: 331.

الجزء: 4 - الصفحة: 522

باب الحجر (1)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) (باب الحجر): غير واضحة في جـ.
قال الإمام السرخسي: اعلم أن اللَّه تعالى خلق الورى، وفاوت بينهم في الحجى، فجعل بعضهم أولي الرأي والنهى، ومنهم أعلام الهدى، ومصابيح الدجى، وجعل بعضهم مبتلى ببعض أصحاب الردى، فيما يرجع إلى معاملات الدنيا، كالمجنون الذي هو عديم العقل، والمعتوه الذي هو ناقص العقل، فأثبت الحجر عليهما عن التصرفات، نظرًا من الشرع لهما واعتبارًا بالحجر الثابت على الصغير في حال الطفولة بسبب عدم العقل، بعد ما صار مميزًا بسبب نقصان العقل، وذلك منصوص عليه في الكتاب فيثبت الحجر في حق المعتوه والمجنون استدلالًا بالنصوص بطريق التشبيه لأن حالهما دون حال الصبي فالصبي عديم العقل إلى الإصابة عادة، والمجنون عديم العقل إلى الإصابة عادة، ولهذا جاز إعتاق الصبي في الرقابة الواجبة دون المجنون، فأما إذا بلغ عاقلًا فلا حجر عليه بعد ذلك على ما قال أبو حنيفة رحمه اللَّه: الحجر على الحر باطل، ومراده: إذا بلغ عاقلًا.
وحكى عنه أنه كان يقول: لا يجوز الحجر إلا على ثلاثة: على المفتي =

الجزء: 4 - الصفحة: 523

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = الماجن، وعلى المتطبب الجاهل، وعلى المكاري المفلس، لما فيه من الضرر الفاحش إذا لم يحجر عليهم.
فالمفتي الماجن: يفسد على الناس دينهم، والمطبب الجاهل: يفسد أبدانهم، والمكاري المفلس: يتلف أموالهم، فيمتنعون من ذلك دفعًا للضرر: / المبسوط للإمام السرخسي 24: 156 - 157.
تعريف الحجر لغة: المنع، والتضييق، ومنه سمي الحرام حَجْرًا: (قال اللَّه تعالى: {وَيَقُولُونَ حِجْرًا مَحْجُورًا} سورة الفرقان الآية 22 أي حرامًا محرمًا، ومنه سمي الحطيم حجرًا لأنه منع من الكعبة، ومنه سمي العقل حجرًا، لأنه يمنع عن القبائح ومنه قوله تعالى: {هَلْ فِي ذَلِكَ قَسَمٌ لِذِي حِجْرٍ} سورة الفجر الآية: 5 أي لذي عقل/ المجموع 13/ 344، والمغني لابن قدامة 4: 343 ومجمع الأنهر 2: 437، ودر المنتقى شرح الملتقى 2: 437، ومغني المحتاج للخطيب الشربيني 2: 165.
تعريف الحجر شرعًا: المنع من التصرفات المالية/ مغني المحتاج 2: 165، وجاء في مجمع الأنهر: منع نفاذ تصرف قولي/ مجمع الأنهر 2: 437 والدر المنتقى عليه. وعرفه ابن عرفة: صفة حكمية توجب منع موصوفها من نفوذ تصرفه في الزائد على قوته أو تبرعه، قال وبه دخل حجر المريض والزوجة/ بلغة السالك لأقرب المسالك 2: 137.
والحجر على ضربين:
1 - حجر على الإنسان لحق نفسه وهم ثلاثة: الصبي، والمجنون، والسفيه، وهذا الباب مختص بهؤلاء الثلاثة. والحجر عليهم حجر عام، لأنهم يمنعون التصرف في أموالهم وذممهم. والأصل فيه: قوله تعالى: {وَلَا تُؤْتُوا السُّفَهَاءَ أَمْوَالَكُمُ الَّتِي جَعَلَ اللَّهُ لَكُمْ قِيَامًا} سورة النساء الآية: 5 قال سعيد بن جبير وعكرمة: هو مال اليتيم عندك، لا تؤته إياه وأنفق عليه. وإنما أضاف الأموال إلى الأولياء، وهي لغيرهم، لأنهم قوامها ومدبروها.
وقوله تعالى: {وَابْتَلُوا الْيَتَامَى} أي اختبروهم في حفظهم لأموالهم، {حَتَّى إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ} أي مبلغ الرجال والنساء، {فَإِنْ آنَسْتُمْ =

الجزء: 4 - الصفحة: 524

تثبت الولاية في مال الصغير، والمجنون للأب (1) ثم الجد، فإن عدما فالسلطان.
وقال أبو سعيد الاصطخري: تثبت الولاية للأم عند عدم الأب، والجد (2).
(وهل) (3) يحتاج الحاكم إلى ثبوت عدالة الأب، والجد في ثبوت الولاية لهما على ولدهما؟
ذكر القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: في ذلك وجهين. = مِنْهُمْ رُشْدًا} أي أبصرتم، وعلمتم منهم حفظًا لأموالهم وصلاحًا في تدبير معايشهم. سورة النساء، الآية 6.
وقوله تعالى: {فَإِنْ كَانَ الَّذِي عَلَيْهِ الْحَقُّ سَفِيهًا أَوْ ضَعِيفًا} سورة البقرة، الآية 282. وقد فسر الشافعي رضي اللَّه عنه السفيه بالمبذر، والضعيف بالصبي، والكبير بالمختل، والذي لا يستطيع أن يمل بالمغلوب على عقله فأخبر اللَّه تعالى أن هؤلاء ينوب عنهم أولياؤهم، فدل على ثبوت الحجر عليهم./ مغني المحتاج 2: 165.
2 - حجر على الإنسان لحق غيره وهم خمسة: المفلس لحق غرمائه، والمريض يحجر عليه في التبرع بزيادة على الثلث، أو التبرع بشيء لوارث، لحق ورثته. المكاتب والعبد لحق سيدهما الراهن بحجر عليه في الرهن لحق المرتهن، ولهؤلاء أبواب يذكرون فيها.
(1) إذا كان عدلًا، لأن له ولاية في حق الصغير، فقدم الأب، والجد فيها على غيرهما كولاية النكاح.
(2) تستحق النظر في مال ولدها، لأنها أحد الأبوين، وقال أحمد بن حنبل: أن عمر أوصى إلى حفصة.
والوجه الثانى: أنه لا وصية لها وهو المذهب، بل النظر، إلى السلطان، وروى عن عطاء بن أبى رباح أنه قال في رجل أوصى إلى امرأته قال: لا تكون المرأة وصيًا، فإن فعل حولت إلى رجل من قومه - المجموع 13: 346 ولأنها ولاية ثبتت للأم كولاية النكاح/ المهذب 1: 335.
(3) (وهل): في ب، وفي أ، جـ وها.

الجزء: 4 - الصفحة: 525

أحدهما: أنه يكتفى بظاهر العدالة فيه.
والثاني: أنه لا يكتفى بذلك (1).
فأما الوصي، وأمين الحاكم فلا تثبت ولايتهما، ولا تصرفهما حتى يثبت عنده الحظ في تصرفهما بالبينة، (ولا) (2) يقبل قولهما في ذلك من غير بينة (3).
وذكر القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه في المجرد وجهًا آخر: أنه يقبل قولهما، ويمضي ببيعهما من غير بينة.
وقال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وله عندي وجه (4).
وإذا بلغ الصغير، وإدعى على الأب أنه باع لغير حظ، (ولم) (5) يقبل قوله إلا ببينة.
وفي الوصي وجهان:
أشهرهما عند أصحابنا: أنه يحتاج إلى إقامة البينة (6). (1) يحتاج إلى الثبوت لولايتهما عنده، كما يحتاج إلى ثبوت عدالة الشهود عنده/ المجموع 13: 350.
(2) (ولا): في ب، جـ وفي أفلا.
(3) الوجه الأول: وهو المشهور، إنه لا يمضي ذلك حتى تقوم عنده البينة على الحظ أو الغبطة له، لأن غير الأب والجد يلحقه التهمة، فلم يقبل قوله من غير بينة بخلاف الأب والجد.
(4) قال ابن الصباغ عن الوجه الثاني (لأبي الطيب في الجرد) وهذا له عندي وجه، لأنه إذا جاز لهما التجارة في ماله، فيبيعان ويشتريان، ولا يعترض الحاكم عليهما، جاز أيضًا في العقار./ المجموع 13: 35.
(5) (لم): في ب وفي أ، جـ ولا.
(6) لأن التهمه تلحقه. وبهذا لا يجوز له أن يشتري مال الولي عليه من نفسه. فلم يقبل قوله من غير بينة بخلاف الأب والجد.

الجزء: 4 - الصفحة: 526

فأما الإنفاق علق الصبي (1) وعلى عقاره (2)، فهل يقبل فيه قول الأمين والوصي من غير بينة؟ فيها وجهان:
أحدهما: لا يقبل (دعواه) (3) كما لا يقبل في الحظ (في) (4) البيع. (1) وينفق عليه بالمعروف من غير إسراف ولا إقتار لقوله تعالى: {وَالَّذِينَ إِذَا أَنْفَقُوا لَمْ يُسْرِفُوا وَلَمْ يَقْتُرُوا وَكَانَ بَيْنَ ذَلِكَ قَوَامًا} سورة الفرقان، الآية: 67. وإن رأى أن يخلط ماله بماله في النفقة جاز، لقوله تعالى: {وَيَسْأَلُونَكَ عَنِ الْيَتَامَى قُلْ إِصْلَاحٌ لَهُمْ خَيْرٌ وَإِنْ تُخَالِطُوهُمْ فَإِخْوَانُكُمْ وَاللَّهُ يَعْلَمُ الْمُفْسِدَ مِنَ الْمُصْلِحِ} سورة البقرة، الآية: 220.
(2) قال الشافعي رضي اللَّه عنه: يبني له بالآجر والطين، ولا يبني له باللبن والحصى لأن اللبن يهلك، والآجر يبقي، والحص يلزق، فربما أحتيج إلى نقص شيء من الآجر فلا يتلخص من الحصى ولأن الحصى يجحف به، والطين لا يجحف به.
قال في البيان تعليق على قول الشافعي: وهذا في البلاد التي يعز فيها وجود الحجارة فإن كان في بلد يوجد فيه الحجارة كانت أولى من الآجر، لأنها أكثر بقاء، وأقل مؤنة وأقول تعليقًا على الشافعي رحمه اللَّه: أرى أن حكمه كان مبنيًا على عرف زمانه ولذلك يبنى للصغير حسب العرف والزمان بما هو أصلح للصغير واللَّه أعلم.
ويبيع له العقار إلا في موضعين:
أحدهما: أنه تدعو إليه ضرورة بأن يفتقر إلى النفقه، وليس له مال غيره، ولم يجد من يقرضه.
والثاني: أن يكون له في بيعه غبطه، وهو أن يطلب منه بأكثر من ثمنه فيباع له ويشتري ببعض الثمن مثله، لأن البيع في هذين الحالين فيه حظ، وفيما سواهما لاحظ فيه، فلم يجز/ المهذب 1: 336.
(3) (دعواه): في ب وساقطة من أ، جـ.
(4) (في): في ب، جـ وفي أمن.

الجزء: 4 - الصفحة: 527

والثاني: يقبل وهو الأصح، كما يقبل من الأب، والجد.
فإن بيع في شركته بشقص، (وكان الحظ في الأخذ) (1)، لم يترك (2)، وإن كان الحظ في الترك، لم يأخذ (3)، فإن ترك الأخذ والحظ فيه، فبلغ الصبي، وأراد الأخذ، لم يكن له ذلك على المنصوص (4).
ومن أصحابنا من قال: له أن يأخذ (5).
فإن كان له سلعة تساوي مائة نقدًا، ومائة وعشرة نسيئة، فباعها بمائة وعشرين نسيئة، وأخذ (بها) (6) رهنًا (7)، ففيه وجهان: (1) (وكان الحظ في الأخذ): في أ، جـ وفي ب وكان الأخذ في الحظ.
(2) بأن كان له مال يريد أن يشتري له به عقارًا، أخذ له بالشفعة.
(3) بأن كان لا مال له، يريد أن يشتري له به، أو كان ذلك في موضع قد أشرف على الهلاك أو بيع بأكثر من قيمته، لم يأخذ له بالشفعة.
(4) لأن ما فعله الولي مما فيه الحظ، لا يملك الصبي بعد بلوغه رده.
(5) وإن ترك الولي الأخذ له في موضع رأى الحظ له في الترك، فأراد الصبى بعد بلوغه أن يأخذه ففيه وجهان:
من أصحابنا من قال: له ذلك، لأنه بعد بلوغه يملك التصرف فيما فيه حظ وفيما لاحظ له، والمنصوص أنه ليس له ذلك: لأن الولي قد اختار الترك بحسن نظره، فلم يكن له نقض ذلك، كما لو أخذ له -والحظ في الأخذ- فإنه لا يملك الصبى بعد البلوغ الرد، فإن ادعى بعد البلوغ أن الولي أخذ -والحظ في الترك- أو الترك والحظ في الأخذ.
فإن أقام بينة على ذلك، حكم له به، وإن لم يقم بينة فإن كان الولي أبًا أو جدًا، فالقول قولهما مع يمينهما، وإن كان غيرهما من الأولياء، لم يقبل قوله من غير بينة/ المجموع 13: 350 - 351 والمهذب للشيرازي 1: 336.
(6) (بها): في أ، جـ وفي ب بهما.
(7) قال أبو إسحاق الشيرازي: ولا يبيع ماله نسيئة من غير غبطة، فإن كانت السلعة =

الجزء: 4 - الصفحة: 528

أحدهما: لا يجوز (1).
والثاني: أنه يجوز، وهو ظاهر النص، وقول أبي إسحق (2).
وحكى في الحاوي عن أبي سعيد الأصطخري: إنه يأخذ الرهن على ما زاد على ثمن النقد، فيتعجل ثمن السلعة نقدًا، ويأخذ الرهن على (الفاضل) (3) فيجعله نسيئة، والمذهب الأول.
وذكر في الأجل، أنه لا يزيد على سنه.
والمذهب: أنه لا يتقدر، ويرجع فيه إلى العرف على حسب (المال) (4).
وإن قدر على الإقراض، والايداع من ثقة (5)، فأودع ولم يقرض، ففيه وجهان:
أحدهما: يجوز (6). = تساوي مائة نقدًا ومائة وعشرين نسيئة، فباعها بمائة نسيئة، فالبيع باطل، لأنه باع بدون الثمن، وإن باعها بمائة وعشرين نسيئة من غير رهن، لم يصح البيع لأنه غرر بالمال، فإن باع بمائة نقدًا وعشرين مؤجلًا وأخذ بالعشرين رهنًا جاز، لأنه لو باعها بمائة نقدًا جاز، فلأن يجوز وقد زاده عشرين أولى، وإن باعها بمائة وعشرين نسيئة، وأخذ بها رهنًا ففيه وجهان/ المهذب 1: 336.
(1) لأنه أخرج ماله من غير عوض.
(2) لأنه باع بربح واستوثق بالرهن فجاز.
(3) (الفاضل): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
(4) (المال): في أ، جـ وفي ب الحال.
(5) فالإقراض أولى، لأنه مضمون بالبدل، والوديعة غير مضمونة، فكان القرض أحوط.
(6) لأنه يجوز كل واحد منهما، فإذا قدر عليهما، تخير بينهما.

الجزء: 4 - الصفحة: 529

والثاني: لا يجوز (1).
وإذا أقرض أخذ عليه رهنًا فيه، (وفاء به) (2).
ومن أصحابنا من قال (يجوز) (3) أن لا يأخذ عليه رهنًا، ويشتري له العقار، ويبني له العقار.
قال أصحابنا: ويبنيه بالآجر والطين، ولا يبنيه بالآجر، والجص، ولا باللبن والطين.
قال صاحب الحاوي: وليس لهذا (التحديد) (4) وجه صحيح، لأن لكل قوم عرفا ولكل بلد عادة.
فمن البلاد مالا يحكم بناؤه إلا بالحجر والنورة، ومنها بالآجر والجص، ومنها بالآجر والطين، ومنها باللبن (والطين) (5)، ومنها بالخشب الوثيق، وهذا الذي (ذكره) (6)، حسن صحيح.
فإن أراد الولي أن يأكل من مال الصبي شيئًا (7)، وكان فقيرًا (جاز (1) لقوله تعالى: {وَلَا تَقْرَبُوا مَالَ الْيَتِيمِ إِلَّا بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ} سورة الأنعام الآية 152. والإقراض ههنا أحسن، فلم يجز تركه/ المهذب 1: 336.
(2) (وفاء به): في ب، جـ وفي أوفا به.
(3) (يجوز): ف ب، جـ وفي ألا يجوز.
(4) (التحديد): في ب، وفي أ، جـ التحذير.
(5) (والطين): في أ، جـ وساقطة من ب.
(6) (ذكره): في ب، جـ وفي أذكر.
(7) فإن كان غنيًا، لم يجز لقوله تعالى: {وَمَنْ كَانَ غَنِيًّا فَلْيَسْتَعْفِفْ}.

الجزء: 4 - الصفحة: 530

له) (1) أن يأكل (منه) (2).
وهل يضمن بدله؟ فيه قولان:
أحدهما: لا يضمن (3).
والثاني: يضمن (4).
(وإن) (5) كان غنيًا، فقد ذكر في الحاوي، فيه وجهين:
أحدهما: أنه لا يجوز أن يأكل منه.
والثاني: أنه يجوز أن يأكل منه بقدر أجرته.
ولا ينفك الحجر عن الصبي حتى يبلغ، ويؤنس منه (الرشد) (6) (1) (جاز له): في ب، جـ وفي أكان له.
(2) (منه): في أ، جـ وساقطة من ب، لقوله تعالى: {وَمَنْ كَانَ فَقِيرًا فَلْيَأْكُلْ بِالْمَعْرُوفِ}.
(3) لأنه أجير له الأكل بحق الولاية، فلم يضمن، كالرزق الذي يأكله الإمام من أموال المسلمين.
(4) لأنه مال لغيره، أجيز له أكله للحاجة، فوجب ضمانه، كمن اضطر إلى مال غيره.
(5) (وإن): في ب، جـ وفي أفان.
(6) (الرشد): في أ، ب وفي جـ للرشد. قال ابن المنذر: اتفقوا على ذلك، وقد أمر اللَّه تعالى به في نص كتابه بقوله سبحانه {وَابْتَلُوا الْيَتَامَى حَتَّى إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْدًا فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ} سورة النساء الآية: 6، ولأن الحجر عليه إنما كان لعجزه عن التصرف في ماله على وجه المصلحة، حفظًا لما له عليه، وبهذين المعنيين يقدر على التصرف ويحفظ ماله، فيزول الحجر لزوال سببه/ المغني لابن قدامة 4: 343.

الجزء: 4 - الصفحة: 531

والبلوغ بالسن: أن يستكمل (خمس عشرة) (1) سنة، ولا فرق بين الغلام، والجارية، وبه قال أبو يوسف، ومحمد (2).
وروى عن أبي حنيفة: في الغلام روايتان:
أحدهما: (سبع عشرة) (3) سنة وهي رواية الأصل.
والثانية: (ثمان عشرة) (4) سنة رواها الحسن بن زياد.
وقال مالك: ليس للبلوغ من جهة السن حد، وهو قول داود.
(وقال) (5) أصحاب مالك (سبع عشرة) (6) سنة، (أو ثمان (1) (خمس عشرة): في ب، وفي أ، جـ خمسة عشرة.
(2) لأن ابن عمر قال: (عرضت على رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- وأنا ابن اربع عشرة سنة فلم يجزني في القتال، وعرضت عليه وأنا ابن خمس عشرة فأجازني، السنن الكبرى للبيهقي 6: 352. وفي لفظ: (عرضت عليه يوم أحد وأنا ابن أربع عشرة فردني ولم يرني بلغت، وعرضت عليه عام الخندق وأنا ابن خمس عشرة فأجازني) فأخبر بهذا عمر بن عبد العزيز فكتب إلى عماله: (أن لا تفرضوا إلا لمن بلغ خمس عشرة) رواه الشافعي في مسنده ورواه الترمذي وقال: حديث حسن صحيح. الجامع الصحيح للترمذي 4: 211.
وروى عن أنس أن النبي -صلي اللَّه عليه وسلم- قال: (إذا استكمل المولود خمس عشرة سنة كتب ماله وما عليه وأخذت منه الحدود/ المغني لابن قدامة 4: 346/ السنن الكبرى للبيهقي 6: 57.
(3) (سبع عشرة): في ب وفي أ، جـ سبعة عشر.
(4) (ثمان عشرة): في ب وفي أ، جـ ثمانية عشر.
(5) (وقال): في أ، ب وفي جـ فقال.
(6) (سبع عشرة): في ب وفي أ، جـ سبعة عشر.

الجزء: 4 - الصفحة: 532

عشرة) (1) سنة وإنبات الشعر الخشن على العانة الذي يحتاج إلى (2) أن يؤخذ بالموسى، يوجب الحكم بالبلوغ في حق الكفار (3)، وهل هو بلوغ في نفسه، أو إمارة على البلوغ؟ فيه قولان:
أحدهما: أنه بلوغ في نفسه، فيكون بلوغًا في حق (المسلمين) (4) أيضًا وهو قول مالك (5).
والثاني: أنه دلالة على البلوغ، فهل يكون دلالة في حق المسلمين؟ فيه وجهان:
وقال أبو حنيفة: لا اعتبار بالإنبات بحال.
وأما ايناس الرشد (6)، فهو إصلاح الدين، والمال. (1) (أو ثمان عشرة): في ب وفي أ، جـ أو ثمانية عشر.
(2) (إلى): في جـ وساقطة من أ، ب.
(3) للرجل والمرأة، لأن النبي -صلي اللَّه عليه وسلم- لما حكم سعد بن معاذ في بني قريظة: (حكم بأن تقتل مقاتلتهم وتسبى ذراريهم، وأمر أن يكشف عن مؤتزرهم، فمن أنبت فهو من المقاتلة، ومن لم ينبت ألحقوه بالذرية).
وقال عطية القرظي: عرضت على رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يوم قريظة، فشكو فيّ فأمر النبي -صلي اللَّه عليه وسلم- أن ينظر إلي، هل أنبت بعد؟ فنظروا إلي فلم يجدوني أنبت بعد، فألحقوني بالذرية) السنن الكبرى 6: 58.
وروى محمد بن يحيي بن حبان: (أن غلامًا من الأنصار شبب بامرأة في شعره فرفع إلى عمر، فلم يجده أنبت فقال: لو أنبت الشعر لحددتك).
المغني لابن قدامة 4: 345 - 346/ السنن الكبرى 6: 58.
(4) (المسلمين): في أ، جـ وفي ب المسلم والأول هو الصحيح.
(5) لأنه غالبًا يلازمه البلوغ، وقد اعتبر علامة على بلوغ الكفار وما كان بلوغًا في حق المشركين، كان بلوغًا في حق المسلمين، كالاحتلام.
(6) أختلف العلماء في تأويل (رشدًا) فقال الحسن وقتادة وغيرهما: صلاحًا في =

الجزء: 4 - الصفحة: 533

(فإصلاح) (1) الدين: أن لا يكون فاسقًا (2).
وإصلاح المال: أن لا يكون مبذرًا (3).
ومتى بلغ مفسدًا لماله، (أو) (4) مفسدًا لدينه، استديم الحجر عليه وإن شاخ، وبه قال أبو يوسف ومحمد، ومالك (5).
وقال أبو حنيفة: إذا بلغ خمسة (وعشرين) (6) سنة، انفك عنه الحجر، وقال: إذا بلغ مصلحًا لماله، ولكنه (مفسد) (7) لدينه، سلم إليه ماله (8). = الدين والعقل، وقال ابن عباس، والسدي والثوري، صلاحًا في العقل وحفظ المال. قال سعيد بن جبير، والشعبي: ان الرجل ليأخذ بلحيته وما بلغ رشده، فلا يدفع إلى اليتيم ماله وإن كان شيخًا حتى يؤنس منه رشده.
وقال مجاهد: (رشدًا) يعني في العقل خاصةً، وقال الضحاك: لا يعطي اليتيم ماله وإن بلغ مائة سنة حتى يعلم منه إصلاح ماله.
(1) (فإصلاح): في ب وفي أ، جـ وإصلاح.
(2) أن لا يرتكب من المعاصي ما يسقط به العدالة، ويعتبر فاسقًا.
(3) أن يكون حافظًا لما له غير مبذر، ويختبره الولي إختبار مثله من تجارة إن كان تاجرًا، وبالزراعة إن كان زارعًا. أو إصلاح آمر البيت إن كانت إمرأة.
(4) (أو): في ب وساقطة من أ، جـ.
(5) لأن الحجر عليه إنما يثبت للحاجة إليه لحفظ المال، والحاجة قائمة مع التبذير، فوجب أن يكون الحجر باقيًا وكذلك إن كان مفسدًا لدينه لقوله تعالى: {فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْدًا فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ} والفاسق لم يؤنس منه الرشد، ولأن حفظه للمال لا يوثق به مع الفسق، لأنه لا يؤمن أن يدعوه الفسق إلى التبذير، فلم يفك الحجر عنه، ولهذا لم تقبل شهادته/ المهذب للشيرازي 1: 338.
(6) (وعشرين): في ب، جـ وفي أعشر.
(7) (مفسد): في ب، جـ وفي أمفسدًا.
(8) قال أبو حنيفة: إذا بلغ خمسًا وعشرين سنة ولم يؤنس رشده، فقد انقطع رجاء =

الجزء: 4 - الصفحة: 534

وإصلاحه للمال، يعرف باختباره فيما هو من أهله، وفي وقت الاختبار وجهان:
أحدهما: بعد البلوغ (1).
والثاني: أنه يصح اختباره قبل البلوغ (2).
وفي كيفيته وجهان:
أحدهما: أنه يسلم إليه الولي، جزءًا من المال، (فإذا ساوم) (3) وقرر الثمن (عقد) (4) الولي (5).
والثاني: أنه يسلم إليه جزءًا من المال ليساوم ويعقد (6).
والمحجور عليه الذي ذكرناه، لا يصح إقراره بالمال ولا بيعه (7)، ويصح إقراره بالنسب وما يوجب الحد. = التأديب، لأنه يتوهم أن يصير جدًا، لأن البلوغ بالانزال بعد اثنتي عشرة سنة يتحقق، فإذا أحبل جاريته وولدت لستة أشهر ثم أن ولده أحبل جاريته بعد أثنتي عشرة سنة، وولدت لستة أشهر، صار الأول جدًا بعد تمام خمس وعشرين سنة، ومن صار فرعه أصلًا، فقد تناهي في الأصلية، فإذا لم يؤنس رشده، عرفنا أنه إنقطع منه رجاء التأديب، فلا معنى لمنع المال منه بعد ذلك./ المبسوط للسرخسي 24: 162.
(1) أي في التجارة، لأن قبل البلوغ لا يصح تصرفه، فلا يصح اختباره.
(2) لقوله تعالى: {وَابْتَلُوا الْيَتَامَى حَتَّى إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ}.
(3) (فإذا ساوم): في ب وفي أ، جـ فإن تتساوم والصحيح الأول.
(4) (عقد): في ب، جـ وفي أعند.
(5) لأن عقد الصبي لا يصح.
(6) لأن هذا موضع ضرورة.
(7) لأنه حجر عليه لحظة، فلا يصح إقراره بالمال كالصبي، ولأنا لو قلنا: =

الجزء: 4 - الصفحة: 535

وقال أبو ثور: لا يصح إقراره بمال، ولا نسب (1).
ولا يصح إقراره بجناية الخطأ، ولا بالسرقة في إيجاب المال.
وحكى في الحاوي: فيه قولًا آخر، أنه يصح إقراره بذلك.
وقال أبو حنيفة: يصح إقراره وبيعه، وإنما لا يسلم إليه ماله.
فإن مرض المحجور عليه لسفه (فقد ذكر في الحاوي: هل يغلب عليه حجر السفه) (2)، أو حجر المرض، وذكر فيه وجهين:
أحدهما: أنه يغلب عليه حجر السفه.
والثاني: يغلب عليه حجر المرض، فيصح عتقه من ثلثه (وقال الشيخ الإمام) (3): وهذا عندي لا معنى له، فإن السفه قائم مع المرض.
والمرأة إذا أونس منها الرشد، دفع إليها مالها (4). = يصح اقراره، توصل بالاقرار إلى إبطال معنى الحجر، وما لا يلزمه بالاقرار والابتياع لا يلزمه إذا فك عنه الحجر، لأنا أسقطنا حكم الاقرار والابتياع لحفظ المال، فلو قلنا: أنه يلزمه إذا فك عنه الحجر، لم يؤثر الحجر في حفظ المال./ المهذب للشيرازي 1: 339.
(1) لأنه مكلف أقر بما لا يلزمه في المال، فلزمه بعد فك الحجر عنه كالعبد يقر بدين./ المغني لابن قدامة 4: 356.
(2) فقد ذكر في الحاوي. . . . السفه: في أ، جـ وساقطة من ب.
(3) (قال الشيخ الإمام): ساقطة من أ، ب وموجودة في جـ.
(4) أي إذا بلغت، وأونس رشدها بعد بلوغها، دفع إليها مالها، وزال الحجر عنها، وإن لم تتزوج وبهذا قال عطاء، والثوري، وأبو حنيفة، والشافعي وأبو ثور، وابن المنذر/ المغني لابن قدامة: 4: 347.

الجزء: 4 - الصفحة: 536

وقال مالك: لا ينفك الحجر عنها حتى تتزوج (ويدخل بها الزوج) (1).
فإن تصرفت المرأة في مالها بغير إذن الزوج، نفذ تصرفها (2).
وقال مالك: لا يجوز أن (تتصرف) (3) في أكثر من الثلث بغير عوض إلا بإذن زوجها (4). (1) (ويدخل بها الزوج): في ب، جـ وفي أويدخل الزوج بها ولما روى عن شريح أنه قال: (عهد إلي عمر ابن الخطاب رضي اللَّه عنه أن لا أجيز لجارية عطية حتى تُحْوِلَ في بيت زوجها حولًا، أو تلد ولدًا) رواه سعيد في سننه، ولا يعرف له مخالف، فصار إجماعًا، أما مالك فقال: حتى تتزوج ويدخل عليها زوجها لأن كل حالة جاز للأب تزويجها من غير إذنها لم ينفك عنها الحجر. كالصغيرة/ المغني لابن قدامة 4: 348.
(2) لقوله تعالى: {وَابْتَلُوا الْيَتَامَى حَتَّى إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْدًا فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ}.
ولأنها يتيم بلغ، وأونس منه الرشد، فيدفع إليه ماله، كالرجل، ولأنها بالغة رشيدة، فجاز لها التصرف في مالها، كالتي دخل بها الزوج.
(3) (تتصرف): في ب، وفي أ، جـ يتصرف.
(4) وحكى عنه: في امرأة حلفت أن تعتق جارية لها، وليس لها غيرها فحنثت ولها زوج، فردَّ ذلك عليها زوجها، قال: له أن يرد عليها وليس لها عتق، لما روى أنَّ امرأة كعب بن مالك أتت النبي -صلي اللَّه عليه وسلم- بحلي لها فقال لها النبي -صلي اللَّه عليه وسلم-: لا يجوز للمرأة عطيَّة حتى يأذن زوجها، فهل استأذنت كعبًا؟
فقالت: نعم، فبعث رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- إلى كعب، فقال هل أذنت لها أن تتصدق بحليها؟ قال: نعم، فقبله رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-/ رواه ابن ماجه/ سنن ابن ماجه 2: 798.
وروى أيضًا عن عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: في خطبة خطبها (لا يجوز لامرأة عطية في مالها إلا بإذن زوجها إذ هو =

الجزء: 4 - الصفحة: 537

وإذا بلغ مصلحًا لدينه، وماله، فك الحجر عنه (1)، وهل ينفك عنه من غير حكم؟ فيه وجهان:
أصحهما: أنه ينفك عنه من غير حكم (2).
(وإن) (3) فك عنه الحجر، ثم عاد إلى (التبذير) (4)، أعيد عليه الحجر وبه قال مالك، وأحمد، وإسحاق، والأوزاعي، وأبو ثور، وأبو = مالك عصمتها) رواه أبو داود 5: 194 ولفظه عن عبد اللَّه بن عمرو: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (لا يجوز لامرأة عطية إلا بإذن زوجها).
ولأن حق الزوج متعلق بمالها. فإن النبي -صلي اللَّه عليه وسلم- قال: تنكح المرأة لمالها، وجمالها، ودينها).
والعادة أن الزوج يزيد في مهرها من أجل مالها، ويتبسط فيه، وينتفع به، فإذا أعسر بالنفقة أنظرته، فجرى ذلك مجرى حقوق الورثة المتعلقة بمال المريض. .
أما الجمهور: فقد استدلوا: بالآية {وَابْتَلُوا الْيَتَامَى. . .} وبما ثبت عن النبي -صلي اللَّه عليه وسلم- قال: (يا معشر النساء تصدقن ولو من حليكن) وأنهن تصدقن فقبل صدقتهن ولم يسأل، ولم يستفصل وأتته زينب إمرأة عبد اللَّه، وإمرأة أخرى اسمها زينب، فسألته عن الصدقة: هل يجزيهن أن يتصدقن على أزواجهن وأيتام لهن؟ فقال: نعم ولم يذكر لهن هذا الشرط/ المغني لابن قدامة 6/ 349 وأنظر السنن الكبرى للبيهقي 6: 60.
(1) لقوله تعالى: {فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْدًا فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ}.
(2) لأنه حجر ثبت من غير حكم، فزال من غير حكم، كالحجر على المجنون.
والثاني: أنه يفتقر إلى الحاكم، لأنه يحتاج إلى نظر واختبار فافتقر إلى الحاكم كفك الحجر عن السفيه./ المهذب للشيرازي 1: 338.
(3) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(4) (التبذير): مكرره مرتين في جـ.

الجزء: 4 - الصفحة: 538

يوسف، ومحمد (1).
وقال أبو حنيفة، وزفر: لا يحجر عليه، وتصرفه نافذ في ماله، وروى ذلك عن النخعي، وابن سيرين (2).
ولا يصير محجورًا عليه، إلا بحكم حاكم، وبه قال أبو يوسف، وهل يفتقر إلى الإشهاد عليه؟ (3). فيه وجهان:
أحدهما: لا يفتقر إلى الشهادة.
والثاني: أنه يفتقر إلى الاشهاد، وهو قول أبي علي بن أبي هريرة.
وقال محمد، يصير (محجورًا) (4) عليه من غير حكم (5).
فأما إذا كان مصلحًا لما له، ولكنه عاد إلى الفسق، فهل يعاد عليه الحجر؟ فيه وجهان: (1) ودليلهم: إجماع الصحابة، وروى عروة بن الزبير، أن عبد اللَّه بن جعفر ابتاع بيعًا، فقال رضي اللَّه عنه: لآتين عثمان ليحجر عليك، فأتى عبد اللَّه بن جعفر الزبير، فقال: قد ابتعت بيعًا، وإن عليًا يريد أن يأتي أمير المؤمنين عثمان، فيسأله الحجر علي، فقال الزبير: أنا شريكك في البيع، فأتى علي عثمان فقال: إن ابن جعفر قد إبتاع بيع كذا فأحجر عليه، فقال الزبير، أنا شريكه في البيع، فقال عثمان: كيف أحجر على رجل شريكه الزبير؟ قال أحمد: لم أسمع هذا إلا من أبي يوسف القاضي. وهذه قصة يشتهر مثلها، ولم يخالفها أحد في عصرهم فتكون إجماعًا.
المغني لابن قدامة 4: 352، والمهذب 1: 339، والسنن الكبرى 6: 61.
(2) لأنه حر مكلف، فلا يحجر عليه كالرشيد.
(3) ويستحب أن يشهد على الحجر ليعلم الناس بحاله، وأن من عامله ضيع ماله.
(4) (محجورًا): في ب وفي أ، جـ المحجور.
(5) لأن ذلك سبب الحجر، فأشبه الجنون.

الجزء: 4 - الصفحة: 539

أحدهما: يعاد عليه الحجر، وهو قول أبي العباس بن سريج (1).
والثاني: لا يعاد عليه، وهو قول أبي إسحاق (2).
(فإن كان) (3) بتبذيره بإنفاق المال في ملاذه، والإسراف في ملبوسه وشهواته، بحيث (تجاوز) (4) الحد المألوف، ففي الحجر بسبب ذلك وجهان، ذكرهما في الحاوي.
أظهرهما: أنه لا يحجر عليه.
وذكر في الشحيح (5) الذي لا يأكل على حسب كفايته، ولا يلبس على قدر حاله (بخلًا) (6).
قال أبو العباس وأبو سعيد: يحجر عليه.
والمذهب: أنه لا يحجر عليه. (1) لأنه معنى يقتضي الحجر عند البلوع، فاقتضى الحجر بعده كالتبذير.
(2) لأن الجر للفسق لخوف التبذير، وتبذير الفاسق ليس بيعتين، فلا يزال به ما تيقنا من حفظة للمال ولا يعاد عليه الحجر بالتبذير إلا بالحاكم، لأن عليًا كرم اللَّه وجهه أتى عثمان رضي اللَّه عنه وسأله أن يحجر على عبد اللَّه بن جعفر، ولأن العلم بالتبذير يحتاج إلى نظر، فإن الغبن قد يكون تبذيرًا وقد يكون غير تبذير، ولأن الحجر للتبذير مختلف فيه، فلا يجوز/ المهذب للشيرازي 1: 239.
(3) (فإن كان): في ب، جـ وفي أفإن كانت.
(4) (تجاوز): في أ، جـ وفي ب يجاوز.
(5) الشح البخل، وشح يشح من باب قتل، وفي لغة من باب ضرب وتعب فهو شحيح، وقوم أشحاء وأشحة، وشاح القوم بالتضعيف إذا شح بعضهم على بعض/ المصباح المنير 1: 466.
(6) (بخلًا): ساقطة من أ، ب وموجودة في جـ.

الجزء: 4 - الصفحة: 540

فإن أودع المحجور عليه مالا، فأتلفه، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يجب عليه ضمانه (1).
والثاني: يجب (2).
ويصح طلاق المحجور عليه (3).
وقال ابن أبي ليلى: لا يقع طلاقه.
(وأما) (4) المرتد، فهل يصير محجورًا عليه بالردة، فيه قولان:
أحدهما: أنه يصير محجورًا عليه.
والثاني: لا يصير محجورًا عليه إلا بحكم.
فإن باع شيئًا بإذن وليه، ففي صحته وجهان (5): (1) لأن صاحبه عرضه للإتلاف بتسليمه إليه.
(2) يجب عليه الضمان، لأن مالكها لم يرض باتلافها، لأن غير المحجور عليه لا يلزمه ذلك، فالمحجور عليه أولى.
(3) لأن الحجر لحفظ المال، والطلاق لا يضيع المال، بل يتوفر المال عليه. قال تعالى: {الطَّلَاقُ مَرَّتَانِ فَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَانٍ} ولم يفرق بين المحجور عليه وغيره، ولأنه يستفيد بالطلاق فإنه إن كان قبل الدخول، رجع إليه نصف المهر، وإن كان بعد الدخول، سقطت عنه النفقه والكسوة والمصالح.
(4) (وأما) في أ، ب وفي جـ فأما.
(5) الأول: يصح، لأنه عقد معاوضه، فملكه بالإذن كالنكاح، ولأنه عاقل محجور عليه، فصح تصرفه بالإذن فيه كالصبي. يحقق هذا أن الحجر على الصبي أعلى من الحجر على السفيه، ثم يصح تصرفه بالإذن، فهاهنا أولى، ولأنا لو منعنا تصرفه بالإذن، لم يكن لنا طريق إلى معرفة رشده وإختباره.
والثاني لا يصح، لأن الحجر عليه لتبذيره، وسوء تصرفه، فإذا أذن له =

الجزء: 4 - الصفحة: 541

ويصح إحرامه بالحج (1)، فإن أفسده، ففي نفقة القضاء وجهان:
أحدهما: من ماله، وهو قول محمد بن الحسن.
والثاني: لا يعطيه من ماله وينتقل إلى الصوم في أحد الوجهين. = فقد أذن فيما لا مصلحة فيه، فلم يصح، كما لو أذن في بيع ما يساوي عشرة بخمسة. وللشافعي وجهان كهذين/ المغني لابن قدامة 4: 357.
(1) لأنه مكلف أحرم بالحج، ولأن ذلك عبادة، فصحت منه كسائر عباداته.
ثم إن كان أحرم بغرض: دفع إليه النفقة من ماله ليسقط الغرض عن نفسه، وإن كان تطوعًا فكانت نفقته في السفر كنفقته في الحضر، دفعت إليه، لأنه لا ضرر في إحرامه، وإن كانت نفقة السفر أكثر، فقال: إنا أكتسب تمام نفقتي، دفعت إليه أيضًا، لأنه لا يضر بماله، وإن لم يكن له كسب، فوليه تحليله لما فيه من تضييع ماله، ويتحلل بالصيام كالمعسر، لأنه ممنوع من التصرف في ماله، ويحتمل أن لا يملك وليه تحليله، بناء على العبد إذا أحرم بغير إذن سيده/ المغني لابن قدامة 4: 355.

الجزء: 4 - الصفحة: 542

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء
تأليف سيف الدين أبي بكر محمد بن أحمد الشاشي القفال
حققه وعلق عليه الدكتور ياسين أحمد إبراهيم درادكه
الأستاذ المساعد في كلية الشريعة - الجامعة الأردنية
الجزء الخامس
حقق هذا الجزء اثناء إجازة التفرغ العلمي عام 1984 - 1985 م
مكتبة الرسالة الحديثة

الجزء: 5 - الصفحة: 1

حقوق الطبع محفوظة
الطبعة الأولى
1988
الناشر: مكتبة الرسالة الحديثة
تلفون: 639957 - ص. ب: 6600
المملكة الأردنية الهاشمية - عمان

الجزء: 5 - الصفحة: 2

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء

الجزء: 5 - الصفحة: 3

الجزء: 5 - الصفحة: 4

كتاب الصلح. . . كتاب الحوالة
كتاب الضمان. . . كتاب الشركة
كتاب الوكالة. . . كتاب الوديعة
كتاب العارية. . . كتاب الغصب
كتاب الشفعة. . . كتاب القراض
كتاب الإجارة. . . كتاب اللقطة

الجزء: 5 - الصفحة: 5

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

الجزء: 5 - الصفحة: 6

كتاب -الصلح- (1)
إذا صالح من دين على عين، وتفرقا قبل القبض، صح الصلح في (1) الصلح، لغة: المسالمة، وشرعًا: عقد وضع لرفع النزاع، وقطع الخصومة بين المتخاصمين بتراضيهما.
وأركان الصلح: اثنان، وهما: الإيجاب والقبول، ولا يشترط فيهما ألفاظ مخصوصة، بل كل لفظين ينبئان عن معنى المصالحة ينعقد بهما الصلح، كأن يقول المدّعي عليه: صالحتك من كذا على كذا، ويقول الآخر: قبلت أو رضيت، أو ما يدل على قبوله ورضاه/ (بدائع الصنائع 6: 40).
والصلح مشروع بالكتاب، والسنة، والإجماع.
الكتاب: قوله تعالى: {وَإِنْ طَائِفَتَانِ مِنَ الْمُؤْمِنِينَ اقْتَتَلُوا فَأَصْلِحُوا بَيْنَهُمَا فَإِنْ بَغَتْ إِحْدَاهُمَا عَلَى الْأُخْرَى فَقَاتِلُوا الَّتِي تَبْغِي حَتَّى تَفِيءَ إِلَى أَمْرِ اللَّهِ فَإِنْ فَاءَتْ فَأَصْلِحُوا بَيْنَهُمَا بِالْعَدْلِ وَأَقْسِطُوا إِنَّ اللَّهَ يُحِبُّ الْمُقْسِطِينَ} الحجرات: 9.
وقوله تعالى: {وَإِنِ امْرَأَةٌ خَافَتْ مِنْ بَعْلِهَا نُشُوزًا أَوْ إِعْرَاضًا فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا أَنْ يُصْلِحَا بَيْنَهُمَا صُلْحًا وَالصُّلْحُ خَيْرٌ} النساء: 128. =

الجزء: 5 - الصفحة: 7

(أصح الوجهين) (1) وإن صالحه من دار على نصفها، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يصح (2). = وقوله تعالى: {يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا ادْخُلُوا فِي السِّلْمِ كَافَّةً وَلَا تَتَّبِعُوا خُطُوَاتِ الشَّيْطَانِ إِنَّهُ لَكُمْ عَدُوٌّ مُبِينٌ} البقرة: 208 {إِنَّمَا يُرِيدُ الشَّيْطَانُ أَنْ يُوقِعَ بَيْنَكُمُ الْعَدَاوَةَ وَالْبَغْضَاءَ}.
وقوله تعالى: {وَلَا تَنَازَعُوا فَتَفْشَلُوا وَتَذْهَبَ رِيحُكُمْ وَاصْبِرُوا إِنَّ اللَّهَ مَعَ الصَّابِرِينَ} الأنفال: 46.
السنة: عن عمرو بن عوف أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (الصلح بين المسلمين جائز إلا صلحًا حرم حلالًا أو أحل حرامًا) أخرجه الترمذي، وقال: حديث حسن صحيح.
وأجمعت الائمة على جواز الصلح: (المغني لابن قدامة 4: 357، وبدائع الصنائع 6: 40، ورحمة الأمة في إختلاف الائمة 1: 192، والميزان الكبرى 2: 79، وواقعات المفتين 214، ومجمع الأنهر 2: 308، ودر المنتقى في شرح الملتقى: 308، والمبسوط للسرخسي 2: 134، والروضة البهية شرح اللمعة الدمشقية 4: 173، والدسوقي: 3: 309، وبداية المجتهد 2: 218، وتحفة الحكام 1: 143، وجواهر الاكليل 3: 103، والظاهرية أجازت الصلح مع الإقرار، ولم تجز الصلح عن الإنكار ولا على السكوت الذي لا إنكار معه ولا إقرار (المحلى 8: 160 - 161، وكشاف القناع 3: 390، والمهذب 1: 340 ومختصر المزني: 105).
(1) (أصح الوجهين): في أ، ب، وفي: جـ أصح أحد الوجهين، والأول هو الصحيح، وهما:
أحدهما: لا يصح، لأنهما تفرقا والعوض والمعوض في ضمان واحد، فأشبه إذا تفرقا عن دين بدين.
والثاني: يصح، لأنه بيع عين بدين، فصار كبيع العين بالثمن في الذمة.
(المهذب للشيرازي مع شرحه تكملة المجموع 12: 387).
(2) لأنه اتباع ماله بماله.

الجزء: 5 - الصفحة: 8

والثاني: يصح (1).
وإن صالحه من دار على سكناها، ففيه وجهان:
أحدهما: لا يصح (2).
والثاني: يصح (3).
وإن صالحه من ألف على خمسمائة، (ففيه) (4) وجهان:
أحدهما: لا يصح (5).
والثاني: يصح (6)، وهو اختيار القاضي أبي الطيب، وجعل الصلح فرعًا للهبة، والإعارة، والإبراء في المسائل الثلاث.
والشيخ أبو حامد قال: هو فرع للبيع، فأبطله فيها.
وإن صالحه على الإنكار عن مال ادّعاه عليه، لم يصح الصلح، ويسترجع ما دفع من (العوض) (7)، سواء صرح بإبرائه (أم لم يصرح. ومن أصحابنا من قال: إذا صرح بإبرائه بعد الصلح، سقط حقه، فإن (1) لأنه لما عقد بلفظ الصلح، صار كأنه وهب النصف وأخذ النصف.
(2) لأنه ابتاع داره بمنفعتها.
(3) لأنه لما عقد بلفظ الصلح، صار كما لو أخذ الدار، وأعاره سكناها سنة.
(4) (ففيه): في ب، وفي أ، جـ: فيه.
(5) لأنه بيع ألف بخمسمائة.
(6) لأنه لما عقد بلفظ الصلح، جعل كأنه قال: أبرأتك من خمسمائة وأعطني خمسمائة.
(7) (العوض): في ب، جـ، وفي: أالعرض.

الجزء: 5 - الصفحة: 9

قال: أسقطت عنك الحق من غير ذكر صلح، فقد ذكر في الحاوي فيه وجهين: أحدهما، أنه يسقط كما لو قال أبرأتك) (1).
وقال أبو حنيفة ومالك: يصح الصلح على الإنكار (2).
فإن قال المدعى عليه للمدعي: بعني (هذا المال الذي يدعى عليّ بكذا) (3) فقد قال الشيخ أبو حامد: لا يكون إقرارًا، ويكون بمنزلة ما لو قال: صالحني.
وقال القاضي أبو الطيب -رحمه اللَّه-: يكون إقرارًا، وبه قال أبو حنيفة، وهو الأصح.
(فإن) (4) صالحه أجنبي عما ادّعاه من المال على شيء بغير إذن المدّعى عليه، فإن كان دينًا على أن يكون الدين له في ذمة المدّعى عليه، ففيه وجهان، بناء على بيع الدين مِنْ غير مَنْ عليه.
وإن كان المال (المدعى) (5)، عينا، فصالحه (عن) (6) المدّعى عليه بغير إذنه، لم يملكه المدّعى عليه، وهو قول أبي سعيد الاصطخري، وأبي الطيب بن سلمة.
ومن أصحابنا من قال: يملكه، ويكون الصلح (استنقاذًا) (7)، (1) (أو لم يصرح. . . . كما لو قال: أبرأتك): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.
(2) أنظر: بداية المجتهد 2: 318.
(3) (هذا المال الذي يدعى عليّ بكذا): في ب، جـ وفي أ: هذا الذي يدعي عليه عليّ بكذا.
(4) (فإن) في ب وفي أ، جـ وإن.
(5) (المدعي) ساقطة من ب، وموجودة في أ، جـ.
(6) (عن) في ب، جـ، وفي أمن.
(7) (استنقاذًا): في ب، جـ، وفي أاستيفادًا.

الجزء: 5 - الصفحة: 10

ذكره أبو علي في الافصاح، وليس بصحيح، وهو قول أبي العباس.
وذكر الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: في الدين، أنه لا يصح، وجهًا واحدًا، وأفسد قول من شبهه بمسألة بيع الدين.
فإن أذن للأجنبي في الصلح عنه، والأداء، ولم يقل (ليرجع) (1) عليّ، فهل يثبت له الرجوع عليه، فيه وجهان:
أحدهما: يرجع.
والثاني: لا يرجع.
وهل يجوز هذا التوكيل، والصلح فيما بينه، وبين اللَّه عز وجل مع الانكار؟ في الظاهر فيه وجهان:
أحدهما: أنه يجوز، وهو قول أبي العباس بن سريج.
وإن كان الإنكار، لا يجوز، فعلى هذا، هل يحتاج (إلى) (2) أن يقر (للوكيل) (3) بالملك مع الاذن له في الصلح؟
ذكر في الحاوي: فيه وجهين.
وقال أبو إسحاق: لا يجوز له التوكيل والمصالحة مع الانكار، بل يجب عليه الإقرار لصاحبه، ثم يصالحه بعد ذلك.
إذا أخرج جناحًا إلى طريق نافذ لا يضر (بالمارة) (4)، جاز، ولم (1) (يرجع): في أ، ب وفي جـ لترجع.
(2) (إلى): في جـ، وساقطة من أ، ب.
(3) (للوكيل): في أ، ب، وفي جـ الوكيل.
(4) (بالمارة): في ب، وفي أ، جـ بالمار.

الجزء: 5 - الصفحة: 11

يعترض عليه، وبه قال مالك، والأوزاعي، وأحمد، وإسحاق، وأبو يوسف، ومحمد (1).
وقال أبو حنيفة: إن عارضه معارض من المسلمين، وجب قلعه.
ويرجع في الضرر، إلى حال الطريق.
فإن كان يمر (منه) (2) الفوارس، والمحامل، اعتبر أن يكون عاليا، بحيث يمر تحته (العمارية) (3) والراكب منتصبًا (4). (1) واختلفوا في علته:
فمن أصحابنا من قال: يجوز، لأنه ارتفاق بما لم يتعين عليه ملك أحد من غير اضرار، فجاز، كالمشي في الطريق.
ومنهم من قال: يجوز، لأن الهواء تابع للقرار، فلما ملك الارتفاق بالطريق من غير اضرار، ملك الارتفاق بالهواء من غير اضرار.
فإن وقع الجناح، أو نقضه وبادر من يحاذيه، فأخرج جناحًا يمنع من إعادة الجناح الأول، جاز، لأن الأول ثبت له الارتفاق بالسبق إلى إخراج الجناح، فإذا زال الجناح جاز لغيره أن يرتفق، كما لو قعد في طريق واسع ثم انتقل عنه.
(المهذب للشيرازي مع تكملة المجموع 12: 399).
(2) (منه): في جـ، وفي أ، ب: فيه.
(3) (العمارية): غير واضحة في أوفي جـ العمارية، وفي ب الهاربة، والأول هو الصحيح/ أنظر المهذب للشيرازي مع شرحه تكملة المجموع 12: 204.
والعمارية: من وسائل الهجوم في الجيوش الإسلامية في عصر المصنف، وهي أشبه بعربة تجرها الجياد، مصنوعة من الخشب السميك ومصفحة بالفولاذ، يتترس بها المهاجمون، وقد ترتفع إلى حد يتسلق منها المقاتلون إلى أسوار الحصون.
والعمارة: القبيلة. (المجموع 12: 402).
(4) (منتصبًا) في ب، وفي أ، جـ مستقيمًا، لأن الضرر يزول بهذا القدر، ولا يزول بما دونه.

الجزء: 5 - الصفحة: 12

وقال أبو عبيد بن (حربويه) (1) يعتبر أن يكون عاليًا بحيث يمر الراكب تحته، ورمحه منصوب، وليس بشيء (2).
وإن أخرج جناحًا إلى درب غير نافذ له فيه طريق، ففيه وجهان:
أحدهما: يجوز، وهو اختيار الشيخ أبي حامد (3).
والثاني: لا يجوز، وهو اختيار القاضي أبي الطيب -رحمه اللَّه- (4).
فإن أراد أن يعمل ساباطًا، ويضع أطراف أخشابه على حائط جاره (بعوض) (5)، اتفقا عليه، والأخشاب معلومة، جاز.
قال الشيخ أبو حامد -رحمه اللَّه-: فإن كان صلحًا، جاز من غير تقدير مدة، ويكون بمنزلة (الشراء) (6). (1) (حربويه) وفي أ، ب، جـ حرب، والأول هو الصحيح.
(2) لأنه ربما ازدحم الفرسان، فيحتاج إلى نصب الرماح، ومتى لم ينصبوا تأذى الناس بالرماح، والأول هو المذهب، لأنهم يمكنهم أن يضعوا أطرافها على الأكتاف غير منصوبة فلا يتأذوا (المجموع 12: 402).
(3) لأن الهواء تابع للقرار، فإذا جاز أن يرتفق بالقرار بالاجتياز، جاز أن يرتفق بالهواء باخراج الجناح.
(4) لأنه موضع تعين ملاكه، فلم يجز إخراج الجناح إليه.
فإن صالحه عنه أهل الدرب، فإن قلنا: يجوز إخراج الجناح، لم يجز الصلح، لما ذكرناه في الصلح على الجناح الخارج إلى الشارع. وإن قلنا: لا يجوز إخراجه، لم يجز الصلح (المهذب للشيرازي 12: 403).
(5) (بعوض) في جـ وفي أ، ب بعرض.
(6) (الشراء) في جـ وفي أ، ب المشترى.

الجزء: 5 - الصفحة: 13

وذكر القاضي أبو الطيب: أنه إن صالحه على وضعها، أو باعه محامل الخشب جاز ذلك.
قال الشيخ أبو نصر -رحمه اللَّه-: وهذا الذي (ذكراه) (1) لا يستقيم، لأن البيع يتناول الأعيان، وهذا الصلح على وضع الخشب لا يملك (الواضع) (2) به شيئًا من (الحائط) (3) الذي يضعه عليه (4).
قال: والذي ينبغي أن يكون ذلك فرعًا للإجارة، ويكون مستحقًا للحمل على حائط جاره، ولا يمنع منه جهالة المدة للحاجة. (1) (ذكراه): في جـ وفي أ، ب ذكره، والأول هو الصحيح.
(2) (الواضع): في أ، ب وفي جـ: المواضع.
(3) (الحائط): في ب، جـ، وفي أالخليط، والأول هو الصحيح.
(4) لأنه لو كان بيعًا لملك جميع الحائط، ولكان إذا تهدم، يملك أخذ الأنقاض، وهذا لا يقوله أحد، قال: فإن قيل: إنما يكون بيعًا لموضع الوضع خاصةً، قيل: لا يصح ذلك، لأن موضع الوضع، محمل بقية الحائط الذي لغيره، وتلك منفعة استحقها، وإذا بطل أن يكون بيعًا، كان ذلك إجارة بكل حال. قال: فإن قيل: فكيف تكون الإجارة إلى مدة غير معلومة؟ فالجواب: إن المنفعة يجوز أن يقع العقد عليها في موضع الحاجة غير مقدرة، كما يقع عقد النكاح على منفعة غير مقدرة، والحاجة إلى ذلك، لأن الخشب وما يشبهه مما يراد للتأبيد، ويضر به التقدير، بخلاف سائر الإجارات، ولأن سائر الأعيان، لو جوزنا فيها عقد الإجارة على التأبيد، بطل فيها معنى الملك، وها هنا وضع الخشب على الحائط لا يمنع مالكه أن ينتفع به منفعة مقصودة، والأول أصح، لأن الشافعي رضي اللَّه عنه قال في المختصر: "ولو اشترى علو بيت على أن يبني على جدرانه ويسكن على سطحه، أجزت ذلك إذا سميا منتهى البنيان، لأنه ليس كالأرض في احتمال ما يبني عليها (المجموع 12: 404 - 405).

الجزء: 5 - الصفحة: 14

وإذا انتشرت أغصان (شجرته) (1) إلى دار جاره، فصالحه (على إقرارها) (2) بعوض وكانت رطبة.
فقد حكى في الحاوي وجهين:
أحدهما: يجوز، وهو قول أكثر البصريين.
والثاني: لا يجوز، وهو قول أبي علي بن أبي هريرة، وجمهور البغداديين (3).
وحكى في الحاوي: إذا صالحه على البناء على حائطه، ولم يذكر طول البناء (ففيه وجهان) (4) أصحهما: أن الصلح باطل.
وفي وضع الجذوع على حائط الجار، والحائط المشترك جبرًا، قولان:
قال في القديم: يجبر عليه إذا امتنع، إذا كان الجذع خفيفًا لا يضر بالحائط، (ولا) (5) يقدر على (التسقيف) (6) إلا به (7)، وبه قال أحمد. (1) (شجرته): في ب وفي: أ، جـ شجرة.
(2) (على إقرارها): في ب وفي أ، جـ اقراره.
(3) جاز للجار إزالته عن ملكه، كما لو دخل رجل إلى داره بغير إذنه، فإن له أن يطالبه بالخروج، فإن لم يخرج أخرجه. ولأنه صلح على مجهول، لأنه يزيد في كل وقت. (المهذب 12: 411).
(4) (ففيه وجهان): في أ، ب وساقطة من: جـ.
(5) (ولا): في ب وفي: أ، جـ، : ولم، والأول أصح: أنظر (المجموع 12: 408).
(6) (التسقيف): في ب، جـ، وفي أالتسقيق.
(7) لما روى أبو هريرة أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (لا يمنعن أحدكم جاره أن يضع خشبة =

الجزء: 5 - الصفحة: 15

وقال في الجديد: وهو الأصح، أنه لا يجوز بغير رضاه، وبه قال أبو حنيفة (1).
فإن كان قد وضع خشبة على حائط جاره، بإعارة منه، فسقط الخشب، ففي إعادته بغير رضاه وجهان:
أصحهما: أنه لا يجوز.
وكذلك إذا انهدم الحائط، فبناه بآلته، فهل له إعادة الخشب على الوجهين؟ = على جداره) قال أبو هريرة رضي اللَّه عنه: (إني لأراكم عنها معرضين واللَّه لأرمينها بين أظهركم) (السنن الكبرى: 6: 68).
ولأنه إذا وجب بذل فضل الماء للكلاء لاستغنائه عنه، وحاجة غيره، وجب بذل فضل الحائط لاستغنائة عنه وحاجة جاره (المجموع: 12: 408).
(1) لقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- (لا يحل مال امرىء مسلم إلا بطيب نفس منه): (الفتح الكبير 3: 359) ولأنه انتفاع بملك غيره من غير ضرورة، فلا يجوز بغير إذنه كالحمل على بهيمته، والبناء في أرضه. أما حديث أبي هريرة السابق فنحمله على الاستحباب، وأما الماء فإنه غير مملوك في قول بعض أصحابنا، والحائط مملوك، ولأن الماء لا تنقطع مادته، والحائط بخلافه.
فإن كان الجذع ثقيلًا يضر بالحائط، لم يجز وضعه من غير إذنه قولًا واحدًا، لأن الارتفاق بحق الغير لا يجوز مع الاضرار، ولهذا لا يجوز أن يخرج إلى الطريق جناحًا يضر المارة.
وإن كان لا حاجة به إليه لم يجبر عليه، لأن الفضل إنما يجب بذله عند الحاجة إليه، ولهذا يجب فضل الماء عند الحاجة إليه للكلأ، ولا يجب مع عدم الحاجة.
- فإن قلنا: يجبر عليه فصالح منه على مال، لم يجز، لأن من وجب له حق لا يؤخذ منه عوضه.
- وإن قلنا: لا يجبر عليه، فصالح منه على مال، جاز على ما بنياه في أجذاع الساباط (المجموع 12: 408).

الجزء: 5 - الصفحة: 16

إذا كان له دار بابها إلى الشارع، وظهرها إلى درب غير نافذ، فأراد أن يفتح فيها بابًا إلى الدرب، (ويسمره) (1) ولا يستطرقه، ففيه وجهان (2):
أظهرهما: أنه لا يجوز (3).
(فإن) (4) كان له (داران) (5) بابهما إلى دربين غير نافذين، ظهر أحداهما إلى الأخرى، فأراد أن يفتح من إحداهما إلى الأخرى بابًا، ففيه وجهان:
أحدهما: لا يجوز (6).
والثاني: يجوز، وهو اختيار القاضي أبي الطيب (7). (1) (ويسمره) في أ، ب وفي جـ ويستمره.
(2) أحدهما: أن له ذلك، لأنه إذا جاز له أن يرفع جميع حائط الدار، فلأن يجوز أن يفتح فيه بابًا أولى.
(3) لأن الباب دليل على الاستطراق، وإن فتح في الحائط كوة إلى الزقاق جاز، لأنه ليس بطريق ولا دليل عليه.
(4) (فإن): في أ، جـ، وفي ب (وإن).
(5) (داران): في ب، جـ، وفي أدران. وهذا سهو من النساخ.
(6) لأنه يجعل الدربين نافذين، ولأنه يجعل لنفسه الاستطراق من كل واحد من الدربين إلى الدار التي ليست فيه، ويثبت لأهل كل واحد من الدربين الشفعة في دور الدرب الآخر على قول من يوجب الشفعة بالطريق.
(7) لأن له أن يزيل الحاجز بين الدارين، ويجعلهما دارا واحدة، ويترك البابين على حالهما، فجاز أن ينفذ إحداهما إلى الأخرى. (المجموع 12: 413 - 414).

الجزء: 5 - الصفحة: 17

فإن كان له باب في وسط درب غير نافذ، فأراد أن يؤخره إلى آخر الدرب، ففيه وجهان:
أحدهما: يجوز (1).
والثاني: لا يجوز (2).
(فإن) (3) كان لرجل باب في آخر الدرب، فأراد أن يقدمه إلى وسط الدرب، ويجعل ما بينهما دهليزًا، فإنه يبني على الوجهين المتقدمين في تأخير الباب الذي في الوسط.
وإن كان بين رجلين حائط، فانهدم، فدعا أحدهما الآخر إلى المباناة، وامتنع الآخر، ففيه قولان:
قال في القديم: (يجبر) (4)، وهو إحدى الروايتين عن مالك (5).
والثاني: لا يجبر، وهو قول أبي حنيفة، والرواية الثانية عن مالك (6). (1) لأن حقه ثابت في جميع الدرب، ولهذا لو أرادوا قسمته، كان له حق في جميعه.
(2) لأنه يريد أن يجعل حق الاستطراق في موضع لم يكن له.
(3) (فإن): في أ، وفي ب، جـ (وإن)، والأول هو الصحيح، (أنظر: المهذب 12: 415).
(4) (يجبر): في ب، وساقطة من أ، جـ.
(5) لأنه إنفاق على مشترك يزول به الضرر عنه وعن شريكه، فأجبر عليه كالانفاق على العبد.
(6) وهذا هو القول الجديد للشافعي: لأنه إنفاق على ملك لو انفرد به لم يجب، فإذا اشتركا لم يجب كزراعة الأرض.
فإن قلنا بقوله القديم: أجبر الحاكم الممتنع على الإنفاق، فإن لم يفعل =

الجزء: 5 - الصفحة: 18

فإن امتنع أحدهما عن البناء، فبنى الآخر، وكان الممتنع معسرًا، فهل يرجع عليه إذا أيسر؟ فيه وجهان:
أصحهما: أنه لا يرجع.
فإن بناه بآلة مستجدة، لم يكن للآخر الانتفاع به، ويجوز له الاستظلال به والاستناد إليه.
وحكى في الحاوي: أنه لا يجوز الاستناد إليه، والأول أصح.
(وإن) (1) كان بينهما نهر، ودولاب، فطالب أحدهما الآخر (بالإنفاق) (2) عليه، (ففيه) (3) القولان:
وقال أبو حنيفة: ها هنا يجبر على الإنفاق.
قال الشيخ أبو نصر -رحمه اللَّه-: والقول الأول: أصح.
فإن كان لأحدهما علو، والآخر سفل، فانهدم حيطان السفل، فهل لصاحب العلو إجبار صاحب السفل على بناء حيطان السفل؟ على القولين: = وله مال باعه وأنفق عليه، فإن لم يكن له مال، افترض عليه وأنفق عليه، فإذا بنى الحائط، كان بينهما كما كان، ومن له رسم خشب أو غيره، أعاده كما كان.
وإن أراد الشريك أن يبنيه لم يمنع منه، لأنه يعيد رسمًا في ملك مشترك فلم يمنع منه، كما لو كان على الحائط رسم خشب فوقع (المهذب مع شرحه 12: 416).
(1) (وإن) في ب، جـ، وفي أ (فإن).
(2) (بالانفاق) في ب، جـ وفي أ (الانفاق).
(3) (ففيه) في جـ وفي أ، ب (ففله).

الجزء: 5 - الصفحة: 19

- فإن قلنا: يملك إجباره، ألزمه الحاكم، واقترض عليه إذا لم يكن له مال (1).
فإن بنى صاحب العلو، حيطان السفل بآلة (له) (2) مستجدة، كانت له، فإن بذل له صاحب السفل، نصف القيمة، كيلا ينقضّ الحيطان:
فقد ذكر في الحاوي: في وجوب القبول عليه قولين، بناء على القولين في المباناة، وهو سهو، بل يجبر قولًا واحدًا.
قال في الأم: ويؤخذ صاحب السفل بالبناء إذا كان قد هدمه، على أن يبنيه، (أو) (3) هدمه بغير (علمه) (4).
فمن أصحابنا من قال: إنما قال ذلك على قوله القديم، فأما على قوله الجديد، فلا يجبر.
ومنهم من قال: بل قال ذلك على القولين جميعًا، لأنه نص عليه في الأم. (1) فإذا بنى الحائط، كان الحائط ملكًا لصاحب السفل، لأنه بنى له، وتكون النفقة في ذمته، ويعيد صاحب العلو غرفته عليه، وتكون النفقة على الغرفة وحيطانها من ملك صاحب العلو دون صاحب السفل، لأنها ملكه، لا حق لصاحب السفل فيه، وأما السقف فهو بينهما، وما ينفق عليه فهو من مالهما، فإن تبرع صاحب العلو وبنى من غير إذن الحاكم، لم يرجع صاحب العلو على صاحب السفل بشيء (المهذب مع شرحه 12: 420).
(2) (له) ساقطة من ب، وموجودة في أ، جـ.
(3) (أو) في ب، جـ وفي أ (لو).
(4) (علمه) في أ، ب وفي جـ (علة).

الجزء: 5 - الصفحة: 20

وفي الأم: لا يجبر على البناء، وإنما أثبت ذلك بالشرط، أو بالتعدي (بالهدم) (1).
فإن كان سطح أحد الجارين أعلى من الآخر، لم يجبر على بناء سترة. وقال أحمد: يجبر الأعلى (2). (1) (بالهدم): في ب وفي م، جـ بالهد.
(2) قال ابن قدامة: وإن كان سطح أحدهما أعلى من سطح الآخر، فليس لصاحب الأعلى الصعود على سطحه على وجه يشرف على سطح جاره، إلا أن يبني سترة تستره، لأنه اضرار بجاره، فمنع منه، كدق يهز الحيطان، وذلك لأنه يكشف جاره ويطلع على حرمه، فأشبه ما لو اطلع عليه من ثقوب بابه، وقد دل على المنع من ذلك قول النبي -صلي اللَّه عليه وسلم- (لو أن رجلًا اطلع إليك حذفته بحصاة ففقأت عينه، لم يكن عليك جناح)، (صحيح البخاري بحاشية السندي 4: 192)، ويفارق الأسفل، فإن تصرفه لا يضر بالأعلى ولا يكشف داره (المغني 4: 573).

الجزء: 5 - الصفحة: 21

فصل
إذا تنازع صاحب السفل، والعلو في سقف السفل، حلف كل واحد منهما، وجعل بينهما نصفين.
وقال أبو حنيفة: هو لصاحب السفل مع يمينه، وحكي عن مالك.
وحكى أصحابنا عن مالك أنه قال: هو لصاحب العلو.
فإن تنازعا حائطًا بين ملكيهما، ولا بينّة لواحد منهما، وهما فيه سواء، حلف كل واحد منهما على النصف الذي في يده، أنه لا حق للآخر فيه، وقضى له به، فإن نكلا جعل بينهما نصفين (1). (1) قال الإمام النووي -رحمه اللَّه تعالى-: تداعيًا جدارًا حائلًا بين ملكيهما، فله حالان:
أحدهما: أن يكون متصلًا ببناء أحدهما دون الآخر إتصالًا لا يمكن إحداثه بعد بنائه، فيرجح جانبه. وصورته: أن يدخل نصف لبنات الجدار المتنازع فيه في جداره الخاص، ونصف جداره الخاص في المتنازع فيه، ويظهر ذلك في =

الجزء: 5 - الصفحة: 22

وذكر في الحاوي: أنهما إذا نكلا، كان الحائط موقوفًا، لا يحكم لواحد منهما بشيء، وذكر في الابتداء باليمين، وجهين: = الزوايا، وكذلك لو كان لأحدهما عليه أزج لا يمكن أحداثه بعد بناء الجدار بتمامه، بأن أميل من مبدأ إرتفاعه عن الأرض قليلًا قليلًا، وإذا ترجح جانبه، حلف وحكم له بالجدار، إلا أن تقوم بينه على خلافه ولا يحصل الرجحان بوجود الترصيف المذكور في مواضع معدودة من طرف الجدار، لإمكان إحداثه بعد بناء الجدار بنزع لبنة ونحوها، وإدراج أخرى، ولو كان الجدار المتنازع فيه مبنيًا على خشبة طرفها في ملك أحدهما، وليس منها شيء في ملك الآخر، فالخشبة لمن طرفها في ملكه، والجدار المبني عليها تحت يده ظاهرًا. قال الإمام: ولا يخلو من إحتمال.
الحال الثاني: أن يكون متصلًا ببنائهما جميعًا، أو منفصلًا عنهما، فهو في أيديهما، فإن أقام أحدهما بينة، قضي له، وإلا، فيحلف كل واحد منهما للآخر. فإذا حلفا، أو نكلا، جعل الجدار بينهما بظاهر اليد، وإن حلف أحدهما ونكل الآخر، قضي للحالف بالجميع. وهل يحلف كل واحد على النصف الذي يحصل له، أم على الجميع لأنه ادعاه؟ وجهان:
أصحهما: الأول.
قال الشافعي رضي اللَّه عنه: ولا أنظر إلى من إليه الدواخل والخوارج، ولا أنصاف اللبن، ولا معاقد القُمط. معناه: لا أرجح بشيء منها.
قال المفسرون لكلامه: المراد بالخوارج: الصور، والكتابة المتخذة في ظاهر الجدار.
وبالدواخل: الطاقات والمحاريب في باطن الجدار، وبأنصاف اللبن: أن يكون الجدار من لبنات مقطعة، فتجعل الأطراف الصحاح إلى جانب، ومواضع الكسر إلى جانب، ومعاقد القمط، تكون في الجدار المتخذ من قصب أو حصير ونحوهما. وأغلب ما يكون ذلك في الستر بين السطوح، فيشد بحبال أو خيوط، وربما جعل عليه خشبة معترضة، فيكون العقد من جانب، والوجه المستوي من =

الجزء: 5 - الصفحة: 23

أحدهما: أن الخيار إلى الحاكم في الابتداء بمن شاء منهما.
والثاني: أنه يقرع بينهما.
وذكر في قدر ما يحلف عليه، كل واحد منهما وجهين:
أحدهما: وهو قول البغداديين، أنه يحلف على النصف، لأن ذلك القدر، هو الذي يصير إليه بيمينه.
والثاني: أنه يحلف على الجميع، وذكر أنه قول جمهور أصحابنا.
ثم ذكر أنه لا بد أن يتضمن يمينه النفي والإِثبات، وهل يحتاج إلى يمينين (أو يكتفي) (1) بيمين واحدة؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يكفيه يمين واحدة.
والثاني: وهو قول أبي العباس بن سريج، وأبي علي بن خيران، أنه يحتاج إلى يمينين.
فإن تنازعا حائطًا بين ملكيهما، ولأحدهما عليه (أزج) (2)، أو قبة، فإن لم يكن بناء الحائط معوجًا (من) (3) أصله، وإنما (تعويجه) (4) من أعلاه، فما كان خارجًا من أعلى الحائط من التعويج = جانب، ولو كان لأحداهما عليه جذوع، لم يرجح، لأنه لا يدل على الملك، كما لو تنازعا دارًا في يدهما ولأحدهما فيها متاع، فإذا حلفا، بقيت الجذوع بحالها، لاحتمال أنها وضعت بحق (روضة الطالبين 2254 - 226).
(1) (أو يكتفي): في أ، جـ وفي ب يكفي.
(2) (أزج): في ب، جـ وفي أأرج.
(3) (من): في أ، ب وفي جـ في.
(4) (تعويجة): في ب، جـ وغير واضحة في أ.

الجزء: 5 - الصفحة: 24

للازج، والقبة لصاحب الأزج والقبة، وما انحدر عنه في حكم المنفصل، فيكون بينهما، كذا ذكر في الحاوي.
وأصحابنا: أطلقوا في أن الحائط لصاحب الأزج والقبة من غير اعتبار (ما ذكره) (1) من التفصيل.
فإن كان الحائط المتنازع فيه بينهما، ينتهي طوله إلى أن يتجاوز ملك أحدهما، (بأن) (2) كان طول الحائط عشرين ذراعًا، (وعرض) (3) أحدهما عشرة أذرع، وعرضه الآخر: عشرون ذراعًا، فتنازعا في الحائط، بين (عرضهما) (4)، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه في حكم المتصل (ببينة) (5) أحدهما.
والثاني: أنه في حكم المنفصل.
قال الشافعي -رحمه اللَّه-: ولا أنظر إلى من إليه (الدواخل) (6)، والخوارج، ولا معاقد القمط، ولا أنصاف اللبن، وبه قال أبو حنيفة (7). (1) (ما ذكره): في أ، ب وفي جـ ما ذكر.
(2) (بأن): في أ، ب وفي جـ فان.
(3) (وعرض): في جـ وفي أ، ب وعرضه.
(4) (عرضهما): في أوفي ب عرصتهما، وفي جـ: عرصتيهما، والأول هو الصحيح.
(5) (ببينة): في ب وفي أبيت، وفي جـ بناء.
(6) (الدواخل): في ب، جـ وفي أالرواحل.
(7) معناه: لا أرجح بشيء منها.
قال المفسرون لكلامه: المراد بالخوارج: الصور، والكتابة المتخذة في ظاهر الجدار، والدواخل: الطاقات والمحاريب في باطن الجدار، وبأنصاف =

الجزء: 5 - الصفحة: 25

وقال أبو يوسف: يحكم بمعاقد القمط، وخوارج الحائط، وأنصاف اللبن، (فيقدم) (1) من إليه وجه الحائط.
ولو كان لأحدهما عليه جذوع لم ترجح دعواه بذلك.
وقال أبو حنيفة: (ترجح) (2) بالجذعين فما زاد، ولا ترجح بالجذع الواحد.
وقال مالك: يرجح بالجذع الواحد.
إذا ادعى رجلان دارًا في يد رجل، وقالا: ورثناها عن أبينا، وابتعناها فأقر لأحدهما بنصفها، كان ذلك بينهما (3).
وحكى القاضي أبو الطيب -رحمه اللَّه- في المجرد: وجهًا آخر = اللبن: أن يكون الجدار من لبنات مقطعة، فتجعل الأطراف الصحاح إلى جانب، ومواضع الكسر إلى جانب.
ومعاقد القمط: تكون في الجدار المتخذ من قصب أو حصير أو نحوهما، واليوم ما يسمى بجسر الحديد.
(1) (فيقدم): في ب، وفي أ، جـ فقدم.
(2) (ترجح): في جـ وفي أ، ب يرجح.
(3) قال النووي -رحمه اللَّه-: ادّعى رجلان دارًا في يد رجل, فأقر لأحدهما بنصفها، نظر، إن ادعياها إرثًا ولم يتعرضا لقبض، شارك صاحبه فيما أخذه، لأن التركة مشتركة، فالحاصل منها مشترك.
وإن قالا: ورثناها وقبضناها، ثم غصبناها، لم يشاركه على الصحيح وقول الأكثرين.
فإن ادّعيا ملكا بشراء أو غيره، فإن لم يقولا: اشترينا معًا، فلا مشاركة، وإن قالا: اشترينا معًا، أو اتهبنا معًا، وقبضنا معًا فوجهان:
أصحهما: أنه كالإرث. والثاني: لا مشاركة، فلو لم يتعرضا لسبب الملك، فلا مشاركة قطعًا، نص عليه في المختصر. (روضة الطالبين 4: 224).

الجزء: 5 - الصفحة: 26

إنهما إذا قالا ابتعناها، لم يشاركه الآخر، فما (أقر له) (1) به، (لأن) (2) عقد الواحد مع الاثنين عقدان، والأول: أصح.
فإن (صالح) (3) المقر له بغير إذن أخيه، بطل في نصيب أخيه، (وبقي) (4) في (نصيبه) (5) على القولين في تفريق الصفقة (6).
فإن أقر لأحدهما (بجميع) (7) الدار، ولم يدّعها المقر له، ولا سبق منه إقرار لأخيه بنصفها، ففيه ثلاثة أوجه:
أحدها: أنه يبطل إقراره في النصف الذي لم يدعه، فيقر في يده.
والثاني: أن الحاكم ينتزعه ويحفظه حتى يظهر مستحقه، فيسلم إليه.
وقال أبو علي في الإِفصاح: على هذا، ما يأخذه من الأجرة، يصرفه في المصالح، وليس بصحيح.
والوجه الثالث: أنه يسلم إلى المدعي الآخر، والأول: أقيس. (1) (أقر له): في ب وفي أ، جـ أقوله، والأول هو الصحيح.
(2) (لأن): في جـ وفي أ، ب لأنه.
(3) (صالح): في أ، جـ وفي ب صالحه (المقصود: فصالح المقر المدعى عليه على مال).
(4) (وبقي): في أ، جـ وفي ب وبني.
(5) (نصيبه): في ب وفي أ، جـ نصفه.
(6) وقيل: يصح في جميع المقر به لتوافق المتعاقدين، وهو ضعيف (روضة الطالبين 4: 225).
(7) (بجميع): في ب وفي أ، جـ جميع.

الجزء: 5 - الصفحة: 27

إذا ادّعى (رجل) (1) دارًا في يد رجلين، فأنكره أحدهما، وصدقه الآخر، ثم صالحه المقر له، (عن) (2) نصف الدار، صح الصلح (3)، وهل للآخر أن يأخذ ذلك بالشفعة إذا كان قد قال في إنكاره: ورثناها عن أبينا، فيه وجهان (4):
أحدهما: لا تثبت له الشفعة (5).
والثاني: تثبت (6). (1) (رجل): في ب، جـ وفي أرجلًا.
(2) (عن): في ب، جـ وفي أعلى.
(3) قال الشافعي -رحمه اللَّه-: إذا ادعى رجل دارًا في يد رجلين، فأقر له أحدهما بنصفهما، وأنكر الآخر وحلف له، فصالح المقر للمدعي عن نصف الدار على عوض، وصار ذلك النصف للمقر، فهل لشريكه المنكر أن يأخذ ذلك بالشفعة؟
قال الشيخ أبو حامد: إن كان ملكًا بجهتين مختلفتين، مثل: إن كان أحدهما ورث ما بيده، والآخر ابتاع ما بيده، فللشريك المنكر الشفعة، لأن الجهتين إذا اختلفتا، أمكن أن يكون نصيب أحدهما مستحقًا، فيدعيه صاحبه، فيعطيه ثم يملكه بالصلح، فتثبت فيه الشفعة. (المجموع 12: 422).
(4) أي إن اتفقت جهة الملك لهما بالإرث مثلًا، أو الابتياع، ففيه وجهان.
(5) لأنه يقر بأن أخاه أقر بنصف الدار بغير حق ولم يملكه بالصلح، وهذا يمنعه من المطالبة بالشفعة.
(6) له المطالبة بالشفعة وهو الصحيح، لأنه قد حكم بنصفها للمقر له، وحكم بأنه انتقل إلى المقر بالصلح، مع إنه يحتمل أن يكون قد انتقل إليه نصيب المقر من غير أن يعلم الآخر.
وأما ترتيب ابن الصباغ فيها فقال: إن كان إنكار المنكر مطلقًا، كأن أنكر ما ادّعاه فله الأخذ بالشفعة، وإن قال: هذه الدار لنا ورثناها عن أبينا، فهل له الأخذ بالشفعة؟ فيه وجهان (المجموع 12: 422).

الجزء: 5 - الصفحة: 28

فإن أتلف رجل على رجل ثوبًا (أو) (1) حيوانًا قيمته دينار، فصالحه منه على أكثر من ذلك، لم يصح الصلح.
وقال أبو حنيفة: يصح (2).
فإن كان قيمة العبد المتلف ألفًا، فصالحه منه على ألف مؤجلة، لم يصح الصلح، ولم يتأجل.
وقال أبو حنيفة: يصح ويتأجل (3).
فإن ادّعى على رجل مالًا مجهولًا، وصالحه منه على معلوم، لم يصح.
وقال أبو حنيفة: يصح (4). (1) (أو): في جـ وفي أ، ب (و).
(2) لأن المصالح على خلاف الجنس، لأن قيمة الثوب أو الحيوان من الدنانير، وإنها ليست من جنس الثوب أو الحيوان، فكان الصلح معاوضة، فيجوز قل أو أكثر، ولا يشترط القبض (بدائع الصنائع 7: 3509).
(3) لأنه صالح على مثل حقه قدرًا ووصفًا، فلا شك في جوازه، ولا يشترط القبض، لأن هذا استيفاء عين حقه أصلًا ووصفًا، وعلى هذا إذا صالح من ألف حالة على ألف مؤجلة، جاز ويعتبر حطًا للحلول، وتأجيلًا للدين، وتجوزًا بدون من حقه لا معاوضة. (بدائع الصنائع 7: 3502).
(4) أما كون المصالح عنه معلومًا، فليس بشرط لجواز الصلح، حتى ان من ادّعى على آخر حقًا في عين فأقر به المدعى عليه، أو أنكر، فصالح على مال معلوم جاز، لأن الصلح بطريق المعاوضة، يصح بطريق الإسقاط، ولا يمكن تصحيحه هنا بطريق المعاوضة لجهالة أحد البدلين، فيصح بطريق الإسقاط، فلا يؤدي إلى المنازعة المانعة من التسليم والتسلم والقبض، لأن الساقط لا يحتمل =

الجزء: 5 - الصفحة: 29

قال أصحابنا: لا يمنع الإنسان أن يبني في ملكه حمامًا بين الدور، أو (ليسكن) (1) خبازًا بين العطارين.
وقال أحمد: يمنع من ذلك في إحدى الروايتين، وهو قول بعض أصحاب أبي حنيفة. = ذلك، وقد مر: إن الجهالة فيما لا يحتمل التسليم والقبض، لا تمنع جواز الصلح.
(بدائع الصنائع 7: 3514).
(1) (أو ليسكن): في جـ وفي أ، ب (ليسكن) ساقطة.

الجزء: 5 - الصفحة: 30

كتاب الحوالة (1)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) بفتح الحاء أفصح من كسرها. ومعناها في اللغة: الانتقال، من قولهم: إذا انتقل عنه وتغير.
وفي الشرع: عقد يقتضي نقل دين من ذمة إلى ذمة، ويطلق على إنتقاله من ذمة إلى أخرى. والأول: هو غالب استعمال الفقهاء (مغني المحتاج 2: 193)
والحوالة: ثابتة بالسنة والإجماع.
أما السنة: فما روى أبو هريرة أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (مطل الغني ظلم، وإذا اتبع أحدكم على مليء فليتبع) (البيهقي 6: 70).
وفي لفظ: (من أحيل بحقه على مليء فليحتل).
ويسن قبولها على مليء لهذا الحديث، وصرفه عن الوجوب، القياس على سائر المعاوضات.
وخبر (لا يحل مال امرىء مسلم إلا بطيب نفس منه) وقد سبق تخريجه.
ويعتبر في الاستحباب -كما بحثه الأذرعي-: أن يكون المليء وافيًا، ولا شبهة في ماله. والمليء بالهمزة: الغني، والمطل: إطالة المدافعة.
والأصح: إنها بيع دين بدين، جوز للحاجة، ولهذا لم يعتبر التقابض في =

الجزء: 5 - الصفحة: 31

اختلف أصحابنا في جنس (ما تصح) (1) الحوالة (به) (2): فمنهم من قال: لا تصح الحوالة إلا بما له مثل (3).
ومنهم من قال: (تجوز) (4) بكل (ما يثبت) (5) في الذمة بعقد السلم (6)، وهو قول أبي العباس بن سريج. = المجلس، وإن كان الدينان ربويين، فهو بيع لأنها إبدال مال بمال، لأن كل واحد ملك بها ما لم يملك، فكأن المحيل باع المحتال ماله في ذمة المحال عليه، بما للمحتال في ذمته.
وقيل: استيفاء وهو المنصوص في الأم، فكان المحتال استوفى ما على المحيل، وأقرضه المحال عليه. قاله ابن الحداد. والتفريع على قول البيع، لم أره مستمرًا (مغني المحتاج 2: 193).
وأركانها: ستة: (محيل: وهو من يحيل بما عليه، ومحال عليه: وهو من ينتقل حق المحتال إليه، ومحتال: وهو من يحتال بماله من الحق، ودين المحيل على المحال عليه، وصيغة، ودين للمحتال على المحيل، ومراضاة.
واختلفوا: هل هي بيع دين بدين، ورخص فيه فاستثني عن بيع الدين بالدين، أو هي استيفاء. وقيل: هي عقد ارفاق مستقبل (المغني لابن قدامة 4: 576، والمجموع 12: 426، ومغني المحتاج 2: 193).
(1) (ما تصح): في ب وفي أما يصح، وساقطة من جـ.
(2) (به): في أ، جـ وساقطة من ب.
(3) كالأثمان، والحبوب وما أشبهها، لأن القصد بالحوالة، اتصال الغريم إلى حقه على الوفاء من غير زيادة، ولا نقصان، ولا يمكنه ذلك إلا فيما له مثل، فوجب أن لا يجوز فيما سواه.
(4) (تجوز): في ب، جـ وفي أ: يجوز.
(5) (ما يثبت): في أ، جـ وفي ب: ثبت.
(6) كالثياب، والحيوان، لأنه مال ثابت في الذمة، يجوز بيعه قبل القبض، فجازت الحوالة به كذوات الأمثال.

الجزء: 5 - الصفحة: 32

فأما الثمن في مدة الخيار (ففيه) (1) وجهان:
أحدهما: (قال أبو حامد) (2): لا تصح الحوالة به.
والثاني: تصح (3).
وإن كان عليه خمس من الإِبل أرش موضحة، ففي صحة الحوالة بها وجهان (4): (1) (ففيه): في جـ وفي أ، ب: فيه.
(2) (قال القاضي أبو حامد): في جـ وفي أ، ب قال أبو حامد.
(3) تصح الحوالة به وعليه، على الأصح.
فإن منعنا، ففي انقطاع الخيار به، وجهان.
وإن جوزنا، فقطع الإمام والغزالي: بأنه لا يبطل الخيار. فلو اتفق فسخ البيع بطلت الحوالة، لأنها إنما صحت لافضاء البيع إلى اللزوم، فإذا لم يفض، لم تصح، ومنقول الشيخ أبي علي واختياره، بطلان الخيار، لأن مقتضى الحوالة اللزوم. فلو بقي الخيار، فات مقتضاها، فإن أبطلنا، فأحال البائع المشتري على ثالث، بطل خيارهما، لتراضيهما. وإذا أحال البائع رجلًا على المشتري لا يبطل خيار المشتري إلا إذا فرض منه قول ورضى.
وأما الحوالة بالثمن بعد إنقضاء الخيار، وقبل قبض البيع، فالمذهب الذي عليه الجمهور: القطع بجوازها. وللمسعودي: إشارة إلى منعها، لكونه غير مستقر، وقد اشتهر في كتب الأصحاب، اشتراط استقرار ما يحال به وعليه.
(روضة الطالبين 4: 229 - 230، وأنظر: مغني المحتاج 2: 194).
(4) الأول: لا تجوز، وهو الصحيح، لأنه مجهول الصفة، فلم تجز الحوالة به كغيره.
والثاني: تجوز، لأنه معلوم العدد والسن، فجازت الحوالة به.
(المجموع 12: 430).

الجزء: 5 - الصفحة: 33

فإن كان لرجل على (رجلين) (1) ألف درهم، على كل واحد منهما خمس مائة (درهم) (2) (وكل واحد منهما) (3) كفيل ضامن عن صاحبه، فأحال عليهما رجلًا له عليه ألف، على أن يطالب كل واحد (منهما) (4) بالألف إن شاء، ففيه وجهان:
أحدهما: لا يصح، وهو اختيار القاضي أبي الطيب -رحمه اللَّه- (5).
والثاني: يصح، وهو اختيار الشيخ أبي حامد (6).
ولا تصح الحوالة على من لا دين عليه (7).
ومن أصحابنا من قال: (تصح) (8) إذا رضي المحال عليه (9). (1) (رجلين): في جـ وفي أ، ب رجل، والأول هو الصحيح.
(2) (درهم): في أ، وساقطة من ب، جـ.
(3) (وكل واحد منهما): في ب، جـ وفي أوكل منهما.
(4) (منهما): في ب، جـ وفي أ: منها.
(5) لأنه يستفيد بالحوالة زيادة في المطالبة، وذلك لا يجوز. ولأن الحوالة بيع، فإذا خيرناه بين الرجلين، صار كما لو قال: بعتك أحد هذين العبدين.
(6) لأنه لا يأخذ إلا قدر حقه.
(7) لأنه بيع معدوم.
(8) (تصح): في ب وفي أ، جـ يصح.
(9) لأنه تحمل دين، يصح إذا كان عليه مثله، وإن لم يكن عليه مثله، كالضمان، فعلى هذا يطالب المحيل بتخليطه، كما يطالب الضامن المضمون عنه بتخليطه، فإن قضاه بإذنه رجع على المحيل، وإن قضاه بغير إذنه، لم يرجع (المجموع 12: 432).

الجزء: 5 - الصفحة: 34

وهل يعتبر رضا المحال عليه، إذا كان عليه حق؟ فيه وجهان:
أصحهما: أنه لا يعتبر رضاه (1).
وقال المزني، وأبو سعيد الاصطخري: يعتبر رضاه، وهو قول أبي حنيفة.
وينتقل الحق بالحوالة من ذمة المحيل إلى ذمة المحال عليه، ويبرأ منه (2).
وقال زفر: لا يبرأ المحيل منه (3)، (كالضمان) (4).
وهل يثبت فيه خيار المجلس؟ فيه وجهان (5). (1) لأنه تفويض قبض، فلا يعتبر فيه رضى من عليه، كالتوكيل في قبضه، ويخالف المحتال، فإن الحق له، فلا ينقل بغير رضاه كالبائع، وها هنا الحق عليه، فلا يعتبر رضاه كالعبد في البيع. (المجموع 12: 434).
(2) لأن الحوالة: إما أن تكون تحويل حق، أو بيع حق، وأيهما كان، وجب أن تبرأ به ذمة المحيل.
(3) لأن الحوالة لا توجب براءة المحيل، والحق في ذمته بعد الحوالة على ما كان عليه قبلها، كالكفالة سواء، ولأن الحوالة شرعت وثيقة للدين كالكفالة، وليس من الوثيقة براءة الأول بل الوثيقة في مطالبة الثاني مع بقاء الدين على حاله في ذمة الأول من غير تغيير كما في الكفالة سواء. (بدائع الصنائع للكاساني 7: 3439).
(4) (كالضمان): في أ، ب وفي جـ: فيها بالضمان.
(5) الأول: يثبت لأنه بيع، فيثبت فيه خيار المجلس، كالصلح.
والثاني: لا يثبت، لأنه يجري مجرى الإبراء، ولهذا لا يجوز بلفظ البيع، فلم يثبت فيه خيار المجلس. (المجموع 12: 435).

الجزء: 5 - الصفحة: 35

فإن أحاله على مليء، فأفلس، (أو جحد) (1) الحق، وحلف، لم يرجع على المحيل، وبه قال مالك (2).
وإن أحاله على رجل، بشرط الملاءة، فبان معسرًا:
فقد قال المزني، وأكثر أصحابنا: لا خيار له (3).
وأنكر أبو العباس بن (سريج) (4) ذلك، وقال: يثبت له الخيار (5).
وقال أبو حنيفة: يرجع (المحتال) (6) على المحيل في حالين:
أحدهما: إذا مات المحال عليه مفلسًا، أو جحد الحق، (وحلف) (7) عند الحاكم.
وقال أبو يوسف ومحمد: يرجع عليه أيضًا بإفلاس المحال عليه في حال حياته، وحجر الحاكم عليه. (1) (أو جحد) في أ، ب وفي جـ أو جحده.
(2) لأنه انتقل حقه إلى مال يملك بيعه، فسقط حقه من الرجوع، كما لو أخذ بالدين سلعة ثم تلفت بعد القبض (المجموع 12: 436).
(3) لأن الإعسار نقص، فلو ثبت به الخيار، لثبت من غير شرط كالعيب في المبيع، ويخالف الكتابة، فإن عدم الكتابة ليس بنقص، وإنما هو عدم فضيلة، فاختلف الأمر فيه، بين أن يشرط وبين ألا يشرط. (المجموع 12: 436).
(4) (سريج) في أ، ب وفي جـ شريح وهذا تصحيف.
(5) لأنه غره بالشرط، فثبت له الخيار، كما لو باعه عبدًا بشرط أنه كاتب، ثم بان أنه ليس بكاتب.
(6) (المحتال): في جـ وفي أ، ب المحال.
(7) (وحلف): في ب وفي أ، جـ حلف (بدائع الصنائع 7: 3442).

الجزء: 5 - الصفحة: 36

وإن أحاله على رجل، ولم يشترط الملاءة فيه، ولم يعلم إعساره، فبان إعساره، لم يرجع على المحيل، وبه قال أبو حنيفة.
وقال مالك: إذا لم يعلم بإعساره، كان له الرجوع على المحيل.
إذا اشترى رجل من رجل عبدًا، بألف درهم، وأحال المشتري بالبائع بالألف على رجل له عليه ألف، ثم وجد بالمبيع عيبًا, فرده:
فقد قال أبو علي الطبري: لا تبطل الحوالة (1).
وقال أبو إسحاق (المروزي) (2): تبطل الحوالة، وهو الذي ذكره (المزني) (3) في المختصر، وهو الأصح (4).
فإن أحال الزوج زوجته بالمهر على رجل له عليه مثله، ثم ارتدت المرأة قبل الدخول، ففي بطلان الحوالة ما قدمناه من الوجهين.
فإن أحال رجلًا له عليه دين، على رجل له عليه دين، ثم اختلفا: فقال المحيل: وكلتك بلفظ الحوالة. (1) ويطالب البائع المحال عليه بالمال، ويرجع المشترى على البائع بالثمن، لأنه تصرف في أحد عوضي البيع، فلا يبطل بالرد بالعيب، كما لو اشترى عبدًا بثوب وقبضه وباعه، ثم وجد البائع بالثوب عيبًا فرده (المجموع 15: 441).
(2) (المروزي): في جـ وفي أ، ب المروازي وهذا تصحيف.
(3) (المزني): في أ، ب وساقطة من جـ.
(4) فلا يجوز للبائع مطالبة المحال عليه، لأن الحوالة وقعت بالثمن، فإذا فسخ البيع أخرج المحال به عن أن يكون ثمنًا، فإذا خرج عن أن يكون ثمنًا ولم يتعلق به حق غيرهما، وجب أن تبطل الحوالة ويخالف هذا إذا اشترى عبدًا وقبضه وباعه لأن العبد تعلق به حق غير المتبايعين، وهو المشتري الثاني، فلم يمكن إبطاله، والحوالة لم يتعلق بها من غيرها، فوجب إبطالها. (المجموع 12: 441).

الجزء: 5 - الصفحة: 37

وقال المحتال: بل أحلتني، واتفقا على أنه أحاله بلفظ الحوالة، ففيه وجهان (1):
أحدهما: وهو قول أبي العباس بن سريج: أن القول قول المحتال (2).
والثاني: وهو قول المزني: أن القول قول المحيل، وهو قول أبي حنيفة وأصحابه (3).
فعلى هذا: إذا حلف المحيل، ثبتت الوكالة، فإن كان قد قبض المال، أخذه منه المحيل، وهل يرجع هو على المحيل (بدينه) (4)؟ فيه وجهان:
أصحهما: أنه يرجع (5). (1) قال الشيرازي -رحمه اللَّه-: إذا أحال رجل رجلًا له عليه دين على رجل له عليه دين، ثم اختلفا، فقال المحيل: وكلتك، وقال المحتال: بل أحلتني، نظرت: فإن اختلفا في اللفظ، فقال المحيل: وكلتك، بلفظ الوكالة، وقال المحتال: بل أحلتني، بلفظ الحوالة، فالقول: قول المحيل، لأنهما اختلفا في لفظه، فكان القول فيه قوله، وإن اتفقا على لفظ الحوالة ثم اختلفا فقال المحيل: وكلتك، وقال المحتال: بل أحلتني ففيه وجهان. (المجموع 12: 444).
(2) لأن اللفظ يشهد له.
(3) لأنه يدّعي بقاء الحق في الذمة، والمحتال يدعي انتقال الحق من الذمة، والأصل بقاء الحق في الذمة.
فإن قلنا بقول أبي العباس وحلف المحتال ثبتت الحوالة وبرىء المحيل وثبتت له مطالبه المحال عليه.
وإن قلنا بقول المزني: فحلف المحيل، ثبتت الوكالة، فإن لم يقبض المال، انعزل عن الوكالة بإنكاره (المجموع 12: 444).
(4) (بدينه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(5) لأنه يقول: إن كنت محتالًا فقد استرجع مني ما أخذته بحكم الحوالة، وإن =

الجزء: 5 - الصفحة: 38

(فأما إذا لم) (1) يكن (قد) (2) قبض المال، فإنه ينعزل عن الوكالة، فلا يملك القبض، فإن خالف وقبض، فهل يكون مضمونًا عليه؟ فيه وجهان: بناء على اختلاف أصحابنا في أن ذلك حوالة فاسدة، أو وكالة فاسدة، وفيه وجهان ذكره في الحاوي: وهو تخريج فاسد، لأن من قال: هو حوالة، فهو حوالة صحيحة.
ومن قال هو وكالة، فهو وكالة صحيحة.
والصواب: أن يقال (إن علم) (3) بالحال، فقبض، فعليه الضمان، وإن لم يعلم كان بمنزلة الوكيل قبض، ولم يعلم بالعزل، فلا ضمان عليه.
فإن قال المحيل: أحلتك بحقك، وقال المحتال: بل وكلتني في القبض لك.
فعلى قول المزني: القول قول المحتال (4).
وعلى قول أبي العباس بن سريج: القول قول المحيل (5).
- فإن قلنا بقول المزني فحلف المحتال، ثبت أنه وكيل، فإن لم = كنت وكيلًا، فحقي باق في ذمته، فيجب أن يعطيني، وإن هلك في يده لم يكن للمحيل الرجوع عليه، لأنه يقر بأن ماله تلف في يد وكيله من غير عدوان، وليس للمحتال أن يطالب المحيل بحقه، لأنه يقر بأنه استوفى حقه وتلف عنده. المجموع 12: 445.
(1) (فأما إذا لم): في أ، جـ وفي ب فإذا فلم.
(2) (قد) في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) (إن علم) في ب وفي أ، جـ إذا علم.
(4) لأنه يدّعي بقاء دينه في ذمة المحيل، والأصل بقاؤه في ذمته.
(5) لأن اللفظ يشهد له.

الجزء: 5 - الصفحة: 39

يكن قد قبض المال، فله مطالبة المحيل بما له عليه من الدين. وهل يرجع المحيل على المحال عليه بشيء؟ فيه وجهان:
أحدهما: يرجع عليه (1).
والثاني: لا يرجع (2).
(فرعان ذكرا) (3) في الحاوي على اختلاف أبي العباس والمزني.
أحدهما: أن يقول: ضمنت ما لك على فلان (على) (4) أنه برىء منه، فعلى قياس قول المزني، يصح، (وتكون) (5) حوالة بلفظ الضمان، وعلى قول أبي العباس، يكون ضمانًا فاسدًا.
الثاني (6): أن يقول: أحلتك على فلان، على أني ضامن له (إلى) (7) أن يقبضه. (1) لأنه إن كان وكيلًا، فدينه ثابت في ذمة المحال عليه، وإن كان محتالًا فقد قبض المحتال المال منه ظلمًا، وهو مقر بأن ما في ذمة المحال عليه للمحتال، فكان له قبضه عوضًا عما أخذه منه ظلمًا، فإن كان قد قبض المال -فإن كان باقيًا- صرف إليه، لأنه قبضه بحوالة، فهو له، وإن قبضه بوكالة، فله أن يأخذه عما له في ذمة المحيل، وإن كان تالفًا، نظرت: فإن تلف بتفريط لزمه ضمانه، وثبت للمحيل عليه مثل ما ثبت له في ذمته، فتقاصا، وإن تلف من غير تفريط لم يلزمه الضمان، لأنه وكيل، ويرجع على المحيل بدينه، ويبرأ المحال عليه، لأنه إن كان محتالًا فقد وفاه حقه، وإن كان وكيلًا فقد ففع إليه. (المجموع 12: 445).
(2) لأنه مقر بأن المال صار للمحتال.
(3) (فرعان ذكرا) في ب وفي أذكر فرعان، وفي جـ فرعان ذكره في الحاوي.
(4) (على) في ب وساقطة من أ، جـ.
(5) (وتكون) في ب وفي أ، جـ ويكون.
(6) والثاني) في أ، جـ وفي ب الثاني.
(7) (إلى) في ب، جـ وفي أفي.

الجزء: 5 - الصفحة: 40

- فعلى قول المزني: هو ضمان بلفظ الحوالة.
- وعلى مقتضى قول أبي العباس، هو حوالة فاسدة.
فإن كان له على رجل ألف درهم، فأحاله بها على رجل له عليه ألف درهم، ثم قضاه المحيل ما كان قد أحاله به، صح القضاء، ولم يرجع على المحال عليه بشيء.
وقال أبو حنيفة وأصحابه: يرجع عليه بما قضاه، ولا يكون متبرعًا به.
وفي الحوالة: هل هي بيع، أم لا؟ وجهان:
فإن كان لرجل على رجل، ألف درهم، فطالبه بها، فقال: قد أحلت بها فلانًا الغائب عليّ، فأنكر صاحب الحق ذلك، فالقول قوله مع يمينه (1).
فإن أقام من عليه الدين (بينة) (2) بالحوالة، سمعت بينته، لاسقاط حق صاحب الدين (عنه) (3). (1) لأن الأصل عدم الحوالة، فإن أقام من عليه الدين بينة بالحوالة:
قال ابن الصباغ: سمعت البينة لإسقاط حق المحيل عليه، ولا يثبت بها الحق للغائب، لأن الغائب لا يقضى له بالبينة، فإذا قدم الغائب وادعى فإنما يدعى على المحال عليه دون المحيل، وهو مقر له بذلك، فلا يحتاج إلى إقامة البينة.
ولو ادّعى رجل على رجل أنه أحاله على فلان الغائب، وأنكر المدعى عليه، فالقول قوله مع يمينه، وإن أقام المدعي بينة، ثبتت في حق الغائب، لأن البينة يقضى بها على الغائب، فإن شهد للمحتال ابناه، لم تقبل شهادتهما، لأنهما يشهدان لأبيهما، وإن شهد له إبنا المحال عليه أو إبنا المحيل، قبلت شهادتهما، لأنهما يشهدان على أبيهما. واللَّه أعلم (المجموع 15: 447).
(2) (بينة): في ب وفي أ، جـ بينته.
(3) (عنه): في أ، ب وفي جـ عليه.

الجزء: 5 - الصفحة: 41

قال أبو العباس: ولا يثبت الحق للغائب، فإذا قدم، فادّعى الحوالة، وأنكر صاحب الدين، أعاد البينة.
قال الشيخ أبو نصر -رحمه اللَّه-: وهذا عندي فيه نظر، لأن المطالبة بالبينة، إنما (سقطت) (1) عن المحال عليه في حق المحيل.
فإذا قدم الغائب، فادّعى الدين بحكم الحوالة، فإنما يدّعيه على المحال عليه وهو مقر له بالحق، فلا حاجة إلى إقامة البينة.
(فإن) (2) كان لرجلين على رجل ألف درهم، (فادّعى) (3) أنه (أحالها) (4)، وأنكر، فشهد عليه ابناهما، لم تقبل شهادتهما (لأبيهما) (5)، وهل تقبل شهادة ابن كل واحد منهما (لأب الآخر) (6)؟ فيه قولان: بناء على الشهادة إذا ردت في بعضها (للتهمة) (7) هل (ترد) (8) في الباقي؟ (9). (1) (سقطت): في ب، جـ وفي أأسقطت.
(2) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(3) (فادعى): في ب، وفي أ، جـ: فادّعيا.
(4) (أحالها): في أ، ب وفي جـ أحالهما.
(5) (لأبيهما): في ب، جـ وفي ألإبنيهما.
(6) (لأب الآخر): في أ، ب وفي جـ للآخر.
(7) (للتهمة): غير واضحة في أ، ب وفي جـ واضحة.
(8) (ترد): في ب، جـ وفي أيرد.
(9) خاتمة: للمحتال أن يحيل غيره، وإن يحتال من المحال عليه على مدينه. ولو أجر جندي اقطاعه، وأحال ببعض الأجرة على المستأجر، ثم مات تبين بطلان الإجارة فيما بعد موته من المدة، وبطلان الحوالة فيما يقابله. =

الجزء: 5 - الصفحة: 42

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = وتصح الإجارة في المدة التي قبل موت المؤجر، فتصح الحوالة بقدرها، ولا يرجع المحال عليه بما قبضه المحتال منه من ذلك، ويبرأ المحيل منه، ولو أقرض شخص اثنين مائة مثلًا على كل واحد منهما خمسون وتضامنا، فأحال بها شخصًا على أن يأخذ من أيهما شاء، جاز في أصح الوجهين.
وقيل: لا يجوز، لأنه لم يكن له إلا مطالبة واحد، فلا يستفيد بالحوالة، زيادة صفة. ووجه الأول: أنه لا زيادة في القدر، ولا في الصفة.
قال الأسنوي: ولو أحال على أحدهما بخمسين، فهل تنصرف إلى الأصلية، أو توزع أو يرجع إلى إرادة المحيل، فإن لم يرد شيئًا، صرفه بنيته، فيه نظر. وفائدته فكاك الرهن الذي يأخذه: أي بخمسين.
والقياس: الرجوع إلى إرادته، ولو أقام بينة أن غريمه الدائن أحال عليه فلانا الغائب سمعت وسقطت مطالبته له، فإن لم يقم بينة صدق غريمه بيمينه، ولا يقضى بالبينة للغائب بأن تثبت بها الحوالة في حقه حتى لا يحتاج إلى إقامة بينة إن قدم في أحد وجهين، رجحه ابن سريج إذ لا يقضى بالبينة للغائب، والوجه الثاني: يقضى بها وهو احتمال لابن الصباغ لأنه إذا قدم يدعي على المحال عليه لا المحيل وهو مقر له فلا حاجة إلى إقامة البينة. (مغني المحتاج 2: 198).
قال النووي رحمه اللَّه:
لو أحلت زيدًا على عمرو، ثم أحال عمرو زيدًا على بكر، ثم أحاله بكر على آخر، جاز، وقد تعدد المحال عليهم دون المحتال. ولو أحلت زيدًا على عمرو، ثم أحال زيد بكرًا على عمرو، ثم أحال بكر آخر على عمرو، جاز التعدد هنا في المحتالين دون المحال عليه، ولو أحلت زيدًا على عمرو، ثم ثبت لعمرو عليك مثل ذلك الدين، فأحال زيدًا عليك، جاز.
وقال: لك على رجل مال، فطالبته، فقال: أحلت فلانًا عليّ، وفلان غائب، فأنكرت، فالقول قولك مع يمينك. فلو أقام بينه، سمعت وسقطت مطالبتك له. وهل تثبت به الحوالة في حق الغائب حتى لا يحتاج إلى إقامة بينة إذا قدم، وجهان.
(روضة الطالبين 4: 238 - 239). =

الجزء: 5 - الصفحة: 43

كتاب الضمان (1)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) الضمان، لغة: الالتزام، مشتق من ضم ذمة إلى ذمة، وقال في البسيط: هو مشتق من التضمين، ومعناه: تضمين الدين في ذمة من لا دين عليه. وقد غلط من قال: هو مأخوذ من الضم، فإن النون أصلية فيه، وهذا لام فعل منه ميم، وأصله: ضم، والضمان: لام فعل منه نون، ويسمى: حمالة وكفالة.
وشرعًا: يقال الالتزام: حق ثابت في ذمة الغير، أو إحضار من هو عليه، أو عين مضمونة، ويقال للعقد الذي يحصل به ذلك، ويسمى الملتزم لذلك ضامنًا، وضمينًا، وحميلًا، وزعيمًا، وكافلًا، وكفيلًا، وصبيرًا، وقبيلًا.
قال الماوردي: غير أن العرف جار، بأن الضمين مستعمل في الأموال، والحميل في الديات، والزعيم في الأموال العظام، والكفيل في النفوس، والصبير في الجميع.
(مغني المحتاج 2: 198)
والأصل في جوازه: الكتاب، والسنة، والإِجماع.
أما الكتاب: فقوله تعالى: {قَالُوا نَفْقِدُ صُوَاعَ الْمَلِكِ وَلِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌ} يوسف: 72. وقال ابن عباس رضي اللَّه تعالى عنهما: الزعيم: =

الجزء: 5 - الصفحة: 44

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = الكفيل، ومنه قوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (أنا زعيم ببيت في ربض الجنة لمن ترك المراء وهو محق) (السنن الكبرى للبيهقي 6: 77).
وفي هذه الآية ست مسائل:
الأولى: قال علماؤنا: آية يوسف، نص في جواز الكفالة. وقال القاضي أبو إسحاق المروزي: ليس هذا من باب الكفالة، فإنها ليس فيها كفالة إنسان عن إنسان، وإنما هو رجل التزم عن نفسه وضمن منها، وذلك جائز لغة، لازم شرعًا، قال الشاعر:
فلست بآمر فيها بسلم ... ولكني على نفسي زعيم
وقال غيره:
وإني زعيم إن رجعت مملكًا ... بسير ترى منه الفرانق أزورا
قال الإمام أبو بكر بن العربي هذا الذي قاله القاضي أبو إسحاق صحيح، بيد أن الزعامة فيه نص، فإذا قال: أنا زعيم فمعناه: أني ملتزم، وأي فرق بين أن يقول التزمه عن نفسي أو التزمت به عن غيري؟
الثانية: (وأنا به زعيم) إنما يكون في الحقوق التي تجوز النيابة فيها، وأما كل من لا يقوم فيه أحد عن أحد كالحدود فلا كفالة فيها، وتركب على هذا مسألة وهي:
الثالثة: إذا قال: أنا زعيم لك بوجه فلان، قال مالك: يلزمه، وقال الشافعي: لا يلزمه لأنه غرر، إذا لا يدري هل يجحده أم لا؟ والدليل على جوازه أن المقصود بالزعامة تنزيل الزعيم مقام الأصل، والمقصود من حضور الأصل أولًا المال، فكذلك الزعيم.
الرابعة: كما أن لفظ الآية نص في الزعامة فمعناها: نص في الجعالة، وهي نوع من الإجارة، لكن الفرق بين الجعالة والإجارة: أن الإجارة: يتقدر فيها العوض، والمعوض من الجهتين، والجعالة: يتقدر فيها الجعل، والعمل غير مقدر.
ودليله: أن اللَّه سبحانه، شرع البيع والابتياع في الأموال، لاختلاف الأغراض وتبدل الأحوال، فلما دعت الحاجة إلى انتقال الأملاك، شرع لها سبيل البيع وبين أحكامه، ولما كانت المنافع كالأموال في حاجة إلى استيفائها إذ لا يقدر كل أحد أن =

الجزء: 5 - الصفحة: 45

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = يتصرف لنفسه في جميع أغراضه، نصب اللَّه الإجارة في استيفاء المنافع، بالأعواض لما في ذلك من الأغراض.
الخامسة: فإذا ثبت هذا فقد يمكن تقدير العمل بالزمان كقوله: تخدمني اليوم، وقد يقول: تخيط لي هذا الثوب فيقدر العمل بالوجهين، وقد يتعذر تقدير العمل كقوله: من جاءني بضالتي فله كذا، فأحد العوضين لا يصح تقديره، والعوض الآخر لا بد من تقديره، فإن ما يسقط بالضرورة لا يتعدى سقوطه إلى ما لا ضرورة فيه، والأصل فيه الحديث الذي ورد من أخذ الأجرة على الرقية، وهو عمل لا يتقدر، وقد كانت الإجارة والجعالة قبل الإسلام فأقرتهما الشريعة، ونفت عنهما الغرر والجهالة.
السادسة: في حقيقة القول في الآية: أن المنادى لم يكن مالكًا ولكن كان نائبًا عن يوسف ورسولًا له، فشرط حمل البعير على يوسف لمن جاء بالصواع، وتحمل هو به عن يوسف فصارت فيه ثلاث فوائد:
الأولى: الجعالة: وهي عقد يتقدر فيه الثمن ولا يتقدر فيه المثمن.
الثانية: الكفالة: وهي ههنا مضافة إلى سبب موجب على وجه التعليق بالشرط.
الثالثة: جهالة المضمون له.
فقالت المالكية: هي جائزة، وتجوز عندهم أيضًا مع جهالة الشيء المضمون أو كليهما، وهذا يخالف ما ذهب إليه الشافعية، ووافقهم فيه الحنفية، إن الكفالة لا تجوز مع جهالة المكفول له، وادّعى أصحاب أبي حنيفة: أن هذا الخبر منسوخ من الآية خاصة. وقال الأصحاب من أئمة مذهب الشافعي: هذه الآية دليل على جواز الجعل، وهي شرع من قبلنا.
وقالوا أيضًا: أن معرفة المضمون عنه، والمضمون له فيه ثلاثة أقوال:
أحدها: أنه لا بد من معرفتهما، أما معرفة المضمون عنه فليعلم هل هو أهل للإحسان أم لا؟
وأما معرفة المضمون له: فليعلم هل يصلح للمعاملة أم لا؟
الثاني: أنه افتقر إلى معرفة المضمون له خاصة، لأن المعاملة معه خاصة.
الثالث: أنه لا يفتقر إلى معرفة واحد منهما، وهو الصحيح في حديث أبي قتادة، أنه ضمن عن الميت ولم يسأله النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- عن المضمون له، ولا عن =

الجزء: 5 - الصفحة: 46

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = المضمون عنه، والآية نص في جهالة المضمون له، وحمل جهالة المضمون عليه أخف.
واستشهد بهذه الآية الخطيب الشربيني متعللًا بأن هذه الآية شرع من قبلنا، وشرع من قبلنا ليس بشرع لنا على الصحيح، وإن ورد في شرعنا ما يقرره، خلافًا لبعض المتأخرين. (مغني المحتاج 2: 198).
وأما السنة: ففي حديث أبي هريرة عند أبي داود والترمذي، قال: حديث حسن، أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- خطب يوم فتح مكة فقال:
"ألا أن اللَّه تعالى قد أعطى كل ذي حق حقه، فلا وصية لوارث، ولا تنفق امرأة شيئًا من بيتها إلا بإذن زوجها، والعارية مؤداة، والمنحة مردودة، والدين مقضى، والزعيم غارم". فلولا أن الضمان يلزمه إذا ضمن لم يجعله رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- غارمًا. (نيل الأوطار 6: 43).
وروى قبيصة بن المخارق الهلالي أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (لا تحل المسألة إلا لثلاثة، فذكر رجلًا تحمل بجهالة، فحلت المسألة حتى يؤديها ثم يمسك) السنن الكبرى: 6: 73، فأباح له الصدقة حتى يؤدي، فدل على أن الحمالة قد لزمته.
وروى عن سلمة بن الأكوع (أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أتي برجل ليصلي عليه فقال: هل عليه دين قالوا: نعم، ديناران، قال: هل ترك لهما وفاء؟ قالوا: لا، فتأخر، فقيل: لِمَ لا تصلي عليه؟ فقال: ما تنفعه صلاتي وذمته مرهونة إلا أن قام أحدكم فضمنه، فقام أبو قتادة فقال: هما عليّ يا رسول اللَّه، فصلى عليه النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-.
رواه البخاري وأحمد والترمذي وصححه، والنسائي وابن ماجة وقالا: فقال أبو قتادة: (أنا أتكفل به).
وقد أخرجه أحمد وأبو داود، والنسائي عن جابر بن عبد اللَّه، وأخرجه أيضًا ابن حبان والدارقطني والحاكم وفيه: (أنا أولى بكل مؤمن من نفسه، فمن ترك دينًا فعلى، ومن ترك مالًا فلورثته) وفي معناه عند الدارقطني والبيهقي عن أبي سعيد الخدري رضي اللَّه عنه، وفيه (أن عليًا قال: أنا ضامن من ثم دعا له الرسول -صلى اللَّه عليه وسلم- ثم قال: (ما من مسلم فك رهان أخيه إلا فك اللَّه رهانه يوم القيامة) قال الحافظ ابن حجر: في إسناده ضعف وعن سلمان عند الطبراني بنحو حديث أبي هريرة رضي اللَّه عنه وزاد (وعلى الولاة من بعدي من بيت مال المسلمين) وفي إسناده عبد اللَّه =

الجزء: 5 - الصفحة: 47

يصح ضمان دين الميت (1)، وبه قال مالك، وأبو يوسف، ومحمد (2)، وقال أبو حنيفة والثوري: لا يصح ضمان دينه، إذا لم يخلف وفاء (بماله) (3) أو ضمان ضامن (4).
فإن ضمن العبد بغير إذن سيده، ففي صحة ضمانه وجهان: = بن سعيد الأنصاري متروك ومتهم، وعن أبي أمامة عند ابن حبان في ثقاته، وفيه ضعف. (السنن الكبرى 6: 73).
والحكمة في ترك رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- على من عليه دين تحريض الناس على قضاء الديون في حياتهم، والتوصل إلى البراءة، وقد توسع إمامنا النووي رضي اللَّه عنه في كتاب الجنائز من المجموع.
وأما الإجماع: فقد أجمع المسلمون على جواز الضمان في الجملة (المغني 4: 59) وأركان ضمان المال خمسة: ضامن، ومضمون له، ومضمون عنه، ومضمون به، وصيغة.
(1) لما روى أبو قتادة قال: (أقبل بجنازة على عهد رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: (هل على صاحبكم من دين؟ فقالوا: عليه ديناران، قال -صلى اللَّه عليه وسلم-: صلوا على صاحبكم، فقال أبو قتادة: هما عليّ يا رسول اللَّه، فصلى عليه رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-) وقد مر بنا تخريجه سابقًا.
(2) فلو لم تصح الكفالة عن الميت المفلس لما صلى عليه بعد الكفالة، ولأنه كفل بدين ثابت، لأن الدين وجب في حياته لحق الطالب وهو باق، ولم يوجد المسقط وهو الأداء أو الإبراء، أو انفساخ سبب وجوبه، ولم يتحقق بالموت شيء من ذلك، ويدل على بقائه كونه يطالب به في الآخرة، وأنه لو تبرع به إنسان جاز أخذ الطالب منه، ولو سقط بالموت ما حل له أخذه، وأنه لو كان به كفيل قبل موته بقيت الكفالة، ولو بطل الدين، بطلت الكفالة لسقوطه عن الكفيل بسقوطه عن الأصيل. (الهداية وفتح القدير 7: 204)
(3) (بماله): في أ، جـ وفي ب بمال.
(4) لأنه كفل بدين ساقط في حكم الدنيا لا مطلقًا، والكفالة من أحكام الدنيا، لأنها توثق ليأخذه فيها، لا في الآخرة، فلا يتصور لها وجود بلا دين كذلك، ولأن =

الجزء: 5 - الصفحة: 48

أحدهما: وهو قول أبي العباس بن سريج، وأبي سعيد الأصطخري، أنه لا يصح (1).
والثاني: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة، وأبي إسحاق المروزي، أنه يصح، ويتعلق بذمته (2).
وإن ضمن بإذنه، صح (3)، وبماذا يتعلق، فيه وجهان:
أحدهما: يتعلق بكسبه (4).
والثاني: يتعلق بذمته (5). = الدين فعل حقيقة، ولذلك يوصف بالوجوب، والموصوف بأحكام الأفعال، وقد عجز عنه بنفسه ويخلفه، هو الكفيل الكائن قبل سقوطه، فسقط في أحكام الدنيا ضرورة، والتبرع لا يعتمد قيام الدين.
ولو كان بقيد الإضافة: أي التبرع بالدين وهو الحق، فإنما يعتمد قيامه بالنسبة إلى من عليه دون من له، والكفالة نسبة بين كل من المكفول له، والأصيل، لأنه التزام ما على الأصيل للمكفول له، ولو كان به كفيل، لم يعجز بخلفه، فلم يسقط الدين بموته، بخلاف الكفالة بعد موته، فإنها كفالة بعد السقوط، ولو كان له مال، فالافضاء إلى الأداء باق، فلم يسقط الدين، فصحت الكفالة عن الميت المليء.
(الهداية والعناية، نتائج الأفكار 7: 204 - 206).
(1) لأنه عقد تضمن إيجاب مال، فلم يصح منه بغير إذن المولى كالنكاح.
(2) لأنه لا ضرر فيه على المولى، لأنه يطالب به بعد العتق، فصح منه كالإقرار بإتلاف ماله.
(3) صح ضمانه، لأن الحجر لحقه، فزال بإذنه.
(4) إن كان له كسب.
(5) إن أعتق، لأنه أذن في الضمان دون الأداء.

الجزء: 5 - الصفحة: 49

وإن كان العبد مأذونًا له في التجارة، (فضمن) (1) بإذن مولاه، تعلق بما في يده على الوجه الذي يقول: يتعلق بالكسب في غيره.
فإن كان على المأذون ديون، (تستغرق) (2) ما في يده، فهل يشارك المضمون له الغرماء؟ فيه وجهان (3).
ذكر في الحاوي: أنه (هل) (4) يصير محجورًا عليه لحق الغرماء؟ فيه قولان حكاهما ابن (سريج) (5).
أحدهما: أنه (لا يحجر) (6) عليه فيما في يده إلا لسيده، فعلى هذا يصح ضمانه وهبته بإذن سيده.
والقول الثاني: أنه محجور عليه لحق الغرماء أيضًا، فلا تصح هبته.
وفي ضمانه وجهان:
أحدهما: أنه باطل.
والثاني: أنه يصح. (1) (فضمن): في جـ وفي أ، ب ضمن.
(2) (تستغرق): في ب وفي أ، جـ يستغرق.
(3) الأول: يشارك به، لأن المال للمولى، وقد أذن له في القضاء منه، إما بصريح الإذن، أو من جهة الحكم، فوجب المشاركة به.
والثاني: أنه لا يشارك به، لأن المال تعلق به الغرماء، فلا يشارك بمال الضمان كالرهن. (المجموع 13: 9).
(4) (هل): في أ، جـ وساقطة من ب.
(5) (سريج): في أ، ب وفي جـ شريح وهذا خطأ.
(6) (لا يحجر): في أ، جـ وفي ب لا حجر.

الجزء: 5 - الصفحة: 50

فعلى هذا في محله وجهان:
أحدهما: (فيما يكسبه بما) (1) في يده بعد الضمان.
والثاني: أنه في ذمته (يؤديه) (2) بعد عتقه.
فإن ضمن العبد عن مولاه دينًا لأجنبي، صح، فإذا أداه بعد عتقه، وكان (ضمنه) (3) بإذن مولاه، فهل يرجع (عليه به) (4) فيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي العباس، أنه يرجع عليه.
وقال القاضي أبو حامد: لا يرجع.
فإن ضمن العبد لسيده مالا عن أجنبي، لم يصح ضمانه على مذهب الشافعي رضي اللَّه عنه.
وقال أبو العباس: يصح ضمانه، ويطالبه به (إذا عتق) (5).
فإن ضمن السيد عن عبده دينا لزمه، فأداه بعد عتقه، فهل يرجع عليه به؟ فيه وجهان:
(وإن) (6) ضمن السيد لعبده المأذون دينًا له على غريم له، وقد ركبته الديون، ففيه وجهان:
- فإن قلنا: أنه محجور عليه لحق الغرماء، صح ضمانه. (1) (فيما يكسبه بما): في أ، ب وفي جـ فيما يكتسبه فيما.
(2) (يؤديه): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
(3) (ضمنه): في أ، جـ وفي ب ضمن.
(4) (عليه به): في ب، جـ وفي أعليه بإذنه.
(5) (إذا عتق): في أ، جـ وفي ب أعتق.
(6) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.

الجزء: 5 - الصفحة: 51

- وإن قلنا: أنه غير محجور عليه لحقهم، لم يصح.
وأما المكاتب إذا ضمن بإذن المولى، فهو على القولين في تبرعاته بإذن مولاه، ولا يعتبر رضا المضمون عنه (1)، وفي رضا المضمون له وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي علي، أنه يفتقر إلى رضاه، وهو قول أبي حنيفة، ومحمد إلا في مسألة واحدة وهي:
إذا قال المريض لبعض ورثته: اضمن عني، فضمن عنه، صح، وإن كان الغرماء (غيبًا) (2) وإن لم يسم الدين استحسانًا (3).
والثاني: أنه لا يفتقر إلى رضاه، وهو قول أبي العباس، وبه قال أبو يوسف، وهل يفتقر إلى معرفة المضمون له، والمضمون عنه؟ فيه ثلاثة أوجه:
أحدها: أنه يفتقر إلى معرفتهما (4).
والثاني: أنه لا يفتقر إلى معرفة واحد منهما (5). (1) لأنه لما جاز قضاء دينه من غير رضاه، جاز ضمان ما عليه من غير رضاه، لأن عليًا رضي اللَّه عنه وأبا قتادة ضمنا عن الميت بحضرة النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- والميت لا يمكن رضاه.
(2) (غيبا): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
(3) لأنه إثبات مال لآدمي، فلم يصح إلا برضاه، أو من ينوب عنه كالبيع والشراء.
(4) إنه يفتقر إلى معرفة المضمون عنه ليعلم أنه هل هو ممن يسدى إليه الجميل، ويفتقر إلى معرفة المضمون له ليعلم هل يصلح لمعاملته أم لا يصلح؟ كما يفتقر إلى معرفة ما تضمنه من المال، هل يقدر عليه أم لا يقدر عليه. (المجموع 13: 13).
(5) لأن أبا قتادة، ضمن عن الميت، ولم يسأله النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- عن المضمون له والمضمون عنه.

الجزء: 5 - الصفحة: 52

والثالث: أنه يفتقر إلى معرفة المضمون له (1)، دون المضمون عنه.
فإن شرط أن يشهد له في البيع شاهدين، جاز من غير تعيين (2).
فإن عيّن له شاهدين، فهل يجوز إبدالهما بغيرهما؟ فيه وجهان (3):
ولا يصح ضمان نجوم الكتابة (4). (1) إنه يفتقر إلى معرفة المضمون له، لأن معاملته معه، ولا يفتقر إلى معرفة المضمون عنه لأنه لا معاملة بينه وبينه. (المجموع 13: 13).
(2) لأن الأغراض لا تختلف باختلاف الشهود.
(3) أحدهما: لا يجوز، كما لا يجوز في الضمان.
والثاني: يجوز، لأن الغرض لا يختلف.
أما إذا عين شاهدين، فأشهد له شاهدين عدلين غير المعينين، فهل يسقط خيار الآخر؟ فيه وجهان:
الأول: لا يلزم الآخر قبول ذلك، بل يثبت له الخيار في فسخ البيع، كما قلنا في الضمين المعين.
والثاني: يلزم قبول ذلك، ولا خيار له، لأنه لا غرض له في أعيان الشهود إذا حصلت العدالة، ولهذا قلنا: لا بد في شرط الضمين من تعيينه، وفي الشهادة يجوز شرط شاهدين عدلين وإن كانا غير معينين، والذي يقتضي المذهب: أن هذا الشرط في الشهادة، يصح أن يكون وثيقة لكل واحد من المتبايعين، ويثبت لكل واحد منهما الخيار إذا شرط ذلك على الآخر، ولم يف الآخر له بذلك، لأن للبائع غرضًا في الاستيثاق بالشهادة خوفًا أن يستحق عليه المبيع، فيرجع بالثمن على البائع.
(المجموع 13: 15)
(4) يصح ضمان كل دين لازم، كالثمن، والأجرة، وعوض القرض، ودين السلم، وأرش الجناية، وغرامة المتلف، لأنه وثيقة يستوفى منها الحق، فصح في كل دين لازم، كالرهن. =

الجزء: 5 - الصفحة: 53

وقال أبو حنيفة: لا يصح من الحر ضمانها، ويصح من شريكه في الكتابة (1).
وفي (مال) (2) الجعالة، والثمن في مدة الخيار ثلاثة أوجه (3): = وأما ما لا يلزم بحال، وهو دين نجوم الكتابة، فلا يصح ضمانه، لأنه لا يلزم المكاتب أداؤه فلم يلزم ضمانه، ولأن الضمان يراد لتوثيق الدين، ودين الكتابة لا يمكن توثيقه لأنه يملك إسقاطه إذا شاء فلا معنى لضمانه (المجموع 13: 15).
(1) قال المرغيناني والبابرتي وقاضي زاده: ولا تجوز الكفالة ببدل الكتابة، حر تكفل به أو عبد، وكذا لا تجوز بمال آخر للسيد على المكاتب، لأن عقد الكتابة ثبت مع المنافي وهو عبوديته للسيد المكاتب، لأنه عبد ما بقي عليه درهم، وذلك يقتضي نفي الدين للسيد على عبده، وإن ثبت فإنما يثبت على خلاف القياس بالنص لتحقيق العتق، لتشوف الشارع إليه فيقتصر عليه، فلا يظهر في حق صحة الكفالة، ولأن المكاتب لو عجّز نفسه سقط هذا الدين، ولا يمكن إثبات هذا الدين على هذا الوجه على الكفيل وهو كونه إذا عجز الكفيل نفسه يسقط عنه. وإثباته مطلقًا في ذمة الكفيل عن هذا الوصف ينافي معنى الضم، لأن من شرطه الاتحاد ولو أثبتناه على الإطلاق على الكفيل وعلى تمكينه من إسقاطه على الأصيل، لم يتحد الدين عليهما. (الهداية، والعناية، نتائج الأفكار 7: 236 - 237).
(2) (مال): في ب، جـ وفي أماله والأول هو الصحيح.
(3) قال أصحاب الشافعي: الحقوق على أربعة أضرب:
الضرب الأول: حق لازم كالثمن في الذمة بعد قبض المبيع، والأجرة في الذمة بعد انقضاء الإجارة، ومال الجعالة بعد العمل، والمهر بعد الدخول، أو نصفه بعد العقد وقبل الدخول، وعوض القرض، وقيم المتلفات، فهذا يصح ضمانه، لأنه دين لازم مستقر.
الضرب الثاني: دين لازم غير مستقر، كالمهر قبل الدخول، وثمن المبيع =

الجزء: 5 - الصفحة: 54

أحدها: أنه لا يصح ضمان واحد منهما (1). = قبل قبض المبيع، والأجرة قبل انقضاء الإجارة ودين السلم، فهذا يصح ضمانه أيضًا، وقال أحمد بن حنبل في إحدى الروايتين: لا يصح ضمان المسلم فيه، لأنه يؤدي إلى استيفاء المسلم فيه من غير المسلم عليه، فهو كالحوالة، ودليلنا أنه دين لازم فصح ضمانه كالمهر بعد الدخول.
الضرب الثالث: دين ليس بلازم، ولا يئول إلى اللزوم، وهو دين الكتابة، فلا يصح ضمانه، لأن المكاتب يملك إسقاطه بتعجيز نفسه فلا معنى لضمانه، ولأن ذمة الضامن فرع لذمة المضمون، فإذا لم يلزم الأصل لم يلزم الفرع، ومن حكم الضمان أن يكون لازمًا وإن كان على المكاتبة دين لأجنبي، صح ضمانه، لأنه دين لازم عليه، وإن كان عليه لسيده دين من غير جهة الكتابة، فهل يصح ضمانه؟ فيه وجهان:
أحدهما: يصح ضمانه، لأنه يجبر على أدائه.
والثاني: لا يصح ضمانه، لأنه قد يعجز نفسه فيسقط ما في ذمته لسيده قال العمراني: وأصلهما الوجهان هل يستدام ثبوت الدين في ذمته لسيده بعد أن يصير ملكًا له؟ فيه وجهان:
- فإن قلنا: يستدام ثبوته، صح ضمانه.
- وإن قلنا: لا يستدام ثبوته لم يصح ضمانه.
الضرب الرابع: دين غير لازم إلا أنه يئول إلى اللزوم، وهو مال الجعالة قبل العمل بأن يقول: من ردّ ضالتي فله دينار، فإن ضمن عنه غيره ذلك قبل رد الضالة هل يصح؟ فيه وجهان:
أحدهما: يصح لقوله تعالى: {قَالُوا نَفْقِدُ صُوَاعَ الْمَلِكِ وَلِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌ} سورة يوسف: 72. فضمن المنادي مال الجعالة وحمل البعير معلوم.
والثاني: لا يصح لأنه دين غير لازم فلا يصح ضمانه كمال الكتابة، ومنهم من قال: لم يضمن المنادي، وإنما أخبر عن الملك أنه بذل لمن رده حمل بعير، وإن الملك قال: وأنا به زعيم. (المجموع 13: 16 - 17).
(1) لأنه دين غير لازم، فلم يصح ضمانه كدين الكتابة.

الجزء: 5 - الصفحة: 55

والثاني: يصح (1).
والثالث: أنه يصح ضمان الثمن في مدة الخيار، ولا يصح ضمان مال الجعالة (2).
وأما (عوض) (3) السبق، والرمي، ففيه قولان:
أحدهما: أنه كالإِجارة، فيصح ضمانه.
والثاني: أنه كالجعالة، فيكون على الوجهين.
ولا يصح ضمان المجهول، وبه قال الثوري، وابن أبي ليلى، وأحمد، والليث (4).
وقال أبو حنيفة، ومالك: يصح.
ولا (5) يصح ضمان ما لم يجب.
وقال أبو حنيفة، ومالك: يصح (6). (1) لأنه يئول إلى اللزوم، فصح ضمانه.
(2) لأن عقد البيع يئول إلى اللزوم، وعقد الجعالة لا يلزم بحال.
(3) (عوض) في ب، جـ، وفي أ: عرض.
(4) لأنه إثبات مال في الذمة بعقد لآدمي، فلم يجز مع الجهالة كالثمن في البيع (المجموع 13: 18، والمغني لابن قدامة 4: 592).
(5) (ولا يصح. . . . يصح) مكررة مرتين في أ.
(6) لا يصح ضمان مال المجهول، وضمان ما لم يجب.
وقال أبو العباس بن سريج: وهو قول الشافعي في القديم كما قال الشافعي في القديم: يصح ضمان نفقة الزوجة عن مدة مستقبلة، وهذا ضمان ما لم يجب وضمان مجهول، وهو طريقة الخراسانيين أنها على قولين:
قال الشيخ أبو حامد: خالف سائر أصحابنا ذلك وقالوا: لا يصح قولًا واحدًا، وما قاله الشافعي -رحمه اللَّه- في القديم أنه يصح ضمان نفقة الزوجة =

الجزء: 5 - الصفحة: 56

فإن قال: ضمنت (ما تداين) (1) به فلان، فقد حكى في الحاوي في ذلك وجهين: أصحهما: أنه لا يصح.
فإن قال: بع عبدك من فلان بخمسمائة، ولك عليّ خمسمائة أخرى، فباعه منه، ففيه وجهان:
أحدهما: يصح البيع، ويستحق (ما بذله) (2).
(والثاني: لا يصح) (3).
ويصح ضمان الدين الحال إلى أجل، وهل يجوز أن يضمن المؤجل حالًا؟ فيه وجهان: = مدة مستقبله، فإنما أجازه لأن النفقة تجب على هذا بالعقد، فقد ضمن ما وجب، ولا يصح منها إلا ضمان شيء مقدر وليس بمجهول.
دليلنا على أنه لا يصح ضمانها: أنه إثبات مال في الذمة بعقد لازم، فلم يصح مع جهله، ولا قبل ثبوته كالثمن في المبيع والمهر في النكاح، فقولنا: في الذمة احتراز ممن غصب من رجل شيئًا مجهولًا. وقولنا بعقد، احتراز ممن أتلف على غيره مالًا أو وطىء امرأة بعقد فاسد، فإن ذلك يثبت في ذمته مالًا وإن كان لا يعلم قدره.
(المجموع 13: 18)
(1) (ما تداين): في ب وفي أ: ما يداين، وفي: جـ ما يتداين.
(2) (ما بذله): في أ، ب وفي جـ ما بذله له.
لأنه مال بذله في مقابلة إزالة الملك، فأشبه إذا قال: طلق امرأتك أو أعتق عبدك على ألف.
(3) والثاني: لا يصح: في ب، جـ وساقطة من: أ.
لأنه بذل مال لغرض غير صحيح فلم يجز، ويخالف ما بذله في الطلاق والعتق، فإن ذلك بذل مال لغرض صحيح وهو تخليص المرأة من الزوج، وتخليص العبد من الرق (المجموع 13: 19).

الجزء: 5 - الصفحة: 57

أحدهما: يصح (1).
والثاني: لا يصح (2).
وذكر الشيخ أبو نصر -رحمه اللَّه- وجهًا ثالثًا: أنه يصح، ويكون مؤجلًا كأصله.
فإن ضمن الدين إلى أجل، فمات، حل عليه الدين، وأخذ من تركته، ولم يكن لورثته الرجوع على المضمون عنه، قبل حلول الأجل.
وحكي عن زفر: أنهم يرجعون عليه.
فإن شرط في البيع ضمانًا فاسدًا، بطل به في أحد القولين (3).
ويثبت الدين في ذمة الضامن، ولا يسقط عن المضمون عنه (4)، وللمضمون له مطالبة من شاء منهما، وبه قال عامة الفقهاء (5).
وقال ابن أبي ليلى، وابن شبرمة، وداود، وأبو ثور، ينتقل الحق عن ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن. (1) كما يجوز أن يضمن المال مؤجلًا.
(2) لأن الضمان فرع لما على المضمون عنه، فلا يجوز أن يكون الفرع معجلًا، والأصل مؤجلًا.
(3) فيه قولان كالقولين في الرهن الفاسد إذا شرطه في البيع.
(4) والدليل عليه ما روى جابر رضي اللَّه عنه قال: توفي رجل منا فأتينا النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- ليصلي عليه، فخطا خطوة ثم قال: أعليه دين؟ قلنا: ديناران فتحملهما أبو قتادة، ثم قال بعد ذلك بيوم: ما فعل الديناران؟ قال: إنما مات أمس ثم أعاد عليه بالغد، قال: قد قضيتهما، قال: (الآن بردت عليه جلدته) السنن الكبرى للبيهقي 6: 75، ولأنه وثيقة بدين في الذمة، فلا يسقط الدين عن الذمة كالرهن.
(5) لأن الدين عن الدين ثابت في ذمتهما فكان له مطالبتهما.

الجزء: 5 - الصفحة: 58

وحكى أصحابنا عن مالك: أنه لا يطالب الضامن إلا إذا تعذر عليه مطالبة المضمون عنه.
وحكى في الحاوي: نحو هذا القول عن أبي ثور.
وجعله أبو علي بن أبي هريرة: قولًا محتملًا، خرجه وجهًا لنفسه.
وقال أبي أبي ليلى، وابن شبرمة، وداود، وأبو ثور؛ ينتقل الحق عن ذمة المضمون عنه إلى ذمه الضامن.
وحكى أصحابنا عن مالك: أنه لا يطالب الضامن إلا إذا تعذر عليه مطالبة المضمون عنه.
وحكى في الحاوي: نحو هذا القول عن أبي هريرة.
وجعله أبو علي بن أبي هريرة: قولًا محتملًا، خرجه وجهًا لنفسه.
وحكى عن محمد بن جرير الطبري: أنه يبدأ بمطالبة أيهما شاء، فإذا بدأ (بمطالبة) (1) أحدهما، لم يكن له مطالبة الآخر.
فإن ضمن عنه بإذنه (2)، ولم يطالبه المضمون له، فهل للضامن مطالبته بتخليصه؟ فيه وجهان (3): (1) (بمطالبة): في: ب، جـ وفي أبمطالبته.
(2) وإن ضمن عن رجل دينًا بغير إذنه، لم يجز له مطالبة المضمون عنه بتخليصه، لأنه لم يدخل فيه بإذنه، فلم يلزمه تخليصه.
وإن ضمن بإذنه، نظرت: فإن طالبه صاحب الحق، جاز له مطالبته بتخليصه، لأنه إذا جاز أن يغرمه، إذا غرم، جاز أن يطالبه إذا طولب (المجموع 13: 24).
(3) أحدهما: له أن يطالبه، لأنه شغل ذمته بالدين بإذنه، فجاز له المطالبة بتفريغ ذمته، ما لو أعاره عينًا ليرهنها، فرهنها.

الجزء: 5 - الصفحة: 59

أصحهما: أنه ليس له ذلك (1).
فإن دفع المضمون عنه مالًا إلى الضامن وقال: خذ هذا بدلًا عما يجب لك بالقضاء عني؟ ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يملكه، ويكون استقرار ملكه موقوفًا على القضاء عنه، فإن ابرىء رده (2).
والثاني: أنه لا يملكه (3).
ذكر في الحاوي: إنه إذا حبس الضامن لأداء ما عليه، فأراد الضامن حبس المضمون عنه، وقد ضمن بإذنه، لم يكن له ذلك في أصح الوجهين.
وفيه وجه آخر: أن له ذلك، وليس بشيء. (1) لأنه لما لم يغرمه قبل أن يغرم، لم يطالبه قبل أن يطالب، ويخالف إذا أعاره عينًا ليرهنها، لأن عليه ضررًا في حبس العين والمنع من التصرف فيها، ولا ضرر عليه في دين في ذمته لا يطالب به (المجموع 13: 24 - 25).
(2) لأن الرجوع يتعلق بسببين: الضمان والغرم، وقد وجد أحدهما، فجاز تقديمه على الآخر، كإخراج الزكاة قبل الحول، وإخراج الكفارة قبل الحنث، فإن قضى عنه الدين استقر ملكه على ما قبض، وإن أبرىء من الدين قبل القضاء وجب رد ما أخذ، كما يجب رد ما عجل من الزكاة إذا هلك النصاب قبل الحول.
(3) لأنه أخذه بدلًا عما يجب في الثاني، فلا يملكه، كما لو دفع إليه شيئًا عن بيع لم يعقده، فعلى هذا يجب رده، فإن هلك ضمنه، لأنه قبضه على وجه البدل، فضمنه كالمقبوض بسوم البيع (المجموع 13: 25).

الجزء: 5 - الصفحة: 60

(فإن ضمن بغير إذنه لم يكن له ذلك في أصح الوجهين، وقضى بإذنه) (1)، لم يرجع عليه في أصح الوجهين (2).
وحكى الشيخ أبو حامد -رحمه اللَّه- وجهًا آخر: أنه يرجع (3).
وإن ضمن بإذنه، وقضى بغير إذنه، رجع عليه في أصح الوجهين، وهو قول أبي علي بن أبي هريرة (4).
والثاني: أنه لا يرجع.
وفيه وجه ثالث: وهو قول أبي إسحاق، (أنه) (5) إن تعذر عليه الرجوع إلى المضمون عنه، فدفع، رجع، وإن دفع من غير تعذر، لم يرجع (6). (1) (فإن ضمن. . . بإذنه): في أ، ب، وفي: جـ (فإن ضمن بغير إذنه لم يكن له ذلك في أصح الوجهين).
(2) لقد اختصر القفال المسألة وأخذ جزءًا منها: وأصلها: (وإن قضى الضامن الدين، نظرت: فإن ضمن بإذن المضمون عنه وقضى بإذنه، رجع عليه، لأنه أذن له في الضمان والقضاء، وإن ضمن بغير إذنه وقضى بغير إذنه، لم يرجع لأنه تبرع بالقضاء فلم يرجع.
وإن ضمن بغير إذنه وقضى بإذنه ففيه وجهان:
من أصحابنا من قال: يرجع لأنه قضى بإذنه.
والثاني: لا يرجع وهو المذهب، لأنه لزمه بغير إذنه، فلم يؤثر إذنه في قضائه.
(3) لأنه دين لازم بإذنه، فرجع عليه كما لو ضمن بإذنه وقضى بإذنه.
(4) لأنه اشتغلت ذمته بالدين بإذنه، فإذا استوفى منه رجع، كما لو أعاره مالًا فرهنه في دينه وبيع في الدين.
(5) (أنه): في ب، جـ وفي أ: وأنه.
(6) إن أمكنه أن يستأذنه، لم يرجع، لأنه قضاه باختياره، وإن لم يمكنه، رجع، =

الجزء: 5 - الصفحة: 61

وكذا إذا وكل وكيلًا ليشتري له عبدًا بألف درهم، فاشتراه، وطولب بالثمن، فأداه من ماله، فهل يرجع به على موكله؟ فيه هذه الوجوه.
وإن ضمن بغير أمره، ودفع بغير أمره، لم يرجع، وبه قال أبو حنيفة (1).
وقال مالك، وأحمد في إحدى الروايتين عنه: يرجع عليه.
وإن ضمن بأمره وقضى بأمره، رجع عليه، وبه قال مالك، وأحمد وأبو يوسف (2).
وقال أبو حنيفة: إن قال: اضمن عني، وانقد عني، رجع عليه، = لأنه قضاه بغير اختياره، وإن أحاله الضامن على رجل له عليه دين، برئت ذمة المضمون عنه، لأن الحوالة بيع فصار كما لو أعطاه عن الدين عوضًا (المجموع 13: 28).
(1) إذا ضمن عنه بغير أمره، ويقضي عنه بغير إذنه، فإنه لا يرجع عليه، وبه قال أبو حنيفة.
وقال مالك وأحمد رضي اللَّه عنهما: له أن يرجع في إحدى الروايتين، لأنه قضاء مبرىء من دين واجب، فكان من ضمان من هو عليه كالحاكم إذا قضاه عنه عند امتناعه، فأما علي وأبو قتادة: فإنهما تبرعا بالقضاء والضمان، فإنهما قضيا دينه قصدًا لتبرئة ذمته ليصلي عليه -صلى اللَّه عليه وسلم- مع علمهما بأنه لم يترك وفاء، والمتبرع لا يرجع بشيء، وإنما الخلاف في المحتسب بالرجوع. (المغني لابن قدامة 4: 609).
ودليل الشافعية والحنفية: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- لم يكن يصلي على من عليه دين، وقد ضمن علي وأبو قتادة عن الميتين بحضرة النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- بغير إذنهما، فصلى عليهما النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-، ولأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال لأبي قتادة: (الآن بردت عليه جلدته) فلو كان إذا قضى عنه يستحق عليه الرجوع لم يبرد عليه جلده، ولأنه ضمن عنه بغير إذنه، وقضى عنه بغير إذنه فلم يرجع، كما لو علف دوابه أو أطعم خادمه. (المجموع: 13: 28 - 29).
(2) سواء قال له: اضمن عني، أو أدِّ عني، أو أطلق، لأنه ضمن ودفع بأمره، فأشبه إذا كان مخالطًا له، أو قال: اضمن عني (المغني 4: 607).

الجزء: 5 - الصفحة: 62

وإن قال: أنقد هذا، لم يرجع إلا أن يكون (مخالطًا له) (1) يستقرض منه، ويودع عنده، فيرجع عليه استحسانًا (2).
(وإن) (3) أحاله الضامن على من لا دين عليه، وقبل المحال عليه الحوالة، وقلنا: إنها تصح برىء الضامن (4).
فإن (أقبضه في المحال عليه ثم) (5) (وهبه) (6) له، فهل يرجع على الضامن؟ فيه وجهان، بناء على القولين في المرأة إذا وهبت مهرها، ثم طلقها.
وقال أبو حنيفة: يرجع عليه، سواء (وهب) (7) له، (أو ورث منه) (8) أو تصدق به عليه، ووافقنا في الإِبراء: أنه لا يرجع.
وعندنا: هبته قبل القبض بمنزلة الإِبراء. (1) (مخالطًا له): في جـ، وفي أ: محلها له، وغير واضحة في: ب.
(2) لأن قوله: اضمن عني وأنقد عني إقرار منه بالحق، وإذا أطلق ذلك، صار كأنه قال: هب لهذا أو تطوع عليه.
وإذا كان مخالطًا له رجع استحسانًا، لأنه قد يأمر مخالطة بالنقد عنه (المغني 4: 657).
(3) (وإن): في أوفي ب، جـ فإن، والصحيح: الأول (أنظر المجموع 13: 28).
(4) لأن بالحوالة، تحول ما ضمن، ولا يرجع على المضمون عنه، لأنه لم يغرم (المجموع 13: 28).
(5) (فإن أقبضه في المحال عليه ثم): في ب، جـ وغير واضحة في: أ.
(6) (وهبه): في ب، جـ، وفي: أووهبه.
(7) (وهب): في أ، ب وفي جـ: وهبه.
(8) (أو ورث منه): في ب، وفي أ: أو وزن في ثمنه، وفي جـ: أو ورثه منه.

الجزء: 5 - الصفحة: 63

وعندهم: لا يكون بمنزلته، وثبت له (الرجوع) (1).
فإن ضمن الدين عن رجل ضامنان، وأراد أحد الضامنين أن يضمن عن الضامن الآخر، (لم يصح) (2) على مذهب الشافعي -رحمه اللَّه-.
وقال أبو العباس بن سريج: يصح، فيصير ضامنًا للمدين عن الأصل، وعن الضامن.
ويصح ضمان الدرك (3) على منصوص الشافعي -رحمه اللَّه- (4)
وخرّج أبو العباس فيه قولًا آخر: أنه لا يصح (5). (1) (الرجوع): في ب، جـ، وفي أ: الرجوع فيه.
(2) (لم يصح): في أ، ب وفي جـ لم يصح نص.
(3) الدرك: التبعة -بفتح الراء وسكونها- قال في الصحاح: يقال ما لحقك من درك فعلي خلاصه.
(4) فإنه يصح ضمان العقد على المنصوص في الأم، وهو أن يشتري رجل عينا بثمن في ذمته، فيضمن رجل عن البائع الثمن إن خرج المبيع مستحقًا.
ويسمى ضمان العهدة، فقال في: (التتمة): إنما سمي به لالتزامه ما في عهدة البائع رده، والدرك لالتزامه الغرم عند إدراك المستحق عين ماله. (روضة الطالبين 4: 246).
(5) لأنه ضمان ما يستحق من المبيع، وذلك مجهول، ولأنه ضمان ما لم يجب.
والصحيح: إنه يصح، لأن البائع لا يعطيه مع المبيع رهنًا، والشهادة لا تفيد، لأن البائع قد يفلس فلا تفيد الشهادة، فلم يبق ما يستوثق المشتري به غير الضمان.
وقال ابن القاص: لأنه ضمان ما لم يجب وضمان مجهول فغير صحيح، لأنه إن لم يكن المبيع مستحقًا فلا ضمان أصلًا، وإن كان مستحقًا فقد ضمن =

الجزء: 5 - الصفحة: 64

وفي وقت الضمان وجهان:
أحدهما: أنه لا يصح حتى يقبض البائع الثمن (1).
والثاني: أنه يصح قبل قبض الثمن (2).
فإن اشترى عينًا، فخرج نصفها مستحقًا، وقلنا: يبطل البيع في الجميع، رجع على الضامن (بما) (3) قابل المستحق، وهل يرجع بما قابل الباقي؟ فيه وجهان:
أحدهما: (أنه يرجع به) (4).
والثاني: أنه لا يرجع (5).
وإن ضمن الدرك، فوجد بالمبيع عيبًا فرده، فهل يرجع على الضامن بالثمن؟ فيه وجهان:
أحدهما: لا يرجع، وهو قول المزني، وأبي العباس بن سريج (6). = الحق بعد وجوبه، وإنما صح الضمان ها هنا مع جهالة ما يستحقه المشتري لأن الحاجة تدعو إلى ذلك.
(المهذب مع شرحه المجموع 13: 35، 36، وروضة الطالبين 4: 246).
(1) لأنه قبل أن يقبض ما وجب له شيء، وضمان ما لم يجب لا يصح.
(2) لأن الحاجة داعية إلى هذا الضمان في عقد البيع، فجاز قبل قبض الثمن.
(3) (بما): في ب، جـ وفي أ: ما.
(4) (إنه يرجع به): في ب، جـ وفي: أ: أنه يرجع، لأنه بطل البيع فيه لأجل الاستحقاق، فضمن كالمستحق.
(5) لأنه لم يضمن إلا ما يستحق، فلم يضمن ما سواه.
(6) لأنه زال ملكله عنه بأمر حادث، فلم يرجع عليه بالثمن، كما لو كان شقصًا فأخذه الشفيع.

الجزء: 5 - الصفحة: 65

والثاني: يرجع (1).
وصفة ضمان العهدة: أن يقول: ضمنت عهدته، (أو ثمنه) (2)، أو دركه، أو يقول: (للمشتري) (3) ضمنت خلاصك منه، أو يقول: متى خرج المبيع مستحقًا، فقد ضمنت له الثمن.
وقد حكي عن أبي يوسف أنه قال: العهدة، كتاب الابتياع، فإذا ضمن العهدة، كان ضمانًا بكتاب الابتياع وليس بصحيح.
فإن ضمن له قيمة ما يحدثه في المبيع، من غراس، وبناء، لم يصح الضمان.
وقال أبو حنيفة: يصح. (1) لأنه رجع إليه الثمن بمعنى قارن العقد، فثبت له الرجوع على الضمان، كما لو خرج مستحقًا، وإن وجد به العيب، وقد حدث عنده عيب، فهل يرجع بأرش العيب؟ على ما ذكرناه من الوجهين.
(2) (أو ثمنه): في ب، جـ وفي أ: أو يمينه.
(3) (للمشتري): في ب، جـ وفي أ: المشتري.

الجزء: 5 - الصفحة: 66

فصل
وتصح كفالة البدن (1) على المنصوص، وقال في الدعوى، والبينات: الكفالة بالبدن ضعيفة. (1) وتسمى كفالة الوجه، والكفالة بالنفس صحيحة في قول أكثر أهل العلم، هذا مذهب شريح ومالك، والثوري، ، وأبي حنيفة. (المغني 4: 614)
واحتجت الحنابلة بقوله تعالى {قَالَ لَنْ أُرْسِلَهُ مَعَكُمْ حَتَّى تُؤْتُونِ مَوْثِقًا مِنَ اللَّهِ لَتَأْتُنَّنِي بِهِ إِلَّا أَنْ يُحَاطَ بِكُمْ} يوسف: 66، ولأن ما وجب تسليمه بعقد، وجب تسليمه بعقد الكفالة كالمال.
والكفالة، لغة: الضم، سواء كان متعلقه عينًا أو معنى. قال في المغرب: تركيبه دال على الضم والتضمين، كفل البعير: كساء يدار حول سنامه كالحوية، يركب عليه.
وشرعًا: ضم الذمة إلى الذمة في المطالبة، وقيل في الدين، والأول أصح.
مشروعيتها: ثبتت مشروعيتها في الكتاب والسنة والإجماع.
الكتاب: قوله تعالى {وَلِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌ} يوسف: 72. =

الجزء: 5 - الصفحة: 67

فمن أصحابنا من قال: هي صحيحة قولًا واحدًا. وقوله: ضعيفة: يعني في القياس.
ومن أصحابنا من قال: فيها قولان.
أظهرهما: أنه تصح، وهو قول عامة الفقهاء (1). = والسنة: قوله -صلى اللَّه عليه وسلم- (الزعيم غارم) رواه أبو داود والترمذي وقال: حديث حسن.
الاجماع: حصولها عند الأمة من زمن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- إلى يومنا هذا.
سبب مشروعيتها: دفع هذه الحاجة والضرر.
محاسن الكفالة: ومحاسن الكفالة جليلة وهي: تفريج كرب الطالب الخائف على ماله والمطلوب الخائف على نفسه حيث كفيا مؤنة ما أهمهما، وقرت جأشهما، وذلك نعمة كبرى عليهما، ولذا كانت الكفالة من الأفعال العالية، حتى امتن اللَّه تعالى بها حيث قال (وكفلها زكريا) في قراءة بالتشديد، يتضمن الامتنان على مريم، إذا جعل لها من يقوم بمصالحها، ويقوم بها بأن أتاح لها ذلك، وسمى نبيًا بذي الكفل، لما كفل جماعة من الأنبياء لملك أراد قتلهم.
سبب وجوبها: تضييق الطالب على المطلوب مع قصد الخارج رفعه عنه، إما تقربًا إلى اللَّه تعالى، أو إزالة للأذى عن نفسه، إذا كان المطلوب ممن يهمه ما أهمه.
شرطها في الكفيل: كونه من أهل التبرع، فلا كفالة من صبي، ولا عبد محجور ولا مكاتب، ولا تصح من المريض إلا من الثلث. وفي الدين أن يكون صحيحًا، فلا كفالة في بدل الكتابة، لأنه ليس دينًا صحيحًا، إذ لا يلزم دين للمولي على عبده، ولزوم دين الكتابة، بخلاف القياس ليصل العبد إلى العتق، وأن يكون مقدور التسليم.
(العناية على الهداية ونتائج الأفكار 7: 162 - 163).
(1) لما روى أبو إسحاق السبيعي عن حارثة بن مضرب قال: (صليت مع عبد اللَّه بن مسعود الغداة، فلما سلم، قام رجل فحمد اللَّه وأثنى عليه وقال: أما بعد، فواللَّه لقد بت البارحة وما في نفسي على أحد أحنة وإني كنت استطرقت =

الجزء: 5 - الصفحة: 68

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = رجلًا من بني حنيفة، وكان أمرني أن آتيه بغلس فانتهيت إلى مسجد بني حنيفة، مسجد عبد اللَّه بن النواحة، فسمعت مؤذنهم يشهد أن لا إله إلا اللَّه، وأن مسيلمة رسول اللَّه، فكذبت سمعي وكففت فرسي حتى سمعت أهل المسجد قد تواطأوا على ذلك، فقال عبد اللَّه بن مسعود: علي بعبد اللَّه بن النواحة، فحضر واعترف، فقال له عبد اللَّه: أين ما كنت تقرأ من القرآن؟ قال: كنت أتقيكم به، فقال له: تب فأبى، فأمر به فأخرج إلى السوق، فجز رأسه، ثم شاور أصحاب محمد -صلى اللَّه عليه وسلم- في بقية اليوم، فقال عدي بن حاتم: ثؤلول كفر أطلع رأسه فاحسمه).
وقال جرير بن عبد اللَّه، والأشعث بن قيس: استتبهم فإن تابوا كفلهم عشائرهم، فاستتابهم فتابوا، وكفلهم عشائرهم، ولأن البدن يستحق تسليمه بالعقد فجاز الكفالة به كالدين. (المجموع 13: 40)
أخرجه أبو داود من طريق حارثة بن المضرب، وهو بتشديد الراء المكسورة - العبدي الكوفي، وهو ثقة من الطبقة الثانية، وقد غلط من نقل عن المديني أنه تركه.
وهكذا في التهذيب لابن حجر: أنه أتى عبد اللَّه بن مسعود فقال: (ما بيني وبين أحد من العرب احنة، وانني مررت بمسجد لبني حنيفة، فإذا هم يؤمنون بمسيلمة، فأرسل إليهم عبد اللَّه، فجيء بهم فاستتابهم غير ابن النواحة قال: سمعت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يقول: لولا أنك رسول لضربت عنقك، فأنت اليوم لست برسول، فأمر قرظة بن كعب فضرب عنقه في السوق، ثم قال: من أراد أن ينظر إلى ابن النواحة قتيلًا في السوق).
وترجع قصة ابن النواحة هذا إلى أيام النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- حين أرسله مسيلمة مع آخر هو ثمامة بن أثال -بضم الهمزة بعدها مثلثة- فقال لهما رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- (أتشهدان أني رسول اللَّه؟ قالا: نشهد أن مسيلمة رسول اللَّه، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-؛ آمنت باللَّه ورسوله، ولو كنت قاتلًا رسولًا لقتلتكما، قال عبد اللَّه: فمضت السنة أن الرسل لا تقتل). رواه أحمد وأبو داود والحاكم والنسائي مختصرًا من حديث عبد اللَّه بن مسعود.
وليس في رواية من الرويات أن ابن النواحة قد أسلم، وإنما كان هناك من الصحابة عندما أعلن مسيلمة أكذوبته، من إنضم إليه وارتد عن الإسلام، =

الجزء: 5 - الصفحة: 69

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = مع أنه كان من حفظة القرآن وهو الفقيه الخوان الأثيم، القارىء للقرآن الرجال بن عنفوه، وقد كان على مقدمة جيش مسيلمة حين هاجمهم المسلمون بقيادة خالد بن الوليد، وقد قتل في هذه المحركة، وعجل اللَّه به إلى النار. (مختصر سنن أبي داود 4: 66).
أما ابن النواحة فلعله كان قد أسلم ثم ارتد مع مسيلمة، ثم ظل على ولائه لمسيلمة عصبية جاهلية، لأنهم كانوا يقولون: كذاب ربيعة خير من صادق مضر.
فلما لم يقتل النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- الرسولين، وفيهما ابن النواحة، وبعد حروب الردة، ذهب عبد اللَّه بن مسعود يستطرق لفرسه ذكرًا من بني حنيفة، وقد اتفق مع صاحب الفرس الذكر أن يأتيه بغلس فانتهى إلى مسجد للقوم، وكان الذي بناه عبد اللَّه ابن النواحة، فسمع المؤذن يشهد لمسيلمة بالرسالة، حتى إذا استيقن عيد اللَّه من هذه المفاجأة المذهلة واستوضحه فاعترف، وكان رأي الصحابة الذين استشارهم أن ثؤلول كفر -والثؤلول بضم الثاء وإسكان الهمزة، والثآليل أورام خبيثة تظهر كالدرن في الجسم- قد أطلع رأسه ويجب أن يحسم.
قوله: (عدي بن حاتم الطائي): كان ممن ثبت على الإسلام في الردة وحضر فتوح العراق وحارب مع علي، ومات سنة ثمان وستين، وكان أبوه مضرب المثل في الكرم.
قوله: (جرير بن عبد اللَّه) هو ابن جابر البجلي الصحابي, مشهور، ويكنى أبا عمرو، ويقال له: الشليل بن مالك من ولد أنمار بن نزار، ولم يختلف النسابون أن بجيلة أمهم، نسبوا إليها، وهي بجيلة بنت صعب، وكان جرير سيد قبيلته، وكان إسلامه في العام الذي توفي فيه رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- وقد قال هو عن نفسه: أنه أسلم قبل موت النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- بأربعين يومًا، وفيه قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (إذا أتاكم كريم قوم فأكرموه).
وفي جرير قال الشاعر:
لولا جرير هلكت بجيلة ... نعم الفتى ولبئست القبيلة
فقال عمر رضي اللَّه عنه (ما مدح من هجى قومه)، وكان عمر =

الجزء: 5 - الصفحة: 70

فعلى هذا: تصح الكفالة ببدن كل من يلزمه الحضور في مجلس الحكم (1). = يقول: "جرير ابن عبد اللَّه يوسف هذه الأمة" يعني في حسنه. وكان جرير رسول علي بن أبي طالب إلى معاوية فحبسه مدة طويلة، روى عنه أنس بن مالك وقيس بن أبي حازم، وهمام بن الحارث والشعبي. وروى عنه بنوه عبيد اللَّه والمنذر وإبراهيم.
وأما الأشعث بن قيس، فقد ساق نسبه ابن مندة، وأبو نعيم هكذا: الأشعث بن قيس بن معد يكرب بن معاوية بن ثعلبة بن عدي بن ربيعة الكندي، وكنيته أبو محمد.
وفد إلى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- سنة عشرة من الهجرة في وفد كندة، وكانوا ستين راكبًا فأسلموا. وقال الأشعث لرسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: أنت منا، فقال: نحن بنو النضر بن كنانة لا نقفوا أمنًا ولا ننتفي من أبينا، فكان الأشعث يقول: لا أوتي بأحد ينفي قريشًا من النضر بن كنانة إلا جلدته. ولما أسلم خطب أم فروة أخت أبي بكر الصديق رضي اللَّه عنه، ثم عاد إلى اليمن.
شهد اليرموك وفقئت عينه، ثم سار إلى العراق، فشهد القادسية، والمدائن، وجلولاء، ونهاوند، وسكن الكوفة، وشهد صفين مع علي، وكان ممن ألزم عليًا بالتحكيم، وشهد الحكمين بدومة الجندل، وكان عثمان قد استعمله على أذربيجان، وكان الحسن ابن علي تزوج ابنته، فقيل: هي التي دست السم له فمات منه، روى عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أحاديث، وروى عنه قيس بن أبي حازم، وأبو وائل.
وقد نزل في الأشعث بن قيس قوله تعالى: {إِنَّ الَّذِينَ يَشْتَرُونَ بِعَهْدِ اللَّهِ وَأَيْمَانِهِمْ ثَمَنًا قَلِيلًا} آل عمران: 77، لأنه خاصم رجلًا في بئر، توفي سنة اثنتين وأربعين، وصلى عليه الحسن بن علي.
وقال ابن مندة: هذا وهم، لأن الحسن لم يكن بالكوفة، وإنما كان قد سلم الأمر إلى معاوية، ثم رجع إلى المدينة، ولكن أبا نعيم يؤكد أنه توفي بعد علي بأربعين ليلة، وصلى عليه الحسن. (المجموع 13: 40 - 42).
(1) لأنه حق لازم لآدمي، فصحت الكفالة به كالدين.

الجزء: 5 - الصفحة: 71

ومن أصحابنا من قال: لا تصح الكفالة ببدن من عليه قصاص، أو حد لآدمي (1).
وإن كان عليه حد مجهول، فالمذهب: أن الكفالة ببدنه صحيحة (2).
ومن أصحابنا من قال: (لا تصح) (3)، وهو قول أبي العباس بن سريج (4).
وهل تصح الكفالة بالبدن إلى أجل مجهول؟ فيه وجهان:
أظهرهما: أنها لا تصح (5). (1) لأنها لا تصح الكفالة بما عليه من الحق، فلم تصح الكفالة ببدنه، كمن عليه حد الزنا.
وأما الكفالة ببدن من عليه جلد، فإن كان للَّه تعالى، كحد الزنا، وحد شرب الخمر وما أشبههما، لم يصح لمعنيين:
أحدهما: أنه لما لم تصح الكفالة بما عليه من الحق، لم تصح الكفالة ببدن من عليه.
والثاني: لا، لأن الكفالة وثيقة، وحدود اللَّه لا يستوثق بها، لأنها تسقط بالشبهات. (المهذب مع شرحه تكملة المجموع 13: 43 - 44).
(2) لأن الكفالة بالبدن لا تعلق لها بالدين.
(3) (لا تصح): في ب، جـ وفي أ: لا يصح.
(4) لا تصح الكفالة ببدنه، لأنه قد يموت المكفول به فيلزمه الدين. فإذا كان مجهولًا لم تمكن المطالبة.
(5) لأنه إثبات من في الذمة لآدمي، فلا يجوز إلى أجل مجهول كالبيع، ويخالف الإباحة، فإنه لو أباحه أحد الطعامين جاز، ولو تكفل ببدن أحد الرجلين لم يجز.
والثاني: تصح، لأنه تبرع من غير عوض، فجاز في المجهول كإباحة الطعام (المجموع 13: 46).

الجزء: 5 - الصفحة: 72

ولا تصح الكفالة ببدنه من غير إذنه (1).
وقال أبو العباس بن سريج: يصح (2).
فعلى هذا: إذا تكفل به بغير إذنه، (فطالبه) (3) المكفول له بإحضاره، وجب عليه إحضاره، ووجب على المكفول به الحضور معه (لا من حيث) (4) الكفالة، ولكن من ناحية الوكالة في إحضاره.
(وقال) (5) أبو العباس بن (سريج) (6): فإن لم يقل المكفول له: أحضره ولكن قال: أخرج إليّ من كفالتك، فهل يلزم المكفول به الحضور مع الكفيل؟ فيه وجهان:
أحدهما: يلزمه (7).
والثاني: لا يلزمه (8). (1) لأنه إذا تكفل به من غير إذنه، لم يقدر على تسليمه، ولأن المقصود بالكفالة بالبدن إحضار المكفول به عند المطالبة، فإذا كان ذلك بغير إذنه، لم يلزمه الحضور معه، فلا تفيد الكفالة شيئًا، فعلى هذا: إذا تكفل ببدن صبي أو مجنون لم يصح ذلك إلا بإذن وليه، لأن الصبي والمجنون لا إذن لهما (المهذب مع شرحه المجموع 13: 48).
(2) تصح الكفالة بالبدن من غير إذن المكفول به، كما يصح الضمان عليه بالدين من غير إذنه.
(3) (فطالبه): في ب وفي أ، جـ يطالبه.
(4) (لا من حيث): في ب، جـ وفي أ: غير واضحة.
(5) (وقال): في أ، ب وفي جـ: قال.
(6) (سريج): في أ، ب وفي جـ شريح.
(7) لأن ذلك يتضمن الإذن في إحضاره. فهو كما لو وكله بإحضاره.
(8) لا يلزمه الحضور، لأنه إنما طالبه بما عليه من الإحضار، قال أبو العباس: =

الجزء: 5 - الصفحة: 73

(وإن) (1) تكفل بعضو من أعضائه، ففيه ثلاثة أوجه:
أحدها: أنه يصح (2).
والثاني: لا يصح (3)، وهو اختيار القاضي أبي الطيب -رحمه اللَّه-، (والشيخ أبي حامد) (4).
والثالث: انه إن كان العضو لا يبقى البدن (دونه) (5)، كالرأس، صحت الكفالة (6)، وإن كان يبقى دونه، (لم تصح) (7).
(فإن) (8) جاء رجل إلى المكفول له، فقال له: ابرىء الكفيل، وأنا كفيل (بمن) (9) تكفل به، أو تكفلت بفلان على أن تبرىء = فعلى هذا للمكفول له حبس الكفيل، قال ابن الصباغ: وهذا يدل عندي على فساد ما قاله، لأنه يحبس على ما لا يقدر عليه. (المجموع 13: 48).
(1) (وإن): في ب، جـ وفي أ: فإن.
(2) لأن في تسليمه تسليم جميعه.
(3) لأن افراد العضو بالعقد لا يصح، وتسريته إلى الباقي لا تمكن، لأنه لا سراية له فبطلت. (المجموع 13: 48).
(4) (والشيخ أبي حامد): في ب، جـ وفي أ: والشيخ أبو حامد.
(5) (دونه): في جـ وفي أ، ب: بدونه.
(6) لأنه لا يمكن تسليمه إلا بتسليم البدن.
(7) (لم تصح): في ب وفي أ، جـ لم يصح، أي كاليد والرجل، لأنه قد يقطع فيبرأ مع بقائه. (المجموع 13: 49).
(8) (فإن): في ب، جـ وفي أ: وإن.
(9) (بمن): في ب، جـ وفي أ: من.

الجزء: 5 - الصفحة: 74

(فلانًا) (1) (من كفالته) (2).
قال أبو العباس بن سريج: يصح (3).
وقال القاضي أبو الطيب، والشيخ أبو حامد: لا يصح (4).
(فإن) (5) تكفل اثنان لرجل، ببدن رجل، فأحضره أحدهما.
فقد قال القاضي أبو الطيب: لا يبرأ الآخر (6).
وحكى الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه في كتابه عن المزني أنه قال: يبرأ (7).
وقال أبو العباس، وعامة أصحابنا: لا يبرأ.
فإن تكفل ببدن رجل، فمات المكفول به، لم يلزمه الحق الذي عليه. (1) (فلانًا): في ب وفي أ، جـ فلان.
(2) (من كفالته): في أ، جـ وفي ب من كفالتك.
(3) لأنه نقل للضمان إلى نفسه، فصار كما لو ضمن رجل مالًا فأحال الضامن المضمون له على آخر.
(4) لأنه تكفل بشرط أن يبرأ الكفيل، وذلك شرط فاسد، فمنع صحة العقد.
(5) (فإن): في أ، ب وفي جـ ولو.
(6) لأنه لو أبرأ أحدهما، لم يبرأ الآخر، فإذا سلمه أحدهما، لم يبرأ الآخر.
(7) لأن المستحق إحضاره وقد حصل فبرئا، كما لو ضمن رجلًا دينًا فأداه أحدهما، ويخالف الإبراء، فإن الإبراء مخالف للأداء، والدليل عليه: أن في ضمان المال لو أبرىء أحد الضامنين، لم يبرأ الآخر، ولو أدى أحد الضامنين برىء. (المجموع 13: 50).

الجزء: 5 - الصفحة: 75

فإن كان الميت ممن يلزم إحضاره مجلس الحكم، لشهادة على عينه، لعدم معرفة الشهود بإسمه، ونسبه (لزم) (1) إحضاره مجلس الحكم، أو حضر الحاكم الموضع (الذي هو فيه) (2)، (ليشهد على) (3) عينه.
فعلى هذا: في بقاء الكفالة وجهان:
أحدهما: أنها باقية، فيطالب الكفيل بإحضار الميت.
والثاني: أنها باطلة.
وقال أبو العباس بن سريج: يلزم الكفيل (الحق) (4) الذي على المكفول به.
والمذهب: الأول.
وحكى أصحابنا عن مالك: أنه يلزمه دينه.
وحكى (أصحابنا) (5): أنه لا يلزمه.
(وإن) (6) تكفل بعين مضمونة، كالمغصوب، والعارية، والمبيع في يد البائع، ففي صحة الكفالة وجهان، بناء على القولين في كفالة البدن.
أحدهما: يصح، وهو قول أبي حنيفة، وأحمد.
فإن تلفت العين، وقلنا: تصح الكفالة. (1) (لزم): في ب، جـ وفي أ: لزمه.
(2) (الذي هو فيه): في ب، جـ وفي أالذي فيه.
(3) (ليشهد على): في ب، جـ وفي أ: يشهد على.
(4) (الحق): في ب، جـ وفي أ: بحق.
(5) (أصحابنا): في ب، وفي أ، جـ أصحابه.
(6) (وإن): في ب، جـ وفي أ: فإن.

الجزء: 5 - الصفحة: 76

فقد قال أبو العباس: فيه وجهان:
أحدهما: أنه يجب عليه ضمانها.
والثاني: لا يجب.
قال الشيخ أبو حامد: لا يجوز بناؤه على كفالة البدن، لأن البدن لو تلف، لم يضمن (1).
فإن شرط في الكفالة الخيار، لم تصح الكفالة.
وقال أبو حنيفة: يسقط الشرط، وتصح الكفالة.
فإن تكفل ببدن رجل إلى أجل مجهول، لم يصح (2).
وحكي فيه وجه آخر: أنها تصح.
فإن تكفل ببدن صبي، أو مجنون، صحت الكفالة، وإنما تصح الكفالة بهما، بإذن وليهما، وبغير إذنه، لا يصح إلا على قول أبي العباس (3).
فإن تكفل ببدن رجل، وشرط أنه متى لم يحضره، فعليه الحق الذي عليه، أو قال: عليّ كذا وكذا، لم تصح الكفالة، ولم يلزمه المال الذي ذكره، وبه قال محمد (4).
وقال أبو حنيفة، وأبو يوسف: إن لم يواف به، وجب عليه المال، لأن تعليق الضمان (5) عندهما بصفة جائزة. (1) لم يضمن بدله، ولو هلكت العين ضمنها.
(2) لم تصح الكفالة، لأنه ليس له وقت يستحق مطالبته فيه.
(3) لأن الصبي والمجنون لا إذن لهما.
(4) لأن هذا تعليق الضمان بخطر، فلم يصح كما لو علقه بقدوم زيد.
(5) وعند الحنابلة يصح: لأن هذا موجب الكفالة ومقتضاها، فصح اشتراطه كما لو =

الجزء: 5 - الصفحة: 77

إذا تكفل ببدن رجل، ثم ادّعى أنه تكفل به، ولا حق عليه، لقول: قول المكفول له (1).
فإن طلب الكفيل يمين على ذلك، ففيه وجهان:
أحدهما: يحلف (2).
والثاني: لا يحلف (3). = قال: إن جئت به في وقت كذا وإلا فلك حبسي.
ومبنى الخلاف ههنا على الخلاف في أن هذا مقتضى الكفالة وقد دللنا عليه، وأما إن قال إن جئت به وقت كذا وإلا فأنا كفيل ببدن فلان، أو فأنا ضامن لك مالك على فلان، أو قال: إذا جاء زيد فأنا ضامن لك ما عليه، أو إذا قدم الحاج فأنا كفيل بفلان، أو قال: أنا كفيل بفلان شهرًا.
فقال القاضي: لا تصح الكفالة وهو مذهب الشافعي ومحمد بن الحسن، لأن ذلك خطر، فلم يجز تعليق الضمان والكفالة به، كمجيء المطر وهبوب الريح، ولأنه إثبات حق لآدمي معين، فلم يجز تعليقه على شرط ولا توقيته كالهبة. وقال الريف أبو جعفر، وأبو الخطاب: تصح وهو قول أبي حنيفة وأبي يوسف، لأنه أضاف الضمان إلى سبب الوجود، فيجب أن يصح كضمان الدرك، والأول: أقيس.
فإن قال: كفلت بفلان إن جئت به في وقت كذا، وإلا فأنا كفيل بفلان، أو ضامن المال الذي على فلان لم يصح فيهما عند القاضي، لأن الأول مؤقت، والثاني: معلق على شرط، وقال أبو الخطاب: يصح فيهما، فأما إن قال: كفلت بأحد هذين الرجلين، لم يصح في قولهم جميعًا، لأنه غير معلوم في الحال، ولا في المآل. (المغني 4: 619 - 620).
(1) لأن الكفيل قد أقر بالكفالة، والكفالة لا تكون إلا بمن عليه حق فكان القول قول المكفول له.
(2) لأن ما يدعيه الكفيل ممكن، فحلف عليه الخصم.
(3) لأن إقراره بالكفالة يقتضي وجوب الحق، وما يدعيه يكذب إقراره، فلم يحلف الخصم.

الجزء: 5 - الصفحة: 78

فإن ادّعى الضامن أنه دفع الحق إلى المضمون له، وصدّقه على ذلك، وكذّبه المضمون عنه، ففيه وجهان:
أحدهما: أن القول، قول المضمون عنه (1).
والثاني: أن القول، قول الضامن (2).
إذا كانت الكفالة بالبدن حآلة، فأحضره، وليس هناك يد (حائلة) (3) لزمه (تسلمه) (4).
فإن امتنع من (تسلمه) (5).
فقد ذكر الشيخ أبو حامد في التعليق، أنه يرفعه إلى الحاكم، ويسلمه إليه ليبرأ، فإن لم يجد حاكمًا، أحضر رجلين (يشهدان تسليمه وامتناعه) (6).
وذكر القاضي أبو الطيب: أنه يشهد على امتناعه رجلين.
قال الشيخ أبو نصر -رحمه اللَّه- وهذا أقيس (7). (1) لأن الضامن يدّعي القضاء ليرجع، فلم يقبل قوله، والمضمون ليشهد على فعل نفسه أنه قبض، فلم تقبل شهادته، فسقط قولهما، وحلف المضمون عنه (المجموع 13: 57).
(2) لأن قبض المضمون له يثبت بالإقرار مرة، وبالبينة أخرى، ولو ثبت قبضه بالبينة، رجع الضامن، فكذلك إذا ثبت بالإقرار (المجموع 13: 57).
(3) (حائلة): في ب، جـ وفي أغير واضحة.
(4) (تسلمه): في أ، ب وفي جـ: تسليمه.
(5) (تسلمه): في أ، ب وفي جـ: تسليمه.
(6) (يشهدان تسليمه وامتناعه): في أ، جـ وفي ب ليشهدا امتناعه.
(7) لأنه مع وجود صاحب الحق لا يلزمه دفعه إلى من ينوب عنه من حاكم أو غيره.

الجزء: 5 - الصفحة: 79

وإن كانت الكفالة ببدنه إلى أجل، لم يطالب به قبل حلول الأجل، فإن حلّ الأجل، والمكفول به غائب، وموضعه معلوم، يمكنه رده منه، أمهل الكفيل بقدر ذهابه وعوده (1)، فإذا مضى ذلك القدر، ولم يأت به، حبس (2).
وقال ابن شبرمة: يحبس في (الحال) (3).
(فإن) (4) كان عين في الكفالة، تسليمه في مكان، فأحضره في غيره، فإن لم يكن عليه ضرر في تسلمه، لزمه، كما لو أحضره قبل الأجل. (1) لأن ما لزم تسليمه، لم يلزم إلا بإمكان التسليم.
(2) حبس الكفيل إلى أن يحضره، فإن أبرأه المكفول له من الكفالة بريء كما يبرأ الضامن إذا أبرأه المضمون له، فإن جاء رجل وقال: أبرىء الكفيل وأنا كفيل بمن تكفل به، ففيه وجهان:
قال أبو العباس: يصح لأنه نقل للضمان إلى نفسه، فصار كما لو ضمن رجل مالًا، فأحال الضامن المضمون له على آخر.
وقال الشيخ أبو حامد، والقاضي أبو الطيب الطبري -رحمهما اللَّه-: لا يصح، لأنه تكفل بشرط أن يبرأ الكفيل، وذلك شرط فاسد، فمنع صحة العقد (المجموع 13/ 50).
(3) (الحال): في ب، جـ وفي أ: حال.
لأن حقه قد توجه عليه، وهذا ليس بصحيح، لأن الحق وإن كان قد حل، فإنه يعتبر فيه إمكان التسليم، وإنما يجب عليه احضار الغائب عند إمكان ذلك، وإن كان غائبًا غيبة منقطعة، لا يعلم مكانه، لم يطالب الكفيل بإحضاره، وإن أبرأ المكفول به من الحق، برىء المكفول به كما قلنا في المضمون له إذا أبرأ الضامن (المجموع 13: 51).
(4) (فإن): في ب، جـ وفي أ: وإن.

الجزء: 5 - الصفحة: 80

وحكى الشيخ أبو حامد عن أبي العباس: في إحضاره في غير المكان المشروط وجهين.
(قال الشيخ أبو حامد عن أبي العباس: في إحضاره في غير المكان المشروط وجهين) (1).
قال الشيخ أبو نصر -رحمه اللَّه-: وما ذكرناه أولى.
إذا اتفقا على كتب سفتجة (2)، بعد لزوم الدين بلفظ الحوالة، فوردت السفتجة على المكتوب إليه، فاعترف بالدين والكتاب، وأنكر أن يكون الكاتب أراد به الحوالة، فالمذهب: أنه لا يلزمه.
ومن أصحابنا من قال: إذا اعترف بالكتاب والدين، لزمته الحوالة، وإن أنكر الإرادة، اعتمادًا (على العرف) (3).
فإن لم يعترف بالكتاب، ولكنه أجاب إلى دفع المال، ليكون مضمونًا عليه، إلى أن تصح الحوالة، جاز، وهل يجوز (له) (4) استرجاعه قبل صحة الحوالة؟ فيه وجهان:
أحدهما: ليس له ما لم يعلم بطلان الحوالة. (1) (قال الشيخ أبو حامد. . . . وجهين): في أ، ب وساقطة من جـ.
(2) السفتجة: واحد السفاتج، فارسي معرب، أصله: سفتة وهو الشيء المحكم، سمي هذا القرض به لاحكام أمره.
وفي الاصطلاح: (هي اقراض لسقوط خطر الطريق)، فكأنه أحال الخطر المتوقع على المستقرض فكان في معنى الحوالة.
وصورتها: أن يدفع إلى تاجر مالًا قرضًا ليدفعه إلى صديقه، وإنما يدفعه قرضًا لا أمانة ليستفيد به سقوط خطر الطريق.
وقيل: هي أن يقرض إنسانًا ليقضيه المستقرض في بلد يريده المقرض، ليستفيد به سقوط خطر الطريق. (حاشية اين عابدين 5: 350، وتنوير الأبصار للحصكفي، والدر المختار).
(3) (على العرف): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.
(4) (له): ساقطة من ب، وموجودة في أ، جـ.

الجزء: 5 - الصفحة: 81

والثاني: يجوز له استرجاعه.
وإن كانت السفتجة على سبيل الأمر والرسالة، لم يلزم المكتوب إليه، إلا أن يضمن ذلك لفظًا، سواء اعترف بالكتاب والدين، أو لم يعترف، وهو قول محمد بن الحسن.
وقال أبو يوسف: إذا قرأها وتركها، لزمته.
وقال غيره من العراقيين: إذا أثبتها في (حياته) (1) لزمته.
إذا ضمن رجل عن رجل ألف درهم بإذنه (2)، وقضاها (عنه) (3)، (وأنكره) (4) المضمون له، (وصدقه) (5) المضمون عنه، وكان قد دفعه الضامن بغير حضور المضمون عنه، فهل له مطالبته بها أم لا؟ (6) (1) (حياته): في أ، ب وفي جـ حسابه.
(2) وإن ضمن بغير إذنه، لم يجز له مطالبة المضمون عنه بتخليصه، لأنه لم يدخل فيه بإذنه، فلم يلزمه تخليصه.
وإن ضمن بإذنه نظرت: فإن طالبه صاحب الحق، جاز له مطالبته بتخليصه، لأنه إذا جاز أن يغرمه إذا غرم، جاز أن يطالبه إذا طولب.
وإن لم يطالب ففيه وجهان:
أحدهما: له أن يطالبه، لأنه شغل ذمته بالدين بإذنه، فجاز له المطالبة بتفريغ ذمته، كما لو أعاره عينًا ليرهنها فرهنها.
والثاني: ليس له وهو الصحيح، لأنه لما لم يغرمه قبل أن يغرم، لم يطالبه قبل أن يطالب (المهذب 1: 348).
(3) (عنه): ساقطة من جـ، وموجودة في أ، ب.
(4) (وأنكره): في ب، جـ وفي أ: وأنكر.
(5) (وصدقه): في ب، جـ وفي أ: وصدق.
(6) إذا ضمن رجل من غيره ألف درهم بإذنه، ثم ادعى الضامن أنه دفعها إلى المضمون له، وأنكر المضمون له ذلك، ولم يكن هناك بينة، فالقول: قول =

الجزء: 5 - الصفحة: 82

قال أبو علي بن أبي هريرة: فيه وجهان (1):
أحدهما: يرجع عليه بها (2).
والثاني: لا يرجع، وهو قول أبي إسحاق (3).
وإن كذّبه المضمون عنه (4).
- فإن قلنا: إنه إذا صدقه لا يرجع عليه، فلا يمين عليه (5). = المضمون له مع يمينه، لأن الأصل عدم القبض، فإذا حلف، كان له أن يطالب أيهما شاء، لأن حقه ثابت في ذمتهما، فإن أخذ الألف من المضمون عنه، برئت ذمته، وذمة الضامن.
وهل للضامن أن يرجع بالألف الأولى على المضمون عنه؟ لا يخلو الأمر:
- إما أن يكون دفع بغير محضر المضمون.
- أو دفع بمحضر المضمون. فإن دفع بغير محضره، فلا يخلو الأمر:
- إما أن يشهد على الدفع، أو لم يشهد على الدفع، فإن لم يشهد، نظرت في المضمون عنه، فإن صدق الضامن أنه دفع، فهل له الرجوع عليه. (المجموع 13: 476).
(1) والصحيح: قالهما ابن الصباغ (أنظر المجموع: 13: 476).
(2) وهذا قول أبي علي بن أبي هريرة، لأنه قد صدقه أنه أبرأ ذمته بدفع الألف، فكان له الرجوع عليه، كما لو كان دفع بحضرته.
(3) وهو الرأي المشهور، ولم يذكر الشيخ أبو حامد الأسفراييني غيره، لأنه يقول: إن دفعت فلم تدفع دفعًا يبرئني من حقه، لأنك لم تسقط عني بذلك المطالبة، فلم تستحق عليّ بذلك رجوعًا.
قال صاحب البيان: ويخالف إذا كان بحضرته، فإن المفرط هو المضمون عنه. (المجموع 13: 476).
(4) وكان ينبغي أن يقول: وإن كذبه المضمون عنه، فهل عليه اليمين؟
(5) إن قلنا: لو صدقه، كان له الرجوع، كان على المضمون عنه، أن يحلف أنه ما يعلم أنه دفع. =

الجزء: 5 - الصفحة: 83

- وإن قلنا: يرجع عليه، فعليه اليمين (1).
وإذا حلف المضمون له، رجع على أيهما (شاء) (2).
- فإن رجع على الضامن بالألف (3)، وقلنا: أنه لو لم يرجع عليه، رجع بالألف التي دفعها، رجع هاهنا أيضًا بها (4).
والثانية: ظلم لا يرجع بها (5).
- وإن قلنا بالوجه المشهور، أنه لا يرجع بها (6): فها هنا (7) وجهان:
أحدهما: لا يرجع، لا بالأولة، ولا بالثانية (8). = - وإن قلنا: لو صدقه، لا رجوع له عليه، فلا يمين عليه.
(1) بأن يحلف أنه ما يعلم أنه دفع.
(2) (شاء): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.
(3) إن اختار المضمون له، أن يرجع على الضامن، فيرجع عليه، برئت ذمة المضمون عنه والضامن، وهل للضامن أن يرجع عن المضمون عنه إذا صدقه في دفع الأولة؟
(4) إن قلنا بقول أبي علي بن أبي هريرة: أن للضامن أن يرجع بالأولة على المضمون عنه إذا رجع المضمون له على المضمون عنه، رجع الضامن ههنا بالألف الأولة على المضمون عنه.
(5) لأنه يعترف أن المضمون له، ظلم بأخذها، فلا يرجع بها على غير من ظلمه.
(6) أي أنه لا يرجع بالأولة.
(7) أي فهل يرجع ها هنا بشيء؟ فيه وجهان حكاهما ابن الصباغ.
(8) أما الأولة: فلأنه يقول: لم تدفع دفعًا يبرئني من حقه، لأنك لم تسقط عني بذلك المطالبة، فلم تستحق عليّ بذلك رجوعًا. =

الجزء: 5 - الصفحة: 84

والثاني: يرجع، (بألف) (1) واحدة، لأنه قد أبرأه ظاهرًا، وباطنًا من ألف (2).
ومن قال بهذا الوجه، اختلفوا فيما يرجع به.
فقال القاضي أبو حامد: (يرجع بالألف الثانية) (3).
ومنهم من قال: (يرجع بالأولى) (4).
(قال الشيخ أبو نصر: وعندي: أنه يرجع بأقلهما) (5).
وإن كان الضامن قد دفع بحضرة المضمون عنه (6). = وأما الثانية: فلا يرجع بها، لأنه يعترف أن المضون له ظلم بأخذها، فلا يرجع بها على غير من ظلمه.
(1) (بألف): في ب، جـ وفي أ: بالألف.
(2) ولم يذكر الشيخ أبو حامد غيره، لأنه قد أبرأ المضمون عنه بدنعه عنه ظاهرًا وباطنًا، فكان له الرجوع عليه، كما لو دفع بالبينة. (المجموع 13: 476 - 477).
(3) وهو قول أبي حامد الأسفراييني، لأن المطالبة عن المضمون عنه، سقطت بها في الظاهر.
(4) (برجع بالأولى): ساقطة من أوموجوة في ب، جـ.
(5) (قال الشيخ أبو نصر: وعندي أنه يرجع بأقلهما): في ب، جـ، وساقطة من أ. وفي أ: ومنهم من قال: بأقلها. ولأنه إن كان قد ادّعى أنه دفع في المرة الأولى ثوبًا قيمته دون الألف، وفي الثانية دفع الألف، فقد أقر بأن الثانية ظلمه بها المضمون له، فلا يرجع بها على غير من ظلمه، وإن كان يدعى أنه دفع في المرة الأولى ألف درهم، وفي المرة الثانية ثوبًا قيمته دون الألف، لم يرجع إلا بقيمة الثوب لأنه لم يستحق الرجوع بالأولى، فلم يستحق إلا قيمة الثوب.
(6) فإن أشهد على الدفع، فإن كانت البينة قائمة، أقامها وحكم بها، وإن كانت =

الجزء: 5 - الصفحة: 85

فالمذهب: أنه يرجع عليه بما دفعه (1).
ومن أصحابنا من قال: حضور المضمون عنه لا يسقط عن الضامن حكم التفريط في ترك الاشهاد، فيكون بمنزلة ما لو كان غائبًا.
فإن أشهد الضامن على الدفع شاهدين، ظاهرهما العدالة، فبان فسقهما ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يرجع (2).
والثاني: لا يرجع (3).
وإن أشهد شاهدًا واحدًا (4)، وكان ميتًا، أو غائبًا (5)، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يرجع على المضمون عنه.
والثاني: لا يرجع. = غير قائمة فعلى ما مضى، لم يشهد، فحلف المضمون له، رجع على من يشاء منهما. وهل للضامن أن يرجع على المضمون عنه؟ فيه وجهان:
(1) وهو المنصوص أنه يرجع عليه، لأن المفرط في ترك الإشهاد، هو المضمون عنه.
(2) يرجع الضامن على المضمون عنه، لأنه لم يفرط في الإشهاد، وليس عليه المعرفة في الباطن، فعلى هذا حكمه حكم ما لو أشهد عدلين ثم ماتا (المجموع 13: 478).
(3) حكمه حكم ما لو لم يشهد، لأنه أشهد من لا يثبت الحقوق بشهادته.
(4) وكان عدلًا حرًا، فإن كان موجودًا، حلف معه، وكان كما لو أشهد عدلين وحكم بشهادتهما.
(5) أو طرأ الفسق عليه.

الجزء: 5 - الصفحة: 86

ولو ادّعى رجل على رجل (حاضر) (1) أنه باع منه، ومن فلان الغائب شيئًا بألف (2)، وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه (3)، فأنكر الحاضر وحلف، سقطت الدعوى (4) (فإذا) (5) قدم الغائب (6) واعترف، فقد ذكر القاضي أو الطيب:
أنه يلزمه الخمسمائة التي يدعيها عليه، ويسقط عنه الباقي (7).
قال الشيخ أبو نصر: (وهذا عندي) (8) غير صحيح، لأن اليمين (لا تبرئه) (9) من الحق، وإنما أسقطته في الظاهر (10)، (فإذا أقرّ به الضامن لزمه) (11). (1) (حاضر): في أ، ب وفي جـ حاضرًا.
(2) وقبضاها.
(3) فإن أقرّ الحاضر بذلك لزمه أن يدفع إلى المدعي ألفًا.
(4) وإن أنكر الحاضر المدعي، فإن لم يكن للمدير بينة، فالقول قول الحاضر مع يمينه، فإذا حلف سقطت عنه المطالبة. (المجموع 13: 55).
(5) (فإذا): في أ، ب وفي جـ: وإذا.
(6) فإن أنكره حلف له أيضًا، ولا كلام، وإن أقر بما أدّعاه عليهما، لزم القادم الخمسمائة التي أقر أنه اشترى هو بها. وهل يلزمه الخمسمائة التي أقر شريكه أنه اشترى بها وضمن هو عليه، فيه وجهان:
(7) لأنا قد حكمنا بسقوطها عن الحاضر بيمينه.
(8) (وهذا عندي): في أ، ب وفي جـ وهذاي.
(9) (لا تبرئه): في ب، جـ وفي أ: لا يلزمه، والأول هو الصحيح.
(10) أي سقطت عنه المطالبة في الظاهر.
(11) (فإذا أقرّ به الضامن لزمه): في ب، جـ وفي أ: فإذا أقر به لزمه. ولهذا لو =

الجزء: 5 - الصفحة: 87

وإن أقام على الحاضر بينة، وجب عليه الألف، فإذا قدم الغائب، لم يكن للحاضر الرجوع عليه، لأنه مكذب (لهما) (1).
وقد قال المزني في نقله: أنه يرجع (بالنصف) (2) على الغائب (3).
وتأول أصحابنا ذلك: بأنه يجوز أن تسمع البينة مع إقراره، (لأنه) (4) يثبت الحق على الغائب، فيسمع عليهما، ويحتمل أن يكون قد أنكر شراءه، ولم ينكر شراء شريكه، والضمان عنه، بل سكت، فقامت عليه البينة بذلك، ويحتمل (أن) (5) يكون قد سكت عن (الجواب) (6). = أقام بينة عليه بعد يمينه لزم الثمن، ولزم الضامن، فثبت أن الحق لم يسقط عن الحاضر وعن الغائب. (المجموع 13: 55).
(1) (لهما): في أ، ب وفي جـ: لها.
فإذا أقام المدعي بينة على الحاضر بأنهما اشتريا منه الشيء بألف وقبضاها، وضمن كل واحد منهما عن صاحبه الخمسمائة، فللمدعي أن يطالب الحاضر بجميع الألف، لأن البينة قد شهدت عليه بذلك، وهل للحاضر أن يرجع بنصفها على الغائب إذا قدم؟ .
(2) (بالنصف): في ب، جـ وغير واضحة في: أ.
(3) واختلف أصحابنا في ذلك، فمنهم من قال: لا يرجع عليه بشيء، ولم يذكر ابن الصباغ غيره، لأنه منكر لما شهدت له البينة، مقر أن المدعي ظالم له فلا يرجع على عين من ظلمه.
(4) (لأنه): في أ، ب وفي جـ: ولا.
(5) (أن): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
(6) (الجواب): في ب، جـ وفي أ: الجواز.
وتأول أصحابنا ما نقله المزني أربع تأويلات: =

الجزء: 5 - الصفحة: 88

فإن أنكر الحاضر، (وأقام) (1) المدعي بينة عليه بالشراء، والضمان، ولم يذكر الغائب باسمه، ونسبه، سمعت على الحاضر بالشراء، (وهل) (2) (تسمع) (3) بالضمان؟
ذكر في الحاوي: فيه وجهين من (اختلافهم) (4) في معرفة المضمون له. = أحدها: يحتمل أن يكون الحاضر صدق المدعي فيما ادعى، غير أن المدعي قال: وأنا أقيم البينة أيضًا فأقامها، فيرجع ههنا، لأنه ليس فيه تكذيب البينة.
الثاني: أن يكون الحاضر لم يقر ولم ينكر، بل سكت، فأقام المدعي البينة، فليس فيه تكذيب.
الثالث: أن يكون الحاضر أنكر شراء نفسه، ولم يعرض لشراء شريكه، فقامت عليه البينة.
الرابع: أن يكون الحاضر أنكر شراءه، وشراء شريكه وضمانها إلا أن الحاضر لما قامت البينة، وأخذ من المدعي الألف ظلمًا، ثبت على الغائب خمسمائة بالبينة، وقد أخذ المدعي من الحاضر خمسمائة ظلمًا، فيكون للحاضر أن يأخذ ما ثبت للمدعي على الغائب.
ومن أصحابنا من وافق المزني وقال: يرجع الحاضر على الغائب بخمسمائة وإن أنكر الشراء والضمان، لأنه يقول: كان عندي إشكال في ذلك، وقد كشفت هذه البينة هذا الأشكال وإزالته، فهو كمن اشترى شيئًا وادعاه عليه آخر بأنه له وأنكر المشترى ذلك وأقام المدعي ببنة وانتزع منه، فإن له أن يرجع على البائع بالثمن، ولا يقال: إن بإقراره أن المدعي ظالم يسقط حقه من الرجوع. (المجموع 13: 56).
(1) (وأقام): في أ، ب وفي جـ: فأقام.
(2) (وهل): في جـ وفي أ، ب: ولم.
(3) (هل تسمع): في ب، جـ وفي: أيسمع.
(4) (اختلافهم): في ب، وفي أ، جـ اختلاف.

الجزء: 5 - الصفحة: 89

كتاب الشركة (1)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) (كتاب الشركة): غير واضحة في: جـ.
تعريف الشركة لغة: بكسر الشين وسكون الراء، وحكي فتح الشين وسكون الراء وكسرها، وشرك بلا هاء، قال تعالى: {وَمَا لَهُمْ فِيهِمَا مِنْ شِرْكٍ} أي نصيب، وهي لغة: الاختلاط. (مغني المحتاج 2: 211).
وهي: خلط النصيين بحيث لا يتميز أحدهما عن الآخر، وما قيل أنه اختلاط النصيين تساهل. (البحر الرائق 5: 179)، (وفتح القدير 5: 2).
والشركة: إسم المصدر، والمصدر: الشرك مصدر شركت الرجل أشركه شركًا، فظهر أنها فعل الإنسان وفعله الخلط، (القاموس المحيط 3: 308 والمصباح المنير 1: 474 - 475).
تعريف الشركة في الاصطلاح: ثبوت الحق في شيء لاثنين فأكثر على جهة الشيوع (مغني المحتاج 2: 211).
وتعريف المجلة العدلية هو: (الشركة: هي عقد بين اثنين فأكثر على أن يكون رأس المال والربح مشتركًا بينهم) المجلة العدلية، مادة 1329، أو عبارة عن تعاقد اثنين أو أكثر على العلم للكسب بواسطة الأموال أو الأعمال أو الوجاهة ليكون الغنم والغرم بينهما حسب الاتفاق المشروع. =

الجزء: 5 - الصفحة: 90

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = أصل شرعيتها: وشرعية الشركة ثبتت بالكتاب والسنة والمعقول.
الكتاب: {فَهُمْ شُرَكَاءُ فِي الثُّلُثِ} النساء: 12، وهذا خاص بشركة العين دون المقصود الأصلي الذي هو شركة العقد، وقوله تعالى {وَإِنَّ كَثِيرًا مِنَ الْخُلَطَاءِ لَيَبْغِي بَعْضُهُمْ عَلَى بَعْضٍ إِلَّا الَّذِينَ آمَنُوا وَعَمِلُوا الصَّالِحَاتِ وَقَلِيلٌ مَا هُمْ} ص: 24، وأنظر: (المغني لابن قدامة 3: 5 وفتح القدير 5: 3).
وقوله تعالى {وَاعْلَمُوا أَنَّمَا غَنِمْتُمْ مِنْ شَيْءٍ فَأَنَّ لِلَّهِ خُمُسَهُ وَلِلرَّسُولِ} الآية، الأنفال: 41 فجعل الخمس مشتركًا بين الغانمين.
وقوله تعالى: {يُوصِيكُمُ اللَّهُ فِي أَوْلَادِكُمْ لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْنِ} النساء: 11 فجعل الميراث مشتركًا بين الأولاد.
وقوله تعالى: {إِنَّمَا الصَّدَقَاتُ لِلْفُقَرَاءِ وَالْمَسَاكِينِ. . .} الآية التوبة: 61 فجعل الصدقة مشتركة بين أهل الأصناف.
السنة:
1 - بما روى أن السائب بن شريك، جاء إلى الرسول -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: أتعرفني فقال -صلى اللَّه عليه وسلم-: وكيف لا أعرفك وكنت شريكي وكنت خير شريك لا توارى ولا تماري، أي لا تداجي ولا تخاصم.
(أنظر: سبل السلام 3: 64، ونيل الأوطار للشوكاني 5: 276).
2 - بما روى أن البراء بن عازب، وزيد بن أرقم كانا شريكين فاشتريا فضة بنقد ونسيئة فبلغ رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فأمرهما أن ما كان بنقد فأجيزوه، وما كان بنسيئة فردوه، (أنظر: سبل السلام 3: 64 ونيل الأوطار 5: 278).
3 - بما روى عن أبي هريرة قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عز وجل: أنا ثالث الشريكين ما لم يخن أحدهما صاحبه، فإذا خانا خرجت من بينهما) رواه أبو داود، وأبو القاسم البغوي وهذا لفظه، والحاكم وقد قيل أنه منكر: (المحرر في الحديث 156، وأبو داود 2: 229، وصححه الحاكم، أنظر سبل السلام 3: 64، ونيل الأوطار 5: 288 والمغني لابن قدامة 5: 3، وفيض الإله المالك 2: 45).
4 - بما روى عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أنه قال: (يد اللَّه على الشريكين ما لم يتخاونا) =

الجزء: 5 - الصفحة: 91

تصح الشركة (بين) (1) المسلم، والكافر، غير أنها تكره (2). = المغني لابن قدامة 5: 3 ومطالب أولي النهى 3: 494، وأنظر: السنن الكبرى 6: 78.
5 - إقرار النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-، فقد بعث -صلى اللَّه عليه وسلم- والناس يتعاملون بهذه الشركة فأقرهم عليها حيث لم ينههم ولم ينكر عليهم، والتقرير أحد وجوه السنة. (المبسوط للسرخسي 11: 151).
وأما الإجماع: فما نراه من اشتراك المسلمين في التجارات من الصدر الأول إلى الآن بدون نكير، (كشاف القناع 3: 495، ومطالب أولي النهى 3: 494).
فائدة: روى أبو حمزة عن ابن عباس رضي اللَّه عنهما أنه قال: (لا تشاركن يهوديًا ولا نصرانيًا ولا مجوسيًا، قلت: لم؟ قال: لأنهم يربون، والربا لا يحل) فأبو حمزة: هو نصر بن عمران الضبعي صاحب ابن عباس، والأثر رواه الأثرم، وقد روى الخلال بإسناده عن عطاء قال: (نهى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عن مشاركة اليهودي والنصراني إلا أن يكون الشراء والبيع بيد المسلم). (المجموع 13: 60).
(1) (بين): في جـ، وفي أ، ب: من.
(2) ويكره للمسلم أن يشارك الكافر سواء كان المسلم هو المتصرف أو الكافر أو هما معًا، وقال الحسن رضي اللَّه عنه: وإن كان المسلم هو المتصرف لم يكره، وإن كان الكافر هو المتصرف أو هما معًا كره.
دليلنا: ما روى عن ابن عباس رضي اللَّه عنهما أنه قال: (أكره أن يشارك المسلم اليهودي والنصراني) ولا مخالف له، ولأنهم لا يمتنعون من الربا ومن بيع الخمر، ولا يؤمن أن يكون ماله الذي عقد عليه الشركة من ذلك فكره، فإن عقد الشركة معه صح لأن الظاهر مما في أيديهم أنه ملكهم، وقد اقترض النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- من يهودي شعيرًا ورهنه درعه.
وقال أحمد: يشارك اليهودي والنصراني ولكن لا يخلوان به، ويخلوا به المسلم، وحديث الأثرم فيه إرسال، وخبر ابن عباس موقوف عليه، (متن المهذب مع شرحه المجموع 13: 81)

الجزء: 5 - الصفحة: 92

وحكي عن الحسن البصري أنه قال: إذا كان المتصرف هو المسلم (لم تكره) (1).
ولا تصح الشركة على ما لا مثل له، وبه قال أبو حنيفة (2).
وقال مالك: تصح وتكون القيمة (فيهما) (3) رأس المال.
وذكر المزني في التوصل إلى الشركة في العروض: أن يبيع كل واحد منهما نصف عرضه بنصف عرض صاحبه، فيصيران شريكين.
ويأذن كل واحد منهما لصاحبه في التصرف في نصيبه، وهل يفتقر إلى معرفتهما بقيمة العرضين؟ فيه وجهان:
أصحهما: أنه لا يفتقر.
فأما ما له مثل غير الدراهم، والدنانير، ففي صحة الشركة فيه وجهان:
أحدهما: لا يصح، وهو قول أبي حنيفة (4). (1) (لم تكره): في ب، جـ وفي أ: لم يكره.
(2) وتصح الشركة على الدراهم والدنانير، لأنهما أصل لكل ما يباع ويبتاع، وبهما تعرف قيمة الأموال، وما يزيد فيها من الأرباح.
فأما ما لا مثل له، كالحيوان والثياب، فلا يجوز عقد الشركة عليها، لأنه قد تزيد قيمة أحدهما دون الآخر، فإن جعلنا ربح ما زاد قيمته لمالكه، أفردنا أحدهما بالربح، والشركة معقودة على الاشتراك في الربح، وإن جعلنا الربح بينهما، أعطينا من لم تزد قيمة ما له ربح مال الآخر، وهذا لا يجوز.
(3) (فيهما): في ب، وفي أمنهما، وفي ب: فيها.
(4) لا يجوز عقد الشركة عليه، وعليه نص في البويطي، لأنه من غير الأثمان، فلم يجز عقد الشركة عليه كالثياب، والحيوان.

الجزء: 5 - الصفحة: 93

والثاني: أنها تصح، وهو قول أبي العباس، وأبي إسحق (1).
ولا تصح الشركة حتى يخلط المالان، (ولا) (2) يتميز أحدهما عن الآخر (3).
وقال أبو حنيفة: لا يعتبر في صحتها، خلط المالين (4). (1) لأنه من ذوات الأمثال، فأشبه الأثمان، وإن لم يكن لهما غير العروض وأراد الشركة باع كل واحد منهما بعض عرضه ببعض عرض الآخر، فيصير الجميع مشتركًا بينهما، ويشتركان في ربحه. (المهذب مع شرحه المجموع 13: 81).
(2) (ولا): في أ، جـ وفي ب: فلا.
(3) لأنه قبل الاختلاط لا شركة بينهما في مال، ولأنا لو صححنا الشركة قبل الاختلاط وقلنا: إن من ربح شيئًا من ماله انفرد بالربح، أفردنا أحدهما بالربح، وذلك لا يجوز، وإن قلنا: يشاركه الآخر، أخذ أحدهما ربح مال الآخر، وهذا لا يجوز.
(المهذب مع شرحه المجموع 13: 83)
(4) قال الكاساني: قال أصحابنا الثلاثة: لا يشترط، وقال زفر: يشترط. وعلى هذا الأصل: يبني ما إذا كان المالان من جنسين بأن كان لأحدهما دراهم، والآخر دنانير: أن الشركة جائزة عندنا، خلافًا لهما وكذلك إذا كانا من جنس واحد، لكن بصفتين مختلفتين كالصحاح مع المكسرة، أو كانت دراهم أحدهما بيضاء والآخر سوداء، وعلة ذلك في شركة العنان فهو على هذا الخلاف.
وروي عن زفر: أن الخلط شرط في المفاوضة لا في العنان، ولكن الطحاوي ذكر أنه شرط فيهما عند زفر.
وجه قوله: أن الشركة تنبىء عن الاختلاط، والاختلاط لا يتحقق مع تميز المالين، فلا تتحقق معنى الشركة، ولأن من أحكام الشركة أن الهلاك يكون من المالين، وما هلك قبل الخلط من أحد المالين يهلك من مال صاحبه خاصة، وهذا ليس من مقتضى الشركة. =

الجزء: 5 - الصفحة: 94

وتصح مع تفاضل المالين (1).
وقال أبو القاسم الأنماطي: لا تصح حتى (تتساويا) (2).
وقال مالك: لا تصح الشركة حتى يكون يدهما، أو يد وكيلهما على المالين دون الخلط. = ولنا: أن الشركة تشتمل على الوكالة، فما جاز التوكيل به، جازت الشركة فيه، والتوكيل جائز في المالين قبل الخلط، كذا الشركة.
وأما قوله: الشركة تنبىء عن الاختلاط فمسلم، لكن على اختلاط رأسي المال، أو على اختلاط الربح، فهذا مما لا يتعرض فله لفظ الشركة، فيجوز أن يكون تسميته شركة لاختلاط الربح لا لاختلاط رأس المال، واختلاط الربح يوجد وإن اشترى كل واحد منهما بمال نفسه على حدة لأن الزيادة وهي الربح تحدث على الشركة.
وأما ما هلك من أحد المالين قبل الخلط، فإنما كان من نصيب صاحبه خاصة، لأن الشركة لا تتم إلا بالشراء فما هلك قبله هلك قبل تمام الشركة، فلا تعتبر، حتى لو هلك بعد الشراء بأحدهما كان الهالك من المالين جميعًا، لأنه هلك بعد تمام العقد.
(بدائع الصنائع للكاساني 7: 3540 - 3541).
(1) وهذا قول عامة أصحابنا، وهو الصحيح، لأن المقصود بالشركة أن يشتركا في ربح مالهما، وذلك يحصل مع تفاضل المالين كما يحصل مع تساويهما، وما قاله الأنماطي من قياس العمل على المال لا يصح، لأن الاعتبار في الربح بالمال لا بالعمل، والدليل عليه: أنه لا يجوز أن ينفرد أحدهما بالمال ويشتركا في الربح، فلم يجز أن يستويا في المال، ويختلفا في الربح، وليس كذلك العمل، فإنه يجوز أن ينفرد أحدهما بالمال ويشتركا في الربح، فجاز أن يستويا في العمل، ويختلفا في الربح.
(المهذب مع شرحه المجموع 13: 83 - 84).
(2) (تتساويا): في ب، جـ وفي أ: يتساويا.
لأن الشركة تشتمل على مال وعمل، ثم لا يجوز أن يتساويا في المال =

الجزء: 5 - الصفحة: 95

ويقسم الربح بينهما على قدر المالين (1)، فإن شرطا تفاضلًا فيه مع التساوي في المال، أو تساويا فيه مع التفاضل في المال، بطلت الشركة (2)، ويقسم الربح بينهما على قدر مالهما، ويرجع كل واحد منهما بأجرة (مثل عمله) (3) على مال صاحبه (4)، وبه قال مالك.
وقال أبو حنيفة: الشركة صحيحة، (ويقسم الربح بينهما على مقتضى الشرط المذكور) (5). = ويتفاضلا في الربح، فكذلك لا يجوز أن يتساويا في العمل ويتفاضلا في الربح، وإذا اختلف مالهما في القدر فقد تساويا في العمل، وتفاضلا في الربح، فوجب أن لا يجوز.
(المهذب مع شرحه المجموع 13: 83).
(1) لأن الربح تمام مالهما، والخسران نقصان مالهما، فكانا على قدر المالين.
(2) لأنه شرط ينافي مقتضى الشركة فلم يصح، كما لو شرط أن يكون الربح لأحدهما، فإن تصرفا مع هذا الشرط صح التصرف، لأن الشرط لا يسقط الإذن فنفذ التصرف.
(3) (مثل عمله): في أ، ب وفي جـ: مثل على عمله.
(4) لأنه إنما عمل ليسلم له ما شرط، وإذا لم يسلم رجع بأجرة عمله.
(5) (ويقسم الربح بينهما. . . . المذكور): مكررة في أ، وغير مكررة في ب، جـ.
والأصل أن الربح إنما يستحق عندنا، إما بالمال، وإما بالعمل، وإما بالضمان. أما ثبوت الاستحقاق بالمال فظاهر، لأن الربح نماء رأس المال، فيكون لمالكه، ولهذا استحق رب المال الربح في المضاربة، وأما بالعمل، فإن المضارب يستحق الربح بعمله، فكذا الشريك.
وأما بالضمان، فإن المال إذا صار مضمونًا على المضارب يستحق جميع الربح ويكون ذلك بمقابلة الضمان خراجًا بضمان يقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- (الخراج بالضمان) فإذا كان ضمانه عليه كان خراجه له. =

الجزء: 5 - الصفحة: 96

وعند أبى حنيفة: لا يستحق في الشركة الفاسدة أجرة.
ولا يملك أحدهما بنفس عقد الشركة، أن يتصرف في نصيب شريكه إلا بإذنه.
وقال أبو العباس بعد حصول الشركة بالخلطة، (أو الابتياع) (1) للشركة: يجوز لكل واحد منهما التصرف في جميعه بنفس الشركة، ولا يحتاج إلى إذنه اعتمادًا على العرف في ذلك.
(وشركة) (2) الأبدان: باطلة (3). = والدليل عليه: أن صانعًا تقبل عملًا بأجر، ثم لم يعمل بنفسه ولكن قبله لغيره بأقل من ذلك طاب له الفضل، ولا سبب لاستحقاق الفضل إلا الضمان، فثبت أن كل واحد منهما سبب صالح لاستحقاق الربح، فإن لم يوجد شيء من ذلك لا يستحق، بدليل إن من قال لغيره: تصرف في ملكك على أن لي بعض ربحه، لم يجز ولا يستحق شيئًا من الربح، لأنه لا مال ولا عمل ولا ضمان.
إذا عرف هذا فنقول: إذا شرطا الربح على قدر المالين، متساويًا أو متفاضلًا، فلا شك أنه يجوز، ويكون الربح بينهما على الشرط، سواء شرطا العمل عليهما أو على أحدهما، والوضيعة على قدر المالين متساويًا ومتفاضلًا، لأن الوضيعة إسم لجزء هالك من المال فيتقدر بقدر المال.
وإن كان المالان متساويين فشرطا لأحدهما فضلا على ربح، ينظر إن شرطا العمل عليهما جميعًا جاز، والربح بينهما على الشرط في قول أصحابنا الثلاثة وعند زفر: لا يجوز أن يشترط لأحدهما أكثر من ربح ماله. (بدائع الصنائع للكاساني 7: 3545 - 3546).
(1) (أو الابتياع): في أ، ب، وفي جـ: أو الايتناع.
(2) (وشركة): في ب وفي أ، جـ: شركة.
(3) وتسمى شركة الصنائع، وشركة الأعمال، لأن العمل يكون بالبدن.
وصورتها: أن يشترك اثنان في عمل القصارة، والصباغة على أن يتقبلا =

الجزء: 5 - الصفحة: 97

ومن أصحابنا من قال: للشافعي -رحمه اللَّه- قول آخر، إنها جائزة، وليس بشيء.
وقال أبو حنيفة: شركة الأبدان صحيحة إلا في الاحتطاب، والاحتشاش، والاغتنام (1). = الأعمال، ويعملا فما أخذا من الأجر فهو بينهما. (أنظر كتابنا: نظرية الغرر في الشريعة الإسلامية 2: 108).
والدليل على بطلانها: لما روت عائشة رضي اللَّه عنها، أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال (كل شرط ليس في كتاب اللَّه فهو باطل) رواه الشيخان، صحيح البخاري بحاشية السندي 2: 124.
قال الإمام النووي: صنف فيه ابن خزيمة، وابن جرير تصنيفين كبيرين أكثرا فيهما من استنباط الفوائد. (المجموع 13: 88).
وحجة الشافعية: أن شركة الأبدان باطلة، لعدم المال فيها، ولما فيها من الغرر إذ لا يدري أن صاحبه يكسب أم لا، ولأن كل واحد من المتعاقدين متميز ببدنه ومنافعه فيختص بفوائده كما لو اشتركا في ماشيتهما، وهي متميزة، ويكون الدر والنسل بينهما، وكذلك فقد قاسوا على الاحتطاب والاصطياد (مغني المحتاج 2: 212، وأنظر: كتابنا نظرية الغرر في الشريعة الإسلامية 2: 109).
(1) الأصل عند أبي حنيفة: ما تجوز فيه الوكالة تجوز فيه الشركة، وما لا تجوز فيه الوكالة لا تجوز فيه الشركة. وعلى هذا تخرج الشركة بالأعمال في المباحات من الصيد والحطب، والحشيش في البراري، وما يكون في الجبال من الثمار، وما يكون في الأرض من المعادن وما أشبه ذلك بأن اشتركا على أن يصيدا أو يحتطبا أو يحتشا أو يستقيا الماء ويبيعانه على أن ما أصاب من ذلك، فهو بينهما، أن الشركة فاسدة، لأن الوكالة لا تنعقد على هذا الوجه، ألا ترى أنه لو وكل رجلًا ليعمل له شيئًا من ذلك، لا تصح الوكالة، كذا الشركة. (بدائع الصنائع للكاساني 7: 3547).

الجزء: 5 - الصفحة: 98

وقال مالك: تصح مع اتفاق الصنعتين (1).
وقال أحمد: تصح في جميع الأشياء، (حتى في) (2) الاغتنام (3).
وشركة المفاوضة (4): باطلة (5)، وهي: أن يشتركا فيما يكتسبان (1) وحجة المالكية في جواز شركة الأبدان، اشتراك القائمين في الغنيمة، وإنما استحقوا ذلك بالعمل، فقد روي أن ابن مسعود شارك سعدًا يوم بدر، فأصاب سعد فرسين، ولم يصب ابن مسعود شيئًا، فلم ينكر النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- عليهما، وكذلك فإن المضاربة إنما تنعقد على العمل، فجاز أن تنعقد عليه الشركة، إلا أن الإمام مالكًا، اشترط في شركة الأبدان اتفاق الصنعتين، والمكان، وعمدته في ذلك: زيادة الغرر الذي يكون عند اختلاف الصنعتين، أو اختلاف المكان. (بداية المجتهد 2: 277، وأنظر: كتابنا: نظرية الغرر 2: 109).
(2) (حتى في): في أ، جـ وفي ب: إلا في، والأول هو الصحيح.
(3) قالت الحنابلة: ونص عليه أحمد في رواية أبي طالب فقال:
"ولا بأس أن يشترك القوم بأبدانهم، وليس لهم مال مثل الصيادين، والنقالين والحمالين. وقد أشرك النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- بين عمار وسعد، وابن مسعود، فجاء سعد بأسيرين، ولم يجيئا بشيء، وفسر أحمد صنعة الشركة في الغنيمة فقال: يشتركان فيما يصيبان من سلب المقتول، لأن القاتل يختص به دون الغانمين. (المغني لابن قدامة 5: 5 - 6)
(4) معناها لغة: المساواة، وهي: أن يفوض كل واحد من الشريكين إلى صاحبه التصرف في ماله مع غيبته وحضوره (بداية المجتهد 2: 276، والبحر الرائق 5: 182 والمحلى لابن حزم 8: 124 والبحر الزخار 4: 92، وفتح القدير 5: 20، والروضة البهية شرح اللمعة الدمشقية 4: 200).
(5) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (كل شرط ليس في كتاب اللَّه فهو باطل) والشافعية لا تجيز شركة المفاوضة لاشتمالها على أنواع من الغرر (نهاية المحتاج للرملي 5: 4، والبجيرمي 3: 40، ومغني المحتاج 2: 212، والمهذب للشيرازي 1: 353) =

الجزء: 5 - الصفحة: 99

بالمال، والبدن، وأن يضمن كل واحد منهما ما يجب على صاحبه، بغصب، أو بيع، أو ضمان.
وقال أبو حنيفة، والثوري، والأوزاعي: هي صحيحة، وشرط أبو حنيفة فيها شروطًا، وهي أن يتفقا في الحرية، والدين، ويتساويا في المال، ويخرج كل واحد منهما جميع (ما يملك) (1) من جنس مال الشركة، وهو الدراهم، والدنانير، ولها عنده موجبات:
منها: أن يشارك كل واحد منهما صاحبه (فيما يكسبه) (2)، (ويشاركه فيما يغرمه) (3) بالغصب، والكفالة (4). = قال الشافعي: "وشركة المفاوضة باطل، ولا أعرف شيئًا من الدنيا يكون باطلًا إن لم تكن شركة المفاوضة باطلًا" الأم 3: 232، والمقصود بذلك العقد.
(1) (ما يملك): في أ، ب وفي جـ: ما يملكه.
(2) (فيما يكسبه): في أ، ب وفي جـ: فيما يكتسبه.
(3) (ويشاركه فيما يغرمه): في أ، ب وفي جـ: ويشاركهم فيما يغرمه.
(4) ومن الشروط التي تخص المفاوضة:
1 - أن يكون لكل من الشريكين أهلية الكفالة، بأن يكونا حرين، عاقلين، لأن كل ما يلزم لأحدهما من حقوق ما يتجران فيه، يلزم الآخر ويكون كل واحد منهما فيما وجب على صاحبه بمنزلة الكفيل عنه.
2 - المساواة في رأس المال قدرًا، والمساواة في المفاوضة شرط صحة لها بلا خلاف حتى لو كان المالان متفاضلين قدرًا، لم تكن مفاوضة، لأن المفاوضة تنبيء عن المساواة، فلا بد من اعتبار المساواة فيها ما أمكن، وكذا قيمة. =

الجزء: 5 - الصفحة: 100

وحكى أصحاب مالك عن مالك: إنها جائزة في الجملة (1). = 3 - أن لا يكون لأحد المتفاوضين ما تصح فيه الشركة، ولا يدخل في الشركة، فإن كان، لم تكن مفاوضة لأن ذلك يمنع المساواة وإن تفاضلا في الأموال التي لا تصح فيها الشركة، كالعروض والعقار، والدين، جازت المفاوضة وكذا المال الغائب.
4 - المساواة في الربح في المفاوضة، فإن شرطا التفاضل في الربح لم تكن مفاوضة لعدم المساواة.
5 - العموم في المفاوضة، وهو أن يكون في جميع التجارات، ولا يختص أحدهما بتجارة دون شريكه لما في الاختصاص من ابطال معنى المفاوضة وهو المساواة.
6 - لفظ المفاوضة في شركة المفاوضة، فلا تصح شركة المفاوضة إلا بلفظ المفاوضة عند أبي يوسف ومحمد، لأن للمفاوضة شرائط لا يجمعها لفظ المفاوضة، أو عبارة أخرى تقوم مقامها. (بدائع الصنائع للكاساني 6: 60 - 62).
(1) وأجازت المالكية شركة المفاوضة في المال الذي أخرجاه غيبة، وحضورًا، وبيعًا، وشراء، وضمانًا، وتوكيلًا، وكفالة، وقراضًا، فما فعل أحدهما من ذلك لزم صاحبه إذا كان عائدًا على شركتهما، ولا يكونا شريكين إلا فيما يعقدان عليه الشركة من أموالهما دون ما ينفرد به كل واحد منهما من ماله، وسواء اشتركا في كل ما يملكانه، أو في بعض أموالهما. (البهجة شرح التحفة للتسولي 2: 209).
وسواء تفاوضا في جميع أنواع المتاجر، أم في نوع واحد منها، وسواء عين كل منهما لصاحبه نوعًا، أم شيئًا يعمل فيه، أم لا. (جواهر الإكليل 2: 116).

الجزء: 5 - الصفحة: 101

وشركة الوجوه باطلة (1)، (وهو) (2) أن يعقد الشركة على أن يشتركا فيما يشتريه كل واحد منهما بجاهه، وبه قال مالك.
وقال أبو حنيفة: هي صحيحة (3). (1) اختلف الفقهاء في شركة الوجوه، فأجازها أبو حنيفة وأحمد، والشيعة، والزيدية، ومنعها مالك، والشافعي، والشيعة الإمامية. (رحمة الأمة في اختلاف الأئمة 1: 197، والميزان الكبرى للشعراني 2: 83).
وقد منعوا هذه الشركة لعدم المال المشترك فيها الذي يرجع إليه عند انفساخ العقد، ثم ما يشتريه أحدهما في أن يشترك الوجيهان عند الناس ليبتاع كل منهما بمؤجل، ويكون المبتاع لهما، فإذا باعا، كان الفاضل عن الأثمان المبتاع بها بينهما، وإذا اتفق وجيه، وخامل على أن يشتري الوجيه في الذمة، ويبيع الخامل ويكون الربح بينهما فباطل (ملكة له ربحه وعليه خسرانه)، وإذا اتفقا على أن يعمل الوجيه، والمال للخامل وهو في يده، والربح بينهما، فهذا قراض فاسد، لاستبداد المالك باليد.
قال ابن رشد: والشركة إنما تتعلق على المال، أو على العمل، وكلاهما معدومان في هذه المسألة، مع ما في ذلك من الغرر، لأن كل واحد منهما عاوض صاحبه بكسب غير محدود بضاعة ولا عمل مخصوص.
(مغني المحتاج 2: 212، ونهاية المحتاج 5: 5، وبداية المجتهد 2: 277).
(2) (وهو): في أ، ب وفي جـ: وهي.
(3) لأن شركة العقد تصح باعتبار الوكالة، وتوكيل كل واحد منهما صاحبه بالشراء على أن يكون المشترى بينهما نصفين، أو أثلاثًا، صحيح، فكذلك الشركة التي تتضمن ذلك إلا أن في هذا العقد لا يصح التفاضل في اشتراط الربح بعد التساوي في ملك المشتري، وسبب ذلك أن صاحب الزيادة ليس له في نصيب صاحبه رأس مال ولا عمل، ولا ضمان، واشتراط جزء من ذلك الربح يكون ربح ما لم يضمن، وقد نهى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عن ذلك، وإذا اتفقا على أن يكون التفاوت بينهما في الربح فيشترط أن يكون التفاوت في ملك المشتري، بأن يكون لأحدهما الثلث، وللآخر الثلثان، لكي يكون لكل واحد منهما الربح بقدر ملكه. =

الجزء: 5 - الصفحة: 102

فإن أخذ من رجل (جملًا) (1)، ومن آخر راوية، على أن (يستقي) (2) الماء، ويبيعه، ويكون الكسب بينهم.
فقد قال الشافعي -رحمه اللَّه- في موضع: (يجوز) (3).
(وقال في موضع: لا يجوز) (4).
فمن أصحابنا من قال: إن كان الماء مملوكًا للسقاء، فالكسب له، ويرجع عليه (5)، بأجرة الجمل والراوية (6)، وإن كان الماء مباحًا، فالكسب بينهم أثلاثًا (7). = وشركة الوجوه عند الحنفية: تجوز أن تكون عنانًا، ومفاوضة، إلا أن المفاوضة لا تكون إلا باعتبار المساواة في المشترى والربح جميعًا (تحفة الفقهاء 3: 13 - 14، وبدائع الصنائع 6: 65، والمبسوط للسرخسي 11: 154، والبحر الرائق 5: 197، ودرر الحكام 2: 323 والمغني 5: 23، والتنقيح المشبع 160، والروض المربع 211) وسميت شركة الوجوه لأنه لا يشتري بالنسيئة إلا من له وجه عند الناس.
(1) (جملًا): في أ، جـ وفي ب: دابة.
(2) (يستقي): في أ، ب وفي جـ: يسقي.
(3) (يجوز): في أ، جـ وفي ب: لا يجوز.
(4) (وقال في موضع: لا يجوز): ساقطة من ب، وموجودة في أ، جـ.
(5) صاحب الجمل.
(6) والرواية بأجرة المثل للجمل والراوية، لأنه استوفى منفعتهما بإجارة فاسدة، فوجب عليه أجرة المثل. (المهذب مع شرحه المجموع 13: 94).
(7) لأنه استقى الماء على أن يكون الكسب بينهم، فكان الكسب بينهم، كما لو وكلاه في شراء ثوب بينهم فاشتراه، على أن يكون بينهم، وحمل القولين على هذين الحالين.

الجزء: 5 - الصفحة: 103

ومنهم من قال: إن كان الماء مباحًا، ففيه قولان:
أحدهما: أنه يكون بينهم أثلاثًا (1).
والثاني: أن الكسب للسقاء (2)، ويرجعان عليه بالأجرة (3).
ومن أصحابنا من قال: (إنه) (4) إذا قصد السقاء بأخذ الماء، أخذه لنفسه، (فالكسب له) (5)، وإن قصد أخذه للشركة، كان بينهم.
فإن اشترى أحد الشريكين عبدًا بمال الشركة، وذكر أنه يشتريه للشركة، فوجدا (به) (6) عيبًا، فهل لأحدهما أن ينفرد برد نصيبه؟ فيه وجهان:
أظهرهما: أن له ذلك (7).
فإن اشترى بمال الشركة، (مما) (8) لا يتغابن الناس بمثله، فسد في نصيب شريكه، (فهل) (9) يضمنه؟ (1) لأنه أخذه على أن يكون بينهم، فدخل في ملكهم كما لو اشترى شيئًا بينهم بإذنهم.
(2) لأنه مباح اختص بحيازته، فاختص بملكه كالغنيمة.
(3) أي بأجرة المثل، لأنهما بذلا منفعة الجمل والراوية، ليسلم لهما الكسب ولم يسلم، فثبت لهما أجرة المثل.
(4) (إنه): في أ، جـ، وساقطة من: ب.
(5) (فالكسب له): في ب، جـ وفي أ: والكسب.
(6) (به): في ب، جـ وفي أ: بها.
(7) لأن البائع قد علم أن الصفقة نفسين، فصار كما لو اشتريا بأنفسهما.
والوجه الثاني: ليس له الرد.
(8) (مما): في أ، وفي ب: ما وفي جـ: بما.
(9) (فهل): في أ، جـ وفي: ب: وهل.

الجزء: 5 - الصفحة: 104

ذكر الشيخ أبو حامد عن أبي إسحاق (أنه قال) (1) لا يضمنه بالبيع، لأنه مختلف فيه، وضعّفه وقال: هو متعدى، (ولا اعتبار بالمختلف فيه) (2) في الضمان، كما لو سلمه.
فإن اشترى الشريكان سلعة، وقبضاها، وتلفت، (فإن) (3) الثمن عليهما، فإن دفع أحدهما الثمن من ماله، وفي الشركة مال (ناض) (4) لم يرجع على شريكه بشيء في أظهر الوجهين.
(فإن) (5) ادّعى أحد الشريكين تلف سلعة من مال الشركة في يده في يوم (بعينه) (6) بغير تفريط، وحلف عليه، فأقام الشريك الآخر شاهدين، فشهدا أنهما رأيا تلك السلعة في يده بعد ذلك اليوم، بطلت يمينه السابقة في أظهر الوجهين.
والثاني: أنه لم يذكر وجهًا ليمينه، وإلا بطلت.
فإن كان بين شريكين عبد، فأذن أحدهما لصاحبه في بيعه، فباعه (بألف) (7) ثم أقر الشريك الذي لم يبع أن البائع قبض (الثمن وادّعاه) (8)، (المشتري) (9) وأنكر البائع ذلك، وكان مأذونًا له في (1) (أنه قال): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(2) (ولا اعتبار بالمختلف فيه): في ب، جـ وفي أ: والاعتبار بالمختلف فيه.
(3) (فإن): في أ، ب وفي جـ: كان.
(4) (ناض): في ب، جـ وفي أ: خاصة.
(5) (فإن): في ب، جـ وفي أ: وإن.
(6) (بعينه): في أ، ب وفي جـ: يعينه.
(7) (بألف): في ب، جـ وفي أ: بالألف.
(8) (الثمن وادعاه): في أ، جـ وفي ب: الثمن وصدقه المشتري وادّعاه.
(9) (المشتري): في أ، جـ وفي ب ساقطة.

الجزء: 5 - الصفحة: 105

القبض، وتحاكم البائع والمشتري (1)، (ولم) (2) يكن للمشتري من يشهد له بذلك غير الذي لم يبع، لم تقبل شهادته في حقه (3).
وهل تقبل في حق البائع؟ فيه قولان (4):
وإن ادّعى البائع أن الذي لم يبع (قبض الثمن) (5) وادّعاه المشتري أيضًا وتحاكم البائع والمشتري، قبض البائع حقه من المشتري من غير يمين (6)، وهل للذي لم يبع أن يشاركه فيما قبضه؟
قال المزني -رحمه اللَّه-: هو بالخيار، إن شاء أخذ من المشتري خمسمائة وإن شاء أخذ من شريكه مائتين وخمسين، ومن المشتري مائتين وخمسين.
وقال أبو العباس بن سريج: لا يأخذ من شريكه شيئًا (7). (1)) فإن كان للمشتري بينة بتسليم الثمن، قضى له.
(2) (ولم): في ب، جـ وفي: أفلم.
(3) لأنه يجربها إلى نفسه نفعًا، وهو حق الرجوع عليه بما قبض من حصته.
(4) القول الأول: فإن قلنا: تقبل، حلف معه المشتري ويبرأ.
القول الثاني: وإن قلنا: لا تقبل، أو لم يكن عدلًا، فالقول: قول البائع مع يمينه أنه لم يقبض، فإن حلف أخذ منه نصف الثمن، وليس للشريك الذي لم يبع أن يأخذ مما أخذ البائع شيئًا لأنه أقر أنه قد أخذ الحق مرة، وإن ما أخذه الآن أخذه ظلمًا، فلا يجوز أن يأخذ منه، وإن نكل البائع، حلف المشتري ويبرأ. (المجموع 13: 101).
(5) (قبض الثمن): مكررة مرتين في أ، وغير مكررة في ب، جـ.
(6) لأنه سلمه إلى شريكه بغير إذنه.
(7) لا يأخذ منه شيئًا، لأنه لما أقر أن الذي لم يبع قبض جميع الثمن، عزل نفسه من الوكالة في القبض، لأنه لم يبق له ما يتوكل في قبضه، فلا يأخذ بعد العزل =

الجزء: 5 - الصفحة: 106

وإن تحاكم المشتري، والذي لم يبع (1)، ولم يكن للمشتري بينة غير البائع، لم تقبل شهادته له في قول المزني (2)، وقبلت في قول أبي العباس (3).
فإن بيع عرض من مال الشركة على رجل بألف درهم في ذمته، ثم أن (أحد) (4) الشريكين قبض من المشتري حصته من الألف، وهو خمسمائة جاز، (واختص بها) (5) ويطالب الشريك الآخر (المشتري) (6) بحصته.
وقال أبو حنيفة: ليس لواحد منهما أن ينفرد بقبض شيء من حقه إلا (ويشاركه الآخر) (7) فيه (8). = إلا حق نفسه، فلا يجوز للذي لم يبع أن يشاركه فيه. (المجموع 13: 102).
(1) فالقول: قول الذي لم يبع مع يمينه أنه لم يقبض، لأن الأصل عدم القبض، فإن كان للمشتري بينة، قضي له وبريء.
(2) لأنه يدفع عن نفسه بهذه الشهادة ضررًا، وهو رجوع الشريك الذي لم يبع عليه بنصف ما في يده.
(3) قولًا واحدًا، لأنه لا يدفع بشهادته ضررًا، لأنه لا رجوع له عليه (المجموع 13: 102).
(4) (أحد): في جـ وفي أ، ب: أخذ.
(5) (واختص بها): في ب، جـ وفي أ: وأقبض.
(6) (المشتري): في أ، جـ وفي ب ساقطة، وأعتقد أن هذا تفسير للآخر.
(7) (ويشاركه الآخر): في أ، وفي ب ويشاركه، وفي جـ: ويشارك الآخر.
(8) والأصل في هذا: إن الدين المشترك الثابت للشريكين بسبب واحد إذا قبض أحدهما شيئًا منه، فللآخر أن يشاركه في المقبوض، لأن المقبوض مقبوض من النصيبين =

الجزء: 5 - الصفحة: 107

فإن فسخت الشركة، وهناك ديون للشركة على غرماء (فاقتسماها) (1) واتفقا على أن يكون لكل واحد منهما ما على بعض الغرماء، لم يصح ذلك.
وقال الحسن وإسحاق: ذلك جائز، حكاه في الحاوي.
فإن كان بين رجلين عبد، فغصب رجل نصيب أحدهما، ثم باع الغاصب والشريك الآخر العبد من رجلين، فالبيع في نصيب المالك صحيح، وفيما باعه الغاصب لا يصح، نص عليه الشافعي -رحمه اللَّه- (2). = إذ لو جعل لأحدهما لكان ذلك قسمة الدين قبل القبض، وإنه غير جائز، لأن معنى القسمة وهو التمييز لا يتحقق فيما في الذمة، فلا يتصور فيه القسمة، ولهذا لم تصح قسمة العين من غير تمييز كصبرة من طعام بين شريكين. قال أحدهما لصاحبه: خذ منها لك هذا الجانب، ولي هذا الجانب لا يجوز لانعدام التمييز. فإذا لم يصح في العين من غير تمييز ففي الدين أولى، ولأن القسمة فيها معنى التملك، لأن ما من جزأين إلا واحدهما ملكه، والآخر ملك صاحبه، فكان نصيب كل واحد منهما بعد القسمة بعض ملكه وبعضه عوضًا عن ملكه، فكان قسمة الدين، تمليك الدين من غير من عليه الدين، وإنه غير جائز فجعل المقبوض من النصيبين جميعًا لئلا يؤدي إلى ما قلنا، وكان له أن يأخذ نصف، ما قبضه صاحبه بعينه ليس للقابض أن يمنعه عنه بأن يقول: أنا أعطيك مثل نصف الدين، لأن نصف المقبوض مقبوض عن نصيبه، فكان عين حقه فلا يملك القابض منعه، وسواء كان المقبوض مثل حقه، أو أجود أو أردأ. (بدائع الصنائع 7: 3552 - 3553).
(1) (فاقتسماها) في ب، جـ وفي أ، وأقسماها.
(2) قال ابن قدامة:
"وإذا كان العبد بين اثنين، فغصب رجل نصيب أحدهما بأن يستولي على العبد ويمنع أحدهما الانتفاع دون الآخر، ثم إن مالك نصفه والغاصب، باعا العبد صفقة واحدة صح في نصيب المالك، وبطل في نصيب الغاصب. =

الجزء: 5 - الصفحة: 108

فمن أصحابنا من قال: هذه المسألة مبنية على تفريق الصفقة.
(ومن أصحابنا من قال) (1): يصح في نصيب المالك، قولًا واحدًا.
(وقال) (2) الشافعي -رحمه اللَّه- في البويطي: إذا أخرج أحدهما دراهم، والآخر دنانير، لم تصح الشركة بينهما.
فإن ابتاعا بذلك ثوبًا، وربحا فيه، كان الثوب بينهما، والربح (بينهما) (3).
(قال أصحابنا) (4): هذا يقتضي أن يشتريا بعين الدراهم والدنانير، وعند القسمة (نُظِرَ) (5) إلى نقد البلد، فيقوّم.
قال الشيخ أبو نصر -رحمه اللَّه-: وعندي أنهما إذا اشتريا بعين الدراهم، والدنانير، يكون في صحة الشراء قولان، كما لو باعا عبدين صفقة واحدة لكل واحد (منهما) (6) واحد. = وإن وكل الشريك الغاصب، أو كل الغاصب الشريك في البيع فباع العبد كله صفقة واحدة، بطل في نصيب الغاصب في الصحيح، وهل يصح في نصيب الشريك؟ على روايتين بناء على تفريق الصفقة، لأن الصفقة ههنا وقعت واحدة، وقد بطل البيع في بعضها، فبطل في سائرها، بخلاف ما إذا باع المالك والغاصب، فإنهما عقدان، لأن عقد الواحد مع الاثنين عقدان، ولو أن الغاصب ذكر للمشتري أنه وكل في نصفه لصلح في نصيب الآذن، لكونه كالعقد المنفرد. (المغني لابن قدامة 5: 59).
(1) (ومن أصحابنا من قال): في أ، جـ وفي ب: ومنهم من قال.
(2) (وقال): في أ، ب وفي جـ: قال.
(3) (بينهما): في أ، جـ وساقطة في ب.
(4) (قال أصحابنا): في ب، جـ وفي أ: ومن أصحابنا من قال.
(5) (نظر): في جـ وفي أ، ب ينظر.
(6) (منهما): في جـ وفي أسهما، وفي ب: منها.

الجزء: 5 - الصفحة: 109

كتاب الوكالة (1)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) (كتاب الوكالة): غير واضحة في: حـ.
تعريف الوكالة، لغة: وكلت الأمر إليه وكلا، من باب وعد، ووكولا، فرضته إليه واكتفيت به، والوكيل بمعنى مفعول، لأنه موكول إليه، ويكون بمعنى فاعل إذا كان بمعنى الحافظ، ومنه {حَسْبُنَا اللَّهُ وَنِعْمَ الْوَكِيلُ} آل عمران: 173، والجمع: وكلاء، ووكلته توكيلًا فتوكل قبل الوكالة، وهي بفتح الواو والكسر لغة، وتوكل على اللَّه، اعتمد عليه ووثق به، واتكل عليه في أمره كذلك. (المصباح المنير 2: 1040).
والحاصل: إنها في اللغة تطلق على الحفظ، ومنه قوله تعالى: {لَا إِلَهَ إِلَّا هُوَ فَاتَّخِذْهُ وَكِيلًا} المزمل: 9، أي حافظًا كما يقول المفسرون، وتطلق ويراد بها: تفويض التصرف إلى الغير. (البحر الرائق 7: 152) كما في قوله تعالى {وَعَلَى اللَّهِ فَلْيَتَوَكَّلِ الْمُؤْمِنُونَ} آل عمران 123، وقوله تعالى {إِنِّي تَوَكَّلْتُ عَلَى اللَّهِ رَبِّي وَرَبِّكُمْ} هود: 56، حاكيًا عن هود عليه السلام، أي فوضته أمري، وجعلت أمري إليه، وقوله: {وَمَنْ يَتَوَكَّلْ عَلَى اللَّهِ فَهُوَ حَسْبُهُ} الطلاق: 3 =

الجزء: 5 - الصفحة: 110

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = والفقهاء يريدون هذا المعنى، وهو التفويض والإعتماد لكن بقيود تجعله أخص من المدلول اللغوي. ويريدون المعنى الثاني وهو الحفظ، فالوكالة إذن: تفويض للتصرف والحفظ إلى الوكيل.
ومعناها شرعًا: إقامة الإنسان غيره مقام نفسه، في تصرف جائز معلوم يملكه.
(البحر الرائق 7: 152، وابن عابدين 5: 510، ومجمع الأنهر 2: 221).
أصل مشروعية الوكالة: والوكالة جائزة بالكتاب، والسنة، والإجماع.
أما الكتاب:
فقوله تعالى {إِنَّمَا الصَّدَقَاتُ لِلْفُقَرَاءِ وَالْمَسَاكِينِ وَالْعَامِلِينَ عَلَيْهَا. .} التوبة: 90 فأجازت العمل إنما بحكم النيابة عن المستحقين.
وقوله تعالى {فَابْعَثُوا أَحَدَكُمْ بِوَرِقِكُمْ هَذِهِ إِلَى الْمَدِينَةِ فَلْيَنْظُرْ أَيُّهَا أَزْكَى طَعَامًا فَلْيَأْتِكُمْ بِرِزْقٍ مِنْهُ} الكهف: 19 وهذه وكالة، وقوله تعالى {فَابْعَثُوا حَكَمًا مِنْ أَهْلِهِ وَحَكَمًا مِنْ أَهْلِهَا إِنْ يُرِيدَا إِصْلَاحًا يُوَفِّقِ اللَّهُ بَيْنَهُمَا} النساء: 35.
أما السنة:
1 - فما روى أبو داود، والأثرم، وابن ماجه عن الزبير بن الخريت، عن أبي لبيد لمازة بن زيار عن عروة بن الجعد قال: (عرض للنبي -صلى اللَّه عليه وسلم- جلب فأعطاني دينار، فقال: يا عروة: ائت الجلب فاشتر لنا شاة، قال: فأتيت الجلب فساومت صاحبه، فاشتريت شاتين بدينار، فجئت أسوقهما أو أقودهما، فلقيني رجل بالطريق، فساومني، فبعت منه شاة بدينار، فأتيت النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- بالدينار والشاة. فقلت: يا رسول اللَّه هذا ديناركم، وهذه شاتكم قال: وصنعت كيف؟ قال: فحدثته بالحديث. قال: (اللهم بارك له في صفقة يمينه).
رواه أحمد والبخاري وأبو داود.
2 - عن جابر بن عبد اللَّه قال: أردت الخروج إلى خيبر، فأتيت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فقلت له: إني أردت الخروج إلى خيبر، فقال: ائت وكيلي، فخذ منه خمسة عشر وسقًا، فإن ابتغى منك آية فضع يدك على ترقوته). =

الجزء: 5 - الصفحة: 111

يصح (1) التوكيل في تملك المباحات، وإحياء الموات، واستقاء = (نيل الأوطار للشوكاني 5: 284).
3 - وروى عنه -صلى اللَّه عليه وسلم- (أنه وكل عمرو بن أمية الضمري في قبول نكاح أم حبيبة وأبا رافع في قبول نكاح ميمونة) المغني لابن قدامة 5: 63.
أما الاجماع: فما نراه من توكيل المسلمين بعضهم بعضا في قضاء مصالحهم من الصدر الأول إلى الآن، ولأن الحاجة داعية إلى ذلك، إذ لا يمكن كل واحد فعل ما يحتاج إليه، فدعت الحاجة إليها.
(حاشية ابن عابدين 5: 509، 3: 55، والمغني لابن قدامة 5: 63)
(1) تجوز الوكالة في عقد البيع لما روى عن عروة بن الجعد قال: (أعطاني رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- دينارًا اشترى له شاة أو أضحية، فاشتريت شاتين، فبعت أحداهما بدينار، وأتيته بشاة ودينار، فدعا لي بالبركة، فكان لو اشترى ترابًا لربح فيه).
رواه أحمد، والبخاري، وأبو داود.
ولأن الحاجة تدعو إلى الوكالة في البيع، لأنه قد يكون له مال ولا يحسن التجارة فيه، وقد يحسن ولا يفرغ إليه لكثرة أشغاله، فجاز أن يوكل فيه غيره.
وتجوز في سائر عقود المعاملات كالرهن، والحوالة، والكفالة، والشركة، والوكالة، والوديعة، والإعارة، والمضاربة، والجعالة، والمساقاة، والإجارة، والقرض، والهبة، والوقف، والصدقة، لأن الحاجة إلى التوكيل فيها كالحاجة إلى التوكيل في البيع.
وفي تملك المباحات كاحياء الموات، واستقاء الماء، والاصطياد، والاحتشاش قولان:
أحدهما: لا يصح التوكيل فيها، لأنه تملك مباح، فلم يصح التوكيل فيه كالأغتنام.
والثاني: يصح، لأنه تملك مال بسبب لا يتعين عليه، فجاز أن يوكل فيه كالابتياع.
والاتهاب، ويخالف الاغتنام لأنه يستحق بالجهاد، وقد تعين عليه بالحضور، فتعين له ما استحق به (المجموع 13: 129).

الجزء: 5 - الصفحة: 112

الماء، والاصطياد، والاحتشاش في أصح القولين، ويصح (التوكيل) (1) في الرجعة في أصح الوجهين (2).
ويصح التوكيل في إثبات الحدود، والقصاص (3).
وقال أبو يوسف: لا يجوز ذلك (4).
وفي التوكيل في استيفاء القصاص، وحد القذف في غيبة الموكل طرق (5):
أظهرها: أنه يجوز قولًا واحدًا، وهو اختيار القاضي أبي الطيب -رحمه اللَّه-، والشيخ أبي حامد (6). (1) (التوكيل): في جـ وفي أ، ب التوكل.
(2) أحدهما: لا يجوز التوكيل فيه، كما لا يجوز في الإيلاء، والظهار.
والثاني: أنه يجوز، وهو الصحيح، فإنه إصلاح للنكاح، فإذا جاز في النكاح جاز في الرجعة. (المجموع 13: 131).
(3) لأنه حق آدمي، فجاز التوكيل في إثباته كالمال.
(4) لأن التوكيل إنابة، والإنابة فيها شبهة لا محالة، وهذا الباب مما يحترز فيه عن الشبهات كما في الشهادة على الشهادة، وكما في الإستيفاء (نتائج الأفكار 7: 506).
(5) أما القصاص، وحد القذف، فإنه يجوز التوكيل في استيفائهما بحضرة الموكل، لأن الحاجة تدعو إلى التوكيل فيه، لأنه قد يكون له حد أو قصاص، ولا يحسن أن يستوفيه، فجاز أن يوكل فيه غيره، وهل يجوز أن يستوفيه في غيبة الموكل؟
قال في الوكالة: لا يستوفى، وقال في الجنايات: ولو وكل فتنحى به فعفا الموكل فقتله الوكيل بعد العفو، وقبل العلم بالعفو، ففي الضمان قولان. وهذا يدل على أنه يجوز أن يقتص مع غيبة الموكل.
(6) الثابت أن هذا القول لأبي إسحاق المروزي -كما في المهذب وغيره- لأنه حق يجوز أن يستوفيه بحضرة الموكل، فجاز في غيبته كأخذ المال، وحمل قوله: لا يستوفي على الاستحباب.

الجزء: 5 - الصفحة: 113

(والطريق الثاني) (1): (أنه) (2) لا يجوز، قولًا واحدًا، وهو قول أبي حنيفة (3).
والطريق الثالث: فيه قولان (4).
ويجوز التوكيل في الإقرار في أظهر الوجهين، وهو ظاهر النص (5).
والثاني: لا يجوز (6)، وهو قول أبي العباس، وإذا قلنا: (يصح) (7) توكيله فيه، كان بالتوكيل فيه مقرًا في أحد الوجهين (8). (1) (والطريق الثاني): في ب، جـ، وفي أ: والثاني.
(2) (أنه): في أ، جـ، وفي ب: ساقطة.
(3) لأنها تندرىء بالشبهات، وشبهة العفو ثابتة حال غيبة الموكل، بل هو الظاهر للندب الشرعي، بخلاف غيبة الشاهد، لأن الظاهر عدم الرجوع، وبخلاف حالة الحضرة، لانتفاء هذه الشبهة، وليس كل أحد يحسن الاستيفاء، فلو منع عنه، ينسد باب الاستيفاء أصلًا. (الهداية مع فتح القدير 7: 504 - 505).
(4) القول الأول: يجوز.
والثاني: لا يجوز. (المهذب مع شرحه المجموع 13: 134).
(5) لأنه إثبات مال في الذمة بالقول، فجاز التوكيل فيه كالبيع.
(6) لأنه توكيل في الاخبار عن حق، فلم يجز كالتوكيل في الشهادة بالحق.
(7) (لا يصح) وهذا من عندي حتى يستقيم المعنى بخلاف النسخ كلها (يصح).
(8) فإذا قلنا: لا يجوز، فهل يكون توكيله إقرارًا؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه إقرار، لأنه لم يوكل في الإقرار بالحق، إلا والحق واجب عليه، وهذا رأي القفال -رحمه اللَّه تعالى-.
والثاني: أنه لا يكون إقرارًا كما لا يكون التوكيل في الإبراء إبراء (المجموع 13: 134).

الجزء: 5 - الصفحة: 114

وفي توكيل غير الأب، والجد من العصبات في تزويج المرأة من غير إذنها وجهان (1): وهل يجوز أن يكون العبد وكيلا في قبول النكاح؟ فيه وجهان (2):
(وفي توكيل المرأة في طلاق ضرتها وجهان) (3).
وفي توكيل المسلم الكافر في طلاق امرأة المسلم وجهان، حكاهما في الحاوي (4). (1) فمنهم من قال: يملك، لأنه يملك التزويج بالولاية من جهة الشرع، فملك التوكيل من غير إذن، كالأب، والجد.
ومنهم من قال: لا يملك، لأنه لا يملك التزويج إلا بإذن، فلا يملك التوكيل إلا بإذن كالوكيل، والعبد المأذون. (المجموع 13: 137).
(2) إن من يملك التصرف إلا بالإذن كالوكيل، والعبد المأذون، فإنه لا يملك التوكيل إلا بالإذن، لأنه يملك التصرف بالإذن، فكان توكيله بالإذن. أما العبد فمنهم من قال: يجوز لأنه يملك قبول العقد لنفسه بإذن المولى، فملك أن يقبل لغيره بالتوكيل، ومنهم من قال: لا يجوز، لأنه لا يملك النكاح، وإنما أجيز له القبول لنفسه للحاجة إليه، ولا حاجة إلى القبول لغيره، فلم يجز.
(3) (وفي توكيل المرأة. . . . وجهان): في أ، جـ وساقطة من: ب. وهذه المسألة محل اختلاف عند الشافعية: فمنهم من قال: يجوز كما يجوز توكيلها في طلاقها.
ومنهم من قال: لا يجوز، لأنها لا تملك الطلاق، وإنما أجيز توكيلها في طلاق نفسها للحاجة، ولا حاجة إلى توكيلها في طلاق غيرها، فلم يجز.
(4) قال الإمام النووي -رحمه اللَّه- في الروضة: وإن وكله في طلاق مسلمة فوجهان: لأنه لا يملك طلاق مسلمة، لكن يملك طلاقًا في الجملة (روضة الطالبين 4: 299)
وقال الشربيني: قد يتصور وقوع طلاق كافر على مسلمة بأن تسلم أولًا، ويتخلف ثم يطلقها في العدة ثم يسلم قبل انقضائها، فإن طلاقه واقع عليها. (مغني المحتاج 2: 219).

الجزء: 5 - الصفحة: 115

وفي توكيل الفاسق في إيجاب النكاح على المرأة من جهة الولي وجهان:
أحدهما: يجوز (1).
والثاني: لا يجوز (2).
ولا تصح الوكالة (إلا بالإيجاب والقبول) (3)، ويصح القبول على الفور، والتراخي.
وقال القاضي أبو حامد (المروروذي) (4): لا يجوز القبول إلا على الفور (5). والمذهب: الأول (6).
ولا يصح التوكيل إلا في تصرف معلوم، فإن وكله في كل قليل وكثير، لم يصح (7).
وحكى عن ابن أبي ليلى أنه قال: يصح. (1) لأنه ليس بولي، وإنما هو مأمور من جهة الولي، والولي عدل.
(2) لأنه موجب للنكاح، فلم يجز أن يكون فاسقًا كالولي.
(3) (إلا بالإيجاب والقبول): في جـ وفي أ، ب: إلا بإيجاب وقبول.
لأنه عقد تعلق به حق كل واحد منهما، فافتقر إلى الإيجاب والقبول كالبيع والإجارة.
(4) (المروروذي): في ب، جـ وفي أ: المروزودي.
(5) لأنه عقد في حال الحياة، فكان القبول فيه على الفور كالبيع.
(6) لأنه أذن في التصرف، والإذن قائم ما لم يرجع فيه، فجاز القبول. ويجوز القبول بالفعل، لأنه أذن في التصرف، فجاز القبول فيه بالفعل كالإذن في أكل الطعام (المجموع 13: 140).
(7) لأنه يدخل فيه ما يطيق وما لا يطيق، فيعظم الضرر ويكثر الغرر.

الجزء: 5 - الصفحة: 116

فإن قال: اشتر لي عبدًا تركيًا، (ولم) (1) يقدر الثمن، ففيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي العباس: أنه يصح (2).
والثاني: لا يصح (3).
(وإن وكله) (4) في خصومة كل من خاصمه، ففيه وجهان:
أحدهما: يصح (5).
وحكى أصحاب أبي حنيفة: أن الوكالة العامة تصح مع الجهالة (6) بأن يقول: اشتر ما شئت، وما رأيت.
وأما الوكالة الخاصة: (فلا تجوز) (7) مع الجهالة، فإذا قال: (1) (ولم): في ب، جـ، وفي أ: ولو.
(2) لأنه يحمل الأمر على أعلى هذا النوع ثمنًا، فيقل الغرر.
(3) لأن أثمان الترك تختلف وتتفاوت، فيكثر الغرر.
(4) (وإن وكله): في أ، ب وفي جـ: فإن كان وكله.
(5) لأن الخصومة معلومة.
والثاني: لا يصح، لأنها قد تقل الخصومات وقد تكثر، فيكثر الغرر.
(6) الوكالة العامة تصح مع الجهالة الفاحشة من غير بيان النوع، والصفة، والثمن، لأنه فوض الرأي إليه، فيصح مع الجهالة الفاحشة كالبضاعة، والمضاربة. (بدائع الصنائع للكاساني 7: 3453).
(7) (فلا تجوز): في ب، وفي أ، جـ: فلا يجوز.
والأصل فيه: أن الجهالة إن كانت كثيرة تمنع صحة التوكيل، وإن كانت قليلة لا تمنع، وهذا استحسان، والقياس: أن يمنع قليلها كثيرها، ولا يجوز إلا بعد بيان النوع والصفة ومقدار الثمن، لأن البيع والشراء لا يصحان مع الجهالة اليسيرة، فلا يصح التوكيل بهما أيضًا. =

الجزء: 5 - الصفحة: 117

اشتر لي عبدًا، لم يجز حتى يذكر الثمن، فيقول: بألف، أو يذكر الصفة فيقول: حبشيًا، فلا يحتاج إلى ذكر الثمن، إلا أنه لا يشتري له إلا ما يشتريه أمثاله من ذلك النوع، وإذا اشترى من ذلك النوع ما يخرج غالبًا عن عادة أمثاله، لم يجز عنده.
فإن وكله أن يتزوج له أي امرأة شاء.
وقد قال القاضي أبو حامد -رحمه اللَّه-: يجوز.
وحكى أبو العباس بن سريج وجهًا آخر، أنه لا يجوز، واختاره الزبيري.
ولا يجوز تعليق الوكالة على شرط مستقبل (1). = وجه الاستحسان: ما روى أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- دفع دينارًا إلى حكيم ابن حزام ليشتري له به أضحية، ولو كانت الجهالة القليلة مانعة من صحة التوكيل بالشراء لما فعله رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- لأن جهالة الصفة لا ترتفع بذكر الأضحية، وبقدر الثمن، ولأن الجهالة القليلة في باب الوكالة، لا تفضي إلى المنازعة، لأن مبنى التوكيل على الفسحة والمسامحة، فالظاهر أنه لا تجوز المنازعة فيه عند قلة الجهالة بخلاف البيع، لأن مبناه على المضايقة، والمماكسة لكونه معاونة المال بالمال، فالجهالة فيه وكان قلت تفضي إلى المنازعة، فتوجب فساد العقد، فهو الفرق (بدائع الصنائع 7: 3453 - 3454).
(1) لأنه عقد تؤثر الجهالة في إبطاله، فلم يصح تعليقه على شرط كالبيع والإجارة، ويخالف الوصية فإنها لا يؤثر فيها غرر الجهالة، فلا يؤثر فيها غرر الشرط والوكالة تؤثر الجهالة في إبطالها فأثر غرر الشرط، فإن علقها على شرط مستقبل ووجد الشرط، وتصرف الوكيل، صح التصرف لأن مع فساد العقد الإذن قائم، فيكون تصرفه بإذن فصح، فإن كان قد سمى له جعلا، سقط المسمى ووجب له أجرة المثل، لأنه عمل في عقد فاسد لم يرضى فيه بغير بدل، فوجب أجرة المثل، كالعمل في الإجارة الفاسدة، وكان عقد الوكالة في الحال وعلق التصرف على =

الجزء: 5 - الصفحة: 118

وقيل: يجوز، وهو قول أبي حنيفة (1).
فإن وكّله، وأذن له في أن يوكل إذا شاء، لم يوكل إلا أمينًا (2)، فإن وكّل أمينًا، فصار خائنًا، ملك عزله في أحد الوجهين (3).
فإن أذن له في التوكيل، (ولم يصرح) (4) له أنه وكيل عنه، (أو عيّن الموكل) (5)، ولم يعين الوكيل، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه وكيل عن الموكل، (فلا ينعزل بعزل الوكيل) (6).
وإن وكله في عمل يتولاه بنفسه، وقدر عليه، لم يجز أن يوكل فيه.
وقال أبو حنيفة: يجوز. ذكره في الحاوي.
فإن وكله، وقال له: اصنع ما شئت، ففيه وجهان: = شرط، بأن قال: وكلتك أن تطلق امرأتي، أو تبيع مالي بعد شهر صح، لأنه لم يعلق العقد على شرط، وإنما علق التصرف على شرط، فلم يمنع صحة العقد. (المجموع 13: 144) وهذا هو المذهب.
(1) لأن التوكيل إطلاق التصرف، والاطلاقات مما يحتمل التعليق بالشرط، والإضافة إلى الوقت كالطلاق والعتاق، وإذن العبد في التجارة، والتمليكات كالبيع، والهبة، والصدقة، والإبراء عن الديون، والتقييدات كعزل الوكيل، والحجر على العبد المأذون، والرجعة، والطلاق الرجعي لا يحتمل ذلك. (بدائع الصنائع للكاساني 7: 3446).
(2) لأنه لا نظر للموكل في توكيل غير الأمين.
(3) لأن الوكالة تقتضي إستعمال أمين، فإذا خرج عن أن يكون أمينًا لم يجز استعماله، فوجب عزله.
والوجه الثاني: لا يملك عزله، لأنه أذن له في التوكيل دون العزل.
(4) (ولم يصرح): في ب، جـ وفي أ: ولم يصح.
(5) (أو عين الموكل): في ب، وفي أ، جـ أو عن الموكل.
(6) (فلا ينعزل بعزل الوكيل): في ب، جـ وفي أ: فلا ينعزل الوكيل.

الجزء: 5 - الصفحة: 119

أحدهما: أنه يجوز أن (يوكل) (1).
والثاني: لا يجوز (2).
(وإن) (3) (وكله) (4) في عمل لا يقدر أن يتولاه بنفسه لكثرته، جاز أن يوكل فيما لا يقدر عليه (5)، وهل يجوز أن يوكل فيما يقدر أن يتولاه؟ فيه وجهان (6):
وإن وكّل رجلين في حفظ ماله، حفظاه في حرز لهما.
وخرّج أبو العباس وجهًا آخر: أنه إن كان مما ينقسم، جاز أن (يقتسماه) (7)، فيكون عند كل واحد منهما نصفه، وليس بصحيح (8). (1) (يوكل): في ب، جـ وفي أ: يؤكل، إنه يجوز أن يوكل فيه غيره لعموم قوله: اصنع فيه ما شئت.
(2) لأن التوكيل يقتض تصرفًا يتولاه بنفسه، وقوله: اصنع فيه ما شئت يرجع إلى ما يقتضيه التوكيل في تصرفه بنفسه.
(3) (وإن): في ب، جـ وفي أ: فإن.
(4) (وكله): في أ، ب وفي جـ: وكل.
(5) لأن توكيله فيما لا يقدر عليه إذن في التوكيل فيه من جهة العرف.
(6) أحدهما: له أن يوكل، لأنه ملك التوكيل، فملك كالموكل.
والثاني: ليس له أن يوكل فيما يقدر عليه منه، لأن التوكيل يقتضي أن يتولى الوكيل بنفسه، وإنما أذن له فيما لا يقدر عليه للعجز، ولقي فيما يقدر عليه على مقتضى التوكيل.
(7) (يقتسماه): في ب، جـ وفي أ: يقسماه.
(8) وإن لم ينقسم جعلاه في حرز لهما، كما يفعل المالكان.
والصحيح الأول: لأنه تصرف اشرك فيه بينهما، فلم يجز لأحدهما أن ينفرد ببعضه فيه كالبيع، ويخالف المالكين، لأن تصرف المالكين بحق الملك، =

الجزء: 5 - الصفحة: 120

فإن وكله في الخصومة، لم يملك الإقرار على موكله، ولا المصالحة (1)، وبه قال مالك، وابن أبي ليلى، وزفر.
وقال أبو حنيفة، ومحمد: (يملك) (2) الإقرار عليه في مجلس الحكم (في) (3) غير القصاص، والحدود (4).
(وقال أبو يوسف) (5): يقبل إقراره عليه في غير مجلس الحكم أيضًا (6). = ففعلا ما يقتضي الملك، وتصرف الوكيلين بالإذن، والإذن يقتضي اشتراكهما، ولهذا يجوز لأحد المالكين أن ينفرد ببيع بعضه ولا يجوز لأحد الوكيلين أن ينفرد ببيع بعضه. (المجموع 13: 147).
(1) لأن الإذن في الخصومة لا يقتضي شيئًا من ذلك.
(2) (يملك): في ب، جـ وفي أ: ملك.
(3) (في): في ب، جـ وفي أ: من.
(4) لأنه فوض الأمر إليه، لكن في مجلس القاضي، لأن التوكيل بالخصومة، أو بجواب الخصومة، وكل ذلك يختص بمجلس القاضي، ألا يرى أن الجواب لا يلزم في غير مجلس القاضي، وكذا الخصومة لا تندفع باليمين في غير مجلس القاضي، فتتقيد بمجلس القاضي، إلا أنه إذا أقر في غير مجلس القاضي يخرج عن الوكالة وينعزل، لأنه لو بقي وكيلًا لبقي وكيلًا بالإقرار عينا، لأن الإنكار لا يسمع منه للتناقض، والإقرار عينا غير موكل به. والوكيل بالخصومة في مال إذا قضى القاضي به، يملك قبضه عند أصحابنا الثلاثة، وعند زفر لا يملك. (بدائع الصنائع 7: 3456).
(5) (وقال أبو يوسف): في ب، جـ وفي أ: وقال يوسف.
(6) لأن التوكيل تفويض ما يملكه الموكل إلى غيره، وإقرار الموكل لا تقف صحته على مجلس القاضي، فكذا إقرار الوكيل.

الجزء: 5 - الصفحة: 121

فإن وكّله في قبض حق، فجحد من عليه الحق، فهل يملك أن (يحاكم في تثبيته) (1)؟ فيه وجهان:
أصحهما: أنه لا يملك، ورواه الحسن عن أبي حنيفة، وهو مذهب أبي يوسف، ومحمد (2).
والثاني: أنه يملك التثبيت، وهو قول أبي حنيفة (3).
فإن وكّله في غير حضرة الحاكم، ثم حضر عند الحاكم يدعى لموكله شيئًا على خصم، فإنه يحتاج إلى إقامة البينة على (إثبات الوكالة، ويسمع الحاكم البينة)، (4) على ذلك، وبه قال مالك.
(وإن) (5) أحضر خصمًا لموكله، قبل ثبوت وكالته عند الحاكم، وادّعى عليه حقا لموكله، لم تسمع دعواه.
وقال أبو حنيفة: لا تسمع البينة على الوكالة، إلا أن يقدم خصمًا من خصوم موكله، ويدعي علية حقًا لموكله، فإذا أجاب المدعي عليه، حينئذ تسمع البينة على الوكالة.
فعندنا: (تسمع) (6) دعواه (للوكالة) (7) من غير حضور خصم. (1) (يحاكم في تثبيته): في أ، ب وفي جـ: يخاصم في بينته.
(2) لأن الأذن في القبض ليس بإذن في التثبيت من جهة النطق، ولا من جهة العرف، لأنه ليس في العرف أن من يرضاه للقبض يرضاه للتثبيت.
(3) لأنه يتوصل بالتثبيت إلى القبض، فكان الإذن في القبض إذنًا في التثبيت.
(4) على إثبات الوكالة. . . البينة: في ب، جـ وفي أ: ساقطة.
(5) (فإن): في ب، جـ، وفي أ: وإن.
(6) (تسمع): في ب، جـ وفي أ: يسمع.
(7) (للوكالة): في أ، وفي ب، جـ الوكالة.

الجزء: 5 - الصفحة: 122

وعنده: (لا يسمع) (1).
وعندنا: (لا تسمع) (2) دعواه على خصم الموكل، قبل ثبوت الوكالة.
وعنده: تسمع.
(وإن) (3) وكله في خصومه، لم يعتبر رضا الخصم، وهو قول أبي يوسف ومحمد (4).
وقال أبو حنيفة: يعتبر رضا الخصم الحاضر (5). (1) (لا تسمع): في ب، جـ وفي أ: لا يسمع.
(2) (لا تسمع): في ب، جـ وفي أ: لا يسمع.
(3) (وإن): في ب، جـ، وفي أ: فإن.
(4) ودلالة ذلك أن الدعوى من المدعي، والإنكار حق المدعى عليه، فقد صادف التوكيل من المدعي والمدعى عليه حق نفسه، فلا يقف على رضا خصمه، كما لو كان خاصمه بنفسه (بدائع الصنائع 7: 3451).
(5) والأصل فيه: ما روي عن عبد اللَّه بن جعفر رضي اللَّه عنهما أن سيدنا عليًا رضي اللَّه عنه، كان لا يحضر الخصومة، وكان يقول: أن لها لحمًا يحضرها الشياطين فجعل الخصومة إلى عقيل رضي اللَّه عنه، فلما كبر ورق، حوّلها إليّ، وكان علي يقول: ما قضى لوكيلي فلي، وما قضى على وكيلي فعليّ
ومعلوم أن سيدنا عليًا رضي اللَّه عنه، لم يكن ممن لا يرضى أحد بتوكيله، فكان توكيله برضى الخصم، فدل على الجواز برضا الخصم، واختلف في جوازه بغير رضا الخصم.
قال أبو حنيفة: لا يجوز من غير عذر المرض والسفر.
ولأبي حنيفة: أن الحق هو الدعوى الصادقة والإنكار الصادق، ودعوى المدعي خبر يحتمل الصدق والكذب، والسهو، والغلط، وكذا إنكار المدعى عليه، فلا يزداد الاحتمال في خبره بمعارضة خبر المدعي، فلم يكن كل ذلك حقًا، فكان الأصل أن لا يلزم به جواب، إلا أن الشرع ألزم الجواب لضرورة =

الجزء: 5 - الصفحة: 123

(فإن) (1) ادعى رجل أنه وكيل فلان الغائب في الخصومة على فلان، فصدقه الخصم على الوكالة، لم يقبل الحاكم منهما، ولا يسمع تخاصمهما.
وحكي عن أبي العباس بن سريج: أن الحاكم يقبل ذلك منهما، لأن إقرار الوكيل على موكله لا يقبل.
وإن وكله في بيع سلعة، فباعها، لم يملك الإبراء عن الثمن.
وقال أبو حنيفة: يصح إبراؤه، (ويضمنه) (2) للموكل.
(وإن) (3) وكله في بيع فاسد، لم يملك الصحيح، ولا الفاسد (4). = فصل الخصومات، وقطع المنازعات المؤدية إلى الفساد، وإحياء الحقوق الميتة، وحق الضرورة يصير مقضيًا بجواب الموكل، فلا تلزم الخصومة عن جواب الوكيل من غير ضرورة، مع أن الناس في الخصومات على التفاوت، بعضهم أشد خصومة من الآخر، فربما يكون الوكيل ألحن بحجته فيعجز من يخاصمه عن إحياء حقه، فيتضرر به، فيشرط رضا الخصم، ليكون لزوم الضرر مضافًا إلى التزامه. (بدائع الصنائع 7: 3450 - 3451).
(1) (فإن): في ب، جـ وفي أ: وإن.
(2) (ويضمنه): في ب، وفي أ، جـ: وتضمنه.
(3) (وإن): في أ، ب، وفي: جـ (فإن).
(4) إذا وكله في بيع فاسد كبيع الخمر أو الكلب أو الخنزير، أو بيع حر، أو بيع ما لا يملك كالمغصوب، أو بيع الثمر قبل بدو صلاحه، أو البيع بغير جنس الأثمان، أو بيع مباح بمحرم أو باع بما لا يتغابن الناس بمثله، أو أعطاه دراهم ليسلم فيما لا يجوز السلم فيه كاللحم، والثياب، بطلت الوكالة، لأن الشرع لم يأذن فيه للموكل، فكان الحظر على الوكيل، وما كان محظورًا على الوكيل لنفسه، كان محظورًا عليه نيابة لغيره، فإذا استبدل المبيع المحرم بمباح، أو إبدال المسلم فيه بمجاز السلم فيه، لم يملك ذلك من قبل أنه لم يأذن له =

الجزء: 5 - الصفحة: 124

وقال أبو حنيفة: يملك الصحيح (1)، ويملك الموكل المطالبة بالثمن.
وقال أبو حنيفة: المطالبة بالثمن (للوكيل) (2)، دون الموكل.
وهل يملك الوكيل قبض الثمن؟ فيه وجهان:
أحدهما (3): (أنه) (4) لا يملك (5).
والثاني: يملك (6).
وكذا الوجهان في الوكيل في الشراء، هل يملك قبض المبيع؟ = الموكل في ذلك، لأن مقتضى الوكالة في الإذن في البيع الفاسد، فلم يصح العدول عن الفاسد إلى الصحيح، كما لم يصح نفاذ الوكالة في الفاسد من جهة الشرع (المجموع 13: 157).
(1) قال أبو حنيفة وأبو يوسف -رحمهما اللَّه تعالى-: يملك الصحيح، لأن هذا ليس بخلاف حقيقة، لأن البيع الصحيح خير، وكل موكل بشيء موكل بما هو خير، وكل موكل بشيء موكل بما هو خير منه دلالة، والثابت دلالة كالثابت نصًا، فكان آتيًا بما وكل به فلا يكون مخالفًا. (بدائع الصنائع 7: 3466).
(2) (للوكيل): في ب، جـ وفي أ: للموكل.
(3) (أحدهما): في أ، ب وفي جـ: أصحهما.
(4) (أنه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(5) إن قلنا: أنه قد يوكل في البيع من لا يأمنه على قبض الثمن، فعلى هذا ليس له قبض الثمن.
(6) إن قلنا: أن العرف في البيع، تسليم للمبيع وقبض للثمن، وأنه موجب للبيع، ملك القبض فكان كتسليم المبيع، فعلى هذا ليس له تسليم المبيع إلا بقبض الثمن، فإن سلمه قبل قبض ثمنه ضمنه (المجموع 13: 152).

الجزء: 5 - الصفحة: 125

أصحهما: (أنه) (1) إذا سلم الثمن (قبض) (2) المبيع، وإذا سلم المبيع قبض الثمن.
وإن وكله في شراء عبد، فاشتراه وسلم الثمن، ثم خرج العبد مستحقًا، فهل له أن يخاصم في دَرك الثمن؟ فيه وجهان:
فإن وكله في البيع في مكان بعينه، وكان الثمن فيه، وفي غيره سواء، (ففيه) (3) وجهان:
أحدهما: أنه لا يملك البيع في غيره (4).
والثاني: أنه يملك (5). (1) (أنه): في أ، ب، وفي جـ: ساقطة.
(2) (قبض): في ب، جـ وفي أ: قبل.
(3) (ففيه): في أ، ب وفي: جـ (فيه).
(4) إذا كان في المكان غرض صحيح، لاختلاف الأسعار باختلاف الأماكن، أو جودة النقود وهو شرط لازم، فلا يجوز للوكيل أن يبيعه في غير ذلك المكان، فإن فعل وسلمه، فالبيع باطل، وهو بالتسليم ضامن.
(5) فإن لم يكن في ذلك المكان غرض صحيح، ولا معنى مستفاد، نظر في صفة إذنه، فإن قال: لا تبيعوا إلا في مكان كذا، أو في سوق كذا، لزم، وكان بيع الوكيل في غير ذلك المكان باطلًا، لصريح النهي عنه.
وإن قال: بعه في سوق كذا، أو في مكان كذا، ولم يصرح بالنهي عما سواه، ففي لزوم اشتراطه وجهان:
أحدهما: أنه شرط لازم، لا يجوز للوكيل أن يبيعه في غيره، لأنه أملك بأحوال إذنه.
والوجه الثاني: أنه شرط غير لازم، لفساد الغرض المقصود به، والأول: أشبه، واللَّه تعالى أعلم. (المجموع 13: 155).

الجزء: 5 - الصفحة: 126

وإن وكله في بيع سلعة، لم يملك أن يبيعها من نفسه (1)، وهل يملك بيعها من أبيه، أو ابنه الكبير؟ فيه وجهان:
أحدهما: لا يجوز، وهو قول أبي إسحاق المروزي، وقول أبي حنيفة (2).
والثاني: أنه يجوز، وهو قول أبي سعيد الاصطخري (3)، (وكذلك) (4) الوصي، والحاكم بمنزلة الوكيل في ذلك.
ويجوز للأب، والجد، أن يبيع من نفسه, مال ولده الصغير (5). (1) لأن العرف في البيع، أن يوجب لغيره، فحمل الوكالة عليه، ولأن إذن الموكل يقتضي البيع ممن يستقصى في الثمن عليه، وفي البيع من نفسه لا يستقصى في الثمن، فلم يدخل في الإذن. (المجموع 13: 157).
(2) لأنه متهم في الميل إليهما، كما يتهم في الميل إلى نفسه، ولهذا لا تقبل شهادته لهما، كما لا تقبل شهادته لنفسه.
(3) لأنه يجوز أن يبيع منه ماله، فجاز له أن يبيع منه مال موكله كالأجنبي.
(4) (وكذلك): في جـ وفي أ, ب ولذلك.
(5) قال في الحاوي: قال المزني: (اعلم للوكيل وللوصي أن يشتري من نفسه)، اعلم أن النيابة في البيع والشراء قد يكون من أربعة أوجه:
أحدها: من جهة النسب، وهي الأب، والجد على ابنه الطفل.
والثاني: من جهة الحكم، وهي للحاكم أو أمينه على المولى عليه لصغر، أو سفه.
والثالث: من جهة الوصية، وهي وصاية الأب، والجد وغيرهما على الطفل ممن تصح وصايته.
والرابع: من جهة الوكالة، وهو الوكيل الرشيد.
واختلف الفقهاء: هل لهم ولاية أن يبيعوا على أنفسهم ما لهم بيعه؟ ويشتروا من أنفسهم ما لهم شراؤه؟ على أربعة مذاهب: ذكرهما القفال، وأذكر فقط حجة المانعين والمجيزين. =

الجزء: 5 - الصفحة: 127

وقال مالك الأوزاعي: يجوز للجميع البيع من نفسه.
وقال أبو حنيفة: يجوز للوصي أن يشتري بأكثر من ثمن المثل زيادة على ما يتغابن الناس بمثله.
وقال زفر: لا يجوز للأب، والجد أيضًا البيع من نفسه، كما لا يجوز لغيرهما.
فإن أذن للوكيل أن يبيع من نفسه، لم يصح بيعه في أصح الوجهين.
والثاني: أنه يجوز.
وحكى الشيخ أبو حامد -رحمه اللَّه-: في تزويج بنت عمه من نفسه بإذنها وجهين أيضًا.
(وإن) (1) وكّل وكيلًا في بيع عبده، ووكله آخر في ابتياعه له، لم يجز أن يتولى شطري البيع (2). = - استدل من ذهب إلى جوازه بجميعهم بأن المقصود في البيع، حصول الثمن، وفي الشراء حصول المشتري، ولذلك لم يلزم ذكر من له البيع والشراء بخلاف النكاح، فلم يقع الفرق بين حصول الثمن من النائب وغيره لحصول المقصود في الحالين، وقياسًا على الأب، أي كل من جاز له بيعه على نفسه كالأب.
- واستدل من منع جوازه لجميعهم بأن الإنسان مجبول على تغليب حظ نفسه على حظ غيره، والنائب مندوب إلى طلب الحظ المتبين، فإن باع نفسه، انصرف بجبلة الطبع إلى حظ نفسه. فصار المقصود بالنيابة معدومًا فلم يجز، وقياسًا على الوكيل، لأنه نائب في العقد عن غيره، فلم يجز أن يعقد مع نفسه (المجموع 13: 159).
(1) (وإن): في أ، ب وفي: جـ (فإن).
(2) لأنه عقد واحد يجتمع فيه غرضان متضادان، فلم يصح التوكيل فيه كالبيع من نفسه.

الجزء: 5 - الصفحة: 128

وحكى الشيخ أبو نصر -رحمه اللَّه- وجهًا آخر: أنه يجوز، بناءًا على ما ذكرناه من الوجهين.
وحكى الشيخ أبو حامد: أنه لا يصح وجهًا واحدًا.
فإن وكل وكيلًا في الخصومة عنه لرجل، ووكله ذلك الرجل في خصومته, ففيه وجهان:
أصحهما: أنه لا يصح (1).
وإن وكل عبد (رجل) (2) ليشتري له نفسه، أو غيره من مولاه، ففيه وجهان:
أحدهما: يجوز (3).
والثاني: لا يجوز (4).
وإن وكل صبيًا في البيع، لم يصح. (1) لأنه توكيل في أمر يجتمع فيه غرضان متضادان، فلم يصح, كما لو وكله أحدهما في بيع عبده, ووكله آخر في شرائه.
والوجه الثاني: يصح، لأنه لا يتهم في إقامة الحجة لكل واحد منهما مع حضور الحاكم.
(2) (رجل) في ب, وفي أ، جـ رجلًا.
(3) لأنه لما جاز توكيله في الشراء من غير مولاه, جاز توكيله في الشراء من مولاه.
(4) لأن يد العبد كيد المولى، ولهذا يحكم له بما في يد البعد، كما يحكم له بما في يده. ثم لو وكل المولى في الشراء من نفسه, لم يجز فكذلك إذا وكل العبد. (المهذب مع المجموع 13: 158).

الجزء: 5 - الصفحة: 129

وقال أبو حنيفة: يصح إذا كان يعقل (ما) (1) يقوله، ولا يحتاج إلى إذن وليه (2).
وإن وكله في إبراء نفسه من دينه، صح إبراؤه، وذكر فيه وجه آخر، أنه لا يصح، والأول: أصح.
فإن باع الوكيل عبد موكله، ثم أقر الوكيل أنه باعه بغير أمر موكله.
فقد حكى في الحاوي عن أبي العباس بن سريج: فيه قولين:
أحدهما: أن البيع لازم، إلا أن يجحد الموكل الإذن.
والثاني: أن البيع لا يلزم، إلا أن يثبت إذن الموكل.
فإن (وكله) (3) في شراء سلعة، لم يجز أن يشتري سلعة (معيبة) (4).
وقال أبو حنيفة: يجوز ذلك، حتى قال: يجوز أن يشتري الرقبة العمياء، ومقطوعة اليدين، والرجلين. (1) (ما): في أ، جـ وفي: ب (فيما).
(2) لأن البلوغ والحرية ليسا بشرط لصحة الوكالة، فتصح وكالة الصبي العاقل، والعبد مأذونين كانا أو محجورين، والدليل على ذلك: ما روى أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- لما خطب أم سلمة قالت: إن أوليائي غيب يا رسول اللَّه، فقال -صلى اللَّه عليه وسلم-: ليس فيهم من يكرهني، ثم قال لعمرو ابن أم سلمة، قم فزوج أمك مني، فزوجها من رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، وكان صبيًا. (بدائع الصنائع 7: 3447) رواه أحمد في المسند 6: 295. وأنظر المعجم المفهرس 2: 352.
(3) (وكله): في أ، ب وفي جـ: وكل.
(4) (معيبة): في جـ وفي أ، ب: معينة، والأول: هو الصحيح. لأن إطلاق البيع، يقتضي السلامة من العيب.

الجزء: 5 - الصفحة: 130

(فإن) (1) اشترى الوكيل معيبًا، ولم يعلم بعيبه، ثبت له الرد (2)، فإن قال له البائع (لا ترد) (3) حتى (تستأذن) (4) الموكل، فإن رضي به وإلا (قبلته فأقرّ) (5) الرد بهذا الشرط، سقط حقه من الرد في أحد الوجهين (6).
فإن رضي الوكيل بالعيب، سقط خياره، (فإن) (7) لم يرض الموكل بالعيب، ولم يصدق البائع الوكيل أنه اشتراه لغيره، فالمنصوص، أنه يلزم في حق الوكيل (8). (2) (فإن): في ب، جـ، وفي: أ (وإن).
(2) فإن اشترى معيبًا نظرت: فإن اشتراه وهو يعلم أنه معيب لم يصح الشراء للموكل، لأنه اشترى له ما لم يأذن فيه، فلم يصح له.
- وإن اشتراه وهو لا يعلم أنه معيب ثم علم، لم يخل الأمر: إما أن يرضى به أو لا يرضى.
فإن لم يرض به نظرت: فإن علم الموكل ورضي به لم يجز للوكيل رده، لأن الرد لحقه وقد رضي به فسقط، وإن لم يعلم الموكل، ثبت للوكيل الرد، لأن ظلامة حصلت بعقده فجاز له رفعها، كما لو اشترى لنفسه (المهذب مع المجموع 13: 161)
(3) (لا ترد): في ب، جـ وفي أ: لا يرد.
(4) (تستأذن): في ب، وفي أ، جـ: يستأذن.
(5) (قبلته فأقر): في ب، جـ وساقطة من: أ.
(6) سقط لأنه ترك الرد مع القدرة.
والوجه الثاني: لا يسقط، لأنه لم يرض بالعيب، فإن ادعى البائع أن الموكل علم بالعيب ورضى به، فالقول قول الوكيل مع يمينه، لأن الأصل عدم الرضا (المهذب مع المجموع 13: 161).
(7) (فإن): في ب، جـ وفي أ: وإن.
(8) لأنه ابتاع في الذمة للموكل ما لم يأذن فيه له.

الجزء: 5 - الصفحة: 131

ومن أصحابنا من قال: يلزم في حق الموكل، (وقد تعذر الرد بتفريط الوكيل، فيرجع الموكل على الوكيل بنقصان العيب) (1).
وفي الذي يرجع به وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي يحيى (البلخي) (2)، إنه يرجع بما نقص من قيمته عن الثمن، فإن كان الثمن مائة، وقيمة السلعة مائة، لم يرجع بشيء (وإن) (3) كان الثمن مائة، (وقيمة السلعة تسعون) (4) رجع بعشرة (5).
والثاني: أنه يرجع بأرش العيب، وهو الصحيح (6).
فإن ادّعى البائع، أن موكله قد رضي بالعيب، فأنكر الوكيل ذلك، ولم يكن هناك بينة للمدعي، لم يقبل قوله، ولا يمين على الوكيل، إلا أن يدعي علمه بذلك فيحلف إنه لا يعلم ذلك. (1) (وقد تعذر. . . العيب) في ب، جـ وفي أ: ويرجع على الوكيل بنقصان المبيع.
(2) (البلخي): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(3) (وإن): في أ، ب وفي جـ: (فإن).
(4) (وقيمة السلعة تسعون): كما في المهذب، وفي النسخ الثلاث (وقيمة السلعة تسعين).
(5) كما نقول في شاهدين شهدا على رجل أنه باع سلعة بمائة، فأخذت منه، ووزن له المشترى الثمن، ثم رجع الشهود عن الشهادة، فإن الحكم لا ينقض، ويرجع البائع على الشهود بما نقص من القيمة عن الثمن، فإن كان الثمن والقيمة سواء، لم يرجع عليهم بشيء، وإن كانت القيمة مائة (والثمن تسعون) رجع بعشرة (المهذب 13: 163).
(6) لأنه عيب فات الرد به من غير رضاه، فوجب الرجوع بالأرش.

الجزء: 5 - الصفحة: 132

وحكى الشافعي -رحمه اللَّه- في اختلاف العراقيين عن أبي حنيفة أنه قال: لا يحلف (الوكيل) (1).
وعن ابن أبي ليلى أنه قال: لا يرد حتى يحضر الموكل ويحلف.
فإن أذن له في شراء سلعة بعينها، فوجد بها عيبًا، فهل له الرد؟ فيه وجهان (2):
وإن وكله في شراء عشرة أعبد صفقة واحدة، فابتاع عشرة أعبد من اثنين صفقة، ففيه وجهان:
أحدهما: أن البيع يلزم الموكل, وهو قول أبي العباس (3).
والثاني: أنه (لا يلزمه) (4).
ولا يجوز للوكيل أن يبيع إلا حالًا بنقد البلد، وثمن المثل في مطلق الوكالة، وبه قال مالك (5). (1) (الوكيل): في أ، ب وفي جـ: للوكيل.
(2) الوجه الأول: له أن يرد، لأن البيع يقتضي السلامة من العيب ولم يسلم من العيب فثبت له الرد، كما لو وكل في شراء سلعة موصوفة، فوجد بها عيبًا، فعلى هذا يكون حكمه في الرد على ما ذكرناه في السلعة الموصوفة.
والوجه الثاني: لا يرد من غير إذن الموكل، لأنه قطع نظره واجتهاله بالتعيين. (المهذب 13: 162).
(3) لأنه اشتراهم صفقة واحدة.
(4) (لا يلزمه): في أ، جـ وفي ب: لا يلزم، لأن عقد الواحد مع الإثنين عقدان.
(5) لأن إطلاق البيع يقتضي نقد البلد، ولهذا لو قال: بعتك بعشرة دراهم، حمل على نقد البلد، وإن كان في البلد نقدان، باع بالغالب منهما، لأن نقد البلد هو الغالب، فإن استويا في المعاملة باع بما هو أنفع للموكل، لأنه مأمور =

الجزء: 5 - الصفحة: 133

وقال أبو حنيفة: يبيع بأي ثمن شاء، حالًا، ومؤجلًا من أي نقد شاء.
وقال أبو يوسف ومحمد: يجوز أن يبيع حالًا، ومؤجلًا، ولكن (بثمن) (1) المثل، ونقد البلد.
فإن سلم إليه ألفًا: وقال اشتر لي عبدًا بألف في ذمتك، وانقد الألف (منها) (2) فاشترى (3) بعينها، ففيه وجهان:
أحدهما: أن (الشراء) (4) باطل (5).
والثاني: أنه يصح (6).
وإن دفع (إليه) (7) ألفًا، وقال: اشتر لي عبدًا ولم يقل بعينها، ففيه وجهان: = بالنصح له، ومن النصح: أن يبيع بالأنفع، فإن استويا باع بما شاء منهما، لأنه لا مزية لأحدهما على الآخر، فخير بينهما، وإن أذن له في العقد بنقد، لم يجز أن يعقد بنقد آخر، لأن الإذن في جنس، ليس بإذن في جنس آخر، ولهذا لو أذن له في شراء عبد لم يجز أن يشتري جارية، ولو أذن له في شراء حمار، لم يجز أن يشتري فرسًا. (المهذب مع المجموع 13: 165).
(1) (بثمن): في ب، جـ وفي أ: بقيمة.
(2) (منها): في أ، جـ وفي ب: فيها.
(3) (فاشترى): في ب وفي أ، جـ: واشترى.
(4) (الشراء): في أ، جـ وفي ب: الشرط.
(5) لأنه أمره بعقد لا ينفسخ بتلف الألف، فعقد عقدًا ينفسخ بتلف الألف، وذلك لم يأذن فيه ولم يرض به.
(6) لأنه أمره بعقد يلزمه الثمن مع بقاء الألف، ومع تلفها وقد عقد عقدًا، يلزمه الثمن مع بقائها، ولا يلزمه مع تلفها، فزاده بذلك خيرًا.
(7) (إليه): في ب، جـ، وغير واضحة في: أ.

الجزء: 5 - الصفحة: 134

أحدهما: أنه يقتضي أن يشتري بعينها (1).
والثاني: أنه لا يقتضي ذلك (2).
وإن وكله في الشراء، ولم يسلم إليه ثمنًا، فاشترى له، ففي الثمن ثلاثة أوجه:
أحدها: أنه على الموكل، والوكيل ضامن (3).
والثاني: أنه على الوكيل دون الموكل (4).
والثالث: أن الثمن على الوكيل، وللوكيل مثله في ذمة الموكل، فيجوز للبائع مطالبة الوكيل دون الموكل، وللوكيل (مطالبة) (5) الموكل بالثمن، وإن لم يطالبه البائع. (1) لأنه لما دفع إليه الألف، دل على أنه قصد الشراء بها، فعلى هذا: إذا اشترى في ذمته لم يصح الشراء.
(2) لأن الأمر مطلق، فعلى هذا يجوز أن يشتري بعينها، ويجوز أن يشتري في الذمة وينقد الألف فيه.
(3) لأن المبيع للموكل، فكان الثمن عليه، والوكيل تولى العقد، والتزم الثمن فضمنه، فعلى هذا يجوز للبائع أن يطالب الوكيل والموكل، لأن أحدهما ضامن، والآخر مضمون عنه، فإن وزن الوكيل الثمن، رجع على الموكل، وإن وزن الموكل, لم يرجع على الوكيل.
(4) لأن الذي التزم هو الوكيل، فكان الثمن عليه، فعلى هذا يجوز للبائع مطالبة الوكيل، لأن الثمن عليه، ولا يجوز له مطالبة الموكل، لأنه لا شيء عليه، فإن وزن الوكيل رجع على الموكل لأنه التزم بإذنه، وإن لم يزن لم يرجع كما نقول: فيمن أحال بدين عليه على رجل لا دين له عليه: أنه إذا وزن رجع، وإذا لم يزن لم يرجع. وإن أبرأ البائع الوكيل، سقط الثمن وحصلت السلعة للموكل من غير ثمن.
(5) (مطالبة): في أ، ب وفي جـ: مطالبته.

الجزء: 5 - الصفحة: 135

(فإن) (1) اشترى لغيره شيئًا، وجحد المشتري له (الإذن له) (2)، وقع الشراء للوكيل، وهل يملك (المشتري) (3)؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يملكه، وإنما يستوفي الثمن الذي وزنه من ثمنه.
فإن أذن له في البيع إلى أجل مطلق، ففيه وجهان:
أحدهما: (أنه) (4) لا يصح التوكيل (5).
والثاني: يصح، ويحمل على العرف في مثله (6)، فإن لم يكن فيه عرف، باع بأنفع ما يقدر عليه (7).
ومن أصحابنا من قال: يجوز أن يبيع إلى قليل الأجل، (وكثيره) (8).
ومنهم من قال: يجوز إلى سنة (9). (1) (فإن): في ب، جـ وفي أ: وإن.
(2) (الأذن له): في أ، جـ وفي ب: ساقطة.
(3) (المشترى): في أ، ب وفي جـ: الشراء.
(4) (لأنه) ساقطة من أ، جـ وموجودة في: ب.
(5) لأن الآجال تختلف، فيكثر الغرر فيه، فلم يصح لأن الدية والجزية، وجبت بالشرع فحمل على تأجيل الشرع، وهذا واجب بإذن الموكل، فحمل على المتعارف.
(6) لأن مطلق الوكالة يحمل على المتعارف.
(7) لأنه مأمور بالنصح لموكله.
(8) (وكثيره): في ب، جـ، وفي أ: وكبيرة لأن اللفظ مطلق، لأن العرف يخصه، ونصح الموكل يخصه.
(9) لأن الديون المؤجلة في الشرع مقدرة بالسنة، وهي الدية والجزية.

الجزء: 5 - الصفحة: 136

والأول: أصح.
وإن أذن له في البيع إلى أجل، فباع نقدًا بما يساوي نسيئة في وقت مأمون، ففيه وجهان:
أحدهما: لا يصح (1).
(وهل يجوز) (2) للوكيل أن يشترط الخيار لموكله، أو لنفسه دون (الآخر) (3)، فيه وجهان:
أحدهما: لا يجوز (4).
(فإن) (5) دفع رجل إلى رجل مالًا ليشتري (له) (6) به طعامًا، (1) لأنه قد يكون له غرض في كون الثمن في ذمة مليء، ففوت عليه ذلك فلم يصح. والثاني: يصح، لأنه زاده بالتعجيل خيرًا، وإن وكله أن يشتري عبدًا بألف، فاشتراه بألف مؤجل ففيه وجهان:
أحدهما: لا يصح الشراء للموكل، لأنه قصد أن لا يكون عليه دين، وأن لا يشتري إلا بما معه.
والثاني: أنه يصح، لأنه حصل له العبد وزاده بالتأجيل خيرًا. (المهذب مع المجموع 13: 172).
(2) (وهل يجوز): في أ، ب وفي جـ ولا يجوز.
(3) (الآخر): في أ، ب وفي جـ: الإذن.
(4) لأن إطلاق البيع يقتضي البيع من غير شرط.
والثاني: يجوز، لأنه احتاط للموكل بشرط الخيار.
(5) (فإن): في أ، ب وفي جـ (وإن).
(6) (له): في أ، ب وساقطة من: جـ.

الجزء: 5 - الصفحة: 137

فتسلف المال قرضًا، ثم اشترى (له) (1) بمثله من ماله طعامًا، لم يلزم الشراء (للموكل) (2).
وقال أبو حنيفة: يقع الشراء للموكل.
فإن قال لوكيله: (اشتر) (3) لي بمائة درهم من مالك، عشرة أقفزة (حنطة) (4) ففعل، (ففيه) (5) وجهان، حكاهما أبو القاسم الصيمري.
أحدهما: أنه قرض فيه وكالة.
والثاني: أنه عقد وكالة، فيه قرض.
وعلى هذا لو قال لغيره: أقرضتك ألفا على أن ما رزق اللَّه من ربح، كان بيننا نصفين.
فعلى أحد الوجهين: هو قرض فاسد.
وعلى الثاني: هو مضاربة فاسدة.
(قال الشيخ الإمام فخر الإسلام أيده اللَّه) (6): وعندي: أن الشراء في الفرع الأول فاسد، وفي الثاني: هو قرض فاسد، لا يحتمل أن يكون مضاربة. (1) (له): في ب، جـ وساقطة في: أ.
(2) (للموكل): في ب، وفي أ، جـ: الموكل.
(3) (اشتر): في جـ وفي: أ، ب: اشتري.
(4) (حنطة): في أ، ب وفي جـ: من حنطة.
(5) (ففيه): في ب، جـ وفي أ: فيه.
(6) (قال الشيخ الإمام فخر الإسلام أيده اللَّه) في أ، وفي ب، جـ: فخر الإسلام ساقطة.

الجزء: 5 - الصفحة: 138

فإن قال (بع عبدك هذا) (1): من زيد، بألف درهم عليّ دونه، لم يصحّ في (أصح) (2) الوجهين.
فإن باع الوكيل بثمن المثل، وحضر من يزيد في حال الخيار، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يلزمه فسخ البيع (3).
والثاني: وهو الأصح، أنه يلزمه ذلك (4).
إذا باع الوكيل بما لا يتغابن الناس بمثله (بأن) (5) باع ما يساوي عشرة بثمانية لم يصح البيع (6). (1) (بع عبدك هذا): في ب، جـ، وفي أ: مع عبد لهذا.
(2) (أصح الوجهين): في ب، جـ وفي أ: أحد.
(3) لأن المزايد قد لا يثبت على الزيادة، فلا يلزمه الفسخ بالشك.
(4) لأن حال الخيار كحال العقد، ولو حضر في حالة العقد من يزيد، وجب البيع منه، فكذلك إذا حضر في حالة الخيار.
أما قول القائل الأول: أنه قد لا يثبت على الزيادة، فيكون الفسخ بالشك، لا يصح، لأن الظاهر أنه يثبت فلا يكون الفسخ بالشك.
(5) (بأن): في ب، جـ وفي أ: فإن.
(6) لأنه بيع غير مأذون فيه، فإن كان المبيع باقيًا رد، وإن كان تالفًا، وجب ضمانه.
- وإن باع ينقصان يتغابن الناس بمثله، بأن باع ما يساوي عشرة بتسعة، صح البيع.
وإن اشترى بزياده يتغابن الناس بمثلها، بأن ابتاع ما يساوي عشرة بأحد عشرة صح الشراء ولزم الموكل، لأن ما يتغابن الناس بمثله يعد ثمن المثل، ولأنه لا يمكن الاحتراز منه، فعفى عنه. =

الجزء: 5 - الصفحة: 139

فإن كان المبيع تالفًا في يد المشتري، فللموكل أن يضمن المشتري جميع القيمة (1)، وله أن يضمن الوكيل، فإن ضمن الوكيل، ففي قدر ما يضمنه ثلاثة أقوال:
أحدها: أنه يضمنه جميع القيمة، وهو عشرة (2).
والثاني: يضمنه تسعة (3). = وإن اشترى بزيادة لا تتغابن الناس بمثلها، بأن ابتاع ما يساوي عشرة بإثني عشرة فإن كان بعين مال الموكل بطل الشراء، لأنه عقد على مال عقدًا لم يأذن فيه، وإن كان في الذمة لزم الوكيل، لأنه اشترى في الذمة بغير إذن، فوقع الملك له.
هذا: ولا يجوز للوكيل في البيع أن يبيع بدون ثمن المثل بما لا يتغابن به من غير إذن ولا للوكيل في الشراء، أن يشتري بأكثر من ثمن المثل بما لا يتغابن الناس به من غير إذن لأنه منهي عن الاضرار بالموكل، مأمور بالنصح له، وفي النقصان عن ثمن المثل في البيع والزيادة على ثمن المثل في الشراء إضرار، وترك النصح، ولأن العرف في البيع ثمن المثل، فحمل إطلاق الأذن عليه، فإن حضر من يطلب بالزيادة على ثمن المثل لم يجز أن يبيع بثمن المثل، لأنه مأمور بالنصح والنظر للموكل، ولا نصح ولا نظر للموكل في ترك الزيادة. (المهذب مع شرحه المجموع 13: 174، 175، 176).
(1) لأنه قبض ما لم يكن له قبضه، وضمنه جميع القيمة، وهو عشرة، لأنه ضمن المبيع بالقبض، فضمنه بكمال البدل.
(2) لأنه لزمه رد المبيع، فضمن جميع بدله.
(3) لأنه لو باعه بتسعة جاز، فلا يضمن ما زاد، ويضمن المشترى تمام القيمة وهو درهم. .

الجزء: 5 - الصفحة: 140

والثالث: يضمنه درهمًا (1)، ويضمن المشتري ما بقي من القيمة (هو) (2) تسعة.
وما يضمنه الوكيل، يرجع به على المشتري، وما يضمنه المشتري (لا يرجع) (3) به على الوكيل (4).
فإن قال: بع بألف درهم، فباع بألف ثوب، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يصح (5).
والثاني: لا يصح (6).
فعلى هذا: (هل) (7) يبطل العقد في الدراهم؟ فيه قولان، بناءًا على تفريق الصفقة.
- فإن قلنا: يصح، فللمشتري الخيار، دون البائع.
وحكى أبو العباس وجهًا آخر: أنه لا خيار للمشتري إذا علم أنه يشتريه لغيره. (1) لأنه لم يفرط إلا بدرهم، فلا يضمن غيره.
(2) (وهو): في ب وغير واضحة في أ، جـ.
(3) (لا يرجع): في ب، جـ وفي أ: يرجع.
(4) لأن المبيع تلف في يده، فاستقر الضمان عليه.
(5) لأنه حصل له الألف وزيادة، فصار كما لو باع بألفي درهم.
(6) لأن الدراهم والثوب تتقسط على السلعة، فيكون ما يقابل الثوب من السلعة مبيعًا بالثوب وذلك خلاف ما يقتضيه الإذن، فإن الإذن يقتضى البيع بالنقد (المهذب مع شرحه المجموع) (13: 177).
(7) (هل): في أ، ب وفي جـ: ساقطة.

الجزء: 5 - الصفحة: 141

فإن وكله في بيع ثلاثة أعبد بألف درهم، فباع واحدًا منهم بألف (1)، فهل يملك بيع الآخرين؟ فيه وجهان:
أحدهما: لا يملك (2).
وإن أذن له في شراء عبد بمائة وقال: (لا تشتر) (3) بخمسين، فهل يجوز أن يشتريه بأقل من خمسين؟ فيه وجهان (4):
فإن قال: اشتر هذا العبد بمائة، فاشتراه بمائة وعشرة، لم يلزم العقد في حق الموكل، (ولزم في حق الوكيل) (5).
وقال أبو العباس بن سريج: يلزم في حق الموكل بمائة، ويضمن الوكيل ما زاد على المائة (6)، وليس بصحيح. (1) إن باع عبدًا بدون الألف لم يصح، لأنه قد لا يشتري الباقي بما بقي من الألف، أما إذا باع أحد الثلاثة بألف جاز، لأن من رضي ببيع ثلاثة بألف، رضي ببيع أحدهم بألف.
(2) لا يملك لأنه قد حصل المقصود وهو الألف.
والثاني: أنه يجوز، لأنه أذن له في بيع الجميع، فلا يسقط الأمر ببيع واحد منهم، كما لو لم يقدر الثمن.
(3) (لا تشتر): في ب، جـ وفي أ: لا تشتره.
(4) الأول: يجوز أن يشتري بمائة، لأنه مأذون فيه.
والثاني: لا يشتري بخمسين، لأنه منهي عنه.
ويجوز أن يشتري ما بين الخمسين والمائة، لأنه لما أذن في الشراء بالمائة، دل على أنه رضي بالراء بما دونها، ثم خرج الخمسون بالنهي، وبقي فيما زاد على ما دل عليه المأمور به.
(5) (ولزم في حق الوكيل): في أ، جـ، وساقطة من (ب).
(6) لأنه تبرع بالتزام الزيادة، والمذهب الأول، لأنه زاد على الثمن المأذون، فلم =

الجزء: 5 - الصفحة: 142

فإن دفع إليه دينارًا وقال: اشتر شاة، فاشترى شاتين تساوي كل (واحدة) (1) منهما دينارًا (في الذمة) (2) ففيه قولان:
أصحهما: أن الجميع يقع للموكل (3).
والثاني: أنه يقع للموكل شاة، وللوكيل شاة، وهو قول أبي حنيفة (4). = يلزم الموكل، كما لو قال: اشتر عبدًا، فاشتراه بأكثر من ثمن المثل، ولأنه لو قال بع هذا العبد بمائة، فباعه بمائة إلا عشرة لم يصح، ثم يضمن الوكيل ما نقص من المائة، فكذلك إذا قال: اشتر هذا العبد بمائة فاشتراه بمائة وعشرة، لم يلزم الموكل، ثم يضمن الوكيل ما زاد على المائة. (المهذب مع المجموع للشيرازي 13: 180).
(1) (واحدة): في ب، جـ وفي أ: واحد.
(2) (في الذمة): في ب، جـ وفي أ: ألزمه.
(3) لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (أعطى عروة بن الجعد دينارًا فقال: اشتر لنا به شاة، قال: فأتيت الجلب، فاشتريت شاتين بدينار، فجئت أسوقهما أو أقودهما، فلقيني رجل بالطريق فساومني فبعت منه شاة بدينار، فأتيت النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- بالدينار وبالشاة، فقلت: يا رسول اللَّه، هذا ديناركم وهذه شاتكم، قال: وصنعت كيف؟ فحدثته الحديث. قال: اللهم بارك له في صفقة يمينه) نيل الأوطار 6: 285.
ولأنه حصل له المأذون فيه، وزيادة من جنسه، تنفع ولا تضر، فوقع ذلك له، كما لو قال له: بعه بدينار، فباعه بدينارين (المغني لابن قدامة 5: 101).
ولأن الإذن في شاة بدينار، إذن في شاتين بدينار لأن من رضي شاة بدينار، رضي شاتين بدينار (المهذب للشيرازي 1: 362).
(4) أن للموكل شاة، لأنه أذن فيه، والأخرى للوكيل، لأنه لم يأذن فيه الموكل، فوقع الشراء للوكيل (المهذب 1: 362). .

الجزء: 5 - الصفحة: 143

وعندنا: الموكل فيها بالخيار، إن شاء أقرها على ملك وكيله، وإن شاء انتزعها.
قال القاضي أبو الطيب -رحمه اللَّه-: لا وجه لهذا القول، إلا أن يكون على قول يحكى عن الشافعي رحمه اللَّه في البيع الموقوف.
وذكر الشيخ أبو حامد: إنه إذا اشترى ذلك في الذمة، وقع للموكل في أصح القولين، ويقع احداهما للوكيل في القول الثاني، وللموكل أخذها منه.
وحكي عن أبي العباس بن سريج: أن ذلك (جار) (1) مجرى الأخذ بالشفعة لتعلقه بملكه ومشاركته له في العقد.
- فإن قلنا: (تقع) (2) الشاتان للموكل، فباع الوكيل (إحداهما، ففيه وجهان) (3):
أحدهما: يصح (4).
والثاني: لا يصح (5).
(فإن) (6) اشترى شاتين بدينار (تساوي) (7) إحداهما دينارًا، والأخرى لا تساوي دينارًا، ففيه وجهان: (1) (جار) في ب وفي أ، جـ: جاري.
(2) (تقع): في ب وفي أ، جـ: يقع.
(3) (أحداهما: ففيه وجهان): في ب، جـ وساقطة من أ.
(4) لحديث عروة البارقي السابق.
(5) لأنه باع مال موكله بغير إذنه فلم بصح وهو المذهب.
(6) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(7) (تساوي): في أ، ب وفي جـ يساوي.

الجزء: 5 - الصفحة: 144

أصحهما: أنه يصح للموكل فيهما.
والثاني: أنه لا يصح الشراء للموكل.
وإن اشترى شاتين بعين الدينار، فإن قلنا: فيما اشتراه في الذمة يقعان للموكل، فهاهنا أولى.
وإن قلنا: بالقول الثاني، وقعت احداهما للموكل، وبطل العقد في الأخرى (1).
(إذا) (2) اشترى الوكيل لموكله ما أذن له فيه، دخل في ملك الموكل (3).
وقال أبو حنيفة: (يدخل) (4) في ملك الوكيل أولًا، ثم ينتقل إلى الموكل (5). (1) لأنه لا يجوز أن يحصل الابتياع له بمال الموكل، فبطل.
(2) (إذا) في أ، ب وفي جـ: وإذا.
(3) لأن العقد له، فوقع الملك له كما لو عقده بنفسه.
(4) (يدخل) في ب، جـ وفي أ: تدخل.
(5) والأصل: إن كل عقد لا يحتاج فيه إلى إضافته إلى الموكل، ويكتفي فيه بالإضافة إلى نفسه فحقوقه راجعة إلى العاقد، كالبياعات، والأشربة، والاجارات، والصلح الذي هو في معنى البيع، فحقوق هذه العقود، ترجع للوكيل وعليه يكون الوكيل في هذه الحقوق كالمالك، والمالك كالأجنبي، حتى لا يملك الموكل مطالبة المشتري من الوكيل بالثمن.
ولو طالبه فأبى لا يجبر على تسليم الثمن إليه، ولو أمره الوكيل بقبض الثمن، ملك المطالبة، وأيهما طالب المشتري بالثمن يجبر على التسليم إليه، ولو نهاه الوكيل عن قبض الثمن صح نهيه. =

الجزء: 5 - الصفحة: 145

فإن وكل المسلم ذميًا في شراء خمر، لم يصح التوكيل، ولا يصح الشراء.
وقال أبو حنيفة: يصح، ويقع للمسلم.
فإن اشترى لموكله ما لم يأذن له في ذمته (وذكر) (1) موكله، ففيه وجهان:
أحدهما: أن العقد باطل (2).
والثاني: أنه يصح، ويلزم في حق الوكيل، وهو قول أبي إسحاق، وهو الصحيح (3).
فإن وكله في بيع عبد، فباع نصفه بأقل من ثمن الكل، لم يجز، وبه قال أبو يوسف ومحمد.
وقال أبو حنيفة: يجوز، وبناه على أصله، (فإنه) (4) لو باع الجميع بما باع به النصف صح. = ولو نهى الموكل الوكيل عن قبض الثمن، لا يعمل نهيه، غير أن المشتري إذا عقد الثمن إلى الموكل يبرأ عن الثمن استحسانًا، وكذا الوكيل هو المطالب بتسليم المبيع إذا نقد المشتري الثمن، ولا يطالب به الموكل.
وكل عقد يحتاج فيه إلى إضافته إلى الموكل، فحقوقه ترجع إلى الموكل كالنكاح والطلاق على مال، والعتاق على مال، والخلع والصلح عن دم العمد والكتابة، والصلح عن إنكار المدعى عليه ونحوه، فحقوق هذه العقود تكون للموكل (بدائع الصنائع 7: 3476 - 3477).
(1) (وذكر) في أ، جـ وفي ب: ونكر: والأول هو الصحيح.
(2) لأنه عقد على أنه للموكل، والموكل لم يأذن فيه، فبطل.
(3) لأنه اشترى في الذمة، ولم يصح في حق الموكل، فانعقد في حقه كما لو لم يذكر الموكل.
(4) (فإنه): في ب، جـ وفي أ: وأنه.

الجزء: 5 - الصفحة: 146

فإن وكله في شراء عبدين (صفقة واحدة، فاشترى عبدين) (1) مشتركين بين إثنين منهما، صح العقد.
قال أبو العباس: ويقع الشراء للموكل (2).
وقيل: إنهما يقعان للوكيل، لأنهما صفقتان (3).
إذا قال: اشتر لي بالألف التي في ذمتك عبدًا، فاشترى له، جاز سواء عين العبد، أو لم يعينه، وبه قال أبو يوسف ومحمد (4).
وقال أبو حنيفة: إن عين العبد جاز، وإن لم يعينه لم يجز (5). (1) (صفقة واحدة، فاشترى عبدين): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.
(2) لأنه اشتراهم صفقة واحدة.
(3) لا يلزم الموكل بل يقعان للوكيل، لأن عقد الواحد مع الإثنين عقدان.
(4) لهما: أن الدراهم والدنانير لا يتعينان في المعاوضات دينًا كانت أو عينًا، ألا ترى أنه لو تبايعا عينًا بدين، ثم تصادقا أن لا دين، لا يبطل العقد، فصار الإطلاق والتقييد فيه سواء، فيصح التوكيل، ويلزم الأمر، لأن يد الوكيل كيده. (الهداية 3: 105).
(5) لأن في تعيين المبيع تعيين البائع، ولو عين البائع يجوز، فكذا إذا عين المبيع بالاتفاق.
ولأبي حنيفة: أن الدراهم والدنانير تتعين في الوكالات، ألا ترى أنه لو قيد الوكالة بالعين منها أو بالدين منها، ثم استهلك العين، أو أسقط الدين، بطلت الوكالة، وإذا تعينت كان هذا تمليك الدين من غير من عليه الدين، من غير أن يوكله بقبضه, وذلك لا يجوز كما إذا اشترى بدين على غير المشترى، أو يكون أمرًا بصرف ما لا يملكه إلا بالقبض قبله وذلك باطل، كما إذا قال: أعط مالي عليك من شئت بخلاف ما إذا عين البائع، لأنه يصير وكيلًا عنه في القبض ثم يتملكه، وبخلاف ما إذا أمره بالتصدق، لأنه جعل المال للَّه تعالى، وهو معلوم. وإذا لم يصح التوكيل، نفذ الشراء على المأمور، فيهلك من =

الجزء: 5 - الصفحة: 147

فإن دفع إليه ألفًا وقال: أسلمها في طعام، ففعل، ولم يسلم الموكل، ثم اختلفا، فقال: إنما أسلفت لنفسي، وقال الموكل، بل لي، فالقول: قول الوكيل مع يمينه، فإذا حلف، حكم له به في الظاهر، وللموكل أن يرجع عليه بالألف.
وقال أصحاب أبي حنيفة: يكون السلم للموكل.
واختلفوا فيه إذا تصادقا على أنه لم ينو السلم للموكل، ولا للوكيل:
فقال أبو يوسف: يكون للموكل.
وقال محمد: يكون للوكيل.
إذا وكله في قضاء دينه، لزمه أن يشهد على الدفع (1).
فإن أشهد شاهدًا واحدًا في غيبة الموكل، ففيه وجهان:
أحدهما: (أنه) (2) يضمن (3). = ماله، إلا إذا قبضه الآمر منه لانعقاد البيع تعاطيًا (الهداية للمرغيناني 3: 105، ونتائج الأفكار 6: 53 - 56).
(1) لأنه مأمور بالنظر والاحتياط للموكل، ومن النظر: أن يشهد عليه لئلا يرجع عليه، فإن ادعى الوكيل أنه قضاه، وأنكر الغريم، لم يقبل قول الوكيل على الغريم، لأن الغريم لم يأتمنه على المال، فلا يقبل قوله عليه في الدفع، كالوصي إذا ادعى دفع المال إلى الصبي.
وهل يضمن المال للموكل؟ ينظر فيه، فإن كان في غيبة الموكل، وأشهد شاهدين ثم مات الشهود، أو فسقوا لم يضمن، لأنه لم يفرط، وإن لم يشهد ضمن لأنه فرط. (المهذب مع المجموع للشيرازي 13: 185).
(2) (أنه): في ب، جـ وفي أ: ساقطة.
(3) لأنه فرط، حيث أنه اقتصر على بينة مختلف فيها.

الجزء: 5 - الصفحة: 148

والثاني: لا يضمن (1).
وإن كان بمحضر من الموكل (2)، ولم يشهد، فهل يضمن؟ فيه وجهان (3):
فإن ادعى الوكالة، وأقام شاهدين، (فشهدا) (4) له بالوكالة مطلقًا ثم عاد أحدهما قبل الحكم فقال: (قد كان عزله) (5) بعد ما وكله، لم يحكم بالشهادة (6). (وحكي) (7) في التعليق عن أبي العباس بن سريج وجه آخر: أنه لا يقبل الرجوع، وليس بشيء.
إذا شهد الوكيل لموكله في ملك، كان وكيلًا فيه، وعزل عنه، ولم يكن قد خاصم فيه، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يقبل، وهو قول أبي حنيفة.
والثاني: لا يقبل، وهو قول أبي يوسف, ومحمد. (1) لأن الشاهد مع اليمين بينة.
(2) فإن أشهد لم يضمن.
(3) أحدهما: لا يضمن، لأن المفرط هو الموكل، فإنه حضر وترك الاشهاد.
والوجه الثاني: أنه يضمن, لأن ترك الإشهاد يثبت الضمان، فلا يسقط حكمه بحضور الموكل، كما لو أتلف ماله وهو حاضر (المهذب مع المجموع للشيرازي 13: 186).
(4) (فشهدا): في ب، جـ وفي أ: فشهد.
(5) (قد كان عزله): في ب، جـ وفي أ: قد كان قد عزله.
(6) لأنه رجوع عن الشهادة قبل الحكم بها، فلا يجوز للحاكم الحكم بما رجع عنه الشاهد (المغني لابن قدامة 4: 143).
(7) (وحكى) في أ، ب وفي جـ: ويحكى.

الجزء: 5 - الصفحة: 149

فإن شهد (للوكيل) (1) بالوكالة (ابنا) (2) الموكل، أو أبواه.
فقد قال بعض أصحابنا: لا تثبت الوكالة.
قال الشيخ أبو نصر -رحمه اللَّه-: (فيه) (3) نظر، لأن هذه الوكالة تثبت بقول الموكل، (فتثبت بشهادة) (4) القريب عليه، كالإقرار.
فإن ادعى المكاتب الوكالة، فشهد له سيده، أو (ابنا) (5) سيده، أو أبواه، لم يقبل.
فإن عتق المكاتب، (فأعادوا) (6) الشهادة، ففيه قولان:
أحدهما: (لا تقبل) (7).
والثاني: تقبل (8).
فإن ثبت وكالة رجل عند الحاكم، فادعى الخصم، أن موكله قد عزله، وأنه يعلم ذلك، وسأل يمينه، حلف أنه لا يعلم.
وإن ادعى أن موكله قد أبرأه من الحق، أو قضاه ولم يدع (علم (1) (للوكيل): في أ، ب وفي جـ: للموكل.
(2) (ابنا): في ب، جـ وفي أ: أبناء.
(3) (فيه): في ب، جـ وفي أ: وفيه.
(4) (فتثبت بشهادة): في ب، جـ وفي أ: فتثبت بقول شهادة.
(5) (ابنا): في ب، وفي أ، جـ أبناء.
(6) (فأعادوا): في جـ وفي أ، ب فأعاد.
(7) (لا تقبل): في أ، ب وفي جـ: يقبل.
(8) (تقبل) في أ، ب وفي جـ: يقبل.

الجزء: 5 - الصفحة: 150

الوكيل بذلك) (1) (لم تسمع) (2) دعواه، (ويقال له) (3): ادفع الحق واليمين موقوفة على حضور الموكل، فإن ادعى علم الوكيل بذلك، سمعت دعواه، وحلف الوكيل، وبه قال زفر.
وقال أبو حنيفة وأصحابه: لا يحلف.
فإن وكله في شراء عبد، فاشتراه، ثم اختلفا، فقال الوكيل: اشتريته بألف وقال الموكل: بل بخمسمائة، كان ذلك على القولين، إذا اختلف الوكيل، والموكل في التصرف، لأنه إثبات لحق البائع على الموكل.
وقال أبو حنيفة: إن كان الشراء في الذمة، فالقول قول الموكل، وإن كان قد اشترى بمال (الموكل) (4) فالقول قول الوكيل.
فإن كان عليه دين لرجل فجاء رجل وادعى أنه وكيل صاحب الدين في قبضه وصدقه، جاز له الدفع إليه، ولا يجب عليه الدفع إليه.
وقال المزني رحمه اللَّه: يجب عليه الدفع إليه (5)، وهو قول أبي حنيفة، وله في تسليم العين إليه روايتان:
فإن دفع إليه، ثم حضر الموكل، وأنكر التوكيل، فالقول: قوله مع (1) (علم الوكيل بذلك) في جـ وفي أ، ب علم الوكيل.
(2) (لم تسمع): في ب، جـ وفي أ: لم يسمع.
(3) (ويقال له): في جـ وفي أ، ب وقال.
(4) (الموكل): في أ، جـ وفي ب: ساقطة.
(5) لأنه أقر له بحق القبض، وهذا لا يصح، لأنه دفع غير مبرىء، فلم يجبر عليه، كما لو كان عليه دين بشهادة، فطولب به من غير إشهاد.

الجزء: 5 - الصفحة: 151

يمينه (1)، فإن كان الحق دينًا فله أن يطالب به الدافع (2). وليس له أن يطالب القابض في أصح الوجهين (3).
والثاني: له ذلك، وهو قول أبي إسحاق (4).
فإن جاء إليه رجل فقال: قد (أحالني) (5) عليك فلان بما له عليك من الحق، فصدقه وجب التسليم إليه في إحد الوجهين، كما لو ادعى أنه وارثه، فصدقه.
والثاني: لا يلزمه (6). (1) فالقول: قوله مع يمينه: أنه ما وكل، لأن الأصل عدم التوكيل، فإذا حلف نظرت: فإن كان الحق عينًا، أخذها إن كانت باقية، ورجع ببدلها إن كانت تالفه، وله أن يطالب الدافع والقابض، لأن الدافع سلم إلى من لم يأذن له الموكل، والقابض أخذ ما لم يكن له أخذه.
فإن ضمن الدافع، لم يرجع على القابض، وإن ضمن القابض، لم يرجع على الدافع، لأن كل واحد منهما يقول: إن ما يأخذه المالك ظلم، فلا يرجع به على غيره (المهذب مع المجموع 13: 189).
(2) لأن حقه في ذمته لم ينتقل.
(3) وهو قول أكثر أصحابنا، لأن دينه في ذمة الدافع، لم يتعين فيما صار في يد القابض فلم يجز أن يطالب به.
(4) له أن يطالب، لأنه يقر بأنه قبض حقه، فرجع عليه كما لو كان الحق عينًا. (المهذب 13: 189).
(5) (أحالني): في ب، جـ وفي أ: أحالف.
(6) لأن الدفع غير مبرىء، لأنه ربما يجيء صاحب الحق، فينكر الحوالة فيضمنه. .

الجزء: 5 - الصفحة: 152

وإن كذبه في المسائل كلها، لم يلزمه الدفع إليه، وهل يحلف له؟ (يبني) (1) على وجوب الدفع إليه عند التصديق (2).
فإن أمر عبده بعقد، ثم أعتقه (أو باعه) (3)، انعزل في أحد الوجهين (4).
والثاني: لا ينعزل (5).
وإن وكل عبد غيره (بإذن) (6) سيده في عقد فأعتقه مولاه، فعلى ما ذكرناه من الوجهين.
ومن أصحابنا من قال: لا ينعزل وجهًا واحدًا.
فإن وكله في بيع (عين) (7) فتعدى فيها بأن كان ثوبًا فلبسه، ففيه وجهان: (1) (يبنى): في ب، جـ وفي أ: يبتنى.
(2) إنه إن صدقه، لزم الدفع عليه حلف، لأنه قد يخاف اليمين، فيصدقه، فيلزمه الدفع إليه.
وإن قلنا: لا يلزمه الدفع إليه إذا صدقه، لم يحلف، لأن اليمين يعرض ليخاف فيصدق، ولو صدق لم يلزمه الدفع، فلا معنى لعرض اليمين (المهذب مع المجموع 13: 190).
(3) (أو باعه): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(4) لأن ذلك ليس بتوكيل في الحقيقة، وإنما هو أمر، ولهذا يلزم امتثاله، وبالعتق والبيع، سقط أمره عنه.
(5) كما لو أمر زوجته بعقد ثم طلقها.
(6) (بإذن): في جـ وفي أ، ب: بإذنه.
(7) (عين): في أ، ب وساقطة من: جـ.

الجزء: 5 - الصفحة: 153

أحدهما: أن وكالته تبطل (1).
وإن جن الموكل زمانًا يسيرًا ثم أفاق، بطلت الوكالة.
وحكى عن أبي العباس بن سريج: أنها لا تبطل.
فإن عزل الوكيل، ولم يعلم بالعزل، لم ينعزل في أحد القولين (2)، وهو قول أبي حنيفة. (1) فلا يجوز له البيع، لأنه عقد أمانة، فتبطل بالخيانة كالوديعة.
والوجه الثاني: أنها لا تبطل، لأن العقد يتضمن أمانة وتصرفًا، فإذا تعدى فيه بطلت الأمانة، وبقي التصرف، كالرهن يتضمن أمانة ووثيقة، فإذا تعدى فيه بطلت الأمانة، وبقيت الوثيقة (المهذب 13: 193).
وبهذا الوجه قال أحمد وأصحابه، لأنه إذا تصرف فإنما يتصرف في نطاق إذن موكله، فكان كما لو لم يتعد فصح، ويفارق الوديعة من جهة أنها أمانة مجردة فنافاها التعدي والخيانة، والوكالة إذن في التصرف تضمنت الأمانة فإذا انتفت الأمانة بالتعدي بقي الإذن بحاله، فعلى هذا: لو وكله في بيع ثوب فلبسه صار ضامنًا، فإذا باعه، صح بيعه وبرىء من ضمانه لدخوله في ملك المشتري وضمانه، فإذا قبض الثمن كان أمانة في يده غير مضمون عليه، لأنه قبضه بإذن الموكل ولم يتعد فيه، ولو دفع إليه مالًا ووكله في شراء شيء فتعدى في الثمن صار ضامنًا له. فإذا اشترى به وسلمه، زال الضمان وقبضه للمبيع قبض أمانة، وإن وجد بالمبيع عيب فرد عليه، أو وجد هو بما اشترى عيبًا، فرده وقبض الثمن كان مضمونًا عليه لأن العقد المزيل للضمان، زال فعاد ما زال عنه. (المغني لابن قدامة 5: 125).
(2) وإن تصرف صح تصرفه، لأنه أمر، فلا يسقط حكمه قبل العلم بالنهي كأمر صاحب الشرع. والقول الثاني: أنه ينعزل، فإن تصرف، لم ينفذ تصرفه، لأنه قطع عقد لا يفتقر إلى رضا، فلم يفتقر إلى علمه كالطلاق (المهذب مع المجموع 13: 193).

الجزء: 5 - الصفحة: 154

والوكيل أمين فيما (يتلف) (1) في يده (2).
وحكي عن أبي علي الطبري: أن الوكيل إذا كان (بجعل) (3) يجري مجرى الأجير المشترك، وليس بشيء.
فإن وكله في بيع سلعة، فباعها، وقبض الثمن (وتلف) (4) في يده من غير تفريط واستحق المبيع، رجع المشتري بالثمن على الموكل (5).
وقال أبو حنيفة: يرجع (بالعهدة) (6) على الوكيل.
فإن وكل وكيلين في تصرف (ثم) (7) عزل أحدهما لا بعينه، لم يجز لواحد منهما أن يتصرف في أصح الوجهين.
والثاني: أنه يجوز لكل واحد منهما أن يتصرف ما لم يعين المعزول.
وللوكيل أن يعزل نفسه بعد الشروع في الخصومة وقبله في حضور الموكل وغيبته (8). (1) (يتلف): في أ، جـ وفي ب: تلف.
(2) من مال الموكل، فإن تلف في يده من غير تفريط، لم يضمن لأنه نائب عن الموكل في اليد والتصرف، فكان الهلاك في يده كالهلاك في يد الموكل، فلم يضمن (المهذب مع المجموع 13: 195).
(3) (بجعل): في أ، ب وفي جـ: يجعل.
(4) (وتلف): في أ، جـ وفي ب: فتلف.
(5) لأن البيع له، فكان الرجوع بالعهدة عليه، كما لو باع نفسه.
(6) (بالعهدة): في جـ وفي أ، ب بالعهد.
(7) (ثم): في ب، جـ وساقطة من أ.
(8) لأنه أذن في التصرف، وكذلك يجوز للموكل أن يعزل وكيله في أي وقت شاء. =

الجزء: 5 - الصفحة: 155

وقال مالك: إن كان على الموكل ضرر في عزل نفسه، لم يجز له أن يعزل نفسه إلا بحضرته.
وقال أبو حنيفة: إذا كان قد شرع في الخصومة، لم يجز له أن يعزل نفسه من غير حضوره (1). = وجملته: أن الوكالة عقد جائز من الطرفين، فللموكل عزل وكيله متى شاء، وللوكيل عزل نفسه، لأنه أذن في التصرف، فكان لكل واحد منهما إبطاله، كما لو أذن في أكل طعامه - وتبطل أيضًا بموت أحدهما أيهما كان، وجنونه المطبق، ولا خلاف في هذا كله فيما نعلم، فمتى تصرف الوكيل بعد فسخ الموكل، أو موته، فهو باطل إذا علم ذلك. فإن لم يعلم الوكيل بالعزل ولا موت الموكل، فعن أحمد فيه روايتان، وللشافعي فيه قولان: وظاهر كلام الخرقي هذا: أنه ينعزل علم أو لم يعلم، ومتى تصرف فبان أن تصرفه بعد عزله، أو موت موكله، فتصرفه باطل، لأنه رفع عقد لا يفتقر إلى رضا صاحبه، فلا يفتقر إلى علمه كالطلاق والعتاق.
والقول الثاني: وهي الرواية الثانية عن أحمد: لا ينعزل قبل علمه بموت الموكل وعزله، نص عليه في رواية جعفر بن محمد إمام العترة، لأنه لو انعزل قبل علمه، كان فيه ضرر، لأنه قد يتصرف تصرفات فتقع باطلة. وربما باع الجارية فيطؤها المشتري أو الطعام فيأكله أو غير ذلك، فيتصرف فيه المشتري، ويجب ضمانه، ويتضرر المشتري والوكيل، ولأنه يتصرف بأمر الموكل، ولا يثبت حكم الرجوع في حق المأمور قبل علمه كالفسخ، فعلى هذه الرواية، متى تصرف قبل العلم نفذ تصرفه. (المغني لابن قدامة 5: 123)
(1) إن عزله الموكل، لا ينعزل قبل علمه، وإن عزل الوكيل نفسه لم ينعزل إلا بحضرة الموكل، لأنه متصرف بأمر الموكل، فلا يصح رد أمره بغير حضرته كالمودع في رد الوديعة.
ولنا: ما تقدم، فأما الفسخ ففيه وجهان كالروايتين، ثم هما مفترقان، فإن أمر الشارع يتضمن المعصية بتركه، ولا يكون عاصيًا من غير علمه. وهذا يتضمن العزل عنه إبطال التصرف، فلا يمنع منه عدم العلم. =

الجزء: 5 - الصفحة: 156

فإن اختلفا في التصرف، فادعى الوكيل أنه ابتاع ما وكل فيه، وأنكر (الموكل) (1) أو ادعى أنه قبض الثمن، وأنكر الموَكل، ففيه قولان منصوصان.
أحدهما: وهو اختيار القاضي أبي الطيب رحمه اللَّه، وقول أبي حنيفة: أنه يقبل إلا أنه (ناقض) (2) في مسألة وهي: إذا قال: زوجني = ومتى خرج أحدهما عن أن يكون من أهل التصرف، مثل أن يجن أو يحجر عليه لسفه، فحكمه حكم الموت، لأنه لا يملك التصرف، فلا يملكه غيره من جهته.
وإن حجر على الوكيل لفلس، فالوكالة بحالها، لأنه لم يخرج عن كونه أهلًا للتصرف، وإن حجر على الموكل، وكانت الوكالة في أعيان ماله، بطلت لانقطاع تصرفه في أعيان ماله، وإن كانت في الخصومة، أو الشراء في الذمة، أو الطلاق أو الخلع، أو القصاص، فالوكالة بحالها، لأن الموكل أهل لذلك، وله أن يستنيب فيه ابتداء، فلا تنقطع الاستدامة.
وإن فسق الوكيل لم ينعزل، لأنه من أهل التصرف، إلا أن تكون الوكالة فيما ينافيه الفسق كالإيجاب في عقد النكاح، فإنه ينعزل بفسقه، أو فسق موكله بخروجه عن أهلية التصرف. فإن كان وكيلًا في القبول للموكل، لم ينعزل بفسق موكله، لأنه لا ينافي جواز قبوله، وهل ينعزل بفسق نفسه؟ فيه وجهان:
وإن كان وكيلًا فيما تشترط فيه الأمانة، كوكيل ولي اليتيم، وولي الوقف على المساكين ونحو هذا انعزل بفسقه وفسق موكله بخروجهما بذلك عن أهلية التصرف.
وإن كان وكيلًا لوكيل من يتصرف في مال نفسه انعزل بفسقه، لأن الوكيل ليس له توكيل فاسق، ولا ينعزل بفسق موكله، لأن موكله وكيل لرب المال، ولا ينافيه الفسق، ولا تبطل الوكالة بالنوم، والسكر، والإغماء لأن ذلك لا يخرجه عن أهلية التصرف، ولا يثبت عليه ولاية إلا أن يحصل الفسق بالسكر، فيكون فيه من التفصيل ما أسلفناه (المغني 5: 124 - 125).
(1) (الموكل): في أ، ب وفي جـ: الموكل له.
(2) (ناقض): في ب، جـ وفي أ: ناقص.

الجزء: 5 - الصفحة: 157

امرأة (فأقر) (1) الوكيل أنه قد تزوجها له، وادعت المرأة ذلك، وأنكر الموكل، لم يقبل قول الوكيل.
والقول الثاني: أنه لا يقبل إقراره على موكله (2).
وذكر أبو العباس بن سريج: وجهين آخرين.
أحدهما: أنه إن كان ما أقر به، مما يتم به وحدة كالعتق، والطلاق، والابراء، قبل قوله (3) وإن كان بخلافه لم يقبل.
والوجه الآخر: أن ما كان الإقرار به (كايقاعه) (4) قبل قوله فيه، وما كان بخلافه، لم يقبل قوله فيه (5).
والمذهب: (ما تقدم) (6).
فإن وكله في ابتياع جارية، فابتاعها، ثم اختلفا، فقال الوكيل: ابتعتها بإذنك بعشرين، وقال الموكل: بل أذنت لك في ابتياعها بعشرة، وقد ابتعت بذلك، فالقول: قول الموكل، فإن حلف، كانت الجارية (1) (فأقر): في ب، جـ وفي أ: وأقر.
(2) لأنه إقرار على الموكل بالبيع، وقبض الثمن، فلم يقبل كما لو أقر عليه أنه باع ماله من رجل وقبض ثمنه (المهذب 13: 198).
(3) لأنه لما كان يصح من الوكيل في الحال، صح إقراره به في تلك الحال.
(4) (كإيقاعه): في أ، جـ وفي ب: كابتياعه، والأول هو الصحيح أي إيقاع الطلاق.
(5) وهو الذي عول عليه ابن سريج، واعتمد على نصرته: إن كان الإِقرار به كإيقاع طلاق، قبل قوله فيه، وما كان بخلافه، لم يقبل قوله فيه، وهذان الوجهان: إنما يكون للقول بهما وجه إذا كان الوكيل عند الاختلاف باقيًا على الوكالة، فأما منع عزله عنها، فلا وجه لتخريجها لما يقتضيه تعليل كل واحد منهما.
(6) (ما تقدم): في ب، جـ وفي أ: كما تقدم.

الجزء: 5 - الصفحة: 158

للوكيل (1)، فإن كان صادقًا (فالجارية) (2) له في الظاهر، وللموكل في الباطن.
قال المزني رحمه اللَّه: استحب الشافعي في مثل هذا أن يرفق الحاكم بالموكل، فيقول: إن كنت أمرتك أن تشتريها بعشرين، فقد بعتكها بعشرين (3).
فمن أصحابنا من قال (4): لا يصح البيع بهذا الشرط، وما قاله المزني إنما هو من كلام الحاكم.
ومن أصحابنا من قال: يصح (5).
فإن امتنع من ذلك. (1) لأنه قد ثبت أنه ابتاعها بغير الإذن، فإن كان الوكيل كاذبًا كانت الجارية في الظاهر والباطن.
(2) (فالجارية): في ب، جـ وفي أ: لجاريه.
(3) قال المزني: ولو قال: أمرتك أن تشتري هذه الجارية بعشرة، فاشتريتها بعشرين، وقال الوكيل: بل أمرتني بعشرين، فالقول: قول الآمر مع يمينه، وتكون الجارية في الحكم للموكل، والشافعي: يستحب في مثل هذا أن يرفق الحاكم بالآمر فيقول: إن كنت أمرته أن يشتريها بعشرين فقد بعته إياها بعشرين، ويقول للآخر: قد قبلت ليحل له الفرج، ولمن يبتاعها منه. (المهذب مع المجموع للشيرازي 13: 202).
(4) وقد أثارت هذه العبارة من المزني كلامًا لدى الأصحاب، لأنه إن قبل، فبيع الموكل معقود بشرط وهو قوله: إن كنت أمرتك أن تشتريها بعشرين، فقد بعتها عليك بعشرين، وهذا شرط يفسد البيع، ولا يصح: لأنه بيع معلق على شرط، وجعل ما قاله المزني من كلام الحاكم لا من كلام الموكل.
(5) لأن هذا الشرط يقتضيه العقد، لأنه لا يصح أن يبيعها إلا أن يكون قد أذن له في الابتياع بعشرين، وما يقتضيه العقد لا يبطل العقد بشرطه.

الجزء: 5 - الصفحة: 159

قال المزني: (يبيعها) (1) الوكيل، ويأخذ حقه من ثمنها.
وقال أبو سعيد الاصطخري: فيه وجهان:
أحدهما: ما قاله المزني.
والثاني: أنه يملكها باطنًا وظاهرًا، بناء على القولين (فيمن) (2) ادعى على رجل أنه اشترى منه دارًا (وأنكر) (3)، وحلف أن المستحب للمشتري بأن يقول للبائع: إن كنت اشتريته منك فقد فسخت البيع، فإن لم يفعل المشتري ذلك، ففيه قولان:
أحدهما: أن البائع يبيع الدار، ويأخذ ثمنها.
والثاني: أن البائع يملكها (4).
قال أبو إسحاق المروزي: لا يملك الوكيل الجارية، قولًا واحدًا في الباطن (5)، ويكون بمنزلة من له على غيره (حق) (6) لا يصل إليه، فوجد له مالًا، فإنه يبيعه ويستوفي حقه من ثمنه على أحد الوجهين. (1) (يبيعها): في أ، جـ وفي ب: يبعها.
(2) (فيمن): في أ، جـ وفي ب: فمن.
(3) (وأنكر): في جـ وفي أ، ب فأنكر. أي أنكر المشتري.
(4) أي يملك الدار لأن المشتري صار كالمفلس بالثمن، لتعذر الثمن من جهته، فيكون البائع أحق بعين ماله (المهذب مع المجموع 13: 198).
(5) وتخالف الدار، لأنها كانت للبائع، فإذا تعذر الثمن، انفسخ البيع وعاد المبيع إليه كما يعود إذا تحالف المتبايعان، والجارية لم تكن للوكيل، فتعود إليه عند التعذر.
- فإن قلنا: يملكها ظاهرًا وباطنًا، تصرف فيها بالوطء وغيره.
- وإن قلنا: إنها للموكل في الباطن، كان كمن له على رجل دين لا يصل إليه، ووجد له مالًا من غير جنس حقه (المهذب مع المجموع 13: 199).
(6) (حق لا يصل): في أ، جـ وفي ب: ولا يصل.

الجزء: 5 - الصفحة: 160

فإن أمره أن يشتري له عبدًا بألف، فاشتراه وقال: اشتريته بألف، وقال الموكل: بل بخمسمائة، فالقول: قول الوكيل.
وقال أبو حنيفة: إن كانت الألف في يد الوكيل، فالقول: قوله (1)، وإن لم (تكن) (2) في يده، فالقول: قول الموكل.
فإن ادعى الوكيل (بجعل) (3) الرد على موكله، ففيه وجهان:
أحدهما: يقبل قوله كمودع (4).
والثاني: لا يقبل كالمستأجر، وهو المذهب.
فإن أودعه وديعة، وأذن له في التوكيل في ردها، فهل يقبل قول المودع في التوكيل؟ فيه وجهان:
أحدهما: يقبل قوله، ويكون قول الوكيل مقبولًا في الرد على المالك (5). (1) لأنه أمين فيه، وقد ادعى الخروج عن عهدة الأمانة، والآخر يدعي عليه ضمان خمسمائة، وهو ينكر، فالقول قول المنكر.
وإن لم يكن دفع إليه الألف، فالقول قول الموكل إذا كانت قيمة العبد خمسمائة، لمخالفة الموكل، ولتحقق الغبن الفاحش. (العناية على الهداية 7: 59).
(2) (تكن): في أ، ب وفي جـ: يكن.
(3) (بجعل): في جـ وفي أ، ب يجعل.
(4) إذا صدقه، يقبل قوله كالمودع، فيكون قول الوكيل في هذا مقبولًا في الرد، لأنه قد صار وكيلًا له وقول الوكيل مقبول على موكله.
(5) لأن التوكيل من جهته، فعلى هذا: يصح وكالة الوكيل عن رب الوديعة، ويصير قول الوكيل مقبولًا عليه في الرد (المجموع 13: 188).

الجزء: 5 - الصفحة: 161

والثاني: لا يقبل قوله في (التوكيل) (1)، ولا يقبل قول الوكيل في الرد، ويصير ضامنًا (2).
فإن قبض (الوكيل) (3) الثمن (فطالبه) (4) الموكل بدفعه، فوعده، وأخره عنه، ثم ادعى أنه كان قد تلف قبل مطالبته، أو قال: كنت قد رددته قبل مطالبته، لم يقبل، فإن أقام (بينة) (5) على ذلك، لم (تسمع) (6) على أحد الوجهين، وهو اختيار القاضي أبي الطيب رحمه اللَّه.
فإن ادعى أنه وكله في بيع عبد، فباعه، وقبض ثمنه، فجحد ذلك، ثم أقر وادعى أنه كان قد تلف، أو رده، لم يقبل قوله، وسماع البينة على الوجهين (7). (1) (التوكيل): في أ، ب وفي جـ بالتوكيل.
(2) إن قول المودع غير مقبول في الوكالة، لأنه يدعي عقد توكيل على غيره، فعلى هذا لا يقبل بقبول الوكيل في الرد، ويصير المودع ضامنًا، وليس له إذا غرم الوديعة أن يرجع بها على الوكيل، لأن المودع مفرط بترك الإشهاد في التوكيل، فصار ضامنًا لتفريطه، فلم يجز أن يرجع به على غيره.
(3) (الوكيل): في أ، ب وفي جـ: للوكيل.
(4) (فطالبه): في أ، ب وفي جـ: وطالبه.
(5) (بينة): في أ، جـ وفي ب: البينة.
(6) (تسمع): في جـ وفي أ، ب يسمع.
(7) قال المزني: ولو قال: وكلتك ببيع متاعي، فقبضته مني وأنكر، ثم أقر، أو قامت عليه البينة، ضمن -أي انتقل من حال الأمين إلى حال الضامن- لأنه خرج بالجحود من الأمانة، وهذا صحيح.
وصورة ذلك: في رجل ادعى على رجل أنه وكله ببيع متاعه، وأقبضه إياه، فأنكر المدعى عليه الوكالة، وقبض المتاع، فالقول: قوله مع يمينه، لأنه =

الجزء: 5 - الصفحة: 162

فإن امتنع من التسليم إلى موكله حتى (يشهد) (1)، ففيه ثلاثة أوجه:
أصحها: أنه ليس له ذلك (2).
والثاني: (له ذلك) (3).
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: لا بأس به عندى إذا كان الإشهاد ممكنًا لا يؤدي إلى تأخير الحق، فأما إذا أدى إلى تأخير (الدفع) (4) لتعذر الإشهاد (5)، (فيفصل) (6) بين أن يكون مضمونًا، أو غير مضمون عليه، ببينة، أو لا بينة عليه. = منكر، فإن أقام المدعي بينة بالوكالة وقبض المتاع، صار ضامنًا، وخرج بالجحود عن الأمانة، فصار كجاحد الوديعة.
فلو ادعى بعد قيام البينة على تلفها، أو ردها على مالكها، لم تقبل دعواه، لأنه ضمن ما لا يقبل قوله في ادعاء البراءة منه، ولأنه صار بالإنكار الأول مكذبًا لهذه الدعوى منه، وهكذا لو عاد بعد إنكاره، فأقر بقبض المتاع، فادعى تلفه، أو رده لم يقبل منه، وكان ضامنًا له كقيام البينة عليه بقبضه. (المجموع 13: 205).
(1) (يشهد) في ب، جـ وفي أ: شهد.
(2) أنه ليس له ذلك، وهو الصحيح، ولا يلزم الموكل بالإشهاد على نفسه بالقبض لأن قول الوكيل مقبول في الدفع، فعلى هذا يصير بالمنع ضامنًا، وعليه الغرم إن تلف.
(3) (له ذلك): ساقطة من جـ وموجودة في أ، ب وهو الصحيح.
والوجه الثانى: له ذلك، أي له الامتناع بالدفع إلا بالإشهاد ليسلم من اليمين مع الإكذاب، فعلى هذا: لا يصير بالمنع ضامنًا، ولا غرم عليه إن تلف.
(4) (الدفع): في ب، جـ وفي أ: الحق دفع.
(5) (لتعذر): في أ، ب وفي جـ: فتعذر.
(6) (فيفصل): في ب، جـ وفي أ: غير واضحة.

الجزء: 5 - الصفحة: 163

والثالث: (أنه إن كان قد قبض) (1) المال بإشهاد، لم يلزمه الدفع، (وإن قبضه من غير إشهاد) (2) لزمه دفعه من غير إشهاد، وهو قول مالك (3):
فإن امتنع (الوكيل) (4) من دفع الثمن، ثم بان له أنه كان تالفًا قبل امتناعه، ولم يعلم بحاله، فلا ضمان عليه في أصح الوجهين. (1) (أنه إن كان قد قبض): في ب، جـ وفي أ: أنه كان قبض.
(2) (وإن قبضه من غير إشهاد): مكررة في أ.
(3) أنه إذا قبض المال بالإشهاد، لم يلزم دفعه إلا بالإشهاد، وإن قبضه بغير إشهاد لزمه الدفع بغير إشهاد، فأما من كان غير مقبول القول في الدفع، فلا يلزمه الدفع إلا بالإشهاد، سواء كان ضامنًا كالغاصب والمستعير، أو غير ضامن كالمرتهن. فأما المضارب والأجير المشترك:
- فإن قلنا: بأحد الوجهين: إن قوله في الدفع غير مقبول، لم يلزمهم الدفع إلا بالإشهاد.
- وإن قلنا: بالصحيح من المذهب: إن قولهم في الدفع مقبول ففي وجوب الإشهاد لهم ثلاثة أوجه. (المجموع 13: 208).
(4) (الوكيل): في ب، جـ وفي أ: التوكيل.

الجزء: 5 - الصفحة: 164

كتاب الوديعة (1)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) (كتاب الوديعة): غير واضحة في: جـ.
يقال: ودعته، أودعه ودعا: تركته. وأصل المضارع الكسر، ومن ثم حذفت الواو ثم فتح لمكان حرف الحلق. قال بعض المتقدمين: وزعمت النحاة: أن العرب أماتت ماضي يدع، ومصدره، وإسم الفاعل. وقد قرأ مجاهد، وعروة، ومقاتل، وابن أبي عبلة، ويزيد النحوي: (ما وَدَعَك ربُك) بالتخفيف. وفي الحديث: لينتهين قوم عن ودعهم الجمعات "أي: عن تركهم، فقد رويت هذه الكلمة عن أفصح العرب، ونقلت من طريق القراء، فكيف يكون أماته، وقد جاء الماضي في بعض الأشعار، وما هذه سبيله فيجوز القول بقلة الاستعمال، ولا يجوز القول بالاماتة.
ووادعته موادعة: صالحته، والاسم الوداع بالكسر. وودّعته توديعا، والإسم الوداع بالفتح، مثل سلّم سلامًا، وهو: أن تُشيعَه عند سفره.
والوديعة فعيلة بمعنى مفعولة، وأودعت زيدًا مالًا، دفعته إليه، ليكون عنده وديعة، وجمعها ودائع، واشتقاقها من الدعة، وهي الراحة، أو أخذته منه وديعة فيكون الفعل من الأضداد، لكن الفعل في الدفع أشهر، واستودعته مالًا: =

الجزء: 5 - الصفحة: 165

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = دفعته له وديعة يحفظه، وقد ودع زيد بضم الدال وفتحها وداعة بالفتح، والإسم: الدّعَة وهي الراحة، وخفض العيش، والهاء عوض من الواو. (المصباح المنير 1: 1012 - 1013).
والمناسبة بين الإقرار، والعارية، والهبة والإجارة: الترقي من الأدنى إلى الأعلى، لأن الوديعة أمانة بلا تمليك شيء، وفي العارية: تمليك المنفعة بلا عوض، وفي الهبة: تمليك العين بلا عوض، وفي الإجارة: تمليك المنفعة بلا عوض، وفي الهبة: تمليك العين بلا عوض، وفي الإجارة: تمليك المنفعة بعوض، وهي عقد لازم، واللازم أقوى وأعلى مما ليس بلازم، فكان في الكل، الترقي من الأدنى إلى الأعلى. ثم محاسن الوديعة ظاهرة: إذ فيه إعانة عباد اللَّه تعالى في الحفظ، ووفاء الأمانة، وهو من أشرف الخصال عقلًا وشرعًا. قال عليه الصلاة والسلام: (الأمانة: تجر الغنى، والخيانة تجر الفقر)، وفي المثل: الأمانة: أقامت المملوك مقام الملوك، والخيانة: أقامت الملوك مقام المملوك: (فتح القدير 7: 88).
والأصل فيها: الكتاب، والسنة والإجماع.
أما الكتاب: فقول اللَّه تعالى: {إِنَّ اللَّهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَمَانَاتِ إِلَى أَهْلِهَا} سورة النساء: 58، وقد قيل في سبب النزول: إن المراد رد مفتاح الكعبة على عثمان ابن أبي طلحة، لأنه حين أتاه به، قال: خذه بأمانة اللَّه تعالى، ولكن ظاهر الآية، يتناول كل أمانة. (المبسوط للسرخسي 11: 109).
وقوله تعالى {فَإِنْ أَمِنَ بَعْضُكُمْ بَعْضًا فَلْيُؤَدِّ الَّذِي اؤْتُمِنَ أَمَانَتَهُ} البقرة: 283.
وأما السنة: فقول رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (أدّ الأمانة إلى من ائتمنك، ولا تخن من خانك) أخرجه أبو داود والترمذي والحاكم عن أبي هريرة: سنن أبي داود وقال -صلى اللَّه عليه وسلم-: علامة المنافق ثلاث: إذا حدث كذب، وإذا وعد أخلف، وإذا ائتمن خان) صحيح البخاري بحاشية السندي 2: 127، وعلى الموحد أن يحترز عما هو من علامة المنافق، وذلك بأن يحفظ الوديعة على الوجه الذي يحفظ به مال نفسه فيضعها في بيته أو صندوقه، لأنه وعد لصاحبها ذلك، =

الجزء: 5 - الصفحة: 166

إذا أودعه صبي (1)، سفيه، وخاف إن لم يأخذها منه أتلفها (فأخذها) (2) ففيه وجهان بناءًا على القولين في المحرم إذا (خلص) (3) صيدًا من فم جارحة، وأمسكه ليحفظه (4).
فإن أودع الرشيد صبيًا مالًا، فأتلفه، ضمنه في أحد الوجهين (5). = وخلف الوعد مذموم، وإذا ترك الحفظ بعد غيبة صاحبها، ففيه ترك الوفاء بما التزم، والغرور في حق صاحبها وذلك حرام. .
وروى عنه -صلى اللَّه عليه وسلم- (أنه كانت عنده ودائع، فلما أراد الهجرة، أودعها عند أم أيمن، وأمر عليًا أن يردَّها على أهلها) السنن الكبرى للبيهقي 6: 289.
وأما الإجماع: فأجمع علماء كل عصر على جواز الإيداع، والاستيداع، الضرورة تقتضيها، فإن بالناس إليها حاجة، إذ يتعذر على جميعهم حفظ أموالهم بأنفسهم، ويحتاجون إلى من يحفظ لهم (المغني لابن قدامة 6/ 436 وكشاف القناع 4: 166 وفتح القدير 7: 88).
(1) لا يصح الإيداع إلا من جائز التصرف في المال، فإن أودعه صبي أو سفيه، لم يقبل، لأنه تصرف في المال، فلم يصح من الصبي والسفيه كالبيع، فإن أخذها منه ضمنها، لأنه أخذ ماله من غير إذن فضمنه كما لو غصبه ولا يبرأ من الضمان إلا بالتسليم الناظر في ماله كما نقول فيما غصبه من ماله. (المهذب 1: 366).
(2) (فأخذها): في ب، جـ وفي أوأخذها.
(3) (خلّص): في ب، جـ وفي أ: أخلص.
(4) الوجه الأول: لا يضمن، لأنه قصد حفظه. والثاني: يضمن، لأنه ثبتت يده عليه من غير ائتمان. (المهذب 1: 366).
(5) إن تلف عنده لم يضمن، لأنه لا يلزمه حفظه فلا يضمنه، كما لو تركه عند بالغ من غير إيداع فتلف، وإن أتلفه بنفسه فإنه يضمنه، لأنه لم يسلط على إتلافه، فيضمنه بالإتلاف، كما لو أدخله داره فأتلف ماله. (المهذب 1: 366).

الجزء: 5 - الصفحة: 167

والثاني: لا يضمنه، وهو قول أبي حنيفة (1).
فإن ولدت البهيمة المودعة عنده، كان الولد أمانة (2)، وهل يجوز له إمساكه؟ فيه وجهان:
أحدهما: يجوز (3).
والثاني: لا يجوز (4)، ويجب أن يعلم صاحبه.
ويجب حفظ الوديعة في حرز مثلها، فإن قال له (لا تقفل عليها فأقفل، أو قال) (5) لا تقفل قفلين فأقفل عليها قفلين، أو لا ترقد عليها، (1) وهذا وجه أبي حنيفة ومحمد رحمهما اللَّه: ووجه قولهما: أن إيداع الصبي المحجور إهلاك للمال معنى، فكان فعل الصبي إهلاك مال قائم صورة لا معنى، فلا يكون مضمونًا عليه. ودلالة ما قلنا: إنه لما وضع المال في يده، فقد وضع في يد من يحفظه عادة، ولا يلزمه الحفظ شرعًا، ولا شك أنه لا يجب عليه حفظ الوديعة شرعًا، لأن الصبي ليس من أهل وجوب الشرائع عليه، والدليل على أنه لا يحفظ الوديعة عادة، أنه منع ماله، ولو كان يحفظ المال عادة لدفع إليه، قال اللَّه تبارك وتعالى: {فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْدًا فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ}، سورة النساء، 6/ 14. وبهذا فارق المأذون لأنه يحفظ المال عادة، ألا ترى أنه دفع إليه ماله ولو لم يوجد منه الحفظ عادة، لكان الدفع إليه سفهًا، بخلاف ما إذا كانت الوديعة عبدًا أو أمة، لأن هناك لا يجب عليه ضمان المال أيضًا، وإنما يجب عليه ضمان الدم، لأن الضمان الواجب بقتل العبد ضمان الآدمي لا ضمان المال، والعبد من حيث أنه آدمي قائم من كل وجه قبل الإيداع وبعده فهو الفرق. (بدائع الصنائع للكاساني 6: 207).
(2) لأنه لا سبب منه ولا من أمه يوجب الضمان.
(3) لأن إيداع الأم إيداع لما يحدث منها.
(4) بل يجب أن يعلم صاحبه، كما لو ألقت الريح ثوبًا في داره.
(5) (لا تقفل عليها فأقفل، أو قال) ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ، وهو الصحيح.

الجزء: 5 - الصفحة: 168

فرقد عليها، لم يضمن على ظاهر المذهب (1).
وقيل: يضمن، وليس بشيء (2).
فإن قال له: احفظها في هذا البيت، ولا (تنقلها) (3) إلى مثله، ولا إلى ما هو فوقه، فنقلها إلى مثله، أو أعلى منه، ضمنها على قول أبي إسحاق (4)، وعلى قول أبي سعيد الاصطخري، وأبي علي الطبري، ذكره في الإفصاح، لا يضمن (5).
وقال أبو حنيفة: إن نهاه عن نقلها من بيت، فنقلها إلى بيت آخر في الدار، لم يضمن (6). وإن نهاه عن نقلها من الدار، فنقلها إِلى غيرها، ضمن (7). (1) لأنه زاده في الحرز.
(2) لأنه نبه اللص عليه وأغراه به.
(3) (تنقلها): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.
(4) لأنه نهاه عن النقل، فضمنه بالنقل.
(5) لأنه جعله في مثله، فأشبه إذا لم ينهه عن النقل. (المهذب 1: 367).
(6) لأن البيتين من دار واحدة، لا يختلفان في الحرز عادة.
(7) فإن كانت الداران في الحرز سواء، أو كانت الثانية أحرز، لا تدخل في ضمان لأن التقييد غير مفيد، وإن كانت الأولى أحرز من الثانية، دخلت في ضمانه، لأن التقييد به عند تفاوت الحرز مفيد، وكذلك لو أمره أن يضعها في داره في هذه القرية، ونهاه أن يضعها في داره في قرية أخرى، فهو على هذا التفصيل.
والأصل في ذلك: أن كل شرط يمكن مراعاته، ويفيد فهو معتبر، وكل شرط لا يمكن مراعاته ولا يفيد فهو هدر، وهذا عند الحنفية، وعند الشافعي رحمه اللَّه: تجب مراعاة الشروط في المواضع كلها، حتى أن المأمور بالحفظ في بيت معين لا يملك الحفظ في بيت آخر من دار واحدة، ووجه قول الشافعي: أن الأصل اعتبار تصرف العاقل على الوجه الذي أوقعه فلا يترك هذا =

الجزء: 5 - الصفحة: 169

فإن قال له: لا تنقل، وإن خفت الهلاك، فنقلها عند خوف الهلاك، لم يضمن (1)، وإن تركها حتى تلفت، لم يضمنها في أصح الوجهين، وهو قول أبي العباس وأبي إسحاق (2).
والثاني: يضمنها، وهو قول أبي سعيد الاصطخري (3).
فإن قال له: اربطها في كمك، فأمسكها في يده، فضاعت.
فقد روى المزني: أنه لا يضمن.
وروى الربيع: أنه (يضمن) (4). = الأصل إلا لضرورة ولم توجد، وصار كالدارين، والجواب: نعم إذا تعلقت به عاقبة حميدة، فأما إذا خرج مخرج السفه والعبث فلا، لأن التعيين عند انعدام التفاوت في الحرز، يجري مجرى العبث، كما إذا قال: احفظ بيمينك ولا تحفظ بشمالك أو احفظ في هذه الزاوية من البيت ولا تحفظ في الزاوية الأخرى، فلا يصح التعيين لانعدام الفائدة حتى لو تفاوتا في الحرز يصح، بخلاف الدارين، والأصل في الدارين: اختلاف الحرز فكان التعيين مفيدًا حتى لو لم يختلف، فالجواب فيها كالجواب في البيتين على ما مر. (بدائع الصنائع للكاساني: 6: 210).
(1) لأنه زاده خيرًا.
(2) لأن نهيه مع خوف الهلاك أبرأ من الضمان.
(3) لأن نهيه عن النقل مع خوف الهلاك لا حكم له، لأنه خلاف الشرع، فيصير كما لو لم ينهه.
والوجه الأول: أظهر، لأن الضمان بجب لحقه، فسقط بقوله، وإن خالف الشرع كما لو قال لغيره: أقطع يدي أو أتلف مالي. (المهذب 1: 367).
(4) (يضمن): في ب، جـ وفي أ: لا يضمن، وهي رواية الربيع في الأم: (المهذب 1: 367).

الجزء: 5 - الصفحة: 170

فمن أصحابنا: من (جعلها) (1) على قولين (2).
ومنهم من قال: إن ربطها في كمه، وأمسكها بيده (لم) (3) يضمن (4)، وإن لم يربطها (5) في كمه، ضمن (6).
(فإن) (7) سافر بالوديعة مع القدرة على صاحبها، أو وكيله، أو الحاكم، أو أمينه، ضمنها (8).
وقال أبو حنيفة: إذا كان السفر آمنًا، لم يضمن، وحكى (مثله) (9) عن أبي علي ابن أبي هريرة (10). (1) (جعلها): في ب، جـ وفي أ: حملها، وهذا تصحيف من النساخ.
(2) أحدهما: لا يضمن، لأن اليد أحرز من الكم، لأنه قد يسرق من الكم ولا يسرق من اليد.
والثاني: أنه يضمن، لأن الكم أحرز من اليد، لأن اليد حرز مع الذكر دون النسيان والكم حرز مع النسيان والذكر. (المهذب 1/ 367).
(3) (لم): مكرّرة في أ، ب، وغير مكررة في جـ.
(4) لأن اليد مع الكم أحرز من الكم.
(5) أي وإن تركها في يده ولم يربطها في كمه.
(6) لأن الكم أحرز من اليد، وحمل الروايتين على هذين الحالين.
(7) (فإن): في ب، جـ وفي أ: وإن.
(8) لأن الإيداع يقتضي الحفظ في الحرز، والسفر ليس من مواضع الحفظ، لأن السفر إما أن يكون مخوفًا أو آمنًا لا يوثق بأمنه، فلا يجوز مع عدم الضرورة.
(9) (مثله): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(10) إن أراد السفر بها وقد نهاه المالك عن ذلك، ضمنها، لأنه مخالف لصاحبها وإن لم يكن نهاه لكن الطريق مخوف، أو البلد الذي يسافر إليه مخوف، ضمنها، لأنه فرط في حفظها، وإن لم يكن كذلك فله السفر بها. نص عليه =

الجزء: 5 - الصفحة: 171

فإن دفع الوديعة إلى الحاكم من غير عذر، ولم يجد صاحبها، ولا وكيله، ضمنها (1).
وذكر القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه وجهًا آخر: أنه لا يضمن.
وإن أودعها عند أمين مع وجود الحاكم، ولم يجد صاحبها، ولا وكيله، وسافر، ففيه وجهان: = أحمد، سواء كان به ضرورة إلى السفر أو لم يكن، لأنه نقلها إلى موضع مأمون، فلم يضمنها كما لو نقلها في البلد، ولأنه سافر بها سفرًا غير مخوف، أشبه ما لو لم يجد أحدًا يتركها عنده.
ويقول ابن قدامة: ويقوى عندي، أنه متى سافر بها مع القدرة على مالكها، أو نائبه بغير إذنه، فهو مفرط عليه الضمان لأنه يفوت على صاحبها إمكان استرجاعها، ويخاطر بها، فإن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (إن المسافر وما له لعلي قلت إلا ما وقى اللَّه) أي: على هلاك. وفي كشف الخفاء 1: 253 قال النووي في تهذيب الأسماء واللغات: ليس هذا خبرًا عن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، إنما هو من كلام بعض السلف، قيل: أنه عن علي، وذكر ابن السكيت والجوهري في صحاحه: أنه لبعض الأعراب أهـ وكلام النووي في كتابه مجلد 2 جـ 2 ص 100.
ولا يلزم من الإذن في إمساكها على وجه لا يتضمن هذا الخطر، ولا يفوت إمكان ردها على صاحبها الإذن فيما يتضمن ذلك، فأما مع غيبة المالك ووكيله فله السفر بها، وإذا كان أحفظ لها، لأنه موضع حاجته، فيختار فعل ما فيه الحفظ. (المغني 6: 440)
(1) إن أراد المودع السفر ووجد صاحبها، أو وكيله سلمها إليه، فإن لم يجد سلمها إلى الحاكم، لأنه لا يمكن منعه من السفر، ولا قدرة على المالك ولا وكيله، فوجب الدفع إلى الحاكم، كما لو حضر من يخطب المرأة والولي غائب، فإن الحاكم ينوب عنه في التزويج، فإن سلم إلى الحاكم مع وجود المالك أو وكيله، ضمن لأن الحاكم لا ولاية له مع وجود المالك أو وكيله، كما لا ولاية له في تزويج المرأة مع حضور الولي أو وكيله (المهذب 1: 367).

الجزء: 5 - الصفحة: 172

أحدهما: وهو قول أبي سعيد الاصطخري، أن عليه الضمان (1).
والثاني: وهو قول أبي إسحاق، أنه لا ضمان عليه (2).
فإن أودع الوديعة غيره من غير ضرورة، ضمنها (3). فإن هلكت عند الثاني، جاز لصاحبها أن يضمن أيهما شاء (4)، فإن ضمن الثاني ولم يعلم بالحال، فهل يرجع على الأول؟ فيه وجهان:
أحدهما: يرجع (عليه) (5).
والثاني: لا يرجع (6). (1) لأن أمانة الحاكم مقطوع بها، وأمانة الأمين غير مقطوع بها، فلا يجوز ترك ما يقطع به بما لا يقطع به كما لا يترك النص للاجتهاد.
(2) لأنه أمين فأشبه الحاكم، وهو ظاهر النص (المهذب 1: 367).
(3) وهو قول شريح، ومالك، والشافعي، وأبي حنيفة وأصحابه، وإسحاق، وقال ابن أبي ليلى: لا ضمان عليه، لأن عليه حفظها، واحرازها، وقد أحرزها عند غيره، وحفظها به، ولأنه يحفظ ماله بإيداعه، فإذا أودعها فقد حفظها بما يحفظ به ماله، فلم يضمنها، كما لو حفظها في حرزه.
ولنا: أنه خالف المودع، فضمنها، كما لو نهاه عن إيداعها، وهذا صحيح، فإنه أمره بحفظها بنفسه، ولم يرض لها غيره (المغني 6: 438).
(4) فالأول: لأنه سلم ما لم يكن له تسليمه، والثاني: لأنه أخذ ما لم يكن له أخذه.
(5) (عليه): ساقطة من أ، لأنه دخل على أنه أمانة، فإذا ضمن رجع على من غرّه.
(6) لأنه هلك في يده فاستقر الضمان عليه, فإن ضمن الأول، فإن قلنا: إن الثاني إذا ضمن يرجع على الأول - لم يرجع الأول عليه، وإن قلنا: أنه لا يرجع، رجع الأول عليه. (المهذب 1: 368).

الجزء: 5 - الصفحة: 173

فإن دفع الوديعة إلى وكيل المالك (عن) (1) وكالة عامة، ففيه وجهان, بناءًا على الوجهين في صحة الوكالة العامة.
- فإن قلنا: يصح، جاز الدفع إليه، ولزم الوكيل أن يشهد على نفسه بالقبض، إذا طلب المودع ذلك، وجهًا واحدًا.
- وإن قلنا: لا يصح، لم يجز الدفع إليه.
فإن دفن الوديعة في داره، وأعلم بمكانها ثقةً أمينًا، صح (2)، وهل يراعى في هذا الإعلام، حكم الشهادة، أو حكم الائتمان؟ فيه وجهان:
أحدهما: أن حكمه حكم الشهادة، فلا يجوز أقل من شاهدين، أو شاهد وامرأتين.
والوجه الثاني: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة: أنه يراعى فيه حكم الائتمان.
فعلى هذا: يجوز أن يُعلِمَ واحدًا ثقةً، رجلًا كان، أو امرأة.
إذا أسلم إليه عينا وأمره أن يودعها عند إنسان سماه، ففي وجوب الإشهاد على الدفع إليه وجهان:
- فإن قلنا: لا يجب الإشهاد، فأنكر المأذون في (الدفع إليه) (3)، فالقول: قول المالك مع يمينه دون الرسول. (1) (عن): في ب وساقطة من أ، جـ.
(2) إن كان في موضع لا يد فيه لأحد، ضمن، لأن ما تتناوله الأيدي معرض للأخذ، فإن كان في موضع مسكون، فإن لم يعلم بها أحدًا، ضمن لأنه ربما أدركته المنية في السفر، فلا تصل إلى صاحبها. فإن أعلم بها من لا يسكن في الموضع ضمن، لأن ما في البيت إنما يكون محفوظًا بحافظ، فإن أعلم بها من يسكن في الموضع، فإن كان غير ثقة، ضمن لأنه عرضه للأخذ وإن كان ثقة، فهو كما لو استودع ثقة ثم سافر. (المهذب 1: 368).
(3) (في الدفع إليه): مكررة في أ، وغير مكررة في ب، جـ.

الجزء: 5 - الصفحة: 174

وحكي عن أبي حنيفة أنه قال: القول قول الرسول مع يمينه على المالك.
فإن ادعى المودع الرد على المالك، فالقول: قوله مع يمينه (1).
وقال مالك: إن كان قد أشهد عليه عند الايداع، لم يقبل قوله في الرد، وإن لم يكن قد أشهد، قبل (2). (1) لأنه أخذ العين لمنفعة المالك، فكان القول في الرد قوله.
هذا ولا خلاف في وجوب رد الوديعة على مالكها إذا طلبها فأمكن أداؤها إليه بغير ضرورة. وقد أمر اللَّه تعالى بذلك فقال تعالى: {إِنَّ اللَّهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَمَانَاتِ إِلَى أَهْلِهَا} النساء 58. وأمر به رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: "أدّ الأمانة إلى من ائتمنك ولا تخن من خانك" سبق تخريجه. يعني عند طلبها، ولأنها حق لمالكها، لم يتعلق بها حق غيره، فلزم أداؤها إليه كالمغصوب والدين الحال، فإن امتنع من دفعها في هذه الحال فتلفت ضمنها، لأنه صار غاصبًا، لكونه أمسك مال غيره بغير إذنه بفعل محرم، فأشبه الغاصب، فأما إن طلبها في وقت لم يمكن دفعها إليه لبعدها أو لمخافة في طريقها، أو للعجز عن حملها، أو غير ذلك لم يكن متعديًا بترك تسليمها، لأن اللَّه تعالى لا يكلف نفسًا إلا وسعها، وإن تلفت لم يضمنها لعدم عدوانه، وإن قال: أمهلوني حتى أقضي صلاتي، أو آكل فإني جائع، أو أنام فإني ناعس أو ينهضم عني الطعام فإني ممتلىء، أمهل بقدر ذلك (المغني لابن قدامة 6: 445).
(2) فلا يبرأ إلا بإشهاد على ردها، لأنه حين أشهد عليه، لم يكتف بأمانته، ولا بد أن تكون البينة مقصودة للتوثق، وبذلك قيد غير واحد المدونة، أما إذا دفعها بمحضر شهود ولم يشهد عليها، فليس بشهادة حتى يقول: اشهدوا بأني استودعته كذا وكذا، والمراد بقوله حتى يقول اشهدوا: هذا بيان لمعنى قصد التوثق، وفي بعض التقارير: أن المراد بقصد التوثق أن يقصد بالإشهاد عليه عدم قبول دعواه الرد بمجردها، وكذا في بعض شراح العلامة خليل، وهو الظاهر.
قلت: وعليه فظاهر المصنف وغيره أنه يكفي في كونها مقصودة للتوثق =

الجزء: 5 - الصفحة: 175

فإن سلم الوديعة إلى زوجته، أو خادمه ليحفظها، فهلكت، ضمنها (1).
وقال أبو العباس بن سريج: إذا استعان بزوجته، أو خادمه في إحراز الوديعة ولم تغب عن بصره، جاز ولا ضمان عليه.
وقال أبو حنيفة: لا ضمان عليه في الجميع (2).
وقال الشافعي رحمه اللَّه: (إن) (3) هلك (وعنده) (4) وديعة = قصد المودع -بالكسر- ولا يتوقف على فهم المودع -بالفتح- إن المودع -بالكسر- أشهد تلك البينة بقصد التوثق وأنه يصدق في قصده. وفي الحطاب: أنه يشترط في كونها للتوثق علم المودع بالفتح أن المودع بالكسر قصد بها التوثق. (كفاية الطالب الرباني، ورسالة أبي زيد القيرواني 2: 221).
(1) لأن العقد تناوله دون غيره، فلا يملك الإيداع من غيره، كما لا يملك الإيداع سائر الأجانب.
(2) لأن الملتزم بالعقد هو الحفظ، والإنسان لا يلتزم بحفظ مال غيره عادة إلا بما يحفظ به مال نفسه، وأنه يحفظ مال نفسه بيده مرة وليد هؤلاه أخرى، فله أن يحفظ الوديعة بيدهم أيضًا، فكان الحفظ بأيديهم داخلًا تحت العقد دلالة، وكذا له أن يرد الوديعة على أيديهم حتى لو هلكت قبل الوصول إلى المالك لا ضمان عليه، لأن يدهم يد المودع معنى، فما دام المال في أيديهم، كان محفوظًا بحفظه، وليس له أن يدفع الوديعة إلى غيرهم إلا لعذر، حتى لو دفع تدخل في ضمانه، لأن المالك ما رضي بيده، ألا يرى أنه لا يرضى مال نفسه بيده، فإذا دفع فقد صار مخالفًا، فتدخل الوديعة في ضمانه إلا إذا كان عن عذر بأن وقع في داره حريق أو كان في السفينة فخاف الغرق فدفعه إلى غيره لأن الدفع إليه في هذه الحالة تعين طريقًا للحفظ، فكان الدفع بإذن المالك دلالة، فلا يضمن (بدائع الصنائع للكاساني 6: 208).
(3) (إن): في ب، جـ وفي أ: فإن.
(4) (وعنده): في جـ وفي أ، ب: وعند.

الجزء: 5 - الصفحة: 176

بعينها، فهي لربها، وإن كانت بغير عينها مثل الدنانير، ومالا يعرف بعينه، حاصّ رب الوديعة الغرماء، وإنما تثبت الوديعة بالبينة، أو بإقراره، أو إقرار وارثه، واختلف أصحابنا في ذلك على ثلاث طرق.
(أحدها) (1): أنه إنما يحاص الغرماء، إذا كان قد قال عندي وديعة، أو عليّ وديعة لفلان، فأما إذا قامت (بالوديعة) (2) بينة، أو أقر الورثة، ولم (توجد) (3) لم يجب ضمانها.
ومنهم من قال: صورة المسألة أن (تثبت) (4) أن عنده وديعة (فتطلب) (5) فلا توجد بعينها، ويكون في التركة من جنسها، فيحتمل أن يكون قد اختلط بماله، فأما إذا لم يكن من جنسها في تركته، فلا ضمان عليه.
ومنهم من قال بظاهر قوله: أنه يحاص الغرماء بكل حال.
فإن خلط الوديعة بماله، بحيث (لا تتميز) (6)، ضمنها (7). (1) (أحدها): مكررة في أ، جـ.
(2) (بالوديعة): في ب، جـ وفي أ: للوديعة.
(3) (ولم توجد): في ب، جـ وفي أ: ولم يوجد.
(4) (تثبت): في ب، أوفي جـ: يثبت.
(5) (فتطب): في أ، وفي ب: فطلب، وفي جـ: فيطب.
(6) (لا تتميز): في ب، وفي أ، جـ: لا يتميز.
(7) لأن صاحبها لم يرض أن يخلط ماله بمال غيره، سواء خلطها بمثلها، أو بما دونها، أو أجود من جنسها، أو غير جنسها، مثل أن يخلط دراهم بدراهم، أو دهنًا بدهن كالزيت بالزيت، أو السمن أو بغيره، لأنه خلطها بماله خلطًا لا يتميز، فوجب أن يضمنها، كما لو خلطها بدونها، ولأنه إذا خلطها بما لا يتميز، فقد فوت على نفسه إمكان ردها، فلزمه ضمانها، كما لو ألقاها في لجة =

الجزء: 5 - الصفحة: 177

وقال مالك: لا يضمنها إلا أن يكون ماله دونها (1).
فإن أنفق الوديعة، ضمنها، فإن رد بدلها إلى موضعها، لم يتعين حقه فيه، وبه قال أبو حنيفة (2).
وحكي عن مالك: أن ذلك يقوم مقامها، ويصير أمانة (3). = بحر، وإن أمره صاحبها بخلطها بماله، أو بغيره، ففعل ذلك، فلا ضمان عليه، لأنه فعل ما أمر به، فكان نائبًا عن المالك فيه، وقد نقل مُهنا عن أحمد في رجل استودع عشرة دراهم، واستودعه آخر عشرة، وأمراه أن يخلطها، فخلطها، فضاعت الدراهم، فلا شيء عليه، فإن أمره أحدهما بخلط دراهمه، ولم يأمره الآخر، فعليه ضمان دراهم من لم يأمره، دون الأخرى، وإن اختلطت هي بغير تفريط منه، فلا ضمان عليه، لأنها لو تلفت بذلك لم يضمن، فخلطها أولى، وإن خلطها غيره فالضمان على من خلطها، لأن العدوان منه، فالضمان عليه، كما لو أتلفها. (المغني لابن قدامة 6: 437).
(1) لأنه لا يمكنه ردها إلا ناقصة.
(2) يرى الكاساني رحمه اللَّه: أن المودع إذا أنفق بعض الوديعة، ضمن قدر ما أنفق ولا يضمن الباقي، لأنه لم يوجد منه إلا إتلاف قدر ما أنفق، ولو رد مثله فخلطه بالباقي، يضمن الكل لوجود إتلاف الكل منه، النصف بالإتلاف، والنصف الباقي بالخلط لكون الخلط إتلافًا على ما بينا، ولذلك إذا رد بدله فإنه لا حق له، لأنه صار ملكًا للمودع -بالكسر- (بدائع الصنائع 6: 213، وفتح القدير 7: 92).
(3) ويقول أبو زيد القيرواني: إن كانت الوديعة دنانير أو دراهم مربوطة أو مختومة فتسلفها أو بعضها فرد مثلها في صرتها ثم هلكت الوديعة، فقد اختلف في تضمينه: فقيل: عليه الضمان، لأنه متعد في حلها.
وقيل: لا ضمان عليه، وبه أخذ ابن القاسم وغيره وشهر. والمشهور: عدم الضمان إلا أن محله حيث كان تصرفه في الوديعة مكروها.
واعلم أن التصرف في الوديعة على ثلاثة أقسام: =

الجزء: 5 - الصفحة: 178

وإن أودعه دراهم في كيس مشدود، فحله، أو خرق ما تحت الشد، ضمن ما فيه (1).
وقال أبو حنيفة: إذا كسر (الختم أو حل) (2) الشد، ضمن الختم دون الدراهم، وحكاه في الحاوي وجهًا لبعض أصحابنا.
فإن أودعه دراهم فخلطها (3)، بدراهم للمالك كانت عنده وديعة، ضمنها في أظهر الوجهين (4). = جائز، ومحرم، ومكروه. وإذا ادعى الرد لموضعها فيصدق في المكروه ولا يصدق فيما عداه إلا ببينة تشهد على ردها ليد صاحبها، ولا يكفي شهادته على ردها لموضعها، لأنها صارت كالسلف الحقيقي، ويدخل في المعدم من عنده مثل الوديعة أو ما يزيد عليها بيسير، وينبغي أن يكون مثله سيء القضاء، والظالم، ومن ماله حرام.
والحاصل:
إن محل كراهة المثلي، وحرمة المقوم، والمعدم حيث جهل حال المودع -بالكسر- وأما إن أباح له ذلك، أو كان المودع -بالفتح- يعلم سماحته بذلك، فهو جائز في الجميع.
وأما لو منعه من ذلك، أو كان المودع -بالفتح- يعلم كراهته لذلك، فهو ممنوع في الجميع، (كفاية الطالب الرباني على رسالة أبي زيد القيرواني 2: 222).
(1) لأنه هتك الحرز من غير عذر.
(2) (الختم أو حل) في ب، جـ وفي أ: الخاتم وحل.
(3) إن أودعه دراهم فخلطها بمثلها من ماله، ضمن، لأن صاحبها لم يرض أن يخلط ماله بمال غيره.
(4) أحدهما: لا يضمن، لأن الجميع له.
والثاني: وهو الأظهر أنه يضمن، لأنه لم يرض أن يكون أحدهما مختلطًا بالآخر.

الجزء: 5 - الصفحة: 179

وإن أودعه دراهم في (غير) (1) وعاء فأخذ منها درهمًا ضمن الدرهم (2)، ولا يضمن الباقي (3)، فإن رد الدرهم (ولم يتميز) (4):
فقد قال الربيع: يضمن الجميع (5).
والمنصوص: أنه لا يضمن غير الدرهم (6).
وإن كان عنده دراهم فوزنها، أو عدها، أو ثياب فذرعها ليعرف طولها، وعرضها، فهل يضمن؟ فيه وجهان (ذكرهما) (7) في الحاوي.
(فإن) (8) أودعه دابة، وأمره بعلفِها وسقيها (9)، فبَعَثَها للسقي، (1) (غير): في جـ وفي أ، ب عين، والأول هو الصحيح. أنظر المهذب: 268.
(2) لأنه تعدى فيه.
(3) لأنه لم يتعد فيه.
(4) (ولم يتميز): في أ، جـ وفي ب: يميز، والأول هو الصحيح فإن كان متميزًا بعلامة لم يضمن غيره.
(5) لأنه خلط المضمون بغيره، فضمن الجميع.
(6) لأن المالك رضي أن يختلط هذا الدرهم بالدراهم، فلم يضمن، فإن أنفق الدرهم ورد بدله، فإن كان متميزًا عن الدراهم، لم يضمن الدراهم، لأنها باقية كما كانت، وإن كان غير متميز ضمن الجميع، لأنه خلط الوديعة بما لا يتميز عنها، فضمن الجميع (المهذب للشيرازي 1: 268).
(7) (ذكرهما): في ب، جـ وفي أ: ذكره.
(8) (فإن): في جـ وفي أ، ب: وإن.
(9) لزمه ذلك لوجهين:
أحدهما: لحرمة صاحبها، لأنه أخذها منه على ذلك.
والثاني: لحرمة البهيمة، فإن الحيوان يجب إحياؤه بالعلف والسقي، =

الجزء: 5 - الصفحة: 180

والعلف، إلى موضع آخر مثل اصطبل داره في الحرز، والسعة، ففيه وجهان:
أظهرهما: أنه يضمن، وهو قول أبي سعيد الاصطخري (1).
وقال (أبو إسحاق) (2): لا يضمن.
وإن أودعه إياها مطلقًا، فإنه يلزمه أن يعلفها، ويسقيها.
وقال أبو حنيفة: ليس عليه ذلك (3). = ويحتمل ألا يلزمه علفها، إلا أن يقبل ذلك، لأن هذا تبرع منه، فلا يلزمه بمجرد أمر صاحبها، كغير الوديعة، وإن أطلق ولم يأمره بعلفها لزمه ذلك أيضًا (المغني 6: 449).
(1) الواقع أن عبارة الشاشي القفال فيها نقص، وكان ينبغي أن يقول: وإن قال: لا تسقها ولا تعلفها فلم يسقها ولم يعلفها حتى ماتت ففيه وجهان:
الأول: يضمن، لأنه لا حكم لنهيه، لأنه يجب عليه سقيها وعلفها، فإذا ترك ضمن، كما لو لم ينه عن السقي، والعلف.
(2) (أبو إسحاق): ساقطة من ب، وفي أ، جـ موجودة. وفي المهذب: وقال أبو العباس وأبو إسحاق لا يضمن: لأن الضمان يجب لحق المالك وقد رضي بإسقاطه (المهذب 1: 368).
(3) لأنه استحفظه إياها ولم يأمره بعلفها، والعلف على مالكها، فإذا لم يعلفها، كان هو المفرط في ماله.
ويقول السرخسي في هذا الصدد: فإن أنفق عليها المستودع من ماله بغير أمر القاضي، فهو متطوع، لأنه متبرع بالإنفاق على ملك الغير بغير أمره، وإن دفعها إلى القاضي يسأله البينة لأنه يدعي ثبوت ولاية الأمر بالإنفاق للقاضي فيه، فلا يصدقه إلا ببينة، فإن أقام البينة أنها وديعة عنده لفلان، أمره أن ينفق عليها من ماله على قدر ما يرى القاضي لأنه مأمور بالنظر، والحيوان لا يبقى بدون النفقة، والمودع لا ينفق بغير أمره، لأنه لا يرضى بالتبرع به فيأمره بذلك نظرًا =

الجزء: 5 - الصفحة: 181

فإن لم يحضر صاحبها ليستأذنه في الإنفاق، ورفع إلى الحاكم، فلم يجد له مالًا (فاستدان) (1) من المودع، فهل يجعل الإنفاق إليه، أو ينصب أمينًا يقبض منه وينفق؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يأذن له في الإنفاق، فعلى هذا، هل يقدر له الحاكم النفقة، أو يكلها إلى (اجتهاده) (2)؟ فيه وجهان:
(فإذا) (3) قلنا: يكلها إلى اجتهاده، فالقول: قوله فيما ينفقه إذا ادعى النفقة بالمعروف (4)، فإن أنفق من غير تقدير من جهة الحاكم، ففي الرجوع وجهان، كالجمال إذا هرب وترك الجمال على المستأجر.
فإن نهاه عن سقيها وعلفها، لم يجز له ترك ذلك (5)، فإن تركه حتى تلفت، لم يلزمه الضمان في أصح الوجهين (6). = منه للغائب، ويكون ذلك دينًا على رب الوديعة لأن أمر القاضي في حال قيام ولايته، كأمره بنفسه، ولو أمره بأن ينفق كان ما بينفقه دينًا له على المالك، فكذا إذا أمره القاضي به، فإذا جاء أجبره على رد نففته عليه.
وإن رأى القاضي أن يأمره ببيعها، فعل ذلك، وإذا باعها، جاز بيعه، لأن في الأمر بالإنفاق تلف بعض المالية على المالك، وفي البيع يتوفر عليه حفظ جميع المالية، فلهذا نفذ بيعه بأمر القاضي. (المبسوط 11: 166).
(1) (فاستدان): في أ، ب وفي جـ: فاستأذن.
(2) (اجتهاده): في أ، ب وفي جـ: اخباره.
(3) (فإذا): في ب، جـ وفي أ: فإن.
(4) وإن ادعى أكثر من ذلك، لم يثبت له.
(5) لأن للحيوان حرمة في نفسه، يجب إحياؤه لحق اللَّه تعالى ولحديث النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- (دخلت امرأة النار في هرة حبستها. .) (الفتح الكبير 2: 110).
(6) لأنه ممتثل لأمر صاحبها، فلم يضمنها، كما لو قال: اقتلها فقتلها، وكما لو =

الجزء: 5 - الصفحة: 182

وقال أبو سعيد الاصطخري: يلزمه الضمان (1).
ذكر في الحاوي: أن هذا أصح.
فإن أذن السيد لرجل في قتل عبده، فقتله، ففي سقوط ضمانه وجهان حكاهما أبو علي بن أبي هريرة، وزعم أنهما (مخرجان) (2) من القولين في المرتهن إذا وطيء الجارية المرهونة بإذن الراهن في وجوب (المهر) (3). = قال: لا تخرج الوديعة وإن خفت عليها، فخاف عليها ولم يخرجها، أو أمره صاحبها بإلقائها في نار أو بحر، وبهذا ينتقض ما ذكروه.
ومنع ابن المنذر الحكم فيما إذا أمره بإتلافها وأتلفها لما تقدم، ولا يصح لأنه ثابت لصاحبها، فلم يغرم له شيئًا كما لو استنابه في مباح، والتحريم أثره في بقاء حق اللَّه تعالى وهو التأثيم.
أما حق الآدمي فلا يبقى مع إذنه في تفويته، ولأنها لم تتلف بفعله، وإنما تلفت بترك العلف المأذون فيه أشبه ما لو قال له: لا تخرجها إذا خفت عليها فلم يخرجها. (المغني لابن قدامة 6: 450).
(1) إذ لا حكم لنهيه عما أوجبه اللَّه من حرمة البهيمة، ولأنه تعدى بترك علفها أشبه إذا لم ينهه، ولنهي رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عن إضاعة المال، فيصير أمر مالكها وسكوته سواء. وقال الزركشي: لو كانت الدابة ملكًا لغيره، كان أودع الولي حيوان محجورة فيشبه أن نهيه كالعدم.
قال الشافعي: وإذا أودع الرجل الرجل شيئًا من الحيوان ولم يأمره بالنفقة عليه ينبغي له أن يرفعه إلى الحاكم حتى يأمره بالنفقة عليه ويجعله دينًا على المستودع، ويوكل الحاكم بالنفقة من يقبضها منه وينفقها غيره لئلا يكون أمين نفسه أو ببيعها، وإن لم يفعل فأنفق عليها فهو متطوع ولا يرجع عليه بشيء، وإذا خاف هلاك الوديعة فحملها إلى موضع آخر، فلا يرجع بالكراء على رب الوديعة لأنه متطوع (المجموع 14: 25).
(2) (مخرجان): في ب، جـ وفي أ: يخرجان.
(3) (المهر): في ب، جـ وفي أ: الرهن.

الجزء: 5 - الصفحة: 183

فإن انتقل من قرية إلى قرية، ونقل الوديعة معه، والمسافة آمنة، ففيه وجهان.
فإن أخرج الوديعة من الحرز لينتفع بها، ضمنها وإن لم ينتفع (1).
وقال أبو حنيفة: لا يضمنها إلا بالانتفاع.
فإن نوى إخراجها للإنتفاع بها، بركوب أو لبس، أو نوى أن لا يردها، ففيه ثلاثة أوجه:
أحدها: وهو قول أبي العباس، أنه يضمنها (2).
والثاني: وهو قول القاضي أبي حامد المروروذي، أنه (إن) (3) نوى إخراجها للإنتفاع بها لم يضمن، وإن نوى أن لا يردها، ضمن (4).
والثالث: وهو الأظهر، وهو قول الأكثر، أنه لا يضمن (5)، (واختار) (6) القاضي أبو الحسن الماوردي الوجه الثاني.
فإن أخذت الوديعة منه قهرًا، لم يضمنها (7)، وإن أكره حتى (1) لأنه تصرف في الوديعة بما ينافي مقتضاها، فضمن به كما لو أحرزها في غير حرزها.
(2) كما يضمن اللقطة إذا نوى تملكها.
(3) (إن): في ب، جـ وساقطة من: أ.
(4) لأن بهذه النية صار ممسكًا لها على نفسه، وبالنية الأولى لا يصير ممسكًا على نفسه.
(5) لأن الضمان إنما يكون بفعل يوقع في العين وذلك لم يوجد.
(6) (واختار): في أ، ب وفي جـ: واختيار.
(7) لأنه غير مفرط في ذلك. والمودع -بالفتح- خصم للغاصب عند الحنفية. وقال =

الجزء: 5 - الصفحة: 184

سلمها، ففيه وجهان، بناءًا على القولين فيمن أكره حتى أكل في الصوم (1).
وإن تعدى في الوديعة (2)، ثم ترك التعدي، لم يبرأ من الضمان (3).
وقال أبو حنيفة: يبرأ منه (4). = الشافعي رحمه اللَّه تعالى: لا خصومة بينهما حتى يحضر المالك، ولأن المال ملك صاحبه، فإنما يخاصم في الاسترداد هو أو وكيله، والمودع ليس بوكيل عنه في الخصومة فلا يخاصم في الاسترداد كأجنبي آخر.
إلا أن الحنفية تقول: للمودع يد معتبرة في الوديعة وقد أزالها الغاصب، فكان له أن يخاصم عن نفسه لإعادة اليد التي أزالها بالغصب، ولأنه مأمور بالحفظ من جهة المودع، ولا يتأتى له الحفظ إلا باسترداد عينه من الغاصب، أو استرداد قيمته بعد هلاك العين ليحفظ ماليته عليه، فكان كالمأمورية دلالة، وفي إثبات حق الخصومة له تحقيق معنى الحفظ، لأن الغاصب إذا علم أن المودع لا يخاصمه في حال غيبة المودع تجاسر على أخذه، فلهذا كان المودع فيه خصمًا. (المبسوط للسرخسي 11: 125).
(1) أحدهما: أنه يضمن، لأن فوت الوديعة على صاحبها لدفع الضرر عن نفسه، فأشبه إذا أنفقها على نفسه لخوف التلف من الجوع.
والثاني: أنه لا يضمن، لأنه مكره، فأشبه إذا أخذت بغير فعل من جهته. (المهذب 1: 369).
(2) فضمنها.
(3) لأنه ضمن العين بالعدوان، فلم يبرأ بالرد إلى المكان، كما لو غصب من داره شيئًا ثم رده إلى الدار.
(4) لأن الأمر باق لإطلاقه عن التقييد بوقت، فيوجب بقاء المأمور به وهو الحفظ على وجه الأمانة، وارتفاع حكم العقد وهو الحفظ المذكور ضرورة ثبوت نقيضه وهو الأمانة بالمخالفة، والثابت بالضرورة يتقدر بقدر الضرورة وهي تندفع بإثباته =

الجزء: 5 - الصفحة: 185

فإن أبرأه (المالك) (1) من الضمان، أو قال: أذنت لك في حفظها، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يبرأ منه، وهو ظاهر النص (2).
والثاني: لا يبرأ إلا بالرد إليه (3).
فإن ادعى عليه أنه أودعه شيئًا، فأنكره (4) (فأقام) (5) البينة عليه، = ما دامت المخالفة باقية، فلا يتعدى إلى ما بعد ارتفاعه، فإذا ارتفع عاد حكم العقد، وعورض: بأن الأمر باق، فيكون مأمورًا بدوام الحفظ، وما هذا شأنه، فالمخالفة فيه رد للأمر من الأصل، كالجحود فلا يبرأ عن الضمان برفع المخالفة، كالاعتراف بعد الجحود، وأجيب بأنا لا نسلم أن المخالفة فيه رد له من الأصل، لأن بطلان الشيء إنما يكون بما هو موضوع لإبطاله، أو بما ينافيه، والمخالفة بالاستعمال ليست بموضوعة لإبطال الإيداع، ولا تنافيه، ألا ترى أن الأمر بالحفظ مع الاستعمال صحيح ابتداء، بأن يقول للغاصب: أودعتك وهو مستعمل بخلاف الجحود فإنه قول موضوع للرد، فيجوز أن يكون ردًا لقول مثله، ألا ترى أن الجحود في أوامر الشرع رد لها يكفر به، والمخالفة بترك صلاة أو صوم مأمور به، ليست برد، ولهذا لا يكفر بها. (البابرتي على الهداية، والهداية، وفتح القدير 7: 92).
(1) (المالك): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
(2) لأن الضمان يجب لحقه، فسقط بإسقاطه.
(3) لأن الإبراء إنما يكون عن حق في الذمة، ولا حق له في الذمة، فلم يصح الإبراء.
(4) فالقول قول المودع -بالفتح- لما روى ابن عباس رضي اللَّه عنهما أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (لو أن الناس أعطوا بدعاويهم لادعى ناس من الناس دماء ناس وأموالهم، ولكن اليمين على المدعى عليه، والبينة على من أنكر) سبق تخريجه.
(5) (فأقام): في جـ وفي أ، ب وأقام.

الجزء: 5 - الصفحة: 186

فقال: صدقت البينة، ولكنها كانت قد تلفت، أو كنت قد رددتها، لم يقبل قوله (1)، وهل تسمع بينته عليه إن أقامها؟ فيه وجهان (2):
فإن ادعى اثنان وديعة في يد رجل، فاعترف لأحدهما، وحجد الآخر، ونكل عن اليمين فردت اليمين على الثاني فحلف، وقلنا: إن اليمين بعد النكول بمنزلة الإِقرار، فقد خرج أبو العباس فيه ثلاثة أوجه:
أحدها: أن (توقف) (3) الوديعة حتى يصطلحا.
والثاني: أنها تقسم بينهما.
والثالث: وهو المذهب، أنها تقر في يد الأول، ويغرم الثاني قيمتها.
- وإن قلنا: إنها كالبينة (فقد) (4) قيل: (تنزع) (5) من الأول، (وتسلم) (6) (إلى الثاني) (7) وليس بشيء.
(فأما) (8) إذا قال: هي لأحدهما لا أعرف عينه، وصدقاه على (1) لأنه خان بجحوده، فلا يقبل قوله في التلف أو الرد.
(2) أحدهما: أنها تسمع، لأنه لو صدقه المدعي ثبتت براءته، فإذا قامت البينة، سمعت.
والثاني: لا تسمع لأنه كذب البينة بإنكاره الإيداع. (المهذب 1: 369).
(3) (توقف): في جـ وفي أ، ب: يوقف.
(4) (فقد): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(5) (تنزع): في أ، ب وفي جـ: ينتزع.
(6) (وتسلم): في أ، ب وفي جـ: ويسلم.
(7) (إلى الثاني): في أ، جـ وفي ب لثاني.
(8) (فأما): في أ، ب وفي جـ: وأما.

الجزء: 5 - الصفحة: 187

ذلك، فهل تقر في يده أو تنقل إلى يد عدل؟ فيه قولان، وإن كذباه، وقالا: بل (تعلم) (1) لمن هي منا، فإنه يحلف (2) (وتكفيه) (3) يمين واحدة.
وقال أبو حنيفة: يحتاج إلى (يمينين) (4).
فإن نكل عن اليمين ردت عليهما، فإن حلفا مما يصنع، فيه قولان:
أحدهما: يقسم بينهما، كما لو أقر لهما (5).
والثاني: أنه (موقوف) (6) حتى يصطلحا، وهو قول ابن أبي ليلى (7). (1) (تعلم): في جـ تعلم، وفي أ: تعلم، وفي ب: يعلم.
(2) إنه لا يعلم ذلك.
(3) (وتكفيه): في ب، وفي أ، جـ ويكفيه.
(4) (يمينين): في جـ وفي ب يمين، وفي أغير واضحة، ويحتاج إلى يمينين كما لو أنكر أنها لهما.
(5) وهذا الذي حكاه ابن المنذر عن ابن أبي ليلى، وهو قول أبي حنيفة وصاحبيه فيما حكي عنهم.
قالوا: ويضمن المستودع نصفها لكل واحد منهما، لأنه فوت ما استودع بجهله. (المغني لابن قدامة: 6/ 451).
(6) (موقوف): في جـ وفي أ، ب يوفق.
(7) لأنه لا يعلم المالك منهما.

الجزء: 5 - الصفحة: 188

كتاب العارية (1)
العارية (1) مضمونة على المستعير بالقبض (2)، وهو قول عطاء، وبه قال أحمد، وإسحاق. (1) (كتاب العارية): غير واضحة في جـ.
(2) العارية: لغة: قال الجوهري: العارية -بالتشديد- كأنها منسوبة إلى العار، لأن طلبها عار وعيب وينشد:
إنما أنفسنا عارية ... والعواري قصارى إن ترد
والعارة: مثل العارية، قال ابن مقبل:
فأخلف وأتلف إنما المال عارة ... وكله مع الدهر الذي آكله
وقيل: هي مشتقة من التعاور، وهو التناوب، فكأنه يجعل للغير نوبة في الانتفاع يملكه على أن تعود النوبة إليه بالاسترداد متى شاء، ولهذا كانت الإعارة في المكيل والموزون قرضًا، لأنه لا ينتفع بها إلا باستهلاك العين، فلا تعود النوبة إليه في تلك العين لتكون عارية حقيقة، وإنما تعود النوبة إليه في مثلها، وما يملك الإنسان الانتفاع به على أن يكون مثله مضمونًا عليه يكون قرضًا. =

الجزء: 5 - الصفحة: 189

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = وقد قيل: مستعار بمعنى متعاور، أي متداول.
وقال غيره: لأنها تتناول باليد، وفي الحديث: "فتعاوروه بأيديهم" أي تناولوه وتداولوه.
وقيل: اشتقاقها من عار إذا ذهب وجاء فسميت بذلك لذهابها إلى يد المستعير ثم عودها إلى يد المعير، ومنه سميت العير: لذهابها وعودتها. ومنه قيل للرجل البطال عيار، وحكى الفراء: رجل عيار: إذا كان كثير الطواف والحركة.
(النظم المستعذب في غريب المهذب 1: 369، والمبسوط 11: 133) واعترض على أن العارية عيب: بأنه -صلى اللَّه عليه وسلم- فعلها.
والأصل فيها: الكتاب، والسنة، والقياس، والإجماع.
أما الكتاب: فقول اللَّه تعالى {وَيَمْنَعُونَ الْمَاعُونَ} سورة الماعون: 7، رُوي عن ابن عباس وابن مسعود أنهما قالا: العواري، أي ما يستعيره الجيران بعضهم من بعض، وفسرها ابن مسعود فقال: القدر، والميزان والدلو.
أما السنة: ففي الصحيحين: أنه -صلى اللَّه عليه وسلم- استعار فرسًا من أبي طلحة فركبه".
وفي رواية لأبي داود وغيره بإسناد جيد: أنه -صلى اللَّه عليه وسلم-: استعار درعًا من صفوان بن أمية يوم حنين فقال: أغصب يا محمد؟ فقال: بل عارية مضمونة.
وأما القياس: فلأنه لما جازت الهبة بالأعيان، جازت الهبة بالمنافع، ولذلك صحت الوصية بالأعيان والمنافع جميعًا، ولأنه سبحانه قال {لَا خَيْرَ فِي كَثِيرٍ مِنْ نَجْوَاهُمْ إِلَّا مَنْ أَمَرَ بِصَدَقَةٍ أَوْ مَعْرُوفٍ أَوْ إِصْلَاحٍ بَيْنَ النَّاسِ} النساء: 113. والعارية من المعروف. وقال البخاري: هو المعروف كله، قال تعالى {وَتَعَاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَالتَّقْوَى} والعارية من البر، والماعون.
والماعون: كان متعارفًا عليه في الجاهلية بأنه كل ما فيه منفعة من قليل أو كثير، قال الأعشى:
بأجود منه بما عونه ... إذا ما سماؤهم لم تغم
وفي الإسلام: الطاعة، والزكاة، والمعروف، وأنشدوا للراعي: =

الجزء: 5 - الصفحة: 190

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = أخليفة الرحمن إنا معشر ... حنفاء نسجد بكرة وأصيلا
عرب نرى للَّه في أموالنا ... حق الزكاة منزلا تنزيلا
قوم على الإسلام لما يمنعوا ... ما عونهم ويضيعوا التهليلا
وأجمع المسلمون على جواز العارية.
قال الروياني وغيره: وكانت واجبة أول الإسلام للآية السابقة، ولما روى أبو هريرة عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (ما من صاحب إبل لا يؤدي حقها إلا جاءت يوم القيامة أكثر ما كانت بقاع قرقر تشتد عليه بقوائمها وأخفافها) قيل: يا رسول اللَّه وما حقها؟ قال: إعارة دلوها، وإطراق فحلها، ومنحة لبنها يوم وردها). الفتح الكبير 3: 112، ونيل الأوطار 5: 318.
فذم اللَّه مانع العارية، وتوعده رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- بما ذكر في خبره، ثم نسخ وجوبها وصارت مندوبة لقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (إذا أديت زكاة مالك فقد قضيت ما عليك) رواه ابن المنذر: الفتح الكبير 1: 71.
وروى عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (ليس في المال حتى سوى الزكاة) الفتح الكبير 3: 63.
وفي حديث الأعرابي الذي سأل رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: ماذا فرض اللَّه عليّ من الصدقة؟ قال: الزكاة، فقال: هل علي غيرها؟ قال: لا إلا أن تطوع شيئًا). المبسوط 11: 133، ومغني المحتاج 2: 264، والمغني 5: 163 - 164. والمجموع 14: 31، والمهذب 1: 369، وكشاف القناع 4: 61 - 62.
وقد تجب: كإعارة الثوب لدفع حر أو برد، وإعارة الحبل لإنقاذ غريق، والسكين لذبح حيوان محترم يخشى موته، وأفتى أبو عبد اللَّه الزبيدي بوجوب إعارة كتب الحديث إذا كتب صاحبها إسم من سمعه ليكتب نسخة السماع.
وقد تحرم: كإعارة الصيد من المحرم، والأمة من أجنبي، وإعارة الغلمان لمن عرف اللواط.
وقد تكره: كإعارة العبد المسلم من كافر. (مغني المحتاج 2: 264). =

الجزء: 5 - الصفحة: 191

وقال أبو حنيفة ومالك: هي أمانة، وبه قال النخعي (1).
وقال قتادة وعبيد اللَّه بن الحسن العنبري: إنه إن اشترط ضمانها، ضمنت ومن غير شرط لا يضمن (2).
وقال ربيعة: كل (العواري) (3) مضمونة إلا موت الحيوان. = لما روى صفوان: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- استعار منه درعًا يوم حنين فقال: أغصبًا يا محمد؟ قال: بل عارية مضمونة. السنن الكبرى 6: 89.
ولأنه مال لغيره، فأخذه لمنفعة نفسه، لا على وجه الوثيقة فضمنها كالمغصوب. (المهذب للشيرازي 1: 370).
وروى الحسن عن سَمُرَة عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أنه قال: (على اليد ما أخذت حتى تؤديه) رواه أبو داود والترمذي، وقال حديث حسن غريب.
(1) لأن اللفظ لا ينبىء عن التزام الضمان، لأنه لتمليك المنافع بغير عوض، أو لإباحتها، والقبض لم يقع تعديًا لكونه مأذونًا فيه، والإذن وإن ثبت لأجل الإنتفاع فهو ما قبضه إلا للانتفاع، فلم يقع تعديًا وإنما وجب الرد مؤنة، كنفقة المستعار، فإنها على المستعير لا لنقض القبض، والمقبوض على سوم الشراء مضمون بالعقد، لأن الأخذ في العقد له حكم العقد على ما عرف في موضعه. (الهداية مع فتح القدير 7: 104).
(2) لأنه لو أذن في اتلافها لم يجب ضمانها، فكذلك إذا أسقط عنه ضمانها. وإذا اشترط ضمانها، وجب ذلك لقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- لصفوان: (بل عارية مضمونة) المغني لابن قدامة 5: 164، والسنن الكبرى 6: 89.
(3) (العواري): في ب، جـ وغير واضحة في أ.

الجزء: 5 - الصفحة: 192

فإن (كان) (1) مما لا مثل له، ضمنت (بقيمتها) (2) حين التلف في أصح الوجهين (3).
والثاني: إنها تضمن بأكثر القيمتين، وليس بشيء (4).
فإن رد البهيمة المستعارة إلى اصطبل صاحبها وشدها فيه (لم يبرأ) (5) من الضمان (6).
وقال أبو حنيفة: يبرأ منه (7). (1) (كان): في جـ وفي أ، ب كانت.
(2) (بقيمتها): في ب، جـ وفي أ: بقيمتها من.
(3) لأنا لو ألزمناه قيمتها أكثر ما كانت حين القبض إلى حين التلف، أوجبنا ضمان الأجزاء أن لفة بالإذن، وهذا لا يجوز، ولهذا لو كانت العين باقية وقد نقصت أجزاؤها بالاستعمال لم يجب ضمانها. وإن كان مما له مثل:
- فإن قلنا: فيما لا مثل له، أنه يضمن بأكثر ما كانت ضمته، لزمه مثلها.
- وإن قلنا: أنه يضمن بقيمته يوم التلف، ضمنها بقيمتها. (المهذب 1: 370).
(4) أي من حين القبض إلى حين التلف كالمغصوب، وتصير الأجزاء تابعة للعين أن سقط ضمانها بالرد، سقط ضمان الأجزاء، وإن وجب ضمانها بالتلف، وجب ضمان الأجزاء. (المهذب 1: 370).
(5) (لم يبرأ): في جـ وفي أ، ب لم يبر.
(6) لأنه لم يردها إلى مالكها، ولا نائبه فيها، فلم يبرأ منها، كما لو دفعها إلى أجنبي، وإن ردها إلى من جرت عادت بجريان ذلك على يديه كزوجته المتصرفة في ماله، ورد الدابة إلى سائسها، فالمذهب أنه يبرأ. (المغني 5: 166).
(7) وهذا استحسان، وفي القياس: يضمن، لأنه ما ردها إلى مالكها، بل ضيعها، وجه الاستحسان أنه أتى بالتسليم المتعارف، لأن رد العواري إلى دار الملاك =

الجزء: 5 - الصفحة: 193

وولد المستعارة مضمون في أحد الوجهين (1)، فإن خرجت العين المستعارة مغصوبة، فغرم المستعير قيمتها، لم يرجع بها على المعير، وإن ضمنه أجرة (المنفعة) (2)، ففي رجوعه بها عليه قولان، بناءًا على القولين في الطعام المغصوب، إذا قدمه إلى من أكله فغرم القيمة.
قال في القديم: يرجع، وهو قول أحمد (3).
وقال في الجديد: لا يرجع، وهو قول أبي حنيفة (4).
ويجوز للمعير أن يرجع في العارية بعد القبض، وبه قال أبو حنيفة وأحمد (5). = معتاد، كآلة البيت، فلو ردها إلى المالك، فالمالك يردها إلى المربط (الهداية مع فتح القدير، والبابرتي 7: 112).
(1) لأنها مضمونة، فضمن ولدها كالمغصوبة.
والوجه الثاني: لا يضمن، لأن الولد لم يدخل في الإعارة، فلم يدخل في الضمان ويخالف المغصوبة، فإن الولد يدخل في الغصب، فدخل في الضمان.
(2) (المنفعة): في ب، جـ وفي أ: المقفعة، وهذا تصحيف من النساخ.
(3) لأنه غره.
(4) لأن المنافع تلفت تحت يده.
(5) لقوله عليه الصلاة والسلام (المنحة مردودة، والعارية مؤداة)، ولأن المنافع تملك شيئًا فشيئًا على حسب حدوثها، فالتمليك فيما لم يوجد، لم يتصل به القبض، فيصح الرجوع عنه. (الهداية مع فتح القدير 7: 103)
وكذلك يجوز للمستعير أن يرد، لأنه إباحة، فجاز لكل واحد منهما رده كإباحة الطعام، وإذا فسخ العقد، وجب الرد على المستعير لما روى ابن عباس رضي اللَّه عنهما أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- استعار من صفوان بن أمية أدرعًا وسلاحًا، فقال: أعارية مؤداة، قال: عارية مؤداة. =

الجزء: 5 - الصفحة: 194

وقال مالك: إذا وقت له في العارية مدة، لم يكن له الرجوع فيها، وإن لم يوقت له مدة لزمه أن يتركه (مدة) (1) ينتفع بها في مثلها.
وهل له أن يعير ما استعاره؟ فيه وجهان:
أصحهما: أنه لا يجوز، وهو قول أحمد (2).
والثاني: يجوز، وهو قول أبي حنيفة (3).
فإن استعار أرضًا للغراس، أو البناء، جاز أن يزرع (4). = ويجب ردها إلى المعير أو إلى وكيله، فإن ردها إلى المكان الذي أخذها منه، لم يبرأ من الضمان لأن ما وجب رده، وجب رده إلى المالك أو إلى وكيله، كالمغصوب، والمسروق. (المهذب للشيرازي 1: 370 - 371).
(1) (مدة): في ب، جـ، وغير واضحة في: أ.
(2) لأن العارية إباحة المنفعة، فلم يجز أن يبحها غيره، كإباحة الطعام، وفارق الإجارة، لأنه ملك الانتفاع على كل وجه، فملك أن يملكها، وفي العارية لم يملكها، إنما ملك استيفاءها على وجه ما أذن له، فأشبه من أبيح له أكل الطعام. (المغني 5: 168).
(3) له أن يعير ما استعاره إذا كان مما لا يختلف باختلاف المستعمل كالحمل، والاستخدام، والسكنى، والزراعة ولأنها تمليك المنافع على ما مر، فيتضمن مثله كالموصى له بالخدمة، جاز أن يعير لتملكه المنفعة، والمنافع اعتبرت قابلة للملك في الإجازة، فتجعل كذلك في الإعارة دفعًا للحاجة، وإنما لا تجوز فيما يختلف باختلاف المستعمل، دفعًا لمزيد الضرر عن المعير، لأنه رضي باستعماله لا باستعمال غيره.
(البابرتي على الهداية، وفتح القدير 7: 106 - 107).
(4) لأن الزرع أقل ضررًا من الغراس والبناء، فإذا رضي بالبناء والغراس رضي بالزرع.

الجزء: 5 - الصفحة: 195

ومن أصحابنا من قال: أن استعار للبناء، لم يزرع (1)، وإن استعار للغراس، أو البناء (2) فهل يملك فعل الآخر (3)؟ (فيه) (4) وجهان.
أحدهما: (أنه) (5) يجوز (6).
والثاني: لا يجوز (7).
فإن أعاره أرضًا للغراس أو البناء، فغرس، وبنى ثم رجع في العارية (8)، ولم يكن قد شرط عليه (القلع) (9)، وكانت قيمته تنقص (1) لأن في الزرع ضررًا ليس في البناء، وهو أن يرخي الأرض. (المهذب 1: 371).
(2) ملك ما أذن فيه منهما.
(3) (فهل يملك فعل الآخر): في ب، جـ وفي أ: فهل يملك فعل يملك فعل الآخر.
(4) (فيه): في أ، ب وفي جـ: ففيه.
(5) (أنه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(6) لأن الغراس والبناء يتقاربان في البقاء والتأبيد فكان الإذن في أحدهما إذنًا في الآخر.
(7) لأن في كل واحد منهما ضررًا ليس في الآخر، فإن ضرر الغراس في باطن الأرض أكثر، وضرر البناء في ظاهر الأرض أكثر، فلا يملك بالإذن في أحدهما الآخر. (المهذب للشيرازي 1: 371).
(8) لم يجز أن يغرس ويبني شيئًا آخر، لأنه يملك الغراس والبناء بالإذن وقد زال الإذن.
(9) (القلع): في ب، جـ وفي أ: القطع، وإن شرط عليه القلع أجبر لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم- (المؤمنون عند شروطهم) وقد سبق تخريجه. =

الجزء: 5 - الصفحة: 196

بالقلع، (فاختار) (1) المستعير القلع، لم يمنع منه (2). وهل يلزمه (تسوية الحفر) (3)؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يلزمه (4).
والثاني: أنه يلزمه (5).
فإن لم يختر القلع، واختار المعير بذل قيمة الغراس، والبناء، وتملكهما عليه، جاز، وإن ضمن له أرش (ما ينقص) (6) بالقلع، أجبر المستعير على قبول ذلك (7)، وإن امتنع المعير من بذل القيمة والأرش، = لأنه رضي بالتزام الضرر الذي يدخل عليه بالقلع، فإذا قلع، لم تلزمه تسوية الأرض لأنه لما شرط عليه القلع رضي بما يحصل بالقلع من الحفر، ولأنه مأذون فيه، فلا يلزمه ضمان ما حصل به من النقص كاستعمال الثوب لا يلزمه ضمان ما يبليه منه. (المهذب 1: 371).
(1) (فاختار): في ب، جـ وفي أ: واختار.
(2) لأنه ملكه، فملك نقله.
(3) (الحفر): في أ، ب وفي جـ: الأرض والحفر.
(4) لأنه لما أعاره مع العلم بأن له أن يقلع، كان ذلك رضا بما يحصل بالقلع من التخريب فلم تلزمه التسوية كما لو شرط القلع. (المهذب 1: 371).
(5) لأن القلع باختياره، فإنه لو امتنع لم يجبر عليه، فلزمه تسوية الأرض، كما لو أخرب أرض غيره من غير غراس.
(6) (ما ينقص): في أ، ب وفي جـ: ما نقص.
(7) لأنه رجوع في العارية من غير إضرار.

الجزء: 5 - الصفحة: 197

وبذل المستعير الأجرة (1) (وإن لم يبذل المستعير الأجرة) (2) ففيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يقلع (3) ولم يذكر الشيخ أبو نصر غير هذا الوجه.
والثاني: أنه يقلع (4).
وحكم المشتري إذا غرس وبنى في الشقص المشفوع (حكم) (5) المستعير، وروى ذلك عن أحمد (6).
وقال أبو حنيفة، ومالك: له مطالبته بقلعه من غير ضمان، إلا أن أبا حنيفة قال: إذا كانت المدة معلومة فرجع قبل (انقضائها) (7) لم يقلع (8). (1) لم يجبر على القلع لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم- (ليس لعرق ظالم حق) نيل الأوطار 5: 319.
وهذا ليس بظالم، فوجب أن يكون له حق، ولأنه غراس مأذون فيه، فلا يجوز الأضرار به في قلعه.
(2) (وإن لم يبذل المستعير الأجرة): هذه العبارة ناقصة من الحلية، وإلا لا يستقيم المعنى بدونها، وبها فقد استقام الكلام، واللَّه تعالى أعلم.
(3) لأن الإعارة تقتضي الانتفاع من غير ضمان.
(4) لأن بعد الرجوع لا يجوز الانتفاع بماله من غير أجرة.
(5) (حكم المستعير): في أ، ب وفي جـ كحكم المستعير.
(6) أي أنه بنى وغرس بإذن المعير من غير شرط القلع، فلم يلزمه القلع من غير ضمان، كما لو طالبه قبل إنقضاء الوقت.
(7) (انقضائها): في ب، جـ وفي أ: إنقضاء بها وهذا تصحيف من النساخ.
(8) والمعير: إما إن وقت العارية أو لم يوقت، فإن لم يوقت، فلا ضمان عليه، لأن المستعير مغتر غير مغرور من جانب المعير، حيث اعتمد إطلاق العقد، =

الجزء: 5 - الصفحة: 198

فإذا أقر الغراس في الأرض، فأراد المستعير أن يدخل لتفقد الأشجار وسقيها، وأخذ ثمارها، جاز في أصح الوجهين (1).
فإذا أراد صاحب البناء والغراس (بيع) (2) ذلك من غير صاحب الأرض (جاز) (3) في أصح الوجهين (4).
فإن حمل السيل طعام رجل إلى أرض آخر، فنبت فيها، فهل يجبر صاحب الطعام على قلعه؟ فيه وجهان: = وظن أنه يتركه في يده مدة طويلة من غير أن يسبق منه الوعد.
وإن كان وقت العارية فرجع قبل الوقت صح، ولكن يكره لما فيه من خلف الوعد، وضمن المعير ما نقص البناء والغرس بالقلع، لأنه مغرور من جهته، حيث وقت له، إذا الظاهر الوفاء بالعهد، والمغرور يرجع على الغار دفعًا للضرر عن نفسه. (الهداية والبابرتي وفتح القدير 7: 109).
(1) فإن كان دخول المستعير للتفرج والإستراحة، لم يجز، لأنه قد رجع في الإعارة، فلا يجوز دخولها من غير إذن، أما إذا كان لإصلاح الغراس أو أخذ الثمار ففيه وجهان:
الأول: ما ذكره الشاشي، لأن الإذن في الغراس، إذن فيما يعود بصلاحه وأخذ ثمارة.
والثاني: لا يملك، لأن حقه إقرار الغراس والبناء دون ما سواه. (المهذب 1: 372).
(2) (بيع): في أ، جـ وفي ب: منع.
(3) (جاز): في أ، ب وفي جـ: جاز ذلك.
(4) لأنه ملك له لا حق فيه لغيره.
والثاني: لا يجوز، لأن ملكه غير مستقر، لأن للمعير أن يبذل له قيمة الغراس والبناء فيأخذهما، والصحيح هو الأول، لأن عدم الاستقرار، لا يمنع البيع كالشقص المشفوع يجوز للمشتري بيعه، وإن جاز أن ينتزعه الشفيع بالشفعة. (المهذب 1: 372).

الجزء: 5 - الصفحة: 199

أصحهما: أنه يجبر (1).
قال القاضي أبو الحسن الماوردي: أصح من هذين الوجهين عندي، أن ينظر في الزرع بعد قلعه، فإن كانت قيمته كقيمة الحنطة، أو أكثر، أجبر على قلعه، وإن كانت أقل من قيمة الطعام، لم يقلع، (ويندفع) (2) الضرر عن صاحب الأرض بالأجرة.
فإن استعار منه أرضًا للزراعة، فزرعها، ثم رجع المعير في العارية قبل أن يدرك الزرع (وطالبه) (3) بالقلع، (ففيه) (4) وجهان:
أحدهما: أنه كالغراس، والبناء على ما تقدم (5).
والثاني: أنه يجبر المعير على التبقية بأجرة المثل (6). (1) لأنه شغل ملك غيره بملكه من غير إذن، فأجبر على إزالته كما لو كان في داره شجرة فانتشرت أغصانها في هواء دار غيره (المهذب 1: 372).
والثاني: لا يجبر على قلعه وهو رأي الحنابلة، لأن قلعه إتلاف للمال على مالكه، ولم يوجد منه تفريط، ولا يدوم ضرره فلا يجبر على ذلك، كما لو حصلت دابته في دار غيره، على وجه لا يمكن خروجها إلا بقلع الباب، أو قتلها، فإننا لا نجبره على قتلها، ويفارق أغصان الشجرة، فإنه يدوم ضرره، ولا يعرف قدر ما يشغل من الهواء، فيؤدي أجره. (المغني لابن قدامة 5: 173).
(2) (ويندفع): في أ، جـ وفي ب: ويدفع.
(3) (وطالبه): في أ، ب وفي جـ: فطالبه.
(4) (ففيه): في ب وفي أ، جـ فيه.
(5) في التبقية، والقلع، والأرش.
(6) إلى الحصاد، لأن للزرع وقتًا ينتهي إليه، وليس للغراس وقت ينتهي إليه، فلو أجبرنا على التبقية، عطلنا عليه أرضه.

الجزء: 5 - الصفحة: 200

فإن استعار منه حائطًا، ليضع عليه أجذاعه فوضعها، ثم رجع المعير في العارية، لم يكن له قلعها (1)، وهل يستحق الأجرة؟ فيه وجهان (2):
فإن انهدم الحائط فأعاده بآلته، لم يكن له إعادة الوضع إلا بإذن جديد في أصح الوجهين (3).
فإن استعار من رجل عبدًا ليرهنه، (فأعاره) (4)، فرهنه، ففيه قولان: (1) لأنها تراد للبقاء، فلا يجبر على قلعها كالغراس.
(2) أحدهما: يستحقها كما يستحق أجرة أرضه بعد الغرس والبناء، فعلى هذا إن امتنع صاحب الاجذاع من بذلها، أخذ بقلعها.
والوجه الثاني: وهو أصح: لا أجرة له، والفرق بين الحائط والأرض أن الحائط قد يصل مالكه إلى منافعه وإن كانت الاجذاع موضوعه فيه، وليس كالأرض التي لا يصل مالكها إلى منافعها مع بقاء الغرس والبناء فيها، مع أن العرف لم يمكن بإجارة الحائط وهو جار كما يمكن بإجارة الأرض، فلو بذل صاحب الحائط ثمن الاجذاع لصاحبها، لم يجبر على قبولها ولا على قلعها بخلاف الغرس والبناء، والفرق بينهما: أن الاجذاع إذا حمل أحد طرفيها في حائط المعير والطرف الآخر في حائط المستعير فلم يجبر أن يأخذ قيمة ما في ملكه، والغرس والبناء كله في أرض المعير، فجاز أن يجبر على أخذ قيمة ما في غير ملكه. (المجموع 14: 48 - 49).
(3) لأن الإذن تناول الأول.
والوجه الثاني: يجوز لأن الإعارة اقتضت التأبيد، والمذهب الأول. (المهذب 1: 372).
(4) (فأعاره): في أ، جـ وساقطة من ب.

الجزء: 5 - الصفحة: 201

أحدهما: أن ذلك ضمان، (فكأن) (1) المالك ضمن الدين في رقبة عبده (2)، فعلى هذا، لا يصح حتى يبين الحق، وقدره، ومحله.
والثاني: أنه عارية، فلا يفتقر إلى ذلك (3).
فإن أذن له في رهنه بدين مؤجل، وقلنا: إنه عارية، جاز له مطالبته بفكاكه (4)، وإن قلنا: إنه ضمان، لم يكن له مطالبته قبل المحل (5).
فإن أذن له في رهنه بمائة، فرهنه بمائتين، لم يصح الرهن في المائة الزائدة، وهل يصح في مائة؟
من أصحابنا: من بناه على تفريق الصفقة.
ومنهم من قال: لا يصح قولًا واحدًا، وقد نص عليه الشافعي -رحمه اللَّه-، لأنه خالف إذنه، (إذا قلنا) (6) أنه عارية.
فإن بيع في الرهن بأكثر من قيمته، وقلنا: إنه ضمان، رجع به (7)، وإن قلنا: إنه عارية. (1) (فكأن): في أ، جـ وفي ب: وكأن.
(2) لأن العارية ما يستحق به منفعة العين، والمنفعة ههنا للمالك، فدل على أنه ضمان.
(3) لأنه استعاره ليقضي به حاجته، فهو كسائر العواري.
(4) لأن للمعير أن يرجع متى شاء.
(5) لأن الضامن إلى أجل، لا يملك المطالبة قبل المحل.
(6) (إذا قلنا): في أ، ب وفي جـ: هذا إذا قلنا.
(7) رجع بما بيع به، سواء بيع بقدر قيمته، أو بأقل، أو بأكثر، لأن الضامن يرجع بما غرم ولم يغرم إلا ما بيع به.

الجزء: 5 - الصفحة: 202

فقد ذكر الشيخ أبو حامد رحمه اللَّه: أنه يرجع بقيمته.
وقال القاضي أبو الطيب: يرجع بجميع الثمن، وهو الصحيح.
وإن تلف العبد، وقلنا: إنه عارية، ضمن قيمته (1)، وإن قلنا: إنه ضمان، فلا شيء له، لأنه (لم يغرم) (2) شيئًا.
وقال أبو حنيفة: يرجع بما سقط (به) (3) من حق المرتهن.
فإن استعار رجل من رجلين عبدًا، فرهنه عند رجل على مائة بإذنه، ثم قضى خمسين على أن (تخرج) (4) حصة أحدهما من الرهن، ففيه قولان:
أحدهما: أنه لا يخرج شيء منه من الرهن (5).
والثاني: أنه يخرج نصفه (6)، فعلى هذا: (إن) (7) لم يكن المرتهن قد علم أن العبد لسيدين، وكان الرهن مشروطًا في بيع، فهل يثبت له الخيار؟
قال أبو العباس: فيه وجهان: (1) لأن العارية مضمونة بالقيمة.
(2) (لم يغرم): في أ، جـ وفي ب: لم يقدم، وهذا تصحيف من النساخ.
(3) (به): ساقطة من ب، وموجودة في أ، جـ.
(4) (تخرج): في ب، جـ وفي أ: يخرج.
(5) لأنه رهنه بجميع الدين في صفقة، فلا ينفك بعضه دون بعض.
(6) لأنه لم يأذن كل واحد منهما إلا في رهن نصيبه بخمسين، فلا يصير رهنًا بأكثر منه.
(7) (إن): غير واضحة في أ، وفي ب: أن وفي جـ: إذا.

الجزء: 5 - الصفحة: 203

أحدهما: أنه لا خيار له.
والثاني: له الخيار.
فإن ركب دابة غيره، ثم اختلفا، فقال المالك: أكريتكها فلي الأجرة، وقال الراكب: بل أعرتنيها، فلا أجرة لك، وقد مضى مدة لمثلها أجرة.
فقد قال في العارية: القول قول الراكب.
وقال في المزارعة: إذا دفع أرضه إلى رجل، فزرعها، ثم اختلفا، فقال المالك: أكريتكها، وقال الزارع: بل أعرتنيها، فالقول: قول المالك.
(فمن) (1) أصحابنا: من جعل المسألتين على قولين:
أحدهما: أن القول: قول الراكب (2)، وهو قول أبي حنيفة.
والثاني: أن القول، قول المالك (3)، وهو اختيار المزني، وحكي (عن مالك) (4).
(ومنهم: من) (5) من فرق بينهما، وحمل النصين على ظاهرهما (6) (1) (فمن): في أ، ب وفي جـ: ومن.
(2) لأن العادة أن الدواب تعار، فالظاهر فيها مع الراكب.
(3) لأن العادة في الأرض إنها تكرى ولا تعار، فالظاهر فيها مع المالك.
(4) (عن مالك): في أ، ب وفي جـ: عن مالك أنه فرق.
(5) (ومنهم: من): ساقطة من جـ وموجودة لدى أ، ب.
(6) أحدهما: أن القول قول المالك، لأن المنافع كالأعيان في الملك والعقد عليها، ثم لو اختلفا في عين، فقال المالك: بعتكها، وقال الآخر: بل وهبتنيها، كان القول قول المالك فكذلك إذا اختلفا في المنافع. =

الجزء: 5 - الصفحة: 204

- فإن قلنا: إِن القول: قول المالك، فحلف، فأي أجرة يستحق؟ فيه وجهان:
أظهرهما: أنه يستحق أجرة المثل (1).
والثاني: أنه يستحق المسمى (2).
- (وإن) (3) قلنا: إن القول: قول (الراكب) (4)، فهل يلزمه أقل الأمرين من الأجرة، أو القيمة؟ فيه وجهان:
أظهرهما: أنه يلزمه ذلك (5).
والثاني: أنه لا يحكم (له) (6) بشيء (7).
فإن قال المالك: غصبتنيها، فعليك الأجرة، وقال الراكب: بل أعرتنيها، فلا شيء عليّ.
فمن أصحابنا: من جعل المسألة على الطريقين، وهو الأصح (8). = والثاني: إن القول قول المتصرف، لأن المالك أقر بالمنافع له (المهذب 1: 373).
(1) وهو المنصوص، لأنهما لو اتفقا على الأجرة، واختلفا في قدرها وجبت أجرة المثل.
(2) لأنه قبل قوله، وحلف عليه.
(3) (وإن): في أ، ب وفي جـ: فإن.
(4) (الراهب): في أ، ب وفي جـ: المالك.
(5) لاتفاقهما على استحقاقه.
(6) (له): ساقطة من جـ وموجودة في أ، ب.
(7) لأنه لا يدعي القيمة، ولا يستحق الأجرة.
(8) أحدهما: الفرق بين الأرض والدابة.
والثاني: إنهما على قولين، لأن الخلاف في المسألتين جميعًا في وجوب =

الجزء: 5 - الصفحة: 205

ومنهم من قال: القول: قول المالك، وما نقله المزني غلط (1).
فإن قال المالك: أعرتكها، وقال الراكب: بل أجرتنيها، فالقول: قول المالك (2).
فإن كانت العين تالفة بعد مضي مدة، لمثلها أجرة، فالمالك يدعي القيمة، والمتصرف يقر بالأجرة، فإن كانت القيمة، مثل الأجرة، أو أقل منها، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يستحق ذلك من غير يمين (3).
والثاني: أنه لا يستحق ذلك من غير يمين (4).
فإن أذن له في غرس شجرة، فانقلعت، فهل (له إعارة) (5) مثلها بغير إذن آخر؟ = الأجرة والمالك يدعي وجوبها، والمتصرف ينكر، فيجب أن لا يختلفا في الطريقين. (المهذب 1/ 373).
(1) لأن في تلك المسألة أقر المالك للمتصرف بملك المنافع، فلا يقبل قوله في دعوى العوض، وههنا اختلفا أن الملك للمالك أو للمتصرف، والأصل أنها للمالك. (المهذب 1/ 374).
(2) لأنهما اتفقا أن الملك له، واختلفا في صفة انتقال اليد، فكان القول: قول المالك فإن كانت العين باقية حلف وأخذ.
(3) لأنهما متفقان على استحقاقه.
(4) لأنه أسقط حقه من الأجرة، وهو يدير القيمة بحكم العارية، والراكب منكر، فلم يستحق من غير يمين. (المهذب 1: 374).
(5) (له إعارة): في ب، وفي أ، جـ: له إعادة: وهذا تصحيف.

الجزء: 5 - الصفحة: 206

فيه وجهان:
أحدهما: ليس له ذلك.
والثاني: له ذلك.
فأما الغنم!
فالذي ذكر الشيخ أبو حامد رحمه اللَّه: أنه لا يجوز إعارتها. قال القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: (يجوز) (1) ذلك عندي، لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (المنحة) (2) مردودة. .
قال الشيخ أبو نصر: وليس ينبغي أن يكون في هذا اختلاف، ويكون ذلك إباحة (للبن) (3) الذي فيها، وإباحة الأعيان جائزة، وكذلك (قال في الشجر) (4). (1) (يجوز): في جـ وفي أ، ب ويجوز.
(2) (المنحة): في أ، جـ وفي ب: المنيحة.
ونص الحديث: (العارية مؤداة، والدين مقضي، والمنحة مردودة، والزعيم غارم) أخرجه الترمذي، وقال حديث حسن غريب.
(3) (للبن): في أ، ب وفي جـ: اللبن.
(4) (قال في الشجر): في ب، جـ وفي أ، في الشجر.

الجزء: 5 - الصفحة: 207

كتاب الغصب (1)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) تعريف الغصب:
لغة: يقال: غصبه غصبًا من باب ضرب، واغتصبه، أخذه قهرًا، وظلمًا، فهو غاصب، والجمع: غُصّاب، مثل كافر وكفّار، ويتعدى إلى مفعولين، فيقال: غصبته ماله، وقد تزاد من في المفعول الأول، فيقال: غصبت منه ماله، فزيد مغصوب ماله، ومغصوب منه، ومن هنا قيل: غصب الرجل المرأة نفسها: إذا زنى بها كرهًا، واغتصبها نفسها كذلك، وهو استعارة لطيفة، ويبنى للمفعول، فيقال: أغتصبت المرأة نفسها، وربما قيل على نفسها، يضمن معنى غلبت، والشيء مغصوب، وغصب تسمية بالمصدر. (المصباح المنير 2: 687).
والغصب في الشرع: أخذ الشيء من المنير على سبيل التغلب للاستعمال فيه.
وعرف ابن قدامة الغصب: هو الاستيلاء على مال غيره بغير حق (المغني 5: 177).
وعرف المرغيناني: أخذ مال متقوم محترم بغير إذن المالك على وجه يزيل يده (الهداية 4: 9). =

الجزء: 5 - الصفحة: 208

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = ويقول قاضي زادة: لا بد من أن يزاد على هذا التعريف قيدان:
أحدهما: قيد أو يقصر يده، بأن يقال على وجه يزيل يده أو يقصر يده لئلا يخرج على تعريف الغصب في الشرع، ما أخذه الغاصب من يد غير المالك، كما إذا أخذه من يد المستأجر، أو من يد المرتهن، أو من يد المودع، فإن الغاصب في هذه الصورة وإن لم يزل يد المالك عن ماله، بناء على عدم كونه في يده وقت الغصب، وإزالة اليد فرع تحققها إلا أنه قصر يده عن ماله في هاتيك الصور أيضًا.
وعن هذا قال في المحيط البرهاني: الغصب شرعًا: أخذ مال متقوم محترم بغير إذن المالك على وجه يزيل يد المالك إن كان في يده، أو يقصر يده إن لم يكن في يده.
وثانيهما: قيد على سبيل المجاهرة كما وقع في البدائع لئلا يدخل في تعريف الغصب شريعة السرقة فإن الامتياز بين السرقة والغصب في الشرع إنما يكون بأن كان الغصب على سبيل الجهار، والسرقة على سبيل الخفية والاستسرار مع الاشتراك بينهما في جميع ما ذكر لتعريف الغصب شريعة. (نتائج الأفكار 7: 361 - 362).
وهو محرم بالكتاب، والسنة، والإجماع.
أما الكتاب: فقول اللَّه تعالى {يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ} النساء: 29. وقوله تعالى {وَلَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ وَتُدْلُوا بِهَا إِلَى الْحُكَّامِ لِتَأْكُلُوا فَرِيقًا مِنْ أَمْوَالِ النَّاسِ بِالْإِثْمِ وَأَنْتُمْ تَعْلَمُونَ} البقرة: 188.
وقوله تعالى: {وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمَا جَزَاءً بِمَا كَسَبَا} المائدة: 38، والسرقة: نوع من الغصب. وقال تعالى {إِنَّ الَّذِينَ يَأْكُلُونَ أَمْوَالَ الْيَتَامَى ظُلْمًا إِنَّمَا يَأْكُلُونَ فِي بُطُونِهِمْ نَارًا} النساء: 9.
أما السنة: فروى جابر: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال في خطبته يوم النحر: (إن دماءكم وأموالكم حرام كحرمة يومكم هذا في شهركم هذا في بلدكم هذا)، السنن الكبرى 6: 92. =

الجزء: 5 - الصفحة: 209

إذا كان المغصوب، مما له منفعة تستباح بالإجارة، لزم الغاصب أجرة المثل، وبه قال أحمد (1).
وقال أبو حنيفة: (لا تضمن) (2) المنافع بالغصب (3).
واختلف أصحاب مالك (ونصوا) (4) إنها لا (تضمن) (5) به (6). = وعن سعيد بن زيد قال: سمعت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يقول: (من أخذ شبرًا من الأرض ظلمًا طوقه من سبع أرضين) (نيل الأوطار 5: 335).
وروى أبو حرة الرقاشي عن عمه، وعمرو بن يثربي عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أنه قال: (لا يحل مال أمرىء مسلم إلا بطيب نفس منه) رواه أبو إسحاق الجوزجاني (نيل الأوطار 5: 334).
وقال -صلى اللَّه عليه وسلم- (لا يحل لأحد أن يأخذ متاع أخيه لاعبًا، ولا جادًا، فإن أخذه فليرده عليه) رواه أحمد وأبو داود والترمذي.
وقال -صلى اللَّه عليه وسلم-: (من وجد عين ماله فهو أحق به) سبق تخريجه.
(1) لأنه يطلب بدلها بعقد المغابنة، فضمن بالغصب كالأعيان.
(2) (لا تضمن): في ب، جـ وفي أ: لا يضمن.
(3) إلا أن ينقص باستعماله فيغرم النقصان، لأنها حصلت على ملك الغاصب، لحدوثها في إمكانها، إذ هي لم تكن حادثة في يد المالك، لأنها أعراض لا تبقى، فيملكها دفعًا لحاجته، والإنسان لا يضمن ملكه، كيف وإنه لا يتحقق غصبها واتلافها، لأنه لا بقاء لها، ولأنها لا تماثل الأعيان لسرعة فنائها، وبقاء الأعيان، ولا نسلم إنها متقومة في ذاتها بل تقوم ضرورة عند ورود العقد ولم يوجد العقد، إلا أن ما انتقض باستعماله مضمون عليه لاستهلاكه بعض أجزاء العين. (الهداية 4/ 16).
(4) (ونصوا): في جـ وفي أ، ب: ونظروا
(5) (لا تضمن): في ب، جـ وفي أ: لا يضمن.
(6) أنظر: كفاية الطالب الرباني على رسالة أبي زيد القيرواني 2: 228، وبلغة السالك لأقرب المسالك 2: 214.

الجزء: 5 - الصفحة: 210

فإن رد العين المغصوبة، وقد اختلفت قيمتها من حين الغصب إلى حين الرد من جهة السوق، لم يضمن النقصان (1).
وقال أبو ثور من أصحابنا: يضمن نقصان القيمة من جهة السوق، كما يضمن نقصان العين (2).
وإن تلفت العين في يد الغاصب، وكانت مما لا مثل له، ضمنها بقيمتها أكثر، ما كانت من حين الغصب إلى حين التلف (3).
وحكي عن عبيد اللَّه بن الحسن العنبري أنه قال: يضمن كل شيء بمثله من جهة الصورة (4). (1) إن كان المغصوب باقيًا، لزمه رده، لما روى عبد اللَّه بن السائب بن يزيد عن أبيه عن جدة أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (لا يأخذ أحدكم متاع أخيه لاعبًا أو جادًا، إذا أخذ أحدكم عصا أخيه فليردها) (المهذب 1/ 374)، (نيل الأوطار 5: 334).
(2) وهذا خطأ، لأن الغاصب يضمن ما غصب، والقيمة لا تدخل في الغصب لأنه لا حق للمغصوب منه في القيمة مع بقاء العين، وإنما حقه في العين، والعين باقية كما كانت، فلم يلزمه شيء. (المهذب 1: 374).
(3) لأنه غاصب في الحال التي زادت فيها قيمته، فلزمه ضمان قيمته فيها كالحالة التي غصبه فيها. ولقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (على اليد ما أخذت حتى تؤديه) سبق تخريجه.
ولأن حق المغصوب منه معلق بعين ماله، ولا يتحقق ذلك إلا برده، فإن تلف في يده لزمه بدله، لقول اللَّه تعالى {فَمَنِ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ} البقرة: 192، ولأنه لما تعذر رد العين، وجب رد ما يقوم مقامها في المالية. (المغني لابن قدامة 5: 177).
(4) لما روت جسرة بنت دجاجة، عن عائشة رضي اللَّه عنها أنها قالت: ما رأيت صانعًا مثل حفصة، صنعت طعامًا، فبعثت به إلى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فأذني الأفكل (أي الرعدة) فكسرت الإناء، فقلت: يا رسول اللَّه، ما كفارة ما صنعت؟ فقال: =

الجزء: 5 - الصفحة: 211

وقال أبو حنيفة: يضمن بقيمته يوم الغصب (1).
وقال أحمد: يضمن بقيمته يوم التلف (2).
(وإن) (3) كان من جنس الأثمان، وفيه صنعة تزيد به القيمة، وكان (نقد) (4) البلد من (جنسه) (5) (وتزيد) (6) قيمته على وزنه، ففيه وجهان: = إناء مثل الإناء، وطعام مثل الطعام) رواه أبو داود (مختصر سنن أبي داود 5: 201، المغني 5: 178).
وما روى أن عثمان رضي اللَّه عنه أتاه رجل فقال: يا أمير المؤمنين إن بني عمك سعوا على إبلي فاحتلبوا ألبانها، وأكلوا فصلانها، فقال عثمان: نعطيك إبًلا مثل إبلك، وفصلانا مثل فصلانك، فقال عبد اللَّه بن مسعود: وقد رأيت يا أمير المؤمنين أن يكون ذلك من الوادي الذي جنى فيه بنو عمك، فقال عثمان: نعم.
(1) معناه: العدديات المتفاوتة، لأنه لما تعذر مراعاة الحق في الجنس، فيراعى في المالية وحدها دفعًا للضرر بقدر الإمكان. (الهداية مع فتح القدير 7: 365).
(2) لما روى عبد اللَّه بن عمر رضي اللَّه عنهما: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (من أعتق شركًا له في عبد قوم عليه قيمة العدل) متفق عليه (الفتح الكبير 3: 165) فأمر بالتقويم في حصة الشريك، لأنها متلفة بالعتق، ولم يأمر بالمثل، ولأن هذه الأشياء لا تتساوى أجزاؤها، وتتباين صفاتها، فالقيمة فيها أعدل وأقرب إليها، فكانت أولى. (المغني 5: 178) ولأن ما تختلف أجزاؤه يتعذر فيه المماثلة، ولا يخلو من أن يكون زائدًا يظلم به الغاصب، أو ناقصًا يظلم به المغصوب منه، القيمة عدل يؤمن فيها ظلم الفريقين. (المجموع 14: 67).
(3) (وإن): في جـ وفي أ، ب: فإن.
(4) (نقد): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.
(5) (جنسه): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.
(6) (وتزيد): في جـ، وفي أ، ب ويزيد.

الجزء: 5 - الصفحة: 212

أصحهما: أنه (يضمنه) (1) بجنسه، وتكون الزيادة في مقابلة الصنعة.
والثاني: أنه يضمن بغير جنسه (2).
(وإن) (3) كان مما له مثل (4)، وتعذر مثله، انتقل إلى قيمته وقت المحاكمة (5).
ومن أصحابنا من قال: (تعتبر) (6) قيمته أكثر ما كانت من حين الغصب إلى حين المحاكمة (7).
ومنهم من قال: (إن كان) (8) ذلك مما يكون في وقت، وينقطع (1) (يضمنه): في ب، جـ وفي أ: يضمن.
أي يضمنه بقيمة من جنسه بالغة ما بلغت، وهو الصحيح، لأن الزيادة على الوزن في مقابلة الصنعة، فلا تؤدي إلى الربا، وإن كان مخلوطًا من الذهب والفضة قومه بما شاء منهما (المهذب 1: 375).
(2) حتى لا يؤدي إلى الربا.
(3) (وإن): في أ، ب وفي جـ: فإن.
(4) كالحبوب والأدهان، ضمن بالمثل.
(5) لأن الواجب هو المثل، وإنما القيمة تجب بالحكم، فاعتبرت وقت الحكم.
(6) (تعتبر): في أ، ب وفي جـ: يعتبر.
(7) لأن الواجب في الذمة هو المثل إلى وقت الحكم، كما أن الواجب في المغصوب رد العين إلى وقت الحلف، ثم يغرم قيمة المغصوب أكثر ما كانت من حين الغصب إلى حين التلف، فيجب أن يعتبر في المثل أكثر ما كانت قيمته إلى وقت الحكم. (المهذب 1: 375).
(8) (إن كان): في ب، وفي أ، جـ كان ساقطة.

الجزء: 5 - الصفحة: 213

في وقت، كالعصير، وجبت قيمته وقت الانقطاع (1).
وإن كان مما لا ينقطع عن أبيدي الناس، وإنما (يتعذر) (2) في موضع، وجبت قيمته وقت الحكم (3).
فإن وجد المثل بأكثر من ثمن المثل:
فقد قال الشيخ الإمام أبو إسحاق الشيرازي رحمه اللَّه: (يحتمل) (4) وجهين: أظهرهما: أنه لا يلزمه شراء المثل (5).
والثاني: يلزمه (6).
فإن أبق العبد المغصوب، كان له المطالبة بقيمته (7)، فإذا قبض القيمة ملكها (8)، ولا يزول ملكه عن العبد (9)، حتى إذا (عاد) (10)، (1) لأنه بالانقطاع يسقط المثل، وتجب القيمة.
(2) (يتعذر): في أ، وفي ب، جـ تعذر، والأول هو الصحيح.
(3) لأنه لا ينتقل إلى القيمة إلا بالحكم.
(4) (يحتمل): في أ، ب وفي جـ: ويحتمل.
(5) لأن وجود الشيء بأكثر من ثمن المثل كعدمه، كما قلنا: في الماء في الوضوء، والرقبة في الكفارة.
(6) لأن المثل كالعين، ولو احتاج في رد العين إلى أضعاف ثمنه، لزمه، فكذلك المثل.
(7) كان للمغصوب منه المطالبة بالقيمة، لأنه حيل بينه وبين ماله، فوجب له البدل، كما لو تلف.
(8) لأنها بدل ماله، كبدل التالف.
(9) لأنه لا يصح تملكه بالبيع، فلا يملك بالتضمين كالتالف.
(10) (عاد): ساقطة من ب، وموجودة في أ، جـ والمقصود: عاد المغصوب.

الجزء: 5 - الصفحة: 214

وجب رده (واسترجع) (1) القيمة، وهل يجب على الغاصب أجرته من حين دفع القيمة إلى أن يرده؟ فيه وجهان:
أحدهما: لا يلزمه (2).
(والثاني: يلزمه) (3).
وقال أبو حنيفة: يزول ملكه عن العبد بغرم القيمة، ولا يجب عليه رده إذا رجع.
(وإن) (4) نقص المغصوب في يد الغاصب نقصانًا مستقرًا، كالثوب قطعة، رده وما نقص من قيمته (5).
ومن أصحابنا من قال: إذا طحن الحنطة، فنقصت قيمتها، كان له (1) (واسترجع): في ب، وفي أباسترجاع، وفي جـ: واسترجاع، والمقصود: واسترجع الغاصب القيمة.
(2) لأن المغصوب منه، ملك بدل العين، فلا يستحق أجرته.
(3) (والثاني: يلزمه): ساقطة من ب، وموجودة في أ، جـ، ويلزمه دفع الأجرة لأنه تلفت عليه منافع ماله بسبب كان في يد الغاصب، فلزمه ضمانها كما لو لم يدفع القيمة.
(4) (وإن): في أ، ب وفي جـ: فإن.
(5) بأن كان ثوبًا فتخرق، أو إناء فانكسر، أو شاة فذبحت، أو طعامًا فطحن، ونقصت قيمته، رده، ورد معه أرش ما نقص، لأنه نقصان عين في يد الغاصب، نقصت به القيمة، فوجب ضمانه، كالقفيز من الطعام والذراع من الثوب.
فإن ترك المغصوب منه المغصوب على الغاصب، وطالبه ببدله، لم يكن له ذلك. (المهذب للشيرازي 1: 376).

الجزء: 5 - الصفحة: 215

أن يترك (الدقيق) (1) ويطالبه (بمثل) (2) الحنطة (3). والمذهب: الأول (4).
وإن كان النقصان غير مستقر، بأن ابتل الطعام، فخيف عليه الفساد، فقد قال في الأم: للمغصوب (منه) (5) مثل مكيلته.
وقال الربيع: فيه قول آخر، أنه يأخذه، وأرش ما نقص.
فمن أصحابنا: من (جعلها) (6) على قولين.
أظهرهما: أنه يأخذ مثل مكيلته (7).
ومنهم من قال: يأخذ مثل مكيلته قولًا واحدًا، ولم يجعل ما نقله الربيع قولًا.
- فإن قلنا: يأخذه وأرش ما نقص، (فكلما) (8) نقص أخذ أرشه، (1) (الدقيق): ساقطة من ب، وموجودة في أ، جـ.
(2) (بمثل): ساقطة من جـ وموجودة في أ، ب.
(3) لأن مثله أقرب إلى حقه من الدقيق.
(4) لأن عين ماله باقية، فلا يملك المطالبة ببدله، كالثوب إذا تخرق، والشاة إذا ذبحت.
(5) (منه): ساقطة من جـ وموجودة في أ، ب.
(6) (جعلها): غير واضحة في ب وفي أ: جعلها، وفي جـ: جعلهما.
(7) لأنه يتزايد فساده إلى أن يتلف، فصار كالمستهلك.
والثاني: يأخذه وأرش النقص كالثوب إذا تخرق. (المهذب 1: 376).
(8) (فكلما): في جـ، وفي ب: فكل ما، وفي أ: وكلما، وهذا تصحيف من النساخ.

الجزء: 5 - الصفحة: 216

فإن تلف قبل تناهي النقصان، فهل يرجع عليه بأرش (ما ينتظر) (1) من النقصان؟
(حكى في الحاوي: فيه وجهين) (2)، بناءًا على من قلع سن صبي (لم يثغر) (3) فانتظر عود سنه، فمات قبل أن يعود، (فهل تجب الدية؟ فيه قولان: ) (4).
فإن باع المالك ذلك، ورضي المشتري به، فهل للبائع مطالبة الغاصب بذلك الأرش؟ فيه وجهان:
وقال أبو حنيفة: إذا غصب ثوبًا، وشقه شقًا يسيرًا، رده وأرش ما نقص، وإن كان الشق (كبيرًا) (5)، فصاحبه بالخيار، بين أن يتركه على (1) (ما ينتظر): في جـ وفي أ، ما ينظر، وغير واضحة في ب.
(2) (حكى في الحاوي: فيه وجهين): في أ، ب وفي جـ: حكى فيه وجهان.
(3) (لم يثغر) في جـ وفي ب بثق، وغير واضحة في أ.
والصبي إذا ألقى أسنانه قيل: أثغر على افتعل، قاله ابن فارس، وبعضهم يقول: إذا نبتت أسنانه قيل: أثغر بالتشديد. وقال أبو زيد: ثغر الصبي بالبناء للمفعول بثغر ثغرا، وهو مثغور إذا سقط ثغره، ولا تقول بنو كلاب للصبي أثغر -بالتشديد- بل يقولون للبهيمة أثغرت: وقال أبو الصقر: أثغر الصبي -بالتشديد- وبالثاء والتاء، وقال في كفاية المتحفظ: إذا سقطت أسنان الصبي، قيل: ثغر، فإذا نبتت قيل: أثغر واثغر -بالتاء والثاء مع التشديد، وثغرة النحر: الهزمة في وسطه، والجمع ثغر مثل غرفة وغرف. (المصباح المنير 1: 130).
(4) (فهل تجب الدية؟ فيه قولان): في أ، ب وفي: جـ: فهل تجب فيه الدية؟ على قولين.
(5) (كبيرًا): في أ، ب، وفي جـ: كثيرا.

الجزء: 5 - الصفحة: 217

الغاصب، ويطالبه بكمال قيمته، وإن شاء أخذه وطالب بأرش النقص (1).
(فإن) (2) نقص الثوب في يده من جهة الاستعمال في مدة لمثلها أجرة.
فقد أوجب الشافعي رحمه اللَّه: (هاهنا ما نقص) (3)، ولم يوجب الأجرة.
وقال في الدار: إذا غصبها، فبقيت في يده مدة، وجب عليه أجرة مثلها، ولم يوجب ما نقص. (1) قال السرخسي: ولو اغتصب ثوبًا فخرقه، فإن كان خرقًا صغيرًا، ضمن الغاصب النقصان فقط وأخذ صاحب الثوب ثوبه، لأن العين قائم من كل وجه، فبهذا القدر من الخرق لا يخرج من أن يكون صالحًا لما كان صالحًا قبله، وإنما يتمكن في قيمته نقصان فيضمن الغاصب قيمة ثوبه لأنه مستهلك من كل وجه، فإنه لا يصلح بعد هذا الخرق بجميع ما كان صالحًا قبله له، وإن شاء أخذ الثوب لكونه قائمًا حقيقة، وضمنه ما نقصه فعل الغاصب (المبسوط للسرخسي 11: 86).
قال البابرتي: اختلف الناس في الحد الفاصل بين الخرق اليسير، والفاحش. فقال بعضهم: ما أوجب نقصان نصف القيمة، فهو فاحش، وما أوجب دونه فهو يسير، وأشار في القدوري: إلى أن الفاحش ما يبطل به عامة المنافع، قيل: معناه أن لا يبقى للباقي منفعة الثياب بأن لا يصلح لثوب ما. (فتح القدير 7: 382).
قال المرغيناني: والصحيح أن الفاحش ما يفوت به بعض العين، وجنس المنفعة، ويبقى بعض العين وبعض المنفعة، واليسير ما لا يفوت به شيء من المنفعة، وإنما يدخل فيه النقصان، لأن محمدًا جعل في الأصل قطع الثوب نقصانًا فاحشًا، والفائت به بعض المنافع. (الهداية 4: 13).
(2) (فإن): في ب، جـ وفي أ: وإن.
(3) (هاهنا ما نقص): في ب، وفي أ، جـ: هاهنا نقص.

الجزء: 5 - الصفحة: 218

فمن أصحابنا من قال: يجب أكثر الأمرين (1)، وحمل كلام الشافعي رحمه اللَّه على موافقة ذلك.
ومنهم من قال: يجب عليه الأجرة، وأرش النقصان (2).
قال القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: وهذا ظاهر (كلام) (3) مذهب الشافعي رحمه اللَّه.
قال الشافعي رحمه اللَّه: ولو كان ثوبًا، فأبلاه المشتري، أخذه من المشتري، وما بين قيمته صحيحًا يوم غصبه، وبين (قيمته) (4) وقد أبلاه، وهذا يقتضي: أن يطالب المشتري بقيمته وإن كانت زائدة في يد الغاصب.
فمن أصحابنا من قال: (أراد به يوم قبضه المشتري من الغاصب) (5) وسماه غصبًا، لأنه في معناه. (1) من الأجرة أو أرش ما نقص لأن ما نقص من الأجزاء في مقابلة الأجرة، ولهذا لا يضمن المستأجر أرش الأجزاء. (المهذب 1: 377) ويقول الخطيب الشربيني: لأن النقصان نشأ من الإستعمال وقد قوبل بالأجرة، فلا يجب ضمان آخر، ودفع بأن الأجرة في مقابلة الفوات لا الاستعمال. (مغني المحتاج 2: 286).
(2) لأن الأجرة بدل للمنافع، والأرش بدل الأجزاء، فلم يدخل أحدهما في الآخر، كالاجرة وأرش ما نقص من السمن (المهذب 1: 377) ويقول الشربيني: لأن كلًا منهما يجب ضمانه عند الإنفراد فكذا عند الإجتماع (مغني المحتاج 2: 286، وأنظر: نهاية المحتاج للرملي 5: 171).
(3) (كلام): ساقطة من ب.
(4) (قيمته): في أ، ب وفي جـ: قبضه.
(5) (أراد به يوم قبضه المشتري من الغاصب): في أ، ب وفي جـ: أراد به إذا باعه منه عقيب غصبه يوم قبضه المشتري من الغاصب، وهذا يعتقد سهو من الناسخ لأن العبارة آتية بعد سطر.

الجزء: 5 - الصفحة: 219

ومنهم من قال: المسألة (مفروضة) (1) فيه إذا باعه منه عقيب غصبه.
ومنهم من قال: إنما قال الشافعي في الأم، أخذه وله ما بين قيمته صحيحًا يوم غصبه وبين قيمته (وقد) (2) أبلاه، فحذف المزني قوله (وله) (3) فتغير المعنى، والشافعي رحمه اللَّه ذكر المغصوب منه، ولم يذكر من يجب عليه.
فإن غصب ثوبًا، ففصله قميصًا، رده وما نقص من قيمته.
وقال أبو يوسف: صاحبه بالخيار بين أن يأخذه ولا شيء له، وبين أن يتركه على الغاصب، ويأخذ قيمته.
وقال محمد بن الحسن: هو بالخيار، بين أن يأخذ القميص وأرش النقص، وبين أن يتركه عليه، ويطالبه بقيمة الثوب.
فإن كان النقصان في الرقيق، فإن كان مما (يضمن) (4) (بمقدر) (5)، كأطراف العبد، رده وما نقص من قيمته بذلك (6). (1) (مفروضة): في ب، جـ وفي أ: معروضة.
(2) (وقد): في ب وفي أ، جـ: وقت.
(3) (وله): في ب، وساقطة من أ، جـ.
(4) (يضمن): في أ، ب وفي جـ: يضمنه.
(5) (بمقدر): في أ، جـ وفي ب بمقدار.
(6) إن كان النقصان في الرقيق نظرت: فإن لم يكن له أرش مقدر كإذهاب البكارة، والجنايات التي ليس لها أرش مقدر، رده وأرش ما نقص، لأنه نقصان ليس فيه أرش مقدر فضمن بما نقص، كالثوب إذا تخرق، وإن كان له أرش مقدر كإذهاب اليد نظرت: فإن كان ذهب من غير جناية رده، وما نقص من قيمته. (المهذب 1: 376).

الجزء: 5 - الصفحة: 220

ومن أصحابنا من قال: يجب بحلف ذلك في يده ما يجب من (المقدر) (1) في الجناية.
والمذهب: الأول (2).
(وإن) (3) كان ذهاب ذلك بجناية في يده (4)، ضمنه بأكثر الأمرين، من أرش الجناية (أو ما) (5) نقص من القيمة (6).
فإن قطع يديه، أخذ العبد، وكمال قيمته (7).
وقال أبو حنيفة: هو بالخيار، بين أن يسلم العبد إلى الغاصب، ويأخذ منه (كمال) (8) قيمته، وبين أن يمسك (العبد) (9) ولا شيء له.
وحكم أم الولد في ضمان الغصب، حكم الأمة القن، وبه قال أبو يوسف ومحمد (10). (1) (المقدر): في جـ وفي أ، ب: القدر.
(2) لأن ضمان اليد ضمان المال، ولهذا لا يجب فيه القصاص، ولا تتعلق به الكفارة في النفر فلم يجب فيه أرش مقدر.
(3) (وإن): في أ، ب وفي جـ: فإن.
(4) بأن غصبه ثم قطع يده - فإن قلنا: إن ضمانه باليد كضمانه بالجناية، وجب عليه نصف القيمة وقت الجناية، لأن اليد في الجناية تضمن، بنصف بدل النفس.
(5) (وأما): في ب، جـ وفي أ: وما.
(6) هذا إذا قلنا: إن ضمانه ضمان المال، فإنه يجب عليه أكثر الأمرين من نصف القيمة أو ما نقص من قيمته، لأنه وجد اليد والجناية، وجب أكثرهما ضمانًا.
(7) لأن الواجب في اليدين مقدر بالقيمة.
(8) (كمال): في ب، وفي أ، جـ: كما.
(9) (العبد): في ب، جـ وساقطة من: أ.
(10) لأن ما يضمن بالقيمة، يضمن بالغصب كالقن، ولأنها مملوكة فأشبهت =

الجزء: 5 - الصفحة: 221

وقال أبو حنيفة: أم الولد لا تضمن بالغصب (1).
وحكى أصحابنا عن مالك أنه قال: يجب في الجناية على العبد، ما نقص من قيمته، إلا في الموضحة (2)، (والمنقلة) (3)، (والمأمومة) (4)، (والجائفة) (5)، (فإنها) (6) تضمن بمقدّر.
فإن مثل السيد بعبده، لم يعتق عليه.
وقال مالك: يصير حرًا.
وإن جنى العبد في يد غاصبه جناية، يزيد أرشها على قيمته، ففي قدر ما يؤخذ به الغاصب وجهان، بناءًا على القولين فيما يفدي به السيد جناية عبده، ذكره في الحاوي. = المدبرة، وفارقت الحرة فإنها ليست مملوكة، ولا تضمن بالقيمة. (المغني 5: 225).
(1) لأن أم الولد لا تجري مجرى المال، بدليل أنه لا يتعلق بها حق الغرماء، فأشبهت الحرة.
(2) الموضحة: هي التي أوضحت الفطم، (فقه اللغة للثعالبي: 352).
(3) (والمنقلة): في ب وفي أ، جـ والمعلمة. والمراد بالمنقلة: إذا انتقلت منها العظام (فقه اللغة للثعالبي: 353).
(4) (والمأمومة): في أ، ب وفي جـ: والمامة: أمّة: بمعنى شجه، والأسم آمة بالمد اسم فاعل وبعض العرب يقول: مأمومة: لأن فيها معنى المفعولية في الأصل، وجمع الأولى أوام، مثل دابة ودواب، وجمع الثانية على لفظها مأمومات، وهي التي تصل إلى أم الدماغ، وهي أشد الشجاج. قال ابن السكيت: وصاحبها يصعق لصوت الرعد، ولرغاء الإبل، ولا يطيق البروز في الشمس. (المصباح المنير 1: 38).
(5) الجائفة: إذا وصلت إلى جوف الدماغ. (فقه اللغة للثعالبي: 353).
(6) (فإنها): في ب، جـ وفي أ: فإن.

الجزء: 5 - الصفحة: 222

(فإن) (1) بيع العبد في الجناية، رجع على الغاصب بقيمته.
فإن غصب منه صاعًا من عصير، فأغلاه، فرجع إلى نصفه ولم ينقص قيمته ففيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي علي الطبري: أنه يلزمه نصف صاع من عصير مثله، كالزيت.
والثاني: أنه لا يلزمه شيء (2).
فإن (كان) (3) لرجل خفان، قيمتها عشرة دراهم، (فغصبهما) (4) رجل وتلف أحدهما وصار قيمة الباقي درهمين، ففيه وجهان:
(أحدهما) (5): أنه يلزمه (ثمانية) (6) وهو قيمة التالف وما نقص من قيمة الباقي، وهو المذهب (7).
والثاني: أنه يلزمه خمسة، قيمة التالف، ويرد الآخر (8). (1) (فإن): في ب، جـ وفي أ: وإن.
(2) وهو قول أبي العباس بن سريج، لأنه لا يلزمه شيء، لأن نقص العصير باستهلاك مائية ورطوبة، لا قيمة لها، وأما حلاوته، فهي باقية لم تنقص، ونقصان الزيت باستهلاك أجزائه، ولأجزائه قيمة، فضمنها بمثلها. (المهذب 1: 376).
(3) (كان): في ب، جـ وفي أ: كانت.
(4) (فغصبهما): في جـ وفي أ، ب فغصبها.
(5) (أحدهما): في جـ، وساقطة من أ، ب.
(6) (ثمانية): في ب، جـ وفي أ: ثمنية.
(7) لأنه ضمن أحدهما بالاتلاف؛ ونقص قيمة الآخر بسبب تعدي به فلزمه ضمانه.
(8) أي درهمان، لأن الذي أتلفه قيمته درهمان.

الجزء: 5 - الصفحة: 223

فأما إذا جنى على بهيمة (فإنه يجب عليه ما نقص من قيمتها) (1).
وحكى أصحاب مالك: أنه إذا جنى على بهيمة (2) ففوت (غرض) (3) صاحبها فيها، فإن المجني عليه بالخيار، أن شاء رجع بما نقص من قيمتها، وإن شاء سلمها وأخذ قيمتها.
(فكأن) (4) ما يحكى عنه من قطع ذنب حمار القاضي، بناءًا على ذلك لأنه فوت غرضه (5).
وقال أبو حنيفة: إذا قلع عين بهيمة تنتفع بها (من وجهتين) (6) كالدابة والبعير، والبقرة، وجب نصف قيمتها، وفي إحداهما ربع القيمة (7). (1) لأنها جناية على مال، أرشها دون قيمته، فلم يملك المطالبة بجميع قيمته، كما لو كان الشق يسيرا، ولأنها جناية تنقص بها القيمة، فأشبه ما لو لم يتلف غرض صاحبها. (المغني لابن قدامة 5: 184).
(2) (فإنه يجب عليه ما نقص من قيمتها وحكى أصحاب مالك: أنه إذا جنى على بهيمته): ساقطة من ب فقط.
(3) (غرض): في جـ وفي أ، ب عرض.
(4) (فكأن): في أ، ب وفي جـ: وكان.
(5) لأنه أتلف غرضه به، فإنه لا يركبه في العادة.
(6) (من وجهتين): ساقطة من جـ، وموجودة في أ، ب.
(7) لقول عمر رضي اللَّه تعالى عنه:
"أجمع رأينا على أن قيمتها ربع الثمن".
وعن أحمد: قدر الارش، قدر نقص القيمة في جميع الأعيان. وعن =

الجزء: 5 - الصفحة: 224

فإن زادت العين في يد الغاصب، بأن كانت جارية تساوي مائة فتعلمت صنعة فصارت تساوي ألفًا، ثم نقصت، فعادت إلى مائة، ردها وما نقص من قيمتها وهو تسعمائة، وبه قال أحمد (1).
وقال أبو حنيفة ومالك: لا يلزمه (ضمان الزيادة) (2) إلا أن يطالب بالرد في حال الزيادة، فلا يرد. = أحمد رواية أخرى: إن عين الدابة بربع قيمتها، فإنه قال في رواية أبي الحارث، في رجل فقأ عين دابة لرجل: عليه ربع القيمة، وأما العينان: فما سمعت فيهما شيئًا، قيل له: فإن كان بعيرًا، أو بقرة، أو شاة؟ فقال: هذا غير الدابة، هذا ينتفع بلحمه، ينظر ما نقصها، وهذا يدل على أن أحمد إنما أوجب مقدرًا في العين الواحده من الدابة، وهي الفرس، والبغل، والحمار خاصةً للأثر الوارد فيه. وما عدا هذا يرجع إلى القياس.
واحتج أصحابنا لهذه الرواية بما روى زيد بن ثابت: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قضى في عين الدابة بربع قيمتها، وقد روى عن عمر رضي اللَّه عنه أنه كتب إلى شريح لما كتب إليه يسأله عن عين الدابة: إنا كنا ننزلها منزلة الآدمي، إلا أنه أجمع رأينا أن قيمتها ربع الثمن، وهذا إجماع يقدم على القياس. (المغني لابن قدامة 5: 184 - 185).
(1) لأنها زيادة في نفس المغصوب، فلزم الغاصب ضمانها، كما لو طالبه بردها، فلم يفعل، وفارق زيادة السعر، فإنها لو كانت موجودة حال الغصب لم يضمنها، والصناعة إن لم تكن من عين المغصوب فهي صفة فيه، ولذلك يضمنها إذا طولب برد العين، وهي موجودة، فلم يردها، وأجريناها هي والتعلم مُجري السّمن الذي هو عين، لأنها صفة تتبع العين، وأجرينا الزيادة الحادثة في يد الغاصب مُجرى الزيادة الموجودة حال الغصب، لأنها زيادة في العين المملوكة للمنصوب منه، فتكون مملوكة له أيضًا، لأنها تابعة للحين. (المغني لابن قدامة 5: 192).
(2) (ضمان الزيادة): في أ، جـ وفي ب ضمان الزيادة في حال الزيادة.

الجزء: 5 - الصفحة: 225

وكذا (لو) (1) زادت قيمتها (بالسمن) (2)، فصارت تساوي ألفًا، ثم تعلمت صنعة، فصارت تساوي ألفين، ثم رجعت قيمتها بالنقصان إلى مائة، ضمن النقصانين عندنا.
فإن نقصت العين ثم زال النقص، (بأن) (3) كانت سمينة، فهزلت، ونقصت قيمتها، ثم سمنت، فعادت قيمتها، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يسقط عنه الضمان، وهو قول أبي علي بن أبي هريرة (4).
والثاني: أنه لا يسقط، وهو قول أبي سعيد الاصطخري (5).
فإن سمنت ثم هزلت، ثم سمنت، ثم هزلت، ضمن أكثر السمنين قيمة، في قول أبي علي (6)، وضمن السمنين جميعًا، في قول أبي سعيد (7)، وذكر في التعليق: أنها إذا نسيت الصنعة، فبلغت قيمتها مائة، ثم تعلمتها (فعادت قيمتها إلى ألف) (8) أنه يضمن تسعمائة.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وهذا بعيد، لأن القول في السمن (1) (لو): في أ، ب، وفي جـ: إذا.
(2) (بالسمن): في جـ، وفي أ، ب: بالثمن.
(3) (بأن): في جـ، وفي أ، ب: فإن.
(4) لأنه زال ما أوجب الضمان، كما لو جنى على عين فابيضت، ثم زال البياض.
(5) لأن السمن الثاني غير الأول، فلا يسقط به ما وجب بالأول (المهذب 1: 377).
(6) أبو علي بن أبي هريرة، لأنه بعود السمن يسقط ما في مقابلته من الأرش.
(7) لأن السمن الثاني غير الأول، فلزمه ضمانهما.
(8) (فعادت قيمتها إلى ألف): في جـ، وفي أ، ب: فعادت إلى ألف.

الجزء: 5 - الصفحة: 226

الثاني، أنه غير الأول له وجه، وأما الصنعة إذا تعلمتها، فإنه يعود العلم الذي كان (1).
فإن غصب جارية حاملًا، ضمنها وولدها إذا وضعت، وكذلك الولد الحادث في يده (وبه قال أحمد) (2).
وقال أبو حنيفة ومالك: لا يضمن الولد إلا أن يطالب برده بعد انفصاله، فلا يرد.
وقد اختلف عن مالك: فيه إذا كانت حاملًا حال الغصب.
فإن نقصت بالولادة، ضمن نقصانها، ولا يجبره الولد (3).
وقال أبو حنيفة: يجبره الولد (4).
فإن ألقت (الأمة) (5) المغصوبة ولدًا ميتًا، ففيه وجهان: (1) فأما إن زادت بالتعليم، أو الصناعة، ثم نسيت، ثم تعلمت ما نسيته، فعادت القيمة الأولى لم يضمن النقص الأول، لأن العلم الثاني هو الأول، فقد عاد ما ذهب، وإن تعلمت علمًا آخر، أو صناعة أخرى، فهو كعود السمن، فيه وجهان، وهو مذهب الشافعي. (المغني لابن قدامة 5: 193).
(2) (وبه قال أحمد): في أ، جـ وفي ب: والثمرة وبه قال أحمد.
(3) لأن الولد ملكه، فلا يصلح جابرًا لملكه كما في ولد الظبية، وكما إذا هلك الولد قبل الرد أو ماتت الأم وبالولد وفاء، وصار كما إذا جز صوف شاة غيره، أو قطع قوائم شجر غيره، أو خص عبد غيره، أو علمه الحرفة فأضناه التعليم (الهداية مع فتح القدير 7: 390).
(4) أي: انجبر النقصان بالولد، وسقط ضمانه عن الغاصب، لأن سبب الزيادة والنقصان واحد وهو الولادة، أو العلوق على ما عرف، وعند ذلك لا يعد نقصانًا، فلا يوجب ضمانًا. (الهداية مع فتح القدير 7: 390 - 391).
(5) (الأمة): في أ، جـ وفي ب: الأم.

الجزء: 5 - الصفحة: 227

أحدهما: وهو قول أبي إسحاق: أنه لا يضمنه (1).
والثاني: أنه يضمنه بقيمته يوم الوضع (2).
وإن غصب دراهم واشترى (بها) (3) سلعة في (الذمة) (4)، ونقد الدراهم فيها، فربح ففي الربح قولان:
قال في القديم: هو للمغصوب منه (5).
وقال في الجديد: هو للغاصب، وهو الأصح، وهو قول أبي حنيفة (6).
فإن غصب عبدًا، فاصطاد صيدًا، فالصيد لمولاه (7)، وهل يجب على الغاصب أجرة العبد، للمدة التي اصطاد فيها؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يلزمه (8). (1) لأنه إنما يقوم حال الحيلولة بينه وبين المالك وهو حال الوضع، ولا قيمة له في تلك الحال فلم يضمن، وحمل النص عليه إذا ألقته حيًّا ثم مات (المهذب 1: 377).
(2) كما لو كان حيًا، وهو ظاهر النص، لأنه غصبه بغصب الأم، فضمنه بالتلف كالأم، (المهذب 1: 377).
(3) (بها): ساقطة من ب، وموجودة في أ، جـ.
(4) (الذمة): في أ، جـ وفي ب: الذمة بدراهم.
(5) لأنه نماء ملكه، فصار كالثمرة والولد، فعلى هذا يضمنه الغاصب إذا تلف في يده، كالثمرة والولد.
(6) لأنه بدل ماله فكان له.
(7) لأن يد العبد كيد المولى، فكان صيده كصيده.
(8) لأنه أتلف عليه منافعه. والثاني: لا تلزمه، لأن منافعه صارت إلى المولى.

الجزء: 5 - الصفحة: 228

فإن غصب جارحة معلمة، كالفهد، والبازي، (فاصطاد به) (1) صيدًا، ففي صيده وجهان:
أظهرهما: أنه للغاصب (2).
والثاني: أنه لصاحب الجارحة (3).
(وعلى هذا: في الأجرة وجهان) (4):
وإن غصب عصيرًا، فصار خمرًا، (ضمنه) (5)، فإن عاد، فاستحال خلًا رده، وهل يلزمه ضمان العصير (6)؟ فيه وجهان:
أحدهما: يلزمه (7).
(والثاني: لا يلزمه) (8).
فعلى هذا: إن نقص قيمة الخل عن قيمة العصير، لزمه أرش النقص مع رده. (1) (فاصطاد به): في ب، جـ وفي أ: واصطاد به.
(2) لأنه هو المرسل، والجارحة آلة، فكان الصيد، كما لو غصب قوسًا فاصطاد بها، وعليه أجرة الجارحة، لأنه أتلف على صاحبها منافعها.
(3) لأنه كسب ماله، فكان له كصيد العبد.
(4) (وعلى هذا: في الأجرة وجهان: ): ساقطة من جـ وموجودة في أ، ب على ما ذكرناه في العبد سابقًا.
(5) (ضمنه): في أ، جـ وفي ب: ضمنها (أي ضمن العصير بمثله، لأنه بانقلابه خمرًا سقطت قيمته، فصار كما لو غصب حيوانًا فمات.
(6) هل يلزمه ضمان العصير مع رد الخل؟
(7) لأن الخل غير العصير، فلا يسقط برد الخل، ضمان ما وجب بهلاك العصير.
(8) (والثاني: لا يلزمه): ساقطة من ب، وموجودة في أ، جـ. لأن الخل عين العصير فلا يلزمه مع ردها ضمان العصير.

الجزء: 5 - الصفحة: 229

فإن غصب طعامًا، فخلطه بمثله، أو زيتًا، فخلطه بمثله (1)، وطلب المغصوب منه أن يدفع إليه حقه من المختلط (فامتنع) (2) الغاصب، ففيه وجهان:
أحدهما: وهو المنصوص عليه، أن الخيار إلى الغاصب في ذلك (3).
والثاني: وهو قول أبي إسحاق، وأبي علي بن أبي هريرة، أنه يلزمه أن يدفع إليه منه (4).
وإن خلطه بأجود منه، وبذل له صاعًا مثله من غيره، وامتنع المغصوب منه من قبوله إلا منه، ففيه وجهان:
أحدهما: وهو المنصوص عليه في الغصب، أن الخيار إلى الغاصب (5).
والثاني: أنه يباع الجميع، ويقسم الثمن بينهما على قدر قيمتهما، وهو المنصوص عليه في التفليس (6). (1) فله أن يدفع إليه منه، لأنه تعذر بالاختلاط عين ماله، فجاز أن يدفع إليه البعض من ماله، والبعض من مثله، وإن أراد أن يدفع إليه مثله من غيره، وطلب المغصوب منه مثله منه.
(2) (فامتنع): في جـ وفي أ، ب: وامتنع.
(3) لأنه لا يقدر على رد عين ماله، فجاز أن يدفع إليه مثله كما لو هلك.
(4) لأنه يقدر أن يدفع إليه بعض ماله، فلا ينتقل إلى البدل في الجميع، كما لو غصب صاعًا فتلف بعضه. (المهذب 1: 378).
(5) لأنه تعذر رد المغصوب بالاختلاط، فقبل منه المثل.
(6) لأنا إذا فعلنا ذلك، أوصلنا كل واحد منهما إلى عين ماله، وإذا أمكن الرجوع إلى عين المال، لم يلزم الرجوع إلى البدل (المهذب 1: 378).

الجزء: 5 - الصفحة: 230

فإن كان ما يخص المغصوب منه، (قيمة ماله) (1)، استوفى قيمة صاعه، ودخل النقص على الغاصب (2)، فإن طلب (المغصوب) (3) منه أن يدفع إليه من الزيت المختلط بقدر قيمة زيته، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يجوز، وهو قول أبي إسحاق (4).
والثاني: أنه يجوز (5).
وإن خلطه بما دونه (وطلب) (6) المغصوب منه، مثل مكيلة (بزنته) (7) من غيره، أجبر الغاصب على ذلك (8).
ومن أصحابنا من قال: يباع الجميع، ويقسم الثمن على قدر القيمتين بينهما (9).
وإن طلب أن يأخذ من المختلط بقدر قيمة زيته، كان على ما ذكرناه من الوجهين. (1) (قيمة ماله): في أ، جـ وفي ب: مال.
(2) لأنه نقص بفعله، فلزمه ضمانه.
(3) (المغصوب): ساقطة من ب، وموجودة في أ، جـ.
(4) لأنه يأخذ بعض صاع عن صاع وذلك ربا.
(5) لأن الربا إنما يكون في البيع، وليس ههنا بيع، وإنما يأخذ هو بعض حقه، ويترك بعضه كرجل له على رجل درهم، فأخذ بعضه وترك البعض (المهذب 1/ 378).
(6) (وطلب): في أ، ب وفي جـ: فطلب.
(7) (بزنته): في جـ وفي أ، ب زيته.
(8) لأنه رضي بأخذ حقه ناقصًا.
(9) ليصل كل واحد منهما إلى عين ماله.

الجزء: 5 - الصفحة: 231

وإن خلطه بغير (جنسه) (1) كالشيرج، لزمه صاع من مثله (2).
ومن أصحابنا من قال: (يباع) (3) الجميع، ويقسم الثمن على قدر قيمتها (4).
وإن غصب دقيقًا، فخلطه بدقيق له من جنسه، ففيه وجهان:
أحدهما: أن الدقيق له مثل، وهو ظاهر النص، (وقول) (5) أبي العباس بن سريج (6).
والثاني: أنه لا مثل له، وهو قول أبي إسحاق (7).
فعلى هذا: اختلف أصحابنا فيما يلزمه!
فمنهم من قال: يلزمه قيمته (8).
ومنهم من قال: يباع، ويقسم ثمنه بينهما. (1) (جنسه): ساقطة من جـ، وموجودة في أ، ب.
(2) لأنه تعذر رد العين بالاختلاط، فعدل إلى مثله.
(3) (يباع): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ.
(4) ليصل كل واحد منهما إلى عين ماله.
(5) (وقول): في أ، ب وفي جـ: وهو قول.
(6) لأن تفاوته في النعومة، والخشونة لبس بأكثر من تفاوت الحنطة في صغر الحب وكبره، فعلى هذا يكون حكمه حكم الحنطة إذا خلطها بالحنطة (المهذب 1: 378).
(7) لأنه يتفاوت في الخشونة والنعومة، ولهذا لا يجوز بيع بعضه ببعض.
(8) لأنه تعذر رده بالاختلاط، ولا مثل له، فوجبت القيمة.

الجزء: 5 - الصفحة: 232

وإن غصب أرضًا، وغرس فيها، أو بنى، فإنه يؤخذ بقلع الغراس والبناء (1)، فإن نقصت قيمة الأرض بالقلع:
فقد قال في الغصب: يلزمه ما نقصت الأرض (2).
وقال في البيع: إذا قلع الأحجار المودعة في الأرض، لزمه تسوية الأرض.
فمن أصحابنا من جعلهما على قولين:
أحدهما: يلزمه أرش النقص (3).
والثاني: أنه يلزمه تسوية الأرض (4).
ومنهم من قال: يلزمه في الغصب، أرش ما نقص، وفي البيع، يلزمه التسوية (5). (1) إذا دعا صاحب الأرض إلى قلع الغراس ونقض البناء، لما روى سعيد بن زيد أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: ليس لعرق ظالم حق. رواه أحمد وأبو داود والترمذي وحسنه، وأعله بالإرسال، والنسائي، ورجح الدارقطني الإرسال أيضًا، وقد اختلف مع ترجيح الإرسال على الصحابي الذي رواه، فقيل: جابر، وقيل: عائشة، وقيل: ابن عمر، ورجح ابن حجر الأول، وقد اختلف فيه على هشام بن عروة اختلافًا كثيرًا، ورواه أبو داود الطيالسي من حديث عائشة، وفي إسناده زمعة، وهو ضعيف، ورواه البخاري تعليقًا، (المجموع 14: 89).
(2) أي أرش ما نقص من الأرض.
(3) لأنه نقص بفعل مضمون، فلزمه أرشه.
(4) لأن جبران النقص بالمثل، أولى من جبرانه بالقيمة.
(5) لأن الغاصب متعد، فغلظ عليه بالأرش، لأنه أوفى، والبائع غير متعد، فلم يلزمه أكثر من التسوية.

الجزء: 5 - الصفحة: 233

فإن كان الغراس لصاحب الأرض (فطلب) (1) القلع من الغاصب، ولم يكن له غرض في قلعه (2)، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه (لا يؤخذ) (3) بقلعه (4)
والثاني: (أنه يؤخذ به) (5).
وإن غصب أرضًا، وحفر فيها بئرًا، وأراد طمها (6)، وامتنع صاحب الأرض، أجبر على ذلك.
وقال المزني: لا يجبر (7). (1) (فطلب): في أ، جـ وفي ب: وطلب.
(2) وإن كان له غرض في قلعه، أخذ بقلعه، لأنه قد فوت عليه بالغراس غرضًا مقصودًا في الأرض، فأخذ بإعادتها إلى ما كانت.
(3) (لا يؤخذ): في أ، ب وفي جـ: لا يجبر.
(4) لأن قلعه من غير عوض سفه وعبث.
(5) (أنه يؤخذ به): في أ، ب وفي جـ: يجبر عليه، لأن المالك محكم في ملكه، والغاصب غير محكم، فوجب أن يؤخذ به.
(6) أي: صاحب الأرض، لزمه طمها، لأن التراب ملكه وقد نقله من موضعه، فلزمه رده إلى موضعه، فإن أراد الغاصب طمها فامتنع صاحب الأرض أجر. (المهذب 1: 379، والمغني لابن قدامة 5: 182).
(7) كما لو غصب غزلًا ونسجه، لم يجبر المالك على نقضه، وهذا غير صحيح، لأن له غرضًا في طمها، وهو أن يسقط عنه ضمان من يقع فيها، بخلاف نقض الغزل المنسوج. (المهذب 1: 379).

الجزء: 5 - الصفحة: 234

فإن أبرأه صاحب الأرض من ضمان من يقع فيها، صح الإبراء في أحد الوجهين (1).
(فإن) (2) غصب أرضًا من واحد، (وغراسًا من آخر، وغرسه في الأرض) (3) ثم وقع النزاع في مؤونة القلع، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه على صاحب الأرض.
والثاني: أنه على صاحب (الغرس) (4)، ومن غرمها منهما، رجع بها على الغاصب (5).
(فإن) (6) غصب أرضًا، وزرع فيها (زرعًا) (7)، فلصاحب الأرض (1) لأنه لما سقط الضمان عنه، إذا أذن في حفرها، سقط عنه أبرأه منها.
والثاني: أنه لا يصح، لأن الإبراء إنما يكون من واجب ولم يجب بعد شيء، فلم يصح الإبراء. (المهذب 1: 379).
(2) (فإن): في أ، جـ وفي ب: وإن.
(3) (وغراسًا من آخر، وغرسه في الأرض): في ب، جـ وفي أ (وغراسًا من آخر، وغرسه من آخر، وغرسه في الأرض).
(4) (الغرس): في أ، ب وفي جـ: الغراس.
(5) أي أن لكل واحد من رب الأرض، ومالك الغراس، أن يأخذ الغاصب بالقلع، ثم يرجع كل واحد منهما عليه بأرش ما نقص من ملكه، فيرجع رب الأرض بما نقص من أرضه، ويرجع رب الغرس بما نقص من غرسه (المجموع 14: 92).
(6) (فإن): في ب، جـ وفي أ: وإن.
(7) (زرعا): ساقطة من ب، وموجودة في أ، جـ.

الجزء: 5 - الصفحة: 235

قلع الزرع، والمطالبة بأجرة المثل، لما مضى من المدة، ويغرم نقص (ما يحصل) (1) في الأرض (2).
وحكي عن أحمد أنه قال: ليس له قلع الزرع، بل هو بالخيار، إن شاء بذل ثمن الحب، وبذل (النفقة) (3)، وأخذ الزرع، وإن شاء (أقر الزرع) (4) (بأجرة) (5) المثل إلى وقت الحصاد (6).
فإن نقل التراب عن الأرض المغصوبة، وتعذر عليه رده، لزمه قيمته، وفيها وجهان:
أحدهما: أن يقوم الأرض، وفيها ذلك التراب، (وتقوم) (7) وقد زال عنها، فما حصل من التفاوت يلزمه. (1) (ما يحصل): في جـ، وفي أ، ب: إن حصل.
(2) لقوله عليه الصلاة والسلام: (ليس لعرق ظالم حق) ولأنه زرع في أرض غيره ظلمًا فأشبه الغراس.
(3) (النفقة): في ب، جـ وفي أ: المنفعة.
(4) (أقر الزرع): في أ، ب وفي جـ: أقره.
(5) (بأجرة): في ب، جـ وفي أ: بأجر.
(6) لما روى رافع بن خديج قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (من زرع في أرض قوم بغير إذنهم فليس له من الزرع شيء، وعليه نفقته) رواه أبو داود والترمذي وقال: حديث حسن (مختصر سنن أبي داود 5: 64) وفيه دليل: على أن الغاصب لا يجبر على قلعه، لأنه ملك للمغصوب منه.
وروى أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- رأى زرعًا في أرض ظهير، فأعجبه فقال: (ما أحسن زرع ظهير) فقال: إنه ليس لظهير ولكنه لفلانة قال: (فخذوا زرعكم وردوا عليه نفقته) قال رافع: فأخذنا زرعنا، ورددنا عليه نفقته (المغني 5: 189 والسنن الكبرى 6: 136).
(7) (وتقوم): في ب، جـ وفي أ: ويقوم.

الجزء: 5 - الصفحة: 236

والثاني: أنه يلزمه أكثر الأمرين مما ذكرناه، أو قيمة التراب.
(فإن) غصب أرضًا، (وقلع) (2) منها شجرًا، وأتلفه، غرم قيمة الشجر في أحد الوجوه.
وفي الثاني: يغرم ما بين قيمة الأرض ذات شجر، وقيمتها من غير شجر.
والثالث: أنه يغرم أكثر الأمرين مما ذكرناه، أو قيمة الشجر.
(فإن) (3) غصب حبًا، وبذره، وأمكن جمعه بمؤنة ثقيلة، فهل يكلف جمعه؟
(وكذا) (4) إذا نقل طعامًا من بلد إلى بلد، (واحتاج) (5) في رده إلى (مئونة) (6) (كثيرة) (7)، ففي وجوب ذلك وجهان:
أحدهما: (أنه) (8) يكلف نقله.
والثاني: لا يلزمه نقله، ويلزمه رد مثله. (1) (فإن): في ب، جـ وفي أ: وإن.
(2) (وقلع): في أ، ب وفي جـ: ففلع.
(3) (فإن): في أ، ب وفي جـ: وإن.
(4) (وكذا): في أ، ب وفي جـ: فكذا.
(5) (واحتاج): في ب، جـ وفي أ: فاحتاج.
(6) (مئونة): في أ، ب وفي جـ: مؤونة.
(7) (كثيرة): في ب، جـ وفي أ: كبيرة.
(8) (أنه): ساقطة من جـ، وموجودة في أ، ب.

الجزء: 5 - الصفحة: 237

(فإن) (1) نبت البذر، وقال صاحبه: أنا لا أريد الزرع، (وأريد) (2) مثل الحب، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يجبر الغاصب، على دفع مثل الحب.
والثاني: أنه ليس له إلا الزرع.
فإن انعقد فيه الحب، لم يكن له إلا الزرع، وجهًا واحدًا.
فإن دخل رجل دار غيره، بغير إذنه، ولم يكن صاحبها فيها. قال أصحابنا: ضمنها.
وكذا إذا دخل دار غيره (فظنها) (3) دار نفسه.
قال القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: ضمنها أيضًا.
والعقار عندنا، يضمن بالغصب، وهو قول أبي يوسف في الأول.
وقال أبو حنيفة: لا يضمن بالغصب، وهو قول محمد (4). (1) (فإن): في أ، ب وفي جـ: وإن.
(2) (وأريد): في ب، جـ وفي أ، وإن والراء ساقطة.
(3) (فظنها): في أ، ب وفي جـ: يظنها.
(4) عبارة الهداية كالتالي: (وإذا غصب عقارًا فهلك في يده لم يضمنه) وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف، وقال محمد: يضمنه، وهو قول أبي يوسف الأول، وبه قال الشافعي لتحقق إثبات اليد، ومن ضرورته زوال يد المالك لاستحالة اجتماع اليدين على محل واحد في حالة واحدة، فيتحقق الوصفان، وهو الغصب على ما بيناه، فصار كالمنقول وجحود الوديعة.
ولهما: أن الغصب إثبات اليد بإزالة يد المالك بفعل في العين، وهذا لا يتصور في العقار، لأن يد المالك لا تزول إلا بإخراجه عنها، وهو فعل فيه لا في العقار، فصار كما إذا بعد المالك عن المواشي. وفي المنقول: النقل فعل فيه الغصب، ومسألة الجحود ممنوعة، ولو سلم فالضمان هناك بترك الحفظ =

الجزء: 5 - الصفحة: 238

إذا رأى دابة واقفة، ولم يكن (صاحبها معها) (1) فركبها، فقد قال (القاضي) (2) أبو الطيب رحمه اللَّه في المجرد: لست أعرف لأصحابنا فيها شيئًا. قال: وعندي، أنه لا يضمنها، لأنا نعتبر الغصب بالقبض في العقود، ولا يصير قابضًا للدابة حتى ينقلها.
ومن أصحابنا من قال: يضمن.
(وإن) (3) غصب ثوبًا، وصبغه بصبغ من عنده (4)، وطالبه صاحب = الملتزم به، وبالجحود تارك لذلك. (الهداية مع فتح القدير 7: 368 - 369).
(1) (صاحبها معها): في أ، ب وفي جـ: معها صاحبها.
(2) (القاضي): ساقطة من ب، وموجودة في أ، جـ.
(3) (وإن): في أ، ب وفي جـ: فإن.
(4) فإن لم تزد قيمة الثوب والصبغ، ولم تنقص بأن كانت قيمة الثوب عشرة، وقيمة الصبغ عشرة، فصارت قيمة الثوب مصبوغًا عشرين، صار شريكًا لصاحب الثوب بالصبغ، لأن الصبغ عين مال، له قيمة، فإن بيع الثوب، كان الثمن بينهما نصفين.
فإن زادت قيمتها، بأن صارت قيمة الثوب ثلاثين، حدثت الزيادة في ملكهما لأنه بفعله زاد ماله ومال غيره، وما زاد في ماله يملكه، لأنه حصل بعمل عمله بنفسه في ماله، فإن بيع الثوب، قسم الثمن بينهما نصفين.
وإن نقص قيمتها بأن صار الثوب يساوي خمسة عشر، حسب النقصان على الغاصب في صبغه، لأنه بفعله حصل النقص، فإن بيع الثوب بخمسة عشر، دفع إلى صاحب الثوب عشرة، وإلى الغاصب خمسة، فإن صارت قيمة الثوب عشرة، حسب النقص على الغاصب، فإن الثوب بعشرة، دفع العشرة كلها إلى صاحب الثوب، لأنه إما أن يكون سقط بدل الصبغ بالاستهلاك، أو نقص به قيمة الثوب، فلزمه أن يجبر ما نقص من قيمة الثوب، فإن صارت قيمة =

الجزء: 5 - الصفحة: 239

الثوب (بقلع) (1) صبغه؛ (فامتنع) (2) من ذلك، ففيه وجهان:
أحدهما: لا يجبر، وهو قول أبي العباس (3).
والثاني: يجبر، وهو قول أبي إسحاق، وأبي علي بن خيران (4).
فإن طلب الغاصب بيع الثوب، (فامتنع) (5) صاحبه، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يجبر، ليصل الغاصب إلى حقه (6).
والثاني: أنه لا يجبر (7).
وحكى في الحاوي عن أبي حنيفة (أنه قال) (8): إن كان قد صبغه = الثوب ثمانية، لم يستحق بصبغه شيئًا، لأنه استهلكه في الثوب، ويلزمه درهمان لأنه نقص بصبغه من قيمة الثوب درهمان. (المهذب 1: 379).
(1) (بقلع): في جـ، وفي أ، ب: فقلع.
(2) (فامتنع): في جـ، وفي أ، ب: وامتنع.
(3) لأن الصبغ يهلك بالاستخراج، ولا حاجة به إلى ذلك، لأنه يمكنه أن يستوفي حقه بالبيع، ولا يجوز أن يتلف مال الغير.
(4) لأنه عرق ظالم لا حق له فيه، فأجبر على قلعه، كالغراس في الأرض المغصوبة.
(5) (فامتنع): في جـ، وفي أ، ب: وامتنع.
(6) أي ثمن صبغه، وكما يجبر الغاصب على البيع، ليصل رب الثوب إلى ثمن ثوبه.
(7) لأنه متعد، فلم يستحق بتعديه إزالة ملك رب الثوب عن ثوبه (المهذب 1/ 379).
(8) (قال): ساقطة من أ، ب، وموجودة في: جـ.

الجزء: 5 - الصفحة: 240

بسواد، فلا شيء للغاصب، وكان لصاحب الثوب أن يتركه عليه، ويأخذ منه قيمته (1).
وإن كان قد صبغه بلون آخر، من حمرة، أو خضرة، فصاحب الثوب بالخيار، بين أن يأخذه، ويغرم قيمة الصبغ للغاصب، وبين أن يتركه عليه، ويأخذ منه قيمة الثوب.
فإن كان الصبغ لصاحب الثوب، ولم يكن له غرض في قلعة، (وطلب) (2) من الغاصب استخراجه، وفيه عليه ضرر، فهل يجبر عليه؟ فيه وجهان (3): (1) عبارة المرغيناني رحمه اللَّه: ولو صبغه أسود فهو نقصان عند أبي حنيفة، وعندهما زيادة، وقيل: هذا اختلاف عصر وزمان. وقيل: أن كان ثوبًا ينقصه السواد فهو نقصان، وإن كان ثوبًا يزيد فيه السواد، فهو كالحمرة (الهداية مع فتح القدير 7: 385).
(2) (وطلب): في جـ، وفي أ، ب: فطلب.
(3) أحدهما: أن يترك استبقاء لملك الصبغ فيه فينظر، فإن لم يكن الصبغ قد أحدث زيادة تفوت باستخراج الصبغ منه ففيه وجهان حكاهما ابن أبي هريرة، أحدهما: وهو اختيار أبي حامد أنه لا يجبر على استخراجه إذا امتنع لما فيه من استهلاك ماله مع قدرة رب الثوب على الوصول إلى استيفاء حقه بالبيع. قال: وهو كلام الشافعي حيث قال: إن قيل للغاصب إن شئت فاستخرج الصبغ على أنك ضامن لما نقص، وإن شئت فأنت شريك بما زاد الصبغ فحصل الخيار إليه.
والوجه الثاني: وهو الأصح: أنه يجبر على أخذه، لأنه عرق ظالم لا حرمة له في الاستبقاء فصار كالغرس والبناء، ويكون تخيير الشافعي له في الترك والاستخراج عند رضا رب الثوب بالترك، فعلى هذا إذا استخرجه، ضمن نقص الثوب قبل الصبغ.
(المجموع 14: 98 - 99).

الجزء: 5 - الصفحة: 241

(فإن) (1) غصب ساجًا (2)، وأدخله في بناء، أو (خيطًا) (3) وخاط به شيئًا، وهو بحاله، فإنه يجب نقض بنائه، (ورد ذلك الخيط على) (4) صاحبه (5).
وقال أبو حنيفة: لا يجب نقض البناء، ويزول ملكه عن الساجة، وينتقل إلى القيمة (6).
وإن خاط بالخيط، جرح حيوان يؤكل، ففيه قولان:
أحدهما: أنه يجب رده (7). (1) (فإن): في جـ وفي أ، ب: وإن.
(2) الساج: جنس من الشجر له خشب حسن. (النظم المستعذب في شرح غريب المهذب 1: 379).
(3) (خيطًا): في ب، جـ وفي أ: خيط.
(4) (ورد ذلك الخيط على): في جـ وفي أ، ب ورد ذلك على بإسقاط الخيط.
(5) أي إذا كان الساج باقيًا على حاله، والخيط باق على حاله، لأنه مغصوب يمكن رده، فوجب رده، كما لو لم يبن عليه، ولم يخط به (المهذب 1: 379).
(6) ذكر قاضي زادة نقلا عن الذخيرة: إن ذلك فيما إذا كانت قيمة البناء أكثر من قيمة الساجة، وأما إذا كانت قيمة الساجة أكثر من البناء، فلم يزل ملك مالكها عنها، وقال المرغيناني: ووجه آخر لنا فيه أن فيما ذهب إليه إضرار بالغاصب بنقض بنائه الحاصل من غير خلف، وضرر المالك فيما ذهبنا إليه مجبور بالقيمة، فصار كما إذا خاط بالخيط المغصوب بطن جاريته أو عبده، أو أدخل اللوح المغصوب في سفينته.
ثم قال الكرخي والفقيه أبو جعفر: إنما لا ينقض إذا بنى في حوالي الساحة، أما إذا بنى على نفس الساجة، ينقض، لأنه متعد فيه. (الهداية مع فتح القدير 7: 379 - 380).
(7) لأنه يمكن نزعه بسبب مباح، فوجب رده كالساج.

الجزء: 5 - الصفحة: 242

والثاني: لا يجب، وينتقل حقه إلى القيمة (1).
فإن غصب لوحًا وأدخله في سفينة فيها مال للغاصب (وحده) (2) ففيه وجهان:
أحدهما: أنه (3) ينزع منها، كما ينقض البناء (4).
والثاني: لا ينزع حتى يصل إلى الساحل، وهو الأظهر (5).
فإن اختلطت السفينة التي فيها اللوح، بسفن (للغاصب) (6) ففيه وجهان:
أحدهما: أنه ينقض الجميع، كما ينقض جميع السفينة.
والثاني: لا ينقض (7).
فإن غصب جوهرة، فبلعتها بهيمة يؤكل لحمها، ففيها وجهان: بناءًا على القولين في الخيط.
وإن باع المغصوب، (وقبضه) (8) المشتري، وتلف في يده، فغرمه المالك الأجرة، والمهر، وأرش البكارة، فهل يرجع بذلك على الغاصب الذي غره؟ فيه قولان: (1) لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- نهى عن ذبح الحيوان لغير مأكلة.
(2) (وحدة): في جـ وفي أ، ب وجده.
(3) (أنه): ساقطة من جـ وموجودة في أ، ب.
(4) لرد الساج.
(5) لأنه يمكن رده من غير إتلاف المال بأن تجر إلى الشط، بخلاف الساج في البناء، وعلى هذا إذا أراد المالك أن يطالب بالقيمة، كان له ذلك، لأنه حيل بينه وبين ماله فجاز له المطالبة بالبدل كما لو غصب منه عبدًا فأبق. (المهذب 1: 385).
(6) (للغاصب): في ب، جـ وفي أ: الغاصب.
(7) لا ينقض ما لم تتعين، لأنه إتلاف مال، لم يتعين فيه التعدي.
(8) (وقبضه): في أ، ب وفي جـ: وقبض.

الجزء: 5 - الصفحة: 243

أحدهما: لا يرجع، وهو قول أبي حنيفة وأصحابه (1).
(ذكر) (2) في الحاوي: أن أرش البكارة، ونقصان الولادة يدخل (في ضمان) (3) أكثر القيمتين.
وإن قدم الطعام المغصوب إلى رجل (فأكله) (4)، ولم يعلم (بحاله) (5) فغرمه المالك قيمته فهل يرجع بها على (من) (6) غره؟ فيه قولان: (7)
ومن أصحابنا من قال: إنه إذا وهبه الطعام، وسلمه إليه فأكله، كان على القولين (وإن) (8) قدمه إليه (فأكله) (9). (1) لأنه حصل له في مقابلته منفعة، وإن بدأ فضمن الغاصب، فما لا يرجع به المشتري على الغاصب إذا غرم، رجع به الغاصب على المشتري، وما يرجع به المشتري على الغاصب لا يرجع به، لأنه لا فائدة في أن يرجع عليه، ثم يرجع المشتري به عليه.
والقول الثاني: يرجع به، لأنه غره ولم يدخل معه على أن يضمنه (المهذب 1: 380).
(2) (ذكر): في أ، ب وفي جـ: وذكر.
(3) (في ضمان): في ب، جـ وفي أ: وضمان.
(4) (فأكله): في أ، جـ وفي ب: فأكل.
(5) (بحالة): في ب، جـ وفي أ: بحال.
(6) (من): في أ، ب وفي جـ: الذي.
(7) أحدهما: يرجع، لأنه غره وأطعمه على أن لا يضمنه.
والثاني: لا يرجع لأنه حصل له منفعة. (المهذب 1: 380).
(8) (وإن): في ب، جـ وفي أ: فإن.
(9) قال الشافعي: ولو غصب طعامًا فأطعمه من أكله، ثم استحق كان المستحق =

الجزء: 5 - الصفحة: 244

فعلى طريقة البغداديين: يكون على القولين.
وعلى طريقة البصريين: يرجع بما غرمه، قولًا واحدًا.
وإن أطعمه المالك، ولم يعلم بحاله، ففيه قولان:
أحدهما: أن الغاصب يبرأ من ضمانه (1).
والثاني: لا يبرأ (2).
وإن رهن المغصوب عند المالك (أو أودعه) (3) إياه، أو آجره ولم يعلم بحاله، فهل يبرأ من الضمان؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يبرأ (4). = أخذ الغاصب به. فإن غرمه فلا شيء للواهب على الموهوب له، وإن شاء أخذ الموهوب له، فإن غرمه فقد قيل: يرجع على الواهب، وقيل: لا يرجع به.
قال المزني أشبه بقوله: إن هبة الغاصب لا معنى لها، وقد أتلف الموهوب له ما ليس له، ولا للواهب، فعليه غرمه، ولا يرجع به، فإن غرمه الغاصب، رجع به عليه، وهذا عندي أشبه بأصله. وهذه المسألة تنقسم إلى قسمين:
الأول: فأول أنواعه: أن يهبه فيأكله الموهوب له، فرب الطعام بالخيار وبالرجوع على أيهما شاء.
ثانيها: وهو أن يأذن له في أكله من غير هبة، ولا إقباض، فإن علم الآكل أنه مغصوب كان مضمونًا عليه، وربه أيضًا بالخيار لتغريم أيهما شاء. (المجموع 14: 112).
(1) لأنه عاد إلى يده، فبرىء الغاصب من الضمان كما لو رده.
(2) لأنه إنما ضمن، لأنه أزال يده وسلطانه عن المال، وبالتقديم إليه ليأكله لم تعد يده وسلطانه، لأنه لو أراد أن يأخذه لم يمكنه، فلم يزل الضمان. (المهذب 1: 381).
(3) (أو أودعه): في جـ وفي أ، ب وأودعه.
(4) أنه يبرأ الغاصب من الضمان، لأنه عاد إلى يده.

الجزء: 5 - الصفحة: 245

والثاني: لا يبرأ (1).
وإن رهنه المالك (عند) (2) الغاصب، لم يبرأ من الضمان.
وقال المزني رحمه اللَّه: يبرأ، وهو قول أبي حنيفة، ومالك، وأحمد (3).
وإن أجره منه، وقلنا: في الإيداع من الغاصب، لا يبرأ من الضمان، ففي الإجارة وجهان:
(وإن) (4) جعله عنده مضاربة، ففي سقوط ضمانه، الوجهان في الوديعة.
قال القاضي أبو الحسن الماوردي: الصحيح عندي، وجه ثالث هو: (أنه) (5) ما لم يتصرف في المال (فالضمان باق) (6)، وإن تصرف فيه، فاشترى في ذمته، ونقد الثمن، برىء من الضمان. (1) لأنه لم يعد إلى سلطانه، وإنما عاد إليه على أنه أمانة عنده، وإن باعه منه برىء من الضمان، علم أو لم يعلم، لأن قبضه بابتياع، وجب الضمان، فبرىء به الغاصب من الضمان. (المهذب 1: 381).
(2) (عند): في أ، ب وفي جـ: غير.
(3) لأنه أذن له في إمساكه، فبرىء من الضمان، كما لو أودعه والمذهب الأول، لأن الرهن يجتمع مع الضمان، وهو إذا رهنه شيئًا فتعدى فيه فلا ينافي الضمان. (المهذب 9: 381).
(4) (وإن): في ب، جـ وفي أ: فإن.
(5) (أنه): ساقطة من جـ وموجودة في أ، ب.
(6) (فالضمان باق): في ب، جـ وفي أ: والضمان باقي.

الجزء: 5 - الصفحة: 246

(وإن) (1) اشترى بعينه شيئًا، وسلمه، سقط الضمان.
(قال الشيخ الإمام أيده اللَّه) (2): وهذا الذي ذكره فيه نظر.
فإن (بنى) (3) الإجارة (على) (4) الوديعة، لا تصح، والمضاربة بمنزلة الوديعة، وما ذكر أنه وجه ثالث، فهو حكم أحد الوجهين.
فإن رهن عنده العارية، لم يسقط عنه ضمانها، فإن منعه من الانتفاع بها، فهل يسقط عنه الضمان؟ فيه وجهان:
(فإن حبس) (5) حرًا، ولم يستوف منفعته، فهل يجب عليه الأجرة؟ له فيه وجهان:
أحدهما: يلزمه أجرة مثله (6).
والثاني: لا يلزمه (أجرة مثله) (7).
وإن غصب كلبًا له منفعة مدة، لزمه أجرته في أحد الوجهين (8). (1) (وإن): في أ، ب وفي جـ: فإن.
(2) (قال الشيخ الإمام أيده اللَّه): ساقطة من ب، جـ وموجودة في أ.
(3) (بني): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(4) (على): في ب، جـ وفي أ: مثل.
(5) (فإن حبس): في أ، ب وفي جـ: وإن غصب.
(6) لأن منفعته تضمن بالإجارة، فضمنت بالغصب كنفعه بالمال.
(7) (أجرة مثله): ساقطة من أ، وموجودة في ب، جـ، لأنها تلفت تحت يده، فلا يضمنه الغاصب بالغصب كأطرافه وثياب بدنه. (المهذب 1: 381).
(8) لزمه رد الكلب إلى صاحبه لأنه يجوز اقتناؤه للانتفاع به، فلزمه رده، فإن حبسه =

الجزء: 5 - الصفحة: 247

وإن غصب خمرًا من مسلم (وأراقها) (1) (لم يلزمه) (2) ردها عليه في أصح الوجهين (3).
والثاني: (أنه) (4) يردها عليه (5).
فإن أتلفها على ذمي، لم يجب عليه ضمانها (6). = مدة لمثلها أجرة تلزمه الأجرة في أحد الوجهين بناءًا على الوجهين في جواز إجارته (المهذب 1: 381).
(1) (وأراقها): في ب وفي أ، جـ أراقها.
(2) (لم يلزمه): في ب، جـ وفي أ: ولم يلزمه.
(3) لما روى أن أبا طلحة رضي اللَّه عنه سأل رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عن أيتام ورثوا خمرا، فأمره -صلى اللَّه عليه وسلم- أن يهرقها).
وإن أتلفها، أو تلفت عنده، لم يلزمه ضمانها، لأن ابن عباس روى عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أنه قال: (أن اللَّه إذا حرم شيئًا حرم ثمنه) سبق تخريجه.
ولأن ما حرم الانتفاع به، لم يجب ضمانه، كالميتة والدم، فإن أمسكها في يده حتى صارت خلًا، لزم ردها على صاحبها، لأنها صارت خلًا على حكم ملكه، فلزم ردها إليه، فإن تلفت، ضمنها له، لأنها مال للمغصوب منه، تلف في يد الغاصب، وإن أراقها فجمعها إنسان فتخللت عنده لم يلزمه رد الخل، لأنه أخذها بعد اتلافها، وزوال اليد عنها. (المغني لابن قدامة 5: 223، والمهذب 1/ 381).
(4) (أنه): في ب، وساقطة من أ، جـ.
(5) لأنه يجوز أن يطفىء بها نارًا، أو يبل بها طينًا، فوجب ردها عليه.
(6) لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (ألا أن اللَّه ورسوله حرم بيع الخمر والميتة، والخنزير، والأصنام) متفق على صحته، وما حرم بيعه لا لحرمته، لم تجب قيمته كالميتة، ولأن ما لم يكن مضمونًا في حق المسلم، لم يكن مضمونًا في حق =

الجزء: 5 - الصفحة: 248

وقال أبو حنيفة، ومالك: يجب عليه ضمانها بمثلها إن كان ذميًا، وإن كان مسلمًا (بقيمتها) (1)، وهى مال عند أبي حنيفة في حق الذمي (2).
فإن غصب جلد ميتة، (ودبغه) (3)، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يلزمه رده (4).
والثاني: (أنه) (5) لا يلزمه (6).
وإن فتح قفصًا عن طائر، أو حل رباط دابة، (وذهبًا) (7) عقيب ذلك، ففيه قولان: = الذمي، كالمرتد ولأنها غير متقومة، فلا تضمن (المغني لابن قدامة 5: 223).
(1) (بقيمتها): في أ، ب وفي جـ: فقيمتها.
(2) وحجة الحنيفية في ذلك: قول عمر بن الخطاب رضي اللَّه تعالى عنه حين سأله عماله: ماذا تصنعون بما يمر أهل الذمة من الخمر، فقالوا: نعشرها فقال: لا تفعلوا ولوّهم بيعها وخذوا العشر من أثمانها. فقد جعلها مالًا متقومًا في حقهم، حيث جوز بيعها، وأمر بأخذ العشر من الثمن.
وذكر أبو عبيدة في كتاب الأموال: أن عمر رضي اللَّه تعالى عنه: كتب إلى عماله أن اقتلوا خنازير أهل الذمة، واحتسبوا لأصحابها بقيمتها من الجزية، فهذا تنصيص منه على أنه مال متقوم في حقهم، يضمن بالإتلاف عليهم. (المبسوط للسرخسي 11: 102).
(3) (ودبغه): في أ، جـ وفي ب: فدبغه.
(4) كالخمر إذا صار خلًا.
(5) (أنه): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(6) لأنه بفعله صار مالًا، فلم يلزمه رده.
(7) (وذهبًا): في أ، جـ وفي ب: فذهب.

الجزء: 5 - الصفحة: 249

أحدهما: أنه لا يضمن، وهو قول أبي حنيفة (1).
والثاني: أنه يضمن، وهو قول مالك (2).
وحكى القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: أن من أصحابنا من قال: إن كان قد أهاجهما (المدنو منهما) (3)، أو فتح القفص، وحل الشكال، ضمن، ولا فرق بين أن يهيجها، وبين أن يحصل ذلك بفعله، ولكن أصحابنا قالوا فيه: قولان:
وإن فتح القفص، وحل الدابة، فوقفا بعد ذلك (زمانًا) (4) ثم ذهبا، فإنه لا ضمان عليه، وبه قال أبو حنيفة:
وقال مالك: يجب عليه الضمان.
(وإن) (5) فتح زقا فيه جامد، فطلعت عليه الشمس، فذاب وسقط، وخرج ما فيه، وكان على صفة لو كان مائعًا (لخرج) (6) ففيه وجهان:
أحدهما: أنه (لا) (7) يضمنه (8). (1) لأنه طار باختياره، فأشبه إذا وقف بعد الفتح.
(2) لأن من طبع الطائر النفور ممن قرب منه، فإذا طار عقيب الفتح، كان طيرانه بنفوره منه، فصار كما لو نفره.
(3) (الدنو منهما): في جـ وساقطة من ب، وفي أ: المدنو منهما.
(4) (زمانًا): في ب، جـ وفي أزمان اه.
(5) (وإن): في جـ وفي أ، ب: فإن.
(6) (لخرج): في أ، ب وفي جـ: لذهب.
(7) (لا): ساقطة من جـ فقط، وموجودة في أ، ب.
(8) لأنه لم يخرج عقيب الحل، كما لو كان مائعًا فهبت عليه ريح فسقط.

الجزء: 5 - الصفحة: 250

(والثاني: أنه يضمنه) (2).
فإن جاء آخر، وأدنى من الزق بعد حل الأول له نارًا حتى ذاب وخرج، فقد ذكر في الحاوي: أنه لا ضمان (على واحد) (2) منهما (3).
(قال الشيخ الإمام أيده اللَّه) (4): وهذا عندي: فيه نظر، ويجب أن يجب الضمان على الثاني (5).
فإن حل رأس زق، وهو بحيث يخرج ما فيه، فجعل يخرج شيئًا فشيئًا، حتى ذهب جميعه، وكان صاحبه حاضرًا، يقدر على استدراكه وشده، فلم يفعل، ففيه وجهان: (1) (والثاني: أنه يضمنه): ساقطة من جـ، وهو الوجه الصحيح، لأن الشمس لا توجب الخروج، وإنما تذيبه، والخروج بسبب فعله، فضمنه كالمائع إذا خرج عقيب الفتح.
(2) (على واحد): في أ، ب وفي جـ: على كل واحد.
(3) لأن الذي حل الوكاء، لم توجد منه عند فعله جناية يضمن بها، وصاحب النار لم يباشر ما يضمن، فصارا كسارقين، نقب أحدهما الحرز، وأخرج الآخر المال، فإنه لا قطع على واحد منهما. (المهذب 1: 382).
(4) (قال الشيخ الإمام أيده اللَّه): ساقطة من ب والمقصود: أبو إسحاق الشيرازي.
(5) أي على صاحب النار، لأنه باشر الإتلاف بإدناء النار، فصار كما لو حفر رجل بئرًا، ودفع فيها آخر إنسانًا، وأما السارق فهو حجة عليه، لأنا أوجبنا الضمان على من أخرج المال، فيجب أن يجب الضمان ههنا على صاحب النار، وأما القطع فلا يجب عليهما، لأنه لا يجب القطع إلا بهتك الحرز، والذي أخذ المال، لم يهتك الحرز، والضمان يجب بمجرد الإتلاف، وصاحب النار قد أتلف، فلزمه الضمان. (المهذب 1: 384).

الجزء: 5 - الصفحة: 251

أحدهما: أنه يجب عليه الضمان، كما لو رآه يحرق ثوبه فسكت عنه.
والثاني: أنه لا ضمان عليه، وليس بشيء.
وإن حل رأس زق، فجعل يخرج ما فيه شيئًا فشيئًا، فجاء آخر (ونكسه) (1) حتى أسرع خروج ما فيه، ففيما خرج بعد التنكيس وجهان:
أصحهما: أنه يجب على الثاني (2).
والثاني: أنه يجب عليهما ما ذهب بعد التنكيس (3).
(فإن) (4) حل رباط سفينة (5)، فثبتت ساعة وغرقت، ولم يعرف سبب غرقها، ففيه وجهان:
أحدهما: لا يجب الضمان كما لو حل رباط زق (6).
والثاني: إنه يجب عليه الضمان، لأن الماء من المتلفات. (1) (ونكسه): في أ، ب وفي جـ: فنكسه.
(2) كالجارح والذابح.
(3) كالجارحين، يشتركان في الضمان.
(4) (وإن): في جـ، وفي أ، ب: فإن.
(5) وإن حل رباط سفينة فغرقت، نظرت:
- فإن غرقت في الحال ضمن، لأنها تلفت بفعله.
- وإن وقفت ثم غرقت، فإن كان بسبب حادث كريح هبت، لم يضمن، لأنها غرقت بغير فعله، وإن غرقت من غير سبب حادث ففيه وجهان. (المهذب 1: 382).
(6) بعد فتحه ثم سقط.

الجزء: 5 - الصفحة: 252

إذا باع رجل من رجل عبدًا، فادعى رجل أنه له غصبه منه البائع (1) فصدقه (2) (البائع) (3)، وكذبه المشتري، فهل يرجع المدعي على البائع بقيمته؟ اختلف أصحابنا:
فمنهم من قال: بني على القولين فيه، (إذا أقر بدار لزيد، ثم أقر بها لعمرو) (4)، (فهل) (5) يغرم قيمتها لعمرو؟ فيه قولان:
ومنهم من قال: ها هنا يغرم قولًا (واحدًا) (6) حكاه الماسرجسي عن أبي علي ابن أبي هريرة.
وحكى القاضي أبو حامد: أن الشافعي رحمه اللَّه نص على القولين في هذه المسألة، (في) (7) كتاب الإقرار بالحكم الظاهر. وإن كذباه، فله إحلاف المشتري.
وأما البائع:
- فإن قلنا: إنه إذا أقر بغرم، فله إحلافه.
- وإن قلنا: لا يغرم، لم يكن له إحلافه.
فإن جنى العبد المغصوب جناية (تزيد) (8) على قيمته، ثم مات (1) (البائع): ساقطة من جـ وموجودة في أ، ب.
(2) إن أقام بذلك بينة انتقض البيع، ورجع المشتري على البائع بثمنه، وإن لم تكن بينة، فأقر البائع والمشتري بذلك، فهو كما لو قامت به بينة.
(3) (البائع): ساقطة من جـ وموجودة في أ، ب.
(4) (إذا أقر بدار لزيد، ثم أقر بها لعمرو): مكررة في أ.
(5) (فهل): في أ، جـ وفي ب: وهل.
(6) (واحدًا): في أ، ب وفي جـ: واحد.
(7) (في) مكررة في أ.
(8) (تزيد): في جـ وفي أ، ب: يزيد.

الجزء: 5 - الصفحة: 253

العبد، أخذ من الغاصب قيمته، وتعلق بها حق المجني عليه، (ورجع) (1) المالك على الغاصب بقيمة أخرى.
ولو قال (غصبت) (2) داره، ثم قال: أردت داره الشمس، أو القمر، وكان ذلك (عن) (3) جواب (دعوتي عليه بدار) (4)، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يقبل لاحتماله.
والثاني: لا يقبل وهو الأصح.
فإن أبق العبد المغصوب من يد الغاصب، (فمؤونة) (5) رده عليه (فإن) (6) استأجر المالك على رده، فهل يجوز؟ فيه وجهان:
أحدهما: يصح.
والثاني: لا يصح.
فإن أطارت الريح إلى داره ثوبًا (7)، وقدر على حفظه، فتركه حتى هبت الريح، وأتلفته، فهل يجب عليه ضمانه؟ فيه وجهان: (1) (ورجع): في أ، جـ وفي ب: ويرجع.
(2) (غصبت): في ب، جـ وفي أ: غصبه.
(3) (عن): في ب، وفي أ، جـ: على.
(4) (دعوتي عليه بدار): في ب، وفي أ: دعوتي غلة الدار، وفي جـ: دعوى عليه لدار.
(5) (فمؤونة): في أ، جـ وفي ب: بمؤونة.
(6) (فإن): في ب، جـ وفي أ: من.
(7) لزمه حفظه، لأنه أمانة حصلت تحت يده، فلزمه حفظه، كاللقطة، وإن لم يعرف صاحبه فهو لقطة، تثبت فيه أحكامها، وإن عرف صاحبه لزمه إعلامه، =

الجزء: 5 - الصفحة: 254

أحدهما: لا ضمان عليه (1).
والثاني: عليه الضمان (2).
إذا غصب عبدًا (أمردا) (3)، فنبتت لحيته في يده، ونقصت قيمته، فإن ضمان النقصان عليه، وكذا إذا غصبه وهو شاب، فصار شيخًا في يده، (أو جارية) (4) (ناهدة) (5) فسقطت نهودها في يده، وبه قال أبو حنيفة إلا في الأمرد.
(إذا) (6) اختلف الغاصب والمغصوب منه في تلف المغصوب، فادعى الغاصب تلفه (7)، فالقول مع يمينه، وهل يلزمه البدل؟ فيه وجهان:
أحدهما: لا يلزمه حتى يصدقه (8). = فإن لم يفعل ضمنه، لأنه أمسك مال غيره بغير إذنه، من غير تعريف، فصار كالغاصب.
(المهذب 1: 382، والمغني 5: 228).
(1) لأنه لم يكن منه ما يضمن به.
(2) عليه الضمان كما لو أكلته بهيمة يقدر على منعها، وإذا لم يقدر على منعها لا يضمن.
(3) (أمردًا): في أ، وفي ب، جـ أمرد.
(4) (أو جارية): موجودة في أ، ب وفي جـ: وهكذا الجارية إذا نهد ثدييها.
(5) (ناهدة): في أ، وفي ب: ناهدًا، وساقطة في: جـ.
(6) (إذا): في أ، ب وفي جـ: وإذا.
(7) وقال المغصوب منه هو باق، فالقول قول الغاصب مع يمينه، لأنه يتعذر إقامة البينة على التلف.
(8) لأن المغصوب منه لا يدعيه.

الجزء: 5 - الصفحة: 255

والثاني: يلزمه (1).
فإن اختلفا في صفة فيه.
فقال الغاصب: كان سارقًا، فقيمته مائة.
وقال المغصوب منه: لم يكن سارقًا، فقيمته ألف.
فالقول: قول المغصوب منه (2).
ومن أصحابنا من قال: القول: قول الغاصب (3).
فإن غصب عبدًا، وادعى رده عليه حيًا، وأنه مات في يده، وقال المالك: بل رددته (عليك) (4)، وقد مات في يدك، وأقام كل واحد منهما بينة بما ادعاه، تعارضت (البينتان) (5) وسقطتا، وضمن الغاصب.
وقال أبو يوسف: بينة المالك أولى.
وقال محمد: بينة الغاصب أولى.
فإن غصب من رجل ألف درهم، ومن آخر ألف درهم، وخلطهما، ولم يتميزا، صارا شريكين في (ذلك) (6). (1) لأنه بيمينه تعذر الرجوع إلى العين، فاستحق البدل، كما لو غصب عبدًا فأبق.
(2) لأن الأصل عدم السرقة.
(3) لأنه غارم، والأصل براءة ذمته مما زاد.
(4) (عليك): في ب، وساقطة من أ، جـ.
(5) (البينتان): في أ، ب وفي جـ: البينات.
(6) (ذلك): في ب، جـ وساقطة من أ.
لأنه فعل في المغصوب على وجه التعدي لم يذهب بماليته، فلم يزل ملك صاحبه عنه كذبح الشاة.
(المغني لابن قدامة 5: 198).

الجزء: 5 - الصفحة: 256

وقال أبو حنيفة: يملكهما الغاصب، ويجب لكل واحد منهما (عليه) (1) مثل دراهمه (ويبني) (2) ذلك على أصله فيه إذا غير المغصوب بفعله، فإن كان قد غصبت (منه) (3)، حنطة، وطحنها، أو شاة (وذبحها) (4) وشواها، أو حديدًا فعمله سكاكين، ونحو ذلك، لم ينقطع ملك (مالكيها) (5) عنها.
وقال أبو حنيفة: يملكها الغاصب، ويجب عليه قيمتها للمالك، غير أنه لا يجوز له التصرف فيها قبل دفع القيمة إلا بالصدقة (6). (1) (عليه): في جـ وفي ب: علم وساقطة من أ.
(2) (ويبنى): في ب، وفي جـ وبني: وساقطة من أ.
(3) (منه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(4) (وذبحها): في أ، جـ وفي ب فذبحها.
(5) (مالكيها): في جـ وفي أ، ب مالكها.
(6) قال المرغيناني رحمه اللَّه:
"وإذا تغيرت العين المغصوبة بفعل الغاصب حتى زال اسمها، وعظم منافعها زال ملك المغصوب منه عنها، وملكها الغاصب وضمنها، ولا يحل له الانتفاع حتى يؤدي بدلها كمن غصب شاة وذبحها وشواها أو طبخها، أو حنطة فطحنها، أو حديدًا فاتخذه سيفًا، أو صفرا فعمله آنية. وهذا كله عندنا.
وقال الشافعي رحمه اللَّه: لا ينقطع حق المالك، وهو رواية عن أبي يوسف رحمه اللَّه، غير أنه إذا اختار أخذ الدقيق لا يضمنه النقصان عنده، لأنه يؤدى إلى الربا، وعند الشافعي يضمنه، وعن أبى يوسف: أنه يزول ملكه عنه، لكنه يباع في ديته، وهو أحق به من الغرماء بعد موته.
للشافعي: أن العين باق فيبقى على ملكه، وتتبعه الصنعة كما إذا هبت الريح في الحنطة وألقتها في طاحونة، فطحنت، ولا معتبر بفعله، لأنه محظور، فلا =

الجزء: 5 - الصفحة: 257

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = يصلح سببًا للملك على ما عرف فصار كما إذا انعدم الفعل أصلًا، وصار كما إذا ذبح الشاة المغصوبة وسلخها وأربها. (أي جعلها عضوًا عضوًا).
ولنا: أنه أحدث صنعة متقومة، صير حق المالك هالكًا من وجه، ألا ترى أنه تبدل الاسم، وفات معظم المقاصد، وحقه في الصنعة قائم من كل وجه فيترجح على الأصل الذي هو فائت من وجه، ولا نجعله سببا للملك من حيث أنه محظور، بل من حيث أنه أحداث الصنعة، بخلاف الشاة، لأن اسمها باق بعد الذبح والسلخ، وهذا الوجه يشمل الفصول المذكورة، ويتفرع عليه غيرها فاحفظه.
وقوله: ولا يحل له الانتفاع بها حتى يؤدي بدلها استحسان. والقياس: أن يكون له ذلك، وهو قول الحسن، وزفر، وهكذا عن أبي حنيفة رحمه اللَّه، رواه الفقيه أبو الليث، ووجهه ثبوت الملك المطلق للتصرف، ألا ترى أنه لو وهبه أو باعه جاز.
وجه الاستحسان: قوله عليه الصلاة والسلام في الشاة المذبوحة المصلية بغير رضا صاحبها، أطعموها الأسارى، أفاد الأمر بالتصديق، زوال ملك المالك، وحرمه الانتفاع للغاصب قبل الإرضاء، ولأن في إباحة الانتفاع، فتح باب الغصب، فيحرم قبل الإرضاء، حسمًا لمادة الفساد، ونفاد بيعه، وهبته مع الحرمة لقيام الملك كما في الملك الفاسد، وإذا أدى البدل يباح له، لأن حق المالك، صار موفى بالبدل، فحصلت مبادلة بالتراضي، وكذا إذا أبرأه، لسقوط حقه به، وكذا إذا أدى بالقضاء أو ضمنه الحاكم أو ضمنه المالك لوجود الرضا منه، لأنه لا يقضي إلا بطلبه. (الهداية مع فتح القدير: 7: 375 - 378).

الجزء: 5 - الصفحة: 258

كتاب الشفعة (1)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) الشفعة لغة: من شفعت الشيء شفعا: من باب نفع، ضممته إلى الفرد، وشفعت الركعة: جعلتها ثنتين، ومن هنا: اشتقت الشفعة، وهي مثال غرفة، لأن صاحبها يشفع ما له بها، وهي إسم للملك المشفوع، مثل اللقمة، إسم للشيء الملقوم.
وتستعمل بمعنى التملك لذلك الملك، ومنه قولهم: من ثبت له شفعة فأخر الطلب بغير عذر، بطلت شفعته.
ففي هذا المثال: جمع بين المعنين، فإن الأولى للمال، والثانية للتملك، ولا يعرف لها فعل. وشفعت في الأمر شفعًا وشفاعة، طالبت بوسيلة، أو ذمام. وإسم الفاعل: شفيع والجمع شفعاء، مثل كريم وكرماء، وشافع أيضًا، وبه سمي وينسب إليه شافعي على لفظه، وقول العامة: شفعوي خطأ، لعدم السماع، ومخالفة القياس.
واستشفعت به: طلبت الشفاعة./ المصباح المنير جـ 1: 485.
والشفعة: بضم الشين، وإسكان الفاء، وحكي ضمها لغة، مأخوذة من الشفع بمعنى الضم على الأشهر ضد الوتر، من شفعت الشيء: ضممته، ومنه =

الجزء: 5 - الصفحة: 259

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = شفع الأذان، سميت بذلك لضم نصيب الشريك إلى نصيبه. أو بمعنى التقوية، أو الزيادة، وقيل: من الشفاعة/ نهاية المحتاج للرملي 5: 194، ومغني المحتاج للخطيب الشربيني 2: 296.
الشفعة اصطلاحًا:
عرفها الجرجاني: هى تملك البقعة جبرًا بما قام على المشتري بالشركة والجوار، وهو تعريف الحصكفي/ أنظر التعريفات للجرجاني: 112، وحاشية ابن عابدين 6: 216.
وعرفها الدردير: استحقاق شريك أخذ ما عاوض به شريكه من عقار بثمنه أو قيمته بصيغة/ بلغة السالك لأقرب المسالك 2: 226.
وعرفتها الشافعية: حق تملك قهري، ثبت للشريك القديم على الحادث فيما ملك بعوض بما ملك به لدفع الضرر. أي ضرر مؤنة القسمة، واستحداث المرافق وغيرها، كمنور، ومصعد، وبالوعة في الحصة الصائرة إليه. وقيل: ضرر سوء المشاركة/ نهاية المحتاج للرملي 5: 194 ومغني المحتاج للخطيب الشربيني 2: 296.
وعرفتها الحنابلة: هى استحقاق الشريك، انتزاع حصة شريكه، من يد من انتقلت إليه، إن كان مثله، أو دونه، بعوض ما لي بثمنه الذي استقر عليه العقد/ كشاف القناع 4: 134 وهي ثابتة بالسنة والإجماع.
أما السنة: فما روي عن جابر رضي اللَّه عنه ولفظه عند مسلم، والنسائي، وأبي داود: (أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قضى بالشفعة في كل شركة لم تقسم، ربعة، أو حائط، لا يحل له أن يبيع حتى يؤذن شريكه، فإن شاء أخذ، وإن شاء ترك، فإن باعه لم يؤذنه فهو أحق به) / نيل الأوطار 5: 350.
ولفظه عند أحمد، والبخاري، وأبو داود، وابن ماجه: (إنما جعل النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- الشفعة) نيل الأوطار 5: 349، وفي رواية عند أحمد والبخاري، الشافعي في الأم: (أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قضى بالشفعة في كل ما لم يقسم، فإذا وقعت الحدود، وصرفت الطرق فلا شفعة) صحيح البخاري بحاشية السندي 2: 32.
ولفظه عند الترمذي وصححه: (قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: إذا وقعت الحدود، وصرفت الطرق، فلا شفعة). نيل الأوطار 5: 349.=

الجزء: 5 - الصفحة: 260

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = هذه الأحاديث كلها عن جابر إلا الشافعي فقد قال: أجزنا مالك عن الزهري. عن سعيد ابن أبي سلمة.
وقد روى عن أبي هريرة قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (إذا قسمت الدار وحددت فلا شفعة) رواه أبو داود، وابن ماجه بمعناه./ المجموع 14: 134/ سنن أبي داود 2: 256.
وأما الإجماع: فقال ابن المنذر: أجمع أهل العلم على إثبات الشفعة للشريك الذي لم يقاسم، فيما بيع من أرض، أو دار، أو حائط. والمعنى في ذلك: أن أحد الشريكين إذا أراد أن يبيع نصيبه، وتمكن من بيعه لشريكه، وتخليصه مما كان بصدده من توقع الخلاص، والاستخلاص، فالذي يقتضيه حسن العشرة أن يبيعه منه ليصل إلى غرضه من بيع نصيبه، وتخليص شريكه من الضرر، فإذا لم يفعل ذلك، وباعه لأجنبي سلّط الشرع الشريك على صرف ذلك إلى نفسه. ولا نعلم أحدًا خالف هذا إلا الأصم فإنه قال: لا تثبت الشفعة، لأن في ذلك إضرارًا بأرباب الأملاك، فإن المشترى إذا علم أنه يؤخذ منه إذا ابتاعه لم يبتعه ويتقاعد الشريك عن الشراء فيستضر المالك وهذا ليس بشيء، لمخالفته الآثار الثابتة، والإجماع المنعقد قبله، والجواب عما ذكره من وجهين:
أحدهما: أنا نشاهد الشركاء يبيعون، ولا يعدم من يشتري منهم، غير شركائهم ولم يمنعهم استحقاق الشفعة من الشراء.
الثاني: أنه يمكنه إذا لحقته بذلك مشقة أن يقاسم، فيسقط استحقاق الشفعة، واشتقاق الشفعة من الشفع وهو الزوج، فإن الشفيع كان نصيبه منفردًا في ملكه، فبالشفعة يضم المبيع إلى ملكه، فيشفعه به. وقيل: اشتقاقها من الزيادة، لأن الشفيع يزيد المبيع في ملكه/ المغني لابن قدامة 5: 229.
قال الماوردي في الحاوي: إن ما روي في الشفعة وإن لم يكن متواترًا فالعمل به مستفيض يصير به الخبر كالمتواتر، ثم الإجماع عليه منعقد، والعلم بكونه شرعًا واقع وليس في التمسك بحديث (لا يحل مال امرىء مسلم إلا بطيب نفس منه). ما يمنع من الشفعة؟ لأن المشترى يعاوض عليها بما بذله، فيصل إليه ولا يستحل منه.
فإذا ثبت هذا فإن الشفعة تجوز للمسلم، والكافر عند الشافعي، وأبي حنيفة، ومالك. وخالف أحمد فقهاء مذهبه على أنه لا شفعة لكافر على =

الجزء: 5 - الصفحة: 261

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = مسلم، قال الضياء المقدسي: نص عليه أحمد قال في الإنصاف: وهو المذهب وعليه الأصحاب، وهو من مفردات المذهب، وبه قال الحسن البصري، والشعبي، وقد أفاض الضياء في شرح عمدة الأحكام في بيان العلة، ووجه المذهب من جهة الدليل كما تفرد أبو حنيفة دون الثلاثة بوجوب الشفعة للجار، وهو رواية عن أحمد إلا أنها مرجوحة بالمرة، حسب الأظهر من المذهب./ المجموع 14: 134 - 135.
قال السرخسي: وزعم بعض أصحابنا رحمهم اللَّه، أن القياس يأبى ثبوت حق الشفعة، لأنه يتملك على المشتري ملكًا صحيحًا له بغير رضاه، وذلك لا يجوز، فإنه من نوع الأكل بالباطل. وتأيد هذا بقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (لا يحل مال امرىء مسلم إلا بطيب نفس منه) ولأنه بالأخذ يدفع الضرر عن نفسه على وجه يلحق الضرر بالمشتري في إبطال ملكه عليه، وليس لأحد أن يدفع الضرر عن نفسه بالإضرار بغيره، ولكنا نقول: تركنا هذا القياس بالأخبار المشهورة في الباب.
والأصح أن نقول: الشفعة أصل في الشرع، فلا يجوز أن يقال: إنه مستحسن من القياس بل هو ثابت، وقد دلت على ثبوته الأحاديث المشهورة عن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، وعن أصحابه رضوان اللَّه عليهم من ذلك:
ما روى أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (الشفعة في كل شيء عقارًا وربع) السنن الكبرى للبيهقي 6: 104، ومن ذلك ما بدأ محمد ابن الحسن الكتاب به.
ورواه عن المسور بن مخرمة عن رافع بن خديج، أن سعد بن مالك رضي اللَّه عنه عرض بيتًا له على جار له فقال: خذه بأربعمائة، أما أني قد أعطيت به ثمانمائة ولكني أعطيكه بأربعمائة، لأني سمعت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يقول: الجار أحق بسقبه/ سنن أبي داود 2: 256، وفيه دليل: على أن من أراد بيع ملكه، فإنه ينبغي له أن يعرضه على جاره لمراعاة حق المجاورة قال -صلى اللَّه عليه وسلم-: (ما زال جبريل يوصيني بالجار حتى ظننت أنه سيورثه) ولأنه أقرب إلى حسن العشرة، والتحرز عن الخصومة والمنازعة فلهذا فعله سعد رضي اللَّه عنه، وحط عنه نصف الثمن لتحقيق هذا المعني.
وقيل: لإتمام الإحسان، وأن تمام الإحسان، أن يحط الشطر، لما روي =

الجزء: 5 - الصفحة: 262

تثبت الشفعة في العقار (1).
وقال الأصم (وابن) (2) عليه: لا تثبت الشفعة في شيء بحال (3).
وما ينقل ويحول (لا تثبت) (4) فيه الشفعة، كالحيوان، والسفن ونحوها (5) وعن مالك: روايتان. = أن الحسن بن علي رضي اللَّه عنه كان له دين على إنسان، فطالب غريمه فقال: أحسن إلي يا ابن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: وهبت لك النصف، فقيل له: النصف كثير، فقال: وأين ذهب قوله تعالى: {وَأَحْسِنُوا إِنَّ اللَّهَ يُحِبُّ الْمُحْسِنِينَ}، سمعت جدي رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يقول: من تمام الإحسان: أن يحط الشطر/ المبسوط للسرخسي 14: 90 - 91.
(1) أركان الشفعة أربعة: مأخوذ، وآخذ، ومأخوذ منه وصيغة/ مغني المحتاج 2: 296 وقوله: تثبت: أولى من قول الشيرازي في المهذب والتنبيه:
وتجب في العقار، لما روى جابر رضي اللَّه عنه قال: قضى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- بالشفعة. في كل شرك لم يقسم ربعه أو حائط، لا يحل له أن يبيعه حتى يؤذن شريكه، فإن شاء أخذ، وإن شاء ترك، فإن باعه ولم يؤذنه فهو أحق به/ السنن الكبرى 6: 104، ولأن الضرر في العقار يتأبد من جهة الشريك فثبتت فيه الشفعة، لإزالة الضرر/ المهذب للشيرازي 1: 383، والشفعة. تملك بالقهر، فناسب مشروعيتها عند شدة الضرر/ مغني المحتاج 2: 296.
(2) (وابن): ساقطة من أوموجودة في ب، جـ.
(3) وهذا مخالف للإجماع، ولم يشذ عن الإجماع إلا ما نقل عن أبي بكر الأصم من إنكارها، وفي ذلك يقول بعضهم: لا عبرة بقول الأصم، فإنه عن الحق أصم/ المجموع 14: 134.
(4) (لا تثبت): في أ، ب، وفي جـ لا يثبت.
(5) لما روى جابر رضى اللَّه تعالى عنه قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (لا شفعة: إلا في ربعة أو حائط). نيل الأوطار 5: 350، وأما البناء والغراس، فإنه إن بيع مع الأرض ثبتت فيه الشفعة، لما روى جابر رضى اللَّه تعالى عنه قال: قال =

الجزء: 5 - الصفحة: 263

أحدهما: أن الشفعة تثبت في جميع ذلك.
والرواية الثانية: أنها تثبت في السفن (خاصة) (1) من المنقولات.
واختلف أصحابنا في النخيل إذا بيعت مع قرارها منفردة، عما يتخللها من البياض (2).
فمنهم من قال: (تثبت) (3) فيها الشفعة (4).
وإن كانت دار (سفلها) (5) لواحد، وعلوها مشترك بين جماعة، فباع أحدهم حصته (6) وكان السقف للشركاء في العلو، ففيه وجهان: = رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: من كان له شريك في ربع أو نخل فليس له أن يبيع حتى يؤذن شريكه، فإن رضي أخذه، وإن كرهه تركه) نيل الأوطار 5: 350 ولأنه يراد للتأبيد فهو كالأرض، فإن بيع منفردًا لم تثبت فيه الشفعة، لأنه ينقل ويحول فلم تثبت فيه الشفعة/ المهذب للشيرازي 1: 383.
(1) (خاصة): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(2) أي بياض الأرض.
(3) (تثبت): في أ، ب وفي جـ يثبت.
(4) لأنه فرع تابع لأصل ثابت، وقد دل عليه قول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- وقضاؤه بالشفعة في كل شرك لم يقسم ربعه، أو حائط، وهذا يدخل فيه البناء والأشجار./ المهذب 1: 383، والمغني لابن قدامة 5: 232.
ومنهم من قال: لا شفعة فيها، لأن القرار تابع لها، فإذا لم تجب الشفعة فيها إذا بيعت مفردة لم تجب فيها وفي تبعها./ المهذب 1: 383 - 384.
(5) (سفلها): في أ، ب وفي جـ سلفها.
(6) فإن كان السقف لصاحب السفل، لم تثبت الشفعة في الحصة المبيعة من العلو، لأنه بناء منفرد، وإن كان لصاحب العلو فكذلك، لأنه بناء منفرد، لكونه لا أرض له، فهو كما لو لم يكن السقف له، ويحتمل ثبوت الشفعة، لأن له قرارًا فهو كالسفل./ المهذب 1: 384 والمغنى لابن قدامة 5: 233.

الجزء: 5 - الصفحة: 264

أحدهما: أنه لا يثبت فيه الشفعة (1).
والثاني: أنها تثبت (2).
وإن بيعت الأرض مع الزرع، أو الثمرة الظاهرة مع الأصل، لم تؤخذ الثمرة والزرع بالشفعة (3).
وإن كانت الثمرة غير مؤبرة، ففيها وجهان:
أحدهما: أنها تؤخذ مع الأصل بالشفعة (4).
والثاني: (أنها) (5) لا تؤخذ (6).
وقال أبو حنيفة ومالك: تؤخذ مع الأصل بالشفعة بكل حال (7). (1) لأنه لا يتبع أرضًا.
(2) لأن السقف أرض لصاحب العلو يسكنه، ويأوي إليه، فهو كالأرض.
(3) لأنه منقول، فلم يؤخذ مع الأرض بالشفعة كثيران الضيعة. ولذا لا تثبت فيه الشفعة تبعًا، ولا مفردًا، وهو الزرع، والثمرة الظاهرة، تباع مع الأرض، فإنه لا يؤخذ بالشفعة مع الأصل.
(4) لأنها تبعت الأصل في البيع فأخذت معه الشفعة كالغراس.
(5) (أنها): ساقطة من جـ وموجودة في أ، ب.
(6) لأنه منقول، فلم تؤخذ مع الأصل كالزرع والثمرة الظاهرة.
قال المرغيناني: ومن ابتاع أرضًا وعلى نخلها ثمر، أخذها الشفيع بثمرها، ومعناه إذا ذكر الثمر في البيع، لأنه لا يدخل من غير ذكر، وهذا الذي ذكره استحسان، وفي القياس لا يأخذه، لأنه ليس بتبع، ألا ترى أنه لا يدخل في البيع من غير ذكر فأشبه المتاع في الدار.
(7) وجه الاستحسان: أنه باعتبار الاتصال، صار تبعًا للعقار كالبناء في الدار، وما كان مركبًا فيه فيأخذه الشفيع.
(وكذلك أن ابتاعها وليس في النخيل ثمر فأثمر في يد المشترى) يعني =

الجزء: 5 - الصفحة: 265

ولا تثبت الشفعة إلا للشريك، (فأما) (1) الجار، فلا شفعة له (2) وروي ذلك عن عمر وعثمان رضي اللَّه عنهما (3) وهو قول مالك، والأوزاعي، وأحمد، وإسحاق، وأبي ثور.
وقال أبو حنيفة، والثوري، وابن شبرمة، وابن أبي ليلى: يستحق الشفعة بالشركة في المبيع، ثم بالشركة في الطريق، ثم بالجوار (4). = يأخذه الشفيع لأنه مبيع تبعًا لأن البيع سرى إليه على ما عرف في بلد المبيع./ الهداية 3: 25 - 26 وحاشية ابن عابدين 6: 234 والبهجة للتسولي 2: 110.
(1) (فأما): في أ، ب، وفي جـ وأما.
(2) لما روى جابر رضي اللَّه عنه قال: إنما جعل رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- الشفعة في كل ما لم يقسم، فإذا وقعت الحدود، وصرفت الطرق، فلا شفعة/ أنظر السنن الكبرى 6: 102.
وروى ابن جريج، عن الزهري عن سعيد بن المسيب، أو عن أبي سلمة، أو عنهما قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (إذا قسمت الأرض وحدت فلا شفعة فيها) ورواه أبو داود/ سنن أبي داود 2: 256 ولأن الشفعة تثبت في موضع الوفاق، على خلاف الأصل، لمعنى معدوم في محل النزاع، فلا تثبت فيه وبيان انتفاء المعنى هو: أن الشريك ربما دخل عليه شريك، فيتأذى به فتدعوه الحاجة إلى مقاسمته، أو يطلب الداخل المقاسمة، فيدخل الضرر على الشريك، بنقص قيمة ملكه، وما يحتاج إلى إحداثه من المرافق، وهذا لا يوجد في المقسوم./ المهذب 1: 384، والمغني لابن قدامة 5: 230 - 231.
(3) (رضي اللَّه عنهما): ساقطة من أ، ب وموجودة في جـ وهذا من النساخ.
(4) وأما الترتيب، فلقوله عليه السلام: (الشريك أحق من الخليط، والخليط أحق من الشفيع) نصب الراية 4: 176. فالشريك في نفس المبيع، والخليط في حقوق المبيع، والشفيع هو الجار، ولأن الاتصال بالشركة في المبيع أقوى، لأنه =

الجزء: 5 - الصفحة: 266

وأبو حنيفة: يقدم الشريك في المبيع، ثم الشريك في الطريق في الدرب الذي لا ينفد، فتثبت الشفعة (لجميع) (1) أهل الدرب الأقرب، فإن عفو عن الشفعة تثبت الشفعة للجار الملاصق من درب آخر.
وقال عبد اللَّه بن الحسن العنبري، وسوار القاضي (2): تثبت الشفعة بالشركة في الملك، ثم بالشركة في الطريق لا غير (3). = في كل جزء، وبعده الاتصال في الحقوق، لأنه شركة في مرافق الملك، والترجيح يتحقق بقوة السبب، ولأن ضرر القسمة إن لم يصلح علة، صلح مرجحًا.
قال: وليس للشريك في الطريق، والشرب، والجار شفعة مع الخليط في الرقبة لما ذكرنا أنه مقدم، قال: فإن سلم فالشفعة للشريك في الطريق، فإن سلم، أخذها الجار، لما بينا من الترتيب، والمراد بهذا الجار، الملاصق، وهو الذي على ظهر الدار المشفوعة وبابه في سكة أخرى/ الهداية 3: 19.
(1) (لجميع): في أ، ب وفي جـ بجميع.
(2) سوار القاضي: هو سوار بن عبد اللَّه بن قدامة بن عنزة بن كعب، قضى لأبي جعفر قاضيًا وحفيده، كذلك قاضيًا، والثلاثة قضاة على البصرة، وسوار الحفيد روى عنه أبو داود والترمذي، والنسائي، قال ابن حبان في الثقات: مات سنة 245 هـ.
وكان لسوار الجد كاتبان من قبل أبي جعفر، فطلب منه التسوية بينهما في الرزق فأنقص المنصور من الزائد، وأرسل له المنصور كتابًا للحكم إلى القائد على التاجر فرده، فسر المنصور لعدله/ أنظر طبقات الفقهاء للشيرازي: 291 والمعارف: 590 والوزراء والكتاب: 113، أدب القاضي للحموي تحقيق الدكتور محمد مصطفى الزحيلي 116.
(3) واحتجا بما روى أبو رافع، قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (الجار أحق بسقيه) رواه البخاري وأبو داود. سنن أبي داود 2: 256.
وروى الحسن عن سمرة: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (جار الدار أحق بالدار) =

الجزء: 5 - الصفحة: 267

ولا تثبت الشفعة فيما لا يجب قسمته، كالحمام الصغير، والبئر (1) وقال أبو حنيفة: تثبت فيه الشفعة، وهو قول أبي العباس بن سريج (2). = رواه الترمذي. وقال: حديث حسن صحيح (صحيح الترمذي 2: 641)، ورواه الترمذي في حديث جابر: (الجار أحق بداره، ينتظر به إذا كان غائبًا إذا كان طريقهما واحدًا) صحيح الترمذي 2: 642 وقال: حديث حسن، ولأنه اتصال ملك يدوم ويتأبد، فتثبت الشفعة به، كالشركة/ المغني لابن قدامة 5: 230.
(1) لقوله عليه السلام: (الشفعة فيما يقسم) وسائر الألفاظ العامة، ولأن الشفعة إنما تثبت للضرر الذي يلحقه بالمقاسمة، وذلك لا يوجد فيما لا يقسم/ المهذب 1: 384.
ولما روى عن أمير المؤمنين عثمان رضي اللَّه عنه أنه قال: لا شفعة في بئر، والأرض تقطع كل شفعة ولما روي عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أنه قال: لا شفعة في فناء ولا طريق، ولا منقبة) والمنقبة الطريق الضيق، رواه أبو الخطاب في رؤوس المسائل وروي عن عثمان رضي اللَّه عنه أنه قال: لا شفعة في بئر، ولا فحل/ السنن الكبرى 6: 105 ولأن إثبات الشفعة في هذا يضر بالبائع، لأنه لا يمكنه أن يتخلص من إثبات الشفعة في نصيبه بالقسمة، وقد يمتنع المشتري لأجل الشفيع فيتضرر البائع، وقد يمتنع البيع فتسقط الشفعة، فيؤدي إثباتها إلى نفيها.
ويمكن أن يقال: إن الشفعة إنما تثبت لدفع الضرر الذي يلحقه بالمقاسمة لما يحتاج إليه من أحداث المرافق الخاصة، ولا يوجد هذا فيما لا ينقسم/ المغني لابن قدامة 5: 233.
(2) لقوله عليه السلام: الشفعة في كل شيء عقار، أو ربع إلى غير ذلك من العمومات، ولأن الشفعة سببها الاتصال في الملك، والحكمة دفع ضرر سوء الجوار على ما مر، وأنه ينتظم القسمين، ما يقسم وما لا يقسم وهو الحمام، والرحا، والبئر، والطريق./ الهداية 3: 26.

الجزء: 5 - الصفحة: 268

فأما الطريق (المشترك) (1) في درب (مملوك) (2) لأهله (3)، فإن كان واسعًا، ولم يكن للدار طريق غيره، فهل يثبت فيه الشفعة؟ فيه ثلاثة أوجه:
أحدها: (أنه) (4) لا شفعة فيه (5).
والثاني: أنه (6) يثبت فيه الشفعة (7).
والثالث: أنه إن مكَّن الشفيع المشتري من دخول الدار (التي) (8)، (تثبت) (9) له الشفعة، وإن لم يمكنه من ذلك، فلا شفعة له (10). (1) (المشترك): في جـ وفي أ، ب المشتركة والأول أصح.
(2) (مملوك): في ب، جـ وفي أمملوكة.
(3) ينظر فيه: فإن كان ضيقًا إذا قسم، لم يصب كل واحد منهم طريقًا يدخل فيه إلى ملكه، فلا شفعة فيه، وإن كان واسعًا نظرت: فإن كان للدار المبيعة طريق آخر، وجبت الشفعة في الطريق، لأنه أرض مشتركة تحتمل القسمة ولا ضرر على أحد في أخذه بالشفعة فأشبه غير الطريق/ المهذب 1: 384.
(4) (أنه): في أوساقطة من ب، جـ.
(5) لأنا لو أثبتنا الشفعة فيه أضررنا بالمشتري، لأنه يبقى ملكه بغير طريق والضرر لا يزال بالضرر.
(6) (أنه): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(7) لأنه أرض تحتمل القسمة، فتثبت فيها الشفعة، كغير الطريق.
(8) (التي): في أ، ب وفي جـ الذي.
(9) (تثبت): في أ، ب وفي جـ ثبتت.
(10) لأنه مع التمكين، يمكن دفع الضرر من غير إضرار، ولا يمكن مع عدم التمكين إلا بالإضرار.

الجزء: 5 - الصفحة: 269

وتثبت الشفعة في الشقص المملوك بعقد البيع (1)، والنكاح، والإجارة، والخلع (2).
وقال أبو حنيفة: (لا شفعة) (3) فيما (ملك) (4) بالنكاح، والخلع (5).
وما ملك بغير عوض، كالوصية، والهبة بغير عوض، فلا شفعة فيه (6). (1) لحديث جابر رضي اللَّه عنه، أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: فإن باعه ولم يؤذنه، فهو أحق به وكذلك كل عقد جرى مجرى البيع، كالصلح بمعنى البيع والصلح عن الجنايات الموجبة للمال، والهبة المشروط فيها الثواب المعلوم، لأن ذلك بيع ثبتت فيه أحكام البيع، وهذا منها، وبه يقول مالك، وأحمد وأصحاب الرأي، إلا أن أبا حنيفة وأصحابه قالوا: لا تثبت الشفعة في الهبة المشروط فيها ثواب، حتى يتقابضا، لأن الهبة لا تثبت إلا بالقبض، فأشبهت البيع بشرط الخيار.
إلا أننا نقول: إنه يملكها بعوض هو مال، فلم يفتقر إلى القبض في استحقاق الشفعة، كالبيع ولا يصح ما قالوه من اعتبار لفظ الهبة، لأن العوض صرف اللفظ عن مقتضاه، وجعله عبارة عن البيع خاصة عندهم، فإنه ينعقد بها النكاح الذي لا تصح الهبة فيه بالإتفاق./ المغني لابن قدامة 5: 235، والمهذب للشيرازي 1: 384.
(2) لأنه عقد معاوضه فجاز أن تثبت الشفعة في الشقص المملوك به كالبيع/ المهذب 1: 384.
(3) (لا شفعة): في ب: جـ وفي ألا شفعة له.
(4) (ملك): في أ، ب وفي جـ يملك.
(5) لأن الشفعة إنما تجب في مبادلة المال بالمال، ولأن الشرع يشترط التملك بمثل ما تملك به المشتري صورة أو قيمة. وهذه الأعواض ليست بأموال فإيجاب الشفعة فيها خلال المشروع وقلب الموضوع/ الهداية 3: 26.
(6) لأنه ملكه بغير بدل، فلم تثبت فيه الشفعة، كما لو ملكه بالإرث/ المهذب 1: 384.

الجزء: 5 - الصفحة: 270

وقال مالك: يثبت فيه الشفعة بقيمته (1).
وتثبت الشفعة للذمي على المسلم، وبه قال أبو حنيفة، ومالك، والأوزاعي (2).
وقال الشعبي: لا تثبت له الشفعة عليه، وبه قال أحمد (والشعبي) (3). (1) وهذه الرواية الثانية عند مالك. والأول كالجمهور. وتحكى هذه الرواية عن ابن أبي ليلى، لأن الشفعة ثبتت لإزالة ضرر الشركة وهذا موجود في الشركة كيفما كان، والضرر اللاحق بالمتهب دون ضرر المشترى، لأن إقدام المشتري على شراء الشقص، وبذله ماله فيه دليل حاجته إليه، فانتزاعه منه أعظم ضررًا من أخذه ممن لم يوجد منه دليل الحاجة إليه./ المغني لابن قدامة 5: 234.
(2) والمسلم والذمي في الشفعة سواء للعمومات، ولأنهما يستويان في السبب والحكمة فيستويان في الاستحقاق، ولهذا يستوي فيه الذكر والأنثى، والصغير والكبير، والباغي والعادل والحر والعبد إذا كان مأذونًا، أو مكاتبًا./ الهداية للمرغيناني 3: 26.
ولحديث جابر رضي اللَّه عنه: لا يحل له أن يبيعه حتى يؤذن شريكه، فإن باعه ولم يؤذنه، فهو أحق به/ ولم يفرق، ولأنه خيار جعل لدفع الضرر عن المال فاستوى فيه الكافر والمسلم كالرد بالعيب/ المهذب للشيرازي 1: 385.
(3) (والشعبي): في جـ وساقطة من أ، ب، واستدلا بما روى الدارقطني في كتاب العلل بإسناده، عن أنس: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (لا شفعة لنصراني). السنن الكبرى 6: 109 وهذا يخص عموم ما احتجوا به، ولأنه معنى يملك به، يترتب على وجود ملك مخصوص، فلم يجب للذمي على المسلم كالزكاة، ولأنه معنى يختص العقار، فأشبه الاستعلاء في البنيان.
يحققه: أن الشفعة إنما ثبت للمسلم دفعًا للضرر عن ملكه فقدم دفع ضرره على دفع ضرر المشتري، ولا يلزم من تقديم دفع ضرر المسلم على المسلم، تقديم ضرر الذمي، فإن حق المسلم أرجح، ورعايته أولى، ولأن =

الجزء: 5 - الصفحة: 271

(وقال الشعبي) (1) لا تثبت للبدوي على الحضري (2).
فإن قال لأم ولده: إن خدمت ورثتي شهرًا، فلك هذا الشقص، فخدمتهم، ملكت الشقص، وهل تثبت فيه الشفعة؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه تثبت فيه الشفعة (3).
والثاني: لا تثبت فيه، كسائر الوصايا (4)
(وإن) (5) دفع المكاتب إلى مولاه شقصًا عوضًا عن نجم عليه، ثم حجر عليه (6) ورق، فهل للشفيع الشفعة في الشقص؟ فيه وجهان: = ثبوت الشفعة في محل الإجماع على خلاف الأصل، رعاية لحق الشريك المسلم.
وليس الذمي في معنى المسلم فيبقى فيه مقتضى الأصل، وتثبت الشفعة للمسلم على الذمي لعموم الأدلة الموجبة، لأنها إذا ثبتت في حق المسلم على المسلم مع عظم حرمته، ورعاية حقه، فلأن تثبت على الذمي مع دناءته أولى، وأحرى/ المغني لابن قدامة 5: 288.
(1) (وقال الشعبي): ساقطة من جـ وموجودة في أ، ب.
(2) وهذا رأي مخالف لأكثر أهل العلم، لعموم الأدلة واشتراكهما في المعنى المقتضي بوجوب الشفعة.
(3) لأنها ملكته ببدل هو الخدمة، فصار كالمملوك بالإجارة.
(4) لا تثبت فيه الشفعة، لأنه وصية في الحقيقة، لأنه يعتبر من الثلث، فلم تثبت فيه الشفعة كسائر الوصايا.
(5) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(6) أي عجز فحجر عليه.

الجزء: 5 - الصفحة: 272

أحدهما: لا شفعة له (1).
والثاني: (أنه تثبت) (2) له الشفعة (فيه) (3).
(وإن) (4) بيع شقص في شركة الوقف (5)، وقلنا: إن الموقوف عليه يملك رقبة الموقوف، فهل يستحق فيه الشفعة؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يأخذه بالشفعة (6).
والثاني: أنه لا يأخذه (7).
وإن شرط الخيار في بيع (الشقص) (8) للمشتري (9) وحده، فهل للشفيع أن يأخذه بالشفعة؟ (1) لأنه بالعجز، صار ماله للمولى بحق الملك، لا بالمعاوضة، وما ملك بغير المعاوضة لا شفعة فيه.
(2) (أنه تثبت): في أوساقطة من ب وفي جـ أنه يثبت.
(3) (فيه): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ. لأنه ملكه بعوض، فثبت فيه الشفعة، فلا تسقط بالفسخ بعده/ المهذب للشيرازي 1: 385.
(4) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(5) فإن قلنا: إن الموقوف عليه لا يملك الوقف، لم تجب فيه الشفعة، لأنه لا ملك له.
(6) لأنه يلحقه الضرر في ماله من جهة الشريك، فأشبه مالك الطلق.
(7) لأن ملكه غير تام بدليل أنه لا يملك التصرف فيه، فلا يملك به ملكًا تامًا.
(8) (الشقص): في أ، ب وفي جـ الشقط.
(9) إن شرط الخيار للبائع لم يكن للشفيع أن يأخذ قبل انقضاء الخيار، لأنه في أحد الأقوال لا يملك الشقص، وفي القول الثاني، ملكه موقوف، فلا يعلم هل يملك أم لا، وفي القول الثالث يملكه ملكًا غير تام، لأن للبائع أن يفسخه، =

الجزء: 5 - الصفحة: 273

(يبني على ملك المشتري) (1) في مدة الخيار.
- فإن قلنا: (إنه لا يملك، أو موقوف، لم يأخذ)
- وإن قلنا: (إنه يملك ففيه قولان) (2).
أظهرهما: أنه يأخذه بالشفعة، وهو قول أبي حنيفة (3).
والثاني: أنه لا يأخذ، بالشفعة، وبه قال مالك وأحمد، واختاره أبو إسحاق المروزي (4).
فإن اشترى العامل في المضاربة بمال المضاربة، شقصًا لرب المال = ولأنه إذا أخذ بالشفعة أضر بالبائع لأنه يسقط حقه من الفسخ، والضرر لا يزال بالضرر/ المهذب 1: 385.
(1) (يبني على ملك المشترى): في أ، جـ وفي ب تبني الملك للمشتري.
(2) (أنه لا يملك، أو موقوف، لم يأخذ، وإن قلنا: إنه يملك ففيه قولان): في جـ، وفي أ: إنه لا يملك، ففيه قولان. وفي -ب- لا يملكها وموقوف لم يأخذ، وإن قلنا: إنه يملك ففيه قولان.
(3) لأنه لا حق فيه لغير المشتري، والشفيع يملك إسقاط حقه، ولهذا يملك إسقاط حقه بعد لزوم البيع، واستقرار الملك، فلأن يملك قبل لزومه أولى.
(4) لأنه مبيع فيه الخيار، فلم تثبت فيه الشفعة، كما لو كان للبائع، وذلك: لأن الأخذ بالشفعة يلزم المشتري بالعقد بغير رضائه، ويوجب العهدة عليه، ويفوت حقه من الرجوع في عين الثمن، فلم يجز، كما لو كان الخيار للبائع، فإننا إنما منعنا من الشفعة لما فيه من إبطال خيار البائع، وتفويت حق الرجوع عليه في عين مالهما وهما في نظر الشرع على السواء، وفارق الرد بالعيب، فإنه إنما ثبت لاستدراك الظلامة، وذلك يزول بأخذ الشفيع، فإن باع الشفيع حصته في مدة الخيار عالمًا ببيع الأول، سقطت شفعته، وثبتت الشفعة فيما باعه للمشتري الأول في الصحيح من المذاهب/ المغني لابن قدامة 5: 237.

الجزء: 5 - الصفحة: 274

فيه (شركة) (1) فهل تثبت له فيه الشفعة؟ فيه وجهان ذكرهما أبو العباس بن سريج.
أظهرهما: أنه لا يثبت له الشفعة.
وذكر فيه وجه ثالث: أن يأخذه بحكم فسخ المضاربة، وليس بشيء.
وإذا أخذ بالشفعة، فهل يثبت له خيار المجلس؟ فيه وجهان:
أحدهما: أن له الخيار، نص عليه في اختلاف (العراقيين) (2).
والثاني: أنه لا خيار له، فأما إذا لم يشاهد الشقص، فإنه لا يجوز له أخذه بالشفعة.
(وقال أبو العباس: سواء قلنا: يجوز بيع خيار الرؤية، أو لا يجوز) (3)، قال أبو العباس: إلا أن (يرضى) (4) المشتري بخيار الرؤية فيجوز ذلك على القول الذي يقول: يجوز بيع خيار الرؤية.
قال القاضي أبو الطيب: ومن قال من أصحابنا: يثبت خيار المجلس فيه (يثبت) (5) خيار الرؤية في أحد القولين. (1) (شركة): في أ، ب وفي جـ شرك.
(2) (العراقيين): في أ، ب وفي جـ الواقفين.
(3) (قال أبو العباس: سواء قلنا: يجوز بيع خيار الرؤية، أو لا يجوز): في أ، جـ وساقطة من ب.
(4) (يرضى): في أ، جـ وفي ب يوصي وهذا تحريف من النساخ.
(5) (يثبت): في جـ وفي أ، ب ثبت.

الجزء: 5 - الصفحة: 275

ويأخذ الشفيع الشقص بالثمن الذي لزم به البيع (1)، وفي النكاح بمهر المثل (2) وفي الإِجارة، بأجرة المثل (3).
وقال مالك: يأخذه بقيمة الشقص، فإن نقص الشقص في يد المشتري.
فقد روى المزني: أن الشفيع يأخذه بجميع الثمن.
وقال في القديم: يأخذه بالحصة (4).
فمن أصحابنا من قال: فيه قولان (5).
أصحهما: أنه يأخذه (بحصته من الثمن) (6).
(والثاني: أنه يأخذه بجميع الثمن) (7).
ومنهم من قال: إن ذهب التالف، ولم يذهب من (الأجزاء (1) فإن اشتراه أخذه بالثمن، لما روى جابر رضي اللَّه عنه أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: فإن باعه فهو أحق به بالثمن - سبق تخريجه.
(2) أي بمهر مثل المرأة، لأن المنفعة لا مثل لها، فأخذ بقيمتها كالثوب والعبد وإن جعل متعة في طلاق امرأة، أخذ الشفيع بمتعة مثلها لا بالمهر، لأن الواجب بالطلاق متعة مثلها لا المهر.
(3) أي أخذه الشفيع بأجره مثل المنفعة.
(4) واختلف أصحابنا في ذلك.
(5) وهو الصحيح: أنظر المهذب 1: 385.
(6) (إنه يأخذه بحصته من الثمن): في أ، جـ وفي ب أنه يأخذه بجميع الثمن وهذا خطأ. أي أنه أخذ بعض ما دخل في العقد فأخذه بالحصة، كما لو كان معه سيف.
(7) (والثاني: أنه يأخذه بجميع الثمن): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ. أي كالعبد المبيع إذا ذهبت عينه في يد البائع، فإن المشتري يأخذه بجميع الثمن.

الجزء: 5 - الصفحة: 276

شيء) (1)، أخذه بجميع الثمن (2)، وإن تلف من الأجزاء (من الآجر) (3) أو الخشب شيء أخذه بالحصة (4)، والطريقة الأولى أصح.
ومنهم من قال: إن كانت العرصة باقية، أخذه بالجميع (5)، وإن ذهب بعض العرصة أخذه بالحصة (6).
ومنهم من قال: إن تلف بجائحة سماوية (أخذه بالجميع) (7)، وإن تلف بفعل (آدمي) (8) (أخذ) (9) بالحصة.
ومن أصحابنا من قال: يأخذ ما سقط من البناء، والآلات بالشفعة. (1) (الأجزاء شيء): في ب، جـ وفي أالأجر شيء وهو تصحيف.
(2) لأن الذي يقابله الثمن، أجزاء العين وهي باقية.
(3) (من الآجر): ساقطة من ب، جـ وموجودة في أوهو الصحيح.
(4) لأنه تلف بعض ما يقابله الثمن، فأخذ الباقي بالحصة، وحمل القولين على هذين الحالين.
(5) لأن العرصة هي الأصل وهي باقية.
(6) لأنه تلف بعض الأصل، فأخذ الباقي بالحصة، وحمل القولين على هذين الحالين.
(7) (أخذه بالجميع): في ب، وفي أأخذ الجميع، وفي جـ أخذنا بالجميع، أي لأنه لم يحصل للمشتري بدل التالف.
(8) (آدمي): في ب، جـ وفي أدمي.
(9) (أخذ): في ب، جـ وفي أأخذه. أي لأنه حصل للمشتري بدل التلف، وحمل المقولين على هذين./ المهذب 1: 385.

الجزء: 5 - الصفحة: 277

وقد روى المزني في البائع مع المفلس: أنه يأخذ المبيع ناقصًا بجميع الثمن.
وروى البويطي، والزعفراني (1)، والربيع في الشفعة: أن الشفيع يأخذه ناقصًا بحسابه من الثمن.
فمن أصحابنا: من (جعل المسألتين) (2) على قولين، هذه طريقة أبي الطيب بن سلمة، وأبي حفص بن الوكيل.
وأبي (وطريقة) (3) أخرى لبعض البصريين: (أن) (4) البائع يرجع فيه بجميع الثمن. وفي الشفيع (5) قولان:
وطريقة أخرى: أن البائع يأخذه بجميع الثمن، والشفيع بحصته، وهذه طريقة أبي العباس بن سريج.
(وإن) (6) اشترى الشقص بمائة مؤجلة (7)، ففيه ثلاثة أقوال: (1) الزغفراني: هو الحسن بن محمد بن الصباح الزعفراني، أبو علي البغدادي صاحب الشافعي، مات سنة 260 هـ وقيل: قبلها بسنة أنظر تقريب التهذيب: 71.
(2) جعل المسألتين: في ب وفي أ، جـ جعل المسلمين.
(3) (وطريقة): في جـ وفي أ، ب طريقة.
(4) (أن): في ب، جـ وفي أوأن.
(5) (الشفيع): في أ، جـ وفي ب الشفعة.
(6) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(7) إذا كان الثمن مؤجلًا أخذه الشفيع بذلك الأجل، إن كان مليئًا وإلا أقام ضمينًا مليئًا، وأخذ، وبه قال مالك، وعبد الملك وإسحاق.
وقال الثوري: لا يأخذها إلا بثمن حال، أو ينتظر مضي الأجل، ثم يأخذ وقال أبو حنيفة: لا يأخذها إلا بالنقد حالًا.

الجزء: 5 - الصفحة: 278

أحدها: أنه يأخذه بمائة مؤجلة (1)، وهو قول مالك وأحمد، واختاره الشيخ أبو حامد.
والثاني: أنه يأخذ، (بسلعة) (2) تساوي مائة إلى أجل (3).
والثالث: وهو الصحيح أنه (يخير) (4) بين أن يعجل الثمن = وعن الشافعي: كمذهبنا ومذهب أبي حنيفة، لأنه لا يمكنه الأخذ بالمؤجل لأنه يفضي إلى أن يلزم المشتري قبول ذمة الشفيع، والذمم لا تتماثل، وإنما يأخذ بمثله ولا يلزمه أن يأخذ بمثله حالًا لئلا يلزمه أكثر مما يلزم المشتري، ولا بسلعة بمثل الثمن إلى أجل، لأنه إنما يأخذه بمثل الثمن، أو القيمة، والسلعة ليست واحدة منهما، فلم يبق إلا التخيير.
ولنا: أن الشفيع تابع للمشتري في قدر الثمن وصفته، والتأجيل من صفاته، ولأن في الحلول زيادة على التأجيل، فلم يلزم الشفيع كزيادة القدر، وما ذكروه من اختلاف الذمم، فإننا لا نوجبها، حتى توجد الملاءة في الشفيع، أو في ضمينه بحيث يتحفظ المال، فلا يضر اختلافهما فيما وراء ذلك، كما لو اشترى الشقص بسلعة وجبت قيمتها، ولا يضر اختلافهما، ومن أخذه الشفيع بالأجل، فمات الشفيع، أو المشتري، وقلنا: يحل الدين بالموت، حل الدين على الميت منهما دون صاحبه لأن سبب حلوله، فاختص بمن وجد في حقه/ المغني لابن قدامة 5: 260.
(1) لأن الشفيع تابع للمشتري في قدر الثمن وصفته، فكان تابعًا له في التأجيل.
(2) (بسلعة): في جـ وفي أبسلعة وساقطة من ب.
(3) لأنه لا يمكن أن يطالب بمائة حالة، لأن ذلك أكثر مما لزم المشتري، ولا يمكن أن يطالب بماية مؤجلة، لأن الذمم لا تتماثل، فتجعل ذمة الشفيع مثل ذمة المشتري فوجب أن يعدل إلى جنس آخر بقيمته، كما يعدل فيما لا مثل له إلى جنس آخر بقيمته/ المهذب للشيرازي 1: 386.
(4) (يخير): في جـ وفي أ، ب مخير.

الجزء: 5 - الصفحة: 279

ويأخذ، وبين أن (يصبر) (1) إلى أن يحل فيأخذ (2)، وهو قول أبي حنيفة.
وإن باع في مرضه من وارثه شقصًا يساوي ألفين بألف، ولم تجز الورثة بطل البيع في نصفه (3).
وإن باع منه بثمن مثله، صح البيع، وبه قال أبو يوسف، ومحمد (4).
وقال أبو حنيفة: (لا يصح بيعه منه) (5).
وإن باع من أجنبي وحاباه على ما ذكرناه، والشفيع وارث، ففيه (1) (يصير): في جـ وفي أيمضي، وفي ب يصير.
(2) لأنه لا يمكن أن يطالب بمائة حالة، ولا بمائة مؤجلة لما ذكرناه، ولا يمكن أن يأخذ بسلعة، لأن الشفيع إنما يأخذ بالمثل، أو القيمة، والسلعة ليست بمثل الثمن، ولا هي قيمته، فلم يبق إلا التخيير./ المهذب 1: 386. والهداية 3: 24.
(3) لأنه قدر المحاباة، فإن اختار الشفيع أن يأخذ النصف بالألف، لم يكن للمشتري الخيار في تفريق الصفقة لأن الشفيع آخذه بألف، وإن لم يأخذه الشفيع فللمشتري أن يفسخ البيع لتفرق الصفقة عليه.
(4) لأن بيع المريض كبيع الصحيح في الصحة. والرد على أبي حنيفة رحمه اللَّه: أن الحجر إنما حجر عليه في التبرع في حقه فلم يمنع الصحة فيما سواه كالأجنبي إذا لم يزد على التبرع بالثلث وذلك لأن الحجر في شيء لا يمنع صحة غيره، كما أن الحجر على المرتهن في الرهن لا يمنع التصرف في غيره، والحجر على المفلس في ماله لا يمنع التصرف في ذمته.
(5) (لا يصح بيعه منه): في أ، جـ وغير واضح في ب. وذلك لأنه محجور عليه في حقه. فلم يصح بيعه كالصبي.

الجزء: 5 - الصفحة: 280

(خمس) (1) طرق، أربعة حكاها أبو العباس بن سريج، وطريقة خرجها أصحابنا:
أظهرها: أنه يصح البيع في الكل (وتسقط) (2) الشفعة، وهو قول (لأصحاب) (3) أبي حنيفة (4).
والثاني: أنه يصح البيع بالثمن المسمى، ويأخذه الشفيع (بالشفعة به) (5) واختاره الشيخ أبو حامد وصححه.
والثالث: أن البيع يصح في نصف الشقص بالألف، ويأخذ الشفيع به، ويبقى النصف للمشتري بلا ثمن (6).
والرابع: أن البيع يصح في نصفه بالألف، وينفسخ في النصف الآخر (7). (1) (خمس): في أ، جـ وفي ب خمسة.
(2) (وتسقط): في أ، ب وفي جـ ويسقط.
(3) (الأصحاب): في ب وفي أ، جـ أصحاب.
(4) لأن إثبات الشفعة يؤدي إلى إبطال البيع، وإذا بطل البيع سقطت الشفعة وما أدى ثبوته إلى سقوطه، وسقوط غيره، سقط، فسقطت الشفعة وبقي البيع.
(5) (بالشفعة به): في ب، وفي أبالشفعة. وهذا الرأي هو الصحيح أي أنه يصح البيع في الجميع بالألف، ويأخذ الشفيع بالألف، لأن المحاباة وقعت للمشتري دون الشفيع، والمشتري أجنبي، فصحت المحاباة/ المهذب 1: 386، والمغني لابن قدامة 5: 238.
(6) لأن المحاباة وصية، والوصية للمشتري تصح، ولا تصح للشفيع، فيصير كأنه وهب له النصف وباع منه النصف بثمن المثل، ويأخذ الشفيع النصف بجميع الثمن، ويبقى النصف للمشتري بغير ثمن.
(7) أن البيع يصح في نصفه بالألف، لأنا إن دفعنا الجميع إلى الشفيع بالألف، حصلت الوصية للوارث، وإن دفعنا إليه النصف بالألف وتركنا النصف على =

الجزء: 5 - الصفحة: 281

والطريقة الخامسة: أن البيع باطل في الكل (1).
فإن اشترى الشقص بعبد (2)، فأخذه الشفيع بقيمته، ووجد البائع بالعبد عيبًا فرده وأخذ قيمة الشقص، فهل يثبت (التراجع) (3) بين الشفيع والمشتري، بما بين الشفيع والمشتري، بما بين قيمة العبد وقيمة الشقص، (فيه) (4) وجهان:
أحدهما: أنه لا تراجع (5).
والثاني: أنهما يتراجعان، فإن كانت قيمة الشقص أكثر، رجع المشتري على الشفيع، وإن كانت قيمة العبد أكثر، رجع الشفيع على المشتري (6). = المشتري، ألزمنا الشفيع في النصف أكثر مما لزم المشتري، فلم يبق إلا الفسخ بالنصف، ودفع النصف إلى الوارث من غير محاباة.
(1) لأن المحاباة تعلقت بالكل، فلا يجوز أن تجعل في نصفه./ المهذب للشيرازي 1: 386.
(2) إن اشترى الشقص بعرض، فإن كان له مثل، كالحبوب والأدهان، أخذه بمثله، لأنه من ذوات الأمثال، فأخذ به كالدراهم، والدنانير، وإن لم يكن له مثل كالعبيد، والثياب أخذه بقيمته، لأن القيمة مثل لما لا مثل له، ويأخذه بقيمته حال وجوب الشفعة. كما يأخذ بالثمن الذي وجب عند وجوب الشفعة.
(3) (التراجع): في ب، جـ وفي أالترجيح.
(4) (منه): في ب، جـ وفي أفله.
(5) لأن الشفيع أخذ بما استقر عليه العقد، وهو قيمة العبد، فلا يتغير بما طرأ بعده.
(6) لأنه استقر الشقص على المشتري بقيمته، فثبت التراجع بما بين القيمتين.

الجزء: 5 - الصفحة: 282

وإن وجد البائع بالعبد عيبًا، وقد حدث عنده عيب (1)، فرجع على المشتري بالأرش (2).
وكان الشفيع قد أخذه بقيمة العبد معيبًا (3) فهل (4) يرجع المشتري على الشفيع؟ فيه وجهان:
أحدهما: لا يرجع (5).
والثاني: يرجع (6).
وفي خيار الشفعة أربعة أقوال:
أصحها وهو قوله الجديد: أن (خياره) (7) على الفور (8) وقدره أبو (1) أي عيب آخر.
(2) فإننا عندئذٍ ننظر.
(3) فإن أخذ المشتري من الشفيع قيمة العبد سليمًا لم يرجع عليه بالأرش لأن الأرش دخل في القيمة.
(4) (فهل): في أ، ب وفي جـ هل.
(5) لأنه أخذ الشقص بقيمة العبد المعيب الذي استقر عليه العقد.
(6) أي يرجع بالأرشر، لأنه استقر الشقص عليه بقيمة عبد سليم، فرجع به على المشتري/ المهذب للشيرازي 1: 386.
(7) (خياره): في ب وفي أ، ب خيار.
(8) وقد نص عليه في الجديد أنه على الفور وهو الصحيح، لما روى أنس رضي اللَّه عنه أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: الشفعة لمن واثبها وروى أنه قال: الشفعة كنشطة العقال، إن قيدت ثبتت وإن تركت فاللوم على من تركها.
فعلى هذا: إن أخر الطلب من غير عذر سقط، لأنه على الفور، فسقط بالتأخير من غير عذر كالرد بالعيب، وإن آخره لطهارة، أو صلاة أو طعام، أو لبس ثوب أو إغلاق باب، فهو على شفعته، لأنه ترك الطلب لعذر، وإن قال =

الجزء: 5 - الصفحة: 283

حنيفة بالمجلس (1).
والقول الثاني: أنه يتقدر بثلاثة أيام، وحكي ذلك عن الثوري، وابن أبي ليلى (2). = سلام عليكم أنا مطالب بالشفعة، ثبتت الشفعة، لأن السلام قبل الكلام سنة، فلا تسقط به الشفعة. وإن قال: بارك اللَّه في صفقة يمينك أنا مطالب بالشفعة لم تسقط، لأن الدعاء له بالبركة لا يدل على ترك الشفعة، لأنه يجوز أن يكون دعاء للصفقة بالبركة، لأنها أوصلته إلى الأخذ بالشفعة. وإن قال: صالحني عن الشفعة على مال، لم يصح الصلح، لأنه خيار فلا يجوز أخذ العوض عنه كخيار الشرط. وفي شفعته وجهان:
أحدهما: تسقط، لأنه أعرض عن طلبهما من غير عذر.
والثاني: لا تسقط لأنه تركها على عوض ولم يسلم له العوض، فبقي على شفعته/ المهذب 1: 87.
(1) طلب الشفعة عند الحنفية على ثلاثة أوجه:
1 - طلب المواثبة: وهو أن يطلبها كما علم حتى لو بلغ الشفيع البيع ولم يطلب شفعة بطلت الشفعة لما ذكرنا، ولقوله عليه السلام: (الشفعة لمن واثبها). نصب الراية للزيلعي 4: 176 وهو غريب، ولو أخبر بكتاب والشفعة في أوله أو من وسطه فقرأ الكتاب إلى آخره، بطلت شفعته، وعلى هذا عامة المشايخ رحمهم اللَّه. وهو رواية عن محمد. وعنه أن له مجلس العلم.
2 - طلب التقرير والإِشهاد، لأنه محتاج إليه لإثباته عند القاضي.
3 - طلب الخصومة والتملك/ الهداية 3: 20 - 21، وبدائع الصنائع للكاساني 5: 17 - 18.
(2) نص عليه في سير حرملة، لأنه لا يمكن أن يجعل على الفور لأنه يستضر به الشفيع، ولا أن يجعل على التراخي، لأنه يستضر به المشتري، فقدر بثلاثة أيام، لأنه لا ضرر فيه على الشفيع لأنه يمكنه أن يعرف ما فيه من الحظ في ثلاثة أيام، ولا على المشتري لأنه قريب.

الجزء: 5 - الصفحة: 284

والثالث: أنه بالخيار إلى أن يرفعه المشتري إلى الحاكم ليجبره على الأخذ (أو العفو) (1).
والرابع: أنه على التراضي، فلا يسقط إلا بالعفو صريحًا (أو ما يدل) (2) على العفو، وحكي على هذا القول قولان آخران:
أحدهما (3): أنه لا يسقط إلا بصريح الإسقاط، ولا يسقط بما يدل عليه وليس للحاكم أن يجبره على الأخذ.
والثاني: أنه يسقط بالصريح، وما يدل على العفو (وبالرفع) (4) إلى الحاكم.
وحكي في الحاوي عن محمد بن الحسن: (أنه) (5) إذا بدأ بالسلام قبل المطالبة بالشفعة سقطت شفعته.
(وحكي أيضًا عنه) (6) أنه إذا أمسك عن المطالبة بالشفعة، فشفعته باقية إلى شهر، فإن أخر المطالبة بعده، سقطت شفعته. (1) (أو العفو): في أ، ب وفي جـ أو يعفو. أي أنا لو قلنا: إنه على الفور أضررنا بالشفيع، لأنه لا يأمن من الاستعجال أن يترك، والحظ في الأخذ أو يأخذه والحظ في الترك فيندم، وإن قلنا: إنه على التراخي إلى أن يسقط أضررنا بالمشتري، لأنه لا يقدر على التصرف، والسعي في عمارته، خوفًا من الشفيع فجعل له إلى أن يرفع إلى الحاكم ليدفع عنه الضرر.
(2) (أو ما يدل): ساقطة من أوموجودة في ب، جـ أي كقوله بعني أو قاسمني وما أشبههما، لأنه حق له لا ضرر على المستحق عليه في تأخيره، فلم يسقط إلا بالعفو كالخيار في القصاص/ المهذب للشيرازي 1: 386 - 387.
(3) (أحدهما): في ب، جـ وفي أأحدهم.
(4) (وبالرفع): في ب جـ وفي أوبه الرفع.
(5) (أنه): ساقطة من ب.
(6) (وحكي أيضًا عنه): في جـ وفي أ، ب وحكي أيضًا.

الجزء: 5 - الصفحة: 285

وحكي عن مالك في رواية ابن وهب (1): أنها مقدرة (بسنة وعلى رواية غيره: هي مقدرة بأربعة أشهر) (2).
فإن صالحه عن الشفعة على عوض، لم يصح الصلح، وبه قال أبو حنيفة (3).
وقال مالك: يصح ولا يسقط خياره بذلك في أصح الوجهين (4).
فإن أخذ الشفيع الشقص بثمن مستحق، سقطت شفعته في أحد الوجهين (5). (1) ابن وهب: هو أبو محمد عبد اللَّه بن وهب، تفقه بمالك، وعبد العزيز بن أبي حازم، وابن دينار، والمغيرة، والليث بن سعد، وصنف (الموطأ الكبير والموطأ الصغير). وكان مالك يكتب إليه: إلى أبي محمد المفتي. وقال مالك: عبد اللَّه بن وهب إمام. وصحب مالكًا عشرين سنة، وكان أسن من ابن القاسم بثلاث سنين وعاش بعده خمس سنين، وقد اختلف في تاريخ وفاته والثابت أنه توفي سنة 196 هـ ذكره الذهبي في العبر 1: 321 في وفيات السنة التي بعدها طبقات الفقهاء للشيرازي: 150.
(2) (بسنه. وعلى رواية غيره: هي مقدرة بأربعة أشهر): ساقطة من أوموجودة في ب، جـ، والمعول عليه: هو مذهب المدونة أنها لا تسقط إلا بمضي سنة وما قاربها على أقوال: فقيل شهر، وقيل شهران، وقيل ثلاثة./ الدسوقي على الشرح الكبير 3: 485.
(3) لأن حق الشفعة ليس بحق متقرر في المحل بل هو مجرد حق التملك، فلا يصح الاعتياض عنه، ولا يتعلق إسقاطه بالجائز من الشرط، فبالفاسد أولى فيبطل الشرط، ويصح الإسقاط./ الهداية للمرغيناني 3: 28 وبدائع الصنائع للكاساني 5: 21.
(4) أنظر حاشية الدسوقي على الشرح الكبير 3: 477.
(5) لأن ترك الأخذ الذي يملك به من غير عذر.

الجزء: 5 - الصفحة: 286

وفي الثاني: (لا تسقط) (1) وهو ظاهر كلام المزني.
فإن كان محبوسًا، أو مريضًا، أو غائبًا (2)، ولم يقدر على الطلب، وقدر على التوكيل فلم يوكل، ففيه ثلاثة أوجه:
أحدها: وهو قول القاضي أبي حامد، أن شفعته تسقط (3).
والثاني: وهو قول أبي علي الطبري، أنها لا تسقط (4).
والثالث: أنه إن وجد من يتطوع عنه بالوكالة، سقطت شفعته (5).
وإن عجز عن التوكيل، وقدر على الإشهاد، (ولم) (6) يشهد (ففيه) (7) قولان:
أحدهما: أن شفعته تسقط (8). (1) (لا تسقط): في أ، ب وفي جـ لا يسقط. أي لأنه استحق الشقص بمثل الثمن في الذمة، فإذا عينه فيما لا يملك، سقط التعيين، وبقي الاستحقاق كما لو اشترى شيئًا بثمن في الذمة ووزن فيه ما لا يملك/ المهذب 1: 387.
(2) ننظر: فإن لم يقدر على الطلب، ولا على التوكيل، ولا على الإشهاد، فهو على شفعته، لأنه ترك بعذر.
(3) لأنه ترك الطلب مع القدرة، فأشبه إذا قدر على الطلب بنفسه فترك.
(4) لأن التوكيل إن كان بعوض لزمه غرم وفيه ضرر، وإن كان بغير عوض، احتاج إلى التزام منه، وفي تحملها مشقة وذلك عذر، فلم تسقط به الشفعة.
(5) لأنه ترك الطلب من غير ضرر، فإن لم يجد من يتطوع، لم تسقط، لأنه ترك للضرر/ المهذب 1: 387.
(6) (ولم): في ب، جـ وفي ألم.
(7) (ففيه): في ب، جـ وفي أفيه.
(8) لأن الترك قد يكون للزهد، وقد يكون للعجز، وقد قدر على أن يبين ذلك بالشهادة فإذا لم يفعل سقطت شفعته.

الجزء: 5 - الصفحة: 287

والثاني: أنها لا تسقط (1).
وقال أبو حنيفة: الإِشهاد على طلب الشفعة واجب، قدر على الطلب، أو لم يقدر (2).
(فإن) (3) أخر الأخذ بالشفعة وقال: أخرت (4) لأني لم أصدق (5)، وكان قد أخبره واحد، عدل، حر، أو عبد، أو امرأة ففيه وجهان:
أحدهما: أن شفعته تسقط (6)، وروى ذلك الحسن بن زياد عن أبي حنيفة وزفر (7). (1) لأن عذره في الترك ظاهر، فلم يحتج معه إلى الشهادة.
(2) وإنما الحاجة إلى الإِشهاد عند أبي حنيفة رضي اللَّه عنه لتوثيق الأخذ للرد على تقدير الإنكار إلا أنه شرط البراءة عن الضمان حتى لو صدقه صاحبها في ذلك، ثم طلب منه الضمان ليس له ذلك بالإِجماع، كذا هذا.
وإذا طلب على المواثبة، فإن كان هناك شهود أشهدهم وتوثق الطلب، وإن لم يكن بحضرته من يشهده، فبعث في طلب شهود، لم تبطل شفعته لما قلنا: إن الإشهاد لإظهار الطلب عند الحاجة، لكن يصح الإشهاد على الطلب على رواية الفور، فبطلت الشهادة على الفور ضرورة، وعلى رواية المجلس إذا قال وهو في المجلس: ادعوا لي شهودًا أشهدهم، فجاء الشهود فأشهدهم، صح وتوثق الطلب، لأن المجلس قائم. بدائع الصنائع للكاساني 5: 17 - 18 والهداية 3: 20 - 21.
(3) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(4) أي الطلب.
(5) فإن كان قد أخبره عدلان، سقطت شفعته، لأنه أخبره من يثبت بقوله الحقوق.
(6) لأن أخبره من يجب تصديقه في الخبر، وهذا من باب الإخبار، فوجب تصديقهم فيه.
(7) وقال أبو يوسف ومحمد: يجب عليه أن يشهد إذا أخبره واحد، حرًا كان أو عبدًا، صبيًا كان أو امرأة إذا كان الخبر حقًا/ الهداية 3: 21.

الجزء: 5 - الصفحة: 288

والثاني: (لا تسقط) (1).
وذكر الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: أنه إن أخبره عبد؛ أو صبي، أو امرأة، لم تسقط شفعته، وإن أخبره حر عدل، ففيه وجهان:
(فإن) (2) علم بالبيع، (فأمسك) (3) عن الطلب لجهله (بثبوت) (4) الشفعة له، ففيه وجهان تخريجا من القولين في المعتقه تدعي ذلك.
فإن (أنكر) (5) المشتري شركته، فأخر لعدم البينة، ففي كيفية شهادة البينة وجهان:
أحدهما: (أنه) (6) يكفى (أن يشهد) (7) له باليد والتصرف، وهو قول أبي يوسف.
فإن اشترى شقصين من أرضين في عقد واحد بصفقة واحدة، والشفيع واحد، (فأراد) (8) أن يأخذ أحدهما دون الآخر، ففيه وجهان: (1) (لا تسقط): في ب، جـ وفي ألا يسقط. أي لأنه ليس ببينة.
(2) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(3) (فأمسك): في أ، ب وفي جـ وأمسك.
(4) (بثبوث): في أ، ب وفي جـ ثبوت.
(5) (أنكر): في ب، جـ وفي أانكسر.
(6) (أنه): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(7) (أن يشهد): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(8) (فأراد): في ب، جـ وفي أوأراد.

الجزء: 5 - الصفحة: 289

أظهرهما: أنه لا يجوز (1).
فإن باع الشفيع حصته (2) قبل العلم بثبوت الشفعة له، ففيه وجهان:
أحدهما: أن شفعته تسقط، وهو قول أبي العباس بن سريج (3).
والثاني: أنها (لا) (4) تسقط، وهو قول الشيخ أبي حامد (5). (1) قال ابن قدامة المقدسي رحمه اللَّه: (وإذا باع شقصين من أرضين صفقة واحدة، لرجل واحد، والشريك في أحدهما غير الشريك في الآخر، فلهما أن يأخذا ويقتسما الثمن على قدر القيمتين.
وإن أخذ أحدهما دون الآخر جاز، ويأخذ الشقص الذي في شركته بحصته من الثمن ويتخرج أنه لا شفعة له، كالمسألة التي قبلها، وليس له أخذهما معًا، لأن أحدهما لا شركة له فيه، ولا هو تابع لما فيه الشفعة، فجرى مجرى الشقص والسيف.
وإن أحب أخذ أحدهما دون الآخر فله ذلك، وهذا منصوص الشافعي ويحتمل أنه لا يملك ذلك، ومتى اختاره سقطت الشفعة فيهما لأنه أمكه أخذ البيع كله، فلم يملك أخذ بعضه، كما لو كان شقصًا واحدًا، ذكره أبو الخطاب، وبعض أصحاب الشافعي.
ولنا: أنه يستحق كل واحد منهما بسبب غير الآخر، فجرى مجرى الشريكين، ولأنه لو جرى مجرى الشقص الواحد لوجب -إذ كانا شريكين فترك أحدهما شفعته- أن يكون للآخر أخذ الكل، والأمر بخلافه/ المغني لابن قدامة 5: 261.
(2) فإن كان بعد العلم بالشفعة، سقطت شفعته، لأنه ليس له ملك يستحق به.
(3) لأنه زال السبب الذي يستحق به الشفعة وهو الملك الذي يخاف الضرر بسببه.
(4) (لا): ساقطة من أوموجودة في ب، جـ.
(5) لأنه وجبت له الشفعة، والشركة موجودة، فلا تسقط بالبيع بعده.

الجزء: 5 - الصفحة: 290

وإن باع بعض حصته بعد العلم بثبوت الشفعة، فهل تسقط شفعته؟ فيه وجهان:
بناء (على ما إذا رضي) (1) بأخذ بعض الشقص.
(وإن) (2) كان للشقص شفعاء، وسهامهم مختلفة، ففيه قولان (3):
أحدهما: أن الشفعة تقسم بينهم على عدد رؤوسهم، وهو قول أبي حنيفة، واختيار المزني (4). (1) (على ما إذا رضي): في جـ وفي أ، ب عليه إذا رضي.
(2) (وإن): في أوفي ب، جـ فإن.
(3) فإن حضروا وطلبوا أخذوا، فإن كانت حصة بعضهم أكثر فهي المسألة التي ذكرها المؤلف.
(4) لأنهم استووا في سبب الاستحقاق وهو الاتصال، فيستوون في الاستحقاق. ألا يرى أنه لو انفرد واحد منهم استحق كل الشفع، وهذا علامة كمال السبب، وكثرة الاتصال تؤذن بكثرة العلة، والترجيح يقع بقوة في الدليل لا بكثرته، ولا قوة ههنا لظهور الأخرى بمقابلته، وتملُّك ملك غيره ولا يجعل ثمرة من ثمرات ملكه، بخلاف الثمرة وأشباهها، ولو أسقط بعضهم حقه، فهي للباقين في الكل على عددهم لأن الانتقاص للمزاحمة مع كمال السبب في حق كل واحد منهم وقد انقطعت.
ولو كان البعض غيبًا، يقضي بها بين الحضور على عددهم، لأن الغائب لعلة لا يطلب، وإن قضى لحاضر بالجميع ثم حضر آخر، يقضى له بالنصف، ولو حضر ثالث فثلث ما في يد كل واحد تحقيقًا للتسوية، فلو سلم الحاضر بعدما قضي له بالجميع لا يأخذ القادم إلا النصف، لأن قضاء القاضي بالكل للحاضر، يقطع حق الغائب عن النصف، بخلاف ما قبل القضاء/ الهداية 3: 19 - 20.

الجزء: 5 - الصفحة: 291

والثاني: أنه يقسم بينهم على قدر سهامهم (1).
فإن حضر بعضهم، وغاب البعض، فقال الحاضر: أنا آخذ بقدر نصيبي، لم يجز له ذلك، وهل تسقط شفعته (بذلك) (2)؟ فيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة، أنها تسقط (3).
والثاني: وهو قول أبي إِسحاق، أنها لا تسقط (4).
فإن ثبتت الشفعة لشفيع، فقال (أنا آخذ) (5) نصف الشقص وأترك النصف على المشتري.
فقد قال محمد بن الحسن: تسقط شفعته، واختاره الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه (6). (1) لأنه حق بسبب الملك، فيسقط عند الاشتراك على قدر الأملاك كأجرة الدكان وثمرة البستان.
(2) (بذلك): ساقطة من جـ وموجودة في أ، ب.
(3) لأنه قدر على أخذ الجميع، وقد تركه.
(4) لأنه تركه بعذر وهو: أنه يخش أن يقدم الغائب فينتزعه منه، والترك للعذر لا يسقط الشفعة كما قلنا فيمن أظهر له المشتري ثمنًا كثيرًا فترك، ثم بان بخلافة/ المهذب 1: 388.
(5) (أنا آخذ): في ب، جـ وفي أيأخذ.
(6) قال محمد: يكون تسليمًا في الكل إلا أن يكون سبق منه طلب الكل بالشفعة فلم يسلم له المشترى فقال له حينئذٍ: أعطني نصفها على أن أسلم لك النصف الباقي، فإن هذا لا يكون تسليمًا.
وجه قول محمد: أنه لما طلب النصف بالشفعة، فقد أبطل حقه في النصف الآخر، لأنه ترك الطلب فيه مع المقدرة عليه، وذا دليل الرضا، فبطل حقه فيه، فيبطل حقه في النصف المطلوب ضرورة تعذر تفريق الصفقة على =

الجزء: 5 - الصفحة: 292

وقال أبو يوسف: لا تسقط، وحكى في الحاوي، فيه وجهين (1).
فإن أخذ الحاضر من الشفعاء الشقص بالشفعة، ثم قدم أحد الغائبين وطلب أن يأخذ ثلث الشقص من يد الحاضر، وأبى الآخر، إلا أن يأخذ النصف، ففيه وجهان:
فإن رضي الحاضر بأخذه الثلث، ثم قدم الثالث، ففي كيفية أخذه لحقه من الشفعة وجهان:
أحدهما: أنه يأخذ من الحاضر نصف ما في يده وهو الثلث.
والثاني: وهو قول أبي العباس بن سريج، ومحمد بن الحسن: أن الشقص يجعل بينهم على ثمانية عشر سهمًا، أربعة أسهم منها (للعافي) (2)، (وسبعة) (3) أسهم لكل واحد من الآخرين، لأن (العافي) (4) (لما صالح) (5)، صار تاركًا لثلث حقه، فلما قدم الثالث = المشترى، بخلاف ما إذا كان سبق منه الطلب في الكل، لأنه لما طلب في الكل، فقد تقرر حقه في الكل، ولم يكن قوله بعذ ذلك: أعطني النصف على أن أسلم لك النصف الباقي تسليمًا، بخلاف ما إذا قال ابتداء، لأن الحق لم يتقرر بعد./ بدائع الصنائع للكاساني 5: 22.
(1) وجه قول أبي يوسف: أن الحق ثبت له في كل الدار، والحق إذا ثبت لا يسقط إلا بالإسقاط ولم يوجد، فبقي كما كان إن شاء أخذ الكل بالشفعة، وإن شاء ترك/ بدائع الصنائع 5: 22.
(2) (للعافي): في ب، جـ وفي أللغامي وهذا تصحيف.
(3) (وسبعة): في أ، جـ وفي ب وأربعة والأول هو الصحيح.
(4) (العافي): في ب، جـ وفي أالغافي.
(5) (لما صالح): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.

الجزء: 5 - الصفحة: 293

استحق ثلث ما في يد (العافي) (1)، وهو (ثلث) (2) سهم، وذلك سدس، ومخرجه من ستة (ويصح) (3) من ثمانية عشر.
قال القاضي أبو الحسن الماوردي: وكلا الوجهين عندي مدخول.
والصحيح: أن يقسم الشقص بينهم على تسعة أسهم (للعافي) (4) سهمان، وثلاثة للآخر. وأربعة للمعفو عنه الحاضر.
فإن كان قد اشترى الشقص بثوب، أو عبد، أخذه الشفيع بقيمته (5).
وحكي عن الحسن البصري وسوار القاضي: أنهما قالا: لا تثبت الشفعة إلا أن يكون الثمن له مثل.
وتعتبر قيمة السلعة وقت البيع.
وحكي عن مالك أنه قال: تعتبر قيمتها وقت المحاكمة.
وقال أبو العباس بن سريج: في تفريعه، يستحق (الشفعة) (6) بقيمتها (حين) (7) استقرار العقد بانقضاء الخيار. (1) (العافي): في ب، جـ وفي أالغافي.
(2) (ثلث): في أ، ب وفي جـ ثلاثة.
(3) (ويصح): في أ، جـ وفي ب فتصح.
(4) (للعافي): في ب، جـ وفي أالغافي.
(5) لأن حق الشفيع مقدم، لأن حقه أسبق، فوجب تقديمه، كما لو وجد المشتري بالشقص عيبًا، فرده.
(6) (الشفعة): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(7) (حين): في أ، جـ وفي ب من.

الجزء: 5 - الصفحة: 294

فإن عفا الشفيع عن الشفعة، ثم تقايل البائع والمشتري، لم يكن له الأخذ (بالشفعة) (1) وكذا إن رد بالعيب.
وقال أبو حنيفة: يثبت له الأخذ بالشفعة بذلك (2).
وقال أبو يوسف ومحمد: إن كانت الإقالة بعد القبض، فهي بيع، وإن كانت قبل القبض، فهي فسخ.
فإن بلغ الشفيع البيع فقال للمشتري: بارك اللَّه لك في صفقة يمينك، أو شهد في ابتياعه (لم) (3) (تسقط) (4) شفعته (5).
وقال أبو حنيفة: تسقط.
فإن كان للشقص ثلاثة شفعاء، فحضر واحد، وغاب اثنان، أخذ الحاضر جميع الشقص.
فإذا حضر الثاني، أخذ من الأول نصف الشقص، فإذا حضر الثالث، أخذ منهما الثلث. (1) (بالشفعة): في أ، جـ وساقطة من ب.
(2) قال المرغيناني رحمه اللَّه: (وإن ردها بعيب بغير قضاء، أو تقايلا البيع فللشفيع الشفعة)، لأنه فسخ في حقهما لولايتهما على أنفسهما، وقد قصدا الفسخ وهو بيع جديد في حق ثالث لوجود حد البيع، وهو مبادلة المال بالمال بالتراضي، والشفيع ثالث.
ومراده الرد بالعيب: بعد القبض، لأن قبله فسخ من الأصل، وإن كان بغير قضاء على ما عرف./ الهداية للمرغيناني 4: 28.
(3) (لم): مكررة في أوغير مكررة في ب، جـ.
(4) (تسقط): في أ، ب وفي جـ يسقط.
(5) لأن الدعاء له بالبركة، لا يدل على ترك الشفعة، لأنه يجوز أن يكون دعاء للصفقة بالبركة، لأنها أوصلته إلى الأخذ بالشفعة/ المهذب للشيرازي 1: 387.

الجزء: 5 - الصفحة: 295

فإن أخذ الشقص بالشفعة، فخرج مستحقًا.
فقد قال أكثر أصحابنا: العهدة على المشتري للجميع (1).
وحكى القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه في المجرد: وجهًا آخر، أن الثاني يرجع على الأول، والثالث يرجع عليهما، والأول، يرجع على المشتري.
فإن أخذ الأول الشقص بالشفعة (ثم وجد به عيبًا، فرده، ثم قدم الثاني، فله أن يأخذ الجميع بالشفعة) (2).
وحكي عن محمد أنه قال: لا يأخذ إلا بحصته.
فإن حضر الشفيع الثالث وقد أخذ الحاضران الشقص، وغاب أحدهما، فإن كان القاضي، يرى القضاء على الغائب، قض له، وأخذ من الحاضر الثلث، ومن الغائب الثلث.
وإن كان لا يرى القضاء على الغائب، فلم يأخذ من الحاضر؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يأخذ الثلث.
والثاني: أنه يأخذ النصف. (1) أى رجع الثلاثة على المشتري، ولا يرجع أحدهم على الآخر، فإن الأخذ وإن كان من الأول، فهو بمنزلة النائب عن المشتري في الدفع إليهما، والنائب عنهما في دفع الثمن إليه، لأن الشفعة مستحقة عليه لهم/ المغني لابن قدامة 5: 273.
وقال أبو إسحاق الشيرازي: رجع بالعهده على المشتري، لأنه أخذ منه، على أنه ملكه فرجع بالعهدة عليه، كما لو اشتراه منه/ المهذب 1: 390.
(2) (ثم وجد به عيبًا فرده. . . . الجميع بالشفعة): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.

الجزء: 5 - الصفحة: 296

فإن اشترى شقصًا، وسيفًا، أخذ الشفيع الشقص بحصته من الثمن، وترك السيف على المشتري، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد (1).
وحكي عن مالك أنه قال: يأخذ السيف مع الشقص بالشفعة.
فإن اشترى الشقص بعبد أعور في يد البائع، أخذه الشفيع (بقيمة) (2) عبد أعور.
وقال أبو حنيفة: يأخذه بقيمة عبد سليم.
(فإن) (3) ادعى البائع أنه باعه الشقص بألفين، وأنكر المشتري الزيادة على (ألف، فأقام البائع بينه) (4) على ما ادعاه، أخذ البائع من المشتري ألفين ولا يرجع المشتري على الشفيع إلا بألف (5).
وقال أبو حنيفة: يرجع عليه بألفين (6). (1) إذا اشترى شقصًا مشفوعًا، ومعه ما لا شفعة فيه، كالسيف، والثوب في عقد واحد، ثبتت الشفعة في الشقص بحصته من الثمن، دون ما معه، فيقوم كل واحد منهما، ويقسم الثمن على قدر قيمتهما، فما يخص الشقص يأخذه الشفيع، لأن السيف لا شفعة فيه، ولا هو تابع لما فيه الشفعة، فلم يؤخذ بالشفعة، كما لو أفرده، يلحق المشتري من الضرر فهو ألحقه بنفسه بجمعه في العقد بين ما تثبت فيه الشفعة وما لا تثبت، ولأن في أخذ الكل ضررًا بالمشتري أيضًا، لأنه ربما كان غرضه في إبقاء السيف له، ففي أخذه منه إضرار به من غير سبب يقتضيه/ المغني لابن قدامة 5: 260 - 261.
(2) (بقيمة): في جـ وفي أ، ب بقيمته.
(3) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(4) (ألف، فأقام البائع بينة): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(5) لأن المشتري مقر له باستحقاقه بألف، ويدعي أن البائع ظلمه.
(6) إن حكم الحاكم عليه بألفين أخذه الشفيع بهما، لأن الحاكم إذا حكم عليه بالينة بطل قوله، وثبت ما حكم به الحاكم./ المغني لابن قدامة 5: 268.

الجزء: 5 - الصفحة: 297

فإن قال المشتري (الثمن) (1) ألف، فترك الشفيع الأخذ بالشفعة (ثم بان له) (2) أنه كان دون ذلك، كان له الأخذ بالشفعة (3).
(وقال) (4) ابن أبي ليلى: تسقط شفعته.
فإن أظهر البائع أنه باع الشقص من زيد، فعفا الشفيع عن الشفعة، ثم بان أنه (كان) (5) قد باع من عمرو، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه لا شفعة له، وهذا قول من علل (الشفعة بمؤونة القسمة).
والثاني: أن له الأخذ بالشفعة، وهو قول من علل (6) (بسوء) (7) المشاركة.
فإن أظهر المشتري أنه اشترى بأحد النقدين، فترك الشفيع الأخذ (1) (الثمن): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(2) (ثم بان له): في جـ وفي أ، ب ثم بان.
(3) قال المرغيناني رحمه اللَّه: (وإذا بلغ الشفيع أنها بيعت بألف درهم، فسلم ثم علم أنها بيعت باقل أو بحنطة أو شعير قيمتها ألف، أو أكثر، فتسليمه باطل وله الشفعة. لأنه إنما سلم لاستكثار الثمن في الأول، ولتعذر الجنس الذي بلغه، وتيسر ما بيع به في الثاني، إذا الجنس مختلف، وكذا كل قليل أو موزون، أو عددي متقارب بخلاف ما إذا علم أنها بيعت بدنانير قيمتها ألف، فلا شفعة له، وكذا إذا كانت أكثر. الهداية للمرغيناني 4: 29.
(4) (وقال): في ب وفي أ، جـ قال.
(5) (كان): ساقطة من جـ وموجودة في أ، ب.
(6) (الشفعة بمؤونة. . . وهو قول من علل): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(7) (بسوء): في ب، جـ وفي أسو: أي لتفاوت الجوار.

الجزء: 5 - الصفحة: 298

بالشفعة، ثم بان أنه كان قد اشترى بالنقد الآخر، كان له الأخذ بالشفعة، وبه قال زفر (1).
وقال أبو حنيفة (وأبو يوسف) (2) ومحمد: (إذا) (3) كانت (قيمتهما) (4)، سواء، سقطت الشفعة (5).
فإن كانت الدار بين ثلاثة، فباع أحدهم نصيبه من شريكه، لم يكن للشريك الآخر أن يأخذ الجميع بالشفعة، بل يأخذ النصف (6).
وقال أبو العباس بن سريج: له أن يأخذ الجميع (7).
والمذهب: الأول (8).
إذا ورث رجلان دارًا (9)، ثم مات أحدهما وخلف ابنين، ثم باع أحد الابنين نصيبه ففي الشفعة قولان: (1) وذلك لاختلاف الجنس.
(2) (وأبو يوسف): ساقطة من جـ وموجودة في أ، ب.
(3) (إذا): في أ، ب وفي جـ إن.
(4) (قيمتهما): في جـ وفي أ، ب قيمتها.
(5) لأن الجنس متحد في حق الثمن.
(6) لأن المشتري أحد الشريكين، فلم يجز للآخر أن يأخذ الجميع، كما لو كان المشتري أجنبيًا/ المهذب 1: 388.
(7) لأنا لو قلنا: أنه يأخذ النصف، لتركنا النصف على المشتري بالشفعة، والإنسان لا يأخذ بالشفعة من نفسه.
(8) لأن المشتري لا يأخذ النصف من نفسه بالشفعة، وإنما يمنع الشريك أن يأخذ الجميع، ويبقى الباقي على ملكه/ المهذب 1: 388.
(9) من أبيهما.

الجزء: 5 - الصفحة: 299

أصحهما: أن الشفعة بين الأخ والعم، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد، واختاره المزني (1).
والثاني: أنها للأخ دون العم، وبه قال مالك (2).
فعلى هذا: إن عفا الأخ عن الشفعة، هل يثبت للعم؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنها تثبت له (3).
وإن كان بين ثلاثة دار، فباع أحدهم نصيبه من رجلين، وعفا (شريكاه) (4) عن الشفعة، ثم باع أحد المشتريين نصيبه، كان على القولين: (1) لأنهما شريكان حال ثبوت الشفعة، فكانت بينهما كما لو ملكوا كلهم بسبب واحد، ولأن الشفعة تثبت لدفع ضرر الشريك الداخل على شركائه، بسبب شركته، وهذا يوجد في حق الكل، وما ذكروه لا أصل له، ولم يثبت اعتبار الشرع له في موضع والاعتبار بالشركة لا بسببها./ المغني لابن قدامة 5: 0 27 - 271، والمهذب للشيرازي 1: 388.
(2) لأن الأخ أقرب إليه في الشركة، لأنهما ملكاه بسبب واحد، والعم ملك بسبب قبلهما.
(3) لأنه شريك، وإنما قدم الأخ عليه، لأنه أقرب في الشركة، فإذا ترك الأخ، ثبت للعم، كما نقول فيمن قتل رجلين: أنه يقتل بالأول، لأن حقه أسبق، فإذا عفا ولي الأول، قتل بالثاني.
والوجه الثاني: أنه لا يستحق، لأنه لم يستحق الشفعة وقت الوجوب، فلم يستحق بعده/ المهذب 1: 388.
(4) (شريكاه): في ب، جـ، وفي أشريكه والأول هو الصحيح أنظر المهذب 1: 388.

الجزء: 5 - الصفحة: 300

أحدهما: أن الشفعة (لشريكه) (1) في (الشراء) (2).
والثاني: إنها بين الجميع (3).
فإن مات رجل، وخلف بنتين وأختين، ثم باعت إحدى الأختين نصيبها (ففيه طريقان):
أحدهما (4): إنها على القولين.
أحدهما: إن الشفعة للأخت (5).
والثاني: إنها بين الكل (6).
والطريقة الثانية: أن الشفعة بين الكل قولًا واحدًا (7).
فإن اشترى شقصًا بعبد، ووجد البائع بالعبد عيبًا، فرده قبل أن يأخذ الشفيع الشقص، ففيه وجهان: (1) (لشريكه): في ب، جـ وفي أشريك.
(2) (الشراء): في ب، جـ وغير واضحة في أ، لأنهما ملكاه بسبب واحد، والشريكان الآخران ملكاه بسبب سابق لملك المشتريين.
(3) لأن الجميع شركاء في الملك في حال وجوب الشفعة.
(4) (ففيه طريقان: أحدهما): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(5) لأنها ملكت مع الأخت بسبب واحد، وملك البنات بسبب آخر.
(6) لأن الجميع شركاء في الملك.
(7) لأن الجميع ملكن الشقص في وقت واحد، لم يسبق بعضهن بعضا.

الجزء: 5 - الصفحة: 301

أظهرهما: أن الشفيع أحق (1)، وهكذا إذا أصدق (امرأته) (2) شقصًا، ثم طلقها قبل الدخول، وقبل أخذ الشفيع بالشفعة (ففيه) (3) وجهان (4).
فإن اشترى شقصًا، والشفيع غائب، فقاسم وكيله (في القسمة) (5)، (أو رفع الأمر) (6) إلى الحاكم فناب عن الغائب في (1) لأن حقه سابق، لأنه ثبت بالعقد، وحق البائع ثبت بالرد.
والوجه الثاني: له استرجاع الشقص، ويقدم على حق الشفيع، لأن في تقديم حق الشفيع إضرار بالبائع، بإسقاط حقه من الفسخ الذي استحقه، والشفعة لا تثبت لازالة الضرر، فلا تثبت على وجه يحصل بها الضرر، فإن الضرر لا يزال بالضرر.
وعلى الوجه الأول: أن في الشفعة إبطال حق البائع، وحقه أسبق، لأنه استند إلى وجود العيب، وهو موجود حال البيع، والشفعة تثبت بالبيع، فكان حق البائع سابقًا، وفي الشفعة إبطاله، فلم تثبت ويفارق ما إذا كان الشقص معيبًا، فإن حق المشتري إنما هو في استرجاع الثمن، وقد حصل له من الشفيع، فلا فائدة في الرد.
وفي مسألتنا: حق البائع في استرجاع الشقص، ولا يحصل ذلك مع الأخذ بالشفعة فافترقا/ المغني لابن قدامة 5: 250.
(2) (إمرأته): في أ، ب وفي جـ إمرأة.
(3) (ففيه): في أ، جـ وفي ب فيه.
(4) أحدهما: يقدم الزوج على الشفيع لأن حق الزوج أقوى، لأنه ثبت بنص الكتاب وحق الشفيع ثبت بخبر الواحد، فقدم حق الزوج.
والثاني: يقدم الشفيع، لأن حقه سابق، لأنه ثبت بالعقد، وحق الزوج ثبت بالطلاق/ المهذب للشيرازي 1: 389.
(5) (في القسمة): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(6) (أو رفع الأمر): في ب، جـ وفي أورفع أمره.

الجزء: 5 - الصفحة: 302

القسمة (1)، ثم غرس المشتري في نصيبه وبنى، ثم حضر الشفيع (2) فله أن يأخذ الشقص بالشفعة (ويبذل) (3) قيمة الغراس والبناء ويتملكها عليه، وله قلعها ويضمن للمشتري ما نقص من (قيمتها) (4)، وليس له القلع من غير ضمان وبه قال مالك وأحمد وإسحاق (5). (1) فقاسم الحاكم وغرس وبنى.
(2) أو أظهر له ثمنًا كثيرًا فقاسمه، ثم غرس وبنى، ثم بان خلافه، وأراد الأخذ.
(3) (ويبذل): في أ، جـ وفي ب وبذل.
(4) (قيمتهما): في جـ وفي أ، ب قيمتها، لقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: لا ضرر ولا ضرار. ولا يزول الضرر عنهما إلا بذلك./ رواه ابن ماجه/ أنظر جامع العلوم والحكم: 265.
(5) قال الشافعي رحمه اللَّه ولو قاسم وبنى، قيل للشفيع: إن شئت فخذ الثمن وقيمة البناء أو دع، لأنه بنى غير متعد فلا يهدم ما بناه. قال المزني: هذا غلط وكيف لا يكون متعديًا وقد بنى فيما للشفيع فيه شرك مشاع، ولولا أن للشفيع فيه شركا ما كان شفيعًا.
وصورة هذه المسألة: في رجل اشترى شقصًا من دار وقاسم عليه، ثم بنى في حصته وحضر الشفيع مطالبًا لشفعته: قال الشافعي: قيل للشفيع إن شئت فخذ الشقص بثمنه وبقيمته البناء قائمًا، ولا يجبر المشتري على قلعه، لأنه بناء غير متعد وهكذا عمارة الأرض للزرع.
قال المزني: هذا غلط من الشافعي، لأن القسمة إن وقعت مع الشفيع فقد بطلت شفعته وصحت القسمة، وإن لم يقاسمه الشفيع فالقسمة باطلة والشفعة واجبة فلم تجتمع صحة القسمة مع بقاء الشفعة. وهذا الذي اعترض به المزني على الشافعي من تنافي بقاء الشفعة. وصحة القسمة غلط، لأنه قد تصح القسمة مع بقاء الشفعة من خمسة أوجه: أحدها: أن يكون الشفيع غائبًا وقد وكل في مقاسمة شركائه وكيلًا، فيطالب المشتري الوكيل بمقاسمته على ما اشترى، فيجوز للوكيل أن يقاسمه لتوكيله في المقاسمة، ولا يجوز أن يطالبه =

الجزء: 5 - الصفحة: 303

وقال أبو حنيفة: يجوز له قلع ذلك من غير ضمان (1). = بالشفعة لأنه غير موكل في طلب الشفعة ويكون الشفيع على شفعته بعد القسمة ويكون المشتري غير متعد في البناء.
والثاني: أن لا يكون للشفيع الغائب وكيل في القسمة، فيأبى المشتري التحاكم فيسأله أن يقاسمه على الغائب فيجوز للحاكم مقاسمة المشتري، إذا كان الشريك بعيد الغيبة وليس له أن يأخذ للغائب بالشفعة إلا لمولى عليه، ولا تبطل شفعة الغائب بمقاسمة الحاكم عنه، والمثشري غير متعد في البناء.
والثالث: أن يذكر المشتري للشفيع ثمنًا موفورًا، فيعفو عن الشفعة لوفور الثمن ويقاسم المشتري، ثم يبين أن الثمن أقل مما ذكره المشتري، فالقسمة صحيحة، والشفعة واجبة والمشتري غير متعد ببنائه لأنه بالكذب متعد في قوله، لا في قسمته وبنيانه فصار كرجل ابتاع دارًا بثمن قد دلسه بعيب، ثم بنى ووجد البائع العيب في الثمن، فعليه إذا رد المعيب واسترجع الدار، أن يدفع إلى المشتري قيمة البناء، قائمًا، لأنه بناء غير متعد في فعله وإن دلس كاذبًا في قوله.
والرابع: أن ينكر المشتري الشراء، ويدعي الهبة، فيكون القول قوله مع يمينه، ولا شفعة عليه في الظاهر، فيقاسمه ثم يبني وتقوم البينة عليه بعد بنائه بالشراء، فالشفعة واجبة مع صحة القسمة، ولا يكون متعديًا بالبناء مع جحوده الشراء، لأنه تعدى في القول دون الفعل.
والخامس: أن يكون الشفيع طفلًا أو مجنونًا، فيمسك الولي عن طلب الشفعة، ويقاسم المشتري، ثم يبلغ الطفل ويفيق المجنون، فتكون له الشفعة مع صحة القسمة، ولا يكون إمساك الولي عن الشفعة مبطلًا للقسمة، ولا مقاسمته مبطلًا للشفعة.
فإذا صحت القسمة مع بقاء الشفعة من هذه الوجوه الخمسة، وبطل اعتراض المزني بها، لم يجبر المشتري على قلع بنائه، وقيل للشفيع: إن شئت فخذ الشقص بثمنه وقيمة البناء./ المجموع 14: 172.
(1) ووجه ظاهر الرواية أنه بنى في محل تعلق به حق متأكد للغير من غير تسليط من جهة من له الحق فينقض، كالراهن، إذا بنى في المرهون، وهذا لأن حقه =

الجزء: 5 - الصفحة: 304

فإذا أراد (الأخذ) (1) (بالشفعة فإنه يملك الأخذ) (2) (من غير حكم حاكم) (3) وإذا اختار تملكه، ملكه (4)، ثم يدفع الثمن، وللمشتري أن (يمتنع) (5) من تسليمه حتى يأخذ الثمن.
فإن تعذر على الشفيع الثمن في الحال؟
قال أبو العباس بن سريج: أجلته ثلاثًا، فإن أدى وإلا فسخ الأخذ.
وقال أبو حنيفة وأصحابه: لا يجوز له الأخذ حتى يحضر الثمن (6). = أقوى من حق المشتري، لأنه يتقدم عليه، ولهذا ينقض بيعه وهبته، وغيره من تصرفاته بخلاف الهبة والشراء الفاسد عد أبي حنيفة رحمه اللَّه لأنه حصل بتسليط من جهة من له الحق، ولأن حق الاسترداد فيهما ضعيف، ولهذا لا يبقى بعد البناء. وهذا الحق يبقى، فلا معنى لا يجاب القيمة كما في الاستحقاق والزرع يقلع قياسًا، وإنما لا يقلع استحسانًا، لأن له نهاية معلومة، ويبقى بالأجر، وليس فيه كثير ضرر، وإن أخذه بالقيمة يعتبر قيمته مقلوعًا/ الهداية 4: 25.
(1) (الأخذ): في أ، ب وفي جـ أخذه.
(2) (بالشفعة فإنه يملك الأخذ): في جـ وفي أفإنه يملك الأخذ غير واضحة. وفي ب الجملة كلها ساقطة.
(3) (من غير حكم حاكم): في ب، جـ وفي أمن غير حكم.
(4) لأن الشفعة ثابته بالنص، والإجماع، فلم تفتقر إلى الحاكم، كالرد بالعيب.
(5) (يمتنع): في أ، ب وفي جـ يمنع.
(6) للمشتري أن يحبس المشفوع به، حتى يستوفي الثمن. وينفذ القضاء عند محمد لأنه فصل مجتهد فيه ووجب عليه الثمن، فيحبس فيه، فلو أخر أداء الثمن بعد ما قال له: ادفع الثمن إليه، لا تبطل شفعته، لأنها تأكدت بالخصومة عند القاضي/ الهداية 4: 22.

الجزء: 5 - الصفحة: 305

وروى هشام عن محمد: أن القاضي يؤجله يومين، أو ثلاثة، ولا يأخذ إلا يحكم الحاكم (أو رضا) (1) المشتري.
فإن كان الشقص في يد المشتري، أخذه منه، وإن كان في يد البائع، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يأخذ منه (2).
والثاني: أنه يخير المشتري على القبض، ثم يأخذ منه (3).
فإن ادعى الشفعة في شقص من عقار، وادعى إنه اشتراه، فزعم المشتري أنه لا يشرك لطالب الشفعة (معه، فيستحق به الشفعة) (4)، فإنه يحتاج إلى إقامة البينة على إثبات الملك في السهم الذي يدعيه، وبه قال أبو حنيفة، ومحمد (5).
وقال أبو يوسف: إذا كان في يده إستحق به الشفعة (6). (1) (أو رضا): في ب، جـ وفي أورضا.
(2) لأنه استحق، فملك الأخذ، كما لو كان في يد المشتري.
(3) لا يجوز أن يأخذ منه، بل يجبر المشتري على القبض ثم يأخذه منه لأن الأخذ من البائع يؤدي إلى إسقاط الشفعة، لأنه يفوت به التسليم، وفوات التسليم يوجب بطلان العقد، فإذا بطل العقد، سقطت الشفعة، وما أدى إثباته إلى إسقاطه سقط/ المهذب للشيرازي 1: 389.
(4) (معه، فيستحق به الشفعة): ساقطة من -ب- وموجودة في أ، جـ.
(5) لأن الملك لا يثبت بمجرد اليد، وإذا لم يثبت الملك الذي يستحق به الشفعة، لم تثبت، ومجرد الظاهر لا يكفي، كما لو ادعى ولد أمه في يده، فإن ادعى أن المدعي يعلم أنه شريك، فعلى المشتري اليمين: أنه لا يعلم ذلك، لأنها يمين على نفي فعل الغير، فكان على العلم كاليمين على نفي دين الميت، فإذا حلف، سقطت دعواه، وإن نكل قضي عليه/ المغني لابن قدامة 5: 267.
(6) لأن الظاهر من اليد الملك.

الجزء: 5 - الصفحة: 306

فإن قال: اشتريت الشقص لابني الطفل، وله عليه ولاية، ففيه وجهان:
أحدهما: (أنه) (1) لا يثبت (له) (2) الشفعة عليه.
والثاني: يثبت له الشفعة.
فإن ادعى على رجل أنه اشترى شقصًا (في شركته) (3)، وأنه يستحق فيه الشفعة، فإنه (يحرر) (4) دعواه، ويحدد المبيع، ويذكر الثمن، وإن له فيه الشفعة (5). (1) (أنه): ساقطة من جـ وموجودة في أ، ب.
(2) (له): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(3) (في شركته): في جـ وفي أ، ب في تركته.
(4) (يحرر): في جـ وفي أ، ب يجوز والأول هو الصحيح.
(5) قال ابن قدامة: إذا ادعى الشفيع على بعض الشركاء أنك اشتريت نصيبك فلي أخذه بالشفعة، فإنه يحتاج إلى تحرير دعواه، فيحدد المكان الذي فيه الشقص، ويذكر قدر الشقص، والثمن، ويدعي الشفعة فيه، فإذا فعل ذلك سئل المدعى عليه، فإن أقر لزمه، وإن أنكر وقال: إنما اتهبته، أو ورثته، فلا شفعة لك فيه، فالقول قول من ينفيه، كما لو ادعى عليه نصيبه من غير شفعة، فإن حلف بريء وإن نكل قضى عليه، وإن قال: لا تستحق علي شفعة، فالقول قوله مع يمينه، ويكون يمينه على حسب قوله في الإنكار، وإذا نكل وقضي عليه بالشفعة، عرض عليه الثمن فإن أخذه دفع إليه.
وإن قال: لا استحقه ففيه ثلاثة أوجه:
أحدها: يُقَر في يد الشفيع إلى أن يدعيه المشتري، فيدفع إليه، كما لو أقر له بدار فأنكرها.
والثاني: أن يأخذه الحاكم، فيحفظه لصاحبه إلى أن يدعيه المشتري، ومتى ادعاه دفع إليه.
والثالث: يقال له: إما أن تقبضه، وإما أن تبرىء منه كسيد المكاتب إذا =

الجزء: 5 - الصفحة: 307

فإن أنكر المدعى عليه استحقاقه (للشفعة) (1)، حلف على ذلك، وإن قال: ما اشتريته ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يحلف على (ما أنكر) (2).
والثاني: أنه يحلف أنه لا يستحق الشفعة فيه، فإن نكل عن اليمين (ردت اليمين على المدعي) (3)، فيحلف، ويأخذ بالشفعة، وفي الثمن ثلاثة أوجه:
أحدها: أن الحاكم يطالبه بالقبض (أو الإبراء) (4) إذا سأل الشفيع ذلك.
والثاني: أن الحاكم يأخذه ويضعه على يد عدل، فمتى (ادعاه) (5) المشتري سلم إليه (6). = جاء، المكاتب بمال المكاتبة، فأدعى أنه حرام، اختار هذا القاضي، وهذا مفارق للمكاتب، لأن سيده يطالبه بالوفاء من غير هذا الذي أتاه به، فلا يلزمه ذلك بمجرد دعوى السيد تحريم ما أتاه به، وهذا لا يطالب الشفيع بشيء، فلا ينبغي أن يكلف إبراءه، مما لا يدعيه، والوجه الأول أولى/ المغني لابن قدامة 5: 179.
(1) (للشفعة): في أ، جـ وفي ب: الشفعة.
(2) (ما انكر): في ب، جـ وفي أما أنكره.
(3) (ردت اليمين على المدعي): في جـ وفي أ، ب ردت على المدعي.
(4) (أو الإبراء): في ب، جـ وفي أوالإبراء.
(5) (ادعاه): في ب وفي أ، جـ ادعى.
(6) لأنهما اتفقا على أنهما لا يستحقان ذلك/ المهذب 1: 390.

الجزء: 5 - الصفحة: 308

والثالث: أنه يتركه في ذمة الشفيع إلى أن يطالبه المشتري به (1).
فإن كان الشريك وكيلًا في (البيع) (2) (أو الشراء) (3) للشقص، لم تسقط شفعته.
وقال ابن الحداد المصري من أصحابنا من قال: إن كان وكيلًا للبائع، فلا شفعة له، وإن كان وكيلًا للمشتري، ثبتت له الشفعة (4).
وقال أهل العراق: إذا كان وكيلًا للمشتري، سقطت شفعته، لأن الملك عندهم ينتقل إلى الوكيل في الشراء.
فإن أذن الشفيع في بيع الشقص، أو عفا عن الشفعة قبل البيع، لم تسقط شفعته.
وحكي عن عثمان (البتي) (5) أنه قال: تسقط شفعته. (1) لأنه قد أقر لمن لا يدعيه، فأقر في يده كما لو أقر بدار لرجل وكذبه المقر له/ المهذب 1: 390.
(2) (البيع): في أ، ب وفي جـ المبيع.
(3) (أو الشراء): في ب، جـ وفي أوالشراء.
(4) قال المرغيناني رحمه اللَّه: ووكيل البائع إذا باع وهو الشفيع، فلا شفعة له ووكيل المشتري إذا ابتاع فله الشفعة. والأصل: إن من باع، أو بيع له، لا شفعة له، ومن اشترى أو ابتيع له فله الشفعة، لأن الأول يأخذ المشفوعة يسعى في نقض ما تم من جهته وهو البيع، والمشتري لا ينقض شراؤه بالأخذ بالشفعة، لأنه مثل الشراء/ الهداية للمرغيناني 4: 29.
(5) (البتي): في ب، جـ وفي أالبستي.

الجزء: 5 - الصفحة: 309

وعهدة الشفيع على المشتري (سواء) (1) أخذه من البائع، أو من المشتري، وبه قال أحمد (2). (1) (سواء): في ب، جـ وفي أسوى: يعني: أن الشفيع إذا أخذ الشقص فظهر مستحقًا، فرجوعه بالثمن على المشتري، ويرجع المشتري على البائع، وإن وجده معيبًا، فله رده على المشتري، أو أخذ أرشه منه، والمشتري يرد على البائع، أو يأخذ الأرش منه، سواء قبض الشقص من المشتري أو من البائع/ المغني لابن قدامة 5: 277.
قال الماوردي رحمه اللَّه: أما العهدة فمشتقة من العهد لما فيه من الوفاء بموجبه، قال تعالى: {وَأَوْفُوا بِعَهْدِ اللَّهِ إِذَا عَاهَدْتُمْ}.
وقال الفيومي في المصباح المنير: العهد الوصية، يقال: عهد إليه يعهد من باب تعب إذا أوصاه، وعهدت إليه بالأمر: قدمته. وفي التنزيل: {أَلَمْ أَعْهَدْ إِلَيْكُمْ يَابَنِي آدَمَ أَنْ لَا تَعْبُدُوا الشَّيْطَانَ}. والعهد: الأمان والموثق، والذمة. ومنه قيل للحربي: يدخل بالأمان ذو عهد، ومعاهدة أيضًا بالبناء للفاعل والمفعول لأن الفعل من اثنين، فكل واحد يفعل بصاحبه مثل ما يفعل صاحبه، وقولهم: عهدته عليه من ذلك، لأن المشتري يرجع على البائع بما يدركه، وتسمى وثيقة المتابعين عهدة، لأنه يرجع إليها عن الالتباس/ المصباح المنير جـ 2: 666 - 667.
(2) والتعليل لقول المصنف: لأن الشفعة مستحقة بعد الشراء، وحصول الملك للمشتري، ثم يزول الملك من المشتري إلى الشفيع بالثمن، فكانت العهدة عليه، كما لو أخذه منه بيع، ولأن ملكه من جهة المشتري بالثمن، فملك رده عليه بالعيب، كالمشتري في البيع الأول، وقياسه على المشتري في جعل عهدته على البائع لا يصح، لأن المشتري ملكه من البائع بخلاف الشفيع، وأما إذا أخذه من البائع، فالبائع نائب عن المشتري في التسليم المستحق عليه، ولو انفسخ العقد بين المشتري والبائع، بطلت الشفعه لأنها استحقت به./ المغني لابن قدامة 5: 277.

الجزء: 5 - الصفحة: 310

وقال ابن أبي ليلى، وعثمان (البتي) (1): عهدته على البائع (2).
وقال أبو حنيفة: إن أخذه من يد المشتري، فعهدته عليه (3)، وإن أخذه من (البائع فعهدته عليه) (4). (1) (البتي): في ب، جـ وفي أالبستي.
(2) لأن البائع أصل، والمشتري فرع، فكان الرجوع على البائع أولى من المشتري لأنه لا اعتبار بالفرع مع وجود الأصل.
قال: ولأن المشتري يحل محل الوكيل للشفيع، لدخوله على علم بانتقال الشراء إلى الشفيع ثم ثبت في شراء الوكيل أن العهد على البائع دون الوكيل، كذلك في استحقاق الشفيع.
والجواب عن استدلال ابن أبي ليلى: بأن البائع أصل والمشتري فرع فمنتقض بالمشتري لو باع على الشفيع، ثم نقول: أن المشتري وإن كان فرعًا للبائع، فإنه أصل للشفيع.
وأما الجواب عن استدلاله بالوكيل، فهو امتناع الجمع بينهما من وجهين:
1 - إن الشفيع لما كان مخيرًا بين أخذه من المشتري، وبين تركه عليه، صار مالكًا عنه لا عن البائع، ولما لم يكن للموكل خيار في أخذه من الوكيل وتركه عليه، صار مالكًا عن البائع دون الوكيل.
2 - أنه لما استحق الشفيع الرد بالعيب على المشتري دون البائع، صار مالكًا عنه لا عن البائع، ولما استحق الموكل الرد بالعيب على البائع دون الوكيل، صار مالكًا عنه لا عن الوكيل/ الحاوي للماوردي نقلًا عن المجموع جـ 14: 186 - 187.
(3) لأنه تم ملكه بالقبض.
(4) (البائع فعهدته عليه): في أ، ب وفي جـ يد البائع فعهدته عليه. لأن الملك للمشتري واليد للبائع والقاضي يقضي بهما للشفيع فلا بد من حضورهما/ الهداية 4: 22.
والجواب عن استدلال أبي حنيفة أنه لما ملك إزالة ملكه رفع عقده من وجهين: =

الجزء: 5 - الصفحة: 311

فإن ضمن الشفيع العهدة للمشتري في بيع الشقص، (لم تسقط) (1) شفعته (2)، وكذا إذا شرط له الخيار وقلنا: يصح شرط الخيار للأجنبي.
وقال أهل العراق: تسقط شفعته (3).
فإن بيع شقص في شركة الصغير، فعفا الولي عن الشفعة، والحظ في الأخذ، كان للصغير الأخذ إذا بلغ، وبه قال محمد، وزفر (4).
وقال أبو حنيفة: ليس له الأخذ (5). = 1 - أنه قد يملك إزالة ملكه بعد القبض، ولا يملك رفع عقده، فكذلك قبل القبض.
2 - أنه بالعقد ملك الشفعه، وفي رفعه ابطال الشفعة./ الحاوي للماوردي نقلًا عن المجموع 14: 187.
(1) (لم تسقط): في أ، ب وفي جـ لم سقط.
(2) لأن البائع أقر له بحق الشفعة، وفي الثمن الأوجه الثلاثة التي ذكرها المصنف آنفًا.
(3) لأنه يأخذ الشقص من غير عوض، وهذا لا يجوز.
(4) لأنه حق ثابت للصغير، فلا يملكان إبطاله كديته وقوده، ولأنه شرع لدفع الضرر، فكان إبطاله إضرارًا به./ الهداية 4: 30 - 31.
(5) لأنه في معنى التجارة فيملكان تركه، ألا ترى أن من أوجب بيعًا للصبي، صح رده من الأب، والوصي، لأنه دائر بين النفع والضرر، وقد يكون النظر في تركه ليبقى الثمن على ملكه، والولاية نظرية، فيملكانه، وسكوتهما كابطالهما لكونه دليل الاعراض، وهذا إذا بيعت بمثل قيمتها، فإن بيعت بأكثر من قيمتها بما لا يتغابن الناس فيه، قيل: جاز التسليم بالاجماع، لأنه تمحض نظرًا. وقيل: لا يصح بالاتفاق، لأنه لا يملك الأخذ، فلا يملك التسليم كالاجنبي. وإن بيعت بأقل من قيمتها محاباة كثيرة، فعن أبي حنيفة رحمه اللَّه: أنه لا يصح التسليم =

الجزء: 5 - الصفحة: 312

فإن ترك الأخذ والحظ في التركة، سقطت الشفعة، وبه قال زفر، ومحمد بن الحسن.
ومن أصحابنا من قال: ليس للولي أن يعفو عن الشفعة، وإنما يقول (لا آخذ إذا) (1) لم يكن الحظ فيها (فإذا) (2) بلغ الصغير، كان الخيار (إليه) (3).
وحكي في الحاوي عن ابن أبي ليلى أنه قال: ليس للولي أن يأخذ بالشفعة للمولى عليه، (وإن) (4) كان الحظ (في الأخذ) (5)، (فإن استوت) (6) الحال في حق المولى عليه في الأخذ، والترك، فقد ذكر فيه ثلاثة أوجه: = منهما أيضًا ولا رواية عن أبي يوسف رحمه اللَّه واللَّه أعلم/ الهداية 4: 30 - 31.
(1) (لا آخذ إذا): في ب، جـ وفي ألا والباقي غير واضح.
(2) (فإذا): في ب، جـ وفي أإذا.
(3) (إليه): في أ، ب وفي جـ له. لأن في الأخذ تحصيلًا للملك للصبي، وفي العفو تضييع، وتفريط في حقه، ولا يلزم من ملك ما فيه الحظ ملك ما فيه تضييع، ولأن العفو إسقاط لحقه، والأخذ استيفاء له، ولا يلزم من ملك الولي استيفاء حق المولَّي عليه ملك اسقاطه، بدليل سائر حقوقه، وديونه، وإن لم يأخذ الولي انتظر بلوغ الصبي، كما ينتظر قدوم الغائب وما ذكروه من الضرر في الانتظار يبطل بالغائب/ المغني لابن قدامة 5: 252.
(4) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(5) (في الأخذ): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(6) (فإن استوت): في ب، جـ وفي أفإن ثبوت.

الجزء: 5 - الصفحة: 313

أحدها: أنه لا يجوز للولي الأخذ ما لم يكن الأخذ أحظ.
والثاني: أنه يجب عليه الأخذ، ما لم يظهر عليه ضرر.
والثالث: أنه (مخير) (1) بينهما.
فإن كان وصيًا على أيتام، فباع لأحدهم في (شركة) (2) الآخر شقصًا، كان له أخذه للآخر بالشفعة (3)، (وإن) (4) كان (الوصي) (5) شريكًا لمن باع عليه.
فقد قال ابن الحداد: ليس له أن يأخذه بالشفعة، لأنه متهم في (بيعه) (6) وإن رفع (ذلك) (7) إلى الحاكم، فباعه، كان له أخذه بالشفعة (8).
وحكى القفال وجهًا آخر: أن له الأخذ، والأول: أصح. (1) (مخير): في أ، ب وفي جـ يخير.
(2) (شركة): في جـ وفي أ، ب تركه.
(3) لأنه كالشراء له.
(4) (وإن): وفي النسخ الثلاث فإن.
(5) (الوصي): في ب، جـ وفي أالموصي.
(6) (بيعه): في ب وفي أ، جـ منعه. ولأنه بمنزلة من يشتري لنفسه من مال يتيمه.
(7) (ذلك): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(8) لعدم التهمة.

الجزء: 5 - الصفحة: 314

(وإن) (1) اشترى الوصي لليتيم شقصًا هو شريك فيه، فهل له أخذه بالشفعة؟ فيه وجهان:
أحدهما: ليس له.
والثاني: له أخذه (2).
إذا كانت الدار بين اثنين، فادعى كل واحد منهما، أن له الشفعة فيما في يد شريكه، وأدعى كل واحد منهما، أن ملكه سابق لملك شريكه، ومع كل واحد منهما بينه، (تشهد له) (3) بما يدعيه من السبق، فقد تعارضتا.
- فإن قلنا: (تسقطان) (4)، بطلتا.
- وإن قلنا: (تستعملان) (5)، ففي كيفية الاستعمال ثلاثة أقوال: (1) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(2) إذا كان له الحظ فيها، لأن التهمة منتفية، فإنه لا يقدر على الزيادة في ثمنه، لكون المشتري لا يوافقه، ولأن الثمن حاصل له من المشتري كحصوله من اليتيم/ المغني لابن قدامة 5: 253 - 254.
(3) (تشهد له): في ب، جـ وفي أليشهد له، وهذا تصحيف والأول هو الصحيح وإن قالا: ملكناها دفعة واحدة، فلا شفعة لأحدهما على الآخر، لأن الشفعة إنما تثبت بملك سابق في ملك متجدد بعد/ المجموع 14: 179.
(4) (تسقطان): في ب وفي أ، جـ يسقطان، والأول أصح.
(5) (تستعملان): في ب وفي أ، جـ يستعملان والأول أصح.
وإن قال كل واحد منهما ملكي سابق، ولأحدهما بينه بما ادعاه قضى له، وإن كان لكل واحد منهما بينه قدمنا أسبقهما تاريخًا، وإن لم تكن لواحد منهما بينة نظرنا إلى السابق بالدعوى، فقدمنا دعواه وسألنا خصمه، فإن أنكر فالقول قوله مع يمينه لأنه منكر، فإن حلف سقطت دعوى الأول ثم تسمع دعوى الثاني على الأول، فإن أنكر وحلف، سقطت دعواهما جميعًا، وإن ادعى الأول =

الجزء: 5 - الصفحة: 315

أحدها: أن الأمر يوقف بينهما.
والثاني: أنه يقرع بينهما، فمن خرجت القرعة عليه، قضي له.
والثالث: أنه يقسم بينهما، ويفيد ذلك إذا اختلفت حصتهما.
(وإن) (1) مات الشفيع، ثبتت الشفعة لورثته (2)، وبه قال مالك (3)، وقال الثوري، وأبو حنيفة (4)، وأصحابه، وأحمد (5): تسقط الشفعة بموته. = فنكل الثاني عن اليمين، قضينا عليه ولم تسمع دعواه، لأن خصمه قد استحق ملكه، وإن حلف الثاني ونكل الأول قضينا عليه/ المجموع 14: 179.
(1) (وإن): في جـ وفي أ، ب وإذا والأول أصح أنظر المهذب للشيرازي 1: 390.
(2) وإنما يكون ذلك قبل العفو والأخذ، لأنه قبض استحقه بعقد البيع فانتقل إلى الورثة، كقبض المشتري في البيع، ولأنه خيار ثابت لدفع الضرر عن المال فورث، كالرد بالعيب/ المهذب للشيرازي 1: 390.
(3) أنظر بلغة السالك لأقرب المسالك جـ 1: 228.
(4) قال البابرتي رحمه اللَّه: إذا طلب الشفيع الشفعة، وأثبتها بطلبين ثم مات قبل الأخذ، فإما أن يكون موته قبل القضاء بالشفعة أو تسليم المشتري إليه، أو بعد ذلك، فإن كان الأول بطلت شفعته وليس بورثته أن يأخذوها، وإن كان الثاني، فلهم ذلك/ أنظر فتح القدير 7: 446، وقال المرغيناني: ولأنه بالموت يزول ملكه على داره، ويثبت الملك للوارث بعد البيع، وقيامه وقت البيع وبقاؤه للشفيع إلى وقت القضاء شرط، فلا تستوجب الشفعة بدونه./ الهداية للمرغيناني 7: 446.
(5) أي للزوجة الثمن، وللأم السدس، وللابن الباقي وهكذا.
قال ابن قدامة المقدسي: وجملة ذلك: أن الشفيع إذا مات قبل الأخذ بها لم يخل من حالين:
الحال الأول: أن يموت قبل الطلب بها، فتسقط ولا تنتقل إلى الورثة، =

الجزء: 5 - الصفحة: 316

فمن أصحابنا من قال: يرثون الشفعة على حسب فروضهم من التركة قولًا واحدًا.
(ومن أصحابنا من قال) (1): يكون على القولين في قسمة الشفعة على عدد الرؤوس (2)، أو قدر الأنصباء. = وقال أحمد: الموت يبطل به ثلاثة أشياء الشفعة، والحد إذا مات المقذوف، والخيار إذا مات الذي اشترط الخيار لم يكن للورثة، هذه الثلاثة أشياء إنما هي بالطلب فإذا لم يطلب، فليس تجب، إلا أن يشهد أني على حقي من كذا وكذا وأني قد طلبته، فإن مات بعده كان لوارثه الطلب به. واستدل على ذلك. أنه حق فسخ ثبت، لا لفوات جزء، فلم يورث، كالرجوع في الهبة ولأنه نوع خيار جعل للتمليك، أشبه خيار القبول، فأما خيار الرد بالعيب، فإنه لاستدراك جزء فات من المبيع.
الحال الثاني: إذا طالب بالشفعة ثم مات، فإن حق الشفعة ينتقل إلى الورثة قولًا واحدًا ذكره أبو الخطاب، لأن الحق يتقرر بالطلب، ولذلك لا يسقط بتأخير الأخذ بعده وقبله يسقط. وقال القاضي: يصير الشقص ملكًا للشفيع بنفس المطالبة.
وقد ذكرنا أن الصحيح غير هذا، فإنه لو صار ملكًا للشفيع لم يصح العفو عن الشفعة بعد طلبها، كما لا يصح العفو عنها بعد الأخذ بها.
فإذا ثبت هذا. فإن الحق ينتقل إلى جميع الورثة على حسب مواريثهم، فينتقل إلى جميعهم كسائر الحقوق المالية وسواء قلنا: الشفعة على قدر الاملاك، أو على عدد الرؤوس، لأن هذا ينتقل إليهم من مورثهم، فإن ترك بعض الورثة حقه توافر الحق على سائر الورثة، ولم يكن لهم أن يأخذوا إلا الكل، أو يتركوا كالشفعاء إذا عفا بعضهم عن شفعته، لأنا لو جوزنا أخذ بعض الشقص المبيع تبعضت الصفقة على المشتري، وهذا ضرر في حقه/ المغني لابن قدامة المقدسي 5: 279.
(1) (ومن أصحابنا من قال): في أ، جـ وفي ب ومنهم من قال.
(2) على عدد الرؤوس: أي فيستوي في ذلك الزوجه والابن والأب.

الجزء: 5 - الصفحة: 317

فإن مات وخلف ابنين، فعفا أحدهما عن الشفعة (1)، فهل يسقط حق الآخر؟ فيه وجهان:
أحدهما: أن للآخر (أن) (2) يأخذ جميع الشقص.
والثاني: أن الشفعة تسقط (3).
فإن اختلف الشريكان، فادعى أحدهما على شريكه أنه (ابتاع) (4) نصيبه، فيستحق أخذه بالشفعة (5).
وقال الآخر: بل اتهبته، فلا شفعة لك، فالقول قول المدعى عليه، فإن نكل عن اليمين، حلف المدعي، وأخذ بالشفعة، وفيما يصنع بالثمن؟ الأوجه الثلاثة التي (قدمناها) (6). (1) إذا عفا، سقط حقه.
(2) (إن): في أ، ب وساقطة من جـ، ولأنه عفى عن حقه فلم يسقط من غيره وذلك كما لو عفى أحد الشفيعين.
(3) لأنها شفعة واحدة، فإذا عفى عن بعضها، سقط الباقي كالشفيع إذا عفى عن بعض الشقص/ المهذب 1: 390.
(4) (ابتاع): في أ، جـ وفي ب باع والأول هو الصحيح أنظر المهذب 1: 390.
(5) لأن القول قول المدعى عليه مع يمينه، لأنه يدعي عليه استحقاق ملكه بالشفعة فكان القول قوله، كما لو ادعى عليه نصيبه من غير شفعة إن نكل عن اليمين، حلف المدعي وأخذ بالشفعة/ المهذب 1: 390.
(6) (قدمناها): في ب، جـ وفي أقدمنا لها والأوجه الثلاثة هي:
1 - أنه يقال للمدعى عليه قد أقر لك بالثمن وهو مصدق في ذلك، فإما أن تأخذه أو تبرئه من الثمن الذي لك عليه.
2 - إنه يترك الثمن في يد المدعي، لأنه قد أقر لمن لا يدعيه، فأقر في يده كما لو أقر بدار لرجل وكذبه المقر له. =

الجزء: 5 - الصفحة: 318

فإن اختلفا في قدر الثمن، فادعى الشفيع أنه ابتاع بألف، وقال المشتري: لا أعرف قدر الثمن، فالقول قول المشتري مع يمينه (1).
وقال أبو العباس بن سريج: لا يكون هذا جوابًا صحيحًا، ويقال له: إما أن تبين قدر الثمن وإلا جعلناك ناكلا، فيحلف الشفيع، ويستحق الأخذ بالشفعة.
والمذهب: الأول (2).
فإن ادعى المشتري أن الثمن ألف، وقال الشفيع: بل خمسمائة، وأقام كل واحد منهما على ما ادعاه بينة تعارضت البينات:
- فإن قلنا: (تسقطان) (3) فالقول: قول المشتري.
فإن أقر أحد الشريكين، أنه باع نصيبه من فلان، ولم يقبض الثمن، وأنكر فلان الشراء (4)، وصدق الشفيع البائع، ثبتت الشفعة = 3 - يأخذه الحاكم ويحفظه إلى أن يدعيه صاحبه، لأنهما اتفقا على أنهما لا يستحقان ذلك/ المهذب 1: 390.
(1) لأن ما يدعيه ممكن، فإنه يجوز أن يكون قد اشترى بثمن جزاف، ويجوز أن يكون قد علم الثمن ثم نسي، فإذا حلف لم يستحق الشفعة، لأنه لا يستحق من غير بدل، ولا يمكن أن يدفع إليه ما لا يدعيه.
(2) لأن ما يدعيه ممكن، فإنه يجوز أن يكون قد اشتراه بثمن جزاف لا يعرف وزنه، ويجوز أن يكون قد علم ثم نسي، ويخالف إذا ادعى عليه ألفًا، فقال: لا اعرف القدر، لأن هناك لم يجب عن الدعوى، وههنا أجاب عن استحقاق الشفعه، وإنما ادعى الجهل بالثمن/ المهذب 1: 390، ومغني المحتاج للخطيب الشربيني 2: 304.
(3) (تسقطان): في ب وفي أ، جـ يسقطان.
(4) فقد اختلف أصحاب الشافعي رحمه اللَّه، فمنهم من قال: لا تثبت الشفعة =

الجزء: 5 - الصفحة: 319

للشفيع في قول عامة أصحابنا وهو جواب المزني (فيما تحراه) (1) على أصل الشافعي رحمه اللَّه، وهو قول أبي حنيفة، وأحمد (2).
ومن أصحابنا من قال: لا شفعة له (3)، وهو قول أبي العباس بن سريج وقول مالك.
- (فإذا قلنا) (4): له الأخذ بالشفعة، فهل للبائع أن يخاصم المشتري (إذا لم يقر بقبض الثمن) (5) فيه وجهان:
أحدهما: ليس له ذلك (6).
والثاني: (له ذلك) (7). = للشريك، لأن الشفعة تثبت بالشراء، ولم يثبت، فلم تثبت الشفعة للشريك/ المهذب 1: 391.
(1) (فيما تحراه): في جـ وفي أ، ب فيما يجراه وفي جـ تحراة بتشديد الراء وهو الصحيح.
(2) أنظر المغني لابن قدامة 5: 240، لأنه أقر للشفيع بالشفعة، وللمشتري بالملك فإذا أسقط أحدهما حقه، لم يسقط حق الآخر، كما لو أقر لرجلين بحق فكذبه أحدهما وصدقه الآخر/ المهذب 1: 391.
(3) لأن الشفعة فرع للبيع، ولم يثبت، فلا يثبت فرعه، ولأن الشفيع إنما يأخذ الشقص من المشتري وإذا أنكر البيع لم يمكن الأخذ منه/ المغني لابن قدامة 5: 240.
(4) (فإذا قلنا): في ب، جـ وفي أوإذا قلنا.
(5) (إذا لم يقر بقبض الثمن) في جـ فقط وساقطة من أ، ب.
(6) لأنه يصل إلى الثمن من جهة الشفيع، فلا حاجة به إلى خصومة المشتري.
(7) (له ذلك): في أ، جـ وفي ب أنه له ذلك. أي له أن يخاصمه، لأنه قد يكون المشتري أسهل في المعاملة من الشفيع. =

الجزء: 5 - الصفحة: 320

فأما إذا أقر البائع بقبض الثمن، وأنكر المشتري الشراء.
فمن قال: ثبتت له الشفعة إذا لم يقر بقبض الثمن، اختلفوا ها هنا.
فمنهم من قال: لا تثبت له الشفعة (1).
ومنهم من قال: ثبتت، ويكون في الثمن ما قدمناه من الوجوه (2).
دار بين اثنين، (ادعى) (3) أحدهما على الآخر أن النصف الذي في يده اشتراه من زيد، وصدقه زيد على ذلك، فأقام الشفيع بينه، تشهد بأن زيدًا ملك هذا الشقص ميراثًا عن أبيه، (ولم يشهد) (4) بأكثر من ذلك.
قال محمد: تثبت الشفعة للشفيع، ويقال له: إما أن تدفع الشقص إليه، وتأخذ الثمن، أو ترد على البائع ليأخذه (5). = فإن قلنا: لا يخاصم المشتري، أخذ الشفيع الشقص من البائع وعهدته عليه، لأنه منه أخذ وإليه دفع الثمن.
وإن قلنا: يخاصمه فإن حلف أخذ الشفيع الشقص من البائع ورجع بالعهدة عليه وإن نكل فحلف البائع، سلم الشقص إلى المشتري، وأخذ الشفيع الشقص من المشتري ورجع بالعهدة عليه لأنه منه أخذ وإليه دفع الثمن/ المهذب 9: 391.
(1) لأنه يأخذ الشقص من غير عوض، وهذا لا يجوز.
(2) لأن البائع أقر له بحق الشفعة، وفي الثمن الأوجه الثلاثة التي ذكرناها، فيمن ادعى وحلف بعد نكول الشريك واللَّه أعلم.
(3) (ادعى): في أ، ب وفي جـ فادعى.
(4) (ولم يشهد): في أ، ب وفي جـ تشهد.
(5) لأنهما شهدا بالملك للآخر فكأنهما شهدا بالبيع.

الجزء: 5 - الصفحة: 321

قال أبو العباس بن سريج: وهذا غلط (ولا شفعة) (1) لهذا المدعي بذلك، لأن البينة لم تشهد بالبيع، وإنما تقر على المشتري بالشفعة، وليست الشفعة من حقوق العقد على البائع، فيقبل فيها قوله، (وشهادته) (2) مقبولة لأنه (شهد) (3) على فعل نفسه (4).
إذا بيع شقص على الميت في دينه (فللورثة) (5) أخذه بالشفعة، ذكره ابن الحداد، وخالفه أكثر أصحابنا.
(وقالوا) (6): لا شفعة لهم. (1) (ولا شفعة) في أ، ب وفي جـ لا شفعة والواو ساقطة.
(2) (وشهادته): في أ، جـ وفي ب ولا شهادته.
(3) (شهد): في أ، جـ وفي ب يشهد.
(4) قال ابن قدامه: إذا ادعى على شريكه أنك اشتريت نصيبك من عمرو، فلي شفعته، فصدقه عمرو، فأنكر الشريك وقال: بل ورثته من أبي، فأقام المدعي بينه أنه كان ملك عمرو، لم تثبت الشفعة بذلك.
وقال محمد: تثبت ويقال له: إما أن تدفعه وتأخذ الثمن، وإما أن ترده إلى البائع، فيأخذه الشفيع منهما، لأنهما شهدا بالبيع.
ولنا: أنهما لم يشهدا بالبيع، وإقرار عمرو على المنكر بالبيع لا يقبل، لأنه إقرار على غيره، فلا يقبل في حقه، ولا تقبل شهادته عليه، وليست الشفعة من حقوق العقد فيقبل فيها قول البائع، فصار بمنزلة ما لو حلف أني ما اشتريت الدار، فقال من كاتب، الدار ملكًا له. أنا بعته اياها لم يقبل عليه في الحنث، ولا يلزم إذا أقر البائع بالبيع والشقص في يده، فأنكر المشتري الشراء لأن الذي في يده الدار مقر بها للشفيع، ولا منازع له فيها سواه، وههنا من الدار في يده يدعيها لنفسه، والمقر بالبيع لا شيء في يده ولا يقدر على تسليم الشقص، فافتقر/ المغني لابن قدامة 5: 267.
(5) (فللورثة): في ب، جـ وفي أوللورثة وهذا تصحيف.
(6) (وقالوا): في أ، جـ وفي ب فقالوا.

الجزء: 5 - الصفحة: 322

كتاب القراض
لا تصح المضاربة إلا على مال معلوم (1) الصفة (1) القراض: بكسر القاف لغة أهل الحجاز مشتق من القرض، وهو القطع، يقال قرض الفأر الثوب إذا قطعه، فكان رب العمل اقتطع من ماله قطعة وسلمها إلى العامل، واقتطع له قطعة من ربحها./ المبسوط 22: 18 وأهل العراق يسمون المقارضة مضاربة.
المضاربة لغة: مفاعلة من الضرب في الأرض وهو السفر فيها للتجارة، ويحتمل أن يكون من ضرب كل منهما بسهم في الربح، وقيل من المساواة والموازنة يقال: تقارض الشاعران إذا توازنا/ كشاف القناع 3: 507 ومجمع الأنهر والدر المنتقى عليه 2: 331.
وقال الصنعاني في سبل السلام: القراض بكسر القاف وهو معاملة العامل بنصيب من الربح، وهذه تسميته في لغة أهل الحجاز، وتسمي مضاربة، مأخوذة من الضرب في الأرض لما كان الربح يحصل في الغالب بالسفر أو من الضرب في المال وهو التصرف/ سبل السلام 3: 76.
وقال ابن قدامة: وهذه المضاربة تسمى قراضًا ومعناها: أن يدفع رجل ماله إلى آخر يتجر له فيه على أن ما حصل من الربح بينهما حسب ما يشترطانه، =

الجزء: 5 - الصفحة: 323

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = فأهل العراق يسمونه مضاربة، مأخوذة من الضرب في الأرض وهو السفر فيها للتجارة قال تعالى: {وَآخَرُونَ يَضْرِبُونَ فِي الْأَرْضِ يَبْتَغُونَ مِنْ فَضْلِ اللَّهِ} سورة 73: 20/ المغني 5: 19.
وشرعًا: أن يعقد على مال يدفعه لغيره يتجر فيه على أن يكون الربح مشتركًا بينهما حسبما يتفقان عليه/ أنظر: فتح المعين بشرح قرة العين بهامش إعانة الطالبين 3: 99 ومغني المحتاج 3: 309، ومجمع الأنهر 2: 321 وتحفة الفقهاء 3: 23، وكشاف القناع 3: 507، والقوانين الفقهية لابن جزيء 272، والبحر الزخار 4: 79، وخزانة الفقه 779 وبداية المجتهد 2: 256.
جواز هذا العقد: قال ابن المنذر: وأجمع أهل العلم على جواز المضاربة في الجملة، وقال الصنعاني لا خلاف بين المسلمين في جواز القراض، وأنه مما كان في الجاهلية فأقره الإسلام/ سبل السلام 3: 77.
وقال ابن حزم: كل أبواب الفقه فيه أصل من الكتاب والسنة حاشا القراض فما وجدنا له أصلًا في السنة لكنه إجماع صحيح، ونقطع بأنه كان في عصره -صلى اللَّه عليه وسلم- وعلم به وأقره/ المحلى لابن حزم 8: 247.
والمضاربة من ناحية القياس لا تجوز، لأنها استئجار بأجر مجهول، بل بأجر معلوم ولعمل مجهول إلا أن القياس تركناه بالكتاب العزيز، والسنة، والإجماع، وضرب من القياس.
الكتاب: قال تعالى: {وَآخَرُونَ يَضْرِبُونَ فِي الْأَرْضِ يَبْتَغُونَ مِنْ فَضْلِ اللَّهِ} سورة المزمل 20، والضارب يضرب في الأرض: يبتغي من فضل اللَّه عز وجل، وقوله تعالى: {فَإِذَا قُضِيَتِ الصَّلَاةُ فَانْتَشِرُوا فِي الْأَرْضِ وَابْتَغُوا مِنْ فَضْلِ اللَّهِ} سورة الجمعة 10، وقوله تعالى: {لَيْسَ عَلَيْكُمْ جُنَاحٌ أَنْ تَبْتَغُوا فَضْلًا مِنْ رَبِّكُمْ} سورة البقرة: 198.
السنة: فيما روي عن ابن عباس رضي اللَّه عنهما أنه قال: كان سيدنا العباس بن عبد المطلب إذا وقع المال مضاربة اشترط على صاحبه أن لا يسلك به بحرًا أو لا ينزل به واديًا ولا يشتري به دابة ذات كبد رطبة، فإن فعل ذلك ضمن، فبلغ شرطه رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فأجاز شرطه/ نيل الأوطار للشوكاني 5: =

الجزء: 5 - الصفحة: 324

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . =282، والأصح حديث حكيم بن حزام إلا أنه ليس فيه رفع شرط إلى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-، وأنظر بدائع الصنائع 6: 79 والمبسوط للسرخسي 22: 18.
وروي أن عبد اللَّه وعبيد اللَّه ابنا عمر رضي اللَّه عنهم قدما العراق ونزلا على أبى يوسف رضي اللَّه عنه فقال: لو كان عندي فضل مال لأكرمتكما ولكن عندي مال من مال بيت المال فابتاعا به، فإذا قدمتما المدينة فادفعاه إلى أمير المؤمنين رضي اللَّه عنه ولكما ربحه ففعلا ذلك، فلما قدما على عمر رضي اللَّه عنه أخبراه بذلك فقال: هذا مال المسلمن فربحه للمسلمين، فسكت عبد اللَّه وقال عبيد اللَّه: لا سبيل لك إلى هذا فإن المال لو هلك كنت تضمنًا، قال بعض الصحابة رضوان اللَّه عليهم أجمعين: اجعلهما بمنزلة المضاربين لهما نصف الربح وللمسلمين نصفه، فاستصوبه عمر رضي اللَّه عنه/ المبسوط 22: 18 والمغني لابن قدامة المقدسي 5: 19.
تقرير النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- على جوازه، فقد بعث رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- والناس يتعاقدون المضاربة فلم ينكر عليهم، وذلك تقرير لهم على ذلك، والتقرير أحد وجوه السنة/ بدائع الصنائع 6: 79، والمبسوط 22: 19.
وروي عنه -صلى اللَّه عليه وسلم-: من عال ثلاث بنات فهو أسير فأعينوه يا عباد اللَّه ضاربوه داينوه.
أما الإجماع: فإنه روي عن جماعة من الصحابة رضي اللَّه تعالى عنهم أنهم دفعوا مال اليتيم مضاربة منهم سيدنا عمر وسيدنا عثمان وسيدنا علي، وعبد اللَّه بن مسعود، وعبد اللَّه بن عمر، وعبيد اللَّه بن عمر، وسيدتنا عائشة رضي اللَّه تعالى عنهم، ولم ينقل أنه أنكر عليهم من أقرانهم أحد، ومثله يكون إجماعًا، وقد تعامل الناس من لدن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- إلى يومنا هذا في سائر الأعصار والأمصار ولم ينكر عليهم أحدًا، وإجماع أهل كل عصر حجة.
القياس: وهناك نوع من القياس يدل على الجواز وهو أن الناس يحتاجون إلى هذا العقد، فصاحب المال قد لا يهتدي إلى التصرف المربح، والمهتدي إلى التصرف قد لا يكون له مال، والربح إنما يحصل بهما يعني المال والتصرف فكان في شرع هذا العقد دفع الحاجتين، واللَّه تعالى ما شرع العقود إلا =

الجزء: 5 - الصفحة: 325

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = لمصالح العباد ودفع حوائجهم/ بدائع الصنائع للكاساني 6: 79 والمبسوط 22: 18 - 19.
وقد اتفق الأئمة على جواز المضاربة وهي القراض/ الميزان الكبرى للشعراني 2: 92، وقد رأينا رأي الحنفية أن المضاربة مستثناة من القياس، والمضاربة من العقود التي كانت في الجاهلية فأقرها الإسلام.
ومن المالكية من اعتبر المضاربة مستثناة كابن رشد الحفيد فإنه يقول: وإن هذا مستثني من الإجارة الفاسدة، وإن الرخصة في ذلك إنما هي لموضع الرفق بالناس/ بداية المجتهد 2: 256 وأنظر جواهر الإكليل 2: 171، وبلغة السالك لأقرب المسالك 2: 245.
ويقول ابن جزيء: (والقراض جائز مستثنى من الغرر والإجارة المجهولة/ القوانين الفقهية لابن جزىء 272.
ويقول الشيخ خليل: (ففي التوضيح لا خلاف بين المسلمين في جوازه، وهو مستثنى من الإجارة المجهولة ومن السلف بمنفعة/ جواهر الإكليل 2: 171 وأنظر الدسوقي على الشرح الكبير 3: 518.
رأي الباجي:
وأما القراض فهو جائز لا خلاف في جوازه في الجملة وإن اختلف العلماء في صحة أنواعه ووجه صحته من جهة المعنى، أن كل مال يزكو بالعمل لا يجوز استئجاره للمنفعة المقصودة منه، فإنه يجوز المعاملة عليه ببعض النماء الخارج منه، وذلك أن الدنانير والدراهم لا تزكو إلا بالعمل، وليس كل أحد يستطيع التجارة ويقدر على تنمية ماله ولا يجوز له إجارتها ممن بنميها، فلولا المضاربة لبطلت منفعتها، فلذلك أبيحت المعاملة بها على وجه القراض، لأنه لا يتوصل من مثل هذا النوع من المال إلى الانتفاع به في التنمية إلا على هذا الوجه) المنتقى 5: 151 وهذا تعليل جميل لصحة المضاربة.
رأي ابن تيمية:
فقد ذكر ابن تيمية ردًا على من اعتبر المضاربة على خلاف القياس، بأنهم ظنوا أنها من جنس الإجارة على أساس أن المضاربة الربح فيها غير معلوم، وهذا من غلطهم فإن عقد المضاربة من جنس المشاركة لا من جنس المعاوضة =

الجزء: 5 - الصفحة: 326

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = الخاصة التي يشترط فيها العلم بالعوضين، والمشاركة جنس غير جنس المعاوضة، والمضاربة ما لا يقصد فيه العمل، بل المقصود المال، فإن رب المال ليس له قصد في نفس عمل العامل كما للجاعل والمستأجر قصد في عمل العامل، ولهذا لو عمل ما عمل ولم يربح شيئًا لم يكن له شيء بل المضاربة مشاركة، فالعامل ينفع بدنه، وصاحب المال ينفع ماله، وما قسم اللَّه من الربح كان بينهما على الإشاعة، وإذا شرط شيئًا مقدرًا في المضاربة، لم يجز، لأن مبنى المشاركات على العدل بين الشريكين، فإذا خص أحدهما بربح دون الآخر لم يكن هذا عدلًا، بخلاف ما إذا كان لكل منهما جزء شائع، فإنهما يشتركان في المغنم وفي المغرم، فإن حصل ربح اشتركا في المغنم، وإن لم يحصل ربح اشتركا في الحرمان وذهب نفع بدن هذا، وذهب نفع مال هذا/ القياس لابن تيمية 7 - 9.
رأي ابن القيم:
وقد تابع ابن القيم شيخه في أن المضاربة على وفق القياس فقال: (فإن هذه العقود ويقصد المضاربة والمساقاة والمزارعة - من جنس المشاركات لا من جنس المعاوضات المحضة التي يشترط فيها العلم بالعوض والمعوض، والمشاركات جنس غبر جنس المعاوضات وإن كان فيها ثبوت المعاوضة، وما لا يقصد فيه العمل، بل المقصود فيه المال وهو المضاربة، فإن رب المال ليس له قصد في نفس عمل العامل كالمجاعل، والمستأجر له قصد في عمل العامل، ولهذا لو عمل ما عمل ولم يربح شيئًا لم يكن له شيء وإن سمى هذا جعالة بجزء مما يحصل من العمل، كان نزاعًا لفظيًا، بل هذه مشاركة: هذا بنفع ماله، وهذا بنفع بدنه، وما قسم اللَّه من ربح، كان بينهما على الإشاعة، ولهذا لا يجوز أن يختص أحدهما بربح مقدر، لأن هذا يخرجهما عن العدل الواجب في الشركة ومما يبين غلط هذا القول، أن العامل قد يعمل عشر سنين أو أكثر فلو أعطي أجرة المثل أعطى أضعاف رأس المال وهو في الصحيح لا يستحق إلا جزءًا من الربح إن كان هناك ربح، فكيف يستحق في الفاسدة أضعاف ما يستحقه في الصحيحة؟ ويرى ابن القيم أن المضاربة ليس فيها شيء من الميسر، بل هي من أقوم العدل/ أعلام الموقعين لابن قيم الجوزية 2: 4 - 7.

الجزء: 5 - الصفحة: 327

والقدر (1) فإن دفع إليه كيسين في كل واحد منهما ألف درهم وقال: قارضتك على أحدهما وأودعتك الآخر، لم يصح القراض في أحد الوجهين (2).
وفي الثاني: يصح (3).
فإن كان (له) (4) عنده ألف درهم مغصوبة، فقال: قارضتك عليها صح القراض في أصح الوجهين (5).
وهل يبرأ من الضمان؟ فيه ثلاثة أوجه:
أحدها: يبرأ (6). (1) ولا بد أن يكون المال المذكور معلومًا، فلا يجوز على مجهول القدر دفعًا لجهالة الربح، بخلاف رأس مال المسلم فإنه لم يوضع على الفسخ بخلافه، ولا على مجهول الصفة كما قاله ابن يونس، ومثلها الجنس. قال السبكي: ويصح القراض على غير المرئي لأنه توكيل/ مغني المحتاج للخطيب الشربيني 2: 310.
(2) لا يصح للجهل بمال القراض من مال الوديعة، ولكن لو دفع إليه ألفًا وألفًا على أن له من ربح أحد الألفين النصف ومن ربح الآخر الثلث، فإن عين الألف التي شرط له نصف ربحها من الألف التي شرط الثلث ربحها جاز وكانا عقدين، وإن لم يعين لم يجز للجهل بمال كل واحد من العقدين/ المجموع 14: 195.
(3) يجوز ويكون قراضًا صحيحًا، لأنه معقود على ألف دينار معلومة لتساوي الألفين.
(4) (له): في أ، جـ وساقطة من ب.
(5) وإن قارضه على ألف درهم هي له عنده وديعة جاز، لأنه معلوم، وإن قارضه على دراهم هي له عنده مغصوبة ففيه وجهان:
أحدها: يصح كالوديعة، والثاني: لا يصح لأنه مقبوض عنده قبض ضمان، فلا يصير مقبوضًا قبض أمانة/ المهذب للشيرازي 1: 392.
(6) لأنه قد صار مؤتمنًا عليها.

الجزء: 5 - الصفحة: 328

والثاني: لا يبرأ (1).
والثالث: أنه إذا تصرف، برىء من الضمان (2).
ولا يصح القراض إلا على الأثمان، وهي الدراهم والدنانير، ولا يصح على (ما) (3) سواهما من السبائك، (والنقار) (4) والعروض، وبه قال مالك، وأبو حنيفة (5). (1) لا يبرأ من ضمانها كما لا يبرأ الغاصب من ضمان ما ارتهن.
(2) إنه ما لم يتصرف فيها بعقد القراض، فضمانها باق عليه، وإن تصرف فيها بدفعها في ثمن ما ابتاعه بها برىء من ضمانها إن عاقد عليها بأعيانها، ولم يبرأ إن عاقد بها في ذمته، لأنها في التعين مدفوعة إلى مستحقها بإذن مالكها، فصار كردها عليه، وفيما تعلق بذمته يكون مبرئًا لنفسه/ المجموع 14: 196.
(3) (ما): في أوساقطة من ب، جـ.
(4) (والنقار): في جـ وفي أ، ب والنقاد وهذا تصحيف بين.
(5) أن يكون رأس المال من الدراهم أو الدنانير عند عامة العلماء/ بدائع الصنائع 6: 82، والمهذب 1: 392 وتحفة الفقهاء 3: 23، والمحلى 8: 247 وبداية المجتهد 2: 256، والوجيز للغزالي 1: 133.
أما المضاربة بالعروض والنقرة فلا تجوز، لأن ربح ما يتعين بالتعيين ربح ما لم يضمن، والعروض تتعين عند الشراء بها، والمعين غير مضمون حتى لو هلكت قبل التسيم لا شيء على المضارب، فالربح عليها يكون ربح ما لم يضمن وقد نهى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عن ربح ما لم يضمن/ سبق تخريجه، ولأن المضاربة بالعروض تؤدي إلى جهالة الربح وقت القسمة، لأن قيمة العروض تعرف بالحزر والظن، وتختلف باختلاف المقومين، وإذا وجدت الجهالة أفضت إلى المنازعة التي تفضي إلى الفساد والحاصل قد قال الغزالي عن علم صحة العروض رأس مال مضاربة. (فإن ما يختلف قيمته إذا جعل رأس المال، فإذا رد بالأجرة إليه ليتميز الربح فربما ارتفع قيمته فيستغرق رأس المال جميع الربح، أو نقص فيصير بعض رأس المال ربحًا/ بدائع الصنائع =

الجزء: 5 - الصفحة: 329

وقال الأوزاعي وابن أبي ليلى: تجوز المضاربة على كل مال، فإن كان ماله مثل، رد مثله، وإن لم يكن له مثل، رد قيمته (1). =6: 82، والوجيز للغزالي 1: 133، والمغني لابن قدامة 5: 13. والذي لم يجز المضاربة في العروض: أحمد وابن سيرين، ويحيى بن أبي كثير والثوري والشافعي وإسحاق، وأبو ثور وأصحاب الرأي والذين منعوا المضاربة بالعروض مالك وابن أبي ليلى، وطاووس، والأوزاعي، وحماد بن أبي سليمان/ المغني لابن قدامة 5: 13.
أما الإمام مالك رحمه اللَّه فقد قال: المضاربة بالعروض تكون على وجهين:
الأول: أن يقول صاحب العروض: خذ هذا العرض فبعه فما خرج من ثمنه فاشتر به وبع فهذه مقارضة لا تجوز عند الإمام مالك رحمه اللَّه، لأن صاحب المال قد اشترط فضلًا لنفسه من بيع سلعته وما يكفيه من مؤنتها.
الثاني: أن يقول صاحب السلعة للمضارب: اشتر بهذه السلعة وبع فإذا فرغت من البيع فابتع لي مثل عرضي الذي دفعت اليك، فإن فضل شيء فهو بيني وبينك، وهذا الوجه من المضاربة لا يجوز، وقد علل مالك رحمه اللَّه لهذا الوجه (ولعل صاحب العرض أن يدفعه إلى العامل في زمن هو فيه نافق كثير الثمن ثم يرده العامل حين يرده وقد رخص فيشتريه بثلث ثمنه أو أقل من ذلك فيكون العامل قد ربح نصف ما نقص من ثمن العرض في حصته من الربح، أو يأخذ العرض في زمان ثمنه فيه قليل، فيعمل فيه حتى يكثر المال في يده، ثم يغلو ذلك العرض ويرتفع ثمنه حين يرده فيشتريه بكل ما في يده، فيذهب عمله وعلاجه باطلًا فهذا غرر لا يصلح/ الموطأ بهامش المنتقى 5: 165.
أما الباجي فقد استدل على المنع بأن هذا النوع من القراض بأن هذا شرط مستأنف فلم يجز تعليق القراض على أمر مستقبل هو بيع العروض، كما لا يجوز تعليق القراض على هبوب الرياح ونزول المطر واستدل ثانيًا، بأن هذا قراض وإجارة فلم يجز أن يجتمعا في عقد لاختلاف مقتضاهما/ المنتقى 5: 165، وكذلك فإن ما بيع به السلعة مجهول فكأنه إنما قارضه على رأس مال مجهول/ بداية المجتهد 2: 256 - 257.
(1) وهذا خطأ لأن القراض مشروط برد رأس المال واقتسام الربح، وعقده بالعروض =

الجزء: 5 - الصفحة: 330

ولا تصح المضاربة على الفلوس، وبه قال أبو حنيفة (وأبو يوسف) (1).
وقال محمد: يصح استحسانًا (2).
ولا يصح القراض على الدراهم المغشوشة.
وقال أبو حنيفة: إذا لم يكن الغش أكثر، صحت المضاربة.
فإن دفع إليه ثوبًا، (وقال له) (3): بعه، فإذا نض ثمنه، فقد قارضتك عليه، لم يصح.
وقال أبو حنيفة: يصح فإذا باعه وقبض ثمنه صار قراضًا.
فإن قال: قارضتك على هذه الألف، على أن يكون الربح بيننا ففيه وجهان:
أصحهما: أنه يصح (4).
والثاني: أنه لا يصح (5). = يمنع من هذين الشرطين، أما رد رأس المال فلأن من العروض ما لا مثل لها فلم يمكن ردها/ المجموع 14: 194
(1) (وأبو يوسف): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأن عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما اللَّه أن الفلوس تتعين فكانت كالعروض/ بدائع الصنائع 6: 82.
(2) بناء على أن الفلوس لا تتعين بالتعيين عنده فكانت أثمانًا كالدراهم والدنانير/ بدائع الصنائع 6: 82.
(3) (وقال له): في أ، ب وفي جـ فقال.
(4) لأنه سوى بينهما في الإضافة فحمل على التساوي ما لو قال هذه الدار لزيد وعمرو.
(5) لأنه مجهول، لأن هذا القول يقع على التساوي وعلى التفاضل.

الجزء: 5 - الصفحة: 331

فإن قال رب المال: قارضتك على أن ثلث الربح لي، ففيه وجهان:
أصحهما: أنه لا يصح.
(وإن) (1) قال: قارضتك على أن نصف الربح لك (شركة أو شركة لم يصح.
وحكي عن محمد بن الحسن أنه قال: إذا لك شركه صح وكان له النصف) (2) (ففيه وجهان:
أصحهما: أنه يصح) (3).
فإن قال: قارضتك على أن الربح كله لي، أو كله لك، بطل القراض (4)، وكان الربح جميعه لرب المال، وعليه أجرة المثل (1) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(2) (شركة أو شركة، لم يصح وحكي عن محمد بن الحسن أنه قال: إذا لك شركة صح وكان له النصف): في ب فقط وهذا يعتقد أنه من النساخ لأن عبارة المهذب هي عبارة الحلية.
(3) (ففيه وجهان: أصحهما: أنه يصح): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
والثاني: يصح وهو الصحيح، لأن ما لرب المال لا يحتاج إلى شرط، لأنه يملكه بملك المال، وإنما يحتاج إلى شرط ما للعامل، فإذا شرط للعامل النصف بقي الباقي على ملك رب المال، فعلى هذا: لو قال قارضتك على أن لك النصف ولي الثلث وسكت عن السدس صح، ويكون النصف له، لأن الجميع له إلا ما شرطه للعامل وقد شرط له النصف فكان الباقي له.
والأول: لا يصح لأنه لم يبين ما لرب المال/ المهذب للشيرازي 1: 392.
(4) لأن موضوعه على الاشتراك في الربح فإذا شرط الربح لأحدهما، فقد شرط ما ينافي مقتضاه فبطل.

الجزء: 5 - الصفحة: 332

للعامل (1)، وبه قال أبو حنيفة، إلا أنه قال: إذا قال: على أن يكون الربح كله لي، يكون بضاعة (2).
وقال مالك: يكون قراضًا صحيحًا، ويكون الربح لمن شرط له (3).
فإن قال: قارضتك ولم يذكر الربح (فهو قراض فاسد) (4).
وحكي عن أبي العباس بن سريج: (أنه قراض) (5) صحيح، ويكون الربح بينهما نصفين، وهذا فاسد.
فإن قال: قارضتك على أن يكون لك في الربح شركة، أو شرك، لم يصح.
وحكي عن محمد بن الحسن أنه قال: إذا قال لك شركة، صح (6)، وكان له النصف، وإذا قال: (شرك) (7)، لم يصح. (1) وهذا قول ابن سريج، فصار كالمزوجة من غير صداق تستحق بذلك مهر المثل والوجه الثاني وهو قول المزني أنه لا أجرة له لأنه مع الرضا بأن لا ربح له مقطوع بعمله/ المجموع 14: 200.
(2) لأن اللفظ مشترك بين القراض والبضاعة وقد قرن به حكم البضاعة فكان بضاعة كما قلنا في لفظ التمليك/ المهذب 1: 392.
(3) أنظر بلغة السالك لأقرب المسالك 2: 249.
(4) (فهو قراض فاسد): في ب، جـ وفي أوهو قرض فاسد.
(5) (أنه قراض): في ب، جـ وفي أقرض.
(6) إذا لم يبين مقدار الربح جاز ذلك، والربح بينهما نصفان، لأن الشركة تقتضي المساواة، قال تعالى: {فَهُمْ شُرَكَاءُ فِي الثُّلُثِ}.
(7) (شرك): في أ، جـ وفي ب شريك وجه قول محمد: أن الشركة هي النصيب =

الجزء: 5 - الصفحة: 333

وقال أصحاب مالك: يصح ويكون له مضاربة (المثل) (1).
ولا يجوز تعليق القراض على شرط مستقبل، ولا يجوز إلى مدة معلومة على أن يبيع بعدها ولا يشتري (2).
ومن أصحابنا من قال: أن شرط المدة على أن لا بيع بعدها، لم يصح (3) وإن شرط أن لا يشتري بعدها، صح. = قال اللَّه تعالى: {أَمْ لَهُمْ شِرْكٌ فِي السَّمَاوَاتِ} أي نصيب، وقال تعالى: {وَمَا لَهُمْ فِيهِمَا مِنْ شِرْكٍ} أي نصيب، فقد جعل له نصيبًا من الربح، والنصيب مجهول فصار الربح مجهولًا./ بدائع الصنائع 6: 85.
(1) (المثل): في أ، جـ وفي ب ساقطة، ويقول الشيخ الصاوي: إنما كان فيه قراض المثل، لأن هذا اللفظ يحتمل النصف والأقل والأكثر فيكون مجهولًا/ بلغة السالك لأقرب المسالك 2: 249. وعند المالكية لو قال رب المال للعامل لك شرك في ربحه ولا توجد عادة تعيين قدر الجزء في القراض المقول فيه هذا القول، فالقراض فاسد لجهالة الربح، وللعامل أجرة المثل، أما إذا كانت لهم عادة في قولهم تعين الجزء من نصف أو ثلث، فإنه يعمل بالعادة وتصح المضاربة عندئذٍ، ولو قال: خذ هذا المال وضارب به والربح مشترك، فالعقد صحيح وكلمة مشترك تفيد التساوي عرفًا فلا جهل، وإذا قال له اعمل قراضًا ولم يعترض لذكر الجزء أصلًا أو بجزء أو بشيء في ربحه ولم يبينه ولا توجد هناك عادة تبينه فله قراض مثله/ الشرح الكبير للدردير 3: 519، وبلغة السالك 2: 247، وجواهر الأكليل 2: 172، والبهجة للتسولي 2: 217.
(2) لا يجوز أن يعلق العقد على شرط مستقبل لأن المضاربة تبطل بالجهالة فلم يجز تعليقه على شرط مستقبل كالبيع والإجارة، بل تكون صيغة المضاربة متميزة كأن يقول قارضتك أو ضاربتك أو عاقلتك على أن الربح بيننا نصفان فيقول: قبلت ويقول الغزالي: لو قال على أن النصف لي لو سكت عن العامل فسد ولو قال: على أن النصف لك وسكت عن جانب نفسه جاز/ الوجيز للغزالي 1: 133 - 134، والمهذب للشيرازي 1: 393.
(3) قال الشافعي رحمه اللَّه: ولا تجوز الشريطة إلى مدة، فمن أصحابنا من قال: لا =

الجزء: 5 - الصفحة: 334

وقال أبو حنيفة: شرط المدة لا يمنع صحة المضاربة، وعلى العامل أن يتولى ما جرت العادة أن يتولاه (1).
(فإن) (2) سرق المال، أو غصب، فهل له أن يخاصم (3)؟ فيه وجهان:
أحدهما: له أن يخاصم، وهو قول أبي العباس (4).
والثاني: ليس له، وهو قول الأكثرين (5). = يجوز شرط المدة فيه لأنه عقد معاوضه يجوز مطلقًا فبطل بالتوقيت كالبيع والنكاح، ومنهم من قال: إن عقده إلى مدة على أن لا بيع بعدها لم يصح لأن العامل يستحق البيع لأجل الربح، فإذا شرط المنع منه فقد شرط ما ينافي مقتضاه فلم يصح وإن عقد إلى مدة على أن لا يشتري بعدها صح لأن رب المال يملك المنع من الشراء إذا شاء، فإذا شرط المنع منه فقد شرط ما يملكه بمقتضى العقد فلم يمنع صحته/ المهذب للشيرازي 1: 393.
(1) وعلى العامل أن يتولى ما جرت العادة أن يتولاه بنفسه من النشر والطي والإيجاب والقبول، وقبض الثمن ووزن ما خف كالعود والمسك، لأن إطلاق الإذن يحمل على العرف، والعرف في هذه الأشياء أن يتولاها بنفسه، فإن استأجر من يفعل ذلك لزمه الأجرة في ماله، فأما ما لم تجر العادة أن يتولاه بنفسه كحمل المتاع ووزن ما يثقل وزنه فلا يلزمه أن يتولاه بنفسه وله أن يستأجر من مال القراض من يتولاه لأن العرف في هذه الأشياء أن لا يتولاه بنفسه، فإن تولى ذلك بنفسه لم يستحق الأجرة لأنه تبرع به/ المهذب 1: 393.
(2) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(3) أي السارق والغاصب.
(4) لأن القراض يقضي حفظ المال والتجارة، ولا يتم ذلك إلا بالخصومة والمطالبة.
(5) لأن القراض معقود على التجارة فلا تدخل فيه الخصومة.

الجزء: 5 - الصفحة: 335

ولا يجوز للعامل أن يقارض غيره، بغير إذن رب المال (1)، (فإن قارضه رب المال) (2) على النصف، وقارض العامل آخر بالنصف، واشتوى الثاني في الذمة (ونقد) (3) الثمن من مال القراض (وربح) (4)، بنى على القولين في الغاصب إذا اشترى في الذمة، ونقد فيه المال المغصوب (وربح) (5).
- فإن قلنا: بقوله القديم، إن الربح لرب المال.
فقد قال المزني رحمه اللَّه: هاهنا أن لرب المال نصف الربح، والنصف الآخر بين العاملين نصفين (6).
قال أبو إسحاق: بظاهره (7).
وقال غيره من أصحابنا: يرجع العامل الثاني على العامل الأول بنصف أجرة مثله.
- إن قلنا: بقوله الجديد، في الغاصب. (1) لأن تصرفه بالإذن ولم يأذن له رب المال في القراض فلم يملكه.
(2) (فإن قارضه رب المال): في أ، جـ وساقطة من ب.
(3) (ونقد): في أ، ب وفي جـ ونقد فيه.
(4) (وربح): في أ، ب وفي جـ فربح.
(5) (وربح): في أ، ب وفي جـ فربح.
(6) واختلف أصحابنا في ذلك.
(7) قال أبو إسحاق: هذا صحيح لأن رب المال رضي أن يأخذ نصف ربح فلم يستحق أكثر منه والنصف الثاني بين العاملين، لأنهما رضيا أن ما رزق اللَّه بينهما والذي رزق اللَّه تعالى هو النصف، فإن النصف الآخر أخذه رب المال فصار كالمستهلك/ المهذب 1: 393.

الجزء: 5 - الصفحة: 336

فقد قال (1) المزني رحمه اللَّه: الربح كله للعامل الأول، وللعامل الثاني أجرة المثل (2).
فمن أصحابنا من غلطه في ذلك وقال: الربح كله للعامل الثاني (3).
ومنهم: من صوبه فيما قاله، وحمل كلامه على ظاهره (4).
فإن أذن له في التجارة في البز، جاز أن يتجر في أصناف البز من المنسوج من القطن، والكتان والابريسم (5)، وما يلبس من الأصواف (6)، ولا يتجر في البسط، والفرش (7) وهل يجوز أن يتجر في الأكيسة البركانية (8)؟ فيه وجهان (9): (1) لأنه دخل على أن يأخذ نصف ربح المال ولم يسلم له ذلك.
(2) (قال): ساقطة من جميع النسخ.
(3) لأنه هو المتصرف، فصار كالغاصب في غير القراض.
(4) أي الربح للأول كما قال المزني، لأن العامل الثاني لم يشتر لنفسه وإنما اشتراه للأول، فكان الربح له بخلاف الغاصب في غير القراض، فإن ذلك اشتراه لنفسه فكان الربح له/ المهذب 1: 393.
(5) الإبريسم: هو الحرير بكسر الهمزة والراء مفتوح السين، معرب وفيه لغات هذه أفصحها/ النظم المستعذب في شرح غريب المهذب 1: 393.
(6) لأن اسم البز يقع على ذلك كله.
(7) لأنه لا يطلق عليه إسم البز.
(8) الأكيسة البركانية: قال الجوهري: البركان على وزن الزعفران، ضرب من الأكيسة/ النظم المستعذب في شرح غريب المهذب 1: 393.
(9) أحدها: يجوز، لأنه يلبس فأشبه الثياب.
والثاني: لا يجوز، لأنه لا يطلق عليه إسم البز، ولهذا لا يقال لبائعه بزاز وإنما يقال له: كسائي/ المهذب 1: 393 - 394.

الجزء: 5 - الصفحة: 337

فإن اشترى العامل من يعتق على رب المال بإذنه، صح (1)، وعتق عليه، وهل يكون ابتياعه داخلًا (2) في عقد القراض؟ فيه وجهان:
أصحهما: أنه لا يكون داخلًا فيه، اختاره صاحب الحاوي، فيكون للعامل أجرة مثله (3) على ابتياعه، (كان) (4) فيه فصل، (أو لم يكن) (5).
والوجه الثاني وهو اختيار الشيخ أبي حامد: أنه داخل في عقد القراض، فيكون للعامل على رب المال بقدر حصته من الربح، إذا كان فيه فضل.
فإن كان رب المال امرأة، فاشترى العامل زوجها بغير إذنها، فهل يصح؟ فيه وجهان:
أظهرهما: أنه لا يلزمها (6). (1) ويعتق على المالك إن لم يكن في المال ربح، ويكون الباقي هو رأس المال إن بقي شيء، وإلا ارتفع القراض، وكذا إن كان فيه ربح، ويغرم المالك نصيب العامل من الربح، ولو أعتق المالك عبدًا من مال القراض، كان الحكم فيه كذلك/ مغني المحتاج 2: 317.
(2) (داخلًا): في ب، جـ وفي أدخل.
(3) (مثله): في ب، جـ وفي ألمثله.
(4) (كان): في أ، جـ وساقطة من ب.
(5) (أو لم يكن): في أ، ب وفي جـ لو لم يكن.
(6) لأن المقصود شراء ما تنتفع به، وشراء الزوج تستضر به، لأن النكاح ينفسخ وتسقط نفقتها واستمتاعها.

الجزء: 5 - الصفحة: 338

والثاني: يلزمها، وهو قول أبي حنيفة (1).
ولا يسافر بالمال من غير إذن رب المال (2).
وقال مالك: يجوز له السفر به (3)، وهو قول أبي حنيفة.
وقال أبو يوسف: يجوز أن يسافر به إلى موضع يمكنه الرجوع منه قبل الليل.
وقال محمد بن الحسن: يجوز أن يسافر به إلى موضع لا يلزمه إليه مؤنه.
وإن أذن له في السفر (4).
فقد قال في موضع: له أن ينفق من مال القراض.
وقال في موضع: لا نفقة له.
فمن أصحابنا من قال: لا نفقة له في مال القراض (5).
والثاني: له النفقة فيه، وهو قول المالك (6). (1) لأن المقصود بالقراض شراء ما يربح فيه، والزوج كغيره في الربح فلزمها شراؤه.
(2) لأنه مأمور بالنظر والاحتياط، وليس في السفر احتياط، لأن فيه تغريرًا بالمال.
(3) (يجوز له السفر به): له ساقطة من أ، جـ وموجودة في ب.
(4) (في السفر): في أ، جـ وفي ب السفر به، وبه زيادة.
(5) لا نفقة له قولًا واحدًا، لأن نفقته على نفسه، فلم تلزم من مال القراض كنفقة الإقامة، وتأول قوله على ما يحتاج إليه لنقل المتاع، وما يحتاج إليه مال القراض.
(6) وهنا يظهر أن الكلام ناقص والدليل أين الأول؟ وهو أحدها: لا ينفق لما ذكرناه. والثاني: ينفق، لأن سفره لأجل المال، فكان نفقته منه كأجرة الحمال، فإن قلنا: ينفق من مال القراض/ المهذب 1: 394.

الجزء: 5 - الصفحة: 339

فعلى هذا في قدر النفقة وجهان:
أحدها: أنه يجب فيه جميع نفقته (1).
والثاني: أنه يستحق في مال القراض ما زاد على نفقة الحضر، وهو الأصح (2)، وهو قول مالك.
فإن دفع إلى رجل ألف درهم قراضًا وقال: اعمل عليها وربحها لي، ودفع إليه ألفًا أخرى، وقال اعمل عليها وربحها لك (3) لم يصح القراض.
وحكى عن أبي حنيفة وأبي ثور أنهما قالا: يصح ويصير كأنه قال: (نصف) (4) الربح لي ونصفه لك.
فإن قارضه على مال معلوم، ودفع إليه مالًا آخر، يكون بضاعة في يده من غير شرط جاز.
وقال مالك: لا يجوز.
فإن اشترى نسيئه بغير إذن رب المال للمضاربة، وذكر رب المال ففيه وجهان:
أحدها: أن العقد باطل. (1) لأن من لزمه نفقة غيره، لزمه جميع نفقته.
(2) لأن النفقة إنما لزمته لأجل السفر، فلم يلزمه إلا ما زاد بالسفر.
(3) (وربحها لي، ودفع إليه ألفًا أخرى وقال أعمل عليها وربحها لك): ساقطة من أ، ب وموجودة في جـ وهو الصحيح.
(4) (نصف): في أ، جـ وساقطة من ب.

الجزء: 5 - الصفحة: 340

والثاني: أنه يلزم (العامل) (1).
فإن ظهر في المال ربح ملك المالك نصيبه من الربح بالظهور على أظهر القولين (2) وهو قول أبي حنيفة، واختيار المزني.
والثاني: أنه لا يملك (إلا بالمفاصلة) (3)، والقسمة وهو قول مالك.
فإن اشترى العامل من يعتق عليه، ولم يكن في المال ربح (صح الشراء بالمضاربة) (4) فإن ظهر فيه ربح بعد ذلك.
- وقلنا: إنه يملك حصته بالظهور، فهل يعتق عليه حصته؟ فيه وجهان (5).
وإن كان في المال ربح، فاشترى من يعتق عليه.
- فإن قلنا: إنه يعتق حصته، لم يصح الشراء (6). (1) (العامل): في أ، ب وفي جـ للعامل.
(2) والقول الثاني: أن الجميع لرب المال، فلا يملك العامل حصته من الربح إلا بالقسمة، لأنه لو ملك حصته من الربح لصار شريكًا لرب المال، حتى إذا هلك شيء كان هالكًا من المالين، فلما لم يجعل التالف من المالين، دل على أنه لم يملك منه شيئًا/ المهذب 1: 394.
(3) (إلا بالمفاصلة): في جـ وفي أ، ب بالمفاضلة.
(4) (صح الشراء بالمضاربة): في أصح الشراء المضاربة، وفي ب صح للشراء للمضاربة، وفي جـ صح الشراء للمضاربة لأنه لا ضرر فيه على رب المال.
(5) أحدهما: أنه يعتق منه بقدر حصته، لأنه ملكه فعتق.
والثاني: لا يعتق، لأن ملكه غير مستقر، لأنه ربما تلف بعض المال فلزمه جيرانه بماله/ المهذب 1: 394.
(6) لأن المقصود بالقراض شراء ما يربح فيه، وهذا لا يوجد فيمن يعتق به.

الجزء: 5 - الصفحة: 341

- وإن قلنا: لا يعتق عليه، صح (1).
فإن دفع إليه ألفًا مضاربة، فاشترى عبدًا في الذمة للمضاربة، فتلفت الألف قبل أن ينقدها (2) في الثمن، انفسخ القراض (3)، وفي الثمن وجهان:
أحدهما: أنه على رب المال (4).
والثاني: أنه على العامل (5).
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: واختلف أصحابنا في هذه المسألة على طريقين.
فمنهم من قال: إنما أراد الشافعي رحمه اللَّه، إذا كانت الألف قد تلفت قبل الشراء، فأما إذا تلفت بعد الشراء، فالسلعة لرب المال، وعليه ثمنها.
واختلف هؤلاء في رأس مال القراض.
فمنهم من قال: الألف الأولى والثانية، (يكونان) (6) رأس المال.
ومنهم من قال: الثانية هي رأس المال.
ومنهم من قال: الشراء يقع للعامل، سواء تلفت الألف قبل الشراء، أو بعده، وحمل كلام الشافعي رحمه اللَّه على عمومه. (1) صح الشراء، لأنه لا ضرر فيه على رب المال.
(2) أن ينقدها في ثمن العبد.
(3) لأنه تلف رأس المال بعينه.
(4) لأنه اشتراه له فكان الثمن عليه كما لو اشترى الوكيل في الذمة ما وكل في شرائه، فتلف الثمن في يده قبل أن ينقده.
(5) لأن رب المال لم يأذن له في التجارة إلا في رأس المال، فلم يلزمه ما زاد.
(6) (يكونان): في ب، جـ وفي أيكونا.

الجزء: 5 - الصفحة: 342

وحكي عن أبي حنيفة، ومحمد أنهما قالا: يكون الشراء لرب المال، ويدفع ألفا أخرى تكون (مضافة) (1) إلى الأوله (يكونان) (2) رأس المال (3).
وحكى أصحابنا عن مالك أنه قال: رب المال بالخيار، بين أن يدفع ألفًا أخرى، تكون هي رأس المال، دون الأوله، وإن لم يدفع، يكون للعامل (4).
فإن دفع إليه ألفين، فاشترى بهما عبدين، ثم تلف أحدهما ففيه وجهان:
أحدهما: أنه (يتلف) (5) من رأس المال، وينفسخ فيه القراض (6).
والثاني: أنه (يتلف) (7) من الربح (8). (1) (مضافة): في ب، جـ وفي أمضاربة.
(2) (يكونان): في ب، جـ وفي أتكون.
(3) لأن المضارب يرجع على رب المال بذلك الثمن، ويكون رأس المال جميع ما يدفعه، لأن المال في يده أمانة وقد هلك وقد بقي عليه الثمن دينًا، وهو عامل لرب المال، فيستوجب عليه مثل ما وجب عليه من الدين/ العناية على الهداية، والهداية 7: 84.
(4) أنظر بلغة السالك لأقرب المسالك 2: 252.
(5) (يتلف): في أ، جـ وفي ب تلف.
(6) لأنه بدل عن رأس المال، فكان هلاكه كهلاكه.
(7) (يتلف): في جـ وفي أيتأتى وفي ب تلف.
(8) لأنه تصرف في المال فكان في القراض.

الجزء: 5 - الصفحة: 343

فإن قارضه رجلان على مالين، فاشترى لكل واحد منهما جارية، ثم (اشكلتا) (1) عليه ففيه قولان:
أحدهما: أنهما (تباعان) (2)، فإن حصل فيهما خسران، ضمنه العامل (3).
والثاني: أن الجاريتين للعامل، وعليه قيمتهما (4).
فإن قارضه على أن لا يشتري إلا من فلان (5)، لم يصح القراض، ولا يصح حتى يعلقه على صنف تعم التجارة فيه في (الموضع) (6).
وحكى القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه عن الماسرجسي أنه قال: إذا كان هناك بيع تجلب إليه الأمتعة ولا ينقطع عنه في العادة، جاز أن يعينه وبقولنا: قال مالك (7). (1) (اشكلتا): أنظر المهذب 1: 195 وجميع النسخ أشكلت.
(2) (تباعان): في ب وفي أ، جـ يباعان/ فإن لم يكن فيهما ربح قسم بين ربي المال، وإن كان فيهما ربح، شاركهما العامل في الربح.
(3) لأن هذا حصل بتفريط العامل.
(4) لأنه تعذر ردهما بتفريطه، فلزمه ضمانهما كما لو أتلفهما.
(5) لأنه قد لا يتفق عنده ما يربح فيه، أو لا يبيع منه ما يربح فيه فيبطل المقصود.
(6) (الموضع): في أ، جـ وفي ب المواضع/ فإن عاقدة على ما لا يعم كالياقوت الأحمر، والخيل البلق (الأبلق من الخيل الذي فيه بياض وسواد قاله الجوهري وقال غيره: هو الذي يبلغ البياض مغابنه وحقويه ومواضع مرفقيه من تحجيل بياض يديه ورجليه، ذكره ابن قتيبه) النظم المستعذب 1: 393 وما أشبهها، أو على التجارة في سلعة بعينها لم يصلح، لأن المقصود بالقراض الربح فإذا علق على ما لا يعم، أو على سلعة بعينها، تعذر المقصود، لأنه ربما لم يتفق ذلك/ المهذب 1: 393.
(7) كقوله: لا تتجر إلا في خصوص البلدة الفلانية/ بلغة السالك 2: 248.

الجزء: 5 - الصفحة: 344

وقال أبو حنيفة: يجوز أن يعين رجلًا يشتري منه، أو سلعة بعينها (1).
فإن شرط أن لا يشتري إلا نوعًا عينه، وذلك النوع يوجد في بعض السنة دون بعض جاز (2).
ومن أصحابنا من قال: لا يجوز.
(والأول) (3): أصح وهو قول أبي إسحاق.
فإن أذن له أن لا يتصرف في الطعام لم يتجر إلا في الحنطة ولا يتجر في الدقيق.
وقال محمد بن الحسن: يجوز أن يتجر في الدقيق.
فإن أذن له أن يتجر في الثمار مع وجودها، صح فإن انقطعت، فهل يبطل القراض؟ فيه وجهان:
فإن فسخ عقد المضاربة، والمال (متاع) (4) وطلب العامل البيع، وامتنع رب المال (5). (1) صح التقييد لأنه مفيد لزيادة الثقة به في المعاملة/ الهداية 7: 67.
(2) وذلك إذا كان النوع ينقطع في بعض السنة كالفواكه الرطبة/ مغني المحتاج 2: 312.
(3) (الأول): مكررة مرتين في أوغير مكررة في ب، جـ.
(4) (متاع): في أ، جـ وفي ب مشاع، والمقصود هنا أن يفسخ العقد والمال من غير جنس رأس المال فيجوز لهما إن يتقاسماه ويجوز لهما إن يبيعاه وذلك لأن الحق لهما فيجوز.
(5) إذا امتنع رب المال، أجبر لأن حق العامل في الربح وذلك لا يحصل إلا بالبيع.

الجزء: 5 - الصفحة: 345

وقال: أنا أعطيك حقك من الربح، وامتنع العامل (1)، وقلنا: إنه لا يملك حصته بالظهور، ففيه وجهان (بناء على القولين في العبد الجاني، إذا امتنع المولى من بيعه، وضمن للمجني عليه (قيمته) (2).
أحدهما: أنه لا يجبر على بيعه (3).
والثاني: (أنه يجبر) (4).
وإن قال العامل: أنا قد تركت نصيبي من الربح، ولا أريد البيع، وقال رب المال لا بد من البيع.
- وقلنا: إن العامل لا يملك نصيبه بالظهور، ففيه وجهان (5):
أحدهما: أنه لا يجبر على بيعه (6).
والثاني: أنه يجبر (7). (1) فإن قلنا: أنه ملك حصته من الربح بالظهور، لم يجبر على أخذه، كما لو كان بينهما مال مشترك وبذل أحدهما للآخر عوض حقه.
(2) (قيمته): في ب، جـ وفي أقيمه.
(3) لأن البيع لحقه وقد بذل له حقه.
(4) (أنه يجبر): في أ، جـ وفي ب يجبر وأنه ساقطة، لأنه ربما زاد مزايد ورغب راغب فزاد في قيمته، وإن طلب رب المال البيع، وامتنع العامل، أجبر على بيعه لأن حق رب المال في رأس المال ولا يحصل ذلك إلا بالبيع/ المهذب 1: 395.
(5) وإن قلنا: إن العامل يملك حصته بالظهور، لم يقبل منه، لأنه يريد أن يهب حقه، وقبول الهبات لا يجب.
(6) لأن البيع لحقه وقد تركه فسقط.
(7) لأن البيع لحقه ولحق رب المال في رأس ماله، فإذا رضي بترك حقه، لم يرض رب المال بترك رأس ماله.

الجزء: 5 - الصفحة: 346

فإن تراضيا على أن يتحاسبا، والمال غائب ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يجوز.
(فإن) (1) كان المال قد صار دينًا، فعلى العامل أن (يقتضيه) (2) وقال أبو حنيفة: إن كان في المال ربح، فعليه أن يقضيه (3) وإن لم يكن فيه ربح فليس عليه ذلك.
فإن مات رب المال (4)، أو جن، وأراد الوارث، أو الولي أن يعقد (1) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن/ أي وإن فسخ العقد وهناك دين وجب على العامل أن يتقاضاه، لأنه دخل في العقد على أن يرد رأس المال، فوجب أن يتقاضاه ليرده/ المهذب 1: 395.
(2) (يقتضيه): في أ، جـ وفي ب يقضيه.
(3) (وقال أبو حنيفة. . . يقضيه) ساقطة من أ.
(4) قال الشافعي: وإن مات رب المال، صار لوارثه فإن رضي ترك المقارض على قراضه، وإلا فقد انفسخ تراضه، وإن مات العامل، لم يكن لوارثه أن يعمل مكانه وهذا كما قال: عقد القراض يبطل بموت كل واحد، من رب المال والعامل لأن العقود الجائزة دون اللازمة تبطل بموت عاقدها، وهما في العقد سواء، لأنه تم بهما وهو غير لازم، فإذا بطل بموت كل واحد منهما، لم يخل أن يكون الميت هو رب المال أو العامل، فإن كان الميت منهما هو رب المال لم يخل أن يكون المال ناضًا أو عرضًا فإن كان ناضًا -والناض النقود- منع العامل أن يتصرف فيه ببغ أو شراء ثم لورثة رب المال أن يسترجعوا رأس المال ويقاسموا العامل على ربح إن كان، فإن أذنوا له في المقام على قراض أبيهم، كان ذلك عقدًا مبتدأ فلا يخلو حالهم فيه من أحد أمرين إما أن يكونوا عالمين بقدر المال أو جاهلين به، فإن كانوا عالمين بقدره صح القراض إن كانوا أهل رشد لا يولى عليهم ولم يتعلق بتركه ميتهم ديون ولا وصاية وإن كانوا بخلاف ذلك لم يصح إذنهم، ثم إذا صح فلا يخلو أن يكون قد حصل للعامل فيه ربح قبل موت رب المال أو لم يحصل، فإن لم يحصل فكل المال الذي في يده قراض لورثه ربه وإن كان قد حصل فيه ربح قبل موت ربه فهو شريك في المال =

الجزء: 5 - الصفحة: 347

القراض على (رب) (1) المال وهو عروض، لم يجز ذلك في أصح الوجهين (2).
والثاني: يجوز وهو قول أبي إسحاق (3).
فإن فسد القراض (4)، فهل يجب للعامل أجرة المثل، إذا كان قد = بحصته من ربحه، ويختص بما يحصل من فضله ومضاربته فيما يبقى من الربح مع رأس المال بما شرط له من ربحه.
وإن كان الورثة جاهلين بقدر المال عند إذنهم له بالقرض ففيه وجهان مخرجان من وجهين:
أحدهما: أن القراض باطل، لأنه معقود بمال مجهول.
والثاني: أن القراض صحيح لأنه مبتدأ لعقد صحيح فإن كان مال القراض عند موت ربه عرضا فقد قال الماوردي: للعامل بيعه من غير استئذان الورثة، ولا يجوز أن يشتري بثمنه شيئًا من غير إذن الورثة لأن البيع من حقوق العقد الماضي، وليس الشراء من حقوقه إلا بعقد مستأنف، فإن أذن له الورثة في المقام على قراض أبيهم - فإن كان بعد بيعه للعرض فقد صار الثمن ناضًا -أي نقودًا- فيكون كأذنهم له بالقراض والمال ناض.
وإن كان قبل بيع العرض، ففي جواز القراض وجهان خرج منهما الوجهان المذكوران أحدهما: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة: أن القراض باطل لأن عقده بالقراض باطل. والثاني: وهو قول أبي إسحاق المروزي إن القراض جائز، لأنه استصحاب العقد جائز/ المجموع 14: 221 - 222.
(1) (رب): زائدة في ب فقط.
(2) لأن القراض قد بطل بالموت، وهذا ابتداء قراض على غرض فلم يجز.
(3) لأنه ليس بابتداء قراض وإنما هو بناء على مال القراض فجاز.
(4) وإن قارض قراضًا فاسدًا، وتصرف العامل، نفذ تصرفه، لأن العقد بطل وبقي الإذن فملك به التصرف، فإن حصل في المال ربح لم يستحق العامل منه شيئًا =

الجزء: 5 - الصفحة: 348

رضي بغير أجرة، بأن يكون قد شرط، أن الربح كله لرب المال، (ففيه) (1) وجهان:
أحدهما: أنه لا يستحق الأجرة، وهو قول المزني (2).
والثاني: أنه يستحق، وهو قول أبي العباس بن سريج (3).
وحكى أصحابنا عن مالك: أنه إن كان في المال ربح، استحق الأجرة وإن لم يكن فيه ربح لم يستحق (4).
وحكى أصحابه عنه: أن الظاهر (ما روي عنه) (5) أن له ما يقارض به مثله.
فإن كان له عليه دين، فقال له: اقبض مالي عليك من الدين، فعزل الرجل ذلك، فقارضه عليه، لم يصح القراض (6). = لأن الربح يستحقه بالقراض وقد بطل القراض.
فأما أجرة المثل، فإنه ينظر فيه، فإن لم يرض إلا بربح استحق، لأنه لم يرض أن يعمل إلا بعوض فإذا لم يسلم له، رجع إلى أجرة المثل/ المهذب 2: 395.
(1) (ففيه): في أ، جـ وفي ب فيه.
(2) لأنه رضي أن يعمل من غير عوض، فصار كالمتطوع بالعمل من غير تراض.
(3) لأن العمل في القراض يقتضي العوض، فلا يسقط بإسقاطه كالوطء في النكاح.
(4) أنظر الشرح الصغير للدردير على بلغة السالك 2: 248.
(5) (ما روى عنه): في أ، جـ وفي ب فيما.
(6) لأن قبضه له من نفسه لا يصح، فإذا قارضه عليه فقد قارضه على مال لا يملكه فلم يصح.

الجزء: 5 - الصفحة: 349

فإن اشترى (العامل) (1) شيئًا في ذمته (ونقد) (2) ما عزله فيه (وربح) (3) ففيه وجهان:
أحدهما: أن ما اشتراه مع الربح لرب المال (4)، وللعامل أجرة المثل (5).
والثاني: أن الذي اشتراه مع ربحه (له) (6) لا حق لرب المال فيه (7).
(ويجوز) (8) أن يقارض الرجل رجلين على مال، ويفاضل بينهما في الربح (9). (1) (العامل): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(2) (ونقد): ساقطة من أوموجودة في ب، جـ/ أي ونقد في ثمنه ما عزله لرب المال.
(3) (وربح): في ب، جـ وفي أبربح.
(4) لأنه اشتراه له بإذنه ونقد فيه الثمن بإذنه، وبرئت ذمته من الدين لأنه سلمه إلى من اشترى منه بإذنه.
(5) لأنه عمل ليسلم له الربح ولم يسلم، فرجع إلى أجرة عمله.
(6) (له): في ب، جـ وفي أ (أنه) ساقطة من ب، جـ.
(7) لأن رب المال عقد القراض على مال لا يملكه فلم يقع الشراء له.
(8) (ويجوز): في ب، جـ وفي أولا يجوز وهذا خطأ.
(9) ويجوز أن يقارض في الابتداء المال الواحد اثنين كزيد وعمرو متفاضلا ومتساويا فيما شرط لهما من الربح، فيشرط لزيد ثلث الربح ولعمرو سدسه أو يشرط لهما بالسوية بينهما لأن عقد الواحد مع اثنين كعقدين، وعند التفاضل لا بد أن يعين مستحق الأكثر كما مثلنا هذا إذا ثبت لكل منهما الاستقلال فإن شرط على كل واحد مراجعة الآخر، قال الإِمام: لم يجز. =

الجزء: 5 - الصفحة: 350

وقال مالك: لا يجوز أن يفضل أحدها على الآخر (فيه) (1).
فإن قارض اثنان واحدًا (جاز) (2) وكان بمنزلة العقدين، فإن شرط أحدهما له النصف من الربح، وشرط (الآخر) (3) له الثلث، على أن يكون الباقي من الربح بينهما نصفين، لم يجز (4).
وحكى عن أبي حنيفة رحمه اللَّه، وأبي ثور: أنه يجوز ذلك.
فإن قارضه على أن يكون الربح اثلاثًا ثلاثة له، وثلاثة للعامل، وثلاثة لغلام رب المال يعمل معه.
فمن أصحابنا من قال: لا يصح.
وقال أبو إسحاق وأبو العباس: يصح. = قال الرافعي: ولم أر أن الأصحاب يساعدونه عليه. قال في المهمات: والأمر كذلك، وقال البلقيني: ما قاله الإمام الأصحاب يساعدونه عليه، فالوجه القطع به، فإن من شرط القراض الاستقلال بالتصرف، وهنا ليس كذلك، وهذا هو الظاهر/ مغني المحتاج 2: 315.
(1) (فيه): في أ، جـ وساقطة من ب/ قال الصاوي: إن تعدد العامل بأن أخذ اثنان أو أكثر امالًا قراضًا وعملوا فيه، نض الربح على حسب العمل كشركاء، الأبدان، فيأخذ كل واحد منهم بقدر عمله، ولا يجوز أن يتساووا في العمل مع اختلافهم في الربح وعكسه/ بلغة السالك 2: 252.
(2) (جاوز): في أ، جـ وساقطة من ب.
(3) (الآخر): في أ، ب وفي جـ للآخر.
(4) قال النووي والخطيب الشربيني: (و) يجوز أيضًا أن يقارض (الاثنان) عاملًا (واحدًا) لأن ذلك كعقد واحد، ثم إن تساويًا فيما شرط فذاك، وإن تفاوتا كان شرط أحدهما النصف والآخر الربع، فإن أبهما لم يجز، أو عينًا جاز إن علم بقدر ما لكل منهما (و) يكون (الربح بعد نصيب العامل بينهما) أي المالكين (بحسب المال) فإن كان مال أحدهما ألفين والآخر ألفا وشرط للعامل نصف الربح =

الجزء: 5 - الصفحة: 351

ولا يجوز للعامل أن يبيع الخمر، ولا أن يشتري الخمر، مسلمًا كان، أو نصرانيًا (1).
وقال أبو حنيفة: إذا كان العامل نصرانيًا، فباع الخمر (أو) (2) اشتراها صح (ذلك) (3).
وقال أبو يوسف ومحمد: يصح منه الشراء، ولا يصح (منه) (4) البيع.
فإن جنى على عبد في مال القراض جناية توجب القصاص، وفي المال ربح، فعفا العامل عن الجاني، فهل يصح ذلك؟ فيه وجهان بناء على أن العامل شريك أو وكيل.
- فإن قيل: إنه شريك نفذ. = اقتسما نصفه الآخر بينهما أثلاثًا على نسبة ماليهما، فإن شرطا غير ما تقتضيه النسبة فسد العقد لما فيه من شرط الربح لمن ليس بمالك ولا عامل/ مغني المحتاج 2: 315.
(1) لو اشترى العامل ولو ذميا خمرًا مما يمتنع بيعه وسلم الثمن للبائع ولو جاهلا ضمن لأن الضمان لا يختلف بالعلم والجهل/ مغني المحتاج 2: 322.
(2) (أو): في ب، جـ وفي أو.
(3) (ذلك): ساقطة من جـ وموجودة في أ، ب لأن المضاربة تتضمن الإذن بالتصرف الذي يحصل به الربح، والربح لا يحصل إلا بالشراء والبيع، فما لا يملك بالشراء لا يحصل فيه الربح، وما يملك بالشراء لكن لا يقدر على بيعه لا يحصل فيه الربح أيضًا، فلا يدخل تحت الإذن، فإن اشترى شيئًا من ذلك كان مشتريًا لنفسه لا للمضاربة/ بدائع الصنائع 6: 58 أما النصراني فله ذلك لأن الخمرة تعتبر في حقه مالًا محترمًا.
(4) (منه): في أوساقطة من ب، جـ.

الجزء: 5 - الصفحة: 352

- وإن قيل: إنه وكيل لم ينفذ، ذكر (ذلك) (1) في الحاوي.
فإن دفع إليه ألفين وقال: (أضف) (2) إليها أخرى من عندك (يكون) (3) ألفان منها شركة، وألف قد قارضتك عليها بالنصف، جاز.
وقال أصحاب مالك: لا يجوز أن (يضم إلى) (4) مال القرض شركة، ويجوز أن يكون الرجل عاملًا في (المضاربة) (5) لرجل، ثم يضاربه آخر، وقال أحمد: لا يجوز إذا كان فيه ضرر على الأول.
فإن دفع إليه (قراضًا) (6) على أن له نصف ربحها، جاز، وإن قال: ربح نصفها، لم يجز.
وقال أبو ثور: يجوز، وبه قال أبو حنيفة.
فإن قال العامل في المال ربح، ثم رجع وقال: لا ربح فيه، وإنما أقررت بذلك (وكيلًا) (7) ينتزع المال من لدي، ورب المال يعلم ذلك، (فأنكر) (8) رب المال العلم بذلك (فطلب) (9) يمينه، فهل يحلف؟ فيه وجهان: (1) (ذلك): ساقطة من جـ وموجودة في أ، ب.
(2) (أضف): في ب، جـ وفي أأضيف.
(3) (يكون): في أ، جـ وفي ب تكون.
(4) (أن يضم إلى): في ب، جـ وفي أيضمن.
(5) (المضاربة): في ب، جـ وفي أمضاربة.
(6) (قراضًا): في ب، جـ وفي أقرضًا.
(7) (كيلا): في أوفي ب لكيلا ينزع وفي جـ ليلًا.
(8) (فأنكر): في ب، جـ وفي أوأنكر.
(9) (فطلب): في ب وفي أ، جـ وطلب.

الجزء: 5 - الصفحة: 353

أحدهما: يحلف، وهو قول أبي العباس، وأبي علي بن خيران.
والثاني: لا يحلف، وهو قول أبي إسحاق.
إذا ادعى العامل رد المال على رب المال، فهل يقبل قوله؟ فيه وجهان (1):
(فإن) (2) اختلف (العامل ورب المال) (3) في قدر (ما شرط) (4) له من الربح، تحالفا (5).
وقال أبو حنيفة: القول قول رب المال.
وإن اختلفا في قدر رأس المال (6)، وفي المال ربح، ففيه وجهان:
أحدهما: أن القول قول العامل، كما لو لم يكن فيه ربح. (1) فإن اختلفا في رد المال، فادعاه العامل، وأنكره رب المال ففيه وجهان:
أحدهما: لا يقبل قوله، لأنه قبض العين لمنفعته، فلم يقبل قوله في الرد كالمستعير.
والثاني: يقبل قوله، لأن معظم منفعته لرب المال، لأن الجميع له إلا السهم الذي جعله للعامل فقبل قوله عليه في الرد كالمودع.
(2) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(3) (العامل، ورب المال): في أ، ب وفي جـ رب المال والعامل.
(4) (ما شرط): في أ، ب وفي جـ ما شرطا.
(5) دعى العامل أنه النصف، وادعى رب المال أنه الثلث تحالفًا لأنهما اختلفا في عوض مشروط في العقد فتحالفًا كالمتبايعين إذا اختلفا في قدر الثمن، فإن حلفا صار الربح كله لرب المال، ويرجع العامل بأجرة المثل، لأنه لم يسلم له المسمى، فرجع ببدل عمله/ المهذب 1: 396.
(6) فقال رب المال ألفان، وقال العامل ألف، فإن لم يكن في المال ربح، فالقول قول العامل، لأن الأصل عدم القبض، فلا يلزمه إلا ما أقر به.

الجزء: 5 - الصفحة: 354

والثاني: أنهما يتحالفان (1)، والأول أصح (2).
وعن أبي حنيفة روايتان:
إحداهما: أن القول: قول العامل، وهو قول محمد (3).
والثانية: أن القول: قول رب المال، وهو قول زفر (4).
فإن اشترى عبدًا، فقال رب المال: اشتريته لنفسك، وقال العامل: اشتريته للقراض، فالقول: قول العامل (5). (1) لأنهما اختلفا فيما يستحقان من الربح فتحالفا كما لو اختلفا في قدر الربح المشروط.
(2) لأن الاختلاف في الربح المشروط، اختلاف في صفة العقد فتحالفا كالمتبايعين إذا اختلفا في قدر الثمن، وهذا اختلاف فيما قبض، فكان الظاهر مع الذي ينكر كالمتبايعين إذا اختلفا في قبض الثمن، فإن القول قول البائع/ المهذب 1: 396.
(3) اختلاف رب المال والمضارب إذا كان في مقدار رأس المال كل مثل أن يقول المضارب ومعه ألفان ودفعت إلي ألفا، وربحت ألفا وقال رب المال: لا بل دفعت إليك ألفين، فالقول للمضارب:
أما الرواية الأولى وهو قول محمد: فلأن الاختلاف في الحقيقة في مقدار المقبوض وفي مثله: القول قول القابض، ضمينا كان كالغاصب، أو أمينًا كالمودع، لأنه أعرف بمقدار المقبوض، ولو اختلفا مع ذلك في مقدار الربح، فالقول فيه لرب المال، لأن الربح يستحق بالشرط وهو يستفاد من جهته، وأيهما أقام البينة على ما ادعى من فضل قبلت، لأن البينات للاثبات/ العناية والهداية 7: 86.
(4) لأن المضارب يدعي عليه الشركة في الربح، وهو ينكر والقول قول المنكر.
(5) لأنه قد يشتري لنفسه، وقد يشتريه للقراض، ولا يتميز أحدهما عن الآخر إلا بالبينة، فوجب الرجوع إليه.

الجزء: 5 - الصفحة: 355

فإن أقام رب المال بينة، أنه اشتراه بمال القراض (1)، سمعت وحكم بها في أحد الوجهين، وهو قول أبي علي بن أبي هريرة.
والثاني: لا يحكم بها، وهو اختيار القاضي أبو الحسن الماوردي، وذكر: أنه الأصح (2). (1) ففيه وجهان: أحدهما أنه يحكم بالبينة، لأنه لا يشتري بمال القراض إلا للقراض.
(2) والثاني: أنه لا يحكم بها، لأنه يجوز أن يشتري لنفسه بمال القراض على وجه التعدي، فلا يكون للقراض لبطلان البيع/ المهذب 1: 396.

الجزء: 5 - الصفحة: 356

باب العبد المأذون (1)
إذا رأى السيد عبده يتجر، فسكت عنه، لم يصر مأذونًا له في (التجارة) (2) (1) لا يجوز للعبد أن يتجر بغير إذن المولى، لأن منافعه مستحقة له، فلا يملك التصرف فيها بغير إذنه، وأما الإذن لغة: فهو رفع المانع لمن هو محجور عنه، وإعلام بإطلاقه فيما حجر عنه من أذن له في الشيء إذنًا، قال اللَّه تعالى {وَأَذَانٌ مِنَ اللَّهِ وَرَسُولِهِ} أي إعلام، فإن مدار ما ذكراه اتحاد الاذن والآذان حيث استشهد بمعنى أحدهما على معنى الآخر، وليس كذلك قطعًا، والأظهر في تفسير معنى الإذن لغة ما ذكره شيخ الإسلام جواهر زاده في مبسوطه حيث قال: أما الإذن فهو الإطلاق لغة، لأنه ضد الحجر وهو المنع، فكان إطلاقًا عن شيء أي شيء كان.
وفي الشرع: فك الحجر وإسقاط الحق عندنا. أي أن العبد كان محجورًا عن التصرف لحق المولى، فإذا أذن له المولى أسقط حق نفسه/ نتائج الأفكار والعناية على الهداية، والهداية 7: 332.
(2) (التجارة): في جـ وفي أ، ب تجارة/ لأنه تصرف يفتقر إلى الإذن، فلم يكن السكوت إذنًا فيه كبيع مال الأجنبي.

الجزء: 5 - الصفحة: 357

وقال أبو حنيفة: يصير مأذونًا له في التجارة (1).
فإن اشترى شيئًا في الذمة.
فقد قال أبو إسحاق، وأبو سعيد (2)، لا يصح بغير إذن مولاه (3).
وقال أبو علي بن أبي هريرة: يصح (4).
فإن لم يعلم البائع برق العبد، فأراد الفسخ لتأخر حقه، فهل له ذلك؟ فيه وجهان:
أحدهما: له ذلك، ويسترجعه من يد المولى.
والثاني: ليس له ذلك.
ولا يملك التجارة إلا فيما أذن له فيه (5)، فإن أذن له في التجارة في نوع، لم يصر (مأذونًا له في غيره) (6). (1) فقد جعل سكوته حجة، لأنه موضع بيان، إذا الناس يعاملون العبد حين علمهم بسكوت المولى ومعاملتهم قد تفضي إلى لحوق ديون عليه وإذا لم يكن مأذونًا تتأخر المطالبة إلى ما بعد العتق، وقد لا يعتق وفي ذلك إضرار بالمسلمين باتواء حقهم، ولا إضرار في الإسلام، وليس للمولى فيه ضرر متحقق، لأن الدين قد يلحقه وقد لا يلحقه فكان موضع بيان أنه راض به أولًا، والسكوت في موضع الحاجة إلى البيان بيان/ العناية على الهداية 7: 335.
(2) أبو سعيد الاصطخري.
(3) لأنه عقد معاوضه فلم يصح من العبد بغير إذن المولى، كالنكاح.
(4) لأنه محجور عليه لحق غيره، فصح شراؤه في الذمة كالملفس، ويخالف النكاح فإنه تنقص به قيمته ويستضر به المولى، فلم يصح من غير إذنه.
فإن قلنا: أنه يصح إدخال المبيع في ملك المولى، لأنه كسب للعبد فكان للمولى كما لو احتش أو اصطاد ويثبت الثمن في ذمته، لأن إطلاق البيع يقتضي ايجاب الثمن في الذمة/ المهذب 9: 396 - 397.
(5) لأن تصرفه بالإذن، فلا يملك إلا ما دخل فيه.
(6) (مأذونًا له في غيره): له ساقطة من أوفي غيره غير واضحة في أ.

الجزء: 5 - الصفحة: 358

وقال أبو حنيفة: يصير مأذونًا له في كل نوع (1).
ولا يملك بالإذن في التجارة، إجارة نفسه.
وقال أبو حنيفة: يملك ذلك (2).
ومن أصحابنا من قال: يملك إجارة (ما يشتريه) (3) للتجارة (4).
فإن اشترى من يعتق (على مولاه) (5) بغير إذنه، لم يصح في أصح القولين (6)، ويصح في الثاني (7).
فعلى هذا (8) إن لم يكن عليه دين، عتق، وإن كان عليه دين، (1) ومعنى هذه المسألة أن يقول له: أذنت لك في التجارة ولا يقيده، ووجهه: أن التجارة اسم عام يتناول الجنس، فيبيع ويشتري ما بدا له من أنواع الأعيان لأنه أصل التجارة/ الهداية والعناية ونتائج الأفكار 7: 336.
(2) لأن نفسه رأس ماله، فيملك التصرف فيه إلا إذا كان يتضمن إبطال الإذن كالبيع لأنه ينحجر به والرهن لأنه يحبس به فلا يحصل مقصود المولى، أما الإجارة فلا ينحجر به ويحصل به المقصود وهو الربح فيملكه/ الهداية 7: 337.
(3) (ما يشتريه): في ب، جـ وفي أما يتميز به وهذا تصحيف ظاهر.
(4) لأنه من فوائد المال، فملك العقد عليه، كالصوف واللبن، والمذهب هو الأول، لأن المأذون فيه هو التجارة، والإجارة ليست من التجارة، فلم يملك بالإذن في التجارة.
(5) (على مولاه): في ب وفي أعليه لمولاه، وفي جـ على المولى.
(6) لأن الإذن في التجارة يقتضي ما ينتفع به ويربح فيه، وهذا لا يوجد فيمن يعتق عليه.
(7) لأن العبد لا يصح منه الشراء لنفسه، فإذا أذن له، فقد أقامه مقام نفسه، فوجب أن يملك جميع ما يملك.
(8) أي إن قلنا: يصح.

الجزء: 5 - الصفحة: 359

ففيه قولان (1).
وإن ملك (المولى) (2) مملوكه مالًا، فهل (يملكه) (3)؟ فيه قولان:
أحدهما: أنه يملك، وهو قول مالك (4).
والثاني: لا يملك، وهو قوله الجديد، وهو قول أبي حنيفة (5).
فإن وهب لعبده جارية وسلمها إليه، جاز له وطئها على قوله القديم، ولم يجز في قوله الجديد.
وإن (وجبت) (6) عليه كفارة يمين، كفر بالإطعام، والكسوة على قوله القديم ويكفر بالصوم على قوله الجديد، ولا يكفر بالعتق على القولين جميعًا (7). (1) أحدهما: يعتق لأنه ملكه، والثاني: لا يعتق، لأن حقوق الغرماء تعلقت به فإن اشتراه بإذنه صح الشراء، فإن لم يكن عليه دين، عتق عليه، وإن كان عليه دين فعلى القولين، ومتى صح العتق، لزمه أن يغرم قيمته للغرماء، لأنه أسقط حقهم منه بالعتق/ المهذب 1: 397.
(2) (المولى): في ب، جـ وفي أالولي.
(3) (يملكه): في أ، ب وفي جـ يملك.
(4) وهو قوله القديم لما روى ابن عمر رضي اللَّه عنه، أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: من باع عبدًا له مال فماله للبائع إلا أن يشترطه المبتاع) ولأنه يملك البضع فملك المال كالحر/ سبق تخريجه.
(5) لأنه سبب يملك به المال، فلا يملك به العبد كالإرث.
(6) (وجبت): في أ، ب وفي جـ وجب.
(7) لأن العتق يتضمن الولاء، والعبد ليس من أهل الولاء، وإن باعه وشرط المبتاع ماله، جاز في قوله القديم أن يكون المال مجهولًا، لأنه تابع، ولا يجوز في الجديد، لأنه غير تابع واللَّه أعلم.

الجزء: 5 - الصفحة: 360

وإقرار العبد (بما يوجب) (1) العقود، مقبول، وللمقر له استيفاءه وبه قال أبو حنيفة، ومالك (2).
وقال زفر، والمزني، وداود وابن جرير، ومحمد بن الحسن، لا يقبل إقراره.
وقال أحمد: إقراره فيما دون النفس (يقبل) (3)، وفي النفس، لا يقبل.
فإن عفى الولي عن القود (على مال، وقلنا: الواجب أحد أمرين) (4) كان في وجوب الديه وجهان بناء على القولين في (المسروق) (5) إذا أقر العبد بسرقته، هل يقبل قوله في وجوب رده؟ (أحد القولين يتعلق) (6) برقبته:
والثاني: (يتعلق بذمته) (7).
فإن أبق العبد المأذون له في (التجارة) (8) لم يبطل الأذن. (1) (بما يوجب): في ب، جـ وفي أبها توجب.
(2) لأن الإقرار من توابع التجارة، إذا لو لم يصح لاجتنب الناس مبايعته ومعاملته.
(3) (يقبل): في جـ وفي أ، ب تقبل.
(4) (على مال وقلنا: الواجب أحد أمرين): في ب، جـ وفي أالقود من وهي ساقطة من ب، جـ والباقي غير واضح في أ.
(5) (المسروق): في ب، جـ وفي أمسروق.
(6) (أحد القولين يتعلق): في ب، جـ وفي أحد بقولين بعتق.
(7) (يتعلق بذمته): في ب، جـ وفي أيعتق برقبته.
(8) (التجارة): في ب، جـ وفي أتجارة.

الجزء: 5 - الصفحة: 361

وقال أبو حنيفة: يبطل الأذن (1).
ولا يجوز للمأذون له في التجارة أن (يتخذ) (2) دعوة بغير إذن مولاه، ولا أن يهب شيئًا (3).
وقال أبو حنيفة: يجوز له ذلك.
فإن ركب المأذون له في التجارة ديون، وعجز ما في يده عن قضائها تعلق بذمته، (بيع) (4) بها إذا عتق.
وقال أبو حنيفة: يتعلق برقبته، يباع (فيها) (5).
وقال أحمد: يتعلق بذمة المولى. (1) لأن الاباق حجر دلالة، لأنه إنما يرضى بكونه مأذونًا على وجه يتمكن من تقضية دينه بكسبه/ العناية والهداية. ونتائج الأفكار 7: 345.
(2) (يتخذ): في ب، جـ وفي أتتخذ.
(3) قال المرغيناني: ولا يهب بعوض ولا بغير عوض، وكذا لا يتصدق، لأن كل ذلك تبرع بصريحه ابتداء، وإنتهاء أو ابتداء فلا يدخل تحت الإذن بالتجارة إلا أن يهدي اليسير من الطعام أو يضيف من يطعمه، لأنه من ضرورات التجارة استجلابًا لقلوب المجاهزين، بخلاف المحجور عليه، لأنه لا أذن له أصلًا، فكيف يثبت ما هو من ضروراته، وعن أبي يوسف: أن المحجور عليه إذا أعطاه المولى قوت يومه، فدعا بعض رفاقه على ذلك الطعام فلا بأس به بخلاف ما إذا أعطاه قوت شهر لأنهم لو أكلوه قبل الشهر يتضور به المولى/ الهداية 7: 341.
(4) (بيع): في أ، وفي ب، جـ يتبع.
(5) (فيها): في أ، جـ وفي ب فيهما.

الجزء: 5 - الصفحة: 362

باب المساقاة (1)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) (المساقاة): غير واضحة في جـ.
تعريف المساقاة لغة: المساقاة معناها لغة - مفاعلة من السقي، لأن أهل الحجاز أكثر حاجة شجرهم إلى السقي، لأنهم يستقون من الآبار فسميت بذلك.
ومعناها شرعًا: أن يدفع الرجل شجره إلى آخر ليقوم بسقيه، وعمل سائر ما يحتاج إليه بجزء معلوم له من ثمره/ المغني لابن قدامة 5: 290، ومطالب أولي النهى 3: 554 وفتح الوهاب 1: 244.
ويطلق الشجر على كل ما غرس ليبقى في الأرض سنة فأكثر، من كل ما ليس لقطعه مدة ونهاية معلومة، سواء كان الشجر مثمرًا أم غير مثمر.
والأصل في جوازها: السنة والإجماع. ومن السنة:
1 - بما روي عن عبد اللَّه بن عمر رضي اللَّه تعالى عنهما قال: (عامل رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أهل خيبر بشطر ما يخرج منها من ثمر أو زرع، حديث صحيح متفق عليه، أنظر صحيح مسلم 10: 208 وأنظر مطالب أولي النهى 3: 554. =

الجزء: 5 - الصفحة: 363

تجوز المساقاه على الكرم (1)، والنخل، وبه قال أحمد، وإسحاق، وأبو ثور وأبو يوسف ومحمد. = 2 - عن طاووس: أن معاذ بن جبل أكرى الأرض على عهد رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- وأبي بكر وعمر وعثمان على الثلث والربع فهو يعمل به إلى يومك هذا/ أنظر نيل الأوطار للشوكاني 5: 288.
والمعنى شاهد ودال عليه، فإن كثيرًا من أهل الشجر يعجزون عن عمارته وسقيه ولا يمكنهم الاستئجار عليه، وكثير من الناس لا شجر لهم ويحتاجون إلى الثمر، ففي تجويز المساقاة، تجويز للحاجتين، وتحصيل لمصلحة الفئتين كالمضاربة بالأثمان.
3 - قال البخارى: قال قيس بن مسلم عن أبي جعفر محمد بن علي بن الحسين: ما بالمدينة أهل بيت هجرة إلا ويزرعون على الثلث والربع./ فتح الباري (5: 407) وأنظر مطالب أولي النهى 3: 555.
4 - ما روي ابن عمر: (أنه قال: كنا نخابر أربعين سنة حتى حدثنا رافع بن خديج أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- نهى عن المخابرة) وهذا محمول على رجوعه عن معاملة فاسدة/ صحيح مسلم 10: 202، وأنظر مطالب أولي النهى 3: 555.
الإجماع: قال أبو جعفر محمد بن علي الحسين بن علي بن أبي طالب رضي اللَّه عنه وعن آبائه (عامل رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أهل خيبر بالشطر ثم أبو بكر، وعمر، وعثمان، وعلي، ثم أهلوهم إلى اليوم، يعطون الثلث والربع وقد عمل به الخلفاء الراشدون في مدة خلافتهم واشتهر ذلك فلم ينكره منكر فكان إجماعًا.
وقد ورد اعتراض على هذا الإجماع، فإن عبد اللَّه بن عمر روى حديث معاملة خبير قد رجع عنه فقال: كنا نخابر أربعين سنة حتى حدثنا رافع بن خديج أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- نهى عن المخابرة، وهذا بمنع انعقاد الإجماع/ المغني لابن قدامة 5: 290، ومطالب أولي النهى 3: 555.
والأظهر أن حديث رافع منسوخ.
(1) لأنه شجر تجب الزكاة في ثمرته فجازت المساقاة عليه كالنخل، وتجوز على =

الجزء: 5 - الصفحة: 364

وقال أبو حنيفة، وزفر: (لا تصح) (1).
(وقال داود: تصح (2) المساقاه على غير النخل) (3).
وما عدا الكرم، والنخل من الأشجار المثمرة في جواز المساقاه عليها قولان:
قال في القديم: يجوز، وبه (قال) (4) مالك، وأبو يوسف، ومحمد (5).
وقال في الجديد: لا يجوز (6). = الفسلان وصغار الكرم إلى وقت أن تحمل، لأنه بالعمل عليها تحصل الثمرة كما تحصل بالعمل على النخل والكرم.
(1) (لا تصح): في أ، ب وفي جـ لا يصح: فإنهما قالا: المساقاة بجزء من الثمرة باطلة، كان يستأجر صانعًا للعمل في بستانه على أن يكون له من الثمرة ربعها أو أقل أو أكثر كالمزارعة، ولأنها إجارة بثمرة لم تخلق أو إجارة بثمرة مجهولة، فأشبه إجارة نفسه بثمرة غير الشجر الذي يسقيه/ المغني لابن قدامة 5: 291.
(2) (تصح): في أ، جـ وفي ب لا تصح.
(3) أما ابن حزم تلميذ داود فيقول: (ليست المزارعة ولا إعطاء الشجر ببعض ما يخرج منها إجارة، والتسمية في الدين إنما هي لرسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عن ربه تعالى. ثم يرد على قول أبي حنيفة: أنها إجارة بأجر مجهولة، والمضاربة متفق عليها، قلنا: ودفع الأرض بجزء مما يخرج منها، ودفع الشجر ما يخرج منها متفق عليه بيقين، من فعل رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، وعمل جميع أصحابه رضي اللَّه عنهم/ المحلى لابن حزم 8: 230.
(4) (قال): في أ، جـ وساقطة من ب.
(5) تجوز المساقاة عليها، لأنها شجر مثمر فأشبه النخل والكرم.
(6) لأنه لا تجب الزكاة في ثماره فلم تجز المساقاة عليه كالغرب والخلاف.

الجزء: 5 - الصفحة: 365

فأما المقاثي، والمباطخ، والباذنجان، فلا تجوز المساقاة عليها قولًا واحدًا (1).
وحكى عن مالك: جواز المساقاة عليها قبل بدو صلاحها (2):
وهل يجوز على ثمره ظاهرة؟ فيه قولان:
قال في الأم: يجوز، وهو قول مالك (3).
وقال في البويطي: لا يجوز (4).
وحكى عن المزني أنه قال: إن كان قبل بدو الصلاح، جاز، وإن كان بعده لم يجز. (1) لأنها بمنزلة الزرع فكان المساقاة عليها كالمخابرة على الزرع.
(2) قال الدردير في الشرح الصغير: وأن لا يبدو صلاحه. أي وأن لا يكون بدا صلاحه أي صلاح ثمر ذلك الشجر، فإن بدا صلاحه وهو في كل شيء بحسبه لم تصح مساقاته لانتهائه واستغنائه إلا تبعا/ الشرح الصغير وبلغة السالك لأقرب المسالك 2: 257.
(3) قال في الأم: تجوز لأنه إذا جاز على الثمرة المعدومة مع كثرة الغرر، فلان تجوز على الثمرة الموجودة وهي من الغرر، أبعد أولى./ الوجيز 1: 126، رحمة الأمة في اختلاف الأئمة 1: 219 وبداية المجتهد 2: 270 وبلغة السالك لأقرب المسالك 2: 257.
(4) لأنه ليس بمنصوص عليه، ولا في معنى المنصوص، فإن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- عامل أهل خبير على الشطر مما يخرج من ثمر أو زرع/ نيل الأوطار 5: 287 ولذلك فإن في هذه المساقاة عوض موجود مستحق بالعقد ينتقل الملك فيه عن رب المال إلى المساقي فإنه يصح وصار كما لو بدا صلاح الثمرة، ولأنه عقد على العمل في المال ببعض نمائه فلم يجز بعد ظهور النماء كالمضاربة، ولأن هذا جعل العقد إجارة بمعلوم ومجهول، فلم يصح كما لو أستأجره على العمل بذلك/ كتابنا نظرية الغرر، 145 - 146.

الجزء: 5 - الصفحة: 366

وقال أبو ثور: إن احتاجت إلى القيام عليها حتى (تطيب) (1)، جاز وإن لم (تحتج) (2)، لم يجز.
وقال أبو يوسف: إن كانت تزيد، جاز، وإن لم تزد، لم يجز (3).
قال القاضي أبو الحسن الماوردي: الأصح عندي على مذهب الشافعي رحمه اللَّه، بطلان المساقاة عليها.
ولا تجوز المساقاة إلا على شجرة معلومة (4)، فإن ساقاه على حائط لم يره، ففيه طريقان:
أحدهما: أنه على القولين في البيع (5).
والثاني: إنه لا يصح قولًا واحدًا. (1) (تطيب): في ب، وفي أ، جـ عطبت.
(2) (تحتج): في ب وفي أ، جـ يحتج.
(3) لعدم الحاجة، إذا لا أثر للعمل بعد التناهي، ولأن العامل لا يستحق الأجر إلا بالعمل ولا أثر للعمل بعد التناهي، لأن جوازه قبل التناهي للحاجة على خلاف القياس، ولا حاجة إلى مثله فبقي على الأصل/ مجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر والدر المنتقى عليه 2: 505.
(4) فإن قال: ساقيتك على أحد هذين الحائطين، لم يصح، لأنها معاوضة يختلف الغرض فيها باختلاف الأعيان، فلم يجز على حائط غير معين كالبيع.
(5) لأن المساقاة معقودة على الغرر، فلا يجوز أن يضاف إليها الغرر لعدم الرؤية بخلاف البيع.

الجزء: 5 - الصفحة: 367

ولا تجوز المساقاة إلا على مدة معلومة توجد فيها الثمر (1).
وحكى بعض أصحاب الحديث، أنها تصح من غير (توقيت) (2).
وقال أبو ثور: إن لم (تقدر) (3) المدة، صحت في سنة واحدة.
فإن قال: عاملتك على الشطر من ثمرها (4).
فقد حكى في الحاوي: وجهين.
أصحهما: أنه يصح.
فإن ساقاه على (النخل) (5) أو (الودي) (6) إلى مدة (تحمل) (7) فيها، لم يصح (8). (1) لأنه عقد لازم، فلو جوزناه مطلقًا، استبد العامل بالأصل، فصار كالمالك، ولا تجوز على أقل من مدة توجد فيها الثمرة، فإن ساقاه على النخل أو على الودي إلى مدة لا تحمل، لم يصح، لأن المقصود أن يشتركا في الثمرة وذلك لا يوجد.
(2) (توقيت): في أ، ب وفي جـ توقيف وهذا تصحيف من النساخ.
(3) (تقدر): في أ، ب وفي جـ يقدر.
(4) لأن المساقاة لا تجوز إلا على جزء معلوم لحديث ابن عمر رضي اللَّه عنهما (أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- عامل أهل خيبر على شطر ما يخرج منها من ثمر وزرع). سبق تخريجه.
(5) (النخل): في ب، جـ وفي أالنخيل.
(6) (الودي): في ب، جـ وفي أالري.
(7) (لا تحمل): في أ، ب وفي جـ قد تحمل.
(8) لأن المقصود أن يشتركا في الثمرة، وذلك لا يوجد.

الجزء: 5 - الصفحة: 368

فإن (عمل) (1) لم يستحق الأجرة في قول المزني (2)، ويستحق في قول أبي العباس (3).
وإن ساقاه إلى مدة (معلومة) (4)، قد تحمل فيها، وقد لا تحمل (5) في أحد الوجهين (6).
واختلف قول الشافعي رحمه اللَّه في أكثر مدة الإجارة، والمساقاة.
فقال في موضع: سنة.
وقال في موضع: ما شاء.
وقال في موضع: يجوز إلى ثلاثين سنة.
فمن أصحابنا من قال: فيه ثلاثة أقوال. (1) (عمل): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
(2) لأنه رضي أن يعمل بغير عوض، فلم يستحق الأجرة كالمتطوع في غير المساقاة.
(3) لأن العمل في المساقاة يقتضي العوض فلا يسقط بالرضا بتركة كالوطء في النكاح/ المهذب 1: 398.
(4) (مدة قد تحمل): في ب، جـ وفي أمدة معلومة.
(5) (فيها): في جـ فقط.
(6) لأنه عقد إلى مدة يرجى فيها وجود الثمرة، فأشبه إذا ساقاه إلى مدة توجد الثمرة فيها في الغالب.
والثاني: أنها لا تصح وهو قول أبي إسحاق، لأنه عقد على عوض غير موجود، ولا الظاهر وجوده، فلم يصح كما لو أسلم في معدوم إلى محل لا يوجد في الغالب فعلى هذا إن عمل استحق أجرة المثل، لأنه لم يرض أن يعمل من غير ربح ولم يسلم له الربح، فرجع إلى بدل عمله/ المهذب 1: 398.

الجزء: 5 - الصفحة: 369

أصحها: أنه يجوز (ما تبقى) (1) العين إليه.
والثاني: يجوز سنة (2).
والثالث: إلى ثلاثين سنة (3).
ومنهم من قال: إنها على قولين، وذكر الثلاثين على سبيل التقريب (4) فإن عقد على ستين، ففيه قولان:
أحدهما: أنه يجب بيان قسط كل واحدة منهما (5).
والثاني: (لا يجب) (6).
ومن أصحابنا من قال: القولان في الإجارة، فأما المساقاة فيجب فيها ذكر قسط كل سنة من الثمرة (7).
فإن ساقاة، عشر سنين، وشرط له نصف ثمرة السنة العاشرة، ففيه وجهان: (1) (ما تبقى): في ب، جـ وفي أما بقي.
(2) لأنه عقد على غرر أجيز للحاجة، ولا تدعو الحاجة إلى أكثر من سنة، لأن منافع الأعيان تتكامل في سنة.
(3) لأن الثلاثين شطر العمر، ولا تبقى الأعيان على صفة أكثر من ذلك.
(4) (التقريب): الوارد في المهذب على سبيل التكثير لا على سبيل التحديد وهو الصحيح.
(5) لأن المنافع تختلف باختلاف السنين، فإذا لم يذكر قسط كل سنة لم نأمن أن ينفسخ العقد، فلا يعرف ما يرجع فيه من العوض.
(6) (لا يجب): في أ، جـ وفي ب لا تجب/ لا يجب كل سنة كما إذا اشترى أعيانًا بثمن واحد لم يجب ذكر قسط كل عين منها.
(7) لأن الثمار تختلف باختلاف السنين، والمنافع لا تختلف في العادة باختلاف السنين.

الجزء: 5 - الصفحة: 370

أحدهما: يصح.
والثاني: لا يصح، كما لو شرط له ذلك من سنة قبل العاشرة، ذكره في الحاوي.
وهل يثبت فيه خيار المجلس؟ فيه وجهان (1).
وعلى العامل أن يعمل فيه (ما فيه مستزاد) (2) في الثمرة، من التلقيح، وصرف الجريد، وإصلاح الأجاجين، وتنقية السواقي، والسقي، وقطع الحشائش المضرة بالنخل (3).
وذكر في الحاوي: أن النخل الذي يشرب بعروقه كنخل البصرة، (و) (4) في قطع الحشيش المضر، هل يكون من شروطه؟ ثلاثة أوجه:
أحدها: أنه يجب على العامل بنفس العقد.
والثاني: أنه على رب المال، وشرطه على العامل، يبطل العقد.
والثالث: أنه يجوز شرطه على العامل، ويجوز على رب المال، (فإن) (5) أطلق العقد لم يجب على واحد منهما. (1) أحدهما: يثبت فيه، لأنه عقد لازم يقصد به المال، فيثبت فيه خيار المجلس، كالبيع، والثاني: لا يثبت لأنه عقد لا يعتبر فيه قبض العوض في المجلس فلو ثبت فيه خيار المجلس ثبت فيه خيار الشرط كالبيع، وخيار الشرط لا يثبت، لأنه إذا فسخ، لم يمكن رد المعقود عليه./ المهذب 1: 399.
(2) (ما فيه مستزاد): في ب، جـ وفي أغير واضحة.
(3) وعلى رب النخل عمل ما فيه حفظ الأصل من سد الحيطان، ونصب الدولاب، وشراء الثيران، لأن ذلك يراد لحفظ الأصل، ولهذا من يريد إنشاء بستان فعلى هذا كله.
(4) (و): في أوساقطة من ب، جـ.
(5) (فإن): في ب، جـ وفي أوأن.

الجزء: 5 - الصفحة: 371

وعلى صاحب النخل ما فيه حفظ الأصول، من سد الحيطان، ونصب الدولاب وشراء الثيران (1).
فأما الجداد، واللقاط، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يلزم العامل (2).
والثاني: أنه يلزمه (3).
فإن شرط (أن) (4) يعمل مع العامل غلمان رب المال. فقد نص في المساقاة على أنه يجوز (ذلك) (5).
(فمن أصحابنا من قال: لا يجوز ذلك في المساقاة، ولا في المضاربة) (6).
ومنهم من قال: يجوز فيهما (7).
ومنهم من قال: يجوز المساقاة، دون المضاربة (8). (1) لأن ذلك يراد لحفظ الأصل، ولهذا من يريد إنشاء بستان، فعلى هذا كله.
(2) لأن ذلك يحتاج إليه بعد تكامل النماء.
(3) لأنه تستغني عنه الثمرة.
(4) (أن): في ب، جـ وفي أأنه.
(5) (ذلك): ساقطة من أ، جـ وموجودة في ب.
(6) (فمن أصحابنا. . . ولا في المضاربة): موجودة، في أ، جـ وهو الصحيح وساقطة من ب/ لأن عمل الغلمان كعمل رب المال، فإذا لم يجز شرط عمله لم يجز شرط عمل غلمانه، وحمل قوله في المساقاة على أنه أراد ما يلزم رب المال من سد الحيطان وغيره.
(7) لأن غلمانه ماله، فجاز، أن يجعل تابعًا لما له، كالثور والدولاب، والحمار لحمل المتاع، بخلاف رب المال، فإنه مالك فلا يجوز أن يجعل تابعًا لماله.
(8) لأن في المساقاة، ما يلزم رب المال من سد الحيطان وغيره، فجاز أن يشترط =

الجزء: 5 - الصفحة: 372

(فإذا) قلنا (1): يجوز، لم يجز حتى يعرف الغلمان بالرؤية، أو بالوصف.
فأما نفقتهم، فإن شرطت على العامل، جاز (2)، وإن لم (تشترط) (3) ففي صحة العقد وجهان:
- فإن قلنا: (إنه) (4) يصح، ففي محل النفقة ثلاثة أوجه:
إحدها: أنها على العامل (5).
والثاني: أنها على رب المال (6).
والثالث: أنها من الثمرة (7).
فإذا ظهرت الثمرة، ففي ملكها طريقان:
أحدهما: أنهما على القولين في الربح في المضاربة (8).
والطريق الثاني: (أنها) (9) في المساقاة تملك بالظهور = فيها عمل غلمانه، وليس في القراض ما يلزم رب المال، فلم يجز شرط غلمانه.
(1) (فإذا): في ب، جـ وفي أوإن، ويجب أن يكون الغلمان تحت أمر العامل.
(2) لأن بعملهم يتحفظ الأصل، وتزكو الثمرة.
(3) (يشترط): في أ، جـ وفي ب تشرط.
(4) (أنه): في ب، جـ وفي أساقطة.
(5) لأن العمل مستحق عليه، فكانت النفقة عليه.
(6) لأنه شرط عملهم عليه، فكانت النفقة عليه.
(7) لأن عملهم على الثمرة فكانت النفقة منها.
(8) أحدهما: تملك بالظهور. والثاني: بالتسليم.
(9) (أنها): في أوفي ب، جـ أنه.

الجزء: 5 - الصفحة: 373

قولًا واحدًا (1).
فإن هرب العامل، فعمل رب النخل، أو استأجر من عمل عنه، ولم يقدر على إذن الحاكم واشهد، ففيه وجهان: (2)
أحدهما: أنه يرجع (3).
والثاني: لا يرجع (4).
فإن لم يكن للعامل ما يستأجر به من يعمل مكانه، ولم تكن الثمرة، بحيث يمكن بيعها، ففيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة أن الحاكم (يساقي) (5) عليها لأجل الباقي من العمل رجلًا آخر، بسهم مشاع من الثمرة يدفعه إليه من حصة العامل ويعزل الباقي من حصته. (1) لأن الثمرة لم تجعل وقاية لرأس المال، فملك بالظهور، والربح جعل وقاية لرأس المال، فلم يملك بالظهور في أحد القولين.
(2) وإن هرب رفع الأمر إلى الحاكم ليستأجر من ماله من يعمل عنه، فإن لم يكن مال اقترض عليه، فإن لم يجد من يقرضه، فلرب النخل أن يفسخ لأنه تعذر استيفاء المعقود عليه فثبت له الفسخ، كما لو اشترى عبدًا فأبق من يد البائع، فإن فسخ نظرت، فإن لم تظهر الثمرة، فهي لرب النخل، لأن العقد زال قبل ظهورها وللعامل أجرة ما عمل، وإن ظهرت الثمرة فهي بينهما، فإن عمل فيه رب النخل، أو استأجر من عمل فيه بغير إذن الحاكم، لم يرجع، لأنه متبرع، وإن لم يقدر على إذن الحاكم فإن لم يشهد لم يرجع لأنه متبرع./ المهذب 1: 400.
(3) لأنه موضع ضرورة.
(4) لأنه يصير حاكمًا لنفسه على غيره، وهذا لا يجوز لا لضرورة ولا لغيرها.
(5) (يساقي): في ب، جـ وفي أساقى.

الجزء: 5 - الصفحة: 374

والوجه الثاني: قال في الحاوي وهو الأصح عندي أنه يقال لرب النخيل: قد (تعذر) (1) ما بقي من العمل، فلك فسخ العقد.
فإن أراد رب النخل، رفع يد العامل بدعوى (الخيانة) (2)، فيه وجهان:
أحدهما: أن دعواه تسمع مجهولة.
والثاني: لا تسمع إلا معلومة.
فإن (ساقى) (3) (رجلًا) (4) على نخل على النصف، فعمل العامل (واقتسما) (5)، الثمرة، ثم استحق النخل (6)، (وكانت) (7) الثمرة تالفة، فأراد تضمين العامل، ففيه وجهان: (1) (تعذر): في ب، جـ وفي أيقدر.
(2) (الخيانة): في ب، جـ وفي أالجناية.
(3) (ساقى): في ب، جـ وفي أساقًا.
(4) (رجلًا): في ب، جـ وفي أرجل.
(5) (واقتسما): في أ، ب وفي جـ واقتسم.
(6) رجع العامل على من ساقاه بالأجرة، لأنه عمل بعوض، ولم يسلم له العوض، فرجع ببدل عمله، فإن كانت الثمرة باقية، أخذها المالك، فإن تلفت رجع بالبدل.
(7) (وكانت): في ب، جـ وفي أفكانت.

الجزء: 5 - الصفحة: 375

أحدهما: أنه يضمنه الجميع (1).
والثاني: أنه يضمنه النصف (2). (1) لأنه ثبتت يده على الجميع فضمنه كالعامل في القراض في المال المغصوب.
(2) لأنه لم يحصل في يده إلا ما أخذه بالقسمة وهو النصف، فأما النصف الآخر، فإنه لم يكن في يده، لأنه لو كان في يده لزمه حفظه كما يلزم العامل في القراض./ المهذب 1: 400.

الجزء: 5 - الصفحة: 376

باب المزارعة (1)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) تعريف المزارعة لغة: مفاعلة من المزارعة بمعنى الحراثة والفلاحة، وشرعًا عقد على الزرع/ المغني لابن قدامة 5: 309 والمفاعلة هنا ليست على بابها لأنها قد تستعمل فيما لا يوجد إلا من جانب واحد كالمداواة والمعالجة: إن المفاعلة على بابها، لأن الزرع هو الاثبات لغة وشرعًا. والتصور من العبد هو التسبب في حصول النبات، ويوجد التسبب من كل واحد منهما، فمن العامل العمل، ومن الآخر بالتمكين منه باعطاء الآلات والأسباب التي لا يحصل العمل بدونها عادة فيكون كل من المتعاقدين مزارعًا حكمًا، ولكن إذا أطلق لفظ المزارع انصرف إلى العامل/ حاشية ابن عابدين 6: 274.
أدلة المجيزين:
1 - بما روى ابن عمر قال: (إن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عامل أهل خيبر بشطر ما يخرج منها من زرع أو ثمر). متفق عليه. رواه البخاري ومسلم أنظر اللؤلؤ والمرجان، وصحيح البخاري مع فتح الباري 5: 410 ومسلم 10: 208.
2 - بما روى البخاري عن ابن عمر: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- عامل أهل خيبر بشطر =

الجزء: 5 - الصفحة: 377

لا تجوز المزارعة على بياض لا شجر فيه (1)، والمزارعة والمخابرة (واحدة) (2) وهو أن يعامله على زراعة الأرض على ثلث ما يخرج منها، أو ربعه، وبه قال مالك، وأبو حنيفة.
ومن أصحابنا من قال: المزارعة، غير المخابرة، فالمخابرة: أن تكون من رب الأرض ومن (الآخر) (3) البذر والعمل. والمزارعة أن تكون الأرض والبذر من واحد والعمل من آخر.
وقال أبو يوسف ومحمد بن الحسن، وابن أبي ليلى: بجواز هذه المعاملة، وروى ذلك عن علي وابن مسعود رضي اللَّه عنهما. = ما يخرج منها من زرع أو ثمر، فكان يعطي أزواجه مائة وسق - ثمانون وسقًا تمرًا وعشرون وسقًا شعيرًا فقسم عمر خيبر، فخير أزواج النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أن يقطع لهن من الأرض والماء، أو يمضي لهن الأوسق، فمنهن من اختار الأرض، ومنهن اختار الأوسق، فكانت عائشة اختارت الأرض البخاري ومسلم 5: 409، ومسلم 10: 208 - 209.
3 - قال أبو جعفر عامل رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أهل خيبر بالشطر، ثم أبو بكر ثم عمر، وعثمان، وعلي ثم أهلوهم إلى اليوم، يعطون الثلث، والربع، وهذا أمر صحيح مشهور، عمل به رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- حتى مات، ثم خلفاؤه الراشدين، حتى ماتوا، ثم أهلوهم من بعدهم، ولم يبق بالمدينة أهل بيت إلا عمل به وعمل به أزواج رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- من بعده/ رواه البخاري، فتح الباري 5: 407.
(1) لما روى سليم بن بشار أن رافع بن خديج قال: كنا نخابر على عهد رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، وذكر أن بعض عمومته أتاه فقال: نهى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عن أمر كان لنا نافعًا، وطاعة اللَّه ورسوله أنفع لنا وأنفع، قلنا: وما ذاك؟ قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: من كانت له أرض فليزرعها، ولا يكرها بثلث ولا بربع ولا بطعام مسمى/ صحيح مسلم 10: 204.
(2) (واحدة): في أ، جـ وفي ب واحدًا.
(3) (الآخر): في أوفي ب، جـ الاكار.

الجزء: 5 - الصفحة: 378

وقال أحمد: إذا كان البذر من صاحب الأرض، جاز.
وتجوز إجارة الأرضين بالذهب، والورق، وغيرهما.
وحكي عن الحسن وطاوس أنهما قالا: لا يجوز ذلك.
وقال مالك: لا تجوز إجارة الأرض بالطعام، (وسواء) (1)، كان مما ينبت فيها أو لا ينبت.
فأما إذا كراه أرضًا بحنطة موجودة مشاهدة جزافًا.
فمن أصحابنا من قال: يجوز قولًا واحدًا.
ومنهم من (قال) (2): فيه قولان (كرأس) (3) المال في السلم (إذا كان) (4) جزافًا.
فأما إذا كان بين (النخيل) (5) بياض، لا يمكن سقي النخل، (إلا بسقيه) (6)، فإن كان قليلًا، جاز أن يساقيه على النخيل، ويزارعه على الأرض في عقد واحد.
فإن عقدت المزارعة والمساقاة منفردين، ففيه وجهان:
أحدهما: لا يصح. (1) (وسواء): في أ، ب وفي جـ سواء.
(2) (قال): في ب، جـ وفي أيقول.
(3) (كرأس): في ب، جـ وساقطة من أ.
(4) (إذا كان): في أ، جـ وفي ب إن كان.
(5) (النخيل): في ب، جـ وفي أالنخل.
(6) (إلا بسقيه): في ب، جـ وفي ألا يسقيه.

الجزء: 5 - الصفحة: 379

والثاني: يصح.
فإن ساقاه على النخل، وزراعة على الأرض، وفاضل بينهما في (العوض) (1) ففيه وجهان:
أصحهما: أنه يجوز.
فإن كان البياض كثيرًا، والنخيل قليلًا ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يجوز أن يجمع بينهما في عقد واحد (2).
والثاني: لا يجوز (3).
ولا يجوز للعامل أن يزرع البياض بين النخيل من غير إذن المالك.
وقال مالك: يجوز إذا كان أقل من الثلث. (1) (العوض): في جـ وفي أ، ب العرض.
(2) لأنه لا يمكن سقي النخل إلا بسقي الأرض فأشبه الكثير.
(3) لأن البياض أكثر، فلا يجوز أن يكون الأكثر تابعًا للأقل.

الجزء: 5 - الصفحة: 380

كتاب الإجارة (1)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) تعريف الإجارة لغة: اسم للأجرة وهي ما يستحق على عمل الخير، واشتقاقها من الأجر وهو العوض، قال تعالى {لَوْ شِئْتَ لَاتَّخَذْتَ عَلَيْهِ أَجْرًا}. سورة الكهف 77. وفي الاصطلاح تمليك منفعة بعوض/ البحر الرائق 7: 324 ونهاية المحتاج للرملي 5/ 261. والأصل في جواز الإجارة الكتاب والسنة والاجماع.
أما الكتاب: فقوله تعالى: {فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ} سورة الطلاق: 6، وقوله تعالى: {قَالَتْ إِحْدَاهُمَا يَاأَبَتِ اسْتَأْجِرْهُ إِنَّ خَيْرَ مَنِ اسْتَأْجَرْتَ الْقَوِيُّ الْأَمِينُ (26) قَالَ إِنِّي أُرِيدُ أَنْ أُنْكِحَكَ إِحْدَى ابْنَتَيَّ هَاتَيْنِ عَلَى أَنْ تَأْجُرَنِي ثَمَانِيَ حِجَجٍ فَإِنْ أَتْمَمْتَ عَشْرًا فَمِنْ عِنْدِكَ} القصص 26، 27، وقوله تعالى: {فَانْطَلَقَا فَوَجَدَا فِيهَا جِدَارًا يُرِيدُ أَنْ يَنْقَضَّ فَأَقَامَهُ قَالَ لَوْ شِئْتَ لَاتَّخَذْتَ عَلَيْهِ أَجْرًا} أما السنة: فبما يأتي:
1 - قد ثبت أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- وأبا بكر استأجرا من بني الديل هاديًا خريتا أي ماهرًا. أنظر نيل الأوطار للشوكاني 5: 297.
2 - أعطو الأجير أجره قبل أن يجف عرقه.
3 - روى البخاري عن أبي هريرة رضي اللَّه عنه: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: قال =

الجزء: 5 - الصفحة: 381

يجوز عقد الإِجارة على المنافع المباحة (1)، وهو قول الكافة ويحكى عن عبد الرحمن الأصم أنه قال: الإِجارة لا تجوز.
ولا يجوز عقد الإِجارة على المنافع المحرمة (2)، (كأن) (3) استأجر بيتًا ليتخذه بيت نار، أو كنيسة، أو ليبيع فيه الخمر، لم تصح الإِجارة وبه قال أبو يوسف، ومحمد. = اللَّه عز وجل: ثلاثة أنا خصمهم يوم القيامة. . رجل أعطى بي ثم غدر، ورجل باع حرًا فأكل ثمنه، ورجل استأجر أجيرًا فاستوفى منه ولم يوفه أجره/ نيل الأوطار 5: 311.
أما الإجماع: فقد أجمع أهل العلم في كل عصر وكل مصر على جواز الإجارة إلا ما يحكى عن عبد الرحمن بن الأصم أنه قال: لا يجوز ذلك لأنه غرر، لأن العقد على منافع لم تخلق/ المغني لابن قدامة 5: 321.
(1) لقوله تعالى: {فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ} سورة الطلاق وروى سعيد بن المسيب عن سعد رضي اللَّه عنه قال: كنا نكري الأرض بما على السواقي من الزرع، فنهى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عن ذلك، وأمرنا أن نكريها بذهب أو ورق/ السنن الكبرى 6: 633 وروى أبو أمامة التيمي قال: سألت ابن عمر فقلت: إنا قوم نكري في هذا الوجه، وإن قومًا يزعمون أن لا حج لنا فقال ابن عمر: ألستم تلبون وتطوفون بين الصفا والمروة وإن رجلًا أتى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فسأل عما تسألونني عنه، فلم يرد عليه حتى نزل: {لَيْسَ عَلَيْكُمْ جُنَاحٌ أَنْ تَبْتَغُوا فَضْلًا مِنْ رَبِّكُمْ} سورة البقرة: 198 فتلاها عليه.
وروى ابن عباس رضي اللَّه عنه (أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- احتجم وأعطى الحجام أجره)، نيل الأوطار 5: 302 ولأن الحاجة إلى المنافع كالحاجة إلى الأعيان، فلما جاز عقد البيع على الأعيان وجب أن يجوز عقد الإجارة على المنافع.
(2) لأنه يحرم، فلا يجوز أخذ العوض عليه كالميتة والدم.
(3) (كأن): في أ، ب وفي جـ فإن.

الجزء: 5 - الصفحة: 382

وقال أبو حنيفة: لا بأس بأن توآجر بيتك في السواد، ممن يتخذه، بيت نار أو كنيسة أو يبيع فيه الخمر (1).
فمن (أصحابه) (2) من قال: يجوز إذا شرط ذلك.
ومنهم من قال: إذا شرط لا يجوز، وإنما أراد إذا علم المؤجر أنه يفعل ذلك، ولكنه لم (يشترطه) (3).
فإن استأجر رجلًا، ليحمل له خمرًا من موضع إلى موضع، لم تصح الإِجارة، وبه قال أبو يوسف، ومحمد (4).
وقال أبو حنيفة: يجوز. (1) ورأي الشافعية والحنابلة هو الصحيح، لأنه فعل محرم، فلم تجز الإجارة عليه، كإجارة عبد للفجور، ولو أكترى ذمي من مسلم داره فأراد بيع الخمر فيها فلصاحب الدار منعه، ولذلك قال الثوري، وقال أصحاب الرأي إن كان بيته في السواد، والجبل، فله أن يفعل ما شاء، ولنا أنه فعل محرم، جاز المنع منه في المصر، فجاز في السواد، كقتل النفس المحرمة/ المغني لابن قدامة 5: 408.
(2) (أصحابه): في ب، جـ وفي أأصحابنا.
(3) (لم يشترطه): في أ، ب وفي جـ يشترط.
(4) روى عن أحمد أنه قال: أكره أكل كرائه، ولكن يقضى للحال بالكراء فإذا كان لمسلم فهو أشد.
قال القاضي: هذا محمول على أنه استأجره ليريقها، فأما للشرب فمحظور لا يحل أخذ الأجرة عليه، وهذا التأويل بعيد لقوله: أكره أكل كرائه وإذا كان لمسلم فهو أشد، ولكن المذهب خلاف هذه الرواية لأنه استئجار لفعل محرم، فلم يصح كالزنا، ولأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- لعن حاملها، والمحمولة إليه، وقوله: لا يتعين: يبطل استئجار أرض ليتخذها مسجدًا، وأما حمل هذه لاراقتها، والميته لطرحها والاستئجار للكنف، فجائز لأن ذلك كله مباح، وقد استأجر النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أبا ظبية لحجه/ نيل الأوطار 5: 301.

الجزء: 5 - الصفحة: 383

فإن استأجر كتابًا ليقرأ فيه، مصحفًا كان، أو غيره، جاز (1).
وقال أبو حنيفة: لا يجوز (2).
فإن استأجر موضعًا ليتخذه مسجدًا يصلي فيه، جاز، وبه قال مالك (3).
وقال أبو حنيفة: لا يصح عقد الإجارة لذلك (4).
وفي استئجار الكلب المعلم وجهان:
أصحهما: أنه لا يجوز (5). = وقال أحمد في رواية ابن منصور، في الرواية يؤجر نفسه لنطارة كرم النصراني يكره ذلك لأن الأصل في ذلك راجع إلى الخمر/ المغني لابن قدامة 5: 407.
(1) لأنه انتفاع مباح، تجوز الإعارة من أجله، فجازت فيه الإجارة كسائر الكتب، فأما سائر الكتب الجائز بيعها، فتجوز إعارتها، لأنه انتفاع مباح، يحتاج إليه، ويجوز الإعارة له، فجازت إجارته، كسائر المنافع، وفارق النظر في السقف، فإنه لا حاجة إليه، ولا جرت العادة بالإعارة من أجله، وفي مسألتنا يحتاج إلى القراءة في الكتب، والتحفظ منها، والنسخ والسماع منها، والرواية، وغير ذلك من الأنفاع المقصودة المحتاج إليه/ المغني لابن قدامة 5: 409.
(2) لأنه علل منع إجارة المصحف بأنه ليس في ذلك أكثر من النظر إليه ولا تجوز الإجارة لمثل ذلك، بدليل أنه لا يجوز أن يستأجر سقفًا لينظر إلى عمله، وتصاويره، أو شمعًا يتجمل به، المغني لابن قدامة 5: 409.
(3) لأن هذه منفعة مباحة، يمكن استيفاؤها من العين مع بقائها، فجاز استئجار العين لها كالسكني، ويفارق الصلاة، فإنها لا تدخلها النيابة بخلاف بناء المسجد، / المغني لابن قدامة 5: 405.
(4) لأن فعل الصلاة لا يجوز استحقاقه بعقد إجارة بحال، فلا تجوز الإجارة لذلك.
(5) لأن اقتناءه لا يجوز إلا للحاجة، وهو الصيد، وحفظ الماشية، وما لا يقوم غير الكلب فيه مقامه إلا بمؤن، والدليل عليه: قوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (من اقتنى كلبًا إلا كلب صيد أو ماشية، نقص من أجره كل يوم قيراطان) أخرجه أحمد في مسنده، البخارى ومسلم والترمذي عن ابن عمر/ أنظر الفتح الكبير 3: 168. =

الجزء: 5 - الصفحة: 384

والثاني: أنه (1) يجوز (2).
وفي استئجار الفحل للضراب وجهان:
أصحهما: أنه لا يجوز (3).
والثاني: أنه يجوز (4).
وفي استئجار الدراهم والدنانير لتجميل الدكان، والاستئجار لتجفيف الثياب والاستظلال وجهان (5): = وما أبيح للحاجة لم يجز أخذ العوض عليه كالميتة، ولأنه لا يضمن منفعته بالغصب، فدل على أنه لا قيمة لها/ المهذب 1: 401.
(1) (أنه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(2) لأن فيه منفعة مباحة، فجاز استئجاره كالفهد.
(3) وهو الصحيح، لما روى ابن عمر رضي اللَّه عنه أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- (نهى عن ثمن عسب الفحل) نيل الأوطار 5: 155، والنسائي 7: 373 ومختصر أبي داود 5: 76، ولأن المقصود منه هو الماء الذي يخلق منه وهو محرم لا قيمة له فلم يجز أخذ العوض عليه كالميتة والدم.
(4) لأنه يجوز جن يستباح بالإعارة، فجاز أن يستباح بالإجارة كسائر المنافع/ المهذب 1: 401.
والذي أراه: أن إجارة الفحل لا تجوز، وأن صاحب الفحل لا يجوز أن يأخذ عليه شيئًا، أما صاحب الماشية إذا لم يجد من يسمح له بالفحل جاز له أن يبذل الكراء، لأنه بذل ماله ليحصل منفعة مباحة تدعو الحاجة إليها، إذ بفوات مدة الأطراق للماشية فوات الدر والنسل فجاز له دفع الاجرة وصار كجواز شراء الأسير ورشوة الظالم لدفع ظلمه فيكون الإثم على من أخذ، لا على من دفع، ولكن لو أن صاحب الفحل أهديت له هدية دون أن يكون له علم مسبق على ذلك فلا بأس لأنه فعل معروفًا، فجازت مجازاته عليه كما لو أهدى هدية.
(5) الوجه الأول: يصح لوجود المعنى وحصول الانتفاع مع بقاء العين.

الجزء: 5 - الصفحة: 385

أصحهما: أنه لا يجوز (1).
- وإذا قلنا: يجوز إجارتها، فإنه (لا) (2) يحتاج إلى تعيين جهة الانتفاع بها.
وقال أبو حنيفة: إذا لم يعين جهة الانتفاع بها، كانت قرضًا (3).
قال الشافعي رحمه اللَّه: ولا يجوز تغسيل بركة الحيتان، يريد استئجارها لأخذ الحيتان منها.
فإن استأجر بركة ليحبس فيها السمك، ثم يصطاده.
فقد قال الشيخ أبو حامد رحمه اللَّه في التعليق: لا يجوز.
وتجوز إجارة الشبكة.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: هذا لا معنى له، والبركة كالشبكة.
واختلفوا في استئجار الكافر، العبد المسلم في الإجارة المعينة.
فمنهم من قال: فيه قولان كالبيع (4).
ومنهم من قال: يصح قولًا واحدًا (5). (1) لأن الدراهم والدنانير، لا تراد للجمال، ولا الأشجار لتجفيف الثياب والاستظلال، فكان بذل العوض فيه من السفه، وأخذ العوض عنه من أكل المال بالباطل ولأنه لا يضمن منفعتها بالغصب، فلم يضمن بالعقد/ المهذب 1: 401 - 402.
(2) (لا): في ب وساقطة من أ، جـ.
(3) لأن الإجارة تقتضي الانتفاع، والانتفاع المعتاد بالدراهم والدنانير إنما هو بأعيانها فإذا أطلق الانتفاع حمل على الانتفاع المعتاد/ المغني 5: 404.
(4) لأنه عقد يتضمن حبس المسلم، فصار كبيع العبد المسلم منه.
(5) لأن عليًا كرم اللَّه وجهه كان يستقي الماء لامرأة يهودية، كل دلو بتمرة/ رواه =

الجزء: 5 - الصفحة: 386

وهل تنعقد الإجارة بلفظ البيع؟ فيه وجهان:
وفي استئجار عين لم يرها، قولان (1).
ويجوز إجارة المشاع (2).
وقال أبو حنيفة: لا يجوز، وبه قال مالك، وأبو يوسف ومحمد (3). = أحمد وجوَّد الحافظ بن حجر إسناده ولفظه "جعت مرة جوعًا شديدًا، فخرجت لطلب العمل في عوالي المدينة، فإذا أنا بامرأة قد جمعت مدرًا، فظننتها تريد بله، فقاطعتها كل ذنوب على تمرة فمددت ستة عشر ذنوبًا حتى مجلت يداي، ثم أتيتها فعدت لي ست عشرة تمرة، فأتيت النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فأخبرته، فأكل معي منها" وقد أخرجه ابن ماجه والبيهقي عن ابن عباس: أن عليًا أجر نفسه من يهودي يسقي له كل دلو بتمرة وعندهما أن كل عدد التمر سبع عشرة تمرة، وفي إسناده حنش راوية عن عكرمة وهو ضعيف السنن الكبرى 6: 119 وقوله (ذنوبا) الدلو مطلقًا أو التي فيها ماء أو الممتلئة أو غير الممتلئة وكأنها في القاموس. وقوله: (مجلت) بكسر الجيم أي غلظت وتنفطت وقد أمجلها العمل، أو المجل أن يكون بين الجلد واللحم ماء، أو المجلة جلدة رفيقه يجتمع فيها ماء من أثر العمل.
وهذا الخبر يدل دلالة يعجز القلم عن استقصاء ما توحى به، من بيان ما كانت الصحابة عليه من الحاجة وشدة الفاقة والصبر على الجوع، وبذل الوسع واتعاب النفس في تحصيل القوام من العيش للتعفف عن السؤال وتحمل الثمن، وأن تأجير النفس لا يعد دناءه، وإن كان المستأجر غير شريف أو كافرا، أو الأجير من أشراف الناس وعظمائهم، وقد أورد صاحب المنتقى ليستدل به على جواز الإجارة معادة، يعني أن يفعل الأجير عددًا معلومًا من العمل بعدد معلوم من الأجرة/ المجموع 14: 260 - 261.
(1) أحدهما: لا يصح، والثاني: . يصح ويثبت الخيار إذا رآها كما قلنا في البيع.
(2) لأنه بيع، والبيع يصح في الفرد والمشاع، فكذلك الإجارة.
(3) قال الحصكفي: وتفسد أيضًا بالشيوع بأن يؤجر نصيبًا من داره أو نصيبه من دار =

الجزء: 5 - الصفحة: 387

فإن اكترى أرضًا لا ماء لها، ولم يذكر أنه يكتريها لغير (الزراعة) (1)، ففيه وجهان:
أحدهما: لا يصح (2).
والثاني: أن الأرض إن كانت عالية، لا يطمع في سقيها، صح (العقد) (3).
وإن كانت مستقلة يطمع في سقيها، بسوق الماء إليها، من موضع لم يصح (4).
فإن اكترى أرضًا قد غرقت بالماء، لزراعة ما لا ينبت في الماء كالحنطة (5) وليس للماء مغيص، وكان يعلم أن الماء ينحسر عنها، وتجففه الشمس، ففيه وجهان: = مشتركة من غير شريكه أو من أحد شريكيه/ حاشية ابن عابدين 6: 47.
(1) (الزراعة): في جـ وفي أ، ب المزارعة.
(2) لأن الأرض لا تكترى في العادة إلا للزراعة، فصار كما لو شرط أنه يكتريها للزراعة.
(3) (العقد): في ب، جـ وفي أالنقد وهذا تصحيف ظاهر/ لأنه يعلم أنه لم يكترها للزراعة.
(4) لأنه اكتراها للزراعة مع تعذر الزراعة.
(5) نظرت: فإن كان للماء مغيص إذا فتح انحسر الماء عن الأرض، وقدر على الزراعة، صح العقد، لأنه يمكن زراعتها بفتح المغيص، كما يمكن سكنى الدار بفتح الباب، وإن لم يكن له مغيص ولا يعلم أن الماء ينحسر عنها، لم يصح العقد، لأنه لا يعلم هل يقدر على المعقود عليه أم لا يقدر، فلم يصح العقد، كبيع ما في يد الغاصب/ المهذب 1: 402.

الجزء: 5 - الصفحة: 388

أحدهما: لا يصح (1).
والثاني: أنه يصح، وهو الأصح (2).
وإن استأجر رجلًا ليعلمه سورة من القرآن بنفسه، وهو لا يحسنها، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يصح (3).
والثاني: لا يصح (4). (1) لأنه لا يمكن استيفاء المنفعة في الحال.
(2) وهو قول أبي إسحاق، لأنه يعلم بالعادة إمكان الانتفاع به.
(3) كما يصح أن يشتري سلعة بدراهم وهو لا يملكها ثم يحصلها ويسلم.
(4) لأنه عقد على منفعة لا يقدر عليها فلم يصح، كما لو أجر عبد غيره.
وفي تعليم القرآن هل يجوز بأجر أو لا؟ فقد روى ابن ماجة والبيهقي، والروياني في مسنده عن أبي بن كعب قال: علمت رجلًا القرآن فأهدى لي قوسًا، فذكرت ذلك للنبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: (إن أخذتها أخذت قوسًا من نار). فرددتها. قال البيهقي وابن عبد البر: هو منقطع/ السنن الكبرى 6: 126.
وورد عن عبادة بن الصامت عن أبي داود وابن ماجه بلفظ (علمت أناسا من أهل الصفة الكتاب والقرآن فأهدى إلي رجل منهم قوسًا فقلت: ليست بمال وأرمي عليها في سبيل اللَّه عز وجل، لآتين رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فلأسألنه فأتيته فقلت: يا رسول اللَّه إنه رجل أهدى إلي قوسًا ممن كنت أعلمه الكتاب والقرآن وليست بمال وأرمي عليها في سبيل اللَّه، فقال: (إن كنت تحب أن تطوق طوقًا من نار جهنم فاقبلها) وفي إسناده المغيرة بن زياد أبو هاشم الموصلي، وقد وثقه وكيع ويحيى بن معين/ سنن أبي داود 2: 237.
وقد استدل بهذه الأحاديث القائلون بعدم جواز الأجرة على تعليم القرآن كأحمد بن حنبل وأصحابه وأبي حنيفة ولهذا قال عطاء، والضحاك بن قيس.
واستدلت الشافعية على الجواز بحديث سهيل بن سعد عند الشيخين: (أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- جاءته إمرأة فقالت: يا رسول اللَّه: إني قد وهبت نفسي لك =

الجزء: 5 - الصفحة: 389

وقال أبو حنيفة: (لا يصح) (1) أخذ الأجرة على تعليم القرآن.
واختلف أصحابنا فيما يرد عليه عقد الإجارة.
فحكي عن أبي (سحاق (أنه) (2) قال: يتناول العين ليستوفي منها المنفعة (3).
وقال أكثر أصحابنا: يتناول المنفعة. وهو قول أبي حنيفة. ومالك (4).
ويملك المستأجر المنفعة بنفس العقد (5). = فقامت قيامًا طويلًا، فقام رجل فقال: يا رسول اللَّه زوجنيها إن لم يكن لك بها حاجة، فقال -صلى اللَّه عليه وسلم-: هل عندك من شيء تصدقها إياه: فقال: ما عندي إلا إزاري هذه فقال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: إن أعطيتها إزارك، جلست لا إزار لك، فالتمس شيئًا فقال: ما أجد شيئًا فقال: التمس ولو خاتمًا من حديد فالتمس فلم يجد شيئًا، فقال له النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: هل معك من القرآن شيء؟ فقال: نعم سورة كذا وسورة كذا يسميها فقال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قد زوجتكها بما معك من القرآن، وفي رواية قد ملكتها بما معك من القرآن ولمسلم (زوجتكها تعلمها القرآن).
وفي رواية لأبي داود علمها عشرين آية وهي امرأتك (ولأحمد قد أنكحتكها على ما معك من القرآن) أنظر صحيح البخاري 2: 43.
وحديث: (إن أحق ما أخذتم عليه أجرًا كتاب اللَّه) المجموع 14: 266 - 268 ومغني المحتاج للخطيب الشربيني 2: 341.
(1) (لا يصح): في أ، جـ وفي ب لا يجوز.
(2) (أنه): غير واضحة في أ.
(3) لأن المنفعة معدومة، ومورد العقد يجب أن يكون موجودًا، لأن اللفظ مضاف إلى العين، ولهذا يقول: آجرتك هذه الدار.
(4) لأن المعقود عليه هو ما يستحق بالعقد، ويجوز التصرف فيه، وليست العين كذلك، فالمعقود عليه هو المنفعة/ روضة الطالبين 5: 207.
(5) لأن الملك عبارة عن حكم يحصل به تصرف مخصوص، وقد ثبت أن هذه =

الجزء: 5 - الصفحة: 390

وقال أبو حنيفة: تحدث المنافع على ملك المؤجر.
ويستحق الأجرة بنفس العقد بمطلق العقد (1).
وقال أبو حنيفة: (تجب الأجرة) (2) يومًا فيومًا (3). = المنفعة المستقبلة كان مالك العين يتصرف فيها، كتصرفه في العين فلما أجرها صار المستأجر مالكًا للتصرف فيها، كما كان يملكها المؤجر، فثبت أنها كانت مملوكة لمالك العين ثم انتقلت إلى المستأجر، بخلاف الولد، والثمرة، فإن المستأجر لا يملك التصرف فيهما وقولهم: إن المنافع معدومة، قلنا: هي مقدرة الوجود، لأنها جعلت موردًا للعقد، والعقد لا يرد إلا على موجود/ المغني لابن قدامة 5: 325.
(1) كما يملك البائع الثمن بالبيع، لأنه عوض أطلق ذكره في عقد المعاوضة. فيستحق بمطلق العقد كالثمن، والصداق أو نقول: عوض في عقد يتعجل بالشرط، فوجب أن يتعجل بمطلق العقد.
وقال أبو الخطاب: الأجر يملك بالعقد، ويستحق بالتسليم، ويستقر بمضي المدة وإنما توقف استحقاق تسليمه على العمل، لأنه عوض، فلا يستحق تسليمه إلا مع تسليم المعوض، كالصداق، والثمن في المبيع، وفارق الأجارة على الأعيان، لأن تسليمها جرى مجرى تسليم نفعها ومتى كان على منفعة في الذمة، لم يحصل تسليم المنفعة، ولا ما يقوم مقامها، فتوقف استحقاق تسليم الأجر على تسليم العمل وقولهم: لم يملك المنافع، قد سبق الجواب عنه، فإن قيل: فإن المؤجر إذا قبض الأجر انتفع به كله، بخلاف المستأجر، فإنه لا يحصل له استيفاء المنفعة كلها، قلنا: لا يمتنع هذا، كما لو شرطا التعجيل، أو كان الثمن عينًا/ المغني لابن قدامة 5: 330.
(2) (تجب الأجرة): في ب، جـ وفي أغير واضحة.
(3) إلا أن يشترط تعجيلها، ولأنه عوض لم يملك معوضه، فلم يجب تسليمه كالعوض في العقد الفاسد، فإن المنافع معدومة لم تملك، ولو ملكت فلن يتسلمها، لأنه يتسلمها شيئًا فشيئًا، فلا يجب عليه العوض مع تعذر التسليم في العقد/ المغني لابن قدامة 5: 329، وأنظر الهداية مع العناية 7: 154.

الجزء: 5 - الصفحة: 391

وحكي عن مالك: أنه لا يستحق إلا بمضي المدة.
وفي استئجار الظهر للحرث وجهان:
أصحهما: أنه لا يجوز أن يُقَدَّر بالعمل، كحرث أرض بعينها. ويجوز أن يقدر بالمدة كحرث شهر.
والثاني: أنه لا يجوز تقديره بالمدة (1).
فإن قال: استأجرت لتخيط لي هذا الثوب اليوم، لم تصح الإجارة وهو قول أبي حنيفة.
وقال أبو يوسف، ومحمد: يصح.
(ولا تجوز) (2) الإجارة إلا على مدة معلومة الابتداء والانتهاء، فإن قال: أجرتك هذه الدار، كل شهر بدينار، فالإجارة باطلة.
وقال في الإملاء: يصح في الشهر الأول دون ما زاد عليه (3) وبه قال أبو حنيفة (4)، وأصحابه وأبو سعيد الأصطخري.
والأول: أصح (5). (1) والأول أظهر، لأنه يمكن تقديره بكل واحد منهما، فجاز القدير بكل واحد منهما المهذب 1: 403.
(2) (ولا تجوز): في أوفي ب، جـ ولا تصح/ وما عقد على مدة لا يجوز إلا على مدة معلومة الابتداء والانتهاء.
(3) لأن الشهر الأول معلوم، وما زاد مجهول، فصح في المعلوم، وبطل في المجهول.
(4) لأن الأجرة تنصرف إلى الواحد لتعذر العمل بالعموم، فكان الشهر الواحد معلومًا فصح العقد فيه، وإذا تم، كان لكل واحد منهما أن ينقض الإِجارة لانتهاء العقد الصحيح/ الهداية والعناية 7: 176.
(5) لأنه عقد على الشهر، وما زاد من الشهور وذلك مجهول فبطل/ المهذب 1: 403.

الجزء: 5 - الصفحة: 392

وقال مالك: الإجارة صحيحة، وكلما أمضى شهرًا يستحق الأجرة، غير إنها لا تكون لازمة.
فإن أجره سنة شمسية، ففيه وجهان:
أحدهما: لا يصح (1).
والثاني: يصح (2).
فإن قال: أجرتك لتزرع وأطلق، ففيه وجهان:
أحدهما: لا يصح.
والثاني: يصح.
فإن قال: أجرتكها لتغرسها، وتزرعها، ففيه وجهان:
أحدهما: لا يصح، وهو قول المزني، وأبي العباس، وأبي إسحاق (3).
والثاني: يصح ويزرع النصف، ويغرس النصف، وهو ظاهر النص، وهو قول أبي الطيب بن سلمة (4). (1) لأنه على حساب آلنسيء فيه أيام، والنسيء حرام والدليل عليه قوله تعالى: {إِنَّمَا النَّسِيءُ زِيَادَةٌ فِي الْكُفْرِ} سورة التوبة 38.
(2) لأنه وإن كان النسيء حرامًا إلا أن المدة معلومة، فجاز العقد عليها كالنيروز، والمهرجان.
(3) لأنه لم يبين المقدار من كل واحد منهما.
(4) لأن الجمع يقتضي التسوية، فوجب أن يكون نصفين/ المهذب 1: 403.

الجزء: 5 - الصفحة: 393

فإن استأجر ظهرًا للركوب (1)، فلا بد من معرفة جنس المركوب، ويصح بالتعيين (والوصف) (2).
فإن كان في (الجنس الواحد ما يختلف) (3) في السير، كالممهلج (4)، والقطوف من الخيل، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه (يفتقر) (5) إلى ذكره.
والثاني: (أنه) (6) لا يفتقر.
ويفتقر إلى معرفة ما يركب (به) (7)، من سرج، وغيره (8). (1) لم يصح العقد حتى يعرف جنس المركوب، لأن الغرض يختلف باختلافه، ويعرف ذلك بالتعيين والوصف، لأنه يضبط بالصفة، فجاز أن يعقد عليه بالتعيين والوصف كما قلنا في البيع.
(2) (والوصف): في أ، ب وفي جـ بالوصف.
(3) (الجنس الواحد ما يختلف): في جـ وفي أ، ب الجنس ما يختلف.
(4) الممهلج والقطوف: الهملجة ضرب من السير، فارسي معرب، والهملاج واحد الهماليج من البراذين، ومشيتها الهملجة، والقطوف من الدواب البطيء السير.
(5) (يفتقر): في جـ وفي أ، ب يقتصر وهذا تصحيف./ لأن سيرهما يختلف.
(6) (أنه): في أ، جـ وساقطة من ب، لأن التفاوت في جنس واحد يقل ولا يصح، حتى يعرف الراكب، ولا يعرف ذلك إلا بالتعيين، لأنه يختلف بثقله وخفته وحركته وسكونه، ولا يضبط ذلك بالوصف فوجب تعيينه/ المهذب 1: 404.
(7) (به): في ب وفي أ، جـ فيه.
(8) لأنه يختلف ذلك على المركوب، والراكب.

الجزء: 5 - الصفحة: 394

(فإن) (1) كان ما يركب فيه عماريّة، أو محملًا، ففيه ثلاثة أوجه:
أحدها: (أنه يجوز) (2) العقد عليه بالوصف (3).
والثاني: أنه إن كان من المحامل البغدادية الخفاف، جاز العقد عليه بالوصف (4).
وإن كان من الخراسانية الثقال، لم يجز إلا بالتعيين (5).
والثالث: وهو المذهب، أنه لا يجوز إلا بالتعيين (6).
وقال أبو حنيفة: يجوز أن (يكون المحمل) (7)، والغطا مطلقًا، استحسانًا.
واختلف أصحابنا في (المعاليق) (8)، (كالقدر) (9) (والسطيحة) (10). (1) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(2) (أنه يجوز): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(3) لأنه يمكن وصفه فجاز العقد عليه بالصفة كالسرج، والقتب.
(4) لأنها لا تختلف.
(5) لأنها تختلف وتتفاوت.
(6) لأنها تختلف بالضيق والسعة والثقل والخفة، وذلك لا يضبط بالصفة، فوجب تعيينه.
(7) (أن يكون المحمل): في أ، جـ وفي ب الحمل.
(8) (المعاليق): في أ، ب وفي جـ التعاليق.
(9) (كالقدر): في أ، وفي ب، جـ كالقدور والأول هو الصحيح أنظر المهذب 1: 404.
(10) (والسطيحة): في جـ وفي أ، ب والسطحية.

الجزء: 5 - الصفحة: 395

فمنهم من قال: لا يجوز حتى يعرف قولًا واحدًا (1).
ومنهم من قال: فيه قولان.
أحدهما: أنه يفتقر إلى معرفتها.
والثاني: أنه يجوز إطلاقها، ويحمل على العرف فيها (2)
فإن استأجر رجلًا (ليرعى) (3) الماشية، فإنه يحتاج إلى ذكر الجنس الذي يرعاه، وفي افتقاره إلى ذكر العدد وجهان:
أظهرهما: أنه يفتقر إلى ذكره (4).
والثاني: أنه يجوز إطلاقه، ويحمل على العرف، فيما يرعاه الواحد من ذلك الجنس (5).
فإن استأجر، لتعليم عشر آيات من القرآن، من سورة بعينها، فهل (1) لأنها تختلف، فوجب العلم بها.
(2) لأنه تابع غير مقصود، فلم تؤثر الجهالة فيه كالغطاء، والإجارة، والحمل في البيع، وإن كان السير في طريق فيه منازل معروفة، جاز العقد عليه مطلقًا، لأنه معلوم بالعرف، فجاز العقد عليه مطلقًا، كالثمن في موضع فيه نقد متعارف، فإن لم يكن فيه منازل معروفة، لم يصح حتى يبين لأنه مختلف لا عرف فيه، فوجب بيانه كالثمن في موضع لا نقد فيه/ المهذب 1: 404.
(3) (ليرعى): في جـ وفي أ، ب الرعي.
(4) لأن العمل يختلف باختلافه.
(5) وبه قطع ابن الصباغ والروياني، قال الروياني: وهو مائة رأس من الغنم تقريبًا، فإن توالدت، حكى ابن الصباغ: أنه لا يلزمه رعى أولادها إن ورد العقد على أعيانها، وإن كان في الذمة ألزمه، / روضة الطالبين 5: 194، والأول أظهر لأن ذلك يختلف وليس فيه عرف واحد.

الجزء: 5 - الصفحة: 396

يفتقر إلى تعيين العشر؟ فيه وجهان (1)، وهل يفتقر إلى تعيين العرف؟ فيه وجهان:
أظهرهما: أنه يفتقر (في) (2) الجميع (3).
فإن استأجره للحج، والعمرة، لم يصح حتى يذكر أنه (إفراد)، أو قران، أو تمتع (4)، وهل يجب تعيين موضع الإِحرام؟
قال في الأم: لا يجوز حتى يعين.
وقال في الإِملاء: إذا استأجر أجيرًا أحرم من الميقات (5)، فقال أبو إسحاق فيه قولان: (1) أحدهما: لا يصح، لأن الأعشار تختلف. والثاني: يصح لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه قال:
جاءت امرأة إلى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فعرضت نفسها عليه فقال لها: اجلسي بارك اللَّه فيك، أمما نحن فلا حاجة لنا فيك، ولكن تملكيننا أمرك، قالت نعم، فنظر رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- في وجوه القوم فدعا رجلًا منهم فقال لها: إني أريد أن أزوجك هذا إن رضيت، فقالت: ما رضيت لي يا رسول اللَّه فقد رضيت ثم قال للرجل: هل عندك من شيء؟ قال: لا واللَّه يا رسول اللَّه، قال: ما تحفظ من القرآن؟ قال: سورة البقرة والتي تليها، قال: قم فعلمها عشرين آية وهي امرأتك/ صحيح البخاري بحاشية السندي 3: 246، 247 - 248.
(2) (في): في أ، ب وفي جـ إلى.
(3) أحدهما: لا يصح حتى يعين الحرف، لأن الأغراض تختلف باختلاف الحرف.
والثاني: لا يحتاج إلى تعيين الحرف، لأن مما بين الأحرف من الاختلاف قليل/ المهذب 1: 405.
(4) لأن الأغراض تختلف باختلافها.
(5) أحرم من الميقات ولم يشترط التعيين، واختلف أصحابنا فيه.

الجزء: 5 - الصفحة: 397

أحدهما: يجب التعيين (1).
والثاني: أنه يجوز الإِطلاق (2).
ومن أصحابنا من قال: إن كان الإِحرام عن حي، لم يجز، حتى يعين (3) وإن كان عن ميت جاز من غير تعيين (4).
ومنهم من قال: إن كان للبلد ميقاتان، لم يجز حتى يبين (5)، (وإن لم) (6) يكن له إلا ميقات واحد، جاز من غير تعيين (7).
فإن أحرم بالحج عن اثنين، وقع عن نفسه، وكذا إن أحرم عن أبويه. (1) لأن الإحرام قد يكون من الميقات، وقد يكون من دويرة أهله، وقد يكون من غيرهما فإذا أطلق صار العقد على مجهول فلم يصح/ المهذب 1: 405.
(2) أنه يجوز الإطلاق من غير تعيين، ويحمل على ميقات الشرع، لأن الميقات معلوم بالشرع فانصرف الإِطلاق إليه، كنقد البلد في البيع.
(3) لأنه يمكن الرجوع إلى معرفة غرضه.
(4) لأنه لا يمكن الرجوع إلى معرفة غرضه، وحمل القولين على هذين الحالين.
(5) لأنه ليس أحدهما بأولى من الآخر، فوجب بيانه، كالثمن في موضع فيه نقدان.
(6) (وإن لم): في جـ وفي أ، ب ولم وإن ساقطة.
(7) كالثمن في موضع ليس فيه إلا نقد واحد، وحمل القولين على هذين الحالين، فإن ترك التعيين وقلنا: أنه لا يصح الأجير، انعقد الحج للمستأجر، لأنه فعله بإذنه مع فساد العقد، فوقع له كما لو وكله وكالة فاسدة في بيع/ المهذب 1: 406.

الجزء: 5 - الصفحة: 398

(وقال أبو حنيفة وأصحابه: إذا أحرم عن أبويه) (1)، صح، وكان له إن يجعله عن أيهما شاء (2).
إذا أمره اثنان بالحج عنهما، فأحرم عن أحدهما لا بعينه، انعقد إحرامه، وله أن يصرفه إلى من شاء منهما قبل التلبس بشيء من أفعال الحج، وبه قال أبو حنيفة، ومحمد (3).
قال أبو يوسف: يقع عن نفسه.
فإن أحرم الأجير بالحج عن غيره، ثم أفسده، فإنه يقع عن نفسه، وعليه بدنه (4) ويلزمه القضاء (والمضي) (5) في فاسده.
وقال المزني: لا قضاء عليه، ولا على المستأجر، ويمضي فيه عن المستأجر. (1) (وقال أبو حنيفة وأصحابه. . . . أبويه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(2) إذا أهل عن أحدهما على الإِبهام كان له أن يجعلها عن أحدهما بعينه بطريق أولى وبناه على أن نيته لهما تلغو بسبب أنه غير مأمور من قبلهما أو أحدهما فهو متبرع، فتقع الأعمال عنه البتة وإنما يجعل لهما الثواب، وترتبه بعد الأداء فتلغو نيته، فيصح جعله بعد ذلك لأحدهما أولهما، ولا إشكال في ذلك إذا كان متنفلًا عنهما/ فتح القدير 2: 320.
(3) قال الكمام بن الهمام: وحاصله أنه ما لم يشرع في الأعمال، فالأمر موقوف، لم ينصرف الإِحرام إلى نفسه، ولا إلى واحد من الأمرين، فإن عين أحدهما قبل الوقوف، انصرف إليه وإلا انصرف إلى نفسه وضمن النفقة/ فتح القدير 2: 313.
(4) لأنه دم جناية، وهو الجاني عن اختيار، ويضمن النفقة، معناه إذا جامع قبل الوقوف حتى فسد حجه، لأن الصحيح هو المأمور به، بخلاف ما إذا فاته الحج حيث لا يضمن النفقة، لأنه ما فاته باختياره/ الهداية مع فتح القدير 2: 317.
(5) (والمضي): في ب، جـ وفي أوالمعنى وهذا تصحيف.

الجزء: 5 - الصفحة: 399

فإن أحرم الأجير بالحج عن غيره، ثم أحصر وتحلل، فإنه يقع الحج عن المستأجر، كذا ذكر الشيخ أبو حامد.
وذكر القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: أنه يقع عن المحصر، والدم عليه وهو الأقيس، (وهل تكون) (1) له الأجرة؟ على قولين.
ويجوز إجارة المنافع بجنسها، وغير جنسها (2).
وقال أبو حنيفة: لا يجوز إلا (أن يختلف) (3) جنس (المنفعة) (4)، (فتؤجر) (5) منفعة دار بمنفعة بهيمة.
فإن (اكترى) (6) دارًا من رجل شهرًا، لم يجز أن يكريها من غيره قبل انقضائه.
وقال أبو حنيفة: يجوز.
فإن اكراها الشهر الثاني من المكتري، فهل يجوز؟ (فيه قولان) (7): (1) (وهل تكون): في جـ وفي أ، ب وهل يكون.
(2) لأن المنافع في الإِجارة كالأعيان في البيع، ثم الأعيان يجوز بيع بعضها ببعض فكذلك المنافع/ المهذب 1: 406.
(3) (أن يختلف): في أ، جـ وفي ب يخلف.
(4) (المنفعة): في ب، جـ وفي أالشفعة.
(5) (فتؤجر): في ب وفي أ، جـ فيؤجر.
(6) (اكترى): في أ، جـ وفي ب أكرى.
(7) (فيه قولان): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.

الجزء: 5 - الصفحة: 400

(أحدهما: لا يجوز) (1).
والثاني: (يجوز) (2).
يجوز للمكتري أن يكري ما اكتراه بمثل ما اكترى به، وأكثر (وأقل) (3).
وقال أبو حنيفة: لا يجوز أن يكريها بزيادة إلا أن يكون قد أحدث فيها عمارة، فيطيب له حينئذ، الفضل (4).
(وإن) (5) أراد أن يكري العين المستأجرة، قبل قبضها، لم يجز على المشهور من المذهب (6) وبه قال أبو حنيفة.
وحكى عن أبي العباس أنه قال: يجوز. (1) (أحدهما: لا يجوز): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(2) (يجوز): في أ، جـ في ب لا يجوز وهذا تكرار لما سبق.
(3) (وأقل): في أ، جـ وفي ب أو أقل، لأن الإِجارة بيع، وبيع البيع، يجوز برأس المال وبأقل منه، وبأكثر منه، فكذلك الإِجارة.
(4) وإن لم تجز الزيادة، فإن فعل تصدق بالزيادة، لأنه يربح بذلك فيما لم يضمن، (وقد نهى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- عن ربح ما لم يضمن) سبق تخريجه ولأنه يربح فيما لم يضمن، فلم يجز كما لو ربح في الطعام قبل قبضه، ويخالف ما إذا عمل عملًا فيها، لأن الربح في مقابلة العمل.
(5) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(6) فيه ثلاثة أوجه: أحدهما: لا يجوز كما لا يجوز بيع المبيع قبل القبض.
والثاني: يجوز، لأن المعقود عليه هو المنافع، والمنافع لا تصير مقبوضة بقبض العين، فلم يؤثر فيها قبض العين.
والثالث: أنه يجوز إجارتها من المؤجر، لأنها في قبضته، ولا يجوز من غيره، لأنها ليست في قبضته/ المهذب 1: 410.

الجزء: 5 - الصفحة: 401

- (فإذا) (1) قلنا: لا يجوز أن يكريها قبل القبض، فهل يجوز أن يكريها من المكري؟ فيه وجهان:
(فإذا) (2) قبض العين، جاز له أن يكريها من المكري وغيره.
وقال أبو حنيفة: لا يجوز أن يكريها من المكري.
فإن عقد الإجارة (بعوض) (3) جزافٍ مشاهدٍ معين على منفعة (في الذمة) (4) ففيه قولان (5)، كالسلم، وإن كانت على منفعة معينة، ففيه طريقان:
أحدهما: أنه يجوز قولًا واحدًا (6).
والثاني: أنه على قولين (7). (1) (فإذا): في ب، جـ وفي أفإن.
(2) (فإذا): في أ، جـ وفي ب وإذا.
(3) (بعوض): في أ، ب وفي جـ بعرض.
(4) (في الذمة): في جـ وفي أ، ب الرمة وهذا تصحيف.
(5) لأن أجارة المنفعة في الذمة كالسلم، وفي السلم على مال جزاف قولان فكذلك في الأجارة.
(6) لأن إجارة العين كبيع العين، وفي بيع العين يجوز أن يكون العوض جزافًا قولًا واحدًا فكذلك في الإِجارة.
(7) أحدهما: يجوز، والثاني: لا يجوز، لأنه عقد على منتظر، وربما انفسخ فيحتاج إلى الرجوع إلى العوض، فكان في عوضه جزافًا قولان كالسلم.

الجزء: 5 - الصفحة: 402

فإن (أجر) (1) ظهرًا على (أن) (2) يسلمه (إليه) (3) بعد مدة، لم يصح، وبه قال أبو حنيفة.
وقال مالك: إن قل الأجل، جاز، وإن كثر، لم يجز.
فإن عقد الإِجارة، على منفعة موصوفة في الذمة، وجب قبض الأجرة في المجلس (4).
ومن أصحابنا من قال: إن كان قد عقد بلفظ السلم، وجب قبض الأجرة في المجلس، وإن كان بلفظ الإِجارة، لم يجب (5).
فإن اكتريا ظهرًا يتعاقبان عليه، جاز ذلك.
وقال المزني: لا يجوز (اكتراء) (6) العُقبة إلا مضمونةً في الذمة (7). (1) (أجر): في أ، ب وفي جـ أجره.
(2) (أن): في أ، ب وفي جـ أنه.
(3) (إليه): في أ، ب وفي جـ إليه.
(4) لأن إجارة ما في الذمة كالسلم، ولا يجوز السلم بثمن مؤجل، فكذلك الإِجارة، ولا يجوز حتى يقبض العوض في المجلس كما لا يجوز في السلم المهذب 1: 406.
(5) لأنه إجارة، والأول أظهر، لأن الحكم يتبع المعنى لا الإسم، ومعنا، معنى السلم، فكان حكمه كحكمه ولا تستقر الأجرة في هذه الإِجارة إلا باستيفاء المنفعة، لأن المعقود عليه في الذمة، فلا يستقر بدله من غير استيفاء كالمسلم فيه/ المهذب 1: 406.
(6) (اكتراء): في جـ وفي أ، ب أكثر.
(7) لأنه يتأخر من أحدهما عن العقد، فلم يجز كما لو أكراه ظهرا في مدة تتأخر عن العقد، والمذهب: الأول لأن استحقاق الاستيفاء مقارن للعقد وإنما يتأخر في =

الجزء: 5 - الصفحة: 403

(وإذا عقدت) (1) الإِجارة على (مدة) (2)، لم يجز شرط الخيار فيها (3) وفي (ثبوت خيار) (4) المجلس وجهان (5).
وإن كانت الإِجارة على عمل معين، ففيه ثلاثة أوجه.
أحدها: أنه لا يثبت فيها واحد من الخيارين (6).
والثاني: (أنه) (7) يثبت فيها الخياران (8). = القسمة، وذلك لا يمنع صحة العقد، كما لو باع من رجلين صبرة فإن يصح، وأن تأخر حق أحدهما عند القسمة، فإن كان ذلك في طريق فيه عادة في الركوب والنزول، جاز العقد عليه مطلقًا، وحملا في الركوب والنزول على العادة، لأنه معلوم بالعادة، فحمل الإِطلاق عليه كالنقد المعروف بالبيع، وإن لم يكن فيه عادة لم يصح حتى يبين مقدار ما يركب كل واحد منهما لأنه غير معلوم بالعادة، فوجب بيانه كالثمن في موضع لا نقد فيه، فإن اختلفا في البادىء في الركوب، أقرع بينهما، فمن خرجت عليه القرعة قدم، لأنهما تساويا في الملك فقدم القرعة/ المهذب 1: 407.
(1) (وإذا عقدت): في أ، ب وفي جـ وإذا عقد.
(2) (مدة): في ب، جـ وفي أالمدة.
(3) لأن الخيار يمنع من التصرف، فإن حسب ذلك على المكري، زدنا عليه المدة، وإن حسب على المكتري نقصنا من المدة.
(4) (ثبوت خيار): في جـ وفي أ، ب ثبوت المجلس.
(5) أحدهما: لا يثبت لما ذكرنا من الزيادة والنقصان في خيار الشرط، والثاني يثبت لأنه قدر يسير، ولكل واحد منهما إسقاطه.
(6) لأنه عقد على غرر، فلا يضاف إليه غرر الخيار.
(7) (أنه): في أوساقطة من ب، جـ والصحيح الأول.
(8) لأن المنفعة المعينة كالعين المعينة في البيع، ثم العين المعينة يثبت فيها الخياران فكذلك المنفعة.

الجزء: 5 - الصفحة: 404

والثالث: أنه يثبت فيها خيار المجلس، ولا يثبت خيار الشرط (1).
وقال أبو حنيفة، وأحمد: يجوز شرط الخيار فيها (2).
وإن كانت على منفعة في الذمة، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يثبت فيها (الخياران) (3).
والثاني: أنه يثبت خيار المجلس دون خيار الشرط (4).
وإذا تمت الإجارة، لزمت فلا يملك واحد من المتكاريين فسخها من غير عيب وبه قال مالك، والثوري، وأبو ثور (5).
وقال أبو حنيفة: يجوز للمكتري فسخ الإجارة (لعذر) (6) في (1) لأنه عقد على منتظر، فيثبت فيه خيار المجلس دون خيار الشرط كالسلم.
(2) لأنه عقد معاملة لا يستحق القبض فيه في المجلس، فجاز اشتراط الخيار فيه كالبيع، والجامع بينهما دفع الحاجة، وفوات بعض المعقود عليه في الإجارة لا يمنع الرد بخيار العيب، فكذا بخيار الشرط، بخلاف البيع وهذا لأن رد الكل سكن في البيع دون الإجارة، فيشترط فيه دونها، ولهذا يجبر المستأجر على القبض إذا سلم المؤجر بعد مضي المدة/ الهداية مع العناية 7: 222.
(3) (الخياران): في أ، جـ وفي ب الخيار، لأنه عقد على غرر فلا يضاف إليه غرر الخيار.
(4) لأن الإجارة في الذمة كالسلم، وفي السلم ثبت خيار المجلس دون خيار الشرط، فكذلك في الإجارة.
(5) لأن الإجارة كالبيع، ثم البيع إذا تم لزم، فكذلك الإجارة/ روضة الطالبين 5: 239.
(6) (العذر): في أ، جـ وفي ب بعذر.

الجزء: 5 - الصفحة: 405

نفسه، بأن (يكتري) (1) حملًا (ليحج) (2) عليه فمرض، فلا يتمكن من الخروج أو يكتري دكانًا للبز (فيحترق بزه) (3) وما أشبه ذلك (4). (1) (يكتري): في ب وفي أ، جـ يكري.
(2) (ليحج): في ب، جـ وفي أللحج.
(3) (فيحترق بزه): في ب، جـ وفي أفخير من يره.
(4) لأن المنافع غير مقبوضة وهي المعقود عليها، فصار العذر في الإجارة كالعيب قبل القبض في البيع فتفسخ به، إذا المعنى يجمعهما وهو عجز العاقد عن المضي في موجبه إلا بتحمل ضرر زائد لم يستحق به وهذا هو معنى العذر عندنا./ الهداية مع العناية 7: 222.

الجزء: 5 - الصفحة: 406

باب ما يلزم المتكاريين وما يجوز لهما
اختلف أصحابنا فيما يشد به أحد المحملين إلى الآخر.
فمنهم من قال: هو على المكري (1).
ومنهم من قال: هو على المكتري (2).
إذا امتلأ (الحش) (3) في يد المكتري، ففي (كنسه) (4) وجهان:
أحدهما: أنه على المكري (5).
والثاني: أنه على المكتري (6). (1) لأنه من آلة التمكين فكان علي المكري، ولاقتضاء العرف/ المهذب 1: 407 ومغني المحتاج 2: 348.
(2) لأنه بمنزلة تأليف المحمل وضم بعضه إلى بعض.
(3) (الحش): في ب، جـ وفي أالنخس وهو تصحيف، والحش: الكنف.
(4) (كنسه): غير واضحة في ب والظاهر: كنسه.
(5) لأنه من مقتضى التمكين فكان عليه.
(6) لأنه حصل بفعله، فكان تنقيته عليه كتنظيف الدار من القمامة، وعلى المكري =

الجزء: 5 - الصفحة: 407

وفي المستأجرة على الرضاع، هل يلزمها حضانة الولد، وغسل خرقه؟ فيه (وجهان) (1):
أحدهما: (أنه) يلزمها (2).
والثاني: لا يلزمها (3).
فإن هرب الجمال، وترك (الجمل) (4) على المكتري، فرفع الأمر إلى الحاكم، فلم يجد له مالًا ينفق عليها، فأذن له في الإنفاق عليها من ماله قرضًا، ففيه قولان (5): فإن لم يجد حاكمًا (فأشهد) (6)، = إصلاح ما تهدم من الدار، وإبدال ما تكسر من الخشب، لأن ذلك من مقتضى التمكين، فكان عليه.
(1) (فيه وجهان): في جـ وفي أ، ب وجهان.
(2) (يلزمها): في ب، جـ وفي أأنه ساقطة/ لأن الحضانة تابعة للرضاع فاستحقت بالعقد على الرضاع.
(3) لأنهما منفعتان مقصودتان، تنفرد إحداهما عن الأخرى، فلا تلزم بالعقد على إحداهما الأخرى، وعليها أن تأكل وسرب ما يدر به اللبن ويصلح به، وللمستأجر أن يطالبها بذلك، لأنه من مقتضى التمكين من الرضاع وفي تركه اضرار بالصبي/ المهذب 1: 408.
(4) (الجمل): الجمل في ب، وفي أ، جـ الجمال.
(5) أحدهما: لا يجوز، لأنه إذا أنفق احتجنا أن يقبل قوله في استحقاق حق له على غيره.
والثاني يجوز، لأنه موضع ضرورة، لأنه لا بد للجمال من علف، وليس ههنا من ينفق غيره فإن أذن له وأنفق ثم اختلفا في قدر ما أنفق، فإن كان ما يدعيه زيادة على المعروف، لم يلتفت إليه، لأنه إن كان كاذبًا، فلا حق له، وإن كان صادقًا فهو متطوع بالزيادة فلا تصح الدعوى، وإن كان ما يدعيه هو المعروف فالقول قوله. لأنه مؤتمن في الإِنفاق فقبل قوله فيه/ المهذب 1: 408.
(6) (فأشهد): في جـ وفي أ، ب فأشهد وهذا تصحيف.

الجزء: 5 - الصفحة: 408

(وأنفق) (1) ففي الرجوع وجهان (2): وكذا إذا لم يجد من يشهد (فأنفق) (3).
وفي رد المستأجر وجهان (4):
أحدهما: يجب على المستأجر (5).
والثاني: (أنه) (6) لا يلزمه.
فإن استأجر دارًا للسكنى، فهل يجوز أن يطرح فيها ما يسرع (إليه) (7) (الفساد) (8) من الطعام، (فيه) (9) وجهان (10): (1) (وأنفق): في ب، جـ وفي أفأنفق.
(2) أحدهما: لا يرجع، لأنه يثبت حقًا لنفسه على غيره من غير إذن ولا حاكم.
والثاني: يرجع لأنه حق على غائب تعذر استيفاؤه منه، فجاز أن يتوصل إليه بنفسه كما لو كان له على رجل دين لا يقدر على أخذه منه./ المهذب 1: 408.
(3) (فأنفق): في ب، جـ وفي أوأنفق.
(4) بعد انقضاء الإجارة.
(5) لأنه بعد انقضاء الإجارة غير مأذون له في إمساكه، فلزمه الرد كالعارية المؤقتة بعد انقضاء وقتها -فإن قلنا: لا يلزمه الرد، لم يلزمه مؤنة الرد كالوديعة- وإن قلنا: يلزمه، لزمه مؤنة الرد كالعارية.
(6) (أنه): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ/ لا يلزمه قبل المطالبة، لأنه أمانة فلا يلزمه ردها قبل الطلب كالوديعة.
(7) (إليه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(8) (الفساد) في أ، جـ العار وهذا تصحيف وفي ب النار وهذا خطأ بين.
(9) (فيه): في أ، ب وفي جـ ففيه.
(10) الأول وهو غير الأظهر أنه لا يجوز، لأن الفأر يثقب الحيطان للوصول إلى ذلك.

الجزء: 5 - الصفحة: 409

أظهرهما: أنه يجوز (1).
فإن اكترى ظهرًا في طريق العادة، فيه النزول للرواح، والمشي في بعض الطريق ففيه وجهان:
أحدهما: يلزمه ذلك (2).
والثاني: لا يلزمه (3).
فإن اكترى ظهرًا (للحج عليه) (4)، جاز أن يركبه إلى منى، ثم إلى عرفه ثم إلى مزدلفة، ثم إلى منى، ثم إلى مكة، وهل يركب من مكة عائدًا إلى مكة للمبيت والرمي؟ فيه وجهان:
أحدهما: (له ذلك) (5).
والثاني: ليس له (6).
وإن اكترى لحمل أرطال من الزاد، فهل له أن يبدل ما يأكله؟ فيه قولان:
أحدهما: وهو اختيار المزني أن له ذلك (7). (1) وهو الأظهر، لأن طرح ما يسرع إليه الفساد من الطاهر المأكول متعارف في سكنى الدار، فلم يجز المنع منه/ المهذب 1: 409.
(2) لأن ذلك متعارف، والمتعارف كالمشروط.
(3) لأنه عقد على الركوب في جميع الطريق، فلا يلزمه تركه في مضيه.
(4) (للحج عليه): في أ، جـ وفي ب ليحج أنظر المهذب 1: 409.
(5) (له ذلك): في ب وفي أ، جـ أن له ذلك، لأنه من تمام الحج.
(6) لأنه قد حل من الحج.
(7) له أن يبدل، كما له أن يبدل ما يشرب من الماء، والثاني: ليس له أن يبدله لأن العادة أن الزاد يشترى موضعًا واحدًا، بخلاف الماء. =

الجزء: 5 - الصفحة: 410

وإن اكترى قميصًا ليلبسه (لم يجز) (1) له أن يتزر به (2)، وهل (يجوز له) (3) أن يرتدي به؟
فيه وجهان (4):
وإن استأجر عينًا لمنفعة، وشرط أن لا يستوفي (مثلها) (5)، ولا ما دونها، أو لا يستوفها بمن هو مثله، أو دونه، ففيه ثلاثة أوجه:
أحدها: أن الإجارة باطلة (6).
والثاني: أن الشرط باطل، والإجارة جائزة (7).
والثالث: أن الإجارة جائزة، والشرط لازم (8). = قال أبو إسحاق: هذا إذا لم تختلف قيمة الزاد في المنازل، فأما إذا كانت قيمته تختلف في المنازل، جاز له أن يبدله قولًا واحدًا، لأن له غرضًا أن لا يشتري موضعًا واحدًا كما هو اليوم، الأماكن كثيرة، والأرزاق كثيرة والحمد للَّه.
(1) (لم يجز له): في جـ وفي أ، ب لم يجز، وله ساقطة.
(2) لأن الاتزار أضر من اللبس، لأنه يعتمد فيه على طاقين، وفي اللبس يعتمد فيه على طاق واحد.
(3) (يجوز له): في جـ وفي أ، ب يجوز وله ساقطة.
(4) أحدهما: يجوز، لأنه أخف من اللبس. والثاني لا يجوز، لأنه استعمال غير معروف فلا يملكه كالاتزار.
(5) (مثلها): في ب، وفي أ، جـ قبلها.
(6) لأنه شرط فيها ما ينافي موجبها فبطلت.
(7) لأنه شرط لا يؤثر في حق المؤجر فألغي وبقي العقد على مقتضاه.
(8) لأن المستأجر يملك المنافع من جهة المؤجر فلا يملك ما لم يرض به.

الجزء: 5 - الصفحة: 411

فإن استأجر عينًا لمنفعة، فاستوفى أكثر منها (1)، وكانت زيادة لا يتميز، (كان) (2) استأجرها لزراعة الحنطة، فزرعها دخنًا، فقد قال أبو إِسحاق (المروزي) (3) والمزني هي على قولين:
أحدهما: يلزمه أجرة المثل (4).
والثاني: أنه يلزمه المسمى، وأجرة مثل الزيادة (5).
وقال القاضي أبو حامد المروزي: المسألة على قول واحد، أن صاحب الأرض بالخيار بين أن يأخذ المسمى وأجرة المثل للزيادة، وبين أن يأخذ أجرة المثل للجميع (6)، وهل يصير ضامنًا لرقبة الأرض؟ فبه وجهان: (1) فإن كانت زيادة تتميز، بأن اكترى ظهرًا ليركبه إلى مكان، فجاوز، أو ليحمل عليه عشرة أقفزة فحمل عليه أحد عشر قفيزًا، لزمه المسمى لما عقد عليه وأجرة المثل لما زاد، لأنه استوفى المعقود عليه فاستقر عليه المسمى واستوفي زيادة ملزمة ضمان مثليها، كما لو اشترى عشرة أقفزة، فقبض أحد عشر قفيزًا/ المهذب 1: 410.
(2) (كأن): في جـ وفي أ، ب كأنه.
(3) (المروزي): في ب، جـ وفي أأبو إسحاق، وإذا أطلق فالمراد المروزي.
(4) يلزمه أجرة المثل للجميع، لأنه تعدى بالعدول عن المعقود عليه إلى غيره، فلزمه ضمان المثل كما لو اكترى أرضًا للزراعة، فزرع أرضًا أخرى.
(5) لأنه استوفى ما استحقه وزيادة، فأشبه إذا استأجر ظهرًا إلى موضع فجاوزه.
(6) لأنه أخذ شبهًا ممن استأجر ظهرًا إلى مكان فجاوزه، وشبهًا ممن اكترى أرضًا للزرع، فزرع غيرها فخيِّر بين الحكمين.

الجزء: 5 - الصفحة: 412

(أحدهما) (1): أنه لا يصير ضامنًا لها.
والثاني: أنه يصير (غاصبًا) (2) لها.
فإن استأجر (الأرض) (3) للزراعة مدة، وأراد أن يزرعها ما لا يستحصد في تلك المدة، ففيه وجهان:
أحدهما: لا يجوز له ذلك، ويمنع من زراعته (4).
والثاني: أنه لا يمنع (5).
(وإن) (6) استأجر (أرضًا) (7) لزرع مطلق، فزرع وانقضت المدة ولم يستحصد الزرع (8) لشدة برد، (أو قلة) (9) مطر، لم يجبر على قلعه في أصح الوجهين (10). (1) أحدهما: في أوفي ب، جـ أصحهما.
(2) (ضامنًا): وجميع النسخ غاضبًا وهذا تصحيف من النساخ.
(3) (الأرض): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(4) فإن بادر المستأجر وزرع لم يجبر على قلعه قبل انقضاء المدة.
(5) وهو رأي أبي إسحاق الشيرازي فقال: ويحتمل عندي أنه لا يجوز منعه من الزراعة، لأنه يستحق الزراعة إلى أن تنقضي المدة، فلا يجوز منعه قبل انقضاء المدة، ولأنه لا خلاف أنه إن سبق وزرع، لم يجبر على نقله، فلا يجوز منعه من زراعته./ المهذب 1: 410.
(6) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(7) (أرضًا): في أ، ب وفي جـ الأرض.
(8) فإن كان بتفريط منه، بأن زرع صنفًا لا يستحصد في تلك المدة، أو صنفًا يستحصد في المدة إلا أنه أخر زراعته فللمكري أن يأخذه بنقله، لأنه لم يعقد إلا على المدة، فلا يلزمه الزيادة عليها لتفريط المكتري/ المهذب 1: 410.
(9) (أو قلة): في أ، ب وفي جـ لقلة.
(10) لأنه تأخر من غير تفريط منه، والثاني: يجبر على نقلة، لأنه كان يمكنه أن =

الجزء: 5 - الصفحة: 413

فإن كان الزرع معينًا غير أنه لا يستحصد في المدة، وانقضت المدة، والزرع قائم (1)، والإجارة لم يشترط فيها القلع، ولا التبقية، لم يجبر على قلعه في أظهر الوجهين (2).
وإن استأجر أرضًا للغراس مدة، ولم يشترط عليه القلع، لم يجبر على القلع، فإن اختار المكترى أن يقلع قبل انقضاء المدة، لزمه تسوية الحفر في أحد الوجهين (3):
والثاني: أنه لا يلزمه (4). = يستظهر بالزيادة في مدة الإجارة، فإذا لم يفعل، لم يلزم المكري أن يستدرك له ما تركه فإن قلنا: يجبر على نقله وتراضيا على تركه بإجارة أو إعارة جاز، لأن النقل لحق المكري وقد رضي بتركه، وإن قلنا: لا يجبر فعليه المسمى إلى انقضاء المدة بحكم العقد، وأجرة المثل لما زاد، لأنه كما لا يجوز الأضرار بالمستأجر، في نقل زرعه لا يجوز الاضرار بالمؤجر في تفويت منفعة أرضه/ المهذب 1: 410 - 411.
(1) فإن شرط عليه القلع، فالإجارة صحيحة، لأنه عقد على مدة معلومة، ويجبر على قلعه، لأنه دخل على هذا الشرط، فإن تراضيا على تركه بإجارة أو إعارة جاز لما ذكرناه، وإن شرط التبقية بعد المدة، فالإِجارة باطلة، لأنه شرط ينافي مقتضى العقد فأبطله، فإن لم يزرع كان لصاحب الأرض أن يمنعه من الزراعة، لأنها زراعة في عقد باطل، فإن بادر وزرع، لم يجبر على القلع لأنه زرع مأذون فيه وعليه أجرة المثل، لأنه استوفى منفعة الأرض بإجارة فاسدة/ المهذب 1: 411.
(2) لأنه دخل معه على العام بحال الزرع، وأن العادة فيه الترك إلى الحصاد فلزمه الصبر عليه كما لو باع ثمره بعد بدو الصلاح، وقبل الإِدراك. والوجه الثاني: وهو قول أبي إسحاق أنه يجبر على قلعه، لأن العقد إلى مدة وقد انقضت فأجبر على قلعه كالزرع المطلق/ المهذب 1: 411.
(3) لأنه قلع الغراس من أرض غيره بغير إذنه، فلزمه تسوية الأرض.
(4) لأنه قلع الغراس من أرض له عليها يد.

الجزء: 5 - الصفحة: 414

وإن كان بعد انقضاء المدة، لزمه تسوية الحفر وجهًا واحدًا (1).
فإن أراد صاحب الأرض أن يقلع الغراس، لا يضمن له (ما نقص) (2)، لم يجبر المكتري على ذلك:
وقال المزني: يجبر، وهو قول أبي حنيفة (3).
فإن استأجر رجلًا، (ليحمل) (4) عشرة أقفزة من صبرة، من البصرة إلى الكوفة، فكال (الجمال) (5) أكثر من (عشرة وحملها) (6) وطلب صاحب الطعام، رد الزيادة على العشرة إلى البصرة، وبذل له الجمال مثلها، ففيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي إسحاق، وأبي علي بن أبي هريرة: أن القول قول صاحب الطعام، لأنه كالغاصب.
والثاني: أن القول: قول الجمال (7). (1) لأنه قلع الغراس من أرض غيره من غير إذن ولا يد.
(2) (ما نقص): في أ، جـ وفي ب نقص (وما) ساقطة.
(3) لأنه لا يجوز أن ينتفع بأرض غيره من غير رضاه، وهذا خطأ، لأن في قلع ذلك من غير ضمان الأرض إضرار بالمكتري، والضرر لا يزال بالضرر، فإن اختار أن يقر الغراس في الأرض ويطالب المكتري بأجرة المثل، أجبر المكتري لأنه كما لا يجوز الاضرار بالمكتري بالقلع من غير ضمان، لا يجوز الاضرار بالمكتري بإبطال منفعة الأرض عليه من غير أجرة/ المهذب 1: 411.
(4) (ليحمل): في أ، جـ وفي ب محمل.
(5) (الجمال): في جـ وفي أالحمال، وفي ب للحمال.
(6) (عشرة، وحملها): في جـ وفي ب ذلك وحملها، وفي أعشرة وحملها ساقطة.
(7) (الجمال): في جـ وفي أ، ب الحمال.

الجزء: 5 - الصفحة: 415

فأما إذا كاله المكتري، ودفعه إلى المكري، (فجعله على) (1) (البهيمة) (2) وحمله، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه بمنزلة ما لو كاله المكري، وجعله على البهيمة.
والثاني: أنه بمنزلة ما لو كاله المكتري، ووضعه على البهيمة. (1) (فجعله): في ب، جـ.
(2) (البهيمة): في أوفي ب بهيمة وفي جـ بهيمة.

الجزء: 5 - الصفحة: 416

باب ما يوجب (فسخ) (1) الإجارة
إذا اكترى دارًا (فتشققت) (2) ثبت له الفسخ (3)، فإن رضي بسكناها، ولم (يطالب) (4) بالإِصلاح لها فهل يلزمه جميع الأجرة أم لا؟ فيه وجهان (5): (1) (فسخ): في أ، ب وفي جـ لفسخ.
(2) (فتشققت): في المهذب 1: 412، وفي أغير واضحة وفي ب تشققت، وفي جـ فتشققت - قوله: إذا اكترى دارا فتشققت، أي بدأ بها الخراب، مأخوذ من شعث الرأس وهو اغبراره، وانتشار شعره، وتفرقه، لأن أجزاءها تنتشر مفرقة على تأليفها وتغير جصها والهلاك الطارىء هو الحادث/ النظم المستعذب 1: 412.
(3) إن اكترى دار فتشققت، فبادر المكري إلى إصلاحها، لم يكن للمستأجر ردها، لأنه لا يلحقه الضرر، فإن لم يبادر، ثبت له الفسخ، لأنه يلحقه ضرر بنقصان المنفعة.
(4) (يطالب): في ب وفي أ، جـ يطلب.
(5) أحدهما: لا يلزمه جميع كل الأجرة، لأنه لم يستوف جميع ما استحقه من =

الجزء: 5 - الصفحة: 417

أظهرهما: أنه يلزمه جميع الأجرة (1).
فإن استأجر عبدًا، فمات عقيب العقد، انفسخت الإجارة، وسقطت الأجرة (2) وقال أبو ثور من أصحابنا: لا تنفسخ الإجارة (3)، إذا كان قد قبض العبد، بل تستقر جميع الأجرة.
وإن كان قد مضى مدة لمثلها أجرة، انفسخ العقد (فيما بقى، و) (4) فيما مضى طريقان:
أحدهما: أنه لا يفسخ قولًا واحدًا.
والثاني: أنه على (قولين) (5) بناء على الهلاك الطارىء في بعض المبيع (6). = المنفعة، فلم يلزمه جميع الأجرة، كما لو اكترى دارًا سنة، فسكنها بعض السنة ثم غصبت/ المهذب 1: 412.
(1) لأنه استوفى جميع المعقود عليه ناقصًا بالعيب، فلزمه جميع البدل، كما لو اشترى عبدًا فتلفت يده في يد البائع ورضي به.
(2) لأن المعقود عليه هو المنافع وقد تلفت قبل قبضها، فانفسخ العقد كالمبيع إذا هلك قبل القبض.
(3) بل يلزم المستأجر الأجرة، لأنه هلك بعد التسليم، فلم ينفسخ العقد، كما لو هلك المبيع بعد التسليم، فلم ينفسخ العقد، والمذهب الأول.
(4) (فيما بقي، و): في أ، جـ وفي ب ساقطة: أي فيما بقي بتلف المعقود عليه.
(5) (قولين): في أ، ب وفي جـ القولين.
(6) بناء على الطريقين في الهلاك الطارىء في بعض المبيع قبل القبض، هل هو كالهلاك المقارن للعقد أم لا، لأن المنافع في الإجارة كالمبيع قبل القبض، وفي المبيع قبل القبض طريقان، فكذلك الإجارة/ المهذب 1: 412.

الجزء: 5 - الصفحة: 418

(وإن) (1) اكترى دارًا، فانهدمت.
فقد قال في الإجارة: تنفسخ الإجارة.
وقال في المزارعة. إذا اكترى أرضًا للزراعة، فانقطع ماؤها، فالمكترى بالخيار في الفسخ.
واختلف أصحابنا (فيهما) (2) على طريقين.
(فمنهم) (3) من جعل (المسألتين) (4) على (قولين) (5) بنقل الجوابين وهو الأصح (6).
ومنهم: من فرق بينهما (7).
فإن غصبت العين (8) المستأجرة (9)، والمنفعة مقدرة بالمدة، ففيه قولان: (1) (وإن): في ب وفي أ، جـ فإن.
(2) (فيهما): أنظر المهذب 1: 412 وفي أ، و، ب فيه وساقطة من جـ.
(3) (فمنهم): في ب، جـ.
(4) (المسألتين): في ب، جـ وفي أالمسلمين.
(5) (قولين): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(6) أحدهما: أن العقد ينفسخ فيهما، لأن المنفعة المقصودة هي السكنى والزراعة وقد فاتت فانفسخ العقد، كما لو اكترى عبدًا للخدمة فمات.
والثاني: لا ينفسخ، لأن العين باقية يمكن الانتفاع بها، وإنما نقصت منفعتها فثبت له الخيار، كما لو حدث به عيب/ المهذب 1: 412.
(7) إذا انهدمت الدار، انفسخ العقد، وإن انقطع الماء من الأرض لم ينفسخ، لأن الأرض باقية مع انقطاع الماء والدار غير باقية مع الانهدام.
(8) (غصبت): في ب وفي أ، جـ غصب.
(9) من يد المستأجر، فإن كان العقد على موصوف في الذمة، طولب المؤجر بإقامة =

الجزء: 5 - الصفحة: 419

أحدهما: أن الإجارة تنفسخ (1).
والثاني: (أنها) (2) لا تنفسخ، ويرجع المستأجر بأجرة المثل على الغاصب (3).
وإن مات الصبي الذي (عقدت) (4) الإجارة على إرضاعه.
فالمنصوص: أن الإجارة تنفسخ (5).
وخرج فيه قول آخر: أنها لا تنفسخ (6)، فإن تراضيا على صبي آخر ترضعه، وإلا فسخت (7). = عين مقامها على ما ذكرناه في هرب المكري - وإن كان على العين فللمستأجر أن يفسخ العقد، لأنه تأخر حقه، فثبت له الفسخ، كما لو ابتاع عبدًا فغصب. فإن لم يفسخ فإن كانت الإجارة على عمل لم تنفسخ، لأنه يمكن استيفاؤه إذا وجده.
(1) فيرجع المستأجر على المؤجر بالمسمى ويرجع المؤجر على الغاصب بأجرة المثل.
(2) (أنها): في أ، ب وساقطة من جـ.
(3) قال أبو إسحاق الشيرازي: لا ينفسخ، بل يخير المستأجر بين أن يفسخ ويرجع على المؤجر بالمسمى ثم يرجع المؤجر على الغاصب بأجرة المثل، وبين أن يقر العقد ويرجع على الغاصب بأجرة المثل، لأن المنافع تلفت في يد الغاصب فصار كالبيع إذا أتلفه الأجنبي، وفي المبيع قولان إذا أتلفه الأجنبي فكذلك ههنا/ المهذب 1: 413.
(4) (عقد): في ب وفي أ، جـ عقدت.
(5) لأنه تعذر استيفاء المعقود عليه، لأنه لا يمكن إقامة غيره مقامه، لاختلاف الصبيان في الرضاع، فبطل.
(6) لأن المنفعة باقية، وإنما هلك المستوفي، فلم ينفسخ العقد، كما لو استأجر دارًا فمات.
(7) إن تراضيا على إرضاع صبي آخر، جاز، وإن تشاحا، فسخ العقد، لأنه تعذر إمضاء العقد ففسخ./ المهذب 1: 413.

الجزء: 5 - الصفحة: 420

فإن استأجره لقلع ضرسه، فسكن الوجع، أو ليكحل عينه فبرأت عينه انفسخت الإجارة على أحد القولين.
وعلى القول الآخر: لا تنفسخ.
(وإن) (1) استأجر، ليحج عنه، فمات بعد الإِحرام عنه، وقبل أن يأتي بالأركان، فهل يجوز لغيره، أن يبني على عمله؟ فيه قولان:
قال في القديم: يجوز (2).
وقال في الجديد: لا يجوز، وهو الأصح (3).
فعلى هذا: إن كانت الإجارة على فعل الأجير، بطلت (4)، وإن كانت في الذمة، وكان قبل فوات الوقوف، استؤجر من مال (الموروث) (5) من يحرم ويقف، ويتمم، وإن كان بعد فوات الوقوف، فإن الحج بتأخر إلى السنة الثانية (6).
فإن اختار المستأجر، فسخ الإجارة، واسترجاع بعض الأجرة، كان له، وإن أراد إقرارها استؤجر من مال الموروث من يحج عنه.
(وإن) (7) قلنا: بقوله القديم، فإن كانت الإجارة معينة، فقد فسدت بموته، ويتولى اتمامها المستأجر، فيستأجر من يتمها. (1) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(2) لأنه عمل تدخله النيابة، فجاز البناء عليه، كسائر الأعمال.
(3) لأنه عبادة يفسد أولها بفساد آخرها، فلا تتأدى بنفسين، كالصوم والصلاة.
(4) لأنه فات المعقود عليه، ويستأجر المستأجر من يستأنف الحج.
(5) (الموروث): في ب وفي أ، جـ الورثة.
(6) لأن الإِحرام بالحج في غير أشهر الحج ينعقد، بل يحرم بالعمرة ويتم.
(7) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.

الجزء: 5 - الصفحة: 421

فإن كان قبل الوقوف، استأجر من يحرم (من) (1) مكانه ويقف، ولا يجب عليه دم.
- وإن كان قد مات بعد الوقوف، استؤجر (من) (2) يتم ما بقي.
وإن كانت الإجارة في الذمة، فإن ورثة الأجير، يتمون النسك.
- وإن مات قبل الوقوف، استأجروا من يحرم، ويقف، ويتم، وكذا بعد الوقوف.
- وإن كان قد مات، وقد فات وقت الوقوف.
فظاهر قوله في القديم: أنه يحرم بالحج.
فمن أصحابنا من قال: يحرم بالحج.
وقال أبو إسحاق: لا يجوز للثاني أن يحرم بالحج، لأن الإحرام بالحج في غير أشهر الحج، لا ينعقد، ولكنه يحرم بالعمرة، ويتمم والأول أصح.
وإن مات الأجير، أو أحصر بعد قطع المسافة وقبل الإِحرام ففيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي إسحاق، أنه لا يستحق شيئًا من الأجرة، بناء على قوله في الإملاء، إن الأجرة (لا تقابل) (3) قطع المسافة، وهو الصحيح (4). (1) (من): في أ، ب وساقطة من جـ.
(2) (من يتم): في ب، جـ وفي أأن يتم.
(3) (إلا تقابل): في أ، جـ وفي ب لا يقابل.
(4) لأن الأجرة في مقابلة الحج، وابتداء الحج من الإِحرام، وما قبله من قطع المسافة تسبب إلى الحج، وليس بحج، فلم يستحق في مقابلته أجرة، كما لو استأجر رجلًا ليخبز له فأحضر الآلة، وأوقد النار ومات قبل أن يخبر/ المهذب 1: 414.

الجزء: 5 - الصفحة: 422

والثاني: وهو قول أبي سعيد الاصطخري، وأبي بكر الصيرفي، أنه يستحق الأجير بقدر ما عمل من الأجرة، أفتى بذلك عام القرامطة، بناء على قوله في الأم، أن الأجرة تقابل قطع المسافة والعمل (1).
وإن كان ذلك بعد الفراغ من الأركان، وقبل الرمي، والمبيت، ففيه طريقان:
أحدهما: أنه يلزمه أن يرد من الأجرة بقدر ما ترك قولًا واحدًا (2).
ومنهم من قال: فيه قولان:
أحدهما: أنه يلزمه ذلك.
والثاني: (أنه) (3) لا يلزمه ذلك (4).
(وإن) (5) كان بعد الإحرام، وقبل الاتيان بالأركان، ففيه قولان:
أحدهما: (أنه) (6) لا يستحق شيئًا (7). (1) لأن الحج لا يتأدى إلا بهما، فسقطت الأجرة عليهما.
(2) لأنه ترك بعض ما استؤجر عليه، فلزمه رد بدله كما لو استؤجر علي بناء عشرة أذرع فبنى تسعة.
(3) (أنه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(4) لأن ما دخل على الحج من النقص بترك الرمي، والمبيت جبره بالدم، فصار كما لو لم يتركه.
(5) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(6) (أنه): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(7) كما لو قال: من رد عبدي الآبق فله دينار، فرده رجل إلى باب البلد ثم هرب.

الجزء: 5 - الصفحة: 423

والثاني: أنه يستحق بقدر ما عمل، وهو الصحيح (1)، وهل (يقسط) (2) على العمل، والمسافة على ما ذكرناه (3).
وإن أجر عبده، ثم أعتقه (4)، لم تنفسخ الإجارة (5)، (وهل) (6) يرجع العبد على مولاه بالأجرة، فيه قولان:
أصحهما: وهو قوله الجديد، أنه لا يرجع (7).
وقال في القديم: يرجع (8).
فعلى هذا يكون نفقته على نفسه (9).
- (وإن) (10) قلنا: لا يرجع بالأجرة، ففي نفقته وجهان: (1) لأنه عمل بعض ما استؤجر عليه، فأشبه إذا استؤجر على بناء عشرة أذرع، فبنى بعضها ثم مات.
(2) (يقسط): في ب، وفي أ، جـ يسقط.
(3) أو على العمل دون المسافة على ما ذكرناه من القولين/ المهذب 1: 414.
(4) صح العتق، لانه عقد على منفعة، فلم يمنع العتق، كما لو زوج أمته ثم أعتقها.
(5) كما لا ينفسخ النكاح.
(6) (وهل): في ب، جـ وفي أوهو.
(7) لأنها منفعة استحقت بالعقد قبل العتق، فلم يرجع ببدلها بعد العتق، كما لو زوج أخته ثم أعتقها.
(8) لأنه فوت بالإِجارة ما ملكه من منفعته بالعتق، فوجب عليه البدل.
(9) إذا قلنا يرجع بالأجرة، لأنه ملك بدل منفعته، فكانت نفقته عليه، كما لو أجر نفسه بعد العتق/ المهذب 1: 414.
(10) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.

الجزء: 5 - الصفحة: 424

أحدهما: أنها على المولى (1).
والثاني: أنها في بيت المال (2).
فإن أجر الأب الصبي، أو شيئًا من مال الصبي مدة، ثم بلغ الصبي قبل انقضاء المدة، فهل تنفسخ الإجارة فيما بقي من المدة؟
من أصحابنا: من حكى في ذلك وجهين.
أحدهما: لا ينفسخ (3).
والثاني: ينفسخ (4).
ومن أصحابنا من قال: ينظر فيما عقد عليه الأب من (المدة) (5) فإن تحقق أنه يبلغ قبل إنقضائها، بأن يكون له (أربع عشرة) (6) سنة فيؤجره سنتين، فلا تصح (7) الإجارة في السنة الثانية (8)، وفي السنة الأخرى، تبنى على تفريق الصفقة (9). (1) لأنه كالباقي على ملكه بدليل أنه يملك بدل منفعته بحق الملك، فكانت نفقته عليه.
(2) لأنه لا يمكن إيجابها على المولى، لأنه زال ملكه عنه، ولا على العبد، لأنه لا يقدر عليها في مدة الإجارة، فكانت في بيت المال/ المهذب 1: 414.
(3) لأنه عقد لازم عقده بحق الولاية، فلا يبطل بالبلوغ، كما لو باع داره.
(4) لأنه بأن بالبلوغ أن تصرف الولي إلى هذا الوقت/ المهذب 1: 411.
(5) (المدة): في أ، جـ وفي ب مدة.
(6) (أربع عشرة): في جـ وفي أ، ب أربعة عشر.
(7) (تصح): في أتصح وفي ب، جـ يصح.
(8) لأننا نتيقن أنه أجره فيها بعد بلوغه.
(9) تبنى على تفريق الصفقة، وبين ما إذا لم يتحقق بلوغه في أثنائها، كالذي أجره في الخامس عشر وحده، فبلغ في أثنائها/ المغني 5: 348.

الجزء: 5 - الصفحة: 425

(وإن) (1) كانت هذه مدة لا تحقق بلوغه فيها، فبلغ في أثنائها (بالاحتلام) (2) لم ينفسخ.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وعندي أن (القائل) (3) الأول، إنما خرج القولين (فيما) (4) إذا كانت المدة (لا يتحقق) (5) (بلوغه فيها) (6)، فأما إذا كان يتحقق بلوغه قبل مضيها، فلا يلزم الصبي عقد الولى فيها (7).
وقال أبو حنيفة: يثبت له الخيار إذا بلغ (8). (1) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(2) (باحتلام): في ب وفي أ، جـ بالاحتلام.
(3) (القائل): في ب وفي أ، جـ القابل.
(4) (فيما): في أ، ب وفي جـ فيه.
(5) (لا يتحقق): في ب، جـ وفي ألا تتحقق.
(6) (بلوغه فيها): في جـ وفي أ، ب بلوغه، وفيها ساقطة.
(7) لأن الإجارة تبطل فيما بعد البلوغ/ مغني المحتاج 2: 356.
(8) لأنه عقد على منافعه في حال لا يملك التصرف في نفسه، فإذا ملك، ثبت له الخيار، بالأمة إذا أعتقت تحت زوج.
ومذهب الشافعية والحنابلة: أنه عقد لازم عقد عليه، قبل أن يملك التصرف فإذا ملكه لم يثبت له الخيار، كالأب إذا زوج ولده، وما قاسوا عليه إنما يثبت لها الخيار إذا عتقت تحت عبد، لأجل العيب، لا لما ذكره ولهذا لو عتقت تحت حر لم يثبت لها الخيار، وإن مات الولي المؤجر للصبي، أو ماله، أو عزل، وانتقلت الولاية إلى غيره لم يبطل عقده لأنه تصرف وهو من أهل التصرف في محل ولايته، لم ببطل تصرفه بموته، أو عزله أو كما لو مات ناظر الوقف، أو عزل، أو مات الحاكم بعد تصرفه فيما له النظر فيه. =

الجزء: 5 - الصفحة: 426

فإن استأجر رجلًا ليبيع له ثوبًا بعينه، صحت الإجارة (1)، وإن استأجره ليشتري له شيئًا بعينه.
قال الشيخ أبو نصر: (لم تصح) (2) الإجارة عندي.
وقال أبو حنيفة: لا يصح أن يستأجره على بيع شيء بعينه (3).
(وإن) (4) (أجر) (5) عينًا ثم باعها من غير المستأجر، ففيه قولان:
أحدهما: يصح، وهو قول مالك (6). = ويفارق ما لو أجر الموقوف عليه الوقف مدة، ثم مات في أثنائها، لأنه أجر ملك غيره بغير إذنه مدة لا ولاية له فيها، وههنا إنما يثبت للولي الثاني الولاية في التصرف فيما لم يتصرف فيه الأول، وهذا العقد قد تصرف فيه الأول، فلم تثبت للثاني ولاية على ما تناوله/ المغني لابن قدامة 5: 349.
(1) لأنه عمل مباح، تجوز النيابة فيه، وهو معلوم، فجاز الاستئجار عليه، كشراء الثياب، ولأنه يجوز عقد الإجارة عليه مقدرًا بزمن، فجاز مقدرًا بالعمل، كالخياطة/ المغني لابن قدامة 5: 349.
(2) (لم تصح): في أ، ب وفي جـ يصح.
(3) لأن ذلك يتعذر عليه، فأشبه خراب النحل، وحمل الحجر الكبير/ المغني لابن قدامة 5: 346.
(4) (وإن): في ب، جـ وفي أإن.
(5) (أجر): في أ، ب وفي جـ أجره.
(6) لأن البيع صحيح، والإِجارة لازمه، لأن ثبوت العقد على المنفعة لا يمنع من بيع الرقبة كالأمة المزوجة، فعلى هذا إن كان المشتري عالمًا بالأجرة، فلا خيار له، والأجرة للبائع، لأنه قد ملكها بعقده، وإن كان غير عالم، فله الخيار بين المقام والفسخ/ الحاوي للماوردي نقلًا عن المجموع 14: 341.
قال ابن قدامة: إذا أجر عينًا، ثم باعها صح البيع، نص عليه أحمد، سواء باعها للمستأجر أو لغيره، وبهذا قال الشافعي في أحد قوليه، وقال في =

الجزء: 5 - الصفحة: 427

والثاني: أن البيع يبطل (1).
وقال أبو حنيفة: يكون موقوفًا على إجارة المستأجر.
وإن باعها من المستأجر: صح قولًا واحدًا (2)، وهل تبطل الإجارة؟ فيه وجهان (3): = الآخر: إن باعها لغير المستأجر لم يصح البيع، لأن يد المستأجر حائلة تمنع التسليم إلى المشتري، فمنعت الصحة كما في بيع المغصوب.
إذا ثبت هذا: فإن المشتري يملك المبيع مسلوب المنفعة إلى حين انقضاء الإجارة ولا يستحق تسليم العين إلا حينئذٍ، لأن تسليم العين إنما يراد لاستيفاء نفعها، ونفعها إنما يستحقه إذا انقضت الإجارة، فيصير هذا بمنزلة من اشترى عينًا في مكان بعيد، فإنه لا يستحق تسليمها إلا بعد مضي مدة يمكن إحضارها، فيها، كالمسلم إلى وقت لا يستحق تسلم المسلم فيه إلا في وقته، فإن لم يعلم المشترى بالإِجارة، فله الخيار بين الفسخ، وإمضاء البيع بكل الثمن، لأن ذلك عيب ونقص/ المغني لابن قدامة 5: 350.
(1) لأن يد المستأجر تحول دونه، فلم يصح البيع، كبيع المغصوب من غير الغاصب، والمرهون من غير المرتهن/ المهذب 1: 414.
(2) لأنه في يده لا حائل دونه، فصح بيعها منه كما لو باع المغصوب من الغاصب، والمرهون من المرتهن، ولا تنفسخ الإجارة، بل يستوفي المستأجر المنفعة بالإِجارة لأن الملك لا ينافي الإجارة، والدليل عليه أنه يجوز أن يستأجر ملكه من المستأجر فإذا طرأ عليها البيع لم يمنع صحتها/ المهذب 1: 414.
(3) الوجه الأول: لا تبطل، لأنه تملك المنفعة بعقد، ثم ملك الرقبة المسلوبة بعقد آخر فلم يتنافيا، كما يملك الثمرة بعقد، ثم يملك الأصل بعقد آخر، ولو أجر الوصي له بالمنفعة مالك الرقبة صحت الإجارة، فدل على أن ملك المنفعة لا ينافي العقد على الرقبة، وكذلك لو استأجر المالك العين المستأجرة من مستأجرها جاز، فعلى هذا يكون الأجر باقيًا على المشتري، وعليه الثمن، ويجتمعان للبائع، كما لو كان المشتري غيره. =

الجزء: 5 - الصفحة: 428

- فإن قلنا: إنها تبطل، استرجع (من الأجرة) (1) بحصة ما بقي من المدة بعد البيع وقال ابن الحداد المصري: تنفسخ الإجارة، ولا يرجع (بشيء) (2).
وإن أجر الدار من وارثه ثم مات، وورثه، ففي انفساخ الإجارة وجهان:
- فإن قلنا: تنفسخ، رجع بالأجرة في تركته وجهًا واحدًا.
(قال) (3) ابن الحداد: إذا أجر الدار من واحد، وباعها من آخر، وقلنا: يصح البيع، ثم حدث بها عيب، ففسخ المستأجر الإجارة، رجعت المنفعة إلى صاحب الرقبة.
ومن أصحابنا: من خالفه وقال (ترجع) (4) إلى البائع.
قال القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: في شرح الفروع على الوجه الذي يقول: تعود المنفعة إلى البائع. = والوجه الثاني: تبطل الإجارة فيما بقي من المدة لأنه عقد على منفعة العين، فبطل ملك العاقد للعين، كالنكاح، فإنه لو تزوج أمة، ثم اشتراها بطل نكاحه، لأن ملك الرقبة يمنع ابتداء الإجارة، فمنع استدامتها، كالنكاح، فعلى هذا يسقط من المشتري الأجر فيما بقي من مدة الإجارة، كما لو بطلت الإجارة بتلف العين، وإن كان المؤجر قد قبض الأجر كله، حسب عليه باقي الأجر من الثمن/ المغني لابن قدامة 5: 250.
(1) (من الأجرة): في أ، جـ وساقطة من ب.
(2) (بشيء): في ب وفي أ، جـ بمثلي.
(3) (قال): في أ، ب وفي جـ وقال.
(4) (ترجع): في ب وفي أ، جـ يرجع.

الجزء: 5 - الصفحة: 429

(ويجوز) (1) أن يبيع عينًا، ويستثنى منفعتها مدة (2).
(قال) (3) الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وهذا خلاف مذهب الشافعي رحمه اللَّه.
قال ابن الحداد: إذا استأجر رجل من أبيه دارًا، ثم مات الأب، وله ابنان أحدهما المستأجر، انفسخت الإجارة في النصف الذي ورثه، ويرجع على أخيه بنصف أجرة ما انتقص من حصته، وهذا مبني على ما ذهب إليه (4).
ومن أصحابنا من قال: لا يرجع على أخيه بشيء.
قال القاضي أبو الطيب: في شرح الفروع الذي قاله ابن الحداد، أصح.
والشيخ أبو نصر قال: الذي قاله ابن الحداد، ليس بصحيح.
فإن أجرت المرأة نفسها للارضاع، ثم تزوجت، لم يكن للزوج فسخ الإجارة، ولا منعها من الإِرضاع، حتى تنقضي المدة.
فإن (نام) (5) الصبي، أو تشاغل، كان للزوج وطئها (6). (1) (ويجوز): في جـ وفي أ، ب يجوز.
(2) فطريقان: أحدهما يحكي عن ابن سريج: أنه على قولي بيع المستأجر والمذهب: القطع ببطلان العقد/ روضة الطالبين 5: 255.
(3) (قال): في أ، ب وفي جـ وقال.
(4) أنظر روضة الطالبين 5: 254.
(5) (نام): في ب، جـ وفي أقام.
(6) لأن وطء الزوج مستحق، فلا يسقط لأمر مشكوك فيه.

الجزء: 5 - الصفحة: 430

وإن قال ولي الصبي: إن وطء الزوج يضر بالإِرضاع، لأنها قد تحبل، فينقطع اللبن لم يكن له منعه فيه:
وقال مالك: ليس له وطئها إلا برضاه (1).
إذا كان للمرأة ولد من زوجها، لم يكن عليها أن ترضعه، (فإن) (2) أرادت إرضاعه كان له منعها منه، فإن أراد أن يستأجرها لإرضاعه، لم (يجز) (3).
وقال أحمد: يجوز (4). (1) لأنه ينقص اللبن وقد يقطعه/ المغني 5: 369.
(2) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(3) (يجز): في ب، جـ وفي أيجبر.
(4) هذا الصحيح من مذهب أحمد، وذكره الخرقي فقال: وإن أرادت الأم أن ترضعه بأجر مثلها، فهي أحق به، من غيرها سواء كانت في حبال الزوج أو مطلقة.
وقال القاضي: ليس لها ذلك، وتأول كلام الخرقي على أنها في حبال زوج آخر، وهذا قول أصحاب الرأي: وحكى عن الشافعي، لأنه قد استحق حبسها، والاستمتاع بها بعوض، فلا يجوز أن يلزمه عوض آخر لذلك. ولنا: أن كل عقد يصح أن تعقده مع غير الزوج، يصح أن تعقده معه، كالبيع، ولأن منافعها في الرضاع، والحضانة غير مستحقة للزوج، بدليل أنه لا يملك إجبارها على حضانة ولدها، ويجوز لها أن تأخذ عليها العوض من غيره، فجاز لها أخذه منه، كثمن مالها.
وقولهم: أنها استحقت عوض الحبس والاستمتاع، قلنا: هذا غير الحضانة واستحقاق منفعة من وجه لا يمنع استحقاق منفعة سواها بعوض آخر، كما لو استأجرها أولًا ثم تزوجها، وتأويل القاضي كلام الخرقي يخالف الظاهر من وجهين: =

الجزء: 5 - الصفحة: 431

فإن أجرت نفسها (للإرضاع) (1) بغير إذن الزوج، ففيه وجهان:
- فإن قلنا: يصح فللزوج فسخ الإجارة.
- ولا يصح استئجارها للإِرضاع بطعمتها وكسوتها، وبه قال أبو يوسف، ومحمد (2).
وقال أبو حنيفة: يجوز ذلك (3).
وقال مالك وأحمد: يجوز في كل أجير، أن يستأجره بطعمته، وكسوته، ويكون له ما يكون لمثله من الوسط (4). = أحدهما: أن الألف واللام في الزوج المعهود، وهو زوجها أبو الطفل.
والثاني: أنها كانت في حبال زوج آخر لا تكون أحق به، بل يسقط حقها من الحضانة، ثم ليس لها أن ترضع إلا بإذن زوجها، ففسد التأويل./ المغني لابن قدامة 5: 369 - 370.
(1) (للإرضاع): في أ، ب وفي جـ للرضاع.
(2) لأن الأجرة مجهولة، فصار كما إذا استأجرها للخبز والطبخ، والأجر من شرطه أن يكون معلومًا.
(3) استحسانًا، لأن الجهالة لا تفضي إلى المنازعة، لأن في العادة التوسعة على الأظآر شفقة على الأولاد، فصار كبيع قفيز من صبرة، بخلاف الخبز، والطبخ، لأن الجهالة فيه تفضي إلى المنازعة. وفي الجامع الصغير: فإن سمي الطعام دراهم ووصف جنس الكسوة وأجلها وذرعها فهو جائز بالإِجماع/ الهداية 7: 185.
(4) اختلفت الرواية عن أحمد:
1 - الرواية الأولى: جواز ذلك وهو مذهب مالك.
2 - أن ذلك جائز في الظئر وهذا مذهب أبي حنيفة، وجوز في الظئر لقوله تعالى {وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ} فأوجب لهن النفقة والكسوة على الرضاع، ولم يفرق بين المطلقة وغيرها، بل في الآية قرينة تدل على طلاقها، لأن الزوجة تجب نفقتها، وكسوتها بالزوجية، وإن لم ترضع، لأن اللَّه تعالى قال {وَعَلَى الْوَارِثِ مِثْلُ ذَلِكَ} والوارث ليس بزوج، ولأن المنفعة في الحضانة والرضاع غير معلومة، فجاز أن يكون عوضها كذلك. =

الجزء: 5 - الصفحة: 432

ولا تنفسخ الإجارة بموت أحد المتكاريين، وبه قال مالك، وأحمد، وأبو ثور (1).
وقال أبو حنيفة، والثوري، والليث بن سعد: إنها تنفسخ بموت كل واحد منهما (2). = 3 - لا يجوز ذلك بحال، لا في الظئر ولا في غيرها، وبه قال الشافعي وأبو يوسف ومحمد، وأبو ثور ولنا: ما روى ابن ماجة عن عتبة بن المنذر قال: كنا عند رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، فقرأ (طس) حتى بلغ قصة موسى قال: (إن موسى آجر نفسه ثماني حجج أو عشرًا على عفة فرجه وطعام بطنه) وشرع من قبلنا شرع لنا، ما لم يثبت نسخه. سنن ابن ماجة 2: 817.
وعن أبي هريرة رضي اللَّه عنه أنه قال: كنت أجيرًا لابنة غزوان بطعام بطني وعُقْبَةِ رجلي، أحطب لهم إذا نزلوا، وأحدوا بهم إذا ركبوا، ولأن من ذكرنا من الصحابة وغيرهم فعلوه، فلم يظهر لهم نكير، فكان إجماعًا، ولأنه قد ثبت في الظئر بالآية، فثبت في غيرها بالقياس عليها، ولأنه غرض منفعة، فقام العرف فيه مقام التسمية، كنفقة الزوجة، ولأن للكسوة عرفًا وهي كسوة الزوجات، وللإِطعام عرف وهو الاطعام في الكفارات، فجاز إطلاقه، كنقد البلد، ونخص أبا حنيفة بأن كان عوضًا في الرضاع، جاز في الخدمة، كالأثمان/ المغني لابن قدامة 5: 364 - 365.
(1) لأنه عقد لازم، فلا ينفسخ بموت العاقد مع سلامة المعقود عليه، كما لو زوج أمته ثم مات وقد ذكرنا: أن المستأجر قد ملك المنافع، وملكت عليه الأجرة كاملة في وقت، ثم يلزمهم ما لو زوج أمته، ثم مات، ولو صح ما ذكروه، لكان وجوب الأجر ههنا بسبب من المستأجر فوجب في تركه بعد موته، كما لو حفر بئرًا، فوقع فيها شيء بعد موته، ضمنه في ماله لأن سبب ذلك كان منه في حال الحياة كذا ههنا/ المغني 5: 347 وأنظر روضة الطالبين 5: 245.
(2) إذا مات أحد المتعاقدين، وقد عقد الإجارة لنفسه، انفسخت، لأنه لو بقي العقد، صارت المنفعة المملوكة به، أو الأجرة المملوكة لغير العاقد مستحقة بالعقد، لأنه ينتقل بالموت إلى الوارث وذلك لا يجوز، لأن الانتقال من المورث إلى الوارث لا يتصور في المنفعة والأجرة المملوكة، لأن عقد الإجارة ينعقد =

الجزء: 5 - الصفحة: 433

وإن أجر وقفًا، ثم مات، ففيه وجهان:
أحدهما: أنها لا تبطل (1)، فعلى هذا يرجع البطن الثاني في تركه المؤجر، بأجرة المدة الباقية (2).
والثاني: أنها تبطل (3).
فإن اكترى دابة إلى موضع، فجاوزه، استقرت عليه الأجرة، ووجب عليه أجرة المثل للزيادة (4).
وقال أبو حنيفة: لا أجرة عليه في الزيادة (5). = ساعة فساعة على المنافع، فلو قلنا: بالانتقال، كان ذلك قولًا بانتقال ما لم يملك المورث إلى الوارث.
وإن عقدها لغيره لم تنفسخ مثل الوكيل والوصي، والمتولي في الوقف لانعدام ما أشرنا إليه من المعنى/ الهداية مع البداية مع العناية مع نتائج الأفكار 7: 220 - 221.
(1) لأنه أجر ما يملك إجارته، فلم يبطل بموته، كما لو أجر ملكه ثم مات.
(2) لأن المنافع في المدة الباقية حق له، فاستحق أجرتها.
(3) لأن المنافع بعد الموت حق لغيرة، فلا ينفذ عقده عليها من غير إذن ولا ولاية، ويخالف إذا أجر ملكه ثم مات، فإن الوارث يملك من جهة الموروث، فلا يملك ما خرج من ملكه الإجارة والبطن الثاني يملك غلة الوقف من جهة الواقف، فلم ينفذ عقد الأول عليه/ المهذب 1: 414.
(4) ونص على ذلك أحمد، ذكر القاضي عن أبي الزناد، أنه ذكر عن فقهاء المدينة السبعة، وقال: ربما اختلفوا في الشيء، فأخذنا بقول أكثرهم، وأفضلهم رأيًا، فكان الذي وعيت عنهم على هذه الصفة: أن من اكترى دابة إلى بلد، ثم جاوز ذلك إلى بلد سواه، فإن الدابة إن سلمت في ذلك كله، أدى كراءها، وكراءها ما بعدها، وإن تلفت في تعديها ضمنها، وأدى كراءها الذي تكارها به، وهذا قول الحكم، وابن شبرمة، والشافعي/ المغني 5: 371.
(5) لأن المنافع عندهما لا تضمن في الغصب.

الجزء: 5 - الصفحة: 434

وقال مالك: إن جاوز بها إلى مسافة بعيدة، فهو بالخيار، إن شاء طالب بأجرة المثل، وإن شاء أخذ قيمتها يوم التعدي (1).
فإن اكتراها إلى واسط، فحملها إلى البصرة، ضمنها، فإن ردها إلى واسط لم يبرأ من الضمان، وبه قال أبو يوسف، وأبو حنيفة (2).
وقال محمد، وزفر: يزول عنه الضمان، كما يزول عن المودع (3).
فإن اكترى كحالًا (ليكحل) (4) عينه، (وشرط) (5) الكحل عليه، (1) لأنه متعد بإمساكها، حابس لها عن أسواقها فكان لصاحبها تضمينها إياه.
(2) وقيل: تأويل هذه المسألة: إذا استأجرها ذاهبًا لا جائيًا لينتهي العقد بالوصول إلى الحيرة فلا يصير بالعود مردودًا إلى يد المالك معنى، وأما إذا استأجرها ذاهبًا وجائيًا، فيكون بمنزلة المودع إذا خالف ثم عاد إلى الوفاق. وقيل: لا بل الجواب مجرى على الإِطلاق. والفرق أن المودع مأمور بالحفظ مقصودًا. فبقي الأمر بالحفظ بعد العود إلى الوفاق، فحصل الرد إلى يد نائب المالك وفي الإجارة والعارية يصير الحفظ مأمورًا به تبعًا للاستعمال لا مقصودًا، فإذا انقطع الاستعمال لم يبق هو نائبًا، فلا يبرأ بالعود وهذا أصح، الهداية 7: 170 - 171.
(3) إذا تعدى في الوديعة ثم ردها.
(4) (ليكحل): في جـ وفي أ، ب يكحل.
قال النووي رحمه اللَّه: إذا استأجر كحالًا ليداوي عينه، قدره بالمدة دون البرء، فإن برأت عينه قبل تمامها: انفسخ العقد في الباقي، ولا يقدر بالعمل، لأن قدر الدواء لا ينضبط، ويختلف بحسب الحاجة/ روضة الطالبين 5: 193 - 194.
(5) (وشرط): في أ، ب وفي جـ فشرط.

الجزء: 5 - الصفحة: 435

بطلت الإجارة (1).
وحكى القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه وجهًا آخر: أنها تجوز (2).
وإن اشترى منه الكحل، واستأجره (للعمل) (3) في عقد واحد من غير شرط، فهو بيع (وإجارة) (4) وفيه قولان:
وحكى أصحاب مالك أنه (قال) (5): إذا استأجره ليبني له (حائطًا) (6) والآجر من عنده، جاز (7)، كما لو استأجر (ليصبغ) (8) ثوب، والصبغ من عنده.
وذكر القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه في الصبغ وجهًا آخر: أنه لا يجوز، وكذلك الحبر إذا شرطه في حق الوراق.
فإن برأت عينه قبل انقضاء مدة الإجارة، انفسخت الإجارة فيما بقي منها، وهل تنفسخ فيما مضى على ما تقدم؟ (1) لأن الأعيان لا تملك بعقد الإجارة، فلا يصح اشتراطه على العامل كلَبِن الحائط.
(2) لأن العادة جارية، ويشق على العليل تحصيله، وقد يعجز عنه بالكلية، فجاز ذلك كالصبغ من الصباغ، واللبن في الرضاع، والحبر والأقلام من الوراق.
(3) (للعمل): في ب، جـ وفي أفي العمل.
(4) (وإجارة): في ب، جـ وفي أواحدة.
(5) (قال): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(6) (حائطًا): في جـ وفي أ، ب حائط.
(7) لأنه اشترط ما تتم به الصفة التي عقد عليها، فإذا كان مباحًا معروفًا جاز، كما لو استأجره ليصبغ ثوبًا، والصبغ من عنده/ المغني لابن قدامة 5: 400.
(8) (ليصبغ) في ب يصبغ وفي أ، جـ ليصبغ.

الجزء: 5 - الصفحة: 436

فإن استأجره لقلع سنه الوجع، فامتنع المستأجر عن قلعه من غير برء، لم يجبر عليه (1)، غير أن الأجير إذا بذل العمل، ومكن منه، استحق (الأجرة) (2).
قال القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه في المجرد: وعندي أنها لا تستقر عليه حتى لو (هدأ) (3) السن أو انقلع لانفسخت الإجارة، ووجب رد الأجرة.
فإن استأجره لخياطة ثوب فقال: إن (خطته) (4) اليوم، فلك درهم وإن خطته غدًا فلك نصف درهم، فالعقد باطل، فإن خاطه، فله أجرة مثله، وبه قال مالك، وزفر.
وقال أبو حنيفة: الشرط الأول جائز، فإن عمل به، فله درهم، (1) لأن إتلاف جزء من الآدمي محرم في الأصل، وإنما أبيح إذا صار بقاؤه ضررًا، وذلك مفوض إلى كل إنسان في نفسه إذا كان أهلًا لذلك، وصاحب الضرس أعلم بمضرته، ومنفعته وقدر المدة/ المغني لابن قدامة 5: 401.
(2) (الأجرة): في أ، جـ وفي ب الأجر/ وإذا بذل الأجير نفسه للعمل فلم يمكنه المستأجر لم تستقر الأجرة بذلك، لأنه عقد على المنفعة من غير تقدير، فلم يستقر بدلها بالبذل، كالصداق لا يستقر ببذل المرأة نفسها، ويفارق حبس الدابة مدة الإجارة، لأن المنافع تلفت تحت يده، بخلاف مسألتنا/ المغني لابن قدامة 5: 401 - 402.
(3) (هدأ): في ب، جـ وفي أهذا.
(4) (خطته): في أ، ب وفي جـ تخطه.

الجزء: 5 - الصفحة: 437

والشرط الثاني فاسد، وله أجرة مثله (1)، لا ينقص (2) عن نصف درهم ولا يزاد على درهم (3).
وقال أبو يوسف ومحمد: الشرطان جائزان (4). (1) وإن خاطه غدا فله أجر مثله عند أبي حنيفة لا يجاوز به نصف درهم، وفي الجامع الصغير لا ينقص من نصف درهم، ولا يزاد على درهم.
(2) (لا ينقص): في جـ وفي أ، ب لا تنقص.
(3) (ولا يزاد على درهم): في ب، جـ وفي أولا تزد عن درهم والأول هو الصحيح أنظر الهداية 7: 208.
(4) وقال زفر: الشرطان فاسدان، لأن الخياطة شيء واحد وقد ذكر بمقابلته بدلان على البدل، فيكون مجهولًا، وهذا لأن ذكر اليوم للتعجيل، وذكر الغد للترفيه، فيجتمع في كل يوم تسميتان.
ولهما: إن ذكر اليوم للتأقيت، وذكر الغد للتعليق، فلا يجتمع في كل يوم تسميتان ولأن التعجيل والتأخير مقصود، فنزل منزلة اختلاف النوعين.
ولأبي حنيفة: إن ذكر الغد للتعليق حقيقة، ولا يمكن حمل اليوم على التأقيت، لأن فيه فساد العقد لاجتماع الوقت والعمل. وإذا كان كذلك يجتمع في الغد تسميتان دون اليوم فيصح اليوم الأول ويجب المسمى ويفسد الثاني ويجب أجر المثل لا يجاوز به نصف درهم، لأنه هو المسمى في اليوم الثاني.
وفي الجامع الصغير: لا يزاد على درهم ولا ينقص من نصف درهم، لأن التسمية الأولى لا تنعدم في اليوم الثاني، فتعتبر لمنع الزيادة وتعتبر التسمية الثانية لمنع النقصان، فإن خاطه في اليوم الثالث، لا يجاوز به نصف درهم عند أبي حنيفة رحمه اللَّه هو الصحيح، لأنه إذا لم يرض بالتأخير إلى الغد، فبالزيادة عليه إلى ما بعد الغد أولى/ الهداية للمرغيناني مع فتح القدير 7: 208 - 212.

الجزء: 5 - الصفحة: 438

فإن قال استأجرتك لخياطة هذا الثوب، (فإن) (1) خطته روميا (2) فلك درهم، وإن خطته فارسيًا، فلك نصف درهم، فالإجارة فاسدة (3).
وقال أبو حنيفة (وأصحابه) (4): الإجارة صحيحة (5). (1) (فإن): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(2) قال الخطيب الشربيني: الرومي بفرزتين، والفارسي بفرزة/ مغني المحتاج 2: 340.
(3) للإِبهام، لأنه عقد معاوضة لم يتعين فيه العوض، ولا المعوض، فلم يصح. كما لو قال: بعتك هذا بدرهم، أو هذا بدرهمين وفارق هذا كل دلو بتمرة من وجهين: أحدهما أن العمل الثاني ينضم إلى العمل الأول، ولكل واحد منهما عوض مقدر فأشبه ما لو قال: بعتك هذه الصبرة كل قفيز بدرهم، وههنا الخياطة واحدة، شرط فيها عوضًا إن وجدت على صفة وعوضًا آخر إن وجدت على أخرى فأشبه ما لو باعه بعشرة صحاح أو إحدى عشرة مكسرة.
والثاني: أنه وقف الإجارة على شرط بقوله = إن خطته كذا فلك كذا وأن خطته كذا فلك كذا بخلاف قوله، كل دلو بتمرة/ المغني لابن قدامة 5: 377.
(4) (وأصحابه): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(5) قال المرغيناني رحمه اللَّه: (وإذا قال للخياط: إن خطت هذا الثوب فارسيًا فبدرهم، وإن خطته روميًا فبدرهمين، جاز، وأي عمل من هذين العملين عمل، استحق الأجر به) وكذا إذا قال للصباغ: إن صبغته بعصفر فبدرهم، وإن صبغته بزعفران فبدرهمين، وكذا إذا خير بين شيئين بأن قال: آجرتك هذه الدار شهرًا بخمسة، أو هذه الدار الأخرى بعشرة وكذا إذا خيره بين مسافتين مختلفتين بأن قال: أجرتك هذه الدابة إلى الكوفة بكذا أو إلى واسط بكذا وكذا إذا خيره بين ثلاثة أشياء، وإن خيره بين أربعة أشياء، لم يجز، والمعتبر في جميع ذلك البيع، والجامع دفع الحاجة غير أنه لا بد من اشتراط الخيار في البيع، وفي الإجارة ولا يشترط ذلك، لأن الأجر إنما يجب بالعمل وعند ذلك يصير المعقود عليه معلومًا، وفي البيع يجب الثمن بنفس العقد، فتحقق الجهالة على وجه لا ترتفع المنازعة إلا بإثبات الخيار/ الهداية مع فتح القدير 7: 208.

الجزء: 5 - الصفحة: 439

فإن استأجره لحفر بئر، عشرة أذرع في عرض معلوم، (ودور معلوم) (1). كل ذراع بدرهم، صح (2).
وقال قوم: لا يصح.
فإن حفر خمسة أذرع، وبقي الباقي، ومات، فبماذا يعتبر ما يستحقه فقد اختلف فيه.
فمذهب الشافعي رحمه اللَّه: أنه يقوم ما حفره، وما بقي منه (فيقسط) (3) الأجرة المسماه على قيمة الجميع، فما قابل المحفور فهو الذي يستحقه (4).
وقال أبو حنيفة: تضاعف الأذرع المعقود عليها بعدد مسافتها، ثم (تقسم) (5) (الأجرة على) (6) ما اجتمع منها، فيجعل الذراع الأول، ذراعًا واحدًا، ويجعل الذراع الثاني ذراعين، لأن نقل التراب، يكون من ذراعين، والثالث ثلاثة أذرع، والرابع، أربعة أذرع، والخامس، خمسة أذرع، فيجمع مجموع ذلك، فيكون خمسة عشر درهمًا.
فإن كان قد حفر ذراعًا، استحق درهمًا، وإن كان قد حفر ذراعين، استحق درهمين. (1) (ودور معلوم): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(2) هذا إذا قدر بالعمل، فيقر الطول والعرض والعمق، ويجب معرفة الأرض بالمشاهدة/ روضة الطالبين 5: 192.
(3) (فيقسط) في أ، جـ وفي ب فيقسط.
(4) لأن أعلى البئر يسهل نقل التراب منه. وأسفله يشق ذلك فيه/ المغني 5: 342.
(5) (تقسم) في ب وفي أ، جـ مقسم.
(6) (الأجرة على): في أ، ب وفي جـ الأجرة على الأجرة على.

الجزء: 5 - الصفحة: 440

وقال بعض محققي أصحابنا في الفقه ومجوديهم في الحساب: بمذهب بين مذهب الشافعي رحمه اللَّه، وأبي حنيفة فقال: تقسط الأجرة على الحفر، والنقل فما قابل الحفر، يقسم على أعداد الأذرع، وما قابل النقل فيقسم على (ما تنتهي) (1) إليه مسافة الأذرع.
(ويجوز) (2)، أن يؤجر حائطه من غيره، ليضع عليه أخشابه، (وتكون) (3) معلومة مدة معلومة.
وقال أبو حنيفة: لا يجوز.
وبجوز الاستئجار على استيفاء القصاص في (النفس، والطرف) (4)، وبه قال مالك (5).
وقال أبو حنيفة: لا يجوز ذلك في النفس (6). (1) (ما تنتهي): في ب وغير واضحة في أوفي جـ ما ينتهي.
(2) (ويجوز): في أ، ب وفي جـ يجوز.
(3) (وتكون): في جـ وفي أ، ب ويكون.
(4) (النفس والطرف): في أ، وفي ب السن والطرف، وفي جـ الطرف والنفس.
(5) لأنه حق يجوز التوكيل في استفائه، لا يختص فاعله بكونه من أهل القربة، فجاز الاستئجار عليه، كالقصاص في الطرف، وقول أبي حنيفة: إن عدد الضربات يختلف، وهو مجهول يبطل بخياطة الثوب، فإن عدد الغرزات مجهول، وقوله: إن محله غير متعين قلنا: هو متقارب، فلا يمنع ذلك صحته كموضع الخياطة من حاشية الثوب.
(6) لأن عدد الضربات تختلف وموضع الضربات غير متعين، إذ يمكن أن يضرب مما يلي الرأس، ومما ير الكتف، فكان مجهولًا/ المغني لابن قدامة 5: 344 - 345.

الجزء: 5 - الصفحة: 441

والأجرة على (المقتص) (1).
وقال أبو حنيفة: يجب على (المقتص له) (2).
فإن استأجر عينًا، إجارة فاسدة، (وتمكن) (3) من الاستيفاء (وجب عليه) (4) أجرة المثل، وبه قال مالك.
وقال أبو حنيفة: (لا تجب عليه) (5) الأجرة إلا بالاستيفاء، ويجب عليه أقل الأمرين من المسمى، أو أجرة المثل.
فإن دفع إلى حائك غزلًا، على أن ينسجه عشرة أذرع في عرض أربعة، فجاء به دون ذرعه في طوله أو عرضه، استحق حصته من المسمى، وإن جاء به أطول لم يستحق زيادة (6).
وقال محمد: إن جاء به أطول (لم يستحق زيادة، أو أنقص) (7) (1) (المقتص): في ب، جـ وساقطة من أ، لأنه أجر يجب لا يفاء حق فكان على الموفِّي كأجر الكيال، والوزّان، وما ذكروه غير صحيح فإن القطع مستحق عليه، بخلاف الثمرة بدليل أنه لو مكنه من القطع فلم يقطع، وقطعه آخر لم يسقط حق صاحب القصاص، ولو كان التمكين تسليمًا لسقط حقه، كالثمرة.
(2) (المقتص له): في ب، جـ وغير واضحة في أ/ وأنه متعين، فليس على المقتص منه إلا التمكين، كما لو اشترى ثمرة نخلة/ المغني لابن قدامة 5: 345.
(3) (وتمكن): في ب وفي أ، جـ ويمكن.
(4) (وجب عليه): في جـ وفي أ، ب وجب، وجب عليه.
(5) (لا تجب عليه): في ب، جـ وفي ألا يجب قبله.
(6) أنظر روضة الطالبين 5: 264.
(7) (لم يستحق زيادة أو أنقص): في ب، جـ وفي ألم يستحق زيادة ساقطة من أو أنقص في ب.

الجزء: 5 - الصفحة: 442

أو أقصر فصاحب الثوب بالخيار، بين أن يطالبه بمثل غزله ويدفع إليه الثوب، وبين أن يدفع إليه (بمشابه) (1) من الأجرة. (1) (بمشابه) في ب وفي جـ بحسابه وغير واضحة في أ.

الجزء: 5 - الصفحة: 443

باب (تضمين المستأجر والأجير) (1)
إذا اكترى (ظهرًا) (2) إلى مكان، فجاوزه، فهلك الظهر في حال السير، ولم يكن صاحبه معه، ضمنه (أكثر) (3) ما كانت قيمته، من حين جاوز المكان إلى أن تلف، لأنه ضمنه باليد من حين جاوز المكان (4) وإن كان صاحبه معه (نظرت) (5).
فإن هلك بعد نزوله وتسليمه إلى صاحبه، لم يضمنه (6). (1) (تضمين المستأجر والأجير): غير واضحة في أ، جـ.
(2) (ظهرًا): في ب، جـ وفي أظهر.
(3) (أكثر): في أ، ب وفي جـ بأكثر.
(4) فصار كالغاصب.
(5) (نظرت): أنظر المهذب 1: 415 وفي أغير واضحة وفي ب، جـ نظر.
(6) لأنه ضمنه باليد، فبرىء بالرد كالمغصوب إذا رده إلى مالكه.

الجزء: 5 - الصفحة: 444

وإن تلف في حال السير والركوب، ضمن (1)، وفي قدر ضمانه قولان:
أحدهما (نصف) (2) قيمته.
والثاني: أنه تسقط على المسافتين، فما قابل مسافة الإجارة (يسقط) (3)، وما قابل الزيادة، (يجب) (4) بناء على القولين في الجلاد إذا ضرب في حد القذف (أحدًا) (5) وثمانين.
فإن تعادل اثنان على ظهر، فارتدف ثالث من غير إذن، فتلف الظهر، ففيه ثلاثة أوجه:
أحدها: أنه يجب على المرتدف نصف القيمة (6).
والثاني: يجب عليه الثلث (7).
والثالث: (أنه) (8) يقسط على أوزانهم (9). (1) لأنه هلك في حال العدوان.
(2) (نصف): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأنه تلف من مضمون وغير مضمون، فكان الضمان بينهما كما لو مات في جراحته، وجراحة مالكه/ المهذب 1: 415.
(3) (يسقط): في ب، جـ وفي أليسقط.
(4) (يجب): في ب، جـ وفي أتجب/ لأنه يمكن تقسيطة على قدرهما.
(5) (أحدًا): في ب، جـ وفي أأحد/ فمات.
(6) لأنه هلك من مضمون وغير مضمون.
(7) لأن الرجال لا يوزنون، فقسط الضمان على عددهم.
(8) (أنه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(9) فيجب على المرتدف ما يخصه بالوزن، لأنه يمكنه تقسيطه بالوزن فقسط عليه/ المهذب 1: 415.

الجزء: 5 - الصفحة: 445

فإن تلفت العين التي استؤجر على العمل (عليها في يد) (1) الأجير المشترك كالقصار، والخياط، ففيه قولان (2).
أحدهما: أنه يجب عليه الضمان، وهو قول مالك، وابن أبي ليلى، ويروى عن عمر، وعلي رضي اللَّه عنهما (3).
والقول الثاني: أنه لا ضمان عليه، وهو قول عطاء، وطاووس، وزفر، والمزني، وأحمد، وإسحاق (4). (1) (عليها في يد): في ب، جـ وفي أعنها في مال: نظرت:
- فإن كان التلف بتفريط، بأن استأجره ليخبز له، فأسرف في الوقود، أو ألزقه قبل وقته، أو تركه في النار حتى احترق، ضمنه، لأنه هلك بعدوان فلزمه الضمان وإن استؤجر على تأديب غلام، فضربه فمات، ضمنه، لأنه يمكن تأديبه بغير الضرب، فإذا عدل إلى الضرب، كان ذلك تفريطًا منه فلزمه الضمان.
وإن كان التلف بغير تفريط نظرت: فإن كان العمل في ملك المستأجر بأن دعاه إلى داره ليعمل له، أو كان العمل في دكان الأجير والمستأجر حاضر، أو اكتراه ليحمل له شيئًا وهو معه لم يضمن لأن يد صاحبه عليه فلم يضمن من غير جناية/ المهذب 1: 415.
(2) وإن كان العمل في يد الأجير من غير حضور المستأجر نظرت: فإن كان الأجير مشركًا وهو الذي يعمل له ولغيره، كالقصار الذي يقصر لكل أحد، والحمال الذي يحمل لكل أحد ففيه قولان.
(3) لما روى الشعبي عن أنس رضي اللَّه عنه قال: استحملني رجل بضاعه، فضاعت من بين متاعي، فضمنها عمر بن الخطاب رضي اللَّه عنه. وعن قلاس بن عمرو/ أن عليًا رضي اللَّه عنه كان يضمن الأجير. وعن جعفر بن محمد عن أبيه عن علي كرم اللَّه وجهه، أنه كان يضمن الصباغ، والصواغ وقال: لا يصلح الناس إلا ذلك، ولأنه قبض العين لمنفعته من غير استحقاق فضمنها كالمستعير/ المهذب 1: 415.
(4) وهو الصحيح: قال الربيع: كان الشافعي رحمه اللَّه يذهب إلى أنه لا ضمان =

الجزء: 5 - الصفحة: 446

وقال أبو يوسف ومحمد: أنه إن تلف بأمر ظاهر كالحريق، والنهب، فلا ضمان عليه وإن تلف بغير ذلك (1) ضمن.
وقال أبو حنيفة: إن تلف ضمن بفعله، وإن كان مأذونًا فيه، وإن تلف بغير ذلك، لم يضمن (2).
فإن استأجر دابة للركوب، والحمل، فضربها ضربًا معتادًا في (تسيير) (3) مثلها، أو كبح الدابة باللجام بحسب العادة فيه، فماتت، فلا ضمان عليه، وبه قال أبو يوسف ومحمد (4).
وقال أبو حنيفة: يجب عليه الضمان (5). = على الأجير ولكنه لا يفتى به لفساد الناس، والدليل عليه: أنه قبض العين لمنفعته ومنفعة المالك فلم يضمنه كالمضارب.
(1) لهما ما روى عن عمر وعلي رضي اللَّه عنهما، أنهما كانا يضمنان الأجير المشترك، ولأن الحفظ مستحق عليه، إذ لا يمكنه العمل إلا به، فإذا هلك بسب يمكن الاحتراز عنه كالغصب والسرقة كان التقصير من جهته فيضمنه كالوديعة إذا كانت بأجر، بخلاف ما لا يمكن الاحتراز عنه كالموت حتف أنفه والحريق الغالب وغيره، لأنه لا تقصير من جهته/ الهداية 7: 201.
(2) قال المرغنياني رحمه اللَّه: وما تلف بعمله كتخريق الثوب من دقه، وزلق الحمال، وانقطاع الحبل الذي يشد به المكاري الحمل، وغرق السفينة من مده مضمون عليه/ الهداية 7: 201.
(3) (تسيير) في ب، جـ وفي أسير.
(4) إذا فعل فعلًا متعارفًا، لأن المتعارف مما يدخل تحت مطلق العقد، فكان حاصلًا بإذنه فلا يضمنه.
(5) قال: إن الأذن مقيد بشرط السلامة، إذ يتحقق السوق بدونه، وإنما هما للمبالغة، فيتقيد بوصف السلامة كالمرور في الطريق/ الهداية 7: 170.

الجزء: 5 - الصفحة: 447

وأما الأجير المنفرد، وهو الذي يعمل (له، ولا يعمل لغيره) (1)، فقد اختلف أصحابنا فيه.
فمنهم من قال: هو كالأجير المشترك، وهو المنصوص عليه (2).
ومنهم من قال: لا يجب عليه الضمان قولًا واحدًا (3).
واختلف أصحابنا فيما يأخذه الحمامي، هل هو ثمن الماء، أو أجرة الدخول، والسطل وحفظ الثياب؟
فمنهم من قال: (هو) (4) ثمن الماء، وهو متطوع بحفظ الثياب، (ومعير للسطل) (5).
ومنهم من قال: هو أجرة الدخول، والسطل، (وحفظ الثياب) (6) (1) (له، ولا يعمل لغيره): في أ، ب، وفي جـ له لغيره.
(2) فإن الشافعي رحمه اللَّه قال: والأجراء كلهم سواء فيكون على قولين، لأنه منفرد باليد فأشبه الأجير المشترك.
(3) لأنه منفرد بالعمل، فأشبه إذا كان عمله في دار المستأجر.
- فإن قلنا: انه أمين فتعدى فيه ثم تلف ضمنه بقيمته أكثر ما كانت من حين تعدى إلى أن تلف، لأنه ضمن بالتعدي، فصار كالغاصب.
- وإن قلنا: أنه ضامن، لزمه قيمته أكثر ما كانت من حين القبض إلى حين التلف كالغاضب.
ومنهم من قال: يلزمه قيمته وقت التلف.
(4) (هو): في أ، جـ وساقطة من ب.
(5) (ومعير للسطل): في المهذب 1: 416 وفي أ، جـ ومعير السطل وفي ب ومعيرًا للسطل. فعل هذا لا يضمن الثياب إذا تلفت، وله عوض السطل إذا تلف.
(6) (وحفظ الثياب): في أ، ب وفي جـ والحفظ للثياب.

الجزء: 5 - الصفحة: 448

فلا يضمن الداخل السطل (1)، (وهل) (2) يضمن الحمامي الثياب فيه قولان: (3)
إذا استأجر رجلًا ليحج عنه من دويرة أهله، (فأحرم دونه) (4)، لزمه دم (5)، وهل يلزمه أن يرد من الأجرة شيئًا؟ (6)
ومن أصحابنا من قال: يلزمه أن يرد قولًا واحدًا.
وقيل: فيه قولان، وهو الأصح.
أصحهما: أنه يلزمه (7).
والثاني: لا يلزمه (8). (1) إذا هلك، لأنه مستأجر.
(2) (وهل): في ب، جـ وفي أوهو.
(3) لأنه أجير مشترك في الثياب فلا يضمن على المذهب كسائر الاجراء، وإنما وجبت الأجرة هنا قطعًا، وإن لم يجر لها ذكر ولم يطرد فيه الخلاف، لأن الداخل مستوف منفعة الحمام بسكونه، وهناك صاحب المنفعة صرفها.
(4) (فأحرم دونه): في ب، جـ وفي أوأحرم دونه، وفي جـ فأحرم من دونه.
(5) لأنه وجب عليه ذلك بعقد الإجارة، فصار كما لو لزمه في حجة لنفسه بالشرع أو بالنذر فتركه.
(6) قال أبو إسحاق الشيرازي: وهل يلزمه أن يرد من الأجرة بقسطه؟
قال في القديم: يهرق دمًا، وحجه تام، وقال في الأم: يلزمه أن يرد من الأجرة بقدر ما ترك.
(7) لأنه ترك بعض ما استؤجر عليه، فلزمه رد بدله، كما لو استأجره لبناء عشرة أذرع فبنى تسعة، فعلى هذا يرد ما بين حجه من الميقات وبين حجه من الموضع الذي أحرم منه.
(8) لأن النص الذي لحق الإحرام، جبره بالدم، فصار كما لو لم يترك.

الجزء: 5 - الصفحة: 449

وفي كيفية اعتباره قولان:
أحدهما: وهو قوله الجديد، أنه يعتبر قسطه من الأجرة، من الموضع الذي نص عليه، دون البلد الذي خرج منه.
والثاني: نص عليه في الإملاء، أنه يعتبر قسط (من) (1) الأجرة من بلده الذي خرج منه.
فإن (استأجره) (2) ليحرم عنه من الميقات بالحج، فأحرم بعمرة من الميقات عن نفسه، ثم أحرم بالحج عن المستأجر من مكة، لزمه دم (3)، وهل يلزمه أن يرد من الأجرة شيئًا على ما ذكرناه، (من الطريقين) (4)؟
- فإن قلنا: يلزمه، ففيه قولان:
أحدهما: أنه يرد بقدر ما بين حجه من الميقات، وحجه من مكة (5).
وقال في الإملاء: يلزمه أن يرد بقدر ما بين حجه من بلده وبين حجه من مكة (6).
وقيل: إنه يستحق أجرة المثل، وليس بشيء. (1) (من): في ب وساقطة من أ، جـ.
(2) (استأجره): في جـ وفي أ، ب استأجر.
(3) لترك الميقات.
(4) (من الطريقين): في أ، ب وفي جـ في الطريقين.
(5) قال في الأم: لأن الحج من الإحرام، وما قبل الإحرام ليس من الحج.
(6) لأنه جعل الأجرة، في مقابلة السفر والعمل، وجعل سفره لنفسه، ويخالف المسألة، قبلها لأن هناك سافر للمستأجر، وإنما ترك الميقات/ المهذب 1: 416.

الجزء: 5 - الصفحة: 450

فإن دفع ثوبًا إلى خياط، فقطعه (قباء ثم) (1) اختلفا.
فقال صاحب الثوب: أمرتك أن تقطعه قميصًا فتعديت، (فقطعته قباء) (2) فعليك ضمان النقص، وقال الخياط: بل أمرتني أن أقطعه قباء، فعليك الأجرة.
فقد حكى الشافعي رحمه اللَّه في اختلاف العراقيين: قول ابن أبي ليلى، أن القول: قول الخياط، وقول أبي حنيفة، أن القول: قول رب الثوب (3).
وذكر في مثل ذلك في موضع آخر: (أنهما يتحالفان) (4).
واختلف: أصحابنا فيه على ثلاثة طرق:
أحدها: أن فيه ثلاثة أقوال (5).
أصحها: أنهما يتحالفان (6). (1) (قباء ثم): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
(2)) فقطعته قباء): في أ، ب وساقطة من جـ.
(3) فإن شاء ضمنه قيمة الثوب، وإن شاء أخذ القباء، وأعطاه أجر مثله، وعن أبي حنيفة: أنه يضمنه من غير خيار، لأن القباء خلاف جنس القميص، ووجه الظاهر أنه قميص من وجه، لأنه يشد وسطه فمن هذا الوجه يكون مخالفًا، لأن القميص لا يشد وينتفع به انتفاع القميص، فجاءت الموافقة والمخالفة، يميل إلى أي الجهتين شاء إلا أنه يجب أجر المثل لقصور جهة الموافقة كما هو الحكم في سائر الإِجارات الفاسدة/ الهداية مع فتح القدير 7: 174.
(4) (أنهما يتحالفان): في جـ وفي أ، ب يتخالفان.
(5) أحدهما: أن القول قول الخياط، لأنه مأذون له في القطع، فكان القول قوله في صفته.
والثاني: أن القول قول رب الثوب، كما لو اختلفا في أصل الإذن.
(6) لأن كل واحد منهما مدع ومدعى عليه، لأن صاحب الثوب يدعي الأرش، =

الجزء: 5 - الصفحة: 451

والثاني: أن المسألة على القولين في اختلاف العراقيين، وهو قول أبي العباس، وأبي إسحاق وأبي علي بن أبي هريرة، والقاضي أبي حامد.
والثالث: أن المسألة على قول واحد: أنهما يتحالفان، وهو قول الشيخ أبي حامد الاسفراييني (1).
- فإن قلنا: أن القول: قول الخياط، فخلف، لم يلزمه أرش النقص (2) وهل يستحق الأجرة؟ فيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي إسحاق، أنه لا يستحق الأجرة (3).
والثاني: وهو قول أبي علي بن هريرة، أن له الأجرة (4).
فعلى هذا: هل يجب له المسمى، أو أجرة المثل؟ فيه وجهان:
أحدهما: (أنه) (5) يجب المسمى.
والثاني: (يجب) (6) أجرة المثل. = والخياط ينكره، والخياط يدعى الأجرة، وصاحب الثوب ينكره فتخالفا، كالمتبايعين إذا اختلفا في قدر الثمن./ المهذب 1: 417.
(1) لأن الشافعي رحمه اللَّه ذكر القولين الأولين ثم قال: وكلاهما مدخول.
(2) لأنه ثبت بيمينه أنه مأذون له فيه.
(3) لأن قوله قبل في سقوط الغرم، لأنه منكر، فأما في الأجرة فإنه مدع فلم يقبل قوله.
(4) لأنا قبلنا قوله في الإذن.
(5) (أنه): ساقطة من ب وموجودة، في أ، جـ/ لأنا قبلنا قوله أنه أذن له، فوجب ما اقتضاه.
(6) (إنه): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ/ لأنا إذا قبلنا قوله، لم نأمن أن يدعي ألفًا وأجرة مثله.

الجزء: 5 - الصفحة: 452

وإن قلنا: أن القول: قول صاحب الثوب، فحلف، لم يجب عليه الأجرة (1)، ويلزم (الخياط) (2) ارش القطع، وفي قدر الارش قولان:
أحدهما: أنه يلزمه ما بين قيمته صحيحًا، وقيمته مقطوعًا (3).
والثاني: أنه يلزمه ما بين قيمته مقطوعًا قميصًا، وبين قيمته مقطوعًا قباء (4).
وحكي فيه قول آخر: (نسب) (5) إلى أبي علي بن أبي هريرة، أن (ما صلح) (6) من القباء للقميص لا يضمنه، (وما لم) (7) يصلح للقميص، يضمن ما بين قيمته مقطوعًا، وصحيحًا.
وإن قلنا: يتحالفان، فحلفا، لم تجب الأجرة، وهل يجب أرش القطع؟ فيه قولان (8): (1) لأنه فعل ما لم يؤذن فيه، ويلزمه أرش القطع، لأنه قطع ما لم يكن له قطعه.
(2) (الخياط): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(3) لأنا حكمنا أنه لم يؤذن له في القطع، فلزمه أرش القطع.
(4) لأنه قد أذن له في القطع، وإنما حصلت المخالفة في الزيادة، فلزمه أرش الزيادة. فإن لم يكن بينهما تفاوت، لم يلزمه شيء.
(5) (نسب): في أ، ب وفي جـ ينسب.
(6) (ما صلح): في أ، ب وفي جـ ما يصلح.
(7) (وما لم): في أ، ب وفي جـ ومالا.
(8) قال النووي رحمه اللَّه: وإذا قلنا: يتحالفان، فحلفا، فلا أجرة للخياط قطعًا، ولا أرش عليه على الأظهر، وإذا أراد الخياط نزع الخيط، لم يمكن منه حيث حكمنا له بالأجرة، سواء كان الخيط للمالك أو من عنده، لأنه تابع للخياطة وحيث قلنا: لا أجرة، فله نزع خيطه كالصبغ، وحينئذٍ لو أراد المالك =

الجزء: 5 - الصفحة: 453

أحدهما: لا يجب (1).
والثاني: (أنه) (2) يجب.
إذا استأجر صانعًا على عمل، من خياطة، (أو صباغة) (3)، فعمل فهل له أن يحبس العين على الأجرة؟ فيه وجهان: = أن يشد بخيطه خيطًا ليدخل في الدرز إذا خرج الأول، لم يكن له إلا برضى الخياط.
وأما كيفية اليمين، فقال في (الشامل): إن صدقنا الخياط، حلف باللَّه: ما أذنت لي في قطعه قميصًا، ولقد أذنت لي في قطعه قباء.
وإن صدقنا المالك، كفاه عندي أن يحلف: ما أذنت له في قطعه، ولا حاجة إلى التعرض، لأن وجوب الغرم وسقوط الأجرة يقتضيهما نفي الإذن في القباء. وإن قلنا: بالتحالف، جمع كل واحد في يمينه بين النفي والإثبات كما سبق في البيع.
قال ابن كج: والكلام في البراءة بمن؟ هو كما سبق في البيع، والمالك هنا في رتبة البائع.
قال النووي: وقال الشيخ أبو حامد: إذا صدقنا الخياط، حلف: لقد أذنت لي في قطعه قباء فقط. فإن لم تثبت للخياطة أجره، فهذا أصح من قول صاحب (الشامل) هو الصواب واللَّه أعلم/ روضة الطالبين 5: 237 - 238.
(1) لأن كل واحد منهما حلف على ما ادعاه ونفى ما ادعى عليه فبرئا كالمتبايعين.
(2) أنه يجب أرش النقص، لأنا حكمنا بارتفاع العقد بالتحالف، فإذا ارتفع العقد حصل القطع من غير عقد، فلزمه أرضه، ومتى قلنا: أنه يستحق الأجرة لم يرجع بالخيوط، لأنه أخذ بدلها.
فإن قلنا: لا يستحق الأجرة، فله أن يأخذ خيوطه، لأنه عين ماله، فكان له أن يأخذه/ المهذب 1: 417.
(3) (أو صباغة): في المهذب وفي أ، جـ أو صياغة، وفي ب صناعة.

الجزء: 5 - الصفحة: 454

أحدهما: (أنه يجوز له ذلك) (1).
والثاني: لا يجوز (2).
فإن دفع ثوبًا إلى رجل فخاطه، ولم يذكر له أجرة، ففيه أربعة أوجه:
(أحدها) (3) أنه يلزمه الأجرة، وهو قول المزني (4).
والثاني: أنه إن قال له: خطه، لزمه، وإن بدأ الرجل وقال: أعطني لأخيطه، لم يلزمه وهو قول أبي إسحاق (5).
والثالث: أن الصانع إن كان معروفًا، بأخذ الأجرة على الخياطة، لزمه، وإن لم يكن معروفًا بذلك، لم يلزمه، وهو قول أبي العباس (6).
والرابع: أنه لا يلزمه بحال، وهو المذهب (7). (1) (أنه يجوز له ذلك): في ب، جـ وفي أأنه يجوز ذلك، وله ساقطة. لأن عمله ملكه، فجاز له حبسه على العوض كالمبيع في يد البائع.
(2) لأنه لم يرهن العين عنده، فلم يجز له احتباسها، كما لو استأجره ليحمل له متاعًا فحمله، ثم أراد أن يحبس المتاع على الأجرة.
(3) (أحدهما): في جـ وفي أ، ب أحدهما.
(4) لأنه استهلك عمله، فلزمه أجرته.
(5) لأنه إذا أمره فقد ألزمه، والعمل لا يلزم من غير أجرة لزمته، وإذا لم يأمره لم يوجد ما يوجب الأجرة، فلم تلزم.
(6) لأنه إذا كان معروفًا بأخذ الأجرة صار العرف في حقه كالشرط، وإن لم يكن معروفًا لم يوجد ما يقتضي الأجرة من جهة الشرط، ولا من جهة العرف/ المهذب 1: 418.
(7) لأنه بذل ماله من غير عوض، فلم يجب له العوض كما لو بذل طعامه لمن أكله وإن نزل رجل في سفينة ملاح بغير إذنه فحمله فيها إلى بلد لزمه الأجرة، لأنه =

الجزء: 5 - الصفحة: 455

(فصل) (1) في الجعالة (2)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = استهلك منفعة موضعة من السفينة من غير إذن فلزمه أجرتها، وإن نزل فيها عن أذنه ولم يذكر الأجرة فعلى ما ذكرناه من الوجوه الأربعة في الخياطة وباللَّه التوفيق/ المهذب 1: 418.
(1) (فصل): غير واضحة في ب، جـ.
(2) الجعالة لغة: والجعل بالضم الأجر، يقال: جعلت له جعلًا، والجعالة بتثليث الجيم، واقتصر الفيومي على كسرها، والجعيلة مثل كريمة، وأجعلت له بالألف أعطيته جعلًا فاجتعله هو إذا أخذه، والجعل وزان عمر، الحرباء، وهي ذكر أم حبين، وجمعه جعلان مثل صرد وصردان/ المصباح المنير 1: 161.
وهي: إسم لما يجعله الإِنسان لغيره على شيء يفعله إن أكمل العمل، وإن لم يكمله له شيء/ المقدمات الممهدات لابن رشد الجد/ 2: 304.
وأما تعريفها شرعًا: فهو التزام عوض معلوم على عمل معين/ شرح منهج الطلاب بهامش البجيرمي 3: 238، وفتح الوهاب 1: 267. وقد عرفها ابن جزيئ من المالكية بأنها: (الإجارة على منفعة يتضمن حصولها) =

الجزء: 5 - الصفحة: 456

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = القوانين الفقهية لابن جزيىء 1: 266. وعرفها ابن رشد الحفيد: (الإجارة على منفعة مظنون حصولها) بداية المجتهد 2: 254، وقد ذكر أبو إسحاق الشيرازي وهو أن يجعل عن عمل له عملًا عوضًا فيقول: من بنى له حائطًا، أورد لي آبقًا، فله كذا، فإذا عمل ذلك استحق الجعل/ التنبيه: 86، والمهذب 1: 418.
وصورة الجعالة: كمن يقول: من رد ضالتي فله عشرة دنانير، أو من رد بعيري الشارد فله عشرة دنانير، ويكاد أن يكون هذا المثال متفق عليه بين الفقهاء إلا أن بعض الفقهاء يذكر مثالًا غير المثال السابق، مثل مشارطة الطبيب على البرء والمعلم على الحذاق/ بداية المجتهد 2: 254، والقوانين الفقهية لابن جزىء: 266، وبناء حائط وخياطة ثوب/ المهذب 1: 418، ومثل ما يحق للإِمام أو نائبه أن يبذلا جعلا لمن يدله على ما فيه مصلحة للمسلمين، مثل طريق سهل، أو ماء في مغارة، أو قلعة يفتحها، أو مال يأخذه، أو عدو يغير عليه أو ثغرة يدخل منها/ المغني لابن قدامة 9: 230، ويقول ابن قدامة: (لا نعلم في هذا خلافًا، لأنه جعل في مصلحة) المغني 9: 230، ومثل من حمل هذا المتاع إلى موضع كذا، فله درهم./ أحكام القرآن للجصاص 4: 390.
أصل مشروعية الجعالة.
والجعالة: ثبتت في الكتاب، والسنة.
أما الكتاب: فقوله تعالى: {فَلَمَّا جَهَّزَهُمْ بِجَهَازِهِمْ جَعَلَ السِّقَايَةَ فِي رَحْلِ أَخِيهِ ثُمَّ أَذَّنَ مُؤَذِّنٌ أَيَّتُهَا الْعِيرُ إِنَّكُمْ لَسَارِقُونَ (70) قَالُوا وَأَقْبَلُوا عَلَيْهِمْ مَاذَا تَفْقِدُونَ (71) قَالُوا نَفْقِدُ صُوَاعَ الْمَلِكِ وَلِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌ} سورة يوسف: 72.
أما السنة: فعن أبي سعيد الخدري رضي اللَّه تعالى عنه أنه قال: انطلق نفر من أصحاب رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- في سفرة سافروها حتى نزلوا على حي من العرب، فاستضافوهم فأبوا أن يضيفوهم، فلدغ سيد ذلك الحي، فسعوا له بكل شيء لا ينفعه شيء، فقال بعضهم أرأيتم هؤلاء الرهط الذي نزل عندنا، لعله أن يكون عند بعضهم شيء، فأتوهم فقالوا لهم: يا أيها الرهط إن سيدنا قد لدغ، وقد سعينا له بكل شيء، لا ينفعه شيء، فهل عند أحدكم من شيء؟ فقال بعضهم نعم واللَّه إني لأرقي، ولكن واللَّه لقد استضفناكم فلم تضيفونا، فما أنا براق =

الجزء: 5 - الصفحة: 457

إذا قال: أول من يحج عني، فله، فحج عنه رجل استحق المائة وقال المزني: ينبغي أن يستحق أجرة المثل (1).
ولا يستحق العامل الجعل، إلا بإذن صاحب المال.
فأما إذا عمل (له) (2) عملًا من غير إذنه، بأن رد له (آبقًا) (3)، = حتى تجعلوا لنا جعلًا، فصالحوهم على قطيع من الغنم، فانطلق يتفل عليه ويقرأ الحمد للَّه رب العالمين فكأنما نشط من عقال، فانطلق يمشي وما به قلبه، قال: فأوفوهم جعلهم الذي صالحوهم عليه، فقال بعضهم: أقسموا، فقال الذي رقى: لا تفعلوا حتى نأتي النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فنذكر له الذي كان فينظر ما يأمرنا به فقدموا على رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فذكروا له ذلك فقال: وما يدريك أنها رقية؟ ثم قال: قد أصبتم أقسموا واضربوا لي معكم سهمًا، فضحك النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-/ المقدمات الممهدات 2: 305، والمهذب 1: 418 والمجموع 14: 367، والبخاري 7: 131، ورواه الجماعة إلا النسائي، أنظر نيل الأوطار للشوكاني 5: 305 - 306.
2 - قول رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يوم حنين: من قتل قتيلًا فله سلبه/ المقدمات الممهدات 2: 304 أخرجه أبو داود ومسلم، والراوي أنس رضي اللَّه تعالى عنه، أنظر مختصر سنن أبي داود 4: 43.
3 - قوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: يوم بدر: من فعل كذا فله كذا، ومن فعل كذا فله كذا/ المصدر السابق.
هذا الحديث عن ابن عباس، ورواه أبو داود بهذه الصورة: (من فعل كذا وكذا فله من الفعل كذا وكذا/ أنظر سنن أبي داود 2: 70.
(1) لأنه إجارة، فلم تصح من غير تعيين، وهذا خطأ، لأن ذلك جعالة، وقد بينا أن الجعالة تجوز من غير تعيين العامل.
(2) (له): في ب وساقطة من أ، جـ وأنظر المهذب 1: 418.
(3) (آبقًا): في ب، جـ وفي أأنف.

الجزء: 5 - الصفحة: 458

لم يستحق عليه شيئًا (1)، وإن عمل بإذنه ولم يشترط (له عليه) (2) جعلًا فعلى الوجوه الأربعة:
وقال أبو حنيفة: إن رده من مسافة ثلاثة أيام، وكانت قيمته تزيد على أربعين (استحق) (3) أربعين درهما على صاحبه استحسانًا (4).
فإن رده من دون ثلاثة أيام.
فقد قال أبو جعفر النسفي (5): يرضخ له (6)، ولا يبلغ به (أربعين) (7) درهمًا. (1) لأنه بذل منفعته من غير عوض، فإنه يستحق العوض.
(2) (له عليه): في ب، جـ وفي أعليه وله ساقطة.
(3) (استحق أربعين درهمًا): في ب، جـ وفي أساقطة.
(4) أنظر المغني لابن قدامة 6: 98.
(5) أبو جعفر النسفي: هو عمر بن محمد بن أحمد بن إسماعيل بن محمد بن لقمان مفتي الثقلين نجم الدين أبو حفص النسفي، أحد الأئمة المشهورين بالحفظ الوافر والقبول التام عند الخواص والعوام. وكان إمامًا فاضلًا أصوليًا متكلمًا مفسرًا محدثًا فقيهًا حافظًا نحويًا، وله تصانيف جليلة في التفسير والفقه، وأجل تصنيفاته (التيسير في التفسير) وله المنظومة وهو أول كتاب نظم في الفقه، وكتاب المواقيت وقد ولد بنسف سنة 461 هـ ومات بسمرقند سنة 537 هـ/ أنظر الفوائد 149 - 150.
(6) (يُرْضَخُ له: يعطى له عطاء غير معلوم يقدره الحاكم على قدر المكان الذي تعب وبذل جهده حتى وصل إليه. ولا فرق عند إمامنا بين أن يزيد الجعل على قيمة العبد، أو لا يزيد.
(7) (أربعين): في أ، ب وفي جـ أربعون.

الجزء: 5 - الصفحة: 459

وقال غيره: يجب بقسط ذلك من مسافة ثلاثة أيام، وإن كانت قيمته أقل من أربعين درهمًا نقص من قيمته درهمًا.
وقال (أبو يوسف ومحمد) (1): يعطى أربعين درهمًا.
وقال مالك: إن كان معروفًا، برد الأبق (2) استحق جعل مثله، وإن كان غير معروف بذلك، لم يستحق شيئًا. (1) (وقال أبو يوسف ومحمد): في أ، جـ وفي ب ومالك بدل من ومحمد.
(2) (برد): في ب، جـ وفي أيرد.

الجزء: 5 - الصفحة: 460

باب السبق والرمي (1)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) المسابقة: مصدر سابقه مسابقة، قال الأزهري: النضال في الرمي، والرهان في الخيل والسباق يكون فيهما/ الواضح النبيه 6: 339، ومشتقة من السبق بسكون الباء مصدر سبق إذا تقدم، وبفتحها المال الذي يوضع بين أهل السباق/ الحزشي 3: 154.
أصل مشروعيتها:
والأصل في جواز المسابقة الكتاب والسنة والإِجماع.
1 - الكتاب قوله تعالى: {يَاأَبَانَا إِنَّا ذَهَبْنَا نَسْتَبِقُ وَتَرَكْنَا يُوسُفَ عِنْدَ مَتَاعِنَا فَأَكَلَهُ الذِّئْبُ وَمَا أَنْتَ بِمُؤْمِنٍ لَنَا وَلَوْ كُنَّا صَادِقِينَ} سورة يوسف: 26.
2 - السنة: 1) عن أبي هريرة قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (لا سبق إلا في خف أو نصل أو حافر/ رواه الخمسة، ولم يذكر فيه ابن ماجة (أو نصل) / نيل الأوطار للشوكاني في 8: 81 وجواهر الأخبار والآثار المستخرجة من لجة البحر الزخار 5: 101 ومسند الإِمام الشافعي بهامش الأم 8: 459. =

الجزء: 5 - الصفحة: 461

إذا كانت المسابقة بعوض (1) منهما جميعًا، = 2 - وعن ابن عمر قال: (سابق رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- بين الخيل فأرسلت التي ضمرت منها، وأمدها الحفياء إلى ثنية الوداع، والتي لم تضمر أمدها ثنية الوداع إلى مسجد بني زريق ميل) رواه الجماعة/ المصدر السابق، ومختصر سنن أبي داود 3: 398.
وفي الصحيحين عن موسى بن عقبة أن سبق الحفياء إلى ثنية الوداع ستة أميال أو سبعة.
قال سفيان: (من الحفياء إلى ثنية الوداع خمسة أميال أو ستة، ومن ثنية الوداع إلى مسجد بني زريق ميل/ المهذب 1: 419.
أنظر نيل الأوطار للشوكاني 8: 83.
3 - بما روى أنس أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- كانت له ناقة يقال لها العضباء لا تسبق، فجاء أعرابي على مقود له فسبقها، فشق ذلك على المسلمين، فقالوا: يا رسول اللَّه سبقت العضباء، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: إنه حق على أن يرتفع من هذه القدرة شيء إلا وضعه/، نيل الأوطار للشوكاني 8: 83، وأنظر المهذب 1: 419.
4 - وعن ابن عمر (أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- سبق بالخيل وراهن) وفي لفظ (سبق بين الخيل وأعطى السابق/ المهذب 1: 419، أنظر نيل الأوطار للشوكاني 8: 82.
وعن أنس (وقيل له: أكنتم تراهنون على عهد رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: أكان رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يراهن؟ قال: نعم واللَّه لقد راهن على فرس يقال له سبحة فسبق الناس، فبهش لذلك فأعجبه/ بهش: هش وفرح كذا في التلخيص/ أنظر نيل الأوطار 8: 82.
الإِجماع: وأجمعت الأمة على جواز المسابقة/ الواضح النبيه في شرح التنبيه 6: 340.
(1) العوض يجوز أن يكون منهما، ويجوز أن يكون من أحدهما، ويجوز أن يبذله السلطان من بيت المال، ويجوز أن يكون من رجل من الرعية، لأنه إخراج مال =

الجزء: 5 - الصفحة: 462

(ففيه) (1) قولان:
أصحهما: أنها كالإجارة (2).
والثاني: أنها كالجعالة، (فيكون) (3) جائزة، وهو قول أبي حنيفة، وحكمها: حكم الجعالة في الرهن، والضمان والفسخ، والزيادة، والنقصان (4)، فإن طلب أحدهما الزيادة، ولم يكونا (متكافئين) (5)، فإن طلب الذي له الفضل أن يزيد، ففيه وجهان:
أحدهما: له ذلك (6).
والثاني: ليس له (7). = لمصلحة الدين، فجاز من الجميع كارتباط الخيل في سبيل اللَّه، ولا يجوز إلا على عوض معلوم، إما معينًا أو موصوفًا في الذمة، لأنه عقد معاوضة، فلم يجز إلا على عوض معلوم كالبيع، ويجوز على عوض معلوم كالبيع، ويجوز على عوض حال ومؤجل، لأنه عوض يجوز أن يكون عينًا ودينًا، فجاز أن يكون حالًا ومؤجلًا كالثمن في البيع/ المهذب 1: 420.
(1) (ففيه) في ب أنظر المهذب 1: 420 وفي أ، جـ ففيها.
(2) لأنه عقد، من شرط صحته أن يكون العوض والمعوض معلومين، فكان لازمًا كالإِجارة.
(3) (فيكون): في أوفي ب، جـ فتكون/ لأنه عقد يبذل العوض فيه على ما لا يوثق به، فلم يلزم.
(4) وحكمها في خيار المجلس، وخيار الشرط حكم الإجارة.
(5) (متكافئين): في ب، جـ وفي أمتعاقبين.
(6) لأنه عقد جائز، فملك فسخة والزيادة فيه.
(7) لأنا لو جوزنا ذلك لم يسبق أحد أحدًا، لأنه متى لاح له أن صاحبه يغلب فسخ أو طلب الزيادة فيبطل المقصود.

الجزء: 5 - الصفحة: 463

والشيخ أبو نصر: حكى أن الذي عليه الفضل، إذا طلب الزيادة، فهل يجاب إليه أو يفسخ؟ فيه قولان:
أحدهما: يجاب إليه، لأن العقد جائز.
والثاني: لا يجاب.
وتجوز المسابقة على الخيل، والإبل (1)، وفي البغال، والحمير قولان:
أحدهما: يجوز.
والثاني: لا يجوز (2).
وفي المسابقة على الفيل وجهان (3) وفي المسابقة على الحمام وجهان:
أحدهما: يجوز (4).
والثاني: لا يجوز (5). (1) بشرط العوض لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: لا سبق إلا في نصل أو خف، أو حافر سبق تخريجه، ولأن الخيل تقاتل عليها العرب والعجم، والإبل تقاتل عليها العرب، فجازت المسابقة عليها بالعوض/ المهذب 1: 420.
(2) لأنه لا يصلح للكر والفر، فأشبه البقر.
(3) الوجه الأول لا تجوز، لأنه لا يصلح للكر والفر، والثاني: تجوز لحديث أبي هريرة، ولأنه ذو خف يقاتل عليه فأشبه الإِبل.
(4) لأنه يستعان به على الحرب في حمل الأخبار، فجازت المسابقة عليه بعوض كالخيل.
(5) لحديث أبي هريرة، ولأنه ليس من آلات الحرب، فلم تجز المسابقة عليه بعوض.

الجزء: 5 - الصفحة: 464

وفي المسابقة في سفن البحر، وجهان:
أحدهما: يجوز (1).
والثاني: لا يجوز (2).
وفي المسابقة على الأقدام (3)، وجهان:
أحدهما: يجوز، وهو قول أبي حنيفة (4).
والثاني: لا يجوز، وهو المنصوص عليه (5).
فإن قلنا: يجوز، ففي المسابقة في السباحة وجهان:
وفي المسابقة في الصراع وجهان:
أحدهما: يجوز، وهو قول أبي حنيفة (6). (1) وهو قول أبي العباس، لأنها في قتال الماء كالخيل في قتال الأرض.
(2) لأن سبقها بالملاح لا بمن يقاتل منها.
(3) أي بعوض.
(4) لأن الأقدام في قتال الرجالة، كالخيل في قتال الفرسان ولأن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- استبقا هو وعائشة على أقدامهما.
(5) لحديث أبي هريرة السابق، ولأن المسابقة بعوض، أجيزت ليتعلم بها ما يستعان به في الجهاد، والمشي بالأقدام لا يحتاج إلى التعلم/ مهذب 1: 421.
(6) إذا كان بعوض، لما روى أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- صارع يزيد بن ركانة على شاة فصرعه ثم عاد فصرعه، فأسلم ورد عليه الغنم/ رواه أبو داود.
ورواية أخرى: (صارع النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أبا ركانة في الجاهلية، وكان شديدًا، فقال: شاة بشاة، فصرعه النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-، فقال عاودني في أخرى، فصرعه -صلى اللَّه عليه وسلم- الثالثة، فقال أبو ركانة: ماذا أقول لأهلي؟ شاة كلها ذئب، وشاة نشزت، فما أقول في الثالثة؟ فقال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: ما كنا نجمع عليك أن نصرعك فنغرمك خذ غنمك/ السنن الكبرى للبيهقي 10: 18، وقال البيهقي: روى موصولًا المجموع 14: 390. =

الجزء: 5 - الصفحة: 465

فعلى هذا في جواز المسابقة (بالمشابكة) (1) بالأيدي وجهان، كالسباحة.
وفي المسابقة بالسيف، والرمح، والعمود، وجهان:
أحدهما: يجوز (2).
والثاني: لا يجوز (3).
فإن كانت المسابقة على مركوبين، فقد اختلف أصحابنا فيه على وجهين:
أحدهما: أنه لا يجوز حتى يكونا من جنس واحد (4).
والثاني: أنه يعتبر التكافؤ في (التقارب) (5) في السبق فإذا تقارب جنسان كالبغل، والحمار، جاز المسابقة بينهما (6) وإن تباعد نوعان من = والوجه الثاني: لا يجوز لحديث أبي هريرة، ولأنه ليس من آلات القتال، وحديث يزيد بن ركانة محمول على أنه فعل ذلك ليسلم، ولأنه لما أسلم رد عليه ما أخذ منه.
(1) (بالمشابكة): في ب، جـ وفي أبالشابكة.
(2) لأنه سلاح يقاتل به، فأشبه النشاب.
(3) لأن القصد بالمسابقة التحريض على تعلم ما يعد للحرب، والمسابقة بهذه الآلات محاربة لا مسابقة، فلم تجز كالسبق على أن يرمي بعضهم بعضًا بالسهم.
(4) لأن تفاضل الجنسين معلوم، وأنه لا يجري البغل في شوط الفرس.
(5) (التقارب): في جـ وفي أالتفاوت، وفي ب القارب.
(6) لأنه يجوز أن يكون كل واحد منهما سابقًا، والآخر مسبوقًا.

الجزء: 5 - الصفحة: 466

جنس (كالعتيق) (1) وللهجين، (والبختي) (2) والنجيب، لم يجز (3).
فإن كان المخرج للسبق، هو السلطان، أو آحاد الرعية (4) وشرطه للسابق منهما، جاز (5) وإن شرط لكل واحد من المتسابقين شيئًا، وفاضل بينهم، فقال (للمجلي) (6) وهو الأول، مائة، وللمصلي (7) وهو الثاني، خمسون وللتالي (8) وهو الثالث، أربعون، (وللبارع) (9) وهو (1) (كالعتيق): في ب، جـ وفي أكالعتق/ والعتيق: الذي أبواه عربيان النظم المستعذب 1: 421، والهجين: أبوه عربي وأمه عجمية.
(2) (والبختي): في أ، جـ وفي ب والنجفي/ والبخت: جنس من الإبل معروف بطيء الجري، قيل: لا شقشقة له إذا هدر. والنجيب: الحسن الخلق السريع في المشي ومعناه المختار.
(3) لأنه يعلم أن أحدهما لا يجري في شوط الآخر، قال الشاعر:
إن البراذين إذا أجريتها ... مع العتاق ساعة أعنيتها
المهذب 1: 422.
(4) لم يخل الأمر في هذا: إما أن يجعله للسابق منهم، أو يجعله لبعضهم، أو لجميعهم.
(5) لأن في هذا يجتهد كل واحد منهم أن يكون هو السابق ليأخذ السبق، فيحصل المقصود.
(6) (للمجلي): في أوفي ب للمجل، وفي جـ للمتجلي/ والمجلي: وهو الأول، قال المطرزي يحتمل أن يكون من جلا الهموم إذا فرجها وكشفها.
(7) المصلي: هو الثاني، لأن جفلته على صلي السابق وهي منخرة، والصلوان: عظمان عن يمين الذنب وشماله قال: تلى السوابق منا والمصلينا.
(8) التالي: التابع، تلاه إذا تبعه.
(9) (وللبارع): في أ، ب وفي جـ وللنازع/ والبارع: الفائق، يقال: برع الرجل، وبرع أيضًا بالضم براعة، أي فاق أصحابه في العلم، فهو بارع.

الجزء: 5 - الصفحة: 467

الرابع ثلاثون (وللمرتاح) (1) وهو الخامس، عشرون (وللحظى) (2) وهو السادس، خمسة عشر.
وللعاطف (3) وهو السابع عشر، (وللمرمل) (4) وهو الثامن، ثمانية، وللطيم (5) وهو التاسع، خمسة وللسكيت (6) وهو العاشر درهم (وللفسكل) (7) وهو الذي يجيء بعد الجميع، نصف درهم، ففيه وجهان: (1) والمرتاح: مفتعل من راح الفرس يراح راحة إذا تحصن، أي صار فحلًا، وارتاح إيضًا إذا نشط وجف.
(2) (وللحظي): في أ، جـ وفي ب وللحظي، / والحظي الذي له قدر ومنزلة عند صاحبه، يقال: قد حظي عند الأمير، واحتظى به واحتظيته، أي فضلته على غيره/ النظم المستعذب 1: 423.
(3) العاطف: أخذ إما من عطف إذا كر، وإما من عطف إذا أشفق، كأن صاحبه يشفق عليه.
(4) (وللمرمل): في أ، ب وفي جـ وللمؤمل، والمرمل: الذي يرمل ويعدو والرمل العدو والإِسراع، وفي أكثر النسخ المؤمل، ولا يوصف به الفرس في اللغة ولعله أمل لأن يسبق.
(5) اللطيم: الذي يلطمه النساء لتأخره وإعيائه.
(6) السكيت: مثل الكميت وهو آخرها. قال الجوهري: وقد يشدد، فيقال السكيت وهو القاشور، واشتقاقه من قشر أي شتم لمجيئه أخيرًا.
(7) (وللفسكل): في جـ وفي أوللفسكل، وفي ب وللفنكل/ ويقال فسكول بالضم وسين مهملة، وفسكول بكسر الفاء وفتح الكاف، وقيل: إن هذه أسماء خيل كانت في الجاهلية سويق بينها فبقيت على أسمائها/ النظم المستعذب/ 1: 423.

الجزء: 5 - الصفحة: 468

أحدهما: أنه يجوز (1).
والثاني: لا يجوز (2).
وقال مالك: إن أخرج السبق الإِمام من بيت المال، جاز، وإن أخرجه آحاد الرعية، لم يجز (3).
وحكي في الحاوي عن أبي حنيفة: أنه منع من أخذ العوض على المسابقة، ومن أصحابه من أنكره.
فإن جعل للأول عشرة، وللثالث خمسة، وللرابع أربعة، ولم يجعل للثاني شيئًا ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يصح (4).
والثاني: أنه يبطل (5).
فعلى هذا، هل يستحق على الباذل أجرة؟ فيه وجهان:
أحدهما: وهو ظاهر قول أبي إسحاق، أنه لا أجرة (فيه) (6). (1) لأن كل واحد منهم يجتهد ليأخذ الأكثر.
(2) لأن كل واحد منهم يعلم أنه لا يخلو من شيء تقدم أو تأخر، فلا يجتهد في المسابقة.
(3) لأن هذا مما يحتاج إليه للجهاد، فاختص به الإِمام، لتولية الولايات وتأمير الأمراء/ المغني لابن قدامة 9: 468.
(4) يصح ويقوم الثالث مقام الثاني، والرابع مقام الثالث، لأن الثاني بخروجه من السبق يجعل كأن لم يكن.
(5) لأنه فضل الثالث والرابع على من سبقهما/ المهذب 1: 422.
(6) (فيه): في أوفي ب له، وساقطة من جـ.

الجزء: 5 - الصفحة: 469

والثاني: (وهو الأصح) (1) وهو قول علي بن أبي هريرة، أن له عليه أجرة مثله.
فإن أخرج المتسابقان السبق، وبينهما محلل، وهو ثالث على فرس (كفء لفرسيهما) (2) لا يخرج شيئًا إن سبقهما (أخذ) (3)، وإن سبق لم (يؤخذ) (4) منه (شيء) (5) وإن سبق أحد المخرجين أخذ، سبق صاحبه.
واختلف أصحابنا في دخول المحلل لماذا يراد!
(فمنهم) (6) من قال: دخوله (لتحليل) (7) السبق لمن سبق منهما.
وقال أبو علي ابن خيران: دخوله (لتحليل) (8) السبق لنفسه خاصة، وهو قول مالك (9) والمذهب: الأول (10). (1) (وهو الأصح): في أ، جـ وساقطة من ب.
(2) (كفء لفرسيهما): في جـ وفي أكفى لفرسهما، وفي ب كفو لفرسهما.
(3) (أخذ): في ب، جـ وفي أأحد
(4) (يؤخذ): في ب، جـ وفي أيوجد.
(5) (شيء): في ب وساقطة من أ، جـ.
(6) (فمنهم): في أ، ب وفي جـ منهم.
(7) (التحليل): في أ، ب وفي جـ ليحلل.
(8) (التحليل): في أ، ب وفي جـ ليحلل.
(9) وأن يأخذ إذا سبق، ولا يأخذان إذا سبقا، لأنا لو قلنا: أنهما إذا سبقا أخذا، حصل فيهم من يأخذ مرة، ويعطي مرة، وهذا قمار.
(10) لأنا بينا أن بدخول المحلل خرجا من القمار، لأن في القمار ليس فيهم إلا من =

الجزء: 5 - الصفحة: 470

فإن سبق أحد المخرجين، وتأخر المحلل والمخرج الآخر، أحرز السابق سبقه، وفي سبق الآخر وجهان:
المذهب: أنه للسابق (1)، وعلى قول ابن خيران، لا يكون له.
وإذا سبق المحلل، وأحد المخرجين، أحرز السابق، سبق نفسه، وفي سبق المسبوق وجهان:
المذهب: أنه بين المحلل والمخرج السابق.
وعلى قول ابن خيران: يكون (للمحلل) (2) وحده.
وإن سبق أحد المخرجين، ثم جاء المحلل (جاء) (3) الآخر ففيه وجهان:
المذهب: إن سبق المسبوق (للمخرج) (4) السابق.
وعلى قول ابن خيران: يكون (للمحلل) (5).
وإن سبق أحد المخرجين، ثم المخرج الآخر ثم المحلل.
فالمذهب: أن السبق للسابق.
وعلى قول ابن خيران: يجوز كل واحد منهما سبق نفسه. = يعطي مرة ويأخذ مرة، ولدخول المحلل قد حصل فيهم من يأخذ ولا يعطي، فلم يكن ثمارا.
(1) أنه بين المخرج السابق والمحلل/ المهذب 1: 423.
(2) يكون سبقه للمحلل (للمحلل): في ب، جـ وفي أالمحلل.
(3) (جاء): في جـ وساقطة من أ، ب.
(4) (للمخرج): في جـ وفي أ، ب المخرج.
(5) (للمحلل): في ب، جـ وفي أللمحلي.

الجزء: 5 - الصفحة: 471

فإن اختلف المركوبان في طول العنق، اعتبر السبق بالكاهل في حق قصير العنق (1).
وقال الثوري: إن سبق أحدهما بإذنه، فقد سبق، وحكاه في الحاوي عن المزني.
وحكي عن الأوزاعي: إن سبق بالرأس، فقد سبق.
(وإن) (2) مات الراكب (وقلنا) (3): إن هذا العقد (كالجعالة) (4) انفسخ (5)، وإن قلنا: إنه كالإجارة، (لم ينفسخ) (6).
وتجوز المسابقة على الرمي (7)، فإن قال له: ارم عشرة، فإن كان صوابك أكثر من خطائك فلك دينار (8)، ففيه وجهان: (1) لأنه لا يختلف، وأما بالعنق لم يحكم له بالسبق، لأنه يسبق بزيادة الخلقة لا بجودة الجري.
(2) (وإن): في جـ وفي أ، ب فإن.
(3) (وقلنا): في جـ وفي أ، ب وقال.
(4) (كالجعالة): في ب وفي أ، جـ بالجعالة.
(5) انفسخ العقد بموته.
(6) (لم ينفسخ): في أ، جـ وفي ب تنفسخ، وقام الوارث مقامه.
(7) وإن كان العقد على الرمي، لم يجز بأقل من نفسين، لأن المقصود معرفة الحذق، ولا يبين ذلك بأقل من اثنين.
(8) وإذا قال رجل لآخر: ارم عشرًا وناضل فيها، خطأك بصوابك، فإن كان صوابك أكثر فلك دينار لم يجز، لأنه بذل العوض على أن يناضل نفسه.

الجزء: 5 - الصفحة: 472

أحدهما: أنه يجوز (1).
والثاني: لا يجوز (2).
ولا يصح عقد (السباق) (3) حتى يتعين الراميان (4)، فإن كان أحدهما كثير الإِصابة والآخر، كثير الخطأ، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يجوز (5).
والثاني: أنه يجوز (6).
فإن عقدت المسابقة، على فرس (بعينه) (7)، وشرط أن (لا يبدله) (8) بغيره.
فهو على الأوجه الثلاثة في الإجارة، إذا استأجر ظهرًا ليركبه، وشرط أن لا يركبه غيره. (1) لأنه بذل له العوض على عمل معلوم لا يناضل فيه نفسه فجاز.
(2) لأنه جعل العوض في مقابلة الخطأ والصواب، والخطأ لا يستحق به بدل.
(3) (السباق): في جـ وفي أ، ب السابق.
(4) لأن المقصود معرفة حذفهما، ولا يعلم ذلك إلا بالتعيين.
(5) لأن نضل أحدهما معلوم، فيكون الناضل منهما كالآخذ للمال من غير نضال، وذلك من أكل المال بالباطل/ المهذب 1: 424.
(6) (أنه): في أ، جـ وفي ب ساقطة/ لأن أخذ المال منه يبعثه على معاطاة الرمي والحذق فيه.
(7) (يعينه): في أ، جـ وفي ب لعينه.
(8) (لا يبدله): في جـ وفي أغير واضحة وفي ب أبدله له.

الجزء: 5 - الصفحة: 473

ولا يجوز إلا على إصابة عدد معلوم (1)، فإن (شرط) (2) إصابة عشرة من عشرة، أو تسعة من عشرة، ففيه وجهان:
أحدهما: يصح (3).
ولا يجوز حتى يكون مدى (الغرض) (4) معلومًا، فإن جعل المدى مسافة يصيب في مثلها نادرًا، ففيه وجهان:
أحدهما: يجوز (5).
والثاني: لا يجوز (6).
وقد قدر أصحابنا ما يصاب منه (بمأتين) (7) وخمسين ذراعًا وما لا يصاب، بما زاد على ثلاثمائة وخمسين ذراعًا، وفيما بينهما وجهان: (1) لأنه لا يبين الفضل إلا بذلك.
(2) (شرط): في أ، جـ وفي ب شرطًا.
(3) لأنه قد يصيب ذلك، فصح العقد كما لو شرط إصابة ثمانية من عشرة والثاني: لا يصح، لأن إصابة ذلك تندر وتتعذر، فبطل المقصود بالعقد.
(4) (الغرض): في جـ وفي أ، ب العرض لأن الإصابة تختلف بالقرب والبعد فوجب العلم به، فإن كان في الموضع غرض معلوم المدى، فأطلق العقد، جاز وحمل عليه، كما يجوز أن يطلق الثمن في البيع في موضع فيه نقد واحد، وإن لم يكن فيه غرض معلوم المدى، لم يجز العقد، حتى يبين، إن أطلق العقد، بطل كما يبطل البيع بثمن مطلق في موضع لا نقد فيه، ويجوز أن يكون مدى الغرض قدرًا يصيب مثلهما في مثله في العادة/ المهذب 1: 425.
(5) لأنه قد يصيب مثلهما في مثله، فإذا عقدا عليه، بعثهما العقد على الاجتهاد في الإِصابة.
(6) لأن إصابتهما في مثله تندر، فلا يحصل المقصود.
(7) (بمأتين): في المهذب 1: 425 وفي جميع النسخ ثمانين.

الجزء: 5 - الصفحة: 474

وإن تسابقا على غير عوض، على أن يكون السبق لأبعدهما رميًا، ففيه وجهان:
أحدهما: يجوز (1).
والثاني: لا يجوز (2).
واختلف أصحابنا في بيان حكم (الإصابة) (3)، (فبادرة) (4)، (أو محاطة) (5) أو (حوابي) (6).
فمنهم من قال: يجب بيانه (7).
ومنهم من قال: لا يجب، ويصح مطلقًا، ويحمل على المبادرة (8).
واختلفوا في وجوب بيان من يبتدي بالرمي. (1) لأنه يمتحن به قوة الساعد، ويستعان به على قتال من بعد من العدو.
(2) لأن الذي يقصد بالمرمى هو الإصابة، فأما الأبعاد فليس بمقصود، فلم يجز أخذ العوض عليه.
(3) (الإصابة): في ب، جـ وفي أالإضافة.
(4) (مبادرة): في جـ وفي أمبادرة، وفي ب فبادرة.
(5) (أو محاطة): في جـ وفي أومخاطبة، وفي ب أو مخاطة.
(6) حوابي: جمع حابي، والحابي من السهام الذي يقع على الأرض ثم يزحف إلى الهدف، يقال حبا الصبي، يحبو إذا زحف، أول ما يمشي على أسته وبطنه، وهذا مأخوذ منه/ النظم المستعذب 1: 425.
(7) فإن اطلق العقد لم يصح، لأن حكمها يختلف، وأغراض الناس فيها لا تتفق، فوجب بيانه.
(8) لأن المتعارف في الرمي هو المبادرة.

الجزء: 5 - الصفحة: 475

فمنهم من قال: يجب، وهو المنصوص عليه (1).
ومنهم من قال: لا يجب (2).
فعلى هذا في البادىء وجهان:
أحدهما: أنه ان كان قد (أخرج) (3) أحدهما السبق (قدم) (4) به، وإن كان منهما، أقرع بينهما (5).
والثاني: أنه لا يقدم أحدهما إلا بقرعة (6) بكل حال، وهل يدخل المحلل في (قرعتهما) (7)؟ فيه وجهان: (1) فإن أطلق العقد، بطل وهو المنصوص، لأن ذلك موضوع على نشاط القلب، وقوة النفس، ومتى قدم أحدهما، انكسر قلب الآخر، وساء رميه، فلا يحصل مقصود العقد/ المهذب 1: 425.
(2) لأن ذلك من توابع العقد، ويمكن تلافيه بما تزول به التهمة من العرف، أو القرعة.
(3) (أخرج): في ب، جـ وفي أخرج.
(4) (قدم): في ب، جـ وغير واضحة في أ، لأن له مزية بالسبق.
(5) أي إذا كان السبق منهما، فإنه يقرع بينهما، لأنه لا مزية لأحدهما على الآخر.
(6) لأن أمر المسابقة موضوع على أن يفضل أحدهما على الآخر بالسبق، فإن كان الرمي بين غرضين، فبدأ أحدهما من أحد الغرضين، بدأ الآخر من الغرض الآخر، لأنه أعدل وأسهل، فإن كانت البداية لأحدهما، فبدأ الآخر ورمى، لم يحسب له إن أصاب ولا عليه إن أخطأ، لأنه رمى بغير عقد، فلم يعقد به. وإن اختلفا في موضع الوقوف كان الأمر إلى من له البداية، لأنه لما ثبت له السبق، ثبت له اختيار المكان، فإذا صار الثاني إلى الغرض الثاني صار الخيار في موضع الوقوف إليه ليستويا، وإن طلب أحدهما استقبال الشمس، والآخر استدبارها أجيب من طلب الاستدبار، لأنه أوفق للرمي/ المهذب 1: 426.
(7) (قرعتهما): في ب وفي أ، جـ قرعهما، أو يتأخر عنهما على وجهين.

الجزء: 5 - الصفحة: 476

أحدهما: أنه لا يدخل في القرعة إذا قيل: أن مخرج السبق، يستحق (التقدم) (1).
والثاني: (أنه يدخل) (2) في القرعة، ولا يتأخر، إذا قيل: (أن) (3) مخرج السبق لا يقدم إلا بالقرعة.
قال الشافعي رحمه اللَّه: وقد جرت العادة، أن الرامي الثاني (يتقدم) (4) على الأول بخطوة، أو خطوتين، أو ثلاث، فيعتبر بعرف الرماة، فإن (كانت) (5) لا (تختلف) (6) ففي لزوم اعتباره وجهان. (7) (1) (التقدم): في ب، جـ وفي أالمقدم.
(2) (أنه يدخل): في ب، جـ وفي أأنه لا يدخل.
(3) (أن): في ب، جـ وفي أأنه.
(4) (يتقدم): في ب، جـ وفي أمقدم.
(5) (كانت): في أ، وفي ب، جـ كان.
(6) (لا تختلف): في أ، ب وفي جـ لا يختلف/ فإن كانت مختلفة فيه، يفعلونه تارة ويسقطونه أخرى، سقط اعتباره، ووجب التساوي فيه.
(7) وإن كانت عادتهم جارية لا يختلفون فيها، ففي لزوم اعتباره بينهما وجهان:
أحدهما: لا يعتبر لوجوب تكافئهما في العقد، فلم يجز أن يتقدم أحدهما على الآخر بشيء، لأنه يصير مصيبًا بتقدمه لا لحذقة.
والوجه الثاني: يعتبر ذلك فيها، لأن العرف في العقود كإطلاق الأعيان، فعلى هذا إن لم يختلف عرفهم في عدد الأقدام، حملًا على العرف في عددها، ليكون القرب بالأقدام في مقابلة قوة النفس تقدم أحدهما على الآخر بما لا يستحق، لم يحتسب له بصوابه، واحتسب عليه بخطئه.
وقال الشافعي رضي اللَّه عنه: وأيهما بدأ من وجه، بدأ صاحبه من الآخر قال الماوردي: عادة الرماة في الهدف مختلفة على وجهين وكلاهما جائز فمنهم من يرمي بين هدفين متقابلين، فيقف أحد الحزبين في هدف يرمي منه إلى =

الجزء: 5 - الصفحة: 477

فإن شرط أن يطعم السبق أصحابه، بطل الشرط (1)، وبطل العقد على المنصوص للشافعي رحمه اللَّه (2).
وقال أبو إسحاق: (يحتمل) (3) أن يقال: لا يبطل العقد (4).
فإن كان الشرط بينهما (المحاطة) (5)، وهو أن (يتحاطا) (6) (ما تساويا) (7) فيه من الإصابة، ثم (يفضل) (8) لأحدهما عدد الإصابة، = الهدف الآخر، ويقف الحزب الآخر في الهدف المقابل، فيرمي إلى الهدف الآخر المجموع 14: 424.
وإذا تشاحا في موضع الوقوف، فإن كان ما طلبه أحدهما أولى مثل أن يكون في أحد الموقفين يستقبل الشمس، أو ريحًا يؤذيه استقبالها ونحو ذلك، والآخر يستدبرها قدم قول من طلب استدبارها، لأنه العرف إلا أن يكون في شرطهما استقبال ذلك، فالشرط أملك كما قلنا في الرمي ليلًا.
وإن كان الموقفان سواء، كان ذلك إلى الذي له البداءة، فيتبعه الآخر فإذا كان في الوجه الثاني وقف حيث شاء ويتبعه الأول/ المغني لابن قدامة 9: 479 - 480.
(1) لأنه شرط ينافي مقتضى العقد فبطل، وهو يبطل العقد المنصوص.
(2) كما لو باعه سلعة بألف على أن يتصدق بها.
(3) (يحتمل): في ب، جـ وفي أأو يحتمل.
(4) كما قال فيمن أصدق امرأته ألفين على أن تعطي أباها ألفًا، أن الشرط باطل، ويصح الصداق، فإذا قلنا بالمنصوص: سقط المستحق، وهل يرجع السابق بأجرة المثل على الوجهين/ المهذب 1: 426.
(5) (المحاطة): في أجـ وفي ب المماطة.
(6) (يتحاطا): في ب، جـ وفي أيتخاطا.
(7) (ما تساويا): في جـ وفي أ، ب ما يساويا.
(8) (يفضل): في ب وفي أ، جـ يفصل.

الجزء: 5 - الصفحة: 478

فيكون (ناضلًا) (1)، أصلًا فإن كان الرشق عشرين، وعدد الإصابة خمسًا (2)، ففضل لأحدهما بعد تساويهما في الرمي، واسقاط ما استويا فيه من عدد الإصابة، وهو خمسة (3).
فإن كان ذلك قبل إكمال الرشق:
فقال صاحب الأقل لصاحب الأكثر: (ترمي) (4) بقية الرشق (وكان) (5) له فيه فائدة، بأن يرجوا أن يفضله (بأن يرمي) (6) أحدهما أحد عشر، فيصيب ستة، ويرمي الآخر فيصيب واحدًا، ثم يرمي صاحب الستة، فيخطىء في الجميع (7) ويرمي صاحب الواحد، فيصيب الجميع فيفضله بخمسة، أو يساويه، بأن يرمي أحدهما، خمسة عشرة، (1) (ناضلًا): في ب وفي أ، جـ أصلًا.
(2) فإن كان العقد على إصابة خمسة من عشرين، فأصاب كل واحد منهما خمسة من عشرة لم ينضل أحدهما الآخر، لأنه لم يفضل له عدد من الإصابة يرميان ما تبقى من الرشق، لأنه يرجو كل واحد منها أن ينضل/ المهذب 1: 426.
(3) لم يخل الأمر: اما أن يكون قبل إكمال الرشق، أو بعده فإن كان بعد إكمال الرشق، بأن رمي أحدهما عشرين وأصابها، ورمي الآخر فأصاب خمسة عشر، فالأول هو الناضل، لأنه يفضل له بعد المحاطة فيما استويا فيه عدد الإصابة.
(4) (ترمي): في أ، ب وفي جـ يرمي.
(5) (وكان): في ب، جـ وفي أفكان/ فإن لم يكن له فائدة مثل: أن يرمي الأول خمسة عشر (وأصابها، رمي الثاني خمسة عشر، فأصاب خمسة، لم يكن له مطالبته، لأن أكثر ما يمكن أن يصيب فيما بقي له وهو خمسة، ويبقى للأول خمسة فينضله بها.
(6) (بأن يرمي): في أ، جـ وفي ب برمي.
(7) أي فيما بقي له من الرشق.

الجزء: 5 - الصفحة: 479

فيصيب فيها عشرة، ويرمي الآخر، خمسة عشر، فيصيب منها خمسة، ثم يرمي صاحب العشرة ما بقي، فيخطىء في الجميع، ويرمي صاحب الخمسة، فيصيب في الجميع، فيساويه، (أو يقلل) (1) إصابته بأن يصيب أحدهما، أحد عشر، من خمسة عشر، ويصيب الآخر سهمين، من خمسة عشر، ثم يرمي صاحب الأحد عشر ما بقي (له) (2) فيخطيء في جميعه، ويرمي صاحب السهمين، فيصيب الجميع، فيصير له سبعة، ويبقى لصاحبه أربعة، فهل لأقلهما إصابة مطالبة الآخر (بإكمال) (3) الرشق؟ (فيه) (4) وجهان:
أحدهما: ليس له (5).
والثاني: له ذلك (6).
وإن كان الرمي في (حوابي) (7)، وهو أن (يشترطا) (8) إصابة عدد من الرشق، على أن يسقط ما قرب من إصابة أحدهما ما بعد من إصابة الآخر، فمن فضل له بعد ذلك ما شرطاه من عدد الإصابة، فقد فضل. (1) (أو يقلل): في أ، جـ وفي ب تقل.
(2) (له): في أ، ب وفي جـ ساقطة/ أي ما بقي له من رشقه.
(3) (باكمال): في ب، جـ وفي أبالكمال.
(4) (فيه): في أ، ب وفي جـ ففيه.
(5) ليس له مطالبته، لأنه بدر إلى الإصابة مع تساويهما في الرمي بعد المحاطة، فحكم له بالسبق.
(6) له مطالبته، لأن مقتضى المحاطة إسقاط ما استويا فيه من الرشق وقد بقي من الرشق بعضه.
(7) (حوابي): في أ، جـ وفي ب (في جوابي).
(8) (يشترطا): في أ، وفي ب يشترط وفي جـ يشرطا.

الجزء: 5 - الصفحة: 480

فإن رمى أحدهما، فأصاب (الشن) (1) ورمى الآخر، فأصاب العظم الذي في (الشن) (2).
قال الشافعي رضي اللَّه عنه: من الرماه من قال: (تسقط) (3) الإصابة (من) (4) العظم ما كان أبعد منها.
قال الشافعي رحمه اللَّه: وعندي أنهما سواء، لأن (الغرض) (5) موضع الإصابة (6).
فإن كان (الغرض) (7) واحدًا، وقف الأول حيث شاء، ثم يقف الثاني: حيث شاء من يمين الأول، أو يساره، أو موقفه، فإن لم يرض الأول إلا أن يقف موقفه، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يلزمه ذلك.
والثاني: لا يلزمه. (1) (الشن): في المهذب 1: 427، وفي جميع النسخ السن.
(2) (الشن): في جـ وفي أ، ب السن.
(3) (تسقط): في ب وفي أ، جـ سقط.
(4) (من): في المهذب وفي جميع النسخ في.
(5) (الغرض): في ب وفي أ، جـ العرض.
(6) فإن استوفيا الرشق، ولم يفضل أحدهما صاحبه بالعدد الذي اشترطاه فقد تكافئا وإن فضل أحدهما صاحبه بالعدد أخذ السبق.
وحكي عن بعض الرماه أنهما إذا أصابا أعلى الغرض لم يتقايسا، قال: والقياس أن يتقايسا، لأن أحدهما أقرب إلى الغرض من الآخر، فأسقط الأقرب الأبعد كما لو أصابا أسفل الغرض أو جنبه/ المهذب 1: 427.
(7) (الغرض): في ب وفي أ، جـ العرض.

الجزء: 5 - الصفحة: 481

السهم الحائر، إذا وقع في (أحد جانبي) (1) الهدف يقال: حار السهم، إذا وقع كذلك، وأحار (السهم) (2) إذا وقع وراء الهدف، فيحسب عليه من الخطأ.
وقال أبو علي بن أبي هريرة: السهم الحائر، أن يقع في الهدف على أحد جانبي (الشن) (3).
فعلى هذا: إن كان الشرط إصابة (الشن) (4)، كان الحائر مخطئًا وإن كان الشرط في الهدف، كان الحائر مصيبًا.
ويقال (سهم) (5) خاطف، وهو أن يرتفع في الهواء، ثم يخطف نازلًا، فإن أخطأ، حسب عليه خطأ وإن أصاب، فهل (يحتسب) (6) له؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يحسب له إصابة.
والثاني: أنه لا يحسب له.
فعلى هذا: هل يحسب عليه في خطائه؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يحسب عليه من خطائه.
والثاني: أنه (لا يحسب له) (7). (1) (أحد جانبي) في ب، جـ وفي أإحدى ابني.
(2) (السهم): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(3) (الشن): في ب، جـ وفي أالسن.
(4) (الشن): في ب، جـ وفي أالسن.
(5) (سهم): في ب، جـ وفي أسهم سهم، فسهم زائدة في أ.
(6) (يحتسب): في ب، جـ وفي أيحسب.
(7) (لا يحسب له): في جـ وفي أ، ب لا يحسب.

الجزء: 5 - الصفحة: 482

قال القاضي أبو الحسن الماوردي: والصحيح عندي أن ينظر في نزول السهم بعد ارتفاعه فإن انحط (فاترًا لحده) (1) لا يقطع مسافة، حسب عليه في الخطأ وإن (تدلى وفيه) (2)، (بقية) (3) حده (جاوبًا) (4) في قطع مسافة، احتسب له إصابة فإن كان النضال بين حزبين (5) جاز.
وحكي عن أبي علي بن أبي هريرة أنه قال: لا يجوز (6).
والمذهب: الأول (7). (1) (فاترًا لحدة): في أ، ب وفي جـ فاتر لجده.
(2) (تدلى وفيه): في جـ وفي أ، ب نزل في.
(3) (بقية): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(4) (جاوبا): في جـ وفي أ، ب حاربا/ من جاب أي خرق وقطع مختار الصحاح 116 ومنه قوله تعالى: {وَثَمُودَ الَّذِينَ جَابُوا الصَّخْرَ بِالْوَادِ} سورة الفجر: 9.
(5) (حزبين): في المهذب 1: 427 وفي جميع النسخ جزائين.
(6) لأنه يأخذ كل واحد منهم بفعل غيره، وهذا فاسد، لأنهم إذا اشتركوا صار فعل جميعهم واحدًا. فاشتركوا في موجبه، لاشتراكهم في فعله مع ورود السنة عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- برواية أبي هريرة رضي اللَّه عنه أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- مر بقوم يرمون. . . . فدل على أنهم كانوا حزبين مشتركين، ولأن مقصود النضال التحريض على الاستعداد للحرب والجهاد، وهو بالأحزاب والمجموعات أشد تحريضًا وأكثر اجتهادًا، وأدعى إلى التنسيق بين أفراد الجماعة، وربطهم بالنظام والقيادة.
(7) لما روى سلمة بن الأكوع قال: آتى علينا رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- ونحن نترامى فقال: (حسن هذا لعبًا): (أرموا يا بني إسماعيل، فإن أباكم كان راميًا أرمو وأنا مع ابن الأدرع، فكف القوم أيديهم وقسيهم وقالوا: غَلَبَ يا رسول اللَّه من كنت معه، قال: أرموا وأنا معكم جميعًا) =

الجزء: 5 - الصفحة: 483

ويكون لكل واحد زعيم (1)، يختار الرجال لنفسه، = أخرجه أحمد والبخاري بلفظ: مر رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- على نفر من أسلم ينتضلون بالسوق فقال: أرموا يا بني إسماعيل فإن أباكم كان راميًا، أرموا وأنا مع بني فلان، قال فأمسك أحد الفريقين بأيديهم، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: ما لكم لا ترمون؟ قالوا كيف نرمي وأنت معهم؟ فقال: ارموا وأنا معكم/ صحيح البخاري بحاشية السندي 2: 153.
وفي رواية عند ابن حبان والبزار عن أبي هريرة في مثل هذه القصة: (وأنا مع ابن الأدرع وعند الطبراني من حديث حمزة بن عمرو الأسلمي "وأنا مع محجن بن الأدرع" وفي رواية "وأنا مع جماعتكم" وفي رواية للطبراني: أنهم قالوا: من كنت معه فقد غلب، وكذا في رواية ابن إسحاق/ المجموع 14: 382.
(1) إذا ثبت جوازه في الحزبين، فلصحته خمسة شروط.
الأول: أن يتساوى عدد الحزبين، ولا يفضل أحدهما على الآخر فيكونوا ثلاثة وثلاثة أو خمسة وخمسة، أو أقل، أو أكثر، فإن فضل أحدهما على الآخر برجل بطل العقد، لأن مقصوده معرفة أحذق الحزبين، فإذا تفاضلوا تغالبوا بكثرة العدد لا بحذق الرمي.
الثاني: أن يكون العقد عليهم بإذنهم، فإن لم يأذنوا فيه لم يصح، لأنه عقد معاوضة متردد بين الإجارة والجعالة، وكل واحد منهما لا يصح إلا بإذن واختيار، فإن عقد عليهم من لم يستأذنهم بطل.
الثالث: أن يعينوا على متولي العقد منهم، فيكون فيه متقدمًا عليهم، ونائبًا عنهم، فإن لم يعينوا واحدًا منهم لم يصح العقد عليهم، لأنه توكيل فلم يصح إلا بالتعيين ويختار أن يكون زعيم كل حزب أحذقهم وأطوعهم، لأن صفة الزعيم في العرف أن يكون متقدمًا في الصناعة، مطاعًا في الجماعة، فإن تقدموه في الرمي وأطاعوه في الاتباع جاز، وإن تقدمهم في الرمي ولم يطيعوه في الاتباع لم يجز لأن أهم خصائص الزعيم أن يكون مطاعًا، فإذا أمر ولم يتبعه أحد، فلا يجوز العقد عليه. =

الجزء: 5 - الصفحة: 484

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = الرابع: أن يكون زعيم كل واحد من الحزبين غير زعيم الحزب الآخر لتصح نيابته عنهم في العقد عليهم مع الحزب الآخر، فإن كان زعيم الحزبين واحدًا لم يصح كما لا يصح أن يكون الوكيل في العقد بائعًا ومشتريًا.
الخامس: وهو مسألة الكتاب: أن يتعين رماة كل حزب منهما قبل العقد باتفاق ومراضاة، فإن عقده الزعيمان عليهم ليقترعوا على من يكون في كل حزب لم يصح، مثال ذلك أن يكون الحزبان ثلاثة وثلاثة، فيقول الزعيمان: نقترع عليهم، فمن خرجت قرعتي عليه كان معي، ومن خرجت قرعتك عليه، كان معك، فهذا لا يصح لأمرين.
أحدهما: أنهم أصل في عقد، فلم يصح عقده على القرعة كابتياع أحد العينين بالقرعة.
والثاني: أنه ربما أخرجت القرعة حذاقهم لأحد الحزبين وضعفاءهم للحزب الآخر، فخرج عن مقصود التحريض في التناضل، فإن عدلوا بين الحزبين في الحذق والضعف قبل العقد على أن يقترع الزعيمان على كل واحد من الحزبين بعد العقد، لم يصح التعليل الأول من كونهم في العقد أصلًا دون التعليل الثاني من اجتماع الحذاق في أحد الحزبين، لأنهم قد رفعوه بالتعديل، فإذا ثبت تعينهم قبل العقد بغير قرعة تعينوا فبه بأحد أمرين، أما بالإشارة إليهم إذا حضروا، وإن لم يعرفوا، وإما بأسمائهم إذا عرفوا، فإن تنازعوا عند الاختيار قبل العقد فعدلوا إلى القرعة في التقدم بالاختيار جاز، لأنها قرعة في الاختيار وليست بقرعة في العقد، فإذا قرع أحد الزعيمين، إختار من السنة واحدًا، ثم اختار الزعيم الثاني واحدًا، ثم دعا الزعيم الأول فاختار ثانيًا واختار الزعيم الثاني ثانيًا، ثم عاد الأول فاختار ثالثًا، وأخذ الآخر الثالث الباقي، ولم يجز أن يختار الأول الثلاثة في حال واحدة لأنه لا يختار إلا الاحذق، فبجتمع الحذاق في حزب، والضعفاء في حزب، فيعدم مقصود التناضل من التحريض/ المجموع 1: 438 - 439.

الجزء: 5 - الصفحة: 485

(يتعين) (1) الرفاة بالاختيار والاتفاق.
فإن خرج في أحد (الحزبين) (2) من لا يحسن الرمي، انفسخ العقد (3) فيه وفيمن يقابله من (الحزب) (4) الآخر، وهل يبطل في الباقين من الحزبين؟ فيه قولان بناء على تفريق الصفقة.
فإن قلنا: إنها لا تبطل (5)، (ثبت للحزبين الخيار) (6) فإن اختاروا البقاء على العقد، وتنازعوا فيمن يخرج في مقابلته من الحزب الآخر، فسخ العقد (7).
ومنهم من قال: (يبطل) (8) في الجميع قولًا واحدًا (9). (1) (ويتعين): في أ، جـ وفي ب ويعين.
(2) (الحزبين): في ب، جـ وفي أالحربين.
(3) لأنه ليس بمحل في العقد، وسقط من الحزب الآخر بإزائه واحد، كما إذا بطل البيع في أحد العبدين، سقط، في مقابلته من الثمن/ المهذب 1: 427.
(4) (الحزب): في ب وفي أ، جـ الحرب.
(5) أي في الباقي.
(6) (ثبت للحزبين الخيار): في المهذب وهو الصحيح، في أ، جـ ثبت للحزب الآخر الخيار وفي ب ثبت للحزب الخيار/ أي في فسخ العقد لأن الصفقة تبعضت عليهم بغير اختيارهم/ المهذب 1: 427.
(7) لأنه تعذر أمضاؤه على مقتضاه، ففسخ.
(8) (يبطل): في أ، جـ وفي ب بطل.
(9) لأن من في مقابلته من الحزب الآخر لا يتعين، ولا سبيل إلى تعيينه بالقرعة فبطل في الجميع.

الجزء: 5 - الصفحة: 486

(فإن نضل) (1) أحد الحزبين الآخر، (ففي قسمة (2)) المال بين المناضلين وجهان:
أحدهما: أنه يقسم بينهم بالسوية، كما يجب على المنضولين بالسوية، فعلى هذا: إن خرج منهم من لم يصب، استحق.
والثاني: أنه يقسم بينهم على قدر إصاباتهم (3).
فإن رمي في غير ريح، فثارت (ريح) (4) بعد خروج السهم من القوس فأخطأ لم يحسب عليه (5)، وإن أصاب:
فقد قال بعض أصحابنا: فيه وجهان، بناء على القولين في إصابة السهم المزدلف.
قال الشيخ الإمام أبو إسحاق رحمه اللَّه: وعندي أنه لا يحسب له (1) (فإن نضل): في ب وفي أ، جـ وإن فضل.
(2) (ففي قسمة): في ب وفي أ، جـ ففي كيفية قسمة، والأول هو الصحيح أنظر المهذب 1: 428.
(3) لأنهم استحقوا بالإصابة، فاختلف باختلاف الإصابة، ويخالف ما لزم المنضولين فإن ذلك وجب بالالتزام والاستحقاق بالرمي، فاعتبر بقدر الإصابة، على هذا إن خرج فيهم من لم يصب، لم يستحق شيئًا وباللَّه التوفيق.
(4) (ريح): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(5) لأنه لم يخطىء بسوء رميه، أخطأ بعارض الريح.

الجزء: 5 - الصفحة: 487

قولًا واحدًا (1)، فإن (أغرق) (2) السهم، فخرج من الجانب الآخر من القوس، فأصاب، حسب (3) له وإن أخطأ لم يحسب عليه (على المنصوص، وقيل: يحسب عليه) (4). (1) لأن المزدلف إنما أصاب الغرض بحدة رميه، ومع الريح لا يعلم أنه أصاب برميه، وإن رمى سهمًا فأصاب الغرض بفوقه فلم يحسب له، لأن ذلك من أسوأ الرمي وأردأه.
(2) (فإن أغرق): في ب وفي أفإن أعرق، وفي جـ فإن أغرق.
والاغراق للسهم: هو أن يزيد في مد القوس لفضل قوته حتى يستغرق السهم، فيخرج من جانب الوتر المعهود إلى جانب الآخر، فإن من أجناس القسي والسهام ما يكون مخرج السهم منها عن يمين الرامي جاريًا على إبهامه، فيكون إغراقه، أن يخرج السهم باستيفاء المد إلى يساره جاريًا على سبابته.
ومنها: ما يكون مخرجه على يسار الرامي جاريًا على سبابته، فيكون إغراقه أن يخرج على يمينه جاريًا على إبهامه، فإذا أغرق السهم قال الشافعي: لم يكن إغراقه من سوء الرمي، وإنما هو لعارض، فلا يحتسب عليه أن أخطأ به، وفيه عندي نظر، لأنه إذا لم يمد القوس بحسب الحاجة حتى زاد فيه، فاغرق، أو نقص فقصر، كان بسوء الرمي أشبه، فإذا أخطأ بالسهم المغرق لم يحتسب عليه على مذهب الشافعي، وإن أصاب به احتسب له، لأن الإصابة به مع المحال أدل على حذق الرامي من الإصابة مع الاستقامة/ المجموع 14: 445.
(3) لأن إصابته الاغراق أدل على حذقه.
(4) (على المنصوص، وقيل: يحسب عليه): في ب، جـ وساقطة من أ/ والمنصوص عليه إن أصاب حسب له، لأن الاغراق ليس من سوء الرمي، وإنما هو لمعنى قبل الرمي فهو كانقطاع الوتر وانكسار القوس.
وإن انكسر السهم بعد خروجه من القوس، وسقط دون الغرض، لم يحسب عليه في الخطأ لأنه لم يصب لفساد الآلة، لا لسوء الرمي، وإن أصاب بما فيه النصل، حسب له لأن إصابته مع فساد الآلة أدل على حذقه، وإن أصابه =

الجزء: 5 - الصفحة: 488

فإن رمى (الغرض) (1)، فعرض له عارض (فعثر) (2) به السهم، وجاوز الغرض، ولم يصب، ففيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي إسحاق، أنه يحسب عليه في الخطأ (3).
والثاني: أنه لا يحسب عليه (4).
فإن رمى فأصاب الأرض، ثم ازدلف، فأصاب (الغرض) (5) ففيه قولان: = بالموضع الآخر لم يحسب له، لأنه لم يصب ولم يحسب عليه لأن خطأه لفساد الآلة لا لسوء الرمي/ المهذب 1: 428.
(1) (الغرض): في ب وهو الصحيح، وفي أ، جـ السهم وفي المهذب: (وإن عرض دون الغرض عارض من إنسان، أو بهيمة نظرت: فإن رد السهم ولم يصل ولم يحسب عليه لأنه لم يصل للعارض، لا لسوء الرمي وإن نفذ السهم وأصاب، حسب له، لأن إصابته مع العارض أدل على حذقه وحكي أن الكسعي كان راميًا فخرج ذات ليلة فرأى ظبيًا فرمى فأنفذه وخرج السهم فأصاب حجرًا وقدح فيه نارًا، فرأى ضوء النار فظن أنه أخطأ فكسر القوس وقطع إبهامه فلما أصبح رأى الظبي صريعًا قد نفذ فيه سهمه، فندم فضربت به العرب مثلًا وقال الشاعر:
ندمت ندامة الكسعي لما ... رأت عيناه ما صنعت يداه
المهذب 1: 428 - 429
(2) (فعثر): في جـ وفي أ، ب فغير.
(3) لأنه أخطأ بسوء الرمي، لا للعارض، لأنه لو كان للعارض تأثير لوقع سهمه دون الغرض فلما جاوزه ولم يصب دل على أنه أخطأ بسوء رميه، فحسب عليه في الخطأ.
(4) لأن العارض قد يشوش الرمي، فيقصر عن الغرض، وقد يجاوزه.
(5) (الغرض): في ب، جـ وفي أالعرضية.

الجزء: 5 - الصفحة: 489

أحدهما: أنه يحسب له (1).
والثاني: (أنه) لا يحسب له (2).
فإن ازدلف ولم يصب (الغرض) (3)، حسب عليه في الخطأ في أحد الوجهين (4).
فإن كان الشرط بينهما في الإصابة (الخسق) (5) فأصاب السهم العرض، (وثقب) (6) الموضع بحيث يصلح أن يثبت فيه، (ولكنه) (7) لم يثبت ففيه قولان: (1) لأنه أصاب الغرض بالنزعة التي أرسلها، وما عرض دونها من الأرض لا يمنع الاحتساب كما لو عرض دونه شيء فهتكه، وأصاب الغرض.
(2) لأن السهم خرج عن الرمي إلى غير الغرض، وإنما أعانته الأرض حتى ازدلف عنها إلى الغرض، فلم يحسب له.
وازدلف السهم: أي اقترب، وأصله التاء فأبدلت دالا، والمعنى أنه ارتفع من الأرض لشدة وقعه عليها فأصاب الغرض. قال الشامل: المزدلف أن يقع دون الغرض على الأرض ثم يثب إلى الغرض/ النظم المستعذب 1: 428.
(3) (الغرض): في أ، ب وفي جـ العرض.
(4) لأنه إنما ازدلف بسوء رميه، لأن الحاذق لا يزدلف سقمه.
والثاني: لا يحسب عليه، لأن الأرض تشوش السهم وتزيله عن سننه فإذا أخطأ لم يكن من سوء رميه/ المهذب 1: 429.
(5) (الخسق): في جـ وفي ب الخنس وفي أغير واضحة/ والخاسق: ما ثقب الغرض وثبت فيه/ المغني لابن قدامة 9: 483.
(6) (وثقب): في ب وفي أ، جـ ونقب.
(7) (ولكنه): في أ، ب وفي جـ ولكن.

الجزء: 5 - الصفحة: 490

أحدهما: أنه يحسب له (1).
والأصح: أنه لا يحسب له (2).
(فإن) (3) رمى السهم، فأصاب الغرض، ولم يثبت فيه (4)، فقال الرامي: قد خسق إلا أنه لم يثبت فيه (لغلظ) (5) لقيه من نواة، أو حصاة وقال (رسيله) (6) لم يخسق (وفتش) (7) الغرض فوجد ذلك فبه (ففيه وجهان) (8): (1) لأن الخسق أن يثقب بحيث يصلح لثبوت السهم وقد فعل ذلك ولعله لم يثبت لسعة الثقب أو لغلظ لقيه.
(3) وهو الصحيح، لأن الأصل عدم الخسق، وأنه لم يكن فيه من القوة ما يثبت فيه، فلم يحسب له.
(3) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(4) لأن الغرض ملصق بالهدف.
(5) (لغلظ): في ب، جـ وساقطة من أ.
(6) (رسيله): غير واضحة في أ، ب وموجودة في جـ.
(7) (وفتش): غير واضحة في أ، ب وموجودة في جـ.
قال أبو إسحاق الشيرازي: وقال رسيله لم يخسق نظرت: فإن لم يعلم موضع الإصابة من الغرض، فالقول قول الرسيل، لأن الأصل عدم الخسق، وهل يحلف؟ ينظر فيه فإن فتش الغرض، فلم يكن فيه شيء يمنع من ثبوته لم يحلف، لأن ما يدعيه الرامي غير ممكن، وإن كان هناك ما يمنع من ثبوته حلف، لأن ما يدعيه الرامي غير ممكن، وإن علم موضع الإصابة ولم يكن فيه ما يمنع من ثبوته، فالقول قول الرسيل من غير يمين، لأن ما يدعيه الرامي غير ممكن. وإن كان فيه ما يمنع الثبوت وهو قول المصنف ففيه وجهان/ المهذب 1: 429.
(8) (ففيه وجهان): في أ، جـ وفي ب فوجهان.

الجزء: 5 - الصفحة: 491

أحدهما: أن القول: قول الرامي (1).
والثاني: أن القول: قول (الرسيل) (2).
وإن (خرمه) (3)، وثبت فيه، ففيه قولان:
أحدهما: يعتد به (4).
والثاني: لا يعتد به (5).
فإن مرق (السهم) (6).
فقد قال الشافعي رحمه اللَّه: هو عندي خاسق، ومن الرماة من لا يحسبه خاسقًا. (1) لأن المانع شهد له.
(2) (الرسيل): في أ، جـ وفي ب الرشيل/ لأن الأصل عدم الخسق والمانع لا يدل على أنه لو لم يكن، لكان خاسقًا، ولعله لو لم يكن مانع، لكان هذا منتهى رميه، فلا يحكم له بالخسق بالشك.
(3) (خرمه): في أ، جـ خرمه وفي ب خرقة أي وإن كان في الثمن خرق، أو موضع بال فوقع فيه السهم وثبت في الهدف نظرت برأي الشاشي الآتي.
(4) إن كان الموضع الذي ثبت فيه في صلابة الشن، اعتد به لأنا نعلم أنه لو كان الشن صحيحًا لثبت فيه.
(5) (لا يعتد به): في جـ وفي أ، ب لا يعتد/ أي وإن كان دون الشن في الصلابة كالتراب والطين الرطب، لم يعتد له ولا عليه، لأنا لا نعلم أنه لو كان صحيحًا، هل كان يثبت فيه أم لا، فيرد إليه السهم حتى يرميه.
(6) (السهم): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.

الجزء: 5 - الصفحة: 492

فمن أصحابنا من قال: يحسب له قولًا واحدًا، وما حكاه إنما هو عن غيره، وليس بقول له (1).
ومن أصحابنا من قال: فيه قولان:
أحدهما: يحسب له.
والثاني: لا يحسب له (2).
والأول: أصح (3).
فإن رمى فأصاب موضع الخسق من الهدف، وكان في صلابة الغرض، احتسب له في أحد الوجهين:
والثاني: (لا يحتسب) (8). (1) لأن معنى الخسق قد وجد وزيادة، لأنه لو سرق والشرط القرع حسب، فكذلك إذا مرق والشرط الخسق.
(2) لأن الخسق أن يثبت، وما ثبت، ولأن في الخسق زيادة حذق وصفة من نزع القوس بمقدار الخسق.
(3) والتعليل الأول أصح، لأن هذا يبطل به إذا مرق، والشرط القرع.
(4) (لا يحتسب): في ب، جـ وفي ألا يحسب.

الجزء: 5 - الصفحة: 493

باب (إحياء الموات) (1)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) (إحياء الموات): غير واضحة في ب، جـ وموجودة في أوالموات: هو الأرض الخراب الدارسة تسمى ميتة، ومواتًا، وموتانا بفتح الميم، والواو، والموتان بضم الميم وسكون الواو الموت الذريع، ورجل موتان القلب بفتح الميم وسكون الواو يعني أعمي القلب لا يفهم المغني/ لابن قدامة 5: 416.
والأصل في إحياء الأرض:
1 - لما روى جابر رضي اللَّه عنه قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (من أحيا أرضًا ميتة فله فيها أجر، وما أكله العوافي منها فهو له صدقة، وتملك به الأرض) السنن الكبرى 6: 148 رواه أحمد والترمذي وصحيحة بلفظ (من أحيا أرضًا فهي له) وفي لفظ عند أحمد وأبي داود (من أحاط حائطًا على أرض فهي له) / المجموع 14: 457 والمغني لابن قدامة 5: 416 السنن الكبرى 6: 148.
2 - ولما روى سعيد بن زيد رضي اللَّه عنه أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (من أحيا أرضًا ميتة فهي له) رواه أحمد (وأبو داود والترمذي بلفظ: (من أحيا أرضًا ميتة فهي له، وليس لعرق ظالم حق). =

الجزء: 5 - الصفحة: 494

الموات الذي جرى عليه ملك، وباد أهله، ولم يعرف مالكه (ففيه) (1) ثلاثة أوجه:
(أحدهما) (2): أنه يملك بالاحياء، وهو قول أبي حنيفة (3). = وأخرجه أيضًا النسائي وحسنه الترمذي، وأعلى بالارسال، ورجح الدارقطني ارساله أما سعيد بن زيد فهو أحد العشرة المبشرين بالجنة، كنيته أبو الأعور، وهو قرشي عدوي من السابقين الأولين البدريين ممن رضي اللَّه عنهم ورضوا عنه، شهد المشاهد كلها، وشهد حصار دمشق وفتحها، وأول من ولي على دمشق في الإسلام: له حديثان في الصحيحين، وانفرد البخاري له بحديث، روى عنه ابن عمر وأبو الطفيل، وعمرو بن خريت، وعروة، وأبو سلمة بن عبد الرحمن، وعبد اللَّه بن ظالم وطائفة، وأبوه زيد بن عمرو بن نفيل، مات قبل الإسلام على النجاة، لأنه خرج يطلب الدين القيم حتى مات وأخبر النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أنه يبعث أمة وحده يوم القيامه، وهو ابن عم أمير المؤمنين عمر بن الخطاب وقال ابن عبد البر: هذا الحديث مسنده صحيح متلقى بالقبول عند الفقهاء في المدينة وغيرها.
المجموع 14: 458 والمغني لابن قدامة 5: 416.
3 - ولما روى أبو عبيد في الأموال عن عائشة قالت: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (من أحيا أرضًا ليست لأحد فهو أحق بها) الأموال 403.
قال عروة: قض بذلك عمر بن الخطاب رضي اللَّه عنه في خلافته، وعامة فقهاء الأمصار على أن الموات يملك بالاحياء، وإن اختلفوا في شروطه/ المغني لابن قدامة 5: 416.
(1) (ففيه): في أ، جـ وفي ب فيه.
(2) (أحدها): في ب، جـ وفي المهذب وفي أأحدهما.
(3) لما روى طاوس أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (عادي الأرض للَّه ولرسوله، ثم هي لكم بعد) وقد جاء حدبث طاوس في الأم وعند المصنف (الشيرازي) هنا هكذا مرسلًا، وقد رواه هكذا سعيد بن منصور في سننه وأبو عبيد في الأموال: 386. =

الجزء: 5 - الصفحة: 495

والثاني: أنه لا يملك (1).
والثالث: أنه إن كان في دار الإسلام، لم يملك، وإن كان في دار الحرب ملك (2) فإن (قاتل) (3) الكفار عن موات ديارهم، ولم يحيوه، ثم ظهر المسلمون عليه، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه غنيمة (4).
والثاني: أنه يجوز تملكه بالاحياء (5).
وقال مالك: إذا كان المالك في دار الإسلام معينًا، فترك الأرض حتى دثرت، ثم أحياها غيره كان الثاني أحق بها (6). = ولأنها أرض موات، لا حق فيها لقوم بأعيانهم، أشبهت ما لم يجر عليه ملك مالك، ولأنها إن كانت في دار الإسلام فهي كلقطة دار الإسلام، وإن كانت في دار الكفر فهي كالركاز/ المغني لابن قدامة 5: 417.
(1) لأنه إن كان في دار الإسلام فهو لمسلم أو لذمي أو لبيت المال فلا يجوز إحياؤه، وإن كان في دار الحرب جاز أن يكون الكافر لا يحل ماله، أو لكافر لم تبلغه الدعوة فلا يحل ماله ولا يجوز تملكه/ المهذب 1: 430.
(2) لأن ما كان في دار الإسلام فهو في الظاهر لمن له حرمة، وما كان في دار الحرب فهو في الظاهر لمن لا حرمة له، ولهذا ما يوجد في دار الحرب يخمس، وما يوجد في دار الإسلام يجب تعريفه.
(3) (قاتل): في أ، جـ وفي ب مات.
(4) أي لا يجوز أن تملك بالإحياء، بل غنيمة بين الغانمين، لأنهم لما منعوا عنها، صاروا فيها كالمتحجرين فلم تملك بالإحياء.
(5) لأنهم لم يحدثوا فيها عمارة، فجاز أن تملك بالاحياء كسائر الموات.
(6) لعموم قوله: (من أحيا أرضًا ميتة فهي له) ولأن أصل هذه الأرض مباح، فإذا تركت حتى تصير مواتًا عادت إلى الإباحة، كمن أخذ ماءً من نهر، ثم رده فيه/ المغني لابن قدامة 5: 416.

الجزء: 5 - الصفحة: 496

ولا يفتقر الأحياء إلى إذن الإمام، وبه قال أبو يوسف، ومحمد (1).
وقال أبو حنيفة: يفتقر إلى إذنه.
وقال مالك: إن كان (قريبًا) (2) من العامر، في موضع يتشاح الناس فيه، افتقر إلى إذنه، وإن لم يكن كذلك، لم يفتقر.
ولا يملك الذمي (الموات) (3) (بالإحياء) (4) في دار الإسلام (5) وقال أبو حنيفة، ومالك: يملك به (6). (1) أنظر حاشية ابن عابدين 6: 432 - 433.
(2) (قريبًا): في جـ وفي أ، ب قريب.
(3) (الموات): في ب، جـ وفي أالثوب.
(4) (بالإحياء): في ب، جـ وفي أبالاخباء.
(5) وكذلك لا يجوز للإمام أن يأذن له في ذلك، لما روى أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (موتان الأرض للَّه ولرسوله، ثم هي لكم مني) السنن الكبرى 6: 143 فجمع الموتان وجعله للمسلمين فانتفى أن يكون لغيرهم، ولأن موات الدار من حقوق الدار، والدار للمسلمين، فكان الموات لهم كمرافق المملوك لا يجوز لغير المالك إحياؤه، ولا يجوز للمسلم أن يحيي الموات في بلد صولح الكفار على المقام فيه، لأن الموات تابع للبلد، فإذا لم يجز تملك البلد عليهم، لم يجز تملك مواته/ المهذب 1: 431. والمغني لابن قدامة 5: 418.
(6) ومثل ذلك عن أحمد لعموم قول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (من أحيا أرضًا ميتة فهي له) السنن الكبرى 6: 142 ولأن هذه جهة من جهات التمليك، فاشترك فيها المسلم، والذمي كسائر جهاته، وحديثهم (موتان) لا نعرفه، إنما نعرف قوله (عادي الأرض للَّه ولرسوله ثم هو لكم بعد، ومن أحيا مواتًا من الأرض فله رقبتها) السنن الكبرى 6: 143 هكذا رواه سعيد بن منصور، وهو مرسل، رواه طاوس عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- =

الجزء: 5 - الصفحة: 497

والمرجع في الاحياء إلى ما يتعارف إحياء في العرف والعادة (1)، فإحياء الدار، (أن يبني) (2) حيطانها، (ويسقف) (3) عليها، وهل يشترط فيه تعليق الباب عليها؟ فيه وجهان:
أحدهما: أن ذلك شرط.
والثاني: أنه ليس بشرط.
(فإن) (4) كان يريد الأرض للزراعة، فاحياؤها أن يعمل لها مسناة (5) وشموق (الماء) (6) إليها، ويصلح ترابها، وهل يشترط غير ذلك؟ فيه ثلاثة أوجه:
أقيسها: أنه لا يشترط، وهو قول أبي إسحاق (7). = ثم لا يمتنع أن يريد بقوله (هي لكم) أي لأهل دار الإسلام، والذمي من أهل الدار، تجري عليه أحكامها، وقولهم من الحشيش، والحطب، والطيور، والركاز، والمعدن، واللقطة وهي من مرافق دار الإسلام/ المغني لابن قدامة 5: 418.
(1) لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أطلق الاحياء ولم يبين، فيحمل على المتعارف.
(2) (أن يبني): في أوفي ب بناء، وفي جـ تبني.
(3) (ويسقف): في ب، جـ وفي أليسقف.
(4) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(5) مسناة: قال الجوهري: المسناة العرم، وفسر العرم أنه السكر الذي يجتمع فيه الماء ويشبه أن يكون ههنا الكرم إذ قال في الوسيط ويجمع حولها التراب/ النظم المستعذب 1: 431.
(6) (الماء): في ب، جـ وفي أماء/ أي من نهر أو بئر، فإن كانت الأرض من البطائح فيحبس عنها الماء، لأن إحياء البطائح أن يحبس عنها الماء، كما أن إحياء اليابس بسوق الماء إليه.
(7) لأن الاحياء قد تم، وما بقي إلا الزراعة وانتفاع بالمحيا، فلم يشترط كسكنى الدار.

الجزء: 5 - الصفحة: 498

والثاني: وهو ظاهر ما نقله المزني، أنه يشترط مع ذلك الزراعة (1).
والثالث: وهو قول أبي العباس بن سريج، أنه يشترط فيه الزراعة، والسقي أيضًا (2) ويملك (ما ينبت) (3) فيها من الشجر والكلأ.
وقال أبو القاسم الصيمري: لا يملك ذلك (4).
وقال القاضي أبو الحسن الماوردي (والأصح) (5) عندي (من) (6) اطلاق هذين الوجهين، اعتبار العرف فيما أرصدت الأرض له.
فإن كانت مرصدة (لنبت) (7) ذلك، وقصد ذلك من نمائها (1) لأنها من تمام العمارة، ويخالف السكنى، فإنه ليس من تمام العمارة، وإنما هو كالحصاد في الزرع/ المهذب 1: 431.
(2) لأن العمارة لا تكمل إلا بذلك.
(3) (ما ينبت): في ب وفي أ، جـ وما نبت/ قال أبو إسحاق الشيرازي: إذا أحيا الأرض ملك الأرض وما فيها من المعادن، كالبلور، والفيروز، والرصاص، لأنها من أجزاء الأرض، ملك بملكها ويملك ما يتبع فيها من الماء والقار وغير ذلك.
وقال أبو إسحاق: لا يملك الماء وما يتبع فيها.
(4) لما روى أن أبيض بن حمال سأل رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عن حمى الأراك فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- (لا حمى في الأراك)، السنن الكبرى 6: 149 ولأنه لو فرخ في الأرض طائر لم يملك، فكذلك إذا نبت فيه الكلا، وقال أكثر أصحابنا يملك لأنه من نماء الملك فملكه بملكه كشعر الغنم/ المهذب 1: 431.
(5) (والأصح): في أ، جـ وفي ب الأصح.
(6) (من): في أ، جـ وساقطة من ب.
(7) (لنبت): في ب، جـ وفي أنبت.

الجزء: 5 - الصفحة: 499

كالآجام المرصدة لنبات الكلأ، والشجر، فهو ملك لرب الأرض، وإن كانت مرصدة للزراعة والغرس، فنبات الحشيش فيها، يضر بها فلا يكون من مقصود منافعها فلم (يملك) (1)، وعلى الوجوه كلها لا يلزمه أن يمكن أحدًا منه.
ويملك (بالاحياء مرافق المحيا (2) تبعًا له) ففي الأرض يملك طرقها (ومغيض) (3) مياهها، (وبيدر) (4) زرعها، وما لا يستغنى عنه من مرافقها.
وقال أبو حنيفة: مرافقها ما لم يبلغه ماؤها، وَيُعَد منها.
وقال أبو يوسف: حريمها (5) ما انتهى إليه صوت المنادى، من حدودها، وحريم البئر، ما لا بد لها منه في الارتفاق بها في العادة.
وقال أبو حنيفة: حريم البئر، أربعون ذراعًا (6)، وحريم العين، (1) (يملك): في ب، جـ وفي أتملك.
(2) (ويملك بالأحياء مرافق المحيا تبعًا له): في ب، جـ وفي أالأحياء ثم أفق المحيا.
(3) (ومغيض): في ب، جـ وفي أومقبض.
(4) (وبيدر): في ب وفي أ، جـ ويبذر.
(5) قال في المصباح: حريم الشيء ما حوله من حقوقه ومرافقة، يسمى به لأنه حرّم على غير، مالكه.
(6) لظاهر قوله عليه الصلاة والسلام: (من حفر بئرًا فله مما حولها أربعون ذراعًا عطنا لماشيته) سنن ابن ماجه 2: 831، لأن المقصود من الحريم دفع الضرر كي لا يحفر بحريمه أحد بئرًا أخرى فيتحول إليها ماء بئره ومن قال: عشرة اذرع، فإن الضرر لا يندفع بعشرة أذرع من كل جانب، فإن الأراضي تختلف بالصلابة والرخاوة. =

الجزء: 5 - الصفحة: 500

خمسمائة ذراع (1).
وقال أحمد: حريم البئر: خمسة وعشرون ذراعًا، إلا أن (تكون) (2) = والعطن: مناخ الإبل حول البئر/ حاشية ابن عابدين 6: 434.
(1) لقوله عليه الصلاة والسلام: (حريم العين خمسمائة ذراع، وحريم بئر العطن أربعون ذراعًا، وحريم بئر الناضح ستون ذراعًا) ولأنه يحتاج فيه إلى أن يسير دابنه للاستقاء، وقد يطول الرشاء وبئر العطن للاستقاء منه باليد، فقلت الحاجة، فلا بد من التفاوت.
(2) البئر العادية: بتشديد الياء، القديمة، منسوية إلى عاد، ولم يرد عادًا بعينها، لكن لما كانت عاد في الزمن الأول، وكانت لها آثار في الأرض، نسب إليها كل قديم.
(تكون): في ب، جـ وفي أيكون، فكل من حفر بئرًا في موات للتمليك فله حريمها، خمس وعشرون ذراعًا من كل جانب، ومن سبق إلى بئر عادية كان أحق بها، لقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- (من سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم فهو له، وله حريمها خمسون ذراعًا من كل جانب).
وقال القاضي، وأبو الخطاب: ليس هذا على طريق التحديد، بل حريمها على الحقيقة ما تحتاج إليه في ترقية مائها منها، فإن كان بدولاب فقدر مد الثور أو غيره، وإن كان بساقية فبقدر طول البئر لما روى عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أنه قال: (حريم البئر رشائها) أخرجه ابن ماجه/ سنن ابن ماجه 2: 831.
ولأنه المكان الذي تمشي إليه البهيمة، وإن كان يستقى منها بيده، فبقدر ما يحتاج إليه الواقف عندها، وإن كان المستخرج عينًا فحريمها القدر الذي يحتاج إليه صاحبها للانتفاع بها، ولا يستضر بأخذه منها ولو على ألف ذراع، وحريم البئر من جانبيه ما يحتاج إليه لطرح ترابه، بحكم العرف في ذلك، لأن هذا إنما ثبت للحاجة، فينبغي أن تراعي فيه الحاجة دون غيرها.
واستدل على ذلك أيضًا بما روى الدارقطني: عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أنه قال: حريم البدي خمس وعشرون ذراعًا، وحريم البئر العادي خمسون ذراعًا/ السنن الكبرى للبيهقي 6: 155.
ولأنه معنى يملك به الموات، فلا يقف على قدر الحاجة، كالحائط، ولأن =

الجزء: 5 - الصفحة: 501

عادية، فيكون حريمها (خمسون) (1) ذراعًا.
وقال أبو يوسف: حريم (بئر) (2) العطن، أربعون ذراعًا، وبئر الناضح، ستون ذراعًا، إلا أن يكون (رشاؤه) (3) أبعد من ذلك.
(فأما الدار) (4) فقد ذكر الشيخ أبو حامد رحمه اللَّه: أن الدار لها حريم، فإذا حفر إنسان في فنائها وأصل حيطانها، منع منه (5).
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وعندي أن حيطان الدار لا فناء لها، ولا حريم. = الحاجة إلى البئر لا تنحصر في ترقية الماء، فإنه يحتاج إلى ما حولها عطنا لابله، وموقفًا لدوابه وغنمه، وموضعًا يجعل فيه أحواضًا يسقي منها ماشيته، وموقفًا لدابته التي يستقي عليها، وأشباه ذلك، فلا يختص الحريم بما يحتاج إليه لترقية الماء/ المغني لابن قدامة 5: 438 - 439.
(1) (خمسون): في ب وفي أ، جـ خمسين.
(2) (بئر): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
والذراع: هو المكسره، وهو ست قبضات كل قبضة أربع أصابع وكان ذراع الملك أي ملك الاكاسرة سبع قبضات فكسر منه قبضة/ حاشية ابن عابدين: 435، وهذه تسمى ذراع العامة، وذراع الكرباس لأنها أقصر من ذراع الملك وهي ذراع المساحة كما في غاية البيان، وفسر الذراع في الحاوي القدسي هنا بذراع العرب فقال: والذراع من المرفق إلى الأنامل ذراع العرب.
(3) (رشاؤه): في أ، جـ وفي ب رشاؤها.
(4) (فأما الدار): في ب، جـ وفي أزاد فقد ذكر الشيخ أبو حامد رحمه اللَّه.
(5) وكذلك إن طرح في أصل حائطه سرجينا منع منه، لأنه تصرف باشر ملك الغير بما يضر به فمنع منه، فإن حفر حشا في أصل حائطه لم يمنع منه، لأنه تصرف في ملكه، ومن أصحابنا من قال: يمنع لأنه يضر بالحاجز الذي بينهما في الأرض/ المهذب 1: 432.

الجزء: 5 - الصفحة: 502

وذكر في الحاوي: حريمها: طريقها، (وفناؤها) (1).
وذكر أيضًا: أنه إذا قعد قوم في فناء دار رجل، وحريمها، وكان عليه ضرر، منعوا منه، (وإن) (2) لم يكن عليه ضرر، ففيه قولان:
أحدهما: أنه لا يجوز إلا بإذن صاحب الدار، وعلى هذا: فناء المسجد، هل يفتقر العقود فيه إلى إذن الإِمام؟ فيه وجهان:
فإن حفر رجل بئرًا في موات، فحفر آخر بئرًا (وراء حريمها (3) بهما)، فنضب ماء الأوله، (لم تغرم الثانية) (4).
وقال مالك: (يطم) (5) بئر الثاني.
حد الموات: ما ليس بعامر، ولا هو من حقوق العامر، قرب من العامر (أو بعد) (6).
وقال أبو حنيفة: الموات، كل أرض (لا يبلغها) (7) الماء، (وتبعد) (8) من العامر. (1) (وفناؤها): في ب وفي أ، جـ وفناها.
(2) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(3) (وراء حريمها): في ب، جـ وفي أغير واضحة.
(4) (لم تغرم الثانية): في ب وفي ألم يعرض للثانية، وفي جـ لم يعرض على الثانية.
(5) (يطم): في أوفي ب تظم وفي جـ تظم.
(6) (أو بعد): في ب، جـ وفي ألم تعد.
(7) (لا يبلغها): في ب، جـ وفي ألا تبلغها.
(8) (وتبعد): في ب، جـ وفي أويبعد.

الجزء: 5 - الصفحة: 503

وقال أبو يوسف: الموات: كل أرض (لو وقف) (1) على أقصاها، ونادى بأعلى صوته لم يسمعه أقرب الناس إليها من العامر.
وقال مالك: الموات: الذي (بقرب) (2) العامر، (أهل العامر) (3) أحق بإحيائه من غيرهم.
فإن تحجر (4) رجل مواتًا، بأن شرع في إحيائه، ولم يتمم، فهو أحق به (5)، فإن نقله إلى غيره، كان (الثاني) (6) أحق به (7)، فإن باعه من غيره، لم يصح البيع في أصح الوجهين (8). (1) (لو وقف): في ب، جـ وفي أيوقف.
(2) (بقرب): في ب وفي أ، جـ تقرب.
(3) (أهل العامر): في ب، جـ وفي أأهل العامر مكررة مرتين.
(4) (تحجر): في أ، ب وفي جـ حجر.
(5) والشروع في الإحياء: مثل أن أدار حول الأرض ترابًا، وأحجارًا، أو حاطها بحائط صغير لم يملكها بذلك، لأن الملك بالإحياء، وليى هذا إحياء لكن يصير أحق الناس به، لأنه روى عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أنه قال: (من سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم فهو أحق به) رواه أبو داود/ مختصر سنن أبي داود 4: 264.
(6) (الثاني): في أ، جـ وفي ب الناس.
(7) لأن صاحبه أقامه مقامه، وإن مات فوارثه أحق به، لقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (من ترك حقًا أو مالًا فهو لورثته). المغني لابن قدامة 5: 470 سبق تخريجه.
(8) لأنه لم يملكه بعد، فلم يملك بيعه، كالشفيع قبل الأخذ، كمن سبق إلى معدن، أو مباح قبل أخذه.

الجزء: 5 - الصفحة: 504

والثاني: (أنه يصح) (1)، وهو قول أبي إسحاق، فعلى مقتضى هذا: يكون مملوكًا بالتحجر (2).
فإن قلنا: يصح البيع، فالثمن لازم للمشتري، فإن بادر غير المشتري، فأحياه (ملكها) (3) وهل يسقط الثمن عن المشتري؟ فيه وجهان، حكاهما أبو علي بن أبي هريرة.
أحدهما: وهو اختياره: أن الثمن لا يسقط.
والثاني: أنه يسقط. (1) (أنه يصح): في جـ وفي أ، ب يصح.
(2) لأنه صار أحق به فملك بيعه.
(3) (ملكها): في أ، ب وفي جـ ملكه لأن الإحياء يملك به، والحجر لا يملك به، فثبت الملك بما يملك به، دون ما لم يملك به كمن سبق إلى معدن، أو مشرعة ماء فجاء غيره فأزاله وأخذه.
والثاني: لا يملكه، لأن مفهوم قوله عليه السلام: (من أحيا أرضًا ميتة، ليست لأحد - وقوله في حق غير مسلم فهي له) أنها لا تكون له إذا كان لمسلم فيها حق، وكذلك قوله: (من سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم، فهو أحق به). سبق تخريجه.
وروى سعيد في سننه: أن عمر رضي اللَّه عنه قال: من كانت له أرض، يعني من تحجر أرضًا، فعطلها ثلاث سنين، فجاء قوم فعمروها، فهم أحق بها، وهذا يدل على أن من عمرها قبل ثلاث سنين لا يملكها، لأن الثاني أحيا في حق غيره، فلم يملكه، كما لو أحيا ما يتعلق مصالح ملك غيره، لأن حق المتحجر أسبق، فكان أولى، كحق الشفيع يقدم على شراء المشتري/ المغني لابن قدامة 5: 42.

الجزء: 5 - الصفحة: 505

وإن قلنا: أن البيع لا يصح (فأحياها) (1) المشتري قبل الحكم (يفسخ) (2) البيع، ففيه وجهان:
أحدهما: (أنها) (3) ملك (للمشتري) (4).
والثاني: (أنها) (5) للبائع، وليس بشيء.
فإن بادر غير المتحجر إلى إحيائه، وكان ذلك قبل أن يطول الزمان ففيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يملك (6).
والثاني: أنه يملك (7). (1) (فأحياها): في أ، جـ وفي ب فأحياه.
(2) (بفسخ): في ب، جـ وفي أففسخ.
(3) (أنها): في أوفي ب، جـ أنه.
(4) (للمشترى): في أ، ب وفي جـ المشترى.
(5) (أنها): في أوفي ب، جـ أنه.
(6) لأن حق المتحجر أسبق.
(7) لأن الإحياء يملك به والتحجر لا يملك به، فقدم ما يملك به على ما لا يملك به فإن طالت المدة عليه فينبغي أن يقول له السلطان: إما أن تحييه، أو تتركه ليحييه غيرك، لأنه ضيق على الناس في حق مشترك بينهم، فلم يمكن من ذلك، كما لو وقف في طريق ضيق، أو مشرعة ماء أو معدن لا ينتفع، ولا يدع غيره ينتفع، فإن سأل الامهال لعذر له أمهل الشهر والشهرين فنحو ذلك فإن أحيا غيره في مدة المهلة ففيه الوجهان اللذان ذكرناهما.
وإن انقضت المدة ولم يعمر، فلغيره أن يعمره ويملكه، لأن المدة ضربت له لينقطع حقه بمضيها وسواء أذن له السلطان في عمارتها، أو لم يأذن له، وإن لم يكن للمتحجر عذر في ترك العمارة، قيل له: أما إن تعمر وإما أن ترفع يدك، فإن لم يعمرها كان لغيره عمارتها، فإن لم يقل له شيء واستمر تعطيلها، =

الجزء: 5 - الصفحة: 506

فإن سبق اثنان إلى معدن (1) ظاهر في موات، وضاق المكان، وتشاحا (2)، وكان كل واحد منهما يأخذ لحاجته، ففيه أوجه:
أحدها: أنه يقرع بينهما (3).
والثاني: أنه يقسم بينهما (4).
والثالث: أن الإمام يقدم من يختار منهما (5).
وإن سبق إلى معدن باطن، وهو الذي لا يوصل إليه إلا بالعمل = فقد ذكرنا عن عمر رضي اللَّه عنه أن من تحجر أرضًا فعطلها ثلاث سنين، فجاء قوم فعمروها فهم أحق بها/ المغني لابن قدامة 420: 421 والمجموع 14: 472.
(1) المعدن الظاهر: هو الذي يوصل إلى ما فيه من غير مؤنة كالماء والنفط، والمومياء، والبرام والملح، والكحل، كان أحق به لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (من سبق إلى ما لم يسبق إليه فهو أحق به) سبق تخريجه فإن أطال المقام فيه ففيه وجهان: أحدهما: لا يمنع، لأنه سبق إليه، والثاني: يمنع لأنه يصير المتحجر.
(2) فإن كانا يأخذان للتجارة هايأ الإمام بينهما، فإن تشاحا في السبق أقرع بينهما، لأنه لا مزية لأحدهما على الآخر، فقدم بالقرعة/ المهذب 1: 432.
(3) لأنه لا مزية لأحدهما على الآخر.
(4) لأنه يمكن لهما القسمة فلا يؤخر حقه، وقد تساويا فيه كما لو تداعيا في أيديهما، ولا بينة لأحدهما.
(5) لأن للإمام نظرًا في ذلك، فقدم من رأى تقديمه، وإن كان من ذلك ما يلزم عليه مؤنة بأن يكون بقرب الساحل موضع إذا حصل فيه الماء حصل فيه ملح جاز أن يملك بالإحياء، لأنه يوصل إليه بالعمل والمؤنة فملك بالإحياء كالموات/ المهذب 1: 432.

الجزء: 5 - الصفحة: 507

عليه، كمعدن الذهب والفضة، والحديد، والرصاص، فوصل إلى (نيله) (1) ملك ما أخذ (2) منه، وهل يملك المعدن؟ فيه قولان:
أصحهما: أنه لا يملك (3).
والثاني: أنه يملك.
فعلى هذا: (لا) يجوز اقطاعها.
وإن قلنا: أنه لا يملك بالإحياء، ففي جواز اقطاعها قولان:
ويجوز الارتفاق، بما بين العامر من الرحاب، والشوارع الواسعة (4) فإن جلس في موضع، كان أحق به من غيره (5)، فإن قام منه جاز لغيره (1) (نيله): في ب، جـ وفي أقبله.
(2) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (من سبق إلى ما لم يسبق إليه فهو أحق به) سبق تخريجه.
(3) لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- علق الملك في الموات على الاحياء وهو العمارة، والعمل في المعدن حفر وتخريب، فلا يملك به، ولأنه يحتاج في كل جزء يأخذه إلى عمل فلا يملك منه إلا ما أخذ، ويخالف موات الأرض، لأنه إذا عمر انتفع به على الدوام من غير عمل مستأنف فملك به.
فإن قلنا: أنه يملك بالإحياء ملكه إلى القرار وملك مرافقة، فإن تباعد إنسان عن حريمه وحفر معدنًا فوصل إلى العرق، لم يمنع من أخذ ما فيه، لأنه أحياء في موات لا حق فيه لغيره، فإن حفر ولم يصل إلى النيل، صار أحق به كما قلنا فيمن تحجر في موات الأرض.
فإن قلنا: لا يملك، كان كالمعدن الظاهر في إزالة يده إذا طال مقامه، وفي القسمة والتقديم بالقرعة وتقديم من يرى الإِمام تقديمه.
(4) بالقعود للبيع والشراء، لاتفاق أهل الأمصار في جميع الأعصار على قرار الناس على ذلك من غير إنكار، ولأنه ارتفاق بمباح من غير إضرار، فلم يمنع منه كالاجتياز.
(5) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (منى مناخ من سبق) سبق تخريجه وله أن يظلل بما لا ضرر به على =

الجزء: 5 - الصفحة: 508

أن يجلس فيه (1) فإن قعد وأطال (القعود) (2)، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يمنع (3).
والثاني: (أنه) (4) لا يمنع.
فإن سبق اثنان إليه، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يقرع بينهما (5).
والثاني: أن الإمام يقدم أحدهما (6). = المارة من بارية وتوب، لأن الحاجة تدعوا إلى ذلك، وإن أراد أن يبني دكة منع، لأنه يضيق به الطريق، ويعثر به الضرير وبالليل البصير فلم يجز/ المهذب 1: 433.
(1) (فيه): في أ، ب وفي جـ ساقطة/ لأنه زالت يده، وإن قام وترك المتاع لم يجز لغيره أن يقعد فيه، لأن يد الأول لم تزل.
(2) (القعود): في أ، جـ وفي ب القعود فيه.
(3) لأنه يصير كالمتملك، وتملكه لا يجوز.
(4) (أنه): في أ، ب وفي جـ ساقطة/ لأنه قد ثبت له اليد بالسبق إليه.
(5) لأنه لا مزية لأحدهما على الآخر.
(6) لأن للإمام النظر والاجتهاد، ولا تجيء القسمة، لأنها لا تملك فلم تقسم.
وقال أحمد: ما كان ينبغي لنا أن نشتري من هؤلاء الذين يبيعون على الطريق.
قال القاضي: عن أبي سعيد الخدري رضي اللَّه عنه قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: إياكم والجلوس في الطرقات، فقالوا يا رسول اللَّه ما لنا، من مجالسنا به نتحدث فيها، فقال: إذا أبيتم إلا الجلوس فأعطوا الطريق حقها قالوا: وما حق الطريق يا رسول اللَّه؟ قال: غض البصر وكف الأذى، ورد السلام والأمر بالمعروف والنهي عن المنكر/ المغني لابن قدامة 5: 426، والمجموع 1: 478 أخرجه البخاري ومسلم وأبو داود مختصر سنن أبي داود 7: 190.

الجزء: 5 - الصفحة: 509

" باب الإقطاع والحمى" (1)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) غير موجود في النسخ الثلاثة، وإنما وجدت من الأفضل أن يكون هذا العنوان والإقطاع: مأخوذ من القطع كأنه يقطع له قطعة من الأرض.
والحمى: المكان المحمي والممنوع، حماه يحميه إذا منعه، يقال حمى المكان حمى بالقصر، وحاماه ومحاماه وحماء بالمد، فيجوز قصر الحمى ومده، والأشهر القصر فيه/ النظم المستعذب 1: 433.
وقد ورد عن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عدة أحاديث في الإقطاع منها:
1 - عن أسماء بنت أبي بكر أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أقطع الزبير أرضًا بخيبر فيها شجر ونخل رواه البخاري، ورواه أبو داود بلفظ (اقطع الزبير نخلًا، وفي رواية لأحمد وأبي داود أنه -صلى اللَّه عليه وسلم- أقطعه حضر فرسه، فأجرى فرسه حتى قام، ثم رمى بسوطه فقال: أعطوه من حيث بلغ السوط، وهو موجود أيضًا في كتاب الخراج لأبي يوسف./ الأموال لأبي عبيد اللَّه القاسم بن سلام: 387.
2 - عن أبي قلابة أن أبا ثعلبة الخشني قال: يا رسول اللَّه اكتب إليّ بأرض كذا وكذا أرض هي يومئذٍ بأيدي الروم - قال: فكأنه أعجبه الذي قال، =

الجزء: 5 - الصفحة: 511

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = فقال: ألا تسمعون ما يقول؟ قال: والذي بعثك بالحق لتفتحن عليك قال: فكتب له بها الأموال لأبي عبيد القاسم بن سلام 388.
3 - عن سماعة: أن تميمًا الداري سأل رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أن يقطعه قريات بالشأم. عينون وفلانه، والموضع الذي فيه قبر إبراهيم، وإسحاق، ويعقوب صلوات اللَّه عليهم، قال: وكان بها ركحه ووطنه.
قال: فأعجب ذلك رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، فقال: إذا صليت فسلني ذلك ففعل فأقطعه إياهن بما فيهن فلما كان زمن عمر، وفتح اللَّه تبارك وتعالى عليه بالشأم أمضي له ذلك.
قال ياقوت في المعجم -قدم على النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- تميم الداري في قومه وصاله أن يقطعه حبرون فأجاب وكتب كتابًا نسخته (بسم اللَّه الرحمن الرحيم هذا ما أعطى محمد رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- لتميم الداري وأصحابه أني أعطيتكم بيت عينون وحبرون والمرحوم وبيت إبراهيم بذمتهم وجميع ما فيه نطية بت ونفذت وسلمت ذلك لهم لأعقابهم بعدهم أبد الأبدين، فمن آذاهم فيه آذى اللَّه شهد أبو بكر ابن أبي قحافة، وعمر، وعثمان، وعلي بن أبي طالب/ الأموال: 389.
4 - وروي أن أبا بكر أقطع الزبير، وأقطع عمر وعليًا/ المهذب 1: 433 وأن عثمان أقطع خمسة من أصحاب النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: الزبير، وسعدًا، وابن مسعود، وأسامة بن زيد، وخباب بن الارت قال: فكان جارَيّ منهم ابن مسعود وخباب/ ورواه أبو يوسف في كتاب الخراج عن موسى بن طلحة قال: أقطع عثمان بن عفان لعبد اللَّه بن مسعود في النهرين، ولعمار بن ياسر استينيا، وأقطع خبابا صفاء وأقطع سعد بن مالك قرية هرمزان قال: فكل جار قال: فكان عبد اللَّه بن مسعود وسعد يعطيان أرضهما بالثلث والربع واستينيا قرية بالكوفة. ورواه يحيى بن آدم بلفظ (أقطع عمر خمسة من أصحاب النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- سعد بن أبي وقاص وعبد اللَّه بن مسعود، وخباب، وأسامة بن زيد قال: وأراه قال: والزبير قال فأما أسامة فباع أرضه/ الأموال: 393.

الجزء: 5 - الصفحة: 512

كان لرسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أن يحمي الحمى (1)، وهل يجوز لمن لعده -صلى اللَّه عليه وسلم- من الأئمة أن يحمي لخيل المجاهدين، ونعم الجزية، وإبل الصدقة، وماشية من (يضعف) (2) عن (الابعاد) (3) في النجعة (4)؟ فيه قولان:
أحدهما: لا يجوز (5).
والثاني: (أنه) يجوز (6). (1) لما روي الصعب بن جثامة قال: سمعت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يقول: (لا حمى إلا للَّه ولرسوله) مختصر سنن أبي داود 4: 270.
فأما الرسول عيه الصلاة والسلام، فإنه كان يجوز له أن يحمي لنفسه وللمسلمين، فأما لنفسه فإنه ما حمى ولكنه حمى للمسلمين، والدليل عليه ما روى ابن عمر رضي اللَّه عنه (أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- حمى النقيع لخيل المسلمين) مختصر سنن أبي داود 4: 270.
(2) (يضعف): في ب، جـ وفي أيضعف.
(3) (الأبعاد): في أ، ب وفي جـ الإيفال.
(4) أما غير النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فليس للآحاد الحمى قطعًا، ولا للأئمة لأنفسهم للخبر/ روضة الطالبين 5: 292.
(5) للخبر: لا حمى إلا للَّه ولرسوله.
(6) (أنه يجوز) في أوساقطة من ب، جـ/ لما روى عامر بن عبد اللَّه بن الزبير من أبيه قال: أتى إعرابي من أهل نجد عمر فقال: يا أمير المؤمنين؟ بلادنا قاتلنا عليها في الجاهلية، (وأسلمنا عليها في الإسلام فعلام تحميها؟ فأطرق عمر رضي اللَّه عنه، وجعل ينفخ ويفتل شاربه، وكان إذا كره أمرًا فتل شاربه ونفخ، فلما رأى الأعرابي ما به، جعل يردد ذلك فقال عمر رضي اللَّه عنه: المال مال اللَّه، والعباد عباد اللَّه فلولا ما أحمل عليه في سبيل اللَّه ما حميت من الأرض شبرًا في شبر.
قال مالك: نبئت أنه كان يحمل في كل عام على أربعين ألفًا من الظهر، وقال: مرة من الخيل. =

الجزء: 5 - الصفحة: 513

فإن حمى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- شيئًا (1) (وزالت) (2) الحاجة بعده إليه، فهل يجوز احياؤه؟ فيه وجهان:
أحدهما: (أنه يجوز) (3).
والثاني: لا يجوز (4).
الماء في البئر المملوكة، لا يلزمه بذله مع حاجته إليه لسقي زرعه = وروى زيد بن أسلم عن أبيه أن عمر رضي اللَّه عنه: استعمل مولى له يدعى هنيًا على الحمى وقال: يا هني اضمم جناحك عن الناس، واتق دعوة المظلوم، فإن دعوة المظلوم مجابة، وأدخل رب الصريمة والغنيمة، وإياك ونعم ابن عوف، وإياك ونعم ابن عفان، فإنهما ان تهلك ماشيتهما يرجعا إلى نخل وزرع، وإن رب الصريمة ورب الغنيمة إن تهلك ماشيتهما فيأتياني فيقولا: يا أمير المؤمنين يا أمير المؤمنين أفتاركهم أنا لا أبا لك، إن الماء والكلأ أيسر عندي من الذهب والورق، والذي نفسي بيده، لولا المال الذي أحمل عليه في سبيل اللَّه ما حميت عليهم من بلادهم شبرًا/ المهذب 1: 434.
(1) فإن حمى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أرضًا لحاجة، والحاجة باقية، لم يجز إحياؤها.
(2) (وزالت): في ب، جـ وفي أوثالث.
(3) (أنه يجوز) في أ، جـ وفي ب يجوز، / لأنه زال السبب.
(4) لأنه تغيير المقطوع بصحته باجتهاد، فلا يجوز نقضه بالاجتهاد.
وأما حمى غيره -صلى اللَّه عليه وسلم-: فإذا ظهرت المصلحة في تغييره، جاز نقضه ورده إلى ما كان على الأظهر رعاية للمصلحة، وفي قول: لا يجوز كالمقبرة والمسجد، وقيل: يجوز للحامي نقض حماه، ولا يجوز لمن بعده من الأئمة وإذا جوزنا نقضه فأحياه رجل بإذن الإمام، ملكه وكان الإذن في الإحياء نقضًا. وإن استقل المحمي، فوجهان. ويقال: قولان منصوصان.
أصحهما: المنع لما فيه من الاعتراض على تصرف الإمام وحكمه.
يقول النووي رحمه اللَّه: بقيت من الحمى مسائل مهمة.
منها: لو غرس أو بنى أو زرع في النقيع، نقضت عمارته، وقلع زرعه وغرسه، ذكره القاضي أبو حامد في (جامعه). =

الجزء: 5 - الصفحة: 514

وماشيته فإن فضل شيء عن (حاجته) (1) وجب عليه بذله لماشية غيره، وهو إذا كان بقربه عشب لا يمكن الماشية رعيه، إلا بشرب الماء (ولا يلزمه) (2) بذله لزرع غيره، وبه قال أبو حنيفة، ومالك (3). = ومنها: أن الحمى ينبغي أن يكون عليه حفاظ من جهة الإمام أو نائبه، وأن يمنع أهل القوة من إدخال مواشيهم، ولا يمنع الضعفاء، ويأمره الإمام بالتلطف بالضعفاء من أهل الماشية، كما فعل عمر رضي اللَّه عنه. قال القاضي أبو حامد فإن كان للإمام ماشية لنفسه، لم يدخلها الحمى، لأنه من أهل القوة. فإن فعل فقد ظلم المسلمين.
ومنها: لو دخل الحمى من هو من أهل القوة، فرعى ماشيته قال أبو حامد: فلا شيء عليه ولا غرم، ولا تعزير، ولكن يمنع من الرعي ونقل ابن كج أيضًا عن نص الشافعي رضي اللَّه عنه أنه لا غرم عليه، وليس هذا مخالفًا لما ذكرناه في كتاب الحج، أي من أتلف شيئًا من شجر النقيع أو حشيشه ضمنه على الأصح.
ومنها: أن عامل الصدقات إذا كان يجمعها في بلد، هل له أن يحمي موضعًا لا يتضرر به أهل البلد ليرعاها فيه؟ قال أبو حامد: قيل: له ذلك، ولم يذكر خلافه وقال ابن كج: إن منعنا حمى الإمام فذا أولى، وإلا، فقولان.
ومنها: لا يجوز للإمام أن يحمي الماء المعد لشرب خيل الجهاد، وإبل الصدقة والجزية وغيرها بلا خوف ذكره الشيخ أبو نصر في (تهذيبه) قال أصحابنا: إذا حمى الإمام، وقلنا: لا يجوز حماه، فهو على أصل الإباحة، من أحياه، ملكه.
ومنها: أن يحرم على الإمام وغيره من الولاة أن يأخذ من أصحاب المواشي عوضًا عن الرعي في الحمى أو الموات، وهذا لا خلاف فيه، وقد نص عليه الماوردي في (الأحكام) وقاله آخرون واللَّه أعلم/ روضة الطالبين 5: 293 - 294.
(1) (حاجته): في أ، جـ وفي ب حاجة.
(2) (ولا يلزمه): في أ، جـ وفي ب فلا يلزمه.
(3) لأنه لم يملكه، والاختصاص يكون بقدر الحاجة، وبهذا قطع المتولي/ روضة الطالبين 5: 309.

الجزء: 5 - الصفحة: 515

وقال أحمد: يلزمه بذله لزرع غيره أيضًا في إحدى الروايتين عنه (1).
ومن الناس من قال: لزمه بذل ذلك بعوض.
وقال أبو عبيد بن حربوية: يستحب له بذل ذلك، ولا يجب.
إذا جاؤا إلى الماء معًا، وضاق عنهم، فإنهم يقترعون فإذا (روي) (2) الآدميون استؤنفت القرعة (بين البهائم) (3) وهل (تستأنف) (4) القرعة على أعيان البهائم، (أو) (5) على أعيان أربابها؟ فيه وجهان:
أحدهما: على أعيان أربابها، فإذا (خرجت) (6) القرعة على واحد منهم، سقى جميع بهائمه.
والثاني: أنه (يستأنف) (7) القرعة على أعيان البهائم لحرقها. (1) ويعتبر في الفاضل الذي يجب بذله أن يفضل عن نفسه وماشيته وزرعه، قال الإمام وفي المزارع احتمال على بعد.
قال النووي رحمه اللَّه: المراد الفاضل الذي يجب بذله لماشية غيره، أما الواجب بذله لعطش آدمي محترم، فلا يشترط فيه أن يفضل عن المزارع والماشية/ روضة الطالبين 5: 309.
(2) (روي): في ب، جـ وفي أأروى.
(3) (بين البهائم): في أوفي ب للبهائم، وفي جـ على البهائم.
(4) (تستأنف): في ب، جـ وفي أتستأ.
(5) (أو): في ب، جـ وفي أو.
(6) (خرجت): في ب وفي أ، جـ أخرجت.
(7) (تستأنف): في أ، جـ وفي ب تستأنف.

الجزء: 5 - الصفحة: 516

إذا كان الماء يجري في ساقية مملوكة لجماعة، فقسموه بينهم، ليسقي كل واحد منهم ضيعته بمائة (وأراد) (1) أحدهم أن يسقي ضيعة له أخرى (لا شرب) (2) لها في هذا النهر، فقد ذكر الشيخ (أبو حامد) (3) رحمه اللَّه: أنه ليس له ذلك، كما لو كان له دار في درب لا ينفذ، فاشترى دارًا، بابها في درب آخر، فأراد أن ينفذها إلى الأخرى لم يكن له.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وهذا وجه جيد، غير أن المسألة التي ذكرها فيها وجهان:
هذا إذا كان النهر مملوكًا، فأما إذا كان الشرب من نهر غير مملوك، وكان يأخذ الماء بالدولاب، فأراد أن يسقى من نصيبه من (ماء) (4) الدولاب أرضًا أخرى. (1) (وأراد): في ب، جـ وفي أأو أراد.
(2) (لا شرب): في أ، جـ وفي ب لا يثبت.
(3) (أبو حامد الأسفراييني): في جـ وفي أأبو والباقي غير واضح وفي ب أبو حامد.
(4) (ماء): في أ، ب وفي جـ ساقطة.

الجزء: 5 - الصفحة: 517

قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: ينبغي أن يجوز إذا لم يضق الماء، وكان نهرًا عظيمًا فأما إذا ضاق، فإنه (يقدم) (1) الأسبق فالأسبق.
(قال الشيخ الإمام أيده اللَّه) (2) (قلت أنا و) (3): هذا فيه نظر، لأنه إنما يسقي (نصيبه) (4) من الماء، وليس في ذلك إضرار بغيره، بخلاف النهر المملوك، لأنه (يثبت) (5) حق شرب في نهر لا شرب لها فيه.
فأما إذا كان النهر مشتركًا بين عشرة، فأرادوا كريه، فعلى الجماعة أن يشتركوا في كريه في أول، فإذا جاوز الأول، كان على (الباقين) (6) (1) (يقدم): في ب، جـ وفي أيهدم.
(2) (قال الشيخ الإمام أيده اللَّه): في أ، وفي ب قال الإمام أبو بكر وساقطة من جـ.
(3) (قلت: أنا و): في ب، جـ وفي أساقطة.
(4) (نصيبه): في ب وفي جـ بنصيبه، وفي أبعضه.
(5) (يثبت): في ب، جـ وفي أغير واضحة.
(6) (الباقين): في ب، جـ وفي أالناس.

الجزء: 5 - الصفحة: 518

كريه (دونه) (1)، فإذا جاوز الثاني، كان على الباقين بعده، وعلى هذا، وحكي ذلك عن أبي حنيفة (2).
وقال أبو يوسف، ومحمد: يشتركون في كري جميعه (3).
اختلف أصحابنا في قصة الزبير رضي اللَّه عنه مع الأنصاري، في شراج (4) الحرة.
فمنهم من قال: كان -صلى اللَّه عليه وسلم- قد أمره أن يستوفي حقه، فلما قال الأنصاري ما قال: أمره النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أن يستوفي أكثر من حقه، عقوبة (للأنصاري) (5). (1) (دونه): ساقطة من جـ وموجودة في أ، ب.
(2) لأن المقصد من الكرى الانتفاع بالسقي وقد حصل لصاحب الأعلى، فلا يلزمه إنفاع غيره وليس على صاحب المسيل، عمارته، كما إذا كان له مسيل على سطح غيره، كيف وأنه يمكنه دفع الماء عن أرضه بسده من أعلاه، ثم إنما يرفع عنه إذا جاوز أرضه كما ذكرناه.
وقيل: إذا جاوز فوهة نهر، وهو مروي عن محمد رحمه اللَّه، والأول أصح، لأن له رأيًا في اتخاذ الفوهة من أعلاه وأسفله، فإذا جاوز الكرى أرضه حتى سقطت عنه مؤنته قيل له: أن يفتح الماء ليسقى أرضه لانتهاء الكري في حقه، وقيل: ليس له ذلك ما لم يفرغ شركاؤه نفيًا لاختصاصه، وليس على أهل الشفة من الكرى شيء، لأنهم لا يحصون ولأنهم أتياع./ الهداية مع العناية مع نتائج الأفكار 8: 147.
(3) لأن لصاحب الأعلى حقًا في الأسفل لاحتياجه إلى تسييل ما فضل من الماء فيه/ الهداية 8: 147.
(4) (شراج): في ب، جـ وفي أسراح/ والشراج جمع شرجة أو شرجة، وهي الأماكن التي يسيل إليها الماء من الحرة إلى السهل، والحرة حجارة سود الواحد شرج بالإسكان/ النظم المستعذب 1: 435.
(5) (للأنصاري): في جـ وفي أ، ب الأنصاري/ ونص الحديث روي بروايات متعددة. =

الجزء: 5 - الصفحة: 519

وقال أبو (1) جعفر الترمذي: بل كان قد أمره النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أن يستوفي دون حقه من غير استقصاء، فلما قال الأنصاري ما قال أمره (النبي) (2) -صلى اللَّه عليه وسلم- أن يستوفي حقه، فيحبس الماء حتى يبلغ الجدر وهو (الكعب) (3). = منها: روى عبد اللَّه بن الزبير أن الزبير ورجلًا من الأنصار تنازعًا في شراج الحرة التي يسقي بها النخل، فقال الأنصاري للزبير، سرح الماء، فأبى الزبير، فاختصما إلى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- للزبير: اسق أرضك ثم أرسل الماء إلى أرض جارك، فقال الأنصاري: ان كان ابن عمتك يا رسول اللَّه، فتلون وجه رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: يا زبير اسق أرضك واحبس الماء إلى أن يبلغ الجذر/ المهذب 1: 435، والمغني لابن قدامة 5: 431/ أنظر السنن الكبرى للبيهقي 6: 153.
(1) أبو جعفر الترمذي.
محمد بن أحمد بن نصر الترمذي الفقيه الشافعي المحدث، لم يكن للفقهاء الشافعية في زمنه أرأس منه، ولا أورع، ولا أكثر تقللا، كان يسكن بغداد، وحدث بها عن يحيى بن بكير المصري، ويوسف بن عدي، وكثير بن يحيى وغيرهم. قال أبو الطّيب: حضرت عند (أبي جعفر الترمذي) فسأله سائل عن حديث رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- (أن اللَّه تعالى ينزل إلى سماء الدنيا) فالنزول كيف، أيبقى فوقه علو؟ فقال أبو جعفر: النزول معقول، والكيف مجهول، والإيمان به واجب، والسؤال عنه بدعة.
توفي سنة 336 وقيل: 365/ التاج المكلل 109 - 110.
(2) (النبي): ساقطة من ب، جـ وموجودة في أ.
(3) (الكعب): في ب، جـ وفي أالكعبة/ قال في الفائق: الجدر ما رفع من أعضاد المزرعة ليمسك الماء كالجدار، والرواية بالدال المهملة. وقال الخطابي بالذال المعجمة وهو أصل الجذر/ النظم المستعذب 1: 435.

الجزء: 5 - الصفحة: 520

كتاب اللقطة (1)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) اللقطة بالإسكان: المال الملقوط، وبفتحها اسم الرجل الملتقط عند الخليل، كقولهم: هُمزة ولمزة، وضحكه، وهزأة. وقال الأصمعي، والفراء، وابن الأعرابي: هو إسم المال الملتقط، وقال الزمخشري: اللقطة بفتح القاف، والعامة تسكنها، وأصله من لقط الشيء والتقطه إذا أخذه من الأرض وأصل فعله في الكلام اسم الفاعل، وفعله اسم للمفعول، غير أن كلام العرب جاء في اللقطة على غير قياس. أجمع أهل اللغة ورواة الأخبار على أن اللقطة الشيء الملتقط ذكره الأزهري.
قال ابن عرفه: الالتقاط وجود الشيء من غير طلب/ النظم المستعذب 1: 436.
والأصل في اللقطة ما روى زيد بن خالد الجهني، قال: سئل رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عن لقطة الذهب والورق، فقال: (أعرف وكاءها وعفاصها ثم عرفها سنة، فإن لم تعرف، فاستنفقها، ولتكن وديعة عندك فإن جاء طالبها يومًا من الدهر فادفعها إليه). السنن الكبرى للبيهقي 6: 190.
وسأله عن ضالة الإبل فقال: (مالك ولها، دعها، فإن معها حذاءها =

الجزء: 5 - الصفحة: 521

يجوز للحر الرشيد التقاط اللقطه في غير الحرم (1)، ولا يجوز = وسقاءها ترد الماء وتأكل الشجر حتى يجدها ربّها: وسأله عن الشاة فقال: (خذها، فإنما هي لك أو لأخيك، أو للذئب) السنن الكبرى 6: 189/ المغني لابن قدامة 6: 73.
(1) إذا كان في غير الحرم جاز التقاطه للتملك لما روى عبد اللَّه بن عمرو ابن العاص أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- سئل عن اللقطة فقال: ما كان منها في طريق مئتاء فعرفها حولًا، فإن جاء صاحبها وإلا فهي لك، وما كان منها في خراب ففيها وفي الركاز الخمس / السنن الكبرى للبيهقي 6: 187.
وله أن يلتقطها للحفظ على صاحبها لقوله تعالى: {وَتَعَاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَالتَّقْوَى} سورة المائدة: 2 ولما روى أبو هريرة أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: من كشف عن مسلم كربه من كرب الدنيا كشف اللَّه عنه كربه من كرب يوم القيامة، واللَّه في عون العبد ما دام العبد في عون أخيه./ المهذب 1: 436 صحيح البخاري 2: 66.
قال أحمد بن حنبل رحمه اللَّه: الأفضل ترك الالتقاط، وروى معنى ذلك عن ابن عباس وابن عمر وبه قال جابر، وابن زيد، والربيع بن خيثم، وعطاء ومر شريح بدرهم، فلم يعرض له.
واختار أبو الخطاب: إذا وجدها بمضيعة، وأمن نفسه عليها فالأفضل أخذها، وهذا قول الشافعي.
وحكى عنه قول آخر: أنه يجب أخذها لقول اللَّه تعالى: {وَالْمُؤْمِنُونَ وَالْمُؤْمِنَاتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِيَاءُ بَعْضٍ} سورة التوبة: 71. فإذا كان وليه، وجب عله حفظ ماله.
وممن رأى أخذها: سعيد بن المسيب، والحسن بن صالح، وأبو حنيفة، وأخذها أبي بن كعب وسويد بن غفله.
وقال مالك: إن كان شيئًا له بال يأخذه أحب إلي، ويعرفه، لأن فيه حفظ مال المسلم عليه، فكان أولى من تضييعه وتخليصه من الغرق.
ولنا: قول ابن عمر، وابن عباس، ولا نعرف لهما مخالفًا في الصحابة، ولأنه تعريض لنفسه لأكل الحرام وتضييع الواجب من تعريفها، وأداء الأمانة =

الجزء: 5 - الصفحة: 522

التقاط لقطة الحرم إلا للحفظ على صاحبها (1).
ومن أصحابنا من قال: (يجوز) (2) التقاطها للتملك، والانتفاع بها.
وقال أبو حنيفة: لقطة الحرم كلقطة غيره (3).
(وأما) (4) لقطة عرفه، ومصلى إبراهيم (عليه السلام) (5) ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يجوز التقاطها.
والثاني: أنها كلقطة الحرم.
وفي جواز انشادها في المسجد الحرام وجهان: = فيها، فكان تركه أولى، وأسلم، كولاية مال اليتيم وتحليل الخمر، وما ذكروه يبطل بالضوال، فإنه لا يجوز أخذها مع ما ذكروه، وكذلك ولاية مال الأيتام/ المغني لابن قدامة 6: 73 - 74.
(1) لما روى ابن عباس رضي اللَّه عنهما أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: إن هذا البلد حرمه اللَّه يوم خلق السموات والأرض، فهو حرام إلى يوم القيامة لم يحل لأحد قبلي، ولا يحل لأحد بعدي، ولم يحل إلا ساعة من نهار، وهو حرام إلى يوم القيامة، لا ينفر صيدها، ولا يعضد شجرها، ولا تلتقط لقطتها إلا لمعرف/ السنن الكبرى للبيهقي 6: 199.
(2) (يجوز): في أ، ب وفي جـ ولا يجوز/ لأنها أرض مباحة فجاز أخذ لقطتها للتملك كغير الحرم/ المهذب 1: 436.
(3) لأن النص الدال على مشروعية الالتقاط بشرط الاشهاد مطلق يتناول لقطتها/ مجمع الأنهر 1: 756.
(4) (وأما): في أ، وفي ب، فأما وفي جـ ما لقطة.
(5) (عليه السلام): في ب وساقطة من أ، جـ.

الجزء: 5 - الصفحة: 523

أصحهما: جوازه، وإن كان في سائر المساجد، لا يجوز (قولًا) (1) واحدًا.
وهل يجب عليه أخذ اللقطة إذا وجدها؟
نقل المزني: أن الشافعي رحمه اللَّه قال: لا أحب تركها.
وقال في القديم: لا يجوز تركها.
فمن أصحابنا من قال: فيه قولان.
أحدهما: أنه لا يجب، وهو قول أبى حنيفة (2).
والثاني: أنه يجب (3).
وقال أبو إسحاق، وأبو العباس، وغيرهما من أصحابنا: إن كان في موضع لا يخاف عليها (لأمانة) (4) (أهله) (5)، لم يجب عليه أخذها (6)، (1) (قولا): في ب وفي أ، جـ وجهًا/ لما روى جابر قال: سمع رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- رجلًا ينشد ضالة في المسجد، فقال له النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: لا وجدت./ السنن الكبرى 6: 196.
(2) لأنها أمانة، فلم يجب أخذها كالوديعة.
(3) لما روى ابن مسعود أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: حرمة مال المؤمن كحرمة دمه، ولو خاف على نفسه لوجب حفظها فكذلك إذا خاف على ماله/ المهذب 1: 436/ الفتح الكبير 2: 71.
(4) (لأمانة): في ب، جـ وفي أالأمانة.
(5) (أهله): في أ، ب وفي جـ أهلها.
(6) لأن غيره يقوم في حفظها.

الجزء: 5 - الصفحة: 524

(وإن كان) (1) في موضع يخاف عليها لخيانة أهله وجب عليه أخذها (2).
وحكى عن مالك وأحمد أنهما كرها الالتقاط.
وهل يجب الإشهاد في اللقطة، واللقيط؟ فيه ثلاثة أوجه:
أحدها: أنه لا يجب فيهما (3).
والثاني: أنه يجب فيهما (4).
والثالث: أنه يجب الإشهاد في اللقيط (5)، ولا يجب في اللقطة (6). (1) (وإن كان): في أ، ب وفي جـ وإن كانت.
(2) (وإن كان. . . . أخذها): ساقطة من جـ، لأن غيره لا يقوم مقامه، فتعين عليه وحمل القولين على هذين الحالين، فإن تركها ولم يأخذها لم يضمن، لأن المال إنما يضمن باليد أو بالإتلاف ولم يوجد شيء من ذلك، ولهذا لا يضمن الوديعة إذا ترك أخذها فكذلك اللقطة/ المهذب 1: 436.
(3) لأنه دخول في أمانة، فلم يجب الاشهاد عليه كقبول الوديعة.
(4) لما روى عياض بن حمار رضي اللَّه عنه أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (من التقط لقطة فليشهد ذا عدل أو ذوي عدل، ولا يكتم ولا يغيب)، ولأنه إذا لم يشهد لم يؤمن أن يموت فتضيع اللقطة، أو يسترق اللقيط/ المهذب 1: 437/ السنن الكبرى 6: 187.
(5) لأنه يحفظ به النسب، فوجب الإشهاد عليه كالنكاح.
(6) لأنه اكتساب مال، فلم يجب الإشهاد عليه كالبيع. وإن أخذها وأراد الحفظ على صاحبها لم يلزمه التعريف، لأن التعريف للتملك فإذا لم يرد التملك لم يجب التعريف/ المهذب 1: 437.

الجزء: 5 - الصفحة: 525

فإن أخذ اللقطه يتملكها (1)، لزمه تعريفها سنة إذا كانت (قدرًا يرجع) (2) الإنسان في طلبه، وهل يجوز تعريفها سنة متفرقة؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يجوز، ومتى قطع استأنف (3).
والثاني: أنه يجوز (4).
وحكى في الحاوي عن شاذ من الفقهاء: أنه يلزمه أن يعرفها ثلاثة أحوال (5).
وقال أحمد: يعرفها شهرًا.
وقال آخرون: يعرفها ثلاثة أيام.
ويقول في التعريف: من ضاع منه شيء، (ومن ضاع) (6) منه دنانير، ولا يزيد على ذلك.
فإن ذكر القدر، والنوع، والعفاص، والوكاء، ففيه وجهان: (1) نظرت: - فإن كان مالًا له قد يرجع من ضاع منه في طلبه، لزمه أن يعرفه سنه لحديث عبد اللَّه بن عمرو، وحديث زيد بن خالد.
(2) (قدار يرجع): في جـ وفي أ، ب قدرًا يرجح.
(3) لأنه إذا قطع لم يظهر أمرها، ولم يظهر طالبها.
(4) لأن إسم السنة يقع عليها، ولهذا لو نذر صوم سنة جاز أن يصوم سنة متفرقة.
(5) ويوافق هذه الرواية ما روى عن عمر أنه يعرفها ثلاثة أعوام، لأن أبي بن كعب روى أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أمره بتعريف مائة الدينار ثلاثة أعوام/ السنن الكبرى 6: 193/ المغني لابن قدامة 6: 74.
(6) (ومن ضاع) أ، ب وفي جـ أوضاع.

الجزء: 5 - الصفحة: 526

أحدهما: أنه لا يضمنها.
والثاني: أنه يضمنها.
وأما القليل، ففيه ثلاثة أوجه:
أحدها: أنه يعرف القليل والكثير (1).
والثاني: أنه يعرف ما زاد على الدينار (2).
والثالث: أنه يعرف (ما تقطع) (3) فيه يد السارق.
وقيل: يجب تعريف ما يتعلق قلب الإنسان به، ويرجع في طلبه، ولا يجب (تعريف) (4) ما دون ذلك. (1) وهو ظاهر النص لعموم الأخبار، إلا في اليسير الذي لا تتبعه النفس، كالتمرة، والكسرة والخرقة، وما لا خطر له، فإنه لا بأس بأخذه والإنتفاع به، من غير تعريف، لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- لم ينكر على واجد التمرة، حيث كلها، بل قال له: (لو لم تأتها لأتتك) ورأى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- تمرة فقال: (لولا أني أخشى أن تكون من الصدفة لأكلتها) / السنن الكبرى 6: 195. ولا نعلم خلافًا بين أهل العلم في إباحة أخذ اليسير، والإنتفاع، قد روى ذلك عن عمر، وعلي، وابن عمر، وعائشة، وبه قال عطاء، وجابر بن زيد، وطاوس، والنخعي، ويحيى بن أبي كثير، ومالك، والشافعي وأصحاب الرأي/ المغني 6: 76.
(2) لا يعرف الدينار لما روى أن عليًا كرم اللَّه وجهه وجد دينارًا فعرفه ثلاثًا فقال له النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- كله أو شأنك به./ السنن الكبرى 6: 194.
(3) (ما تقطع): في ب، جـ وفي أ، ما انقطع/ قالت عائشة كانت اليد تقطع على عهد رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- في الشيء التافه.
(4) (تعريف): في جـ وفي أ، ب تعريفه.
قال النووي: وأصحهما: مدة يظن في مثلها طلب فاقدة له، فإذا غلب على الظن اعراضه، سقط، ويختلف ذلك باختلاف المال، قال الروياني فدانق الفضة يعرف في الحال، ودانق الذهب يعرف يومًا، أو يومين أو ثلاثة. وأما الفرق بين القليل والمتمول والكثير، ففيه أوجه. =

الجزء: 5 - الصفحة: 527

وقال مالك، وأبو حنيفة: يجب عليه تعريف ما يقطع فيه يد السارق (1).
وحكى في الحاوي: في تعريف مالا يتبعه نفس الإِنسان، كالرغيف، والدانق، من الفضة، وجهين:
أحدهما: يجب تعريفه.
والثاني: لا يجب.
ويعرف ما يجب تعريفه حولا. = أصحها: لا يتقدر، بل ما غلب على الظن أن فاقدة لا يكثر أسفه عليه، ولا يطول طلبه له غالبًا، فقليل، قاله الشيخ أبو محمد وغيره، وصححه الغزالي والمتولي.
والثاني: قليل: ما دون نصاب السرقة.
والثالث: الدينار قليل.
والرابع: ما دون الدرهم قليل والدرهم كثير/ روضة الطالبين 5: 410 - 411.
(1) لا يجب تعريف مالا يقطع به السارق، وهو ربع دينار عند مالك، وعشرة دراهم عند أبي حنيفة، لأن ما دون ذلك تافه، فلا يجب تعريفه، كالكسرة والتمرة، والدليل على أنه تافه قول عائشة رضي اللَّه عنها: كانوا لا يقطعون في الشيء التافه، وروي عن علي رضي اللَّه عنه: أنه وجد دينارًا فتصرف فيه، وروى الجوزجاني، عن سلمى بنت كعب قالت: وجدت خاتمًا من ذهب في طريق مكة فسألت عائشة عنه، فقالت: تمتعي به.
وروى أبو داود بإسناده عن جابر قال: رخص لنا رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- في العصا، والسوط، ، وأشباهه، يلتقطه الرجل ينتفع به، والحبل قد تكون قيمته دراهم/ السنن الكبرى للبيهقي 6: 195.
وعن ابن ماجه بإسناده، عن سويد بن غفلة، قال: خرجت مع سلمان بن ربيعة وزيد بن صوحان حتى إذا كنا بالعُذَيْبِ التقطت سوطًا، فقالا لي ألقه، فأبيت حتى قدمنا المدينة، أتيت أبي بن كعب، فذكرت ذلك له فقال: أصبت، قال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح/ سنن ابن ماجه 2: 837 المغني لابن قدامة 6: 76.

الجزء: 5 - الصفحة: 528

(وقال الحسن بن صالح: عشرة دراهم فما فوقها، يجب تعريفه حولًا) (1).
وقال إسحاق بن راهويه: ما دون الدينار يعرفه جمعه.
وقال الثوري: يعرف الدرهم أربعة أيام.
فإن عرفها حولا، ولم يجد صاحبها، ففيه وجهان:
أحدهما: أنها تدخل في ملكه بالتعريف (2).
والثاني: أنه يملكها باختيار التملك (بعد) الحول (3).
وحكى فيه وجهان آخران:
أحدهما: أنه يملكها (بمجرد) (4) النية.
والثاني: أنه يملك بالتصرف بعد مضي الحول، ولا وجه لهما. (1) (وقال الحسن بن صالح. . . . تعريفه حولًا): ساقطة من ب، جـ.
(2) لحديث عبد اللَّه بن عمرو ابن العاص أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: فإن جاء صاحبها وإلا فهي لك، ولأنه كسب مال بفعل فلم يعتبر فيه اختيار التملك كالصيد/ المهذب 1: 437.
ولقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- في حديث زيد بن خالد (فإن لم تُعْرَف فاستنفقها) وفي لفظ: (وإلا فهي كسبيل مالك) وفي لفظ: (تم كلها) وفي لفط (فانتفع بها) وفي لفظ (فشأنك بها) وفي حديث أبي كعب (فاستنفقها) وفي لفظ (فاستمتع بها) وهو حديث صحيح السنن الكبرى 6: 192، ولأن من ملك بالقرض، ملك باللقطة كالفقير، ومن جاز له الإلتقاط ملك به بعد التعريف كالفقير./ المغني لابن قدامة 6: 79.
(3) (بعد الحول): في ب، جـ وفي أبعمد الحول./ ولأنه تملك ببدل فاعتبر فيه اختيار التملك كالملك بالبيع.
(4) (بمجرد): في ب وفي أ، جـ لمجرد.

الجزء: 5 - الصفحة: 529

ولا فرق في تملك اللقطة بين الغني والفقير (1).
وقال أبو حنيفة: لا يجوز للغني، الإنتفاع باللقطة (2)، وإذا أخذها كان (مخيرًا) (3) بين أن يتصدق بها صدقة (تكون) (4) موقوفة على المتصدق عنه، وبين أن يحفظها على صاحبها، وإن كان فقيرًا، فهو بالخيار، إن شاء (انتفع بها، وإن شاء) (5) تصدق بها صدقه موقوفة على إجازة صاحبها فإن أجازها وقعت عنه، وإن ردها، وقعت عن الملتقط.
وحكى أصحابنا عن مالك: أنه يجوز للغني أن يتملكها، ولا يجوز للفقير.
وحكى عن عبد اللَّه بن عمر: (أنه قال لا يتملكها) (6) بعد مضي الحول، بل يضعها في بيت المال. (1) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: فإن جاء صاحبها وإلا فشأنك بها ولم يفرق، لأنه ملك بعوض فاستوى فيه الغني والفقير كالملك في القرض والبيع/ المغني 1: 437.
(2) وليس للغني أن يتملك اللقطة وإنما يتملكها الفقير، لما روى عياض بن حمار المجاشعي: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (من وجد لقطة فليشهد عليها ذا عدل أو ذوي عدل، ولا يكتم ولا يغيّب، فإن وجد صاحبها فليردها عليه، وإلا فهي مال اللَّه يؤتيه من يشاء، السنن الكبرى 6: 193 قالوا: وما يضاف إلى اللَّه تعالى يتملكه من يستحق الصدقة/ المغني لابن قدامة 6: 78.
(3) (مخيرًا): في أ، جـ وساقطة من ب.
(4) (تكون): في أ، جـ وساقطة من ب.
(5) (انتفع بها، وإن شاء): في أ، جـ وساقطة من ب.
(6) (أنه قال: لا يتملكها): في ب، وفي أ، جـ أنه لا يتملكها.

الجزء: 5 - الصفحة: 530

فإن جاء صاحبها (1) بعد ما تملكها الملتقط، وجب عليه ردها عليه إن كانت باقية ورد بدلها إن كانت تالفة (2).
وقال الكرابيسي: لا يلزمه ردها، ولا رد بدلها (3)، وليس بمذهب.
فإن كانت قد نقصت في يد الملتقط، فهل يلزمه أرش النقصان؟ فيه وجهان:
أحدهما: له أن يغرمه ذلك (4). (1) فإن حضر صاحبها قبل أن يملكها نظرت: فإن كانت العين باقية، وجب ردها مع الزيادة المتصلة والمنفصلة، لأنها باقية على ملكه، وإن كانت تالفة، لم يلزم الملتقط ضمانها، لأنه يحفظ لصاحبها، فلم يلزم ضمانها من غير تفريط كالوديعة./ المهذب 1: 437 - 438.
(2) وهو المذهب لما روى أبو سعيد الخدري أن عليًا كرم اللَّه وجهه، وجد دينارًا فجاء صاحبه فقال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: أده؟ قال علي: قد أكلته، فقال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: إذا جاءنا شيء أديناه) / السنن الكبرى 6: 194، ويخالف الركاز، فإنه مال لكافر لا حرمة له، وهذا مال مسلم، ولهذا لا يلزمه تعريف الركاز، ويلزمه تعريف اللقطة/ المهذب 1: 438.
وقال ابن قدامة: وتملك اللقطة ملكًا مراعى يزول بمجيء صاحبها، ويضمن له بدلها إن تعذر ردها (في إحدى الروايتين) واستدل بقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- (فإن جاء صاحبها وإلا فهي مال اللَّه يؤتيه من يشاء) / السنن الكبرى 6: 193. فجعلها من المباحات، ولأنه لو مات لم يعزل من تركته بدلها، ولا يستحق أن يأخذ من الزكاة بسبب الغرم، ولا يلزمه أن يوصي به، ولا يمتنع وجوب الزكاة في ماله بسبب الدين، ولا يثبت شيء من أحكام الدين في حقه، وانتفاء أحكامه دليل على انتفائه/ المغني لابن قدامة 6: 80.
(3) لأنه مال لا يعرف له مالك، فإذا ملكه لم يلزمه رده، ولا ضمان بدله كالركاز.
(4) وإن وجد العين ناقصة، وكان نقصها بعد الحلول أخذ العين، وأرش نقصها لأن جميعها مضمون إذا تلفت، فكذلك إذا نقصت، وهذا قول أكثر العلماء الذين حكموا بملكه لها بمضي حول التعريف.

الجزء: 5 - الصفحة: 531

والثاني: ليس له (1).
وحكى الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه وجهًا ثالثًا: أنه بالخيار، إن شاء رجع فيها وما نقص وإن شاء عدل عنها وطالب ببدلها.
وإن حضر صاحبها وقد باعها الملتقط بشرط الخيار، ففيه وجهان:
أحدهما: أن البيع يفسخ (2).
والثاني: (لا يفسخ) (3).
وإن وجد (ضآلة) (4) يمتنع من صغار السباع في برية، كالإبل، والبقر، والخيل، والبغال، والظباء، والأرانب، والحمام، لم يجز التقاطه للتملك، والإنتفاع به (5) وهل يجوز لآحاد الرعية التقاطه للحفظ (1) وهذا على رأي من يقول: لا تملك اللقطة بحال، لم يضمنها إياها/ المغني لابن قدامة 6: 87.
(2) يفسخ البيع ويأخذ، لأنه يستحق العين، والعين باقية.
(3) (لا يفسخ): في ب، وفي أ، جـ يفسخ عليه./ لأن الفسخ حق للعاقد، فلا يجوز لغيره من غير إذنه. وإن حضر وقد زادت العين فإن كانت زيادة متصلة، رجع فيها مع الزيادة، وإن كانت زيادة منفصلة رجع فيها دون الزيادة، لأنه فسخ ملك فاختلفت فيه الزيادة المتصلة والمنفصلة كالرد بالعيب/ المهذب 1: 438.
(4) (ضالة): في ب، جـ وفي أضال.
(5) الشيء الملتقط قسمان: مال وغيره، والمال نوعان، حيوان وجماد، والحيوان ضربان آدمي وغيره، وغيره صنفان:
أحدهما: ما يمتنع من صغار السباع بفضل قوته كالإبل، والخيل، والبغال، والحمير -أو بشدة عدوه كالأرانب، والظباء المملوكة- أو بطيرانه كالحمام - فهذه الأنواع كلها لا يجوز لواجدها أن يتعرض لأخذها إذا لم يعرف =

الجزء: 5 - الصفحة: 532

على صاحبه؟ (فيه) (1) وجهان:
أحدهما: يجوز (2).
والثاني: لا يجوز (3).
وقال أبو حنيفة: يجوز التقاطها بكل حال (4). = مالكها لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم- في ضوال الإبل (مالك ولها، معها حذاؤها) أي خفها الذي يقيها العثرات وتعتمد عليه في السعي إلى المرعى بدون أن يتجشم أحد تقديم الطعام إليها، ومعها سقاؤها، إشارة إلى طول عنقها، فتمد عنقها إلى الماء فلا تحتاج إلى من يقدمه لها، ولذا قال -صلى اللَّه عليه وسلم- (ترد الماء وتأكل الشجر حتى يأتي ربها) / السنن الكبرى 6: 189، ولأنها تحفظ أنفسها فلم يكن لصاحبها حظ في أخذها/ روضة الطالبين 5: 402، والمجموع 14: 526.
(1) (فيه): في ب، جـ وفي أففيه.
(2) وهو أصحهما عند الشيخ أي حامد والمتولي وغيرهما وهو المنصوص، لئلا يأخذها خائن فتضيع، ولأنه يأخذ للحفظ على صاحبها، فجاز كالسلطان/ روضة الطالبين 5: 402 - 403 والمهذب 1: 438.
(3) لا يجوز، لأنه لا ولاية له على صاحبها، بخلاف السلطان.
(4) قال صاحب مجمع الأنهر: (ويجوز التقاط البهيمة الضالة ما لم يخف ضياعها). وقال في البحر: وإن كان مع اللقطة ما يدفع به عن نفسه كالقرن للبقرة وزيادة القوة في البعير بكدمه ونفخه يقضي بكراهية الأخذ، وبه علم أن التقاط البهيمة على ثلاثة أوجه. وإنما قيدنا بالضالة، لأن من رأى دابة في غير عمارة أو برية لا يأخذها ما لم يغلب على ظنه أنها ضالة، بأن كانت في موضع لم يكن بقربه بيت مدر، أو شعر، أو قافلة ضالة، أو دواب في مرعاها، وقيدنا بما لم يخف ضياعها، لأنه إن خافه لا يسعه تركه/ مجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر 2: 706.

الجزء: 5 - الصفحة: 533

فإن أخذها للتملك (أو للحفظ) (1)، وقلنا لا يجوز، ضمنها (2)، فإن دفعها إلى السلطان فهل يبرأ من الضمان؟ فيه وجهان (3) أظهرهما: أنه يبرأ (4).
وإن كان (مما لا يمتنع) (5) من صغار السباع، كالغنم، وصغار الإبل، والبقر، جاز له أخذه (6). (1) (أو للحفظ): في ب، جـ وفي المهذب وفي أوالحفظ.
(2) لأنه تعدى بأخذها فضمنها كالغاصب، ولا يبرأ عن الضمان بالرد إلى ذلك الموضع/ روضة الطالبين 5: 438.
(3) الآخر: لا يبرأ من الضمان، لأنه لا ولاية للسلطان على رشيد.
(4) وهو المذهب، لأن للسلطان ولاية على الغائب في حفظ ما يخاف عليه من ماله، ولهذا ولو وجدها السلطان جاز له أخذها للحفط على مالكها إذا أخذها غيره وسلمها إليه برىء من الضمان/ المهذب 1: 438/ هذا كله إذا كان زمان أمن، فأما في زمن النهب والفساد، فيجوز التقاطها قطعًا، سواء وجدت في الصحراء أو العمران/ روضة الطالبين 5: 403.
(5) (مما لا يمتنع): في المهذب 1: 438، وفي ب، جـ ما لا يمتنع، وفي أمما لا يمنع.
(6) فيجوز التقاطها للتملك، سواء وجدت في المفازة أو العمران. وفي وجه: لا يؤخذ ما وجد في العمران والصحيح المعروف: أنه لا فرق، وكذلك يجوز التقاطها لحديث زيد بن خالد الجهني أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال في ضالة الغنم: خذها هي لك أو لأخيك أو للذئب/ السنن الكبرى 6: 189، ولأنه إذا تركها أخذها غيره، أو أكلها الذئب، فكان أخذها أحوط لصاحبها/ روضة الطالبين 5: 403، والمهذب 1: 438.
وإذا أخذها: فهو بالخيار:
1 - بين أن يمسكها ويتطوع بالإنفاق عليها، ويعرفها حولًا ثم يملكها.
2 - وبين أن يبيعها ويحفظ ثمنها ويعرفها ثم يملك الثمن.
3 - وبين أن يأكلها ويغرم بدلها ويعرفها، لأنه إذا لم يفعل ذلك احتاج =

الجزء: 5 - الصفحة: 534

وله أن يبيعه بنفسه إذا لم يقدر على الحاكم (1)، وإن قدر على الحاكم، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يبيعه إلا بإذنه (2).
والثاني: أنه يبيعه من غير إذنه (3).
وإذا باعه، فإنه لا يتملك الثمن إلا بعد التعريف حولًا، وهل يلزمه أن يعزل الثمن مدة التعريف؟ فيه وجهان:
أحدهما: (أنه لا يلزمه عزله) (4).
والثاني: (أنه) (5) يلزمه عزله (6). = إلى نفقة دائمة، وفي ذلك إضرار بصاحبها، والإمساك أولى من البيع والأكل، لأنه يحفظ العين على صاحبها، ويجري فيها على سنة الإلتقاط في التعريف والتملك، والبيع أولى من الأكل، لأنه إذا أكل استباحها قبل الحول، وإذا باع لم يملك الثمن إلا بعد الحول، فكان البيع أشبه بأحكام اللقطة/ المهذب 1: 439، وأنظر روضة الطالبين 5: 403.
(1) لأنه موضع ضرورة.
(2) لأن الحاكم له ولاية، ولا ولاية للملتقط.
(3) لأن الملتقط قام مقام المالك، فقام مقامه في البيع.
(4) (أنه لا يلزمه عزله): في ب وفي أأنه، ولا يلزمه عزله ساقطة، وفي جـ لا يلزمه ولأن كل حالة جاز أن يستبيح أكل اللقطة يلزمه عزل البدل كما بعد الحول، ولأنه إذا لم يعزل كان البدل قرضًا في ذمته، وإذا عزله كان أمانة، والقرض أحوط من الأمانة/ المهذب 1: 439.
(5) (أنه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(6) لأنه أشبه بأحكام اللقطة، فإن من حكم اللقطة أن تكون أمانة قبل الحول، وقرضًا بعد الحول، فيصير البدل، كاللقطة، إن شاء حفظها له، وإن شاء =

الجزء: 5 - الصفحة: 535

وحكى عن مالك أنه قال: في الغنم إذا أكلها فلا غرم عليه (1).
وإن وجد الضالة في البلد.
فقد روى المزني رحمه اللَّه: أن الصغار والكبار في البلد سواء (2) فمن أصحابنا من قال: المذهب ما رواه (3).
ومنهم من قال: البلد كالبرية، فيفرق فيه بين الصغار، والكبار (4). = عرفها ثم تملك، وإن أفلس الملتقط كان صاحبها أحق بها من سائر الغرماء/ المهذب 1: 439.
(1) قال الدردير في الشرح الصغير: وله أكل شاة من ضأن أو معز وجدها بفيفاء لا بعمران وعسر عليه حملها للعمران، ولا ضمان عليه في أكلها، فإن تيسر حملها وجب عليه حملها وتعريفها على المعتمد/ بلغة السالك لأقرب المسالك 2: 325.
(2) أي لقطة.
(3) أي ما رواه المزني، لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- إنما فرق بين الصغار والكبار في البرية، لأن الكبار لا يخاف عليها، لأنها ترد الماء وترعى الشجر وتتحفظ بنفسها، والصغار يخاف عليها، لأنها لا ترد الماء والشجر فتهلك، وأما في البلد فالكبار كالصغار في الخوف عليها فكان الجميع لقطة.
(4) فالصغار فيه لقطة، والكبار ليست بلقطة لعموم الخبر.
- فإن قلنا: إن البلد كالبرية فالحكم فيه على ما ذكرناه لا في الأكل فله أن يأكل الصغار في البرية، وليس له أكلها في البلد، لأن في البرية إذا لم يأكل الصغار هلكت، لأنه لا يمكن بيعها، وفي البلد يمكن بيعها فلم يجز الأكل.
- وإن قلنا: إن الجميع في البلد لقطة، فالحكم في الكبار كالحكم في الصغار في البرية إلا في الأكل فإنه لا يأكل في البلد، ويأكل الصغار في البرية لما ذكرنا/ المهذب 1: 439.

الجزء: 5 - الصفحة: 536

(فإن) (1) أراد أن يستبقي الحيوان الذي التقطه على صاحبه، فلا ضمان عليه.
وحكى فيه وجه آخر: أنه يضمنه.
فإن (أنفق) (2) مع عدم الحاكم، والحمى، وأشهد أنه ينفق ليرجع، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يرجع.
والثاني: لا يرجع.
فإن (عنَّ له) (3) أن يتملكها، ففيه وجهان:
فإن تملكها، ثم نوى أن يحفظها على صاحبها، لم يسقط عنه ضمانها لصاحبها، وهل يزول ملكه عنها؟ فيه وجهان:
وإن وجد ما لا يبقى (كالشراء والطبيخ) (4)، والخيار، والبطيخ، فهو بالخيار بين أن يأكله ويغرم البدل، وبين أن يبيعه (ويحتفظ بالثمن) (5)، على ما ذكرناه في الغنم، فبما ذكرناه فيها.
وخرج المزني (فيه) (6) قولًا آخر: أنه يلزمه البيع، ولا يجوز له الأكل. والمذهب: الأول (7). (1) (فإن): في أ، ب وفي جـ فإذا.
(2) (أنفق): في ب، جـ وفي أاتفق/ أنظر مغني المحتاج للخطيب الشربيني 2: 410.
(3) (فإن عن له): في جـ وفي أ، ب عزَّله.
(4) (كالشواء والطبيخ): في أ، وجـ وفي ب كالشواء من الطبخ.
(5) (ويحتفظ بالثمن): في أ، جـ وفي ب ويحفظ بالثمن/ أي في الغنم في بيعه وحفظ ثمنه وأكله وعزل بدله.
(6) (فيه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(7) لأنه معرض للهلاك، فخير فيه بين البيع والأكل، كالغنم، وإن وجد ما لا يبقى =

الجزء: 5 - الصفحة: 537

فإن وجد خمرًا قد أراقها صاحبها، لم يلزمه تعريفها، فإن صارت عنده خلا، ففيه وجهان:
أحدهما: أنها لمن أراقها (1).
والثاني: أنها للملتقط (2).
فإن أرسل بهيمة في مهلكة، فأخذها رجل، وأنفق عليها، وأحياها، لم يملكها، بذلك. = ولكن يمكن التوصل إلى حفظه كهريسة، وعنب لا يتزبب ورطب لا يتثمر، تخير آخده بين خصلتين، فإن شاء باعه استقلالًا إن لم يجد حاكمًا، وبإذنه إن وجده، وعرفه أي المبيع بعد بيعه لتمليك ثمنه بعد التعريف، ولا يعرف الثمن، وهذه الخصلة أولى من الخصلة المذكورة في قوله: وإن شاء تملكه في الحال وأكله، وغرم قيمته سواء أوجده في مفازة أم عمران وقيل: إن وجده في عمران، وجب البيع لتيسرة أو امتنع الأكل وهو قياس ما سبق في الشاة من تصحيح منع الأكل. ومنهم من قطع بالأول، وفرق بينه وبين الشاة بأن الطعام قد يفسد قبل أن يظفر بالمشتري فتمس الحاجة إلى أكله وإذا جوزنا الأكل فأكل وجب التعريف في العمران بعده وإن كان في الصحراء.
وإن أمكن بقاؤه أي ما يسرع فساده لكن بعلاج فيه كرطب بتجفف أي يمكن تجفيفه، ولبن يصير اقطا، فإن كانت الغبطة في بيع جميعه بإذن الحاكم إن وجده، وإلا استقلالًا، وإن كانت الغبطة في تجفيفه وتبرع به الواجد له أو غيره جففه، لأنه مال غيره فروعي فيه المصلحة كولي اليتيم، وإلا بيع بعضه بقدر ما يساوي التجفيف لتجفيف الباقي طلبًا للحفظ، وخالف هذا الحيوان حيث بيع جميعه، لأن نفقته تتكرر فيؤدي إلى أن يأكل نفسه/ مغني المحتاج 2: 411.
(1) لأنها عادت إلى الملك السابق، والملك السابق للذي أراق، فعاد إليه كما لو غصبه من رجل فصار في يده خلًا.
(2) لأن الأول أسقط منها، فصارت في يد الثاني، ويخالف المغصوبة، لأنها أخذت بغير رضاه، فوجب ردها إليه.

الجزء: 5 - الصفحة: 538

وحكى عن أحمد أنه قال: يملكها (1).
وقال مالك: يرجع على مالكها بما أنفق عليها، ويسلمها إليه.
فإن التقط عبدًا صغيرًا، وعرفه حولًا، وتملكه، وباعه، ثم جاء صاحبه، وأقر أنه كان قد أعتقه، قبل بيعه، فقد اختلف أصحابنا في ذلك. فحكى الشيخ أبو حامد في ذلك قولين:
أحدهما: أنه لا يقبل قوله.
والثاني: أنه يقبل قوله، لأنه، لا يتهم، قال: وهذا أصح.
قال القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: من أصحابنا من قال: لا يقبل قوله قولًا واحدًا، كما لو باعه، ثم ادعى أنه كان قد أعتقه.
قال: وهو الصحيح.
وفي جواز تملك الجارية بحكم اللقطة وجهان (2): (1) وبه قال الليث، والحسن بن صالح، وإسحاق إلا أن يكون تركها ليرجع إليها، أو ضلت منه.
واستدل على ذلك بما روى الشعبي أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: قال (من وجد دابة قد عجز عنها أهلها فسيبوها، فأخذها فأحياها فهي له) قال عبد الرحمن: فقلت -يعني للشعبي- من حدثك بهذا؟ قال: غير واحد من أصحاب رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، رواه أبو داود بإسناد.
وفي لفظ عن الشعبي عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: أنه قال: (من ترك دابة بمهلكة فأحياها رجل فهي لمن أحياها) / السنن الكبرى 6: 198. ولأن في الحكم بملكها إحياءها، وإنقاذها من الهلاك، وحفظًا للمال عن الضياع، ومحافظة على حرمة الحيوان، وفي القول بأنها لا تملك تضيع لذلك كله من غير مصلحة تحصل، ولأنه نبذ رغبة عنه، وعجزًا عن أخذه، فملكه آخذه كالساقط من السنبل، وسائر ما ينبذه الناس رغبة عنه./ المغني لابن قدامة 6: 110.
(2) الأول: فإن كان لا يحل له وطؤها، جاز له أن يلتقطها للتملك كما يجوز أن يقترضها. =

الجزء: 5 - الصفحة: 539

فإن جاء رجل إلى الملتقط، ووصف اللقطة، حتى غلب على ظنه أنه (صاحبها) (1)، جاز له دفعها إليه، ولا يجب (عليه الدفع إليه) (2) إلا ببينة، وبه قال أبو حنيفة.
وقال مالك وأحمد: يجب (عليه) (3) دفعها إليه (4). = الثاني: وإن كانت لا تحل له، لم يجز أن يلتقطها للتملك، كما لا يجوز أن يقترفها/ المهذب 1: 439.
(1) (صاحبها): في ب وفي أ، جـ طحنها.
(2) (عليه الدفع إليه): في أ، جـ وفي ب دفعها/ لأنه مال للغير، فلا يجب تسليمه بالوصف كالوديعة فإن دفع إليه بالوصف، ثم جاء غيره وأقام البينة أنها له، قضى بالبينة، لأنها حجة توجب الدفع، فقدمت على الوصف، فإن كانت باقية ردت على صاحب البينة، وإن كانت تالفة فله أن يضمن الملتقط، لأنه دفع ماله بغير حق، وله أن يضمن الأخذ، لأنه أخذ ماله بغير حق، فإن ضمن الأخذ لم يرجع على الملتقط، لأنه إن كان مستحقًا عليه فقد دفع ما وجب عليه فلم يرجع، وإن كان مظلومًا لم يجز أن يرجع على غير من ظلمة، وإن ضمن الملتقط نظرت: فإن كان قد أقر للأخذ بالملك بأن قال: هي لك لم يرجع عليه، لأنه اعترف أنه أخذ ماله، وأن صاحب البينة ظلمه فلا يرجع على من لم يظلمه، وإن لم يقر له ولكنه قال يغلب على ظني أنها لك، فله الرجوع، لأنه بان أنه لم يكن له وقد تلف في يده فاستقر الضمان عليه/ المهذب 1: 438.
(3) (عليه): في ب وفي أ، جـ عليها.
(4) لقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- (فإن جاءك أحد يخبرك بعددها ووعائها، ووكائها فادفعها إليه) السنن الكبرى 6: 190 قال ابن المنذر: هذا الثابت عن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، وله أقول، رواه ابن القصار، فإن جاء باغيها ووصف عفاصها وعددها، فادفعها إليه، وفي حديث زيد الذي ذكرناه (اعرف وكاءها وعفاصها، ثم عرفها سنة، فإن لم تعرف فاستنفقها، وإن جاء طالبها يومًا من المدهر فأدِّها إليه) يعني إذا ذكر صفاتها، لأن ذلك هو المذكور في صدر الحديث، ولم يذكر البينة في شيء من الحديث، ولو كانت شرطًا للدفع لم يجز الإخلال به، ولا أمر بالدفع بدونه، =

الجزء: 5 - الصفحة: 540

إذا أبق لرجل عبدًا، وحصل في يد حاكم مصر، فجعله مع الضوال، فأقام صاحبه بمكة (شاهدين) (1) عند حاكمها، (يشهدان) (2) أن العبد (الذي) (3)، حصل في يد حاكم مصر له، وكتب حاكم مكة إلى حاكم مصر بذلك، فهل يجب تسليمه بذلك؟ فيه قولان:
أحدهما: يجب، وبه قال أبو يوسف، إلا أنه قال: يأخذ به كفيلًا (4).
والثاني: أنه لا يجب تسليمه، وبه قال أبو حنيفة، ومحمد (5).
- فإذا قلنا: يجب على حاكم مصر تسليمه، فإنه يختم في عنقه خيطًا، ويجعله ضيقًا، بحيث لا يخرج من رأسه، ويدفعه إلى المدعي، أو وكيله ليحمله إلى مكة، مضمونًا عليه، فإذا وصل إلى مكة = ولأن إقامة البينة على اللقطة تتعذر لأنها إنما سقطت حال الغفلة، والسهو، فتوقف دفعها منع لوصولها إلى صاحبها أبدًا، وهذا يفوت مقصود الالتقاط، ويفضي إلى تضييع أموال الناس، وما هذا سبيله، يسقط اعتبار البينة فيه، كالإنفاق على اليتيم/ المغني لابن قدامة 6: 85.
(1) (شاهدين): في ب وفي، حـ شاهدئك.
(2) (يشهدان): في ب وفي أ، وفشهد.
(3) (الذي): في ب وفي أ، جـ الذمي.
(4) لأن البينة أثبتته بصفاته، كما ثبت في الذمة بوصفه في السلم ولأنه يقبل كتاب الحكم على شخص غائب، ويؤخذ المحكوم عليه بالحق، وليس ثم شهادة على عين، وإنما يؤخذ المحكوم عليه باسمه، ونسبه، وصفته، فكذا ها هنا/ المغني لابن قدامة 6: 99.
(5) لأنهم لا يشهدون على عينه، وإنما يشهدون بالصفات، وقد تتفق الصفات مع اختلاف الأعيان ويفارق السلم فيه، فإن الواجب أقل ما يوجد منه الصفة، وهو غير معين.

الجزء: 5 - الصفحة: 541

وقال الشاهد: (إن) (1) هذا هو العبد الذي (شهدوا به، سلمه) (2) إلى مدعيه، وإن لم يكن ذلك العبد، وجب رده إلى مصر في ضمانه (3).
فإن وجد العبد لقطة، ففيه قولان:
أحدهما: أن له أن يلتقطها، وهو قول أبي حنيفة (4).
والثاني: (أنه) (5) ليس له (6).
فإن قلنا: يجوز (7) (فعرفها) (8) صح تعريفه، ويتملكها المولى بعد الحول، فإن تملكها العبد، وتصرف فيها، ففيه وجهان:
(أحدهما: أنه يضمنها في ذمة بيع بها بعد العتق) (9)، (1) (إن): في ب وفي أ، جـ ساقطة.
(2) (شهدوا به، سلمة): في أ، جـ وفي ب شهدنا، سلم.
(3) أي رده إلى الحاكم الأول، ويكون في ضمان الذي أخذه، لأنه أخذه بغير استحقاق.
(4) لأنه كسب بفعل فجاز للعبد كالاصطياد.
(5) (أنه): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(6) لأن الالتقاط يقتضي ولاية قبل الحول، وضمانها بعد الحول، والعبد ليس من أهل الولاية ولا له ذمة يستوفي منها الحق إلى أن يعتق بوسر.
(7) أي يجوز أن يلتقط فالتقط فهلك في يده من غير تفريط، لم يضمن، وإن هلك بتفريط ضمنها في رقبته فتباع فيها/ المهذب 1: 440.
(8) (فعرفها): غير واضحة في أ، جـ وموجودة في ب.
(9) (أحدهما: أنه يضمنها في ذمة بيع بها بعد العتق): في ب وساقطة من أ، جـ.

الجزء: 5 - الصفحة: 542

(والثاني) (1) أنه يضمنها في رقبته (2).
(وإن) (3) علم السيد بالتقاط العبد (4)، وقلنا: لا يجوز التقاطه، فأهملها في يده، فلم يأخذها، ولا أقرها في يده (5).
فقد روى المزني: أنه يضمنها في رقبة العبد.
وروى الربيع: أنه يضمنها (في ذمته) (6)، ورقبة العبد. (1) (والثاني): في ب، وفي أ، جـ أحدهما.
(2) لأنه مال لزمه بغير رضا من له الحق، فتعلق برقبته، كأرش الجناية.
(3) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(4) إن علم السيد نظرت: فإن لم يكن عرفها العبد، عرفها السيد حولًا ثم تملك، وإن عرفها العبد تملكها السيد في الحال، لأن تعريف العبد كتعريفه. فإن عرفها العبد بعض الحول عرفها السيد ما بقي ثم تملكها.
وإن أقرها في يد العبد نظرت: فإن كان العبد أمينًا لم يضمن كما لا يضمن ما التقطه بنفسه وسلمه إلى عبده - وإن كان خائنًا ضمنها كما لو التقطها بنفسه وسلمها إليه وهو خائن. وإن قلنا: لا يجوز أن يلتقط فالتقط ضمنها في رقبته، لأنه أخذ مال غيره بغير حق فأشبه إذا أغصبها، وإن عرفها لم يصح تعريفه لأنها ليست في يده بحكم اللقطة. فإن علم السيد نظرت: فإن أخذها صارت في يده أمانة، لأنه أخذ ما يجوز له أخذه بحكم الالتقاط، فصار كما لو وجد لقطة فالتقطها ويبرأ العبد من الضمان، لأنه دفعها إلى من يجوز الدفع إليه فبرىء من الضمان كما لو دفعها إلى الحاكم، وإن أراد أن يتملك ابتدأ التعريف ثم تملك. فإن أقرها في يد العبد ليعرفها، فإن كان أمينًا لم يضمن، كما لو استعان به في تعريف ما التقطه بنفسه/ المهذب 1: 440.
(5) ولكنه أهملها.
(6) (في ذمته): في أ، جـ وفي ب في ذمة.

الجزء: 5 - الصفحة: 543

فمن أصحابنا من قال: الصحيح ما رواه المزني (1).
وقال أبو إسحاق: الصحيح ما رواه الربيع (2).
وإن التقط العبد لقطة، ولم يعلم السيد بها حتى أعتقه (3)، فإن قلنا: يجوز للعبد أن يلتقط كان للسيد أن يأخذها منه (4)، وإن قلنا: لا يجوز أن يلتقط، لم يكن للسيد (أن يأخذها منه) (5).
وإن وجد المكاتب لقطة، فالمنصوص أنه كالحر (6).
فمن أصحابنا من قال: هو كالحر قولًا واحدًا (7).
ومنهم من قال: هو على القولين في العبد، فإن قلنا: لا يصح التقاطه ضمنها (8). (1) من أنه يختص برقبته، لأن الذي أخذ هو العبد، فاختص الضمان برقبته، فعلى هذا إن تلف العبد، سقط الضمان.
(2) من أنه يتعلق بذمة السيد ورقبة العبد، لأن العبد تعدى بالأخذ والسيد تعدى بالترك فاشتركا في الضمان، فعلى هذا إن تلف العبد، لم يسقط الضمان./ المهذب 1: 440.
(3) فعلى القولين.
(4) لأنه كسب له حصل له في حال الرق، فكان للسيد كسائر أكسابه.
(5) (أن يأخذها منه): في أ، جـ وفي ب أخذها منه/ لأنه لم يثبت للعبد عليه يد الإلتقاط، فعلى هذا يكون العبد أحق بها، لأنها في يده وهو من أهل الالتقاط، ويحتمل أن لا يكون أحق بها، لأن يده يد ضمان، فلا تصير يد أمانة.
(6) واختلف أصحابنا فيه.
(7) لأنه يملك التصرف في المال، وله ذمة يستوفي منها الحق، فهو كالحر.
(8) لأنه تعدى بالأخذ، ويجب أن يسلمها إلى السلطان، لأنه لا يمكن إقرارها في يده، لأنها في يده بغير حق، ولا يمكن تسليمها إلى السيد، لأنه لا حق له في =

الجزء: 5 - الصفحة: 544

قال الشيخ أبو حامد، والقاضي أبو الطيب رحمهما اللَّه: وليس للسيد انتزاعها من يده، وإنما يسلمها إلى الحاكم ليعرفها، فإذا مضى الحول، تملكها المكاتب.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: ولا يجيء هذا على فساد الإلتقاط.
وذكر القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه في التعليق: أنه يسلمها إلى الحاكم ليحفظها ولا يعرفها، وهذا أصح.
فإن نهى السيد عبده (عن) (1) أخذ اللقطة، فأخذها.
فقد حكى أبو سعيد الإصطخري: أنه يضمنها في رقبته، قولًا واحدًا. وقال سائر أصحابنا: يكون على القولين (2).
وحكى فيه طريقة أخرى: أنه على حالين.
فحيث قال: هو كالحر إذا كانت الكتابة صحيحة.
وحيث قال: هو كالعبد إذا كانت الكتابة فاسدة (3). = أكسابه، فوجب تسليمها إلى السلطان فإن أخذها السلطان برىء المكاتب من الضمان فتكون في يد السلطان أبدًا إلى أن يجد صاحبها/ المهذب 1: 440.
(1) (عن): في ب وفي أ، جـ على.
(2) أنظر روضة الطالبين 5: 397، وقال النووي: طريقة الاصطخري أقوى ولكن سائر الأصحاب على طرد القولين.
(3) قال النووي رحمه اللَّه: والأصح عند الجمهور: طرد القولين كالعبد لكن الأظهر هنا باتفاق الأصحاب صحة التقاطه، ثم المذهب إن هذه الطرق في المكاتب كتابة صحيحة، فأما الفاسدة فكالقن قطعًا. وقيل بطرد الخلاف في النوعين، ونقل الإمام عن العراقيين تفريعًا على القطع بالصحة أن في إبقاء اللقطة في يده =

الجزء: 5 - الصفحة: 545

فأما من نصفه حر، ونصفه رقيق، إذا وجد لقطة، فالمنصوص أنه كالحر.
فمن أصحابنا من قال: هو كالحر، قولًا واحدًا (1).
ومنهم من قال: هو على القولين في العبد (2).
- فإن قلنا: إنه كالحر، ولم يكن بينهما مهايأة (3)، كانا شريكين فيها كسائر أكسابه وإن كان بينهما مهايأة، وقلنا: إن الكسب النادر لا يدخل في المهايأة، كانت اللقطة بينهما (4)، وإن قلنا: يدخل الكسب النادر في المهايأة، كانت اللقطة لمن وجدت في يومه.
فأما أم الولد إذا أخذت اللقطة لنفسها، فعلى قولين:
أحدهما: أنه يجوز، فيتعلق عوضها (برقبتها) (5)، (تبع) (6) به إذا عتقت.
والثاني: (أنه) (7) لا يجوز، فعلى هذا: إذا لم يعلم السيد بها، فهل (يتعلق) (8) بذمتها، أم لا؟ فيه وجهان: = قولين كما سبق في الناسق وكتبهم ساكتة عن ذلك إلا ما شاء اللَّه تعالى/ روضة الطالبين 5: 398.
(1) لأنه تملك ملكًا تامًا وله ذمة صحيحة فهو كالحر.
(2) لما فيه من نقص الرق.
(3) أي بين العبد والسيد.
(4) لأنه بمنزلة ما لم يكن بينهما مهايأة/ المهذب 1: 440.
(5) (برقبتها): في ب، وفي أ، جـ بذمتها.
(6) (تبع): في ب وفي أ، جـ تتبع به.
(7) (أنه): في ب وساقطة من أ، جـ.
(8) (يتعلق): في ب وفي أ، جـ تتعلق.

الجزء: 5 - الصفحة: 546

أحدهما: يتعلق بذمتها، فلا يلزم السيد شيء.
والثاني: أنه (يجب) (1)، كالجناية.
وإن علم السيد بها، ففيه ثلاثة أوجه (2).
أحدها: أنه يجب قيمتها في ذمتها.
والثاني: أنه كالجناية (فيفديها) (3) السيد بأقل الأمرين.
والثالث: أنها تجب في ذمة السيد، فيغرم جميع قيمتها.
فإن وجد الفاسق لقطة، لم يجز أن يأخذها (4)، فإن أخذها ففيه قولان:
أصحهما: أنها لا تقر في يده (5).
والثاني: أنها تقر في يده (6)، وهو قول أبي حنيفة، ويضم إليه من يشرف عليه. وهل يجوز أن ينفرد بالتعريف؟ فيه قولان: (1) (يجب): في أ، جـ وساقطة من ب.
(2) قال النووي: وفي (الأم) أنه إن علم سيدها، فالضمان في ذمته، وإلا ففي ذمتها، وهذا لم يثبته الأصحاب، وقالوا: هذا سهو من كاتب، أو غلط من ناقل، وربما حاولوا تأويله/ روضة الطالبين 5: 400.
(3) (فيفديها): في ب وفي أ، جـ ينفد بها.
(4) لأنه لا يؤمن أن لا يؤدي الأمانة فيها.
(5) وهو الصحيح، لأن الملتقط قبل الحول كالولي في حق الصغير، والفاسق ليس من أهل الولاية في المال.
(6) لأنه كسب بفعل فأقر في يده كالصيد/ المهذب 1: 441 الاحتطاب وإن تلفت في يده بغير تفريط فلا ضمان عليه، لا لأنه أخذ ماله، أخذةً، وإن تلفت بتفريطه، ضمنها في ماله، وإذا علم بها وليه لزمه أخذها، لأنه ليس من أهل الحفظ، والأمانة فإن تركها في يده ضمنها لأنه يلزمه حفظ ما يتعلق به حق =

الجزء: 5 - الصفحة: 547

أحدهما: لا يجوز حتى يكون معه من (يشرف) (1) (عليه) (2)، وإذا قلنا: ينتزعها الحاكم، ويضعها على يد أمين، فهل ينفرد الواجد لها بالتعريف؟ (فيه) (3) قولان:
أحدهما: نقله المزني، أن الأمين (ينفرد) (4) بالتعريف.
والثاني: أن الواجد يعرفها (5).
وإن التقط الكافر لقطة في دار الإسلام، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يملكها بالتعريف (6).
والثاني: أنه لا يملكها (7). = الصبي، وهذا يتعلق به حقه، فإذا تركها في يده كان مضيعًا لها/ المغني لابن قدامة 6: 100.
(1) (يشرف): في ب، جـ وفي أنشرف.
(2) (عليه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(3) (فيه): في أ، ب وفي جـ ففيه.
(4) (ينفرد): في ب، جـ وفي أينفرد/ لأن التعريف لا يفتقر إلى الأمانة.
(5) والثاني: لا يجوز حتى يكون معه من يشرف عليه، لأنه لا يؤمن أن يفرط في التعريف، فإذا عرفه ملكه لأنه من أهل التملك/ المهذب 1: 441.
(6) لأنها نوع اكتساب، فكان من أهلها، كالحش والإحتطاب، إن عرف اللقطة حولًا ملكها، كالمسلم، وإن علم بها الحاكم أو السلطان أقرها في يده، وضم إليه مشرفًا عدلًا يشرف عليه، ويعرفها، لأننا لا نأمن الكافر على تعريفها، ولا نأمنه أن يحل في التعريف بشيء من الواجب عليه فيه، وأجر المشرف عليه، فإذا تم حول التعريف ملكها الملتقط/ المغني لابن قدامة 6: 102.
(7) لأنه ليس من أهل الأمانة.

الجزء: 5 - الصفحة: 548

فإن عرف اللقطة (بعض) (1) الحول، ثم ضاعت منه، فوجدها آخر، وعرفها حولًا، فأيهما أحق بها؟ (فيه) (2) وجهان: حكاهما القاضي أبو القاسم بن كج.
أحدهما: أن الأول أحق بها.
والثاني: أن الثاني أحق (بها) (3).
فإن وجد السفيه لقطة، ولم يعلم الولي بحالها، فتلفت في يده من غير (جناية) (4).
فهل يجب (عليه) (5) ضمانها؟ وهل يعتد بتعريفه؟ فيه وجهان: فإن وجد اللقطة في مكان، (فأخذها) (6) ثم ردها إليه، وجب عليه ضمانها (7).
وقال أبو حنيفة: يبرأ من الضمان، وإن ردها إلى غيره ضمنها (8). (1) (بعض): في أ، جـ وساقطة من ب.
(2) (فيه): في ب، جـ وفي أففيه.
(3) (بها): في أوساقطة من ب، جـ.
(4) (جناية): في ب، جـ وفي أخيانة.
(5) (عليه): في أ، ب وفي جـ عليها.
(6) (فأخذها): في ب وفي أ، جـ وأخذها.
(7) روى ذلك عن طاوس، لأنها أمانة حصلت في يده، فلزمه حفظها فإذا ضيعها لزمه ضمانها، كما لو ضيع الوديعة، ولأنها لما حصلت في يده، لزمه حفظها، وتركها تضييعها/ المغني 6: 88.
(8) عن عمر: أنه قال لرجل وجد بعيرًا: أرسله حيث وجدته، ولما روى عن جرير بن عبد اللَّه أنه رأى في بقره بقرة قد لحقت بها فأمر بها فطردت حتى توارت/ المغني لابن قدامة 6: 88.

الجزء: 5 - الصفحة: 549

باب اللقيط (1)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) اللقيط لغة: فعيل بمعنى مفعول، وهو الملقوط، وهو الملقى أو الأخذ والرفع بمعنى الملقوط وهو المأخوذ والمرفوع عادة لما أنه يؤخذ فيرفع.
وأما اللقيط عرفًا: فنقول: هو اسم للطفل المفقود، وهو الملقى أو الطفل المأخوذ والمرفوع عادة، فكان تسميته لقيطًا باسم العاقبة، لأنه يلقط عادة أي يؤخذ ويرفع وتسمية الشيء باسم عاقبته أمر شائع في اللغة.
قال تعالى: {إِنِّي أَرَانِي أَعْصِرُ خَمْرً} وقال اللَّه تعالى: جل شأنه: {إِنَّكَ مَيِّتٌ وَإِنَّهُمْ مَيِّتُونَ} سمي العنب خمرًا، والحي الذي يحتمل الموت ميتًا باسم العاقبة كذا هذا بدائع الصنائع للكاساني 6: 197 وأنظر المغني لابن قدامة 6: 112 وفتح القدير 4: 417، ومجمع الأنهر 2: 701.
وقال صاحب مجمع الأنهر: وفي الإصطلاح: اسم لمولود حمي طرحه أهله خوفًا من العيلة، أو التهمة سمي باعتبار ما يؤول إليه، وهو من باب وصف الشيء بالصفة المشارفة كقوله عليه الصلاة والسلام (من قتل قتيلًا فله سلبه). مجمع الأنهر 2: 701.

الجزء: 5 - الصفحة: 550

التقاط المنبوذ فرض على الكفاية (1)، فإن وجد عليه ثياب، أو حلي، أو تحته فراش، أو كان في دار ليس فيها غيره، (فهي) (2) له.
وإن كان بالقرب منه مال، (وليس) (3) هناك غيره، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه له (4).
والثاني: ليس له (5).
وإن كان تحته بساط، فقد حكى في الحاوي فيه وجهين، وكذا إذا كان في بستان، أو ضيعة، ففيه وجهان: (1) لقوله تعالى: {وَتَعَاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَالتَّقْوَى} ولأن فيه إحياء نفسه، فكان واجبًا كإطعامه إذا اضطر، وإنجائه من الغرق.
وإن وجد لقيط مجهول الحال، حكم بحريته، لما روى سنين أبو جميلة قال: أخذت منبوذًا على عهد عمر رضي اللَّه عنه، نذكره عريفي لعمر رضي اللَّه عنه، فأرسل إلي فدعاني والعريف عنده، فلما رآني قال: عسى الغوير أبؤسًا، فقال عريفي: أنه لا يهتم، فقال عمر ما حملك على ما صنعت، قلت: وجدت نفسًا بمضيعة، فأحببت أن يأجرني اللَّه تعالى فيه، فقال: هو حر وولاؤه لك، وعلينا رضاعه. ولأن الأصل في الناس الحرية/ المهذب 1: 441 والمغني لابن قدامة 6: 112.
ولقوله تعالى: {وَمَنْ أَحْيَاهَا فَكَأَنَّمَا أَحْيَا النَّاسَ جَمِيعًا}.
(2) (فهي): في ب، جـ وفي أوهي./ لأنه حر، فكان ما في يده له كالبالغ.
(3) (وليس): في أ، ب وفي جـ ساقطة/ أما إذا كان على بعد منه مال مطروح أو فراش مربوط، فلم يكن له، لأنه لا يدل عليه.
(4) لأن الإنسان قد يترك ماله بقربه، فإذا لم يكن هناك غيره، فالظاهر أنه له.
(5) (والثاني: ليس له): في ب، جـ وساقطة من أ.

الجزء: 5 - الصفحة: 551

أحدهما: أنها (له) (1) كالدار، وهل للحاكم نظر في اللقيط؟ حكي فيه وجهان:
أحدهما: أنه لا نظر له فيه. (2).
وإن وجد لقيط في بلد الكفار (3)، وفيه مسلم، ففيه وجهان:
(أحدهما: أنه كافر) (4).
(والثاني) (5): وهو قول أبي علي بن أبي هريرة، أنه مسلم تغليبًا (لحكم) (6) الإسلام.
فإن فوض الحاكم (أن ينفق عليه) (7) من ماله الذي وجده معه: فقد قال الشافعي رحمه اللَّه في اللقيط: يجوز.
وقال في اللقطة: إذا أنفق الواجد على الضالة، ليرجع به، لم يجز حتى يدفعه إلى الحاكم ثم يدفعه إليه الحاكم، لينفقه.
فمن أصحابنا: من جعل (المسألتين) (8) على قولين، بنقل (1) (له): في أ، جـ وساقطة من ب.
(2) وهو الأرجح. والثاني: أنه يحتاج إلى إذن القاضي/ روضة الطالبين 5: 427.
(3) إن كان في بلد الكفار ولا مسلم فيه، فهو كافر، لأن الظاهر أنه ولد بين كافرين.
(4) تغليبًا لحكم الدار.
(5) (أحدهما. . . والثاني): في أ، جـ وساقطة من ب.
(6) (لحكم): في ب، جـ وفي أبحكم.
(7) (أن ينفق عليه): في ب، جـ وفي أعليه أن ينفق.
(8) (المسألتين): في ب، جـ وفي أالمسلمين.

الجزء: 5 - الصفحة: 552

الجوابين (1).
ومنهم: من فرق بينهما (2). فإن لم يكن حاكم (فاشهد) (3) على الإِنفاق، ففيه قولان (4):
فإن لم يكن (للقيط (5)، مال، وجب على السلطان الإِنفاق عليه (6) ومن أين يجب ذلك؟
فيه قولان.
أحدهما: من بيت المال (7). (1) القول الأول: لا يجوز، لأنه لا يلي بنفسه فلم يجز أن يكون وكيلًا لغيره في القبض له عن نفسه كما لو كان عليه دين، ففوض إليه صاحب الدين قبض ماله عليه من نفسه.
والقول الثاني: يجوز لأنه جعل أمينًا على الطفل، فجاز أن ينفق عليه مما له في يده كالوصي/ المهذب 1: 442.
(2) أي يجوز في اللقيط، ولا يجوز في الضالة، لأن اللقيط لا ولي له في الظاهر فجاز أن يجعل الواحد ولياله. والضالة لها مالك هو ولي عليها، فلا يجوز أن يجعل الواحد وليًا عليها/ المهذب 1: 442.
(3) (فأشهد): في ب، جـ وفي أوأشهد.
(4) أحدهما: يضمن، لأنه لا ولاية له فضمن كما لو كان الحاكم موجودًا.
والثاني: لا يضمن، لأنه موضع ضرورة.
(5) (للقيط): في أ، ب وفي جـ اللقيط.
(6) لأنه آدمي له حرمة يخشى هلاكه، فوجب على السلطان القيام بحفظه كالفقير الذي لا كسب له.
(7) لما روى عن عمر رضي اللَّه عنه إنه استشار الصحابة في نفقة اللقيط فقالوا: من بيت المال، ولأن من لزم حفظه بالإنفاق، ولم يكن له مال، وحيث نفقته من بيت المال كالفقير الذي لا كسب له، فعلى هذا لا يرجع على أحد بما أنفق عليه/ المهذب 1: 442.

الجزء: 5 - الصفحة: 553

والثاني: أنه لا يجب من بيت المال، وإنما يستقرض له ما ينفق عليه من بيت المال، أو من رجل من المسلمين (1).
وهل يكون الملتقط خصمًا فيما (نوزع) (2) (فيه) (3) من مال اللقيط؟ فيه وجهان (4):
فإن وجد اللقيط في بلد، وأراد نقله إلى بلد آخر، وهو أمين، فيه وجهان:
أحدهما: أنه يجوز، وهو ظاهر النص (5).
والثاني: لا يجوز (6).
وإن كان الملتقط من أهل البادية، ووجده في البادية، وكان ممن (1) والقول الثاني: لا يجب من بيت المال، لأن مال بيت المال لا يصرف إلا فيما وجه له غيره، واللقيط يجوز أن يكون عبدًا نفقته على مولاه؛ أو حرًا له مال أو فقيرًا له من تلزمه نفقته، فلم يلزم من بيت المال، فعلى هذا يجب على الإمام أن يقترض له ما ينفق عليه من بيت المال، أو من رجل من المسلمين/ المهذب 1: 442.
(2) (نوزع): في ب وفي أتودع، وفي جـ ينزع.
(3) (فيه): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(4) وللملتقط الإستقلال بحفط مال اللقيط في الأصح، لأنه مستقل بحفظ المالك فما له أولى ومحله كما قال الأذرعي في العدل الذي يجوز إيداع مال اليتيم عنده.
والثاني: يحتاج إلى إذن القاضي، وعلى الأول ليس له مخاصمة من نازعه فيه إلا بولاية من الحاكم/ مغني المحتاج للخطيب الشربيني 2: 421.
(5) لانتقاء المخدور، لكن يشترط تواصل الأخبار، وأمن الطريق، وإلا امتنع ولو لدون مسافة القصر./ نهاية المحتاج للرملي 5: 450.
(6) والثاني: يمتنع بناء على العلة الثانية، ولم يفرق الجمهور في جريان الخلاف بين مسافة القصر ودونها وهو كذلك خلافًا لما قطع به: الماوردي من الجواز فيما =

الجزء: 5 - الصفحة: 554

(يظعن) (1) في طلب الماء والكلأ، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يقر في يده (2).
والثاني: (أنه) (3) لا يقر في يده (4).
فأما من نصفه حر، إذا التقط (لقيطًا) (5) في يومه ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يستحق كفالته.
فإن التقطه فقير، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يقر في يده (6).
والثاني: أنه يقر (7).
فإن التقطه نفسان من أهل الحضانة، وتشاحا فيه، أقرع بينهما (8). = دونها/ نهاية المحتاج للرملي 5: 450.
(1) (يظعن): في جـ وفي أيطق، وفي ب يظن.
(2) لأنه أرجى لظهور نسبه.
(3) (أنه): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(4) إن كانوا ينتقلون للنجعة بضم النون وسكون الجيم وهي الانتقال في طلب المرعى وغيره لم يقر، لأن فيه تضييعًا لنسبه/ مغني المحتاج 2: 420 ونهاية المحتاج للرملي 5: 451 وروضة الطالبين 5: 422.
(5) (لقيطًا): في ب، جـ وفي ألقيط.
(6) لأنه لا يقدر على القيام بحضانته وفي ذلك إضرار اللقيط، ولأن الغني قد يواسيه بماله.
(7) يستوي الغني والفقير، لأن نفقة اللقيط لا تجب على ملتقطه/ مغني المحتاج 2: 419 ونهاية المحتاج للرملي 5: 449.
(8) فمن خرجت عليه القرعة أقر في يده، فإن استويا في الصفات المعتبرة وتشاحا أقرع بينهما على النص لعدم الأولوية، ولو كان اللقيط مميزًا واختار أحدهما، بخلاف تخيير الصبي المميز بين أبويه لتعويلهم ثم على الميل الناشيء عن الولادة وهو معدوم هنا، ولا يهايأ بينهما للإضرار باللقيط، ولا يترك في يدهما =

الجزء: 5 - الصفحة: 555

وقال أبو علي بن خيران: لا يقرع بينهما، بل يجتهد الحاكم، فيقره في يد من هو أحوط له (1).
والمنصوص: هو الأول (2).
فإن ترك أحدهما حقه من الحضانة، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يقر في يد الآخر من غير إذن سلطان (3).
والثاني: أن السلطان يقره في يد من يرى منه (ومن) (4) غيره.
فإن ادعى كل واحد منهما، أنه هو الذي التقطه دون الآخر، وهو = لتعذر أو تعسر الإجتماع على الحضانة، وقد كانت القرعة في الكفالة في شرع من قبلنا في قصة مريم، قال تعالى: {إِذْ يُلْقُونَ أَقْلَامَهُمْ أَيُّهُمْ يَكْفُلُ مَرْيَمَ} سورة آل عمران: 44 أي اقترعت الأحبار على كفالتها بإلقاء أقلامهم، ولم يرد في شرعنا ما يخالفه/ مغني المحتاج 2: 419.
(1) أي أحظ له.
(2) لقوله تعالى: {وَمَا كُنْتَ لَدَيْهِمْ إِذْ يُلْقُونَ أَقْلَامَهُمْ أَيُّهُمْ يَكْفُلُ مَرْيَمَ} آل عمران 44، ولأنه لا يمكن أن يجعل في أيديهما، لأنه لا يمكن اجتماعهما على الحضانة، ولا يمكن أن يجعل بينهما مهايأة، لأنه تختلف عليه الأخلاق، والأغذية فيستضر، ولا يمكن أن يقدم أحدهما، لأنهما متساويان في سبب الاستحقاق، ولا يمكن أن يسلم إلى غيرهما، لأنه قد ثبت لهما حق الالتقاط فلا يجوز إخراجه عنهما فأقرع بينهما كما لو أراد أن يسافر بإحدى نسائه/ المهذب 1: 443.
(3) وهو المذهب، لأن الحضانة بحكم الالتقاط، لا تفتقر إلى أذن السلطان ولهذا لو انفرد كل واحد منهما بالالتقاط، ثبت له الحضانة من غير أذن، فإذا اجتمعا وترك أحدهما حقه ثبت للآخر كالشفعة بين الشفيعين./ المهذب 1: 443.
(4) (ومن): في ب، جـ وفي أأو من/ لأن الملتقط لا يملك غير الحفظ، فأما إقرار اللقيط في يد غيره، فليس ذلك إليه، ولهذا لو انفرد بالالتقاط لم يملك أن ينقله إلى غيره.

الجزء: 5 - الصفحة: 556

في يدهما تحالفًا، فإن حلفا، أو نكلا، صارا كالملتقطين، يقرع بينهما على ظاهر المذهب (1).
وإن كان لكل واحد منهما بينة، (تعارضتا) (2) بنى على القولين في تعارض البينتين (3).
- فإن قلنا: إنهما يستعملان، لم يكن هنا غير القرعة من الأقوال. فإن ادعى كافر، نسب لقيط، (لحقه) (4)، وهل يحكم بكفره؟
قال في اللقيط: أحببت أن أجعله مسلمًا.
وقال في الدعوى والبينات: إجعله مسلمًا.
فمن أصحابنا من قال: إن أقام البينة على نسبه، حكم بكفره قولًا واحدًا، وإن لم يقم البينة، ففيه قولان: (1) وعلى قول أبي علي بن خيران، يقره الحاكم في يد من هو أحفظ له، فإن كان لأحدهما بينة، قضى له، لأن البينة أقوى من اليد والدعوى/ المهذب 1: 443.
(2) (وتعارضتا): في ب، جـ وفي أوتعارضا.
(3) إن كانت بينة أحدهما أقدم تاريخًا، قضى له، لأنه قد ثبت له السبق إلى الالتقاط، وإن لم تكن بينة أحدهما أقدم تاريخًا ضد تعارضت البينتان، ففي أحد القولين: تسقطان فيصيران كما لو لم تكن بينة. وفي القول الثاني: تستعملان وفي الاستعمال ثلاثة أقوال: أحدهما: القسمة. والثاني: القرعة. والثالث الوقف، ولا يجيء ها هنا إلا القرعة، لأنه لا يمكن قسمة اللقيط بينهما، ولا يمكن الوقف، لأن فيه إضرارًا باللقيط فوجبت القرعة/ المهذب 1: 443.
(4) (لحقه): في ب، جـ وفي أألحقه/ لأن الكافر كالمسلم في سبب النسب.

الجزء: 5 - الصفحة: 557

أحدهما: أنه يحكم بكفره (1).
والثاني: أنه يحكم بإسلامه، وهو الصحيح (2).
فإن أقر عبد بنسب اللقيط، وكذبه المولى، فقد حكى في الحاوي في لحوق نسبه به وجهين:
أحدهما: أنه لا يقبل، وكذا حكي فيه، إذا أقر بنسبه بعد العتق.
فإن ادعاه مسلم وكافر، أو حر، استويا في (دعوته) (3).
وقال أبو حنيفة: (تقدم) (4) دعوة المسلم، والحر (5). (1) لأنا لما حكمنا بثبوت نسبه، فقد حكمنا بأنه ولد على فراشه.
(2) لأنه محكوم بإسلامه بالدار، فلا يحكم بكفره بقول كافر.
وقال أبو إسحاق: الذي قال في اللقيط: أراد به إذا ادعاه وأقام البينة عليه لأنه قد ثبت بالبينة أنه ولد على فراش كافر، والذي قال في الدعوى والبينات: أراد إذا ادعاه من غير بينة، لأنه محكوم بإسلامه بظاهر الدار فلا يصير كافرًا بدعوى الكافر، وهذا الطريق هو الصحيح، لأنه نص عليه في الإملاء.
وإذا قلنا: أنه يتبع الأب في الكفر، فالمستحب أن يسلم إلى مسلم إلى أن يبلغ احتياطًا للإِسلام، فإن بلغ ووصف الكفر أقررناه على كفر، وإن وصف الإسلام حكمنا بإسلامه من وقته/ المهذب 1: 444.
(3) (دعوته): في ب، جـ وفي أدعواه.
(4) (تقدم): في ب، جـ وفي أيقدم.
(5) قال المرغيناني والبابرتي/: والحر في دعوته اللقيط أولى من العبد، إذا ادعى اللقيط الحر والعبد، وهما خارجان، أو المسلم والذمي وهما خارجان دعوى مجردة، فالحر أولى من العبد والمسلم أولى من الذمي وكذلك إذا أقاما البينة وليست أحداهما أكثر إثباتًا حتى لو شهد للمسلم ذميان وللذمي مسلمان، كان للمسلم، لأن بينة كل واحد منهما حجة في حق الآخر، وليست إحداهما أكثر إثباتًا، فكان المسلم أولى، وأما إذا كانت بينة الذمي أكثر إثباتًا فلا يعتبر الترجيح بالإسلام، فلو ادعى الذمي صبيًا في يد رجل أنه ابنه ولد على فراشه =

الجزء: 5 - الصفحة: 558

وإن ادعت المرأة نسبه، ففيه ثلاثة أوجه:
أحدها: أنه يقبل قولها ويلحقها (1).
والثاني: وهو ظاهر النص، أنه لا يقبل (2).
والثالث: أنها إن كانت فراشًا لرجل، لم يقبل قولها (3)، وإن لم تكن فراشًا قبل (4).
فإن تداعى رجلان، نسب لقيط (عرض) (5) على القافه (6). = وأقام على ذلك شاهدين مسلمين وأقام عبد مسلم بينة أنه ابنه ولد على فراشه من هذه الأمة قضي للذمي بالصبي، ولم يترجح العبد بالإسلام، لأن بينة الذمي أكثر اثباتًا، لأنها تثبت النسب بجميع أحكامه. وأما إذا كان النزاع بين الملتقط والخارج فالترجيح باليد لقوتها، فإن الملتقط إذا كان ذميًا فهو أولى من المسلم الخارج/ الهداية والعناية 4: 421 - وفتح القدير كذلك.
(1) لأنه يقبل إقرارها بالنسب كالأب، لأنها أحد الأبوين.
(2) لأنه يمكن إقامة البينة على ولادتها من طريق المشاهدة فلا يحكم فيها بالدعوى بخلاف الأب، فإنه لا يمكن إقامة البينة على ولادته من طريق المشاهدة، فقبلت فيه دعواه ولهذا قلنا: أنه إذا قال لامرأته إن دخلت الدار فأنت طالق، لم يقبل قولها في دخول الدار إلا ببينة ولو قال لها: إن حضت فأنت طالق، قبل قولها في الحيض من غير بينة لما ذكرناه من الفرق، فكذلك ههنا./ المهذب 1: 444.
(3) لأن إقراراها يتضمن إلحاق النسب بالرجل.
(4) لأنه يتضمن إلحاق النسب بغيرها.
(5) (عرض): في ب وفي أ، جـ عوض/ وإن تداعى نسبه رجلان، لم يجز إلحاقه بهما، لأن الولد لا ينعقد من اثنين والدليل عليه قوله تعالى: {إِنَّا خَلَقْنَاكُمْ مِنْ ذَكَرٍ وَأُنْثَى}.
(6) إذا لم يكن لواحد منهما بينه عرض الولد على القافة، وهم قوم من بني مدلج =

الجزء: 5 - الصفحة: 559

وقال أبو حنيفة: لا أعرف القافة، وألحق الولد بهما (1).
وحكى الطحاوي عنه: أنه يلحق نسبه (باثنين) (2)، ولا يلحق بأكثر.
وعن أبي يوسف أنه (قال) (3): يلحق بثلاثة، أو أكثر على حسب الدعوى (4).
وقال المتأخرون: يجوز أن يلحق بمائة أب.
وقال أبو حنيفة: يجوز أن يلحق الولد (باثنين) (5) إذا ادعياه. = من كنانة، فإن ألحقته بأحدهما الحق به لما روت عائشة رضي اللَّه عنها قالت: دخل علي رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أعرف السرور في وجهه فقال: ألم ترى آل مجرر المدلجي، نظر إلى أسامة وزيد وقد غطيا رؤوسهما وقد بدت أقدامهما فقال: إن هذه الأقدام بعضها من بعض، فلو لم يكن ذلك حقًا لما سر به رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-/ المهذب 1: 444.
(1) لعدم الأولوية، وفيه إشارة إلى أنه لو ادعته امرأة ذات زوج، فإن صدقها زوجها، أو شهدت لها القابلة، أو قامت البينة، صحت، وإلا لا تصح الدعوى وإن لم يكن لها زوج، فلا بد من نصاب الشهادة، وإقامتا البينة، ثبت منهما عند الإمام وعندهما لا يثبت وهو رواية عن الإمام/ مجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر 1: 703.
(2) (باثنين): في أ، جـ وفي ب بما ثبت.
(3) (قال): في أ، جـ وساقطة من ب.
(4) الوارد: لو ادعى أكثر من رجلين، لم يثبت منه عند أبي يوسف، وأما عند محمد فيثبت من الثلاث لا الأكثر، وعن الإمام يثبت من الأكثر/ مجمع الأنهر 1: 703.
(5) (باثنين): في جـ وفي أ، ب بأمين.

الجزء: 5 - الصفحة: 560

وقال أبو يوسف، ومحمد: لا يلحق إلا (بواحد) (1) منهما.
والقافة: قوم من بني مدلج، وهل (يجوز أن) (2) يكون من غيرهم؟ فيه وجهان:
أصحهما: أنه يجوز (3).
وفي اعتبار العدد (فيها) (4): وجهان:
أحدهما: أنه يكفي فيها الواحد، فيكون حرًا، لا يعتبر (فيه) (5) لفظ الشهادة.
والثاني: أنه شهادة، يعتبر فيه العدد، ولفظ الشهادة.
فعلى هذا: إن كان الشبه مشتركًا، فاحتيج إلى ترجيح، ففيما (يشهدوا به) (6)؟ وجهان:
أحدهما: أنهما يشهدان بما أداهما (اجتهادهما) (7) إليه من لحوق نسبه بأحدهما. (1) (بواحد): في جـ وفي أ، ب بواحدة.
(2) (يجوز أن): في أ، ب وساقطة من جـ.
(3) لأنه علم يتعلم، ويتعاطى، فلم تختص به قبيلة، كالعلم بالأحكام.
والثاني: لا يجوز، لأن ذلك ثبت بالشرع ولم يرد الشرع إلا في بني مدلج.
(4) (فيها): في ب، جـ وفي أمنها.
(5) (فيه): في ب، جـ وساقطة من أ/ لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- سر بقول مجزز المدلجي وحده، ولأنه بمنزلة الحاكم، لأنه يجتهد ويحكم كما يجتهد الحاكم ثم يحكم.
(6) (يشهدوا به): في أ، ب وفي جـ يشهدان به.
(7) (اجتهادهما): في ب وفي أ، جـ إشهادهما.

الجزء: 5 - الصفحة: 561

والثاني: أنهما يشهدان بالنسب (1) الموجب للحوق نسبه بأحدهما، ليجتهد الحاكم فيه (2).
فإن تعذر العمل بالقافة، رجع إلى اختيار الولدان (إن) (3) كانت الدعوى عن فراش، وإن كانت الدعوى في لقيط، فقد حكى في الحاوي في الرجوع إلى انتسابه وجهين:
أحدهما: أنه يكون كالفراش في انتسابه إلى أحدهما.
والثاني: أنه إذا مات أحدهما، الحق (بالثاني) (4) منهما.
وهل يصح انتسابه قبل البلوغ، إذا كان عاقلًا مميزًا؟ فيه وجهان:
أصحهما: أنه لا يصح (5).
والثاني: (أنه يصح) (6).
فإن كان لكل واحد من (المدعين) (7) بينة على دعواه لنسبه، فقد تعارضت البينات (8). (1) (بالنسب): في أ، ب وفي جـ بالسبب.
(2) (فيه): في ب وفي أ، جـ ففيه.
(3) (إن): من قولنا لأن المعنى لا يستقيم إلا بها وغير موجودة في جميع النسخ.
(4) (بالثاني): في جـ وفي أ، ب بالباقي.
(5) لأنه قول يتعين به النسب، ويلزم الأحكام به، فلا يقبل من الصبي.
(6) (أنه يصح): في أ، جـ وفي ب يصح (وأنه) ساقطة.
(7) (المدعين): في أ، جـ وفي ب المدعي.
(8) لأنه لا يجوز أن يكون الولد من اثنين، ففي أحد القولين يسقطان، ويكون كما لو لم تكن بينة.

الجزء: 5 - الصفحة: 562

- فإن قلنا: إنهما يستعملان، فهل (يقرع) (1) بينهما؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يقرع بينهما (2).
فعلى هذا: يصير كما لو لم يكن بينه، وليس (لنا) (3) (موضع) (4) يسقط فيه استعمال الأقوال في استعمال البينتين، إلا هذا الموضع على هذا الوجه.
وذكر في الحاوي: إنا إذا قلنا: (تسقط البينات) (5) عند التعارض في الأملاك، ففي تعارضهما في الأنساب وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي إسحاق أنهما يسقطان، فيكون كأن لا بينة، (فيرجع) (6) ويرجع إلى القافه.
والثاني: إنهما لا يسقطان، وهو قول أبي علي بن أبي هريرة، فيرجح بالقافة. (1) (يقرع): في ب، وفي أ، جـ تقرع.
(2) لأن معنا ما هو أقوى من القرعة وهو القافة.
والثاني: يقرع بينهما، فمن خرجت له القرعة، قضي له، لأنه لا يمكن قسمة الولد بينهما ولا يمكن الوقف، لأن فيه إضرارًا باللقيط، فوجبت القرعة/ المهذب 1: 445.
(3) (لنا): في ب، جـ وفي ألهما.
(4) (موضع): في أ، ب وفي جـ موضعًا.
(5) (تسقط البينتان): في ب، جـ وفي أيسقط إلينا.
(6) (فيرجع): في ب، جـ وفي أويرجع.

الجزء: 5 - الصفحة: 563

(وإن) (1) تداعت امرأتان، نسب لقيط (2)، فهل يعرض معهما على القافة؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يعرض (3).
والثاني: لا يعرض (4).
فإن طلب القايف أجرة، وتعذر رزقه من بيت المال، كانت أجرته على المتنازعين فإن الحق الولد بأحدهما، استحق الأجرة، وعلى من يستحقها؟ فيه وجهان:
(أحدهما: أنه يستحقها على من الحق الولد به) (5).
(والثاني) (6) (أنه يستحقها) (7) عليهما، لأن العمل مشترك بينهما في النفي على أحدهما، والإلحاق بالآخر.
وإن لم يلحقه واحد منهما، فإن كان (لاشكاله) (8) عليه، لم (1) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(2) وقلنا: إنه يصح دعوى المرأة، ولم تكن بينة.
(3) لأن الولد يأخذ الشبه من الأم كما يأخذ من الأب، فإذا جاز الرجوع إلى القافة في تمييز الأب من غيره بالشبه، جاز في تمييز الأم من غيرها.
(4) لأن الولد يمكن معرفة أمه يقينًا، فلم يرجع فيه إلى القافة، بخلاف الأب. فأنه لا يمكن معرفته إلا ظنًا، فجاز أن يرجع فيه إلى الشبه/ المهذب 1: 445.
(5) (أحدهما: أنه. . . الولد به): في ب، جـ وساقطة من أ.
(6) (والثاني): في ب، جـ وفي أأحدهما.
(7) (أنه يستحقها): في ب، جـ وفي أأنها تستحقها.
(8) (لاشكاله): في أ، ب وفي جـ لانتكاله.

الجزء: 5 - الصفحة: 564

يستحق الأجرة وإن كان (لتكافؤ الأشباه) (1) ففي (استحقاقه) (2) الأجرة وجهان:
أحدهما: أنه يستحقها، إذا قلنا فيه: إذا ألحقه بأحدهما، أنه يستحق الأجرة عليهما.
والثاني: أنه لا يستحق شيئًا إذا قلنا: إنها تختص بالذي يلحقه به.
فإن ادعى رجل، نسب لقيط، (لحق) (3) به نسبه، فإن ادعاه آخر (بعده) (4)، (ففي سماع دعواه) (5) وجهان.
دعواه (6) وجهان:
أحدهما: أن دعواه (مردودة) (7).
والثاني: أن دعواه مسموعة، ويعرض على القافة معهما (8). (1) (لتكافؤ الأشباه): في ب، جـ وفي ألتكافي الاشتباه.
(2) (استحقاقه): في ب، جـ وفي أاستحقاقها.
(3) (لحق): في أ، ب وفي جـ ولحق.
(4) (بعده): في ب، جـ وفي أبعمده.
(5) (ففي): في أ، ب وفي جـ ففيه.
(6) (سماع دعواه): ساقطة من جـ وموجودة في أ، ب.
(7) (مردوده): في أ، ب وفي جـ غير مسموعة/ لانفراد الأول بالدعوى، والنسب لم يزل عن الأول، لأنه حكم له به.
(8) فإن ألحقته به القافة لحق به، وانقطع عن الأول، لأنها بينة في إلحاق النسب، ويزول بها الحكم الثابت بمجرد الدعوى كالشهادة/ المغني لابن قدامة 6: 129.

الجزء: 5 - الصفحة: 565

فإن تداعى رجلان، نسب لقيط، وذكر أحدهما، فيه علامة باطنة، من خال، أو شامه، لم (تقدم) (1) دعواه.
وقال أبو حنيفة: تقدم دعواه بذلك (2).
فإن ادعى رجل، رق اللقيط، لم (تسمع) (3) دعواه إلا ببينة (4) فإن شهدت له البينة أنه ولد أمته.
فقد قال في اللقيط: جعلته له.
وقال في الدعوى والبينات: إن شهدت له البينة بأنها ولدته (5) في ملكه، جعلته له.
فمن أصحابنا من قال: يكفي أن تشهد، (أنه ولد أمته) (6)، وما زاد، تأكيد (7).
ومنهم من قال: فيه قولان (8). (1) (تقدم): في ب وفي أ، جـ يقدم.
(2) لأن الظاهر شاهد له/ مجمع الأنهر 1: 703.
(3) (تسمع): في ب وفي أ، جـ يسمع.
(4) لأن الأصل هو الحرية، فلا تترك إلا بحجة، بخلاف النسب، فإن قبوله مصلحة للصبي وثبوت حق له/ روضة الطالبين 5: 443.
(5) أي ولدته أمته.
(6) (أنه ولد أمته): في أ، ب وفي جـ أنه له ولد أمته.
(7) وقال أبو إسحاق الشيرازي: فمن أصحابنا من قال: يجعل له قولًا واحدًا وإن لم تقل ولدته في ملكه، وما قال في الدعوى والبينات: ذكره تأكيد لا شرطًا، لأن ما تأتي به أمته من غيره لا يكون إلا مملوكًا له/ المهذب 1: 445.
(8) أحدهما: يجعل له لما بيناه. والثاني: لا يجعل له، لأنه يحتمل أن تكون الأمة ولدته قبل أن يملكها ثم ملكها، فلم يملك ولدها.

الجزء: 5 - الصفحة: 566

وإن شهدت البينة بالملك، ولم (تذكر) (1) (سبب) (2) الملك، ففيه قولان:
أحدهما: أنه (يحكم له به) (3).
والثاني: أنه لا يحكم (4).
وإن شهدت البينه له باليد (5)، ولم يكن ملتقطًا، ففيه قولان:
أحدهما: أنه يحكم له به مع يمينه (6).
والثاني: (أنه لا يحكم له به) (7).
وحكى في الحاوي وجهًا آخر: أن اليمين على الوجه الأول، استحباب. (1) (ولم تذكر): في أ، ب وفي جـ لم يذكر.
(2) (سبب): في جـ وفي أ، ب نسب.
(3) (يحكم له به): في ب وفي أ، جـ يحكم به/ كما يحكم له إذا شهدت له بملك مال وإن لم تذكر سببه.
(4) لأن البينة قد تراه في يده، فتشهد بأنه عبده بثبوت يده عليه بالإلتقاط، أو غيره.
(5) فإن كان المدعي هو الملتقط، لم يحكم له، لأنه قد عرف سبب يده وهو الإلتقاط، ويد الإلتقاط لا تدل على الملك، فلم يكن للشهادة تأثير/ المهذب 1: 445.
(6) لأن اليد قد ثبتت، فإذا حلف، حكم له كما لو كان في يده مال فحلف عليه.
(7) (أنه لا يحكم له به): في أ، جـ وفي ب أنه لا يحكم له، و (به) ساقطة. لأن ثبوت اليد على اللقيط لا تدل على الملك، لأن الظاهر الحرية.
يقول النووي رحمه اللَّه: والأصح ما ذكره صاحب الشامل وغيره: أن المدعي إذا أقام البينة أنه كان في يده، قبل التقاط الملتقط، قبلت وثبتت يده، ثم يصدق في دعوى الرق، لما سبق أن صاحب اليد على الصغير إذا لم يعرف أن يده عن التقاط، يصدق في دعوى الرق، ويمثله قطع البغوي فيما إذا أقام الملتقط بينة أنه كان في يده، قُبل أن التقطه لكن نقل ابن كج في هذه الصورة =

الجزء: 5 - الصفحة: 567

ومن (حكم) (1) بإسلامه بأحد أبويه، أو (بالسابي) (2) فحكمه قبل البلوغ (3) حكم من أسلم بنفسه، فإن بلغ (ووصف الكفر) (4).
فالمنصوص: أنه مرتد فإن تاب، وإلا قتل (5).
ومن أصحابنا من قال: فيه قولان:
أحدهما: ما تقدم (6).
والثاني: (أنه يقر على الكفر) (7). = عن النص، أنه لا يرق حتى يقيم البينة على سبب الملك/ روضة الطالبين 5: 446.
(1) (حكم): في أ، ب وفي جـ يحكم.
(2) (أو بالسابي): في جـ وفي أوبالسامي، وفي ب أو بالتساوي والصحيح الأول.
(3) فحكمه قبل البلوغ، حكم سائر المسلمين في الغسل، والصلاة، والميراث، والقصاص والدية، لأن السبب الذي أوجب الحكم بإسلامه لم يزل، فأشبه من أسلم بنفسه وبقي على إسلامه./ المهذب 1: 445.
(4) (ووصف الكفر): في ب، جـ وفي أووصف لك الكفر.
(5) لأنه محكوم بإسلامه قطعًا، فأشبه من أسلم بنفسه ثم ارتد.
(6) محل الخلاف المذكور: إذا لم يصدر منه بعد البلوغ وصف الإسلام، فإن وصفه ثم وصف الكفر فمرتد قطعًا، وعلى القول الأول: لا تنقض الأحكام الجارية عليه قبل الحكم بردته من إرث وغيره من الأحكام، حتى لا يرد ما أخذه من تركه قريبه المسلم، ولا يأخذ من تركة قريبه الكافر ما حرمناه منه/ مغني المحتاج 2: 423.
(7) (أنه يقر على الكفر): في أ، جـ وفي ب أن يقر على الكفر/ لأنه لما بلغ زال حكم التبع فاعتبر بنفسه.

الجزء: 5 - الصفحة: 568

فإن بلغ، ولم يصف الإسلام ولا الكفر، فقتله قاتل:
فالمنصوص: أنه لا قود عليه (1).
وقيل: يجب عليه القود (2).
فأما من حكم بإسلامه بظاهر الدار، فحكمه قبل البلوغ (حكم من) (3) حكم بإسلامه (بالسابي) (4) فأما إذا بلغ، ووصف الكفر، فإنه يخوف، ويهدد، فإن أبى إلا الكفر، أقر عليه.
ومن أصحابنا من قال: (هو مرتد) (5).
فإن بلغ اللقيط، فقذفه رجل، وادعى أنه (عبد) (6) وقال اللقيط بل أنا حر ففيه قولان: (1) أي لا قود على قاتله.
(2) لأنه محكوم بإسلامه، فأشبه ما قبل البلوغ، وهذا خطأ، لأنه يحتمل أن يكون غير راض بالإسلام، والقصاص، يسقط بالشبهة فسقط، ويخالف ما قبل البلوغ، فإن إسلامه قائم قطعًا، وبعد البلوغ لا نعلم بقاء الإسلام/ المهذب 1: 445.
(3) (حكم من): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(4) (بالسابي): في أ، وفي ب بالسامي وغير واضحة في ب، جـ/ أي كالمحكوم بإسلامه بأبويه أو بالسابي.
(5) والمنصوص: أنه يقر على الكفر، لأنه محكوم بإسلامه من جهة الظاهر، ولهذا لو ادعاه ذمي وأقام البينة، حكم بكفره/ المهذب 1: 445.
(6) (عبد): في أ، جـ وفي ب عبده.

الجزء: 5 - الصفحة: 569

أحدهما: أن القول: قول اللقيط (1).
والثاني: أن القول: قول القاذف (2).
وإن قطع حر، طرفه، وادعى أنه عبد، وقال اللقيط: أنا حر، فالمنصوص: أن القول: قول اللقيط.
ومن أصحابنا من قال: فيه قولان، كالقذف (3).
فإن قذف اللقيط رجلًا، وادعى أنه عبد، وقلنا: (فقبل إقراره) (4) فعليه حد العبيد.
وإن قلنا: أنه حر بظاهر الدار، ففيه ثلاثة أوجه:
أحدها: أن القول: قول المقذوف، فيحد حدًا كاملًا.
والثاني: أن القول: قول اللقيط.
والثالث: أنه إن كان حين أقر بالرق، أقر لرجل بعينه، قبل قوله، وحدّ حدّ عبد، وإن لم يعين السيد، حد حد (الأحرار) (5). (1) لأن الظاهر من حاله الحرية.
(2) لأنه محتمل أن يكون عبدًا، والأصل براءة ذمة القاذف من الحد.
(3) ومنهم من قال: إن القول قول اللقيط قولًا واحدًا، وفرق بينه وبين القذف، بأن القصاص قد وجب في الظاهر، ووجوب القيمة مشكوك فيه، فإذا أسقطنا القصاص انتقلنا من الظاهر إلى الشك فلم يجز، وفي القذف قد وجب الحد في الظاهر ووجوب التعزير يقين، لأنه بعض الحد، فإذا أسقطنا الحد، انتقلنا من الظاهر إلى اليقين فجاز/ المهذب 1: 445.
(4) (فقبل إقراره): في أ، ب وفي جـ يقبل.
(5) (الأحرار): في أ، جـ وفي ب حر.

الجزء: 5 - الصفحة: 570

(فإن) (1) قطع طرف اللقيط، وهو صغير، معتوه، فقير.
فقد نص الشافعي رحمه اللَّه: (على) (2) أن للإِمام أن يعفو عن القود على مال ينفقه عليه.
وإن كان عاقلًا، مميزًا، ففيه وجهان:
أحدهما: أن (القاطع) (3) يحبس حتى يبلغ، فيختار ما شاء، من قود، أو دية.
والثاني: أن للإمام العفو على الدية.
وحكى في الحاوي: في وجوب القود على الحر، بقتل اللقيط، قولين:
أصحهما: أنه يجب عليه.
ومن أصحابنا من قال: إن كان قبل البلوغ، فعليه القود، وإن كان بعد البلوغ فلا قود، لأنه قادر على إظهار ما هو عليه.
فإن أقر اللقيط على نفسه بالرق لرجل، وصدقه على ذلك (4)، ولم يكن قد سمع منه (إقرار) (5) بالحرية قبل ذلك، ففيه طريقتان: (1) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(2) (على): في ب وساقطة من أ، جـ.
(3) (القاطع): في ب، جـ وفي أالقاتل.
(4) فإن كان قد تقدم منه إقرار بحريته، لم يقبل إقراره بالرق، لأنه لزمه بإقراره بالحرية أحكام الأحرار في العبادات، والمعاملات فلم يقبل إقراره في إسقاطها/ المهذب 1: 446.
(5) (إقرار): في ب، جـ وفي أقرار: قال الخطيب الشربيني والإمام النووي: (وإن أقر) اللقيط المكلف (به) أي الرق (لشخص فصدقه قيل إن لم يسبق) =

الجزء: 5 - الصفحة: 571

من أصحابنا من قال: فيه قولان:
أحدهما: أن لا يقبل إقراره (1).
والثاني: أنه يقبل (2).
ومنهم من قال: يقبل إقراره، قولًا واحدًا، ويكون حكمه في المستقبل، حكم الرقيق، فأما تصرفاته بعد البلوغ، وقبل الحكم برقه، ففيها قولان:
أحدهما: أنه يقبل إقراره في جميعها (3).
والثاني: أنه يقبل (إقراره) (4)، فيما يضره، ولا يقبل فيما يضر غيره (5). = منه (إقرار بحريته) كسائر الأقارير، وخرج بصدقه ما لو كذبه، فإن الرق لا يثبت ولو صدقه بعد ذلك، ولم يسبق ما لو سبق إقراراه بحرية بعد البلوغ، فلا يقبل إقراره بعده على الأصح المنصوص لأنه بالإقرار الأول التزم أحكام الأحرار فلا يملك إسقاطها/ مغني المحتاج 2: 425.
(1) لا يقبل إقراره بالرق، لأنه محكوم بحريته، فلم يقبل إقراره بالرق، كما لو أقر بالحرية ثم أقر بالرق.
(2) يقبل، لأنا حكمنا بحريته في الظاهر، وما ثبت بالظاهر يجوز إبطاله بالإقرار ولهذا: لو ثبت إسلامه بظاهر الدار، وبلغ وأقر بالكفر قبل منه، فكذلك ههنا.
(3) لأن الرق هو الأصل، وقد ثبت فوجب أن تثبت أحكامه، كما لو ثبت بالبينة.
(4) (إقراره): في أ، ب وساقطة من جـ.
(5) لأن إقراره يتضمن ما يضره غيره، فقبل فيما يضره ولم يقبل فيما يضر غيره كما لو أقر بمال عليه وعلى غيره، وهذا الطريق هو الصحيح، وعليه التفريع، فإن باع واشترى.
- فإن قلنا: يقبل إقراره في الجميع، وقلنا: إن عقود العبد من غير إذن =

الجزء: 5 - الصفحة: 572

وهو قول أبي حنيفة واختيار المزني.
فإن أقر على نفسه لرجل بالرق، (وكذبه) (1)، سقط إقراره (2)، فإن أقر بعد ذلك به لآخر لم يقبل.
وقال أبو العباس (بن سريج) (3): يقبل (4).
(وإن) (5) بلغ اللقيط فادعى رجل عليه أنه عبده، (فأنكر) (6) فالقول: قوله (7)، فإن طلب يمينه، فهل يحلف؟ يبنى على القولين في إقراره بالرق (8) ولا ولاء على اللقيط للملتقط. = المولى لا تصح كانت عقوده فاسدة، فإن كانت الأعيان باقية، وجب ردها، وإن كانت تالفة وجب بدلها في ذمته يتبع به إذا عتق.
- وإن قلنا: يقبل فيما يضره، ولا يقبل فيما يضر غيره، لم يقبل قوله في إفساد العقود ويلزمه أعواضها، فإن كان في يده مال استوفى منه، فإن فضل في يده شيء، كان لمولاه/ المهذب 1: 446.
(1) (وكذبه): في أ، جـ وفي ب فكذبه.
(2) كما لو أقر له بدار فكذبه.
(3) (بن سريج): في أ، ب وفي جـ بن شريج.
(4) كما لو أقر لرجل بدار فكذبه، ثم أقر بها لآخر. والمذهب الأول: لأن بإقراره الأول قد أخبر أنه لم يملكه غيره، فإذا كذبه المقر له، رجع إلى الأصل وهو أنه حر، فلم يقبل إقراره بالرق بعده ويخالف الدار، لأنه إذا كذبه الأول، رجع إلى الأصل وهي مملوكة، فقبل الإقرار بها لغيره/ المهذب 1: 447.
(5) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(6) (فأنكر): في ب، جـ وفي المهذب، وفي أوكذبه.
(7) لأن الأصل الحرية.
(8) فإن قلنا: يقبل، حلف، لأنه ربما خاف من اليمين، فأقوله بالرق. =

الجزء: 5 - الصفحة: 573

وحكي عن بعض الناس أنه قال: يثبت له عليه الولاء، ولا يرثه.
وحكي في الحاوي عن أبي حنيفة أنه قال: ولاؤه لملتقطه إذا حكم له الإمام بولائه (1).
وقال مالك: ولاؤه ثابت لجماعة المسلمين (2). = - وإن قلنا: لا يقبل، لم يحلف، ولأن اليمين إنما تعرض ليخاف فيقر، ولو أقر لم يقبل، فلم يكن في عرض اليمين فائدة وباللَّه التوفيق/ المهذب 1: 447.
(1) لما روى واثلة بن الأسقع، قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (المرأة تحوز ثلاثة مواريث: عتيقها ولقيطها وولدها الذي لا عنت عليه) أخرجه أبو داود والترمذي وقال: حديث حسن/ سنن أبي داود 4: 176. وقال عمر لأبي جميلة في لقطته: هو حر، ولك ولاؤه وعلينا نفقته.
(2) قال ابن قدامة: يعني ميراثه لهم، فإن اللقيط حر الأصل، ولا ولاء عليه وإنما يرثه المسلمون لأنهم خوّلوا كل مال لا مالك له، ولأنهم يرثون مال من لا وارث له غير اللقيط، فكذلك اللقيط.
وقول الخرقي: وولاؤه لسائر المسلمين، تجوز في اللفظ، لاشتراك سائر المسلمين، ومن له الولاء في أخذ الميراث، وحيازته كله عند عدم الوارث، هذا هو الظاهر وهو قول مالك، والشافعي، وأكثر أهل العلم.
ولنا: قول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (إنما الولاء لمن أعتق) سبق تخريجه ولأنه لم يثبت عليه رق، ولا على آبائه، فلم يثبت عليه ولاء، كالمعروف نسبه، ولأنه إن كان ابن حُرَّين، فلا ولاء عليه، وإن كان ابن معتقين، فلا يكون عليه ولاء بغير معتقها. وحديث واثلة لا يثبت.
قاله ابن المنذر، وخبر عمر قال ابن المنذر: أبو جميلة رجل مجهول لا تقوم بحديثه حجة، ويحتمل أن عمر رضي اللَّه عنه عَنَى بقوله: لك ولاؤه، أي لك ولايته، والقيام به، وحفظه لذلك ذكره عقيب قول عريفه (إنه رجل صالح) وهذا يقتضي تفويض الولاية إليه، لكونه مأمونًا عليه، دون الميراث/ المغني لابن قدامة 6: 117 - 118.

الجزء: 5 - الصفحة: 574

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء
تأليف سيف الدين أبي بكر محمد بن أحمد الشاشي القفال
حققه وعلق عليه الدكتور ياسين أحمد إبراهيم درادكه
الأستاذ المساعد في كلية الشريعة - الجامعة الأردنية
الجزء السادس
حقق هذا الجزء اثناء إجازة التفرغ العلمي عام 1984 - 1985 م
مكتبة الرسالة الحديثة

الجزء: 6 - الصفحة: 1

حقوق الطبع محفوظة
الطبعة الأولى
1988
الناشر: مكتبة الرسالة الحديثة
تلفون: 639957 - ص. ب: 6600
المملكة الأردنية الهاشمية - عمان

الجزء: 6 - الصفحة: 2

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء

الجزء: 6 - الصفحة: 3

الجزء: 6 - الصفحة: 4

كتاب الوقف. . . كتاب الهبات
كتاب الوصايا. . . كتاب العتق
كتاب المكاتب. . . كتاب عتق أمهات الأولاد
كتاب الفرائض. . . كتاب النكاح
كتاب الصداق. . . كتاب الخلع

الجزء: 6 - الصفحة: 5

الجزء: 6 - الصفحة: 6

كتاب الوقف (1)
الوقف يلزم بنفسه من غير اعتبار قبض فيه، ولا حكم حاكم، وبه قال عامة الفقهاء، وبه قال أبو يوسف.
وقال محمد: يعتبر في لزومه القبض.؟ (1) (كتاب الوقف): في أ، جـ وفي ب باب الوقف.
أما الوقف لغة: فمن قولهم: وقفت الدابة تقف وقفًا ووقوفًا سكنت، ووقفتها أنا/ يتعدى ولا يتعدى، ووقفت الدار وقفًا حبستها في سبيل اللَّه، وشيء موقوف ووقف أيضًا تسمية بالمصدر، والجمع أوقاف، مثل ثوب وأثواب. ووقفت الرجل عن الشيء وقفًا: منعته عنه، وأوقفت الدار والدابة بالألف لغة تميم، وأنكرها الأصمعي وقال: الكلام وقفت بغير ألف، وأوقفت عن الكلام بالألف أقلعت عنه، وكلمني فلان فأوقفت أي أمسكت عن الحجة عيًّا/ المصباح المنير 2: 1038. وشرعًا: حبس مال يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه بقطع التصرف في رقبته على مصرف مباح موجود.
ويجمع على وقوف وأوقاف/ مغني المحتاج للخطيب الشربيني 2: 376. والأصل فيه: =

الجزء: 6 - الصفحة: 7

وقال أبو حنيفة: لا يلزم الوقف بنفسه (1). = 1 - قوله تعالى: {لَنْ تَنَالُوا الْبِرَّ حَتَّى تُنْفِقُوا مِمَّا تُحِبُّونَ} سورة آل عمران: 92 فإن أبا طلحة لما سمعها رغب في وقف بئر وهي أحب أمواله.
2 - وقوله تعالى: {وَمَا تَفْعَلُوا مِنْ خَيْرٍ يَعْلَمْهُ اللَّهُ} سورة البقرة: 197.
3 - خبر مسلم: (إذا مات ابن آدم انقطع عمله إلا من ثلاث: صدقة جارية أو علم ينتفع به، أو ولد صالح يدعو له) الفتح الكبير 1: 154. والولد الصالح: هو القائم بحقوق اللَّه تعالى وحقوق العباد، ولعل هذا محمول على كمال القبول. وأما أصله، فيكفي فيه أن يكون مسلمًا والصدقة الجارية محمولة عند العلماء على الوقف كما قاله الرافعي، فإن غيره من الصدقات ليست جارية، بل بملك المتصدق أعيانها ومنافعها ناجزًا، وأما الوصية بالمنافع، وإن شملها الحديث فهي نادرة، فحمل، الصدقة في الحديث على الوقف أولى.
4 - وفي الصحيحين: (أن عمر رضي اللَّه عنه أصاب أرضًا بخيبر، فقال: يا رسول اللَّه ما تأمرني فيها؟ فقال: إن شئت حبست أصلها وتصدقت بها، فتصدق بها عمر على أن لا يباع أصلها ولا يوهب ولا يورث) قال: فتصدق بها عمر في الفقزاء، وذوي القربى والرقاب، وابن السبيل، والضيف، لا جناح على من وليها أن يأكل منها، أو يطعم صديقًا بالمعروف، غير متأثل فيه أو غير متمول فبه. متفق عليه.
وهو أول وقف في الإِسلام على المشهور، وقال جابر رضي اللَّه تعالى عنه: ما بقي أحد من أصحاب رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- له مقدرة إلا وقف. وقال الشافعي رضي اللَّه تعالى عنه في القديم: بلغني أن ثمانين صحابيًا من الأنصار تصدقوا بصدقات محرمات/ مغني المحتاج للخطيب الشربيني 2: 376.
(1) اختلف فقهاء الحنفية في جوازه مزيلًا لملك الرقبة: إذا لم توجد الإضافة إلى ما بعد الموت، ولا اتصل به حكم حاكم. =

الجزء: 6 - الصفحة: 8

وللواقف الرجوع فيه (1)، ولورثته بعده، إلا أن يتصل به حكم = قال أبو حنيفة: لا يجوز حتى كان للواقف بيع الموقوف، وهبته، وإذا مات يصير ميراثًا لورثته.
وقال أبو يوسف ومحمد وعامة العلماء: يجوز حتى لا يباع ولا يوهب ولا يورث.
ثم في ظاهر الرواية عن أبي حنيفة: لا فرق بين ما إذا وقف في حالة الصحة، وبين ما إذا وقف في حالة المرض، حتى لا يجوز عنده في الحالين جميعًا إذا لم توجد الإضافة ولا حكم الحاكم.
وروى الطحاوي عنه: إذا وقف في حالة المرض جاز عنده، ويعتبر من الثلث ويكون بمنزلة الوصية بعد وفاته. وأما عندهما فهو جائز في الصحة والمرض.
وعلى هذا الخلاف: إذا بنى رباطًا أو خانًا للمجتازين، أو سقاية للمسلمين، أو جعل أرضه مقبرة، لا تزول رقبة هذه الأشياء عن ملكه عند أبي حنيفة إلا إذا أضافه إلى ما بعد الموت، أو حكم به حاكم. وعندهما: يزول بدون ذلك، لكن عند أبي يوسف بنفس القول وعند محمد: بواسطة التسليم/ بدائع الصنائع للكاساني 6: 218 - 219.
(1) واحتج بما رُوي أن عبد اللَّه بن زيد صاحب الأذان جعل حائطه صدقة، وجعله إلى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فجاء أبواه إلى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فقالا: يا رسول اللَّه، لم يكن لنا عيش إلا هذا الحائط، فرده رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، ثم ماتا فورثهما، رواه المحاملي في أماليه/ السنن الكبرى 6: 163.
ولأنه أخرج ماله على وجه القربة من ملكه، فلا يلزم بمجرد القول، كالصدقة، وهذا القول يخالف السنة الثابتة عن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- وإجماع الصحابة رضي اللَّه عنهم فإن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال لعمر في وقفه (لا يباع أصلها ولا يبتاع، ولا يوهب ولا يورث). قال الترمذي رحمه اللَّه: العمل على هذا الحديث عند أهل العلم من أصحاب النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-، وغيرهم لا نعلم بين أحد من المتقدمين منهم في ذلك اختلافًا.
قال الحميدي: تصدق أبو بكر رضي اللَّه عنه بداره على ولده، وعمر بربعه =

الجزء: 6 - الصفحة: 9

حاكم (أو يوصي) (1) به بعد موته.
ويصح وقف كل عين معينة، يمكن الانتفاع بها مع بقائها، (كالعقار) (2)، والكراع (والسلاح) (3) والرقيق، والماشية (4).
وقال أبو يوسف: لا يجوز وقف الحيوان، ولا الرقيق، ولا العروض (5)، = عند المروة على ولده، وعثمان برومة وتصدق علي بأرضه بينبع، وتصدق الزبير بداره بمكة، وداره بمصر، وأمواله بالمدينة على ولده، وتصدق سعد بداره بالمدينة وداره بمصر على ولده، وعمرو بن العاص بالوهط وداره بمكة على ولده، وحكيم بن حزام بداره بمكة والمدينة على ولده، ذلك كله إلى اليوم/ المغني لابن قدامة 6: 3 - 4.
(1) (أو يوصي): في ب، جـ وفي أويوصي.
(2) (كالعقار): في المهذب وفي جميع النسخ كالقصار.
(3) (والسلاح): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
(4) لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه أنه ذكر للنبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أنه منع ابن جميل، وخالد بن الوليد، والعباس بن عبد المطلب يعني الصدقة، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: ما نقم ابن جميل إلا أنه كان فقيرًا فأغناه اللَّه ورسوله، فأما خالد، فإنكم تظلمون خالدًا، إن خالدًا قد حبس أدرعه وأعتده معًا في سبيل اللَّه. رواه أحمد ومسلم بلفظ آخر وزاد: وأما العباس فهي على ومثلها معها. ثم قال: يا عمر أما شعرت أن عم الرجل صنو أبيه. وأخرجه أبو داود الطيالسي من حديث أبي رافع وفيه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال لعمر: (إنا كنا تعجلنا صدقة مال العباس عام الأول). وأخرجه الطبراني والبزار، وفي إسناده محمد بن ذكوان، وهو ضعيف. رواه البزار من حديث موسى بن طلحة عن أبيه نحوه، وفي إسناده الحسن بن عمارة وهو متروك./ المجموع 14: 574.
(5) لأن التأبيد شرط جوازه، ووقف المنقول لا يتابد لكونه على شرف الهلاك، فلا يجوز وقفه مقصودًا إلا إذا كان تبعًا للعقار، بأن وقف ضيعة ببقرها وأكرتها وهم عبيده فيجوز/ بدائع الصنائع للكاساني 6: 220.

الجزء: 6 - الصفحة: 10

إلا الكراع والسلاح (1) والغلمان، والبقر، (والآلة) (2) في الأرض الموقوفة، (تبعًا لها) (3).
وعن مالك: في الكراع، والسلاح روايتان.
ولا يصح وقف الدراهم، والدنانير (4).
وقيل: إذا صححنا إجارتها، صححنا وقفها، وليس بشيء.
ولا يجوز وقف الطعام (5).
وحكى أصحابنا عن مالك، والأوزاعي أنهما قالا: (يجوز) (6)، ولم يحكه أصحابه. (1) ولا يجوز وقف الكراع والسلاح في سبيل اللَّه تعالى عند أبي حنيفة، لأنه منقول، وما جرت العادة به.
وعند أبي يوسف ومحمد: يجوز، ويجوز عندهما بيع ما هرم منها، أو صار بحال لا ينتفع به فيباع ويرد ثمنه في مثله، كأنهما تركا القياس في الكراع والسلاح بالنص وهو: ما روي عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أنه قال: أما خالد فقد احتبس أكراعًا وأفراسًا في سبيل اللَّه تعالى. ولا حجة لهما في الحديث، لأنه ليس فيه أنه وقف ذلك، فاحتمل قوله حبسه أي أمسكه للجهاد لا للتجارة/ بدائع الصنائع للكاساني 6: 220.
(2) (والآله): في أ، ب وفي جـ ولأوله.
(3) (تبعًا لها): في ب، وفي أتبعًا له.
(4) لأن ما لا يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه لا يصح وقفه في قول عامة الفقهاء، وأهل العلم/ المغني لابن قدامة 6: 34.
(5) لأنه لا يمكن الانتفاع به على الدوام.
(6) (يجوز): في جـ وغير واضحة في أوساقطة من ب.

الجزء: 6 - الصفحة: 11

(ولا يصح) (1) وقف الكلب.
وقيل: إذا صححنا إجارته، (صححنا) (2) وقفه.
ويصح وقف المصاحف، وكتب الأدب والعلم.
وقال أبو حنيفة، وزفر، وابن أبى ليلى: لا يجوز، وخالفهم أبو يوسف (3).
وإن وقف حيوانًا حاملًا، فهل يدخل الحمل في الوقف؟ فيه وجهان:
أحدهما: يدخل في الوقف، إذا قلنا: يقابله قسط من الثمن.
والثاني: أنه يكون للواقف، إذا قلنا: لا يقابله، قسط من الثمن، ذكره في الحاوي.
ولا يصح وقف أم الولد (4).
وقيل: يصح، وليس لشيء (5).
ويصح وقف المشاع، وبه قال مالك، وأبو يوسف (6). (1) (ولا يصح): في أ، جـ وفي ب ولا يجوز، لأن الوقف تمليك، والكلب لا يملك، ولأن الوقف تحبيس الأصل، وتسبيل المنفعة، وما لا منفعة فيه لا يحصل فيه تسبيل المنفعة، والكلب أبيح الانتفاع به، على خلاف الأصل للضرورة، فلم يجز التوسع فيها/ المغني لابن قدامة 6: 35.
(2) (صححنا): في أ، جـ وفي ب صح.
(3) أنظر بدائع الصنائع للكاساني 6: 220.
(4) لأنها لا تملك.
(5) لأنه ينتفع بها على الدوام.
(6) لأن التسليم عند أبي يوسف ليس بشرط أصلًا، فلا يكون الخلل فيه مانعًا، وقد روي عن سيدنا عمر رضي اللَّه عنه أنه ملك مائة سهم بخيبر، فقال رسول =

الجزء: 6 - الصفحة: 12

وقال محمد: لا يصح (1).
ويزول ملك الواقف عن الوقف (2).
وخرج أبو العباس فيه قولًا آخر: أنه لا يزول ملكه عنه، وبه قال مالك (3).
وفيمن ينتقل إليه طريقان:
أحدهما: فيه قولان:
أصحهما: أنه ينتقل إلى اللَّه عز وجل، وهو قول أبي حنيفة، في المواضع (التي) (4) يوافقنا فيها.
والثاني: أنه (ينتقل) (5) إلى الموقوف عليه. = اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (اجس أصلها)، فدل على أن الشيوع لا يمنع صحة الوقف. بدائع الصنائع للكاساني 6: 220 والحديث في السنن الكبرى 6: 162.
(1) لأن الوقف عند محمد أن يكون مقسومًا. ويقول الكاساني رحمه اللَّه: وجواب محمد رحمه اللَّه: يحتمل أنه وقف مائة سهم قبل القسمة، ويحتمل أنه بعدها، فلا يكون حجة مع الشك، والاحتمال على أنه إن ثبت أن الوقف كان قبل القسمة، فيحمل أنه وقفها شائعًا ثم قسم وسلم، وقد روى أنه فعل كذلك وذلك جائز، كما لو وهب مشاعًا ثم قسم وسلم/ بدائع الصنائع 6: 220.
(2) لما روى ابن عمر رضي اللَّه عنهما أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال لعمر رضي اللَّه عنه: إن شئت حبست أصلها وتصدقت بها، لا تباع، ولا توهب ولا تورث، ويزول ملكه عن العين/ المهذب 1: 449، السنن الكبرى 6: 159.
(3) لأن الوقف حبس العين وتسبيل المنفعة، وذلك لا يوجب زوال الملك.
(4) (التي): في ب وفي أ، جـ الذى.
(5) (ينتقل): في أ، جـ وفي ب ينتقل. . / لأن ما أزال الملك عن العين، لم يزل المالية ينقل إلى الآدمي كالصدقة.

الجزء: 6 - الصفحة: 13

والطريق الثاني: أنه (ينتقل) (1) إلى اللَّه قولًا واحدًا.
ومن أصحابنا من قال: ينتقل إلى الموقوف عليه، قولًا واحدًا، وهذه طريقة ضعيفة.
- فإن قلنا: إنه ينتقل إلى الموقوف عليهم، فهل يقضي فيه باليمين مع الشاهد؟
فيه وجهان:
فإن وقف على حربي، (أو مرتد) (2)، ففيه وجهان:
أصحهما: أنه لا يجوز (3).
والثاني: أنه يجوز، كما يجوز (للذمي) (4).
وذكر في الحاوي: أنه إذا وقف دارًا على فقراء اليهود ليسكنوها، ولا يسكنها فقراء غيرهم، فهل يصح؟ فيه وجهان:
أحدهما: يصح، كما يصح الوقف على فقرائهم.
والثاني: لا يصح، لأنها تصير كالكنيسة.
(وإن) (5) وقف على دابة رجل، ففيه وجهان: (1) (ينتقل): في أ، جـ وفي ب ينتقل/ لأنه حبس عين وتسبيل المنفعة على وجه القربة فأزال الملك إلى اللَّه تعالى كالعتق.
(2) (أو مرتد): في ب، جـ وفي أومرتد.
(3) لأن القصد بالوقف نفع الموقوف عليه، والمرتد والحربي مأمور بقتلهما، فلا معنى للوقف عليهما. أنظر مغني المحتاج 2: 380.
(4) (للذمي): في ب، جـ وفي أالذمي: لأنه يجوز تمليكه، فجاز الوقف عليه.
(5) (وإن): في أوفي ب، جـ فإن.

الجزء: 6 - الصفحة: 14

أحدهما: أنه لا يجوز (1).
والثاني: يجوز (2).
ذكر الشيخ أبو حامد رحمه اللَّه: أن الوقف على العبد، والمكاتب، وأم الولد لا يصح.
وذكر القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: أنه لا يصح الوقف على العبد، وذكر في المجرد: أن الوقف على البهيمة، يصح في ظاهر المذهب، ويكون ذلك وقفًا على صاحبها (إلا أنه ينفق منه عليها، وإذا نفقت يكون لصاحبها) (3).
وأما العبد (فإن) (4) قلنا: لا يملك، فهو كالبهيمة، وإن قلنا: إنه يملك، صح الوقف عليه، وملكه، وكان لسيده أخذه منه، وإذا أعتق، كان له دون سيده.
ولا يصح (أن يقف) (5) على نفسه، ولا أن يشترط لنفسه منه شيئًا (6). (1) لأن مؤنتها على صاحبها.
(2) لأنه كالوقف على مالكها.
(3) (إلا أنه ينفق منه عليها، وإذا نفقت يكون لصاحبها): في ب، جـ وساقطة من أ.
(4) (فإن): في ب، جـ وفي أفإذا/ أنظر مغني المحتاج 2: 379.
(5) (ولا يصح أن يقف على نفسه): في ب، جـ وفي أولا يصح الوقف على نفسه.
(6) فلتعذر تمليك الإنسان ملكه لنفسه، لأنه حاصل، وتحصيل الحاصل محال والثاني: يصح، لأن استحقاق الشيء وقفًا غير استحقاقه ملكًا، ومثل وقفه على نفسه ما لو وقف على الفقراء، وشرط أن يأخذ منهم من ريع الوقف لفساد الشرط، وقول عثمان رضي اللَّه عنه في وقفه بئر رومة: دلوي فيها كدلاء =

الجزء: 6 - الصفحة: 15

وقال ابن أبي ليلى، وابن شبرمة، وأبو يوسف، وأحمد: يصح، وهو قول أبي العباس (والزبيدي) (1). = المسلمين ليس على سبيل الشرط، بل إخبار بأن للواقف أن ينتفع بوقفه العام، كالصلاة بمسجد وقفه.
ولو وقف على نفسه وحكم به حاكم نفذ حكمه، ولم ينقض، لأنها مسألة اجتهادية ويستثنى من عدم صحة الوقف على النفس مسائل:
منها: ما لو وقف على العلماء ونحوهم كالفقراء، واتصف بصفتهم، أو على الفقراء ثم افتقر، أو على المسلمين، كأن وقف كتابًا للقراءة ونحوها، أو قدرًا للطبخ فيه، أو كيزانًا للشرب بها ونحو ذلك، فله الانتفاع معهم، لأنه لم يقصد نفسه.
ومنها: ما لو وقف على أولاد أبيه الموصوفين بكذا، وذكر صفات نفسه، فإنه يصح كما قاله القاضي الفارقي، وابن يونس وغيرهما، واعتمده ابن الرفعة وإن خالف فيه الماوردي.
ومنها: ما لو شرط النظر لنفسه بأجرة المثل، لأن استحقاقه لها من جهة العمل، لا من جهة الوقف.
فينبني لا تستثنى هذه الصورة، فإن شرط النظر بأكثر منها، لم يصح الوقف، لأنها وقف على نفسه.
ومنها: أن يؤجر ملكه مدة يظن أن لا يعيش فوقها منجمة، ثم يقفه بعد على ما يريد، فإنه يصح الوقف ويتصرف هو في الأجرة، كما أفتى به ابن الصلاح وغيره، والأحوط أن يستأجره بعد الوقف من المستأجر لينفرد باليد ويأمن خطر الدين على المستأجر.
ومنها: أنه يرفعه إلى حاكم يرى صحته كما عليه العمل الآن، فإنه ينقض حكمه كما مر، ولو وقف وقفًا ليحج عنه منه جاز كما قاله الماوردي، وليس هذا وقفًا على نفسه، لأنه لا يملك شيئًا من غلته، فإن ارتد لم يجز صرفه في الحج، وصرف إلى الفقراء، فإن عاد إلى الإِسلام أعيد الوقف إلى الحج عنه، ولو وقف على الجهاد عنه جاز أيضًا، فإن ارتد فالوقف على حاله، لأن الجهاد يصح من المرتد، بخلاف الحج/ مغني المحتاج للخطيب الشربيني 2: 380.
(1) (والزبيدي): وجمع النسخ الزبيدي/ أنظر المهذب 1: 448.

الجزء: 6 - الصفحة: 16

(فإن) (1) كان الوقف متصل الابتداء، منقطع الانتهاء، بأن يقول: (وقفته) (2) على أولادي وأولاد أولادي ما تناسلوا، وتعاقبوا، ففيه قولان:
أحدهما: أنه باطل، وهو قول محمد بن الحسن (3).
والثاني: أنه يصح وهو قول مالك (4).
فعلى هذا: (إذا) (5) انقرض من سماه، صرف إلى قرابة الواقف (لا بحكم) (6) الإرث، وهل يعتبر (7) فيهم الفقر؟ فيه طريقان: -
قال أبو إِسحاق: يعتبر فيهم الفقر، قولًا واحدًا.
ومنهم من قال: فيه قولان. (1) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(2) (وقفته): في أ، جـ وفي ب وقفت.
(3) لأن القصد بالوقف أن يتصل الثواب على الدوام، وهذا لا يوجد في هذا الوقف، لأنه قد يموت وينقطع عقبه/ المهذب 1: 448.
(4) ويصرف بعد انقراض الموقوف عليه إلى أقرب الناس إلى الواقف، لأن مقتضى الثواب على التأبيد فحمل فيما سماه على ما شرطه، وفيما سكت عنه على مقتضاه، ويصير كأنه وقف مؤبد، ويقدم المسمى عليه غيره، فإذا انقرض المسمى، صرف إلى أقرب الناس إلى الواقف، لأنه من أعظم جهات الثواب والدليل عليه قول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أنه قال: لا صدقة وذو رحم محتاج، مجمع الزوائد: وروى سليمان بن عامر عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: صدقتك على المساكين، وعلى ذي الرحم اثنتان صدقة وصلة. رواه أحمد، وابن ماجه، والترمذي، والنسائي وابن حبان والدارقطني، والحكم، وحسنه/ سنن ابن ماجه 1: 590.
(5) (إذا): في أ، ب وفي جـ إن.
(6) (لا بحكم الإِرث): في ب، جـ وفي أبحكم الأرث.
(7) (يعتبر): في ب، جـ وفي أيعتبر.

الجزء: 6 - الصفحة: 17

أحدهما: أنه يشترك فيه الغني والفقير.
والثاني: أنه يختص فيه الفقراء منهم.
وقال أبو يوسف: إذا انقرض الموقوف عليهم، (رجع) (1) إلى الواقف (أو إلى) (2) ورثته، إلا أن يقول: صدقة موقوفة، ينفق منها على فلان، فإذا انقرض المسمى، كانت للفقراء، والمساكين، ويستحقها الأقرب فالأقرب، (من) (3) أقاربه، الأنثى والذكر فيه سواء.
وإن كان الوقف منقطع الابتداء، متصل الانتهاء، بأن وقف على أم ولده، ثم على الفقراء، والمساكين، (أو على رجل بعينه) (4)، ثم على الفقراء، والمساكين، (فرد الرجل الوقف عليه) (5) فإنه يبطل في حقه بالرد، وإن لم يفتقر إلى القبول.
فمن أصحابنا من قال: يبطل قولًا واحدًا (6).
ومنهم من قال: فيه قولان.
أحدهما: أنه يبطل.
والثاني: أنه صحيح فيما يجوز (7). (1) (رجع): في أ، ب وفي جـ يرجع.
(2) (أو إلى): في ب، جـ وفي أوإلى.
(3) (من): في جـ وفي أ، ب لمن.
(4) (أو على رجل بعينه): في أ، ب وفي جـ، أووقف على حمل.
(5) (فرد الرجل الوقف عليه): في جميع النسخ إلا أن نسخة جـ زادت قبلها أو على رجل بعينه ثم على الفقراء والمساكين.
(6) لأن الأول باطل، والثاني فرع لأصل باطل، فكان باطلًا.
(7) لأنه لما بطل الأول، صار كان لم يكن، وصار الثاني أصلًا.

الجزء: 6 - الصفحة: 18

فعلى هذا: إن كان الموقوف عليه ابتدأ ممن لا يمكن اعتبار انقراضه، بأن يكون قد (وقفه) (1) على مجهول، أو ميت، فإنه يكون في الحال من يجوز الوقف عليه، وإن كان ممن يمكن (اعتبار) (2) انقراضه، ففيه ثلاثة أوجه، ذكرها الشيخ أبو حامد.
أحدها: أنه يرجع إلى الواقف، أو إلى وارثه، ثم إلى أهل الوقف (3).
والوجه الثاني: أنه يكون لأهل الوقف في الحال (4).
والثالث: أنه يرجع إلى قرابة الواقف (5).
وهل يعتبر (فيه) (6) الفقير على ما ذكرناه؟
(قال) (7) الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: (الوجه الأول لم يحكه) (8) القاضي أبو الطيب، وهو بعيد، والوجه الثالث هو الأقيس.
فإن كان الوقف متصلًا، وشرط رجوعه إليه، ففيه وجهان: (1) (وقفه): في أ، جـ وفي ب وقف.
(2) (اعتبار): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(3) لأن الذي وقفه عليه في الابتداء، لم يصح الوقف عليه فصار كالمعدوم.
(4) ثم يجعل من بعده، لأنه لم يوجد شرط الانتقال إلى الفقراء، فبقي على ملكه.
(5) إلى أن ينقرض الموقوف عليه، ثم يجعل للفقراء، لأنه لا يمكن تركه على الواقف لأنه أزال الملك فيه، ولا يمكن أن يجعل للفقراء، لأنه لم يوجد شرط الانتقال إليهم، فكان أقرباء الواقف أحق/ المهذب 1: 449.
(6) (فيه): في أ، ب وفي جـ فيهم.
(7) (قال): في أ، ب وفي جـ وقار.
(8) (الوجه الأول لم يحكه): غير واضحة في ب.

الجزء: 6 - الصفحة: 19

أحدهما: وهو قول أبي العباس بن سريج، أنه يرجع إليه.
والثاني: (هو) (1) الأصح، أنه لا يرجع إليه.
فإن وقف شيئًا (وقفًا) (2) مطلقًا، بأن يقول: وقفت هذه الدار صدقة مؤبدة (محرمة) (3)، ففيه قولان: -
أحدهما: أنه يصح (4).
والثاني: (أنه) (5) لا يصح.
(فإن) (6) قلنا: يصح، ففي مصرفه ثلاثة أوجه، حكاها أبو العباس بن سريج.
أصحها: أنه يصرف إلى الفقراء والمساكين.
والثاني: أنه يصرف في وجوه البر، والخير.
والثالث: أن الأصل وقف، والمنفعة له ولورثته، وَوَرَثةِ وَرَثَتِه، فإذا انقرضوا ففي مصالح المسلمين. (1) (هو): في أ، ب وفي جـ وهو.
(2) (وقفا): في ب، جـ وفي أومطلقًا.
(3) (محرّمة): في أ، ب وساقطة من جـ.
(4) وهو الصحيح، لأنه إزالة ملك على وجه القربة، فصح مطلقًا كالأضحية فعلى هذا يكون حكمه حكم الوقف المتصل الابتداء المنقطع الانتهاء/ المهذب 1: 449.
(5) (أنه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(6) (فإن): في أوفي ب فإذا وفي جـ، وإذا.

الجزء: 6 - الصفحة: 20

وألفاظه (1) (حبست) (2)، وسبلت، ووقفت، وهي صريحة (3)، فأما حرمت، وأبدت ففيهما وجهان (4):
أحدهما: أن ذلك كناية تفتقر إلى قرينة.
والثاني: أنه صريح.
ولا يصح الوقف من غير لفظ.
وقال أبو حنيفة: إذا بني مسجدًا (وأذن) (5) للناس في الصلاة فيه (1) (حبست) في ب، جـ وفي أحسبت.
(2) ولا يصح القول إلا بالقول، فإن بنى مسجدًا وصلى فيه، أو أذن للناس بالصلاة فيه، لم يصر وقفًا لأنه إزالة ملك على وجه القربة، فلم يصح من غير قول مع القدرة كالعتق.
(3) فإذا جاء بواحدة من هذه الثلاث، صار وقفًا من غبر انضمام أمر زائد، لأن هذه الألفاظ ثبت لها عرف الاستعمال بين الناس، وانضم إلى ذلك عرف الشرع، بقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- لعمر: (إن شئت حبست أصلها وسبِّلْتَ ثمرتها) السنن الكبرى للبيهقي 6: 159 فصارت هذه الألفاظ في الوقف كلفظ التطليق في الطلاق، المغني لابن قدامة 6: 6.
(4) وقد ترك المؤلف: تصدقت، وهي من ألفاظ الكناية مع حرمت وأبَّدت، لأن لفظة الصدقة والتحريم مشتركة، فإن الصدقة تستعمل في الزكاة، والهبات، والتحريم يستعمل في الظهار، والأيمان، ويكون تحريمًا على نفسه، وعلى غيره، والتأبيد يحتمل تأبيد التحريم وتأبيد الوقف، ولم يثبت لهذه الألفاظ عرف الاستعمال، فلا يحصل الوقف بمجردها، ككنايات الطلاق فيه، فإن انضم إليها أحد ثلاثة أشياء، حصل الوقف بها.
أحدها: أن ينضم إليها لفظة أخرى، تخلصها من الألفاظ الخمسة، فيقول: صدقة موقوفة، أو محبّسة، أو مسبّلة، أو محرّمة، أو مؤبدة، أو يقول: هذه محرمة موقوفة، أو محبسة، أو مسبلة، أو مؤبدة.
(5) (وأذن): في أ، جـ وفي ب أو أذن.

الجزء: 6 - الصفحة: 21

(أو جعل) (1) أرضًا مقبرة وأذن للناس في الدفن فيها، صارت وقفًا (2).
فإن وقف وقفًا، وشرط النظر فيه لنفسه، جاز (3)، وإن أطلق، ففيه وجهان حكاهما القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه، بناء على القولين (فيمن) (4) ينقل إليه الملك في الوقف.
- فإن قلنا: لا ينتقل (إليه) (5) (فالنظر) (6) إلى الحاكم.
- وإن قلنا: ينتقل إليه، فالنظر (له) (7).
وحكي فيه وجه ثالث: أن النظر فيه للواقف.
فإن شرط النظر لأفضل أقاربه، وفيهم ذكور، وإناث، فهل يعتبر الأفضل من (الفريقين) (8)، أو من الذكور؟ فيه وجهان:
(ويملك) (9) الموقوف عليه غلة الوقف (10)، فإن كان في البطن (1) (أو جعل): في ب وفي أ، جـ وجعل.
(2) أنظر مجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر 1: 747.
(3) اتبع شرطه، لأنه المتقرب بالصدفة فيتبع شرطه كما يتبع في مصارفها وغيرها/ مغني المحتاج 2: 393.
(4) (فيمن): في ب، جـ وفي أفمن.
(5) (إليه): في أ، جـ وفي ب إلى اللَّه.
(6) (فالنظر): في ب، جـ وفي أوالنظر.
(7) (له): في ب، جـ وفي أإليه.
(8) (الفريقين): في ب، جـ وفي أمن القولين.
(9) (ويملك): في ب، جـ وفي أويهلك.
(10) فإن كان الموقوف شجرة، ملك ثمرتها وتجب عليه زكاتها، لأنه يملكها ملكًا تامًا =

الجزء: 6 - الصفحة: 22

الأول في الوقف جماعة، فلم يختر (1) واحد منهم (تملك) (2) نصيبه، من غلة الوقف (فإلى) (3) من (يرد) (4)؟ فيه وجهان، ذكرهما في الحاوي:
أحدهما: أنه يرد من معه في الدرجة.
والثاني: أنه يصرف إلى الفقراء والمساكين.
فإن (حدث) (5) من الموقوف (ولد) (6)، فهل يملكه الموقوف عليه؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يملكه (7).
والثاني: أنه يكون وقفًا (مع الأم) (8).
وذكر فيه وجه ثالث: أنه (يصرف) (9) إلى أقرب الناس بالواقف. = فوجب زكاتها عليه، فإن كان حيوانًا ملك صوفه ولبنه، لأن ذلك من غلة الوقف وفوائده فهو كالثمرة/ المهذب 1: 450.
(1) (يختر): في ب وفي أ، جـ يجبر.
(2) (تملك): في ب وفي أيملك وفي جـ يملك.
(3) (فإلى): في ب، جـ وفي أوإلى.
(4) (يرد): في أ، ب وفي جـ نرد.
(5) (حدث): في ب، جـ وفي أأحدث.
(6) (ولد): في أ، جـ ولد وفي ب ولدا.
(7) لأنه نماء الوقف، فأشبه الثمرة وكسب العبد.
(8) (مع الأم): وهذا هو المعنى المطلوب وفي أ، ب على الأم، وفي جـ مع الإمام/ لأن كل حكم ثبت للأم يتبعها فيه الولد، كحرمة الاستيلاد في أم الولد/ المهذب 1: 450.
(9) (يصرف): في ب، جـ.

الجزء: 6 - الصفحة: 23

وقيل: هو قول أبي علي بن أبي هريرة.
وحكي أيضًا: في مهر الموقوفة إذا وطئت بشبهة فيمن يكون له ثلاثة أوجه.
وفي تزويج الجارية الموقوفة وجهان:
أحدهما: يجوز (1).
والثاني: لا يجوز (2).
- (فإن) (3) قلنا: ينتقل الملك (فيها) (4) إلى اللَّه عز وجل، (زوجها) (5) الحاكم، ولا يزوجها إلا بإذن الموقوف عليه (6).
- (وإن) (7) قلنا: ينتقل (الملك) (8) إلى الموقوف عليه (فالتزويج) (9) إليه. (1) لأنه عقد على منفعتها فأشبه الإجارة.
(2) لأنه ينقص قيمتها، وربما تلفت من الولادة، فيدخل الضرر على من بعده من أهل الوقف.
(3) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(4) (فيها): في ب، جـ وفي أمنها.
(5) (زوجها): في أ، ب وفي جـ يزوجها.
(6) لأن له حقًا في منافعها، فلم يملك التصرف فيها بغير إذنه، فإن أتت بولد مملوك، كان الحكم فيه كالحكم فيما تلد البهيمة/ المهذب 1: 450.
(7) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(8) (الملك): في ب، جـ وفي أالمال.
(9) (فالتزويج): في ب، جـ وفي أوالتزويج.

الجزء: 6 - الصفحة: 24

فإن أتلف الواقف (أو أجنبي) (1) العين الموقوفة، (وجبت) (2) عليه القيمة، وفيما يفعل بها طريقان:
أحدهما: أنا إن قلنا: الملك للموقوف عليه، فالقيمة له (3)، يتصرف فيها.
وإن قلنا: الملك للَّه (تعالى)، اشترى بها ما يقوم (مقامها) (4).
والطريق الثاني: أنه يشتري بها ما يقوم مقامها، قولًا واحدًا، وهو الأصح (5).
فإن جنى العبد الموقوف جناية، توجب المال، لم يتعلق برقبته (6). (1) (أو أجنبي): في ب، جـ وفي أأو الأجنبي.
(2) (وجبت): في جـ وفي أ، ب وجب.
(3) لأنه بدل ملكه.
(4) (مقامها): في ب، جـ وفي أغير واضحة/ ليكون وقفًا مكانه.
(5) وهو قول الشيخ أبي حامد الأسفراييني، لأنا وإن قلنا: أنه ينتقل إلى الموقوف عليه إلا أنه لا يملك الانتفاع برقبته، وإنما يملك الانتفاع بمنفعته، ولأن في ذلك إبطال حق البطن الثاني من الوقف.
- وإن أتلفه الموقوف عليه: فإن قلنا: أنه إذا أتلفه غيره كانت القيمة له، لم تجب عليه، لأنها تجب له.
- وإن قلنا: يشتري بها ما يكون وقفًا مكانه، أخذت القيمة منه، واشترى بها ما يكون مكانه/ المهذب 1: 450.
(6) لأنها ليست بمحل للبيع، وقالت الحنابلة: وإن جنى على الوقف جناية موجبة للمال، وجب لأن ماليته لم تبطل، ولو بطلت ماليته، لم يبطل أرش الجناية عليه، فإن الحر يجب أرش الجناية عليه، فإن قتل وجبت قيمته، وليس للموقوف عليه العفو عنها، لأنه لا يختص بها، ويشتري بها مثلُ المجنيِّ عليه يكون وقفًا/ المغني لابن قدامة/ 6: 32.

الجزء: 6 - الصفحة: 25

- فإن قلنا: الملك للموقوف عليه، فالأرش عليه، وهذا يدل على ضعف هذا القول.
- وإن قلنا: إن الملك للَّه، ففيه ثلاثة أوجه.
أصحها: أنه على الواقف، وهو قول أبي إسحاق (1).
والثاني: أنه (يجب) (2) في بيت المال (3).
والثالث: أنه في كسبه (4).
فإن جعل النظر في الوقف إلى اثنين من أفاضل ولده، فردا الولاية ثم طلباها فهل يثبت لهما؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنهما أحق.
فإن شرط أن يبيع الوقف متى شاء، بطل الوقف (5). (1) لأنه منع من بيعه، ولم يبلغ به حالة يتعلق الأرش بذمته، فلزمه أن يفديه كأم الولد.
(2) (يجب): في أ، جـ وفي المهذب وساقطة من ب.
(3) لأنه لا يمكن إيجابه على الواقف، لأنه لا يملكه، ولا على الموقوف عليه، لأنه لا يملكه فلم يبق إلا بيت المال.
(4) لأنه كان محله الرقبة، ولا يمكن تعليقه عليها، فتعلق بكسبه، لأنه مستفاد من الرقبة، ويجب أقل الأمرين من قيمته أو أرش الجناية، لأنه لا يمكن بيعه كأم الولد.
(5) لأن الوقف لا يصح تعليقه على شرط مستقبل، لأنه عقد يبطل بالجهالة، فلم يصح تعليقه على شرط مستقبل كالبيع، ولا يصح بشرط الخيار وبشرط أن يرجع فيه إذا شاء، أو يبيعه إذا احتاج، أو يدخل فيه من شاء، أو يخرج منه من شاء، لأنه إخراج مال على وجه القربة، فلم يصح مع هذه الشروط كالصدقة/ المهذب 1: 448، وأنظر روضة الطالبين 5: 329.

الجزء: 6 - الصفحة: 26

وقال أبو يوسف في إحدى الروايتين: يصح الوقف.
فإن قال: (وقفت) (1) على أولادي، وأولاد أولادي، دخل فيه أولاد البنين، وأولاد البنات (2).
وحكي عن عيسى بن أبان: أنه أخرج ولد البنات من الوقف، وكان قاضيًا على البصرة وبلغ ذلك أبا حازم ببغداد فقال: أصاب، لأن محمدًا قال (لو أخذ) (3) الأمان لولده، وولد ولده، دخل فيه أولاد البنين، دون أولاد البنات.
فإن اختلفوا في تفضيل (أو ترتيب) (4) ولا بينة (تساووا) (5).
فإن اختلف الناظر في الوقف، وأهل الوقف في ذلك، ففيه وجهان:
أحدهما: أن القول: قول أهل الوقف.
والثاني: أن القول: قول الناظر.
وإن وقف (على) (6) البنين، والبنات، ففي دخول الخنثى، فيه وجهان (7): (1) (وقفت): في أ، ب وفي جـ أوقفت.
(2) لأن الجميع أولاد أولاده، لأن الواو لمطلق الجمع لا للترتيب/ مغني المحتاج 2: 386.
(3) (لو أخذ): في ب، جـ وفي ألواحد.
(4) (أو ترتيب): في ب، جـ وفي أآخرين، ثبت.
(5) (تساووا): في ب، جـ/ فإن كان الواقف حيًا رجع إلى قوله، لأنه ثبت بقوله فرجع إليه.
(6) (على): في ب، جـ وساقطة من أ.
(7) الوجه الأول/ أنه لا يدخل فيه، لأنه ليس من البنين ولا من البنات. =

الجزء: 6 - الصفحة: 27

(وإن) (1) وقف على بني تميم، فهل يدخل فيه الإِناث؟ إذا قلنا: يصح الوقف عليهم (ففيه) (2) وجهان:
أحدهما: أنهن لا يدخلن فيه (3).
(الثاني: أنهن يدخلن فيه) (4).
(وإن) (5) وقف على أولاده، ثم على الفقراء، والمساكين، لم يدخل فيه (ولد الولد) (6).
وحكى مالك أنه قال: يدخل فيه أولاد أولاده وإن سفلوا (7)، وخرجه أبو علي الطبري قولًا للشافعي رحمه اللَّه.
فإن وقف على أهل بيته (8). = الوجه الثاني: أنه يدخل، لأنه لا يخلو من أن يكون إبنًا أو بنتًا/ المهذب 1: 451.
(1) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(2) (ففيه): في أوجـ وفي ب فيه.
(3) لأن البنين اسم للذكور حقيقة.
(4) (والثاني: أنهن يدخلن فيه): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأنه إذا أطلق اسم القبيلة، دخل فيه كل من ينسب إليها من الرجال والنساء.
(5) (وإن): في أ، جـ فإن.
(6) (ولد الولد): في أ، ب وفي جـ ولد الوالد/ ويكون هذا وقفًا منقطع الوسط، فيكون على قولين، كالوقف المنقطع الانتهاء.
(7) لأنه لما شرط انقراضهم دل على أنهم يستحقون كولد الصلب، والصحيح هو الأول، لأنه لم يشرط شيئًا وإنما شرط انقراضهم لاستحقاق غيرهم/ المهذب 1: 451.
(8) يشمل أمه وأقاربها، الأخوال والخالات وآباء أمه وأولادهم، وكل من يعرف بقرابته قال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (لا تحل الصدقة لي ولا لأهل بيتي) صحيح البخاري 3: =

الجزء: 6 - الصفحة: 28

قال ثعلب: أهل بيت الرجل عند العرب، آباؤه، ونسل أب أبيه من الأخوة، (وأولادهم) (1)، والأعمام وأولادهم، دون الولد (2)، هذا الذي حكاه الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه.
(وحكى غيره فيه: ثلاثة أوجه) (3):
أحدها (4): من ناسبه إلى الجد.
والثاني: (أنه) (5) من اجتمع معه في الرحم.
والثالث: هو كل من اتصل به بسبب، أو نسب، وهذا ظاهر الخبر المروي.
وإن وقف على آله، ففيه وجهان: = 350 - 351 فجعل سهم ذوي القربى لهم عوضًا عن الصدقة التي حرمت عليهم الصدقة وذكر حديث زيد بن أرقم: "أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (أذكركم اللَّه في أهل بيتي). قال: قلنا: من أهل بيته؟ نساؤه؟ قال: لا، أصله وعشيرته الذين حرمت عليهم الصدقة: آل علي، وآل عقيل، وآل جعفر، وآل العباس/ المغني لابن قدامة 6: 231. فتح الباري بشرح صحيح البخاري 3: 354 باب ما يذكر في الصدقة للنبي -صلى اللَّه عليه وسلم-، كتاب الزكاة.
(1) (وأولادهم): في أ، ب وساقطة من جـ.
(2) وليس هذا بشيء، فإن ولد النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- من أهل بيته، وأقاربه الذين حرموا الصدقة، وأعطوا من سهم ذي القربى، وهم أقرب أقاربه، فكيف لا يكونون من أقاربه، وقد قال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- لفاطمة وولديها وزوجها: (اللهم هؤلاء أهل بيتي فاذهب عنهم الرجس وطهرهم تطهيرًا) / المغني لابن قدامة 6: 232 سبق تخريجه.
(3) (وحكى غيره: فيه ثلاثة أوجه): في ب، جـ وفي أ (فيه ففيه).
(4) (أحدها): في جـ وفي أ، ب أحدهما.
(5) (انه): في أ، جـ وساقطة من ب.

الجزء: 6 - الصفحة: 29

أحدهما: أنهم أهل بيته (1).
والثاني: أنهم من دان بدينه.
فإن قال: وقفت هذا على أولادي، فإذا انقرض أولادي، وأولاد أولادي، فعلى الفقراء، والمساكين (2)، فالوقف على أولاده صحيح، إذا قلنا: إن الوقف المنقطع صحيح.
فإذا انقرض أولاده، فيه وجهان:
أحدهما: أنه يكون لأقرب الناس (بالواقف) (3)، فإذا انقرض أولاد أولاده، كان للفقراء والمساكين.
والوجه الثاني: أنه يكون لأولاد أولاده، بعد أولاده (4).
فإن قال: وقفته على ولدي، وولد ولدي أبدًا، على أن من مات منهم وله ولد، كان ما كان له لولده، ومن مات ولا ولد له، كان ما كان له لأهل الوقف (5). (1) إذ ورد في بعض ألفاظ زيد بن أرقم (من آل رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-) قال: أصله وعشيرته الذين حرموا الصدقة بعده: آل علي، وآل العباس، وآل جعفر، وآل عقل، سبق تخريجه. والأصل في آل: أهل فقلبت الهاء همزة، كما قالوا: أهرقت الماء، وأرقته، ومدّت لئلا تجتمع همزتان/ المغني لابن قدامة 6: 232.
(2) لم يدخل فيه ولد الولد، ويكون هذا وقفًا منقطع الوسط، فيكون على قولين كالوقف المنقطع الانتهاء.
(3) (بالواقف): في أ، ب وفي جـ إلى الواقف.
(4) لأنه لما شرط انقراضهم، دل على أنهم يستحقون كولد الصلب، والصحيح هو الأول، لأنه لم يشترط شيئًا، وإنما شرط انقراضهم لاستحقاق غيرهم/ المهذب 1: 451.
(5) كان ذلك دليلًا على الترتيب، لأنه لو اقتضى التشريك لاقتضى التسوية.

الجزء: 6 - الصفحة: 30

قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: لم يذكر أصحابنا، أنه على الترتيب (أو التشريك) (1) (ويتصرف) (2) ولد الميت في نصيب أبيه.
فظاهر قولهم: أنه على الترتيب لقوله: على أن من مات منهم وله ولد، كان ما كان له لولده، يدل على أنه أراد الترتيب.
قال الشيخ أبو نصر: ويحتمل وجهًا آخر: أنه يكون على التشريك بينهم.
فإن وقف على ولده، ثم على ورثة ولده، ثم على الفقراء والمساكين، فمات ولده، وكان الأب الواقف، أحد ورثته، فهل يرجع عليه من ذلك؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يرجع عليه، وهو قول أبي العباس بن سريج (والزبيري) (3).
والثاني: أنه لا يرجع عليه، ولا على الباقين من ورثته، لأنهم إنما يأخذون (قدر ميراثهم، ولا يأخذون) (4) (ميراث غيرهم) (5)، والأول أصح.
فإن قال: وقفت هذا على قراباتي، دخل فيه من يعرف بقرابته، ويدخل فيه من يحدث بعد الوقف من أقاربه.
وحكى البويطي: أنه لا يدخل فيه، وليس بصحيح. (1) (أو التشريك): في جـ وفي أ، ب أو والشريك.
(2) (ويتصرف): في أ، ب وفي جـ وينصرف.
(3) (والزبيري): في ب والزبيري وفي أ، والزهري.
(4) (قدر ميراثهم، ولا يأخذون): ساقطة من ب.
(5) (ميراث غيرهم): في أ، ب وفي جـ من ميراث غيرهم.

الجزء: 6 - الصفحة: 31

فإن كان له أب، وابن، استويا فيه في أحد الوجهين.
(وفي) (1) الثاني: يقدم الابن، (وإن) (2) كان له جد، وأخ، استويا فيه في أحد الوجهين.
والثاني: أنه يقدم الأخ.
فإن كان له جدتان، إحداهما تدلي بقرابتين، فهي أولى من التي تدلي بقرابة واحدة.
وقيل: إنها سواء، إذا قلنا: إنهما يشتركان في السدس بحكم الإِرث.
فإن وقف على مواليه (3)، وله مولى من أعلى، ومولى من أسفل، ففيه ثلاثة أوجه:
أحدها: أنه يصرف إليهما (4).
والثاني: أنه يصرف إلى المولى من أعلى (5).
والثالث: أن الوقف، باطل (6). (1) (بعد الوقف من. . وفي): في أ، جـ وساقطة من ب.
(2) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(3) اسم المولى يقع على المعتق ويقال له: المولى الأعلى، وعلى العتيق ويقال له: المولى الأسفل، روضة الطالبين 5: 338.
(4) لأن اسم المولى يتناولهما.
(5) لأن له مزية بالعتق، والتعصيب، لأن الأعلى يرث الأسفل ويقدم على ذوي الأرحام.
(6) لأنه ليس حمله على أحدهما بأولى من حمله على الآخر، ولا يجوز الحمل =

الجزء: 6 - الصفحة: 32

فإن وقف وقفًا على أنه إذا احتاج، باعه، فالوقف باطل (1).
وحكي عن مالك: أنه يصح (2).
فإن وقف وقفًا على قوم على أنه يخرج منهم من شاء (بصفة) (3) ويدخل فيه من شاء (بصفة) (4) (فقر أو غنى) (5) (فذاك) (6) شرط صحيح معمول به (7). = عليهما، لأن المولى في أحدهما بمعنى، وفي الآخر بمعنى آخر، فلا تصح إرادتهما بلفظ واحد فبطل/ المهذب 1: 452.
قال الخطيب الشربيني رحمه اللَّه: يبطل لما فيه من الإجمال، ولا يمكن حمل اللفظ على العموم لاختلاف معناهما، وترجيح الأول من زيادته، وصححه في زيادة الروضة أيضًا ونص عليه الإمام الشافعي في البويطي، وخرج بقوله: وله معتق ومعتق، ما إذا لم يوجد أحدهما فإنه يتعين قطعًا، فلو طرأ الآخر بعده لم يدخل، وإن بحث ابن النفيب دخوله قياسًا على الأولاد، أجيب عن القياس: بأن إطلاق المولى على كل منهما من الاشتراك اللفظي وقد دلت القرينة، وهي الانحصار في الموجود على أحد معنيين، فصار المعنى الآخر غير مراد.
وأما مع القرينة، فيحمل عليها احتياطًا أو عمومًا على خلاف في ذلك مقرر في الأصول، بخلاف الوقف على الآخرة، فإن الحقيقة واحدة، وإطلاق الاسم على كل واحد من المتواطىء، فمن صدق عليه هذا الاسم استحق من الوقف إلا أن يقيد الواقف بالموجودين حال الوقف فيتبع تقييده/ المغني المحتاج 2: 388.
(1) لأنه شرط ينافي مقتضى الوقف/ المغني لابن قدامة 6: 9.
(2) يصح الوقف على أساس أن يفسد الشرط، بناء على الشروط الفاسدة في البيع.
(3، 4) (بصفة): في ب، جـ وفي أنصفه.
(5) (من فقر أو غنى): في ب، جـ وفي أفقيرًا وغني.
(6) (فذاك) في ب وفي أ، جـ فذلك.
(7) لأن ذلك ليس بإخراج للموقوف عليه من الوقف، وإنما علق استحقاق الوقف =

الجزء: 6 - الصفحة: 33

وإن شرط (أنه) (1) يدخل فيه من شاء، ويخرج منه من شاء، ففيه وجهان:
أصحهما: أنه لا يصح الوقف (2).
(فإذا) (3) قلنا: يصح، فإنما يصح إذا عين قومًا (ثم عنَّ) (4) له أن يدخل من شاء (منهم) (5) أو يخرج منهم من شاء، فإذا فعل ذلك مرة واحدة، فهل له الزيادة عليها؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه ليس له.
والثاني: له ذلك ما عاش، ذكره في الحاوي.
فإن وقف على الأرامل، فهل يدخل في إطلاقه من لا زوجة له من الرجال؟ فيه وجهان (6): وإن وقف على جيرانه، فقد قيل: هم من نسب إلى سكنى محلته. = بصفة، فكأنه جعل له حقًا في الوقف، إذا اتصف بإرادة الوالي لعطيته، ولم يجعل له حقًا، إذا انتفت تلك الصفة فيه، فأشبه ما لو وقف على المشتغلين من ولده، فإنه يستحق منهم من اشتغل به، دون من لم يشتغل، فلو ترك المشتغل الاشتغال، زال الاستحقاق، وإذا عاد إليه عاد استحقاقه./ المغني لابن قدامة 6: 9.
(1) (إنه) في أ، ب وفي جـ أن.
(2) لأنه شرط ينافي مقتضى الوقف فأفسده، كما لو شرط أن لا ينتفع.
(3) (فإذا): في أوفي ب إذا وفي جـ وإذا.
(4) (عنّ): في جـ وفي أ، ب عين.
(5) (منهم): في أ، ب وفي جـ فيهم.
(6) فهو للنساء اللاتي فارقهن أزواجهن بموت، أو غيره، والذي يعرف في كلام =

الجزء: 6 - الصفحة: 34

وقال بعضهم: من ليس بينك وبينه درب يغلق.
وقال بعضهم: من يصلي معك في مسجدك، ويدخل معك إلى حمامك.
وقال بعضهم: من كان بينك وبينه، أربعون (دارًا) (1). = الناس أن الأرامل النساء: وقال الشعبي وإسحاق: هو للرجال والنساء وأنشد أحدهما:
هذه الأرامل قد قضَّيْت حاجتها ... فمن لحاجة هذا الأرمل الذكرِ
والمعروف في كلام الناس أنه النساء، فلا يحمل لفظ الواقف إلا عليه، ولأن الأرامل جمع أرملة فلا يكون جمعًا للمذكر، لأن ما يختلف لفظ الذكر والأنثى في واحده يختلف في جمعه/ المغني لابن قدامة 6: 178.
(1) هم أهل أربعين دارًا من كل جانب، نص عليه أحمد، وبه قال الأوزاعي، والشافعي.
وقال أبو حنيفة: الجار الملاصق، لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (الجار أحقُّ بسقبه). سبق تخريجه. يعني الشفعة، وإنما تثبت للملاصق، ولأن الجار مشتق من المجاورة.
وقال قتادة: الجار الدار والداران.
وروى عن علي رضي اللَّه عنه في قول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (لا صلاة لجار المسجد إلا في المسجد) الفتح الكبير 3: 345. قال: (من سمع النداء) وقال سعيد بن عمرو بن جعدة: (من سمع الإقامة) وقال أبو يوسف: الجيران أهل المحلة في مسجدَيْنِ صغيرين متقاربين، فالجميع جيران، وإن كانا عظيمين فكل أهل مسجد جيران، وأما الأمصار التي فيها القبائل فالجوار على الأفخاذ ولنا: ما روى أبو هريرة: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (الجار أربعون دارًا هكذا، وهكذا، وهكذا، وهكذا). مجمع الزوائد 11: 168. وهذا نص، لا يجوز العدول عنه إن صح، وإن لم يثبت الخبر فالجار هو المقارب وبرجع في ذلك إلى العرف/ المغني لابن قدامة 6: 233 - 234.

الجزء: 6 - الصفحة: 35

فإن قال: وقفت (هذا) (1) على زيد، وعمرو، وبكر، (ثم) (2) على الفقراء والمساكين، فمات زيد، صرف نصيبه إلى من بقي من أهل الوقف، فإذا انقرضوا، صرف إلى الفقراء والمساكين.
وقال أبو علي الطبري: (يرفع) (3) نصيبه إلى الفقراء والمساكين (4).
والأول: هو المنصوص عليه للشافعي رحمه اللَّه (5).
أرض في يد رجل، (وأقر) (6) أن (زيدًا) (7) وقفها على ولديه، خالد (وعمرو) (8) ثم على أولادهما، ثم على الفقراء والمساكين، ولم يكن لزيد وارث سواهما، فكذباه، وصدقه أولادهما، وباعا الدار، وماتا، (لم يؤثر) (9) تصديق أولادهما في حق المشتري، ويؤخذ من تركة الميتين قيمة الأرض، وفيما يضع بها وجهان: (1) (هذا): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(2) (ثم): في ب، جـ وفي أثم قال.
(3) (يرجع): في أ، جـ وفي ب ارجع.
(4) لأنه لما جعل لهم إذا انقرضوا، وجب أن تكون حصة كل واحد منهم لهم إذا انقرض/ المهذب 1: 452.
(5) هو النصوص عليه في حرملة، لأنه لا يمكن نقله إلى الفقراء، لأنه قبل انقراضهم لم يوجد شرط النقل إلى الفقراء، ولا يمكن رده إلى الواقف، لأنه أزال ملكه عنه، فكان أهل الوقف أحق به./ المهذب للشيرازي 1: 452.
(6) (وأقر): في أ، ب وفي جـ فأقر.
(7) (زيدًا): في ب، جـ وفي أزيد.
(8) (وعمرو): في جـ وفي أ، ب عمر.
(9) (لم يؤثر): في جـ وغير واضحة في أ، ب.

الجزء: 6 - الصفحة: 36

أحدهما: (أنه) (1) يشتري بها مثل تلك الأرض، فجعل وقفًا.
وعندي: أن هذه القيمة ينبغي أن تبنى على قيمة العبد الموقوف إذا أتلف، لمن (تكون) (2)؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه (تكون) (3) للموقوف عليهم، فعلى هذا (تكون) (4) هاهنا للأولاد.
والثاني: أنه يشتري بها مثله، (تكون) (5) وقفًا.
فإن وقف مسجدًا فخرب، أو خرب (المكان) (6) الذي كان فيه، وانقطعت الصلاة فيه، (لم يعد إلى الملك) (7) ولم يجز التصرف فيه، ولا يجوز نقضه، ولا نقله إلى غيره، وبه قال مالك (8). (1) (أنه): في أ، جـ وفي ب أنها.
(2) (تكون): في ب، وفي أ، جـ يكون.
(3) (تكون): في ب، جـ وفي أيكون.
(4) (تكون): في ب، جـ وفي أيكون.
(5) (تكون): في ب، جـ وفي أيكون.
(6) (المكان): في أ، ب وساقطة من جـ.
(7) (لم يعد إلى الملك): في أ، ب وفي جـ: لم يعد ذلك إلى المالك.
(8) قال النووي رحمه اللَّه: إذا تعطل المسجد، لم يعد ملكًا بحال، ولا يجوز بيعه، لإمكان عوده كما كان، ولأنه في الحال يمكن الصلاة فيه، ثم المسجد المعطل في الموضع الخراب، إن لم يُخَف من أهل الفساد نقضه، لم ينقض. وإن خيف، نقض وحفظ وإن رأى الحاكم أن يعمر بنقضه مسجدًا آخر، جاز، ومما كان أقرب إليه، فهو أولى، ولا يجوز صرفه إلى عمارة بئر أو حوض، وكذا البئر الموقوفة إذا خربت، يصرف نقضها إلى بئر أخرى أو حوض، لا إلى المسجد، ويراعى غرض الواقف ما أمكن/ روضة الطالبين 5: 358.

الجزء: 6 - الصفحة: 37

وقال أحمد: إذا خربت الدار الموقوفة (جاز) (1) بيعها، وصرف ثمنها إلى وقف آخر وكذلك المسجد.
إذا خربت المحلة، جاز نقضه، وصرف (آلته) (2) إلى مسجد آخر (3).
وقال محمد بن الحسن: إذا خرب المسجد، عاد ملكًا (لواقفه) (4). (1) (جاز): في ب وفي أ، جـ كان.
(2) (آلته): في ب وغير واضحة في أ، جـ.
(3) واستدل على ذلك: بما روي أن عمر رضي اللَّه عنه كتب إلى سعد لما بلغه أنه قد نقل بيت المال الذي بالكوفة، انقل المسجد الذي بالتمارين، واجعل بيت المال في قبلة المسجد، فإنه لن يزال في المسجد مُصَلٍّ، وكان هذا بمشهد من الصحابة، ولم يظهر خلافه، فكان إجماعًا، ولأن فيما ذكرناه استبقاء الوقف بمعناه عند تضرر إبقائه بصورته، فوجب ذلك كما لو استولد الجارية الموقوفة، أو قبلها غيره.
قال ابن عقيل: الوقف مؤبد، فإذا لم يمكن تأبيده على وجه يخصصه استبقاء الغرض وهو الانتفاع على الدوام في عين أخرى، وإيصال الأبدال جرى مجرى الأعيان، وجمودنا على العين مع تعطلها تضييع للغرض، ويقرب هذا من الهدي إذا عطب في السفر، فإنه يذبح في الحال وإن كان يختص بموضع، فلما تعذر تحصيل الغرض بالكلية استوفى منه ما أمكن، وترك مراعاة المحل الخاص عند تعذره، لأن مراعاته مع تعذره تقضي إلى فوات الانتفاع بالكلية، وهكذا الوقف المعطل المنافع/ المغني لابن قدامة 6: 29.
(4) (لواقفه): في أ، ب وفي جـ إلى واقفه/ لأن الوقف إنما هو تسبيل المنفعة، فإذا زالت منفعته، زال حق الموقوف عليه منه، فزال ملكه عنه/ المغني لابن قدامة 6: 28.

الجزء: 6 - الصفحة: 38

فإن انقلعت نخلة من الوقف، أو انكسرت بحيث لا ترجع، فقد حكى القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه فيها وجهين:
أحدهما: أنها تباع، فعلى هذا ينبغي أن يكون ثمنها، بمنزلة قيمة العبد الموقوف (إذا تلف) (1).
فإن جعل داره مسجدًا، كان منه (كسائر) (2) الناس.
وحكى في الحاوي عن أبي حنيفة أنه قال: هو أحق بالأذان (والإمامة) (3) فيه (4). (1) (إذا تلف): في أ، ب وفي جـ إذا أتلف/ قال النووي رحمه اللَّه: وإن بقي الوقف كشجرة جفت، أو قلعتها الريح، فوجهان: أحدهما: ينقطع الوقف كموت العبد، فعلى هذا ينقلب الحطب ملكًا للواقف.
وأصحهما: لا ينقطع، وعلى هذا، وجهان.
أحدهما: يباع ما بقي لتعذر الانتفاع بشرط الواقف، فعلى هذا، الثمن كقيمة المتلف فعلى وجه. يصرف إلى الموقوف عليه ملكًا. وفي وجه. يشترى به شجرة، أو شقص شجرة من جنسها، لتكون وقفًا. ويجوز أن يشترى به ودي (صغار الفسيل) يغرس موضعها. وأصحهما: منع البيع. فعلى هذا وجهان: أحدهما: ينتفع بإجارته جذعا إدامة للوقف في عينه، والثاني: يصير ملكًا للموقوف عليه، واختار التولي وغيره الوجه الأول إن أمكن استيفاء منفعة منه على بقائه. والوجه الثاني: إن كانت منفعته في استهلاكه/ روضة الطالبين 5: 356.
(2) (كسائر): في ب، جـ وفي ألسائر/ قال النووي رحمه اللَّه: إذا جعل داره مسجدًا أو أرضه مقبرة، أو بنى مدرسة أو رباطًا، فلكل أحد أن يصلي ويعتكف في المسجد، ويدفن في المقبرة ويسكن المدرسة بشرط الأهلية، وينزل الرباط، وسواء فيه الواقف وغيره/ روضة الطالبين 5: 330.
(2) (والإمامة): في أ، ب وفي جـ والإِقامة.
(3) الوارد عن المرغيناني رحمه اللَّه: من اتخذ مسجدًا، يكون أولى بعمارته ونصب المؤذن فيه، وكمن أعتق عبدًا كان الولاء له، لأنه أقرب الناس إليه/ =

الجزء: 6 - الصفحة: 39

وحكي عن سفيان أنه قال: في المسجد إذا خرب، وخربت المحلة، أنه (لا يعود) (1) إلى ملكه ولكن يباع ويشترى بثمنه موضع في محلة عامرة، فيجعل مسجدًا.
فإن فعل من (غلة) (2) وقف المسجد شيء عن عمارته، ففيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة، أنه يكون محفوظًا للمسجد (لجواز) (3) أن يحتاج إليه.
والثاني: وهو قول أبي الحسين بن القطان أنه يشتري به (عقارًا) (4) يوقف على المسجد، لأنه أحوط.
إذا وقف على سبيل اللَّه، صرف إلى الغزاة الذين لهم معاش إذا نشطوا غزوا دون أهل الغنى.
وحكي عن أحمد أنه قال: الحج من سبيل اللَّه.
فإن وقف على بعض ورثته في حال مرضه، وقف على إجازة = وقال أبو نصر: فلأهل المحلة وليس الباني أحق مهم بذلك.
وقال أبو بكر الإِسكاف: الباني أحق بنصبهما من غيره كالعمارة.
قال أبو الليث: وبه نأخذ إلا أن يريد إمامًا ومؤذنًا، والقوم يريدون الأصلح، فلهم أن يفعلوا ذلك، كذا في النوازل/ فتح القدير 5: 61.
(1) (لا يعود): في ب، جـ وفي ألا تعود.
(2) (غلة): في ب وفي أ، جـ عمله.
(3) (لجواز) في أ، ب وفي جـ يجوز.
(4) (عقارًا): في أ، ب وفي جـ عقار.

الجزء: 6 - الصفحة: 40

الباقين، فإن ردوه بطل، وكذا إذا أوصى بالموقف (1).
وقال أحمد في إحدى الروايتين عنه: إذا خرج من الثلث لزم.
فإن وقف وقفًا على عمارة المسجد، جاز أن يصرف من غلته إلى قوامه، وهل يشترى منه دهنه، وقناديله؟ فيه وجهان:
ويجوز أن يشترى منه حصره (وبواريه) (2). (1) من وقف في مرضه الذي مات فيه، أو قال: هو وقف بعد موتي، ولم يخرج من الثلث وقف منه بقدر الثلث، إلا أن تجيز الورثة.
وجملته: أن الوقف في مرض الموت بمنزلة الوصية في اعتباره من ثلث المال، لأنه تبرع، فاعتبر في مرض الموت من الثلث كالعتق، والهبة، وإذا خرج من الثلث جاز، من غير رضا الورثة، ولزم، وما زاد على الثلث، لزم الوقف منه في قدر الثلث، ووقف الزائد على إجازة الورثة، لا نعلم في هذا خلافًا، عند القائلين بلزوم الوقف، وذلك لأن حق الورثة تعلق بالمال، بوجود المرض، فمنع التبرع بزيادة على الثلث كالعطايا، والعتق/ المغني لابن قدامة 6: 25
(2) (وبواريه): في ب، جـ وفي أغير واضحة.

الجزء: 6 - الصفحة: 41

كتاب الهبات (1)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) تعريف الهبة لغة: وهي التفضل والتبرع بما ينفع الموهوب له، سواء أكان الموهوب مالًا أم منفعة، أم كان أي شيء يسر به الموهوب له، ويشكر لواهبه تفضله عليه به، ومن ناحية العرف: فإن الهبة تطلق على نفس الشيء الموهوب. وفي التنزيل: {يَهَبُ لِمَنْ يَشَاءُ إِنَاثًا وَيَهَبُ لِمَنْ يَشَاءُ الذُّكُورَ} سورة الشورى 49، فالمعطي يسمى واهبًا، فإذا بولغ قيل وهاب، ومعطاها يقال له: موهوب له، والشيء المعطى من مال وغيره يقال له: موهوب، واتهبت الهبة قبلتها، واستوهبتها سألتها، وتواهبوا: وهب بعضهم لبعض/ المصباح المنير 2: 1045 - 1046.
تعريفها في الشريعة الإسلامية: - عرفت الهبة بعدة تعريفات أهمها:
1 - تمليك في الحياة بغير عوض/ المغني لابن قدامة 6: 41.
2 - تمليك العين بلا عوض/ تنوير الأبصار 5: 687، والبحر الرائق 7: 309، وكشف الحقائق 2: 145.
3 - تمليك العين بلا عوض وقد تكون بعوض/ مرشد الحيران مادة 77 للمرحوم محمد قدري باشا. =

الجزء: 6 - الصفحة: 42

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = 4 - الهبة تمليك المال في الحال بدون عوض/ الأحكام الشرعية للأحوال الشخصية لأحمد إبراهيم، ص 3، ومغني المحتاج 2: 396، وفي صياغة أخرى: تمليك العين في الحال مجانًا/ شرح الأحكام الشرعية في الأحوال الشخصية 2: 230 محمد زيد الأبياني.
5 - الهبة تمليك المال بلا عوض حال حياة المالك/ أحكام الهبة والوصية وتصرفات المريض للأستاذ أحمد إبراهيم ص 4.
أصل مشروعيتها: - والهبة ثبتت شرعيتها بالكتاب والسنة، والإجماع.
أما الكتاب فقوله تعالى: {وَإِذَا حُيِّيتُمْ بِتَحِيَّةٍ فَحَيُّوا بِأَحْسَنَ مِنْهَا أَوْ رُدُّوهَا} النساء/ 86.
والمراد بالتحية: العطية، وقيل: المراد: السلام، والأول أظهر، واستدلوا من قوله (أو ردوها بأحسن منها) الكرامة بالمال، ولا يمكن رد السلام بعينه، وظاهر الآية: يقتضي رد التحية بعينها وهي الهدية، فإما أن يكون الرد بالتعويض، أو الرد بعينه، وهكذا لا يمكن في السلام/ المبسوط للسرخسي 2: 47، 48، وأحكام القرآن لابن العربي 1: 460 - 466، قال الشاعر: (إذ تحيي بضمران وآس) ضمران من دق الشجر، وقيل هو الحمض، والضمران من ريحان البر/ أنظر لسان العرب، والآس: نوع من الورد.
وقال تعالى: {فَإِنْ طِبْنَ لَكُمْ عَنْ شَيْءٍ مِنْهُ نَفْسًا فَكُلُوهُ هَنِيئًا مَرِيئًا} النساء: 4، وإباحة الأكل بطريق الهبة دليل جواز الهبة.
أما السنة:
1 - فبما روي عن أبي هريرة رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: الواهب أحق بهبته ما لم يثب منها/ كنز العمال بهامش مسند أحمد بن حنبل 6: 448.
2 - قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (تهادوا تحابوا) فالهبة من باب الإحسان، واكتساب سبب التودد بين الإخوان، وكل ذلك مندوب إليه بعد الإيمان/ المغني لابن قدامة 6: 41. هذا الحديث راويه أبو هريرة، قد قال الحافظ عنه وإسناده حسن/ أنظر نيل الأوطار 5: 367.
3 - قال الرسول -صلى اللَّه عليه وسلم-: (لا تحقرن جارة لجارتها ولو فرسن شاة/ رواه البخاري =

الجزء: 6 - الصفحة: 43

المستحب أن لا يفضل بعض أولاده على بعض في الهبة (1)، فإن فاضل بينهم، جاز وبه قال مالك، وأبو يوسف، وأبو حنيفة (2).
وقال (شريح) (3) وأحمد، وإسحاق، ومحمد بن الحسن: يستحب أن يعطي الذكر مثل حظ الأنثيين (4). = أنظر/ فتح الباري 6: 124 - 125 وأنظر مغني المحتاج 2: 396، ومعنى الفرسن: الظلف.
4 - قال -صلى اللَّه عليه وسلم-: (تهادوا تحابوا، وقبل النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- هدية المقوقس الكافر، وتسري من جملتها بمارية القبطية وأولدها، وقبل هدية النجاشي المسلم وتصرف فيها وهاداه أيضًا/ راوي هذا الحديث أبو هريرة وقد قال الحافظ عنه وإسناده حسن/ أنظر نيل الأوطار 5: 367.
أما الإجماع: فقد انعقد الإجماع على استحباب الهبة بجميع أنواعها/ مغني المحتاج 2: 396.
(1) لما روى النعمان بن بشير قال: أعطاني أبي عطية، فأتى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: يا رسول اللَّه؟ إني أعطيت ابني عطية، وإن أمه قالت: لا أرضى حتى تشهد رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: فهل أعطيت كل ولدك مثل ذلك قال: لا، قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- اتقوا اللَّه واعدلوا بين أولادكم، أليس يسرك أن يكونوا في البر سواء، قال: بلى، قال: فلا.
المهذب 1: 453/ مختصر سنن أبي داود 5: 190 - 194.
(2) لما روى في حديث النعمان: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: أشهد على هذا غيري فلو لم يصح لين له، ولم يأمره أن يشهد عليه غيره، / المهذب 1: 453.
(3) (شريح): في ب، وفي أ، جـ ابن سريج.
(4) قال ابن قدامة: ولا خلاف بين أهل العلم في استحباب التسوية، وكراهة التفضيل.
قال إبراهيم: كانوا يستحبون أن يسووا بينهم، حتى في القبل، إذا ثبت هذا: فالتسوية المستحبة أن يقسم بينهم على حسب قسمة اللَّه تعالى الميراث، =

الجزء: 6 - الصفحة: 44

فإن فضل بعضهم على بعض، جاز، ولم يجب الاسترجاع، وبه قال أبو حنيفة، ومالك.
وقال طاوس: لا تصح الهبة (1).
وقال أحمد، وداود: يسترجع ذلك (2). = فيجعل للذكر مثل حظ الأنثيين، قال شريح لرجل قسم ماله بين ولده: ارددهم إلى سهام اللَّه تعالى، وفرائضه. وقال عطاء: ما كانوا يقسمون إلا على كتاب اللَّه تعالى: لأن اللَّه تعالى قسم بينهم، فجعل للذكر مثل حظ الأنثيين، وأولى ما اقتدى بقسمة اللَّه، ولأن العطية في الحياة أحد حالي العطية، فيجعل للذكر منها حظ الأنثيين، كحالة الموت، يعني الميراث، يحققه: أن العطية استعجال لما يكون بعد الموت، فينبغي أن تكون على حسبه، كما أن معجل الزكاة قبل وجوبها يؤديها على صفة أدائها بعد وجوبها، وكذلك الكفارات المعجلة، ولأن الذكر أحوج من الأنثى من قبل أنهما إذا تزوجا جميعًا، فالصداق والنفقة، ونفقة الأولاد على الذكر، والأنثى لها ذلك، فكان أولى بالتفضيل لزيادة حاجته، وقد قسم اللَّه تعالى الميراث، ففضل الذكر مقرونًا بهذا المعنى فتعلل به، ويتعدى ذلك إلى العطية في الحياة. وحديث بشير قضية في عين، وحكاية حال لا عموم لها، وإنما ثبت حكمها فيما ماثلها، ولا نعلم حال أولاد بشير، هل كان فيهم إنثى، أو لا؟ ولعل النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قد علم أنه ليس له إلا ولد ذكر، ثم تحمل التسوية على القسمة على كتاب اللَّه تعالى، ويحتمل أنه أراد التسوية في أصل العطاء، لا في صفته، فإن القسمة لا تقتضي التسوية من كل وجه، وكذلك الحديث الآخر، ودليل ذلك قول عطاء: ما كانوا يقسمون إلا على كتاب اللَّه تعالى، وهذا خبر عن جميعهم، على أن الصحيح من خبر ابن عباس أنه مرسل/ المغني لابن قدامة 6: 54.
(1) وقال: لا يجوز ذلك، ولا رغيف محترق، وبه قال ابن المبارك، روى معناه عن مجاهد، وعروة، وكان الحسن يكرهه، ويجيزه في القضاء.
(2) وجملة ذلك: أنه يجب على الإنسان التسوية بين أولاده في العطية، إذا لم يختص أحدهم بمعنى يبيح التفضيل، فإن خص بعضهم بعطية، أو فاضل بينهم =

الجزء: 6 - الصفحة: 45

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = فيها أثم، ووجبت عليه التسوية بأحد أمرين، إما رد، ما فضل به البعض، وإما إتمام نصيب الآخر. .
ولما روى النعمان بن بشير قال: تصدق عليّ أبي ببعض ماله، فقالت أمي عمرة بنت رواحة: لا أرضى حتى تشهد عليها رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، فجاء أبي رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- ليشهده على صدقته، فقال: (أكلَّ ولدك أعطيت مثله؟ قال: لا، قال: فاتقوا اللَّه واعدلوا بين أولادكم)، قال: فرجع أبي، فرد تلك الصدقة، وفي لفظ قال: (فاردده) وفي لفظ قال: (فارجعه) وفي لفظ (لا تشهدني على جور) وفي لفظ (فأشهد على هذا غيري) وفي لفظ (سوِّ بينهم) وهو حديث صحيح، متفق عليه/ سبق تخريجه، وهو دليل على التحريم، لأنه سماه جورًا، وأمر برده، وامتنع من الشهادة عليه، والجور حرام، والأمر يقتضي الوجوب، ولأن تفضيل بعضهم يورث بينهم العداوة، والبغضاء، وقطيعة الرحم، فمنع منه، كتزويج المرأة على عمتها، أو خالتها، وقول أبي بكر لا يعارض قول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-، ولا يحتج به معه، ويحتمل أن أبا بكر رضي اللَّه عنه خصها بعطية لحاجتها، وعجزها عن الكسب، والتسبب فيه، مع اختصاصها بفضلها، ولكونها أم المؤمنين زوج رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- وغير ذلك من فضائلها.
ويحتمل أن يكون قد نحلها ونحل غيرها من ولده، أو نحلها وهو يريد أن ينحل غيرها، فأدركه الموت قبل ذلك، ويتعين حمل حديثه على أحد هذه الوجوه، لأن حمله على مثل محل النزاع فهي عنه، وأقل أحواله الكراهة، والظاهر من حال أبي بكر اجتناب المكروهات، وقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (فأشهد على هذا غيري) ليس بأمر، لأن أدنى أحوال الأمر الاستحباب والندب، ولا خلاف في كراهة هذا، وكيف يجوز أن يأمره بتأكيده مع أمره برده وتسميته إياه جورًا، وحمل الحديث على هذا حمل لحديث النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- على التناقض، والتضاد، ولو أمر النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- بإشهاد غيره، امتثل بشير أمره، ولم يرده، وإنما هذا تهديد له على هذا، فيفيد ما أفاده النهي عن إتمامه، واللَّه أعلم/ المغني لابن قدامة 6: 52.
فإن خص بعضهم لمعنى يقتضي تخصيصه، مثل اختصاصه بحاجة، أو زمانه، أو عمى، أو كثرة عائلة، أو اشتغاله بالعلم، أو نحوه من الفضائل، أو صرف عطية عن بعض ولده لفسقه، أو بدعته أو لكونه ليستعين بما يأخذه على =

الجزء: 6 - الصفحة: 46

وتجوز هبة المشاع، وبه قال مالك (1).
وقال أبو حنيفة وأصحابه: (لا يصح) (2) هبة المشاع الذي يمكن قسمته (ويصح هبة المشاع) (3) الذي لا يمكن قسمته (4).
وإن وهب واحد من اثنين شيئًا (مما ينقسم) (5) لم يجز عند أبي = معصية اللَّه، أو ينفقه منها، فقد روي عن أحمد ما يدل على جواز ذلك، لقوله في تخصيص بعضهم بالوقوف: لا بأس به، إذا كان لحاجة وأكرهه إذا كان على سبيل الأثرة والعطية في معناه/ المغني لابن قدامة 6: 53.
(1) قال أبو إسحاق الشيرازي: وما جاز بيعه من الأعيان, جاز هبته، لأنه عقد يقصد به ملك العين، فملك به ما يملك بالبيع، وما جاز هبته، جاز هبة جزء منه مشاع، لما روى عمر سلمة الضمري أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- خرج من المدينة حتى أتى الروحاء, فإذا حمار عاقير، فقيل: يا رسول اللَّه: هذا حمار عقير فقال: دعوه فإنه سيطلبه صاحبه, فجاء رجل من فهر فقال: يا رسول اللَّه: إني أصبت هذا فشأنكم به، فأمر النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أبا بكر يقسم لحمه بين الرفاق)، ولأن القصد منه التمليك، والمشاع كالمقسوم في ذلك/ المهذب 1: 453 والحديث أخرجه أحمد والنسائي ومالك في الموطأ وصححه ابن خزيمة وغيره/ المجموع 15: 10/ وأنظر تنوير الحوالك شرح موطأ الإمام مالك 1: 323.
(2) (لا يصح): في أ، ب وفي جـ لا تصح.
(3) (ويصح هبة المشاع): في جـ وفي أويصح المشاع، وفي ب وتصح المشاع.
(4) لأن القبض منصوص عليه في الهبة، فيشترط كماله، والمشاع لا يقبله إلا بضم غيره إليه، وذلك غير موهوب، ولأن في تجويزه إلزامه شيئًا، لم يلتزمه وهو مؤنة القسمة، ولهذا امتنع جوازه قبل القبض لئلا يلزمه التسليم، بخلاف ما لا يقسم، لأن القبض القاصر هو الممكن، فيكتفى به، ولأنه لا تلزمه مؤنة القسمة/ الهداية مع فتح القدير 7: 121 - 122.
(5) (مما ينقسم): في جـ وفي أ، ب بما ينقسم.

الجزء: 6 - الصفحة: 47

حنيفة، وزفر ويجوز عند أبي يوسف، ومحمد (1).
ولا تلزم الهبة إلا بالقبض، وبه قال أبو حنيفة، والثوري (2).
وقال أحمد في أصح الروايتين عنه: إنها إذا كانت معينة، لزمت من غير قبض (3).
وقال مالك: الهبة تلزم بمجرد الإيجاب والقبول (4). (1) لأن هذه هبة الجملة منهما، إذ التمليك واحد، فلا يتحقق الشيوع، كما إذا رهن من رجلين.
ولأبي حنيفة: إن هذه هبة النصف من كل واحد منهما, ولهذا لو كانت فيما لا يقسم فقبل أحدهما، صح، ولأن الملك يثبت لكل واحد منهما في النصف، فيكون التمليك كذلك، لأنه حكمه، وعلى هذا الاعتبار يتحقق الشيوع، بخلاف الرهن، لأن حكمه الحبس، ويثبت لكل واحد منهما كملًا، إذ لا تضايف فيه فلا شيوع، ولهذا لو قضى دين أحدهما لا يسترد شيئًا من الرهن/ الهداية مع فتح القدير 7: 127 - 128.
(2) لأن القبض لا بد منه لثبوت الملك، لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (لا تجوز الهبة إلا مقبوضة) السنن الكبرى للبيهقي 6: 170.
والمراد: نفي الملك، لأن الجواز بدونه ثابت، ولأنه عقد تبرع، وفي إثبات الملك قبل القبض إلزام المتبرع شيئًا لم يتبرع به وهو التسليم، فلا يصح بخلاف الوصية، لأن أوان ثبوت الملك فيها بعد الموت ولا إلزام على المتبرع لعدم أهلية اللزوم، وحق الوارث متأخر عن الوصية فلم يملكها/ الهداية مع فتح القدير 7: 113 - 115.
(3) يعني أن غير المكيل والموزون، تلزم الهبة فيه بمجرد العقد، ويثبت الملك في الموهوب قبل قبضه، وروى ذلك عن علي، وابن مسعود رضي اللَّه عنهما: أنهما قالا: الهبة جائزة إذا كانت معلومة قبضت أو لم تقبض/ المغني لابن قدامة 6: 44.
(4) لعموم قوله عليه السلام: (العائد في هبته كالعائد في قيئه)، ولأنه إزالة ملك بغير =

الجزء: 6 - الصفحة: 48

ولا يصح القبض إلا بإذن الواهب، فإن قبض بغير إذنه، لم يصح.
وقال أبو حنيفة: إذا قبضه في المجلس بغير إذن الواهب صح القبض (1)، وإن قام من المجلس لم يصح قبضه بغير إذنه (2).
فإن وهب، ولم يسلم، ثم باع الواهب العين، فإن كان يعتقد أن الهبة قد تمت فهل يصح بيعه؟ فيه وجهان.
أحدهما: لا يصح.
والثاني: (أنه) (3) يصح، وأصل ذلك إذا باع مال موروثه معتقدًا أنه حي.
فإن وهب (وأقبض) (4) فإنه يملك العقد، والقبض (5). = عوض فلزم بمجرد العقد، كالوقف، والعتق، وربما قالوا: تبرع فلا يعتبر فيه القبض كالوصية، والوقف، ولأنه عقد لازم ينقل الملك، فلم يقف لزومه على القبض كالبيع/ المغني لابن قدامة 6: 41.
(1) صح القبض استحسانًا.
(2) والقياس أن لا يجوز في الوجهين وهو قول الشافعي، لأن القبض تصرف في ملك الواهب، إذ ملكه قبل القبض باقٍ، فلا يصح بدون إذنه. ولنا: أن القبض بمنزلة القبول في الهبة من حيث إنه يتوقف عليه ثبوت حكمه وهو الملك، والمقصود منه إثبات الملك، فيكون الإيجاب منه تسليطًا على القبض، بخلاف ما إذا قبض بعد الافتراق، لأنا إنما أثبتنا التسليط فيه إلحاقًا له بالقبول، والقبول يتقيد بالمجلس، فكذا ما يحلق به، بخلاف ما إذا نهاه عن القبض في المجلس، لأن الدلالة لا تعمل في مقابلة الصريح/ الهداية مع فتح القدير/ 7: 115 - 117.
(3) (أنه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(4) (وأقبض): في ب، وفي أ، جـ وقبض.
(5) ولا يملك الرجوع لما روى ابن عمر وابن عباس رضي اللَّه عنهما رفعاه إلى =

الجزء: 6 - الصفحة: 49

ومن أصحابنا من قال: يملك بالعقد إذا اتصل به القبض، ويكون الملك موقوفًا مراعى.
فإن وهب ومات قبل القبض، فهل تنفسخ الهبة؟ (فيه) (1) وجهان:
أحدهما: تنفسخ.
وقال أكثر أصحابنا: لا تنفسخ، ويكون الوارث بالخيار (2).
وتفتقر الهبة إلى القبول على الفور، ذكره القاضي أبو الطيب، والشيخ أبو حامد (في) (3) التعليق.
قال الشيخ أبو حامد: وظاهر قول أبي العباس بن سريج، أنه يصح على التراخي قال: وهذا غلط (4).
وحكى في الحاوي عن الحسن البصري: أن القبول لا يعتبر في الهبة كالعتق ذكر (في الحاوي) (5): أن الهدايا، تخالف الهبات في الافتقار إلى القبول، لأن الهدية ليس فيها (عقد) (6) فيفتقر فيه إلى = النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (لا يحل للرجل أن يعطي العطية، فيرجع فيها إلا الوالد فيما أعطى ولده/ المهذب 1: 454، وأنظر نيل الأوطار للشوكاني 6: 11.
(1) (فيه): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(2) إن شاء قبض، وإن شاء لم يقبض.
(3) (في): في ب، جـ وغير واضحة في أ/ لأنه تمليك مال في حال الحياة، فكان القبول فيه على الفور كالبيع/ المهذب 1: 454.
(4) لأن الصحيح هو الأول.
(5) (في الحاوي): غير واضحة وواضحة في أ، جـ.
(6) (عقد): في أ، جـ وفي ب عقدا.

الجزء: 6 - الصفحة: 50

القبول، بل إذا دفعها المهدي إلى (المهدى له) (1) (وقبض) (2) فقد ملك.
والهدايا تختص بالمأكولات، وما أشبهها، والهبات (فيما) (3) زاد على ذلك.
(قال الإمام أبو بكر) (4): وهذا اختيار خارج عن أقوال أصحابنا في المعاطاة، فإن المشهور: أن (البياعات) (5) والهبات لا تنعقد بالمعاطاة، وكذلك الهدايا. (واختار) (6) الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: أنه يصح الجميع بالمعاطاة.
إذا وهب لغيره شيئًا هو في يده وديعة، أو (غصب) (7)، وأذن له في قبضه، ومضى زمان يتأتى فيه القبض، صار مقبوضًا ولزمت الهبة، وإن لم يأذن له في القبض. ومضى زمان يتأتى فيه القبض، فهل يصير مقبوضًا؟ فيه طريقان.
أحدهما: أن في الرهن (والهبة) (8) جميعًا قولين. (1) (المهدى له): في جـ وفي أ، ب المهدي.
(2) (وقبض): في ب، وفي أ، جـ فقبض.
(3) (فيما): في ب، جـ وفي أفما زاد.
(4) (قال الإمام أبو بكر): في ب ساقطة من أ، جـ.
(5) (البياعات): في جـ وفي أالساعات، وفي ب الابتياعات.
(6) (واختار): في أ، ب وفي جـ واختاره.
(7) (غصب): في ب وفي أ، جـ غصبًا.
(8) (والهبة): في ب، جـ وساقطة من أ.

الجزء: 6 - الصفحة: 51

والثاني: (لا فرق) (1) بينهما.
يجوز للوالد أن يرجع فيما وهب من ولده، حقيقة ومجازًا، كولد الولد وبه قال الأوزاعي، وأحمد (2).
وقال مالك: يجوز أن يرجع فيما (وهبه) (3) من ولده لصلبه إذا لم ينتفع به، فأما إِذا انتفع به، (أو تزوج) (4) لأجله، لم يجز أن يرجع فيه.
وقال أبو حنيفة، والثوري: لا يجوز له الرجوع في هبته له بحال، (وكذا الهبة) (5) من كل ذي رحم محرم، وإن تصدق على ولده، رجع (1) (لا فرق): في ب وفي أ، جـ الفرق.
(2) وللرجوع في هبة الولد شروط أربعة.
أحدها: أن تكون باقية في ملك الابن، فإن خرجت عن ملكه ببيع، أو هبة، أو وقف، أو وارث، أو غير ذلك لم يكن له الرجوع فيها. لأنه إبطال لملك غير الوالد.
الثاني: أن تكون العين باقية في تصرف الولد، بحيث يملك التصرف في رقبتها، فإن استولد الأمة، لم يملك الأب الرجوع فيها، لأن الملك فيها لا يجوز نقله إلى غير سيدها، وإن رهن العين، أو أفلس، وحجر عليه، لم يملك الأب الرجوع فيها، لأن في ذلك إبطالًا لحق غير الولد.
الثالث: أن لا يتعلق بها رغبة لغير الولد، فإن تعلقت بها رغبة لغيره، مثل أن يهب ولده شيئًا، فيرغب الناس في معاملته، وأدانوه ديونًا، أو رغبوا في مناكحته، فزوجوه إن كان ذكرًا، أو تزوجت الأنثى لذلك.
الرابع: أن لا تزيد زيادة متصلة كالسمن، والكبر، وتعلم صنعة/ المغني لابن قدامة 6: 56 - 58.
(3) (وهبه): في أ، جـ وفي ب وهب.
(4) (أو تزوج): في جـ وفي أ، ب أو زوج.
(5) (وكذا الهبة): في أ، ب، وفي جـ وكذا في الهبة.

الجزء: 6 - الصفحة: 52

فيه على المنصوص (1).
ومن أصحابنا من قال: لا يرجع فيه.
فإن وهب من ولده شيئًا، فوهبه الولد من ولده، فهل للجد الرجوع فيه؟
فيه وجهان:
أحدهما: يجوز له (2).
والثاني: لا يجوز (3).
فإن (وهب من) (4) أولاده شيئًا، فأراد أن يرجع في هبته لبعضهم، فهل يكره؟ فيه وجهان: (1) إذا حصلت زيادة متصلة. أما الهبة لذي رحم محرم منه فلا رجوع فيها، لقوله عليه الصلاة والسلام: (إذا كانت الهبة لذي رحم محرم منه، لم يرجع فيها) جامع الأصول 12: 265، وموطأ مالك باب الأقضية في الهبة 645، ولأن المقصود فيها صلة الرحم وقد حصل. (الهداية مع فتح القدير 7: 134).
(2) وللأب الرجوع على التراخي في هبة ولده الشاملة للهدية والصدقة، وكذا لبعضها كما فهم بالأولى من دون حكم حاكم، وكذا لسائر الأصول من الجهتين، ولو مع اختلاف الدين على المشهور، سواء أقبضها الولد أم لا، غنيًا كان أو فقيرًا، صغيرًا أو كبيرًا، لخبر: (لا يحل لرجل أن يعطي عطية أو يهب هبة، فيرجع فيها إلا الوالد فيما يعطي ولده) رواه الترمذي والحاكم وصححاه.
الوالد: يشمل كل الأصول إن حمل اللفظ على حقيقته، ومجازه، وإلا ألحق به بقية الأصول بجامع أن لكل ولاده، كما في النفقة، وحصول العتق، وسقوط القود. مغني المحتاج 2: 402 - 403.
(2) لا يجوز الرجوع لغير الأب بالحديث المتقدم، وقصر الوالد على الأب.
(3) (وهب من): في ب وجـ وفي أوهب والباقي غير واضح.

الجزء: 6 - الصفحة: 53

فإن تداعيا نسب لقيط، ووهبا له شيئًا (1)، فلحق بأحدهما، فهل للآخر الرجوع فيما وهبه له؟ فيه وجهان (2):
فإن وهب لولده شيئًا، فأفلس الولد، وحجر عليه، فهل يكون الأب أحق بالرجوع فيه؟ فيه وجهان (3).
وحكي عن أبي العباس بن سريج أنه قال: إنما يرجع الأب فيما يهب من ولده، إذا قال تصدقت بالهبة، بره لي وإكرامه، فلم يفعل، وإذا لم يكن (كذلك) (4) لم يرجع.
وإن وهب من غير ولده شيئًا، لم يرجع فيه (5).
وقال أبو حنيفة: إذا وهب من غير ذي رحم محرم، من الأجانب (رجع) (6) (1) لم يجز لواحد منهما أن يرجع، لأنه لم يثبت له بنوته.
(2) أحدهما: أنه يجوز، لأنه ثبت أنه ولده. والثاني: لا يجوز، لأنه لم يثبت له الرجوع في حال العقد.
(3) أحدهما: يرجع، لأن حقه سابق لحقوق الغرماء.
والثاني: لا يرجع، لأنه تعلق به حق الغرماء، فلم يجز له الرجوع كما لو رهنه/ المهذب 1: 454.
(4) (كذلك): في جـ وفي ألذلك، وساقطة من ب.
(5) لما روى ابن عمر، وابن عباس رضي اللَّه عنهما، رفعاه إلى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (لا يحل للرجل أن يعطي العطية فيرجع فيها إلا الوالد فيما أعطى ولده). المهذب 1: 454.
(6) (رجع): في أ، ب وفي جـ يرجع/ لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (الواهب أحق بهبته ما لم يثب منها)، أي ما لم يعوض، ولأن المقصود بالعقد هو التعويض للعادة، فتثبت له ولاية الفسخ عند فواته إذا العقد يقبله، والمراد بما روي: نفي استبداد الرجوع وإثباته للولد، لأنه يتملكه للحاجة، وذلك يسمى رجوعًا./ أنظر السنن الكبرى للبيهقي 6: 180 - 181. =

الجزء: 6 - الصفحة: 54

فيه إلا أحد الزوجين فيما يهبه من الآخر (1).
فإن زاد الموهوب زيادة غير متميزة، لم (يمنع) (2) الرجوع.
وقال أبو حنيفة: يمنع من الرجوع إلا أن تكون الزيادة، أن يتعلم القرآن، أو يسلم، أو يقضي عنه دينًا.
وقال محمد بن الحسن: (يمنع) (3) من الرجوع في هذه المواضع أيضًا.
فإن وهب منه ثوبًا، فقصره، فهل (تجري) (4) هذه الزيادة مجرى العين؟
فيها قولان (5).
وإن حملت في يد الموهوب له، وقلنا: لا حكم له، رجع فيها حاملًا (6). = وقوله في الكتاب: فله الرجوع، لبيان الحكم. أما الكراهة فلازمة لقوله عليه الصلاة والسلام العائد في هبته كالعائد في قيئه، وهذا لاستقباحه/ الهداية مع فتح القدير 7: 130 - 132.
(1) لأن المقصود فيها الصلة، كما في القرابة، وإنما ينظر إلى هذا المقصود وقت العقد، حتى لو تزوجها بعد ما وهب لها، فله الرجوع، ولو أبانها بعدما وهب، فلا رجوع/ الهداية مع فتح القدير 7: 134.
(2) (يمنع): في ب، جـ وفي أتمنع.
(3) (يمنع): في أوفي جـ يمتنع.
(4) (تجري): في ب، جـ وفي أيجري.
(5) القول الأول: لا يمنع الرجوع، لأن العين لم تزد، ولا القيمة، والقول الثاني: تمنع هذه الزيادة الرجوع بكل حال.
(6) إذا قلنا: إن الحمل لا حكم له، فزادت به قيمتها، فهي زيادة متصلة، وإن لم تزد قيمتها، جاز الرجوع فيها/ المغني لابن قدامة 6: 59.

الجزء: 6 - الصفحة: 55

- وإن قلنا: له حكم، (رجع) (1) في الأم دونه، وإن وهبها وهي حامل، (ورجع) (2) فيها والولد منفصل.
- وقلنا: لا حكم له، كان الولد للموهوب (3)، وإن قلنا: له حكم، (رجع) (4) فيه أيضًا.
فإن (كاتب) (5) الموهوب له العبد الموهوب، أو (وهبه) (6) من غيره، لم يرجع فيه فإن عاد إليه بفسخ الكتابة، (رجع) (7) فيه.
وحكى القاضي أبو الطيب: وجهًا آخر، أنه لا يرجع.
وإن باعه ثم عاد إليه، فهل للواهب الرجوع فيه؟ فيه وجهان.
(فإن) (8) وطئها الواهب، لم يكن رجوعًا في أحد الوجهين. (1) (رجع): في أ، ب وفي جـ يرجع/ لأنها زيادة منفصلة.
(2) (ورجع): في أ، ب وفي جـ فيرجع.
(3) لأن الزيادة منفصلة.
(4) (رجع): في أ، ب وفي جـ يرجع/ لأنه نماء العين، فكونه تابعًا لها.
(5) (كاتب): في ب، جـ وفي أكانت، وفي الروضة (أو وهبه وأقبضه، أو رهنه وأقبضه).
(6) (وهبه): في أ، ب وفي جـ رهنه/ فلا رجوع له، ولا قيمة أيضًا.
وحكى الإمام خلافًا، في أن الرهن هل يمنع الرجوع، مبنيًّا على ما سبق من صحة هبة المرهون؟ .
- فإن قلنا: لا تصح، لم يصح الرجوع، وإلا توقفنا، فإن فك الرهن، بان صحة الرجوع وذكر أيضًا ترددًا في كتابة، العبد بناء على صحة بيعه/ روضة الطالبين 5: 380.
(7) (رجع): في أ، ب وفي جـ يرجع.
(8) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن/ لكمال ملك الموهوب له ونفوذ تصرفه/ مغني =

الجزء: 6 - الصفحة: 56

وفي الثاني: يكون رجوعًا.
فإن وهب الأب لابنه الصغير شيئًا، وقبله له، وقبضه، لزمت الهبة (1) ولا فرق بين العروض، والنقود، وبه قال أبو حنيفة.
وقال مالك: إذا وهب له شيئًا يعرف بعينه، كالعروض، جاز وصح قبضه (له) (2).
(وإن) (3) وهب له مالًا يعرف بعينه، كالدراهم والدنانير، فلا يجوز إلا أن يضعها على يد غيره، ويشهد عليها.
هبة (الأدنى) (4) للأعلى، (لا تقتضي) (5) الثواب في قوله الجديد (6)، وهو قول أبي حنيفة.
(وقال) (7) في القديم: يقتضي (الثواب، وبه قال مالك) (8). = المحتاج 2: 404. والوجه الثاني: يحصل الرجوع، كما يحصل به من البائع في زمن الخيار.
(1) قال ابن المنذر: أجمع كل من تحفظ عنه من أهل العلم على أن الرجل إذا وهب لولده الطفل دارًا بعينها، أو عبدًا بعينه، وقبضه له من نفسه، وأشهد عليه، أن الهبة تامة/ المغني ابن قدامة 6: 5.
(2) (له): في أ، جـ وساقطة من ب.
(3) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(4) (الأدنى): في جـ وفي أ، ب الآدمي.
(5) (لا تقتضي): في أ، ب وفي جـ لا يقتضي.
(6) لأنه تمليك بغير عوض، فلا يوجب المكافأة بعوض، كهبة النظير للنظير.
(7) (وقال): في أ، ب وفي جـ قال.
(8) (الثواب، وبه قال مالك): في أ، جـ وفي ب (الثواب في قوله الجديد) / لأن =

الجزء: 6 - الصفحة: 57

- فإن قلنا: لا يقتضي الثواب، فشرط فيها ثوابًا معلومًا (1)، صح, وقيل: لا يصح.
وإن قلنا: إنها تقتضي الثواب، فالموهوب له بالخيار، بين أن يشبه، وبين أن يرد عليه الشيء الموهوب.
وفي قدر الثواب، ثلاثة أقوال:
أحدها (2): أنه يشبه حتى يرضى، أو يرد (3).
والثاني: أنه يشبه بقدر قيمته، وبه قال مالك (4). = العرف في هبة الأدنى للأعلى أن يلتمس به العوض فيصير ذلك كالمشروط/ المهذب 1: 454.
(1) ففيه قولان: أحدهما: يصح، لأنه تمليك مال بمال، فجاز كالبيع، فعلى هذا يكون كبيع بلفظ الهبة في الربا، والخيار وجميع أحكامه.
والثاني: أنه باطل، لأنه عقد لا يقتضي العوض، فبطل شرط العوض، كالرهن فعلى هذا حكمه حكم البيع الفاسد في جميع أحكامه/ المهذب 1: 454.
(2) (أحدها): في جـ وفي أ، ب أحدهما.
(3) أنه يلزمه أن يعصيه إلى أن يرضى، لما روى ابن عباس رضي اللَّه عنه أن أعرابيًا وهب للنبي -صلى اللَّه عليه وسلم- هبة، فأثابه عليها، وقال: أرضيت؟ قال: لا فزاده وقال: أرضيت؟ فقال: نعم فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: لقد هممت أن لا أتهب إلا من قرشي، أو أنصاري، أو ثقفي. أنظر نيل الأوطار 6: 6، والمهذب 1: 455.
ورواه أبو هريرة أن أعرابيًا وهب النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- ناقة وأعطاه ثلاثًا، فأبى، فزاده ثلاثًا، فأبى فزاده ثلاثًا، فلما كملت تسعًا قال، رضيت، فقال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- (لقد هممت أن لا أتهب إلا من قرشي، أو أنصاري، أو ثقفي، أو دوسي. المغني لابن قدامة 6: 67/ شرح نيل الأوطار 6: 6.
(4) لأنه عقد يوجب العوض، فإذا لم يكن مسمى، وجب عوض المثل كالنكاح.

الجزء: 6 - الصفحة: 58

والثالث: أنه يشبه ما يكون ثوابًا لمثله في العادة (1).
وللواهب أن يرجع في العين إن كانت باقية (وهل يرجع بقيمتها) (2) إن كانت تالفة؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يرجع فيها (3).
والثاني: أنه يرجع إذا لم يشبه (4).
وإن كانت العين ناقصة، فرجع فيها، فهل يرجع بأرش نقصانها؟ فيه وجهان (5):
فإن شرط فيها ثوابًا مجهولًا (6)، صح وإن شرط ثوابًا معلومًا، صح في أصح القولين (7). (1) يلزمه ما جرت العادة في ثواب مثله، لأن العوض وجب بالعرف، فوجب مقداره في العرف.
(2) (وهل يرجع بقيمتها): مكررة في أ، ب وغير مكررة في جـ.
(3) (بها): في ب، جـ وفي أفيها لأن حق الواهب في العين.
(4) لأن كل عين ثبت له الرجوع بها إذا تلف، وجب الرجوع إلى بدلها/ المهذب 1: 455.
(5) كالوجهين في رد القيمة إذا تلفت.
(6) لأنه شرط ما يقتضيه العقد، لأن العقد على هذا القول يقتضي عوضًا مجهولًا، وإن لم يدفع إليه العوض، وتلف الموهوب ضمن العوض بلا خلاف.
(7) القول الثاني: يبطل، لأن العقد يقتضي عوضًا غير مقدر، فبطل بالتقدير.
والقول الأول: لأنه إذا صح بعوض مجهول، فلأن يصح بعوض معلوم أولى/ المهذب 1: 455.
وحكى الغزالي وجهًا: أنه يبطل بناء على أن العوض يلحقه بالبيع/ روضة الطالبين 5: 387 وأنظر الوجيز للغزالي 1: 150.

الجزء: 6 - الصفحة: 59

فصل في العمرى والرقبى (1)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) العمرى: مأخوذة من العمر، لأنه يهبها له مدة عمره، والرقبى، لأن كل واحد منهما يرقب صاحبه، فأيهما مات كانت للحي، والرقوب: الانتظار، قال اللَّه تعالى: {فَارْتَقِبْ إِنَّهُمْ مُرْتَقِبُونَ} سورة الدخان: 59 أي انتظر إنهم منتظرون/ النظم المستعذب 1: 455.
أدلة من أجازها: وقد استدلوا بالأحاديث الآتية:
1 - بما روي عن أبي هريرة عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: العمرى ميراث لأهلها أو قال: جائزه/ أنظر نيل الأوطار للشوكاني 6: 14.
2 - بما روي عن زيد بن ثابت قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- (من أعمر عمرى فهي لمعمره محياه ومماته، لا ترقبوا، من أرقب شيئًا فهو سبيل الميراث - رواه أحمد، وأبو داود والنسائي، وفي لفظ أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال (الرقبى جائزة) رواه النسائي، وفي لفظ جعل الرقبى للذي أرقبها، رواه أحمد والنسائي، وفي لفظ: (جعل الرقبى للوارث) / أنظر نيل الأوطار للشوكاني 6: 14.
3 - بما روي عن ابن عباس قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (العمرى جائزة من أعمرها، والرقبى جائزة من أرقبها) / أنظر نيل الأوطار للشوكاني 6: 14 =

الجزء: 6 - الصفحة: 60

العمرى: نوع من الهبات، يفتقر إلى الإِيجاب والقبول (والقبض) (1)، = 4 - وعن ابن عمر قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (لا تعمروا ولا ترقبوا، فمن أعمر شيئًا أو أرقبه فهو له حياته ومماته/ أنظر نيل الأوطار 6: 14 - 15.
5 - بما روي عن جابر قال: قضى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- بالعمرى من وهبت له. متفق عليه. وفي لفظ قال: أمسكوا عليكم أموالكم ولا تفسدوها، فمن أعمر عمرى فهي للذي أعمر حيًا وميتًا ولعقبه. رواه أحمد ومسلم.
وفي رواية قال: (العمرى جائزة لأهلها، والرقبى جائزة لأهلها) رواه الخمسة وفي رواية: (من أعمر رجلًا عمرى له ولعقبه، فقد قطع قوله حقه منها، وهي من أعمر وعقبه) رواه أحمد ومسلم والنسائي وابن ماجه، وفي رواية قال: (أيما رجل أعمر له ولعقبه، فإنها للذي يعطاها لا ترجع إلى الذي أعطاها، لأنه أعطى عطاء وقعت فيه المواريث) رواه أبو داود، والنسائي، والترمذي وصححه. وفي لفظ عن جابر: (إنما العمرى التي أجازها رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أن يقول: هي لك ولعقبك. فأما إذا قال: هي لك ما عشت فإنها ترجع إلى صاحبها) رواه أحمد، ومسلم، وأبو داود. وفي رواية أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قضى بالعمرى: أن يهب الرجل للرجل ولعقبه الهبة، ويستثني: إن حدث بك حدث ولعقبك فهي إلي وإلى عقبي، إنها من أعطيتها ولعقبه) / نيل الأوطار للشوكاني 6: 14 - 15 وأنظر أحكام الأحكام لابن دقيق العيد 2: 169.
وفي رواية جابر أيضا: أن رجلًا من الأنصار أعطى أمه حديقة من نخيل حياتها، فماتت فجاء أخوته فقالوا: نحن فيه شرع سواء قال: فأبى، فاختصموا إلى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فقسمها بينهم ميراثًا) / أنظر نيل الأوطار 6: 15.
هذا والجواز في قول أكثر أهل العلم، وحكي عن بعضهم أنها لا تصح، مستدلين بحديث عن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أنه قال: (لا تعمروا ولا ترقبوا) / المغني لابن قدامة 6: 68/ نيل الأوطار 6: 15.
(1) (والقبض): في ب، جـ وساقطة من أ/ وإنما تلزم بالقبض فإذا مات كانت لورثته، فإن لم يكونوا فلبيت المال، ولا تعود للواهب بحال لخبر مسلم، روى جابر رضي اللَّه عنه أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: أيما رجل أعمر عمرى له ولعقبه، =

الجزء: 6 - الصفحة: 61

وهو أن يقول: (أعمرتك) (1) هذه الدار، وجعلتها لك عمرك، (أو عمري) (2) فذلك جائز على قوله الجديد (3)، وهو قول أبي حنيفة.
وحكي عن الزهري أنه قال: لم يكن الخلفاء يقضون بها.
وقال بعض الناس: (لا تجوز) (4).
واختلف أصحابنا في قول الشافعي رحمه اللَّه (في القديم) (5).
(فقال) (6) أبو إسحاق: قوله في القديم، أنها جائزة (وتكون للمعمر مدة) (7) حياته، فإذا مات، عادت إلى المعمر (8). = فإنها للذي أعطيها لا ترجع إلى الذي أعطاها، لأنه أعطى عطاء وقعت فيه المواريث/ نيل الأوطار 6: 15 ومغني المحتاج 2: 398 والمهذب 1: 455.
(1) (أعمرتك): في ب، جـ وفي أعمرتك.
(2) (أو عمرى): في ب، جـ وفي أوعمري.
(3) لحديث الصحيحين: (العمرى ميراث لأهلها) نيل الأوطار 6: 14 وليس في جعلها له مدة حياته ما ينافي انتقالها إلى ورثته، فإن الأملاك كلها مقدرة بحياته، والقديم. بطلانه كما لو قال: أعمرتك سنة/ مغني المحتاج 2: 398، ونهاية المحتاج 5: 410 وروضة الطالبين 5: 370.
(4) (لا تجوز): في ب، وفي أ، جـ لا يجوز.
(5) (في القديم): في ب، جـ وفي أفي القديم به.
(6) (فقال): في ب، جـ وفي أوقال.
(7) (وتكون للمعمر مدة): في ب، وفي أويكون للمعمر مدة، وفي جـ ويكون للمعمر في مدة.
(8) لما روى جابر رضي اللَّه عنه قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (من أعمر عمرى حياته فهي له ولعقبه من بعده يرثها من يرثه من بعده) / نيل الأوطار 6: 15.
ويلغو ذكر الشرط، لإِطلاق الأحاديث الصحيحة، فإن قيل هذا شرط فاسد، =

الجزء: 6 - الصفحة: 62

وقال كثير من أصحابنا: قوله القديم، أنها فاسدة، (ولا تكون) (1) للمعمر، ولا تنتقل إلى ورثته.
وقال مالك: يكون للمعمر السكنى، فإذا مات، عادت إلى المعمر (أو إلى ورثته) (2).
فإن قال: أعمرتكها (فإذا مت) (3) عادت إلي، وقلنا: بقوله الجديد، فإنها تكون للمعمر ويسقط الشرط. = فهلا بطلت العمرى كالبيع، أجيب بأن شروط البيع تقابل ببعض الثمن، فإذا بطلت يسقط ما يقابلها، فيصير الثمن مجهولًا فيبطل، والعمرى لا ثمن فيها، فلذلك صحت، وبأن هذا الشرط يقتضي فسخًا منتظرًا، ولا يضر الهبة بدليل هبة الأب لابنه ويضر البيع.
قال البلقيني: ليس لنا موضع يصح فيه العقد مع وجود الشرط الفاسد المنافي لمقتضاه إلا هذا/ مغني المحتاج 2: 398.
(1) (ولا تكون): في ب وفي أ، جـ ولا يكون.
(2) (أو إلى ورثته): في ب، جـ وفي أوإلى ورثته/ وهذا رأي الليث أيضًا. لأن العمرى عندهما. تمليك المنافع، لا تملك بها رقبة المعمر بحال، ويكون للمعمر السكنى، فإذا مات عادت إلى المعْمِر، وإن قال: له، ولعقبه، كان سكناها لهم فإذا انقضوا عادت إلى المعمر، واحتجا بما روى يحيى بن سعيد، عن عبد الرحمن بن القاسم، قال: سمعت مكحولًا يسأل القاسم بن محمد عن العمرى: ما يقول الناسُ فيها؟ فقال القاسم: ما أدركت الناسَ إلا على شروطهم في أموالهم، وما أَعطَوا وقال إبراهيم بن إسحاق الحربي، عن ابن الأعرابي: لم يختلف العرب في العمرى، إنها على ملك أربابها، ومنافعها من جعلت له، ولأن التمليك لا يتأقت، كما لو باعه إلى مدة، فإذا كان لا يتأقت، حمل قوله على تمليك المنافع، لأنه يصح توقيته/ المغني لابن قدامة 5: 68 - 69.
(3) (فإذا مت): في ب، جـ وفي أما دامت.

الجزء: 6 - الصفحة: 63

وأما الرقبى: فهو أن يقول: (أرقبتكها) (1) أو جعلتها لك رقبى (وسلمها) (2) إليه (فيملكها) (3) على قوله الجديد، (وتكون) (4) لورثته بعد موته، وبه قال أبو يوسف (5).
وقوله القديم: على الاختلاف الذي تقدم.
وقال أبو حنيفة ومحمد: الرقبى لا يملك بها، وتكون عارية (6).
إذا كان له دين في ذمة رجل، فوهبه منه، كان ذلك إبراء عنه، وهل يفتقر الإبراء إلى القول فيه؟ فيه وجهان.
أحدهما: يفتقر إلى القول (7)، يحكى (عن علي (1) (أرقبتكها): في ب، جـ وفي أرقبتكها.
(2) (وسلمها): في جـ وفي أوتسلمها، وفي ب ويسلمها.
(3) (فيملكها): في ب، وفي أ، جـ فملكها.
(4) (وتكون): في ب وفي أ، جـ ويكون.
(5) لأن قوله داري لك، تمليك، وقوله: رقبى شرط فاسد كالعمرى/ الهداية مع فتح القدير 7: 143.
(6) لما روى الشعبي عن شريح أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أجاز العمرى، ورد الرقبى، لأن معنى الرقبى عندهما: أن يقول: إن مت قبلك فهو لك، أخذت من المراقبة، كأنه يراقب موته، وهذا تعليق بالحظر، فيكون باطلًا وإذا لم تصح: تكون عارية عندهما، لأنه يتضمن إطلاق الانتفاع به/ الهداية مع العناية مع نتائج الأفكار 7: 143 - 144.
(7) يفتقر إلى قبول من عليه الدين، لأنه تبرع يفتقر إلى تعيين المتبرع عليه، فافتقر إلى قبوله كالوصية، والهبة، ولأن فيه التزامًا منه، فلم يملك من غير قبوله كالهبة/ المهذب 1: 455.

الجزء: 6 - الصفحة: 64

بن أبي هريرة) (1). (1) (عن علي بن أبي هريرة): في أ، وفي ب، جـ عن أبي علي ابن هريرة. والمهذب الأول: أي جاز أن يبرئه من غير رضاه، لأنه إسقاط من ليس فيه تمليك مال، فلم يعتبر فيه القبول، كالعتق، والطلاق، والعفو عن الشفعة، والقصاص، ولا يصح الإبراء من دين مجهول، لأنه إزالة ملك، لا يجوز تعليقه على الشرط، فلم يجز مع الجهالة كالبيع والهبة/ المهذب 1: 455.
(فائدة) قال النووي رحمه اللَّه: رجل عليه زكاة وله دين على مسكين، فوهب له الدين بنية الزكاة، لم يقع الموقع، لأنه إبراء وليس بتمليك، وإقامة الإبراء مقام التمليك إبدال، وذلك لا يجوز في الزكاة، هكذا قال صاحب (التقريب) ولك أن تقول: ذكروا وجهين في أن هبة الدين ممن عليه (الدين) تنزل منزلة التمليك، أم هو محض إسقاط؟ وعلى هذا خرج اعتبار القبول فيها، فإن قلنا: تمليك، وجب أن يقع الموقع. ولو كان الدين على غير المسكين، فوهبه للمسكين بنية الزكاة، وقلنا: تصح الهبة ولا يعتبر القبض، أجزأه عن الزكاة، ويطالب المسكين والمديون. روضة الطالبين 5: 374 - 375.

الجزء: 6 - الصفحة: 65

كتاب الوصايا (1)
من يثبت له الولاية على مال ولده، ولم يكن له ولي بعده من (1) الوصايا جمع وصية: جاء في اللغة: أوصاه، ووصاه توصية عهد إليه، والإسم الوصاة والوصاية، والوصية وهو الموصى به أيضًا، والوصي الموصي، وهي وصي أيضًا، وقوله تعالى: {يُوصِيكُمُ اللَّهُ} أي يفرض عليكم، وقال تعالى: {أَتَوَاصَوْا بِهِ} أي أوصى به أولهم آخرهم/ القاموس المحيط 4: 400 والمصباح المنير 2: 127.
والوصية شرعًا: - فقد اختلف الفقهاء في تعريف الوصية بعبارات واصطلاحات مختلفة. فالحنفية عرفوها بأنها تمليك مضاف إلى ما بعد الموت بطريق التبرع، سواء كان عينًا أم نفعة/ مجمع الأنهر 2: 691، والدر المنتقى على الملتقى 2: 691، والفتاوى الهندية العالمكيرية 6: 90 والزيلعي 6: 181، وابن عابدين 6: 648، وكشف الحقائق 2: 310، وتكملة البحر الرائق 8: 459، ونتائج الأفكار 8: 416 وهذا هو التعريف المذكور في عامة الكتب، إلا أن هذا التعريف ليس بجامع، لأنه لا يشمل حقوق اللَّه تعالى، والدين الذي في ذمته/ تكملة البحر الرائق للطوري 8: 459. =

الجزء: 6 - الصفحة: 66

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = وعرفها المالكية: بأنها عقد يوجب حقًا في ثلث عاقده يلزم بموته، وهذا تعريف ابن عرفة. وعرفها ابن رشد بقوله: الوصية بالجملة هي هبة الرجل ماله لشخص آخر، أو لأشخاص بعد موته، سواء صرح بلفظ الوصية أو لم يصرح. بداية المجتهد: 2: 363.
وعرفها الشافعية: بأنها تبرع بحق مضاف ولو تقديرًا لما بعد الموت/ مغني المحتاج 3: 39، والبجيرمي على المنهج 3: 266، وأنظر الوصايا للأستاذ محمد سلام مدكور: 256.
أصل مشروعيتها: أصل مشروعية الوصية الكتاب والسنة، والإجماع. الكتاب: {إِذَا حَضَرَ أَحَدَكُمُ الْمَوْتُ إِنْ تَرَكَ خَيْرًا الْوَصِيَّةُ} / سورة البقرة/ 180.
وقال تعالى: {مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِهَا أَوْ دَيْنٍ} سورة النساء: 11.
السنة: - 1) بما روى سعد بن أبي وقاص، قال: جاءني رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يعودني عام حجة الوداع من وجع اشتد بي، فقلت: يا رسول اللَّه قد بلغ بي من الوجع ما ترى، وأنا ذو مال، ولا يرثني إلا ابنة أفأتصدق بثلثي مالي؟ قال: لا، قلت: فبالشطر يا رسول اللَّه؟ قال: لا، قلت فبالثلث؟ قال: الثلث، والثلث كثير، إنك إن تذر ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم عالة يتكففون الناس/ رواه أبو داود، والبخاري ومسلم، والنسائي، والترمذي، وابن ماجه، والإمام أحمد/ أنظر اللؤلؤ والمرجان 2: 163، وأبو داود 2: 101 وأحكام الأحكام لابن دقيق العيد 2: 174.
2 - بما روى عن ابن عمر: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (ما حق امرىء مسلم له شيء يوصي به يبيت ليلتين إلا ووصيته مكتوبة عنده) متفق عليه/ رواه البخاري ومسلم، وأبو داود/ أنظر صحيح مسلم 11: 74 وفتح الباري 6: 280 - 287، وسنن أبي داود 2: 101، وأنظر الأحوال الشخصية للدكتور المرحوم مصطفى السباعي 1: 342.
3 - بما روى أبو أمامة قال: سمعت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يقول: (إن اللَّه أعطى كل ذي حق حقه، فلا وصية لوارث) رواه سعيد، وأبو داود، والترمذي وقال: حديث حسن صحيح. =

الجزء: 6 - الصفحة: 67

النسب، ملك الوصية فيه إلى من ينظر فيه (1)، ولا يملك الوصية بتزويج ابنته (2).
وقال أبو ثور: يجوز أن يوصي إلى رجل في تزويجها، فيملك الوصي تزويجها بحكم الوصية (3). = 4 - وعن علي رضي اللَّه عنه قال: إنكم تقرؤون هذه الآية: {مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِهَا أَوْ دَيْنٍ} وإن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قضى أن الدين قبل الوصية/ نيل الأوطار للشوكاني 6: 43، وأنظر المغني لابن قدامة 6: 137.
الإجماع: فقد أجمع علماء الأمصار، والأعصار من زمن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- إلى يومنا هذا، ولم يؤثر عن واحد منهم منعها/ المغني لابن قدامة 6: 137.
(1) من تثبت له الخلافة على الأمة، جاز له أن يوصي بها إلى من يصلح لها، لأن أبا بكر رضي اللَّه عنه وصى إلى عمر ووصى عمر رضي اللَّه عنه إلى أهل الشورى رضي اللَّه عنهم، ورضيت الصحابة رضي اللَّه عنهم بذلك.
ولما روى سفيان بن عيينة رضي اللَّه عنه عن هشام بن عروة قال: أوصى إلى الزبير تسعة من أصحاب النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- منهم: عثمان، والمقداد، وعبد الرحمن ابن عوف، وابن مسعود رضي اللَّه عنهم، فكان يحفظ عليهم أموالهم، وينفق على أبنائهم من ماله، وإن كان له جد، ولم يجز أن يوصي إلى غيره، لأن ولاية الجد مستحقة بالشرع، فلا يجوز نقلها عنه بالوصية/ المهذب 1: 456.
(2) أي من ثبت له الولاية في تزويج ابنته، لم يجز أن يوصي إلى من يزوجها.
(3) فيجوز كما يجوز أن يوصي إلى من ينظر في مالها وهذا خطأ لما روى ابن عمر قال: زوجني قدامة بن مظعون ابنة أخيه عثمان بن مظعون، فأتى قدامة رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: أنا عمها ووصي أبيها، وقد زوجتها من عبد اللَّه بن عمر، فقال -صلى اللَّه عليه وسلم-: إنها يتيمة لا تنكح إلا بإذنها. رواه أحمد، والدارقطني وقال الهيثمي في مجمع الزوائد: ورجال أحمد ثقات/ المجموع 15: 336.
ولأن ولاية النكاح لها من يستحقها بالشرع، فلا يجوز نقلها بالوصية، بالنظر في المال مع وجود الجد/ المهذب 1: 456.

الجزء: 6 - الصفحة: 68

وقال مالك: إن كانت كبيرة، ملك تزويجها بالوصية، وكذلك إن كانت صغيرة. وعين الزوج (الموصي) (1) ملك تزويجها منه.
وفي وصية الصبي المميز، والكبير المبذر قولان.
أحدهما: أنها لا تصح (2).
والثاني: أنها تصح (3).
وحكى في الحاوي: في المبذر (أنا إذا قلنا) (4): في الصبي المميز لا يصح، ففي المبذر وجهان:
فإن أوصى بما زاد على ثلثه، ولا وارث له، (بطلت) (5) الوصية فيما زاد على الثلث (6).
وقال أبو حنيفة: الوصية صحيحة في جميع ماله.
فإن كان له وارث، ففي الوصية فيما زاد على الثلث قولان.
أحدهما: أنها باطلة (7). (1) (الموصي): في ب، جـ وفي أللوصي.
(2) لا تصح وصيته، لأنه تصرف في المال، فلم يصح من الصبي، والمبذر كالهبة.
(3) لأنه إنما منع من التصرف خوفًا من إضاعة المال، وليس في الوصية إضاعة المال، لأنه إن عاش فهو على ملكه، وإن مات لم يحتج إلى غير الثواب، وقد حصل له ذلك بالوصية/ المهذب 1: 457.
(4) (أنا إذا قلنا): في ب، جـ وفي أإن إذا قلنا.
(5) (بطلت): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(6) لأن ماله ميراث للمسلمين، ولا مجيز له منهم فبطلت.
(7) لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- نهى سعدًا عن الوصية بما زاد على الثلث، والنهي يقتضي الفساد، =

الجزء: 6 - الصفحة: 69

والثاني: أنها تصح، وتقف على إجازة الورثة (1).
فإن وصى بعبد، فأجاز الوارث الوصية وقال: (أجزت) (2) (لأني) (3) ظننت أن المال كثير، وبان قليلًا ففيه قولان:
أحدهما: أن القول: قوله.
والقول الثاني: أن الوصية لازمة (4).
فإن أجازت الورثة الوصية في حياته، لم تنفذ الإجازة.
وقال الحسن البصري، وعطاء: تنفذ الإجازة، سواء كانت في المرض، أو في الصحة وقال (مالك والأوزاعي) (5) وابن أبي ليلى: إن كانت الإجازة في حال المرض، نفذت.
واختلف أصحابنا في الوقف الذي (يعتبر) (6) فيه قدر المال للخروج من الثلث فمنهم من قال: (يعتبر) (7) قدره حال الوصية، وهو قول مالك (8). = وليست الزيادة مالًا للوارث، فلم تصح وصيته به، كما لو أوصى بمال للوارث من غير الميراث.
(1) فإن أجاز الوارث نفدت، وإن ردها بطلت، لأن الوصية صادفت ملكه، وإنما يتعلق بها حق الوارث.
(2) (أجزت): في ب، جـ وفي أأخرت.
(3) (لأني): في جـ وفي أ، ب لأنني.
(4) لأنه عرف ما أجازه.
(5) (مالك والأوزاعي): في أ، جـ وفي ب الأوزاعي، ومالك ساقطة.
(6) (يعتبر): في جـ وفي أ، ب تعتبر.
(7) (يعتبر): في ب، جـ وفي أتعتبر.
(8) لأنه عقد يقتضي اعتبار قدر المال، فكان الاعتبار فيه بحال العقد، كما لو نذر أن =

الجزء: 6 - الصفحة: 70

فعلى هذا (لا يدخل في) (1) الوصية من المال إلا ما كان موجودًا عند الوصية لا ما يحدث بعدها.
والمذهب: أنه يعتبر قدر المال حين الموت (2).
(فإن وصى ببيع ماله) (3) من رجل من غير (محاباة) (4) ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يصح (5).
والثاني: لا يصح (6).
وإن وصى (لحربي) (7) ففي صحة الوصية وجهان: = يتصدق بثلث ماله، فعلى هذا: لو أوصى وثلث ماله ألف، فصار عند الوفاة ألفين، لم تلزم الوصية في الزيادة، فإن وصى بألف، ولا مال له، ثم استفاد مالًا، لم تتعلق له الوصية، وإن وصى وله مال، فهلك ماله، بطلت الوصية/ المهذب 1: 458.
(1) (لا يدخل في): في ب، وفي ألا تدخل وفي جـ لا يدخل.
(2) لأنه وقت لزوم الوصية واستحقاقها، ولأنه لو وصى بثلث ماله، ثم باع جميعه تعلقت الوصية بالثمن، فلو كان الاعتبار بحال الوصية، لم تتعلق بالثمن، لأنه لم يكن حال الوصية، فعلى هذا: لو أوصى بثلث ماله، وماله ألف، فصار ألفين، لزمت الوصية في ثلث الألفين، فإن وصى بمال ولا مال له ثم استفاد مالًا، تعلقت به الوصية، فإن وصى بثلثه وله مال، ثم تلف ماله، لم تبطل الوصية/ المهذب 1: 458.
(3) (فإن وصى ببيع ماله): في أ، جـ وفي ب فإن باع ماله.
(4) (محاباة): في أوفي جـ محابات.
(5) لأنه قصد تخصيصه بالتمليك.
(6) لأن البيع من غير محاباة ليس بقربة، فلم تصح الوصية به.
(7) (لحربي) في أ، ب وفي جـ بحربي.

الجزء: 6 - الصفحة: 71

أحدهما: وهو قول ابن القاص، وقول أبي حنيفة، أنها لا تصح (1).
والمذهب: أنها تصح، وهو قول أحمد (2).
وفي الوصية (للقاتل) (3) قولان:
أحدهما: (أنها لا تصح وهو قول أبي حنيفة) (4). (1) الوصية لأهل الحرب باطلة في رواية الجامع الصغير، وذكر في السير الكبير ما يدل على جواز الوصية لهم، ووجه التوفيق بين الروايتين، أنه لا ينبغي أن يفعل، وإن فعل، ثبت الملك لهم، لأنهم من أهل الملك/ البابرتي على الهداية وفتح القدير 8: 429.
أما الوصية للحربي المستأمن، فإنها تجوز، وروي عن أبي حنيفة رضي اللَّه عنه أنه قال: لا يجوز وهذه الرواية هي الأشبه عند أصحاب الحنفية وقالوا: إنه لا يجوز صرف الكفارة والنذر، وصدقة الفطر، والأضحية للحربي المستأمن، لما في ذلك من الإعانة على الحرب/ بدائع الصنائع للكاساني 7: 341، وحاشية ابن عابدين 6: 696 - 698.
(2) لأنها تصح هبته، فصحت الوصية له كالذمي، وقد روي: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أعطى عمر حلة من حرير، فقال: يا رسول اللَّه، كسوتنيها وقد قلت في حلة عطارد ما قلت؟ فقال: إني لم أعطكها لتلبسها، فكساها عمر أخًا مشركًا له بمكة/ صحيح البخاري/ كتاب الجمعة باب يلبس أحسن ما يجد 1: 302.
وعن أسماء بنت أبي بكر قالت: أتتني أمي وهي راغبة -تعني عن الإسلام- فسألت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، فقلت: يا رسول اللَّه أتتني أمي وهي راغبة أفأصلها؟ قال: نعم. وهذان فيهما صلة أهل الحرب وبرهم/ المغني لابن قدامة 6: 218، وأنظر مسند أحمد بن حنبل 6: 355 والفتح الرباني 19 كتاب البر والصلة.
(3) (للقاتل): في ب وفي أ، جـ للعامل.
(4) (إنها لا تصح وهو قول أبي حنيفة): في ألا تصح وهو قول أبي حنيفة، وفي ب =

الجزء: 6 - الصفحة: 72

والثاني: أنها تصح (1).
فإن قتل المدبر مولاه، وقلنا: التدبير عتق (بصفة) (2) عتق (3)، وإن قلنا: (إنه) (4) وصية. = أنها لا تصح أبي حنيفة، وفي جـ إنه لا يصح وهو قول أبي حنيفة. رأت الحنفية منع الوصية لقاتل الموصي قتلًا حرامًا على سبيل المباشرة، واستدلوا على ذلك بقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- إنه قال: (لا وصية لقاتل) ويروى أنه قال: (ليس لقاتل شيء) ذكر الشيء نكره في محل النفي، فتعم الميراث والوصية جميعًا، ولأن الوصية أخت الميراث، ولا ميراث لقاتل، لما روي عن سيدنا عمر، وسيدنا علي رضي اللَّه عنهما لم يجعلا للقاتل ميراثًا/ نيل الأوطار 6: 79.
وعن عبيدة السلماني أنه قال: لا يرث قاتل بعد صاحب البقرة ويروى لا يورث قاتل بعد صاحب البقرة، وهذا منه بيان لإجماع المسلمين من زمن سيدنا مومس عليه الصلاة والسلام إلى زمن التابعين رضي اللَّه عنهم، على أنه لا ميراث للقاتل.
وذكر محمد رحمه اللَّه هذه الآثار في الأصل وقال: والوصية عندنا بمنزلة ذلك (لا وصية للقاتل) ولأن الورثة تتأذى بوضع الوصية في القاتل، كما يتأذى البعض بوضعها في البعض، فيؤدي إلى قطع الرحم وأنه حرام، ولأن المجروح إذا صار صاحب فراش، فقد تعلق حق الورثة بما له نظرًا لهم لئلا يزيل المورث ملكه إلى غيرهم لعداوة، أو أذى لحقه من جهتهم، فيتضررون بذلك، لكن مع بقاء ملك المورث نظرًا له لحاجته إلى دفع حوائجه الأصلية/ بدائع الصنائع للكاساني 7: 339، وفتح القدير 8: 425.
(1) لأنه تمليك يفتقر إلى القبول، فلم يمنع القتل منه كالبيع.
(2) (بصفة): في ب، جـ وفي أنصفه.
(3) لأنه ليس بوصية، وإنما هو عتق بصفة وقد وجدت الصفة فعتق.
(4) (إنه): في ب، جـ وفي أأنها.

الجزء: 6 - الصفحة: 73

وقلنا: إن الوصية للقاتل لا تصح، لم يعتق (وإن) (1) قلنا: إنها تصح، عتق من الثلث.
وفي الوصية للوارث قولان:
أحدهما: أنها تصح (2).
فإن وصى لما تحمل هذه المرأة، لم تصح الوصية (3).
وقال أبو إسحاق: تصح.
فإن وصى لعبد غيره، كانت الوصية لمولاه، وهل يصح قبوله لها بغير إذن مولاه؟ فيه وجهان (4). (1) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(2) لما روى ابن عباس رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: لا تجوز لوارث وصية إلا إن شاء الورثة/ نيل الأوطار 6: 43، فدل على أنهم إذا شاءوا كانت وصية، وليست الوصية في ملكه، وإنما يتعلق بها حق الورثة في الثاني فلم يمنع صحتها
كبيع ما فيه شفعة، فعلى هذا إذا أجاز الورثة نفذت الوصية.
والقول الثاني: لا تصح لما روى جابر رضي اللَّه عنه أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: لا وصية لوارث/ نيل الأوطار 6: 43، ولأنها وصية، لا تلزم لحق الوارث، فلم تصح، كما لو أوصى بمال لهم من غير الميراث، فعلى هذا: الإجازة هبة مبتدأة، يعتبر فيها ما يعتبر في الهبة/ المهذب 1: 458.
(3) وهو المذهب، لأنه تمليك من لا يملك، فلم يصح.
(4) أحدهما: وهو الصحيح أنه يصح، ويملك به المولى، كما يملك ما يصطاده بغير إذنه.
والثاني: وهو قول أبي سعيد الاصطخري أنه لا يصح، لأنه تمليك للسيد بعقد، فلم يصح القبول فيه من غير إذنه/ المهذب 1: 459.

الجزء: 6 - الصفحة: 74

وإن وصى بما تحمله الجارية، أو الشجرة، صحت الوصية على ظاهر المذهب (1).
فإن كانت (الوصية لمعين) (2) افتقرت إلى (قبوله) (3) في لزومها، ولا يصح قبولها إلا بعد الموت (4). ويصح القبول على التراخي.
وحكى أبو القاسم بن كج عن بعض أصحابنا: أن القبول يكون على الفور.
فإذا قبل الوصية ملك، وفي وقت الملك قولان منصوصان:
أحدهما: أنه يملك بالموت والقبول (5).
والثاني: أنه موقوف، فإذا قبل تبينا أنه (ملك) (6) بالموت، وإن لم يقبل تبينا أنه لم يملك. (1) لأن المعدوم يجوز أن يملك بالسلم، والمساقاة، فجاز أن يملك بالوصية.
ومن أصحابنا من قال: إذا قلنا: إن الاعتبار بحال الوصية، لم تصح، لأنه لا يملك في الحال ما وصى به:
(2) (الوصية لمعين): في ب، جـ وفي أالوصية إلى معين.
(3) (قبوله): في أ، ب وفي جـ قبول/ لأنه تمليك لمعين، فلم يلزم من غير قبول كالبيع.
(4) لأن الإيجاب بعد الموت، فكان القبول بعده.
(5) لأنه تمليك يفتقر إلى القبول، فلم يقع الملك قبله كالهبة.
(6) (ملك): في أ، ب وفي جـ يملك/ لأنه لا يجوز أن يكون للموصي، لأن الميت لا يملك ولا يجوز أن يكون للوارث، لأن الوارث لا يملك إلا بعد الدين والوصية، ولا يجوز أن يكون للموصى له، لأنه لو انتقل إليه لم يملك رده كالميراث، فثبت أنه موقوف/ المهذب 1: 459.

الجزء: 6 - الصفحة: 75

وروى (ابن) (1) عبد الحكم قولًا ثالثًا: أنه يملك بالموت (2).
فإن رد الموصى له الوصية بعد الموت والقبول، وقبل القبض (3)، لم يصح الرد في أقيس الوجهين.
وفي الثاني: يصح وهو المنصوص عليه (4).
فإن مات الموصى له بعد موت الموصي، وقبل القبول، ثبت الخيار في القبول لورثته (5).
وحكى فيه وجه آخر: أنها تبطل.
وقال أبو حنيفة: تلزم الوصية، وينتقل الملك إلى ورثة الموصى له (6). (1) (ابن): في ب، جـ وفي أبن.
(2) ووجهه أنه مال مستحق بالموت، فانتقل به كالميراث.
(3) وإن رد بعد الموت وقبل القبول، صح الرد، لأنه يثبت له الحق، فملك إسقاطه كالشفيع إذا عفا عن الشفعة بعد البيع.
وإن رد بعد القبول وقبل القبض ففيه وجهان:
أحدهما: ما ذكره المصنف لم يصح الرد، لأنه ملكه ملكًا تامًا، فلم يصح رده كما لو قبضه.
(4) والثاني: أنه يصح الرد وهو المنصوص، لأنه تمليك من جهة الآدمي من غير بدل، فصح قبل القبض كالوقف/ المهذب 1: 459.
(5) إن مات بعد موته وقبل القبول، قام الوارث مقامه في القبول والرد، لأنه خيار ثابت في تملك المال فقام الوارث مقامه كخيار الشفعة.
(6) يقول الكاساني: ولو مات الموصي، ثم مات الموصى له قبل القبول، صار الموصى به ملكًا لورثة الموصى له استحسانًا، والقياس: أن تبطل الوصية، ويكون لورثته الخيار، إن شاؤوا قبلوا، وإن شاؤوا ردوا. بدائع الصنائع للكاساني 7: 332.

الجزء: 6 - الصفحة: 76

وإن مات قبل موت الموصي، بطلت الوصية (1).
وحكي عن الحسن البصري أنه قال: لا تبطل (2).
إذا أوصى بأمة لزوجها وهو حر، فلم يعلم بالوصية حتى وضعت منه أولادًا بعد موت سيدها، (وبعد القبول للوصية) (3)، عتقوا عليه (بملكه) (4) إذا قلنا: يملك بالقبول، وإن قلنا: يتبين أنه ملك بالموت، تبينا أنهم خلقوا أحرارًا، وانفسخ النكاح.
فإن وضعت الأمة الولد قبل موت الموصي، وبعد الوصية، وكان موجودًا حال الوصية، وقلنا: لا حكم له، لم يدخل في الوصية، وإن قلنا: له حكم، دخل في الوصية، واحتاج إلى قبول (فيه) (5).
وإن وضعته بعد موت الموصي، وقبل القبول لستة أشهر من حين الموت.
فإن قلنا: (إنما) (6) تبين أنه (يملك) (7) من حين الموت، فهذا، الولد قد خلق حرًا لا ولاء عليه، وإن قلنا: إنه يملك (بالقبول) (8) فهو لورثة الموصي، لأنه حدث في ملكهم. (1) ولا يقوم وارثه مقامه، لأنه مات قبل استحقاق الوصية/ المهذب 1: 460.
(2) وتكون لولد الموصى له/ المغني لابن قدامة 6: 152.
(3) (وبعد القبول للوصية): في ب وفي أ، جـ فقبل الوصية.
(4) (بملكه): في ب، جـ وفي أبملك.
(5) (فيه): في ب وفي أ، جـ منه.
(6) (إنما): في أ، ب، وفي جـ أنا.
(7) (يملك) في ب وفي أ، جـ ملك.
(8) (بالقبول): في ب، جـ وفي أالقبول.

الجزء: 6 - الصفحة: 77

وإن وضعته لدون ستة أشهر من حين الموت، وستة أشهر من حين الوصية وقلنا: للحمل حكم، لم يدخل في الوصية، وكذا إن قلنا: لا حكم (له) (1) وقلنا: يملك بالقبول، وإن قلنا: (تبين) (2) أنه ملك من حين الموت، فالولد قد حدث على ملك أبيه، فيعتق عليه.
وإن وضعته لدون ستة أشهر من حين الوصية، وقلنا للحمل حكم، فهو داخل في الوصية، فتملك بالقبول، ويعتق عليه، وإن قلنا: لا حكم له، وقلنا: إنه يملك بالقبول، فقد حدث على ملك الورثة، وإن قلنا: (تبين) (3) أنه ملك من حين الموت، فقد عتق على الأب.
ولا تصير الجارية أم ولد.
وقال أبو حنيفة: يدخل في الوصية بكل حال (لأنه بموت) (4) الموصي (تلزم) (5) الوصية.
(فإن) (6) مات الموصى له قبل القبول، (وقبلت ورثته الوصية) (7) فهل تقضى ديون (مورثهم) (8) من ذلك؟ فيه وجهان: (1) (له): في أ، ب وساقطة من جـ.
(2) (تبين): في أ، ب وفي جـ يتبين.
(3) (تبين): في أوفي جـ نتبين وساقطة من ب.
(4) (لأنه) في ب وفي أ، جـ لا بموت.
(5) (تلزم): في ب وفي أ، جـ يلزم.
(6) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(7) (وقبلت ورثته الوصية): في أوفي ب وقبل وارثه وفي جـ وقبل ورثته.
(8) (مورثهم): في ب وفي أ، جـ موروثهم.

الجزء: 6 - الصفحة: 78

أحدهما: أن الملك ثبت (لمورثهم) (1) (بقبولهم) (2) فتقضى منه ديونه.
والثاني: أن الملك يثبت لهم، لا (لمورثهم) (3) فلا تقضى منه ديونهم. (1) (لمورثهم): في أ، ب وفي جـ لمورثوهم.
(2) (بقبولهم): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
(3) (لمورثهم): من تصحيحنا، وفي جميع النسخ لموروثهم.

الجزء: 6 - الصفحة: 79

باب ما يعتبر من الثلث
ما يجب من حقوق اللَّه (عز وجل) (1) من حج وزكاة، وحقوق الآدميين، يعتبر من رأس المال (2)، فإن أوصى بها ولم يعين محلها (3)، (ففيها) (4) ثلاثة أوجه. (1) (عز وجل): في ب وساقطة من أ، جـ.
(2) أي أنه إن لم يوص بها، وجب قضاؤها من رأس المال دون الثلث, لأنه إنما منع من الزيادة على الثلث لحق الورثة، ولا حق للورثة مع الديون، فلم تعتبر من الثلث، وإن وصى أن يؤدي ذلك من الثلث اعتبر من الثلث، لأنها في الأصل من رأس المال، فلما جعلها من الثلث، علم أنه قصد التوفير على الورثة, فاعتبرت من الثلث/ المهذب للشيرازي 1: 460.
(3) أي لم يقل إنها من الثلث.
(4) (ففيها) في ب، جـ وفي أففيه.

الجزء: 6 - الصفحة: 80

أحدها: أنه يعتبر من الثلث، وهو ظاهر النص (1).
والثاني: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة، أنه (إن) (2) لم يقرن بها ما يعتبر من الثلث، اعتبر من رأس المال (3).
والثالث: أن يعتبر من رأس المال، وهو الأصح (4).
وحكي عن أبي الطيب بن سلمة، وأبي حفص بن الركيل في الحج: أنهما خرّجا المسألة على قولين:
أحدهما: يعتبر من الثلث.
وحكي عن أبي علي بن خيران أنه قال: يعتبر أجرة المثل من دويرة أهله إلى الميقات من الثلث، (وأجرة المثل من الميقات) (5) من رأس المال.
ومن أصحابنا: من فرق بين الحج المنذور (وحجة الإسلام) (6) وكل موضع، قلنا: يحج عنه من ثلثه، ففيه وجهان: (1) لأنها من رأس المال، فلما وصى بها علم أنه قصد أن يجعلها من جملة الوصايا، فجعل سبيلها سبيل الوصايا.
(2) (إن): في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) وإن قرن بها ما يعتبر من الثلث، اعتبر من الثلث لأنها في الأصل من رأس المال، فإذا عريت عن القرينة، بقيت على أصلها، وإن قرن بها ما يعتبر من الثلث، علم أنه قصد أن يكون مصرفهما واحدًا/ المهذب 1: 460.
(4) لأنها في الأصل من رأس المال، والوصية بها تقتضي التأكيد، والتذكار بها، والقرينة تقتضي التسوية بينهما في الفعل، لا في السبيل فبقيت على أصلها/ المهذب 1: 460.
(5) (وأجرة المثل من الميقات): في أ، جـ وفي ب ومن الميقات.
(6) (وحجة الإسلام): في ب وساقطة من أوفي جـ الحجة المنذورة وحجة الإسلام.

الجزء: 6 - الصفحة: 81

أحدهما: يحج عنه من دويرة أهله.
والثاني: من الميقات، وإن قلنا: يعتبر من رأس المال، فإنه يحج عنه من الميقات.
فإن وهب له من يعتق عليه في مرضه (1)، فقبله، عتق من ثلثه عليه، ولم يرثه (2). وقال أبو العباس: يعتبر عتقه من رأس المال، ويرثه (3)، وإن ورثه، عتق عليه من رأس ماله في أصح الوجهين.
(وإن) (4) قبل الوصية في ابنه، وعليه دين:
قال ابن الحداد: عتق، وهذا: إذا قلنا: يعتق من رأس ماله، وإن قلنا: (إنه) (5) يعتق من ثلثه، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يعتق هاهنا، ويباع في الدين.
والثاني: أنه لا يصح قبوله.
ويعتبر العتق في مرض الموت من الثلث.
وحكي عن مسروق (6) أنه قال: العتق يعتبر من رأس المال. (1) أي في المرض المخوف فقبله، اعتبر عتقه من الثلث، فإذا مات لم يرثه.
(2) لأنه ملكه بالقبول، وعتق عليه، والعتق في المرض وصية، والميراث والوصية لا يجتمعان فلو ورثناه، بطل عتقه، وإذا بطل العتق، بطل الإرث، فأثبتنا العتق، وأبطلنا الإرث/ المهذب 1: 460.
(3) لأنه ليس بوصية، لأنه لم يخرج من ملكه شيئًا بغير عوض.
(4) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(5) (إنه): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(6) مسروق بن الأجدع: هو أبو عائشة مسروق بن الأجدع بن مالك الهمداني. مات =

الجزء: 6 - الصفحة: 82

فإن كان في الحرب وقد التحمت، والطائفتان متكافئتان، أو كان في البحر (وقد تموج) (1)، أو في أسر كفار يرون قتل الأسارى، ونحو ذلك (2)، ففيه قولان:
أحدهما: أنه كالمرض المخوف (3)، = سنة ثلاث وستين، وكان علي عليه السلام يقول: يا أهل الكوفة لن تعجزوا أن تكونوا مثل الهمداني والسلماني، إنما هما شطرا رجل، وذكر الشعبي شريحًا ومسروقًا، وقال: كان مسروق أعلمهم بالفتوى/ طبقات الفقهاء للشيرازي: 79. وأنظر ابن سعد 6: 93 - 94.
(1) (وقد تموج): في أ، جـ وفي ب وتموج.
(2) أي كمن قدم للقتل في المحاربة، أو الرجم في الزنا.
(3) والمرض المخوف: كالطاعون، والقولنج، وذات الجنب، والرعاف الدائم، والإسهال المتواتر، وقيام الدم، والسل في انتهائه، والفالج الحادث في ابتدائه، والحمى المطبقة، لأن هذه الأمراض لا يؤمن معها معالجة الموت، فجعل كحال الموت.
والقولنج: هو احتباس الغائط لانسداد المعى المسمى قولان بالرومية، وهو فارسي معرب، لأن القاف والجيم لا يجتمعان في كلمة واحدة عربية.
وذات الجنب: داء يقع في الجنب، فيرم، وينتفخ، ويكون بقرب القلب، يؤلم ألمًا شديدًا. وقال في فقه اللغة: وجع تحت الأضلاع، ناخس مع سعال وحمى. وقال في الشامل: هو قرح يخرج بباطن الجنب.
وقيام الدم: خروج الدم من الطبيعة. وقال في الشامل: قيام الدم من الحرارة. المفرطة: هو أن يجتمع في عضو.
والطاعون هياج الدم في بعضه.
وقيل: إن قيام الدم أن ينصب إلى شيء من بدنه من يد أو رجل، فيرم ويحمر. =

الجزء: 6 - الصفحة: 83

(يعتبر) (1) تبرعاته في هذه الأحوال من الثلث (2).
والثاني: أنه كالصحيح (3).
وإن (قدم) (4) ليقتل قصاصًا، ففيه طريقان:
قال أبو إسحاق: هو على القولين المتقدمين (5).
ومن أصحابنا من قال: لا تعتبر عطيته من الثلث (6).
فإن قال في مرضه المخوف لسالم (7): إن (أعتقت) (8) غانمًا = والسل: علة يهزل منها الجسم يأخذ منه سعال.
والفالج: علة تأخذ من البرد، يرعد لها الجسد، وقال في فقه اللغة: هو ذهاب الحس والحركة عن بعض أعضائه.
والحمى المطبقة: التي تدوم ليلًا ونهارًا ولا ترتفع، مأخوذة من تطابق الشيء على الشيء.
والطلق: وجع الولادة/ النظم المستعذب 1: 460 - 461.
(1) (يعتبر): في ب وفي أ، جـ فيعتبر.
(2) لأنه لا يأمن الموت، كما لا يأمن في المرض المخوف.
(3) لأنه لم يحدث في جسمه ما يخاف منه الموت.
(4) فالمنصوص أنه لا تعتبر عطية من الثلث ما لم يجرح/ المهذب 1: 461.
(5) أي قياسًا على الأسير في يد كفار، يرون قتل الأسارى.
(6) لأنه غير مخوف: لأن الغالب من حال المسلم أنه إذا قدر رحم، وعفا، فصار كالأسير في يد من لا يرى قتل الأسارى.
(7) أي كان له عبدان فقط، سالم، وغانم.
(8) (أعتقت): في ب، جـ وفي أعتقت.

الجزء: 6 - الصفحة: 84

(فأنت) (1) حر حال (2) عتق غانم، ثم أعتق غانمًا.
فمن أصحابنا من قال: يعتق (غانم) (3) إذا لم يخرجا من الثلث.
وحكي في الحاوي وجهًا آخر عن أبي العباس بن سريج: أنهما سواء، فيعتق أحدهما بالقرعة، كما لو أعتقهما مباشرة.
قال الشيخ الإمام أبو إسحاق رحمه اللَّه: وعندي أنه لا يعتق واحد منهما (4). (1) (فأنت): في ب وفي أ، جـ وأنت.
(2) إذا قال لسالم: إن أعتقت غانمًا فأنت حر، ثم أعتق غانمًا، قدم عتق غانم، لأن عتقه سابق.
(3) (غانم): لأن عتقه غير متعلق بعتق غيره، وعتق سالم متعلق بعتق غيره، فإذا اعتقناهما في وقت واحد، احتجنا أن نقرع بينهما، فربما خرجت القرعة على سالم، فيبطل عتق غانم، وإذا بطل عتقه، بطل عتق سالم، فيؤدي إثباته إلى نفيه فسقط ويبقى عتق غانم، لأنه الأصل/ المهذب 1: 461، ومغني المحتاج 3: 49.
(4) لأنه جعل عتقهما في وقت واحد، ولا يمكن أن نقرع بينهما لما ذكرناه، ولا يمكن تقديم عتق أحدهما، لأنه لا مزية لأحدهما على الآخر بالسبق، فوجب أن يسقطا/ المهذب 1: 461.
وأستثني صورة أخرى وهي: إذا قال: ثلث كل واحد حر بعد موتي، فيعتق من كل واحد ثلثه عند الإمكان، ولا قرعة في الأصح.
وورد زيادة أيضًا: لو كان له عبدان فقط: وهذا فيه نظر، لأنه إما أن يريد لا مال له سواهما، أو لا عبيد، إن أراد الأول، لم يستقم قوله آخرًا عتق، فإنه لا يعتق حينئذ، وإنما يعتق من غانم ثلثاه إن تساوت قيمتهما، وإن تفاوتا فبقدره، وإن أراد الثاني وهو ظاهر الشرح والروضة وحمله عليه الشارح، فينبغي حمله على ما إذا كان الثلث لا يخرج منه إلا أحدهما. أما إذا لم يخرج منه أحدهما بكماله، فإنه يعتق منه بقسطه، أو يخرج معه سالم، أو بعضه، فإنهما يعتقان في =

الجزء: 6 - الصفحة: 85

فإن صدر منه في مرض موته تبرعات (1)، بعضها عتق، وبعضها هبات ففيها قولان:
أحدهما: أن الثلث، يقسم بين الجميع عند ضيقه عن احتمال الكل (2).
والثاني: أنه يقدم العتق (3).
(وإن) (4) كان بعضها كتابة، وبعضها هبات، ففيها طريقان:
أحدهما: أنه لا يقدم الكتابة قولًا واحدًا (5).
والثاني: (أنها) (6) على القولين.
فإن وصى أن يحج عنه حجة الإسلام من الثلث (أو يقضي) (3) دينه من الثلث ووصى مع ذلك بتبرعات، ففيه وجهان: = الأولى، وغانم وبعض سالم في الثانية/ مغني المحتاج للخطيب الشربيني 3: 49.
(1) فإن كانت كلها هبات، أو كلها محاباة، أو بعضها هبات، وبعضها محاباة، قسم الثلث بين الجميع على التفاضل إن تفاضلت، وعلى التساوي إن تساوت، وإن كان الجميع عتقًا أقرع بين العبيد/ المهذب 1: 461.
(2) لأن الجميع يعتبر من الثلث، ويلزم في وقت واحد.
(3) بما له من القوة.
(4) (وإن): في ب، جـ وفي أ، جـ فإن.
(5) لأنه ليس له قوة وسراية، فلم تقدم كالهبات.
(6) (إنها): في أ، جـ وفي ب إنه/ لأنها تتضمن العتق، فكانت كالعتق.
(7) (أو يقضي): في جـ وفي أ، ب ويقضي.

الجزء: 6 - الصفحة: 86

أحدهما: أنه يقسط الثلث على الجميع (1).
والثاني: أنه يقدم الحج والدين (2).
وفي الوصية بحج التطوع قولان (3):
أحدهما: لا يصح (4). (1) لأن الجميع يعتبر من الثلث، فإن كان ما يخص الحج أو الدين من الثلث لا يكفي، تمم من رأس المال، لأنه في الأصل من رأس المال، وإنما اعتبر من الثلث بالوصية، فإذا عجز الثلث عنه، وجب أن يتمم من أصل المال./ المهذب 1: 461.
(2) لأنه واجب، ثم يصرف ما فضل في الوصايا.
(3) قال النووي والخطيب الشربيني: وتصح الوصية بحج وعمرة تطوع في الأظهر، بناء على الأظهر من جواز النيابة فيه، لأنها عبادة، تدخل النيابة في فرضها، فتدخل في نفلها كأداء الزكاة، فإن قيل: قد نقض هذا في المجموع، بالصوم، فإنه لا نيابة في نفله قطعًا، أجيب بأن النيابة تصح في فرض الزكاة، وفرض الحج في الحياة بشرطه ويعد الممات، وهو المراد فصحت النيابة في نفلهما. وأما فرض الصوم، فلم تصح النيابة فيه في الحياة بحال، فلم تقع المشابهة بينه وبينهما، فلا ينقض به ذلك. فإن قيل: ذكروا هنا في الصوم عن المريض الميؤوس وجهين من غير ترجيح.
قال الرافعي: تشبيهًا بالحج، وقضيته الجواز، فلا يصح الجواب المذكور، أجيب بأنهم صرحوا في باب الصوم، بأنه لا يصح الصوم عن حي بلا خلاف، منذورًا كان أو غيره ولا يلزم من التشبيه، الاتحاد في الترجيح.
قال الزركشي: ويجيء الخلاف في حج الوارث، أو الأجنبي عمن مات ولم يجب عليه الحج لفقد الاستطاعة، ومنهم من قطع بالصحة، لأنه يقع عن الواجب فيها، ولهذا لو تكلف في الحياة، وقع عن فرضه أهـ. مغني المحتاج 3: 67.
(4) لأن الضرورة في الفرض منتفية في التطوع، وعلى الأول تحسب من الثلث، =

الجزء: 6 - الصفحة: 87

إذا كان له مائة (حاضرة) (1) ومئتان في موضع غائب، فأوصى لرجل بالمائة الحاضرة للموصى له، ثلث الحاضرة، ويوقف الثلثان (2).
فإن أراد الموصى له أن يتصرف في ثلث الحاضرة، ففيه وجهان.
أحدهما: يجوز (3).
وقال مالك: الوارث بالخيار، بين أن يسلم المائة الحاضرة عاجلًا، ويتسلم (الغائب) (4) وبين أن يسلم إليه ثلث المائة الحاضرة، وثلث المائتين، فيصير الموصى له (شريكًا) (5) في المائة الحاضرة وشريكًا في المئتين الغائبتين (6). = فتبطل إن عجز الثلث، أو ما يخص الحج منه عن أجرة الحج، ويرجع للوارث كما قاله القاضي حسين في باب الحج، وفرق بينه وبين ما لو أوصى بالعتق، ولم يف ثلثه بجميع ثمن الرقبة، حيث يعتق بقدره على وجه، بأن عتق البعض قربة كالكل، والحج لا يتبعض/ مغني المحتاج 3: 67.
(1) (حاضرة): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
(2) لأن الموصى له شريك الوارث في المال، فصار كالشريك في المال.
(3) لأن الوصية في ثلث الحاضرة ماضية، فمكن من التصرف فيه.
والثاني: لا يجوز، لأنا منعنا الورثة من التصرف في الثلثين الموقوفين، فوجب أن نمنع الموصى له من التصرف في الثلث/ المهذب 1: 462.
(4) (الغائب): في ب، جـ وفي أللغائب.
(5) (شريكًا): في جـ وفي أ، ب شريك.
(6) قال مالك بن أنس رضي اللَّه عنه: إذا أوصى لرجل بمائة دينار له حاضرة، وترك غيرها ألف دينار دينًا غائبة، فالورثة بالخيار بين إمضاء الوصية بالمائة كلها عاجلًا سواء حل الدين وسلم الغائب أم لا، وبين أن يسلموا ثلث المائة الحاضرة، وثلث الدين من المال الغائب ويصير الموصى له بالمائة شريكًا بالثلث في كل =

الجزء: 6 - الصفحة: 88

وإن دبر عبدًا له، قيمته مائة، وله مئتان غائبتان، ففيه وجهان:
(أحدهما: أنه يعتق ثلث العبد) (1).
(والثاني) (2): أنه لا يعتق منه شيء وهو ظاهر المذهب.
إذا أوصى لرجل بثلث (عبد) (3)، (فاستحق) (4) (ثلثاه) (5) وثلث ماله يحتمل الثلث الباقي من العبد، نفذت الوصية فيه على المنصوص.
وقال أبو ثور، وأبو العباس بن سريج، وزفر: لا ينفذ الوصية فيه (6). = التركة، وإن كثرت وسمى ذلك خلع الثلث، استدلالًا بأن للموصي ثلث مائة، فإذا غير الوصية بالثلث في بعضه فقد أدخل الضرر عليهم بتعيينه، فصار لهم الخيار بين التزام الضرر بالتعيين، وبين العدول إلى ما كان يستحقه الموصي، فهذا دليل مالك، وما عليه في هذا القول.
واستدل إسماعيل بن إسحاق: بأن تعيين الموصي للمائة الحاضرة من جملة التركة الغائبة بمنزلة العبد الجاني إذا تعلقت الجناية في رقبته، فسيده بالخيار بين افتدائه بأرش جنايته أو تسليمه، فهذا مذهب مالك ودليلاه/ المجموع 15: 88.
(1) أحدهما: (أنه يعتق ثلث العبد): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأن عتق ثلثه مستحق بكل حال.
(2) (والثاني): في أ، جـ وفي ب أحدهما/ لأنا لو أعتقنا الثلث، حصل للموصى له الثلث، ولم يحصل للورثة مثلاه، وهذا لا يجوز/ المهذب 1: 462.
(3) (عبد): في ب، جـ وفي أعبده.
(4) (فاستحق): في ب، جـ.
(5) (ثلثاه): في جـ وفي أ، ب ثلثًا.
(6) لا تنفذ الوصية إلا في ثلث الباقي، كما لو وصى بثلث ماله، ثم استحق من ماله الثلثان. =

الجزء: 6 - الصفحة: 89

مات رجل، وخلف (إبنين) (1) (وعشرة دراهم عينًا وعشرة دنانير على أحد الإبنين) (2) وأوصى لرجل بثلث ماله، فإنه يستحق الموصى له ثلث العين، وثلث الدين، والثلثان بين (الإبنين) (3) وفي استيفاء الابن الذي عليه الدين لحقه وجهان:
أحدهما: أنه يستوفي حقه من العين، ويبرأ من حصته من الدين، ويعطي أخاه حصته من الدين.
والثاني: أنه يعتد عليه (لحقه) (4) (من) (5) الدين الذي عليه، (وتكون) (6) العين (للابن) (7) الآخر، وهو اختيار أبي العباس بن سريج.
فإن أوصى لرجل بمنفعة عبد سنة، ففي اعتبارها من الثلث وجهان: = والمذهب الأول: لأن ثلث العبد ملكه، وثلث ماله يحتمله، فنفذت الوصية فيه كما لو أوصى له بعبد يحتمله الثلث، ويخالف هذا: إذا أوصى بثلث ماله، ثم استحق ثلثاه، لأن الوصية هناك بثلث ماله، وماله هو الباقي بعد الاستحقاق، وليس كذلك ههنا، لأنه يملك الباقي، وله مال غيره، يخرج الباقي من ثلثه. المهذب 1: 462.
(1) (إبنين): في ب، جـ وفي أإثنين.
(2) (وعشرة دراهم عينًا، وعشرة دنانير على أحد الإبنين): في ب، جـ وساقطة من أ، وكلمة دنانير ساقطة من جـ.
(3) (الإبنين): في أ، ب وفي جـ الاثنين.
(4) (لحقه): في ب، جـ وفي أبحقه.
(5) (من): في جـ وساقطة من أ، ب.
(6) (وتكون): في ب، جـ وفي أويكون.
(7) (للإبن): في ب، جـ وفي أالابن.

الجزء: 6 - الصفحة: 90

أحدهما: أنه يقوم العبد كامل المنفعة، ويقوم مسلوب المنفعة في مدة سنة، فيعتبر ما بينهما من التفاوت من الثلث.
والثاني: أنه يقوم (المنفعة) (1) سنة، ويعتبر قدرها من الثلث، ولا تقوم الرقبة (2).
فإن لم تكن تركة سوى العبد الموصي بخدمته سنة، ففي كيفية استخدام الموصى له (سنة) (3) ثلاثة أوجه، حكاها أبو العباس بن سريج.
أحدها: أنه يستخدمه سنة متوالية، ثم يخلص بعد ذلك استخدامه للورثة (4).
والثاني: أنه يستخدم (ثلث) (5) العبد سنة، ويستخدم الورثة ثلثيه حتى يستكمل (الموصى له) (6) خدمة سنة في ثلاث سنين.
والثالث: (أنه) (7) يجعل بينهم مهاياة فيه، للموصى له يوم، وللورثة يومان، وذكر: أن الأول أصح (8). (1) (المنفعة): في ب وفي أ، جـ بمنفعة.
(2) لأن الموصى به هو المنفعة، فلا يقوم غيرها.
(3) (سنة): في أ، جـ وساقطة من ب.
(4) ويمنع الورثة من استخدامه، والتصرف فيه حتى يستكمل الموصى له سنة وصيته.
(5) (ثلث): في أ، ب وفي جـ ثلثًا.
(6) (الموصى له): في جـ وفي أ (الموصا وفي ب للموصي./ لئلا يختص الموصى له بما لم يحصل للورثة مثلاه.
(7) (إنه): في ب وساقطة من أ.
(8) لأنهم قد صاروا إلى ملك الرقبة، فلم يلزم أن يقابلوا الموصى له بمثلي المنفعة لأن حق الموصى له في استخدام الموصى به جميعه، فلم يجز أن يجعل في =

الجزء: 6 - الصفحة: 91

وإن أوصى له بمنفعة عبد على التأبيد، ففي كيفية اعتبار منفعته من الثلث ثلاثة أوجه:
أحدها: أن المنفعة تقوم في حق الموصى له، وتقوم الرقبة مسلوبة المنفعة في حق الوارث (1)، وينظر كم قدر التركة، مع قيمة الرقبة مسلوبة المنفعة، وكم قيمة المنفعة؟ فيعتبر من الثلث.
مثاله: أن يقال: تساوي مائة، ومسلوب المنفعة (تساوي) (2) خمسين، فيعتبر ذلك من ثلث التركة.
والثاني: تقوم المنفعة في حق الموصى له (3)، ولا تقوم الرقبة في حق الموصى له (4)، ولا في (حق) (5) الوارث (6).
والثالث: وهو المنصوص عليه، أن تقوم الرقبة بمنافعها في حق الموصى له (7)، (ويعتبر) (8) من الثلث، وهو اختيار أبي العباس بن = ثلثه، ولأن حقه مفضل ومعجل فلم يجز أن يجعل مزجًا أو مفرقًا/ المجموع 15: 93.
(1) لأن الموصى له ملك المنفعة، والوارث ملك الرقبة.
(2) (تساوى): في أ، جـ وفي ب يساوي.
(3) لأنه ملكها بالوصية.
(4) لأنه لم يملكها.
(5) (حق): في أ، جـ وساقطة من ب.
(6) لأنها مسلوبة المنفعة في حقه لا فائدة له فيها، فعلى هذا ينظر كم قدر التركة، وقيمة المنفعة، فتعتبر من الثلث./ المهذب 1: 462.
(7) لأن المقصود من الرقبة منفعتها، فصار كما لو كانت الرقبة له، فقومت في حقه، وينظر قدر التركة، فتعتبر قيمة الرقبة من ثلثها/ المهذب 1: 462.
(8) (ويعتبر): في ب، جـ وفي أوتعتبر.

الجزء: 6 - الصفحة: 92

سريج، وتكون الرقبة مملوكة للورثة.
وحكي فيه وجه آخر على هذا الوجه: أن الرقبة تصير ملكًا للموصى له بالمنفعة، وإن لم يملك (بيعها) (1)، وليس بشيء.
وإن أوصى لرجل بثمرة بستانه (2) على التأبيد، (قوم) (3) جميع البستان في الاعتبار من الثلث في أحد الوجهين.
وفي الوجه الثاني: يقوَّم (مثمرًا) (4)، ويقوَّم مسلوب الثمرة، ويعتبر التفاوت بينهما من الثلث، فإن كان الذي يحتمله الثلث، النصف، كان (للموصى له) (5) من ثمرة كل عام النصف، والباقي للورثة.
وإن أوصى بثمرة بستانه عشرة سنين.
فمن أصحابنا: من أبطل هذه الوصية (6).
والمذهب: أنها صحيحة (7).
وفيما يقوم من الثلث وجهان:
أحدهما: أنه يقوم البستان مثمرًا، ويقوم مسلوب الثمرة، عشر سنين، ويعتبر التفاوت بينهما من الثلث. (1) (بيعها): في ب وفي أ، جـ نفعها.
(2) فإن كانت موجودة، اعتبرت قيمتها من الثلث.
(3) (قوم): في ب، جـ وفي أوقوم.
(4) (مثمرًا): في ب، جـ وفي أمثمر.
(5) (للموصى له): في ب، جـ وفي أالوصي له.
(6) أبطل هذه الوصية مع التقدير بالمدة، بخلاف المنفعة، لأن تقويم المنفعة المقدرة ممكن وتقويم الثمار المقدرة المدة غير ممكن.
(7) كالمنفعة.

الجزء: 6 - الصفحة: 93

والوجه الثاني: أنه (ينظر) (1) أوسط (ما تثمره) (2) لنخل غالبًا في كل عام، ثم يعتبر قيمته بالغالب من قيمة الثمرة (3)، ثم (لا اعتبار) (4) بعد ذلك (بما) (5) حدث من زيادة أو نقصان (6). (1) (ينظر): في ب، جـ وفي أينتظر.
(2) (ما تثمره): في أ، ب وفي جـ ما يثمر.
(3) في أول عام.
(4) (لا اعتبار): في ب، جـ وفي أالاعتبار/ أي لا اعتبار بما حدث بعده.
(5) (بما): في ب، جـ وفي أما حدث.
(6) فإن خرج جميعه من الثلث، فقد استحق جميع الثمرة في تلك المدة، وإن خرج نصفه فله النصف من ثمره كل عام إلى انقضاء تلك المدة، وليس له أن يستكمل هذه كل عام في نصف تلك المدة، لأنه قد تختلف ثمرة كل عام في المقادير، والأثمان، فخالف منافع العبد والبهيمة والدار.
ومثل الوصية بثمرة البستان: أن تكون الماشية، فيوصي بها بدرها ونسلها، وتجب نفقة الماشية/ المجموع 15: 96.

الجزء: 6 - الصفحة: 94

باب جامع الوصايا
إذا أوصى لجيرانه، (صرف) (1) إلى أربعين دارًا من كل جانب (2). (1) (صرف): في ب والمهذب وفي أ، جـ أنه يصرف.
(2) لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (حق الجوار أربعون دارًا، هكذا وهكذا وهكذا وهكذا، يمينًا وشمالًا، وقدام وخلف/ مجمع الزوائد 8: 168 ط 1353 هـ) هكذا ورد بغير تنوين قدام وخدف وقد ساقها الشيرازي قدامًا وخلفًا منونًا لها. والحديث أخرجه أبو يعلى عن شيخه محمد ابن جامع العطار، وهو ضعيف هكذا أفاده الهيثمي في مجمع الزوائد على أن القول بهذا الحديث لم ينهض الحديث حجة له، يجوز على قول من يقول: بتقديم الحديث الضعيف على الاجتهاد، وبه قال أحمد وغيره من الفقهاء، على أن المعروف من مذهب الشافعي وبناء على أصله. (إذا صح الحديث فهو مذهبي) إنه لا عبرة بحديث لم يصح سنده في الأصول ولا في الفروع، والعبرة في هذا بالعرف، فهو يقوم مقام النص عند عدمه/ المجموع 15: 97 ومغني المحتاج 3: 58.

الجزء: 6 - الصفحة: 95

وقال أبو حنيفة: يدفع إلى الجار الملاصق (1).
وقال قتادة: الجار: الدار (والداران) (2).
وقال سعيد بن جبير: الجار هو الذي يسمع الإِقامة (3). = هذا وإن جمع الجار جيرة وجيران، ولا نظير له في اللغة إلا قاع وقيعة وقيعان/ مغني المحتاج 3: 58.
(1) وهو رأي كذلك عند الشافعية/ مغني المحتاج 3: 59.
(2) (والداران): في ب، جـ وفي أأو الداران.
(3) قال الخطيب الشربيني: وقيل: من لاصق داره، وقيل: أهل المحلة التي هو فيها، وقيل: الملاصق والمقابل، وقيل: أهل الزقاق غير النافذ، وقيل: من ليس بينه وبينه درب يغلق، وقيل: من يصلي معه في المسجد، وقيل: قبيلته وقيل: جميع أهل البلد لقوله تعالى: {ثُمَّ لَا يُجَاوِرُونَكَ فِيهَا إِلَّا قَلِيلًا}.
وعلى الأول: يصرف ذلك الشيء للمسلم، والغني، وضدهما على عدد الدور، لا على عدد السكان، والعبرة بالساكن لا بالمالك، وتقسم حصة كل دار على عدد سكانها كما بحثه السبكي، ولو رد بعض الجيران، فالظاهر كما قال الدميري أنه يرد على الباقين.
وجملة الدور من الجوانب الأربعة: مائة وستون كما صرح به القاضي أبو الطيب وغيره، ولم يصرح أحد بأن المجموع أربعون، فيكون معنى قوله في الحديث هكذا وهكذا، أن الأربعين تعد هكذا وهكذا حتى تتم، واعترض هذا العدد، بأن دار الموصي قد تكون كبيرة في التربيع، فيساقها من كل جهة أكثر من أربعين دارًا فيزيد العدد. فإذا وجدت زيادة على ذلك، اختار الوارث من كل جانب القدر المعتبر، فإن وجد في أحد الجانبين زيادة، وفي آخر نقص، ينبغي أن يكمل الناقص من الزائد، ويقسم عليهما، وينبغي أن يكون الربع كالدار المشتملة على بيوت. ولو كان للموصي داران، صرف إلى جيران أكثرهما سكنى، فإن استويا فإلى جيرانهما نقله الأوزاعي عن القاضي أبي الطيب والزركشي عن بعضهم، ثم قال الأول: وينبغي أن يصرف إلى جيران من كان فيها حالتي الموت والوصية، واقتصر الثاني على حالة الموت. ويظهر قول الأول =

الجزء: 6 - الصفحة: 96

وقال أبو يوسف: الجيران: هم أهل المسجد (1).
وإن أوصى لقراء القرآن، دفع إلى من يحفظ القرآن، وهل يجوز أن يدفع إلى من لا يحفظ جميعه؟ فيه وجهان (2):
وإن أوصى للأيتام، دفع إلى من لا أب له (3)، وهل يدخل فيه = إن كان في واحدة، حالتي الموت والوصية، وإن كان في واحدة حالة الوصية، وقي أخرى حالة الموت، فالعبرة بحالة الموت، وإن لم يكن في واحدة منهما فإلى جيرانهما، والوجه كما قال شيخنا: أن جيران المسجد كجيران الدار فيما لو أوصى لجيرانه، وقيل: جاره من بسمع النداء لخبر (لا صلاة لجار المسجد إلا في المسجد) وجاره من يسمع النداء، وأجيب بأن ما في الخبر خاص بحكم الصلاة بقرينة السياق.
فائدة: روى الحافظ أبو عمرو في ترجمة أبي سعيد الأنصاري أنه روى عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أنه قال: (البر والصلة وحسن الجوار عمارة للديار وزيادة في الأعمار) / مغني المحتاج 3: 59.
(1) أنظر مجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر 2: 710 والهداية مع العناية 8: 470.
(2) أحدهما: يدخل فيه لعموم اللفظ. والثاني: لا يدخل فيه، لأنه لا يطلق هذا الاسم في العرف إلا على من يحفظه/ المهذب 1: 462.
(3) لأن اليتيم في بني آدم فقد الأب, ولا يدخل فيه بالغ لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (لا يتم بعد الحلم) رواه أبو داود عن على كرم اللَّه وجهه قال: (حفظت عن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: لا يتم بعد احتلام، ولا صمات يوم إلى الليل) وفي إسناده يحيى بن محمد المدني الجاري، نسبة إِلى الجار بلدة على الساحل بالقرب من المدينة المنورة. قال البخاري: يتكلمون فيه، وقال ابن حبان: يجب التنكب عما انفرد به من الروايات. وقال العقيلي: لا يتابع يحيى المذكور على هذا الحديث، وفي الخلاصة أن العجلي وابن عدي وثقاه/ المجموع 15: 100 مختصر سنن أبي داود 4: 152.

الجزء: 6 - الصفحة: 97

الغني؟ فيه وجهان (1).
وإن أوصى للأرامل، دفع إلى من لا زوج لها من النساء، (وهل) (2) يدخل فيه من لا زوجة له من الرجال؟ فيه وجهان (3).
وإن أوصى (بثلثه) (4) لزيد، وللفقراء.
قال الشافعي رحمه اللَّه: هو كأحدهم.
فمن أصحابنا من قال: بظاهره (5). (1) أحدهما: يدخل فيه، لأنه يتيم بفقد الأب. والثاني: لا يدخل فيه، لأنه لا يطلق هذا الاسم في العرف على الغني.
(2) (وهل): في ب، جـ وفي أفهل.
الأرامل: من أرمل المكان إذا صار ذا رمل، وأرمل الرجل إذا صار بغير زاد لنفاذه وافتقاره، وأرملت المرأة فهي أرملة، وهي التي لا زوج لها لافتقارها إلى من ينفق عليها.
قال الأزهري: لا يقال لها أرملة إلا إذا كانت فقيرة، فإذا كانت موسرة، فليست بأرملة، والجمع أرامل حتى قيل: رجل أرمل إذا لم يكن له زوج وهو قليل لا يذهب زاده بفقد امرأته، لأنها لم تكن قيِّمة عليه/ المجموع 15: 101.
(3) أحدهما: لا يدخل فيه، لأنه لا يطلق هذا الاسم في العرف على الرجال.
والثاني: يدخل فيه، لأنه قد يسمى الرجل أرملًا كما قال الشاعر:
كل الأرامل قد قضيت حاجتهم ... فمن لحاجة هذا الأرمل الذكر
وقال الآخر:
أحب أن أصطاد ظبيًا سخيلًا ... رعى الربيع والشتاء أرملا
(4) (بثلثه): في أ، ب وفي جـ ثلثه.
(5) إنه يكون كأحدهم يدفع إليه ما يدفع إلى أحدهم، لأنه أضاف إليه وإليهم فوجب أن يكون كأحدهم/ المهذب 1: 463.

الجزء: 6 - الصفحة: 98

ومنهم من قال: يدفع إلى زيد نصف الثلث، والنصف الآخر إلى الفقراء (1).
ومنهم من قال: يدفع إلى زيد ربع الثلث، والباقي إلى الفقراء (2).
فإن (وصى) (3) لقبيلة عظيمة، كالهاشميين، والعلويين، وبني تميم، ففيه قولان:
أحدهما: أن الوصية باطلة، وهو قول أبي حنيفة (4).
والثاني: أنها صحيحة (5).
فإن أوصى بثلثه لزيد (ولجبريل) (6)، كان لزيد نصف الثلث، (وبطلت الوصية) (7) في الباقي.
وإن أوصى بثلثه لزيد (وللرياح) (8)، ففيه وجهان:
أحدهما: ما ذكرناه (9). (1) لأنه أضاف إليه وإليهم، فوجب أن يساويهم.
(2) لأن الفقراء ثلاثة، فكأنه وصى لأربعة، فكان حق كل واحد منهم الربع.
(3) (وصى): في أوفي ب، جـ أوصى.
(4) لأنه لا يمكن أن يعطي الجميع، ولا عرف لهذا اللفظ في بعضهم فبطل.
(5) وتصرف إلى ثلاثة منهم كالزكاة.
(6) (ولجبريل): في أوالمهذب وفي ب، جـ وجبريل.
(7) (وبطلت الوصية): في أوفي ب وبقية الثالث، وفي جـ وبطل.
(8) (وللرياح): في جـ وفي أ، ب والرياح.
(9) أي أن لزيد النصف، وتبطل الوصية في الباقي.

الجزء: 6 - الصفحة: 99

والثاني: أن الجميع لزيد (1).
فإن قال، ثلثي للَّه ولزيد، ففيه وجهان:
أحدهما: أن الجميع لزيد (2).
والثاني: أنه يدفع نصفه إلى زيد، والباقي إلى الفقراء (3).
فإن قال: إن ولدت ذكرًا، فله ألف، وإن ولدت أنثى، فلها مائة (4)، فولدت ذكرين (أو أنثيين) (5)، ففيه ثلاثة أوجه، حكاها أبو العباس بن سريج.
أحدها: أن الوارث يدفع (الألف) (6) إلى من شاء من الذكرين، والمائة إلى من شاء من الأنثيين (7).
والثاني: أنهما يشتركان (فيها) (8). (1) لأن ذكر الرياح لغو.
(2) لأن اسم اللَّه تعالى ورد مورد التبرك، كقوله تعالى: {فَأَنَّ لِلَّهِ خُمُسَهُ وَلِلرَّسُولِ} سورة الأنفال/ 41.
(3) لأن عامة ما يجب للَّه تعالى يصرف إلى الفقراء.
(4) فإن ولدت ذكرًا وأنثى استحق الذكر الألف، والأنثى المائة، وإن ولدت خنثى، دفع إليه المائة، لأنه يقين، وترك الباقي إلى أن يتبين.
(5) (أو أنثيين): في أ، ب وفي جـ إبنتين.
(6) (الألف): حتى يستقيم المعنى، وجميع النسخ (الثلث).
(7) لأن الوصية لأحدهما، فلا تدفع إليهما، والاجتهاد في ذلك إلى الوارث، كما لو أوصى لرجل بأحد عبديه/ المهذب 1: 463.
(8) (فيها): في أ، جـ وفي ب فيه/ أي يشترك الذكران في الألف، والأنثيان في المائة، لأنه ليس أحدهما بأولى من الآخر، فسوى بينهما، ويخالف العبد فإنه جعله إلى الوارث، وههنا لم يجعله إلى الوارث/ المهذب 1: 463.

الجزء: 6 - الصفحة: 100

والثالث: أنه يوقف الألف بين الذكرين، والمائة بين (الأنثيين) (1) حتى (يصطلحا) (2).
فإن قال: إن كان ما في بطنك غلامًا، فله ألف، وإن (كان) (3) جارية، (فله) (4) مائة، فولدت غلامين، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يصح (5).
والثاني: أنه يصح، ويكون فيه الأوجه الثلاثة (6).
إذا أوصى لرجل بسهم، أو نصيب من ماله، دفع إليه الوارث ما شاء من قليل وكثير (7).
وقال أبو حنيفة في إحدى الروايتين: إذا أوصى له بسهم من ماله، (1) (الأنثيين): في أ، ب وفي جـ الإبنتين.
(2) (يصطلحا): في ب، جـ وفي أيصلحا/ أي إلى أن يبلغا ويصطلحا، لأن الوصية لأحدهما، فلا يجوز أن تجعل لهما، ولا خيار للوارث، فوجب التوقف.
(3) (كان): في أ، ب وفي جـ كانت.
(4) (فله): في أ، ب وفي جـ فلها.
(5) كما لو ولدت غلامًا وجارية، لأنه لم يكن كل حملها غلامًا.
(6) لأن كل واحد منهما غلام، فاشتركا في الصفة، ولم تضر الزيادة، فعلى هذا يكون على الوجوه الثلاثة التي حكاها ابن سريج.
الأول: إنها ترجع إلى بيان الورثة في دفع الألف إلى أحدهما.
والثاني: يشتركان جميعًا فيها.
والثالث: توقف الألف بينهما حتى يصطلحا عليها/ المجموع 15: 110 - 111.
(7) لأن هذه الألفاظ تستعمل في القليل والكثير.

الجزء: 6 - الصفحة: 101

دفع إليه أقل نصيب الورثة ما لم ينقص (عن) (1) السدس، فإذا نقص عن السدس جعل له السدس (2).
وفي الرواية الثانية: يعطى أكثر الأمرين، من السدس (أو أقل الورثة نصيبًا) (3).
وقال (الثوري) (4) وأحمد: يدفع إليه سدس المال (5). (1) (عن): في أ، ب وفي جـ من.
(2) فيتم له السدس ولا يزاد عليه، وهذا عند أبي حنيفة، وقالا: له مثل نصيب أحد الورثة، ولا يزاد على الثلث إلا أن يجيز الورثة، لأن السهم يراد به أحد سهام الورثة عرفًا لاسيما في الوصية، والأقل متيقن به فيصرف إليه إلا إذا زاد على الثلث، فيرد عليه، لأنه لا مزيد عليه عند عدم إجازة الورثة. ولأبي حنيفة: أن السهم هو السدس هو المروي عن ابن مسعود رضي اللَّه عنه وقد رفعه إلى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فيما يروى، ولأنه يذكر ويراد به السدس، فإن إياسًا قال: السهم في اللغة عبارة عن السدس ويذكر ويراد به سهم من سهام الورثة فيعطى ما ذكرنا، قالوا: هذا كان في عرفهم، وفي عرفنا السهم كالجزء. الهداية مع العناية 8: 443 - 445.
(3) (أو أقل الورثة نصيبًا): في ب وفي جـ أو أقل نصيبًا، وفي أ، أم من الورثة.
(4) (الثوري): في ب، جـ وساقطة من أ.
(5) اختلفت الرواية عن أحمد رحمه اللَّه، فيما لو أوصى بسهم، فروى عنه. أن للموصى له السدس وروي ذلك عن علي، وابن مسعود رضي اللَّه عنهما، وبه قال الحسن وإياس بن معاوية، والثوري. والرواية الثانية: قول شريح الآتي.
واستدل أحمد على الرواية الأولى بما روى ابن مسعود: (أن رجلًا أوصى لرجل بسهم من المال، فأعطاه النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- السدس) ولأن السهم في كلام العرب السدس.
قال إياس بن معاوية: السهم في كلام العرب السدس، فتنصرف الوصية إليه كما لو لفظ به، ولأنه قول علي وابن مسعود، ولا مخالف لهما في الصحابة، =

الجزء: 6 - الصفحة: 102

وقال شريح: يدفع إليه سهم واحد من (سهام) (1) الفريضة (2).
وقال محمد وأبو يوسف: يعطى مثل نصيب (أقل) (3) الورثة نصيبًا ما لم يجاوز الثلث، فإن جاوزه أعطي الثلث (4).
وقال أبو ثور: أعطيه سهمًا من أربعة وعشرين سهمًا (5).
فإن (توزعوا) (6) في ذلك، (حلفوا) (7)، فإن أبوا أن (يقتسموا) (8)، ففيه وجهان من اختلاف القولين (فيمن أقر بمجمل وامتنع من البيان) (9). = ولأن السدس أقل سهم مفروض، يرثه ذو قرابة، فتنصرف الوصية إليه/ المغني لابن قدامة 6: 160.
(1) (سهام): في ب وفي أ، جـ سهمين.
(2) وهي الرواية الثانية عن أحمد: أنه يعطي سهمًا مما تصح منه الفريضة، فينظر: كم سهمًا. صحت منه الفريضة؟ ويزاد عليها مثل سهم من سهامها للموصى له. ثم قال شريح: ترفع السهام، فيكون للموصى له سهم. المغني لابن قدامة 6: 159.
(3) (أقل): في ب، جـ وفي أقل.
(4) ووجه هذا القول: أن سهام الورثة أنصباؤهم، فيكون له أقلها، لأنه اليقين، فإن زاد على السدس دفع إليه السدس، لأنه أقل سهم يرثه ذو قرابة/ المغني لابن قدامة 6: 159.
(5) لأنها أكثر أصول الفرائض، فالسهم منها أقل السهام.
(6) (توزعوا): في جـ وفي أ، ب تورعوا.
(7) (حلفوا): في أ، جـ وفي ب أحلفوا.
(8) (يقتسموا): في أ، جـ وفي ب يقسموا.
(9) (فيمن أقر بمجمل وامتنع من البيان): في ب، جـ وساقطة من أ.

الجزء: 6 - الصفحة: 103

(قال الإمام أبو بكر) (1): وعندي. أن هذا الذي ذكره (2) لا وجه له، لأنه ليس (ببيان لمقدار) (3) معين، وإنما هو إلى اختيار الوارث، يدفع ما يقع عليه الإسم، قل أو كثر، إلا أن يدعي الموصى له أنه أراد بالسهم قدرا معينًا وادعى علم الوارث بذلك، وأنكر الوارث ذلك، فيحلف أنه لا يعلم ذلك.
فإن أوصى لرجل نصيب ابنه، فالوصية باطلة، وهو قول أبي حنيفة (4).
ومن أصحابنا من قال: يصح، ويجعل المال بينهما (5).
فإن أوصى له بمثل نصيب ابنه، وله ابن، كان وصية بنصف ماله، وبه قال أبو حنيفة (6).
وقال مالك: يكون وصية له بجميع ماله، وهو قول زفر، وداود (7). (1) (قال الإمام أبو بكر): في ب وساقطة من أ، جـ.
(2) (ذكره): في ب، جـ وفي أذكر.
(3) (ببيان لمقدار): في ب، جـ وفي أببيان غير واضحة، ولمقدار في ألمقلد.
(4) لأن نصيب الابن للابن، فلا تصح الوصية به، كما لو أوصى له بمال ابنه من غير الميراث.
(5) وصار: كما لو أوصى له بمثل نصيب ابنه.
(6) لأنه يحتمل أن يكون قد جعل له الكل، ويحتمل أنه جعله مع ابنه، فلا يلزمه إلا اليقين، ولأنه قصد التسوية بينه وبين ابنه، ولا توجد التسوية إلا فيما ذكرناه/ المهذب 1: 464.
(7) وهو رأي أهل المدينة واللؤلؤي، وأهل البصرة، وابن أبي ليلى أيضًا، وذلك أنه =

الجزء: 6 - الصفحة: 104

فإن أوصى له بمثل نصيب أحد ولديه، أعص مع الاثنين الثلث، ومع الثلاثة الربع.
وقال مالك: يكون له مع الاثنين النصف، ومع الثلاثة، الثلث (1).
وإن أوصى له بضعف نصيب أحد أولاده، دُفع إليه (مثلا) (2) نصيبه (3).
وقال أبو عبيد القاسم من سلام: يدفع إليه نصيبه، وهو قول مالك، وحكي عن الأزهري (4). = أمكن تصحيح وصيته بحمل لفظه على مجازه فصح، كما لو طلق بلفظ الكناية أو أعتق، وبيان إمكان التصحيح: أنه أمكن تقدير حذف المضاف، وإقامة المضاف إليه مقامه، أي بمثل نصيب وارثي، ولأنه لو أوصى بجميع ماله صح، وإن تضمن ذلك الوصية بنصيب وراثه كلهم/ المغني لابن قدامة 6: 162.
(1) لأنه ينظر إلى التفاضل، فإن كانوا يتفاضلون نظرًا إلى عددهم، فأعطي سهمًا من عددهم، لأنه لا يمكن اعتبار أنصبائهم، لتفاضلهم، فاعتبر عدد رؤوسهم/ المغني لابن قدامة 6: 161. وأنظر التاج والإكليل لمختصر خليل لمواق بهامش مواهب الجليل للحطاب والحطاب 6: 385.
(2) (مثلًا): في أ، ب والمهذب وفي جـ مثلي.
(3) لأن الضعف عبارة عن الشيء ومثله، ولهذا يروى: أن عمر رضي اللَّه عنه أضعف الصدقة على نصارى بني تغلب، أي أخذ مثلي ما يؤخذ من المسلمين/ المهذب 1: 464.
(4) قال أبو عبيدة القاسم بن سلام: الضعف المثل، واستدل بقول اللَّه تعالى: {يُضَاعَفْ لَهَا الْعَذَابُ ضِعْفَيْنِ} سورة الأحزاب/ 30 أي مثلين. وقوله تعالى: {فَآتَتْ أُكُلَهَا ضِعْفَيْنِ} سورة البقرة/ 265، أي مثلين، وإذا كان الضعفان مثلين، فالواحد مثل/ المغني لابن قدامة 6: 162.
أبو عبيد اللَّه القاسم بن سلام: كان أبوه عبدًا روميًا لرجل من أهل هراة =

الجزء: 6 - الصفحة: 105

فإن أوصى له بضعفي نصيب أحد أولاده، أعطي ثلاثة أمثال نصيب أحدهما (1).
وقال أبو ثور: يعطى أربعة أمثاله (2).
وقال مالك: يعطى مثليه (3).
وإن أوصى لرجل بمثل نصيب أحد ورثته، دفع إليه مثل، نصيب (أقلهم) (4) نصيبًا (5). = ذكره ابن درستويه النحوي، فقال: وممن جمع صنوفًا من العلم وصنف الكتب في كل فن من العلوم والآداب: أبو عبيد القاسم بن سلام ولما عمل أبو عبيد اللَّه كتاب غريب الحديث، عرضه على عبد اللَّه بن ظاهر فاستحسنه وقال: إن عقلًا بعث صاحبه على عمل هذا الكتاب لحقيق أن لا يحوج إلى طلب المعاش، فرتب له عشرة آلاف درهم في كل شهر، وقد اختلف في وفاته، فقال البخاري: مات أبو عبيد اللَّه سنة 224 هـ وقال غيره: سنة 223 هـ بمكة، وقيل: اثنتين وعشرين ومائتين في خلافة المعتصم باللَّه العباس./ طبقات الحنابلة 1: 561 - 562.
(1) وحجتهم رأي أبي عبيدة القاسم بن سلام المار الذكر.
(2) وإذا قال: ثلاثة أضعافه ستة أمثاله، لأنه قد ثبت أن ضعف الشيء مثلاه وهذا غلط، لأن الضعف عبارة عن الشيء ومثله، فوجب أن يكون الضعفان عبارة عن الشيء ومثليه، المهذب 1: 464، ولما فيه من مخالفة الكتاب، والعرب، وأهل العربية ولا يجوز التمسك بمجرد القياس المخالف للنقل، فقد يشذ من العربية كلمات تؤخذ نقلًا بغير قياس/ المغني 6: 163.
(3) والوارد في مواهب الجليل للحطاب: وفي كون ضعفه مثله، أو مثليه تردد، يعني لو أوصى له بضعف نصيب ولده، فهل للموصى له مثل نصيب ولده مرة واحدة، أو مثلاه، لا نص عن مالك وأصحابه المتقدمين، وتردد في ذلك المتأخرون/ مواهب الجليل للحطاب 6: 385 - 386.
(4) (أقلهم): في ب، جـ وفي أأجلهم.
(5) لأنه نصيب أحدهم.

الجزء: 6 - الصفحة: 106

وقال مالك: إذا كان ورثته يتفاضلون، نظر إلى عدد رؤوسهم (وأعطي) (1) سهمًا بعددهم، ثم قسم الباقي بينهم على فرائض اللَّه تعالى.
وإن أوصى بمثل نصيب بنته، وخلف بنتًا، وأخًا، ففيه وجهان:
أحدهما: أن له الربع، وهو نصف حصة البنت (2).
والثاني: وهو الأصح أنه يستحق الثلث، لأنه يجعل مع البنت الواحدة بمنزلة بنت ثانية كما يكون مع الابن بمنزلة ابن آخر (3).
فإن أوصى لرجل بنصف ماله، ولآخر بثلث ماله، ولم (تجز) (4) الورثة (الوصية) (5) قسم الثلث بينهما على خمسة أسهم، وبه قال مالك، وأبو يوسف (6)، ومحمد (7)، للموصى له بالنصف ثلاثة، وللموصى له بالثلث سهمان. (1) (وأعطي): في أ، جـ وفي ب فأعطي.
(2) أي للبنت النصف واحد وللأخ واحد ويكون له واحد من نصيبها وهو الربع.
(3) أي للبنت واحد، وللأخ واحد وللموصى له واحد مثل نصيب البنت فيكون واحد من ثلاثة أي الثلث.
(4) (تجز): في ب وفي أ، جـ يجز.
(5) (الوصية): في جـ وساقطة من أ، ب.
(6) إذا أجازت الورثة: قسم المال بينهما على خمسة للموصى له بالثلث سهمان، وللموصى له بالنصف ثلاثة أسهم، فإن لم يجيزوا، قسم الثلث بينهما على خمسة على ما ذكرناه، لأن ما قسم على التفاضل عند اتساع المال، قسم على التفاضل عند ضيق المال كالمواريث والمال بين الغرماء/ المهذب 1: 464.
(7) (ومحمد): في ب، أوفي جـ (وقال محمد) وهذا خطأ.

الجزء: 6 - الصفحة: 107

وقال أبو حنيفة: يقسم الثلث بينهما نصفين.
فإن أوصى لرجل بثلث ماله، ولآخر بنصف ماله، ولآخر ربعه، ولم (تجز) (1) الورثة قسم الثلث بينهم على ثلاثة عشر سهمًا، للموصى له بالنصف ستة، وللموصى له بالثلث، أربعة وللموصى له بالربع ثلاثة، كما يقسم المال عند الإجازة.
(فإن) (2) أجازوا وصية بعضهم دون بعض، كأنهم أجازوا وصية صاحب الثلث، (فتعتبر من) (3) (تسعة وثلاثين) (4) لصاحب الربع ثلاثة، من ثلاثة عشر، ولصاحب النصف ستة من ثلاثة عشر.
أما صاحب الثلث، ففيه وجهان:
أحدهما: (أنا نعطيه) (5)، ثلث جميع المال، (وذلك اثنا عشر سهمًا) (6) من تسعة وثلاثين سهمًا، وذلك ثلث (عائل) (7) بحكم الوصية. (1) (تجز) في ب وأ، جـ يجز.
(2) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(3) (فتعتبر من): في ب وفي أفتعتبرا وفي جـ فيعتبر الوصايا من.
(4) (تسعة وثلاثين): في ب وفي أ، جـ (أو أصابا من تسعة، وللبنتين) وهذا ظاهر الخطأ، لأن الوصية لهم بالثلث ثلاثة عشر ويكون أصل المسألة تسع وثلاثون.
(5) (أنا نعطيه): في ب وفي أ، جـ أن العطية.
(6) (وذلك إثنا عشر سهمًا): في ب وفي أفيكون إثني عشر سهمًا، وذلك في عشر وفي جـ فيكون إثنا عشر سهمًا، وذلك إثنا عشر.
(7) (عائل): في جـ وفي أ، ب عامل/ المسألة من تسعة وثلاثين وللموصى لهم مع العول ثلاثة عشر وله كل المال فأخذ أصل مسألتهم الأولى إثني عشر.

الجزء: 6 - الصفحة: 108

والثاني: يعطى ثلث جميع المال كاملًا من غير (عول) (1) وذلك (ثلاثة عشر) (2) سهمًا من تسعة (وثلاثين) (3) سهمًا، وعلى هذا الحساب.
فإن أوصى (لرجل) (4) بجميع ماله، ولآخر بثلث ماله، وأجازت الورثة الوصية، قسم المال بينهما على أربعة أسهم، وللموصى له (بالكل) (5) ثلاثة، وللموصى له بالثلث، سهم (6).
وقال داود: للموصى له بالكل الثلثان، وللموصى له (بالثلث) (7)، الثلث.
وعن أبي حنيفة روايتان:
إحداهما: (كقولنا) (8).
والثانية: أنه يدفع إلى الموصى له بالكل الثلثان، ثم يقسم الثلث (1) (عول): في ب، جـ وفي أعوض.
(2) (ثلاثة عشر): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
(3) (وثلاثين): في ب، جـ وفي أوستين. وهذا ظاهر الفساد.
(4) (لرجل): في جـ والمهذب، وساقطة من أ، ب.
(5) (بالكل): في ب، جـ وفي أبه يكمل.
(6) لأن السهام في الوصايا كالسهام في المواريث، ثم السهام في المواريث إذا زادت على قدر المال، أعيلت الفريضة بالسهم الزائد، فكذلك في الوصية، فإن لم يجيزوا قسم الثلث بينهما على ما قسم الجميع/ المهذب/ 1: 464.
(7) (بالثلث): في ب، جـ وساقطة من أ.
(8) (كقولنا): في أحد الوجهين: ساقطة من ب.

الجزء: 6 - الصفحة: 109

بينه، وبين الموصى له بالثلث نصفين، فيكون لكل واحد منهما السدس (1).
فإن أوصى بثلث ماله لزيد، وعمرو، فمات عمرو بعد الوصية في حياة الموصي كان لزيد نصف الثلث، وكذا إن كان ميتًا عند الوصية.
وقال أبو حنيفة: لزيد جميع الثلث.
فإن أوصى أن يعتق عنه (رقاب) (2). اعتق عنه ثلاثة (3)، إن اتسع (1) قال المرغيناني رحمه اللَّه: وإن أوصى لأحدهما بجميع ماله، وللآخر بثلث ماله ولم تجز الورثة فالثلث بينهما على أربعة أسهم عندهما، وقال أبو حنيفة: الثلث بينهما نصفان، ولا يضرب أبو حنيفة للموصى له بما زاد على الثلث إلا في المحاباة والسعاية والدراهم المرسلة، لهما في الخلافية أن الموصي قصد شيئين، الاستحقاق والتفضيل، وامتنع الاستحقاق لحق الورثة، ولا مانع من التفضيل، فيثبت كما في المحاباة وأختيها.
وله: أن الوصية وقعت بغير المشروع عند عدم الإجازة من الورثة، إذا لا نفاذ لها بحال، فيبطل أصلًا، والتفضيل يثبت في ضمن الاستحقاق، فبطل ببطلانه كالمحاباة الثابتة في ضمن البيع، بخلاف مواضع الإجماع، لأن لها نفاذًا في الجملة بدون إجازة الورثة، إن كان في المال سعة، فتعتبر في التفاضل، لكونه مشروعًا في الجملة، بخلاف ما نحن فيه، وهذا بخلاف ما إذا أوصى بعين من تركته وقيمته تزيد على الثلث، فإنه يضرب بالثلث، وإن احتمل أن يزيد المال، فيخرج من الثلث، لأن هناك الحق تعلق بعين التركة، بدليل أنه لو هلك واستفاد مالًا آخر تبطل الوصية، وفي الألف المرسلة لو هلكت التركة، تنفذ فيما يستفاد، فلم يكن متعلقًا بعين ما تعلق به حق الورثة/ الهداية 4: 172 - 175.
(2) (رقاب): في المهذب وجميع النسخ وقال: فلا يستقيم المعنى.
(3) لأن الرقاب جمع، وأقله ثلاثة، فإن عجز الثلث عن الثلاثة، أعتق عنه ما أمكن.

الجزء: 6 - الصفحة: 110

الثلث (لها) (1) وإن اتسع لرقبتين، وفصل شيء (2) يمكن أن يشتري به بعض رقبة (الثالثة) (3) ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يزاد في ثمن (الرقبتين) (4).
والثاني: أنه يشتري به بعض (رقبته) (5).
فإن قال: اعتقوا عبدًا من عبيدي، وله خنثى قد حكم بأنه ذكر، اعتق عنه في أحد الوجهين) (6).
والثاني: أنه لا يجزي (7).
وإن قال: اعتقوا أحد رقيقي، وفيهم خنثى مشكل.
فقد نقل المزني: أنه يجوز (8). (1) (لها): في جـ وفي أ، ب لهما.
(2) فإن لم يمكن أن يشتري بالفضل بعض الثالثة، زيد في ثمن الرقبتين.
(3) (الثالثة): في المهذب 1: 464، وفي جميع النسخ ثلاثة.
(4) (الرقبتين): في جـ وفي أالرقيقين/ لما روى أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- سئل عن أفضل الرقاب فقال أكثرها ثمنًا، وأنفعها عند أهلها. رواه أحمد والبخاري ومسلم من حديث أبي ذر رضي اللَّه عنه.
صحيح البخاري 2: 79، وأنظر المجموع 15: 120.
(5) (رقبته): في جـ وفي أرقبة/ أي أن يشتري به بعض الثالثة، لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (من أعتق رقبة، أعتق اللَّه بكل عضو منها عضوًا منه من النار) رواه أحمد والبخاري ومسلم عن أبي هريرة رضي اللَّه عنه/ صحيح البخاري 2: 79 ولأن ذلك أقرب إلى العدد الموصى به/ المجموع 15: 121.
(6) لأنه محكوم بأنه عبد.
(7) لأن اسم العبد لا ينصرف إليه.
(8) لأنه من الرقيق.

الجزء: 6 - الصفحة: 111

ونقل الربيع: أنه لا يجوز (1).
وإن (قال) (2): أعطوه شاة، لم يدفع إليه تيس، ولا كبش على المنصوص (3).
ومن أصحابنا من قال: يجوز أن يعطى الذكر والأنثى (4).
(فإن) (5) قال: أعطوه شاة من (شياهي) (6) وليس عنده إلا ظبي، ففيه وجهان:
أحدهما: أن الوصية باطلة (7).
والثاني: أنه يعطى الظبي (8).
وإن قال أعطوه بعيرًا، لم يعط ناقة على المنصوص (9). (1) لأن إطلاق اسم الرقيق لا ينصرف إلى الخنثى المشكل.
(2) (قال): في ب وساقطة من أ، جـ.
(3) جاز أن يدفع إليه الصغير والكبير، والضأن، والمعز، لأن اسم الشاة يقع عليه.
(4) لأن الشاة اسم للجنس يقع على الذكر والأنثى كالإنسان، يقع على الرجل والمرأة.
(5) (فإن): في جـ وفي أ، ب وإن.
(6) (شياهي): في ب وفي أشاتي، وفي جـ شياتي.
(7) لأن اسم الشاة يتناول الغنم، وليس بتركته، فبطلت.
(8) لأنه لما أضاف ذلك إلى شياهه، وليس في ماله، إلا ما ينطلق عليه مجاز الاسم دون الحقيقة، حمل عليه، وانصرفت وصيته إلى الظبي الموجود في تركته حتى لا تبطل وصيته/ المجموع 15: 121.
(9) لأن الاسم بالذكور أخص.

الجزء: 6 - الصفحة: 112

ومن أصحابنا من قال: يعطى (1).
وإن أوصى له ببقرة، لم يدفع إليه ثور.
ومن أصحابنا من قال: يجوز الذكر والأنثى كالشاة، وليس بشيء (2).
ولا يعطى جاموسًا (3)، فإن لم يكن له إلا جاموس، فعلى الوجهين في (الظبي) (4).
وإن قال: أعطوه عشرًا من الإبل، أعطوه ما شاؤا من ذكر وأنثى (5). (1) لأنه اسم للجنس، فيعطى ما شاء الوارث من ذكر أو أنثى، لأن البعير كالإنسان يقع على الذكر والأنثى.
(2) لأن الهاء من أصل اسم الجنس كالشاة.
(3) ولا يجوز أن يعدل في الوصية بالثور، والبقرة إلى الجواميس، بخلاف الشاة التي ينطلق عليها اسم الضأن، والمعز إلا أن يكون في كلامه ما يدل عليه، أو يقول: بقرة من بقري وليس له إلا الجواميس، فتنصرف إلى الجواميس، وإن كان اسم البقر يتناولها مجازًا، لأن إضافة الوصية إلى التركة، قد صرف الاسم عن حقيقته إلى مجازه، ولا يجوز أن يعدل به إلى بقر الوحش، فإن أضاف الوصية إلى بقره ولم يكن له إلا بقر الوحش، فعلى ما ذكرنا من الوجهين في الظبي/ المجموع 15: 122.
(4) (الظبي): في أ، ب وفي ب الطبي.
(5) بأن أسقط الهاء في العدد (عشر من إبلي) لم يعط إلا من الإناث، لأن عددها بإسقاط الهاء لقوله تعالى: {سَبْعَ لَيَالٍ وَثَمَانِيَةَ أَيَّامٍ حُسُومًا} سورة الحاقة/ 7 وقوله تعالى: {سَبْعَ سَمَاوَاتٍ طِبَاقًا} سورة نوح/ 15 وقوله: {سَبْعَ بَقَرَاتٍ سِمَانٍ يَأْكُلُهُنَّ سَبْعٌ عِجَافٌ} سورة يوسف/ 43 وكما تقول: عشر نسوة وعشرة رجال، وهذا لا وجه له، لأن اسم الإِبل إذا كان يتناول الذكور، والإناث تناولًا واحدًا، صار العدد فيها محمولًا على القدر دون النوع/ 15: 122.

الجزء: 6 - الصفحة: 113

وقيل: إن أثبت علامة التأنيث في ألعدد، فقال: عشرة من إبلي، لم يعط إلا من (الذكور) (1) وليس بشيء.
وإن قال: أعطوه دابة، فالمنصوص (2) أنه يعطى فرسًا، أو بغلًا، أو حمارًا، واختلف أصحابنا فيه.
فقال أبو العباس: هذا ماله على عادة أهل مصر، فإن كان بمصر، أعطي (من) (3) هذه الثلاثة، وإن كان (في) (4) غيرها، لم يعط إلا الفرس (5).
وقال أبو إسحاق، وأبو علي بن أبي هريرة: يعطى واحدًا من الثلاثة في جميع البلاد (6). (1) (الذكور): في ب، جـ وفي أالذكر.
(2) أي عن الشافعي أي أعطي من الخيل، والحمير، ذكرًا أو أنثى، صغيرًا أو كبيرًا، أعجفًا أو سمينًا، ولأن اسم الدواب يطلق على كل ما دب على الأرض اشتقاقًا، من دبيبه، غير أنه في العرف مختصر ببعضها.
(3) (من): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(4) (في): في ب، جـ وفي أمن.
(5) وهذا عرف العراق والحجاز، فإنه لا يطلق إلا على الخيل وحدها، ولا يتناول غيرها إلا مجازًا يعرف بقرينة.
(6) أبو إسحاق المروزي: لأن اسم الدواب ينطلق على هذه الأجناس الثلاثة، فإن شذ بعض البلاد بتخصيص بعضها بالاسم، لم يعتبر به حكم العرف العام، فلو قرن ذلك بما يدل على التخصيص، حمل على قرينته، كقوله: أعطوه دابة يقاتل عليها، فلا يعطى إلا من الخيل، عتيقًا، أو هجينًا، ذكرًا أو أنثى، ولا يعطى صغيرًا ولا مما لا يطيق الركوب. ولو قال دابة يحمل عليها أعطى من البغال والحمير دون الخيل. ولو قال: ينتفع بنتاجها، يعطى من الخيل والحمير، ولا يعطى من البغال، لأنها لا تنتج واللَّه سبحانه وتعالى أعلم/ المجموع 15: 123.

الجزء: 6 - الصفحة: 114

وإن كان له ثلاثة أكلب ولا مال له، ولم تجز الورثة، (ردت) (1) الوصية إلى الثلث، وفي كيفية الرد وجهان:
أحدهما: أنه يدفع إليه من كل كلب ثلثه (2).
والثاني: أنه يدفع إليه أحدها (3)، وفيما يأخذ وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي إسحاق، أنه يأخذ واحدًا منها (بالقرعة) (4).
والثاني: (يعطيه) (5) الوارث ما شاء منها.
وإن كان له كلب، فوصى (به ولم) (6) تجز الورثة (7)، وكان له مال، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يدفع إليه جميعه (8)، وهو قول أبي علي بن أبي هريرة. (1) (ردت): في ب، جـ وفي أ، رد.
(2) كسائر الأعيان.
(3) وتخالف سائر الأعيان، لأن الأعيان تقوم وتختلف أثمانها، والكلاب لا تقوم، فاستوى جميعها.
(4) (بالقرعة): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
(5) (يعطيه): في ب، جـ وفي أأنه يعضه.
(6) (به ولم): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
(7) فإن لم يكن له مال، أعطي ثلثه.
(8) لأن أقل المال خير من الكلب، فأمضيت الوصية فيه، كما لو أوصى له بشاة وله مال تخرج الشاة من ثلثه.

الجزء: 6 - الصفحة: 115

والثاني: وهو قول أبي سعيد الاصطخري، أنه يدفع إليه (ثلثه) (1).
(وإن وصى) (2) بكلب ينتفع به من ليس بصاحب حرث، ولا صيد، ولا ماشية ففيه وجهان (3):
فإن كان للموصي كلب صيد، وزرع، وماشية، والموصى له من أهل (بعض) (4) ذلك، ففيه وجهان:
أحدهما: يعطى (ما يصلح له) (5).
وإن أوصى بعود من عيدانه، وعنده عود لهو، وعود قوس، وعود بناء، وكان عود اللهو (6)، لا يصلح لمنفعة مباحة، بطلت الوصية (7). (1) (ثلثه): في ب وفي أ, جـ ثلث/ أي ثلث الكلب, لأنه لا يجوز أن يحصل للموصى له شيء إلا ويحصل للورثة مثلاه، ولا يمكن اعتبار الكلب من ثلث المال، لأنه لا قيمة له فاعتبر بنفسه/ المهذب 1: 465.
(2) (وإن وصى): في أ، ب وفي جـ فإن أوصى.
(3) الوجه الأول: يلزم الوارث أن يعطيه الكلب الذي يختص بالانتفاع به دون غيره اعتبارًا بالموصى له.
والوجه الثاني: أن للوارث الخيار في أعطائه أي الكلاب شاء، اعتبارًا بالموصى به/ المجموع 15: 131.
(4) (بعض): في ب، جـ وفي أغير واضحة.
(5) (ما يصلح له): في ب، جـ وفي أما يصلح به.
(6) لأن إطلاق الاسم ينصرف إليه، فإن كان عود اللهو يصلح لمنفعة مباحة، دفع إليه، ولا يدفع معه الوتر، والمضراب، لأن اسم العود يقع من غير وتر، ولا مضراب.
(7) لأنه وصية بمحرم/ المهذب 1: 465 - 466.

الجزء: 6 - الصفحة: 116

(وقيل) (1): يعطى (من عود القوس) (2) والبناء.
وإن أوصى له بقوس، أعطي القوس الذي يرمى عنه النبل، والنشاب، دون قوس (الندف والجلاهق) (3) وهو قوس (البندق) (4) ولا يعطى معه الوتر (5).
وقيل: يعطى معه الوتر (6).
فإن أوصى بعتق مكاتبه، أو الإبراء من نجوم كتابته، اعتبر من ثلثه، أقل الأمرين من قيمته (أو مال كتابته) (7) لأن عتقه إبراء عن نجوم (1) (وقيل): في ب، جـ وفي أوهل.
(2) (من عود القوس): في ب، جـ وغير واضحة في أ/ لأن المحرم كالمعدوم وصار حكمه حكم فيمن وصى بطبل من طبوله، وعنده طبل حرب وطبل لهو، أنه يجعل الوصية في طبل الحرب، ويجعل طبل اللهو كالمعدوم.
والمذهب: أنه لا يعطي شيئًا، لأن العود لا يطلق إلا على عود اللهو، والطبل يطلق على طبل اللهو وطبل الحرب، فإذا بطل في طبل اللهو حمل على طبل الحرب، فإن قال: أعطوه عودًا من عيداني، وليس عنده إلا عود القوس، أو عود البناء، أعطي منها، لأنه أضاف إلى ما عنده وليس عند سواه. المهذب 1: 466.
(3، 4) الندف والجلاهق: في جـ وفي ب الندف والجلاجق، وفي أغير واضحة والجلاهق: فارسية، وهي قوس البندق كما ذكر، يرمى عنها الطير بالطين المدور، وأصله بالفارسية جلة، وهو كبة غزال، والكبير جلهاز، وبها سمي الحائط/ النظم المستعذب 1: 466.
(5) لأن اطلاق الاسم ينصرف إلى ما يرمى عنه.
(6) لأنه لا ينتفع به إلا مع الوتر. والصحيح: أنه لا يعطى، لأن الاسم يقع عليه من غير وتر.
(7) (أو مال كتابته): في ب، جـ وفي أومال كتابته.

الجزء: 6 - الصفحة: 117

كتابته (وابراؤه) (1) عتق، فإن لم يكن قد حل (عليه) (2) مال الكتابة، فهل يتعجل عتق ثلثه؟ فيه وجهان:
أظهرها: أنه (يتعجل) (3) عتق ثلثه، ويبقى الباقي موقوفًا على العتق بالأداء أو الرق بالعجز (4).
وإن قال: ضعوا عنه ما شاء (من كتابته فشاء) (5) الجميع.
فقد روى الربيع: أنه (يوضع) (6) لجميع (الأشياء) (7) منه. (1) (وإبراؤه): في ب، جـ وفي أغير واضحة/ فاعتبر أقلهما، وألغي الآخر، فإن احتملهما الثلث، عتق وبرئى من المال، وإن لم يحتمل شيئًا منه لديون عليه بطلت الوصية، وأخذ المكاتب بأداء جميع ما عليه، فإن أدى عتق، وإن عجز رق وتعلق به حق الغرماء والورثة، فإذا احتمل الثلث بعض ذلك مثل أن يحتمل النصف من أقل الأمرين، عتق نصفه وبقي نصفه على الكتابة، فإن أدى عتق، وإن عجز رق، وإن احتمل الثلث أحدهما دون الآخر، اعتبر الأقل فعتق به/ المهذب 1: 466.
(2) (عليه): في أ، ب وساقطة من جـ/ فإن كان قد حل عليه مال الكتابة عتق ثلثه في الحال، ولقي الباقي على الكتابة، إن أدى عتق، وإن عجز رق.
(3) (يتعجل): في ب، جـ وفي أيعجل.
(4) لأن الورثة على يقين من الثلثين، إما بالأداء، وإما بالعجز، بخلاف ما لو كان له مال حاضر، ومال غائب، لأنه ليس على يقين من سلامة الغائب.
والثاني: لا يتعجل عتق شيء منه، لأنه يحصل للموصى له الثلث ولم يحصل للورثة مثلاه، وهذا لا يجوز، كما لو أوصى بالثلث، وله مال حاضر ومال غائب، فإنه لا تمضي الوصية في شيء حتى يحصل للورثة مثلاه/ المهذب 1: 466.
(5) (من كتابته فشاء): في ب، جـ وفي أغير واضحة قلنا.
(6) (يوضع): في أ، جـ وفي ب يوضح.
(7) (إلا شيئًا): في جـ، وفي أ، ب إلا شينًا.

الجزء: 6 - الصفحة: 118

فإن قال: ضعوا عنه ما شاء، (فشاء) (1) قلنا: الجميع.
فقد روى المزني رحمه اللَّه: أنه يوضع عنه الجميع (إلا شيئًا) (2).
فمن أصحابنا من قال: الصحيح ما رواه الربيع (3)، وما رواه المزني خطأ في النقل (4).
وقال أبو إسحاق: الجميع صحيح في النقل (5).
وإن أوصى برقبته، والكتابة فاسدة، ولم يعلم بفساد الكتابة، ففيه قولان:
أحدهما: أن الوصية جائزة (6).
والثاني: أنها باطلة (7).
وإن علم بفساد الكتابة، صحت الوصية قولًا واحدًا (8). (1) (فشاء): في ب، جـ وهذا مكرر.
(2) (إلا شيئًا): في ب، جـ وفي أمن الأشياء.
(3) لأن قوله من كتابته، يقتضي التبعيض.
(4) والذي يقتضيه: أن يوضع عنه الكل إذا شاء، لأن قوله ما شاء، عام في الكل والبعض.
(5) أي ما نقله الربيع فصحيح على ما ذكرناه، وما نقله المزني أيضًا فصحيح، فإنه يقتضي أن يبقى من الكل شيء، لأنه لو أراد وضع الجميع لقال: ضعوا عنه مال الكتابة، فلما علقه على ما شاء دل على أنه لم يرد الكل/ المهذب 1: 466.
(6) لأنها صادفت ملكه.
(7) لأنه وصى وهو يعتقد أنه يملك الوصية.
(8) كما لو باع من رجل شيئًا بيعًا فاسدًا، ثم باعه من غيره وهو يعلم بفساد البيع الأول.

الجزء: 6 - الصفحة: 119

ومن أصحابنا من قال: القولان في الجميع (1).
فإن أعتق المريض عبده، وقيمته مائة، ولا مال له غيره، (فأجازت) (2) الورثة عتقه، وقلنا: لا يحتاج في الإجازة إلى لفظ العتق ففي (ولاء الثلثين) (3) وجهان (4):
أحدهما: وهو قول الاصطخري، أنه للورثة.
والثاني: وهو قول (أبي الحسين الفرضي) (5) أنه للموصي.
فإن أعتق عبده في مرضه، وقيمته مائة، ولا مال له غيره (فأجازت الورثة عتقه، وقلنا: لا يحتاج في الإجازة إلى لفظ العتق) (6) ومات قبل موت المولى، ففيه ثلاثة أوجه: (1) ويخالف البيع، فإن فاسده لا يجري مجرى الصحيح في الملك، وفي الكتابة الفاسدة كالصحيح في العتق والصحيح: هو الطريقة الأولى.
(2) (فأجازت): في ب، جـ وفي أوجازت.
(3) (ولاء الثلثين): في أ، جـ وفي ب البنين.
(4) لأن الإعتاق ينفذ في ألثلث، لأن الوصية إنما تجوز بالثلث إلا إذا أجازت الورثة.
(5) (أبي الحسين الفرضي): في ب، جـ وفي أأبي الحسن القرطبي.
أبو الحسين الفرضي: ابن اللبان الفرضي البصري، محمد بن عبد اللَّه بن الحسن بن اللبان. وكان إمامًا في الفقه والفرائض صنف فيها كتبًا كثيرة، ليس لأحد مثلها، وعنه أخذ الناس الفرائض. وممن أخذ عنه أبو أحمد ابن أبي مسلم الفرضي أستاذ الشيخ أبي حامد الأسفراييني في الفرائض. وممن أخذ عن أبي الحسين الفرائض، أبو الحسن محمد بن يحيى بن سراقة الفقيه الفرضي، وأبو الحسين أحمد بن محمد بن يوسف الكازروني الذي لم يكن في زمانه أفرض منه، ولا أحسب منه، وممن أخذ عنه أبو الحسن الشيرجي الفرضي الحاسب، وكان أبو الحسين ابن اللبان يقول: ليس في الأرض فرضي إلا من أصحابي أو أصحاب أصحابي أو لا يحسن شيئًا/ طبقات الفقهاء للشيرازي/ 120.
(6) (فأجازت الورثة. . . إلى لفظ العتق): في أ، وساقطة من ب، جـ.

الجزء: 6 - الصفحة: 120

أحدها: وهو قول أبى العباس بن سريج: إن عتقه ينفذ في جميعه، ويموت حرًا موروثًا.
والوجه الثاني: أن عتقه يبطل، ويموت عبدًا.
والثالث: وهو الظاهر من مذهب الشافعي رحمه اللَّه، أن موته لا يرفع حكم عتقه، (في حقه) (1) ويرفع عنه حكم الرق في حق ورثته، وعتقه ليس بوصية له، وإن جرى في اعتباره من الثلث مجرى الوصية.
وإن أوصى بحجة فرض من الثلث، ففيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي إسحاق، أنه يحج عنه من بلده، فإن عجز الثلث عن ذلك، ثم من رأس المال (2).
والثاني: أنه يحج عنه من الميقات (3).
فإن أوصى أن يحج عنه رجل بمائة، ويدفع (ما يبقى) (4) من الثلث إلى آخر، وأوصى بالثلث لآخر (5)، فإن كان الثلث أكثر من (1) (في حقه): في أ، وساقطة من ب.
(2) لأنه يجب عليه الحج من بلده.
(3) وهو قول أكثر أصحابنا، لأن الحج يجب بالشرع من الميقات، فحملت الوصية عليه.
(4) (ما يبقى): في جـ وفي أ، ما تبقى وفي ب، ما بقي.
(5) فقد وصى بثلثي ماله، فإن كان الثلث مائة سقطت وصيته للموصى له بالباقي، لأن وصيته فيما يبقى بعد المائة، ولم يبق شيء فإن أجاز الورثة، دفع إلى الموصى له بالثلث ثلثه وهو مائة، وإلى الموصى له بالمائة مائة، وإن لم يجيزوا، قسم الثلث بين الموصى له بالثلث، وبين الموصى له بالمائة نصفين، لأنهما اتفقا في قدر ما يستحقان وهو المائة/ المهذب 1: 467.

الجزء: 6 - الصفحة: 121

مائة (1)، ولم تجز الورثة ما زاد على الثلث، ردت الوصية إلى نصفها (2)، فدفع إلى الموصى له بالثلث، (نصف) (3) الثلث، وفي النصف الآخر وجهان:
أحدهما: أنه يقدم فيه الموصى له بالمائة، ولا يدفع إلى الموصى له بالباقي شيء حتى يأخذ الموصى له (بالمائة تمام المائة، والوجه الثاني: أن الموصى له) (4) بالثلث، والموصى له بالباقي، يقتسمان النصف، على قدر (وصيتهما) (5) من الثلث (6). (1) وأجاز الورثة، دفع الثلث إلى الموصى له بالثلث، ودفع مائة إلى الموصى له بالمائة، ودفع ما بقي إلى الموصى له بالباقي.
(2) وهو الثلث.
(3) (نصف): في أ، ب وفي جـ ونصف.
(4) (بالمائة تمام المائة، والوجه الثاني: أن الموصى له): ساقطة من أوموجودة في ب، جـ لأنه وإن كان قد اعتد به مع الموصى له بالمائة في إحراز الثلث، إلا أن حقه فيما يبقى بعد المائة، فلا يأخذ شيئًا قبل أن يستوفي الموصى له بالمائة حقه، كما اعتد بالأخ من الأب مع الأخ من الأب والأم على الجد في إحراز ثلثي المال، ثم لا يأخذ شيئًا مع الأخ من الأب والأم، فإن كان النصف مائة أو أقل، أخذه الموصى له بالمائة، وإن كان أكثر أخذ الموصى له بالمائة مائة وأخذ الموصى له بالباقي ما يبقى/ المهذب 1: 467.
(5) (وصيتهما): في ب وفي أ، جـ وصيتهم.
(6) فإن كان مائتين اقتسما المائة نصفين، لكل واحد منهما خمسون، وإن كان مائة وخمسين اقتسما الخمسة والسبعين أثلاثًا، للموصى له بالمائة خمسون، وللموصى له بالباقي خمسة وعشرون، وعلى هذا القياس لأنه إنما أوصى له بالمائة من كل الثلث، لا من بعضه، فلم يجز أن يأخذ من نصف الثلث ما كان يأخذ من جميعه، كأصحاب المواريث إذا زاحمهم من له فرض أو وصية/ المهذب 1: 467.

الجزء: 6 - الصفحة: 122

وتصح الوصية بالمنفعة مطلقًا، ومؤقتًا (1).
وقال ابن أبي ليلى: لا يصح إلا مقدرة كالإجازة (2).
ويجوز للموصى له بالمنفعة عقد الإجارة عليها.
وقال أبو حنيفة: لا يجوز (3).
فإن (أوصى له) (4) بمنفعة جارية، لم يجز للوارث وطئها (5)، ولا (1) قال السبكي: وكل عين فيها منفعة، فقد يحصل منها شيء غير تلك المنفعة. إما بفعله كالاستغلال أو بعوض عن فعل غيره، أو من عند اللَّه تعالى، وذلك الشيء يسمى غلة، فالموصى له به يملكه من غير ملك العين، ولأن المنفعة كأجرة العبد، والدار والحانوت، وكسب العبد، وما ينبت في الأرض كله غلة، تصح الوصية به كما تصح بالمنفعة/ مغني المحتاج 3: 64.
(2) لا تصح الوصية بالمنفعة، لأنها معدومة/ المغني لابن قدامة 6: 182.
(3) لأن الوصية تمليك بغير بدل، مضاف إلى ما بعد الموت، فلا يملك تمليكه ببدل اعتبارًا بالإعارة فإنها تمليك بغير بدل في حالة الحياة على أصلنا، ولا يملك المستعير الإجازة، لأنها تمليك ببدل كذا هذا، وتحقيقه أن التمليك ببدل لازم، وبغير بدل غير لازم، ولا يملك الأقوى بالأضعف والأكثر بالأقل. والوصية تبرع غير لازم إلا أن الرجوع للمتبرع لا لغيره، والمتبرع بعد الموت لا يمكنه الرجوع، فلهذا انقطع، أما هو في وضعه فغير لازم، ولأن المنفعة ليست بمال على أصلنا، وفي تمليكها بالمال إحداث صفة الكمالية فيها تحقيقًا للمساواة في عقد المعاوضة، فإنما تثبت هذه الولاية لمن يملكها تبعًا لملك الرقبة، أو من يملكها بعقد المعاوضة حتى يكون مملكًا لها بالصفة التي تملكها، / الهداية مع العناية مع فتح القدير 8: 482.
(4) (أوصى له): في ب، جـ وفي أوصى له.
(5) لأنه تملك الرقبة من غير منفعة.

الجزء: 6 - الصفحة: 123

للموصى له وطئها (1)، ويجوز تزويجها لإكتساب المهر، وفيمن يملك العقد ثلاثة أوجه.
أحدها: أنه يملك الموصى له (2).
والثاني: أنه يملكه المالك للرقبة، وهو الوارث.
والثالث: أنه لا يصح العقد إلا بإتفاقهما (3).
وإن أتت بولد مملوك، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه للموصى له (4).
والثاني: أنه بمنزلة الأم (5).
وإن (قتل) (6) الموصي بمنفعة، ففي قيمته وجهان:
أحدهما: أنها للمالك (7).
والثاني: وهو الأصح، أنه يشتري بها رقبة مثلها (تكون) (8) (1) لأنه تملك المنفعة من غير الرقبة، والوطء لا يجوز إلا في ملك تام/ المهذب 1: 468.
(2) أي الموصى له بالمنفعة، لأن المهر له.
(3) لأن لكل واحد منهما حقًا، فلا ينفرد به أحدهما دون الآخر.
(4) لأنه من جملة فوائدها، فصار كالكسب.
(5) أي رقبته للمالك، ومنفعته للموصى له، لأنه جزء من الأم، فكان حكمه حكم الأم.
(6) (قتل): في ب والمهذب وفي أ، جـ قبل.
(7) لأنها بدله، فكانت له.
(8) (تكون): في ب وفي جـ يكون، وساقطة من أ.

الجزء: 6 - الصفحة: 124

للمالك الرقبة، وللموصى له المنفعة (1).
فإن مات الموصى له بالمنفعة، فهل (تنتقل) (2) المنفعة إلى ورثته؟ فيه وجهان، حكاهما أبو علي الطبري.
أحدهما: أنها (تنتقل) (3) إليهم.
والثاني: أن الوصية تبطل بموته.
(فإن) (4) جنى على طرفه، ففي (أرشه) (5) وجهان:
أحدهما: أنه (للمالك) (6).
والثاني: وهو الأصح، أن ما قابل (ما نقص) (7) من (قيمة) (8) الرقبة للمالك، وما قابل ما نقص من المنفعة للموصى له (1)، وإن احتاج العبد إلى نفقة، ففيه ثلاثة أوجه:
أحدها: وهو قول أبي سعيد الاصطخري، أنها على الموصى له بالمنفعة (10). (1) لأنه قائم مقام الأصل فكان حكمه حكم الأصل.
(2) (تنتقل): في أ، جـ وفي ب ينقل.
(3) (تنتقل): في أ، جـ وفي ب ينقل.
(4) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(5) (أرشه): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
(6) لأنه بدل ملكه.
(7) (ما نقص): في ب، جـ وفي أبالنقص.
(8) (قيمة): في ب، جـ وفي أقيمته.
(9) لأنه دخل النقص عليها فقسط الأرش عليهما.
(10) لأن الكسب له.

الجزء: 6 - الصفحة: 125

والثاني: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة، أنها على مالك الرقبة (1).
والثالث: أنها في كسبه، فإن لم يف، ففي بيت المال (2).
فإن أراد المالك بيع الرقبة، ففيه ثلاثة أوجه:
أحدها: أنه يجوز (3).
والثاني: لا يجوز (4).
والثالث: أنه يجوز بيعها من الموصى له بالمنفعة (5)، ولا يجوز من غيره (6).
فإن أوصى له بمنفعة دار، فانهدمت، فإن بناها الوارث بآلتها، فهل يعود حق الموصى له؟ فيه وجهان:
أحدهما: تعود الغلة له. (1) لأن النفقة على الرقبة، فكانت على مالكها.
(2) لأنه لا يمكن إيجابها على المالك، لأنه لا يملك الانتفاع، ولا على الموصى له لأنه لا يملك الرقبة، فلم يبق إلا هذا الرأي عند المؤلف/ المهذب للشيرازي 1: 468.
(3) لأنه يملكها ملكًا تامًا.
(4) لأنها عين مسلوبة المنفعة، فلم يجز بيعها، كالأعيان التي لا منفعة فيها.
(5) لأنه يمكنه الانتفاع بها.
(6) لأنه لا يمكنه الانتفاع بها، فإن أراد أن يعتقه جاز، لأنه يملكه ملكًا تامًا، وللموصى له أن يستوفي المنفعة بعد العتق، لأنه تصرف في الرقبة فلم يبطل به حق الموصى له من المنفعة، ولا يرجع العبد على المالك بأجرته كما يرجع العبد المستأجر على مولاه بعد العتق في أحد القولين، لأن هناك ملك المولى بدل منفعته، ولم يملك المولى ههنا بدل المنفعة/ المهذب/ 1: 468.

الجزء: 6 - الصفحة: 126

والثاني: (تعود) (1) للوارث، فعلى هذا لو أراد الموصى له، أن يبنيها بآلتها، فهل له ذلك على الوجهين؟
وفي (نفوذه) (2) عتق مالك الرقبة، في الرقبة الموصى بمنفعتها وجهان:
أصحهما: أنه ينفذ.
وقال أبو الحسن بن القطان (لا ينفذ) (3).
فإن أعتق عبدًا في مرضه (قيمته) (4) جميع ثلثه، ثم اشترى أباه، ففيه ثلاثة أوجه:
أحدها: أن الشراء باطل.
والثاني: أنه صحيح لازم، ويبقى على الرق على ملك ولده، فإن مات، ولم يعد ما يخرج به من الثلث، انتقل إلى ورثته، فإن كان وارثه ممن يعتق عليه، عتق عليه.
والثالث: أن الشراء موقوف، فإن أفاد ما يخرج به من الثلث عتق، وفي ميراثه وجهان:
وإن لم يفد شيئًا، ولا أبراه من الثمن، فسخ البيع حينئذ، ورد على البائع، والوجه الأول حكاه الشيخ أبو حامد، والثاني والثالث حكاهما ابن سريج. (1) (تعود): في ب وفي أتكون، وفي جـ يكون.
(2) (نفوذه): في ب، جـ وفي أنقود.
(3) (لا ينفذ): في ب، جـ وفي ألا تنفذ.
(4) (قيمته): في أوفي جـ وقيمته.

الجزء: 6 - الصفحة: 127

فإن (وهب له أبوه) (1) في مرضه، فقبل الهبة منه وقبضه، وعليه ديون تستغرق ماله، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يعتق.
والثاني: أنه لا يعتق، ويباع في ديون الغرماء.
فإن أوصى لأقرب الناس به رحمًا (بدئى بالأولاد) (2) وإن نزلوا، ثم بالآباء فإن عدم الأولاد، والآباء ففيه قولان:
أحدهما: أنه يقدم الأخوة والأخوات، على الأجداد والجدات (3).
(وإن) (4) اجتمع مع جد الأب أعمام، وعمات، ومع جد الأم، أخوال وخالات، فعلى هذا القول، فيه وجهان: (1) (وُهب له أبوه): في أ، ب وفي جـ وهب في مرضه.
إذا وُهب لإنسان أبوه، أو وصي له به، استحب له أن يقبله، ولم يجب، ويحتمل أن يجب عليه قبوله، لأن فيه إعتاقًا لأبيه من غير التزام مال.
ولنا: أنه استجلاب ملك على الأب، فلم يلزمه، كما لو بذل له بعوض، أو كما لو بذل له ابنه، أو غيره من أقاربه، ولأنه يلزمه ضرر بلحوق المنة به، وتلزمه نفقته وكسوته/ المغني لابن قدامة 6: 144.
(2) (بدئي بالأولاد): في ب، جـ وفي أبذي الأولاد.
لأن الأبناء أقوى إرثًا وتعصيبًا، ولأن الابن جزء الموصي، وجزء الشيء أقرب إليه من أصله، فتقدم الأولاد ثم أولادهم وإن نزلوا/ مغني المحتاج 3: 64.
(3) ويقول الخطيب الشربيني: وليس لنا موضع يقدم فيه الأخ مطلقًا على الجد للأب إلا هنا، وفي الولاء لغير الأخ للأم، لكن قضية التعليل إخراج الأخ للأم وليس مرادًا.
القول الثاني: يسوى بينهما فيهما لاستواء الأولين في الرتبة، والأخيرين في الدرجة لادلائهما بالأب.
(4) (وإن) في أ، جـ وفي ب فإن.

الجزء: 6 - الصفحة: 128

أحدهما: أن الأعمام والعمات، أولى من جد الأب، ثم الأخوال والخالات أولى من جد الأم.
والقول الثاني: أنهما سواء (1).
وإن أوصى لأقاربه، صرف إلى من يعرف بقرابته الخاصة (2).
وقال أبو حنيفة: (قرابته) (3) كل ذي رحم محرم منه. (1) أنظر مغني المحتاج 3: 64.
(2) ولا يجاوز بها أربعة آباء، لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- لم يجاوز بني هاشم بسهم ذي القربى وقال ابن قدامة: وجملته أن الرجل إذا أوصى لقرابته كانت الوصية لأولاده، وأولاد أبيه، وأولاد جده، وأولاد جد أبيه، ويستوي فيه الذكر، والأنثى، ولا يعطى من هو أبعد منهم شيئًا/ المغني 6: 229 والرواية الثانية عند الحنابلة موافقة للشافعية: أنه يجاوز بها أربعة آباء، وهذه الرواية تدل على أن لفظه لا يتقيد بالقيد الذي ذكرناه، فعلى هذا يُعطى كل من يعرف بقرابته من قبل أبيه وأمه الذين ينسبون إلى الأب الأدنى، الذي ينسب إليهم، لأنهم قرابه فيتناولهم الاسم، ويدخلون في عمومه، وإعطاء النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- لبعض قرابته تخصيص لا يمنع من العموم في غير ذلك الموضع/ المغني لابن قدامة 6: 229.
(3) قال المرغيناني رحمه اللَّه: (ومن أوصى لأقاربه، فهي للاقرب فالأقرب من كل ذي رحم محرم منه، ولا يدخل فيه الوالدان، والولد، ويكون ذلك للاثنين فصاعدًا، وهذا عند أبي حنيفة رحمه اللَّه لأن الوصية أخت الميراث، وفي الميراث يعتبر الأقرب فالأقرب، والمراد بالجمع المذكور فيه اثنان، فكذا في الوصية والمقصد من هذه الوصية تلافي ما فرط في إقامة واجب الصلة، وهو يختص بذي الرحم المحرم منه، ولا يدخل فيه قرابة الولاد، فإنهم لا يسمون أقرباء، ومن سمى والده قريبًا، كان منه عقوقًا، وهذا لأن القريب في عرف اللسان من يتقرب إلى غيره بوسيلة غيره وتقرب الوالد والولد بنفسه لا بغيره، ولا يعتبر بظاهر اللفظ بعد انعقاد الإجماع على تركه، فعنده يقيد بما ذكرناه/ الهداية 4: 184.

الجزء: 6 - الصفحة: 129

وقال مالك: هم كل من جاز أن يرث، دون من لا يرث من ذوي الأرحام (1).
وقال أبو يوسف ومحمد: هو كل من جمعه وإياهم، أول أب في الإسلام (2).
ولا فرق بين القريب، والبعيد من أقاربه.
وقال أبو حنيفة: يقدم الأقرب.
ولا فرق بين الغني والفقير.
وقال مالك: يختص به الفقير.
ولا فرق بين الذكر، والأنثى.
وحكي عن الحسن وقتادة: أنه يعطى الذكر مثل حظ الأنثيين.
وإن أوصى لمناسيبه، لم يدخل فيه أولاد بناته في أصح الوجهين.
فإن شهد شاهدان أنه أوصى له بعبده سالم الحبشي، وله عبدان حبشيان اسم كل واحد منهما سالم، ولم (يعينا) (3) (واحدًا) (4) منهما، (1) يقول الصاوي رحمه اللَّه: اختص بالوصية أقاربه لأمه، لأنهم غير ورثة للموصي، ولا يدخل أقاربه لأبيه حيث كانوا يرثونه، هذا إن لم يكن له أقارب لأبيه غير وارثين، وإلا اختصوا بها، ولا يدخل معهم أقاربه لأمه/ بلغة السالك لأقرب المسالك 2: 469.
(2) وهو أول أب أسلم، أو أول أب أدرك الإسلام وإن لم يسلم على حسب ما اختلف فيه المشايخ رحمهم اللَّه. وفائدة الخلاف تظهر في أولاد أبي طالب، فإنه أدرك الإسلام ولم يسلم، ولأن القريب مشتق من القرابة، فيكون إسمًا من قامت به فينتظم بحقيقته موضع الخلاف/ الهداية للمرغيناني 4: 184.
(3) (يعينا): في ب، جـ وفي أيعين.
(4) (واحدًا): في أ، ب وفي جـ واحد.

الجزء: 6 - الصفحة: 130

ففيه قولان، حكاهما أبو العباس بن سريج.
أحدهما: أنها شهادة باطلة.
والثاني: أنها جائزة.
فعلى هذا: حكى أبو العباس بن سريج وجهين:
أحدهما: أن العبدين يوقفان بين الموصى له، والورثة حتى يصطلحوا.
والثاني: أنه يرجع إلى بيان الورثة في دفع أي العبدين شاؤوا.

الجزء: 6 - الصفحة: 131

باب الرجوع في الوصية (1)
إذا قال: ما وصيت به لفلان، فقد وصيت به لفلان رجل غيره، كان رجوعًا عن الوصية نص عليه الشافعي رحمه اللَّه.
(ومن أصحابنا من قال: يكون بينهما، قاله المزني) (2). (1) يجوز الرجوع في الوصية، لأنها عطية لم تزل الملك، فجاز الرجوع فيها كالهبة قبل القبض، إلا الوصية بالإِعتاق، والأكثرون على جواز الرجوع في الوصية به أيضًا روي عن عمر رضي اللَّه عنه أنه قال: يغير الرجل ما شاء من وصيته، وبه قال عطاء، وجابر بن زيد، والزهري، وقتادة، ومالك، والشافعي، وأحمد، وإسحاق، وأبو ثور.
وقال الشعبي، وابن سيرين، وابن شبرمة، والنخعي: يغير فيها ما شاء إلا العتق، لأنه إعتاق بعد الموت، فلم يملك تغييره كالتدبير/ المغني لابن قدامة 6: 188.
(2) (ومن أصحابنا. . . المزني): في أ، جـ وساقطة من ب.

الجزء: 6 - الصفحة: 132

(قال الشافعي) (1): (فإن) (2) أوصى لرجل بعبد بعينه، ثم أوصى به (لآخر) (3)، فهو بينهما نصفين وهو قول أبي حنيفة ومالك (4).
وقال داود: الوصية للأول دون الثاني.
وقال عطاء وطاووس: هو للثاني دون الأول.
فإن عرضه للبيع (أو) (5) رهنه في دين، أو وهبه ولم يقبضه، كان رجوعًا (6).
ومن أصحابنا من قال: ليس برجوع (7)، وليس بصحيح.
وإن وهبه هبة فاسدة، فهل يكون رجوعًا؟ فيه ثلاثة أوجه:
أحدها: أنه يكون رجوعًا.
والثاني: أنه لا يكون رجوعًا.
والثالث: أنه إن (أقبضه) (8) كان رجوعًا، وإن لم (يقبضه) (9) لم يكن رجوعًا (10). (1) (قال الشافعي): في أ، جـ وساقطة من ب/ أنظر الأم للإِمام الشافعي 4: 118.
(2) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(3) (لآخر): في جـ وفي أ، ب الآخر.
(4) لأن المحل يحتمل الشركة، واللفظ صالح لها/ الهداية للمرغيناني 4: 174.
(5) (أو): في ب، جـ وفي أورهنه.
(6) لأن تعريضه لزوال الملك صرف عن الموصى له.
(7) لأنه لم يزل الملك.
(8) (أقبضه): في ب، جـ وفي أقبضه.
(9) (يقبضه): في ب، جـ وفي أيقبض.
(10) هذه الأوجه ذكرها الماوردي، لأنه توسل إلى أمر يحصل به الرجوع/ مغني المحتاج 3: 71.

الجزء: 6 - الصفحة: 133

وإن أوصى بعبد لأحد رجلين، لم تصح الوصية.
وقال أبو حنيفة: هي صحيحة، كما لو أوصى لرجل بأحد عبديه.
وإن أوصى (بعتق عبد قد أوصى) (1) به لإنسان، (ففيه) (2) وجهان:
أحدهما: أنه يكون رجوعًا عن الوصية إلى العتق، وهو قول أبي إسحاق.
والثاني: أنه يكون رجوعًا عن الوصية بنصف العبد إلى عتقه.
فإن أوصى بعتق عبد، ثم أوصى به لزيد، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يتعين العتق، وتبطل الوصية الثانية.
والثاني: أنه يكون رجوعًا في نصفه.
وإن أوصى بعبد، ثم دبره، وقلنا (إن) (3) التدبير عتق بصفة، كان رجوعًا عن الوصية (4).
وإن قلنا: إنه وصية، وقلنا: إنه يقدم العتق على سائر الوصايا في أحد القولين، كان رجوعًا (5).
وإن قلنا: إن العتق كسائر الوصايا، ففيه وجهان: (1) (بعتق عبد قد أوصى): في جـ وفي أيعتق عبد قد وصى وفي ب ساقطة.
(2) (ففيه): في أ، ب وفي جـ فيه.
(3) (إن): في ب وساقطة من أ، جـ.
(4) لأنه عرضه لزوال الملك.
(5) لأنه أقوى من الوصية فأبطلها.

الجزء: 6 - الصفحة: 134

أحدهما: أنه ليس برجوع عن جميعه، بل يكون نصفه مدبرًا، ونصفه مملوكًا (1).
والثاني: أنه رجوع (2).
وإن أوصى له بجارية، ثم وطئها، لم يكن ذلك رجوعًا (3).
وقال أبو بكر بن الحداد المصري: (إنه) (4) إن عزل عنها، لم يكن رجوعًا، وإن لم يعزل، كان رجوعًا (5).
وإن أوصى له بقفيز حنطة، فخلطه بأدنى منه، ففيه وجهان (6):
أحدهما: أنه ليس برجوع، وهو قول أبي علي بن أبي هريرة (7).
والثاني: أنه رجوع (8). (1) كما لو أوصى به لرجل، ثم أوصى به لآخر.
(2) لأن التدبير أقوى، لأنه يتنجز من غير قبول، والوصية لا تتم إلا بالقبول، فقدم التدبير كما يقدم ما تنجز في حياته من التبرعات على الوصية/ المهذب 1: 469.
(3) لأنه استيفاء منفعة، فلم يكن رجوعًا كالاستخدام.
(4) (إنه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(5) لأنه قصد التسري بها.
(6) وإن وصى بطعام معين فخلطه بغيره، كان ذلك رجوعًا، لأنه جعله على صفة لا يمكن تسليمه فإن وصى بقفيز من صبرة، ثم خلط الصبرة بمثلها، لم يكن ذلك رجوعًا، لأن الوصية مختلطة بمثلها والذي خلطه به، مثله، فلم يكن رجوعًا، فإن خلطه بأجود منه كان رجوعًا، لأنه أحدث فيه بالخلط زيادة لم يرض بتمليكها/ المهذب 1: 469.
(7) لأنه نقص أحدثه فيه، فلم يكن رجوعًا، كما لو أتلف بعضه.
(8) لأنه يتغير بما دونه، كما يتغير بما هو أجود منه.

الجزء: 6 - الصفحة: 135

وإن نقله من (بلده) (1) إلى أبعد منه، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه رجوع (2).
والثاني: أنه ليس برجوع (3).
(فإن) (4) أوصى برأس من رقيقه، (فقتلوا) (5) قبل موته، ففي الوصية وجهان:
أحدهما: (أنهما) (6) ينتقل إلى القيمة، (فيعطونه) (7) قيمة أيهم شاؤا.
والثاني: أنها تبطل.
وإن (قتلوا) (8) بعد موت (الموصي) (9) إلا واحدًا منهم، ففيه وجهان:
أحدهما: أن الوصية (تتعين) (10) في الباقي. (1) (بلده): في أ، جـ وفي ب بلد.
(2) لأنه لو لم يرد الرجوع لما أبعده.
(3) لأنه باق على صفته.
(4) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(5) (فقتلوا): في جـ فقتلوا وفي أ، ب فقبلوا.
(6) (أنهما): في ب، جـ وفي أأنه.
(7) (فيعطونه): في ب، جـ وفي أفيعطوا به.
(8) (قتلوا): في جـ وفي أ، ب قبلوا.
(9) (الموصي): في أ، ب وفي جـ الوصي.
(10) (تتعين): في جـ وفي أ، ب يتعين.

الجزء: 6 - الصفحة: 136

(والثاني) (1): أن الخيار إلى الورثة (بين) (2) أن يعطوه العبد الباقي، وبين إن يعطوه قيمة واحدة من (المقتولين) (3).
وإن أوصى (بخبز) (4)، فجعله (فتيتًا) (5)، ، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه رجوع (6).
والثاني: أنه ليس برجوع (7).
وإن أوصى له برطب، فجعله تمرًا، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه رجوع (8).
والثاني: أنه ليس برجوع (9).
وإن أوصى له بثوب، فقصره، فهل يكون رجوعًا؟ فيه وجهان:
(وإن) (10) أوصى له بقطن، فحشى به فراشًا له، ففيه وجهان: (1) (والثاني): في ب، جـ وفي أوالباقي.
(2) (بين): في ب، جـ وفي أمن.
(3) (المقتولين): في ب، جـ وفي أالمقبولين.
(4) (بخبز): في ب، جـ وفي أبخبر.
(5) (فتيتا): في جـ وفي أ، ب فتوتًا/ من باب فتل فهو مفتوت وفتيت/ المصباح المنير 706.
(6) لأنه أزال عنه إطلاق اسم الخبز، فأشبه إذا ثرده.
(7) لأن الاسم باق عليه، لأنه يقال: خبز مدقوق.
(8) لأنه أزال عنه اسم الرطب.
(9) لأنه أبقى له وأحفظ على الموصى له.
(10) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.

الجزء: 6 - الصفحة: 137

أحدهما: أنه رجوع (1).
والثاني: أنه ليس برجوع (2).
(وإن) (3) أوصى له بلحم (فقدده) (4)، فهل يكون رجوعًا؟ فيه وجهان كالرطب.
وإن أوصى له بثوب (فقصه) (5) قميصًا أو (بساج) (6) فجعله بابًا فهو رجوع في أحد الوجهين (7).
وإن (أوصى) (8) له بدار فهدمها، كان رجوعًا (9). (1) لأنه جعله للاستهلاك.
(2) لأن الاسم باق عليه.
(3) (وإن): في جـ وفي أ، ب فإن.
(4) (فقدده): في أ، ب وفي جـ فقدده.
(5) (فقصه): في أ، ب وفي جـ ففصله.
(6) (أو بساج): في جـ، ب وفي أأوساج.
(7) لأنه أزال عنه إطلاق اسم الثوب والساج، ولأنه جعله للاستعمال. والثاني: أنه ليس برجوع، لأن اسم الثوب والساج باق عليه/ المهذب 1: 469.
(8) (أوصى): في أوفي ب، جـ وصى.
(9) لا يخلو انهدام الدار من ثلاثة أحوال: أحدها: أن تنهدم في حياة الموصي والثاني: بعد موته وبعد قبول الموصى له، والثالث: بعد موته وقبل قبول الموصى له.
فإن انهدمت في حياة الموصي، فهذا على ضربين:
أحدهما: أن يزول اسم الدار عنها بالانهدام.
والثاني: أن لا يزول، فإن لم يزل اسم الدار عنها لبقاء بنيان فيها تسمى =

الجزء: 6 - الصفحة: 138

وقال أبو حنيفة: لا يكون رجوعًا.
وإن انهدمت، ولم يزل عنها إسم الدار، فالوصية باقية فيما بقي، وما انفصل عنها خارج من الوصية. = دارًا، فالوصية جائزة، وله ما كان ثابتًا فيها من بنيانها، فأما المنفصل عنها بالهدم، فالذي نص عليه الشافعي، أن يكون خارجًا من الوصية. فذهب الجمهور من أصحابنا: إلى جعل ذلك على ظاهره، وأنه خارج من الوصية، لأن ما انفصل عنه لا يسمى دارًا، فلم يكن للموصى له بالدار فيها حق.
وحكى أبو القاسم بن كج وجهًا آخر عن بعض أصحابنا: أن نص الشافعي على خروج ما انهدم من الوصية، محمول على أنه هدمه بنفسه، فصار ذلك رجوعًا فيه، ولو انهدمت بسبب من السماء لا ينسب لفعل الموصي، كان للموصى له باقي الدار لأنه منها، وإنما بأن عنها بعد أن تناولته الوصية.
وإن كانت الدار بعد انهدامها لا تسمى دارًا، لأنها صارت عرصة لابناء فيها، ففي بطلان الوصية وجهان:
أحدهما: لا تبطل وهذا قول من جعل الآله بعد انفصالها ملكًا للموصى له.
والوجه الثاني: أن الوصية بها باطلة وهو الأصح، لأنها إذا كانت عرضة لم تسم دارًا، ألا ترى لو حلف لا يدخلها، لم يحنث بدخول عرصتها بعد ذهاب بنائها، وهذا قول من جعل ما انفصل عنها غير داخل في الوصية.
فأما إن كان انهدامها بعد موت الموصي وبعد قبول الموصى له، فالوصية بهما ممضاة، وجميع ما انفصل عنها من البناء، كالمتصل، يكون ملكًا للموصى له، لاستقرار ملكه عليها بالقبول.
فأما إن كان انهدامها بعد موت الموصي وقبل قبول الموصى له، فإن لم يزل اسم الدار عنها فالوصية بحالها، فإذا قبلها الموصى له، فإن قيل: إن القبول ينبني عن تقدم الملك بموت الموصي، وكل ذلك ملك للموصى له، المنفصل والمتصل فإن قيل: إن القبول هو المملك فله الدار، وما اتصل بها من البناء.
وفي المنفصل وجهان: أحدهما: للموصى له. والثاني: للورثة، وإن لم تسم الدار بعد انهدامها دارًا. =

الجزء: 6 - الصفحة: 139

وحكى القاضي أبو القاسم بن كج وجهًا آخر: أنه للموصى له أيضًا.
وإن زال عنها إسم الدار، ففي الباقي من العرصة (وجهان) (1):
أحدهما: أن الوصية تبطل (فيه) (2).
(والثاني: أنها لا تبطل) (3).
فإن (وصى) (4) له بأرض، فغرسها، أو بنى عليها، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه رجوع (5).
والثاني: أنه ليس برجوع (6).
فعلى هذا: في موضع الأساس، وقرار الغراس وجهان:
أحدهما: أن الوصية تبطل فيه (7). = فإن قلنا: إن القبول ينبني عن تقدم الملك، فالوصية جائزة وجهًا واحدًا، وله العرصة وجميع ما فيها من منفصل أو متصل، إذا كان عند الموت متصلًا، وإن قيل: إن القبول هو المملك مع بطلان الوصية بانهدامها على ما نص من الوجهين:
أحدهما: باطلة. والثاني: جائزة، وله ما اتصل بها. وفي المنفصل وجهان: وما بقي من كلام المصنف فعلى وجهه، وليس فيه أقاويل تذكر/ المجموع 15: 142 - 143.
(1) (وجهان): في ب، جـ وساقطة من أ.
(2) (فيه): في أوفي ب ساقطة.
(3) (والثاني: أنها لا تبطل): في أ، جـ وساقطة من ب.
(4) (وصّى): في ب، جـ وفي أأوصى.
(5) لأنه جعلها لمنفعة مؤبدة، فدل على الرجوع.
(6) لأنه استيفاء منفعة فهو كالزراعة.
(7) لأنه جعله ثابتًا لما عليه.

الجزء: 6 - الصفحة: 140

والثاني: أنها لا تبطل (1).
فإن قبل الموصى له الوصية ثم ردها قبل قبضها، ففيه ثلاثة أوجه:
أحدها: أنه لا يصح إلا بلفظ الهبة بدلًا وقبولًا.
والثاني: أنه يعود إليه (بقبول) (2) من جهته، ولا يحتاج إلى لفظ الهبة.
والثالث: أنه يصح بمجرد الرد من غير قبول.
إذا تزوجت المريضة، صح نكاحها، وتعلق به الإرث.
وقال مالك: نكاح المريضة لا يصح، ولا يورث به، ولا يستحق به (صداق) (3) إلا أن يكون قد دخل بها، فيلزمه مهر المثل من الثلث، وكذلك حكم نكاح المريض.
وقال ابن أبي ليلى، وربيعة: النكاح جائز في المرض، والميراث به من الثلث.
وقال الزهري: النكاح جائز ولا ميراث فيه.
وقال الحسن البصري: إن ظهر منه قصد الإضرار بالنكاح، لم يجز، وإن ظهر منه الحاجة دون الإضرار، جاز.
فان انهدمت الدار بعد موت الموصي، وقبل القبول: (1) كالبياض الذي بينهما، فإذا مات الغراس، أو ازال البناء، عاد إلى الموصى له/ المهذب 1: 470.
(2) (بقبول): في أ، ب وفي جـ فقبول.
(3) (صداق): في أ، جـ وفي ب الصداق.

الجزء: 6 - الصفحة: 141

فمن أصحابنا من قال: يبني على القولين في ملك الموصى له.
ومنهم من قال: (يكون) (1) للموصى له على القولين جميعًا، وهو الأصح.
فإن أوصى له بسكنى دار سنة، ثم أجرها دون السنة، لم يكن رجوعًا (2)، فإن مات قبل انقضاء مدة الإجارة، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يسكن مدة الوصية، بعد انقضاء مدة الإجارة.
والثاني: أن الوصية تبطل في قدر ما بقي من مدة الإجارة بعد الموت (ويبقى في الباقي) (3).
فإن جحد الموصي الوصية، كان رجوعًا (4).
وحكي عن محمد بن الحسن: أنه لا يكون رجوعًا (5). (1) (يكون): في أ، جـ وفي ب تكون.
(2) لأنه قد تنقضي الإجارة قبل الموت.
(3) (ويبقى في الباقي): في أ، جـ وساقطة من ب.
(4) لأنه يدل على أنه لا يريد إيصاله إلى الموصى له.
(5) لأن الجحود نفي في الماضي، والانتفاء في الحال ضرورة ذلك، وإذا كان ثابتًا في الحال كان الجحود لغوًا، ولأن الرجوع إثبات في الماضي، ونفي في الحال، والجحود نفي في الماضي والحال فلا يكون رجوعًا حقيقة، ولهذا لا يكون جحود النكاح فرقة. وقال أبو يوسف رحمه اللَّه: يكون رجوعًا، لأن الرجوع نفي في الحال، والجحود نفي في الماضي والحال، فأولى أن يكون رجوعًا/ والمفتى به رأي محمد رحمه اللَّه/ الهداية 4: 174.

الجزء: 6 - الصفحة: 142

باب الأوصياء (1)
تصح الوصية إلى المرأة (2) (1) تصح الوصية إلى الرجل العاقل، المسلم، الحر، العدل، إجماعًا، ولا تصح إلى مجنون، ولا طفل، ولا وصية مسلم إلى كافر بغير خلاف، لأن المجنون، والطفل ليسا من أهل التصرف في أموالهما فلا يليان على غيرهما، والكافر ليس من أهل الولاية على مسلم لقوله عز وجل: {لَا تَتَّخِذُوا بِطَانَةً مِنْ دُونِكُمْ لَا يَأْلُونَكُمْ خَبَالًا وَدُّوا مَاعَنِتُّمْ} سورة آل عمران: 118 ولأنه غير مأمون على المسلم، ولهذا قال تعالى: {لَا يَرْقُبُونَ فِي مُؤْمِنٍ إِلًّا وَلَا ذِمَّةً} سورة التوبة: 10.
تعريف الوصي شرعًا: إثبات تصرف مضاف لما بعد الموت/ قليوبي وعميرة 3: 177 وفتح الوهاب بشرح منهج الطلاب لشيخ الإسلام أبي يحيى زكريا الأنصاري 2: 19 وأركانه أربعة (موصي، ووصي، وموصى فيه، وصبغه).
(2) في قول أكثر أهل العلم، وروي ذلك عن شريح، وبه قال مالك، والثوري، والأوزاعي، والحسن بن صالح، وإسحاق، والشافعي، وأبو ثور، / المغني لابن قدامة 6: 244 لما روي أن عمر رضي اللَّه عنه وصى إلى ابنته حفصة في صدقته ما عاشت، فإذا ماتت فهو إلى ذوي الرأي من أهلها ولأنها من أهل الشهادة، فجازت الوصية/ المهذب 1: 470.

الجزء: 6 - الصفحة: 143

وحكي عن عطاء أنه قال: لا تجوز الوصية إليها (1).
وهل يجوز أن يكون الكافر وصيًا لكافر؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يجوز (2).
الثاني: لا يجوز (3).
وفي الوصية إلى الأعمى وجهان (4):
وفي الوقت الذي (يعتبر) (5) فيه (شروط) (6) الوصية ثلاثة أوجه.
أحدها: أنه يعتبر عند الوفاة (7). (1) لأنها لا تكون قاضية، فلا تكون وصيَّة كالمجنون./ المغني لابن قدامة 6: 244.
(2) لأنه يجوز أن يكون وليًا له، فجاز أن يكون وصيًا له كالمسلم/ المهذب 1: 470.
(3) كما لا تقبل شهادته للكافر والمسلم، ويعلل أبو ثور: لأنه فاسق، فلم تصح الوصية إليه كفاسق المسلمين/ المغني لابن قدامة 6: 445.
(4) الوجه الأول: أنه يجوز، لأنه متمكن من التوكيل فيما لا يتمكن من مباشرته، ولأنه من أهل الشهادة فجازت الوصية إليه كالبصير.
الوجه الثاني: أنه لا يجوز، لأنه ممتنع من المباشرة بنفسه وهما كالوجهين في ولاية النكاح مغني المحتاج 3: 74.
(5) (يعتبر): في ب، جـ وفي أتعتبر.
(6) (شروط): في ب، جـ وفي أشرط.
(7) فإن أوصى إلى صي، فبلغ، أو كافر فاسلم، أو فاسق فصار عدلًا قبل الوفاة، صحت الوصية. لأن التصرف بعد الموت، فاعتبرت الشروط عنده، كما تعتبر عدالة الشهود عند الأداء، أو الحكم دون التحمل.

الجزء: 6 - الصفحة: 144

والثاني: أنه يعتبر عند الوصية، وعند الموت، ولا (يعتبر) (1) فيما بين ذلك (2).
(والثالث) (3) أنه يعتبر من حين الوصية (إلى حين) (4) الموت.
(فإن أوصى إلى اثنين مجتمعين، فهل لهما أن يقتسما المال، فماتا أو فسقا، ففوض الحاكم النظر إلى واحد، جاز في أحد الوجهين) (5).
وإن أوصى إلى اثنين مجتمعين، فهل يجوز لهما أن يقتسما المال للحفظ؟ فيه وجهان (6). (1) (يعتبر): في ب، جـ وفي أتعتبر.
(2) لأن حال العقد حال الإيجاب، وحال الموت حال التصرف فاعتبر فيهما.
(3) (والثالث: أنه يعتبر): في ب، جـ وفي أوالثالثة والباقي غير واضح.
(4) (إلى حين): في ب، جـ وفي أوحين وإلى ساقطة/ لأن كل وقت من ذلك يجوز أن يستحق فيه التصرف، بأن يموت فاعتبرت الشروط في الجمع/ المهذب 1: 470.
(5) (فإن أوصى إلى اثنين مجتمعين، فهل لهما أن يقتسما المال، فماتا أو فسقا، ففوض الحاكم النظر إلى واحد، جاز في أحد الوجهين): في ب وفي أ (فإن أوصى إلى اثنين فماتا أو فسقا، ففوض الحاكم النظر إلى واحد، جاز في أحد الوجهين). وفي جـ ساقطة.
يجوز أن يوصي إلى اثنين لما روي أن فاطمة بنت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- جعلت النظر في وقفها إلى علي كرّم اللَّه وجهه، فإن حدث به حدث رفعه إلى أبيها، فيليانها/ المهذب 1: 470.
(6) الوجه الأول: يجوز، لأنه سقط حكم الوصية بموتهما وفسقهما، فكان الأمر فيه إلى الحاكم.
والوجه الثاني: لا يجوز، لأنه لم يرض بنظر واحد.

الجزء: 6 - الصفحة: 145

(فإن أوصى) (1) إلى رجل في شيء، لم يصر وصيًا في غيره.
وقال أبو حنيفة: يصير وصيًا في جميع التصرفات المستفادة بالوصية.
ولا يجوز أن يوصي إلى عبده في أموال أولاده (2)، وبه قال أبو يوسف، ومحمد، وأبو ثور.
وقال مالك، وأحمد: تصح الوصية إلى العبد (3).
وقال الأوزاعي وابن شبرمة تصح (وصيتة إلى) (4) عبد نفسه، ولا تصح إلى عبد غيره. (1) (فإن أوصى): في أ، جـ وفي ب فإن وصَّى.
(2) من أوصى إلى عبد نفسه نظرت: إما أن يكون مع الورثة كبار، وإما أن يكون كلهم صغارًا.
- فإن كان مع الورثة كبارًا لم تصح الوصية، لأن للكبير أن يمنعه، أو يبيع نصيبه فيمنعه المشتري فيعجز عن الوفاء بحق الوصاية، فلا يفيد فائدة.
- وإن كانوا صغارًا كلهم، فالوصية إليه جائزة عند أبي حنيفة رحمه اللَّه، ولا تجوز عندهما وهو القياس.
وقيل: قول محمد رحمه اللَّه مضطرب، يروى مرة مع أبي حنيفة، وتارة مع أبي يوسف.
وجه القياس: أن الولاية منعدمة، كما أن الرق ينافيها، ولأن فيه إثبات الولاية للمملوك على المالك، وهذا قلب المشروع، ولأن الولاية الصادرة من الأب لا تتجزأ وفي اعتبار هذه تجزئتها، لأنه لا يملك بيع رقبته، وهذا نقض الموضوع/ الهداية للمرغيناني 4: 191.
(3) سواء كان عبد نفسه أو عبد غيره، لأنه يصح استنابته في الحياة، فصح أن يوصي إليه كالحر/ المغني لابن قدامة 6: 245.
(4) (وصية إلى): في أ، جـ وفي ب وصية وإلى ساقطة.

الجزء: 6 - الصفحة: 146

وقال أبو حنيفة: تصح الوصية إلى عبده، إذا لم يكن في أولاده (رشيدًا) (1).
ولا تصح الوصية إلى فاسق، وبه قال أحمد في إحدى الروايتين، والرواية الثانية: أنها تصح ويضم إليه أمين.
وقال أبو حنيفة: (تصح الوصية): (2) ولا يقر عليها.
ولو أوصى إلى اثنين، لم يجز لأحدهما أن ينفرد بالتصرف (3).
وقال أبو حنيفة: يجوز (4).
وإن أوصى إليه، وأذن له أن يوصي إلى من يرى، فقد قال في موضع: يجوز (5)، وقال في موضع: لا يجوز (6). (1) (رشيدًا): في ب، وفي أ، جـ رشيد/ لأن العبد مخاطب مستبد بالتصرف فيكون أهلًا للوصاية، وليس لأحد عليه ولاية، فإن الصغار وإن كانوا ملاكًا، ليس لهم ولاية المنع، فلا منافاة، وإيصاء المولي إليه يؤذن بكونه ناظرًا لهم، وصار كالمكاتب، والوصاية قد تتجزأ على ما هو المروي عن أبي حنيفة رحمه اللَّه/ الهداية للمرغيناني 4: 191.
(2) (تصح الوصية): في أ، جـ وساقطة من ب.
(3) لأنه لم يرض بأحدهما، فإن ضعف أحدهما، ضم إليه من يعينه.
(4) إلا في أشياء معدودة، وهي: كفن الميت وتجهيزه، وطعام الصغار وكسوتهم ورد الوديعة بعينها ورد المغصوب، والمشتري شراء فاسدًا، وحافظ الأموال، وقضاء الديون، والخصومة في حق الميت وقبول الهبة، وبيع ما يخشى عليه التوى والتلف، وجميع الأموال الضائعة/ بداية المبتدى للمرغيناني مع الهداية 4: 191 - 192.
(5) قال في اختلاف العراقيين.
(6) قال: في الوصايا لا يجوز: أراد إذا أطلق الوصية.

الجزء: 6 - الصفحة: 147

فمن أصحابنا من قال: يجوز قولًا واحدًا (1).
ومنهم من قال: فيه قولان (2).
وإن أوصى إليه وأذن له أن يوصي إلى رجل بعينه (3)، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه كالمسألة: قبلها (4).
والثاني: أنه لا يجوز.
وإن أوصى إليه، ولم يأذن له في الوصية، لم يجز أن يوصي. وقال أبو حنيفة: يجوز.
ولا تتم الوصية إلا بالقبول (5)، وفي وقت القبول وجهان:
أحدهما: أنه يصح القبول في حال الحياة.
والثاني: أنه لا يصح إلا بعد الوفاة.
فإن أخرج نفسه من الوصية بعد القبول، جاز، وبه قال أحمد (6). (1) لأنه ملك الوصية، والتصرف في المال، فإذا جاز أن ينقل التصرف في المال إلى الوصي، جاز أن ينقل الوصية إليه/ المهذب 1: 471.
(2) أحدهما: يجوز لما ذكرناه، والثاني: لا يجوز، لأنه يعقد الوصية عن الموصي في حال لا ولاية له فيه/ المهذب 1: 471.
(3) أي بعد موته.
(4) أي يجوز، لأنه قطع اجتهاده فيه باليقين.
(5) لأنه عقد تصرف، فاشبه الوكالة، والقبول على التراخي على الأصح.
قال الماوردي: ما لم يتعين تنفيذ الوصايا، وكذا إذا عرضها الحاكم عليه عند ثبوتها عنده/ مغني المحتاج 3: 77.
(6) لأنه متصرف بالإذن، فكان له عزل نفسه، كالوكيل/ المغني لابن قدامة 6: 248.

الجزء: 6 - الصفحة: 148

وقال أبو حنيفة: إن كان بعد الوفاة، لم يصح أصلًا، وإن كان في حال الحياة، لم يصح إلا بحضرة الموصي.
إذا بلغ الصبي واختلفا (1) في مدة النفقة، فقال الوصي: أنفقت عليه عشر سنين، وقال الصبي، بل خمس سنين، فالقول: قول الوصي في أحد الوجهين، وهو قول أبي سعيد الاصطخري، كما لو اختلفا في قدر النفقة.
والوجه الثاني: أن القول قول الصبي (2)، وعليه أكثر أصحابنا.
وإن اختلفا في دفع المال إليه، فادعى الوصي أنه دفعه إليه، وأنكر الصبي ذلك ففيه وجهان:
أحدهما: وهو المنصوص عليه، أن القول: قول الصبي (3).
والثاني: أن القول: قول الوصي، وهو قول أبي حنيفة.
ويجب له الكسوة بالمعروف.
وقيل: يجب له مثل كسوة أبيه. (1) إذا اختلفا في النفقة: فقال الوصي: أنفقت عليك، وقال الصبي: لم تنفق علي، فالقول: قول الوصي، لأنه أمين، وتعذر عليه إقامة البينة على النفقة.
وإذا اختلفا في قدر النفقة: فقال الوصي: أنفقت عليك في كل سنة مائة دينار وقال الصبي: بل أنفقت علي خمسين دينارًا، فإن كل ما يدعيه الوصي النفقة بالمعروف فالقول قوله، لأنه أمين، وإن كان أكثر من النفقة بالمعروف، فعليه الضمان، لأنه فرط في الزيادة/ المهذب 1: 471.
(2) لأنه اختلاف في مدة، الأصل عدمها.
(3) لأنه لم يأتمنه على حفظ المال، فلم يقبل قوله عليه كالمودع إذا ادعى دفع الوديعة إلى وارث المودع، والملتقط إذا ادعى دفع اللقطة إلى مالكها/ المهذب 1: 471.

الجزء: 6 - الصفحة: 149

وإذا اختلف الأب (أو الجد) (1)، والصبى في قدر النفقة، فالقول: قول الأب، والجد مع يمينهما.
وحكي فيه وجه آخر: أن اليمين مستحبة.
فإن بلغ رشيدًا، (والوصي) (2) وصي الأب، والجد، ففيه وجهان:
أحدهما: أن الحجر ينفك عنه من غير حكم، كما ينفك في حق الأب، والجد.
والثاني: أنه لا ينفك إلا بحكم، كأمين الحاكم.
فإن أوصى إليه (فقال) (3) ضع ثلثي فيمن شئت لم يجز أن يضعه في نفسه.
وقال أبو حنيفة: يجوز ذلك.
ولا يجوز للوصي أن يبيع مال الصبي من نفسه.
وقال أبو حنيفة: إذا كان بأكثر من ثمن المثل، جاز، ولا يجوز بثمن المثل.
فإن أوصى لرجل بعبده، وقيمته مائة، وسدس ماله لآخر، وماله خمسمائة درهم، فقد حكى أبو العباس بن سريج فيها قولين:
أحدهما: أن العبد بين الموصى له بالعبد، وبين الموصى له بالسدس على سبعة أسهم، لأن السدس (إذا ضم إلى الكل صار) (4) سبعه، فيأخذ الموصى له بالعبد ستة أسباعه. (1) (أو الجد): في ب، جـ وفي أوالجد.
(2) (والوصي): في ب وفي أ، جـ والولي.
(3) (فقال) في أ، ب وفي جـ وقال.
(4) (إذا ضم إلى الكل صار): في ب، جـ وفي أضمن لكل، مضار.

الجزء: 6 - الصفحة: 150

والموصى له بالسدس سبعه، ثم يعود الموصى له بالسدس إلى الأربعمائة الباقية من المال، فيأخذ سدسها، وذلك ستة وستون درهمًا (وثلثا) (1) درهم، فإذا ضم ذلك إلى قيمة العبد وهو مائة، صار مائة وستة وستين وثلثي درهم، وذلك ثلث المال.
والقول الثاني: أن خمسة أسداس العبد، يختص بها الموصى له بالعبد، والسدس الباقي يكون بين الموصى له بالعبد، والموصى له بالسدس نصفين، فيصير العبد بينهما على اثني عشر سهمًا، للموصى له بالعبد، أحد عشر سهمًا، وللموصى له بالسدس (سهم) (2).
(ثم يعود الموصى له بالسدس) (3) فيأخذ سدس الأربعمائة، ولكل واحد من القولين وجه، والأول أشبه.
إذا أوصى إلى رجل في قضاء دينه، أو مال أولاده، فاحتاج إلى (بيع) (4)، بيع (بعض) (5) التركة لقضاء الدين، أو مصلحة الأيتام، لم يجز أن يبيع نصيب الكبار معه.
وقال أبو حنيفة: إن كان في بيع الجميع (توفير للثمن) (6) جاز له بيع الجميع. (ولا يجوز) (7) أن يوصي الأب في أموال أولاده، وهناك جد من أهل النظر. وقال أبو حنيفة: يجوز. (1) (وثلثا): في ب وفي أ، جـ وثلثه.
(2) (سهم): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(3) (ثم يعود الموصى له بالسدس): في أ، جـ وساقطة من ب.
(4) (بيع): في أ، ب وساقطة من جـ.
(5) (بعض): في ب، جـ وساقطة من أ.
(6) (توفير للثمن): في أ، ب وفي جـ توفير الثمن.
(7) (ولا يجوز): في أ، جـ وفي ب لا يجوز.

الجزء: 6 - الصفحة: 151

إذا اعتقل لسان المريض، وكانت له إشارة مفهومة، فأوصا بوصايا، قامت إشارته مقام عبارته فيها (1).
وقال أبو حنيفة: إن كان مأيوسًا من نطقه، صحت وصيته بالإشارة، وذلك بأن يمضي عليه سنة، وهو على تلك الصفة.
إذا قضى بعض غرمائه ديونهم في حال المرض، لم يكن لباقي الغرماء مزاحمتهم فيه.
ومن أصحابنا من قال: لهم استرجاع ذلك، ومزاحمتهم فيه، وهو قول أبي حنيفة.
إذا أوصى إلى رجل أن يشتري عبد (زيد بألف درهم) (2) ويعتقه عنه، فاشتراه الوصي بخمسمائة، وأعتقه عنه، والبائع (لم يعلم) (3) بالوصية، فإنه إن كان العبد يساوي ألفًا، فليس فيه وصية، فيرد خمسمائة إلى الورثة، وإن كان العبد يساوي خمسمائة، فقد (أوصى) (4) له بخمس مائة، فيسلم إليه.
وعن أحمد أنه قال: يرجع إلى (الورثة) (5).
وعن إسحاق أنه قال: يصرف إلى (المعتق) (6). (1) قال الأذرعي: والأقرب أنه لا تجوز الوصية لأخرس وإن فهمت إشارته، قال ابن شهبة: وفيه نظر، وهذا النظر هو الظاهر/ مغني المحتاج 3: 74 - 75.
(2) (زيد بألف درهم): في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) (لم يعلم): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
(4) (أوصى له): في جـ وفي أ، ب وصى له.
(5) (الورثة): في ب، جـ وفي أورثته.
(6) (المعتق): في ب وفي أ، جـ العتق.

الجزء: 6 - الصفحة: 152

إذا أوصى أن يعتق عنه (بمائة) (1) فعجز الثلث (عن) (2) احتمال عبد قيمته مائة فإنه يشتري (عبدًا) (3) يحتمله الثلث، ويعتق عنه.
وقال أبو حنيفة: تبطل الوصية.
(وإذا) (4) أعتق في مرض موته (ثم حابى) (5)، ووهب، قدم العتق، وقال أبو حنيفة: (سوى) (6) بينهما.
إذا وجد منه في مرضه (عطيتان) (7) منجَّزتان من جنس واحد، بأن وهب وأقبض، ثم وهبه وقبض (وأقبض أو أعتق) (8) ثم أعتق، وضاق الثلث عنهما، قدم الأسبق.
وقال أبو حنيفة: (سوى) (9) بينهما. (1) (بمائة): في ب، جـ وفي أمائه.
(2) (عن): في أ، جـ وفي ب من.
(3) (عبدًا): في ب، وفي أ، جـ عبد.
(4) (وإذا): في أ، جـ وفي ب إذا.
(5) (ثم حابى): في ب، جـ وفي أجابر وثم ساقطة.
(6) (سوى): في أ، جـ وفي ب يسوي/ قال أبو حنيفة: الجميع سواء، إذا كانت من جنس واحد، وإن كانت من أجناس، وكانت المحاباة متقدمة قدمت، وإن تأخرت سوِّي بينهما، وبين العتق، وإنما كان كذلك، لأن المحاباة حق آدمي على وجه المعارضة، فقدمت إذا تقدمت كقضاء الدين، وإذا تساوى جنسها سوِّي بينهما، لأنها عطايا من جنس واحد، تعتبر من الثلث، فسوِّي بينهما، كالوصية./ المغني لابن قدامة 6: 194.
(7) (عطيتان): في ب، جـ وفي أغير واضحة.
(8) (وأقبض أو أعتق): في ب، جـ وفي أوقبض وعتق.
(9) (سوى): في أ، جـ وفي ب يسوي.

الجزء: 6 - الصفحة: 153

وهل يجب على الحاكم الاستكشاف عن حال وصي الأب؟ فيه وجهان:
أحدهما: (لا يجب) (1)، كما لا يجب الاستكشاف عن حال أمين الحكم.
والثاني: يجب.
إذا مات رجل (ترك) (2) ابنين، فادعى رجل أن أباهما أوصى له (بثلث) (3) ماله، فصدقه أحدهما، وكذبه الآخر وحلف، ففيما يلزم المصدق وجهان:
أحدهما: أنه يلزمه ثلث حصته، وهو سدس جميع المال.
والثاني: (يلزمه) (4) جميع المال، ذكره في الحاوي، وخرجه من القولين في الدين، وليس بشيء.
ولا يلحق الميت مما يفعل عنه بعد موته (بغير إذنه، إلا دين يقضى عنه) (5) وصدقة يتصدق بها عنه، أو دعاء يدعى له (6). (1) (لا يجب): في ب، جـ وفي أأنه لا يجب.
(2) (وترك): في أ، ب وفي جـ وخلف.
(3) (بثلث): في ب، جـ وفي أفي ثلث.
(4) (يلزمه): في ب، جـ وفي أيلزم ثلث.
(5) (بغير إذنه إلا دين يقضى عنه): ساقطة من ب وكرر وصدقه. . . .
(6) (أما الدين: فالدليل عليه ما روي أن امرأة من خثعم سألت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عن الحج عن أبيها فأذن لها فقالت: أينفعه ذلك؟ قال: نعم كما لو كان على أبيك دين فقضيته نفعه/ النسائي 5: 89.
رواه أصحاب الكتب الستة، وأحمد في مسنده عن ابن عباس، وأخرجه أحمد والترمذي وصححه، والبيهقي من حديث علي بن أبي طالب رضي اللَّه عنه. وعن عبد اللَّه بن الزبير قال: جاء رجل من خثعم إلى الرسول -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: إن =

الجزء: 6 - الصفحة: 154

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = أبي أدركه الإسلام وهو شيخ كبير لا يستطيع ركوب الرحل، والحج مكتوب عليه أفأحج عنه؟ قال أنت أكبر ولده؟ قال نعم، قال أرأيت لو كان على أبيك دين فقضيته عنه أكان يجزىء ذلك عنه؟ قال: نعم. قال: فأحجج عنه/ رواه أحمد والنسائي بمعناه. سنن النسائي 5: 89.
وقال الحافظ ابن حجر: إسناده صالح.
وعن ابن عباس أيضًا: أن امرأة من جهينة جاءت إلى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فقالت: إن أمي نذرت أن تحج فلم تحج حتى ماتت أفأحج عنها؟ قال نعم حجي عنها، أرأيت لو كان ذلك دين أكنت قاضيته، أقضوا اللَّه فاللَّه أحق بالوفاء./ رواه البخاري والنسائي بمعناه. صحيح البخاري 2: 318 وعند أحمد ورواية أخرى للبخاري بنحو ذلك، وفيها قال: جاء رجل فقال: إن أختي نذرت أن تحج، وهو يدل على صحة الحج عن الميت من الوارث وغيره، حيث لم يستفصله أوارث هو أم لا، وشبهه بالدين. وروى الدارقطني عن ابن عباس: أن رجلًا أتى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: إن أبي مات وعليه حجة الإسلام أفأحج عنه. . . / المجموع 15: 155 - 156.
أما الصدقة: فالدليل عليها ما روى ابن عباس: أن رجلًا قال للرسول -صلى اللَّه عليه وسلم-: إن أمه توفيت أفينفعها أن أتصدق عنها فقال: نعم قال: فإن لي مخرفًا (الحديقة من العنب أو النخل) فأشهدك أنني قد تصدقت به عنها، / صحيح البخاري 2: 129 فقد رواه البخاري والترمذي، وأبو داود، والنسائي. وقد ورد اسم الرجل الذي سأل النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- في رواية البخاري أنه سعد بن عبادة، ويؤيد ذلك: أن أحمد والنسائي أخرجا حديثًا عن الحسن عن سعد بن عبادة أن أمه ماتت فقال: يا رسول اللَّه إن أمي ماتت أفأتصدق عنها؟ قال نعم، قلت: فأي الصدقة أفضل؟ قال: سقي الماء سنن النسائي 6: 213، قال الحسن: فتلك سقاية آل سعد بالمدينة./ المجموع 15: 156.
وأما الدعاء: فالدليل عليه قوله عز وجل: {وَالَّذِينَ جَاءُوا مِنْ بَعْدِهِمْ يَقُولُونَ رَبَّنَا اغْفِرْ لَنَا وَلِإِخْوَانِنَا الَّذِينَ سَبَقُونَا بِالْإِيمَانِ} سورة آل عمران: 147 فأثنى اللَّه عز وجل عليهم بالدعاء لإخوانهم من الموتى./ المهذب 1: 471.

الجزء: 6 - الصفحة: 155

وحكي في الحاوي عن بعض (أهل الكلام: إن الميت) (1) لا يلحقه بعد موته ثواب.
فأما ما سوى ذلك من القرب، كقراءة القرآن وغيرها، فلا يلحق الميت (2).
وقال أحمد: يلحقه ثواب ذلك.
وحكي في الحاوي عن عطاء بن أبي رباح، وإسحاق بن راهويه: جواز الصلاة (عن) (3) الميت، وهو قول شاذ.
واختلف أصحابنا فيمن مات، وعليه كفارة يمين، فأعتق عنه. فمنهم من قال: لا يقع عنه، كما لو أعتق عنه من ماله (4).
ومنهم من قال: يقع عنه، ويثبت ولاؤه له (5). (1) (أهل الكلام: إن الميت): في ب، جـ وساقطة من أ.
(2) أي ثوابها لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (إذا مات الإنسان انقطع عنه عمله إلا من ثلاث: صدقة جارية، أو علم ينتفع به، أو ولد صالح يدعو له) نيل الأوطار 6: 22 فقد رواه مسلم، وأصحاب السنن من حديث أبي هريرة رضي اللَّه عنه، ولفظ مسلم: (إذا مات ابن آدم انقطع عمله إلا من ثلاث: صدقة جارية، أو علم ينتفع به، أو ولد صالح يدعو له). صحيح مسلم 11: 85.
(3) (عن): في ب، جـ وفي أعلى.
(4) بل يكون الإعتاق للمعتق، لأن العتق غير متحتم على الميت، لأنه كان يجوز له تركه إلى غيره، فلم يقع عنه، كما لو تطوع بالعتق عنه في غير الكفارة/ المهذب 1: 471.
(5) لأنه لو أعتق في حياته، سقط به الفرض.

الجزء: 6 - الصفحة: 156

كتاب العتق (1)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) العتق: مأخوذ من السبق، يقال: عتقت مني يمين أي سبقت، وعتقت الفرس: إذا سبقت، وعتق فرخ الطائر إذا طار واستقل، وكأن المعتق خلي فذهب حيث شاء ذكره القتيبي. يقال: عتق العبد عتيق عتاقًا وعتاقه، فهو معتق وعتيق، ولا يقال: معتوق، وخص الرقبة بالعتق والملك دون سائر الأعضاء، لأن ملك العبد كالحبل في الرقبة، وكالغل يحبس به كما تحبس الدابة بالحبل في عنقها، ولهذا كنوا بالحبل في العنق، فقالوا: حبلك على غاربك، جعله بمنزلة البعير، يطرح حبله على غاربه، فيذهب حيث يشاء، ولا يوثق. والغارب: ما بين السنام والعنق، قال الشاعر:
فلما عصيت العاذلين فلم أطع ... مقالتهم ألقوا على غاربي حبلي
النظم المستعذب 2: 3.
والإعتاق ينقسم إلى أربعة أقسام:
1 - الواجب: هو الإعتاق في كفارة القتل، والظهار، واليمين، والإفطار، إلا أنه في باب القتل والظهار، والإخطار واجب على اليقين عند القدرة عليه، وفي اليمين واجب على التخيير. =

الجزء: 6 - الصفحة: 157

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = قال تعالى في كفارة القتل والظهار: فتحرير رقبة. وفي كفارة اليمين: أو تحرير رقبة، وأنه أمر بصيغة المصدر كقوله عز وجل: فضرب الرقاب. وقوله عز وجل: {وَالْوَالِدَاتُ يُرْضِعْنَ أَوْلَادَهُنَّ}. وقوله تعالى: {وَالْمُطَلَّقَاتُ يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ} ونحو ذلك، وقال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- في كفارة الإفطار: أعتق رقبة.
2 - المندوب: هو الإعتاق لوجه اللَّه تعالى من غير إيجاب، لأن الشرع ندب إلى ذلك، لما روي عن ابن عباس رضي اللَّه عنهما عن الرسول -صلى اللَّه عليه وسلم-: أيما مؤمن أعتق مؤمنًا في الدنيا، أعتق اللَّه تعالى بكل عضو منه عضوًا منه في النار./ صحيح البخاري 2: 79.
وعن واثلة بن الأسقع قال: أتينا رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- في صاحب لنا قد أوجب فقال -صلى اللَّه عليه وسلم-: أعتقوا عنه، يعتق اللَّه تعالى بكل عضو منه عضوًا منه من النار./ مختصر سنن أبي داود 5: 424.
وعن أبي نجيح السلمي قال: كنا مع رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- بالطائف فسمعته يقول: من رمى بسهم في سبيل اللَّه فله درجة في الجنة، ومن شاب شيبة في الإسلام، كانت له نورًا يوم القيامة، وأيما رجل مسلم أعتق رجلًا مسلمًا، كان به وقاء كل عظم من عظام محرره من النار، وأيما امرأة مسلمة أعتقت امرأة مسلمة كان بها وقاء، كل عظم من عظام محررتها من النار./ مختصر سنن أبي داود 5: 425.
وعن البراء بن عازب قال: جاء أعرابي إلى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: يا رسول اللَّه: علمني عملًا يدخلني الجنة، فقال -صلى اللَّه عليه وسلم-: أعتق النسمة وفك الرقبة فقال: أو ليسا واجدًا فقال -صلى اللَّه عليه وسلم-: لا عتق النسمة أن تنفرد بعتقها، وفك الرقبة: إن تعين في إفكاكها السنن الكبرى 10: 273 وفي بعض الروايات: إن تعين في ثمنها.
3 - المباح: هو الإعتاق من غير نية لوجود معنى الإباحة فيه، وهي تخير العاقل بين تحصيل الفعل وتركه شرعًا.
4 - المحظور: أن يقول لعبده أنت حر لوجه الشيطان، ويقع الإعتاق لوجود ركن الإعتاق/ بدائع الصنائع 4: 45 - 46 وفتح القدير 3: 356 - 357.

الجزء: 6 - الصفحة: 158

في قوله (فك رقبه) (1) وجهان:
أحدهما: أنه صريح (2).
والثاني: أنه كناية (3).
فإن قال لأمته: أنت علي كظهر أمي، ونوى به (العتق) (4) (ففيه وجهان) (5):
(أحدهما: أنها تعتق عليه) (6).
والثاني: أنها لا تعتق (7). (1) (وتحرير رقبة): في ب، وفي أفكان فيه، وفي جـ فك رقبة.
(1) (فك رقبة): في جـ وفي ب وتحرير رقبة، وفي أفكان فيه.
(2) الإعتاق الصريح: العتق، والحرية، لأنه ثبت لهما عرف الشرع وعرف اللغة.
والإعتاق بالكناية: كقوله: سيَّبْتُكَ، وخليتك، حبلك على غاربك، ولا سبيل لي عليك، ولا سلطان في عليك، وأنت طالق، وما أشبهها، لأنها تحتمل العتق فوقع بها العتق مع النية.
وفك رقبة: صريح، لأنه ورد به القرآن الكريم، قال اللَّه تعالى: {فَكُّ رَقَبَةٍ}.
(3) (كناية): في ب وفي أ، جـ كتابة./ وكناية، لأنه يستعمل في العتق وغيره./ المهذب 2: 3.
(4) (العتق): في أ، جـ وفي ب العتق عليه.
(5) (ففيه وجهان): في أ، جـ وساقطة من ب.
(6) (أحدهما: أنها تعتق عليه): في أ، جـ والمهذب وساقطة من ب/ لأنه لفظ يوجب تحريم الزوجة، فكان كناية في العتق كسائر الطلاق.
(7) لأنه لا يزيل الملك، فلم يكن كناية/ المهذب 2: 3.

الجزء: 6 - الصفحة: 159

إذا كان بين اثنين عبيدًا، فأعتق أحدهما نصيبه، وكان موسرًا، (قوم) (1) عليه نصيب شريكه (وعتق عليه.
فإن كان بين مسلم وكافر، عبد مسلم، فأعتق الكافر نصيبه وهو موسر، فالمنصوص أنه يقوم عليه نصيب شريكه) (2).
ومن أصحابنا من قال: يبني على القولين في شراء الكافر (للعبد) (3) المسلم. وتعتبر القيمة، وقت العتق (4).
(وفي) (5) وقت (الشراء) (6) ثلاثة أقوال: (1) (قوم): في ب، جـ والمهذب وفي أحزم.
(2) (وعتق. . . شريكه): في ب، جـ وساقطة من أإلا أنه يقوم عليه نصيب، فعليه ساقطة من جـ.
وعتق عليه: لما روى ابن عمر رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (من أعتق شركا له في عبد فإن كان معه ما يبلغ ثمن العبد قوم عليه قيمة عدل، وأعطى شركاه حصصهم، وإلا فقد عتق منه ما عتق، ورق منه ما رق) المهذب 2: 4 وأنظر الفتح الكبير 3: 165.
(3) (للعبد): في أ، ب وفي جـ العبد.
القول الأول: إذا قلنا: إن الكافر لا يملك العبد المسلم، لم يقوم عليه، لأن التقويم يوجب التمليك.
والقول الثاني: يقوم عليه قولًا واحدًا، لأنه تقويم متلف، فاستوى فيه، المسلم والكافر، كتقويم المتلفات، ويخالف البيع، لأن القصد منه التمليك، وفي ذلك صغار على الإسلام، والقصد من التقويم العتق ولا صغار فيه/ المهذب 2: 4.
(4) أي يجب قيمة النصيب عند العتق، لأنه وقت الإتلاف.
(5) (وفي): في أ، ب وفي جـ مغني.
(6) (الشراء): في أ، ب وفي جـ الشراية.

الجزء: 6 - الصفحة: 160

أحدها: أنه يعتق في الحال، وبه قال أحمد (1).
والثاني: أنه يعتق بدفع القيمة (وبه قال مالك) (2).
والثالث: أنه موقوف (مراعي) (3) فيتبين من (دفع القيمة) (4) (أنه) (5) عتق من حين اللفظ (6). (1) فإن كانت جارية فولدت، كان المولد حرًا، لما روى أبو المليح عن أبيه، أن رجلًا أعتق شقصًا في كلام، فذكر ذلك للنبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: ليس للَّه شريك، وفي بعضها: فأجاز عتقه/ نيل الأوطار للشوكاني 6: 191.
(2) فإن كان جارية فولدت، كان نصف الولد حرًا، ونصفه مملوكًا، لما روى سالم عن أبيه يبلغ به النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: إذا كان العبد بين اثنين فأعتق أحدهما نصيبه، فإن كان موسرًا يقوم عليه ولا وكس ولا شطط ثم يعتق. ولأنه عتق بعوض، فلا يتقدم على العوض كعتق المكاتب./ نيل الأوطار للشوكاني 6: 91.
(3) (مراعي): في ب وساقطة من جـ.
(4) (وبه قال مالك. . . دفع القيمة): في ب، جـ وساقطة من أ.
(5) (أنه): في ب، جـ وفي أأن.
(6) قال الشيرازي: والثالث أنه مراعي، فإن دفع العوض، حكمنا بأنه عتق في الحال وإن لم يدفع حكمنا بأنه لم يعتق، لأنا إذا أعتقناه في الحال، أضررنا بالشريك في إتلاف ماله قبل أن يسلم له العوض، وإن لم نعتقه أضررنا، بالعبد في إبقاء أحكام الرق عليه.
- فإذا قلنا: أنه مراعى، لم يكن على كل واحد منهما ضرر، فإن دفع القيمة، كان حكمه حكم القول الأول، وإن لم يدفع، كان حكمه حكم القول الثاني، فإن بذل المعتق القيمة، أجبرنا الشريك على قبضها، وإن طلب الشريك، أجبرنا المعتق على دفعها، فإن أمسك الشريك عن الطلب والمعتق عن الدفع وقلنا: إن العتق يقف على الدفع، فللعبد أن يطالب المعتق بالدفع والشريك بالقبض ليصل إلى حقه، فإن أمسك الجميع فللحاكم أن يطالب بالدفع والقبض لما في العتق من حق اللَّه تعالى/ المهذب 2: 4.

الجزء: 6 - الصفحة: 161

فإن قلنا: يسري باللفظ، فهل يعتق بعد عتقه (أو معه) (1)، حكي فيه وجهان:
أظهرهما: أنه يعتق بعده بالسراية.
والثاني: أنه يعتق جميعه في حالة واحدة.
وإن قلنا: إنه يعتق بدفع القيمة، فأعتق الشريك الآخر نصيبه قبل دفع القيمة إليه فهل يعتق؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يعتق، وهو (قول أبي علي بن أبي هريرة) (2).
والثاني: وهو المذهب، أنه لا يعتق (3)، وبه قال أبو حنيفة.
وحكى على هذا القول: في وقت وقوع العتق وجهان:
أحدهما: أنه يعتق بالتمكين (من أخذ القيمة) (4).
والثاني: أنه يعتق (بالأخذ) (5).
فإن مات العبد قبل دفع القيمة، ففي استحقاق الشريك (القيمة) (6) وجهان: (1) (أو معه): في ب، جـ وفي أأو بسعة.
(2) (قول أبي علي بن أبي هريرة): في المهذب وفي أقول أبي هريرة وفي ب قول ابن أبي هريرة./ لأنه عتق صادف ملكه.
(3) لأن العتق مستحق من جهة العتق، والولاء مستحق له فلا يجوز إبطاله عليه.
(4) (من أخذ القيمة): في ب، جـ وفي أوأخذًا بالقيمة.
(5) (بالأخذ): في ب وساقطة من أ، جـ.
(6) (القيمة): في ب، جـ وفي أوالقيمة/ قال النووي رحمه اللَّه: ولو مات العبد قبل أداء القيمة، فإن قلنا: السراية تحصل باللفظ، مات حرًا مورثًا، وأخذت من المعتق قيمة حصة الشريك.
وإن قلنا: بالتبين، لزمته القيمة، فإذا أداها تبينا العتق.
وإن قلنا: يحصل بالأداء، سقطت القيمة على الأصح، لأن الميت لا يعتق. =

الجزء: 6 - الصفحة: 162

أحدهما: أنه لا يستحق.
والثاني: أنه يستحق عليه نصف القيمة.
(فعلى) (1) هذا: (هل يكون) (2) دفع القيمة موجبًا للعتق فيه وجهان:
أحدهما: أنه يعتق.
والثاني: (أنه) (3) لا يعتق.
(وقال) (4) أبو حنيفة: العتق لا يسري، وإنما يستحق إعتاق النصيب الآخر (5).
فإن كان المعتق معسرًا، كان شريكه بالخيار، بين أن يعتق نصيب نفسه ويكون الولاء بينهما، وبين أن يستسعيه في قيمة نصيبه، فإذا أداها إليه، عتق، ويكون الولاء بينهما (وإن كان موسرًا، كان شريكه) (6) مخيرًا بين (ما ذكرناه) (7)، وبين أن يضمن شريكه المعتق قيمة نصيبه، ويكون = والثاني: تجب، لأنه مال استحق في الحياة، فلا يسقط بالموت.
قال الإمام: وعلى هذا يجب على المعتق قيمة نصيب شريكه، ثم تبين أن العتق حصل قبل موته./ روضة الطالبين 12: 123.
(1) (فعلى): في أ، جـ وفي ب وعلى.
(2) (هل): في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) (أنه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(4) (وقال): في أ، جـ وفي ب فقال/ أنظر فتح القدير مع الهداية 3: 380.
(5) والمراد: ثبت استحقاق العتق، أو زال ملك الشريك مع بقاء الرق في كل العبد. العناية 3: 380.
(6) (وإن كان موسرًا، كان شريكه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(7) (ما ذكرناه): في ب، جـ وفي أما ذكر.

الجزء: 6 - الصفحة: 163

جميع ولائه لشريكه، ويرجع الشريك بما غرمه في سعاية العبد.
وقال ابن أبي ليلى، وابن شبرمة، والثوري، وأبو يوسف، ومحمد: يسري العتق في الحال بكل حال.
فإن كان (المعتق) (1) موسرًا، غرمه قيمة نصيبه في (الحال) (2)، وإن كان معسرًا، استسعى المعتق في قيمة نصيبه.
وقال ابن المنذر (3)، (وقال ابن أبي ليلى، وابن شبرمة) (4): فإذا استسعى في نصف قيمته، ثم أيسر معتقه، رجع عليه بنصف القيمة.
وقال ربيعة إذا أعتق أحد الشريكين نصيبه لم يعتق إلا أن يرضى شريكه.
وحكي عن عثمان البتي أنه قال: إذا أعتق أحد الشريكين نصيبه، عتق ولم يسر ولم يجب إعتاق الباقي.
إذا ادعى كل واحد من الشريكين على صاحبه أنه (أعتق) (5) نصيبه، فسرى إلى نصيبه وهما موسران، وحلفا، أو نكلا، ففي عتق نصيب كل واحد منهما قولان:
أحدهما: أنه يعتق نصيب كل واحد منهما، إذا قلنا: السراية باللفظ.
والقول الثاني: أنه لا يعتق حصة واحد منهما، إذا قلنا بالقولين الآخرين. (1) (المعتق): في ب، جـ وفي أالعتق.
(2) (الحال): في ب، جـ وفي أفي حال.
(3) (قال ابن): في جـ قال ابن وفي ب وقال وابن ساقطة وفي أوقال ابن.
(4) (وقال ابن أبي ليلى، وابن شبرمة): في أ، جـ وساقطة من ب.
(5) (أعتق): في ب، جـ وفي أعتق.

الجزء: 6 - الصفحة: 164

وإن (1) كان العبد (مشتركًا) (2) بين ثلاثة، (لواحد) (3) النصف، وللآخر الثلث، وللآخر السدس، فأعتق صاحب النصف والسدس نصيبهما دفعة واحدة (4)، عتق نصيب الشريك (عليهما) (5) بالسوية.
وحكي عن مالك في إحدى الروايتين عنه: أن الضمان يكون عليهما على قدر ملكيهما كالنفقة.
فإن تأخر تقويم نصيب الشريك عليه، حتى مضى زمان تختلف القيمة في مثله، واختلفا في قدر القيمة، (ففيه قولان) (6):
أحدهما: أن القول: قول المعتق إذا قلنا: يسري (العتق) (7) باللفظ (8).
والثاني: أن القول: قول الشريك إذا قلنا: يسري بدفع القيمة. (1) (وإن): في أوفي ب فإن وفي جـ فإذا.
(2) (مشتركًا): في ب، جـ وفي أمشترك.
(3) (لواحد): في أ، ب وفي جـ الواحد.
(4) وكانا موسرين، قوم نصيب الشريك عليهما بالسوية، لأن التقويم استحق بالسراية فقسط على عدد الرؤوس، كما لو اشرك إثنان في جراحة رجل فجرحه أحدهما جراحة والآخر جراحات/ المهذب للشيرازي 2: 5.
(5) (عليهما): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(6) (ففيه): في أ، ب وفي جـ فيه.
(7) (العتق): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(8) يقول النووي: أظهرهما قول المعتق، لأنه غارم كالغاصب/ روضة الطالبين 12: 122.

الجزء: 6 - الصفحة: 165

فإن ادعى الشريك أنه كان يحسن صنعة (تزيد) (1) بها القيمة (2)، وأنكر المعتق.
فمن أصحابنا من قال: هو على القولين.
ومنهم من قال: القول: قول المعتق قولًا واحدًا.
فإن ادعى المعتق عيبًا في العبد ينقص القيمة (3) ففيه طريقان:
أحدهما: أنه على القولين.
والثاني: أن القول: قول الشريك.
وإن اختلف الغاصب، والمالك في عيب بالمغصوب ادعاه الغاصب، وأنكره المالك.
فقد قال: إن القول: قول الغاصب. (1) (تزيد): في ب وفي أ، جـ يزيد.
(2) إذا اختلفا في صنعه للعبد تزيد في قيمته، واتفقا على قيمته لو لم تكن تلك الصنعة، فإن كان العبد حاضرًا وهو يحسن الصنعة، ولم يمض بعد الإعتاق زمن يمكن تعلمه فيه، صدق الشريك.
وإن مضى زمن يمكن التعلم فيه، أو مات العبد، أو غاب، فالمذهب: أن المصدق المعتق. وقيل: فيه القولان، ولا يقبل قول العبد: إني أحسنها، أو لا أحسنها بل يجرب/ روضة الطالبين 12: 122.
(3) إن ادعى المعتق عيبًا في أصل الخلقة، بأن قال: كان أكمه أو أخرس، وقال الشريك: بل بصيرًا ناطقًا، وقد غاب العبد أو مات، صدق المعتق بيمينه على المذهب وقيل: في المصدق قولان. قال البغوي: الطريقان فيما إذا ادعى النقص في الأعضاء الظاهرة، أما إذا ادعاه في الباطنة، فقولان كالصورة الآتية، لتمكين الشريك من البينة على سلامة الظاهرة.
وإن ادعى حدوث عيب بعد السلامة، بأن زعم ذهاب بصره أو سرقته، فالأظهر أن المصدق الشريك، لأن الأصل عدمه، وخص بعضهم القولين فيما يشاهد ويطلع عليه، وقطع فيما لا يشاهد بتصديق الشريك لعسر إثباته ببينه/ روضة الطالبين 12: 123.

الجزء: 6 - الصفحة: 166

وجعل في العتق: القول قول المالك.
فمن أصحابنا من حمل ذلك في الغاصب على نقص يعود إلى أصل الخلقة من (شلل) (1) (أو) خرس (2).
ويجوز أن (يطرأ) (3) مثله، فالقول فيه: قول الغاصب، لأن المالك (يقدر) (4) على إقامة البينة، ، على أنه لم يكن (به) (5) شلل، ولو كان (مثل) (6) هذه الدعوى في العتق، لجعلنا القول: قول المعتق، والذي قاله في دعوى العتق (أن يتنازعا) (7) في نقص (طارىء) (8) لا من أصل الخلقة، كالإباق والسرقة، فالقول: قول المالك.
ومن أصحابنا: من فرق بين الغصب، والعتق على ظاهر الجواب.
فإن قال أحد الشريكين للآخر: إذا أعتقت نصيبك، فنصيبي حر في حال عتق نصيبك (9)، ففيه وجهان: (1) (شلل): في ب وفي أ، جـ شكل.
(2) (أو): في ب، جـ وفي أوخرس.
(3) (يطرأ): في ب، جـ وفي أنظر.
(4) (يقدر): في ب، جـ وساقطة من أ.
(5) (به): في ب، جـ وفي أفيه.
(6) (مثل): في ب، جـ وفي أبمثل.
(7) (أن يتنازعا): في ب، جـ وفي أأنه يسارعا.
(8) (طارىء): في أوفي ب، جـ طار.
(9) قال النووي رحمه اللَّه: إذا أعتقت نصيبك فنصيبي حر مع عتق نصيبك، أو في حال عتق نصيبك. وقلنا: السراية بنفس الإعتاق، فوجهان/ روضة الطالبين 12: 125.

الجزء: 6 - الصفحة: 167

أحدهما: أنه يعتق عليهما في حالة واحدة، واختاره القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه (1).
والوجه الثاني: أنّ العبد يعتق (عن المباشر) (2) ويجب عليه قيمة نصيب شريكه (3).
فإن (أوصى) (4) بعتق نصيبه وقال كملوه، فإن خرج (ذلك) (5) من الثلث كمل، وإن لم يخرج، كمل (فيه) (6) ما يحتمله الثلث.
ذكر القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه في المجرد فقال: (عندي أنه (1) أي يعتق نصيب كل واحد عنه، ولا شيء على المعتق، وبهذا قال ابن القاص، وصاحب التقريب، واختاره القاضي أبو الطيب، وحكاه الروياني عن عامة الأصحاب/ روضة الطالبين 12: 125.
(2) (عن المباشر): في ب، جـ وفي أعلى ألمناسبة جميعه.
(3) واختاره الشيخ أبو علي: يعتق جميعه عن المقول له، ولا أثر لقوله: مع نصيبك، لأن المعلق لا يقارن المعلق عليه، بل يتأخر عنه بلا شك. ولو قال إذا أعتقت نصيبك فنصيبي حر قبل عتق نصيبك، فأعتق المقول له نصيبه نظر: إن كانا معسرين، أو المعلق معسرًا، عتق نصيب المنجز، وعتق على المعلق نصيبه قبل ذلك لموجب التعليق، ولا سراية.
وإن كان المعلق موسرًا، وقلنا: السراية تحصل بنفس الإعتاق، فوجهان، من صحح الدور اللفظي، كابن الحداد يقول: لا ينفذ إعتاق المقول له في نصيبه، لأنه لو نفذ، لعتق نصيب القائل قبله، ولو عتق لسرى، ولو سرى لبطل عتقه، فيلزم من نفوذه عدم نفوذه/ روضة الطالبين 12: 125 - 126.
(4) (أوصى): في ب، جـ وفي أوصى.
(5) (ذلك): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(6) (فيه): في أ، ب وفي جـ فيه.

الجزء: 6 - الصفحة: 168

إنما يقوم) (1) عليه (حصة) (2) شريكه (للتكميل) (3) إِذا (أوصى) (4) بذلك ولا يلزمه (ذلك) (5). وأصحابنا: أطلقوا ذلك، فإن كان جميع العبد له، فأوصى بعتق نصفه بعد موته، ففيه وجهان:
بناءً عليه: إذا قال: نصفك حر، هل يعتق جميعه في حالة واحدة، أو يسري منه نصفه إلى باقيه؟ .
فإن وكل أحد الشريكين الآخر في عتق نصيبه فقال الوكيل (6): أعتقت نصفك وأطلق ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يعتق (عن) (7) الموكل.
والثاني: أنه يعتق نصيبه خاصة، ونصيب شريكه يحتاج إلى (نية) (8) ولم ينوه.
إذا أعتق أحد عبديه بعينه، ثم أشكل عليه، ومات قبل البيان، (1) (عندي أنه إنما يقوم): في ب، جـ وفي أ (عنده أنها تقوم).
(2) (حصة): في ب، جـ وفي أحصته.
(3) (للتكميل): في أ، جـ وفي ب للتكمل.
(4) (أوصى): في أ، جـ وفي ب رضي.
(5) (ذلك): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(6) للعبد نصفك حر، فإن قال: أردت نصيبي، قوم عليه نصيب شريكه، وإن قال: أردت نصيب شريكي، قوم على الشريك نصيب الوكيل، وإن أطلق، فعلى أيهما يحمل؟ وجهان حكاهما في الشامل./ روضة الطالبين 12: 131.
(7) (عن): في ب، جـ وفي أعلى.
(8) (نية): في ب، جـ وفي أبنية.

الجزء: 6 - الصفحة: 169

(رجع) (1) إلى وارثه، فإن قال: لا أعلم عينه، أقرع بينهما على المنصوص (2).
وقيل: يوقف إلى أن ينكشف (3).
وإن أعتق أحد عبديه لا بعينه، ومات قبل التعيين، ففيه وجهان:
أحدهما: أن الوارث لا يقوم مقامه، فعلى هذا يقرع بينهما (4).
والثاني: أنه يقوم مقامه في التعيين، وهو الأصح (5).
فإن (كان) (6) مع المعتق قيمة نصيب شريكه وعليه دين بقدره، (1) (رجع): في أ، ب وفي جـ يرجع.
(2) قال الشيرازي: إن كان له عبدان، فأعتق أحدهما بعينه، ثم أشكل أمر بأن يتذكر، فإن قال: أعتقت هذا، قبل قوله، لأنه أعرف بما قال، فإن اتهمه الآخر حلف لجواز أن يكون كاذبًا، فإن نكل حلف الآخر، وعتق العبدان، أحدهما بإقراره، والآخر بالنكول واليمين. وإن قال هذا بل هذا، عتقا جميعًا، لأنه صار راجعًا عن الأول مقرًا بالثاني، فإن مات قبل أن يبين، رجع إلى قول الوارث، لأن له طريقًا إلى معرفته، فإن قال الوارث: لا أعلم فالمنصوص: أنه يقرع ببينهما لأنه ليس أحدهما بأولى من الآخر، فرجع إلى القرعة/ المهذب 2: 5.
(3) لأن القرعة تفضي إلى أن يرق من أعتقه، ويعتق من أرق، فوجب أن يوقف إلى أن يتبين.
والأول: هو الصحيح، لأن البيان قد فات، والوقوف يضر بالوارث في رقيقه، والحر في حق نفسه/ المهذب 2: 5.
(4) لا يقوم الوارث مقامه في التعيين، كما لا يقوم مقامه في تعيين الطلاق في إحدى المرأتين، فعلى هذا يقرع بينهما، فمن خرجت له القرعة عتق/ المهذب 2: 5.
(5) لأنه خيار ثابت يتعلق بالمال، فقام الوارث فيه مقامه، كخيار الشفعة، والرد بالعيب.
(6) (كان): في أ، جـ وساقطة من ب.

الجزء: 6 - الصفحة: 170

فهل يقوم عليه؟ فيه قولان، بناءً على القولين في الدين، هل يمنع وجوب الزكاة؟
إذا تبعضت الحرية فيه لاعسار العتق.
فقد قال الشافعي رحمه اللَّه: يخدم سيده يومًا، ويترك لنفسه يومًا، فما اكتسبه فيه. فهو له فأجرى عليه حكم المهايأة، وفيه ثلاثة أوجه:
أحدها: أن المهايأة التي كانت بين الشريكين، يجب البناء عليها بينهما.
والثاني: أنه يجوز البناء على تلك المهايأة، ويجوز استئناف مهايأة بينهما.
والثالث: أنه إن كان له كسب مألوف بضاعة معروفة، تتماثل فيها أيامه، جاز أن يستأنفها مع الشريك، وإن لم يكن له كسب مألوف، لم يجز أن يستأنفها معه، وإن جاز ذلك بين الشريكين المالكين، لأنهما قد يعدلان عند عدم الكسب إلى الاستخدام، والمهايأة جائزة غير لازمة (وهل) (1) يدخل فيها الاكتساب النادرة؟ فيه وجهان:
أظهرهما: أنها داخلة، وهو قول أبي سعيد الاصطخري.
والثاني: أنها لا تدخل، وهو قول أبي إسحاق المروزي.
ومن ملك أحدًا من الوالدين وإن علوا، أو أحد من المولودين وإن سفلوا. عتق عليه (2). (1) (وهل): في أ، ب وفي جـ وقال.
(2) لقوله تعالى: {تَكَادُ السَّمَاوَاتُ يَتَفَطَّرْنَ مِنْهُ وَتَنْشَقُّ الْأَرْضُ وَتَخِرُّ الْجِبَالُ هَدًّا (90) أَنْ دَعَوْا لِلرَّحْمَنِ وَلَدًا (91) وَمَا يَنْبَغِي لِلرَّحْمَنِ أَنْ يَتَّخِذَ وَلَدًا (92) إِنْ كُلُّ مَنْ فِي السَّمَاوَاتِ وَالْأَرْضِ إِلَّا آتِي الرَّحْمَنِ عَبْدًا} سورة مريم: 90 - 93. =

الجزء: 6 - الصفحة: 171

وقال داود: لا يعتق عليه، أحد منهم بالملك.
وإن وصى للمولى عليه بمن يعتق عليه، وكان موسرًا، وكان القريب على صفة لا يلزمه نفقته، ففي وجوب قبوله على الولي قولان:
أحدهما: يلزمه قبوله (1).
وأما من عدا الوالدين والمولودين من الأقرب، فلا يعتق عليه بالملك (2).
وقال مالك: يعتق منهم الأخوة والأخوات (3). = فنفى الولادة مع العبودية، فدل على أنهما لا يجتمعان، ولأن الولد بعض منه فيصير كما لو ملك بعضه، وإن ملك بعضه فإن كان بسبب من جهته كالبيع، والهبة وهو موسر، قوم عليه الباقي، لأنه عتق بسبب من جهته، فصار كما لو أعتق بعض عبد، وإن كان بغير سبب من جهته كالإِرث، لم يقوم عليه، لأنه عتق من غير سبب من جهته./ المهذب 2: 5.
(1) يلزمه قبوله ولا يقوم عليه، لأنه يعتق عليه بغير اختياره، فلم يقوم عليه كما لو ملكه بالإرث/ المهذب 2: 6.
والقول الثاني: لا يجوز قبوله، لأن ملكه يقتضي التقويم وفي ذلك اضرار/ المهذب 2: 6 - 5.
(2) كالأخوة والأعمام، فإنهم لا يعتقون بالملك، لأنه لم يرد فيه نص، ولا هو في معنى ما ورد فيه النص، لانتفاء البعضية عنه. وأما خبر (من ملك ذا رحم محرم فقد عتق عليه) فضعيف، بل قال النسائى: إنه منكر، وقال الترمذى: إنه خطأ/ مغني المحتاج 4: 500.
ولأنه لا بعضية بينهما، فكانوا كالأجانب/ المهذب 2: 5 وأنظر روضة الطالبين 12: 133.
(3) أي يعتق السبعة المذكورون في آية الميراث وقال الأوزاعي: يعتق كل قريب محرمًا كان أو غيره. وخرج بقولنا: الثابت النسب: ما لو ولدت المزني بها ولدًا ثم ملكه الزاني لم يعتق عليه، وخرج أصله وفرعه من الرضاع، فإنه لا يعتق عليه، مغني المحتاج 4: 500.

الجزء: 6 - الصفحة: 172

وقال أبو حنيفة وأحمد: كل ذي رحم محرم بالنسب، يعتق عليه بالملك (1).
إذا باع عبدًا من ابنه (وأجنبي) (2) صفقة واحدة، فإنه يعتق نصيب الابن، ويسري إلى نصيب شريكه فيقوم عليه إذا كان موسرًا.
وقال أبو حنيفة: لا يضمن نصيب شريكه.
فإن قال لمملوكه وهو أكبر منه: أنت ابني، لم يعتق عليه، وبه قال أحمد (3). (1) وهذا اللفظ مروي عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-، وقال عليه الصلاة والسلام: (من ملك ذا رحم محرم منه فهو حر) واللفظ بعمومه ينتظم كل قرابة مؤبدة بالمحرمية، ولادًا أو غيره، لأنه ملك قريبه قرابة مؤثرة في المحرمية فيعتق عليه، وهذا هو المؤثر في الأصل، والولاد ملغى، لأنها هي التي يفترض وصلها، ويحرم قطعها حتى وجب النفقة وحرم النكاح، ولا فرق بين ما إذا كان المالك مسلمًا، أو كافرًا في دار الإسلام لعموم العلة، والمكاتب إذا اشترى أخاه ومن يجري مجراه لا يكاتب عليه، لأنه ليس له ملك تام يقدره على الإعتاق والافتراض عند القدرة بخلاف الولاء، لأن العتق فيه من مقاصد الكتابة فامتنع البيع، فيعتق تحقيقًا لمقصود العقد.
وعن أبي حنيفة رحمه اللَّه: أنه يتكاتب على الأخ أيضًا، وهو قولهما، فلنا أن نمنع، وهذا بخلاف ما إذا ملك ابنة عمه، وهي أخته من الرضاع لأن المحرمية ما ثبت بالقرابة والصبي جعل أهلًا لهذا العتق، وكذا المجنون حتى عتق القريب عليهما عند الملك، لأنه تعلق به حق العبد فشابه النففة/ الهداية للمرغيناني 2: 40.
(2) (وأجنبي): في أ، جـ وفي ب وأخيه.
(3) إذا قال لعبده: أنت إبني ومثله يجوز أن يكون إبنًا له، ثبت نسبه، وعتق إن كان صغيرًا أو بالغًا وصدقه، وإن كذبه عتق أيضًا وإن لم يثبت النسب. =

الجزء: 6 - الصفحة: 173

وقال أبو حنيفة: يعتق عليه، ولا يثبت نسبه (1).
(وإذا) (2) شهد شاهدان أنه أعتق عبده زيدًا في مرضه، وحكم الحاكم بشهادتهما ثم رجعا عن الشهادة، وشهد آخران أنه أعتق عمرًا في مرضه، وحكم بشهادتهما وقيمة كل واحد منهما قدر الثلث ومات، أقرع بين العبدين، فإن خرجت القرعة على الأول، عتق، ورق الثاني.
ووجب على الشاهدين قيمة الأول للورثة، وإن خرجت القرعة على الثاني، عتق ورق الأول ولا شيء على الشاهدين.
وقال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وعندي أن هذا ليس بصحيح، بل يجب إذا خرجت القرعة على الأول، أن يعتق الأول والثاني، وتجب قيمة الأول على الشاهدين، لأن الورثة يصدقون الشاهدين في رجوعهما، ولو كذبوهما، لم يرجعوا عليهما بشيء فيجب أن يعتق الثاني بكل حال (3). = وإن لم يمكن كونه ابنه، بأن كان أصغر منه على حد لا يتصور كونه ابنه، لغا قوله ولم يعتق، لأنه ذكر محالًا، هذا في مجهول النسب، فإن كان معروف النسب متبع غيره لم يلحقه، لكن يعتق على الأصح، لتضمنه الإقرار بحريته/ روضة الطالبين 12: 155.
(1) لأبي حنيفة: أنه كلام محال بحقيقته، لكنه صحيح بمجازه، لأنه إخبار عن حريته من حين ملكه، وهذا لأن البنوة في المملوك سبب لحريته إما إجماعًا أو صلة للقرابة، وإطلاق السبب وإرادة المسبب مستجاز في اللغة تجوزًا، ولأن الحرية ملازمة للبنوة في المملوك، والمشابهة في وصف ملازم من طرق المجاز على ما عرف، فيحمل عليه تحرزًا عن الإلغاء/ الهداية للمرغيناني 2: 39.
(2) (وإذا): في أ، ب وفي جـ إذا.
(3) أنظر روضة الطالبين للنووي 12: 161.

الجزء: 6 - الصفحة: 174

إذا أعتق أمته في (مرضه) (1) وتزوجها، ففي صحة النكاح وجهان:
أحدهما: (أنه) (2) باطل.
والثاني: أنه صحيح.
وإذا وطئها، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يكون (هدرًا) (3) لا يستحق به (مهر) (4).
والثاني: أنه يستحق به المهر بظاهر الحال.
وإذا قلنا: يجب المهر، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يكون من رأس المال.
والثاني: أنه معتبر من الثلث.
(وإن) (5) اشترى من يعتق عليه في مرضه، ولم يحتمله الثلث (ثمنه) (6) ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يمضي البيع في جميعه، ويعتق ثلثه، ويرق ثلثاه.
والثاني: أنه يمضي البيع في ثلثه، ويفسخ (في ثلثه) (7) إذا رضي البائع بتبعيض الصفقة. (1) (مرضه): في ب وفي أ، جـ مرضها.
(2) (أنه): في ب وساقطة من أ، جـ.
(3) (هدرًا): في ب، جـ وفي أهدر.
(4) (مهر): في أ، ب وفي جـ مهرًا.
(5) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(6) (ثمنه): في ب، جـ وفي أعنه.
(7) (في ثلثيه): في جـ وفي أ، ب في ثلثه.

الجزء: 6 - الصفحة: 175

وإن لم يرض بتفريقها، ففي فسخة وجهان من اختلاف الوجهين في وقت وقوع العتق.
أحد الوجهين ليس له الفسخ، إذا قيل: يقع العتق بنفس العقد.
والثاني: (له الفسخ) (1)، إذا قيل: يقع بعد استقرار العقد.
إذا أعتق في مرضه ستة أعبد (له) (2) لا مال له غيرهم، ولم تجز الورثة ما زاد على الثلث، فإنهم يجزؤن أجزاء، (جزءًا) (3) للعتق، (وجزأين) (4) للرق، وكانت قيمتهم متساوية، ويقرع بينهم، وبه قال مالك، وأحمد.
وقال أبو حنيفة: لا معنى للقرعة (وجمع) (5) الحرية في اثنين منهم، بل يعتق من كل عبد (ثلثه) (6)، ويستسعي كل واحد منهم في قيمة باقيه.
وفي كيفية القرعة (7)، إذا أمكن قسمتهم متساويين في (1) (له الفسخ): في ب، جـ وفي أليس له الفسخ، وليس ساقطة في ب، جـ.
(2) (له) في أ، جـ وساقطة من ب.
(3) (جزءًا): في أوفي ب جزؤ وساقطة من جـ.
(4) (وجزأين): في أ، جـ وفي ب وجزوان.
(5) (وجمع): في ب وفي أ، جـ وجميع.
(6) (ثلثه): حتى يستقيم المعنى وجميع النسخ ثلاثة.
(7) القرعة لها طريقان: أحدهما: أن يكتب أسماء العبيد في رقاع، ثم يخرج على الرق والحرية والثاني: أن يكتب في الرقاع الرق والحرية، ويخرج على أسماء العبيد.
واستحب الشافعي رحمه اللَّه على الطريقتين: أن تكون الرقاع صفارًا ليكون أخفى، وأن تكون متساوية، وأن تدرج في بنادق، وتجعل في حجر من لم يحضر هناك، وأنه يغطى بثوب، ويدخل من يخرجها اليد من تحته، كل هذا ليكون أبعد =

الجزء: 6 - الصفحة: 176

(العدد) (2)، مختلفين في القيمة، أو أمكن تعديلهم (بالقيمة) (2)، مختلفين في العدد وجهان:
أحدهما: أنهم يعدلون بالعدد ثلاثة أجزاء، (كل) (3) اثنين منهم (جزءًا) (4) مثل: أن يكون قيمة واحد منهم ألفًا، وقيمة اثنين ألفًا، وقيمة ثلاثة ألفًا.
والأصح: أنهم يعدلون بالقيمة.
فأما إذا لم (يمكن) (5) (التعديل) (6) بالعدد، ولا القيمة، كأنهم خمسة أعبد قيمة واحد ألف، وقيمة اثنين ألف، وقيمة (اثنين) (7) ثلاثة (آلاف) (8) ففيه قولان: = من التهمة، ولا تتعين الرقاع، بل تجوز القرعة بأقلام متساوية، وبالنوى والبعر. وذكر الصيدلاني: أنه لا يجوز أن يقرع بأشياء مختلفة كدواة، وقلم، وحصاة، وقد يتوقف في هذا، لأن المخرج إذا لم يعلم فالكل واحد منهم لا يظهر حيفه، ولا يجوز الإعراض عن أصل القرعة، والتمييز بطريق آخر بأن يتفقوا على أنه إن طار غراب، ففلان حر، أو إن من وضع على صبي يده، فهو حر، أو أن يراجع شخص لا غرض له ونحو ذلك/ روضة الطالبين 12: 145.
(1) (العدد): في ب، جـ وفي أالعد.
(2) (بالقيمة): في أوفي ب في القيمة، وفي جـ بالقرعة.
(3) (كل): في أ، جـ وفي ب فكل.
(4) (جزءا): في أ، جـ وفي ب جزؤ.
(5) (يمكن): في أ، ب وفي جـ يمكن.
(6) (التعديل): في أ، جـ وغير واضحة من ب.
(7) (اثنين): في أ، ب وساقطة من جـ.
(8) (آلاف): في أ، ب وفي جـ ألف.

الجزء: 6 - الصفحة: 177

أحدهما: أنهم لا يجزؤن، بل تخرج القرعة على واحد واحد، حتى يستوفي (الثلاث) (1).
والثاني: أنهم يجزؤُن، (فيجعل) (2) اثنان جزءًا، وإثنان (جزءًا) (3)، وواحدًا جزءًا.
فإن أعتق عبيده، فأقرع بينهم، وأعتق الثلث، ثم ظهر عليه دين (مستغرق) (4) جميع التركة، لم ينفذ العتق.
فإن قالت الورثة: نحن نقضي الدين وننفذ العتق، ففيه وجهان:
أحدهما: أن لهم ذلك (5).
والثاني: (ليس لهم ذلك) (6).
فإن كان الدين يستغرق نصف التركة، فهل (تبطل) (7) القسمة في الجميع؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنها تبطل في الكل. (1) (الثلاث): في ب، جـ وفي أالثلث.
(2) (فيجعل): في ب وفي أ، جـ فجعل.
(3) (جزءًا): في أ، ب وفي جـ جزئين.
(4) (مستغرق): في أوالمهذب وفي ب، جـ يستغرق.
(5) لأن المنع في نفوذ العتق أجل الدين، فإذا قضى الدين زال المنع.
(6) (ليس لهم ذلك): في جـ وفي أ، ب ليس لهم/ لأنهم تقاسموا العبيد بالقرعة وقد تعلق بهم حق الغرماء، فلم يصح كما لو تقاسم شريكان، ثم ظهر شريك ثالث، فعلى هذا يقضى الدين، ثم يستأنف العتق/ المهذب 2: 7.
(7) (تبطل): في أ، ب وفي جـ يبطل.

الجزء: 6 - الصفحة: 178

والثاني: أنها تبطل في قدر الدين (1). (1) لأن بطلانه بسببه، فيقدر بقدره، فإن كان الذي أعتق عبدين، عتق من كل واحد منهما نصفه، ورق النصف، ثم يقرع بينهما لجمع الحرية، فإن خرجت القرعة لأحدهما، وكانت قيمتهما سواء عتق، وبيع الآخر في الدين.
وإن كانت قيمة أحدهما أكثر، فخرجت القرعة على أكثرهما قيمة، عتق منه نصف قيمة العبدين، ورق باقيه، والعبد الآخر، وإن خرجت على أقلهما قيمة عتق وعتق من الثاني تمام النصف، وبيع الباقي في الدين/ المهذب للشيرازي 2: 7.

الجزء: 6 - الصفحة: 179

باب المدبر (1)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) دبر الرجل عبده تدبيرًا، إذا أعتقه بعد موته، وأعتق عبده عن دبر، أي بعد دبر.
والدبر: الفرج، والجمع الأدبار، وولاه دبره: كناية عن الهزيمة، وأدبر الرجل إذا ولّى أي صار ذا دبر/ المصباح المنير 1: 290.
قال القتيبي: التدبير مأخوذ من الدبر، لأنه عتق بجد الموت، والموت دبر الحياة، وقيل: مدبر، ولهذا قالوا: عتق عبده عن دبر منه، أي بعد الموت/ النظم المستعذب 2: 7.
والأصل فيه قبل الإجماع: خبر الصحيحين: أن رجلًا دبر غلامًا ليس له مال غيره فباعه النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فتقريره -صلى اللَّه عليه وسلم- وعدم إنكاره يدل على جوازه، واسم الغلام يعقوب، ومدبره مذكور الأنصاري. نيل الأوطار 6: 95.
وفي سنن الدارقطني: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- باعه بعد الموت ونسبه إلى الخطأ./ مغني المحتاج 4: 509.
وروى جابر: أن رجلًا أعتق مملوكًا له عن دبر منه، فاحتاج، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (من يشتريه مني؟ فباعه من نعيم بن عبد اللَّه بثمانمائة درهم، فدفعها إليه وقال: أنت أحوج منه) متفق عليه/ رواه البخاري في البيوع جـ 2: 81 والاستقراض: ومن باع مال المفلس 2: 58. ومن رد أمر السفيه 2: 60 وبيع =

الجزء: 6 - الصفحة: 180

إذا دبر عبدًا، وأوصى بعتق آخر، وعجز الثلث عنهما، أقرع بينهما.
ومن أصحابنا من قال: يقدم عتق المدبر (1).
ويصح تدبير السفيه (2)، وفي تدبير الصبي المميز قولان:
أحدهما: أنه لا يصح، وهو قول أبي حنيفة (3).
فإن قال: أنت مدبرة، أو (قال) (4) دبرتك.
فالمنصوص عليه ها هنا: أنه يصير مدبرًا.
وقال في المكاتب: إذا قال: كاتبتك (5)، لم يصر مكاتبًا حتى يقول: فإذا أديت إلي، فأنت حر. = المدبرة 2: 81، ورواه في كفارة الأيمان 4: 162، ورواه في الإكراه 4: 201، وفي الأحكام 4: 242.
كذلك رواه مسلم في الزكاة: باب الابتداء في النفقة بالنفس جـ 7: 83 وكتاب الإيمان وأبو داود في العتق جـ 5: 415 والترمذي في البيوع جـ 3: 514 والنسائي في البيوع جـ 7: 267 وفي ابن ماجه في العتق 2: 104.
واما الإجماع، فقال ابن المنذر: اجمع كل من احفظ عنه من أهل العلم على إن من دبر عبده، أو أمته ولم يرجع عن ذلك حتى مات/ المغني لابن قدامة 10: 342.
(1) لأنه يعتق بالموت، والموصى بعتقه لا يعتق بالموت، والصحيح هو الأول، لأن لزومهما بالموت فاستويا/ المهذب 2: 7.
(2) ولو محجورًا عليه لصحة عبارته، ولوليه الرجوع في تدبيره بالبيع للمصلحة ومن مفلس ولو بعدا لحجر عليه، ومن مبعض/ مغني المحتاج 4: 511.
(3) لأنه ليس من أهل العقود، فلم يصح تدبيره كالمجنون/ المهذب 1: 8.
(4) (قال): في ب والمهذب وفي أ، جـ أو دبرتك/ إذا نوى العتق صح، وإن لم ينو العتق: فالمنصوص في المدبر أنه يصح.
(5) على كذا وكذا لم يصح.

الجزء: 6 - الصفحة: 181

فمن أصحابنا: من (جعل المسألتين) (1) على قولين بنقل الجوابين (2).
أحدهما: أنه صريح لا يحتاج فيه إلى لفظ العتق ولا بينه، وهو قول: أبي حنيفة، وأحمد.
ومنهم: من فرق بينهما، فجعل التدبير صريحًا، والكتابة (كناية) (3).
ومنهم من قال: التدبير: صريح، وفي الكتابة قولان:
فإن كان عبد بين شريكين، فدبر أحدهما نصيبه، وهو موسر، فهل (يقوم) (4) عليه نصيب شريكه، (فيصير) (5) جميعه مدبرًا؟ فيه قولان:
أصحهما: أنه لا يقوم (6).
والثاني: أنه يقوم، وهو قول أبي حنيفة، فيصير جميعه مدبرًا، وهو اختيار الشيخ أبي حامد (7). (1) (جعل المسألتين): في ب، جـ وفي أمن يجعل المسلمين.
(2) أي نقل جواب المدبر إلى المكاتب، وجوابه في المكاتب إلى المدبر.
(3) (كناية): في ب، جـ وفي أكتابه.
(4) (يقوم) في ب، جـ والمهذب وفي أيقدم.
(5) (فيصير): في أ، ب وفي جـ ليصير.
(6) وهو المنصوص، لأن التقويم إنما يجب بالإتلاف كالعتق، أو بسبب يوجب الإتلاف كالاستيلاد والتدبير ليس بإتلاف، ولا سبب يوجب الإتلاف، لأنه يمكن نقضه بالتصرف فلم يوجب التقويم/ المهذب 2: 8.
(7) لأنه أثبت له شيئًا يفضي إلى العتق لا محالة، فأوجب التقويم، كما لو استولد جارية بينه وبين غيره.

الجزء: 6 - الصفحة: 182

وحكي على هذا القول وجه آخر: أنه يقوم، ولا يصير نصيب شريكه مدبرًا بالسراية حتى يتلفظ (بتدبيره) (1).
فعلى هذا: إذا مات، هل يسري العتق من حصته إلى الحصة (المقومة) (2) عليه؟ فيه وجهان:
وإن دبر كل واحد (منهما) (3) نصيبه، ثم أعتق أحدهما (نصيبه) (4)، فهل يقوم عليه نصيب شريكه؟ فيه قولان منصوصان:
أحدهما: أنه يقوم عليه، وهو قول أبي حنيفة (5).
وعتق المدبر (يعتبر) (6) من ثلث التركة.
وقال إبراهيم النخعي، وداود، وسعيد بن جبير: يعتبر من رأس المال.
إذا كان له عبد فقال: إذا مت فنصفك حر، صار نصفه (مدبرًا) (7)، وهل يسري التدبير إلى النصف الآخر؟ فيه قولان: (1) (بتدبيره): في ب، جـ وفي أتدبيره.
(2) (المقومه): في أ، ب وفي جـ المتقومة.
(3) (منهما): في جـ وفي ب من وفي أساقطة.
(4) (نصيبه): في ب، جـ وفي أبعينه.
(5) ليصير الكل حرًا، لأن المدبر كالقن في الملك والتصرف، فكان كالعتق في التقويم والسراية.
والثاني: لا يقوم عليه، لأن نصيب شريكه جهة يعتق بها فاستغني عن التقويم، ولأنا إذا قومناه على العتق، أبطلنا على شريكه ما ثبت له من العتق والولاء بحكم التدبير.
(6) (يعتبر): في ب، جـ وفي أيعتق.
(7) (مدبرًا): في ب، جـ وفي أمدبر.

الجزء: 6 - الصفحة: 183

أحدهما: وهو المنصوص عليه، أنه لا يسري.
فإن قال: (إذا) (1) شئت، فأنت حر إذا مت، كان تدبيرًا معتبرًا بالمشيئة، والمشيئة على الفور، وهل يعتبر في الفور مشيئة (الفور) (2)، أو مشيئة (التراخى) (3) فيه وجهان:
أحدهما: مشيئة الفور.
والثاني: مشيئة المجلس، وهو قول أبي حنيفة، وأحمد، ومالك.
فإن قال: أنت حر إذا مت إن شئت، فشاء قبل موت سيده، ففيه وجهان:
قول البصريين: أنه لا يصح.
وإذا (4) مات السيد قبل مشيئته، (فالمشيئة) (5) على التراخي، (فإذا) (6) شاء عتق، ونفقته بعد موته في كسبه.
وحكى القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: فيما بقي من كسبه قولين، كما لو أوصى بعبد، (واكتسب) (7) بعد موت الموصي، وقبل (القبول) (8). (1) (وإذا): في ب، جـ وفي أفإذا.
(2) (الفور): في ب وفي أ، جـ القبول.
(3) (التراخي): في ب، جـ وفي أللتخيير.
(4) (وإذا): في أ، جـ وفي ب وإن.
(5) (فالمشيئة): في ب وفي أ، جـ والمشيئة.
(6) (فإذا): في ب، جـ وفي أفإن.
(7) (واكتسب): في ب، جـ وفي أوكسب.
(8) (القبول): في ب، وساقطة من أ، جـ.

الجزء: 6 - الصفحة: 184

قال الشيخ أبو نصر: ينبغي أن يكون الكسب ها هنا (للورثة قولًا واحدًا) (1).
ويملك المولى بيع المدبر (2)، وهو قول أحمد في إحدى الروايتين (3).
والثانية: أنه يباع لأجل الدين خاصة (4).
وقال أبو حنيفة: إن كان التدبير مقيدًا، جاز بيعه، وإن كان مطلقًا، لم يجز (5).
وقال مالك: لا يجوز بيعه بكل حال مطلقًا، كان التدبير أو مقيدًا (6). (1) (للورثة قولًا واحدًا): في ب، جـ وساقطة من أ.
(2) لما روى جابر رضي اللَّه عنه: أن رجلًا أعتق غلامًا له عن دبر منه، ولم يكن له مال غيره، فأمر به النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فبيع بسبعمائة، أو بتسعمائة/ المهذب 2: 9 سبق تخريجه.
(3) لأحمد: له أن يبيعه محتاجًا كان إلى ذلك، أو غير محتاج وهذا هو الصحيح، واستدل بما روى جابر رضي اللَّه عنه: أن رجلًا أعتق مملوكًا له عن دبر فاحتاج، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: من يشتريه مني؟ فباعه من نعيم بن عبد اللَّه بثمانمائة درهم، فدفعها إليه وقال: أنت أحوج منه. متفق عليه: قال جابر: عبد قبطي مات عام أول في إمارة ابن الزبير/ المغني لابن قدامة 10: 348 - 349 سبق تخريجه.
(4) يقول أحمد: أرى بيع المدبر في الدين، وإذا كان فقيرًا لا يملك شيئًا رأيت أن أبيعه، لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قد باع المدبر، لما علم أن صاحبه لا يملك شيئًا غيره، باعه النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- لما علم حاجته/ المغني لابن قدامة 10: 348.
(5) الوارد في كتب الحنفية: لا يجوز بيعه، ولا هبته، ولا إخراجه عن ملكه إلا إلى الحرية واستدلوا على ذلك بقوله عليه الصلاة والسلام: (المدبر لا يباع ولا يوهب ولا يورث) الهداية 2: 50 والمبسوط للسرخسي 7: 181.
(6) ولا يجوز للسيد إخراج المدبر بغير حرية كبيع وهبة وصدقة، لأنه صار فبه شائبة =

الجزء: 6 - الصفحة: 185

فإن كان المدبر جاريه، (فأتت) (1) بولد من زوج (أو زنا) (2)، فهل (يتبعها) (3). في التدبير؟ فيه قولان (4):
فإن دبر عبدًا، ثم ملكه جارية، فأحبلها وأتت بولد (5)، وقلنا: أنه يملك الجارية بالتمليك، فالولد ابنه ومملوكه (6)، وهل يصير مدبرًا؟ = حرية، والبيع ينافي ذلك، وإن وقع من السيد بيع للمدبر، أو هبة، أو صدقة، فسخ بيعه، وهبته، وصدقته إن لم يعتقه المشتري، والموهب له والمتصدق عليه فإن حصل العتق منهم عتق قبل الفسخ ومضى.
وقال ابن عبد البر: كان بعض أصحابنا يفتي ببيعه إذا تعنت على مولاه، وأحدث أمورًا قبيحة لا ترضي، وقد أفتى القوري بما نقله ابن عبد البر/ بلغة السالك لأقرب المسالك 2: 450.
(1) (فآتت): في ب والمهذب وفي أ، جـ وأتت.
(2) (أوزنًا): في ب وفي أ، جـ، وزنًا.
(3) (يتبعها): في ب وساقطة من أ، جـ.
(4) القول الأول: يتبعها، لأنها تستحق الحرية، فتبعها الولد كأم الولد، فعلى هذا: إن ماتت الأم في حياة المولى، لم يبطل التدبير في الولد.
والقول الثاني: لا يتبعها، لأنه عقد يلحقه الفسخ، فلم يسر إلى الولد، كالرهن والوصية.
وإن دبرها وهي حامل تبعها الولد قولًا واحدًا كما يتبعها في العتق/ المهذب للشيرازي 2: 9.
(5) لحقه نسبه، لأنه يملكها في أحد القولين، وله فيها شبهة في القول الثاني لاختلاف الناس في ملكه.
(6) أي ابن المدبر ومملوكه، لأنه من أمته.
وإن قلنا: لا يملك الجارية، فالولد مملوك للمولى، لأنه ولد أمته/ المهذب 2: 9.

الجزء: 6 - الصفحة: 186

فيه وجهان (1).
وهل يصح (الرجوع) (2) في التدبير بلفظ الفسخ (3)؟ فيه قولان:
أصحهما: أنه لا يصح رجوعه إلا بما يزيل الملك (4).
وإن وهبه، ولم يقبضه (5).
فمن أصحابنا من قال: إن قلنا: إنه كالوصية، فهو رجوع، وإن قلنا: التدبير عتق بصفة (6)، فليس برجوع (7).
ومنهم من قال: هو رجوع على القولين جميعًا (8). (1) أحدهما: أنه ليس بمدبر، لأن الولد إنما يتبع الأم دون الأب، والأم غير مدبرة.
والثاني: أنه مدبر، لأنها علقت به في ملكه، فكان كالأب كولد الحر من أمته.
(2) (الرجوع): في ب وفي أ، جـ رجوع/ والتدبير يجوز الرجوع فيه بما يزيل الملك كالبيع، والهبة المقبوضة لحديث جابر رضي اللَّه عنه.
(3) كقوله فسخت، ونقضت، ورجعت فيه.
(4) أي أنه يجري مجرى العتق بالصفة، فلا يجوز فسخه بلفظ الفسخ، لأنه عتق علقه على صفة، فهو كالعتق بالصفات.
والقول الثاني: أنه يجري مجرى الوصية، فيجوز فسخه بلفظ الفسخ، وهو اختيار المزني، لأنه تصرف يتنجز بالموت، يعتبر من الثلث فهو كالوصية/ المهذب 2: 9.
(5) فقد اختلف أصحاب الشافعي رحمه اللَّه.
(6) (بصفة): في ب والمهذب وفي أ، جـ نصفه.
(7) لأنه لم يزل الملك.
(8) لأنه تصرف يفضي إلى زوال الملك.

الجزء: 6 - الصفحة: 187

وإن كاتبه، وقلنا: إن التدبير وصية، فهو (رجوع) (1)، وإن قلنا: إنه عتق (بصفة) (2)، لم يكن رجوعًا، فيكون مدبرًا مكاتبًا.
وإن دبره ثم قال له: إن أديت إلى وارثي ألفًا، فأنت حر، فإن قلنا: إن التدبير وصيية، كان رجوعًا عنه (3)، وإن قلنا: إنه (عتق بصفة، وخرج من الثلث عتق بحكم التدبير) (4).
وإن دبر حمل جاريته (5)، ثم باعها مطلقًا، ففيه قولان:
أحدهما: أن البيع صحيح، ويكون رجوعًا (عن تدبيره) (6).
(والثاني: أنه باطل) (7). (1) وحكمه: كما لو أوصى بعبد ثم كاتبه.
(2) (بصفة): في ب والمهذب وفي أ، جـ نصفه.
(3) لأنه عدل عن العتق بالموت إلى العتق بأداء المال، فبطل التدبير، ويتعلق العتق بالأداء.
(4) (عتق بصفة، وخرج من الثلث، عتق بحكم التدبير): في أ، وفي ب يعتق، يعتق بحكم التدبير./ وسقط حكم الأداء بعده لأنه علق عتقه بصفة متقدمة، ثم علقه بصفة متأخرة، فعتق بأسبقهما، وأسبقهما الموت فعتق به/ المهذب 2: 9.
(5) تدبير الحمل دون أمه يجوز، كما لو أعتقه، ولا يتعدى إلى الأم، فإذا مات السيد عتق الحمل دون الأم/ روضة الطالبين 12: 206.
(6) (عن تدبيره): في ب وغير واضحة في أ، جـ/ إذا قصد به الرجوع، صح الرجوع وصح البيع في الأم والحمل.
(7) والثاني: أنه باطل: في أ، جـ وفي ب ساقطة/ إذا لم يقصد به الرجوع، لا يصح الرجوع، ولا يصح البيع في الولد، ويبطل في الأم على الأصح، كما لو باع حاملًا بحر.
وأصحهما: صحة البيع فيهما، وحصول الرجوع، قصد أم لا، كما لو باع المدبر ناسيًا للتدبير، صح البيع والرجوع/ روضة الطالبين 12: 206.

الجزء: 6 - الصفحة: 188

وجناية المدبر، كجناية غيره في (التعلق) (1) برقبته.
(وقال أبو حنيفة، يجبر السيد على فدائه) (2).
(وفيما) (3) يفديه به إذا أراد الأرش على قدر القيمة قولان:
أحدهما: أنه يفديه بقدر القيمة.
والثاني: أنه يفديه بالأرش، أو يسلمه للبيع.
وإن دبر عبده، ثم ارتد:
فقد قال أبو إسحاق: لا يبطل التدبير، ويعتق بموته (4).
وقيل: يبطل (5). (1) (التعلق): في ب وفي أ، جـ تعلق/ واعلم أن الجناية على المدبر، كهي على القن، فإن قتل، فللسيد القصاص أو القيمة، ولا يلزمه أن يشتري بها عبدًا يدبره، وإن جنى على طرفه، فللسيد القصاص والأرش، ويبقى التدبير بحاله.
أما جناية المدبر، فهو فيها كالقن أيضًا، فإن جنى بما يوجب القصاص، فاقتص منه فات التدبير/ روضة الطالبين 12: 202 ومغني المحتاج 4: 514.
(2) (وقال أبو حنيفة: يجبر السيد على فدائه): في أ، جـ وساقطة من ب.
قال السرخسي: وجناية المدبر على مولاه فيما بينه وبين قيمته، لأن بالتدبير السابق منع الدفع على وجه لم يصر مختارًا للفداء، وليس عليه في جنايته إلا قيمة واحدة، وإن كان بعضها بمباشرة، وبعضها بتسبب، لأنه ما منع إلا رقبة واحدة، واما غرم المستهلكات فدين في رقبته، ويسعى فيه، لأنه مملوك بعد التدبير/ المبسوط للسرخسي 7: 183.
(3) (وفيما): في أ، جـ وفي ب وبما.
(4) لأنه تصرف نفذ قبل الردة، فلم تؤثر الردة فيه، كما لو باع ماله ثم ارتد.
(5) لأن المدبر إنما يعتق إذا حصل للورثة شيء مثلاه، وها هنا لم يحصل للورثة شيء فلم يعتق.

الجزء: 6 - الصفحة: 189

ومن أصحابنا من قال: يبني على الأقوال في ملكه (1).
وإن دبر الكافر عبده الكافر، فأسلم العبد، ولم يرجع المولى في التدبير، ففيه قولان:
أحدهما: أنه لا يباع ويترك على يد مسلم، ويقال له: إما أن تنفق عليه، أو تخارجه على شيء (2).
والقول الثاني: أنه يباع وهو اختيار المزني رحمه اللَّه (3).
فإن اختلف السيد والعبد، فادعى العبد عليه (أنه دبره) (4)، وأنكر ذلك.
فإن قلنا: إن التدبير، عتق (بصفة) (5)، فالقول قول السيد (6). (1) فإن قلنا: يزول ملكه بالردة، بطل، لأنه زال ملكه فيه فأشبه إذا باعه.
وإن قلنا: لا يزول لم يبطل، كما لو لم يدبر.
وإن قلنا: موقوف، فالتدبير موقوف، وما قاله أبو إسحاق: غير صحيح، لأنه ارتد والمدبر على ملكه، فزال بالردة، بخلاف ما لو باعه قبل الردة.
وقال الآخر: لا يصح، لأن ماله بالموت، صار للمسلمين وقد حصل لهم مثلاه/ المهذب 2: 9 - 10.
(2) وهو الصحيح، لأنه لاحظ للعبد في بيعه، لأنه يبطل به حقه من الحرية، فعلى هذا هو بالخيار، بين أن يسلمه إلى مسلم وينفق عليه إلى أن يرجع في التدبير، فيباع عليه، أو يموت فيعتق عليه، وبين أن يخارجه على شيء، لأنه لا سبيل إلى إقراره في يده فلم يجز إلا ما ذكرناه، فإن مات السيد وخرج من الثلث عتق، وإن لم يخرج أعتق منه بقدر الثلث، وبيع الباقي على الورثة، لأنه صار قنا.
(3) لأنه يجوز بيعه، فبيع عليه كالعبد القن/ المهذب 2: 10.
(4) (أنه دبره): في ب والمهذب وفي أ، جـ تدبيره.
(5) (بصفة): في ب والمهذب وفي أ، جـ نصفه وهذا تصحيف ظاهر.
(6) أولًا: صح الاختلاف، لأنه لا يمكن الرجوع فيه، والقول قول السيد، لأن الأصل أنه لم يدبر.

الجزء: 6 - الصفحة: 190

وإن قلنا: إنه وصية، ففيه وجهان:
أظهرهما: أنه ليس برجوع، والقول: قول السيد مع يمينه (1).
والثاني: أنه رجوع، فلا يصح الاختلاف، ولا يمين عليه (2).
فإن قلنا: إن الولد يتبع المدبرة، فاختلف الوارث والمدبرة، فقال الوارث:
حدث الولد قبل التدبير، وقالت المدبرة: بل حدث بعد التدبير، فالقول: قول الوارث مع يمينه (3)، فإن نكل، ردت اليمين على الأم، فإن نكلت، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يحكم برق الولد.
والثاني: أنه يوقف أمره ليحلف إذا بلغ.
فإن ادعت المدبرة أنها ولدت بعد موت سيدها، وقال الوارث، بل ولدت قبل موته، وقلنا: إن ولدها (لا يتبعها) (4) في التدبير، (فالقول) (5) (1) وهو المذهب، لأنه قال في الدعوى والبينات، إذا أنكر السيد قلنا له: قل رجعت ولا يحتاج إلى اليمين، فدل على أن جحوده ليس برجوع، والدليل عليه: أن جحود الشيء ليس برجوع، كما أن جحود النكاح ليس بطلاق، فعلى هذا يصح الاحتلاف، والحكم فيه كالحكم فيه إذا قلنا: إنه عتق بالصفة/ المهذب 2: 10.
(2) لأن جحوده رجوع، وهو يملك الرجوع.
(3) قال البغوي: وتسمع دعواها حسبه، حتى لو كانت قنة، وادعت على السيد أنك دبرت ولدي، سمعت، / روضة الطالبين 12: 206.
(4) (لا يتبعها): في ب وفي أ، جـ لا يبيعها.
(5) (فالقول): في ب وفي أ، جـ والقول.

الجزء: 6 - الصفحة: 191

قولها مع يمينها، فإن نكلت عن (اليمين) (1)، فهل (ترد اليمين) (2)، على (الوارث) (3)؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنها ترد عليه.
والثاني: أنها توقف على ما ذكرناه.
فإن علق عتق جاريته على صفة، فأتت بولد من زوج، أو زنا، فهل (يتبعها) (4) في الصفة؟ فيه قولان كما قلنا في التدبير، فإن بطلت الصفة في الأم بموتها، أو موته، يطلت في الولد، بخلاف المدبرة، فإنه إذا بطل التدبير فيها، لا يبطل في ولدها. (1) (اليمين): في ب وفي أ، جـ يمين.
(2) (ترد اليمين): في ب وفي أ، جـ يرد يمين.
(3) (الوارث): في ب وفي أ، جـ الورثة.
(4) (يتبعها): في ب وفي أ، جـ يمنعها.

الجزء: 6 - الصفحة: 192

كتاب (المكاتب) (1)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) الكتابة: بكسر الكاف، وقيل بفتحها كالعتاقة وهي لغة: الضم والجمع، وشرعًا عقد عتق بلفظها بعوض منجم بنجمين فأكثر. وسمى كتابه لما فيه من ضم نجم إلى آخر، وقيل: لأنه يرتقق بها غالبًا، وهي خارجة عن قواعد المعاملات لدورانها بين السيد ورقيقه، لأنها بيع ماله بماله.
والأصل في الكتابة: الكتاب، والسنة، والإجماع، والحاجة.
أما الكتاب: فقوله تعالى: {وَالَّذِينَ يَبْتَغُونَ الْكِتَابَ مِمَّا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ فَكَاتِبُوهُمْ إِنْ عَلِمْتُمْ فِيهِمْ خَيْرًا} / النور: 33.
وأما السنة: فما رواه سهل بن حنيف: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (من أعان غارمًا أو غازيًا أو مكاتبًا في فك رقبته، أظله اللَّه في ظله، يوم لا ظل إلا ظله) الفتح الكبير 3: 164.
وعن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: المكاتب عبد ما بقي عليه درهم/ رواه الحاكم وصحح إسناده. وأنظر السنن الكبرى 10: 324.
أما الإجماع: فقد أجمعت الأمة على مشروعية الكتابة. =

الجزء: 6 - الصفحة: 193

إذا كاتب: أحد الشريكين نصيبه من العبد المشترك بغير إذن شريكه، لم يصح (1).
وحكي عن أحمد، والحسن: أنه يصح كتابته له بغير إذنه.
(وإن) (2) كاتبه بإذن شريكه، ففيه قولان:
أحدهما: أنه لا يصح (3).
والثاني: أنه يصح (4)، وهو قول أبي حنيفة وقال: يؤدي من كسبه، ولا يرجع الذي أذن، بشيء مما أداه (5).
وقال أبو يوسف ومحمد: يصير جميعه (مكاتبًا) (6).
(وإن) (7) كاتب بعض عبده، فالمنصوص: أنه لا يصح، واختلف أصحابنا. = والحاجة داعية إليها، لأن السيد قد لا تسمح نفسه بالعتق مجانًا، والعبد لا يتشمر للكسب تشمره إذا علق عتقه بالتحصيل والأداء.
قال الروياني: وهي إسلامية لا تعرف في الجاهلية/ نهاية المحتاج للرملي 8: 404 ومغني المحتاج 4: 516 وأنظر المغني لابن قدامة 10: 364.
(1) لأنه لا يعطى من الصدقات، ولا يمكنه الشريك من الاكتساب بالأسفار.
(2) (وأن): في ب والمهذب وفي أ، جـ فإن.
(3) لنقصان كسبه.
(4) لأن المنع لحق الشريك، فزال بالإذن/ المهذب 2: 11.
(5) والأصل: أن الكتابة تتجزأ عند أبي حنيفة، بمنزلة الإعتاق، لأنها تفيد الحرية من وجه، فتقتصر على نصيبه عنده للتجزؤ، وفائدة الإذن: أن يكون له حق الفسخ كما يكون له إذا لم يأذن/ الهداية 4: 192 - 193.
(6) (مكاتبًا): في جـ وفي أ، ب مكاتب لأن الكتابة لا تتجزأ عندهما، ولأن الإذن بكتابة نصيبه إذن بكتابة الكل لعدم التجزؤ/ الهداية 4: 193.
(7) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.

الجزء: 6 - الصفحة: 194

فقال أكثرهم: لا يصح قولًا واحدًا (1).
ومنهم من قال: إذا قلنا: أنه يصح كتابة الشريك لنصيبه بإذن شريكه، صح ها هنا (2) فإن وصى بكتابة عبده، وعجز الثلث عن احتماله.
فالمنصوص: أنه يكاتب منه القدر الذي يحتمله الثلث.
فمنهم: من جعل في الجميع قولين.
ومنهم من قال: يصح في الوصية، وفرق بينهما (3).
فإن طلب العبد من سيده الكتابة وكان ذا كسب، وأمانة، استحب له (إجابته) (4) ولا يجب.
وروي عن (عمرو) (5) بن دينار، وعطاء: أنه يجب عليه (إجابته) (6) إذا سأله الكتابة بقيمة. (1) كما لا يصح أن يبعض العتق فيه.
(2) لأن اتفاقهما على كتابة البعض، كاتفاق الشريكين.
(3) أي وقد فرق بينه وبين العبد المشترك، بأن الكتابة في العبد المشترك غير مستحقة في جميعه، والكتابة في الوصية، استحقت في جميعه، فإذا تعذرت في البعض، لم تسقط في الباقي.
(4) لقوله عز وجل: {وَالَّذِينَ يَبْتَغُونَ الْكِتَابَ مِمَّا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ فَكَاتِبُوهُمْ إِنْ عَلِمْتُمْ فِيهِمْ خَيْرًا} وقد فسر الخير بالكسب، والأمانة، ولأن المقصود بالكتابة العتق على مال، وبالكسب والأمانة يتوصل إليه. ولا يجب ذلك، لأنه عتق فلا يجب بطلب العبد كالعتق في غير الكتابة/ المهذب 2: 11.
(5) (عمرو): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
(6) (إجابته): في ب، جـ وفي أالجباية. =

الجزء: 6 - الصفحة: 195

أو أكثر، وبه قال داود:
وإن كان ذا أمانة من غير كسب، (ففيه وجهان) (1).
أحدهما: يستحب (إجابته) (2).
والثاني: (أنه) (3) لا يستحب.
والمراد بالخير في قوله تعالى: {فَكَاتِبُوهُمْ} (4) إن علمتم فيهم خيرًا:
الاكتساب والأمانة، وبه قال أبو حنيفة، ومالك، وعمرو بن دينار:
وروي عن ابن عباس، وابن عمر، وعطاء أنهم قالوا: الخير، الكسب خاصة.
وحكي عن الثوري، والحسن البصري أنهما قالا: الأمانة والدين خاصة. = وعن أحمد: أنها واجبة إذا دعا العبد المكتسب الصدوق سيده إليها، فعليه إجابته.
وقال إسحاق: أخشى أن يأثم إن لم يفعل.
وروى: أن سيرين أبا محمد بن سيرين كان عبدًا لأنس بن مالك، فسأله أن يكاتبه فأبى، فأخبر سيرين عمر بن الخطاب بذلك، فرفع الدرة على أنس وقرأ عليه {وَالَّذِينَ يَبْتَغُونَ الْكِتَابَ مِمَّا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ فَكَاتِبُوهُمْ إِنْ عَلِمْتُمْ فِيهِمْ خَيْرًا} سورة النور: 33 فكاتبه أنس/ المغني لابن قدامة 12: 366.
(1) (ففيه وجهان): ففيه في أ، ب وفي جـ فيه، وجهان في ب، جـ وفي أوجهين.
(2) (إجابته): في ب، جـ وفي أجبايته/ لأنه أمين يعان ويعطى من الصدقات.
(3) (أنه): في أ، ب وفي جـ ساقطة/ لأن مع عدم الكسب يتعذر الأداء، فلا يحصل المقصود.
(4) (فكاتبوهم): القرآن هكذا.

الجزء: 6 - الصفحة: 196

(ولا تكره كتابته) (1) مع عدم الأمانة والكسب (2).
وقال أحمد، وإسحاق: يكره كتابته إذا لم يكن له كسب.
ولا يجوز الكتابة الحالة، ولا تجوز على أقل من نجمين، وبه قال أحمد (3).
وقال أبو حنيفة، ومالك: الكتابة الحالة جائزة (4).
ولا يجوز أن يجعل (العبد) (5) المطلق عوضًا في الكتابة، وبه قال أحمد. (1) (ولا تكره كتابته): في ب، جـ وفي أولا يكره كتابته.
(2) وإن لم يكن له كسب ولا أمانة، أو له كسب بلا أمانة، لم تستحب، لأنه لا يحصل المقصود بكتابته ولا تكره، لأنه سبب للعتق من غير إضرار فلم تكره/ المهذب 2: 11.
(3) لما روى أمير المؤمنين عثمان رضي اللَّه عنه، أنه غضب على عبد له وقال: لأعاقبنك ولأكاتبنك على نجمين، فدل على أنه لا يجوز على أقل من ذلك.
وعن علي كرم اللَّه وجهه أنه قال: الكتابة على نجمين والايتاء من الثاني، ولا يجوز إلا على نجمين معلومين، وأن يكون ما يؤدى في كل نجم معلومًا، لأنه عوض منجم في عقد، فوجب العلم بمقدار النجم، ومقدار ما يؤديه فيه، كالسلم إلى أجلين/ المهذب للشيرازي 2: 11 وأنظر المغني لابن قدامة 10: 371 - 372.
(4) لأنه عقد معاوضة، والبدل معقود به، فأشبه الثمن في البيع في عدم اشتراط القدرة عليه، بخلاف السلم على أصلنا، لأن المسلم فيه معقود عليه، فلا بد من القدرة عليه، ولأن مبنى الكتابة على المساهلة، فيمهله المولى ظاهرًا، بخلاف السلم، لأن مبناه على المضايقة وفي الحال، كما امتنع من الأداء يرد إلى الرق/ الهداية 4: 185.
(5) (العبد): في ب وفي أ، جـ العقد.
قال ابن قدامة: فإن كاتبه على عبد مطلق لم يصح، ذكره أبو بكر، لأن ما =

الجزء: 6 - الصفحة: 197

وقال أبو حنيفة: يجوز، ويحمل على (عبد سندي) (1).
فإن كاتبه على خدمة شهر، ودينار قبل الشهر، لم يصح (2).
وحكي عن أصحاب أحمد: أنه يصح (3).
وإن كاتبه على خدمة شهر متصل (4) بالعقد، ودينار بعد الشهر بيوم، أو يومين. صح، وإن شرطه مع انقضاء الشهر، أو في الشهر، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يجوز، وهو قول أبي علي بن أبي هريرة.
والثاني: لا يجوز حتى يفصل بينهما، وهو قول القاضي أبي حامد.
(وإن) (5) كاتب رجلان (عبدًا) (6) بينهما، وتفاضلا في المال مع التساوي في الملك (تساويا) (7) في المال مع التفاضل في الملك، ففيه طريقان (8): = لا يجوز أن يكون عوضًا في البيع والإجارة، لا يجوز أن يكون عوضًا في الكتابة/ المغني لابن قدامة 10: 375.
(1) (عبد سندي): في أعقد سنوي، وفي ب عبد سنوي وفي جـ عقد سندي.
(2) لأنه لا يقدر على تسليم الدينار في الحال.
(3) أنظر المغني لابن قدامة 10: 376.
(4) (متصل): في أ، جـ وفي ب يتصل/ أنظر روضة الطالبين 12: 212.
(5) (وإن): في جـ والمهذب وفي أ، ب فإن.
(6) (عبدًا): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
(7) (أو تساويا): في ب، جـ وفي أوتساويا.
(8) إذا كان على قدر الملكين، وعلى نجوم واحدة جاز، وإن تفاضلا في المال مع =

الجزء: 6 - الصفحة: 198

أحدهما: أنه يبنى على القولين فيمن كاتب (نصيبه) (1) من العبد المشترك بإذن شريكه (2).
والثاني: أنه يصح، قولًا واحدًا، وهو قول أبي حنيفة (3).
فإن كاتب جماعة أعبد له على نجوم معلومة بينهم (4)، (ففي) (5) صحة الكتابة قولان:
أحدهما: أنها (تصح وتقسط) (6) النجوم عليهم على قدر قيمتهم، ولا يضمن (أحدهم) (7) ما على الآخر. = تساوي الملكين، أو تساويا في المال مع تفاضل الملكين، أو على أن نجوم أحدهما أكثر من نجوم الآخر، أو على أن نجم أحدهما أطول من نجم الآخر ففيه طريقان/ المهذب 2: 12.
(1) (نصيبه): في ب وفي أ، جـ بغلته.
(2) فإن قلنا: يجوز، جاز.
(3) فإن قلنا: لا يجوز، لم يجز، لأن اتفاقهما على الكتابة ككتابة أحدهما في نصيبه بإذن الآخر، وعلى هذا يدل قول الشافعي رحمه اللَّه تعالى فإنه قال في الأم: ولو أجزت لأجزت أن ينفرد أحدهما بكتابة نصيبه، فدل على أنه إذا جاز ذلك جاز هذا، وإن لم يجز ذلك لم يجز هذا./ المهذب 2: 12.
(4) لأنه يؤدي إلى أن ينفع أحدهما بحق شريكه من الكسب، لأنه يأخذ أكثر مما يستحق، وربما عجز المكاتب، فيرجع على شريكه بالفاضل بعدما انتفع به/ المهذب 2: 12.
(5) (ففى): في أ، جـ وفي ب في.
(6) (تصح وتقسط): في ب، جـ وفي أتصح ساقطة وتقسط.
(7) (أحدهم): في جـ وفي أ، ب أحدهما.

الجزء: 6 - الصفحة: 199

(وقال أبو حنيفة: يضمن كل واحد منهم ما على الآخر) (1).
فإن قلنا: إن الكتابة فاسدة، (فادى) (2) أحدهم (ما يخصه) (3) فهو يعتق؟ فيه وجهان:
أحدهما: لا يعتق، تغليبًا لحكم الصفة.
فإن أدى أحدهم عن صاحبه شيئًا، وعلم المولى بذلك، كان متبرعًا به، كما لو وهب بإذنه (وفي) (4) صحة ذلك قولان:
فإذا قلنا: إنه لا يجوز، ولم يكن قد (حل ما) (5) عليه فهو بالخيار بين أن يسترجعه من مولاه، وبين أن يحتسبه (مما) (6) عليه، فإن لم يسترجعه ولا احتسبه عما عليه حتى أدى ما عليه، ففي استحقاق استرجاعه بعد عتقه وجهان:
أصحهما: أنه يستحق استرجاعه.
وإن (رق) (7) المؤدي، (وعتق) (8) المؤدى عنه، فإن كان قد (1) (وقال أبو حنيفة: يضمن كل واحد منهم ما على الآخر): في ب، جـ إلا منهم فساقط من جـ.
(2) (فأدى): في أ، ب وفي جـ وأدى.
(3) (ما يخصه): في ب وساقطة من أوفي جـ ما لحصة.
(4) (وفي): في أ، ب وفي جـ ففي.
(5) (حل ما): في ب وفي أساقطة، وفي جـ حصل ما عليه.
(6) (مما): في جـ ساقطة من أ، ب.
(7) (رق): في ب، جـ وفي أأرق.
(8) (وعتق): في ب وفي أ، جـ أو عتق.

الجزء: 6 - الصفحة: 200

عتق بالمال الذي (اقترضه) (1) (للأداء) (2) عنه، ففيه وجهان (خرَّجهما) (3) أبو علي الطبري في إفصاحه.
أحدهما: إِن عتق المؤدى عنه قد نفذ، ورق (المؤدي) (4) قد استقر، ويكون ذلك دينًا للسيد، يرجع به على المعتَقِ، اعتبارًا (بحكم) (5) الأداء والعجز.
والثاني: أنه لا يعتق المؤدي عنه، ويعاد إلى الرق إذا تعذر (عليه) (6) ذلك (7) من كتابته ويحتسب للمودي ويعتق.
والكتابة لازمة من جهة المولى، جائزة من جهة (العبد) (8) وله الامتناع من (أداء) (9) المال، وهل له إن يفسخ الكتابة؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يملك الفسخ (10). (1) (اقترضه): في أ، جـ وفي ب أقرضه.
(2) (للأداء): في ب، جـ وفي أالأداء.
(3) (خرجهما): في ب، جـ وفي أأخرجهما.
(4) (المؤدِّي): في أ، ب وفي جـ المؤدّى.
(5) (بحكم): في ب، جـ وفي أالحكم.
(6) (عليه): في أ، جـ وفي ب على.
(7) (ذلك): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(8) (العبد): في ب وفي أ، جـ للعبد.
(9) (أداء): في ب وفي أ، جـ أذى/ ليس للسيد فسخها، لأنها عقدت لحظ مكاتبه لا لحظة فكان فيها كالراهن، لأنها حق عليه/ مغني المحتاج 4: 528.
(10) كما أن للمرتهن أن يفسخ الرهن.

الجزء: 6 - الصفحة: 201

والثاني: أنه لا يملك (1).
وقال أبو حنيفة: الكتابة لازمة من جهة العبد أيضًا، فلا يجوز (للمولى) (2) فسخها إلا بإفلاسه.
فإن مات المكاتب، بطلت الكتابة (3).
وقال أبو حنيفة ومالك: إذا خلف وفاء، لم تبطل، ويؤدي وارثه، ويعتق في آخر جزء من أجزاء (حياته) (4) وإن لم يكن له (1) لأنه لا ضرر عليه في بقائها/ مغني المحتاج 4: 528.
(2) (للمولى): في ب وساقطة من ب، جـ.
(3) لأنه فات المعقود عليه قبل التسليم، فبطل العقد كالمبيع إذا تلف قبل القبض المهذب 2: 12.
قال الشافعي -رحمه اللَّه-: أصل مذهبنا، ومذهب كثير من أهل العلم أن المكاتب لا يعتق إلا بأداء ما عليه من الكتابة، أو أن يبرئه سيده منه. وإن كان موسرًا واجدًا، فإذا كان هذا هكذا، لم يجز في قولنا: إذا مات المكاتب وله مال فيه وفاء من كتابته وفضل ألا تكون كتابته قد انتقضت وماله لسيده، وقد مات رقيقًا، لأن من مات بحال لم يحل حاله بعد الموت، وقد مات غير حر، فلا يكون، بعد الموت حرًا، ألا ترى: لو أن عبدًا مات، فقال سيده: هو حر لم يكن حرًا، لأن العتق لا يقع على الموتى، وإن قذفه رجل، لم يحد/ الأم للشافعي 8: 84 وأنظر روضة الطالبين 12: 235، ومغني المحتاج 4: 531.
(4) (حياته): في ب والهداية وفي أ، جـ كتابته/ وهذا قول علي، وابن مسعود رضي اللَّه عنهما، وبه أخذ علماؤنا رحمهم اللَّه/ لأنه عقد معارضة، ولا يبطل بموت أحد المتعاقدين وهو المولى، فكذا بموت الآخر، والجامع بينهما الحاجة إلى إبقاء العقد لإحياء الحق، بل أولى، لأن حقه أكبر من حق المولى حتى لزم العقد في جانبه، والموت أنفى للمالكية منه للمملوكية، فينزل حيًا تقديرًا، أو تستند الحرية باستثناء سبب الأداء إلى ما قبل الموت، ويكون أداء خلفه كأدائه، وكل ذلك ممكن. الهداية 3: 195.

الجزء: 6 - الصفحة: 202

وفاء، وحكم الحاكم بفسخ الكتابة، انفسخت (1).
وقال مالك: إن كان له ولد حر، انفسخت الكتابة، وإن كان له ولد مملوك قد دخل معه في الكتابة، أجبر على الاكتساب، والأداء (2).
ولا يجوز شرط الخيار في الكتابة (3).
وقال أبو حنيفة: يجوز (4). (1) أنظر الهداية 3: 196.
(2) أنظر بلغة السالك لأقرب المسالك 2: 455 - 456.
(3) لأن الخيار لدفع العتق عن المال، والسيد يعلم أنه مغبون من جهة المملوك لأنه يبيع ماله بماله، والعبد مخير بين أن يدفع المال، وبين أن لا يدفع فلا معنى لشرط الخيار، فإن اتفقا على الفسخ جاز، لأنه عقد يلحقه الفسخ بالعجز عن المال، فجاز فسخه بالتراضي كالبيع/ المهذب للشيرازي 2: 12.
(4) أنظر الهداية للمرغيناني 3: 191.

الجزء: 6 - الصفحة: 203

باب ما يملكه المكاتب وما لا يملكه (1)
لا يملك المكاتب إقامة الحد على مملوكه على المنصوص (2).
وقيل: يملك (3).
وله أن يستوفي القصاص في الجناية عليه وعلى رقيقه. (1) ويملك المكاتب بالعقد: اكتساب المال بالبيع، والإجارة، والصدقة، والهبة والأخذ بالشفعة، والاحتشاش، والاصطياد، وأخذ المباحات، وهو مع المولى كالأجنبي مع الأجنبي في ضمان المال وبذل النافع، وأرش الأطراف، لأنه صار بما بذله من العوض عن رقبته كالخارج عن ملكه، ويملك التصرف في المال بما يعود إلى مصلحته، ومصلحة حاله، فيجوز أن ينفق على نفسه، لأن ذلك من أهم المصالح، وله أن يفدي في حياته نفسه، أو رقيقه، لأن له فيه مصلحة، وله أن يختن غلامه ويؤدبه لأنه إصلاح للمال/ المهذب 2: 12.
(2) لأن طريقه الولاية والمكاتب من أهل الولاية.
(3) أي له أن يقيم الحد، كما يملك الحر في عبده.

الجزء: 6 - الصفحة: 204

وحكى الربيع فيه قولًا آخر: أنه (لا يقتص) (1) من غير إذن المولى، والمذهب: الأول (2).
فإن كانت المكاتبة بين، اثنين، فاولدها: أحدهما، وكان معسرًا، صار نصيبه أم ولد، وفي الولد وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة، إن الولد ينعقد جميعه حرًا، ويثبت للشريك في ذمة الواطىء، نصف قيمته (3).
والثاني: وهو قول أبي إسحاق، (إن) (4) نصفه حر، ونصفه رقيق لشريكه، وهو الأصح (5).
وفيه وجه آخر: أن النصف الآخر موقوف على عتقها.
وإن كان موسرًا، فالولد حر، ونصف الجارية أم ولد، ويقوم عليه نصف شريكه منها، وهل (يقوم) (6) في الحال؟ فيه طريقان:
أحدهما: فيه قولان. (1) لا يقتص: في المهذب وفي جميع النسخ ولا يقبض، / لأنه ربما عجز فيصير ذلك للسيد، فيكون قد أتلف الأرش الذي كان للسيد أن يأخذه لو لم يقتص منه.
(2) أي يجوز أن يقتص، لأن فيه مصلحة له.
(3) لأنه يستحيل أن ينعقد نصف الولد حرًا، ونصفه عبدًا.
(4) (إن): في ب والمهذب وساقطة من أ، جـ.
(5) اعتبارًا بقدر ما يملك منها، ولا يمتنع أن ينعقد نصفه حرًا، ونصفه عبدًا، كالمرأة إذا كان نصفها حرًا ونصفها مملوكًا، فأتت بولد، فإن نصفه حر ونصفه عبد/ المهذب 2: 13.
(6) (يقوم): في أ، والمهذب وفي ب، جـ تقوم.

الجزء: 6 - الصفحة: 205

أحدهما: أنه يقوم في الحال (1).
والثاني: أنه يؤخر التقويم إلى حين العجز (2).
والطريق الثاني: أنه يؤخر التقويم قولًا واحدًا (3).
والأول: أصح (4).
وإن أتت المكاتبة بولد من زوج، أو زنا (تبعها) (5) فيها في أصح القولين (6).
والثاني: أنه للمولى يتصرف فيه بما شاء (7). (1) فإذا قوم انفسخت الكتابة، وصار جميعها أم ولد للواطىء، ونصفها مكاتبًا له، فإن أدت المال عتق نصفها، وسرى إلى باقيها.
(2) فإن أدت ما عليها، عتقت عليها بالكتابة، وإن عجزت قوم على الواطىء نصيب شريكه وصار الجميع أم ولد.
(3) وهو قول أبي علي بن أبي هريرة، لأن التقويم في العتق فيه حظ للعبد، لأنه يتعجل له الحرية في الباقي، ولا حظ لها في التقويم في الاستيلاد، بل الحظ في التأخير، لأنه إذا أخر ربما أدت المال فعتقت، وإذا قوم في الحال، صارت أم ولد، ولا تعتق إلا بالموت/ المهذب 2: 13.
(4) وأنه على قولين كالعتق، لأن الاستيلاد كالعتق، بل هو أقوى، لأنه يصح من المجنون، والعتق لا يصح منه، فإذا كان في التقويم في العتق قولان، وجب أن يكون في الاستيلاد مثلاه/ المهذب 2: 13.
(5) (تبعها): في جـ وساقطة من أ، ب.
(6) أي إن رقت الأم رق، وإن عتقت عتق، لأن الكتابة سبب يستحق به العتق، فيتبع الولد الأم فيه كالاستيلاد.
(7) أي أنه مملوك يتصرف فيه المولى، لأنه عقد يلحقه الفسخ، فلم يسر إلى الولد كالرهن.

الجزء: 6 - الصفحة: 206

فعلى القول الأول (1): وهو قول أبي حنيفة إِذا (قتل) (2) الولد، ففي صحته قولان:
أحدهما: أنها لأمه (3).
والثاني: أنها للمولى (4).
فإت اكتسب الولد شيئًا، ففي كسبه قولان:
أحدهما: أنه للأم (5).
والثاني: أنه موقوف (6).
فعلى هذا يجمع الكسب، فإن عتق، ملك الكسب (7)، وإن رُق بعجز الأم، صار الكسب للمولى.
ومن أصحابنا: من خرج فيه قولًا آخر، أنه للمولى كما قلنا في قيمته في أحد القولين:
وإن أعتقه المولى، وقلنا: كسبه للمولى، نفذ عتقه، وإن قلنا: أنه للأم، لم ينفذ. (1) أي إذا قلنا: أنه موقوف فقتل، ففي قيمته قولان.
(2) (قتل): في المهذب 2: 13.
(3) أي أن قيمته إنما تكون لأمه تستعين في الكتابة، لأن القصد بالكتابة طلب حظها.
(4) أي أن قيمته إنما تكون للمولى، لأنه تابع للام، وقيمة الأم للمولى، فكذلك قيمة ولدها.
(5) لأنه تابع لها في حكمها، فكسبها لها، فكذلك كسب ولدها.
(6) لأن الكسب نماء الذات، والذات موقوفة، فكذلك كسبه.
(7) كما نملك الأم كسبها إذا عتقت.

الجزء: 6 - الصفحة: 207

فإن أشرفت الأم على العجز، وكان في كسب الولد وفاء بمال المكاتبة، ففيه قولان:
أحدهما: أن لها أن تستعين به على أداء مال الكتابة (1).
والثاني: أنه ليس لها ذلك (2).
(فإن) (3) احتاج الولد إلى نفقة (4) وقلنا: إنه موقوف، ففيه وجهان:
أحدهما: أنها على المولى (5).
والثاني: أنها (في) (6) بيت المال (7).
(وإن) (8) حبس المولى المكاتب (مدة) (9) استحق عليه أجرة (1) أي أن تأخذه وتؤديه، لأنها إذا أدت عتقت، وعتق الولد، فكان ذلك أحظ للولد من أن ترق، ويأخذه المولى.
(2) أي ليس للأم أن تستعين به على الأداء، لأنه موقوف على السيد أو الولد، فلم يكن للأم فيه حق.
(3) (فإن): في جـ والمهذب وإن في ب، جـ.
(4) ولم يكن في كسبه ما يفي.
فإن قلنا: إنه الكسب للمولى، فالنفقة عليه.
وإن قلنا: إنه للأم، فالنفقة عليها.
(5) لأنه مرصد لملكه.
(6) (في): في جـ والمهذب وفي أ، ب من.
(7) لأن المولى لا يملكه، فلم يبق إلا بيت المال.
(8) (لأن): في جـ والمهذب وفي ب، جـ فإن.
(9) (مدة): في جـ والمهذب وفي أ، ب غير واضحة.

الجزء: 6 - الصفحة: 208

المثل في أصح القولين (1) والثاني أنه يلزمه أن يخليه مثل تلك المدة (2).
وإن (قهر أهل) (3) الحرب المكاتب على نفسه مدة، ثم افلت (من أيديهم) (4)، ففيه قولان:
أحدهما: أنه يجب على المولى تخلية مثل تلك المدة (5).
والثاني: لا يجب عليه تخليته (6).
فإن أراد المكاتب السفر.
فقد قال في الأم: يجوز.
وقال في الأمالي: لا يجوز بغير إذن السيد.
فمن أصحابنا من قال: فيه قولان:
أحدهما: أنه يجوز، وهو قول أبي حنيفة (7)، حتى قال، لو شرط (1) للمدة التي حبسه فيها وهو الصحيح، لأن المنافع لا تضمن بالمثل، وإنما تضمن بالأجرة.
(2) لأنه دخل في العقد على التمكين من التصرف في المدة، فلزمه الوفاء به/ المهذب 2: 13.
(3) (قهر أهل): في جـ وفي أ، ب ثر أهل.
(4) (من أيديهم): في جـ والمهذب وفي أ، ب في أيديهم.
(5) لأنه فات ما استحقه بالعقد، ولا فرق بين أن يكون بتفريط، أو غير تفريط كالمبيع إذا هلك في يد البائع، ولا يجيء ههنا إيجاب الأجرة على المولى، لأنه لم يكن الحبس من جهته، فلا تلزمه أجرته/ المهذب 2: 14.
(6) لأنه لم يكن الحبس من جهته.
(7) لأن موجب الكتابة، أن يصير حرًا يدًا، وذلك بمالكية التصرف مستبدًا به تصرفًا =

الجزء: 6 - الصفحة: 209

(عليه) (1) سيده أن لا يسافر، سقط الشرط وجاز له السفر.
والقول الثاني: ليس له السفر، وهو قول مالك.
ومن أصحابنا من قال: إن كان السفر طويلًا، لم يجز، وإذا كان قصيرًا، جاز، والأول أصح.
ولا يجوز له أن يتزوج بغير إذن مولاه (2)، فإن أذن له، (جاز له) (3).
وحكي عن ابن أبي ليلى أنه قال: إن شرط عليه أن لا يتزوج إلا بإذنه، لم يتزوج حتى يستأجره، وإن لم يشترط ذلك، جاز أن يتزوج بغير إذنه.
وإن أقر بجناية الخطأ، ففيه قولان:
أحدهما: أنه (يقبل) (4). = يوصله إلى مقصوده، وهو نيل الحرية بأداء البدل. والسفر من هذا القبيل، لأن التجارة ربما لا تتفق في الحضر، فتحتاج إلى المسافرة/ الهداية 3: 187.
(1) (عليه): في جـ والهداية وفي أ، ب على.
(2) لما روي أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (أيما عبد تزوج بغير إذن مولاه فهو عاهر) ابن ماجه 1: 604 ولأنه يلزمه المهر والنفقة في كسبه، وفي ذلك إضرار بالمولى فلم يجز بغير إذنه، فإن أذن له المولى جاز قولًا واحدًا للخير، ولأن الحاجة تدعو إليه بخلاف الهبة/ المهذب 2: 14.
(3) (جاز له): في جـ وفي أ، ب جاز، وله ساقطة.
(4) لأنه إقرار بالمال، فقبل كما لو أقر بدين معاملة. (يقبل): في أ، ب وفي جـ يقتل. والقول الثاني: لا يقبل، لأنه يخرج به الكسب من غير عوض، فبطل كالهبة/ المهذب 2: 14.

الجزء: 6 - الصفحة: 210

وإن تبرع بإذن المولى، صح في أصح القولين (1).
(والثاني) (2): لا يصح، وهو قول أبي حنيفة (3).
فأما ولد المكاتبة.
فقد قال الشافعي -رحمه اللَّه-: ولد البنات كالبنات، وولد البنين كالأمهات، ويعني بذلك أن ولد بنتها، حكمه حكم أمه، وولد ابنها، حكمه حكم أمه دون أبيه، وبه قال أبو يوسف ومحمد.
وقال أبو حنيفة: ولد البنت، يدخل في كتابة أمه دون جدته (4).
(فإن) (5) وطىء المولى مكاتبته، لم يجب عليه الحد، وعزر (6).
وحكي عن الحسن البصري أنه قال: يجب عليه الحد (7).
فإن شرط على المكاتبة أن يطأها، فسدت الكتابة. (1) لأن المنع إنما كان لحقه، وقد رضي به كالمرتهن/ مغني المحتاج 4: 532.
(2) (والثاني): في أ، ب وفي جـ الثاني.
(3) لأنه يفوت غرض العتق.
(4) أنظر الهداية 3: 189.
(5) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(6) السيد ممنوع من وطىء المكاتبة لاختلال ملكه، فإن وطىء، فلا حد، وإن علم التحريم، للشبهة، / روضة الطالبين 12: 298.
(7) إذا كان عالمًا بالتحريم.

الجزء: 6 - الصفحة: 211

وحكي عن مالك أنه قال: يفسد الشرط، ويصح العقد (1).
وقال أحمد: يصح العقد والشرط جميعًا (2).
ويجب على المولى المهر بوطئها (3).
ونقل المزني: أنه إن أكرهها، وجب عليه المهر (4).
فمن أصحابنا: من حمله على ظاهره، وقال: إذا طاوعته لا مهر عليه.
ومنهم من قال: يجب عليه المهر، مكرهة كانت، أو مطاوعة، وقد نص عليه الشافعي رحمه اللَّه في الأم.
وحكي عن مالك أنه قال: لا يجب عليه المهر (5).
فإن أذن له المولى في التسري (6). (1) لأنه لا يخل بركن العقد، ولا شرطه، فلم يفسده كالشرط الصحيح/ المغني لابن قدامة 10: 399.
(2) فإن وطئها مع الشرط، فلا حد عليه، ولا تعزير ولا مهر، لأنه وطء يملكه ويباح له، فأشبه وطأها قبل كتابتها، لأنها مملوكته، والكتابة لا تزيله بدليل قوله عليه الصلاة والسلام: (المكاتب عبد ما بقي عليه درهم) رواه أبو داود عن طريق عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده 2: 346/ المغني لابن قدامة 10: 400.
(3) مع العلم بالحرمة، والجهل بالحرمة.
(4) وإذا لم يكرهها لا يجب، لأن المطاوعة بذلت نفسها بغير عوض، فصارت كالزانية/ المغني 10: 401.
(5) لأنها ما زالت ملكه.
(6) المكاتب لا يتسرى بجارية من غير إذن المولى، لأنه ربما أحبلها، فتلفت بالولاد، فإن أذن له المولى وقلنا إن العبد يملك ففيه طريقان:
من أصحابنا من قال: على قولين كالهبة.

الجزء: 6 - الصفحة: 212

فمن أصحابنا من قال: فيه قولان كما لو أذن له في الهبة.
ومنهم من قال: يجوز قولًا واحدًا (1). إذا قلنا: أنه يملك بالتمليك.
وإن وهب لمولاه، أو حاباه أو أقرضه (2). فإن قلنا: تصح هبته للأجنبي بإذن المولى، صح، وإن قلنا: تصح في حق الأجنبي بإذنه، لم يصح منه (3).
فعلى هذا (4) (له) (5) أن يسترجع (6) ما وهبه منه، فإن لم (يسترجع) (7) حتى عتق لم يسترجع على ظاهر المذهب (8).
ومن أصحابنا من قال: له أن يسترجع (9).
ويجب على المولى الايتاء في الكتابة، وهو أن يحط عنه من مال (1) لأنه ربما دعت الحاجة إليه فجاز كالنكاح، فإن أولدها فالولد ابنه، ومملوكه لأنه ولد جاريته، وتلزمه نفقته، لأنه مملوكه، بخلاف ولد الحرة، ولا يعتق عليه لنقصان ملكه، فإن أدى المال عتق معه، لأنه كمل ملكه، وإن رق رق معه/ المهذب 2: 15.
(2) أو ضاربه، أو عجل له ما تاجل من ديونه، أو فدى جنايته عليه بأكثر من قيمته/ المهذب 2: 14.
(3) لأن قبوله كالأذن.
(4) أي إذا قلنا: إنه لا يصح.
(5) (له): في ب وساقطة من أ، جـ.
(6) (يسترجع): في أوالمهذب وفي ب، جـ يسترجعه.
(7) لأنه إنما لم يصح لنقصانه، وقد زال ذلك.
(8) لأنه قد وقع فاسدًا، فثبت له الاسترجاع: المهذب 2: 14 وأنظر روضة الطالبين 12: 281.
(9) (الكتابة): في أ، ب وفي جـ كتابته.

الجزء: 6 - الصفحة: 213

كتابته شيئًا، أو يدفع إليه شيئًا يستعين به على أداء مال (الكتابة) (1)، وبه قال أحمد.
وقال أبو حنيفة، والثوري ومالك (2): الايتاء مستحب (3).
وفي وقت وجوب الايتاء وجهان:
أحدهما: بعد العتق (4).
والثاني: وهو قول أبي إسحاق، وغيره: أن رقته إذا أدى أكثر مال كتابته وأشرف على العتق.
وأما قدره.
فقد نص الشافعي رحمه اللَّه: أنه يجزىء ما يقع عليه الاسم (5).
وقال أبو إسحاق في الشرح: يكون بحسب الكتابة في قلة المال. (وكثرته) (6). (1) لقوله عز وجل: {وَآتُوهُمْ مِنْ مَالِ اللَّهِ الَّذِي آتَاكُمْ} سورة النور: 33.
قال ابن قدامة رحمه: الكلام في الإيتاء في خمسة فصول: وجوبه، وقدره، وجنسه، ووقت جوازه، ووقت وجوبه.
أما الوجوب: فإنه يجب على السيد ايتاء المكاتب شيئًا مما كوتب عليه.
قال علي كرّم اللَّه وجهه في تفسير الآية: ضعوا عنهم ربع مال الكتابة، وقال ابن عباس رضي اللَّه عنهما: ضعوا عنهم من مكاتبتهم شيئًا/ المغني لابن قدامة 10: 378.
(2) (ومالك): في أ، جـ وساقطة من ب.
(3) لأنه عقد معاوضة فلا يجب فيه الإِيتاء كسائر عقود المعاوضات.
(4) يجب الإيتاء بعد العتق، كما تجب المتعة بعد الطلاق/ روضة الطالبين 12: 249.
(5) من قليل وكثير، وهو المذهب، لأن اسم الإِيتاء يقع عليه.
(6) (وكثرته): في أ، جـ وفي ب غير واضحة/ فإن اختلفا، قدَّره الحاكم باجتهاده. =

الجزء: 6 - الصفحة: 214

وقال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وهذا له وجه، ولكنه (مخالف) (1) نص الشافعي رحمه اللَّه.
وإن أعطاه من غير جنس مال الكتابة، لم يلزمه قبوله (2) وإن أعطاه دراهم من غير الدراهم التي أداها إليه، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يلزمه قبولها.
ومنهم من قال: لا يلزمه وهو ظاهر كلام الشافعي رحمه اللَّه.
وليس لولي الصبي أن يكاتب عبده، ولا يعتقه على مال. = كالمتعة فإن اختار الدفع، جاز بعد العقد للآية/ المهذب 2: 15 وقال النووي رحمه اللَّه: فإن لم يتفقا على شيء قدره الحاكم بالاجتهاد، ونظر فيه إلى قوة العبد واكتسابه. وقيل: يعتبر حال السيد في اليسار، والإعسار.
وقال الاصطخري: يحتمل أن يقدر بربع العشر.
وقال الإمام: إذا قلنا: يقدره الحاكم، فقدر شيئًا، تبين أن له وقعًا بالنسبة إلى مال الكتابة، كفى، وإن تيقنا أنه لا وقع له، لا يكفي، وإن شككنا، فخلاف، لتعارض أصل براءة السيد وأصل بقاء وجوب الإيتاء.
أما المستحب: فقدر الربع، وقيل: الثلث، وإلا فالسبع/ روضة الطالبين 12: 249 - 250.
(1) (مخالف): في أ، ب وفي جـ يخالف.
(2) كبذل الدراهم عن الدنانير، لم يلزم المكاتب قبوله على الصحيح، وبه قطع الأكثرون وشذ الغزالي بترجيح اللزوم، فلو رضي به، جاز قطعًا، نص عليه، لأن الكتابة من قبيل المعاوضات، فلا يسلك بها مسلك العبادات على أن الإمام قال: إذا منعنا نقل الزكاة وانحصر المستحقون، فقد نقول: لهم أن يعتاضوا عروضًا عن حقوقهم، فلو كان المبذول من غير مال الكتابة لكن من جنسه فهل يلزمه القبول وجهان:
أحدهما: لا لظاهر الآية، والصحيح: نعم، كالزكاة، ولأن المقصود الإعانة/ روضة الطالبين 12: 250.

الجزء: 6 - الصفحة: 215

وقال أبو حنيفة، ومالك، وأحمد: يجوز له كتابته، وزاد أحمد فقال: يجوز له عتقه على مال.
فإن مات المولى قبل الايتاء، حاص المكاتب الغرماء.
ومن أصحابنا من قال: يحاص الوصايا (1).
والأول: أصح (2). (1) يحاص أصحاب الوصايا، لأنه دين ضعيف غير مقدر، فسوى بينه وبين الوصايا.
(2) لأنه دين واجب، فحاص به الغرماء كسائر الديون، وباللَّه التوفيق/ المهذب 2: 15.

الجزء: 6 - الصفحة: 216

باب (الأداء والعجز) (1)
لا يعتق المكاتب، ولا شيء فيه ما بقي عليه شيء (2)، وبه قال مالك، وأبو حنيفة وأصحابه.
وحكى عن ابن مسعود أنه قال: إذا أدى قدر قيمته، عتق، وكان عليه الباقي يطالب به بعد عتقه.
وعن علي رضي اللَّه عنه: روايتان.
إحداهما: أنه إذا أدى نصف ما عليه، عتق كله، وطولب الباقي بعد عتقه. (1) (الأداء والعجز): في ب، جـ وفي أالأداء فقط وأول السطر العجز.
(2) لما روى عمرو بن شعيب رضي اللَّه عنه عن أبيه عن جده: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: المكاتب عبد ما بقي عليه من كتابته درهم/ سبق تخريجه ولأنه علق عتقه على دفع مال، فلا يعتق شيء منه، مع جزء منه كما لو قال لعبده: إن دفعت إلي ألفًا، فأنت حر/ المهذب 2: 15.

الجزء: 6 - الصفحة: 217

والثانية: أنه يعتق منه بقدر ما أدى (1).
وقال شريح: إذا أدى ثلث ما عليه، عتق كله، وأدى الباقي في حال حريته.
فإن كاتب رجلان عبدًا، ثم أعتق أحدهما نصيبه، أو أبرأهما عليه، عتق نصيبه (2).
(قال) (3) أصحابنا: فإن كان موسرًا (4)، قوم عليه نصيب شريكه (5).
قال الشيخ الإمام أبو إسحاق رحمه اللَّه: وعندي أنه يجب أن يكون على القولين فيه (6).
إذا دبر الشريكان عبدهما، ثم اعتق أحدهما نصيبه.
فإن قلنا: يقوم عليه، ففي وقت التقويم قولان: (1) لما روى ابن العباس عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أنه قال: (إذا أصاب الكاتب حدًا أو ميراثًا، ورث بحسابه، ما عتق منه، ويؤدي المكاتب بحصة ما أدى دية حر، وما بقي دية عبد) رواه الترمذي وقال، حديث حسن/ المغني لابن قدامة 10: 374/ الجامع الصحيح للترمذي 3: 551.
(2) لأنه بريء من جميع ما عليه فعتق، كما لو كاتب عبدًا فارًا.
(3) (قال): في أ، ب وفي جـ وقال.
(4) أي فإن كان المعتق موسرًا.
(5) كما لو أعتق شركًا له في عبد.
(6) أحدهما: يقوم عليه، والثاني: لا يقوم كما قلنا في شريكين دبرا عبدًا ثم أعتق أحدهما نصيبه أنه على قولين. أحدهما: يقوم، والثاني: لا يقوم.

الجزء: 6 - الصفحة: 218

أحدهما: أنه يقوم عليه في الحال (1).
والثاني: أنه يؤخذ إلى حال العجز (2).
(وإن) (3) كاتب عبدًا، ومات، وخلف (اثنين) (4) فأبرأه أحدهما من نصيبه، عتق (5)، وهل يقوم عليه نصيب شريكه إن كان موسرًا؟ فيه قولان (6):
أصحهما: أنه يقوم (7)، وهل يتعجل التقويم على (ما ذكرناه) (8) من القولين:
فإن كاتب اثنان عبدًا (9) واذن أحدهما له في تعجيل حق شريكه (1) كما نقول فيمن أعتق شركًا له في عبد.
(2) لأنه قد ثبت للشريك حق العتق، والولاء في نصيبه، فلا يجوز إبطاله عليه.
(3) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(4) (إثنين): في أ، جـ والمهذب وفي ب إبنين.
(5) أي عتق نصيبه، لأنه أبرأه من جميع ما له عليه/ المهذب 2: 15.
(6) أحدهما: لا يقوم، لأن سبب العتق وجد من الأب، ولهذا يثبت الولاء له.
(7) يقوم عليه، لأن العتق تعجل بفعله، فعلى هذا: هل يتعجل التقويم والسراية؟ فيه قولان:
أحدهما: يتعجل، لأنه عتق يوجب السراية، فتعجّل به، كما لو اعتق شركًا له في عبد.
والثاني: يؤخر إلى أن يعجز، لأن حق الأب في عتقه، ولائه أسبق، فلم يجز إبطاله/ المهذب 2: 15.
(8) (ما ذكرناه): في أ، ب وفي جـ ما ذكرناه.
(9) أي بما يجوز.

الجزء: 6 - الصفحة: 219

من المال وقلنا: إن الإذن يصح، عتق نصيبه، وهل يقوم عليه نصيب شريكه؟ فيه قولان (1)، ومتى يقوم؟ على ما ذكرناه من القولين (2).
وإن حل على المكاتب مال، وهو غائب (3)، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يفسخ الكتابة (4).
والثاني: أنه ليس له الفسخ، بل يكتب إلى حاكم البلد الذي فيه (1) أحدهما: لا يقوم لتقدم سببه الذي اشتركا فيه.
والثاني: يقوم، لأنه عتق نصيبه بسبب منه/ المهذب 2: 15.
(2) أحدهما: يقوم في الحال، لأنه تعجل عتقه.
والثاني: يؤخر إلى أن يعجز، لأنه قد ثبت لشريكه عقد يستحق به العتق والولاء فلم يجز أن يقوم عليه ذلك، فعلى هذا: إن أدى عتق باقيه، وإن عجز قوم على المعتق. وإن مات قبل الأداء والعجز مات ونصفه حر، ونصفه مكاتب./ المهذب 2: 15.
(3) فإذا حل نجم على المكاتب، وهو عاجز عن ادائه، أو عن بعضه، فللسيد فسخ الكتابة، وله أن يفسخ بنفسه، لأنه فسخ مجمع عليه، كفسخ النكاح بالعتق، وإن شاء رفع إلى الحاكم ليفسخ. وفي تعليق الشيخ أبي حامد: لأنه إذا ثبت عجزه بإقراره، أو بالبينة، فللسيد فسخ الكتابة. وينبغي أن لا يشترط إقراره بالعجز، ولا قيام البينة عليه، لأنه لو امتنع من الأداء ثبت حق الفسخ، إذا لم يؤد فهو ممتنع، إذا لم يكن عاجزًا. إذا رفع إلى القاضي، فلا بد من ثبوت الكتابة، وحلول النجم عنده، ومتى فسخت، سلم للسيد ما أخذه، لأنه كسب عبده، لكن ما أخذه من الزكاة يسترد ويؤديه. وإذا استنظره المكاتب استحب أن ينظره، ثم لا يلزمه الإمهال، بل له الرجوع إلى الفسخ متى بدا له، وإذا طالبه بالمال فلا بد من الإمهال بقدر ما يخرجه من الصندوق، والدكان، والمخزن/ روضة الطالبين 12: 254 - 255.
(4) له أن يفسخ، لأنه تعذر المال، فجاز له الفسخ.

الجزء: 6 - الصفحة: 220

المكاتب ليطالبه فإن عجز (أو امتنع) (1)، فسخ.
(وإن) (2) قبض المال، ثم وجد به عيبًا فرده، انفسخ العتق.
وقال آخر: لا ينفسخ (3).
(وإن) كاتبه على خدمة شهر بدينار فمرض، بطلت الكتابة في الخدمة، وفي الباقي طريقان:
أحدهما: أنه على قولين.
والثاني: لا يبطل قولًا واحدًا (4).
إذا باع المولى ماله في ذمة المكاتب وقلنا: إنه لا يصح فقبضه المشتري. (1) (أو امتنع): في ب، جـ والمهذب وفي أومنع/ لأنه يتعذر، الأداء إلا بذلك، فلا يفسخ قبله/ المهذب للشيرازي 2: 16.
(2) (وإن): في أوالمهذب وفي ب، جـ فإن/ وإن قبض المال وعتق، ثم وجد به عيبًا. فله أن يرد، ويطالب بالبدل، فإن رضي به استقر العتق، لأنه برئت ذمة العبد وإن رده، ارتفع العتق، لأنه يستقر باستقرار الأداء وقد ارتفع الأداء بالرد، فارتفع العتق، وإن وجد به العيب وقد حدث به عنده عيب، ثبت له الأرش، فإن دفع الأرش، استقر العتق، وإن لم يدفع، ارتفع العتق، لأنه لم يتم براءة الذمة من المال./ المهذب 2: 16.
(3) إن كان قد رضي بذلك وأمسكها، استقر العتق، وقياس قول أحمد رحمه اللَّه: أنه لا يبطل العتق، وليس له الرد وله الأرش، لأن العتق إتلاف واستهلاك، فإذا حكم بوقوعه لم يبطل كعقد الخلع، ولأنه ليس المقصود منه المال فأشبه الخلع./ المغني لابن قدامة 10: 418 - 419.
(4) بناء على الطريقين فيمن ابتاع عينين ثم تلفت إحداهما قبل القبض/ المهذب 2: 16.

الجزء: 6 - الصفحة: 221

فقد قال الشافعي رحمه اللَّه: يعتق.
وقال في موضع (آخر) (1): لا يعتق.
واختلف أصحابنا (2).
فقال أبو العباس: فيه (قولان) (3).
أصحهما: أنه لا يعتق (4).
وقال أبو إسحاق: هو على اختلاف حالين، فحيث قال: يعتق إذا أمره السيد بالدفع إليه (5)، وحيث قال: لا يعتق إذا لم يأمره (السيد) (6) بالدفع إليه (7).
فإن اجتمع على المكاتب دين (معاملة) (8) وأرش جناية، ودين الكتابة، ولم يتبع ما في يده للجميع (9). (1) (اخر): في أ، جـ وساقطة من ب.
(2) أي فيه.
(3) (قولان): في أ، جـ والمهذب وفي ب قولين/ أحدهما: يعتق لأنه قبضه بإذنه، فأشبه إذا دفعه إلى وكيله.
(4) لأنه لم يقبضه للمولى، وإنما قبضه لنفسه، ولم يصح قبضه لنفسه، لأنه لم يستحقه، فصار كما لو لم يؤخذ.
(5) لأنه قبضه بإذنه.
(6) (السيد): في أ، جـ وساقطة من ب.
(7) لأنه لم يأخذه بإذنه، وإنما أخذه بما تضمنه البيع من الإذن والبيع باطل، فبطل ما تضمنه.
(8) (معاملة): في ب، جـ وغير واضحة من أ.
(9) قال الشيرازي: قدم دين المعاملة، لأنه يختص بما في يده، والسيد والمجني =

الجزء: 6 - الصفحة: 222

فظاهر كلام الشافعي رضي اللَّه عنه: أنه يوزع ماله بينهم على قدر ديونهم.
قال القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: لا يختلف أصحابنا، أنه يقدم دين المعاملة، ثم أرش الجناية، وتأول كلام الشافعي رحمة اللَّه عليه إذا (اتسع) (1) ماله.
وذكر الشيخ أبو حامد رحمه اللَّه: أنه حكى عن أبي إسحاق المروزي أنه قال بظاهر كلام الشافعي، فإن كان دينه أرش جناية، وليس في يده شيء، وكان دون الثمن، بيع منه ما يقضى به الأرش، وبقي الباقي على الكتابة.
فإن أدى كتابة (باقية) (2)، عتق، وهل يقوم بالباقي على المولى = عليه يرجعان إلى الرقبة، فإن فضل عن الدين شيء، قدم حق المجني عليه، لأن حقه يقدم على حق المالك في العبد القن، فكذلك في المكاتب، وإن لم يكن له شيء فأراد صاحب الدين تعجيزه، لم يكن له ذلك، لأن حقه في الذمة، فلا فائدة في تعجيزه، بل تركه على الكتابة أنفع له، لأنه ربما كسب ما يعطيه، وإذا عجز بقي حقه في الذمة إلى أن يعتق. فإن أراد المولى أو المجني عليه تعجيزه، كان له ذلك، لأن المولى يرجع بالتعجيز إلى رقبته، والمجني عليه يبيعه في الجناية، فإن عجز المولى، انفسخت الكتابة، وسقط دينه، وهو بالخيار بين أن يسلمه للبيع في الجناية، وبين أن يفديه، فإن عجزه المجني عليه نظرت: فإن كان الأرش يحيط بالثمن بيع وقضى حقه، وإن كان دون الثمن، بيع منه ما يقضي منه الأرش، وبقي الباقي على الكتابة/ المهذب 2: 16 - 17.
(1) (اتسع): في جـ وفي أ، ب امتنع.
(2) (باقية): في ب، جـ وفي أكباقيه.

الجزء: 6 - الصفحة: 223

(إن) (1) كان موسرًا؟ فيه وجهان (2). (1) (إن): في أ، ب والمهذب وفي جـ إذا.
(2) أحدهما: لا يقوم، لأنه وجد سبب العتق قبل التبعيض.
والثاني: يقوم عليه، لأن اختياره للانظار كابتداء العتق./ المهذب 2: 16.

الجزء: 6 - الصفحة: 224

(باب) (1) الكتابة الفاسدة (2)
إذا أدى في الكتابة الفاسدة (ما سماه) (3) عتق (4) ورجع المولى (1) (باب): في ب، جـ والمهذب وساقطة من أ.
(2) إذا كاتب على عوض محرم، أو شرط باطل، فللسيد أن يرجع فيها، لأنه دخل على أن يسلم له ما شرط، ولم يسلم، فثبت له الرجوع، وله أن يفسح بنفسه لأنه مجمع عليه، وإن مات المولى أو جن أو حجر عليه، بطل العقد، لأنه غير لازم من جهته فبطل بهذه الأشياء كالعقود الجائزة، فإن مات العبد، بطل لأنه لا يلحقه العتق بعد الموت وإن جن لا تبطل، لأنه لازم من جهة العبد، فلم تبطل بجنونه كالعتق المعلق على دخول الدار/ المهذب 2: 17.
(3) (ما سماه): في ب، جـ وفي أما أسماه.
(4) لأن الكتابة تشتمل على معاوضة وهو قوله: كاتبتك على كذا وعلى صفة، وهو قوله: فإذا أديت فأنت حر، فإذا بطلت المعاوضة، بقيت الصفة فعتق بها، وإن أداه إلى غير من كاتبه لم يعتق، لأنه لم توجد الصفة، فإذا عتق تبعه، ما فضل في =

الجزء: 6 - الصفحة: 225

على المكاتب بقيمة رقيقه (1) (ويرجع) (2) المكاتب على المولى بما أداه إليه (3). فإن كان (4) من الأثمان، ففيه أربعة أقوال:
أحدهما: (أنهما) (5) يتقاصان.
والثاني: أنه إذا رضي أحدهما بالمقاصة، تقاصا، (وإن) (6) لم يرض واحد منهما، لم يتقاصا (7).
والثالث: أنهما إن (تراضيا تقاصا) (8).
والرابع: أنهما لا يتقاصان بحال (9). = يده من الكسب، وإن كانت جارية تبعها الولد، لأنه جعل كالكتابة الصحيحة في العتق، فكانت كالصحيحة في الكسب والولد./ المهذب للشيرازي 2: 17.
(1) لأنه أزال ملكه عنه بشرط، ولم يسلم له الشرط، وتعذر الرجوع إليه، فرجع ببدله. كما لو باع سلعة بشرط فاسد، فتلفت في يد المشترى.
(2) (ويرجع): في ب والمهذب وفي أورجع، وفي جـ فيرجع.
(3) لأنه دفعه عما عليه، فإذا لم يقع عما عليه ثبت له الرجوع.
(4) فإن كان ما دفع من جنس القيمة وعلى صفتها كالأثمان وغيرها من ذوات الأمثال، ففيه. . .
(5) (أنهما): في أ، ب والمهذب وفي جـ أنها/ فسقط أحدهما بالآخر، لأنه لا فائدة في أخذه ورده.
(6) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(7) لأنه إذا رضي أحدهما، فقد اختار الراضي منهما قضاء ما عليه بالذي له على الآخر ومن عليه عتق يجوز أن يقضيه من أي جهة شاء.
(8) (تراضيا تقاصا): في أ، ب والمهذب وفي جـ تراضيا به تقاصا/ وإن لم يتراضيا لم يتقاصا، لأنه إسقاط حق بحق، فلم يجز إلا بالتراضي كالحوالة./ المهذب 2: 17.
(9) لأنه بيع دين بدين وإن كان أخذ من سهم الرقاب في الزكاة، فإن لم يكن فيه =

الجزء: 6 - الصفحة: 226

(ولا تصح) (1) كتابة الصبي، والمجنون (2).
وقال أبو حنيفة وأحمد: (تصح) (3) كتابة الصبي المميز.
وهل يكون حكمهما، حكم الكتابة الفاسدة في حق البالغ في التراجع وغيره (4)، فيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي أسحاق أنه لا يكون حكمهما حكم الكتابة الفاسدة، في الإكتساب والتراجع (5). = وفاء. استرجع منه، وإن كان فيه وفاء، فقد قال الشافعي في الأم: يسترجع ولا يعتق، لأنه بالفساد خرج عن أن يكون من الرقاب، ومن أصحابنا من قال: لا يسترجع، لأنه كالكتابة الصحيحة في العتق والكسب./ المهذب للشيرازي 2: 17.
(1) (ولا تصح): في ب وفي أ، جـ ولا يصح.
(2) قال النووي رحمه اللَّه: فلا تصح كتابة مجنون، ولا صبي وإن كان مميزًا، ولا مكره ولو كاتب عبده الصغير أو المجنون وقال في كتابته، إذا أديت كذا فأنت حر، فوجدت الصفة، عتق، هكذا قال الأصحاب/ روضة الطالبين 12: 226.
(3) (تصح): في ب وفي أيصح/ أما الصبي المميز؟ فإن كاتب عبده بإذن وليه صح، لأنه يصح تصرفه وبيعه بإذن وليه، فصحت منه الكتابة بذلك والدليل: {وَابْتَلُوا الْيَتَامَى حَتَّى إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ} سورة النساء: 6.
والابتلاء: الاختبار له بتفويض التصرف إليه، ليعلم هل يقع منه على وجه المصلحة أم لا؟ وهل يغبن بيعه وشرائه أم لا؟ / المغني لابن قدامة 10: 367 - 368 وأنظر الهداية 3: 185.
(4) أي في ملك ما فضل في يده من الكسب.
(5) أي أنه لا يملك ما فضل في يده من الكسب، ولا يثبت التراجع، وهو رواية المزني في المجنون، لأن العقد مع الصبي ليس بعقد، ولهذا لو ابتاع شيئًا =

الجزء: 6 - الصفحة: 227

والثاني: وهو قول أبي العباس، أنه يملك ما فضل من كسبه (ويثبت بينهما) (1) التراجع فإن عقد الكتابة على أنه إذا أدى نجمًا، عتق منه بقسطه (كانت الكتابة فاسدة فإن أدى نجمًا عتق منه) (2) بقسطه بحكم الصفة ويسرى العتق إلى باقية، ويرجع السيد على المكاتب، وفيما يرجع به عليه وجهان:
أحدهما: أنه يرجع عليه بجميع القيمة.
والثاني: يرجع عليه بقيمة ما عتق (بأدائه) (3)، دون ما عتق بالسراية.
فإن كاتب نصيبه من عبد (من غير) (4) إذن شريكه (5)، فجمع ما كسبه، ودفع جميعه إليه، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يعتق (6). = وقبضه، وتلف في يده لم يلزمه الضمان، بخلاف البالغ، فإن عقده عقد يقتضي الضمان، ولهذا لو اشترى شيئًا ببيع فاسد، وتلف عنده لزمه الضمان./ المهذب 2: 17.
(1) (ويثبت شيئًا بينهما): في ب، جـ والمهذب وفي أويثبت له بينهما/ وهذا الرأي رواية الربيع في المجنون، لأنه كتابة فاسدة، فأشبهت كتابة البالغ بشرط فاسد.
(2) (كانت الكتابة فاسدة، فإن أدى نجمًا، عتق منه بقسطه): في ب، جـ وفي أساقطة.
(3) (بأدائه): في ب، جـ وفي أبأدائه.
(4) (من غير): في أ، جـ وفي ب بغير.
(5) نظرت: فإن جمع كسبه ودفع نصفه إلى الشريك، ونصفه إلى الذي كاتبه، عتق لوجود الصفة.
(6) لأن الأداء يقتضي أداء ما يملك التصرف فيه، وما أداه من مال الشريك لا يملك التصرف فيه.

الجزء: 6 - الصفحة: 228

والثاني: أنه يعتق (1).
وإن كاتبه بإذن شريكه (2)، وقلنا: أنه يصح، فجمع جميع الكسب، ودفعه إلى الذي كاتبه.
فقد قال بعض أصحابنا: فيه وجهان كالقسم قبله.
والمذهب؟ أنه لا يعتق (3).
إذا كاتب ثلاثة أعبد له في عقد واحد على نجوم معلومه، صح العقد في أصح القولين وهو قول أبي حنيفة، ومالك، ويقسم النجوم على قدر قيمتهم.
والثاني: إنها فاسدة.
فعلى هذا: إذا (أدوا) (4) ولم (تبطل) (5) الصفة، عتقوا، ووجب للسيد قيمتهم وإن أدى واحد منهم، عتق على ظاهر قوله في الإملاء.
ومن أصحابنا من قال: لا يعتق، وهو أقيس.
فإن مات السيد في الكتابة الفاسدة، فأدى إلى ورثته، لم يعتق. (1) لأن الصفة قد وجدت./ المهذب: 2: 17 - 18.
(2) فإن قلنا: إنه باطل، فالحكم فيه كالحكم فيه إذا كاتبه بغير إذنه.
(3) لأن الكتابة صحيحة، والمغلب فيها حكم المعارضة، فإذا دفع فيها ما لا يملكه، صار كما لو لم يؤد بخلاف القسم قبله، فإنها كتابة فاسدة، والمغلب فيها الصفة/ المهذب 2: 18.
(4) (أدوا): في ب، جـ وفي أأدى.
(5) (تبطل): في ب، جـ وفي أيبطل.

الجزء: 6 - الصفحة: 229

وقال أبو حنيفة وأحمد: يعتق كما يعتق في الكتابة الصحيحة.
فإن كاتب عبده، وهو عاقل (1) فأدى وهو مجنون.
فقد نقل المزني: أنه يعتق بالأداء، ولا يرجع أحدهما على الآخر بشيء.
ونقل الربيع: أنهما يتراجعان، وفيه ثلاثة طرق.
أحدها: وهو قول أبي العباس بن سريج، أنهما يتراجعان على ما نقله الربيع.
والثاني: وهو قول أبي إسحاق، إن الصحيح ما نقله المزني، وما نقله الربيع المراد به إذا كاتبه (كتابة) (2) فاسدة، ثم جن وادى.
وقال القاضي أبو حامد: فيه قولان. (1) الأصح بطلان الكتابة الفاسدة بجنون السيد وإغمائه، والحجر عليه بسفه، أما الفلس، فلا تبطل به الفاسدة، بل تباع في الدين، فإذا بيعت بطلت./ مغني المحتاج 3: 535.
(2) (كتابة): في ب، جـ وفي أبكتابه.

الجزء: 6 - الصفحة: 230

باب اختلاف المولى والمكاتب (1)
إذا اختلفا في قدر المال، (أو) (2) في نجومه، تحالفا (3)، فإن كان ذلك قبل العتق، فهل تنفسخ الكتابة (بنفس التحالف) (4)، أو يفتقر إلى الفسخ فيه وجهان:
وبقولنا: قال أبو يوسف ومحمد (5). (1) إذا اختلفا: فقال السيد: كاتبتك وأنا مغلوب على عقلي، أو محجور علي، فأنكر العبد، فإن كان قد عرف له جنون، أو حجر فالقول قوله مع يمينه، لأن الأصل بقاؤه على الجنون أو الحجر وإن لم يعرف له ذلك، فالقول: قول العبد، لأن الظاهر عدم الجنون، والحجر/ المهذب 2: 18.
(2) (أو): في ب، جـ وفي أ، و.
(3) قياسًا على المتباينين إذا اختلفا في قدر الثمن، أو في الأجل.
(4) (بنفس التحالف): في أ، جـ وفي ب بالتحالف.
(5) (لأنهما اختلفا) في عوض العقد القائم بينهما، فيتخالفان إذا لم تكن بينة كالمتبايعين/ المغني لابن قدامة 10: 446.

الجزء: 6 - الصفحة: 231

وقال أبو حنيفة: القول: قول المكاتب (1).
وعن أحمد: ثلاث روايات.
أحدها: كقولنا.
والثانية: كقول أبي حنيفة.
والثالثة: أن القول قول السيد (2).
إذا كاتب عبدين، ثم أقر (أنه) (3) استوفى من أحدهما (4)، أو أبرأ أحدهما، وأشكل عليه، لم يقرع بينهما (5).
فإن ادعيا عليه، أنه يعلم عينه، حلف لكل واحد منهما، وبقيا على الكتابة. (1) لأن القول قول المنكر، ولأنه مدعى عليه، فيدخل في عموم قوله عليه السلام (ولكن اليمين على المدعى عليه) المغني لابن قدامة 10: 446.
(2) قال ابن قدامة: ولنا: أنه اختلاف في الكتابة، فالقول: قول السيد فيه، كما لو اختلفا في أصلها، ويفارق البيع من وجهين:
أحدهما: أن الأصل في البيع عدم ملك كل واحد منهما لما صار إليه، والأصل في المكاتب وكسبه أنه لسيده، فالقول قوله فيه.
والثاني: أن التحالف في البيع مفيد، ولا فائدة من التحالف في الكتابة، فإن الحاصل فيه يحصل بيمين السيد وحده./ المغني لابن قدامة 10: 446.
(3) (بأنه): في ب، جـ وفي أأنه.
(4) واختلف العبدان، فأدى كل واحد منهما أنه هو الذي استوفى منه، أو أبرأه، رجع إلى المولى فإن أخبر أنه أحدهما، قبل منه، لأنه أعرف بمن استوفى منه، أو أبرأه، فإن طلب الآخر يمينه، حلف له.
(5) وإن ادعى المولى أنه أشكل عليه، لم يقرع بينهما، لأنه قد يتذكر.

الجزء: 6 - الصفحة: 232

ومن أصحابنا من قال: ترد الدعوى عليهما، فإن حلفا، أو نكلا، بقيا على الكتابة (1).
فإن مات المولى قبل التعيين، ففيه (قولان) (2).
أحدهما: أنه يقرع بينهما (3).
والثاني: أنه لا يقرع بينهما، بل يرجع إِلى الوارث، فإن قال الوارث: لا أعلم وادعيا (علمه، حلف وبقيا) (4) على الرق (5).
قال أصحابنا: ويؤدي كل واحد منهما جميع مال (كتابته) (6) حتى يعتق.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وعندي: أنهما لو اتفقا وقالا: نحن نؤدي ما على (أحدنا) (7) كان (لهما) (8) ذلك. (1) وإن حلف أحدهما، ونكل الآخر، عتق الحالف وبقي الآخر على الكتابة.
(2) (قولان): في ب، جـ والمهذب وفي أوجهان.
(3) أحدهما: يقرع بينهما، لأن الحرية تعينت لأحدهما، ولا يمكن التعيين بغير القرعة، فوجب تمييزها بالقرعة، كما لو قال لعبدين: أحدكما حر.
(4) والثاني: أنه لا يقرع، لأن الحرية تعينت في أحدهما، فإن أقرع، لم يؤمن أن تخرج القرعة على غيره، فعلى هذا يرجع إلى الوارث، فإن قال: لا أعلم حلف لكل واحد منهما وبقيا على الكتابة على ما ذكرناه في المولى/ المهذب للشيرازي 2: 18 - 19.
(5) (علمه، حلف وبقبا): في أ، ب وساقطة من جـ.
(6) (كتابته): في ب، جـ وفي ب الكتابة.
(7) (أحدنا): في أ، جـ وفي ب أحدهما.
(8) (لهما): في ب، جـ وفي أله.

الجزء: 6 - الصفحة: 233

فإن كاتب ثلاثة أعبد في عقود، أو في عقد واحد، (وقلنا) (1) تصح الكتابة وقيمة (أحدهم) (2) مائة، وقيمة كل واحد من الآخرين خمسون، وأدوا مالًا من أيديهم ثم اختلفوا.
فقال من كثرت قيمته: النصف لي، ولكل واحد منكما الربع.
وقال الآخران: بل المال بيننا أثلاثًا (3).
فقد قال في موضوع: القول قول من (كثرت) (4) قيمته.
(وقال في موضوع: القول: قول من قلت قيمته) (5).
فمن أصحابنا من قال: المسألة على قولين (6).
ومنهم من قال: هي على اختلاف حالين، فحيث قال: القول قول من كثرت قيمته إذا كان العتق قد وقع بالأداء، وحيث قال: القول قول من قلت قيمته إذا لم يكن العتق قد وقع (7) ويقسط العوض على قدر قيمتهم، فإذا أدى كل واحد منهم ما يخصه عتق. (1) (وقلنا): في ب، جـ وفي أفقلنا.
(2) (أحدهم): في أ، جـ وفي ب أحدهما.
(3) ويبقى عليك تمام النصف، ويفضل لكل واحد منا ما زاد على الربع.
(4) (كثرت): في ب والمهذب وفي أ، جـ قلت.
(5) (وقال في موضع: القول: قول من قلت قيمته): في جـ مقدمة على القول الأول والقول الأول مؤخر فقط.
(6) أحدهما: أن القول: قول من كثرت قيمته وأن المؤدى بينهم أثلاثًا، لأن كل واحد منهم على ثلث المال.
والثاني: أن القول: قول من كثرت قيمته، لأن الظاهر معه، فإن العادة أن الإنسان لا يؤدي أكثر مما عليه./ المهذب للشيرازي 2: 19.
(7) لأن الظاهر أنه لا يؤدي أكثر مما عليه بالأداء، فيؤدي من قلت قيمته أكثر مما =

الجزء: 6 - الصفحة: 234

وقال أبو حنيفة، ومالك: كل واحد منهم ضامن فلا يعتق واحد منهم إِلا باداء الجميع، وله أن يطالب أيهم شاء.
وحكى عن مالك أنه قال: إذا امتنع واحد منهم (عن) (1) الاكتساب، أجبره الباقون عليه.
وإن أعتق السيد واحدًا منهم قبل الأداء، وكان مكتسبًا، لم ينفذ عتقه، وإن كان غير مكتسب نفذ.
فإن كاتب اثنان عبدًا، وأذن أحدهما لشريكه في قبض نصيب نفسه فقبضه، فهل يصح؟ فيه قولان:
أحدهما: أنه لا يصح، ويكون بمنزلة ما لو قبض بغير إذنه، وبه قال أبو حنيفة، واختاره المزني.
والثاني: أنه يصح، ويكون مستوفيًا لحقه، فعلى هذا: يعتق عليه نصيبه، ويقوم عليه نصيب شريكه، وحكم (تقويمه، ما ذكرناه) (2). = عليه، ليكون الفاضل له من النجم الثاني، والدليل عليه: أنه قال في الأم: إذا كاتبهم على مائة، فأدوا ستين، فإذا قلنا: إنه بينهم على العدد أثلاثًا، فأراد العبدان أن يرجعا بما فضل لهما، لم يجز، لأن الظاهر أنهما تطوعا بالتعجيل، فلا يرجعان به ويحتسب لهما من النجم الثاني/ الأم 8: 46، وأنظر المهذب 2: 19.
(1) (عن): في ب، جـ وفي أمن.
(2) (تقويمه ما ذكرناه): في أ، جـ وفي ب تقويمه على ما ذكرناه.
قال الشافعي رحمه اللَّه: وإذا كاتب الرجل عبده كتابة معلومة إلى سنين معلومة، فأراد المكاتب أن يعجل للسيد الكتابة قبل حمل السنين، وامتنع السيد من قبولها، فإن كانت الكتابة دنانير، أو دراهم جبر السيد على أخذها منه، وعتق =

الجزء: 6 - الصفحة: 235

فإن أراد المكاتب تعجيل نجم قبل محله، وكان البلد مخوفًا حين العقد والتعجيل، فهل يلزمه القول؟ ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يلزمه.
والثاني: لا يلزمه (1).
وقال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: والأولى عندي، أن يعتبر في ذلك حال القبض دون العقد.
فإن كاتب عبدًا له على ألف يؤديها إليه في نجمين إلى سنة ثم قال له: عجل إلى خمسمائة حتى ابريك من الباقي، أو صالحني منها على خمسمائة لم يصح الصلح والإبراء، ولا يعتق، وبه قال أبو يوسف، وزفر (2).
وقال أبو حنيفة، وأحمد: يجوز، قاله أبو حنيفة استحسانًا (3). = المكاتب، وهكذا إن كاتبه ببلد ولقيه ببلد غيره فقال: لا أقبض منك في هذا البلد أجبر على القبض منه حيث كان، إلا أن يكون في طريق فيه حرابة، أو في بلد فيه نهب، فلا يجبر على أخذها منه في هذين الموضعين، إذا لم يكونا بالبلد الذي كاتبه فيه، فإذا كانا بالبلد الذي كاتبه فيه، جبر على أخذها منه في هذين الموضعين، ولا يكلف المكاتب أن يعطيه ذلك بغير البلد الذي كاتبه فيه/ الأم 8: 61.
(1) لأنها قد تزول عند المحل، ولذا لم يجبر على الأصح/ روضة الطالبين 12: 251، وأنظر مغني المحتاج 3: 526 وزاد: قال الروياني: فإن كان هذا الخوف معهودًا لا يرجى زواله، لزمه القبول وجهًا واحدًا، وبه جزم الماوردي.
(2) لأن هذا بيع ألف بخمسمائة وهو ربا الجاهلية، وهو أن يزيد في الدين لأجل الأجل، وهذا أيضًا هبة، ولأن هذا لا يجوز بين الأجانب، والربا يجري بين المكاتب وسيده، فلم يجز هذا بينهما كالأجانب/ المغني لابن قدامة 10: 449.
(3) وبهذا يقول: طاوس، والزهري، والنخعي، وكرهه الحسن، وابن سيرين، =

الجزء: 6 - الصفحة: 236

فإن اعتق المكاتب عبده، أو كاتبه بغير إذن مولاه، لم يصح.
وقال أبو حنيفة: تصح الكتابة، ولا يصح العتق.
(فإن) (1) أذن له المولى فيه، ففيه قولان كسائر التبرعات، فإن قلنا: ينفذ عتقه وكتابته، ففي الولاء قولان:
أحدهما: أنه للسيد، وبه قال أبو حنيفة (2).
والثاني: أنه موقوف بين السيد والمكاتب (3).
فعلى هذا: إذا مات هذا المعتق قبل عتق المكاتب، ولا نسيب له، فهل يوقف الميراث (4). = والشعبي، لأن مال الكتابة غير مستقر، ولا هو دين صحيح، بدليل أنه لا يجبر على أدائه، وله أن يمتنع من أدائه، ولا تصح الكفالة به، وما يؤديه إلى سيده كسب عبده، وإنما جعل الشرع هذا العقد وسهلة إلى العتق، وأوجب فيه التأجيل مبالغة في تحصيل العتق ونخفيفًا عن المكاتب، فإذا أمكنه التعجيل على وجه يسقط عنه بعض ما عليه، كان أبلغ في حصول العتق، وأضف على العبد، ويحصل من السيد إسقاط بعض ماله على عبده، ومن اللَّه تعالى إسقاط ما أوجبه عليه من الأجل لمصلحته، ويفارق سائر الديون بما ذكرنا، ويفارق الأجانب من حيث أن هذا عبده، فهو أشبه بعبده القن./ المغني لابن قدامة 10: 449.
(1) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(2) قال الشافعي رحمه اللَّه: إنه لسيد المكاتب بكل حمال، لأنه عتق بإذنه في حين لا يكون له بعتقه ولاؤه/ الأم 8: 64.
(3) قال الشافعي: إذا عتق عبد لمكاتب أو مكاتبة قبله، فالولاء موقوف أبدًا على المكاتب فإن عتق المكاتب، فالولاء له، لأنه المالك المعتق، وإن لم يعتق حتى يموت، فالولاء لسيد المكاتب من قبل أنه عبد عبده عتق/ الأم 8: 64.
(4) قال الشافعي رحمه اللَّه: فإن مات عبد المكاتب المعتق، أو مكاتب بعدما يعتق =

الجزء: 6 - الصفحة: 237

حكى الشيخ أبو حامد: فيه قولين.
أحدهما: أنه يوقف.
والثاني: أنه يكون للسيد، وليس بشيء.
فإن اعتق المكاتب عبده عن سيده بإذنه، صح في أصح القولين، وإن أعتقه عن نفسه لم يصح في أصح القولين (ذكر ذلك) (1) الشيخ أبو حامد رحمه اللَّه.
فإن أعتق المولى مكاتبه وقد جنى جناية تتعلق برقبته، فهل يسقط أرش الجناية؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يسقط.
والثاني: أنه يستوفى (مما في) (2) يده.
وإن جنى عبد المكاتب عليه خطأ، وكان مما لا يجوز له بيعه، كالأب، والولد، فهل يجوز له بيعه في الجناية؟ فيه وجهان:
أحدهما: لا يجوز (لغير) (3) الأب. = وقف ميراثه في قول من وقف الميراث كما وصفت يوقف ولاؤه، فإن عتق المكاتب الذي أعتقه فهو له، فإن مات قبل أن يعتق، أو عجز، فالمال لسيد المكاتب المعتق إذا كان حيًا يوم يموت عتق مكاتبه، فإن كان ميتًا فلورثته من الرجال، كما يكون ذلك لهم ممن أعتقه بنفسه، وميراثه في القول الثاني لسيد المكاتب لأن له ولاءه/ الأم 8: 64.
(1) (ذكر ذلك): في أ، جـ وفي ب ذكره.
(2) (مما في): في أ، جـ وفي ب مما في/ وجملة ذلك: أن المكاتب إذا جنى جناية موجبة للمال، تعلق أرشها برقبته، ويؤدي من المال الذي في يده، لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم- (لا يجني جان إلا على نفسه/ المغني لابن قدامة 10: 420 سنن ابن ماجه حديث رقم 3055).
(3) (لغير): في ب وفي أ، جـ كغير.

الجزء: 6 - الصفحة: 238

والثاني: أنه يجوز.
ولا يجوز للمكاتب أن يشتري أباه ولا ابنه بغير إذن سيده (1).
وقال أبو حنيفة، وأحمد: يجوز له أن يشتريهما (ولا يجوز له بيعهما) (2).
وقال في غيرهما: من ذوي المحارم، يجوز له بيعهم.
وإن اشتراه بإذن سيده.
فقد قال أبو إسحاق: يجوز ذلك قولًا واحدًا، بخلاف الهبة.
وقال أبو العباس وغيره: (فيها) (3) قولان، كالهبة بإذنه.
فإن قلنا: يصح، لم يجز له بيعه، وكان موقوفًا معه، وينفق عليه بحكم الملك. (1) لأنه تصرف يؤدي إلى إتلاف ماله، لأنه يخرج من ماله ما يجوز له التصرف فيه في مقابلة ما لا يجوز له التصرف فيه، فأشبه الهبة، فإن أذن له سيده فيه، فمنهم من قال: يجوز قولًا واحدًا، وهو قول مالك، لأن المنع لحق سيده، فجاز بإذنه/ المغني لابن قدامة 10: 440.
(2) (ولا يجوز له بيعهما): مكررة في أفقط؟ لأنه اشترى مملوكًا لا ضرر في شرائه، فصح كالأجنبي، ولا يجوز له بيعهم، ولا هبتهم، ولا إخراجهم عن ملكه، لأنه ذو رحم يعتق عليه إذا عتق، ولأنه لا يملك بيعهم إذا كان حرًا، فلا يملكه مكاتبًا كوالديه، ولأنهم نزلوا منزلة أجزائه فلم يملك بيعهم كيده، فإذا أدى وهم في ملكه عتقوا، لأنه كمل ملكه فيهم، وزال تعلق حق سيده عنهم، فعتقوا، حينئذ، وولاؤهم له دون سيدهم، لأنهم عتقوا عليه بعد زوال ملك سيده عنه، فيكونون بمنزلة ما لو اشتراهم بعد عتقه/ المغني لابن قدامة 10: 440.
(3) (فيها): في أ، جـ وفي ب فيهما، والمراد في المسألة قولان.

الجزء: 6 - الصفحة: 239

وحكي عن (أبي) (1) علي بن أبي هريرة أنه قال: يجوز له بيعه وليس بصحيح.
فإن جنى المكاتب على مولاه خطأ، تعلقت الجناية برقبته، وله أن نفسه، وبماذا يفدي؟ فيه قولان:
أحدهما: بأقل الأمرين (2).
والثاني: بأرش الجناية، فإن كان الأرش أكثر من قيمته.
فقد ذكر الشيخ أبو حامد رحمه اللَّه: أن له أن يفدي نفسه به.
وذكر القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: أنه يبني على القولين في هبته لسيده (3).
قال قلنا: إنها تصح، كان له ذلك.
وإن قلنا: لا تصح، لم يكن له ذلك، وهذا يقتضي أن للسيد أن (يمتنع) (4) من ذلك. (1) (أبي): في ب وساقطة من أ، جـ.
(2) إذا جنى المكاتب جناية موجبة للمال، تعلق أرشها برقبته، ويؤدي من المال الذي في يده، ويفدي نفسه بأقل الأمرين من قيمته، أو أرش جنايته، لأنه إن كان أرش الجناية أقل، فلا يلزمه أكثر من موجب جنايته وهو أرشها، وإن كان أكثر من قيمته، لم يكن عليه أكثر من قيمته، لأنه لا يلزمه أكثر من بدل المحل الذي تعلق به الأرش/ المغني لابن قدامة 10: 42.
(3) أي فيه الخلاف في هبته لسيده، ثم قال ابن الصباغ: وهذا يقتضي أن يقال: للسيد الامتناع من القبول، لا يلزمه قبول الهبة.
وقال النووي: وعندي أنه يلزمه القبول إذا أمكن أداؤه، وأداء مال الكتابة/ روضة الطالبين 12: 303.
(4) (يمتنع): في ب وفي أ، جـ يمنع.

الجزء: 6 - الصفحة: 240

وقال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وعندي أنه يلزمه ذلك، لأنه لا يمكنه أن يفدي نفسه إلا بذلك، وإذا أمكنه أن يفدي نفسه، ويؤدي مال الكتابة، فليس للمولى الامتناع.
وإذا عجز المكاتب عن الأداء، فهل يقف الفسخ على الحاكم؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يحتاج إلى الحاكم.
والثاني: (يفتقر) (1) إلى حكمه.
ولا يجوز بيع رقبة المكاتب، وبه قال مالك وأبو حنيفة (2).
وقال في القديم: يجوز بيعه، فإن أدى إلى المشتري، عتق وكان الولاء له، وإن عجز، فسخ الكتابة، وكان رقيقًا له، وبه قال عطاء وأحمد (3). (1) يفتقر: في ب، جـ وفي أيقتصر وهذا تصحيف.
(2) أي كتابة صحيحة في المذهب الجديد، لأن البيع لا يرفع الكتابة للزومها من جهة السيد فيبقى مستحق العتق، فلم يصح بيعه كالمستولدة/ مغني المحتاج 3: 527.
(3) لما روى عروة عن عائشة أنها قالت: (جاءت بريرة إليَّ فقالت: يا عائشة إني كاتبت أهلي على تسع أواق في كل عام أوقية فأعينيني، ولم تكن قضت من كتابتها شيئًا، فقالت لها عائشة ونفست فيها (رغبت فيها): ارجعي إلى أهلك إن أحبوا أن أعطيهم ذلك جميعًا، فعلت، فذهبت بريرة إلى أهلها، فعرضت عليهم ذلك فأبوا وقالوا: إن شاءت أن تحتسب عليك فلتفعل ويكون ولاؤك لنا، فذكرت ذلك عائشة لرسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: لا يمنعك ذلك منها، ابتاعي وأعتقي إنما الولاء لمن أعتق، فقام رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- في الناس فحمد اللَّه وأثنى عليه ثم قال: ما بال ناس يشترطون شروطًا ليست في كتاب اللَّه، من اشترط شرطًا ليس في كتاب اللَّه فهو باطل، وإن كان مائة شرط، قضاء اللَّه أحق وشرطه أوثق، وإنما الولاء لمن أعتق) / المغني لابن قدامة 10: 434/ نيل الأوطار 6: 98.

الجزء: 6 - الصفحة: 241

وقال الزهري وربيعة: إن كان بإذن المكاتب، جاز، وإن كان بغير إذنه لم يجز (1).
وحكى الطحاوي: ذلك عن ابن أبي عمران عن أبي يوسف. (1) يجوز بيعه برضاه، ولا يجوز إذا لم يرض، وحكي ذلك عن أبي يوسف، لأن بريرة إنما بيعت برضاها وطلبها، ولأن لسيده استيفاء منافعه برضاه، ولا يجوز بغير رضاه/ المغني لابن قدامة 10: 434.

الجزء: 6 - الصفحة: 242

كتاب (1) عتق أمهات الأولاد
إذا علقت أمته منه بحر في ملكه، صارت أم ولد له (2)، تعتق بموته (3)، وإن علقت بمملوك في غير ملكه، من زوج، أو زنا، لم (تصر له أم ولد) (4). (1) (كتاب): في ب، جـ وفي أباب والصحيح الأول أنظر المهذب 2: 20.
(2) فلا يملك بيعها، ولا هبتها، ولا الوصية بها.
(3) لما روى ابن عباس رضي اللَّه عنهما: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (من ولدت منه أمته فهي حرة من بعد موته) السنن الكبرى 10: 346. وتعتق من رأس المال، لأنه إتلاف حصل بالاستمتاع، فاعتبر من رأس المال كالإتلاف بأكل الطيب، ولبس الناعم/ المهذب 2: 20.
(4) (تصر له أم ولد): في جـ وفي أ، ب تصر أم ولد/ لأن حرمة الاستيلاد إنما ثبتت للأم بحرية الولد، والدليل عليه: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- ذكرت له مارية القبطية فقال: (أعتقها ولدها): نيل الأوطار 6: 102 والولد ههنا مملوك، فلا يجوز ان تعتق الأم بسببه/ المهذب 2: 20.

الجزء: 6 - الصفحة: 243

وقال أبو حنيفة: تصير أم ولد إذا ملكها، ولحقه (نسب) (1) ولدها، (وإن علقت منه بحر) (2) بشبهة في غير (ملك) (3) لم تصر (أم) (4) ولد في الحال، وهل تصير أم ولد إذا ملكها؟ فيه قولان (5).
وإن علقت بمملوك في ملك ناقص (وهو) (6) في جارية المكاتب إذا علقت بولد من مولاها، ففيه قولان:
أحدهما: أنه لا تصير أم (ولد) (7).
والثاني: أنها تصير أم ولد (8). (1) (نسب): في ب، جـ والهداية وفي أبنسب/ لأن المولى يملك الإعتاق في ولدها وماله من الملك، يكفي لصحة الاستيلاد بالدعوة/ الهداية 3: 190.
(2) (وإن علقت منه بحر): مكررة في أ، جـ وغير مكررة في ب.
(3) (ملك): في ب، جـ والمهذب وفي أملكه.
(4) (أم): في أ، ب وفي جـ أم.
(5) أحدهما: لا تصير أم ولد، لأنها علقت منه في غير ملكه، فأشبه إذا علقت منه في نكاح فاسد، أو زنا.
والثاني: أنها تصير أم ولد، لأنها علقت منه بحر فأشبه إذا علقت منه في ملكه/ المهذب 2: 20.
(6) (وهو): مكررة مرتين في أ، جـ وغير مكررة في جـ.
(7) (ولد): في ب، جـ وفي أولد له./ لأنها علقت منه بمملوك.
(8) لأنه قد ثبت لهذا الولد حق الحرية، ولهذا لا يجوز بيعه، فثبت هذا الحق لأمه.

الجزء: 6 - الصفحة: 244

إذا ألقت أمته مضغة لم تتصور (1)، ولم (تتخطط) (2) وشهد أربع نسوة من أهل المعرفة، والعدالة، أنه مبتدأ خلق بشر، ولو بقي لكان آدميًا.
فقد قال ها هنا: (لا تصير) (3) أم ولد، وقال في العدة: تنقضي به العدة
فمن أصحابنا: من جعلها على قولين (4).
ومنهم: من فرق بينهما (5).
فأما كتابة أم الولد.
فقد قال ابن القاص: (لا تجوز) (6) كتابتها. (1) إن وطىء أمته، فأسقطت جنينا ميتًا، كان حكمه، حكم الولد الحي في الاستيلاد، لأنه ولد، وإن أسقطت جزءًا من الآدمي، كالعين، والظفر، أو مضغة فشهد أربع نسوة من أهل المعرفة، والعدالة أنه تخطط وتصور، ثبت له حكم الولد، لأنه قد علم أنه ولد.
(2) (تتخطط): في جـ وفي أ، ب تخطط.
(3) (لا تصير) في ب، جـ وفي ألا تعتبر، وفي المهذب: ما يدل على أنها لا تصير أم ولد.
(4) أي من نقل جواب كل واحدة منهما إلى الأخرى، وجعلها على قولين:
أحدهما: لا يثبت له حكم الولد في الاستيلاد، ولا في انقضاء العدة، لأنه ليس بولد.
والثاني: يثبت له حكم الولد في الجميع، لأنه خلق بشر، فأشبه إذا تخطط.
(5) أي لا يثبت له حكم الولد في الاستيلاد، وتنقضي به العدة، لأن حرمة الاستيلاد تتعلق بوجود الولده ولم يوجد الولد، والعدة تراد لبراءة الرحم، وبراءة الرحم تحصل بذلك/ المهذب 2: 20.
(6) (لا تجوز): في ب وفي أ، ب لا يجوز.

الجزء: 6 - الصفحة: 245

ومن أصحابنا من قال: يجوز (1) لأن الشافعي رحمه اللَّه قال: إذا قال: إذا استولد المكاتبة، صارت أم ولد، (والكتابة) (2) بحالها.
وفي تزويج أم الولد ثلاثة أقوال:
أحدها: أنه إلى المولى، يملك تزويجها بغير رضاها (3).
والثاني: يملك تزويجها برضاها، ولا يملك من غير رضاها (4).
والثالث: أنه لا يملك تزويجها (بحال) (5).
فعلى هذا: هل يجوز للحاكم تزويجها؟ فيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة أنه لا يملك (6).
والثاني: وهو قول أبي سعيد الاصطخري أنه يملك ذلك (7). (1) (كتابتها. . . يجوز): ساقطة من ب وموجودة، في أ، جـ/ لأن السيد يملك كسبها فله مكاتبتها/ نهاية المحتاج للرملي 8: 435.
(2) (والكتابة): في أ، جـ وساقطة من ب.
(3) لبقاء ملكه عليها وعلى منافعها، فملك تزويجها كالمدبرة/ نهاية المحتاج 8: 435 ومغني المحتاج 4: 542.
(4) لأنها تستحق الحرية بسبب لا يملك المولى إبطاله، فملك تزويجها برضاها، ولا يملك بغير رضاها كالمكاتبة.
(5) (بحال): في ب وفي أ، جـ محال./ لأنها ناقصة في نفسها، ولاية المولى عليها ناقصة فأشبهت الصغيرة، فلا يزوجها أحد برضاها، وظاهر أنه لو ثبت الإيلاد في بعضها، زوجها السيدان بغير إذنها على الراجح، والخلاف أقوال كما ذكره الرافعي وغيره/ نهاية المحتاج للرملي 8: 436.
(6) لأنه قائم مقامهما، أي مقام السيد ومقام الأخ في تزويج أخته الصغيرة، ويعقد بإذنهما فإذا لم يملك العقد باجتماعهما، لم يملك مع من يقوم مقامهما.
(7) لأنه يملك بالحكم ما لا يملك بالولاية وهو تزويج الكافرة.

الجزء: 6 - الصفحة: 246

فإن جنت أم الولد (ففداها) (1) بقيمتها، ثم جنت ثانيًا، ففيه قولان:
أحدهما: أنه يلزمه أن يفديها (2).
والثاني: وهو الأصح، أنه لا يلزمه ذلك، ويقسم القيمة المأخوذة بينهما (3). (1) (ففداها): في ب، جـ والمهذب وفي أبفداها./ قال أبو إسحاق الشيرازي رحمه اللَّه: وإن جنت أم الولد، لزم المولى أن يفديها، لأنه منع من بيعها بالإحبال، ولم يبلغ بها إلى حال يتعلق الأرش بذمتها، فلزمه ضمان جنايتها كالعبد القن إذا جنى وامتنع المولى من بيعه، ويفديها بأقل الأمرين: من قيمتها أو أرش الجناية قولًا واحدًا، لأن في العبد القن إنما فداه بأرش الجناية بالغًا ما بلغ في أحد القولين، لأنه يمكن بيعه، فربما رغبت فيه من يشتريه بأكثر من قيمته.
وأم الولد لا يمكن بيعها، فلا يلزمه أن يفديها بأكثر من قيمتها/ المهذب للشيرازي 2: 21.
(2) لأنه إنما لزمه أن يفديها في الجناية الأولى، لأنه منع من بيعها، ولم يبلغ بها حالة يتعلق الأرش بذمتها، وهذا موجود في الجناية الثانية، فوجب أن تفدى كالعبد القن إذا جنى وامتنع من بيعه، ثم جنى وامتنع من بيعه.
(3) بل يقسم القيمة التي فدى بها الجناية الأولى بين الجنايتين على قدر أرشهما، لأنه بالإحبال صار كالمتلف لرقبتها، فلم يضمن أكثر من قيمتها، وتخالف العبد القن، فإنه فداه، لأنه امتنع من بيعه، والامتناع يتكرر، فتكرر الفداء، وههنا لزمه الفدا للإتلاف بالإحبال، وذلك لا يتكرر فلم يتكرر الفداء./ المهذب للشيرازي 2: 21.

الجزء: 6 - الصفحة: 247

باب الولاء
إذا أعتق الحر مملوكًا، فولاؤه له (1).
وإن باع الرجل عبده من نفسه، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يثبت له عليه الولاء (2).
والثاني: أنه لا ولاء عليه لأحد (3).
فإن (أعتق) (4) (ذمي) (5) عبده، فلحق بدار الحرب، وسبي ففيه وجهان: (1) لما روت عائشة رضي اللَّه تعالى عنها وعن أبيها قالت: اشتريت بريرة، واشترط أهلها ولاءها فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: أعتقي فإنما الولاء لمن أعتق. سبق تخريجه.
(2) لأنه لم يثبت عليه رق غيره.
(3) لأنه لم يعتق عليه في ملكه، ولا يملك العبد الولاء على نفسه، فلم يكن عليه ولاء.
(4) (أعتق): في ب، جـ وفي أعتق.
(5) (ذمي): في أ، ب وفي جـ الذمي.

الجزء: 6 - الصفحة: 248

أحدهما: أنه لا يجوز أن يسترق (1).
والثاني: أنه يجوز (2).
(ولا يجوز) (3) بيع الولاء، ولا هبته، ولا الوصية به (4).
وحكي عن عروة بن الزبير، وسعيد بن المسيب، والشعبي، والنخعي أنهم قالوا: يصح بيعه وهبته.
فإن أعتق عبدًا سائبة لا ولاء عليه، ثبت الولاء عليه (5).
وقال أحمد: لا ولاء عليه (6). (1) لأنه لا يلزمنا حفظ ماله، فلم يجز إبطال ولائه بالاسترقاق كالمسلم.
(2) لأن معتقه لو لحق بدار الحرب جاز استرقاقه، فكذلك عتيقه.
(3) (ولا يجوز): في ب والمهذب وفي أ، جـ ولا يصح.
(4) لما روى ابن عمر رضي اللَّه عنه: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- نهى عن بيع الولاء وعن هبته، ولأن الولاء كالنسب، والدليل عليه: قوله -صلى اللَّه عليه وسلم- (الولاء لحمة كلحمة النسب) السنن الكبرى 10: 292 والنسب لا يصح بيعه وهبته فكذلك الولاء.
(5) لقوله عز وجل: ما جعل اللَّه من بحيرة ولا صائبة، ولا وصيلة، ولا حام، ولأن هذا في معنى الهبة، وهبة الولاء لا تصح.
(6) يفهم هذا الرأي بما رواه مسلم بإسناده عن هذيل بن شرحبيل قال: جاء رجل إلى عبد اللَّه فقال: إني أعتقت عبدًا لي وجعلته سائبة، فمات وترك مالًا ولم يدع وارثًا، فقال عبد اللَّه: في أهل الإسلام لا يسيبون، وإن أهل الجاهلية كانوا يسيبون وأنت ولي نعمته، فإن تأثمْتَ وتحرجت عن شيء فنحن نقبله ونجعله في بيت المال.

الجزء: 6 - الصفحة: 249

فإن مات العبد المعتق (1) والمولى ميت ورثه (عصبات) (2) المولى دون سائر الورثة (3). (ولا) (4) ترثه (5) بنت المولى.
وحكى عن طاوس أنه قال: يرث قرابة المولى من الرجال والنساء.
ويقدم الأقرب فالأقرب من (عصباته) (6). فيقدم ابن المولى على (أب) (7) المولى، كذلك ابن الابن وإن نزل، وبه قال مالك، وأبو (1) وإن مات العبد المعتق، ولا وارث له، ورثه المولى، لما روى يونس عن الحسن أن رجلًا أتى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- برجل وقال: اشتريته وأعتقته فقال: هو مولاك، إن شكرك فهو خير له، وإن كفرك فهو شر له وخير لك فقال فما أمر ميراثه؟ فقال: إن ترك عصبة فالعصبة أحق، وإلا فالولاء. مسند الدارمي 2: 373. وإن كان له عصبة، لم يرث، ولأن الولاء فرع للنسب فلا يورث به مع وجوده وإن كان له من يرث الفرض، فإن كان ممن يستغرق المال بالفرض، فلم يرثه، لأنه إذا لم ترث العصبات مع من يستغرق المال بالفرض، فلان لا يرث المولى أولى، وإن كان ممن لا يستغرق المال، ورث ما فضل عن أهل الفرض، لما روى عبد اللَّه بن شداد قال: أعتقت ابنة حمزة مولى لها فمات وترك ابنته وابنة حمزة، فأعطى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- ابنة حمزة النصف وابنته النصف. هذا مرسل السنن الكبرى 10: 303. وأنظر المهذب 2: 22.
(2) (عصبات): في ب، جـ وفي أعصابة.
(3) لأن الولاء كالنسب، والنسب إلى العصبات دون غيرهم.
(4) (ولا): في ب، وفي أفلا.
(5) (ترثه): في جـ وفي أ، ب يرثه.
(6) (عصباته): في ب، جـ وفي أعصابته/ لما روى سعيد بن المسيب رحمه اللَّه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: المولى أخ في الدين، ونعمة يرثه أول الناس بالمعتق/ السنن الكبرى 10: 304 ولأن عصبات الميت يقدم الأقرب فالأقرب، وكذلك في عصبات المولى.
(7) (أب): في أ، جـ وفي ب أبي.

الجزء: 6 - الصفحة: 250

حنيفة، ومحمد (1).
وقال (الشعبى) (2)، والنخعي، وأبو يوسف: للأب السدس، والباقي للابن.
وحكي عن سفيان الثوري أنه قال: يكون بينهما نصفين.
فإن اجتمع أخ وجد، ففيه قولان:
أحدهما: أنهما سواء، وبه قال الأوزاعي، وأبو يوسف، ومحمد، وإسحاق (3).
والثاني: أن الأخ أولى، وبه قال مالك (4).
وقال أبو حنيفة: الجد أحق به (وبه قال أبو ثور) (5).
فإن قلنا: أنهما سواء، فالجد مقدم على ابن الأخ، وإن قلنا: إن الأخ يقدم على الجد، فابن الأخ يقدم عليه أيضًا.
فإن اجتمع جد، وأخ لأب (وأم) (6) وأخ لأب.
قال أبو العباس: يقسم المال بين الأخ للأب والأم، وبين الجد، ويسقط الأخ من الأب حكاه (ابن) (7) اللبان (الفرضي، قال ابن (1) لقوله عليه السلام للذي اشترى عبدًا فأعتقه: (هو أخوك ومولاك، إن شكرك فهو خير له وشر لك وإن كفرك فهو خير له وشر له) / الهداية 3: 199. سبق تخريجه.
(2) (الشعبي): في أ، جـ وفي ب الشافعي.
(3) أي يشتركان كما يشتركان في إرث النسب.
(4) لأن تعصيب الأخ كتعصيب الابن، وتعصيب الجد كتعصيب الأب، وإنما لم يقدم في إرث النسب للإجماع، وليس في الولاء إجماع، فوجب أن يقدم.
(5) (وبه قال أبو ثور): في ب، جـ وساقطة من أ.
(6) (أم): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(7) (ابن): في ب، جـ وفي أبن.

الجزء: 6 - الصفحة: 251

اللبان) (1): وفيه نظر عندي والقياس: أن يعاد به (كالإرث) (2) بالنسب.
فإن اجتمع (أب) (3) الجد مع العم، ففيه ثلاثة أقوال:
أحدها: أن (أبا) (4) الجد أولى.
والثاني: أن العم أولى.
والثالث: أنهما سواء، حكاه ابن اللبان، وذكر: أنه القياس.
فإن اجتمع (أخو) (5) المولى للأب والأم، والأخ للأب، قدم الأخ من الأب والأم.
ومن أصحابنا من قال: فيه قولان.
أحدهما: أنه يقدم الأخ للأب والأم.
والثاني: أنهما سواء (6).
فإن مات المولى، وخلف ابنين، ثم مات أحد الابنين وخلف ابنًا، ثم مات المعتق، فالمال لابن المولى، دون ابن ابنه (7). (1) (الفرض، قال ابن اللبان): في أ، جـ وساقطة من ب.
(2) (كالإرث): في جـ وفي أفالإرث وفي ب غير واضح.
(3) (أب): في أ، جـ وفي ب أبو.
(4) (أبا): في ب وفي أ، جـ أب.
(5) (أخو): في ب وفي أ، جـ أخ.
(6) لأن الأم لا ثرث بالولاء، فلا يرجح بها من يدلي بها.
(7) لما روى الشعبي قال: قضى عمر، وعلي، وزيد رضي اللَّه عنهم: أن الولاء للكبر، وأن الولاء يورث به، ولا يورث، والدليل عليه ما روى جابر رضي اللَّه =

الجزء: 6 - الصفحة: 252

وقال (شريح) (1): المال بين ابنه، وابن ابنه نصفين.
فإن تزوج عبد لرجل معتقه قوم، فأتت منه بولد، ثبت لمولى الأم الولاء على الولد (2).
فإن اعتق العبد بعد ذلك، انجرّ الولاء من مولى الأم إلى مولى الأب في الولد، وروي ذلك عن عمر، وعثمان وعلي، وابن مسعود، وزيد، والزبير (3)، رضي اللَّه عنهم، وبه قال مالك، وأبو حنيفة وأصحابه (4). = عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (الولاء لحمة كلحمة النسب لا يباع ولا يوهب ولا يورث) / سبق تخريجه، فإذا ثبت أنه لا يورث، ثبت أنه إنما يورث بما ثبت للمولى من الولاء فوجب أن يكون للكبر: لأنه أقرب إلى المولى/ المهذب 2: 23.
(1) (شريح): في ب، جـ وفي أسريج.
(2) لأنه عتق بإعتاق الأم، فكان ولاؤه لمولاها.
(3) الزبير: هو أبو عبد اللَّه الزبير بن العوام بن خويلد القرشي الأسدي، حواري رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، أحد العشرة المبشرين بالجنة، وأحد أصحاب الشورى. مات سنة 36 هـ/ أنظر الإصابة القسم الأول 545 وأنظر تقريب التهذيب 106.
(4) والدليل عليه: ما روى هشام بن عروة عن أبيه قال: مر الزبير بموال لرافع بن خديج، فأعجبوه فقال: لمن هؤلاء؟ فقالوا هؤلاء موال لرافع بن خديج أمهم لرافع بن خديج، وأبوهم عبد لفلان، فاشترى الزبير أباهم فأعتقه ثم قال: أنتم موالى، فاختصم الزبير ورافع إلى عثمان رضي اللَّه عنه، فقضى عثمان للزبير، قال هشام: فلما كان معاوية خاصمونا فيهم أيضًا، فقض لنا معاوية، ولأن الولاء فرع للنسب، والنسب معتبر بالإرث وإنما ثبت لمولى الأم لعدم الولاء من جهة الأب، كولد الملاعنة، نسب إلى الأم لعدم النسب من جهة الأب، فإذا ثبت الولاء على الأب، عاد الولاء إلى موضعه كولد الملاعنة، إذا اعترف به الزوج/ المهذب 2: 22.

الجزء: 6 - الصفحة: 253

وروي عن رافع بن خديج، (ومالك) (1) بن أوس بن الحدثان: أنه لا ينجرَّ لولاء عن مولى الأم إلى مولى الأب، وهو قول الزهري وداود.
فإن أعتق جد الولد دون أبيه، ففي ولائه ثلاثة أوجه:
أحدها: أنه ينجر الولاء إلى مولى الجد، وهو قول مالك (2).
والثاني: أنه لا ينجر إليه، وهو قول أبي حنيفة (3).
والثالث: أن الأب، إن كان حيًا، لم ينجر الولاء، وإن كان ميتًا، انجر (4).
فإن قلنا: إنه ينجر الولاء إلى مولى الجد، فأعتق الأب بعد ذلك، انجر الولاء إلى مولاه (5) ونظيره: إذا أسلم الجد، والأب كافر، هل يتبع ولده الجد في الإسلام؟ فيه وجهان:
فإن تزوج عبد معتقة قوم وأولدها ولدًا، (ثبت) (6) الولاء على الولد لمولى الأم.
فإن اشترى الولد أباه، عتق عليه، وثبت له عليه الولاء، وهل ينجر ولاء نفسه بعتق الأب عن مولى أمه؟ (فيه) (7) وجهان: (1) (ومالك): في أ، ب وفي جـ وملك.
(2) لأنه كالأب في الانتساب إليه، والولاية، فكان كالأب في جر الولاء إلى معتقه.
(3) لأن بينه وبين الولد الأب، فلا ينجر الولاء إلى معتقه كالأخ.
(4) لأن مع موته ليس غيره أحق، ومع موته من هو أحق.
(5) لأنه أقوى من الجد في النسب وأحكامه.
(6) (ثبت): في ب، جـ وفي أثبت عليه الولاء.
(7) (فيه): في أ، ب والمهذب وفي جـ ففيه.

الجزء: 6 - الصفحة: 254

أحدهما: أنه لا ينجر وهو قول مالك، وأبي حنيفة (1).
والثاني: أنه ينجر ولاء نفسه بعتق أبيه (2) فيزول (ولاء أمه) (3) عنه، ولا يثبت له الولاء على نفسه، فيصير حرًا، لا ولاء عليه (4).
ولا يرث المولى من أسفل (5).
وقال طاوس: يرث.
فإن أعتق في مرضه عبدًا هو جميع ماله، وأجازته (الورثة) (6)، ولم يعتبر لفظ (العتق) (7) في الإجازة، ففي ولاء الثلثين (وجهان) (8):
أحدهما: أنه يثبت (للورثة) (9)، وهو قول الاصطخري. (1) لأنه لا يملك ولاء نفسه، فعلى هذا يكون ولاؤه باقيًا لموالي الأم.
(2) ولا يملكه على نفسه.
(3) (ولاء أمه): في أ، جـ وفي ب ولاء مولى أمه.
(4) لأن عتق الأب يزيل الولاء عن معتق الأم.
(5) بل يرث الأعلى من الأسفل، وذلك إلى أن ولاء العتاقة سبب الإحياء، وذلك يوجد من الأعلى في حق الأسفل، ولم يوجد من الأسفل في حق الأعلى/ المبسوط للسرخسي 30: 45 وأنظر كتابنا الميراث في الشريعة الإسلامية: 116.
(6) (الورثة): في أ، ب وفي جـ للورثة.
(7) (العتق): في ب، جـ وفي أللأضيق.
(8) (وجهان): في ب، جـ وفي أالوجهان.
(9) (للورثة): في أ، جـ وفي ب للوارث.

الجزء: 6 - الصفحة: 255

والثاني: أنه يثبت للمعتق (كولاء) (1) الثلث، وهو قول أبي الحسين الفرضي.
فإن أعتق عبده عن غيره بغير إذنه، وقع (العتق) (2) عن نفسه، وكان (ولاؤه) (3) له.
وقال مالك: يكون ولاؤه للمعتق (عنه) (4).
إذا مات رجل، وخلف ابنين، وعبدًا، فادعى العبد أن مولاه كاتبه، فصدقه أحدهما، وكذبه الآخر، فأدى إلى المصدق كتابته، عتق نصفه، وفي ولائه وجهان:
أحدهما: أنه بينهما (5).
والثاني: أنه للمصدق (6).
فإن كان الأب حر (في) (7) الأصل، والأم معتقه، لم يثبت الولاء على الولد، ولا فرق بين أن يكون الأب عربيًا، وبين أن يكون أعجميًا (8). (1) (كولاء): في ب، جـ وفي أولاء.
(2) (العتق): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(3) (ولاؤه): في ب، جـ وفي أالولاء.
(4) (عنه): في ب، جـ وفي أعبده.
(5) لأنه عتق بسبب كان من أبيهما، فكان الولاء بينهما.
(6) لأن المكذب أسقط حقه بالتكذيب، فصار كما لو حلف أحد الأخوين على دين لأبيهما، فأخذ نصفه، فإن الآخر لا يشارك في نصفه.
(7) (في): في ب وساقطة من أ، جـ.
(8) قال النووي رحمه اللَّه: من أبوه حر أصلي لا ولاء عليه، وأمه معتقة، هل يثبت =

الجزء: 6 - الصفحة: 256

وقال أبو حنيفة: إن كان أعجميًا، ثبث الولاء على ولده، وبناه على أصله في جواز استرقاق عبدة الأوثان من العجم دون العرب (1).
فإن كان الأب معتقًا، والأم حرة الأصل، فهل (يثبت) (2) الولاء على الولد؟ فيه وجهان: حكيًا عن الداركي.
أحدهما: أنه لا يثبت (3).
والثاني: أنه يثبت (4).
فأما إذا كان الأب مجهول النسب محكومًا بحريته بالظاهر، والأم معتقه، فهل يثبت الولاء على الولد لمولى الأم؟
قال أبو العباس: قياس قول الشافعي أنه لا يثبت عليه الولاء (كما لو كان معروف النسب.
وقال ابن اللبان: ظاهر مذهب الشافعي رحمه اللَّه، أنه يثبت عليه الولاء) (5). = عليه الولاء لموالي الأم؟ فيه أوجه الصحيح: لا، والثاني: نعم، والثالث: إن كانت حركة الأب متيقنة، بأن كان عربيًا معلوم النسب فلا، وإن كانت مبنية على ظاهر الدار، وإن الأصل في الناس الحرية فنعم، لضعف حرية الأب/ روضة الطالبين 12: 171.
(1) أنظر الهداية 3: 199
(2) (يثبت): في ب، جـ وفي أثبت.
(3) لا ولاء عليه تغليبًا للحرية كعكسه/ روضة الطالبين 12: 171.
(4) فالصحيح ثبوت الولاء عليه لموالي الأب، لأنه ينسب إليه.
(5) (كما لو كان معروف النسب. . . . عليه الولاء): في أ، ب وساقطة من جـ.

الجزء: 6 - الصفحة: 257

إذا مات وترك مولى أمه، ومولى أم أبيه، ومولى أم جده، وجد أبيه (مملوك) (1) كان الولاء لمعتق أم جده.
وكان بعض أصحابنا يقول: مولى (أمه) (2) أولى.
(إذا أعتق) (3) كافر مسلمًا، ثبت له عليه الولاء، وإن لم يرثه (4).
وحكى أصحابنا عن مالك أنه قال: لا يثبت (له) (5) عليه الولاء (6). (1) (مملوك): في جـ وفي أ، ب مملوكًا.
(2) (أمه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(3) (إذا أعتق): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
(4) لأن الولاء كالنسب، والنسب يثبت مع اختلاف الدين، فكذلك الولاء أما الإرث فلا يثبت لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: لا يرث المسلم الكافر ولا الكافر المسلم/ نيل الأوطار 6: 78 ولأن الولاية منقطعة بين المسلم والكافر فلم يرثه، كما لا يرث الكافر المسلم/ كتابنا الميراث في الشريعة الإسلامية 136.
(5) (له): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(6) لا ولاء له عليه، ولو أسلم الكافر بعد ذلك، فلا يرجع له الولاء على المعروف من المذهب/ جواهر الإكليل 2: 915، وأنظر مواهب الجليل للحطاب 6: 360 وزاد: واحترز بقوله: أعتق مسلمًا مما لو أعتق كافرًا، فإن الولاء له عليه، فإن أسلم العبد المعتق لم يرثه سيده، وكان الولاء لعصبة سيده من المسلمين إن كان له عصبه، وإلا فلبيت المال، فإن أسلم سيده بعد ذلك، عاد الولاء له وقاله في المدونة وغيرها وهو معنى قول المصنف: وإن أسلم العبد عاد الولاء بإسلام السيد، أي وإن أسلم العبد الكافر الذي أعتقه الكافر في حال كفره فإن سيده لا يرثه، لأن الكافر لا يرث المسلم، فإن أسلم السيد عاد إليه الولاء. مواهب الجليل للحطاب 6: 360.

الجزء: 6 - الصفحة: 258

كتاب الفرائض (1)
إذا (مات) (2) وعليه دين، بدأ بقضاء دينه (3)، ولا يمنع الدين انتقال الملك في التركة إلى ملك الورثة على المذهب. (1) سميت فرائض لكثرة ذكر الفرض/ النظم المستعذب 2: 24/ يرجع إلى كتابنا (الميراث في الشريعة الإسلامية) ففيه من التفصيل والأدلة ما يغني الباحث.
(2) إذا مات الميت: بدىء من ماله بكفنه ومؤنة تجهزه، لما روى خباب بن الأرت قال: قتل مصعب بن عمير رضي اللَّه عنه يوم أحد وليس له إلا نمرة، كنا إذا "غطينا بها رأسه خرجت رجلاه، وإذا غطينا رجليه خرج رأسه، فقال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: "غطوا بها رأسه واجعلوا على رجليه من الأذخر. صحيح البخاري 1: 221 ولأن الميراث إنما انتقل إلى الورثة، لأنه استغنى عنه الميت، وفضل عن حاجته والكفن ومؤنة التجهيز/ لا يستغني عنه، فقدم على الإرث، ويعتبر ذلك من رأس المال، لأنه حق واجب فاعتبر من رأس المال كالدين/ المهذب 2: 24.
(3) لقوله عز وجل: {مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِهَا أَوْ دَيْنٍ} سورة النساء: 12، ولأن الدين حاجته، فقدم على الإرث.

الجزء: 6 - الصفحة: 259

وقال أبو سعيد الاصطخري: لا ينتقل الملك إليهم مع بقاء الدين (1).
فإن كان الدين (أكثر من) (2) قيمة التركة، فقالت الورثة: نحن نفك التركة بقيمتها وقال الغرماء: بل (نبيع) (3) التركة، ففيه وجهان، بناء على القولين في العبد الجاني، إذا اختار السيد أن يفديه.
أحدهما: أنه يفديه بقيمته (4).
والثاني: أنه يفديه بأرش الجناية، أو يسلمه للبيع (5).
ولا يورث بالمؤاخاة في الدين، (والموالاة) (6) في النصرة والإرث (7). (1) لأن المال باق على ملك الميت إلى أن يقضي دينه، فإن حدثت منه فوائد لكسب العبد وولد الأمة، ونتاج البهيمة، تعلق بها حق الغرماء، لأنه لو بيع كانت العهدة على الميت دون الورثة، فدل على أنه باق على ملكه.
وذهب سائر أصحابنا: إلى أنه ينتقل إلى الورثة، فإن حدثث منها فوائد، لم يتعلق بها حق الغرماء وهو المذهب، لأنه لو كان باقيًا على ملك الميت، لوجب أن يرثه من أسلم أو أعتق من أقاربه قبل قضاء الدين، ولوجب أن لا يرثه من ماث من الورثة قبل قضاء الدين/ المهذب 2: 24.
(2) (أكثر من): في أ، جـ والمهذب وفي ب مثل.
(3) (نبيع): في ب وفي أ، جـ نبتع.
(4) لا يجب بيعها لأن الظاهر أنها لا تشترى بأكثر من قيمتها، وقد بذل الوارث قيمتها، فوجب أن تقبل.
(5) يجب بيعها، لأنه قد يرغب فيها من يزيد على القيمة، فوجب بيعها./ المهذب 2: 25.
(6) (والموالاة): في ب، جـ والمهذب وفي أوالولاء.
(7) فلا يورث بها، لأن هذا كان في ابتداء الإسلام ثم نسخ بقوله عز وجل: {وَأُولُو الْأَرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَى بِبَعْضٍ فِي كِتَابِ اللَّهِ} سورة الأنفال: 75.

الجزء: 6 - الصفحة: 260

وقال أبو حنيفة: إذا تعاقدا على أن يرث كل واحد منهما الآخر، ويعقل عنه فالعقد صحيح (1)، ويتوارثان به عند عدم (الوارث) (2)، ولكل واحد منهما أن يرجع عنه ما لم يعقل أحدهما عن الآخر، فإذا عقل عنه، لزم.
وقال النخعي: ليس لواحد منهما (فسخها) (3) بحال.
وذوو الأرحام: من ليس (لهم) (4) فرض (ولا تعصيب) (5) وهم عشرة: ولد البنات وولد الأخوات، وبنات الإخوة، وبنات الأعمام، وولد الإخوة من الأم والعم من الأم، والعمة والخال والخالة (6).
الأخوات، وبنات الإخوة، وبنات الأعمام، وولد الإخوة من الأم، والعم من الأم والعمة، والخال، والخالة (والجد أبو الأم) (7) ومن يدلي بهم، فإنهم لا يرثون (8). (1) أنظر بدائع الصنائع 4: 17.
(2) (الوارث): في أ، ب وفي جـ التوارث.
(3) (فسخها): في ب، جـ وفي أفسخه.
(4) (لهم): في ب وفي أ، جـ له.
(5) (ولا تعصيب): في ب، وجـ وفي أولا نصيب.
(6) (والأخوات. . . . والخالة): مكررة في ب.
(7) (والجد أبو الأم): في أ، ب وفي جـ والجدات والأم.
(8) والدليل عليه: ما روى أبو أمامة رضي اللَّه عنه: (أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: إن اللَّه تعالى أعطى كل ذي حق حقه، فلا وصية لوارث) نيل الأوطار 6: 42 فأخبر أنه أعطى كل ذي حق حقه، فدل على أن كل من لم يعطه شيئًا، فلا حق له ولأن بنت الأخ لا ترث مع أخيها، فلم ترث، كبنت المولى ولا يرث العبد المعتق من مولاه لما ذكرناه من حديث أبي أمامة، ولقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (إنما الولاء لمن أعتق) سبق تخريجه.

الجزء: 6 - الصفحة: 261

وقال أبو حنيفة وأحمد: يرثون (1).
وعندنا لا يرد على ذوي الفروض زيادة على فروضهم.
وقال أبو حنيفة: يرد عليهم على قدر فروضهم، إلّا على الزوجين (2).
ولا يرث الكافر المسلم، ولا المسلم الكافر (3).
وحكى عن معاذ بن جبل (4)، ومعاوية (5) رضي اللَّه عنهما قالا: لا يرث المسلم الكافر ولا يرث الكافر المسلم وبه قال إسحاق. (1) مذهب عمر بن الخطاب وعلي بن أبي طالب رضي اللَّه تعالى عنهما وجمهور من الصحابة والتابعين/ كتابنا الميراث في الشريعة الإسلامية: 243.
(2) وهو قول عامة الصحابة كعلي ومن تابعه/ شرح السراجية: 129.
(3) سواء كان الكفر أصليًا أم مرتدًا، لما روى أسامة بن زيد رضي اللَّه عنه: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: لا يرث المسلم الكافر، ولا الكافر المسلم/ السنن الكبرى للبيهقي 6: 218.
(4) معاذ بن جبل: هو أبو عبد الرحمن معاذ بن عمرو بن أوس الخزرجي بعثه النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- إلى اليمن فقال: بم تقضي؟ قال: بكتاب اللَّه. فقال: فإن لم تجد؟ قال: بسنة رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، قال: فإن لم تجد؟ قال: أجتهد رأي قال: الحمد للَّه الذي وفق رسول رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- لما يرضاه رسول اللَّه، توفي بناحية الأردن، قال الواقدي: مات سنة 19 هـ، أو 18 وهو ابن أربع وثلاثين سنة./ الاستيعاب في معرفة الأصحاب: 1403 وما بعدها وأنظر طبقات الفقهاء للشيرازي: 45 - 46.
(5) معاوية بن أبي سفيان: هو الخليفة الأموي بن صخر بن حرب بن عبد شمس بن عبد مناف، مؤسس الدولة الأموية في الشام، ومن دهاة العرب، أسلم يوم فتح مكة سنة 8 هـ، وجعله رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- في كتابه، وتولى قيادة الجيش في عهد أبي بكر الصديق رضي اللَّه عنه، توفي سنة 60 هـ الموافق 180 م/ أنظر الطبقات الكبرى لابن سعد جـ 7: 406 - 407، وأسد الغابة 4: 385 - 388.

الجزء: 6 - الصفحة: 262

فإن اعتق مسلم عبدًا كافرًا، لم يرثه بالولاء.
وقال أحمد: يرثه.
ويرث الكفار بعضهم بعضًا على اختلافهم (1).
وقال شريح، وابن أبي ليلى، وأحمد، وإسحاق: لا يرث أهل ملة (3) أخرى.
ولا يجري التوارث بين أهل الحرب، وأهل الذمة، ويرث أهل الحرب أهل الحرب.
وقال أبو حنيفة: أهل الحرب يتوارثون، إلا أن (تختلف) (3) بهم الدار، واختلاف الدار باختلاف ملوكهم (4). (1) قال الشافعي رحمه اللَّه تعالى: (المشركون في تفرقهم واجتماعهم يجمعهم أعظم الأمور وهو الشرك باللَّه) قال الرافعي رحمه اللَّه: (فجعل اختلافهم كاختلاف المذاهب في الإسلام)، ووجه ذلك: بأن الكفار على اختلاف فرقهم كالنفس الواحدة في البطلان، وفي معاداة المسلمين والتمالي عليهم/ من شرح الترتيب 1: 14.
(2) (أهل ملة): في أ، جـ وساقطة من ب/ ومالك: لأن الكفر ملل مختلفة، لا يرث بعضهم بعضًا، واستدلوا على ذلك بقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (لا يتوارث أهل ملتين شتى) نيل الأوطار 6: 78.
(3) (تختلف): في ب، جـ وفي أيختلف.
(4) قال السرخسي: أما اختلاف الدارين بين الحربيين، فإنهم لا يتوارثون، إذا اختلفت منعتهم وملكهم، لأن دارهم ليست بدار أحكام، ولكن دار قهر، فباختلاف المنعة والملك تختلف الدار فيما بينهم، وبتباين الدار ينقطع التوارث، وكذلك ينقطع التوارث إذا خرجوا إلينا بأمان، لأنهم من أهل دار الحرب، وإن كانوا مستأمنين فينا، فيجعل كل واحد في الحكم كأنه في منعة ملكه الذي خرج منها بأمان، بخلاف ما إذا صاروا ذمة فإنهم صاروا من أهل دار الإسلام، =

الجزء: 6 - الصفحة: 263

(ذمي) (1) يهودي مات، وخلف أمًا يهودية، وابنًا مسلمًا، وأربعة أخوة، (وهم) (2) ذميات، يهودي، ونصراني، ومجوسي (ومعاهد) (3)، ووثني حربي، فعندنا لأمه السدس، والباقي بين أخوته الثلاثة، اليهودي، والنصراني، والمجوسي.
وعلى قول معاذ: لأمه السدس، والباقي لابنه المسلم.
وعلى قول مالك: لأمه الثلث، والباقي لأخيه اليهودي.
وعلى قول أبي حنيفة: لأمه السدس، والباقى بين أخوته، اليهودي، والنصراني.
والمرتد لا يورث، وماله فيء (البيت) (4) المال.
وقال مالك: الزنديق، يكون (ماله) (5) لورثته المسلمين، وكذا قال: إذا قصد بردته في مرضه، أن يزوي ورثته. = فيتوارثون فيما بينهم بعد ذلك كما لو أسلموا، فإنه يجوز التوارث بينهم، وإن اختلفت منعتهم في حالة الكفر واللَّه أعلم بالصواب/ المبسوط للسرخسي: 3: 33.
(1) (ذمي): في أ، ب وساقطة من جـ.
(2) (وهم): في أ، ب وغير واضحة في جـ.
(3) (ومعاهد): في ب، جـ وفي أمعاهد.
(4) (البيت): في أ، جـ وفي ب بيت/ لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (لا يرث المسلم الكافر) / سبق تخريجه والمرتد كافر، فلا يرثه المسلم، ولأن المرتد لا يرث أحدًا، فلا يرثه أحد، سواء من وافقه في الملة أو لم يوافقه، وإذا انتفى التوريث عن ماله، فهو حربي لا أمان له، فيكون فيئًا للمسلمين/ كتابنا الميراث في الشريعة الإسلامية: 141.
(5) (ماله): في أ، جـ وساقطة من ب.

الجزء: 6 - الصفحة: 264

وقال أبو يوسف ومحمد: جميع مال المرتد موروث لورثته (1).
وقال أبو حنيفة: ما اكتسبه في حال إسلامه، (ترثه) (2) ورثته (المسلمون) (3).
وقال داود: ماله لورثته من أهل الدين الذي ارتد إليهم.
وقال علقمة وقتادة: ماله لأهل الدين الذي انتقل إليهم.
وعند أبي حنيفة: إذا لحق المرتد بدار الحرب، قسم ماله بين ورثته، وحل دينه المؤجل وعتق مدبروه، وأمهات أولاده.
إذا مات مسلم، وله بنات، مسلم وكافر، (فالميراث) (4) للمسلم، فإن أسلم الكافر بعد موته، لم يشاركه.
وقال الحسن البصري، ومكحول، وجابر بن زيد: ان أسلم قبل القسمة شاركه، وبه قال أحمد ولا يرث العبد الحر (5) ولا الحر العبد (6). (1) لأن كسبه يوقف على أن يسلم له بالإسلام، فيخلفه وارثه فيه بعد موته ككسب الإسلام، وكسبه في حالة الردة، ليس أكثر من أنه صار به مشرفًا على الهلاك فيكون كالمريض والمكتسب في مرض الموت كالمكتسب في الصحة في حكم الإرث/ المبسوط للسرخسي 30/ 101 - 102.
(2) (ترثه): في أ، جـ وفي ب بين.
(3) (المسلمون): في أ، جـ وفي ب المسلمين.
(4) (فالميراث): في ب، جـ وفي أوالميراث.
(5) لأنه لا يورث بحال، فلم يرث كالمرتد.
(6) لأن ما معه من المال لا يملكه في أحد القولين، وفي الثاني: يملكه ملكًا ضعيفًا ولهذا لو باعه، رجع إلى مالكه، فكذلك إذا مات/ المهذب 2: 25.

الجزء: 6 - الصفحة: 265

وحكي عن عبد اللَّه بن مسعود، والحسن البصري أنهما قالا: إذا مات للعبد قريب يرثه، اشترى العبد من تركته، وعتق، ودفع إليه الباقي.
وقال طاوس: يرثه، ويكون لسيده (1).
فأما من نصفه حر، ونصفه رقيق، فإنه لا يرث.
وقال أحمد: يرث بقدر ما فيه من الحرية، وحكي عن المزني (2).
وروي عن ابن عباس رضي اللَّه عنهما: أنه يرث جميع ماله، وحكي ذلك عن أبي يوسف، ومحمد ذكره في الحاوي.
وإن مات من نصفه حر، فهل يورث ما اكتسبه بنصفه الحر؟ فيه قولان:
أحدهما: أنه يورث عنه (3)
والثاني: (أنه لا يورث) (4). (1) ككسبه، وكما لو وصّى له، ولأنه تصح الوصية له فيرث كالحمل/ المغني لابن قدامة 6: 346.
(2) ويحجب بقدر ما فيه من الرق، والدليل على أنه لا يرث: أنه ناقص بالرق في النكاح والطلاق والولاية، فلم يرث كالعبد/ المهذب 2: 25.
(3) وهو المذهب الجديد للشافعي، لأنه مال ملكه بالحرية، فورث عنه كمال الحر.
(4) (أنه لا يورث): في ب، جـ وفي أأنه لا يورث عنه/ وهو المذهب القديم، لأنه إذا لم يرث بحريته، لم يورث بها.

الجزء: 6 - الصفحة: 266

قال (1) أبو سعيد الاصطخري: فعلى هذا (يدفع) (2) إلى بيت المال (3).
وحكي في الحاوي: أنه يكون لسيده (4).
فأما المكاتب، فلا يرث ولا يورث، وبه قال أحمد.
وحكي عن عبد اللَّه بن عباس رضي اللَّه عنهما أنه قال: إذا كتبت صحيفة المكاتب، عتق وصار حرًا يرث ويورث.
وقال علي بن أبي طالب رضي اللَّه عنه: يعتق (عنه) (5) بقدر ما أدى، ويرث به، ويرق منه بقدر ما بقي.
ولا يرث (به) (6).
ومن قتل (مورثه) (7)، لم يرثه، وبه قال أحمد (8). (1) (قال): في أ، جـ وفي ب وقال.
(2) (يدفع) في جـ وفي أ، ب يرفع.
(3) لأنه لا يجوز أن يكون لسيده، لأنه جمعه بالحرية، فلا يجوز أن يورث لرقه، فجعل لبيت المال ليصرف في المصالح كمال لا مالك له.
(4) قال الشافعي رضي اللَّه تعالى عنه: يكون لسيده.
(5) (عنه): في جـ وساقطة من أ، ب.
(6) (به): في أ، جـ وساقطة من ب.
(7) (مورثه): حتى يتم المعنى في جميع النسخ موروثة.
(8) أجمع أهل العلم على أن قاتل العمد لا يرث من المقتول شيئًا، لأن عمر رضي اللَّه عنه، أعطى دية ابن قتادة المذحجي لأخيه دون أبيه، وكان حذفه بسيفه فقتله واشتهرت هذه القصة بين الصحابة رضي اللَّه عنهم، فلم تنكر، فكانت إجماعًا =

الجزء: 6 - الصفحة: 267

ومن أصحاببنا من قال: إن (كان) (1) قتله مضمونًا، لم يرثه (2).
وقيل: إن كان متهمًا فيه، كالمخطيء، والحاكم يقتل موروثه بالبينة، لم يرثه (وقيل إن كان متهمًا فيه كالمخطيء) (3).
والحاكم يقتل موروثه بالبينة، لم يرثه (4)، وإن كان غير متهم، بأن قتله بإقراره بالزنا، (ورثه) (5). = وقال عمر: سمعت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يقول: (ليس للقاتل شيء) رواه مالك في موطئه/ تنوير الحوالك شرح موطأ مالك 2: 6.
وروى ابن عباس رضي اللَّه عنهما قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (من قتل قتيلًا فإنه لا يرثه، وإن لم يكن له وارث غيره، وإن كان والده أو ولده، فليس لقاتل ميراث) رواه الإمام أحمد بإسناده، السنن الكبرى 6: 220 ولأن توريث القاتل يفضي إلى تكثير القتل، لأن الوارث ربما استعجل موت مورثه ليأخذ ماله، كما فعل الإسرائيلي الذي قتل عمه، فأنزل اللَّه تعالى فيه قصة البقرة، وقيل: ما ورث قاتل بعد عاميل، وهو اسم القتيل، / المغني لابن قدامة 6: 364 - 365.
(1) (كان): في أ، جـ وساقطة من ب.
(2) لأنه قتل بغير حق، وإن لم يكن مضمونًا ورثه، لأنه قتل بحق، فلا يحرم به الإرث/ المهذب/ 2: 25.
(3) (وقيل: إن كان متهمًا فيه كالمخطىء): في أ، ب وساقطة من جـ.
(4) أي قتله بالزنا بالبينة، لأنه متهم في قتله لاستعجال الميراث.
(5) (ورثه): في أ، ب والمهذب وفي جـ فيرثه/ لأنه غير متهم لاستعجال الميراث، والصحيح والذي عليه مذهب الشافعي رضي اللَّه تعالى عنه: أن القاتل لا يرث المقتول بحال لما روى ابن عباس رضي اللَّه تعالى عنهما: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (لا يرث القاتل شيئًا)، السنن الكبرى 6: 220، ولأن القاتل حرم الإرث حتى لا يجعل ذريعة إلى استعجال الميراث، فوجب أن يحرم بكل حال لحسم الباب/ المهذب 2: 25.

الجزء: 6 - الصفحة: 268

وقال الأصم، وابن عليه: القتل لا يوجب حرمان الميراث.
و(قال) (1) سعيد بن المسيب، وعطاء ومالك: إن كان القتل عمدًا، لم يرث، المقتول وإن كان خطأ ورثه، إلا من الدية.
وقال الحسن وابن سيرين: يرثه من الدية أيضًا.
وقال أبو حنيفة: المباشر للقتل لا يرث، إلا أن يكون صبيًا أو مجنونًا أو عادلًا قتل باغيًا (عليه فالقاتل قريبه) (2) بالسبب يرث (3) إلا أن (1) (وقال): في ب وفي أ، جـ قال.
(2) (عليه فالقاتل قريبة): في ب وفي أقريبة فقط وفي جـ عليه فالقاتل قريبه ساقطة.
(3) قال السرخسي: وأما القتل الذي لا يجب فيه قصاص ولا كفارة، فإنه لا يمنع من الميراث وهو يشمل: القتل بالسبب، والقتل بحق، والقتل من غير المكلف، والقتل بعذر فالقتل بالسبب: كحافر البئر في الطريق من غير إذن السلطان، فمر مورثه فوقع فيه فمات، فهذا القتل لا يمنع الميراث، لأنه قتل لا يجب فيه قصاص ولا كفارة، وإنما يجب فيه دية صيانة لدم المقتول عن الإهدار، والقاتل وهو الحافر - لم يكن قاتلًا حقيقة لأنه لم يباشر القتل.
وأما القتل بحق: كمن قتل مورثه دفاعًا عن النفس، أو قصاصًا أو قتل مورثه حدًا أو قتل العادل مورثه الباغي، فإنه لم يمنع من الميراث، لأن الحرمان شرع عقوبة على القتل المحظور، والقتل بحق غير محظور لقوله تعالى: {وَلَا تَقْتُلُوا النَّفْسَ الَّتِي حَرَّمَ اللَّهُ إِلَّا بِالْحَقِّ} سورة الأنعام: 151.
وأما القتل من غير المكلف: كصبي لم يبلغ الحلم، أو مجنون، ومعتوه ومن كان في غيبوبه من عقار تناوله مضطرًا أو من غير علم، فإنه لم يمنع من الميراث، لأنه قتل غير متهم فيه باستعجال موت مورثه، ولأن الحرمان جزاء القتل المحظور. كما قلنا، والصبي والمجنون لا يوصف فعلهما بالحظر، لأنهما غير مخاطبين بخطاب الشرع، ولذا فقتلهما لا إثم فيه، ولم يتعلق بقتلهما حرمان ولا كفارة/ المبسوط للسرخسي 30: 48.
وأما القتل بعذر: كمن فاجأ زوجته، أو إحدى محارمه بالزنى فقتلها، فالقاتل =

الجزء: 6 - الصفحة: 269

يكون راكبًا (لدابة فرفست قريبه) (1).
وقال محمد بن الحسن: يرث الباغي (العادل) (2) كما يرث العادل الباغي.
دية المقتول موروثه كسائر أمواله.
وروي عن علي بن أبى طالب رضي اللَّه عنه أنه قال: لا يرثها إلا العصبات الذين يعقلون عنه.
وقال أبو ثور: يرثها جميع ورثته، إلا أنه (لا تقضى) (3) منها دينه، ولا (تنفذ) (4) منها وصيته.
واختلف قول الشافعي رحمه اللَّه، فيمن أبان امرأته في مرضه المخوف، (أو اتصل) (5) به الموت على قولين:
أحدهما: أنها ترثه، وهو قول أبي حنيفة، ومالك، وأحمد (6). = لا يمنع من الميراث، لأنه يكون في مثل هذه الحالة فاقد الشعور غالبًا لا اختيار له، ويعتبر معذورًا من جاوز حد الدفاع الشرعي، ذكر ابن عابدين: وفي (الحاوي) للزاهدي: إذا قتل الرجل امرأته، أو ذات رحم من محارمه لأجل الزنى، يرث منها خلافًا للشافعي، يعني مع تحقق الزنى/ ابن عابدين 6: 767.
(1) (لدابة فرفست قريبه): في ب، جـ وفي ألدابته فرفسته، لم يرثه/ أنظر حاشية ابن عابدين 6: 767.
(2) (العادل): في ب وفي أ، جـ الجعادل.
(3) (لا تقضى): في ب وفي أ، جـ لا يقضي.
(4) (تنفذ): في ب وفي أ، جـ ينفذ.
(5) (واتصل): في ب، جـ وفي أأو اتصل.
(6) قال المرغيناني رحمه اللَّه: (وإذا طلق الرجل امرأة في مرض موته طلاقًا بائنًا =

الجزء: 6 - الصفحة: 270

والثاني: أنها لا ترثه، وهو اختيار المزني، وهو الأصح (1).
فإذا قلنا: إنها ترث، فإلى أي وقت ترث؟ فيه ثلاثة أقوال:
أحدها: أنها ترثه ما دامت العدة، وهو قول أبي حنيفة (2).
والثاني: أنها ترثه ما لم تتزوج (3).
والثالث: أنها ترثه وإن تزوجت، وهو قول مالك (4).
وإن (لم) (5) يكن مرضه مخوفًا، فهو كالصحيح. = فمات وهي في العدة ورثته، وإن مات بعد انقضاء العدة فلا ميراث لها. لأن الزوجية سبب إرثها في مرض موته، والزوج قصد إبطاله فيرد عليه قصده بتأخير عمله إلى زمان انقضاء العدة دفعًا للضرر عنها، وقد أمكن، لأن النكاح في العدة يبقى في حق بعض الآثار، فجاز أن يبقى في حق إرثها عنه، بخلاف ما بعد الانقضاء، لأنه لا إمكان، والزوجية في هذه الحالة ليست بسبب لإرثه عنها، فتبطل في حقه خصوصًا إذا رضي به/ فتح القدير 3: 150 - 152.
والأصل في هذا: أن عثمان بن عفان رضي اللَّه عنه، ورث تماضر بنت الأصبغ بن زياد الكلبية، وقيل: بنت عمرو بن الشريد السلمية من عبد الرحمن بن عوف لما بت طلاقها في مرضه ومات وهي في العدة بمحضر من الصحابة، فلم ينكر عليه أحد فكان إجماعًا، وقال: ما اتهمته ولكن أردت السنة/ فتح القدير للكمال بن الهمام 3: 151، ويقول ابن عوف: (ما طلقها ضرارًا ولا فرارًا) المبسوط للسرخسي 6: 155.
(1) لأنها بينونة قبل الموت، فقطعت الإرث كالطلاق في الصحة/ المهذب 2: 26.
(2) لأن حكم الزوجية باق، وإن مات وقد انقضت العدة، لم ترث، لأنه لم يبق حكم الزوجية.
(3) لأنها إذا تزوجت، علمنا أنها اختارت ذلك.
(4) لأن توريثها للفرار، وذلك لا يزول بالتزويج فلم يبطل حقها/ المهذب 2: 21 وأنظر التنبيه للشيرازي 116.
(5) (وإن لم): في ب وفي أ، جـ لم ساقطة.

الجزء: 6 - الصفحة: 271

وقال زفر: هو كالمريض المخوف فيرث، ذكره في الحاوي فإن سألته الطلاق، لم ترث (1).
وقال أبو علي بن أبي هريرة: ترثه، وبه قال مالك (2).
فإن فسخ نكاحها في حال المرض بأحد العيوب، فهل ترث؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنها لا ترث (3). (1) لأنه غير متهم.
(2) لأن عثمان بن عفان رضي اللَّه عنه، ورث تماضر بنت الأصبغ من عبد الرحمن بن عوف رضي اللَّه عنه، وكانت سألته الطلاق، وهذا غير صحيح، فإن ابن الزبير خالف عثمان في ذلك/ المهذب 2: 26.
قال المرغيناني رحمه اللَّه: هذا ولا يعتبر الزوج المطلق فارًا إذا كان الطلاق البائن بأمرها، أو بسبب منها، كان قال لها: اختاري، فاختارت نفسها، أو اختلفت فيه، ثم مات وهي في العدة لم ترثه، لأنها رضيت بإبطال حقها، والتأخير بحقها، أي تأخير عمل الطلاق لحقها، وهي قد رضيت بإبطاله، ولذا لو حصلت الفرقة في مرضه بسبب الجب والعنة، وخيار البلوغ، والعتق، لم ترث لرضاها بالمبطل/ فتح القدير للكمال بن الهمام 3: 152 - 153.
أما ابن حزم: فقد عالج هذه المسألة مخالفًا فيها جميع الفقهاء فيقول: (وطلاق المريض كطلاق الصحيح، ولا فرق، مات من ذلك المرض، أو لم يمت منه، فإن كان طلاق المريض ثلاثًا، أو آخر ثلاث أو قبل أن يطأها فمات، أو ماتت قبل تمام العدة أو بعدها، أو كان طلاقًا رجعيًا، فلم يرتجعها حتى مات، أو ماتت بعد تمام العدة، فلا ترثه في شيء من ذلك كله، ولا يرث أصلًا وكذلك طلاق الصحيح للمريضة، وطلاق المريض للمريضة، ولا فرق وكذلك طلاق الموقوف للقتل والحامل المثقلة، وهذا مكان اختلف الناس فيه) المحلى لابن حزم 10: 218 - 228 ثم يرد على مخالفيه فارجع إليه هناك.
(3) لأنه يستند إلى معنى من جهتها، ولأنه محتاج إلى الفسخ لما عليه من الضرر في المقام معها على العيب.
والثاني: أنه كالطلاق في المرض، فيكون في ميراثها منه قولان.

الجزء: 6 - الصفحة: 272

وإذا قلنا: إنها ترث في حال العدة (فإنها) (1) لا تنتقل إلى عدة الوفاه.
وقال أبو حنيفة تنتقل إليها.
فإن أقر في حال مرضه أنه كان قد طلقها ثلاثًا في حال صحته، لزمه إقراره وهل ترثه؟
ذكر الشيخ أبو حامد: أنها لا ترثه قولًا واحدًا (2).
وحكى القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه عن الماسرجسي عن بعض أصحابنا أنه قال: في ذلك قولان:
أحدهما: أنها ترثه، وهو قول أبي حنيفة (3).
(فإن) (4) قال: إذا جاء رأس الشهر، فأنت طالق، فجاء رأس الشهر وهو مريض لم ترثه قولًا واحدًا، وهو قول أبي حنيفة (5).
وقال مالك، وزفر: ترثه.
فإن قال لها في حال المرض: أنت طالق إن شئت، فقالت: (1) (فإنها): في ب، جـ وفي أوأنها.
(2) عملًا بإقراره، لأن الإقرار حجة قاصرة على المقر/ لأن ما أقر به في مرض موته وإضافته إلى الصحة كالذي فعله في الصحة، كما لو أقر في مرض موته أنه كان وهب ماله في صحته وأقبضه فإن ذلك لا يعتبر من الثلث/ المجموع 15: 120.
(3) وهو كما لو طلقها ثلاثًا في مرض موته، لأنه متهم في إسقاط حقها فلم يسقط بدليل أنه لا يسقط بهذا الإقرار، نفقتها ولا سكناها في حال النكاح وإن أضاف ذلك إلى وقت ماض/ المجموع 15: 120.
(4) (فإن): في ب، وفي أ، جـ وإن.
(5) فهذا طلاق معلق على صفة فوجدت تلك الصفة، فإن هذا الطلاق إنما يقع طلاقًا منجزًا، لأن رأس الشهر آت بلا ريب، وأنه غير متهم في طلاقه، لأن اتفاق ذلك في مرضه مع هذه الصفات لم يكن من قصده/ المجموع 15: 221. =

الجزء: 6 - الصفحة: 273

قد شئت، لم ترثه وبه قال أبو حنيفة (1).
وقال مالك: ترث وهو إحدى الروايتين عن أحمد.
إذا كان له زوجتان، فقال: إحداكما طالق، ثم عينه في مرضه، ففيه وجهان بناءً على أن الطلاق عند التعيين، يقع (من حين التعيين)، (2) أو من حين الإِيقاع فيه وجهان:
فإن وكل وكيلًا في طلاق امرأته، فلم يطلقها الوكيل حتى مرض الزوج ففيه وجهان:
أحدهما: (أن) (3) حكمه حكم طلاقه في المرض.
(فإن) (4) قال السيد لامته المزوجة: أنت حرة في غد فلما علم الزوج ذلك قال:
أنت طالق في غد، ففيه وجهان:
أحدهما: أنها ترث.
(وإن) (5) طلق زوجته في مرضه، فارتدت ثم عادت إلى الإسلام، لم ترثه، وبه قال أبو حنيفة (6). (1) فإنها تطلق، واختلف أصحاب الشافعي في ذلك.
فقال أبو علي بن أبي هريرة: هي على القولين لأن الأصل في هذا قصة عثمان في توريثه تماضر زوجها عبد الرحمن بن عوف في مرض موته، وقد كانت سألته الطلاق/ وقلت آنفًا: إن هذا غير صحيح. وقال الشيخ أبو حامد: لا ترثه قولًا واحدًا وهو المذهب، لأنها إذا سألته الطلاق فلا تهمة عليه في طلاقها 15: 120 - 121.
(2) (من حين التعيين): في أ، جـ وساقطة من ب.
(3) (أن): في ب، جـ وفي أأنه.
(4) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(5) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(6) لأنه أتت عليها حالة لو مات سقط إرثها فلم يعد/ المهذب 2: 26.

الجزء: 6 - الصفحة: 274

وقال مالك: ترثه.
ولو ارتدت الزوجة في مرضها، وماتت، لم يرثها.
وقال أبو حنيفة: يرثها.
فإن (طلقها) (1) في مرضها اعتدت بثلاثة أقراء.
وقال أبو حنيفة: تعتد بأقصى الأجلين، من ثلاثة أقراء، أو أربعة أشهر (وعشرًا) (2).
إذا قذفها في حال الصحة، ولاعنها في حال المرض، ومات، لم ترث قولًا واحدًا (3).
وقال أبو حنيفة، وأبو يوسف: ترثه.
فأما إذا طلق أربع زوجات في مرضه، وتزوج أربعًا، ثم مات (4)، وقلنا: إن المبتوتة في المرض ترث، ففيه ثلاثة أوجه: (5) (1) (طلقها): في أ، جـ وساقطة من ب.
(2) (وعشرًا): في جـ وفي أ، ب وعشر.
(3) لأنه مضطر إلى اللعان لدرء الحد لا تلحقه التهمة، وإن قذفها في مرض موته ولاعنها.
قال ابن الصباغ: فإنها لا ترثه قولًا واحدًا، لأنه في حاجة إلى اللعان لإِسقاط الحد عن نفسه.
قال ابن اللبان: ويحتمل أن يقال: إن كان قد نفى الحمل فإنها لا ترث، لأنه مضطر إلى قذفها، وإن لم ينفق الولد ورثته في أحد القولين، لأنه لم يضطر إلى قذفها/ المجموع 15: 222.
(4) فإن قلنا: بمذهب الشافعي الجديد، إن المبتوتة في مرض الموت لا ترث، كان ميراثه للأربع زوجات دون المطلقات.
(5) وهذا هو المذهب القديم، والأوجه الثلاثة حكاها الشيخ أبو حامد.

الجزء: 6 - الصفحة: 275

أحدها: أنه ترثه الزوجات، دون المطلقات (1).
والثاني: أنه يرثه المطلقات (2).
والثالث: أن نصيب الزوجات بين الجميع (3).
إذا مات متوارثان بغرق، أو هدم، ولم يعلم السابق منهما، لم يورث أحدهما من الآخر (4) كثلاثة أخوة غرقوا، ولهم أم، وابن عم، (1) لأنه لا يجوز أن يرث الرجل أكثر من أربع زوجات، ولا بد من تقديم بعضهن على بعض فكان تقديم الزوجات أولى، لأن ميراثهن ثابت بنص القرآن، وميراث المطلقات ثبت بالاجتهاد/ المجموع 15: 222.
(2) أن الميراث للزوجات المطلقات دون الزوجات الجديدات، لأنه لا يجوز أن يرثه أكثر من أربع، فكان تقديم المطلقات أولى، لأن حقهن أسبق/ المجموع 15: 223.
(3) أنه يكون بين الزوجات والمطلقات بالسوية، لأن إرث الزوجات ثابت بنص القرآن وارث المطلقات ثابت بالاجتهاد فترك بينهن، وقول من قال: لا يجوز أن يرثه أكثر من أربع زوجات ليس بصحيح، لأن الشرع إنما منع من نكاح ما زاد على أربع، وأما توريث ما زاد على أربع، فلم يمنع الشرع منه/ المجموع 15: 222 - 223.
(4) إذا مات متوارثان كالرجل وابنه، أو كالزوجين بالغرق أو الهدم، فإن علم أن أحدهما مات أولًا، وعرف عينه، ورث الثاني من الأول، وإن علم أن أحدهما مات أولًا، وعرف عينه ثم نسي وقف الأمر إلى أن يتذكر من الأول منهما فيرث منه الثاني، لأن الظاهر ممن علم ثم نسي أنه يتذكر، وهذا لا خلاف فيه، وإن علم أنهما ماتا معًا، أو علم أن أحدهما أولًا ولم يعرف عينه:
قال الشيخ أبو حامد: مثل أن غرقا في ماء، فرأى أحدهما يصعد من الماء وينزل ولم يعرف عينه والآخر قد نزل ولا يصعد، فإنه يعلم لا محالة أن الذي يصعد وينزل لم يمت، وإن الذي نزل ولا يصعد قد مات، أو لم يعلم هل ماتا في حالة واحدة، أو مات أحدهما قبل الآخر. =

الجزء: 6 - الصفحة: 276

فإن الأم ترث الثلث من تركة كل واحد منهم، والباقي لابن العم، وهو قول أبي بكر، وعمر رضي اللَّه عنهما في إحدى الروايتين عنه، وابن عباس، وأبي حنيفة، وأصحابه.
وروي عن علي رضي اللَّه عنه أنه قال: يرث كل واحد منهم من تليد (1) مال صاحبه، ولا يرث من (طارفه) (2)، يعني أنه لا يرثه مما ورثه منه، فترث الأم من كل واحد منهم السدس وهو قول عطاء، وشريح، وأحمد. = فمذهبنا في هذه المسائل الثلاثة: أنه لا يرث أحدهما من الآخر، ولكن يرث كل واحد منهما ورثته غير الميت معه، وله قال أبو بكر وعمر، وابن عباس، وزيد بن ثابت، ومالك، وأبو حنيفة، وأكثر أهل العلم/ المجموع 15: 224.
واستدلوا بما روى عن زيد بن ثابت أنه قال: ولّاني أبو بكر مواريث قتلي اليمامة، فكنت أورث الأحياء من الموتى، ولا أورث الموتى من الموتى، ولا كل من لم تعلم حياته عند موت مورثه لم يرثه.
(1) أتلدت المال: وزان أكرمت: اتخذت، فهو متلد، وتلد المال يتلد من باب ضرب تلودًا: قدم فهو قالد، والتليد: ما اشتريته صغيرًا، فنبت عندك ويقال: التليد الذي ولد ببلاد العجم ثم حمل صغيرًا إلى بلاد العرب، ويقال: التالد والتليد والتلاد: كل مال قديم وخلافه الطارف والطريف/ المصباح المنير 1: 121.
(2) (طارفه): في جـ وفي أطلاقه، وفي ب غير واضحة.
والطريف: المال المستحدث، وهو خلاف التليد. والمطرف: ثوب من خز له أعلام ويقال: ثوب مربع من خز، وأطرفته إطرافًا، جعلت في طرفيه علمين فهو مطرف وربما جعل إسمًا برأسه غير جار على فعله، وكسرت الميم تشبيهًا بالآله، والجمع مطارف. وطرَّفته تطريفًا مثل أطرفته، والطرفة: ما يستطرف أي يستملح والجمع طرف، مثل غرفة وغرف، وأطرف إطرافًا جاء بطرفة، وطرف الشيء بالضم فهو طريف/ المصباح المنير 1: 567.

الجزء: 6 - الصفحة: 277

كل من (ذكرنا) (1): أنه لا يرث، فإنه (2) لا يحجب.
وحكي عن عبد اللَّه بن مسعود رضي اللَّه عنه أنه قال: (يحجبون) (3) الحجب المقيد، ولا يحجبون الحجب المطلق، (يريد به) (4) أن الابن إذا كان كافرا، لا يحجب ابنه، ويحجب الزوج والزوجة والأم.
فأما المفقود (5) إذا طالت غيبته، فإنه على حكم الحياة، حتى (1) (ذكرنا): في أ، ب وفي جـ ذكرنا.
(2) (فإنه): في ب، جـ وفي أوإنه.
(3) (يحجبون): مكررة في جـ وغير مكررة في أ، ب.
(4) (يريد به): في جـ وفي أ، ب يريد.
(5) المفقود لغة: من فقدت الشيء أفقده فقدًا وفقدانًا، بكسر الفاء وضمها.
والفقد: أن تطلب الشيء فلا تجده، وهو من باب ضرب، وفقدانًا عدمته فهو مفقود وفقيد، وافتقدته مثله، وتفقدته: طلبته عند غيبته/ المصباح المنير 2: 734.
وتعريفه شرعًا: هو الغائب الذي لم يدر موضعه، ولم يدر أحي هو أم ميت/ التعريفات للسيد الجرجاني: 200.
حكمه في الشرع: أنه حي في حق نفسه، حتى لا يقسم ماله بين ورثته وميت في حق غيره حتى لا يرث هو إذا مات أحد من أقربائه، لأن ثبوت حياته باستصحاب الحال، وحياته معلومة قبل الغياب، فيستصحب الحال ما لم يظهر خلافه، واستصحاب الحال معتبر في إبقاء ما كان على ما كان، غير معتبر في إثبات ما لم يكن ثابتًا.
- وفي الامتناع من قسمة ماله بين ورثته: إبقاء ما كان على ما كان.
- وفي توريثه من الغير: إثبات أمر لم يكن ثابتًا له، ولأن حياته باعتبار الظاهر، والظاهر حجة لدفع الاستحقاق، وليس بحجة للاستحقاق، فلا يستحق به ميراث غيره ويندفع به استحقاق ورثته لماله بهذا الظاهر./ كتابنا: الميراث في الشريعة الإسلامية 271 - 278.

الجزء: 6 - الصفحة: 278

(يمضي) (1) عليه مدة، يعلم قطعًا أنه لا يعيش إليها من غير تقدير بزمان، وهو ظاهر مذهب أبي حنيفة، ومالك.
وحكى عن الحسن بن صالح أنه قال: ينتظر إلى أن يمضي عليه ثلاث وعشرون سنة مع (سنة فقده) (2).
وقال أبو يوسف: يوقف مائة وعشرين سنة مع سنة يوم فقد (3).
وقال عبد الملك الماجشون: يوقف تمام تسعين (سنة) (4) مع سنة يوم (فقده) (5)، ثم يحكم بموته.
وقال ابن عبد الحكم: يوقف تمام سبعين سنة مع سنة يوم فقده (6). (1) (يمضي): في ب، جـ وفي أتمضي.
(2) (سنة فقده): في أ، جـ وفي ب سنة مع فقده.
(3) ولما سئل أبو يوسف عن معنى المائة قال: أبينه لكم بطريق محسوس، فإن المولود إذا كان ابن عشر سنين يدور حول أبويه هكذا وعقد عشرًا، فإن كان ابن عشرين سنة فهو بين الصبا والشباب هكذا وعقد عشرين، فإن كان ابن ثلاثين سنة يستوي هكذا وعقد ثلاثين، فإذا كان ابن أربعين تحمل عليه الأثقال هكذا وعقد أربعين، فإذا كان ابن خمسين ينحني من كثر الأثقال والأشغال هكذا وعقد خمسين، فإن كان ابن ستين ينقبض للشيخوخة هكذا وعقد ستين، فإذا كان ابن سبعين يتوكأ على عصا هكذا وعقد سبعين، فإذا كان ابن ثمانين يستلقي هكذا وعقد ثمانين فإذا كان ابن تسعين تنضم أمعاؤه هكذا وعقد تسعين، فإذا كان ابن مائة سنة، يتحول من الدنيا إلى العقبى كما يتحول الحساب من اليمنى إلى اليسرى. المبسوط للسرخسي 11: 36.
(4) (سنة): في أ، جـ وساقطة من ب.
(5) (فقده): في ب، جـ وفي أفقد/ لأن الزيادة عليها في زماننا في غاية الندرة وعليه الفتوى السراجية/ 222.
(6) (فقده): في ب، جـ وفي أفقد.

الجزء: 6 - الصفحة: 279

ميراث أهل الفرائض (1)
الفروض المذكورة في كتاب اللَّه تعالى ستة، النصف، والربع، والثمن، والثلثان، والثلث، والسدس (2). (1) (الفرائض): في جـ والمهذب وفي أ، ب الفرض/ والفرائض جمع فريضة، فعيلة بمعنى مفعولة، قيل: اشتقاقها من الفرض الذي هو التقدير، لأن الفرائض مقدرات، وقد اشتهر على ألسنة الناس: تعلموا الفرائض وعلموها الناس، فإنها نصف العلم، بتأنيث الضمير وإعادته إلى الفرائض، لأنها جمع مؤنث. ونقل: وعلموه فإنه نصف العلم بالتذكير بإعادته على محذوف تنبيهًا على حذفه، والتقدير: تعلموا علم الفرائض/ المصباح المنير 2: 719.
(2) وأهل الفرائض: هم الذين يرثون الفروض المذكورة في كتاب اللَّه عز وجل وهم عشرة: الزوج، والزوجة، والأم، والجدة، والبنت، وبنت الابن، والأخت، وولد الأم، والأب مع الابن وابن الابن، والجد مع الابن وابن الابن.

الجزء: 6 - الصفحة: 280

(تحجب) (1) الأم من الثلث إلى السدس باثنين من الأخوة والأخوات (2).
وحكي عن ابن عباس، ومعاذ بن جبل رضي اللَّه عنهما: أنها لا تحجب إلا بثلاثة منهم.
وحكي عن الحسن البصري أنه قال: (لا تحجب) (3) الأم بالأخوات (المنفردات) (4).
وترث (الأم) (5) ثلث ما يبقى من زوج (6)، وأبوين، أو زوجة وأبوين (7).
وحكي عن ابن عباس رضي اللَّه عنهما أنه قال: تأخذ الأم الثلث كاملًا في (8) هاتين المسألتين أيضًا. وحكى ذلك عن شريج، وبه قال داود، والشيعة. (1) (تحجب): في ب، جـ وفي أيحجب.
(2) أي حجب نقصان، لأن فرض الأم لها الثلث إذا لم يكن لها فرع وارث أو إثنان من الإخوة أو الأخوات من أية جهة كانوا، والدليل: قوله عز وجل: {فَإِنْ كَانَ لَهُ إِخْوَةٌ فَلِأُمِّهِ السُّدُسُ} ففرض لها السدس مع الإخوة، وأقلهم ثلاثة، وقسنا عليهم الأخوين، لأن كل فرض تغير بعدد، كان الاثنان فيه كالثلاثة، كفرض البنات.
(3) (لا تحجب): في ب، جـ وفي ألا يحجب.
(4) (المنفردات): في أ، جـ وفي ب المفردات.
(5) (الأم): في أ، جـ وساقطة من ب.
(6) (في): في ب، جـ وفي أمن/ أي في مسألتي: زوج، وأبوين، أو زوجة وأبوين.
(7) والدليل عليه: أن الأب والأم إذا اجتمعا، كان للأب الثلثان، وللأم الثلث، فإذا زاحمها ذو فرض، قسم الباقي بعد الفرض بينهما على الثلث، والثلثين كما لو اجتمعا مع البنت.
(8) (في): في ب، جـ وفي أمن.

الجزء: 6 - الصفحة: 281

وقال ابن سيرين: لهما في فريضة الزوج ثلث (ما يبقى) (1). وفي فريضة الزوجة، ثلث جميع المال، وبه قال (أبو ثور) (2).
وللبنت النصف (3)، وللبنتين (4) فصاعدًا الثلثان (5).
وحكي عن ابن عباس رضي اللَّه عنهما رواية شاذة أنه قال: للبنتين النصف، وللثلاث فصاعدًا الثلثان، (6) ولابن عباس عشر مسائل تفرد بها خمس (7) صحت عنه وخمس رويت (8) عنه رواية شاذة هذه منها. (1) (ما يبقى): في ب وفي أ، ب ما بقي.
(2) (أبو ثور): في ب وفي نسخة عن أأبو ثور، وفي ب أبو ثور، وأبو حنيفة يقول: ثلث ما بقي بعد نصيب أحد الزوجين في المسألتين العمريتين أو الغراويتين.
(3) أي إذا انفردت لقوله تعالى: {وَإِنْ كَانَتْ وَاحِدَةً فَلَهَا النِّصْفُ}.
(4) (وللبنتين): في ب، جـ وفي أوالبنتين.
(5) لما روى جابر بن عبد اللَّه قال: جاءت امرأة سعد بن الربيع إلى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فقالت: يا رسول اللَّه، هاتان ابنتا سعد، قتل أبوهما معك يوم أحد، ولم يدع عمهما لهما مالًا إلا أخذه فما ترى يا رسول اللَّه، واللَّه لا تنكحان إلا ولهما مال، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: يقضي اللَّه في ذلك، فنزلت إليه سورة النساء: {يُوصِيكُمُ اللَّهُ فِي أَوْلَادِكُمْ} فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: ادعو لي المرأة وصاحبها، فقال لعمهما أعطهما الثلثين، وأعط أمها الثمن، وما بقي فلك. فدلت الآية وهو قوله تعالى: {فَإِنْ كُنَّ نِسَاءً فَوْقَ اثْنَتَيْنِ فَلَهُنَّ ثُلُثَا مَا تَرَكَ} على فرض ما زاد على الاثنتين، ودلت السنة على فرض اثنتين./ المهذب 2: 27 تابعه لسورة النساء وأنظر نيل الأوطار للشوكاني 6: 6.
(6) راجع كتابنا: (الميراث في الشريعة الإسلامية) 198 وفيه أدلة ابن عباس والجمهور ومناقشة الأدلة.
(7) (خمس صحت عنه): في ب وفي أوصحت عنه، وفي جـ خمسة صحت عنه.
(8) (وخمس): في ب، وفي أ، جـ وخمسة.

الجزء: 6 - الصفحة: 282

إذا كان ولد الصلب بنتين، سقط بنات الابن، إلا أن يكون معهن ذكر (1) أو أبعد منهن (2) (ذكر) (3) فيعصبن.
وحكي عن ابن مسعود رضي اللَّه عنه أنه قال: الباقي لابن الإبن دون (أخواته) (4).
فإن كان في الفريضة بنت، وبنت ابن، (وابن ابن) (5) فللبنت النصف، والباقي بين ابن الإبن، وبنت الإبن (للذكر) (6) مثل حظ الانثيين، ، وكذا بنات الإبن.
وقال عبد اللَّه بن مسعود: (يكون) (7) لهن (الأقل) (8) من السدس والمقاسمة (9) إذا كان في الفريضة بنتان، وبنت ابن، وابن ابن ابن فللبنتين الثلثان، والباقي بين بنت الإبن وابن ابن الإبن للذكر مثل حظ الانثيين (10). (1) (ذلك): في ب، وفي أذكر.
(2) (أو): في ب وفي أ، جـ و.
(3) (ذكر): في ب، جـ وفي أذكرًا/ ويسمى الغلام المبارك.
(4) (أخواته): في أ، ب وفي جـ أخوته.
(5) (وابن ابن): في أ، وفي ب وابن، وساقطة من جـ.
(6) (فللبنت): في ب، جـ وفي أللبنت.
(7) (للذكر): في أ، ب وفي جـ لذكر.
(8) (يكون): في أ، ب وفي جـ ويكون.
(9) (الأقل): من عندنا وفي أ، ب غير واضحة وفي جـ إلا الآخر/ أنظر المجموع 15: 237.
(10) فإن كان السدس أقل، كان لها السدس، والباقي لابن الابن، وإن كانت =

الجزء: 6 - الصفحة: 283

وقال ابن مسعود: (تسقط بنت الإبن) (1).
وقال الأصم: لا يعصبها، ولو كان في درجتها، عصبها.
وللواحد من ولد الأم السدس، وللاثنين فصاعدًا (الثلث) (2) بينهم بالسوية.
وروي عن ابن عباس رضي اللَّه عنهما رواية شاذة أنه قال: يفضل الذكر على الأنثى، كولد الأب، والأخوات من الأب، مع البنت. والبنات عصبة يرثن ما بقي.
وروي عن ابن عباس رضي اللَّه عنهما أنه قال: لا ترث الأخت، ويكون الباقي للعصبة، كابن الأخ، والعم، وهو قول داود.
وقالت الشيعة: (لا يرث) (3) مع البنت إلا الزوجان، والأبوان، ولا يرث معهما أخ ولا أخت ولا عم. = القاسمة أقل من السدس فلهن القاسمة/ لما روى الهزيل بن شرحبيل قال: جاء رجل، إلى أن موسى وسلمان بن ربيعة رضي اللَّه عنهما، فسألهما عن بنت وبنت ابن فقالا: للبنت النصف، وأت عبد اللَّه فإنه سيتابعنا، فأتى عبد اللَّه فقال، إني قد ضللت إذًا وما أنا من المهتدين لأقضين بينهما بما قضى به رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (للبنت النصف، ولبنت الابن السدس تكملة الثلثين، وما بقي فللأخت)./ نيل الأوطار للشوكاني 6: 62.
ولأن بنت الابن ترث فرض البنات، ولم يبق من فرض البنات إلا السدس.
(1) التعصيب للذكر مثل حظ الأنثيين، ولولا ابن ابن الابن لما كان لبنت الابن شيئًا ولذا فهو الغلام المبرور.
(2) (تسقط بنت الابن): في أ، ب وفي جـ يسقط الابن.
(3) (الثلث): في ب وساقطة من أ، جـ/ والدليل عليه قوله عز وجل: {وَإِنْ كَانَ رَجُلٌ يُورَثُ كَلَالَةً أَوِ امْرَأَةٌ وَلَهُ أَخٌ أَوْ أُخْتٌ فَلِكُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ فَإِنْ كَانُوا أَكْثَرَ مِنْ ذَلِكَ فَهُمْ شُرَكَاءُ فِي الثُّلُثِ}، والمراد به ولد الأم، والدليل =

الجزء: 6 - الصفحة: 284

إذا كان مع الأب، أم، أخذت الثلث، والباقي للأب (1)، إلا أن يكون في الفريضة إثنان من الأخوة أو الأخوات (2)، (فتأخذ) (3) السدس، والباقي للأب.
ويروى عن ابن عباس رضي اللَّه عنهما رواية شاذة أنه قال: يكون السدس الذي حجبت الأم عنه للأخوة (4) وللجدة) (5) (أو الجدات) (6) السدس (7).
وروى رواية شاذة ابن مسعود رضي اللَّه عنه أنه قال: تكون الجدة بمنزلة الأم. = عليه: ما روي أن عبد اللَّه وسعدًا، كانا يقرآن وله أخ أو أخت من أم) وسوى بين الذكور والاناث للآية، ولأنه إرث بالرحم المحض فاستوى فيه الذكر والأنثى، كميراث الأبوين مع الابن/ المهذب 2: 28.
(1) (لا يرث): في جـ وأ، وفي ب لا ترث.
(2) (أو): في جـ وساقطة من أ، ب.
(3) (فتأخذ): وجميع النسخ فيأخذ.
(4) (للأخوة): في ب وفي أ، جـ الأخوة.
(5) (وللجدة): في ب، جـ وفي أوللجد.
(6) (أو الجدات): في أ، ب وفي جـ والجدات.
(7) لما روى قبيصة بن ذؤيب قال: جاءت الجدة إلى أبي بكر رضي اللَّه عنه، فسألته عن ميراثها فقال أبو بكر الصديق رضي اللَّه عنه: ليس لك في كتاب اللَّه شيء، وما علمت لك في سنة رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- شيئًا، فارجعي حتى اسأل الناس، فسأل عنها، فقال المغيرة بن شعبة: حضرت رسول اللَّه فأعطاها السدس، فقال أبو بكر رضي اللَّه عنه: هل معك غيرك، فقام محمد بن مسلمة الأنصاري رضي اللَّه عنه فقال مثل ما قال، فانفذه لها أبو بكر رضي اللَّه عنه، ثم جاءت الجدة الأخرى إلى عمر رضي اللَّه عنه فسألته ميراثها فقال لها: ما لك في كتاب اللَّه عز =

الجزء: 6 - الصفحة: 285

الجدة الوارثة من قبل الأم واحدة، وهي التي ليس بينها وبين الأم، أب وإن علمت، وأما أم أب الأم، فلا ترث (1).
وقال ابن عباس رضي اللَّه عنهما: ترث، وبه قال ابن سيرين (2) وعن ابن مسعود، والحسن البصري: روايتان:
أشهرهما: أنها لا ترث.
وأما الجدة من قبل الأب، (فأم) (3) الأب، (ترث وأمهاتها.
وقال داود: أم أم الأب) (4) لا ترث. = وجل شيء وما كان القضاء الذي قضى به إلا لغيرك وما أنا بزائد في الفرائض شيئًا، ولكن هو ذلك السدس، فإن اجتمعتما فيه فهو بينكما فأيكما خلت به فهو لها) رواه أحمد، والبخاري، ومسلم، وأبو داود، والترمذي، وصحيح ابن حبان، والحاكم. قال الحافظ ابن حبر: وإسناده صحيح لثقة رجاله، إلا أن صورته مرسل، فإن قبيصة لا يصح سماعه من الصديق، ولا يمكن شهود القصة، أفاده ابن عبد البر، وقد اختلف في مولده، والصحيح: أنه ولد عام الفتح فيبعد شهوده القصة، وقد أعله ابن عبد الحق تبعًا لابن حزم بالانقطاع، وقال الدارقطني في العلل بعد أن ذكر الاختلاف فيه على الزهري: يشبه أن يكون الصواب قول مالك ومن تابعه. وقد وردت أحاديث متصلة صحيحة تؤيد قصة قبيصة عند الطبراني والبيهقي، والدارقطني، وابن ماجه، وأبي القاسم ابن مده، وقد نقل محمد بن نصر من أصحاب الشافعي اتفاق الصحابة عليه/ المجموع 15: 231 والسنن الكبرى للبيهقي 6: 234.
(1) لأنها تدلي بغير وارث وهو الجد الرحمي (الفاسد) أب الأم.
(2) وهذا خطأ بين، لأنها تدلي بمن ليس بوارث، فلم تكن وارثة كابنة الخال.
(3) (فأم): في ب وفي أ، جـ وأم.
(4) (ترث. . . الأب): ساقطة من جـ موجودة في أ، ب.

الجزء: 6 - الصفحة: 286

فأما أم أب الأب فإنها ترث (1) على ما نقله المزني.
وروى أبو ثور: أنها لا ترث، فجعل أصحابنا في ذلك قولين: أشهرهما: أنها ترث، وبه قال أبو حنيفة وأصحابه (2).
وروي في إحدى الروايتين عن زيد بن ثابت، وسعد بن أبي وقاص (3): أنها لا ترث (4)، وبه قال الزهري، ومالك، وربيعة، وأبو ثور والجدة في الجدات الوارثات، كل جدة تدلي إلى الميت بوارث، فإنها ترث. فإن اجتمع جدتان، قربى وبعدى (5)، حجبت القربى من قبل الأم، البعدى من جهة الأب، وإن كانت القربى من قبل الأب، والبعدى من جهة الأم، ففيه قولان:
أحدهما: أن القربى أولى، وهو قول أبي حنيفة (6). (1) (ترث): في ب وفي أ، جـ لا ترث.
(2) لأنها جدة تدلي بوارث، فورثت كأم الأم، وأم الأب.
(3) سعد بن أبي وقاص: بن مالك بن وهيب بن عبد مناف القرشي الزهري الصحابي قائد فتح العراق، أسلم وهو ابن 17 سنة، وهو أحد العشرة المبشرين بالجنة شهد بدرًا والمشاهد كلها، وافتتح القادسية، ونزل أرض الكوفة، وظل واليًا عليها مدة خلافة عمر بن الخطاب رضي اللَّه عنه، ثم أقره عثمان بن عفان رضي اللَّه عنه زمنًا ثم عزله، فعاد إلى المدينة وتوفي فيها ودفن فيها توفي عام 55 هـ الموافق 675 م/ أنظر طبقات ابن سعد 3: 137 - 140 وتهذيب التهذيب لابن حجر 3: 483.
(4) لأنها جدة تدلي بجد، فلم ترث كأم أب الأب.
(5) فإن كانتا من جهة واحدة، ورثت القربى دون البعدى، لأن البعدى تدلي بالقربى، فلم ترث معها، كالجد مع الأب وأم الأم مع الأم.
(6) لأنهما جدتان ترث كل واحدة منهما إذا انفردت، فحجبت القربى منهما البعدى، كما لو كانت القربى من جهة الأم.

الجزء: 6 - الصفحة: 287

والثاني: أنهما سواء، وبه قال مالك والأوزاعي (1).
فإن، اجتمع جدتان في درجة، لإِحداهما قرابتان، (كأن) (2) إحداهما، أم أم أم، وأم أب أب، والأخرى أم أم أب، فهما سواء على المذهب، وهو قول أبي حنيفة (3).
وحكي عن أبي عبيد بن حربوية من أصحابنا أنه قال: يكون لها ثلثا السدس، وهو قول شريك بن عبد اللَّه، وزفر، ومحمد بن الحسن.
فإن اجتمع جدتان من قبل الأب، إحداهما أقرب من الأخرى، وليست إحداهما بنت الأخرى (مثل أم أم أب، وأم أب أب) فقد اختلف (القايسون) (4) على مذهب زيد فمنهم من قال: القربى أولى: فإن كانت القربى هي أم أم أب، كانت أولى، وإن كانت القربى أم أب أب، فالبعدى أولى. ومنهم من قال: ينظر:
الجدة أم الأب، لا ترث مع الأب، وهو قول مالك (5). (1) وهو الصحيح، أي لا تحجبها، لأن الأب لا يحجب الجدة من جهة الأم، فلأن لا تحجبها الجدة التي تدلي بها أولى، وتخالف القربى من جهة الأم، فإن الأم تحجب الجدة من قبل الأب فحجبتها أمها، والأب لا يحجب الجدة من قبل الأم، فلم تحجبها أمه.
(2) (كان): في جـ وساقطة من أ، ب.
(3) ولا يتصور ذلك إلا إذا تزوج الرجل بنت عمته، أو بنت خالته.
(4) (القايسون): في ب وفي أ، جـ العابسون.
(5) لأنها تدلي بإبنها وهو الأب. من أدلى إلى الميت بواسطة لا يرث مع وجود تلك الواسطة.

الجزء: 6 - الصفحة: 288

وحكي في الحاوي عن أبي حنيفة: إن أم الأب ترث مع الأب، كما ترث أم الأم معه. وهو قول أحمد.
إذا اجتمع أهل الفروض، وزادت سهامهم على سهام الفريضة، أعيلت (1) الفريضة بالسهم الزائد، وهو قول الجماعة (2)، إلا ما حكي (1) قال السرخسي رحمه اللَّه: اعلم أن الفرائض ثلاثة:
1 - فريضة عادلة: أن تستوي أصحاب الفرائض بسهام المال، كأن ترك أختين شقيقتين، وأختين لأم، فللأختين لأم الثلث، وللشقيقتين الثلثان.
2 - فريضة قاصرة: أن يكون سهام أصحاب الفرائض دون سهام المال، وليس هناك عصبة، كان ترك أختين شقيقتين، وأما، فللأختين الشقيقتين الثلثان، وللأم السدس، ولا عصبة في الورثة ليأخذ ما بقي، فالحكم فيه الرد.
3 - فريضة عائلة: أن يكون سهام أصحاب الفرائض أكثر من سهام المال، بأن كان هناك ثلثين ونصفًا، كالزوج. مع الأختين الشقيقتين/ المبسوط للسرخسي 29: 160 - 161.
تعريف العول لغة: العول بتسكين الواو وفتح العين، والعولة والعويل: رفع الصوت بالبكاء، وفي الحديث: (المُعْوَل عليه يُعذَّب).
والعول: بمعنى الرفع: يقال عال الميزان: إذا ارتفع/ مختار الصحاح: 462 - 463.
والعول: بمعنى الميل والجور، عال في الحكم، أي جار ومال، قال تعالى: {ذَلِكَ أَدْنَى أَلَّا تَعُولُوا} سورة النساء: 3.
والعول: الغلبة: عاله الشيء: غلبه وثقل عليه، ومنه قولهم: عيل صبري، أي غلب.
وعال الأمر: اشتد وتفاقم، وعالت الفريضة: ارتفعت.
وفي اصطلاح الفرضيين: زيادة ما يبلغه مجموع السهام المأخوذة من الأصل عند ازدحام الفروض عليه، ومن لازمه دخول النقص على أهلها بحسب حصصهم./ من شرح الترتيب 1: 43، وأنظر التعريفات للسيد الجرجاني 139، والسراجية 97.
(2) ودخل النقص على كل واحد منهم بقدر فرضه/ المهذب للشيرازي 2: 29.

الجزء: 6 - الصفحة: 289

عن ابن عباس رضي اللَّه عنهما أنه قال: لا تعال الفريضة (1)، وهي (1) وقيل لابن عباس رضي اللَّه عنه: من أول من أعال الفرائض؟ فقال: ذلك عمر بن الخطاب، وذلك أن العول لم يقع في زمن أبي بكر الصديق رضي اللَّه عنه، ولا في زمن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- وفي عهد عمر وقعت هذه المسألة، وهي مسألة زوج، وأختان، فجمع عمر الصحابة واستشارهم وقال: إن بدأت بالزوج أو بالأختين، لم يبق للآخر حقه، فأشار العباس بن عبد المطلب بالعول، وقيل: علي، وقيل: زيد بن ثابت، وهذه المسألة: هي أول فريضة عالت في الإسلام، وحكم فيها عمر بن الخطاب رضي اللَّه عنه، ولم يخالفه أحد/ المبسوط للسرخسي 29: 161، و (السراجية): 98.
ولما انقضى عهد عمر رضي اللَّه عنه أظهر ابن عباس رضي اللَّه عنهما خلافه في: زوج، وأم، وأخت لأب وقال: إن الذي أحصى رمل عالج عددًا، لم يجعل في المال نصفًا ونصفًا، وثلثًا، هذان النصفان قد ذهبا بالمال، فأين الثلث؟ وقال: وأيم اللَّه لو قدم من قدمه اللَّه تعالى، وأخر من أخره اللَّه تعالى، ما عالت فريضة قط، فقيل له: ومن الذي قدمه اللَّه يا ابن عباس؟ فقال: من نقله اللَّه من فرض مقدر إلى فرض مقدر، فهو الذي قدمة اللَّه تعالى، ومن نقله من فرض مقدر، إلى غير فرض مقدر فهو الذي أخره اللَّه تعالى.
وعن عطاء رحمه اللَّه: أن رجلًا سأل ابن عباس رضي اللَّه عنه فقال: كيف يضع في الفريضة العائلة؟ فقال: أدخل الضرر على من هو اسوأ حالًا، فقيل: ومن الذي هو اسوأ حالًا؟ فقال: البنات والأخوات فقال عطاء رحمه اللَّه: ولا يغني رأيك شيئًا، ولو مت لقسم ميراثك بين ورثتك على غير رأيك، فغضب فقال قل لهؤلاء الذين يقولون بالعول حتى نجتمع، ثم نبتهل فنجعل لعنة اللَّه على الكاذبين، فقال: لم لم تقل هذا في زمن عمر رضي اللَّه عنه؟ فقال: كان رجلًا مهيبًا فهبت/ السنن الكبرى 6: 253.
قال الزهري: لولا أنه تقدم في العول قضاء إمام عادل ورع، لما اختلف اثنان على ابن عباس رضي اللَّه عنه في قوله في مسألة المباهلة؟ يعني مسألة العول/ المبسوط للسرخسي 29: 161، وأنظر الميراث المقارن للكشكي، وأنظر/ كتابنا الميراث في الشريعة الإِسلامية/ 234 - 235.

الجزء: 6 - الصفحة: 290

إحدى مسائله (العشرة) (1) التي تفرد بها، وقال: يدخل النقص على الأخوات والبنات فإن كان أهل الفروض لا يستوعبون الفريضة، لم يرد الفاضل عليهم.
ومن قال بتوريث ذوي الأرحام (2): (1) (العشرة): في أ، جـ وفي ب العشر.
(2) تعريفهم في اللغة: بمعنى ذوي القرابة مطلقًا.
وفي الشرع: هو كل قريب ليس بذي سهم ولا عصبة، أي ليس بذي فرض مقدر في كتاب اللَّه تعالى أو سنة رسوله، أو إجماع الأمة، وليس بعصبة تحرز المال عند الانفراد، كالخالة، والعمة، وابن البنت، والجد الرحمي (أي الأم). التعريفات للسيد الجرجاني 96، والسراجية 163، وحاشية ابن عابدين 6: 791.
وهم: أبو حنيفة، وأحمد بن حنبل، وحكى ذلك عن علي بن أبي طالب، وعبد اللَّه بن مسعود وعبد اللَّه بن عباس، وعمر بن الخطاب/ رحمه الأمة في اختلاف الائمة 2: 10، والميزات الكبرى للشعراني 2: 103، وأبي عبيدة بن الجراح، ومعاذ بن جبل، وأبي الدرداء، وتابعهم في ذلك من التابعين علقمة، وشريح، وإبراهيم، والحسن، وابن سيرين، وعطاء، ومجاهد. السراجية: 164. واستدلوا على توريث ذوي الأرحام بالأدلة التالية:
أولًا: قول تعالى: {وَأُولُو الْأَرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَى بِبَعْضٍ فِي كِتَابِ اللَّهِ} ولفظ {أولوا الأرحام} كلمة عامة تشمل الأقارب جميعًا، سواء كانوا من أصحاب الفروض، أو من العصبات، أو لم يكونوا منهم فمن ليس منهم من أقرباء الميت، فهو داخل في الأولوية بالإِرث، وبذلك يكون ذوو الأرحام أولى من بيت مال المسلمين، لأنه للمسلمين جميعًا. وأيضًا فقد قال تعالى: {لِلرِّجَالِ نَصِيبٌ مِمَّا تَرَكَ الْوَالِدَانِ وَالْأَقْرَبُونَ وَلِلنِّسَاءِ نَصِيبٌ مِمَّا تَرَكَ الْوَالِدَانِ وَالْأَقْرَبُونَ} وذووا الأرحام من الأقربين، فيكون لهم نصيب في الميراث/ الأحوال الشخصية لأستاذنا المرحوم الدكتور مصطفى السباعي 2: 128، والآية من سورة النساء: 7. =

الجزء: 6 - الصفحة: 291

(يرد الفاضل (1)) عن ذوي الفروض عليهم على قدر فروضهم إلا على الزوجين. = ثانيًا: قوله عليه الصلاة والسلام: (من ترك مالًا فلورثته، وأنا وارث من لا وارث له، أعقل عنه وأرثه، والخال وارث من لا وارث له، يعقل عنه ويرثه) / كشاف القناع 4: 455/ السنن الكبرى 6: 243.
ثالثًا: ما ثبت في حياة النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-، فلما مات ثابت بن الدحداح رضي اللَّه عنه قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- لقيس بن عاصم المنقري: هل تعرفون له فيكم شيئًا؟ فقال: إنه كان فينا ميتًا، فلا خلاف له فينا إلا ابن أخت، فجعل رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- ميراثه لابن أخته أي لخاله ابن عبد اللَّه المنذر/ المبسوط للسرخسي 30: 3، والمغني لابن قدامة 6: 319.
رابعًا: روى الإمام أحمد بإسناده، عن سهل بن حنيف: أن رجلًا رمى رجلًا بسهم فقتله، ولم يترك إلا خالًا، فكتب فيه أبو عبيدة إلى عمر، فكتب إليه عمر، إني سمعت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يقول: (الخال وارث من لا وارث له) سنن أبي داود 2: 111.
فإن قيل: المراد به أن من ليس له إلا خال فلا وارث له، كما يقال: الجوع زاد من لا زاد له والماء طيب من لا طيب له، والصبر حيلة من لا حيلة له، أو أنه أراد بالخال السلطان.
قلنا: هذا فاسد لوجوه ثلاثة:
أحدها: أنه قال: يرث ماله، وفي لفظ قال: يرثه.
الثاني: أن الصحابة فهموا ذلك، فكتب عمر بهذا جوابًا لأبي عبيدة حين سأله عن ميراث الخال وهم أحق بالفهم والصواب من غيرهم.
الثالث: أنه سماه وارثًا، والأصل الحقيقة، وقولهم: إن هذا يستعمل للنفي، قلنا: والإثبات كقولهم: يا عماد من لا عماد له، يا سند من لا سند له، يا ذخر من لا ذخر له المغني لابن قدامة 6: 318.
(1) (يرد الفاضل): في جـ وفي أ، ب رد.

الجزء: 6 - الصفحة: 292

وكان ابن مسعود (1): لا يرد على خمسة: الزوج، والزوجة؛ وبنات الابن مع بنت الصلب، والأخوات من الأب مع الأخوات (2) من الأب والأم، وولد الأم مع الأم.
وينتقل ما يفضل عن ذوي الفروض إلى بيت المال ميراثًا (3) للمسلمين، ويدفع إلى الإمام المستحق الطاعة (4)، فإن عدم الإمام، أو لم يكن مستحقًا للإمامة، فقد اختلف أصحابنا في صرفه. (1) ومذهبه: الرد باعتبار الرحم، ولذا فلا يثبت للزوج، والزوجة، وكذلك لا يرد عنده على ابنة الابن مع الابن، لأنهما بمنزلة الابن، وابن الابن، فيكون الأقرب مقدمًا، وكذلك لا يرد على الأخت لأب مع الأخت الشقيقة لأنهما بمنزلة الأخ لأب مع الأخ الشقيق، وكذلك لا يرد على أولاد الأم مع الأم، / المبسوط للسرخسي 29: 192 - 194.
(2) (الأخوات): في جـ وفي أ، ب الأخت.
(3) (ميراثًا): في ب، جـ وفي أميراث/ وأخذ بهذا المذهب ابن حزم الظاهري إذ يقول: (إن ما فضل عن ذوي الفروض ولم يكن هناك عاصب، يذهب إلى مصالح المسلمين، لا يرد شيء منه على ذي سهم ولا غير في سهم من ذوي الأرحام، إذ لم يوجب ذلك قرآن ولا سنة ولا إجماع، فإن كان ذوو الأرحام فقراء، أعطوا على قدر فقرهم، والباقي في مصالح المسلمين).
المحلى لابن حزم، وأنظر كتابنا الميراث في الشريعة الإسلامية: 241.
قال الخطيب الشربيني: سواء انتظم أمره بإمام عادل يصرفه في جهته، أم لا، لأن الإرث للمسلمين والإمام ناظر ومستوف لهم، والمسلمون لم يعدموا، وإنما عدم المستوفي بهم، فلم يوجب ذلك سقوط حقهم./ مغني المحتاج 3: 6.
(4) أي أنهم لا يرثون ولا يرد، فيما إذا استقام أمر بيت المال، بأن ولي إمام عادل/ روضة الطالبين 6: 6.

الجزء: 6 - الصفحة: 293

فمنهم من قال: يصرفه إلى ذوي الأرحام (1).
ومنهم من قال: يمسكه إلى أن يلي إمام، (أو) (2) يجتهد في صرفه في مصالح المسلمين. فإن كان ذوو الأرحام محتاجين، صرف إليهم (3).
فإن اجتمع في شخص جهتا فرض، فالمجوسي تزوج ابنته، فأتت منه ببنت، فإن الزوجة أم البنت وأختها من الأب، فإن ماتت البنت ورثتها الأم بأقوى السببين، وهو الأمومة (4). (1) (الأرحام): في ب وفي أ، جـ أرحامه/ لأن المال مصروف إليهم، أو إلى بيت المال بالإجماع، فإذا تعذر أحدهما، تعين الآخر، وهذا اختيار ابن كج وبه أفتى أكابر المتأخرين/ روضة الطالبين 6: 6.
(2) (أو): في ب، جـ.
(3) قال النووي رحمه اللَّه: فإن كان في يد أمين، نظر، إن كان في البلد قاضي بشروط القضاء مأذون له في التصرف في مال المصالح، دفع إليه ليصرفه فيها، وإن لم يكن قاض بشرطه، صرفه الأمين بنفسه إلى المصالح، وإن كان قاض بشرطه غير مأذون له في التصرف في مال المصالح، فهل يدفعه إليه، أم يفرقه الأمين بنفسه، أم يوقف إلى أن يظهر بيت المال، ومن يقوم بشرطه؟ فيه ثلاث أوجه.
قلت: الثالث، ضعيف والأولان حسنان وأصحهما: الأول، ولو قيل: يتخير بينهما، لكان حسنًا، بل هو عندي أرجح/ روضة الطالبين 6: 7 وأنظر مغني المحتاج 3: 7.
(4) كان في بعض الشعوب القديمة إباحة التزوج بالابنة، والأخت كالمصريين، فقد كان فراعينهم يتزوجون بأخواتهم، كزواج توت غنج آمون من شقيقته نفرتيتي، وكذلك فعل رعمسيس وغيره. وكذلك المجوس في فارس وخراسان، وقد شبب المتنبي في شعره، وتغزل في أخته فقال: =

الجزء: 6 - الصفحة: 294

وقال أبو حنيفة: (ترث) (1) بالسببين، وهو قول أحمد، واختاره أبو العباس بن سريج (2)، وبقولنا: قال مالك، والزهري.
فإن ماتت (3) الزوجة، ورثتها البنت النصف بكونها بنتًا، وهل ترث الباقي بكونها أختًا؟ فيه وجهان:
أحدهما: لا ترث.
والثاني: ترث (4). = يا أخت معتنق الفوارس في الوغى ... لاخوك ثم أرق منك وارحم
يرنو إليك مع العفاف وعنده ... إن المجوس تصيب فيما تحكم
والأحكام: إذا أدلى شخص بسببين إلى مورثه، فإنه لا يورث بكل واحد منهما فرضًا مقدرًا مثل: أن يتزوج المجوسي ابنته فأولدها بنتًا، فلا خلاف أنهما لا يورثان بالزوجية أما القرابة فإنهما قد صارتا أختين لأب وإحداهما أم الأخرى، فإن مات الأب، كان لابنته الثلثان وما بقي لعصبته، فإن ماتت السفلى ورثتها الأخرى بأقوى القرابتين، وهي كونها أمًا، وهكذا لو وطىء مسلم ابنته بشبهة فأتت ببنت، فإنها بنتها وأختها لأب، فإن ماتت البنت السفلى، ورثتها أمها، بكونها أمًا لا بكونها أختًا، وبه قال زيد بن ثابت ومن الفقهاء مالك.
(1) (ترث): في أ، ب وفي جـ يرث.
(2) أي أنها ترث بالقرابتين.
(3) (ماتت): في أ، جـ والمهذب وفي ب كانت.
(4) لأن إرثها بكونها بنتًا بالفرض، وإرثها بكونها أختًا بالتعصب، لأن الأخت مع البنت عصبة فجاز أن ترث بهما كأخ من أم وهو ابن عم./ المهذب للشيرازي 2: 30.

الجزء: 6 - الصفحة: 295

باب ميراث العصبة (1)
العصبة (2)، كل ذكر ليس بينه وبين الميت أنثى. (1) العصبة لغة: جمع عاصب، من عصب القوم بفلان، إذا أحاطوا به، فالأب طرف، والابن طرف والعم جانب، والأخ جانب / شرح السراجية: 70.
وفي المصباح المنير: العصبة: القرابة الذكور الذين يدلون بالذكور/ المصباح المنير 2: 631.
وفي مختار الصحاح: عصبة الرجل، بنوه وقرابته لأبيه، سموا بذلك لأنهم أحاطوا به/ مختار الصحاح: 435.
وفي المغرب: العصبة: قرابة الرجل لأبيه، وكأنها جمع عاصب وإن لم يسمع به، من عصبوا به إذا أحاطوا حوله، ثم سمي بها الواحد، والجمع، والمذكر، والمؤنث للغلبة، وقالوا في مصدرها العصوبة، والمذكر يعصب المرأة أي يجعلها عصبة/ حاشية ابن عابدين 6: 773.
(2) وهم: الأب، والابن، ومن يدلي بهما، وأولى العصبات: الابن، والأب، لأنهما يدليان بأنفسهما، وغيرهما يدلي بهما، فإن اجتمعا، قدم الابن، لأن اللَّه عز وجل بدأ به فقال: يوصيكم اللَّه في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين، والعرب تبدأ =

الجزء: 6 - الصفحة: 296

فإن خلف ابني (عم) (1)، أحدهما أخ من الأم، كان للأخ من الأم السدس، والباقي بينهما، وبه قال عمر، وعلي، ومالك، وأبو حنيفة، وأصحابه.
وقال ابن مسعود: المال لابن العم الذي هو أخ من أم، وبه قال شريح، والحسن البصري، وأبو ثور.
فإن خلف ابني عم (2)، أحدهما أخ لأم (3)، (وبنتًا) (4)، فللبنت النصف، والباقي بينهما نصفين.
وعلى قول ابن مسعود: (الباقي للأخ لأم منهما) (5).
وحكي عن سعيد بن جبير أنه قال: يكون الباقي لابن العم الذي ليس بأخ من أم، ويسقط الأخ ولا يشارك أحد من العصبات أحدًا من أهل = بالأهم فالأهم، ولأن الأب إذا اجتمع مع الابن فرض له السدس، وجعل الباقي للابن، ولأن الابن يعصب أخته، والأب لا يعصب أخته ثم ابن الابن وإن سفل، ثم الأب، ثم الجد، ثم أبو الجد وإن علا، ثم الأخ، ثم ابن الأخ وإن سفل، ثم العم، ثم ابن العم وإن سفل، ثم عم الأب، لأنه ابن أبي الجد، ثم ابنه وإن سفل/ المهذب للشيرازي 2: 30.
(1) (عم): في جـ وفي أ، ب عمهما.
(2) أي ورث بالفرض والتعصيب، لأنهما إرثان مختلفان بسببين مختلفين.
(3) لأنهما عصبتان يدلي أحدهما بالأبوين، والآخر بأحدهما، فقدم من يدلي بهما كالأخوين أحدهما من الأب، والآخر من الأب والأم، وهذا خطأ، لأنه استحق الفرض بقرابة الأم، فلا يقدم بها في التعصيب، كإبني العم أحدهما زوج/ المهذب 2: 31.
(4) (وبنتًا): في ب، جـ وفي أوبنت.
(5) (الباقي للأخ لأم منهما): في ب وفي أ، جـ الباقي للأخ منها.

الجزء: 6 - الصفحة: 297

الفرض في فرضهم إلا ولد الأب والأم، فإنهم يشاركون ولد الأم في ثلثهم في المشتركة (1) وهي: زوج، وأم أو جدة، (وإثنان) (2) من ولد الأم، (وولد الأب والأم) (3)، واحدًا كان أو أكثر، فيفرض للزوج النصف، وللأم أو الجدة السدس، ولولد الأم الثلث، يشاركهم ولد الأب والأم فيه (4) وبه قال شريح، وابن سيرين، ومالك.
وقال أبو حنيفة وأصحابه، وأحمد: يسقط ولد الأب والأم، وتعرف هذه المسألة بالمشتركة (5) وبالحمارية.
فإن أتت امرأته بولدين توأمين، فنفاهما باللعان (6)، ثم مات أحدهما، وخلف أخاه، ففيه وجهان: (1) (المشتركة): في جـ وفي أ، ب المشركة.
(2) (وإثنان): في ب وفي أ، جـ وإبنان.
(3) (وولد الأب والأم): في أ، ب وفي جـ وولد الأب فالأم.
(4) فيه: أي في الثلث، لأنهم يشاركونهم في الرحم الذي ورثوا بها الفرض، فلا يجوز أن يرث ولد الأم، ويسقط ولد الأب والأم، كالأب لما شارك الأم في الرحم بالولادة، لم يجز أن ترث الأم، ويسقط الأب، وتعرف هذه المسألة بالمشتركة، لما فيها من التشريك بين ولد الأب والأم، وولد الأم في الفرض، وتعرف بالحمارية، فإنه يحكى فيها عن ولد الأب والأم أنهم قالوا: هب أبانا كان حمارًا أليس أمنا وأمهم واحدة/ المهذب 3: 31.
(5) (بالمشتركة): في جـ وفي أ، ب بالمشركة/ أنظر المبسوط للسرخسي 29: 154، والمهذب 2: 32، وبداية المجتهد 2: 373 - 374.
(6) ولد اللعان: هو الولد الذي ولدته أمه على فراش الزوجية الصحيحة شرعًا، إلا أن الزوج رماها بالزنى، وليس لديه شهود يشهدون على الزنى، أو ينفي نسب ولده منه، فإذا أصر على ذلك، جعل اللَّه له مخرجًا من حد القذف بأن يلاعن زوجته، بأن يشهد أربع شهادات باللَّه أنه لمن الصادقين فيما رماها به من الزنى، =

الجزء: 6 - الصفحة: 298

أصحهما: أنه يرثه ميراث الأخ من الأم (1) كالتوأمين من الزنا.
والثاني: أنه يرثه ميراث الأخ من الأب والأم (2).
وحكي في الحاوي: (في توأمي الزنا، والملاعنة ثلاثة أوجه):
أحدها: أنه يرث ميراث ولد الأب والأم.
والثاني: ميراث الأخ للأم.
والثالث: أن (قومي) (3) الملاعنة يتوارثان ميراث الأخ للأب والأم، (وقومي) (4) الزنا يتوارثان ميراث الأخ من الأم.
وقال ابن مسعود: (عصبة) (5) أم ولد الملاعنة عصبته، فإذا مات، = والخامسة يقول: أن لعنة اللَّه عليه إن كان من الكاذبين فيما رماها به، والزوجة تدرأ عنها العذاب بأن تشهد أربع شهادات باللَّه أنه لمن الكاذبين والخامسة تقول: أن غضب اللَّه عليها إن كان من الصادقين فيما رماها به. وهذا إجراء من رب العالمين كي ينجو الزوج من حد القذف، وتنجو الزوجة من حد الزنى، وإن كان للكاذب منهما عذاب أشد عند اللَّه من حد القذف ومن حد الزنى، أعاذنا اللَّه سبحانه وتعالى من اقتراف الكبائر، والإصرار على الصغائر، إنه سميع مجيب./ كتابنا الميراث في الشريعة الإسلامية: 263.
(1) لأنه لا نسب بينهما من جهة الأب، فلم يرث بقرابته كالتوأمين من الزنا إذا مات أحدهما وخلف أخاه.
(2) لأن اللعان ثبت في حق الزوجين دون غيرهما، ولهذا لو قذفها الزوج، لم يحد، ولو قذفها غيره حد، والصحيح هو الأول، لأن النسب قد انتفى بينهما في حق كل واحد كما انقطع الفراش بينهما في حق كل أحد يجوز لكل أحد أن يتزوجها/ المهذب 2: 31.
(3) (قومي): حتى يستقيم المعنى وفي جميع النسخ ثومي.
(4) (وقومي): حتى يستقيم المعنى وفي أ، ب وثومي وفي جـ وثومًا.
(5) (عصبة): في ب، جـ وساقطة من أ.

الجزء: 6 - الصفحة: 299

وخلف أمه، وخاله، فلأمه الثلث، والباقي للخال، وهو قول أحمد (1).
فأما الخنثى (2) فإنه إذا كان يبول من الفرجين (3)، غير أنه يبول من (1) ميراث الولد المنفي باللعان، روي عن أحمد فيه روايتان:
إحداهما: أن عصبته عصبة أمه، نقلها الأثرم، يروى ذلك عن علي، وابن عباس، وابن عمر وله قال الحسن، وابن سيرين، وجابر بن زيد، وعطاء، والشعبي، والنخعي، والحكم، وحماد، والثوري، والحسن بن صالح، إلا أن عليًا يجعل ذا السهم من ذوي الأرحام أحق ممن لا سهم له، وقدم الرد على غيره.
الرواية الثانية: أن أمه عصبته، فإن لم تكن فعصبتها عصبته، نقله أبو الحارث، وهذا قول ابن مسعود، وروى نحوه عن علي، ومكحول، والشافعي، لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- جعل ميراث ابن الملاعنة لأمه، ولورثتها من بعدها، ورواه أيضًا مكحول عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- مرسلًا. السنن الكبرى 6: 259 وروى واثلة بن الأسقع عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (تحوز المرأة ثلاثة مواريث: عتيقها، ولقيطها، وولدها الذي لاعنت عليه). أنظر السنن الكبرى 6: 259.
وعن عبيد اللَّه بن عبيد بن عمير، قال: كتبت إلى صديق لي من أهل المدينة، من بني زريق اسأله عن ولد الملاعنة، لمن قضى به رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-؟ فكتب إلي أني سألت فأخبرت: أنه قضى به لأمه، هي بمنزلة أبيه، وأمه، رواهن أبو داود/ السنن الكبرى 6: 259 ولأنها قامت مقام أمه، وأبيه في انتسابه إليها، فقامت مقامها في حيازة ميراثه، ولأن عصبات الأم أدلوا بها، فلم يرثوا معها، كأقارب الأب معه/ المغني لابن قدامة 6: 341.
(2) الخنثى في اللغة: من الخنث وهو اللين.
وفي الشرع: شخص له آلتا الرجال والنساء، أو ليس له شيء منهما أصلًا/ التعريفات للسيد الجرجاني: 91.
(3) إذا كان يبول مبال الرجال، عرفنا أن آلة الفصل في حقه هذا، وأن الآخر زيادة =

الجزء: 6 - الصفحة: 300

أحدهما أكثر فقد روى المزني في الجامع: أنه يقضي له بحكمه (1).
ومن أصحابنا من قال: لا تعتبر الكثرة، فإن لم يعرف بالبول، سئل عما يميل إليه طبعه فيقضي له بذلك (2).
ومن أصحابنا من قال: إذا لم يكن في البول دلالة، اعتبر عدد أضلاعه، فإن نقص من الجانب الأيسر ضلع، فهو ذكر (3).
وما دام مشكلًا، فإنه يورث اليقين، وهو ميراث أنثى ويوقف الباقي، وبه قال داود، وأبو ثور. = خرق في البدن، وإذا كان يبول مبال النساء، عرفنا أن الآلة هذا، وأن هذا بمنزلة مبالين في البدن فإن كان يبول منهما جميعًا، فالحكم لأسبقهما خروجًا للبول منه، لأن الترجيح بالسبق عند المعارضة، والمساواة أصل في الشرع/ المبسوط للسرخسي 30: 104.
وإن ظهرت فيه علامات الرجال من نبات لحيته، وخروج المني من ذكره فالخنثى رجل، وإن ظهرت فيه علامات النساء من الحيض والحمل، وسقوط الثديين أو تفلكهما -أي استدارتهما فالخنثى امرأة، عملًا بالعلامة/ كشاف القناع: 469، والمغني لابن قدامة 6: 336.
(1) أي أن الحكم للأكثر، وهو قول بعض أصحابنا، لأن الأكثر هو الأقوى في الدلالة.
(2) لأن اعتبار الكثرة يشق، فسقط، وإن لم يعرف بالبول، سئل عما يميل إليه طبعه، فإن قال: أميل إلى النساء فهو ذكر، وإن قال: أميل إلى الرجال، فهو أنثى، وإن قال: أميل إليهما فهو المشكل.
(3) فإن أضلاع الرجل من الجانب الأيسر أنقص، لأن اللَّه عز وجل خلق حواء من ضلع آدم الأيسر فمن ذلك نقص من الجانب الأيسر ضلع ولهذا قال الشاعر:
هي الضلع العوجاء لست تقيمها ... ألا إن تقويم الضلوع انكسارها
أتجمع ضعفًا واقتدارًا على الفتى ... أليس عجيبًا ضعفها واقتدارها

الجزء: 6 - الصفحة: 301

وقال أبو حنيفة: يعطى اليقين، ويدفع الباقي إلى (من) (1) دونه من الورثة.
وحكي عن ابن عباس أنه قال: يعطى نصف نصيب الذكر ونصف نصيب (الأنثى) (2) وبه قال الشعبي وأحمد (3).
إذا مات وخلف حملًا (4)، وورثه غيره، فإن كان الوارث ممن لا يحجب كالزوج، والزوجة، أعطي الزوج الربع عائلًا، والزوجة الثمن عائلًا، ويوقف الباقي (5).
- وإن كان ممن يحجب، كالأخ، والعم، لم يعط شيئًا، أو كان ممن لا يحجب ولكن لا يقدر نصيبه، كالأبوين، والبنت، فإنه لا يدفع إليه من الميراث شيء (6) (1) (من): في جـ وساقطة من أ، ب.
(2) (نصف نصيب الذكر، ونصف نصيب الأنثى): في جـ وفي أ، ب نصف نصيب الأنثى.
(3) لأن حالتيه تساوتا، فوجبت التسوية بين حكميهما كما لو تداعى نفسان دارا بأيديهما، ولا بينة لهما، ولا سبيل إلى الوقف، لأنه لا غاية له تنتظر، وفيه تضييع المال مع تعيين استحقاقهم له/ المغني لابن قدامة: 337.
(4) الحمل: بسكون الميم، ما في البطن من الجنين/ فتح القدير 5: 292، والزيلعي 4: 46، والفواكه الدواني 2: 38، والبحر الرائق 6: 80، والمغني لابن قدامة 4: 157، الموطأ بهامش المنتقى 5: 42، والمحلى 8: 390، ومختار الصحاح: 155.
(5) ووقف الباقي إلى أن ينكشف.
(6) ترى الشافعية: أنه يوقف تقسيم التركة احتياطًا إن كان الحمل يحجب الورثة الموجودين على تقدير ولادته حيًا، وإن كان الموجود لا يحجبه الحمل مهما كان، وكان له سهم مقدر لا ينقص، كالزوجة، دفع إليها فرضها، ويوقف الباقي حتى يولد الحمل فينكشف الأمر، وإن لم يكن للموجود من الورثة سهم مقدر، =

الجزء: 6 - الصفحة: 302

وقال أبو حنيفة: إن كان له ابن، وحمل، دفع إلى الإبن الخمس، ووقف الباقي.
وقال محمد: يعطيه الثلث.
وقال أبو يوسف: أعطيه النصف.
(والولد) (1) لا يلحق بالزاني وإن ادعاه (2).
وقال الحسن البصري: يلحقه إذا ادعاه.
وقال أبو حنيفة: ان تزوجها قبل وضعها لحقه، وإن لم يتزوجها (قبل وضعها) (3) لم يلحقه حكي ذلك في الحاوي.
والملاعنة لا تكون عصبة لولدها المنفي باللعان.
وقال أبو حنيفة: تكون عصبة له. = كالابن، لا يعطى شيئًا في الحال، لأننا لا نعرف ماذا يكون عليه الحمل في جنسه وعدده، وأن أحدًا لا يستطيع أن يعلم أكثر ما تحمله المرأة/ مغني المحتاج 3: 28.
(1) (والولد): في جـ وفي أ، ب والولاء.
(2) تعريف ولد الزنى: هو الولد الذي جاء من سفاح كما هو معروف، ولا يعتبر ولدًا شرعيًا ولذا فلا يثبت نسبه من أبيه حتى لو أقر بذلك، لأن الجريمة لا تصح أن تكون سببًا للنعمة والنعمة هنا هي ثبوت النسب، وهي أعظم النعم/ كتابنا الميراث في الشريعة الإسلامية 269.
وإذا جاء الولد على فراش الزوجية، وادعاه رجل، لا يقبل منه هذا الادعاء لقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (الولد للفراش وللعاهر الحجر) ويكون الولد لصاحب الفراش.
(3) (قبل وضعها): في جـ وساقطة من أ، ب/ وروى عن أبي حنيفة أنه قال: (لا أرى بأسًا إذا زنى الرجل بالمرأة، فحملت منه أن يتزوجها مع حملها، ويستر عليها، والولد ولد له/ المغني لابن قدامة 6: 345.

الجزء: 6 - الصفحة: 303

باب ميراث الجد والأخوة (1)
إذا اجتمع الجد مع ولد الأب والأم، أو مع ولد الأب، قاسمهم الميراث، وهو قول عمر، وعلي رضي اللَّه عنهما، ومالك، والأوزاعي (2). (1) وميراث الجد مع الأخوة أمر مختلف فيه بين الصحابة، حتى أن الخليفة عمر بن الخطاب قال فيه وهو يخطب على المنبر: (. . . وثلاث أيها الناس وددت ان رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- لم يفارقنا حتى يعهد إلينا فيهن عهد انتهى إليه، الكلالة والجد، وأبواب من أبواب الربا) السنن الكبرى للإمام البيهقي 6: 246.
(2) يروى عن عمر بن الخطاب: أنه كان يرى رأي أبي بكر الصديق، إلا أن السرخسي يرى أن عمر رضي اللَّه عنه لم يستقر على شيء في الجد، ولما طعن عمر رضي اللَّه عنه وأيس من نفسه قال: اشهدوا أنه لا قول لي في الجد، ولا في الكلالة، وإني لم أستخلف أحدًا، وقال علي: من أراد أن يتقدم في جراثيم جهنم فليقض في الجد وكان الشعبي إذا أراد أحد أن يسأله عن شيء من الفرائض قال: هات إن لم يكن أحدًا لا حياه اللَّه ولا بياه -ويقصد بذلك الجد./ المبسوط للسرخسي 29: 180 - 181.

الجزء: 6 - الصفحة: 304

وذهب أبو بكر الصديق، وابن عباس رضي اللَّه عنهما، والثوري، وأبو حنيفة، وأحمد والمزني، وداود: إلى أن الجد يسقط ولد الأب، وولد الأب والأم (1). فإذا كان معه ولد الأب، فإنه يقاسمهم ما لم تنقصه المقاسمة من الثلث. فإن نقصته من الثلث، جعل له الثلث.
وروي عن علي كرم اللَّه وجهه: أنه كان يقاسمهم إلى الثلث في زمن عمر بالمدينة، فلما (حل) (2) بالعراق قاسمهم إلى السدس.
وروى الشعبي عن ابن عباس: أنه كتب إلى علي كرم اللَّه وجهه، في ستة أخوة، وجد فكتب إليه: اجعل الجد سابعهم، وامح كتابي. وروي عنه في سبعة أخوة، وجد، الجد ثامنهم.
وحكى عن عمران بن الحصين، والشعبي، المقاسمة إلى نصف السدس، ولا ينبغي أن يكون هذا حدًّا، وإنما يجعلون له (ما يصيبه) (3) بالمقاسمة أبدًا.
- فإن كان مع الجد، أخت، أو أخوات، قاسمهن ما لم تنقصه (1) أي أن الجد عند عدم الأب يقوم مقام الأب في الإرث والحجب، حتى يحجب الأخوة والأخوات من أي جانب، لأن الجد أقرب العصبات للمتوفى، إذ يمت إليه بجهة الأبوة، وهي مقدمة في الميراث على جهة الأخوة، ولعل سيدنا أبا بكر رضي اللَّه تعالى عنه نظر في هذا إلى إطلاق لفظ الأب على الجد في كثير من آيات القرآن الكريم وأحاديث الرسول -صلى اللَّه عليه وسلم-/ المبسوط للسرخسي 29: 180 - 181.
وقال الشيرازي: وهذا خطأ، لأن ولد الأب يدلي بالأب، فلم يسقطه الجد كأم الأب، ويخالف الأب، فإن الأخ يدلي به، ومن أدلى بعصبة لم يرث معه كابن الأخ مع الأخ، وأم الأب مع الأب، والجد والأخ يدليان بالأب، فلم يسقط أحدهما الآخر، كالأخوين من الأب وأم الأب مع الجد ولأن الأب يحجب الأم من الثلث إلى ثلث الباقي مع الزوجين، والجد لا يحجبها/ المهذب 2: 32 - 33.
(2) (حل): في أ، ب وفي جـ حصل.
(3) (ما يصيبه): في جـ وغير واضحة في أ، ب.

الجزء: 6 - الصفحة: 305

المقاسمة من الثلث. فإن (نقصته) (1) عن الثلث، (بأن) (2) كن خمس أخوات، فرض له الثلث والباقي لهن، وهو قول زيد (3).
وقال علي بن أبي طالب، وابن مسعود: (يفرص) (4) للأخت والأخوات، والباقي للجد فإن كان مع الجد والإِخوة ذو فرض، قاسم الجد (الإخوة) (5) ما لم تنقصه المقاسمة من ثلث الباقي، أو (6) سدس جميع المال. (فيفرض له حينئذٍ ثلث الباقي أو سدس جميع المال) (7) فإن اجتمع بنت، وجد، وأخت، فللبنت النصف، والباقي بين الجد والأخت، للذكر مثل حظ الأنثيين، على قول زيد (8).
وقال علي رضي اللَّه عنه: للبنت النصف، (وللجد السدس، والباقي للأخت) (9). (1) (نقصته): في جـ وفي أ، ب نقصه/ أي نقصته المقاسمة.
(2) (بأن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(3) لأن الجد يقاسم الواحد ولا خلاف أنهم لا يقاسمونه أبدًا، فكان التقدير بالاثنين أشبه بالأصول، فإن الحجب إذا اختلف فيه الواحد والجماعة، وجب التقدير فيه بالاثنين كحجب الأم من الثلث، وحجب البنات لبنات الابن، وحجب الأخوات للأب والأم للأخوات للأب، ولا يعاد ولد الأب والأم الجد بولد الأب في هذا الفصل، لأن المعاداة تحجب الجد، ولا سبيل إلى حجبه عن الثلث/ المهذب 2: 33.
(4) (يفرض): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
(5) (الأخوة): في أ، جـ وفي ب والأخوة.
(6) (أو): في ب، جـ وفي أو.
(7) (فيفرض له حينئذ. . . جميع المال): في ب، جـ وفي أساقطة.
(8) وهي من مربعات عبد اللَّه بن مسعود رضي اللَّه عنه فإنه قال: للبنت النصف والباقي بين الجد والأخت نصفان، وتصح من أربعة/ المهذب 2: 33.
(9) (وللجد السدس، والباقي للأخت): في أ، جـ وساقطة من ب.

الجزء: 6 - الصفحة: 306

(وقال ابن مسعود رضي اللَّه عنه) (1): للبنت النصف، والباقي بين الجد (والأخت) (2) نصفين من مربعات عبد اللَّه بن مسعود.
أخت، وأم، وجد، للأم الثلث، والباقي بين الجد، والأخت، للذكر مثل حظ الأنثيين على قول زيد (3).
وقال علي بن أبي طالب رضي اللَّه عنه: للأخت النصف، وللأم الثلث، وللجد السدس.
وقال عثمان بن عفان رضي اللَّه عنه: المال بينهم أثلاثًا، للأم الثلث، وللأخت الثلث، وللجد الثلث، وهذه مثلثة عثمان رضي اللَّه عنه (4).
وقال أبو بكر الصديق رضي اللَّه عنه ومن تابعه: للأم الثلث، والباقي للجد، وتسقط الأخت.
وقال عمر رضي اللَّه عنه: للأخت النصف، وللأم السدس، والباقي للجد.
وروي نحوه: عن ابن مسعود رضي اللَّه عنه. (1) (وقال ابن مسعود رضي اللَّه عنه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(2) (والأخت): في ب، جـ وفي أوالأخوة.
(3) وهذه المسألة تسمى الخرقاء، لكثرة اختلاف الصحابة فيها.
(4) وتسمى المسبعة، لأن فيها سبعة أقوال. (والمسدسة) لأن معنى الأقوال يرجع إلى ستة.
وسأل الحجاج الشعبي عنها فقال: اختلف فيها خمسة من أصحاب رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: ابن مسعود، وعلي، وعثمان، وزيد، وابن عباس/ المغني لابن قدامة =

الجزء: 6 - الصفحة: 307

وعنه رواية أخرى: (أن) (1) للأخت النصف، والباقي بين الجد، والأم نصفين، وهي من مربعات ابن مسعود رضي اللَّه عنه، وتسمى هذه المسألة (الخرقاء) (2) لكثرة الاختلاف فيها.
زوجة، وأم، وجد، للزوجة الربع، وللأم الثلث، والباقي للجد على قول زيد.
وعن عمر: روايتان: (إحداهما) (3): (أن) (4) للزوجة الربع، وللأم ثلث (ما بقي) (5) والباقي للجد.
(والثانية) (6): للزوجة الربع، وللأم سدس جميع المال والباقي للجد.
وعن ابن مسعود: ثلاث روايات، هاتان (الروايتان) (7)، والثالثة: أن (للزوجة) (8) الربع والباقي بين الأم، والجد، وهي من مربعاته. = 6: 315، والمحلى لابن حزم 9: 289، والرحبية 80، وابن عابدين 6: 787، ومغني المحتاج 3: 24.
(1) (ان): في ب، جـ وساقطة من أ.
(2) (الخرقاء): في ب وفي أ، جـ الخرصاء.
(3) (إحداهما): في ب وساقطة من أ، جـ.
(4) (أن): في ب، جـ وساقطة من أ.
(5) (ما بقي): في ب وفي أ، جـ ما يبقى.
(6) (والثانية): في ب، جـ وفي أوالثالثة.
(7) (الروايتان): في ب وفي أ، جـ روايتان.
(8) (للزوجة): في أ، جـ وفي ب للزوج.

الجزء: 6 - الصفحة: 308

وهكذا يروى عنه: في زوج، وأم وجد، للزوج النصف، والنصف الآخر بين الجد والأم نصفين، وهي من مربعاته أيضًا.
وعن عمر: للزوج النصف، وللأم ثلث ما يبقى، والباقي للجد.
وعندنا: للزوج النصف، وللأم الثلث، والباقي للجد وهو قول زيد. ولا يعال لأحد من الأخوة، والأخوات مع الجد إلا في الأكدرية (وهي) (1) زوج، (وأخت لأب وأم) (2)، (أو لأب، (وأم) (3)، وجد (4).
فقول أبي بكر رضي اللَّه عنه ومن تابعه: (تسقط) (5) الأخت والأخوات، فيكون للزوج النصف، وللأم الثلث، والباقي للجد.
وقول عمر وابن مسعود: للزوج النصف، وللأخت النصف، وللأم السدس، وللجد السدس (6).
وقال علي وزيد رضي اللَّه عنهما: للأخت النصف، وللزوج، وللأم الثلث، وللجد السدس وأما زيد، فإنه ضم نصيب الجد إلى نصيب الأخت، وقسم ذلك بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين. (1) (وهي): في ب، جـ وفي أوهي من.
(2) (وأخت لأب وأم): في أ، ب وفي جـ وأخت لأب وأم أو أخوات لأب وأم.
(3) (وأم): في ب وفي أ، جـ وأخ.
(4) (أو لأب، وأم، وجد): في أ، ب وساقطة من جـ.
(5) (تسقط): في أ، ب وفي جـ يسقط، وقد أخذ بهذا أبو حنيفة وأحمد رضي اللَّه عنهما كتابنا الميراث في الشريعة الإسلامية: 351.
(6) وأصلها من ستة، تعول إلى ثمانية/ الرحبية: 84.

الجزء: 6 - الصفحة: 309

وهو قول الشافعي رحمه اللَّه (1).
وأصل هذه المسألة من ستة وتعول إلى تسعة، وتصح من سبعة وعشرين، وسميت الأكدرية، لأنها كدرت على زيد أصله (2).
فإن خلف أخًا لأب وأم، وأخًا لأب، (وجدًا) (3) فإن الأخ من الأب والأم يعاد الجد بالأخ من الأب، فيكون للجد الثلث، ويأخذ الأخ للأب والأم الباقي، ولا يأخذ الأخ من الأب شيئًا.
وقال ابن مسعود: يقسم المال بين الجد والأخ، للأب والأم نصفين، (ولا يعتد) (4) بالأخ من الأب. (1) المسألة من ستة: للزوج النصف ثلاثة، وللأم الثلث إثنان، وللجد السدس واحد، وللأخت النصف ثلاثة، فتعول إلى تسعة.
ثم بعد ذلك يقتسم الجد والأخت نصيبهما وهما: الأربعة من التسعة أثلاثًا، فللجد إثنان، ولها الثلث، فتنكسر المسألة على مخرج الثلث، وعندئذ أضرب ثلاثة في تسعة تبلغ سبعة وعشرين، فيكون للزوج تسعة، وللأم ستة، وللجد ثمانية، وللأخت أربعة.
وإنما قسم الثلث بينهما، لأنه لا سبيل إلى تفصيلها على الجد كما في سائر صور الجد والأخوة، ففرض لها بالرحم، وقسم بينهما بالتعصيب رعاية للجانبين، / نهاية المحتاج للرملي، وحاشيتاه 6: 26 ومغني المحتاج 3: 23 - 24، والرحبية 3 - 84، والسراجية 152.
(2) لأنه لا يفرض للأخت مع الجد، ولا يعيل مسائل الجد، وهنا فرض وأعال.
وقيل: سميت الأكدرية، لأن عبد الملك بن مروان سأل عنها رجلًا اسمه الأكدر، فأفتى فيها على مذهب زيد، وأخطأ فيها، فنسبت إليه.
وقيل: سميت الأكدرية، نسبة إلى (أكدر) وهو اسم السائل عنها، أو المسؤول، أو الزوج، أو بلد الميتة.
(3) (وجدًا): في ب، وفي أ، جـ وجد.
(4) (ولا يعتد): في أ، ب وفي جـ فلا يعتد.

الجزء: 6 - الصفحة: 310

أخت لأب وأم، وأخ لأب، وجدّ (فالمقاسمة خير للجد، فيكون له سهمان من خمسة) (1).
وقال ابن مسعود: للأخت النصف، والباقي للجد، ويسقط الأخ للأب.
وقال علي: للأخت النصف والباقي بين الجد والأخ نصفين. (1) (فالمقاسمة خير للجد، فيكون له سهمان من خمسة): في أوساقطة من ب، جـ.

الجزء: 6 - الصفحة: 311

كتاب النكاح (1)
لا يصح النكاح إلا من جائز التصرف، فأما الصبي والمجنون، فلا (1) النكاح في اللغة: الضم والجمع، ومنه تناكحت الأشجار: إذا تمايلت وانضم بعضها إلى بعض.
وشرعًا: عقد يتضمن إباحة وطء بلفظ إنكاح، أو تزويج، أو ترجمته، والعرب تستعمله بمعنى العقد والوطء جميعًا، لكنهم إذا قالوا: نكح فلان فلانة، أو بنت فلان، أو أخته، أرادوا: تزوجها وعقد عليها، وإذا قالوا: نكح زوجته أو امرأته لم يريدوا إلا المجامعة.
قال الزمخشري: لم يرد النكاح في القرآن إلا بمعنى العقد، لأن كونه بمعنى الوطء من باب التصريح، ومن أراد به الكناية عنه، أتى بلفظ الملامسة، أو المماسة، وأورد عليه قوله: {الزَّانِي لَا يَنْكِحُ إِلَّا زَانِيَةً} فالمراد به الوطء/ مغني المحتاج 3: 123.
والأصل في مشروعية النكاح: الكتاب، والسنة، والإِجماع.
أما الكتاب: فقوله عز وجل: {فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ مَثْنَى وَثُلَاثَ وَرُبَاعَ} / (سورة النساء: 3) وقوله عز وجل: {وَأَنْكِحُوا الْأَيَامَى مِنْكُمْ وَالصَّالِحِينَ مِنْ عِبَادِكُمْ وَإِمَائِكُمْ}./ سورة النور: 32.=

الجزء: 6 - الصفحة: 312

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = وأما السنة: فقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (يا معشر الشباب، من استطاع منكم الباءة فليتزوج. فإنه أغض للبصر، وأحصن للفرج، ومن لم يستطع فعليه بالصوم فإنه له وجاء).
رواه علقمة عن عبد اللَّه بن مسعود رضي اللَّه عنه، ورواه أصحاب الكتب الستة، وأحمد في مسنده، وقد أخرج أحمد والبخاري ومسلم عن سعد بن أبي وقاص قال: (رد رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- على عثمان بن مظعون التبتل، ولو أذن له لاختصينا).
3 - وأخرج أحمد والبخاري ومسلم عن أنس: أن نفرًا من أصحاب النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال بعضهم: لا أتزوج، وقال بعضهم: أصلي ولا أنام، وقال بعضهم: أصوم ولا أفطر، فبلغ ذلك النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: ما بال أقوام قالوا كذا وكذا، لكني أصوم وأفطر، وأصلي وأنام، وأتزوج النساء، فمن رغب عن سنتي فليس مني.
4 - وفي مسند أحمد، وصحيح البخاري عن سعيد بن جبير قال: قال لي ابن عباس هل تزوجت، قلت: لا، قال: تزوج؟ فإن خير هذه الأمة أكثرها نساء.
5 - وفي سنن الترمذي، وابن ماجه عن قتادة عن الحسن، عن سمرة: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (نهى عن التبتل) وقرأ قتادة: {وَلَقَدْ أَرْسَلْنَا رُسُلًا مِنْ قَبْلِكَ وَجَعَلْنَا لَهُمْ أَزْوَاجًا وَذُرِّيَّةً}، قال الترمذي: إنه حسن غريب قال: وروى الأشعث بن عبد الملك هذا الحديث عن الحسن عن سعد بن هشام عن عائشة عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-. ويقال: كلا الحديثين صحيح./ الجامع الصحيح للترمذي 3: 284.
6 - وفي مسند الفردوس عن ابن عمر مرفوعًا: حجوا تستغنوا، وسافروا: تصحوا وتناكحوا تكثروا، فإني أباهي بكم الأمم.
7 - عن أبي أمامة: تزوجوا فإني مكاثر بكم الأمم، ولا تكونوا كرهبانية النصارى/ السنن الكبرى للبيهقي 7: 78.
8 - عن حرملة بن النعمان: امرأة ولود أحب إلى اللَّه من امرأة حسناء لا تلد، إني مكاثر بكم الأمم يوم القيامة. =

الجزء: 6 - الصفحة: 313

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = 9 - وعند ابن ماجه عن عائشة: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: النكاح من سنتي فمن لم يعمل بسنتي فليس مني، وتزوجوا فإني مكاثر بكم الأمم، ومن كان ذا طول فلينكح، ومن لم يجد فعليه بالصوم فإن الصوم له وجاء. وفي إسناده عيسى بن ميمون وهو ضعيف/ سنن ابن ماجه 1: 592.
10 - وفي مسلم عن عمرو بن العاص عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (الدنيا متاع، وخير متاعها المرأة الصالحة).
11 - وعند النسائي والطبراني بإسناد حسن عن أنس عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- حبب إلي من دنياكم النساء، والطيب، وجعلت قرة عيني في الصلاة./ السنن الكبرى 7: 78.
12 - وعند الترمذي والدارقطني والحاكم عن أبي هريرة مرفوعًا (ثلاثة حق على اللَّه إعانتهم، المجاهد في سبيل اللَّه، والناكح يريد أن يستعف، والمكاثر يريد الأداء).
13 - وعند أبي داود، والحاكم عن ابن عباس مرفوعًا بلفظ (ألا أخبركم بخير ما يكنز المرء؟ المرأة الصالحة إذا نظر إليها سرته، وإذا غاب عنها حفظته، وإذا أمرها أطاعته).
وأجمع المسلمون على أن النكاح مشروع/ المجموع 15: 281 - 284.
الأحكام: والناس في النكاح على ثلاثة أضرب: منهم من يخاف على نفسه الوقوع في المحظور، إن ترك النكاح. يجب عليه النكاح في قول عامة الفقهاء، لأنه يلزمه إعفاف نفسه وصونها عن الحرام، وطريقه النكاح.
الثاني: من يستحب له، وهو من له شهوة يأمن معها الوقوع في محظور، فهذا الاشتغال له به أولى من التخلي لنوافل العبادة. قال ابن مسعود: لو لم يبق من أجلي إلا عشرة أيام، وأعلم أني أموت في آخرها يومًا، ولي طول النكاح فيهن لتزوجت.
قال إبراهيم بن ميسرة، قال لي طاووس: لتنكحن أو لأقولن لك ما =

الجزء: 6 - الصفحة: 314

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = قال عمر لأبي الزوائد: ما يمنعك عن النكاح إلا عجز أو فجور.
قال أحمد: ليست العزبة من أمر الإسلام في شيء وقال: من دعاك إلى غير التزويج فقد دعاك إلى غير الإسلام، ولو تزوج بشر كان قد تم أمره.
وقال الشافعي: التخلي لعبادة اللَّه تعالى أفضل، لأن اللَّه تعالى مدح يحيى عليه السلام بقوله: {وَسَيِّدًا وَحَصُورًا} والحصور الذي لا يأتي النساء، فلو كان النكاح أفضل لما مدح بتركه. وقال تعالى: {زُيِّنَ لِلنَّاسِ حُبُّ الشَّهَوَاتِ مِنَ النِّسَاءِ وَالْبَنِينَ}. وهذا في معرض الذم.
ولو كان التخلي أفضل، لما تزوج النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- وبالغ في العدد، وفعل مثل ذلك أصحابه، ولا يشتغل النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- وأصحابه إلا بالأفضل، ولا تجتمع الصحابة على ترك الأفضل والاشتغال بالأدنى.
ومن العجب أن من يفضل التخلي لم يعمله، فقد تزوج الشافعي، وأنجب أولادًا مع أنه كان كثير المرض عليل الصحة رضي اللَّه عنه. فكيف اجتمعوا على النكاح في فعله، وخالفوه في فضله.
الثالث: من لا شهوة له، إما لأنه لم يخلق له شهوة كالعنين، أو كانت له شهوة فذهبت بكبر أو مرض ونحوه، ففيه وجهان:
أحدهما: يستحب له النكاح. والثاني: التخلي له أفضل، لأنه لا يحصل مصالح النكاح، ويمنع زوجته من التحصين بغيره ويضر بها بحبسها على نفسه، ويعرض نفسه لواجبات وحقوق لعله لا يتمكن من القيام بها، ويشتغل عن العلم والعبادة بما لا فائدة فيه/ المغني لابن قدامة 7: 4 - 7.
قالت عائشة رضي اللَّه عنها: كانت مناكح أهل الجاهلية على أربعة أقسام:
أحدها: مناكح الرايات، وهو أن المرأة كانت تنصب على بابها راية لتعرف أنها عاهرة، فيأتيها الناس.
والثاني: أن الرهط من القبيلة أو الناحية كانوا يجتمعون على وطء امرأة لا يخالطهم غيرهم، فإذا جاءت بولد ألحق بأشبههم.
والثالث: نكاح الاستخبار، وهو أن المرأة إذا أرادت أن يكون =

الجزء: 6 - الصفحة: 315

يصح منهما عقد النكاح (1).
والمحجور عليه لسفه لا يصح نكاحه بغير إذن الولي (2).
وقال أبو حنيفة: يصح نكاح الصبي المميز، والسفيه موقوفًا على إجازة الولي (3).
ويصح نكاح المحجوز عليه لسفه بإذن وليه (4) وهل يفتقر إلى تعين المرأة؟ فيه ثلاثة أوجه:
أظهرها: أنه يفتقر إلى تعيينها (5). = ولدها كريمًا بذلت نفسها لعدة من فحول القبائل، ليكون ولدها كأحدهم.
الرابع: النكاح الصحيح، وهو الذي قال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فيه ولدت من نكاح لا سفاحًا، وتزوج النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- خديجة بنت خويلد قبل النبوة من عمها ورقة ابن نوفل، وكان الذي خطبها له عمه أبو طالب وخطب فقال: الحمد للَّه الذي جعل لنا بلدًا حرامًا، وبيتًا محجوجًا، وجعلنا سدنته، وهذا محمد قد علمتم مكانه من العقل والنبل، وإن كان في المال قل، إلا أن المال ظل زائد، وعارية مسترجعة، وما أردتم من المال فعلي، وله في خديجة بنت خويلد رغبة، ولها فيه مثل ذلك فزوجها منه عمها واللَّه تعالى أعلم/ المجموع: 15: 285.
(1) لأنه عقد معاوض، فلم يصح من الصبي والمجنون كالبيع.
(2) لأنه عقد يستحق به المال، فلم يصح منه من غير إذن الولي/ المهذب للشيرازي 2: 34.
(3) أنظر الهداية للمرغيناني 2: 143.
(4) لأنه لا يأذن له إلا فيما يرى الحظ فيه، لأنه يصون به دينه، وعرضه ونفسه، فإنه ربما تعرض بترك التزويج للاثم بالزنا، والحد، وهتك العرض.
(5) لئلا يتزوج شريفة يكثر مهرها ونفقتها فيتضرر بذلك.

الجزء: 6 - الصفحة: 316

والثاني: أنه لا يفتقر إلى ذلك (1).
والثالث: أنه يفتقر إلى تعيين القبيلة دون المرأة.
فإن امتنع وليه من تزويجه، تزوج بنفسه في أحد الوجهين. فإن رآه الولي (يتبع) (2) النساء، لم يحتج إلى استئذانه في تزويجه.
فإن تزوج بغير إذن وليه ووطىء المرأة (3) ففي وجوب المهر عليه وجهان:
أحدهما: أنه يجب.
والثاني: لا يجب في الحال، وهل يجب عليه إذا فك الحجر عنه؟ (حكي) (4) فيه وجهان:
ولا يصح نكاح العبد بغير إذن مولاه (5).
وقال مالك: يصح (6)، وللمولى فسخه عليه. (1) لأنه أذن في النكاح، فجاز من غير تعيين كالأذن للعبد/ المغني لابن قدامة 7: 53.
(2) (يتبع): في أ، ب وفي جـ يتتبع.
(3) (المرأة): في جـ وفي أساقطة وفي ب امرأة.
(4) (حكي): في ب وساقطة من أ، جـ.
(5) لما روى ابن عمر رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: إذا نكح العبد بغير إذن سيده فنكاحه باطل. سنن ابن ماجه: 630.
أخرجه ابن ماجه، قال الترمذي: لا يصح إنما هو عن جابر، ورواية جابر عند أحمد وأبي داود، والترمذي وحسنه بلفظ: (أيما عبد تزوج بغير إذن سيده فهو عاهر) المجموع 15: 286 ولأنه بالنكاح تنقص قيمته ويستحق بالمهر والنفقة كسبه، وفي ذلك إضرار بالمولى فلم يجز من غير إذنه. وأنظر سنن ابن ماجه أيضًا 1: 63.
(6) لأنه يملك الطلاق فيملك النكاح.

الجزء: 6 - الصفحة: 317

وقال أبو حنيفة: يصح موقوفًا على إجازة المولى (1).
ومن قدر على المهر والنفقة، وتاقت نفسه إلى النكاح، وهو من أهل العقد، فالمستحب له أن يتزوج (2)، وإن اختل شرط من ذلك، لم يستحب له.
وقال أبو حنيفة: النكاح مستحب بكل حال وهو أفضل (عنده) (3) من صلاة النفل، وحكي (4) ذلك عن بعض أصحابنا.
وقال داود: النكاح واجب على من وجد الطول، وخاف العنت، (فيخير) (5) بين أن يتزوج حره (أو يشتري) (6) أمة، فإن عجز عنهما، تزوج أمة.
وإذا أراد أن يتزوج امرأة، فله أن ينظر إلى وجهها، وكفيها (7). (1) لقوله عليه السلام: (أيما عبد تزوج بغير إذن مولاه فهو عاهر) ولأن تنفيذ النكاح تعييبه، إذ النكاح عيب فيه بدون إذن مولاه/ الهداية 2: 156.
(2) لحديث عبد اللَّه: يا معشر الشباب. . . ولأنه أحصن لفرجه، وأسلم لدينه، ولا يجب ذلك لما روى إبراهيم بن ميسرة رضي اللَّه عنه عن عبيد بن سعد يبلغ به النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (من أحب فطرتي فليستن بسنتي، ومن سنتي النكاح). السنن الكبرى 7: 78.
وأصح طرقه روايتا عائشة وأنس في الرهط الذين جاءوا إلى البيت، ولأنه ابتغاء لذة تصبر النفس عنها، فلم يجب، كلبس الناعم، وأكل الطيب/ المهذب 2: 35.
(3) (وهو): في ب، جـ وفي أوهو عنده، فعنده ساقطة من ب، جـ.
(4) (عنده): في ب، جـ وساقطة من أ.
(5) (فيخير): في أ، ب وفي جـ فيتخير.
(6) (أو يشتري): في أ، ب وفي جـ يتسرى.
(7) قال ابن قدامة: لا نعلم بين أهل العلم خلافًا في إباحة النظر إلى المرأة لمن أراد =

الجزء: 6 - الصفحة: 318

وقال داود: يجوز أن ينظر إلى جميع بدنها (1)، سوى الفرج، وحكي عنه، أنه ينظر إلى (ما ينظر) (2) إليه في ابتياع الأمة، وروي ذلك عن مالك، وروي عنه نحو قولنا.
وروي المغربي عنه: أنه لا ينظر إلى شيء منها.
وعن الأوزاعي أنه قال: ينظر إلى مواضع (اللحم منها) (3) (4).
وحكي عن أبي حنيفة: أنه ينظر إلى وجهها وكفيها، وربع الساق.
وفي مملوك المرأة وجهان:
أحدهما: وهو المنصوص عليه، أنه محرم لها (5). = إنكاحها، وقد روى جابر قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (إذا خطب أحدكم المرأة، فإن استطاع أن ينظر إلى ما يدعوه إلى نكاحها فليفعل) قال: فخطبت امرأة فكنت أتخبأ لها، حتى رأيت منها ما دعاني إلى نكاحها، فتزوجتها. رواه أبو داود/ سنن أبي داود 1: 480.
ولأن النكاح عقد يقتضي التمليك، فكان للعاقد النظر إلى المعقود عليه كالنظر إلى الأمة المستباحة./ المغني لابن قدامة 7: 96.
ولما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه: أن رجلًا أراد أن يتزوج امرأة من نساء الأنصار، فقال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: أنظر إليها، فإن في أعين الأنصار شيئًا، ولا ينظر إلى ما سوى الوجه والكفين، لأنه عورة/ المهذب 2: 35/ السنن الكبرى للبيهقي 7: 84.
(1) لظاهر قوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (أنظر إليها).
(2) (ما ينظر): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(3) (اللحم منها): في ب، جـ وفي أالخمر منها.
(4) (وعن الأوزاعي أنه قال. . . اللحم منها): يأتي بعد قول أبي حنيفة في ب، جـ.
(5) هو محرم لها جواز النظر، والخلوة وهو المنصوص لقوله عز وجل: {أَوْ مَا مَلَكَتْ =

الجزء: 6 - الصفحة: 319

وفي الصبي المراهق مع الأجنبية وجهان:
(أحدهما) (1): أنه بمنزلة المحرم (2).
وفي جواز النظر إلى فرج الزوجة، والأمة وجهان (3). = أَيْمَانُهُنَّ}. فذكره مع ذوي المحارم في إباحة النظر. وروى أنس رضي اللَّه عنه قال: أعطى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- غلامًا، فأقبل النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- ومعه الغلام، فتقنعت بثوب إذا قنعت رأسها، لم يبلغ رجليها، وإذا غطت رجليها، لم يبلغ رأسها، فقال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (إنما ليس عليك بأس، إنما هو أبوك، وغلامك) / السنن الكبرى 7: 95.
والوجه الثاني: ليس بمحرم، لأن المحرم من يحرم على التأبيد، وهذا لا يحرم على التأبيد، فلم يكن محرمًا المهذب 2: 36.
(1) (أحدهما): في أ، جـ وساقطة من ب.
(2) أي يجوز له النظر إلى ما ينظر ذو محرم، وهو قول أبي عبد اللَّه الزبيري، لقوله عز وجل: {وَإِذَا بَلَغَ الْأَطْفَالُ مِنْكُمُ الْحُلُمَ فَلْيَسْتَأْذِنُوا} فدل على أنهم إذا لم يبلغوا الحلم لم يستأذنوا.
والوجه الثاني: هو كالبالغ في تحريم النظر لقوله تعالى: {أَوِ الطِّفْلِ الَّذِينَ لَمْ يَظْهَرُوا عَلَى عَوْرَاتِ النِّسَاءِ} سورة النور 31 فدل على أنه لا يجوز لمن ظهر على عورات النساء، ولأنه كالبالغ في الشهوة فكان كالبالغ في تحريم النظر/ المهذب 2: 36.
(3) قال ابن قدامة: ومباح لكل واحد من الزوجين النظر إلى جميع بدن صاحبه ولمسه حتى الفرج، لما روى بهز بن حكيم عن أبيه، عن جده، قال: (قلت يا رسول اللَّه عوراتنا ما نأتي منها وما نذر؟ فقال لي: احفظ عورتك إلا من زوجتك، أو ما ملكت يمينك) رواه الترمذي وقال: حديث حسن، ولأن الفرج يحل له الاستمتاع به، فجاز النظر إليه ولمسه كبقية البدن، ويكره النظر إلى الفرج، فإن عائشة رضي اللَّه عنها وعن أبيها قالت: (ما رأيت فرج رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، قط) رواه ابن ماجه 1: 619 وفي لفظ قالت: (ما رأيته من رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، ولا رآه مني). المغني لابن قدامة 7: 100 - 101.

الجزء: 6 - الصفحة: 320

أصحهما: (أنه يجوز) (1).
ولا يجوز للأجنبي أن ينظر إلى الأجنبية ولا للأجنبية أن تنظر إلى الأجنبي من غير حاجة، ذكره الشيخ الإمام أبو إسحاق مطلقًا (2).
وذكر الشيخ أبو نصر: إن خاف الافتتان، لم يجز النظر (3)، وإن (1) (أنه يجوز): في أ، جـ والمهذب وفي ب أنه لا يجوز/ لأنه يملك الاستمتاع به فجاز له النظر إليه كالفخذ.
والوجه الثاني: لا يجوز، لما روى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (النظر إلى الفرج يورث الطمس) / المهذب للشيرازي 2: 36، والطمس: العمى، قال اللَّه تعالى: {فَطَمَسْنَا أَعْيُنَهُمْ}، وأصله استئصال أثر الشيء، ومنه: {فَإِذَا النُّجُومُ طُمِسَتْ} وأراد أن الولد يخرج أعمى/ النظم المستعذب 2: 36.
(2) لقوله تعالى: {قُلْ لِلْمُؤْمِنِينَ يَغُضُّوا مِنْ أَبْصَارِهِمْ وَيَحْفَظُوا فُرُوجَهُمْ ذَلِكَ أَزْكَى لَهُمْ إِنَّ اللَّهَ خَبِيرٌ بِمَا يَصْنَعُونَ (30) وَقُلْ لِلْمُؤْمِنَاتِ يَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصَارِهِنَّ وَيَحْفَظْنَ فُرُوجَهُنَّ} سورة النور: 30 - 31.
وروت أم سلمة رضي اللَّه عنها قالت: كنت عند رسول اللَّه وعنده ميمونة، فأقبل ابن أم مكتوم، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: احتجبن عنه؟ فقالت يا رسول اللَّه أليس أعمى لا يبصرنا، ولا يعرفنا؟ فقال: أفعمياوان أنتما؟ أليس تبصرانه/ مختصر سنن أبي داود 6: 60.
وروى علي كرّم اللَّه وجهه أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: أردف الفضل، فاستقبلته جارية من خثعم، فلوى عنق الفضل، فقال أبوه العباس: لويت عنق ابن عمك، قال: رأيت شابًا وشابة فلم آمن الشيطان عليهما/ المهذب 2: 35.
وحديث علي كرّم اللَّه وجهه: أخرجه الترمذي وصححه، ورواه البخاري من حديث عبد اللَّه بن عباس: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أردف الفضل بن العباس يوم النحر خلفه، وفيه قصة المرأة الخثعمية التي سألت النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- عن أمها التي لم تحج/ المجموع 15: 292/ صحيح البخاري 1: 318 - 319.
وحديث أم سلمة: رواه أحمد، وأبو داود، والترمذي، وصححه النسائي، وابن حبان.
(3) يحرم النظر إلى عورة المرأة الأجنبية مطلقًا، وإلى وجهها وكفيها إن خاف فتنة. روضة الطالبين 7: 21.

الجزء: 6 - الصفحة: 321

لم يخف الافتتان، جاز النظر، وذلك فيما ليس بعورة (1). (1) وإن لم يخف الفتنة فوجهان: قال أكثر الأصحاب لا سيما المتقدمون: لا يحرم لقول اللَّه تعالى: {وَلَا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلَّا مَا ظَهَرَ مِنْهَا} النور 31، وهو مفسر بالوجه والكفين، لكن يكره. قاله الشيخ أبو حامد وغيره.
والثاني: يحرم، قاله الاصطخري وأبو علي الطبري، واختاره الشيخ أبو محمد، والإمام، ووجه الإمام باتفاق المسلمين على منع النساء من الخروج سافرات، وبأن النظر مظنة الفتنة وهو محرك للشهوة فاللائق بمحاسن الشرع، سد الباب فيه، والإعراض عن تفاصيل الأحوال كالخلوة بالأجنبية وصوتها ليس بعورة على الأصح، لكن يحرم الإصغاء إليه عند خوف الفتنة وإذا قرع بابها فينبغي أن لا تجيب بصوت رخيم، بل تغلظ صوتها، قال إبراهيم المروزي: طريقها أن تأخذ ظهر كفها بفيها وتجيب كذلك/ روضة الطالبين 7: 21.

الجزء: 6 - الصفحة: 322

باب (ما يصح به النكاح) (1)
لا يصح النكاح إلا (بولي) (2)، فإن عقدت المرأة النكاح، لم يصح بحال (3). (1) (ما يصح به النكاح): في أ، ب وغير واضحة في جـ.
(2) (بولي): في أ، جـ وفي ب بولي ذكر.
(3) لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه رفعه: (لا تنكح المرأة المرأة، ولا تنكح المرأة نفسها). رواه ابن ماجه، والدارقطني، والبيهقي ولفظه: (لا تزوج المرأة المرأة، ولا تزوج المرأة نفسها، فإن الزانية هي التي تزوج نفسها) سنن ابن ماجه 1: 606.
قال ابن كثير: الصحيح وقفه على أبي هريرة. وقال ابن حجر: رجاله ثقات.
وفي لفظ للدارقطني: كنا نقول: التي تزوج نفسها هي الزانية. قال ابن حجر: فتبين أن هذه الزيادة من قول أبي هريرة، وكذلك رواها البيهقي موقوفة في طريق، ورواها مرفوعة في أخرى/ المجموع: 15: 304.=

الجزء: 6 - الصفحة: 323

وقال أبو حنيفة: يجوز لها أن تتزوج بنفسها، وتوكل في نكاحها إذا كانت من أهل التصرف في مالها، ولا يتعرض عليها إلا أن تضع نفسها في غير كفؤ فيعترض عليها الولي (1).
وقال مالك: إن كانت ذات شرف، أو جمال، أو مال يرغب في مثلها، لم يصحح نكاحها إلا بولي، وإن كانت بخلاف ذلك، جاز أن يتولى نكاحها أجنبي برضاها ولا يتولاه بنفسها (2).
وقال داود: ان كانت بكرًا، لم يصح نكاحها بغير ولي، وإن كانت ثيبًا صح.
وقال أبو ثور، وأبو يوسف: يصح (أن تتزوج بإذن) (3) وليها، ولا يجوز بغير إذنه، غير أنه عند أبي يوسف (يقف على إجازة الولي) (4). = ولأنها غير مأمونة على البضع لنقصان عقلها، وسرعة انخداعها، فلم يجز تفويضه إليها كالمبذر في المال، ويخالف العبد، فإنه منع لحق المولى، فإنه ينفص قيمته بالنكاح، ويستحق كسبه في المهر والنفقة، فزال المنع بإذنه/ المهذب 2: 36.
(1) ووجه الجواز: أنها تصرفت في خالص حقها وهي من أهله لكونها عاقلة مميزة، ولهذا فإن كان لها التصرف في المال، ولها اختيار الأزواج، وإنما يطلب الولي بالتزويج كيلا تنسب إلى الوقاحة.
ثم في ظاهر الرواية: لا فرق بين الكفء، وغير الكفء ولكن للولي الاعتراض في غير الكفء/ الهداية للمرغيناني 2: 142.
(2) أنظر مواهب الجليل للحطاب 3: 430 وجواهر الإكليل 1: 278.
(3) (أن تتزوج بإذن): في ب، وغير واضحة في أوفي جـ يتزوج بدلًا من تتزوج.
(4) (يقف على إجازة الولي): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
والوارد عند الحنفية: وعن أبي يوسف رحمه اللَّه: أنه لا نعقد إلا بولي، وعند محمد ينعقد موقوفًا. . . إلا أن محمد رحمه اللَّه يقول: يرتفع الخلل بإجازة الولي/ الهداية 2: 142.

الجزء: 6 - الصفحة: 324

فإن تزوجت بنفسها، وترافعا إلى حاكم حنفي، نحكم بصحته نفذ.
وقال أبو سعيد الأصطخري: للشافعي (نقضه وليس بصحيح) (1).
(فإن) (2) وطئها قبل الحكم بصحته، فلا (حد عليه) (3).
وقال أبو بكر الصيرفي: إذا كان يعتقد (تحريمه) (4)، ، فعليه الحد (5)، وهو قول الزهري وأبي ثور (6).
فإن طلقها قبل الحكم بالصحة، لم يقع الطلاق.
وقال أبو إسحاق المروزي: يقع احتياطًا (7). (1) (نقضه وليس بصحيح): في ب، جـ وفي أنقضه وليس ساقطة، وبصحيح: الصحيح. لأنه مخالف لنص الخبر وهو: ما روت عائشة رضي اللَّه عنها: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل، فنكاحها باطل فنكاحها باطل، فإن اشتجروا فالسلطان ولي من لا ولي له، فإن أصابها فلها مهرها بما استحل من فرجها. رواه أحمد وأبو داود، وابن ماجه والترمذي/ المجموع 15: 304/ سنن ابن ماجه 1: 605.
(2) (فإن): في جـ والمهذب وفي أ، ب وأن.
(3) (حد عليه): في ب، جـ وفي أحد غير واضحة وعليه عن.
(4) (تحريمه): في ب وفي أ، جـ بحرمة.
(5) (الحد): في ب، جـ وفي أحد.
(6) كما لو وطىء امرأة في فراشه وهو يعلم أنها أجنبية، والمذهب الأول، لأنه وطء مختلف في إباحته، فلم يجب به الحد، كالوطىء في النكاح بغير شهود، ويخالف من وطىء امرأة في فراشه وهو يعلم أنها أجنبية، لأنه لا شبهة له في وطئها/ المهذب 2: 36.
(7) لأنه نكاح مختلف في حصته، فوقع فيه الطلاق كنكاح المرأة في عدة أختها، =

الجزء: 6 - الصفحة: 325

وكان الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه يقول: (أوقع) (1) طلاقه، لأنه تزوج مقلدًا لصاحب المذهب (فألزمته) (2) اعتقاده.
(فإن) (3) كانت المرأة في موضع ليس فيه حاكم، ولا لها ولي مناسب، فقد حكي فيه وجهان:
أحدهما: أنه يجوز أن (تزوِّج) (4) نفسها (5).
والثاني: أنها ترد أمرها إلى رجل يزوجها، وهذا لا يجيء على أصلنا (6).
وقد كان الشيخ الإمام ابن إسحاق رحمه اللَّه: يختار في مثل هذا أن تحكم فقيهًا من أهل الاجتهاد في ذلك، بناء على التحكيم في النكاح (7). = والمذهب الأول: لأنه طلاق في غير ملكه، فلن يصح كما لو طلق أجنبية/ المهذب 2: 36.
(1) (أوقع): في ب، جـ وفي أوقع.
(2) (فألزمته): في ب، جـ وفي أغير واضحة.
(3) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن. .
(4) (تزوج): في ب، جـ وفي أيتزوج.
(5) للضرورة.
(6) روى يونس بن عبد الأعلى، أن الشافعي رضي اللَّه عنه قال: إذا كان في الرفقة امرأة لا ولي لها، فولت أمرها رجلًا حتى يزوجها، جاز، وليس هذا قولًا في صحة النكاح بلا ولي، لأن أبا عاصم العبادي حكى هذا النص في طبقات الفقهاء، ثم ذكر أن من أصحابنا من أنكره، ومنهم من قبله، وقال: إنه تحكيم، والمحكم قام مقام الحاكم.
(7) وهذا الذي ذكره في التحكيم صحيح، بناء على الأظهر في جوازه في النكاح، =

الجزء: 6 - الصفحة: 326

فإن كانت المنكوحة أمة، فوليها مولاها، فإن كانت (المرأة غير رشيدة) (1)، وكان الولي أبًا، أو جدًا ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يملك تزويجها كما يملك تزويج (مولاتها) (2).
والثاني: أنه لا يملك (3).
(وإن) (4) كان للمرأة عبد صغير، فأذنت في تزويجه، ففيمن يزوجه؟ وجهان:
أحدهما: أنه يزوجه وليها.
والثاني: أنه يزوجه من أذنت له في تزويجه من الناس وليس بشيء.
وإن كان بالغًا فأذنت له في التزويج، (تزوج) (5) بنفسه (6).
(وذكر فيه وجه آخر: أنه لا يصح إلا بإذن وليها.
فأما أمة المأذون له في التجارة بعد الحجر عليه، هل يجوز له تزويجها بإذن مولاه؟ ). = ولكن شرط الحكم أن يكون صالحًا للقضاء، وهذا يعتبر في مثل هذه الحال. قال النووي رحمه اللَّه: فالذي نختاره: صحة النكاح إذا ولت أمرها عدلًا وإن لم يكن مجتهدًا وهو ظاهر نصه الذي نقله يونس وهو ثقة/ روضة الطالبين 7: 50.
(1) (المرأة غير رشيدة): في ب وفي ألامرأة رشيدة وفي جـ لامرأة غير رشيدة.
(2) (مولاتها): في ب، جـ وفي أمولاها./ لأنها تستفيد به المهر والنفقة، واسترقاق ولدها وهو قول أبي إسحاق.
(3) لأن فيه تغريرًا بمالها، لأنها ربما حبلت وتلفت.
(4) (وإن): في ب، جـ وفي أفان.
(5) (تزوج): في جـ وفي أ، ب يزوج.
(6) (بنفسه): في ب، جـ وفي أنفسه.

الجزء: 6 - الصفحة: 327

ذكر في الحاوي: فيه (وجهين) (1)، وهل يجوز للمولى وطئها قبل الحجر؟ فيه وجهان:
قال أبو إسحاق: يجوز.
وقال ابن أبي هريرة: لا يجوز.
وإن كانت المنكوحة حرة، فوليها (عصباتها) (2)، وأولاهم الأب، ثم الجد، ثم الأخ، ثم ابن الأخ، ثم العم، ثم ابن العم (3)، فإن لم يكن لها عصبته من جهة (النسب) (4) فالمولى المعتق، ثم عصبته، ثم مولى المولى، ثم عصبته (5)، فإن لم يكن فالسلطان (6).
وقال مالك: الأخ أولى من الجد.
والأخ من الأب والأم، أولى من الأخ من الأب في أصح القولين، وهو قول أبي حنيفة (7). (1) (وجهين): في ب، جـ وفي أوجهان.
(2) عصباتها: في ب، جـ وفي أعصباتها.
(3) لأن الولاية في النكاح تثبت لدفع العار عن النسب، والنسب إلى العصبات.
(4) (النسب): في ب وفي أ، جـ النساء.
(5) لأن الولاء كالنسب في التعصيب، فكان كالنسب في التزويج.
(6) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: فإن اشتجروا فالسلطان ولي من لا ولي له/ سبق تخريجه.
(7) ولا أحد من الأولياء، وهناك من هو أقرب منه، لأنه يستحق بالتعصيب، فقدم فيه الأقرب فالأقرب كالميراث. وإن استوى إثنان في الدرجة، وأحدهما يدلي بالأبوين والآخر بأحدهما، قال في الجديد: يقدم من يدلي بالأبوين، لأنه حق يستحق بالتعصيب فقدم من يدلي بالأبوين على من يدلي بأحدهما كالميراث/ المهذب 2: 37.

الجزء: 6 - الصفحة: 328

وقال في القديم: هما سواء، وهو قول مالك، وأبي ثور (1).
(وإن) (2) كان لها إبنا عم، أحدهما أخ من الأم، ففي تقديمه قولان (وكذا) (3) إن كان أحدهما ابنًا.
فإن تساوى (الوليان) (4) في الدرجة، والادلاء (5)، وتشاحا في التزويج، اقرع بينهما (6)، فإن خرجت (7) القرعة على أحدهما، قدم، فإن بدر الآخر وزوج، صح في أحد الوجهين:
(فإن) (8) كان (لها) (9) أولياء (10) في درجة: فقالت: زوجوني، فهل لأحدهم أن ينفرد بتزويجها؟ فيه وجهان:
أحدهما: لا يجوز.
والثاني: أنه يجوز، وهو الأظهر. (1) لأن الولاية بقرابة الأب، وهما في قرابة الأب سواء.
(2) (وإن) في ب، جـ وفي أوكذلك.
(3) (وكذا): في ب، جـ وفي أوكذلك.
(4) (الوليان): في ب، جـ وفي أالولدان.
(5) فالمستحب أن يقدم أسنهما، وأعلمهما، وأورعهما، لأن الأسن أخبر والأعلم أعرف بشروط العقد، والأورع أحرص على طلب الحفظ.
(6) لأنهما تساويا في الحق، فقدم بالقرعة، كما لو أراد أن يسافر بإحدى المرأتين.
(7) لأن خروج القرعة لأحدهما لا يبطل ولاية الآخر.
والوجه الثاني: لا يصح، لأنه يبطل فائدة القرعة/ المهذب 2: 37.
(8) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(9) (لها): في أ، جـ وساقطة من ب.
(10) (أولياء): في ب، جـ وفي أوليًا.

الجزء: 6 - الصفحة: 329

فإن قالت: رضيت أن (أتزوج) (1)، ولم (تعين) (2) واحدًا من أوليائها.
فالمنصوص: أنه يجوز للولي تزويجها.
فيه (وجه) (3) آخر: أنه لا يجوز.
- فإن قلنا: (بالأول) (4)، فقالت بعد ذلك (لأحد) (5) أوليائها: زوجني).
- هل يكون عزلًا للباقين؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يكون عزلًا.
والثاني: (أنه) (6) يكون عزلًا، وهذا ليس بشيء.
ولا ولاية للابن على أمه بالبنوة (7). (1) (أتزوج): في ب وفي أ، جـ أزوج.
(2) (تعين): في ب، جـ وفي أيعين.
(3) (وجه): في ب، جـ وفي أنظر.
(4) (بالأول): في ب، جـ وفي أبالأولى.
(5) (لأحد): في ب، جـ وفي ألأجل.
(6) (أنه): في ب وفي أ، جـ ساقطة.
(7) لأن الولاية ثبتت للأولياء لدفع العار عن النسب، ولا نسب بين الابن والأم. أما إذا كان الابن له التعصيب بأن كان ابن ابن عمها، جاز له أن يزوج، لأنهما يشتركان في النسب، فإن كان لها ابنا ابن عم، أحدهما ابنها، فعلى القولين في أخوين أحدهما من الأب والأم، والآخر من الأب/ المهذب 2: 37، وروضة الطالبين 7: 60 ومغني المحتاج 3: 151. =

الجزء: 6 - الصفحة: 330

وقال أبو حنيفة وأصحابه، وأحمد، ومالك: (تثبت الولاية للابن على أمه، فقدم مالك، وأبو يوسف الابن على الأب) (1).
وقال أحمد: الأب أولى (منه، وفي الجد عنه، روايتان) (2). = فإن قيل: يدل للصحة قوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: لما أراد أن يتزوج أم سلمة. قال لابنها عمر: قم فزوج رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-؟ : أجيب بأجوبة:
أحدها: أن نكاحه -صلى اللَّه عليه وسلم- لا يحتاج إلى ولي، وإنما قال له -صلى اللَّه عليه وسلم- ذلك استطابة لخاطره.
ثانيها: أن عمر بن أبي سلمة ولد في أرض الحبشة في السنة الثانية من الهجرة، وزواجه -صلى اللَّه عليه وسلم- بأم سلمة كان في السنة الرابعة، وقيل: كان سن عمر يوم توفي رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- تسع سنين. قاله ابن سعد وغيره، وكان حينئذ طفلًا فكيف يزوج؟
ثالثها: بتقدير صحة، أنه زوج وهو بالغ، فيكون ببنوة العم، فإنه كان من بني أعمامها ولم يكن لها ولي أقرب منه/ مغني المحتاج 3: 151.
(1) (تثبت الولاية للابن. . . على الأب): في ب، جـ وغير واضحة في أ، لأن الابن أولى من الأب في الميراث، وأقوى تعصيبًا، ولهذا يرث بولاء أبيه دون جده/ المغني لابن قدامة 7: 14.
(2) (منه)، وفي الجد عنه: (روايتان): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
والأب أولى من الابن: لأن الولد موهوب لأبيه، قال اللَّه تعالى: {وَوَهَبْنَا لَهُ يَحْيَى} سورة الأنبياء 90، وقال زكريا: {رَبِّ هَبْ لِي مِنْ لَدُنْكَ ذُرِّيَّةً طَيِّبَةً} سورة آل عمران 38، وقال: {فَهَبْ لِي مِنْ لَدُنْكَ وَلِيًّا} سورة مريم: 5، وقال إبراهيم: {الْحَمْدُ لِلَّهِ الَّذِي وَهَبَ لِي عَلَى الْكِبَرِ إِسْمَاعِيلَ وَإِسْحَاقَ} سورة إبراهيم: 39، وقال -صلى اللَّه عليه وسلم-: (أنت ومالك لأبيك) أخرجه ابن ماجه عن جابر بن عبد اللَّه رضي اللَّه عنه/ سنن ابن ماجه 1: 769 وإثبات ولاية الموهوب له على الهبة أولى من العكس، ولأب الأب أكمل نظرًا وأشد شفقة، فوجب تقديمه.
أما الجد: فله ثلاث روايات، روايتان: في حق الابن، والثالثة: أن الأخ يقدم على الجد، فالأولى: أن الجد أحق بالولاية من الابن وسائر الأولياء.
والرواية الثانية: أن الابن مقدم على الجد/ المغني لابن قدامة 7: 14.

الجزء: 6 - الصفحة: 331

(وقال أحمد وأبو حنيفة، ومحمد بن الحسن: فإن أعتقت امرأة أمة، وأرادت تزويجها، ولها أب وابن، فأبوها أولى بتزويج المعتقة، فإن ماتت المولاه فابنها أولى بتزويجها من الأب في أصح الوجهين.
وفي المحجور (عليه) (1) للسفه وجهان:
أحدهما: أنه لا ولاية له (2).
وحكي في السفيه غير المحجور عليه وجهان:
أحدهما: أنه لا ولاية.
والثاني: أن ولايته ثابتة، ذكره في الحاوي، وليس بصحيح.
ولا ولاية للفاسق على المنصوص (3).
وقيل: - إنه (إن) كان (المولى) أبًا، أو جدًا، فلا ولاية له.
- وإن كان غيرهما من العصبات، ثبتت له الولاية مع الفسق (4).
ومن أصحابنا من قال: فيه قولان (5). (1) (عليه): في جـ وساقطة من ب.
(2) لأنه ممنوع من عقد النكاح لنفسه، فلم يجز أن يكون وليًا لغيره.
والوجه الثاني: يجوز أن يكون وليًا، لأنه إنما حجر عليه في المال، خوفًا من إضاعته وقد أمن ذلك في تزويج ابنته فجاز له أن يعقد كالمحجور عليه للفلس/ المهذب 2: 37.
(3) لأنها ولاية، فلم تثبت مع الفسق، كولاية المال.
(4) (الفسق): في جـ وفي ب النفس/ لأنه يعقد بالإذن، فجاز أن يكون فاسقًا كالوكيل.
(5) القول الأول: لا يجوز، والقول الثاني: يجوز، لأنه حق يستحق بالتعصيب، فلم يمنع منه الفسق كالميراث، والتقدم في الصلاة على الميت.

الجزء: 6 - الصفحة: 332

ومنهم من قال: إن كان غير محجور عليه، ثبتت ولايته، وإن كان محجور عليه، لم تثبت ولايته.
وقال أبو حنيفة ومالك: فسقه لا يمنع ولايته.
وفي ولاية الأعمى وجهان:
أحدهما: أنه يجوز أن يكون وليًا (1).
وفي المحجور عليه (للفلس) (2) طريقان:
أحدهما: أنه كالمريض.
والثاني: فيه وجهان.
أحدهما: أنه كالسفيه.
الثاني: وهو الأصح، أنه يزوج (3).
ويجوز للمسلم أن يزوج أمته الكافرة في أصح الوجهين، وهو قول أبي إسحاق وأبي سعيد الأصطخري (4). (1) لأن شعيبًا عليه السلام كان أعمى وزوج ابنته من موسى-صلى اللَّه عليه وسلم-.
والوجه الثاني: لا يجوز، لأنه يحتاج إلى البصر في اختيار الزوج/ المهذب 2: 37.
(2) (للفلس): في ب وفي جـ لفلس.
(3) المحجور عليه بفلس أو مرض، يجوز له أن يزوج، لأنه يلي لكمال نظره، والحجر عليه لحق الغير لا لنقص فيه./ مغني المحتاج 3: 154 وأنظر روضة الطالبين 7: 63.
(4) وهو المنصوص، لأنها ولاية مستفادة بالملك، فلم يمنع منها اختلاف الدين، كالولاية في البيع والإجارة.
والوجه الثاني: لا يجوز وهو قول أبي القاسم الداركي، لأنه إذا لم يملك تزويج الكافرة بالنسب فلأن لا يملك بالملك أولى/ المهذب 2: 37.

الجزء: 6 - الصفحة: 333

فإن خرج الأقرب عن أن يكون من أهل الولاية (1)، بفسق، أو جنون، انتقلت الولاية إلى الأبعد (2)، فإن زال السبب وقد زوجها الأبعد قبل العلم بزواله، ففيه وجهان، بناء على القولين في الوكيل إذا باع ما وكل في بيعه، بعد العزل وقبل العلم به.
وفي ولاية الأخرس وجهان:
أصحهما: أنه يثبت.
فإن غاب الولي إلى مسافة تقصر فيها الصلاة، (زوجها) (3) السلطان (4)، دون الأبعد.
(وإن) (5) كان إلى مسافة لا تقصر فيها الصلاة، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يزوجها الحاكم حتى يستأذنه (6).
وقال أبو حنيفة: إذا كانت الغيبة منقطعة، انتقلت الولاية إلى (1) لأنه بطلت ولايته، فانتقلت الولاية إلى من بعده كما لو مات.
(2) الذي بطلت به الولاية، عادت الولاية لزوال السبب الذي أبطل الولاية.
(3) (زوجها): في جـ وفي ب يزوجها.
(4) إن كان مفقودًا لا يعرف مكانه، ولا موته وحياته، زوجها السلطان لتعذر نكاحها من جهته وإن انتهى الأمر إلى غاية يحكم القاضي فيها بموته وقسم ماله بين ورثته - انتقلت الولاية إلى الأبعد وإن عرف مكان الغائب: - فإن كان على مسافة القصر، زوجها السلطان ولا يزوجها الأبعد وقبل: يزوج الأبعد. وعن القاضي أبي حامد: إن كان من الملوك وكبار الناس، اشترط مراجعته، وإن كان من التجار وأوساط الناس، والصحيح الأول/ روضة الطالبين 7: 69.
(5) (وإن): في ب وفي جـ فإن.
(6) فيراجع، فيحضر أو يوكل، نص عليه في الإملاء.
والوجه الثاني: كالطويلة وهو ظاهر نصه في المختصر.

الجزء: 6 - الصفحة: 334

الأبعد (1)، وإن كانت غير منقطعة، لم تنتقل.
والمنقطعة (2): أن لا تقطع في السنة إلا مرة) (3).
وقال محمد بن الحسن: (المنقطعة) (4) من البصرة إلى الرقة، وغير المنقطعة من بغداد إلى الكوفة.
ومنهم من قال: المنقطعة، من بغداد إلى الري.
وقيل: (بقدر) (5) مائة وخمسين فرسخًا.
فإن كان الأقرب، يجن يومًا، ويفيق يومًا، انتقلت الولاية إلى الأبعد في حال جنونه.
وفيه وجه آخر: أنه ينتظر (إفاقته) (6).
وذكر في المبرسم وجهان:
أحدهما: أن ولايته تبطل. = والثالث: إن كان بحيث يتمكن المتبكر إليه من الرجوع إلى منزله قبل الليل، اشترطت مراجعته وإلا فلا/ روضة الطالبين 7: 69.
(1) لأن هذه الولاية نظرية، وليس من النظر التفويض إلى من لا ينتفع برأيه، ففوضنا إلى الأبعد، وهو مقدم على السلطان، كما إذا مات الأقرب/ الهداية 1: 145.
(2) المنقطعة: لا تصل إليها القوافل في السنة إلا مرة واحدة، وهو اختيار القدوري.
وقيل: أدنى مدة السفر، لأنه لا نهاية لأقصاه، وهو اختيار بعض المتأخرين/ الهداية 1: 145.
(3) من (وقال أبو حنيفة ومحمد بن الحسن: فإن أعتقت امرأة أمة. . . إلا مرة): من ب، جـ وساقطة من أ.
(4) (المنقطعة): في ب وساقطة من جـ.
(5) (بقدر) في جـ وفي أتقدر.
(6) (إفاقته): في جـ/ كالاغماء، والوجه الأول: أنه كالمطبق، ويزوجها الأبعد بطلان أهليته/ روضة الطالبين 7: 62.

الجزء: 6 - الصفحة: 335

فصل (1)
ويجوز للأب والجد، تزويج البكر بغير رضاها، صغيرة كانت أو كبيرة، وبه قال (مالك) (2) وهو أشهر الروايتين عنه في الجد.
وقال أبو حنيفة: لا يملك تزويج البكر البالغة العاقلة، بغير رضاها بحال، وبه قال الثوري (3). (1) (فصل): في ب، جـ والمهذب وباب في أ.
(2) لما روى ابن عباس رضي اللَّه عنه أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: الثيب أحق بنفسها من وليها والبكر يستأمرها أبوها في نفسها، / رواه أحمد ومسلم وأبي داود، والترمذي، والنسائي وابن ماجه.
فدل هذا الحديث: على أن الولي أحق بالبكر. وإن كانت بالغة: فالمستحب أن يستأذنها للخبر وأذنها صماتها لما روى ابن عباس رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (الأيم أحق بنفسها من وليها، والبكر تستأذن في نفسها وأذنها صماتها) ولأنها تستحي أن تأذن لأبيها بالنطق، فجعل صماتها إذنًا.
(3) (مالك): في ب، جـ وفي أمالك في الأب. =

الجزء: 6 - الصفحة: 336

وقال أحمد (1) في إحدى الروايتين (ومالك) (2): (لا تثبت) (3) للجد ولاية الإجبار.
ولا يجوز لغير الأب، والجد تزويج الصغيرة حتى تبلغ وتأذن (4).
وقال أبو حنيفة: يجوز لسائر العصبات تزويجها (5)، غير أنه لا يلزم العقد في حقها، فيثبت لها الخيار إذا بلغت (6).
وقال أبو يوسف: يلزمها عقدهم (7). = لأنها حرة مخاطبة، فلا يكون للغير عليها ولاية الإجبار، والولاية على الصغيرة لقصور عقلها وقد كمل بالبلوغ بدليل توجه الخطاب، فصار كالغلام، وكالتصرف في المال/ الهداية 1: 142.
(1) (أحمد): في ب، جـ وفي أمالك.
(2) (ومالك): في ب، جـ وفي أوأحمد.
(3) (لا تثبت): في أ، ب وفي جـ لا يثبت/ أنظر المغني لابن قدامة 7: 41.
(4) لما روى نافع أن عبد اللَّه بن عمر رضي اللَّه عنه تزوج بنت خاله عثمان بن مظعون، فذهبت أمها إلى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- وقالت: إن ابنتي تكره ذلك، فأمره رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أن يفارقها وقال: "لا تنكحوا اليتامى حتى تستأمروهن، فإن سكتن فهو إذنهن" فتزوجت بعد عبد اللَّه: المغيرة بن شعبة. ولأنه ناقص الشفقة، ولهذا لا يملك التصرف في مالها بنفسه، ولا يبيع مالها من نفسه، فلا يملك التصرف في بعضها بنفسها/ المهذب 2: 38 والسنن الكبرى للبيهقي 7: 121.
(5) لأن القرابة داعية إلى النظر كما في الأب والجد، وما فيه من القصور أظهرنا، في سلب ولاية الإلزام/ الهداية 1: 143.
(6) وهذا عند أبي حنيفة ومحمد، لأن قرابة الأخ ناقصة، والنقصان يشعر بقصور الشفقة فيتطرق الخلل إلى المقاصد.
(7) وقياسًا على الأب والجد./ الهداية 1: 144.

الجزء: 6 - الصفحة: 337

فإن بلغت، فأراد تزويجها، ففيه وجهان:
أصحهما: أنه يكفي فيه سكوتها (1).
وأما الثيب، فإنها إن ذهبت بكارتها بالوطىء (2)، لم يجز تزويجها إلا برضاها، صغيرة كانت، أو كبيرة.
وقال أبو حنيفة: (الثيب) (3) الصغيرة كالبكر الصغيرة (4).
ولا يصح إذن الصغيرة في النكاح حتى تبلغ (5).
وقال أحمد: إذا بلغت (تسع) (6) سنين، صح إذنها في النكاح وغيره.
وإن كانت (الثيب) (7) مجنونة، زوجها الأب، والجد خاصة، (1) لحديث نافع، والوجه الثاني: أن أذنها بالنطق، لأنه لما افتقر تزويجها إلي إذنها، افتقر إلى نطقها، بخلاف الأب والجد.
(2) فإن كانت بالغة عاقلة، لم يجز لأحد تزويجها إلا بإذنها، لما روت خنساء بنت خزام الأنصارية: أن أباها زوجها وهي ثيب، فكرهت ذلك، فذكرت لرسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فرد نكاحها. السنن الكبرى 7/ 119.
وأذنها بالنطق لحديث ابن عباس رضي اللَّه عنه أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (البكر تستأذن في نفسها وأذنها صماتها) السنن الكبرى 8/ 118، فدل على أن إذن الثيب بالنطق/ المهذب 2/ 38.
(3) (الثيب): في أ، ب وفي جـ البنت.
(4) أنظر الهداية 1/ 143.
(5) وتأذن، لأن إذنها معتبر في حال الكبر، فلا يجوز الافتيات عليها في حال الصغر.
(6) (تسع): في ب وفي أ، جـ بتسع.
(7) (الثيب): في أ، ب وفي جـ البنت.

الجزء: 6 - الصفحة: 338

صغيرة كانت أو كبيرة (1).
وحكى في الحاوي في الصغيرة المجنونة وجهين: وحكى فيه، إذا جنت بعد البلوغ وجهين:
أحدهما: أنه لا يملك الأب، والجد تزويجها، وليس بشيء، وإن لم يكن لها أب ولا جد، وقال أهل الخبرة بالطب (أنه) (2) ربما كان (لها) (3) في التزويج (شفاء) (4) زوجها الحاكم، إذا كانت بالغة. ولا يزوجها صغيرة.
وقال أبو حنيفة: إذا ذهبت بكارتها بالزنا، لم (تغير) (5) صفة (إذنها) (6).
فإن ذهبت بكارتها بغير الوطىء، لم (تغير) (7) صفة إذنها في أصح الوجهين (8). (1) لأنه لا يرجى لها حال تستأذن فيه.
(2) (أنه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) (لها): في ب، جـ وفي ألها نفعًا.
(4) (شفاء): في ب، جـ وساقطة من أ.
(5) لأن الناس عرفوها بكرًا، فيعيبونها بالنطق، فتمتنع عنه، فيكتفى بسكوتها، كيلا تتعطل عليها مصالحها، والزنا فقد ندب إلى ستره، حتى لو اشتهر حالها لا يكتفى بسكوتها/ الهداية 1: 143.
(6) (أذنها): في ب وجـ وغير واضحة في أ.
(7) (تغير): في ب، وفي أتعين، وفي جـ يتعين.
(8) الوجه الأول: كالموطوءة لعموم الخبر، والوجه الثاني: وهو المذهب: أنها تزوج تزويج الأبكار، لأن الثيب إنما اعتبر إذنها، لذهاب الحياء بالوطء، والحياء لا يذهب بغير الوطء/ المهذب 2: 38.

الجزء: 6 - الصفحة: 339

فإن ذكرت (المرأة) (1) لوليها أنها بكر، قبل قولها، وكذا (إن) (2) ذكرت أنها ثيب، قبل قولها وإن لم يعلم لها زوجًا، ولا يسأل عن الوطىء، كذا (ذكر) (3) في الحاوي.
(قال الشيخ الإمام أيده اللَّه) (4): وعندي أن هذا الاطلاق، فيه نظر، لأنها ربما كانت قد (ذهبت) (5) بكارتها بإصبع، فتدعي بسبب ذلك أنها ثيب، فله أن يسألها عن ذلك، فإن ذكرت أنها وطئت واتهمها، (حلفها) (6) (لأنها متهمة) (7) في قصد نفي ولاية (الإجبار) (8) عنها.
قال ابن الحداد: إذا قالت (البكر) (9) زوجني أي من فلان، وصدقها الزوج، وكذبها الأب ثبت النكاح. (1) (المرأة): في ب، جـ وساقطة من أ.
(2) (إن): في ب، جـ وفي أإذا.
(3) (ذكر): في أ، ب وفي جـ ذكره/ ولا أثر لزوال البكارة بلا وطء في القبل كسقطة، وحدة طمث، وطول تعنيس وهو الكبر، أو بأصبع ونحوه في الأصح، وعبر في الروضة بالصحيح، بل حكمها حكم الأبكار، لأنها لم تمارس الرجال، فهي على غباوتها وحيائها، والثاني: أنها كالثيب فيما ذكر، لزوال العذرة/ مغني المحتاج 3: 150، والروضة 7: 55.
(4) (قال الشيخ الإمام أيده اللَّه): في أوساقطة من ب، جـ.
(5) (ذهبت): في أ، ب وفي جـ أذهبت.
(6) (حلفها): في أ، ب وفي جـ أحلفها.
(7) (لأنها متهمة): في ب، جـ وفي ألاتهمامهم.
(8) (الإجبار): في ب، جـ وفي أالاختيار.
(9) (البكر): في ب، جـ وفي أبكرًا.

الجزء: 6 - الصفحة: 340

ومن أصحابنا: من حكى في قبول إقرارها، وجهين: وهذا خلاف نص الشافعي رحمه اللَّه في المطلقة ثلاثًا، إذا ادعت أنها قد تزوجت ووطئت فإنه يقبل، وتحل للزوج الأول.
وذكر ابن الحداد أيضًا: أن الأب إذا زوج البكر البالغة بغير إذنها، فلما بلغها النكاح ذكرت أن بينها وبين الزوج رضاعًا يوجب التحريم، كان القول: قولها مع يمينها، ولو كانت ثيبًا، أو كان قد استأذنها، لم يقبل، وكذا إذا مكنته من نفسها وخالفه أكثر أصحابنا وقالوا: لا يقبل قولها.
فإن طلبت الأمة من مولاها التزويج (1)، وكان لا يحل له وطئها (2)، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يلزمه (3).
وإن كانت مكاتبه، لم يملك السيد تزويجها بغير إذنها (4)، وإن طلبت من السيد تزويجها ففيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يجبر (5). (1) إن كانت المنكوحة أمة، فللمولى أن يزوجها بكرًا كانت، أو ثيبًا، صغيرة كانت، أو كبيرة، عاقلة كانت أو مجنونة، لأنه عقد يملكه عليها بحكم الملك، فكان إلى المولى كالإجارة.
(2) فإن كان يملك وطأها، لم يلزمه تزويجها، لأنه يبطل عليه حقه من الاستمتاع.
(3) لا يلزمه تزويجها، لأنه تنقص قيمتها بالنكاح.
والوجه الثاني: يلزمه، لأنه لا حق له في وطئها/ المهذب 2: 39.
(4) لأنه لا حق له في منفعتها.
(5) لا يجبر، لأنها ربما عادت إليه وهي ناقصة بالنكاح.
والثاني: يجبر، لأنها تستعين بالمهر والنفقة على الكتابة.

الجزء: 6 - الصفحة: 341

وإن كان الولي ممن يجوز له أن يتزوجها (1)، كابن العم، والمولى المعتق، لم يجز أن يزوجها من نفسه، فيكون موجبًا قابلًا (2).
وقال أبو حنيفة: يجوز ذلك (وكذلك الوكيل) (3) في التزويج.
وقال أحمد: يرد أمرها إلى غيره ليزوجها منه.
وحكى عن قتادة، وعبد اللَّه بن الحسن العنبري: أنه يزوجها منه ابن عم هو (أبعد) (4) منه.
وإن أراد الإمام أن يتزوج امرأة لا ولي لها غيره، ففيه وجهان:
أظهرهما: أن له ذلك.
والثاني: أنه يرد الأمر (فيه) (6) إلى الحاكم ليزوجها منه (7). (1) (يتزوجها): في جـ وفي أ، ب يزوجها.
(2) لأنه يملك الإيجاب بالإذن، فلم يجز أن يملك شطري العقد كالوكيل في البيع فإن أراد أن يتزوجها، فإن كان هناك من يشاركه في الولاية، زوجها منه، وإن لم يكن من يشاركه في الولاية، زوجها الحاكم منه/ المهذب 2: 39.
(3) (وكذلك الوكيل): في ب، جـ وفي أكذا/ لأن الوكيل في النكاح معبر وسفير والتمانع في الحقوق دون التعبير، ولا ترجع الحقوق إليه، بخلاف البيع، لأنه مباشر حتى رجعت الحقوق إليه، وإذا تولى طرفيه فقوله: يتضمن الشطرين فلا يحتاج إلى القبول/ الهداية 1: 147.
(4) (العبد): في ب، جـ وفي أبعبد.
(5) لأنه إذا فوض إلى غيره، كان غيره وكيلًا، والوكيل قائم مقامه، فكان إيجابه كإيجابه.
(6) (فيه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(7) لأن الحاكم يزوج بولاية الحكم، فيصير كما لو زوجها منه ولي. ويخالف الوكيل، لأنه يزوجها بوكالته، ولهذا يملك عزله إذا شاء، ولا يملك عزل الحاكم من غير سبب، وإذا مات انعزل الوكيل، ولا ينعزل الحاكم.

الجزء: 6 - الصفحة: 342

وإن كان لرجل ابن ابن، وبنت ابن، وهما صغيران، فزوج بنت ابنه بابن ابنة، ففيه وجهان:
أصحهما: أنه يجوز (1).
فعلى هذا يقول: زوجت بنت ابني بابن ابني، وهل يحتاج إلى القبول؟ فيه وجهان:
(أحدهما) (2): أنه يحتاج إليه، وهو قبول ابن الحداد (3).
والثاني: أنه يحتاج إليه، وهو قول القفال (4).
ولو زوج بنت أخيه، أو عمه برضاها بابنه، جاز (5).
ولو أراد الوكيل في البيع، أن يبيع (من ابنه) (6) فيه وجهان: (1) وهول قول أبي بكر ابن الحداد المصري، كما يجوز أن يلي شطري العقد في بيع ماله من ابنه. والوجه الثاني: لا يجوز وهو قول أبي العباس ابن القاص لما روت عائشة رضي اللَّه عنها: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: كل نكاح لم يحضره أربعة فهو سفاح، خاطب، وولي، وشاهدان بما معناه. السنن الكبرى 7: 125/ وأنظر المهذب 2: 39.
(2) (أحدهما): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(3) وهو أن يقول بعد الإيجاب، وقبلت نكاحها له، لأنه يتولى ذلك بولايتين، فقام فيه مقام الاثنين.
(4) لا يحتاج إلى لفظ القبول وهو قول أبي بكر القفال، لأنه قائم مقام اثنين، فقام لفظه مقام لفظين/ المهذب 2: 39.
(5) على المذهب، لأنه لم يوجد تولي الطرفين، فإن زوجها أحدهما بإبنه الطفل، لم يصح، لأنه نكاح لم يحضره أربعة، وليس له قوة الجدودة، وعليه قال البلقيني/ مغني المحتاج 3: 163.
(6) (من ابنه): في ب، جـ وفي أمزابنة وهذا تصحيف.

الجزء: 6 - الصفحة: 343

ومن أصحابنا: من حكى في النكاح وجهًا آخر كالبيع.
(قال) (1) ابن الحداد: إذا كان للمولى معتقه، وله ابنان، أحدهما منها، والآخر من غيرها زوجه ابنه منها.
وخالفه أكثر أصحابنا وقالوا: (زوجها) (2) الحاكم منه، ولا ينقل الولاية عنه إلى من دونه، كما لو غاب.
(ويصح) (3) التوكيل في النكاح، من الأب، والجد، وهل يلزم تعيين الزوج؟ فيه قولان:
أحدهما: أنه يلزم (4).
والثاني: (والثاني: أنه لا يلزم) (5).
وإن كان الولي لا يملك الإجبار، فهل يملك التوكيل في التزويج بغير إذنها فيه بعد استئذانها في التزويج؟ فيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة أنه لا يصح توكيله إلا بإذنها (6). (1) (قال): في ب، جـ وفي أقال.
(2) (زوجها): في ب وفي أ، جـ يزوجها.
(3) (ويصح): في ب، وفي أ، جـ يصح.
(4) يلزمه، لأن الولي إنما جعل إليه اختيار الزوج لكمال شفقته، ولا يوجد كمال الشفقة في الوكيل، فلم يجعل اختيار الزوج إليه.
(5) لا يلزمه، لأن من ملك التوكيل في عقد لم يلزمه تعيين من يعقد معه كالموكل في البيع/ المهذب 2: 39.
(6) لأن فعل وكيله كفعله، بخلاف تزويج خليفة القاضي له، لأن تصرفه بالولاية.

الجزء: 6 - الصفحة: 344

والثاني: وهو قول أبي إسحاق أنه يصح (1).
وإن وكل في تزويجها قبل أن يأذن له في تزويجها، فهل يصح التوكيل؟ حكى فيه وجهان:
أصحهما: أنه لا يصح (2).
وحكي عن أبي ثور (أنه) (3) قال: لا يجوز التوكيل في النكاح.
فإن قال في البيع (لوكيل) (4) المشتري: بعتك هذه السلعة، فقال الوكيل: قبلت ذلك لفلان، فهل يصح للموكل؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يصح، كما لو قال: زوجتك بنتي فقال: قبلت نكاحها لفلان.
والثاني: أنه يصح للموكل، بخلاف النكاح، وهو الصحيح (5).
ولا تعتبر الشهادة (في التوكيل) (6) في النكاح.
وحكي (في) (7) الطحاوي عن الحسن بن صالح بن حيي أنه (1) يجوز لانعقاده بأربعة/ مغني المحتاج 3: 163.
(2) لأنه يملك التزويج بنفسه حينئذ. والثاني: يصح، فعلى هذا: يستأذن الولي أو الوكيل للولي، ثم يزوج، ولا يجوز أن يستأذن لنفسه/ روضة الطالبين 7: 73.
(3) (إنه): في ب، جـ وفي أساقطة.
(4) (لوكيل): في ب، جـ وفي أوكيل.
(5) أنظر روضة الطالبين 7: 75.
(6) (في التوكيل): في أ، جـ وساقطة من ب.
(7) (في): في ب وساقطة من أ، جـ.

الجزء: 6 - الصفحة: 345

قال: لا يصح التوكيل في النكاح إلا بحضرة شاهدين (1).
(فإن) (2) جاء رجل، وادعى أن فلانًا، وكله في قبول نكاح امرأة، وأنه قبل نكاحها له، وضمن (عنه) (3) المهر لها، فأنكر الموكل ذلك، فالقول: قوله مع يمينه، ولا يجب على الحالف شيء (4)، (ولها على الوكيل نصف المهر، لاعترافه به، وبه قال أبو يوسف.
وقال أبو حنيفة: يجب لها جميع المهر.
(نقل الشيخ أبو النصر عن أبي حنيفة وأبي يوسف: أنه ينصف المهر (5).
وقال محمد: يجب جميع المهر فقط) (6). (1) لأنه يراد لحل الوطء، فافتقر إلى الشهادة في النكاح/ المغني لابن قدامة 7: 19، وقال ابن قدامة: أنه إذن من الولي في التزويج، فلم يفتقر إلى إذن المرأة ولا إلى اشهاد كإذن الحاكم، وقد بينا أن الولي ليس بوكيل للمرأة، وهذا التوكيل لا يملك به البضع، فلم يفتقر إلى إشهاد بخلاف النكاح، ويبطل ما ذكره الحسن بن صالح بالتسري/ المغني لابن قدامة 7: 20.
(2) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(3) (عنه): في أ، جـ وفي ب منه.
(4) ولا يقع النكاح للوكيل، بخلاف وكيل الشراء، لأن الغرض من النكاح أعيان الزوجين، فلا يقع بغير من عقد له/ المجموع 15: 337.
(5) لأنها تدعي وجوبه على الزوج، والوكيل ضامن به وهو مقر به/ المجموع 15: 337 وهو الصحيح عن أبي حنيفة وأبي يوسف.
(6) (نقل الشيخ أبو النصر. . . جميع المهر): ساقطة من أ، ب وموجودة في جـ. لأن الفرقة لم تقع في الباطن، بإنكاره، وهذا ليس بشيء، لأنه يملك الطلاق فإذا أنكر النكاح فقد أقر بتحريمها عليه، فصار بمنزلة إيقاعه للطلاق، ولو مات الزوج =

الجزء: 6 - الصفحة: 346

إذا غاب الرجل عن امرأته، فجاءها رجل، وذكر (لها) (1) أن زوجها طلقها، فأبانها دون الثلاث، وأنه وكله في قبول (إنكاحها) (2) بألف، فعقد عليها بألف، ضمنها لها، فقدم الغائب وانكر جميع ذلك، فالقول: قوله مع يمينه، والنكاح الأول بحاله، وهل يلزم الوكيل ضمان المهر؟
قال الساجي (3): قال مالك وزفر: عليه الضمان (4).
وعلى قول الشافعي وأبي حنيفة: (لا يلزمه) (5) ذلك.
وقد حكينا في الفرع قبله، أنه يجب على الوكيل نصف المهر.
وذكر الشيخ أبو حامد: أن الشافعي) (6) رحمه اللَّه، نص عليه في الإملاء. = قبل المصادقة على النكاح، لم ترث هذه الزوجة إلا أن يصدقها سائر ورثته على التوكيل، أو يقدم لها بينة على ذلك. المجموع/ 15: 337.
(1) (لها): في أ، جـ وساقطة من ب.
(2) (نكاحها): في أ، جـ وفي ب إنكاحها.
(3) الساجي: هو أبو يحيى زكريا بن يحيى الساجي البصري، أخذ عن الربيع والمزني، ومات بالبصرة سنة سبع وثلاثمائة، وله كتاب (اختلاف الفقهاء) وكتاب (علل الحديث)، طبقات الفقهاء للشيرازي: 104 وأنظر الطبقات الكبرى للسبكي 2: 262، وأنظر الفهرست لابن النديم: 213.
(4) لأن الوكيل مقر بوجويها عليه كما قلنا في التي قبلها/ المجموع 15: 337.
(5) (لا يلزمه): في ب، جـ وفي ألا يلزم/ لأن الضامن فرع على المضمون عنه، فإذا لم يلزم المضمون عنه شيء، لم يلزم الضامن./ المجموع 15: 337.
(6) (الشافعي): في أ، جـ وفي ب للشافعي.

الجزء: 6 - الصفحة: 347

إذا أحرم الولي، لم يكن له تزويج ابنته، وفيمن يزوجها؟ (فيه) (1) (وجهان) (2):
أحدهما: أنه يزوجها الحاكم (3).
والثاني: أنه يزوجها الأبعد.
فإن أحرم الوكيل، لم يزوج فإن تحلل، فهل يزوج بذلك التوكيل؟ فيه وجهان.
فإن أحرم الموكل، لم يزوج وكيله، فإن تحلل، فهل يزوج بذلك التوكيل؟ على (وجهين) (4). (1) (فيه): في جـ وساقطة من أ، ب.
(2) (وجهان): في أ، جـ وفي ب قولان.
(3) كما لو غاب الولي.
(4) (وجهين): في ب، جـ وفي أالوجهين.

الجزء: 6 - الصفحة: 348

(فصل) (1)
إذا اتفق الأولياء والمرأة على نكاح غير الكفؤ، لم يحرم وصح العقد (2). (1) (فصل): في ب، جـ والمهذب 2: 39 وساقطة من أ.
(2) لما روت فاطمة بنت قيس قالت: أتيت النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فأخبرته أن أبا الجهم ومعاوية فقال: أما أبو الجهم فأخاف عليك عصاه، وأما معاوية فشاب من شباب قريش لا شيء له، ولكني أدلك على من هو خير لك منهما، قلت: من يا رسول اللَّه؟ قال: أسامة، قلت. أسامة؟ قال: نعم أسامة، فتزوجت أبا زيد فبورك لأبي زيد في وبورك لي في أبي زيد، أخرجه أحمد ومسلم، وأصحاب السنن الأربعة بلفظ: أن زوجها طلقها ثلاثًا، فلم يجعل لها رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- سكنى ولا نفقة، قالت: وقال لي رسول اللَّه: إذا حللت فآذنيني، فأذنته، فخطبها معاوية، وأبو جهم وأسامة بن زيد، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: أما معاوية فرجل ترب لا مال له، وأما أبو الجهم فرجل ضراب للنساء، ولكن أسامة، فقالت بيدها هكذا أسامة؟ فقال لها رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: طاعة اللَّه وطاعة رسوله، قالت: تزوجته فاغتبطت/ نيل الأوطار للشوكاني 6: 116. =

الجزء: 6 - الصفحة: 349

وقال سفيان وأحمد: لا يصح (1).
فإن زوجت المرأة من غير كفؤ، بغير رضاها، أو برضاها من غير رضاء بقية (أوليائها) (2)، بطل العقد قولًا واحدًا في أحد الطريقين (3):
وفي الطريق الثاني: فيه قولان (4). = وقد اختلف في معاوية هذا، فقيل: هو ابن أبي سفيان بن حرب، وقيل: غيره، وفي صحيح مسلم التصريح بأنه هو. وقوله: فرجل ضراب. وفي رواية لا يضع عصاه عن عاتقه، وهو كناية عن كثرة ضربه للنساء. وقال أبو عبيد في قوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (أنفق على أهلك ولا ترفع عصاك عنهم) لم يرد العصا التي يضرب بها، ولا أمر أحدًا بذلك، وإنما أراد: يمنعها من الفساد، يقال للرجل: إذا كان رفيقًا حسن السياسة لين العصا. وقيل: السفر، كنى بالعصا عنه، قال الشاعر:
فألقت عصاها واستقر بها النوى
وقيل: كما أفاده ابن بطال، كنى به عن كثرة الجماع، وليس بشيء، قال الأزهري: معناه أنه شديد على أهله خشن الجانب في معاشرتهن، مستقص عليهن في باب الغيرة/ المجموع 15: 336.
وقال عبد الرحمن بن مهدي: أسامة من الموالي، فاطمة قرشية، ولأن المنع من نكاح غير الكفؤ لحقها، فإذا رضيا زال المانع/ المهذب 2: 39.
(1) لقول عمر بن الخطاب رضي اللَّه عنه: (لأمنعنَّ فروج ذوات الأحساب إلا من الأكفاء) السنن الكبرى 7: 133 وقد روي أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (لا تنكحوا النساء إلا من الأكفاء، ولا تزوجوهنَّ إلا من الأولياء) المغني لابن قدامة 7: 33.
(2) (أوليائها): في أ، ب وفي جـ الأولياء.
(3) قال في الأم: النكاح باطل، وقال في الإملاء: كان للباقين الرد، وهذا يدل على أنه صحيح. المهذب 2: 39.
(4) أحدهما: أنه باطل، لأنه عقد في حق غيره من غير إذن فبطل، كما لو باع مال غيره بغير إذنه.
والثاني: أنه صحيح ويثبت فيه الخيار، لأي النقص يوجب الخيار دون البطلان، كما لو اشترى شيئًا معيبًا./ المهذب 2: 39.

الجزء: 6 - الصفحة: 350

ومن أصحابنا من قال: إن كان الولي قد عقد مع العلم بعدم الكفاءة بطل العقد (1)، وإن لم يكن قد علم، صح وثبت الاعتراض عليه (2).
- فإن قلنا: (أنه) (3) يصح، فهل يجب على الولي فسخه في الحال؟ فيه وجهان حكاهما الشيخ أبو حامد.
والقاصي أبو الطيب: حكى قولين.
أحدهما: أنه يفسخ في الحال.
والثاني: أنه ينتظر بلوغها.
فإن استأذن البكر البالغة في تزويج غير الكفؤ، فأذنت، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يجوز كالثيب.
والثاني: لا يجوز.
وقال أبو حنيفة: إذا زوج المرأة أحد أوليائها من غير كفؤ برضاها، لزم النكاح.
والكفاءة في الدين (والصنعة) (4) والحرية، والنسب. (1) كما لو اشترى الوكيل سلعة وهو يعلم بعيبها.
(2) أي الخيار، كما لو اشترى الوكيل سلعة، ولم يعلم بعيبها، وحمل القولين على هذين الحالين.
وزاد الشيرازي رحمه اللَّه. ومنهم من قال: العقد باطل قولًا واحدًا، كما ذكرناه وتأول قوله في الإملاء. على أنه أراد بالرد، المنع من العقد/ المهذب للشيرازي 2: 40.
(3) (أنه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(4) (والصنعة): في ب، جـ وفي أوالعصبة.

الجزء: 6 - الصفحة: 351

ومن أصحابنا: من شرط اليسار (1).
ومن شرطها: الخلو من العيوب أيضًا (2).
ولم يعتبر محمد بن الحسن: الدين في الكفاءة (3) إلا أن يكون بحيث يسكر ويخرج، ويسخر منه الصبيان (4).
وحكي عن مالك أنه قال: الكفاءة في الدين لا غير (5). (1) فالفقير ليس بكفء للموسرة، لما روى سمرة قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- (الحسب المال والكرم التقوى)، ولأن نفقة الفقير دون نفقة الموسر، السنن الكبرى 7: 136.
ومنهم من قال: لا يعتبر، لأن المال يروح ويغدو، ولا يفتخر به ذوو المروءات ولهذا قال الشاعر:
غنينا زمانًا بالتصعلك والغنى ... وكلا سقاناه بكأسيهما الدهر
فما زادنا بغيًا على ذي قرابة ... غنانا ولا أزرى بأحسابنا الفقر
المهذب للشيرازي 2: 40.
(2) فمن به بعض العيوب كجنون، أو جذام، أو برص، ليس كفوءًا للسليمة عنها، لأن النفس تعاف صحبة من به بعض هذه العيوب، ويختل بها مقصود النكاح، ولو كان بها عيب أيضًا فلا كفاءة، اختلف العيبان كرتقاء ومجبوب، أو اتفقا كأبرص وبرصاء، وإن كان ما بها أكثر وأفحش، لأن الإِنسان يعاف من غيره ما لا يعافه من نفسه/ مغني المحتاج 3: 165.
(3) لأنه من أمور الآخرة، فلا تبتنى أحكام الدنيا عليه.
(4) لأنه مستخف به/ الهداية 1: 146.
(5) والدليل: قوله تعالى: {أَفَمَنْ كَانَ مُؤْمِنًا كَمَنْ كَانَ فَاسِقًا لَا يَسْتَوُونَ} ولأن الفاسق مرذول مردود الشهادة والرواية، غير مأمون على النفس والمال، مسلوب الولاية، ناقص عند اللَّه وعند خلقه، قليل الحظ في الدنيا والآخرة، فلا يجوز أن يكون كفوءًا لعفيفة ولا مساويًا لها، لكن يكون كفوءًا لمثله/ المغني لابن قدامة 7: 36.

الجزء: 6 - الصفحة: 352

ولم يعتبر أبو حنيفة في الكفاءة: الخلو من العيوب.
وقال ابن أبي ليلى: الكفاءة في الدين، والنسب، والمال، (والمكسب) (1) (وهو إحدى الروايتين عن أبي حنيفة) (2).
وعن أحمد رواية: نحو قولنا الصفة والدين.
وعنه رواية أخرى: أنه يعتبر الدين، والصنعة
فأما النسب، (فالعجمي) (3) لا يكون كفؤ ًا للعربية (4)، وغير القرشي، لا يكون كفؤًا للقرشية (5)، وفي قريش بعضها مع بعض وجهان:
أظهرهما: (أنها) (6) تختلف، فغير الهاشمي، والمطلبي، لا يكون كفؤًا للهاشمية والمطلبية (7)، وذكر في موالي قريش، هل يكونون أكفاء لهم؟ وجهان: (1) (والمكسب): في أوساقطة من ب، جـ أي الضائع.
(2) وهو إحدى الروايتين عن أبي حنيفة: في ب، جـ وفي أرواية عن أبي حنيفة.
(3) (فالعجمي): في أ، جـ وفي ب والعجمي.
(4) لما روى عن سلمان رضي اللَّه عنه أنه قال: لا نؤمكم في صلاتكم، ولا ننكح نساءكم. / المهذب 2: 40.
(5) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: قدموا قريشًا ولا تتقدموها.
(6) (إنها): في ب، جـ وفي أللنهار.
(7) لما روى واثلة بن الأسقع أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: إن اللَّه اصطفى كنانة من بني إسماعيل واصطفى من كنانة قريشًا، واصطفى من قريش بني هاشم، واصطفاني من بني هاشم/ أخرجه مسلم عن واثلة بن الأسقع/ صحيح مسلم 15: 36، لكن في الاحتجاج به لذلك نظر، وقد ضم إليه بعضهم حديث (قدموا قريشًا ولا تقدموها). المجموع 15: 340/ والسنن الكبرى للبيهقي 7: 134. =

الجزء: 6 - الصفحة: 353

والعبد لا يكون كفؤًا (1) للحرة، ومن عتق نصفها، لا يكون (العبد) (2) كفوًا لها في أصح الوجهين (3).
والمولى، إذا مسه رق ثم عتق، لا يكون كفؤًا لحرة الأصل، وإن لم يكن قد مسه رق، بأن كان له ابن عتيق، فهل يكون كفؤ الحرة الأصل؟ فيه وجهان (4):
ومن أصحابنا من حكى في اليسار: أنهم إن كانوا من أهل = ولأن العرب فضلت على الأمم برسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، وقريش أخص به من سائر العرب، وبنو هاشم أخص به من قريش، وكذلك قال عثمان، وجبير بن مطعم أن إخواننا من بني هاشم لا ننكر فضلهم علينا، لمكانك الذي وضعك اللَّه به منهم المغني 7: 36.
(1) لقوله تعالى: {ضَرَبَ اللَّهُ مَثَلًا عَبْدًا مَمْلُوكًا لَا يَقْدِرُ عَلَى شَيْءٍ وَمَنْ رَزَقْنَاهُ مِنَّا رِزْقًا حَسَنًا فَهُوَ يُنْفِقُ مِنْهُ سِرًّا وَجَهْرًا هَلْ يَسْتَوُونَ} سورة النحل: 75، ولأن الحرة يلحقها العار بكونها تحت عبد/ المهذب 2: 40.
(2) (العبد): في ب، جـ وفي أللعبد.
(3) قال النووي والخطيب الشربيني: فالرقيق كلًا أو بعضًا أو مكاتبًا، ليس كفؤًا للحرة ولو عتيقة، لأنها تعير به، وتتضرر بسبب النفقة، ولهذا خيرت بريرة لما عتقت تحت زوجها، وكان عبدًا وليس الرقيق كفوء المبعضة/ مغني المحتاج 3: 165.
(4) والعتيق كفء لعتيقة، وليس كفؤًا لحرة أصلية، لنقصه عنها، وليس من مس الرق أحدًا آبائه أو أبًا، أقرب، كفؤًا لخلافه. والرق في الأمهات لا يؤثر.
قال السبكي: وما جزم به المصنف من كون العتيق ليس كفؤًا لحرة أصلية لا يساعده عليه عرف، ولا دليل، فيبقى التوقف فيه، وقد رأينا كثيرًا من ذلك في هذا الزمان أن يكون من مسه الرق، أو مس أحد آبائه أميرًا كبيرًا، أو ملكًا كبيرًا، والمرأة دونه بكثير بحيث تفتخر به وهي حرة الأصل/ مغني المحتاج 3: 165.

الجزء: 6 - الصفحة: 354

الأمصار الذين يتفاخرون بالأموال، اعتبر في الكفاءة (1)، وإن كانوا من (أهل) (2) البوادي، وأهل القرى، ففيه وجهان:
وذكر في السنن إذا اختلفا في (طرفيه) (3) كالشيخ مع الصبية وجهان:
أصحهما: أنه غير معتبر.
واختلف أصحاب أبي حنيفة: في الصنعة (4).
فمنهم من قال: إنما قال أبو حنيفة لا يعتبر ذلك على عادة العرب، فإنهم كانوا يتولون هذه الصنائع بأنفسهم (5)، فأما الآن (فيعتبر) (6).
ومنهم من قال: لا تعتبر الصنعة بحال.
(فإن طلبت المرأة التزويج من كفؤ بدون مهر مثلها، لزم الولي إجابتها، وبه قال مالك، وأبو يوسف، ومحمد. (1) قال الصيمري: واعتبر قوم البلدان فقالوا: ساكنوا مكة والمدينة والبصرة والكوفة ليسوا بأكفاء لمن يسكن الجبال، وهذا ليس بشيء/ روضة الطالبين 7: 83.
(2) (أهل): في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) (طرفيه): في أ، جـ وفي ب طريقة.
(4) (الصنعة): وهي الحرفة: أي صناعة يرتزق منها، سميت بذلك، لأنه ينحرف إليها/ مغني المحتاج 3: 166.
(5) لأنه يمكن التحول عن الحرفة الخسيسة إلى الحرفة النفسية.
(6) (فيعتبر): في أ، جـ وفي ب فتعتبر، فإذا فحشت كالحجام، والحائك، والدباغ فإنها تعتبر، لأن الناس يتفاخرون بشرف الحرف ويعيرون بدناءتها/ الهداية 1: 146.

الجزء: 6 - الصفحة: 355

وقال أبو حنيفة: لا يلزمه ذلك) (1).
وإن زوج الأب، أو الجد الصغيرة بدون مهر مثلها، بلغ به (مهر) (2) (المثل) (3) وكذا (لو زوج) (4) ابنه الصغير بأكثر من مهر المثل، رد إلى مهر المثل.
وقال أبو حنيفة، وأحمد، ومالك: يلزم ما سماه (5).
ذكر القاضي حسين رحمه اللَّه: أنه لو أذن الولي في تزويجها (1) (فإن طلبت. . . لا يلزمه ذلك): مكررة في أمرتين مع اختلاف في النقل.
والنقل الثاني: لزم الولي إجابتها. . . لا يلزمه ذلك مكررة وراء. وإن زوج الأب أو الجد.
(2) (مهر): في أ، جـ وفي ب المهر.
(3) (المثل): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأنه عقد معاوضة، فلم يجز أن ينقص فيه عن قيمة المعوض كالبيع، ولأنه تفريط في مالها، وليس له ذلك/ المغني لابن قدامة 7: 48.
(4) (لو زوج): في ب، جـ وفي أإن زوج.
(5) لأن عمر بن الخطاب رضي اللَّه عنه خطب الناس فقال: ألا لا تغالوا في صداق النساء فما أصدق رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أحدًا من نسائه، ولا أحدًا من بناته أكثر من اثنتي عشر أوقية، وكان ذلك بمحضر من الصحابة، ولم ينكروه، فكان اتفاقًا مهم على أن له أن يزوج بذلك، وإن كان دون صداق المثل، وزوج سعيد بن المسيب ابنته بدرهمين، وهو من سادات قريش شرفًا وعلمًا ودينًا ومن المعلوم أنه لم يكن مهر مثلها، ولأنه ليس المقصود من النكاح العوض، وإنما المقصود السكن والازدواج، ووضع المرأة عند من يكفيها في منصب، ويصونها ويحسن عشرتها، والظاهر من الأب تمام شفقته، وبلوغ نظره، أنه لا ينقصها من صداقها إلا لتحصيل المعاني المقصودة بالنكاح، فلا ينبغي أن يمنع من تحصيل المقصود بتفويت غيره/ المغني لابن قدامة 7: 49.

الجزء: 6 - الصفحة: 356

بألف، فزوجها الوكيل بخمسمائة (فقضية) (1) مذهب الشافعي رحمه اللَّه: أنه يصح.
وفيه وجه آخر: أنه يبطل وليس بشيء.
إذا كان الأقرب من أهل الولاية، فزوجها الأبعد، لم يصح.
وقال مالك: يصح إلا في الأب في حق البكر، (والوصي) (2)، فإنه لا يجوز (للأبعد) (3) (والتزويج) (4) فإن زوجها الأبعد من غير كفؤ، كان للأقرب الاعتراض عنده، وإن أذنت لأجنبي في تزويجها من كفؤ، ففيه روايتان.
فإن زوج المرأة وليان بإذنها، من رجلين (5)، وعلم السابق منهما فالثاني باطل، وهو قول أبي حنيفة، وأحمد (6). (1) (فقضية): في ب، جـ وفي أفعصية، وهذا تصحيف.
(2) (والوصي): في أ، جـ وفي ب والموصي.
(3) (للأبعد): في ب، جـ وفي أالأبعد.
(4) (التزويج): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(5) فإن كان العقدان في وقت واحد، أو لم يعلم متى عقدا، أو علم أن أحدهما قبل الآخر، ولكن لم يعلم عين السابق منهما بطل العقد، لأنه لا مزية لأحدهما على الآخر وإن علم السابق ثم نسي وقف الأمر، لأنه قد يتذكر/ المهذب للشيرازي 2: 40.
(6) أي إن علم السابق وتعين، فالنكاح هو الأول، والثاني: باطل لما روى سمرة رضي اللَّه عنه قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: أيما امرأة زوجها وليان فهو للأول منهما/ أخرجه أبو داود، والترمذي والنسائي، مختصر سنن أبي داود 3: 35 وأنظر/ المغني لابن قدامة 7: 59 وقال: لأن الثاني تزوج امرأة في عصمة زوج، فكان باطلًا، كما لو علم أن لها زوجًا.

الجزء: 6 - الصفحة: 357

وقال مالك: إن دخل بها الثاني مع الجهل بحال الأول، بطل الأول، وصح الثاني، ويروي ذلك عن عطاء، والزهري، ويروى عن عمر رضي اللَّه عنه (1).
وإن (لم) (2) يعلم (عين) (3) السابق منهما، بطلا.
وقيل: إنه يفتقر إلى حكم (بإبطالهما) (4).
فعلى الأول: هل يكون باطلًا، ظاهرًا وباطنًا؟ فيه وجهان:
فإن ادعى كل واحد منهما السبق، وأن المرأة تعلم ذلك (5)، فاعترفت لهما.
فقد ذكر الشيخ أبو حامد: أنه يبطل النكاحات جميعًا.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وهذا فاسد.
وينبغي أن تكون الدعوى باقية، لأنه جواب فاسد.
وإن أقرت لأحدهما بالسبق (6)، فهل تحلف (للآخر) (7)؟ فيه (1) لقول عمر: إذا أنكح الوليان، فالأول أحق ما لم يدخل بها الثاني، ولأن الثاني اتصل بعقده القبض فكان أحق/ المغني لابن قدامة 7: 59.
(2) (لم): في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) (عين): في أ، جـ وساقطة من ب.
(4) (بابطالهما): في أ، جـ وفي ب بإبطالها.
(5) فإن أنكرت العلم، فالقول قولها مع يمينها، لأن الأصل عدم العلم، المهذب 2: 40.
(6) سلمت عليه.
(7) (للآخر): في ب، جـ وفي أالآخر.

الجزء: 6 - الصفحة: 358

قولان (1)، بناء عليه، إذا قال: هذه الدار لزيد، لا بل لعمرو، فهل يقوم للثاني؟ فيه قولان.
فإن (اعترفت) (2) للثاني، (لم تنزع) (3) من الأول، فإن مات الأول، سلمت إلى الثاني، وتعتد عن الأول، وتحرم عليه حتى (تنقضي) (4) العدة.
فإن نكلت عن اليمين، ردت اليمين على الثاني، (فإن) (5) حلف، بنى على القولين (6) في اليمين المردودة، فإن قلنا: إنها تجرى مجرى البينة، انتزعت من الأول وسلمت إلى الثاني (7).
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وهذا (يضعف) (8) هذا القول جدًا، لأنا نجعل ذلك كالبينة في حق المتداعيين، لا في حق غيرهما. (1) أحدهما: لا تحلف، لأن اليمين تعرض على المنكر حتى يقر، ولو أقرت للثاني بعدما أقرت للأول، لم يقبل فلم يكن في تحليفها له فائدة.
والثاني: تحلف، لأنها ربما نكلت وأقرت للثاني، فيلزمها المهر/ المهذب 2: 40.
(2) (اعترفت): في أ، ب وفي جـ اعترف.
(3) (لم تنزع): في ب وفي أانتزع، وفي جـ لم ينزع.
(4) (تنقضي): في ب وفي أ، جـ تقضي.
(5) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(6) وإن لم يحلف، استقر النكاح الأول.
(7) لأن البينة تقدم على الإقرار.
(8) (يضعف): في ب، جـ وفي ألضعف.

الجزء: 6 - الصفحة: 359

(وإن) (1) قلنا: إنها تجري مجرى الإقرار، فقد حصل مع الأول إقرار، ومع الثاني ما يجري مجرى الإقرار (2).
(فحكي) (3) عن أبي إسحاق أنه قال: يستويان، فيكون كإقرارين لهما، وقعًا في (حالة) (4) واحدة.
وقال غيره: نكاح الأول بحاله، ويجب للثاني مهر المثل.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: ويجيء على (هذا) (5) القول الذي يقول: إنه يجري مجرى البينة، إنها (تنتزع) (6) من الأول، إن (قلنا تعرض) (7) اليمين عليها وإن قلنا: لا يغرم المهر. (1) (وإن): في جـ وفي أ، ب فإن.
(2) قال أبو إسحاق الشيرازي: وإن قلنا: أنه بمنزلة الإقرار وهو الصحيح ففيه وجهان:
أحدهما: يحكم ببطلان النكاحين، لأن مع الأول إقرار، ومع الثاني ما يقوم مقام الإقرار، فصار كما لو أقرت لهما في وقت واحد.
والثاني: أن النكاح للأول، لأنه سبق الإقرار له، فلم يبطل بإقرار بعده، ويجب عليها المهر الثاني، كما لو أقرت للأول، ثم أقرت للثاني/ المهذب 2: 41.
(3) (فحكي): في أ، جـ وفي ب يحكي، لأن الشاشي ينقل عن الشيرازي واللَّه أعلم.
(4) (حالة): في أ، جـ وفي ب حال.
(5) (هذا): في ب وساقطة من أ، جـ.
(6) (تنتزع): في جـ وفي أ، ب تبرع.
(7) (قلنا تعرض): في ب، جـ وفي أساقطة.

الجزء: 6 - الصفحة: 360

وأما على قول أبي إسحاق، فلا (غرض) (1) في إفساد النكاحين.
ومن أصحابنا: من حكى أن الزوج الثاني، إذا طلب يمين الأول، لم يحلف في أصح القولين.
إذا قال: (إن) (2) فلانة زوجتي، فصدقته، ثبت النكاح باتفاقهما.
وحكي عن مالك أنه قال: لا يثبت النكاح حتى يرى داخلًا (و) (3) خارجًا من عندها إلا أن يكونا في سفر.
ويجوز لولي الصبي، أن يزوجه إذا رأى ذلك حظاله (4)، وهل يجوز أن يزوجه أكثر من واحدة؟ فيه وجهان (5):
فأما من كان يجن يومًا، ويفيق يومًا، انتظر زمان إفاقته في تزويجه (6). (1) (غرض): في ب وفي أ، جـ عرض.
(2) (إن): في جـ وساقطة من أ، ب.
(3) (و): حرف الواو ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(4) لما روي أن عمر رضي اللَّه عنه: زوج إبنًا له صغيرًا، ولأنه يحتاج إليه إذا بلغ فإذا زوجه ألف حفظ الفرج/ المهذب 2: 41.
(5) الوجه الأول: لا يجوز لأن حفظ الفرج يحصل بامرأة.
والوجه الثاني: يجوز أن يزوجه بأربع، لأنه قد يكون له فيه حفظ/ المهذب، 2: 41.
(6) حتى يستأذن في حال الإفاقة، فلا يجوز الافتيات عليه، وإن لم يكن له حال إفاقة ورأى الولي تزويجه للعضة أو الخدمة، زوجه لأن له فيه مصلحة/ المهذب 2: 41.

الجزء: 6 - الصفحة: 361

وحكي في الحاوي: أنه إذا كان زمان جنونه أكثر، زوجه وليه عند حاجته (1)، وجعل كالمطبق.
وذكر: أنه يزوجه في حال افاقته من غير إذنه، كالسفيه.
وإن (استويا) (2) زمان جنونه، وإفاقته، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يُغَلَّب حكم الجنون.
والثاني: أنه يغلب حكم الإفاقة، وهذا تفصيل لا معنى له، بل يجوز تزويجه حتى يفيق.
فأما العبد البالغ، فهل يملك مولاه تزويجه بغير رضاه؟ فيه قولان:
قال في القديم: يملك، وهو قول أبي حنيفة، ومالك، وإحدى الروايتين عن أحمد (3).
وقال في الجديد: لا يملك (4). (1) كأن تظهر رغبته في النساء بدورانه حولهن، وتعلقه بهن، أو مآلًا كتوقع شفائه، باستفراغ مائه بعد شهادة عدلين من الأطباء بذلك، أو بأن يحتاج إلى من يخدمه ويتعهده، ولا يجد في محارمه من يحصل به ذلك، وتكون مؤنة النكاح أخف من ثمن جارية/ مغني المحتاج 3: 168 وأنظر: روضة الطالبين 7: 94.
(2) (استويا): في أ، جـ وفي ب استوى.
(3) لأنه مملوك يملك بيعه، وإجارته، فملك تزويجه من غير رضاه كالأمة/ المهذب 2: 41.
(4) لأنه مكلف يملك الطلاق، فلا يجبر على النكح كالحر، ولأن النكاح خالص حقه ونفعه له، فأشبه الحر، والأمر بإنكاحه مختص بحال طلبه، بدليل عطفه على الأيامى، وإنما يزوَّجن عند الطلب، ومقتضى الأمر الوجوب، وإنما يجب تزويجه عند طلبه، وأما الأمة، فإنه يملك منافع يضعها والاستمتاع بها، بخلاف العبد، ويفارق النكاح الإجارة، لأنها عقد على منافع بدنه، وهو يملك استيفاءها/ المغني لابن قدامة 7: 56.

الجزء: 6 - الصفحة: 362

وفي العبد الصغير، طريقان:
أحدهما: أنه على قولين (1).
والثاني: يملك تزويجه قولًا واحدًا (2).
فإن طلب العبد من مولاه التزويج، لم يجبر على إجابته في أصح القولين. وهو قول أبي حنيفة (3).
والقول الثاني: أنه يجبر، وهو قول أحمد (4).
فأما من نصفه حر، ونصفه رقيق، فلا يملك إجباره على النكاح، (وإن) (5) طلب منه التزويج، بنى على القولين.
وأما المكاتب، فلا يملك المولى إجباره على النكاح (6)، وإن طلب من مولاه التزويج. (1) لأنه تصرف بحق الملك، فاستوى فيه الصغير والكبير، كالبيع والإجارة.
(2) لأنه ليس من أهل التصرف، فجاز تزويجه كالابن الصغير/ المهذب 2: 41.
(3) لأنه يملك بيعه وإجارته، فلم يلزمه، تزويجه كالأمة، ولأنه لا يملك رفع النكاح بالطلاق، فكيف يجبر على ما لا يملك رخصة، ولأن النكاح يلزم ذمة العبد مالًا فلا يجبر عليه كالكتابة/ مغني المحتاج 3: 174.
(4) وحكمه كحكم السفيه، إن رأى الولي تزويجه زوجه، لأن ذلك من مصلحته المهذب/ 2: 41، وكذلك حكمه كحكم الأمة فللسيد إجبارها.
(5) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن/ لأنه يشوش عليه مقاصد الملك وفوائده كتزويج الأمة. والثاني: يجر عليه أو على البيع، لأن المنع من ذلك يوقعه في الفجور، وقضية التعليل تخصيص الخلاف بمن يخشى العنت/ مغني المحتاج 3: 172.
(6) لأن السيد سقط حقه من رقبته ومنفعته.

الجزء: 6 - الصفحة: 363

وقلنا: في القن يجبر، فهاهنا أولى، وإن قلنا: في القن لا يجبر، فها هنا وجهان (1).
(وأما) (2) العبد المشترك بين اثنين إذا طلب منهما النكاح، فأجابه أحدهما وامتنع الآخر، وقلنا: في المنفرد لا يجبر.
وذكر الشيخ أبو حامد في ذلك: وجهين كالمكاتب.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وهذا بعيد (3). (1) أحدهما: لا يجب، لأنه مملوك فلم يلزمه تزويجه كالعبد.
والثاني: يجب، لأنه لا حق له في كسبه، بخلاف العبد، فإن كسبه للمولى فإذا زوجه، بطل عليه كسبه للمهر والنفقة/ المهذب 2: 41.
(2) (وأما): في ب، جـ وفي أفأما.
(3) أنظر روضة الطالبين 7: 102.

الجزء: 6 - الصفحة: 364

فصل
ولا يصح النكاح إلا بشهادة (1).
وقال أبو ثور: يصح من غير شهادة (2)، وهو قول أهل الظاهر، غير أن مالكًا اعتبر الإشاعة، وترك التراضي بالكتمان. (1) لما روت عائشة رضي اللَّه عنها: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: كل نكاح لم يحضره أربعة فهو سفاح، خاطب وولي، وشاهدان/ سبق تخريجه. ويخالف البيع، فإن القصد منه المال، والقصد من النكاح الاستمتاع، وطلب الولد، ومبناها على الاحتياط/ المهذب 2: 41.
(2) لأنه عقد، فصح من غير شهادة كالبيع، قال ابن المنذر: وقد أعتق النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- صفية ابنة حيي، وتزوجها بغير شهود. قال أنس ابن مالك: اشترى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- جارية بسبعة أرؤس، فقال الناس: ما ندري أتزوجها رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، أم جعلها أم ولده، فلما أراد أن يركب حجبها فعلموا أنه تزوجها. متفق عليه، والقصة بطولها في صحيح مسلم جـ 2 ص 1046 باب فضيلة إعتاقه جارية ثم يتزوجها/ أنظر المغني لابن قدامة 7: 9.

الجزء: 6 - الصفحة: 365

ولا ينعقد النكاح، ولا يثبت إلا بشاهدين ذكرين (1).
وقال أبو حنيفة: يثبت وينعقد (بشاهد) (2) وامرأتين.
ولا تنعقد بشهادة فاسقين (3).
وقال أبو حنيفة: ينعقد بشهادتهما (4).
وينعقد بشهادة (المستورين) (5).
وقال أبو سعيد الاصطخري: لا ينعقد إلا بشهادة (مخبوري) (6) العدالة في الباطن. (1) فإن عقد بشهادة رجل وامرأتين لم يصح لحديث عائشة السابق رضي اللَّه عنها.
(2) (بشاهد): في جـ والهداية، وفي ب، جـ بشاهدين/ الهداية 1: 138.
(3) لأنه لا يصح إلا بعدلين، لما روى ابن مسعود رضي اللَّه عنه أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: لا نكاح إلا بولي، وشاهدي عدل/ نيل الأوطار 6: 134، ولأن النكاح لا يثبت بشهادتهما، فلم ينعقد بحضورهما كالمجنونين/ المغني لابن قدامة 7: 9، والمهذب للشيرازي 2: 41، ومغني المحتاج 3: 144.
(4) لأن الفاسق من أهل الولاية، فيكون من أهل الشهادة، وهذا لأنه لما لم يحرم الولاية على نفسه لإسلامه، لا يحرم على غيره، لأنه من جنسه، ولأنه صلح مقلدًا، فيصلح مقلدًا، وكذا شاهدو الحدود في القذف من أهل الولاية، فيكون من أهل الشهادة تحملًا، وإنما الفائت ثمرة الأداء بالنهي لجريمته فلا يبالي بفواته، كما في شهادة العميان، وإبني العاقدين/ الهداية للمرغيناني 1: 138.
(5) (المستورين): في ب، جـ وساقطة من أ/ وهما المعروفان بها ظاهرًا لا باطنًا، بأن عرفت بالمخالطة دون التزكية عند الحاكم على الصحيح، لأن الظاهر من المسلمين العدالة، ولأن النكاح يجري بين أوساط الناس والعوام، فلو اعتبر فيه العدالة الباطنة لاحتاجوا إلى معرفتها ليحضروا من هو متصف بها، فيطول الأمر عليهم ويشق/ مغني المحتاج 3: 145.
(6) (مخبوري): في أ، جـ وفي ب محتوى/ لأن ما افتقر ثبوته إلى الشهادة، لم يثبت بمجهولين كالإثبات عند الحاكم.

الجزء: 6 - الصفحة: 366

فإن تزوج مسلم ذمية، لم ينعقد النكاح إلا بشهادة مسلمين.
وقال أبو حنيفة: ينعقد بشهادة ذميين (1).
فإن عقد النكاح بشهادة مستورين، ثم بان بعد العقد أنهما كانا فاسقين، بطل النكاح (2).
ومن أصحابنا من قال: فيه قولان، بناء على القولين، في الحاكم إذا حكم بشهادة شاهدين، ثم بان أنهما كانا فاسقين.
(وإن) (3) عقد بشهادة أعميين، ففيه وجهان (4).
وهل ينعقد بشهادة (ابني) (5) الزوجين (أو عدويهما) (6)؟ فيه وجهان (7). (1) وكذلك عند أبي يوسف، لأن الشهادة شرطت في النكاح على اعتبار إثبات الملك، لوروده على محل ذي حظر، لا على اعتبار وجوب المهر، إذ لا شهادة تشترط في لزوم المال، وهما شاهدان عليها، بخلاف ما إذا لم يسمعا كلام الزوج، لأن العقد ينعقد بكلاميهما، والشهادة شرطت على العقد/ الهداية للمرغيناني 1: 138.
(2) لأنا حكمنا بصحته في الظاهر، فإذا بان خلافه، حكم بإبطاله، كما لو حكم الحاكم باجتهاده ثم وجد النص بخلافه/ المهذب 2: 41.
(3) (وإن): في أ، جـ وفي ب فان.
(4) الوجه الأول: أنه يصح، لأن الأعمى يجوز أن يكون شاهدًا.
والوجه الثاني: لا يصح لأنه لا يعرف العاقد، فهو كالأصم الذي لا يسمع لفظ العاقد.
(5) (إبني): في أ، ب وفي جـ ابن.
(6) (أو عدويهما): في أ، ب وفي جـ أو عدوهما.
(7) الوجه الأول: والأصح انعقاده بإبني الزوجين، أي ابني كل منهما، أو ابن =

الجزء: 6 - الصفحة: 367

(وفي شهادة أهل الصنائع الدنيئة في النكاح، وجهان) (1).
وفي شهادة الأخرس فيه وجهان (2).
فإن اختلفا، فقال الزوج: عقدنا بشهادة عدلين، وقالت المرأة: بل عقدنا بشهادة فاسقين، فيه وجهان (3).
ولا يصح النكاح، إلا بلفظ (النكاح، والتزويج) (4). = أحدهما، وابن الآخر وعدويهما، أي وعدو كل منهما، أو عدو أحدهما وعدو الآخر، لأنهما من أهل الشهادة، وينعقد بهما النكاح في الجملة.
الوجه الثاني: لا ينعقد، لتعذر ثبوت هذا النكاح بهما في المسألتين، وقطع بعضهم بالانعقاد في العداوة لإمكان زوالها. قال في زيادة الروضة: وينعقد بحضور ابنيه مع ابنيها وعدويه مع عدويهما بلا خلاف، والجدال لم يكن وليًا كالابن/ مغني المحتاج 3: 144.
(1) قال النووي رحمه اللَّه: وفي الأخرس وذي الحرف الدنيئة، والصباغ، والصائغ وجهان بناء على جواز قبول شهادتهم في سائر الحقوق. روضة الطالبين 7: 45 والحرف الدنيئة. مثل الحجام، والقصاب، والكناس وغيرهم.
(2) أي شهادة أخرسين، أو أخرس وناطق.
الوجه الأول: لا ينعقد، قال الشيخ أبو حامد: وهو المذهب، لأن الشهادة تفتقر إلى صريح اللفظ، والأخرس لا يتأتى منه ذلك.
والوجه الثاني: ينعقد، قال القاضي أبو الطيب: وهو المذهب، لأن إشارته إذا كانت مفهومة، تقوم مقام عبارة غيره/ المجموع 15: 357.
(3) الوجه الأول: أن القول قول الزوج، لأن الأصل بقاء العدالة.
والوجه الثاني: أن القول قول الزوجة، لأن الأصل عدم النكاح/ المهذب 2: 42.
(4) (النكاح والتزويج): في أ، جـ وفي ب الإنكاح من التزويج/ لأن ما سواهما من الألفاظ كالتمليك والهبة، لا يأتي على معنى النكاح، ولأن الشهادة شرط في =

الجزء: 6 - الصفحة: 368

وقال أبو حنيفة: ينعقد بكل لفظ يقتضي التمليك على التأبيد في حال الحياة، وعنه، في لفظ الإجارة روايتان (1).
وقال مالك: ينعقد بذلك مع ذكر المهر (2).
وفي صحة نكاح النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- بلفظ الهبة، وجهان (3):
فإن قال: زوجت بنتي من فلان، فبلغه، فقال: قبلت النكاح، لم يصح.
وقال أبو يوسف: يصح، ويكون قوله: (زوجت فلانًا جميع العقد) (4).
فإن قال: زوجتك بنتي، فقال: قبلت، فهل يصح النكاح؟ فيه قولان: = النكاح، فإذا عقد بلفظ الهبة، لم تقم الشهادة على النكاح/ المهذب 2: 42 وأنظر مغني المحتاج 3: 139 - 140.
(1) لأن التمليك سبب لملك المتعة في محلها بواسطة ملك الرقبة وهو الثابت بالنكاح والسببية طريق المجاز، ولا ينعقد بلفظ الإجارة في الصحيح، لأنه ليس بسبب لملك المتعة/ الهداية 1: 137.
(2) ينعقد بكل لفظ يقتضي البقاء لملك الزوج عصمة الزوجة مدة الحياة، كبعت وتصدقت ومنحت وأعطيت، وملكت، وأحللت، وأبحت، وقصد به النكاح مع تسمية الصداق حقيقة أو حكمًا/ جواهر الإكليل 2: 277، ومواهب الجليل للحطاب 3: 419.
(3) فمنهم من قال: لا يصح، لأن كل لفظ لا ينعقد به نكاح غيره، لم ينعقد به نكاحه كلفظ الإحلال. ومنهم من قال: يصح، لأنه لما خص بهبة البضع من غير بدل، خص بلفظها/ المهذب 2: 42.
(4) (زوجت فلانًا جميع العقد): في ب وفي أ، جـ وساقطة من أ.

الجزء: 6 - الصفحة: 369

أحدهما: أنه لا يصح، حتى يقول: قبلت النكاح.
والثاني: أنه يصح وهو قول أبي حنيفة (1).
وإن عقد النكاح بالعجمية (2).
فقد حكى الشيخ أبو حامد: أنه إن كان يحسن العربية، لم يصح بغيرها، وإن كان لا يحسنها، ففيه وجهان:
وحكى القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: (أنه) (3) (إن) (4) كان لا (1) (حتى يقول: قبلت. . أبي حنيفة): في ب، جـ وساقطة من أ.
القول الأول لا يصح: لأن قوله قبلت ليس بصريح في النكاح، فلم يصح به كما لو قال: زوجتك فقال نعم. والثاني يصح: لأن القبول يرجع إلى ما أوجبه الولي، كما يرجع في البيع إلى ما أوجبه البائع/ المهذب 2: 42.
(2) قال الشيرازي: فيه ثلاثة أوجه:
الأول: لا يصح لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (استحللتم فروجهن بكلمة اللَّه)، السنن الكبرى 7: 145 وكلمة اللَّه إنما هي بالعربية، فلا تقوم العجمية مقامها كالقرآن.
الثاني: وهو قول أبي سعيد الاصطخري (والمصنف بسنده إلى حامد): أنه إن كان يحسن بالعربية لم يصح، وإن لم يحسن صح، لأن ما اختص بلفظ غير معجز، جاز بالعجمية عند العجز عن العربية، ولم يجز عند القدرة كتكبيرة الصلاة.
والثالث: وهو الصحيح. أنه يصح سواء أحسن بالعربية أو لم يحسن، لأن لفظ النكاح بالعجمية يأتي على ما يأتي عليه لفظه بالعربية فقام مقامه، ويخالف القرآن، فإن القصد منه النظم المعجز، وذلك لا يوجد في غيره، والقصد بالتكبيرة العبادة، ففرق فيه بين العجم والقدرة، كأفعال الصلاة، والقصد بالنكاح تمليك ما يقصد بالنكاح، والعجمية كالعربية في ذلك/ المهذب لأبي إسحاق الشيرازي 2: 42.
(3) (أنه): في أ، جـ وفي ب ان.
(4) (إن): في جـ وساقطة من أ، ب.

الجزء: 6 - الصفحة: 370

يحسن العربية (صح بغيرها وجهًا واحدًا، وإن كان يحسن العربية) (1) فوجهان، وهو الأصح.
ومن أصحابنا: من (أجملها) (2) وقال: فيه ثلاثة أوجه.
أحدها: أنه لا يصح.
والثاني: أنه إن كان يحسن العربية، لم يصح، وإن كان لا يحسن العربية، صح.
والثالث: وهو الأصح، أنه يصح بكل حال (3).
وإن فصل بين الإيجاب والقبول بخطبته، فقال الولي: زوجتك بنتي، (فقال) (4) بسم اللَّه والحمد للَّه، والصلاة على رسول اللَّه، قبلت النكاح، ففيه وجهان:
أحدهما: وهو قول الشيخ أبي حامد (أنه) (5) يصح.
والثاني: (لا يصح) (6). (1) (صح بغيرها. . . العربية): في ب، جـ وساقطة من أ.
(2) (أجملها): في جـ وغير واضحة في أ، ب.
(3) وقد ذكرت ذلك في الهامش سابقًا.
(4) (فقال): في ب، جـ وفي أوقال.
(5) (إنه): في ب، جـ وساقطة من أ/ لأن الخطبة مأمور بها للعقد، فلم تمنع صحته كالتيمم بين صلاتي الجمع.
(6) (لا يصح): في أوفي ب، جـ أنه لا يصح/ لأنه فصل بين الإيجاب والقبول، فلم يصح كما لو فصل بينهما بغير الخطبة، ويخالف التيمم، فإنه مأمور به بين الصلاتين، والخطبة مأمور بها قبل العقد/ المهذب 2: 43.

الجزء: 6 - الصفحة: 371

باب ما يحرم من النكاح وما لا يحرم (1)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) من ارتد عن الدين لم يصح نكاحه، لأن النكاح يراد للاستمتاع ولا يوجد ذلك في نكاح المرتد. ولا يصح نكاح الخنثى المشكل، لأنه إن تزوج امرأة لم يؤمن أن يكون امرأة، دان تزوج رجلًا لم يؤمن أن يكون رجلًا، ولا يصح نكاح المحرم في الحج أو العمرة. والمحرمات هن.
1 - يحرم على الرجل من جهة النسب.
أ - الأم وكل من يدلي بالأمومة من الجدات من الأب والأم وإن علون.
ب - البنت وكل من ينتسب إليه بالبنوة، من بنات الأولاد، وأولاد الأولاد وإن سفلن.
جـ - الأخت من الأب، والأخت من الأم، والأخت من الأب والأم.
د - العمة وكل من يدلي إليه بالعمومة، من أخوات الآباء، والأجداد، من الأب، والأم، أو من الأب، أو من الأم وإن علون.
هـ - الخالة وكل من يدلي إليه بالخؤولة من أخوات الجدات من الأب والأم، أو من الأب، أو من الأم وإن علون. =

الجزء: 6 - الصفحة: 372

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = و- بنت الأخ وكل من ينتسب إليه ببنوة الأخ، من بنات أولاده، وأولاد أولاده، وإن سفلن.
ز- بنت الأخت وكل من ينتسب إليه ببنوة الأخت من أولادها، وأولاد أولادها، وإن سفلن، لأن الاسم يطلق على ما قرب، وبعد، والدليل عليه قوله سبحانه وتعالى: {يَابَنِي آدَمَ} وقوله تعالى: {مِلَّةَ أَبِيكُمْ إِبْرَاهِيمَ} سورة الحج/ 78، وقوله سبحانه وتعالى: {مِلَّةَ آبَائِي إِبْرَاهِيمَ وَإِسْحَاقَ وَيَعْقُوبَ} سورة النساء/ 124. فأطلق عليهم اسم الآباء مع البعد، وقال -صلى اللَّه عليه وسلم- لقوم من أصحابه يرمون: ارموا؟ فإن أباكم إسماعيل عليه السلام كان راميًا، سبق تخريجه فسمى إسماعيل أباهم مع البعد، ولأن من بعد منهم كمن قرب في الحكم، والدليل عليه: أن ابن الابن كالابن والجد كالأب في الميراث، والولاية، والعتق بالملك، ورد الشهادة، فلأن يكون كالابن والأب في التحريم، ومبناه على التغليب أولى.
والدليل على التحريم قوله سبحانه وتعالى: {حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهَاتُكُمْ وَبَنَاتُكُمْ وَأَخَوَاتُكُمْ وَعَمَّاتُكُمْ وَخَالَاتُكُمْ وَبَنَاتُ الْأَخِ وَبَنَاتُ الْأُخْتِ} سورة النساء/ 22.
2 - وتحرم عليه من جهة المصاهرة:
أ - أم المرأة، دخل بها أو لم يدخل لقوله تعالى: {وَأُمَّهَاتُ نِسَائِكُمْ} سورة النساء/ 22، ويحرم عليه كل من يدلي إلى امرأته بالأمومة من الجدات، من الأب والأم.
ب - ابنة المرأة بنفس العقد تحريم جمع، لأنه إذا حرم عليه الجمع بين المرأة وأختها، فلأن يحرم الجمع بين المرأة وابنتها أولى.
جـ - حليلة الابن لقوله تعالى: {وَحَلَائِلُ أَبْنَائِكُمُ} وتحرم عليه حليلة كل من ينتسب إليه بالبنوة من بني الأولاد وأولاد الأولاد.
د - حليلة الأب لقوله تعالى: {وَلَا تَنْكِحُوا مَا نَكَحَ آبَاؤُكُمْ مِنَ النِّسَاءِ} سورة النساء/ 22، وتحرم عليه حليلة كل من يدلي إليه بالأبوة من الأجداد.
3 - ويحرم عليه أن يجمع بين أختين في النكاح لقوله عز وجل: {وَأَنْ تَجْمَعُوا بَيْنَ الْأُخْتَيْنِ} سورة النساء/ 22. =

الجزء: 6 - الصفحة: 373

يحرم عليه أم المرأة على التأبيد بنفس العقد على البنت (1).
وحكى عن علي رضي اللَّه عنه أنه قال: يحرم بالدخول بالبنت.
وعن زيد: إنها تحرم بالدخول، أو بالموت.
ويحرم عليه: الربيبة بالدخول بالأم (2). = 4 - ويحرم عليه بالرضاع.
أ - الأمهات من الرضاع لقوله تعالى: {وَأُمَّهَاتُكُمُ اللَّاتِي أَرْضَعْنَكُمْ}.
ب - الأخوات من الرضاع لقوله تعالى: {وَأَخَوَاتُكُمْ مِنَ الرَّضَاعَةِ} / المهذب 2: 43 - 44 وقد عبّر بعض أصحاب الشافعية عن المحرمات بالنسب فقال:
1 - يحرم على الرجل أصوله وفصوله.
2 - يحرم فصول أول أصوله.
3 - وأول فصل من كل أصل بعده.
وهي عبارة عن حسبه، لأن أصوله من ينسب الرجل إليه بالبنوة، ومن الأمهات، وفصوله من ينسب إلى الرجل بالبنوة، وفصول أول أصوله، الأخوات وأولادهم، وبنات الأخوة، وأول فصل من كل أصل بعده، العمات والخالات، فاحترز عن بنات العمات وبنات الخالات، وأول فصل من كل أصل بعده/ المجموع 15: 371.
(1) دخل بها أو لم يدخل لقوله تعالى: {وَأُمَّهَاتُ نِسَائِكُمْ} ويحرم عليه كل من يدلي إلى امرأته بالأمومة، من الجدات من الأب والأم.
(2) بنفس العقد، تحريم جمع، لأنه إذا حرم عليه الجمع بين المرأة وأختها، فلأن يحرم الجمع بين المرأة وبنتها أولى، فإن بانت الأم قبل الدخل، حلت له البنت، وإن دخل بالأم، حرمت عليه البنت على التأبيد، لقوله تعالى: {وَرَبَائِبُكُمُ اللَّاتِي فِي حُجُورِكُمْ مِنْ نِسَائِكُمُ اللَّاتِي دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَإِنْ لَمْ تَكُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ}. وتحرم عليه: كل من ينتسب إلى امرأته بالبنوة من بنات أولادها، وأولاد أولادها وإن سفلن، ومن وجد منهن، ومن لم يوجد كما تحرم البنت/ المهذب 2: 43.

الجزء: 6 - الصفحة: 374

وقال داود: يحرم (عليه) (1) بالدخول بالأم إذا كانت في كفالته.
وما تعلق بالنكاح من تحريم المصاهرة، يتعلق بالوطء في ملك، أو شبهة ملك (2).
فأما المباشرة فيما دون الفرج بشهوة (3)، فهل يتعلق بها التحريم؟ فيه قولان:
أحدهما: أنه يتعلق بها وهو قول أبى حنيفة (4).
والثاني: أنه لا يتعلق بها (5). (1) (عليه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(2) أي من حرم عليه بنكاحه، أو بنكاح أبيه، أو ابنه، حرم عليه بوطئه، أو وطىء أبيه أو ابنه؛ لأن الوطء معنى تصير به المرأة فراشًا، فتعلق به تحريم المصاهرة كالنكاح، ولأن الوطء في إيجاب التحريم آكد من العقد، بدليل أن الربيبة تحرم بالعقد تحريم جمع، وتحرم بالوطء على التأبيد، فإذا ثبت تحريم المصاهرة بالعقد، فلأن يثبت بالوطء أولى/ المهذب 2: 43.
(3) في ملك أو شبهة ملك.
(4) قال المرغيناني رحمه اللَّه: ومن مسته امرأة بشهوة، حرمت عليه أمها وابنتها، لأن المس والنظر سبب داع إلى الوطء، فيقام مقامه في موضع الاحتياط، ثم إن المس بشهوة أن تنتشر الآلة، أو تزداد انتشارًا هو الصحيح، والمعتبر النظر إلى الفرج الداخل، ولا يتحقق ذلك إلا عند انكائها، ولو مس فأنزل فقد قيل: إنه يوجب الحرمة، والصحيح أنه لا يوجبها، لأنه بالإنزال تبين أنه غير مفض إلى الوطء/ الهداية 1: 139 - 140.
(5) لا يحرم بها ما يحرم بالوطء، لقوله تعالى: {فَإِنْ لَمْ تَكُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ} سورة النساء/ 22 ولأنها مباشرة لا توجب العدة، فلا يتعلق بها التحريم كالمباشرة بغير شهوة/ المهذب 2: 44.

الجزء: 6 - الصفحة: 375

ومن زنا بامرأة، لم يحرم عليه نكاحها، ولا نكاح أمها (وابنتها) (1). وبه قال مالك (2)، وإن زنت امرأة الرجل، لم ينفسخ نكاحه (3). (1) (وإبنتها) في ب، جـ وفي أولا ابنتها.
(2) لقوله تعالى: {وَأُحِلَّ لَكُمْ مَا وَرَاءَ ذَلِكُمْ} سورة النساء: 23 وروت عائشة رضي اللَّه عنها: (أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- سئل عن رجل زنى بامرأة، فأراد أن يتزوجها، أو ابنتها فقال: لا يحرم الحرام الحلال، إنما يحرم ما كان بنكاح) أخرجه البيهقي في السنن وضعفه، وأخرجه ابن ماجه عن ابن عمر/ السنن الكبرى 7: 169. قال العلقمي: قال الدميري: هذا يدل لمذهب الشافعي، أن الزنا لا يثبت حرمة المصاهرة، حتى يجوز للزاني أن ينكح أم المزني بها، وقد ورد في هذا المعنى أحاديث، لكل واحد منها مدلوله عند المخالفين، فعن أبي هريرة قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- (الزاني المجلود لا ينكح إلا مثله). رواه أحمد وأبو داود/ مختصر سنن أبي داود 3: 7 وقال في الفتح رجاله ثقات.
وعن عبد اللَّه بن عمرو: (أن رجلًا من المسلمين استأذن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- في امرأة يقال لها: أم مهزول كانت تسافح وتشترط له أن تنفق عليه، فاستأذن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، أو ذكر له أمرها فقرأ عليه نبي اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: {وَالزَّانِيَةُ لَا يَنْكِحُهَا إِلَّا زَانٍ أَوْ مُشْرِكٌ} رواه أحمد والطبراني في الكبير والأوسط قال الهيثمي في مجمع الزوائد: ورجال أحمد ثقات.
وعن عمرو بن شعبب عن أبيه عن جده: (أن مرثد بن أبي مرثد الغنوي كان يحمل الأسارى لمكة، وكان بمكة بغي يقال لها عناق، وكانت صديقته قال: فجئت النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فقلت: يا رسول اللَّه أنكح عناقًا؟ قال: فسكت عني فنزلت: {وَالزَّانِيَةُ لَا يَنْكِحُهَا إِلَّا زَانٍ أَوْ مُشْرِكٌ} سورة النور/ 3 فدعاني فقرأها علي وقال: لا تنكحها) رواه أبو داود، والنسائي، والترمذي وحسنه/ سنن أبي داود 1: 473.
(3) لما روى عن ابن عباس عند أبي داود، والنسائي قال: جاء رجل إلى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: (إن امرأتي لا تمنع يد لامس قال: غربها، قال: أخاف أن تتبعها نفسي قال: فاستمتع بها) قال المنذري ورجال إسناده يحتج بهم في الصحيحين. قال =

الجزء: 6 - الصفحة: 376

وحكى عن علي كرم اللَّه وجهه: أنه قال: ينفسخ نكاحها، ويحرم على الزاني نكاح الزانية عنده، وهو قول الحسن البصري (1).
وقال أبو حنيفة: يتعلق تحريم المصاهرة بالزنا (2).
وزاد عليه أحمد فقال: إذا لاط بغلام، حرمت عليه أمه، وبنته (3). = الخطابي: معناه الزانية وأنها مطاوعة لمن أرادها لا ترد يده. أنظر مختصر سنن أبي داود 3: 5 - 6.
(1) يحرم على الرجل نكاح من زنى بها على التأبيد، واستدل بالآية {الزَّانِيَةُ لَا يَنْكِحُهَا إِلَّا زَانٍ أَوْ مُشْرِكٌ وَحُرِّمَ ذَلِكَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ} سورة النور/ 3 واحتج علي: بأنه لو قذفها ولاعنها، بانت منه لتحقيقه الزنا عليها، فدل على أن الزنا بينهما/ المغني 7: 142.
(2) قال المرغيناني رحمه اللَّه: ومن زنا بامرأة، حرمت عليه أمها وبنتها، لأن الوطء سبب الجزئية بواسطة الولد حتى يضاف إلى كل واحد منهما كملًا، فتصير أصولها، وفروعها كأصوله وفروعه، وكذلك على العكس، والاستمتاع بالجزء حرام إلا في موضع الضرورة وهي الموطوءة، والوطء محرم من حيث إنه سبب الولد، لا من حيث إنه زنا/ الهداية 1: 139.
(3) لأنه وطء في الفرج، فنشر الحرمة كوطء المرأة، ولأنها بنتُ وطئه وأمه، فحرمتا عليه، كما لو كانت الموطوء أنثى، وقال أبو الخطاب: يكون ذلك كالمباشرة دون الفرج، يكون فيه روايتان، والصحيح: أن هذا لا ينشر الحرمة، فإن هؤلاء غير منصوص عليهن في التحريم، فيدخلن في عموم قوله تعالى: {وَأُحِلَّ لَكُمْ مَا وَرَاءَ ذَلِكُمْ} النساء/ 24 ولأنهن غير منصوص عليهن، ولا في معنى المنصوص عليه، فوجب ألا يثبت حكم التحريم فيهن، فإن المنصوص عليهن في هذا حلائل الأبناء، ومن نكحهن الأباء، وأمهات النساء، وبناتهن، وليس هؤلاء منهن، ولا في معناهن، لأن الوطء في المرأة يكون سببًا للبضعية، ويوجب المهر، ويلحق به النسب، وتصير به المرأة فراشًا، ويثبت أحكامًا لا يثبتها =

الجزء: 6 - الصفحة: 377

وقال أبو حنيفة: النظر إلى الفرج كالمباشرة في تحريم المصاهرة (1).
ولا يتعلق بالزنا عدة (2) حاملًا كانت، أو حائلًا، وإذا تزوجت، حل للزوج وطئها غير أنه يكره له وطئها حتى تضع.
وقال مالك، وأحمد، والثوري: (تجب) (3) عليها العدة، وإن كانت ذات زوج (4) ويحرم على الزوج وطئها، حتى تنقضي عدتها (5).
وقال ابن شبرمة وأبو يوسف: (إن كانت حاملًا، حرم نكاحها حتى تضع، وإن كانت حائلًا لم يحرم ولم تعتد) (6). = اللواط، فلا يجوز إلحاقه بهن، لعدم العلة، وانقطاع الشبه، ولذلك لو أرضع الرجل طفلًا لم يثبت به حكم التحريم، فها هنا أولى، وإن قدر بينهما شبه من وجه ضعيف، فلا يجوز تخصيص عموم الكتاب به، وإطراح النص بمثله/ المغني لابن قدامة 7: 119.
(1) أنظر الهداية للمرغيناني 1: 139.
(2) لأنه وطء لا تصير به المرأة فراشًا، فأشبه وطء الصغيرة/ المغني 7: 141.
(3) (تجب): في جـ وفي أ، ب يجب.
(4) لأنها في الأصل لمعرفة براءة الرحم، ولأنها قبل العدة يحتمل أن تكون حاملًا فيكون نكاحها باطلًا، فلم يصح كالموطوء بشبهة/ المغني 7: 141.
(5) لقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (من كان يؤمن باللَّه واليوم الآخر فلا يسقي ماؤه زرع غيره) أخرجه أبو داود/ مختصر سنن أبي داود 3: 76 عن رويفع بن ثابت. يعني وطء الحوامل، وقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (لا توطأ حامل حتى تضع) الفتح الكبير 3: 342 وقال أحمد: ولا يطؤها حتى يستبرئها بثلاث حيض/ المغني 7: 143.
واستحب أحمد للرجل مفارقة امرأته إذا زنت وقال: لا أرى أن يمسك مثل هذه، وذلك أنه لا يؤمن أن تفسد فراشه، وتلحق به ولدًا ليس منه.
(6) (تعتد) في ب، جـ وفي أيعتد.

الجزء: 6 - الصفحة: 378

وقال أبو حنيفة: لا يحرم نكاحها حاملًا، كانت أو حائلًا، ولكنه إذا تزوجها حاملًا، حرم عليه وطئها حتى تضع (1).
ولا يحرم عليه نكاح المولودة من الزنا (2).
وقال أبو حنيفة وأحمد: يحرم عليه نكاحها (3).
وحكي في الحاوي: أنه إذا استلحقها لحقته، عن الحسن، وابن سيرين، وأحمد، وإسحاق.
وقال الشافعي رحمه اللَّه: وأكره (له) (4) أن يتزوجها.
من أصحابنا من قال: إنما كرهه (خوفًا) (5) أن (تكون) (6) مخلوقة من مائه. (1) قال المرغيناني رحمه اللَّه: وإن تزوج حبلى من زنا، جاز النكاح، ولا يطؤها حتى تضع حملها وهذا عند أبي حنيفة ومحمد. وقال أبو يوسف رحمه اللَّه النكاح فاسد/ الهداية للمرغيناني 1: 141.
(2) فقد قال الشافعي رحمه اللَّه: أكره أن يتزوجها، فإن تزوجها لم أفسخ. فمن أصحابنا من قال: إنما أكره خوفًا من أن تكون منه، فعلى هذا إن علم قطعًا أنها منه، بأن أخبره النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- في زمانه، لم تحل له. ومنهم من قال: إنما أكره ليخرج من الخلاف، لأن أبا حنيفة يحرمها. فعلى هذا لو تحقق أنها منه، لم تحرم وهو الصحيح، لأنها ولادة لا يتعلق بها ثبوت النسب، فلم يتعلق بها التحريم كالولادة لما دون ستة أشهر من وقت الزنا/ المهذب للشيرازي 2: 44.
(3) أنظر الهداية للمرغيناني 1: 139.
(4) (له): في ب، جـ وساقطة من أ.
(5) (خوفًا): في ب، جـ وفي أخوف.
(6) (تكون): في ب، جـ وفي أيكون.

الجزء: 6 - الصفحة: 379

- فعلى هذا: لو علم قطعًا أنها من مائه، لخبر (النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-) (1) في زمانه، يحرم عليه نكاحها.
ومنهم من قال: إنما كرهه ليخرج من الخلاف.
- فعلى هذا: لو تحقق أنها مخلوقة من مائه، لم (تحرم) (2) عليه، وهو الأصح.
وحكي عن المزني: أنه لا يكره نكاحها.
وأما المنفية باللعان، (فإنها تحرم) (3) على الملاعن، على أصح الوجهين (4).
ويحرم الجمع بين الأختين في النكاح (5)، (والمرأة) (6) (1) (النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-): في أ، جـ وفي ب نبي.
(2) (تحرم): في ب، جـ وفي أيحرم.
(3) (فإنها تحرم): في ب، جـ وفي أفإنه يحرم.
(4) إن أتت امرأة بابنة فنفاها باللعان - فإن كان قد دخل بالزوجة، لم يجز له التزوج بإبنتها، لأنها بنت امرأة دخل بها.
- وإن لم يدخل بالأم، فهل يجوز له نكاح الابنة؟ فيه وجهان:
أحدهما: يجوز له تزويجها، لأنها منفية عنه فهي كالابنة من الزنا.
والثاني: لا يجوز له تزويجها، لأنها غير منفية عنه قطعًا، بدليل أنه لو أقر بها لحقته نسبتها، والابنة من الزنا لو عاد الزاني فأقر بنسبها، لم يلحقها نسبها/ المجموع 11: 379.
(5) لقوله عز وجل: {وَأَنْ تَجْمَعُوا بَيْنَ الْأُخْتَيْنِ} ولأن الجمع بينهما يؤدي إلى العداوة وقطع الرحم.
(6) (والمرأة): في أ، ب وفي جـ ومن المرأة.

الجزء: 6 - الصفحة: 380

وعمتها، والمرأة وخالتها (1)، (في النكاح) (2).
(وحكي عن الخوارج والرافضة) (3): أنه يجوز الجمع بين المرأة وعمتها، والمرأة وخالتها في النكاح) (4).
فإن (نكح وثني وثنية) (5) ودخل بها ثم أسلم، وتزوج بأختها في عدتها لم يصح (نكاحها) (6).
(وقال المزني) (7): (يكون) (8) نكاحها موقوفًا على إسلام (1) ويحرم عليه أن يجمع بين المرأة وعمتها، وبين المرأة وخالتها، لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه: (أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (لا تنكح المرأة على عمتها ولا على خالتها) حديث أبي هريرة رواه أحمد والشيخان وأصحاب السنن الأربعة والدارقطنى، قال ابن عبد البر. أكثر طرقه متواترة عنه. وزعم قوم أنه تفرد به وليس كذلك، قلت: رواه أحمد والبخاري والترمذي من حديث جابر، وقال البيهقي عن الشافعي: إن هذا الحديث لم يرو من وجه يثبته أهل الحديث إلا عن أبي هريرة، وما ذكرناه من رواية جابر يدفعه، قال البيهقي: هو كما قال الشافعي: قد جاء من حديث علي وابن مسعود وابن عمر وابن عباس وعبد اللَّه بن عمرو، وأنس، وأبي سعيد، وعائشة، وليس فيها شيء على شرط الصحيح، وإنما اتفقنا على إثبات حديث أبي هريرة، وأخرج البخاري رواية عاصم عن الشعبي عن جابر، وبين الاختلاف على الشعبي فيه، قال والحفاظ يرون رواية عاصم خطأ، والصواب رواية ابن عون وداود بن أبي هند/ السنن الكبرى للبيهقي 7: 165 وأنظر المجموع 15: 380.
(2) (في النكاح): في أوساقطة من ب، جـ.
(3) (وحكى عن الخوارج والرافضة): في جـ ومشطوبة في ب وحكي عن الخوارج.
(4) (وحكي عن الخوارج. . في النكاح): ساقطة من أوموجودة في ب، جـ.
(5) (نكح وثني وثنية): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
(6) (نكاحها): في ب، جـ وفي أنكا نكاحها.
(7) (وقال المزني): في ب، جـ.
(8) (يكون) في ب، جـ وفي أفإن شرط.

الجزء: 6 - الصفحة: 381

أختها، فإن لم تسلم حتى (انقضت عدتها) (1) صح (2).
ومن طلق إحدى الأختين طلاقًا بائنًا (حل له نكاح الأخرى) (3) (وإن كانت) (4) المطلقة في عدتها.
وقال أبو حنيفة: لا يحل له نكاحها حتى تنقضي عدتها (5).
وما حرم بعقد النكاح من الجمع، حرم بالوطىء في ملك (اليمين) (6). (1) (انقضت عدتها): في ب، جـ وفي أرفضت والباقي غير واضح.
(2) كما يقف نكاحها على إسلامها، وهذا خطأ، لأنها جارية إلى بينونة، فلم يصح نكاح أختها كالرجعية، ويخالف هذا نكاحها، فإن الموقوف هناك الحل، والنكاح: يجوز أن يقف حله، ولا يقف عقده، ولهذا يقف حل نكاح المرتدة على انقضاء العدة، ولا يقف نكاحها على الإسلام، ويقف حل نكاح الرجعية على العدة ولا يقف نكاح أختها على العدة/ المهذب 2: 44.
(3) (حل له نكاح الأخرى): في ب، جـ وفي أحل الزواج بالأخرى.
(4) (وإن كانت): في ب، جـ وغير واضحة في أ/ فإن كان الطلاق قبل الدخول: يصح تزويجه بلا خلاف، لأنه لا عدة له على المطلقة، وإن كان بعد الدخول فإن كان الطلاق رجعيًا، لم يصح تزويجه قبل انقضاء العدة، لأن المطلقة في حكم الزوجات، وإن كان الطلاق بائنًا، صح تزويجه عندنا قبل انقضاء العدة وبه قال زيد بن ثابت رضي اللَّه عنه، والزهري ومالك.
(5) لأن النكاح الأول قائم لبقاء أحكامه كالنفقة، والمنع، والفراش، والقاطع تأخر عمله ولهذا بقي القيد، والحد لا يجب على إشارة كتاب الطلاق، وعلى عبارة كتاب الحدود يجب، لأن الملك قد زال في حق الحل، فيتحقق الزنا، ولم يرتفع في حق ما ذكرنا فيصير جامعًا/ الهداية للمرغيناني 1: 140
(6) (اليمين): في ب، جـ وفي أيمين./ لأنه إذا حرم النكاح، فلأن يحرم الوطء وهو المقصود أولى.

الجزء: 6 - الصفحة: 382

وقال داود: لا يحرم الجمع بين الأختين في الوطء بملك اليمين، وهو رواية عن أحمد (1).
فإن وطىء إحدى الأختين بملك اليمين، حرمت عليه الأخرى حتى يحرم الموطوءة على نفسه ببيع أو عتق، أو كتابة، (أو) (2) بنكاح.
وحكي عن قتادة أنه قال: إذا استبرأها حل له وطىء الأخت الأخرى (3).
فإن وطىء (مملوكه) (4)، ثم تزوج أختها، حرمت المملوكة، وحلت المنكوحة، وهو قول أحمد (5). (1) وقد روى ابن منصور عن أحمد، وسأله عن الجمع بين الأختين المملوكتين، أحرام هو؟ قال: لا أقول حرام، ولكن أنهى عنه، فظاهر هذا: أنه مكروه غير محرم. وقال داود وأهل الظاهر: لا يحرم استدلالًا بالآية المحللة، لأن حكم الحرائر في الوطء مخالف لحكم الإماء، ولهذا تحرم الزيادة على أربع في الحرائر، وتباح في الإِماء بغير حصر، والمذهب تحريمه للآية المحرمة، فإنه يريد بها الوطء والعقد جميعًا، بدليل أن سائر المذكورات في الآية يحرم وطؤهن والعقد عليهن، وآية الحل مخصوصة بالمحرمات جميعهن، وهذه منهن، ولأنها امرأة صارت فراشًا فحرمت أختها كالزوجة/ المغني لابن قدامة 7: 125.
(2) (أو): في ب، جـ وفي أو/ فإن خالف ووطئها، لم يعد إلى وطئها حتى تحرم الأولى، والمستحب أن لا يطأ الأولى حتى يستبرىء الثانية، حتى لا يكون جامعًا للماء في رحم أختين، وإن تزوج امرأة ثم ملك أختها، لم تحل له المملوكة، لأن أختها على فراشه/ المهذب 2: 44.
(3) لأنه قد زال فراشه، ولهذا لو أتت لولد فنفاه بدعوى الاستبراء انتفى، فأشبه ما لو زوجها/ المغني لابن قدامة 7: 125.
(4) (مملوكة): في أ، ب وفي جـ المملوكة.
(5) لأن فراش المنكوحة أقوى، لأنه يملك به حقوق لا تملك بفراش المملوكة من =

الجزء: 6 - الصفحة: 383

وقال مالك: لا يصح (نكاح) (1) (الأخت) (2)، وتبقى الموطوءة على الإباحة (3).
وقال أبو حنيفة: (يصح نكات الأخت) (4) غير أنه لا يحل له وطء المنكوحة حتى تحرم الموطوءة على نفسه (5).
فإن نظر إلى أمته بشهوة، لم يتعلق به تحريم المصاهرة.
وحكي عن عبد اللَّه بن عمر، وعبد اللَّه بن عمرو بن العاص رضي = الطلاق، والظهار والإيلاء، واللعان، فثبت الأقوى، وسقط الأضعف كملك اليمين، لما ملك به ما لا يملك بالنكاح من الرقبة والمنفعة، إذا طرأ على النكاح، ثبت وسقط النكاح/ المهذب 2: 44.
(1) (نكاح): في أ، ب وفي جـ النكاح.
(2) (الأخت): في أ، ب وفي جـ للأخت.
(3) ولأن وطء مملوكته معنى، يحرم أختها لعلة الجمع، فمنع صحة نكاحها كالزوجية ويفارق الشراء، فإنه لا يقصد به الوطء، ولهذا صح شراء الأختين، ومن لا يحل له، والوطء أسبق فيقدم، ويمنع صحة ما يطرأ عليه مما ينافيه، كالعدة تمنع ابتداء نكاح الأخت، وكذلك وطء الأمة يحرم نكاح ابنتها وأمها، ولأن هذا بمنزلة نكاح الأخت في عدة أختها لكونه لم يستبرىء الموطوءة/ المغني لابن قدامة 7: 127.
(4) (نكاح الأخت): في أ، جـ وفي ب نكاحها.
(5) لأن المنكوحة موطوءة حكمًا، ولا يطأ المنكوحة للجمع إلا إذا حرم الموطوءة على نفسه بسبب من الأسباب، فحينئذ يطأ المنكوحة لعدم الجمع وطأ، ويطأ المنكوحة إن لم يكن وطء المملوكة لعدم الجمع وطأ، إذ الموقوفة ليست موطوءة حكمًا/ الهداية للمرغيناني 1: 139.

الجزء: 6 - الصفحة: 384

اللَّه عنهم. أن من جرّد أمته (ولم) (1) يطأها حرمت عليه أمها وبنتها (2).
لا بأس أن يتزوج الرجل بامرأة، ويتزوج ابنه بنتها.
(وحكي عن طاوس أنه قال: لا يجوز أن يتزوج الرجل بامرأة، ويتزوج ابنه بنتها) (3) إذا ولدتها بعد وطىء الأب، وإن (كانت) (4) قد ولدتها قبل وطئه لها، لم يحرم.
قال الشافعي رحمه اللَّه: ولا بأس أن يجمع الرجل بين (المرأة وزوجة ابنها، وبين امرأة الرجل، وبنت امرأة له غير هذه المرأة) (5).
وحكي عن (ابن أبي ليلى) (6) أنه قال: (يمنع (من) (7) ذلك) (8). (1) (ولم): في أ، ب وفي جـ وإن لم.
(2) لما روى عبد اللَّه بن مسعود عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أنه قال: (من نظر إلى فرج امرأة لم تحل له أمها وابنتها) السنن الكبرى 7: 170.
وفي لفظ (لا ينظر اللَّه إلى رجل نظر إلى فرج امرأة وابنتها) السنن الكبرى 7: 170، وأنظر المغني لابن قدامة 7: 121.
(3) (وحكي عن طاوس. . . بنتها) في ب، جـ وساقطة من أ.
(4) (كانت): في أ، ب وفي جـ كان.
(5) (المرأة وزوجة ابنها. . . هذه المرأة): في ب، جـ وفي أزوجة ابنها وبين امرأة.
(6) (ابن أبي ليلى): في ب، جـ وساقطة من أ.
(7) (من): في جـ وساقطة من أ، ب.
(8) (يمنع من ذلك) غير واضحة في أوموجودة في ب، ما عدا من ساقطة من ب.

الجزء: 6 - الصفحة: 385

(ويحل نكاح حرائر أهل الكتاب) (1) وهم اليهود والنصارى (2)، (ومن) (3) دخل في دينهم قبل التبديل والنسخ.
وقالت الإمامية من الشيعة: لا يحل نكاحهن، إلا عند عدم المسلمة (4).
وأما الصابئون والسامرة. (1) (ويحل نكاح حرائر أهل الكتاب): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
(2) (ويحرم على المسلم أن يتزوج ممن لا كتاب له من الكفار، كعبدة الأوثان، ومن ارتد عن الإسلام لقوله تعالى: {وَلَا تَنْكِحُوا الْمُشْرِكَاتِ حَتَّى يُؤْمِنَّ} سورة البقرة آية: 221 ويحرم عليه أن يطأ اماءهم بملك اليمين، لأن كل صنف حرم وطء حرائرهم بعقد النكاح، حرم وطء امائهم بملك اليمين، كالأخوات والعمات.
ويحل له نكاح حرائر أهل الكتاب، وهم اليهود والنصارى، ومن دخل في دينهم قبل التبديل لقوله تعالى: {وَطَعَامُ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَابَ حِلٌّ لَكُمْ وَطَعَامُكُمْ حِلٌّ لَهُمْ وَالْمُحْصَنَاتُ مِنَ الْمُؤْمِنَاتِ وَالْمُحْصَنَاتُ مِنَ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَابَ مِنْ قَبْلِكُمْ} سورة المائدة: 5 ولأن الصحابة رضي اللَّه عنهم تزوجوا من أهل الذمة، فتزوج عثمان رضي اللَّه عنه نائلة بنت الفرافصة الكلبية وهي نصرانية وأسلمت عنده، وتزوج حذيفة رضي اللَّه عنه بيهودية من أهل المدائن، وسئل جابر رضي اللَّه عنه عن نكاح المسلم اليهودية والنصرانية فقال: (تزوجنا بهن زمان الفتح بالكوفة مع سعد بن أبي وقاص) ويحل له وطء امائهم بملك اليمين، لأن كل جنس حل نكاح حرائرهم، حل وطء امائهم كالمسلمين، ويكره أن يتزوج حرائرهم، وأن يطأ امائهم بملك اليمين، لأنا لا نأمن أن يميل إليها فتفتنه عن الدين، أو يتولى أهل دينها، فإن كانت حربية فالكراهية أشد، لأنه لا يؤمن ما ذكرناه، ولأنه يكثر سواد أهل الحرب، ولأنه لا يؤمن أن يسبى ولده فيسترق/ المهذب 2: 45.
(3) (ومن): في ب، وفي أمن.
(4) تمسكًا بقوله تعالى: {وَلَا تَنْكِحُوا الْمُشْرِكَاتِ حَتَّى يُؤْمِنَّ} سورة البقرة: 221 وقوله تعالى: {وَلَا تُمْسِكُوا بِعِصَمِ الْكَوَافِرِ}. سورة الممتحنة: 10.

الجزء: 6 - الصفحة: 386

فقد قال أبو إسحاق: الصابئة من النصارى، والسامرة من اليهود واستفتى القاهر باللَّه أبا سعيد الاصطخري عن الصابئة: فأفتى بقتلهم، لأنهم يعتقدون أن الكواكب السبعة مدبّرة (1).
والمذهب فيهم: أنهم إن كانوا يوافقون اليهود، والنصاري في أصل دينهم (2)، فهم منهم، وإن خالفوهم في أصل الدين، فليسوا منهم (3).
وأما المجوس، فلا يحل مناكحتهم.
وقال أبو ثور: يحل (4). (1) لأنهم يقولون: إن الفلك حي ناطق، لان الأنجم السبعة آلهة وهي: الشمس، والقمر، والمشتري، (جوبتير) وزحل، والمريخ، وزهرة، وعطارد، فأفتى الاصطخرى بقتلهم، فجمعهم القاهر ليقتلهم فبذلوا له مالًا كثيرًا فتركهم، وهؤلاء يتفقون مع قدماء اليونان في عبادة الزهرة، والمريخ وفينوس إله الجمال، وباكوس إله النبيذ، وجوبتير.
أما السامريون: فيقال إنهم أصحاب موسى السامري وقبيله، وهم يقطنون نابلس من أرض فلسطين، ويشتهرون بأنهم سحرة أعاذنا اللَّه من شرهم ويعرفون باليهود السامريين/ المجموع 15: 392.
(2) من تصديق الرسل، والإيمان بالكتب.
(3) وكان حكمهم، حكم عبدة الأوثان، / المهذب للشيرازي 2: 45.
قال المقريزي: اعلم أن طائفة السمرة، ليسوا من بني اسرائيل البتة، وإنما هم قوم قدموا من المشرق، وسكنوا بلاد الشام وتهودوا، إلى أن قال: وعرفوا بين الأمم بالسامرة لسكناهم بمدينة شمرون، وشمرون هذه هي مدينة نابلس/ المجموع 15: 392.
(4) يحل نكاحهم، لأنهم يقرون على دينهم بالجزية كاليهود والنصارى، ولقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (سنوا بهم سنة أهل الكتاب) تنوير الحوالك شرح موطأ مالك 1: 264.

الجزء: 6 - الصفحة: 387

وقال أبو إسحاق: إن قلنا إنه كان لهم كتاب، حل مناكحتهم، ووطىء إمائهم بملك اليمين، وإن قلنا: لم يكن لهم كتاب، لم يحل، والمذهب الأول (1).
ومن ولد بين (وثني) (2) وكتابية، ولا يحل مناكحته، وبه قال أحمد (3). .
وقال أبو حنيفة: (تحل) (4) مناكحته.
ومن ولد بين كتابي، ووثنية، ففيه قولان (5):
أحدهما: أنه لا يحل، وهو قول أحمد.
والثاني: يحل، وهو قول أبي حنيفة (6).
ولا يحل للمسلم نكاح الأمة الكتابية، (وبه قال) مالك (1) والمذهب: أنه لا يحل وهنا أخطأ القفال رحمه اللَّه في النقل عن المهذب والمذهب: أنه لا يحل، لأنهم غير متمسكين بكتاب فهم كعبدة الأوثان، وأما حق الدم، فلأن لهم شبهة كتاب والشبهة في الدم تقتضي الحق، وفي البضع تقتضي الحظر، وأما ما قال أبو إسحاق، فلا يصح، لأنه لو جاز نكاحهم على هذا القول لجاز قتلهم على القول الآخر/ المهذب 2: 45.
(2) (وثني): في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) لأن الولد من قبيلة الأب، ولهذا ينسب إليه، ويشرف بشرفه، فكان حكمه في النكاح حكمه/ المهذب 2: 45، والمغني لابن قدامة 7: 132.
(4) (تحل): في ب، جـ وفي أيحل.
(5) لأنها تتمخض كتابية، فأشبهت المجوسية.
(6) أنها لا تحرم عليه، لأنها من قبيلة الأب، والأب من أهل الكتاب/ المهذب 2: 45.

الجزء: 6 - الصفحة: 388

وأحمد (1)، وفي إباحة نكاحها للكافر وجهان:
وقال أبو حنيفة: يحل للمسلم نكاحها (2).
وحكي عن بعض الناس أنه قال: يجوز للعبد نكاح الأمة الكتابية، ولا يجوز للحر (3).
ومن لا يحل نكاحه من الكفار، لا يحل وطء إمائهم بملك اليمين.
وحكي عن أبي ثور أنه قال: يحل وطء جميع الأماء بملك اليمن (على أي دين كن) (4).
فإن تزوج مسلم حرة كتابية حربية، صح وإن كره، وأبطل العراقيون نكاحها.
فإن سبيت (الحربية) (5) وهي تحت مسلم، لم يجز استرقاقها في أصح الوجهين.
(فأما) (6) الأمة المسلمة، فلا يجوز للحر نكاحها، إلا (1) لقوله تعالى: {وَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلًا أَنْ يَنْكِحَ الْمُحْصَنَاتِ الْمُؤْمِنَاتِ فَمِنْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ مِنْ فَتَيَاتِكُمُ الْمُؤْمِنَاتِ} سورة النساء/ 24.
ولأنها إن كانت لكافر استرق ولده، وإن كانت لمسلم لم يؤمن أن يبيعها من كافر فيسترق ولده منها.
(2) لقوله تعالى: {وَالْمُحْصَنَاتُ مِنَ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَابَ} سورة المائدة/ 6، أي العفائف، ولا فرق بين الكتابية الحرة والأمة/ فتح القدير مع الهداية والعناية 2: 372، ولأنها تحل له بملك اليمين فحلت بالنكاح كالمسلمة.
(3) لأن العبد مساو للأمة.
(4) (على أي دين كنّ): في ب، جـ وساقطة من أ.
(5) (الحربية): في ب، جـ وفي أالحرمة.
(6) (فأما): في ب، جـ وفي أوأما.

الجزء: 6 - الصفحة: 389

أن يكون عادمًا لطول حرة، خائفًا من العنت، وبه قال مالك وأحمد (1).
وقال أبو حنيفة وأصحابه: إذا لم (تكن) (2) تحته حرة، جاز له نكاح الأمة، وإن كان آمنًا من العنت، واجدًا لطول حرة (3).
وقال الثوري: إذا كان خائفًا للعنت، جاز له نكاح الأمة وإن كان واجدًا للطول (4).
(وإن) (5) وجد ما يتزوج به حرة كتابية، أو يشتري به أمة مسلمة، ففيه وجهان: (1) وأما الأمة المسلمة، فإنه إن كان الزوج حرًا نظرت: فإن لم يخش العنت وهو الزنا لم يحل له نكاحها لقوله تعالى: {وَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلًا أَنْ يَنْكِحَ الْمُحْصَنَاتِ الْمُؤْمِنَاتِ فَمِنْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ مِنْ فَتَيَاتِكُمُ الْمُؤْمِنَاتِ}. . إلى قوله عز وجل: {ذَلِكَ لِمَنْ خَشِيَ الْعَنَتَ مِنْكُمْ} سورة النساء/ 24 فدل على أنها لا تحل لمن لم يخش العنت، وإن خشي العنت ولم تكن عنده حرة، ولا يجد طولًا، وهو ما يتزوج به حرة، ولا ما يشتري به أمة، جاز له نكاحها للآية، وإن وجد ما يتزوج به حرة مسلمة، لم يحل له نكاح الأمة لقوله تعالى: {وَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلًا أَنْ يَنْكِحَ الْمُحْصَنَاتِ الْمُؤْمِنَاتِ فَمِنْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ} فدل على أنه إذا استطاع ما ينكح به محصنة مؤمنة أن لا ينكح الأمة/ المهذب للشيرازي 2: 46.
(2) (تكن): في ب تكن وفي أ، جـ يكن.
(3) قال مجاهد: مما وسع اللَّه على الأمة نكاح الأمة وإن كان موسرًا، إلا أن يكون تحته حرة، لأن القدرة على النكاح لا تمنع النكاح، كما يمنعه وجود النكاح كنكاح الأخت والخامسة/ المغني لابن قدامة 7: 136.
(4) لأن إباحتها لضرورة خوف العنت، وقد وجدت، فلا تندفع إلا بنكاح الأمة، فأشبه عادم الطول، وبمثل هذا الرأي أيضًا عند قتادة/ المغني لابن قدامة 7: 136.
(5) (وإن): في أ، والمهذب وفي ب، جـ فان.

الجزء: 6 - الصفحة: 390

أصحهما: أنه لا يجوز له نكاح الأمة (1).
(وإن) (2) كان عنده (حرة) (3) إلا أنه لا يقدر على وطئها لصغر، أو رتق، جاز له نكاح الأمة في أصح الوجهين (4).
وإن تزوج أمة لعدم الطول، وخوف العنت، ثم أيسر، أو تزوج (حرة) (5) لم يبطل نكاح الأمة.
وقال المزني: يبطل نكاح الأمة بالقدرة على طول الحرة (6). (1) لقوله تعالى: {ذَلِكَ لِمَنْ خَشِيَ الْعَنَتَ مِنْكُمْ} سورة النساء/ 24 وهذا لا يخشى العنت. والثاني: يجوز لقوله تعالى: {وَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلًا أَنْ يَنْكِحَ الْمُحْصَنَاتِ الْمُؤْمِنَاتِ فَمِنْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ} سورة النساء: 24، وهذا غير مستطيع أن ينكح المحصنات المؤمنات/ المهذب 2: 46.
وقال الخطيب الشربيني: جعل العجز عن الحرة دون صداقها، ليشمل ما لو وجده ولم يجد خلية من زوج، فإنه لا يجوز له نكاح الأمة، ويستثنى من جواز تزويج الأمة إذا لم ترض الحرة إلا بزيادة على مهر مثلها، ما لو وجد أمة وحرة، وكان صداق الأمة التي لا يرضى سيدها إلا به أكثر من مهر مثل الحرة الموجودة ولم ترض الحرة أيضًا إلا بما طلب سيد الأمة، فمقتضى نص الشافعي رضي اللَّه عنه: أنه لا يجوز له نكاح الأمة في هذه الحالة، لقدرته على أن ينكح بصداقها حرة، وإن كان أكثر من مهر حرة/ مغني المحتاج 3: 184.
(2) (وإن): في أ، جـ والمهذب وفي ب فان.
(3) (حرة): في ب، جـ وساقطة من أ.
(4) وكذلك لضنى من مرض، فإنه يحل له نكاح الأمة، لأنه يخشى العنت.
والوجه الثاني: لا يحل له نكاح الأمة، لأن تحته حرة.
(5) (حرة): في أ، ب وساقطة من جـ.
(6) لأن شرط الإباحة قد زال، وهذا خطأ، لأن زوال الشرط بعد العقد لا حكم له كما لو أمن العنت بعد العقد/ المهذب 2: 46.

الجزء: 6 - الصفحة: 391

وأما العبد، فيجوز له نكاح (الأمة) (1) وإن كان آمنًا من العنت، وهو قول أحمد في إحدى الروايتين (2).
وقال أبو حنيفة: إن كان تحته حرة، لم يجز له نكاح الأمة (3).
ولا يجوز للحر أن يزيد على أمة، وبه قال أحمد (4). (1) (الأمة): في أ، جـ وغير واضحة في ب.
(2) لأنه مساو لها، فلم يعتبر فيه العنت، والقدرة/ المغني لابن قدامة 7: 139 والمهذب 2: 46.
(3) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: لا تنكح الأمة على الحرة/ أخرج الدارقطني عن عائشة رضي اللَّه عنها قالت: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: طلاق العبد اثنتان. . إلى أن قال: وتتزوج الحرة على الأمة، ولا تتزوج الأمة على الحرة، وفيه مظاهر بن أسلم ضعيف/ السنن الكبرى 7: 175.
وأخرج الطبري في تفسيره في سورة النساء بسنده إلى الحسن: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- نهى أن تنكح الأمة على الحرة، قال: وتنكح الحرة على الأمة، قال: وهذا مرسل الحسن ورواه بن أبي شيبة عن الحسن. . أنه سمع جابر بن عبد اللَّه يقول: لا تنكح الأمة على الحرة، وتنكح الحرة على الأمة، وأخرج ابن أبي شيبة عن علي رضي اللَّه عنه: لا تنكح الأمة على الحرة، وأخرج ابن مسعود نحوه. . فهذه الآثار ثابتة عن الصحابة والتابعين رضي اللَّه عنهم تقوي الحديث المرسل، لو لم يقل بحجيته، فوجب قبوله، ثم اعتضد باتفاق العلماء على الحكم المذكور وإن اختلفت طرق إضافتهم، فإن الثلاثة أضافوه إلى مفهوم قوله تعالى: {وَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلًا}. . الآية، وذلك أن تزوج الأمة على الحرة، يكون عند وجود طول الحرة، فلا يجوز اتفاقًا/ فتح القدير للكمال بن الهمام 2: 377.
(4) اختلفت الرواية عن أحمد في إباحة أكثر من أمة إذا لم تعفه على ثلاث روايات والموافقة للشافعي. الرواية الثانية، وهي: لا يعجبني أن يتزوج إلا أمة واحدة، يذهب إلى حديث ابن عباس وهو ما روى عن ابن عباس: أن الحر لا يتزوج من =

الجزء: 6 - الصفحة: 392

وقال أبو حنيفة ومالك، يجوز أن يتزوج من الإماء ما يتزوج من الحرائر (1).
فإن تزوج الحر حرة، وأمه في عقد واحد، بطل نكاح الأمة (وفي صحة) (2) نكاح الحرة قولان، وكذا إذا تزوج أخته (وأجنبية) (3)، بطل النكاح في الأخت، وفي الأجنبية قولان:
(ويحرم) (4) على الأب نكاح جارية ابنه (5)، فإن تزوج جارية، ثم ملكها ابنه، فهل يبطل نكاحه؟ (فيه) (6) وجهان (7). = الاماء إلا واحدة وقرأ: {ذَلِكَ لِمَنْ خَشِيَ الْعَنَتَ مِنْكُمْ} , لأن من له زوجة يمكنه وطؤها لا يخش العنت/ المغني لابن قدامة 7: 139.
(1) لقوله تعالى: {فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ مَثْنَى وَثُلَاثَ, وَرُبَاعَ} / فتح القدير 2: 379 ويقول ابن قدامة: إذا لم يصبر كيف يصنع؟ / المغني 7: 139.
(2) (وفي صحة): في أ، جـ وساقطة من ب.
(3) (وأجنبية): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
(4) (ويحرم): في أ، جـ وغير واضحة في ب.
(5) لأن له فيها شبهة تسقط الحد بوطئها، فلم يحل له نكاحها كالجارية المشتركة بينه وبين غيره/ المهذب 2: 46 وقال ابن قدامة: ولنا قول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (أنت ومالك لأبيك) أخرجه ابن ماجه عن جابر. سبق تخريجه ولأنه لو ملك جزءًا من أمة، لم يصح نكاحه لها، فما هي مضافة إليه بجملتها شرعًا أولى بالتحريم/ المغني 7: 149.
(6) (فيه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(7) أحدهما: أنه يبطل النكاح، لأن ملك الابن كملكه في إسقاط الحد، وحرمة الاستيلاد فكان كملكه في إبطال النكاح. =

الجزء: 6 - الصفحة: 393

ويكره نكاح (المرتابة) (1) بالحمل بعد انقضاء العدة (2)، فإن تزوجها، فهل يصح النكاح؟ فيه وجهان.
أصحهما: أنه لا يصح (3).
ولا يجوز أن يتزوج (العبد) (4) بملاوته، فإن تزوج عبد بحرة بإذن مولاه على ألف عينها، فاشترته بعين الألف قبل الدخول، فالبيع باطل، = والثاني: لا يبطل، لأنه لا يملكها بملك الابن، فلم يبطل النكاح/ المهذب 2: 46.
(1) (المرتابة): في ب، جـ وساقطة من أ/ والمرتابة بالحمل هي: الشاكة، والريب والريبة هي الشك، لا ريب في، لا شك فيه/ النظم المستعذب في شرح غريب المهذب 2: 46.
(2) لأنه لا يؤمن أن تكون حاملًا من غيره.
(3) وهو قول أبي سعيد، وأبي إسحاق، لأنها ريبة حدثت بعد انقضاء العدة فلم تمنع صحة العقد كما لو حدثت بعد النكاح.
والوجه الثاني: وهو قول أبي العباس: أن النكاح باطل، لأنها مرتابة بالحمل فلم يصح نكاحها كما لو حدثت الريبة قبل انقضاء العدة.
(4) (العبد): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأن أحكام الملك والنكاح تتناقض، فإن المرأة بحكم الملك تطالبه بالسفر إلى المشرق، والعبد بحكم النكاح يطالبها بالسفر إلى المغرب، والمرأة بحكم النكاح تطالبه بالنفقة، والعبد بحكم الملك يطالبها بالنفقة/ المهذب 2: 46.
وفي المغني لابن قدامة 7: 148 ويحرم على العبد نكاح سيدته. قال ابن المنذر: أجمع أهل العلم على أنه نكاح المرأة عبدها باطل، وروى الأثرم بإسناده عن أبي الزبير قال: سألت جابرًا عن العبد ينكح سيدته فقال: جاءت امرأة إلى عمر ابن الخطاب ونحن بالجابية، وقد نكحت عبدها، فانتهرها عمر، وهمّ أن يرجمها، وقال: لا يحل لك.

الجزء: 6 - الصفحة: 394

(وإن اشترته) (1) بألف في ذمتها، صح الشراء، وبطل النكاح، وفيما يسقط من المهر وجهان:
أحدهما: أنه يسقط جميع مهرها (2).
(ويحرم على) (3) الحر أن يتزوج أكثر من أربع نسوة، وهو قول عامة الفقهاء (4).
وحكي عن القاسمية، وطائفة من الزيدية: (أنه يحل) (5) له نكاح تسع. (1) (وإن اشترته): في أوغير واضحة في ب، جـ.
(2) أنظر الهداية 1: 158 فيه هذا المعنى تقريبًا.
(3) (ويحرم على) في أوالمهذب وغير واضحة في ب، جـ.
(4) أجمع أهل العلم على هذا، ولا نعلم أحدًا خالفه إلا شيئًا يحكى عن ابن القاسم بن إبراهيم، أنه أباح تسعًا، لقول اللَّه تعالى: {فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ مَثْنَى وَثُلَاثَ وَرُبَاعَ} سورة النساء والواو للجمع. ولأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- مات عن تسع، وهذا ليس بشيء، لأنه خرق للإجماع، وترك للسنة، فإن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال لغيلان بن سلمة حين أسلم وتحته عشر نسوة: (أمسك أربعًا وفارق سائرهن) السنن الكبرى 7: 149 وقال نوفل بن معاوية: أسلمت وتحتي خمس نسوة، فقال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (فارق واحدة منهن).
رواهما الشافعي في مسنده، وإذا منع من استدامة زيادة عن أربع، فالابتداء أولى فالآية أريد بها التخيير بين اثنتين، وثلاث، وأربع، كما قال: {أُولِي أَجْنِحَةٍ مَثْنَى وَثُلَاثَ وَرُبَاعَ} سورة فاطر: 1، ولم يرد أن لكل ملك تسعة أجنحة ولو أراد ذلك لقال: تسعة، ولم يكن للتطويل معنى، ومن قال غير هذا فقد جهل اللغة العربية، وأما النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فمخصوص بذلك، ألا ترى أنه جمع بين أربعة عشر/ المغني لابن قدامة 7: 85.
(5) (أنه يحل): في أ، وغير واضحة في ب، جـ.

الجزء: 6 - الصفحة: 395

ولا يجوز للعبد أن يزيد على اثنتين (1).
وقال مالك: العبد كالحر في العدد، وبه قال أبو ثور (2) (وداود) (3).
ويحرم نكاح الشغار (4)، وهو أن يزوج الرجل ابنته، أو أخته على أن يزوجه (ذلك) (5) ابنته، أو أخته، ويكون بضع كل واحدة منهما (1) أجمع أهل العلم أن للعبد أن ينكح اثنتين.
(2) قال: يحل له أن يجمع بين أربع، ولأن هذا طريقه اللذة والشهوة فساوى العبد الحر فيه كالمأكول. وهذا خطأ لما روى أن عمر رضي اللَّه عنه خطب وقال: من يعلم ماذا يحل للمملوك من النساء فقال رجل: أنا فقال كم؟ قال اثنتان، فسكت عمر، وروي ذلك عن علي وعبد الرحمن بن عوف رضي اللَّه عنهما/ المهذب 2: 47.
(3) (وداود): في أوغير واضحة في ب، جـ.
(4) الشغار: أصله من شغر الكلب إذا رفع إحدى رجليه عند البول، لأن كل واحد منهما يشغر إذا نكح، ومعناه لا ترفع رجل ابنتي ما لم أرفع رجل ابنتك. وقال في الفائق: هو من قولهم: شغرت بني فلان من الباب، إذا أخرجتهم قال:
ونحن شغرنا إبني نزار كلبهما ... وكلبًا بطعن مرهب متقارب
ومنه قولهم: تفرقوا شغر بغر، لأنهما إذا تبدلا بأختيهما، فقد أخرج كل واحد منهما أخته إلى صاحبه وفارق بها إليه، وقيل: سمي شغارًا لخلوه عن المهر من قولهم: شغر البلد، إذا خلى عن أهله. وقال في الشامل: وقيل: سمى شغارًا لقبحه تشبيهًا برفع الكلب رجله ليبول/ النظم المستعذب 2: 47.
(5) (ذلك): في جـ والمهذب وفي أ، ب ذاك.

الجزء: 6 - الصفحة: 396

صداقًا للأخرى، وبه قال مالك (1) وأحمد (2).
وقال أبو حنيفة، والزهري: العقد صحيح، والمهر فاسد (3).
فإن قال: (زوجتك) (4) بنتي بمائة، على أن تزوجني ابنتك بمائة (5)، ويكون بضع كل واحدة منهما صداقًا للأخرى، بطل النكاح في أصح (الوجهين) (6).
وحكى في الحاوي عن مالك: أنه إذا (قال: إذا) (7) جبتني بكذا (1) لما روى ابن عمر رضي اللَّه عنه: (أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- نهى عن الشغار، والشغار أن يزوج الرجل إبنته من الرجل على أن يزوجه الآخر إبنته، وليس بينهما صداق) أخرجه الشيخان وأصحاب السنن الأربعة وأحمد في مسنده، والدارقطني/ المجموع 15: 402 وأنظر اللؤلؤ والمرجان 1: 92 ولأنه أشرك في البضع بينه وبين غيره، فبطل العقد كما لو زوج إبنته من رجلين. سنن أبي داود 1: 479.
(2) أنظر المغني لابن قدامة 7: 176.
(3) قال المرغيناني رحمه اللَّه: العقدان جائزان، ولكل واحدة منهما مهر مثلها لأنه سمى ما لا يصح صداقًا، فيصح العقد، ويجب مهر المثل، كما إذا سمى الخمر والخنزير، ولا شركة بدون الاستحقاق/ الهداية 1: 149 - 150.
(4) (زوجتك): في أوفي ب، جـ غير واضحة.
(5) صح النكاحان ووجب مهر المثل، لأن الفساد في الصداق وهو شرطه مع المائة تزويج إبنته/ المهذب 2: 47.
(6) (الوجهين): في أوالمهذب وفي ب، جـ القولين.
أحدهما: يصح، لأن الشغار هو الخالي من الصداق، وههنا لم يخل من الصداق.
والوجه الثاني: لا يصح وهو المذهب، لأن المبطل هو التشريك في البضع وقد اشترك في البضع/ المهذب 2: 47.
(7) (قال: إذا) في ب، جـ وساقطة من أ.

الجزء: 6 - الصفحة: 397

وكذا إلى أجل سماه، فقد زوجتك بنتي، ففعل ما ذكره، صح النكاح.
ويحرم نكاح المتعة (1)، وهو أن يتزوجها يومًا، أو شهرًا (2).
وحكي عن عبد اللَّه بن عباس رضي اللَّه عنهما: أنه أجازه، وهو قول الشيعة (3). (1) المتعة: أصله من المتاع، وهو ما يتبلغ به إلى حين، والتمتع أيضًا الانتفاع بالشيء، كأنه ينتفع صاحبه، ويتبلغ بنكاحها إلى الوقت الذي وقته/ النظم المستعذب 2: 47.
(2) لما روى محمد بن علي رضي اللَّه عنهما: أنه سمع أباه علي بن أبي طالب كرم اللَّه وجهه وقد لقي ابن عباس وبلغه أنه يرخص في متعة النساء، فقال له علي كرّم اللَّه وجهه: إنك امرؤ تائه، إن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- نهى عنها يوم خيبر، وعن لحوم الحمر الأنسية. رواه محمد بن الحنفية، وأخرجه أحمد والبخاري ومسلم بلفظ (أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- نهى عن نكاح المتعة، وعن لحوم الحمر الأهلية زمن خيبر) وفي رواية (ونهى عن متعة النساء يوم خيبر وعن لحوم الحمر الإِنسية) السنن الكبرى 7: 201، وأنظر المجموع 15: 406 ولأنه عقد يجوز مطلقًا، فلم يصح مؤقتًا كالبيع، ولأنه نكاح لا يتعلق به الطلاق، والظهار، والإرث، وعدة الوفاة، فكان باطلًا كسائر الأنكحة الباطلة/ المهذب 2: 47. ومسلم 9: 189.
(3) فقد أخرج أحمد والبخاري ومسلم عن ابن مسعود رضي اللَّه عنه قال: كنا نغزو مع رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- ليس معنا نساء، فقلنا: ألا نختصي؟ فنهانا عن ذاك، ثم رخص لنا بعد أن ننكح المرأة بالثوب إلى أجل، ثم قرأ عبد اللَّه: {يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تُحَرِّمُوا طَيِّبَاتِ مَا أَحَلَّ اللَّهُ لَكُمْ} سورة المائدة: 90 السنن الكبرى 7: 200. وأنظر صحيح مسلم 9: 182.
وعن أبي جمرة سألت ابن عباس عن متعة النساء، فرخص، فقال له مولى له: إنما ذاك في الحال الشديد وفي النساء قلة، فقال: نعم.
وعن محمد بن كعب عن ابن عباس قال: إنما كانت المتعة في أول الإسلام، كان الرجل يقدم البلدة ليس له بها معرفة، فيتزوج المرأة بقدر ما يرى =

الجزء: 6 - الصفحة: 398

وحكى أن ابن عباس رضي اللَّه عنهما. رجع عن ذلك وقال: المتعة حرام كالميتة، والدم (1).
فإن تزوجت المطلقة ثلاثًا (برجل) (2) على أنه إذا وطئها (طلقها) (3)، بطل النكاح في أصح القولين. . = أنه يقيم، فتحفظ له متاعه، وتصلح له شأنه حتى نزلت هذه الآية: {إِلَّا عَلَى أَزْوَاجِهِمْ أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُمْ} قال ابن عباس: فكل فرج سواهما حرام، رواه الترمذي/ المجموع 15: 407. وأنظر الجامع الصحيح للترمذي 3: 421.
(1) وقد روى الرجوع عن ابن عباس جماعة منهم ابن خلف القاضي المعروف بوكيع في كتابه الغرر بسنده المتصل بسنده بن جبير قال: قلت لابن عباس: ما تقول في المتعة، فقد أكثر فيها حتى قال فيها الشاعر، قال: وقال: قال: قال:
قلت للشيخ لما طال محبه ... يا صاح هل لك في فتوى ابن عباس
وهل ترى رخصة الأطراف آنسة ... تكون مثواك حتى مصدر الناس
السنن الكبرى 7: 205.
قال: وقد قال فيه الشاعر، قلت: نعم، قال: فكرهها أو نهى عنها.
ورواه الخطابي عن سعيد قال: قد صارت بفتياك الركبان، وقالت فيها الشعراء، وذكر البيتين، فقال سبحان اللَّه واللَّه ما بهذا أفتيت، وما هي إلا كالميتة لا تحل إلا لمضطر.
وروى الرجوع البيهقي وأبو عوانة في صحيحه، وقال ابن حجر بعد أن ذكر رجوع ابن عباس. وذكر حديث سهل بن سعد عند الترمذي بلفظ (إنما رخص النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- في المتعة لغربة كانت بالناس شديدة ثم نهى عنها بعد ذلك/ المجموع 15: 407/ السنن الكبرى 7: 205.
(2) (برجل): في ب، جـ.
(3) (طلقها): في أ، جـ وساقطة من ب/ ولا يجوز نكاح المحلل. وهو أن ينكحها على أنه إذا وطئها، فلا نكاح بينهما، وأن يتزوجها على أن يحللها للزوج الأول، لما روى هزيل عن عبد اللَّه: قال: لعن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: الواصلة والموصولة والواشمة والموشومة والمحلل والمحلل له وآكل الربا ومطعمه) / السنن الكبرى 7: 208، ولأنه نكاح شرط انقطاعه دون غايته، فأشبه نكاح المتعة.

الجزء: 6 - الصفحة: 399

وفي الثاني: يصح، وهو قول أبي حنيفة (1).
- فإذا قلنا. بالأول فوطئها، هل يحصل (به) (2) الإحلال؟ فيه قولان:
أحدهما: يحل.
فعلى هذا: من أصحابنا من قال: يحل (بكل) (3) وطىء في نكاح فاسد.
ومنهم من قال: يختص بهذه المسألة.
فإن تزوجها ينوي أنه إذا أحلها، طلقها، صح النكاح (4)، وهو قول أبي حنيفة. (1) لأن النكاح مطلق، وإنما شرط قطعه بالطلاق، فبطل الشرط، وصح العقد/ المهذب 2: 48.
(2) (به): في ب، جـ وفي أفيه.
(3) (بكل): في ب، جـ وفي أكل.
(4) لأنه خلا عن شرط يفسده، فأشبه ما لو نوى طلاقها لغير الاحلال، أو ما لو نوت المرأة ذلك، ولأن العقد إنما يبطل بما شرط لا بما قصد، بدليل ما لو اشترى عبدًا، فشرط أن يبيعه لم يصح، ولو نوى ذلك لم يبطل، ولأنه روى عن عمر بن الخطاب رضي اللَّه عنه ما يدل على إجازته.
وروى أبو حفص بإسناده عن محمد بن سيرين، قال: (قدم مكة رجل ومعه أخوة له صغار، وعليه إزار من بين يديه رقعة، ومن خلفه رقعة، فسأل عمر، فلم يعطه شيئًا، فبينما هو كذلك إذ نزغ الشيطان بين رجل من قريش، وبين امرأته فطلقها، فقال لها: هل لك أن تعطي ذا الرقعتين شيئًا ويحللك لي؟ قالت: نعم، إن شئت، فأخبروه بذلك، قال: نعم وتزوجها، ودخل بها، فلما أصبحت أدخلت أخوته الدار، فجاء القرشي يحوم حول الدار ويقول: يا ويله غُلِبَ على امرأته، فأتى عمر، فقال: يا أمير المؤمنين. غُلِبْتُ على امرأتي، قال: من غلبك؟ قال: ذو الرقعتين؟ قال: أرسلوا إليه، فلما جاء الرسول، قالت له المرأة: كيف =

الجزء: 6 - الصفحة: 400

وقال مالك، وأحمد: النكاح باطل (1).
وإن تزوجها على أنه إذا أحلها، فلا نكاح بينهما، بطل النكاح قولًا واحدًا.
وحكي عن أبي حنيفة: أنه لا يبطل العقد، وإن شرط ذلك قبل العقد، (يفسد) (2) العقد وإن نواه.
وحكى عن مالك: أنه يفسد.
وفي التعريض بخطبة المختلعة في حال العدة قولان: (3)
أحدهما: أنه لا يحرم (4) كالمطلقة ثلاثًا، والمتوفى عنها زوجها. = موضعك من قومك؟ قال: ليس بموضعي من بأس. قالت: إن أمير المؤمنين يقول لك: طلق امرأتك. فقل: لا، واللَّه لا أطلقها، فإنه لا يكرهك، وألبسته حلة، فلما رآه عمر من بعيد قال: الحمد للَّه الذي رزق ذا الرقعتين، فدخل عليه فقال: أتطلق امرأتك؟ قال: لا، واللَّه لا أطلقها، قال عمر: لو طلقتها لأوجعت رأسك بالسوط، وهذا قد تقدم فيه الشرط على العقد، ولم ير به عمر بأسًا. المغني لابن قدامة 7: 181 - 182.
(1) جاء في المغني: قال إسماعيل بن سعيد: سألت أحمد عن الرجل يتزوج المرأة وفي نفسه أن يحلها لزوجها الأول، ولم تعلم المرأة بذلك، قال: هو: محلل، إذا أراد بذلك الاحلال، فهو ملعون، وهذا ظاهر قول الصحابة رضي اللَّه عنهم. لأن قول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- (لعن اللَّه المحلل والمحلل له) وقول من سمينا من الصحابة، ولا مخالف لهم، فيكون إجماعًا، ولأنه قصد به التحليل، فلم يصح، كما لو شرطه/ المغني لابن قدامة 7: 182.
(2) (يفسد): في ب، جـ وفي أيثبت.
(3) يجوز التعويض بخطبة المعتدة عن الوفاة، والطلاق الثلاث لقوله تعالى: {وَلَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ فِيمَا عَرَّضْتُمْ بِهِ مِنْ خِطْبَةِ النِّسَاءِ} سورة البقرة/ 235.
(4) لأنها معتدة بائن، فلم يحرم التعريض بخطبتها. =

الجزء: 6 - الصفحة: 401

فإن خطب رجل امرأة، فصرحت له بالإجابة، حَرُمَ على غيره خطبتها، (إلا أن يأذن الأول فيه (1)، وإن عرضت له بالإجابة فهل يحرم على غيره، خطبتها؟ ) (2) فيه قولان:
قال في الجديد: لا يحرم (3).
وقال في القديم: يحرم (4).
وحكي عن داود أنه قال: لا يجوز التعريض بالخطبة سرًا.
فإن خطب على خطبة أخيه، وعقد، صح وإن حرم.
وقال مالك: لا يصح. = والثاني: يحرم، لأن الزوج يملك أن يستبيحها في العدة، فلم يجز لغيره التعريض بخطبتها كالرجعية.
(1) لما روى ابن عمر رضي اللَّه عنه أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- (نهى أن يخطب الرجل على خطبة أخيه حتى يترك الخاطب الأول، أو يأذن له فيخطب)، السنن الكبرى 7: 180 وأنظر المجموع 15: 417.
(2) (إلا أن يأذن. . . خطبتها) في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) لأنه لم يصرح له بالإِجابة، فأشبه إذا سكت عنه، فإن خطب على خطبة أخيه في الموضع الذي لا يجوز، فتزوجها، صح النكاح، لأن المحرم سبق العقد، فلم يفسد به العقد.
(4) يحرم خطبتها لحديث ابن عمر رضي اللَّه عنه، ولأن فيه إفسادًا لما تقارب بينهما/ المهذب 2: 49.

الجزء: 6 - الصفحة: 402

باب الخيار في النكاح والرد بالعيب
إذا وجد الرجل امرأته مجذومة، أو مجنونة، أو برصاء، أو رتقاء، وهي التي أنسد فرجها، أو قرناء، وهي التي في فرجها لحم، يمنع الوطء، ثبت له الخيار.
وإن وجدت المرأة زوجها مجنونًا، أو مجبوبًا، (أو مجذومًا) (1) أو أبرص، أو غنيًا، ثبت لها الخيار، وبه قال مالك وأحمد (2). (1) (أو مجذومًا): في أ، جـ وساقطة من ب.
(2) لما روى زيد بن كعب بن عجرة قال: تزوج رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- امرأة من بني غفار، فرأى بكشحها بياضًا، فقال لها النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (إلبسي ثيابك والحقي بأهلك)، نيل الأوطار 6: 167.
فثبت الرد بالبرص بالخبر، وثبت في سائر ما ذكرناه بالقياس على البرص، لأنها في معناه في منع الاستمتاع/ المهذب 2: 49.

الجزء: 6 - الصفحة: 403

وقال أبو حنيفة: لا خيار في شيء من ذلك سوى الجب والتعنين، فإنه يثبت بهما الخيار للمرأة (1).
وحكي عن الحسن البصري، وعطاء بن أبي رباح: أنه يثبت الخيار للمرأة بالعيوب دون الزوج.
(فإن) (2) وجد أحدهما الآخر، وله فرج الرجال، وفرج النساء، لم يثبت له الخيار في أحد القولين، وهذا إِذا ثبت كونه رجلًا أو امرأة (3).
ومن أصحابنا: من خرج فيه (وجهًا) (4) آخر: أنه إِن زال أشكاله بالبول من أحد الفرجين، فلا خيار له، وإن زال بكثرة البول من أحدهما، أو سبقه، فله الخيار، لأنه مجتهد فيه.
وإن وجدت المرأة زوجها خصيًا، لم يثبت لها الخيار في أحد القولين (5). (1) قال المرغيناني رحمه اللَّه: وإذا كان بالزوج جنون أو برص، أو جذام، فلا خيار لها عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمها اللَّه، وقال محمد رحمه اللَّه: لها الخيار دفعًا للضرر عنها كما في الجب والعنة، بخلاف جانبه، لأنه متمكن من دفع الضرر بالطلاق.
ولهما: أن الأصل عدم الخيار، لما فيه من إبطال حق الزوج، وإنما يثبت في الجب والعنة لأنهما يخلان بالمقصود المشروع له النكاح، وهذه العيوب غير مخلة به فافترقا/ الهداية للمرغيناني 2: 21.
(2) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(3) لأنه يمكنه الاستمتاع به.
والقول الثاني: يثبت له الخيار، لأن النفس تعاف عن مباشرته، فهو كالأبرص.
(4) (وجها): في ب، جـ وفي أوجه.
(5) لأنها تقدر على الاستمتاع به. =

الجزء: 6 - الصفحة: 404

وإن وجد أحدهما لصاحبه عيبًا، وبه مثله (1)، لم يثبت له الخيار في أحد الوجهين (2).
فإن زوج ابنه الصغير بامرأة رتقاء، لم يجز في أحد الوجهين.
فإن حدث بالمرأة عيب بعد العقد، فهل يثبت به الخيار للزوج؟ فيه قولان:
أصحهما: أنه يثبت به له الخيار، كما يثبت به للمرأة (3).
(وإن) (4) فسخ النكاح بالعيب بعد الدخول، سقط المسمى، = والقول الثاني: لها الخيار لأن النفس تعافه.
(1) بأن وجده أبرص، وهو أبرص.
(2) لأنهما متساويان في النقص، فلم يثبت لهما الخيار، كما لو تزوج عبد بأمة.
والوجه الثاني: له الخيار، لأن النفس تعاف من عيب غيرها، وإن كان بها مثله/ المهذب 2: 49.
(3) فإن كان بالزوج، ثبت لها الخيار، لأن ما ثبت به الخيار إذا كان موجودًا حال العقد، ثبت به الخيار إذا حدث بعد العقد، كالإعسار بالمهر والنفقة. وإن كان بالزوجة، ففيه قولان:
أحدهما: يثبت به الخيار وهو قوله في الجديد، وهو الصحيح، لأن ما ثبت به الخيار في ابتداء العقد، ثبت به الخيار إذا حدث بعده، كالعيب في الزوج.
والثاني: وهو قوله القديم، إنه لا خيار له، لأنه يملك أن يطلقها/ المهذب 2: 49 وروضة الطالبين 7: 179.
(4) (وإن): في أوالمهذب وفي ب، جـ فإن/ فسخ قبل الدخول، سقط المهر، لأنه إن كانت المرأة فسخت، كانت الفرقة من جهتها، فسقط مهرها وإن كان الرجل هو الذي فسخ، إلا أنه فسخ لمعنى من جهة المرأة، وهو التدنيس بالعيب فصار كأنها اختارت الفسخ/ المهذب 2: 49.

الجزء: 6 - الصفحة: 405

ووجب مهر المثل (1) (وهل) (2) يرجع (به) (3) على من غره؟ فيه قولان:
قال في القديم: يرجع.
وقال في الجديد: لا يرجع، وهو قول أبي حنيفة (4).
فإن كان الرجوع على المرأة، رجع عليها بجميع المهر في أحد الوجهين، كما لو كان على الولي (5).
فإن (6) دعت المرأة وليها إلى التزويج من مجذوم، أو أبرص، (لم يلزمه) (7) الإجابة في أحد الوجهين (8). (1) لأنه يستند الفسخ إلى سبب قبل العقد، فيصير الوطء كالحاصل في نكاح فاسد، فوجب مهر المثل.
(2) (وهل): في ب، جـ والمهذب.
(3) (به): في ب، جـ والمهذب.
(4) لأنه غره حتى دخل في العقد.
(5) لأنه حصل له في مقابلته الوطء.
(6) فإن كان الرجوع على الولي، رجع بجميعه، وإن كان الرجوع على المرأة ففيه وجهان:
أحدهما: يرجع بجميعه كالولي.
والوجه الثاني: يبقى منه شيئًا، حتى لا يعرى الوطء عن بدل، وإن طلقها قبل الدخول ثم علم أنه كان بها عيب، لم يرجع بالنصف، لأنه رضي بإزالة الملك، والتزام نصف المهر فلم يرجع به/ المهذب 2: 49 وأنظر روضة الطالبين 7: 181 - 182.
(7) (لم يلزمه): في أوالمهذب وفي ب، ولم تلزمه.
(8) لأن عليه في ذلك عارًا. =

الجزء: 6 - الصفحة: 406

فإن اتفق الزوجان على العيب وتراضيا بفسخ النكاح، فقد حكي فيه وجهان.
أحدهما: (أنه يجوز) (1).
والثاني: (أنه) (2) لا يجوز إلا بالحاكم.
(فإن) (3) ادعت المرأة على الزوج، أنه عنين وأنكر الزوج ذلك، فالقول قوله مع يمينه، فإن نكل عن اليمين، ردت اليمين عليها.
وقال أبو سعيد الاصطخري: يقضي بنكوله ولا يرد اليمين عليها (4).
وحكي في الحاوي عن أبى إسحاق: أنه (لا تثبت) (5) العنة إلا (بإقراره) (6) فحسب.
فإن حلفت المرأة (أو اعترف) (7) الزوج، أجله الحاكم سنة (8). = والوجه الثاني: ليس له أن يمتنع، لأن الضرر عليها دونه.
(1) (أنه يجوز): في ب، جـ وفي أيجوز، وأنه ساقطة.
(2) (أنه لا يجوز): في أ، جـ وفي ب يجوز وأنه ساقطة.
(3) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(4) يقضي عليه بنكوله، ولا تحلف المرأة، لأنه أمر تعلمه، والمذهب الأول: أي ردت اليمين على المرأة، لأنه حق نكل فيه المدعى عليه عن اليمين، فردت على المدعي كسائر الحقوق، وقوله: إنها لا تعلمه، يبطل باليمين في كناية الطلاق وكناية القذف/ المهذب 2: 50.
(5) (لا تثبت): في ب، جـ وفي ألا يثبت.
(6) (بإقراره): في أ، ب وفي جـ قراره.
(7) (أو اعترف): في أ، ب وفي ب، جـ واعترف.
(8) لما روى سعيد بن المسيب: أن عمر رضي اللَّه عنه، قضى في العنين أن =

الجزء: 6 - الصفحة: 407

وحكي عن الحكم بن عيينة، وداود أنهما قالا: (لا يضرب) (1) له المدة، ولا يثبت به الخيار للمرأة (2).
وحكي في الحاوي عن مالك: أنه يؤجل نصف سنة.
وعن الحرث: أنه يؤجل عشرة أشهر.
وعن سعيد بن المسيب: أنها إن كانت حديثة عهد معه، أجل لها سنة، وإن كانت قديمة العهد أجل خمسة أشهر.
فإن انقضت السنة، ولم يطأ، فرق بينهما، وكانت الفرقة فسخًا.
وقال أبو حنيفة: تكون طلقة بائنة (3).
فإن وطئها، فغيب الحشفة في الفرج، سقطت المدة (4)، فإن = يؤجل سنة، وعن علي عليه السلام، وعبد اللَّه، والمغيرة بن شعبة رضي اللَّه عنه نحوه، ولأن العجز عن الوطء قد يكون بالتعنين، وقد يكون لعارض من حرارة، أو برودة أو رطوبة، أو يبوسة، فإذا مضت عليه الفصول الأربعة، واختلفت عليه الأهوية، ولم يزل، دل على أنه خلقة ولا تثبت المدة إلا بالحاكم، لأنه يختلف فيها، بخلاف مدة الايلاء/ المهذب 2: 50.
(1) (لا يضرب): في أ، جـ وفي ب لا تضرب.
(2) وهي امرأته، وروي ذلك عن علي رضي اللَّه عنه، لأن امرأة أتت النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فقالت: يا رسول اللَّه: إن رفاعة طلقني، فبت طلاقي، فتزوجت بعبد الرحمن بن الزبير، وإنما له مثل هدبة الثوب، فقال: تريدين أن ترجعي إلى رفاعة؟ لا، حتى تذوقي عسيلته، ويذوق عسيلتك/ السنن الكبرى 7: 374 ولم يضرب له مدة/ المغني لابن قدامة 7: 200.
(3) لأن فعل القاضي، أضيف إلى فعل الزوج، فكانه طلقها بنفسه، ولأن المقصود هو دفع الظلم عنها، لا يحصل إلا بها، لأنها لو لم تكن بائنة، تعود معلقة بالمراجعة/ الهداية للمرغيناني 2: 20.
(4) لأن أحكام الوطء تتعلق به، ولا تتعلق بما دونه.

الجزء: 6 - الصفحة: 408

كان مقطوع بعض الذكر، لم يخرج من التعنين إلا بتغييب جميع الباقي على الصحيح من المذهب (1).
وإن كان مقطوع (بعض) (2) الذكر، وكان الباقي يمكن الجماع به (فادعت) (3) المرأة أنه لا يمكن الجماع به، ففيه وجهان:
أحدهما: أن القول، قول الزوج.
وحكي في الحاوي: أنه إذا كان الباقي يمكن الجماع به، وقدر على الجماع، فهل يثبت لها الخيار به؟ فيه وجهان:
أصحهما: أنه لا خيار لهما، لأنه بمنزلة الذكر القصير.
وإن اختارت المرأة المقام معه، قبل انقضاء الأجل، سقط خيارها في أحد الوجهين (4). (1) ومن أصحابنا من قال: إذا غيب من الباقي بقدر الحشفة، خرج من حكم التعنين؛ لأن الباقي قائم مقام الذكر، والمذهب الأول، لأنه إذا كان الذكر سليمًا، فهناك حد يمكن اعتباره وهو الحشفة، وإذا كان مقطوعًا، فليس هناك حد يمكن اعتباره، فاعتبر الجميع/ المهذب 2: 50.
(2) (بعض): في أوساقطة من ب، جـ.
(3) (فادعت): في أ، ب وفي جـ فإن ادعت.
(4) لأنها رضيت بالعيب مع العلم.
والوجه الثاني: لا يسقط خيارها، لأنه إسقاط حق قبل ثبوته، فلم يصح كالعفو عن الشفعة قبل البيع.
- وإن اختارت المقام بعد انقضاء الأجل، سقط حقها، لأنه إسقاط حق بعد ثبوته، وإن أرادت بعد ذلك أن ترجع وتطالب بالفسخ، لم يكن لها، لأنه خيار ثبت بعيب وقد أسقطته، فلم يجز أن ترجع فيه، فإن لم يجامعها حتى انقضى الأجل، وطالبت بالفرقة، فرق الحاكم بينهما، لأنه مختلف فيه، وتكون الفرقة فسخًا، لأنه فرقة لا تقف على إيقاع الزوج، ولا من ينوب عنه، فكانت فسخًا، كفرقة الرضاع/ المهذب 2: 50.

الجزء: 6 - الصفحة: 409

فإن وطئها، ثم ادعت أنه قد عنّ عنها بعد ذلك، لم (تضرب) (1) له المدة (2).
وقال أبو ثور: تضرب له المدة.
فإن طلقها بعد انقضاء المدة فبانت منه، ثم (عاد) (3) وتزوجها، (فطالبته) (4) بالفسخ بالعنة، كان لها ذلك في قوله القديم (5).
وقال في الجديد: ليس لها (6).
(فإذا) (7) كان له أربع نسوة، فضرب لهن المدة، فوطىء واحدة منهن، لم يخرج من حكم المدة في حق غيرها (8). (1) (تضرب): في ب، وفي أ، جـ يضرب.
(2) لأن القدرة يقين، فلا تترك بالاجتهاد. ولأن حقوق الزوجية من استقرار المهر والعدة تثبت بوطء واحد وقد وجد/ المغني لابن قدامة 7: 203.
(3) (عاد): في ب، جـ وفي أعادت.
(4) (فطالبته): في أ، ب وفي جـ وطالبته.
(5) لأن كل نكاح له حكم نفسه، ولأنها إنما تحققت عنته في النكاح الأول، ويجوز أن يكون عنينًا في نكاح دون نكاح/ المجموع 15: 439.
(6) لأنها تزوجته مع العلم بحاله، كما لو اشترى سلعة مع العلم بعيبها.
(7) (فإذا): في ب، جـ وفي أفإن.
(8) وقد يتفق ذلك لانحباس الشهوة عن امرأة معينة بسبب نفرة أو حياء، ويقدر على غيرها لميل أو أنس/ روضة الطالين 7: 196 وقال ابن قدامة. ولنا: أن حكم كل امرأة معتبرة بنفسها، ولذلك لو ثبتت عنته في حقهن، فرضي بعضهن، سقط حقها وحدها، دون الباقيات، ولأن الفسخ لدفع الضرر الحاصل بالعجز عن وطئها، وهو ثابت في حقها لا يزول بوطء غيرها، وقوله: كيف يصح عجزه عن واحدة دون أخرى؟ قلنا: قد تنهض شهوته في حق إحداهما لفرط حبه إياها وميله إليها، واختصاصها بجمال وجهها دون الأخرى/ المغني لابن قدامة 7: 205.

الجزء: 6 - الصفحة: 410

وقال مالك: يسقط حكم المدة في حق جميعهن.
فإن ترك وطاها من غير عنة، لم يكن لها مطالبته به، في قول أبي إسحاق.
وقال أبو علي بن أبي هريرة: يجب عليه أن يطأها مرة واحدة.
وقال مالك: متى أمسك عن وطئها من غير عذر، كان لها مطالبته بالفرقة.
فإن أخبرها قبل النكاح أنه عنين، فتزوجته، فهل يثبت لها الخيار؟ فيه قولان:
قال في القديم: لا خيار لها (1).
وقال في الجديد: لها الخيار.
فإن اختلفا في الإصابة، فادعاها، وأنكرت وهي (ثيب) (2)، فالقول: قوله مع يمينه (3).
وحكي عن عطاء أنه قال: (يريهم) (4) نطفته (5). (1) لأنها رضيت بالعيب، ودخلت في العقد عالمة به، فلم يثبت لها خيار، كما لو علمته مجبوبًا، ولأنها لو رضيت به بعد العقد أو بعد المدة، لم يكن لها فسخ، فكذلك إذا رضيت به في العقد كسائر العيوب، ولو أنها رضيت بالمقام معه ثم طلقها ثم ارتجعها لم يثبت لها المطالبة، كذا ههنا/ المغني لابن قدامة 7: 202.
(2) (ثيب): في ب وفي أ، جـ بنت.
(3) لأنه لا يمكن إثباته بالبينة.
(4) (يريهم): في ب، جـ وساقطة من أ.
(5) أي يخلى معها، ويقال: أخرج ماءك على شيء، فإن أخرجه فالقول قوله، لأن =

الجزء: 6 - الصفحة: 411

وقال الأوزاعي: (يشهده) (1) امرأتان، ويترك بينه (وبينهما) (2) ثوب، ويجامع زوجته، فإذا قام عنها، نظرتا إلى فرجها، فإن كان فيه رطوبة الماء، فقد صدق (3).
(وحكي عن مالك) (4): (مثل ذلك) (5) واكتفى بامرأة واحدة.
وعن أحمد: روايتان:
إحداهما: (مثل قولنا) (6). = العنين يضعف عن الانزال، فإذا أنزل تبينا صدقه، فنحكم به، وهذا مذهب عطاء، فإن ادعت أنه ليس بمني جعل على النار، فإن ذاب فهو مني، لأنه شبيه بياض البيض، وذاك إذا وضع على النار تجمع ويبس، وهذا يذوب، فيتميز بذلك أحدهما من الآخر، فيتميز به، وعلى هذا من عجز عن إخراج مائه، فالقول قول المرأة، لأن الظاهر معها/ المغني 7: 206.
(1) (يشهده): في أ، ب وفي جـ تشهده.
(2) (وبينها): في أ، ب وفي جـ وبينها.
(3) وإلا فلا.
(4) (وحكي عن مالك): في أ، ب وفي جـ وحكي ذلك عن مالك.
(5) (مثل ذلك): من عندنا مثل، وفي أ، ب ذلك، وساقطة من جـ.
(6) (مثل قولنا): في أ، جـ وفي ب مثل قوله/ أي أن القول قول الرجل مع يمينه، لأن هذا مما يتعذر إقامة البينة عليه، وجنبته أقوى، فإن دعواه سلامة العقد، وسلامة نفسه من العيوب، والأصل السلامة، فكان القول قوله كالمنكر في سائر الدعاوى، وعليه اليمين على صحة ما قال: وهذا قول من سمينا ههنا، لأن قوله محتمل للكذب، فقوينا قوله بيمينه، كما في سائر الدعاوى التي يستخلف فيها فإن نكل قضى عليه بنكوله، ويدل على وجوب اليمين عليه قول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (ولكن اليمين على المدعى عليه). سبق تخريجه. واعتبار خروج الماء ضعيف، لأنه قد يطأ ولا ينزل، وقد ينزل من غير وطء، فإن ضعف الذكر لا يمنع سلامة الظهر، ونزول الماء، وقد يعجز السليم القادر عن الوطء في بعض الأحوال وليس =

الجزء: 6 - الصفحة: 412

والثانية: يترك في بيت معها (ويرينا ماءه) (1).
وإن كانت بكرًا، فادعى وطأها، والبكارة باقية، فالقول: (قولها) (2) مع يمينها، (فإذا) (3) ادعى عود البكارة (4)، فإن لم (تحلف) (5)، ردت اليمين عليه (6) فإن لم يحلف! .
فقد قال أبو علي الطبري: يحتمل وجهين:
أحدهما: أن القول قوله، فلا يثبت الفسخ مع (الشك) (7).
والثاني: أن القول: قولها، والأول أصح. = كل من عجز عن الوطء في حال من الأحوال، ووقت من الأوقات، يكون غنيًا، ولذلك جعلنا مدته سنة، وتزوجه بامرأة ثانية لا يصح لذلك أيضًا، ولأنه قد يعن عن امرأة دون أخرى، ولأن نكاح الثانية إن كان مؤقتًا أو غير لازم فهو نكاح باطل، والوطء فيه حرام، وإن كان صحيحًا لازمًا، ففيه إضرار بالثانية، ولا ينبغي أن يقبل قولها، لأنها تريد بذلك تخليص نفسها، فهي متهمة فيه، وليست بأحق أن يقبل قولها من الأولى، ولأن الرجل لو أقر بالعجز عن الوطء في يوم أو شهر لم تثبت عنته بذلك. وأكثر ما في الذي ذكروه، أن يثبت عجزه عن الوطء في اليوم الذي اختبروه فيه، فإذا لم تثبت عنته، بإقراره بعجزه، فلئلا تثبت بدعوى غيره ذلك عليه أولى/ المغني لابن قدامة 7: 206 - 207.
(1) (ويرينا ماءه): في ب، جـ وفي أويرينا ساقطة، وماءه: ماه.
(2) (قولها): في ب، جـ وفي أقوله.
(3) (فإذا): في أ، جـ وفي ب إذا.
(4) حلفت، لجواز أن يكون قد ذهبت البكارة، ثم عادت، لأن البيكارة وإن كانت موجودة فاحتمال الزوال والعود قائم.
(5) (تحلف): في ب، جـ وفي أيحلف.
(6) فإن حلف الزوج، بطل الخيار/ روضة الطالبين 7: 202.
(7) (الشك): في ب، جـ وساقطة من أ.

الجزء: 6 - الصفحة: 413

(فصل) (1)
(إذا تزوجت) (2) (المرأة) (3) رجلًا على أنه على صفة فخرج (بخلافها) (4) صح العقد في أصح القولين (5). (1) (فصل): في ب، جـ وساقطة من أ.
(2) (إذا تزوجت): في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) (المرأة): في جـ وساقطة من أ، ب.
(4) (بخلافها): في ب، جـ وفي أفحلا فيها.
(5) لأن ما لا يفتقر العقد إلى ذكره إذا ذكره، وخرج بخلافه، لم يبطل العقد، كالمهر والقول الثاني: أن العقد باطل، لأن الصفة مقصودة كالعين، ثم اختلاف العين يبطل العقد، فكذلك اختلاف الصفة، ولأنها لم ترض بنكاح هذا الزوج، فلم يصح كما لو أذنت في نكاح رجل على صفة، فزوجت ممن هو على غير تلك الصفة/ المهذب 2: 51.

الجزء: 6 - الصفحة: 414

فإن خرج دون ما شرطت، وكان (عليها) (1) فيه نقص، كأنها (شرطت) (2) أنه حر، فخرج (عبدًا أو جميل) (3)، فخرج (قبيحًا) (4) (أو عربي) (5) فخرج عجميًا، وهي عربية، ثبت لها الخيار.
وإن لم يكن عليها نقص (6)، بأن خرج عجميًا وهي عجمية، فلا خيار لها في أحد الوجهين (7).
وإن كان الغرور من جهة المرأة، بأن تزوجها على أنها حرة، فبانت أمة، وهو ممن يحل له نكاح الأمة، وقلنا: يصح النكاح في أحد القولين (8)، ثبت له الخيار في أصح القولين (9). (1) (عليها): في ب، جـ وفي أعنها.
(2) (شرطت): في ب، جـ وفي أاشترطت.
(3) (عبدًا أو جميل): في ب، جـ وفي أعبد وخمس.
(4) (قبيحًا): في ب، جـ وساقطة من أ.
(5) (أو عربي): في ب، جـ وفي أوعربي.
(6) لأنه نقص لم ترض به.
(7) لأنها لا نقص عليها في حق ولا كفاءة.
والوجه الثاني: لها الخيار، لأنها ما رضيت أن يكون مثلها/ المهذب 2: 51.
(8) القول الأول: فإن قلنا: أنه باطل فوطئها، لزمه مهر المثل، وهل يرجع به على الفار؟ فيه قولان:
أحدهما: لا يرجع، لأنه حصل له في مقابلته الوطء.
والثاني: يرجع، لأن الفار ألجأه إليه، فإن كان الذي غره غير الزوجة، رجع عليه وإن كانت هي الزوجة، رجع عليها إذا عتقت، وإن كان وكيل السيد، رجع عليه في الحال، وإن أحبلها، ضمن قيمة الولد، رجع بها على من غره/ المهذب 2: 51.
(9) لأن ما ثبت به الخيار للمرأة، ثبت به الخيار للرجل كالجنون.
والقول الثاني: لا خيار له، لأنه يمكنه أن يطلق.

الجزء: 6 - الصفحة: 415

وقال أبو إسحاق: إن كان الزوج عبدًا، فلا خيار له قولًا واحدًا (1).
(وإن) (2) اختار الفسخ بعد الدخول وهو عبد، وجب عليه مهر المثل، (وأين) (3) يجب؟ (فيه) (4) ثلاثة أقوال.
أحدها: في كسبه.
والثاني: يتعلق برقبته.
والثالث: يتعلق بذمته يتبع به إذا (أعتق) (5).
- وإن قلنا: إن النكاح باطل ووطئها، وجب عليه مهر المثل، وهل يرجع به على الغار؟ فيه قولان (6).
وإن غرته بصفة غير الرق، أو (بنسب) (7).
- فإن قلنا: إن النكاح صحيح، فبان نسبها دون نسبه، لم يثبت له الخيار في أحد الوجهين (8). (1) لأنه مثلها، والصحيح أنه لا فرق بين أن يكون حرًا، أو عبدًا، لأن عليه ضررًا لم يرض به، وهو استرقاق ولده منها، وعدم الاستمتاع بها في النهار.
(2) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(3) (وأين): في أ، جـ وفي ب وفيما.
(4) (فيه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(5) (أعتق): في أ، ب وفي جـ عتق.
(6) تقدم التعليق عليه فانظر هناك.
(7) (ينسب): في ب، جـ وفي أللسبب.
(8) إذا كان الغرور بنسب، فخرجت أعلى منه، لم يثبت الخيار، وإن خرجت دونه ولكنه مثل نسبه، أو أعلى منه، لم يثبت الخيار، وإن كان دون نسبه ففيه وجهان: =

الجزء: 6 - الصفحة: 416

فإن تزوج امرأة، يظنها حرة، فبانت أمه (1).
فالمنصوص: أنه لا خيار له.
وقال الشافعي رحمه اللَّه: فيمن تزوج امرأة (يظنها) (2) مسلمة، فبانت كتابية، ثبت له الخيار.
فمن أصحابنا: من جعل (المسألتين) (3) (على قولين) (4). (ومنهم: من فرق بينهما) (5).
(فإن) (6) تزوجت الأمة، رجلًا (تظنه حرًا فبان عبدًا، فلا خيار لها) (7). = الأول: له الخيار، لأنه لم يرض أن تكون دونه.
والثاني: وهو اختيار المصنف، لا خيار له، لأنه لا نقص على الزوج، بأن تكون المرأة دونه في الكفاءة.
- فإن قلنا: إن له الخيار، فاختار الفسخ فالحكم فيه كالحكم فيه إذا قلنا: إنه باطل، وإن اختار المقام فهو كما قلنا: إنه صحيح/ المهذب 2: 51.
(1) تزوجها من غير شرط فالنكاح صحيح.
(2) (يظنها): في جـ وفي أفظنها، وفي ب وظنها.
(3) (المسألتين): في جـ وفي أ، ب المسلمين.
(4) (على قولين): في ب، وساقطة من أوفي جـ على قولنا.
أحدهما: له الخيار، لأن الحرة الكتابية أحسن حالًا من الأمة، لأن الولد منها حر، والاستمتاع بها تام، فإذا جعل له الخيار فيها، كان في الأمة والولد منها رقيق، والاستمتاع بها ناقص أولى.
والثاني: لا خيار له، لأن العقد، وقع مطلقًا، فهو كما لو ابتاع شيئًا يظنه على صفة، فخرج بخلافها، فإنه لا يثبت له الخيار، فكذلك ههنا، وإذا لم يجعل له الخيار في الأمة، ففي الكتابية أولى/ المهذب 2: 51.
(5) (ومنهم: من فرق بينهما): في أ، وغير واضحة في ب، جـ.
(6) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(7) (تظنه حرًا فبان عبدًا، فلا خيار لها): في ب، جـ وفي أنصفه حر.

الجزء: 6 - الصفحة: 417

وحكي فيه وجه آخر. أن لها الخيار (1). (1) قال الخطيب الشربيني: إذا تزوج العبد المرأة، ولم يذكر لها الحرية، ولا غيرها، فقالت: ظننتك حرًا فلا خيار لها، وقيل: لها الخيار، ونقل البلقينى النص وقال: إنه الصواب المعتمد، لأنها قصرت بترك البحث، وهذا هو الظاهر مغني المحتاج/ 3: 209.

الجزء: 6 - الصفحة: 418

(فصل) (1)
إذا (أعتقت) (2) الأمة تحت حر، فلا خيار لها، وبه قال مالك وأحمد (3).
(فإن) (4) اعتقت تحت عبد، ثبت لها الخيار. . .) (5). (1) (فصل): في ب، جـ والمهذب وغير واضحة في أ.
(2) (أعتقت): في ب، جـ والمهذب وفي أعتقت.
(3) لأنها كافأت زوجها في الكمال، فلم يثبت لها الخيار، كما لو أسلمت الكتابية تحت مسلم/ المغني لابن قدامة 7: 192 ولما روت عائشة رضي اللَّه عنها قالت: أعتقت بريرة، فخيرها رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، في زوجها وكان عبدًا فاختارت نفسها، ولو كان حرًا ما خيرها رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- ولأنه لا ضرر عليها في كونها حرة تحت حر، ولهذا لا يثبت به الخيار في ابتداء النكاح، فلا يثبت به الخيار في استدامته/ المهذب 2: 52.
(4) لما روى الأسود عن عائشة: (أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- خير بريرة وكان زوجها حرًا) سنن النسائي 2: 102، الطبعة الميمنية.
(5) أجمع أهل العلم على هذا، ذكره ابن المنذر، وابن عبد البر، وغيرهما، والأصل =

الجزء: 6 - الصفحة: 419

وقال أبو حنيفة وأصحابه: لها الخيار على الفور في أصح القولين (1). وفي القول الثاني على التراضي (2). وفي وقته على هذا القول: قولان:
أحدهما: أنه (يتقدر) (3) بثلاثة أيام.
والثاني: لها الخيار إلى أن تمكنه من وطئها (4).
فإن ادعت الجهل بالعتق، (5) وكانت في موضع لا يخفى عليها = فيه خبر بريرة، قالت عائشة: (كاتبت بريرة فخيرها رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- في زوجها، وكان عبدًا، فاختارت نفسها - قال عروة: ولو كان حرامًا ما خيرها رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-) رواه مالك وأبو داود والنسائي/ النسائي 2: 102 المغني لابن قدامة 7: 192 ولأن عليها عارًا وضررًا في كونها تحت عبد، ولهذا لو كان ذلك في ابتداء النكاح، ثبت لها الخيار، فثبت به الخيار في استدامته ولها أن تفسخ بنفسها، لأنه خيار ثابت بالنص، فلم يفتقر إلى الحاكم./ المهذب 2: 52.
(1) لأنه خيار لنقص، فكان على الفور كخيار العيب في البيع.
(2) لأنا لو جعلنا، على الفور، لم نأمن أن تختار المقام، أو الفسخ، ثم تندم.
(3) (يتقدر): في ب، جـ والمهذب وفي أيقدر/ لأنه جعل حدًا لمعرفة الحظ في الخيار في البيع.
(4) لأنه روى ذلك عن ابن عمر، وحفصة بنت عمر رضي اللَّه عنهما، وقول الفقهاء السبعة وهم: سعيد بن المسيب، وعروة بن الزبير، والقاسم بن محمد، وأبو بكر بن عبد الرحمن بن الحارث بن هشام، وخارجة بن زيد بن ثابت، وعبيد اللَّه بن عبد اللَّه بن عتبة بن مسعود، وسليمان بن يسار رضي اللَّه عنهم.
(5) فإن أعتقت ولم تختر الفسخ حتى وطئها، ثم ادعت الجهل بالعتق.
- فإن كان في موضع يجوز أن يخفى عليها العتق، فالقول: قولها مع يمينها، لأن الظاهر أنها لم تعلم.
- وإن كان في موضع لا يجوز أن يخفى عليها، لم يقبل قولها، لأن ما تدعيه خلاف الظاهر/ المهذب 2: 52.

الجزء: 6 - الصفحة: 420

ذلك، بأن تكون معه في دار واحدة، لم يقبل قولها في أصح الطريقين.
وفي الطريق الثاني: فيه قولان:
وإن ادعت الجهل بثبوت الخيار لها، قبل قولها في أحد القولين (1).
فإن (لم) (2) تختر الفسخ حتى أعتق الزوج، سقط خيارها في أحد القولين (3).
وإن طلقها الزوج، قبل أن (تختار) (4) الفسخ (نفذ) (5) الطلاق في أصح القولين (6).
والثاني: أنه موقوف، فإن كانت (المعتقة) (7) صغيرة، فخيارها (1) لأن الخيار بالعتق لا يعرفه غير أهل العلم.
والثاني: لا خيار لها كما لو اشترى سلعة فيها عيب، وادعى أنه لم يعلم أن له الخيار.
(2) (لم): في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) أي إن أعتقت فلم تختر حتى عتق الزوج ففيه قولان:
أحدهما: كما ذهب إليه المصنف: أن خيارها يسقط، لأن الخيار يثبت للنقص وقد زال.
والثاني: لا يسقط خيارها، لأنه حق ثبت في حال الرق، فلم يتغير بالعتق، كما لو وجب عليه حد ثم أعتق.
(4) (تختار): في ب، جـ وفي أيختار.
(5) (نفذ): في ب، جـ وفي أبعد.
(6) أي لها أن تترك الفسخ، لانتظار البينونة بانقضاء العدة.
(7) (المعتقة): في أ، جـ وفي ب الأمة.

الجزء: 6 - الصفحة: 421

موقوف على بلوغها (ولم) (1) يمنع الزوج من وطئها قبل بلوغها.
وخرج فيه وجه آخر: أنه يمنع، بناء على أحد القولين، أن طلاقه لا يقع على المعتقة قبل (اختيار) (2) الفسخ.
فإن (اختارت) (3) الفسخ، وكان (العتق) (4) قبل الدخول وهي مفوضة، وفرض لها المهر وقلنا: إن المهر يجب بالعقد، كان (للمولى) (5) وإن قلنا: إنه يجب بالدخول، كان لها (6).
وإن تزوج عبد مشرك، حرة مشركة، ثم أسلما، لم يثبت لها الخيار في أحد الوجهين (7). (1) (ولم): في أ، وفي ب ولا، وفي جـ وإن.
(2) (اختيار): في ب، جـ وفي أخيار.
(3) (اختارت): في أ، ب وفي جـ اختار.
(4) (العتق): في ب، جـ وفي أالمعتق.
(5) (للمولى): في ب، جـ وفي أساقطة/ لأنه وجب قبل العتق.
(6) لأنه وجب بعد العتق/ المهذب 2: 52.
(7) لأنها دخلت في العقد مع العلم برقه.
والوجه الثاني: وهو ظاهر النص: أن لها أن تفسخ النكاح، لأن الرق ليس بنقص في الكفر، وإنما هو نقص في الإسلام، فيصير كنقص حدث بالزوج فيثبت لها الخيار/ المهذب 2: 52.

الجزء: 6 - الصفحة: 422

فإن (اعتق) (1) عبد، وتحته أمه (له) (2) (لم) (3) يثبت له الخيار في أحد الوجهين (4).
فإن طلقها الزوج طلفة رجعية، ثم أعتقت واختارت الفسخ، (فعاد) (5) وتزوجها بعدما اعتق، ملك عليها طلقتين في أحد الوجهين.
وفي الثاني: طلقه. (1) (أعتق): في جـ وفي أ، ب عتق.
(2) (له): في أوساقطة من ب، جـ.
(3) (لم): في ب، جـ وساقطة من أ.
(4) يثبت لها الخيار، كما يثبت للأمة إذا كان زوجها عبدًا.
والوجه الثاني: لا يثبت، لأن رقها لا يثبت به الخيار في ابتداء النكاح، فلا يثبت به الخيار في استدامته/ المهذب 2: 53.
(5) (فعاد): في ب، جـ وفي أوعاد.

الجزء: 6 - الصفحة: 423

باب نكاح المشرك
إذا أسلم أحد الزوجين الوثنيين، أو المجوسيين، أو أسلمت المرأة وزوجها يهودي، أو نصراني، (وكان) (1) ذلك قبل الدخول، تعجلت الفرقة (2)، وإن كان بعد الدخول، وقفت على انقضاء العدة، فإن أسلم الآخر قبل انقضاء العدة، فهما على النكاح، وإن لم يسلم حتى انقضت العدة بانت، وبقولنا: قال أحمد.
وقال مالك: إن أسلمت الزوجة أولًا، فالحكم على ما ذكرناه (1) (وكان): في أ، جـ وفي ب وكل.
(2) تعجلت الفرقة بينهما من حين إسلامه، ويكون ذلك فسخًا لا طلاقًا، لأنه اختلاف دين يمنع الإقرار على النكاح، فإذا وجد قبل الدخول، تعجلت الفرقة، كالردة على ملك كإسلام الزوج، أو كما لو أبى الآخر الإسلام، ولأنه ان كان هو المسلم، فليس له إمساك كافره، لقوله تعالى: {وَلَا تُمْسِكُوا بِعِصَمِ الْكَوَافِرِ} سورة الممتحنة/ 10 المغني لابن قدامة 7: 152.

الجزء: 6 - الصفحة: 424

(وإن) (1) أسلم الزوج (وأسلمت) (2) في الحال، وإلا انفسخ نكاحها (3).
وعن أحمد رواية أخرى: أن النكاح ينفسخ في الحال.
وقال أبو حنيفة: إن (كانا) (4) في دار الحرب، فالنكاح بينهما موقوف على مضي ثلاثة أقراء، ولا (اعتبار) (5) بالدخول (6).
فإن لم تكن من ذوات الأقراء، فعلى ثلاثة (شهور) (7)، فإذا انقضت، وقعت الفرقة واستأنفت العدة، ولا يكون ما مضى من الشهور والأقراء عدة.
وإن (كانا) (8) في دار الإسلام، (عرض) (9) الإسلام على المتأخر منها في الشرك فإن أباه، فرق بينهما (10). (1) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(2) (وأسلمت): في ب، جـ وفي أفأسلمت.
(3) أي تعجلت الفرقة لقوله سبحانه وتعالى: {وَلَا تُمْسِكُوا بِعِصَمِ الْكَوَافِرِ} سورة الممتحنة/ 10.
(4) (كانا): في ب، جـ وفي أكان.
(5) (اعتبار): في ب، جـ وساقطة من أ.
(6) لأن الإسلام ليس سببًا للفرقة، والعرض على الإسلام متعذر، لقصور الولاية، ولا بد من الفرقة دفعًا للفساد، فأقمنا شرطها، وهو مضي الحيض مقام السبب، كما في حفر البئر، ولا فرق بين المدخول بها وغير المدخول بها/ الهداية 1: 160.
(7) (شهور): في أ، جـ وفي ب أشهر.
(8) (كانا): في ب، جـ وفي أكان.
(9) (عرض): في ب، جـ وفي أفرض.
(10) لأن المقاصد قد ماتت، فلا بد من سبب يبتنى عليه الفرقة والإسلام طاعة لا =

الجزء: 6 - الصفحة: 425

فإن كان الإِباء من جهة الزوج، كانت الفرقة طلاقًا (1)، وإن (كان) (2) من جهة المرأة كان فسخًا (3)
وإن كان أحدهما في دار الإسلام، والآخر في دار الحرب، انفسخ النكاح في الحال (بكل حال) (4) قبل الدخول، وبعده.
وقال داود، وأبو ثور: ينفسخ النكاح في الحال بكل حال (5).
وعند أبي حنيفة: (أنه) (6) إذا دخل أحد الزوجين الحربيين، دار الإسلام، وعقد (بنفسه) (7) عقدًا (لزمه) (8) انفسخ نكاحه. = يصلح سببًا لها فيعرض الإسلام لتحصل المقاصد بالإسلام، أو تثبت الفرقة بالاباء/ الهداية 1: 160.
(1) وكان ذلك طلاقًا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما اللَّه.
(2) (كان): في ب، جـ وفي أكانت/ أي وإن كان الاباء.
(3) أي فرق القاضي بينهما، ولم تكن الفرقة بينهما طلاقًا، وقال أبو يوسف رحمه اللَّه: لا تكون الفرقة طلاقًا. لأن الفرقة بسبب شرك فيه الزوجان، فلا يكون طلاقًا كالفرقة بسبب الملك.
ولأبي حنيفة ومحمد رحمهما اللَّه: أن بالاباء امتنع الزوج عن الإمساك بالمعروف مع قدرته عليه السلام، فينوب القاضي منابه في التسريح كما في الجب والعنة، أما المرأة فليست بأهل للطلاق فلا ينوب القاضي منابها عند ابائها/ الهداية 1: 16.
(4) (بكل حال): في ب وساقطة من أ، جـ.
(5) (قبل الدخول. . بكل حال): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ.
(6) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(7) (بنفسه): في ب، جـ وفي ألنفسه.
(8) (لزمه): في أ، ب وفي جـ لزمته.

الجزء: 6 - الصفحة: 426

فإن أسلم الحر، وتحته أكثر من أربع نسوة، وأسلمن معه، لزمه أن يختار منهن أربعًا، (1) وكذا إذا أسلم وتحته أختان (وأسلمتا) (2) معه، اختار أحداهما، وبه قال مالك ومحمد بن الحسن، وأبو ثور، إلا أن مالكًا قال: لا يرتفع النكاح في الباقيات إلا بطلاق. (1) لما روى ابن عمر رضي اللَّه عنه: (أن غيلان أسلم وتحته عشر نسوة، فأمره النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أن يختار منهن أربعًا) السنن الكبرى 7: 149 ولأن ما زاد على أربع، لا يجوز إقرار المسلم عليه، فإن امتنع، أجبر عليه بالحبس، والتعزير لأنه حق توجه عليه لا تدخله النيابة، فأجبر عليه، فإن أغمي عليه في الحبس، خلي إلى أن يفيق، لأنه خرج عن أن يكون من أهل الاختيار، فخلي كما يخلى من علة دين إذا أعسر به، فإن أفاق أعيد إلى الحبس، والتعزير إلى أن يختار ويؤخذ بنفقة جميعهن إلى أن يختار، لأنهن محبوسات عليه بحكم النكاح.
والاختيار: أن يقول: اخترت نكاح هؤلاء الأربع، فينفسخ نكاح البواقي، أو يقول: اخترت فراق هؤلاء، فيثبت نكاح البواقي، وإن طلق واحدة منهن، كان ذلك اختيارًا لنكاحها، لأن الطلاق لا يكون إلا في زوجة، وإن ظاهر منها، أو آلى، لم يكن ذلك اختيارًا، لأنه قد يخاطب به غير الزوج/ المهذب 2: 53.
وحديث ابن عمر: أخرجه أحمد وابن ماجه، والترمذي عن الزهري عن سالم عن ابن عمر وزاد أحمد في رواية: فلما كان في عهد عمر طلق نساءه، وقسم ماله بين بنيه، فبلغ ذلك عمر فقال: إني لأظن الشيطان فيما يسترق من السمع، سمع بموتك فقذفه في نفسك، ولعلك لا تمكث إلا قليلًا، وأيم اللَّه لتراجعن نساءك، ولترجعن مالك، أو لأورثنهن منك، ولآمرن بقبرك أن يرجم كما رجم قبر أبي رغال.
وأبو رغال: ككتاب ففي سنن أبي داود: ودلائل النبوة، عن ابن عمر: (سمعت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- حين خرجنا معه إلى الطائف، فمررنا بقبر فقال: هذا قبر أبي رغال وهو أبو ثقيف وكان من ثمود، وكان بهذا الحرم يدفع عنه، فلما خرج منه أصابته النقمة التي أصابت قومه بهذا المكان فدفن فيه) المجموع 15: 458 - 459.
(2) (وأسلمتا): في ب، جـ وفي أفأسلمتا.

الجزء: 6 - الصفحة: 427

وقال أبو حنيفة، وأبو يوسف: إن كان قد (تزوجهن) (1) في عقد واحد، بطل نكاح الجميع، وإن كان في عقود، فنكاح الأربع الأوائل، صحيح، وبه قال الأوزاعي (2).
فإن وطيء إحداهن، فهل يكون وطؤه اختيارًا لها! فيه وجهان:
أصحهما: أنه ليس (باختيار) (3).
فإن أسلم، وتأخرن في الشرك بعد الدخول فقال: كلما أسلمت واحدة منكن (4)، فهي طالق، صح ذلك في أصح الوجهين، وكلما (1) (تزوجهن): في أ، ب وفي جـ تزوجن.
(2) نكاح الأوائل صحيح، ونكاح ما زاد على أربع باطل، لأن العقد إذا تناول أكثر من أربع فتحريمه من طريق الجمع، فلا يكون فيه مخيرًا بعد الإسلام، كما لو تزوجت المرأة زوجين في حال الكفر ثم أسلموا/ المغني لابن قدامة 7: 157.
(3) (باختيار): في ب، جـ وفي أباختياره/ لأنه اختيار للنكاح، فلم يجز بالوطء كالرجعة.
والوجه الثاني: أنه اختيار، لأن الوطء لا يجوز إلا في ملك، فدل على الاختيار، كوطء البائع الجارية المبيعة بشرط الخيار/ المهذب 2: 53.
(4) 1 - إن قال: كلما أسلمت واحدة منكن، فقد اخترت نكاحها، لم يصح، لأن الاختيار كالنكاح، فلم يجز تعليقه على الصفة، ولأن الفسخ إنما يستحق فيما زاد على أربع وقد يجوز أن لا يسلم أكثر من أربع، فلا يستحق فيها الفسخ.
2 - ما ذهب إليه المصنف: إن قال: كلما أسلمت واحدة فهي طالق ففيه وجهان:
أحدهما: يصح، وهو ظاهر النص، لأنه قال: وإن قال: كلما أسلمت واحدة منكن، فقد اخترت فسخ نكاحها، لم يكف شيئًا إلا أن يريد به =

الجزء: 6 - الصفحة: 428

أسلمت (واحدة) (1) منهن، طلقت وكان اختيارًا لها.
وإن أسلم، ثم ارتد، ثم أسلمن، لم يصح اختياره (2)، وإن أسلم وأحرم، وأسلمن.
فالمنصوص: أنه يصح اختياره.
فمن أصحابنا: من (جعلها) (3) على قولين (4).
ومنهم من قال: إن أسلم وأحرم، ثم أسلمن، لم يصح اختياره قولًا واحدًا (5) وإن أسلم وأسلمن، ثم أحرم، صح اختياره (6). = الطلاق، فدل على أنه إذا أراد الطلاق، صح. ووجهه: أن الطلاق يصح تعليقه على الصفات.
والثاني: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة: أنه لا يصح، لأن الطلاق ههنا يتضمن اختيار الزوجية، والاختيار لا يجوز تعليقه على الصفة، وحمل قول الشافعي رحمه اللَّه: على من أسلم وله أربع نسوة في الشرك، وأراد بهذا القول الطلاق، فإنه يصح، لأنه طلاق لا يتضمن اختيارًا فجاء تعليقه على الصفة/ المهذب 2: 53.
(1) (واحدة): في ب، جـ وساقطة من أ.
(2) لأن الاختيار كالنكاح فلم يصح مع الردة.
(3) (جعلها): في ب، جـ وفي أجعله.
(4) أحدهما: لا يصح كما لا يصح نكاحه.
والثاني: يصح كما تصح رجعته.
(5) لأنه لا يجوز أن يبتدىء النكاح وهو محرم، فلا يجوز أن يختاره، وحمل النص عليه.
(6) لأن الإحرام طرأ بعد ثبوت الخيار.

الجزء: 6 - الصفحة: 429

فإن أسلم، وتحته أكثر من أربع نسوة، وأسلمن معه، ومات قبل الاختيار، وقف لهن نصيب الزوجات (1).
فإن جاء أربع (فطلبن) (2)، لم يدفع إليهن (شيء) (3) فإن جاء خمس، دفع إليهن ربع الموقوف (4).
ذكر الشيخ أبو حامد: أنه يدفع إليهن ذلك، بشرط أن لا يبقي لهن حق في الباقي.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: (وهذا) (5) ليس بصحيح، لأن من دفع (إليه اليقين) (6) لا يشترط فيه أن لا يبقى له حق في الباقي، وكان ينبغي أن يدفع الباقي إلى البواقي. (1) ولم يقف وارثه مقامه، لأن الاختيار يتعلق بالشهوة، فلا يقوم فيه غيره مقامه، وتجب على جميعهن العدة، لأن كل واحدة منهن، يجوز أن تكون من الزوجات، فمن كانت حاملًا، اعتدت بوضع الحمل، ومن كانت من ذوات الأشهر، اعتدت بأربعة أشهر وعشر، وإن كانت من ذوات الأقراء، اعتدت بالأقصى من الأجلين، من ثلاثة أقراء، أو أربعة أشهر وعشر ليسقط الفرض بيقين.
(2) (فطلبن): في أ، ب وفي جـ يطلبن/ أي ميراثهن.
(3) (شيء): في أ، ب وفي جـ شيئًا/ حتى يصطلحن، لأنا نعلم أن فيهن أربع زوجات. وإذا كان عددهن ثمانية فجاء أربع يطلبن الميراث، لم يدفع إليهن شيء لجواز أن تكون الزوجات غيرهن.
(4) لأن فيهن زوجة بيقين، ولا يدفع إليهن إلا بشرط أنه لم يبق لهن حق، ليمكن صرف الباقي إلى باقي الورثة/ المهذب 2: 54 وهذا قول الشيخ أبي حامد.
(5) (وهذا): في أ، ب وفي جـ هذا.
(6) (إليه اليقين): حتى يستقيم المعنى، وفي أإليهن، وفي جـ اليقين، وفي ب إليه العنين، وهذا تصحيف عن اليقين واللَّه أعلم.

الجزء: 6 - الصفحة: 430

وذكر في الحاوي: وجهين في صرف الباقي إلى البواقي، وذكر: أن أصحهما أن يدفع.
فإن أسلم وتحته أربع كتابيات، وأسلمن معه أربع وثنيات كن تحته (1) ومات، ففيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي القاسم الداركي، أنه لا يوقف شيء (2).
والثاني: أنه يوقف، وهو الأظهر (3).
فإن قال في الاختيار: اخترت فراق هؤلاء، فهل يكون ذلك طلاقًا أو فسخًا؟
قال القاضي أبو الطيب: فيه نظر، ويحتمل: أن يكون طلاقًا.
وذكر الشيخ أبو حامد: أنه فسخ.
قال الشيخ أبو نصر: وما ذكره القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه مخالف لنص السنة.
(قال الشيخ الإمام أيده اللَّه) (4): (قلت) (5) ويحتمل أن يكون صريحًا فيها، فيرجع في التعيين إليه.
فإن أسلم وتحته أم وبنتها، وأسلمتا معه (6)، فإن لم يكن قد دخل (1) (تحته): في ب، جـ وفي أمعه.
(2) لأنه لا يوقف إلا ما يتحقق استحقاقه، ويجهل مستحقه، وههنا لا يتحقق الاستحقاق لجواز أن تكون الزوجات الكتابيات، فلا يرثن.
(3) لأنه لا يجوز أن يدفع إلى باقي الورثة إلا ما يتحقق أنهم يستحقونه، ويجوز أن يكون المسلمات زوجاته، فلا يكون الجميع لباقي الورثة/ المهذب 2: 54.
(4) (قال الشيخ الإمام أيده اللَّه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(5) (قلت): في ب، جـ وساقطة من أ.
(6) وهذا: لم يخل الأمر من: =

الجزء: 6 - الصفحة: 431

بواحدة منهما، اختار من شاء منهما في أصح القولين (1).
وفي القول الثاني: يلزمه نكاح البنت، وتحرم الأم على التأبيد، وهو اختيار المزني (2).
(وقال) (3) ابن الحداد: إذا قلنا: يلزمه نكاح البنت، فلا شيء = - إما أن لا يكون قد دخل بواحدة منهما، أو دخل بهما، أو دخل بالأم دون البنت أو بالبنت دون الأم.
(1) لأن عقد الشرك إنما تثبت له الصحة إذا انضم إليه الاختيار، فإذا لم ينضم إليه الاختيار فهو كالمعدوم، ولهذا: لو أسلم وعنده أختان، واختار إحداهما، جعل كأنه عقد عليها ولم يعقد على الأخرى، فإذا اختار الأم، صار كأنه عقد عليها، ولم يعقد على البنت، وإذا اختار البنت، صار كأنه عقد عليها، ولم يعقد على الأم.
- فعلى هذا: إذا اختار البنت، حرمت الأم على التأبيد، لأنها أم امرأته، وإن اختار الأم، حرمت البنت تحريم جمع، لأنها بنت امرأة لم يدخل بها، وإن دخل بها، حرمت البنت بدخوله بالأم. وأما الأم: فإن قلنا: إنها تحرم بالعقد على البنت حرمت لعلتين، بالعقد على البنت، ويالدخول بها، -وإن قلنا: إنها لا تحرم بالعقد، حرمت بعلة وهي الدخول. وإن دخل بالأم دون البنت.
- فإن قلنا: إن الأم تحرم بالعقد على البنت، حرمت الأم بالعقد على البنت، وحرمت البنت بالدخول بالأم.
- وإن قلنا: إن الأم لا تحرم بالعقد على البنت، حرمت البنت بالدخول بالأم، وثبت نكاح الأم، وإن دخل بالبنت دون الأم، ثبت نكاح البنت، وانفسخ نكاح الأم وحرمت في أحد القولين بالعقد، ويالدخول، وفي القول الآخر بالدخول. المهذب/ 2: 54.
(2) لأن النكاح في الشرك كالنكاح الصحيح بدليل: أنه يقر عليه، والأم تحرم بالعقد على البنت، وقد وجد العقد، والبنت لا تحرم إلا بالدخول بالأم، ولم يوجد الدخول.
(3) (وقال): في ب، جـ وفي أقال.

الجزء: 6 - الصفحة: 432

للأم، وإن قلنا: يختار، أيتهما شاء فأيتهما فارقها، وجب لها نصف المهر.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه وقد خالفه القفال فقال: إذا لزمه نكاح البنت، فقد صححنا نكاح الأم، ثم أفسدناه بالإسلام، فكان إيجاب المهر لها أولى.
إذا أسلم وتحته أربع إماء، فأسلمت واحدة منهن (1)، (فاختار) (2) فسخ نكاحها (3)، لم يكن (له) (4) ذلك، فإن أسلمت (5) (فاختار) (6) إمساك التي اختار فسخ نكاحها (7)، جاز في أظهر الوجهين (8). (1) وهو ممن يجوز له نكاح الاماء، فله أن يختار المسلمة، وله أن ينتظر إسلام البواقي ليختار من شاء منهن.
(2) (فاختار): في ب، جـ وفي أواختار.
(3) أي نكاح المسلمة.
(4) (له): في ب، جـ وفي ألها/ لأن الفسخ إنما بكون فيمن فضل عمن يلزم نكاحها، وليس ها هنا فضل.
(5) فله أن يختار واحدة.
(6) (فاختار): في ب، جـ وفي أواختار.
(7) أي اختار نكاح المسلمة التي اختار فسخ نكاحها.
(8) وهو المذهب: له أن يختار نكاحها، لأن اختيار الفسخ، كان قبل وقته، فكان وجوله كعدمه، كما لو اختار نكاح مشركة قبل إسلامها.
والوجه الثاني: ليس له ذلك، لأنا منعنا الفسخ فيها، لأنها لم تكن فاضلة عمن يلزم فيها النكاح، وبإسلام غيرها، صارت فاضلة عمن يلزم نكاحها، فثبت فيها الفسخ/ المهذب 2: 55.

الجزء: 6 - الصفحة: 433

إذا ارتد الزوجان، أو أحدهما قبل الدخول، (وقعت) الفرقة في الحال، وإن كان بعد الدخول، وقعت (1) الفرقة على انقضاء العدة.
فإن اجتمعا على الإسلام قبل انقضاء العدة (فهما) (2) على النكاح.
وقال أبو حنيفة: إذا ارتد أحدهما (تعجلت) (3) الفرقة، وإن ارتدا معًا، فهما على النكاح استحسانًا، ولا اعتبار عنده بالدخول (4).
إذا انتقل الكتابي إلى دين لا يقر عليه (5) أهله، لم يقر عليه، ولا (1) (وقعت): في ب، جـ وفي أووقعت.
(2) (فهما): من عندنا حتى يستقيم المعنى، وفي جميع النسخ فيهما/ فهما على النكاح وإن لم يجتمعا، وقعت الفرقة، لأنه انتقال من دين إلى دين يمنع ابتداء النكاح، فكان حكمه ما ذكرناه، كما لو أسلم أحد الوثنيين/ المهذب 2: 55.
(3) (تعجلت): في ب، جـ وفي أفعجلت/ قال المرغيناني رحمه اللَّه: إذا ارتد أحد الزوجين عن الإسلام وقعت الفرقة بغير طلاق، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما اللَّه. وقال محمد رحمه اللَّه: إن كانت الردة من الزوج، فهي فرقة بطلاق، هو يعتبره بالاباء والجامع ما بيناه، وأبو يوسف مرّ على ما أصّلنا له في الاباء. وأبو حنيفة فرق بينهما، ووجه الفرق: أن الردة منافية للنكاح لكونها منافية للعصمة والطلاق رافع، فتعذر أن تجعل طلاقًا، بخلاف الاباء، لأنه يفوت الإمساك بالمعروف فيجب التسريح بالإحسان على ما مر، ولهذا تتوقف الفرقة بالاباء على القضاء، ولا تتوقف بالردة/ الهداية للمرغيناني 1: 161.
(4) وقال زفر رحمه اللَّه: يبطل، لأن ردة أحدهما منافية، وفي ردتهما ردة أحدهما. ولنا: ما روى أن بني حنيفة ارتدوا ثم أسلموا، ولم يأمرهم الصحابة رضوان اللَّه عليهم أجمعين بتجديد الأنكحة، والارتداد منهم واقع معًا، لجهالة التاريخ، ولو أسلم أحدهما بعد الارتداد معًا، فسد النكاح بينهما، لإصرار الآخر على الردة، لأنه مناف كابتدائها./ الهداية للمرغيناني 1: 161.
(5) لأنه لو كان على هذا الدين في الأصل، لم يقر عليه، فكذلك إذا انتقل إليه.

الجزء: 6 - الصفحة: 434

يقبل منه إلا الإسلام في أصح الأقوال (1).
وفي الثاني: يقبل منه الإسلام، أو الدين الذي كان عليه (2).
والثالث: أنه يقبل منه الإسلام، أو الدين الذي كان عليه، أو دين يفر (عليه أهله) (3).
(وإن) (4) تزوج كتابي وثنية، لم (يصح) (5) في ظار المذهب (6).
وقال أبو سعيد الاصطخري: يجوز.
إذا أسلم الوثنيان قبل الدخول واختلفا، فقالت المرأة: أسلم (1) وهو الصحيح، لأنه اعترف ببطلان كلل دين سوى دينه، ثم بالانتقال عنه، اعترف ببطلانه فلم يبق إلا الإسلام.
(2) لأنا أقررناه عليه.
(3) (عليه أهله): في ب والمهذب وفي أ، جـ أهله عليه/ لأن كل واحد من ذلك مما يجوز الإقرار عليه.
(4) (وإن): في أوالمهذب وفي ب، جـ ولو.
(5) (يصح): في ب، جـ وفي أتصح.
(6) وهنا يخطىء الشيخ القفال رحمه اللَّه في النقل، لأن الوارد في المهذب: أن الرأي الأول للاصطخري، والرأي الثاني هو المذهب ويكون كالتالي:
أحدهما: وهو قول أبي سعيد الاصطخري: أنه لا يقر عليه، لأن كل نكاح لم يقر عليه المسلم، لم يقر عليه الذمي كنكاح المرتدة.
والثاني: هو المذهب: إنه يقر عليه، لأن كل نكاح أقر عليه بعد الإسلام، أقر عليه قبله، كنكاح الكتابية/ المهذب 2: 55.

الجزء: 6 - الصفحة: 435

أحدنا قبل الآخر (1)، وقال الزوج: أسلمنا معًا، فالنكاح بحاله (2)، (والقول) (3): قول الزوج في أحد القولين وهو اختيار المزني (4).
(وإن) (5) أسلما بعد الدخول واختلفا، فقال الزوج: أسلمت قبل انقضاء عدتها، فالنكاح بحاله، وقالت المرأة: بل أسلمت بعد انقضاء عدتي فلا نكاح بيننا.
ققد نص الشافعي رحمه اللَّه: على أن القول: قول الزوج.
ونص في الرجعية والمرتدة: في مثل هذا أن القول: قول المرأة (6). (1) أسلم أحدنا قبل الآخر فانفسخ النكاح.
(2) ففيه قولان.
(3) (والقول): في أوفي ب، جـ فالقول/ وهذا هو القول الأول.
(4) لأن الأصل بقاء النكاح.
والثاني: أن القول قول المرأة، لأن الظاهر معها، فإن اجتماع إسلامهما حتى لا يسبق أحدهما الآخر متعذر.
قال في الأم: إذا أقام الزوج بينة أنهما أسلما حين طلعت الشمس، أو حين غربت الشمس، لم ينفسخ النكاح، لاتفاق إسلامهما في وقت واحد، وهو عند تكامل الطلوع أو الغروب، فإن أقام البينة أنهما أسلما حال طلوع الشمس، أو حال غروبها، انفسخ نكاحهما، لأن حال الطلوع والغروب من حين يبتدء بالطلوع، والغروب إلى أن يتكامل، وذلك مجهول/ المهذب 2: 56.
(5) (وإن): في أوالمهذب وفي ب، جـ فإن.
(6) أي ونص الشافعي في مسألتين على أن القول: قول الزوجة:
إحداهما: إذا قال الزوج للرجعية: راجعتك قبل انقضاء العدة، فنحن على النكاح، وقالت الزوجة: بل راجعتني بعد انقضاء العدة، فالقول: قول الزوجة.
والثانية: إذا ارتد الزوج بعد الدخول، ثم أسلم، فقال: أسلمت قبل انقضاء =

الجزء: 6 - الصفحة: 436

فمن أصحابنا: من جعل في المسائل كلها قولين (1):
ومنهم: من جعلها على اختلاف حالين.
- فحيث قال: القول: قول الزوج، إذا سبق بالدعوى.
- وحيث قال: القول قولها: إذا سبقت بالدعوى (2).
ومنهم من قال: هي (على) (3) اختلاف حالين على غير هذا الوجه.
- فحيث قال: القول: قول الزوج، إذا اتفقا على صدقه في زمان ما ادعاه لنفسه، فإن قال: أسلمت في رمضان، فقالت المرأة، لكن عدتي انقضت في شعبان، فالقول: قول الزوج (4).
- وحيث قال: القول: قولها، إذا اتفقا على صدقها في زمان ما ادعته لنفسها بأن قالت: عدتي انقضت في رمضان، فقال الزوج: قد كنت راجعتك في شعبان، أو أسلمت في شعبان، فالقول: قولها مع يمينها (5). = العدة، فالنكاح باق، وقالت المرأة: بل أسلمت بعد انقضاء العدة، فالقول: قول المرأة. المهذب 2: 56.
(1) أحدهما: أن القول: قول الزوج، لأن الأصل بقاء النكاح.
والثاني: أن القول: قول الزوجة، لأن الأصل عدم الإسلام والرجعة.
(2) لأن قول كل واحد منهما مقبول فيما سبق إليه، فلا يجوز إبطاله بقول غيره.
(3) (على): في جـ والمهذب وساقطة من أ، ب.
(4) باتفاتهما على الإسلام بالرجعة في رمضان، واختلافهما في انقضاء العدة.
(5) لاتفاتهما على انقضاء العدة في رمضان، واختلافهما في الرجعة والإسلام/ المهذب 2: 56.

الجزء: 6 - الصفحة: 437

إذا أسلم وتحته أربع أماء وحرة، وأسلم الاماء معه، وتأخرت الحرة في الشرك، فإن اختار واحدة من الاماء، لم يصح اختيارها في الحال، (1) فإن لم تسلم الحرة حتى انقضت عدتها، انفسخ نكاحها، وهل يثبت نكاح المختارة؟ فيه وجهان:
فإن أسلم الزوج، وأعتق الإماء، ثم أسلمن، وتخلفت الحرة في الشرك، فله أن يمسكهن. فإن أخر الاختيار (فيهن) (2) حتى تسلم الخامسة:
فقد ذكر الشيخ أبو حامد رحمه اللَّه: أن له ذلك.
(وكذا) (3): ذكر القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه في المجرد.
(فقال) (4) الشيخ أبو نصر: وعندي أن تأخير (الاختيار) (5) (للكل) (6) لا معنى له، فإنه لا بد أن يلزمه نكاح ثلاث منهن، فعليه أن يختار ثلاثًا منهن (7).
إذا أسلم عبد وتحته أربع إماء، وتأخرن في الشرك وأعتقن، فاخترن فسخ نكاحه: (1) لأن نكاح الأمة لا يجوز لقادر على حرة، وإنما يعتبر حالهن حال ثبوت الاختيار، وهو حالة اجتماع إسلامه وإسلامهن/ المغني لابن قدامة 7: 168.
(2) (منهن): في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) (وكذا): في ب، جـ وفي أفكذا.
(4) (فقال): في أ، ب وفي جـ وقال.
(5) (الاختيار): في أ، وفي جـ اختيار وساقطة من ب.
(6) (للكل): في أوفي ب، جـ الكل.
(7) أنظر روضة الطالبين 7: 160.

الجزء: 6 - الصفحة: 438

فظاهر ما نقله المزني: أنه لا يصح اختيارهن (للفسخ) وهو قول أبي الطيب بن سلمة.
وقال أبو إسحاق، وجمهور أصحابنا: يصح اختيارهن (للفسخ) (1).
قال ابن الحداد: لو تزوج مشرك أختين، ثم طلق كل واحدة منهما ثلاثًا، ثم أسلم، وأسلمتا معه (فأراد أن ينكح إحداهما، أو أسلم وأسلمتا معه) (2) وطلق كل واحدة منهما ثلاثًا، يقال له: لو لم تطلق من كنت تختار (منهما) (3)، فإذا (أشار) (4) إلى إحداهما، كان له أن يعقد على الأخرى.
فمن أصحابنا من قال: أصاب في المسألة الثانية، وأخطأ في الأولة، (فإنه) (5) إذا طلق كل واحدة منهما (في حال الشرك ثلاثًا، لم يحل له واحدة منهما في حال الشرك) (6).
قال القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: هذا ليس بصحيح.
والشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: اختار الأول، وألزمه حكم الطلاق في الشرك، في الكل، لأنه أنكحة أهل الشرك صحيحة (1) (للفسخ): في أ، ب وفي جـ الفسخ.
(2) (فأراد أن ينكح. . . معه): في ب وساقطة من أ، جـ.
(3) (منهما): في ب، جـ وفي أبهما.
(4) (أشار): في ب، جـ وفي أنساب.
(5) (فإنه): في ب، جـ وفي أفإن.
(6) (في حال الشرك. . .) في أ، جـ وساقطة من ب.

الجزء: 6 - الصفحة: 439

(وطلاقهم) (1) واقع، ويحصل بوطىء الذمي (2) الإحلال المطلق، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد.
وقال مالك: لا تصح أنكحتهم، ولا يقع طلاقهم، وإنما يقرون عليها بعد الإسلام. (1) (وطلاقهم): في ب، جـ وساقطة من أ.
(2) (الذمي): في جـ وفي أ، ب الذي.

الجزء: 6 - الصفحة: 440

كتاب الصداق (1)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) الصداق: هو المال الذي يدفعه الرجل للمرأة عند الاقتران بها في عقد زواج صحيح، أو دخول بشبهة، أو دخول مبني على عقد فاسد/ ويقول الشيخ عبد الرحمن تاج: والصداق جعله الشارع الحكيم واجبًا في الزواج إظهارًا لخطره ومكانته، ورمزًا لإعزاز المرأة، ورفعة قدرها، وليكون أدعى إلى دوام رابطة الزوجية، واستمرار هذه الشركة، لأن ما يصعب طريق الوصول إليه يعز في الأعين، ويحرص الناس على لإبقائه بعد الحصول عليه، وما تيسر طريق الوصول إليه، يهون في الأعين، ويسهل التفربط فيه بعد الحصول عليه/ أحكام الأحوال الشخصية للشيخ عبد الرحمن تاج: 117، الزواج والطلاق: 64.
الصداق لغة: وللصداق تسعة أسماء: الصداق، والصدقة، والمهر، والنحلة، والفريضة، والأجر، والعلائق، والعقر، والحياء، وقد روي عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أنه قال: (أدوا العلائق) قيل: يا رسول اللَّه وما العلائق؟ قال: (ما يتراضى به الأهلون) أخرجه الدارقطني، والبيهقي من حديث ابن عباس، سنن الدارقطني 3: 244 وقال عمر: لها عقر نسائها/ المغني لابن قدامة 7: 209.
والأصل في مشروعيته: الكتاب، والسنة والإجماع. =

الجزء: 6 - الصفحة: 441

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = أما الكتاب: فقوله تعالى: {وَأُحِلَّ لَكُمْ مَا وَرَاءَ ذَلِكُمْ أَنْ تَبْتَغُوا بِأَمْوَالِكُمْ مُحْصِنِينَ غَيْرَ مُسَافِحِينَ} سورة النساء/ 24، وقوله تعالى: {وَآتُوا النِّسَاءَ صَدُقَاتِهِنَّ نِحْلَةً} سورة النساء/ 4، قال أبو عبيد: معنى عن طيب نفس: بالفريضة التي فرض اللَّه تعالى. وقيل المراد بالنحلة: الهبة، والصداق في معناها، لأن كل واحد من الزوجين يستمتع بصاحبه، وجعل الصداق للمرأة، فكأنه عطية بغير عوض، وقيل المراد بالنحلة: نحلة من اللَّه تعالى للنساء. وقال تعالى: {فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ فَرِيضَةً}.
وذكر الماوردي: أن فيما يوجبه اللَّه من خطاب قوله: {وَآتُوا النِّسَاءَ صَدُقَاتِهِنَّ نِحْلَةً} قولان:
الأول: أنه متوجه إلى الأزواج، وهو قول الأكثرين.
الثاني: أنه متوجه إلى الأولياء، لأنهم كانوا يتملكون في الجاهلية صداق المرأة، فأمرهم اللَّه بدفع صداقهن إليهن، وهذا قول أبي صالح، وفي تحليلاته تأويلان:
أولًا: أنه يطيب النفس، كما تطيب النفس بالجعل الموهوب.
ثانيًا: أنه يحل من اللَّه تعالى لهن بعد أن كان ملكًا لأوليائهن، والنحل: الهبة قال اللَّه تعالى فيما حكاه عن شعيب في تزويج موسى بابنته قال: {إِنِّي أُرِيدُ أَنْ أُنْكِحَكَ إِحْدَى ابْنَتَيَّ هَاتَيْنِ عَلَى أَنْ تَأْجُرَنِي ثَمَانِيَ حِجَجٍ} سورة القصص/ 27، ولم يقل على أن تأخذه، فجعل الصداق ملكًا لنفسه دونها، ثم قال تعالى: {فَإِنْ طِبْنَ لَكُمْ عَنْ شَيْءٍ مِنْهُ نَفْسًا} في الزوجات إن طبن نفسًا عن شيء من صداقهن لأزواجهن، وفي قول: من جعله خطابًا للأولياء، فعندئذ فكلوه هنيئًا مريئًا، يعني لذيذًا نافعًا، وقال تعالى: {وَإِنْ أَرَدْتُمُ اسْتِبْدَالَ زَوْجٍ مَكَانَ زَوْجٍ وَآتَيْتُمْ إِحْدَاهُنَّ قِنْطَارًا فَلَا تَأْخُذُوا مِنْهُ شَيْئًا} سورة النساء/ 20، ثم قال تعالى وعيدًا على تحريم الاسترجاع: {أَتَأْخُذُونَهُ بُهْتَانًا وَإِثْمًا مُبِينًا} سورة النساء/ 20 ثم تعليلًا لتحريم الاسترجاع: {وَكَيْفَ تَأْخُذُونَهُ وَقَدْ أَفْضَى بَعْضُكُمْ إِلَى بَعْضٍ وَأَخَذْنَ مِنْكُمْ مِيثَاقًا غَلِيظًا} أنظر الحاوي للماوردي 10: ورقة 20/ 7 ب - 20/ 8 ب.
أما السنة: فقد وردت عدة أحاديث نقتصر منها فيما يلي:
1 - روي عن أنس أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- رأى على عبد الرحمن بن عوف درع زعفران، فقال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (ميهم؟ فقال يا رسول اللَّه تزوجت امرأة، فقال: =

الجزء: 6 - الصفحة: 442

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = ما أصدقتها؟ قال وزن نواة من ذهب، فقال بارك اللَّه لك، أولم ولو بشاة). وميهم معناه: ما أمرك وشأنك، وهي كلمة يمنية وردت في ثلاث أحاديث من السنة/ أنظر النهاية لابن الأثير 4: 378 وأنظر صحيح الترمذي 5: 2 - 3.
وأنظر أحكام الأحكام لابن دقيق العيد 2: 200.
2 - وعنه أيضًا: (أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أعتق صفية، وجعل عتقها صداقها) متفق عليهما/ النهاية لابن الأثير، والمغني لابن قدامة 7: 209 والحديث عن أنس أنظر صحيح مسلم بشرح النووي 9: 223.
3 - وعن عائشة: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (إن أعظم النكاح بركة أيسره مؤنة) / أنظر نيل الأوطار 6: 178.
4 - وعن أبي العجفاء قال: (سمعت عمر يقول: لا تغلوا صدق النساء، فإنها لو كانت مكرمة في الدنيا أو تقوى في الآخرة، كان أولاكم بها النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-، ما أصدق رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- امرأة من نسائه، ولا أصدقت امرأة من بناته أكثر من اثنتي عشرة أوقية) / نيل الأوطار للشوكاني 6: 179.
5 - وعن أبي هريرة قال: جاء رجل إلى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: إني تزوجت امرأة من الأنصار، فقال له النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: هل نظرت إليها فإن في عيون الأنصار شيئًا؟ قال: قد نظرت إليها، قال: على كم تزوجتها؟ قال: على أربع أواق، فقال له النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: على أربع أواق؟ كأنما تنحتون الفضة من عرض هذا الجبل، ما عندنا نعطيك، ولكن عسى أن نبعثك في بعث تصيب منه، قال: فبعث بعثًا إلى بني عبس، بعث ذلك الرجل فيهم/ رواه مسلم 6: 179 وأنظر نيل الأوطار 6: 179.
6 - وعن عروة عن أم حبيبة: (أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- تزوجها وهي بأرض الحبشة، زوجها النجاشي وأمهرها أربعة آلاف، وجهزها من عنده، وبعث بها مع شرحبيل بن حسنة، ولم يبعث إليها رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- بشيء وكان مهر نسائه أربعمائة درهم)، أنظر نيل الأوطار 6: 179.
7 - وعن أبي سلمة قال: سألت عائشة: كم كان صداق رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-؟ قالت: كان صداقه لأزواجه اثنتي عشرة أوقية ونشًا، قالت: أتدري ما النش؟ =

الجزء: 6 - الصفحة: 443

إذا ذكر في النكاح (صداق مجهول) (1)، صح النكاح، وفسد الصداق، ووجب مهر المثل.
وقال مالك في إحدى الروايتين: يفسد النكاح، ويروى عن أحمد أيضًا.
وقال أبو حنيفة، وأحمد: إن شاء سلَّم العبد، وإن شاء، دفع قيمته (2).
وعن أبي حنيفة: في الثياب روايتان.
إحداهما: (أنه يدفع) (3) قيمتها أيضًا، وإذا فسد المسمى، وجب مهر المثل، بالغًا ما بلغ، وبه قال زفر.
وقال أبو حنيفة وصاحباه: لها الأقل من مهر المثل، أو المسمى.
ولا يتقدر أقل الصداق بشيء، وبه قال أحمد، والثوري، وأبو ثور (4). = قالت: لا، قالت: نصف أوقية فتلك خمسمائة درهم./ أنظر نيل الأوطار 6: 178 - 179، وأنظر الحاوي للماوردي 10: 82 - 5 ب.
أما الإجماع: فقد أجمع المسلمون على مشروعية الصداق في النكاح/ المغني لابن قدامة 7: 209.
(1) (صداق مجهول): في أ، جـ وفي ب صداقًا مجهولًا/ أنظر كتابنا نظرية الغرر في الشريعة الإسلامية 2: 190 - 201 ففيه تفصيل رائع للصداق فارجع إليه.
(2) أنظر الهداية 1: 151.
(3) (انه يدفع): في أ، وفي ب، جـ له دفع قيمتها.
(4) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (أطلب ولو خاتمًا من حديد) / نيل الأوطار 6: 181 والمستحب أن لا يعقد النكاح إلا بصداق، لما روى سعد بن سهل رضي اللَّه عنه: أن امرأة قالت: قد وهبت نفسي لك يا رسول اللَّه عليك، قرر في رأيك فقال رجل: زوجنيها، قال: اطلب ولو خاتمًا من حديد، فذهب فلم يجىء بشيء، فقال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: هل =

الجزء: 6 - الصفحة: 444

وقال أبو حنيفة، ومالك: أقله مقدر بما (يقطع به) (1) (يد) (2) السارق.
فعند أبي حنيفة: (يتقدر) (3) بعشرة دراهم، فلو سمى أقل من عشرة، وجب عشرة (4).
وعند زفر: يجب مهر المثل (5).
وعند مالك: (يتقدر) (6) بربع دينار.
وحكى عن النخعي أنه قال: أقله أربعون درهمًا.
وحكي عن سعيد بن جبير أنه قال: أقله خمسون درهمًا.
وقال ابن شبرمة: خمسة دراهم. = معك من القرآن شيء؟ فقال: نعم، فزوجه بما معه من القرآن، ولأن ذلك أقطع للخصومة/ نيل الأوطار 6: 181 المجموع 15: 479.
(1) (يقطع به): في أ، جـ وفي ب تقطع.
(2) (يد): في أ، ب وساقطة من جـ.
(3) (يتقدر): في أ، جـ وفي ب يقدر.
(4) لأن فساد هذه التسمية لحق الشرع، وقد صار مقضيًا بالعشرة، فأما ما يرجع إلى حقها فقد رضيت بالعشرة لرضاها بما دونها، ولا معتبر بعدم التسمية، لأنها قد ترضى بالتمليك من غير عوض تكرمًا، ولا ترضى فيه بالعوض اليسير/ الهداية 1: 148.
(5) لأن تسمية ما لا يصلح مهرًا كانعدامه/ الهداية 1: 148.
(6) (يتقدر): في أ، جـ وفي ب يقدر.

الجزء: 6 - الصفحة: 445

ويجوز أن يكون الصداق منفعة كالخدمة، وتعليم القرآن، وسكنى الدار (1).
وقال أبو حنيفة: منفعة الحرة لا يجوز أن تجعل صداقًا (ومنفعة) (2) المال، تجوز أن تجعل صداقًا، وتعليم القرآن، لا يجوز أن يجعل صداقًا (عنده بحال) (3).
وعند أحمد: في تعليم القرآن روايتان (4)، وبقولنا: قال مالك، (1) لقوله عز وجل: {إِنِّي أُرِيدُ أَنْ أُنْكِحَكَ إِحْدَى ابْنَتَيَّ هَاتَيْنِ عَلَى أَنْ تَأْجُرَنِي ثَمَانِيَ حِجَجٍ} سورة القصص: 27 فجعل الرعي صداقًا، وزوج النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- الواهبة من الذي خطبها بما معه من القرآن/ المهذب 2: 57.
(2) (ومنفعة): في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) (عنده بحال): في ب، جـ وفي أبحال عنده/ لأن المشروع إنما هو الابتغاء بالمال، والتعليم ليس بمال، وكذلك المنافع على أصلنا، وخدمة العبد ابتغاء المال لتضمنه تسليم رقبته، ولا كذلك الحر، ولأن خدمة الزوج الحر، لا يجوز استحقاقها بعقد النكاح، لما فيه من قلب الموضوع، بخلاف خدمة حر آخر برضا، لأنه لا مناقضة، ولخلاف خدمة العبد، لأنه يخدم مولاه معنى، حيث يخدمها بإذنه وبأمره، وبخلاف رعي الأغنام لأنه من باب القيام بأمور الزوجية، فلا مناقضة على أنه ممنوع في رواية، ثم على قول محمد رحمه اللَّه: تجب قيمة الخدمة، لأن المسمى مال، إلا أنه عجز عن التسليم لمكان المناقضة، فصار كالتزوج على عبد الغير، وعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما اللَّه: يجب مهر المثل لأن الخدمة ليست بمال، إذ لا تستحق فيه بحال، فصار كتسمية الخمر والخنزير وهذا لأن تقومه بالعقد للضرورة، فإذا لم يجب تسليمه بالعقد، لم يظهر تقومه، فيبقى الحكم للأصل وهو مهر المثل/ الهداية 1: 15.
(4) الرواية الأولى: فقال في موضع: أكرهه، لأن الفروج لا تستباح إلا بأموال لقوله تعالى: {أَنْ تَبْتَغُوا بِأَمْوَالِكُمْ}، وقوله تعالى: {وَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلًا أَنْ يَنْكِحَ الْمُحْصَنَاتِ الْمُؤْمِنَاتِ} سورة النساء: 24، والطول، المال، وقد روي: (أن =

الجزء: 6 - الصفحة: 446

إلا أنه قال: يكره ذلك فإن تزوج ذمي ذمية على خمر، (أو) (1) خنزير، وقبضت البعض دون البعض ثم أسلما، (وتحاكما) (2) إلينا، (3) فإنه يبرأ من قسط المقبوض، ويجب بقسط الباقي من مهر المثل، فإن كان قد أصدقها عشرة أزقاق خمر، فقبضت منها خمسة، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه (يعتبر) (4) عددها (ويرجع) (5) بنصف مهر المثل (6).
والثاني: أنه يعتبر كيلها (7). = رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- زوج رجلًا على سورة من القرآن، ثم قال: لا تكون لأحد بعدك مهرا). فتح الباري 9: 174، ولأن تعليم القرآن لا يجوز أن يقع إلا قربة لفاعله، فلم يصح أن يكون صداقًا، كالصوم والصلاة، وتعليم الايمان، ولأن التعليم من المعلم، والمتعلم مختلف، ولا يكاد ينضبط فأشبه الشيء المجهول.
الرواية الثانية: لا بأس أن يتزوج المرأة على أن يعلمها سورة من القرآن/ واستدلوا بحديث الواهبة نفسها/ المغني لابن قدامة 7: 214.
(1) (أو): في ب، جـ وفي أ (و).
(2) (وتحاكما): في ب، جـ وفي أوتحاكا.
(3) فإن كان قبل القبض، سقط المسمى، ووجب مهر المثلى، لأنه لا يمكن إجباره على تسليم المحرم وإن كان بعد القبض، برئت ذمته منه، كما لو تبايعا بيعًا فاسدًا وتقابضا.
(4) (يعتبر): في جـ والمهذب وفي أ، ب يقدر.
(5) (ويرجع): في ب، جـ وفي أفيرجع.
(6) فتبرأ من النصف، ويجب لها نصف مهر المثل، لأنه لا قيمة لها، فكان الجميع واحدًا فيها، فسقط نصف الصداق، ويجب نصف مهر المثل.
(7) (يعتبر): في ب، جـ والمهذب وفي أيقدر/ لأنه أحصر.

الجزء: 6 - الصفحة: 447

وإن كان قد أصدقها عشرة خنازير، فقبضت منها خمسة، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يعتبر العدد (1).
والثاني: أنه يعتبر بماله قيمة، من الغنم على سبيل التقدير (2).
وحكى في الحاوي: الوجه الثاني عن أبي علي بن أبي هريرة، أنه يعتبر فيها (الصغير) (3). والكبير، فيجعل الكبير يعدل صغيرين.
وإن أصدقها أجناسًا مختلفة خمسة أزقاق خمر، وعشرة خنازير وخمسة عشر كلبًا، فقبضت خمسة (أزقاق) (4) وأسلما، ففيه ثلاثة أوجه:
أحدها: أنه يعتبر عدد الجميع، فيكون المقبوض خمسة من ثلاثين وهي سدسها.
والثاني: (يعتبر) (5) عدد الأجناس، فيحط الثلث.
والثالث: (أنه) (6) يعتبر قيمة الأجناس، كما يقوَّم ما لا يتقوَّم في الحكومة. (1) فتبرأ من النصف، ويجب لها نصف مهر المثل، لأنه لا قيمة لها، فكان الجميع واحدًا.
(2) فيقال: لو كانت غنمًا، كم كانت قيمة ما قبض منها، فيبرأ منه بقدره، ويجب بحصة ما بقي من مهر المثل، لأنه لما لم تكن له قيمة، اعتبر بماله قيمة، كما يعتبر الحر بالعبد، فيما ليس له أرش مقدر من الجنايات/ المهذب 2: 57.
(3) (الصغير): في أ، جـ وفي ب الصغر.
(4) (أزقاق): في ب وفي أ، جـ الأزقاق.
(5) (يعتبر): في ب، جـ وفي أتعتبر.
(6) (أنه): في ب، جـ.

الجزء: 6 - الصفحة: 448

فإن شرطت، أن تخرج متى شاءت، أو أن لا يسافر (بها) (1) أو (أن) (2) لا يتزوج عليها، أو (أن) (3) لا يتسرى عليها، فهذه شروط فاسدة، غير أن النكاح لا يفسد بها، وبه قال أبو حنيفة، ومالك (4).
وقال أحمد: هذه شروط صحيحة، وحتى لو لم يف لها بها، ثبت لها الخيار في فسخ النكاح (5). (1) (بها): في ب، جـ وساقطة من أ.
(2) (أن): في أ، جـ وساقطة من ب.
(3) (أن): في أ، جـ وساقطة من ب.
(4) فإن وفي بالشرط فلها المسمى، لأنه صلح مهرًا وقد تم رضاها به، وإن تزوج عليها أخرى، أو أخرجها فلها مهر مثلها، لأنه سمى مالها فيه نفع، فعند فواته ينعدم، رضاها بالألف، فيكمل مهر مثلها، كما في تسمية الكرامة والهدية مع الألف/ الهداية 1: 151.
(5) ما يلزم الوفاء به عند الحنابلة من الشروط في الزواج: هو ما يعود إليها نفعه وفائدته، مثل أن يشترط لها ألا يخرجها من دارها، أو بلدها، ولا يسافر بها، أو لا يتزوج عليها، ولا يتسرى عليها، فهذا يلزمه الوفاء لها به، فإن لم يفعل، فلها فسخ النكاح، لقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (إن أحق ما وفيتم به من الشروط ما استحللتم به الفروج). رواه سعيد، وفي رواية: (إن أحق الشروط أن توفوا بها ما استحللتم به الفروج) متفق عليه، وأيضًا قول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (المسلمون على شرطهم) سبق تخريج مذه الأحاديث، ولأنه قول كثير من الصحابة، ولا مخالف لهم في عصرهم، فكان إجماعًا.
وروى الأثرم بإسناده: أن رجلًا تزوج امرأة وشرط لها دارها، ثم أراد نقلها فخاصموه إلى عمر، فقال: لها شرطها، فقال الرجل: إذا تطلقينا. فقال عمر: (مقاطع الحقوق عند الشروط)، ولأنه شرط لها فيه منفعة ومقصود لا يمنع المقصود من النكاح، فكان لازمًا، كما لو شرطت عليه زيادة في المهر، أو غير نقد البلد. وقوله عليه السلام: (كل شرط ليس في كتاب اللَّه فهو باطل) سبق تخريجه، أي ليس في حكم اللَّه وشرعه. وهذا شروع/ المغني لابن قدامة 7: 93.

الجزء: 6 - الصفحة: 449

فإن تزوجها على ألف إن لم يخرجها من بلدها، أو ألفين أن أخرجها من بلدها، فسد المهر، ووجب مهر المثل.
وقال أبو حنيفة: إن وفَّى بالشرط الأول، كان لها ما سمى، وإن لم يفي لها به، كان لها مهر المثل (1).
وقال أبو يوسف ومحمد: الشرطان جائزان (2).
فإن شرطت عليه أن لا يطأها، بطل العقد، وإن شرط الزوج أن لا يطأها، لم يفسد (3).
وحكي عن أبي القاسم الأنماطي أنه قال: إذا شرط عليها أن يطأها ليلًا دون النهار، جاز ولم يؤثر، وإن شرطت (عليه) (4) ذلك، لم يصح. (1) لا يزاد على الألفين، ولا ينقص عن الألف/ الهداية 1: 151.
(2) حتى كان لها الألف إن أقام بها، والألفان إن أخرجها/ الهداية 1: 151.
(3) أنظر روضة الطالبين للنووي 7: 126 - 127.
(4) (عليه): في جـ وفي أ، ب عليها.

الجزء: 6 - الصفحة: 450

فصل
إذا أعتق أمته على أن (تتزوج) (1) (به) (2) ويكون عتقها صداقًا لها، فقبلت ذلك، لم يلزمها أن تتزوج به (3).
وقال الأوزاعي: يلزمها أن تتزوج به (4). (1) (تتزوج): في أ، ب وفي جـ يتزوج.
(2) (به): في أوساقطة من ب، جـ.
(3) لأنه سلف في عقد فلم يلزم، كما لو قال لامرأة: خذي هذا الألف على أن تتزوجي بي، وتعتق الأمة، لأنه أعتقها على شرط باطل، فسقط الشرط، وثبت العتق كما لو قال لعبده: إن ضمنت لي خمرًا، فأنت حر، فضمن ويرجع عليها بقيمتها لأنه لم يرض في عتقها إلا بعوض ولم يسلم له، وتعذر الرجوع إليها فوجبت قيمتها كما لو باع عبدًا بعوض محرم وتلف العبد في يد المشتري/ المهذب 2: 57.
(4) أنظر المغني لابن قدامة 7: 74.

الجزء: 6 - الصفحة: 451

وقال أحمد في إحدى الروايتين (1): إذا كان (ذلك) (2) بحضرة شاهدين، انعقد النكاح (3). ويرجع عليها بقيمة رقبتها (4).
وحكي عن مالك وزفر أنهما قالا: لا يستحق عليها شيئًا (5).
فإن رضيت أن تتزوج به بما وجب له عليها من قيمة رقبتها، وكانت معلومة، صح، وإن كانت مجهولة، لم (تصح) (6) التسمية في أصح الوجهين (7).
فإن أراد حيلة، يقع بها العتق، وتتزوج به، ففيه وجهان: (1) (في إحدى الروايتين): في جـ وفي أ، ب كإحدى الروايتين.
(2) (ذلك): في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (لا نكاح إلا بولى وشاهدين) سبق تخريجه/ وأنظر المغني لابن قدامة 7: 75.
(4) لأنه أزال ملكه منها بشرط عوض لم يسلم له، فاستحق الرجوع بقيمته كالبيع الفاسد إذا تلفت السلعة في يد المشتري، والنكاح الفاسد إذا اتصل به الدخول/ المغني لابن قدامة 7: 76.
(5) بناء على ما إذا قال لعبده: أعتقتك على أن تعطيني ألفًا، لأن هذا ليس بلفظ شرط، فأشبه ما لو قال: أعتقتك وزوجيني نفسك/ المغني لابن قدامة 7: 76.
(6) (نصح): في أ، جـ وفي ب يصح.
(7) والمهر فاسد.
والوجه الثاني: قول أبي علي بن خيران: يصح كما لو تزوجها على عبد لا يعلمان قيمته وهذا خطأ، لأن المهر هناك هو العبد وهو معلوم، والمهر ههنا هو القيمة وهي مجهولة فلم يجز/ المهذب 2: 57.

الجزء: 6 - الصفحة: 452

قال أبو علي بن خيران: يمكنه ذلك بأن يقول: إن تزوجتك في غد، فأنت حرة اليوم، فهي باقية على الرق في غد إلى أن يتزوجها، فإذا تزوجها تبينَّا (أنها) (1) عتقت في اليوم قبله.
وعامة أصحابنا قالوا: هذا خطأ، ولا يصح النكاح (2).
فإن قال رجل لآخر: اعتق عبدك عن نفسك، على أن أزوجك ابنتي، فأعتقه، لم يلزمه التزويج، وهل يلزمه قيمة العبد؟ فيه وجهان، بناءً على القولين، فيم قال لغيره: اعتق عبدك عن نفسك وعليّ ألف فأعتقه.
أحدهما: أنه يلزمه (3).
فإن أعتق أمته في مرضه، وهي تخرج من الثلث، ثم تزوجها، فهل يصح النكاح؟
فيه وجهان: (1) (إنها): في ب، وفي أ، جـ بها.
(2) والقول الثاني: وهو قول أكثر أصحابنا أنه لا يصح ذلك، ولا يقع العتق، ولا يصح النكاح، لأنه حال ما تتزوج به، تشك أنها حرة، أو أمة، والنكاح مع الشك لا يصح، فإذا لم يصح النكاح، لم تعتق، لأنه لم يوجد شرط العتق واللَّه أعلم/ المهذب 2: 57.
ولا يقع العتق، لأنه حال ما تتزوج به، نشك أنها حرة، أو أمة، والنكاح مع الشك لا يصح، فإذا لم يصح النكاح لم تعتق، لأنه لم يوجد شرط العتق/ المهذب للشيرازي 2: 57.
(3) أنه يلزمه، كما لو قال: أعتق عبدك عني على ألف.
والقول الثاني: لا يلزمه، لأنه بذل العوض على ما منفعة له فيه/ المهذب 2: 57.

الجزء: 6 - الصفحة: 453

ويثبت في الصداق، خيار العيب (1).
وقال أبو حنيفة: لا يرد (الصداق) (2) بالعيب اليسير (3).
ولا يثبت في الصداق خيار الشرط، ولا خيار المجلس (4)، وإن شرط فيه الخيار، لم يبطل (النكاح) (5) في أصح الوجهين (6).
وتملك المرأة الصداق (المسمى) (7) بالعقد، إن كان (1) لأن إطلاق العقد يقتضي السلامة من العيب، فثبت فبه خيار الرد، كالعوض في البيع، المهذب 2: 58.
(2) (الصداق): في أ، ب وفي جـ العبد.
(3) أنظر المغني لابن قدامة 7: 217.
(4) لأنه أحد عوضي النكاح، فلم يثبت فيه خيار الشرط، وخيار المجلس كالبضع، ولأن خيار الشرط، وخيار المجلس، جعلا لدفع الغبن، والصداق لم يبن على المغابنة.
(5) (النكاح): في أ، والمهذب 2: 58 وفي ب، جـ ساقطة.
(6) قال أبو إسحاق الشيرازي رحمه اللَّه: فإن شرط فيه خيار الشرط، فقد قال الشافعي رحمه اللَّه يبطل النكاح.
فمن أصحابنا: من جعله قولًا، لأنه أحد عوضي النكاح، فبطل النكاح بشرط الخيار فيه، كالبضع.
ومنهم من قال: لا يبطل وهو الصحيح، كما لا يبطل إذا جعل المهر خمرًا، أو خنزيرًا، وما قال الشافعي رحمه اللَّه محمول على ماذا شرط في المهر والنكاح، ويجب مهر المثل، لأن شرط الخيار لا يكون إلا بزيادة جزء أو نقصان جزء، فإذا سقط الشرط وجب إسقاط ما في مقابلته، فيصير الباقي مجهولًا، فوجب مهر المثل/ المهذب 2: 58.
(7) (المسمى): في ب، جـ والمهذب وفي أوالمسمى والواو زائدة في أوساقطة من ب، جـ.

الجزء: 6 - الصفحة: 454

صحيحًا (1)، ويسلم إليها إذا كانت بالغة رشيدة (2).
ومن أصحابنا: من خرج قولًا آخر، أنه يسلم إلى أبيها، أوجدها إذا كانت بكرًا، (وإن) (3) كانت بالغة (4).
وحكي في الحاوي عن مالك: أنها تملك نصف الصداق بالعقد، والباقي بالدخول.
فإن قال الزوج: لا أسلم الصداق حتى أتسلم المرأة، وقالت المرأة: لا أسلم نفسي حتى أتسلم الصداق، لم يجبر واحد منهما على أحد القولين (5).
وفي الثاني: يؤمر الزوج بوضع الصداق على يد عدل، وتؤمر المرأة بتسليم نفسها، فإذا سلمت نفسها، سُلم الصداق إليها، كالقولين في البيع بثمن معين (6). (1) ومهر المثل إن كان فاسدًا، لأنه عقد يملك المعوض فيه بالعقد، فملك العوض فيه بالعقد، كالبيع.
(2) وإن كانت صغيرة، أو غير رشيدة، سلم المهر إلى من ينظر في مالها.
(3) (وإن): في ب، جـ وفي أإن.
(4) لأن الأب أو الجد يجوز إجبارها على النكاح، فجاز للولي قبض صداقها بغير إذنها كالصغير.
(5) بل يقال: من أسلم منكما، أجبرنا الآخر/ روضة الطالبين 7: 259.
(6) وذكر النووي رحمه اللَّه قولًا ثالثًا وهو: أن يجبر الزوج أولًا، فإذا أسلم، سلمت، ويقول النووي رحمه اللَّه: وذهبت طائفة كبيرة إلى إنكار هذا القول الثالث.
- ومن أثبت القول الثالث قال: موضعه ما إذا كانت متهيئة للاستمتاع. أما إذا كانت ممنوعة بحبس أو مرض، فلا يلزم تسليم الصداق. وإن كانت صغيرة لا تصلح للجماع فهل يلزمه التسليم؟ قولان. ولو سلمت مثل هذه الصغيرة =

الجزء: 6 - الصفحة: 455

وحكي عن مالك أنه قال: لا يجوز للزوج وطاها حتى يُسلم إليها صداقها، أو شيئًا منه (1).
فإن هلك الصداق في يد الزوج، هلك من ضمانه (2)، وفيما ترجع (به) (3) المرأة؟ قولان:
قال في القديم: (ترجع) (4) إلى قيمة العين أكثر ما كانت من = إلى زوجها، هل عليه تسليم المهر؟ قولان: كالنفقة. أظهرهما: المنع. وقيل بالمنع قطعًا، لأن النفقة للحبس عليه وهو موجود، والمهر للاستمتاع وهو متعذر. وقيل: بالإيجاب قطعًا لأن المهر في مقابلة بضع وهو مملوك في الحال، والنفقة للتمكين وهو مفقود./ روضة الطالبين 7: 259.
- وإن قلنا بالقول الأول: لم تجب لها النفقة في حال إقناعها، لأنها ممتنعة بغير حق.
- وإن قلنا بالقول الثاني: وجبت لها النفقة، لأنها ممتنعة بحق. وإن تبرعت وسلمت نفسها، ووطئها الزوج، أجبر على دفع الصداق، وسقط حقها من الامتناع، لأن بالوطء استقر لها جميع البدل، فسقط حق المنع، كالبائع إذا سلم المبيع قبل قبض الثمن/ المهذب 2: 58.
(1) أنظر مواهب الجليل للحطاب 3: 502 وفي هذه المسألة آراء متعددة فارجع إليه.
(2) والحكم كما يهلك البيع في يد البائع قبل القبض، فإنه يهلك من ضمان البائع.
(3) (به): في ب، جـ وساقطة من أ./ أي: هل ترجع إلى مهر المثل، أو إلى بدل العين؟
(4) (ترجع): في ب، جـ وفي أيرجع.
قال الشيرازي: ترجع إلى بدل العين، لأنه عين يجب تسليمها، ألا يسقط الحق بتلفها؟ فوجب الرجوع إلى بدلها، كالمغصوب.
فعلى هذا: إن كان مما له مثل، وجب مثله، وإن لم يكن له مثل، وجبت قيمته أكثر ما كانت من حين العقد إلى أن تلف، كالمغصوب. =

الجزء: 6 - الصفحة: 456

حين العقد إلى حين التلف (إن) (1) لم يكن له مثل، وهو قول أبي حنيفة، وأحمد، وهو اختيار الشيخ أبي حامد (2).
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وهو أصح القولين عندي، إلا أن أبا حنيفة قال: إذا تزوجها على عبد، فبان حرًا، وجب لها مهر المثل. وقيل: تجب قيمته يوم التلف (3). = ومن أصحابنا من قال: تجب قيمته يوم التلف، لأنه وقت الفوات، والصحيح هو الأول، لأن هذا يبطل بالمغصوب.
(1) (إن): في أ، وفي ب، جـ ساقطة.
(2) وقال ابن قدامة: كل عين يجب تسليمها مع وجودها إذا تلفت مع بقاء سبب استحقاقها فالواجب بدلها، كالمغصوب، والقرض والعارية، وفارق البيع إذا تلف، فإن البيع انفسخ، وزال سبب الاستحقاق.
إذا ثبت هذا: فإن التالف في يد الزوج لا يخلو من أربعة أحوال.
أحدهما: أن يتلف بفعلها، فيكون ذلك قبضًا منها، ويسقط عن الزوج ضمانه.
والثاني: تلف بفعل الزوج، فهو من ضمانه على كل حال، ويضمنه لها مما ذكرناه.
والثالث: أتلفه أجنبي، فلها الخيار بين الرجوع على الأجنبي بضمانه، وبين الرجوع على الزوج، ويرجع الزوج على المتلف.
والرابع: تلف بفعل اللَّه تعالى، فهو على ما ذكرناه من التفصيل في صدر المسألة/ المغني لابن قدامة/ 7: 231.
(3) قال المرغيناني رحمه اللَّه: (فإن تزوج امرأة على هذا الدن من الخل فإذا هو خمر، فلها مهر مثلها عند أبي حنيفة رحمه اللَّه، وقالا: لها مثل وزنه خلًا، وإن تزوجها على هذا العبد، فإذا هو حر، يجب مهر المثل عند أبي حنيفة ومحمد، وقال أبو يوسف: تجب القيمة).
لأبي يوسف: أنه أطمعها مالًا، وعجز عن تسليمه، فتجب قيمته، أو مثله إن كان من ذوات الأمثال كما إذا هلك العبد المسمى قبل التسليم.
وأبو حنيفة رحمه اللَّه يقول: اجتمعت الإشارة والتسمية، فتعتبر الإشارة لكونها أبلغ في المقصود، وهو التعريف، فكأنه تزوج على خمر أو حر. =

الجزء: 6 - الصفحة: 457

وقال في الجديد: (ترجع) (1) بمهر المثل (2)، وهو اختيار القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه.
فإن كان الصداق، تعليم سورة، فتعلمتها من غيره، أو لم تتعلمها لسوء حفظها (3) (ترجع) (4) في قوله (القديم) (5) بأجرة (المثل لتعليم) (6) السورة، وفي قوله الجديد بمهر المثل. = ومحمد رحمه اللَّه يقول: الأصل أن المسمى إذا كان من جنس المشار إليه، يتعلق العقد بالمشار إليه، لأن المسمى موجود في المشار إليه ذاتًا والوصف يتبعه وإن كان من خلاف جنسه يتعلق بالمسمى لأن المسمى مثل للمشار إليه، وليس بتابع له، والتسمية أبلغ في التعريف من حيث أنها تعرف الماهية، والإشارة تعرف الذات. ألا ترى أن من اشترى فصًا على أنه ياقوت، فإذا هو زجاج، لا ينعقد العقد، لاختلاف الجنس، ولو اشترى على أنه ياقوت أحمر، فإذا هو أخضر، ينعقد العقد، لاتحاد الجنس. وفي مسألتنا: العبد مع الحر جنس واحد، لقلة التفاوت في المنافع، والخمر مع الخل جنسان لفحش التفاوت في المقاصد/ الهداية للمرغيناني 1: 152، وأنظر: كشف الحقائق شرح كنز الدقائق 1: 177، وأنظر البحر الرائق لابن نجيم 3: 176.
(1) (ترجع): في ب والمهذب 2: 58 وفي أ، يرجع.
(2) لأنه عوض معين تلف قبل القبض، وتعذر الرجوع إلى المعوض، فوجب الرجوع إلى بدل المعوض كما لو اشترى ثوبًا بعبد، فقبض الثوب، ولم يسلم العبد، وقد تلف عنده، فإنه يجب قيمة الثوب/ المهذب 2: 58.
(3) فالحكم كالعين إذا تلفت.
(4) (ترجع): في ب، جـ وفي أرجع.
(5) (القديم): في أ، جـ وفي ب الجديد.
(6) (المثل لتعليم): في ب، جـ وفي أمثل تعليم.

الجزء: 6 - الصفحة: 458

ويستقر الصداق بالوطء (1) في الفرج، وهل يستقر بالوطء في المحل المكروه؟
فيه وجهان: (2)
ويستقر بالموت قبل الدخول.
وقال أبو سعيد الاصطخري: إن كانت الزوجة أمة، لم يستقر مهرها (بموتها) (3).
والمذهب: الأول (4).
ولا يستقر المهر بالخلوة في قوله الجديد (5). (1) لقوله عز وجل: {وَكَيْفَ تَأْخُذُونَهُ وَقَدْ أَفْضَى بَعْضُكُمْ إِلَى بَعْضٍ} سورة النساء: 21 وفسر الإفضاء بالجماع.
(2) أحدهما: يستقر، لأنه موضع يجب بالإيلاج فيه الحد، فأشبه الفرج.
والثاني: لا يستقر، لأن المهر في مقابلة ما يملك بالعقد، والوطء في الدبر غير مملوك، فلم يستقر به المهر.
(3) (بموتها): في ب، جـ والمهذب وفي أبموته/ لأنها كالسلعة تباع وتبتاع، والسلعة المبيعة إذا تلفت قبل التسليم، سقط الثمن، فكذلك إذا ماتت الأمة وجب أن يسقط المهر.
(4) لأن النكاح إلى الموات، فإذا ماتت انتهى النكاح، فاستقر البدل، كالإجارة، إذا انقضت مدتها/ المهذب 2: 58.
(5) لقوله تعالى: {وَإِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَقَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ} سورة البقرة/ 236، والمراد بالمس الجماع، وكما لا يلتحق ذلك بالوطء في سائر الأحكام من حد، وغسل، ونحوهما/ مغني المحتاج 3: 225.

الجزء: 6 - الصفحة: 459

وقال في القديم: يتقرر المهر بها، وهو قول أبي حنيفة (1).
ومن أصحابنا: من لم يجعل هذا قولًا في (تقرير) (2) المهر، وإنما رَجَّحَ به دعوى المرأة.
وإن أتت بولد، لحقه نسبه، وهل يتقرر المهر (به) (3)؟ فيه وجهان (4).
(وإن) (5) استدخلت المرأة ماءه، ثبت النسب، وفي تقرر المهر (1) لأنه عقد على المنفعة، فكان التمكين فيه كالاستيفاء في تقرر البدل كالإجارة/ المهذب 2: 58. وقال ابن قدامة: قضى الخلفاء الراشدون المهديون. أن من أغلق بابًا، أو أرخى سترًا، فقد وجب المهر، ووجبت العدة/ المغني لابن قدامة 7: 249.
ويقول الشربيني الخطيب: القديم: يستقر بالخلوة في النكاح الصحيح، حيث لم يكن مانع حسي، كرتق، ولا شرعي كحيض، لأنها حينئذ مظنة الوطء، ويرد على قول أحمد (قضى الخلفاء الراشدون. . بأن هذا منقطع، لأن الراوي زرارة بن أبي أوفى، لم يدرك الخلفاء رضي اللَّه تعالى عنهم) / مغني المحتاج 3: 225 وقال المرغيناني رحمه اللَّه: وإذا خلا الرجل بامرأته، وليس هناك مانع من الوطء ثم طلقها، فلها كمال المهر، لأنها سلمت البدل، حيث رفعت الموانع، وذلك وسعها، فيتأكد حقها في البدل. اعتبارًا بالبيع/ الهداية 1: 149.
(2) (تقرير): في ب، جـ وفي أتقدير/ أنظر روضة الطالبين 7: 263.
(3) (به): في أوساقطة من ب، جـ.
(4) هذا في مكان اختلاف الزوجين في الوطء: إذا ادعته المرأة، وأنكر الزوج، فالقول قوله، لأن الأصل عدم الوطء، فإن أتت بولد يلحقه نسبه.
أما المهر فقولان:
الأول: يجب، لأن إلحاق النسب، يقتضي وجود الوطء.
والثاني: لا يجب، لأن الولد يلحق بالإِمكان، والمهر لا يجب إلا بالوطء، والأصل: عدم الوطء./ المهذب 2: 63.
(5) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.

الجزء: 6 - الصفحة: 460

(به) (1) وجهان.
فإن مكنت الزوج من نفسها مرة، فدخل بها، سقط حقها، من الامتناع، وبه قال مالك (2).
وقال أبو حنيفة: لا يسقط حقها منه حتى تقبض مهرها (3).
فإن رضيت بتأجيل الصداق، فليس لها منع نفسها، فإن (اتفق تأخير) (4) التسليم حتى حل الأجل، فهل لها أن تمتنع من تسليم نفسها حتى تتسلم المهر؟
ذكر الشيخ أبو حامد: أنه ليس لها ذلك (5).
وقال القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: لها ذلك، وقد نص المزني على مثله في البيع (6). (1) (به): في أوساقطة من ب، جـ.
(2) كما لو تبرع البائع، فسلم المبيع قبل قبض الثمن، فليس له أخذه، وحبسه/ روضة الطالبين/ 7: 260.
(3) وقال أبو يوسف ومحمد: ليس لها أن تمنع نفسها. لأن المعقود عليه قد صار مسلمًا إليه بالوطأة الواحدة، وبالخلوة، ولهذا يتأكد بها جميع المهر، فلم يبق لها حق الحبس، كالبائع إذا سلم المبيع.
ولأبي حنيفة: أنها منعت منه ما قابل البدل، لأن كل وطأة تصرف في البضع المحترم، فلا يخلى عن العوض إبانة لخطره، والتأكيد بالواحدة بجهالة، ما وراءها، فلا يصلح مزاحمًا للمعلوم، ثم إذا وجد آخر وصار معلومًا، تحققت المزاحمة، وصار المهر مقابلًا بالكل، كالعبد إذا جنى جناية، يدفع كله بها، ثم إذا جنى جناية أخرى وأخرى، يدفع بجميعها./ الهداية 1: 154.
(4) (اتفق تأخير): في ب، جـ وساقطة من أ.
(5) وبه قطع الشيخ أبو حامد وأصحابه والبغوي، والمتولي، وأكثر الأصحاب/ روضة الطالبين 7: 259.
(6) واختاره الحناطي، والروياني، لأنها تستحق الآن المطالبة/ روضة الطالبين 7: 259.

الجزء: 6 - الصفحة: 461

فإن أصدقها تعليم سورة من القرآن، فطلقها بعد الدخول، وقبل أن يعلمها (ففيه) (1) وجهان:
أحدهما: أنه يعلمها من وراء حجاب (2).
والثاني: أنه لا يجوز (له) (3) تعليمها (4)، (وترجع) (5) في قوله الجديد إلى مهر المثل وفي قوله القديم إلى أجرة (التعليم) (6).
(وإن) (7) كان (قد) (8) أصدقها (تعليم سورة، أو آيات) (9) معلومة، فعلمها آية فهل يكون ذلك تعليمًا مستقرًا؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه تعليم مستقر، كما لو علمها الجميع.
والثاني: (أنه غير مستقر) (10) حتى لو نسيت ذلك، لزمه أن يعلمها ثانيًا. (1) (ففيه): في ب وفي أ، جـ فيه.
(2) كما يستمع منها حديث رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-.
(3) (له): في جـ وساقطة من أ، ب.
(4) لأنه لا يؤمن الافتتان بها، ويخالف الحديث، فإنه ليس له بدل، فلو منعناه من سماعه منها أدى إلى إضاعته، وفي الصداق لا يؤدي إلى إبطاله.
(5) (وترجع): في ب، جـ وفي أويرجع.
(6) (التعليم): في ب، جـ وفي أتعليمها.
(7) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(8) (قد): في أ، ب وساقطة من جـ.
(9) (تعليم سورة، أو آيات): في أ، جـ وبياض في ب فقط.
(10) (والثاني. . أنه غير مستقر): مكررة في أوساقطة من ب، جـ.

الجزء: 6 - الصفحة: 462

فإن أصدقها تعليم سورة من القرآن، ولم (يقدر) (1) على تعليمها (2) بحال لبلادتها، ففيه وجهان:
أحدهما: أن الصداق يبطل (ويكون) (3) فيما (تستحقه) (4) قولان على ما مضى (5).
والثاني: أنه جائز، وتأتيه بمن يعلمها مكانها، وهل يثبت للزوج الخيار؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه لا خيار له.
والثاني: أنه يثبت له الخيار في الفسخ، لأنه يلتذ بتعليمها، (وإذا) (6) فسخ، ففيما يلزمه قولان:
أحدهما: (مثل أجرة التعليم) (7).
والثامي: مهر المثل.
فإن (أتته) (8) بغيرها ليعلمها، مع قدرتها على التعليم، فهل (1) يقدر): في جـ وفي أ، ب تقدر.
(2) (تعليمها): في ب، جـ وفي أتعلمها.
(3) (ويكون): في ب وفي أ، جـ فيكون.
(4) (تستحقه): في ب، جـ وفي أيستحقه.
(5) أي لو تلف الصداق قبل القبض، فعلى الأظهر: يجب مهر المثل، وعلى الآخر: أجرة التعليم/ روضة الطالبين 7: 306.
(6) (وإذا): في أ، ب وفي جـ فإذا.
(7) (مثل أجرة التعليم): في أ، ب وفي جـ أجرة مثل التعليم.
(8) (أتته): في ب، جـ وفي أأتت.

الجزء: 6 - الصفحة: 463

(يلزمه) (1) ذلك؟ فيه وجهان (2).
وإن أصدقها تعليم سورة من القرآن، وهو لا يحسنها، ولا يحسن الكتابة ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يجوز، كما لو أصدقها (ألف درهم، وهو لا يملك شيئًا.
والثاني: أنه (لا يجوز) (3).
(فإن) (4) أصدقها تعليم القرآن، (فطلقها) (5) قبل الدخول، فلها نصف الصداق (6).
- فعلى هذا: هل (يتجزأ) (7) القرآن؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه (يتجزأ) (8) في كلماته وحروفه التي جزأه السلف (1) (يلزمه): في أ، ب وفي جـ يلزم.
(2) أي فهل يجبر الزوج كالمستأجر للركوب يركب غيره، أم لا، لاختلاف الناس في الفهم والحفظ؟ وجهان: أصحهما عند الجمهور: الثاني، وخالفهم الإمام، ومنهم من جعل الخلاف في جواز الإبدال مع التراضي/ روضة الطالبين 7: 306.
(3) (لا يجوز): في جـ وفي أ، ب يجوز.
(4) (ألف درهم. . فإن): في أ، جـ وساقطة من ب.
(5) (فطلقها): في ب، جـ وفي أوطلقها.
(6) ويجب على الأصح عند تعذر التعليم مهر مثل على الزوج إن طلق بعد وطىء، ونصفه إن طلق قبله/ مغني المحتاج 3: 239 وروضة الطالبين 7: 307.
(7) (يتجزأ): في ب، جـ وفي أتجزىء.
(8) (يتجزأ): في ب، جـ وفي أيجزىء.

الجزء: 6 - الصفحة: 464

عليها (فيلزمه) (1) أن يعلمها نصف القرآن.
الثاني: أنه وإن (تجزأ) (2) في كلماته وحروفه، فليس بمتماثل لما فيه من المتشابه، وبعضه (أصعب) (3) من بعض، وسورة (أصغر) (4) من سورة. وعشر (5) أصعب من عشر، فعلى هذا يكون على القولين فيما يرجع به.
فإن أصدقها خياطة ثوب لها بعينة (6)، فتلف الثوب، ففي بطلان الصداق وجهان:
أحدهما: وهو الذي نقله المزني، أنه يبطل (7).
والثاني: أنه جائز، وتأتيه بثوب (مثله) (8) ليخيطه لها، بناء على (1) (فيلزمه): في ب، جـ وفي أيلزمه.
(2) (تجزأ): في ب، جـ وفي أيجزىء.
(3) (أصعب): في أ، جـ وفي ب أضعف.
(4) (أصغر): في ب، جـ وفي أأصعب.
(5) وورد في أبعض وسورة أصعب من سورة، وهذا ساقط من ب، جـ وهو الصحيح.
(6) جاز، وله أن يأمر بالخياطة إن التزم في الذمة.
وإن نكح على أن يخيط بنفسه، فعجز بأن سقطت يده، أو مات، ففيما عليه؟ قولان: أظهرهما: مهر المثل. والثاني: أجرة الخياطة/ روضة الطالبين 7: 308.
(7) أي تلف الصداق، فيعود القولان في مهر المثل والأجرة/ روضة الطالبين 7: 308.
(8) (مثله): في ب، جـ والروضة. وفي أمشابه.

الجزء: 6 - الصفحة: 465

القولين في الولد إذا مات في الإجارة على الرضاع (1).
فإن أتلف الصداق أجنبي، وقلنا: إن المرأة ترجع بقيمته، فنماؤه الحادث في يد الزوج لها، وإن قلنا: إنها ترجع عليه بمهر المثل، ففيه وجهان:
أصحهما: أن نماؤه لها.
فإن أصدقها دراهم موصوفة في الذمة وسلمها إليها، وطلقها قبل الدخول، وهي باقية في يدها، فهل له الرجوع في نصفها بعينها؟ (فيه) (2) وجهان:
أحدهما: أن لها أن تعطيه النصف من غيرها.
فإن تلف الصداق في يدها قبل الدخول وطلقها (رجع عليها بنصف قيمته) (3).
(وحكي) (4) عن مالك في الحاوي: أنه يكون أمانة في يدها، فلا يرجع عليها بشيء.
وإن تلف الصداق (بعد الطلاق) (5) (وقبل) (6) الدخول، وقد (1) وإن طلقها بعد الخياطة قبل الدخول، فله عليها نصف أجرة المثل، وإن طلقها قبل الخياطة، فإن دخل بها فعليه الخياطة، وإلا خاط نصفه، فإن تعذر الضبط عاد القولان في أنه يجب مهر المثل أم الأجرة/ روضة الطالبين 7: 308.
(2) (فيه): في أ، ب وفي جـ ففيه.
(3) (رجع عليها بنصف قيمته): في أ، ب وفي جـ يرجع بنصف قيمته.
(4) (وحكي): في ب، جـ وفي أويحكي.
(5) (بعد الطلاق): في ب، جـ وفي أساقطة.
(6) (وقبل): في جـ وفي أ، ب قبل.

الجزء: 6 - الصفحة: 466

بذلت له تسليم نصفه، (ومكنته منه، فلم يفعل، ففيه) (1) وجهان، بناء على اختلاف أصحابنا فيما يستحقه الزوج عليها.
فمنهم من قال: يستحق عليها التمكين من نصف الصداق، فلا ضمان عليها.
ومنهم من قال: يستحق عليها التسليم، وهو الأصح، فعليها الضمان.
(وإن) (2) وقعت الفرقة قبل الدخول بسبب من جهتها كالردة منهما (ففيه) (3) وجهان (4): (1) (ومكنته منه، فلم يفعل، ففيه): في ب، جـ وفي أومكنت والباقي ساقط.
(2) (وإن): في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) (ففيه): في ب، جـ وفي أفيه.
(4) وإن وقعت الفرقة قبل الدخول؛ نظرت:
1 - فإن كانت بسبب من جهة المرأة، بأن أسلمت أو ارتدت، أو أرضعت من ينفسخ النكاح برضاعه، سقط مهرها، لأنها أتلفت المعوض قبل التسليم، فسقط البدل، كالبائع إذا أتلف المبيع قبل التسليم.
2 - وإن كانت بسبب من جهته؛ نظرت:
- فإن كان بطلاق، سقط نصف المسمى لقوله تعالى: {وَإِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَقَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ} سورة البقرة/ 375، وسورة الأحزاب / 49.
- وإن كان بإسلامه، أو بردته، سقط نصفه، لأنه فرقة انفرد الزوج بسببها قبل الدخول، فتنصف بها المهر كالطلاق.
3 - وإن كانت الفرقة بسبب منها؛ نظرت:
- فإن كان بخلع، سقط نصفه، لأن المغلب في الخلع جهة الزوج، بدليل أنه يصح الخلع به دونها، وهو إذا خالع مع أجنبي، فصار كما لو انفرد به المهذب 2: 59.
- وإن كان بردة منهما ففيه وجهان.

الجزء: 6 - الصفحة: 467

أحدهما: أنه يسقط نصف المهر كالخلع (1).
والثاني: أنه يسقط جميعه (2).
(وإن) (3) قتلت الحرة نفسها قبل الدخول، فالمنصوص، أنه لا يسقط مهرها.
وقال في الأمة: إذا قتلت نفسها، أو قتلها مولاها، أنه يسقط مهرها.
فمن أصحابنا: من خرج (المسألتين) (4) على قولين، وهو قول أبي العباس بن سريج (5).
أصحهما: أنه لا يسقط، وهو قول أبي حنيفة (واختيار) (6) المزني.
وقال أبو إسحاق: يسقط في الأمة، ولا يسقط في الحرة (7). (1) لأن حال الزوج في النكاح أقوى، فسقط نصفه، كما لو ارتد وحده.
(2) لأن المغلب في المهر جهة المرأة، لأن المهر لها، فسقط جميعه، كما لو انفردت بالردة/ المهذب 2: 59.
(3) (وإن): في أ، جـ والمهذب وفي ب فإن.
(4) (المسألتين): في ب، جـ وفي أالمسلمين وهذا تصحيف.
(5) فنقل جوابه في كل واحدة منهما إلى الأخرى، وجعلهما على قولين.
(6) (واختيار): في ب، جـ وفي أواختاره/ لأنها فرقة حصلت بانقضاء الأجل، وانتهاء النكاح، فلا يسقط بها المهر، كما لو ماتت.
والقول الثاني: يسقط المهر، لأنها فرقة حصلت من جهتها قبل الدخول، فسقط بها المهر، كما لو ارتدت/ المهذب للشيرازي 2: 59.
(7) لأن الحرة كالمسلمة نفسها بالعقد، ولهذا يملك منعها من السفر، والأمة لا تصير كالمسلمة نفسها بالعقد، ولهذا لا يملك منعها من السفر مع المولى. =

الجزء: 6 - الصفحة: 468

فإن طلقها قبل الدخول؛ ثبت له الرجوع في نصف مهرها (1)، ويدخل في ملكه (بنفس) (2) الطلاق إذا كان باقيًا بحاله على المنصوص (3).
وقال أبو إسحاق: لا يدخل في ملكه إلا باختياره لتملكه، وهو قول أبي حنيفة (4). = وإن قتلها الزوج، استقر مهرها، لأن إتلاف الزوج كالقبض، كما أن إتلاف المشتري للمبيع في يد البائع كالقبض في تقرير الثمن./ المهذب 2: 59.
(1) وإذا ثبث له الرجوع في النصف، لم يخل الأمر:
إما أن يكون تالفًا، وإما أن يكون باقيًا.
أ- فإن كان تالفًا، فإن كان مما له مثل، رجع بنصف مثله، وإن لم يكن له مثل، رجع بقيمة نصفه أقل ما كانت من يوم العقد إلى يوم القبض، لأنه إن كانت قيمته يوم العقد أقل، ثم زادت، كانت الزيادة في ملكها، فلم يرجع بنصفها، وإن كانت قيمته يوم العقد أكثر، ثم نقص، كان النقصان مضمونًا عليه، فلم يرجع بما هو مضمون عليه.
ب- وإن كان باقيًا: لم يخل الأمر.
- إما إن يكون باقيًا على حالته، أو زائدًا، أو ناقصًا، أو زائدًا من وجه، ناقصًا من وجه فإن كان على حالته، رجع في نصفه/ المهذب 2: 59.
(2) (بنفس): في ب، جـ وفي أنصف.
(3) وهذا جواب لسؤال ضمني: من يملك النصف فيه وجهان:
الأول: وهو المنصوص وما ذهب إليه المصنف، أنه يملك بنفس الفرقة، لقوله عز وجل: {وَإِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَقَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ} سورة البقرة/ 237، فعلق استحقاق النصف بالطلاق.
(4) لأن الإنسان لا يملك شيئًا بغير اختياره إلا الميراث، وعلى هذا: إن حدثت منه زيادة قبل الاختيار، كانت لها.

الجزء: 6 - الصفحة: 469

فإن كان الصداق قد زاد في يدها زيادة غير متميزة (1)، فلها أن تمتنع من تسليم النصف، وتعطيه نصف قيمة العين، من غير زيادة، وبه قال أبو حنيفة (2).
وقال محمد بن الحسن: يرجع الزوج في نصف العين مع الزيادة (3).
فإن كانت المرأة مفلسة، ففيه وجهان.
قال أبو إسحاق: يرجع في (نصف العين مع الزيادة) (4). (1) فإن كانت زيادة متميزة، كالثمرة، والنتاج، واللبن، رجع بنصف الأصل، وكانت الزيادة لها، لأنها زيادة متميزة حدثت في ملكها، فلم تتبع الأصل في الرد، كما قلنا في الرد بالعيب في البيع/ المهذب 2: 59، والمغني لابن قدامة 7: 228 وروضة الطالبين 7: 255.
(2) أي فالمرأة بالخيار إن كانت الزيادة غير متميزة مثل: (السمن، وتعليم الصنعة، أو عبد يكبر) إن شاءت دفعت إليه نصف قيمته يوم العقد، لأن الزيادة لها لا يلزمها بدلها، ولا يمكنها دفع الأصل بدونها، فصرنا إلى نصف القيمة.
وإن شاءت دفعت إليه نصفًا زائدًا، فيلزم الزوج قبوله، لأنها دفعت إليه حقه وزيادة لا تضر ولا تتميز، ولأن حقه في نصف المفروض، والزائد غير المفروض، فوجب أخذ البدل/ المغني لابن قدامة 7: 228 والمجموع 15: 512، والمهذب 2: 59.
(3) لأن الزيادة غير المتميزة تابعة للعين، فله الرجوع فيها، لأنها تتبع في الفسوخ، فأشبهت زيادة السوق/ المغني لابن قدامة 7: 228 والمهذب 2: 59.
(4) (نصف العين مع الزيادة): في ب، ج والمهذب وساقطة من أ/ لأنه لا يصل إلى حقه من البدل فرجع بالعين مع الزيادة، كما يرجع البائع في المبيع مع الزيادة عند إفلاس المشتري.

الجزء: 6 - الصفحة: 470

وأكثر أصحابنا قالوا: لا يرجع في العين (1).
وإن كان الصداق نخلًا عليه طلع غير (مؤبر) (2) فبذلت له المرأة نصفها مع الطلع ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يجبر الزوج على قبولها، وهو المنصوص عليه (3).
والثاني: أنه لا يجبر (4). (1) لأنه ليس من جهة المرأة تفريط، فلا يؤخذ منها ما زاد في ملكها بغير رضاها، ويخالف إذا أفلس المشتري، فإن المشتري فرط في حبس الثمن إلى أن أفلس، فرجع البائع في العين مع الزيادة/ المهذب 2: 60.
(2) (مؤبر): في ب، جـ والمهذب وفي أمدبر وهذا تصحيف ظاهر.
جاء في المصباح المنير: أبرت النخل أبرًا من بابي ضرب، ومثل: لتحته وأبرته تأبيرًا. مبالغة وتكثير. والأبور: وزان رسول ما يؤبر به، والإبار: وزان كتاب. النخلة التي يؤبر بطلعها، وقيل الإبار أيضًا مصدر كالقيام، والصيام. وتأبر النخل قبل أن يؤبر. قال أبو حاتم السجستاني في كتاب النخلة إذا انشق الكافور، قيل: شقق النخل وهو حين يؤبر بالذكر، فيؤتي بشماريخه فتنتفض، فيطير غبارها وهو طحين شماريخ الفحال إلى شماريخ الأنثى، وذلك هو التلقيح./ المصباح المنير 1: 5 - 6.
والطلع: بالفتح: ما يطلع من النخلة، ثم يصير ثمرًا إن كانت أنثى، وإن كانت النخلة ذكرًا، لم يصر ثمرًا، بل يؤكل طريًا، ويترك على النخلة أيامًا معلومة، حتى يصير فيه شيء أبيض مثل الدقيق، وله رائحة ذكية، فيلقح به الأنثى. وأطلعت النخلة بالألف: أخرجت طلعها، فهي مطلع، وربما قيل: مطلعة وأطلعت أيضًا: طالت/ المصباح المنير 2: 573.
(3) لأنه نماء غير متميز، فأجبر على أخذها كالسمن.
(4) لأنها هبة، فلا يجبر على قبولها.

الجزء: 6 - الصفحة: 471

وأن طلب الزوج، الرجوع بنصف النخل، وترك الثمرة إلى أوان الجذاذ، ففيه وجهان (1):
أحدهما: أن المرأة لا تجبر على ذلك (2).
والثاني: أنها تجبر عليه (3).
وحكى في الحاوي: في الطلع بعد التأبير أيضًا وجهين، في (إجبار) (4) الزوج على قبول نصف (الثمرة) (5) مع بذلها، وذكر أن (1) وإن بذلت المرأة نصف النخل دون الثمرة، لم يجبر الزوج على أخذها.
وقال المزني رحمه اللَّه: يلزمه أن يرجع فيه، وعليه ترك الثمرة إلى أوان الجذاذ، كما يلزم المشتري ترك الثمرة إلى أوان الجذاذ، وهذا خطأ، لأنه قد صار حقه في القيمة، فلا يجبر على أخذ العين، ولأن عليه ضررًا في ترك الثمرة على نخلة، فلم يجبر، ويخالف المشتري، فإنه دخل في العقد عن تراض، فأقرا على ما تراضيا عليه/ المهذب 2: 60.
(2) ورجحه جمع. وقال الأذرعي: أنه الأصح أو الصحيح، لأنه قد يمنعها السقي إن أرادته لثمنية الثمرة عند إضراره بالشجر/ مغني المحتاج للشربيني الخطيب 3: 237.
(3) ويصير النخل بعد إجبارها في يدهما، كسائر الأملاك المشتركة، إذ لا ضرر عليها في ذلك/ مغني المحتاج للشربيني الخطيب 3: 237 وأنظر الوجيز للغزالي 2: 20، وأنظر روضة الطالبين 7: 298.
قال الشربيني الخطيب رحمه اللَّه: مراد المصنف: ما إذا قبض النصف شائعًا بحيث برئت من ضمانه، فلو قال: أنا أرضى بنصف النخل، وأؤخر الرجوع إلى بعد الجذاذ، فلها الامتناع، وإن أبرأها عن الضمان، بأن قال: إرجع ويكون نصيبي وديعة عندك وقد أبرأتك من ضمانه، لأن نصيبه يكون مضمونًا عليها، ولا عبرة بالإِبراء المذكور، لأن الإبراء من ضمان العين مع بقائها باطل/ مغني المحتاج للشربيني الخطيب 3: 237.
(4) (إجبار): في ب، جـ وفي أ، اختيار ومشطوبة.
(5) (الثمرة): في أ، ب وفي جـ الثمن.

الجزء: 6 - الصفحة: 472

الطلع الحادث في يدها، هل يجري مجرى الزيادة المتميزة، أو لا؟ فيه ثلاثة أوجه:
أحدها: أنه زيادة متميزة، مؤبرًا كان، أو غير مؤبر، كالولد.
والثاني: أنه زيادة غير متميزة (مؤبرًا) (1) أو غير (مؤبر) (2) كالحمل.
والثالث: أنه إِن كان مؤبرًا، فهو متميز، وإن كان غير مؤبر، فليس بمتميز، كالحمل.
وإن كان الصداق بهيمة، فحملت، ففيه (وجهان) (3):
أحدهما: أن المرأة بالخيار، بين أن تسلم النصف مع الحمل، وبين أن (تدفع) (4) إليه نصف القيمة (5).
والوجه الثاني: أنه بمنزلة الجارية، تحبل (6) فيكون فيه زيادة من وجه، ونقصان من وجه (7). (1) (مؤبرًا): في أ، جـ وساقطة من ب.
(2) (مؤبر): في أ، وفي ب مؤبرة، وفي جـ مؤبر.
(3) (وجهان): في أ، جـ وفي ب قولان.
(4) (تدفع): في أ، ب والمهذب وفي جـ يدفع.
(5) لأنه زيادة من غير نقص، لأن الحمل لا يخاف منه على البهيمة.
(6) فهي كالعبد إذا تعلم صنعة ومرض، لأن الحمل زيادة من وجه، ونقصان من وجه آخر، لأنه يخاف منه عليها، فكان حكمه حكم العبد.
(7) فإنه ينقص به اللحم فيما يؤكل، ويمنع من الحمل عليه فيما يحمل، فكان كالجارية/ المهذب 2: 60.

الجزء: 6 - الصفحة: 473

وإن ولدت في يد الزوج، فالولد للمرأة، وبه قال أحمد (1).
وقال أبو حنيفة: يرجع في نصف الولد.
وحكي في الحاوي عن مالك أنه قال: للزوج نصف الولد والكسب، وسواء فيه قبل القبض وبعده.
وذكر في الشجر (يرقل) (2) فتصير (فخامًا) (3)، أنه نقص محض، وهي المتناهية في الطول والكبر.
فإن رضي الزوج باخذ نصفها، فهل (تخير) (4) المرأة على بذله؟ فيه وجهان.
فإن زرعت الأرض، وطلقها، فهل يكون ذلك (نقصًا) (5) في الأصل؟ فيه وجهان:
(أظهرهما) (6): أنه ليس بنقص (7)، وهو اختيار المزني. (1) أنظر المغني لابن قدامة 7: 228.
(2) (يرقل): في أوفي ب، وترقل/ والرقل: النخل الطوال، الواحدة رقلة، مثل نخل، ونخلة وزنًا ومعنى، وقد يجمع الرقلة على وقال، مثل: كلبة وكلاب، وعلى رقلات مثل: سجدة وسجدات، وأرقلت إرقالًا: طالت، وأرقلت الناقة إرقالًا: وهو ضرب سريع من السير/ المصباح المنير 1: 360 - 362.
(3) (فخامًا): في جـ وفي أقحامًا، وفي ب محامًا.
(4) (تخير): في أ، ب وفي جـ تجبر.
(5) (نقصًا): في أ، جـ وفي ب نقصان.
(6) (أظهرهما): في ب، جـ وفي أأحدهما.
(7) وقال النووي رحمه اللَّه: وإن زرعتها، فنقص محض/ روضة الطالبين 7: 296.

الجزء: 6 - الصفحة: 474

فإن بادرت المرأة، فقطعت الزرع، (فهل) (1) للزوج أن يرجع في نصف الأرض؟ فيه وجهان (2).
فإن أصدقها (عبدًا) (3) فدبرته، ثم طلقها قبل الدخول.
فقد روى المزني: أنه يرجع في نصفه.
فمن أصحابنا من قال: يرجع (في نصفه) (4) قولًا واحدًا.
ومنهم من قال: لا يرجع (5).
ومنهم من قال: فيه قولان، بناء على أن التدبير وصية (6)، أو عتق (بصفة) (7)، فإذا قلنا: يثبت له الرجوع في نصفه، فهل يثبت له الخيار؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يثبت له الخيار، لأنه لا يأمن أن يرفع المدبر أمره (إلى حاكم) (8). (1) (فهل): في أ، ب وفي جـ هل.
(2) إن بقي في الأرض نقص لضعفها بالزرع وهو الغالب، فهو على خيرته، وإلا انحصى حقه في الأرض/ روضة الطالبين 7: 296 - 297.
(3) (عبدًا): في ب وفي أ، جـ عبد.
(4) (في نصفه): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأنه باق على ملكها/ المهذب للشيرازي 2: 60.
(5) لأنه لا يملك نقض تصرفها.
(6) فله الرجوع.
(7) (بصفة): في ب وفي أ، جـ نصفه.
(8) (حاكم): في أ، جـ وساقطة من ب.

الجزء: 6 - الصفحة: 475

(من) (1) يرى لزوم التدبير، فيبطل أخذه.
فإن تزوج امرأة ودخل بها، ثم خالعها، ثم تزوجها في العدة، ثم طلقها قبل الدخول بها (وجب) (2) عليه نصف المهر في النكاح الثاني، وبه قال أحمد.
وقال أبو حنيفة: يجب عليه جميع المهر المسمى فيه.
فإن أصدقها جارية (حاملًا) (3) (وطلقها) (4) بعد الدخول، وهي حامل (فالحمل) (5) زيادة من وجه، (ونقصان) (6) من وجه، (فهي) (7) مخيره، بين أن (تأخذها) (8) بحالها وبين أن (تفسخ) (9)، وبماذا (ترجع) (10)؟ على قولين:
أحدهما: (أنها) (11) ترجع بقيمتها، (وبما) (12) نقصها الحمل (والولادة إن كانت قد ولدت. (1) (من): في ب وساقطة من أ، جـ.
(2) (وجب): في ب، جـ وفي أوجبت.
(3) (حاملًا): في أ، ب وفي جـ حائلًا.
(4) (وطلقها): في أ، ب وفي جـ فطلقها.
(5) (فالحمل): في ب، جـ وفي أوالحمل.
(6) (ونقصان): في ب وفي أنقص وفي جـ نقصان.
(7) (فهي): في ب وفي جـ، وفي أأي.
(8) (تأخذها) في ب وفي أ، جـ يأخذها.
(9) (تفسخ): في ب وفي أ، جـ يفسخ.
(10) (ترجع): في ب، جـ وفي أيرجع.
(11) (أنها): في ب، جـ وساقطة من أ.
(12) (وبما): في جـ وفي أ، ب وما.

الجزء: 6 - الصفحة: 476

والثاني: أنها ترجع بمهر المثل) (1).
وإن كان قد أصدقها جارية حاملًا، فطلقها قبل الدخول (2)، وقد وضعت.
- فإن قلنا: لا حكم للحمل، فالولد جميعه لها (3)، وهل يكون مستهلكًا في حق الزوج؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه (يكون) (4) مستهلكًا في حقه، وإن (كانت زائدة) (5) في حال حمله.
والثاني: أنه لا يستهلك حقه من الزيادة (لحملها) (6) (فيعتبر) (7) (بما) (8) بين قيمتها حاملًا حال العقد، وحائلًا، فما كان بينهما من (1) (والولادة. . . المثل) في أوالولاد والباقي ساقطة وفي ب، جـ هذا الكلام موجود.
(2) إن طلقها وهي بعد حامل، فله نصفه حاملًا، ويجيء عند امتداد الزمان الوجه الذي حكاه المتولي أنه إذا امتد الزمان بحيث يزداد، لا يجوز له الرجوع فيه، هذا لفظه، ويقول النووي رحمه اللَّه: ولو قال: لم يجز له الرجوع بغير رضاها، لكان أحسن/ روضة الطالبين 7: 300.
(3) ولا حق للزوج فيه، لأنه حادث في ملكها، وإن قلنا: نعم فوجهان:
أحدهما: له فيه حق، كما لو أصدقها عينين، لكن الولد زاد بالولادة فلها الخيار. روضة الطالبين 7: 301.
(4) (يكون): في ب، جـ وفي أكان.
(5) (كانت زائدة): في جـ وفي أساقطة، وفي ب كانت موجودة، وزائدة غير واضحة.
(6) (لحملها): في ب، جـ وفي أبحملها.
(7) (فيعتبر): في ب، جـ وفي أفيصير.
(8) (بما): في جـ وفي أ، ب ما.

الجزء: 6 - الصفحة: 477

فضل، يرجع الزوج بنصفه على الزوجة، مع (نصف) (1) الأم، وصار جميع الولد مع نصف الأم للزوجة.
فإن طلب الزوج نصف قيمة الأم مع نصف قيمة الولد، فهل تجبر الزوجة على دفع ذلك؟ فيه وجهان:
أحدهما: (أنها) (2) تجبر.
والثاني: أنها لا تجبر على ذلك، ويقال لها: إن دفعت إلى الزوج نصف قيمة الأم، أقر الولد، والأم على (ملكك) (3) وإن امتنعت، لم تجبر، وبيعًا (جميعًا) (4) عليك، ودفع إلى الزوج من الثمن النصف، مما قابل قيمة الأم، وكان الباقي لك.
- وإن قلنا: للحمل حكم، فيكون الحمل، والأم جميعًا صداقًا، ولكن الحمل قد زاد بالولادة على ملكها، فلا يلزمها (بذل) (5) الولد، (بحدوث) (6) الزيادة فيه فإن بذلت له نصف الأم، مع نصف الولد، أجبر على قبوله في أصح الوجهين (7)، فإن امتنعت، رجع في نصف الأم، وفي كيفية ما يرجع به من قيمة نصف الحمل وجهان: (1) (نصف): في ب، جـ وساقطة من أ.
(2) (أنها): في جـ وساقطة من أ، وفي ب أنه.
(3) (ملكك): في أ، جـ وفي ب بدك.
(4) (جميعًا): في ب، جـ وساقطة من أ.
(5) (بذل): في أ، ب وفي جـ بدل.
(6) (بحدوث): في ب، جـ وفي ألحدوث.
(7) أنظر روضة الطالبين 7: 300 - 301.

الجزء: 6 - الصفحة: 478

أحدهما: (أنه) (1) (يرجع) (2) بنصف ما بين قيمة أمه، حامل، وحائل، ولا يقوم وقت الولادة لزيادته.
والثاني: أنه يقوم الولد، وقت الولادة، ويرجع الزوج بنصف قيمته، فإن بذلت له نصف الولد، ففي إجباره على قبوله وجهان:
أحدهما: أنه يجبر.
والثاني: (أنه) (3) لا يجبر عليه. (1) (أنه): في جـ وفي أ، ب أنها.
(2) (يرجع): في ب، جـ وفي أترجع.
(3) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ.

الجزء: 6 - الصفحة: 479

فصل
فإن كان الصداق عينًا، فوهبته من الزوج، ثم طلقها قبل الدخول، ففيه قولان:
أحدهما: أنه لا يرجع عليها بشيء، وهو اختيار المزني، وقول مالك، وأحمد (في إحدى) (1) الروايتين عنه (2).
والثاني: وهو الأصح، أنه يرجع عليها بنصف قيمته (3).
وإن كان الصداق دينًا، فأبرأته منه، ثم طلقها (4). (1) (في إحدى): في جـ وفي أ، ب وإحدى.
(2) لأن النصف تعجل له بالهبة/ المهذب للشيرازي 2: 6.
(3) لأنه عاد إليه بغير الطلاق، فلم يسقط حقه من النصف بالطلاق، كما لو وهبته لأجنبي ثم وهبه الأجنبي./ المهذب 2: 60.
(4) قبل الدخول.

الجزء: 6 - الصفحة: 480

- فإن قلنا: إنه في العين لا يرجع عليها بشيء، ففي الدين أولى (1).
- وإن قلنا: في العين يرجع، ففي الدين وجهان (2).
وإن ارتدت قبل الدخول بعدما وهبت منه الصداق، فهل يرجع به عليها على (القولين) (3).
وإن اشترى سلعة بثمن، وسلم الثمن، ووهب البائع الثمن منه، ثم وجد بالسلعة عيبًا، ففي ردها، والرجوع بالثمن وجهان، بناء على القولين.
وإن وجد به عيبًا، وقد حدث عنده عيب (4)، وقد (وهب) (5) الثمن له، فهل يرجع بالأرش؟ فيه وجهان على القولين.
وإن اشترى سلعة، ووهبها من البائع، ثم أفلس المشتري، فللبائع الضرب مع الغرماء، قولًا واحدًا (6). (1) أي إن قلنا: لا يرجع في الهبة، لم يرجع في الإبراء.
(2) وإن قلنا: يرجع في الهبة، ففي الإبراء وجهان:
أحدهما: يرجع كما يرجع في الهبة.
والثاني: لا يرجع، لأن الإبراء إسقاط لا يفتقر إلى القبول، والهبة تمليك تفتقر إلى القبول/ المهذب 2: 60.
(3) (القولين): في أ، ب وفي جـ قولين./ أي أن أصدقها عينًا فوهبتها منه، / لأن الرجوع بالجميع في الردة كالرجوع بالنصف في الطلاق.
(4) عيب آخر غير الأول.
(5) (وهب): في ب، جـ وفي أوهبت.
(6) لأن حقه في الثمن ولم يرجع إليه الثمن/ المهذب 2: 60.

الجزء: 6 - الصفحة: 481

وقال أبو حنيفة: في العين إذا وهبتها منه، لا يرجع إلا أن يكون قد زادت، أو نقصت قبل الهبة، فيرجع، لأن حقه قد انتقل إلى القيمة، وقال في الدين: (إذا) (1) أبرأته منه، لم يرجع، وإن قبضته ثم وهبته منه، ثم طلقها (يرجع) (2) عليها (3). (1) (إذا): في ب، جـ وفي أإن.
(2) (يرجع): في ب، جـ وفي أرجع.
(3) هذه مسألة أكثر المرغيناني في شرحها، فقال: (فإن تزوجها على ألف فقبضتها ووهبتها له، ثم طلقها قبل الدخول بها، رجع عليها بخمسمائة) لأنه لم يصل إليه بالهبة عين ما يستوجبه، لأن الدراهم والدنانير لا تتعينان في العقود والفسوخ.
وكذا إذا كان المهر مكيلًا، أو موزونًا، أو شيئًا آخر في الذمة لعدم تعينها فإن لم تقبض الألف حتى وهبتها له، ثم طلقها قبل الدخول بها، لم يرجع واحد منهما على صاحبه بشيء.
وفي القياس: يرجع عليها بنصف الصداق، وهو قول زفر رحمه اللَّه، لأنه سلم المهر له بالإبراء، فلا تبرأ عما يستحقه بالطلاق قبل الدخول.
وجه الاستحسان: أنه وصل إليه عين ما يستحقه بالطلاق قبل الدخول، وهو براءة ذمته عن نصف المهر، ولا يبالي باختلاف السبب عند حصول المقصود.
ولو قبضت خمسمائة، ثم وهبت الألف كلها المقبوض وغيره، أو وهبت الباقي، ثم طلقها قبل الدخول بها، لم يرجع واحد منهما على صاحبه بشيء عند أبي حنيفة رحمه اللَّه. وقالا: يرجع عليها بنصف ما قبضت اعتبارًا للبعض بالكل، ولأن هبة البعض حط، فيلتحق بأصل العقد.
ولأبي حنيفة رحمه اللَّه: أن مقصود الزوج قد حصل، وهو سلامة نصف الصداق بلا عوض، فلا يستوجب الرجوع عند الطلاق، والحط لا يلتحق بأصل العقد في النكاح، ألا ترى أن الزيادة فيه لا تلتحق حتى لا تتنصف، ولو كانت وهبت أقل من النصف، وقبضت الباقي، فعنده يرجع عليها إلى تمام النصف. وعندهما: ينصف المقبوض. =

الجزء: 6 - الصفحة: 482

وقال (في الدين) (1) زفر: لا يرجع في جميع ذلك، لأن عنده الدراهم، والدنانير، تتعين بالنصين.
فأما إذا أصدقها عينًا (فوهبته) (2) منه نصفها، ثم طلقها قبل الدخول.
- فإن قلنا: إذا وهبته الجميع يرجع، ففي النصف أولى، وفي كيفية الرجوع، ثلاثة أقوال.
أحدها: أنه يرجع بالنصف الآخر بعينه.
والثاني: أنه يرجع (في نصف النصف الباقي) (3) وقيمة (نصف) (4) الموهوب.
والثالث: أنه بالخيار (بين) (5) أن يرجع في نصف النصف، = ولو كان تزوجها على عوض، فقبضته أو لم تقبض، فوهبت له، ثم طلقها قبل الدخول بها لم يرجع عليها بشيء.
وفي القياس، وهو قول زفر رحمه اللَّه: يرجع عليها بنصف قيمته، لأن الواجب فيه، رد نصف عين المهر على ما مر تقريره.
وجه الاستحسان: أن حقه عند الطلاق، سلامة نصف المقبوض من جهتها، وقد وصل إليه، ولهذا: لم يكن لها دفع شيء آخر مكانه، بخلاف ما إذا كان المهر دينًا، وبخلاف ما إذا باعت من زوجها، لأنه وصل إليه ببدل/ الهداية للمرغيناني 1: 150 - 151.
(1) (في الدين): في ب وساقطة من أ، جـ/ أنظر الحاشية السابقة.
(2) (فوهبته): في أ، ب وفي جـ فوهبت.
(3) (في نصف النصف الباقي): في أ، جـ وفي ب في نصف الثاني.
(4) (نصف): في ب، جـ وفي أالنصف.
(5) (بين): في أ، ب وساقطة من جـ.

الجزء: 6 - الصفحة: 483

ونصف قيمة النصف الآخر. وبين أن يرجع في نصف قيمة العين، ومثل هذه الأقوال فيه إذا (أخرجت) (1) الزكاة من الصداق.
- وإن قلنا: إن الهبة في الجميع (تمنع) (2) الرجوع، ففي هبة النصف قولان:
أحدهما: أنه لا يرجع بشيء وهو قول أبي حنيفة (3).
والثاني: أنه يرجع بنصف الباقي، وهو قول أبي يوسف، ومحمد، والمزني.
فإن (خالعها) (4) قبل الدخول على نصف مهرها، وكان عينًا، وقلنا: إن الزوج يملك النصف بنفس الطلاق قبل الدخول، لم يصح الخلع على نصف المسمى، وهل يصح في الباقي (يبنى) (5) على تفريق الصفقة؟ وما فسد منه، هل يرجع ببدله، أو بمهر المثل؟ على القولين في الصداق.
- وإن قلنا: إنه ملك أن يملك بالطلاق، (وإذا) (6) اختار (1) (أخرجت): في جميع النسخ وفي أدخر أخرجت.
(2) (تمنع): في أ، ب وفي جـ يمنع.
(3) لأن مقصود الزوج قد حصل، وهو سلامة نصف الصداق بلا عوض، فلا يستوجب الرجوع عند الطلاق، والحط لا يلتحق بأصل العقد في النكاح، ألا ترى أن الزيادة فيه لا تلتحق حتى لا تتنصف، ولو كانت وهبت أقل من النصف وقبضت الباقي، فعنده يرجع عليها إلى تمام النصف، وعندهما ينصف المقبوض/ الهداية للمرغيناني 1: 15.
(4) (خالعها): في أوفي ب، جـ طلقها.
(5) (يبنى): في ب، جـ وفي أشيء.
(6) (وإذا): في أوفي ب، جـ إذا.

الجزء: 6 - الصفحة: 484

التملك، كالخلع صحيح على جميع المسمى، وله أن يرجع، وفي كيفية الرجوع ما قدمنا من الأقوال.
والشافعي رحمه اللَّه: قال في الكتاب: فما بقي، فعليه نصفه، واختلف أصحابنا في ذلك.
فحكي عن ابن خيران أنه قال: أراد إذا تخالعا على نصف الصداق المسمى، كأنه كان الصداق ألفًا، فتخالعا على خمسمائة (منه يعلمان أن الخلع من الخمسمائة) (1) على نصفها، فيقع الخلع على مائتين وخمسين، ويسقط مئتان وخمسون، ويبقى الباقي بينهما نصفين.
ومن أصحابنا من قال: أراد الشافعي رحمه اللَّه بذلك، إذا قالت: (خالعتك) (2) على ما يخصني من خمسمائة، (فصرح) (3) هذا القابل بما ذكره ابن خيران.
ومن أصحابنا من قال: أراد الشافعي رحمه اللَّه: أن العقد صحيح بخمسمائة، وإنما يعود نصفه إذا تم الخلع، فيكون بمنزلة من خالع على عين، فهلك نصفها بعد الخلع، (وقبل) (4) (القبض) (5).
والقاضي أبو الطيب قال: إنما ذكر الشافعي رحمه اللَّه هذا، على القول الذي يقول: إن الزوج يقف ملكه على اختيار التملك.
قال أصحابنا: فإذا أراد الخلاص من هذا، خالعته على خمسمائة (1) (منه، يعلمان أن الخلع من الخمسمائة): في أوساقطة من ب، جـ.
(2) (خالعتك): في أ، جـ وفي ب خلعتك.
(3) (فصرخ): في ب، جـ وفي أوصرح.
(4) (وقبل): في ب، وفي أ، جـ وقبض.
(5) (القبض): في أ، ب وفي جـ الخلع.

الجزء: 6 - الصفحة: 485

(مطلقة، فيصح الخلع، ويسقط عنه من الصداق خمسمائة) (1) ويبقى لها خمسمائة، فيتقاصان.
وذكر في الحاوي طريقة أخرى في الخلاص وهي: أن (يخالعها) (2) على ما يسلم لها من الصداق، وهو النصف، فيكون هو المعقود عليه.
فإن طلقت المرأة قبل الدخول، فوجب لها نصف المهر، جاز الذي (بيده) (3) عقدة النكاح أن يعفو عن (نصف) (4) المهر، وفي الذي بيده عقدة النكاح قولان:
قال في القديم: هو الولي، فيعفو عن النصف الذي للمرأة (5) إذا كانت بكرًا صغيرة، أو مجنونة بعد الطلاق وقبل الدخول، ويكون الولي، أبًا أو جدًا، وهو قول مالك، وأحمد (6). (1) (مطلقة، فيصح الخلع، ويسقط عنه من الصداق خمسمائة): في ب، جـ وساقطة من أ.
(2) (يخالعها): في جـ وفي أ، ب خالعها.
(3) (بيده): في ب وفي أ، جـ يده.
(4) (نصف): في أ، جـ وفي ب النصف/ لقوله عز وجل: {وَإِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَقَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ إِلَّا أَنْ يَعْفُونَ أَوْ يَعْفُوَ الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ} سورة الأحزاب/ 49.
(5) لأن اللَّه تعالى، خاطب الأزواج فقال تعالى: {وَقَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ إِلَّا أَنْ يَعْفُونَ أَوْ يَعْفُوَ الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ}. ولو كان هو الزوج لقال: إلا أن يعفون، أو يعفو، لأنه تقدم ذكر الأزواج، وخاطبهم بخطاب الحاضر، فلما عدل عن خطابهم، دل على أن الذي بيده عقدة النكاح غير الزوج، فوجب أن يكون هو الولي/ المهذب 2: 61.
(6) أنظر المغني لابن قدامة 7: 253.

الجزء: 6 - الصفحة: 486

وقال في الجديد: الذي بيده عقدة النكاح، هو الزوج، فيعفو عن حقه من النصف الذي (رجع) (1) إليه بالطلاق، وهو الصحيح، وهو قول أبي حنيفة (2).
إذا (فوضت) (3) المرأة الرشيدة بضعها، فرضيت بغير مهر (1) (رجع): في أ، ب وفي جـ يرجع.
(2) أما الولي، فلا يملك العفو، لأنه حق لها، فلا يملك الولي العفو عنه كسائر ديونها. وأما الآية، فتحتمل أن يكون المراد به الأزواج، فخاطبهم بخطاب الحاضر، ثم خاطبهم بخطاب الغائب، كما قال اللَّه تعالى: {حَتَّى إِذَا كُنْتُمْ فِي الْفُلْكِ وَجَرَيْنَ بِهِمْ} سورة يونس: 22.
فإذا قلنا: إن الذي بيده عقدة النكاح هو الولي، لم يصح العفو منه إلا بخمسة شروط.
أحدها: أن يكون أبًا أو جدًا، لأنهما لا يتهمان فيما يريان من حظ الولد، ومن سواهما متهم.
الثاني: أن تكون المنكوحة بكرًا، فأما الثيب، فلا يجوز العفو عن حالها، لأنه لا يملك الولي تزويجها.
الثالث: أن يكون العفو بعد الطلاق، وأما قبله فلا يجوز، لأنه لا حظ لها في العفو قبل الطلاق، لأن البضع معرض للتلف، فإذا عفا ربما دخل بها فتلفت منفعة بضعها من غير بدل.
الرابع: أن يكون قبل الدخول، فأما بعد الدخول، فقد أتلف بضعها، فلم يجز إسقاط بدله.
الخامس: أن تكون صغيرة، أو مجنونة، فأما البالغة الرشيدة، فلا يملك العفو عن مهرها لأنه لا ولاية عليها في المال./ المهذب للشيرازي 2: 61.
(3) (فوضت): في ب، جـ وفي أقرضت/ والمفوضة: هي المرأة تنكح بغير صداق من قولهم: فوضت الأمر إلى فلان، أي رددته، كأنها ردت الأمر إلى الزوج وفوضته إليه. والتفويض: أن تفوض المرأة أمرها إلى الزوج فلا تقدر معه مهرًا، وقيل: معنى التفويض: الإهمال، كأنها أهملت أمر المهر فلم تسمه، كما قال الشاعر: =

الجزء: 6 - الصفحة: 487

(أو) (1) سكتت عن ذكر المهر، ففي وجوب المهر لها بالعقد قولان:
أصحهما: أنه لا يجب لها مهر (2)، وإذا طلقها قبل الدخول (وجبت) (3): لها المتعة (4).
وإن دخل بها، وجب لها مهر المثل (5).
ومن أصحابنا: من خرج، أنه لا يجب لها شيء بالدخول أيضًا. = لا يصلح الناس فوضى لا سراة لهم ... ولا سراة إذا جهالهم سادوا
ويقال: المرأة مفوضة بالكسر لتفويضها، لأنها أذنت، وبالفتح، لأن وليها فوضها بعقده/ النظم المستعذب 2: 61.
(1) (أو): في ب، جـ وفي أ (و).
(2) لأنه لو أوجب لها المهر بالعقد لتنصف بالطلاق.
(3) (وجبت): في أوفي ب، جـ وجب/ أي ما يتفقان عليه، لأنه ابتداء إيجاب، فكاز إليهما كالفرض في العقد/ المهذب 2: 61.
(4) المتعة: يقال: متعت المطلقة بكذا إذا أعطيتها إياه، لأنها تنتفع به وتتمتع به، والمتعة اسم التمتع، ومنه متعة الحج، ومتعة النكاح، ومتعة الطلاق. ونكاح المتعة: هو المؤقت في العقد. وقال في العباب: كان الرجل يشارط المرأة شرطًا على شيء إلى أجل معلوم، ويعطيها ذلك، فيستحل بذلك فرجها، ثم يخلي سبيلها من غير تزويج، ولا طلاق.
وقيل في قوله تعالى: {فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ} سورة النساء/ 23 المراد نكاح المتعة. والآية محكمة. والجمهور على تحريم نكاح المتعة. وقالوا: معنى قوله فيما اسمتعتم، فما نكحتم على الشريطة التي في قوله تعالى: {أَنْ تَبْتَغُوا بِأَمْوَالِكُمْ مُحْصِنِينَ غَيْرَ مُسَافِحِينَ} سورة النساء/ 23 أي عاقدين النكاح. المصباح المنير 2: 866 - 867.
(5) والقول الثاني: يجب، لأنه لو لم يجب لما استقر بالدخول ولها أن تطالب بالفرض، لأن إخلاء العقد عن المهر خالص لرسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-/ المهذب 2: 61.

الجزء: 6 - الصفحة: 488

وذكر في الحاوي، فيه: إذا سكتت عن ذكر المهر، هل يكون (تفويضًا) (1) وجهين:
أحدهما: أنه ليس بنكاح تفويض، فيجب المهر بنفس العقد.
والثاني: أنه نكاح تفويض، وهل تجب المتعة بنفس العقد، أو بالطلاق؟ فيه وجهان:
أصحهما: (أنها تجب) (2) بالطلاق.
وقال أبو حنيفة، وأحمد: يجب لها المهر بالعقد (3)، وإن طلقها قبل الدخول، (وجبت) (4) لها المتعة، وسقط المهر (5).
وقال مالك، وابن أبي ليلى: المتعة مستحبة (6).
فإن تزوجها على أن لا مهر لها في الحال، ولا في الثاني، صح النكاح في أصح الوجهين (7). (1) (تفويضًا): في ب، جـ وفي أيقف نصًا.
(2) (أنها تجب): في ب، جـ وفي أأنه يجب.
(3) إن دخل بها، أو مات عنها، لأن المهر وجوبًا حق الشرع، وإنما يصير حقًا لها في حالة البقاء، فتملك الإبراء دون النفي/ الهداية 1: 148.
(4) (وجبت): في أوفي ب، جـ وجب.
(5) لقوله تعالى: {وَمَتِّعُوهُنَّ عَلَى الْمُوسِعِ قَدَرُهُ .. الآية} سورة البقرة/ 236 ثم هذه المتعة واجبة رجوعًا إلى الأمر، وفيه خلاف مالك رحمه اللَّه/ الهداية 1: 148.
(6) لأن اللَّه تعالى قال: {حَقًّا عَلَى الْمُحْسِنِينَ} سورة البقرة: 236، فخصهم بها، فيدل أنها على سبيل الإحسان والتفضل، والإحسان ليس بواجب، ولأنها لو كانت واجبة لم تختص المحسنين دون غيرهم/ المغني لابن قدامة 7: 239.
(7) لأنه يلغي قولها: لا مهر لها في الثاني، لأنه شرط باطل في الصداق، فسقط وبقي العقد.

الجزء: 6 - الصفحة: 489

والثاني؛ أنه يبطل (1).
ومتى فرض لها مهر المثل، أو ما يتفقان عليه، فحكمه، حكم المسمى في العقد في الاستقرار بالموت (والدخول) (2)، (والتنصيف) (3) بالطلاق قبل الدخول، وبه قال مالك.
وقال أبو حنيفة: يسقط المهر، وتجب لها المتعة (4).
فإن لم يفرض (لها مهر) (5) حتى مات عنها، قبل الدخول، ففيه قولان:
أحدهما: أنه يجب عليه المهر، وهو قول أبي حنيفة (6).
والثاني: أنه لا يجب، وهو قول مالك (7). (1) لأن النكاح من غير مهر، لم يكن إلا لرسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، فتصير كما لو نكح نكاحًا ليس له.
(2) (والدخول): في أ، جـ والمهذب وفي ب أو الدخول.
(3) (والتنصيف): في أوفي ب والنصف، وفي جـ وتنصيف.
(4) أنظر الهداية 1: 148.
(5) (لها مهر): في أ، جـ وساقطة من ب.
(6) لما روى علقمة قال: أتى عبد اللَّه في رجل تزوج امرأة فمات عنها ولم يكن فرض لها شيئًا، ولم يدخل بها، فقال: أقول فيها برأي، لها صداق نسائها، وعليها العدة، ولها الميراث، فقال معقل بن سنان الأشجعي: قضى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- في تزويج بنت واشق بمثل ما قضيت، ففرح بذلك/ نصب الراية للزيلعي، ولأن الموت معنى يستقر به المسمى، فاستقر به مهر المفوضة كالوطء.
(7) لأنها مفوضة، فارقت زوجها قبل الفرض والمسيس، فلم يجب لها المهر كما لو طلقت/ المهذب 2: 61.

الجزء: 6 - الصفحة: 490

(فإن تزوج ذمي ذمية، على أن لا مهر لها، وجب لها بالدخول مهر المثل (1).
وقال أبو حنيفة: لا يجب لها المهر، وعنه رواية أخرى: أنها إذا سكتت عن المهر، وجب لها مهر المثل) (2).
فإن تزوج ذمي ذمية، وسمى لها خمرًا، (أو) (3) خنزيرًا، ثم (أسلما) (4) قبل التقابض، فلها مهر مثلها، وبه قال أبو يوسف (5). (1) وهذا في الذمية، عند أبي يوسف ومحمد رحمهما اللَّه، وزفر كذلك. وقال: إن الشرع ما شرع ابتغاء النكاح إلا بالمال، وهذا الشرع وقع عامًا، فيثبت الحكم على العموم.
(2) (فإن تزوج ذمي ذمية. . . المثل) مكررة في أمرتين، وغير مكررة في ب، جـ وكذلك أبو يوسف ومحمد في الحربيين، لأن أهل الحرب غير ملتزمين أحكام الإسلام، وولاية الإلزام منقطعة لتباين الدار، بخلاف أهل الذمة، لأنهم التزموا أحكامنا فيما يرجع إلى المعاملات، كالربا، والزنا، وولاية الإلزام متحققة لاتحاد الدار، وحجة أبي حنيفة: أن أهل الذمة لا يلتزمون أحكامنا في الديانات وفيما يعتقدون خلافه في المعاملات، وولاية الإلزام بالسيف وبالمحاجة، وكل ذلك منقطع عنهم، باعتبار عقد الذمة، فإنا أمرنا بأن نتركهم وما يدينون، فصاروا كأهل الحرب، بخلاف الزنا، لأنه حرام في الأديان كلها، والربا مستثنى عن عقودهم لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (ألا من أربى فليس بيننا وبينه عهد) غريب/ نصب الراية للزيلعي 3: 203.
وقوله في الكتاب: (أو على غير مهر، يحتمل نفي المهر، ويحتمل السكوت، وقد قيل في الميتة والسكوت روايتان، والأصح أن الكل على الخلاف/ الهداية للمرغيناني 1: 155.
(3) (أو): في ب والهداية وفي أ، جـ (و).
(4) (أسلما): في جـ والهداية وفي أ، ب أسلمها.
(5) لأنه لو كانا مسلمين وقت العقد، يجب مهر المثل فكذا ههنا/ الهداية 1: 155 - 156.

الجزء: 6 - الصفحة: 491

وقال أبو حنيفة: ان كان معينًا، فليس لها إلا ذلك، وإن لم يكن معينًا، فلها في الخمر القيمة، وفي الخنزير، مهر المثل استحسانًا (1).
وقال محمد: لها قيمة ذلك في الوجهين (2).
وللمفوضة عندنا، المطالبة (بالفرض) (3) لأنها بالعقد، ملكت أن تملك مهرًا، وفي قدر (ما تملكه) (4) قولان:
قال في القديم: مهر المطلق لا يتقدر بمهر المثل.
وقال في الجديد: يتقدر بمهر المثل، وهل يعتبر مهر مثلها، وقت العقد، ووقت (الفرض) (5).
قال أبو العباس بن سريج: يعتبر مهر مثلها، وقت العقد. (1) لأن الملك في الصداق المعين يتم بنفس العقد، ولهذا تملك التصرف فيه، وبالقبض ينتقل من ضمان الزوج إلى ضمانها، وذلك لا يمتنع بالإسلام، كاسترداد الخمر المغصوبة، وفي غير المعين: القبض يوجب ملك العين، فيمتنع بالإسلام، بخلاف المشتري، لأن ملك التصرف فيه إنما يستفاد بالقبض، وإذا تعذر القبض في غير المعين، لا تجب القيمة في الخنزير، لأنه من ذوات القيم، فيكون أخذ قيمته كأخذ عينه، ولا كذلك الخمر، لأنها من ذوات الأمثال، ألا ترى أنه لو جاء بالقيمة قبل الإسلام، تجبر على القبول في الخنزير دون الخمر/ الهداية للمرغيناني 1: 156.
(2) ومحمد رحمه اللَّه يقول: صحت التسمية، لكون المسمى مالًا عندهم، إلا أنه امتنع التسليم للإسلام، فتجب القيمة، كما إذا هلك العبد المسمى قبل القبض/ الهداية 1: 156.
(3) (بالفرض): في ب، جـ وفي أبالقرض.
(4) (ما تملكه): في ب، جـ وفي أمما تملكه.
(5) (الفرض): في ب، جـ وفي أالقرض.

الجزء: 6 - الصفحة: 492

وقال ابن خيران: يعتبر وقت (الفرض) (1).
ويعتبر مهر مثلها (ببنت) (2) (عصباتها) (3) الأقرب، فالأقرب منهن (4)، (ممن) (5) هو في مثل حالها، وفي عقلها ودينها، وجمالها، ونسبها وبكارتها، وثيوبتها، وعفتها، ويسارها (6).
وقال ابن أبي ليلى: يعتبر بأمها، وخالاتها (7).
وقال مالك: يعتبر بمن هي في مثل حالها، في جمالها، ومالها، وشرفها من سائر النساء (8).
فإن عدم العصبات، اعتبر (بأقرب) (9) النساء إليها، من الأمهات، والخالات (10)، فإن لم يكن لها أقارب، اعتبر (بنساء) (11) بلدها، فإن اجتمع أخوات لأب وأم، وأخوات لأب، ففيه وجهان: (1) (الفرض): في ب، جـ وفي أالقرض.
(2) (ببنت): في أ، ب وفي جـ بناءً.
(3) (عصباتها): في ب، جـ وفي أأعصباتها.
(4) لحديث علقمة عن عبد اللَّه، وقد مر سابقًا.
(5) (ممن): في جـ وفي أ، ب فمن.
(6) لأنه قيمة متلف، فاعتبر فيها الصفات التي يختلف بها العوض، والمهر يختلف بهذه الصفات/ المهذب 2: 61.
(7) لأنهن من نسائها.
(8) لأن الأعواض إنما تختلف بذلك دون الأقارب/ المغني لابن قدامة 7: 247.
(9) (بأقرب): في ب، جـ وفي أقرب.
(10) لأنهن أقرب إليها.
(11) (بنساء): في أ، جـ وفي ب ببنات.

الجزء: 6 - الصفحة: 493

أحدهما: أنهما سواء.
والثاني: يعتبر بالأخوات من الأب والأم (1).
فإن عدم نساء العصبات، ففي اعتبار (نساء) (2) عصبات المولى المعتق وجهان فإن اجتمع جدتان، أم أم، وأم أب، ففيه ثلاثة أوجه.
أحدها: أنه يعتبر بأم الأب.
والثاني: بأم الأم.
والثالث: أنهما سواء.
فإن تزوج امرأة، (وأصدقها) (3) أن يعتق (عبده) (4) سالمًا عنها، صح الصداق، ويلزمه عتقه عنها، فإن طلقها قبل الدخول، وقبل (عتقه) (5) عنها، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يعتق عنها نصفه، ويقوم عليها النصف الآخر إذا كانت موسرة.
والثاني: أنه لا يعتق عنها شيئًا.
فإن زوج عبده بأمة غيره، وجعل رقبته صداقًا لها، ثم طلقها الزوج قبل الدخول، ففيه وجهان: (1) قال النووي رحمه اللَّه: ويراعى في نساء العصبة قرب الدرجة، وأقربهن الأخوات من الأبوين، ثم من الأب، ثم بنات الأخوة من الأبوين، ثم من الأب، ثم العمات كذلك، ثم بنات الأعمام/ روضة الطالبين 7: 287.
(2) (نساء): في ب وساقطة من أ، جـ.
(3) (وأصدقها): في أ، ب وفي جـ فأصدقها.
(4) (عبده): في ب، جـ وفي أعبدة.
(5) (عتقه): في جـ وفي أ، ب عتقها.

الجزء: 6 - الصفحة: 494

أحدهما: أن نصفه يرجع على السيد (المزوج) (1).
والثاني: أنه لا يرجع إليه بشيء.
فإن (أعسر الزوج بالمهر) (2) ففيه طريقان:
أحدهما: أنه إن كان قبل الدخول، ثبت به الفسخ (3)، وبعده لا يثبت (4)، وهو قول أبي إسحاق، وأبي علي بن أبي هريرة.
ومنهم من قال: إن كان قبل الدخول، ثبت الفسخ، وبعده قولان (5):
أصحها: أنه يثبت الفسخ (6).
ومن أصحابنا من قال: لا يثبت به الفسخ، قبل الدخول، ولا بعده. (1) (المزوج): في أ، جـ وفي ب الزوج.
(2) (أعسر الزوج بالمهر): في ب، جـ وفي أعسر زوج بمهر.
(3) لأنه معاوضة يلحقه الفسخ، فجاز فسخه بالإفلاس بالعوض كالبيع/ المهذب 2: 62.
(4) أي لا يثبت الفسخ، لأن البضع صار كالمستهلك بالوطء، فلم تفسخ بالإفلاس، كالبيع بعد هلاك السلعة.
(5) وهذا الطريق الثاني.
(6) لأن البضع لا يتلف بوطء واحد، فجاز الفسخ والرجوع إليه، ولا يجوز الفسخ إلا بالحاكم، لأنه مختلف فيه، فافتقر إلى الحاكم كفسخ النكاح بالعيب/ المهذب 2: 62.
والقول الثاني: لا يثبت لها الفسخ.

الجزء: 6 - الصفحة: 495

- (فإن) (1) قلنا: يثبت الفسخ، فحاكمته قبل الدخول، ورضيت، ثم حاكمته بعد الدخول، فهل يثبت لها الخيار؟ فيه وجهان:
(وقال) (2) أبو حنيفة: لا يثبت الفسخ بذلك.
(إذا) (3) زوج الأب ابنه الصغير، ولا مال له، ففيه قولان:
(قال) (4) في القديم: يضمن الأب المهر (5).
وحكي في الحاوي (وجه) (6) آخر: أنه (يلزم) (7) الأب المهر، التزام (تحمل) (8) (فيكون) (9) الابن منه (بريئًا) (10).
وقال في الجديد وهو الأصح: أنه يجب على الابن دون الأب (11). (1) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(2) (وقال): في أ، ب وفي جـ قال.
(3) (إذا): في أ، ب والمهذب وفي جـ وإذا.
(4) (قال): في أ، ب وفي جـ فقال.
(5) لأنه لما زوجه مع العلم بوجوب المهر والإعسار، كان ذلك رضًا بالتزامه.
(6) (وجه): في أوفي ب، جـ وجهًا.
(7) (يلزم): في أ، جـ وفي ب لا يلزم.
(8) (تحمل): في جـ وفي أ، ب بحمل.
(9) (فيكون): في أ، جـ وفي ب ويكون.
(10) (بريئًا): في جـ وفي أ، ب بريًا.
(11) لأن البضع له، فكان المهر عليه.

الجزء: 6 - الصفحة: 496

فصل
فإن تزوج العبد المأذون له في التجارة بإذن مولاه (1)، ولا كسب له
فقد قال الشافعي رحمه اللَّه: يتعلق مهرها، ونفقتها (بما) (2) في يده.
فمن أصحابنا: من قال بظاهره (3). (1) فإن كان مكتسبًا، وجب المهر والنفقة في كسبه، لأنه لا يمكن إيجاب ذلك على المولى، لأنه لم يضمن، ولا في رقبة العبد، لأنه وجب برضا من له الحق، ولا يمكن إيجابه في ذمته، لأنه في مقابلة الاستمتاع، فلا يجوز تأخيره عنه، فلم يبق إلا الكسب فتعلق به، ولا يتعلق إلا بالكسب الحادث بعد العقد، فإن كان المهر مؤجلًا، تعلق بالكسب الحادث بعد حلوله، لأن ما كسبه قبله للمولى، ويلزم المولى تمكينه من الكسب بالنهار، ومن الاستمتاع بالليل، لأن إذنه في النكاح يقتضي ذلك./ المهذب 2: 62.
(2) (بما): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(3) لأنه دين لزمه بعقد أذن فيه المولى، فقضى ما في يده، كدين التجارة.

الجزء: 6 - الصفحة: 497

ومنهم من قال: يتعلق بما يحصل من فضل المال الذي في يده (1).
وحكي فيه وجه آخر: أنه يعطى من الربح الحاصل في يده بمال التجارة، سواء كان قد استفاده قبل النكاح، أو بعده.
فإن كان العبد مكتسبًا، وجب ذلك في كسبه، فإن حبسه المولى ولم يستخدمه زمان كسبه، غرم للمرأة المهر والنفقة.
وذكر في الحاوي: أنه (ماذا) (2) (يضمن) (3)؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه (يلزمه) (4) (أقل) (5) الأمرين، من أجرة، مثل ما استوفى من منفعته، أو قدر (المهر) (6) والنفقة.
والثاني: وهو الأصح أنه يضمن جميع المهر والنفقة.
وذكر القاضي حسين رحمه اللَّه: أنه إذا أراد العبد أن يكري نفسه، فهل له ذلك (ليحصل) (7) المهر والنفقة؟ (بني) (8) على أن ذلك يلزم المولى. (1) لأن ما في يده للمولى، فلا يتعلق به، كما لا يتعلق بما في يده من الكسب، وإنما يتعلق بما يحدث، وحمل كلام الشافعي رحمه اللَّه على ذلك/ المهذب 2: 62.
(2) (ماذا): في جـ وفي أذا وغير واضحة، وفي ب إذا.
(3) (يضمن): في أ، جـ وغير واضحة في ب.
(4) (يلزمه): في أ، ب وفي جـ يلزم.
(5) (أقل): في أ، جـ وساقطة من ب.
(6) (المهر): في ب، جـ وفي أالمتعة.
(7) (ليحصل): في ب وفي ألتحمل، وفي جـ لتحصل.
(8) (بني): في أ، ب وفي جـ يبنى.

الجزء: 6 - الصفحة: 498

وحكي قولًا عن الشافعي رحمه اللَّه في القديم: أن ذلك يلزم المولى، وليس بصحيح.
وإن لم يكن العبد مأذونًا له في التجارة، ولا مكتسبًا، ففيه قولان:
أحدهما: أنه يتعلق بذمته، (ويثبت) (1) للمرأة الخيار.
والثاني: أنه يجب على المولى (2).
(وإن) (3) تزوج العبد بغير إذن (المولى) (4) ووطىء (ففيه) (5) قولان:
قال في القديم: يتعلق برقبته (6).
وقال في الجديد: يتعلق بذمته (7).
فإن أذن له المولى في النكاح، فتزوج نكاحًا فاسدًا، ووطىء، ففيه قولان: (1) (ويثبت): في جـ وفي أفيثبت، وفي ب فثبت/ أي يتعلق المهر والنفقة بذمته، يتبع به إذا أعتق، لأنه دين لزمه برضا من له الحق، فتعلق بذمته كدين القرض، فعلى هذا: للمرأة أن تفسخ إذا أرادت/ المهذب 2: 62.
(2) لأنه لما أذن له في النكاح مع العلم بالحال، صار ضامنًا للمهر والنفقة.
(3) (وإن): في أ، جـ والمهذب.
(4) (المولى): في ب، جـ والمهذب وفي أللمولى.
(5) (ففيه): في أ، ب وفي جـ فيه.
(6) لأن الوطء كالجناية.
(7) يتبع به إذا أعتق، لأنه حق وجب برضا من له الحق، فتعلق بذمته، كدين القرض.

الجزء: 6 - الصفحة: 499

أحدهما: أن إذنه يتضمن الصحيح، والفاسد (1)، فيكون على ما ذكرناه في المأذون فيه.
والثاني: وهو الأصح، أن إذنه (لا يتضمن) (2) الفاسد، فيكون بمنزلة ما لو تزوج بغير إذنه.
فإن زوج السيد أمته من عبده، صح ولم يجب به مهر (3).
وحكي عن أصحاب أبي حنيفة: أنه يجب (المهر) (4) ثم يسقط.
(وذكره) (5) القاضي حسين رحمه اللَّه: وجهًا لبعض أصحابنا. (1) لأن الفاسد كالصحيح في المهر، والعدة، والنسب، فعلى هذا: حكمه حكم الصحيح.
(2) (لا يتضمن): في أ، والمهذب وفي ب، جـ لا يضمن/ لأن الإذن يقتضي عقدًا يملك به، المهذب 2: 62.
(3) لأن السيد لا يثبت له دين على عبده، ولهذا لو أتلف ماله، لم يقتض ضمانًا في الحال ولا بعد العتق.
قال الشيخ أبو علي: وهل نقول: وجب المهر لحرمة النكاح ثم سقط، أم لم يجب أصلًا؟ فيه وجهان./ روضة الطالبين 7: 221.
(4) (المهر): في ب، جـ وفي أمهر المثل.
(5) (وذكره): في جـ وفي أ، ب وذكر.

الجزء: 6 - الصفحة: 500

باب اختلاف الزوجين في الصداق
إذا اختلف الزوجان في قدر المهر، أو جنسه، ولا بينة، تحالفا (1)، فإذا تحالفا، وجب مهر المثل، وبه قال الثوري (2).
(وقال مالك) (3): إن كان الاختلاف قبل الدخول، تحالفا (وفسخ) (4) النكاح، وإن كان بعد الدخول، فالقول، قول الزوج (5). (1) لأنه عقد معاوضة، فجاز أن يثبت التحالف في قدر عوضه وجنسه كالبيع.
(2) إذا تحالفا: لم ينفسخ النكاح، لأن التحالف يوجب الجهل بالعوض، والنكاح لا يبطل بجهالة العوض، ويجب مهر المثل، لأن المسمى سقط، وتعذر الرجوع إلى المعوض، فوجب بدله، كما لو تحالفا في الثمن بعد هلاك المبيع في يد المشتري/ المهذب 2: 62.
(3) (وقال): في جـ وفي أ، ب قال.
(4) (وفسخ): في ب، وفي أ، جـ بفسخ.
(5) أنظر جواهر الجليل 2: 323 - 324/ وبناه على أصله في البيع، فإنه يفرق في =

الجزء: 6 - الصفحة: 501

وقال أبو حنيفة ومحمد: القول: قول من (وافق) (1) قوله، مهر المثل (2).
وقال أبو يوسف: القول: قول الزوج، إلا أن يدعى مستنكرًا، وهو أن يدعي مهرًا لا يتزوج (بمثله) (3) في العادة، وروي هذا عن أحمد، وعنه رواية أخرى: نحو قول أبي حنيفة، إِلا أنه قال: إذا ادعى الزوج دون مهر المثل، وادعت هي (أكثر) (4) من مهر المثل، وجب مهر المثل، ولم يتحالفا (5). = التحالف بين ما قبل القبض وبعده، ولأنها إذا أسلمت نفسها بغير إشهاد، فقد رضيت بأمانته/ المغني 7: 234.
(1) (وافق): في ب، جـ وفي أيوافق.
(2) لهما: أن القول في الدعاوى، قول من شهد له الظاهر، والظاهر شاهد لمن يشهد له مهر المثل، لأنه هو الموجب الأصلي في باب النكاح، وصار كالصباغ مع رب الثوب إذا اختلفا في مقدار الأجر، يحكم فيه قيمة الصبغ/ الهداية 1: 154.
(3) (بمثله): في أ، ب وفي جـ لمثله/ ومعناه: ما لا يتعارف مهرًا لها هو الصحيح. لأن المرأة تدعي الزيادة، والزوج ينكر، والقول: قول المنكر مع يمينه، إلا أن يأتي بشيء يكذبه الظاهر فيه، وهذا، لأن تقوّم منافع البضع ضروري، فمتى أمكن إيجاب شيء من المسمى لا يصار إليه/ الهداية 1: 154.
(4) (أكثر): في ب، جـ وفي أأكبر.
(5) فإن ادعت المرأة مهر مثلها، أو أقل، فالقول: قولها، وإن ادعى الزوج مهر المثل أو أكثر، فالقول: قوله، لأن الظاهر قول من يدعي مهر المثل، فكان القول قوله، قياسًا على المنكر في سائر الدعاوى، وعلى المودع إذا ادعى التلف أو الرد، ولأنه عقد لا ينفسخ بالتحالف، فلا يشرع فيه كالعفو عن دم العمد، ولأن القول =

الجزء: 6 - الصفحة: 502

وقال ابن أبي ليلى وابن شبرمة: القول: قول الزوج (1).
وإذا تحالفا عندنا، لم ينفسخ النكاح ووجب مهر المثل (2).
وقال أبو علي بن خيران: إن زاد مهر المثل، على (ما تدعيه) (3) المرأة، لم تجب الزيادة (4).
وإن اختلف الزوج، وولي الصغيرة في قدر المهر، ففيه وجهان:
أصحهما: أن الولي يُحَلَّفُ والزوج (5).
والثاني: أنه لا يحلف (6).
فإن كانت المرأة بالغة عاقلة، فإنها تحلف (7).
وذكر القاضي (أبو الطيب) (8): أن ولي البكر البالغة، كولي الصغيرة (9). = بالتحالف يفضي إلى إيجاب أكثر مما يدعيه، أو أقل مما يقر لها به/ المغني لابن قدامة/ 7: 233 - 234.
(1) أنظر المغني لابن قدامة 7: 233.
(2) أنظر روضة الطالبين للنووي 7: 323.
(3) (ما تدعيه): في أ، ب والمهذب وفي جـ ما يدعيه.
(4) لأنها لا تدعيها.
(5) لأنه باشر العقد فخلف كالوكيل في البيع.
(6) أي: يحلف الزوج، ويوقف يمين المنكوحة إلى أن تبلغ، ولا يحلف الولي، لأن الإنسان لا يحلف لإثبات الحق لغيره/ المهذب 2: 62.
(7) ولا يحلف الولي، لأنه لا يقبل إقراره عليها.
(8) (أبو الطيب): في أ، جـ والمجموع وفي ب حسين رحمه اللَّه وكذلك في الروضة 7: 327.
(9) (الصغيرة): في ب، جـ وفي أالصغير/ أي يحلف ولي الكبيرة عنها، لأن =

الجزء: 6 - الصفحة: 503

قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: والأول: أقيس.
وقد حكى أبو علي بن أبي هريرة: في وكيل البائع مع المشتري، هل يحلف؟ وجهين:
فإن اختلف ورثة الزوجين، تحالفوا (1).
وقال أبو حنيفة: إذا ماتا جميعًا، فالقول: قول ورثة الزوج (2).
فإن ادعى ورثة المرأة، التسمية، وأنكر ورثة الزوج التسمية جملة، لم يحكم عليهم بشيء (3).
وقال محمد: يحكم بمهر المثلي (4).
وقال زفر: (يحكم) (5) بعشرة دراهم.
قال أصحاب أبي حنيفة: إنما لا يقضي بشيء، إذا تقادم العهد (6). = الوكيل يحلف وإن لم يقبل إقراره.
(1) إلا أن من يحلف منهم على الإثبات، يحلف على البت، ومن يحلف على النفي، يحلف على نفي العلم لأنه يحلف على نفي فعل الغير/ المغني لابن قدامة 7: 236.
(2) أنظر الهداية 1: 155.
(3) إنما ذلك: إذا تقادم العهد، لأنه تعذر إلى مهر المثل، لأنه تعتبر فيه الصفات والأوقات./ المغني لابن قدامة 7: 236.
(4) أنظر الهداية 1: 154 - 155.
(5) (يحكم): في أ، جـ وساقطة من ب/ أنظر المغني لابن قدامة 7: 236.
(6) لأنه تعذر الرجوع إلى مهر المثل، لأنه تعتبر فيه الصفات والأوقات.

الجزء: 6 - الصفحة: 504

فإن تزوج رجل امرأة على ألف، على أن لأبيها ألفًا، فالصداق فاسد (1).
وقال قتادة: الصداق صحيح، والشرط لازم.
وقال مالك: الشرط باطل في حق الأب، ويصير الألفان جميعًا صداقًا للمرأة.
ذكر الشافعي رحمه اللَّه: أنه يبدأ يمين الزوج (2).
وقال في البيع: يبدأ بيمين البائع، والبائع كالزوجة في النكاح.
وقال في اختلاف الدعوى والبينات: بدأ بأيهما شاء.
فمن أصحابنا من قال: في الجميع ثلاثة أقوال:
أحدها: أنه يبدأ بيمين المرأة.
والثاني: بيمين الزوج.
والثالث: أنه بالخيار بينهما. (1) وكذلك: لو نكحها بألف على أن لابنها ألفًا، كان الصداق جائزًا عند المزني، ولكن أصحاب الشافعي لهم طرق في ذلك، والمذهب: فساد الصداق في الصورتين ووجوب مهر المثل فيها/ روضة الطالبين 7: 266.
وعند الحنابلة: يجوز لأبي المرأة أن يشترط شيئًا من صداق ابنته لنفسه، استدلوا على ذلك بقوله تعالى في قصة شعيب عليه السلام: {إِنِّي أُرِيدُ أَنْ أُنْكِحَكَ إِحْدَى ابْنَتَيَّ هَاتَيْنِ عَلَى أَنْ تَأْجُرَنِي ثَمَانِيَ حِجَجٍ} سورة القصص/ 27 فجعل الصداق الإجارة على رعاية غنمه، وهو شرط لنفسه. ولأن للوالد الأخذ من مال ولده، بدليل قوله عليه السلام: (أنت ومالك لأبيك) سنن ابن ماجه 2: 769 وقوله: "إن أولادكم من أطيب كسبكم، فكلوا من أموالهم" ابن ماجه 2: 769 أخرجه أبو داود ونحوه الترمذي وقال: حديث حسن. فإذا شرط لنفسه شيئًا من الصداق، يكون ذلك أخذًا من مال ابنته وله ذلك./ المغني لابن قدامة 7: 224 - 225.
(2) أي عند الاختلاف في قدر المهر، أو في أجله، أو جنسه، أو صفته.

الجزء: 6 - الصفحة: 505

وفيه طريقة ثانية للقاضي أبي حامد (المروروذي) (1): أن المسألتين على قولين:
وفيه طريقة ثالثة: (طريقة أبي إسحاق) (2): أنه يبدأ في البيع بالبائع، وفي النكاح بالزوج.
فإن كان الصداق، تعليم سورة من القرآن، فادعى الزوج أنه علمها، وأنكرت المرأة، وكانت تحفظها، ففيه وجهان (3):
أحدهما: أن القول: قولها (4).
والثاني: أن القول: قوله (5).
فإن اختلفا في الوطء فادعته المرأة، وأنكر الزوج (6)، وأتت بولد يلحقه نسبه ففي تقرير المهر قولان (7).
فإن ادعى الزوج قبض المهر، وأنكرت المرأة، فالقول: قولها مع (1) (المروروذي): في ب، جـ وفي أالمروزي.
(2) (طريقة أبي إسحاق): في أ، جـ وفي ب لأبي إسحاق.
(3) فإن كانت لا تحفظها، فالقول: قولها، لأن الأصل عدم التعليم.
(4) لأن الأصل أنه لم يعلمها.
(5) لأن الظاهر أنه لم يعلمها غيره.
(6) فالقول قوله، لأن الأصل عدم الوطء.
(7) أحدهما: يجب، لأن إلحاق النسب، يقتضي وجود الوطء.
والثاني: لا يجب، لأن الولد يلحق بالإمكان، والمهر لا يجب إلا بالوطء، والأصل عدم الوطء/ المهذب للشيرازي 2: 63.

الجزء: 6 - الصفحة: 506

يمينها (1)، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد (2).
وحكى عن الفقهاء السبعة: أنه إن كان قبل الزفاف، فالقول: قولها، وإن كان بعده، فالقول قول الزوج، وبه قال مالك (3).
وقال أصحابه: إنما قال ذلك، إذا كانت العادة تعجيل الصداق كما كان بالمدينة، أو كان الاختلاف فيما (تعجل منه) (4).
وحكي عن ابن شبرمة أنه قال: إذا ولدت منه، كان القول: قوله.
وإن قالت: أن الذي (قبضته) (5) (هدية) (6)، وقال: بل مهر، فالقول: قوله (7). (1) لأن الأصل عدم القبض وبقاء المهر.
(2) لقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (اليمين على المدعي عليه) سبق تخريجه، ولأنه ادعى تسليم الحق الذي عليه، فلم يقبل بغير بينة، كما لو ادعى تسليم الثمن، أو كما قبل الدخول/ المغني لابن قدامة 7: 235.
(3) لأن الدخول بالمرأة يقطع الصداق.
(4) (تعجل): في ب والمغني وفي أ، ب يعمل/ لأنها لا تسلم نفسها في العادة إلا بقبضه فكان الظاهر معه.
(5) (قبضته): في ب، وفي أ، جـ قبضت.
(6) (هدية): في أ، جـ وفي ب هو هبة.
(7) فإن اتفقا على أنه يتلفظ بشيء، فالقول قوله من غير يمين، لأن الهدية لا تصح بغير قول. وإن اختلفا في اللفظ، فادعى الزوج أنه قال: هذا عن صداقك، وادعت المرأة أنه قال: هو هدية، فالقول قول الزوج، لأن الملك له.
وإذا اختلفا في انتقاله، كان القول في الانتقال قوله، كما لو دفع إلى رجل ثوبًا فادعى أنه باعه، وادعى القابض أنه وهبه له/ المهذب 2: 63.

الجزء: 6 - الصفحة: 507

وحكي عن مالك أنه قال: إن كان ما جرت العادة، أن يهديه الزوج للزوجة، كالثوب، والمقنعة، والطيب، والحلي، فالقول: قولها.
ولا يجوز للأب، قبض صداق البكر البالغة بغير إذنها (1)، وقيل: فيه قول آخر: أنه يجوز.
وقال أبو حنيفة: يملك قبض صداقها، ما لم (تتهمه) (2).
فإن زنا بأمة غيره، وهي مطاوعة، لم يجب المهر على المنصوص (3). (1) ولا يبرأ الزوج من الصداق إلا بالتسليم إليها إذا كانت رشدة، أو إلى وكيلها، ولا يبرأ بالتسليم إلى أبيها ولا إلى غيره.
قال أحمد: إذا أخذ مهر ابنته وأنكرت فذاك لها، ترجع على زوجها بالمهر، ويرجع على أبيها. فقيل له: أليس قال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- (أنت ومالك لأبيك) سبق تخريجه؟ قال: نعم، ولكن هذا لم يأخذ منها، إنما أخذ من زوجها.
(2) (تتهمه): في أ، جـ وفي ب يتهمه/ لأن ذلك العادة، ولأن البكر تستحي، فقام أبوها مقامها، كما قام مقامها في تزويجها/ المغني لابن قدامة 7: 258.
(3) إذا وطىء امرأة بشبهة، أو في نكاح فاسد، لزمه المهر، لحديث عائشة رضي اللَّه عنها: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها، فنكاحها باطل، فنكاحها باطل، فنكاحها باطل، فإن مسها، فلها المهر بما استحل من فرجها). سبق تخريجه.
فإن أكرهها على الزنا، وجب عليه المهر، لأنه وطء سقط فيه الحد عن الموطوءة بشبهة، والواطىء من أهل الضمان في حقها، فوجب عليه المهر، كما لو وطئها في نكاح فاسد. فإن طاوعته على الزنا، نظرت:
- فإن كانت حرة، لم يجب لها المهر، لما روى أبو مسعود البدري رضي اللَّه عنه أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- نهى عن ثمن الكلب، ومهر البغي، وحلوان الكاهن/ سبق تخريجه.
- وإن كانت أمه، لم يجب لها المهر على المنصوص، للخبر./ المهذب 2: 63.

الجزء: 6 - الصفحة: 508

وقيل يجب المهر، وليس بصحيح (1).
وإن وطىء المرتهن الجارية المرهونة بإذن (الراهن) (2)، جاهلًا بالتحريم، ففيه قولان:
قولان:
أحدهما: أنه لا يجب المهر (3).
والثاني: (أنه) (4) يجب، وهو قول أبي حنيفة (5).
فإن أتت بولد من هذا الوطء، ففي وجوب قيمته طريقان-:
أحدهما: فيه قولان (6).
والثاني: قال أبو إسحاق: (تجب) (7) قيمته يوم (سقط) (8)، قولًا واحدًا (9)، والأول أظهر (10). (1) لأن المهر حق للسيد، فلم يسقط بإذنها كأرش الجناية.
(2) (الراهن): في ب، جـ وفي أالرهن.
(3) لأن البضع للسيد، وقد أذن له في إتلافه، فسقط بدله، كما لو أذن له في قطع عضو منها.
(4) (أنه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(5) لأنه وطء سقط عنه الحد للشبهة، فوجب عليه المهر، كما لو وطىء في نكاح فاسد.
(6) كالمهر، لأنه متولد من مأذون فيه، فإذا كان في بدل المأذون فيه قولان، كذلك وجب أن يكون في بدل ما تولد منه قولان.
(7) (تجب): في أوالمهذب.
(8) (سقط): في أ، ب وفي جـ يسقط.
(9) لأنها تجب بالاحبال، ولم يوجد الإذن في الاحبال.
(10) لأنه وإن لم يأذن في الاحبال، إلا أنه أذن في سببه/ المهذب 2: 63.

الجزء: 6 - الصفحة: 509

باب المتعة
تجب المتعة للمفوضة إذا طلقت قبل الدخول (1)، وهل تجب بالعقد، (أو) (2) بالطلاق؟ فيه قولان:
قال في القديم: (تجب) (3) بالعقد.
وقال في الجديد: (تجب) (4) بالطلاق. (1) إن لم يفرض لها مهر، لقوله تعالى: {لَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ مَا لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِيضَةً وَمَتِّعُوهُنَّ}. سورة البقرة: 236.
ولأنه لحقها بالنكاح ابتذال، وقلت الرغبة فيها بالطلاق، فوجب لها المتعة، وإن فرض لها المهر، لم تجب لها المتعة، لأنه لما أوجب بالآية لمن لم يفرض لها، دل على أنه لا يجب لمن فرض لها ولأنه حصل لها في مقابلة الابتذال نصف المسمى، فقام ذلك مقام المتعة./ المهذب 2: 64.
(2) (أو): في ب، جـ وفي أ (و).
(3) (تجب): في ب، وفي أ، جـ يجب.
(4) (تجب): في ب، وفي أ، جـ يجب.

الجزء: 6 - الصفحة: 510

فأما المطلقة بعد الدخول، ففيها قولان:
قال في القديم: لا يجب لها المتعة، وهو قول أبي حنيفة، وإحدى الروايتين عن أحمد (1).
وقال في الجديد: تجب وهي الرواية الأخرى عن أحمد (2).
فإن كانت الزوجة أمة، فاشتراها الزوج (3).
فمن أصحابنا من قال: هي على القولين (4).
وقال أبو إسحاق: إن كان مولاها قد طلب البيع، لم يجب (5)، وإن كان الزوج قد طلب وجبت (6).
وتجب المتعة، على كل زوج، حر، وعبد (7). (1) لأنها مطلقة من نكاح، لم يخل من عوض، فلم تجب لها المتعة، كالمسمى لها قبل الدخول/ المهذب 2: 64، والمغني لابن قدامة 7: 240.
(2) لقوله تعالى: {فَتَعَالَيْنَ أُمَتِّعْكُنَّ وَأُسَرِّحْكُنَّ سَرَاحًا جَمِيلًا} سورة الأحزاب/ 28 وكان ذلك في نساء دخل بهن، ولأن ما حصل من المهر لها بدل عن الوطء، وبقي الابتذال بغير بدل، فوجب لها المتعة، كالمفوضة قبل الدخول.
(3) فقد قال في موضع: لا متعة لها، وقال في موضع: لها المتعة.
(4) أحدهما: لا متعة لها، لأن المغلب جهة السيد، لأنه يمكنه أن يبيعها من غيره، فكان حكمه في سقوط المتعة، حكم الزوج في الخلع في وجوب المتعة، ولأنه يملك بيعها غير الزوج، فصار اختياره للزوج اختيارًا للفرقة.
والثاني: أن لها المتعة، لأنه لا فرية لأحدهما على الآخر في العقد، فسقط حكمها كما لو وقعت الفرقة من جهة أجنبي./ المهذب 2: 64.
(5) لأنه هو الذي اختار الفرقة.
(6) لأنه هو الذي اختار الفرقة، وحمل القولين على هذين الحالين/ المهذب 2: 64.
(7) لكل زوجة مفوضة طلقت قبل الدخول، لأنها قائمة مقام نصف المهر، في حق =

الجزء: 6 - الصفحة: 511

وحكي عن الأوزاعى أنه قال: إذا كان الزوجان رقيقين، أو أحدهما، فلا متعة.
فإن اشترت المرأة زوجها، قبل الدخول، سقط مهرها.
وفيه وجه آخر: أنه لا يسقط.
وقال أبو حنيفة: ينتقل مهرها إلى (ثمنه) (1).
وإن اشترته بعد الدخول، وصداقها عليه ألف، انفسخ النكاح، وهل يسقط مهرها بملكها له؟ فيه وجهان، بناءً على الوجهين في السيد يملك عبده، وله في ذمته دين.
والمستحب: أن تكون المتعة خادمًا، أو مقنعة (2)، أو ثلاثين درهمًا.
وفي الواجب وجهان:
أحدهما: ما يقع عليه إسم المال.
والمذهب: أنه يقدرها الحاكم بما يؤديه (اجتهاده) (3) وهل يعتبر بالزوج، أو بالزوجة؟ فيه وجهان: = من سمى لها، فتجب لكل زوجة على كل زوج كنصف المسمى، ولأن ما يجب من العوض استوى فيه المسلم والكافر، والحر والعبد كالمهر/ المغني لابن قدامة 7: 241.
(1) (ثمنه): في ب، وفي أ، جـ يمينه.
(2) المقنعة: ما يغطى به الرأس والفارس المقنع: الذي غطى رأسه بالحديد/ النظم المستعذب 2: 64.
(3) (اجتهاده): في ب، جـ وساقطة من أ/ لقوله تعالى: {وَمَتِّعُوهُنَّ عَلَى الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَعَلَى الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ} سورة البقرة/ 236.

الجزء: 6 - الصفحة: 512

أحدهما: بالزوج (1).
والثاني: بالزوجة (2).
وقيل: يعتبر بحال الزوج في يساره، وإعساره، وبحالها. وفيما (تعتبر) (3) به من حالها (فيه) (4) وجهان:
أحدهما: يعتبر سنها ونسبها، وجمالها.
والثاني: أنه يعتبر حال (قماشها) (5) وجهازها.
وقال أبو حنيفة: المتعة، ثلاثة أثواب، درع، وخمار، (وملحفة) (6) إلا أن يكون نصف مهر مثلها أقل من ذلك، فينقصها ما لم ينتقص من خمسة دراهم (7).
وقال أحمد في إحدى الروايتين. يتقدر بما (تجزىء) (8) فيه (1) للآية السابقة.
(2) لأنه بدل عن المهر، فاعتبر بها.
(3) (تعتبر): في أ، ب وفي جـ يعتبر.
(4) (فيه): في جـ وساقطة من أ، ب.
(5) (قماشها): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
(6) (وملحفة): في ب، جـ وفي أوملحفته/ من كسوة مثلها، وهذا التقدير مروي عن عائشة، وابن عباس رضي اللَّه عنهما.
وقوله من كسوة مثلها: إشارة إلى أنه يعتبرها حمالها وهو قول الكرخي رحمه اللَّه في المتعة الواجبة لقيامها مقام مهر المثل، والصحيح: أنه يعتبر حاله عملًا بالنص وهو قوله تعالى: {عَلَى الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَعَلَى الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ} 1: 148.
(7) أنظر الهداية 1: 148.
(8) (تجزىء): في ب، جـ وفي أيجري.

الجزء: 6 - الصفحة: 513

(الصلاة) (1) (والرواية) (2) الثانية. أنها إلى تقدير الحاكم (3)، فإن طلقها بعد ما فرض لها قبل الدخول وجب لها نصف المفروض (4)، وبه قال أحمد.
وقال أبو حنيفة: يسقط، وتجب المتعة (5). (1) (الصلاة): في ب، جـ وساقطة من أ.
(2) (والرواية الثانية): في ب، جـ وفي أالثانية، والرواية ساقطة.
(3) لأنه أمر لم يرد الشرع بتقديره، وهو مما يحتاج إلى الاجتهاد، فيجب الرجوع فيه إلى الحاكم كسائر المجتهدات/ المغني لابن قدامة 7: 242.
(4) لقوله تعالى: {وَإِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَقَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ} / سورة البقرة 237، ولأنه مفروض يستقر بالدخول، فتنصف بالطلاق قبله، كالمسمى في العقد/ المغني لابن قدامة 7: 239 سورة البقرة: 236.
(5) لقوله تعالى: {وَمَتِّعُوهُنَّ عَلَى الْمُوسِعِ قَدَرُهُ} الآية سورة البقرة/ 236، ثم هذه المتعة واجبة، رجوعًا إلى الأمر، وفيه خلاف مالك رحمه اللَّه/ الهداية للمرغيناني 1: 148، ولأنه نكاح عري عن تسمية، فوجبت به المتعة، كما لو لم يفرض لها./ المغني لابن قدامة 7: 239.

الجزء: 6 - الصفحة: 514

باب الوليمة والنثر (1)
(الوليمة) (2) طعام يتخذ لحادث سرور (3)، وهو في طعام العرس أظهر، وفي وجوب وليمة العرس وجهان: (1) الوليمة: مشتقة من ولم الزوجين، وهو اجتماعهما. والولم: الجمع، ومنه سمي العقد الولم، لأنه يجمع الرجلين، قال الزمخشري: الوليمة من الولم، وهو خيط يربط، لأنها لعقد المواصلة./ النظم المستعذب 2: 64 - 65، والنثر ما ينثر على رأس العروس من دراهم أو غيرها، دناءة وسخف.
(2) (كل): في ب، جـ وفي أمن كل، ومن ساقطة في ب، جـ.
(3) الطعام الذي يدعى إليه الناس ستة. الوليمة للعرس، والخرس للولادة، والأعذار للختان، والوكيرة للبناء، والنقيعة لقدوم المسافر، والمأدبة بغير سبب. ويستحب ما سوى الوليمة كما فيها من إظهار نعم اللَّه والشكر عليها، واكتساب الأجر، والمحبة، ولا تجب، لأن الإيجاب بالشرع، ولم يرد الشرع بإيجابه/ المهذب 2: 64 - 65، وروضة الطالبين 7: 332 - 333.

الجزء: 6 - الصفحة: 515

ظاهر النص: وجوبها (1).
والثاني: أنها تستحب (2).
وذكر فيها وجه ثالث (3). أنها فرض على الكفاية، إذا أظهرها الواحد في عشيرته، أو قبيلته، سقط الفرض عن الباقين، وليس بشيء.
وما عدا وليمة العرس من الولائم، مستحب (ويسن) (4) إظهارها.
وقال أحمد: لا يستحب غير وليمة العرس.
(وتجب) (5) الإجابة إلى الوليمة على ظاهر كلام الشافعي رحمه اللَّه (6). (1) لما روى أنس رضي اللَّه عنه قال: تزوج عبد الرحمن بن عوف رضي اللَّه عنه، فقال له رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (أولم ولو بشاة). رواه أحمد، والبخاري، ومسلم وأصحاب السنن الأربعة، والدارقطني.
(2) أنها تستجب ولا تجب لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: "ليس في المال حق سوى الزكاة" الفتح الكبير 3: 63، ولأنه طعام عند حادث سرور، فلم يكن واجبًا كسائر الأطعمة. وأما فعل النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فمحمول على الاستحباب.
وأما ما ذكره من الإجابة، فيبطل بالسلام، فإنه لا يجب، وإجابته واجبة/ المجموع 15: 550.
(3) حكاه الصيمري.
(4) (ويسن): في أ، ب وفي جـ وسن.
(5) (وتجب): في ب، جـ وفي أويجب.
(6) لما روى ابن عمر رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (إذا دعي أحدكم إلى وليمة =

الجزء: 6 - الصفحة: 516

ومن أصحابنا من قال: أنها فرض على الكفاية (1).
وحكي عن مالك وأحمد أنهما قالا: الإجابة مستحبة. فإن دعي مسلم إلى وليمة ذمي، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يجب عليه الإجابة (2).
والثاني: (أنه) (3) لا يجب.
فإن حضر الوليمة، فهل يلزمه الأكل؟ فيه وجهان (4): = فليأتها/ نيل الأوطار 6: 189 وأنظر المجموع 15: 553، وخبر مسلم: (شر الطعام طعام الوليمة، يدعى لها الأغنياء، وتترك الفقراء، ومن لم يجب الدعوة فقد عصى اللَّه ورسوله). قالوا: والمراد وليمة العرس، لأنها المعهودة عندهم، ويؤيده ما في الصحيحين مرفوعًا (إذا دعي أحدكم إلى وليمة عرس فليجب)، وحكى ابن عبد البر وغيره الإجماع على ذلك/ مغني المحتاج 3: 245.
(1) لأن المقصود إظهار النكاح، والتمييز عن السفاح، وهو حاصل بحصول البعض. وقيل: سنة، لأنه تمليك مال فلم يجب كغيره، والخبر محمول على تأكد الاستحباب. مغني المحتاج 3: 245.
(2) للخبر وقد مر بنا سابقًا.
(3) (أنه): في أ، جـ وفي ب أنها./ لأن الإجابة للمسلم، للإكرام والموالاة، وتأكيد المودة والإخاء، فلا تجب على المسلم للذمي، ولأنه لا يأمن اختلاط طعامهم بالحرام والنجاسة، ولكن تجوز إجابتهم، لما روى أنس (أن يهوديًا دعا النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- إلى خبز شعير، وإهالة سَخِنَة (أي كل شيء من الأدهان، مما يؤتدم به أهاله)، وقيل: ما أذيب من الألية والشحم، وقيل: الدسم الجامد، والسخنة: (المتغيرة الريح) فأجابه.
(4) الأول: يلزمه أن يأكل كما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (إذا دعي أحدكم إلى طعام فليجب، فإن كان مفطرًا فليأكل، وإن كان صائمًا فليصل) / نيل الأوطار 6: 190. =

الجزء: 6 - الصفحة: 517

(ويكره) (1) النثار، والتقاطه، وهو قول مالك، وإحدى الروايتين عن أحمد (2).
وقال أبو حنيفة: لا يكره، وبه قال النخعي، والحسن البصري.
(وحكي) (3) عن الداركي أنه قال (4): إذا التقط النثار، فهل للذي نثره أن يسترجعه من الآخذ له؟ فيه وجهان:
أحدهما: (أنه) (5) له ذلك. = والثاني: لا يجب، لما روى جابر رضي اللَّه عنه قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (إذا دعي أحدكم إلى طعام فليجب، فإن شاء طعم، وإن شاء ترك) / أخرجه الدارقطني عن جابر جـ 1: 237.
(1) (ويكره): في ب، جـ وفي أيكره.
(2) لأنه شبه النهبة، وروي عن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أنه قال: (لا تحل النهبى والمثلة) السنن الكبرى 7: 287، ولأن فيه نهبًا وتزاحمًا، وقتالًا، وربما أخذه من يكره صاحب النثار، لحرصه، وشرهه، ودناءة نفسه، ويحرمه من يحب صاحبه،
لمروءته وصيانة نفسه، وعرضه والغالب هذا، فإن أهل المروءات يصونون أنفسهم عن مزاحمة سفلة الناس على شيء من الطعام، أو غيره، ولأن في هذا دناءة، واللَّه يحب معالي الأمور، ويكره سفسافها/ المغني لابن قدامة 7: 287.
(3) (وحكي): في ب وفي أ، جـ حكي.
(4) وهل الملتقط النثار يملكه؟ فيه وجهان:
أحدهما: لا، لأنه لم يوجد لفظ تمليك لمعين.
والثاني: يملك اعتبارًا بالعادة، والأئمة إلى هذا الوجه أميل، وهو مقتضى إطلاق أكثرهم.
(5) (أنه): في أوساقطة من ب، وفي جـ أن/ للناثر الاسترجاع. قال ابن كج: له الاسترجاع ما لم يخرج الملتقط من الدار، وعليه الغرم إن أتلفه./ روضة الطالبين 7: 342.

الجزء: 6 - الصفحة: 518

والثاني: ليس له (1).
وحكي عن أبي حنيفة أنه قال: النثار مستحب.
وحكي في زوال ملكه (عما) (2) نثره بالنثار وجهان:
والثاني: (أنه) (3) باقي على ملكه حتى يلتقطه إنسان، فيملكه (4). وفي التقاط النثار وجهان:
أحدهما أنه مكروه.
والثاني: أنه لا يكره (إذا كان مدعوًا) (5).
(فإذا) (6) دعي إلى وليمة، فيها منكر لا يقدر على إزالته، لم يجز له الحضور (7).
وحكي فيه وجه آخر: أنه يجوز وليس بصحيح. (1) ليس له الإرجاع إن قلنا: أن الملتقط يملك.
(2) (عما): في ب، جـ وفي أوجهًا.
(3) (أنه): في أ، جـ وفي ب أنها.
(4) قال النووي: الأصح أنه يملك بالأخذ كسائر المباحات/ روضة الطالبين 7: 342.
(5) (إذا كان مدعوًا): في أ، جـ وساقطة من ب.
(6) (فإذا): في أوفي ب إذا، وفي جـ وإذا.
(7) إذا دعي إلى موضع فيه منكر من: زمر، أو خمر، فإن قدر على إزالته، لزمه أن يحضر لوجوب الإجابة، ولإزالة المنكر.
وإن لم يقدر على إزالته، لم يحضر، لما روي أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- (نهى أن يجلس على مائدة تدار فيها الخمر). وروي: (نهى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عن الجلوس على مائدة يشرب عليها الخمر، وأن يأكل وهو منبطح) السنن الكبرى 7: 266، وأخرجه النسائي والحاكم/ المجموع 15: 556. وروى نافع قال: كنت أسير =

الجزء: 6 - الصفحة: 519

واتخاذ صور الحيوان حرام.
وحكي عن أبي سعيد الاصطخري أنه قال: إنما كان هذا (التحريم (1) على عهد رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- (2) لقرب عهدهم بعبادة الأصنام، ومشاهدتهم لعبادتها، فلما استقر التحريم وظهر ذلك، سقط، والأول أصح.
وحكي في الستور عليها صور الحيوان، أن استعمالها لزينة ومنفعة، حرام. = مع عبد اللَّه بن عمر رضي اللَّه عنهما، فسمع زمارة راع فوضع إصبعيه في أذنيه، ثم عدل عن الطريق، فلم يزل يقول: يا نافع؟ أتسمع؟ حتى قلت: لا، فأخرج إصبعيه من أذنيه، ثم رجع إلى الطريق ثم قال: هكذا رأيت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- صنع.
(1) (التحريم): في ب، جـ وفي أاليجري.
(2) روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (أتاني جبريل -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: أتيتك البارحة، فلم يمنعني أن أكون دخلت، إلا أنه كان على الباب تماثيل وكان في البيت قرام (هو ستر فيه رقم) ستر فيه تماثيل، وكان في البيت كلب، فمر برأس التماثيل التي كانت في باب البيت يقطع، فتصير كهيئة الشجرة، ومر بالستر، فليقطع منه وسادتان منبوذتان توطآن، ومر بالكلب فليخرج، ففعل رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- ذلك) / أخرجه أحمد، وأبو داود، والترمذي وصححه النسائي/ المجموع 15: 557.
(وامتنع -صلى اللَّه عليه وسلم- من الدخول على عائشة رضي اللَّه تعالى عنها من أجل النمرقة التي عليها التصاوير، فقالت أتوب إلى اللَّه ورسوله مما أذنبت، فقال: ما بال هذه النمرقة، فقالت: اشتريتها لك لتقعد عليها وتتوسدها، فقال -صلى اللَّه عليه وسلم-: إن أصحاب هذه الصور يوم القيامة يعذبون، فيقال لهم: أحيوا ما خلقتم، وإن البيت الذي فيه هذه الصور لا تدخله الملائكة) / السنن الكبرى للبيهقي 7: 267.
وقال: (أشد الناس عذابًا يوم القيامة المصورون) ولأنها شبيهة بالأصنام.

الجزء: 6 - الصفحة: 520

وحكي عن الشيخ أبي حامد الإسفراييني: أنها إن استعملت لزينة، حرم، وإن كان لمنفعة كستر باب، لم يحرم، وذكر: إنه إن كان صورة حيوان، لم يشاهد مثله، كصورة إِنسان له جناح طير، ففي تحريمه وجهان:
أحدهما: يحرم.
والثاني: وهو قول القاضي أبي حامد (المروروذي) (1) أنه لا يحرم. (1) (المروروذي): في أ، ب وفي جـ المروزي.

الجزء: 6 - الصفحة: 521

باب عشرة النساء والقسم
إذا كانت الحرة ممن يجامع مثلها، وجب تسليمها إلى الزوج ليلًا ونهارًا، وله أن يطالب بتسليمها، فإن سألت الإمهال، أمهلت ثلاثة أيام في أحد القولين (1).
(والثاني) (2) لا تمهل.
وذكر الشيخ أبو حامد: أنها تمهل قولًا واحدًا، والأول: أصح.
وأما الأمة، فيجب تسليمها بالليل، دون النهار (3). (1) لأنه قريب، ولا تنظر أكثر من ذلك، لأنه كثير.
(2) (والثاني): في أ، جـ وفي ب وفي الثاني.
(3) لأنها مملوكة عقد على إحدى منفعتيها، فلم يجب التسليم في وقتها، كما لو أجرها لخدمة النهار.

الجزء: 6 - الصفحة: 522

وقال أبو إسحاق: إِن كان بيدها صنعة تعملها في بيت الزوج، كالغزل، والنسيج، وجب تسليمها بالليل والنهار (1).
والمذهب: الأول (2).
ويجوز للمولى بيعها، ولا يكون بيعها طلاقًا (3).
وحكي عن عبد اللَّه بن عباس رضي اللَّه عنهما أنه قال: بيعها طلاقها.
وله أن يجبر امرأته على الغسل، من الحيض، والنفاس (4)، وإن كانت ذمية.
وقال أبو حنيفة: ليس له أن يجبر زوجته الذمية على الغسل.
وهل يملك أن يجبر زوجته على الغسل من الجنابة؟ فيه قولان:
أحدهما: له ذلك (5).
والثاني: ليس له (6).
وفي (إِجباره لها) (7) على التنظيف، والاستحداد وجهان (8). (1) لأنه يمكنها العمل في بيت الزوج. المهذب 2: 66.
(2) لأنه قد يحتاج إليها في خدمة غير الصنعة.
(3) لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أذن لعائشة رضي اللَّه عنها في شراء بريرة، وكان لها زوج.
(4) لأن الوطء يقف عليه. ولأنه يمنع الاستمتاع الذي هو حق له، فملك إجبارها على إزالة ما يمنع حقه، وإن احتاجت إلى شراء المال فثمنه عليه، لأنه لحقه.
(5) لأن كمال الاستمتاع يقف عليه، لأن النفس تعاف من وطء الجنب.
(6) لأن الوطء لا يقف عليه، فإنه مباح بدونه.
(7) (إجباره لها): في أ، ب وفي جـ إجبارها.
(8) والاستحداد: حلق العانة. =

الجزء: 6 - الصفحة: 523

وهل له منعها من أكل ما يتأذى برائحته؟ فيه وجهان (1).
أحدهما: له ذلك (2).
والثاني: ليس له (3).
(فإن) (4) كانت زوجته ذمية، فهل له منعها من أكل لحم الخنزير، وشرب القليل من الخمر؟ فيه ثلاثة أوجه:
أحدها: له منعها من ذلك (5).
والثاني: ليس له (6).
والثالث: يمنعها من شرب القليل من الخمر، ولا يمنعها من لحم الخنزير، (ويجبرها) (7) على غسل (فمها ويدها) (8) منه، وجهًا واحدًا (9). = الوجه الأول: يملك إجبارها عليه، لأن كمال الاستمتاع يقف عليه.
والثاني: لا يملك إجبارها عليه، لأن الوطء لا يقف عليه.
(1) كالبصل، والثوم، والكراث.
(2) لأنه يمنع كمال الاستمتاع، لأنه يمنع القبلة.
(3) لأنه لا يمنع الوطء فإن كانت ذمية، فله منعها من السكر، لأنه يمنع الاستمتاع، لأنها تصير كالزق المنفوخ، ولأنه لا يأمن أن تجني عليه.
(4) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(5) لأنه يمنع كمال الاستمتاع.
(6) لأنه لا يمنع الوطء.
(7) (ويجبرها): في ب، جـ وفي أيخيرها.
(8) (فمها ويدها): في أوفي ب، جـ يدها وفمها.
(9) أما الخنزير، فليس له منعها من أكله، لأنه لا يمنع الوطء، وأما قليل الخمر، فله منعها، لأن السكر يمنع الاستمتاع، ولا يمكن التمييز بين ما يسكر، وبين ما لا يسكر، مع اختلاف الطباع، فمنع من الجميع. المهذب 2: 67.

الجزء: 6 - الصفحة: 524

وأما النبيذ في حق المسلمة، إذا كانا حنفيين، ففي منعها من القدر الذي (لا يسكر) (1) القولان.
ومن أصحابنا من قال: (يمنع) (2) النصرانية من أكل لحم الخنزير، قولًا واحدًا.
ويحرم الوطء في الدبر (3).
وحكي عن مالك: إباحة ذلك، حكاه أهل (الغرب عنه) (4) أنه ذكره في كتاب السير، وحكاه في الحاوي عن ابن أبي مليكه، وزيد بن أسلم. (1) (لا يسكر): في ب، جـ وفي ألا ينكر.
(2) (يمنع): في أ، جـ وفي ب تمنع.
(3) لما روى خزيمة بن ثابت رضي اللَّه عنه: قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (ملعون من أتى امرأة في دبرها) أخرجه أحمد، وابن ماجه، ررواه النسائي من طريق أخرى/ المجموع 15: 572.
وروى أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (إن اللَّه لا يستحي من الحق، لا تأتوا النساء من أعجازهن) سنن ابن ماجه 1: 619.
وعن أبي هريرة، وابن عباس، عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (لا ينظر اللَّه إلى رجل جامع امرأة في دبرها) رواهما ابن ماجه./ سنن ابن ماجه 1: 619 وعن ابن مسعود عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (محاش النساء حرام عليكم) وعن أبي هريرة عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (من أتى حائضًا أو امرأة في دبرها، أو كاهنًا فصدقه بما يقول، فقد كفر بما أنزل على محمد) السنن الكبرى 7: 198 رواهن كلهن الأثرم./ المغني لابن قدامة 7: 297.
(4) (الغرب عنه): في ب، جـ وفي أالعرب.
ويجوز الاستمتاع بها فيما بين الأليتين لقوله تعالى: {وَالَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حَافِظُونَ (5) إِلَّا عَلَى أَزْوَاجِهِمْ أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَيْرُ مَلُومِينَ} سورة المؤمنون: 5 - 6 ويحوز وطؤها في الفرج مدبرة، لما روى جابر رضي اللَّه عنه قال: قالت اليهود إذا جامع الرجل امرأته من ورائها، جاء ولدها أحول، فأنزل اللَّه =

الجزء: 6 - الصفحة: 525

ويكره العزل (1)، ولا يحرم في الزوجة المملوكة (2)، وفي الحرة إذا رضيت يه، وإن لم تأذن فيه، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يحرم (3).
والثاني: لا يحرم (4).
(فإن) (5) سافرت المرأة بإذن زوجها في حاجة نفسها، فهل يسقط قسمها؟ فيه قولان (6): = تعالى: {نِسَاؤُكُمْ حَرْثٌ لَكُمْ فَأْتُوا حَرْثَكُمْ أَنَّى شِئْتُمْ} السنن الكبرى 7: 195 قال: يقول يأتيها من حيث شاء مقبلة أو مدبرة إذا كان ذلك في الفرج./ المهذب 2: 67.
(1) لما روت جذامة بنت وهب قالت: حضرت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فسألوه عن العزل فقال: (ذلك الوأد الخفي، وإذا الموؤودة سئلت). أخرجه أحمد ومسلم بلفظ: (حضرت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- في أناس وهو يقول: لقد هممت أن أنهى عن الغيلة فنظرت في الروم وفارس، فإذا هم يغيلون أولادهم، فلا يضر أولادهم شيئًا ثم سألوه عن العزل، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: ذلك الوأد الخفي وهي وإذا الموؤودة سئلت) المجموع 15: 578/ وأنظر السنن الكبرى 7: 231 - 232.
(2) لأن الاستمتاع بها حق له، لا حق لها فيه، وإن كان في وطء زوجته، فإن كانت مملوكة لم يحرم، لأنه يلحقه العار باسترقاق ولده منها.
(3) لأنه يقطع النسل من غير ضرر يلحقه. ولأن لها في الولد حقًا، وعليها في العزل ضررًا، فلم يجز إلا بإذنها.
(4) لأن حقها في الاستمتاع دون الإنزال.
(5) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(6) الأول: لا يسقط، لأنها سافرت بإذنه، فأشبه إذا سافرت معه.
والثاني: لا يسقط، لأن القسم للأنس، والنفقة للتمكين من الاستمتاع، وقد عدم الجميع فسقط ما تعلق به كالثمن، لما وجب في مقابلة المبيع، سقط بعدمه./ المهذب 2: 68.

الجزء: 6 - الصفحة: 526

فإن (كانت) (1) تحته حرة، وأمة، قسم للحرة ليلتين، وللأمة ليلة (2) وبه قال أبو حنيفة وأحمد.
وقال مالك في إحدى الروايتين عنه: أنهما سواء في القسم.
ولا يجوز أن يخرج في ليلة صاحبة القسم، ويدخل غيرها من غير ضرورة (3)، فإن دخل على غيرها في ليلتها ووطئها، ففيه ثلاثة أوجه:
أحدها: أنه يلزمه القضاء لها بليلة (4).
والثاني: أنه يدخل عليها في ليلة الموطوءة، فيطأها (5).
والثالث: أنه لا يقضيها بشيء (6). (1) (كانت): في أ، جـ وفي ب كان.
(2) لما روي عن علي كرّم اللَّه وجهه أنه قال: من نكح حرة على أمة، فللحرة ليلتان، وللأمة ليلة، ولأن حل الأمة أنقص من حل الحرة، فلا بد من إظهار النقصان في الحقوق، والمكاتبة والمدبرة، وأم الولد بمنزلة الأمة، لأن الرق فيهن قائم/ الهداية 1: 161، والمهذب 2: 68.
(3) فإن مرض غيرها من النساء، وخاف أن يموت، أو أكرهه السلطان، جاز أن يخرج، لأنه موضع ضرورة، وعليه القضاء، كما يترك الصلاة إذا أكره على تركها وعليه القضاء، والأولى أن يقضيها في الوقت الذي خرج، لأنه أعدل، وإن خرج في آخر الليل وقضاه في أوله، جاز، لأن الجميع مقصود في القسم./ المهذب 2: 69.
(4) لأن الجماع معظم المقصود.
(5) لأنه أقرب إلى التسوية.
(6) لأن الوطء غير مستحق في القسم، وقدره من الزمان لا ينضبط، فسقط.

الجزء: 6 - الصفحة: 527

(فإن) (1) خرج في ليلتها (لضرورة) (2) (بأن) (3) أكرهه (سلطان) (4) على الخروج ظلمًا، فهل يجب عليه القضاء؟ فيه وجهان.
أحدهما: عليه القضاء.
والثاني: لا قضاء عليه.
ويجوز أن يخرج بالنهار إلى غيرها (5) (للزيارة) (6) أو أخذ حاجة، ولا يطيل، فإن أطال، لزمه القضاء، فإن دخل إليها بالنهار (فوطئها) (7) وانصرف، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يلزمه أن يخرج في نهار الموطوءة، فيطِىء التي خرج في (يومها) (8).
والثاني: أنه لا يلزمه شيء (9).
وإن دخل إليها لحاجة، فهل يجوز أن يقبلها؟ فيه وجهان: (1) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(2) (لضرورة): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(3) (بأن): في ب، جـ وفي أفإن.
(4) (سلطان): في ب، جـ وفي أالسلطان.
(5) (للزيارة. . قسم العقد؟ فيه وجهان): في أ، جـ وساقطة من ب.
(6) (للزيارة): في جـ وفي ألزيارة.
(7) (فوطئها): في أوفي جـ ووطئها.
(8) (يومها): في أ، وفي جـ نوبتها. لأنه أعدل.
(9) لأنه غير مستحق ووقته لا ينضبط.

الجزء: 6 - الصفحة: 528

أصحهما: أنه يجوز (1).
فإن تزوج امرأة، وعنده امرأتان، قطع الدور، وقسم للجديدة حق العقد، فإن كانت بكرًا، أقام عندها سبعا من غير قضاء (2)، وإن كانت ثيبًا، فإن شاء أقام عندها ثلاثًا من غير قضاء، وإن شاء أقام عندها سبعًا مع القضاء (3).
وفيما يقض؟ وجهان:
أحدهما: أنه يقضي جميعها، وهو ظاهر السنة (4).
والثاني: أنه يقضي ما زاد على الثلاث، وبقولنا: قال مالك، وأحمد، وأبو عبيد (5). (1) لما روت عائشة رضي اللَّه عنها قالت: ما كان يوم أو أقل يوم إلا كان رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يطوف علينا جميعًا، ويقبل ويلمس، فإذا جاء إلى التي هو يومها، أقام عندها) السنن الكبرى 7: 300.
(2) لما روى أبو قلابة عن أنس رضي اللَّه عنه أنه قال: من السنة أن يقيم عند البكر مع الثيب سبعًا، قال أنس: ولو شئت أن أرفعه إلى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- لرفعت/ نيل الأوطار 6: 227.
(3) لما روي أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- تزوج أم سلمة رضي اللَّه عنها وقال: إن شئت سبعت عندك وسبعت عندهن، وإن شئت ثلثت عندك ودرت، رواه مالك، وكذا مسلم بمعناه/ مغني المحتاج 3: 256/ السنن الكبرى 7: 300.
(4) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (إن شئت سبعت عندك، وسبعت عندهن).
(5) لأن الثلاث مستحقة لها، فلا يلزمه قضاؤها، ويقضي ما فوق الثلاث، لأنها لم تطمع في الحق المشروع لغيرها، كما أن البكر إذا طلبت عشرًا، وبات عندها مع أنه يمتنع عليه ذلك لم يقض إلا ما زاد لما ذكر، بخلاف الثيب إذا اختارت السبع، فإنها طمعت في الحق المشروع لغيرها، فبطل حقها/ مغني المحتاج 3: 257.

الجزء: 6 - الصفحة: 529

وقال أبو حنيفة: يقضي للبواقي ما أقام عند الجديدة بكل حال (1).
فإن تزوج العبد أمة، وعنده امرأة، قسم للجديدة، حق العقد، وفي قدره وجهان:
قال أبو علي بن أبي هريرة: على النصف من الحرة، كالقسم الدائم. وقال أبو إسحاق: هي كالحرة فيه (2).
وفيه وجه آخر: للبكر أربع، وللثيب ليلتان.
فإن (كان) (3) عنده امرأتان، (يقسم) (4) لهما، ثم تزوج جديدة في أثناء ليلة إحداهما ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يقطع الليلة عليها، ويقسم للجديدة.
والثاني: أنه يكمل الليلة. (1) لقوله عليه السلام: من كانت له امرأتان ومال إلى إحداهما في القسم، جاء يوم القيامة وشقه مائل. السنن الكبرى 7: 297 وعن عائشة رضي اللَّه عنها: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- كان يعدل في القسم بين نسائه، وكان يقول: اللهم هذا قسمي فيما أملك فلا تؤاخذني فيما لا أملك/ السنن الكبرى 7: 298، يعني زيادة المحبة، والأفضل فيما رويناه، والقديمة والجديدة سواء، لإطلاق ما روينا، ولأن القسم من حقوق النكاح، ولا تفاوت بينهن في ذلك، والاختيار في مقدار الدور إلى الزوج، لأن المستحق هو التسوية دون طريقة التسوية المستحقة في البيتوتة، لا في المجامعة، لأنها تتبنى على النشاط/ الهداية 1: 161.
(2) لأن قسم العقد حق للزوج، فلم يختلف برقها وحريتها، بخلاف القسم الدائم، فإنه حق لها، فاختلف برقها وحريتها./ المهذب 2: 69.
(3) (كان): في أوفي جـ كانت.
(4) (يقسم): في أوفي جـ قسم.

الجزء: 6 - الصفحة: 530

فإن (أراد) (1) السفر بواحدة من نسائه، لم يجز (له) (2) إلّا بقرعة (3)، وإذا سافر بقرعة، لم يقض للبواقي (مدة السفر) (4).
(وقال) (5) داود: يقضي، وهل يقضي ما مضى في السفر القصير؟ فيه وجهان:
أصحهما: أنه لا يقضي (6).
فإن زفت (إليه) (7) امرأتان في ليلة واحدة (8)، فأراد أن يسافر (1) (أراد): في أوالمهذب وفي جـ أرادا.
(2) (له): في جـ وساقطة من أ.
(3) لما روت عائشة رضي اللَّه عنها قالت: كان رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- إذا خرج أقرع بين نسائه، فصارت القرعة على عائشة رضي اللَّه عنها وحفصة رضي اللَّه عنها، فخرجتا معه جميعًا، السنن الكبرى 7: 302 ولا يجوز أن يسافر بواحدة من غير قرعة، لأن ذلك ميل، وترك للعدل.
(4) (مدة السفر): في جـ وساقطة من أ/ لأن عائشة رضي اللَّه عنها لم تذكر القضاء، ولأن المسافرة اختصت بمشقة السفر، فاختصت بالقسم.
(5) (وقال): في أوفي جـ قال.
(6) كما لا يلزمه في السفر الطويل.
والثاني: يلزمه، لأنه في حكم الحضر.
وإن سافر ببعضهن بغير قرعة، لزمه القضاء للمقيمات، لأنه قسم بغير قرعة، فلزمه القضاء كما لو قسم لها في الحضر/ المهذب 2: 69.
(7) (إليه): في جـ وفي أله.
(8) لزمه أن يقسم لهما حق العقد، ولا يقدم إحداهما من غير قرعة، فإن أراد السفر قبل أن يقسم لهما، أقرع بين الجميع، فإن خرجت القرعة لإحدى القديمين، سافر بها، فإذا قدم، قضى حق العقد للجديدتين./ المهذب 2: 70. =

الجزء: 6 - الصفحة: 531

(بإحداهما) (1)، أقرع بينهما، فإذا خرجت القرعة على إحداها، سافر (بها) (2) ودخل قسم العقد في قسم السفر (3)، فإذا قدم فهل يقض للجديدة الأخرى، قسم العقد؟ فيه وجهان (4):
أصحها: أنه يقضي (5).
فإن سافر بواحدة من نسائه، من غير (قرعة) (6) (قضى للبواقي) (7)، وبه قال أحمد.
وقال أبو حنيفة، ومالك: لا يقضي (8). = قال ابن قدامة المقدسي رحمه اللَّه: يكره أن يزف إليه امرأتان في ليلة واحدة، أو في مدة عقد إحداهما، لأنه لا يمكنه أن يوفيها حقها وتستضر التي لا يوفيها حقها وتستوحش فإن فعل فأدخلت إحداهما قبل الأخرى، بدأ بها فوفاها حقها ثم عاد فوفى الثانية ثم ابتداء القسم.
وإن زفت الثانية في أثناء مدة حق العقد، أتمه للأولى، ثم قضى حق الثانية. وإن أدخلتا عليه جميعًا في مكان واحد، أقرع بينهما، وقدم من خرجت لها القرعة منهما، ثم وفي الأخرى بعدها/ المغني لابن قدامة 7: 317.
(1) (بإحداهما): في أوفي جـ بأحدهما.
(2) (بها): في جـ والمهذب وفي أفيها.
(3) لأن القصد من قسم العقد الألفة والاستمتاع، وقد حصل ذلك.
(4) إلى هنا ينتهي انقطاع النسخة الثانية.
(5) وهو قول أبي إسحاق، لأنه سافر بها بعدما استحقت الأخرى حق العقد، فلزمه القضاء كما لو كان عنده أربع نسوة، فقسم للثلاث ثم سافر بغير الرابعة بالقرعة قبل قضاء حق الرابعة.
والثاني: لا يلزمه كما لا يلزمه في القسم الدائم.
(6) (قرعة): في جـ وفي أ، ب سرعه.
(7) (قضى للبواقي): في ب، جـ وساقطة من أ.
(8) لأن عائشة روت: (أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- كان إذا أراد سفرًا، أقرع بين نسائه وأيتهن خرج =

الجزء: 6 - الصفحة: 532

وإن عزم على إقامة أربعة في بلد في طريقه، فهل يلزمه قضاء هذه المدة التي أقامها؟ فيه وجهان:
ويجوز أن تهب ليلتها لبعض ضرائرها، برضى الزوج (1)، وهل (تقسم) (2) (تلك) (3) الليلة للموهوب لها؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنها تضم إلى ليلتها (4).
والثاني: أنها تكون في الليلة التي كانت للواهبة، وهو الأصح (5). = سهمها خرج بها معه). السنن الكبرى 7: 302 ولأن المسافرة ببعضهن من غير قرعة، تفضيلًا لها وميلًا إليها، فلم يجز بغير قرعة، كالبداية بها في القسم.
(1) لما روت عائشة رضي اللَّه عنها: أن سودة وهبت يومها، وليلتها لعائشة رضي اللَّه عنها، تبتغي بذلك مرضاة رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، / السنن الكبرى للبيهقي 7: 297، ولا يجوز ذلك إلا برضا الزوج، لأن حقه ثابت في استمتاعها، فلا تملك نقله إلى غيرها من غير رضاه، ويجوز من غير رضا الموهوب لها، لأنه زيادة في حقها./ المهذب 2: 70.
(2) (تقسم): في جـ وفي أ، ب يقسم.
(3) (تلك): في ب وفي أ، جـ لتلك.
(4) لأنه اجتمع لها ليلتان، فلم يفرق بينهما.
(5) لأنها قائمة مقامها، فقسم لها في ليلتها. ويجوز أن تهب ليلتها للزوج، لأن الحق بينهما، فإذا تركت حقها، صار للزوج، ثم يجعلها الزوج لمن شاء من نسائه، ويجوز أن تهب ليلتها لجميع ضرائرها، فإن كن ثلاثًا، صار القسم أثلاثًا بين الثلاث.
وإن وهبت ليلتها ثم رجعت، لم يصح الرجوع فيما مضى، لأنه هبة اتصل بها القبض ويصح في المستقبل، لأنها هبة لم يتصل بها القبض/ المهذب 2: 70.

الجزء: 6 - الصفحة: 533

فصل
إذا أنكر من المرأة النشوز (1)، كان للزوج ضربها (2)، وإن وجد (1) أصل النشوز: الارتفاع، والنشز: المكان المرتفع، وقوله تعالى: {وَاللَّاتِي تَخَافُونَ نُشُوزَهُنَّ}، أي عصيانهن، وتعالين عما أوجب اللَّه، فكأنها ترتفع عن طاعة الزوج، ولا تتواضع له./ النظم المستعذب 2: 70.
(2) إذا ظهرت أمارات نشوزها فعلًا، كان يجد منها إعراضًا، وعبوسًا بعد لطف، وطلاقة وجه، أو قولًا، كان تجيبه بكلام خشن بعد أن كان بلين، وعظها ندبًا لقوله تعالى: {وَاللَّاتِي تَخَافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ} سورة النساء: 33 كأن يقول لها: اتق اللَّه في الحق الواجب لي عليك واحذري العقوبة، ويبين لها أن النشوز يسقط النفقة، والقسم، فلعلها تبدي عذرًا، أو تتوب عما وقع منها بغير عذر، وحسن أن يذكر لها ما في الصحيحين من قوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (إذا باتت المرأة هاجرة فراش زوجها، لعنتها الملائكة حتى تصبح) صحيح البخاري 3: 260 وفي الترمذي عن أم سلمة قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (أيما امرأة باتت وزوجها راض عنها دخلت الجنة) الجامع الصحيح للترمذي 3: 457. ويستحب أن يبرها ويستميل قلبها بشيء. =

الجزء: 6 - الصفحة: 534

منها النشوز مرة واحدة، ففيه قولان (1):
أصحهما أنه يجوز أن يهجرها ويضربها (2).
والثاني: أنه (يهجرها) (3) ولا يضربها.
حكي في الحاوي: في ترتيب المذهب في ذلك، أنه إذا خاف النشوز، وعظها، وهل له أن يهجرها؟ فيه وجهان.
(فإذا) (4) ظهر منها النشوز، (فهل له) (5) أن يعظها، ويهجرها؟ وهل له أن يضربها؟ فيه قولان:
وإن أقامت على النشوز، فله وعظها وهجرانها، وضربها (6). = وفي الصحيحين: (المرأة ضلع أعوج، إن أقمتها كسرتها، وإن تركتها استمعت بها على عوج فيها/ مغني المحتاج 3: 259.
(1) وإن تكرر منها النشوز، فله أن يضربها لقوله عز وجل: {وَاضْرِبُوهُنَّ}.
(2) لأنه يجوز أن يهجرها للنشوز، فجاز أن يضربها كما لو تكرر منها.
(3) (يهجرها): في ب، جـ وفي أهجرها. لأن العقوبات تختلف باختلاف الجرائم، ولهذا ما يستحق بالنشوز لا يستحق بخوف النشوز، فكذلك ما يستحق بتكرر النشوز لا يستحق بنشوز مرة./ المهذب 2: 70.
(4) (فإذا): في أ، ب وفي جـ وإذا.
(5) (فهل له): في أ، وفي ب، جـ فله.
(6) فأما الوعظ: فهو أن يخوفها باللَّه عز وجل، وبما يلحقها من الضرر بسقوط نفقتها وأما الهجران: فهو أن يهجرها في الفراش، لما روى ابن عباس رضي اللَّه عنه أنه قال في قوله عز وجل: {وَاهْجُرُوهُنَّ فِي الْمَضَاجِعِ}. قال: لا تضاجعها في فراشك وأما الهجران في الكلام، فلا يجوز أكثر من ثلاثة أيام، لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (لا يحل لمسلم أن يهجر أخاه فوق ثلاثة أيام) / السنن الكبرى 7: 303.
وأما الضرب، فهو أن يضربها ضربًا غير مبرح، (أي غير شاق، ولا مؤذ، =

الجزء: 6 - الصفحة: 535

قال الشافعي رحمه اللَّه: ولا يبلغ بالضرب الحد.
فمن أصحابنا من قال: يكون دون الأربعين (1).
ومنهم من قال: لا يبلغ به العشرين (2).
إذا جرى بين الزوجين شقاق، (وتظلم) (3) كل واحد منهما من صاحبه، واشتبه الظالم منهما، فإن الحاكم يبعث حكمًا من أهله، وحكمًا من أهلها (4)، ليفعلا ما فيه المصلحة، وهل هما حاكمان، أو وكيلان؟ فيه قولان:
أحدهما: أنهما وكيلان، فيقف (ما يفعلان) (5) على رضى الزوجين، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد. = يقال: برح به الشوق، أي اشتد به وجهد، والرجاء: شدة الشوق، قال أصحابنا الفقهاء: هو ضرب غير مدمن ولا مدم - والمدمن: الدائم والمدمي: الذي يخرج منه الدم). ويتجنب المواضع المخوفة، والمواضع المستحسنة، لما روى جابر رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: اتقوا اللَّه في النساء، فإنكم أخذتموهن بكتاب اللَّه واستحللتم فروجهن بكلمة اللَّه وإن لكم عليهن أن لا يوطئن فرشكم أحدًا تكرهونه، فإن فعلن ذلك فاضربوهن ضربًا غير مبرح، / أخرجه مسلم وأصحاب السنن وهو من حديث طويل في صفة حجة النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- وجزء من خطبة الوداع ورواه ابن ماجه، والترمذي وصححه./ سنن ابن ماجه 1: 954.
(1) لأنه حد الخمر.
(2) لأنه حد العبد، لأنه تعزير.
(3) (وتظلم): في ب، جـ وفي أويظلم.
(4) لقوله تعالى: {وَإِنْ خِفْتُمْ شِقَاقَ بَيْنِهِمَا فَابْعَثُوا حَكَمًا مِنْ أَهْلِهِ وَحَكَمًا مِنْ أَهْلِهَا إِنْ يُرِيدَا إِصْلَاحًا يُوَفِّقِ اللَّهُ بَيْنَهُمَا} سورة النساء/ 35.
(5) (ما يفعلان): في ب، جـ وفي أما يفعلا/ فلا يملكان التفريق إلا بإذنهما لأن الطلاق إلى الزوج، وبذل المال إلى الزوجة، فلا يجوز إلا بإذنهما.

الجزء: 6 - الصفحة: 536

والثاني: أنهما حاكمان، وبه قال مالك، والأوزاعي، واختاره ابن المنذر (1). (1) فلهما أن يفعلا ما يريان من الجمع، والتفريق بعوض وغير عوض، لقوله عز وجل: {فَابْعَثُوا حَكَمًا مِنْ أَهْلِهِ وَحَكَمًا مِنْ أَهْلِهَا} / المهذب 2: 71.

الجزء: 6 - الصفحة: 537

كتاب الخلع (1)
إذا كرهت المرأة زوجها، لقبح (منظر) (2) أو سوء عشرة، جاز أن تخالعه على عوض (3). (1) الخلع: أصل الخلع: من خلع القميص عن البدن، وهو نزعه عنه، وإزالته، لأنه يزيل النكاح بعد لزومه، وكذا المرأة لباس للرجل وهو لباس لها. قال اللَّه تعالى: {هُنَّ لِبَاسٌ لَكُمْ وَأَنْتُمْ لِبَاسٌ لَهُنَّ} سورة البقرة: 187 فإذا تخالعا، فقد نزع كل واحد منهما لباسه/ النظم المستعذب 2: 71.
(2) (منظر): في جـ وفي أالمنظر، وفي ب مظهر/ وخافت أن لا تؤدي حقه.
(3) لقوله عز وجل: {فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا يُقِيمَا حُدُودَ اللَّهِ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ} سورة البقرة: 229.
وروى: أن جميلة بنت سهل، كانت تحت ثابت بن قيس بن الشماس، وكان يضربها فأتت إلى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- وقالت: لا أنا ولا ثابت، وما أعطاني، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- خذ منها، فأخذ منها، فقعدت في بيتها. رواه ابن عباس، وأخرجه البخاري 7: 60 - 61، والنسائي 6: 169، وابن ماجه 1: 633.

الجزء: 6 - الصفحة: 538

وحكي عن بكر بن عبد اللَّه المزني أنه قال: الخلع منسوخ، وليس بشيء.
(وإن) (1) لم تكره من زوجها شيئًا، (وتراضيا) (2) على الخلع من غير سبب، جاز (ولم يكره) (3).
وحكي عن الزهري، وعطاء، وداود: أن الخلع (لا يصح) (4) في هذه الحال.
فإن زنت امرأته، فمنعها حقها لتخالعه، فخالعته، فهل يصح؟ فيه قولان.
أصحهما: أنه (يجوز) (5).
وذكر في الحاوي: أنه إذا عضلها في القسم لتفتدي نفسها، وأقام بنفقتها، فخالعته ففي صحة خلعه قولان: وإن منعها نفقتها، لم يصح خلعها قولًا واحدًا. (1) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(2) (وتراضيا): في ب، والمهذب، وفي أ، جـ فتراضيا.
(3) (ولم يكره): في ب، جـ وفي أولا يكره لقوله عز وجل: {فَإِنْ طِبْنَ لَكُمْ عَنْ شَيْءٍ مِنْهُ نَفْسًا فَكُلُوهُ هَنِيئًا مَرِيئًا}. سورة النساء/ 40، ولأنه رفع عقد بالتراضي، جعل لدفع الضرر فجاز من غير ضرر كالإِقالة في البيع.
(4) (لا يصح): في أ، جـ وفي ب لا يصلح./ لما روى ثوبان قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (أيما امرأة سألت زوجها الطلاق من غير ما بأس، فحرام عليها رائحة الجنة) / السنن الكبرى 7: 316.
(5) (يجوز): في أ، جـ وفي ب لا يجوز ويستحق العوض لقوله عز وجل: {إِلَّا أَنْ يَأْتِينَ بِفَاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ} سورة النساء/ 19، فدل على أنها إذا أتت بفاحشة، جاز عضلها ليأخذ شيئًا من مالها. =

الجزء: 6 - الصفحة: 539

ولا يجوز أن يخلع بنته الصغيرة (من زوجها) (1)، بشيء من مالها بحال (2).
ومن أصحابنا من قال: يجوز، إذا قلنا: أن الذي بيده عقدة النكاح، هو الولي، فيجوز أن (يخالعها) (3) على نصف مهرها، وليس بصحيح (4)، وبه قال مالك.
ولا يملك أن (يخالع) (5) زوجة ابنه الصغير.
وقال مالك: يجوز ذلك (6).
وقال الحسن، وعطاء، وأحمد. يجوز أن يطلقها، وإن كان بغير عوض. = والثاني: أنه لا يجوز ولا يستحق فيه العوض، لأنه خلع أكرهت عليه بمنع الحق، فأشبه إذا منعها حقها لتخالعه من غير زنا، فأما الآية، فقد قيل: إنها منسوخة بآية الإمساك في البيوت وهي قوله تعالى: {فَأَمْسِكُوهُنَّ فِي الْبُيُوتِ حَتَّى يَتَوَفَّاهُنَّ الْمَوْتُ} سورة النساء/ 14، ثم نسخ ذلك بالجلد والرجم، ولأنه روى عن قتادة: أنه فسر الفاحشة بالنشوز، فعلى هذا إذا كان ذاك بعد الدخول، فله أن يراجعها لما ذكرناه./ المهذب 2: 72.
(1) (من زوجها): في أ، جـ وساقطة من ب.
(2) لأنه يسقط بذلك حقها من المهر، والنفقة، والاستمتاع.
(3) (يخالعها): في ب، والمهذب وفي أ، جـ يخالعه.
(4) لأنه إنما يملك الإبراء على هذا القول بعد الطلاق، وهذا الإبراء قبل الطلاق.
(5) (يخالع): في ب، وفي أ، جـ يخلع/ لما روى عن عمر رضي اللَّه عنه أنه قال: إنما الطلاق بيد الذي يحل له الفرج، ولأن طريقه الشهرة، فلم يدخل في الولاية/ المهذب 2: 72.
(6) إذا كان الخلع على وجه المصلحة، ولا يجوز بغير عوض عند مالك وابن القاسم رضي اللَّه تعالى عنهما/ جواهر الإكليل 1: 332.

الجزء: 6 - الصفحة: 540

ويصح الخلع مع غير الزوجة، بأن يقول رجل للزوج. طلق امرأتك بألف (1).
وقال أبو ثور: لا يصح، وقد خرجه بعض أصحابنا وجهًا في خلع (الأجنبي) (2).
ويصح الخلع بلفظ الطلاق، والخلع، فإن خالعها بصريح الخلع، ولم (ينو) (3) به الطلاق، ففيه ثلاثة أقوال:
أحدها: أنه طلاق، وهو اختيار المزني، وهو قول أبي حنيفة، ومالك، والثوري (4).
(والثاني) (5): أنه فسخ، وهو قول أحمد، وأبي ثور، واختاره ابن المنذر (6). (1) بألف علي.
(2) (الأجنبي): في أ، جـ وفي ب الأخير/ لا يصح، لأن بذل العوض في مقابلة ما يحصل لغيره سفه، وذلك لا يجوز أن يقول لغيره: مع عبدك من فلان بألف علي.
(3) (ينو): في ب وفي أ، جـ ينوي، وهذا خطأ، لأنه فعل مضارع مجزوم بحرف العلة.
(4) وقول الشافعي في الإملاء، لأنها إنما بذلت العوض للفرقة، والفرقة التي يملك إيقاعها هي الطلاق دون الفسخ فوجب أن يكون طلاقًا/ المهذب 2: 73.
(5) (والثاني): في أ، جـ وساقطة من ب.
(6) وهو قول الشافعي في القديم. لأنه جعل للفرقة، فلا يجوز أن يكون طلاقًا، لأن الطلاق لا يقع إلا بصريح أو كناية مع النية، والخلع ليس بصريح في الطلاق، ولا معه نية الطلاق، فوجب أن يكون فسخًا./ المهذب 2: 273، والمغني لابن قدامة 7: 328.

الجزء: 6 - الصفحة: 541

والثالث: أنه لا يكون شيئًا (1).
- فإن قلنا: إن الخلع فسخ، فصريحة المفاداة والخلع (2)، وهل يصح الفسخ بالكنايات، كالمباراة (3)، والتحريم؟ فيه وجهان:
أحدهما: يصح (4). فعلى هذا، لا ينفسخ النكاح حتى ينويا الفسخ، وفي لفظ الفسخ وجهان:
أحدهما: أنه كناية (5).
والثاني: أنه صريح (6).
فإن خالع بصريح لفظ الخلع، ونوى به الطلاق، وقلنا بقوله القديم إن الخلع فسخ، ففيه وجهان (7):
أحدهما: أنه طلاق (8). (1) وهو قوله في الأم، لأنه كناية في الطلاق من غير نية، فلم يقع بها فرقة، كما لو عريت عن العوض.
(2) لأن المفاداة ورد بها القرآن، والخلع ثبت له العرف، فإذا خالعها بأحد هذين اللفظين، انفسخ النكاح من غير نية.
(3) من برىء، المصباح المنير 1: 76.
(4) لأنه أحد نوعي الفرقة، فانقسم لفظها إلى الصريح والكناية كالطلاق.
والثاني: لا يصح، لأن الفسخ لا يصح تعليقه على الصفات، فلم يصح بالكناية كالنكاح.
(5) لأنه لم يثبت له عرف فرقة النكاح.
(6) لأنه أبلغ في معنى الفسخ من لفظ الخلع.
(7) (ففيه): في ب والمهذب وفي أ، جـ فيه.
(8) لأنه يحتمل الطلاق، وقد اقترنت به نية الطلاق.

الجزء: 6 - الصفحة: 542

والثاني: أنه فسخ (1).
وبدل الخلع إلى (تقديرهما) (2).
وحكي عن طاوس وعطاء، والزهري أنهم قالوا: لا يجوز أن يأخذ منها (أكثر) (3) مما أعطاها، وكره ذلك: أحمد، وإسحاق (4).
وقال في الأم: يجوز الخلع بسلطان، وغير سلطان.
وحكي عن الحسن البصري، وابن سيرين أنهما قالا: لا يجوز إلا بحضرة (سلطان) (5).
ولا تثبت الرجعة في الخلع، سواء قلنا: أنه فسخ، أو طلاق (6). (1) لأنه على هذا القول: صريح في فسخ النكاح، فلا يجوز أن يكون كناية في حكم آخر من النكاح كالطلاق، لما كان صريحًا في فرقة للنكاح، لم يجز أن يكون كناية في الظهار/ المهذب 2: 73.
(2) (تقديرهما): في أ، جـ وفي ب تقديرها.
(3) (أكثر): في أ، جـ وساقطة من ب/ لقوله تعالى: {فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ}. المغني لابن قدامة 7: 325.
(4) واحتجا بحديث جميلة بنت سلول (أتردين عليه حديقته). وروي عن عطاء عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أنه كره أن يأخذ من المختلعة أكثر مما أعطاها. رواه الدارقطني عن أبي بكر الشافعي عن بسر بن موسى عن الحميدي، عن سفيان عن ابن جريج عن عطاء أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (لا يأخذ من المختلعة أكثر مما أعطاها) أنظر التحقيق لابن الجوزي 2: 274.
(5) (سلطان): في أ، جـ وفي ب السلطان.
(6) لقوله سبحانه وتعالى: {فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ}، وإنما يكون فداء إذا خرجت به عن قبضته وسلطانه، وإذا كانت له الرجعة، فهي تحت حكمه، ولأن القصد إزالة الضرر عن المرأة فلو جاز ارتجاعها، لعاد الضرر./ المغني لابن قدامة 7: 331.

الجزء: 6 - الصفحة: 543

وحكي عن سعيد بن المسيب، والزهري أنهما قالا: الزوج بالخيار، بين أن (يمسك) (1) العوض، ولا رجعة له، وبين أن يرده، ويثبت له الرجعة.
وقال أبو ثور: إن كان الخلع بلفظ الطلاق ثبت فيه الرجعة (2). فإن خالعته بعوض، على أن له الرجعة.
فقد نقل المزني، والربيع: أن الطلاق واقع، والرجعة ثابتة، والعوض مردود عليها.
وقال المزني: الذي يقتضيه مذهبه، أن يكون الطلاق واقعًا، ولا رجعة له (وعليها) (3) مهر المثل.
قال المزني: ومن قوله: لو خالعها على مائة، على (أنها) (4) متى طلبتها، فهي لها، وله الرجعة عليها، أن الخلع ثابت، والمال والشرط، باطلان، وعليها مهر مثلها، واختلف أصحابنا في هذه المسألة.
فمنهم من قال: لا فرق بين المسألتين، وخرجهما على قولين.
ومنهم: من فصل بينهما. (1) (يمسك): في ب والمغني وفي أ، جـ يمسكا.
(2) لأن الرجعة من حقوق الطلاق، فلا تسقط بالعوض كالولاء مع العتق/ المغني لابن قدامة 7: 331، وقال الشيرازي: وهذا خطأ، لأنه يبطل به إذا وهب بعوض، فإن الرجوع من مقتضى الهبة، وقد سقط بالعوض، ويخالف الولاد فإن إثباته لا يملك ما اعتاض عليه من الرق، وبإثبات الرجعة، يملك ما اعتاض عليه من البضع/ المهذب 2: 75.
(3) (وعليها): في ب وفي أ، جـ عليها والواو ساقطة.
(4) (أنها): في أ، جـ وفي ب أنه.

الجزء: 6 - الصفحة: 544

وقال أبو حنيفة، واحد: الخلع صحيح (بالمسمى) (1) ولا تثبت الرجعة له.
وعن مالك: روايتان.
إحداهما: مثل ذلك.
والثانية: أن الرجعة تثبت، والعوض (يثبت) (2) ويكون عوضًا عن نقصان عدد الطلاق (3).
فإن قال: إذا (ضمنت) (4) لي ألفًا، فأنت طالق.
فقد ذكر جماعة من أصحابنا: أنه بمنزلة قوله: إن ضمنت لي، فيقتضي الفور، والرجوع فيه، قبل القبول. (1) (بالمسمى): في ب وفي أ، جـ والمسمى.
(2) (يثبت): في ب وفي أ، جـ تثبت.
(3) أنظر جواهر الأكليل 1: 332.
(4) (ضمنت): في ب والمهذب وفي أ، جـ أصبحت.
أما غير المنجز، فهو أن يعلق الطلاق على ضمان مال، أو دفع مال:
- فإن كان بحرف (إن) بأن قال: إن ضمنت لي ألفًا فأنت طالق، لم يصح الضمان إلا على الفور، لأنه لفظ شرط يحتمل الفور والتراخي، إلا أنه لما ذكر العوض، صار تمليكًا بعوض، فاقتضى الجواب على الفور كالتمليك في المعاوضات.
- وإن كان بحرف (متى، وأي وقت) بأن يقول: متى ضمنت لي، أو أي وقت ضمنت لي ألفًا، فأنت طالق، جاز أن يوجد الضمان على الفور، وعلى التراخي، فلما اقترن به ذكر العوض، جعلناه على الفور، قياسًا على المعاوضات، والعموم يجوز تخصيصه بالقياس، وليس كذلك قوله: (متى وأي وقت).
- وإن كان بحرف (إذا) وهي ما أوردها المؤلف رحمه اللَّه.

الجزء: 6 - الصفحة: 545

قال الشيخ الإمام أبو إسحاق رحمه اللَّه: وعندي أنه بمنزلة قوله. متى (وأي وقت) (1).
وقال أحمد: أن، وإذا على التراخي (2).
فإن خالعها على أن تكفل ولده عشر سنين، وبين مدة الرضاع، وقدر النفقة، (وصفتها) (3).
ومنهم من قال: يصح قولًا واحدًا (4)، فإذا انقضت المدة، فله أن يأخذ الطعام، والإدام، وينفقه على ولده.
وإن أذن لها في الإنفاق عليه، جاز، لا يختلف أصحابنا (5). (1) (وأي وقت): في ب والمهذب وفي أ، جـ داي ذقت، وهذا تصحيف/ لأنه يفيد ما يفيده متى وأي وقت، ولهذا: إذا قال: متى ألقاك؟ جاز أن يقول إذا شئت، كما يجوز أن يقول: متى شئت، وأي وقت شئت، بخلاف (إن) فإنه لو قال: متى ألقاك؟ لم يجز أن يقول: إن شئت.
(2) قال ابن قدامة: والحروف المستعملة للشرط وتعليق الطلاق بها ستة: إن، وإذا، ومتى، ومن، وأي، وكلما، فمتى علق الطلاق بإيجاد فعل بواحد منها كان على التراخي/ المغني لابن قدامة 7: 446.
(3) (وصفتها): في ب والمهذب وفي أ، جـ وضمنتها.
(4) لأن الحاجة تدعو إلى الجمع بينهما، لأنه إذا أفرد أحدهما، لم يمكنه أن يخالع على الآخر، وغير الخلع، يمكنه أن يفرد أحدهما، ثم يعقد على الآخر، / المهذب 2: 74.
(5) يصح ذلك كما لو كان في ذمته لغيره، دين فأمره بدفعه إلى إنسان، فإنه يبرأ بدفعه إليه، وسواء كان المدفوع إليه ممن يصح قبضه، أو ممن لا يصح قبضه كما لو كان له في يده طير، فأمره بإرساله.
وقال ابن الصباغ: يكون في ذلك وجهان كالملتقط إذا أذن له الحاكم في إسقاط ماله على اللقيط/ المجموع 16: 26.

الجزء: 6 - الصفحة: 546

قال الشيخ أبو النصر: وقد حكينا في الملتقط إذا أذن له الحاكم في (إقراض) (1) اللقيط، هل ينفق بنفسه (وجهين) (2)، ولا فرق بين المسألتين.
فإن مات الولد بعد الرضاع، ففي النفقة وجهان:
أحدهما: أنها تحل (3).
والثاني: أنها لا تحل (4).
وإن مات الولد في مدة الرضاع، ففيه قولان:
أحدهما: أن الرضاع يسقط (5)، فعلى هذا يرجع بمهر المثل على قوله القديم.
وعلى قوله الجديد: بأجرة الرضاع.
والقول الثاني: أنه لا يسقط الرضاع، ويأتيها بولد آخر لترضعه (6)، فعلى هذا: إن لم يأتها بولد آخر، حتى انقضت المدة، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يرجع عليها (7). (1) (إقراض): في ب، وفي أ، جـ امراض.
(2) (وجهين): في ب وفي أ، جـ فيه وجهين وهذا خطأ (ففيه ساقطة من ب).
(3) لأنها تأجلت لأجله وقد مات.
(4) لأن الدين إنما يحل بموت من عليه، دون من له.
(5) ولا يقوم غير الولد مقامه، لأنه عقد على إيقاع منفعة في عين، فإذا تلفت العين، لم يقم غيرها مقامها، كما لو أكراه ظهرًا للركوب، فهلك الظهر، فعلى هذا يرجع إلى مهر المثل في قوله الجديد، وإلى أجرة الرضاع في قوله القديم/ المهذب 2: 74 والملاحظ: أن القفال أخطأ تقديمًا وتأخيرًا، لأنه ينقل عنه كثيرًا.
(6) لأن المنفعة باقية، وإن مات المستوفي، قام غيره مقامه، كما لو اكترى ظهرًا ومات فإن الوارث يقوم مقامه.
(7) لأنها مكنته من الاستيفاء، فأشبه إذا أجرته دارًا وسلمتها إليه فلم يسكنها.

الجزء: 6 - الصفحة: 547

والثاني: أنه يرجع عليها (1)، وبماذا يرجع؟ على ما ذكرناه من القولين (2).
وعلى هذا: لو خالعها على خياطة ثوب، فتلف الثوب، فهل تسقط الخياطة على القولين (3)؟
وذكر في الحاوي: أن هذه المسألة تبنى على ثلاثة أصول، في كل واحد منهما قولان:
أحدهما: (أن) (4) الصفقة: إذا جمعت بيعًا وإجارة، فيه قولان.
والثاني: السلم في جنسين إلى أجل واحد، فيه قولان.
والثالث: السلم إلى أجلين، فيه قولان.
فمن أصحابنا: من خرج هذه المسألة على قولين.
وقال أبو إسحاق، والقاضي أبو حامد: يصح الخلع قولًا واحدًا.
فإن مات الولد بعد مضي أحد الحولين من الرضاع، وقلنا: لا يأتيها بولد آخر، بطل الخلع في الحول الثاني، وهل يبطل في الحول الأول (5)؟ (1) لأن المعقود عليه تحت يدها، فتلف من ضمانها، كما لو باعت منه شيئًا وتلف قبل أن يسلم.
(2) القول الأول: يرجع بمهر المثل في قوله الجديد.
القول الثاني: بأجرة الرضاع في قوله القديم.
(3) أو يأتيها بثوب آخر لتخيطه؟ فيه وجهان بناء على القولين في الرضاع.
(4) (أن): في ب، وساقطة من أ، جـ.
(5) وهل يبطل في الحول الأول، وفيما بقي من العوض؟ فيه طريقان، كمن استأجر عينًا حولين، فتلفت في أثنائها. =

الجزء: 6 - الصفحة: 548

وفي الطعام الباقي، فيه ثلاثة مذاهب، (فيخرج من هذا: أن الفساد والطارىء) (1).
هل يكون بمنزلة (المقارن) (2) ثم على تفريق الصفقة؟
- فإن قلنا: أنه لا ينفسخ، فهل يثبت له الخيار؟ فيه ثلاثة أوجه.
أحدها: أنه لا خيار له.
والثاني: أن له الخيار.
والثالث: أن الخلع لازم في الماضي، وينفسخ في الطعام.
فإن خالعها على عبد بعينه، أو ثوب بعينه، (فقال) (3): إن أعطيتني (هذا) (4) العبد فأنت طالق، فأعطته إياه وهي تملكه، صح = - فإن قلنا: لا يبطل العقد في الحول الأول، ولا في النفقة فقد استوفى الرضاع في الحول الأول، وله أن يستوفي النفقة.
وهل يحل جميعها عليها؟ أو ليستوفيها على نجومها؟ على الوجهين:
وأما الحول الثاني: فقد انفسخ العقد فيه، وبماذا يرجع عليها، فيه قولان: أحدهما: بأجرة الحول الثاني.
والثاني: بقسطه من مهر المثل، فعلى هذا يقسم مهر المثل على أجرة الرضاع في الحولين، وعلى قيمة النفقة والأدم، فما قابل أجرة الحول الثاني أخذه، وما قابل غيره، لم يستحقه عليها/ المجموع 16: 27.
(1) (فيخرج من هذا: أن الفساد الطارىء): في ب وفي أ، جـ يتخرج من الفساد الطارىء.
(2) (المقارن): في ب وفي أ، جـ المفارق.
(3) (فقال): في أ، جـ وفي ب وقال.
(4) (هذا): في أ، جـ والمهذب وفي ب منها.

الجزء: 6 - الصفحة: 549

الخلع، فإن وجد به عيبًا فرده، (رجع) (1) إلى مهر المثل في قوله الجديد، وإلى قيمته سليمًا في قوله القديم.
وحكى الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه عن أبي علي بن أبي هريرة أنه قال: (حتى) (2) على قوله (القديم لا يرده) (3)، ويرجع بأرش العيب.
وقال غيره من أصحابنا: يرده.
وإن أعطته العبد وهو (مكاتبة) (4)، أو لم يكن لها، فهل يقع الطلاق؟ فيه وجهان.
حكى أبو علي بن أبي هريرة: أنه لا يقع (وشبه) (5) الوجهين (منه) (6) إذا وكله في شراء عبد بعينه فاشتراه، فبان به عيب، هل له رده قبل استئذان الموكل؟ فيه وجهان:
فإن خالعها على عبد لها أبق، ففي صحة الخلع وجهان:
أصحهما: أنه لا يصح.
(فإن) (7) قال: إن أعطيتني خمرًا، أو خنزيرًا، (أو) (8) (1) (رجع): في أ، جـ والمهذب 2: 74 وفي ب يرجع.
(2) (حتى): في أ، جـ وفي ب يجيء.
(3) (القديم لا يرده): في أ، جـ وفي ب أن لا يرده.
(4) (مكاتبه): في أ، جـ وفي ب مكاتب.
(5) (وشبه): في ب وساقطة من أ، جـ.
(6) (منه): في أ، جـ وفي ب فيه.
(7) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(8) (أو): في ب وفي أ، جـ (و).

الجزء: 6 - الصفحة: 550

ميتة، فأنت طالق، فأعطته ذلك وجب عليها مهر المثل (1)، ووقع الطلاق (بائنًا) (2).
وقال أبو حنيفة، ومالك، وأحمد: (تبين) (3) بالطلاق، ولا شيء عليها.
فإن قال: خالعتك على ما في هذه الجرة من الخل، فإذا هو خمر، أو على هذا العصير، فبان خمرًا.
قال في الأم: لها مهر مثلها.
قال أصحابنا: ويجيء على قوله القديم، أن (لا يجب) (4) لها بدله.
قال الشيخ أبو نصر: وفي ذلك نظر، لأن الخل مجهول.
وقال أبو حنيفة: يرجع عليها بالمسمى (5).
وقال أبو يوسف ومحمد: يرجع عليها بمثله (خلا) (6). (1) لأنه تعذر رد البضع، فوجب رد بدله/ المهذب 2: 74.
(2) (بائنًا): في ب وفي أ، جـ ثانيًا/ لأنه إذا خالع، لم يلحقها ما بقي من عدد الطلاق لأنه لا يملك بضعها، فلم يلحقها طلاقه كالأجنبية: المهذب 2: 75.
ووقع الطلاق: لأن الطلاق يصح مع عدم العوض، فصح مع فساده كالنكاح.
(3) (تبين): في ب وفي أ، جـ يبني/ أنظر المجموع 16: 28.
(4) (لا يجب): في ب وفي أ، جـ يجب.
(5) لأنها سمت مالًا، فصار مغرورًا/ الهداية للمرغيناني 2: 11.
(6) (خلا): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأن الخل من ذوات الأمثال، وقد دخل على =

الجزء: 6 - الصفحة: 551

وقال أحمد: يرجع (عليها) (1) بقيمة الخل (هنا) (2).
فإن قال: خالعتك على ما في هذا البيت من المتاع، وليس فيه شيء، وجب مهر المثل قولًا واحدًا (3).
وقال أبو حنيفة، وأحمد: يرجع بالمسمى.
فإن خالعها على حمل بهيمة، أو جارية، (بانت) (4) ووجب عليها مهر المثل قولًا واحدًا.
وقال أبو حنيفة: إذا كان الحمل موجودًا، صح الخلع عليه، وإن لم يكن معها حمل، رجع عليها (بما) (5) أخذت من المهر.
(فإن) (6) قال: خالعتك بما في بطن هذه الجارية، وكان معها حمل، فهو له، وإن لم يكن معها حمل، فلا شيء له، وبه قال مالك وزاد مالك على أبي حنيفة: أنه يجوز الخلع على ما تحمل، الجارية، والشجرة. = أن هذا المعين خل، فكان له مثله، كما لو كان خلًّا فتلف قبل قبضه./ المغني لابن قدامة 7: 342.
(1) (عليها): في ب وساقطة من أ، جـ.
(2) (هنا): في ب، وساقطة من أ، جـ لأن الخمر ليس من ذوات الأمثال/ المغني لابن قدامة 7: 342.
(3) ووقع الطلاق بائنًا، لأنه عقد على البضع بعوض فاسد، فوجب مهر المثل، كما لو سمى ذلك في النكاح/ المجموع 16: 28.
(4) (بانت): في أ، جـ وساقطة من ب.
(5) (بما): في ب وفي أ، جـ ما.
(6) (فإن): في ب وفي أ، جـ وإن.

الجزء: 6 - الصفحة: 552

فإن قال: إن أعطيتني ألفًا: فأنت طالق، فأعطته ألفين، طلقت (1).
وحكي عن بعض أهل العراق: أنها إذا كانت تملكه، لم تطلق (2).
(فإن) (3) قال: إن عطيتني ألفًا، فأنت طالق، فأعطته ذلك، وأمكنه أخذها، طلقت وإن لم يأخذها وهي تستحق الألف التي بذلتها، فيه وجهان:
أحدهما: أنه يستحقها، ليس لها إبدالها.
فإن قال: إذا جاء رأس الشهر، فأنت طالق على ألف، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يصح (4).
والثاني: لا يصح (5).
فعلى هذا: إذا وجد الشرط، وقع الطلاق، ووجب مهر المثل. ولا يلحق المختلعة طلاق، وهو قول مالك، وأحمد (6). (1) (فإن قال: إن أعطيتني ألفًا. . . لم تطلق): في ب وساقطة من أ، جـ.
(2) لأن وقوع الطلاق هنا بحكم التعليق، وإعطاء الألفين يشتمل على إعطاء الألف/ روضة الطالبين 7: 409.
(3) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(4) (يصح): لأنه تعليق طلاق بشرط.
(5) لا يصح، لأنه عقد معاوضة، فلم يصح تعليقه على شرط كالبيع/ المهذب 2: 74.
(6) لأنها لا تحل له إلا بنكاح جديد، فلم يلحقها طلاقه، كالمطلقة قبل الدخول، أو =

الجزء: 6 - الصفحة: 553

وحكي عن الحسن البصري أنه قال: إن طلقها في المجلس لحقها، وإن كان بعده، لم يلحقها.
وقال أبو حنيفة: يلحقها الطلاق بالصريح، ما دامت في العدة، ولا يلحقها بالكناية، ولا يلحقها مرسل الطلاق (1).
وقال مالك: إن طلقها عقيب خلعه متصلًا بالخلع، طلقت، وإن انفصل عنه، لم تطلق.
إذا وكلت المرأة في الخلع (2)، فخالع وكيلها بأكثر من مهر مثلها، لزمها مهر المثل (3)، وإن قدَّرت العوض فخالع على أكثر منه، ففيه قولان:
أحدهما: أنه يلزمها مهر المثل (4). = المنقضية عدتها، ولأنه لا يملك بضعها، فلم يلحقها طلاقه كالأجنبية، ولأنها لا يقع بها الطلاق المرسل، ولا تطلق بالكناية، فلم يلحقها الصريح المعين، كما قبل الدخول/ المغني لابن قدامة 7: 331.
(1) والطلاق المرسل: أن يقول: كل امرأة لي طالق. ودليلهم: بما روي عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أنه قال: (المختلعة يلحقها الطلاق، ما دامت في العدة). كنز العمال وسنن الأقوال والأفعال - كتاب الخلع 180 رقم 15259./ وأنظر المغني لابن قدامة 7: 331.
(2) ولم تقدر العوض.
(3) لأن المسمى عوض فاسد بمقتضى الوكالة، فسقط ولزم مهر المثل كما لو خالعها الزوج على عوض فاسد/ المهذب للشيرازي 2: 75.
(4) لما ذكرناه سابقًا.

الجزء: 6 - الصفحة: 554

والثاني: يلزمها أكثر الأمرين، من مهر المثل، أو القدر الذي قدرته (1).
وإن خالع الوكيل على خمر، أو خنزير، وجب عليها مهر المثل (2).
(قال) (3) المزني رحمه اللَّه: يجب أن لا يقع الطلاق (4).
قال أصحابنا: إنما أراد الشافعي رحمه اللَّه، وكيل المرأة إذا بذل الخمر، والخنزير ليطلق (فأوقع) (5) الزوج الطلاق عليه وقع.
وحكى في الحاوي: فيه وجهين.
أحدهما: أن الطلاق لا يقع، تغليبًا لحكم الملك المفقود.
والثاني: يقع تغليبًا لحكم الصفة، وحكى على هذا في وجوب المهر وجهين. (1) - فإن كان مهر المثل أكثر وجب، لأن المسمى سقط لفساده، ووجب مهر المثل.
- وإن كان المقدر أكثر، وجب المقدر، لأنها رضيت به، وأما الوكيل فإنه إن ضمن العوض في ذمته، رجع الزوج عليه بالزيادة، لأنه ضمنها بالعقد، وإن لم يضمن، بأن أضاف إلى مال الزوجة، لم يرجع عليه بشيء./ المهذب 2: 75.
(2) لأن المسمى سقط، فوجب مهر المثل، كما لو خالعت هي بنفسها على ذلك.
(3) (قال): في أ، ب وفي جـ وقال.
(4) لأن الوكيل لم يعقد على ما هو مال، فارتفع العقد من أصله. كما لو وكله أن يبيع له عينًا فباعها بخمر أو خنزير، وهذا خطأ، لأن وكيل المرأة لا يوقع الطلاق، وإنما يقبله، فإذا قبله بعوض فاسد، لم يمنع ذلك وقوع الطلاق، كما لو قبلت هي الطلاق بخمر أو خنزير./ المجموع 16: 25.
(5) (فأوقع): في ب، جـ وفي أما وقع.

الجزء: 6 - الصفحة: 555

وهل يعتبر في وكيل المرأة (المرشد) (1)؟ فيه وجهان، فأما وكيل الزوج إذا خالعها بدون مهر مثلها، بانت، ووجب (لها) (2) مهر المثل، نص عليه في الإملاء.
وقال في الأم: يكون موقوفًا على إجازة الزوج، فإن أجازه، جاز وبانت وإن رده بطل، وكانت (الطلقة) (3) رجعية.
وإن قدر له العوض، فخالع على ما دونه، فقد قال الشافعي رحمه اللَّه لا يقع، واختلف أصحابنا فيه على طريقين.
أحدهما: أن المطلق، والمقيد جميعًا على ثلاثة أقوال (بنقل الجوابين) (4).
أحدهما: أن الخلع ينفد بمهر المثل (5).
والثاني: أن الزوج يكون مخيرًا (6). (1) (الرشد): في ب، جـ وفي أالرشيد.
(2) (لها): في أ، ب وفي جـ له.
(3) (الطلقة): في جـ وفي أ، ب المطلقة.
(4) (بنقل الجوابين): في ب، جـ وفي أبنقل الحق أبين.
(5) لأن الطلاق مأذون فيه، فإذا وقع، لم يرد، والمسمى فاسد، فوجب مهر المثل، كما لو خالعها الزوج على عوض فاسد./ المهذب 2: 75.
(6) إن الطلاق يقع، لأنه مأذون فيه، وإنما قصر في البدل، فثبت الخيار، بين أن يرضى بهذا العوض، ويكون الطلاق بائنًا، وبين أن يرد، ويكون الطلاق رجعيًا، لأنه لا يمكن إجبار الزوج على المسمى، لأنه دون المأذون فيه، ولا يمكن إجبارها على مهر المثل فيما أطلق، ولا على الذي نص عليه من المقدر، لأنها لم ترض به، فخير بين الأمرين، ليزول الضرر عنهما./ المهذب 2: 75.

الجزء: 6 - الصفحة: 556

والثالث: أن الطلاق لا يقع (1).
ومنهم: من فرق بين المطلق والمقيد على ظاهر قوله، والطريقة الأوله؟ أصح.
وأقيس الأقوال: أن لا يقع الطلاق (2).
وإن خالعها الوكيل على خمر، أو خنزير، لم يقع الطلاق (3).
فإن خالع وكيل المرأة على ألف في ذمته، فهل (تضمنها) (4) المرأة؟ فيه وجهان ذكرهما أبو العباس بن سريج.
وإن أطلق الوكيل، فإنه يضمن المسمى في ذمته في حق الزوج، وهل تكون المرأة ضامنة له على (الوجهين) (5).
فإن خالع الوكيل على أكثر من مهر المثل، على أن يكون ذلك في ذمة الزوجة فهل (تغرم) (6) الزيادة على مهر المثل؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يجب عليه ضمانها، وهو قول أبي العباس بن سريج. (1) لأنه طلاق أوقعه على غير الوجه المأذون فيه، فلم يقع كما لو وكله في الطلاق في يوم فأوقعه في يوم آخر/ المهذب 2: 75.
(2) لأنه خالف نصه.
(3) لأنه طلاق غير مأذون فيه، ويخالف وكيل المرأة، فإنه لا يوقع الطلاق، وإنما يقبله، فإذا كان العوض فاسدًا، سقط ورجع إلى مهر المثل./ المهذب 2: 75.
(4) (تضمنها): في جـ وفي أيضمنها، وفي ب يضمن.
(5) (الوجهين): في أ، جـ وفي ب وجهين.
(6) (تغرم): في ب، جـ وفي أيغرم.

الجزء: 6 - الصفحة: 557

والثاني: أنه لا يضمنها.
فإن خالعت المرأة زوجها في مرضها (1) بزيادة على مهر مثلها، (اعتبرت) (2) الزيادة من ثلث التركة (3).
وقال أبو حنيفة: يعتبر الجميع من ثلث التركة، وهو إحدى الروايتين عن مالك.
والرواية الثانية: أنها إذا خالعت بقدر (ميراثه) (4) منها، جاز (5)، وبه قال أحمد فإنه قال: له (أقل) (6) الأمرين من المسمى، أو قدر ميراثه منها (7). (1) وماتت، فإن لم يزد العوض على مهر المثل، اعتبر من رأس المال، لأن الذي بذلت بقيمة ما ملكت فأشبه إذا اشترت متاعًا بثمن المثل.
(2) (اعتبرت): في أ، ب والمهذب 2: 75 وفي جـ اعتبر.
(3) لأنه لا يقابلها بدل، فاعتبرت من الثلث كالهبة، بخلاف مهر المثل، وأقل منه فمن رأس المال، لأن التبرع إنما هو بالزائد، فهو كالوصية للأجنبي، ولا يكون كالوصية للوارث، لخروجه بالخلع عن الإرث، إلا أن يكون وارثًا بجهة أخرى غير الزوجية، كابن عم، أو معتق/ مغني المحتاج 3: 265، ونهاية المحتاج للرملي 6: 398، والسراج الوهاج للغمراوي 402 وفيض الإله المالك في حل ألفاظ عمدة السالك وعدة الناسك جـ 2: 247.
(4) (ميراثه): في ب، جـ وفي أميراثه.
(5) بقدر ميراثه منها فما دونه جاز ولا رجوع.
(6) (أقل الأمرين من المسمى): في جـ وفي أالأمرين من المسمى وأقل ساقطة، وفي ب أقل من المسمى، والأمرين ساقطة.
(7) قال ابن قدامة: ولنا على أنه لا يعتبر مهر المثل: أن خروج البضع من ملك الزوج غير متقوم، واعتبار مهر المثل، تقويم له، وعلى إبطال الزيادة، أنها =

الجزء: 6 - الصفحة: 558

فإن خالعته في مرضها على عبد قيمته مائة، ومهر مثلها خمسون، (فقد) (1) تبرعت بنصفه (2)، فإن خرج النصف من الثلث، أخذ جميع العبد، نصفه بمهر المثل، والنصف (الآخر) (3) (بالمحاباة) (4).
ومن أصحابنا من قال: هو بالخيار بين فسخ العقد في العبد، والرجوع بمهر المثل، وبين إقراره فيه (5)، والأول أصح (6).
فإن خالعها، أو أبرأها على عوض سماه، ثبت المسمى، ولم = متهمة في أنها قصدت الخلع لتوصل إليه شيئًا من مالها بغير عوض على وجه لم تكن قادرة عليه، وهو وارث لها فبطل، كما لو أوصت له، أو أقرت له، وأما قدر الميراث، فلا تهمة فيه، فإنها لو لم تخالعه لورث ميراثه، وإن صحت من مرضها ذلك، صح الخلع، وله جميع ما خالعها به، لأنا تبينا أنه ليس بمرض الموت، والخلع في غير مرض الموت كالخلع في الصحة./ المغني لابن قدامة 7: 356.
(1) (فقد): في أ، ب والمهذب 2: 76 وفي جـ وقد.
(2) فإن لم يخرج النصف من الثلث، بأن كان عليها ديون تستغرق قيمة العبد، فالزوج بالخيار بين أن يقر العقد في العبد، فيستحق نصفه، وبين أن يفسخ العقد فيه، ويستحق مهر المثل، ويضرب به مع الغمراء، لأن الصفقة تبعضت عليه./ المهذب 2: 76.
(3) (الآخر): في جـ وساقطة من أ، ب.
(4) (بالمحاباة): في أ، جـ وغير واضحة في ب.
(5) لأنه تبعضت عليه الصفقة من طريق الحكم، لأنه دخل على أن يكون جميع العبد له عوضًا، وقد صار نصفه عوضًا، ونصفه وصية./ المهذب 2: 76.
(6) لأن الخيار إنما يثبت بتبعيض الصفقة، لما يلحقه من الضرر لسوء المشاركة، ولا ضرر عليه ههنا، لأنه صار جميع العبد له، فلم يثبت الخيار./ المهذب 2: 76.

الجزء: 6 - الصفحة: 559

يسقط (لكل) (1) واحد منهما على صاحبه (من) (2) حق لم يتناوله الخلع من حقوق النكاح وغيرها، وبه قال محمد (3).
وقال أبو يوسف: (يسقط) (4) المهر إذا كان بلفظ الخلع، والمباراة قبل الدخول (فلا) (5) يرجع عليه بشيء وإن كانت قد قبضته، لم يرجع عليها بشيء (6).
وأما الديون التي ليست من حقوق (الزوجة) (7) فعنه فيها روايتان.
- فإن خالعها على نفقة عدتها، لم يثبت العوض، ووجب مهر المثل (8). (1) (لكل): من عندنا حتى يستقيم المعنى وكذلك في الهداية، وفي أ، ب بالكل، وفي جـ فالكل.
(2) (من): في أ، ب وفي جـ مثل.
(3) لأن هذه معاوضة، وفي المعاوضات، يعتبر المشروط لا غيره/ الهداية 2: 13.
(4) (يسقط): في أ، ب وفي جـ ليسقط.
(5) (فلا): في أ، ب وفي جـ ولا.
(6) ولأبي يوسف رحمه اللَّه: أن المبارأة: مفاعلة من البراءة، فتقتضيها من الجانبين، وأنه مطلق، قيدناه بحقوق النكاح لدلالة الغرض. أما الخلع فمقتضاه الانخلاع وقد حصل في نقض النكاح، ولا ضرورة إلى انقطاع الأحكام.
ولأبي حنيفة رحمه اللَّه: أن الخلع ينبىء عن الفصل، ومنه خلع النعل، وخلع العمل، وهو مطلق كالمبارأة، فيعمل بإطلاقهما في النكاح، وأحكامه. وحقوقه/ الهداية للمرغياني 2: 13.
(7) (الزوجة): في أ، ب وفي جـ الزوجية.
(8) أي لا تصح النفقة عوضًا، فإن خالعها به، وجب مهر المثل، لأن النفقة لم =

الجزء: 6 - الصفحة: 560

وقال أبو حنيفة وأحمد: يجوز ذلك (1).
ومن أصحاب أبي حنيفة من يقول: (يقع الخلع على النفقة) (2).
ومنهم من يقول: يقع على مثل النفقة، ويتقاصان. = تجب، فلا يصح الخلع، كما لو خالعها على عوض ما يتلفه عليها./ المغني لابن قدامة 7: 356.
(1) وإنما يخرج ذلك على أصل أحمد، إذا كانت حاملًا، أما غير الحامل، فلا نفقة لها عليه، فلا تصح عوضًا، وقال ابن قدامة: ولنا: أنها إحدى النفقتين، فصحت المخالعة عليها، كنفقة الصبي فيما إذا خالعته على كفالة ولده وقتًا معلومًا/ المغني لابن قدامة 7: 356 - 357.
(2) (يقع الخلع على النفقة): مكررة في أوغير مكررة في ب، جـ.

الجزء: 6 - الصفحة: 561

باب (جامع في الخلع) (1)
إذا قالت المرأة (للزوج) (2) طلقني على ألف فقال: خالعتك على ألف، أو حرمتك على ألف، أو (ابنتك) (3) على ألف، ونوى الطلاق، صح الخلع (4).
وقال أبو علي بن خيران: لا يصح (5).
فإن قالت: خالعني على ألف، فقال: طلقتك على ألف، وقلنا: إن الخلع فسخ، (ففيه) (6) وجهان: (1) (جامع في الخلع): في المهذب وجميع النسخ جامع الخلع.
(2) (للزوج): في أ، جـ والمهذب، وساقطة من ب.
(3) (إبنتك): في ب، جـ والمهذب وفي أبنتك.
(4) لأنها استدعت الطلاق، والكناية مع النية طلاق.
(5) لأنها سألت الطلاق بالصريح، فأجاب بالكناية/ المهذب 2: 76.
(6) (ففيه): في أ، ب وفي جـ فيه.

الجزء: 6 - الصفحة: 562

أصحهما: أنه يصح (1).
والثاني: (لا يصح) (2).
فإن قالت طلقني ثلاثًا، ولك ألف فطلقها ثلاثًا، استحق الألف (3) وبه قال أبو يوسف، ومحمد وأحمد (4).
وقال أبو حنيفة: لا يستحق شيئًا، لأنه لم (يعلق) (5) بالعوض، وهذا باطل به إذا قال: رد عبدي الآبق، ولك درهم.
(وإن) (6) طلقها طلقة (ونصفًا) (7)، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يستحق ثلثي الألف (8).
والثاني: أنه يستحق نصف الألف، وبه قال مالك (9). (1) لأنها استدعت فرقة لا ينقص بها العدد، فأجاب إلى فرقة ينقص بها العدد، فحصل لها ما طلبت وزيادة.
(2) (لا يصح): في ب، جـ والمهذب (ولا) ساقطة من أ/ لأنه لم يجب إلى ما سألت/ المهذب 2: 76.
(3) (الألف): في جـ وفي أ، ب ألف.
(4) لأنها استدعت منه الطلاق بالعوض، فأشبه ما لو قال: رد عبدي ولك ألف فرده، ومعنى الكلام: ولك ألف عوضًا عن طلاقي، فإن قرينة الحال دالة عليه/ المغني 7: 345.
(5) (يعلق): في أ، وفي ب تعلقه، وفي جـ يعلقه على عوض.
(6) (وإن): في ب، جـ والمهذب وفي أفإن.
(7) (ونصفًا): في ب، جـ وفي أونصف.
(8) لأنها طلقت طلقتين.
(9) لأنه أوقع نصف الثلاث، وإنما كملت بالشرع لا بفعله.

الجزء: 6 - الصفحة: 563

وقال أحمد: لا يستحق عليها شيئًا، وقال: إن قالت طلقني ثلاثًا، بألف، استحق ثلث الألف إذا طلقها طلقة.
(وإن) (1) قالت: طلقني ثلاثًا على ألف، فطلقها طلقة لم يستحق عليها شيئًا.
وإن بقيت (له) (2) عليها طلقة فقالت له: طلقني ثلاثًا ولك ألف، فطلقها واحدة.
فالمنصوص: أنه يستحق الألف، واختلف أصحابنا.
فقال (أبو العباس وأبو إسحاق) (3): المسألة مفروضة، فيه إذا علمت أنه لم يبق له عليها إلا طلقة، فيكون معنى قولها: طلقني ثلاثًا، أي كملها لي، (وأما) (4) إذا اعتقدت أنه يملك عليها ثلاث طلقات، لم يستحق إلا (ثلث) (5) الألف.
ومنهم من قال: يستحق الألف بكل حال (6)، واختاره القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه. (1) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(2) (له): في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) (أبو العباس وأبو إسحاق): في جـ والمهذب وفي أأبو العباس وأبو العباس وأبو العباس الأولى مشطوبة وفي ب أبو إسحاق وأبو إسحاق وأبو العباس.
(4) (وأما): في أ، والمهذب وفي ب، جـ فأما.
(5) (ثلث): في جـ والمهذب وفي أ، ب ثلثا/ لأنها بذلت الألف في مقابلة الثلاث، فوجب أن يكون لكل طائفة ثلث الألف.
(6) لأن القصد من الثلاث تحريمها إلى أن تنكح زوجًا غيره، وذلك يحصل بهذه الطلقة؛ فاستحق بها الجميع/ المهذب 2: 76.

الجزء: 6 - الصفحة: 564

وقال المزني رحمه اللَّه: لا يستحق إلا (ثلث) (1) الألف، علمت أو لم تعلم (2).
قال ابن الحداد: إذا قال: أنت طالق طلقتين، إحداهما بألف فقبلت، وقع عليها طلقتان، (وإن) (3) لم (تقبل) (4)، لم يقع عليها شيء (5).
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وهذا ليس بصحيح، بل تقع الطلقة التي أوقعها بغير عوض.
فإن قال لامرأتين له: أنتما طالقتان، إحداكما بألف (6)، ولم (يقبلا) (7)، لم تطلق واحدة منهما (8)، وعلى ما ذكرناه، تطلق إحداهما، ويطالب بتعيينها. (1) (ثلث): في ب، جـ والمهذب.
(2) لأن التحريم يعلق بها، وبطلقتين قبلها، كما إذا شرب ثلاثة أقداح فسكر، كان السكر بالثلاث./ المهذب 2: 76.
(3) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(4) (تقبل): في ب، جـ وفي أيقبل.
(5) لأنه لم يرض بإيقاع طلقين، إلا بأن يحصل له الألف/ المجموع 16: 44.
(6) فإن قبلتا جميعًا، وقع عليهما الطلاق، ويقال له: عين المطلقة بالألف، فإذا عين إحداهما، كان له عليها مهر مثلها، لأن المسمى لا يثبت مع الجهالة بالتسمية، وإن قبلت إحداهما، ولم تقبل الأخرى، قيل له: عين المطلقة بالألف، فإن قال: هي القابلة، وقع عليها الطلاق ثانيًا، ولزمها مهر مثلها، ووقع الطلاق على الأخرى بغير عوض، وإن قال: المطلقة بالألف: هي التي لم تقبل، وقع الطلاق على القابلة بغير عوض ولم يقع الطلاق على التي لم تقبل/ المجموع 16: 45.
(7) (يقبلا): في أ، جـ وفي ب تقبلا.
(8) لأنه لم يسلم له الشرط من الألف، وهذا رأي ابن الحداد.

الجزء: 6 - الصفحة: 565

فإن قالت له: طلقني ثلاثًا بألف، وقد بقي له عليها طلقة، (فقال) (1): أنت طالق طلقتين، الأوله بألف، والثانية بغير شيء، وقعت الأوله، واستحق الألف، ولم تقع الثانية، وإن قال: الأوله بغير شيء، وقعت ولم يستحق شيئًا.
قال أبو العباس: (ولو) (2) قال: إحداهما بألف، لزمه الألف.
قال أبو عبد اللَّه (الحسين) (3): ينبغي أن يرجع إلى بيانه، فإن قال: أردت الأوله، استحق.
وإن قال: أردت الثانية، لم يستحق.
قال القاضي أبو الطيب: وهذا ليس بصحيح، لأنه ليس فيهما أوله، ولا (4) ثانية.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: العلة أنه أجابها إلى ما سألت وزادها.
فإن قالت: طلقني واحدة بألف، فطلقها ثلاثًا، استحق الألف، وهو قول أبي يوسف، ومحمد، وأحمد.
وحكى عن أبي إسحاق أنه قال: الألف في مقابلة الثلث. (1) (فقال): في أوفي ب، جـ فقالت.
(2) (ولو): في أ، جـ وفي ب وإن.
(3) (الحسين): في أ، جـ وفي ب الختن.
(4) لأنه إذا لم يقل المطلق الأولى والثانية بلفظ، لم يكن فيهما أولى ولا ثانية، فترجع الألف إلى المطلقة التي بقيت له./ المجموع 16: 46.

الجزء: 6 - الصفحة: 566

وقال غيره: الألف في مقابلة واحدة، والأخريان أوقعهما بغير عوض.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وليس لهذا (الخلاف) (1) فائدة.
وقال محمد: قياس قول أبي حنيفة، أنه لا يستحق شيئًا.
وإن قالت: طلقني عشرًا بألف، بطلقها واحدة، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يجب له عشر الألف (2).
والثاني: أنه يجب له ثلث الألف (3).
وإن طلقها ثلاثًا، فعلى الوجه الأول: يستحق ثلاثة أعشار الألف.
وعلى الثاني: يستحق الألف.
فإن كان قد بقي له عليها طلقة، فقالت: طلقني ثلاثًا بألف، واحدة أحرم بها عليك، (وطلقتين) (4) في نكاح آخر، إن نكحتني، فطلقها ثلاثًا، وقعت طلقة ولا يصح ما زاد (5).
- وإن قلنا: إن الصفقة لا تفرق، سقط المسمى، ووجب مهر المثل.
- وإن قلنا: تبعض، ففيما يستحق قولان: (1) (الخلاف): في أ، ب وفي جـ الطلاق.
(2) لأنها جعلت لكل طلقة عشر الألف.
(3) لأن ما زاد على الثلاث لا يتعلق به حكم.
(4) (وطلقتين): في جـ والمهذب 2: 76 وفي أ، ب وثنتين.
(5) لأنه سلف في الطلاق، ولأنه طلاق قبل النكاح.

الجزء: 6 - الصفحة: 567

أحدهما: ثلث الألف.
والثاني: جميع الألف كالبيع.
ومنهم من قال: (يقع) (1) هاهنا بحصته من الألف قولًا واحدًا، بخلاف البيع.
فإن قال: أنت طالق، وطالق، وطالق على ألف، وقال: أردت الثالثة بألف.
فقد قال بعض أصحابنا: يستحق الألف قولًا واحدًا (2).
قال الشيخ الإمام أبو إسحاق: وعندي أنه لا يستحق الألف، على القول الذي يقول: أنه لا يصح خلع الرجعية (3).
فإن قال: أردت: الثلاث بالألف، وقعت الأولى، ولم يقع ما بعدها (4).
(قال) (5) ابن الحداد: إذا قال لها: أنت طالق ثلاثًا بألف، فقالت قبلت واحدة بثلث الألف، (لم يقع الطلاق، وإن قالت بثلث واحدة) (6). (1) (يقع): في جـ وبيع في ب وساقطة من أ.
(2) لأنه يحصل بالثالثة من التحريم ما لا يحصل بغيرها.
(3) لأن الخلع يصادف رجعية/ المهذب للشيرازي 2: 77.
(4) لأن الأولى وقعت بثلث الألف، وبانت بها، فلم يقع ما بعدها.
(5) (قال): في أ، ب وفي جـ وقال.
(6) (لم يقع الطلاق، وإن قالت بثلث واحدة): في ب، جـ وساقطة من أ.

الجزء: 6 - الصفحة: 568

قال ابن الحداد: وقعت (واحدة) (1)، ويستحق الألف.
وقال غيره من أصحابنا: يقع الثلث.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وهذا أصح.
فإن قال: إن أعطيتني هذا العبد، فأنت طالق، فأعطته إياه، وهو مغصوب، فالمذهب: (أنها) (2) لا تطلق (3). (1) (واحده): في جـ وساقطة من أ، ب.
(2) (إنها): في أ، جـ وفي ب أنه.
(3) وهذا هو قول أبي علي بن أبي هريرة بأنها لا تطلق كما لو خالعها على عبد غير معين فأعطته عبدًا مغصوبًا.
والثاني: وهو المذهب كما يذكره الشيرازي في المهذب، والنووي في الروضة جـ 7: 413 أنها تطلق، لأنها أعطته ما عينه، ويخالف إذا خالعها على عبد غير معين، لأن هناك أطلق العقد، فحمل على ما يقتضيه العقد، والعقد يقتضي دفع عبد تملكه/ المهذب للشيرازي 2: 77، وأنظر الروضة للنووي 7: 413.

الجزء: 6 - الصفحة: 569

فصل
فإن اختلفا في قدر عوض الخلع، (أو) (1) صفته، (أو) (2) حلوله، أو تأجيله، تحالفا (3).
وإن خالعها على ألف درهم، واختلفا فيما نويا، (فادعى أحدهما أنهما نويا صنفا، وادعى الآخر أنهما نويا صنفا) (4) غيره، تحالفا.
ومن أصحابنا من قال: (لا يتحالفان) (5) لأن الاختلاف في النية لا يتصور (6). (1) (2) (أو): في ب، جـ وفي أ (و).
(3) لأنه عوض في عقد معاوضة، فتحالفا فيه على ما ذكرنا، كالبيع، فإذا تحالفا، لم يرتفع الطلاق، وسقط المسمى، ووجب مهر المثل، كما لو اختلفا في ثمن السلعة بعدما تلفت في يد المشتري/ المهذب 2: 71.
(4) (فادعى أحدهما. . . صنفًا): في ب، جـ والمهذب وساقطة من أ.
(5) (لا يتحالفان): في ب، جـ وفي ألا يتحالفا.
(6) لأن ضمائر القلوب لا تعلم، والأول هو المذهب، لأنه لما جاز أن تكون النية، =

الجزء: 6 - الصفحة: 570

وقال أبو حنيفة (وأحمد) (1): القول: قول المرأة إذا اختلفا في قدر العوض (2).
وحكى في الحاوي عن أبي يوسف، وابن أبي ليلى: أنه لا يصح خلع السفيه ولا طلاقه.
(وقال) (3) في الأم: لو قالت إحدى امرأتيه: طلقني وضرتي بألف، فطلقها، وقع الطلاق ووجب العوض على الباذل له (4).
قال أصحابنا: ويكون في العوض قولان:
أحدهما: المسمى (5).
والثاني: أن التسمية (تفسد) (6)، ويجب مهر مثلها، (أو = كاللفظ في صحة العقد عند الاتفاق، وجب أن تكون كاللفظ عند الاختلاف، ولأنه قد يكون بينهما أمارات يعرف بها ما في القلوب، ولهذا يصح الاختلاف في كنايات القذف والطلاق.
(1) (وأحمد): في ب وساقطة من أ، جـ.
(2) كالطلاق على مال إذا اختلفا في قدره، ولأن المرأة منكرة للزيادة في القدر أو الصنعة فكان القول قولها، لقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (اليمين على المدعى عليه) / سبق تخريجه./ المغني لابن قدامة 7: 360.
(3) (وقال): في ب وفي أ، جـ قال.
(4) لأن الخلع مع الأجنبي جائز.
(5) أي يلزمها مهر مثل المطلقة/ المغني لابن قدامة 7: 354.
(6) (تفسد): في ب، جـ وفي أيفسد.

الجزء: 6 - الصفحة: 571

مهر) (1) المسمى في قوله القديم كما لو (خالع) (2) امرأتين على عوض (واحد) (3).
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: ويحتمل عندي أن يقال: ها هنا يجب المسمى قولًا واحدًا.
وإن طلق إحداهما، وقع الطلاق عليها بعوضه، وفيما يستحقه قولان:
أحدهما: مهر المثل.
والثاني: حصتها من الألف.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وعلى ما ذكرته، تجب (حصة) (4) مهر مثلها قولًا واحدًا.
(فأما) (5) المكاتبة إذا خالعت زوجها بإذن سيدها، فقد اختلف أصحابنا في ذلك.
فقال أكثرهم: هو على القولين في هبة المكاتب بإذن مولاه.
ومنهم من قال: يصح خلعها قولًا واحدًا بخلاف الهبة. (1) (أو مهر): في أ، وفي ب أمثلي، وفي جـ أو مثل.
(2) (خالع): في ب، جـ وفي أجامع.
(3) (واحد): في أ، جـ وساقطة من ب.
(4) (حصة): في ب، جـ وفي أحصته.
(5) (فأما): في أ، ب وفي جـ وأما.

الجزء: 6 - الصفحة: 572

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء
تأليف سيف الدين أبي بكر محمد بن أحمد الشاشي القفال
حققه وعلق عليه الدكتور ياسين أحمد إبراهيم درادكه
الأستاذ المساعد في كلية الشريعة - الجامعة الأردنية
الجزء السابع
حقق هذا الجزء اثناء إجازة التفرغ العلمي عام 1984 - 1985 م
مكتبة الرسالة الحديثة

الجزء: 7 - الصفحة: 1

حقوق الطبع محفوظة
الطبعة الأولى
1988
الناشر: مكتبة الرسالة الحديثة
تلفون: 639957 - ص. ب: 6600
المملكة الأردنية الهاشمية - عمان

الجزء: 7 - الصفحة: 2

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء

الجزء: 7 - الصفحة: 3

الجزء: 7 - الصفحة: 4

كتاب الطلاق. . . كتاب الإيلاء
كتاب اللعان. . . كتاب الإيمان
كتاب العدد. . . كتاب الرضاع
كتاب النفقات. . . كتاب الجنايات
كتاب الديات. . . كتاب السير

الجزء: 7 - الصفحة: 5

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

الجزء: 7 - الصفحة: 6

(كتاب) (1) الطلاق (2)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) (كتاب): في ب، جـ والمهذب وفي أباب.
(2) الطلاق: الطلاق، والإطلاق: ضد الحبس وهو التخلية بعد اللزوم، والإمساك يقال: طلقت المرأة وطلقت بفتح اللام وضمها، والفتح أفصح.
قال الأخفش: لا يقال طلقت بالضم، ويقال في وجع الولاد: طلقت طلقًا فهي طالق بغير هاء، أي ذات طلق، كما يقال: حائض، أي ذات حيض، وقيل: لأنها صفة تختص بالمؤنث لا يشاركها فيه المذكر، فحذفت منه العلامة. وربما قالوا: طالقة بالهاء. قال الأعشي:
أجارتنا بيني فإنك طالقة ... كذاك أمور الناس غاد وطارقة.
النظم المستعذب في شرح غريب المهذب 2: 78.
قال الليث: أراد طالقة غدًا/ المصباح المنير 2: 574.
وفي الاصطلاح: حل قيد النكاح بلفظ الطلاق/ مغني المحتاج 3: 279 وهو مشروع، والأصل في مشروعيته: الكتاب، والسنة. والإجماع. =

الجزء: 7 - الصفحة: 7

يصح الطلاق (1) من كل زوج، بالغ، عاقل، مختار، (وغير) (2) الزوج لا يصح طلاقه ولا تعليقه قبل النكاح، وبه قال أحمد، وإسحاق (3).
وعن أحمد؛ في العتق قبل الملك، روايتان:
وقال أبو حنيفة: ينعقد صفة الطلاق قبل النكاح، مضافة إليه عمّ، أو خص (4)، وكذا العتق وبه قال الزهري. = أما الكتاب: فقوله تعالى: {الطَّلَاقُ مَرَّتَانِ فَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَانٍ} سورة البقرة/ 229، وقال تعالى: {يَاأَيُّهَا النَّبِيُّ إِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ} سورة الطلاق/ 1.
وأما السنة: فما روى ابن عمر أنه طلق امرأته وهي حائض، فسأل عمر رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عن ذلك، فقال له رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (مره فليراجعها، ثم ليتركها حتى تطهر، ثم تحيض ثم تطهر، ثم إن شاء أمسك بعد، وإن شاء طلق قبل أن يمس، فتلك العدة التي أمر اللَّه تعالى أن يطلق لها النساء): متفق عليه./ اللؤلؤ والمرجان 2: 112 وأجمع الناس على جواز الطلاق، والعبر دالة على جوازه، فإنه ربما فسدت الحال بين الزوجين، فيصير بقاء النكاح مفسدة محضة، وضررًا مجردًا بإلزام الزوجة النفقة والسكنى، وحبس المرأة مع سوء العشرة والخصومة الدائمة، من غير فائدة، فاقتضى ذلك شرع ما يزيل النكاح، لتزول المفسدة الحاصلة منه/ المغني لابن قدامة 7: 363.
(1) أركان الطلاق خمسة: مطلق، وصيغة، ومحل، وولاية، وقصد.
(2) (وغير): في أ، ب وفي جـ فغير.
(3) لما روى جابر رضي اللَّه عنه أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: لا طلاق قبل نكاح، ولا عتق قبل ملك. السنن الكبرى 7: 309.
قال النسائي: ليس به بأس، ووثقه ابن سعد، وهشام. بن سعد أبو عباد المدني مولى بني مخزوم يقال له: يتيم زيد بن أسلم صحبه وأكثر عنه/ المجموع 16: 57.
(4) أي تنعقد الصفة في عموم النساء وخصوصهن/ المجموع 16: 61.

الجزء: 7 - الصفحة: 8

وقال مالك: إن عين ذلك في امرأة بعينها، (أو قبيلة) (1) بعينها، صح مع الإضافة إلى الملك وبه قال النخعي، والشعبي، وربيعة، والأوزاعي، وابن أبي ليلى، وإن عم، لم يصح.
ولا يصح طلاق الصبي (2).
وقال أحمد: يصح طلاقه إذا (عقله في إحدى) (3) الروايتين (4). (1) (أو قبيله): في أ، جـ وفي ب أو مسألة.
(2) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: رفع القلم عن ثلاثة: عن الصبي حتى يبلغ وعن النائم حتى يستيقظ، وعن المجنون حتى يفيق. رواه علي، وعائشة رضي اللَّه عنهما، وأخرجه أبو داود، والنسائي في كتاب الحدود من رواية علي بإسناد صحيح، وروياه هما وابن ماجه في كتاب الطلاق من رواية عائشة، وقد كرره المصنف في مواضع كثيرة من المهذب وقل أن يذكر راوية، وقد أورده في كتاب السير من رواية علي كرم اللَّه وجهه/ المجموع 16: 59/ وأنظر النسائي 6: 127.
(3) (عقله في إحدى): في ب، جـ وفي أأغفله في أخذ.
(4) لقوله عليه السلام: (الطلاق لمن أخذ بالساق). أخرجه ابن ماجه عن ابن عباس بلفظ: (إنما الطلاق. .) سبق تخريجه.
وقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (كل طلاق جائز إلا طلاق المعتوه المغلوب على عقله)./ السنن الكبرى 7: 359. رواه النجاد، وقال الترمذي: لا نعرفه إلا من حديث عطاء بن عجلان، وهو ذاهب الحديث، وروى بإسناده عن علي مثل ذلك، / المغني لابن قدامة 7: 378.
وروى عن علي رضي اللَّه عنه أنه قال: اكتموا الصبيان النكاح، فيفهم منه أن فائدته ألا يطلقوا، ولأنه طلاق من عاقل، صادف محل الطلاق، فوقع كطلاق البالغ/ المغني لابن قدامة 7: 381.
والرواية الثانية: لا يجوز طلاقة حتى يحتلم، لقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: رفع القلم عن الصبي حتى يحتلم.

الجزء: 7 - الصفحة: 9

ومن زال عقله، بشرب الخمر (1).
فالمنصوص: أنه يقع طلاقه.
وروى المزني أنه قال في القديم: لا يصح ظهاره، والطلاق، والظهار واحد.
فمن أصحابنا: من قال فيه قولان:
أحدهما: أنه لا يصح، وهو اختيار المزني، (وأبي) (2) ثور، وداود (3).
والقول الثاني: وهو الصحيح، أنه يقع طلاقه (4)، وبه قال أبو (1) فأما من لم يعقل، فإنه إن لم يعقل بسبب يعذر فيه، كالنائم، والمجنون، والمريض، ومن شرب دواء للتداوي، فزال عقله، أو أكره على شرب الخمر حتى سكر، لم يقع طلاقه، لأنه نص في الخبر على النائم والمجنون، وقسنا عليهما الباقين. وإن لم يعقل بسبب لا يعذر فيه، كمن شرب الخمر لغير عذر فسكر أو شرب دواء لغير حاجة فزال عقله، فالمنصوص أنه يقع طلاقه/ المهذب للشيرازي 2: 78.
(2) (وأبي): في ب والمهذب وفي أ، جـ وأبو.
(3) لأنه زائل العقل، فأشبه النائم، أو مفقود الإرادة، فأشبه المكره.
(4) لما روى أبو وبرة الكلبي قال: أرسلني خالد بن الوليد إلى عمر رضي اللَّه عنه، فأتيته في المسجد ومعه عثمان، وعلي، وعبد الرحمن، وطلحة، والزبير رضي اللَّه عنهم فقلت: إن خالد يقول: إن الناس قد انهمكوا في الخمر، وتحاقروا العقوبة، فقال عمر: هم هؤلاء عندك فاسألهم؟ فقال علي عليه السلام: نراه إذا سكر هذى، وإذا هذى افترى، وعلى المفتري ثمانون جلدة، فقال عمر: أبلغ صاحبك ما قال، فجعلوه كالصاحي/ المهذب للشيرازي 2: 78.

الجزء: 7 - الصفحة: 10

حنيفة، ومالك، والثوري (وإحدى) (1) الروايتين عن أحمد.
ومن زال عقله بشرب دواء من غير حاجة، فقياس قوله في الصلاة، أن يقع طلاقه.
قال الشيخ أبو نصر: وفيه نظر.
وقال أصحاب أبي حنيفة: لا يقع طلاقه.
ومن أصحابنا من قال: يقع طلاق السكران قولًا واحدًا، ولعل ما رواه المزني، حكاه الشافعي عن غيره، وفي علته ثلاثة أوجه.
أحدها: وهو قول ابن سريج، أن سكره لا يعلم إلا من جهته، وهو متهم في دعوى السكر لفسقه، فعلى هذا: يقع في الظاهر، ويدين فيما بينه وبين اللَّه عز وجل.
والثاني: أنه يقع طلاقه تغليظًا عليه (لمعصيته) (2)، فعلى هذا (يصح) (3) ما فيه تغليظ عليه كالطلاق، والعتق، والردة، وما يوجب الحد، ولا يصح منه ما فيه (تخفيف كالنكاح) (4) والرجعة، وقبول الهبة.
والثالث: إنه (لما كان) (5) سكره (بمعصية) (6) سقط حكمه، (1) (وإحدى): في ب، جـ وفي أواحد، وقال ابن قدامة: لأنه إيقاع للطلاق من مكلف غير مكره، صادف ملكه، فوجب أن يقع كطلاق الصاحي، ويدل على تكليفه أنه يقتل بالقتل، ويقطع بالسرقة، وبهذا فارق المجنون/ المغني لابن قدامة 7: 379.
(2) (لمعصيته): في أ، ب والمهذب 2: 48 وفي جـ بمعصيته.
(3) (يصح): في ب والمهذب وفي أ، جـ صح.
(4) (تخفيف النكاح): في جميع النسخ، إلا أن أزاد (تغليظ عليه، كالطلاق).
(5) (لما كان): في ب، جـ وفي ألمكان.
(6) (بمعصية): في ب، جـ والمهذب 2: 79، وفي أمعصيته.

الجزء: 7 - الصفحة: 11

فجعل كالصاحي (1)، وهو الصحيح، لأن الشافعي رحمه اللَّه، صحح رجعته.
وطلاق المريض صحيح.
وحكى في الحاوي عن الشعبي: أن طلاقه لا يقع.
وأما المكره (2) بغير حق، فلا يقع طلاقه، وروي ذلك عن عمر، وعلي وابن عمر رضي اللَّه عنهم وهو قول شريح، وعمر بن عبد العزيز، وبه قال مالك، وأحمد (3).
وقال أبو حنيفة والثوري: يقع طلاقه، وبه قال النخعي، والشعبي (4). (1) فعلى هذا: يصح منه الجميع وهذا هو الصحيح.
(2) وأما المكره، فإنه ينظر، فإن كان إكراهه بحق، كالمولى إذا أكرهه الحاكم على الطلاق، وقع طلاقه، لأنه قول حمل عليه بحق، فيصح، كالحربي إذا أكره على الإسلام.
(3) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه) سبق تخريجه ولأنه قول حمل عليه بغير حق، فلم يصح كالمسلم إذا أكره على كلمة الكفر، ولا يصير مكرهًا إلا بثلاثة شروط:
أحدها: أن يكون المكره قاهرًا له لا يقدر على دفعه.
الثاني: أن يغلب على ظنه أن الذي يخافه من جهته يقع به.
الثالث: أن يكون ما يهدده به مما يلحقه ضرر به كالقتل، والقطع، والضرب المبرح، والحبس الطويل، والاستخفاف بمن يغض منه ذلك من ذوي الأقدار، لأنه يصير مكرهًا بذلك./ المهذب 2: 79 والمغني لابن قدامة 7: 382.
(4) لأنه قصد إيقاع الطلاق في منكوحته في حال أهليته، فلا يعري عن قضيته، دفعًا لحاجته اعتبارًا بالطائع، وهذا لأنه عرف الشرين واختار أهونهما، وهذا آية القصد والاختيار إلا أنه غير راض بحكمه، وذلك غير مخل به كالهازل/ الهداية للمرغيناني 1: 167.

الجزء: 7 - الصفحة: 12

فإن (توعده) (1) بضرب مبرح، أو أخذ مال، أو حبس طويل، فقد اختلف أصحابنا (فيه) (2).
فقال أبو إسحاق: لا يكون إكراهًا.
والمذهب: أنه إكراه.
وقال أبو علي في الإفصاح: كل ذلك إكراه، حتى لو توعده بالاستخفاف، وهو رجل وجيه (يغض) (3) منه ذلك، كان إكراهًا.
وحكى عن أحمد في إحدى الروايتين أنه قال: الوعيد ليس بإكراه (4). (1) (توعده): في ب، جـ وفي أقوعده، وهذا تصحيف ظاهر.
(2) (فيه): في جـ وساقطة من أ، ب.
(3) (يغض): في أ، جـ وفي ب تفيض.
(4) لأن الذي ورد الشرع بالرخصة معه: هو ما ورد في حديث عمار، وفيه: (أنهم أخذوك فغطوك في الماء) فلا يثبت الحكم إلا فيما كان مثله.
والرواية الثانية: أن الوعيد بمفرده إكراه، لأن الإكراه لا يكون إلا بالوعيد، فإن الماضي من العقوبة لا يندفع بفعل ما أكره عليه، ولا يخشى من وقوعه، وإنما أبيح له فعل المكره عليه دفعا لما يتوعده به من العقوبة فيما بعد، وهو في الموضعين واحد، ولأنه متى توعده بالقتل، وعلم أنه يقتله فلم يبح له الفعل أفضى إلى قتله، وإلقائه بيده إلى التهلكة، ولا يفيد ثبوت الرخصة بالإكراه شيئًا، لأنه إذا طلق في هذه الحال وقع طلاقه، فيصل المكره إلى مراده، ويقع الضرر بالمكره، وثبوت الإكراه في حق من نيل بشيء من العذاب لا ينفي ثبوته في حق غيره، وقد روى عن عمر رضي اللَّه عنه في الذي تدلي يشتار عسلًا (أي يجني عسلًا)، فوقعت امرأته على الحبل، وقالت: طلقني ثلاثًا وإلا قطعته، فذكرها اللَّه والإسلام، فقالت: لتفعلن أو لأفعلن، فطلقها ثلاثًا، فرده إليها. رواه سعيد بإسناده، وهذا كان وعيدًا/ المغني لابن قدامة 7: 383 - 384.

الجزء: 7 - الصفحة: 13

وحكى عن شريح أنه قال: القيد (إكراه) (1)، والوعيد (إكراه) (2)، والسجن (إكراه) (3) والضرب (والحبس) (4) والشتم يختلف باختلاف أحوال (الناس) (5).
فإن تهدده (6) بقتل ذي رحم محرم من الأخوة (وبنيهم) (7)، فهل يكون ذلك إكراهًا؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه إكراه، كما لو تهدده بقتل أحد الوالدين أو المولودين.
والثاني: أنه ليس بإكراه كما لو تهدده بقتل (8) ابن عمه.
(فإن) (9) أكره على الطلاق، فنوى طلاقًا من وثاق (10)، (أو) (11) (1، 2، 3) (إكراه): في ب وفي أ، جـ كره، والأولى ساقطة من ب.
(4) (والحبس): في جـ وساقطة من أ، ب.
(5) (الناس): في ب، جـ وفي أالناهس.
- فإن كان المكره من ذوي الأقدار، والمرؤ ممن يؤثر ذلك تأثيرًا بالغًا في حاله، كان إكراهًا له، لأن ذلك يسيئه.
- وإن كان من العوام، أو سخفاء الرعاع، لم يكن ذلك إكراها في حقه، لأنه لا يبالي به/ المجموع 16: 67.
(6) (تهدده): في جـ وفي أ، ب تهدد.
(7) (وبنيهم): في ب، جـ وفي أبينهم.
(8) (أحد الوالدين، أو المولودين. والثاني: أنه ليس بإكراه كما لو تهدده بقتل) في ب، جـ وساقطة من أ.
(9) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(10) أي نوى بقلبه من وثاق، أو نوى غيرها ممن يشاركها في الإسم، وأخبر بذلك قبل منه لموضع الإكراه من القضية/ المجموع 16: 68.
(11) (أو): في ب، جـ وفي أ (و).

الجزء: 7 - الصفحة: 14

نوى تعليقه على شرط، قبل قوله فيه ظاهرًا، وباطنًا، وإن لم ينو شيئًا، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يقع.
والثاني: (أنه) (1) لا يقع.
فإن أكره على الطلاق، فتلفظ به، ونوى إيقاعه، ففيه وجهان:
أصحهما: أنه يقع (2).
والثاني: لا يقع (3).
إذا تلفظ العجمي بالعربية (فقال: أنت طالق لزوجته) (4)، وهو لا يعرف معناه، وقصد موجبه عند العرب، ففيه وجهان (5):
أحدهما: وهو قول أقضى القضاة الماوردي: أنه يقع (6).
والثاني: وهو قول الشيخ (أبي) (7) حامد الإسفراييني: أنه لا يقع (8). (1) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(2) لأنه صار بالنية مختارًا.
(3) (والثاني: لا يقع): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأن اللفظ يسقطه حكمه بالإكراه، وبقيت النية من غير لفظ، فلم يقع بها الطلاق/ المهذب للشيرازي 2: 79.
(4) (فقال: أنت طالق لزوجته): في أ، جـ وفي ب فقال لزوجته: أنت طالق.
(5) وإذا كان لا يعرف معناه، ولا نوى موجبه، لم يقع الطلاق، كما لو تكلم بالكفر، ولا يعرف معناه/ المجموع 16: 68.
(6) يقع الطلاق، لأنه نوى موجبه، فلزمه حكمه.
(7) (أبي): في ب وفي أ، جـ أبو.
(8) كما لو تكلم بالكفر ولا يعلم معناه، ونوى موجبه./ المجموع 16: 68.

الجزء: 7 - الصفحة: 15

ويملك الحر على امرأته ثلاث طلقات (1)، (والعبد) (2) طلقتين، وبه قال مالك، وأحمد (3).
وقال أبو حنيفة، والثوري: الطلاق معتبر بالنساء، فإن كانت المرأة (1) لما روى أبو رزين الأسدي قال: جاء رجل إلى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال:
أرأيت قول اللَّه عز وجل: {الطَّلَاقُ مَرَّتَانِ فَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَانٍ} سورة البقرة/ 229، فاين الثلاثة؛ قال: تسريح بإحسان الثالثة. وأبو رزين هذا: هو مسعود بن مالك الأسدي الكوفي، ثقة فاضل من الطبقة الثانية، مات سنة خمس وثمانين، وهو غير أبي رزين عبيد الذي قتله ابن زياد بالبصرة، ووهم من خلط بينهما، وهو أيضًا غير أبي رزين الذي ترجم له ابن عبد البر في الاستيعاب بقوله: والد عبد اللَّه بن أبي رزين الذي لم يرو عنه غير ابنه، حديثه في الصيد يتوارى، وهما مجهولان./ المجموع 16: 70.
(2) (والعبد): في ب، جـ والمهذب 2: 79 وفي أ، والسيد.
(3) لما روى الشافعي رحمه اك: أن مكاتبًا لأم سلمة طلق امرأته وهي حرة تطليقتين، وأراد أن يراجعها، فأمره أزواج رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أن يأتي عثمان رضي اللَّه عنه فيسأله، فذهب إليه فوجده آخذًا بيد زيد بن ثابث، فسألهما عن ذلك، فابتدراه وقالا: حرمت عليك، حرمت عليك/ المهذب للشيرازي 2: 79.
قال ابن قدامة: ولنا: أن اللَّه تعالى خاطب الرجال بالطلاق، فكان حكمه معتبرًا بهم، ولأن الطلاق خالص حق الزوج، وهو مما يختلف بالرق والحرية، فكان اختلافه به كعدد المنكوحات. وحديث عائشة، قال أبو داود: راوية مظهر بن أسلم، وهو منكر الحديث، وقد أخرجه الدارقطني في سننه عن عائشة. قالت: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (طلاق العبد اثنتان، فلا تحل له حتى تنكح زوجًا غيره، وقرء الأمة حيضتان، وتتزوج الحرة على الأمة، ولا تتزوج الأمة على الحرة) وهذا نص، ولأن الحر يملك أن يتزوج أربعًا، فملك طلقات ثلاثًا، كما لو كان تحته حرة، ولا خلاف في أن الحر الذي زوجته حرة طلاقه ثلاث، وأن العبد الذي تحته أمة طلاقه اثنتان، وإنما الخلاف فيما إذا كان حد الزوجين حرًا، والآخر رقيقًا/ المغني لابن قدامة 7: 506.

الجزء: 7 - الصفحة: 16

حرة، ملك زوجها عليها ثلاث طلقات، حرًا كان أو عبدًا، وإذا كانت أمة، ملك عليها طلقتين، وإن كان حرًا (1). (1) لقوله عليه السلام: (طلاق الأمة اثنتان وعدتها حيضتان) نصب الراية للزيلعي 3: 226 ولأن حل المحلية نعمة في حقها، وللرق أثر في تنصيف النعم، إلا أن العقدة لا تتجزأ، فتكاملت عقدتان./ الهداية للمرغيناني 1: 167.

الجزء: 7 - الصفحة: 17

فصل
ويقع الطلاق على أربعة أوجه:
واجب: وهو في حال الشقاق، (والإيلاء) (1).
ومستحب: وهو عند خوف التقصير في حقها (2) (أو) (3) لا تكون عفيفة (4). (1) (والإيلاء): في ب، جـ وفي أوالاخلا.
(2) أي في العشرة، أو في غيرها، فالمستحب أن يطلقها لقوله عز وجل: {فَأَمْسِكُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ فَارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ} سورة الطلاق/ 2، ولأنه إذا لم يطلقها في هذه الحال، لم يؤمن أن يفضي إلى الشقاق، أو إلى الفساد.
(3) (أو): في ب، جـ وفي أ (و).
(4) لما روى أن رجلًا أتى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: إن امرأتي لا ترد يد لامس، فقال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: طلقها) ولأنه لا يأمن من أن تفسد عليه الفراش، وتلحق به نسبًا ليس منه/ المهذب للشيرازي 2: 79.

الجزء: 7 - الصفحة: 18

ومحرم: وهو طلاق البدعة (1)، وهو في حالين.
إحداهما: في المدخول بها في حال الحيض من غير حمل (2).
والثانية: طلاق من يجوز أن (تحبل) (3) في الطهر الذي جامعها فيه، قبل أن يستبين الحمل (4)، (وطلاق) (5) الحامل في حال الحيض، إذا قلنا: أنها تحيض (ليس ببدعة) (6).
وقال أبو إسحاق: هو بدعة (7). (1) البدعة: الحدث في الشيء بعد الإكمال، وابتدع الشيء: أحدثه وابتدأه فهو مبتدع/ النظم المستعذب في شرح غريب المهذب 2: 80.
(2) فليس ببدعة، لأنه لا يوجد تطويل العدة.
(3) (تحبل): في ب، جـ والمهذب وفي أتحمل.
(4) والدليل عليه: ما روى عن ابن عمر رضي اللَّه عنه أنه طلق امراته وهي حائض، فأمره رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أن يراجعها ثم يمسكها حتى تطهر، ثم تحيض عنده مرة أخرى، ثم يمسكها حتى تطهر، ثم تحيض عند، أخرى، ثم يمسكها حتى تطهر من حيضها، فإذا أراد أن يطلقها فليطلقها حين تطهر قبل أن يجامعها، فتلك العدة التي أمر اللَّه تعالى أن يطلق لها النساء) سبق تخريجه، ولأنه إذا طلقها في الحيض، أضر بها في تطويل العدة، وإذا طلقها في الطهر الذي جامعها فيه، قبل أن يستبين الحمل، لم يأمن أن تكون حاملا، فيندم على مفارقتها مع الولد، ولأنه لا يعلم: هل علقت بالوطء؟ فتكون عدتها بالحمل، أو لم تعلم؟ فتكون عدتها بالإقراء/ المهذب 2: 80.
(5) (وطلاق): في ب، جـ وفي أأو.
(6) (ليس ببدعة): في ب، جـ والمهذب ساقطة من أ.
(7) لأنه طلاق في الحيض.

الجزء: 7 - الصفحة: 19

والمذهب: الأول (1).
والطلاق المكروه: ما كان من غير (سنة) (2) ولا بدعة (3).
فإن طلقها في حال البدعة، وقع الطلاق. (1) لما روى سالم أن ابن عمر رضي اللَّه عنه طلق امرأته وهي حائض، فذكر عمر للنبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: مره فليراجعها؟ ثم ليطلقها وهي طاهرة أو حامل. رواه أحمد في مسنده، ومسلم، وأصحاب السنن الأربعة بلفظ (أنه طلق امرأته وهي حائض فذكر ذلك عمر للنبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: مره فليراجعها، ثم ليطلقها طاهرًا أو حاملًا) السنن الكبرى 7: 325.
وفي رواية: (أنه طلق امرأة له وهي حائض، فذكر ذلك عمر للنبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فتغيظ فيه رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، ثم قال: ليراجعها ثم يمسكها حتى تطهر، ثم تحيض فتطهر، فإن بدا له أن يطلقها فليطلقها قبل أن يمسها، فتلك العدة كما أمر اللَّه تعالى) السنن الكبرى 7: 324. وفي لفظ (فتلك العدة التي أمر اللَّه أن يطلق لها النساء) رواه أحمد والبخاري، ومسلم، وأصحاب السنن إلا الترمذي. ولمسلم والنسائي نحوه، وفي آخره: (قال ابن عمر: وقرأ النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-. يا أيها النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن في قبل عدتهن) وفي رواية لأحمد والشيخين. (وكان عبد اللَّه طلق تطليقه فحسبت من طلاقها) وفي رواية عند أحمد ومسلم والنسائي (كان ابن عمر إذا سئل عن ذلك قال لأحدهم: أما إن طلقت امرأتك مرة أو مرتين، فإن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أمرني بهذا، وإن كنت طلقت ثلاثًا فقد حرمت عليك حتى تنكح زوجًا غيرك، وعصيت اللَّه عز وجل فيما أمرك به من طلاق امرأتك./ المجموع 16: 75 ولأن الحامل تعتد بالحمل، فلا يؤثر الحيض في تطويل عدتها. المهذب 2: 80.
(2) (سنة): في المهذب وحتى يستقيم المعنى وجميع النسخ سبب.
(3) والدليل عليه ما روى محارب بن ثار رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (أبغض الحلال إلى اللَّه عز وجل الطلاق) أخرجه أبو داود، وابن ماجه، والحاكم عن ابن عمر/ المغني لابن قدامة 7: 363، سنن ابن ماجه 1: 650 وفي لفظ: (ما أحل اللَّه شيئًا أبغض إليه من الطلاق) رواه أبو داود، سنن أبي داود 1: 503، وإنما يكون مبغوضًا من غير حاجة إليه، وقد سماه النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-، حلالًا، =

الجزء: 7 - الصفحة: 20

وحكى عن ابن عليه، وهشام بن الحكم، والشيعة أنهم قالوا: لا يقع الطلاق في حال الحيض.
ويستحب تفريق الطلاق على الاقراء، (وهي) (1) الاطهار، فيوقع في كل قرء طلقة (2)، وهي إحدى الروايتين عن أحمد، وبه قال إسحاق، وأبو ثور (3). = ولأنه مزيل للنكاح المشتمل على المصالح المندوب إليها، فيكون مكروهًا/ المغني لابن قدامة 7: 364.
وروى أبو هريرة رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (إنما المراة خلقت من ضلع لن تستقيم لك على طريقة، فإن استمتعت بها استمعت وبها عوج، وإن ذهبت تقيمها كسرتها وكسرها طلاقها). سبق تخريجه وأنظر المهذب للشيرازي 2: 80.
والفائدة في تشبيه المرأة بالضلع، التنبيه إلى أنها معوجة، فمن حاول أن يحملها على الاعتدال كسرها، وإن تسامح معها على ما هي عليه انتفع بها، وإن أعوج شيء في الضلع أعلاه، المبالغة في الاعوجاج والتأكيد لمعنى الاعوجاج، وهو المراد من هذا للفظ والتأكيد لمعنى الكسر.
والحديث يرشد إلى ملاطفة النساء، والصبر على ما لا يستقيم من أخلاقهن، والتنبيه على أنهن خلقن على تلك الصفة التي لا يفيد معها التأديب، ولا ينجع عندها النصح، فلم يبق إلا الصبر والمحاسنة وترك التأنيب والمخاتنة/ المجموع 16: 83.
(1) (وهي): في أ، جـ وفي ب في.
(2) ليخرج من الخلاف.
(3) وإن جامعها في طهر واحد جاز، لما روى أن عويمر العجلاني قال عند رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- حين لاعن امرأته: (كذبت عليها، إن أمسكتها فهي طالق ثلاثًا فقال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- لا سبيل لك عليها) السنن الكبرى 7: 400 - 401 ولو كان جمع الثلاث محرمًا لأنكر عليه، فإن جمع الثلاث أو أكثر بكلمة واحدة، وقع الثلاث، لما روى الشافعي رحمه اللَّه: أن ركانة بن عبد يزيد طلق امرأته سهيمة =

الجزء: 7 - الصفحة: 21

وقال مالك، وأبو حنيفة: جَمْعُ الطلاق في قرء واحد، حرام إلا أنه واقع (1).
وعند أبي حنيفة: أنه يجوز أن يطلقها واحدة ثم يراجعها، ثم يطلقها أخرى، ثم يراجعها، ثم يطلقها (2).
وقال أهل الظاهر، والشيعة: (جمع) (3) الطلاق الثلاث، حرام، وإذا جمع، لم يقع. = البتة ثم أتى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: يا رسول اللَّه. إني طلقت إمرأتي سهيمة البتة، واللَّه ما أردت إلا واحدة فقال له النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: واللَّه ما أردت إلا واحدة، فقال ركانه واللَّه ما أردت إلا واحدة، فردها رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، فلو لم يقع الثلاث إذا أرادها بهذا اللفظ، لم يكن لاستحلافه معنى/ أخرجه الشافعي وأبو داود والدارقطني وقال أبو داود: هذا حديث حسن صحيح، وكذلك أخرجه الترمذي وصححه أيضًا ابن حيان والحاكم/ المجموع 16: 85 وروى أن رجلًا قال لعثمان رضي اللَّه عنه: إني طلقت امرأتي مائة، فقال: ثلاث يحرمنها، وسبعة وتسعون عدوان.
وسئل ابن عباس رضي اللَّه عنه عن رجل طلق امرأته ألفا، فقال: ثلاث منهن يحرمن عليه، وما بقي فعليه وزره/ المهذب: 88.
(1) لأن الأصل في الطلاق هو الحظر، لما فيه من قطع النكاح الذي تعلقت به المصالح الدينية، والدنيوية والإباحة للحاجة إلى الخلاص، ولا حاجة إلى الجمع بين الثلاث، وهي في المفرق على الأطهار ثابتة، نظرًا إلى دليلها، والحاجة في نفسها باقية، فأمكن تصوير الدليل عليها/ الهداية 1: 165.
(2) لقوله عليه السلام في حديث ابن عمر رضي اللَّه عنهما: (إن من السنة أن تستقبل الطهر استقبالًا فتطلقها لكل قرء تطليقة). / السنن الكبرى 7: 324.
ولأن الحكم يدار على دليل الحاجة، وهو الإقدام على الطلاق في زمان تجدد الرغبة وهو الطهر الخالي عن الجماع، فالحاجة كالمتكررة نظرًا إلى دليلها/ الهداية للمرغيناني 1: 164 - 165.
(3) (جمع): في أوفي جـ جميع، وفي ب ساقطة.

الجزء: 7 - الصفحة: 22

ومنهم من قال: يقع منه واحدة.
فإن طلقها في حال الحيض (أثم) (1)، (ويستحب) (2) له أن يراجعها، ولا يحب ذلك (3)، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد.
وقال مالك: يلزمه أن يراجعها (4).
إذا قال: أنت طالق للسنة، فانقطع حيضها (به) (5) طلقت.
وقال أبو حنيفة: إذا انقطع دمها لما دون الأكثر، لم يقع عليها الطلاق حتى (تغتسل) (6)، أو يخرج عنها وقت صلاة، أو (تتيمم) (7) عن عدم الماء، (وتصلي) (8) به. (1) (أثم): في ب، جـ وفي أثم/ لحديث ابن عمر، أنه طلق امرأته وهي حائض، فأمره النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أن يراجعها/ سبق تخريجه.
وفي رواية قال: فقلت يا رسول اللَّه، أفرأيت لو أني طلقتها ثلاثًا، أكان يحل لي أن أراجعها؟ قال: (لا، كانت تبين منك، وتكون معصية) المغني لابن قدامة 7: 366 السنن الكبرى 7: 330.
(2) (ويستحب): في أ، ب وفي جـ والمستحب.
(3) لأمر النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- بمراجعتها، وأقل أحوال الأمر الاستحباب، ولأنه بالرجعة، يزيل المعنى الذي حرم الطلاق./ المغني لابن قدامة 7: 366.
(4) لظاهر الأمر في الوجوب، لأن الرجعة تجري مجرى استبقاء النكاح، واستبقاؤه ههنا واجب، بدليل تحريم الطلاق، ولأن الرجعة إمساك للزوجة، بدليل قوله تعالى: {فَأَمْسِكُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ} سورة البقرة 231، فوجب ذلك كإمساكها قبل الطلاق. قال أصحاب مالك: يجبر على رجعتها ما دامت في العدة إلا أشهب قال: ما لم تطهر ثم تحيض، ثم تطهر، لأنه لا يجب عليه إمساكها في تلك الحال، فلا يجب عليه رجعتها فيه./ المغني لابن قدامة 7: 367.
(5) (به): في أوساقطة من ب، جـ.
(6) (تغتسل): في أ، ب وفي جـ يغتسل.
(7) (تتيمم): في ب، جـ وفي أيتمم.
(8) (وتصلي): في ب، وفي أ، جـ ويصلي.

الجزء: 7 - الصفحة: 23

وإن قال: أنت طالق ثلاثًا للسنة، وكانت طاهرًا من غير جماع، طلقت ثلاثًا.
وليس في العدد عندنا سنة، ولا بدعة.
وقال أبو حنيفة: يقع في كل قرء طلقة، فإن كانت من ذوات الشهور، وقع في كل شهر طلقة إلا أن (ينوي في الحال) (1).
ويجوز أن يفوض الطلاق إلى المرأة (2).
قال الشافعي رحمه اللَّه: ولها أن تطلق نفسها ما لم يفترقا عن (1) (ينوي في الحال): في أ، جـ وفي ب يتوب في الحال.
(2) لما روت عائشة رضي اللَّه عنها قالت: لما أمر اللَّه تعالى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- بتخيير نسائه بدأ بي فقال: إني مخبرك خبرًا وما أحب أن تصنعي شيئًا حتى تستأمري أبويك، ثم قال: إن اللَّه قال: قل لأزواجك {إِنْ كُنْتُنَّ تُرِدْنَ الْحَيَاةَ الدُّنْيَا وَزِينَتَهَا فَتَعَالَيْنَ أُمَتِّعْكُنَّ وَأُسَرِّحْكُنَّ سَرَاحًا جَمِيلًا. .} إلى قوله {مِنْكُنَّ أَجْرًا عَظِيمًا} فقلت: أوفي هذا استأمر أبويّ؟ فإني أريد اللَّه ورسوله، والدار الآخرة ثم فعل أزواج النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- ما فعلته)./ المهذب للشيرازي 2: 81 والحديث رواه أصحاب الكتب الستة، وأحمد في مسنده بلفظ (خيرنا رسول اللَّه صلى اللَّه عليه وسلم فاخترناه فلم يعدها شيئًا) وفي رواية عندهم إلا أبا داود بلفظ (قالت: لما أمر رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- بتخيير أزواجه بدأ بي، فقال: إني ذاكر لك أمر، فلا عليك أن لا تعجلي حتى تستأمري أبويك، قالت: وقد علم أن أبويّ لم يكونا ليأمراني بفراقه. قالت: ثم قال: إن اللَّه عز وجل قال لي: {يَاأَيُّهَا النَّبِيُّ قُلْ لِأَزْوَاجِكَ إِنْ كُنْتُنَّ تُرِدْنَ الْحَيَاةَ الدُّنْيَا} -الآية- {وَإِنْ كُنْتُنَّ تُرِدْنَ اللَّهَ وَرَسُولَهُ وَالدَّارَ الْآخِرَةَ} - الآية- قالت: فقلت: في هذا استأمر أبويّ؟ فإني أريد اللَّه ورسوله والدار الآخرة قالت. ثم فعل أزواج رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- مثل ما فعلت.

الجزء: 7 - الصفحة: 24

المجلس، (أو) (1) يحدث ما يقطع ذلك، وهو قول ابن (القاص) (2).
وقال أبو إسحاق: لا تطلق نفسها إلا على الفور (3).
وحكى عن الحسن البصري، وقتادة والزهري: أن لها الخيار أبدًا، واختاره ابن المنذر.
وقد خير رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- نساءه وكان تخييره -صلى اللَّه عليه وسلم- (لهنَّ) (4) كناية في الطلاق.
ومن أصحابنا من قال: هو صريح في حقه، وهل تبين بما دون الثلاث في حقه؟ فيه وجهان، وهل تحرم عليه على التأبيد؟ فيه وجهان، وهل يكون (5) على الفور في حقه -صلى اللَّه عليه وسلم-؟ فيه وجهان:
وإذا خير الرجل امرأته، فله أن يرجع (ما لم يطلق) (6) وبه قال أحمد.
وقال أبو علي بن خيران: ليس له أن يرجع، وبه قال أبو حنيفة ومالك (7). (1) (أو): في ب، جـ والمهذب 2: 81 وفي أ (و).
(2) (القاص): في جـ وفي أالعاص، وفي ب عباس. والصحيح الأول.
(3) لأنه تمليك يفتقر إلى القبول، فكان القبول فيه على الفور كالبيع. وحمل كلام الشافعي رحمه اللَّه: على أنه أراد مجلس الخيار، لا مجلس العقود، / المهذب: 81.
(4) (لهن): في ب، جـ وفي ألها.
(5) (يكون): في أ، جـ وفي ب تكون.
(6) (ما لم يطلق): في أ، ب وغير واضحة في ب.
(7) لأنه طلاق معلق بصفة، فلم يجز الرجوع فيه، كما لو قال لها: إن دخلت الدار فأنت طالق، وهذا خطأ، لأنه ليس بطلاق معلق بصفة، وإنما هو تمليك يفتقر إلى القبول، يصح الرجوع فيه قبل القبول كالبيع/ المهذب 2: 81.

الجزء: 7 - الصفحة: 25

(فإن قال) (1): طلقني نفسك (ثلاثًا) (2)، فطلقت واحدة، (وقعت) (3)، وبه قال (أبو حنيفة) (4) (وقال مالك: لا يقع) (5).
(فإن) (6) قال (لها) (7) طلقني نفسك (واحدة) (8) فطلقت ثلاثًا، وقعت واحدة (9)، وبه قال مالك وأحمد.
وقال أبو حنيفة: لا تطلق.
(وإن) (10) قال لرجل: طلق امرأتي ثلاثًا، فطلق واحدة، أو قال: طلق امرأتي واحدة، فطلق ثلاثًا، ففيه وجهان: (1) (فإن قال): في أ، ب وساقطة من جـ.
(2) (ثلاثًا): في أ، ب وساقطة من جـ.
(3) (وقعت): في أ، وساقطة من جـ/ لأن من ملك إيقاع ثلاث طلقات، ملك إيقاع طلقة كالزوج.
(4) (أبو حنيفة): في أ، وساقطة من جـ/ لأن من ملك إيقاع ثلاث طلقات، ملك إيقاع طلقة، كالزوج/ المهذب 2: 81.
(5) (وقال مالك: لا يقع): في أ، ب وساقطة من جـ.
(6) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(7) (لها): في جـ وساقطة من أ، ب.
(8) (واحدة): في ب، جـ وساقطة من أ.
(9) لأن من ملك إيقاع طلقة إذا أوقع الثلاث، وقعت الطلقة كالزوج، إذا بقيت له طلقة فطلق ثلاثًا/ المهذب 2: 81.
(10) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.

الجزء: 7 - الصفحة: 26

أحدهما: أنه بمنزلة الزوجة في المسألتين.
والثاني: (أنه) (1) لا يقع.
ويصح إضافة الطلاق إلى كل (جزء شائع) (2) ومعين، من المرأة، ويقع به الطلاق.
وفي كيفية وقوعه وجهان:
(أحدهما) (3): أنه يقع على الجميع باللفظ (4).
والثاني: أنه يقع على (الجزء) (5) المسمى، ثم يسرى إلى الباقي (6).
وإن قال: لونك طالق، ففيه وجهان:
أحدهما: يقع (7).
والثاني: لا يقع (8). (1) (إنه): في ب، جـ وساقطة من أ/ لأنه فعل غير ما وكل به.
(2) (جزء شائع): في ب، جـ وفي أحر شائع/ وكان إضافته إلى الجزء كالإضافة إلى الجميع، كالعفو عن القصاص./ المهذب 2: 81.
(3) (أحدهما): في ب، جـ وساقطة من أ.
(4) لأنه لما لم يتبعض، كان تسمية البعض كتسمية الجميع.
(5) (الجزء): في ب، جـ وفي أالحر.
(6) لأن الذي سماه هو البعض/ المهذب 2: 81.
(7) لأنه من جملة الذات التي لا ينفصل عنها، فهو كالأعضاء.
(8) لأنها أعراض تحل في الذات.

الجزء: 7 - الصفحة: 27

وإن قال: دمك طالق (1)، أو ريقك (طالق) (2)، أو عرقك (طالق) (3) أو حملك (4)، لم تطلق.
وحكى عن ابن أبي ليلى (أنه قال) (5) يقع الطلاق بذلك كله.
وقال أبو حنيفة: لا يصح إضافة الطلاق إلى الأجزاء المعينة، إلا الرأس، والوجه، والرقبة، والفرج، والظهر (6). (1) يقول الخطيب الشربيني والنووي: وكذا دمك طالق، يقع به، الطلاق على المذهب لأن به قوام البدن كالروح، وفي وجه لا يقع، لأنه كفضلة، وقطع بعضهم الأول/ مغني المحتاج 3: 291.
(2) (طالق): في ب وساقطة من أ، جـ/ هذا يسمى فضله: كالريق والعرق والبول، لا يقع بها طلاق، لأنها غير متصلة اتصال خلقه.
(3) لأنه شخص مستقل بنفسه، وليس محلًا للطلاق، ولا بالعضو الملتحم بالمرأة بعد الفصل منها، لأنه كالمنفصل بدليل وجوب قطعه، وعدم تعلق القصاص به. قال الزركشي: ويؤخذ من عدم الوقوع عدم نقض الوضوء به، ولا بالمعاني القائمة بالذات كالسمع، والبصر، والحركة، وسائر التصرفات المعنوية، كالحسن، والقبح والملاحة، لأنها ليست أجزاء من بدنها./ مغني المحتاج 3: 291.
(4) (أنه قال): في أ، جـ وساقطة من ب.
(5) (أنه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(6) لأنه يعبر بها عن جميع البدن، أما الجسد والبدن فظاهر، وكذا غيرهما: قال اللَّه تعالى: {فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ}. وقال: {فَظَلَّتْ أَعْنَاقُهُمْ لَهَا خَاضِعِينَ}. وقال عليه السلام: (لعن اللَّه الفروج على السروج). ويقال: فلان رأس القوم، ويا وجه العرب/ الهداية 1: 168/ وأنظر نصب الراية 3: 228 وهو غريب.

الجزء: 7 - الصفحة: 28

وقال أحمد: يقع إذا أضافه إلى عضو لا ينفصل في حال الحياة، وأما الشعر، والظفر والسن فلا يصح إضافة الطلاق إليه (1).
ويجوز إضافة الطلاق إلى الزوج، بأن يقول لها: أنا منك (طالق) (2) أو يجعل الطلاق إليها (فتقول له) (3) أنت طالق (4).
وقال أبو حنيفة: لا يقع الطلاق بإضافته إليه بالصريح (5).
(واختلف) (6) أصحابنا في إضافة العتق إلى المولى. (1) لأن الشعر والظفر يزولان، ويخرج غيرهما، فليس هما كالأعضاء الثابتة، ولأنه جزء ينفصل عنها في حال السلامة، فلم تطلق بطلاقه كالحمل، والريق، فإنه لا خلاف فيهما.
وفارق الإصبع، فإنها لا تنفصل في حال السلامة، ولأن الشعر لا روح فيه، ولا ينجس بموت الحيوان، ولا ينقض الوضوء فيه، فأشبه العرق والريق، واللبن، ولأن الحمل متصل بها، وإنما لم تطلق بطلاقة، لأن مآله إلى الانفصال وهذه كذلك، والسن في معناهما، لأنها تزول من الصغير، ويخلف غيرها، وتنقطع من الكبير/ المغني لابن قدامة 7: 492.
(2) (طالق): في ب، جـ والمهذب وساقطة من أ.
(3) (فتقول له): في ب وفي أفيقول لها وفي جـ فيقول، والأول هو الصحيح.
(4) لأنه أحد الزوجين، فجاز إضافة الطلاق إليه كالزوجة/ المهذب 2: 81.
(5) لأن الطلاق لإزالة القيد وهو فيها دون الزوج، ألا ترى أنها هي الممنوعة عن التزوج بزوج آخر، والخروج، ولو كان لإزالة الملك، فهو عليها، لأنها مملوكة، والزوج مالك، ولهذا سميت منكوحة./ الهداية للمرغيناني 1: 171.
(6) (واختلف): في ب، جـ والمهذب وفي أفلطلق.

الجزء: 7 - الصفحة: 29

قال أبو علي بن أبي هريرة: يصح (1).
وقال أكثر أصحابنا: لا يصح. (1) لأنه إزالة ملك، يجوز بالصريح، والكناية، فجاز إضافته إلى المالك كالطلاق. والفرق بينه وبين الطلاق: أن الطلاق يحل النكاح وهما مشتركان في النكاح، والعتق يحل الرق، والرق يختص به العبد واللَّه أعلم./ المهذب 2: 81.

الجزء: 7 - الصفحة: 30

باب (ما يقع به الطلاق وما لا يقع) (1)
لا يقع الطلاق بمجرد النية من غير صريح، ولا كناية (2).
وقال مالك: إذا نوى الطلاق، وقع في إحدى الروايتين (3).
والصريح: ثلاثة ألفاظ: الطلاق، (والفراق) (4)، والسراح (5). (1) (باب ما يقع به الطلاق وما لا يقع): غير واضحة في جـ.
(2) لأن التحريم في الشرع علق على الطلاق، ونية الطلاق ليست بطلاق، ولأن إيقاع الطلاق بالنية لا يثبت إلا بأصل، أو بالقياس على ما ثبت بأصل، وليس ههنا أصل ولا قياس على ما ثبت بأصل، فلم يثبت/ المهذب 2: 81.
(3) أنظر بلغة السالك لأقرب المسالك 1: 458.
(4) (والفراق): في ب، جـ وفي أوالفرارق.
(5) لأن الطلاق: ثبت له عرف الشرع واللغة. والسراح والفراق: ثبت لهما الشرع، فإنه ورد بهما القرآن. =

الجزء: 7 - الصفحة: 31

وقال أبو حنيفة: الصريح كلمة واحدة، وهي الطلاق (1).
وقال مالك: السراح، والفراق ليس (صريحين) (2)، (ولكنهما من الكنايات) (3) الظاهرة.
فإن قال: أنت طالق، ونوى به من وثاق، أو سرحتك وأراد به من اليد، أو (قال) (4): فارقتك (وأراد بالجسم) (5)، لم يقبل في الحكم (6)، ويدين فيما بينه وبين اللَّه عز وجل (7)، فإن علمت المرأة = فإذا قال لامرأته: أنت طالق، أو طلقتك، أو أنت مطلقة، أو سرحتك، أو أنت مسرحة، أو فارقتك، أو أنت مفارقة، وقع الطلاق من غير نية، فإن خاطبها بأحد هذه الألفاظ ثم قال: أردت غيرها، فسبق لساني إليها، لم يقبل، لأنه يدعي خلاف الظاهر، ويدين فيما بينه وبين اللَّه تعالى، لأنه يحتمل ما يدعيه/ المهذب 2: 82.
(1) والصريح عند الحنفية قوله: أنت طالق، ومطلقة، وطلقتك، فهذا يقع به الطلاق الرجعي، لأن هذه الألفاظ تستعمل في الطلاق، ولا تستعمل في غيره، فكان صريحًا ولا يفتقر إلى نية، ولو نوى الطلاق عن وثاق، لم يدين في القضاء، لأنه خلاف الظاهر، ويدين فيما بينه وبين اللَّه تعالى، لأنه نوى ما يحتمله، ولو نوى به الطلاق عن العمل، لم يدين في القضاء، ولا فيما بينه وبين اللَّه تعالى، لأنه نوى ما يحتمله/ الهداية للمرغيناني 1: 167.
(2) (صريحين): في أ، ب وفي جـ بصريحين.
(3) (ولكنهما من الكنايات): في أ، جـ وفي ب ولكنها من.
(4) (قال): في أوالمهذب وساقطة من ب، جـ.
(5) (وأراد بالجسم): في ب، جـ وفي أوأراد به الجسم.
(6) لأنه يدعي خلاف ما يقتضيه اللفظ في العرف.
(7) لأنه يحتمل ما يدعيه.

الجزء: 7 - الصفحة: 32

(صدقه) (1) جاز أن تقيم معه، وإن رآهما الحاكم على الاجتماع، فرق بينهما في أحد الوجهين بحكم الظاهر (2).
والثاني: (أنه) (3) لا يفرق بينهما (4).
وقال داود: لا يقع الطلاق بالصريح إلا بالنية.
فأما إذا قال: أنت (الطلاق) (5)، أو أنت (طلاق) (6) ففيه وجهان:
أحدهما: أنه صريح، وهو قول مالك، وأبي حنيفة (7).
والثاني: أنه كناية (8).
(فأما) (9) الكنايات، فهي ما يشبه الطلاق، ويدل على الفراق، ولا يقع الطلاق بشيء منها، من غير نية بحال (10). (1) (صدقه): في أ، ب وفي جـ بصدقة./ أي صدقة فيما دين فيه الزوج.
(2) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (أحكم بالظاهر واللَّه عز وجل يتولى السرائر).
(3) (أنه): في ب وفي أ، جـ ساقطة.
(4) لأنهما على اجتماع بجوز إباحته في الشرع.
(5) (الطلاق): في جـ وفي أالطلائق، وفي ب طالق.
(6) (طلاق): في أ، ب وفي جـ الفراق.
(7) صريح كقوله: يا طالق.
(8) في الأصح، لأن المصادر إنما تستعمل في الأعيان توسعًا/ مغني المحتاج 3: 280.
(9) (فأما): في ب، جـ وفي أوأما.
(10) مثل قوله: أنت بائن، وخليه، وبرية، وبتة، وبتلة، وحرة، وواحدة، =

الجزء: 7 - الصفحة: 33

وقال أبو حنيفة: الكنايات في حال مذاكرة الطلاق، يقع بها الطلاق من غير (نية) (1) إلا قوله: حبلك على غاربك، واعتدي، واستبرئي، وتقنعي، ومذاكرة الطلاق، وسؤال الطلاق.
وأما في حال الغضب، فإنه يفتقر جميعها إلى النية، إلا قوله: = وبيني، وابعدي، واغربي، واذهبي، واستفلحي، والحقي بأهلك، وحبلك على غاربك، واشتري، وتقنعي، واعتدي، وتزوجي، وذوقي، وتجرعي، وما أشبه ذلك، فإن خاطبها بشيء من ذلك ونوى به الطلاق وقع، وإن لم ينو لم يقع لأنه يحتمل الطلاق وغيره، فإذا نوى به الطلاق، صار طلاقًا، وإذا لم ينو به الطلاق، لم يصر طلاقًا، كالإمساك عن الطعام والشراب، لما احتمل الصوم وغيره إذا نوى به الصوم، صار صومًا، وإذا لم ينو به الصوم، لم يصر صومًا/ المهذب 2: 83.
(1) (نية): في ب، جـ وفي أريبة، فيقع بها الطلاق في القضاء، ولا يقع فيما بينه وبين اللَّه تعالى إلا أن ينويه.
قال المرغيناني رحمه اللَّه: والجملة في ذلك: أن الأحوال ثلاثة: حالة مطلقة وهي حالة الرضا. وحالة مذاكرة الطلاق. وحالة الغضب.
والكنايات ثلاثة أقسام:
1 - ما يصلح جوابًا وردًا.
2 - ما يصلح جوابًا لا ردًا.
3 - ما يصلح جوابًا وسبًا وشتيمة.
أ- ففي حالة الرضا: لا يكون شيء منها طلاقًا إلا بالنية، فالقول قوله في إنكار النية لما قلنا.
ب- وفي حالة مذاكرة الطلاق، لم يصدق فيما يصلح جوابًا ولا يصلح ردًا في القضاء، مثل قوله: خلية، برية، بائن، بتة، حرام، اعندي، أمرك بيدك، اختاري، لأن الظاهر أن مراده الطلاق عند سؤال الطلاق، ويصدق فيما يصلح جوابًا وردًا، مثل قوله: اذهبي، أخرجي، قومي تقنعي، تخمري، وما يجري هذا المجرى، لأنه يحتمل الرد وهو الأدنى، فحمل عليه. =

الجزء: 7 - الصفحة: 34

اعتدي، واختاري وأمرك بيدك، فإنه يقع به الطلاق من غير نية.
وقال مالك: الكنايات الظاهرة كقوله: باين، وبتة وبتله، وحرام إذا قال: ما نويت بها الطلاق، لا يصدق (1).
وقال أحمد: دلالة الحال في جميع الكنايات، تقوم مقام النية (2).
فإن قال: طلقت امرأتك؟ أو امرأتك طالق؟ فقال: نعم (ففيه) (3) قولان:
أصحهما: أنه يقع به الطلاق من غير نية (4). = جـ - وفي حالة الغضب: يصدق في جميع ذلك، لاحتمال الرد، والسب، إلا فيما يصلح للطلاق، ولا يصلح للرد والشتم، كقوله: اعتدي واختاري، أمرك بيدك، فإنه لا يصدق فيها، لأن الغضب يدل على إرادة الطلاق.
وعن أبي يوسف رحمه اللَّه في قوله: لا ملك لي عليك، ولا سبيل لي عليك، وخليت سبيلك، وفارقتك، أنه يصدق في حالة الغضب لما فيها من احتمال معنى السب، ثم وقوع البائن بما سوى الثلاثة الأول، مذهبنا/ الهداية للمرغيناني 1: 176.
(1) لأن هذه الألفاظ يقع بها الطلاق من غير نية، لأنها مستعملة في الطلاق في العرف فصارت كالصريح./ المغني لابن قدامة 7: 400.
(2) لأن هذه كناية لم تعرف بارادة الطلاق بها، ولا اختصت به فلم يقع الطلاق بها بمجرد اللفظ كسائر الكنايات، وإذا ثبت اعتبار النية، فإنها تعتبر مقارنة اللفظ، فإن وجدت في ابتدائه، وعريت عنه في ساثره وقع الطلاق/ المغني لابن قدامة 7: 400.
(3) (ففيه): في أ، ب وفي جـ فيه.
(4) لأن نعم صريح في الجواب، والجواب الصريح للفظ الصريح، ألا ترى أنه لو قيل له: ألفلان عليك ألف؟ فقال: نعم، وجب عليه، / المغني لابن قدامة 7: 401.

الجزء: 7 - الصفحة: 35

والثاني: (أنه) (؟ ) لا يقع إلا بنية.
قال القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: هذان القولان كالقولين (فيه) (2) إذا قال: زوجتك بنتي فقال: قبلت.
واختلف أصحابنا في وقت النية في الكناية.
فمنهم من قال: إذا (قارنت) (3) النية بعض اللفظ، أوله أو آخره، وقع (4).
ومنهم من قال: (لا يصح) (5) حتى (تقارن) (6) النية جميع اللفظ، فينوي، ويطلق عقيبها (7).
فإن قال: لست لي بإمرأة، (فهو) (8) كناية، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد.
وقال أبو يوسف، ومحمد: لا يكون كناية. (1) (أنه): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(2) (فيه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(3) (قارنت): في ب، جـ وفي أقاربت.
(4) أي وقع الطلاق، كما أن في الصلاة إذا قارنت النية جزاء منها، صحت الصلاة.
(5) (لا تصح): في أ، جـ وفي ب لا يقع.
(6) (تقارن): من عندنا وفي المهذب كذلك.
(7) وهو ظاهر النص، لأن بعض اللفظ لا يصلح للطلاق، فلم تعمل النية معه، فأما الصلاة فلا تصلح حتى تقارن النية جميعها، بأن ينوي الصلاة، ويكبر عقيبها، وحتى خلا جزء من التكبير عن النية، لم تصح صلاته./ المهذب 2: 83.
(8) (فهو): في أ، ب وفي جـ فهي.

الجزء: 7 - الصفحة: 36

وإن قال: (كلي) (1) واشربي.
قال أبو إسحاق: لا يكون كناية، وهو قول أبي حنيفة (2).
وقال الشيخ أبو حامد: وهو الأصح، يكون كناية (3) وهو الأصح (4).
وذكر بعض أصحابنا: أن الشافعي رحمه اللَّه، نص على أنه كناية، والكنايات كلها بعد الدخول رجعيه إذا لم ينو الثلاث.
وقال أبو حنيفة: كلها (بوائن) (5) إلا قوله: اعتدي، واستبرئي رحمك، وانت واحدة (6)، (ويقع) (7) (بها ما ينويه من العدد) (8). (1) (كلي): في أ، جـ وفي ب كل/ ونوى الطلاق.
(2) لأنه لا يدل على الطلاق، فلم يقع به الطلاق، كما لو قال: اطعميني واسقيني.
(3) لأنه يحتمل معنى الطلاق، وهو أن يريد: كلي ألم الفراق، واشربي كأس الفراق.
(4) (وهو الأصح): في أ، وفي جـ ساقطة، فوقع به الطلاق مع النية، كقوله ذوقي وتجرعي./ المهذب 2: 83.
(5) (بوائن): في أ، ب وفي جـ بائن.
(6) فاعتدي: لأنها تحتمل الاعتداد عن النكاح وتحتمل اعتداد نعم اللَّه تعالى، فإن نوى الأول تعين بنيته، فيقتضي طلاقًا سابقًا، والطلاق يعقب الرجعة.
وأما استبرئي: فلأنها تستعمل بمعنى الاعتداد، لأنه تصريح بما هو المقصود منه، فكان بمنزلته، وتحتمل الاستبراء ليطلقها.
وأما أنت واحدة: فلأنها تحتمل أن تكون نعتًا لمصدر محذوف، معناه تطليقة واحدة فإذا نواه، جعل كأنه قاله/ الهداية للمرغيناني 1: 175.
(7) (ويقع): في ب، جـ وفي أوقع.
(8) (بها ما ينويه من العدد): في أ، ب وفي جـ ما ينوي به من العدد.

الجزء: 7 - الصفحة: 37

وقال أبو حنيفة: الكنايات البوائن، لا يقع (بها) (1) طلقتان، وإنما يقع بها واحدة، (أو ثلاثًا) (2) (إن) (3) نوى الثلاث، إلا قوله: اختاري.
وقال مالك: الكنايات الظاهرة، يقع بها الثلاث، سواء نوى (بها) (4) الثلاث، أو لم ينو إلا أن يكون في خلع، أو تكون (غير مدخول) (5) بها، فيقبل قوله فيما (نواه) (6).
وقال أحمد: الكنايات الظاهرة، يقع بها ثلاث، وإن نوى (بها) (7) واحدة (والخفية) (8) يقع بها ما نواه.
(فإن) (9) قال لامرأته: اختاري، أو أمرك (بيدك) (10) (فقالت) (11): (1) (بها): في أ، جـ وفي ب لها.
(2) (أو ثلاثًا): في ب وفي أ، جـ أو ثلاث.
(3) (إن): في أ، ب وفي جـ وأن.
(4) (بها): في أ، ب وساقطة من جـ.
(5) (مدخول): في ب، جـ وفي أمدخوله.
(6) (نواه): في ب، جـ وفي أسواه.
(7) (بها): في ب وساقطة من أ، جـ.
(8) (والخفية): في ب، جـ وفي أوالحقته: أي والكنايات الخفية.
(9) (فإن): في أ، جـ وفي ب وأن.
(10) (بيدك): في أ، ب في جـ في يدك.
(11) (فقالت): في أ، جـ وفي ب فقال.

الجزء: 7 - الصفحة: 38

اخترت الأزواج ونوت (1) الطلاق، ففيه وجهان:
أصحهما: أنه يقع (2).
والثاني: أنه (لا يقع) (3)، وهو قول أبي إسحاق.
وإن قالت: اخترت (أبوي) (4)، (ونوت) (5) الطلاق، ففيه وجهان:
أحدهما: لا يقع (6).
والثاني: (أنه) (7) يقع (8)
وإن قال: أمرك بيدك، ونوى (انجاز) (9) الطلاق، (ففيه) (10) وجهان: (1) لم يقع الطلاق حتى ينويا، لأنه كناية، لأنها تحتمل الطلاق وغيره، فلم يقع به الطلاق حتى يتفقا على نية الطلاق/ المهذب 2: 83.
(2) ويقول الشيرازي: وهو الأظهر عندي لأنها لا تحل للأزواج إلا بمفارقته، كما لو قال لها الزوج: تزوجي ونوي به الطلاق.
(3) (لا يقع): في ب، جـ وفي أيقع./ لا يقع، لأن الزوج من الأزواج.
(4) (أبويّ): في ب، جـ وفي أأنوي.
(5) (ونوت): في أ، جـ وفي ب ونويت.
(6) لا يقع الطلاق، لأن اختيار الأبوين لا يقتضي فراق الزوج.
(7) (أنه): في جـ والمهذب، وساقطة من أ، ب.
(8) لأنه يتضمن العود إليهما بالطلاق، فصار كقوله: الحقي بأهلك/ المهذب 2: 84.
(9) (انجاز): في ب، جـ وفي أإيجاز.
(10) (ففيه): في ب، جـ وفي أفيه.

الجزء: 7 - الصفحة: 39

أحدهما: أنه لا يقع (1).
والثاني: أنه يقع (2).
(وإن) (3) قالت: اخترتك، لم يقع به شيء (4)، وروي ذلك عن عمر، وابن مسعود، وابن عباس، وعائشة رضي اللَّه عنهم، وعن علي روايتان:
إحداهما: مثل ذلك.
والثانية (5): أنه يقع (به) (6) طلقة رجعية، وبه قال الحسن البصري، وربيعة.
(وإن) (7) اختارت نفسها، ونويا الطلاق، وقعت طلقة رجعية، وإن (1) لا يقع الطلاق، لأنه صريح في تمليك الطلاق، وتعليقه على قبولها، فلم يجز صرفه إلى الإيقاع.
(2) لأن اللفظ يحتمل الإيقاع، فهو كقوله: حبلك على غاربك.
(3) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(4) لقول عائشة رضي اللَّه عنه: قد خيرنا رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، فكان طلاقًا وقالت: لما أُمِرَ النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- بتخيير أزواجه بدأ بي، فقال: (إني لمخبرك خبرًا، فلا عليك ألا تستأمري أبويك -ثم قال- ان اللَّه تعالى قال: {يَاأَيُّهَا النَّبِيُّ قُلْ لِأَزْوَاجِكَ إِنْ كُنْتُنَّ تُرِدْنَ الْحَيَاةَ الدُّنْيَا وَزِينَتَهَا} -حتى بلغ- {فَإِنَّ اللَّهَ أَعَدَّ لِلْمُحْسِنَاتِ مِنْكُنَّ أَجْرًا عَظِيمًا} فقالت: في أي هذا أستأمر أبوي؟ فأني أريد اللَّه ورسوله والدار الآخرة. قالت: ثم فعل أزواج النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- مثل ما فعلت/ المغني لابن قدامة 7: 410/ السنن الكبرى 7: 345.
(5) (والثانية): في جـ وفي أ، ب والثاني.
(6) (به): في أ، جـ وساقطة من ب/ أي بالتخيير.
(7) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.

الجزء: 7 - الصفحة: 40

نوى أحدهما دون الآخر، لم يقع شيء، وبه قال أحمد (1).
وقال أبو حنيفة: يكفي (نية) (2) الزوج، (وتقع) (3) طلقة (بائنة) (4)، وإن نوى الثلاث لم يقع إلا واحدة.
وقال مالك: إذا نويا الطلاق، وقع الثلاث، إن (كانت) (5) مدخولًا بها، وإن لم يكن مدخولًا بها، قبل ما أراده، من واحدة، (أو اثنتين) (6).
وقال الحسن، والليث: يكون ثلاثًا. (1) قال ابن قدامة المقدسي رحمه اللَّه: فأما إن قالت: اخترت نفسي، فيفتقر إلى نيتها، لأنه لفظ كناية منها، فإن نوى أحدهما دون الآخر لم يقع، لأن الزوج إذا لم ينو، فما فوض إليها الطلاق، فلا يصح أن يوقعه.
وإن نوى ولم تنو هي، فقد فوض إليها الطلاق، فما أوقعته، فلم يقع شيء، كما لو وكل وكيلًا في الطلاق، فلم يطلق.
وإن نويا جميعًا، وقع ما نوياه من العدد إن اتفقا فيه. وإن نوى أحدهما أقل من الآخر وقع الأقل، لأن ما زاد انفرد به أحدهما، فلم يقع./ المغني لابن قدامة 7: 411.
(2) (نية): في ب، جـ وفي أفيه.
(3) (وتقع): في ب وفي أ، جـ ويقع.
(4) (بائنة): في ب، جـ وفي أثانية/ قال المرغيناني: وبقية الكنايات إذا نوى بها الطلاق كانت واحدة بائنة، وإن نوى ثلاثًا، كانت ثلاثًا، وإن نوى ثنتين، كانت واحدة بائنة/ الهداية 1: 175.
(5) (كانت): في أ، ب وفي جـ وكان.
(6) (أو اثنتين): في أ، ب وغير واضحة في جـ/ وحجتهم: أن ذلك يقتضي زوال سلطانه عنها، ولا يكون ذلك إلا بثلاث.

الجزء: 7 - الصفحة: 41

فإن كرر لفظ الاختيار، ثلاثًا ونوى به واحدة، كان واحدة (1).
وقال أبو حنيفة: إذا قبلت، طلقت ثلاثًا (2).
(فإن) (3) قال لها: اختاري من ثلاث طلقات ما شئت، فلها أن (تختار) (4) ما دون الثلاث، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد (5).
وقال أبو يوسف ومحمد: لها أن تختار الثلاث (6).
فإن (قال) (7) نويت (الطلاق) (8) وقالت: ما نويت الطلاق، فالقول: قولها مع يمينها. (1) إن كان إنما يردد عليها ليغهما وليس نيته ثلاثًا فهي واحدة، وإن كان أراد بذلك ثلاثًا فهي ثلاث، فرد الأمر إلى نيته في ذلك/ المغني لابن قدامة 7: 411.
(2) لأنه كرر ما يقع به الطلاق، فتكرر كما لو كرر الطلاق، ولأن تمليكه إياها أمرها، يقتضي زوال سلطانه عنها، وإذا قبلت ذلك بالاختيار، وجب أن يزول عنها، ولا يحصل ذلك مع بقاء الرجعة/ المغني لابن قدامة 7: 404.
(3) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(4) (تختار): في أ، ب وفي جـ تختارهن.
(5) لأن كلمة من حقيقة للتبعيض، وما: للتعميم، فعمل بهما، وفيما استشهد به الصاحبان ترك التبعيض بدلالة إظهار السماحة، أو لعموم الصفة وهي المشيئة حتى لو قال: من شئت؟ كان على هذا الخلاف، واللَّه تعالى أعلم بالصواب/ الهداية 1: 182.
(6) لأن كلمة (ما) محكمة في التعميم، وكلمة (من) قد تستعمل للتمييز، فيحمل على الجنس كما إذا قال: كل من طعامي ما شئت، أو طلق من نسائي من شاءت/ الهداية 1: 182.
(7) (قال): في ب، جـ وساقطة من أ.
(8) (الطلاق): في أ، جـ وفي ب الطلال.

الجزء: 7 - الصفحة: 42

وقال الأصطخري: القول: قول الزوج.
فإن قال لها: (فإذا) (1) مضت سنة، فأمرك بيدك، (أو) (2) إذا قدم زيد، فأمرك بيدك، لم يصح، وإن قال: أمرك بيدك فطلقي نفسك بعد سنة، أو إذا قدم زيد، ففيه قولان:
أحدهما: نص عليه في الإملاء، أنه يجوز، وهو قول أبي حنيفة، واختيار المزني.
وقال في الجديد: وهو الأصح، أنه لا يجوز تغليبًا (لحكم) (3) التمليك.
فإن وكل وكيلًا في طلاق، امرأته ثلاثًا فقال الوكيل لها: أنت طالق ونوى به الثلاث، فهل يقع؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يقع كالموكل.
وإن وكله في طلاق واحدة من نسائه من غير (تعيين) (4)، صح ذلك (ويطلق من شاء منهن في أحد الوجهين) (5).
والثاني: (أنه) (6) لا يصح حتى يعين. (1) (فإذا): في أ، جـ وفي ب إذا.
(2) (أو): في ب ساقطة من أ، جـ.
(3) (لحكم): في ب، جـ وفي أبحكم.
(4) (تعيين): في أ، جـ وفي ب تصويب.
(5) (ويطلق من شاء منهن في أحد الوجهين): في أب وفي جـ في أحد الوجهين ويطلق من شاء منهن.
(6) (أنه): في أ، جـ وساقطة من ب.

الجزء: 7 - الصفحة: 43

وإن كله في طلاق امرأته ثلاثًا، ثم أبانها الموكل، ثم تزوجها، فهل تبقى الوكالة؟ (1) فيه وجهان:
فإن قال لامرأته: أنت عليّ حرام (2)، ونوى تحريم عينها (3)، من (1) (الوكالة): في ب، جـ وفي أوكالة.
(2) إذا قال لامرأته: أنت علي حرام، ونوى به الطلاق، فهو طلاق، لأنه يحتمل التحريم بالطلاق.
وإن نوى به الظهار، فهو ظهار لأنه يحتمل التحريم بالظهار، ولا يكون ظهارًا ولا طلاقًا من غير نية، لأنه ليس بصريح في واحد منهما.
(3) وإن نوى تحريم عينها، لم تحرم، لما روى سعيد بن جبير قال: جاء رجل إلى ابن عباس رضي اللَّه عنه فقال: إني جعلت امرأتي عليّ حرامًا، قال: كذبت، ليست عليك بحرام، ثم تلا {يَاأَيُّهَا النَّبِيُّ لِمَ تُحَرِّمُ مَا أَحَلَّ اللَّهُ لَكَ تَبْتَغِي مَرْضَاتَ أَزْوَاجِكَ وَاللَّهُ غَفُورٌ رَحِيمٌ (1) قَدْ فَرَضَ اللَّهُ لَكُمْ تَحِلَّةَ أَيْمَانِكُمْ. . .} إلى آخر الآية سورة التحريم/ 221 السنن الكبرى 7: 351.
خبر سعيد بن جبير ثبت في صحيح البخاري. أما قوله تعالى: {يَاأَيُّهَا النَّبِيُّ لِمَ تُحَرِّمُ} الآية؟ قد ثبت في الصحيحين. أنه -صلى اللَّه عليه وسلم- شرب عسلًا في بيت ميمونة فاحتالت عليه عائشة وحفصه حتى قال: (لن أعود له -وفي لفظ- وقد حلفت).
وفي سنن النسائي عن أنس: (أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- كانت له أمة يطؤها فلم تزل به عائشة رضي اللَّه عنها، وحفصة حتى حرمها، فأنزل اللَّه تعالى: {يَاأَيُّهَا النَّبِيُّ لِمَ تُحَرِّمُ مَا أَحَلَّ اللَّهُ لَكَ}.
قال المفسرون: كان النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- في بيت حفصة، فزارت أباها، فلما رجعت أبصرت مارية في بيتها مع النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-، فلم تدخل حتى خرجت مارية ثم دخلت، فلما رأى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- في وجه حفصة الغيرة والكآبة قال لها: لا تخبري عائشة ولك عليَّ أن لا أقربها أبدًا، فأخبرت حفصة عائشة -وكانتا متصافيتين- فغضبت عائشة، ولم تزل بالنبي -صلى اللَّه عليه وسلم- حتى حلف أن لا يقرب مارية، فأنزل اللَّه هذه السورة (التحريم) / المجموع 16: 112 - 113/ أنظر السنن الكبرى 7: 352 - 353.

الجزء: 7 - الصفحة: 44

غير طلاق، ولا ظهار كفر كفارة بمين (1)، وإن لم يكن له نية، ففيه قولان.
أحدهما: أنه يجب عليه كفارة يمين (2).
والثاني: أنه لا شيء عليه (3).
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: ولا فرق عندي بين أن ينوي تحريمها وبين أن لا ينوي، لأن لفظ التحريم صريح فيه.
وإن قال (لأمته) (4): أنت علي حرام، ونوى به العتق، كان عتقًا (5)، وإن نوى به تحريمًا، وجب عليه كفارة يمين، وإن نوى الظهار، لم يكن شيئًا (6). (1) لأن النبى -صلى اللَّه عليه وسلم- حرم مارية القبطية أم إبراهيم ابن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، فأنزل اللَّه عز وجل {يَاأَيُّهَا النَّبِيُّ لِمَ تُحَرِّمُ مَا أَحَلَّ اللَّهُ لَكَ تَبْتَغِي مَرْضَاتَ أَزْوَاجِكَ وَاللَّهُ غَفُورٌ رَحِيمٌ (1) قَدْ فَرَضَ اللَّهُ لَكُمْ تَحِلَّةَ أَيْمَانِكُمْ وَاللَّهُ مَوْلَاكُمْ}. فوجبت الكفارة في الأمة بالآية، وقسنا الحرة عليها، لأنها في معناها في تحليل البضع وتحريمه/ المهذب 2: 84.
(2) (وإن لم يكن له نية، ففيه قولان: أحدهما: أنه يجب عليه كفارة يمين): في ب، جـ وساقطة من أ - فعلى هذا: يكون هذا اللفظ صريحًا في إيجاب الكفارة، لأن كل كفارة وجبت بالكناية مع النية، كان لوجوبها صريح ككفارة الظهار.
(3) والثاني لا يجب: فعلى هذا لا يكون هذا اللفظ صريحًا في شيء، لأن ما كان كناية في جنس لا يكون صريحًا في ذلك الجنس، ككنايات الطلاق.
(4) (لأمته): في ب، جـ والمهذب وفي ألامرأته.
(5) لأنه يحتمل أنه أراد تحريمها بالعتق.
(6) لأن الظهار لا يصح من الأمة.

الجزء: 7 - الصفحة: 45

قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وعندي أنه يجب أن يكون بمنزلة ما لو نوى تحريمها (1) وإن (أطلق) (2)، ففيه قولان:
ومن أصحابنا من قال: في الأمة تجب الكفارة قولًا واحدًا (3).
وقد اختلف الصحابة رضي اللَّه عنهم في لفظ الحرام في الزوجة (4).
فقال أبو بكر الصديق رضي اللَّه عنه: هو يمين، (وتجب به) (5) كفارة يمين، وبه قال أبو حنيفة رضي اللَّه عنه (6)، إذا لم ينو به طلاقًا، ولا ظهارًا، ويكون موليًا من امرأته. (1) عنده إذا نوى الظهار لا يكون ظهارًا، أو يكون بمنزلة ما لو نوى تحريمها، لأن معنى الظهار. أن ينوي أنها عليه كظهر أمه في التحريم، وهذه نية التحريم المتأكدة، وإن نوي تحريم عينها، وجب عليه كفارة اليمين./ المجموع 16: 114.
(2) (أطلق): في ب، جـ وفي أطلق./ أي لم يكن له نية.
(3) لأن النص ورد فيها، والزوجة مقيسة عليها. ومنهم من قال: فيه قولان كالزوجة/ المجموع 16: 114.
(4) وقد اختلف الصحابة فيمن قال لزوجته: أنت عليّ حرام، واختلف فقهاء الأمصار في هذه المسألة حتى ذهبوا فيها عشرين مذهبًا.
(5) (وتجب به): في أ، ب وفي جـ ويجب.
(6) واستدل على ذلك بقوله تعالى: {لِمَ تُحَرِّمُ مَا أَحَلَّ اللَّهُ لَكَ} ثم قال: {قَدْ فَرَضَ اللَّهُ لَكُمْ تَحِلَّةَ أَيْمَانِكُمْ} سورة التحريم: 2 وقال ابن عباس: {لَقَدْ كَانَ لَكُمْ فِي رَسُولِ اللَّهِ أُسْوَةٌ حَسَنَةٌ} سورة الأحزاب: 21، ولأنه تحريم للحلال، أشبه تحريم الأمة/ المغني لابن قدامة 7: 413 - 414.

الجزء: 7 - الصفحة: 46

وقال عمر بن الخطاب رضي اللَّه عنه: (تكون) (1) طلقة رجعية، وبه قال الزهري.
وقال عثمان بن عفان رضي اللَّه عنه: هو ظهار وبه قال أحمد (2).
وقال علي وزيد رضي اللَّه عنهما: يكون طلاقًا ثلاثًا، وبه قال مالك (3).
وقال ابن مسعود رضي اللَّه عنه: (تجب به) (4) كفارة يمين، وليس بيمين، وهو إحدى الروايتين عن ابن عباس رضي اللَّه عنهما، وهو مذهبنا (5).
وقال أبو سلمة بن عبد الرحمن ومسروق: لا يكون شيئًا (6). (1) (تكون): في ب، جـ وفي أيكون.
(2) وبه تحرير رقبة، فإن لم يجد فصيام شهرين متتابعين، أو إطعام ستين مسكينًا، ولأنه صريح في تحريمها، فكان ظهارًا.
(3) وكذلك روى عن أبي هريرة، والحسن البصري، وابن أبي ليلى، وهو مذهب مالك في المدخول بها، لأن الطلاق نوع تحريم، فصح أن يكنى به عنه.
(4) (تجب به): في ب، جـ وفي أيجب فيه.
(5) وفي المتفق عليه عن سعيد بن جبير: أنه سمع ابن عباس يقول: إذا حرم الرجل عليه أمرأته فهي يمين، يكفرها. السنن الكبرى 7: 350 وقال: {لَقَدْ كَانَ لَكُمْ فِي رَسُولِ اللَّهِ أُسْوَةٌ حَسَنَةٌ} الأحزاب/ 21 ولأن اللَّه تعالى قال: {يَا أَيُّهَا النَّبِيُّ لِمَ تُحَرِّمُ مَا أَحَلَّ اللَّهُ لَكَ تَبْتَغِي مَرْضَاتَ أَزْوَاجِكَ وَاللَّهُ غَفُورٌ رَحِيمٌ (1) قَدْ فَرَضَ اللَّهُ لَكُمْ تَحِلَّةَ أَيْمَانِكُمْ} فجعل الحرام يمينًا/ المغني لابن قدامة 7: 415.
(6) والشعبي أيضًا: ليس بشيء، لأنه قول هو كاذب فيه، وهذا يبطل بالظهار، فإنه منكر من القول وزور، وقد وجبت الكفارة، ولأن هذا إيقاع للطلاق، فأشبه قوله: أنت بائن، أو أنت طالق/ المغني لابن قدامة 7: 414.

الجزء: 7 - الصفحة: 47

وقال حماد بن (سليمان) (1) يكون طلقة بائنة.
فإن قال: (كل ما أملك) (2) على حرام وله نساء وإماء (ومال) (3) (وجب) (4) الكفارة (بتحريم) (5) النساء والاماء، (وظاهر قوله) (6): أنه كفارة واحدة (7). (1) (سليمان): في أ، جـ وفي ب سلمه.
(2) (كل ما أملك): في ب وفي أ، جـ كلما أملك.
(3) (ومال): في ب، جـ وساقطة من أ.
(4) (وجب): في ب، جـ وفي أوجبت.
(5) (بتحريم): في أ، جـ وفي ب لتحريم.
(6) (وظاهر قوله): في أ، جـ وفي ب فظاهر.
(7) - فإن كان له مال ولا زوجات له، ولا اماء، لم ينعقد بهذا اللفظ يمين، ولا يجب عليه شيء.
وقال أبو حنيفة: يكون معناه، واللَّه لا انتفعت بمالي، فإن انتفع به حنث، ووجب عليه كفارة يمين. دليلنا: أن التحريم ليس بيمين، فلم يجب به كفارة في الأموال كغيره من الألفاظ، ويخالف الأبضاع، فإن للتحريم تأثيرًا في الأبضاع بالرضاع، والظهار، والعتق، والطلاق، فأثره التحريم.
وأما إذا كان له زوجات وإماء، فإن نوى طلاق نسائه، وعتق إمائه، أو الظهار في النساء، والعتق في الإِماء، حمل على ما نوى، وإن نوى تحريم أعيانهن، وجب عليه الكفارة وإن أطلق.
فإن قلنا: إنه صريح في إيجاب الكفارة، وجب عليه الكفارة.
وإن قلنا: إنه كناية في إيجاب الكفارة، لم تجب عليه الكفارة.
إذا ثبت هذا: فإن كان له زوجة واحدة، أو أمة واحدة ونوى تحريم عينها، أو قلنا: إنه صريح في إيجاب الكفارة، وجب عليه كفارة واحدة.=

الجزء: 7 - الصفحة: 48

(وقال) (1) في الظهار عن أربع نسوة، هل يجب عليه كفارة واحدة؟ فيه قولان.
واختلف أصحابنا في ذلك على طريقين:
أحدهما: وهو قول أبي إسحاق، وأبي علي الطبري، أن المسألتين على (قولين) (2):
والثاني: أنه يجب هاهنا كفارة واحدة، قولًا واحدًا.
فأما سائر أمواله، فلا يجب عليه بتحريمها كفارة.
وقال أبو حنيفة وأحمد: ينعقد به يمين، وتجب عليه كفارة يمين.
وإن قال: أنت علي كالميتة، والدم، كان كناية، فإن قصد به تحريم عينها (3)، وجبت عليه الكفارة. = - وإن كان له زوجات وإماء ونوى الظهار عن زوجاته، فهل يجب عليه كفارة أو كفارتان؟ فيه قولان: يأتي توجيهما في الظهار. وإن نوى تحريم أعيانهن، فمن أصحابنا من قال: فيه قولان كالظهار. ومنهم من قال: يجب عليه كفارة واحدة قولًا واحدًا./ المجموع 16: 117 - 118.
(1) (وقال): في ب، جـ وفي أقال.
(2) (قولين): في أ، ب وفي جـ القولين.
(3) - فإن نوى به الطلاق، فهو طلاق.
- وإن نوى به الظهار، فهو ظهار.
- وإن نوي به تحريمها لم تحرم، وعليه كفارة يمين لما ذكرناه في لفظ التحريم.
- وإن كان لم ينو شيئًا، فإن قلنا: إن لفظ التحريم في إيجاب الكفارة لزمته الكفارة لأن ذلك كناية عنه وإن قلنا: أنه كناية، لم يلزمه شيء، لأن الكناية لا يكون لها كناية./ المهذب للشيرازي 2: 84.

الجزء: 7 - الصفحة: 49

وذكر الشيخ أبو حامد أنه قال: (إن قال: نويت) (1) بذلك قولي أنت علي حرام، بني على القولين فيه، هل هو صريح، أو كناية.
- فإن قلنا: إنه صريح، وجبت به الكفارة (2).
- وإن قلنا: إنه كناية، لم يلزمه شيء، لأن الكناية لا يكون لها كناية (3).
فإن قلنا لأمته: أنت طالق، ونوى به العتق، وقع، وإن قال لامرأته. أنت حرة ونوى (به) (4) الطلاق، وقع.
وقال أبو حنيفة: لفظ العتق كناية في الطلاق، ولفظ الطلاق لا يكون كناية في العتق.
فإن كتب بالطلاق بصريح لفظه، وهو غائب، ونوى به الطلاق، ففيه قولان:
أحدهما: أنه لا يقع به الطلاق (5).
وقال في الأم: يقع به الطلاق وهو الأصح، وهو قول أبي حنيفة (6). (1) (إن قال: نويت): حتى يستقيم المعنى، وفي أنويت، وفي ب إن نويت وفي جـ أنه قال نويت.
(2) أي أن قوله: أنت علي حرام صريح في إيجاب الكفارة، وجب عليه الكفارة، لأن الصريح له كناية.
(3) أي وإن قلنا: إن التحريم كناية في إيجاب الكفارة، لم يجب عليه ههنا كفارة، لأن الكناية لا تكون لها كناية، هكذا ذكر الشيخ أبو حامد/ المجموع 16: 117.
(4) (به): في ب وساقطة من أ، جـ.
(5) لأنه فعل ممن يقدر على القول، فلم يقع به الطلاق كالإشارة.
(6) لأنها حروف يفهم منها الطلاق، فجاز أن يقع بها الطلاق كالنطق/ أنظر حاشية ابن عابدين 3: 246.

الجزء: 7 - الصفحة: 50

وهل يقع به الطلاق في حق الحاضر؟ فيه (وجهان) (1):
أحدهما: أنه لا يقع به الطلاق إلا في حق الغائب.
والثاني: أنه يقع (به) (2) في حق الجميع.
(وإن) (3) كتب بالطلاق، ولم (يتلفظ) (4) به، ولم (ينوه) (5) لم يقع به الطلاق، وهو قول أبي حنيفة، ومالك (6). (1) (وجهان): في أ، جـ وفي ب قولان.
(2) (به): في أوساقطة من ب، جـ.
(3) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(4) (يتلفظ): في أ، ب وفي جـ يلفظ.
(5) (ينوه): في أ، جـ وفي ب ينو.
(6) جاء في الفتاوي الهندية. الكناية على نوعين: مرسومة وغير مرسومة، ونعني بالمرسومة: أن يكون مصدرًا أو معنونًا مثل ما يكتب إلى الغائب.
وغير المرسومة: أن لا يكون مصدرًا ومعنونًا، وهو على وجهين:
متبينة، وغير متبينة.
فالمتبينة: ما يكتب على الصحيفة، والحائط، والأرض على وجه يمكن فهمه وقراءته.
وغير المتبينة: ما يكتب على الهواء، والماء، وشيء لا يمكن فهمه وقراءته.
- ففي غير المتبينة: لا يقع الطلاق وإن نوى.
- وإن كانت متبينة لكنها غير مرسومة، إن نوى الطلاق يقع وإلا لا.
- وإن كانت مرسومة، يقع الطلاق، نوى أو لم ينو/ حاشية ابن عابدين: 246.

الجزء: 7 - الصفحة: 51

وقال أحمد: يقع (به) (1).
فإن كتب: إذا وصل (إليك) (2) كتابي، فأنت طالق، فوصل وقد (تحرق) (3) بعضه وبقي موضع الطلاق، وقع الطلاق في أحد الوجهين (4):
والثاني: أنه إن كان قد قال: إذا وصل إليك كتابي، فأنت طالق، وقع، وإن كان قد قال: إذا وصل إليك هذا الكتاب، لم يقع.
وذكر القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: هذا الوجه، ولم يذكره (5) غيره.
وذكر فيه وجه آخر: أنها لا تطلق بحال.
وقيل: إن وصل أكثر الكتاب، طلقت.
وقيل: إن كان الذاهب من غير المكتوب، وقع، وإن كان من المكتوب، لم يقع. (1) (به): في جـ وساقطة من أ، ب.
(2) (إليك): في ب، وساقطة من أ، جـ.
(3) (تحرق): في أوفي ب، جـ تخرق.
(4) لأن الحرق لم يتناول الكتابة.
(5) (يذكره): في جـ وفي أ، ب يذكر.

الجزء: 7 - الصفحة: 52

باب عدد الطلاق والاستثناء فيه (1)
إذا قال لامرأته: أنت طالق، ونوى به عددًا، وقع ما نواه (2). (1) الاستثناء: والمثنوية، والتثنية، كله مأخوذ من الثني، وهو الرد والكف كذا ذكره الهروي. وقيل: أصله من قولك: ثنيت وجه فلان: إذا عطفته وصرفته.
وثنى فلان وجوه الخيل: إذا كفها وردها. وقوله تعالى: {يَثْنُونَ صُدُورَهُمْ} معناه يسرون عداوة النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-، ويردونها بما أظهروا من الإسلام/ النظم المستعذب في شرح غريب المهذب 2: 85.
(2) لما روي أن ركانه ابن عبد يزيد قال: يا رسول اللَّه؟ إنى طلقت إمرأتي سهيمة البتة واللَّه ما أردت إلا واحدة، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (واللَّه ما أردت إلا واحدة؟ فقال ركانة: واللَّه ما أردت إلا واحدة، فردها رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-) سبق تخريجه، فدل على أنه: لو أراد، ما زاد على واحدة، لوقع، ولأن اللفظ يحتمل العدد، بدليل أنه يجوز أن يفسر به وهو: أن يقول: أنت طالق طلقتين أو ثلاثًا، أو بائن بطلقتين وثلاث. وما احتمله اللفظ إذا نواه، وقع به الطلاق، كالكتابة./ المهذب: 85.

الجزء: 7 - الصفحة: 53

وقال أبو حنيفة: لا يقع (به) (1) إلا طلقة (2) إلا أن (يقول) (3): أنت طالق للسنة، أو يقول (لها) (4): أنت (الطلاق) (5)، أو طلقي نفسك، وينوي (به) (6) الثلاث، فيقع الثلاث (7).
فإن قال: أنت طالق (واحدة) (8)، ونوى الثلاث ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يقع الثلاث (9).
والثاني: أنه لا يقع طلقة (10). (1) (به): في ب، جـ وساقطة من أ.
(2) قال المرغيناني رحمه اللَّه: (ولا يقع به إلا واحدة، وإن نوى أكثر من ذلك، لأنه نعت فرد، حتى قيل للمثنى طالقان، وللثلاث طوالق، فلا يحتمل العدد، لأنه ضده، وذكر الطالق، ذكر لطلاق هو صفة للمراة لا لطلاق هو تطليق، والعدد الذي يقترن به نعت لمصدر محذوف، معناه طلاقًا ثلاثًا كقولك: أعطيته جزيلًا. أي عطاء جزيلًا/ الهداية 1: 167 - 168.
(3) (يقول لها): في ب وفي أيقول، وفي جـ أقول.
(4) (لها): في ب وساقطة من أ، جـ.
(5) (الطلاق): في أ، ب والهداية وفي جـ طالق طلاقًا.
(6) (به): في أ، جـ وساقطة من ب.
(7) قال المرغيناني رحمه اللَّه: (ولو قال: أنت الطلاق، أو أنت طالق الطلاق، أو أنت طالق طلاقًا، فإن لم تكن له نية، أو نوى واحدة، أو ثنتين، فهي واحدة رجعية، وإن نوى ثلاثًا فثلاث). الهداية 1: 167 - 168.
(8) (واحدة): في أ، ب وساقطة من جـ.
(9) لأنه يحتمل أن يكون معناه: أنت طالق واحدة مع واحدة، أو مع اثنين.
(10) لا يقع ما زاد على واحدة، لأنه صريح في واحدة، ولا يحتمل ما زاد، فلو =

الجزء: 7 - الصفحة: 54

فإن قال: أنت طالق، ونوى أنه أشار إلى أصبعه، لم يقبل في الحكم، وهو يدين فيما بينه وبين اللَّه عز وجل؟ فيه وجهان: أصحهما: أنه لا يدين.
فإن قال: أنت طالق، واحدة في اثنتين (1)، وهو لا يعرف الحساب، وقصد موجبه عند الحساب، وقع طلقة في أظهر الوجهين.
وقال أبو بكر الصيرفي: يقع طلقتان (2).
وإن كان ممن يعرف الحساب، وقصد موجبه عند الحساب، وقع طلقتان (3)، وبه قال (أحمد) (4).
وقال أبو حنيفة: تقع طلقة بكل حال (5). = أوقعنا ما زاد لكان إيقاع طلاق بالنية من غير لفظ، وذلك لا يجوز/ المهذب 2: 85.
(1) - فإن نوى طلقة واحدة مع اثنتين، وقعت ثلاث، لأن (في) تستعمل بمعنى مع، والدليل عليه قوله عز وجل: {فَادْخُلِي فِي عِبَادِي (29) وَادْخُلِي جَنَّتِي} سورة الفجر/ 29، 30 والمراد مع عبادي.
- فإن لم يكن له نية نظرت.
- فإن لم يعرف الحساب، ولا نوى مقتضاه في الحساب، طلقت طلقة واحدة بقوله: أنت طالق، ولا يقع بقوله: في اثنتين شيء، لأنه لا يعرف مقتضاه فلم يلزمه حكمه، كالأعجمي إذا طلق بالعربية، وهو لا يعرف معناه وإن نوى مقتضاه في الحساب، ففيه وجهان:
أحدهما: ما قصده المؤلف وهو المذهب، أنه لا يقع إلا طلقة واحدة، لأنه إذا لم يعلم مقتضاه، لم يلزمه حكمه، كالأعجمي إذا طلق بالعربية، وهو لا يعلم، وقال: أردت مقتضاه في العربية.
(2) لأنه أراد موجبه في الحساب، وموجبه في الحساب طلقتان.
(3) لأن موجبه في الحساب طلقتان.
(4) (أحمد): في ب، جـ وفي أمحمد.
(5) لأن عمل الضرب أثره في تكثير الأجزاء، لا في زيادة المضروب، وتكثير أجزاء التطليقة لا يوجب تعددها./ الهداية 1: 169.

الجزء: 7 - الصفحة: 55

(وإن) (1) لم يكن له (نية، فالمنصوص) (2) أنها تطلق طلقة (3).
وقال أبو إسحاق المروزي: يحتمل أن تطلق طلقتين (4).
(فإن) (5) قال: أنت طالق طلقة بل (طلقتان) (6) طلقت طلقتين في أحد الوجهين (7) وتطلق ثلاثًا في الثاني، وهو قول أبي العباس بن سريج (8).
(وإن) (9) قال لزوجته: أنت طالق واحدة، لا بل ثلاثًا إن دخلت الدار. (1) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(2) (نية فالمنصوص): في أ، جـ وبياض في ب.
(3) لأن هذا اللفظ غير متعارف عند الناس، ويحتمل طلقة في طلقتين واقعتين، ويحتمل طلقة في طلقتين باقيتين، فلا يجوز أن يوقع بالشك./ المهذب 2: 85.
(4) لأنه عالم بالحساب، ويعلم أن الواحدة في اثنتين طلقتان في الحساب.
(5) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(6) (طلقتان): من عندنا، وفي جميع النسخ طلقتين.
(7) كمن إذا قال: له على درهم، بل درهمان، لزمه درهمان.
(8) والفرق بينه وبين الإقرار: أن الإقرار إخبار يحتمل التكرار، فجاز أن يدخل الدرهم في الخبرين. والطلاق إيقاع، فلا يجوز أن يوقع الطلاق الواحد مرتين، فحمل على طلاق مستأنف، ولهذا: لو أقر بدرهم في يوم ثم أقر بدرهم في يوم آخر، لم يلزمه إلا درهم، ولو طلقها في يوم، ثم طلقها في يوم آخر، كانتا طلقتين/ المهذب 2: 85.
(9) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.

الجزء: 7 - الصفحة: 56

قال ابن الحداد: طلقت في الحال طلقة، (ثلاثًا) (1) إذا دخلت الدار.
وقال في الحاوي: الصحيح عندي أن (يتعلق) (2) الثلاث بدخول الدار.
فإن قال لغير المدخول بها: أنت طالق ثلاثًا، طلقت ثلاثًا (3).
وقال عطاء: تطلق واحدة.
وإن قال (لها) (4): أنت طالق أنت طالق، أنت طالق، طلقت طلقة، وهو قول أبي حنيفة، والثوري وأبي ثور.
وحكي عن الشافعي رحمه اللَّه في القديم: أنها تطلق ثلاثًا (5).
فمن أصحابنا: من جعل ذلك قولًا آخر، وهو قول (أبي) (6) علي ابن أبي هريرة.
وأكثر أصحابنا قالوا: لا يقع إلا طلقة (واحدة) (7)، وما ذكره في (1) (وثلاثًا): في جـ وفي أ، ب وثنتين.
(2) (يتعلق): في ب، جـ وفي أيطلق.
(3) لأن الجميع صادف الزوجية، فوقع الجميع، كما لو قال ذلك للمدخول بها.
(4) (لها): في ب، جـ وساقطة من أ.
(5) إذا لم يكن له نية، وقعت الأولى دون الثانية والثالثة.
(6) (أبي): في ب، جـ وساقطة من أ/ لأن الكلام إذا لم ينقطع، ارتبط بعضه ببعض فصار كما لو قال: أنت طالق ثلاثًا/ المهذب 2: 85.
(7) (واحدة): في أ، ب وساقطة من جـ.

الجزء: 7 - الصفحة: 57

القديم حكاية عن مالك، وهو قول الأوزاعي، والليث، وربيعة، وابن أبي ليلى (1).
قال أبو علي الطبري: في ذلك وجهان.
وقال أحمد: إن كان بواو العطف (2)، طلقت ثلاثًا.
قال المزني في (المسور) (3): إذا قال بغير المدخول بها. أنت طالق طلقة معها طلقة، طلقت طلقة، ولم تقع الأخرى.
ومن أصحابنا من خالفه وقال: (تقع) (4) طلقتان.
فإن قال (لها) (5) إذا دخلت الدار، فأنت طالق وطالق، ففيه وجهان:
أحدهما: (أنه) (6) يقع طلقتان، وبه قال أبو يوسف، ومحمد، وهو اختيار القاضي أبي الطيب رحمه اللَّه (7).
والثاني: يقع طلقة، وهو قول أبي حنيفة، وهو أقيس (قاله) (8) الشيخ أبو نصر. (1) ويقول الشيرازي: ليس بمذهب له، لأنه تقدمت الأولى، فبانت بها، فلم يقع ما بعدها./ المهذب 2: 86.
(2) الوارد عند الحنابلة: العطف بثم، أو ب ف/ المغني لابن قدامة 7: 482.
(3) (المسور): في أ، جـ وفي ب المنشور.
(4) (تقع): في أ، ب وفي جـ يقع.
(5) (لها): في أ، جـ وساقطة من ب.
(6) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(7) لأن حرف الواو للجمع المطلق، فتعلقن جملة، كما إذا نص على الثلاث، أو أخر الشرط/ الهداية 1: 175.
(8) (قاله): في أ، ب وفي جـ قال/ لأبي حنيفة، رحمه اللَّه: أن الجمع المطلق =

الجزء: 7 - الصفحة: 58

فإن قال لها: إذا دخلت الدار، فأنت طالق طلقة معها طلقة، (فدخلت) (1) الدار، وقع طلقتان، ولم (يحك فيه) (2) خلافًا.
وقال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: يجب (أن) (3) يكون فيه وجه آخر، كما لو (باشرها) (4) بالقول، فعلى هذا الوجه (فيه) (5) وجهان، كما لو قال: إذا دخلت الدار، فأنت طالق وطالق.
فإن قال لها: أنت طالق، ثم طالق إذا دخلت الدار (فإذا دخلت الدار) (6) طلقت طلقة.
وقال أبو حنيفة: يقع في الحال طلقة.
وقال أبو يوسف، ومحمد: يقع بدخول الدار طلقتان.
فإن قال للمدخول بها: أنت طالق أنت طالق (أنت طالق) (7) ولم يكن له نية، طلقت ثلاثًا في أحد القولين (8). = يحتمل القرآن، والترتيب، فعلى اعتبار الأول: تقع ثنتان، وعلى اعتبار الثاني لا تقع إلا واحدة/ الهداية 1: 175.
(1) (فدخلت): في ب، جـ وفي أودخلت.
(2) (ولم يحك فيه): في جـ وفي أيحك، وفي ب نجد فيه.
(3) (أن): في ب، جـ وفي أساقطة.
(4) (باشرها): في أ، جـ وفي ب باشر.
(5) (فيه): في ب وفي أ، جـ يجيء.
(6) (فإذا دخلت الدار): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(7) (أنت طالق): في ب، جـ وساقطة من أ.
(8) فإن كان أراد به التأكيد، لم يقع أكثر من طلقة، لأن التكرار يحتمل التأكيد. =

الجزء: 7 - الصفحة: 59

وفي القول الثاني: تطلق طلقة (1).
(فإن) (2) قال لها: أنت طالق، أنت مفارقة، أنت مسرحة، ففيه وجهان (3).
أحدهما: أن حكمه، حكم المغايرة بالحروف، فتطلق ثلاثًا (4).
والثاني: أن حكمه، حكم اللفظ الواحد إذا كرره (5).
إذا قال: أنت طالق ثلاثة أنصاف طلقة، (ففيه) (6) وجهان: = - وإن أراد الاستئناف، وقع بكل لفظة طلقة، لأنه يحتمل الاستئناف.
- وإن أراد بالثاني التأكيد، وبالثالث الاستئناف، وقع طلقتان.
- وإن لم يكن له نية ففيه قولان.
الأول: ما ذهب إليه المصنف، يقع الثلاث، لأن اللفظ الثاني والثالث، كاللفظ الأول، فإذا وقع بالأول طلاق، وجب أن يقع بالثاني والثالث مثله. المهذب 2: 86.
(1) لأنه يحتمل التكرار والاستئناف، فلا يقع ما زاد على طلقة بالشك.
(2) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(3) أي غاير بين الألفاظ ولم يغاير بالحروف، أي خالف بينها، فجعل الثاني غير الأول. تغايرت الأشياء: اختلفت.
(4) لأنه إذا تغير الحكم بالمغايرة بالحروف، فلأن يتغير بالمغايرة في لفظ الطلاق أولى.
(5) لأن الحروف هي العاملة في اللفظ، وبها يعرف الاستئناف، ولم توجد المغايرة في الحروف/ المهذب 2: 86.
(6) (ففيه): في ب، جـ وفي أفيه.

الجزء: 7 - الصفحة: 60

أحدهما: أنها تطلق طلقتين (1).
والثاني: أنها تطلق طلقة، وهو قول أبي علي الطبري (2).
(وإن) (3) قال: أنت طالق ثلاثة أنصاف طلقتين، (طلقت) (4) طلقتين في أحد الوجهين وتطلق في الثاني ثلاثًا.
(وإن) (5) قال: أنت طالق نصف طلقتين، ففيه وجهان:
أحدهما: أنها تطلق طلقة (6).
والثاني: أنه يقع طلقتان، كما لو قال: أنت طالق نصفي طلقتين (7).
فإن قال: أنت طالق نصف طلقه ومثله، ففيه وجهان:
أحدهما: أنها تطلق واحدة.
والثاني: أنها تطلق طلقتين. (1) لأن ثلاثة أنصاف طلقة، طلقة ونصف، فكمل النصف، فصار طلقتين.
(2) لأنه أضاف الأنصاف الثلاثة إلى طلقة، وليس للطلقة إلا نصفان، فألغى النصف الثالث/ المهذب 2: 86.
(3) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(4) (طلقت): في ب، جـ وفي أطلقة.
(5) (وإن): في أ، ب وفي جـ فأن.
(6) لأن نصف الطلقتين طلقة.
(7) لأنه يقتضي النصف من كل واحدة منهما، ثم يكمل النصفان، فيصير الجميع طلقتيق./ المهذب 2: 86.

الجزء: 7 - الصفحة: 61

فإن كان له أربع نسوه فقال: (أوقعت) (1) بينكن طلقتين، ولم يكن له نية، فالمذهب أن كل واحدة منهن تطلق طلقة، نص عليه الشافعي رحمه اللَّه.
وحكى أبو علي الطبري في الافصاح: (أنه) (2) (يحمل) (3) (إطلاق) (4) ذلك على قسمه كل طلقة بينهن، فتطلق كل واحدة (منهن) (5) طلقتين.
والأول: أصح.
فإن قال: أنت طالق طلقة، قبلها طلقة، طلقت طلقتين، وفي كيفية وقوع ما قبلها وجهان.
قال أبو علي بن أبي هريرة: يقع مع التي أوقعها (6).
وقال أبو إسحاق: يقع قبلها (7). (1) (أوقعت): في جـ وفي أ، ب وقفت.
(2) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(3) (يحمل): في أ، ب وفي جـ تحمل.
(4) (إطلاق): في ب، جـ وفي أطلاق.
(5) (منهن): في جـ وساقطة من أ، ب/ لأن ذلك إذا وزع عليهن أصاب كل واحدة منهن طلقة، أو بعض طلقة فتكمل، فإن قصد توزيع كل طلقة عليهن، وقع على كل منهن، في ثنتين ثنتان، وفي ثلاث وأربع ثلاث عملًا بقصده، بخلاف ما إذا أطلق لبعده عن الفهم/ مغني المحتاج للخطيب الشربيني 3: 299.
(6) لأن إيقاعها فيما قبلها، إيقاع طلاق في زمان ماض، فلم يعتبر، كما لو قال: أنت طالق أمس.
(7) اعتبارًا بموجب لفظه، كما لو قال: أنت طالق قبل موتي بشهر، ثم مات بعد شهر/ المهذب 2: 87.

الجزء: 7 - الصفحة: 62

وذكر القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه وجهًا آخر: أنها تطلق مرتبا، (فتطلق) (1) طلقة بعدها طلقه، (فكأنه) (2) أوقعها متأخرة عن الحال.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وهو الأصح.
وإن قال لغير المدخول بها: أنت طالق طلقة، قبلها طلقة، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يقع شيء (3).
والثاني: (أنه) (4) يقع التي أوقعها، ولا يقع ما قبلها (5).
فإن قال: أنت طالق طلقة، بعدها طلقة، طلقت طلقة (6).
وقال أبو حنيفة: تطلق بقوله قبلها طلقة، طلقتين، وبقوله: بعدها طلقة، طلقة واحدة (7). (1) (فتطلق): في أ، ب وفي جـ فيقع.
(2) (فكانه): في ب، جـ وفي أوكأنه.
(3) لأن وقوع طلقة عليها، يوجب وقوع طلقة قبلها ووقوع ما قبلها يمنع وقوعها فيما بعدها بالدور، وسقطا.
(4) (أنه): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(5) وهو قول أبي علي بن أبي هريرة، فإنها تطلق ليس شيء، لأن وقوع طلقة قبلها، ما قبلها يوجب إسقاطها وإسقاط ما قبلها، فوجب إثباتها وإسقاط ما قبلها/ المهذب 2: 87.
(6) لأنها بائن بالأولى، فلم تقع الثانية/ المهذب 2: 87.
(7) لأن القبلية صفة للثانية، لاتصالها بحرف الكناية، فاقتضى إيقاعها في الماضي وإيقاع الأولى في الحال، غير أن الإِيقاع في الماضي إيقاع في الحال أيضًا فيقترنان فيقعان/ الهداية للمرغيناني 1: 175.

الجزء: 7 - الصفحة: 63

وإن قال: أنت طالق طلقة (بعد) (1) طلقة، وطلقة قبل طلقه، وقعت واحدة على قول أصحابنا:
وعلى قول أبي حنيفة: يقع بقوله بعد طلقة طلقتان، وبقوله: قبل طلقة طلقه.
وإن قال: أنت طالق ثلاثًا إلا طلقتين (2) (إلا) (3) واحدة ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يقع الثلاث (4).
والثاني: أنه يقع طلقة (5).
(فإن) (6) قال: أنت طالق طلقة، وطلقة إلا طلقة، ففيه وجهان:
أحدهما: أنها تطلق طلقة.
والثاني: وهو المنصوص عليه، أنها تطلق طلقتين.
فإن قال: أنت طالق طلقتين إلا نصف طلقة، طلقت طلقتين.
وحكى القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: في شرح الفروع، أن (من) (7) أصحابنا من قال: تطلق طلقة، وليس بشيء. (1) (بعد): في ب، جـ وفي أبعدها.
(2) ويصح الاستثناء في الطلاق، لأنه لغة العرب، ونزل به القرآن، وحروفه إلا، وغير وسوى، وخلا، وعدا، وحاشا.
(3) (إلا): في جـ وفي أ، ب وإلا.
(4) لأنه استثنى ثلاثًا من ثلاث.
(5) لأن الاستثناء الثاني، هو الباطل، فسقط وبقي الاستثناء الأول/ المهذب 2: 87.
(6) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(7) (من): في ب، جـ وفي أفي.

الجزء: 7 - الصفحة: 64

فإن قال: أنت إلا واحدة (طالق) (1) ثلاثًا.
فقد قال بعض أصحابنا: (أنه) (2) لا يصح الاستثناء.
قال الشيخ أبو إسحاق الشيرازي رحمه اللَّه: يحتمل عندي (أن) (3) يصح، فيقع طلقتان (4).
فإن قال: أنت طالق خمسًا إلا ثلاثًا، (ففيه) (5) وجهان:
أحدهما: قاله (أبو علي بن أبي هريرة) (6)، وأبو علي الطبري، أنها تطلق ثلاثًا (7).
وقال أكثر أصحابنا: يقع طلقتان اعتبارًا بالعدد في اللفظ (8). (1) (طالق): في ب وفي أ، طالقًا، وفي جـ طالقة، فيقع الثلاث، لأن الاستثناء، جعل لاستدراك ما تقدم من كلامه.
(2) (أنه): في جـ وساقطة من أ، ب.
(3) (أن): في أ، ب وفي جـ أنه.
(4) لأن التقديم والتأخير في ذلك لغة العرب. قال الفرزدق يمدح هشام ابن إبراهيم بن المغيرة، خال هشام بن عبد الملك.
وما مثله في الناس إلا مملكا ... أبو أمه حي أبوه يقاربه
تقديره: وما مثله في الناس حي يقارب إلا مملكًا أبو أمه أبو الممدوح.
(5) (ففيه): في أ، ب وفي جـ فيه.
(6) (أبو علي بن أبي هريرة): في جـ وفي أ، ب ابن أبي هريرة.
(7) لأنه لا يقع من الخمس إلا ثلاث، فصار كما لو قال: أنت طالق ثلاثًا إلا ثلاثًا/ المهذب 2: 88.
(8) لأنه لما وصل بالاسثثناء، علم أنه قصد الحساب.

الجزء: 7 - الصفحة: 65

وقد نص الشافعي رحمه اللَّه: على (مثل ذلك) (1).
فإن قال: أنت طالق ثلاثًا إلا واحدة (وواحدة) (2) طلقت ثلاثًا، وبه قال أبو حنيفة.
وقال أبو يوسف، ومحمد: يقع (طلقة) (3)، وهو وجه لبعض أصحابنا، حكاه القاضي (أبو الطيب) (4) في شرح الفروع.
فإن قال: أنت طالق ثلاثًا (وثلاثا) (5) إلا أربعا، طلقت ثلاثا، وهو قول زفر.
وحكى الكرخي عن أبي يوسف ومحمد: أنهما قالا: إذا قال: أنت طالق اثنتين واثنتين إلا اثنتين (إنها) (6) تطلق اثنتين.
فإن قال: أنت طالق ثلاثًا إلا ثلاثًا إلا اثنتين، ففيه ثلاثة أوجه:
أحدهما: أنه يقع الثلاث (7).
والثاني: تطلق طلقتين، لأنه يصير (مثبتا مما نفاه) (8) طلقتين. (1) (مثل ذلك): في ب، جـ وساقطة من أ.
(2) (وواحدة): في ب، جـ وفي أوواحدة في واحدة.
(3) (طلقه): في أ، ب وفي جـ واحدة.
(4) (أبو الطيب): في جـ وفي أ، ب ساقطة.
(5) (وثلاثًا): في ب، جـ وفي أفثلاثا.
(6) (أنها): في ب، جـ وساقطة من أ.
(7) لأن الاستثناء الأول يرفع المستثنى منه فيبطل، والاستثناء الثاني فرع عليه فسقط وبقي الثلاث.
(8) (مثبتًا مما نفاه): في أ، جـ وفي ب مستثنيًا نفاه/ لأنه لما وصله بالاستثناء صار كأنه أثبت ثلاثًا، ونفى ثلاثًا، ثم أثبت اثنتين.

الجزء: 7 - الصفحة: 66

والثالث: أنه يقع طلقة، ويسقط الاستثناء الأول (1).
فإن قال: أنت طالق ان شاء اللَّه (2)، أو أنت حرة ان شاء اللَّه لم يقع الطلاق، ولا العتق، وبه قال أبو حنيفة، والثوري، ومجاهد، وطاووس، والنخعي.
واختلف أصحابنا فيه، هل يكون ذلك استثناء يمنع الانعقاد في ذلك كله، أو يكون شرطًا؟ على وجهين:
أحدهما: أنه استثناء يمنع انعقاده.
والثاني: وهو قول أبي إسحاق، أنه شرط، وتنعقد اليمين معه، ويمنع الوقوع لقدم الشرط، ذكره في الحاوي.
وقال مالك، والزهري، والليث بن سعد: أن المشيئة ترفع الايمان باللَّه، ولا ترفع الطلاق، والعتاق. (1) لأن الاستثناء الأول لا يصح، فسقط وبقي الاستثناء الثاني، فيصير كما لو قال: أنت طالق ثلاثًا إلا طلقتين/ المهذب 2: 88.
(2) لم يصح لما روى ابن عمر رضي اللَّه عنه: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: من حلف على يمين ثم قال: إن شاء اللَّه كان له ثنيًا./ أخرجه أبو داود، والترمذي، وابن ماجة، والدارقطني ورجاله عندهم رجال الصحيح، ولفظة عند أكثرهم. (من حلف على يمين فقال: إن شاء اللَّه فلا حنث عليه). المجموع 16: 148/ مختصر سنن أبي داود 4: 360.
وروى أبو هريرة رضي اللَّه عنه قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (من حلف فقال: إن شاء اللَّه لم يحنث) ولأنه علق هذه الأشياء على مشيئة اللَّه تعالى ومشيئته لا تعلم فلم يلزم بالشك شيء/ المهذب 2: 88.
والحديث أخرجه أحمد والترمذي، وابن ماجة، والنسائي/ المجموع 16: 148 وأنظر سنن ابن ماجة 1: 680.

الجزء: 7 - الصفحة: 67

وقال أحمد: لا ترفع الطلاق خاصة (1).
وحكى في الحاوي عن الأوزاعي، وابن أبي ليلى: أنها ترفع (الايمان كلها) (2)، ولا ترفع الناجز من العتق، والطلاق، والنذر، والاقرار.
فإن قال: أنت طالق ثلاثًا (وثلاثا) (3) إن شاء اللَّه، أو قال (أنت) (4) طالق ثلاثا وواحدة إن شاء اللَّه.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: الذي يقتضيه المذهب (أن) (5) لا يقع طلاقه، وبه قال أبو يوسف، ومحمد.
وقال أبو حنيفة: يقع ويبطل الاستثناء.
فإن قال: أنت طالق ثلاثا يا طالق إِن شاء اللَّه، طلقت واحدة.
وقال محمد: يرجع الاستثناء إليهما.
(فإن) (6) قال: أنت طالق إلا أن يشاء اللَّه، ففيه وجهان: (1) أي يدخل الاستثناء في الطلاق دون العتق، والدليل: حديث ابن عمر، حيث لم يفرق بين أن يحلف باللَّه، أو يحلف بالطلاق، ولأنه علق الطلاق بمشيئة من له مشيئة، فلم تقع قبل العلم بمشيئته، كما لو علق بمشيئة زيد، وفي كتاب الإيمان مزيد إن شاء اللَّه/ المجموع 16: 149.
(2) (الأيمان كلها): في أ، جـ وساقطة من ب.
(3) (وثلاثًا): في أ، جـ وساقطة من ب.
(4) (أنت): في أ، ب وفي جـ أو أنت.
(5) (أن): في أ، ب وفي جـ أنه.
(6) (فإن): في ب، جـ وفي أوأن.

الجزء: 7 - الصفحة: 68

أحدهما: أنها لا تطلق.
والثاني: وهو المذهب أنها تطلق.
(فإن) (1) قال: حفصة وعمرة طالقتان إن شاء اللَّه.
فقد قال بعض أصحابنا: تطلق حفصة دون عمرة.
قال الشيخ الإمام أبو إسحاق وعندي: أنه ينبغي أن لا تطلق إِلا واحدة منهما (2).
فإن قال: نسائي طوالق، واستثنى بقلبه (3) بعضهن، دين فيه، ولم يقبل في الحكم (4).
وقال أبو حفص الباب شامي: يقبل في الحكم (5). (1) (فإن): في أ، جـ وفي ب وأن.
(2) لأن المجموع بالواو كالجملة الواحدة/ المهذب 2: 88.
(3) وإن طلق بلسانه، واستثنى بقلبه نظرت: فإن قال: أنت طالق ونوى بقلبه إن شاء اللَّه، لم يصح الاستثناء، ولم يقبل في الحكم، ولا يدين فيه، لأن اللفظ أقوى من النية، لأن اللفظ يقع به الطلاق من غير نية، والنية لا يقع بها الطلاق من غير لفظ. فلو أعملنا النية، لرفعنا القوي بالضعيف، وذلك لا يجوز كنسخ الكتاب بالسنة، وترك النص بالقياس/ المهذب 2: 88.
(4) لأنه لا يسقط اللفظ، بل يستعمله في بعض ما يقتضيه بعمومه، وذلك يحتمل فدين فيه.
(5) لأن اللفظ يحتمل العموم والخصوص، وهذا غير صحيح، لأنه وإن احتمل الخصوص إلا أن الظاهر العموم، فلا يقبل في الحكم دعوى الخصوص/ المهذب 2: 88.

الجزء: 7 - الصفحة: 69

وإن قال: أنت طالق ثلاثًا، واستثنى بقلبه إلا واحدة، لم يقبل في الحكم (1)، وهل يدين؟ فيه وجهان:
أحدهما: لا يدين كما لو قال: أنت طالق، ثم قال: نويت بقلبي إن شاء اللَّه، فإنه لا يقبل (2).
والثاني: أنه يدين، وهو اختيار الشيخ أبي حامد (3).
وإن قال: اربعتكن طوالق، واستثنى بعضهن بالنية (4)، فهل يدين في ذلك؟ فيه وجهان (5): (1) لأنه يدعي خلاف ما يقتضيه اللفظ.
(2) لأنه يسقط ما يقتضيه اللفظ بصريحه بما دونه من النية، ويقول الشيرازي: وهذا رأي الشيخ أبي حامد الأسفراييني.
(3) لأنه لا يسقط حكم اللفظ، وإنما يخرج بعض ما يقتضيه فدين فيه، كما لو قال: نسائي طوالق واستثنى بالنية بعضهن/ المهذب 2: 88.
(4) لم يقبل في الحكم.
(5) الأول: يدين. والثاني: لا يدين ووجههما ما ذكرناه في المسألة قبلها.

الجزء: 7 - الصفحة: 70

باب الشرط في الطلاق (1)
إذا قال لامرأته: أنت طالق طلقتين للسنة وللبدعة، ففيه وجهان:
أحدهما (2): أنها تطلق طلقة في حال السنة، وطلقة في حال البدعة، إذا كان في طلاقها سنة وبدعة (3). (1) إذا علق الطلاق بشرط لا يستحيل، كدخول الدار، ومجيء الشهر، تعلق به، فإذا وجد الشرط وقع، وإذا لم يوجد، لم يقع، لما روي: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (المؤمنون عند شروطهم) سبق تخريجه، ولأن الطلاق كالعتق، لأن كل واحد منهما قوة وسراية، ثم العتق إذا علق على شرط، وقع بوجوده، ولم يقع قبل وجوده، فكذلك الطلاق، فإن علق الطلاق على شرط ثم قال: عجلت ما كنت علقت على الشرط، لم تطلق في الحال، لأنه تعلق بالشرط ولا يتغير، وإذا وجد الشرط طلقت/ المهذب 2: 89.
(2) (أحدهما): في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) لأنه يمكن إيقاعها على الصفتين، فلم يجز إسقاطهما.

الجزء: 7 - الصفحة: 71

والثاني: (أنه) (1) (يقع) (3) في الحال (طلقتان) (3).
فإن قال: أنت طالق ثلاثًا، بعضهن للسنة، وبعضهن للبدعة (4) ثم قال: أردت طلقة في الحال، وطلقتين في (الحالة الأخرى) (5)، لم يقبل قوله في قول أبي علي بن أبي هريرة في الحكم، ويدين فيما بينه وبين اللَّه عز وجل (6).
والمذهب: أنه يقبل قوله في الحكم أيضًا (7).
وقال المزني: يقع في الحال طلقة إذا طلق. (1) (أنه): في أ، وفي جـ أنها.
(2) (يقع): في أ، ب وفي جـ تقع.
(3) (طلقتان): في أ، ب وفي جـ طلقتين/ لأن الظاهر عود الصفتين إلى كل واحدة من الطلقتين، وإيقاع كل واحدة منهما على الصفتين لا يمكن، فلغت الصفتان ووقعت الطلقتان، / المهذب 2: 89.
(4) وقع في الحال طلقتان، لأن إضافة الطلاق إليهما، يقتضي التسوية، فيقع في الحال طلقة ونصف، ثم يكمل فيصير طلقتين، ويقع الباقي في الحالة الأخرى.
(5) (الحالة الأخرى): في أ، ب والمهذب، وفي جـ الآخر.
(6) لأنه يدعي ما يتأخر به الطلاق، فصار كما لو قال: أنت طالق وادعى أنه أراد إذا دخلت الدار.
(7) وهذا هو الوجه الثاني: أنه يقبل في الحكم، ويدين فيما بينه وبين اللَّه عز وجل، لأن البعض يقع على القليل والكثير حقيقة، ويخالف دعوى دخول الدار، فإن الظاهر إنجاز الطلاق، فلم تقبل في الحكم دعوى التأخير/ المهذب 2: 90.

الجزء: 7 - الصفحة: 72

فإن قال لمن ليس في طلاقها سنة ولا بدعة (1): أنت طالق إن كان يقع عليك في هذا الوقت، طلاق السنة، أو طلاق البدعة.
قال الشافعي رحمه اللَّه: وقع عليها الطلاق (في الحال) (2) (لأنه) (3) وصفها بصفة محال (4).
قال القاضي أبو الطيب: وفيه نظر.
(قال) (5) الشيخ أبو حامد: لا يقع الطلاق لعدم الشرط، كما لو قال: إن كنت علويه، فأنت طالق (6).
قال الشيخ أبو نصر: (ولما قاله) (7) الشافعي رحمه اللَّه عندي وجه إذا علق الطلاق على صفه تعلق بها. ولم يقع قبل وجودها، وإن كانت مما (توجد) (8) لا محاله، (وقع الطلاق في الحال) (9). (1) وهي الصغيرة التي لم تحض، أو الكبيرة التي يئست من الحيض، أو الحامل، أو التي لم يدخل بها.
(2) (في الحال): في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) (لأنه): في ب، جـ وفي ألأنها.
(4) فلغت الصفة وبقي الطلاق فوقع.
(5) (قال): في أ، ب وفي جـ فقال.
(6) وليست بعلوية، ويخالف الصفة لأنها تلغي إذا لم تتصف بها.
(7) (ولما قاله): في أوفي ب قال، وفي جـ وما قاله.
(8) (وقع الطلاق في الحال): في أوساقطة من ب، جـ.
(9) (بدعية): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأن الحرج فيما خالف السنة وأثم به، وطلاق البدعة، طلاق إثم.

الجزء: 7 - الصفحة: 73

وقال الزهري، وسعيد بن المسيب، ومالك: إذا كانت الصفة توجد لا محاله، وقع الطلاق في الحال.
فإن قال: أنت طالق، طلاق الحرج.
قال أصحابنا: يقع طلقه (بدعية).
وحكى ابن المنذر عن علي رضي اللَّه عنه أنه قال: يقع ثلاث طلقات (1).
فإن قال: أنت طالق ملىء مكة والمدينة، أو الدنيا، طلقت طلقه رجعية، وبه قال أحمد.
وقال أبو حنيفة: تقع طلقة بائنة (2).
وقال أبو يوسف ومحمد: (إذا قال) (3): أنت طالق طلقة تملاء الكون، كانت بائنة (وإن) (4) قال: (ملىء) (5) الكون، كانت رجعية. (1) لأن الحرج الضيق، والذي يضيق عليه، ويمنعه الرجوع إليها، ويمنعها الرجوع إليه هو الثلاث، وهو مع ذلك طلاق بدعة، وفيه إثم، فيجتمع عليه الأمران: الضيق والإثم/ المغني لابن قدامة المقدسي 7: 377.
(2) لأن الشيء قد يملؤه لكثرته، فأي ذلك نوى، صحت نيته. وعند أبي حنيفة رحمه اللَّه: أنه متى شبه الطلاق بشيء يقع بائنًا، أي شيء كان المشبه به ذكر العظم أو لم يذكر، لأن التشبيه يقتضي زيادة وصد/ الهداية 1: 174.
(3) (إذا قال): مكررة مرتين في ب وغير مكررة في أ، ب.
(4) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(5) (مليء): في أب وفي جـ ملأ.

الجزء: 7 - الصفحة: 74

فإن قال: أنت طالق (مثل) (1) الجبل، أو مثل عظم الجبل، وقعت طلقة رجعية.
وقال أبو حنيفة: تقع طلقة بائنة (2).
وقال أبو يوسف ومحمد: إن قال: مثل الجبل، فهي رجعية (3)، وإن قال: مثل عظم الجبل، (فهي بائنة) (4)، وإن قال: أنت طالقة أشد الطلاق، طلقت (طلقة) (5) رجعية.
وقال أبو حنيفة: تقع (طلقة) (6) بائنة.
وإن قال: أنت طالق كمائة.
قال الشيخ أبو نصر: يقع عندي (ثلاثة) (7) وبه قال محمد بن الحسن، وأحمد (8). (1) (مثل): في ب، جـ وفي أملىء.
(2) لأن التشبيه به يوجب زيادة لا محالة، وذلك بإثبات زيادة الوصف.
(3) لأن الجبل شيء واحد، فكان تشبيهًا به في توحده/ الهداية 1: 173.
(4) (فهي بائنة): في أ، جـ وساقطة من ب.
(5) (طلقة): في ب وساقطة من أ، جـ.
(6) (طلقة): في ب وساقطة من أ، جـ.
(7) (ثلاثة): في ب، جـ وفي أثلاث.
(8) وجه قول محمد: أن قوله كمائه تشبيه بالعدد، إذا المائه من أسماء الأعداد، فصار كما لو نص على العدد فقال لها: أنت طالق كعدد المائة، ولو قال ذلك، كان ثلاثًا كذا هذا/ بدائع الصنائع للكاساني 3: 111.

الجزء: 7 - الصفحة: 75

وقال أبو حنيفة وأبو يوسف: يقع طلقة (1).
(وإن) (2) قال لامرأتيه: أن حضتما حيضة فأنتما (طالقان) (3)، لم تنعقد الصفة في أحد الوجهين (4).
والثاني: أنهما إذا حاضتا، طلقتا.
فإن قال لها: إن حضت فأنت طالق وهي حائض.
قال الشيخ أبو نصر: الذي يقتضيه المذهب، أن تطلق بما يتجدد من الحيض (5)
وحكى عن أبي يوسف أنه قال: لا تطلق حتى تحيض حيضة أخرى، (وكذا) (6) إذا قال: إذا مرضت وكانت مرضة (7). (1) يقع طلقة بائنة إذا لم يكن له نية أو نوى واحدة، لأن التشبيه بالمائه يحتمل التشبيه من حيث العدد، ويحتمل التشبيه من حيث الصفة، وهو صفة القوة، والشدة، فإن الواحد من الرجال قد يشبه بألف رجل في الشجاعة، وإذا كان محتملًا لهما، فلا يثبت العدد إلا بالنية، فإذا نوى فقد نوى ما يحتمله كلامه، وعند عدم النية يحمل على الأدنى لأنه متيقن به، ولا يحمل على العدد بالشك/ بدائع الصنائع 3: 111.
(2) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(3) (طالقان): في أ، جـ وفي ب طالقتان.
(4) لأن يستحيل اجتماعهما في حيضة فبطل.
(5) لأن الذي يستحيل وقوعه هو قوله حيضة، فيلغى لاستحالتها، ويبقى قوله: إن حضتما، فيصير كما لو قال: إن حضتما فأنتما طالقتان/ المهذب 2: 91.
(6) (وكذا): في أ، جـ وفي ب وكذلك.
(7) الوارد عند الحنفية أن هذا القول ينسب إلى الجمع وليس لأبي يوسف وحده. =

الجزء: 7 - الصفحة: 76

وإن قال: إذا صححت، فأنت طالق، وهي صحيحة، طلقت في الحال، (وناقض) (1) في القيام والقعود، والركوب (فجسمه) (2) بالاستدامة.
فإن قال لامرأته: إن لم تكوني حاملًا، فأنت طالق (3)، وكان قد = الأصل في جنس هذه المسائل: أن الزوج متى أضاف الشيء الواحد إلى امرأتين. وجعل وجوده شرطًا لوقوع الطلاق عليهما ينظر:
- إن كان يستحيل وجود ذلك الشيء منهما، كان شرطًا لوقوع الطلاق عليهما، وجوده من أحدهما.
- وإن كان لا يستحيل وجوده منهما جميعًا، كان وجوده منهما شرطًا لوقوع الطلاق عليهما، لأن كلام العاقل يجب تصحيحه ما أمكن إن أمكن تصحيحه بطريق الحقيقة، وإن لم يمكن تصحيحه بطريق الحقيقة، يصحح بطريق المجاز/ بدائع الصنائع 3: 130.
(1) (وناقض): في ب، جـ وفي أونامض.
(2) (فجسمه): في أوفي ب غير واضحة، وفي جـ فخشه.
(3) لم يجز وطؤها قبل الاستبراء، لأن الأصل عدم الحمل، ووقوع الطلاق، فإن لم يكن بها حمل طلقث، وإن وضعت حملًا لأقل من ستة أشهر من وقت عقد الطلاق، لم تطلق، لأنا تيقنا أنها كانت حاملًا عند العقد، وإن وضعته لأكثر من أربع سنين، طلقت طلقة، لأنا تيقنا أنها لم تكن حاملًا عند العقد، وإن وضعته لما بين ستة أشهر، وأربع سنين نظرت:
- فإن لم يطأها الزوج في هذه المدة، لم يقع الطلاق، لأنا حكمنا بأنها كانت حاملًا. عند العقد/ المهذب 2: 91
وإن كان وطئها نظرت:
- فإن وضعته لأقل من ستة أشهر من وقت الوطء، ولأكثر من ستة أشهر من وقت العقد، لم يقع الطلاق، لأنا حكمنا أنها كانت حاملًا وقت العقد.

الجزء: 7 - الصفحة: 77

وطئها، ووضعت لأكثر من ستة أشهر من تاريخ العقد، والوطء جميعًا، طلقت على قول أبي إسحاق (1).
وقال أبو علي بن أبي هريرة: لا تطلق (2).
وإن لم يظهر بها حمل، ومضت ثلاثة أقراء، ولم (تعرض) (3) (ريبة) (4) فهل تحل للأزواج؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنها تحل.
والثاني: (أنها) (5) لا تحل حتى يمضي عليها أكثر مدة الحمل.
وإن عرضت لها (ريبة) (6) بعد الأقراء، بأن ظهر بها أمارات الحمل، فهل يحل له وطئها؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يستبيح وطئها بذلك.
والثاني: لا يستبيح (بذلك) (7).
فإن قال: إن كنت حاملًا، فأنت طالق، فهل يحرم وطئها مثل الاستبراء؟ فيه وجهان: (8) (1) لأنه يجوز أن يكون قبل الوطء، ويجوز أن يكون حدث من الوطء، والظاهر أنس حدث من الوطء، لأن الأصل فيما قبل الوطء العدم/ المهذب 2: 91.
(2) لأنه يحتمل أن يكون موجودًا عند العقد، ويحتمل أن يكون حادثًا من الوطء بعده والأصل بقاء النكاح/ المهذب 2: 91.
(3) (تعرض): في ب وفي أ، جـ يفرض.
(4) (ريبة): في ب، جـ وفي أريبة.
(5) (أنها): في جـ وساقطة من أ، ب.
(6) (ريبة): في جـ وفي أريبة، وفي ب بزينة.
(7) (بذلك): في ب، جـ وساقطة من أ.
(8) لأن الأصل عدم الحمل، وثبوت الإباحة.

الجزء: 7 - الصفحة: 78

أحدهما: لا يحرم.
والثاني: يحرم (1).
واختلف أصحابنا في صفة الاستبراء وقدره، ووقته.
فذكر الشيخ أبو حامد الاسفراييني: في الاستبراء في المسألتين ثلاثة أوجه:
أحدها: (أنه ثلاثة) (2) أقراء (هي أطهار) (3). (1) لأنه يجوز أن تكون حاملًا فيحرم وطؤها، ويجوز أن لا تكون حاملًا، فيحل وطؤها فغلب التحريم.
- فإن استبرأها ولم يظهر الحمل، فهي على الزوجية، وإن ظهر الحمل ننظر. فإن وضعت لأقل من ستة أشهر من وقت عقد الطلاق، حكم بوقوع الطلاق، لأنا تيقنا أنها كانت حاملًا وقت العقد.
وإن وضعته لأكثر من أربع سنين من وقت العقد، لم تطلق، لأنا علمنا أنها لم تكن حاملًا.
وإن وضعته لأكثر من ستة أشهر ودون أربع سنين نظرت:
- فإن كان الزوج لم يطأها، طلقت، لأنا حكمنا أنها كانت حاملًا وقت العقد.
- وإن وطئها، نظرت:
- فإن وضعته لدون ستة أشهر من وقت الوطء، وقع الطلاق، لأنا حكمنا أنها كانت حاملًا وقت العقد.
- وإن وضعته بعد ستة أشهر من بعد وطئه، لم يقع الطلاق وجهًا واحدًا لأنه يجوز أن يكون موجودًا وقت العقد، ويجوز أن يكون حدث بعده، فلا يجوز أن يوقع الطلاق بالشك./ المهذب 2: 92.
(2) (أنه ثلاثة): في ب، جـ وفي أبثلاث.
(3) (هي إطهار): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأنه استبراء حرة، فكان بثلاثة أطهار.

الجزء: 7 - الصفحة: 79

والثاني: (بقرؤ) (1)، (وهو) (3) طهر.
والثالث: (بحيضة) (3).
وهل يعتد بالاستبراء قبل عقد الطلاق؟ فيه وجهان:
أحدهما: لا يعتد به (4).
والثاني: يعتد به (5).
ومن أصحابنا من قال: الاستبراء في المسألة الثانية على ما ذكرناه (6)، وفي المسألة الأولى لا يجوز الاستبراء بما دون ثلاثة أطهار، ولا يعتد بما وجد منه قبل الطلاق (7).
فإن قال: كلما ولدت ولدًا، فأنت طالق، فولدت ثلاثة أولاد واحدًا بعد واحد طلقت طلقتين، وانقضت عدتها بالثالث (8). (1) (بقرء): في أ، ب وفي جـ أنه قرء.
(2) (وهو): في أ، جـ وفي ب هو/ لأن القصد براءة الرحم، فلا يزاد على قرء، واستبراء الحرة لا يجوز إلا بالطهر، فوجب أن يكون طهرًا.
(3) (بحيضة): في أ، ب وفي جـ أنه حيضة/ لأن القصد من هذا الاستبراء، معرفة براءة الرحم، والذي يعرف به براءة الرحم الحيض/ المهذب للشيرازي 2: 92.
(4) لأن الاستبراء لا يجوز أن يتقدم على سببه.
(5) لأن القصد معرفة براءة الرحم، وذلك يحصل وإن تقدم.
(6) لأن الاستبراء لاستباحة الوطء.
(7) لأنه استبراء حرة للطلاق، فلا يجوز بما دون ثلاثة أطهار، ولا بما تقدم على الطلاق كالاستبراء في سائر المطلقات/ المهذب 2: 92.
(8) طلقت بالأول طلقة، وبالثاني طلقة، ولا يقع بالثالث شيء/ المهذب 2: 92.

الجزء: 7 - الصفحة: 80

وحكي أبو علي بن خيران عن الإملاء، قولًا آخر: أنه يقع بالثالث طلقة ثالثة، وليس بصحيح (1).
(فإن) (2) قال: (إن) (3) طلقتين، فأنت طالق، ثم قال لها: إن دخلت الدار فأنت طالق فدخلت الدار.
فمن أصحابنا من قال: تطلق بدخول الدار طلقة، ولا تطلق من اليمين إلا وله شيئًا (4).
قال الشيخ أبو إسحاق الشيرازي رحمه اللَّه: وعندي أنه يقع طلقتان، إحداهما بدخول الدار، والأخرى إذا قال: إذا وقع عليك طلاقي (بالصفة) (5) (فأنت طالق، ثم قال لها: إن دخلت الدار، فأنت طالق، فدخلت الدار، طلقت طلقتين) (6).
وإن وكل وكيلًا بعد هذا العقد (في طلاقها) (7)، فطلقها، ففيه وجهان: (1) والصحيح: هو الأول، لأن العدة انقضت بالولد الأخير، فوجدت الصفة، وهي بائن فلم يقع بها طلاق، كما لو قال: إذا مت فأنت طالق/ المهذب 2: 92.
(2) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(3) (إن): في أ، جـ وفي ب إذا.
(4) لأن قوله إذا أوقعت عليك، يقتضي طلاقًا يباشر إيقاعه، وما يقع بدخول الدار، يقع حكمًا/ المهذب 2: 93.
(5) (طلاقي): في أ، جـ وفي ب طلاقي طلقت.
(6) فأنت طالق، ثم قال لها: إن دخلت الدار فأنت طالق، فدخلت الدار، طلقت طلقتين: في أ، جـ وساقطة من ب./ طلقة بدخول الدار وطلقة بوجود الصفة.
(7) (في طلاقها): في ب، جـ والمهذب وفي أغير واضحة.

الجزء: 7 - الصفحة: 81

أحدهما: يقع ما أوقعه الوكيل، ولا يقع ما علقه بالصفة (1).
والثاني: (أنه) (2) يقع طلقتان (3).
فإن قال: إن لم أطلقك، فأنت طالق.
فالمنصوص: أنه على التراضي، فلا يقع به الطلاق إلا عند فوات الطلاق بموته، أو موتها.
(وإن) (4) قال: إذا لم أطلقك، فأنت طالق.
فالمنصوص: أنه على الفور، فإذا مضى زمان يمكنه أن يطلق فلم يفعل، حنث.
فمن أصحابنا: من نقل جواب إحدى المسألتين إلى الأخرى، وخرجهما على قولين.
ومنهم: من فرق بينهما، وهو الصحيح (5)، لأن إذا بمنزلة (1) كما قلنا: فيمن قال: إذا طلقتك فأنت طالق، ثم وكل من يطلق.
(2) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(3) طلقة بإيقاع الوكيل، وطلقة بالصفة، لأن الصفة وقوع طلاق الزوج، وما وقع بإيقاع الوكيل، هو طلاق الزوج./ المهذب 2: 93.
(4) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(5) لأن قوله: إذا، إسم لزمان مستقبل، ومعناه: أي وقت ولهذا يجاب به عن السؤال عن الوقت، فيقال: متى ألقاك؟ فتقول: إذا شئت، كما تقول: أي وقت شئت، فكان على الفور، كما لو قال: أي وقت لم أطلقك، فأنت طالق، وليس كذلك (إن)، فإنه لا يستعمل في الزمان، ولهذا لا يجوز أن يقال: متى ألقاك؟ فتقول إن شئت، وإنما يستعمل في الفعل، ويجاب بها عن السؤال عن الفعل، فيقال هل ألقاك؟ فتقول: إن شئت فيصير معناه: إن فاتني أن أطلقك، فأنت طالق، والفوات يكون في آخر العمر/ المهذب 2: 93.

الجزء: 7 - الصفحة: 82

أي وقت وأي زمان فإنها اسم (للزمان) (1).
إذا كان له أربع نسوة وعبيد فقال: كلما طلقت امرأة من نسائي (فعبد) (2) من عبيدي (حر) (3)، وكلما طلقت (امرأتين، فعبدان حران، وكلما طلقت) (4) (ثلاثة، فثلاثة) (5) أعبد أحرار، وكلما طلقت أربعة فأربعة أعبد أحرار، فطلقهن، فإنه يعتق خمسة عشر عبدًا على الصحيح من المذهب (6).
ومن أصحابنا من قال: (يعتق) (7) سبعة عشر عبدًا (8).
وفيه وجه ثالث: أنه يعتق عشرون عبدًا، وهو قول أبي حنيفة (9). (1) (للزمان): في أ، ب وفي جـ الزمان.
(2) (فعبد): في ب، جـ وفي أفعبدان.
(3) (حر): في ب، جـ والمهذب وفي أحران.
(4) (امرأتين، فعبدان حران، وكلما طلقت): في ب، جـ وساقطة من أ.
(5) (ثلاث، فثلاثة): في ب والمهذب وفي أ، جـ ثلاثة من نسائي فثلاثة.
(6) لأن بطلاق الأولى يعتق عبد بوجود صفة الواحدة، وبطلاق الثانية، يعتق ثلاثة أعبد، لأنه اجتمع صفتان، طلاق الواحدة، وطلاق اثنتين، وبطلاق الثالثة يعتق أربعة أعبد، لأنه اجتمع صفتان، طلاق الواحدة، وطلاق الثلاث. وبطلاق الرابعة يعتق سبعة أعبد، لأنه اجتمع ثلاث صفات، طلاق الواحدة، وطلاق اثنتين وطلاق أربع/ المهذب 2: 94.
(7) (يعتق): في جـ وفي أ، ب العتق.
(8) لأن في طلاق الثالثة ثلاث صفات، طلاق واحدة، وطلاق اثنتين بعد الواحدة، وطلاق الثلاث.
(9) فجعل في الثلاث: ثلاث صفات، وجعل في الأربع، أربع صفات، طلاق واحدة وطلاق اثنتين، وطلاق ثلاث بعد الواحدة، وطلاق أربع، والجميع خطأ، =

الجزء: 7 - الصفحة: 83

وقال ابن القطان: يعتق عشرة (أعبد) (1).
فإن كان له أربع نسوة فقال: كلما ولدت واحدة منكن، فصواحباتها طوالق، فولد الأربع، بعد واحدة، وقع على الأوله ثلاث طلقات، وعلى الثانية طلقة وعلى الثالثة، طلقتان، وعلى الرابعة، ثلاثة، ذكره ابن الحداد، واختاره القفال.
وقال ابن القاص: يقع على كل واحدة (منهن) (2) طلقة سوى الأوله، فإنه لا يقع عليها شيء، لأن الأوله لما ولدت (طلقت) (3) (كل) (4) واحدة منهن طلقة، فإذا ولدت الثانية انقضت عدتها بولادتها، = لأنهم عدوا الثانية مع ما قبلها من الاثنتين، وعدوا الثالثة مع ما قبلها من الثلاث، ثم عدوهما مع ما بعدهما من الاثنتين والثلاث، وهذا لا يجوز لأن ما عد مرة في عدد، لا يعد في ذلك العدد مرة أخرى، والدليل عليه: أنه لو قال: كلما أكلت نصف رمانة، فعبد من عبيدي حر، ثم أكل رمانة، عتق عبدان، لأن الرمانة نصفان. ثم لا يقال: إنه يعتق ثلاثة لأنه إذا أكل نصف رمانة، عتق عبد، فإذا أكل الربع الثالث، عتق عبد، لأنه مع الربع الثاني نصف، وإذا أكل الربع الرابع، عتق عبد، لأنه مع الربع الثالث نصف، فكذلك ههنا/ المهذب 2: 94.
(1) ابن القطان: هو أبو الحسن بن القطان/ (أعبد): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأن الواحدة، والإثنتين، والثلاث، والأربع: عشرة، وهذا خطأ أيضًا، لأن قوله كلما طلقت يقتضي التكرار، وقد وجد طلاق الواحدة، أربع مرات، وطلاق المرأتين مرتين، وطلاق الثلاث مرة، وطلاق الأربع مرة، فأسقط ابن القطان، اعتبار ما يقتضيه اللفظ، من التكرار في المرأة، والمرأتين، لا يجوز/ المهذب 2: 94.
(2) (منهن): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
(3) (طلقت): في ب، جـ وفي أطلق.
(4) (كل): في أ، ب وفي جـ واحدة كل.

الجزء: 7 - الصفحة: 84

فبانت (فلم) (1) يقع على البواقي شيء، لأنهن ليس بصواحبات لها، واختاره القاضي أبو الطيب (رحمه اللَّه) (2).
وإن (ولدن) (3) دفعة واحدة، طلقت كل واحدة منهن ثلاثًا لا خلاف فيه.
ذكر القاضي أبو الحسن الماوردي: أن (الأصح) (4) عندي (أن) (5) يرجع إلى إدارته، فإن أراد الشرط، فالصحيح ما قاله ابن القاص، وإن أراد التعريف، فالجواب ما قاله ابن الحداد وإن لم يكن له إرادة، أو لم (تعلم) (6) إرادته، (يحمل) (7) على التعريف دون الشرط.
فإن قال: يا حفصة؟ إن ولدت، فأنت وعمرة طالقتان، فقالت (8) قد ولدت فكذبها لم تطلق عمرة، وهل تطلق حفصة؟ فيه وجهان:
أحدهما: لا يقبل قولها.
والثاني: (أنه) (9) يقبل. (1) (فلم): في ب وساقطة من أ، جـ.
(2) (رحمه اللَّه): في ب وساقطة من أ، جـ.
(3) (ولدن): في أ، ب وفي جـ ولدت.
(4) (الأصح): في أ، ب وفي جـ إن الأصح.
(5) (أن): في أ، ب وفي جـ أنه.
(6) (تعلم): في ب وفي أ، جـ ويعلم.
(7) (يحمل): في أ، ب وفي جـ حمل.
(8) (فقالت): في أ، جـ وفي ب قالت.
(9) (أنه): في جـ وساقطة من أ، ب.

الجزء: 7 - الصفحة: 85

فإن قال: إذا مضت سنة، فأنت طالق، فإنه يعتبر سنة بالأهلة (1)، (فإن) (2) كانت اليمين في أثناء (شهر) (3)، اعتبر هذا الشهر بالعدد.
وقال أبو حنيفة: يعتبر الجميع بالعدد، ثلاثمائة وستون يومًا.
إذا قال: أنت طالق (في شهر رمضان، طلقت) (4)، برؤية الهلال في أول الشهر.
وقال أبو ثور: لا تطلق إلا في آخر الشهر (5). (1) لأنها هي السنة المعهودة في الشرع، فإن كان العقد أول الشهر، ومضى اثنا عشر شهرًا بالأهلة، طلقت، فإن كان في أثناء الشهر، حسب ما بقي من الشهر الهلالي، فإن بقي خمسة أيام عد بعدها أحد عشر شهرًا بالأهلة، ثم عد خمسة وعشرين يومًا من الشهر الثاني عشر، لأنه تعذر اعتبار الهلال في شهر، فعد شهرًا بالعدد، كما نقول في الشهر الذي غم عليهم الهلال في الصوم/ المهذب 2: 95 - 96.
(2) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(3) (شهر): في أ، جـ وفي ب الشهر.
(4) (في شهر رمضان، طلقت): في جـ وساقطة من أ، ب.
(5) لتستوعب الصفة التي علق الطلاق عليها، وهذا خطأ، لأن الطلاق إذا علق على شيء، وقع بأول جزء منه، كما لو قال: إذا دخلت الدار فأنت طالق، فإنها تطلق بالدخول إلى أول جزء من الدار.
فإن قال: أردت في آخر الشهر، دين فيه، لأنه يحتمل ما يدعيه، ولا يقبل في الحكم، لأنه يؤخر الطلاق عن الوقت الذي يقتضيه/ المهذب 2: 95.

الجزء: 7 - الصفحة: 86

فإن قال: أنت طالق (1) (في أول آخر الشهر) (2)، ففيه وجهان (3):
أحدهما: وهو قول أبي العباس بن سريج: (أنها تطلق في) (4) أول ليلة لسادس عشر.
والثاني: وهو قول أكثر أصحابنا، أنها تطلق في أول اليوم الأخير من آخر الشهر) (5).
وإن قال: أنت طالق في آخر أول الشهر، طلقت على الوجه الأول (6) (1) (برؤية الهلال في آخر الشهر. وقال أبو ثور: لا تطلق إلا في آخر الشهر، فإن قال: أنت طالق: في ب، جـ وساقطة من أ.
(2) (في أول آخر الشهر): في أوفي ب، جـ في آخر الشهر.
(3) وإن قال: أنت طالق في أول الشهر، وقع الطلاق في أول ليلة يرى فيها الهلال. وإن قال: أنت طالق في غرة الشهر، طلقت في أوله. فإن قال: أردت اليوم الثاني، أو الثالث، دين، لأن الثلاث من أول الشهر، تسمى غررًا، ولا يقبل في الحكم، لأنه يؤخر الطلاق عن أول وقت يقتضيه.
وإن قال: أنت طالق في آخر الشهر، طلقت في آخر يوم منه، تامًا كان الشهر، أو ناقصًا.
وإن قال: أنت طالق في أول آخر الشهر: وهي مسألة المصنف.
(4) (في): في المهذب فقط/ لأن آخر الشهر، هو النصف الثاني وأوله أول ليلة السادس عشر.
(5) (أنها تطلق في أول ليلة السادس عشر والثاني. . . من آخر الشهر): ساقطة من ب وموجودة في أ، جـ/ لأن آخر الشهر، هو اليوم الأخير، فوجب أن تطلق في أوله/ المهذب 2: 95.
(6) وهو قول أبي العباس بن سريج، تطلق بغروب الشمس من اليوم الخامس عشر.

الجزء: 7 - الصفحة: 87

في آخر الخامس عشر، وعلى الوجه الثاني: (تطلق) (1) في آخر الليلة الأولى من الشهر.
(وذكر في المهذب) (2): في آخر اليوم الأول، وهذا سهو.
(وإن) (3) قال: أنت طالق في آخر أول آخر رمضان، طلقت على الوجه الأول عند طلوع الفجر من (اليوم) (4) السادس عشر (5)، وفي الوجه الثاني: تطلق عند غروب الشمس من اليوم الأخير من الشهر (6).
وإن قال: أنت طالق في أول آخر أول رمضان، طلقت على الوجه الأول بطلوع الفجر (من اليوم الخامس عشر) (7) (وعلى) (8) الوجه (1) وهو قول أكثر أصحاب الشافعية: يقع الطلاق في آخر الليلة الأولى من الشهر، لأنها أول الشهر، وهذا رأي ابن الصباغ في الشامل.
وأما الشيخان: أبو حامد الأسفراييني، وأبو إسحاق المروزي فقالا: تطلق على هذا آخر اليوم من الشهر، وقول ابن الصباغ أقيس/ المجموع 16: 201.
(2) (وذكر في المهذب): في أ، ب وفي جـ وفي المهذب ذكر.
(3) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(4) (اليوم): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
(5) لأن أول آخر الشهر ليلة السادس عشر، وآخرها عند طلوع الفجر من آخر يوم منه فكان آخره عند غروب الشمس.
(6) لأن أول آخره إذا طلع الفجر من آخر يوم منه، فكان آخره عند غروب الشمس قال العمراني صاحب كتاب البيان: وعندي أنها تطلق على هذا في أول جزء من الليلة الأولى من الشهر، لأن أول الشهر هو أول جزء من الليلة الأولى منه، وآخر أوله آخر جزء من هذه الليلة، فكان أول آخر أوله هو أول جزء من تلك الليلة/ المجموع 16: 201 - 202.
(7) (من اليوم الخامس عشر): في أ، جـ وبياض في ب، لأن آخر أوله عند غروب الشمس من اليوم الخامس عشر، فكان أوله طلوع فجره.
(8) (وعلى): في أ، جـ وفي ب وفي.

الجزء: 7 - الصفحة: 88

(الآخر) (1)، تطلق (بغروب الشمس) (2) من الليلة الأولى من الشهر (3).
ذكر الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: (أنه) (4) إذا قال: أنت طالق في شهر قبل ما بعد قبله رمضان، فحكى فيه ثلاثة أوجه.
أحدها: أنه يقع في رجب.
وقال آخرون: في شوال (5).
وقال آخرون: في شعبان، وأجازه القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه (6).
فإن قال: أنت طالق اليوم (وغدًا) (7) طلقة، وقال: أردت نصف طلقة اليوم، (والنصف الباقي) (8) غدًا، ففيه وجهان: (1) (الآخر): في أ، ب وفي جـ الأخير.
(2) (بغروب الشمس): في أ، ب وفي جـ والمهذب بطلوع الفجر.
(3) لأن آخر أول الشهر، غروب الشمس من أول يوم منه، فكان أوله طلوع الفجر. / المهذب 2: 95.
(4) (أنه): في ب وساقطة من أ، جـ.
(5) وهو اختيار القاضي أبو الطيب وابن الصباغ، لأنه أول وقت الطلاق في شهر وصفه، لأن قبل ما بعد قبله رمضان، ذلك لأنه يقتضي أن قبله رمضان، لأن ما بعد قبل الشهر، هو الشهر نفسه، وقبله رمضان/ المجموع 16: 202.
(6) لأن الشهر الذي بعد قبل رمضان، هو رمضان نفسه، فالشهر الذي قبله شعبان.
(7) (وغدًا): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
(8) (والنصف الباقي): في أ، ب وفي جـ والباقي.

الجزء: 7 - الصفحة: 89

أحدهما: أنها تطلق اليوم طلقة، ولا تطلق في غدٍ شيئًا (1).
والثاني: (أنها) (2) تطلق في اليوم الثاني طلقة ثانية (3).
(وإن) (4) قال: أنت طالق اليوم (أو غدًا) (5)، ففيه وجهان:
أحدهما: أنها تطلق غدًا (6).
والثاني: أنها تطلق اليوم (7).
ذكر في الحاوي: (أنه) (8) إذا قال: أنت طالق اليوم وغدًا، ولم يكن له نية، ففيه وجهان:
أحدهما: وهو قول العراقيين، أنها لا تطلق إلا طلقة، اليوم.
والثاني: أنها تطلق اليوم طلقة، وفي غد طلقة.
وإن قال: أنت طالق اليوم بعض طلقة، وفي غد البعض وقال: أردت به البعض الآخر من (الطلقة) (9) طلقت اليوم، ولم تطلق في (1) لأن النصف الباقي قد وقع في اليوم، فلم يبق ما يقع غدًا.
(2) (أنها): في ب وساقطة من أ، جـ.
(3) لأن الذي وقع في اليوم بالسراية، وبقي النصف الثاني، فوقع في الغد فسرى./ المهذب 2: 95.
(4) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(5) (أو غدا): في أ، ب وفي جـ وغدًا.
(6) لأنه يقين.
(7) لأنه جعل كل واحد منهما محلًا للطلاق، فتعلق بأولهما.
(8) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(9) (الطلقة): في ب، جـ وفي أالطلقات.

الجزء: 7 - الصفحة: 90

غدٍ، وإن لم يكن له نية (فوجهان) (1):
أحدهما: (أنها) (2) لا تطلق إلا واحدة.
والثاني: أنها تطلق طلقتين.
(فإن) (3) قال: إن لم (أقضك) (4) حقك في شعبان، فامرأتي طالق، لم تطلق حتى يخرج شعبان، ولم يقضه (حقه) (5)، ولا يمنع من وطء زوجته قبل وقوع الطلاق.
وقال مالك: يمنع من وطئها، وكذلك كل يمين معلقة على فعله، فإنه يمنع من الوطىء حتى يفعله.
فإن قال: أنت طالق إلى شهر، لم يقع الطلاق إلا بعد مضي شهر.
وقال أبو حنيفة: يقع في الحال.
فإن قال: أنت طالق إذا رأيت هلال شهر (كذا) (6)، فرآه غيره (وثبت) (7) رؤيته، حنث في يمينه (8). (وإن لم يره) (9). (1) (فوجهان): في أ، ب وفي جـ ففيه وجهان.
(2) (أنها): في ب وساقطة من أ، جـ.
(3) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(4) (اقضك): في أ، جـ وفي ب أقض.
(5) (حقه): في ب وساقطة من أ، جـ.
(6) (كذا): في ب، جـ وفي أغير واضحة.
(7) (وثبت): في ب، جـ وساقطة من أ.
(8) أي طلقت زوجته، لأن رؤية الهلال في عرف الشرع، رؤية الناس، والدليل عليه قوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (صوموا لرؤيته وأفطروا لرؤيته).
(9) (وإن لم يره): في جـ وساقطة من أ، ب.

الجزء: 7 - الصفحة: 91

وقال أبو حنيفة: لا يحنث حتى يراه بنفسه.
فإن قال: أنت طالق إذا رأيت هلال شهر كذا، (وأراد رؤية نفسه) (1)، فرآه قبل غروب الشمس، فهل يحنث؟ فيه وجهان:
أحدها: أنه يحنث.
والثاني: (أنه) (2) لا يحنث، وإليه أشار الشافعي رحمه اللَّه، لأن هلال الشهر (ما رؤي) (3) فيه، فإن لم ير هلاله حتى صار قمرًا، ففيه وجهان:
أحدهما: (أنه) (4) يحنث تغليبًا للإشارة.
والثاني: (أنه) (5) لا يحنث (6). (1) (وأراد رؤية نفسه): في أ، جـ وساقطة من ب/ لم يقبل في الحكم، لأنه يدعي خلاف الظاهر، ويدين فيه، لأنه يحتمل ما يدعيه.
(2) (أنه): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأن رؤية هلال الشهر، ما يراه في الشهر، وهو بعد الغروب، ولهذا لا يتعلق الصوم والفطر إلا بما نراه بعد الغروب، وإن غم عليهم الهلال، فعدوا شعبان ثلاثين يومًا، طلقت، لأنه قد ثبتت الرؤية بالشرع فصار كما لو ثبتت بالشهادة/ المهذب 2: 95.
(3) (ما رؤي): في ب، جـ وفي أما رأى.
(4) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(5) (أنه): في ب وساقطة من أ، جـ.
(6) لأنه ليس بهلال حقيقة، واختلف الناس فيما يصير به قمرًا، فقال بعضهم: يصير قمرًا إذا استدار، وقال بعضهم إذا بهر ضوءه، وقال بعضهم بعد ثالثة.
وقال ابن السكيت في متن كتاب الألفاظ: أول ما يرى القمر فهو الهلال ليلة يهل لليلة ولليلتين ولثلاث ليال. ويقال: كأنه هلال ليلتين، أو قمر بين سحابتين، وقد أهللنا الهلال، أي رأيناه، وأهللنا الشهر واستهللناه، أي رأينا =

الجزء: 7 - الصفحة: 92

فإن قال: أنت طالق في الشهر الماضي.
فالمنصوص: أنها تطلق في الحال.
وقال الربيع: فيه قول آخر أنها لا تطلق، وقال فيمن قال لامرأته: أن طرت، أو إن صعدت (إلى) (1) السماء، فأنت طالق، أنها لا تطلق (2).
(فقال) (3) أبو علي بن خيران: في المسألتين قولان، بنقل الجوابين (4).
وقال أكثر أصحابنا أنه: (أنه) (5) إذا قال: أنت طالق في الشهر الماضي، طلقت في الحال. = هلاله، إلى أن قال: ويقال: هلال ليلة، وهلال ليلتين، وهلال ثلاث ليال، ثم يقال: قمر بعد ثلاث ليال وذلك حين يقمر، وليلة مقمرة، ثم هو قمر حتى يهل مرة أخرى، وهو الشهر ليلة ينظر الناس إليه فيشهدونه/ المجموع 16: 202.
(1) (إلى): في أ، ب وساقطة من جـ.
(2) واختلف أصحاب الشافعية فيه.
(3) (فقال): في ب، جـ وفي أوقال.
(4) أي ينقل جوابه في كل واحدة من المسألتين إلى الأخرى، وجعلهما على قولين. أحدهما: تطلق، لأنه علق الطلاق على صفة مستحيلة، فألغيت الصفة ووقع الطلاق، كما لو قال لمن لا سنة ولا بدعة في طلاقها. أنت طالق للسنة أو للبدعة.
والثاني: لا تطلق، لأنه علق الطلاق على شرط، ولم يوجد، فلم يقع.
(5) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ.

الجزء: 7 - الصفحة: 93

وإذا قال: إن طرت، أو إن صعدت، لم تطلق قولًا واحدًا، وهو الأقيس، وما قاله الربيع: من تخريجه (1).
فإن قال: إذا قدم زيد، فأنت طالق قبل قدومه بشهر (2)، فمضى قبل قدومه شهر من (حين) (3) اليمين، ففيه وجهان:
أحدهما: أنها كالمسألة قبلها (4).
والثاني: وهو قول أكثر أصحابنا أنه لا يقع الطلاق، قولًا واحدًا (5).
فإن قال: أنت طالق قبل قدوم زيد بشهر، فقدم زيد لأكثر من شهر، طلقت قبل ذلك بشهر، وبه قال (زفر) (6). (1) والفرق بينهما: أن الطيران، وصعود السماء لا يستحيل في قدرة اللَّه عز وجل، وقد جعل لجعفر بن أبي طالب رضي اللَّه عنه جناحان يطير بهما، وقد أسرى برسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، وإيقاع الطلاق في زمان ماض مستحيل./ المهذب 2: 96.
(2) (بشهر): في ب، جـ وفي أشهر/ فقدم زيد بعد شهر، طلقت قبل قدومه بشهر، لأنه إيقاع طلاق بعد عقده.
(3) (حين): في أ، جـ وساقطة من ب.
(4) وهو إذا قال: أنت طالق في الشهر الماضي، لأنه إيقاع طلاق قبل عقده.
(5) لأنه علق الطلاق على صفة، وقد كان وجودها ممكنًا، فوجب اعتباره، وإيقاع الطلاق في زمان ماض غير ممكن، فيسقط اعتباره./ المهذب 2: 96.
(6) (زفر): في ب، جـ وغير واضحة في أ/ لأنه إيقاع للطلاق بعد عقده، ولأنه أوقع الطلاق في زمن على صفة، فإذا حصلت الصفة وقع فيه، كما لو قال: أنت طالق قبل رمضان بشهر، أو قبل موتك بشهر/ المغني لابن قدامة 7: 429.

الجزء: 7 - الصفحة: 94

وقال أبو حنيفة، وأبو يوسف: تطلق عند قدومه (1).
(فإن) (2) قال: أنت طالق (في) (3) اليوم الذي يقدم فيه زيد (4)، فماتت المرأة في أول اليوم الذي قدم زيد في آخره، فقد اختلف أصحابنا.
فقال أبو بكر بن الحداد المصري: يقع الطلاق (5).
ومن أصحابنا من قال: لا يقع (الطلاق) (6). (1) لأنه جعل الشهر شرطًا لوقوع الطلاق، فلا يسبق الطلاق شرطه./ المغني لابن قدامة 7: 429.
(2) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(3) (في): في أ، جـ وساقطة من ب.
(4) فقدم ليلًا، لم تطلق، لأنه لم يوجد الشرط، وإن قال: أردت باليوم الوقت، قبل منه، لأنه قد يستعمل اليوم في الوقت، كما قال اللَّه عز وجل: {وَمَنْ يُوَلِّهِمْ يَوْمَئِذٍ دُبُرَهُ} سورة الأنفال/ 16 وهو غير متهم فيه، فقبل منه/ المهذب 2: 96.
(5) لأنه إذا قال: أنت طالق في يوم السبت، طلقت بطلوع الفجر. فإذا قال: أنت طالق في اليوم الذي يقدم فيه زيد، فقدم، وجب أن يقع بعد طلوع الفجر في اليوم الذي يقدم فيه زيد، وقد قدم وكانت باقية بعد طلوع الفجر، فوجب أن يقع الطلاق. ومن أصحابنا من قال: لا يقع.
(6) (الطلاق): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأنه جعل الشرط في وقوع الطلاق قدوم زيد وقدوم زيد، وجد بعد موت المرأة، فلا يجوز أن يقع الطلاق، ويخالف قوله. أنت طالق يوم السبت، فإنه علق الطلاق على شرط واحد وهو اليوم، وههنا، علق على شرطين اليوم وقدوم زيد، وقدوم زيد وجد وقد ماتت المرأة، فلم يلحقها الطلاق/ المهذب 2: 97.

الجزء: 7 - الصفحة: 95

فإن قال: إن لم أطلقك اليوم، فأنت طالق اليوم (1)، ففيه وجهان:
أحدهما: لا تطلق (2).
والثاني: أنها تطلق، وهو قول الشيخ أبي حامد الاسفراييني (3).
فإن تزوج بجارية أبيه، ثم قال: إذا مات (أبي) (4) فأنت طالق، (فمات أبوه) (5) ففيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبى العباس بن سريج، أنها لا تطلق (6).
والثاني: وهو قول أبى حامد الاسفرايينى، أنها تطلق (ولا) (7) يقع الفسخ (8). (1) فمضى اليوم ولم يطلقها.
(2) لأن مضي اليوم شرط في وقوع الطلاق في اليوم، ولا يوجد شرط الطلاق إلا بعد مضي محل الطلاق فلم يقع.
(3) لأن قوله إن لم أطلقك اليوم: معناه: إن فاتني طلاقك اليوم، فإذا بقي من اليوم ما لا يمكنه أن يقول فيه: أنت طالق، فقد فاته، فوقع الطلاق في بقيته/ المهذب 2: 96، والمغني لابن قدامة 7: 444.
(4) (أبي): في أ، ب وغير واضحة في جـ.
(5) (فمات أبوه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(6) لأنه إذا مات الأب، ملكها، فانفسخ النكاح، ويكون الفسخ في زمان الطلاق فوقع الفسخ، وانفسخ الطلاق، كما لو قال رجل لزوجته: إن مت فأنت طالق ثم مات.
(7) (ولا): في أ، جـ وفي ب فلا.
(8) لأن صفة الطلاق توجد عقيب الموت، وهو زمان الملك، والفسخ يقع بعد الملك، فيكون زمان الطلاق سابقًا لزمان الفسخ، فوقع الطلاق، ولم يقع الفسخ/ المهذب 2: 97.

الجزء: 7 - الصفحة: 96

فإن قال: إن قدم فلان، فأنت طالق، فقدم (به) (1) ميتًا، أو حمل مكرهًا، لم تطلق (2)، وإن أكره حتى قدم بنفسه، ففيه قولان، كالقولين فيمن أكره حتى أكل في الصوم، (فإن) (3) قدم مختارًا غير عالم باليمين، فإن كان ممن لا يقصد الزوج منه من القدوم كالسلطان، حنث في يمينه (4)، وإن كان ممن يقصد الزوج منعه بيمينه، فعلى القولين فيمن فعل المحلوف عليه ناسيًا.
(فإن) (5) قال: إن خرجت إلا بإذني، فأنت طالق، فخرجت بإذنه، انحلت يمينه، فإن خرجت بعد ذلك بغير إذنه، لم تطلق (6).
(وقال أبو حنيفة: تطلق) (7)، فإن أذن لها ولم (تعلم) (8) (1) (به): في أ، جـ وساقطة من ب.
(2) لأنه ما قدم، وإنما قدم به.
(3) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(4) أي طلقت، لأنه طلاق معلق على صفة، وقد وجدت الصفة.
(5) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(6) لأنه قوله: إن خرجت لا يقتضي التكرار، والدليل عليه: أنه لو قال لها: إن خرجت فأنت طالق، فخرجت مرة، طلقت، ولو خرجت مرة أخرى، لم تطلق، فصار كما لو قال: إن خرجت مرة إلا بإذني، فأنت طالق، وإن قال: كلما خرجت إلا بإذني فأنت طالق، ثم خرجت بغير الإذن، طلقت طلقة، وإن خرجت مرة ثانية بغير الإذن، وقعت طلقة أخرى، وإن خرجت مرة ثالثة وقعت طلقة أخرى، لأن اللفظ يقتضي التكرار/ المهذب 2: 97.
(7) (وقال أبو حنيفة: تطلق): في أ، جـ وساقطة من ب.
(8) (تعلم): في ب، جـ وفي أيعلم.

الجزء: 7 - الصفحة: 97

فخرجت، لم يقع الطلاق (1)، وبه قال أبو يوسف.
وقال أبو حنيفة، ومالك، ومحمد: يحنث.
فإن قال: إن خرجت إلى غير الحمام بغير إذني، فأنت طالق (2)، فإن خرجت إلى الحمام، وإلى غيره تنويهما جميعًا، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يحنث، (ذكره الشيخ) (3) أبو حامد.
والثاني: أنه يحنث وهو الأصح (4).
فإن قال: إن كلمتك فأنت طالق فاعلمي ذلك، طلقت (5).
ومن أصحابنا من قال إن وصل ذلك باليمين، لم تطلق (6). فإن قال: (1) لأنه علق الخلاص من الحنث بمعنى من جهته يختص به، وهو الإذن وقد وجد الإذن، والدليل عليه: أنه يجوز لمن عرفه أن يخبر به المرأة، فلم يعتبر علمها فيه، كما لو قال: إن خرجت قبل أن أقوم، فأنت طالق، ثم قام ولم تعلم به./ المهذب 2: 97 - 98.
(2) فخرجت إلى الحمام، ثم عدلت إلى غير الحمام، لم يحنث، لأن الخروج، كان إلى الحمام، وإن خرجت إلى غير الحمام ثم عدلت إلى الحمام، حنث بخروجها إلى غير الحمام بغير الإذن.
(3) (ذكره): في ب، جـ وفي أذكر/ لأن الحنث علقة على الخروج إلى غير الحمام، وهذا الخروج مشترك بين الحمام وغيره.
(4) لأنه وجد الخروج إلى غير الحمام بغير الإذن، وانضم إليه غيره، فوجب أن يحنث كما لو قال: إن كلمت زيدًا فأنت طالق، ثم كلمت زيدًا وعمرًا.
(5) لأنه كلمها بقوله: فاعلمي ذلك.
(6) لأنه من صلة الأول.

الجزء: 7 - الصفحة: 98

أنت طالق إن شئت، فقالت في الحال: (شئت) (1)، طلقت، وإن قال: إن شاء زيد (فأنت طالق) (2) فشاء وهو سكران، فعلى ما ذكرناه من الخلاف في طلاق السكران، (وإن شاء) (3) وهو صبي ففيه وجهان:
أحدهما: (أنها) (4) تطلق.
والثاني: (أنها) (5) لا تطلق.
فإن كان (زيد) (6) ناطقًا، فخرس (فأشار) (7) بالمشيئة، ففيه وجهان:
أحدهما: (أنه) (8) لا يحنث وهو اختيار الشيخ أبي حامد (9).
والثاني: وهو الصحيح (أنه) (10) يحنث، كما لو كان أخرس عند اليمين (11). (1) (شئت): في أ، جـ وفي ب قد شئت.
(2) (فأنت طالق): في جـ والمهذب وساقطة من أ، ب.
(3) (وإن شاء): في أ، ب وفي جـ فإن شاء.
(4) لأنه له مشيئة، ولهذا يرجع إلى مشيئة في اختيار أحد الأبوين في الحضانة.
(5) لا تطلق معه لأنه لا حكم لمشيئته في التصرفات.
(6) (زيد): في أ، جـ وفي ب زيدًا.
(7) (فأشار): في أ، ب وفي جـ وأشار.
(8) (أنه): في ب وساقطة من أ، جـ.
(9) لأن مشيئته عند الطلاق كانت بالنطق/ المهذب 2: 98.
(10) (أنه) في ب، جـ وغير واضحة في أ.
(11) لأنه في حال بيان المشيئة من أهل الإشارة، والاعتبار بحال البيان، لا بما تقدم ولهذا لو كان عند الطلاق أخرس، ثم صار ناطقًا كانت مشيئته بالنطق.

الجزء: 7 - الصفحة: 99

فإن قال لزوجته الصغيرة: أنت طالق إن شئت (فقالت) (1): (قد) (2) شئت قال ابن حداد: (لا) (3) يقع الطلاق.
ومن أصحابنا من قال: يقع الطلاق.
(فإن) (4) قال للبالغة: أنت طالق إن شئت، فقالت: قد شئت وكانت كاذبة فهل يقع الطلاق في الباطن على الوجهين.
(وذكر) (5) في الحاوي: (أنه) (6) إذا قال لامرأته: أنت طالق إن شئت، فقالت: قد شئت (إن شئت فقال: قد شئت) (7) ففيه وجهان:
(أظهرهما) (8): أنه لا يقع الطلاق (9).
والثاني: أنه يقع.
فإن قال: أنت طالق لرضا فلان، وقال: أردت به إن رضي فلان (1) (فقالت): في أ، جـ وفي ب فقال.
(2) (قد): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(3) (لا): في جـ وفي أ، ب لم.
(4) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(5) (وذكر): في ب، جـ وفي أذكر.
(6) (أنه): في ب وفي أ، جـ ساقطة.
(7) (إن شئت فقال: قد شئت): في ب وساقطة من أ، جـ.
(8) (أظهرهما): في أ، ب وفي جـ أحدهما.
(9) لأنه علق الطلاق على مشيئتها، ولم توجد منها مشيئة الطلاق، وإنما وجد منها تعليق مشيئتها بمشيئته، فلم يقع الطلاق، كما لو قالت: شئت إذا طلعت الشمس/ المهذب 2: 98.

الجزء: 7 - الصفحة: 100

على سبيل الشرط، دين فيما بينه، وبين اللَّه عز وجل (1)، وهل يقبل في الحكم؟ فيه وجهان:
أحدهما: (أنه) (2) لا يقبل.
والثاني: يقبل (3).
فإن قال: إن (دخلتما) (4) هاتين الدارين، فأنتما طالقان، فدخلت أحداهما إحدى الدارين، ودخلت الأخرى الدار الأخرى، لم تطلق واحدة منهما في (أصح) (5) الوجهين.
فإن قال: أنت طالق إن دخلت الدار، أو أنت طالق إن شاء اللَّه، وكان يعرف (النحو) (6)، طلقت (7)، وإن لم يكن ممن يعرف الاعراب (1) لأنه يحتمل ما يدعيه.
(2) (أنه): في ب وساقطة من أ، جـ/ لأن ظاهر اللفظ يقتضي إنجاز الطلاق فلم يقبل قوله في تأخيره، كما لو قال: أنت طالق، وادعى أنه أراد: إن دخلت الدار.
(3) لأن اللفظ يصلح للتعليل والشرط، فقبل قوله في الجميع./ المهذب 2: 99.
(4) (دخلتما): في أ، جـ وفي ب دخلت.
(5) (أصح): في ب، جـ وفي أالأصح./ لأنه علق طلاقه بدخول الدارين، فلا تطلق واحدة منهما بدخول إحدى الدارين، كما لو علق طلاق كل واحدة منهما بدخول الدارين بلفظ مفرد.
والوجه الثاني: تطلقان لأن دخول الدارين وجد منهما/ المهذب 2: 99.
(6) (النحو): في ب وساقطة من أ، جـ.
(7) طلقت في الحال إذا قال: (أن) بفتح الألف، أو أنت طالق إن شاء اللَّه بفتح =

الجزء: 7 - الصفحة: 101

وقال: قصدت به الشرط (فإنه) (1) يكون شرطًا كذا ذكر القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه (2).
فإن قال: (إن كلمتني) (3)، فأنت طالق، فكلمته وهو أصم بحيث يسمع لو كان سميعًا ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يحنث.
والثاني: لا يحنث، (قال) (4) أبو إسحاق: وهو الأصح.
(وإن) (5) كلمته بالإشارة فهل يحنث؟ فيه وجهان: = الألف، لأن معناه: أنت طالق لدخولك الدار، أو لمشيئة اللَّه عز وجل طلاقك. لأن (أن) المفتوحة ليست للشرط، وإنما هي للتعليل، كأنه قال: أنت طالق لأنك دخلت الدار، أو لأنك كلمتني إذا قال: أنت طالق إن كلمتني، وقد جاءت (أن) للتعليل في القرآن في مواضع كثيرة، منها على سبيل المثال، قوله تعالى: {يَمُنُّونَ عَلَيْكَ أَنْ أَسْلَمُوا} سورة الحجرات/ 17 {وَتَخِرُّ الْجِبَالُ هَدًّا (90) أَنْ دَعَوْا لِلرَّحْمَنِ وَلَدًا} سورة مريم/ 90، 91 {يُخْرِجُونَ الرَّسُولَ وَإِيَّاكُمْ أَنْ تُؤْمِنُوا بِاللَّهِ رَبِّكُمْ} الممتحنة/ 1.
(1) (فإنه): في جـ وفي أ، ب فإن.
(2) قال القاضي أبو الطيب: يقع الطلاق في الحال، إلا إن كان الحالف من غير أهل الإعراب وقال: أردت به الشرط فيقبل، لأن الظاهر أنه إذا لم يكن من أهل الإعراب أنه لا يفرق بين المفتوحة والمكسورة.
قال ابن الصباغ: وهذا أولى، لأنه قبل أن يتبين لنا مراده، يجب حمل اللفظة على مقتضاه في اللغة، فلا يكون عدم معرفته بالكلام بصارف عما يقتضيه بغير قصده، واللَّه تعالى أعلم/ المجموع 16: 235.
(3) (إن كلمتني): في جـ وفي ألئن كلمتني، وفي ب إن كلمت فلانًا.
(4) (قال): في أ، ب وفي جـ وقال.
(5) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.

الجزء: 7 - الصفحة: 102

أحدهما: (أنه) (1) لا يحنث.
والثاني: أنه يحنث.
وإن (كلم) (2) حائطًا كلامًا لم يسمعه إلا هو، (لم يحنث) (3) في أحد الوجهين.
كما لو (كلم) (4) رجلًا لم (يسمعه) (5)، (وهذا ليس بشيء) (6).
وفي الثاني: (أنه يحنث) (7) (لأن الحائط لا يتكلم) (8) كما لو كلمت نائمًا، أو مغمى عليه.
فإن قال: إن دخلت الدار: أنت طالق، لم تطلق حتى تدخل الدار.
وقال محمد: يقع الطلاق

الجزء: 7 - الصفحة: 103

فمن أصحابنا من قال: يقع الطلاق (في الحال) (1).
وحكى عن أبي يوسف أنه قال: يكون شرطًا بمنزلة أن، ويصير عندنا كأنه أراد أن يجعله يمينًا ولم يجعله.
(فإن) (2) قال لامرأته: أن أمرتك بأمر فخالفتيني، فأنت طالق، ثم قال (لها) (3): إن لم تصعدي السماء، فأنت طالق، كان في طلاقها وجهان:
أحدهما: (أنها) (4) تطلق.
والثاني: لا تطلق وهو الأصح.
فإن قال: إن كنت أملك أكثر من مائة، فأنت طالق، (فهذا) (5) يقتضي نفي الزيادة على مائة، وهل يقتضي إثبات المائة؟ فيه وجهان:
فإن قال: أنت طالق مريضة، لم يقع الطلاق إلا إذا مرضت، وإن قال: أنت طالق (مريضة) (6)، لم يقع الطلاق إلا في المرض. (1) (في الحال): في ب وساقطة من أ، جـ.
(2) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(3) (لها): في
(4) (أنها): في أ، جـ وساقطة من ب.
(5) (فهذا): في أ، ب وفي جـ فهذه اليمين.
(6) (مريضة): في أ، ب وفي جـ مريضًا.

الجزء: 7 - الصفحة: 104

(ذكر البندنيجى) (1): أنه إن كان من أهل الإعراب، وقع الطلاق في الحال (لأنه ليس) (2) بحال ولا فرق بين أن تكون صحيحة أو مريضة.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وهذا ليس بصحيح، لأن مريضة نكرة لا يحتمل أن تكون صفة، (فلا) (3) بد أن تكون حالا، وإنما لحن في الأعراب.
فإن قال: إذا وقع عليك طلاقي، فأنت طالق قبله ثلاثًا، ثم قال لها: أنت طالق، لم يقع عليها الطلاق في أصح الوجوه (4). (1) (ذكر البندنيجي): في أ، ب وفي جـ وذكر البندنيجي.
والبندنيجي: هو أبو علي الحسن بن عبد اللَّه البندنيجي صاحب الشيخ أبي حامد الأسفراييني، وله عنه تعليقه معروفة تنسب إليه، وكان حافظًا للمذهب، وله مصنفات كثيرة في المذهب والخلاف، ودرّس ببغداد سنين ثم رجع للبندينجين، وتوفى بها في جمادى الأولى سنة خمس وعشرين وأربعمائة، ودفن فيها.
والبندنيجي: نسبة إلى بندنيج أو البندنيجي بلفظ التثنية، بلدة في طرف النهروان من ناحية الجبل من أعمال بغداد./ طبقات الفقهاء للشيرازي/ 129.
(2) (لأنه ليس): في ب، جـ وفي ألا تمليس.
(3) (فلا): في أ، ب وفي جـ ولا.
(4) وهو قول أبي العباس بن سريج، وأبي بكر بن الحداد المصري، والشيخ أبي حامد الأسفراييني، والقاضي أبي الطيب الطبري، والدليل عليه: أن إيقاع الطلاق يؤدي إلى إسقاطه، لأنا إذا أوقعنا عليها طلقة، لزمنا أن نوقع عليها قبلها ثلاثًا بحكم الشرط، وإذا وقع قبلها الثلاث، لم تقع الطلقة، وما أدى ثبوته إلى نفيه، سقط/ المهذب 2: 100.

الجزء: 7 - الصفحة: 105

والثاني: أنه يقع عليها ما باشره (1).
والثالث: (أنه) (2) يقع عليها ما باشره، وتمام الثلاث من المعلق عليه، وهو قول أبي عبد اللَّه الحسين (3)، وهو قول أبي حنيفة.
فإن حلف على امرأته (بالطلاق) (4) أن لا (يفعل) (5) شيئًا، وأراد أن يفعله ولا يحنث فقال: كلما وقع (على امرأتي طلاقي فهي طالق قبله ثلاثًا ففيه وجهان) (6):
أحدهما: أنه يحنث إذا فعله (7). (1) أي يقع عليها طلقة بقوله: أنت طالق، ولا يقع من الثلاث قبلها شيء، كما إذا قال لها: إذا انفسخ نكاحك، فأنت طالق قبله ثلاثًا، ثم ارتدت، انفسخ نكاحها ولم يقع من الثلاث شيء.
(2) (أنه): في أ، جـ وفي ب أنه.
(3) (الحسين): في ب، جـ الحسن وفي أالحسين/ أي يقع بقوله: أنت طالق طلقة، وطلقتان من الثلاث، لأنه يقع بقوله: أنت طالق طلقة، ويقع ما بقي بالشرط وهو طلقتان./ المهذب 2: 100.
(4) (بالطلاق): في ب، جـ وساقطة من أ.
(5) (يفعل): في ب، جـ وفي أتفعل/ هذه تتمة لما قبلها دون أن يوضحها وهي: والطلاق يقع بإيقاعه، والثلاث قبله تنافيه، فمنع صحته، فعلى هذا: إن حلف على امرأته بالطلاق الثلاث أن لا يفعل شيئًا وأراد أن يفعله، ولا يحنث فقال: إذا وقع على امرأتي طلاقي، فهي طالق قبله ثلاثًا ففيه وجهان./ المهذب 2: 100.
(6) (على امرأتي طلاقي فهي طالق قبله ثلاثًا ففيه وجهان): في جـ وفي أ، ب (عليك طلاقي، فأنت طالق قبله ثلاثًا، ففيه وجهان).
(7) لأن عقد اليمين صح، فلا يملك رفعه.

الجزء: 7 - الصفحة: 106

والثاني: (أنه) (1) لا يحنث وهو الأصح.
إذا علق طلاق امرأته على صفة من يمين، أو غيرها، ثم بانت منه، ثم تزوجها قبل وجود الصفة، ففيه ثلاثة أقوال:
أحدها: أنه لا يعود حكم الصفة، وهو اختيار المزني (2).
والثاني: أنها تعود، ويقع بها الطلاق، وهو الأصح (3).
والثالث: أنها إن بانت بما دون الثلاث، عاد حكم الصفة، وإن بانت بالثلاث، لم يعد وهو قول أبي حنيفة (4).
وإن علق عتق عبده بصفة ثم باعه، ثم اشتراه قبل وجود الصفة، ففيه وجهان:
أحدهما: أن حكمه، حكم الزوجة إذا بانت بما دون (الثلاث) (5). (1) (أنه): في أ، ب وفي جـ ساقطة/ لأنه يجوز أن يعلق الطلاق على صفة، ثم يسقط حكمه بصفة أخرى، والدليل عليه. أنه إذا قال، إذا حل رأس الشهر، فأنت طالق ثلاثًا، صحت هذه الصفة، ثم يملك إسقاطها بأن يقول: أنت طالق قبل انقضاء الشهر بيوم/ المهذب 2: 100.
(2) لأنها صفة علق عليها الطلاق قبل النكاح، فلم يقع بها الطلاق، كما لو قال لأجنبية: إن دخلت الدار فأنت طالق ثم تزوجها ودخلت الدار.
(3) لأن العقد والصفة وجدا في عقد النكاح، فأشبه إذا لم يتخللهما بينونة.
(4) لأن بالثلاث، انقطعت علائق الملك، وبما دون الثلاث، لم تنقطع علائق الملك، ولهذا بني أحد العقدين على الآخر في عدد الطلاق فيما دون الثلاث، ولا يبنى بعد الثلاث/ المهذب 2: 100.
(5) (الثلاث): في ب، جـ والمهذب وفي أالثلث/ لأنه يمكنه أن يشتريه بعد البيع، كما يمكنه أن يتزوج البائن بما دون الثلاث.

الجزء: 7 - الصفحة: 107

والثاني: أنه كالبائن بالثلاث (1).
وإن علق الطلاق على صفة، ثم أبانها، ووجدت الصفة في البينونة، انحلت الصفة، فإن تزوجها، لم تعد الصفة (2).
وقال أبو سعيد الأصطخري: (لا تنحل) (3) الصفة.
والمذهب: الأول (4).
فإن قال: إذا حلفت بطلاقك، فأنت طالق، ثم قال لها: إذا قدم (الحاج) (5) فأنت طالق، أو إذا دخل الشهر الفلاني، فأنت طالق، لم يحنث في يمينه الأوله (6). (1) لأن علائق الملك قد زالت بالبيع، كما زالت في البائن بالثلاث.
(2) وكذلك إذا علق عتق عبده على صفة ثم باعه، ووجدت الصفة قبل أن يشتريه انحلت الصفة، فإن اشتراه لم يعد حكم الصفة.
(3) (لا تنحل): في أ، جـ وفي ب لا تتجلى/ لأن قوله: إن دخلت الدار فأنت طالق، مقدر بالزوجة، وقوله: إن دخلت الدار فأنت حر مقدر بالملك، لأن الطلاق لا يصح في غير الزوجية، والعتق لا يصح في غير ملك، فيصير كما لو قال: إن دخلت الدار وأنت زوجتي فأنت طالق، وإن دخلت الدار وأنت مملوكي.
(4) لأن اليمين إذا علقت على عين تعلقت بها، ولا نقدر فيها الملك، والدليل عليه: أنه لو قال: إن دخلت هذه الدار، فأنت طالق، والدار في ملكه، فباعها ثم دخلها وقع الطلاق، ولا يجعل كما لو قال: إن دخلت هذه الدار وهي في ملكي فأنت طالق فكذلك ههنا واللَّه أعلم./ المهذب 2: 100.
(5) (الحاج): في أ، جـ والمهذب.
(6) لأن اليمين ما قصد بها المنع من فعل، أو الحث على فعل، أو التصديق على فعل وليس بمجيء الحاج منع ولا حث، ولا تصديق، وإنما هو صفة للطلاق، فإذا وجدت وقع الطلاق بوجود الصفة/ المهذب 2: 94.

الجزء: 7 - الصفحة: 108

وقال أبو حنيفة وأحمد: (ذلك يمين يحنث به) (1).
(فإن قال) (2): إن ولدت فأنت طالق، فقالت: قد ولدت.
فحكى القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: أن أصحابنا قالوا: القول قولها كالحيض.
وكذا قال أبو حنيفة فإنه قال: (إذا صدقها) (3) على الحبل وقالت: قد وضعت، وقع الطلاق، (وإن) (4) لم يصدقها على الحبل، لم يقبل قولها.
(فإن) (5) شهدت امرأة (به) (6)، (ثبتت) (7) الولادة، ولا يقع الطلاق.
وذكر الشيخ أبو حامد: أنه لا يقبل قولها إلا ببينة، وحكي هذا عن أبي يوسف، ومحمد.
والأول: أظهر.
فإن قال: أنت طالق من واحدة إلى ثلاث، ففيه وجهان: (1) (ذلك يمين يحنث به): في أوغير واضحة في ب، جـ.
(2) (فإن قال): في أ، جـ وساقطة من ب.
(3) (إذا صدقها): في ب، جـ وفي أإذا أصدقها.
(4) (وإن): في ب، وفي أ، جـ ولو.
(5) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(6) (به): في أ، جـ وساقطة من ب.
(7) (ثبتت): في أ، جـ وفي ب ثبت.

الجزء: 7 - الصفحة: 109

أحدهما: أنه يقع واحدة، وبه قال زفر (1).
والثاني: (أنه) (2) يقع اثنتان، وبه قال أبو حنيفة (3).
وقال أبو يوسف ومحمد: يقع ثلاث (4).
(فإن) (5) قال: أنت طالق طلقة حسنة، أو عدله، فهو عبارة عن طلاق السنة، وبه قال أحمد (6).
وقال محمد بن الحسن: إذا وصف الطلاق بصفة (لغت) (7) (ووقعت) (8) الطلقة في الحال.
وحكى عن داود أنه قال: لا يصح تعليق الطلاق على شرط. (1) وهو القياس، لأن الغاية لا تدخل تحت المضروب له الغاية، كما لو قال: بعت منك من هذا الحائط إلى هذا الحائط/ الهداية للمرغيناني 1: 169.
(2) (أنه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) ولأبي حنيفة رحمه اللَّه: أن المراد به الأكثر من الأقل، والأقل من الأكثر، فإنهم يقولون: سني من ستين إلى سبعين، وما بين ستين إلى سبعين، ويريدون به ما ذكرنا./ الهداية 1: 169.
(4) وهو الاستحسان: أن مثل هذا الكلام متى ذكر في العرف يراد به الكل، كما تقول لغيرك، خذ من مالي من درهم إلى مائة/ الهداية 1: 169.
(5) (فإن): في أ، وفي ب وإذا، وفي جـ إذا.
(6) أنظر المغني لابن قدامة 7: 376، والمهذب 2: 90.
(7) (لغت): في أوفي ب لعب وفي جـ لَعَنَتْ.
(8) (ووقعت): في أ، جـ وفي ب وقعت.

الجزء: 7 - الصفحة: 110

باب الشك في الطلاق واختلاف الزوجين (1)
إذا شك في عدد الطلاق، بنى على الأقل، وهو قول أبي حنيفة (2). (1) إذا شك الرجل: هل تطلق امرأته أم لا؟ لم تطلق، لأن النكاح يقين، واليقين لا يزول بالشك، والدليل عليه: ما روى عبد اللَّه بن زيد رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- سئل عن الرجل يخيل إليه، أنه يجد الشيء في الصلاة، فقال: لا ينصرف حتى يسمع صوتًا، أو يجد ريحًا./ أخرجه البخاري في الطهارة.
والورع: أن يلتزم الطلاق لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: دع ما يريبك إلى ما لا يريبك/ مسند أحمد عن أنس، والنسائي عن الحسن بن علي./ المجموع 16: 247 وأنظر جامع العلوم والحكم لابن رجب الحنبلي/ 93.
(2) لما روى عبد الرحمن بن عوف رضي اللَّه عنه: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: إذا شك أحدكم في صلاته فلم يدر، أواحدة صلى، أو اثنتين، فليبن على واحدة، وإن لم يدر اثنتين صلى أم ثلاثا، فليبق على اثنتين، وإن لم يدر أثلاثًا صلى أم أربعًا، فليبن على ثلاث، ويسجد سجدتين قبل أن يسلم/ رواه الترمذي وقال: حديث حسن صحيح/ المجموع 16: 248 وأنظر الجامع الصحيح للترمذي =

الجزء: 7 - الصفحة: 111

وقال مالك: يلزمه الأكثر (1).
إذا طلق إحدى امرأتيه (لا بعينها) (2)، وأخذ بتعيينها، وهل يصح التعيين، بالوطىء؟ فيه وجهان:
أحدهما: لا يصح، وهو قول أبي علي بن أبي هريرة (3).
والثاني: يصح، وهو قول أبي إسحاق، واختيار المزني، وهو الصحيح، وهو قول أبي حنيفة (4).
(وقال أحمد: لا يصح التعيين بالقول ولا بالوطىء، وإنما يصح بالقرعة) (5).
وحكى في الحاوي في وقت وقوع الطلاق، وجهين: = 2: 245 فرد إلى الأقل، ولأن الأقل يقين، والزيادة مشكوك فيها فلا يزال اليقين بالشك والورع: أن يلتزم الأكثر، فإن كان الشك الثلاث، وما دونها طلقها ثلاثًا حتى تحل لغيره بيقين/ المهذب 2: 101.
(1) أنظر بلغة السالك لأقرب المسالك 1: 467.
(2) (لا بعينها): في ب، جـ وفي ألا بعنينها.
(3) لأن إحداهما محرمة بالطلاق، فلم تتعين بالوطء، كما لو طلق إحداهما بعينها ثم أشكلت فعلى هذا: يؤخذ بعد الوطء بالتعيين بالقول، فإن عين الطلاق في الموطوءة لزمه المهر.
(4) لأنه اختيار شهوة، والوطء قد دل على الشهوة.
(5) لأنه إزالة ملك بني على التغليب والسراية، فتدخله القرعة كالعتق، وقد ثبت الأصل بكون النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أقرع بين العبيد الستة، ولأن الحق لواحد غير معين فوجب تعيينه بالقرعة، ولأنه طلق واحدة من نسائه لا يعلم عينها، فلم يملك تعيينها باختياره كالمنسية، المغني لابن قدامة 7: 396.

الجزء: 7 - الصفحة: 112

أحدهما: من حين التلفظ بالطلاق.
والثاني: من حين اليقين (1).
وفي وقت العدة وجهان:
أحدهما: من حين تلفظ بالطلاق (2).
والثاني: من (حين) (3) التعيين، وهو قول أبي علي بن أبي هريرة. (وهو قول أبي حنيفة وأصحابه وقال: إذا ماتت إحداهما: تعين الطلاق في الأخرى) (4).
فإن مات الزوج قبل التعيين، وقال الوارث: أنا أعرف الزوجة منهما، ففيه قولان:
أحدهما: أنه يرجع إليه، وهو قول أحمد، إلا أنه قال: (يميزهن) (5) (بالقرعة) (6).
والثاني: أنه لا يرجع إليه (7).
واختلف أصحابنا في موضع القولين. (1) (وقال أحمد. . . من حين التعيين): في جـ وساقطة من أ، ب.
(2) لأنه وقت وقوع الطلاق.
(3) (حين): في أ، جـ وفي ب حيث/ لأنه وقت تعيين الطلاق.
(4) (وهو قول أبي حنيفة. . في الأخرى): في جـ وساقطة من أ، ب.
(5) (يميزهن): في جـ وساقطة من أ، ب.
(6) (بالقرعة): في أ، جـ وساقطة من ب، لأنه لما قام مقامه في استلحاق النسب، قام مقامه في تعيين الزوجة.
(7) لأن كل واحدة منهما زوجة في الظاهر، وفي الرجوع إلى بيانه إسقاط وارث مشارك، والوارث لا يملك إسقاط من يشاركه في الميراث/ المهذب 2: 102.

الجزء: 7 - الصفحة: 113

(فقال) (1) أبو إسحاق: القولان فيمن عين طلاقها، ثم أشكلت، وفيمن (طلقها) (2) من غير تعيين.
ومنهم من قال: القولان في الطلاق المعين إذا أشكل (3)، وأما المطلق، فقولًا واحدًا لا يرجع إليه.
(فإن) (4) ماتت أحداهما، ثم مات الزوج قبل البيان، عزل من تركة الأولى سهم، (زوج) (5)، ومن تركة الزوج سهم زوجة يكون موقوفًا (6).
فإن قال (وارث) (7) الميتة: هي المطلقة، فلا ميراث للزوج، وقالت الباقية: أنا الزوجة، فلي الميراث، ففيه قولان:
أحدهما: أنه يرجع إلى بيان الوارث، فيحلف (لورثة) (8) الميتة أنه لا يعلم أنه طلقها، ويستحق من تركتها ميراث زوج، ويحلف (للباقية) (9) (أنه) (10) طلقها، ويسقط ميراثها من الزوج. (1) (فقال): في أ، جـ والمهذب وفي ب قال.
(2) (طلقها): في أ، ب وفي جـ تطلقها.
(3) لأنه إخبار، فجاز أن يخبر الوارث عن الموروث.
(4) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(5) (زوج): في ب، جـ وساقطة من أ/ لجواز أن تكون هي الزوجة.
(6) لجواز أن تكون الباقية زوجة.
(7) (وارث): في أ، جـ وفي ب وارثًا.
(8) (لورثة): في جـ والمهذب وفي ب لورثته، وفي ألوارث.
(9) (للباقية): في أ، جـ وفي ب الباقية.
(10) (أنه): في ب، جـ وفي أأنها.

الجزء: 7 - الصفحة: 114

والثاني: (أنه) (1) لا يرجع إلى بيان الوارث، فيكون ما عزل من الأوله موقوفًا حتى يصطلح عليه وارث الزوج، ووارث الزوجة، وما عزل من تركة الزوج، يكون موقوفًا بين ورثة الزوج (وبين الباقية) (2) حتى يصطلحوا.
فإن قال: إن كان هذا الطائر غرابًا، فنسائي طوالق، وإن لم يكن غرابًا، فإمائي حرائر، (وطار) (3) الطائر، ولم يعرف حاله، وقف عن الجميع إلى أن يعين (4).
فإن أراد السيد أن يستخدم الإِماء، وينفق عليهن، وأردن أن يكتسبن لأنفسهن وينفقن من كسبهن ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يغلب (قول) (5) السيد.
والثاني: (أنه) (6) يقدم قولهن. (1) (أنه): في ب وساقطة من أ، جـ.
(2) (وبين الباقية): في ب وفي أ، جـ والباقية.
(3) (وطار): في أ، ب وفي جـ فطار.
(4) أي منع من التصرف في الإماء، والنساء، لأنه تحقق زوال الملك في أحدهما، فصار كما لو طلق إحدى المرأتين ثم أشكلت، ويؤخذ بنفقة الجميع إلى أن يعين، لأن الجميع في حبسه، ويرجع في البيان إليه، لأنه يرجع إليه في أصل الطلاق، والعتق فكذلك في تعيينه، فإن امتنع من التعيين مع العلم به، حبس حتى يعين، وإن لم يعلم، لم يحبس، ووقف الأمر إلى أن يتبين/ المهذب 2: 102.
(5) (قول): في ب، جـ وبياض في أ.
(6) (أنه): في ب وساقطة من أ، جـ.

الجزء: 7 - الصفحة: 115

(فإن) (1) مات قبل البيان، فهل يرجع إلى الورثة؟ فيه وجهان (2)، ومتى تعذر البيان، أقرع بين الاماء، والنساء، لتمييز الحرية، فإن خرجت القرعة على الاماء، عتقن وبقي النساء على (الزوجية) (3) (وإن) (4) خرجت القرعة على النساء، رق الاماء، ولم تطلق النساء (5).
وقال أبو ثور: تطلق النساء.
وحكى الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: أنه لا تطلق النساء، وهو يرق الاماء؟ فيه وجهان:
أحدهما: يحكم برقهن.
والثاني: (أنه) (6) لا يحكم برقهن، ويتعين على الشك. (1) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(2) أحدهما: يرجع إليهم، لأنهم قائمون مقامه.
والثاني: لا يرجع، لأنهم لا يملكون الطلاق، فلم يرجع إليهم في البيان/ المهذب 2: 102.
(3) (الزوجية): في ب، جـ.
(4) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(5) تطلق النساء بالقرعة، كما تعتق الإماء، وهذا خطأ، لأن القرعة لها مدخل في العتق دون الطلاق، ولهذا لو طلق إحدى نسائه، لم تطلق بالقرعة، ولو أعتق أحد عبيده، عتق بالقرعة، فدخلت القرعة في العتق دون الطلاق كما يدخل الشاهد والمرأتان في السرقة، لإثبات المال دون القطع، ويثبت للنساء الميراث، لأنه لم يثبت بالقرعة ما يسقط الإرث/ المهذب 2: 102.
(6) (أنه): في ب وساقطة من أ، جـ.

الجزء: 7 - الصفحة: 116

- فإن قلنا: يحكم برقهن، زال الشك، وثبت الميراث للنساء، غير أن الأولى أن (لا يأخذن) (1) الميراث مع الشك.
- وإن قلنا: لا تؤثر القرعة في الاماء، فللورثة أن يتصرفوا فيهن بالبيع، والهبة، والاستمتاع، لأن الشك في عتقهن لا يمنع التصرف، بخلاف الموروث.
فإن قال رجل: إن كان هذا الطائر غرابًا، فنسائي طوالق، وقال آخر: إن لم يكن غرابًا، فعبيدي أحرار، ولم يعلم حال الطائر، فملك كل واحد منهما بحاله.
فإن اشترى (الزوج) (2) عبيد الآخر، وكانا قد تكاذبا، عتقوا وإن (لم) (3) يكونا قد تكاذبا ففيه وجهان:
أحدهما: أنهم يعتقون.
والثاني: لا يعتقون.
(فإن طلق إحداهما لا بعينها، فإنه يطالب بالتعيين) (4).
وحكى عن مالك إنه قال: يقع (الطلاق) (5) على الجميع. (1) (لا يأخذن): في جـ وفي أ، ب لا تأخذ.
(2) (الزوج): في أ، جـ وساقطة من ب.
(3) (لم): في ب وساقطة من أ، جـ.
(4) (فإن طلق أحداهما لا بعينها، فإنه يطالب بالتعيين): في ب وفي جـ فإن طلق إحداهما لا بعينها، فإنه يطالب بتعيينها، وفي أساقطة/ ويؤخذ بنفقتهما إلى أن يعين، وله أن يعين الطلاق فيمن شاء منهما/ المهذب 2: 101.
(5) (الطلاق): في أ، ب وساقطة من جـ.

الجزء: 7 - الصفحة: 117

وحكى (عن) (1) داود أنه قال: لا يقع على واحدة منهما طلاق.
وقال أحمد؛ (الوطء لا يكون) (2) تعيينًا، (ولا القول) (3)، (وإنما) (4) التعيين بالقرعة.
وابتداء العدة من حين التعيين في أحد الوجهين، وهو قول أبي حنيفة وأصحابه.
وقال أبو حنيفة: إذا ماتت أحداهما، تعين الطلاق في الأخرى (5).
وحكى في الحاوي: وجهين في وقت وقوع الطلاق.
(أحدهما: من حين اللفظ
والثاني: من حين التعيين.
فإن اختلف الزوجان في نية الطلاق) (6) عند التخيير، (فقال) (7) (1) (عن): في أ، ب وفي جـ ابن.
(2) (الوطء لا يكون): في ب، جـ وفي ألا يكون الوطء.
(3) (ولا القول): في أ، ب وفي جـ ولا قول.
(4) (وإنما): في أ، جـ وفي ب إنما/ لأن الوطء لا ينفى احتمال كونها مطلقة، فلم يكن تعيينًا لغيرها كمرضها/ المغني لابن قدامة 7: 500.
وأما القرعة: لأنه ثبت بكون النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أقرع بين العبيد الستة، ولأن الحق لواحد غير معين، فوجب تعيينه بالقرعة، ولأنه طلق واحدة من نسائه لا يعلم عينها، فلم يملك تعيينها باختياره كالمنسية/ المغني لابن قدامة 7: 496.
(5) لأنها ماتت قبل ثبوت طلاقها/ المغني لابن قدامة 7: 500.
(6) (أحدهما: من حين اللفظ. . . الطلاق): في أ، جـ وساقطة من ب.
(7) (فقال): في أ، جـ والمهذب وفي ب فقالت.

الجزء: 7 - الصفحة: 118

ما نويت، (وقالت) (1): نويت، ففيه وجهان:
أحدهما: أن القول: قول (الزوج) (2)، (لأن) (3) الأصل، عدم الطلاق، وهو قول أبي سعيد الأصطخري.
(والوجه) (4) الثاني: أن القول: قول المرأة.
فإن قال الزوج: تلفظت بطلاقك، وأنا مجنون، وقالت المرأة، بل طلقتني وأنت عاقل، ففيه وجهان:
أحدهما: أن القول قول الزوج.
والثاني: أن القول: قول المرأة مع يمينها، (وإن) (5) أنكرت أن يكون قد جن، فالقول: قولها وجهًا واحدًا.
فإن قال: إن كان هذا الطائر غرابًا، فنسائي طوالق، وإن لم يكن غرابا، فامائي حرائر، ثم قال: كان الطائر غرابًا، طلق النساء، فإن (1) (وقالت): في أ، جـ وفي ب قال.
(2) (الزوج): في أ، جـ والمهذب وفي ب المرأة.
(3) (لأن): في أ، جـ وفي ب فإن/ لأن الأصل عدم النية وبقاء النكاح فصار كما لو اختلفا في الاختيار/ المهذب 2: 103.
(4) (والوجه): في أ، ب وفي جـ والقول/ والأول هو الصحيح.
والفرق بينه وبين الاختلاف في الاختيار، أن الاختيار يمكن إقامة البينة عليه، فكان القول فيه، كما لو علق طلاقها بدخول الدار، فادعت أنها دخلت وأنكر الزوج، والنية لا يمكن إقامة البينة عليها، فكان القول قولها، كما لو علق الطلاق على حيضها، فادعت أنها حائض وأنكر./ 2: 103.
(5) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.

الجزء: 7 - الصفحة: 119

كذبه الاماء، حَلَفَ لهن (1)، وثبت رقهن، وإن نكل، ردت اليمين عليهن، (فإن) (2) حلفن، عتقن، وإن كذبنه (3) ولم يطلبن يمينه، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يحلف لحق اللَّه (4).
والثاني: (أنه) (5) لا يحلف حتى يطلبن (6).
ولا يقع الطلاق في النكاح الفاسد، وبه قال أبو حنيفة.
وقال مالك، وأحمد: يقع الطلاق في النكاح الفاسد المختلف فيه. (1) فإن حلف، ثبت رقهن.
(2) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن/ فإن حلفن، ثبت طلاق النساء بإقراره وعتق الإِماء بنكوله، ويمينهن.
(3) الوارد في المهذب: فإن صدقنه ولم يطلبن احلافه ففيه وجهان./ المهذب 2: 103.
(4) يحلف لما في العتق من حق اللَّه عز وجل.
(5) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(6) لأنه لما أسقط العتق بتصديقهن، سقط اليمين بترك مطالبتهن.

الجزء: 7 - الصفحة: 120

باب الرجعة (1)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) الرجعة: ثابتة بالكتاب، والسنة، والإجماع.
أما الكتاب: فقول اللَّه سبحانه وتعالى: {وَالْمُطَلَّقَاتُ يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلَاثَةَ قُرُوءٍ} إلى قوله تعالى: {وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ فِي ذَلِكَ إِنْ أَرَادُوا إِصْلَاحًا} سورة البقرة/ 228، والمراد به الرجعة عند جماعة العلماء، وأهل التفسير.
وقال تعالى: {وَإِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِكُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ} سورة البقرة/ 231 أي بالرجعة، ومعناه: إذا قاربن بلوغ أجلهن، أي انقضاء عدتهن.
وأما السنة: فما روى ابن عمر قال: (طلقت امرأتي وهي حائض، فسأل عمر النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: مره فليراجعها). متفق عليه.
وروى أبو داود عن عمر قال: (إن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- طلق حفصه ثم راجعها).
وأجمع أهل العلم أن الحر إذا طلق الحرة دون الثلاث، أو العبد إذا طلق دون الاثنتين، أن لهما الرجعة في العدة، ذكره ابن المنذر/ المغني لابن قدامة 7: 515.

الجزء: 7 - الصفحة: 121

إذا طلق الحر امرأته، طلقة أو طلقتين، أو طلق العبد امرأته طلقة بعد الدخول، ملك رجعتها في عدتها (1).
ويجوز أن (يطلق) (2) الرجعية، ويولي منها، (ويلاعنها) (3)، (ويظاهر) (4) منها. (1) أي أن يراجعها قبل انتهاء العدة لقوله عز وجل: {وَإِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِكُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ} والمراد به: إذا قاربن أجلهن/ سورة البقرة/ 231.
وروي ابن عباس رضي اللَّه عنه عن عمر رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- طلق حفصه وراجعها/ سبق تخريجه.
وروى أن ابن عمر رضي اللَّه عنهما: طلق إمرأته وهي حائض، فقال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- لعمر، مر ابنك فليراجعها/ سبق تخريجه.
فإن انقضت العدة، لم يملك رجعتها لقوله عز وجل: {وَإِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلَا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ يَنْكِحْنَ أَزْوَاجَهُنَّ}. سورة البقرة/ 232. فلو ملك رجعتها، لما نهى الأولياء عن عضلهن عن النكاح.
فإن طلقها قبل الدخول، لم يملك الرجعة لقوله عز وجل: {وَإِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِكُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ سَرِّحُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ} سورة البقرة/ 231. فعلقت على الأجل، فدل على أنها لا تجوز من غير أجل. والطلقة قبل الدخول لا عدة عليها، لقوله تعالى: {يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا نَكَحْتُمُ الْمُؤْمِنَاتِ ثُمَّ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ فَمَا لَكُمْ عَلَيْهِنَّ مِنْ عِدَّةٍ تَعْتَدُّونَهَا} سورة الأحزاب: 49/ المهذب 2: 103.
(2) (يطلق): في ب، جـ وفي أتطلق.
(3) (ويلاعنها): في ب، جـ وفي أوتلاعنها.
(4) (ويظاهر): في ب، جـ وفي أوتظاهر.

الجزء: 7 - الصفحة: 122

وهل يجوز أن (يخالعها) (1)؟ (فيه) (2) قولان:
قال في الأم: يجوز (3).
وقال في الإملاء: لا يجوز (4).
ولا يجوز أن يستمتع بها، وبه قال عطاء، ومالك (5).
وقال أبو حنيفة: يجوز الاستمتاع بها (6).
وعن أحمد: روايتان (7). (1) (يخالعها): في ب، جـ وفي أتخالعها.
(2) (فيه): في أ، ب وفي جـ ففيه.
(3) يجوز لبقاء النكاح.
(4) لأن الخلع للتحريم وهي محرمة، فإن مات أحدهما ورثه الآخر، لبقاء الزوجية إلى الموت.
(5) لأنها معتدة، فلا يجوز وطؤها كالمختلعة.
(6) لأن الزوجية قائمة، حتى يملك مراجعتها من غير رضاها، لأن حق الرجعة ثبت نظرًا للزوج ليمكنه التدارك عند اعتراض الندم، وهذا المعنى يوجب استبداده، وذلك يؤذن بكونه استدامة لا إنشاء، إذ الدليل ينافيه، والقاطع أخر عمله إلى مدة إجماعًا أو نظرًا له على ما تقدم/ الهداية للمرغيناني رحمه اللَّه 2: 8.
(7) الرواية الأولى: أنها محرمة، لأنها طلقة واقعة فأثبتت التحريم كالتي بعوض ولا خلاف في أنه لا حد عليه بالوطء، ولا ينبغي أن يلزمه مهر، سواء راجع أو لم يراجع لأنه وطىء زوجته التي يلحقها طلاقه فلم يكن عليه مهر، كسائر الزوجات. =

الجزء: 7 - الصفحة: 123

فإن وطئها ولم يراجعها حتى انقضت العدة، لزمه مهر المثل (1)، وإن راجعها بعد الوطىء، فقد قال الشافعي رحمه اللَّه في الرجعية: عليه المهر.
وقال في المرتد: إذا وطىء امرأته في العدة، ثم أسلم قبل انقضاء العدة، لا مهر عليه، واختلف أصحابنا (في ذلك) (2).
فقال أبو سعيد الاصطخري: في المسألتين قولان بنقل الجوابين (3).
وحمل أبو إسحاق، وأبو العباس: المسألتين على ظاهرهما، وفرق بينهما (4). = الرواية الثانية: قال القاضي: ظاهر المذهب أنها مباحة، قال أحمد في رواية، أبي طالب: لا تحتجب عنه، وفي رواية أبي الحارث: تتشرف له ما كانت في العدة، فظاهر هذا أنها مباحة له، له أن يسافر بها ويخلو بها، ويطؤها لأنها في حكم الزوجات، فأبيحت له كما قيل في الطلاق/ المغني لابن قدامة المقدسي 7: 520.
(1) لأنه وطء في ملك قد تشعث، فصار كوطء الشبهة.
(2) (في ذلك): في ب وساقطة من أ، جـ.
(3) أي نقل الجواب في كل واحدة منهما إلى الأخرى، وجعلهما على قولين:
أحدهما: يجب المهر، لأنه وطء في نكاح قد تشعث.
والثاني: لا يجب، لأن بالرجعة والإسلام قد زال التشعث، فصار كما لو لم تطلق ولم يرتد./ المهذب 2: 103 - 104.
(4) فقالا في الرجعة: يجب المهر، وفي المرتد لا يجب، لأن بالإسلام صار كأن لم يرتد، وبالرجعة لا يصير، كأن لم تطلق، لأن ما وقع من الطلاق لم يرتفع، ولأن أمر المرتد مراعى، فإذا رجع إلى الإسلام، تبينا أن النكاح بحاله، ولهذا لو طلق، =

الجزء: 7 - الصفحة: 124

(ولا تصح) (1) الرجعة إلا بالقول، فإن وطئها، ولم يكن ذلك رجعة (2).
وقال أبو حنيفة وأحمد: يصح به الرجعة (3).
وقال مالك: إن نوى به الرجعة، (كان) (4) رجعة.
فإن قال: أمسكتك، ففيه وجهان: = وقف طلاقه، فإن أسلم، حكم بوقوعه، وإن لم يسلم، لم يحكم بوقوعه، فاختلف أمرها في المهر، بين أن يرجع إلى الإسلام، وبين أن لا يرجع، وأمر الرجعية غير مراعى، ولهذا لو طلق، لم يقف طلاقه على الرجعة، فلم يختلف أمرها في المهر، بين أن يراجع، وبين أن لا يراجع، فإذا وطئها، وجب عليها العدة، لأنه كوطء الشبهة، ويدخل فيه بقية العدة الأولى، لأنهما من واحد/ المهذب 2: 104.
(1) (ولا تصح): في ب وفي أ، جـ ولا يصح.
(2) وتصح الرجعة من غير رضاها، لقوله عز وجل: {وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ}.
وإذا وطئها، لم تكن ذلك رجعة، لاستباحة بضع مقصود، يصح بالقول، فلم يصح بالفعل مع القدرة على القول كالنكاح/ المهذب 2: 104.
(3) لاستدامة النكاح، والفعل قد يقع دلالة على الاستدامة، كما في إسقاط الخيار والدلالة فعل يختص بالنكاح، وهذه الافاعيل تختص به خصوصًا في حق الحرة الهداية 2: 5.
(4) (كان): في أ، جـ وفي ب كانت/ أنظر بلغة السالك لأقرب المسالك/ 1: 472.
وتكون رجعة: إذا أراد به الرجعة، لأن هذه مدة تفضي إلى بينونة، فترتفع بالوطء كمدة الايلاء، ولأن الطلاق سبب لزوال الملك، ومعه خيار، فتصرف المالك بالوطء يمنع عمله، كوطء البائع الأمة المبيعة في مدة الخيار/ المغني لابن قدامة 7: 523.

الجزء: 7 - الصفحة: 125

أحدهما: وهو قول أبي سعيد الاصطخري أنه يصح (1).
والثاني: أنه لا يصح (2).
فإن قال: اخترت رجعتك، وأراد به الرجعة في الحال، وأنه قد اختار بذلك (عودها) (3)، ففيه وجهان:
أحدهما: (أنه) (4) يصح.
والثاني: لا يصح.
وإن قال: تزوجتك، أو نكحتك، فهل يصح به الرجعة؟ فيه وجهان:
أحدهما: (أنه) (5) يصح.
والثاني: (لا) (6) يصح. (1) لأنه ورد به القرآن وهو قوله عز وجل: {فَأَمْسِكُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ} سورة البقرة/ 231.
(2) لأن الرجعة رد، والإمساك يستعمل في البقاء، والاستدامة دون الرد.
(3) (عودها): في ب وفي أ، جـ عقدها.
(4) (أنه): في ب وفي أ، جـ ساقطه.
(5) (أنه يصح): في ب وفي أ، جـ لا يصح/ لأنه إذا صح به النكاح وهو ابتداء الإباحة فلأن تصح به الرجعة، وهو إصلاح لما تشعث منه أولى.
(6) (لا يصح): في أ، ب وفي جـ يصح، ولا ساقطة/ لأنه صريح في النكاح، ولا يجوز أن يكون صريحًا في حكم آخر من النكاح كالطلاق، لما كان صريحًا في الطلاق لم يجز أن يكون صريحًا في الظهار/ المهذب 2: 104.

الجزء: 7 - الصفحة: 126

وفي وجوب الاشهاد على الرجعة قولان:
أحدهما: يجب (1).
والثاني: (أنه) (2) يستحب، وهو الأصح، وهو قول أبي حنيفة، ومالك، وأحمد في إحدى الروايتين (3).
(ولا تصح) (4) الرجعة في حال الردة.
وقال المزني: هي موقوفة، فإن أسلم صحَّت (5).
فإن طلقها طلقة رجعية، ثم غاب عنها، وانقضت عدتها، (1) لقوله عز وجل: {فَأَمْسِكُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ فَارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ}، ولأنه استباحة بضع مقصود، فلم يصح من غير إشهاد كالنكاح.
(2) (أنه): في ب وفي أ، جـ ساقطة.
(3) لأنها لا تفتقر إلى قبول، فلم تفتقر إلى شهادة كسائر حقوق الزوج، ولأن ما لا يشترط فيه الولي لا يشترط فيه الاشهاد كالبيع وعند ذلك يحمل الأمر على الاستحباب/ المغني لابن قدامة 7: 523 والهداية 22: 6، وكشف الحقائق شرح كنز الدقائق 1: 208، والبحر الرائق شرح كنز الدقائق للزيلعي 4: 55، ومغني المحتاج للخطيب الشربيني 3: 326، وفتح الوهاب 2: 88، وبلغة السالك لأقرب المسالك 1: 477، وروضة الطالبين 8: 216.
(4) (ولا تصح): في ب وفي أ، جـ ولا يصح.
(5) كما يقف الطلاق، والنكاح على الإسلام، وهذا خطأ لأنه استباحة بضع، فلم يصح مع الردة كالنكاح ويخالف الطلاق، فإنه يجوز تعليقه على الشرط والرجعة لا يصح تعليقها على الشرط، وأما النكاح فإنه يقف، والرجعة كالعقد فيجب، أن لا تقف على الإسلام/ المهذب 2: 104.

الجزء: 7 - الصفحة: 127

وتزوجت، وقدم الزوج، (وادعى) (1) أنه راجعها قبل إنقضاء عدتها (2)، وثبت ذلك، فالنكاح الثاني باطل، وهي زوجة الأول.
وقال مالك: إن كان الثاني قد دخل بها، فهو أحق بها، وإن لم يكن قد دخل بها، (ففيه) (3) روايتان.
أحداهما: أن الثاني أحق (بها) (4).
فإن ادعى (عليها) (5) الرجعة، فاعترفت له، لم يقبل قولها على الزوج الثاني، وهل يلزمها المهر الأول؟
قال أبو إسحاق: لا يلزمها (المهر) (6) كما لو ارتدت.
ومنهم من قال: يجب عليها المهر (7)، فإن أنكرته، فهل (1) (وادعي): في ب والمهذب وفي أ، جـ فادعى.
(2) فله أن يخاصم الزوج الثاني، وله أن يخاصم الزوجة.
- فإن بدأ بالزوج نظرت: فإن صدقه، سقط حقه من النكاح، ولا تسلم المرأة إليه لأن إقراره يقبل على نفسه دونها، وإن كذبه، فالقول: قوله مع يمينه، لأن الأصل عدم الرجعة، فإن حلف، سقط دعوى الأول، وإن نكل ردت اليمين عليه/ المهذب 2: 105.
(3) (ففيه): في أوفي ب ففيه، وفي جـ فعنه فيه.
(4) (بها): في ب، جـ وساقطة من أ.
(5) (عليها): في ب، جـ وفي أعليه.
(6) (المهر): في أ، جـ وساقطة من ب/ كما لو ارتدت أو قتلت نفسها/ روضة الطالبين 8: 225.
(7) لأنها فوتت البضع عليه بالنكاح الثاني/ روضة الطالبين 8: 225.

الجزء: 7 - الصفحة: 128

(تحلف) (1)؟ على الوجهين فيه إِذا أقرت (2).
إذا كانت المطلقة بائنة، وادعت انقضاء العدة وقال الزوج: كنت قد راجعتها وصدقه المولى، فكل موضع قلنا: (إن) (3) القول: قول الزوج في حق الحرة، قبل قوله هاهنا، وكل موضع قلنا: القول: قول المرأة، فالذي يجيء على المذهب: أن القول: قول الزوج (والسيد) (4)، وهو قول أبي يوسف ومحمد (5).
وقال أبو حنيفة، ومالك، وأحمد: القول: قولها (6).
فإن بدأ الزوج الأول (فخاصم) (7) الثاني (في مسألة الحرة) (8)، فكذبه ونكل عن اليمين فردت اليمين عليه، فحلف. (1) (تحلف): في أ، ب وفي جـ تحلف له.
(2) فيه خلاف مبني على أنها لو أقرت هل تغرم؟
- إن قلنا: لا، فإقرارها بالرجعة غير مقبول، ولا مؤثر في الغرم، فلا تحلف، والأصح: التحليف، فإن حلفت، سقط دعواه، وإن نكلت، حلف وغرمها مهر المثل، ولا يحكم ببطلان نكاح الثاني، وإن جعلنا اليمين المردودة، كالبينة في حق قول، لأنها لا تكون كالبينة في حق المتداعين/ روضة الطالبين 8: 225.
(3) (إن): في جـ وساقطة من أ، ب.
(4) (والسيد): في ب، جـ وفي أأو السيد.
(5) لأن بضعها مملوك له، فقد أقر بما هو خالص حقه للزوج، فشابه الإقرار عليها بالنكاح.
(6) ولأنها أمينة في ذلك إذ هي العالمة به/ الهداية 2: 6.
(7) (فخاصم): في أ، جـ وفي ب يخاصم.
(8) (في مسألة الحرة): في جـ وساقطة من أ، ب.

الجزء: 7 - الصفحة: 129

- فإن قلنا: إن اليمين بعد النكول كالبينة، حكم بأنه لم يكن بينهما نكاح (1)، فيجب مهر المثل إن كان قد دخل بها.
- وإن قلنا: إنه كالإقرار، لم يقبل إقراره في إسقاط حقها، فإن كان قد دخل بها، لزمه المسمى، وإن لم يكن قد دخل بها، لزمه نصف المسمى، ولا تسلم المرأة إلى (الزوج) (2) على القولين.
وإن بدأ بخصومة الزوجة (3)، فكذبته، فالقول: قولها، وهل تحلف على ذلك؟ فيه قولان:
أحدهما: (لا تحلف) (4).
والثاني: (تحلف) (5).
فإن تزوجت الرجعية في عدتها، (وحبلت) من الزوج، (1) فإن كان قبل الدخول، لم يلزمه شيء، وإن كان بعد الدخول، لزمه مهر المثل.
(2) (الزوج): في أ، جـ وساقطة من ب/ أي الزوج الأول.
(3) وإن بدأ بخصومة الزوجة، فصدقته، لم تسلم إليه، لأنه لا يقبل إقرارها على الثاني كما لا يقبل إقراره عليها، ويلزمها المهر، لأنها أقرت أنها حالت بينه وبين بضعها، فإن زال حق الثاني بطلاق، أو فسخ، أو وفاة، ردت إلى الأول، لأن المنع لحق الثاني، وقد زال/ المهذب 2: 105.
(4) (لا تحلف): في أوالمهذب وفي ب، جـ لا يحلف/ لأن اليمين تعرض عليها لتخاف فتقر، ولو أقرت لم يقبل إقرارها، فلم يكن في تحليفها فائدة.
(5) (تحلف): في أ، والمهذب وفي ب، جـ يحلف/ لأن في تحليفها فائدة وهو أنها ربما أقرت، فيلزمها المهر، وإن حلفت، سقطت دعواه، وإن نكلت ردت اليمين عليه، فإذا حلف، حكم له بالمهر/ المهذب 5: 105.

الجزء: 7 - الصفحة: 130

ووضعت، وشرعت في (اتمام) (1) العدة من الأول، فراجعها (2)، صحَّت الرجعة، وإن راجعها قبل الوضع، ففيه وجهان:
أحدهما: (لا يصح) (3).
والثاني: (يصح) (4).
المطلقة ثلاثًا، لا تحل للزوج الأول حتى تنكح زوجًا غيره، ويطأها (5).
وحكى عن سعيد بن المسيب أنه قال: لا يحتاج إلى الوطىء، وحكى ذلك عن بعض الخوارج. (1) (تمام): في ب، جـ والمهذب وفي أتمام.
(2) لأنه راجعها في عدتها.
(3) (لا يصح): في أوالمهذب وفي ب إنها لا تصح، وفي جـ تصح/ لأنها في عدة من غيره، فلم يملك رجعتها.
(4) (يصح): في أوالمهذب/ يصح بما بقي عليها من عدته، لأن حكم الزوجية باق، وإنما حرمت لعارض، فصار كما لو حرمت/ المهذب 2: 105.
(5) والدليل عليه: قوله عز وجل: {فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلَا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ}. سورة البقرة/ 230.
وروت عائشة رضي اللَّه عنها: أن رفاعة القرظي طلق امرأته، بت طلاقها، فتزوجها عبد الرحمن بن الزبير، فجاءت النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فقالت يا رسول اللَّه: إني كنت عند رفاعة وطلقني ثلاث تطليقات، فتزوجني عبد الرحمن بن الزبير، وإنه واللَّه ما معه يا رسول اللَّه إلا مثل هذه الهدبة، فتبسم رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: لعلك تريدين أن ترجعي إلى رفاعة، لا واللَّه حتى تذوقي عسيلته، ويذوق عسيلتك.
المجموع 16: 279، ونيل الأوطار للشوكاني 6: 268، والسنن الكبرى 7: 374.

الجزء: 7 - الصفحة: 131

(ولا تحل) (1) إلا بوطىء في القبل، في نكاح صحيح (2)، وبه قال مالك، وأحمد وأبو حنيفة.
وقال في القديم: يحصل الإحلال بالوطىء في نكاح فاسد (3).
فإن وطئها الزوج الثاني، وهي حائض، أو صائمة، أو محرمة، حصل به الإحلال (4).
وقال مالك، وأحمد: لا يحصل به الإحلال (5). (1) (ولا تحل): في أوالمهذب وفي ب، جـ ولا يحل.
(2) فإن وطئها فيما دون الفرج، أو وطئها في الموضع المكروه، لم تحل، لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- علق على ذوق العسيلة، وذلك لا يحصل إلا بالوطء في الفرج، وأدنى الوطء أن يغيب الحشفة في الفرج، لأن أحكام الوطء تتعلق به، ولا تتعلق بما دونه، فإن أولج الحشفة في الفرج من غير انتشار، لم تحل، لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- علق الحكم بذوق العسيلة، وذلك لا يحصل من غير انتشار.
وإن كان بعض الذكر مقطوعًا فعلى ما ذكرناه في الرد بالعيب في النكاح، وإن كان مسلولًا، أحل بوطئه، لأنه في الوطء كالفحل وأقوى منه، ولم يفقد إلا الإنزال وذلك غير معتبر في الإحلال/ المهذب 5: 105.
(3) لأنه زوج، فيدخل في عموم النص، ولأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- لعن المحلل والمحلل له، فسماه محللًا مع فساد نكاحه.
(4) لظاهر النص وهو قوله تعالى: {حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ} سورة البقرة 230، وهذه قد نكحت زوجًا غيره، وأيضًا قوله عليه السلام: (حتى تذوقي عسيلته، ويذوق عسيلتك)، ولأنه وطء في نكاح صحيح في محل الوطء على سبيل التمام، فأحلها كالوطء الحلال، وكما لو طئها وقد ضاق وقت الصلاة/ المغني لابن قدامة 7: 517.
(5) لأنه وطء حرام لحق اللَّه تعالى، فلم يحصل به الحلال كوطء المرتدة/ المغني لابن قدامة 7: 517.

الجزء: 7 - الصفحة: 132

ويحصل الإحلال بوطىء المراهق الذي يلتذ بالجماع، به قال أبو حنيفة وأحمد (1).
وقال مالك: لا يحصل به الإحلال.
ووطىء الذمي في نكاحه، يحلها للزوج الأول.
وحكى أصحابنا عن مالك: أنه لا يحلها.
إذا كانت المطلقة أمه، فاشتراها (مطلقها) (2) فهل يحل له وطئها بملك اليمين؟ فيه وجهان:
أحدهما: (أنه) (3) لا يحل، وهو المنصوص عليه في الظهار (4).
والثاني: يحل (5).
فإن طلقها الزوج طلقة، (أو طلقتين، وبانت) (6) منه، ثم تزوجت (1) لوجود الدخول في نكاح صحيح، وهو الشرط بالنص، إذا كانت آلته تتحرك ويشتهي وإنما وجب الغسل عليها لالتقاء الختانين، وهو سبب لنزول مائها، والحاجة إلى الإيجاب في حقها، أما لا غسل على الصبي وإن كان يؤمر به، تخلقا/ الهداية 2: 8.
(2) (مطلقها): في جـ وفي أ، ب فطلقها/ قبل أن ينكحها زوجًا غيره.
(3) (أنه): في ب وساقطة من أ، جـ.
(4) لقوله عز وجل، {فَلَا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ} سورة البقرة: 230 ولأن الفرج لا يجوز أن يكون محرمًا عليه من وجه، مباحًا من وجه.
(5) يحل وطؤها، لأن الطلاق يختص بالزوجية، فآثر التحريم في الزوجية/ المهذب 2: 105.
(6) (أو طلقتين، وبانت): في أ، جـ وغير واضحة في ب.

الجزء: 7 - الصفحة: 133

ودخل بها (الزوج) (1) ثم عادت إلى الأول، عادت إليه بما بقي من عدد الطلاق، وبه قال مالك وأحمد، ومحمد بن الحسن وزفر (2).
وقال أبو حنيفة وأبو يوسف: يهدم وطىء الزوج الثاني، الطلقة والطلقتين (فتعود) (3) بثلاث طلقات. (1) (الزوج): في جـ وساقطة من أ، ب.
(2) لأنه غاية للحرمة بالنص، فيكون منهيًا، ولا إنهاء للحرمة قبل الثبوت.
(3) (فتعود): في أ، ب وفي جـ فيعود إلى الزوج.

الجزء: 7 - الصفحة: 134

كتاب الإيلاء (1)
يصح الإيلاء من كل زوج، بالغ، عاقل، قادر على الوطىء (1)، فأما المجبوب، والأشل (الذكر) (3) ففيه قولان: (1) الإيلاء: هو اليمين، آلى يولي ايلاء وألية: إذا حلف فهو مول جمعه ألاياء قال طرفة.
فآليت لا ينفك كشحي بطانة ... لعضب رقيق الشفرتين مهند
وقال:
قليل الألايا حافظ ليمينه ... وإن سبقت منه الألية برت
ويقال: تألى يتألى، وكذا ائتلى يأتلي، قال اللَّه تعالى: {وَلَا يَأْتَلِ أُولُو الْفَضْلِ مِنْكُمْ. . .} الآية سورة النور/ 22، وتأل يتأل، ومنه الحديث (من يتأل على اللَّه يكذبه).
(2) لقوله عز وجل: {لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ تَرَبُّصُ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ} سورة البقرة/ 226.
(3) (الذكر): في أ، ب وفي جـ ساقطة.

الجزء: 7 - الصفحة: 135

أحدهما: (أنه) (1) يصح ايلاؤه.
والثاني: (قال في الأم) (2) لا يصح.
فأما إذا كانت المرأة رتقاء، أو قرناء (وآلى) (3) منها، فقد قال أصحابنا: فيه قولان. كالمجبوب، إلا أنا إذا قلنا: يصح، لم (تضرب) (4) له المدة.
والصغيرة: يصح الإيلاء منها قولًا واحدًا ولا (تضرب) (5) له المدة حتى (تبلغ) (6).
وقال أبو حنيفة: تضرب المدة عثيب الإيلاء (7). فإن فاء بلسانه، (1) (أنه): في ب وساقطة من أ، جـ/ لأن من صح ايلاؤه إذا كان قادرًا على الوطء صح ايلاؤه إذا لم يقدر كالمريض والمحبوس.
(2) (قال في الأم): في أ، جـ وساقطة من ب، لا يصح إيلاؤه، لأنه يمين على ترك ما لا يقدر عليه بحال، فلم يصح، كما لو حلف لا يصعد السماء، ولأن القصد بالإيلاء أن يمنع نفسه من الجماع باليمين، وذلك لا يصح ممن لا يقدر عليه، لأنه ممنوع من غير يمين، ويخالف المريض والمحبوس لأنهما يقدران عليه، إذا زال المرض والحبس، فصح منهما المنع باليمين والمجبوب، والأشل لا يقدران بحال/ المهذب 2: 106.
(3) (وآلى): في أ، ب وفي جـ فآلى.
(4) (تضرب). في ب وفي أ، جـ يصرف/ قال ابن الصباغ. لكن إذا صححناه لا تضرب مدة الإيلاء لأن الإمتناع تسبب من جهتها/ روضة الطالبين 8: 229.
(5) (تضرب): في ب وفي أ، جـ يضرب.
(6) (تبلغ): في ب، جـ وفي أيلبغ/ وحكي قول قديم. أنه لا يصح الإيلاء من الصغيرة والمريضة المضناة/ روضة الطالبين 8: 229.
(7) لأنه آذاها بذكر المنع، فيكون إرضاؤها بالوعد باللسان، وإذا ارتفع الظلم، لا يجازى بالطلاق/ الهداية 2: 10.

الجزء: 7 - الصفحة: 136

وإلا بانت منه بإنقضائها، وكذا عنده إذا (نشزت) (1) أو (غابت) (2).
ويصح الإيلاء باللَّه عز وجل، وهل يصح بالطلاق، والعتاق، والصوم، والصلاة، والصدقة؟ فيه قولان:
قال في القديم: لا يصح (3).
وقال في الجديد: يصح، وهو الصحيح، وبه قال مالك، وأبو حنيفة (4).
فإن قال: إن وطئتك (5)، (فسالم حر عن ظهاري، وهو مظاهر، فهو مولي.
وقال المزني: لا يصير موليًا) (6) (1) (نشزت): في جـ وفي أ، ب شريت.
(2) (أو غابت): في أ، ب وفي جـ ساقطة/ أي إذا كانت بينهما مسافة لا يقدر أن يصل إليها في مدة الإيلاء، ففيؤه: أن يقول بلسانه. فئت إليها في مدة الإيلاء، فإن قال ذلك: سقط الإِيلاء/ الهداية 2: 10.
(3) لأنه يمين بغير اللَّه عز وجل، فلم يصح به الإيلاء كاليمين بالنبي -صلى اللَّه عليه وسلم-، والكعبة.
(4) لأنه يمين يلزمه بالحنث فيها حق، فصح به الإِيلاء كاليمين باللَّه عز وجل/ المهذب 2: 106، وأنظر الهداية 2: 10.
(5) فلله علي أن اعتق عبدي سالمًا عن ظهاري، وهو مظاهر، فهو مولٍ، نص عليه الشافعي في الأم ونقل المزني: أنه لا يكون موليًا.
فمن أصحابنا من قال: يحتمل أن يكون ما نقله المزني على قوله القديم، أنه لا يكون موليًا بالحلف بغير اللَّه.
وقال أبو إسحاق وغيره: هذا سهو في النقل، وما نقله المزني على قول أبي حنيفة وأصحابه./ في نسخة ب فقط.
(6) (فسالم حر عن ظهاري. . . موليًا): في أ، جـ وساقطة من ب/ لا يصير =

الجزء: 7 - الصفحة: 137

(وإن) (1) قال: إن وطئتك، فعبدي حر عن ظهاري إن تظاهرت، لم يكن موليًا في الحال (2).
فإن تظاهر بعد الوطىء، عتق (العبد) (3) ولا يجزئه عن (الظهار) (4) وإن تظاهر قبل الوطىء، صار موليًا (5).
(فمن أصحابنا من قال: يحتمل أن يكون ما نقله المزني على قوله القديم) (6) (أنه لا يكون موليًا بالحلف بغير اللَّه) (7). = موليًا على رأي المزني، لأن ما وجب عليه لا يتعين بالنذر، كما لو قال: إن وطئتك فعلي أن أصوم اليوم الذي علي من قضاء رمضان في يوم الاثنين، وهذا خطأ، لأنه يلزمه بالوطء حق، وهو إعتاق هذا العبد، وأما الصوم، فقد حكى أبو علي بن أبي هريرة فيه وجهًا آخر، أنه يتعين بالنذر، كالعتق/ المهذب للشيرازي 2: 106.
(1) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(2) لأنه يمكنه أن يطأها في الحال، ولا يلزمه شيء، لأنه يقف العتق بعد الوطء على شرط آخر، فهو كما لو قال: إن وطئتك ودخلت الدار فعبدي حر/ المهذب 2: 107.
(3) (العبد): في ب، جـ وفي أعبده.
(4) (الظهار): في ب، جـ وفي أالظهارة.
(5) لأنه يمكنه أن يطأها في مدة الإيلاء، إلا بحق يلزمه، فصار كما لو قال: إن وطئتك فعبدي حر./ المهذب 2: 107.
(6) (فمن أصحابنا من قال: يحتمل أن يكون. . . القديم): في أ، جـ وساقطة من ب.
(7) (أنه لا يكون موليًا بالحلف بغير اللَّه): في ب، جـ وساقطة من أ.

الجزء: 7 - الصفحة: 138

وقال أبو إسحاق وغيره: هذا سهو في النقل (وما نقله المزني فهو قول أبي حنيفة وأصحابه) (1).
وقال أبو حنيفة، وأصحابه: لا يكون موليًا.
فإن وطئها، كان مخيرًا بين عتق العبد، وبين كفارة يمين، فإن اختار عتق العبد عن كفارته، فهل يجزيه عن الظهار؟ فيه وجهان:
فإن قال: إن وطئتك فلِلَّه علي أن أصلي، كان موليًا في الحكم.
وقال أبو حنيفة: لا يكون موليًا.
فإن قال: واللَّه لا أفتضك، ولم يقل بذكري (2)، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه صريح في الإيلاء.
والثاني: أنه صريح في الحكم، ويدين في الباطن، وهو الأصح (3).
فإن قال: واللَّه لا باشرتك أو لامستك، أو لا أفضي إليك، ففيه قولان:
قال في القديم: هو مولي، وهو قول أحمد (4).
وقال في الجديد: لا يكون موليًا إلا بالنية (5). (1) (وما نقله المزني، فهو قول أبي حنيفة وأصحابه): في جـ.
(2) وهي بكر.
(3) لأنه يحتمل الافتضاض بغير ذكره.
(4) لأنه ورد القرآن بهذه الألفاظ، والمراد بها الوطء، فإن نوى به غير الوطء دين، لأنه يحتمل ما يدعيه.
(5) لأنه مشترك بين الوطء وغيره، فلم يحمل على الوطء من غير نية، كقوله: لا اجتمع رأسي ورأسك.

الجزء: 7 - الصفحة: 139

واختلف أصحابنا في قوله: لا أصبتك، أو لا لمستك، أو لا غشيتك، أو لا باضعتك.
فمنهم من قال: هو كقوله: لا باشرتك، ولا مسستك، فيكون على قولين.
ومنهم من قال: هو كقوله: (لا اجتمع) (1) رأسي ورأسك، فإن نوى به الوطىء في الفرج فهو مولي، وإن (لم) (2) يكن له نية، فليس بمولي.
وقال أبو حنيفة: قوله لا باضعتك صريح في الإيلاء.
ولا يصح الإيلاء إلا على مدة تزيد على أربعة أشهر (3)، قال مالك، وأحمد، وأبو ثور، وروي عن ابن عباس رضي اللَّه عنهما. (1) (لا اجتمع): في أ، جـ وفي ب لا أجمع.
(2) (لم): في ب والمهذب وساقطة من أ، جـ.
(3) فإن آلى على ما دون أربعة أشهر، لم يكون موليًا، لقوله عز وجل: {لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ تَرَبُّصُ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ} سورة البقرة/ 226 فدل على أنه لا يصير بما دونه موليًا، ولأن الضرر لا يتحقق بترك الوطء فيما دون أربعة أشهر.
والدليل عليه: ما روى أن عمر رضي اللَّه عنه، كان يطوف ليلة في المدينة، فسمع امرأة تقول:
تطاول هذا الليل وازور جانبه ... وليس إلى جنبي خليل ألاعبه
فواللَّه لولا اللَّه لا شيء غيره ... لزعزع من هذا السرير جوانبه
مخافة ربي والحياء يكفني ... وأكرم بعلي أن تنال مراكبه
فسأل عمر رضي اللَّه عنه النساء: كم تصبر المرأة عن الزوج؟ فقلن شهرين، وفي الثالث: يقل الصبر، وفي الرابع: ينفذ الصبر، فكتب إلى أمراء الأجناد: أن لا تحبسوا رجلًا عن امرأته أكثر من أربعة أشهر). هذه القصة ذكرها الجاحظ في المحاسن والأضداد ص 146، والدر المنثور 1/ 175، وذكرها ابن قيم الجوزية في روضة المحبين.

الجزء: 7 - الصفحة: 140

وقال أبو حنيفة: إذا حلف على ترك وطئها أربعة أشهر كان موليًا (1).
وقال النخعي وابن أبي ليلى، وقتادة، والحسن، وحماد، وإسحاق: إذا حلف لا يطأها يومًا، أو يومين، أو أقل أو أكثر، كان موليًا (2).
فإذا انقضت مدة الإيلاء، كان للمرأة أن تطالبه بالفيئة أو الفرقة، وبه قال مالك، وأحمد، وإسحاق، وأبو ثور، وأبو عبيد (3).
وقال أبو حنيفة، والثوري، والأوزاعي: أن المولي، (إذا) (4) (لم يطأها) (5) في المدة، وقع بمضيها طلقة بائنة (6). (1) لقوله تعالى: {لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ تَرَبُّصُ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ} سورة البقرة/ 226.
(2) لأن من حلف على ترك الوطء في قليل من الأوقات أو كثير وتركها أربعة أشهر فهل مول للآية وهذا مول، فإن الإيلاء: الحلف وهذا حالف.
(3) قال النووي رحمه اللَّه: وفي كيفية المطالبة، فلها المطالبة بأن يفيء أو يطلق، وما لم تطلب، لا يؤمر الزوج بشيء، ولا يسقط حقها بالتأخير، ولو تركت حقها ورضيت، ثم بدا لها، فلها العود إلى المطالبة ما لم تنقض مدة اليمين، لأن الضرر متجدد وتختص المطالبة بالزوجة، فليس لولي المراهقة والمجنونة المطالبة، وحسن أن يقول الحاكم للزوج، اتق اللَّه بالفيأة أو الطلاق، وإنما يضيق عليه إذا بلغت أو أفاتت وطلبت، وليس لسيد الأمة أيضًا مطالبة، لأن الاستمتاع حقها/ روضة الطالبين 8: 253 - 254.
(4) (إذا): في جـ وساقطة من أ، ب.
(5) (يطأها): في ب، جـ وفي أيطأ.
(6) لأنه ظلمها بمنع حقها، فجازاه الشرع بزوال نعمة النكاح عند مضي هذه المدة، وهو المأثور عن عثمان، وعلي، والعبادلة الثلاثة، وزيد بن ثابت رضوان اللَّه عليهم أجمعين، وكفى بهم قدوة، ولأنه كان طلاقًا في الجاهلية، فحكم الشرع بتأجيله إلى انقضاء المدة/ الهداية للمرغيناني 2: 9.

الجزء: 7 - الصفحة: 141

ويحكي مثله: عن ابن مسعود.
فإن قال: واللَّه لا وطئتك أربعة أشهر (فإذا مضت، (فواللَّه) (1) لا وطئتك أربعة أشهر) (2) ففيه وجهان:
أصحهما: أنه ليس بمولي (3).
والثاني: أنه مولي (4).
فإن قال: واللَّه لا وطئتك سنة، ثم قال: واللَّه لا وطئتك خمسة أشهر، فهل (تدخل) (5) الخمسة في السنة، ففيه وجهان:
أحدهما: أنها تدخل فيها، كما لو تقدم ذكرها.
والثاني: أنها لا تدخل.
فإن قال: إن وطئتك، فواللَّه لا وطئتك، (ففيه) (6) قولان:
قال في القديم: يكون موليًا في الحال (7). (1) (فواللَّه): في جـ وفي أ، ب قوله.
(2) (فإذا مضت فواللَّه لا وطئتك أربعة أشهر): في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) لأن كل واحد من الزمانين أقل من مدة الإِيلاء.
(4) أنه مول، لأنه منع نفسه من وطئها ثمانية أشهر، فصار كما لو جمعها في يمين واحدة.
(5) (تدخل): في ب، جـ وفي أيدخل.
(6) (ففيه): في أ، ب وفي جـ فيه.
(7) لأن المولي هو الذي يمتنع من الوطء خوف الضرر، وهذا يمتنع من الوطء خوفًا من أن يطأها، فيصير موليًا، فعلى هذا إذا وطئها، صار موليًا، وذلك ضرر.

الجزء: 7 - الصفحة: 142

وقال في الجديد: لا يكون موليًا حتى يطأها، (فحينئذ) (1) يصير موليًا (2).
فإن قال: واللَّه لا وطئتك سنة إلا مرة، كان موليًا في قوله القديم (في الحال) (3).
وفي قوله الجديد: لا يكون موليًا حتى (يطأها) (4) مرة ثم يبقى بعد ذلك من السنة مدة تزيد على أربعة أشهر (فيصير موليًا) (5).
(فإن) (6) قال: (واللَّه) (7) لا وطئتك حتى تموتي، أو أموت، كان موليًا، وكذا إن قال: حتى يموت زيد.
ومن أصحابنا من قال: في موت زيد لا يكون موليًا.
والمذهب: الأول (8). (1) (فحينئذٍ): في أ، ب وفي جـ فح.
(2) لا يكن موليًا في الحال، لأنه يمكنه أن يطأها من غير ضرر يلحقه في الحال، فلم يكن موليًا، فعلى هذا: إذا وطئها صار موليًا، لأنه يبقى يمين يمنع الوطء على التأبيد/ المهذب 1/ 108.
(3) (في الحال): في أ، ب وساقطة من جـ.
(4) (يطأها): في ب، جـ وفي أيطأ مرة.
(5) (فيصير موليًا): في ب، جـ وساقطة من أ.
(6) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(7) (واللَّه): في أ، ب والمهذب وساقطة من جـ.
(8) لأن الظاهر بقاؤه، ولأنه لو قال: إن وطئتك فعبدي حر، كان موليًا على قوله الجديد وإن جاز أن يموت العبد قبل أربعة أشهر.

الجزء: 7 - الصفحة: 143

فإن قال: واللَّه لا وطئتك حتى تحبلي وهي مراهقة (1)، يجوز أن يتعجل بلوغها، (فتحبل) (2) ويجوز أن يتأخر بلوغها، فلا تحبل.
فقد ذكر الشيخ أبو حامد: أنه يكون موليًا.
قال القاضي أبو الحسن الماوردي: الصحيح عندي، أنه لا يكون موليًا.
(وإن) (3) قال: واللَّه لا وطئتك حتى (تفطمي) (4) ولدك، وأراد به مدة الرضاع، وبقي من الحولين أثر من أربعة أشهر، (كان موليًا) (5). (1) فهو مول، لأن حبلها بغير وطء مستحيل عادة فهو كصعود السماء. وأما أصحاب الشافعي فقالوا: إنه ليس بمول إلا أن تكون صغيرة يغلب على الظن أنها لا تحمل في أربعة أشهر، أو آيسة، فأما إن كانت من ذوات الأقراء فلا يكون موليًا، لأنه يمكن حملها/ المغني لابن قدامة 7: 539، وروضة الطالبين 8: 249.
(2) (فتحبل): في جـ وفي أ، ب فتجل.
(3) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(4) (تفطمي): في ب وفي أ، جـ تقمطي.
(5) (وإن قال: واللَّه لا وطئتك. . كان موليًا): في أ، ب وساقطة من جـ قال النووي رحمه اللَّه: قال: لا أجامعك حتى تفطمي ولدك، نقل المزني أن الشافعي رحمه اللَّه قال: يكون موليًا، قال: وقال في موضع آخر: لا يكون موليًا، واختاره، فأوهم أن في المسألة قولين، وبه قال ابن القطان. وقال الجمهور: لا خلاف في المسألة، ولكن ينظر إن أراد وقت الفطام، فإن بقي أكثر من أربعة أشهر إلى تمام الحولين، فحول، وإلا فلا وإن أراد فعل فعل الفطام، فإن كان الصبي لا يحمله إلا بعد أربعة أشهر لصغر أو ضعف بنية، فحول، وإن كان يحتمله لأربعة أشهر فما دونها، فهو كالتعليق بدخول الدار ونحوه، والضمان محمولان على الحالين/ روضة الطالبين 8: 249.

الجزء: 7 - الصفحة: 144

ومن أصحابنا من قال: هذا يختلف باختلاف حاله دون (ازادته) (1)، فإن كان الولد طفلًا، لا يجوز قطع رضاعه قبل أربعة أشهر، كان موليًا، وإن كان مشتدًا، يجوز قطع رضاعه قبل أربعة أشهر، لم يكن موليًا.
والأول: أصح وهو قول بن سريج، لأن قطعها لرضاعة ممكن، وإن لم يجز في الشرع.
(فإن) (2) قال: واللَّه لا وطئتك حتى يجيء المطر.
فمن أصحابنا: من جعله في (أول) (3) الصيف بمنزلة الثلج، (يكون) (4) موليًا.
ومن أصحابنا من قال: لا يكون موليًا، بخلاف (الثلج) (5) لأن المطر قد يجيء في الصيف.
فإن قال: واللَّه لا وطئتك حتى أبيع عبدي، ففيه وجهان:
أحدهما: (أنه) (6) (لا) (7) يكون موليًا. (1) (إرادته): في أ، جـ وفي ب إرادته.
(2) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(3) (أول): في أ، جـ وفي ب أو إن.
(4) (يكون): في أ، جـ وفي ب ويكون.
(5) (الثلج): في ب، جـ وساقطة من أ.
(6) (أنه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(7) (لا): في أ، جـ وساقطة من ب.

الجزء: 7 - الصفحة: 145

فإن طرأ الحيض في أثناء المدة (1)، (حسبت) (2) المدة، وإن طرأ النفاس، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يحتسب لكونه نادرًا (3).
(وإن) (4) حبس، حسبت المدة عليه.
وحكى المزني قولًا آخر: أنه (لا يحتسب) (5) عليه (وقيل (1) فإن آلى الزوج من زوجته، وهناك عذر يمنع من الوطء نظرت:
- فإن كان لمعنى في الزوجة بأن كانت صغيرة، أو مريضة، أو ناشزة، أو مجنونة أو محرمة، أو صائمة عن فرض، أو معتكفة عن فرض، لم تحسب المدة.
- وإن طرأ شيء من هذه الأعذار في أثناء المدة، انقطعت المدة، لأن المدة إنما نظرت، لامتناع الزوج من الوطء، وليس في هذه الأحوال من جهته امتناع فإن زالت هذه الأعذار استؤنفت المدة، لأن من شأن هذه المدة أن تكون موالية، فإذا انقطعت استؤنفت، كصوم الشهرين المتتابعين.
- فإن كانت حائضًا حسبت المدة، فإن طرأ الحيض في أثنائها، لم تنقطع، لأن الحيض عذر معتاد لا ينفك منه، فلو قلنا: أنه يمنح الإحتساب اتصل الضرر وسقط حكم الإِيلاء، ولهذا لا يقطع التتابع في صوم الشهرين المتتابعين.
(2) (حسبت): في جـ والمهذب وفي أ، ب احتسبت.
(3) فهو كسائر الأعذار.
والوجه الثاني: أنه يحتسب المدة، لأنه كالحيض في الأحكام فكذلك في الإِيلاء.
(4) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(5) (لا يحتسب): في ب، جـ وفي أأنه لا يحسب عليه.

الجزء: 7 - الصفحة: 146

يحتسب عليه) (1) إذا كان بحق ولا (يحتسب) (2) (عليه) (3) إذا كان بغير حق.
فإن استدخلت ذكره وهو نائم، لم يحنث (في) (4) يمينه، وهل يتخلص (به من الإيلاء) (5)؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يتخلص، ويسقط المدة (6).
وإن وطئها وهو مجنون، ولم يحنث (7)، وهل يسقط حقها؟ فيه وجهان:
ظاهر المذهب: أنه يسقط (8).
والثاني: وهو قول المزني أنه لا يسقط (9). (1) (وقيل): يحتسب عليه في ب، جـ وساقطة من أ.
(2) (يحتسب): في ب، جـ وفي أيحسب.
(3) (عليه): في جـ وساقطة من أ، ب.
(4) (في): في أ، ب وفي جـ من/ لارتفاع القلم عنه: (رفع القلم. . والنائم حتى يستيقظ) سبق تخريجه.
(5) (به): في أ، ب وساقطة من جـ.
(6) لأنها وصلت إلى حقها.
(7) لارتفاع القلم عنه.
(8) لأنها قد وصلت منه إلى حقها، وإن لم يقصد فسقط حقها، كما لو وطئها وهو يظن أنها امرأة أخرى.
(9) لأنه لا يحنث به، فلم يسقط به الإيلاء/ المهذب 2: 110.

الجزء: 7 - الصفحة: 147

فإن وطئها في الفرج، تخلص من الإيلاء، وهل تجب عيه الكفارة؟ فيه قولان:
قال في القديم: لا كفارة عليه (1).
وقال في الجديد: عليه الكفارة، وهو قول أبي حنيفة، ومالك، وأحمد، وهو الأصح (2) واختلف أصحابنا في موضع القولين.
فمنهم من قال: القولان: فيمن جامع وقت المطالبة، فأما إذا وطىء في مدة التربص، فإنه (يجب) (3) (عليه) (4) الكفارة قولًا واحدًا.
ومنهم من قال: القولان في الحالين.
فإن كان الإيلاء، بالطلاق الثلاث، طلقت إذا وطئها (5)، وهل يمنع من الوطء؟ فيه وجهان: (1) لقوله عز وجل: {فَإِنْ فَاءُوا فَإِنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَحِيمٌ} فعلق المغفرة بالفيئة، فدل على أنه قد استغنى عن الكفارة.
(2) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (من حلف على يمين، فرأى غيرها خيرًا منها فليأت الذي هو خير، وليكفر عن يمينه) رواه أحمد ومسلم والنسائي، وابن ماجه عن عدي بن حاتم سنن ابن ماجه 1: 681 أنظر المجموع 16: 326، ولأنه حلف باللَّه تعالى وحنث فلزمته الكفارة كما لو حلف على ترك صلاة فصلاها/ المهذب 2: 110.
(3) (يجب): في ب، جـ وفي أتجب.
(4) (عليه): في ب وساقطة من أ، جـ/ لأن بعد المطالبة الفيئة واجبة، فلا يجب بها كفارة كالحلق عند التحلل.
(5) أي طلقت ثلاثًا، لأنه طلاق معلق على شرط فوقع بوجوده.

الجزء: 7 - الصفحة: 148

أحدهما: وهو قول أبي علي ابن خيران، أنه يمنع من وطئها (1).
والمذهب: أنه لا يمنع (2).
- فعلى هذا: لا يزيد على تغييب الحشفة في الفرج (3)، فإن زاد على ذلك واستدام، لم يجب عليه الحد (4)، وهل يجب عليه المهر؟ فيه وجهان:
أحدهما: (يجب) (5) كما تجب الكفارة باستدامة الجماع بعد طلوع الفجر (في الصوم) (6).
والثاني: لا يجب (7).
وإن نزع ثم عاد وأولج مع علمه بالتحريم (8)، ففي وجوب الحد وجهان: (1) لأنها تطلق قبل أن ينزع، فمنع منه كما يمنع في شهر رمضان أن يجامع وهو يخشى أن يطلع الفجر قبل أن ينزع.
(2) لأنه الإِيلاج صادف النكاح، والذي يصادف غير النكاح هو النزع، وذلك ترك الوطء وما تعلق التحريم بفعله لا يتعلق بتركه/ المهذب 2: 111.
(3) ثم ينزع.
(4) لأنه وطء اجتمع فيه التحليل والتحريم، لم يجب به الحد.
(5) (يجب): في أ، جـ وفي ب يجب عليه.
(6) (في الصوم): في أ، ب وساقطة من جـ.
(7) لأن ابتداء الوطء يتعلق به المهر الواجب بالنكاح، لأن المهر في مقابلة كل وطء يوجد في النكاح.
(8) - فإن كانا جاهلين بالتحريم، بأن اعتقد أن الطلاق لا يقع إلا باستكمال الوطء، لم يجب عليهما الحد للشبهة، فعلى هذا يجب المهر.
- وإن كانا عالمين بالتحريم ففي الحد وجهان.

الجزء: 7 - الصفحة: 149

أحدهما: يجب (1).
والثاني: لا يجب الحد، لأن الإِيلاجين واحد (2).
وإن كان (الزوج) (3) جاهلًا بالتحريم، والمرأة عالمة، ففي وجوب الحد عليها وجهان:
أحدهما: أنه لا يجب، فعلى هذا: يجب لها المهر (4).
وإن امتنع من الطلاق والفيئة، ففيه قولان:
قال في القديم: لا يطلق عليه الحاكم (5)، وإنما يحبسه حتى يطلق، أو يفيء إليها.
وقال في الجديد: يطلق عليه الحاكم، (فإن) (6) طلق الحاكم، ثم طلق الزوج بعد طلاق الحاكم، ففيه وجهان:
أصحهما: أنهما يقعان.
والثاني: أن طلاق الزوج لا يقع. (1) لأنه إيلاج مستأنف محرم من غير شبهة، فوجب الحد كالإِيلاج في الأجنبية، فعلى هذا لا يجب المهر، لأنها زانية.
(2) فإذا لم يجب في أوله، لم يجب في إتمامه، فعلى هذا يجب لها المهر./ المهذب 2: 111.
(3) (الزوج): في أ، جـ وساقطة من ب.
(4) والثاني: يجب، فعلى هذا لا يجب لها المهر.
(5) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم- الطلاق لمن أخذ بالساق/ سبق تخريجه.
(6) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.

الجزء: 7 - الصفحة: 150

(وإن) (1) طلق الزوج والحاكم في حالة واحدة، وقع طلاق الزوج، وفي وقوع طلاق الحاكم وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة أنه يقع.
والثاني: أنه لا يقع، (وتكون) (2) الطلقة (التي يوقعها الحاكم) (3) رجعية.
وقال أبو ثور: (تكون طلقة) (4) بائنة.
فإن راجعها والمدة باقية، (ضربت) (5) له المدة ثانيًا، فإذا انقضت المدة طولب بالفيئة، وعلى هذا: حتى يستوفي الثلاث، أو يطأ، (فإن) (6) انقضت المدة وهناك عذر من جهته يمنع الوطىء كالمرض، والحبس بغير حق، فإنه يفيء (فيئة) (7) معذور. فيقول: لو قدرت (لفئت) (8)، وإذا قدرت فعلت. (1) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(2) (وتكون): في ب، جـ وفي أويكون.
(3) (التي يوقعها الحاكم): في أ، ب وساقطة من جـ.
(4) (تكون طلقة): في ب، جـ وفي أيكون الطلقة./ لأنها فرقة لدفع الضرر لفقد الوطء فكانت بائنة، كفرقة العنين، وهذا خطأ، لأنه طلاق صادف مدخولًا بها من غير عوض، ولا استيفاء عدد، فكان رجعيًا كالطلاق من غير إيلاء، ويخالف فرقة العنين، فإن تلك الفرقة فسخ، وهذا طلاق/ المهذب 2: 111.
(5) (ضربت): في أ، ب وفي جـ ضرب.
(6) (فإن): في أ، ب وفي جـ فإذا.
(7) (فيئة): في جـ وفي أ، ب منه.
(8) (لفئت): في ب، جـ وفي ألقيت.

الجزء: 7 - الصفحة: 151

وقال أبو ثور: لا يلزمه الفيئة باللسان (1)، فإذا زال عذره، لزمه الوطىء.
وحكى في الحاوي عن أبي حنيفة: أنه لا يلزمه (2).
وإن انقضت المدة، وهو محرم، (ولم) (3) يطأ، ولم يطلق، ففيه وجهان:
أحدهما: (أنه) (4) يقتصر منه على فيئة معذور إلى أن يتحلل.
والثاني: أنه لا يقتصر منه على ذلك، وهو ظاهر النص (5).
وإن انقضت المدة، وهو مظاهر وقال (6): أمهلوني حتى (أكفر) (7) (1) لأن الضرر بترك الوطء لا يزول بالفيئة باللسان، وهذا خطأ، لأن القصد بالفيئة ترك ما قصد إليه من الأضرار، وقد ترك القصد إلى الأضرار بما أتى به من الإعتذار، ولأن القول مع العذر، يقوم مقام الفعل عند القدرة، ولهذا نقول: أن إشهاد الشفيع على طلب الشفعة في حال الغيبة، يقوم مقام الطلب في حال الحضور في إثبات الشفعة، وإذا فاء باللسان ثم قدر، طولب بالوطء، لأنه تأخر بعذر، فإذا زال العذر، طولب به./ المهذب 2: 112.
(2) أنظر الهداية للمرغيناني 2: 10.
(3) (ولم): في أ، ب وفي جـ فلم.
(4) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأنه غير قادر على الوطء فأشبه المريض المحبوس.
(5) لأنه امتنع من الوطء بسبب من جهته.
(6) (فقال): في جـ وفي أ، ب وقال.
(7) (أكفر): في ب، جـ وفي أكفر.

الجزء: 7 - الصفحة: 152

بالصيام، لم يمهل (1)، (فإن) (2) أراد أن يطأها قبل أن يكفر، وقالت المرأة: لا أمكنك من الوطىء، لأني محرمة عليك.
فقد ذكر الشيخ أبو حامد (الإسفراييني) (3) عندي: (أنه) (4) ليس لها أن (تمتنع) (5).
(قال) (6) الشيخ أبو إِسحاق الشيرازي: وعندي أن لها أن تمتنع (7).
والقاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: قد حكى (في) (8) ذلك وجهين في (المحرمة) (9).
والشيخ أبو نصر قال: أصحهما أنه يجوز لها تمكينه.
فإن انقضت المدة، فادعى أنه عاجز، ولم يكن قد عرف حاله أنه عنين، أم قادر على الوطىء، ففيه وجهان: (1) لأن مدة الصيام تطول.
(2) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(3) (الإسفراييني): في أ، جـ وساقطة من ب.
(4) (أنه): في أوفي ب ساقطة وفي جـ عندي أنه.
(5) (تمتنع): في ب، جـ وفي أيمتنع.
(6) (قال): في أ، ب وفي جـ وقال.
(7) لأنه وطء محرم، فجاز لها أن تمتنع منه، كوطء الرجعية.
(8) (في): في ب، جـ وساقطة من أ.
(9) (المحرمة): في أ، ب وفي جـ المحرم.

الجزء: 7 - الصفحة: 153

أحدهما: وهو ظاهر النص أنه يقبل قوله (1).
والثاني: أنه لا يقبل (2).
ولا فرق في الإيلاء بين حال الغضب، وحال الرضا (3).
وقال مالك: إذا كان للإِصلاح، لم يكن ايلاء، مثل أن يحلف لأجل ولده (4).
وحكى عن ابن عباس رضي اللَّه عنهما أنه قال: إنما الإيلاء في الغضب.
فإن حلف فقال: واللَّه (لا قربتكن) (5)، (فإنه يكون) (6) موليًا عن جميعهن.
قال المزني: أصل قوله أن لا يكون موليًا عن واحدة منهن حتى يطأ ثلاثًا منهن واختلف أصحابنا.
فقال أبو إسحاق: المذهب ما قاله المزني أنه لا يكون موليًا عن واحدة منهن حتى يطأ ثلاثًا، فيكون موليًا عن الرابعة.
ومن أصحابنا من قال: إنما قال ذلك على قوله القديم، أن ما يقرب من الحنث، يكون به موليًا. (1) لأن التعنين من العيوب التي لا يقف عليها غيره، فقبل قوله فيه مع اليمين، فإن حلف طولب بفيئة معذور، أو يطلق.
(2) لا يقبل قوله، لأنه متهم، فعلى هذا يؤخذ بالطلاق/ المهذب 2: 112.
(3) أنظر روضة الطالبين للنووي 8: 245.
(4) أنظر المغني لابن قدامة 7: 550.
(5) (لا قربتكن): في ب، جـ وفي ألأقربنكن.
(6) (فإنه يكون): في أ، ب وفي جـ فيكون.

الجزء: 7 - الصفحة: 154

قال القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: هذا ليس بصحيح.
ومن أصحابنا من قال: مذهبه في الجديد على ظاهره، فيكون موليًا من الكل، وهو قول أبي حنيفة، وأحمد، إلا ما رواه الحسن (بن) (1) زياد عن أبي حنيفة أنه لا يكون موليًا حتى (يطأ) (2) ثلاثًا منهن.
والأظهر: أنه لا يكون موليًا.
فرّع الشافعي رحمه اللَّه على هذه المسألة: إذا وطىء اثنتين منهن، خرج من حكم الإيلاء فيهما، وكان موليًا (من) (3) الباقيتين، وهذا بناء على ظاهر كلامه.
وقال أبو إسحاق ومن تابعه: كلامه متأول ومعناه: إذا وطىء اثنتين، فقد خرجتا من حصول الحنث بوطئهما، (وكان) (4) موليًا من الباقيتين، بمعنى أنه (يجوز أن) (5) يكون موليًا من كل واحدة منهما.
فإن قال: واللَّه لا وطئت كل واحدة منكن.
فقد قال الشيخ أبو حامد رحمه اللَّه: يكون موليًا من كلهن، ومن كل واحدة منهن. (1) (بن): في ب وفي أ، جـ من.
(2) (يطأ): في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) (من): في أ، ب وفي جـ في.
(4) (وكان): في أ، ب وفي جـ فكان.
(5) (يجوز أن): في أ، جـ وساقطة من أ.

الجزء: 7 - الصفحة: 155

وإذا وطىء واحدة منهن، حنث فيها، وبقي موليًا (من) (1) الباقيات، بخلاف قوله: (لا وطئت) (2) واحدة منكن.
وحكى القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: هذا في المجرد عن أبي علي الطبري وقال: إن أبا إسحاق وأبا علي أطلقا الجواب (وقالا) (3): إذا وقع الحنث سقط الإيلاء في الباقيات، وهذا ظاهر كلام الشافعي رحمه اللَّه.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وهذه الطريقة الصحيحة.
فإن حلف على امرأة أجنبية أن لا يطأها، انعقدت يمينه، فإن تزوجها، فهل يصير موليًا؟
فقد ذكر القاضي أبو الطيب في التعليق: أنه يصير موليًا (تضرب له المدة، ثم قال: ينبغي أن يكون فيه قول آخر، أنه لا يكون موليًا) (4).
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: الذي يجيء على أصل الشافعي، أنه لا يكون موليًا، وقال مالك: يصير موليًا.
فإن امتنع من وطئها من غير يمين، (لم تضرب) (5) له المدة، وبه قال أبو حنيفة.
وقال أحمد: إذا قصد بإمتناعه الإضرار بها لزوال الأعذار، ضربت (1) (من): في أ، ب وفي جـ في.
(2) (لا وطئت): في ب، جـ وفي أإلا وطئت.
(3) (وقالا): في أ، ب وفي جـ فقالا.
(4) (تضرب له المدة، ثم قال: ينبغي. . . موليًا): في أ، جـ وساقطة من ب.
(5) (تضرب): في ب، جـ وفي أيضرب.

الجزء: 7 - الصفحة: 156

لها المدة والحر والعبد في مدة الإِيلاء سواء، وهو قول أحمد في إِحدى الروايتين عنه (1).
وقال مالك وأبو حنيفة: تختلف مدة الإيلاء بالرق، والحرية (2)، إِلا أن مالكًا يقول:
الإعتبار (بالزوج) (3)، وأبو حنيفة يقول: الإعتبار (بالزوجة) (4) وهو الرواية الأخرى عن أحمد.
والإيلاء من الرجعة صحيح، (ولا تحتسب) (5) المدة حتى يراجعها.
وقال أبو حنيفة (وأحمد) (6): مدة العدة محتسبة من مدة الإيلاء.
(فإن) (7) طلب المولي أن يمهل (بعد) (8) انقضاء مدة الإيلاء ثلاثًا، ففيه قولان: (1) لأنها مدة ضربت للوطء، فاستوى فيها الرق، والحرية كمدة العنة، ولا نسلم إن البينونة تتعلق بها، ثم يبطل ذلك بمدة العنة، ويخالف مدة العدة، لأن العدة مبنية على الكمال بدليل أن الإستبراء يحصل بقرء واحد/ المغني لابن قدامة 7: 552 وروضة الطالبين 8: 230.
(2) وهي الرواية الثانية عن أحمد: أن مدة إيلاء العبيد شهران وهو اختيار أبي بكر.
(3) (بالزوج): في أ، جـ وفي ب بالزوج صحيح.
(4) (بالزوجة): في أ، ب وفي جـ بالمرأة.
(5) (ولا تحتسب): في ب، جـ وفي أولا تحسب.
(6) (وأحمد): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(7) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(8) (بعد): في أ، ب وفي جـ من بعد.

الجزء: 7 - الصفحة: 157

أحدهما: أنه يمهل ثلاثًا.
والثاني: (أنه) (1) لا يمهل، واختاره المزني.
فإن ادعى بعد انقضاء المدة، العجز عن الوطىء، فالقول: قوله مع يمينه، (فإن) (2) طلبت (المرأة) (3)، (ضرب لها مدة العنة له) (4) ضربت، نص عليه الشافعي رحمه اللَّه.
وحكى عن أبي علي بن أبي هريرة أنه قال: يتعين عليه إذا أقر بالعجز أن يطلق، والأول: أصح.
(يصح) (5) إيلاء الكافر، وهو قول أبي حنيفة.
وقال أبو يوسف ومحمد: لا يصح (6) إيلاؤه باللَّه، ويصح بالطلاق والعتق. (1) (أنه): في ب وساقطة من أ، جـ.
(2) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(3) (المرأة): في ب، جـ وفي أالمدة.
(4) (ضرب لها مدة العنة له): في أوفي ب يضرب مدة العزلة، وفي جـ ضرب مدة العنة له.
(5) (يصح): في أ، جـ وفي ب ويصح.
(6) لتحقق المنع باليمين، وهو ذكر الشرط والجزاء، وهذه الأجزية مانعة لما فيها من المشقة، وصورة الحلف بالعتق: أن يعلق بقربانها عتق عبده، وفيه خلاف أبي يوسف رحمه اللَّه، فإنه يقول: يمكنه البيع ثم القربان، فلا يلزمه شيء.
وهما يقولان: البيع موهوم، فلا يمنع المانعية فيه، والحلف بالطلاق أن يعلق بقربانها طلاقها، أو طلاق صاحبتها، وكل ذلك مانع/ الهداية للمرغيناني 2: 10.

الجزء: 7 - الصفحة: 158

وقال مالك: (يصح) (1) بمعنى أنه إذا أسلم لا يوقف، فيطالب بالفيئة، أو الطلاق.
فإن قال: واللَّه لا وطئتك، ثم قال: واللَّه لا وطئتك وقصد الإستئناف فوطىء، فقد نص في الجديد، والقديم: (على) (2) أنه يجب كفارة واحدة.
وقال في بعض كتبه: يجب عليه كفارتان.
(فإن كانت) (3) اليمينان مختلفتين (4)، بأن يحلف على مدتين مختلفتين بأن قال: واللَّه لا وطئتك خمسة أشهر، ثم قال: واللَّه لا وطئتك سنة ثم وطىء، فقد اختلف أصحابنا. .
فمنهم من قال: هو كالمتفقتين، وفيها قولان:
ومنهم من قال: يجب كفارتان، قولًا واحدًا. (1) (يصح): في أ، جـ وفي ب لا يصح.
(2) (على): في ب وساقطة من أ، جـ.
(3) (فإن كانت): في ب، جـ وفي أوإن كان.
(4) (مختلفتين): في جـ وفي أ، ب مختلفين.

الجزء: 7 - الصفحة: 159

باب الظهار (1)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) الظهار: مشتق من الظهر، وكل مركوب يقال له ظهر. قال ابن قتيبة: وإنما خصوا الظهر بالتحريم دون سائر الأعضاء، لأنه موضع الركوب، والمرأة مركوبة إذا غشيت، فكأنه أراد بقوله: أنت عليّ كظهر أمي، ركوبك للنكاح عليّ حرام كركوب أمي للنكاح وهو استعارة، وكناية عن الجماع/ النظم المستعذب 2: 113 والأصل في الظهار: الكتاب، والسنة.
أما الكتاب: فقوله تعالى: {الَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْكُمْ مِنْ نِسَائِهِمْ مَا هُنَّ أُمَّهَاتِهِم} سورة الأحزاب.
أما السنة: فروى أبو داود بإسناده عن خويلة بنت مالك بن ثعلبة. قالت: (تظاهر مني أوس بن الصامت فجئت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أشكو ورسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يجادلني فيه ويقول: اتقي اللَّه فإنه ابن عمك، فما برحت حتى نزل القرآن {قَدْ سَمِعَ اللَّهُ قَوْلَ الَّتِي تُجَادِلُكَ فِي زَوْجِهَا} فقال: يعتق رقبة، فقلت: لا يجد، قال: فيصوم شهرين متتابعين، فقلت يا رسول اللَّه إنه شيخ كبير، ما به من صيام قال: فليطعم ستين مسكينًا، قلت: ما عنده من شيء يتصدق به، قال: فإني سأعينه بعرق من تمر، فقلت: يا رسول اللَّه فإني أعينه بعرق آخر. قال: قد =

الجزء: 7 - الصفحة: 160

يصح الظهار من كل زوج مكلف، مسلمًا كان أو كافرًا حرًا كان أو عبدًا، وبه قال أحمد (1).
وقال أبو حنيفة ومالك: لا يصح ظهار الذمي (2).
وحكى عن بعض الناس: أنه لا يصح ظهار العبد، وحكاه في الحاوي عن مالك. = أحسنت، اذهبي فأطعمي عنه ستين مسكينًا، وارجعي إلى ابن عمك)، / سنن أبي داود 2: 514.
وروى أيضًا بإسناده، عن سليمان بن يسار، عن سلمة بن صخر البياضي قال: (كنت أصيب من النساء ما لا يصيب غيري، فلما دخل شهر رمضان خفت أن أصيب من امرأتي شيئًا يتتابع حتى أصبح، فظاهرت منها حتى ينسلخ شهر رمضان، فبينما هي تخدمني ذات ليلة إذ تكشف لي منها شيء، فلم ألبث أن نزوت عليها، فلما أصبحت خرجت إلى قومي فأخبرتهم الخبر، وقلت: امشوا معي إلى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قالوا: لا واللَّه، فانطلقت إلى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فأخبرته الخبر، فقال: أنت بذاك يا سلمة؟ فقلت: أنا بذاك يا رسول اللَّه، وأنا صابر لحكم اللَّه فاحكم في ما أراك اللَّه. قال: حرر رقبة، قلت: والذي بعثك بالحق ما أملك رقبة غيرها، وضربت صفحة رقبتي، قال: صم شهرين متتابعين. قلت: وهل أصبت الذي أصبت إلا من الصيام؟ قال: فأطعم وسقا من تمر بين ستين مسكينًا، قلت: والذي بعثك بالحق قد بتنا وحشين مالنا طعام. قال: فانطلق إلى صاحب صدقة بني زريق فليدفعها إليك، قال: فأطعم ستين مسكينًا وسقًا من تمر، وكل أنت وعيالك بقيتها، فرجعت إلى قومي، فقلت: وجدت عندكم الضيق وسوء الرأي، ووجدت عند رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- السعة وحسن الرأي، وقد أمر لي بصدقتكم) سنن أبي داود جـ 2: 513.
(1) أنظر المغني لابن قدامة 8: 4، والمهذب 2: 113، والهداية 2: 14 وكفاية الطالب الرباني على رسالة أبي زيد القيرواني 2: 82.
(2) لأن الكفارة لا تصح منه، وهي الرافعة للتحريم، فلا يصح منه التحريم، ودليل أن الكفارة لا تصح منه أنها عبادة تفتقر إلى النية، فلا تصح منه كسائر العبادات/ المغني لابن قدامة 8: 4.

الجزء: 7 - الصفحة: 161

ويصح الظهار من الرجعية، ولا يصير عائدًا (بترك) (1) طلاقها، فإن راجعها فهل (يصير عائدًا بنفس الرجعة) (2)؟ فيه قولان:
قال في الأم: يصير عائدًا (3).
وقال (في) (4) الإملاء: (لا) (5) يكون عائدًا حتى يمسكها بعد الرجعة زمانًا يمكنه أن يطلق فيه (فلا) (6) يطلق، فإن لم يراجعها حتى انقضت عدتها، ثم عاد وتزوجها، فهل يعود حكم الظهار؟ يبني على الأقوال في عود صفة الطلاق في النكاح الثاني بعد البينونة.
- فإن قلنا: يعود، فهل يصير عائدًا بنفس النكاح؟ فيه وجهان بناء على القولين:
فإن تظاهر منها وهي أمة، ثم اشتراها عقيب الظهار، (فإن) (7) كان سيدها حاضرًا، فأوجب له، فهل يصير عائدًا؟ فيه وجهان: (1) (بترك): في أ، ب وفي جـ يترك/ لأنه لا يوجد الإِمساك وهي تجري إلى البينونة.
(2) (عائدًا بنفس الرجعة): في ب، جـ وفي أيصيرها بذلك بترك طلاقها، فإن راجعها بنفس الرجعة.
(3) لأن العود هو الإِمساك، وقد سمى اللَّه عز وجل الرجعة إمساكًا، فقال: فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان، ولأنه إذا حصل العود باستدامة الإِمساك، فلأن يحصل بابتداء الإستباحة أولى/ المهذب 2: 114.
(4) (في): في أ، ب وساقطة من جـ.
(5) (لا): في أ، ب وفي جـ ألا.
(6) (فلا): في ب، جـ وفي أولا.
(7) (فإن): في أ، ب وفي جـ بأن.

الجزء: 7 - الصفحة: 162

فإن أعتقها وتزوجها، فهل يعود حكم الظهار؟ يبني على الطريقين في عود صفة اليمين (في النكاح) (1) بعد الفسخ، هل يجري مجرى عوده بعد الثلاث، أو مجرى عوده قبلها؟
- فإن قلنا: يعود حكم الظهار، فهل يصير عائدًا بنفس العقد؟ على الوجهين.
وحكم ظهار السكران، حكم طلاقه (وقد بيناه) (2).
فإن تظاهر من امرأته، ثم تركها أكثر من أربعة أشهر، فهو (متظاهر) (3)، ولا إيلاء عليه، وبه قال أبو حنيفة.
وقال مالك: يكون: موليًا.
ولا يصح الظهار من أمته، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد، وإسحاق (4).
وقال مالك، والثوري: يصح الظهار من كل أمة (مباحة) (5).
فإن قال: أنت علي كظهر أمي (كان) (6) مظاهرًا، وإن قال: أنت علي كظهر أختي، أو عمتي، ففيه قولان: (1) (في النكاح): في ب، جـ وفي أفي النكاح الثاني.
(2) (وقد بيناه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) (متظاهر): في ب، جـ وفي أفتظهر.
(4) لقوله عز وجل: {وَالَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ} سورة المجادلة: 3 فخص به الأزواج ولأن الحل في الأمة تابع فلا تلحق بالمنكوحة، ولأن الظهار منقول عن الطلاق، ولا طلاق في المملوكة./ الهداية 2: 15.
(5) (مباحة): في ب، جـ وفي أمسلمة.
(6) (كان): في أ، ب وفي جـ صار.

الجزء: 7 - الصفحة: 163

قال في القديم: ليس بظهار، وبه قال أبو حنيفة (1).
وقال في الجديد: وهو الصحيح أنه ظهار (2).
(وإن) (3) قال: أنت علي كيد أمي، أو كفرج أمي (وغيره) (4) من الأعضاء، صار مظاهرًا على المنصوص، وبه قال مالك، وأحمد (5).
ومن أصحابنا من قال: هو على القولين في العمة (6).
وقال أبو حنيفة: أن شبهها بعضو يحرم النظر إليه من الأم، كالفرج، والفخذ، صار مظاهرًا (7)، (وإن) (8) كان لا يحرم النظر إليه، كالرأس، والوجه، لم يصر مظاهرًا.
وإن قال: أنت علي كروح أمي (9). (1) لأن اللَّه تعالى نص على الأمهات، وهن الأصل في التحريم، وغيرهن فرع لهن ودونهن فلم يلحق بهن في الظهار/ المهذب 2: 113.
(2) لأنها محرمة بالقرابة على التأبيد، فأشبهت الأم.
(3) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(4) (وغيره): في أ، جـ وفي ب أو.
(5) لأنه عضو يحرم التلذذ به فكان كالظهار./ مغني المحتاج 3: 353.
(6) ليس بظهار، لأنه ليس على صورة الظهار المعهود في الجاهلية/ مغني المحتاج 3: 353.
(7) لأن الظهار ليس إلا تشبيه المحللة بالمحرمة، وهذا المعنى يتحقق في عضو لا يجوز النظر إليه.
(8) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(9) ففيه ثلاثة أوجه/ المهذب 2: 113 (كروح). وليس كزوج.

الجزء: 7 - الصفحة: 164

فقد قال أبو علي بن أبي هريرة: (لا يكون) (1) ظهارًا (لا صريحا) (2) ولا كناية.
وحكي عن الداركي أنه قال: يكون (ظهارًا) (3) بالبينة.
وفيه وجه ثالث: أنه كناية في الظهار ويكون ظهارًا بالنية (4).
(وإن) (5) قال: أنت علي كنفس أمي (ففيه) (6) وجهان:
أحدهما: أنه صريح في الظهار.
والثاني: أنه كناية فيه.
وإن قال: أنت علي كأمي، أو مثل أمي، وأطلق، لم يكن ظهارًا (7)، وبه قال أبو حنيفة. (1) (لا يكون): في ب، جـ وفي أولا يكون.
(2) (لا صريحًا): في ب، جـ وفي أإلا صريحًا./ لأن الروح ليس من الأعيان التي يقع بها التشبيه./ المهذب 2: 113.
(3) (ظهارًا): في ب، جـ وفي أظهارًا بالنية/ أنه ظهار لأنه يعبر به عن الجملة.
(4) (وفيه وجه ثالث. . . بالنية): في ب، جـ وساقطة من أ/ لأنه يحتمل أنها كالروح في الكرامة، فلم يكن ظهارًا من غير نية/ المهذب 2: 113.
(5) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(6) (ففيه): في ب، جـ وفي أفيه.
(7) لم يكن ظهارًا إلا بالنية، لأنه يحتمل أنها كالأم في التحريم، أو في الكرامة، فلم يجعل ظهارًا من غير نية كالكنايات في الطلاق/ المهذب 2: 113.

الجزء: 7 - الصفحة: 165

وقال مالك، وأحمد، ومحمد بن الحسن: يكون ظهارًا (1).
وإن قال: أنت علي مثل أبي، لم يكن (مظاهرًا) (2).
وقال أبو القاسم: إذا شبهها (بظهر) (3) أبيه، أو غلامه، كان مظاهرًا.
وقال أحمد في إحدى الروايتين: إذا شبهها (بالمحرمين من الرجال) (4) كان مظاهرًا.
فإن شبهها بامرأة كانت حلالًا، ثم حرمت عليه بلعان، أو رضاع (أو) (5) مصاهرة لم يكن مظاهرًا.
وقال مالك وأحمد: يكون مظاهرًا.
وإن شبهها بأجنبية ليست محرمة عليه على التأبيد لم يكن مظاهرًا.
وقال أصحاب مالك: إن شبهها بظهرها، كان مظاهرًا، وإن شبهها بغيره، لم يكن مظاهرًا.
فمنهم من يقول: هو ظهار.
ومنهم من يقول: هو طلاق. (1) أنظر المغني لابن قدامة 8: 7.
(2) (مظاهرًا): في أ، جـ وفي ب ظهارًا/ لأنه تشبيه بما ليس بمحل للاستمتاع.
(3) (بظهر): في ب، جـ وفي أمظاهرًا./ لأن ظهر الرجل حرام، فيكون ظهارًا.
(4) (بالمحرمين من الرجال): في جـ وفي أ، ب من المحرمين من الرجال.
(5) (أو): في ب، جـ وفي أ (و).

الجزء: 7 - الصفحة: 166

(فإن) (1) قالت المرأة لزوجها: أنت علي كظهر (أبي) (2)، لم يصح (3).
وقال الحسن البصري، والنخعي. (تكون مظاهرة) (4) منه كالرجل، ويلزمها الكفارة بالعود.
وقال الأوزاعي: (لا تكون) (5) (مظاهرة) (6) من زوجها، ولكنها إذا قالت: ذلك لأجنبي لزمها الكفارة إذا تزوجته.
وقال أبو يوسف: يجب عليها كفارة يمين (7). (1) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(2) (أبي): في ب، جـ والمهذب وفي أأمي.
(3) أي لم يلزمها شيء، لأنه قول يوجب تحريمًا في الزوجية، يملك الزوج رفعه، فاختص به الرجل كالطلاق/ المهذب للشيرازي 2: 114، وروضة الطالبين 8: 265 ولأن اللَّه سبحانه وتعالى قال: {وَالَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ} المجادلة/ 3 ولم يقل اللائي يظاهرون منكن من أزواجهن. إنما الظهار على الرجال.
قال ابن العربي: هكذا روى عن ابن القاسم، وسالم، ويحيى بن سعيد، وربيعة وأبي الزناد، وقد أفاده مالك في المدونة، وهو صحيح المعنى، لأن الحل والعقد، والتحليل والتحريم في النكاح بيد الرجال، ليس بيد المرأة منه شيء، وهذا إجماع/ المجموع 16: 356.
(4) (تكون مظاهرة): في ب، جـ وفي أيكون مظاهرًا.
(5) (لا تكون): في جـ وفي أ، ب لا يكون.
(6) (مظاهرة): في أ، جـ وفي ب مظاهرًا/ بل يعتبر ذلك يمينًا تكفرها، وكذلك قال إسحاق قال: لا تكون امرأة متظاهرة من رجل، ولكن عليها يمين تكفرها.
(7) وهو قول ابن جريج عن عطاء: أي أن تكفر كفارة يمين، لأنها حرمت ما أحل اللَّه وقال محمد بن الحسن: لا شيء عليها.
وقال الزهري: أرى أن تكفر الظهار، ولا يحول قولها هذا بينها وبين زوجها أن يصيبها/ المجموع 16: 357.

الجزء: 7 - الصفحة: 167

فإن قال: أنت علي حرام كظهر أمي وقال: نويت بقولي حرام الطلاق، ففيه قولان:
أحدهما: أنه يكون طلاقًا، وبه قال أبو يوسف، ومحمد (1)، إلا أن أبا يوسف قال: لا أقبل قوله في نفي الظهار.
والثاني: أنه يكون ظهارًا وهو قول أبي حنيفة (2).
وإن قال: أردت بقولي، حرام: تحريم عينها الذي يتعلق (به) (3) (كفارة) (4) يمين، ففيه وجهان:
أحدهما: يقبل، قال الشيخ أبو حامد: وهو المذهب (5).
والثاني: لا يقبل (6).
فإن قال: أنت عليّ كظهر أمي: طالق، ولم يكن له نية، ففي وقوع الطلاق وجهان: (1) لأنه تشبيه بالأم في الحرمة، فكأنه قال: أنت علي حرام ونوى الطلاق.
(2) لأنه صريح في الظهار، فلا يحتمل غيره، ثم هو محكم فيرد التحريم/ الهداية 2: 14 - 15.
(3) (به): في ب، جـ وساقطة من أ.
(4) (كفارة): في جـ وفي أ، ب بكفارة.
(5) وهو الأصح، وعليه: إن لم ينو بقوله: كظهر أمي الظهار، لم يلزمه شيء سوى كفارة اليمين، ويكون قوله: كظهر أمي تأكيدًا للتحريم، وإن نوى الظهار، لزمه كفارة اليمين وكان مظاهرًا. وأما إذا أطلق ولم ينو شيئًا يحتمله كلامه، فلا طلاق لعدم الصريح والنية، وفي كونه ظهارًا وجهان:
المنصوص في (الأم) أنه ظهار/ روضة الطالبين 8: 268.
(6) لا يقبل ويكون مظاهرًا، لأنه وصف التحرم بما يقتضي الكفارة العظمى، فلا يقبل رده إلى الصغرى/ روضة الطالبين 8: 268.

الجزء: 7 - الصفحة: 168

أحدهما: أنه لا يقع به طلاق.
والثاني: أنه صريح في الطلاق.
قال ابن الحداد: فإن قال لامرأته: أنت عليّ (حرام) (1)، ثم قال: أردت به الطلاق والظهار قيل له: اختر أيهما شئت (2)، وخالفه بعض أصحابنا وقال: يكون طلاقًا (3).
فإن قال لامرأته: أنت عليّ كظهر أمي، ثم قال للأخرى: أشركتك معها، ونوى به الظهار، كان ظاهرًا عنها، وإن لم (ينوه) (4)، لم يكن مظاهرًا (5). (1) (حرام): في أ، جـ وغير واضحة في ب.
(2) فيثبت ما اختاره منهما/ روضة الطالبين 8: 267.
(3) هذه المسألة يثبت فيها أوجه:
أحدها: الطلاق.
والثاني: الظهار.
والثالث: وبه قال ابن الحداد، والجمهور، يخبر.
وإن أراد بقوله: أنت علي حرام الطلاق، وبقوله: كظهر أمي الظهار، وقع الطلاق وحصل الظهار إن كان الطلاق رجعيًا على الصحيح. وإن كان بائنًا، فلا.
وإن أراد بقوله: أنت علي حرام الظهار، وبقوله: كظهر أمي الطلاق، حصل الظهار قطعًا، ولا يقع الطلاق على الصحيح/ روضة الطالبين 8: 268.
(4) (ينوه): في أ، ب وفي جـ ينو.
(5) لأنه ليس بصريح في الظهار، ولا نوى به الظهار، فلم يكن ظهارًا، كما لو قال ذلك قبل أن يظاهر من الأولى، ولأنه يحتمل أنها شريكتها في دينها، أو في الخصومة أو في النكاح، أو سوء الخلق، فلم تخصص بالظهار إلا بالنية، كسائر الكنايات/ المغني لابن قدامة 8: 21.

الجزء: 7 - الصفحة: 169

وقال مالك وأحمد: يكون مظاهرًا بكل حال (1).
فإن قال لامرأته: أنت عليّ كظهر أمي إن شاء اللَّه، لم يكن مظاهرًا، كالطلاق (2).
وحكى الشيخ أبو حامد: أنه ذكر في القديم قولين:
أحدهما: يكون مظاهرًا.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وهذا لا يجيء على أصله.
ويصح الظهار المؤقت، كقوله: أنت عليّ كظهر أمي شهرًا، وبه قال أبو حنيفة وأحمد (3). (1) لأن الشركة، والتشبيه لا بد أن يكون في شيء، فوجب تعليقه بالمذكور معه، كجواب السؤال فيما إذا قيل له: ألك إمرأة؟ فقال: قد طلقتها، وكالعطف مع المعطوف عليه، والصفة مع الموصوف./ المغني لابن قدامة 8: 21.
(2) لأنها يمين مكفرة، فصح الإستثناء فيها، كاليمين باللَّه تعالى، وقد قال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (من حلف على يمين، فقال: إن شاء اللَّه فلا حنث عليه). رواه الترمذي وقال: حديث حسن غريب/ الجامع الصحيح للترمذي 4: 108.
وفي لفظ: (من حلف فاستثنى، فإن شاء فعل، وإن شاء رجع غير حِنثٍ). رواه الإمام أحمد، وأبو داود، والنسائي/ المغني لابن قدامة 8: 15/ سنن أبي داود 2: 202.
(3) أو حتى ينسلخ شهر رمضان، فإذا مضى الوقت، زال الظهار، وحلت المرأة بلا كفارة، ولا يكون عائدًا بالوطء في المدة/ المغني لابن قدامة 8: 13.
لما روى سلمة بن صخر قال: كنت امرأ أصيب من النساء ما لا يصيب غيري، فلما دخل شهر رمضان خفت أن أصيب من امرأتي شيئًا يتتابع بي حتى أصبح، فظاهرت منها حتى ينسلخ شهر رمضان، فبينما هي تحدثني ذات ليلة، وتكشف لي منها شيء، فلم ألبث أن نزوت عليها، فانطلقت إلى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فأخبرته، فقال: حرر رقبة/ وهذا حديث مختصر، وقد أخرجه أحمد، وأبو داود، والترمذي. =

الجزء: 7 - الصفحة: 170

وقال في موضع آخر: لا يكون مظاهرًا، وبه قال ابن أبي ليلى والليث (1). = وقال: حديث حسن، وأخرجه الحاكم وصححه ابن خزيمة، وابن الجارود، وقد أعله عبد الحق بالإنقطاع، وأن سليمان بن يسار لم يدرك سلمة، وقد حكى ذلك الترمذي عن البخاري/ سبق تخريجه.
ولفظ الحديث: عن سلمة بن صخر رضي اللَّه عنه قال: (كنت امرأ قد أوتيت من جماع النساء ما لم يؤت غيري، فلما دخل رمضان ظاهرت من امرأتي حتى ينسلخ رمضان فرقًا من أن أصيب في ليلتي شيئًا فأتتابع في ذلك إلى أن يدركني النهار، وأنا لا أقدر أن أنزع، فبينا هي تخدمني من الليل إذ تكشف لي منها شيء، فوثبت عليها، فلما أصبحت غدوت على قومي فأخبرتهم خبري، وقلت لهم: انطلقوا معي إلى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فأخبره بأمري، فقالوا: واللَّه لا نفعل نتخوف أن ينزل فينا قرآن، أو يقول فينا رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- مقالة يبقى عارها علينا. ولكن اذهب أنت واصنع ما بدا لك، فخرجت حتى أتيت النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فأخبرته خبري، فقال لي: أنت بذاك؟ فقلت: أنا بذاك، فقال: أنت بذاك؟ قلت أنا بذاك، فقال: أنت بذاك؟ قلت: نعم، ها أنذا فامض فيّ حكم اللَّه عز وجل، فأنا صابر له، قال: اعتق رقبة، فضربت صفحة رقبتي بيدي وقلت: لا والذي بعثك بالحق ما أصبحت أملك غيرها، فقال: صم شهرين متتابعين، قال: قلت يا رسول اللَّه، وهل أصابني ما أصابني إلا في الصوم؟ قال: فتصدق، قال: قلت: والذي بعثك بالحق لقد بتنا ليلتنا وحشًا ما لنا عشاء، قال: اذهب إلى صاحب صدقة بني زريق فقل له: فليدعها إليك فأطعم عنك منها وسقا من تمر ستين مسكينًا، ثم استعن بسائره عليك وعلى عيالك، قال: فرجعت إلى قومي، فقلت: وجدت عندكم الضيق وسوء الرأي، ووجدت عند رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- السعة والبركة، وقد أمر لي بصدقتكم فادفعوها إليّ فدفعوها إليّ/ المجموع 16: 352 - 353/ سبق تخريجه ولأن الحكم إنما تعلق بالظهار لقوله المنكر والزور، وذلك موجود في المؤقت/ المهذب للشيرازي 2: 114.
(1) لأن الشرع ورد بلفظ الظهار مطلقًا، وهذا لم يطلق، فأشبه ما لو شبهها بمن تحرم عليه في وقت، دون وقت/ المغني لابن قدامة 8: 13.

الجزء: 7 - الصفحة: 171

وقال مالك: يكون مظاهرًا، ويسقط التأقيت (1).
- فإذا قلنا: يكون مظاهرًا، فإذا مضى زمانه، زال الظهار إلا أنه إذا لم يطلقها عقيب الظهار، وأمسكها في الشهر، فهل يكون (عودًا ظاهرًا؟ ) (2)؟ (نصه) (3) أنه يصير عائدًا، وإنما تجب الكفارة عليه بالوطء.
ومن أصحابنا من قال: يصير عائدًا، والأول أظهر (4).
- (وإذا) (5) قلنا: لا يكون مظاهرًا، فوطىء في المدة، هل تجب عليه الكفارة؟ ففيه وجهان:
أحدهما: أن عليه كفارة (يمين) (6).
والثاني: وهو الأصح، أنه لا كفارة عليه. (1) يسقط التأقيت، ويكون ظهارًا مطلقًا، لأن هذا لفظ يوجب تحريم الزوجة، فإذا وقته لم يتوقت كالطلاق/ المغني لابن قدامة 8: 13.
(2) (عودا ظاهرًا): في ب، جـ وفي أعود ظاهر.
(3) (نصه): في أ، جـ وفي ب فيه.
(8) أي لا يصير عائدًا إلا بالوطء في المدة.
وقال بعض أصحاب الشافعي: إن لم يطلقها عقيب الظهار فهو عائد، عليه الكفارة وقال أبو عبيد: إذا أجمع على غشيانها في الوقت لزمته الكفارة، وإلا فلا، لأن العود العزم على الوطء./ المغني لابن قدامة 8: 14.
(4) لحديث سلمة بن صخر، وأنه لم يوجب عليه الكفارة إلا بالوطء، ولأنها يمين لم يحنث فيها، فلا يلزمه كفارتها، كاليمين باللَّه تعالى، ولأن المظاهر في وقت عازم على إمساك زوجته في ذلك الوقت/ المغني لابن قدامة 8: 14.
(5) (وإذا): في أ، جـ وفي ب فإذا.
(6) (يمين): في ب، جـ وفي أاليمين.

الجزء: 7 - الصفحة: 172

فإن قال لامرأته: إن تظاهرت من فلانة الأجنبية، فأنت عليّ كظهر أمي، ثم قال للأجنبية: أنت عليّ كظهر أمي، لم يصر مظاهرًا من امرأته، فإن تزوج الأجنبية ثم تظاهر منها، فهل يصير متظاهرًا من الأولى؟ فيه وجهان:
أحدهما: (أنه) (1) لا يصير مظاهرًا.
والثاني: (أنه) (2) يصير مظاهرًا.
وصفة العود عندنا: أن يمسكها زمانًا يمكنه أن يطلقها، فلا يطلق (3)، فتجب عليه الكفارة (4).
فإن طلقها عقيب الظهار، لم تجب عليه كفارة (5).
وقال مجاهد، والثوري: تجب الكفارة بنفس الظهار.
والمراد بالعود في الآية: العود إليه في الإسلام. (1) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ أي لا يصر مظاهرًا من الزوجة، لأنه شرط أن يظاهر من الأجنبية، والشرط لم يوجد، فصار كما لو قال: إن تظاهرت من فلانة وهي أجنبية، فأنت علي كظهر أمي، ثم تزوجها وظاهر منها.
(2) (أنه): في أ، ب ساقطة من جـ/ أي يصير مظاهرًا منها، لأنه علق ظهاره بعينها، ووصفها بصفة. والحكم إذا تعلق بعين على صفة، كانت الصفة تعريفًا لا شرطًا، كما لو قال: واللَّه لا دخلت دار زيد هذه، فباعها زيد ثم دخلها، فإنه يحنث، وإن لم تكن ملك زيد/ المجموع 16: 352.
(3) وحكى الشيخ أبو حاتم القزويني عن القديم قولًا: أن العود هو الوطء/ روضة الطالبين 8: 270.
(4) لقوله عز وجل: {وَالَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ ثُمَّ يَعُودُونَ لِمَا قَالُوا فَتَحْرِيرُ رَقَبَة} المجادلة/ 3.
(5) لأنه لم يوجد العود، وهو الإمساك أو الوطء.

الجزء: 7 - الصفحة: 173

وقال داود: تجب الكفارة بتكرار لفظ الظهار (1).
وقال الحسن البصري، وطاوس والزهري: العود الوطء (2).
وقال مالك وأحمد: العود، العزم على الوطء (3).
وقال مالك: لو مات بعد العزم على الوطء، سقطت الكفارة، وإن (كانت) (4) قد وجبت (5).
وقال أبو حنيفة: الكفارة شرط في إباحة الوطء، وليست واجبة عليه (6). (1) مرة ثانية، لأن العود في الشيء اعادته.
(2) فمتى وطىء لزمته الكفارة، ولا تجب قبل ذلك، إلا أنها شرط لحل الوطء فيؤمر بها من أراده ليستحله بها، كما يؤمر بعقد النكاح من أراد حل المرأة/ المغني لابن قدامة 8: 16.
(3) وقال أحمد في قوله تعالى: {ثُمَّ يَعُودُونَ لِمَا قَالُوا} قال: العود الغشيان، إذا أراد أن يغشى كفّر، واحتج من ذهب إلى هذا بقوله تعالى: {ثُمَّ يَعُودُونَ لِمَا قَالُوا فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسَّا} سورة المجادلة/ 3. فأوجب الكفارة بعد العود قبل التماس، وما حرم قبل الكفارة لا يجوز كونه متقدمًا عليها، ولأنه قصد بالظهار تحريمها، فالعزم على وطئها عود فيما قصد، ولأن الظهار تحريم، فإذا أراد استباحتها فقد رجع في ذلك التحريم، فكان عائدًا./ المغني لابن قدامة 8: 16 - 17.
(4) (كانت): في أ، جـ وفي ب كان.
(5) أنظر المغني لابن قدامة 8: 16.
(6) لأن الظهار تحريم مؤقت بالكفارة، غير مزيل للنكاح، وهذا لأنه جناية لكونه منكرًا من القول وزورًا، فيناسب المجازاة عليها بالحرمة، وارتفاعها بالكفارة/ الهداية 2: 14.

الجزء: 7 - الصفحة: 174

فإن وطىء قبل أن يكفر، فقد فعل محرمًا، ولم (يجب) (1) عليه كفارة أخرى، ولا يحل له الوطء ثانيًا حتى يكفر (2).
فأما التلذذ بالقبلة، واللمس، ففيه قولان، وقيل وجهان:
أحدهما: أنه لا يحرم، وهو إحدى الروايتين عن أحمد (3).
والثاني: يحرم، وبه قال أبو حنيفة، ومالك، والرواية الثانية عن أحمد (4).
فإن وطىء قبل التكفير، أثم، والكفارة واجبة عليه (5). (1) (يجب): في أ، جـ وفي ب تجب.
(2) لقوله عليه السلام للذي واقع في ظهاره قبل الكفارة: استغفر اللَّه ولا تعد حتى تكفر، ولو كان شيء آخر واجبًا لنبه عليه/ الهداية 2: 14.
(3) قال أحمد: أرجو أن لا يكون به بأس، وهو قول الثوري، وإسحاق، وأبي حنيفة، وحكي عن مالك، وهو القول الثاني للشافعي، لأنه وطء يتعلق بتحريمه مال، فلم يتجاوزه التحريم، كوطء الحائض/ المغني لابن قدامة 8: 12.
(4) لأن الظهار قول يحرم به الوطء، فحرم به ما دونه من المباشرة، كالطلاق، ولأن ما يحرم به الوطء يحرم به دواعيه، كالطلاق والإحرام/ المجموع 16: 266. والمهذب 2: 115.
(5) لقوله تعالى: {فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسَّا} المجادلة/ 3. وقوله سبحانه {فَمَنْ لَمْ يَجِدْ فَصِيَامُ شَهْرَيْنِ مُتَتَابِعَيْنِ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسَّا} المجادلة/ 4 ولما روى عكرمة عن ابن عباس: (أن رجلًا أتى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: يا رسول اللَّه إني تظاهرت من امرأتي، فوقعت عليها قبل أن أكفر؟ فقال: ما حملك على ذلك يرحمك اللَّه؟ قال: رأيت خلخالها في ضوء القمر. قال: فلا تقربها حتى تفعل ما أمرك اللَّه) رواه أبو داود والترمذي وقال: حديث حسن، ولأنه مظاهر لم يكفر، فحرم عليه جماعها، كما لو كانت كفارته العتق، أو الصيام/ المغني لابن قدامة 8: 12/ سنن أبي داود 1: 515.

الجزء: 7 - الصفحة: 175

وحكي عن بعض الناس، قيل: عن الزهري، وسعيد بن جبير أنه قال: تسقط الكفارة بفوات وقتها.
وقال مجاهد بن جبير: تجب بالوطء كفارة أخرى، ويروى (ذلك) (1) عن عمرو بن العاص.
فإن وطىء (المظاهر) (2) عنها في ليالي الصيام في الكفارة، لم ينقطع تتابع صومه (3). وكذا بالنهار ناسيًا، وبه قال أبو يوسف، وإحدى الروايتين عن أحمد (4).
وقال أبو حنيفة، ومحمد بن الحسن، ومالك، وإحدى الروايتين عن أحمد: أنه ينقطع تتابع صومه كيف ما وطىء (5).
فإن تظاهر عن امرأته، ثم عقيب الظهار، ابتدأ باللعان، فهل يصير عائدًا؟ اختلف أصحابنا (فيه) (6). (1) (ذلك): في أ، وساقطة من ب.
(2) (المظاهر): في ب، وفي أ، جـ المصاهر.
(3) لأن جماعة لم يؤثر في الصوم، فلم يقطع التتابع كالأكل بالليل/ المهذب 2: 118.
(4) أي لا يفطر، ولا ينقطع التتابع، لأنه فعل المفطر ناسيًا، أشبه ما لو أكل ناسيًا/ المغني لابن قدامة 8: 29.
(5) لأن اللَّه تعالى قال: {فَصِيَامُ شَهْرَيْنِ مُتَتَابِعَيْنِ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسَّا} المجادلة/ 4 فأمر بهما خاليين عن وطء، ولم يأت بهما على ما أمر، فلم يجزئه، كما لو وطىء نهارًا، ولأنه تحريم للوطء لا يختص النهار، فاستوى فيه الليل، والنهار كالإعتكاف/ المغني لابن قدامة 8: 28، والهداية للمرغيناني 2: 16.
(6) (فيه): في جـ وساقطة من أ، ب.

الجزء: 7 - الصفحة: 176

فمنهم من قال: يصير عائدًا (1).
ومنهم من قال: لا يصير عائدًا (2).
وإن قذفها عقيب الظهار، فالمذهب: أنه يصير عائدًا.
وحكى المزني في الجامع الكبير: أنه لا يكون عائدًا.
قال أبو العباس (بن سريج) (3): لا يعرف هذا للشافعي (رحمه اللَّه) (4).
فإن أسلمت المرأة عقيب الظهار، فإن كان قبل الدخول، لم تجب (عليه) (5) الكفارة وإن كان بعد الدخول، لم (يصر) (6) عائدًا ما دامت في العدة (7).
فإن أسلم الزوج قبل انقضاء العدة، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يصير عائدًا (8).
والثاني: أنه يصير عائدًا (9). (1) لأنه أمسكها زمانًا أمكنه أن يطلقها فيه فلم يطلق.
(2) لأنه اشتغل بما يوجب الفرقة، فصار كما لو ظاهر منها ثم طلق، وأطال لفظ الطلاق/ المهذب 2: 115.
(3) (بن سريج): في ب وساقطة من أ، جـ.
(4) (رحمه اللَّه): في ب وساقطة من أ، جـ.
(5) (عليه): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأنه لم يوجد العود.
(6) (يصير): في أ، جـ والمهذب وفي ب يكن.
(7) لأنها تجري إلى البينونة/ المهذب للشيرازي 2: 114.
(8) لأن العود هو الإمساك على النكاح، وذلك لا يوجد إلا بعد الإسلام.
(9) لأن قطع البينونة بالإسلام أبلغ من الإمساك، فكان العود به أولى. المهذب 2: 114.

الجزء: 7 - الصفحة: 177

فإن كانت الزوجة أمة، فاشتراها عقيب الظهار، ففيه وجهان:
أحدهما: أن الملك عود (1).
والثاني: أنه ليس بعود (2).
فإن تظاهر من أربع نسوة بكلمة واحدة (3)، لزمه أربع كفارات في أصح القولين (4)، وهو قول أبي حنيفة.
وقال في القديم: يجب عليه كفارة واحدة (5).
(فإن) (6) كرر لفظ الظهار (7)، وقصد الإستئناف، وجبت عليه كفارتان في قوله الجديد (8). وقال في القديم: (يجب) (9) عليه كفارة واحدة (10). (1) لأن العود أن يمسكها على الإستباحة وذلك قد وجد.
(2) لأن العود هو الإمساك على الزوجية، والشروع في الشراء تسبب لفسخ النكاح فلم يجز أن يكون عودًا/ المهذب للشيرازي 2: 114.
(3) بأن قال: أنتن علي كظهر أمي وأمسكهن.
(4) وهو القول الجديد، لأنه وجد الظهار والعود في من كل واحدة منهن، فلزمه أربع كفارات، كما لو أفردهن بكلمات/ المهذب 2: 115.
(5) لما روى ابن عباس، وسعيد بن المسيب رضي اللَّه عنهما: أن عمر رضي اللَّه عنه سئل عن رجل تظاهر من أربع نسوة فقال: يجزيه كفارة واحدة./ المهذب 2: 115.
(6) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(7) فإن قصد التأكيد، لزمه كفارة واحدة.
(8) لأنه قول يؤثر في تحريم الزوجة، كرره على وجه الاستئناف، تعلق بكل مرة حكم الطلاق.
(9) (يجب): في أ، ب وفي جـ تجب.
(10) لأن الظهار الثاني لم يؤثر في التحريم.

الجزء: 7 - الصفحة: 178

وإن لم ينوِ شيئًا (1).
فقد قال بعض أصحابنا: حكمه حكم ما لو قصد (التأكيد، فيجب كفارة واحدة، ومنهم من قال: حكمه حكم ما لو قصد) (2) الاستئناف.
وحكى في الحاوي: أنه إذا كرر لفظ الظهار خمس مرات.
فقد قال أكثر أصحابنا: أنه يكون مظاهرًا خمس مرات.
ومن أصحابنا من قال: اللفظ الثاني عود في الأول، ولا يكون ظهارًا، والثالث ظهار.
(ومن أصحابنا من قال: اللفظ الرابع) (3) عود فيه، والخامس ظهار، والأول أصحّ أنه يصير مظاهرًا (وعائدًا) (4)، وفيما يلزمه من الكفارة قولان:
قوله القديم: أنه يلزمه كفارة واحدة (ويتداخل) (5).
وقوله الجديد: أنه يلزمه لكل ظهار كفارة، يلزمه على ظاهر مذهب الشافعي خمس كفارات.
وعلى (القول) (6) الآخر: ثلاث كفارات. (1) أي وإن أطلق ولم ينو شيئًا.
(2) (التأكيد، فيجب كفاره واحدة. ومنهم من قال: حكمه حكم ما لو قصد): في أ، ب وساقطة من جـ.
(3) (ومن أصحابنا من قال: اللفظ الرابع): في ب، جـ وساقطة من أ.
(4) (وعائدًا): في أ، ب وفي جـ أو عائدًا.
(5) (وعائدًا): في أ، ب وفي جـ وساقطة من أ، ب.
(6) (القول): في ب، جـ وفي أقوله.

الجزء: 7 - الصفحة: 179

باب كفارة الظهار (1)
يجب على المظاهر عتق رقبة (2)، إذا كان قادرًا عليها، فإن كان (1) الكفارة: مأخوذة من كفرت الشيء. إذا غطيته وسترته، كأنها تغطي الذنوب وتسترها. قال لبيد: * كفر النجوم ظلامها *.
(2) لقوله عز وجل: {وَالَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ ثُمَّ يَعُودُونَ لِمَا قَالُوا فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسَّا ذَلِكُمْ تُوعَظُونَ بِهِ وَاللَّهُ بِمَا تَعْمَلُونَ خَبِيرٌ (3) فَمَنْ لَمْ يَجِدْ فَصِيَامُ شَهْرَيْنِ مُتَتَابِعَيْنِ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسَّا فَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ فَإِطْعَامُ سِتِّينَ مِسْكِينًا} المجادلة/ 3، 4.
وروت خولة بنت مالك بن ثعلبة قالت: ظاهر مني زوجي أوس بن الصامت فجئت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أشكو إليه ورسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يجادلني ويقول: اتق اللَّه فإنه ابن عمك، فما برحت حتى نزل القرآن: {قَدْ سَمِعَ اللَّهُ قَوْلَ الَّتِي تُجَادِلُكَ فِي زَوْجِهَا وَتَشْتَكِي إِلَى اللَّهِ} المجادلة/ 1، فقال: يعتق رقبة، فقلت: لا يجد، قال فليصم شهرين متتابعين، قلت: يا رسول اللَّه شيخ كبير ما به صيام، قال: فليطعم ستين مسكينًا، قلت: يا رسول اللَّه ما عنده شيء يتصدق به، قال: فأتي بعرق من تمر، قلت: يا رسول اللَّه وأنا أعينه بعرق آخر، قال: قد أحسنت فاذهبي فاطعمي عنه ستين مسكينًا، وارجعي إلى ابن =

الجزء: 7 - الصفحة: 180

له رقبة يحتاج إليها للخدمة لكبر أو زمانة، لم يجب عليه صرفها في الكفارة، وبه قال أحمد (1).
وإن كان يقدر على خدمة نفسه إلا أنه ممن لا يخدم نفسه في العادة، كذا المحل والسلطان، ولم يلزمه اعتاقها.
(وإن) (2) كان من أوساط الناس كالتجار وأشباههم، ففيه (وجهان: ) (3)
أحدهما: (أنه) (4) لا يلزمه إعتاق خادمه.
والثاني: (أنه) (5) يلزمه. = عمك). رواه أبو داود، سنن أبي داود 1: 513، وابن إسحاق، وأحمد بمعناه وفي إسناده محمد بن إسحاق، وأخرج ابن ماجه والحاكم نحوه من حديث عائشة قالت: تبارك الذي وسع سمعه كل شيء، إني لأسمع كلام خولة بنت ثعلبة ويخفى عليّ بعضه وهى تشتكي إلى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، فذكرت الحديث، وأصله في البخاري من هذا الوجه إلا أنه لم يسمها المجموع 16: 371.
(1) نص أحمد: رقبة مؤمنة لما روى معاوية بن الحكم قال: (كانت لي جارية فأتيت النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فقلت: عقي رقبة، أفأعتقها؟ فقال لها رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: أين اللَّه؟ فقالت: في السماء، فقال: من أنا؟ فقالت: أنت رسول اللَّه، فقال -صلى اللَّه عليه وسلم-: (أعتقها فإنها مؤمنة) أخرجه مسلم والنسائي/ ولأن ما يستغرقه حاجته كالمعدوم في جواز الانتقال إلى البدل كما نقول: فيمن معه ماء يحتاج إليه للعطش/ المهذب للشيرازي 2: 116.
(2) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(3) (وجهان): في أ، جـ وفي ب قولان.
(4) (أنه): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(5) (أنه): في أ، ب وفي جـ ساقطة.

الجزء: 7 - الصفحة: 181

وقال أبو حنيفة، ومالك، والأوزاعي: يجب عليه صرفها في الكفارة، وإن كان محتاجًا إليها.
فإن كان له مال غائب وعليه ضرر في تأخير التكفير بالصوم (1)، (بأن يكون) (2) في الظهار ففيه وجهان:
أحدهما: (أنه) (3) لا يكفر بالصوم (4).
والثاني: (أنه) (5) يكفر (به) (6)، وهو قول أبي حنيفة بكل حال (7).
(وإن) (8) اختلفت حاله من حين وجوب الكفارة إلى حين الأداء، ففيه ثلاثة أقوال. (1) فإن وجبت عليه كفارة، وله مال غائب.
- إن كان لا ضرر عليه في تأخير الكفارة، ككفارة القتل، وكفارة الوطء في رمضان، لم يجز أن ينتقل إلى الصوم، لأنه قادر على العتق من غير ضرر، فلا يكفر بالصوم كما لو حضر المال.
- وإن كان عليه ضرر في تأخير الكفارة ككفارة الظهار ففيه وجهان/ المهذب 2: 116.
(2) (بأن يكون): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(3) (أنه): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(4) لأن له مالًا فاضلًا عن كفايته، يمكنه أن يشتري به رقبة، فلا يكفر بالصوم كما نقول في كفارة القتل.
(5) (أنه): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(8) (به): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(7) أي له أن يكفر بالصوم، لأن عليه ضررًا في تحريم الوطء إلى أن يحضر المال، فجاز له أن يكفر بالصوم/ المهذب للشيرازي 2: 116.
(8) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.

الجزء: 7 - الصفحة: 182

أحدها: أنه يعتبر حال الأداء وهو قول أبي حنيفة، ومالك (1).
والثاني: أنه يعتبر حال الوجوب، وهو قول أحمد (2).
والثالث: أنه يعتبر أغلظ الحالين (3).
ولا تجزىء في شيء (من) (4) الكفارات إلا رقبة مؤمنة، وبه قال مالك، وأحمد، وإسحاق (5).
وقال أبو حنيفة، والأوزاعي، والثوري، وتجزئة الكفارة في غير (القتل) (6)، وحكي ذلك عن النخعي وعطاء، وتجزيه الصغيرة (7).
وحكي عن بعض الناس: أنها لا تجزيه (ونسب) (8) ذلك إلى أحمد. (1) لأنها عبادة لها بدل من غير جنسها، فاعتبر بها حال الأداء كالوضوء.
(2) لأنه حق يجب على وجه التطهر، فاعتبر فيه حال الوجوب كالحد.
(3) أي من حين الوجوب إلى حين الأداء، فاي وقت قدر على العتق لزمه، لأنه حق يجب في الذمة بوجود المال، فاعتبر فيه أغلظ الأموال كالحج/ المهذب للشيرازي 2: 116.
(4) (من): في ب، جـ والمهذب وفي أساقطة.
(5) لقوله عز وجل: {وَمَنْ قَتَلَ مُؤْمِنًا خَطَأً فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ}. سورة النساء/ 92. فنص في كفارة القتل على رقبة مؤمنة، وقسنا عليها سائر الكفارات.
(6) (القتل): في جـ وغير واضحة في أ، ب.
(7) لأن اسم الرتبة ينطلق على هؤلاء (الكافرة والمسلمة والذكر والأنثى والصغير والكبير) إذ هي عبارة عن الذات المرموق المملوك من كل وجه، إذ المنصوص عليه إعتاق الرقبة وقد تحقق، وتصده من الإعتاق التمكن من الطاعة ثم مقارفته المعصية يحال به إلى سوء اختياره/ الهداية للمرغيناني 2: 15.
(8) (ونسب): في جـ وفي أينسب، وفي ب وينسب.

الجزء: 7 - الصفحة: 183

وحكي عن مالك أنه قال: لا تجزىء حتى تصلي وتصوم بعد البلوغ.
والخرساء إذا عرف (إيماؤها) (1) تجزىء.
وقال في القديم: لا تجزىء.
فمن أصحابنا: من جعلها على قولين.
ومنهم من قال: أراد به إذا كان بها صمم.
وقال مالك: (لا) (2) تجزىء.
فإن كانت الأمة الخرساء متولدة بين كافرين، فأشارت بالإسلام إشارة مفهومة، فقد قال الشافعي رحمه اللَّه: تجزىء.
وقال في موضع آخر: إذا أشارت، وصفت أجزأت.
فمن أصحابنا: من جعل صلاتها شرطًا.
ومنهم: من جعلها تأكيدًا.
فأما المرتد إذا كان عليه (كفارة) (3) (فأعتق) (4) في حال ردته، وقلنا: إن ملكه زائل.
فقد حكى في الحاوي: في إجزائه وجهين، وذكر (أن) (5) أصحهما أنه يجزىء. (1) (إيماؤها): في ب، جـ وفي أإفهامها.
(2) (لا): في أ، ب وساقطة من ب.
(3) (كفارة): في أ، جـ وساقطة من ب.
(4) (فأعتق): في جـ وفي ب وأعتق، وفي أإذا عتق.
(5) (أن): في أ، جـ وساقطة من ب.

الجزء: 7 - الصفحة: 184

(قال الشيخ الإمام أيده اللَّه) (1): وعندي أن الأصح أنه لا يجزىء، وذكر أنه يصح (منه) (2) التكفير، بالعتق، وهل (يصح) (3) بالإطعام إذا كان من أهل الإطعام؟ فيه وجهان:
ولا تجزىء إلا رقبة سليمة من العيوب المضرة بالعمل ضررًا بينًا (4)، (فلا) (5) تجزىء العمياء (6).
وقال داود: تجزىء لعموم الأية.
ولا يجزىء مقطوع، إحدى اليدين، (أو) (7) إحدى الرجلين.
وقال أبو حنيفة: يجزىء حتى (قال) (8) لو كانت مقطوعة إحدى اليدين، وإحدى الرجلين من خلاف لأجزات (9). (1) (قال الشيخ الإمام أيده اللَّه): في جـ وساقطة من أ، ب.
(2) (منه): في أ، جـ وفي ب له.
(3) (يصح): في ب، جـ وفي أيصح منه.
(4) لأن المقصود تمليك العبد منفعته. وتمكنه من التصرف، وذلك لا يحصل مع العيب الذي يضر بالعمل ضررًا بينًا.
(5) (فلا): في أ، جـ وفي ب ولا.
(6) لأن العمى يضر بالعمل الضرر البين.
(7) (أو): في ب وفي أ، ب (و).
(8) (قال): في ب، جـ وساقطة من أ.
(9) لأنه ما فات جنس المنفعة، بل اختلت بخلاف ما إذا كانتا مقطوعتين من جانب واحد حيث لا يجوز، لفوات جنس منفعة المشي إذ هو عليه متعذر/ الهداية للمرغيناني 2: 15.

الجزء: 7 - الصفحة: 185

ويجزىء مقطوع الأذنين، وبه قال أبو حنيفة (1).
وقال مالك، وزفر: لا تجزىء (2).
إذا كان يجن في زمان، ويفيق في زمان، وكان زمان إفاقته أكثر (ففي إجزائه) (3) وجهان (4):
ويُجزىء ولد الزنا.
وحكي عن الزهري، والأوزاعي: أنهما قالا لا يجزىء.
(وإن) (5) كان (له) (6) عبد غائب، لا يعرف (خبره) (7).
فظاهر قوله ها هنا: (أنه) (8) لا يجزىء. (1) أنظر المهذب للشيرازي 2: 116 والهداية 2: 15.
(2) كره مالك الأصم وقال: لا يجزىء، فالمقطوع الاذنين عندي بهذه المنزلة/ المدونة الكبرى 3: 74.
(3) (ففي أجزائه): في ب، جـ وفي أففيه.
(4) إن كان مجنونًا جنونًا مطبقًا يمنع العمل، لم يجزه، لأنه لا يصلح للعمل.
- وإن كان يجن ويفيق، نظرت، فإن كان زمان الجنون أكثر، لم يجزه، لأنه بضربه ضررًا بينًا، وإن كان زمان الافاقة أكثر، أجزأه، لأنه لا يضر به ضررًا بينًا والوجه الثاني: لا يجزئه/ المهذب 2: 116.
(5) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(6) (له): في أ، جـ وساقطة من ب.
(7) (خبره): في ب، جـ وفي أخيره.
(8) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ.

الجزء: 7 - الصفحة: 186

وقال في زكاة (الفطر) (1): (تجب عليه زكاة الفطر بسببه) (2).
فمن أصحابنا: من جعل (المسألتين) (3) على قولين، بنقل الجوابين (4).
ومنهم: من فرق بينهما (5).
ولا يجزىء عتق المكاتب، وأم الولد عن الكفارة (6)، وبه قال مالك، والثوري، والأوزاعي، وأبو عبيد، وهو إحدى الروايتين عن أحمد في المكاتب. (1) (الفطر): في ب، جـ وساقطة من أ.
(2) (تجب عليه زكاة الفطر بسببه): في أتجب زكاة الفطر عليه، وفي ب، جـ تجب عليه زكاة الفطر بسبه.
(3) (المسألتين): في ب، جـ وفي أالمسلمين.
(4) أحدهما: يجزئه عن الكفارة، وتجب زكاة الفطر عنه، لأنه على يقين من حياته وعلى شك من موته، واليقين لا يزال بالشك.
والثاني: لا يجزئه في الكفارات ولا تجب زكاة فطرته، لأن الأصل في الكفارة وجوبها فلا تسقط بالشك. والأصل في زكاة الفطر براءة ذمته منها، فلا تجب بالشك/ المهذب 2: 117.
(5) لا يجزئه في الكفارة، وتجب زكاة الفطر، لأن الأصل ارتهان ذمته بالكفارة بالظهار المتحقق، وارتهانها بالزكاة بالملك المتحقق، فلم تسقط الكفارة بالحياة المشكوك فيها، ولا الزكاة بالموت المشكوك فيه/ المهذب 2: 117.
(6) لأنهما يستحقان العتق بغير الكفارة، بدليل أنه لا يجوز إبطاله بالبيع، فلا يسقط بعتقهما فرض الكفارة، كما لو باع من فقير طعامًا ثم دفعه إليه عن الكفارة/ المهذب 2: 117، والمدونة الكبرى 3: 77، والمغني لابن قدامة 8: 24.

الجزء: 7 - الصفحة: 187

وقال أبو حنيفة: إن كان قد أدى (شيئًا) (1) من نجوم (كتابته) (2) لم يجز (3)، (وإن) (4) لم يؤد (شيئًا) (5) أجزأ وبه قال الليث، وروي عن أحمد (6).
وقال أبو ثور: يجزىء أدى، أو لم يؤد (7).
وحكى عن طاوس، وعثمان البتي: أن عتق أم الولد يجزىء عن الكفارة أيضًا.
(وإن) (8) اشترى من يعتق عليه بالقرابة (9)، ونوى عند الشراء عتقه عن الكفارة، لم تجزه، وبه قال مالك، وأحمد (10). (1) (شيئًا): في أ، ب وساقطة من جـ.
(2) (كتابته): في ب، جـ وفي أكتابه، وفي جـ كتابته شيئًا.
(3) لأن اعتاقه يكون ببدل، ولأنه استحق الحرية بجهة الكتابة فأشبه المدبر/ الهداية 2: 16.
(4) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(5) (شيئًا): في أ، ب وساقطة من جـ.
(6) لبقاء الرق من كل وجه/ الهداية للمرغيناني 2: 15.
(7) لقوله عليه السلام: المكاتب عبد ما بقي عليه درهم، والكتابة لا تنافيه/ الهداية 2: 16.
(8) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(9) كأن اشترى أباه أو ابنه.
(10) وكذلك عند زفر من الحنفية، لأن الشراء شرط العتق فأما العلة فهي القرابة وهذا لأن الشراء إثبات الملك، والإعتاق إزالته وبينهما منافاة/ الهداية 2: 65.

الجزء: 7 - الصفحة: 188

وقال أبو حنيفة: يجزئه (1).
فإن اشترى عبدًا بشرط أن يعتقه، ثم أعتقه عن كفارته، لم يجزه (2).
فإن كان مظاهرًا فقال لامرأته: وله (عبد، إن) (3) وطئتك، فعلي أن أعتق عبدي عن كفارة الظهار، فوطئها، ثم أعتق العبد عن الظهار، فهل يجزئه؟ فيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة، أنه لا يجزئه (4).
والثاني: وهو قول أبي إسحاق، أنه يجزئه وهو المذهب (5).
فإن كان بينه وبين غيره عبد، وهو موسر، فأعتق نصيبه، ونوى عتق جميعه عن الكفارة، أجزأه (6). (1) لأن شراء القريب اعتاق لقوله عليه السلام: (لن يجزي ولد والده إلا أن يجده مملوكًا فيشتريه فيعتقه).
جعل نفس الشراء إعتاقًا، لأنه لا يشترط غيره، فصار نظير قوله سقاه فأرواه/ الهداية 2: 66.
(2) لأنه مستحق العتق بغير الكفارة، فلا يجوز صرفه إلى الكفارة/ المهذب 2: 117.
(3) (عبد، إن): في أ، ب وفي جـ عبدان.
(4) الوارد عند الشيرازي. قول أبي علي الطبري، لا يجزئه، لأن عتقه مستحق بالحنث في الإيلاء.
(5) لأنه لا يتعين عليه عتقه، لأنه مخير بين أن يعتقه، وبين أن يكفر كفارة يمين/ المهذب 2: 117.
(6) لأنه عتق العبد بالمباشرة والسراية، وحكم السراية حكم المباشرة، ولهذا إذا جرحه وسرى إلى نفسه، جعل كما لو باشر قتله./ المهذب 2: 117.

الجزء: 7 - الصفحة: 189

قال أصحابنا: هذا إذا (قلنا) (1) يسري بنفس اللفظ.
وإن نوى عتق نصيبه عن الكفارة.
- فإن قلنا: تسري باللفظ، أو (مراعيًا) (2)، لم يجزه النصيب الآخر عن الكفارة (وحكي فيه وجه آخر: أنه يجزئه.
- وإن قلنا: يسري بأداء القيمة، فنوى عند أداء القيمة، عتق باقيه عن الكفارة) (3). ففيه وجهان:
أحدهما: يجزئه.
والثاني: لا يجزئه، وهو اختيار الشيخ أبي حامد، والقاضي أبي الطيب.
وحكى في وقت نية التكفير في نصيب شريكه ثلاثة أوجه:
أحدها: (أنها) (4) تعتبر مع دفع القيمة.
والثاني: وقت اللفظ بالعتق.
والثالث: أنه (مخير) (5) بين أن ينوي مع اللفظ بالعتق، وبين أن ينوي مع دفع القيمة، وإن كان معسرًا فأعتق نصيبه عن كفارته، واشترى نصيب شريكه وأعتقه عن كفارته أجزأه (6). (1) (قلنا): في ب، جـ وساقطة من أ.
(2) (مراعيًا): في ب، جـ وفي أيراعي.
(3) (وحكي فيه وجه آخر. . عن الكفارة): في أ، جـ وساقطة من ب.
(4) (أنها): في أ، ب وفي جـ أنه.
(5) (مخير): في ب، جـ وفي أيعتبر.
(6) لأنه أعتق جميعه عن الكفارة.

الجزء: 7 - الصفحة: 190

وقال أبو حنيفة: لا يجزئه عتق العبد (المشترك) (1) عن كفارته، موسرًا كان أو معسرًا.
فإن أعتق نصف عبدين عن كفارته، ففيه ثلاثة أوجه:
أحدها: أنه لا يجزئه (2).
والثاني: (أنه) (3) يجزئه.
والثالث: (أنه) (4) إن كان (باقيهما) (5) حرًا، جاز (6)، وإن كان مملوكًا، (لم يجزه) (7).
(فإن) (8) كان له عبدان، فأعتق كل واحد (منهما) (9) عن كل واحدة من الكفارتين، (فنوى) (10) بعتق نصف سالم عن كفارة القتل، ونصفه عن كفارة الظهار، ويعتق نصف غانم عن كفارة القتل، ونصفه (1) (المشترك): في ب، جـ وفي أالمشرك.
(2) لأن المأمور به عتق رقبة، ولم يعتق رقبة.
(3) (أنه): في أ، ب في جـ ساقطة/ لأن أبعاض الجملة كالجملة في زكاة الفطر وزكاة المال، فكذلك في الكفارة/ المهذب 2: 117.
(4) (أنه): في أ، ب والمهذب وفي جـ ساقطة.
(5) (باقيهما): في أ، جـ والمهذب وفي ب باقيها.
(6) لأنه يحصل تكميل الأحكام والتمكين من التصرف في منافعه على التمام.
(7) (لم يجزه): في جـ والمهذب وفي أ، ب لم يجز/ لأنه لا يحصل له تكميل الأحكام ولتمكين التام/ المهذب 2: 117.
(8) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(9) (منهما): في أ، ب وفي جـ من العبدين.
(10) (فنوى): في أ، ب وفي ب ونوى.

الجزء: 7 - الصفحة: 191

عن كفارة الظهار، فإنه يجزىء عن (الكفارتين) (1) وهل يكون (مبعضًا) (2) على ما ذكره (أو مكملًا) (3)؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يكون مبعضًا على ما ذكرناه، وهو ظاهر كلامه.
والثاني: أنه يكون مكملًا، وهو ظاهر قوله في الأم، وهو قول ابن (سريج) (4) (وابن) (5) خيران.
فإن قال لغيره: اعتق عبدك عني فأعتقه عنه، دخل العبد في ملكه، وعتق عليه بعوض كان، أو غير عوض.
واختلف أصحابنا في وقت وقوع العتق.
فقال أبو إسحاق: (يقع) (6) العتق والملك معًا في حالة واحدة.
ومن أصحابنا من قال: يدخل في ملكه، ثم يعتق عليه، وهو الأصح (7).
وفيه وجه آخر: (ذكره) (8) الشيخ أبو حامد، أنه (يملكه) (9) بلفظ العتق، ثم يعتق عليه بعد حصول ملكه فيه. (1) (الكفارتين): في ب، جـ وفي أكفارتين.
(2) (مبعضا): في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) (أو مكملًا): في ب، جـ وفي أ (و) وغير واضحة.
(4) (سريج): في أ، ب وفي جـ شريح.
(5) (وابن): في ب، جـ وفي أوبن.
(6) (يقع): في أ، ب والمهذب وفي جـ وقع.
(7) لأن العتق لا يقع عنه في ملك غيره، فوجب أن يتقدم الملك ثم يقع العتق.
(8) (ذكره): في ب، جـ وفي أذكر.
(9) (يملكه): في أ، ب وفي جـ يُمْلَك.

الجزء: 7 - الصفحة: 192

وقيل: إنا نتبين أنه ملكه بالاستدعاء.
فإن قال: اعتق عبدك عن كفارتي، فأعتقه عن كفارته، أجزأه (1).
وقال أبو حنيفة: إذا لم يشترط عليه عوضًا، لم يقع عن المستدعي.
وعن أحمد: روايتان.
(وإن) (2) أعتق عبده عن غيره بغير اذنه، وقع العتق عن المُعتق، دون المعتَق عنه، وبه قال أبو حنيفة.
وحكى عن مالك: أنه إذا أعتق عن واجب عن غيره، وقع عنه، وإن كان بغير أمره، كما لو قضى دينه.
وحكى في الحاوي عن مالك: أنه لا يجزىء، سواء كان بعوض، أو غير عوض، وهذا ينبغي أن يكون إذا كان عن غير واجب.
فإن لم يجد رقبة، صام شهرين متتابعين (3). (1) لأنه وقع العتق عنه، فصار كما لو اشتراه ثم أعتقه/ المهذب للشيرازي 2: 117.
(2) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(3) أي إن لم يجد رقبة وقدر على الصوم، لزمه أن يصوم شهرين متتابعين لقوله عز وجل: {فَمَنْ لَمْ يَجِدْ فَصِيَامُ شَهْرَيْنِ مُتَتَابِعَيْنِ} سورة المجادلة/ 4. فإن دخل فيه في أول الشهر، صام شهرين بالأهلة، لأن الأشهر في الشرع بالأهلة، والدليل على ذلك قوله عز وجل: {يَسْأَلُونَكَ عَنِ الْأَهِلَّةِ قُلْ هِيَ مَوَاقِيتُ لِلنَّاسِ وَالْحَجِّ}. فإن دخل فيه وقد مضى من الشهر خمسة أيام، صام ما بقي، وصام الشهر الذي بعده، ثم يصوم من الشهر الثالث تمام ثلاثين يومًا، لأنه تعذر اعتبار الهلال في شهر، فاعتبر العدد، كما يعتبر العدد في الشهر الذي غم عليهم الهلال في صوم رمضان، وإن أفطر في يوم منه من غير عذر لزمه أن يستأنف/ المهذب للشيرازي: 2: 117 - 118.

الجزء: 7 - الصفحة: 193

فإن أفطر لمرض في (الصوم المتتابع، ففيه قولان:
أحدهما: أنه يبطل التتابع (1).
والثاني: (أنه) (2) لا يبطل.
وإن (كان الفطر بالسفر) (3) ففيه طريقان: ) (4)
(من) (5) أصحابنا من قال: هو كالفطر بالمرض (6).
ومنهم من قال: قولًا واحدًا ينقطع التتابع (7).
فإن أفطرت الحامل، والمرضع خوفًا على ولديهما، ففيه وجهان:
أحدهما: (أنه على (قولين كالفطر) (8) بالمرض.
والثاني: أنه ينقطع التتابع قولًا واحدًا (9). (1) لأنه أفطر باختياره، فبطل التتابع كما لو أجهده الصوم فافطر.
(2) (أنه): في أ، وساقطة من جـ/ لأن الفطر بسبب من غير جهته، فلم يقطع التتابع كالفطر بالحيض.
(3) (كان الفطر بالسفر): في جـ وغير واضحة في أ.
(4) (الصوم المتتابع ففيه قولان. . . طريقان): في أ، جـ وساقطة من ب.
(5) (من): في جـ والمهذب وفي أ، ب فمن.
(6) أي فيه قولان كالفطر بالمرض، لأن السفر كالمرض في إباحة الفطر، فكان كالمرض في قطع التتابع.
(7) لأن سببه من جهته.
(8) (قولين كالمفطر): في أ، وفي جـ القولين كالفطر/ لأنه فطر لعذر فهو كالفطر بالمرض.
(9) لأن فطرهما لعذر في غيرهما، فلم يلحقا بالمريض، ولهذا يجب عليهما الفدية مع القضاء في صوم رمضان، ولا يجب على المريض/ المهذب: 118.

الجزء: 7 - الصفحة: 194

فإن صام شعبان، (وشهر) (1) رمضان بعده، ينوي (بهما) (2)، الكفارة، لم يصح عن رمضان، ولا عن الكفارة (3).
وحكى القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه في المجرد عن أبي عبيد بن حربويه، وعن الأوزاعي أنهما قالا: (يجزئه) (4) صوم شهر رمضان عن رمضان وعن الكفارة (5).
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: (هذا) (6) قول مستبعد لا وجه له.
فإن شرع في الصوم، ثم أيسر وقدر على الرقبة، لم يبطل صومه قولًا واحدًا (7).
ويستحب له الانتقال إليها، وبه قال مالك، وأحمد.
وقال أبو حنيفة: يلزمه الانتقال إلى الرقبة، وهذا اختيار المزني.
فإن تظاهر عن امرأته، ثم أعتق رقبة عن كفارته قبل العود (1) (وشهر): في أ، جـ وساقطة من ب.
(2) (بهما): في أ، ب وفي جـ به.
(3) وقال النووي: ويعود القولان في أنه يبطل أم يقع نفلًا/ روضة الطالبين 8: 303.
(4) (يجزئه): في أ، جـ والروضة وفي ب لا يجزئه.
(5) قال النووي رحمه اللَّه: وغلط فيه/ روضة الطالبين 8: 303.
(6) (هذا): في ب، جـ وفي أوهذا.
(7) أورد الشيرازي قولًا آخر للمزني: أنه يبطل كما قال في المتيمم إذا رأى الماء في الصلاة/ المهذب 2: 118.

الجزء: 7 - الصفحة: 195

(ويتصور) (1) ذلك في الظهار عن الرجعية، فإنه يصح، ولا يصير عائدًا.
(وظاهر) (2) كلام الشافعي رحمه اللَّه: أنه يجزئه.
ومن أصحابنا من قال: لا يجزئه.
فإن قال لعبده: أنت حر عن ظهاري إن تظاهرت، فمظاهر، (عَتَقَ) (3)، العبد، وهل يجزئه عن كفارته؟ فيه وجهان:
أحدهما: يجزئه.
والثاني: لا يجزئه.
فإن لم يقدر على الصوم لكبر لا يطيق معه الصوم، أو لمرض لا يرجى برؤه، لزمه أن يطعم ستين مسكينًا، كل مسكين مدًا من طعام (4)، ويجب ذلك من غالب قوت البلد من الحبوب، والثمار التي تجب فيها الزكاة (5). (1) (ويتصور): في جـ وفي أ، ب يتصور والواو ساقطة.
(2) (وظاهر): في أ، جـ وفي ب فظاهر.
(3) (عَتَقَ): في أ، ب وفي جـ عُتِقَ.
(4) لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه في حديث الجماع في شهر رمضان أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال له: (أطعم ستين مسكينًا، قال: لا أجد، قال: فأتى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- بعرق من تمر فيه خمسة عشر صاعًا، فقال: خذه وتصدق به. أصله في الصحيحين بلفظين عن أبي هريرة، ورواه أبو داود وفي إسناده رجل فيه مقال، ورواه البيهقي وغيره مختصرًا مرسلًا، ومتصلًا/ المجموع 16: 376 أنظر السنن الكبرى 7: 390، ولقوله تعالى: {فَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ فَإِطْعَامُ سِتِّينَ مِسْكِينًا}.
(5) لأن الأبدان بها تقوم، ولقوله تعالى: {إِطْعَامُ عَشَرَةِ مَسَاكِينَ مِنْ أَوْسَطِ مَا تُطْعِمُونَ أَهْلِيكُمْ}. والأوسط الأعدل، وأعدل ما يطعم أهله قوت البلد، =

الجزء: 7 - الصفحة: 196

وقال أبو عبيد بن حربويه: يجب من غالب قوته (1).
وقال مالك: يدفع إلى كل مسكين مدًا بمد هشامٍ، وهو مدان بمد النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-.
وقيل: إنه دونهما.
وقال أحمد: يجب من البر مد، ومن التمر والشعير مدان (2).
وقال أبو حنيفة: من البر مدان، ومن التمر والشعير صاع أربعة أمداد (3). = ويخالف الزكاة فإنها تجب من المال، والكفارة تجب في الذمة/ المهذب 2: 118.
(1) لأن في الزكاة الاعتبار بماله، فكذلك ههنا.
(2) قال ابن قدامة المقدمي رحمه اللَّه: (ولنا: ما روى الإمام أحمد بسنده، عن أبي يزيد المدني قال: جاءت امرأة من بني بياضَةَ بنصف وَسْق شعير، فقال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- للمظاهر: أطعم هذا، فإن مدي شعير مكان مدِّ برِّ). وهذا نص، ويدل على أنه مدبر. وعلى أنه نصف صاع من التمر، والشعير، ما روى عطاء ابن يسار أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال لخولة امرأة أوس بن الصامت: (اذهبي إلى فلأن الأنصاري فإن عنده شطر وسق من تمر، أخبرني أنه يريد أن يتصدق به، فلتأخذيه، فليتصدق به على ستين مسكينًا.)
وفي حديث أوس بن الصامت: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (إني سأعينه بعرق من تمر، قلت: يا رسول اللَّه، فإني سأعينه بعرق آخر، قال: لقد أحسنتِ اذهبي فأطعمي بها عنه ستين مسكينًا، وارجعي إلى ابن عمك) السنن الكبرى 7: 392.
وروى أبو داود بإسناده عن أبي سلمة بن عبد الرحمن أنه قال: (العرق زنبيل يأخذ خمسة عشر صاعًا، فعرقان يكونان ثلاثين صاعًا، لكل مسكين نصف صاع، ولأنها كفارة تشتمل على صيام، وإطعام، فكان لكل مسكين نصف صاع من التمر، والشعير كفدية الأذى/ المغني لابن قدامة المقدمي 8: 31.
(3) لقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- في حديث سلمة بن صخر: (فأطعم وسقا من تمر) السنن =

الجزء: 7 - الصفحة: 197

فإن عدل عن قوت بلده (إلى) (1) قوت بلدٍ آخر، فإن كان أجود منه (2)، أجزأه (3). وإن كان دونه، ففيه وجهان:
أحدهما: يجزئه (4).
والأصح: (أنه) (5) لا يجزئه (6)، وحكي فيه قولان:
وفي الأقط قولان في موضع قوتهم الأقط (7).
ولا يجزى فيه دقيق، ولا سويق، ولا خبز.
ومن أصحابنا من قال: يجزئه، يحكى عن أبي القاسم الأنماطي، وهو قول أحمد في الدقيق (8). = الكبرى 7: 390، وروى الخلال بإسناده عن خويلة، فقال لي رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (فليطعم ستين مسكينًا، وسقا من تمر). المغني لابن قدامة 8: 30/ السنن الكبرى 7: 390.
(1) (إلى): في ب، جـ وفي أأو.
(2) أي أجود من غالب قوت بلده الذي هو فيه.
(3) لأنه زاد خيرًا.
(4) لأنه قوت تجب فيه الزكاة فأشبه قوت البلد.
(5) (أنه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(6) وهو الصحيح، لأنه دون قوت البلد.
(7) أحدهما: يجزئه، لأنه مكيل مقتات فأشبه قوت البلد.
والثاني: لا يجزئه، لأنه يجب فيه الزكاة، فلم يجزئه كاللحم/ المهذب 2: 118.
(8) لكن يزيد على قدر المد قدرًا يبلغ المد حبًا، أو يخرجه بالوزن، لأن للحب ريعًا فيكون في مكيال الحب أكثر مما في مكيال الدقيق.
ولقوله تعالى: {فَكَفَّارَتُهُ إِطْعَامُ عَشَرَةِ مَسَاكِينَ مِنْ أَوْسَطِ مَا تُطْعِمُونَ =

الجزء: 7 - الصفحة: 198

وعنه في الخبز روايتان (1).
ولا يجوز إخراج القيمة في الكفارة (2).
وقال أبو حنيفة: يجزئه.
ولا يجوز أن يدفع الواجب إلى أقل من ستين مسكينًا (3). = أَهْلِيكُمْ}. سورة المائدة/ 89، والدقيق من أوسط ما يطعمه أهله، ولأن الدقيق أجزاء الحنطة وقد كفاهم مؤنته، وطحنه، وهياه، وقربه من الأكل/ المغني 8: 34.
(1) الرواية الأولى: يجزىء اختارها الخرقي ونص عليه أحمد في رواية الأثرم، فإنه قال: قلت لأبي عبد اللَّه: رجل أخذ ثلاثة عشر رطلًا، وثلثا دقيقًا، وهو كفارة اليمين، فخبزه للمساكين، وقسم الخبز على عشرة مساكين، أيجزئه ذلك؟ قال: ذلك أعجب إلي، وهو الذي جاء فيه الحديث أن يطعمهم مدُّ بر، وهذا إن فعل فأرجو أن يجزئه، قلت: إنما قال اللَّه {فإِطْعَامُ عَشَرَةِ مَسَاكِينَ} فهذا قد أطعم عشرة مساكين، وأوفاهم المد، قال: أرجو أن يجزئه.
الرواية الثانية: نقل الاثرم في موضع آخر: أن أحمد سأله رجل عن الكفارة قال: أطعمهم خبزًا وتمرًا، قال: ليس فيه تمر، قال: فخبز، قال: لا ولكن برًا أو دقيقًا بالوزن، رطل وثلث، ولكل مسكين. فظاهر هذا أنه لا يجزئه/ المغني لابن قدامة 8: 34.
(2) ورواية ثالثة عن أحمد أنه يجزئه، وهو ما روى الأثرم: (أن رجلًا سأل أحمد، قال: أعطيت في كفارة خمسة دوانيق؟ فقال: لو استشرتني قبل أن تعطي لم أشر عليك، ولكن أعط على ما بقي من الأثمان على ما قلت لك، وسكت عن الذي أعطى، وهذا ليس برواية، وإنما سكت عن الذي أعطى، لأنه مختلف فيه، فلم ير التضييق عليه فيه.
(3) للآية والخبر.

الجزء: 7 - الصفحة: 199

وقال أبو حنيفة: إن دفع الواجب إلى مسكين واحد في ستين يومًا أجزأه (1).
فإن جمعهم وغداهم وعشاهم عن الكفارة، لم يجزه (2).
وقال أبو حنيفة: يجزئه (3).
فإن قدَّم إلى ستين مسكينًا ستين مدًا، وقال: كلوه، لم يجزه حتى يسلم إليهم (4).
وقال أبو إسحاق: إن ملكهم إياه بالسوية، وسلمه إليهم، فإنه يجزئه.
وقال أبو سعيد الاصطخري: لا يجزئه (5). (1) قال المرغيناني رحمه اللَّه: (وإن أطعم مسكينًا واحدًا ستين يومًا أجزأه، وإن أعطاه في يوم واحد لم يجزه إلا عن يومه)، لأن المقصود سد خلة المحتاج، والحاجة تتجدد في كل يوم فالدفع إليه في اليوم الثاني كالدفع إلى غيره، وهذا في الإباحة من غير خلاف، وأما التمليك من مسكين واحد في يوم واحد بدفعات، فقد قيل: لا يجزئه، وقد قيل: يجزئه، لأن الحاجة إلى التملك تتجدد في يوم واحد، بخلاف ما إذا دفع واحدة لأن التفريق واجب بالنص/ الهداية 2: 17.
(2) لأن ما وجب للفقراء بالشرع، وجب فيه التمليك كالزكاة، ولأنهم يختلفون في الأكل، ولا يتحقق أن كل واحد منهم يتناول قدر حقه/ المهذب 2: 118.
(3) لأن المنصوص عليه هو الاطعام، وهو حقيقة في التمكين من الطعم، وفي الإباحة ذلك، كما في التمليك/ الهداية 2: 17.
(4) وهو الأظهر، لأنه سلم إلى كل واحد منهم قدر حقه، والمؤنة في قسمته قليلة، فلا يمنع الأجزاء/ المهذب 2: 119.
(5) لأنه يلزمهم مؤنة في قسمته فلم يجزه، كما لو سلم إليهم الطعام في السنابل.

الجزء: 7 - الصفحة: 200

ولا يجوز دفع الكفارة إلى مكاتب (1).
(وقال) (2) أبو حنيفة: يجوز.
ولا يجوز صرفها إلى كافر، وبه قال أحمد (3).
وقال أبو حنيفة: يجوز صرفها إلى أهل الذمة (4).
ويكفر بالإطعام قبل المسيس (5).
وقال داود: يجوز الوطء قبل الإطعام (وادعى إليه أحمد) (6).
فإن وطىء في أثناء الإطعام، لم يلزمه الاستئناف، وبه قال أبو حنيفة (7). (1) لأنها تجب لأهل الحاجة، والمكاتب مستغن بكسبه إن كان له كسب، أو بأن يفسخ الكتابة ويرجع إلى مولاه إن لم يكن له كسب.
(2) (وقال). في أ، ب وفي جـ قال.
(3) كمساكين أهل الحرب.
(4) لأن اللَّه تعالى قال: {فَإِطْعَامُ عَشَرَةِ مَسَاكِينَ}، وأطلق فيدخلون في الإطلاق.
(5) لقوله تعالى: {مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسَّا}.
(6) فان وطىء عصى ربه، لمخالفة أمره، وتستقر الكفارة في ذمته، فلا تسقط بعد ذلك بموت، ولا طلاق، ولا غيره، وتحريم زوجته عليه باق بحاله حتى يكفر/ المغني لابن قدامة 8: 41.
(7) ولا يجب التتابع في الاطعام نص عليه أحمد، وقيل له: تكون عليه كفارة يمين، فيطعم اليوم واحدًا، وآخر بعد أيام، وآخر بعد حتى يستكمل عشرة؟ فلم. ير بذلك بأسًا، وذلك، لأن اللَّه تعالى لم يشترط التتابع فيه/ المغني لابن قدامة 8: 32.

الجزء: 7 - الصفحة: 201

وقال مالك: يستأنف (1).
ولا يجوز شيء من الكفارات إلا بالنية (2). (ولا يجب تعيين النية للكفارة) (3)، اتفق سببها أو اختلف (4).
وقال أبو حنيفة، وأحمد: إن كانت الكفارتان عن (سببين) (5)، وجب التعيين، كقتل وظهار (6).
وفي نية التتابع ثلاثة أوجه.
أحدها: أنه يلزمه ذلك في كل ليلة في (7).
والثاني: أنه يلزمه ذلك (في) (8) أول الصوم.
والثالث: وهو الصحيح، أنه لا يلزمه (نية) (9) التتابع. (1) لأنه وطىء في أثناء كفارة الظهار، فوجب الاستئناف كالصيام.
(2) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (إنما الأعمال بالنيات ولكل امرىء ما نوى) سبق تخريجه ولأنه حق يجب على سبيل الطهرة، فافتقر إلى النية كالزكاة.
(3) (ولا يجب تعيين النية للكفارة): في أ، جـ وفي ب لا تعين النية لكفارة.
(4) كما لا يلزمه في الزكاة تعيين المال الذي يزكيه.
(5) (سببين): في جـ وفي أ، ب شيئين.
(6) لأنهما عبادتان من جنسين، فوجب تعيين النية لهما، كما لو وجب عليه صوم من قضاء، ونذر.
(7) لأن التتابع واجب، فلزمه نيته كالصوم.
(8) (في): في أ، ب وفي جـ من/ لأنه يتميز بذلك عن غيره.
(9) (نية): في ب، جـ وفي أفيه/ لأن العبادة هي الصوم والتتابع شرط في العبادة فلم تجب نيته في أداء العبادة كالطهارة، وستر العورة، لا يلزمه نيتهما في الصلاة/ المهذب 2: 119.

الجزء: 7 - الصفحة: 202

كتاب اللعان (1)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) اللعان: من لعنه لعنًا من باب نفع، طرده وأبعده، أو سبه، فهو لعين وملعون ولعن نفسه إذا قال ابتداء: عليه لعنة اللَّه، والفاعل: لعان.
قال الزمخشري: والشجرة الملعونة: هي كل من ذاقها كرهها ولعنها.
وقال الواحدي: والعرب تقول: لكل طعام ضار ملعون.
ولاعنه ملاعنة ولعانًا، وتلاعنوا: لعن كل واحد الآخر، والملعنة بفتح الميم والعين: موضع لعن الناس لما يؤذيهم هناك، كقارعة الطريق، ومتحدثهم، والجمع: الملاعن ولاعن الرجل زوجته: قذفها بالفجور، وقال ابن دريد كلمة اسلامية في لغة فصيحة/ المصباح المنير 2: 854 - 855.
وأما في الشرع: فهو حلف الزوج على زنا زوجته، أو نفي حملها اللازم له، وحلفها على تكذيبه إن أوجب نكولها حدها بحكم قاض/ كفاية الطالب الرباني على رسالة أبي زيد القرواني 2: 85.
والأصل فيه: قوله تعالى: {وَالَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْوَاجَهُمْ وَلَمْ يَكُنْ لَهُمْ شُهَدَاءُ إِلَّا أَنْفُسُهُمْ} سورة النور: 6 الآيات.
وروى سهل بن سعد الساعدي: (أن عويمرًا العجلاني أتى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- =

الجزء: 7 - الصفحة: 203

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = فقال: يا رسول اللَّه، أرأيت رجلًا وجد مع امرأته رجلًا فيقتله فتقتلونه أم كيف يفعل؟ فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: قد أنزل اللَّه فيك وفي صاحبتك، فاذهب فائت بها، قال سهل: فتلاعنا وأنا مع الناس عند رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، فلما فرغا قال عويمر: كذبت عليها يا رسول اللَّه إن أمسكتها، فطلقها ثلاثًا بحضرة رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-) متفق عليه.
وروى أبو داود بإسناده عن ابن عباس رضي اللَّه عنهما، قال: (جاء هلال ابن أمية وهو أحد الثلاثة الذين تاب اللَّه عليهم فجاء من أرضه عشاء، فوجد عند أهله رجلًا، فرأى بعينيه وسمع بأذنيه، فلم يهجه حتى أصبح، ثم غدا على رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: يا رسول اللَّه إني جئت أهلي، فوجدت عندهم رجلًا، فرأيت بعيني وسمعت بأذني، فكره رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- ما جاء به، واشتد عليه فنزلت {وَالَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْوَاجَهُمْ وَلَمْ يَكُنْ لَهُمْ شُهَدَاءُ إِلَّا أَنْفُسُهُمْ فَشَهَادَةُ أَحَدِهِمْ أَرْبَعُ شَهَادَاتٍ. . .} الآيتين كليهما، فسري عن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: أبشر يا هلال، فقد جعل اللَّه لك فرجًا ومخرجًا، قال هلال: قد كنت أرجو ذلك من ربي تبارك وتعالى.
فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: أرسلوا إليها، فأرسلوا إليها، فتلاها عليهما رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، وذكرهما، وأخبرهما: أن عذاب الآخرة أشد من عذاب الدنيا، فقال هلال: واللَّه لقد صدقت عليها. فقالت: كذب، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: لاعنوا بينهما، فقيل لهلال: أشهد فشهد أربع شهادات باللَّه أنه لمن الصادقين، فلما كانت الخامسة، قيل: يا هلال، اتق اللَّه، فإن عذاب الدنيا أهون من عذاب الآخرة، وإن هذه الموجبة التي توجب عليك العذاب فقال: واللَّه لا يعذبني اللَّه عليها كما لم يجلدني عليها، فشهد الخامسة: أن لعنة اللَّه عليه إن كان من الكاذبين، ثم قيل لها: اشهدي فشهدت أربع شهادات باللَّه أنه لمن الكاذبين، فلما كانت الخامسة قيل لها: اتق اللَّه، فإن عذاب الدنيا أهون من عذاب الآخرة، وأن هذه الموجبة التي توجب عليك العذاب، فتلكأت ساعة ثم قالت: واللَّه لا أفضح قومي، فشهدت الخامسة: أن غضب اللَّه عليها إن كان من الصادقين، ففرق رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- بينهما، وقضى أن لا بيت لها عليه ولا قوت، من أجل أنهما يتفرقان من غير طلاق، ولا متوفى عنها، وقال: إن جاءت له أصيهب أوَيْضِح =

الجزء: 7 - الصفحة: 204

إذا علم الزوج أن امرأته زنت، بأن رآها بعينه ولم يكن نسب يلحقه، فله أن يقذفها وله أن يسكت (1).
فإن (استفاض) (2) أن رجلًا يزني بها ولم يجده عندها، ولا أخبره أحد أن رآه يدخل إليها (3)، ففيه وجهان: = أثيبج أحمش الساقين فهو لهلال، وإن جاءت به أورق جعدًا جماليًا خدلَّج الساقين، سابغ الأليتين، فهو للذي رميت به، فجاءت به أورق جعدًا جماليًا، خدلج الساقين، سابغ الأليتين، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (لولا الإيمان لكان لي ولها شأن). قال عكرمة: فكان بعد ذلك أميرًا على مصر، وما يدعى لأب، ولأن الزوج يبتلي بقذف امرأته لينفي العار، والنسب الفاسد، وتتعذر عليه البينة، فجعل اللعان بينة له، ولهذا لما نزلت آية اللعان قال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (أبشر يا هلال فقد جعل اللَّه لك فرجًا ومخرجًا) / المغني لابن قدامة المقدسي 8: 47 - 48، وأنظر سنن أبي داود 1: 520.
(1) لما روى علقمة عن عبد اللَّه أن رجلًا أتى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: يا رسول اللَّه، إن رجلًا وجد مع امرأته رجلًا، إن تكلم جلدتموه، أو قتل قتلتموه، أو سكت سكت على غيظ، فقال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: اللهم افتح، وجعل يدعو، فنزلت آية اللعان {وَالَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْوَاجَهُمْ وَلَمْ يَكُنْ لَهُمْ شُهَدَاءُ إِلَّا أَنْفُسُهُمْ. . . الآية} النور/ وأنظر سنن أبي داود 1: 522.
فذكر أنه يتكلم أو يسكت، ولم ينكر النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- كلامه، ولا سكوته/ المهذب للشيرازي 2: 119.
(2) (استفاض): في ب، جـ وفي أاستقاص/ يقال: فاض الخبر يفيض واستفاض أي شاع/ النظم المستعذب 2: 119.
(3) لو استفاض: أن رجلًا يزني بها ثم رأى الرجل يخرج من عندها في أوقات الريب فله أن يقذفها، وله أن يسكت، لأن الظاهر أنها زنت، فجاز له القذف والسكوت.
وأما إذا رأى رجلًا يخرج من عندها ولم يستفض أنه يزني بها، لم يجز =

الجزء: 7 - الصفحة: 205

أصحهما: أنه لا يجوز له قذفها (1).
والثاني: (أنه) (2) يجوز له (قذفها) (3).
ومن قذف امرأته بزنا يوجب الحد (أو) (4) تعزير القذف (فطولب بالحد) (5) (أو) (6) التعزير، فله أن يسقط ذلك باللعان (7)، فإن لاعن، وجب حد الزنا على المرأة، وبه قال مالك. = أن يقذفها، لأنه يجوز أن يكون قد دخل إليها هاربًا أو سارقًا، أو دخل ليراودها عن نفسها ولم تمكنه، فلا يجوز قذفها بالشك.
وإن استفاض أن رجلًا يزني بها ولم يجده عندها ففيه وجهان/ المهذب 2: 120.
(1) لأنه يحتمل أن يكون عدو قد أشاع ذلك عليهما.
(2) (أنه) في جـ وساقطة من أ، ب.
(3) (قذفها): في ب وساقطة من أ، جـ/ لأن الاستفاضة أقوى من خبر الثقة، ولأن الاستفاضة تثبت القسامة في القتل، فثبت بها جواز القذف/ المهذب 2: 120.
(4) (أو): في ب، جـ والمهذب وفي أ (و).
(5) (فطولب بالحد): في ب، جـ وفي أوطولب الحد.
(6) (أو): في جـ وفي أ، ب (و).
(7) لما روى ابن عباس رضي اللَّه عنهما: أن هلال بن أمية قذف امرأته بشريك بن سحماء فقال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: البينة أو الحد في ظهرك فقال: يا رسول اللَّه إذا رأى أحدنا رجلًا على امرأته يلتمس البينة، فجعل النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- يقول: البينة وإلا حد في ظهرك، فقال هلال: والذي بعثك بالحق إني لصادق، ولينزلن اللَّه عز وجل في أمري ما يبرىء ظهري من الحد، فنزلت: {وَالَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْوَاجَهُمْ} سنن أبي داود 6: 522. ولأن الزوج يبتلي بقذف امرأته لنفي العار والنسب الفاسد ويتعذر عليه إقامة البينة، فجعل اللعان بينة له، ولهذا لما نزلت آية =

الجزء: 7 - الصفحة: 206

وقال أبو حنيفة: إذا قذف زوجته، لم يجب عليه الحد، ووجب عليه اللعان، فإن لاعن وإلا حبس حتى يلاعن (1).
فإذا لاعن، وجب على المرأة اللعان دون الحد، فإن لاعنت، وإلا حبست حتى تلاعن.
وقال أحمد: إذا لم يلاعن الزوج، حد (2)، وإذا لاعن، لا يجب الحد على المرأة، وله في حبسها روايتان.
فإن عفت الزوجة عن الحد، والتعزير، ولا نسب، لم يلاعن.
ومن أصحابنا من قال: له أن يلاعن لقطع الفراش. = اللعان قال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (أبشر يا هلال فقد جعل اللَّه لك فرجًا ومخرجًا) قال هلال: قد كنت أرجو ذلك من ربي عز وجل/ سنن أبي داود 1: 523.
وله أن يسقط ذلك بالبينة لقوله عز وجل: {وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَدَاءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمَانِينَ جَلْدَةً} فدل على أنه إذا أتى بأربعة شهداء لم يجلد/ المهذب للشيرازي 2: 120.
(1) أو يكذب نفسه، لأنه حق مستحق عليه وهو قادر على إيفائه فيحبس به حتى يأتي بما هو عليه، أو يكذب نفسه ليرتفع السبب/ الهداية للمرغيناني 2: 18.
(2) وجب عليه الحد، وحكم بفسقه، ورد شهادته إلا أن يأتي ببينة، أو يلاعن فإن لم يأت بأربعة شهداء، أو امتنع من اللعان لزمه ذلك كله. لقوله تعالى: {وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَدَاءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمَانِينَ جَلْدَةً وَلَا تَقْبَلُوا لَهُمْ شَهَادَةً أَبَدًا وَأُولَئِكَ هُمُ الْفَاسِقُونَ} سورة النور/ 6. وهذا عام في الزوج وغيره، وإنما خص الزوج بأن أقام لعانه مقام الشهادة في نفي الحد، والفسق، ورد الشهادة عنه، وأيضا قول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (البينة وإلا حد في ظهرك) وقوله: لمن لاعن عذاب الدنيا أهون من عذاب الآخرة، ولأنه قاذف يلزمه الحد لو أكذب نفسه، فلزمه إذا لم يأت بالبينة المشروعة كالأجنبي/ المغني لابن قدامة 8: 59.

الجزء: 7 - الصفحة: 207

والمذهب: الأول (1).
(فإن) (2) وجب عليه التعزيز بقذف زوجته الصغيرة التي يجامع مثلها، فهل له أن يلاعن لإسقاطه قبل بلوغها؟ فيه وجهان:
فإن لم (تعف) (3) المرأة (عن) (4) الحد، والتعزير، ولم تطالب، ففيه وجهان:
أحدهما: ليس له أن يلاعن قبل المطالبة (وهو رأي المزني) (5).
(وقال أبو إسحاق: له أن يلاعن، وهو الأصح (6).
فإن ثبت الزنا بالبينة، أو بإقرارها، ثم قذفها (به) (7)، وجب عليه التعزير (8)، وهل له أن يلاعن لإسقاطه؟ فيه طريقان. (1) لأن المقصود باللعان درء العقوبة الواجبة بالقذف، ونفي النسب لما يلحقه من الضرر بكل واحدة منهما، وليس ههنا واحد منهما، وأما قطع الفراش، فإنه غير مقصود، ويحصل له ذلك بالطلاق، فلا يلاعن لأجله/ المهذب 2: 120.
(2) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(3) (تعف): في ب، جـ وساقطة من أ.
(4) (عن): في ب، جـ وفي أعلى.
(5) (وهو رأي المزني): في ب وغير واضحة في أ، جـ/ أي ليس عليه أن يلاعن حتى تطلب المقذوفة وحدها، وروى فيمن قذف امرأته ثم جنت أنه إذا التعن سقط الحد.
(6) لأن الحد قد وجب عليه، فجاز أن يسقطه من غيرطلب، كلما يجوز أن يقضي الدين المؤجل قبل الطلب/ المهذب 2: 120.
وهناك رأي ثالث وهو: لا يلاعن، لأنه لا حاجة به إلى اللعان قبل الطب.
(7) (به): في جـ وساقطة من أ، ب.
(8) روى المزني أنه لا يلاعن، وروى الربيع أنه يلاعن لدرء التعزير.

الجزء: 7 - الصفحة: 208

قال) (1) (أبو إسحاق) (2)، والقاضي أبو حامد: (المذهب) (3) أنه (لا يلاعن) (4).
وقال أبو (الحسن) (5) بن القطّان وأبو القاسم الداركي: (هي) (6) على قولين:
أحدهما: لا يلاعن.
والثاني: أنه يلاعن (7).
وقيل: فيه طريقة ثالثة: أنه لا يلاعن إذا قذفها بزنا قبل زوجته.
وقيل: (إنه إذا) (8) لم (ينف) (9) بلعانه ولدًا، فلا يلاعن. (1) (وقال أبو إسحاق: له أن يلاعن. . . فيه طريقان قال): في أ، جـ وساقطة من ب.
(2) (أبو إسحاق): في أ، جـ وفي ب وهو قول أبو إسحاق.
(3) (المذهب): في أ، جـ وفي ب والمذهب.
(4) (لا يلاعن): من عندنا، لأن في المهذب يقول: والمذهب ما رواه المزني أي لا يلاعن وما رواه الربيع من تخريجه، لأن اللعان جعل لتحقيق الزنا، وقد تحقق زناها، بالإقرار، أو البينة، ولأن القصد باللعان إسقاط ما يجب بالقذف، والتعزير ههنا على الشتم لحق اللَّه تعالى لا على القذف، لأنه بالقذف لم يلحقها معرة./ المهذب 2: 120.
(5) (أبو الحسن بن): في ب والمهذب وهو الصحيح وفي أ، جـ أبو الحسين القطان.
(6) (هي): في أوالمهذب وفي ب، جـ هو.
(7) لأنه إذا جاز أن يلاعن لدرء التعزير فيمن لم يثبت زناها، فلأن يلاعن فيمن ثبت زناها أولى/ المهذب 2: 120.
(8) (إذا): في ب وساقطة من أ، جـ.
(9) (ينف): في جـ وفي أ، ب ينو.

الجزء: 7 - الصفحة: 209

فإن لاعنت المرأة بعد لعانه، فهل يزول (نفيه) (1)؟
حكى في الحاوي: فيه (وجهان) (2):
أحدهما: أنه يزول.
فإن قذف امرأته بالزنا (فصدقته) (3)، جاز له أن يلاعن لنفي النسب.
وقال أبو حنيفة: لا يلاعن، لأن اللعان عنده شهادة (4).
فإن ادعت المرأة عليه أنه قذفها، فأنكر، فأقامت عليه البينة، فهل يكون إنكاره (إكذابًا) (5) للبينة؟ فيه وجهان: حكاهما ابن أبي هريرة.
أحدهما: (أنه) (6) لا يكون إكذابًا، فعلى هذا له أن يلاعن.
والثاني: أنه مكذب لبينته، فلا يلاعن. (1) (نفيه): في ب وفي أ، جـ فسقه/ أي نفي الولد من نسبه.
(2) (وجهان): في ب وفي أ، جـ وجهين.
(3) (فصدقته): في جـ وفي أ، ب فقذفته.
(4) أنظر الهداية للمرغيناني 2: 18.
(5) (إكذابا): في أ، ب وفي جـ كذاب.
(6) (أنه): في ب وساقطة من جـ، أ.

الجزء: 7 - الصفحة: 210

باب
ما يلحق من النسب وما لا يلحق، وما يجوز نفيه باللعان وما لا يجوز.
إذا تزوج امرأة وهو ممن يولد لمثله، وأمكن اجتماعهما على الوطء، وأتت بولد لمدة الحمل لحقه في الظاهر (1).
فإن كان صغيرًا لا يولد لمثله، فأتت امرأته بولد، انتفى عنه بغير لعان (2). واختلف أصحابنا في السن الذي يجوز أن يولد (له) (3). (1) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (الولد للفراش) رواه أحمد، والشيخان، وأصحاب السنن إلا أبا داود، وقد عده السيوطي في الأحاديث المتواترة/ سبق تخريجه وقال الحافظ بن حجر: هذا الحديث رواه بضعة وعشرون نفسًا المجموع 16: 400.
(2) لأنه لا يمكن أن يكون منه، وينتفي من غير لعان، لأن اللعان يمين، واليمين جعلت لتحقيق ما يجوز أن يكون، ويجوز أن لا يكون فيتحقق باليمين أحد الجائزين، وها هنا لا يجوز أن يكون الولد له، فلا يحتاج في نفيه إلى اللعان.
(3) (له): في ب، جـ والمهذب وفي أفيها.

الجزء: 7 - الصفحة: 211

(فمنهم من قال: يجوز أن (يولد) (1) له بعد عشر سنين، ولا يجوز أن يولد له قبل ذلك، وهذا ظاهر النص) (2).
ومنهم من قال: يجوز أن يولد له بعد تسع سنين، ولا يولد له قبل ذلك (3).
وحكي (عن أبي حنيفة) (4): (يجوز أن يولد) (5) لاثنتي عشرة سنة.
وإن كان الزوج مجبوبًا.
فقد روى المزني رحمه اللَّه: أن له أن يلاعن. (1) (يولد): في جـ وساقطة من أ.
(2) (فمنهم من قال: يجوز أن يولد له. . . النص) في أ، جـ وساقطة من ب والدليل عليه: قوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (مروهم بالصلاة وهم أبناء سبع واضربوهم عليها وهم أبناء عشر، وفرقوا بينهم في المضاجع). أخرجه أبو داود، والترمذي وغيرهما من حديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده، ومن حديث سبرة بن معبد الجهيني. قال الترمذي: هو حديث حسن، ولفظ رواية عمرو بن شعيب (مروا أولادكم بالصلاة وهم أبناء سبع سنين، وأضربوهم عليها وهم أبناء عشر، وفرقوا بينهم في المضاجع). المجموع 16: 400/ مختصر سنن أبي داود 1: 270.
(3) لأن المرأة تحيض لتسع سنين، فجاز أن يحتلم الغلام لتسع، وما قاله الشافعي رحمه اللَّه، أراد على سبيل التقريب، لأنه لا بد أن يمضي بعد التسع إمكان الوطء وأقل مدة الحمل وهو ستة أشهر، وذلك قريب من العشرة/ المهذب 2: 121.
(4) (عن أبي حنيفة): في أ، جـ وبياض في ب.
(5) (يجوز أن يولد له): في ب، جـ وفي أأنه يولد له.

الجزء: 7 - الصفحة: 212

وروى الربيع: أنه ينتفي عنه من غير لعان، واختلف أصحابنا. فمنهم من قال: وهو قول أبي إسحاق، أنه إن كان مقطوع الذكر، والأنثيين، انتفى عنه من غير لعان (1)، (وإن) (2) كان مقطوع أحدهما، لم ينتف عنه من غير لعان (3).
وقال القاضي أبو حامد: في أسفل الذكر ثقبتان، إحداهما للبول، والأخرى للمني، فإن انسدت ثقبة المني، انتفى الولد من غير لعان (4)، (وإن) (5) (لم تنسد) (6)، لم ينتف إلا بلعان (7)، وحمل الروايتين على هذين الحالين.
ومنهم من قال: يلاعن بكل حال.
وإن لم يكن اجتماعهما على الوطء، بأن تزوجها، وطلقها عقيب العقد (أو) (8) كان بينهما مسافة لا يمكنه الاجتماع معها، انتفى الولد عنه من غير لعان (9). (1) لأنه يستحيل أن ينزل مع قطعهما.
(2) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(3) أي لحقه ولا ينتفي إلا بلعان، لأنه إذا بقي الذكر أولج وأنزل، وإن بقي الأنثيان ساحق وأنزل، وحمل الروايتين على هذين الحالتين/ المهذب 2: 121.
(4) لأنه يستحيل الإنزال.
(5) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(6) (لم تنسد): في أ، ب والمهذب وساقطة من جـ.
(7) لأنه يمكن الإنزال.
(8) (أو): في ب، جـ وفي أ (و).
(9) لأنه لا يمكن أن يكون منه.

الجزء: 7 - الصفحة: 213

وقال أبو حنيفة: لا ينتفي عنه إلا بلعان.
وإن أتت بولد لدون ستة أشهر (1)، لم يلحقه (2)، (وإن) (3) دخل بها (4)، ثم طلقها وليس بها حمل ظاهر، فاعتدت بالأقراء، ثم وضعت ولدًا قبل أن (تتزوج) (5) لدون ستة أشهر (لحقه) (6) وإن أتت (به) (7) لستة أشهر (ودون) (8) أربع سنين، لحقه أيضًا (9).
وقال أبو حنيفة: لا يلحقه في الصورة الثانية، وهو قول أبي العباس بن (سريج) (10). (1) من وقت العقد.
(2) أي انتفى عنه من غير لعان، لأنا نعلم أنها علقت به قبل حدوث الفراش.
(3) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(4) وإن دخل بها، ثم طلقها وهي حامل، فوضعت الحمل، ثم أتت بولد آخر لستة أشهر لم يلحقه، وانتفى عنه من غير لعان، لأنا قطعنا ببراءة رحمها بوضع الحمل، وأن هذا الولد الآخر علقث به بعد زوال الفراش/ المهذب 2: 121.
(5) (تتزوج): في أ، ب وفي جـ يتزوج/ أي أن تتزوج بغيره.
(6) (لحقه): في ب، جـ وفي ألحقته/ لأنا تيقنا أن عدتها لم تنقض.
(7) (به): في ب، جـ وفي أله.
(8) (ودون): في أ، جـ وفي ب دون.
(9) وقال أبو عباس ابن سريج: لا يلحقه، لأنا حكمنا بانقضاء العدة وإباحتها للأزواج وما حكم به يجوز نقضه لأمر محتمل، وهذا خطأ، لأنه يمكن أن يكون منه، والنسب إذا أمكن إثباته لم يجز نفيه، ولهذا إذا أتت بولد بعد العقد لستة أشهر لحقه، وإن كان الأصل عدم الوطء وبراءة الرحم/ المهذب 2: 121.
(10) (سريج): في أ، ب وفي جـ شريج.

الجزء: 7 - الصفحة: 214

وإن أتت به لأكثر من أربع سنين (1)، وكان الطلاق رجعيًا، ففيه قولان:
أصحهما: أنه ينتفي عنه بغير لعان (2).
والقول الثاني: أنه يلحقه (3)، فعلى هذا: إلى متى يحلقه ولدها؟ فيه وجهان:
أحدهما: قال أبو إسحاق (يلحقه) (4) أبدًا.
ومن أصحابنا من قال: يلحقه إلى أربع سنين من وقت انقضاء العدة وهو الصحيح (5).
وإن كان الطلاق بائنًا، لم يلحقه، (وتنقضي) (6) العدة، بالولادة على قول جمهور أصحابنا.
وقال القاضي أبو الحسن الماوردي: عندي أنها تنقضي (بالشهور، أو بالأقراء قبل الولادة) (7). (1) فإن كان الطلاق بائنًا، انتفى عنه بغير لعان، لأن العلوق حادث بعد زوال الفراش.
(2) لأنها حرمت عليه بالطلاق تحريم المبتوتة، فصار كما لو طلقها طلاقًا بائنًا.
(3) لأنها في حكم الزوجات في السكنى والنفقة، والطلاق، والظهار، والإيلاء.
(4) (يلحقه): في ب وساقطة من أ، جـ/ لأن العدة يجوز أن تمتد، لأن أكثر الطهر لا حد له.
(5) لأن العدة إذا انقضت بانت وصارت كالمبتوتة.
(6) (وتنقضي) في ب، جـ وفي أوتبقى.
(7) (بالشهور، أو بالاقراء قبل الولادة) في أ، جـ وساقطة من ب.

الجزء: 7 - الصفحة: 215

(وإن) (1) كانت له زوجة، يلحقه نسب ولدها، فوطئها رجل بشبهة، فأتت بولد يمكن أن يكون من كل واحد منهما، فادعى الزوج أن الولد من (الواطىء) (2)، عرض معهما على القافة؛ ولا يلاعن لنفيه (3).
وقال أبو حنيفة: لا حكم للقافة.
فإن قال: زنى بك فلان، وأنت مكرهة، والولد منه، ففيه قولان:
أحدهما: أنه (لا) (4) يلاعن لنفيه.
والصحيح: أنه يلاعن (5)، ولا حد عليه، وهل يعزر للأذى؟ فيه وجهان:
أحدهما: (يعزر) (6) لما فيه من الأذى (ونسبتها) (7) إلى اختلاط النسب، وكذا إن نسبها إلى وطىء شبهة. (1) (وإن): في أوالمهذب وفي ب، جـ فإن.
(2) (الواطىء): في ب، جـ وفي أالوطىء.
(3) لأنه يمكن نفيه بغير لعان وهو القافة، فلا يجوز نفيه باللعان، فإن لم تكن قافة، أو كانت، وأشكل عليها ترك حتى يبلغ السن الذي ينسب فيه إلى أحدهما، فإن بلغ وانتسب إلى الواطىء بشبهة، انتفى عن الزوج بغير لعان، وإن انتسب إلى الزوج، لم ينتف عنه إلا باللعان، لأنه لا يمكن نفيه بغير اللعان، فجاز نفيه باللعان.
(4) (لا يلاعن): في ب، وفي أ، جـ يلاعن/ لأن أحدهما ليس بزان، فلم يلاعن لنفي الولد، كما لو وطئها الولد، كما لو وطئها رجل بشبهة وهي زانية.
(5) لأنه نسب يلحقه من غير رضاه لا يمكن نفيه بغير اللعان، فجاز نفيه باللعان كما لو كانا زانيين/ المهذب 2: 122.
(6) (يعزر): في ب وساقطة من أ، جـ.
(7) (ونسبتها): في أ، جـ وفي ب ونسبها.

الجزء: 7 - الصفحة: 216

(وإن أتت) (1) امرأته بولد، فادعى الزوج أنه من زوج قبله، وكان لها زوج قبله (2)، وأمكن أن يكون من كل واحد منهما، ولم يكن قافه (أو كان قافه) (3) وأشكل عليها، ترك إلى أن (يبلغ) (4) وقت الانتساب، فإن انتسب إلى الأول، انتفى عن الزوج، بغير لعان، وإن انتسب إلى الزوج، لم ينتف عنه إلا بلعان. (وإن) (5) لم يعرف وقت طلاق الأول، ووقت نكاح الثاني، فالقول قول الزوج مع يمينه، أنه لا يعلم أنها ولدته على فراشه (6)، فإن (حلف) (7) انتفى عنه بغير (1) (وإن أتت): في ب، جـ وفي أفإن أتته.
(2) - فإن وضعته لأربع سنين فما دونها من طلاق الأول، ولدون ستة أشهر من عقد الزوج الثاني، فهل للأول، لأنه يمكن أن يكون منه، وينتفي عن الزوج بغير لعان لأنه لا يمكن أن يكون منه.
- وإن وضعته لأكثر من أربع سنين من طلاق الأول، ولأقل من ستة أشهر من عقد الزوج الثاني، انتفى عنهما، لأنه لا يمكن أن يكون من واحد منهما.
- وإن وضعته لأربع سنين فما دونها من طلاق الأول، والستة أشهر فصاعدًا من عقد الزوج الثاني، عرض على القافة، لأنه يمكن أن يكون من كل واحد منهما، فإن ألحقته بالأول لحق به، وانتفى عن الزوج بغير لعان، وإن ألحقته بالزوج، لحق به ولا ينتفى عنه إلا باللعان./ المهذب 2: 122.
(3) (أو كان قافة): في ب، جـ وساقطة من أ.
(4) (يبلغ): في أ، ب وفي جـ تبلغ.
(5) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(6) لأن الأصل عدم الولادة، وانتفاء النسب.
(7) (حلف): في ب، جـ وفي أأحلف.

الجزء: 7 - الصفحة: 217

لعان (1)، وإن نكل، ردت اليمين عليها، فإن (حلفت) (2)، لحق النسب بالزوج، ولا ينتفي (باللعان) (3)، وإن نكلت، فهل توقف اليمين إلى أن بلغ الصبي، فيحلف (ويثبت) (4) نسبه؟ فيه وجهان بناء على القولين في رد اليمين على الجارية المرهونة، إذا أحبلها الراهن، وادعى أن المرتهن أذن له في وطئها، وأنكر المرتهن، ونكلا جميعًا عن اليمين (5).
(وإن) (6) أتت امرأته بولد أسود وهما أبيضان، أو بولد أبيض، وهما أسودان ففيه وجهان:
أحدهما: أن له أن ينفيه (7). (1) لأنه لم يثبت ولادته على فراشه.
(2) (حلفت): في أ، جـ وفي ب حلف.
(3) (باللعان): في جـ والمهذب وفي أ، ب بلعان/ لأنه ثبتت ولادته على فراشه.
(4) (ويثبت): في أ، جـ وفي ب وثبت.
(5) أحدهما: لا ترد اليمين، لأن اليمين حق للزوجة وقد أسقطته بالنكول، فلم يثبت لغيرها.
والثاني: ترد، لأنه يتعلق بيمينها حقها، وحق الولد، فإذ أسقطت حقها لم يسقط حق الولد/ المهذب 2: 122.
(6) (وإن): في ب والمهذب وفي أ، جـ فإن.
(7) لما روى ابن عباس رضي اللَّه عنه في حديث هلال بن أمية: (أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: إن جاءت به أورق جعدًا جماليًا خدلج الساقين، وسابغ الأليتين، فهو للذي رميت به، فجاءت به أورق جعدًا جماليًا خدلج الساقين، سابغ الأليتين، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- لولا الإيمان لكان لي ولها شأن). فجعل الشبه دليلًا على أنه ليس منه/ رواه أحمد وأبو داود/ المجموع 16: 413 سبق تخريجه.

الجزء: 7 - الصفحة: 218

والثاني: لا يجوز له نفيه (1).
فإن أتت بولد، وكان يجامعها فيما دون الفرج (2) (ففيه وجهان) (3).
أحدهما: لا يجوز له النفي (4).
والثاني: له أن ينفيه (5).
وإن أتت بولد، وكان يطأها في الدبر، ففيه وجهان:
أحدهما: لا يجوز له نفيه (6).
والثاني: له نفيه (7). (1) أنه لا يجوز نفيه لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه قال: جاء رجل إلى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- من بني فزارة فقال: إن امرأتي جاءت بولد أسود ونحن أبيضان فقال هل لك من إبل؟ قال: نعم، قال: ما ألوانها؟ قال: حمر، قال: هل فيها من أورق؟ قال: إن فيها لورقًا، قال: فأنى ترى ذلك؟ قال: عسى أن يكون نزعه عرق، قال: وهذا عسى أن يكون نزعه عرق/ أخرجه أحمد والشيخان وأصحاب السنن الأربعة والدارقطني.
(2) وإن أتت امرأته بولد، وكان يعزل عنها إذا وطئها، لم يجز له نفيه، لما روى أبو سعيد الخدري رضي اللَّه عنه أنه قال: (يا رسول اللَّه إنا نصيب السبايا ونحب الأثمان، أفنعزل عنهن فقال -صلى اللَّه عليه وسلم-: إن اللَّه عز وجل إذا قضى خلق نسمة خلقها) السنن الكبرى 7: 229 ولأنه قد يسبق من الماء ما لا يحس به/ المهذب 2: 123.
(3) (ففيه وجهان): في ب، جـ وساقطة من أ.
(4) لأنه قد يسبق الماء إلى الفرج فتعلق به.
(5) لأن الولد من أحكام الوطء، فلا يتعلق بما دونه، كسائر الأحكام.
(6) لأنه قد يسبق من الماء إلى الفرج ما تعلق به.
(7) لأنه وضع لا ينبغي منه الولد.

الجزء: 7 - الصفحة: 219

(إذا) (1) قذف زوجته في طهر جامعها فيه، جاز أن يلتعن منها، وينفي الولد، وكذا لو أصابها بعد القذف.
وحكي عن مالك في الحاوي: أنه إذا قذفها في طهر قد جامعها فيه، لاعن لإسقاط الحد دون نفي النسب.
وإن وطئها بعد القذف لم يلتعن، ويجعل وطئه تكذيبًا لنفسه.
إذا قذف زوجته، وانتفى عن الولد، فإن كان حملًا، فله أن يلاعن (وينفي الولد، وبه قال مالك (2).
وقال أبو حنيفة وأحمد: ليس له أن يلاعن) (3) لنفيه حتى تضع إلا أن يقذفها بصريح الزنا، فيكون له اللعان، إلا (أن) (4) عند أبي حنيفة إذا لاعنها للقذف وهي حامل، لزمه الولد، لأنها تضعه بعد البينونة فلا يمكنه اللعان لنفيه (5).
(وإن) (6) كان الولد منفصلًا، ففي وقت نفيه قولان: (1) (إذا): في ب، جـ والمهذب وفي أفإن.
(2) لأن هلال بن أمية لاعن على نفي الحمل، وله أن يؤخره إلى أن تضع لأنه يجوز أن يكون ريحًا أو غلظًا، فيؤخر ليلاعن على يقين.
(3) (وينفي الولد، وبه قال مالك. . . أن يلاعن): في ب وساقطة من أ، جـ/ لأن الحمل غير مستيقن، يجوز أن يكون ريحًا أو غيرها، فيصير نفيه مشروطًا بوجوده، ولا يجوز تعليق اللعان بشرط/ المغني لابن قدامة 8: 75.
(4) (أن): في ب، جـ وساقطة من أ.
(5) ولأن الأحكام لا تترتب عليه إلا بعد الولادة/ الهداية 2: 20.
(6) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.

الجزء: 7 - الصفحة: 220

أحدهما: له الخيار في نفيه ثلاثة أيام (1).
والثاني: وهو المنصوص عليه في عامة الكتب، أنه على الفور (2).
وقال أبو حنيفة: له أن يؤخر النفي يومًا، أو يومين استحسانًا، وقد رأى أبو يوسف ومحمد ذلك بمدة النفاس (3).
وقال عطاء ومجاهد: له أن ينفيه ما لم يعترف به.
فإن قال: علمت بالولادة، ولم أعلم أن لي النفي (4)، فإن كان في بلد فيه أهل العلم، إلا أنه من العامة، ففيه وجهان:
أحدهما: لا يقبل (5).
والثاني: يقبل (6). (1) لأنه قد يحتاج إلى الفكر والنظر فيما يقدم عليه من النفي، فجعل الثلاث حدا، لأنه قريب، ولهذا قال اللَّه عز وجل: {وَيَاقَوْمِ هَذِهِ نَاقَةُ اللَّهِ لَكُمْ آيَةً فَذَرُوهَا تَأْكُلْ فِي أَرْضِ اللَّهِ وَلَا تَمَسُّوهَا بِسُوءٍ فَيَأْخُذَكُمْ عَذَابٌ قَرِيبٌ} سورة هود/ 64 ثم فسر القريب بالثلاث، فقال: {تَمَتَّعُوا فِي دَارِكُمْ ثَلَاثَةَ أَيَّامٍ ذَلِكَ وَعْدٌ غَيْرُ مَكْذُوبٍ}. هود/ 65.
(2) لأنه خيار غير مؤد لدفع الضرر، فكان على الفور، كخيار الرد بالعيب/ المهذب 2: 123.
(3) لأن النفي يصح في مدة قصيرة، ولا يصح في مدة طويلة، ففصلنا بينهما بمدة النفاس لأنه أثر الولادة/ الهداية 2: 20.
(4) - فإن كان ممن يخالط أهل العلم، لم يقبل قوله، لأنه يدعي خلاف الظاهر،
- وإن كان قريب عهد بالإسلام، أو نشأ في موضع بعيد من أهل العلم، قبل قوله، لأن الظاهر أنه صادق فيما يدعيه/ المهذب 2: 123.
(5) لا يقبل كما لا يقبل قوله إذا ادعى الجهل برد المبيع بالعيب.
(6) يقبل، لأن هذا لا يعرفه إلا الخواص من الناس، بخلاف رد المبيع بالعيب، فإن ذلك يعرفه الخاص والعام.

الجزء: 7 - الصفحة: 221

فإن قال لزوجته: زنيت، وقال: أردت وأنت نصرانية فقالت: بل أردت بالزنى بعد إسلامي. وقال: أردت قذفك قبل الإسلام.
فقد ذكر الداركي، والشيخ أبو حامد: أن القول: قولها مع يمينها، وعليه الحد.
(قال القاضي) (1) الشيخ أبو الحسن الماوردي: والذي أراه، أن القول: قوله مع يمينه ولا حد عليه.
وإن لم يعرف حالها وأنكرت أن تكون نصرانية، ففيه قولان:
أحدهما: أن القول قوله مع (يمينه) (2).
والثاني: أن القول: قولها مع يمينها (ويحد) (3) إلا أن يلتعن.
وحكم الاختلاف في الرق، والحرية كذلك.
فإن قذف امرأته بزنى، إضافة إلى ما قبل النكاح (4)، وهناك نسب يلحقه، فهل له أن يلاعن؟ فيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي إسحاق، أنه لا يلاعن (5).
والثاني: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة، أن له أن يلاعن (6). (1) (قال القاضي): في ب، جـ وفي أوقال الشيخ.
(2) (ولا حد عليه. وإن لم يعرف حالها. . . مع يمينه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) (ويحد): في أ، ب وفي جـ وتحد.
(4) فإن لم يكن نسب، ولم يلاعن لإسقاط الحد، لأنه قذف غير محتاج إليه، فلم نجز تحقيقه باللعان كقذف الأجنبية.
(5) لأنه قذف غير محتاج إليه، لأنه كان يمكنه أن يطلق، ولا يضيفه إلى ما قبل العقد.
(6) لأنه نسب يلحقه من غير رضاه، لا ينتفي بغير لعان، فجاز له نفيه باللعان.

الجزء: 7 - الصفحة: 222

وقال أبو حنيفة: له أن يلاعن، سواء (أكان) (1) هناك (ولد) (2)، أو لم يكن.
(وإن) (3) أبان امرأته، ثم قذفها بزنى، إضافة إلى (حال) (4) النكاح (5)، وهناك ولد منفصل، فله أن يلاعن لنفيه (6).
وقال أبو حنيفة: ليس له أن يلاعن، وإن كان هناك ولد.
وقال عثمان البتي: له أن يلاعن (وإن) (7) لم يكن هناك ولد.
وإن كان حملًا، فقد روى المزني في المختصر (أن) (8) له أن ينفيه.
وروي في الجامع: أنه لا يلاعن حتى ينفصل.
فمن أصحابنا من قال: لا يلاعن قولًا واحدًا (9). (1) (أكان): في أ، ب وفي جـ إن كان.
(2) (ولد): في أ، ب وفي ب ولدًا.
(3) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(4) (حال): في أ، جـ وساقطة من ب.
(5) فإن لم يكن نسب، لم يلاعن لدرء الحد، لأنه قذف غير محتاج إليه.
- وإن كان هناك نسب، فإن كان ولدًا منفصلًا، فله أن يلاعن.
(6) لأنه يحتاج إلى نفيه باللعان.
(7) (بأن): في ب، جـ وفي أإن.
(8) (إن): في أ، جـ وساقطة من ب.
(9) ووجهه أن الحمل غير متحقق لجواز أن يكون ريحًا فينفش، ويخالف إذا قذفها في حال الزوجية، لأن هناك يلاعن لدرء الحد، فتبعه نفي الحمل، وههنا ينفرد الحمل باللعان، فلم يجز قبل أن يتحقق.

الجزء: 7 - الصفحة: 223

ومنهم من قال: فيه قولان:
أحدهما: أنه لا يلاعن (حتى ينفصل) (1).
والصحيح: (أنه يلاعن) (2).
(وإن) (3) استلحق حمل امرأته، لم يكن له نفيه بعد ذلك.
وقال أحمد: لا يصح استلحاقه حتى ينفصل.
(وإن) (4) ملك أمة (5) فوطئها، وصارت فراشًا (له) (6) فإن أتت بولد لمدة الحمل، من (يوم) (7) الوطء، لحقه (8). (1) (حتى ينفصل): في ب والمهذب وفي أ، جـ منفصل.
(2) (أنه يلاعن): في أ، جـ والمهذب وفي ب أنه لا يلاعن/ لأن الحمل موجود في الظاهر، ومحكوم بوجوده، ولهذا أمر بأخذ الحامل في الديات، ومنع من أخذها في الزكاة، ومنعت الحامل إذا طلقت أن تتزوج حتى تضع، وهذه الطريقة هي الصحيحة، لأن الشافعي رحمه اللَّه نص في مثلها على قولين، وهي في نفقة المطلقة الحامل، فقال فيها قولان:
أحدهما: تجب لها النفقة يومًا بيوم.
والثاني: لا تجب حتى ينفصل. .
(3) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(4) (وإن): في ب والمهذب وفي أ، جـ فإن.
(5) لم تصر فراشًا بنفس الملك لأنه قد يقصد بملكها الوطء، وقد يقصد به التمول والخدمة، والتجمل، فلم تصر فراشًا.
(6) (له): في ب وساقطة من أ، جـ.
(7) (يوم): في جـ والمهذب وفي أ، ب حين.
(8) لأن سعدًا نازع عبد بن زمعة في ابن وليدة زمعة، فقال عبد: هو أخي وابن =

الجزء: 7 - الصفحة: 224

وقال أبو حنيفة: (لا تصير) (1) فراشًا، ولا يلحقه (نسب) (2) ولدها إلا بالإقرار به.
فإن قذفها، وانتفى من ولدها، لم يلاعن لنفيه، قولًا واحدًا.
وذكر فيه (قول) (3) آخر: أنه يلاعن لنفيه. = وليدة أبي، ولد على فراشه، فقال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: هو لك، الولد للفراش وللعاهر الحجر./ سبق تخريجه.
وروى ابن عمر رضي اللَّه عنه، أن عمر بن الخطاب رضي اللَّه عنه قال: ما بال رجال يطأون ولائدهم ثم يعزلونهن، لا تأتيني وليدة يعترف سيدها أنه ألم بها إلا ألحقت به ولدها، فاعزلوا بعد ذلك أو اتركوا/ المهذب 2: 125.
(1) (لا تصير): في ب وفي أ، جـ لا يصير.
(2) (نسب): في أ، جـ وساقطة من ب.
(3) (قول): في أ، ب وفي جـ قولا.

الجزء: 7 - الصفحة: 225

باب من يصح لعانه وكيفية اللعان (1) وما (يوجبه) (2) من الأحكام
يصح اللعان من كل زوج، بالغ، عاقل، مسلمًا كان أو كافرًا، حرًا كان أو عبدًا (3)، وبه قال سعيد بن المسيب، ومالك (وأحمد) (4) في إحدى الروايتين، والحسن البصري. (1) (وكيفية): في ب، جـ وفي أوكيف.
(2) (يوجبه): في أ، جـ وفي ب يوجب.
(3) لقوله عز وجل: {وَالَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْوَاجَهُمْ وَلَمْ يَكُنْ لَهُمْ شُهَدَاءُ إِلَّا أَنْفُسُهُمْ فَشَهَادَةُ أَحَدِهِمْ أَرْبَعُ شَهَادَاتٍ بِاللَّهِ إِنَّهُ لَمِنَ الصَّادِقِينَ} سورة النور/ 6.
ولأن اللعان لدرء العقوبة الواجبة بالقذف، ونفي النسب، والكافر كالمسلم، والعبد كالحر في ذلك.
فأما الصبي والمجنون، فلا يصح لعانهما، لأنه قول يوجب الفرقة، فلم يصح من الصبي والمجنون كالطلاق/ المهذب 2: 125.
والرواية الثانية عند أحمد: لا يصح اللعان إلا من زوجين مسلمين، عدلين حرين، غير محدودين في قذف/ المغني لابن قدامة 8: 49.
(4) (وأحمد): في ب، جـ وساقطة من أ.

الجزء: 7 - الصفحة: 226

وقال الزهري، وحماد، وأبو حنيفة: لا يصح إِلا (بين) (1) زوجين مسلمين حرين، غير محدودين في قذف، وأن تكون المرأة عفيفة، يحد قاذفها، وروى ذلك عن أحمد.
وحكى في الحاوي عن أبي حنيفة: أنه إذا قذفها بالزنى، وقذفته لم يجز أن يلتعنا وحدت (2) بقذفه، (ولم يحد بقذفها) (3).
وأما الأخرس، فإن لم يكن له إشارة (معقولة) (4)، أو كتابة مفهومة، لم يصح لعانه (5)، (وإن) (6) كان له إِشارة معقولة، صح لعانه، وبه قال أحمد (7).
وقال أبو حنيفة: لا يصح قذفه ولعانه (8). (1) (بين): في أ، جـ وفي ب من.
(2) (وحدت): في جـ وفي أ، ب وجدت.
(3) (ولم يحد بقذفها): في أ، جـ وساقطة من ب.
(4) (معقولة): في أ، ب وفي جـ معروفة.
(5) لأنه في معنى المجنون.
(6) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(7) وذلك لأن اللعان لم يفتقر إلى الشهادة، فلم يصح من الأخرس، كالشهادة الحقيقية، ولأن الحد يدرأ بالشبهات، والشهادة لنسبة صريحة، كالنطق فلا يخلو من احتمال وتردد، فلا يجب الحد بها، كما لا يجب على أجنبي بشهادته، ولأن موجب القذف وجوب الحد، وهو يدرأ بالشهادة، ومقصود اللعان الأصلي نفي النسب، وهو يثبت بالإمكان مع ظهور انتفائه، فلا ينبغي أن يشرع ما ينفيه، ولا ما يوجب الحد مع الشبهة العظيمة، ولذلك لم تقبل شهادته/ المغني لابن قدامة 8: 52.
(8) لأنه يتعلق بالصريح كحد القذف، ولأنه لا يعرى عن الشبهة، والحدود تندرىء بها.

الجزء: 7 - الصفحة: 227

فأما بن اعتقل لسانه، فإنه (إن) (1) كان مأيوسًا منه، صح لعانه بالإشارة، كالأخرس، وإن لم يكن مأيوسًا منه، ففيه وجهان:
أحدهما: لا يصح لعانه (2).
والثاني: يصح (3).
(وإن) (4) كان أعجميًا لا يحسن العربية، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يصح لعانه (5).
والثاني: لا يصح (6).
وإن كان الحاكم لا يعرف لسانه، أحضر من يترجم، وفي عدده وجهان بناء على القولين في الشهادة على الإقرار بالزنى (7). (1) (إن): في أ، جـ وساقطة من ب.
(2) لأنه غير مأيوس من نطقه، فلم يصح لعانه بالإشارة كالساكت.
(3) لأن أمامة بنت أبي العاص رضي اللَّه عنها أصمتت، فقيل لها. ألفلان كذا ولفلان كذا، فأشارت أي نعم، فرفع ذلك، فرؤيت أنها وصية، ولأنه عاجز عن النطق يصح لعانه بالإشارة كالأخرس/ المهذب 2: 125.
(4) (وإن): في ب، جـ والمهذب وفي أفإن.
(5) يصح لعانه بلسانه، لأنه يمين، فصح بالعجمية مع القدرة على العربية كسائر الإيمان.
(6) لا يصح، لأن الشرع ورد فيه بالعربية، فلم يصح بغيرها مع القدرة كأذكار الصلاة، فإن لم يحسن بالعربية، لاعن بلسانه، لأنه ليس بأكثر من أذكار الصلاة، وأذكار الصلاة تجوز بلسانه إذا لم يحسن بالعربية فكذلك اللعان/ المهذب 2: 125.
(7) أحدهما: يحتاج إلى أربعة.
والثاني: يكفيه اثنان.

الجزء: 7 - الصفحة: 228

(واللعان) (1) أن يقول: أشهد باللَّه إني لمن الصادقين فيما رميتها به من الزنى، أربع مرات، ويقول في الخامسة، وأن علي لعنة اللَّه إن كنت من الكاذبين، فيما رميتها به من الزنى، وتقول المرأة: أربع مرات، أشهد باللَّه إنه لمن الكاذبين فيما رماني به من الزنى، وتقول في الخامسة، وعلي غضب اللَّه إن كان من الصادقين فيما رماني به من الزنى (2).
فإن أخل أحدهما ببعض هذه الألفاظ الخمسة، لم يعتد به (3).
وقال أبو حنيفة: إذا أتى كل واحد منهما بأكثر ألفاظ اللعان، كأنه أتى بثلاثة ألفاظ وحكم الحاكم بالفرقة، كان (مخطئًا) (4)، ولكنه ينفذ حكمه.
وإن أبدل لفظ الشهادة بلفظ من ألفاظ اليمين، كقوله: احلف أو أقسم، ففيه وجهان: (1) (واللعان): في ب، جـ وفي أاللعان.
(2) والدليل عليه قوله عز وجل: {وَالَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْوَاجَهُمْ وَلَمْ يَكُنْ لَهُمْ شُهَدَاءُ إِلَّا أَنْفُسُهُمْ فَشَهَادَةُ أَحَدِهِمْ أَرْبَعُ شَهَادَاتٍ بِاللَّهِ إِنَّهُ لَمِنَ الصَّادِقِينَ (6) وَالْخَامِسَةُ أَنَّ لَعْنَتَ اللَّهِ عَلَيْهِ إِنْ كَانَ مِنَ الْكَاذِبِينَ (7) وَيَدْرَأُ عَنْهَا الْعَذَابَ أَنْ تَشْهَدَ أَرْبَعَ شَهَادَاتٍ بِاللَّهِ إِنَّهُ لَمِنَ الْكَاذِبِينَ (8) وَالْخَامِسَةَ أَنَّ غَضَبَ اللَّهِ عَلَيْهَا إِنْ كَانَ مِنَ الصَّادِقِينَ} سورة النور/ 6 - 9.
(3) لأن اللَّه عز وجل، علق الحكم على هذه الألفاظ، فدل على أنه لا يتعلق بما دونها ولأنه بينة يتحقق بها الزنا، فلم يجز النقصان عن عددها كالشهادة/ المهذب 2: 126.
(4) (مخطئًا): في جـ وفي أمخطيًا/ أنظر الهداية 2: 18 - 19.

الجزء: 7 - الصفحة: 229

أحدهما: (أنه يجوز) (1).
والثاني: لا يجوز (2).
وإن أبدل لفظ اللعنة بالإبعاد، أو لفظ الغضب بالسخط، ففيه وجهان:
أحدهما: يجوز (3).
والثاني: لا يجوز (4).
وإن أبدلت المرأة (لفظ) (5) الغضب باللعنة، لم يجز (6)، وإن أبدل الرجل لفظ اللعنة (بالغضب) (7) ففيه وجهان:
أحدهما: يجوز (8).
والثاني: لا يجوز (9). (1) (يجوز): في ب، جـ وفي أأنه يجوز/ لأن اللعان يمين، فجاز بألفاظ اليمين.
(2) لأنه أخل باللفظ المنصوص عليه.
(3) لأن معنى الجميع واحد.
(4) لأنه ترك المنصوص عليه.
(5) (لفظ): في أ، ب والمهذب وساقطة من جـ.
(6) لأن الغضب أغلظ، ولهذا خصت المرأة به، لأن المعرة بزناها أقبح، فإثمها بفعل الزنا أعظم من إثمه بالقذف.
(7) (بالغضب): في ب، جـ وفي أباللغضب.
(8) لأن الغضب أغلظ.
(9) (والثاني: لا يجوز) في ب، جـ وساقطة من أ/ لأنه ترك المنصوص عليه.

الجزء: 7 - الصفحة: 230

فإن قدم الرجل لفظ اللعنة على الشهادة (أو) (1) قدمت المرأة لفظ الغضب على الشهادة ففيه وجهان:
أحدهما: يجوز (2).
والثاني: لا يجوز (3).
فإن لاعن بالعجمية، وهو يحسن العربية، وهو أعجمي، ففيه وجهان:
أحدهما: وهو قول (الشيخ) (4) أبي حامد الاسفراييني، أنه لا يجوز.
والثاني: أنه يجوز.
وفي التغليظ بالمكان قولان:
أحدهما: (أنه) (5) يجب ذلك.
والثاني: أنه يستحب كالتغليظ بالجماعة، والزمان.
والتغليظ بالزمان: أن يكون بعد العصر يوم الجمعة (6). وفي (1) (أو): في ب، جـ وفي أ (و).
(2) لأن القصد منه التغليظ وذلك يحصل مع التقديم.
(3) لأنه ترك المنصوص عليه.
(4) (الشيخ): في ب، جـ وساقطة من أ.
(5) (أنه): في جـ والمهذب وساقطة من أ، ب/ لأنه تغليظ ورد به الشرع، فأشبه التغليظ بتكرار اللفظ.
(6) لأن اليمين فيه أغلظ، والدليل عليه قوله عز وجل: {تَحْبِسُونَهُمَا مِنْ بَعْدِ الصَّلَاةِ فَيُقْسِمَانِ بِاللَّهِ} قيل: هو بعد العصر. =

الجزء: 7 - الصفحة: 231

المكان: أن يكون في أشرف موضع في البلد الذي فيه اللعان، فإن كان بمكة لاعن بين الركن والمقام (1)، وإن كان بالمدينة، لاعن في المسجد (2)، واختلفت الرواية فيه عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-، فروي على المنبر، وروي عند المنبر (3).
(فقال) (4) أبو إسحاق: إن كان الخلق كثير، لاعن على المنبر ليسمع الناس، وإن كان الخلق قليلًا، لاعن عند المنبر (5). = وروى أبو هريرة رضي اللَّه عنه أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: ثلاثة لا يكلمهم اللَّه يوم القيامة، ولا ينظر إليهم، ولهم عذاب أليم، رجل حلف يمينًا على مسلم فاقتطعه، ورجل حلف يمينًا بعد صلاة العصر لقد أعطى بسلعته أكثر مما أعطي وهو كاذب، ورجل منع فضل الماء، فإن اللَّه عز وجل يقول: اليوم أمنعك فضلي كما منعت فضل ماء لم تعمله يداك/ سنن ابن ماجة 2: 744، والفتح الكبير 2: 57.
(1) لأن اليمين فيه أغلظ، والدليل عليه ما روى أن عبد الرحمن بن عوف رضي اللَّه عنه رأى قومًا يحلفون بين الركن والمقام فقال: أعلى دم؟ قالوا: لا، قال: أفعلى عظيم من المال؟ فقالوا: لا، فقال: لقد خشيت أن يبهأ (أي يأنسوا به حتى تقل هيبته في صدورهم فيستخفوا به ويحتقروه، يقال: بهأت به أبهأ بهواه إذا أنست به) الناس بهذا المقام./ المهذب 2: 126.
(2) لأنه أشرف البقاع بها.
(3) روى جابر رضي اللَّه عنه قال: سمعت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يقول: (من حلف عند منبري على يمين آثمه ولو على سواك من رطب، وجبت له النار/ السنن الكبرى 7: 398 وروى جابر رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: من حلف على منبري هذا بيمين آثمه، تبوأ مقعده من النار/ السنن الكبرى للبيهقي 7: 398.
(4) (فقال): في أ، جـ وفي ب قال.
(5) مما يلي قبر النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-.

الجزء: 7 - الصفحة: 232

وقال أبو علي بن أبي هريرة: (لا يلاعن) (1) على المنبر، وهو قول أبي القاسم (الصيمري) (2) (وأبي الحسن) (3) بن القطان (4).
وحكي عن الشيخ أبي حامد (وغيره) (5) أنه (قال) (6): يلاعن عند المنبر.
وإن كان ببيت المقدس، لاعن عند الصخرة (7).
ويبدأ (بالزوج) (8) (ويأمره) (9) أن يشهد (10) فإن بدأ بلعان المرأة (1) (لا يلاعن): في أ، جـ وفي ب يلاعن و (لا) ساقطة.
(2) (الصيمري) في جـ وفي أ، ب الضيمري.
(3) (وأبي الحسن): في جـ وفي أ، ب وأبي الحسين.
(4) لأن ذلك علو وشرف، والملاعن ليس في موضع العلو والشرف، وحمل قوله على منبري أي عند منبري، لأن حروف الصفات يقوم بعضها مقام بعض.
(5) (وغيره): في جـ وساقطة من أ، ب.
(6) (قال): في أ، ب وساقطة من جـ.
(7) لأنها أشرف البقاع به، وإن كان في غيرها من البلاد، لاعن في الجامع، وإن كانت المرأة حائضًا لاعنت على باب المسجد، لأنه أقرب إلى الموضع الشريف، وإن كان يهوديًا لاعن في الكنيسة، وإن كان نصرانيًا لاعن في البيعة، وإن كان مجوسيًا لاعن في بيت النار، لأن هذه المواضع عندهم كالمساجد عندنا/ المهذب 2: 127.
(8) (بالزوج): في ب، جـ وفي أالزوج.
(9) (ويأمره): في جـ وفي أفيأمره وفي ب وأمره.
(10) لأن اللَّه تعالى بدأ به، وبدأ به رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- في لعان هلال بن أمية، ولأن اللعان بينة لإثبات الحق، ولعان المرأة بينة الإنكار، فقدمت بينة الإثبات. =

الجزء: 7 - الصفحة: 233

(لم يعتد به) (1) وقال أبو حنيفة، ومالك: إن بدا بها اعتد به، وإن (أساء) (2).
فإن كانت المرأة غائبة (3)، سماها ونسبها، ورفع في (نسبها) (4)، وإن كانت حاضرة، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يجمع بين الإِشارة إليها والاسم (5).
والثاني: أنه تكفيه الإِشارة (6). = فإن بدأ بلعان المرأة، لم يعتد به، لأن لعانها إسقاط الحد، والحد لا يجب إلا بلعان الزوج، فلم يصح لعانها قبله.
والمستحب إذا بلغ الزوج إلى كلمة اللعنة، والمرأة إلى كلمة الغضب، أن يعظهما لما روى ابن عباس رضي اللَّه عنه قال: لما كان في الخامسة قيل لهلال: اتق اللَّه فإن عذاب الدنيا أهون من عذاب الآخرة، وإن هذه الموجبة التي توجب عليك العذاب فقال: واللَّه لا يعذبني اللَّه عليها، كما لم يجلدني عليها، فشهد الخامسة، فلما كانت الخامسة قيل لها: اتقي اللَّه فإن عذاب الدنيا أهون من عذاب الآخرة، وإن هذه الموجبة التي توجب عليك العذاب، فتلكأت ساعة ثم قالت: واللَّه لا أفضح قومي، فشهدت الخامسة أن غضب اللَّه عليها إن كان من الصادقين. .
ويستحب أن يأمر من يضع يده على فيه في الخامسة، لما روى ابن عباس رضي اللَّه عنه أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أمر رجلًا أن يضع يده على فيه عند الخامسة يقول: إنها موجبة/ المهذب للشيرازي 2: 127.
(1) (لم يعتد به): في أ، ب وفي جـ لا يعتد به.
(2) (أساء): في أ، جـ وفي ب أشار.
(3) غائبة لحيض أو موت.
(4) (نسبها): في أ، ب وفي جـ نسبتها/ حتى تتميز.
(5) لأن مبني اللعان على التأكيد، ولهذا تكرر فيه لفظ الشهادة وإن حصل المقصود بمرة.
(6) لأنها تتميز بالإشارة كما تتميز في النكاح والطلاق.

الجزء: 7 - الصفحة: 234

فإن سمى الزاني بها، ذكره في كل مرة (1)، وإن كان هناك ولد، فنفاه ذكره في كل مرة فيقول: هذا الولد من زنى ليس مني، فإن قال: (هذا الولد ليس مني، لم ينتف عنه) (2).
وإن (3) قال: هذا الولد من زنى ولم يقل: ليس مني، ففيه وجهان:
أحدهما: وهو قول القاضي أبي حامد (المروزي) (4)، أنه ينتفي عنه (5).
والثاني: وهو قول الشيخ أبي حامد الإسفراييني، أنه (لا ينتفي) (6) عنه.
فإن لم يذكر الزاني بها في لعانه، فهل يسقط بذلك موجب قذفه؟ فيه قولان: (1) لأنه ألحق به المعرة في إفساد الفراش، فكرره في اللعان كالمرأة/ المهذب 2: 127.
(2) (هذا الولد ليس مني، لم ينتف عنه): في أوفي ب بياض وفي جـ هذا الولد ليس مني لم ينف عنه/ أي لم يقل من زنا لم ينتف، لأنه يحتمل أن يريد أنه ليس مني في الخلق أو الخلق.
(3) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(4) (المروزي): في أ، جـ وفي ب المروروزي.
(5) لأن ولد الزنا لا يحلق به.
(6) (لا ينتفي): في جـ وفي أ، ب لا ينتف/ لأنه قد يعتقد أن الوطء في النكاح بلا ولي، زنا على قول أبي بكر الصيرفي، فوجب أن يذكر أنه ليس مني لينتفي الاحتمال./ المهذب 2: 128.

الجزء: 7 - الصفحة: 235

أحدهما: لا يسقط (1).
والثاني: أنه يسقط، وبه قال أحمد (2).
وقال أبو حنيفة ومالك: لا يسقط موجب القذف في (حق) (3) الزاني باللعان في الزوجة وإن (أسماه) (4).
إذا بشر بولد فقال: للمبشر، بارك اللَّه عليك، (وجزاك) (5) اللَّه خيرًا، لم يلزمه الولد وقال أبو حنيفة: يلزمه الولد.
فإن كان اللعان في النكاح، وقعت الفرقة، وحرمت عليه على التأبيد (6)، فإن أكذب نفسه، وجب عليه حد القذف، ولحقه النسب، ولم يرتفع التحريم.
وحكي عن عثمان البتي أنه قال: لا يتعلق باللعان فرقة بحال (7). (1) لأنه لم يسمه في اللعان، فلم يسقط حده كالزوجة إذا لم يسمها، فعلى هذا إذا أراد إسقاط حده، استأنف اللعان وذكره، وأعاد ذكر الزوجة./ المهذب 2: 128.
(2) لأنه أحد الزانيين، فسقط حده باللعان كالزوجة.
(3) (حق): في أ، جـ وفي ب حد.
(4) (سماه): في ب، جـ وفي أسماها.
(5) (وجزاك): في أ، ب وفي جـ أو جزاك.
(6) لما روى سهل بن سعد الساعدي رضي اللَّه عنه قال: (مضت السنة في المتلاعنين أن يفرق بينهما، ثم لا يجتمعان أبدًا) أخرجه أحمد والشيخان وأبو داود والنسائي وابن ماجة والدارقطني/ المجموع 16: 451، النسائي 6: 144، والسنن الكبرى 7: 410.
(7) لما رُوي: (أن العجلاني لما لاعن امرأته طلقها ثلاثًا، فأنفذه رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-/ السنن الكبرى 7: 409، ولو وقعت الفرقة لما نفذ طلاقه/ المغني لابن قدامة 8: 64، 66.

الجزء: 7 - الصفحة: 236

وقال أبو حنيفة: يتعلق الفرقة بلعانها، وحكم الحاكم، وهو إحدى الروايتين عن أحمد (1)، ولا يكون التحريم عنده مؤبدًا. وإذا أكذب نفسه، ارتفع التحريم (2).
وحكي عن الحسن البصري أنه قال: (إلا كذاب) (3) لا يلحقه النسب، كما لا يرتفع (به) (4). التحريم، حكاه في الحاوي.
وقال ربيعة، ومالك وداود، وزفر: يتعلق الفرقة بلعانهما جميعًا هو الرواية الأخرى عن أحمد والفرقة (5) الواقعة فسخ، وبه قال مالك وأحمد. (1) لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فرق بينهما بعد تمام اللعان منهما، ولأن لفظ اللعان لا يقتضي فرقة، فإنه إما أيمان على زناها، أو شهادة بذلك، ولولا ورود الشرع بالتفريق بينهما لم يحصل التفريق، وإنما ورد الشرع به بعد لعانهما، فلا يجوز تعليقه على بعضه، كما لم يجز تعليقه على بعض لعان الزوج، ولأنه فسخ ثبت بأيمان مختلفين، فلم يثبت بيمين أحدهما، كالفسخ لتحالف المتابعين عند الاختلاف، ويبطل ما ذكروه بالفسخ بالعيب، أو العتق، وقول الزوج. اختاري، وأمرك بيدي أو وهبتك لأهلك، أو لنفسك، وأشباه ذلك كثير./ المغني لابن قدامة 8: 64.
(2) أي حلت له، وعاد فراشه بحاله، وهي رواية شاذة، شذ بها ابن حنبل عن أصحابه قال أبو بكر: لا نعلم أحدًا رواها غيره، وينبغي أن تحمل هذه الرواية على ما إذا لم يفرق بينهما الحاكم، فأما مع تفريق الحاكم بينهما فلا وجه لبقاء النكاح بحاله/ المغني لابن قدامة 8: 66.
(3) (إلا كذاب): في أ، ب وفي جـ بالاكذاب.
(4) (به): في جـ وساقطة من أ، ب.
(5) (بلعانهما جميعًا وهو الرواية الأخرى عن أحمد، والفرقة): في ب، جـ وساقطة من أ.

الجزء: 7 - الصفحة: 237

وقال أبو حنيفة ومحمد: الفرقة طلاق.
وإن كان اللعان في نكاح فاسد (1)، فهل يحرم به (على) (2) التأبيد؟ فيه وجهان:
أصحهما: أنها تحرم (3).
والثاني: لا تحرم (4).
فإن صدقته المرأة على ما قذفها به، وجب عليها الحد (5)، (ويسقط) (6) عنه الحد.
وقال أبو حنيفة: لا يجب عليها الحد.
(وإن) (7) لم يكن لها وارث غيره وماتت.
فقد ذكر الشيخ أبو نصر: (أنه) (8) لم يكن له أن يلاعن لدرء الحد. (1) أو كان اللعان بعد البينونة في زنا أضافة إلى حال الزوجية.
(2) (على): في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) وهو الصحيح، لأن ما وجب تحريمًا مؤبدًا إذا كان في نكاح أوجبه وإن لم يكن في نكاح كالرضاع/ المهذب 2: 128.
(4) لأن التحريم تابع للفرقة، ولم يقع بهذا اللعان فرقة، فلم يثبت به تحريم.
(5) لأنه لا يتعلق بلعانها أكثر من سقوط حق الزنا، وهو حق عليها، فعاد بإكذابها.
(6) (ويسقط): في أ، جـ وفي ب وسقط.
(7) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(8) (أنه): في ب وساقطة من أ، جـ.

الجزء: 7 - الصفحة: 238

ومن أصحابنا من قال: له أن يلاعن، وإن لم يكن له مطالب، وله وجه جيد، وهو:
(وإن) (1) مات الولد، كان له أن يلاعن لنفيه (2).
وقال أبو حنيفة: ليس له أن يلاعن لنفيه، إلا أن يكون (للولد) (3). الميت ولد حي.
فإن مات الولد (المنتفي) (4) باللعان فاستلحقه، (لحقه) (5).
وقال أبو حنيفة: إن كان للمنفي ولد، لحقه، وإن لم يكن (له) (6) ولد، لم يلحقه.
وقال مالك: إن (كان) (7) غنيًا، لم (يلحق) (8) به، وإن كان فقيرًا، (ألحق) (9) به. (1) (وإن): في ب، جـ وفي أإن.
(2) أي مات الولد قبل أن ينفيه باللعان، جاز له نفيه باللعان، لأنه يلحقه لنسبه بعد الموت، فجاز له نفيه، وإذا نفاه، لم يرثه، لأنا تبينا باللعان أنه لم يكن ابنه/ المهذب 2: 128.
(3) (للولد): في أ، ب وفي جـ لولد.
(4) (المنفي): في أ، جـ وفي أاكتفى.
(5) (لحقه): في أ، جـ وفي ب يلحقه.
(6) (له): في أ، جـ وساقطة من ب.
(7) (كان): في ب، جـ وفي أمات.
(8) (يلحق): في أ، ب وفي جـ لحق.
(9) (ألحق): في أ، وفي ب لحق به، وفي جـ لم يلحق.

الجزء: 7 - الصفحة: 239

(فإن) (1) ولدت توأمين، فمات أحدهما، لاعن لنفي الحي والميت (وبه قال أحمد) (2).
وقال أبو حنيفة: يلزمه نسب الابن الميت، ولا يصح نفيه باللعان (فيلزمه نسبهما) (3) عنده (4).
(فإن) (5) قذفها بالزنى، ولاعنها ثم عاد وقذفها آخر، (ففيه) (6) وجهان:
أحدهما: أنه لا يجب الحد (7).
والثاني: يجب (عليه) (8) الحد. (1) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(2) (وبه قال أحمد): في جـ وساقطة من أ، ب/ لأن الميت ينسب إليه، فيقال: ابن فلان، ويلزمه تجهيزه وتكفينه، فكان له نفي نسبه، وإسقاط مؤنته كالحي، وكما لو كان للميت ولد/ المغني لابن قدامة 8: 71.
(3) (فيلزمه نسبهما): في أ، ب وفي جـ فيلزمهما نبسهما.
(4) لأنه لا يلاعن إلا لنفي الحي، لأن الميت لا يصح نفيه باللعان، فإن نسبه قد انقطع بموته، فلا حاجة إلى نفيه باللعان، كما لو ماتت امرأته فإنه لا يلاعنها بعد موتها لقطع النكاح، لكونه قد انقطع، وإذا لم ينتف الميت لم ينتف الحي، لأنهما حمل واحد/ المغني لابن قدامة 8: 71.
(5) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(6) (ففيه): في أ، جـ وفي ب فيه.
(7) لأن اللعان في حقه كالبينة، ثم بالبينة يبطل إحصانها، فكذلك في اللعان.
(8) (عليه): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأن اللعن لا يسقط إلا ما يجب بالقذف في الزوجة لحاجته إلى قذف الزوجة، وقد زالت الزوجية باللعان، فزالت الحاجة إلى القذف، فلزمه الحد.

الجزء: 7 - الصفحة: 240

وإن لم يقذفها بالزنى، ونفي الولد، فهل له أن يلاعن لنفيه؟ فيه قولان:
أصحهما: وهو قول أبي إسحاق، أنه يلاعن.
والثاني: وهو اختيار المزني، أنه لا يلاعن، فعلى هذا في كيفية قذفه وجهان:
أحدهما: أنه يقذفها بصريح الزنى، حكاه الشيخ أبو حامد.
والثاني: بمعاريض الزنا، كقوله: فَجَرَتْ بوطىء غيري.
وإن قذفها ولاعنها، ونكلت عن اللعان (1)، فحدث، فقد اختلف أصحابنا.
فمنهم من قال: لا يرتفع إحصانها إلا في حق الزوج، فلو قذفها أجنبي، وجب عليه الحد (2).
وقال أبو إسحاق: يرتفع إحصانها في حق الزوج، والأجنبي. (1) لأن اللعان حجة اختص بها الزوج، فلا يبطل به الإِحصان إلا في حقه، وهو قول أبي العباس.
(2) فلا يجب على واحد منهما الحد بقذفها، لأنها محدودة في الزنا، فلم يحد قاذفها كما لو حدث بالإقرار أو البينة/ المهذب 2: 129.

الجزء: 7 - الصفحة: 241

كتاب الأيمان
باب من تصح يمينه (وما تصح به اليمين) (1)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) (وما تصح به اليمين): في ب، جـ والمهذب وفي أوما لا يصح به اليمين/ أصل اليمين مأخوذ من يمين الإِنسان وهي ضد يساره، لأنهم كانوا إذا تحالفوا ضرب كل واحد منهم يمينه بيمين صاحبه، ولأن الحالف يشير بيمينه إلى الشيء المحلوف عليه/ النظم المستعذب 2: 129.
الأصل في مشروعيتها وثبوت حكمها: الكتاب، والسنة، والإجماع.
أما الكتاب: فقوله تعالى: {لَا يُؤَاخِذُكُمُ اللَّهُ بِاللَّغْوِ فِي أَيْمَانِكُمْ وَلَكِنْ يُؤَاخِذُكُمْ بِمَا عَقَّدْتُمُ الْأَيْمَانَ} سورة المائدة: 89. وقال تعالى: {وَلَا تَنْقُضُوا الْأَيْمَانَ بَعْدَ تَوْكِيدِهَا} سورة النحل: 91. وأمر نبيه -صلى اللَّه عليه وسلم- بالحلف في ثلاثة مواضع.
1 - {وَيَسْتَنْبِئُونَكَ أَحَقٌّ هُوَ قُلْ إِي وَرَبِّي إِنَّهُ لَحَقٌّ وَمَا أَنْتُمْ بِمُعْجِزِينَ} سورة يونس/ 35.
2 - وقال تعالى {قُلْ بَلَى وَرَبِّي لَتَأْتِيَنَّكُمْ} سورة سبأ: 3.
3 - {قُلْ بَلَى وَرَبِّي لَتُبْعَثُنَّ} سورة التغابن: 7.
وأما السنة: فقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (إني واللَّه إن شاء لا أحلف على يمين فأرى =

الجزء: 7 - الصفحة: 242

تصح اليمين من كل مكلف مختار، قاصد إلى اليمين (1)، فأما المكره، فلا تصح يمينه (2).
وقال أبو حنيفة: يصح (3).
ومن سبق لسانه إلى اليمين من غير قصد، لا ينعقد يمينه، وهو لغو اليمين (4).
وقال أبو حنيفة: ينعقد يمينه (5). = غيرها خيرًا منها إلا أتيت الذي هو خير وتحللتها) متفق عليه. وكان أكثر قسم رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (ومصرف القلوب، ومقلب القلوب) سنن ابن ماجه 1: 681. ثبت هذا عن رسول اللَّه في آي، وأخبار سوى هذين كثير، وأجمعت الأمة على مشروعية اليمين وثبوت أحكامها، ووضعها في الأصل لتوكيد المحلوف عليه/ المغني لابن قدامة 9: 487.
(1) لقوله تعالى: {لَا يُؤَاخِذُكُمُ اللَّهُ بِاللَّغْوِ فِي أَيْمَانِكُمْ وَلَكِنْ يُؤَاخِذُكُمْ بِمَا عَقَّدْتُمُ الْأَيْمَانَ} سورة المائدة: 89.
(2) لما روى واثلة بن الأسقع، وأبو أمامة رضي اللَّه عنهما، أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (ليس على مقهور يمين). أخرجه الدارقطني وفي إسناده عنبة، قال البخاري: تركوه، وروى الترمذي عن البخاري ذاهب الحديث.
ولأنه قول حمل عليه بغير حق، فلم يصح، كما لو أكره على كلمة الكفر/ المهذب 2: 129
(3) قال المرغيناني رحمه اللَّه: (والقاصد في اليمين والمكره والناس سواء). حتى تجب الكفارة لقوله عليه الصلاة والسلام: (ثلاث جدهن جد وهزلهن جد: النكاح والطلاق واليمين) / الهداية 2: 54.
(4) لقوله عز وجل: {لَا يُؤَاخِذُكُمُ اللَّهُ بِاللَّغْوِ فِي أَيْمَانِكُمْ} سورة المائدة: 89 وروي عن ابن عمر، وابن عباس، وعائشة رضي اللَّه عنهم أنهم قالوا: هل قول الرجل: لا واللَّه، وبلى واللَّه، ولأن ما سبق إليه اللسان من غير قصد لا يؤاخذ به، كما لو سبق لسانه إلى كلمة الكفر/ المهذب 2: 129.
(5) إذا حلف على أمر في المستقبل أن يفعله أو لا يفعله.

الجزء: 7 - الصفحة: 243

وحكي في الحاوي عنه: أن لغو اليمين، أن يحلف على (ما مضى) (1)، يعتقد أنه صادق، فيتبين كاذبًا فلا يؤاخذ بمأثم، ولا كفارة.
وقال إبراهيم النخعي: لغو اليمين، أن يحنث ناسيًا على (ما مضى) (2) أو مستقبل، فلا يؤاخذ بمأثم، ولا كفارة.
وقال الشعبي، ومسروق: هو أن يحلف على معصية، فيتركها، فيصير لاغيًا بيمينه، فلا يؤاخذ بمأثم، ولا كفارة.
وقال سعيد بن جبيرت لغو اليمين: أن يحرم على نفسه ما أحل اللَّه له، من قول، أو عمل، فلا يؤاخذ (فيه) (3) بما أثم، ولا كفارة.
فإن حلف على (ما مضى) (4) وهو كاذب على امرأته، كان ولم يكن، أو على امرأته، لم يكن وقد كان، فإنه (تجب) (5) عليه الكفارة، وهي اليمين الغموس (6)، وبه قال عطاء، والزهري. (1) (ما مضى): في أ، ب وفي جـ ماض.
(2) (ما مضى): في أ، ب وفي جـ ماض.
(3) (فيه): في أ، ب وفي جـ به.
(4) (ما مضى): في أ، ب وفي جـ ماص.
(5) (تجب): في أ، ب وفي جـ يجب.
(6) والدليل عليه: ما روى الشعبي رضي اللَّه عنه عن عبد اللَّه بن عمر قال: (جاء أعرابي إلى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: يا رسول اللَّه ما الكبائر؟ قال: الشرك باللَّه قال: ثم ماذا؟ قال: عقوق الوالدين قال: ثم ماذا؟ قال: اليمين الغموس) أخرجه البخاري باللفظ الذي ساقه المصنف/ المجموع 16: 467 أنظر السنن الكبرى 10: 35 قيل للشعبي: ما اليمين الغموس؟ قال: الذي يقتطع بها مال امرىء وهو فيها كاذب وروى عبد اللَّه بن مسعود رضي اللَّه عنه قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (من حلف على يمين وهو فاجر ليقتطع بها مال امرىءٍ مسلم لقي اللَّه =

الجزء: 7 - الصفحة: 244

وقال أبو حنيفة، ومالك وأحمد، والثوري: (لا يجب) (1) بها الكفارة.
وحكي عن سعيد بن المسيب أنه قال: هي من الكبائر أعظم من أن تكفر (2).
(فإن) (3) (كانت) (4) اليمين على مستقبل، فإن كانت على مباح، فالأولى أن لا يحنث في أظهر الوجهين (5).
وإذا (حنث) (6) في اليمين على المستقبل، وجبت عليه الكفارة.
ومن الناس من قال: إذا كان الحنث طاعة (لم) (7) تجب عليه الكفارة. = عز وجل وهو عليه غضبان) أخرجه أحمد في مسنده، وأبو داود والترمذي، والنسائي، وابن ماجة/ سنن ابن ماجة 2: 779.
(1) (لا يجب): في أ، ب وفي ب لا تجب/ لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (من حلف كاذبًا أدخله اللَّه النار، ولأنها كبيرة محضة، والكفارة عبادة تتادى بالصوم ويشترط فيها النية، فلا تناط بها، بخلاف المعقودة، لأنها مباحة، ولو كان فيها ذنب فهو متأخر متعلق باختيار مبتدأ، وما في الغموس ملازم فيمتنع الإلحاق/ الهداية 2: 54.
(2) (تكفر): في ب وفي أ، جـ يكفر.
(3) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(4) (كانت): في أ، ب وفي جـ كان.
(5) لقوله عز وجل: {وَلَا تَنْقُضُوا الْأَيْمَانَ بَعْدَ تَوْكِيدِهَا} سورة النحل: 91.
والوجه الثاني: أن الأولى أن يحنث لقوله عز وجل: {لَا تُحَرِّمُوا طَيِّبَاتِ مَا أَحَلَّ اللَّهُ لَكُمْ} سورة المائدة: 90.
(6) (حنث): في ب، جـ وفي أأحنث.
(7) (لم): في ب، جـ وفي أفلم.

الجزء: 7 - الصفحة: 245

ولا تنعقد اليمين بغير اللَّه (1)، فإن قال: إن فعلت كذا فأنا يهودي أو نصراني (أو بريء) (2) من اللَّه ورسوله، (أو من) (3) الإسلام، لم تنعقد به (يمين) (4)، وبه قال مالك (5). (1) كمن حلف بالنبي والكعبة، والأباء، والأجداد، لما روى ابن عمر رضي اللَّه عنه قال قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (من كان حالفًا فلا يحلف إلا باللَّه تعالى) أخرجه أحمد، ومسلم والنسائي.
وروى عن عمر رضي اللَّه عنه قال: سمعني رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أحلف بأبي فقال: أن اللَّه عز وجل ينهاكم أن تحلفوا بآبائكم، فقال عمر رضي اللَّه عنه: واللَّه ما حلفت بها ذاكرًا ولا آثرًا) أخرجه البخاري في الأيمان والنذور عن سعيد بن نمير، ومسلم فيه عن أبي الطاهر، وأبو داود فيه عن أحمد بن حنبل، وعن أحمد بن يونس والنسائي فيه عن عمرو بن عثمان، وعن محمد بن عبد اللَّه بن يزيد، وسعيد بن عبد الرحمن، وابن ماجة في الكفارات عن محمد بن يحيى بن أبي عمر وهو جزء من حديث ابن عمر الذي سقناه آنفًا وليس فيه زيادة (ما حلف بها ذاكرًا ولا آثرًا). ./ السنن الكبرى 10: 28 قال ابن الأثير في النهاية: وفي حديث عمر (ما حلفت بها ذاكرًا ولا آثرًا) أي ما تكلمت به حالفًا من قولك ذكرت لفلان كذا وكذا أي قلته له، وليس من اذكر بعد النسيان. المجموع 16: 472.
(2) (أو برىء): في أ، ب وفي جـ وبرىء.
(3) (أو من): في أ، ب وفي جـ ومن.
(4) (يمين): في أ، ب وفي جـ بمينه.
(5) لما روى بريدة أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (من حلف أنه برىء من الإسلام فإن كان كاذبًا فقد قال، وإن كان صادقًا فلم يرجع إلى الإسلام). ولأنه يمين بمحدث، فلم ينعقد كاليمين بالمخلوقات/ أخرجه أحمد، والنسائي وابن ماجه، وهو عندهم من طريق الحسين بن واقد عن عبد اللَّه بن بريدة عن أبيه، وقد صححه النسائي، وقد أخرج الشيخان، وأحمد، وأصحاب السنن إلا أبا داود عن ثابت بن الضحاك (أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: من =

الجزء: 7 - الصفحة: 246

وقال أبو حنيفة، والثوري، وأحمد: تنعقد (1) به يمين توجب (2) الكفارة بالحنث (3).
وتنعقد اليمين بأسماء اللَّه، وصفاته (4)، فإن حلف بالقدوس، والخالق، والبارىء، فإنه تنعقد (به) (5) يمين اللَّه في الظاهر (6)، فإن نوى به غير اللَّه، فهل (تنصرف) (7) عن اللَّه في الباطن؟ فيه وجهان:
إحدهما: أنه لا يقبل، ويكون يمينًا باللَّه، باطنًا وظاهرًا. = حلف على يمين بملة غير الإسلام كاذبًا فهو كما قال) السنن الكبرى 10: 30. وأخرج النسائي عن أبي هريرة عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (لا تحلفوا إلا باللَّه ولا تحلفوا إلا وأنتم صادقون) / المجموع 16: 473.
(1) (تنعقد): في أ، ب وفي جـ ينعقد.
(2) (توجب): في أ، ب وفي جـ يوجب.
(3) لأن البراءة من هذه الأشياء توجب الكفر باللَّه، فكان الحلف يمينًا كالحلف باللَّه./ المغني لابن قدامة 9: 507.
(4) لما روى ابن عباس رضي اللَّه عنه: (أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: واللَّه لأغزون قريشًا، واللَّه لأغزون قريشًا، واللَّه لأغزون قريشًا، ثم قال: إن شاء اللَّه) أخرجه أبو داود عن عكرمة عنه، قال أبو داود أنه قد أسنده غير واحد عن عكرمة عن ابن عباس، وقد رواه البيهقي موصولًا ومرسلًا. قال ابن أبي حاتم الأشبه أرساله. وقال ابن حبان في الضعفاء، رواه مسعر وشريك أرسله مرة، ووصله أخرى/ المجموع 16: 479/ وأنظر السنن الكبرى 10: 47.
(5) (به): في أ، جـ وساقطة من ب.
(6) لأنه لا تطلق هذه الأسماء إلا عليه.
(7) (تنصرف): في أ، ب وفي جـ ينصرف.

الجزء: 7 - الصفحة: 247

وإن حلف بالعظيم، والرحيم، والعزيز، والقادر، والنصار، والملك، ولم يكن له فيه (نية) (1) ففيه وجهان (2):
أحدهما: أنه يكون يمينًا.
والثاني: أنه لا يكون حالفًا.
فإن قال: وعلم اللَّه، ولم ينو المعلوم، أو (قال) (3): (وقدرة) (4) اللَّه، ولم ينو المقدور، انعقدت يمينه (5).
وقال أبو حنيفة: إذا قال: وعلم اللَّه (لا يكون) (6) يمينًا، استحسانًا (7).
(وإن) (8) حلف بكلام اللَّه، أو بالقرآن، كان يمينًا. (1) (نية): في ب، جـ وفي أفيه نية.
(2) (ففيه وجهان): في ب، جـ وفي أفوجهان.
(3) (قال): في أوساقطة من ب، جـ.
(4) (وقدرة): في أ، ب وفي جـ قدرة.
(5) لأن العلم، والقدرة من صفات الذات، لم يزل موصوفًا بهما، ولا يجوز وصفه بضدهما فصار كالصفات الستة، فإن نوى بالعلم المعلوم، أو بالقدرة المقدور، لم ينعقد يمينه، لأنه قد يستعمل العلم في المعلوم، والقدرة في المقدور، ألا ترى أنك تقول: اغفر لنا علمك فينا، وتريد المعلوم، وتقول) انظروا إلى قدرة اللَّه وتريد به المقدور فانصرف إليه بالنية/ المهذب للشيرازي 2: 131.
(6) (لا يكون): في أ، ب وفي جـ لم يكن.
(7) لأنه غير متعارف، ولأنه يذكر ويراد به المعلوم، يقال: اللهم اغفر علمك فينا، أي معلومك/ الهداية 2: 54.
(8) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.

الجزء: 7 - الصفحة: 248

وقال أبو حنيفة وأصحابه، لا يكون ذلك يمينًا (1).
فمنهم من يقول: لأن كلام اللَّه مخلوق.
ومنهم من يقول: لأنه ليس (مما يعهد اليمين به) (2).
(وإن) (3) قال: وحق اللَّه، ولم ينو العبادات، انعقدت يمينه (4)، وبه قال مالك، وأحمد.
وقال أبو حنيفة: لا يكون يمينًا (5).
فإن أراد بحق اللَّه العبادات، وبعلم اللَّه المعلوم، (وبقدرة) (6) اللَّه (1) لأنه غير متعارف، قال رضي اللَّه عنه معناه أن يقول: والنبي والقرآن، أما لو قال أنا بريء منهما يكون يمينًا، لأن التبري منهما/ كفر الهداية للمرغيناني 2: 55.
(2) (مما يعهد اليمين به): في أو في ب مما يعهد به اليمين، وفي جـ مما تعقد به اليمين به.
(3) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(4) (لأن الحق يستعمل فيما يستحق من العبادات، ويستعمل فيما يستحقه الباري من الصفات وذلك من صفات الذات، وقد انضم إليه العرف في الحلف به، فانعقدت به اليمين من غير نية/ المهذب للشيرازي 2: 131، والمغني لابن قدامة 9: 500.
(5) وهو قول محمد رحمه اللَّه وإحدى الروايتين عن أبي يوسف رحمه اللَّه، لأنه يراد به طاعة اللَّه تعالى، إذ الطاعات حقوقه، فيكون حلفًا بغير اللَّه/ الهداية 2: 55.
(6) (وبقدرة): في أ، ب وفي جـ وبقدرته.

الجزء: 7 - الصفحة: 249

المقدور، (قبل) (1) قوله، ولم (تنعقد) (2) يمينه (3).
وقال أحمد: لا يقبل قوله.
وإن أراد به غير اليمين، فقد ذكر فيه ثلاثة أوجه.
أحدها: وهو ظاهر كلام الشافعي رحمه اللَّه، أنه لا يكون يمينًا، لأنه يحتمل أن يريد حق اللَّه واجب (وقدرة) (4) اللَّه ماضيه.
والثاني: وهو قول أبي إسحاق، أنه لا يكون يمينًا في حق اللَّه، ويكون يمينًا في حقوق الآدميين.
والثالث: وهو قول (أبي علي) (5) ابن أبي هريرة، أنه لا يكون يمينًا بالإرادة، إذا (عزاه) (6) إلى أمر محتمل، ويكون يمينًا إذا لم (يعزه) (7) إلى أمر محتمل.
فإن قال: علي عهد اللَّه، وميثاقه، وكفالته، وأمانته (8)، ولم يكن له نية، ففيه وجهان: (1) (قبل): في ب، جـ وفي أقبول.
(2) (تنعقد): في أ، ب وفي جـ ينعقد.
(3) لأنه قد يستعمل العلم في المعلوم، والقدرة في المقدور.
(4) (وقدرة): في ب، جـ وفي أوقدر.
(5) (أبي علي): في ب وساقطة من أ، جـ.
(6) (عزاه): في ب، جـ وفي أأغراه.
(7) (يعزه): في جـ وفي أ، ب يغره.
(8) فإن أراد به ما أخذ علينا من العهد في العبادات، فليس بيمين، لأنه يمين بمحدث، =

الجزء: 7 - الصفحة: 250

أحدهما: (أنه) (1) لا يكون يمينًا (2).
وقال أبو حنيفة: إذا قال: على عهد اللَّه (وأمانته) (3)، كان يمينًا (خاصة) (4).
وقال أبو يوسف: وأحمد: يكون الجميع يمينًا.
والشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: حكى وجهًا واحدًا فيه، إذا أطلق (أنه) (5) لا يكون يمينًا.
فإن قال: على عهد اللَّه وميثاقه، (وكفالته) (6)، وأمانته، لا فعلت كذا، ففعل، (وجبت) (7) عليه كفارة واحدة. = - وإن أراد بالعهد استحفاقه ما تعبدنا به، فهو يمين، لأنه صفة قديمة/ المهذب 2: 131.
(1) (أنه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(2) لأنه يحتمل العبادات، ويحتمل ما ذكرناه من استحقاقه، ولم يقترن بذلك عرف عام. وإنما يحلف به بعض الناس، وأكثرهم لا يعرفونه، فلم يجعل يمينًا.
والوجه الثاني: أنه يمين، لأن العادة الحلف بها، والتغليظ بألفاظها كالعادة بالحلف باللَّه، والتغليظ بصفاته كالطالب الغالب، والمدرك المهلك/ المهذب 2: 131.
(3) (وأمانته): في أ، ب وفي جـ وأمانة اللَّه.
(4) (خاصة): في أ، ب وفي جـ خاصًا/ لأن العهد يمين، قال اللَّه تعالى: {وَأَوْفُوا بِعَهْدِ اللَّهِ} الهداية 2: 55.
(5) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(6) (وكفالته): في أ، جـ وساقطة من ب.
(7) (وجبت): في أ، جـ وفي ب وجب.

الجزء: 7 - الصفحة: 251

وحكي عن مالك أنه قال: (تجب) (1) عليه بكل لفظة كفارة.
فإن حلف بالنبي -صلى اللَّه عليه وسلم-، وحنث، لم (تجب) (2) عليه الكفارة، وبه قال أبو حنيفة.
وقال أحمد: تنعقد به يمين (توجب) (3) الكفارة.
فإن قال: تاللَّه لأفعلن كذا، (التاء) (4) معجمة من فوق.
فالمنصوص في الأيمان: أنه يمين.
وروى المزني في القسامة: أنه ليس بيمين (5).
فمن أصحابنا من قال: إنه يمين قولًا واحدًا، وما نقله المزني، جرى فيه تصحيف (6).
ومنهم من قال: نقله صحيح، وجعل فيه قولين. (1) (تجب): في أ، جـ وفي ب يجب.
(2) (تجب): في أ، وفي ب، جـ يجب.
(3) (توجب): في أ، ب وفي جـ يوجب.
(4) (التاء): في أ، جـ وفي ب بالتاء.
(5) واختلف أصحابنا فيه.
(6) لأن التاء من حروف القسم، والدليل عليه قوله عز وجل: {وَتَاللَّهِ لَأَكِيدَنَّ أَصْنَامَكُمْ بَعْدَ أَنْ تُوَلُّوا مُدْبِرِينَ} سورة الأنبياء/ 57 وقوله تعالى: {لَقَدْ آثَرَكَ اللَّهُ عَلَيْنَا وَإِنْ كُنَّا لَخَاطِئِينَ} يوسف/ 91، فصار كما لو قال: واللَّه وباللَّه، وما رواه المزني صحف فيه والذي قال المزني في القسامة بالباء المعجمة من تحت، يدل عليه، فإنه قال: لأنه دعاء، وتاللَّه ليس بدعاء./ المهذب 2: 131.

الجزء: 7 - الصفحة: 252

أحدهما: أنه يمين بكل حال، وهو قول أبي حنيفة.
والثاني: أنه ليس بيمين إلا أن يريد (به) (1) اليمين.
وحكي عن أبي إسحاق أنه قال: يكون يمينًا (في حق خواص الناس (الذين) (2) يعرفون، إن التاء، من حروف القسم، ولا يكون يمينًا في حق (العامة) (3) الذين لا يعرفون ذلك إلا بالنية.
ومنهم من قال: إن كان في الإِيلاء، والأيمان، فهو يمين (4)، (وإن) (5) كان في القسامة لم يكن يمينًا (6).
وإن قال (لعمر اللَّه) (7): واللَّه (وأطلق) (8)، ففيه وجهان: (1) (به): في ب وفي أ، جـ ساقطة.
(2) (في حق خواص الناس الذين): في جـ وفي أ، ب في حق خواص الناس الذي.
(3) (العامة): في أ، جـ وساقطة من ب.
(4) لأنه يلزمه حق.
(5) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(6) لأنه يستحق به المال، فلم يجعل يمينًا.
(7) (لعمر اللَّه): في جـ وغير واضحة في أ، ب.
(8) (وأطلق): في ب، جـ وفي أفأطلق.

الجزء: 7 - الصفحة: 253

أحدهما: أنه يمين، وهو قول أبي حنيفة، وأحمد (1) (وهكذا) (2) إذا قال: وأيم اللَّه (وأيمن اللَّه) (3).
فإن قال: أقسمت باللَّه، أو أقسم باللَّه لأفعلن كذا (4)، وقال: أردت بقولي: أقسمت الخبر عن يمين متقدمة، وأقسم، الخبر عن يمين مستقبلة، قبل منه فيما بينه وبين اللَّه تعالى (5)، وهل يقبل في الحكم؟
نص في الأيمان: أنه يقبل.
وقال في الإيلاء: لا يقبل. (1) لأن الشرع ورد به في اليمين وهو قول اللَّه عز وجل: {لَعَمْرُكَ إِنَّهُمْ لَفِي سَكْرَتِهِمْ يَعْمَهُونَ} سورة الحجر: 72.
والثاني: أنه ليس بيمين وهو ظاهر النص، لأنه غير متعارف في اليمين/ المهذب 2: 132.
(2) (وهكذا): في أ، ب وفي جـ وكذا.
(3) (وأيمن اللَّه): في أ، ب وساقطة من جـ/ فهي يمين موجبة للكفارة، وقد كان النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- يقسم به، وانضم إليه عرف الاستعمال، فوجب أن يصرف إليه، واختلف في اشتقاقه فقيل: هو جمع يمين، وحذفت النون فيه في البعض تخفيفًا لكثرة الاستعمال.
وقيل: هو من اليمن، فكأنه قال: ويمين اللَّه لأفعلن، وألفه ألف وصل/ المغني لابن قدامة 9: 502.
(4) إذا لم ينو شيئًا فهو يمين، لأنه ثبت له عرف الشرع، وعرف العادة، فالشرع قوله عز وجل: {فَيُقْسِمَانِ بِاللَّهِ لَشَهَادَتُنَا أَحَقُّ مِنْ شَهَادَتِهِمَا} سورة المائدة: 107. وقوله عز وجل: {وَأَقْسَمُوا بِاللَّهِ جَهْدَ أَيْمَانِهِمْ} سورة النحل: 38. وعرف العادة: أن الناس يحلفون بها كثيرًا./ 2: 132.
(5) لأن ما يدعيه يحتمله اللفظ.

الجزء: 7 - الصفحة: 254

فمن أصحابنا من قال: لا يقبل قولًا واحدًا، وما قله في الأيمان، أراد به فيما بينه وبين اللَّه (1).
ومنهم من قال: لا يقبل في الإيلاء، ويقبل في الأيمان (2).
ومنهم: من جعل المسألتين على قولين بنقل الجوابين (3).
فإذا قال: أقسمت (عليك) (4) باللَّه لتفعلن كذا، فخالفه، وجبت الكفارة على الحالف.
وحكي عن أحمد أنه قال: يجب على المحلوف عليه الكفارة (5).
فإن قال: أقسم أو أقسمت لتفعلن كذا، لم يكن يمينًا، سواء قصد أو لم يقصد وكذا إن قال: أحلف أو أشهد.
وقال أبو حنيفة، وأحمد في إِحدى الروايتين: يكون يمينًا (6). (1) لا يقبل قولًا واحد، وما يدعيه خلاف ما يقتضيه اللفظ في عرف الشرع، وعرف العادة وقوله في الأيمان أنه يقبل إرادته فيما بينه وبين اللَّه عز وجل.
(2) لأن الإيلاء يتعلق به حق المرأة، فلم يقبل منه خلاف الظاهر، والحق في سائر الأيمان للَّه عز وجل، فقبل قوله/ المهذب 2: 132.
(3) أحدهما: يقبل، لأن ما يدعيه يحتمله اللفظ.
والثاني: لا يقبل، لأن ما يدعيه خلاف ما يقتضيه اللفظ في عرف الشرع، وعرف العادة/ المهذب 2: 132.
(4) (عليك): في ب، ب وساقطة من أ.
(5) قال العباس للنبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (أقسمت عليك يا رسول اللَّه لتبايعنه، فبايعه النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- وقال: أبررت قسم عمي ولا هجرة) السنن الكبرى 10: 40 المغني لابن قدامة 9: 511.
(6) أنظر المغني لابن قدامة 9: 511.

الجزء: 7 - الصفحة: 255

وقال مالك: إذا قصد به اليمين، كان يمينًا، وهو الرواية الأخرى عن أحمد (1).
فإن قال: أشهد باللَّه وأطلق، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يمين، وهو قول أبي حنيفة (2). (1) وإلا فلا، لأنه يحتمل القسم باللَّه وبغيره، فلم تكن يمينًا حتى يصرفه بنيته إلى ما تجب به الكفارة، ولأنه قد ثبت لها عرف الشرع والاستعمال، فإن أبا بكر قال: أقسمت عليك يا رسول اللَّه لتخبرني بما أصبت مما أخطأت، فقال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (لا تقسم يا أبا بكر) / السنن الكبرى 10: 39.
(2) لأنه ورد به القرآن، والمراد به اليمين وهو قوله عز وجل: {فَشَهَادَةُ أَحَدِهِمْ أَرْبَعُ شَهَادَاتٍ بِاللَّهِ إِنَّهُ لَمِنَ الصَّادِقِينَ} سورة النور/ 6.
والوجه الثاني: أنه ليس بيمين، لأنه ليس في اليمين بها عرف من جهة العادة، وأما في الشرع فقد ورد، والمراد به اليمين، وورد والمراد به الشهادة، فلم يجعل يمينًا من غير نية/ المهذب 2: 132.

الجزء: 7 - الصفحة: 256

باب جامع الأيمان
إذا حلف لا يسكن دارًا، وهو فيها، فخرج في الحال بنية (التحويل) (1)، وترك رحله (2) فيها، لم يحنث في يمينه (3)، وإن تردد لنقل الروحل (4). (1) (التحويل): في ب والمهذب وفي أ، جـ التحول. والتحويل. مصدر حول تحويلًا وهو يلزم ويتعدى، فيقال: حولته تحويلًا، إذا غيرت موضعه، وحول هو تحويلًا إذا انتقل من موضع إلى موضع/ المجموع 16: 499.
(2) والرحل: كل شيء يعد للرحيل من وعاء للمتاع، ومركب للمطبة، وحلس، ورسن، وجمعه ارحل ورحال، ورحل الشخص مأواه في الحضر، ثم أطلق على أمتعة المسافر، لأنها هناك مأواه، وفي الحديث، (صلوا في رحالكم). أي في مأواكم.
(3) لأن اليمين على سكناه، وقد ترك السكنى، فلم يحنث بترك الرحل، كما لو حلف لا يسكن في بلد فخرج، وترك رحله فيه.
(4) لم يحنث لأن ذلك ليس بسكنى.

الجزء: 7 - الصفحة: 257

وقال أبو حنيفة: إلا أن ينقل (أهله) (1) وماله، وبه قال أحمد (2).
وحكي عن مالك: أنه اعتبر نقل عياله دون ماله (3).
وحكي في الحاوي عن مالك: أنه إن أقام يومًا وليلة، حنث، وإن أقام أقل، لم يحنث.
وحكي عن زفر أنه قال: يحنث عقيب اليمين، ولا يبر وإن بادر إلى الخروج (4).
وقال محمد بن الحسن: إن ترك في الدار ما يمكن سكناها معه (حنث) (5) (وإن ترك من رحله مالًا يمكنه سكناها معه لم يحنث) (6).
فإن منع من الخروج منها بحبسه فيها (أو) (7) تقييده، أو كان زمنًا لا يجد من يحمله لم يحنث (بإقامته) (8) مع عجزه. (1) (أهله): في أ، ب وفي جـ رحله.
(2) لأن الانتقال لا يكون إلا بالأهل والمال.
(3) أنظر المغني لابن قدامة 9: 569.
(4) لأنه لا بد من أن يكون ساكنًا عقيب يمينه ولو لحظة، فيحنث بها، وهذا ليس بصحيح فإن ما لا يمكن الاحتراز منه لا يراد باليمين، ولا يقع عليه، وأما إذا أقام زمنًا يمكنه الانتقال فيه فإنه يحنث، لأنه فعل ما يقع عليه إسم السكنى فحنث به كموضع الاتفاق، ألا ترى أنه لو حلف لا يدخل الدار، فدخل إلى أول جزء منها حنث وإن كان قليلًا/ المغني لابن قدامة 9: 568.
(5) (حنث): في ب، جـ وساقطة من أ.
(6) (وإن ترك من رحله ما لا يمكنه سكناها معه لم يحنث): في ب، جـ وساقطة من أ.
(7) (أو): في ب، جـ وفي أ (و).
(8) (بإقامته): في أ، ب وفي جـ بأن منع منه.

الجزء: 7 - الصفحة: 258

وخرج أبو علي ابن أبي هريرة قولًا آخر: أنه يحنث من أحد القولين في الناس، وليس بشيء.
وإن وقف فيها لغلق أبوابه، وإحراز أمواله، ولم يقدر على من (يستنيبه) (1) فيه، لم يحنث على الصحيح من المذهب.
وقيل: يحتمل وجهًا آخر أنه يحنث.
(إذا) (2) حلف لا يدخل دارًا، وهو فيها، فاستدام الكون فيها، ففيه قولان:
أحدهما: (أنه) (3) يحنث.
والثاني: وهو الأصح أنه لا يحنث (4)، كما لو حلف (لا تطهرت) (5) أو لا تزوجت، أو لا تطيبت، فاستدام ما هو عليه (من) (6) الحال، وبه قال أبو حنيفة.
وحكي في الحاوي في استدامة الطيب. ثلاثة أوجه، وجهان كالقولين في الدخول، والثالث، قول أبي الفياض، أنه إن بقي (أثر) (7) (1) (يستنيبه): في جـ وفي أ، ب يثنيه.
(2) (إذا): في أ، ب وفي جـ فإن.
(3) (أنه): في ب وساقطة من أ، جـ/ لأن استدامة الدخول كالابتداء في التحريم في ملك الغير، فكذلك في الحنث في اليمين كاللبس والركوب.
(4) لأن الدخول لا يستعمل في الاستدامة، ولهذا نقول: دخلت الدار من شهر، ولا نقول: دخلتها شهرًا، فلم يحنث بالاستدامة، كما لو حلف لا يتطهر، أو لا يتزوج فاستدام/ المهذب 2: 133.
(5) (لا تطهرت): في ب، جـ وفي ألا تظهرت.
(6) (من): في أ، جـ وفي ب في.
(7) (أثر): في أ، جـ وفي ب لون.

الجزء: 7 - الصفحة: 259

(الطيب) (1) (فاستدامه) (2) حنث، وإن (نفذت) (3) (الرائحة) (4) لم يحنث.
فإن حلف لا يدخل دارًا، فحصل على سطحها، وهو غير محجر، لم يحنث في يمينه.
وقال أبو ثور: يحنث وهو قول أحمد، وأبي حنيفة (5).
وإن كان محجرًا، ففيه وجهان:
أظهرهما: (أنه) (6) لا يحنث، وهو قول أبي إسحاق المروزي (7).
والثاني: أنه يحنث، وهو قول ابن أبي هريرة (8).
وفيه وجه ثالث: لأبي الفياض أنه إن كانت السترة عالية يحجر مثلها، لو كان في العرصة حنث، وإن كانت قصيرة لا يحجر مثلها لو كان في العرصة (لم) (9) يحنث. (1) (الطيب): في أ، ب وفي جـ للطيب.
(2) (فاستدامة): في أ، جـ وفي ب فاستدام.
(3) (أنفذت): في أ، جـ وفي ب بقيت.
(4) (الرائحة): في أ، ب وفي جـ الريح.
(5) لأن السطح من الدار وهذا خطأ، لأنه حاجز بين داخل الدار وخارجها، فلم يصير بحصوله فيه داخلًا فيها، كما لو حصل على حائط الدار/ المهذب 2: 132.
(6) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(7) وهو ظاهر النص، لأنه لم يحصل في داخل الدار.
(8) لأنه يحيط به سور الدار.
(9) (لم): في ب، وساقطة من أ.

الجزء: 7 - الصفحة: 260

فإن حلف: لا سكنت مع زيد.
فقد ذهب بعض أصحابنا البصريين، قيل: إنه أبو الفياض: إلى أن اليمين تنعقد على فعل الحالف وحده.
فإن خرج المحلوف عليه، لم يبر الحالف، وكذا لو قال: لا سكن معي زيد، تعلقت اليمين بفعل المحلوف عليه، دون فعل الحالف.
قال القاضي أبو الحسن الماوردي: هذا وجه ضعيف، والصحيح: أنه (يبر) (1) بخروج كل واحد منهما في المسألتين، لأن اليمين معقودة على (الاجتماع به) (2) وقد زال.
فإن حلف لا يدخل دار زيد هذه، فباعها زيد، ثم دخلها (حنث) (3) في يمينه، وبه قال مالك، وأحمد، ومحمد، وزفر (4).
وقال أبو حنيفة، وأبو يوسف: لا يحنث، وكذلك إذا قال: لا كلمت عبد فلأن هذا، فباعه ثم كلمه، حنث ووافقنا أبو حنيفة في الزوجة إذا طلقها، فكلمها، أنه يحنث.
فإن حلف لا يدخل دار زيد، فدخل دارًا يسكنها زيد بإجارة، أو إعارة، لم يحنث في يمينه، إلا أن (يريد مسكنه) (5). (1) (يبر): في أ، وفي ب يبرأ وفي جـ غير واضحة.
(2) (الاجتماع به): في أ، جـ وفي ب إجماع به.
(3) (حنث): في ب، جـ وفي أوحنث.
(4) لأن اليمين على عين مضافة إلى مالك، فلم يسقط الحنث فيه يزول الملك، كما لو حلف لا يكلم زوجة فلان هذه فطلقها ثم كلمها/ المهذب 2: 133.
(5) (يريد مسكنه): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأنه يحتمل ما نوى وإن لم يكن له نية، لم يحنث.

الجزء: 7 - الصفحة: 261

وقال أبو ثور: يحنث، وهو قول أبي حنيفة، ومالك، وأحمد (1).
وإن حلف لا يدخل هذه الدار، فانهدمت وصارت ساحة، أو جعلها حانوتًا، أو بستانًا، فدخلها، لم يحنث (2)، (وإن) (3) أعيدت (بتلك) (4) الآلة، فهل يحنث بدخولها، فيه وجهان (5):
وقال أبو حنيفة: في الدار المعينة في اليمين إذا دخلها، وقد صارت (ساحة) (6) حنث، وفي الدار المطلقة، والبيت لا يحنث (7). (1) لأن الدار تضاف إلى ساكنها، كإضافتها إلى مالكها، قال اللَّه تعالى: {لَا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُيُوتِهِنَّ} سورة الطلاق/ 1 أراد بيوت أزواجهن التي يسكُنَّها وقال تعالى: {وَقَرْنَ فِي بُيُوتِكُنَّ} سورة الأحزاب/ 33 ولأن الإضافة للاختصاص، وكذلك يضاف الرجل إلى أخيه بالأخوة وإلى أبيه بالبنوة، وإلى ولده بالأبوة، وإلى امرأته بالزوجية، وساكن الدار مختص بها فكانت إضافتها إليه صحيحة، وهي مستعملة في العرف، فوجب أن يحنث بدخولها كالمملوكة له/ المغني لابن قدامة 9: 572.
(2) لأنه زال عنها إسم الدار.
(3) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(4) (بتلك): في أ، جـ وفي ب تلك.
(5) فإن أعيدت بغير تلك الآلة، لم يحنث بدخولها، لأنها غير تلك الدار.
والثاني: أنه يحنث، لأنها عددت كما كانت/ المهذب 2: 134.
(6) (ساحة): في ب، جـ وساقطة من أ.
(7) أنظر الهداية للمرغيناني 2: 57.

الجزء: 7 - الصفحة: 262

وقال أحمد: حكم (البيت، والدار) (1) عند التعيين سواء، يحنث بدخولها بعد الانهدام.
فإن حلف: لا دخل هذه الدار من هذا الباب، فقلع الباب، ونصب في موضع آخر وبقي الممر الذي كان عليه الباب، فدخل من ذلك الموضع الذي نصب فيه، لم يحنث (وإن) (2) دخل من الممر الأول، حنث.
ومن أصحابنا من قال: إن دخل من الممر الذي كان فيه الباب (3)، لم يحنث، وليس بشيء.
(فإن) (4) حلف لا يدخل هذه الدار من بابها، فسد الباب الموجود، وفتح لها باب آخر، في مكان آخر، فدخلها منه، ففيه وجهان:
أحدهما: لا يحنث، فهو قول أبي علي بن أبي هريرة، والمنصوص عليه في الأم (5).
والثاني: أنه يحنث، وهو قول أبي إسحاق، وهو الأظهر (6). (1) (البيت والدار): في أ، جـ وفي ب الدار والبيت.
(2) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(3) لأنه لم يدخل من ذلك الباب، لأن الباب نقل، وهذا خطأ، لأن الباب هو الممر الذي يدخل ويخرج منه، دون المصراع المنصوب، والممر الأول باق فتعلق به الحنث/ المهذب 2: 134.
(4) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(5) لأن اليمين انعقدت على باب موجود مضاف إلى الدار، وذلك هو الباب الأول فلا يحنث بالثاني، كما لو حلف لا يدخل دار زيد فباع زيد داره ثم دخلها.
(6) لأن اليمين معقودة على بابها، وبابها الآن هو الثاني، فتعلق الحنث به كما لو =

الجزء: 7 - الصفحة: 263

فإن حلف لا يدخل بيتًا، فدخل بيتًا من شعر، أو أدم (1)، وكان من أهل الحضر، ففيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي العباس بن سريج، أنه لا يحنث، وهو قول أبي حنيفة (2).
والثاني: وهو قول أبي إسحاق، أنه يحنث، وهو قول أحمد (3).
فإن حلف لا يأكل هذه الحنطة، فجعلها دقيًا، أو لا يأكل هذا الدقيق، فجعله عجينًا لم يحنث بأكله، وبه قال أبو حنيفة في الحنطة (4). = حلف لا يدخل دار زيد، فباع داره واشترى أخرى، فإن الحنث يتعلق بالدار الثانية دون الأولى/ المهذب 2: 134.
(1) فإن كان الحالف ممن يسكن بيوت الشعر، والأدم، حنث.
(2) لأن اليمين تحمل على العرف، ولهذا لو حلف لا يأكل الرؤوس، حمل على ما يتعارف أكله منفردًا، وبيت الشعر والأدم غير متعارف للقروي، فلم يحنث به.
(3) لأنه بيت جعل للإيواء والسكنى، فأشبه بيوت المدر، وقولهم أنه غير متعارف في حق أهل القرى يبطل بالبيت من المدر، فإنه غير متعارف في حق أهل البادية ثم يحنث به، وخبز الأرز غير متعارف في حق غير الطبري، ثم يحنث بأكله إذا حلف لا يأخذ الخبز/ المهذب للشيرازي 2: 134.
(4) لأبي حنيفة رحمه اللَّه: أن له حقيقة مستعملة، فإنها تقلى وتغلى وتؤكل قضمًا، وهي قاضية على المجاز المتعارف على ما هو الأصل عنده.
ولو قضمها حنث عدهما هو الصحيح لعموم المجاز كما إذا حلف لا يضع قدمه في دار فلأن وإليه الإشارة بقوله في الخبز حنث أيضًا/ الهداية للمرغيناني 2: 60 والمهذب 2: 134.

الجزء: 7 - الصفحة: 264

وقال أبو يوسف، ومحمد: يحنث، وهو قول أبي العباس بن سريج (1).
وقال أبو حنيفة: في الدقيق إذا أكله خبزًا، حنث (2)، وهو قول أحمد، إلا أن أحمد قال: إذا استفه، لم يحنث (3).
(فإن) (4) حلف لا يأكل هذا الرطب، فأكله وهو (تمر) (5) (أولا) (6) يأكل هذا الحَمَل، فأكله وهو كبش أو لا يكلم هذا الصبي (فكلمه) (7) وهو شيخ، ففيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة أنه لا يحنث (8).
والثاني: يحنث، والأول أصح (9). (1) لأنه مفهوم منه عرفًا، ولأن اليمين تعلقت بعينه، فتعلق الحنث بها وإن زال الإسم، كما لو حلف لا يأكل هذا الحمل فذبحه وأكله/ الهداية 2: 60 والمهذب 2: 134.
(2) لأن عينه غير مأكول، فانصرف إلى ما يتخذ منه/ الهداية 2: 60.
(3) لأنه لا يقتات كذلك ولهذا قال بعض اللصوص:
لا تخبزا خبزًا وبُسَّابَسَّا ... ولا تطيلا بمقام حبسًا
المغني لابن قدامة 9: 603.
(4) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(5) (تمر): في ب والمهذب وفي أ، جـ تمرًا.
(6) (أولًا): في ب والمهذب وفي أ، جـ ولا.
(7) (فكلمه): في أ، ب وفي جـ وكلمه.
(8) كما لا يحنث في الحنطة إذا صارت دقيقًا فأكله.
(9) لأن الانتقال حدث فيه من غير صنعة، وفي الحنطة الانتقال حدث فيها بصفة =

الجزء: 7 - الصفحة: 265

وقال أبو حنيفة: في الحيوان يحنث، وفي غيره لا يحنث.
فإن حلف: لا يذوق هذا الطعام، فذاقه ولفظه، ففيه وجهان:
أحدهما: (أنه) (1) لا يحنث.
والثاني: يحنث، وهو الأظهر (2).
فإن حلف لا يأكل رطبًا، فأكل بسرًا، لم يحنث، وإن أكل منصَّفًا، حنث، وبه قال أبو حنيفة ومحمد.
وقال أبو يوسف، وأبو سعيد الاصطخري، وأبو علي: لا يحنث.
وقال أبو الفياض البصري: إن كان أكثرها بسرًا، حنث في اليمين على البسر، ولا يحنث به في الرطب، وإن كان أكثرها رطبًا، حنث في اليمين على الرطب دون البسر.
فإن حلف لا يأكل لحمًا (3)، فأكل لحم ما لا يؤكل لحمه، فهل يحنث؟ فيه وجهان: = وهذا لا يصح لأنه يبطل به إذا حلف لا يأكل هذا البيض، فصار فرخًا، أو لا يأكل هذا الحب فصار زرعًا، فإنه لا يحنث، وإن كان الانتقال حدث فيه من غير صنعة/ المهذب 2: 134.
(1) (أنه): في ب وساقطة من أ، جـ لأنه لا يوجد حقيقة الذوق، ما لم يزدرده، ولهذا لا يبطل به الصوم.
(2) لأن الذوق معرفة الطعم وذلك يحصل من غير ازدراد/ المهذب 2: 135.
(3) حنث بأكل اللحم كل ما يؤكل لحمه، من النعم، والوحش، والطير، لأن إسم اللحم يطلق على الجميع، ولا يحنث بأكل السمك، لأنه لا يطلق عليه إسم اللحم.

الجزء: 7 - الصفحة: 266

أحدهما: يحنث (1).
والثاني: لا يحنث (2).
فإن حلف لا يأكل اللحم، فأكل لحم الخد، أو لحم الرأس، أو اللسان، ففيه وجهان:
أحدهما: يحنث (3).
والثاني: لا يحنث (4).
وإن حلف: لا يأكل اللحم، فأكل الكبد، والطحال، لم يحنث (5).
وقال أبو حنيفة وأصحابه: يحنث (6).
وإن أكل سمكًا، لم يحنث (7). (1) لأنه يطلق عليه إسم اللحم، وإن لم يحل كما أطلق على اللحم المغصوب وإن لم يحل.
(2) لأنه القصد باليمين، أن يمنع نفسه مما يستبيحه، ولحم ما لا يؤكل لحمه ممنوع من أكله من غير يمين، فلم يدخل في اليمين/ المهذب 2: 135.
(3) لأنه لحم.
(4) لأن اللحم لا يطلق إلا على لحم البدن.
(5) لأنه مخالف للحم والشحم في الإسم والصفة.
(6) لأنه لحم حقيقة، فإن نموّه من الدم، ويستعمل استعمال اللحم/ الهداية للمرغياني 2: 60.
(7) والقياس: أن يحنث، ولأنه يسمى لحمًا في القرآن، وجه الاستحسان: أن التسمية مجازية، لأن اللحم منشؤه من الدم، ولا دم فيه لكونه في الماء/ الهداية 2: 60.

الجزء: 7 - الصفحة: 267

وقال مالك، وأبو يوسف: يحنث، ويحنث بأكل اللحم النيء، والمطبوخ.
وحكي عن مالك أنه قال: لا يحنث بأكل النيء.
واختلف أصحابنا في الألية.
(فمنهم) (1) من قال: هي شحم، يحنث بها في اليمين على الشحم، ولا يحنث بها في اليمين على اللحم (2).
ومنهم من قال: هي لحم، يحنث بها في اليمين على اللحم، ولا يحنث بها في اليمين على الشحم (3).
ومنهم من قال: ليس بلحم، ولا شحم (4).
فإن حلف: لا أكلت الشحم، (فأكل) (5) الأبيض الذي يكون على الجنب، لم يحنث، وبه قال أبو حنيفة.
وقال أبو يوسف، ومحمد: يحنث.
وإن أكل شحم العين، فهل يحنث؟ فيه وجهان: (1) (فمنهم): في ب، جـ والمهذب وفي جـ فأما.
(2) لأنه يشبه الشحم في بياضه، ويذوب كما يذوب الشحم.
(3) لأنه نابت في اللحم، ويشبهه في الصلابة.
(4) ولا يحنث به في اليمين على واحد منهما، لأنه مخالف للجميع في الإسم، والصفة، فصار كالكبد، والطحال/ المهذب 2: 135.
(5) (فأكل): في أ، جـ وفي أوأكل.

الجزء: 7 - الصفحة: 268

أحدهما: يحنث (1).
والثاني: لا يحنث (2).
وإن حلف: لا أكلت الرؤوس (3)، فأكل رؤوس الصيد، ورؤوس السمك في البلاد التي (لا تكثر) (4) فيها، فيه وجهان:
أحدهما: لا يحنث (5).
والثاني: يحنث (6).
ويحنث بأكل رؤوس الإبل، والبقر، والغنم.
وقال أبو حنيفة: لا يدخل رؤوس الإبل في يمينه في (إحدى) (7) الروايتين. (1) يحنث به بدخوله في إسم الشحم.
(2) لا يحنث به، لأنه لا يدخل في الطلاق إسمه، كما لا يدخل لحم السمك في إطلاق اليمين على اللحم، ولا التمر الهندي في اليمين على التمر/ المهذب 2: 135.
(3) إذا لم يكن له نية، فإنه برؤوس الإبل، والبقر، والغنم، لأنها تباع مفردة، وتؤكل مفردة عن الأبدان، ولا يحنث برؤوس الطير، فإنها لا تباع مفردة، ولا تؤكل مفردة، فإن كان في بلد يباع فيه رؤوس الصيد، ورؤوس السمك مفردة حنث بأكلها، لأنها تباع مفردة، فهي كرؤوس الإبل، والبقر، والغنم/ المهذب 2: 135.
(4) (لا تكثر): في ب وفي أ، جـ لا يكثر.
(5) لأنه لا يطلق عليها إسم الرؤوس لا في البلد الذي يباع فيه ويعتاد أكله.
(6) ويحنث بها، لأن ما ثبت له العرف في مكان، وقع الحنث به في كل مكان كخبز الأرز/ المهذب 2: 135.
(7) (إحدى): في جـ وفي أ، ب أحد.

الجزء: 7 - الصفحة: 269

وقال أبو يوسف ومحمد: (يتعلق) (1) يمينه برؤوس الغنم خاصة (2).
(وإن) (3) حلف: لا أكل اللبن (4)، لم يحنث بأكل الجبن، واللور (5)، (1) (يتعلق): في أ، جـ وفي ب تعلق/ قال المرغيناني رحمه اللَّه: (وفي الجامع الصغير: لو حلف لا يأكل رأسًا، فهو على رؤوس البقر، والغنم عند أبي حنيفة رحمه اللَّه، وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما اللَّه: على الغنم خاصة)، وهذا اختلاف عصر وزمان، كان العرف في زمنه فيهما، وفي زمنهما في الغنم خاصة، وفي زمننا يفتي على حسب العادة كما هو المذكور في المختصر/ الهداية 2: 61.
(2) في جـ فإن حلف لا يأكل البيض حنث بأكل بيض يفارق بايضه حيًا، وقال أبو العباس بن سريج: يحنث بأكل المعتاد من البيض، ولا يحنث بالنادر كالعصافير، والأوز، فإن ذبح دجاجة وفي جوفها بيض وصل إليه بذبحها فأكله، ففيه وجهان:
أحدهما: أن لا يحنث بأكله، وحكي في بيض النعام في حق من لا يعتاده وجهان، كبيت الشعر في حق الحاضر./ أنظر 749.
(3) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(4) حنث بأكل لبن الأنعام، ولبن الصيد، لأن إسم اللبن يطلق على الجميع، وإن كان فيه، ما يقل أكله لتقذره، كما يحنث في اليمين على اللحم بأكل لحم الجميع، وإن كان فيه ما يقل أكله لتقذره، ويحنث بالحليب، والرائب، وما جمد منه، لأن الجميع لبن/ المهذب 2: 136.
(5) اللور: بضم اللام، فهو أن يجعل في الحليب الأنفحة، فينعقد، فيؤكل قبل أن يشتد ويؤتدم به، ويؤكل بالتمر، ويعمل من الحليب الذي يكون بعد اللبا/ النظم المستعذب 2: 136.

الجزء: 7 - الصفحة: 270

والزبد، والسمن، والمصل (1) والإقط (2).
وقال أبو علي بن أبي هريرة: يحنث بأكل (كل ما اتخذ) (3) من اللبن.
والمذهب: الأول (4).
وإن أكل (الشيراز) (5)، حنث في قول أكثر أصحابنا. (1) المصل: يؤخذ ماء الجبن، والأقط، فيغلى غليًا شديدًا حتى ينقطع، ويطلع الثخين ناحية فيترك في خرقة حتى ينزل منه الماء الرقيق، ثم يعصر ويوضع فوق الخريطة شيء ثقيل ليستنزل ما فيه ثم يترك فيه قليل من الملح، ويجعل أقراصًا أو حلقًا./ النظم المستعذب 2: 136.
والمصل والمصالة: أصله من مصل إذا سال منه شيء يسير، يقال مصل يمصل، طعمه ممتزج ليس بالحامض، ولا الحلو/ النظم المستعذب 2: 136.
(2) الاقط: وهو أن يغلى اللبن الحامض المنزوع الزبد على النار حتى ينعقد ويجعل قطعًا صغارًا، أو يجفف في الشمس/ النظم المستعذب 2: 136.
(3) (كل ما اتخذ): في ب وفي أكلما اتخذ وفي جـ ما يتخذ/ لأنه من اللبن.
(4) لأنه لا يطلق عليه إسم اللبن، فلم يحنث به، وإن كان منه، كما لو حلف لا يأكل الرطب فأكل التمر، أو لا يأكل السمسم فأكل الشيرج، فإنه لا يحنث، وإن كان التمر من الرطب والشيرج من السمسم/ المهذب 2: 136.
(5) (الشيراز): في ب وفي أالنيران وفي جـ الشيران/ وهو أن يؤخذ اللبن الخاثر وهو الرائب فيجعل في كيس حتى ينزل ماؤه، ويضرب هذا الذي قصده صاحب الكتاب. وقد يعمل أيضًا بأن يترك الرائب في وعاء ويوضع فوقه الأبازير، وشيء من المحرمات، ثم يؤكل ويترك فوقه كل يوم لبن حليب.

الجزء: 7 - الصفحة: 271

ومن أصحابنا: من توقف في (الشيراز) (1) لأن له اسمًا أخصّ.
إذا حلف: لا يأكل السمن (فأكله) (2) على الخبز، (أو لا) (3) يأكل الخل، فأكله في طبخ وهو ظاهر حنث.
وقال أبو سعيد الاصطخري: إذا أكله مع غيره، لم يحنث (4).
والمذهب: الأول (5).
(وحكي عن أبي إسحاق أنه قال: إن كان جامدًا فأكله مع غيره، لم يحنث، وإن كان ذائبًا، حنث بأكله مع غيره) (6).
فإن حلف: لا أكل هذا الرغيف، فأكله إِلا لقمة منه، لم يحنث.
(وقال) (7) مالك: يحنث بأكل أكثره. (1) (الشيراز): في ب، جـ وفي أالشيران.
(2) (فأكله): في أ، جـ وفي ب وأكله.
(3) (أولًا): في أ، ب وفي جـ ولا.
(4) لأنه لم يفرده بالأكل، فلم يحنث، كما لو حلف لا يأكل طعام اشتراه زيد، فأكل طعامًا اشتراه زيد وعمرو.
(5) لأنه فعل المحلوف عليه، وأضاف إليه غيره، فحنث، كما لو حلف لا يدخل على زيد فدخل على جماعة وهو فيهم/ المهذب 2: 136.
(6) (وحكي عن أبي إسحاق أنه قال. . . مع غيره) في جميع النسخ، وزادت نسخة أمكررًا مع بعض النقص: (حكي عن أبي إسحاق أنه قال: إن كان جامدًا فأكله مع غيره لم يحنث، والمذهب الأول.
(7) (وقال): في ب، جـ وفي أقال.

الجزء: 7 - الصفحة: 272

(فإن) (1) حلف: لا يأكل اللبا، وهو أول لبن يحدث بالولادة، فهل يحنث بما يحلب قبل الولادة؟ فيه وجهان، بناء على الدم الذي يخرج قبل الولادة، (هل) (2) يكون نفاسًا؟ فيه وجهان:
فإن حلف لا يأكل زبدًا، فأكل سمنًا، فيه وجهان:
أصحهما: أنه لا يحنث.
(وإن) (3) حلف: لا يأكل البيض، حنث بأكل بيض يفارق بائضه حيًا (4).
وقال أبو العباس بن سريج: يحنث بأكل المعتاد من البيض، ولا يحنث بالنادر كالعصافير والأوز.
فإن ذبح دجاجة، وفي جوفها بيض، وصل إليه بذبحها، فأكله، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يحنث بأكله.
وحكي في بيض النعام في حق من (لا يعتاد) (5)، وجهان: كبيوت الشعر في حق الحاضر. (1) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(2) (هل): في أ، ب وفي جـ وهل.
(3) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(4) كبيض الدجاجة، والحمامة، والنعامة، لأنه يؤكل منفردًا، ويباع منفردًا، فيدخل في مطلق اليمين، ولا يحنث بما لا يزايل بائضه، كبيض السمك، والجراد، لأنه لا يباع منفردًا، ولا يؤكل منفردًا، فلم يدخل في مطلق اليمين/ المهذب 2: 135.
(5) (لا يعتاد): في أ، جـ وفي ب لا يعتاده.

الجزء: 7 - الصفحة: 273

وإن حلف لا يأكل طعامًا (1)، فأكل (الدواء) (2) فهل يحنث؟ (فيه) (3) وجهان:
أحدهما: (يحنث) (4).
والثاني: لا يحنث (5).
(وإن) (6) حلف: لا يشرب الماء، فشرب ماء البحر، فيه وجهان:
أحدهما: يحنث (7).
والثاني: لا يحنث (8).
(وإن) (9) حلف لا يأكل أدمًا، حنث بأكل (ما يؤتدم) (10) به في (1) حنث بأكل كل ما يطعم من قوت، وأدم، وفاكهة، وحلاوة، لأن إسم الطعام يقع على الجميع، والدليل عليه قوله تعالى: {كُلُّ الطَّعَامِ كَانَ حِلًّا لِبَنِي إِسْرَائِيلَ إِلَّا مَا حَرَّمَ إِسْرَائِيلُ عَلَى نَفْسِهِ}.
(2) (الدواء): في ب، جـ وفي أالبذرا.
(3) (فيه): في أ، ب وفي جـ ففيه.
(4) لأنه يطعم في حال الاختيار، ولهذا يحرم فيه الربا.
(5) لأنه لا يدخل في إطلاق إسم الطعام.
(6) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(7) لأنه يدخل في إسم الماء المطلق، ولهذا تجوز به الطهارة.
(8) لأنه لا يشرب.
(9) (وإن): في ب وفي أ، جـ فإن.
(10) (ما يؤتدم): في أ، ب وفي جـ ما يأتدم.

الجزء: 7 - الصفحة: 274

العادة، سواء كان مما يصطبغ به (أو لا يصطبغ) (1) كاللحم، والجبن، والخل، وبه قال محمد (وأحمد) (2).
وقال أبو حنيفة: الأدم ما يصطبغ به، كالخل، والشيرج، (أما) (3) اللحم، والجبن والبيض والباذنجان، فليس بأدم (4).
(وإن) (5) أكل التمر، (ففيه) (6) وجهان (7): (1) (أو لا يصطبغ): في ب، جـ وساقطة من أ.
(2) (وأحمد): في أ، ب وساقطة من جـ/ لما روى أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: سيد الأدام اللحم، ولأنه يؤتدم به في العادة، فحنث به كالخل/ المهذب 2: 136 سنن ابن ماجة 2: 1099.
(3) (أما): في أ، ب وفي جـ وأما.
(4) قال المرغيناني رحمه اللَّه: فكل شيء اصطبغ به فهو أدام، والشواء ليس بإدام، والملح أدام، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما اللَّه.
وقال محمد رحمه اللَّه: كل ما يؤكل مع الخبز، غالبًا فهو أدام، وهو رواية عن أبي يوسف رحمه اللَّه، لأن الأدام من الموادمة، وهي الموافقة، وكل ما يؤكل مع الخبز موافق له، كاللحم، والبيض، ونحوه.
ولهما: أن الإدام ما يؤكل تبعًا، والتبعية في الاختلاط حقيقة ليكون قائمًا به، وفي أن لا يؤكل على الانفراد حكمًا، وتمام الموافقة في الامتزاج أيضًا، والخل وغيره من المائعات لا يؤكل وحده بل يشرب، والملح لا يؤكل بانفراده عادة، ولأنه يذوب، فيكون تبعًا بخلاف اللحم وما يضاهيه، لأنه يؤكل وحده إلا أن ينويه لما فيه من التشديد، والعنب والبطيخ ليسا بإدام هو الصحيح/ الهداية 2: 61.
(5) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(6) (ففيه): في أ، ب وفي جـ فيه.
(7) أحدهما: لا يحنث، لأنه لا يؤتدم به في العادة، وإنما يؤكل قوتًا أو حلاوة. =

الجزء: 7 - الصفحة: 275

(وإن) (1) حلف لا يأكل فاكهة، فأكل رطبًا، أو عنبًا، أو رمانًا، حنث (2).
وقال أبو حنيفة: لا يحنث بذلك، وخالفه صاحباه (3).
وإن حلف: لا يشم الورد، والبنفسج، فشم دهنهما، (لم يحنث) (4).
وقال أبو حنيفة: يحنث.
(وإن) (5) جفف الورد، والبنفسج، (فشمهما) (6)، ففيه وجهان: = والثاني: أنه يحنث به، لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أعطى سائلًا خبزًا وتمرًا وقال: هذا أدم هذا./ المهذب 2: 136/ السنن الكبرى 10/ 63.
(1) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(2) لأنها ثمار أشجار، فحنث بها كالتفاح والسفرجل.
(3) والأصل: أن الفاكهة اسم لما يتفكه به قبل الطعام وبعده، أي يتنعم به زيادة على المعتاد، والرطب واليابس فيه سواء بعد أن يكون التفكه به معتادًا حتى لا يحنث بيابس البطيخ، وهذا المعنى موجود في التفاح وأخواته، فيحنث بها، وغير موجود في القثاء والخيار، لأنهما من البقول بيعًا وأكلًا، فلا يحنث بهما، وأما العنب والرطب والرمان، فهما يقولان: إن معنى التفكه موجود فيها، فإنها أعز الفواكه والتنعم بها يفوق التنعم بغيرها. وأبو حنيفة رحمه اللَّه يقول: إن هذه الأشياء مما يتغذى بها، ويتداوى بها، فأوجب قصورًا في معنى التفكه للاستعمال في حاجة البقاء، ولهذا كان اليابس منها من التوابل أو من الأقوات/ الهداية للمرغيناني 2: 61.
(4) (لم يحنث): في أ، ب وفي جـ لا يحنث/ لأنه لم يشم الورد والبنفسج.
(5) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(6) (فشمهما): في أ، ب وفي جـ وشمهما.

الجزء: 7 - الصفحة: 276

أحدهما: لا يحنث (1).
والثاني: يحنث (2).
وإن حلف: لا يلبس شيئًا، فلبس (درعًا، أو جوشنا، أو خفًا، أو نعلًا) (3) ففيه وجهان:
أحدهما: يحنث (4).
والثاني: لا يحنث (5).
(وإذا) (6) حلف: لا يلبس هذا الثوب، ولم يقل: (هو) (7) رداء فجعله قميصًا، أو سراويلًا (ولبسه) (8)، حنث.
ومن أصحابنا من قال: لا يحنث (9). (1) لا يحنث كما لا يحنث إذا حلف لا يأكل الرطب، فأكل التمر.
(2) يحنث لبقاء إسم الورد والبنفسج./ المهذب 2: 137.
(3) (درعًا، أو جوشنا، أو خفًا، أو نعلًا): في أ، جـ وفي ب: خفًا أو جوشنًا أو درعًا أو نعلًا.
والجوشن: هو درع قصيرة على قدر الصدر/ النظم المستعذب في شرح غريب المهذب 2: 137.
(4) لأنه ليس شيئًا.
(5) لا يحنث، لأن إطلاق اللبس لا ينصرف إلى غير الثابت.
(6) (وإذا): في أ، جـ وفي ب إذا.
(7) (هو): في أ، ب وفي جـ وهو.
(8) (ولبسه): في أ، ب وفي جـ فلبسه.
(9) لأنه حلف على لبسه وهو صفة، فلم يحنث بلبسه على غير تلك الصفة.

الجزء: 7 - الصفحة: 277

والأول: أصح (1).
وذكر في الحاوي: أنه إذا عقد يمينه مطلقًا فقال: واللَّه لا لبست هذا القميص، أو هذا الثوب، أو هذه السراويل، فغير عن صفة ولبسه، (فيه) (2) ثلاثة أوجه:
أحدها: وهو ظاهر المذهب، أنه يحنث بلبسه على أي صفة كان تغليبًا لحكم العين على الصفة.
والوجه الثاني: (ينسب) (3) إلى المزني، وطائفة من متقدمي أصحابنا، أنه لا يحنث بلبسه إذا غير عن صفته، أو لبسه على غير عادته.
والوجه الثالث: وهو قول أبي إسحاق، أنه إن كانت يمينه على الثوب، حنث بلبسه على جميع الأحوال، (وإن) (4) (كانت) (5) يمينه على قميص، لا يحنث في يمينه إذا غيره، (فجعله) (6) سراويلًا، قال: ومن حكي عن أبي إسحاق غير هذا فقد حرف. (1) لأنه حلف على لبسه ثوبًا، فحمل على العموم كما لو قال: واللَّه لا لبست ثوبًا/ المهذب 2: 137.
(2) (فيه): في أ، جـ وفي ب ففيه.
(3) (ينسب): في أ، ب وفي جـ وينسب.
(4) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(5) (كانت): في أ، جـ وفي ب كان.
(6) (فجعله): في أ، ب وفي جـ فجعلت.

الجزء: 7 - الصفحة: 278

(فإن) (1) حلف لا يلبس حليًا، فتقلد سيفًا، (محلى) (2)، لم يحنث، وإن لبس منطقه محلاة، ففيه وجهان:
أحدهما: لا يحنث (3).
والثاني: يحنث (4).
وإن منّ عليه رجل بشيء، فحلف (لا يشرب له) (5) ماء من عطش، فأكل له خبزًا، أو لبس له ثوبًا، لم يحنث، وكذا إن شرب له ماء من غير عطش، وبه قال أبو حنيفة (6).
وقال مالك، وأحمد: إذا قصد قطع (منته) (7) لم يجز أن يأكل منه شيئًا (ولا أن ينتفع منه شيء) (8). (1) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(2) (محلى): في أ، ب وفي جـ محليًا/ لأن السيف ليس بحلي قال تعالى: {يُحَلَّوْنَ فِيهَا مِنْ أَسَاوِرَ مِنْ ذَهَبٍ وَلُؤْلُؤًا وَلِبَاسُهُمْ فِيهَا حَرِيرٌ}.
(3) لأنه ليس من الآلات المحلاة، فلم يحنث به كالسيف.
(4) لأنه من حلي الرجال.
(5) (لا يشرب له): في أ، ب وفي جـ لا شرب.
(6) لأن الحنث لا يقع إلا على ما عقد عليه اليمين، والذي عقد عليه اليمين شرب الماء من عطش، فلو حنثناه على ما سواه، لحنثناه على ما نوى، لا على ما حلف عليه، وإن حلف لا يلبس له ثوبًا، فوهب له ثوبًا فلبسه، لم يحنث، لأنه لم يلبس ثوبه/ المهذب: 2: 137.
(7) (منته): في ب، جـ وفي أمتنه.
(8) (ولا أن ينتفع منه شيء): في ب، جـ وفي أوإن لم ينتفع منه بشيء.

الجزء: 7 - الصفحة: 279

(وإن) (1) حلف أن لا يضرب امرأته، فلكمها، أو لطمها، (أو رفسها) (2)، ففيه وجهان:
أحدهما: يحنث، وهو قول أبي حنيفة (3).
والثاني: لا يحنث (4).
وقال مالك: يحنث بكل ما يصل ألمه إلى (جسمها) (5) (وقلبها) (6) من شتم، (وسب) (7).
فإن قال لعبده: إن استخدمتك، فأنت حر، فخدعه العبد (بغير أمره) (8) لم يحنث.
وقال أبو حنيفة: يحنث، فيعتق.
(وإن) (9) حلف ليضربن عبده مائة سوط (فشد) (10) مائة سوط، (1) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(2) (أورفسها): في المهذب.
(3) لأنه ضربها.
(4) لأن الضرب المتعارف ما كان يؤلم.
(5) (جسمها): في جـ وفي أ، ب جسمه.
(6) (وقلبها): في جـ وفي أ، ب أو قلبه.
(7) (وسب): في أ، جـ وفي ب أوسب.
(8) (بغير أمره): في أ، ب وفي جـ من غير أمره.
(9) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(10) (فشد): في ب، جـ وفي أفسل.

الجزء: 7 - الصفحة: 280

وضربه بها (1)، وشك، هل أصابه الجميع (أو لم يصبه) (2) فالمنصوص: أنه يبر.
وقال المزني: لا يبر (3)، وهو قول أبي حنيفة.
وقال مالك: يجب عليه أن يفرقها، وعنده يعتبر وصول الألم إلى جسمه من الضرب.
وإن حلف: ليضربنه مائة ضربة بالمائة (المشدودة) (4) دفعة واحدة، وأصابه بالجميع، ففيه وجهان: (1) ضربة واحدة فإن تيقن أنه أصابه المائة، بر في يمينه، لأنه ضربه مائة سوط، وإن تيقن أنه لم يصبه بالمائة، لم يبر، لأنه ضربه دون المائة/ المهذب 2: 138.
(2) (أو لم يصبه): في أ، جـ وفي ب أم لم يصبه.
(3) لا يبر كما قال الشافعي رحمه اللَّه فيمن حلف ليفعلن كذا في وقت إلا أن يشاء فلان فمات فلان، حنث، وإذا لم نجعله بارًا للشك في المشيئة وجب أن لا نجعله بارًا للشك في الإصابة.
والمذهب الأول: لأن أيوب عليه السلام، حلف ليضربن امرأته عددًا فقال عز وجل: {وَخُذْ بِيَدِكَ ضِغْثًا فَاضْرِبْ بِهِ وَلَا تَحْنَثْ} سورة ص: 44.
ويخالف ما قاله الشافعي رحمه اللَّه في المشيئة، لأنه ليس الظاهر وجود المشيئة، فإذا لم تكن مشيئة حنث بالمخالفة، والظاهر إصابته بالجميع، فبر/ المهذب 2: 138.
(4) (المشدودة): مكررة في أمرتين.

الجزء: 7 - الصفحة: 281

أحدهما: لا يبر (1).
والثاني: يبر (2).
فإن قال: من بشرني بخبر زيد منكم، فهو حر، فبشر بخبر مكروه، لم يحنث في أحد الوجهين.
وفي الثاني: يحنث.
قال القاضي أبو الحسن الماوردي: الصحيح عندي: أن ينظر في حال الحالف مع زيد، فإن كان صديقًا له، لم يعتق بالخبر المكروه وإن كان عدوًا له، عتق.
(وإن) (3) حلف (لا يتكلم) (4)، فقرأ القرآن، لم يحنث، وبه قال أحمد (5). (1) لأنه ما ضربه إلا ضربة، ولهذا: لو رمى بسبع حصيات دفعة واحدة إلى الجمرة لم يحتسب له سبعًا.
(2) أنه يبر، لأنه حصل بكل وسط ضربة، ولهذا لو ضرب به في حد الزنا، حسب بكل سوط جلدة/ المهذب 2: 138.
(3) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(4) (لا يتكلم): في أ، ب والمهذب وفي جـ أن لا يتكلم.
(5) لأن الكلام في العرف لا يطلق إلا على كلام الآدميين، ولهذا لما قال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (أن اللَّه يحدث من أمره ما يشاء، وأنه قد أحدث أن لا تكلموا في الصلاة) لم يتناول المختلف فيه/ أخرجه أحمد والنسائي وأبو داود وابن حيان في صحيحه وقال زيد بن أرقم: كنا نتكلم في الصلاة حتى نزلت: {وَقُومُوا لِلَّهِ قَانِتِينَ} سورة البقرة/ 238 فأمرنا بالسكوت ونهينا عن الكلام، سنن أبي داود 1: 218 وقال اللَّه تعالى: {آيَتُكَ أَلَّا تُكَلِّمَ النَّاسَ ثَلَاثَةَ أَيَّامٍ إِلَّا رَمْزًا وَاذْكُرْ =

الجزء: 7 - الصفحة: 282

وقال أبو حنيفة: أن قرأ خارج الصلاة، حنث (1).
(وإن) (2) حلف لا يتكلم، (فسبح) (3)، حنث.
وقال أبو حنيفة: إن كان في الصلاة، لم يحنث.
فإن حلف: لا يكلم فلانًا، فكلمه وهو أصم، لم يحنث في أصح الوجهين (4). = رَبَّكَ كَثِيرًا وَسَبِّحْ بِالْعَشِيِّ وَالْإِبْكَارِ} سورة آل عمران/ 41، فأمره بالتسبيح مع قطع الكلام عنه، ولأن ما لا يحنث به في الصلاة لا يحنث به خارجًا منها كالإشارة، وما ذكروه يبطل بالقراءة، والتسبيح في الصلاة وذكر اللَّه المشروع فيها، وإن استأذن عليه إنسان فقال: {ادْخُلُوهَا بِسَلَامٍ آمِنِينَ} يقصد القرآن، لم يحنث وإلا حنث/ المغني لابن قدامة 9: 618 - 619.
(1) إن قرأ في الصلاة لم يحنث، وإن قرأ خارجًا منها حنث، لأنه يتكلم بكلام اللَّه، وإن ذكر اللَّه تعالى لم يحنث، ومقتضى مذهب أبي حنيفة أنه يحنث، لأنه كلام، قال اللَّه تعالى {وَأَلْزَمَهُمْ كَلِمَةَ التَّقْوَى} سورة الفتح: 26 وقال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (أفضل الكلام أربع: سبحان اللَّه والحمد للَّه ولا إلا اللَّه واللَّه أكبر) أخرجه أحمد/ الفتح الكبير 1: 212 وقال -صلى اللَّه عليه وسلم- (كلمتان خفيفتان على اللسان، ثقيلتان في الميزان، حبيبتان إلى الرحمن، سبحان اللَّه وبحمده وسبحان اللَّه العظيم./ أخرجه أحمد والشيخان والترمذي وابن ماجه عن أبي هريرة. سنن ابن ماجه 2: 1251.
(2) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(3) (فسبح): في أ، جـ وفي ب فنسخ.
(4) لأنه كلمه وهو لا يسمع، فأشبه إذا كلمه وهو غائب.
والوجه الثاني: يحنث لأنه كلمه وإن لم يسمع، فحنث، كما لو كلمه فلم يسمع لاشتغاله بغيره/ المهذب 2: 138.

الجزء: 7 - الصفحة: 283

(وإن) (1) كاتبه، أو راسله، ففيه قولان:
(قال) (2) في القديم: يحنث، وبه قال مالك.
وقال في الجديد: لا يحنث وهو قول أبي حنيفة، واختيار المزني.
وأضاف إليه أصحابنا: إذا أشار إليه (3).
ويحرم على المسلم أن يهجر أخاه فوق ثلاثة أيام (4)، فإن كاتبه، أو راسله فهل يرتفع التحريم؟ فيه وجهان: (1) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(2) (قال): في أ، ب وساقطة من جـ.
(3) فجعلوا الجميع على قولين: أحدهما: يحنث والدليل عليه قوله عز وجل: {وَمَا كَانَ لِبَشَرٍ أَنْ يُكَلِّمَهُ اللَّهُ إِلَّا وَحْيًا} سورة الشورى/ 51. فاستثنى الوحي وهو الرسالة من الكلام، فدل على أنها منه. وقوله عز وجل: {قَالَ آيَتُكَ أَلَّا تُكَلِّمَ النَّاسَ ثَلَاثَةَ أَيَّامٍ إِلَّا رَمْزًا} سورة مريم/ 19، فاستثنى الرمز وهو الإشارة من الكلام، فدل على أنها منه، ولأنه وضع لإفهام الآدميين، فأشبه الكلام. والقول الثاني: أنه لا يحنث لقوله عز وجل: {فَإِمَّا تَرَيِنَّ مِنَ الْبَشَرِ أَحَدًا فَقُولِي إِنِّي نَذَرْتُ لِلرَّحْمَنِ صَوْمًا فَلَنْ أُكَلِّمَ الْيَوْمَ إِنْسِيًّا (26) فَأَتَتْ بِهِ قَوْمَهَا تَحْمِلُهُ قَالُوا يَامَرْيَمُ لَقَدْ جِئْتِ شَيْئًا فَرِيًّا (27) يَاأُخْتَ هَارُونَ مَا كَانَ أَبُوكِ امْرَأَ سَوْءٍ وَمَا كَانَتْ أُمُّكِ بَغِيًّا (28) فَأَشَارَتْ إِلَيْهِ قَالُوا كَيْفَ نُكَلِّمُ مَنْ كَانَ فِي الْمَهْدِ صَبِيًّا} فلو كانت الإشارة كلامًا، لم تفعله وقد نذرت أن لا تكلم، ولأن حقيقة الكلام ما كان باللسان، ولهذا يصح نفيه عما سواه بأن تقول: ما كلمته وإنما كاتبته، أو راسلته، أو أشرت إليه/ المهذب 2: 138.
(4) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (لا يحل لمسلم أن يهجر أخاه فوق ثلاثة أيام والسابق أسبقها إلى الجنة) أخرجه البخاري في الأدب عن أبي أيوب الأنصاري من طريق عبد اللَّه =

الجزء: 7 - الصفحة: 284

أحدهما: (أنه) (1) يخرج من الهجران، وهو قول أبي علي بن أبي هريرة (2).
(إذا) (3) قال: واللَّه لا كلمتك، فاذهب، أو قم، ونحو ذلك.
قال الشيخ أبو نصر: لم يذكر أصحابنا ذلك، والذي يقتضيه المذهب، أن يحنث.
وقال أصحاب أبي حنيفة: لا يحنث إلا أن ينوي بقوله لامرأته: (اذهبى) (4) الطلاق.
(إذا) (5) قال رجل لآخر: كلم زيدًا اليوم، فقال: واللَّه لا كلمته، فإن يمينه لا تختص اليوم، إلا أن ينوي ذلك فإن كان في الطلاق، ونوى، لم يقبل في الحكم.
وقال أصحاب أبي حنيفة: يختص يمينه باليوم، إلا أن يطول الكلام. = بن يوسف، وفي الاستئذان عن علي عند مسلم، وفي الأدب عن أبي أيوب من طريق يحيى بن يحيى في سنن أبي داود، وعن أبي أيوب عند الترمذي في البر من طريق محمد بن يحيى، وفي الموطأ عن أبي أيوب من طريق ابن شهاب/ المجموع 16: 544، وسنن أبي داود 2: 576.
(1) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(2) لأن القصد بالكلام إزالة ما بينهما من الوحشة، وذلك يزول بالمكاتبة والمراسلة.
والوجه الثاني: لا يخرج من مأثم الهجران، لأن الهجران ترك الكلام فلا يزول إلا بالكلام/ المهذب 2: 138.
(3) (إذا): في أ، ب وفي جـ فإذا.
(4) (اذهبي): في أ، جـ وفي ب فاذهبي.
(5) (إذا): في أ، ب وفي جـ وإذا.

الجزء: 7 - الصفحة: 285

(إذا) (1) حلف لا يسلم على فلان، فسلم على قوم هو فيهم (2)، وأطلق، ففيه قولان:
أحدهما: (إنه) (3) يحنث.
والثاني: لا يحنث (4).
(فإن) (5) حلف لا يدخل على فلان في بيت، فدخل على جماعة في بيت هو فيهم (6)، واستثناه بقلبه، ففيه وجهان:
أحدهما: يحنث (7).
والثاني: (لا يحنث) (8). (1) (إذا): في أ، ب وفي جـ وإذا.
(2) إذا نوى السلام على جميعهم حنث، لأنه سلم عليه، وإن استثناه بقلبه، لم يحنث لأن اللفظ وإن كان عامًا إلا أنه يحتمل التخصيص، فجاز تخصيصه بالنية.
(3) (أنه): في أ، ب وفي جـ ساقطة/ لأنه سلم عليهم، فدخل كل واحد منهم فيه.
(4) لأن اليمين يحمل على المتعارف، ولا يقال في العرف لمن سلم على الجماعة وفيهم فلان أنه كلم.
(5) (فإن): في أ، ب.
(6) إذا لم يستثنه بقلبه، حنث بدخوله عليهم.
(7) لأن الدخول فعل لا يتميز، فلا يصح تخصيصه بالاستثناء، والسلام قول فجاز تخصيصه بالاستثناء ولهذا لو قال: سلام عليكم إلا على فلان، صح، وإن قال: دخلت عليكم إلا على فلان لم يصح/ المهذب 2: 139.
(8) (لا يحنث): مكررة في جـ مرتين/ لا يحنث كما لو حلف لا يسلم عليه، فسلم عليهم واستثناه بقلبه.

الجزء: 7 - الصفحة: 286

فإن دخل عليه دارًا، حنث في يمينه.
وحكى عن أبي العباس بن سريج: أنه كان (لا يحنثه) (1) حتى يدخل عليه، (وهو) (2) في بيت من الدار، فإن دخل عليه، وهو في صحنها، أو في صُفَّتها، لم يحنث.
إذا حلف لا يركب دابة العبد، لم يحنث بركوب دابة تضاف إلى العبد، وسمها مولاه له، (وكذا) (3) حكم الدار.
وقال أبو حنيفة: يحنث في الدابة، ولا يحنث في الدار.
إذا حلف (لا يصلي) (4)، حنث (بالدخول في الصلاة) (5).
(وقال أبو العباس: يحنث إذا أحرم، وقرأ، وركع.
وقال أبو حنيفة: يحنث إذا سجد) (6).
وإن حلف: لا يبيع أو لا يهب، أو لا يتزوج لم يحنث إلا بالإيجاب والقبول. (1) (لا يحنثه): في ب، جـ وفي ألا يحنث.
(2) (وهو): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(3) (وكذا): في أ، ب وفي جـ وهكذا.
(4) (لا يصلي): في أ، جـ وفي ب لا يصل.
(5) (بالدخول في الصلاة): في أ، جـ وفي ب إذا سجد/ لأنه بالدخول يسمى مصليًا.
(6) (وقال أبو العباس: يحنث. . . إذا سجد): في أ، جـ وساقطة من ب/ قال المرغيناني رحمه اللَّه: والقياس أن يحنث بالافتتاح اعتبارًا بالشروع في الصوم وجه الاستحسان: أن الصلاة عبارة عن الأركان المخلة، فما لم يأت بجميعها لا يسمى صلاة/ الهداية 2: 68.

الجزء: 7 - الصفحة: 287

ومن أصحابنا من قال: يحنث في الهبة بالإيجاب، (1) وهو قول أبي حنيفة.
(وإن) (2) حلف: لا يهب له، فتصدق عليه، (أو أعمره) (3)، حنث في يمينه.
وقال أبو حنيفة: لا يحنث بالصدقة.
ولا يحنث بالفاسد من البيع، والنكاح (4).
وقال أبو حنيفة: يحنث في اليمين على البيع يفاسده، دون النكاح.
وقال مالك: يحنث (يفاسدهما جميعًا) (5).
(وإن) (6) قال: واللَّه ما تزوجت، أو ما صليت، وكان قد تزوج نكاحًا فاسدًا، أو صلى صلاة فاسدة، لم يحنث.
وقال محمد: يحنث. (1) بالإِيجاب من غير قبول، لأنه يقال وهب له ولم يقبل، والصحيح هو الأول، لأن الهبة عقد تمليك فلم يحنث فيه من غير إيجاب وقبول، كالبيع، والنكاح، ولا يحنث إلا بالصحيح فأما إذا باع بيعًا فاسدًا، أو نكح نكاحًا فاسدًا، أو وهب هبة فاسدة، لم يحنث، لأن هذه العقود لا تطلق في العرف والشرع إلا على الصحيح/ المهذب 2: 139.
(2) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(3) (أعمره): في ب، جـ وفي أأو عشره.
(4) لأن هذه العقود لا يراد منها إلا الصحيح دون الفاسد عرفًا وشرعًا.
(5) (بفاسدهما جميعًا): في ب وفي أبفاسده وفي جـ بفاسدها جميعًا.
(6) (وإن): في ب وفي أ، جـ فإن.

الجزء: 7 - الصفحة: 288

(وإن) (1) قال لامرأته: إن تزوجت عليك، فأنت طالق، فتزوج عليها نكاحًا فاسدًا، لم يحنث.
ويجيء على قول مالك: (إنه إذا دخل بها يحنث) (2) كما لو أنكح الوليان امرأة من رجلين، ودخل بها الثاني حكاه في الحاوي.
(وإن) (3) قال: إن لم أتزوج عليك، فأنت طالق، فتزوج عليها نكاحًا صحيحًا، يخلص من يمينه.
وقال مالك: (لا يتخلص) (4) من يمينه حتى يتزوج عليها، من يكافئها في نسبها، وجمالها.
وإن حلف: لا تسريت (5)، ففيه ثلاثة أوجه.
أحدها: أنه يحنث بوطىء الجارية وهو قول أحمد (6). (1) (وإن): في ب وفي أ، جـ فإن.
(2) (أنه إذا دخل بها يحنث): في أوفي ب أنه قال: فإن دخل بها يحنث، وفي جـ أنه إن دخل بها حنث.
(3) (وإن) في ب، جـ وفي أفإن.
(4) (لا يتخلص): في أ، ب وفي جـ لا يخلص.
(5) لا تسريت: ذكر في اشتقاقه في الكتاب ثلاثة أوجه: وذكر في الصحاح وجهًا رابعًا أن أصله: تسررت من السرور، وهو الفرح، فأبدل من الراء الأخرى ياءٌ كما قالوا: تظنيت في تظننت، والسرية فعلية من السر وهو الجماع، وضمت السين، لأن النسب موضع تغيير/ النظم المستعذب في شرح غريب المهذب 2: 139.
(6) لأن التسري مأخوذ من السر وهو الوطء لأنه يكون في السر، قال اللَّه تعالى: {وَلَكِنْ لَا تُوَاعِدُوهُنَّ سِرًّا} سورة البقرة/ 235. وقال الشاعر امرؤ القيس: =

الجزء: 7 - الصفحة: 289

والثاني: أنه يحنث بالوطء والتحصين عن (العيون) (1)، وهو قول أبي حنيفة.
والثالث: أنه لا يحنث إلا بالوطء والتحصين، والإِنزال (2).
(وإن) (3) حلف: أنه لا يملك عبدًا، وله مكاتب.
فالمنصوص: أنه لا يحنث.
وقال في الأم: ولو ذهب ذاهب إلى أنه عبد، وما بقي عليه درهم، فإنما يعني به في حال دون حال (4).
فمن أصحابنا: من (جعل) (5) (فيه) (6) قولًا آخر، أنه يحنث.
وقال أبو علي الطبري: لا يحنث قولًا واحدًا. = ألا زعمت بسباسة القوم أنني ... كبرت وأن لا يحسن السر أمثالي
المغني لابن قدامة 9: 529.
(1) (العيون): في جـ وفي أالعيوب وفي ب العون/ لأنه مشتق من السر فكأنه حلف لا يتخذها أسرى الجواري، وهذا لا يحصل إلا بالتحصين والوطء.
(2) لأن التسري في العرف اتخاذ الجارية لابتغاء الولد، ولا يحصل ذلك إلا بما ذكرناه/ المهذب 2: 139.
(3) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(4) لأنه لو كان عبدًا له لكان مسلطًا على بيعه وأخذ كسبه.
(5) (جعل): في أ، جـ وفي ب جعله.
(6) (فيه): في أ، جـ وساقطة في ب.

الجزء: 7 - الصفحة: 290

(وإن) (1) حلف: (لا يرفع) (2) منكرًا إلى فلان القاضي، ولم ينو أنه لا يرفع إليه، وهو قاض، فرفعه إليه بعد العزل، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يحنث (3).
والثاني: أنه يحنث (4).
وإن حلف: ماله مال، حنث بكل مال (5).
وقال أبو حنيفة: لا يحنث إلا بالأموال الزكاتية استحسانًا.
وقال مالك: المال هو الذهب والفضة.
(فإن) (6) كان له دين مؤجل، ففي حنثه به وجهان (7).
وقال أبو حنيفة: الدين، ليس (بمال) (8)، فلا يحنث به حالًا كان أو مؤجلًا. (1) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(2) (لا يرفع): في ب وفي ألا رفع، وفي جـ ولا أرفع.
(3) لأنه شرط أن يكون قاضيًا، فلم يحنث بعد العزل، كما لو حلف لا يأكل هذه الحنطة فأكلها بعد ما صارت دقيقًا.
(4) لأنه علق اليمين على عينه، فكان ذكر القضاء تعريفًا لا شرطًا، كما لو حلف لا يدخل دار زيد هذه فدخلها بعد ما باعها زيد/ المهذب 2: 139.
(5) إذا كان له دين حال، حنث، لأن الدين الحال مال بدليل أنه تجب فيه الزكاة ويملك أخذه إذا شاء، فهو كالعين في يد المودع/ المهذب 2: 139.
(6) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(7) أحدهما: لا يحنث، لأنه لا يستحق قبضه في الحال.
والثاني: أنه يحنث، لأنه يملك الحوالة به والابراء عنه/ المهذب 2: 139.
(8) (بمال): في أ، جـ وفي ب مالًا.

الجزء: 7 - الصفحة: 291

وإن كان له مال ضال، ففي حنثه به وجهان (1):
ولو حلف: لا كلمته حينًا، فليس بمقدر بمدة (2).
وقال مالك: الحين سنة (3).
وقال أبو حنيفة، وأحمد: الحين ستة أشهر (4).
وكذلك الحقب، والأحقاب غير مقدر، وكذلك القريب، والبعيد غير مقدر (5). (1) أحدهما: يحنث، لأن الأصل بقاؤه.
والثاني: لا يحنث، لأنه لا يعلم بقاءه فلا يحنث بالشك/ المهذب 2: 139.
(2) ويبر في أدنى زمان، لأنه إسم للوقت، ويقع على القليل والكثير/ المهذب 2: 140.
(3) لقول اللَّه تعالى: {تُؤْتِي أُكُلَهَا كُلَّ حِينٍ بِإِذْنِ رَبِّهَا} سورة إبراهيم 25 أي كل عام.
(4) لأن الحين قد يراد به الزمان القليل، وقد يراد به أربعون سنة، قال اللَّه تعالى: {هَلْ أَتَى عَلَى الْإِنْسَانِ حِينٌ مِنَ الدَّهْرِ} وقد يراد به ستة أشهر، قال اللَّه تعالى: {تُؤْتِي أُكُلَهَا كُلَّ حِينٍ} وهذا هو الوسط فينصرف إليه، وهذا لأن اليسير لا يقصد بالمنع لوجود الامتناع فيه عادة، والمؤبد لا يقصد غالبًا، لأنه بمنزلة الأبد، ولو سكت عنه يتأبد فيتعين ما ذكرناه، وكذا الزمان يستعمل استعمال الحين، يقال ما رأيتك منذ حين ومنذ زمان بمعنى، وهذا إذا لم تكن له نية، أما إذا نوى شيئًا فهو على ما نوى، لأنه نوى حقيقة كلامه/ الهداية 2: 64 والمغني لابن قدامة 9: 587.
(5) وأنه يبر بأدنى زمان، لأنه يقع على القليل والكثير، ولأنه لم ينقل فيه عن أهل اللغة تقدير.

الجزء: 7 - الصفحة: 292

وقال أبو حنيفة: القريب دون شهر، والبعيد شهر، والحقب، ثمانون سنة (1).
وقال مالك: الحقب أربعون سنة (2).
(إذا) (3) حلف: ليأكلن هذين الرغيفين، لم يحنث بأكل أحدهما (4).
وحكى عن مالك أنه قال: يحنث بأكل أحدهما.
وإن حلف: لا يتزوج، أو لا يطلق، فأمر غيره (فطلق) (5) عنه (أو تزوج له) (6) لم يحنث. (1) لما روى عن ابن عباس أنه قال في تفسير قوله تعالى: {لَابِثِينَ فِيهَا أَحْقَابًا} سورة إبراهيم/ 25.
الحقب: ثمانون سنة، وما ذكره القاضي وأصحاب الشافعي لا يصح، لأن قول ابن عباس حجة، ولأن ما ذكروه يفضي إلى حمل كلام اللَّه تعالى: {لَابِثِينَ فِيهَا أَحْقَابًا} سورة النبأ/ 23، وقول موسى {أَوْ أَمْضِيَ حُقُبًا} سورة الكهف/ 60، إلى اللكنة لأنه أخرج ذلك مخرج التكثير فإذا صار معنى ذلك {لَابِثِينَ فِيهَا} ساعات أو لحظات أو أمضي لحظات أو ساعات، صار مقتضى ذلك التقليل، وهو ضد ما أراد اللَّه تعالى بكلامه، وضد المفهوم منه، ولم يذكره أحد من المفسرين فيما نعلم، فلا يجوز تفسير الحقب به/. المغني لابن قدامة 9: 587.
(2) يروى ذلك عن ابن عباس أيضًا.
(3) (ذا): في أ، ب وفي جـ وإذا.
(4) لأنه لم يفعل المحلوف عليه.
(5) (فطلق): في أ، جـ وفي ب يطلق.
(6) (أو تزوج له): في أوفي ب أو يزوج له، وفي جـ وتزوج له.

الجزء: 7 - الصفحة: 293

(فإن) (1) حلف: لا بعت (أولًا) (2) ضربت، (فأمر) (3) غيره حتى باع، (أو ضرب) (4) وكان ممن (لا يتولى الضرب) (5)، كالسلطان فالمنصوص: أنه لا يحنث.
وقال الربيع: فيه قول آخر أنه يحنث، والأول أصح.
وحكى عن أبي حنيفة أنه قال: إذا حلف: لا اشتريت، فوكل فيه، لم يحنث (6).
(وإن) (7) حلف: لا تزوجت، فوكل فيه، حنث (8).
(وإن) (9) حلف: لا يحلق رأسه، (فأمر) (10) من حلقه، ففيه طريقان: (1) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(2) (أولًا): في أ، ب وفي جـ ولا.
(3) (فأمر): في أ، ب وفي جـ فأمره.
(4) (أو ضرب): في أ، ب وفي جـ وضرب.
(5) (لا يتولى الضرب): في ب وفي ألا ينوي ذلك وفي جـ لا يتولى ذلك.
(6) لأن العقد وجد من العاقد، حتى كانت الحقوق عليه، ولهذا لو كان العاقد هو الحالف يحنث في يمينه، فلم يوجد ما هو الشرط وهو العقد من الآمر، وإنما الثابت له حكم العقد/ الهداية للمرغيناني 2: 66.
(7) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(8) لأن الوكيل في هذا سفير ومعبر، ولهذا لا يضيفه إلى نفسه، بل إلى الآمر، وحقوق العقد ترجع إلى الآمر، لا إليه/ الهداية 2: 66.
(9) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(10) (فأمر): في أ، ب وفي جـ وأمر.

الجزء: 7 - الصفحة: 294

أحدهما: أنه على القولين، كالبيع في حق من (يتولاه) (1).
والثاني: أنه يحنث قولًا واحدًا (2).
فإن حلف لا شرب (3) ماء هذا النهر أو ماء هذه البئر، ففيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي العباس، أنه يحنث بشرب بعضه (4)، وهو قول أبي حنيفة، وأحمد.
والثاني: وهو قول أبي إسحاق، أنه (لا يحنث) (5) بشرب بعضه (6).
(وإن) (7) حلف: ليشربن ماء هذا النهر، برّ يشرب بعضه على قول أبي العباس، وعلى قول أبي إسحاق، لا يبر إلا بشرب جميعه، وذلك مستحيل، فيحنث، وفي وقت حنثه وجهان: (1) (يتولاه): في ب والمهذب وفي أ، جـ لا يتولاه/ أي بنفسه.
(2) لأن العرف في الحلف في حق كل أحد أن يفعله غيره بأمره ثم يضاف الفعل إلى المحلوف.
(3) (لا يشرب): في ب، جـ والمهذب وفي ألا شرب.
(4) لأنه يستحيل شرب جميعه، فأنعقدت اليمين على ما لا يستحيل وهو شرب البعض.
(5) (لا يحنث): في أ، جـ وساقطة في ب.
(6) لأنه حلف على شرب جميعه، فلم يحنث بشرب بعضه، كما لو حلف على شرب ماء الجب./ المهذب 2: 140.
(7) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.

الجزء: 7 - الصفحة: 295

أحدهما: في الحال.
والثاني: أنه يحنث قبل موته.
(وإن) (1) حلف: لا شربت ماء هذه الأداوة، لم يحنث بشرب بعضه.
وإن حلف: لا أكلت طعامًا اشتراه زيد، فأكل بعضه.
فقد حكى في الحاوي: فيه وجهين.
فإن حلف: لا شربت من الفرات، فمتى شرب من مائه، حنث، سواء كرع فيه، أو أخذه بيده، أو إنائه، وبه قال أحمد، وأبو يوسف، ومحمد (2).
وقال أبو حنيفة: لا يحنث حتى يكرع (فيه) (3) كما يكرع الحمار (4). (1) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(2) لأن معنى يمينه أن لا يشرب من ماء الفرات، لأن الشرب يكون من مائها، أو منها في العرف، فحملت اليمين عليه، كما لو حلف لا شربت من هذه البئر، ولا أكلت من هذه الشجرة، ولا شربت من هذه الشاة، ويفارق الكوز، فإن الشرب في العرف منه، لأنه آلة للشرب، بخلاف النهر، وما ذكروه يبطل بالبئر والشاة والشجر وقد سلموا أنه لو استقى من البئر، أو احتلب لبن الشاة، أو التقط من الشجرة وشرب وأكل، حنث فكذا في مسألتنا/ المغني لابن قدامة 9: 591.
(3) (فيه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(4) لأن حقيقة ذلك الكرع، فلم يحنث بغيره، كما لو حلف لا شربت من هذا الإناء فصب منه في غيره وشرب/ المغني لابن قدامة 9: 591.

الجزء: 7 - الصفحة: 296

وإن حلف، لا يأكل (من طعام) (1) اشتراه زيد، فأكل من طعام اشتراه زيد وعمرو، لم يحنث في يمينه (2).
وقال أبو حنيفة: يحنث.
فأما إذا اشترى كل واحد منهما طعامًا، ثم خلطاه، فأكل منه، ففيه ثلاثة أوجه.
أحدها: أنه لا يحنث (3).
والثاني: أنه إن أكل النصف فما دونه، لم يحنث، (وإن) (4) أكل أكثر من النصف، حنث (5)، واختاره القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه.
والثالث: وهو قول أبي إسحاق، أنه إن أكل الحبة، والعشرين حبة، لم يحنث (6)، وإن أكل الكف (والكفين) (7)، ، حنث.
وحكي في الحاوي الوجه الثالث قال: ويشبه أن يكون قول ابن (1) (من طعام): في أ، ب وفي جـ طعامًا.
(2) لأنه ليس فيه شيء يمكن أن يشار إليه إن اشتراه زيد دون عمرو، فلم يحنث.
(3) لأنه ليس فيه شيء يمكن أن يقال هذا الطعام اشتراه زيد دون عمرو، فلم يحنث كما لو اشترياه في صفقة واحدة./ المهذب 2: 140.
(4) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(5) لأن النصف فما دونه يمكن أن يكون مما اشتراه عمرو، فلم يحنث بالشك وفيما زاد يتحقق أنه أكل مما اشتراه زيد/ المهذب 2: 140.
(6) لجواز أن يكون مما اشتراه عمرو.
(7) (والكفين): في أ، ب وفي جـ والكفين/ لأنه يستحيل فيما يختلط أن يتميز في الكف والكفين ما اشتراه زيد عما اشتراه عمرو/ المهذب 2: 140.

الجزء: 7 - الصفحة: 297

أبي هريرة، وهو قول البصريين أنه كان الطعام مائعًا، كاللبن، والعسل، (حنث) (1) بأكله، قليلًا كان، أو كثيرًا.
وكذا الدقيق، لأنه كالمائع في الإمتزاج.
(فإن) (2) كان متميزًا، كالتمر، والرطب، فأكل أكثر من النصف، حنث، ولم يحك الكف والكفين.
(فإن) (3) حلف: لا يأكل من طعام اشتراه زيد، فأكل من طعام ورثه زيد، أو اتهبه، لم يحنث.
وقال مالك: يحنث.
وإن حلف: لا يدخل دار زيد فدخلها ناسيًا (4)، أو جاهلًا (5) بها، أو مكرهًا، ففيه قولان:
أحدهما: يحنث، وهو قول أبي حنيفة، ومالك (6).
والثاني: وهو الأصح، أنه لا يحنث. (7) (1) (حنث): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(2) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(3) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(4) ناسيًا لليمين.
(5) أي جاهلًا بالدار.
(6) لأنه فعل ما حلف عليه، فحنث.
(7) لما روى ابن عباس رضي اللَّه عنه: (أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: رفع عن أمتي الخطأ والنسيان، وما استكرهوا عليه) سبق تخريجه.
ولأن حال النسيان، والجهل والإكراه لا يدخل في اليمين، كما لا يدخل =

الجزء: 7 - الصفحة: 298

وعن أحمد: ثلاث روايات، روايتان كالقولين، والثالثة، أنه لا يحنث في اليمين باللَّه، والظهار، ويحنث في الطلاق، (والعتاق) (1).
وإن حمله (غيره) (2) مكرهًا، فأدخله (ففيه) (3) طريقان:
من أصحابنا من قال: فيه قولان (4).
ومنهم من قال: لا يحنث قولًا واحدًا (5).
وحكي في الحاوي: أنه إذا حمله غيره بغير أمره، فأدخله، لم يحنث.
وقال مالك: إن استصعب على الحامل، لم يحنث، وإن تراخى عليه، حنث، لأنه مختار.
فإن حلف ليأكلن هذا الرغيف غدًا (6)، فتلف الرغيف في يومه، أو في غد قبل التمكن من أكله، ففيه قولان كالمكره. = في الأمر والنهي في خطاب اللَّه عز وجل، وخطاب رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، وإذا لم يدخل في اليمين، لم يحنث به/ المهذب 2: 140.
(1) (والعتاق): في أ، جـ وساقطة من ب.
(2) (غيره): في ب، جـ وفي أغير.
(3) (ففيه): في ب، جـ وفي أفيه.
(4) كما لو أكره حتى دخلها بنفسه، لأنه لما كان في حال الاختيار، دخوله بنفسه ودخوله محمولًا واحدًا، فوجب أن يكون في حال الإكراه، دخوله بنفسه، ودخوله محمولًا واحدًا.
(5) لأن الفعل إنما ينسب إليه، أما بفعله حقيقة، أو بفعل غيره بأمره مجازًا وههنا لم يوجد واحد منهما فلم يحنث/ المهذب 2: 140.
(6) إن حلف ليأكلن هذا الرغيف غدًا، فأكله من الغد، بر في يمينه، لأنه فعل ما =

الجزء: 7 - الصفحة: 299

وإن تلف في غد (بعد ما تمكن) (1) من أكله، ففيه طريقان:
أحد الطريقين: فيه قولان (2).
والثاني: أنه يحنث قولًا واحدًا (3).
(وإن) (4) أكله في يومه، حنث في يمينه.
وقال أبو حنيفة، ومالك: لا يحنث.
وفي وقت حنثه وجهان:
أحدهما: بطلوع الفجر من غده.
والثاني: بغروب شمسه.
(وإذا) (5) حلف: ليقضينه حقه عند رأس الشهر، فقضاه قبله، أو بعده (6)، حنث في يمينه وإنما (يبر) (7) إذا قضاه في أول جزء من الشهر. = حلف على فعله، وإن ترك أكله في الغد حتى انقضى، حنث، لأنه فوت المحلوف عليه باختياره وإن أكل نصفه في الغد، حنث، لأنه قدر على أكل الجميع ولم يفعل، وإن أكله في يومه حنث، لأنه فوت المحلوف عليه باختياره، كما لو ترك أكله حتى انقضى الغد/ المهذب 2: 141.
(1) (بعد ما تمكن): في ب، جـ والمهذب وفي أفقد تمكن.
(2) لأن جميع الغد وقت للأكل، فلم يكن تفويته بفعله.
(3) لأنه فوته باختياره.
(4) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(5) (وإذا): في أ، جـ وفي ب وإن.
(6) لأنه فوت القضاء باختياره.
(7) (يبر): في ب، جـ وفي أيبرأ.

الجزء: 7 - الصفحة: 300

وحكي عن مالك أنه قال: رأس الشهر، اسم الليلة الأولى من الشهر مع يومها.
(وإن حلف ليقضينه حقه إلى (أول) (1) شهر رمضان، (فلم يقضه) (2) حتى دخل الشهر، حنث) (3).
وإن حلف: ليقضينه حقه إلى أول الشهر، فقد اختلف أصحابنا.
فمنهم من قال: هو كما لو قال: (لأقضين) (حقه) (4) إلى شهر رمضان (5).
وقال أبو إسحاق: هو كما لو قال: (لأقضين) (6) حقه عند رأس الشهر، وهو ظاهر النص.
فإن كان له على رجل حق فقال: واللَّه لا فارقتك حتى أستوفي حقي، ففر منه غريمه، لم يحنث الحالف في يمينه.
وقال أبو علي بن أبي هريرة: فيه قولان، كالقولين في المكره، وليس بصحيح (7). (1) (أول): في أوساقطة من ب.
(2) (فلم يقضه): في أوفي ب ولم يقض.
(3) (وإن حلف ليقضينه حقه. . حنث): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأنه ترك ما حلف على فعله من غير ضرر.
(4) (حقه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(5) لأن لفظ (إلى) للحد والغاية، وإن أخر القضاء حتى دخل الشهر، حنث.
(6) (لأقضين): في جـ وفي أ، ب لأقضينه.
(7) لأنه حلف على فعل نفسه، ولم يوجد ذلك منه.

الجزء: 7 - الصفحة: 301

فإن قال: لأقضيتك حقك عند رمضان (أو مع رمضان) (1) (أو مع إمكان القضاء إذا أهل الشهر) (2) (فأهل رمضان، مما يعتبر في بره يحتمل وجهين:
أحدهما: أنه يعتبر مكان القضاء فيه إذا أهل الشهر) (3).
والثاني: أنه يحتمل أن يكون جميع الشهر وقتًا له.
وإن قال (آخر لغريمه) (4): واللَّه لا فارقتني (حتى أستوفي حقي) (5) ففارقه الغريم (6) ناسيًا أو مكرهًا، ففيه طريقان:
أحدهما: أنه على قولين (7).
والثاني: أنه يحنث قولًا واحدًا، والأول أصح (8).
فإن أخذ منه بدل حقه، وفارقه، حنث في يمينه.
وقال أبو حنيفة: يبر في يمينه. (1) (أو مع رمضان): في جـ وساقطة من أ، ب.
(2) (أو مع إمكان القضاء إذا أهل الشهر): في ب وساقطة من أ، جـ.
(3) (فأهل رمضان مما يعتبر في بره. . . إذا أهل الشهر): في أ، جـ وساقطة من ب.
(4) (آخر: لغريمه): في أ، وفي ب، جـ لغريمه فقط.
(5) (حتى أستوفي حقي): في أ، جـ ومكررة مرتين في ب.
(6) وإن فارقه مختارًا ذاكرًا لليمين، حنث الحالف.
(7) في المكره والناسي.
(8) لأن الاختيار والقصد يعتبر في فعل الحالف، لا في فعل غيره، والصحيح هو الأول، وأنه يعتبر في فعل من حلف على فعله/ المهذب 2: 141.

الجزء: 7 - الصفحة: 302

وقال مالك: إن كان بقيمة حقه، بر (في يمينه) (1)، وإن كان أقل من قيمة حقه، (حنث) (2) في يمينه.
فإن كان له عبدان، فقال: إذا جاء غد، فأحدكما حر، فجاء غد، وقد مات أحدهما، لم يتعين العتق في الباقي.
وقال أبو حنيفة: يعتق.
فإن حلف: لا بعت متاع زيد، فوكل زيد في بيع متاع، فباعه الحالف، لم يحنث.
وقال مالك: يحنث.
(فإن) (3) حلف: (ليقضين) (4) حقه، فأبرأه منه، وقلنا: لا يفتقر الإبراء إلى القبول، ففي الحنث قولان، كالمكره.
(وإن) (5) قلنا: أنه يفتقر إلى القبول، فقبل، حنث قولًا واحدًا.
وقال أبو حنيفة: لا يحنث بالإبراء. (1) (في يمينه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(2) (حنث): في أ، جـ وساقطة من ب.
(3) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(4) (ليقضين): في جـ وفي أ، ب ليقضينه.
(5) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.

الجزء: 7 - الصفحة: 303

باب كفارة (1) اليمين (2)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) الكفر بالفتح: التغطية، وقد كفرت الشيء أكفره بالكسر كفرًا: سترته، ورماد مكفور: إذا سفت عليه الريح التراب حتى غطته وأنشد الأصمعي:
هل تعرف الدار بأعلى ذي القور ... قد درست غير رماد مكفور
(2) إذا حلف باللَّه تعالى وحنث، وجبت عليه الكفارة، لما روى عبد الرحمن بن سمرة قال: قال لي رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: يا عبد الرحمن بن سمرة لا تسأل الإمارة، فإنك إن أعطيتها عن مسألة وكلت إليها، وإن أعطيتها من غير مسألة، أعنت عليها، وإن حلفت على يمين فرأيت غيرها خيرًا منها، فأت الذي هو خير وكفر عن يمينك، أخرجه البخاري في النذور عن أبي النعمان وفيه (ولا تحلفوا بالطواغي ولا بآبائكم) صحيح البخاري بحاشيته السندي 4: 163. وأخرجه مسلم في الإيمان والنذور عن شيبان بن فروخ، وعن أبي بكر بن شيبة، وفي المغازي عن شيبان، وأخرجه أبو داود في الإيمان والنذور عن محمد بن الصباح.
وأخرجه الترمذي في الإيمان والنذور عن محمد بن عبد الأعلى، وأخرجه =

الجزء: 7 - الصفحة: 304

إذا كرر اليمين على فعل واحد (1)، وقصد به الاستئناف، وجب عليه كفارة واحدة في أصح القولين (2).
وإن لم يكن له نية، وقلنا: إنه إذا نوى الاستئناف، يلزمه كفارتان (فهاهنا) (3) قولان:
فإن أراد التكفير بالمال، فالمستحب أن يكفر بعد الحنث (4)، فإن كفر قبل الحنث أجزأه وهو قول مالك، وأحمد.
وقال أبو حنيفة: (لا يجزئه) (5) التكفير قبل الحنث.
فإن كان الحنث (معصية) (6)، فهل يجوز التكفير قبله (7)؟ فيه = النسائي في الإيمان والنذور عن عمرو بن علي، وعن محمد بن عبد الأعلى، وعن محمد بن يحيى، وعن زياد بن أيوب، وعن أحمد بن سليمان وعن محمد بن قدامة، وأخرجه ابن ماجه في الكفارات عن أبي بكر بن أبي شيبة/ المجموع 16: 570.
(1) فإن نوى بالثاني التأكيد، لم يلزمه إلا كفارة واحدة.
(2) لأن الثانية لا تفيد إلا ما أفادت الأولى، فلم يجب أكثر من كفارة، كما لو قصد بها التأكيد.
والقول الثاني: يلزمه كفارتان، لأنهما يمينان باللَّه عز وجل، فتعلق بالحنث فيهما كفارتان، كما لو كانت على فعلين/ المهذب 2: 142.
(3) (فها هنا): في ب، جـ وفي أهاهنا.
(4) ليخرج من الخلاف، فإن أبا حنيفة لا يجيز تقديم الكفارة على الحنث.
(5) (لا يجزئه): في ب، جـ وفي ألا يجوز به وهذا تصحيف.
(6) (معصية): في أ، ب وفي جـ بمعصية.
(7) وإن كان الحنث بغير معصية، جاز تقديم الكفارة، لأنه حق مال يتعلق بسببين يختصانه، فإذا وجد أحدهما، جاز تقديمه على الآخر، كالزكاة قبل الحول.

الجزء: 7 - الصفحة: 305

وجهان (1)، وفي التكفير في الظهار قبل العود، وفي (القتل) (2) بعد الجرح، وقبل الموت وجهان (3):
ولا يجوز التكفير بالصوم قبل الحنث (4).
وقال مالك، وأحمد: يجوز كما يجوز بالمال.
فإن أطعم خمسة (وكسا خمسة)، لم يجزه (5).
وقال أبو حنيفة: يجوز، ويقع أحدهما عن نفسه، والآخر على سبيل (القيمة) (6). (1) أحدهما: يجوز لما ذكرناه.
والثاني: لا يجوز، لأنه يتوصل به إلى معصية/ المهذب 2: 142.
(2) (القتل): في جـ والمهذب وفي أ، ب القبل.
(3) كما قلنا سابقًا في اليمين على معصية.
ومنهم من قال: يجوز، لأنه ليس فيه توصل إلى معصية.
(4) لأنها عبادة تتعلق بالبدن، لا حاجة به إلى تقديمها، فلم يجز تقديمها على الوجوب كصوم رمضان./ المهذب 2: 142.
(5) لقول اللَّه تعالى: {فَكَفَّارَتُهُ إِطْعَامُ عَشَرَةِ مَسَاكِينَ مِنْ أَوْسَطِ مَا تُطْعِمُونَ أَهْلِيكُمْ أَوْ كِسْوَتُهُمْ} سورة المائدة: 89.
فوجه الدلالة من وجهين:
أحدهما: أنه جعل الكفارة أحد هذه الخصال الثلاثة، ولم يأت بواحد منها.
الثاني: أن اقتصاره على هذه الخصال الثلاث، دليل على انحصار التفكير فيها، وما ذكرتموه خصلة رابعة، ولأنه نوع من التكفير، فلم يجزئه تبعيضه كالعتق، ولأنه لفسق الكفارة من نوعين، فأشبه ما لو أعتق نصف عبد، وأطعم خمسة أو كساهم/ المغني لابن قدامة 9: 560.
(6) (القيمة): في ب، جـ وفي أالهبة.

الجزء: 7 - الصفحة: 306

وقال أحمد: يجوز، وحكاه أصحابنا عن مالك (1).
والاطعام: مقصور على الحبوب، المقتاتة، كزكاة الفطر (ثم) (2) فيه قولان. (1) لأنه أخرج من المنصوص عليه بعد العدد الواجب، فأجزأ كما لو أخرجه من جنس واحد، ولأن كل واحد من النوعين يقوم مقام صاحبه في جميع العدد، فقام مقامه في بعضه كالكفارتين، وكالتيمم لما قام مقام الماء في البدن كله في الجنابة، جاز في بعضه في طهارة الحدث فيما إذا كان بعض بدنه صحيحًا، وبعضه جريحًا، وفيما إذا وجد من الماء ما يكفي بعض بدنه، ولأن معنى الطعام والكسوة متقارب، إذ القصد منها سد الخلة، ودفع الحاجة، وقد استويا في العدد، واعتبار المسكنة في المدفوع إليه وتنوعهما من حيث كونهما في الإطعام سدًا لجوعه، وفي الكسوة سترًا لعورته، لا يمنع الاجزاء في الكفارة الملفقة منها، كما لو كان أحد الفقيرين محتاجًا إلى ستر عورته، والآخر إلى الاستدفاء، ولأنه قد خرج عن عهدة الذين أطعمهم بالإطعام فيخرج عن عهدة الذين كساهم بالكسوة، بدليل أنه لا يلزمه بالإنفاق أكثر من إطعام من بقي ولا كسوة أكثر ممن بقي، وإذا خرج عن عهدة عشرة مساكين، وجب أن يجزئه كما لو اتفق النوع.
وأما الآية فإنها تدل بمعناها على ما ذكرناه، فإنها دلت على أنه مخير في كل فقير، بين أن يطعمه أو يكسوه، وهذا يقتضي ما ذكرناه، ويصير كما يخير في الصيد الحرمي بين أن يفديه بالنظير، أو يقوم النظير بدراهم فيشتري بها طعامًا يتصدق به، أو يصوم عن كل مد يومًا، فلو صام عن بعض الأمداد، وأطعم بعضًا أجزأ، كذلك ههنا، وكذلك الدية لما كان مخيرًا بين إخراج ألف دينار أو إثني عشر ألف درهم لو أعطى البعض ذهبًا، والبعض دراهم جاز، وفارق ما إذا أعتق نصف عبد، وأطعم خمسة أو كساهم، لأن تنصيف العتق يخل بالآخر/ المغني لابن قدامة 9: 561.
(2) (ثم): في ب، جـ وساقطة من أ.

الجزء: 7 - الصفحة: 307

أحدهما: أنه مخير بين جميع (الأقوات) (1).
والثاني: أنه يخرج من الغالب.
وهل يجزىء في الكسوة، القلنسوة (2)؟ فيه وجهان (3)، وهل يجزىء الحرير إذا أعطاه رجلًا! فيه وجهان (4):
أصحهما: أنه يجزىء (5).
والواجب عندنا: ما يقع عليه اسم الكسوة.
وروى عن عبد اللَّه بن عمر رضي اللَّه عنهما أنه قال: لا يجزىء فيها أقل من ثلاثة أثواب، قميص، ومئزر، ورداء.
وعن أبي موسى الأشعري رضي اللَّه عنه: أنه يجزىء ثوبان. (1) (الأقوات): في ب، جـ وفي أالأموال.
(2) إذا أراد أن يكفر بالكسوة، كسا كل مسكين ما يقع عليه اسم الكسوة من قميص أو سراويل أو إزار، أو رداء، أو مقنعة، أو خمار، لأن الشرع ورد به مطلقًا، ولم يقدر فحمل على ما يسمى كسوة في العرف/ المهذب 2: 142.
(3) أحدهما: لا يجزئه، لأنه لا يطلق عليه إسم الكسوة.
والثاني: أنه يجزئه وهو قول أبي إسحاق المروزي، لما روى أن رجلًا سأل عمران بن الحسين عن قوله تعالى: {أَوْ كِسْوَتُهُمْ} قال: لو أن وفدًا قدموا على أميركم هذا فكساهم قلنسوة قلنسوه، قلتم قد كسوا/ المهذب 2: 142.
(4) أن أعطاه للمرأة جاز.
(5) لأنه يجوز أن يعطي الرجال كسوة النساء، والنساء كسوة الرجال.
والثاني: لا يجزىء، لأنه يحرم عليه لبسه.

الجزء: 7 - الصفحة: 308

(فأما) (1) الجلود (والفراء) (2) في بلد يلبس فيه، في إجزائها وجهان:
وإن وجب عليه التكفير بالصيام، ففيه قولان:
أحدهما: (أنه) (3) لا يجزىء إلا متتابعًا، وهو قول أبي حنيفة، وأحمد (4).
والقول الثاني: أنه يجزيء متتابعًا، ومتفرقًا، وهو قول مالك وأحمد (5).
(وأما) (6) العبد، فإنه يكفر بالصوم، إذا حلف بإذنه، وحنث بإذنه. (1) (فأما)؛ في أ، جـ وفي ب وأما.
(2) (والفراء): في ب، جـ وفي أالفراء.
(3) (أنه): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(4) يعني إن لم يجد طعامًا ولا كسوة، ولا عتقًا، انتقل إلى صيام ثلاثة أيام لقول اللَّه تعالى: {فَكَفَّارَتُهُ إِطْعَامُ عَشَرَةِ مَسَاكِينَ مِنْ أَوْسَطِ مَا تُطْعِمُونَ أَهْلِيكُمْ أَوْ كِسْوَتُهُمْ أَوْ تَحْرِيرُ رَقَبَةٍ فَمَنْ لَمْ يَجِدْ فَصِيَامُ ثَلَاثَةِ أَيَّامٍ} سورة المائدة: 89.
ولأنه كفارة جعل الصوم فيها بدلًا عن العتق، فشرط في صومها التتابع ككفارة الظهار والقتل/ المغني لابن قدامة 9: 554، والمهذب 2: 142.
(5) لأن الأمر بالصوم مطلق، ولا يجوز تقييده إلا بدليل، ولأنه صام الأيام الثلاثة فلم يجب التتابع فيه كصيام المتمتع ثلاثة أيام في الحج.
والثاني: أصح واللَّه أعلم.
(6) (وأما): في أ، ب وفي جـ فأما.

الجزء: 7 - الصفحة: 309

(وإن) (1) حلف بإذنه، وحنث بغير إذنه (فهل يجوز له أن يصوم بغير إذنه) (2)؟ .
فيه وجهان (3):
أصحهما: أنه لا يجوز له الصوم بغير إذنه (4).
فإن كان الصوم لا يضر به، كالصوم في الشتاء، (فهل) (5) يجوز له أن يصوم بغير إذنه؟ فيه وجهان (6): (1) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(2) (فهل يجوز له أن يصوم بغير إذنه؟ ): في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) إذا كان الحالف عبدًا، فكفارته الصوم، وإن كان الصوم يضربه لشدة الحر وطول النهار نظرت:
- فإن حلف بإذن المولى، وحنث بإذنه، جاز أن يصوم من غير إذنه، لأنه لزمه بإذنه.
- وإن حلف بغير إذنه، وحنث بغير إذنه، لم يجز أن يصوم إلا بإذنه، لأنه لزمه بغير إذنه.
- وإن حلف بغير إذنه، وحنث بإذنه، جاز أن يصوم بغير إذنه، لأنه لزمه بإذنه/ المهذب 2: 143.
(4) لأنه إذا لم يجز أن يصوم، ولم يمنعه من الحنث باليمين، فلأن لا يجوز وقد منعه من الحنث باليمين أولى.
والوجه الثاني: أنه يجوز أن يصوم بغير إذنه لأنه وجد أحد السببين بإذنه فصار كما لو حلف بغير إذنه، وحنث بإذنه/ المهذب 2: 143.
(5) (فهل): في أ، جـ وفي ب هل.
(6) أحدهما: أنه يجوز أن يصوم بغير إذنه، لأنه لا ضرر عليه
والثاني: أنه كصوم الذي يضر به على ما ذكرناه، لأنه ينقص من نشاطه في خدمته/ المهذب 2: 143.

الجزء: 7 - الصفحة: 310

ومن نصفه حر، ونصفه رقيق إذا ملك بنصفه الحر مالًا، لم يكفر بالعتق (1)، ويكفر بالإطعام، والكسوة.
ومن أصحابنا من قال: فرضه الصوم، وهو اختيار المزني (2)، والمذهب الأول (3).
فإن كفر العبد بالعتق بإذن المولى، لم يصح، وإن قلنا: إنه يملك بالتمليك.
(قال) (4) ابن القفال في التقريب: قد قبل، يصح منه، ويثبت له الولاء.
وأنكر أصحابنا: ذلك.
وحكى في الحاوي: في عتقه على قوله القديم وجهين.
أحدهما: أنه يصح، فعلى هذا: في ولائه وجهان:
أحدهما: أنه لمولاه.
والثاني: أنه موقوف.
وقال أحمد: يجوز له العتق (5). (1) لأنه ليس من أهل الولاء، ويلزمه أن يكفر بالطعام، أو الكسوة.
(2) لأنه ناقص بالرق وهو كالعبد.
(3) لأنه يملك المال بنصفه الحر ملكًا تامًا، فأشبه الحر.
(4) (قال): في أ، جـ وفي ب وقال.
(5) وهي الرواية الثانية: له التكفير بالعتق، لأن من صح تكفيره بالمال، صح بالعتق كالحر، ولأنه يملك العبد، فصح تكفيره بإعتاقه كالحر/ المغني لابن قدامة 9: 556.

الجزء: 7 - الصفحة: 311

وقال أيضًا: لا يجوز له منعه من التكفير بالصوم، وإن حلف بغير إذنه (1). (1) لأنه صوم واجب لحق اللَّه تعالى، فلم يكن لسيده منعه كصيام رمضان وقضائه فأما صوم التطوع فإن كان فيه ضرر عليه فلسيده منعه منه، لأنه يفوت حقه بما ليس بواجب عليه، وإن كان لا يضر به، لم يكن لسيده منعه منه، لأنه يعبد ربه بما لا مضرة فيه، فأشبه ذكر اللَّه تعالى وصلاة النافلة في غير وقت خدمته/ المغني لابن قدامة 9: 557.

الجزء: 7 - الصفحة: 312

كتاب (1) العدد (2)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) (كتاب): في ب، جـ والمهذب وفي أباب.
(2) العدد: جمع عدة، مأخوذة من العدد لاشتمالها على العدد من الأقراء أو الأشهر غالبًا. وفي الشرع: إسم لمدة تتربص فيها المرأة لمعرفة براءة رحمها، أو للتعبد أو لتفجعها على زوجها/ مغني المحتاج للخطيب الشربيني 3: 384 والنظم المستعذب 2: 143
الأصل في وجوب العدة: الكتاب، والسنة والإجماع.
أما الكتاب: فقول اللَّه تعالى: {وَالْمُطَلَّقَاتُ يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلَاثَةَ قُرُوءٍ} سورة البقرة/ 228 وقوله سبحانه وتعالى: {وَاللَّائِي يَئِسْنَ مِنَ الْمَحِيضِ مِنْ نِسَائِكُمْ إِنِ ارْتَبْتُمْ فَعِدَّتُهُنَّ ثَلَاثَةُ أَشْهُرٍ وَاللَّائِي لَمْ يَحِضْنَ وَأُولَاتُ الْأَحْمَالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ} سورة الطلاق/ 4 وقوله تعالى: {وَالَّذِينَ يُتَوَفَّوْنَ مِنْكُمْ وَيَذَرُونَ أَزْوَاجًا يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَعَشْرًا} سورة البقرة/ 234.
وأما السنة: فقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (لا يحل لامرأة تؤمن باللَّه واليوم الآخر أن =

الجزء: 7 - الصفحة: 313

إذا طلق امرأته بعد الخلوة، قبل الدخول، ففي وجوب العدة قولان:
أصحهما: أنه لا يجب عليها العدة (1).
والثاني: يجب، وهو قول أبي حنيفة (2).
وإذا وجبت العدة على المطلقة، وكانت حاملًا، لم تنقض عدتها = تحد على ميت فوق ثلاث إلا على زوج أربعة أشهر وعشرًا) أخرجه الشيخان عن أم سلمة/ المغني لابن قدامة 8: 96.
وقال لفاطمة بنت قيس: (اعتدي في بيت ابن أم مكتوم/ أخرجه مسلم عن فاطمة بنت قيس.
وأجمعت الأمة على وجوب العدة في الجملة، وإنما اختلفوا في أنواع منها، وأجمعوا على أن المطلقة قبل المسيس لا عدة عليها لقوله تعالى: {يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا نَكَحْتُمُ الْمُؤْمِنَاتِ ثُمَّ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ فَمَا لَكُمْ عَلَيْهِنَّ مِنْ عِدَّةٍ تَعْتَدُّونَهَا فَمَتِّعُوهُنَّ وَسَرِّحُوهُنَّ سَرَاحًا جَمِيلًا} سورة الأحزاب/ 49، ولأن العدة تجب لبراءة الرحم، وقد تيقناها ها هنا، وهكذا كل فرقة في الحياة، كالفسخ، والرضاع، أو عيب، أو عتق، أو لعان، أو اختلاف دين/ المغني لابن قدامة 8: 96.
وشرعت العدة: صيانة للأنساب، وتحصينًا لها من الاختلاط، رعاية لحق الزوجين والولد، والنكاح الثاني، والمغلب فيها التعبد، بدليل أنها لا تنقضي بقرء واحد مع حصول البراءة به/ مغني المحتاج 3: 384.
(1) لقوله تعالى: {يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا نَكَحْتُمُ الْمُؤْمِنَاتِ ثُمَّ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ فَمَا لَكُمْ عَلَيْهِنَّ مِنْ عِدَّةٍ تَعْتَدُّونَهَا} سورة الأحزاب: 49 ولأن العدة تجب لبراءة الرحم وقد تيقنا براءة رحمها.
(2) لأن التمكين من استيفاء المنفعة، جعل كالاستيفاء، ولهذا تستقربه الأجرة في الإجارة، كما تستقر بالاستيفاء، فجعل كالاستيفاء في إيجاب العدة/ المهذب 2: 143.

الجزء: 7 - الصفحة: 314

إلا بوضع الحمل (1) وأقل مدة الحمل: ستة أشهر (2)، (وأكثره) (3) أربع سنين.
وعن الزهري، وربيعة والليث: أكثر مدته سبع سنين.
وعن مالك: ثلاث روايات، أربع سنين، وخمس سنين (وسبع) (4) سنين.
وقال أبو حنيفة: أكثره: حولان، وهو اختيار المزني (5).
فإن وضعت مضغة، لم يظهر فيها خلق آدمي، وشهد أربع نسوة من أهل المعرفة أنه خلق آدمي، ففيه طريقان:
أحدهما: أنه (تنقضي) (6) به العدة، قولًا واحدًا. (1) لقوله تعالى: {وَأُولَاتُ الْأَحْمَالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ}. ولأن براءة الرحم لا تحصل في الحمل إلا بوضع الحمل.
(2) لما روى أنه أتى عثمان رضي اللَّه عنه بامرأة ولدت لستة أشهر، فشاور القوم في رجمها، فقال ابن عباس رضي اللَّه عنه: أنزل اللَّه عز وجل: {وَحَمْلُهُ وَفِصَالُهُ ثَلَاثُونَ شَهْرًا} سورة الأحقاف: 15 وأنزل: {وَفِصَالُهُ فِي عَامَيْنِ} سورة لقمان: 14 فالفصال في عامين والحمل في ستة أشهر، وذكر القتيبي في المعارف: أن عبد الملك بن مروان ولد لستة أشهر/ المهذب 2: 143.
(3) (وأكثره): في جـ وفي أ، ب وأكثرها/ لما روى الوليد بن مسلم قال: قلت لمالك بن أنس حدثت جميلة بنت سعد عن عائشة رضي اللَّه عنها: لا تزيد المرأة على اثنتين في الحمل، قال مالك: سبحان اللَّه من يقول هذا؟ هذه جارتنا امرأة محمد بن عجلان تحمل أربع سنين قبل أن تلد/ المهذب 2: 143.
(4) (وسبع): في ب، جـ وفي أسبع.
(5) لما روت جميلة بنت سعد عن عائشة: لا تزيد المرأة على السنتين في الحمل/ المغني لابن قدامة 8: 121.
(6) (تنقضي): في ب وفي أ، جـ ينقضي.

الجزء: 7 - الصفحة: 315

ومنهم من قال: فيه قولان:
(وإن) (1) كانت من ذوات الإِقراء، فعدتها بالأقراء، وهي الاطهار (2)، وهو قول الفقهاء السبعة فقهاء المدينة، وهو قول مالك، وإحدى الروايتين عن أحمد.
وقال أبو حنيفة: الأقراء: هي الحيض، وهو قول الثوري، والرواية الأخرى عن أحمد (3).
فإن قال: أنت طالق في آخر جزء من (أجزاء) (4) طهرك، كان (أول الأقراء) (5) الطهر الذي بعد الحيض.
وخرج أبو العباس وجهًا آخر: أنه يجعل الزمان الذي صادفه الطلاق في الطهر قرءا، وليس بصحيح (6). (1) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(2) والدليل عليه قوله تعالى: {فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ} والمراد به في وقت عدتهن كما قال: {وَنَضَعُ الْمَوَازِينَ الْقِسْطَ لِيَوْمِ الْقِيَامَةِ} والمراد به في يوم القيامة، والطلاق المأمور به في الطهر، فدل على أنه وقت العدة.
(3) قال ابن السكيت: القرء من الأضداد، فهو حقيقة ينتظمهما، ولا ينتظمهما جملة للاشتراك والحمل على الحيض أولى، إما عملًا بلفظ الجمع، لأنه لو حمل على الأطهار والطلاق يوقع في طهر لم يبق جمعًا، أو لأنه معرف لبراءة الرحم وهو المقصود، أو لقوله عليه السلام: (وعدة الأمة حيضتان، فيلتحق بيانًا به) الهداية للمرغيناني 2: 21. وسبق تخريجه.
(4) (أجزاء): في أ، ب وفي جـ آخر.
(5) (أول الأقراء): في أ، جـ وساقطة من ب.
(6) لأن العدد لا يكون إلا بعد وقوع الطلاق، فلم يجز الاعتداد بما قبله.

الجزء: 7 - الصفحة: 316

(إذا) (1) طلقها في طهر قد جامعها فيه، اعتد ببقيته (طهرًا).
وقال أبو عبيد القاسم بن سلام: (لا يعتد به) (2) قرءًا (3) لأنه طلاق بدعة.
(أما) (4) آخر العدة:
فقد روى المزني: أنها إذا رأت الدم بعد الطهر الثالث، انقضت العدة (برؤية الدم) (5).
وروى البويطي: أنه لا تنقضي العدة، حتى يمضي يوم وليلة من الحيض.
فمن أصحابنا: من جعل المسألة على قولين (6).
ومنهم من قال: هي على اختلاف حالين، فإذا رأت الدم لعادة، انقضت عدتها برؤيته، وإذا رأته لغير عادة (اعتبر يوم وليلة) (7).
قال الشافعي رحمه اللَّه: فلو علمنا، أن طهر امرأة أقل من خمسة عشر (يومًا) (8)، جعلنا القول فيه قولها. (1) (إذا): في أ، ب وفي جـ وإذا.
(2) (لا يعتد به): في جـ وفي أ، ب لا بعد بنيته، وهذا تصحيف.
(3) (طهرًا، وقال أبو عبيد القاسم بن سلام: لا يعتد به): في ب، جـ وساقطة من أ.
(4) (أما): في أ، جـ وفي ب فأما.
(5) (رؤية الدم): في ب، جـ وفي أبرؤية ساقطة، وبالدم.
(6) أحدهما تنقضي العدة برؤية الدم، لأن الظاهر أن ذلك حيض.
والثاني: لا تنقضي حتى يمضي يوم وليلة، لجواز أن يكون دم فساد، فلا يحكم بانقضاء العدة/ المهذب 2: 144.
(7) (اعتبر يوم وليلة): في أ، ب وفي جـ انقضت ليوم وليلة/ لأنه لا يعلم أنه حيض قبل يوم وليلة/ المهذب 2: 144.
(8) (يومًا): في أ، ب وساقطة من جـ.

الجزء: 7 - الصفحة: 317

قال في الحاوي: وذلك (بأحد) (1) وجهين، إما بأن يتكرر طهر المرأة مرارًا متواليه، أقلها ثلاث مرار، من غير مرض، وإن تفرق ولم يتوال، ووجد مرة واحدة من جماعة (نساء) (2) أقلهن ثلاث، لم تصر عادة.
وهل (يراعى) (3) أن يكون ذلك في فصل واحد، من عام واحد؟ فيه وجهان:
أحدهما: أن (يراعى) (4) وجود ذلك بينهن في فصل واحد، (في عام واحد) (5)، (وإن اختلفت) (6) الفصول، لم (تصر) (7) عادة.
والثاني: أن ذلك (غير معتبر) (8)، ويصير عادة مع اختلاف الفصول.
ويعتبر خبر نساء ثقات، تقبل شهادتهن، (ولا يقبل) (9) خبر المعتدة في حق نفسها وفي قبوله في حق غيرها وجهان: (1) (بأحد): في ب، جـ وفي أأحد.
(2) (نساء): في أ، جـ وفي ب نسكه.
(3) (يراعى): في جـ وفي أ، ب يزاعي.
(4) (يراعى): في ب، جـ وفي أأن يراعى.
(5) (في عام واحد): في أ، جـ وساقطة من ب.
(6) (وإن اختلف): في أ، ب وفي جـ فإن اختلفت.
(7) (تصر): في أ، ب وفي جـ يصر.
(8) (غير معتبر): في أ، جـ وفي ب لم يعتبر.
(9) (ولا يقبل): في جـ وفي أ، ب ولا تقبل.

الجزء: 7 - الصفحة: 318

أحدهما: لا يقبل، (ولم يتم) (1) طهر في أقل من خمسة عشر، فلا يقبل قولها، وهل يكون ما رأته من الحيض، من العدة؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يكون من العدة (2)، فعلى هذا: لو راجعها فيه، صحت الرجعة، (وإن) (3) تزوجت فيه، لم يصح النكاح.
والثاني: أنه ليس من العدة (4).
وقال أبو حنيفة: إذا انقطع دمها من الحيضة الأخيرة لدون الأكثر، لم تنقض عدتها حتى تغتسل (5).
وقال أحمد: لا بد من الغسل في انقضاء العدة بكل حال (6). (1) (ولم يتم): في جـ وفي أ، ب ولم يستتم.
(2) لأنه لا بد من اعتباره.
(3) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(4) لأنا لو جعلناه من العدة، لزادت العدة على ثلاثة أقراء، فعلى هذا: إذا راجعها لم تصح الرجعة، فإن تزوجت فيه، صح النكاح./ المهذب 2: 144.
(5) ووجه اعتبار الغسل: قول الأكثرين من الصحابة، ولا مخالف لهم في عصرهم فيكون إجماعًا، ولأنها ممنوعة من الصلاة بحكم حدث الحيض، فأشبهت الحائض/ المغني لابن قدامة 8: 103.
(6) إحدى الروايتين عند أحمد: الأولى. أنها في العدة ما لم تغتسل، فيباح لزوجها ارتجاعها، ولا يحل لغيره نكاحها، قال أحمد: عمر وعلي وابن مسعود يقولون: قبل أن تغتسل من الحيضة الثالثة.
قال شريك: له الرجعة وإن فرطت في الغسل عشرين سنة/ المغني 8: 103.

الجزء: 7 - الصفحة: 319

وأقل ما يمكن انقضاء العدة فيه (1)، إذا كان قد طلقها طاهرًا، اثنان وثلاثون يومًا، ولحظتان (2).
وقال أبو يوسف، ومحمد: لا يقبل قولها، في أقل من (تسعة) (3) وثلاثين يومًا (4).
وقال أبو حنيفة: لا يقبل في أقل من ستين يومًا، فاعتبر أكثر الحيض عنده، وأقل الطهر (5). (1) إذا كانت العدة بالأقراء.
(2) وذلك بأن يطلقها في الطهر، ويبقى من الطهر بعد الطلاق ساعة، فتكون تلك الساعة قرءًا، ثم تحيض يومًا ثم تطهر خمسة عشر يومًا وهو القرء الثاني، ثم تحيض يومًا، ثم تطهر خمسة عشر يومًا وهو القرء الثالث، فإذا طعنت في الحيضة الثالثة، انقضت عدتها/ المهذب 2: 144.
(3) (تسعة): في ب وبدائع الصنائع للكاساني وفي أسبعة وفي جـ سبع.
(4) وتخريج قول أبي يوسف ومحمد: أنه يبدأ بالحيض ثلاثة أيام ثم بالطهر خمسة عشر يومًا ثم بالحيض ثلاثة أيامٍ، ثم بالطهر خمسة عشر يومًا، ثم بالحيض ثلاثة أيام، فذلك تسعة وثلاثون يومًا.
وجه قولهما: أن المرأة أمينة في هذا الباب، والأمين يصدق ما أمكن، وأمكن تصديقها ههنا، بأن يحكم بالطلاق في آخر الطهر، فيبدأ بالعدة من الحيض فيعتبر أقله وذلك ثلاثة ثم أقل الطهر وهو خمسة عشر يومًا، ثم أقل الحيض، ثم أقل الطهر ثم أقل الحيض، فتكون الجملة تسعة وثلاثين يومًا./ بدائع الصنائع 3: 198.
(5) يبدأ بالحيض عشرة أيام ثم بالطهر خمسة عشر يومًا، ثم بالحيض عشرة أيام، ثم بالطهر خمسة عشر يومًا ثم يالحيض عشرة أيام، فذلك ستون يومًا.
وهذا التخريج على رواية الحسن =

الجزء: 7 - الصفحة: 320

وحكى الداركي عن أبي سعيد الأصطخري أنه قال: إِذا كان لها عادة، لم يقبل قولها إلا بعد مضي ثلاثة أقراء، بحكم العادة.
وقال زفر: أقله (أربعة) (1) وسبعون يومًا.
فإن أخبرت بإنقضاء عدتها لدون اثنين وثلاثين يومًا، ولحظتين لم يقبل قولها.
(فإذا) (2) مضى عليها الزمان الذي يمكن فيه انقضاء العدة، (فالذي) (3) حكاه القاضي أبوالطيب، إنها إن كانت مقيمة على ما (أخبرت به) (4)، لم يحكم بانقضاء العدة.
وإن قالت: وهمت في الأخبار، والآن انقضت عدتي، قبل قولها.
وحكى الشيخ أبو حامد: أنه إذا مضى زمان الامكان، انقضت العدة.
فإن كانت من ذوات الأقراء، فارتفع حيضها لعارض، من مرض، أو رضاع، انتظر زواله (5)، وإن ارتفع لغير سبب معروف، ففيه قولان: = أما تخريجه على رواية محمد: أنه يبدأ بالطهر خمسة عشر يومًا، ثم بالحيض خمسة أيام ثم بالطهر خمسة عشر يومًا، ثم بالحيض خمسة أيام، ثم بالطهر خمسة عشرة يومًا، ثم بالحيض خمسة أيام، فتلك ستون يومًا، فاختلف التخريج مع اتفاق الحكم/ بدائع الصنائع للكاساني 3: 198 - 199.
(1) (أربعة): في أ، ب وفي جـ أربع.
(2) (فإذا): في أ، ب وفي جـ وإذا.
(3) (فالذي): في ب، جـ وفي أوالذي.
(4) (أخبرت به): في جـ وفي أ، ب أخرت به.
(5) لأن ارتفاع الدم بسبب يزول، فانتظر زواله.

الجزء: 7 - الصفحة: 321

أحدهما: (أنها) (1) تمكث إلى أن تعلم براءة رحمها، ثم تعتد عدة الآيسة، وبه قال أحمد (2).
وقال في الجديد: تمكث إلى أن تأيس من الحيض، ثم تعتد عدة الآيسة، وبه قال أبو حنيفة (3).
فعلى قوله القديم، وفي القدر الذي تمكث قولان:
أحدهما: تسعة أشهر، وهو قول مالك، وأحمد (4). (1) (أنها): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(2) لأن العدة تراد لبراءة الرحم، وذلك لما روى عن عمر رضي اللَّه عنه، أنه قال في رجل طلق امرأته، فحاضت حيضة أو حيضتين، فارتفع حيضها لا تدري ما رفعه، تجلس تسعة أشهر، فإذا لم يستبن بها حمل تعتد بثلاثة أشهر، فذلك سنة، ولا نعرف له مخالفًا.
قال ابن المنذر: قضى به عمر بين المهاجرين، والأنصار، ولم ينكره منكر.
وقال الأثرم: سمعت أبا عبد اللَّه يسأل عن الرجل يطلق امرأته فتحيض حيضة ثم يرتفع حيضها، قال: أذهب إلى حديث عمر إذا رفعت حيضتها، فلم تدر مم ارتفعت حيضتها أيضًا لا تدري مم ارتفعت؟ قال: تقعد سنة أخرى، وذلك لأنها لما ارتفعت حيضتها أيضًا لا تدري مم ارتفعت؟ قال: تقعد سنة أخرى، وذلك لأنها لما ارتفعت حيضتها حصلت مرتابة، فوجب أن تنتقل إلى الاعتداد بسنة، كما لو ارتفع حيضها حين طلقها ووجب عليها سنة كاملة، لأن العدة لا تبنى على عدة أخرى، ولذلك لو حاضت حيضة أو حيضتين، ثم يئست، انتقلت إلى ثلاثة أشهر كاملة، ولو اعتدت الصغيرة شهرًا أو شهرين ثم حاضت انتقلت إلى ثلاثة قروء/ المغني لابن قدامة 8: 112.
(3) (وقال في الجديد. . . وبه قال أبو حنيفة): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأن الاعتداد بالشهور جعل بعد الأياس، فلم يجز قبله.
(4) لأنه غالب عادة الحمل، ويعلم به براءة الرحم في الظاهر.

الجزء: 7 - الصفحة: 322

والثاني: أربع سنين، ثم تعتد بعد ذلك (1).
فإن حاضت قبل العلم ببراءة رحمها، أو قبل إنقضاء عدتها بالشهور، اعتدت بالأقراء (2)، وإن حاضت (بعد (3) إنقضاء العدة، وقبل أن تتزوج، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يلزمها الاعتداد بالأقراء (4).
والثاني: يلزمها (5).
(فإذا) (6) قلنا: بقوله الجديد، أنها تقعد إلى الاياس، ففي الاياس قولان: (1) لأنه لو جاز الاقتصار على براءة الرحم في الظاهر، لجاز الاقتصار على حيضة واحدة، لأنه يعلم بها براءة الرحم في الظاهر، فوجب أن يعتبر أكثر مدة الحمل ليعلم براءة الرحم بيقين، فإذا علمت براءة الرحم بتسعة أشهر، أو بأربع سنين، اعتدت بعد ذلك بثلاثة أشهر، لما روي عن سعيد بن المسيب رضي اللَّه عنه: أن عمر بن الخطاب رضي اللَّه عنه قضى في المرأة إذا طلقت فارتفعت حيضتها أن عدتها تسعة أشهر لحملها، وثلاثة أشهر لعدتها، ولأن تربصها فيما تقدم ليس بعدة، وإنما اعتبر ليعلم أنها ليست من ذوات الأقراء، فإذا علمت اعتدت بعدة الآيسات/ المهذب للشيرازي 2: 144.
(2) لأنا تبينا أنها من ذوات الأقراء، فإن اعتدت وتزوجت ثم حاضت لم يؤثر ذلك في العدة لأنها انقضت العدة، وتعلق بها حق الزوج، فلم يبطل/ المهذب 2: 144.
(3) (بعد): في ب، جـ وفي أقبل.
(4) لأنا حكمنا بانقضاء العدة، فلم يبطل بما حدث بعده.
(5) لأنها صارت من ذوات الأقراء قبل تعلق حق الزوج بها، فلزمها الاعتداد بالأقراء.
(6) (فإذا): في أ، ب وفي جـ وإذا.

الجزء: 7 - الصفحة: 323

أحدهما: يعتبر اياس أقاربها، الأقرب فالأقرب إليها.
والثاني: يعتبر اياس نساء (العالم، وهو أن تبلغ) (1) اثنتين وستين سنة (2).
(وإن) (3) كانت ممن لا تحيض، ولا يحيض مثلها كالصغيرة، والآيسه، اعتدت بثلاثة أشهر (4).
فإن كان الطلاق في أثناء الشهر، اعتدت ببقيَّة (الشهر) (5)، ثم اعتدت بشهرين بالأهلة، ثم (تتمم) (6) الشهر الأول بالعدة ثلاثين يومًا من الشهر الرابع.
وقال أبو محمد عبد الرحمن ابن بنت الشافعي رحمه اللَّه: تعتد بثلاثة أشهر بالعدد كاملة (7). (1) (العالم، وهو أن تبلغ): في أ، ب وغير واضحة في جـ.
(2) لأنه لا يتحقق الإياس فيما دونها، فإذا تربصت قدر الإياس، اعتدت بعد ذلك بالأشهر، لأن ما قبلها، لم يكن عدة، وإنما اعتبر ليعلم أنها ليست من ذوات الأقراء/ المهذب 2: 145.
(3) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(4) لقوله تعالى: {وَاللَّائِي يَئِسْنَ مِنَ الْمَحِيضِ مِنْ نِسَائِكُمْ إِنِ ارْتَبْتُمْ فَعِدَّتُهُنَّ ثَلَاثَةُ أَشْهُرٍ وَاللَّائِي لَمْ يَحِضْنَ} سورة الطلاق: 4.
(5) (الشهر): في أ، جـ وفي ب شهر.
(6) (تتمم): في ب، جـ وفي أ، ب تتم.
(7) لأنها إذا فاتها الهلال في الشهر الأول، فاتها في كل شهر، فاعتبر العدد في الجميع وهذا خطأ، لأنه لم يتعذر اعتبار الهلال إلا في الشهر الأول، فلم يسقط اعتباره فيما سواه/ المهذب 2: 145.

الجزء: 7 - الصفحة: 324

وقال أبو حنيفة: تعتد (شهرين) (1) بالهلال، (وتحتسب) (2) بقية الأول، وتعتد من الرابع بقدر ما فاتها من الأول، تامًا كان أو ناقصًا.
وحكى أصحابنا عن مالك، والأوزاعي: أنه (لا تحتسب) (3) بالساعات، وإنما يحتسب بأول الليل إذا طلقها بالنهار، وإذا طلقها بالليل، احتسب من أول النهار.
وإن كانت ممن لا تحيض، ولكنها في سن تحيض فيه النساء، اعتدت بالشهور، وبه قال أبو حنيفة (4):
وقال أحمد في إحدى الروايتين عنه: أنها إذا كانت في سن المحيض، اعتدت بسنة (5). (1) (شهرين): في جـ وفي أ، ب بشهرين.
(2) (وتحتسب): في أ، ب وفي جـ وتحسب.
(3) (لا تحتسب): في أ، جـ وفي ب لا يحتسب.
(4) كما في النكاح، لقوله تعالى: {وَاللَّائِي يَئِسْنَ مِنَ الْمَحِيضِ مِنْ نِسَائِكُمْ إِنِ ارْتَبْتُمْ فَعِدَّتُهُنَّ ثَلَاثَةُ أَشْهُرٍ وَاللَّائِي لَمْ يَحِضْنَ} سورة الطلاق/ 4 ولأن الاعتبار بحال المعتدة، لإبعاده النساء والدليل عليه: أنها لو بلغت سنًا لا تحيض فيه النساء وهي تحيض، كانت عدتها بالأقراء اعتبارًا بحالها، فكذلك إِذا لم تحض في سن تحيض فيه النساء، وجب أن تعتد بالأشهر اعتبارًا بحالها./ المهذب 2: 145.
(5) لقوله تعالى: {وَاللَّائِي يَئِسْنَ مِنَ الْمَحِيضِ مِنْ نِسَائِكُمْ إِنِ ارْتَبْتُمْ فَعِدَّتُهُنَّ ثَلَاثَةُ أَشْهُرٍ وَاللَّائِي لَمْ يَحِضْنَ} وهذه من اللائي لم يحضن، ولأن الاعتبار بحال المعتدة لا بحال غيرها، ولهذا لو حاضت قبل بلوغ سن يحيض لمثله النساء في الغالب مثل أن تحيض ولها عشر سنين اعتدت بالحيض، وفارق من ارتفع حيضها، ولا تدري ما رفعه، فإنها من ذوات الأقراء، وهذه لم تكن منهن/ المغني لابن قدامة 8: 108.

الجزء: 7 - الصفحة: 325

غالب مدة الحمل تسعة أشهر، ومدة العدة ثلاثة أشهر، فإن شرعت الصغيرة في العدة بالشهور، ثم حاضت، لزمها الانتقال إلى الأقراء، وهل يحتسب ما مضى من (الأشهر) (1)؟ (قرأً) (2) فيه وجهان:
أحدهما: أنه يحتسب، وهو قول أبي العباس.
والثاني: وهو قول أبي إسحاق أنه لا يحتسب.
فإن ولدت ولدًا، ولم تر حيضًا (قبله) (3)، ولا نفاسًا بعده، ففي عدتها وجهان:
أحدهما: وهو قول الشيخ أبي حامد الاسفراييني، أنها تعتد بالشهور (4).
والثاني: أنها تكون بمنزلة من تباعد حيضها (5).
وإن كانت من ذوات الشهور وهي أمة ففيها ثلاثة أقوال:
أحدها: أنها تعتد بشهرين (6).
والثاني: تعتد بثلاثة أشهر (7). (1) (الأشهر): في أ، جـ وفي ب الشهور.
(2) (قرأ): في أ، ب وفي جـ قرًا.
(3) (قبله): في أ، جـ وفي ب قط.
(4) للآية: {وَاللَّائِي يَئِسْنَ مِنَ الْمَحِيضِ مِنْ نِسَائِكُمْ إِنِ ارْتَبْتُمْ فَعِدَّتُهُنَّ ثَلَاثَةُ أَشْهُرٍ وَاللَّائِي لَمْ يَحِضْنَ} سورة الطلاق/ 4.
(5) لأنه لا يجوز أن تكون من ذوات الأحمال، ولا تكون من ذوات الأقراء.
(6) لأن الشهور بدل من الأقراء، فكانت بعددها، كالشهور في عدة الحرة.
(7) لأن براءة الرحم لا تحصل إلا بثلاثة أشهر، لأن الحمل يمكث أربعين يومًا نظفة، ثم أربعين يومًا علقة، ثم أربعين يومًا مضغة، ثم يتحرك ويعلو جوف المرأة، فيظهر الحمل.

الجزء: 7 - الصفحة: 326

والثالث: أنها تعتد بشهر ونصف وهو قول أبي حنيفة (1).
وعن أحمد: ثلاث روايات (2). (1) لأن القياس يقتضي أن تكون على النصف من الحرة، كما في الحد، ولأن القرء لا يتبعض فكمل، والشهور تتبعض، كما نقول في المحرم إذا وجب عليه نصف مد في جزاء الصيد، وأراد أن يكفر بالصوم، صام يومًا، لأنه لا يتبعض، وإن أراد أن يكفر بالإطعام، أخرج نصف مد/ المهذب 2: 146.
(2) الأولى: أكثر الروايات عن أحمد أنها شهران واحتج فيه بقول عمر رضي اللَّه عنه: عدة أم الولد حيضتان ولو لم تحض كان عدتها شهرين، لأن الأشهر بدل من القرؤ وعدة ذوات القروء قرءان، فبدلهما شهران، ولأنها معتدة بالشهور عن غير الوفاة، فكان عددها كعدد القروء، ولو كانت ذات قرء كالحرة.
الثاني: أن عدتها شهر ونصف، لأن عدة الأمة نصف عدة الحرة، وعدة الحرة ثلاثة أشهر، فنصفها شهر ونصف، وإنما كملنا لذات الحيض حيضتين لتعذر تبعيض الحيضة فإذا صرنا إلى الشهور أمكن التنصيف، فوجب المصير إليه كما في عدة الوفاة، ويصير هذا كالمحرم إذا وجب عليه في جزاء الصيد نصف مد، أجزأه إخراجه، فإن أراد الصيام مكانه، صام يومًا كاملًا، ولأنها عدة أمكن تنصيفها، فكانت على النصف من عدة الحرة كعدة الوفاة، ولأنها معتدة بالشهور، فكانت على النصف من عدة الحرة، كالمتوفى عنها زوجها.
الثالثة: أن عدتها ثلاثة أشهر، لعموم قوله تعالى: {فَعِدَّتُهُنَّ ثَلَاثَةُ أَشْهُرٍ} سورة الطلاق/ 4، ولأنه استبراء للأمة الآيسة بالشهور، فكان ثلاثة أشهر كاستبراء الأمة إذا ملكها، أو مات سيدها، ولأن اعتبار الشهور ههنا للعلم ببراءة الرحم، ولا يحصل هذا بدون ثلاثة أشهر في الحرة والأمة جميعًا، لأن الحمل يكون نطفة أربعين يومًا، وعلقة أربعين يومًا، ثم يصير مضغة، ثم يتحرك ويعلو بطن المرأة، فيظهر الحمل، وهذا معنى لا يختلف بالرق والحرية، ولذلك كان استبراء الأمة في حق سيدها ثلاثة أشهر، ومن رد هذه الرواية قال: هي مخالفة لإجماع الصحابة، لأنهم اختلفوا على القولين الأولين، ومتى اختلف الصحابة على قولين، لم يجز إحداث قول ثالث، لأنه يفضي إلى تخطئتهم، وخروج الحق عن قول جميعهم ولا يجوز ذلك، ولأنها معتدة لغير الحمل، فكانت دون =

الجزء: 7 - الصفحة: 327

(فإن أعتقت) (1) الأمة في أثناء العدة، (ففيها) (2) ثلاثة أقوال:
أحدها: إنها تتمم عدة أمه، وهو قول مالك (3).
والثاني: أنها إن كانت رجعية، أتمت عدة حره، وإن كانت (بائنًا) (4)، أتمت عدة أمة وهو قول أبي حنيفة، وأحمد (5).
والثالث: وهو الأصح، أنه يلزمها أن تتمم عدة حرة، وهو اختيار المزني (6).
وعدة الأمة، قرآن (7).
وقال داود وأهل الظاهر: عدتها كعدة الحرة، (ثلاثة) (8) أقراء. = عدة الحرة كذات القرء المتوفى عنها زوجها/ المغني لابن قدامة 8: 106 - 107.
(1) (أعتقت): في أ، ب وفي جـ أعقت.
(2) (ففيها): في أ، ب وفي جـ ففيه.
(3) لأنه عدد محصور، يختلف بالرق والحرية، فاعتبر فيه حال الوجوب كالحد.
(4) (بائنًا): في أ، ب وفي جـ بائنًا منه.
(5) كما نقول: فيمن مات عنها زوجها أنها إن كانت رجعية، انتقلت إلي عدة الوفاة، وإن كانت بائنًا، لم تنتقل.
(6) لأن الاعتبار في العدة بالانتهاء، ولهذا لو شرعت في الاعتداد بالشهور ثم حاضت انتقلت إلى الأقراء./ المهذب للشيرازي 2: 146.
(7) أكثر أهل العلم يقولون: عدة الأمة بالقرء، قرآن منهم عمر، وعلي وابن عمر، وسعيد بن المسيب والزهري، ومالك والثوري، والشافعي وأصحاب الرأي.
لقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: قرء الأمة حيضتان/ المغني لابن قدامة 8: 104/ سبق تخريجه.
(8) (ثلاثة): في أ، جـ وفي ب ساقطة/ إلا أن تكون قد مضت بذلك سنة لقوله تعالى: {وَالْمُطَلَّقَاتُ يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلَاثَةَ قُرُوءٍ} سورة البقرة/ 228/ المغني 8: 105.

الجزء: 7 - الصفحة: 328

فإن (اختارت) (1) الرجعية المعتقة، الفسخ.
فمن أصحابنا من قال: فيها قولان:
ومنهم من قال: (تتم) (2) عدة حرة، قولًا واحدًا.
وتجب عدة الوفاة من غير دخول (3).
(وحكي) (4) عن ابن عباس: أنها لا تجب من غير دخول، كعدة الطلاق.
(وإن) (5) (فقدت) (6) المرأة زوجها، وانقطع عنها خبره، ففيه قولان:
أحدهما: وهو قوله القديم، أن لها أن تفسخ النكاح، وتتزوج (7). (1) (اختارت): في ب، جـ وفي أاختاره.
(2) (تتمم): في أ، ب وفي جـ تكمل.
(3) لقوله عز وجل: {وَالَّذِينَ يُتَوَفَّوْنَ مِنْكُمْ وَيَذَرُونَ أَزْوَاجًا يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَعَشْرًا}. وقال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (لا يحل لامرأة تؤمن باللَّه واليوم الآخر أن تحد على ميت فوق ثلاث، إلا على زوج أربعة أشهر وعشرًا) اللؤلؤ والمرجان 2: 123 والمغنى لابن قدامة 8: 115.
(4) (وحكى): في أ، ب، وفي جـ وروى.
(5) (وإن): في أ، جـ، وفي ب فإن.
(6) (فقدت): في أ، جـ، وفي ب نفذت.
(7) لما روى عمرو بن دينار عن يحيى بن جعد، أن رجلًا استهوته الجن، فغاب عن إمرأته، فأتت عمر بن الخطاب رضي اللَّه عنه، فأمرها أن تمكث أربع سنين ثم أمرها أن تعتد ثم تتزوج. ولأنه إذا جاز الفسخ لتعذر الوطء بالتعنين وتعذر النفقة بالإعسار، فلأن يجوزها هنا وقد تعذر الجميع أولى.

الجزء: 7 - الصفحة: 329

والثاني: وهو قوله الجديد، وهو الأصح، وأنه ليس لها الفسخ (1).
- فإذا قلنا: بقوله القديم، قعدت أربع سنين، ثم تعتد عدة الوفاة، ثم تتزوج (2).
وقول قول مالك، ، وأحمد، وإسحاق، وروي عن عمر بن الخطاب رضي اللَّه عنه، والأول قول: أبي حنيفة.
وقال أبو إسحاق: يعتبر ابتداء المدة من حين أمرها الحاكم بالتربص.
ومن أصحابنا من قال: يعتبر من حين انقطع خبره، والأول أظهر (3)، وهل يفتقر بعد انقضاء (العدة) (4) إلى الحكم بالفرقة؟ فيه وجهان:
أحدهما: لا يفتقر (5).
والثاني: يفتقر (6). (1) لأنه إذا لم يجز الحكم بموته في قسمة ماله، لم يجز الحكم بموته في نكاح زوجته، وقول عمر رضي اللَّه عنه يعارضه قول علي عليه السلام، تصبر حتى يعلم موته، ويخالف فرقة التعنين، والاعسار بالنفقة، لأن هناك ثبت سبب الفرقة بالتعنين وههنا لم يثبت سبب الفرقة وهو الموت.
(2) فإن قلنا بقوله القديم: قعدت أربع سنين، ثم تعتد عدة الوفاة، ثم تتزوج لما رويناه عن عمر رضي اللَّه عنه، ولأن بمضي أربع سنين يتحقق براءة رحمها، ثم تعتد، لأن الظاهر أنه مات، فوجب عليها عدة الوفاة/ المهذب 2: 147.
(3) لأن هذه المدة ثبتت بالاجتهاد، فافتقرت إلى حكم الحاكم، كمدة التعنين.
(4) (العدة): في أ، ب وفي جـ المدة.
(5) لأن الحكم بتقدير المدة حكم بالموت بعد انقضائها.
(6) أنه يفتقر إلى الحكم، لأنه فرقة مجتهد فيها، فافتقرت الحاكم، كفرقة التعنين =

الجزء: 7 - الصفحة: 330

وهل تقع الفرقة ظاهرًا وباطنًا؟ (فيه وجهان: وقيل قولان) (1).
أحدهما: يقع ظاهرًا وباطنًا (2).
والثاني: (ينفذ) (3) في الظاهر دون الباطن (4).
فإن قضى الحاكم الفرقة، فهل ينقض حكمه على قوله الجديد؟ فيه وجهان (5):
فإن رجع المفقود، ردت زوجته إليه على قوله الجديد، وعلى قوله القديم إذا قلنا: لا ينفذ حكمه في الباطن (ترد) (6) إليه أيضًا.
وإن (بان) (7) أن المفقود، كان قد مات وقت الحكم بالفرقة (8)، فهل ينفذ ذلك على قوله الجديد؟ فيه وجهان، بناء على القولين، فيمن وصى بمكاتبة، ثم بان أن الكتابة فاسدة. (1) (فيه وجهان: وقيل قولان): في ب، جـ.
(2) فإن قدم الزوج وقد تزوجت، لم يجز أن ينتزعها من الزوج، لأنه فسخ مختلف فيه فنفذ فيه الحكم ظاهرًا وباطنًا كفرقة التعنين.
(3) (ينفذ): في ب، جـ وفي أينعقد.
(4) لأن عمر رضي اللَّه عنه جعل للمفقود لما رجع أن يأخذ زوجته/ المهذب 2: 147.
(5) أحدهما: لا يجوز، لأنه حكم فيما يسوغ فيه الاجتهاد.
والثاني: أنه يجوز، لأنه حكم مخالف لقياس جلي، وهو أنه لا يجوز أن يكون حيًا في ماله ميتًا في نكاح زوجته./ المهذب 2: 147.
(6) (ترد): في ب، جـ وفي أيرد.
(7) (بأن): في أ، ب وفي جـ كان.
(8) فإن قلنا بقوله القديم: صح النكاح، سواء قلنا: إن الحكم ينفذ في الظاهر دون الباطن، أو قلنا: أنه ينفذ في الباطن دون الظاهر، لأن الحكم أباح لها النكاح وقد أبان أن الباطن كالظاهر/ المهذب 2: 147.

الجزء: 7 - الصفحة: 331

باب مقام المعتدة والمكان الذي تعتد فيه
تجب السكنى في حال العدة على الزوج (1).
فإن أراد الزوج بيع الدار في حال العدة (2)، وكانت العدة بالشهور، ففي صحة البيع طريقان:
(أحدهما) (3): أنه كبيع العين المستأجرة، وفي صحته قولان. (1) حيث يختار الزوج من المواضع التي تصلح لسكنى مثلها، لأنها تجب لحق الزوجية، قال تعالى: {أَسْكِنُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ سَكَنْتُمْ مِنْ وُجْدِكُمْ} سورة الطلاق/ 6.
(2) - فإن كانت العدة غير معلومة، كالعدة بالحمل، أو بالأقراء، فالبيع باطل، لأن المنافع في مدة العدة مستثناة، فيصير كما لو باع الدار، واستثنى منفعة مجهولة.
- فإن كانت مدة العدة معلومة كالعدة بالشهور ففيه طريقان كما ذهب إليه المصنف.
(3) (أحدهما): في أ، ب وفي جـ إحداهما.

الجزء: 7 - الصفحة: 332

والثاني: (أنه) (1) لا يصح قولًا واحدًا، وهو قول أبي إسحاق.
وفيه طريقة ثالثة: (2) وهو قول أي علي بن أبي هريرة، إنها إن كانت معتدة، يجوز أن تنتقل عدتها من الشهور إلى الأقراء، كالمراهقة، لم يصح البيع، وإن كانت معتدة، لا يجوز أن تنتقل إلى الأقراء، (فالبيع) (3) جائز كالإجارة.
فإن حجر على الزوج، ثم طلقها، ضربت مع الغرماء بحقها من السكنى في مدة العدة (4).
فإن لم يكن لها عادة في الحمل (5)، ولا في الأقراء.
فقد قال أبو علي بن أبي هريرة، واختاره الشيخ أبو حامد: أنها تضرب مع الغرماء بأقل وهي ستة أشهر (6)، وأقل مدة (العدة) (7) ثلاثة (1) (أنه): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(2) والفرق بينهما: أن منفعة الدار تنتقل إلى المستأجر، ولهذا إذا مات انتقل إلى وارئه، فلا يكون في معنى من باع الدار واستثنى بعض المنفعة، والمرأة لا تنتقل إليها في مدة العدة، ولهذا إذا ماتت رجعت منافع الدار إلى الزوج، فيكون في معنى من باع الدار واستثنى منفعتها لنفسه/ المهذب 2: 148.
(3) (فالبيع): في ب، جـ وفي أوالبيع.
(4) إن بيعت الدار، استؤجر لها بحقها مسكن تسكن فيه، لأن حقها وإن ثبت بعد حقوق الغرماء، إلا أنه يستند إلى سبب متقدم، وهو الوطء في النكاح/ المهذب 2: 148.
(5) فإن كانت لها عادة فيما تنقضي به عدتها، ضاربت بالسكنى في تلك المدة.
(6) لأنه يقين، فلا يجب ما زاد بالشك، فإن زادت العدة على أقل ما تنقضي به العدة، كان الحكم في الرجوع بالزيادة على ما ذكرناه إذا زادت على العادة/ المهذب 2: 148.
(7) (العدة): في جـ وساقطة من أ، ب.

الجزء: 7 - الصفحة: 333

أقراء، وهو اثنان وثلاثون يومًا، وساعتان اعتبارًا باليقين فيما يستحقه.
وقال القاضي أبو الحسن الماوردي: وعندي: أنها تضرب معهم بالغالب من مدة الحمل وهي تسعة أشهر، والغالب من مدة الأقراء، وهي ثلاثة أشهر، والأول أصح.
(إذا) (1) كان لها عادة فيما (تنقضي) (2) به عدتها، ضربت بذلك القدر، فإن زادت (مدة) (3) العدة على العادة، ففيه ثلاثة أوجه:
أحدها: أنها ترجع على الغرماء بما بقي لها (4).
والثاني: لا ترجع عليهم بشيء (5).
والثالث: (أنها) (6) إن كانت عادتها بالأقراء، لم ترجع (7)، وإن كان بوضع الحمل، أقامت البينة على وقت الوضع (ورجعت) (8) عليهم.
وإن توفي عنها زوجها، وقلنا: إنها (تستحق) (9) السكنى، (1) (إذا): في أ، جـ وفي ب وإذا.
(2) (تنقضي): في أ، ب وفي جـ ينقض.
(3) (مدة): في ب، جـ وفي أهذه.
(4) كما ردت الفاضل إذا انقضت عدتها فيما دون العادة.
(5) لأن الذي استحقت الضرب به قدر عادتها.
(6) (أنها): في أ، ب وفي جـ أنه.
(7) لأن ذلك لا يعلم إلا من جهتها وهي متهمة.
(8) (ورجعت): في أ، جـ وفي ب فرجعت/ لأنه لا يلحقها فيه تهمة.
(9) (تستحق): في ب، جـ وساقطة من أ.

الجزء: 7 - الصفحة: 334

وكانت في مسكن الزوج لزمها أن تعتد فيه (1)، وإن (كانت) (2) في مسكن لها في عدة الطلاق، (أو في) (3) عدة الوفاة في أحد القولين، لم يجز لها الانتقال عنه، (ونقل الزوج عنه) (4) عند (البذاءة) (5) والاستطالة فإن لم تطالبه بالأجرة حتى انقضت العدة، ففيه وجهان:
أحدهما: أنها تستحقها عليه.
والثاني: أنها تسقط.
(وإن) (6) أمر الزوج امرأته بالانتقال إلى دارٍ أخرى، فخرجت بنية الانتقال، ثم مات، أو طلقها وهي بين الدراين، ففيه وجهان:
أحدهما: أنها مخيرة بين الدارين في الاعتداد (7). (1) لما روت فريعة بنت مالك أن زوجها قتل، فقال لها النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (امكثي حتى يبلغ الكتاب أجله). أخرجه أبو داود في الطلاق عن القعبني، والترمذي في الطلاق عن إسحاق بن موسى، والنسائي في الطلاق عن محمد بن العلاء، وعن قتيبة، وعن إسحاق بن منصور، وابن ماجة في الطلاق عن أبي بكر، والطبراني في الطلاق عن سعد بن إسحاق، وقد صححه الترمذي/ المجموع 17: 11، سنن ابن ماجة 1: 655.
(2) (كانت): في أ، جـ وفي ب ماتت.
(3) (أوفي): في أ، جـ وفي ب وفي.
(4) (ونقل الزوج عنه): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(5) (البذاءة): في ب، جـ وساقطة من ب.
(6) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(7) لأن الأولى خرجت عن أن تكون مسكنًا لها بالخروج منها، والثانية لم تصر مسكنًا لها.

الجزء: 7 - الصفحة: 335

والثاني: وهو الأصح، أنه يلزمها الاعتداد في الدار الثانية (1).
وفيه وجه ثالث: أنه يعتبر القرب، فتعتد في الدار (التي تكون) (2) أقرب إليها.
فإن أذن لها في السفر، فخرجت من البيت (3)، ثم وجبت عليها العدة قبل مفارقة البنيان ففيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي سعيد الإصطخري، أن لها أن تعود، ولها أن تمضي في سفرها (4).
والثاني: وهو قول أبي إسحاق، أنه يلزمها أن تعود وتعتد، ما لم تفارق بنيان (البلد) (5).
وحكى عن أبي علي بن أبي هريرة: (أنه) (6) لا يستقر لها حكم السفر حتى (تنتهي) (7) إلى مسافة يوم وليلة.
(فإن) (8) (وجبت) (9) عليها العدة، وقد فارقت البنيان، (1) لأنها مأمورة بالمقام فيها ممنوعة من الأولى/ المهذب 2: 148.
(2) (التي تكون): مكررة مرتين في أ.
(3) أي بنية السفر.
(4) لأن المدة وجبت بعد الانتقال من موضع العدة، فصار كما لو فارقت البنيان.
(5) (البلد): في أ، ب وفي جـ البلدة/ لأنه لم يثبت لها حكم السفر/ المهذب 2: 148.
(6) (أنه): في ب، جـ وفي أأن.
(7) (تنتهي): في أ، ب وفي جـ ينتهي.
(8) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(9) (وجبت): في جـ والمهذب وفي أ، ب وجب.

الجزء: 7 - الصفحة: 336

وكانت) (1) في سفر نقله، ففيه وجهان كما لو طلقت بين الدارين. وإن كانت في سفر حاجة (2)، وقدر لها إقامة مدة من شهر أو (شهرين) (3) ففيه قولان:
أحدهما: أن لها أن (تقيم) (4) المدة المقدرة، وهو اختيار المزني (5).
والثاني: أنها لا تقيم أكثر من إقامة مسافر، وهو ثلاثة أيام (6).
(فإن) (7) انقضى ما جعل لها من المقام (8)، وعلمت أنها إذا عادت، لم يبق من العدة شيء، ففيه وجهان: (1) (وكانت): في أ، ب وفي جـ ومات.
(2) فلها أن تمضي في سفرها، ولها أن تعود، لأن في قطعها عن السفر مشقة، وإن وجبت العدة وقد وصلت إلى المقصد.
- فإن كان للبقاء، لزمها أن تقيم وتعتد، لأنه صار كالوطن الذي وجبت فيه العدة.
- فإن كان لقضاء حاجة، فلها أن تقيم إلى أن تنقضي الحاجة.
- فإن كان لزيارة، أو نزهة، فلها أن تقيم مقام مسافر وهو ثلاثة أيام، لأن ذلك ليس بإقامة/ المهذب 2: 149.
(3) (شهرين): في ب والمهذب وفي أ، جـ اثنين.
(4) (تقيم): في جـ وفي أيقيم، وفي ب تضم.
(5) لأنه مأذون فيه.
(6) لأنه لم يأذن في المقام على الدوام، فلم تزد على ثلاثة أيام.
(7) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(8) فإن علمت أنها إذا عادت إلى البلد أمكن أن تقضي شيئًا من عدتها ولم يمنعها خوف الطريق، لزمها العود لتقضي العدة في مكانها.

الجزء: 7 - الصفحة: 337

أحدهما: أنه لا يلزمها العود (1).
والثاني: يلزمها (2).
وإن طلق الملاح امرأته في السفينة، (ولا مسكن له) (3) سوى سفينته، (وهي) (4) بالخيار بين أن تعتد معه في السفينة، وبين أن (يصعد) (5) عنها، وتعتد في بلد، ثم فيه وجهان:
أحدهما: أنها تعتد في أي بلد شاءت.
والثاني: أنها تعتد في أقرب البلاد إليها وهو الأصح.
وقال أبو حنيفة: إذا طلقها، أو مات عنها، وبينها وبين مسكنها دون ثلاثة أيام وجب عليها الرجوع (6)، (وإن) (7) كان بينها (وبينه) (8) مسيرة ثلاثة أيام، وبينها وبين الموضع الذي قصدته دون ثلاثة أيام، لزمها المضي إليه، والاعتداد فيه، وإن كان بينها، وبين كل واحد من البلدين ثلاثة أيام.
- فإن كان الموضع الذي هو فيه موضع إقامة، أقامت فيه وإن لم يكن موضع إقامة، كان لها أن تمضي إلى مقصدها. (1) لأنها لا تقدر على العدة في مكانها.
(2) لتكون أقرب إلى الموضع الذي وجبت فيه العدة.
(3) (ولا سكن له): في أ، ب وفي جـ ولا مسكن له.
(4) (وهي): في أ، ب وفي جـ فهي.
(5) (يصعد): في أ، وفي ب تقعد وفي جـ تصعد.
(6) لأنه ليس بابتداء الخروج معنى، بل هو بناء/ الهداية 2: 25.
(7) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(8) (وبينه): في أ، جـ وفي ب وبين.

الجزء: 7 - الصفحة: 338

فأما إذا أحرمت بالحج، ثم وجبت عليها العدة وخافت فوات الحج (1)، لزمها المضي فيه (2).
وقال أبو حنيفة: تلزمها الإقامة حتى تنقضي العدة، وإن فاتها الحج.
وإن وجب عليها جلد في الزنا وهي (حامل) (3) ففي تغريبها قبل انقضاء العدة وجهان:
أحدهما: أنها لا تغرب إلا بعد إنقضاء العدة.
والثاني: أنها تغرب مع بقاء العدة إلى (أخصر موضع) (4).
فإن استكملت حول التغريب قبل انقضاء العدة، ردت إلى منزلها لتقضي بقية العدة فيه.
(وإن) (5) كانت في منزل مستعار، (فطلقها) (6) الزوج فيه (7)، (1) فإن لم يخش فوات الحج إذا قعدت للعدة، لزمها أن نقعد للعدة ثم تحج، لأنه يمكن الجمع بين الحقين، فلم يجز إسقاط أحدهما بالآخر.
(2) لأنهما استويا في الوجوب، وتضيق الوقت، والحج أسبق، فقدم، وإن وجبت العدة ثم أحرمت بالحج، لزمها القعود للعدة، لأنه لا يمكن الجمع بينهما والعدة أسبق فقدمت/ المهذب 2: 149.
(3) (حامل): في ب، جـ، وفي أحائل.
(4) (أخصر موضع): في ب، جـ وفي أأحصن موقع.
(5) (وإن): في أ، ب، وفي جـ فإن.
(6) (فطلقها): في أ، ب، وفي جـ وطلقها.
(7) إن كان مستعارًا لزمتها العدة فيه، لأن السكنى ثابتة في المستعار ثبوتها في المملوك، فشملتها الآية، وليس للزوج نقلها لتعلق حق اللَّه تعالى بذلك/ مغني المحتاج 3: 406.

الجزء: 7 - الصفحة: 339

فأراد نقلها إلى مسكن مكرى فإن كان في بلد عرف أهله بالعارية فيه، لم يكن له نقلها، وإن كان في بلد عرف أهله بالكري ففيه وجهان:
أحدهما: ليس له ذلك (1).
(والثاني: له ذلك) (3).
(وإن) (3) أرادت الخروج في العدة بالنهار لحاجة (4)، جاز في عدة (1) قال الخطيب الشربيني: إذا رضي بأجرة المثل، إمتنع النقل، ولزم الزوج بذلها وهو ما نقلاه عن المتولي وأقراه، وإن توقف فيه الأذرعي، فيما إذا قد قدر على المسكن مجانًا لعارية أو وصية أو نحو ذلك، ومثل رجوعه خروجه عن أهلية التبرع بجنون أو سفه أو زوال استحقاق بانقضاء إجارة أو موت.
قال في المطلب: ولم يفرقوا بين كون الإعارة قبل وجوب العدة، أو بعدها، فإن كان بعد وعلم بالحال، فإنها تلزم لما في الرجوع من ابطال حق اللَّه تعالى في ملازمة المسكن، كما يلزم العارية في دفن الميت/ مغني المحتاج 3: 406.
(2) (والثاني: له ذلك): في أ، جـ وساقطة من ب.
(3) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(4) إن كانت الحاجة كشراء القطن، وبيع الغزل، لم يجز أن تخرج لذلك بالليل، لما روى مجاهد قال: استشهد رجال يوم أحد، فتأيم نساؤهم، فجئن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- وقلن: يا رسول اللَّه، إنا نستوحش بالليل، ونبيت عند أحدانا، حتى إذا أصبحنا بادرنا إلى بيوتنا، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- (تحدثن عند إحداكن ما بدا لكن، حتى إذا أردتم النوم فلتؤب كل امرأة إلى بيتها). السنن الكبرى 7: 436 أخرجه الشافعي وعبد الرزاق هكذا مرسلًا، وله شواهد متصلة موقوفة على ابن مسعود عند عبد الرزاق/ المجموع 17: 18.
ولأن الليل مظنة للفساد، فلا يجوز لها الخروج من غير ضرورة/ المهذب 2: 149.

الجزء: 7 - الصفحة: 340

الوفاة (1)، وهل يجوز في عدة الطلاق؟ فيه قولان:
أصحهما: وهو قوله الجديد أنه يجوز (2). (1) لحديث مجاهد السابق.
(2) لما روى جابر رضي اللَّه عنه قال: طلقت خالتي ثلاثًا، فخرجت تجد نخلًا لها، فلقيها رجل فنهاها، فأتت النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فذكر ذلك، فقال لها: (اخرجي فجدي نخلك لعلك أن تصدقي منه، أو تفعلي خيرًا)، السنن الكبرى/ 7: 436 ولأنها بائن، فجاز لها أن تخرج بالنهار لقضاء الحاجة، كالمتوفى عنها زوجها.
والقول الثاني: في القديم عند الشافعي: لا يجوز لقوله تعالى: {وَلَا يَخْرُجْنَ إِلَّا أَنْ يَأْتِينَ بِفَاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ}./ المهذب 2: 149 - 150.

الجزء: 7 - الصفحة: 341

باب الإحداد (1)
الإحداد واجب في عدة الوفاة، وهو ترك الزينة، وما يدعو إلى النكاح (2). (1) أصل الحد: المنع، ومنه قيل للبواب حداد، وأحدت وحدت إذا امتنعت من الزينة والخضاب، يقال: حدت تحد وتحد حدادًا فهي حاد/ النظم المستعذب 2: 150.
(2) لما روت أم سلمة رضي اللَّه عنها: (أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: المتوفي عنها زوجها لا تلبس المعصفر من الثياب، ولا الممشق، ولا الحلي، ولا تختضب، ولا تكتحل) أخرجه أحمد، وأبو داود والنسائي. قال البيهقي روي موقوفًا، والمرفوع من رواية إبراهيم بن طهمان وهو ثقة من رجال الصحيحين، وقد ضعفه ابن حزم. قال الشوكاني ولا يلتفت إلى ذلك، فإن الدارقطني قد جزم بأن تضعيف من ضعفه إنما هو من قبل الأرجاء، وقد قيل: أنه رجع عن ذلك./ المجموع 17: 23/ السنن الكبرى 7: 440.

الجزء: 7 - الصفحة: 342

وحكي عن الحسن البصري، والشعبي: أنه لا يجب عليها الإحداد (1).
وفي المعتدة المبتوتة قولان (2):
قال في القديم: (يجب عليها الإحداد) (3)، وهو قول سعيد بن المسيب، وأبي حنيفة وإحدى الروايتين عن أحمد (4).
وقال في الجديد: لا إحداد عليها، وبه قال مالك، والرواية الأخرى عن أحمد (5). (1) قال ابن قدامة المقدسي رحمه اللَّه: وهو قول شذبه عن أهل العلم، وخالف به السنة، فلا يعرج عليه.
(2) أما المعتدة الرجعية، فلا يجب ذلك عليها، لأنها باقية على الزوجية.
(3) (يجب عليها الإحداد): في أ، ب وزادت جـ لأن المعتدة المبتوتة قولان: قال في القديم: (عليها الإحداد وهو قول سعيد بن المسيب. . .).
(4) (لما روى أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: نهى المعتدة أن تختضب بالحناء، وقال: الحناء طيب، ولأنه يجب إظهارًا للتأسف على فوت نعمة النكاح الذي هو سبب لصونها، وكفاية مؤنها، والإبانة أقطع لها من الموت حتى كان لها أن تغسله ميتًا قبل الإبانة لا بعدها/ الهداية 2: 24.
(5) لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (لا يحل لامرأة تؤمن باللَّه واليوم الآخر أن تحد على ميت فوق ثلاث ليال إلا على زوج أربعة أشهر وعشرًا) السنن الكبرى 7: 438 أخرجه الشيخان عن حميد بن نافع عن زينب بنت أم سلمة أنها أخبرته بهذه الأحاديث الثلاثة/ المجموع 17: 23.
وهذه عدة الوفاة، فيدل على أن الإحداد إنما يجب في عدة الوفاة، ولأنها معتدة من غير وفاة، فلم يجب عليها الإحداد، كالرجعية، والموطوءة بشبهة، ولأن الإحداد في عدة الوفاة لإظهار الأسف على فراق زوجها وموته. فأما الطلاق فإنه فارقها باختيار نفسه وقطع نكاجها، فلا معنى لتكليفها الحزن عليه، ولأن =

الجزء: 7 - الصفحة: 343

ومن وجب عليها الإِحداد، حرم عليها الاكتحال بالإِثمد، والصبر وقال أبو الحسن الماسرجسي: إن كانت سوداء، لم يحرم.
والمذهب: الأول (1).
ويحرم عليها حلي الذهب، والفضة (2).
وحكى ابن المنذر عن عطاء أنه قال: يحرم عليها الذهب، دون الفضة (3).
ويحرم عليها ما صبغ من الثياب للزينة (4). = المتوفى عنها لو أتت بولد لحق الزوج، وليس له من ينفيه، فاحتيط عليها بالإحداد، لئلا يلحق يالميت من ليس منه، بخلاف المطلقة، فإن زوجها باق، فهو يحتاط عليها بنفسه، وينفي ولدها إذا كان من غيره/ المغني لابن قدامة 8: 164.
(1) لحديث أم سلمة السابق، ولأنه يحسن الوجه.
(2) وليس بصحيح، لأن النهي عام، ولأن الحلي يزيد حسنها ويدعو إلى مباشرتها، قالت امرأة:
وما الحلي إلا زينة لنقيصة ... يتمم من حسن إذا الحسن قصرا
فأما إذا كان الجمال موفرًا ... كحسنك لم يحتج إلى أن يزورا
المغني 8: 158.
(3) كالأحمر والأصفر، والأزرق الصافي، والأخضر الصافي لحديث أم عطية (ولا تلبس ثوبًا مصبوغًا إلا ثوب قصب). أخرجه الشيخان قالت: (كنا ننهي أن نحد على ميت فوق ثلاث إلا على زوج أربعة أشهر وعشرًا، ولا نكتحل ولا نتطيب ولا نلبس ثوبًا مصبوغًا إلا ثوب قصب، وقد رخص لنا عند الطهر إذا اغتسلت إحدانا من محيضها في نبذة من كست أظفار). المجموع 17: 28/ السنن الكبرى 7: 439.
(4) (ما صبغ غزله ثم نسج لم يحرم، وهو القصب): في جـ وفي ب ما صبغ غزله ثم نسج وهو القصب، وفي أما صبغ غزله ثم نسج وهو القصب لم يحرم.

الجزء: 7 - الصفحة: 344

وقال أبو أسحاق: (ما صبغ غزله ثم نسج لم يحرم وهو القصب) (1).
والمذهب: الأولى (2).
(وما) (3) صبغ بالسواد (لا يمنع) (4) من لبسه، فإنه شعار المصائب، وحكى في وجوب لبسه في الإحداد وجهان:
والثاني: (أنه) (5) يستحب.
وإن عمل البياض طرز كبار، حرم عليها لبسه، (وإن) (6) كان صغارًا ففيه وجهان:
أحدهما: يحرم (7).
والثاني: لا يحرم. (1) لأن الشافعي رحمه اللَّه نص على تحريم الوشي والديباج، وهذا كله صبغ غزله ثم نسج، ولأن ما صبغ غزله ثم نسج أرفع وأحسن مما صبغ بعد النسج/ المهذب 2: 151.
(2) (وما): في أ، جـ في ب وأما.
(3) (لا يمنع): وفي جـ فلا تمنع.
(4) (أنه): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(5) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن/ أي يحرم عليها الطراز على الثوب إن كبر، وأما إن صغر: فإن ركب على الثوب فكذلك، وإن نسج مع الثوب فلا، كما جزم به في الأنوار/ مغني المحتاج 3: 399.
(6) يحرم كما يحرم قليل الحلي وكثيره.
(7) لا يحرم لقلتها وخفائها/ المهذب 2: 151.

الجزء: 7 - الصفحة: 345

وفي وجه ثالث: أنها إن ركبت بعد النسج، كانت زينة محضة، وإن كانت (نسجه معها) (1) لم يمنع من لبسها.
والصغيرة والكبيرة في الإِحداد سواء (2).
(وقال أبو حنيفة: لا إحداد على الصغيرة) (3).
والذمية إذا كانت تحت مسلم، وجب عليها الإِحداد، والعدة، وبه قال مالك.
وقال أبو حنيفة: يجب عليها العدة، ولا يجب الإِحداد (4).
وكذلك إذا كان زوجها ذميًا.
وقال أبو حنيفة: لا يجب عليها الإحداد، ولا العدة. (1) (نسجه معها): في أوفي ب منسجمة، وفي جـ نسجيته لم تمنع معها.
(2) لأن غير المكلفة تساوي المكلفة في اجتناب المحرمات، كالخمر، والزنا وإنما يفترقان في الإثم، فكذلك الإحداد/ المغني لابن قدامة 8: 155.
(3) (وقال أبو حنيفة: لا إحداد على الصغيرة): في أ، جـ وفي ب ساقطة/ لأن الخطاب موضوع عنها/ الهداية للمرغيناني 2: 24.
(4) لأنها غير مخاطبة بحقوق الشرع/ الهداية 2: 24.

الجزء: 7 - الصفحة: 346

باب اجتماع العدتين
إذا (تزوجت) (1) المرأة في حال العدة، ووطئها الزوج الثاني جاهلًا، بالتحريم وجب عليها اتمام عدة الأول، واستئناف (عدة) (2) الثاني، وبه قال أحمد (3). (1) (تزوجت): في ب، جـ وفي أزوجت.
(2) (عدة): في أ، ب وساقطة من جـ.
(3) ولا تدخل عدة أحدهما في عدة الآخر، لما روى سعيد بن المسيب، وسليمان بن بشار أن طليحة كانت تحت رشيد الثقفي، فطلقها، فنكحت في عدتها، فضربها عمر رضي اللَّه عنه، وضرب زوجها بمخفقة ضربات، ثم قال: أيما امرأة نكحت في عدتها، فإن كان زوجها الذي تزوجها لم يدخل بها، فرق بينهما ثم اعتدت بقية عدتها من زوجها الأول وكان خاطبًا من الخطاب، وإن كان دخل بها فرق بينهما ثم اعتدت بقية عدتها من زوجها الأول، ثم اعتدت من الآخر ولم ينكحها أبدًا، ولأنهما حقان مقصودان لآدميين، فلم يتداخلا كالدينين، فإن كانت حائلًا، انقطعت عدة الأول بوطء الثاني إلى أن يفرق بينهما، لأنها صارت فراشًا للثاني، فإذا فرق بينهما، أتمت ما بقي من عدة =

الجزء: 7 - الصفحة: 347

وقال أبو حنيفة: تتداخل العدتان (1).
وعن مالك: روايتان.
فإن كانت حاملًا، ولحق الحمل بأحدهما، اعتدت بوضعه (عنه) (2) واستأنفت العدة للآخر بالأقراء، وإن لم يكن أن يكون الحمل من واحد منهما (3)، ففيه وجهان:
أحدهما: أنها (لا تعتد) (4) به عن واحد منهما (5).
فعلى هذا: إذا وضعت الحمل، أكملت عدة الأول واستأنفت العدة (للثاني) (6) بثلاثة أقراء. = الأول، ثم استأنفت العدة من الثاني، لأنهما عدتان من جنس واحد، فقدمت السابقة منهما/ المهذب 2: 151 - 152.
(1) فتأتي بثلاثة قروء بعد مفارقة الثاني، تكون عن بقية عدة الأول وعدة الثاني، لأن القصد معرفة براءة الرحم، وهذا تحصل به براءة الرحم منهما جميعًا/ المغني لابن قدامة 8: 124.
(2) (عنه): في ب، جـ وفي أمنه.
(3) وإن أمكن أن يكون من كل واحد منهما، عرض على القافة، فإن ألحقته بالأول، انقضت به عدته، وإن ألحقته بالثاني، انقضت به عدته، وإن ألحقته بهما أو نفته عنهما أو لم تعلم، أو لم تكن قافة، لزمها أن تعتد بعد الوضع بثلاثة أقراء، لأنه إن كان من الأول لزمها للثاني ثلاثة أقراء، وإن كان من الثاني لزمها إكمال العدة من الأول، فوجب أن تعتد بثلاثة أقراء ليسقط الفرض بيقين./ المهذب 2: 152.
(4) (لا تعتد): في أ، ب وفي جـ يعتد.
(5) لأنه غير لاحق بواحد منهما.
(6) (للثاني): في أ، ب وساقطة من جـ.

الجزء: 7 - الصفحة: 348

والوجه الثاني: (أنها) (1) تعتد به عن أحدهما لا بعينه (2).
وإن رأت على الحمل دمًا، وقلنا: إنها تحيض، وقلنا: لا تعتد بالحمل، فهل تعتد بالحيض؟ فيه وجهان:
فإن تزوج امرأة في عدة غيره، ووطئها (ففيه قولان) (3).
فقد قال في القديم: تحرم عليه على التأبيد، وبه قال مالك (4).
وعن أحمد: روايتان (5). (1) (أنها): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(2) لأنه يمكن أن يكون من أحدهما، ولهذا لو أقر به لحقه، فانقضت به العدة كالمنفي باللعان، فعلى هذا يلزمها أن تعتد بثلاثة أقراء بعد الطهر من النفاس/ المهذب 2: 152.
(3) (ففيه قولان): من عندنا، لأن ذلك في المهذب.
(4) لما رويناه عن عمر رضي اللَّه عنه أنه قال: ثم لا ينكحها أبدًا/ لقول عمر: (لا ينكحها أبدًا) ولأنه استعجل الحق قبل وقته، فحرمه في وقته كالوارث إذا فتل موروثه، ولأنه يفسد النسب، فيوقع التحريم المؤبد كاللعان/ المغني لابن قدامة 8: 125.
(5) الرواية الأولى ما وافق بها الشافعية ومالك.
الرواية الثانية: أباحتها بعد العدتين، لأنه لا يخلو: إما أن يكون تحريمها بالعقد أو بالوطء في النكاح الفاسد، أو بهما، وجميع ذلك لا يقتضي التحريم، بدليل ما لو نكحها بلا ولي ووطئها، ولأنه لو زنى بها لم تحرم عليه على التأبيد، فهذا أولى، ولأن آيات الإباحة عامة كقوله تعالى: {وَأُحِلَّ لَكُمْ مَا وَرَاءَ ذَلِكُمْ} سورة النساء/ 24، وقوله: {وَالْمُحْصَنَاتُ مِنَ الْمُؤْمِنَاتِ} المائدة/ 5، فلا يجوز تخصيصها بغير دليل، وما روى عن عمر في تحريمها فقد خالفه علي فيه، وروي عن عمر أنه رجع عن قوله في التحريم إلى قول علي، فإن عليًا قال: (إذا انقضت عدتها فهو خاطب من الخطاب). فقال عمر: ردوا =

الجزء: 7 - الصفحة: 349

وقال البصريون من أصحابنا: إن هذا القول، حكاه عن مالك، وليس بقول له.
وقال في الجديد: لا تحرم عليه، وهو قول أبي حنيفة.
فإن طلق امرأته طلقة رجعية، ثم وطئها في العدة، وجبت عليها عدة بالوطء (1) (فإن) (2) حبلت من الوطء، صارت في عدة الوطء (3)، وهل تدخل فيه بقية عدة الطلاق؟ فيه وجهان:
أحدهما: تدخل (4).
والثاني: لا تدخل (5).
- فإن قلنا: يتداخلان، كانت في العدتين إلى أن تضع (6).
- وإن قلنا: لا يتداخلان، فهي معتدة (بالحمل) (7) عن وطء = الجهالات إلى السنة، ورجع إلى قول علي، وقياسهم يبطل بما إذا زنى بها، فإنه قد استعجل وطأها، ولا تحرم عليه على التأبيد، ووجه تحريمها عليه قبل انقضاء عدة الثاني عليه قول اللَّه تعالى: {وَلَا تَعْزِمُوا عُقْدَةَ النِّكَاحِ حَتَّى يَبْلُغَ الْكِتَابُ أَجَلَهُ} سورة البقرة/ 235، ولأنه وطء يفسد به النسب، فلم يجز النكاح في العدة منه كوطء الأجنبي/ المغني لابن قدامة 8: 125 - 126.
(1) لأنه وطء في نكاح قد تشعث، فهذا كوطء الشبهة.
(2) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(3) حتى تضع حملها.
(4) لأنها لواحد، فدخلت إحداهما في الأخرى، كما لو كانتا بالأقراء.
(5) لأنهما جنسان، فلم تدخل أحداهما في الأخرى.
(6) لأن الحمل لا يتبعض، وله أن يراجعها إلى أن تضع، لأنها في عدة الطلاق.
(7) (بالحمل): في أ، ب وفي جـ بالوضع.

الجزء: 7 - الصفحة: 350

الشبهة، إلى أن تضع، فإذا وضعت أتمت عدة الطلاق، وله أن يراجعها في البقية بعد الوضع (1)، وهل له أن يراجعها قبل الوضع؟ فيه وجهان:
أحدهما: ليس له أن يراجعها فيه (2).
والثاني: له أن يراجعها فيه (3).
(فإن) (4) وطئها الزوج الثاني، وأتت بولد (يمكن) (5) أن يكون من كل واحد منهما، (فأوصى) (6) له بشيء، وصح القبول له، ثم مات، ولم يتعين نسبه من أحدهما، وشك في (استحقاق أمه الثلث) (7) أو السدس، بأن يكون للميت أخوان، إذا كان من أحدهما، (وأخ واحد إذا كان) (8) من الآخر، ففي قدر ما يستحقه من الميراث وجهان، حكاهما أبو إسحاق:
(أحدهما) (9): أن تعطي السدس.
والثاني: وهو الأقيس (أن) (10) تعطى الثلث، قاله أبو إسحاق. (1) لأنها في عدة الطلاق.
(2) لأنها في عدة وطء الشبهة.
(3) لأنها لم تكمل عدة الطلاق.
(4) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(5) (يمكن): في أ، ب وفي جـ وأمكن.
(6) (فأوصى له): في ب، جـ وفي أفأوصى له.
(7) (استحقاق أمه الثلث): في ب وفي أ، جـ استحقاقها للثلث.
(8) (وأخ واحد إذا كان): في أ، جـ وفي ب وإحدادًا.
(9) (أحدهما): في جـ وفي أ، ب أحوطهما.
(10) (أن): في أ، ب وفي جـ أنه.

الجزء: 7 - الصفحة: 351

إذا خلع امرأته بعد الدخول، فله أن يتزوجها في العدة.
وقال المزني: لا يجوز، فإن تزوجها، انقطعت العدة (1).
وقال (أبو العباس) (2): لا تنقطع حتى يطأها (3).
فإن طلقها قبل أن يطأها (4)، أتمت بقية العدة، وبه قال مالك (5).
وقال أبو حنيفة: يجب عليها استئناف العدة.
وكذا إن كانت (الطلقة رجعية) (6)، فراجعها ثم طلقها.
وقال داود: تسقط العدة بالرجعة، والنكاح، وتحل للأزواج بالطلاق من غير عدة.
فإن وجد امرأة على فراشه (فظنها) (7) زوجته، فوطئها، وجب (1) لا يجوز كما لا يجوز لغيره، وهذا خطأ، لأن نكاح غيره يؤدي إلى اختلاط الأنساب ولا يوجد ذلك في نكاحه.
(2) (أبو العباس): في أ، جـ والمهذب وفي ب أبو إسحاق.
(3) لا تنقطع قبل أن يطأها كما لا تنقطع إذا تزوجها أجنبي قبل أن يطأها وهذا خطأ، لأن المرأة تصير فراشًا بالعقد، ولا يجوز أن تبقى مع الفراش عدة، ولأنه لا يجوز أن تكون زوجته، وتعتد منه، ويخالف الأجنبي، فإن نكاحه في العدة فاسدة فلم تصر فراشًا إلا بالوطء، فإن وطئها ثم طلقها لزمها عدة مستأنفة وتدخل فيها بقية الأولى/ المهذب 2: 153.
(4) لم يلزمها استئناف عدة، لأنها مطلقة في نكاح قبل المسيس، فلم تلزمها عدة كما لو تزوج امرأة وطلقها قبل الدخول.
(5) لأنا لو أسقطنا البقية أدى ذلك إلى اختلاط المياه وفساد الأنساب.
(6) (المطلقة رجعية): في جـ وفي أالمطلقة رجعية وفي ب غير واضحة.
(7) (فظنها): في أ، ب وفي جـ وظنها.

الجزء: 7 - الصفحة: 352

عليها العدة، فإن لم تحبل وكانت أمة) (1) ففي العدة وجهان:
أحدهما: تعتد بثلاثة أقراء كالحرة.
والثاني: أنها تعتد عدة أمة.
إذا طلق امرأته بعد الدخول طلقة، ثم راجعها (2)، ثم طلقها قبل أن يطأها ففيه قولان:
أحدهما: أنها ترجع إلى العدة الأولى (فتتمها) (3).
والثاني: وهو الأصح أنها تستأنف العدة، وهو قول أبي حنيفة، (وهو اختيار المزني) (4).
وقال داود: (لا عدة عليها) (5) وهو اختيار المزني. (1) (وكانت أمة): في ب وفي أ، جـ ساقطة.
(2) فإن وطئها بعد الرجعة، ثم طلقها، لزمها أن تستأنف العدة وتدخل فيها بقية العدة الأولى.
(3) (فتتمها): في أ، ب وفي جـ قيمتها/ كما لو خالعها، ثم تزوجها في العدة، ثم طلقها قبل أن يطأها.
(4) (وهو اختيار المزني): في أ، ب وفي جـ ساقطة/ لأنه طلاق في نكاح وطىء فيه، فأوجب عدة كاملة، كما لو لم يتقدمه طلاق ولا رجعة، وتخالف المختلعة، لأن هناك عادت إليه بنكاح جديد، ثم طلقها من غير وطء، وههنا عادت إلى النكاح، الذي طلقها فيه، فإذا طلقها استأنفت العدة، كما لو ارتدت بعد الدخول، ثم أسلمت ثم طلقها/ المهذب للشيرازي 2: 153.
(5) (لا عدة عليها): في أ، ب وفي جـ لا عدة عليها اختيار المزني، وهذا خطأ، لأن اختيار المزني في القول الثاني.

الجزء: 7 - الصفحة: 353

وإن طلقها ومضى عليها (قراء أو قرآن) (1) ثم طلقها من غير رجعه ففيه طريقان.
قال أبو سعيد الأصطخري، وأبو علي بن خيران، هي كالمسألة قبلها، فيكون على القولين (2).
وقال أبو إسحاق: تبنى على عدتها قولًا واحدًا، وهو الأصح (3).
إذا تزوج عبد بأمة، ودخل بها، ثم طلقها طلاقًا رجعيًا، (ثم أعتقت) (4) الأمة، وفسخت النكاح، (ففيه) (5) طريقان:
أحدهما: أنها على قولين (6).
والثاني: أنها (تستأنف العدة قولًا واحدًا) (7). (1) (قرء أو قرآن): في أ، ب وفي جـ قرء وقرءان.
(2) وللشافعي رحمه اللَّه ما يدل عليه، فإنه قال في تلك المسألة، ويلزم أن نقول ارتجع أو لم يرتجع سواء، والدليل عليه: أن الطلاق معنى لو طرأ على الزوجية أوجب عدة فإذا طرأ على الرجعية، أوجب عدة كالوفاة في إيجاب عدة الوفاة.
(3) لأنهما طلاقان، لم يتخللهما وطء، ولا رجعة، فصار كما لو طلقها طلقتين في وقت واحد/ المهذب 2: 153.
(4) (ثم أعتقت): في أ، ب وفي جـ ثم عتقت.
(5) (ففيه): في أ، ب وفي جـ فيه.
(6) أحدهما: تستأنف العدة من حين الفسخ.
والثاني: لا تستأنف.
(7) (تستأنف العدة قولًا واحدًا): في أوفي ب تستكمل عدة حرة وفي جـ يستأنف العدة قولًا واحدًا./ لأن إحدى العدتين من طلاق، والأخرى من فسخ، فلا تبنى إحداهما على الأخرى.

الجزء: 7 - الصفحة: 354

المتوفى عنها زوجها إذا كانت حاملًا، فعدتها بوضع الحمل، وهو قول عامة الفقهاء (1).
وحكي عن علي، وابن عباس رضي اللَّه (عنهم) (2) أنهما قالا: (تعتد) (3) بأقصى الأجلين، من مدة الحمل أو الأقراء.
إذا حبلت (المرأة) (4) من الوطء في النكاح الفاسد، كانت عدتها بوضع الحمل، فإذا وضعت (طلقت) (5).
وحكي عن حماد بن (أبي سليمان) (6) وإسحاق أنهما قالا: لا تنقضي عدة الحامل حتى تضع، وتطهر من النفاس (7). (1) سواء كانت حرة أو أمة عن فراق حي أو ميت، بطلاق رجعي، أو بائن، يكون بوضعه لقوله تعالى: {وَأُولَاتُ الْأَحْمَالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ} سورة الطلاق/ 4، فهو مخصص لقوله تعالى: {وَالْمُطَلَّقَاتُ يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلَاثَةَ قُرُوءٍ} سورة البقرة/ 228، ولأن المعتبر من العدة براءة الرحم، وهي حاصلة بالوضع، بشرط إمكان نسبته إلى صاحب العدة، زوجًا كان أو غيره، ولو احتمالًا كمنفي بلعان، لأنه لا ينافي إمكان كونه منه، ولهذا لو استلحقه لحقه، / مغني المحتاج 3: 388.
(2) (عنهم): في أ، ب وفي جـ عنهما.
(3) (تعتد): في ب، جـ وفي أيعتد.
(4) (المرأة): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(5) (طلقت): في ب وفي أ، جـ حبلت.
(6) أبي سليمان: في أ، جـ وفي ب أبي سلمة.
(7) أبى سائر أهل العلم هذا القول وقالوا: لو وضعت بعد ساعة من وفاة زوجها، حل لها أن تتزوج، ولكن لا يطؤها زوجها حتى تطهر من نفاسها، وتغتسل، وذلك لقول اللَّه تعالى: {وَأُولَاتُ الْأَحْمَالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ} سورة =

الجزء: 7 - الصفحة: 355

إذا مات صغير لا يولد لمثله، وله زوجة حامل، لم تنقض عدتها (بوضعه) (1). = الطلاق/ 4 وروى عن أبي بن كعب قال: قلت للنبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: {وَأُولَاتُ الْأَحْمَالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ} الطلاق/ 4، للمطلقة ثلاثًا، أو للمتوفى عنها؟ قال: (هي للمطلقة ثلاثًا، وللمتوفى عنها). وقال ابن مسعود: من شاء بأهلته أو لاعنته، إن الآية التي في سورة النساء القصرى. {وَأُولَاتُ الْأَحْمَالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ} نزلت بعد التي في سورة البقرة: {وَالَّذِينَ يُتَوَفَّوْنَ مِنْكُمْ وَيَذَرُونَ أَزْوَاجًا} البقرة/ 234 أن هذه الآية هي الأخيرة، فتقدم على ما خالفها من عموم الآيات المتقدمة، ويخص بها عمومها.
وروى عبد اللَّه بن الأرقم: (أن سبيعة الأسلمية أخبرته أنها كانت تحت سعد ابن خولة وتوفي عنها في حجة الوداع وهي حامل، فلم تنشب أن وضعت حملها بعد وفاته، فلما تعلّت من نفاسها، تجملت للخطاب، فدخل عليها أبو السنابل بن بعكك، فقال: مالي أراك متجملة، لعلك ترجين النكاح؟ إنك واللَّه ما أنت بناكح حتى تمر عليك أربعة أشهر وعشر، قالت سبيعة: فلما قال لي ذلك، جمعت علي ثيابي حين أمسيت، فأتيت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فسألته عن ذلك، فأفتاني بأني قد حللت حين وضعت حملي، فأمرني بالتزويج إن بدا لي، متفق عليه.
قال ابن عبد البر: هذا حديث صحيح، قد جاء من وجوه شتى كلها ثابتة، إلا ما روى عن ابن عباس. ولأنها معتدة حامل، فتنقضي عدتها بوضعه كالمطلقة يحققه أن العدة إنما شرعت لمعرفة براءتها من الحمل، ووضعه أول الأشياء على البراءة منه، فوجب أن تنقضي العدة، ولأنه لا خلاف في بقاء العدة ببقاء الحمل، فوجب أن تنقضي به، كما في حق المطلقة/ المغني لابن قدامة 8: 118 - 119.
(1) (بوضعه): في أ، ب وفي جـ بوضع الحمل./ لأن هذا حمل منفي عنه يقينًا. فلم تعتد بوضعه، كما لو ظهر بعد موته، والآية واردة في المطلقات، ثم هي مخصوصة بالقياس الذي ذكرناه./ المغني لابن قدامة 8: 123.

الجزء: 7 - الصفحة: 356

وقال أبو حنيفة: تنقضي عدتها (بوضعه) (1).
إذا مات الزوج، أو طلق، فالعدة من حين الموت، أو الطلاق، سواء علمت الزوجة بذلك أو لم (تعلم) (2) حتى (مضى) (3) زمان العدة، وهو قول عامة الفقهاء.
وحكي عن علي كرم اللَّه وجهه (أنه) (4) قال: عدتها من حين بلغها، وهو قول داود.
وقال عمر بن عبد العزيز، والشعبي: إن ثبت ذلك ببينة، فمن حين مات، وإن كان بخبر (مخبر) (5) فمن حين بلغها.
إذا خلا الرجل بامرأته، ثم اختلفا في الإصابة، فادعاها أحدهما، وأنكر الآخر ففيه قولان:
قال في الجديد: القول: قول المنكر (6).
وقال في القديم: القول: قول المدعي (7). (1) (بوضعه): في أ، جـ وفي ب بوضعه له./ وفيه بعد، وهكذا الخلاف فيما إذا تزوج بامرأة ودخل بها، وأتت بولد لدون ستة أشهر من حين عقد النكاح، فإنها لا تعتد بوضعه عندنا، وعنده تعتد به واحتج بقول تعالى: {وَأُولَاتُ الْأَحْمَالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ} سورة الطلاق/ 4 المغني لابن قدامة 8: 123.
(2) (تعلم): في ب، جـ وفي أيعلم.
(3) (مضى): في أ، ب وفي جـ تنقضي.
(4) (أنه): في ب، جـ وفي أأنها.
(5) (مخبر): في أ، جـ وساقطة من ب.
(6) لأن الأصل عدم الإصابة.
(7) لأن الخلوة تدل على الإصابة.

الجزء: 7 - الصفحة: 357

باب استبراء الأمة وأم الولد
من ملك أمة ببيع، أو هبة، أو ارث، أو سبي، لزمه أن (يستبرئها) (1)، فإن كانت حائلًا تحيض، استبرأها بقرؤ، وفي القرؤ قولان:
أحدهما: أنه طهر (2).
والثاني: وهو الأصح، أن القرء حيض (3). (1) (يستبرئها): في أ، ب وفي جـ يستبرأها/ لما روى أبو سعيد الخدري رضي اللَّه عنه: (أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- نهى عام أوطاس، أن لا توطأ حامل حتى تضع ولا حائل حتى تحيض حيضة) / أخرجه أحمد، وأبو داود، والحاكم وصححه وإسناده حسن، وهو عند الدارقطني من حديث ابن عباس، وأعل بالإرسال، وعند الطبراني من حديث أبي هريرة بإسناد ضعيف/ المجموع 17: 46/ مختصر سنن أبي داود 3: 74 - 75.
(2) لأنه استبراء فكان القرء فيه الطهر كالعدة.
(3) لحديث أبي سعيد الخدري، ولأن براءة الرحم لا تحصل إلا بالحيض.

الجزء: 7 - الصفحة: 358

وإن كانت ممن لا تحيض لصغر، أو كبر، ففيه قولان:
أحدهما: أنها تستبرىء بشهر (1).
والثاني: (أنها) (2) تستبرىء بثلاثة أشهر (3).
وإن اشترى جارية بشرط الخيار فحاضت في مدة الخيار.
- فإن قلنا: إنه لا تمليك قبل انقضاء الخيار، لم يعتد بذلك عن الاستبراء (4).
- وإن قلنا: إنه تمليك، ففيه وجهان:
أحدهما: (لا يعتد به) (5).
والثاني: (يعتد به) (6).
(وإن) (7) ملكها ببيع أو وصية، فوضعت، أو حاضت قبل القبض، ففيه وجهان: (1) لأن كل شهر في مقابلة قرء.
(2) (أنها): في أوساقطة من ب، جـ.
(3) وهو الصحيح، لأن ما دونها، لم يجعل دليلًا على براءة الرحم.
(4) لأنه استبراء قبل الملك.
(5) (لا يعتد به): في أ، جـ وفي ب لا تعتد/ لأن الملك غير تام، لأنه معرض للفسخ./ المهذب 2: 154.
(6) لأنه استبراء بعد الملك، وجواز الفسخ لا يمنع الاستبراء كما لو استبرأها وبها عيب لم يعلم به/ المهذب: 154.
(7) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.

الجزء: 7 - الصفحة: 359

أحدهما: لا تعتد به، وهو قول أبي حنيفة (1).
والثاني: تعتد به (2).
وحكى في الحاوي (عن مالك) (3): أنها إذا حاضت في يد البائع أقل الحيضة، وبقي (أكثرها في يد المشتري، اعتد به، وإن مضى أكثرها في يد البائع، وبقي أقلها في يد) (4) المشتري، لم (يعتد به) (5)، (ويستأنف الإستبراء) (6).
وإن كانت (أمته) (7)، ثم رجعت إليه بالفسخ، لزمه (أن يستبرئها) (8).
وقال أبو حنيفة: لا يلزمه استبراءها. (1) لأن الملك غير تام.
(2) لأنه استبراء بعد الملك، وللشافعي رحمه اللَّه ما يدل على كل واحد من الوجهين.
(3) (عن مالك): في أ، جـ وساقطة في ب.
(4) (أكثرها في يد المشتري، اعتد به. . . . في يد) في أ، جـ وساقطة من ب.
(5) (يعتد به): في أ، جـ وفي ب تعتد.
(6) (ويستأنف الاستبراء): في أ، ب وفي جـ حتى يستأنف الاقراء.
(7) (أمته): في أ، جـ وفي ب أمه.
(8) (أن يستبرئها): في ب، جـ وفي أالاستبراء/ لأنه زال ملكه عن استمتاعها بالعقد، وعاد الفسخ، فصار كما لو باعها ثم استبرأها، فإن رهنها ثم فكها، لم يجب الاستبراء، لأن بالرهن لم يزل ملكه عن استمتاعها، لأن له أن يقبلها، وينظر إليها بالشهوة، وإنما منع من وطئها لحق المرتهن، وقد زال حقه بالفكاك، فحملت له. وإن ارتد المولى ثم أسلم، أو ارتدت الأمة ثم أسلمت، وجب استبراؤها، لأنه زال ملكه عن استمتاعها بالردة، وعاد بالإسلام/ المهذب 2: 155.

الجزء: 7 - الصفحة: 360

وكذلك إذا ارتد المولى أو الأمة، ثم عاد إلى الإسلام لزمه الإستبراء.
وقال أبو حنيفة: لا يلزمه.
(وإن) (1) كانت (زوجة) (2)، (فطلقها) (3) زوجها، فإن كان قبل الدخول، لزمه أن يستبرئها (4) (وإن كان) (5) بعد الدخول وانقضاء العدة، فهل يلزمه أن يستبرئها؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنها لا تحل له حتى يستبرئها (6).
والثاني: تحل له، وهو قول أبي علي بن أبي هريرة (7).
(ولو) (8) باع أمة من امرأة أو خصي، ثم تقايلا، لم يكن له، وطئها حتى يستبرئها.
وقال أبو حنيفة: (إذا) (9) تقايلا قبل القبض، لم يلزمه الإستبراء، وإن كان بعد القبض لزمه الإستبراء. (1) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(2) (زوجة): في أ، ب وفي جـ فزوجة.
(3) (فطلقها): في ب، جـ وفي أوطلقها.
(4) لأنه زال ملكه عن استمتاعها، وعاد بالطلاق.
(5) (وإن كان): في ب، جـ وساقطة من أ.
(6) لأنه تجدد له الملك على استمتاعها، فوجب استبراؤها، كما لو باعها ثم اشتراها/ المهذب 2: 155.
(7) لأن الإستبراء يراد لبراءة الرحم وقد حصل ذلك بالعدة/ المهذب 2: 155.
(8) (ولو): في أ، جـ وفي ب فلو.
(9) (إذا): في أ، ب وفي جـ، اب، والإقالة فسخ في حق المتعاقدين، بيع جديد في حق ثالث/ الاختيار 2: 11.

الجزء: 7 - الصفحة: 361

ولا فرق في الإستبراء بين الصغيرة، والكبيرة، والبكر، والثيب، وبه قال أبو حنيفة (1).
وقال مالك: إن كانت ممن يوطأ مثلها، لم يجز له وطؤها قبل الإستبراء، وإن كانت ممن لا يوطأ مثلها، جاز له (وطؤها) (2).
وقال داود: إن كانت بكرًا، جاز له (وطؤها) (3) قبل الإستبراء.
وقال الليث: إن كان مثلها تحبل، لزمه (استبراؤها) (4) وإن لم تحبل مثلها، لم يلزمه، وهل يحرم عليه التلذذ بما دون الوطء من (1) لما روى أبو سعيد: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- نهى عام أوطاس أن توطأ حامل حتى تضع، ولا غير حامل حتى تحيض/ رواه أحمد في المسند/ سبق تخريجه.
وعن رويفع بن ثابت قال: (إنني لا أقول إلا ما سمعته من رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- (سمعته) يقول: لا يحل لإمرء يؤمن باللَّه واليوم الآخر أن يقع على امرأة من السبي حتى يستبرئها بحيضة/ رواه أبو داود/ مختصر سنن أبي داود 3: 65 - 76 وفي لفظ قال: سمعت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يوم خيبر يقول: (من كان يؤمن باللَّه واليوم الآخر فلا يسقي ماؤه زرع غيره، ومن كان يؤمن باللَّه واليوم والآخر، فلا يطأ جارية من السبي حتى يستبرئها بحيضه) السنن الكبرى 7: 449 رواه الأثرم، ولأنه ملك جارية محرمة، فلم تحل له قبل استبرائها كالثيب التي تحمل، ولأنه سبب موجب للاستبراء، فلم يفترق الحال فيه بين البكر، والثيب والتي تحمل، والتي لا تحمل، كالعدة.
قال أبو عبد اللَّه: قد بلغني أن العذراء تحمل، فقال له بعض أهل المجلس: نعم قد كان في جيراننا/ المغني لابن قدامة 8: 148.
(2) (وطؤها): في أوفي ب، جـ وطأها.
(3) (وطؤها): في أوفي ب، جـ وطأها/ لأن الغرض بالاستبراء معرفة براءتها من الحمل وهذا معلوم في البكر فلا حاجة إلى الاستبراء.
(4) (استبراؤها): في ب، جـ وفي أالاستبراء.

الجزء: 7 - الصفحة: 362

الاستمتاع (1) إذا كان قد ملكها من جهة من لا حرمة له (كالمسبية) (2) (كان) (3) فيه وجهان:
أحدهما: لا يحل (4).
والثاني: يحل (5).
وإن وطئت زوجته بشبهة، حرم عليه وطؤها قبل انقضاء العدة (6)، وهل يحرم عليه التلذذ بما دون ذلك؟ فيه وجهان:
ومن ملك أمة (جاز) (7) له بيعها قبل الإستبراء (8)، وإن كان قد (1) كالنظر والقبلة.
(2) (كالمسبية): في جـ وفي أ، ب الكمسيبة.
- فإن ملكها ممن له حرمة، لم يحل له، لأنه لا يؤمن أن تكون أم ولد لمن ملكها من جهته.
(3) (كان): في ب وساقطة من أ، جـ.
(4) لا تحل له، لأن من حرم وطؤها بحكم الإستبراء، حرم التلذذ بها، كما لو ملكها ممن له حرمة.
(5) أنها تحل، لما روى عن ابن عمر رضي اللَّه عنه أنه قال: خرجت في سهمي يوم جلولا جارية كأن عنقها ابريق فضة، فما ملكت نفسي أن قمت إليها فقبلتها، والناس ينظرون، ولأن المسبية يملكها حاملًا كانت، أو حائلًا، فلا يكون التلذذ بها إلا في ملكه، وإنما منع من وطئها حتى لا يختلط ماؤه بماء مشرك، ولا يوجد هذا في التلذذ بالنظر والقبلة/ المهذب 2: 155.
(6) لأنه يؤدى إلى اختلاط المياه، وإفساد النسب.
(7) (جاز): في أ، ب وفي جـ كان.
(8) لأنا قد دللنا على أنه يجب على المشتري الإستبراء، فلم يجب على البائع، لأن براءة الرحم تحصل باستبراء المشتري/ المهذب: 155.

الجزء: 7 - الصفحة: 363

وطئها، وبه قال أبو حنيفة، ومالك (وأحمد) (1).
وقال النخعي، والثوري، والحسن البصري، وابن سيرين، يجب الاستبراء على البائع والمشتري.
وقال عثمان البتي: يجب الإستبراء على البائع دون المشتري، ويكون الاستبراء في يد المشتري.
وقال مالك: إن كانت قبيحة، كان في يد المشتري، وإن كانت جميلة ففي يد عدل.
وإن كان له أمة، فأراد تزويجها وقد وطئها، (لم يجز حتى يستبرئها، وكذلك إذا اشترى أمة وقد وطئها البائع) (2)، لم يجز له أن يزوجها حتى يستبرئها (3)، وكذلك إذا أعتقها قبل أن يستبرئها، لم يجز (له) (4) تزويجها (حتى يستبرئها) (5) وبه قال أحمد (6). (1) (وأحمد): في جـ وساقطة من أ، ب.
(2) لم يجز حتى يستبرئها، وكذلك إذا اشترى أمة وقد وطئها البائع/: في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(3) لقوله عليه السلام: (لا توطأ حائل حتى تستبرأ بحيضة) السنن الكبرى 7: 449 ولأنها أمة يحرم عليه وطؤها قبل استبرائها، فحرم عليه تزويجها، والتزوج بها، كما لو كان بائعها يطؤها/ المغني لابن قدامة 8: 147.
(4) (له): في أ، ب وساقطة من جـ.
(5) (حتى يستبرئها): في ب، جـ وساقطة من أ.
(6) وقد رد أحمد بن حنبل على رأي أبي حنيفة بما يأتي: قال أبو عبد اللَّه: سبحان اللَّه ما أعظم هذا: أبطلوا الكتاب والسنة، جعل اللَّه على الحرائر العدة من أجل الحمل، فليس من امرأة تطلق أو يموت زوجها إلا تعتد من أجل الحمل، وسن =

الجزء: 7 - الصفحة: 364

وقال أبو حنيفة: يجوز أن يزوجها قبل أن يستبرئها، ويجوز أن يتزوج أمته التي (اشتراها وأعتقها قبل أن (يستبرئها) (1) (2) وهذه مسألة أبي يوسف مع الرشيد، فإنه اشترى أمة وتاقت نفسه إلى جماعها قبل أن يستبرئها، فجوز له أن يعتقها، ويتزوجها ويطأها.
إذا أعتق أم ولده، أو عتقت بموته، وجب عليها الاستبراء بقرء، (وهو) (3) حيضة وهو قول مالك وأحمد (4).
وقال أبو حنيفة: تعتد بثلاثة أقراء.
وقال عبد اللَّه بن عمرو بن العاص: إذا مات عنها المولى، اعتدت بأربعة أشهر وعشر، وروي ذلك عن أحمد، وبه قال داود.
(فإن) (5) كان بين رجلين جارية، فوطئها ففيه وجهان: = رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- استبراء الأمة بحيضة من أجل الحمل، ففرج يوطأ يشتريه، ثم يعتقها على المكان فيتزوجها فيطؤها رجل اليوم، ويطؤها الآخر غدا، فإن كانت حاملًا كيف يصنع؟ هذا نقض الكتاب والسنة، قال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (لا توطأ الحامل حتى تضع، ولا غير الحامل حى تحيض) سنن أبي داود 2: 213 وهذا لا يدري أهي حامل أم لا؟ ما أسمج هذا؟ قيل لها: إن قومًا يقولون هذا فقال: قبح اللَّه هذا، وقبح من يقوله/ المغني لابن قدامة 8: 146 - 147.
(1) (يستبرئها): في جـ وفي ب يشتريها.
(2) (اشتراها وأعتقها قبل أن يستبرئها): في ب وساقطة من أ.
(3) (وهو): في أ، جـ وفي ب هو.
(4) لأنها صارت بالوطء فراشا له، وتستبرأ كما تستبرأ المسبية، لأنه استبراء بحكم اليمين فصار كاستبراء المسيبة/ المهذب 2: 155.
(5) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.

الجزء: 7 - الصفحة: 365

أحدهما: (أنه) (1) يجب استبراءان.
والثاني: (أنه) (2) يجب استبراء واحد.
فإن اشترى أمة (فظهر) (3) بها حمل، فادعى البائع أنه ولده (4)، وأنكر المشتري (5)، فهل يلحق البائع نسب الولد؟ فيه قولان:
أحدهما: قاله في القديم، (أنه) (6) يلحقه.
وقال في البويطي: (لا يلحقه) (7). (1) (أنه): في أوساقطة من ب، جـ لأنه يجب لحقهما، فلم يدخل أحدهما في الآخر كالعدتين.
(2) (أنه): في أوساقطة من ب، جـ/ لأن القصد من الاستبراء معرفة براءة الرحم، ولهذا لا يجب الاستبراء بأكثر من حيضة، وبراءة الرحم منهما، تحصل باستبراء واحد/ المهذب 2: 155.
(3) (فظهر): في أ، جـ وفي ب وظهر.
(4) إن صدقه المشتري، لحقه الولد والجارية أم ولد له، والبيع باطل.
(5) فإن لم يكن أقر بالوطء حال البيع، لم يقبل قوله، لأن الملك انتقل إلى المشتري في الظاهر، فلم يقبل إقراره بما يبطل حقه، كما لو باعه عبدًا، ثم أقر أنه كان غصبه أو أعتقه/ المهذب 2: 156.
(6) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأنه يجوز أن يكون ابنًا لواحد، ومملوكًا لغيره.
(7) لأن فيه اضرارًا بالمشتري لأنه قد يعتقه، فيثبت له عليه الولاء/ المهذب 2: 156.

الجزء: 7 - الصفحة: 366

كتاب الرضاع (1)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) الرضاع: بفتح الراء، ويجوز كسرها، وإثبات التاء معها لغة: إسم لمص الثدي وشرب لبنه.
وشرعًا، إسم لحصول لبن امرأة، أو ما حصل منه في معدة طفل أو دماغه.
والأصل في تحريمه: الكتاب، والسنة، والإجماع.
أما الكتاب: فقول اللَّه تبارك وتعالى: {وَأُمَّهَاتُكُمُ اللَّاتِي أَرْضَعْنَكُمْ وَأَخَوَاتُكُمْ مِنَ الرَّضَاعَةِ} سورة النساء/ 23.
وأما السنة: فما روت عائشة: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (إن الرضاعة تحرم ما تحرم الولادة) متفق عليه. وفي لفظ: (يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب) رواه النسائي أنظر سنن النسائي: 6: 82. وعن ابن عباس قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- في بنت حمزة: (لا تحل لي، يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب، وهي ابنة أخي من الرضاعة) السنن الكبرى 7: 452 وأجمع علماء الأمة على التحريم بالرضاع./ المغني لابن قدامة 8: 171.

الجزء: 7 - الصفحة: 367

إذا ثار للمرأة لبن علي ولد، (فارتضع) (1) منها طفل له دون الحولين، خمس رضعات متفرقات، صار الطفل ولدًا لها في تحريم النكاح، وفي جواز الخلوة، وأولاده (أولادها) (2) وتصير أماله، وأمهاتها جداته، وآباؤها، أجداده، وأولادها، أخوته وأخواته، وأخوتها (وأخواتها) (3) أخواله وخالاته.
فإن كان ولدها ثابت النسب من رجل، صار الطفل ولدًا له، وأولاده (أولاده) (4) وصار الرجل أبًا له، وآباؤه، أجداده، وأمهاته جداته، وأولاده أخوته وأخواته وأخوته وأخواته، أعمامه وعماته (5). (1) (فارتضع): في أ، ب وفي جـ وارتضع.
(2) (أولادها): في جـ والمهذب وفي أ، ب أولاد ولدها.
(3) (وأخواتها): في جـ وساقطة من أ، ب.
(4) (أولاده): في المهذب في جميع النسخ أولاد ولده.
(5) والدليل عليه قوله تعالى: {وَأُمَّهَاتُكُمُ اللَّاتِي أَرْضَعْنَكُمْ وَأَخَوَاتُكُمْ مِنَ الرَّضَاعَةِ} سورة النساء/ 23، فنص على الأمهات والأخوات، فدل على ما سواه.
وروى ابن عباس رضي اللَّه عنه: (أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أريد على ابنة حمزة ابن عبد المطلب فقال: إنها ابنة أخي من الرضاعة، وأنه يحرم من الرضاع مثل ما يحرم النسب) أخرجه أحمد، والبخاري، ومسلم./ المجموع 17: 49/ أنظر صحيح مسلم: 10: 23.
وروت عائشة رضي اللَّه عنها: (أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: يحرم من الرضاعة ما يحرم من الولادة) / أخرجه أحمد والشيخان، وأصحاب السنن الأربعة والدارقطني/ المجموع 17: 49 وأنظر مختصر سنن أبي داود 3: 9.
وروت عائشة رضي اللَّه عنها: (أن أفلح أخا أبي القعيس استأذن عليها، فأبت أن تأذن له فذكرت ذلك لرسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: أفلا أذنت لعمك؟ فقالت يا رسول اللَّه إنما أرضعتني المرأة ولم يرضعني الرجل، قال فأذني له فإنه =

الجزء: 7 - الصفحة: 368

وقال داود وابن عليه: اللبن للمرأة دون الرجل، فلا يحرم على زوجها نكاح المرتضعة بلبنها منه.
ولا يثبت تحريم الرضاع بما دون خمسى رضعات، وبه قال أحمد في أصح الروايات عنه (1).
وقال مالك وأبو حنيفة: تحرم الرضعة الواحدة، وهو إحدى الروايات عن (أحمد) (2).
وقال أبو ثور، وداود: تحرم الثلاث، واختاره ابن المنذر (3). = عمك، وكان أبو القعيس زوج المرأة التي أرضعت عائشة رضي اللَّه عنها) أخرجه البخاري في الشهادات عن محمد بن أبي كثير وعن آدم، وفي النكاح عن أبي الوليد، ومسلم في النكاح عن هناد/ المجموع 17: 49، صحيح مسلم 10: 20 ولأن اللبن حدث للولد، والولد ولدهما، فكان المرضع باللبن ولدهما/ المهذب 2: 156.
(1) وجه هذه الرواية، وما روي عن عائشة أنها قالت: (أنزل في القرآن عشر رضعات معلومات يحرمن، فنسخ من ذلك خمس، وصار إلى خمس رضعات معلومات يحرمن، فتوفي رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- والأمر على ذلك). رواه مسلم/ المغني لابن قدامة 8: 172 وأنظر صحيح مسلم 10: 29 - 30.
(2) (وقال مالك وأبو حنيفة: يحرم الرضعة الواحدة وهو إحدى الروايات عن أحمد): في ب، جـ وساقطة من أ، وزعم الليث: أن المسلمين أجمعوا على أن قليل الرضاع وكثيره يحرم في المهد ما يفطر به الصائم، واحتجوا بقول اللَّه تعالى: {وَأُمَّهَاتُكُمُ اللَّاتِي أَرْضَعْنَكُمْ وَأَخَوَاتُكُمْ مِنَ الرَّضَاعَةِ} سورة النساء: 23، وقوله عليه السلام: يحرم من الرضاعة ما يحرم من النسب/ المغني لابن قدامة 8: 171/ سبق تخريجه.
(3) لما روت أم الفضل رضي اللَّه عنها: (أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (لا تحرم الاملاجة ولا الاملاجتان فدل على أن الثلاث يحرمن) أخرجه مسلم في النكاح عن يحيى بن يحيى، وعمرو الناقد، وإسحاق بن إبراهيم/ المجموع 17: 56 صحيح مسلم 10: 28.

الجزء: 7 - الصفحة: 369

ولا يثبت تحريم الرضاع (بما) (1) يرتضعه بعد الحولين (2) وهو قول الشعبي، وأحمد، (وأبي) (3) يوسف ومحمد، ومالك في إحدى الروايات عنه، (روي عنه) (4) أنه زاد (شهرًا) (5) جاز (وروي) (6) شهرين.
وقال أبو حنيفة: يحرم الرضاع في ثلاثين شهرًا (7). (1) (بما): في أ، ب وفي جـ فيما.
(2) لقوله تعالى: {وَالْوَالِدَاتُ يُرْضِعْنَ أَوْلَادَهُنَّ حَوْلَيْنِ كَامِلَيْنِ لِمَنْ أَرَادَ أَنْ يُتِمَّ الرَّضَاعَةَ} سورة البقرة: 233 فجعل تمام الرضاع في الحولين، فدل على أنه لا حكم للرضاع بعد الحولين.
وروى يحيى بن سعيد: أن رجلًا قال لأبي موسى الأشعري. إني مصصت من ثدي إمرأتي لبنًا فذهب في بطني، قال أبو موسى: لا أراه إلا قد حرمت عليك، فقال عبد اللَّه بن مسعود: أنظر ما تفتي به الرجل، فقال أبو موسى فما تقول أنت؟ فقال عبد اللَّه: لا رضاع إلا ما كان في الحولين، قال أبو موسى لا تسألوني عن شيء ما دام هذا الحبر بين أظهركم./ السنن الكبرى للبيهقي 7: 461 وعن ابن عباس رضي اللَّه عنه قال: (لا رضاع إلا ما كان في الحولين). المغني لابن قدامة 8: 157 السنن الكبرى 7: 462.
(3) (وأبي): في أ، جـ وفي ب وأبو.
(4) (وروى عنه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(5) (شهرًا): في جـ وفي أ، ب شهر.
(6) (وروي): في أ، جـ وساقطة من ب.
(7) لقوله تعالى: {وَحَمْلُهُ وَفِصَالُهُ ثَلَاثُونَ شَهْرًا} سورة الأحقاف/ 15 ووجهه أنه تعالى ذكر شيئين وضرب لهما مدة فكانت لكل واحد منهما بكمالها، كالأجل المضروب للدينين، إلا أنه قام المنقص في أحدهما فبقي في الثاني على ظاهره، ولأنه لا بد من تغيير الغذاء لينقطع الانبات باللبن، وذلك بزيادة مدة يتعود الصبي فيها غيره، فقدرت بأدنى مدة الحمل، لأنها مغيرة، فإن غذاء الجنين يغاير غذاء الرضيع، كما يغاير غذاء الفطيم، والحديث محمول على مدة الاستحقاق، وعليه يحمل النص المقيد بحولين في الكتاب/ الهداية 1: 162.

الجزء: 7 - الصفحة: 370

وروي عن عائشة رضي اللَّه عنها أنها قالت: تحرم أبدًا وبه قال داود.
وقال زفر: يحرم في ثلاث سنين (1).
ويعتبر أن تكون الرضعات متفرقات في (خمس) (2) أوقات، حملًا لعرف في ذلك وهو أن يقطع (اختياره) (3) من غير عارض (4).
فإن قطعت عليه (المرضعة) (5) ففيه وجهان:
أحدهما: أن ذلك ليس برضعة (6).
والثاني: أنه رضعة (7).
فإن أرضعته امرأة أربع رضعات، وأرضعته أخرى أربع رضعات، ثم عاد إلى الأولى (فارتضع) (8) منها، ففيه وجهان: (1) لأن الحول حسن للتحول من حال إلى حال، ولا بد من الزيادة على الحولين، فيقدر به.
(2) (خمس): في أ، جـ وفي ب خمسة.
(3) (اختياره): في أ، جـ وفي ب باختياره.
(4) ثم يعود إليه بعد زمان، ثم يرتضع ثم يقطعه، وعلى هذا إلى إن يستوفي العدد، كما أن العادة في الأكلات، أن تكون متفرقة في أوقات.
(5) (المرضعة): في جـ والمهذب وفي أ، ب الرضعه.
(6) لأنه قطع عليه بغير اختياره.
(7) لأن الرضاع يقع بكل واحد منهما ولهذا: لو أوجرته وهو نائم، ثبت التحريم، كما يثبت إذا ارتضع منها وهي نائمة، فإذا تمت الرضعة بقطعه، وجب أن تتم بقطعها/ المهذب 2: 157.
(8) (فارتضع): في ب، جـ وفي أوارتضع.
(9) (فارتضع): في جـ والمهذب وفي أ، ب وارتضع.

الجزء: 7 - الصفحة: 371

أحدهما: أنه لا يتم العدد من واحدة منهما (1).
والثاني: أنه يتم من كل واحد منهما (2).
ويثبت التحريم بالوجور والسعوط (3).
وقال داود: لا يثبت التحريم بواحدة، منهما، وبه قال أحمد في إحدى الروايتين عنه.
وهل يثبت بالحقنة؟ فيه قولان:
أحدهما: يثبت، وهو اختيار المزني.
والثاني: لا يثبت، وهو قول أبي حنيفة، ومالك، وأحمد (4). (1) لأنه انتقل من أحدهما إلى الأخرى قبل تمام الرضعة، فلم تكن كل واحدة منهما رضعة، كما لو انتقل من ثدي إلى ثدي.
(2) يتم العدد من كل واحدة منهما، لأن الرضعة أن يرتضع القليل والكثير ثم يقطع ولا يعود إلا بعد زمان طويل، وقد وجد ذلك./ المهذب 2: 157.
(3) الوجور: بالضم، إدخال الدواء في وسط الفم، يقال: وجرت الصبي وأوجرته بمعنى، والوجور بالفتح: الدواء نفسه.
واللدود: إدخال الدواء في شق الفم وجانبيه.
والسعوط: إدخاله في الأنف.
والحقنة: في الدبر/ النظم المستعذب في شرح غريب المهذب 2: 157 ويثبت التحريم بالوجور: لأنه يصل اللبن إلى حيث يصل بالارتضاع، ويحصل به من إنبات اللحم، "وإنشاز العظم. ما يحصل بالرضاع".
ويثبت التحريم بالسعوط: لأنه سبيل لفطر الصائم، فكان سبيلًا لتحريم الرضاع، كالفم./ المهذب 2: 157.
(4) لأن هذا ليس برضاع ولا يحصل به التغذي، فلم ينشر الحرمة، كما لو قطر في أحليله ولأنه ليس برضاع، ولا في معناه، فلم يجز إثبات حكمه فيه، ويفارق فطر الصائم، فإنه لا يعتبر فيه إنبات اللحم، ولا إنشاز العظم، وهذا لا يحرم فيه إلا ما أنبت اللحم وأنشز العظم، ولأنه وصل اللبن إلى الباطن من غير الحلق، أشبه ما لو وصل من جرح./ المغني لابن قدامة 8: 175.

الجزء: 7 - الصفحة: 372

فإن حلبت لبنًا كثيرًا وسقته في (خمسة أوقات) (1).
فالمنصوص: أنه رضعة واحدة.
وقال الربيع: فيه قول آخر، أنه خمس رضعات.
فمن أصحابنا من قال: هو من تخريجه، والمسألة على قول واحد (2).
ومنهم من قال: فيه قولان:
أصحهما: أنه رضعه (3).
وإن حلبت خمس دفعات، وسقته (للصغير) (4) مرة واحدة، ففيه طريقان:
ومنهم من قال: هو على قولين، كالمسألة قبلها.
ومنهم من قال: هو رضعة قولًا (واحدًا) (5). (1) (خمسة أوقات): في أ، ب وفي جـ خمس رضعات.
(2) أي من تخريج الربيع.
(3) لأن الوجور فرع للرضاع، ثم العدد في الرضاع لا يحصل إلا بما ينفصل خمس مرات فكذلك في الوجور.
والقول الثاني: أنه خمس رضعات، لأنه يحصل به ما يحصل بخمس رضعات.
(4) (للصغير): في أ، ب وفي جـ الصغير.
(5) (ومنهم من قال): هو على قولين كالمسألة قبلها.
ومنهم من قال: هو رضعة قولًا واحدًا/: في ب والمهذب وفي أ (من أصحابنا من قال: يثبت التحريم قولًا واحدًا، وفي ب ومن أصحابنا من قال: القولين.
ومنهم من قال: هو على قولين كالمسألة قبلها، ومنهم من قال: هو رضعة قولًا واحدًا. لأنه لم يشرب إلا مرة.

الجزء: 7 - الصفحة: 373

وإن (حلب) (1) منها خمس مرات (وجمع) (2) في إناء، ثم فرق، وسقته خمس مرات، ففيه طريقان:
من أصحابنا من قال: يثبت التحريم قولًا واحدًا (3).
ومنهم من قال: (على القولين) (4).
فإن جبَّن اللبن (واطعم الصغير) (5) تعلق به التحريم، وبه قال أحمد (6).
وقال أبو حنيفة: لا يتعلق به التحريم (7)
وإن خلط اللبن بمائع (أو) (8) جامد، (وأطعمه) (9) الصغير، تعلق به التحريم، وبه قال أحمد (10). (1) (حلب): في أ، ب وفي جـ حلبت.
(2) (وجمع): في أ، ب وفي جـ وجمعته.
(3) لأنه تفرق في الحلب والسقي.
(4) (على القولين): في ب، جـ وفي أهو قولين/ لأن التفريق الذي حصل من جهة المرضعة قد بطل حكمه بالجمع في إناء.
(5) (وأطعم الصغير): في جـ وفي أ، ب وأطعمه وأطعمه الصغير.
(6) لأنه واصل من الحلق، يحصل به انبات اللحم، وانشاز العظم، فحصل به التحريم كما لو شربه/ المغني لابن قدامة 8: 174.
(7) لزوال الإِسم، وكذلك على الرواية التي تقول: لا يثبت التحريم بالوجور، لا يثبت ههنا بطريق الأولى/ المغني لابن قدامة 8: 174.
(8) (أو): في ب، جـ وساقطة من أ.
(9) (وأطعمه): في أ، ب وفي جـ وأطعم.
(10) لأن اللبن متى كان ظاهرًا فقد حصل شربه، ويحصل منه إنبات اللحم، وانشاز =

الجزء: 7 - الصفحة: 374

وقال أبو حنيفة: (إن) (1) خلط بالماء، اعتبر (الغالب) (2) فإن كان الماء غالبًا، لم يتعلق به التحريم، وكذلك إذا اختلط بالدواء، أو بلبن بهيمة، وإن اختلط بالطعام، وكان الطعام طاهرًا فيه، لم يتعلق به التحريم، وإن كان اللبن (أغلب) (3)، (واعتبر بذلك) (4) أن يكون اللبن مستهلكًا في جميع ذلك، فلا يتعلق (به التحريم) (5). ولا يثبت التحريم بلبن الميتة (6).
وقال أبو حنيفة، ومالك وأحمد: يثبت التحريم بلبنها (7). = العظم، فحرم كما لو كان غالبًا، وهذا فيما إذا كانت صفات اللبن باقية، فأما إن صب في ماء كثير، لم يتغير به، لم يثبت به التحريم، لأن هذا ليس بلبن مشوب، ولا يحصل به التغذي ولا إنبات اللحم، ولا انشاز العظم.
وحكى عن القاضي: أن التحريم يثبث به، لأن أجزاء اللبن حصلت في بطنه، فأشبه مالو كان لونه ظاهرًا/ المغني لابن قدامة 8: 175.
(1) (إن): في ب، جـ وفي أوإن.
(2) لأن المغلوب غير موجود حكمًا حتى لا يظهر في مقابلة الغالب كما في اليمين/ الهداية 1: 162.
(3) (أغلب): في أ، ب وفي جـ غالبًا.
(4) (واعتبر بذلك): في أوالهداية وفي ب، جـ مالك.
(5) (به): في أ، جـ وفي ب ساقطة وفي ب التحريم فيه وفي جـ التحريم به.
(6) لأنه معنى يوجب تحريمًا مؤبدًا، فبطل بالموت كالوطء.
(7) لأنه وجد الارتضاع على وجه ينبت اللحم وينشز العظم من امرأة، فأثبت التحريم، كما لو كانت حية، ولأنه لا فارق بين شربه في حياتها وموتها، إلا الحياة والموت أو النجاسة، وهذا لا أثر له، فإن اللبن لا يموت، والنجاسة لا تمنع، كما لو حلب في وعاء نجس، ولأنه لو حلب منها في حياتها، فشربه بعد موتها لنشر الحرمة، وبقاؤه في ثديها لا يمنع ثبوت الحرمة، ولأن ثديها لا =

الجزء: 7 - الصفحة: 375

(ولا يثبت التحريم بلبن البهيمة) (1).
(وحكى عن بعض السلف أنه قال: يثبت التحريم بلبنها) (2).
فإذا شرب (طفلان) (3) من لبن بهيمة، (صارا) (4) أخوين.
ولا يثبت التحريم بلبن (الرجل) (5).
وقال الكرابيسي: يثبت كما يثبت بلبن المرأة.
وإن ثار للخنثى لبن (6)، وأشكل حاله. = يزيد على الاناء في عدم الحياة، وهي لا تزيد على عظم الميتة في ثبوت النجاسة./ المغني لابن قدامة 8: 176.
(1) (ولا يثبت التحريبم بلبن البهيمة): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأن التحريم بالشرع، ولم يرد الشرع إلا في لبن الآدمية، والبهيمة دون الآدمية في الحرمة، ولبنها دون لبن الآدمية في اصلاح البدن، فلم يلحق به في التحريم، ولأن الأخوة فرع على الأمومة فإذا لم يثبت بهذا الرضاع، أمومة فلأن لا يثبت به الأخوة أولى/ المهذب 2: 158.
(2) (وحكي عن بعض السلف أنه قال: (يثبت التحريم بلبنها): في أ، جـ وفي ب ساقطة/ وليس بصحيح، لأن هذا يتعلق به تحريم الأمومة، فلا يثبت به تحريم الأخوة، لأن الأخوة فرع على الأمومة، وكذلك لا يتعلق به تحريم الأبوة لذلك، ولأن هذا اللبن لم يخلق لغذاء المولود، فلم يتعلق به التحريم كسائر الطعام./ المغني لابن قدامة 8: 180.
(3) (طفلان): في أ، جـ وفي ب طفلًا.
(4) (صارا): في أ، جـ وفي ب صار.
(5) وهذا خطأ، لأن لبنه لم يجعل غذاء للمولود، فلم يثبت التحريم كلبن البهيمة.
(6) فارتضع صبي، فإن علم أنه رجل، لم يحرم، وإن علم أنه امرأة حرم.

الجزء: 7 - الصفحة: 376

فقد قال أبو إسحاق: إن (قال) (1) النساء: (إن) (2) مثل هذا اللبن علي غزارته لا يكون، إلا لامرأة، حكم بأنه امرأة (3).
ومن أصحابنا من قال: لا يجعل اللبن دليلًا (4).
إذا (ثار) (5) لها لبن (على ولد) (6) من زوج، (فطلقها) (7)، وتزوجت بآخر (8)، وحبلت من الثاني وبلغت إلى حال (ينزل) (9) للحمل لبن، وزاد اللبن فأرضعت طفلًا، ففيه قولان (10): (1) (قال): في أ، جـ وفي ب قالت.
(2) (إن): في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) وأن لبنه يحرم.
(4) لأنه قد يثور اللبن للرجل، فعلى هذا يوقف أمر من يرضع بلبنه كما يوقف أمره/ المهذب 2: 158.
(5) (ثار): في ب والمهذب وفي أ، جـ كان.
(6) (على ولد): في أ، ب والمهذب وفي جـ من ولد.
(7) (فطلقها): في ب، جـ وفي أوطلقت.
(8) فاللبن للأول إلى أن تحبل من الثاني.
(9) (ينزل): في ب، جـ وفي أنزل.
(10) - فإن أرضعت طفلًا، كان ابنًا للأول، زاد اللبن أو لم يزد، انقطع ثم عاد، أو لم ينقطع، لأنه لم يوجد سبب يوجب حدوث اللبن غير الأول، فإن بلغ الحمل من الثاني إلى حال ينزل فيه اللبن نظرت.
- فإن لم يزد اللبن فهو للأول، فإن أرضعت به طفلًا، كان ولدًا للأول، لأنه لم يتغير اللبن.
- فإن زاد فارتضع به طفل ففيه قولان كما ذهب إليه المصنف.

الجزء: 7 - الصفحة: 377

قال في القديم: هو (ابنهما) (1)، وبه قال أبو يوسف ومحمد، وزفر (وأحمد) (2).
وقال في الجديد: (هو ابن الأول) (3) وبه قال أبو حنيفة.
وإن انقطع اللبن ثم عاد في وقت ينزل للحمل لبن، فأرضعت به طفلًا، ففيه ثلاثة أقوال:
أحدها: (أنه ابن الأول) (4) وبه قال أبو حنيفة.
والثاني: (أنه ابن الثاني) (5)، وبه قال أبو يوسف.
والثالث: أنه (ابنهما) (6).
فأما إذا نزل اللبن بعد الولادة، فهو للثاني (7). (1) (ابنهما): في المهذب وفي أابنها، وفي ب لبنها، وفي جـ لبنهما/ لأن الظاهر أن الزيادة لأجل الحبل، والمرضع به لبنهما، فكان ابنهما.
(2) (وأحمد): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(3) (هو ابن الأول): في أ، جـ وفي ب هو لبن الأول/ لأن اللبن للأول يقين، ويجوز أن تكون الزيادة لفضل الغذاء، ويجوز أن تكون للحمل، فلا يزال اليقين بالشك.
(4) (أنه ابن الأول): في أوالمهذب وفي ب، جـ أنه لبن الأول/ لأن اللبن خلق غذاء للولد دون الحمل، والولد للأول، فكان المرضع به ابنه/ المهذب 2: 158.
(5) لأن لبن الأول انقطع، فالظاهر أنه حدث للحمل، والحمل للثاني، فكان المرضع باللبن ابنه.
(6) (ابنهما): في أوالمهذب وفي ب، جـ ولبنهما، / لأن لكل واحد منهما أمارة تدل على أن اللبن له، فجعل المرضع باللبن ابنهما.
(7) في الأحوال كلها، زاد اللبن أو لم يزد، اتصل، أو انقطع، ثم عاد، لأن حاجة المولود إلى اللبن تمنع أن يكون اللبن لغيره/ المهذب 2: 158.

الجزء: 7 - الصفحة: 378

وقال أحمد: هو بينهما.
وإن (وطىء) (1) رجلان امرأة وطيًا يلحق به النسب (فأتت) (2) بولد، أرضعت بلبنه طفلًا كان الطفل ابنًا لمن يلحقه نسب الولد (3)، فإن لم يكن ولد، ففي المرتضع بلبنها قولان:
أحدهما: أنه ابنهما (4).
والثاني: أنه لا يكون ابنهما (5).
فعلى هذا: هل يخبر المرتضع بينهما في الانتساب إلى أحدهما؟ فيه قولان:
أحدهما: (أنه) (6) (لا يخير) (7). (1) (وطىء): في أ، ب والمهذب وفي جـ وطيًا.
(2) (فاتت): في ب والمهذب وفي أ، جـ وأتت.
(3) لأن اللبن تابع للولد، فإن مات الولد ولم يثبت نسبه بالقافة، ولا بالانتساب إلى أحدهما.
- فإن كان له ولد، قام مقامه في الانتساب، فإذا انتسب إلى أحدهما، صار المرضع ولد من انتسب إليه.
- فإن لم يكن له ولد ففي المرضع بلبنه قولان وهو ما ذهب إليه المصنف./ المهذب 2: 159.
(4) لأن اللبن قد يكون من الوطء، وقد يكون من الولد.
(5) لأن المرضع تابع للمناسب، ولا يجوز أن يكون المناسب ابنًا لاثنين، فكذلك المرضع.
(6) (أنه): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(7) (لا يخير): في ب، جـ وفي ألا يجبر لأنه لا يعرض على القافة، فلا يخير بالانتساب.

الجزء: 7 - الصفحة: 379

والثاني: أنه (يخير) (1) إذا بلغ.
- فإن قلنا: (لا يخير) (2)، فهل له أن يتزوج (بنتيها) (3)؟ فيه ثلاثة أوجه. (1) (يخير): في ب، جـ وفي أيجبر/ لأن الولد قد يأخذ الشبه بالرضاع في الأخلاق، ويمل طبعه إلى من ارتضع بلبنه، ولهذا روي أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: أنا أفصح العرب ولا فخر، بيد أني من قريش، ونشأت في بني سعد، وارتضعت في بني زهرة/ كشف الخفاء ومزيل الالباس للعجلوني/ 201، ومجمع الزوائد/ 218 فائدة: ثبت أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- رضع من ثويبه مولاة أبي لهب أرضعته أيامًا، وأرضعت معه أبا سلمة، عبد اللَّه بن عبد الأشد المخزومي بلبن ابنها مسروح، وأرضعت معهما حمزة بن عبد المطلب، واختلف في إسلامهما - ثم أرضعته حليمة السعدية بلبن ابنها عبد اللَّه أخي أنيسة وجذامة وهي الشيماء أولاد الحرث بن عبد العزى بن رفاعة السعدي، واختلف في إسلام أبويه من الرضاعة، وأرضعت معه ابن عمه أبا سفيان بن الحارث بن عبد المطلب، وكان شديد العداوة لرسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، ثم أسلم عام الفتح وحسن إسلامه، وكان عمه مسترضعًا في بني سعد بن بكر، فأرضعت أمه رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- وهو عند أمه حليمة، فكان حمزة رضيع رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- من وجهين، من جهة ثويبة، ومن جهة السعدية.
أما حواضنه -صلى اللَّه عليه وسلم-، فإن أمه آمنة بنت وهب بن عبد مناف ابن زهرة بن كلاب، ومنهن ثويبة، وحليمة، والشيماء ابنتها -وهي أخته من الرضاعة، كانت تحضنه مع أمها، وهي التي قدمت عليه في وفد هوازن، فبسط لها رداءه، وأجلسها عليه رعاية لحقها./ المجموع 17: 69 - 70.
ولهذا يقال: يحسن خلق الولد إذا حسن خلق المرضعة، ويسوء خلقه إذا ساء خلقها.
(2) (لا يخير): في ب، جـ وفي ألا يجبر.
(3) (بنتيهما): في أ، ب والمهذب وفي جـ ببنتيهما.

الجزء: 7 - الصفحة: 380

(أصحها) (1): أنه لا يحل له نكاح بنت واحد منهما (2).
والثاني: أنه يجوز (له) (3) أن يتزوج (بنت كل واحدة منهما) (4).
والثالث: أنه يجوز أن يتزوج (بنت كل واحد) (5) منهما على الانفراد، ولا يجمع بينهما (6).
إذا كان لرجل خصق أمهات أولاد، ولهن منه لبن، فارتضع صبي من كل واحدة منهن رضعة، ففيه وجهان: (1) (أصحها): في ب، وفي أ، جـ أصحهما.
(2) لانا وإن جهلنا عين الأب منهما، إلا أنا نتحقق أن بنت أحدهما أخته، وبنت الآخر أجنبية، فلم يجز له نكاح واحدة منهما، كما لو اختلطت أخته بأجنبية.
(3) (له): في أوساقطة من ب، جـ.
(4) (بنت كل واحدة منهما): في أ، ب وفي جـ بكل واحدة منهما./ فإذا تزوجها حرمت عليه الأخرى، لأن الأصل في بنت كل واحدة منهما الإباحة، وهو يشك في تحريمها، واليقين لا يزال بالشك، فإذا تزوج أحدهما، تعينت الأخوة في الأخرى، فحرم نكاحها على التأبيد، كما لو اشتبه ماء طاهر وماء نجس، فتوضأ بأحدهما بالاجتهاد، فإن النجاسة تتعين في الآخر ولا يجوز أن يتوضأ به.
(5) (بنت كل واحد): في أ، ب وفي جـ بكل واحدة.
(6) لأن الحظر لا يتعين في واحدة منهما، كما يجوز أن يصلي بالاجتهاد إلى جهة، ثم يصلي بالاجتهاد إلى جهة أخرى، ويحرم أن يجمع بينهما، لأن الحظر يتعين في الجميع فصار كرجلين رأيًا طائرًا فقال أحدهما: إن كان الطائر غرابًا، فعبدى حر، وقال الآخر: إن لم يكن غرابًا فعبدي حر، فطار ولم يعلم أنه غراب ولا غيره، فإنه لا يعتق على واحد منهما لانفراده بملك مشكوك فيه، وإن اجتمع العبدان لواحد، عتق أحدهما لاجتماعهما في ملكه/ المهذب للشيرازي 2: 159.

الجزء: 7 - الصفحة: 381

أحدهما: وهو قول أبي العباس بن سريج، (وأبي القاسم الأنماطي) (1)، وأبي بكر بن الحداد، أنه لا يصير المولى أبًا له (2).
والثاني: وهو قول أبي إسحاق، وأبي العباس بن (القاص) (3) أنه يصير الصبي ابنًا (له) (4) وهو الصحيح.
فإن كان له زوجة كبيرة، وزوجة صغيرة، فأرضعت الكبيرة الصغيرة خمس رضاعات، انفسخ نكاحهما، وهو قول أبي حنيفة (5).
وحكي في الحاوي عن ابن أبي ذئب: أن النكاح لا ينفسخ برضاع الضرائر.
وحكي عن مالك: أنه إذا لم يدخل بالكبرى، بطل نكاحها وثبت نكاح الصغرى.
وعن الأوزاعي: أنه إذا لم يدخل بالكبرى، ثبت نكاحها، وبطل نكاح الصغرى.
(وإن) (6) كان له زوجتان صغيرتان، فجاءت امرأة فأرضعت (إحداهما) (7) خمس رضعات ثم أرضعت الأخرى خمس رضعات، ففيه قولان: (1) (وأبي القاسم الأنماطي): في ب، جـ وفي أوأبي القاسم بن الأنماطي.
(2) لأنه رضاع لم يثبت به الأمومة، فلم تثبت به الأبوة.
(3) (القاص): في أوالمهذب وفي ب، جـ الفياض وهذا خطأ.
(4) (له): في ب، جـ وفي ألهما/ لأنه ارتضع من لبنه خمس رضعات، فصار ابنًا له/ المهذب 2: 159.
(5) لأنه لا يجوز أن يكون عنده امرأة وابنتها.
(6) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(7) (إحداهما): في أ، ب وفي جـ أحدهما.

الجزء: 7 - الصفحة: 382

أحدهما: أنه ينفسخ (نكاحهما) (1). وهو قول أبي حنيفة، وأحمد، وهو اختيار المزني رحمه اللَّه.
والثاني: أنه ينفسخ نكاح الثانية (2).
ومن أفسد نكاح امرأة بالرضاع.
فالمنصوص: أنه يلزمه نصف مهر المثل.
ونص في الشاهدين بالطلاق إذا رجعا على قولين.
أحدهما: (أنه) (3) يلزمها مهر المثل.
والثاني: يلزمها نصف مهر المثل (4).
فمن أصحابنا: من جعل المسألتين على قولين بنقل (الجوابين) (5).
أحدهما: يجب مهر المثل (6).
والثاني: يجب نصفه، وهي طريقة أبي سعيد الأصطخري (7). (1) (نكاحهما): في أ، جـ وفي ب نكاحها/ لأنهما صارتا أختين فانفسخ نكاحهما، كما لو أرضعتهما في وقت واحد.
(2) لأن سبب الفسخ حصل بالثانية، فاختص نكاحها بالبطلان، كما لو تزوج إحدى الأختين بعد الأخرى/ المهذب 2: 159.
(3) (أنه): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(4) واختلف أصحاب الشافعية في ذلك.
(5) (الجوابين): في ب وفي أ، جـ الجواب وهذا نقل أبو سعيد الاصطخري.
(6) لأنه اتلف البضع، فوجب ضمان جميعه.
(7) لأنه لم يغرم للصغيرة إلا نصف بدل البضع، فلم يجب له أكثر من نصف بدله.

الجزء: 7 - الصفحة: 383

وقال أبو إسحاق: يجب في الرضاع، نصف المهر، وفي الشهادة جميعه، وهذا هو الصحيح وعليه التفريع (1).
وحكي فيه طريقة ثالثة: أنه في الرضاع، يرجع بنصف المهر، والشهادة على اختلاف حالين:
- فحيث قال: يرجع على الشاهدين بجميع المهر (إذا) (2) كان الزوج قد ساق المهر إليها جميعه.
- وحيث قال: يرجع بنصفه (إذا كان قد دفع إليها نصفه) (3).
(إذا) (4) كان لرجل زوجة صغيرة، فجاء خمسة أنفس، فارضع كل واحد منهم الصغيرة من لبن أم الزوج، أو (أخته) (5) رضعة، وجب على كل واحد منهم خمس (نصف) (6) المهر. (1) والفرق بينهما: أن في الرضاع وقعت الفرقة ظاهرًا وباطنًا، وتلف البضع عليه، وقد رجع إليه بدل النصف، فوجب له بدل النصف، وفي الشهادة لم يتلف البضع في الحقيقة، وإنما حيل بينه وبين ملكه، فوجب ضمان جمعيه، والصحيح: طريقة أبي إسحاق وعليها التفريع/ المهذب 2: 160.
(2) (إذا): في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) (إذا كان قد دفع إليها نصفه): في أ، ب وفي جـ إذا لم يكن قد دفع إليها، وإن كان قد دفع إليها نصفه.
(4) (إذا): في ب، جـ وفي أفإذا.
(5) (أو أخته): في ب، جـ والمهذب وفي أأخيه.
(6) (نصف): في أ، جـ وساقطة من ب/ لتساويهم في الإِتلاف.

الجزء: 7 - الصفحة: 384

(فإن) (1) كانوا ثلاثة، (فأرضعها) (2) واحد رضعة، وكل واحد من الآخرين، رضعتين من لبن أم الزوج، ففيه وجهان:
أحدهما: (أنه) (3) يجب على كل واحد منهم ثلث (نصف) (4) المهر.
والثاني: أنه (يقسط) (5) على عدد الرضعات، فيجب (على من) (6) أرضع رضعة، الخمس من نصف المهر، وعلى من أرضع رضعتين، الخمسان (7).
ولا فرق في وجوب الضمان على المرضعة، (بين) (8) أن يكون قد قصدت افساد النكاح، أو لم تقصد، وبه قال أحمد.
وحكى أصحابنا عن مالك أنه قال: لا ضمان على المرضعة.
وقال أبو حنيفة: إن قصدت إتلاف البضع على الزوج، ضمنت، (1) (فإن): في أ، جـ وفي ب لان.
(2) (فأرضعها): في أوالمهذب وفي ب، جـ فأرضع.
(3) (أنه): في أ، جـ وساقطة من أ.
(4) (نصف): في ب وساقطة من أ، جـ/ لأن كل واحد منهم وجد منه سبب الإتلاف، فتساووا في الضمان، كما لو طرح رجل في خل قدر دانق من نجاسة، وآخر قدر درهم.
(5) (يقسط): في ب والمهذب وفي أيسقط، وفي جـ يقسطه.
(6) (على من): في أ، جـ وفي ب على كل من.
(7) لأن الفسخ حصل بعدد الرضعات، فيقسط الضمان عليه/ المهذب 2: 160.
(8) (بين): في أ، ب وفي جـ يبني.

الجزء: 7 - الصفحة: 385

وإن لم (تقصد) (1) فلا ضمان، وعنده إذا ضمنت، (تُضَمَّن) (2) نصف المسمى، وهو قول أحمد.
فإن ارتضعت الصغيرة من أم زوجها، وهي نائمة، خمس رضعات سقط مهرها، ولا يرجع الزوج عليها بشيء (3).
(فإن) (4) ارتضعت الصغيرة من الأم رضعتين، والأم نائمة، وأرضعتها الأم تمام الخمس، والزوجة نائمة، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يسقط من نصف المسمي، نصفه وهو الربع، ويجب الربع.
والثاني: (أنه يقسط) (5) على عدد الرضعات، (فيسقط) (6) من (نصف) (7) المسمى خمسان (8).
فإن اشتركا في الرضاع بأن (تبتدىء) (9) الصغيرة في (كل (1) (تقصد): في أ، ب وفي جـ يقصد.
(2) (تُضَمَّن): في أ، جـ وفي ب يضمن.
(3) لأن الفرقة قد حصلت بفعلها، فسقط مهرها، ولا يرجع الزوج عليها بمهر مثلها ولا بنصفه، لأن الإِتلاف من جهة العاقد قبل التسليم، لا يوجب غير المسمى/ المهذب 2: 160.
(4) (فإن): في أ، والمهذب وفي ب، جـ وإن.
(5) (إنه يقسط): في ب والمهذب وفي أ، جـ يسقط.
(6) (فيسقط): في ب، جـ وفي أفيسقطا.
(7) (نصف): في أبو، وساقطة من ب.
(8) ويجب ثلاثة أخماسه/ المهذب 2: 160.
(9) (تبتدىء): في أ، ب وفي جـ بياض.

الجزء: 7 - الصفحة: 386

رضعة) (1) بالتقام الثدي وتمكنها الكبيرة من (شربه) (2)، ففيه وجهان محتملان:
أحدهما: أنه (يغلب فيه) (3) فعل الكبيرة.
والثاني: أنهما فيه سواء، فيسقط (بقسط) (4) فعل الصغيرة (من) (5) نصف مهرها.
إذا اعترف الرجل في امرأة أنها أخته من الرضاع، واعترفت (المرأة بذلك في رجل) (6)، لم يجز أن يتزوج بها (7)، (وإن) (8) كانت زوجته، انفسخ النكاح بينهما، (وبه قال أحمد) (9)، ولا يقبل رجوعه عنه. (1) (كل رضعة): في أ، ب وفي جـ بياض.
(2) (شربه): في أ، جـ وفي ب شربها.
(3) (يغلب فيه): في أ، ب وفي جـ يغلب منه.
(4) (يقسط): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(5) (من): في جـ وساقطة من أ، وفي ب وهو.
(6) (المرأة بذلك في رجل): في أ، ب وفي جـ امرأة في رجل بذلك.
(7) مؤاخذة لكل منهما باقراره، فإن لم يمكن بأن قال: فلانة بنتي وهي أكبر سنًا منه فهو لغو، واستغنى المصنف عن ذكر هذا الشرط. ثم إن صدقًا، حرم تناكحهما ظاهرًا وباطنًا وإلا فظاهر فقط، ولو رجع المقر، لم يقبل رجوعه، وكذا لو أنكرت المرأة رضاها بالنكاح، حيث شرط ثم رجعت فيجدد النكاح/ مغني المحتاج 3: 423.
(8) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(9) (وبه قال أحمد): في أ، جـ وساقطة من ب وزاد في آخر العبارة وبه قال أحمد.

الجزء: 7 - الصفحة: 387

وقال أبو حنيفة: إذا رجع عن ذلك، وقال: وهمت أو أخطأت، قيل (1):
فإن قال: هي أختي من الرضاع، لم يفتقر إلى ذكر العدد، إن كان من أهل الاجتهاد (وإن لم يكن من أهل الاجتهاد) (2).
فقد ذكر في الحاوي: أنه يحتمل وجهين.
أحدهما: أنه يلزمه ذكر العدد.
والثاني: أنه يلزمه ذلك.
فإن ادعت الزوجة أن بينها وبينه رضاعًا، وكذبها، حلف لها (3)، وفي صفة يمينه وجهان: (1) لأن قوله ذلك: يتضمن أنه لم يكن بينهما نكاح، ولو جحد النكاح ثم أقر به قبل كذلك ههنا/ المغني لابن قدامة 8: 192.
(2) (وإن لم يكن من أهل الاجتهاد): في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) قال الخطيب الشربيني رحمه اللَّه: إن ادعت الزوجة الرضاع، فأنكر الزوج ذلك، صدق بيمينه إن زوجت برضاها، ممن عرفته بعينه، بأن عينته في إذنها أو عين لها فسكتت حيث يكفي سكوتها لتضمن رضاها به الاقرار بحلها له، فلا يقبل منها نقيضه.
وإذا حلف الزوج على نفي الرضاع، استمرت الزوجية ظاهرًا، وعليها منع نفسها منه ما أمكن إن كانت صادقة.
وإن زوجت بغير رضاها، كأن زوجها المجبر لجنون أو بكارة، أو أذنت مطلقًا ولم تعين الزوج، فالأصح تصديقها بيمينها، لاحتمال ما تدعيه، ولم يسبق منها ما يناقضه، فأشبه ما لو ذكرته قبل النكاح. والثاني يصدق الزوج بيمينه، لاستدامة النكاح الجاري على الصحة ظاهرًا/ مغني المحتاج 3: 423.

الجزء: 7 - الصفحة: 388

أحدهما: على نفي العلم (1).
والثاني: على البت، والقطع (2).
وإن شك في (قولها) (3) ففي جواز احلافه وجهان بناء على صفة يمينه. (1) ويحلف منكر رضاع من رجل أو امرأة في يمين على نفي علمه، لأنه ينفي فعل الغير، ولا نظر إلى فعلها في الارتضاع، لأنه كان صغيرًا.
(2) إذا نكل أحدهما وردت اليمين على الآخر، فإنه يحلف على البت، لأنها مثبتة.
ويحلف مدعيه أي الارضاع من رجل أو امرأة على بت، لأنه حلف على اثبات فعل الغير/ مغني المحتاج 3: 424.
(3) (قولها): في أ، ب وفي جـ قوله.

الجزء: 7 - الصفحة: 389

كتاب النفقات (1)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) نفقة الزوجة واجبة بالكتاب والسنة، والإجماع.
أما الكتاب: فقول اللَّه تعالى. {لِيُنْفِقْ ذُو سَعَةٍ مِنْ سَعَتِهِ وَمَنْ قُدِرَ عَلَيْهِ رِزْقُهُ فَلْيُنْفِقْ مِمَّا آتَاهُ اللَّهُ لَا يُكَلِّفُ اللَّهُ نَفْسًا إِلَّا مَا آتَاهَا} سورة الطلاق/ 7.
ومنه قوله سبحانه وتعالى: {قَدْ عَلِمْنَا مَا فَرَضْنَا عَلَيْهِمْ فِي أَزْوَاجِهِمْ وَمَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُمْ} سورة الشورى/ 13.
وأما السنة: في روى جابر: (أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- خطب الناس فقال: (اتقوا اللَّه في النساء، فإنهن عوان عندكم، أخذتموهن بأمانة اللَّه، واستحللتم فروجهن بكلمة اللَّه، ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن بالمعروف) رواه مسلم، وأبو داود ورواه الترمذي باسناده عن عمرو بن الأحوص قال: (ألا إن لكم على نسائكم حقًا، ولنسائكم عليكم حقًا، فأما حقكم على نسائكم فلا يوطئن فرشكم ممن تكرهون، ولا يأذن في بيوتكم لمن تكرهون، إلا وحقهن عليكم أن تحسنوا إليهن في كسوتهن وطعامهن). وقال هذا حديث حسن صحيح/ الجامع الصحيح للترمذي 3: 458 وجاءت هند إلى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فقالت: يا رسول اللَّه إن أبا سفيان رجل شحيح، وليس يعطيني من النفقة ما يكفيني وولدي، فقال: (خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف) / نيل الأوطار 6: 342. =

الجزء: 7 - الصفحة: 390

إذا سُلمت المرأة إلى الزوج، أو عرضت عليه وهي صغيرة لا يجامع مثلها ففيه قولان:
أصحهما: (أنها) (1) لا تجب لها النفقة وهو قول أبي حنيفة وأحمد.
وإن كانت الزوجة كبيرة، والزوج صغيرًا، ففيه قولان:
أصحهما: وجوب النفقة (2).
والثاني: لا نفقة (وهو) (3) إحدى الروايتين عن أحمد (4).
فإن منعته نفسها بصوم تطوع ففيه وجهان:
أصحهما: سقوط النفقة (به) (5). = وأما الإجماع: فاتفق أهل العلم على وجوب نفقات الزوجات على أزواجهن إذا كانوا بالغين إلا الناشز منهن، ذكره ابن المنذر وغيره.
وفيه ضرب من العبرة: وهو أن المرأة محبوسة على الزوج يمنعها من التصرف والاكتساب فلا بد من أن ينفق عليها كالعبد مع سيده/ المغني لابن قدامة 8: 195.
(1) (أنها): في أ، ب وفي جـ أنه/ لأنه لم يوجد التمكين التام من الاستمتاع.
والثاني: تجب النفقة، لأنها سلمت من غير منع.
(2) لأن التمكين وجد من جهتها، وإنما تعذر الاستيفاء من جهته، فوجبت النفقة كما لو سلمت إلى الزوج وهو كبير، فهرب منها، وإن سلمت وهي مريضة أو رتقاء أو نحيفة لا يمكن وطؤها، أو الزوج مريض أو مجبوب، أو حسيم لا يقدر على الوطء وجبت النفقة، لأنه وجد التمكين من الاستمتاع، وما تعذر فهو بسببه لا تنسب فيه إلى التفريط/ 2: 160 - 161.
(3) (وهو): في ب، جـ وفي أوهي.
(4) لأنه لم يوجد التمكين من الاستمتاع.
(5) (به): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأنها منعت التمكين التام بما ليس بواجب، فسقطت نفقتها كالناشزة.
والثاني: لا تسقط نفقتها، لأنها في قبضته.

الجزء: 7 - الصفحة: 391

(وإن) (1) شرعت في حوم القضاء مع اتساع وقته (أو) (2) صوم الكفارة) (3) فهل له إجبارها على الفطر؟ فيه وجهان مخرجان من اختلاف (قولين) (4) في تحليلها من الإحرام بالحج، وأما قضاء الصلاة الواجبة إذا أرادت فعلها، وأراد الاستمتاع بها (ففيه) (5) وجهان:
أحدهما: وهو قول الشيخ أبي حامد، يقدم حقه.
والثاني: أنه يقدم (حق) (6) القضاء، (واختاره) (7) في الحاوي، وذكر أنه (الأصح) (8).
(وإن كان الزوجان) (9) كافرين، فأسلمت المرأة (10)، ولم (1) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(2) (أو): في ب، جـ وفي ألا.
(3) (الكفارة): في ب، جـ وفي أكفارة/ لم تسقط نفقتها، لأن ما استحق بالشرع لا حق للزوج في زمانه، وذلك إذا ضاق وقت القضاء بحيث لا يسع غيره.
أما إذا لم يضق، فإن النفقة تسقط، لأنها منعت حقه.
(4) (قولين): في أ، جـ وفي ب قوله.
(5) (ففيه): في ب، جـ وفي أفيه.
(6) (حق): في ب وساقطة من أ، جـ.
(7) (واختاره): في جـ وفي أ، ب واختياره.
(8) (الأصح): في أ، جـ وفي ب لا يصح.
(9) (وإن كان الزوجان): في أ، ب والمهذب وفي جـ فإن كانا الزوجين.
(10) بعد الدخول.

الجزء: 7 - الصفحة: 392

يسلم الزوج، لم (تسقط) (1) نفقتها (2).
وقال أبو علي بن خيران: فيه قول آخر، أنها تسقط (3).
والأول: أصح (4).
وإن أسلم الزوج (5)، وتخلفت في الشرك (سقطت) (6) نفقتها.
فإن أسلمت في العدة، فهل تجب (لها) (7) النفقة لما مضى في الشرك؟ فيه قولان:
أحدهما: أنها تستحق (8).
والثاني: أنها لا تستحق (9). (1) (تسقط): في أ، ب وفي جـ يسقط.
(2) لأنه تعذر الاستمتاع بمعنى من جهته، وهو قادر على إزالته، فلم تسقط نفقتها كالمسلم إذا غاب عن زوجته.
(3) لأنه امتنع الاستمتاع لمعنى من جهتها، فسقطت نفقتها، كما لو أحرمت المسلمة من غير إذن الزوج.
(4) لأن الحج فرض موسع الوقت، والإسلام فرض مضيق الوقت، فلا تسقط النفقة كصوم رمضان/ المهذب 2: 161.
(5) بعد الدخول، وهي مجوسية أو وثنية.
(6) (سقطت): في ب، جـ وفي أسقط سقطت نفقتها/ لأنها منعت الاستمتاع بمعصية فسقطت نفقتها كالناشزة.
(7) (لها): في أ، جـ وساقطة من ب.
(8) لأن بالإسلام زال ما تشعث من النكاح، فصار كأن لم يكن.
(9) لأنه تعذر التمكين من الاستمتاع فيما مضي، فلم تستحق النفقة، كالناشزة إذا رجعت إلى الطاعة/ المهذب 2: 161.

الجزء: 7 - الصفحة: 393

(وإن) (1) ارتدت المرأة بعد الدخول، سقطت نفقتها (2)، فإن عادت إلى الإسلام في العدة، فهل تجب نفقة ما مضى في الردة؟ فيه طريقان:
من أصحابنا من قال: فيه قولان كالكافرة إذا تخلفت في الشرك، ثم أسلمت.
ومنهم من قال: لا تجب قولًا واحدًا (3).
إذا سُلِّمتْ (الأمة) (4) إلى زوجها بالليل دون النهار، ففيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة، أنه يجب لها نصف النفقة، واختاره في الحاوي.
والثاني: وهو قول أبي إسحاق.
وظاهر المذهب: أنه لا يجب شيء من النفقة (5).
فإن (استخدمه) (6) السيد، وجب عليه نفقة زوجته، (وفي) (7) قدر (ما يضمنه) (8) وجهان: (1) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(2) لأنها منعت الاستمتاع بمعصية، فسقطت نفقتها كالناشزة.
(3) والفرق بينها وبين الكافرة، أن الكافرة لم يحدث من جهتها منع، بل أقامت على دينها والمرتدة أحدثت منعًا بالردة فغلط عليها/ المهذب 2: 162.
(4) (الأمة): في أ، ب وفي جـ الأمة المرأة.
(5) لأنه لم يوجد التمكين التام، فلم يجب لها شيء من النفقة كالحرة إذا سلمت نفسها بالليل دون النهار واللَّه أعلم.
(6) (استخدمه): في أ، جـ وفي ب استحقه.
(7) (وفي): في أ، جـ وفي ب ففي.
(8) (ما يضمنه): في ب وفي أما تضمنه، وفي جـ ما يضمن.

الجزء: 7 - الصفحة: 394

أحدهما: (أنه) (1) يضمن لها، جميع النفقة.
والثاني: أنه يضمن لها أقل الأمرين من نفقتها، أو كسب زوجها.
وإن سافرت المرأة بإذن زوجها في حاجة نفسها، ففيه قولان:
أحدهما: أنه لا نفقة لها، وبه قال أبو حنيفة وأحمد (2).
والثاني: لها النفقة (3).
فأما إذا هربت (الزوجة) (4) من زوجها، إلى موضع لا يعرفه، أو (إلى موضع) (5) يعرفه، وامتنعت (من) (6) تمكينه (سقطت) (7) نفقتها، وبه قال الجماعة.
وحكي عن الحكم بن عيينه، أنه قال: لها النفقة. (1) (أنه): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(2) لأنها فوتت التمكين لحظ نفسها، وقضاء حاجتها، فأشبه ما لو استنظرته قبل الدخول مدة فأنظرها، إلا أن يكون مسافرًا معها متمكنًا من استمتاعها، فلا تسقط نفقتها، لأنها لم تفوت التمكين، فأشبهت غير المسافرة./ المغني لابن قدامة 8: 231.
(3) لأنها مسافرة بإذنه أشبه ما لو سافرت في حاجته.
(4) (الزوجة): في أ، جـ وفي ب المرأة.
(5) (إلى موضع): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(6) (من): في أ، جـ وفي ب عن.
(7) (سقطت): في ب وفي أ، جـ سقط.

الجزء: 7 - الصفحة: 395

ويجب على العبد نفقة زوجته، حرة كانت، أو أمة مسلمة كانت، أو كتابية (1).
وحكى أصحابنا عن (مالك) (2) أنه قال: إن لم (يشرط) (3) في عقد النكاح، لم يجب. (1) قال ابن المنذر: اجمع كل من أحفظ عنه من أهل العلم، على أن العبد نفقة زوجته، هذا قول الشعبي، والحكم، وبه قال أصحاب الرأي إذا بوأها بيتًا، لأنها عوض واجب في النكاح، فوجبت على العبد كالمهر، والدليل على أنها عوض أنها تجب في مقابلة التمكين، ولهذا تسقط عن الحر بفوات التمكين/ المغني لابن قدامة 8: 223.
(2) (مالك): في جـ وفي أ، ب ملك.
(3) (يشرط) في ب، جـ وفي أيشترط/ لأن النفقة مواساة، وليس هو من أهلها، ولذلك لا تجب عليه نفقة أقاربه، ولا زكاة ماله./ المغني لابن قدامة 8: 223.

الجزء: 7 - الصفحة: 396

باب قدر النفقة
إذا كان الرجل موسرًا، وهو الذي يقدر على النفقة بماله، أو كسبه، لزمه في كل يوم مدان، (وإن) (1) كان معسرًا، وهو الذي لا يقدر على النفقة بمال، ولا كسب، مد (2)، وإن كان متوسطًا وجب مد ونصف (3). (1) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(2) لقوله عز وجل: {لِيُنْفِقْ ذُو سَعَةٍ مِنْ سَعَتِهِ وَمَنْ قُدِرَ عَلَيْهِ رِزْقُهُ فَلْيُنْفِقْ مِمَّا آتَاهُ اللَّهُ} ففرق بين الموسر والمعسر، واوجب على كل واحد منهما على قدر حاله، ولم يبين المقدار، فوجب تقديره بالاجتهاد.
وأشبه ما تقاس عليه النفقة: الطعام في الكفارة، لأنه طعام يجب بالشرع لسد الجوعة، وأكثر ما يجب في الكفارة للمسكين مدان في فدية الأذى، وأقل ما يجب مد وهو في كفارة الجماع في رمضان/ المهذب 2: 162.
(3) لأنه لا يمكن الحاقة بالموسر وهو دونه، ولا بالمعسر وهو فوقه، فجعل عليه مد ونصف.

الجزء: 7 - الصفحة: 397

وقال أبو حنيفة، ومالك: يعتبر بحال المرأة، فيجب بقدر (كفايتها) (1).
وقال أحمد: يعتبر بحال الزوجين (2)، فعلى الموسر للفقيرة، نفقة متوسطة ومن نصفه حر، ونصفه رقيق، يجب عليه نفقة المعسر (3).
وقال المزني رحمه اللَّه: إن كان موسرًا بما فيه من الحرية، وجب عليه مد ونصف (4).
(فإن اتفقا) (5) على أخذ (العوض عن الطعام) (6) الواجب في النفقة، ففيه وجهان: (1) (كفايتها): في جـ وفي أ، ب كتابتها/ لقوله عليه الصلاة والسلام لهند امرأة أبي سفيان: (خذي من مال زوجك ما يكفيك وولدك بالمعروف) سبق تخريجه اعتبر حالها وهو الفقه، فإن النفقة تجب بطريق الكفاية، والفقيرة لا تفتقر إلى كفاية الموسرات، فلا معنى للزيادة.
وأما النص: فنحن نقول بموجبه، أنه يخاطب بقدر وسعه والباقي دين في ذمته ومعنى قوله: بالمعروف الوسط، وهو الواجب، وبه يتبين أنه لا معنى للتقدير لأن ما يوجب كفاية لا يتقدر شرعًا في نفسه/ الهداية 2: 30.
(2) فإن كانا موسرين، فلها عليه نفقة الموسرين، وإن كانا معسرين فعليه نفقة المعسرين، وإن كانا متوسطين فلها عليه نفقة المتوسطين، وإن كانا أحدهما موسرًا والآخر معسرًا فعليه نفقة المتوسطين أيهما كان الموسر/ المغني لابن قدامة 8: 196.
(3) وذلك في المكاتب دفع لسيده نصف ثمنه، فهو حر بهذا النصف، والنصف الباقي ما زال عبدًا.
(4) لأنه اجتمع فيه الرق والحرية، فوجب عليه نصف نفقة الموسر وهو مد ونصف نفقة المعسر وهو نصف مد، وهذا خطأ، لأنه ناقص بالرق، فلزمه نفقة المعسر كالعبد./ المهذب 2: 162.
(5) (فإن اتفقا): في أ، ب وبياض في جـ.
(6) (العوض عن الطعام): في أ، ب وبياض في جـ.

الجزء: 7 - الصفحة: 398

أحدهما: لا يجوز (1).
والثاني: يجوز، وهو الأصح (2).
وإن كانت المرأة ممن لا تخدم نفسها (3)، وجب لها خادم، ولا يجب لها أكثر من خادم واحد، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد (4).
وقال مالك: إن كانت ممن تخدم في دار أبيها (بخادمين) (5)، (أو أكثر) (6)، وجب لها ذلك على الزوج.
ولا يجوز أن يكون الخادم إلا امرأة، أو ذا محرم لها، وفي الشيخ (الهرم) (7)، ومملوكها وجهان، وهل يجوز أن يكون يهوديًا، أو نصرانيًا؟ فيه وجهان: (1) لأنه طعام وجب في الذمة بالشرع، فلم يجز أخذ العوض فيه كالطعام في الكفارة.
(2) لأنه طعام يستقر في الذمة للآدمي، فجاز أخذ العوض فيه كالطعام في القرض، ويخالف الطعام في الكفارة، فإن ذلك يجب لحق اللَّه تعالى، ولم يأذن في أخذ العوض عنه، والنفقة تجب لحقها وقد رضيت بأخذ العوض./ المهذب 2: 162.
(3) بأن تكون من ذوات الأقدار، أو مريضة، وجب لها خادم، لقوله عز وجل: {وَعَاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ} ومن العشرة بالمعروف، أن يقيم لها من يخدمها.
(4) لأن المستحق خدمتها في نفسها، ويحصل ذلك بواحد، لأن الخادم الواحد يكفيها لنفسها، والزيادة تزاد لحفظ ملكها، أو للتجمل وليس عليه ذلك/ المغني لابن قدامة 8: 200.
(5) (بخادمين): في أ، جـ وفي ب خادمين.
(6) (أو أكثر): في أ، ب وفي جـ وأكثر.
(7) (الهرم): في جـ وفي أالهم، وفي ب غير واضحة.

الجزء: 7 - الصفحة: 399

(أحدهما: يجوز (1)
والثاني: لا يجوز (2).
وإن قال الزوج: أنا أخدمها بنفسي، ففيه وجهان) (3).
أحدهما: وهو قول أبي إسحاق، أنه يلزمها الرضا به (4)
والثاني: لا يلزمها (5).
(وإن) (6) اختارت (المرأة) (7) امرأة تخدمها، واختار الزوج غيرها، ففيه وجهان:
أحدها: أن الخيار إليها.
والثاني: أن الخيار إلى الزوج.
وفي أدم الخادمة وجهان:
أحدهما: أنه يجب من جنس أدمها (8). (1) لأن استخدامهم مباح، ولأنهم يصلحون للخدمة.
(2) لأن في إباحة نظرهم اختلافًا، وتعافهم النفس، ولا يتنظفون من النجاسة.
(3) (أحدهما: يجوز. . . . وجهان) في أ، ب وساقطة من جـ.
(4) لأنه تقع الكفاية بخدمته.
(5) لا يلزمها الرضا به، لأنها تحتشمه، ولا تستوفي حقها من الخدمة.
(6) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(7) (المرأة): في ب وساقطة من أ، جـ.
(8) كما يجب الطعام من جنس طعامها.

الجزء: 7 - الصفحة: 400

والثاني: أنه يكون دون أدمها، وهو المنصوص عليه (1).
ويجب أن يدفع إليها نفقة كل يوم إذا طلعت الشمس (2)، والكسوة في كل ستة أشهر (3). وإن (4) دفع إليها الكسوة لمدة (فانقضت) (5) المدة والكسوة باقية، ففيه وجهان (6):
أصحهما: أنه يلزمه تجديدها (7).
قال القاضي أبو الحسن الماوردي: والأصح عندي من إطلاق هذين الوجهين، أن (ننظر) (8) في الكسوة، فإن بقيت بعد موتها (لجودتها) (9)، لم تستحق بدلها، (وإن) (10) بقيت بعدها لصيانة (1) أنه يجب من دون أدمها، لأن العرف في الأدم، أد يكون من دون أدمها، وفي الطعام العرف أن يكون من جنس طعامها.
(2) لأنه أول وقت الحاجة.
(3) لأن العرف في الكسوة أن تبدل في هذه المدة.
(4) (وإن): في أ، وفي ب فإذا وفي جـ فإن.
(5) (فانقضت): في أ، ب وفي جـ وانقضت.
(6) وإن دفع إليها الكسوة فبليت في أقل من هذا القدر، لم يجب عليه بدلها، كما لا يجب عليه بدل طعام اليوم إذا نفد قبل انقضاء اليوم.
(7) كما يلزمه الطعام في كل يوم، وإن بقي عندها طعام اليوم الذي قبله، ولأن الاعتبار بالمدة، لا بالكفاية، بدليل أنها لو تلفت قبل انقضاء المدة، لم يلزمه تجديدها، والمدة قد انقضت فوجب التجديد، وأما ما يبقى سنة فأكثر، كالبسط والفرش، وجبة الخز، والإبريسم، فلا يجب تجديدها في كل فصل، لأن العادة أن لا تجدد في كل فصل/ المهذب للشيرازي 2: 163.
(8) (ننظر): في أ، جـ وفي ب ينظر.
(9) (لجودتها): في ب، جـ وفي أبجودتها.
(10) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.

الجزء: 7 - الصفحة: 401

لبسها، استحقت بدلها، كما لو لم تلبسها.
فإن دفع إليها كسوة الشتاء، أو الصيف، (فبانت) (1) قبل (انقضائه) (2) ففيه وجهان:
أحدهما: أنها تسترجع (3).
والثاني: لا تسترجع (4).
(فإن) (5) قبضت كسوة فصل، (وأرادت) (6) بيعها، لم تمنع منه.
وقال أبو بكر بن الحداد المصري: لا يجوز.
وقال أبو الحسن الماوردي البصري: إذا أرادت بيعها بما دونها في الجمال، لم يجز (7). (1) (فبانت): في أ، والمهذب وفي ب، جـ فماتت.
(2) (انقضائه): في أ، جـ والمهذب وفي ب انقضائها.
(3) لأنه دفع لزمان مستقبل، فإذا طرأ ما يمنع الاستحقاق، ثبت له الرجوع كما لو أسلفها نفقة أيام، فبانت قبل انقضائها.
(4) لأنه دفع ما يستحق دفعه، فلم يرجع به كما لو دفع إليها نفقة يوم، فبانت قبل انقضائه/ المهذب 2: 164.
(5) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(6) (وأرادت): في ب، جـ وفي أفأرادت.
(7) لأن للزوج حظًا في جمالها، وعليه ضررًا في نقصان جمالها، والأول أظهر، لأنه عوض مستحق، فلم تمنع من التصرف فيه كالمهر.

الجزء: 7 - الصفحة: 402

وإن قبضت النفقة، وأرادت أن تبيعها، أو تبدلها بغيرها، لم تمنع منه.
ومن أصحابنا من قال: إن أبدلته بما يستضر بأكله كان له منعها (1).
والمذهب: الأول.
فإن دفع إليها نفقة، شهر، ثم (ماتت) (2) أو طلقها قبل مضيه، كان له أن يسترجع نفقة ما بقي من الشهر، وبه قال أحمد، ومحمد (3).
وقال أبو حنيفة، وأبو يوسف: لا يسترجعها، لأنها (صلة) (4). (1) لما عليه من الضرر في الاستمتاع بمرضها.
(2) (ماتت): في أ، ب وفي جـ بانت.
(3) لأنها استعجلت عوضًا عما تستحقه عليه بالاحتباس، وقد بطل الاستحقاق بالموت فيبطل العوض بقدره، كرزق القاضي، وعطاء المقاتلة/ الهداية 2: 32.
(4) (صلة): في ب، جـ وفي أأهله./ أنه صلة وقد اتصل به القبض ولا رجوع في الصلات بعد الموت لانتهاء حكمها كما في الهبة، ولهذا لو هلكت من غير استهلاك لا يسترد شيء منها الإِجماع/ الهداية 2: 32.

الجزء: 7 - الصفحة: 403

باب الإعسار بالنفقة واختلاف الزوجين
إذا أعسر الزوج بنفقة المعسر، ثبت لها الفسخ (1)، وكذلك الكسوة، وبه قال مالك وأحمد (2). (1) لما روى أبو هريرة: (أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال في الرجل لا يجد ما ينفق على امرأته، قال: يفرق بينهما) أخرجه الدارقطني، والبيهقي في السنن الكبرى من طريق عاصم القاري عن أبي صالح عن أبي هريرة، وأعله أبو حاتم، ولكن للحديث شواهد عن سعيد بن المسيب عند سعيد بن منصور، والشافعي، وعبد الرزاق في الرجل لا يجد ما ينفق على أهله قال: (يفرق بينهما). قال أبو الزناد: قلت لسعيد سنة؟ قال: سنة وهذا مرسل قوي/ المجموع 17: 109/ السنن الكبرى 7: 470.
ولأنه إذا ثبت لها الفسخ بالعجز عن الوطء، والضرر فيه أقل، فلأن يثبت بالعجز عن النفقة، والضرر فيه أكثر أولى.
(2) لقوله تعالى: {فَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَانٍ} سورة البقرة/ 229 وليس الإمساك مع ترك الإنفاق إمساكًا بمعروف، فيتعين التسريح. =

الجزء: 7 - الصفحة: 404

وقال الزهري، وأبو حنيفة، وأصحابه: ليس لها الفسخ، ولكنه (يرفع) (1) يده عنها (لتكتسب) (2)، (وإن) (3) أعسر بالمسكن، ثبت لها الفسخ.
وحكى الشيخ الإمام في المهذب: في المسكن وجهين (4)، وحكى أنه لا يفسخ بالعجز عن الأدم (5).
وحكى الشيخ أبو نصر: فيه وجهين، وحكى في الكسوة والمسكن، وجهًا واحدًا، أنه يفسخ. = وروى سعيد بن سفيان، عن ابن أبي الزناد، قال: سألت سعيد بن المسيب عن الرجل لا يجد ما ينفق على امرأته أيفرق بينهما؟ قال: نعم، قال: سنه؟ قال: سنة، وهذا ينصرف إلى سنة رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-./ السنن الكبرى 7: 469.
وقال ابن المنذر: ثبت أن عمر بن الخطاب كتب إلى أمراء الأجناد في رجال غابوا عن نسائهم، فأمرهم بأن ينفقوا أو يطلقوا، فإن طلقوا بعثوا بنفقة ما مضى) السنن الكبرى 7: 469 ولأنه إذا ثبت الفسخ بالعجز عن الوطء -والضرر فيه أقل، لأنه إنما هو فقد لذة وشهوة يقوم البدن بدونه- فلأن يثبت بالعجز عن النفقة التي لا يقوم البدن إلا بها أولى./ المغني لابن قدامة 8: 204.
(1) (يرفع): في ب، جـ وفي أترفع.
(2) (لتكتسب): في ب، جـ وفي أليكتسب/ لأنه حق لها عليه، فلا يفسخ النكاح لعجزه عنه كالدين.
(3) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(4) أحدهما: يثبت لها الفسخ لأنه يلحقها الضرر لعدم المسكن.
والثاني: لا يثبت، لأنها لا تعدم موضعًا تسكن فيه/ المهذب 2: 164.
(5) لأن البدن يقوم بالطعام من غير أدم.

الجزء: 7 - الصفحة: 405

فإن وجد في أول النهار (ما يغذيها) (1)، وفي آخره (ما يعشيها) (2)، ففيه وجهان:
أحدهما: لها الفسخ (3).
والثاني: ليس لها (4).
وإن غاب عنها، ولم تعرف موضعه، أو تعذرت مطالبته بالنفقة، فقد ذكر الشيخ أبو حامد: أنه إذا لم يثبت إعساره، لم يثبت لها الفسخ (5).
وذكر القاضي أبو الطيب: (أنه) (6) إذا تعذرت النفقة عليها بغيبته، ثبت لها الفسخ، وله وجه جيد.
وفي وقت الفسخ قولان:
أحدهما: أن لها الفسخ في الحال.
والثاني: أنه يمهل ثلاثة أيام.
إذا وجد التمكين من المرأة، ومضت مدة، ولم ينفق عليها، (1) (ما يغذيها): في أ، جـ وفي ب ما يغذيها به.
(2) (ما يعشيها): في أ، جـ وفي ب ما يعيشها به.
(3) لأنه نفقة اليوم لا تتبعض.
(4) لأنها تصل إلى كفايتها.
(5) لأن الفسخ يثبت بالعيب بالاعسار، ولم يثبت الاعسار.
(6) (أنه): في ب، جـ وفي أأنها.

الجزء: 7 - الصفحة: 406

استقرت النفقة. دينًا في ذمته، ولم تسقط بمضي الزمان (1)، وبه قال مالك، وهو إحدى الروايتين عن أحمد.
وقال أبو حنيفة: تسقط بمضى الزمان، إلا أن يفرضها الحاكم (2).
(ويصح) (3) ضمان ما استقر (منها) (4) بمضي الزمان (5)، وهل يصح ضمانها قبل الاستقرار؟
فيه (قولان) (6) بناء على القولين (في أنها) (7) هل تجب بالعقد، أو بالتمكين؟
أصحهما: أنها تجب بالتمكين، وهو قوله الجديد (8). (1) لأنه مال يجب على سبيل البدل في عقد معاوضة، فلا يسقط بمضي الزمان، كالثمن، والأجرة، والمهر.
(2) لأن النفقة صلة، وليست بعوض عندنا، فلا يستحكم الوجوب فيها إلا بالقضاء، كالهبة لا توجب الملك إلا بمؤكد وهو القبض، والصلح بمنزلة القضاء، لأن ولايته على نفسه أقوى من ولاية القاضي، بخلاف المهر، لأنه عوض/ الهداية 2: 32.
(3) (ويصح): في ب، جـ وفي أيصح.
(4) (منها): مكررة في جـ مرتين.
(5) كما يصح ضمان سائر الديون.
(6) (قولان): في أ، جـ والمهذب.
(7) (في أنها): في ب وفي أبها في، وفي جـ فيها وفي المهذب في النفقة.
(8) لأنها لو وجبت بالعقد لملكت المطالبة بالجميع، كالمهر والأجرة، وعلى هذا لا يصح ضمانها لأنه ضمان ما لم يجب.

الجزء: 7 - الصفحة: 407

وقال في القديم: تجب بالعقد (1).
واختلف أصحابنا في تحرير العبارة عن ذلك.
(فقال) (2) البغداديون: تجب بالتمكين المستند إلى (العقد) (3) فجعلوا الوجوب متعلقًا بالتمكين، وتقدم (العقد) (4) (شرط) (5).
وقال البصريون: تجب بالعقد والتمكين، (فجعلوا) (6) الوجوب متعلقًا بالعقد، والتمكين (شرطًا) (7)، وفائدته في زمان التأهب للتمكين، هل يستحق فيه النفقة؟
فمن جعل التمكين عليه: لم يوجبها في زمان التأهب.
فإن اختلف الزوجان في الإِنفاق، فقالت: لم ينفق علي.
وقال الزوج: بل أنفقت عليك، ولم (يكن) (8) بينة، فالقول: قول الزوجة، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد (9). (1) لأنها في مقابلة الاستمتاع، والاستمتاع يجب بالعقد، فكذلك النقة، وعلى هذا يصح أن يضمن منها نفقة موصوفة لمدة معلومة/ المهذب 2: 165.
(2) (فقال): في أ، ب وفي جـ وقال.
(3) (العقد): في ب، جـ وفي أعقد.
(4) (العقد): في جـ وساقطة من أ، ب.
(5) (شرط): في أوفي ب شرطًا وفي جـ شريط.
(6) (فجعلوا): في أ، جـ وفي ب فجعل.
(7) (شرطًا): في ب، جـ وفي أشرط.
(8) (يكن): في ب، جـ وفي أتكن.
(9) لأنها منكرة، ولكن مع يمينها، لقوله عليه السلام: اليمين على المدعي عليه، ولأن الأصل عدم القبض/ المهذب 2: 165، والمغني لابن قدامة 8: 210.

الجزء: 7 - الصفحة: 408

وقال مالك: ان كان (زوجها) (1) فالقول: قوله.
فإن اختلفا في نفقة ماضيه للأمة، وأنكرت، (وصدقه) (2) المولى.
قال أصحابنا: لا تثبت دعواه بتصديق المولى، وإنما يكون شاهدًا له بذلك.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: (في) (3) هذا نظر، النفقة حق (للمولى) (4) لا حق للأمة فيها. (1) (زوجها معها): في ب، وفي أمعها ساقطة.
(2) (وصدقه): في أ، جـ وفي ب فصدقه.
(3) (في): في أ، جـ وفي ب وفي.
(4) (للمولى): في ب وفي جـ المولى وفي أساقطة.

الجزء: 7 - الصفحة: 409

باب نفقة المعتدة
إذا كانت المعتدة بائنًا، فلها النفقة إن كانت حاملًا (1)، وهل (تجب) (2) النفقة للحمل أو للحامل؟ فيه قولان:
أحدهما: أنها للحمل، وهو قوله القديم (3).
والثاني: وهو الأصح، أنها للحامل بسبب الحمل (4). (1) لقوله عز وجل: {وَإِنْ كُنَّ أُولَاتِ حَمْلٍ فَأَنْفِقُوا عَلَيْهِنَّ حَتَّى يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ} سورة الطلاق/ 6، فأوجب النفقة مع الحمل، فدل على أنها لا تجب مع عدم الحمل.
(2) (تجب): في ب والمهذب وساقطة من أ، جـ.
(3) لأنها تجب بوجوده، وتسقط بعدمه.
(4) لأنها لو وجبت للحمل لتقدرت بكفايته، وذلك يحصل بما دون المد.
- فإن قلنا: تجب للحمل، لم تجب إلا على من تجب عليه نفقة الولد.
- وإن قلنا: تجب النفقة للحامل، وجبت على الزوج، لأن نفقتها تجب عليه/ المهذب 2: 165.

الجزء: 7 - الصفحة: 410

وفي وقت وجوب الدفع قولان:
أحدهما: لا يجب الدفع حتى تضع (1).
والثاني: يجب الدفع يومًا فيومًا (2).
(فإن) (3) كانت حائلًا، فلا نفقة لها، ولها السكنى (4)، وهو قول مالك، والأوزاعي والفقهاء السبعة.
وقال أبو حنيفة: يجب لها النفقة (5). (1) لجواز أن يكون ريحًا فانفش، فلا يجب الدفع مع الشك.
(2) لأن الظاهر وجود الحمل، ولأنه جعل المتحقق في منع النكاح، وفسخ البيع في الجارية المبيعة والمنع من الأخذ في الزكاة، ووجوب الدفع في الدية، فجعل كالمتحقق في دفع النفقة.
(3) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(4) لقوله تعالى: {أَسْكِنُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ سَكَنْتُمْ مِنْ وُجْدِكُمْ وَلَا تُضَارُّوهُنَّ لِتُضَيِّقُوا عَلَيْهِنَّ} سورة الطلاق/ 6.
(5) لأن النفقة جزاء احتباس على ما ذكرنا، والاحتباس قائم في حق حكم مقصود بالنكاح. وهو الولد، إذ العدة واجبة لصيانة الولد، فتجب النفقة، ولهذا كان لها السكنى بالإجماع وصار كما إذا كانت حاملًا. وحديث فاطمة بنت قيس رده عمر رضي اللَّه عنه، فإنه قال: لا ندع كتاب ربنا وسنة نبينا بقول امرأة لا ندري، صدقت أم كذبت، حفظت أم نسيت، سمعت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يقول: (للمطلقة الثلاث النفقة والسكنى ما دامت في العدة). ورده أيضًا زيد بن ثابت رضي اللَّه عنه، وأسامة بن زيد، وجابر؛ وعائشة رضي اللَّه عنهم./ الهداية 2: 34/ نصب الراية للزيلعي 3: 273.

الجزء: 7 - الصفحة: 411

وحكي عن ابن عباس رضي اللَّه عنهما أنه قال: لا يجب (لها) (1) نفقة، ولا سكنى.
وهو قول الشافعي والحسن البصري، وعطاء، وأحمد، والزهري.
وإن لاعن امرأته بعد الدخول (2)، ونفى (حملها) (3)، لم تجب عليه النفقة (4)، وهل تجب السكنى؟ فيه وجهان:
أحدهما: يجب (5).
والثاني: لا يجب (6).
وأما المعتدة عن الوفاة، فلا يجب لها النفقة حاملًا، كانت أو حائلًا (7). (1) (لها): في أ، جـ وساقطة من ب.
(2) فإن لم ينف الحمل، وجبت النفقة.
(3) (حملها): في ب، جـ وفي أالحمل.
(4) لأن النفقة تجب في أحد القولين للحمل.
والثاني: يجب لها بسبب الحمل، والحمل منتف عنه، فلم تجب بسببه نفقة/ المهذب 2: 166.
(5) لأنها معتدة عن فرقة في حال الحياة، فوجب لها السكنى كالمطلقة.
(6) لما روى ابن عباس رضي اللَّه تعالى عنه: (أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قضى أن لا تثبت لها، من أجل أنهما يفترقان من غير طلاق، ولا متوفى عنها زوجها، رواه البزار. أن رجلًا طلق امرأته، فجاءت إلى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: (لا نفقة لك ولا سكنى) السنن الكبرى 7: 409 - 410.
قال الهيثمي في مجمع الزوائد: وفيه إبراهيم بن إسماعيل بن أبي حنيفة وهو متروك/ المجموع 17: 122 ولأنها لم تحصن ماءه، فلم يلزمه سكناها.
(7) لأن النفقة إنما تجب للمتمكن من الاستمتاع، وقد زال التمكين بالموت، أو بسبب الحمل، والميت لا يستحق عليه حق، لأجل الولد/ المهذب 2: 166.

الجزء: 7 - الصفحة: 412

وحكي عن علي وابن عمرو رضي اللَّه عنهما: أن لها النفقة إذا كانت حاملًا.
وفي وجوب السكنى قولان:
أحدهما: لا يجب، وهو قول أبي حنيفة، (وهو اختيار) (1) المزني رحمه اللَّه.
والثاني: يجب، وهو قول مالك (2).
وإن جلست امرأة المفقود، أربع سنين (3)، (وفرق) (4) الحاكم (بينهما) (5)، (1) (وهو اختيار): في أ، جـ واجتيار/ لأنه حق يجب يومًا بيوم فلم تجب في عدة الوفاة كالنفقة.
(2) لما روت فريعة بنت مالك: (أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: اعتدي في البيت الذي أتاك فيه وفاة زوجك حتى يبلغ الكتاب أجله أربعة أشهر وعشرًا). قال ابن عبد البر في الاستيعاب: فريعة بنت مالك بن سنان أخت أبي سعيد الخدري كان يقال لها الفارعة، شهدت بيعة الرضوان، وأمها أم حبيبة بنت عبد اللَّه بن أبي سلول، روت عن الفريعة هذه زينب بنت كعب بن عميرة حديثها في سكنى المتوفى عنها زوجها في بيتها حتى يبلغ الكتاب أجله، استعمله أكثر فقهاء الأمصار/ المجموع 17: 124/ وسبق تخريجه.
ولأنها معتدة عن نكاح صحيح، فوجب لها السكنى كالمطلقة.
(3) فلها النفقة، لأنها محبوسة عليه في بيته.
(4) (وفرق): في أ، جـ وفي ب ففرق/ أي إن طلبت الفرقة بعد أربع سنين.
(5) (بينهما): في أ، جـ وفي ب بينهما وتزوجت
- فإن قلنا بقوله القديم: إن التفريق صحيح، فهي كالمتوفى عنها زوجها، لأنها معتدة عن وفاة فلا تجب لها النفقة، وفي السكنى قولان، فإن رجع الزوج. =

الجزء: 7 - الصفحة: 413

وقلنا، بقوله الجديد، (وتزوجت) (1) سقطت نفقتها (2)، فإن عادت إلى بيت الزوج، فهل تعود نفقتها؟ فيه وجهان:
أحدهما: تعود (3).
والثاني: لا تعود (4).
ومن أصحابنا من قال: إن كان الحاكم قد فرق بينهما، وأمرها بالاعتداد، (واعتدت) (5) وفارقت البيت، ثم عادت إليه، لم تعد نفقتها (6). = - فإن قلنا: تسلم إليه، عادت إلى نفقته في المستقبل.
- وإن قلنا: لا تسلم إليه، لم يكن لها عليه نفقة.
- وإن قلنا بقوله الجديد: وأن التفريق باطل، فلها النفقة في مدة التربص، ومدة العدة، لأنها محبوسة عليه في بيته/ المهذب 2: 166 وهذا ما ذهب إليه المصنف.
(1) (وتزوجت): في أ، جـ وساقطة من ب.
(2) لأنها صارت كالناشزة، وإن لم يرجع الزوج، ورجعت إلى بيتها، وقعدت فيه.
- فإن قلنا بقوله القديم: لم تعد النفقة.
- وإن قلنا بقوله الجديد: فهل تعود نفقتها بعودها إلى البيت فيه وجهان ذهب إليهما المصنف.
(3) لأنهما سقطت بنشوزها، فعادت بعودها.
(4) لأن التسليم الأول قد بطل، فلا تعود إلا بتسليم مستأنف، كما أن الوديعة إذا تعدى فيها، ثم ردها إلى المكان، لم تعد الأمانة/ المهذب 2: 166.
(5) (واعتدت): في أوالمهذب وفي ب، جـ فاعتدت.
(6) لأن التسليم الأول قد بطل لحكم الحاكم.

الجزء: 7 - الصفحة: 414

(وإن) (1) كانت قد تربصت، واعتدت، ثم فارقت البيت، ثم عادت إليه، عادت النفقة (2).
إذا طلبت المعتدة السكنى بعد مضي بعض المدة.
فقد نص الشافعي رحمه اللَّه: أنه يسقط سكنى ما مضى.
ونص في المبتوته الحامل: أنه يجب لها نفقة ما مضى.
فمن أصحابنا: من خرجها على قولين.
وأكثر أصحابنا: (حملوا) (3) الجوابين على (ظاهرهما) (4) (وفرق بينهما) (5). (1) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(2) لأن التسليم الأول لم يبطل من غير حكم الحاكم واللَّه أعلم.
(3) (حملوا): في أ، جـ وفي ب حمل.
(4) (ظاهرهما): في أ، جـ وفي ب ظاهرهما فيهما.
(5) (وفرق بينهما): في أ، جـ وساقطة من ب.

الجزء: 7 - الصفحة: 415

باب نفقة الأقارب والرقيق والبهائم
لا تجب نفقة من عدا الوالدين، والمولودين من الأقارب، كالأخوة، والأرحام (1). (1) تجب على الولد نفقة الأب والأم، والدليل عليه: قوله تعالى: {وَقَضَى رَبُّكَ أَلَّا تَعْبُدُوا إِلَّا إِيَّاهُ وَبِالْوَالِدَيْنِ إِحْسَانًا} ومن الإِحسان أن ينفق عليهما/ الإسراء/ 23 وروت عائشة رضي اللَّه عنها: (أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: إن أطيب ما أكل الرجل من كسبه وإن ولده من كسبه./ السنن الكبرى 7: 480.
ويجب عليه نفقة الأجداد، والجدات، لأن إسم الوالدين يقع على الجميع، والدليل عليه قوله تعالى: {مِلَّةَ أَبِيكُمْ إِبْرَاهِيمَ} فسمى اللَّه تعالى إبراهيم أبًا وهو جد، ولأن الجد كالأب، والجدة كالأم في أحكام الولادة، من رد الشهادة وغيرها، وكذلك في إيجاب النفقة. وتجب على الأب نفقة الولد لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه: أن رجلًا جاء إلى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: يا رسول اللَّه؟ عندي دينار، فقال: أنفقه على نفسك، قال: عندي آخر، فقال: أنفقه على ولدك، قال: عندي آخر، فقال: أنفقه على أهلك، قال: عندي آخر، قال: أنفقه على خادمك، قال: عندي آخر، قال: أنت أعلم به./ السنن الكبرى 7: 466. =

الجزء: 7 - الصفحة: 416

وقال أبو حنيفة: كل ذي رحم محوم، يستحق النفقة على قريبه (1)، منفقة (من عدا) (2) الوالدين والمولودين تجب مع اتفاق الدين دون اختلافه (3).
وقال أحمد: تجب عل كل وارث، كالأخ وابنه، والعم، وابنه (4) = ويجب عليه نفقة ولد الولد وإن سفل، لأن إسم الولد يقع عليه، والدليل عليه قوله عز وجل: {يَابَنِي آدَمَ}.
وتجب على الأم نففة الولد لقوله تعالى: {لَا تُضَارَّ وَالِدَةٌ بِوَلَدِهَا} البقرة/ 233. ولأنه إذا وجبت على الأب وولادته من جهة الظاهر، فلأن تجب على الأم وولادتها من جهة القطع أولى. وتجب عليها نفقة ولد الولد لما ذكرناه في الأب.
ولا تجب نفقة من عدا الوالدين والمولودين من الأقارب، كالأخوة، والأعمام، وغيرهما، لأن الشرع ورد بإيجاب نفقة الوالدين والمولودين، ومن سواهم لا يلحق بهم في الولادة، وأحكام الولادة فلم يلحق بهم في وجوب النققة/ المهذب للشيرازى 2: 167.
(1) إذا كان صغيرًا فقيرًا، أو كانت امرأة بالغة فقيرة، أو كان ذكرًا بالغًا فقيرًا زمنًا أو أعمى، لأن الصلة في القرابة القريبة واجبة دون البعيدة، والفاصل: أن يكون ذا رحم محرم، وقد قال اللَّه تعالى: {وَعَلَى الْوَارِثِ مِثْلُ ذَلِكَ}.
وفي قراءة عبد اللَّه بن مسعود رضي اللَّه عنه، وعلى الموارث ذي الرحم المحرم مثل ذلك، ثم لا بد من الحاجة، والصغر والأنوثة، والزمانة، ، أمارة الحاجة لتحقق العجز فإن القادر على الكسب غني بكسبه بخلاف الأبوين، لأنه يلحقه تعب الكسب، والولد مأمور بدفع الضرر عنهما، فتجب نفقتهما مع قدرتهما على الكسب/ الهداية للمرغيناني 2: 36.
(2) (من عدا): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(3) لأن النفقة متعلقة بالإرث بالنص، ولأن القرابة موجبة للصلة، ومع الاتفاق في الدين أكد/ الهداية 2: 35.
(4) لقوله تعالى: {وَعَلَى الْوَارِثِ مِثْلُ ذَلِكَ} سورة البقرة 233، ولأن بين =

الجزء: 7 - الصفحة: 417

ولا يستحق القريب على قريبه، النفقة من غير حاجة، فإن كان معسرًا عاجزًا عن الكسب، لعدم البلوغ، أو (للزمانة) (1) (أو للكبر) (2) (أو الجنون) (3)، استحق عليه النفقة (4).
(وإن) (5) كان قدارًا على الكسب، بالصحة والقوة، فإن كان من الوالدين، ففيه قولان:
أحدهما: يستحق وهو قول أبي حنيفة، وأحمد (6). = المتوارثين قرابة تقتضي كون الوارث أحق بمال الموروث من سائر الناس، فينبغي أن يختص بوجوب صلته بالنفقة دونهم/ المغني لابن قدامة 8: 213.
(1) (للزمانة): في أوفي ب لزمانه وفي جـ أو الزمانة.
(2) (أو للكبر): في أوفي ب لكبر، وفي جـ والكبر.
(3) (أو الجنون): في أوفي ب لكبر، وفي جـ والكبر.
(3) (أو الجنون): في أ، جـ وفي ب لجنون.
(4) لأنه محتاج لعدم المال، وعدم الكسب.
(5) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(6) لأنه محتاج، فاستحق النفقة على القريب كالزمن.
وساق العمراني رواية نسوقها لطرافتها. قال: روى عن جابر أن رجلًا أتى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- وقال: يا رسول اللَّه أن أبي يأخذ مالي فينفقه، فقال الأب: إنما أنفقه يا رسول اللَّه على إحدى عماته أو إحدى خالاته، فهبط جبريل وقال: يا رسول اللَّه سل الأب عن شعر قاله، فسأله النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- عن ذلك، فقال الأب: إن اللَّه وله الحمد يزيدنا بك بيانًا يا رسول اللَّه كل يوم، لقد قلت هذا الشعر في نفسي فلم تسمعه أذناي ثم أنشأ يقول:
غذوتك مولودًا وعلتك يافعًا ... تعل بما أدنى إليك وتنهل
إذا ليلة نابتك بالشكوى لم أبت ... لشكواك إلا ساهرًا أتململ =

الجزء: 7 - الصفحة: 418

والثاني: لا يستحق (1).
وإن كان من المولودين، ففيه طريقان:
أحدهما: أنه على القولين.
ومنهم من قال: لا يستحق قولًا واحدًا (2).
(فإذا) (3) بلغ الولد صحيحًا، سقطت نفقته في ظاهر المذهب، ذكرًا كان أو أنثى.
وقال أبو حنيفة: نفقة الأنثى لا تسقط حتى تتزوج، وحكي عن مالك (4). = كأني أنا المطروق دونك بالذي ... طرقت به دوني وعيني تهمل
فلما بلغت السن والغاية التي ... إليها مدى ما كنت فيك أؤمل
جعلت جزائي منك جبهًا وغلظة ... كأنك أنت المنعم المتفضل
فليتك إذ لم ترع حق أبوتي ... فعلت كما الجار المجاور يفعل
تراه معدًا للخلاف كأنه ... برد على أهل الصواب موكل
(1) لأن القوة كاليسار، ولهذا سوى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- بينهما في تحريم الزكاة فقال: (لا تحل الصدقة لغني ولا لذي مرة قوي) أخرجه النسائي عن أبي هريرة في الزكاة، عن هناد بن السري، وابن ماجة فيه أيضًا عن محمد بن الصباح، وأخرجه أبو داود عن عباد بن موسى الختلي في الزكاة من حديث عبد اللَّه بن عمرو الترمذي في الزكاة عن محمد بن لار من حديث عبد اللَّه بن عمرو أيضًا وحسنه/ المجموع 17: 139 وأنظر سنن ابن ماجة 1: 589.
(2) لأن حرمة الوالد آكد، فاستحق بها مع القوة وحرمة الولد أضعف، فلم يستحق بها مع القوة/ المهذب 2: 177.
(3) (فإذا): في أ، جـ وفي ب وإذا.
(4) إلا أنه قال: ينفق على النساء حتى يتزوجن ويدخل بهن الأزواج ثم لا نفقة لهن/ المغني لابن قدامة 8: 215.

الجزء: 7 - الصفحة: 419

فإن كان (الذي) (1) يستحق النفقة (أب) (2)، وابن هما موسران، ففيه وجهان:
أحدهما: أن النفقة على الأب (3).
والثاني: أنهما سواء (4).
فإن كان له أب وأم، وهما موسران، فالنفقة على الأب (5)، وكذا (1) (الذي): في جـ وفي أ، ب للذي.
(2) (أب): في ب والمهذب وساقطة من أ، جـ.
(3) لأن وجوب النفقة عليه منصوص عليه وهو قوله تعالى: {وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ} سورة البقرة/ 233 ووجوبها على الولد ثبت بالاجتهاد.
(4) لتساويهما في القرب والذكورية.
(5) لقوله تعالى: {فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ} سورة الطلاق/ 6. فجعل أجرة الرضاع على الأب.
وروت عائشة رضي اللَّه عنها: أن هندًا أم معاوية جاءت إلى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فقالت: يا رسول اللَّه أن أبا سفيان رجل شحيح، وأنه لا يعطيني ما يكفيني وولدي إلا ما أخذت منه سرًا وهو لا يعلم، فهل علي في ذلك من شيء، فقال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف) أخرجه البخاري في النفقات عن محمد بن مقاتل وعن محمد بن يوسف، وفي الإيمان والنذور عن يحيى بن بكر، وفي الأحكام عن محمد بن كثير، وفي المظالم عن أبي اليمان، وفي البيوع عن أبي نعيم، وفي صحيح مسلم في الإحكام عن علي بن حجر وعن عبد بن حميد، وفي الأقضية عن زهير بن حرب. وأخرجه أبو داود في البيوع عن خشيش بن أصرم، وعن أحمد بن يونس وأخرجه النسائي في القضاء عن إسحاق ابن إبراهيم وابن ماجة في التجارات عن أبي بكر وعلي بن محمد وأبي عمر الضرير/ المجموع 17: 142/ سبق تخريجه.
ولأن الأب ساوى الأم في الولادة، وأنفرد بالتعصيب فقدم.

الجزء: 7 - الصفحة: 420

إذا اجتمع: أم، وجد أبو الأب، فالنفقة على الجد (1).
وقال أبو حنيفة، وأحمد: على الجد (ثلثا) (2) النفقة، وعلى الأم الثلث.
وقال مالك: لا تجب النفقة على الأم، ولا على الجد.
وقال أبو يوسف، ومحمد: إن أعسر الأب (تحملتها) (3) الأم، لترجع عليه إذا أيسر (وإن) (4) مات الأب، كانت على (الجد) (5) دون الأم.
وإن كان له بنت، وابن بنت، ففيه قولان:
أحدهما: أن النفقة على البنت (6).
والثاني: أنها على ابن البنت (7). (1) لأن له ولادة وتعصيبًا فقدم على الأم كالأب.
(2) (ثلثًا): في أ، ب والمغني وفي جـ ثلث/ لأنهما يرثانه كذلك، لقوله تعالى: {وَعَلَى الْوَارِثِ مِثْلُ ذَلِكَ}، والأم وارثة فكان عليها بالنص، ولأنه معنى يستحق بالنسب، فلم يختص به الجد دون الأم كالوراثة./ المغني لابن قدامة 8: 219.
(3) (تحملتها): في أ، جـ وفي ب تحملها.
(4) (وإن): في أ، جـ وفي ب وإذا.
(5) (الجد): في ب، جـ وفي أالأب.
(6) لأنها أقرب.
(7) لأنه أقوى، وأقدر على النفقة بالذكورية.

الجزء: 7 - الصفحة: 421

(فإن) (1) كانت له (أم أم، وأم أب) (2) ففيه وجهان:
أحدهما: أنهما سواء (3).
والثاني: أن النفقة على أم الأب (4).
(فإن) (5) اجتمع (أم أم أب) (6)، (وأب أم أب) (7) (وأم أب أب) (8) ففيه وجهان:
أحدهما: أنهم سواء في تحمل النفقة.
والوجه الثاني: أنه يتحملها أم أب الأب.
قال القاضي أبو الحسن الماوردي: وأرى وجهًا ثالثًا، وهو أصح عندي، أنه إذا اجتمع (فيهم) (9) وارث، وغير وارث مع التساوي في الدرجة (فالوارث) (10) أحق بتحملها كما تقدم العصبة في تحملها، على من ليس بعصبة. (1) (فإن): في أوفي ب، جـ وإن.
(2) (أم أم، وأم أب): في أ، جـ والمهذب وفي ب أم، وأم أب.
(3) لتساويهما في الدرجة.
(4) لأنها تدلي بالعصبة.
(5) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(6) (أم أم أب): في أ، جـ وفي ب أم أم الأب.
(7) (وأب أم أب): في أ، جـ وفي ب وأبو أم أب.
(8) (وأم أب أب): في أ، جـ وفي ب وأم أبي أب.
(9) (فيهم): في ب، جـ وفي أمنهم.
(10) (فالوارث): في ب، جـ وفي أوالوارث.

الجزء: 7 - الصفحة: 422

فإن اجتمع (أب أم) (1) وأم أب.
فالذي ذكر الشيخ أبو حامد رحمه اللَّه: (أن) (2) القرابتين إذا (اجتمعا) (3) من جهة الأب والأم، كانت إحداهما عصبة، فهي أولى وإن بعدت. وإن لم يكن فيهما عصبة، فالأقرب أولى، وإن كان سواء، وأحدهما يدلي بعصبة، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يقدم المدلي بالعصبة.
والثاني: هما سواء، ولم يفرق بين الذكر والأنثى.
وحكى عن القاضي أبي حامد أنه قال: الجد للأم أولى.
(فإن) (4) كان الجد من قبل الأم أبعد، (فقد ذكر) (5) فيه وجهين:
أحدهما: (أنها) (6) عليه.
والثاني: على (الجدة) (7).
فإن كان من تجب عليه النفقة، (يقدر) (8) على نفقة قريب واحد، وله قريبان، يجب لهما النفقة، كالأب والأم، ففيه ثلاثة أوجه. (1) (أب أم): في أ، جـ وفي ب أبو أم.
(2) (إن): في أ، ب وفي جـ في.
(3) (اجتمعا): في ب، جـ وفي أاجتمعتا.
(4) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(5) (فقد ذكر): في أ، ب وفي جـ فذكر.
(6) (أنها): في ب وساقطة من أ، جـ.
(7) (الجدة): في ب، جـ وفي أالجد.
(8) (يقدر): في أ، جـ وفي ب وقدر.

الجزء: 7 - الصفحة: 423

أحدها: أن الأم أولى (1).
والثاني: أن الأب أحق (2).
والثالث: أنهما سواء (3).
وحكى عن مالك أنه قال: لا تجب عليه نفقة أمه مع قدرته عليها وإن كان له أب وابن، ففيه وجهان:
وحكى عن مالك أنه قال: لا تجب عليه نفقة أمه مع قدرته عليها. (1) لما روي أن رجلًا قال: يا رسول اللَّه؟ من أبر، قال: أمك، قال: ثم من، قال: أمك، قال: ثم من قال: أمك، ثم من؟ قال: أباك، ولأنها تساوي الأب في الولادة، وتنفرد بالحمل، والوضع، والرضاع/ أخرجه أحمد والبخاري، ومسلم من حديث أبي هريرة رضي اللَّه عنه بلفظ (قال رجل: يا رسول اللَّه أي الناس أحق مني بحسن الصحبة؟ قال أمك، قال ثم من؟ قال: أمك، قال: ثم من؟ قال: أمك، قال أبوك) ولمسلم في رواية (من أبر؟ قال: أمك). نيل الأوطار 6: 346.
وأخرجه أحمد وأبو داود، والترمذي عن بهز بن حكيم عن أبيه عن جده قال: (قلت: يا رسول اللَّه من أبر؟ قال: أمك، قال: قلت ثم من؟ قال: أمك، قال: قلت يا رسول اللَّه ثم من؟ قال: أمك. قال: قلت ثم من؟ قال أباك، ثم الأقرب فالأقرب) نيل الأوطار 6: 436 وأخرجه أيضًا الحاكم وحسنه، وأبو داود عن بهز أيضًا/ المجموع 17: 148.
(2) لأنه يساويها في الولادة، وينفرد بالتعصيب، ولأنهما لو كانا موسرين، والإبن معسرًا قدم الأب في وجوب النفقة عليها فقدم في النفقة له.
(3) أنهما سواء، لأن النفقة بالقرابة لا بالتعصيب وهما في القرابة سواء/ المهذب 2: 168.

الجزء: 7 - الصفحة: 424

وإن كان له أب وابن، ففيه وجهان:
أحدهما: أن الابن أحق (1).
والثاني: أن الأب أحق (2).
وإن كان له ابن، وابن ابن، أو أب وجدة، ففيه وجهان:
أحدهما: أن الابن والأب، أحق (3).
والثاني: أنهما سواء (4).
فإن كان له بنت موسره، وأم موسره، فنفقته على بنته (5).
وقال أبو حنيفة، وأحمد: يكون على الأم الربع، والباقي على البنت (6).
فإن كان له ابن وبنت، وهما موسران، فنفقته على الابن.
وقال أبو حنيفة: النفقة عليهما بالسوية.
وقال أحمد: على الابن ثلثاها، وعلى البنت ثلثها كالميراث. (1) لأن نفقته ثبتت بنص الكتاب.
(2) لأن حرمته/ آكد، ولهذا لا يقاد بالإبن، ويقاد به الإبن.
(3) أي أن الابن أحق من ابن الابن، والأب أحق من الجد لأنهما أقرب، ولأنهما لو كانا موسرين وهو معسر، كانت نففته على أقربهما، فكذلك في نفقته عليهما.
(4) لأن النفقة بالقرابة، ولهذا لا يسقط أحدهما بالآخر إذا قدر على نفقتهما.
(5) لأنها تكون عصبة مع أخيها/ المغني لابن قدامة 8: 219.
(6) لأنهما يرثانه كذلك.

الجزء: 7 - الصفحة: 425

فإن (كان) (1) له بنت، وابن بن، فالنفقة على ابن الابن (2).
وقال أبو حنيفة: على البنت (3).
وقال أحمد: على البنت الثلث، وعلى ابن الابن الثلثان.
فإن كان له بنت، وخنثى مشكل، ففيه وجهان:
أحدهما: أن النفقة على الخنثى.
والثاني: أن النفقة بينهما، وهو الأقيس.
وإن كان له أب فقير مجنون، أو فقير زمن، واحتاج إلى الاعفاف، وجب عليه اعفافه على المنصوص.
وخرج أبو علي بن خيران قولًا آخر: أنه لا يجب (4)، والمذهب: الأول (5).
وإن كان الأب صحيحًا قويًا وقلنا: تجب نفقته، (وجب) (6) إعفافه، وإن قلنا: لا تجب نفقته، ففي إعفافه وجهان:
أحدهما: لا يجب (7). (1) (كان): في أ، ب وفي جـ كانت.
(2) لأنه عصبة.
(3) لأنها أقرب.
(4) لأنه قريب يستحق النفقة، فلا يستحق الإعفاف كالابن.
(5) لأنه معنى يحتاج الأب إليه، ويلحقه الضرر بفقده، فوجب كالنفقة.
(6) (وجب): في أ، ب وفي جـ ويجب.
(7) لأنه لا تجب نفقته، فلا تجب إعفافه.

الجزء: 7 - الصفحة: 426

والثاني: يجب، وهو قول أبي إسحاق (1).
فإن وطىء الأب جارية ابنه، ولم يكن الابن قد وطئها، لم يجب عليه الحد.
وحكي في الحاوي عن الزهري، وأبي ثور: أنه يجب عليه الحد.
وهل يعزر على هذا الوطء؟ فيه وجهان:
أصحهما: أنه يعزر، وتحرم على الابن، ولا يجب على الأب قيمتها (وحكي في الحاوي عن العراقيين أنه يجب عليه قيمتها) (2) بسبب تحريمها على الابن.
وإن كان الابن قد وطئها، ففي وجوب الحد على الأب وجهان:
أحدهما: عليه الحد إذا علم بالتحريم.
والثاني: لا حد عليه.
قال في الحاوي: يمكن أن يكون تخريج الوجهين من اختلاف قوله في وجوب الحد، بوطء أخته من الرضاع، في ملك يمين.
وإن أحبلها، ولم يكن الابن قد أحبلها، لحقه (نسب) (3) (1) يجب إعفافه، لأن نفقته ان لم تجب على الغريب أنفق عليه من بيت المال، والإعفاف لا يجب في بيت المال، فوجب على القريب، ومن وجب عليه الإعفاف فهو بالخيار بين أن يزوجه بحرة، وبين أن يسريه بجارية، ولا يجوز أن يزوجه بأمة، لأنه بالإعفاف يستغني عن نكاح الأمة، ولا يعفه بعجوز، ولا بقبيحة، لأن الأصل من العفة وهو الاستمتاع، ولا يحصل ذلك بالعجوز، ولا القبيحة/ المهذب 2: 168.
(2) (وحكي في الحاوي عن العراقيين أنه يجب عليه قيمتها): في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) (نسب): في ب وساقطة من أ، جـ.

الجزء: 7 - الصفحة: 427

الولد. وهل تصير أم ولد؟ فيه قولان:
أصحهما: (أنها) (1) تصير أم ولده، وهو اختيار المزني، فعلى هذا: يجب عليه قيمتها لولده، ومهرها.
وقال أبو حنيفة: لا يجب المهر مع القيمة.
فإن اجتمع (أب) (2) الأم (مع أب أب الأب) (3).
فقد قال الشيخ أبو حامد: هما سواء لأن أحدهما أقرب، (والآخر له) (4) تعصيب.
وذكر في الحاوي: أن الأقرب منهما أولى.
والشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: لما ذكر قول الشيخ (أبي) (5) حامد وقال: (وفي) (6) هذا نظر.
فإن (زوج) (7) (أباه) (8) امرأة، أو سراه بجارية فماتت، ففيه وجهان: (1) (أنها): في أ، ب وساقطة من جـ.
(2) (أب): في أ، جـ وفي ب أبو.
(3) (مع أب أب الأب): في أوفي ب مع أب أب الأم، وفي جـ مع أب الأب.
(4) (والآخر له): في أ، جـ وفي ب وللآخر.
(5) (أبي): في ب وفي أ، جـ أبو.
(6) (وفي): في ب، جـ وفي أفي.
(7) (زوج): في أ، ب وفي جـ زوجة.
(8) (أباه): في أ، ب وفي جـ ساقطة.

الجزء: 7 - الصفحة: 428

أحدهما: (أنه) (1) لا يجب إعفافه.
والثاني: (أنه) (2) يجب وهو الأصح.
وإن (احتاج) (3) الولد إلى الرضاع، وجب على القريب إرضاعه (4)، فإن امتنعت الزوجة من إرضاعه (لم تجبر) (5) عليه وبه قال أبو حنيفة، وأحمد (6). (1) (أنه): في ب، جـ وساقطة من أ/ لا يجب البدل، لأنه يخرج عن حد المواساة.
(2) (أنه): في ب وساقطة من أ، جـ/ لأنه زال ملكه عنها بغير تفريط، فوجب بدله كما لو دفع إليه نفقة يوم فسرقت منه/ المهذب 2: 168.
(3) (أحتاج): في أ، ب وفي جـ صاح.
(4) لأن الرضاع في حق الصغير كالنفقة في حق الكبير، ولا يجب إلا في حولين كاملين، لقوله تعالى: {وَالْوَالِدَاتُ يُرْضِعْنَ أَوْلَادَهُنَّ حَوْلَيْنِ كَامِلَيْنِ لِمَنْ أَرَادَ أَنْ يُتِمَّ الرَّضَاعَةَ}.
(5) (تجبر): في ب، جـ وفي أيجبر.
(6) لقوله تعالى: {وَإِنْ تَعَاسَرْتُمْ فَسَتُرْضِعُ لَهُ أُخْرَى} الطلاق/ 6، وإذا اختلفا فقد تعاسرا، ولأن الإجبار على الرضاع لا يخلو: إما أن يكون لحق الولد، أو لحق الزوج أولهما، لا يجوز أن يكون لحق الزوج، فإنه يملك إجبارها على رضاع ولده من غيرها، ولا على خدمته فيما يختص به، ولا يجوز أن يكون لحق الولد، فإن ذلك لو كان له للزمها بعد الفرقة، ولأنه مما يلزم الوالد لولده، فلزم الأب على الخصوص كالنفقة أو كما بعد الفرقة، ولا يجوز أن يكون لها، لأن ما لا مناسبة فيه لا يثبت الحكم بانضمام بعضه إلى بعض، ولأنه لو كان لها لثبت الحكم به بعد الفرقة والآية محمولة على حال الاتفاق وعدم التعاسر/ المغني لابن قدامة 8: 250.

الجزء: 7 - الصفحة: 429

وقال أبو ثور: تجبر عليه (1).
وعن مالك: روايتان.
إحداهما: مثل قول أبي ثور، والمشهور عنه: أنها إن كانت ممن لا ترضع ولدها في العادة، لم يلزمها. وإن كانت ممن ترضعه، لزمها.
وإن طلبت المرأة أن ترضع ولدها، كان له منعها (2).
فإن تراضيا عليه، فهل يلزمه أن يزيدها في نفقتها؟ فيه وجهان:
أحدهما: يلزمه، وهو قول أبي سعيد، وأبي إسحاق (3).
والثاني: لا يلزمه زيادة (4).
(فإن) (5) أرادت إرضاعه، بأجرة، ففيه وجهان: (1) لقوله تعالى: {وَالْوَالِدَاتُ يُرْضِعْنَ أَوْلَادَهُنَّ حَوْلَيْنِ كَامِلَيْنِ لِمَنْ أَرَادَ أَنْ يُتِمَّ الرَّضَاعَةَ} سورة البقرة/ 233 وهذا خطأ، لأنها إذا لم تجبر على نففة الولد مع وجود الأب، لم تجبر على الرضاع، وإن أرادت إرضاعه، كره للزوج منعها، لأن لبنها أوفق له/ المهذب 2: 169.
(2) لأنه يستحق الاستمتاع بها في كل وقت إلا في وقت العبادة، فلا يجوز لها تفويته عليه بالرضاع.
(3) لأنها تحتاج في حال الرضاع إلى أكثر مما تحتاج في غيره.
(4) لا تلزم الزياده على نفقتها في النفقة، لأن نفقتها مقدرة، فلا تجب الزيادة لحاجتها كما لا تجب الزيادة في نفقة الأكولة لحاجتها/ المهذب 2: 169.
(5) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.

الجزء: 7 - الصفحة: 430

أحدهما: (أنه) (1) لا يجوز، وهو قول الشيخ أبي حامد (2).
والثاني: (أنه) (3) يجوز.
فإن أرضعت (ولد) (4) غيره بإذنه، فهل تسقط نفقتها؟ فيه وجهان (كالمسافرة) (5) بإذن زوجها.
فأما إذا طلبت الإِرضاع بأجرة المثل، بعد البينونة فلها ذلك، (فإن) (6) كان (للأب من يتطوع) (7) بالإِرضاع، أو من يرضع بدون أجرة المثل، (ففيه) (8) قولان:
أحدهما: أن الأم أحق (9). (1) (أنه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(2) لأن أوقات الرضاع مستحقة لاستمتاع الزوج ببدل وهو النفقة، فلا يجوز أن تأخذ بدلًا آخر.
(3) (أنه): في ب وساقطة من أ، جـ/ لأنه عمل يجوز أخذ الأجرة عليه بعد البينونة، فجاز أخذ الأجرة عليه قبل البينونة كالنسج، وإن بانت لم يملك إجبارها على إرضاعه كما لا يملك قبل البينونة/ المهذب 2: 169.
(4) (ولد): في أ، ب وفي جـ ولدًا.
(5) (كالمسافرة): في ب، جـ وفي أكالمستأجرة.
(6) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(7) (للأب من يتطوع): في ب، جـ وفي أالأب ممن تتطوع.
(8) (ففيه): في أ، جـ وفي ب فيه.
(9) أن الأم أحق بأجرة المثل، لأن الرضاع لحق الولد، ولأن لبن الأم أصلح له وأنفع وقد رضيت بعوض المثل، فكان أحق.

الجزء: 7 - الصفحة: 431

الثاني: أن الأب أحق (1).
وقال أبو حنيفة: لا يسقط حق الأم من الحضانة، وليس على الأب الأجرة، (ولكنه) (2) يأتي (بالمرضعة) (3) ترضعه عندها (4).
والمملوك الذي يلي (إصلاح) (5) طعام مولاه، يستحب له أن يجلسه معه ليأكل معه فإن أبى (أطعمه) (6) منه، وأيهما أفضل؟ فيه وجهان: (1) أن الأب أحق، لأن الرضاع في حق الصغير كالنفقة في حق الكبير، ولو وجد الكبير من يتبرع بنفقه، لم يستحق على الأب النفقة، فكذلك إذا وجد من يتبرع بإرضاعه لم تستحق على الأب أجرة الرضاع.
(2) (ولكنه): في أ، جـ وفي ب ولكن.
(3) (بالموضعة): في أ، جـ وفي ب بمرضعة.
(4) وهي أحق، لأنها أشفق، فكان نظرًا للصبي في الدفع إليها، وليس على الأب الأجرة لأن الإرضاع مستحق عليها ديانة لقوله تعالى: {وَالْوَالِدَاتُ يُرْضِعْنَ أَوْلَادَهُنَّ} سورة البقرة /233.
(5) (إصلاح): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(6) (أطعمه): في أ، جـ وفي ب فليطعمه/ لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه قال قال أبو القاسم -صلى اللَّه عليه وسلم-: (إذا جاء أحدكم خادمه بطعام فليجلسه معه، فإن لم يجلسه معه فليناوله أكلة أو أكلتين، فإنه تولى علاجه وحره) / المجموع 17: 157 وأنظر نيل الأوطار للشوكاني 7: 3.
أخرجه البخاري ومسلم في النذور والأطعمة، وأبو داود في الأطعمة عن عبد اللَّه بن سلمة القعنبي, وكذا أخرجه أحمد في مسندة وبقية أصحاب السنن بلفظ: (إذا أتى أحدكم خادمة بطعامه -فإن لم يجلسه معه- فليناوله لقمة أو لقمتين، أو أكلة أو أكلتين فإنه ولي حره وعلاجه/ البخاري 3: 302.

الجزء: 7 - الصفحة: 432

أصحهما: أن إجلاسه معه (أفضل) (1) لما فيه من التواضع، وأنه يأكل ما يكفيه.
(ويلزمه الكسوة) (2) بالمعروف، ويستحب أن (يسوي) (3) بين عبيده وإمائه فيها، إلا أن يكون فيهن سرية، فيفضلها في الكسوة في أصح الوجهين (4).
فإن كان له بهيمة، (فلم) (5) ينفق عليها، أجبره السلطان على ذلك (6)، وبه قال أحمد.
وقال أبو حنيفة: لا يجبره، (ولكن) (7) يأمره بذلك على سبيل الأمر بالمعروف، والنهي عن المنكر. (1) (أفضل): في أ، ب وفي جـ لفضل.
(2) (ويلزمه الكسوة): في جـ وساقطة من أ، ب.
(3) (يسوي): في أ، ب وفي جـ يساوي.
(4) لأن العرف أن تكون كسوتها أعلى فوق كسوة جارية الخدمة/ المهذب 2: 169.
(5) (فلم): في أ، ب وفي جـ ولم.
(6) فإن أبى أو عجز أجبر على بيعها، أو ذبحها إن كانت مما يذبح.
(7) (ولكن): في أ، ب وفي جـ ولكنه/ لأن البهيمة لا يثبت لها حق من جهة الحكم، ألا ترى أنه لا تصح منها الخصومة، ولا ينصب عليها خصم، فصارت كالزرع والشجر/ المغني لابن قدامة 8: 257، والهداية 2: 37.

الجزء: 7 - الصفحة: 433

باب الحضانة
ولا تثبت الحضانة لرقيق (1)، ولا فاسق (2)، ولا كافر على مسلم.
وقال أبو سعيد الاصطخري: تثبت الحضانة للكافر على المسلم (3)، والمذهب: الأول (4). (1) لأنه لا يقدر على القيام بالحضانة مع خدمة المولى.
(2) لأنه لا يوفي الحضانة حقها، ولأن الحضانة إنما جعلت لحظ الولد، ولا حظ للولد في حضانة الفاسق، لأنه ينشأ على طريقه.
(3) لما روى عبد الحميد بن سلمة عن أبيه أنه قال: أسلم أبي، وأبت أمي أن نسلم وأنا غلام فاختصما إلى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: (يا غلام؟ اذهب إلى أيهما شئت إن شئت إلى أبيك، وإن شئت إلى أمك، فتوجهت إلى أمي، فلما رآني النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- سمعته يقول: اللهم اهده، فملت إلى أبي، فقعدت في حجره). أخرجه أبو داود في الطلاق عن إبراهيم بن موسى الرازي والنسائي في الطلاق أيضًا عن محمود بن غيلان/ المجموع 17: 162/ سنن أبي داود 1: 520.
(4) لأن الحضانة جعلت لحظ الولد، ولا حظ للولد المسلم في حضانة الكافر، لأنه يفتنه عن دينه وذلك من أعظم الضرر، والحديث منسوخ، لأن الأمة أجمعت على أنه لا يسلم الصبي المسلم إلى الكفار/ المهذب 2: 170.

الجزء: 7 - الصفحة: 434

ولا حضانة للمرأة إذا تزوجت (1).
وحكي عن الحسن البصري أنه قال: لا تسقط حضانتها.
فإن طلقت الزوجة، عاد حقها من الحضانة.
وقال المزني رحمه اللَّه: إن كان الطلاق رجعيًا لم يعد، وهو قول أبي حنيفة (2).
إذا اجتمع النساء، وهن من أهل الحضانة من غير رجل، فالأم وأمهاتها، أحق بالحضانة.
فإذا (عدم) (3) من يصح للحضانة من الأم وأمهاتها؟ فيه قولان: (1) لما روى عبد اللَّه بن عمرو بن العاص: (أن امرأة قالت يا رسول اللَّه إن ابني هذا كان بطني له وعاء، وثدي له سقاء، وحجري له حواء، وإن أباه طلقني وأراد أن ينزعه مني، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (أنتِ أحق به ما لم تنكحي) رواه أبو داود وأخرجه أيضًا عبد الرزاق والدارقطني، وإسحاق، وصححه الحاكم./ المغني لابن قدامة 8: 238، ومختصر سنن أبي داود 3: 185.
ويروي أن أبا بكر الصديق رضي اللَّه عنه حكم على عمر بن الخطاب بعاصم لأمه أم عاصم وقال: ريحها وشمسها ولطفها خير له منك) رواه سعيد في سننه، ولأنها أقرب إليه وأشفق عليه ولا يشاركها في القرب إلا أبوه، وليس له مثل شفقتها، ولا يتولى الحضانة بنفسه، وإنما يدفعه إلى امرأته، وأمه أولى به من امرأة أبيه/ المغني لابن قدامة 8: 239.
(2) لأن النكاح باق، وهذا خطأ، لأنه إنما سقط حقها بالنكاح، لاشتغالها باستمتاع الزوج، وبالطلاق الرجعي يحرم الاستمتاع كما يحرم بالطلاق البائن، فعادت الحضانة/ المهذب 2: 170.
(3) (عدم): في ب، جـ وفي أعده.

الجزء: 7 - الصفحة: 435

أحدهما: تنتقل الحضانة إلى الأخت، وتقدم على أم الأب (1)، فعلى هذا: تكون الحضانة.
للأخت من الأب والأم، ثم (للأخت) (2) من الأم، ثم (للخالة) (3)، ثم لأم (الأب) (4) ثم (للأخت) (5) من الأب، ثم (للعمة) (6).
وقال في الجديد: أم الأب أحق بالحضانة من الأخت، وهو الصحيح، وهو قول أبي حنيفة.
فإذا (عدمت) (7) الأمهات من قبل الأب والأم، وإن علون، انتقلت الحضانة إلى الأخوات فتقدم الأخت من الأب والأم، ثم (الأخت) (8) من الأب ثم الأخت من الأم، فيقدمن على الخالات (9)، والعمات، وبه قال أحمد. (1) لما روى البراء بن عازب رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قضى في بنت حمزة لخالتها وقال: الخالة بمنزلة الأم، أخرجه البخاري في الحج، وأخرجه مسلم في المغازي عن محمد بن المثنى، ومحمد بن بشار وأبو داود في الحج عن أحمد بن حنبل والترمذي في الحج عن عباس ابن محمد الدوري، وفي البر عن سفيان بن وكيع/ المجموع 17: 169/ الجامع الصحيح للترمذي 4: 313.
(2) (للأخت): في أ، ب وفي جـ الأخت.
(3) (للخالة): في أ، ب وفي جـ الخالة.
(4) (الأب): في أ، ب وفي جـ للأب.
(5) (للأخت): في ب وفي أ، جـ الأخت.
(6) (للعمة): في أ، ب وفي جـ العمة.
(7) (عدمت): في أ، جـ وفي ب عدم.
(8) (الأخت): في أ، ب وفي جـ للأخت.
(9) لأنهن شاركن في النسب، وقدمن في الميراث، ولأن العمات والخالات، إنما =

الجزء: 7 - الصفحة: 436

وقال المزني، وأبو العباس بن سريج: تعتبر الأخت من الأم على الأخت من الأب، وهو قول أبي حنيفة (1).
ثم تقدم الخالات على العمات (2).
فإن اجتمع الرجال، وهم من أهل الحضانة، وليس معهم نساء، قدم الأب (3)، ثم ينتقل إلى آبائه الأقرب، فالأقرب (4)، فإن عدم الأجداد، انتقلت الحضانة إلى من بعدهم من العصبات.
ومن أصحابنا من قال: لا تثبت الحضانة لغير (الآباء والأجداد) (5) من العصبات (6). = يدلين بأخوة الآباء والأمهات، ولا ميراث لهن مع ذي فرض ولا عصبة، فالمدلي إلى نفس المكفول ويرثه أقرب وأشفق، فكان أولى./ المغني لابن قدامة 8: 245.
(1) لأن إحداهما تدلي بالأم، والأخرى تدلي بالأب، فقدم المدلي بالأم على المدلي بالأب، كما قدمت الأم على الأب، وهذا خطأ، لأن الأخت من الأب أقوى من الأخت من الأم في الميراث والتعصيب مع البنات، ولأن الأخت من الأب تقوم مقام الأخت من الأب والأم في الميراث، فقامت مقامها في الحضانة/ المهذب 2: 171.
(2) لأن الخالة تساوي العمة في الدرجة، وعدم الإرث، وتدلي بالأم، والعمة تدلي بالأب، والأم تقدم على الأب، فقدم من يدلي بها، وتقدم الخالة من الأب والأم على الخالة ثم الخالة من الأب، ثم الخالة من الأم، ثم تنتقل إلى العمات/ المهذب 2: 171.
(3) لأن له ولادة، وفضل شفقة.
(4) لمشاركتهم الأب في الولادة، والتعصيب.
(5) (الآباء والأجداد): في ب والمهذب وفي أ، جـ الأب أو الأجداد.
(6) لأنه لا معرفة لهم في الحضانة، ولا لهم ولاية بأنفسهم، فلم تكن لهم حضانة كالأجانب.

الجزء: 7 - الصفحة: 437

والمذهب: الأول (1).
فإن اجتمع الرجال والنساء من أهل الحضانة، فالأم أحق من الأب، وكذا أمهاتها وإن بعدن.
فإن اجتمع الأب مع أم نفسه، أو الأخت من الأب، قدم (الأب) (2) (عليهما) (3)، (فإن) (4) اجتمع مع الأخت من الأم أو الخالة، ففيه وجهان:
أحدهما: أن الأب أحق، وهذا ظاهر النص (5).
والثاني: وهو قول أبي سعيد الاصطخري، وهو قول أبي حنيفة، (1) والدليل عليه ما روى البراء بن عازب رضي اللَّه عنه: أنه اختصم في بنت حمزة علي وجعفر وزيد بن حارثة رضي اللَّه عنهم، فقال عليه الصلاة والسلام: أنا أحق بها وهي بنت عمي وقال جعفر: ابنة عمي وخالتها عندي، ، وقال زيد: بنت أخي، فقضى بها رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- لخالتها وقال: الخالة بمنزلة الأم ولو لم يكن ابن العم من أهل الحضانة لأنكر النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- على جعفر وعلى علي رضي اللَّه عنهما ادعاءهما الحضانة بالعمومة، ولأن له تعصيبًا بالقرابة، فتثبتت له الحضانة كالأب، والجد، / المهذب للشيرازي 2: 171/ الجامع الصحيح للترمذي 4: 313.
(2) (الأب): في أ، جـ وساقطة من ب.
(3) (عليهما): في أ، ب وفي جـ عليها.
(4) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(5) لأن الأب له ولادة، وارث، فقدم على الأخت، والخالة، كالأم.

الجزء: 7 - الصفحة: 438

أنه (يقدم) (1) الأخت، والخالة على الأب (2).
فإن اجتمع الأب، وأم الأب، والأخت من (الأم) (3)، أو الخالة بنيت على القولين في الأخت والخالة إذا اجتمعتا مع (أم لأب) (4).
- فإن قلنا: إن الأخت والخالة، يقدمان على أم الأب، قدمت الأخت والخالة على الأب وأم الأب.
- (وإن) (5) قلنا: بقوله الجديد، أن أم الأب، تقدم على الأخت والخالة، بنيت على الوجهين (فيه) (6) إذا اجتمع الأب، مع الأخت من الأم والخالة.
- فإن قلنا: بظاهر النص، أن الأب أحق (منهما) (7)، كانت الحضانة له (8).
- وإن قلنا: بالوجه الآخر، وإن الحضانة للأخت والخالة (ففي المسألة هاهنا وجهان: (1) (يقدم): في ب، جـ وفي أتقدم.
(2) لأنهما من أهل الحضانة، والتربية، ويدليان بالأم، فقدمتا على الأب، كأمهات الأم.
(3) (الأم): في أ، جـ وفي ب الأب.
(4) (أم الأب): في ب، جـ والمهذب وفي أالأب.
(5) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(6) (فيه): في أ، جـ وساقطة من ب/ أي بيننا على الوجهين في الأب.
(7) (منهما): في أ، ب وفي جـ منها.
(8) لأنه يسقط الأخت والخالة وأم نفسه، فانفرد بالحضانة/ المهذب 2: 171.

الجزء: 7 - الصفحة: 439

أحدهما: أن الحضان للأخت والخالة) (1).
والثاني: أن الحضانة للأب (2).
فإن اجتمع الجد مع الأخت من الأب، ففيه وجهان:
أحدها: أن الجد أولى (3).
والثاني: أن الأخت أحق (4).
فإن عدم الأمهات، والآباء، ففيه ثلاثة أوجه:
أحدها: أن النساء أحق (5).
والثاني: أن العصبات أحق من الأخوات، والعمات (6).
والثالث: أنه إن كان العصبات أقرب، قدموا، وإن كان النساء أقرب، قدمن، وإن استويا في الغرب، قدم النساء (7). فإن عدم أهل الحضانة من العصبات، والنساء، (وله أقارب) (8) من رجال، ذوي (1) (ففي المسألة ها هنا وجهان: أحدهما: أن الحضانة للأخت والخالة): في ب، جـ وساقطة من ألأن أم الأب تسقط بالأب، والأب يسقط بالأخت والخالة.
(2) وهو قول أبي سعيد الأصخطري رحمة اللَّه عليه، لأن الأخت والخالة يسقطان بأم الأب، ثم تسقط أم الأب بالأب، فتصير الحضانة للأب/ المهذب 2: 172.
(3) لأنه كالأب في الولادة والتعصيب، فكذلك في التقدم على الأخت.
(4) لأنها تساويه في الدرجة، وتنفرد بمعرفة الحضانة.
(5) أن النساء أحق بالحضانة من العصبات، فتكون الأخوات، والخالات ومن أدلى بهن من البنات أحق من الأخوة وبنيهم، والأعمام وبنيهم، لاختصاصهن بمعرفة الحضانه والتربية.
(6) ومن يدلي بهن، لاختصاصهم بالنسب، والقيام بتأديب الولد.
(7) لاختصاصهن بالتربية/ المهذب 2: 172.
(8) (وله أقارب): في أ، جـ وفي ب بياض.

الجزء: 7 - الصفحة: 440

الأرحام، ومن يدلي بهم، ففيه وجهان:
أحدهما: (أنهم) (1) أحق من السلطان (2).
والثاني: أن السلطان أحق من رجال ذوي الأرحام (3).
فإن كان للطفل أبوان، فثبتت الحضانة للأم، فامتنعت من الحضانة.
فقد ذكر أبو سعيد الأصطخري (فيه وجهين) (4).
أحدهما: أن الحضانة تنتقل إلى أم الأم، كما لو جُنّت الأم.
والثاني: أنها تكون للأب (5).
فإن اجتمع الأخ مع أخته، ففيه وجهان:
أحدهما: أن الأخ أولى.
والثاني: أن الأخت أولى.
إذا كانت (الأم مملوكه) (6) لم يكن لها حضانة، فإن كان الولد مملوكًا، فحضانته لسيده، والأولى لسيده. أن يسلمه إلى أمه لتحضنه، (1) (أنهم): في ب، جـ وفي أأنهما.
(2) لأن لهم رحمًا، فكانوا أحق من السلطان كالعصبات.
(3) لأنه لا حق لهم مع وجود غيرهم، فكان السلطان أحق منهم كما قلنا: في الميراث.
(4) (فيه وجهين): في ب وفي أ، جـ وجهين فيه.
(5) لأن الأم لم يبطل حقها من الحضانة، لأنها لو طالبت بها كانت أحق، فلم تنتقل إلى من يدلي بها/ المهذب للشيرازي 2: 172.
(6) (الأم مملوكة): في أ، جـ وفي ب منكوحة.

الجزء: 7 - الصفحة: 441

وهل يجوز (له) (1) أن يسلمه إلى غيرها؟ فيه وجهان:
أحدهما: له ذلك.
والثاني: ليس له.
فإن افترق الزوجان (وبينهما) (2) ولد له سبع سنين، أو ثمان (سنين) (3) وهو مميز، (وتنازعا) (4) كفالته خير بينهما (5)، فإن اختار أحدهما، وكان ابنًا، فاختار الأم كان عندها (بالليل) (6)، ويأخذه (7) الأب بالنهار، (ويسلمه) (8) في مكتب أو (صنعة) (9). وإن اختار الأب، كان عنده ليلًا ونهارًا، ولا يمنعه من زيارة أمه (10). (1) (له): في ب وساقطة من أ، جـ.
(2) (وبينهما): في ب، جـ وفي أوليس بينهما.
(3) (سنين): في جـ وساقطة من أ، ب.
(4) (وتنازعا): في أ، جـ وفي ب فتنازعا.
(5) لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه قال: جاءت امرأة إلى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فقالت: يا رسول اللَّه: إن زوجي يريد أن يذهب بابني وقد سقاني من بئر أبي عنبة وقد نفعني، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: هذا أبوك وهذه أمك، فخذ بيد أيهما شئت، فأخذ بيد أمه، فانطلقت به رواه النسائي وأخرجه أبو داود بلفظ فيه زيادة (فقال استهما عليه)، وصححه الترمذي/ سنن أبي داود 1: 530.
(6) (بالليل): في أ، جـ والمهذب وفي ب ليلًا.
(7) (ويأخذه): في ب، جـ والمهذب وفي أويأخذ.
(8) (وسلمه): في ب، جـ وفي أيسلمه.
(9) (صنعة): في ب، جـ وفي أمنعة/ لأن القصد حظ الولد، وحظ الولد فيما ذكرناه.
(10) لأن المنع من ذلك إغراء بالعقوق، وقطع الرحم.

الجزء: 7 - الصفحة: 442

وإن (كانت) (1) بنتًا، كانت عندهن (تختاره) (3) ليلًا ونهارًا، ولا يمنع الآخر من زيارتها من غير تبسطٍ، ولا إطالة (3).
وقال أحمد: إن كان الولد ذكرًا، خير، وإن كان أنثى، لم (يخير) (4)، والأم أحق بها.
وقال أبو حنيفة، ومالك: لا يجوز (التخيير) (5)، إلا أن أبا حنيفة يقول: إن كان ذكرًا، فعند الأم حتى يستقل بنفسه، (فيلبس) (6) بنفسه، ويأكل بنفسه، ويستنجي بنفسه (7)، ثم الأب أحق به، وإن كان أنثى، فحتى تتزوج، أو تحيض (8).
ومالك يقول: إن كان ذكرًا، فالأم أحق به (ما لم يشغر) (9) وروى (1) (كانت): في أ، جـ وفي ب كان.
(2) (تختاره): في ب، جـ وفي أيختاره.
(3) لأن الفرقة بين الزوجين تمنع من تبسط أحدهما في دار الآخر.
(4) (يخير): في ب، جـ وفي ألم تجبر.
(5) (التخيير): في ب، جـ وفي أالتأجير.
(6) (فيلبس): في أ، جـ وفي ب يلبس.
(7) لأن تمام الاستغناء بالقدرة على الاستنجاء، ووجهه: أنه إذا استغنى يحتاج إلى التأديب والتخلق بآداب الرجال، وأخلاقهم، والأب على التأديب والتثقيف.
(8) لأن بعد الاستغناء تحتاج إلى معرفة آداب النساء، والمرأة على ذلك أقدر، وبعد البلوغ تحتاج إلى التحصين، والحفظ، والأدب فيه أقوى وأهدى.
وعن محمد رحمه اللَّه: أنها تدفع إلى الأب إذا بلغت حد الشهوة، لتحقق الحاجة إلى الصيانة/ الهداية 2: 29.
(9) (ما لم يشغر): في ب وغير واضحة في أوفي جـ ينفر.

الجزء: 7 - الصفحة: 443

عنه: إلى البلوغ أيضًا، وإن كانت أنثى، فالأم أحب بها ما لم تتزوج، ويدخل بها الزوج.
- فإن لم يكن له أب، ولا (جد) (1).
- فإن قلنا: لا حق لغير الأب، (والجد) (2) من العصبات في الحضانة، كان عند الأم إلى أن يبلغ.
- وإن قلنا: (لهم) (3) حق في الحضانة، فإن كان محرمًا، خير (بين) (4) الأم وبينه (5)، وإن لم يكن محرمًا، خير الابن دون البنت (6).
فإن افترق الزوجان، بينهما ولد، فأراد أحدهما السفر به، والطريق آمن إلى بلد آمن (ليقيم فيه) (7)، فالأب أحق به، مقيمًا كان أو مسافرًا (8). (1) (جد): في ب، جـ والمهذب وفي أأحد.
(2) (والجد): في أ، ب وفي جـ فالجد.
(3) (لهم): في ب وغير واضحة في أوفي جـ له.
(4) (بين): في أ، ب وفي جـ من.
(5) لما روى عامر بن عبد اللَّه قال: خاصم عمي أمي، وأراد أن يأخذني، فاختصما إلى علي بن أبي طالب كرم اللَّه وجهه، فخيرني علي ثلاث مرات، فاخترت أمي، فدفعني إليها/ المهذب للشيرازي 2: 173.
(6) لأن ابن العم ليس بمحرم لها، ولا يجوز أن تسلم إليه.
(7) (ليقيم فيه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(8) لأن في الكون مع الأم حضانة، وفي الكون مع الأب حفظ النسب، والتأديب، وفي الحضانة يقوم غير الأم مقامها، وفي حفظ النسب لا يقوم غير الأب مقامه، فكان الأب أحق/ المهذب 2: 173.

الجزء: 7 - الصفحة: 444

وحكى عن الشيخ أبي حامد (فيما) (1) علق عنه: أنه كان يقول: ان انتقل (إلى) (2) ستة عشر فرسخًا، فالأم أحق به، وبه قال مالك، وأحمد (3).
وقال أبو حنيفة: إن كان الأب هو المنتقل، فالأم أحق (به) (4)، وإن كانت (الأم) (5) هي المنتقلة، فإن انتقلت إلى بلد، فهي أحق به، وإن انتقلت من بلد إلى قرية، فالأب أحق به (6).
فإن استويا في شروط الحضانة، وفي أحدهما زيادة في الدين، أو في المال، (أو) (7) في المحبة، ففيه وجهان:
أحدهما: أن ذلك شرط معتبر، فيقدم به.
والثاني: أنه لا يرجع به أحدهما. (1) (فيما): في ب، أوفي جـ في ما.
(2) (إلى): في أوفي ب إليها دون وفي جـ ما دون ست.
(3) أنظر المغني لابن قدامة 8: 242.
(4) (به): في أ، ب وساقطة من جـ.
(5) (الأم): في ب وساقطة من أ، جـ.
(6) أنظر الهداية للمغريناني 2: 29 - 30.
(7) (أو): في ب، جـ وفي أأم.

الجزء: 7 - الصفحة: 445

كتاب الجنايات
باب (تحريم القتل ومن يجب عليه القصاص ومن لا يجب) (1)
لا يخلد القاتل في النار (2)، (وتصح توبته منه) (3). (1) تحريم القتل ومن يجب عليه القصاص ومن لا يجب: في أ، ب وساقطة من جـ.
(2) أجمع المسلمون على تحريم القتل بغير حق، والأصل فيه: الكتاب، والسنة، والإجماع.
أما الكتاب: فقول اللَّه تعالى: {وَلَا تَقْتُلُوا النَّفْسَ الَّتِي حَرَّمَ اللَّهُ إِلَّا بِالْحَقِّ وَمَنْ قُتِلَ مَظْلُومًا فَقَدْ جَعَلْنَا لِوَلِيِّهِ سُلْطَانًا} سورة الإِسراء/ 23، وقال تعالى: {وَمَا كَانَ لِمُؤْمِنٍ أَنْ يَقْتُلَ مُؤْمِنًا إِلَّا خَطَأً} سورة النساء/ 93، قال تعالى: {وَمَنْ يَقْتُلْ مُؤْمِنًا مُتَعَمِّدًا فَجَزَاؤُهُ جَهَنَّمُ خَالِدًا فِيهَا وَغَضِبَ اللَّهُ عَلَيْهِ وَلَعَنَهُ وَأَعَدَّ لَهُ عَذَابًا عَظِيمًا} سورة النساء/ 93.
وأما السنة: فروى أبو هريرة رضي اللَّه عنه: (أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: لقتل مؤمن أعظم عند اللَّه من زوال الدنيا). النسائي من حديث بريدة رضي اللَّه =

الجزء: 7 - الصفحة: 446

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = عنه، وعنده أيضًا من حديث ابن عمر ولفظه (لقتل مؤمن أعظم عند اللَّه من زوال الدنيا) وكذلك الترمذي، وعند ابن ماجه من حديث البراء./ المجموع 17: 178/ سنن ابن ماجه 2: 874.
وروى ابن عباس رضي اللَّه عنه: (أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: لو أن أهل السموات والأرض اشتركوا في قتل مؤمن لعذبهم اللَّه عز وجل إلا أن لا يشاء ذلك، أخرجه الترمذي من حديث أبي سعيد وأبي هريرة بلفظ: (لو أن أهل السماء وأهل الأرض اشتركوا في دم مؤمن لكبهم اللَّه في النار، في الديات/ الجامع الصحيح للترمذي 4: 17 وأنظر المجموع 17: 187.
وروى عبد اللَّه بن مسعود قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- (لا يحل دم امرىء مسلم يشهد أن لا إله إلا اللَّه، وأني رسول اللَّه إلا بإحدى ثلاث: الثيب الزاني، والنفس بالنفس، والتارك لدينه المفارق للجماعة) / الترمذي 4: 19، المغني لابن قدامة 8: 259، ولا خلاف بين الأمة في تحريمه.
وتصح توبة القاتل عمدًا، لأن الكافر تصح توبته، فهذا أولى ولا يحتم عذابه، بل هو في خطر المشيئة، ولا يخلد عذابه إن عذب، وإن أصر على ترك التوبة كسائر ذوي الكبائر غير الكفر، وأما قوله تعالى: {وَمَنْ يَقْتُلْ مُؤْمِنًا مُتَعَمِّدًا فَجَزَاؤُهُ جَهَنَّمُ خَالِدًا فِيهَا} فالمراد بالخلود المكث الطويل، فإن الدلائل متظاهرة على أن عصاة المسلمين لا يدوم عذابهم، أو مخصوص بالمستحل لقتله، كما ذكره عكرمة وغيره، وإذا اقتص منه الوارث، أو عفا على مال أو مجانًا، فظواهر الشرع تقتضي سقوط المطالبة في الدار الآخرة، كما أفتى به المصنف، وذكر مثله في شرح مسلم، لكن ظاهر تعبير الشرح والروضة يدل على بقاء العقوبة فإنهما قالا: ويتعلق بالقتل المحرم وراء العقوبة الأخروية مؤاخذات دنيوية ومذهب أهل السنة: أن المقتول لا يموت إلا بأجله، والقتل لا يقطع الأصل، خلافًا للمعتزلة فإنهم قالوا: القتل يقطعه/ المحتاج 4: 2.
(3) (وتصح توبته منه): في أ، جـ وفي ب وتصح توبته من القتل.

الجزء: 7 - الصفحة: 447

وحكي عن ابن عباس، وزيد بن ثابت رضي اللَّه عنهم، وهو قول الضحاك بن مزاحم: أنه يخلد في النار ولا تقبل له توبة (1).
يقتل الناقص بالكامل، ولا يقتل الكامل بالناقص، ولا يعتبر في التكافؤ الدية فيقتل الرجل بالمرأة، والمرأة بالرجل (2)، واليهودي بالمجوسي، والمجوسي باليهودي. (1) لا تقبل توبته للآية، وهي من آخر ما نزل، قال ابن عباس: ولم ينسخها شيء، ولأن لفظ الآية لفظ الخبر، والأخبار فسخ ولا تغيير، لأن خبر اللَّه تعالى لا يكون إلا صدقًا.
ويرد على هذا القول بقوله تعالى: {إِنَّ اللَّهَ لَا يَغْفِرُ أَنْ يُشْرَكَ بِهِ وَيَغْفِرُ مَا دُونَ ذَلِكَ لِمَنْ يَشَاءُ} سورة النساء/ 116، فجعله داخلًا في المشيئة. وقال تعالى: {إِنَّ اللَّهَ يَغْفِرُ الذُّنُوبَ جَمِيعًا} سورة الزمر/ 53.
وفي الحديث عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (إن رجلًا قتل مائة رجل ظلمًا ثم سأل هل له من توبة؟ فدل على عالم فسأله فقال: ومن يحول بينك وبين التوبة ولكن أخرج من قرية السوء إلى القرية الصالحة، فاعبد اللَّه فيها، فخرج تائبًا، فأدركه الموت في الطريق، فاختصمت فيه ملائكة الرحمة وملائكة العذاب، فبعث اللَّه إليهم ملكًا، فقال: قيسوا ما بين القريتين، فإلى أيهما كان أقرب فاجعلوه من أهلها فوجدوه أقرب إلى القرية الصالحة بشبر، فجعلوه من أهلها) المغني لابن قدامة 8: 259 - 260/ رياض الصالحين 1: 39 - 40، ط 1 مؤسسة الرسالة، د. مصطفى الخن وآخرين.
(2) لقوله تعالى: {أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ} سورة المائدة/ 45، وقوله تعالى: {الْحُرُّ بِالْحُرِّ} سورة البقرة/ 178، وقد ثبت أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قتل يهوديًا رض رأس جارية من الأنصار، نيل الأوطار 7: 18، وروى أبو بكر بن محمد بن عمرو بن حزم عن أبيه عن جده: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- كتب إلى أهل اليمن بكتاب فيه الفرائض والأسنان، (وأن الرجل يقتل بالمرأة) وهو كتاب مشهور عند أهل العلم/ المغني لابن قدامة 8: 296/ السنن الكبرى للبيهقي 8: 28.

الجزء: 7 - الصفحة: 448

وحكى عن عطاء أنه قال: إذا قتل الرجل المرأة، كان وليها بالخيار, إن شاء أخذ ديتها (ست آلاف) (1) وإن شاء دفع إلى القاتل (ست آلاف) (2) وقتله.
ولا يقتل المسلم بالكافر (3)، وبه قال عطاء والحسن البصري, ومالك, والأوزاعي, والثوري, وأحمد، وأبو ثور.
وقال أبو حنيفة: (يقتل بالذمي) (4)، ولا يقتل بالمستأمن (5)، وبه قال الشعبي، والنخعي, وهو المشهور عن أبي يوسف.
وروي عنه في الإِملاء: أنه يقتل المسلم بالمستأمن.
(إذا قتل كافر كافرًا، ثم أسلم القاتل, فإنه يقتل, وكذلك) (6) (1) (ست آلاف): في جـ وفي أ، ب ستة آلف،
(2) (ست آلاف): في جـ وفي أ, ب ستة ألف.
(3) لقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (المسلمون تتكافأ دماؤهم، ويسعى بذمتهم أدناهم, ولا يقتل مؤمن بكافر) رواه الإمام أحمد وأبو داود، وفي لفظ: (لا يقتل مسلم بكافر) رواه البخاري، وأبو داود/ سنن أبي داود 2: 488, وعن علي رضي اللَّه عنه قال: من السنة: (لا يقتل مسلم بكافر) رواه الإمام أحمد. ولأنه منقوص بالكفر, فلا يقتل به المسلم كالمستأمن/ المغني لابن قدامة 8: 274.
(4) (يقتل بالذمي): في أ، ب وفي جـ يقتل الذمي بالذمي/ لما روى أن النبي عليه السلام قتل مسلمًا بذمي, ولأن المساواة في العصمة ثابتة نظرًا إلى التكليف أو الدار، والمبيح كفر المحارب دون المسالم./ الهداية 4: 119.
(5) لأنه غير محقون الدم على التأبيد، وكذلك كفره باعث على الحراب, لأنه على قصد الرجوع.
(6) (إذا قتل كافر كافرًا, ثم أسلم القاتل، فإنه يقتل وكذلك): في أ, جـ وساقطة من ب.

الجزء: 7 - الصفحة: 449

إذا جرح كافر كافرًا ثم أسلم الجارح، ومات المجروح، فإنه يقتل (1).
وقال الأوزاعي: لا يقتل.
ومن أصحابنا من حكى في ذلك، قولين:
أحدهما: كقول الأوزاعي، وليس بمعروف.
فإن قتل عبد مسلم، عبدًا مسلمًا لذمي، ففي وجوب القود وجهان:
أصحهما: أنه يجب.
ولا يقتل حر بعبد، وبه قال مالك، وأحمد، (وهو قول داود) (2).
وقال أبو حنيفة: يجب عليه القود (3)، بقتل عبد غيره، ولا يقتل بقتل عبد نفسه (4). (1) لأنهما متكافئان منه حال الوجوب، والاعتبار بحال الوجوب لأن القصاص كالحد، والحد يعتبر بحال الوجوب، بدليل أنه إذا زنى وهو بكر ثم أحصن، أقيم عليه حد البكر، ولو زنى وهو عبد ثم أعتق، أقيم عليه حد العبد، فوجب أن يعتبر القصاص أيضًا بحال الوجوب/ المهذب للشيرازي 2: 174.
(2) (وهو قول داود): في أوساقطة من ب، جـ/ لما روى الإمام أحمد بإسناده عن علي رضي اللَّه عنه قال: من السنة، أن لا يقتل حر بعبد، وعن ابن عباس أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (لا يقتل حر بعبد) رواه الدارقطني/ سنن الدارقطني 3: 133، ولأنه لا يقطع طرفه بطرفه مع التساوي في السلامة، فلا يقتل به كالأب مع ابنه، ولأن العبد منقوص بالرق، فلم يقتل به الحر، كالمكاتب إذا ملك ما يؤدي، / المغني لابن قدامة 8: 278.
(3) لأن القصاص يعتمد المساواة في العصمة، وهي بالدين أو بالدار، ومستويات فيهما الهداية 4: 118.
(4) لأنه لا يستوجب لنفسه على نفسه القصاص/ الهداية 4: 119.

الجزء: 7 - الصفحة: 450

وقال النخعي: يقتل بقتل عبد نفسه، وعبد غيره، (وهو قول داود) (1).
(إذا قتل عبد مكاتبًا) (2) وجب عليه القود.
وقال أبو حنيفة: إذا خلف (وفاء وله) (3) وارث غير المولى لم يجب القود.
فإن قتل من نصفه (رق، ومن نصفه) (4) حر.
فقد حكى القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه في المجرد: أنه لا يقتل به، لأنه يؤدي إلى أن يقتل نصفًا حرًا، بنصف، تصفه حر ونصفه رقيق، (وهو) (5) قول القفال.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وفي هذا نظر، لأن القصاص يقع بين الجملتين، فلا اعتبار بالتفضيل، والأول: أصح. (1) (وهو قول داود): في ب وساقطة من أ، جـ/ لما روى قتادة عن الحسن، عن سمرة: (أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (من قتل عبده قتلناه، ومن جدعه جدعناه) رواه سعيد، والإمام أحمد، والترمذي وقال حديث حسن غريب/ المغني لابن قدامة 8: 279/ الجامع الصحيح للترمذي 4: 26.
(2) (إذا قتل عبد مكاتبًا): في أ، جـ وفي ب إذا قتله عبدًا مكاتبًا.
(3) (وفاء وله): في ب، جـ وساقطة من أ/ لأنه اشتبه من له الحق، لأنه المولى إن مات عبدًا والوارث إن مات حرًا، إذ ظهر الاختلاف بين الصحابة رضي اللَّه عنهم في موته على بعث الحرية أو الرق/ الهداية 4: 119.
(4) (رق، ومن نصفه): في أوساقطة من ب وفي جـ حر من نصفه حر.
(5) (وهو): في أ، ب وفي جـ وهذا.

الجزء: 7 - الصفحة: 451

(فإن) (1) جرح مسلم مسلمًا، فارتد المجروح، وعاد إلى الإسلام، ولم يقم في الردة زمانًا، فسرى فيه الجرح، ففيه قولان:
أصحهما: أنه يجب القود (2).
(فإن) (3) قطع يد مسلم، وارتد المقطوع، ومات على الردة، وجب القصاص عليه في الطرف (4) في أصح القولين.
(وإن) (5) قتل (مرتد) (6) ذميًا (عمدًا) (7) وجب عليه القود، في (1) (فإن): في ب وفي أ، جـ إن.
(2) لأن الجناية والموت وجدا في حال الإسلام، وزمان الردة لم يسر فيه الجرح، فكان وجوده كعدمه.
والثاني: لا يجب فيه القصاص، لأنه أتى عليه زمان لو مات فيه، لم يجب القصاص.
فسقط/ المهذب للشيرازي 2: 174.
(3) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(4) لأن القصاص في الطرف يجب مستقرا، فلا يسقط بسقوطه في النفس، والدليل عليه: أنه لو قطع طرف إنسان، ثم قتله من لا قصاص عليه لم يسقط القصاص في الطرف وإن سقط في النفس.
والثاني: يسقط القصاص في الطرف، لأنه تابع للنفس، فإذا لم يجب القصاص في النفس، لم يجب في الطرف/ المهذب 2: 174.
(5) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(6) (مرتد): في أ، ب وفي جـ مرتدًا.
(7) (عمدًا): في جـ وفي أ، ب عمدًا.

الجزء: 7 - الصفحة: 452

أصح القولين، وهو اختيار المزني رحمه اللَّه (1).
وإن قتل ذمي مرتدًا، لم يجب عليه قصاص, ولا دية في أصح الوجوه (2).
والثاني: أنه يجب عليه القصاص, إن كان القتل عمدًا، والدية إن كان (القتل) (3) خطأ.
وقال أبو سعيد الاصطخري: يجب عليه القود, إن كان قد قتله عمدًا (4)، ولا يجب (عليه) (5) الدية, إن كان قد قتله خطأ (6).
وإن حبس السلطان مرتدًا، (فأسلم) (7) وخلاه, فقتله مسلم (لم) (8)، يعلم بإسلامه, ففيه قولان: (1) لأنهما كافران، فجرى القصاص بينهما كالذميين.
والثاني: أنه لا يجب، لأن حرمة الإسلام باقية في المرتد بدليل: أنه يجب عليه قضاء العبادات ويحرم استرقاقه.
(2) لأنه مباح الدم, فلم يضمن بالقتل, كما لو قتله مسلم.
(3) (القتل): في أ، ب وساقطة من جـ لأن الذمي لا يقتل المرتد، وإنما يقتله عنادًا فأشبه إذا قتل مسلمًا.
(4) لأنه قتله عنادًا.
(5) (عليه): في ب وساقطة من أ، جـ.
(6) لأنه لا حرمة له.
(7) (فأسلم): في أ، جـ وفي ب وأسلم.
(8) (لم): في أ، جـ وفي ب لا.

الجزء: 7 - الصفحة: 453

أحدهما: (أنه) (1) لا قصاص عليه.
والثاني: (يجب) (2) عليه القصاص.
وإن قتله المسلم الزاني المحصن، لم يجب عليه القود على المنصوص (3).
ومن أصحابنا من قال: يجب عليه (4).
ولا يجب القود على الوالد، بقتل (الولد) (5)، وبه قال ربيعة، والثوري, وأبو حنيفة، وأحمد وإسحاق. (1) (أنه): في ب وساقطة من أ، جـ/ لأنه لم يقصد قتل من يكافئه.
(2) (يجب): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأن المرتد لا يخلى إلا بعد الإسلام، قالظاهر أنه مسلم، فوجب القصاص بقتله/ المهذب 2: 175.
(3) لأنه مباح الدم، فلا يجب القصاص بقتله كالمرتد.
(4) لأن قتله لغيره، فوجب عليه القصاص بقتله، كما لو قتل رجل رجلًا فقتله غير ولي الدم.
(5) (الولد): في أ، جـ وفي ب ولده/ لما روى عمر بن الخطاب، وابن عباس: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (لا يقتل والد بولده) أخرج النسائي حديث عمر ورواهما ابن ماجه، وذكرهما ابن عبد البر وقال: هو حديث مشهور عند أهل العلم. بالحجاز والعراق، مستفيض عندهم يستغني، بشهرته وقبوله والعمل به عن الإسناد فيه، حتى يكون الإسناد في مثله مع شهرته تكلفًا، سنن ابن ماجه 2: 888.
ولأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (أنت ومالك لأبيك) سبق تخريجه، وقضية هذه الإضافة تمليكه إياه، فإذا لم تثبت حقيقة الملكية بقيت الإضافة شبهة في درء القصاص لأنه يدرأ بالشبهات، ولأنه سبب ايجاده، فلا ينفي أن يتسلط بسببه على اعدامه، وما ذكرناه يخص العمومات، ويفارق الأب سائر الناس، فإنهم لو قتلوا بالحذف بالسيف، وجب عليهم القصاص، والأب بخلافه/ المغني لابن قدامة 8: 285.

الجزء: 7 - الصفحة: 454

وقال مالك: إذا تعمد (قتله) (1) قتل به، كذا ذكر أصحابه (2).
وحكى أصحابنا عنه: أنه (إن) (3) قتله حذفًا بالسيف، لم يقتل به.
وحكى القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه، عن عثمان البتي، وداود: أنه يقتل الوالد بولده (4)، (ويقتل الابن بأبيه) (5).
وإن جنى المكاتب على أبيه، وهو في ملكه، ففيه وجهان:
(أحدهما) (6): أنه لا يقتص منه (7).
والثاني: يقتص منه، وأومأ إليه الشافعي رحمه اللَّه في بعض كتبه (8). (1) (قتله): في ب، جـ وساقطة من أ.
(2) أنظر بلغة السالك لأقرب المسالك: 2: 396.
(3) (إن): في أ، ب وفي جـ إذا.
(4) لظاهر آي الكتاب، والأخبار الموجبة للقصاص، ولأنهما حران مسلمان من أهل القصاص، فوجب أن يقتل كل واحد منهما بصاحبه كالأجنبيين/ المغني لابن قدامة 8: 285.
(5) لأنه إذا قتل بمن يساويه، فلا يقتل بمن هو أفضل منه.
(6) (أحدهما): في ب، جـ وساقطة من أ.
(7) لأن المولى لا يقتصر منه لعبده.
(8) لأن المكاتب ثبت له حق الحرية بالكتابة، وأبوه ثبت له حق الحرية بالابن، ولهذا لا يملك بيعه، فصار كالابن الحر إذا جنى على أبيه الحر/ المهذب 2: 175.

الجزء: 7 - الصفحة: 455

فإن قتل المسلم ذميًا، أو قتل الحر عبدًا، أو قتل الأب ابنه في المحاربة، ففيه قولان:
أحدهما: لا يجب عليه القصاص (1).
والثاني: يجب (2).
ويقتل الجماعة بالواحد، إذا اشتركوا في قتله (3)، وروي ذلك عن عمر، وعلي، وابن عباس رضي اللَّه عنهم وعطاء، ومالك، وأبي حنيفة، وأحمد في إحدى الروايتين عنه.
والمذهب: أنه يستحق كمال نفس كل واحد منهم في مقابلة جزء الجزء (من نفسه (4) تغليظًا.
وقال الحليمي: يستحق من روح كل واحد منهم جزء في مقابلة جزء) من روح المقتول، إلا أنه لا يمكن استيفاء ذلك الجزء, إلا باستيفاء الباقي فيستوفي الجميع.
والأول: أصح. (1) لأن من لا يقتل بغيره إذا قتله في غير المحاربة، لم يقتل به إذا قتله في المحاربة كالمخطىء.
(2) لأن القتل في المحاربة تأكد لحق اللَّه تعالى، حتى لا يجوز فيه عفو الولي، فلم يعتبر فيه التكافؤ كحد الزنا/ المهذب 2: 175.
(3) وهو أن يجني كل واحد منهم جناية لو انفرد بها ومات، أضيف القتل إليه ووجب القصاص عليه، والدليل عليه: ما روى سعيد بن المسيب: أن عمر بن الخطاب رضي اللَّه عنه قتل سبعة أنفس من أهل صنعاء، قتلوا رجلًا وقال: لو تمالأ في أهل صنعاء لقتلتهم، ولأنالو لم نوجب القصاص عليهم، جعل الاشتراك طريقًا إلى إسقاط القصاص وسفك الدماء/ المهذب 2: 175، والمغني لابن قدامة 8: 290.
(4) (من نفسه تغليظًا. . . . في مقابلة جزء): في ب، جـ وساقطة من أ.

الجزء: 7 - الصفحة: 456

وحكى عن عبد اللَّه بن الزبير، ومعاذ بن جبل: أنه لا يقتل الجماعة بالواحد، ولكن الولي، يقتل واحدًا، ويأخذ من الباقين (حصصهم) (1) من الدية.
وقال داود, وربيعة, لا يجب على واحد منهم قود (2).
وإن كانت جراحة بعضهم عمدًا، وطرحة بعضهم خطأ، (وسرت) (3) إلى النفس فلا قصاص على واحد منهم.
وقال مالك: يجب القود على شريك المخطىء، وهو إحدى الروايتين عن أحمد.
(وإن) (4) اشترك الأب، والأجنبي في قتل ولده، وجب القود على الأجنبي (5).
وقال أبو حنيفة: لا قود على واحد منهما.
وإن اشترك صبي، وبالغ في القتل. (1) (حصصهم): في أ, جـ وفي ب حصتهم/ لأن كل واحد منهم مكافىء له، فلا تستوفي أبدال بمبدل واحد, كما لا تجب ديات لمقتول واحد, ولأن اللَّه تعالى قال: {الْحُرُّ بِالْحُرِّ} سورة البقرة/ 178، وقال: {وَكَتَبْنَا عَلَيْهِمْ فِيهَا أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ} سورة المائدة/ 45, مقتضاه أنه لا يؤخذ بالنفس أكثر من نفس واحدة، ولأن التفاوت في الأوصاف يمنع, بدليل أن الحر لا يؤخذ بالعبد، والتفاوت في العدد أولى/ المغني لابن قدامة 8: 290.
(2) وتجب عليهم الدية.
(3) (وسرت): في أ, ب وفي جـ وتسري.
(4) (وإن): في ب, جـ وفي أفإن.
(5) لأن مشاركة الأب لم تغير صفة العمد في القتل، لم يسقط القود عن شريكه كمشاركة غير الأب/ المهذب 2: 175.

الجزء: 7 - الصفحة: 457

- فإن قلنا: إن (عمده) (1) (خطأ) (2) وهو قول أبي حنيفة، ومالك، وأحمد، فلا قود على شريكه.
- وإن قلنا: إن عمده عمد، وجب القود على شريكه (3).
وإن جرح نفسه، وجرحه آخر، أو جرحه سبع، وجرحه آخر، ففيه قولان:
أحدهما: يجب القصاص على الجارح (4).
والثاني: لا قود عليه (5).
وإن جرحه رجل، فتداوى بسم غير (موج) (6) إلا أنه يقتل في الغالب، أو خاط جرحه في لحم حي، أو خاف التآكل، فقطعه، فمات، ففي وجوب القود على الجاني طريقان:
من أصحابنا: من قال فيه قولان:
أحدهما: يجب عليه (القتل) (7). (1) (عمده): في جـ والمهذب وفي أ، ب عمد.
(2) (خطأ): في ب، جـ وفي أمخطأ.
(3) لأن شريكه عامد فهو كشريك الأب.
(4) لأنه شاركه في القتل عامدًا، فوجب عليه القصاص كشريك الأب.
(5) لأنه إذا لم يجب على شريك المخطىء، وجنايته مضمونة، فلأن لا يجب على شريك الجارح نفسه، والسبع وجنايتهما غير مضمونة أولى./ المهذب 2: 176.
(6) (موج): في المهذب وفي أ، جـ موصى وفي ب موجى/ أي غير مسرع، والوجا السرعة/ النظم المستعذب 2: 176.
(7) (القتل): في أ، جـ وفي ب والقود.

الجزء: 7 - الصفحة: 458

والثاني: لا يجب كما لو (شارك) (1) (من) (2) جرح نفسه.
ومنهم من قال: لا قود عليه، قولًا واحدًا (3).
وإن كان على رأس مولى، عليه سلعة (فبطّها) (4) ولبه، (ففيه) (5) قولان:
أحدهما: يجب القود على الولي (6).
والثاني: لا قود عليه (7).
وإن كان الولي أبًا، أو جدًا.
فقد حكى في الحاوي: في وجوب الضمان عليهما وجهين:
أحدهما: (أنه) (8) يجب الضمان.
والثاني: لا يجب، وليس بشيء. (1) (شارك): في أ، ب وفي جـ شاركه.
(2) (من) في أ، ب وفي جـ في/ لأنه شاركه في القتل من لا ضمان عليه فكان في قتله قولان، كالجارح إذا شاركه المجروح، أو السبع في الجرح./ المهذب 2: 176.
(3) لأن المجروح ههنا لم يقصد الجناية، وإنما قصد المداواة، فكان فعله عمد خطأ، فلم يجب القتل على شريكه، والمجروح هناك والسبع قصدا الجناية، فوجب القتل على شريكهما/ المهذب 2: 176.
(4) (فبطَّها): في جـ وفي أفبلغها وفي ب فباعه.
(5) (ففيه): في أ، جـ وفي ب فيه.
(6) لأنه جرح جرحًا مخوفًا، فوجب عليه القصاص، كما لو فعله غير الولي.
(7) لأنه لم يقصد الجناية، وإنما قصد المداواة، وله نظر في مداواته، فلم يجب عليه القصاص/ المهذب 2: 176.
(8) (أنه): في أ، جـ وساقطة من ب.

الجزء: 7 - الصفحة: 459

باب ما يجب به القصاص من الجنايات
إذا غرزه بإبرة في غير مقتل، كالألية، والفخذ، فإن بقي ضمنًا حتى مات، وجب عليه القود (1)، وإن مات في الحال، ففيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي إسحاق، أنه يجب عليه القود (2).
والثاني: وهو قول أبي سعيد الأصطخري، وأبي العباس: أنه لا يجب هذا، ذكره الشيخ أبو (حامد) (3).
(قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه) (4): (وهذا) (5) التفصيل لا وجه له (1) لأن الظاهر أنه مات منه.
(2) لأن له غورًا وسراية في البدن، وفي البدن مقاتل خفية.
(3) (أبو حامد): في أوفي ب نصر وساقطة من جـ/ لأنه لا يقتل في الغالب، فلا يجب به القود، كما لو ضربه بمثقل صغير، ولأن في المثقل فرقا بين الصغير والكبير، فكذلك في المحدد/ المهذب: 176.
(4) (قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(5) (وهذا): في أ، ب وفي جـ هذا.

الجزء: 7 - الصفحة: 460

عندي، لأنه كانت (العلة) (1) أنه لا تقتل غالبًا, فلا فصل بين أن تبقى ضمنًا, وبين أن يموت في الحال.
وإن كان يقول: أنه إذا لم يزل ضمنًا فقد مات منه, (وإذا) (2) مات في الحال, لم يعلم أنه مات منه, فينفي أن يكون الوجهان في وجوب الضمان, إذا مات في الحال دون القود.
قال أبو علي في الإفصاح: (فقد) (3) قال الشافعي رحمه اللَّه في الأم: ولو ضرب رجلًا بسيف وضربه أسد، (أو نمر) (4)، (أو خنزير) (5)، وكان ضرب السبع (ثقلا) (6) لا يقتل في الغالب, أو جرحًا خفيفًا, كالخدش, فلا قصاص على من (شاركه) (7).
وكذا قال: إذا جرحه, فخاط جرحه ثم مات, فعلى الجاني نصف الدية, ولم يجعل الخياطة بالإِبرة عمدًا.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وهو الصحيح.
ولا قود في شبه العمد, وهو بالسوط، والعصا.
وعن مالك: (فيه) (8) روايتان. (1) (العلة): في ب وفي أ، جـ الغلة.
(2) (وإذا): في أ، ب وفي جـ فإن.
(3) (فقد): في أ، جـ وفي ب قد.
(4) (أو نمر): في أ، ب وفي جـ نمرًا.
(5) (أو خنزيرًا): في أ، ب وفي جـ أو خنزيرًا.
(6) (ثقلًا): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(7) (شاركه): في جـ وفي أ، ب شركة.
(8) (فيه): في أوساقطة من ب، جـ.

الجزء: 7 - الصفحة: 461

أحداهما: أنه إذا قصد به القتل، وجب القود، وهذا خلاف الحديث (1).
فإن ضربه بمثقل كبير من حديد، أو خشب، أو حجر فقتله, وجب عليه القود.
وبه قال مالك، وأحمد، وابن أبي ليلى، وأبو يوسف، (ومحمد) (2).
وقال الشعبي، والنخعي، والحسن البصري: لا قود بغير محدد (1) أنظر بلغة السالك لأقرب المسالك 2: 383.
(2) (ومحمد): في أ، جـ وساقطة من ب/ لما روى أنس رضي اللَّه عنه: (أن يهوديًا قتل جارية على أوضاح لها بمحجر، فقتله رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- بين حجرين) متفق عليه أخرجه البخاري في الديات عن محمد، وعن حجاج ابن منهال، وعن إسحاق، وعن مسدد وعن محمد بن بشار، وفي الطلاق، وفي الوصايا عن حسان بن أبي عباد، وفي الأشخاص عن موسى بن إسماعيل. وأخرجه مسلم في الديات عن محمد بن المثنى ومحمد بن بشار، وعن هداب، وعن عبد بن حميد. وأخرجه أبو داود في الديات عن عثمان بن أبي شيبه، وأحمد بن صالح، ومحمد بن كثير. وأخرجه الترمذي في الديات عن علي بن حجر والنسائي في القود عن علي بن حجر، وعن إسحاق بن إبراهيم، وعن محمد بن عبد اللَّه وعن إسماعيل بن مسعود. وابن ماجه في الديات عن علي بن محمد، وعن محمد بن بشار وأخرجه أيضًا أحمد والدارقطني: (أن يهوديًا رض رأس جارية بين حجرين، فقيل لها: من فعل بك هذا؟ فلان أو فلان حتى سمى اليهودي، فأومأت برأسها، فجيء به فاعترف، فأمر به النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فرضّ رأسه بحجرين/ سبق تخريجه/ المجموع 17: 217.
ولأنه يقتل غالبًا، فلو لم يجب فيه القود، جعل طريقًا إلى إسقاط القصاص، وسفك الدماء.

الجزء: 7 - الصفحة: 462

بحال، وهو قول أبي حنيفة إلا أنه قال: إذا قتله بالنار، وجب عليه القود (1).
وعنه في مثقل الحديد، روايتان:
وإن خنقه بيده، أو بحبل، أو منديل حتى مات، وجب عليه القود.
وذكر الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: في هذا النوع من الخنق، أنه إن كان قد فعل ذلك به زمانًا في مثله غالبًا، وجب القود، (فإن) (2) كان لا يموت في مثله، لم يجب (القود) (3).
والقاضي أبو الطيب: ذكر القود مطلقًا، وهو الأصح.
وذكر في الحاوي: في هذا القسم، أنه إذا كان المقصود خنقه، (فقدر) (4) على دفعه عن نفسه، فسكت حتى خنقه، فلا قود، وفي وجوب الدية قولان، ولم يذكره غيره.
(قال الشيخ الإمام أيده اللَّه) (5): وعندي أنه لا اعتبار بقدرته على (1) واحتج بقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (ألا أن في قتل عمد الخطأ قتيل السوط، والعصا، والحجر مائة من الإبل، نيل الأوطار للشوكاني 7: 23، فسماه عمد الخطأ وأوجب فيه الديه دون القصاص، ولأن العمد لا يمكن اعتباره بنفسه، فيجب ضبطه بمظنته، ولا يمكن ضبطه بما يقتل غالبًا، لحصول العمد بدونه في الجرح الصغير، فوجب ضبطه بالجرح/ المغني لابن قدامة 8: 261.
(2) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(3) (القود): في ب وساقطة من أ، جـ.
(4) (فقدر): في جـ وفي أ، ب يقدر.
(5) قال الشيخ الإمام أيده اللَّه: في جـ وساقطة من أ، ب.

الجزء: 7 - الصفحة: 463

دفعه, والقود واجب (سيما) (1) إذا قلنا: أنه لا يجب عليه الدفع عن نفسه.
وكل موضع أو جبنًا القود في الخنق، فالولي بالخيار، إن شاء اقتص، وإن شاء عفى.
وحكي عن أبي يوسف: أنه (قال) (2): إذا كان قد تكرر منه التخنيق، انحتم (قتله) (3) كالمحارب.
(وإن) (4) (حبس) (5) إنسانًا، ومنعه الطعام والشراب، مدة يعلم أنه لا يعيش فيها (وجهل) (6) حاله قبل ذلك، أنه كان به جوع، (أم لا) (7)، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يجب عليه القود، كما لو علم أنه كان به جوع (شديد) (8).
والثاني: لا قود (عليه) (9) والأول: أصح. (1) (سيما): في ب, جـ وفي أبه.
(2) (قال): في جـ وساقطة من أ، ب.
(3) (قتله): في أ، ب وغير واضحة في جـ.
(4) (وإن): في أ, جـ وفي ب فإن.
(5) (حبس): في جـ وفي أ، ب جلس.
(6) (وجهل): في ب، جـ وفي أوجعل.
(7) (أم لا): في أ، ب وفي جـ أولًا.
(8) (شديد): في ب, جـ وساقطة من أ.
(9) (عليه): في ب، جـ وساقطة من أ.

الجزء: 7 - الصفحة: 464

فإن حبس حرًا، وأطعمه وسقاه، فمات، فلا ضمان عليه، صغيرًا كان، أو كبيرًا.
وقال أبو حنيفة: إن كان صغيرًا، ومات بسبب كلدغ الحية، أو سقوط حائط عليه، ضمن.
(إذا) (1) ألقاه في لجة لا يمكنه التخلص (2)، (فالتقمه) (3) حوت قبل أن يصل إلى الماء، ففي وجوب القود عليه قولان:
أحدهما: يجب عليه القود (4).
والثاني: لا قود عليه (5).
إذا أمسك رجلًا على رجل ليقتله، فقتله، وجب القود على القاتل، دون الممسك، وهو قول أبي حنيفة والجماعة (6). (1) (إذا): في أ، ب وفي جـ وإذا.
(2) لكثرة الماء، أو لعجزه عن التخلص بالضعف، أو بأن كتّفه وألقاه فيه.
(3) (فالتقمه): في أوالمهذب وفي ب، جـ والتقمة.
(4) لأنه ألقاه في مهلكة فهلك.
(5) لأن هلاكه لم يكن بفعله.
(6) لما روى أبو شريح الخزاعي: (أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: إن من أعتى الناس على اللَّه عز وجل من قتل غير قاتله، أو طلب بدم الجاهلية في الإسلام، أو بصر عينيه في النوم ما لم تبصره) الدارقطني 3: 131 رواه أحمد، وأخرجه الدارقطني، والطبراني والحاكم، ورواه الطبراني والحاكم من حديث عائشة بمعناه، وروى البخاري في صحيحه عن ابن عباس مرفوعًا. (أبغض الناس إلى اللَّه ثلاثة: ملحد في الحرم، ومتبع في الإسلام سنة جاهلية، ومطلب دم بغير حق ليهريق دمه) / المجموع 17: 222/ صحيح البخاري بحاشية السندي 4: 188.

الجزء: 7 - الصفحة: 465

وقال مالك: إذا أمسكه ليقتله، فقتله (عمدًا) (1)، كانا شريكين في قتله, فيجب عليهما القود إذا كان القاتل لا يمكنه قتله إلا بالإِمساك، وكان لمقتول لا يقدر على الهرب بعد الإِمساك.
فإن أنهشه حية تقتل غالبًا، وجب عليه القود، وإن كان لا يقتل ففيه قولان:
أحدهما: يجب القود (2).
والثاني: لا يجب (3).
وإن خلط السم بالطعام لرجل، وقدمه إليه، فأكله ومات، ففيه قولان:
أحدهما: (أنه) (4) لا يجب القود.
والثاني: يجب (5). (1) (عمدًا): في ب، جـ وفي أعبدًا.
(2) لأن جنس الحيات يقتل غالبًا.
(3) لأن الذي ألسعه لا يقتل غالبًا.
(4) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأنه أكله باختياره، فصار كما لو قتل نفسه بسكين.
(5) لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه قال: كان رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يقبل الهدية ولا يقبل الصدقة، فأهدت إليه يهودية بخيبر شاة مصلية فأكل منها رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- وأصحابه ثم قال: ارفعوا أيديكم فإنها قد أخبرتني أنها مسمومة، فأرسل إلى اليهودية فقال: ما حملك على ما صنعت، قالت: قلت: إن تكن نبيًا لم يضرك الذي صنعت وإن كنت ملكًا أرحت الناس منك، فأكل منها بشر بن البراء بن معرور فمات فأرسل إليها فقتلها فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: ما زلت أجد من الأكلة التي أكلت بخيبر، فهذا أوان انقطاع أبهري). أخرجه أبو داود/ المجموع 17: 226، مختصر سنن أبي داود 6: 308.

الجزء: 7 - الصفحة: 466

(وإذا) (1) قلنا: لا يجب القود.
فقد حكى القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: في وجوب الدية قولين.
أصحهما: أنها تجب (2).
إذا حفر بئرًا في (ممر) (3) داره وغطاها، وأذن لإِنسان في الدخول، فوقع في البئر.
فمن أصحابنا من قال: فيه قولان، كالسم.
ومنهم من قال: لا يجب القود قولًا واحدًا.
(وإن) (4) أكره رجل رجلًا على قتل رجل، فقتله، وجب القود على المُكْرِه (5)، وفي المُكْرَه قولان:
أحدهما: يجب عليه القود، وهو قول مالك، وأحمد، وزفر (6). (1) (وإذا): في أ، ب وفي جـ فإذا.
(2) لأن التلف حصل بسبب منه، فصار كما لو حفر بئرًا في طريق الناس فهلك به إنسان.
والقول الثاني: لا يجب عليه الدية، لأنه هو الجاني على نفسه/ المجموع 17: 230.
(3) (ممر): في ب، جـ وفي أصحن.
(4) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(5) لأنه تسبب إلى قتله بمعنى يفضي إلى القتل غالبًا، فأشبه إذا رماه بسهم فقتله.
(6) لأنه قتله للدفع عن نفسه، فلم يجب عليه القود، كما لو قصده رجل ليقتله فقتله للدفع عن نفسه/ المهذب 2: 178.

الجزء: 7 - الصفحة: 467

وحكى عن زفر أنه قال: يجب (القود) (1) على (المكره) (2) دون (المُكْرَه) (3).
والقول الثاني: (أنه) (4) لا قود على (المكره) (5) وهو قول أبي حنفية، ومحمد بن الحسن.
واختلف على هذا القول في علة سقوط القود.
فمنهم من قال: العلة، أن الإكراه شبهة (تدرأ) (6) الحدود، وهذا طريقة البغداديين، فعلى هذا يجب عليه، نصف الدية.
وقال البصريون: الإِكراه، الجاء ينقل حكم الفعل.
وقال أبو يوسف: لا قود على المكره ولا على المكره، ولا فرق بين المكره من جهة الإمام، وبين المكره من جهة غيره.
ومن أصحابنا من قال: (في) (7) المكره من جهة الإمام، في وجوب القود عليه قولان، والمكره من جهة غيره، يجب عليه القود، قولًا واحدًا.
والأول: أصح. (1) (القود): في أ، جـ وساقطة من ب.
(2) (المكره): في أ، ب وفي جـ المكرَه.
(3) (المكرَه): في أ، ب وفي جـ المكرِه.
(4) (أنه): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(5) (المكرَهِ): في جـ وفي أ، ب المكرِه/ وهو الصحيح، لأنه قتله ظلمًا لاستبقاء نفسه، فأشبه إذا اضطر إلى الأكل فقتله ليأكله/ المهذب 2: 178.
(6) (تدرأ): في ب، جـ وفي أنذر.
(7) (في): في أ، جـ وساقطة من ب.

الجزء: 7 - الصفحة: 468

وأن أمر الإمام رجلًا، بقتل رجل بغير حق، وهل يعلم أنه بقتله ظلمًا، ولم يكرهه على قتله، فالقاتل، هو المأمور دون الآمر، وحكم القتل يتعلق به (1).
وذكر في الحاوي: أن من أصحابنا من قال: (أنه) (2) يجب القود أيضًا على الآمر للزوم أمره.
وفي إكراه الإمام رجلًا على القتل ظلمًا، وارتكابه الكبيرة، هل يخرج به من الإمامة؟ فيه وجهان حكاهما أبو علي بن أبي هريرة.
واختلف أصحابنا فيما يكون إكراهًا على القتل.
فمنهم من قال: ما يكون إكراهًا على الطلاق من قتل، أو ضرب، أو حبس، أو أخذ مال (يكون إكراهًا على القتل) (3).
ومنهم من قال: لا يتحقق الإكراه على القتل إلا بالقتل، وبما يفضي إليه من تهديد بقطع، أو جرح، واختاره الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه. (1) وجب ضمان القتل من الكفارة، والقصاص، والدية على المأمور، لأنه لا يجوز طاعته فيما لا يحل، والدليل عليه: ما روي أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (لا طاعة لمخلوق في معصية الخالق). أخرجه أحمد عن عبد اللَّه بن الصامت/ المجموع 17: 223.
وقد روى الشافعي رحمه اللَّه. (أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: من أمركم من الولاة بغير طاعة اللَّه فلا تطيعوه). فصار كما لو قتله من غير أمره.
(2) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(3) (يكون إكراهًا على القتل): في أ، ب وساقطة من جـ.

الجزء: 7 - الصفحة: 469

فإن قال: إن قتلت فلانًا (أو) (1) فلانًا، وإلا قتلتك، قال القفال: لا يكون إكراهًا.
وقال القاضي حسين: هو عندي (إكراه) (2)، وهذا صحيح.
وإن شهد شاهدان (على) (3) رجل بما يوجب القتل، فقتل (4) ثم رجعا عن الشهادة.
وقالا: (تعمدنا) (5)، قتله بالشهادة عليه، وجب القود عليهما.
وقال أبو حنيفة: لا (قود) عليهما (6). (1) (أو): في ب، جـ وساقطة من أ.
(2) (إكراه): في ب، جـ وفي أإكراهًا.
(3) فقتل بشهادتهما بغير حق، ثم رجعا عن شهادتهما، وجب القود على الشهود لما روى القاسم بن عبد الرحمن. أن رجلين شهدا عند علي كرم اللَّه وجهه على رجل أنه سرق فقطعه ثم رجعا عن شهادتهما فقال: لو أعلم أنكما تعمدتما لقطعت أيديكما وأغرمهما دية يده، ولأنهما توصلا إلى قتله بسبب يقتل غالبًا، فوجب عليهما القود كما لو جرحاه فمات/ المهذب: 178.
(4) (تعمدنا): في ب، جـ وفي أبقولنا.
(5) (لا قود): في ب، جـ وفي أقود ساقطة.
(6) يجب القصاص فيما دون النفس، من الجروح والأعضاء، والدليل عليه قوله تعالى: {وَكَتَبْنَا عَلَيْهِمْ فِيهَا أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ وَالْعَيْنَ بِالْعَيْنِ وَالْأَنْفَ بِالْأَنْفِ وَالْأُذُنَ بِالْأُذُنِ وَالسِّنَّ بِالسِّنِّ وَالْجُرُوحَ قِصَاصٌ} سورة المائدة 45.
وروى أنس رضي اللَّه عنه: أن الربيع بنت النضر بن أنس كسرت ثنية جارية، فعرضوا عليهم الأرش، فأبوا، وطلبوا العفو، فأبوا، فأتوا النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فأمر بالقصاص، فجاء أخوها أنس ابن النضر فقال: يا رسول اللَّه؟ اتكسر ثنية الربيع؟ والذي بعثك بالحق لا تكسر ثنيتها، فقال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: كتاب اللَّه =

الجزء: 7 - الصفحة: 470

فإن شرب دواء، ليزول عقله، فزال عقله، وقتل رجلًا، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه كالسكران.
والثاني: أنه لا قود عليه. = القصاص، قال: فعفا القوم، ثم قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: إن من عباد اللَّه من لو أقسم على اللَّه لأبر قسمه. أخرجه البخاري في التفسير عن عبد اللَّه ابن منير، وفي الصلح وفي الديات عن الأنصاري وعن محمد بن سلام. وأخرجه مسلم في الحدود عن أبي بكر. وأخرجه أبو داود في الديات عن مسدد وأخرجه النسائي في القود عن محمد بن المثنى، وعن أحمد بن سليمان، وعن حميد ابن مسعده وإسماعيل بن مسعود.
وأخرجه ابن ماجه في الديات عن محمد بن المثنى/ المجموع 17: 240 وأنظر/ سنن ابن ماجه 2: 884 - 885.

الجزء: 7 - الصفحة: 471

باب القصاص في الجروح والأعضاء
كل شخصين جرى بينهما القصاص في النفس، جرى بينهما القصاص في الأطراف السليمة كالرجلين، والرجل والمرأة، والحرين، والعبدين وبه قال مالك، وأحمد، وإسحاق.
وقال أبو حنيفة، والثوري: لا يجزىء القصاص بين الرجل والمرأة في الأطراف، ولا بين العبيد في الأطراف، ولا بين الحر والعبد فيها، وإن جرى القصاص بينهم في النفوس (1).
فإن اشترك جماعة في إبانة طرت دفعة واحدة، وجب عليهم القصاص، وبه قال مالك، وأحمد (2). (1) لانعدام المماثلة في الأطراف، لأنها سلك بها مسلك الأحوال، فيثبت التفاوت بينهما في القيمة/ مجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر، والدر المنتقى عليه 2: 626.
(2) لأنه أحد نوعي القصاص، فجاز أن يجب على الجماعة بالجناية ما يجب على واحد كالقصاص في النفس/ المهذب: 179.

الجزء: 7 - الصفحة: 472

وقال أبو حنيفة، والثوري: لا قصاص عليهم.
ويجب القصاص في الموضحة في الرأس (1)، والوجه، وهل يجب فيها القصاص إذا كانت على الساعد، والعضد، والساق؟ فيه وجهان:
أصحهما: أنه يجب.
فإن أوضحه في جميع رأسه، وكان (رأس) (2) الجاني أكبر، فله أن يبتدئي بالإيضاح من أي جانب شاء من رأسه (3)، فإن أراد أن يستوفي بعض حقه من مقدم رأسه، وبعضه من مؤخره.
فقد قال بعض أصحابنا: أنه لا يجوز (4).
وقيل: يحتمل أن يجوز إلا أن (يقال) (5): فيه زيادة ضرر، أو شين، (فيمنع) (6) منه. (1) وذلك بحلق موضعها من رأس الجاني، ثم يعلَّم على القدر المستحق بسواد أو غيره ويقتص منها. فإن كانت الموضحة في مقدم الرأس، أو في مؤخره، أو في قزعته وأمكن أن يستوفى قدرها في موضعها من رأس الجاني، لم يستوف في غيرها، وإن كان قدرها يزيد على مثل موضعها من رأس الجاني استوفي بقدرها وإن جاوز الموضع الذي شجه في مثله، لأن الجميع رأس، وإن كان قدرها يزيد على رأس الجاني، لم يجز أن ينزل إلى الوجه والقفا، لأنه قصاص في غير العضو الذي جنى عليه، ويجب فيما بقي الأرش، لأنه تعذر فيه القصاص، فوجب البدل/ المهذب 2: 179.
(2) (رأس): في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) لأن الجميع محل للجناية.
(4) لأنه يأخذ موضحتين بموضحة.
(5) (يقال): في أ، جـ وفي ب يقابل/ أي يقول أهل الخبرة.
(6) (فيمنع): في أ، جـ وفي ب فمنع.

الجزء: 7 - الصفحة: 473

فإن أوضح رأس رجل، فذهب ضوء عينه.
فالمنصوص: (أنه يجب) (1) فيه: القصاص.
وقال: فيمن قطع أصبع رجل، فتآكلت كفه، (وسقطت) (2)، إنه لا قصاص في الكف.
فنقل أبو إسحاق: قوله في الكف إلى العين، ولم ينقل قوله في العين إلى الكف.
فجعل في ضوء العين قولين:
أحدهما: لا يجب (فيه) (3) القود.
والثاني: يجب (4).
ومن أصحابنا: من حمل المسألتين على ظاهرهما، وفرق بينهما (5).
وهل تقطع الأذن التي ليست مستحشفة (6)، بإذن مستحشفة؟ فيه قولان: (1) (أنه يجب): في ب، جـ والمهذب وساقطة من أ.
(2) (وسقطت): في أ، ب وساقطة من جـ.
(3) (فيه): في أ، ب وفي جـ منه/ أي لا يجب فيه القصاص، لأنه سراية فيما دون النفس، فلم يجب فيه القصاص، كما لو قطع أصبعه فتآكل الكف.
(4) لأنه لا يمكن اتلافه بالمباشرة، فوجب القصاص فيه بالسراية، كالنفس.
(5) فقال: يجب القصاص في الضوء قولًا واحدًا، لا يجب في الكف، لأن الكف يمكن اتلافه بالمباشرة، فلم يجب القصاص فيه بالسراية، بخلاف الضوء/ المهذب للشيرازي 2: 180.
(6) استحشفت الأذن: يبست/ المصباح المنير 1: 214.

الجزء: 7 - الصفحة: 474

أحدهما: لا يؤخذ (1).
والثاني: يؤخذ (2).
وتؤخذ الشفة بالشفة (3)، نص عليه في الأم.
ومن أصحابنا من قال: لا يؤخذ، واختاره الشيخ أبو حامد (4).
ويجب القود في اللسان في قول أبي علي بن أبي هريرة (5).
وقال أبو إسحاق: لا قود فيه، وهو قول أصحاب أبي حنيفة (6). (1) كما لا تؤخذ اليد الصحيحة بالشلاء.
(2) لأنهما متساويان في المنفعة بخلاف اليد الشلاء، فإنها لا تساوي الصحيحة في المنفعة، ولأن المقصود منها جمع الصوت، وحفظ محل السمع والجمال، وهذا يحصل بها كحصوله بالصحيحة، بخلاف سائر الأعضاء/ المغني لابن قدامة 8: 325.
(3) وهو ما بين جلد الذقن والخدين علوًا وسفلًا.
(4) لأنه قطع لحم لا ينتهي إلى عظم، فلم يجب فيه القصاص، والصحيح هو الأول.
لقوله تعالى: {وَالْجُرُوحَ قِصَاصٌ} سورة المائدة/ 48 ولأنه ينتهي إلى حد معلوم يمكن القصاص فيه، فوجب فيه القصاص./ المهذب 2: 181.
(5) لقوله تعالى: {وَالْجُرُوحَ قِصَاصٌ}، ولأن له حد ينتهي إليه، فاقتص فيه، فلا يؤخذ لسان الناطق بلسان الأخرس، لأنه يأخذ أكثر من حقه، ويؤخذ لسان الأخرس بلسان الناطق لأنه يأخذ بعض حقه.
وإن قطع نصف لسانه، أو ثلثه، اقتص من لسان الجاني في نصفه، أو ثلثه.
(6) لأنه لا يمكن اعتبار المساواة/ الهداية 4: 123، ومجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر 2: 626.

الجزء: 7 - الصفحة: 475

فإن قطع بعض أذنه، من ربع، أو نصف، اقتص منه فيه على (ما ذكر) (1) الشيخ أبو حامد.
وذكر القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: أنه لا يجب القصاص فيه.
قال الشيخ أبو نصر: وهذا أقيس.
(وحكى) (2) في الحاوي عن مالك: أنه لا يؤخذ أذن (السميع) (3) بإذن الأصم.
فإن وجب له القصاص في سن، فاقتص منه، فنبت مكانه سن، ففيه قولان:
أحدهما: أن النابت هو المقلوع من جهة الحكم (4)، فعلى هذا يجب على المجني عليه (دية) (5) سن الجاني وهو قول أبي حنيفة، وأحمد (6).
والثاني: أن النابت هبة مجددة (7).
فإن اقتص من الجاني، فنبت للجاني سن مكانه. (1) (ما ذكر): في أ، ب وفي جـ ما ذكره.
(2) (وحكى): في أ، ب وفي جـ حكى.
(3) (السميع): في جـ وفي أ، ب السمع.
(4) لأنه مثله في محله، فصار كما لو قلع سن صغير ثم نبت.
(5) (دية): في ب، جـ وفي أدمه.
(6) لأنه قلع سنه بغير سن.
(7) لأن الغالب أنه لا يستخلف، فعلى هذا وقع القصاص موقعه، ولا يجب عليه شيء للجاني.

الجزء: 7 - الصفحة: 476

- فإن قلنا: إن النابت، هبة مجددة، لم يكن للمجني عليه قلعه (1).
- وإن قلنا: إن النابت هو المقلوع من جهة الحكم، فهل يجوز للمجني عليه قلعه؟ فيه وجهان:
أحدهما: له قلعه، ولو نبت مرارًا (2).
والثاني: ليس له قلعه (3).
ويجب القود في قلع سن من قد (ثغر) (4) في الحال.
وذكر الشيخ أبو حامد: أنه يسأل أهل الخبرة، فإن قالوا: إنها لا تعود، وجب القود في الحال. وإن قالوا: يرجى عودها إلى مدة (انتظر) (5) ذلك.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: والأول أقيس، وهو الذي ذكره القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه.
وذكر في الحاوي: أنه إذا كسر نصف سنه، فإن أمكن أن يقتص منه بأن يكون في نصف السن بالطول، اقتص منه. ولم يذكر القاضي أبو الطيب، ولا الشيخ أبو نصر. (1) لأنه استوفى ما كان له.
(2) لأنه أعدمه السن، فاستحق أن يعدم سنه.
(3) لأنه يجوز أن يكون هبة مجددة، ويجوز أن يكون هو المقلوع، فلم يجز قلعه مع الشك/ المهذب 2: 181.
(4) (ثغر): غير واضحة في ب، يقال: أثغر: أي سقطت رواضعه ثم نبتت.
يقال: لمن سقطت رواضعه ثغر فهو مثغور، فإذا نبتت قيل: اثغر وأثغر لغتان/ ولأن الظاهر عدم عودها.
(5) (انتظر): في ب، جـ وفي أينتظر/ لأنها تحتمل العود، فأشبهت سن من لم يثغر.

الجزء: 7 - الصفحة: 477

وذكر: أنه لا يجب في كسر العظم قصاص.
فإن قطع نصف لسان رجل، أو ثلثه، اقتص منه في قدره.
وقال أبو إسحاق: لا يقتص منه فيه (1).
ولا تقطع اليد الصحيحة بالشلاء (2).
حكي عن داود: أنه تؤخذ الصحيحة بالشلاء.
وفي أخذ الشلاء بالشلاء وجهان:
أحدهما: يجوز (3).
والثاني: لا يجوز، وهو قول أبي إسحاق (4).
ولا تؤخذ يمين بيسار (5). (1) لأنه لا يأمن أن يجاوز القدر المستحق، المذهب: أنه يقتص منه للآية، ولأنها إذا أمكن القصاص في جمعيه، أمكن في بعضه/ المهذب: 181.
(2) لعدم المماثلة، ولأنه يأخذ فوق حقه، وإن أراد المجني عليه أن يأخذ الشلاء بالصحيحة نظرت:
- فإن قال أهل الخبرة: أنه إن قطع لم تنسد العروق، ودخل الهواء إلى البدن وخيف عليه، لم يجز أن يقتص منه، لأنه يأخذ نفسًا بطرف.
- وإن قالوا: لا يخاف عليه، فله أن يقتص، لأنه يأخذ دون حقه/ المهذب 2: 182.
(3) لأنهما متساويان.
(4) لأن الشلل علة، والعلل يختلف تأثيرها في البدن، فلا تتحقق المماثلة بينهما.
(5) ولا يسار بيمين وهذا قول أكثر أهل العلم لأن كل واحدة منهما تختص باسم، فلا تؤخذ إحداهما بالأخرى، كاليد مع الرجل، فعلى هذا كل ما انقسم إلى يمين ويسار كاليدين، والرجلين، والأذنين، والمنخرين، والثديين والأنثيين، لا تؤخذ إحداهما بالأخرى/ المغني لابن قدامة 8: 335.

الجزء: 7 - الصفحة: 478

وقال ابن شبرمة: تؤخذ بها.
وحكى عن ابن سيرين أنه قال: إذا قطع يمينه، ولا يمين له، قطعت يسراه، وإن قطع (يسراه) (1) ولا يسار له، قطعت يمينه.
ولا تؤخذ يد كاملة الأصابع، بيد ناقصة الأصابع، فإن قطع رجل في يده ستة أصابع، يد رجل له خمسة أصابع، لم تقطع يده (2)، (ولكنه) (3) يقطع من أصابع الجاني خمسة أصابع في مقابلة أصابعه (4)، وهل يدخل أرش ما تحت الأصابع من الكف في القصاص؟ فيه وجهان:
(أحدهما) (5): أنه لا يدخل، وهو قول أبي إسحاق، فيأخذ الأرش لما تحتها من الكف (6).
والثاني: يدخل.
وتؤخذ الناقصة بالكاملة.
فإن قطع من له أربع أصابع يد، من له (خمس) (7) أصابع، (1) (يسراه): في أ، ب وفي جـ يساره/ لأنهما يستويان في الخلقة والمنفعة.
(2) لأنه يأخذ أكثر من حقه.
(3) (ولكنه): في أ، ب وفي جـ ولكن.
(4) لأنها داخله في الجناية ويمكن استيفاء القصاص فيها.
(5) (أحدهما): في أ، ب وفي جـ أظهرهما.
(6) أي يأخذ مع القصاص الحكومة لما تحتها، والفرق بين القصاص والدية، أن الكف يتبع الأصابع في الدية، ولا يتبعها في القصاص، ولهذا لو قطع أصابعه وتآكل منها الكف، واختار الدية، لم يلزمه أكثر من دية الأصابع، ولو طلب القصاص قطع الأصابع ويأخذ الحكومة في الكف/ المهذب 2: 183.
(7) (خمس): في أ، والمهذب وفي ب، جـ خمسة.

الجزء: 7 - الصفحة: 479

كان له أن يقتص في يده ويأخذ منه أرش الأصبع المفقودة (1).
وقال أبو حنيفة: ليس له أن يستوفي مع القود فيها (أرشًا) (2) وله أن يعفو، (ويأخذ) (3) (دية يده) (4).
فإن أوضحه في مقدم رأسه، وكان مقدم رأس الجاني أصغر من مقدم رأس المشجوج، فهل يقتصر في الاستيفاء على مقدم رأسه، وينتقل في الباقي إلى الدية؟
قال أبو علي الطبري: يفعل كذلك.
وقال أبو علي بن أبي هريرة: يحتمل وجهين:
أحدهما: ما ذكرناه.
والثاني: أنه (تيمم) (5) قدر مساحته من مؤخر رأسه، وهو الأصح.
ولا قصاص فيما دون الموضحة. (1) لأنه وجد بعض حقه وعدم البعض، فأخذ الموجود، وانتقل في المعدوم إلى البدل كما لو قطع عضوين ووجد أحدهما./ المهذب 2: 182.
(2) (أرشا): في ب، جـ وفي أإن شاء.
(3) (ويأخذ): في أ، ب وفي جـ أو يأخذ.
(4) (دية يده): في أوفي ب منه دية وفي جـ دية يد كمن أتلف مثليًا لإنسان فانقطع عن أيدي الناس، ولم يبق إلا الردي، فإنه يخير بين أن يأخذ الموجود ناقصًا وبين أن يأخذ القيمة، ثم إذا استوفى القصاص، سقط حقه في الزيادة. مجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر 2: 626.
(5) (يتم): في أ، جـ ساقطة من ب.

الجزء: 7 - الصفحة: 480

ونقل المزني: أنه يجب القصاص، واختلف أصحابنا في ذلك على وجهين.
وتؤخذ (الأليتان) (1) بالأليتين، وهما (اللحمان) (2) (الناتئان) (3) بين الظهر والفخذ.
ومن أصحابنا من قال: لا يؤخذ وهو قول (المزني) (4).
ويؤخذ الذكر بالذكر (5)، والبعض منه بالبعض.
وقال أبو إسحاق: لا يؤخذ بعضه ببعض، والمذهب: الأول (6).
ويؤخذ الشفران بالشفرين على المنصوص (7). (1) (الأليتان): في أ، ب وفي جـ الأليتين.
(2) (اللحمان): في ب، جـ وفي أاللحمتان.
(3) (النائتان): في ب، جـ وفي أالنابتتان.
(4) (المزنى): في أ، ب وفي جـ المزني منهما/ لأنه لحم متصل بلحم، فأشبه لحم الفخذ، والمذهب الأول لقوله تعالى: {وَالْجُرُوحَ قِصَاصٌ} سورة المائدة/ 48.
ولأنهما ينتهيان إلى حد فاصل، فوجب فيهما القصاص كاليدين/ المهذب 2: 183.
(5) لقوله تعالى: {وَالْجُرُوحَ قِصَاصٌ} سورة المائدة/ 48، ولأنه ينتهي إلى حد فاصل يمكن القصاص فيه من غير حيف، فوجب فيه القصاص.
(6) لأنه إذا أمكن القصاص في جميعه أمكن في بعضه، وكذلك يؤخذ ذكر الفحل بذكر الخصي، لأنه كذكر الفحل في الجماع وعدم الانزال لمعنى في غيره.
(7) لأنهما لحمان محيطان بالفرج من الجانبين يعرف انتهاؤهما، فوجب فيهما القصاص.

الجزء: 7 - الصفحة: 481

ومن أصحابنا من قال: لا يؤخذ، وهو قول الشيخ أبي حامد الأسفراييني (1).
فإن قطع ذكر خنثى مشكل، (أو أنثييه) (2) وشفريه، قبل أن (يتبين) (3) حاله، ولم يختر العفو عن القصاص، فإنه يوقف الأمر فيه، إلى أن (يتبين) (4)، وأما المال، ففيه قولان:
أحدهما: (أنه) (5) لا يعطى شيئًا وهو قول أبي علي بن أبي هريرة (6). (1) لأنه لحم وليس له مفصل ينتهي إليه، فلم يجب فيه القصاص، كلحم الفخذ/ المهذب 2: 183.
(2) (وأنثييه): في أ، جـ وفي ب أو وأنثييه.
(3) (يتبين): في أ، جـ وفي ب يبين/ أي وطلب حقه قبل أن يتبين حاله أنه ذكر أو أنثى.
- فإن طلب القصاص، لم يكن له لجواز أن يكون امرأة، فلا يجب لها عليه في شيء من ذلك قصاص.
- وإن طلب المال نظرت: فإن عفا عن القصاص أعطى أقل حقيه وهو حق امرأة، فيعطى دية عن الشفرين، وحكومة في الذكر والأنثيين، فإن بأن أنه امرأة فقد استوفت حقها، وإن بأن أبه رجل، ثم له الباقي من دية الذكر والانثيين وحكومة عن الشفرين، فإن لم يعف عن القصاص، وقف القصاص إلى أن يتبين، لأنه يجوز أن يكون امرأة فلا يجب عليه القصاص/ المهذب 2: 182.
(4) (يتبين): في أ، جـ وفي ب يبين.
(5) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(6) لأن دفع المال لا يجب مع القود، وهو مطالب بالقود، فسقطت المطالبة بالمال.

الجزء: 7 - الصفحة: 482

والثاني: أنه يعطى أقل ما يستحقه مع القود (1)، وهو قول أكثر أصحابنا، فيعطى حكومة في الشفرين ويوقف القود في الذكر والأنثيين.
وحكى القاضي أبو حامد في جامعه: أنه يعطى دية الشفرين، (وهذا) (2) خطأ.
(وإن) (3) قتل واحد جماعة، أو قطع عضوًا من جماعه (4)، قتل بواحد منهم، أو قطع به، واستوفى للباقين الديات من تركته.
وقال أبو حنيفة، ومالك: يقتل بجماعتهم، ويقطع للجميع، ويستوفي لهم ما بقي لهم من الديات في الطرف (5).
وقال أحمد: إن طلبوا القصاص، قتل بجماعتهم، وإن طلب بعضهم القصاص، والبعض الدية، قتل (لمن) (6) طلب القود، واستوفى للآخرين الدية. (1) (القود): في ب، جـ وفي أالقعود/ لأنه يستحق القود في عضو والمال في غيره، فلم يكن دفع المال عفوًا عن القود.
(2) (وهذا): في أ، ب وفي جـ وهو/ لأنه ربما بأن أنه رجل فيجب القود في الذكر والانثيين، والحكومة في الشفرين.
(3) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(4) لم تتداخل حقوقهم، لأنها حقوق مقصودة لآدميين، فلم تتداخل كالديون.
(5) أنظر مجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر والدر المنتقى عليه 2: 628، وأنظر الهداية 4: 124 - 125.
(6) (لمن): في أ، جـ وفي ب بمن.

الجزء: 7 - الصفحة: 483

فإن قطع أصبع رجل، (فتآكلت) (1) الكف، (وسقطت) (2)، لم يسقط القود في الأصبع، وبه قال أحمد ومالك.
وقال أبو حنيفة: يسقط (القطع) (3) في الأصبع. (1) (فتآكلت): في أ، ب وفي جـ فتآكل.
(2) (وسقطت): في أ، ب وفي جـ وسقط.
(3) (القطع): في أ، ب وفي جـ القصاص.

الجزء: 7 - الصفحة: 484

باب استيفاء القصاص
من ورث المال، ورث الدية (1)، ويقضى منها ديونه، وينفذ منها وصاياه.
وقال أبو ثور: لا يقضى دينه، ولا (تنفذ) (2) (وصيته) (3) من ديته (1) لما روى الزهري عن سعيد بن المسيب قال: كان عمر رضي اللَّه عنه يقول: لا ترث المرأة من دية زوجها حتى قال له الضحاك بن قيس: كتب إلي رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أن ورث امرأة أشيم الضبابي من دية زوجها، فرجع عمر رضي اللَّه عنه عن ذلك/ أخرجه أبو داود في الفرائض عن أحمد بن صالح، والترمذي عنه في الفرائض، وابن ماجه في الديات عن أبي بكر أبي شيبة، ومالك في الموطأ في العقول عن ابن شهاب/ المجموع 17: 280/ سنن ابن ماجه 2: 883.
(2) (تنفيذ): في أ، ب وفي جـ ينفذ.
(3) (وصيته): في أ، ب وفي جـ وصاياه/ لأنها تجب بعد الموت، والمذهب الأول، لأنه مال يملكه الوارث من جهة، فقضى منه دينه، ونفذت منه وصيته كسائر أمواله.

الجزء: 7 - الصفحة: 485

وحكى عن الحسن البصري: أنه لم يورث الزوج، والزوجة، (والأخوة) (1) من الأم شيئًا من الدية.
ومن ورث المال، ورث القصاص (2)، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد، (وعامة) (3) الفقهاء.
وحكى فيه وجهان آخران لأصحابنا:
أحدهما: أنه يختص بأرشه العصبات، وهو المشهور عن مالك.
وحكى القاضي أبو الطيب في التعليق عن مالك، وربيعة، والزهري، والليث (بن) (4) سعد:
أنه يرثه ذكور ذوي الأنساب دون غيرهم.
والوجه الثاني لأصحابنا: أنه يرثه (ذوو) (5) الأنساب دون ذوي الأسباب.
فإن قطع مسلم طرف مسلم، ثم ارتد ومات على الردة، وقلنا: (1) (والأخوة): في أ، جـ وفي ب والأخت.
(2) والدليل عليه: ما روى أبو شريح الكعبي أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: ثم أنتم يا خزاعة قد قتلتم هذا القتيل من هذيل، وأنا واللَّه عاقله، فمن قتل بعده قتيلًا فأهله بين خيرتين، أن أحبوا قتلوا، وإن أحبوا أخذوا الدية) أخرجه أبو داود في الديات عن مسدد، والترمذي في الديات عن محمد بن بشار/ المجموع 1: 280. سنن أبي داود 2: 480 - 481.
(3) (وعامة): في أ، ب وفي جـ وجماعة.
(4) (بن): في ب، جـ وفي أعن.
(5) (ذوو): في أ، جـ وغير واضحة في ب.

الجزء: 7 - الصفحة: 486

بأصح القولين أن القود لا يسقط في الطرف (1)، فقد نقل المزني، أنه يقتص وليه المسلم.
وقال المزني: يقتص الإمام لا غير (2).
فمن أصحابنا من قال: لا يقتص غير الإمام، وهو الأصح، وحمل كلام الشافعي عليه.
ومنهم من قال: يستوفيه المناسب (3).
- فإن قلنا: يستوفيه الإمام، فله أن يعفو على مال، ويكون فيئًا.
- وإن قلنا: يستوفيه المناسب، فهل له أن يعفو على مال؟ فيه وجهان:
أحدهما: له ذلك ويكون فيئًا (4).
والثاني: ليس له أن يعفو على مال (5).
وإن قلنا: بالقول الثاني، أن القود يسقط في الطرف، فهل يضمن بالدية؟ فيه وجهان: (1) أي أنه يجب القصاص في طرفه.
(2) لأن المسلم لا يرثه.
(3) لأن القصد من القصاص التشفي ودرك الغيظ، والذي يتشفى هو المناسب.
(4) لأن أرش الطرف يدخل في أرش النفس، فلما لم يجب أرش النفس، لم يجب أرش الطرف/ المجموع 17: 282.
(5) بل يجب الأرش وهو الأصح، لأن الجناية وقعت في حال مضمونة، فلم يسقط حكمها بسقوط حكم السراية/ المجموع 17: 282.

الجزء: 7 - الصفحة: 487

- فإذا قلنا: يضمن ضمن بأقل الأمرين، من أرش الطرف، أو دية النفس (1).
فإن قطع يد رجل، وقتل آخر، فقطعت يده باليد، ثم قتل بالآخر، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد (2).
وقال مالك: يقتل بالثاني، ويدخل القطع فيه (3).
وينتظر بلوغ الصغير، وإفاقة المجنون، وحضور الغائب، وبه قال أحمد في إحدى الروايتين عنه، وهو قول أبي يوسف، ومحمد، وابن أبي ليلى (4). (1) لأن دية النفس إذا كانت أكثر من أرش الطرف، لم تجب الزيادة على أرش الطرف، لأن الزيادة وجبت بالسراية، وإن كان أرش الطرف أكثر، لم يجب ما زاد على دية النفس، لأنه لو مات وهو مسلم، لم يجب عليه أكثر من دية مسلم، فكذلك ها هنا مثله. وقال أبو سعيد الأصطخري: يجب أرش الطرف بالغًا ما بلغ، لأن الدية إنما تجب في النفس في الموضع الذي لو كان دون الدية، وصار نفسًا، وجبت الدية، وها هنا لا حكم للسراية في الزيادة، فكذلك في النقصان، والأول أصح/ المجموع 17: 282 - 283.
(2) لأنهما جنايتان على رجلين، فلم يتداخلا، كقطع يدي رجلين/ المغني لابن قدامة 8: 316.
(3) لأنه إذا قتل تلف الطرف فلا فائدة في القطع، فأشبه ما لو كانا لواحد/ المغني 8: 316.
(4) لأنه قصاص غير متحتم، ثبت لجماعة معينين، فلم يجز لأحدهم استيفاؤه استقلالًا، كما لو كان بين حاضر وغائب، أو أحد بدلي النفس، فلم ينفرد به بعضهم كالدية. والدليل على أن للصغير والمجنون فيه حقًا أربعة أمور.
أحدها: أنه لو كان منفردًا لاستحقه، ولو نافاه الصغر مع غيره لنافاه منفردًا، كولاية النكاح. =

الجزء: 7 - الصفحة: 488

وقال أبو حنيفة، ومالك: يجوز للكبير (العاقل) (1) أن ينفرد باستيفائه.
وإن وجب القصاص لصغير، لم يكن لوليه (استيفاؤه) (2)، (وبه قال أحمد) (3). = والثاني: أنه لو بلغ لاستحق، ولو لم يكن مستحقًا عند الموت، لم يكن مستحقًا بعده، كالرقيق إذا عتق بعد موت أبيه.
والثالث: أنه لو صار الأمر إلى المال لاستحق، ولو لم يكن مستحقًا للقصاص لما استحق بدله كالأجنبي.
والرابع: أنه لو مات الصغير لاستحقه ورثت، ولو لم لكن حقًا، لم يرثه كسائر ما لم يستحقه/ المغني لابن قدامة 8: 349 - 350.
(1) (العاقل): في ب وساقطة من أ، جـ/ لأن الحسن بن علي رضي اللَّه عنهما تتل ابن ملجم قصاصًا، وفي الورثة صغار، فلم ينكر ذلك، ولأن ولاية القصاص هي استحقاق استيفائه، وليس للصغير هذه الولاية.
ويرد على هذا القول: بأن ابن ملجم قتل لكفره، لأنه قتل عليًا مستحلًا دمه، معتقدًا كفره، متقربًا بذلك إلى اللَّه تعالى. وقيل: أنه قتل لسعيه في الأرض بالفساد، وإظهار السلاح، فيكون كقاطع الطريق إذا قتل، وقتله متحتم، وهو إلى الإمام، والحسن هو الإمام، ولذلك لم ينتظر الغائبين من الورثة./ المغني لابن قدامة 8: 349 - 350.
(2) (استيفاؤه): في ب، جـ وفي أاستيفاؤه.
(3) (وبه قال أحمد): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأنه لا يملك إيقاع الطلاق بزوجته، فلا يملك استيفاء القصاص له، كالوصي، ولأن القصد التشفي ودرك الغيظ، ولا يحصل ذلك باستيفاء الولي، ويخالف الدية، فإن الغرض يحصل باستيفاء الأب له، فافترقا، ولأن الدية إنما يملك استيفاءها إذا تعينت، والقصاص لا يتعين، فإنه يجزو العفو إلى الدية والصلح على مال أكثر منها وأقل، والدية بخلاف ذلك/ المغني لابن قدامة 8: 350.

الجزء: 7 - الصفحة: 489

وقال (أبو حنيفة) (1)، ومالك: للأب أن ينفرد باستيفائه في الطرف، والنفس، وللوصي والحاكم ذلك في الطرف.
ويحبس القاتل عندنا، (وهكذا) (2) إذا كان (وارث القود غائبًا) (3) فإنه يحبس حتى يقدم، ويتولى الحاكم حبسه، ولا (يقف على الاستعداء إليه) (4) (وينفرد) (5) به إذا ثبت عنده القتل بخلافه.
إذا كان (الوارث رشيدًا حاضرًا) (6) وكذا لو غصب دارًا لغائب، جاز للحاكم أن ينتزعها إذا كان المالك موليًا عليه، ولم يجز إذا كان رشيدًا، كذا ذكر في الحاوي.
والشيخ أبو نصر ذكر: أنه يحبس، وإن كان الوارث رشيدًا، أو فيهم رشيد.
وقد ذكر (أصحابنا) (7) في الدعوى والبينات: أنه إذا أقر بمال في يده لرجل، فكذبه المقوله، وجهين في انتزاع الحاكم له، وهذا (نظير غصب) (8) مال الغائب الرشيد. (1) (أبو حنيفة): في أ، جـ وفي ب أحمد.
(2) (وهكذا): في ب، جـ وفي أوكذا.
(3) (وارث القود غائبًا): في ب، جـ وساقطة من أ.
(4) (ولا يقف على الاستعداء إليه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(5) (وينفرد): في ب، جـ وفي أويتفرد.
(6) (الوارث رشيدًا حاضرًا): في ب، جـ إلا أن حاضرًا ساقطة من جـ، والجملة ساقطة من أ.
(7) (أصحابنا): في أ، ب وساقطة من جـ.
(8) (نظير غصب): في ب، جـ وساقطة من أ.

الجزء: 7 - الصفحة: 490

(وإن) (1) وثب الصبي أو المجنون على القاتل فقتله، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يصير مستوفيًا لحقه (2).
والأصح: أنه لا يصير مستوفيًا لحقه (3).
إذا قتل رجل وله ابنان من أهل استيفاء القصاص (فبدر) (4) أحدهما، فقتل القاتل بغير إذن أخيه، ففيه قولان:
أصحهما: أنه لا يجب عليه القود (5).
والثاني: أنه يجب عليه القود (6).
فإن عفى أحدهما عن حقه من القصاص، وقتله الآخر بعد العفو، والعلم بالعفو وقبل أن يحكم الحاكم بسقوط القود. (1) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(2) كما لو كانت له وديعة عند رجل فأتلفها.
(3) وهو الصحيح، لأنه ليس من أهل استيفاء الحقوق، ويخالف الوديعة، فإنها لو تلفت من غير فعل، بريء منها المودع، ولو هلك الجاني من غير فعل، لم يبرأ من الجناية/ المهذب 2: 185.
(4) (فبدر): في ب، جـ وساقطة من أ.
(5) لأن له في قتله حقًا، فلا بجب عليه القصاص بقتله، كما لا يجب الحد على أحد الشريكين في وطء الجارية المشتركة.
(6) لأنه اقتص في أكثر من حقه، فوجب عليه القصاص، كما لو وجب له القصاص في طرفه فقتله، ولأن القصاص يجب بقتل النفس إذا عرى عن الشبهة، ولهذا يجب على كل واحد من الشريكين في القتل، وإن كان قاتلًا لبعض النفس والنفس، والنصف الذي لأخيه لا شبهة فيه، فوجب القصاص عليه بقتله/ المهذب 2: 185.

الجزء: 7 - الصفحة: 491

- فإن قلنا: أنه لا قود عليه إذا قتله قبل العفو، فها هنا قولان:
أحدهما: يجب عليه، وهو قول أبي حنيفة وأحمد (1).
والثاني: لا يجب، فعلى هذا يجب، نصف دية المقتول، وفيمن يجب عليه: قولان:
أحدهما: على الابن القاتل (2).
والقول الثاني: أنه يجب ذلك في تركة قاتل أبيه (3).
ولا يجوز استيفاء القصاص إلا بحضرة السلطان (4)، فإن اقتص بغير حضرته (عزره) (5).
ومن أصحابنا من قال: لا يعزر (6).
ولا يقتص من الحامل حتى تضع (7)، فإن ادعت الحمل. (1) لأنه لا حق له في قتله، فصار كما لو عفوا، ثم قتله أحدهما.
(2) لأن نفس القاتل كانت مستحقة لهما، فإذا أتلفها أحدهما، لزمه ضمان حق الآخر، كما لو كانت لهما وديعة عند رجل فأتلفها أحدهما.
(3) لأنه قود سقط إلى مال، فوجب في تركة القاتل، كما لو قتله أجنبي، ويخالف الوديعة، فإنه لو أتلفها أجنبي، وجب حقه عليه، والقاتل لو قتله أجنبي، لم يجب حقه عليه/ المهذب 2: 185.
(4) لأنه يفتقر إلى الاجتهاد، ولا يؤمن فيه الحيف مع قصد التشفي.
(5) (عزره): في ب وفي أ، جـ عزر.
(6) لأنه استوفى حقه.
(7) لقوله تعالى: {وَمَنْ قُتِلَ مَظْلُومًا فَقَدْ جَعَلْنَا لِوَلِيِّهِ سُلْطَانًا فَلَا يُسْرِفْ فِي الْقَتْلِ} وفي قتل الحامل إسراف في القتل، لأنه يقتل من قتل ومن لم يقتل. وروى عمران بن الحصين رضي اللَّه عنه: (أن امرأة من جهينة أتت النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- وقالت: أنها زنت وهي حبلى، فدعا النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- وليها فقال له: أحسن إليها، فإذا وضعت =

الجزء: 7 - الصفحة: 492

فقد قال الشافعي رحمه اللَّه: (تحبس) (1) حتى يتبين أمرها، واختلف أصحابنا.
فقال أبو سعيد الاصطخري: لا تحبس حتى يشهد أربع (نسوة) (2) بالحمل.
وقال أكثر أصحابنا: يقبل قولها، وتحبس، فإن حكم الحاكم بالقود للولي على الحامل، فقتلها ولم يعرف الولي، ولا الحاكم حال الحمل، وأسقطت جنينًا حيًا، ولم يزل (ضمنًا) (3) متألمًا حتى مات، وجب ضمانه، وعلى من يجب الضمان؟ فيه وجهان:
أحدهما: على الحاكم.
والثاني: على الولي.
ويستحب أن لا يستوفى القصاص في الطرف، إلا بعد الإندمال (4)، فإن استوفى قبل الإندمال، جاز (5). = فجيء بها، فلما أن وضعت جاء بها، فأمر بها النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فرجمت، ثم أمرهم فصلوا عليها) أخرجه مسلم في الذبائح عن أبي بكر بن أبي شيبة. وأبو داود في الأضاحي عن مسلم بن إبراهيم، والترمذي في الديات عن أحمد بن منيع. والنسائي في الأضاحي عن علي بن حجر، وابن ماجة في الذبائح عن محمد بن المثني. وأحمد في مسنده، جـ 2 ص 108/ المجموع 17: 291.
(1) (تحبس): في أ، ب وفي جـ حبس.
(2) (نسوة): في أ، ب وفي جـ امرأة./ لأن القصاص وجب فلا يؤخر بقولها.
(3) (ضمنًا): في أ، ب وفي جـ وساقطة.
(4) لما روى عمرو بن دينار عن محمد بن طلحة قال: طعن رجل رجلًا بقرن في رجله فجاء النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: أقدني، فقال: دعه حتى يبرأ، فأعادها عليه مرتين أو ثلاثًا، والنبي -صلى اللَّه عليه وسلم- يقول: حتى يبرأ، فأبى فأقاده منه، ثم عرج المستقيد =

الجزء: 7 - الصفحة: 493

وقال أبو حنيفة: لا يجوز، وهو قول مالك وأحمد (1).
وهل يجوز (له) (2) أخذ الأرش قبل الإندمال؟ فيه (قولان) (3):
أحدهما: يجوز (4).
والثاني: لا يجوز (5).
- (فإذا) (6) قلنا: يجوز، ففي القدر الذي يجوز أخذه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي إسحاق أنه يأخذ أقل الأمرين، من أرش الجناية، أو دية النفس (7). = فجاء النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: بريء صاحبي وعرجت رجلي، فقال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: لا حتى لك). أخرجه الشافعي والبيهقي في السنن الكبرى هكذا مرسلًا. المجموع 17: 297، أنظر الدارقطني/ 336، وأنظر بدائع المنن جـ 2: 253.
(5) للخبر.
(1) لما روى جابر أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (نهى أن يستقاد من الجارح حتى يبرأ المجروح) رواه الدارقطني عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-، سنن الدارقطني 3: 88 - 89 ولأن الجرح لا يدرى أقتل هو أم ليس بقتل؟ فينبغي أن ينتظر ليعلم ما حكمه؟ المغني لابن قدامة 8: 340 - 341.
(2) (له): في أوساقطة من ب، جـ.
(3) (قولان): في جـ وفي أ، ب وجهان.
(4) يجوز كما يجوز استيفاء القصاص قبل الاندمال.
(5) لا يجوز، لأن الأرش لا يستقر قبل الاندمال، لأنه قد يسري إلى النفس، ويدخل في دية النفى، وقد يشاركه غيره في الجناية، فينقص، بخلاف القصاص فإنه لا يسقط بالسراية ولا تؤثر فيه المشاركة/ المهذب 2: 186.
(6) (فإذا): في أ، جـ وفي ب فإن.
(7) لأن ما زاد على دية النفس لا يتيقن استقراره، لأنه ربما سقط.

الجزء: 7 - الصفحة: 494

والثاني: أنه يأخذ أرش الجناية بالغًا ما بلغ (1).
فإن اقتص في الجناية قبل الإندمال، (فسرت) (2) إلى (نفس) (3) المجني (عليها) (4) واندمل الجاني ضمن السراية (5).
وقال أحمد: لا يضمن السراية (6).
(فإذا) (7) قتله بغير السيف، (في) (8) مثقل، أو حرقه، أو غرقه، أو خنقه، اقتص منه (بمثل ما قتل به) (9)، وبه قال مالك، وأحمد. (1) لأنه قد وجب في الظاهر فجاز أخذه/ المهذب 2: 186 - 187.
(2) (فسرت): في أ، ب وفي جـ فسرى.
(3) (نفس): في ب، جـ وفي أالنفس.
(4) (عليها): في أ، جـ وفي ب عليه.
(5) لأنها سراية جناية، فكانت مضمونة كما لو لم يقتص./ المغني لابن قدامة 8: 341.
(6) للخبر المذكور سابقًا، ولأنه استعجل ما لم يكن له استعجاله، فبطل حقه كقاتل موروثه/ المغني لابن قدامة 8: 341.
(7) (فإذا): في ب، جـ وفي أوإذا.
(8) (في): في ب وفي أ، جـ من.
(9) بمثل ما قتل به: في ب، جـ وفي أمما قتل به، لقوله تعالى: {وَإِنْ عَاقَبْتُمْ فَعَاقِبُوا بِمِثْلِ مَا عُوقِبْتُمْ بِهِ} سورة النحل/ 126.
ولما روى البراء رضي اللَّه عنه: (أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: من حرق حرقناه ومن غرّق غرّقناه) ذكره الحافظ في تلخيص الحبير في كتاب الجراح من باب ما جاء في التشديد في القتل/1631/ والمجموع 17: 300
ولأن القصاص موضوع على المماثلة، والمماثلة ممكنه بهذه الأسباب، فجاز أن يستوفي بها القصاص/ المهذب 2: 187.

الجزء: 7 - الصفحة: 495

وقال أبو حنيفة، والثوري: لا يقتص منه إلا بالسيف، ويتصور الخلاف فيه، إذا كان قد قتله بالنار (1).
وإن قتله بآلة اللواط، أو سقي الخمر، ففيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي إسحاق، أنه يسقى الماء في سقي الخمر حتى يموت، ويتخذ له مثل تلك الآله، من خشب (2)، (فيفعل به) (3) مثل ما فعل.
والمذهب: أنه يقتل بالسيف (4).
فإن قتله بمثقل، أو رماه من (شاهق) (5)، أو منعه الطعام (والشراب) (6) حتى مات.
ففعل به مثل ما فعل، فلم يمت، ففيه قولان:
أحدهما: أنه يكرر عليه ذلك الفعل حتى يموت (7).
والثاني: أنه يعدل عنه إلى السيف (8). (1) أنظر مجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر 2: 622 والدر المنتقى عليه.
(2) لأنه تعذر مثله حقيقة ففعل به ما هو أشبه بفعله.
(3) (فيفعل به): في ب، جـ وفي أمن يفعل به.
(4) لأنه قتله بما هو محرم في نفسه فاقتص بالسيف كما لو قتله بالسحر./ المهذب 2: 187.
(5) (شاهق): في ب، جـ وساقطة من أ.
(6) (الشراب): في أ، ب وفي جـ أو الشراب.
(7) كما قلنا في السيف أنه يكرر عليه حتى يموت.
(8) لأنه فعل به مثل ما فعل وبقي إزهاق الروح، فوجب السيف.

الجزء: 7 - الصفحة: 496

فإن جنى عليه جناية لا يجب فيها القصاص، كالجائفة، وكسر الساعد (1)، ففيه قولان:
أحدهما: أنه يقتل بالسيف (2).
والثاني: أنه يقتص منه في الجائفة، وكسر الساعد، فإن مات، وإلا قتل بالسيف.
فإن قتله (بسهم مهري) (3) ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يقتل به. (4)
والثاني: أنه يقتل بالسيف. (5)
وإن أنهشه حية تقتل، (فقتلته) (6)، ففيما (يقاد) به (7)؟ الوجهان (8). (1) فمات منه.
(2) ولا يقتص منه في الجائفة، ولا في قطع اليد من الساعد، لأنه جناية لا يجب فيها القصاص، فلا يستوفى بها القصاص كاللواط.
(3) لأنه جهة يجوز القتل بها في غير القصاص، فجاز القتل بها في القصاص، كالقطع من المفصل، وحز الرقبة أن اقتص بالجائفة أو قطع اليد من الساعد فلم يمت قتل بالسيف، لأنه لا يمكن أن يجاف جائفة أخرى، ولا أن يقطع منه عضو آخر، فتصير جائفتان بجائفة، وقطع عضوين بعضو./ المهذب 2: 187.
(4) (بسهم مهري) من عندنا وفي أبسهم نهري وفي ب، جـ بسهم مهري.
(5) أنظر مغني المحتاج 4: 45.
(6) (فقتلته): في أ، ب وفي جـ فقتله.
(7) (يقاد): في ب، جـ وفي أيعاد.
(8) قال: فإن كانت تلك الحية موجودة، لم يعدل إلى غيرها: أي إذا قلنا تنهشه وهو الظاهر/ مغني المحتاج 4: 45.

الجزء: 7 - الصفحة: 497

(وكذا إن) (1) حبسه في بيت فيه سبع فافترسه، ففيما يقتص (به) (2) الوجهان وإن لطمه، فذهب ضوء عينه (فمن أصحابنا من قال: يلطمه فإن ذهب ضوء عينه) (3) وإلا عولجت بما يذهبه.
وقيل: يحتمل أن لا يقتص منه في اللطمة، ويقتص في ضوء العين (4).
فإن قلع عينه بأصبعه، فإنه يقتص منه، وهل يكون الاستيفاء بحديدة، أو بالأصبع؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يستوفى بالأصبع (للمماثلة) (5).
والثاني: بحديدة (6). (1) (وكذا إن): في ب، جـ وساقطة من أ.
(2) (به): في أ، ب وفي جـ بها.
(3) (فمن أصحابنا من قال: يلطمه، فإن ذهب ضوء عنه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(4) والدليل: ما روى يحيى بن جعدة. (أن أعرابيًا قدم بحلوبة له إلى المدينة، فساومه مولى لعثمان بن عفان رضي اللَّه عنه، فنازعه فلطمه، ففقأ عينه، فقال له عثمان: هل لك أن أضعف لك الدية وتعفو عنه، فأبى، فرفعهما إلى علي، فدعا علي رضي اللَّه عنه بمرآة فأحماها، ثم وضع القطن على عينه الأخرى، ثم أخذ المرآة بكلبتين فأدناها من عينه حتى سال إنسان عينه). ولأن اللطم لا يمكن اعتبار المماثلة فيه، ولهذا لو انفرد من إذهاب الضوء، لم يجب فيه القصاص، فلا يستوفى به القصاص في الضوء كالهاشمة/ المهذب 2: 188.
(5) (للماثلة): في جـ وفي أ، ب المماثلة/ لأنه يأتي على ما تأتي عليه الحديدة مع المماثلة.
(6) لأن الحديد أرجى، فلا يجوز بغيره.

الجزء: 7 - الصفحة: 498

فإن وجب له القصاص بالسيف، فأصاب غير الموضع الذي ضربه، فيه ثم ادعى الخطأ، وهو موضع لا يخطىء في مثله، لم يقبل قوله، فإن أراد أن يعود ويقتص (منه) (1) فقد قال في موضع: لا يمكن.
وقال في موضع: يمكن.
فمن أصحابنا من قال: فيه قولان (2).
ومنهم من قال: إن كان يحسن، يمكَّن (3)، وإن لم يحسن، لم يمكِّن (4).
وإن وجب عليه القصاص في يمينه فقال: أخرج يمينك، فأخرج يساره من كم يمينه فقطعها، وقال المخرج: ظننتها يميني، (وأنها) (5) تجزىء قطعها عن (اليمين) (6). نظر في المستوفي، فإن جهل أنها اليسار، فلا قصاص عليه (7). (1) (منه): في أوساقطة من ب، جـ.
(2) أحدهما: لا يمكن، لأنه لا يؤمن مثله في الثاني.
والثاني: أنه يمكن، لأن الحق له، والظاهر أنه لا يعود إلى مثله/ المهذب 2: 188.
(3) لأن الظاهر أنه لا يعود إلى مثله.
(4) لأنه لا يؤمن أن يعود إلى مثله، وحمل القولين على هذين الحالين.
(5) (وأنها): في أ، ب وفي جـ أو أنه.
(6) (اليمين): في أ، جـ وفي ب يميني.
(7) لأنه موضع شبهة.

الجزء: 7 - الصفحة: 499

وفي وجوب الديه وجهان:
أحدهما: (أنه) (1) لا تجب.
والمذهب: أنها تجب (2).
وإن علم أنها اليسار، وجب عليه الضمان، وبماذا يضمنها؟ فيه وجهان: أحدهما: وهو قول أبي حفص بن الوكيل، أنه يضمنها بالقود (3).
والمذهب: أنه لا يجب عليه القود، وتجب الدية (4).
وقصاصه في اليمين بحاله، ولا يستوفيه حتى (يندمل) (5) اليسار، فإن مات من سراية اليسار، كانت مضمونة عليه بالدية الكاملة، وتعذر قطع اليمين، ويجب له (ديتها) (6) فيتاقصان، ويبقى للجاني نصف الدية لورثته.
وحكى عن الشيخ أبي حامد أنه قال: عندي أنه قد استوفى حقه (1) (أنه): في ب وساقطة من أ، جـ/ لأنه قطعها ببذل صاحبها.
(2) لأنه بذل على أن يكون عوضًا عن اليمين، فإذا لم يصح العوض، وتلف المعوض، وجب له بدله، كما لو اشترى سلعة بعوض فاسد وتلفت عنده/ المهذب 2: 188.
(3) لأنه تعمد قطع يد محرمة.
(4) لا يجب عليه القود، لأنه قطعها ببذل الجاني ورضاه، وتلزمه الدية، لأنه قطع يدًا لا يستحقها مع العلم به.
(5) (يندمل): في أ، ب وفي جـ تندمل.
(6) (ديتها): في أ، جـ وفي ب ديتان.

الجزء: 7 - الصفحة: 500

(في) (1) اليمين بتلفه، (فيسقط) (2) حقه، ويجب عليه كمال الدية.
فإن صالحه (من) (3) القصاص في يمينه على قطع يساره، لم يصح، وهل يسقط القود في يمينه؟ فيه وجهان:
أحدهما: يسقط.
والثاني: لا يسقط.
فإن قال: (أنا) (4) اقتص لك من نفسي في طرفي، فهل يجوز الرضا بذلك؟ فيه وجهان، حكاهما الماسرجسي.
فإن قال السارق: أنا أقطع (يدي) (5)، ففيه وجهان.
أحدهما: لا يجوز كالقصاص.
والثاني: يجوز بخلاف القصاص.
فإن اقتص (في) (6) طرفه، فسرى إلى نفسه، (فمات) (7)، (لا) (8) ضمان عليه، وبه قال مالك، وأحمد وأبو يوسف، ومحمد (9). (1) (في): في أ، ب وفي جـ من.
(2) (فيسقط): في أ، ب وفي جـ ويسقط.
(3) (من): في أ، ب وفي جـ في.
(4) (أنا): في ب، جـ وساقطة من أ.
(5) (يدي): في أ، جـ وفي ب يدي سنتي.
(6) (في): في أ، ب وفي جـ فيمن.
(7) (فمات): في أ، جـ وفي ب ومات.
(8) (لا): في أ، جـ وفي ب فلا.
(9) لأن الجناية إذا لم يكن فيها قصاص مع إمكانه، لم يجب في سرايتها، كما لو قطع يد مرتد ثم أسلم ثم مات منها/ المغني لابن قدامة 8: 357.

الجزء: 7 - الصفحة: 501

وقال أبو حنيفة: يجب عليه ضمان السراية (1).
فإن جنى على طرف رجل، فاقتص منه، فسرى القصاص إلى نفس الجاني، ثم سرت الجناية إلى نفس المجني عليه، ففيه وجهان:
(أحدهما): (2) أن السراية، تقع قصاصًا.
والصحيح: أن سراية القصاص هدر (3) فعلى هذا يجب نصف الدية في تركة الجاني.
فإن قتل رجل رجلًا عمدًا (يوجب) (4) القود، فمات القاتل، وجبت الدية في تركته، وبه قال أحمد.
وقال أبو حنيفة ومالك: لا دية له.
ومن وجب عليه قتل بكفر، أو زنا، (أو قتل) (5)، فالتجأ إلى الحرم، لم يحرم قتله فيه (6).
وقال أبو حنيفة: يحرم قتله حتى يخرج من الحرم، ولكنه لا يبايع، ولا يشارى، ولا يطعم ولا يسقى حتى يخرج من الحرم. (1) لأن الجناية صارت نفسًا، وحقه في النفس/ المغني لابن قدامة 8: 357.
(2) (أحدهما): في ب وساقطة من أ، جـ/ لأنها سراية قصاص، فوقعت عن القصاص كما لو سرت الجناية ثم سرى القصاص.
(3) ولا تكون قصاصًا، لأنها سبقت وجوب القصاص، فلا يجوز أن تكون قصاصًا عما وجب بعدها/ المهذب 2: 189.
(4) (يوجب): في ب، جـ وفي أوجب.
(5) (أو قتل): في أ، ب وساقطة من جـ.
(6) والدليل عليه قوله عز وجل: {وَاقْتُلُوهُمْ حَيْثُ وَجَدْتُمُوهُمْ} سورة النساء/ 88، ولأنه قتل لا يوجب الحرم ضمانه، فلم يمنع منه كقتل الحية والعقرب.

الجزء: 7 - الصفحة: 502

(إذا قطع) (1) يد رجل، ثم عاد وقتله، كان له أن يقطع يده، ثم يقتله، وبه قال أبو حنيفة.
وقال أبو يوسف ومحمد: ليس له إلا القتل.
فإن قطع يده، فسرى القطع إلى نفسه فمات، (جاز) (2) للولي، أن يقطع (يده) (3) فإن مات (منه) (4) وإلا قتله.
وقال أبو حنيفة وأبو يوسف ومحمد: ليس له إلا القتل. (1) (إذا قطع): في أ، ب وفي جـ وإذا قطع.
(2) (جاز): في أ، جـ وفي ب كان.
(3) (يده): في ب وساقطة من أ، جـ.
(4) (منه): في أوساقطة من ب، جـ.

الجزء: 7 - الصفحة: 503

باب العفو عن القاص
من وجب له القصاص، وهو جائز التصرف، فله أن يعفو على الدية (1) من غير رضا الجاني، فإن عفا مطلقًا، بني ذلك على ما يجب بقتل العمد، وفيه قولان:
أحدهما: أن موجب قتل العمد القود وحده، ولا تجب الدية إلا باختيار العفو على الدية (2).
فعلى هذا: إذا عفا مطلقًا، لم تجب الدية. (1) لما روى أبو شريح الكعبي: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (ثم أنتم يا خزاعة قد قتلتم هذا، القتيل من هذيل، وأنا واللَّه عاقله، فمن قتل بعده قتيلًا فأهله بين خيرتين، إن أحبوا قتلوا، وإن أحبوا أخذوا الدية) سبق تخريجه/ المهذب 2: 189.
(2) والدليل عليه قوله عز وجل: {كُتِبَ عَلَيْكُمُ الْقِصَاصُ فِي الْقَتْلَى الْحُرُّ بِالْحُرِّ وَالْعَبْدُ بِالْعَبْدِ} سورة البقرة/ 178، ولأن ما ضمن بالبدل في حق الآدمي، ضمن ببدل معين كالمال/ المهذب 2: 189.

الجزء: 7 - الصفحة: 504

والقول الثاني: أن موجه أحد أمرين، من القصاص، أو الدية (1)، فعلى هذا: إذا عفا مطلقًا وجبت الدية، وهو قول أحمد.
فإن قال: (اخترت) (2) القصاص، فهل له أن يرجع إلى الدية؟ فيه وجهان:
أحدهما: له أن يرجع (3).
والثاني: ليس له (4).
وقال أبو حنيفة: موجب العمد القود لا غير (5). ولا يصح العفو (1) والدليل عليه: أن له أن يختار ما شاء منهما، فكان الواجب أحدهما، كالهدي والطعام في جزاء الصيد.
- فإذا قلنا: أن الواجب هو القصاص وحده، فعفا عن القصاص مطلقًا، سقط القصاص ولم تجب الدية، لأنه لا يجب له غير القصاص، وقد أسقطه بالعفو.
- وإن قلنا: أنه يجب أحد الأمرين، فعفا عن القصاص، وجبت الدية، لأن الواجب أحدهما، فإذا ترك أحدهما، وجب الآخر، وإن اختار الدية سقط القصاص، وثبت المال، ولم يكن له أن يرجع إلى القصاص.
(2) (اخترت): في أ، ب وفي جـ أخرت.
(3) لأن القصاص أعلى، فجاز أن ينتقل عنه إلى الأدنى.
(4) ليس له أن يرجع إلى الدية، لأنه تركها فلم يرجع إليها كالقصاص/ المهذب 2: 189.
(5) لقوله تعالى: {كُتِبَ عَلَيْكُمُ الْقِصَاصُ فِي الْقَتْلَى} سورة البقرة/ 178 وقوله تعالى {وَكَتَبْنَا عَلَيْهِمْ فِيهَا أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ}، سورة المائدة/ 48، والمراد به القتل العمد، وقال ابن عباس: العمد قود لا مال فيه، ولأن المال لا يصح موجبًا لعدم المماثلة بينه وبين الآدمي صورة ومعنى إذ الآدمي خلق مكرمًا، لقوله تعالى: {وَلَقَدْ كَرَّمْنَا بَنِي آدَمَ} سورة الإسراء/ 70، ليشتغل بالطاعات =

الجزء: 7 - الصفحة: 505

(على) (1) الدية إلا برضى الجاني (2).
وعن مالك: روايتان.
أحداهما: كقول أبي حنيفة.
(والثانية) (3): كقولنا.
(إذا) (4) قلنا: (إن) (5) موجب العمد القود، فعفا، سقط القود.
وحكى في الحاوي: في الدية (طريقان) (6).
أحدهما: أنها لا تجب وجهًا واحدًا.
والثاني: (أنها) (7) على (وجهين) (8).
أحدهما: يجب وليس بشيء. = والعبادات، والمال خلق لإقامة مصالحه ومبتذلًا في حوائجه، فلا يصلح جابرًا وقائمًا مقامه إلا أن الصلح على مال يجوز بالتراضي سواء كان بأقل من الدية أو أكثر منها/ مجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر 2: 615 - 616، والدر المنتقى عليه.
(1) (على): في ب، جـ وفي أعن.
(2) لأنه لا يصير مالًا إلا بالتراضي بين الجاني وأولياء المقتول، لأن موجب العمد القود لا غير/ الدر المنتقى على الملتقى 2: 616.
(3) (والثانية): في ب، جـ وفي أوالثاني.
(4) (إذا): في ب، جـ وفي أإن.
(5) (إن): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(6) (طريقان): في جـ وفي أ، ب طريقين.
(7) (أنها): في أوفي ب، جـ أنه.
(8) (وجهين): في أ، ب وفي جـ الوجهين.

الجزء: 7 - الصفحة: 506

فإن قال: عفوت عن القود، والدية، سقط القود، وفي الدية قولان حكاهما القاضي أبو حامد في جامعة.
أحدهما: أنه يصح عفوه عنهما.
والثاني: أنه لا يصح عفوه عن الدية، لأنه عفا عما لم تجب له، فعلى هذا: إن اختار الدية في الحال، كان له، (وإن) (1) اختارها بعد ذلك، فعلى القولين في العفو المطلق.
أحدهما: نص عليه في جراح العمد، أن له أن يختار الدية.
والثاني: ذكره في اليمين مع الشاهد أنه ليس له.
ذكر القاضي حسين رحمه اللَّه: أنه إذا صالح على غير جنس الدية، لم يصح إذا قلنا: إن الواجب أحد أمرين، وإن قلنا: إن الواجب القود، صح. (وإن) (2) صالح على ديتين، ففيه وجهان.
(فإن) (3) وجب للصغير قصاص، (فأراد) (4) وليه أن يعفو عنه على الدية، ولا مال له ولا من ينفق عليه، فهل يجوز له؟ فيه وجهان.
أحدهما: يجوز (5).
والمنصوص عليه: أنه لا يجوز (6). (1) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(2) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(3) (فإن): في أ، جـ وفي ب لأن.
(4) (فأراد): في أ، جـ وفي ب وأراد.
(5) يجوز العفو على مال لحاجته إلى المال، ليحفظ به حياته.
(6) لأنه يستحق النفقة في بيت المال، ولا حاجة به إلى العفو عن القصاص/ المهذب 2: 189.

الجزء: 7 - الصفحة: 507

وقال صاحب الحاوي: يحتمل وجهًا ثالثًا، (أن) (1) يعتبر حال لولي، فإن كان مناسبًا، (أو) (2) وصيًا، لم يصح عفوه، وإن كان حاكمًا، صح عفوه، لأن يحكم باجتهاده وليس بشيء.
وإن وكل من له القصاص في استيفاء القود، ثم عفا، وقتل الوكيل قبل العلم بالعفو، ففيه قولان.
أحدهما: لا يصح العفو (3).
والثاني: يصح.
- فإن قلنا (4) يصح (وجب) (5) على الوكيل الدية (6)، ولم يرجع بها على ولي الدم.
وخرج أبو العباس قولًا آخر: أنه يرجع بها، وليس بصحيح (7). (1) (أو): في ب، جـ وفي أ (و).
(2) لأنه عفا في حال لا يقدر الوكيل على تلافي ما وكل فيه، فلم يصح العفو، كما لو عفا بعد ما رمى الحربة إلى الجاني.
(3) لأنه حق له، فلا يفتقر عفوه عنه إلى علم غيره، كالإِبراء من الدين، ولا يجب القصاص على الوكيل، لأنه قتله وهو جاهل بتحريم القتل.
(4) وأما الدية فعلى القولين.
(5) (وجب): في أ، ب وفي جـ يجب.
(6) لأنه قتل محقون الدم.
(7) لأنه غره حين لم يعلمه بالعفو، كما قلنا: فيمن وطىء أمة غُرَّ بحريتها في النكاح. وقلنا: أن النكاح باطل، أنه يلزمه المهر، ثم يرجع به على من غره في أحد القولين وهذا خطأ، لأن الذي غره في النكاح سيء مفرط فرجع عليه، والموكل ههنا محسن في العفو غير مفرط/ المهذب 2: 190.

الجزء: 7 - الصفحة: 508

فإن قطع أصبع رجل عمدًا، فعفى المجني عليه عن القصاص والدية (1)، سقط القصاص والدية.
وقال المزني: يسقط القصاص، ولا تسقط الدية (2).
فإن سرت الجناية إلى النفس، فإن كان قد قال: عفوت عن الجناية، قودها (وديتها) (3) وما يحدث (منها) (4)، سقط القود في الأصبع والنفس (5)، وأما الدية، فإن كان العفو بلفظ الوصية، فهو وصية للقاتل، وفي الوصية للقاتل قولان.
فإن قلنا: أنها تصح، وخرجت من الثلث، (سقطت) (6)، (وإن خرج) (7) بعضها، وسقط ذلك القدر، وإن كان بغير لفظ الوصية، فهل هو وصية في الحكم (8). فيه قولان. (1) ثم اندملت.
(2) لأنه عفا عن القصاص بعد وجوبه، فسقط وعفا عن الدية قبل وجوبها، لأن الدية لا تجب إلا بالاندمال، والعفو وجد قبله، فلم يسقط وهذا خطأ، لأن الدية تجب بالجناية والدليل عليه: أنه لو جنى على طرف عبده ثم باعه، ثم اندمل، كان أرش الطرف له دون المشتري، فدل على أنه وجب بالجناية، وإنما تأخرت المطالبة إلى ما بعد الاندمال فصار كما لو عفا عن دين مؤجل./ المهذب 2: 190.
(3) (وديتها): في ب، جـ والمهذب وفي أأوديتها.
(4) (منها): في ب، جـ وفي أمعها.
(5) لأنه سقط في الأصبع بالعفو بعد الوجوب، وسقط في النفس، لأنها لا تتبعض.
(6) (سقطت): في أ، جـ وفي ب سقط.
(7) (وإن خرج): في أ، ب وفي جـ وإن كان خرج.
(8) أم لا.

الجزء: 7 - الصفحة: 509

أحدهما: أنه وصية (1).
والثاني: أنه ليس بوصية (2)، فعلى هذا: يصح العفو عن دية الأصبع (3)، ولا يصح العفو عما زاد (4).
وإن لم يقل، وما (يحدث) (5) منها، فحكم دية الأصبع على ما ذكرناه من التفصيل والحكم. وإن جنى (على رجل جناية) (6) توجب القصاص، كقطع (اليد) (7)، فعفا عن القصاص وأخذ نصف الدية، ثم عاد فقتله، فقد اختلف أصحابنا:
فذهب أبو سعيد الاصطخري: إلى أنه يلزمه القصاص في النفس، ودية كاملة لها إن عفا عن القود (8).
ومن أصحابنا من قال: لا يجب القود، وتجب نصف الدية (9). (1) لأنه يعتبر من الثلث.
(2) لأن الوصية ما تكون بعد الموت، وهذا إسقاط في حال الحياة.
(3) لأنه عفا عنها بعد الوجوب.
(4) لأنه عفا قبل الوجوب، فيجب عليه دية النفس إلا أرش أصبع.
(5) (يحدث): في ب، جـ وفي أتخدد/ سقط القود في الجميع، ولا تسقط دية النفس، لأنه أبرأ منها قبل الوجوب/ المهذب 2: 191.
(6) (على رجل جناية): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(7) (اليد): في أ، جـ والمهذب وساقطة من أ.
(8) لأن القتل منفرد عن الجناية، فلم يدخل حكمه في حكمها، فوجب لأجله القصاص أو الدية.
(9) لأن الجناية والقتل كالجناية الواحدة، فإذا سقط القصاص في بعضها، سقط في جميعها ويجب نصف الدية، لأنه موجب كمال الدية، وقد أخذ نصفها وبقي لها النصف/ المهذب 2: 191.

الجزء: 7 - الصفحة: 510

ومنهم من قال: (يجب) (1) القود في النفس (2)، ونصف الدية عند (العفو) (3) وهو الصحيح.
فإن وجب له القود في اليد، فسرت الجناية إلى النفس، فقطع الولي يده (ثم عفا) (4) عن النفس على غير مال، لم يضمن اليد (5)، وكذا لو قتل رجلًا، فقطع الولي يده، ثم عفا (عنه نفسه) (6) لم يضمن اليد، وبه قال أبو يوسف (7).
وقال أبو حنيفة: يضمن اليد (8).
وقال أحمد: يلزمه دية اليد، وإن لم يقف.
وقال مالك: يجب عليه القود في اليد. (1) (يجب): في أ، جـ وفي ب يجب له.
(2) وهو الصحيح، لأن القتل انفرد عن الجناية فعفوه عن الجناية لا يوجب سقوط ما لزمه بالقتل.
(3) (العفو): في ب، جـ وساقطة من أ/ لأن القتل إذا تعقب الجناية قبل الاندمال، صار بمنزلة ما لو سرت إلى النفس، ولو سرت، وجب فيها الدية وقد أخذ النصف وبقي النصف/ المهذب 2: 191.
(4) (ثم عفا): في ب، جـ وساقطة من أ.
(5) لأنه فطعها في حال لا يضمنها، فأشبه إذا قطع يد مرتد فأسلم، ولأن العفو يرجع إلى ما بقي دون ما استوفى، كما لو قبض من دينه بعضه ثم أبرأه.
(6) (عن نفسه): في أ، ب وفي جـ عنه.
(7) لأنه لم يجب له أكثر من دية، وقد أخذ ما يساوي دية، فلم يجب له شيء.
(8) أنظر مجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر جـ 2: 632.

الجزء: 7 - الصفحة: 511

فإن قطع نصراني يد مسلم، فسرى القطع إلى نفسه، فمات (1)، فقطع (الولي) (2) يده ثم عفا من نفسه (على) (3) الدية، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يجب له عشرة آلاف درهم (4).
والثاني: (يجب له نصف ديته وهو ستة آلاف درهم) (5).
(فإن) (6) قطع يديه (7)، فسرى القطع إلى نفسه، فمات (8)، (فقطع) (9) الولي يده، ثم عفا عن نفسه على الدية، فعلى الوجه الأول: يجب ثمانية آلاف (10)، وعلى الوجه الثاني: لا يجب (1) فللولي أن يقتله، لأنه صارت الجناية نفسًا.
(2) (الولي): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
(3) (على): في ب، جـ وفي أعن.
(4) لأن دية المسلم اثنا عشر ألفًا، وقد أخذ ما يساوي ألفي درهم، فوجب الباقي.
(5) (يجب له نصف ديته وهو ستة آلاف درهم): من عندنا وفي أيجب له ستة آلاف درهم وفي ب، جـ يجب له نصف ديته وهو ستة آلاف درهم/ لأنه رضي أن يأخذ يدًا ناقصة بيد كاملة ديتها ستة آلاف درهم، فوجب الباقي.
(6) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(7) فاقتص منه.
(8) فللولي أن يقتله، لأنه صارت الجناية نفسًا.
(9) (فقطع): في أ، ب وفي جـ يقطع.
(10) ثمانية آلاف درهم، لأنه أخذ ما يساوي أربعة آلاف درهم، وبقي له ثمانية آلاف درهم/ المهذب 2: 191.

الجزء: 7 - الصفحة: 512

شيء (1) فإن قطعت امرأة يد رجل، فسرى القطع إلى نفسه فمات (2)، فقطع الولي يدها، ثم عفا عن نفسها.
فعلى الوجه الأول: يجب تسعة آلاف درهم (3).
وعلى الوجه الثاني: تجب ستة آلاف (4).
فإن قطع رجل أنملة (رجل) (5) العليا، من أصبعه الوسطى، وقطع (الأنملة) (6) الوسطى من تلك الأصبع من آخر، ولم يكن له عليا، وعفا الذي قطعت أنملته العليا، (فالذي) (7) قطعت أنملته الوسطى (من أصبعه الوسطى) (8)، بالخيار، إن شاء عفا وأخذ الدية، وإن شاء صبر، لعل أنملة الجاني العليا تسقط، فيستوفي القصاص.
وقال أبو حنيفة: لا يجب له القصاص في الوسطى (9). (1) لأنه رضي أن يأخذ نفسه بنفسه، فيصير كما لو. استوفى ديته/ المهذب 2: 191.
(2) فلوليه أن يقتلها.
(3) لأن الذي أخذ يساوي ثلاثة آلاف درهم وبقي تسعة آلاف درهم.
(4) لأنه رضي أن يأخذ يدها بيده وذلك بقدر نصف ديته وبقي النصف.
(5) (رجل): في أ، جـ والمغني وفي ب رجله.
(6) (الأنملة): في أ، ب وفي جـ أنملته.
(7) (فالذي): في أ، ب وفي جـ والذي.
(8) (من أصبعه الوسطى): في أ، ب وساقطة من جـ.
(9) لأنه لم يجب في غيرها حال الجناية لتعذر استيفائه، فلم يجب بعد ذلك كما لو كان غير مكافىء حال الجناية، ثم صار مكافئًا بعده/ المغني لابن قدامة 8: 348.

الجزء: 7 - الصفحة: 513

فإن قال رجل لرجل: اقطع يدي، فقطعها، فلا قصاص ولا دية (1)، فإن قال: اقتلني فقتله، فلا قود عليه، وأما الدية.
فقد قال أصحابنا: يبني على (القولين) (2): متى تجب الدية؟
- فإن قلنا: إنها تجب في آخر جزء من أجزاء حياته، لم يجب.
- وإن قلنا: إنها تجب بعد موته للورثة، لم تسقط (3).
والشيخ أبو نصر قال: هذا عندي فيه نظر، لأن هذا الإذن، ليس بإسقاط لما يجب بالجناية والقصاص والدية فيه سواء.
- وإن قلنا: (إنها) (4) تجب بعد الموت، (فيتعلق بها حقه) (5) فتقضى منها ديونه وتنفذ وصاياه.
فإن قال عبد لرجل: اقطع يدي فقطعها، وجب عليه فيه الضمان بالمال، وفي القود قولان: وكذا إن قال: اقتلني.
وإن أشلى كلبًا عقورًا على إنسان في صحراء، فقتله
قال أصحابنا: لا قصاص، ولا دية.
(وقال) (6) القاضي حسين: عندي أنه يجب عليه القود. (1) للاذن فيه/ مغني المحتاج 4: 50، ونهاية المحتاج للرملي 7: الوهاب 2: 136.
(2) (القولين): في ب وفي أ، جـ القول.
(3) أنظر مغني المحتاج 4: 50 ونهاية المحتاج للرملي 7: 311.
(4) (أنها): في أوساقطة من ب، جـ.
(5) (فتعلق بها حقه): في أ، ب وغير واضحة في ب.
(6) (وقال): في أوفي ب، جـ قال.

الجزء: 7 - الصفحة: 514

فإن قطع (رجل) (1) يد رجل، فعفا عن القصاص فيها، فسرت إلى نفسه فمات، لم يجب القصاص في النفس (2).
وحكى عن مالك أنه قال: يجب القصاص في النفس.
فإن كان قد عفا عن الطرف على غير مال، وجب له نصف الدية.
وقال أبو حنيفة: تجب دية كاملة، لأن الجناية صارت نفسًا (3)، والذي عفا (عنه) (4) غيرها،
قال: (وإن) (5) قال: عفوت عن الجناية، لم تجب شيء، لأنها لا تختص بالقطع.
وقال أبو يوسف ومحمد: لا يجب عليه شيء، لأن القطع غير مضمون، وكذلك سرايته (6). (1) (رجل): في أ، جـ وساقطة من ب.
(2) لأن السراية تولدت من معفو عنه، فصارت شبهة دافعة للقصاص، أما إذا سرى إلى عضو آخر، فلا قصاص فيه وإن لم يعف عن الأول/ مغني المحتاج 4: 51.
(3) لأن سبب الضمان قد تحقق وهو قتل نفس معصومة متقومة، والعفو لم يتناوله بصريحه، لأنه عفا عن القطع وهو غير القتل، والسراية تبين أن الواقع قتل وحقه فيه، ونحن نوجب ضمانه، وكان ينبغي أن يجب القصاص وهو القياس، لأنه هو الموجب للعمد إلا أن في الاستحسان تجب الدية، لأن صورة العفو أورثت شبهة، وهي دارئة للقود./ الهداية للمرغيناني 4: 126 - 127.
(4) (عنه): في أ، ب وفي جـ عن.
(5) (وإن): في ب، جـ وفي أولو.
(6) لأن العفو عن القطع عفو عن موجبه، وموجبه القطع لو اقتصر، أو القتل إذا سرى، فكان العفو عنه عفوًا عن أحد موجبيه، أيهما كان، ولأن إسم القطع =

الجزء: 7 - الصفحة: 515

فإن قطع رجل يد رجل من الكوع (فجاء) (1) آخر، وقطعه من المرفق ومات كانا قاتلين وبه قال أحمد (2).
وقال أبو حنيفة: الثاني هو القاتل، والأول قاطع (3).
(فإن) (4) كانت يد القاطع الثاني صحيحة، فهل للولي أن يقطعها من المرفق؟ (فيه) (5) قولان:
أحدهما: له ذلك.
والثاني: ليس له (ذلك) (6). = يتناول الساري والمقتصر، فيكون العفو عن القطع عفوًا عن نوعية، وصار كما إذا عفا عن الجناية فإنه يتناول الجناية السارية والمقتصرة/ الهداية 4: 126.
(1) (فجاء): في ب، جـ وفي أفي.
(2) إن لم تبرأ فهما قاتلان، وعليهما القصاص في النفس، وإن عفا إلى الدية، وجبت عليهما لأنهما قاطعان، لو مات بعد كل واحد منهما وحده لوجب عليه القصاص، إذا مات بعدهما وجب عليهما القصاص، كما لو كان في يدين، ولأن القطع الثاني لا يمنع جنايته بعده، فلا يسقط حكم ما قبله، كما لو كان في يدين، ولا نسلم زوال جنايته، ولا قطع سرايته، فإن الألم الحاصل بالقطع الأول لم يزل، وإنما انضم إليه الألم الثاني، فضعفت النفس عن احتمالها، فزهقت بهما، فكان القتل بهما./ المغني لابن قدامة: 8: 291 - 292.
(3) ولا قصاص على الأول في النفس، لأن قطع الثاني قطع سراية قطعه ومات بعد زوال جنايته فأشبه ما لو اندمل جرحه./ المغني لابن قدامة 8: 291.
(4) (فإن): في أ، جـ وغير واضحة في ب.
(5) (فيه): في أ، ب وفي جـ ففيه.
(6) (ذلك): في جـ وساقطة من أ، ب/ لأنه يأخذ صحيحة بمقطوعة/ المغني لابن قدامة 8: 432.

الجزء: 7 - الصفحة: 516

كتاب الديات (1)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) الأصل في وجوب الدية الكتاب والسنة، والإجماع:
أما الكتاب: فقوله تعالى: {وَمَنْ قَتَلَ مُؤْمِنًا خَطَأً فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ وَدِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلَى أَهْلِهِ إِلَّا أَنْ يَصَّدَّقُوا} سورة النساء/ 92.
وأما السنة: فروى أبو بكر بن محمد بن عمرو بن حزم، أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- كتب لعمرو بن حزم كتابًا إلى أهل اليمن، فيه الفرائض، والسنن، والديات، وقال فيه: (وإن في النفس مائة من الإبل) سنن النسائي 8: 51 - 52، رواه النسائي في سننه، ومالك في موطئه.
قال ابن عبد البر: وهو كتاب مشهور عند أهل السير، ومعروف عند أهل العلم معرفة يستغنى بشهرتها عن الإسناد، لأنه أشبه المتواتر في مجيئه في أحاديث كثيرة تأتي في مواضعها من هذا الباب إن شاء اللَّه.
وأجمع أهل العلم على وجوب الدية في الجملة.

الجزء: 7 - الصفحة: 517

باب من تجب الدية بقتله وما تجب به الدية من الجنايات
إذا قطع طرف مسلم فارتد ومات على الردة من السراية، وقلنا: لا يجب القصاص في طرفه، أو قلنا: يجب فعفا على مال، ففيه قولان:
أحدهما: لا تجب دية الطرف (1).
والثاني: تجب، وهو الأصح (2).
فإن (جرح) (3) مسلمًا، ثم ارتد وأقام على الردة زمانًا يسري فيه الجرح، ثم أسلم ومات، ففيه قولان: (1) لأنه تابع للنفس في الدية، فإذا لم تجب دية النفس، لم تجب دية الطرف.
(2) لأن الجناية أوجبت دية الطرف، والردة قطعت سراية الجرح، فلا تسقط ما تقدم وجوبه كما لو قطع يد رجل ثم قتل الرجل نفسه/ المهذب 2: 191 - 192.
(3) (جرح): في ب وفي أ، جـ خرج.

الجزء: 7 - الصفحة: 518

أحدهما: أنه تجب فيه دية كاملة (1).
والثاني: تجب نصف الدية (2).
وإن قطع يد مرتد، ثم أسلم ومات، لم يضمن.
من أصحابنا من قال: تجب فيه دية مسلم (3).
(وإن أرسل سهمًا على حربي فأصابه وهو مسلم، (ومات) (4) وجبت فيه دية مسلم). (5)
وقال أبو جعفر الترمذي: لا يلزمه شيء، وهو قول أبي حنيفة (6). (1) لأن الاعتبار في الدية بحال استقرار الجناية، والدليل عليه: أنه لو قطع يديه ورجليه واندملت، وجبت له ديتان، ولو سرت إلى النفس، وجبت دية وهذا مسلم في حال استقرار الجناية، فوجب فيه دية مسلم.
(2) لأن الجناية في حال الإسلام توجب، والسراية في حال الردة تسقط، فوجب النصف كما لو جرحه رجل، وجرح نفسه فمات/ المهذب 2: 192.
(3) لأنه مسلم في حال استقرار الجناية، فوجبت ديته.
والمذهب: الأول، لأن سراية قطع غير مضمون، فلم يضمن كسراية القصاص وقطع السرقة/ المهذب 2: 192.
(4) (ومات): في أ، ب وفي جـ فمات.
(5) (وإن أرسل سهمًا. . فيه دية مسلم): في أ، جـ ما عدا ومات في جـ فإنها فمات وفي ب ساقطة./ لأن الاعتبار بحال الإصابة دون حال الإرسال، لأن الإرسال سبب، والإصابة جناية، والاعتبار بحال الجناية لا بحال السبب، والدليل عليه: أنه لو حفر بئرًا في الطريق وهناك حربي فأسلم ووقع فيها ومات ضمنه وإن كان عند السبب حربيًا/ المهذب 2: 192.
(6) لأنه وجد السبب من جهته في حال هو مأمور بقتله، ولا يمكنه تلافي فعله عند الإسلام، فلا يجب ضمانه، كما لو جرحه ثم أسلم ومات.

الجزء: 7 - الصفحة: 519

إذا (جرح) (1) مقرًا بالزنا وهو محصن، فرجع عن إقراره، ثم مات فقد (حكى) (2) أبو علي بن أبي هريرة: في وجوب الضمان وجهين.
أحدهما: أنه لا يضمن بقود، ولا دية كالمرتد.
والثاني: يضمن بالدية.
فإن قتل مسلمًا (تترس) (3) به الكفار، لم يجب القود (فيه) (4)، وأما الدية. فقد قال في موضع: تجب.
وقال في موضع: إن علمه مسلمًا، وجبت.
(فمن أصحابنا من قال: هو على قولين:
أحدهما: أنه يضمن بالدية بكل حال، ويحكى عن مالك) (5).
(ومنهم من قال) (6): إنه إن علم أنه مسلم، وجب وإن لم يعلم، لم يجب (7). (1) (جرح): في ب، جـ وفي أخرج.
(2) (حكى): في ب، جـ وفي أذكر.
(3) (تترس): في ب والمهذب وفي أ، جـ يترس.
(4) (فيه): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأنه لا يجوز أن يجب القصاص مع جواز الرمي.
(5) (فمن أصحابنا من قال: هو على قولين، أحدهما. . . عن مالك): في أ، جـ وساقطة من ب لأنه ليس من جهته تفريط في الإقامة بين الكفار فلم يسقط ضمانه.
والقول الثاني: لا تجب، لأن القاتل مضطرًا إلى رميه.
(6) (ومنهم من قال): في أ، جـ وفي ب فمن أصحابنا من قال.
(7) لأن مع العلم بإسلامه يلزمه أن يتوفاه، ومع الجهل بإسلامه لا يلزمه أن يتوفاه وحمل القولين على هذين الحالين/ المهذب 2 - 192.

الجزء: 7 - الصفحة: 520

وقال أبو إسحاق: إن عينه بالرمى، وإن لم يعينه، لم يضمن (1).
(وإن) (2) غرز إبرة في غير مقتل فمات، ، وقلنا، لا يجب عليه القود، ففي الدية وجهان:
أحدهما: يجب (3).
والثاني: لا يجب (4).
وإن أكره رجلًا على قتل رجل، وقلنا: لا يجب القود على المكرِه فللمولى أن يقتل المكرِه، ويأخذ نصف الدية من المكرَه (5).
وقال أبو حنيفة: لا دية على المكره بحال.
(وإن) (6) طرح رجلًا في نار يمكنه الخروج منها فلم يخرج حتى مات ففيه قولان:
أحدهما: أنه يجب عليه الدية (7).
والثاني: لا دية عليه، وهو الأصح (8). (1) وحمل القولين على هذين الحالين.
(2) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(3) لأنه قد يفضي إلى القتل.
(4) لأنه لما لم تجب بأقل المثقل وهو الضرب بالقلم والرمي بالحصاة، لم تجب بأقل المحدد.
(5) لأنهما كالشريكين، غير أن القصاص يسقط بالشبهة فسقط عنه، والدية لا تسقط بالشبهة، فوجب عليه نصفها/ المهذب 2: 193.
(6) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(7) لأن ترك المتخلص من الهلاك لا يسقط به ضمان الجناية، كما لو جرحه جراحة وقدر المجروح على مداواتها، فترك المداواة حتى مات.
(8) لأن طرحه في النار لا يحصل به التلف، وإنما يحصل ببقائه فيها باختياره، فسقط ضمانه، كما لو جرحه جرحًا يسيرًا لا يخاف منه فوسعه حتى مات.

الجزء: 7 - الصفحة: 521

وإن طرحه في ماء يمكنه الخروج منه فلم يفعل حتى مات، ففيه طريقان:
من أصحابنا من قال: فيه قولان كالنار.
ومنهم من قال: لا يجب قولًا واحدًا (1).
إذا كان البالغ على طرف سطح، فصاح عليه رجل في حال غفلته، فخر ميتًا، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه كالصبي (2).
والثاني: أنه لا يضمنه (3).
قال أصحابنا: لو شهر سيفًا على صبي، فزال عقله، أو مجنون فمات، ضمنه وقال أبو حنيفة: لا يضمنها.
(فإن) (4) فزع رجلًا فأحدث، لم يجب عليه شيء.
وقال أحمد: (يجب عليه ثلث الدية) (5).
فإن رمى رجلًا من شاهق فاستقبله آخر، فقده بنصفين (6)، ففيه وجهان: (1) لأن الطرح في الماء ليس بسبب للهلاك، لأن الناس يطرحون أنفسهم في الماء للسباحة وغيرها، وإنما حصل الهلاك بمقامه فيه، فسقط ضمانه، بخلاف النار.
(2) لأن البالغ في حال غفلته يفزع من الصيحة كما يفزع الصبي.
(3) لأن معه من الضبط ما لا يقع به مع الغفلة./ المهذب 2: 193.
(4) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(5) (يجب عليه ثلث الدية): في جـ وفي أ، ب يجب ثلث الدية.
(6) فإن كان من شاهق يجوز أن يسلم الواقع، منه وجب الضمان على القاطع، لأن الرامي كالجارح، والقاطع كالذابح. وإن كان من شاهق لا يسلم الواقع منه ففيه وجهان: كما ذهب إليهما المصنف.

الجزء: 7 - الصفحة: 522

أحدهما: أنهما شريكان في الضمان (1).
والثاني: أن الضمان على الذي قده (2).
وفيه وجه ثالث: أن الضمان على الملقي.
فإن طلب رجلًا بالسيف، فهرب منه وهو يطلبه، فانخسف من تحته سقف فسقط فمات، ففي ضمانه وجهان.
أحدهما: لا يضمنه (3).
والثاني: أنه يضمن وهو اختيار الشيخ أبي حامد (4).
(وإن) (5) زنى بامرأة (مكرهة) (6)، فحبلت وماتت من الولادة، ففيه قولان:
أحدهما: يجب عليه ديتها (7).
والثاني: لا يجب (8).
فإن وضع رجل حجرًا، ووضع آخر بقربه حديدة، فتعثر رجل بالحجر ووقع على الحديدة فمات، وجب الضمان على واضع الحجر. (1) لأن كل واحد فهما سبب للإتلاف، فصار كما لو جرحاه.
(2) لأن الرامي إنما يكون سببًا للتلف، إذا وقع المرمى على الأرض، وههنا لم يقع على الأرض، وصار الرامي صاحب سبب، والقاطع مباشر، فوجب الضمان على القاطع./ المهذب 2: 194.
(3) كما لا يضمن إذا افترسه سبع.
(4) لأنه ألجأه إلى ما لا يمكنه الاحتراز منه.
(5) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(6) (مكرهه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(7) لأنها تلفت بسبب من جهته تعدى به فضمنها.
(8) لأن السبب انقطع حكمه بنفي النسب عنه.

الجزء: 7 - الصفحة: 523

وقال أبو الفياض البصري: إن كانت الحديدة سكينًا قاطعة، وجب الضمان على (واضع) (1) السكين (2)، وإن كانت غير قاطعة، فعلى واضع الحجر، والأول أصح (3).
فإن وضع رجل حجرًا، (ووضع) (4) اثنان حجرًا، فتعثر بهما رجل ومات.
فقد قال أبو يوسف: (يجب) (5) الضمان عليهم أثلاثًا، وهو قياس المذهب. وقال زفر: يجب على واضع الحجر النصف.
إذا حفر بئرًا في طريق لا يستضر به الناس (6)، لمصلحة المسلمين، بغير إذن الإمام (7)، فهل يجب عليه ضمان ما يتلف فيها؟ فيه وجهان، حكاهما الشيخ أبو حامد (8). (1) (واضع): في جـ وفي أ، ب ناصب.
(2) دون واضع الحجر، لأن السكين القاطع موج.
(3) لأن الواضع هو المباشر.
(4) (ووضع): في ب، جـ وفي أأو وضع.
(5) (يجب): في أ، ب وساقطة من جـ.
(6) فإن حفرها لنفسه، كان حكمه حكم الطريق الذىِ يستضر الناس بحفر البئر فيه، لأنه لا يجوز أن يختص بشيء من طريق المسلمين.
(7) فإن حفرها لمصلحة الناس، فإن كان بإذن الإمام، فهلك به إنسان، لم يضمن، لأن ما فعله بإذن الإمام للمصلحة جائز، فلا يتعلق به الضمان.
(8) أحدهما: أنه لا يضمن، لأنه حفرها لمصلحة المسلمين من غير أضرار، فصار كما لو حفرها بإذن الإمام.
والثاني: أنه يضمن، لأن ما تعلق بمصلحة المسلمين يختص به الإمام، فمن افتات عليه فيه كان متعديًا، فضمن من هلك به.

الجزء: 7 - الصفحة: 524

وحكى القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: في ذلك قولين منضوحين.
وحكي في الحاوي: أنه إذا أحكم رأسها وقد حفرها للارتفاق بها بغير إذن السلطان (فيه) (1) ثلاثة أوجه.
أحدها: أنه لا ضمان عليه بحال.
والثاني: أنه يجب عليه الضمان.
والثالث: أنه إن (كان) (2) حفرها ليرتفق هو بها، ضمن، وإن كان ليرتفق (بها) (3) المسلمون، لم يضمن.
فإن بني مسجدًا في طريق واسع لا يضر بالمارة، بغير إذن الإمام، ففي وجوب الضمان من يتلف به وجهان.
وإن علق قنديلًا في مسجد، أو فرش فيه حصيرًا، فتلف (به) (4) إنسان.
فقد ذكر الشيخ أبو حامد: أنه يجري (مجرى بناء) المسجد (5)، وخالفه سائر أصحابنا (وقالوا): (6) لا يضمن، ذكره في الحاوي، وذكر: أنه الصحيح.
فإن حفر العبد بئرًا في طريق، أو ملك غيره، ثم أعتقه سيده، ثم وقع (فيها) (7) إنسان فمات كان الضمان على المعتق. (1) (فيه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(2) (كان): في أوساقطة من ب، جـ.
(3) (بها): في أ، ب وساقطة من جـ.
(4) (به): في ب، جـ وساقطة من أ.
(5) (مجرى بناء): في ب، جـ وساقطة من أ.
(6) (وقالوا): في ب، جـ وفي أقالوا.
(7) (فيها): في ب، جـ وفي أفيه.

الجزء: 7 - الصفحة: 525

- وقال أبو حنيفة وأصحابه: الضمان على سيده.
إذا حفر بئرًا في ملك مشرك، بينه وبين (اثنين) (1)، مقياس المذهب (أن) (2) يضمن الحافر.
وقال أبو حنيفة: (ثلث الدية) (3).
وقال أبو يوسف: عليه نصف الدية.
وإن كان في داره بئر قد غطى رأسها، أو كلب عقور (4)، وأذن لرجل في الدخول، فوقع في البئر، وعقره الكلب، فهو على القولين فيه إذا قدم إليه طعامًا مسمومًا فأكله.
وإن بني حائطًا في ملكه، فقال إلى الطريق فوقع، وأتلف إنسانًا ففيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي إسحاق أنه يضمن (5).
والثاني: وهو قول أبي سعيد الاصطخري: أنه لا يضمن، وهو ظاهر (المذهب) (6)، (1) (اثنين): في ب، جـ وفي أغيره.
(2) (أن): في أ، ب وفي جـ أنه.
(3) (ثلث الدية): في ب وفي أثلثا، وفي جـ ثلثا الدية.
(4) إذا دخل بغير إذنه فوقع في البئر فمات، أو وعقره الكلب فمات لم يضمنه، لأنه ليس من جهته تفريط في هلاكه.
(5) لأنه لما مال إلى الطريق لزمه إزالته، فإذا لم يزله، صار متعديًا بتركه، فضمن من هلك به، كما لو أوقع حائطًا مائلًا إلى الطريق، وترك نقضه حتى هلك به إنسان/ المهذب 2: 194.
(6) (المذهب): في أوالمهذب وفي ب، جـ كلام الشافعي/ لأنه بناه في ملكه، ووقع من غير فعله، فأشبه إذا وقع من غير ميل/ المهذب 2: 194.

الجزء: 7 - الصفحة: 526

(واختار) (1) القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه، قول أبي إسحاق، وهو قول أصحاب مالك.
وقال أبو حنيفة: إن طولب بنقضه، فلم ينقضه مع الإمكان، فالقياس (أن) (2)، لا ضمان عليه (3) والاستحسان: أن يضمن (4). (1) (واختار): في ب، جـ وفي أواختاره.
(2) (أن): في أ، ب وفي جـ أنه.
(3) لأنه لا صنع منه مباشرة، ولا مباشرة شرط هو متعد فيه، لأن أصل البناء كان في ملكه والميلان، وشغل الهواء ليس من فعله، فصار كما قبل الإشهاد./ الهداية 4: 144.
(4) وجه الاستحسان: أن الحائط لما مال إلى الطريق، فقد اشتغل هواء طريق المسلمين بملكه ورفعه في يده، فإذا تقدم إليه وطولب بتفريغه، يجب عليه، فإذا امتنع صار متعديًا بمنزلة ما لو وقع ثوب إنسان في بحر، يصير متعديًا بالامتناع عن التسليم إذا طولب به، كذا هذا، بخلاف ما قبل الإشهاد، لأنه بمنزلة هلاك الثوب قبل المطلب، ولأنا لو لم نوجب عليه الضمان، يمتنع عن التفريغ، فينقطع المارة حذرًا على أنفسهم، فيتضررون به، ودفع الضرر العام من الواجب، وله تعلق بالحائط فيتعين لدفع هذا الضرر، وكم من ضرر خاص يتحمل لدفع العام منه ثم فيما تلف به من النفوس تجب الدية، وتتحملها العاقلة، لأنه في كونه جناية دون الخطأ، فيستحق فيه التخفيف بالطريق الأولى، كيلا يؤدي إلى استئصاله والإجحاف به، وما تلف به من الأموال كالدواب والعروض، يجب ضمانها في ماله، لأن العواقل لا تعقل المال، والشرط التقدم إليه، وطلب النقض منه دون الإشهاد، وإنما ذكر الإشهاد ليتمكن من إثباته عند إنكاره، فكان من باب الاحتياط، وصورة الإشهاد: أن يقول الرجل: إشهدوا أني تقدمت إلى هذا الرجل في هدم حائطه هذا، ولا يصح الإشهاد قبل أن يهيء الحائط لانعدام التعدي/ الهداية للمرغيناني 4: 144.

الجزء: 7 - الصفحة: 527

(فإن) (1) كان له جناح على الطريق، (فسقطت) (2) خشبة على الحائط، وقتلت إنسانًا، وجب نصف الدية (3).
وحكى القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه قولًا آخر: أنه يجب عليه (بقسط) (4)، ما كان خارجًا من الحائط من الخشبة (5).
فإن أخرج ميزابًا إلى الطريق (6)، فسقط وأتلف إنسانًا، ففيه قولان:
أحدهما: وهو قوله القديم: أنه لا ضمان عليه، وهو قول مالك (7). (1) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(2) (فسقطت): في أ، ب وفي جـ سقطت.
(3) لأنه هلك بما وضعه في ملكه وفي هواء الشارع، فانقسم الضمان عليهما، وسقط ما قابل في ملكه، ووجب ما في هواء الشارع./ المجموع 17: 349.
(4) (بقسط): في ب، جـ وفي أيسقط.
(5) أي ينظركم على الحائط من الخشب، وكم على الهواء، أو الطرف الخارج منها، فالحكم فيه واحد، لأنه تلف بجميعها، والأول هو المشهور/ المجموع 17: 349.
(6) جاز وذلك أن عمر رضي اللَّه عنه مر تحت ميزاب العباس رضي اللَّه عنه، فقطرت عليه قطرة، فأمر بقلعه، فخرج العباس وقال: قلعت ميزابًا نصبه رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-. فقال عمر: لا ينصبه إلا من يرقى على ظهري، فانحنى عمر وصعد العباس على ظهره فوضعه، وهو إجماع لا خلاف فيه/ المجموع 17: 350.
(7) لأنه غير متعد بإخراجه، فلم يضمن ما تلف به، كما لو أخرجه إلى ملكه، ولأنه مضطر إليه لا يجد بدًا منه، فلم يلزمه ضمان ما تلف به./ المجموع 17: 350.

الجزء: 7 - الصفحة: 528

وقال في الجديد: يجب عليه الضمان، وهو قول أبي حنيفة (1).
ولا فرق بين أن يصيبه الطرف الذي على الحائط، وبين أن يصيبه الطرف الخارج في الهواء.
وقال أبو حنيفة: إذا أصابه الطرف الذي في الهواء، ضمن جميع الدية، وإن أصابه الطرف الذي على الحائط، فلا ضمان عليه (2).
إذا كان معه دابة، فأتلفت إنسانًا، أو مالًا (بيدها) (3) (أو رجلها) (4)، أو ذنبها، أو بالت في الطريق، ضمنه (5)، ولا فرق بين أن يكون راكبها، أو سائقها أو قائدها.
وقال أبو حنيفة: إن كان سائقها، ضمن جميع ذلك، وإن كان (1) وهو المذهب عند أحمد بلا خلاف بين أصحابه، لأنه ارتفق بهواء طريق المسلمين. فإذا تلف به انسان، وجب عليه ضمانه كما قلنا في الجناح، وقول الأول لا يجد بدًا منه غير صحيح، لأنه يمكنه أن يحفر في ملكه بئرا يجري الماء إليها، فإذا قلنا بهذا وسقط جميع الميزاب الذي على ملكه والخارج منه وقتل إنسانًا، وجب ضمانه، وكم يجب من ديته؟ على المشهور من المذهب، يجب نصف الدية، وعلى القول الثاني الذي حكاه أبو الطيب، تقسط الدية على الميزاب، فيسقط منها بقدر ما على ملكه من الميزاب، ثم يجب بقدر الخارج منه عن ملكه/ المجموع 17: 350.
(2) ودليلنا: أنه أتلف بنقل الجميع دون بعضه/ الهداية 4: 141.
(3) (بيدها): في ب، جـ وساقطة من أ.
(4) (أو رجلها): في جـ وفي أ، ب أو رجليها.
(5) فزلق ببولها إنسان فوقع ومات، ضمنه، لأنها في يده وتصرفه، فكانت جنايتها كجنايته./ المهذب 2: 195.

الجزء: 7 - الصفحة: 529

قائدها، أو راكبها، لم يضمن (ما تتلفه) (1) برجلها (وذنبها) (2)، ويضمن (ما تتلفه) (3) بغير ذلك (4).
وإن اصطدم فارسان، (أو راجلان) (5) وماتا، وجب على كل واحد (منهما) (6) نصف دية الآخر، وبه قال مالك، وزفر (7).
وقال أبو حنيفة، وصاحباه، وأحمد: يجب على كل واحد منهما كمال دية (الآخر) (8) وقال المزني: (إن) (9) استلقى أحدهما (1) (ما تتلفه): في أ، ب وفي جـ ما يتفله.
(2) (وذنبها): في ب، جـ وفي أأو ذنبها.
(3) (ما تتلفه): في جـ وفي أ، ب ما يتلفه.
(4) لأنه النفحة بمرأى عين السائق، فيمكنه الاحتراز عنه، وغائب عن بصر القائد، فلا يمكنه التحرز عنه/ الهداية 4: 146.
(5) (أو راجلان): في أ، جـ وفي ب رجلان.
(6) (منهما): في أ، ب وساقطة من جـ.
(7) لما روى ذلك عن علي رضي اللَّه عنه، ولأن كل واحد منهما مات بفعله وفعل صاحبه، لأنه بصدمته آلم نفسه وصاحبه، فيهدر نصفه ويعتبر نصفه كما إذا كان الاصطدام عمدًا، أو جرح كل واحد منهما نفسه وصاحبه جراحة، أو حفرا على قارعة الطريق بئرًا فانهار عليهما، يجب على كل واحد منهما، فكذا هذا/ الهداية 4: 147.
(8) (الآخر): في أ، ب وفي جـ الأخرى/ لأن الموت يضاف إلى فعل صاحبه، لأن فعله في نفسه مباح، وهو المشي في الطريق، فلا يصلح مستندًا للإضافة في حق الضمان كالماشي إذا لم يعلم بالبئر ووقع فيها لا يهدر شيء من دمه، وفعل صاحبه وإن كان مباحًا لكن الفعل المباح في غيره سبب للضمان كالنائم إذا انقلب على غيره/ الهداية 4: 147.
(9) (إن): في أ، جـ والمهذب وفي ب إذا.

الجزء: 7 - الصفحة: 530

(وأكب) (1) الآخر على وجهه، وجب على المكب دية المستلقى وهدر (دم) (2) المكب.
فإن كان جالسًا في طريق (سابل) (3) فعثر به آخر فماتا، فدية الجالس على عاقلة العاثر.
وأما دية العاثر.
فقد قال في القديم: على عاقلة الجالس
وقال في الجديد: دية العاثر هدر.
فمن أصحابنا: من خرجه على قولين.
(قوله الجديد: إن دية العاثر هدر) (4).
ومنهم من قال: أنه على اختلاف حالين.
- فحيث قال: تجب دية العاثر إذا كان الجالس في طريق ضيق.
- وحيث قال: ديته (هدر) (5)، إذا كان جلوسه في طريق واسع. (1) (وأكب): في ب، جـ وفي أراكب.
(2) (دم): في أ، جـ وفي ب دية/ لأن الظاهر أن المنكب هو القاتل والمستلقي هو المقتول، وهذا خطأ، لأن كل واحد منهما هلك بفعله وفعل صاحبه، فهدر النصف بفعله، ووجب النصف بفعل صاحبه، كما لو جرح كل واحد منهما نفسه، وجرحه صاحبه. ووجه قول المزني لا يصح، لأنه يجوز أن يكون المستلقي صدم صدمة شديدة، فوقع مستلقيًا من شدة صدمته/ المهذب للشيرازي 2: 195.
(3) (سابل): في ب وفي أ، جـ سائل.
(4) (قوله الجديد. . إن دية العاثر هدر): في أ، جـ وساقطة من ب.
(5) (هدر): في ب، جـ وفي أهدرًا.

الجزء: 7 - الصفحة: 531

فإن اصطدمت سفينتان، فتكسرتا، وتلف ما فيهما من غير تفريط من جهة (القيمين) (1) ففى الضمان قولان:
أحدهما: يجب (2).
والثاني: لا يجب (3).
واختلف أصحابنا في موضع القولين:
فمنهم من قال: القولان فيه (إذا لم يكن من جهة واحد منهما، فعل، بل (كانت) (4) السفينتان واقفتين، فجاءت الريح فقلعتهما. فأما إذا سير السفينتين ثم جاءت الريح، فإنه يجب الضمان قولًا واحدًا (5).
وقال أبو إسحاق، وأبو سعيد الاصطخري: القولان في الحالين (6).
واختلف أصحابنا، هل يصح في ذلك العمد المحض؟
فقال أبو إسحاق: يصح فيه العمد الموجب للقود.
قال الشيخ أبو حامد: لا يصح فيه العمد المحض (7). (1) (القيمين): في أ، ب وفي جـ القمين.
(2) كما يجب في اصطدام الفارسين إذا عجزا عن ضبط الفرسين.
(3) لأنهما تلفت من غير تفريط منهما، فأشبه إذا تلفت بصاعقة.
(4) (كانت): في جـ وفي أ، ب كان.
(5) لأن ابتداء السير كان منهما، فلزمهما الضمان كالفارسين.
(6) وفرقوا بينهما وبين الفارسين، بأن الفارس يمكنه ضبط الفرس باللجام، والقيم لا يمكنه ضبط السفينة/ المهذب 2: 195.
(7) (إذا لم يكن من جهة واحد منهما فعل. . . فيه العمد المحض): غير واضحة في ب.

الجزء: 7 - الصفحة: 532

فإن كان في السفينة متاع لرجل (فثقلت) (1)، فقال رجل لصاحب المتاع: ألق متاعك في البحر وعلي ضمانه، فألقاه، وجب عليه الضمان.
وقال أبو ثور: لا يجب (2).
فإن قال: أنا ألق متاعك (وعليّ وعلى ركاب) (3) السفينة ضمانه، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يجب عليه ضمان الجميع (4).
والثاني: يجب عليه (بحصته) (5)، فأما إذا أمنوا الغرق، فقال: ألق متاعك في البحر وعلي ضمانه (فألقاه) (6)، ففي لزوم الضمان وجهان:
أحدهما: وهو قول الشيخ أبي حامد الأسفراييني أنه لا يلزم (لعدم) (7) الضرورة.
والثاني: أنجه يلزم، ذكر في الحاوي أن الأول أشبه، والثاني أقيس. (1) (فثقلت): في ب وفي أفقلب وفي جـ فتلفت/ أي ثقلت السفينة.
(2) لأنه ضمان ما لم يجب، وهذا خطأ، لأن ذلك ليس بضمان، لأن الضمان يفتقر إلى مضمون عنه، وليس ها هنا مضمون عنه، وإنما هو استدعاء إتلاف بعوض لغرض صحيح/ المهذب 2: 196.
(3) (وعليّ وعلى ركاب): في جـ وفي أوعلي ركبان وفي ب وعليّ وعلى ركبان.
(4) لأنه باشر الإتلاف.
(5) (بحصته): في أ، جـ وفي ب حصته.
(6) (فألقاه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(7) (العدم): في ب، جـ وفي ألقدم.

الجزء: 7 - الصفحة: 533

وإن وقع رجل في بئر، (فجذب) (1) آخر، وجذب الثاني ثالثًا، وماتوا، فإنه يجب (نصف) (2) دية الأول على الثاني، (3)، وتسقط نصف ديته، ويجب للثاني نصف ديته على الأول (4)، وأما الثالث، فتجب ديته (5)، وفيمن تجب عليه وجهان.
أحدهما: أنها تجب على الثاني (6).
والثاني: أنها تجب على الأول (7).
فإن وقع رجل في بئر، فوقع آخر عليه، ثم وقع ثالث عليهما، ومات الثلاثة (فضمان) (8) الأول على الآخرين، وفي ضمان الثاني وجهان:
ذكر الشيخ أبو حامد: أن ضمانه على الثالث.
وذكر القاضي أبو الطيب: أن نصف ديته هدر، وهذا أقيس، وعلى هذا يجب أن (يهدر) (9) نصف دية الأول، بخلاف قول الشيخ أبي حامد. (1) (فجذب): في ب، جـ وفي أوجذب.
(2) (نصف): في أ، جـ وساقطة من ب.
(3) لأنه مات من فعله بجذب الثاني، ومن فعل الثاني بجذب الثالث، فهدر النصف بفعله ووجب النصف.
(4) لأنه جذبه، ويسقط نصفها، لأنه جذب الثالث.
(5) لأنه لا فعل له في هلاك نفسه.
(6) لأنه هو الذي جذبه.
(7) ويقول الشيرازي رحمه اللَّه: أنها تجب على الأول والثاني نصفين، لأن الثاني جذبه والأول جذب الثاني، فاضطره إلى جذب الثالث، وكان كل واحد منهما سببًا في هلاكه، فوجبت الدية عليهما./ المهذب للشيرازي 2: 196.
(8) (فضمان): في ب، جـ وفي أيضمان.
(9) (يهدر): في أ، ب وفي جـ تهدر.

الجزء: 7 - الصفحة: 534

باب الديات (1)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) الديات: جمع دية، مخففة، وأصلها ودى، والهاء بدل من الواو، كالعدة من الوعد، والزنة من الوزن، يقال: وديت القتيل أديه دية، إذا أعطيت ديته، وايتديت إذا أخذت الدية/ محتار الصحاح: 715 وكشاف القناع 6: 5، ومغني المحتاج 5: 53.
وشرعًا: هي المال الواجب بجناية على الحر في نفس أو فيما دونها/ مغني المحتاج 4: 53 والأصل في وجوب الدية الكتاب، والسنة، والإجماع.
أما الكتاب: فقوله تعالى: {وَمَنْ قَتَلَ مُؤْمِنًا خَطَأً فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ وَدِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلَى أَهْلِهِ إِلَّا أَنْ يَصَّدَّقُوا} سورة النساء: 92.
وأما السنة: فروى أبو بكر بن محمد بن عمرو بن حزم، أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- كتب لعمرو بن حزم كتابًا إلى أهل اليمن، فيه الفرائض والسنن والديات، وقال فيه: (وإن في النفس مائة من الإبل). رواه النسائي في السنن، ومالك في الموطأ.
قال ابن عبد البر: وهو كتاب مشهور عند أهل السير، ومعروف عند أهل العلم معرفة يستغنى بشهرتها عن الإسناد، لأنه أشبه المتواتر في مجيئه في أحاديث كثيرة تأتي في مواضعها من الباب/ سبق تخريجه. =

الجزء: 7 - الصفحة: 535

دية الحر المسلم مائة من الإبل (1)، فإن كانت في عمد، أو شبه عمد، كانت أثلاثًا (ثلاثون) (2)، (وثلاثون) (3) جذعة، (وأربعون) (4) خلفه، وبه قال أحمد في إحدى الروايتين، ومحمد بن الحسن (5).
وقال أبو ثور: دية العمد، أخماس، عشرون بنت مخاض، وعشرون بنت لبون، وعشرون ابن لبون، وعشرون حقة، وعشرون جذعة (6). = وأجمع أهل العلم على وجوب الدية في الجملة/ المغني لابن قدامة 8: 367، وكشاف القناع 6: 5، ومغني المحتاج 4: 53، وفتح القدير 8: 402، ونهاية المحتاج للرملي 8: 315 والمبسوط للسرخسي 27: 124 - 126، وفتح الوهاب 2: 137.
(1) لما روى أبو بكر محمد بن عمرو بن حزم عن أبيه عن جده (أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- كتب إلى أهل اليمن بكتاب فيه الفرائض والسنن والديات، وقرىء على أهل اليمن: أن في النفس مائة من الإبل) سبق تخريجه.
هذا: وإن أول من سنها مائة، عبد المطلب، وقيل: أبو سيارة الذي أجار الحجاج أربعين سنة في الجاهلية من المزدلفة إلى منى، وجاءت الشريعة مقررة لها (مغني المحتاج) 4: 53.
(2) (ثلاثون): في أ، ب وفي جـ: ثلاثين.
(3) (وثلاثون): في أ، ب وفي جـ: وثلاثين.
(4) (وأربعون): في أ، ب وفي جـ: وأربعين.
(5) أنظر: المغني الابن قدامة 8: 367.
(6) لأنه لما كانت كدية الخطأ في التأجيل، والحمل على العاقلة، كانت كدية الخطأ في التخميس، وهذا خطأ لما روى ابن عمر رضي اللَّه عنه: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- خطب يوم فتح مكة فقال: ألا أن دية الخطأ شبه العمد قتيل السوط والعصا دية مغلظة مائة من الإبل، منها أربعون خلفة في بطونها أولادها) أخرجه =

الجزء: 7 - الصفحة: 536

وقال أبو حنيفة ومالك: دية العمد أرباع، خمس وعشرون بنت مخاض، وخمس وعشرون بنت لبون، وخمس وعشرون حقة، وخمس وعشرون جذعة، (ولا) (1) (مدخل للخلفات) (2) عنده في الديه، وهي الحوامل.
وهل يعتبر في الخلفات، السن مع الحمل؟ فيه وجهان:
أحدهما: لا يعتبر (3).
والثاني: يعتبر أن تكون ثنايا فصاعدًا (4).
وحكي عن الشعبي، والنخعي أنهما قالا: الدية المغلظة، ثلاث وثلاثون حقة (وثلاث وثلاثون جذعة، وأربع وثلاثون خلفة) (5). = أبو داود، وأصحاب السنن إلا الترمذي: سبق تخريجه (المجموع 17: 368).
وروى مجاهد عن عمر رضي اللَّه عنه: أن دية شبه العمد ثلاثون حقه، وثلاثون جذعة وأربعون خلفة) هذا الأثر أخرجه البيهقي في السنن الكبرى 8: 69، وهو منقطع، وفي إسناده ليث بن أبي سليم وهو ضعيف، قال البيهقي: وروى عن عكرمة عن عمر بن الخطاب ما يدل على التغليظ في الشهر الحرام.
وقال ابن المنذر: روينا عن عمر أنه قال: (من قتل في الحرم أو قتل محرمًا أو قتل في الشهر الحرام فعليه الدية وثلث الدية) المجموع 17: 368.
ويخالف الخطأ، فإنه لم يقصد القتل، ولا الجناية، فخفف من كل وجه، وفي شبه العمد لم يقصد القتل، فجعل كالخطأ في التأجيل، والحمل على العاقلة وقصد الجناية، فجعل كالعمد في التغليظ بالأسنان (المهذب للشيرازي 2: 197).
(1) (ولا): في أ، ب وفي ب: لا.
(2) (مدخل للخلفات): في ب، ب وفي أ: يدخل الخلفات.
(3) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم- منها أربعون خلفة في بطونها أولادها ولم يفرق/ السنن الكبرى 8: 68.
(4) لأنه أحد أقسام أعداد إبل الدية، فاختص بسن كالثلاثين (المهذب 2: 197).
(5) (وثلاث وثلاثون جذعة، وأربع وثلاثون خلفة): في ب، جـ ما عدا وثلاث: فإنها في جـ: وثلاثة، وساقطة من أ.

الجزء: 7 - الصفحة: 537

(وإذا) (1) وجبت الدية في العمد المحض، وجبت في مال القاتل حالة، وبه قال مالك وأحمد (2).
وقال أبو حنيفة: تجب مؤجلة في ثلاث سنين (3).
ودية شبه العمد: مغلظة أيضًا، إلا أنها على العاقلة، مؤجلة في ثلاث سنين.
وحكي عن ابن سيرين أنه قال: يكون في مال القاتل (حالة) (4).
وعن مالك: روايتان:
(إحداهما): (5) كقولنا.
والثانية: إن هذا النوع من القتل عمد محض، موجب للقود، ولا شبه العمد في القتل، وإنما هو عمد محض، أو خطأ محض. (1) (وإذا): في أ، جـ وفي ب: فإذا.
(2) لأن ما وجب بالعمد المحض كان حالًا كالقصاص، وأرش أطراف العبد، ولا يشبه شبه العمد، لأن القاتل معذور، لكونه لم يقصد القتل، وإنما أفض إليه من غير اختيار منه، فأشبه الخطأ، ولهذا تحمله العاقلة، ولأن القصد التخفيف على العاقلة الذين لم تصدر منهم جناية، وحملوا أداء مال مواساة، فالأرفق بحالهم التخفيف عنهم، وهذا موجود في الخطأ وشبه العمد على السواء. وأما العمد فإنما يحمله الجاني في غير حال العذر، فوجب أن يكون ملحقًا ببدل ساثر المتلفات. (المغني لابن قدامة 8: 373).
(3) لأنها دية آدمي، فكانت مؤجلة كدية شبه العمد (المغني لابن قدامة 8: 373).
(4) (حالة): في ب، جـ وساقطة من: أ.
(5) (إحداهما): في أ، ب وفي جـ: أحدهما.

الجزء: 7 - الصفحة: 538

(وأما) (1) دية الخطأ في غير الحرم، وغير الأشهر الحرم، في غير ذي رحم محرم، فإنها تكون مخففة أخماسًا، عشرون بنت مخاض، وعشرون بنت لبون، وعشرون ابن لبون، وعشرون حقة، وعشرون جذعة، وبه قال مالك، والزهري والليث (2).
وقال أبو حنيفة: هي أخماس، إلا أنه أوجب مكان بني لبون، بني مخاض، وبه قال أحمد، واختاره ابن المنذر (3).
وحكي عن علي رضي اللَّه عنه أنه قال: هي أربعة أنواع، بنات مخاض، وبنات لبون، وحقاق، وجذاع، وبه قال الشعبي.
وروي عن زيد أنه قال: هي أرباع (ولكن) (4) ثلاثون حقة، وثلاثون بنت لبون، وعشرون بنت مخاض، وعشرون ابن لبون، وروي مثله عن عثمان رضي اللَّه عنه، وهو قول الحسن البصري. (1) (وأما): في أ، ب وفي جـ: فأما.
(2) لما روى أبو عبيدة عن ابن مسعود رضي اللَّه عنه قال: (في الخطأ عشرون جذعة، وعشرون حقة، وعشرون بنت لبون وعشرون ابن لبون، وعشرون بنت مخاض).
(3) لما روى عبد اللَّه بن مسعود قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- (في دية الخطأ عشرون حقة، وعشرون جذعة، وعشرون بنت مخاض، وعشرون بنت لبون وعشرون بنت مخاض) رواه أبو داود والنسائي وابن ماجه (سنن أبي داود 2: 491).
ولأن ابن لبون يجب على طريق البدل عن ابنة مخاض في الزكاة إذا لم يجدها، فلا يجمع بين البدل والمبدل في واجب، ولأن موجبها واحد، فيصير كأنه أوجب أربعين ابنة مخاض، ولأن ما قلناه الأقل، فالزيادة عليه لا تثبت إلا بتوقيف يجب على من ادعاه الدليل. (المغني لابن قدامة 8: 378).
(4) (ولكن): في أ، جـ وفي ب: ولكنها.

الجزء: 7 - الصفحة: 539

وإن كان قتل الخطأ في الحرم، أو في الأشهر الحرم، أو في ذي رحم محرم، فإنه يجب فيه دية مغلظة كدية العمد (1)، وبه قال أحمد (والأوزاعي) (2).
وقال أبو حنيفة، ومالك: هي مخففة.
وإن كان قتل الخطأ في المدينة، ففيه وجهان:
أحدهما: تغلظ الدية (3).
والثاني: لا تغلظ (4).
وإن قتل محرمًا، ففيه وجهان:
أحدهما: تغلظ ديته، وبه قال أحمد.
والثاني: لا تغلظ.
والتغليظ عندنا بزيادة الأسنان، ولا يجمع بين تغليظين.
وقال أحمد: يغلظ بزيادة القدر، ويجمع بين تغليظين (5). (1) لما روى مجاهد: أن عمر رضي اللَّه عنه قضى فيمن قتل في الحرم أو في الأشهر الحرم، أو محرمًا بالدية وثلث الدية.
وروى أبو النجيع عن عثمان رضي اللَّه عنه: أنه قضى في امرأة قتلت في الحرم، فجعل الدية ثمانية آلاف، ستة آلاف للدية، وألفين للحرم.
وروى نافع بن جبير: أن رجلًا قتل في البلد الحرام في شهر حرام، فقال ابن عباس: ديته اثنا عشر ألفًا، وللشهر الحرام أربعة آلاف، وللبلد الحرام أربعة آلاف، فكملها عشرين ألفًا. (المهذب للشيرازي 2: 197).
(2) (والأوزاعي): في جـ، وساقطة من أ، ب.
(3) لأنها كالحرم في تحريم الصيد، فكذلك في تغليظ الدية.
(4) لأنها لا مزية لها على غيرها في تحريم القتل، بخلاف الحرم.
(5) أنظر: المغني لابن قدامة 8: 380 - 381.

الجزء: 7 - الصفحة: 540

واختلف قول (الشافعي) (1) في عمد الصبي، والمجنون.
فقال في أحد القولين: عمده خطأ، وهو قول أبي حنيفة وأحمد (2).
والقول الثاني: (عمده) (3) عمد إلا في القود (4).
وتجب الدية من الجنس (الذي) (5) يملكه من عليه الدية من القاتل، والعاقلة (6).
فإن اجتمع في ملك (واحد) (7) نوعان من الإبل، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يؤخذ من الصنف الأكثر، فإن استويا دفع (مما شاء) (8).
والثاني: أنه يدفع من كل صنف بقسطه كما قلنا في الزكاة.
فإن اعوزت الإبل، أو وجدت (بأكثر) (9) من ثمن المثل، ففيه قولان. (1) (الشافعي): في أ، جـ وفي ب: الشعبي.
(2) لأنه لو كان عمدًا لأوجب القصاص، فعلى هذا: يجب بعمدهما دية مخففة.
(3) (عمدة): في أ، ب وفي جـ: ساقطة.
(4) لأنه يجوز تأديبهما على القتل، فكان عمدهما عمدًا كالبالغ العاقل، فعلى هذا يجب بعمدهما دية مغلظة. (المهذب للشيرازي 2: 197).
(5) (الذي): في أ، ب وفي جـ: الدنيء.
(6) كما تجب الزكاة من الصنف الذي يملكه من تجب عليه الزكاة (المهذب 2: 197).
(7) (واحد): في ب، جـ وساقطة من أ.
(8) (مما شاء): في أ، ب وفي جـ: ما شاء: أي مما شاء منهما.
(9) (بأكثر): في ب، جـ، وفي أ: فكثر.

الجزء: 7 - الصفحة: 541

قال في القديم: يجب ألف دينار، أو إثنا عشر ألف درهم (1)، وبه قال أحمد، وأبو حنيفة، إلا أنه قال: عشرة آلاف من الدراهم.
(وقال في الجديد: يجب قيمة الإبل بالغة ما بلغت) (2).
وقال الحسن البصرى، وابن أبي ليلى، وأبو يوسف، ومحمد: الدية ستة أصول: الإبل، والذهب، والفضة، (ومايتا) (3) (1) لما روى عمرو بن حزم: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- كتب إلى أهل اليمن: في النفس مائة من الإبل، وعلى أهل الذهب ألف مثقال، وعلى أهل الورق إثنا عشر ألف درهم/ السنن الكبرى 8: 79.
وروى ابن عباس رضي اللَّه عنه: (إن رجلًا قتل على عهد رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فجعل النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- ديته اثني عشر ألفًا) السنن الكبرى 8: 79، فعلى هذا: إن كان في قتل يوجب التغليظ، غلظ بثلث الدية لما روينا، عن عمر، وعثمان، وابن عباس في تغليظ الدية للحرم.
(2) (وقال في الجديد: يجب قيمة الإبل بالغة ما بلغت): في أ، ب وساقطة من: جـ. لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال: كانت قيمة الدية على عهد رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- ثمانمائة دينار، أو ثمانية آلاف درهم، وكان ذلك كذلك حتى استخلف عمر رضي اللَّه عنه فقام عمر خطيبًا فقال: (ألا إن الإبل قد غلت، قال: فقوم على أهل الذهب ألف دينار وعلى أهل الورق إثني عشر ألف درهم، وعلى أهل البقر مائتي بقرة، وعلى أهل الشاء ألفي شاة، وعلى أهل الحلل مائتي حلة)، السنن الكبرى 8: 80. (أنظر: المغني لاين قدامة 8: 368، والمهذب للشيرازي 2: 197).
(3) (ومايتا): في جـ وفي أ، ب: ومائة.

الجزء: 7 - الصفحة: 542

(بقرة) (1)، (ومايتا) (2) حلة، (وألفا) (3) شاة، ووافقهم أحمد، وعنه في الحلل روايتان.
ودية اليهودي، والنصراني، ثلث دية المسلم، ودية المجوسي ثلثا عشر دية المسلم (4)، ثمانمائة درهم، وبه قال مالك في المجوسي.
وحكي عن عمر بن عبد العزيز أنه قال: دية المجوسي كدية اليهودي، والنصراني (5).
وقال أبو حنيفة: دية الجميع كدية المسلم.
وقال مالك: دية اليهودي، والنصراني، نصف دية المسلم.
وقال أحمد: إن قتله عمدًا، وجب فيه دية مسلم، وإن كان خطأ، فنصف الدية.
ودية المرأة، نصف دية الرجل، وهو قول كافة أهل العلم (6). (1) (بقرة): في ب، جـ وفي أ: نقرة.
(2) (ومايتا): في جـ وفي أ، ب ومائة.
(3) (وألفا): في ب، وفي أ، وألفا، وفي جـ: وألف.
(4) لما روى سعيد بن المسيب: أن عمر رضي اللَّه عنه، جعل دية اليهودي والنصراني أربعة آلاف درهم، ودية المجوسي ثمانمائة درهم.
(5) وهو نصف دية المسلم عنده، لحديث عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده: إن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (عقل الكافر نصف دية المسلم) رواه أحمد والنسائي، والترمذي وحسنه، وصححه ابن الجارود، سنن النسائي: 8: 40.
وفي لفظ رواه أحمد، والنسائي، وابن ماجة (قضى أن عقل أهل الكتابين نصف عقل المسلمين، وهم اليهود والنصارى) المجموع 17: 278.
(6) إلا الأصم، وابن علية، فإنهما قالا: ديتها مثل دية الرجل، والدليل من كتاب =

الجزء: 7 - الصفحة: 543

وحكي (عن) (1) ابن علية، والأصم أنهما قالا: هما سواء (2).
ودية الجنين الحر (غرة) (3) عبد أو أمة (4) إذا أسقطته ميتًا بضربة، فإن ضرب بطنها (وتجد) (5) فيه حركة، فسكتت الحركة، فلا ضمان عليه (6).
وقال الزهري: تجب فيه الغرة، وليس بشيء. = رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- إلى أهل اليمن، وفيه: (أن دية المرأة نصف دية الرجل) ونقل الشيرازي رحمه اللَّه ذلك عن عمر، وعثمان وعلي، وابن عباس، وابن عمر، وزيد بن ثابت رضي اللَّه عنهم، ولا مخالف لهم في الصحابة، فدل على أنه إجماع. (السنن الكبرى 8: 95، والمجموع 17: 380).
(1) (عن): في ب، جـ وساقطة من أ.
(2) أي أن دية المرأة مثل دية الرجل.
(3) (غرة): في ب، جـ وساقطة من أ: وغرة المال: أكرمه، وفلان غرة قومه: أي سيدهم، والغرة عند العرب: أنفس شيء يملك.
وقال القتيبي: سمي غرة، لأنه أفضل المال وأشهره، وسمي الجنين جنينًا، لأنه استجن في البطن، أي استتر واختفى.
(4) لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه قال: اقتتلت امرأتان من هذيل، فرمت إحداهما الأخرى بحجر فقتلها وما في بطنها، فقضى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (أن دية جنينها غرة عبد أو أمة) أخرجه أحمد في مسنده، وكذا أخرجه البخاري في الفرائض عن قتيبة في الديات عن عبد اللَّه بن يوسف، ومسلم في الحدود، والترمذي في الفرائض عن قتيبة، وأخرجه عن المغيرة بن شعبة مسلم في الديات عن إسحاق بن إبراهيم، وعن محمد بن رافع (المجموع: 17: 381 - 382) وأنظر: المغني لابن قدامة 8: 404.
(5) (وتجد): في أ، جـ والمهذب وفي ب: ويجد.
(6) لأنه يمكن أن يكون ريحًا فانفشت، فلم يجب الضمان مع الشك.

الجزء: 7 - الصفحة: 544

والغرة: مقدرة بنصف عشر الدية (1)، وذلك، خمس من الإبل (2)، واختلف أصحابنا فيم تقوم الغرة؟
فقال البصريون: تقوم (بالإبل) (3).
وقال جمهور البغداديين: تقدر بالورق.
(إذا) (4) ألقت ما بان فيه خلق آدمي، ضمن، وإن لم يبن فيه ذلك، وقال القوابل: أنه مبتدأ (خلق) (5) آدمي ولو بقي لتصور، وهو المضغة، ففي وجوب الكفارة، والغرة، وثبوت الاستيلاد قولان:
أحدهما: (أنه) (6) لا شيء فيه.
والثاني: فيه غرة، وهو قول مالك.
وقال أبو حنيفة: فيه حكومة، حكاه في الحاوي.
وحكي عن أبي إسحاق أنه قال: الإسقاط خطأ محض.
وقال أبو علي بن أبي هريرة: إذا قصد ضربها، فهو شبه عمد، واختاره القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه، وذكر أن الشافعي رحمه اللَّه، نص عليه. (1) لأنه روي ذلك عن زيد بن ثابت رضي اللَّه عنه، ولأنه لا يمكن إيجاب دية كاملة، لأنه لم يكمل بالحياة، ولا يمكن إسقاط ضمانه، لأنه خلق بشر، فضمن بأقل ما قدر به الأرش، وهو نصف عشر الدية، لأنه قدر به أرش الموضحة، ودية السن (المهذب 2: 199).
(2) لأن الإبل هي أصل في الدية.
(3) (بالإبل): في جـ وساقطة من أ، ب.
(4) (إذا): في أ، ب وفي جـ: وإذا.
(5) (خلق): في أ، جـ وفي ب: لخلق.
(6) (أنه): في أ، ب وساقطة من: جـ.

الجزء: 7 - الصفحة: 545

فإن ألقت الجنين بعد موتها ضمنه (1).
وقال أبو حنيفة ومالك: لا يجب ضمانه إلا أن تلقيه في حياتها (2).
ودية الجنين موروثة عنه (3)، خلافًا لليث بن سعد (حيث) (4) قال: أنها تكون لأمه (5).
وإن ضربها فأخرج الجنين رأسه، وماتت أمه، (وجبت) (6) ديتها، (وفيه غرة) (7).
وحكى أصحابنا عن مالك: أنه لا تجب الغرة.
فإن استهل الجنين عند خروج بعضه منها قبل انفصاله، ثم انفصل ميتًا، لم تكمل ديته، وبه قال أبو حنيفة. (1) لأنه جنين تلف بجنايته، وعلم ذلك بخروجه، فوجب ضمانه، كما لو سقط في حياتها، ولأنه لو سقط حيًا ضمنه، فكذلك إذا سقط ميتًا، كما لو أسقطته في حياتها (المغني لابن قدامة 8: 406).
(2) لأنه يجري مجرى أعضائها، وبموتها سقط حكم أعضائها.
ويذكر الحصكفي: (وإن ماتت فألقته ميتًا فدية فقط. وقال: وإن ألقته حيًا بعد ما ماتت يجب عليه ديتان، كما إذا ألقته حيًا وماتا) حاشية ابن عابدين 6: 589.
(3) أي يرثه ورثته، لأنه بدل حر، فورث عنه كدية غيره.
(4) (حيث): في أ، جـ وساقطة من: ب.
(5) لأنه كعضو من اعضائها، فأشبه يدها. (المغني لابن قدامة 8: 408).
(6) (وجبت): في أ، ب وفي جـ: وجب.
(7) (وفيه غرة): في أ، ب وفي جـ: وفي الجنين غرة.

الجزء: 7 - الصفحة: 546

وقال أبو يوسف، ومحمد، وزفر، والحسن بن صالح: إن علم حياته عند خروج أكثره، ثبت له حكم الحياة.
فإن ألقت الجنين حيًا، وظهر عليه (أمارة) (1) الحياة، من استهلال (وغيره) (2) ثم مات، وجب فيه كمال الدية، وبه قال أبو حنيفة (3).
وقال مالك: إن استهل، وجبت فيه الدية، وإن لم يستهل فلا دية (فيه) (4).
وقال المزني: وفيه (إذا) (5) أسقطته حيًا لمدة (تتم فيها) (6) حياته، ضُمن بالدية، وإن أسقطته لمدة لا تتم حياته فيها، وذلك (دون) (7) ستة أشهر، فإنه يضمن بالغرة (8)، والأول: أصح.
والغرة، (والخيار) (9) فلا يجزي (من له دون سبع سنين) (10)، (1) (أمارة): في أ، جـ وفي ب: آثار.
(2) (وغيره): في ب، جـ وفي أ: أو غيره.
(3) لأنه أتلف حيًا بالضرب السابق (الهداية 4: 140).
(4) (فيه): في ب، وساقطة من أ، ب.
(5) (إذا): في ب، جـ وفي أ: وفيه إذا.
(6) (تتم فيها): في ب وفي أ: ساقطة، وفي جـ: تتم.
(7) (دون): في أ، ب وفي جـ: لدون.
(8) لأنه لا تتم له حياة لما دون ستة أشهر.
(9) (والخيار): في أ، ب وفي جـ: الخيار لأن الغرة هي الخيار.
(10) (من له دون سبع سنين): في أ، ب وفي جـ من له سبع سنين أي ولا يقبل =

الجزء: 7 - الصفحة: 547

فأما أعلى السن فقد ذكر أبو علي بن أبي هريرة: أنه إن كان جارية، فإلى عشرين سنة (1)، وإن كان غلامًا فإلى (خمس عشرة) (2) (سنة) (3).
قال الشيخ أبو حامد: ليس للشافعي -رحمه اللَّه- نص فيما ذكره، وينبغي أن يجوز (الشاب) (4) والكهل (والشيخ) (5).
قال القاضي أبو الطيب (الطبري) (6) رحمه اللَّه: (قد) (7) نص الشافعي على خلاف ما قاله ابن أبي هريرة.
إذا ضرب بطن أمة حاملة بمملوك، فألقته ميتًا، وجب فيه عشر قيمة أمة، ذكرًا كان أو أنثى، وبه قال مالك، وأبو ثور، وحكي ذلك عن الحسن البصري وقتادة (8). = في الغرة ما له دون سبع سنين، لأن الغرة هي الخيار، ومن له دون سبع سنين ليس من الخيار، بل يحتاج إلى من يكفله.
(1) لأنها تتغير وتنقص قيمتها، فلم تكن من الخيار.
(2) (خمس عشرة): في ب وفي أ، جـ خمسة عشر.
(3) (سنة): في ب، جـ وساقطة من أأي ولا يقبل الغلام بعد خمس عشرة سنة لأنه لا يدخل على النساء. (المهذب 2: 199).
(4) (الشاب): في ب، جـ وفي أ: للشاب.
(5) (والشيخ): في أ، ب وساقطة من جـ.
(6) (الطبري): في ب وساقطة من أ، جـ.
(7) (قد): في أ، جـ وفي ب: وقد.
(8) لأنه جنين مات بالجناية في بطن أمه، فلم يختلف ضمانه بالذكورة والأنوثة كجنين الحرة، ونقول: جنين مضمون تلف بالجناية، فكان الواجب فيه عشر ما يجب في أمه كجنين الحرة، (المغني لابن قدامة 8: 410).

الجزء: 7 - الصفحة: 548

وقال أبو حنيفة والثوري: يعتبر بنفسه، فيجب فيه نصف عشر قيمته إن كان ذكرًا، وعشر قيمته إن كان أنثى (1).
وتقوم الأم، يوم الجناية عليها (2).
(وقال) (3) المزني: تقوم، يوم (ألقت) (4) الجنين، وبه قال أبو سعيد الاصطخري. (1) لأن الغرة واجبة في جنين الحرة نصف عشر دية الرجل، وعشر دية الأنثى، وهذا متلف، فاعتباره بنفسه أولى من اعتباره بأمه، ولأنه جنين مضمون تلف بالضربة، فكان فيه نصف عشر الواجب فيه إذا كان ذكرًا كبيرًا، وعشر الواجب إذا كان أنثى كجنين الحرة.
ويقول ابن قدامة المقدسي رحمه اللَّه: وما ذكره من مخالفة الأصل معارض بأن مذهبهم يفضي إلى تفضيل الأنثى على الذكر، وهو خلاف الأصول، ولأنه لو اعتبر بنفسه لوجبت قيمته كلها كسائر المضمونات بالقيمة، ولأن مخالفتهم أشد من مخالفتنا، لأننا اعتبرناه إذا كان ميتًا بأمه، وإذا كان حيًا بنفسه، فجاز أن تزيد قيمة الميت على الحي، مع اختلاف الجهتين، كما جاز أن يزيد البعض على الكل في أن من قطع أطراف إنسان الأربعة، كان الواجب عليه أكثر من دية النفس كلها، وهم فضلوا الأنثى على الذكر مع اتحاد الجهة، وأوجبوا فيما يضمن بالقيمة عشر قيمته تارة، ونصف عشرها أخرى، وهذا لا نظير له. (المغني لابن قدامة 8: 410).
(2) لأنه لم يتخلل بين الجناية وحال الاستقرار ما يوجب تغيير بدل النفس، فكان الاعتبار بحال الجناية، كما لو جرح عبدًا ثم نقصت السوق لكثرة الجب ثم مات، فإن الاعتبار بقيمته يوم الجناية، ولأن قيمتها تتغير بالجناية، وتنقص، فلم تقوم في حال نقصها الحاصل بالجناية كما لو قطع يدها فماتت من سرايتها، أو قطع يدها فمرضت بذلك ثم اندملت جراحتها. (المغني لابن قدامة 8: 410 - 411)
(3) (وقال): في أ، جـ وفي ب: قال.
(4) (ألقت): في أ، ب وفي جـ: ألقاه/ لأن الاعتبار في ضمان الجناية بالاستقرار.

الجزء: 7 - الصفحة: 549

إذا ضرب بطن أمة حامل، فأعتقت، ثم اسقطت جنينًا ميتًا، (وجب قيمة غرة) (1) وكان للسيد (في) (2) ذلك أقل الأمرين من (عشر) (3) قيمة الأم، أو الغرة.
قال القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: (هذا عندي غير صحيح) (4).
(وقد نص الشافعي -رحمه اللَّه-) (5) على أنه لا يستحق من الغرة شيئًا.
(فإن) (6) كانت الأمة بين شريكين، وهي حامل بمملوك، فضربها أحدهما (7)، ثم أعتقها، ثم ألقت جنينًا ميتًا، وكان معسرًا، وجب عليه (نصف) (8) عشر قيمة الأم، ونصف غرة. (1) (وجب قيمة غرة): في أ، وفي ب: وجب فيه غرة، وفي جـ: وجب غرة./ لأن اعتبار الجناية بحال استقرارها.
(2) (في): في أ، ب وفي جـ: من.
(3) (عشر): في ب، جـ وفي أ: غير.
(4) (هذا عندي غير صحيح): في أ، جـ وفي ب: على أنه لا يستحق من الغرة شيئًا وهذا قول الشافعي كما سنرى بعد هذا إن شاء اللَّه تعالى.
(5) (وقد نص الشافعي رحمه اللَّه): في أ، جـ وساقطة من ب. لأن جنايته لم تكن مضمونة في ابتدائها، فلم يضمن سرايتها، كما لو جرح مرتدًا فأسلم ثم مات، ولأن موت الجنين يحتمل أنه حصل بالضربة في مملوكه، ولم يتجدد بعد العتق ما يوجب الضمان. (المغني لابن قدامة 8: 412 - 413).
(6) (فإن): في أ، ب وفي جـ: وإن.
(7) فأسقطت فعليه كفارة، لأنه أتلف آدميًا، ويضمن لشريكه نصف عشر قيمة أمه، ويسقط ضمان نصيبه، لأنه ملكه.
(8) (نصف): في جـ وساقطة من أ، ب/ إن أعتقها الضارب بعد ضربها وكان =

الجزء: 7 - الصفحة: 550

قال ابن الحداد في فروعه: لا يجب عليه ضمان (ما أعتقه) (1).
وقد نص الشافعي: على هذا الفرع، على خلاف ما قاله ابن الحداد، ونقله القاضي أبو حامد إلى جامعة، ويكون نصف عشر القيمة لشريكه، ونص (الغرة) (2) يبني على أن من نصفه حر، هل يورث؟ .
- فإن قلنا: يورث، كان لورثته، ولا يرث أمه.
(وعلى القول): (3) لا يورث، ويكون (لمالك) (4) نصفه.
وقال أبو سعيد الاصطخري: يكون لبيت المال. = معسرًا ثم أسقطت، عتق نصيبه منها، ومن ولدها، وعليه لشريكه نصف عشر قيمة الأم، وعليه نصف غرة، من أجل النصف الذي صار حرًا يورث عنه بمنزلة مال الجنين، ترث أمه منه بقدر ما فيها من الحرية، والباقي لباقي ورثته. (المغني لابن قدامة 8: 412).
(1) (ما أعتقه): في ب، جـ وفي أ: فيما والباقي ساقط، لأنه حين الجناية لم يكن مضمونًا عليه، والاعتبار في الضمان بحال الجناية، وهي الضرب، ولهذا اعتبرنا قيمة الأم حال الضرب، لأن الإتلاف حصل بفعل غير مضمون، فأشبه ما لو جرح حربي فأسلم ثم مات بالسراية، ولأن موته يحتمل أن يكون قد حصل بالضرب، فلا يتجدد ضمانه بعد موته، والأصل براءة ذمته. (المغني لابن قدامة 8: 412).
(2) (الغرة): في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) (وعلى القول): في أ، ب وفي جـ: ساقطة.
(4) (لمالك): في أ، جـ وفي ب: المالك.

الجزء: 7 - الصفحة: 551

(فرعان) (1) لابن الحداد
أحدهما: إذا كانت الأمة حاملًا بمملوك، فضرباها، ثم أعتقاها دفعة واحدة، ثم أسقطت جنينًا ميتًا، وجب على كل واحد منهما، ربع الغرة، وهذا على (طريقته) (2) (وعلى ما حكيناه من نص الشافعي) (3): يجب على كل واحد منهما، نصف الغرة.
الثاني: حرّ، أمه معتقة، وأبوه مملوك (ضرب) (4) بطن امرأة حامل، ثم أعتق أبوه فجرّ الولاء ثم أسقطت جنينًا ميتًا.
فعلى قول ابن الحداد: تحمل بدل الجنين مولى الأم.
وعلى قول أصحابنا: تحمله مولى الأب. (1) (فرعان لابن الحداد): في ب، جـ وفي أ: فرعان: ساقطة.
(2) (طريقته): في ب، جـ وفي أ: طريقه.
(3) (وعلى ما حكيناه من نص الشافعي): مكررة في أفقط.
(4) (ضرب): في أ، جـ وفي ب: فضرب.

الجزء: 7 - الصفحة: 552

باب (أروش) (1) الجنايات (2)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) (أروش): في أ، ب وفي: جـ أرش.
(2) والجنايات التي توجب الأروش ضربان: جروح وأعضاء.
فأما الجروح: فضربان، شجاج في الرأس والوجه، وجروح فيما سواهما من البدن.
فأما الشجاج: فهي عشرة:
الخارصة: وهي التي تكشط الجلد.
والدامية: وهي التي يخرج منها الدم.
والباضعة: وهي التي تشق اللحم.
والمتلاحمة: وهي التي تنزل في اللحم.
والسمحاق: وهي التي تسميها أهل البلد الملطاط، وهي التي تستوعب اللحم إلى أن تبقى غشاوة رقيقة فوق العظم.
والموضحة: وهي التي تكشف عن العظم.
والهاشمة: وهي التي تهشم العظم.
والمنقلة: وتسمى أيضًا المنقولة، وهي التي تنقل العظم من مكان إلى مكان. =

الجزء: 7 - الصفحة: 553

(يجب) (1) في الموضحة، خمس من الإبل (2)، سواء كانت في الوجه، أو الرأس، صغيرة كانت، أو كبيرة، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد (3).
وقال سعيد بن المسيب: إذا كانت في الوجه، وجب فيها عشر من الإبل (4). = والمأمومة: وتسمى أيضًا الآمة، وهي التي تصل إلى أم الرأس، وهي جلدة رقيقة تحيط بالدماغ.
والدامغة: وهي التي تصل إلى الدماغ.
(1) (يجب): في أ، ب وساقطة من جـ، والذي يجب فيه أرش مقدر من هذه الشجاج أربع: وهي الموضحة، والهاشمة، والمنقلة، والمأمومة.
(2) لما روى أبو بكر محمد بن عمرو بن حزم عن أبيه عن جده: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- كتب إلى أهل إليمن بكتاب فيه الفرائض والسنن، والديات، وفي الموضحة خمس من الإبل. رواه أبو داود، والنسائي، والترمذي، حديث حسن. سبق تخريجه. وأنظر سنن النسائي 8: 52.
(3) إلا أن أحمد قال: في موضحة الحر: يحترز به من موضحة العبد، ولا عبرة بكثرة الشين، بدليل التسوية بين الصغيرة والكبيرة.
وقد روي من أحمد أيضًا أنه قال: موضحة الوجه أحرى أن يراد في ديتها، وليس معنى هذا أنه يجب فيها أكثر، واللَّه أعلم، إنما معناه أنها أولى بإيجاب الدية، فإنه إذا وجب في موضحة الرأس مع قلة شينها واستتارها بالشعر، وغطاء الرأس خمس من الإبل، فلأن يجب ذلك في الوجه الظاهر الذي هو مجمع المحاسن، وعنوان الجمال أولى، وحمل كلام أحمد على هذا أولى من حمله على ما يخالف الخبر والأثر، وقول أكثر أهل العلم، ومصيره إلى التقدير بغير توقيف، ولا قياس صحيح. (المغني لابن قدامة 8: 470).
(4) لأن شينها أكثر.

الجزء: 7 - الصفحة: 554

وقال مالك: إذا كانت على الأنف، (أو على) (1) اللحي الأسفل، ففيها حكومة (2).
(إذا) (3) أوضحه موضحتين، بينهما حاجز في الظاهر (4)، وقد خرق (ما بينهما) (5) في الباطن، ففيه وجهان:
أحدهما: (أنه) (6) يجب عليه أرش موضحتين (7).
والثاني: يجب عليه أرش موضحة واحدة (8).
وإن أوضح رأسه، ومساحته عشرون أصبعًا، ومساحة رأس الجاني خمسة عشر أصبعًا، فإنه يقتض في جميع رأسه، ويأخذ في الربع الباقي، ربع أرش موضحة.
وخرج أبو علي بن أبي هريرة وجهًا آخر: أنه يأخذ عن الباقي أرش موضحة (9)، وليس بصحيح (10). (1) (أو على): في ب، جـ وفي أ: وعلى.
(2) لأنها تبعد عن الدماغ، فأشبهت موضحة سائر البدن.
(3) (إذا): في أ، ب وفي جـ: وإن.
(4) وجب عليه أرش موضحتين، لأنهما موضحتان.
(5) (ما بينهما): في أ، ب وفي جـ: بينهما/ أي ترك الجلد الذي فوقهما.
(6) (أنه): في أوساقطة من ب، جـ.
(7) لانفصالهما في الظاهر.
(8) لاتصالهما في الباطن.
(9) لأن هذا القدر لو انفرد، لوجب فيه أرش موضحة.
(10) لأنه إذا انفرد، كان موضحة، فوجب أرشها، وههنا هو بعض موضحة، لم يجب فيه إلا ما يخصه. (المهذب 2: 200).

الجزء: 7 - الصفحة: 555

وفي الهاشمة عشر من الإبل، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد (1).
وقال ابن القصار من أصحاب مالك: فيها أرش موضحة، وحكومة (2).
وقال الأبهري: الهاشمة (والمنقلة) (3) سواء، ثم قال: ليس (فيهما) (4) (أرش) (5) مقدر.
فإن ضرب رأسه بمثقل، فهشم العظم، ولم يوضحه، ففيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة، أنه تجب (فيه) (6) الحكومة. (1) روي عن زيد بن ثابت، ومثل ذلك لا يقال بالرأي فيكون توقيفًا (كشاف القناع 6: 153 والمغني لابن قدامة 8: 472، وفتح القدير والعناية والهداية 8: 312).
(2) لأن مالكًا قال: لا أعرف الهاشمة، لكن في الإيضاح خمس، وفي الهشم حكومة.
قال ابن المنذر: النظر يدل على قول الحسن إذ لا سنة فيها ولا إجماع، ولأنه لم يقل فيها عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- تقدير، فوجبت فيها الحكومة كما دون الموضحة. (المغني لابن قدامة 8: 472).
(3) (والمنقلة): في ب، جـ وفي أ: والمثقلة.
(4) (فيهما): في جـ وفي أ، ب فيها.
(5) (أرش): في ب وساقطة من أ، جـ.
(6) (فيه): في ب، جـ وساقطة من ألأنه كسر عظم من غير إيضاح، فأوجب الحكومة ككسر عظم الساق.

الجزء: 7 - الصفحة: 556

والثاني: وهو الأصح، أنه يجب فيه خمس من الإبل، وهو قول (أبي) (1) إسحاق.
(وفي) (2) المثقلة (خمس) (3) عشرة من الإبل (4)، فإن أوضح رأسه (موضحة) (5) ثم نزل فيها إلى الوجه، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يجب (عليه) (6) أرش موضحتين.
والثاني: (أنه) (7) يجب (عليه) (8) أرش موضحة.
ويجب في المأمومة ثلث الدية (9)، (1) (أبي): في ب، جـ وساقطة من أ: لأنه لو أوضحه وهشمه، وجب عليه عشر من الإبل، فدل على أن الخمس الزائدة لأجل الهاشمة، وقد وجدت الهاشمة فوجب فيها الخمس. (المهذب 2: 200).
(2) (وفي): في أ، جـ وفي ب: في.
(3) (خمس): في جـ وفي أ، ب: خمسة.
(4) لما روى عمرو بن حزم: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- كتب إلى أهل اليمن في المنقلة خمس عشرة من الإبل/ وقد مر تخريجه.
(5) (موضحة): في أ، ب وفي جـ: بموضحة.
(6) (عليه): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأنه أوضح في عضوين فوجب أرش موضحتين كما لو فصل بينهما.
(7) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(8) (عليه): في جـ وساقطة من أوفي ب: فيه/ لأنها موضحة واحدة، فأشبه إذا أوضح في الهامة موضحة، ونزل فيها إلى الناصية. (المهذب للشيرازي 2: 200).
(9) لما روى عكرمة بن خالد أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قضى في المأمومة بثلث الدية، هذا مرسل، لأنه ابن خالد بن العاص بن هشام المخزومي من التابعين، فإن في =

الجزء: 7 - الصفحة: 557

وأما الدامغة:
فمن أصحابنا من قال: يجب فيها ما يجب في المأمومة.
وقال أقضى القضاة أبو الحسن الماوردي البصري: يجب عليه أرش المأمومة، وحكومة لخرق الجلد بعد ذلك.
وفي الجائفة ثلث الدية (1).
وحكي (عن) (2) مكحول أنه قال: إن تعمدها، وجب فيها (ثلثا) (3) الدية، وإن لم يتعمدها، وجب فيها ثلث الدية، وكذا نقول في المأمومة.
فإن رماه بسهم فأنفذه فهو جائفتان على المذهب.
ومن أصحابنا من قال: هو جائفة واحدة.
وفيما خرج من الباطن إلى الظاهر، حكومة، وحكي ذلك عن أبي حنيفة. فأما إذا (ضربه بسهم في وجنته) (4)، (فكسر) (5) العظم، ونفذ إلى فيه، ففيه قولان: = حديث عمرو بن حزم عن كتاب النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- إلى أهل اليمن ما يغني عنه.
(المجموع 17: 393، السنن الكبرى 8: 82).
(1) لما روى في حديث عمرو بن حزم، أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- كتب إلى أهل اليمن في الجائفة ثلث الدية. (مر تخريجه) السنن الكبرى 8: 85.
(2) (عن): في أ، ب وساقطة من جـ.
(3) (ثلثا): في أ، ب وفي جـ: ثلث.
(4) (ضربه بسهم في وجنته): في أ، جـ وفي ب: ضرب وجنته بسهم.
(5) (فكسر): في أ، ب وفي جـ: وكسر.

الجزء: 7 - الصفحة: 558

أحدهما: (أنها) (1) جائفة.
والثاني: أنه ليس بجائفة، لأنه لو خرق شدقه، لم يكن جائفة، فعلى هذا في كسر العظم أرش هاشمة (2)، وفيما زاد، حكومة.
فإن أدخل خشبة، أو حديدة في (دبر) (3) إنسان، فخرق حاجزًا في الباطن، ففيه وجهان بناء على (القولين فيمن خرق) (4) الحاجزين الموضحتين في الباطن دون الظاهر.
وفي العينين الدية، وفي إحداهما، نصف الدية (5)، (وعين) (6) الأعور كعين غيره.
وقال مالك، وأحمد، والزهري: يجب (بقلعها الدية الكاملة) (7). (1) (أنها): في جـ والمهذب وفي أ، ب أنه/ ويجب فيها ثلث الدية، لأنها جراحة من ظاهر إلى جوف، فاشبهت الجراحة الواصلة إلى الباطن.
(2) لأنه هشم العظم، ويجب عليه حكومة لما زاد على الهاشمة.
(3) (دبر): في أ، جـ وساقطة من ب.
(4) (القولين فيمن خرق): في جـ وفي أ، ب من خرق.
أحدهما: يلزمه أرش جائفة، لأنه خرق حاجزًا إلى الجوف.
والثاني: تلزمه حكومة لبقاء الحاجز الظاهر. (المهذب 2: 201)
(5) لما روي أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال في كتاب كتبه لعمرو بن حزم: هذا كتاب الجروح في النفس مائة من الإبل، وفي العين خمسون من الإبل). فأوجب في كل عين خمسين من الإبل، فدل على أنه يجب في العينين مائة، ولأنها من أعظم الجوارح جمالًا ومنفعة. (المهذب 2: 201) السنن الكبرى 8: 86.
(6) (وعين): في أ، جـ وفي ب وفي: أي نصف الدية للخبر، ولأن ما ضمن بنصف الدية مع بقاء نظيره، ضمن به على فقد نظيره كاليد. (المهذب 2: 201).
(7) (بقلعها الدية الكاملة): في أ، ب وفي جـ: فيها الدية الكاملة لأن عمر =

الجزء: 7 - الصفحة: 559

وإذا قلع الأعور عين الصحيح، لم يقلع عينه عند أحمد.
وحكى أصحابنا عن مالك (أنه) (1) قال: (إذا) (2) قلع الأعور عين السليم، قلعت عينه، فإن عفى عنه استحق دية كاملة.
فإن ضرب العينين، فذهب ضوءهما، وقال أهل الخبرة: يرجى عوده إلى مدة قدروها، انتظرت المدة، فإن (مات) (3) قبل مجيء (المدة) (4) لم يجب القود.
وقد نص الشافعي رحمه اللَّه: فيمن قلع سنًا وقال أهل الخبرة، يرجى عودها إلى مدة، فمات قبل انقضائها على قولين.
أحدهما: تجب الدية (5).
والثاني: لا تجب (6). = وعثمان وعليا وابن عمر قضوا في عين الأعور بالدية، ولم نعلم لهم في الصحابة مخالفًا، فيكون إجماعًا، ولأن قلع عين الأعور يتضمن إذهاب البصر كله، فوجبت الدية كما لو أذهبه من العينين ودليل ذلك: أنه يحصل بها ما يحصل بالعينين، فإنه يرى الأشياء البعيدة، ويدرك الأشياء البعيدة، ويدرك الأشياء اللطيفة، ويعمل أعمال البصراء. ويجوز أن يكون قاضيًا وشاهدًا، ويجزىء في الكفارة، وفي الأضحية إذا لم تكن العوراء مخسوفة، فوجب في بصره دية كاملة، كذا في العينين (المغني لابن قدامة 8: 438).
(1) (أنه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(2) (إذا): في ب، جـ وفي أ: أنه إذا.
(3) (مات): في ب، جـ وفي أ: كان.
(4) (المدة): في جـ وفي أ، ب الموت: لأنه موضع شبهة، لأنه يجوز أن لا يكون بطل الضوء، ولعله لو عاش لعاد، والقصاص يسقط بالشبهة.
(5) لأنه أتلف ولم يعد.
(6) لأنه لم يتحقق الإتلاف، ولعله لو بقى لعاد.

الجزء: 7 - الصفحة: 560

فمن أصحابنا من قال: في دية الضوء أيضًا قولان:
ومنهم من قال قولًا واحدًا: تجب دية الضوء (1).
وإن جنى على عين صبي، أو مجنون، فذهب ضوء عينه، وقال أهل الخبرة: قد زال الضوء ولا يعود، ففيه قولان:
أحدهما: لا يجب عليه في الحال شيء (2).
والقول الثاني: أنه يجب القصاص، أو الدية (3).
وفي الجفون الدية (4).
وحكي عن أصحاب مالك أنهم قالوا: يجب فيها حكومة.
وإن (قلع) (5) (إحداها) (6)، وجب (فيها) (7) ربع الدية. (1) لأن عود الضوء غير معهود، بخلاف السن فإن عودها معهود.
(2) حتى يبلغ الصبي، ويفيق المجنون، ويدعي زوال الضوء، لجواز أن لا يكون الضوء زائلًا.
(3) لأن الجناية قد وجدت، فتعلق بها موجبها (المهذب 2: 202).
(4) لأن فيها جمالًا كاملًا، ومنفعة كاملة، لأنها تقي العين من كل ما يؤذيها، ويجب في كل واحد منها ربع الدية، لأنه محدود، لأنه ذو عدد تجب الدية في جميعها فوجب في كل واحد منها ما يخصه من الدية كالأصابع. (المهذب 2: 202، ومغني المحتاج 4: 62، ونهاية المحتاج للرملي 7: 327، وفتح الوهاب 2: 139، والتنبيه للشيرازي ص 138).
(5) (قلع): في جـ وفي أ، ب قطع.
(6) (إحداها): في ب، جـ وفي أ: إحداهما.
(7) (فيها): في ب وفي أ، جـ: فيه.

الجزء: 7 - الصفحة: 561

وحكي عن الشعبي أنه قال: يجب في الأعليين ثلث الدية، وفي الأسفلين، ثلثا الدية (1).
فإن (قلع) (2) الجفون مع الأهداب، ففيه وجهان:
أحدهما: يجب (به) (3) دية.
والثاني: يجب دية، وحكومة.
وفي الأذنين، الدية، وهو قول عامة الفقهاء (4).
وقال مالك في إحدى الروايتين: يلزمه (فيهما) (5) حكومة.
فإن ضرب أذنه، (فاستحشفت) (6)، ففيه قولان: (1) لأنه أكثر نفعًا.
(2) (قلع): في أ، جـ وفي ب: قطع.
(3) (به): في أ، ب وفي جـ فيه.
(4) لما روى أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- كتب في كتاب عمرو بن حزم في الأذن خمسون من الإبل) السنن الكبرى 8: 85، فأوجب في الأذن خمسين من الإبل، فدل على أنه يجب في الأذنين مائة، ولأن فيها جمالًا ظاهرًا ومنفعة مقصودة، وهو أنها تجمع الصوت وتوصله إلى الدماغ، فوجب فيها الدية كالعين. (المهذب 2: 202، وفتح الوهاب 2: 139، والتنبيه للشيرازي: 138، ومغني المحتاج 4: 62، ونهاية المحتاج للرملي 7: 327).
(5) (فيهما) في أ، جـ وفي ب فيها/ لأن الشرع لم يرد فيهما بتقدير، ولا يثبت التقدير بالقياس. (المغني لابن قدامة 8: 441).
(6) (فاستحشفت): في أ، ب وفي جـ: فاستحقت/ أي يبست وانقبضت كهيئة الجلد إذا ترك على النار، مأخوذ من حشف التمر، وهو شراره الذي يبس قبل ادراكه، فلا يكون فيه لحم ولا طعم (النظم المستعذب 2: 202).

الجزء: 7 - الصفحة: 562

أحدهما: تجب فيه الدية (1).
والثاني: تجب (عليه) (2) حكومة.
فإن قطع أذنًا مستحشفة.
- فإن قلنا بالقول الأول: وجب عليه في قطعها الحكومة (3).
- وإن قلنا بالثاني: وجب عليه في قطعها كمال الدية (4).
وفي الأنف: الدية (5)، فإن قطع (أحد) (6) المنخرين، ففيه وجهان:
أحدهما، وهو المنصوص (عليه) (7) أنه يجب فيه نصف الدية.
والثاني: يجب فيه ثلث الدية (8). (1) كما لو ضرب يده فشلت.
(2) (عليه): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأن منفعة الأذن جمع الصوت وذلك لا يزول بالاستحشاف، بخلاف اليد، فإن منفعتها بالبطش، وذلك يزول بالشلل. (المهذب 2: 202).
(3) كما لو قطع يدا شلاء.
(4) كما لو قطع يدا مجروحة.
(5) أي مارن الأنف، لما روى طاوس قال: كان في كتاب رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- في الأنف إذا أوعب مارنه جدعا الدية. (السنن الكبرى 8: 87) ولأنه عضو فيه جمال ظاهر، ومنفعة كاملة، ولأنه يجمع الشم، ويمنع من وصول التراب إلى الدماغ (المهذب 2: 203).
(6) (أحد): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(7) (عليه): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأنه أذهب نصف الجمال، ونصف المنفعة.
(8) لأن المارن يشتمل على ثلاثة أشياء: المنخرين، والحاجز، فوجب في كل واحد من المنخرين ثلث الدية.

الجزء: 7 - الصفحة: 563

فإن قطع (أحد) (1) المنخرين والحاجز، وجب عليه على الوجه الأول، نصف الدية للمنخر، وحكومة للحاجز (2).
وعلى الوجه الثاني: يجب ثلثا الدية (3).
وإن ضرب (المارن) (4)، فاستحشف، ففيه قولان كما قلنا في الأذن (5).
وفي الشم الدية، (6) فإن كان شمه ضعيفًا، فقطع أنفه، فذهب ذلك، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يجب فيه دية كاملة.
والثاني: (إن كان الموجود به بعض الشم) (7)، فيجب فيه بعض الدية.
إذا جنى عليه جناية (8)، ذهب منها عقله، وكان أرشها دون (1) (أحد): في جـ والمهذب، وفي أ: إحدى، وساقطة في ب.
(2) الوارد عند الشيرازي: (وجب عليه على الوجه الأول نصف الدية للحاجز) المهذب 2: 203.
(3) ثلث للحاجز، وثلث للمنخر.
(4) (المارن): في ب، جـ وفي أ: المازن.
(5) أحدهما تجب عليه الدية.
والثاني: تجب عليه الحكومة، وقد مضى وجههما في الأذن.
(6) لأنها حاسة تختص بمنفعة مقصودة، فوجب باتلافها الدية، كالسمع، والبصر.
(7) (إن كان الموجود به بعض الشم): في ب، جـ وفي أ: أن الموجود فيه، كان بعض الشم.
(8) لا أرش لها، بأن لطمه أو لكمه، أو ضرب رأسه بحجر، فزال عقله، وجب عليه الدية، لما روى أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- كتب في كتاب عمرو بن حزم، وفي العقل الدية، ولأن العقل أشرف من الحواس، لأن به يتميز الإِنسان من البهيمة، وبه يعرف حقائق المعلومات، ويدخل في التكليف، فكان بايجاب الدية أحق.
المهذب للشيرازي 2: 203.

الجزء: 7 - الصفحة: 564

الدية، كأرش الموضحة فهل يدخل أرشها في دية العقل؟ فيه قولان:
أصحهما: (أنه) (1) لا يدخل، وهو قوله الجديد.
وقال في القديم: يدخل: وهو قول أبي حنيفة (2).
وفي الشفتين، الدية (3)، وفي إحداهما، نصف الدية (4).
وحكي عن زيد بن ثابت أنه قال: في السفلى ثلثا الدية، وفي العليا الثلث (5).
وفي اللسان الدية (6)، فإن ضرب لسانه (فذهب (1) (أنه): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأنه لو دخل في ديته ما دون الدية، لدخلت فيها الدية كالنفس، ولأن العقل في محل، والجناية في محل آخر، فلا يدخل أرشها في ديتها، كما لو أوضح رأسه، فذهب بصره (المهذب 2: 203 - 204).
(2) لأنه معنى يزول التكليف بزواله، فدخل أرش الطرف في ديته كالنفس.
(3) لما روى أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- كتب في كتاب عمرو بن حزم في الشفتين الدية، السنن الكبرى 8: 88.
ولأن فيهما جمالًا ظاهرًا، ومنافع كثيرة، لأنهما يقيان الفم من كل ما يؤذيه، ويردان الريق، وينفخ بهما، ويتم بهما الكلام. (المهذب 5: 204، ومغني المحتاج 4: 62).
(4) لأن كل شيئين وجب فيهما الدية، وجب في أحدهما نصف الدية، كالعينين، والأذنين.
(5) لأن المنفعة بهما أعظم، لأنها التي تدور وتتحرك، وتحفظ الريق والطعام، والعليا ساكنة لا حركة فيها. (المغني لابن قدامة 8: 446).
(6) لما روى أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- كتب في كتاب عمرو بن حزم: (وفي اللسان الدية)، السنن الكبرى 8: 89، ولأن فيه جمالًا ظاهرًا ومنافعًا. =

الجزء: 7 - الصفحة: 565

كلامه) (1)، (وجب فيه الدية، فإن ذهب بعض كلامه) (2)، وجب بقدره، ويعتبر عدد حروف كلامه، فإن كان يتكلم بالعربية، قسمت (الدية) (3) على ثمانية وعشرين حرفًا.
وقال أبو سعيد الاصطخري: تقسم على حروف اللسان، وهي ثمانية عشر حرفًا، وتسقط حروف الحلق، وهي ستة: الهمزة، والهاء، = فأما الجمال: فإنه من أحسن ما يتجمل به الإنسان، والدليل عليه: ما روى محمد بن علي بن الحسين: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال للعباس: أعجبني جمالك يا عم النبي فقال: يا رسول اللَّه، وما الجمال في الرجل؟ قال: اللسان، ويقال: المرء بأصغريه: قلبه ولسانه، ويقال: ما الإنسان لولا اللسان إلا صورة ممثلة، أو بهيمة مهملة.
وأما المنافع: فإنه يبلغ به الأغراض ويقضي به الحاجات، وبه تتم العبادات في القراءة، والأذكار، وبه يعرف ذوق الطعام والشراب، ويستعين به في مضغ الطعام (المهذب 2: 204)
الحديث الأول: أخرجه الحاكم في المستدرك 3/ 330 - طبعة الهند.
أما قوله: (المرء بأصغريه قلبه ولسانه) فإن المعروف أن وفدًا قدم لبيعة أمير المؤمنين عمر عبد العزيز على رأسه صبي، فأمره عمر أن يتأخر ليتقدم من هو أسن، فقال: يا أمير المؤمنين: المرء بأصغريه قلبه ولسانه، وما دام في المرء لسان لافظ وقلب حافظ فقد استحق الكلام، ولو كان الأمر بالسن لكان في مجلسك هذا من هو أحق منك بالخلافة فأعجب به عمر. (المجموع 17: 418).
(1) (فذهب كلامه): في أ، جـ وفي ب: فذهب كلامه، وجب بقدره، ويعتبر. . .
(2) (وجب فيه الدية، فإن ذهب بعض كلامه): في أ، جـ وساقطة من ب.
وجبت الدية، لأنه أتلف عليه المنفعة المقصودة، فأشبه إذا جنى على اليد فشلت أو على العين فعميت.
(3) (الدية): في جـ وساقطة من أ، ب.

الجزء: 7 - الصفحة: 566

والحاء، والخاء، والعين والغين، وتسقط حروف الشفة وهي: الباء، والميم، والفاء، والواو، والمذهب الأول (1).
فإن قطع ربع لسانه (فذهب نصف كلامه، وجب عليه نصف الدية، فإن جاء آخر، فقطع بقية لسانه) (2) فذهب بقية الكلام.
فمن أصحابنا من قال: يجب على الثاني نصف الدية، وحكومة (3)، فإن (ذاهب) (4) ربع اللسان (كان) (5)، قد صار أشل.
ومنهم من قال: يجب عليه ثلاثة أرباع الدية، اعتبارًا باللسان، والكلام (تبع) (6) له اعتبارًا بالأكثر.
وفي لسان الأخرس إذا لم يذهب بقطعه ذوقه، (حكومة) (7).
وقال النخعي: يجب فيه كمال الدية.
وإن ضرب لسان رجل، فذهب ذوقه (8). (1) لأن هذه الحروف وإن كان مخرجها الحلق والشفة إلا أن الذي ينطق بها هو اللسان ولهذا لا ينطق بها الأخرس، (المهذب 2: 204).
(2) (فذهب نصف كلامه. . . . فقطع بقية لسانه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(3) لأنه قطع من اللسان نصفًا صحيحًا، وربعًا أشل.
(4) (ذهب): في ب وساقطة من أ، جـ.
(5) (كان): في ب وساقطة من أ، جـ.
(6) (تبع): في ب، جـ وفي أ: تبعًا.
(7) (حكومة): في أ، جـ وفي ب: فيه حكومة/ لأنه عضو بطلت منفعته فضمن بالحكومة، كالعين القائمة، واليد الشلاء.
(8) فلا يحس بشيء من المذاق وهي خمسة: الحلاوة، والمرارة، والحموضة، والملوحة، والعذوبة.

الجزء: 7 - الصفحة: 567

فقد حكى الشيخ أبو حامد: أنه لا نص فيه (1).
وقال بعض أصحابنا: تجب فيه الدية، لأنه حاسة مقصودة (2).
وذكر القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: أن الشافعي رحمه اللَّه، نص على إيجاب الدية فيه.
(قال) (3) الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وقد نص الشافعي رحمه اللَّه، على أن لسان الأخرس، فيه حكومة، وإن ذهب ذوقه.
فإن قطع لسان رجل، فقضي له بالدية، فنبت لسانة.
فقد قال: فيمن قلع سن رجل، فقضي له بالدية، ثم عاد سنه، (على قولين) (4).
فمن أصحابنا من قال: ها هنا أيضًا قولان، وهو قول أبي إسحاق المروزي.
ومنهم من قال: (ها هنا لا ترد الدية) (5) قولًا واحدًا، وهو قول أبي علي ابن أبي هريرة. (1) ولكن يجب فيه الدية، لأنه من الحواس التي تختص بمنفعة، فهو كحاسة السمع والبصر. (المجموع 17: 423).
(2) لأنه أتلف عليه حاسة لمنفعة مقصودة، فوجبت عليه الدية، كما لو أتلف عليه السمع أو البصر. (المهذب 2: 205).
(3) (قال): في أ، جـ وفي ب: وقال.
(4) (على قولين): في أ، جـ وفي ب: نص على قولين.
أحدهما: يرد الدية.
والثاني: لا يرد.
(5) (هاهنا لا ترد الدية): في أ، ب وفي جـ: لا يرد الدية هاهنا.
والفرق بينه وبين السن: أن في جنس السن ما يعود، وليس في جنس =

الجزء: 7 - الصفحة: 568

وفي كل سن، خمس من الإبل (1)، ولا فرق بين الأضراس، والأسنان، وروى ذلك عن ابن عباس، ومعاوية رضي اللَّه عنهما (2).
وحكى سعيد بن المسيب عن عمر رضي اللَّه عنه أنه قال: في السن، خمس من الإبل، وفي الأضراس بعير بعير (3)، وروي عنه: أنه كان يجعل في الضواحك، خمسًا من الإبل، وفي الأضراس، بعيرين بعيرين.
وحكي عن عطاء أنه قال: في الشنيتين، والرباعيتين، والنابين (خمس خمس) (4) من الإبل، وفي الباقي بعيران بعيران، وهو إحدى الروايتين عن عمر.
(والأسنان) (5): (إثنان وثلاثون سنًا) (6)، فإن قلع زيادة على عشرين (سنًا) (7) ففيه وجهان: = اللسان ما يعود فوجب أن يكون ما عاد هبة مجددة، فلم يسقط به بدل ما أتلف عليه. (المهذب 2: 255).
(1) لما روى عمرو بن حزم: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- كتب إلى أهل اليمن، وفي السن خمس من الإبل. (السنن الكبرى 8: 89).
(2) للخبر، ولأنه جنس ذو عدد، فلم تختلف ديتها باختلاف منافعها، كالأصابع.
(3) وعن سعيد بن المسيب أنه قال: لو كنت أنا لجعلت في الأضراس بعيرين بعيرين، فتلك الدية سواء. (المغني لابن قدامة: 8: 452).
(4) (خمس خمس): في ب، وفي أ، جـ خمسين، خمس.
(5) (والأسنان): في أ، وفي ب: وللأسنان.
(6) (والأسنان: اثنان وثلاثون سنًا): في أ، ب وساقطة من جـ.
(7) (سنًا): في أ، ب وفي جـ: سنًا والأسنان اثنان وثلاثون سنًا.

الجزء: 7 - الصفحة: 569

أحدهما: أنه يجب دية واحدة لا يزاد عليها.
والثاني: أنه يجب في كل (سن) (1)، خسى من الإبل، وإن زادت على الدية، كما لو قلعها سنًا بعد سن.
وإن قلع سنًا مضطربة (2)، وقد نقصت منافعها، فذهب بعضها، وبقي البعض ففيه قولان:
أحدهما: (أنه) (3) يجب فيها الدية.
والثاني: يجب فيها الحكومة (4).
فإن (قلع) (5) السن، فخرج من محل السن المقلوعة دم، فهل يجب فيه الحكومة؟ فيه وجهان، حكاهما الشيخ (أبو) (6) حامد.
أحدهما: لا يجب.
والثاني: يجب. (1) (سن): في أ، جـ وساقطة من: ب.
(2) - إن كانت منافعها باقية مع حركتها من المضغ، وحفظ الطعام، والريق، وجبت فيها الدية، لبقاء المنفعة والجمال.
- وإن ذهبت منافعها، وجبت فيها الحكومة، لأنه لم يبق غير الجمال، فلم يجب غير الحكومة كاليد الشلاء.
- وإن نقصت منافعها وهو الذي ذهب إليه المصنف (المهذب 2: 206).
(3) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأن الجمال تام، والمنفعة باقية وإن كانت ضعيفة، فكملت ديتها كما لو كانت ضعيفة من أصل الخلقة.
(4) لأن المنفعة قد نقصت، ويجهل قدر الناقص، فوجب فيها الحكومة.
(5) (قلع): في أ، جـ وفي ب: قطع.
(6) (أبو): في ب، جـ وفي أ: أبي.

الجزء: 7 - الصفحة: 570

فإن ضرب سنه، فاسودت.
فقد قال في موضع: تجب الحكومة.
وقال في موضع: تجب الدية.
واختار المزني: أن يكون على قولين:
أصحهما: أنه تجب الحكومة.
فإن قلع سن صغير لم يثغر (1)، لم يلزمه شيء في الحال (2)، فإن نبت له مثلها في مكانها، لم يلزمه ديتها، وهل يلزمه حكومة؟ فيه وجهان:
أحدهما: لا يلزمه (3).
والثاني: يلزمه للجرح الذي حصل بالقلع، فإن لم تعد السن، وجب ديتها (4).
وإن مات قبل الإياس من عودها، ففيه قولان:
أحدهما: تجب عليه دية (5)
والثاني: لا يجب (6). (1) لم يثغر: أي لم تسقط أسنانه، وهي رواضعه التي من شأنها غالبًا عودها بعد سقوطها (مغني المحتاج 4: 64).
(2) لأن العادة في سنه أن يعود وينبت، فلم يلزمه شيء في الحال كما لو نتف شعره.
(3) كما لو نتف شعره، فنبت مثله.
(4) لأنا تحققنا إتلاف السن.
(5) لأنه قلع سنًا لم تعد.
(6) لأن الظاهر أنها تعود، وإنما مات بموته.

الجزء: 7 - الصفحة: 571

فإن قلع سن من (قد) (1) أثغر، (فأخذ) (2) ديتها ثم عادت السن، فنبتت، ففيه (قولان) (3).
أحدهما: أنه يجب رد الدية (4).
والثاني: لا يجب رد الدية (5).
وفي اليدين: الدية إذا قطعتا من الكوع (6)، فإن قطعت من المرفق، وجبت دية، وحكومة (7).
وقال أبو يوسف: ما زاد على الكوع تابع في الدية (8). (1) (قد): في أ، جـ وساقطة من ب.
(2) (فأخذ): في أ، جـ وفي ب: وأخذ.
(3) (أحدهما: تجب عليه دية. . . ففيه قولان): في أ، ب، وساقطة من جـ.
(4) لأنه عاد له مثلها، فلم يستحق بدلها كالذي لم يثغر.
(5) لأن العادة جرت في سن من ثغر، أنه لا يعود، فإذا عادت، كان ذلك هبة مجددة، فلا يسقط به ضمان ما أتلف عليه. (المهذب 2: 206).
(6) لما روى معاذ رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (في اليدين الدية). أخرجه البيهقي في السنن الكبرى 8: 91.
(7) أي إذا قطع من نصف الذراع، أو من المرفق، أو من العضد، أو من المنكب. أنظر: الهداية 4: 136.
(8) لأن ما زاد على أصابع اليد والرجل، فهو تبع للأصابع إلى المنكب وإلى الفخذ، لأن الشرع أوجب في اليد الواحدة نصف الدية، واليد اسم لهذه الجارحة إلى المنكب، فلا يزاد على تقدير الشرع (الهداية 4: 136، وفتح القدير والعناية على الهداية 8: 315).

الجزء: 7 - الصفحة: 572

وقال أبو عبيد بن حرب: الدية تجب في قطع اليد من المنكب (1).
وفي كل أصبع من الأصابع (2)، عشر من الإبل، وهو إحدى الروايتين عن عمر رضي اللَّه عنه.
وعنه رواية أخرى: أنه يجب في الخنصر، ست من الإبل، وفي البنصر، تسع من الإبل، وفي الوسطى: عشر، وفي السبابة: اثنا عشر، وفي الإبهام: ثلاثة عشر.
وفي كل أنملة ثلث دية الأصبع، إلا الإبهام، فإنها أنملتان، فتجب في كل أنملة خمس من الإبل.
وحكى أصحابنا عن مالك: إن الإبهام أيضًا، لها (ثلاثة) (3) أنامل، وليس بشيء. (1) لأن اليد اسم للجميع.
والمذهب: الأول، لأن اسم اليد يطلق على الكف، والدليل عليه قوله تعالى: {وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمَا} والمراد به الكف، ولأن المنفعة المقصودة من اليد هو البطش، والأخذ، والدفع وهو الكف، وما زاد تابع للكف فوجبت الدية في الكف، والحكومة فيما زاد. (المهذب 2: 207).
(2) لما روى أبو بكر بن محمد بن عمرو بن حزم عن أبيه عن جده: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- كتب إلى أهل اليمن في كل أصبع من الأصابع من اليد والرجل عشر من الإبل.
السنن الكبرى 8: 91، ولا يفضل أصبع على أصبع لما ذكرناه من الخبر.
(3) (ثلاثة): في أ، جـ وساقطة من ب.

الجزء: 7 - الصفحة: 573

فإن كسر صلبه، فعجز عن الوطىء، وجبت عليه الدية (1)، وإن ذهب (منيه) (2) وجماعه، ففيه وجهان:
أحدهما: (أنه) (3) لا يلزمه إلا دية واحدة.
والثاني: (أنه) (4) يلزمه ديتان، وهو ظاهر النص.
وفي الذكر الدية (5)، ويجب ذلك في الحشفة (6)، فإن قطع بعض الحشفة، وجب بقسطه من الدية، وهل (تتقسط) (7) على الحشفة، أو على جميع الذكر؟ فيه قولان: (1) لأنه أبطل عليه منفعة مقصودة.
(2) (منيه): في ب وفي أ، جـ مشية.
(3) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأنهما منفعتا عضو واحد.
(4) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأنه يجب في كل واحد منهما الدية عند الانفراد، فوجبت فيهما ديتان عند الاجتماع، كما لو قطع أذنيه، فذهب سمعه أو قطع أنفه فذهب شمه. (المهذب 2: 208).
(5) لما روي أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- كتب مع عمرو بن حزم إلى أهل اليمن، وفي الذكر الدية/ السنن الكبرى 8: 97، ويجب ذلك في ذكر الشيخ، والطفل، والخصي، والعنين، لأن العضو في نفسه سليم، ولا تجب في ذكر أشل، لأنه بطلت منفعته، فلم تكمل ديته، ويجب فيه الحكومة، لأنه أتلف عليه جماله. (المهذب 2: 208).
(6) أي يجب الدية، لأن منفعة الذكر تكمل بالحشفة كما تكمل منفعة الكف بالأصابع، فكملت الدية بقطعها. (المهذب 2: 208).
(7) (تتقسط): في أ، جـ وفي ب: يقسط.

الجزء: 7 - الصفحة: 574

أحدهما: أنه (تقسط) (1) على الحشفة.
والثاني: على جميع الذكر.
وفي الانثيين الدية، وفي إحدهما، نصف الدية (2).
وحكي عن سعيد بن المسيب أنه قال: في اليسرى (ثلث) (3) الدية، وفي اليمنى ثلث (الدية) (4).
فإن قطع الذكر، والأنثيين، وجب ديتان بكل حال.
وقال أبو حنيفة: إن قطعهما دفعة واحدة، وجب ديتان، وكذا إن قطع الذكر ثم الانثين. (1) (تقسط): في أ، جـ وفي ب: يقسط لأن الدية تكمل بقطعها، فقسطت عليها كدية الأصابع.
(2) لما روي أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- كتب إلى أهل اليمن مع عمرو بن حزم، (وفي الانثيين الدية، وفي إحداهما نصف الدية) السنن الكبرى 8: 97.
لأن ما وجب في اثنين منه الدية، وجبت في إحداهما نصفها كاليد. (المهذب 2: 208).
(3) (ثلثا): في جـ، والمهذب، وفي أ، ب: ثلث ثلثا/ لأن النسل منها، وقوله: إن النسل من اليسرى لم يصح، وروي هذا في كتب العترة عن علي، ولم يثبت عندنا، وقد روي عن عمرو بن شعيب قوله: عجبت لمن يقول: إن النسل من اليسرى، كان لي غنيمات وأخصيتها فألقحت، وإن صح، فإن العضو لا تفضل ديته بزيادة المنفعة، كما لا تفضل اليد اليمنى على اليسرى، وكما لا يفضل الابهام على الخنصر في الدية. (المجموع 17: 443 - 444).
(4) (الدية): في أ، جـ وساقطة من ب.

الجزء: 7 - الصفحة: 575

وإن قطع الأنثيين أولًا، ثم الذكر، وجب في الذكر حكومة (وفي الأنثيين الدية) (1) ويجب في العين القائمة، واليد الشلاء، حكومة.
وقال إسحاق: يجب فيها ثلث الدية، وهو إحدى الروايتين عن أحمد، وروي ذلك عن أبي بكر الصديق رضي اللَّه عنه.
وحكي عن زيد بن ثابت: أنه أوجب فيها مائة دينار.
وجراح المرأة على النصف من جراح الرجل على قوله الجديد، وبه قال أبو حنيفة، وأصحابه، والثوري (2).
وقال الشافعي في القديم: تعاقل المرأة الرجل إلى ثلث الدية، فإذا زاد على ثلث الدية، كانت على النصف منه، وهو قول مالك، وربيعة، والزهري (3).
وحكي عن الحسن البصري أنه قال: تعاقل المرأة الرجل إلى نصف الدية.
وعن زيد بن ثابت أنه قال: تعاقله إلى أرش المنقلة، وهو عشر الدية، ونصف عشرها. (1) (وفي الانثيين الدية): في أ، جـ وفي ب: وفي الأمر الدية.
(2) لأنهما شخصان مختلفان في دية النفس، فاختلفا في أروش الجنايات كالمسلم والكافر، ولأنه جناية يجب فيها أرش مقدر، فكانت المرأة على النصف من الرجل في أرشها، كقطع اليد والرجل. (المهذب 2: 208).
(3) لما روى نافع عن ابن عمر أنه قال: تستوي دية الرجل والمرأة إلى ثلث الدية، ويختلفان فيما سوى ذلك.

الجزء: 7 - الصفحة: 576

وروي عن ابن مسعود أنه قال: تعاقله إلى نصف عشر الدية (1)، فإن زاد على ذلك (فعلى) (2) النصف، وهو قول شريج.
وفي (حلمتي) (3) المرأة الدية، فأما (حلمتا) (4) الرجل.
فقد قال في موضع: (فيهما) (5) حكومة.
وقال في موضع: قد قيل فيهما الدية.
فمن أصحابنا من قال: (فيه) (6) قولان:
أصحهما: أنه يجب فيهما حكومة (7).
ومنهم من قال: (يجب) فيهما الحكومة قولًا واحدًا.
إذا وطىء زوجته، فأفضاها (8)، وجب عليه المهر بحكم النكاح، والدية للإفضاء. (1) لأنها تساويه في الموضحة.
(2) (فعلى): في أ، جـ وفي ب: فإلى.
(3) (حلمتي): في ب، جـ وفي أحلمتي/ وهو رأس الثدي، لأن منفعة الثديين بالحلمتين، لأن الصبي بها يمص اللبن، ويذهابهما تتعطل منفعة الثديين، فوجب فيهما ما يجب في الثديين، كما يجب في الأصابع ما يجب في الكف.
(4) (حلمتا): في ب، جـ وفي أ: حملتا.
(5) (فيهما): في جـ وفي أ، ب منها.
(6) (فيه): في جـ، والمهذب، وفي أ، ب يجب فيهما.
(7) لأنه اتلاف جمال من غير منفعة، فوجبت فيه الحكومة.
والثاني: تجب فيهما الدية، لأن ما وجبت فيه الدية من المرأة، وجبت فيه الدية من الرجل كاليدين.
(المهذب 2: 209).
(8) الافضاء: مأخوذ من الفضاء وهو المكان الواسع، ويكون الجماع كقوله =

الجزء: 7 - الصفحة: 577

حكى الشيخ أبو حامد: أنه إن كان البول مسترسلًا، وجب مع الدية (حكومة) (1) وإن كان مستمسكًا فالدية، والمهر.
والقاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: حكى وجوب المهر والدية، وإنما تجب الدية إذا بقي (ما) (2) بين المسلكين (منفرجًا) (3).
وقال أبو حنيفة: لا دية عليه.
واختلف أصحابنا في صفة الإفضاء.
فمنهم من قال: هو أن يجعل مسلك الذكر، ومخرج البول واحدًا (4).
ومنهم من قال: أن يخرق ما بين (القبل والدبر) (5)، وذلك بعيد، (وحكي ذلك عن أبي علي بن أبي هريرة) (6). = تعالى: {وَقَدْ أَفْضَى بَعْضُكُمْ إِلَى بَعْضٍ} النساء: 20، ولكون اللمس كقوله عليه الصلاة والسلام (إذا أفضى أحدكم بيده إلى ذكره فليتوضأ) النظم المستعذب 2: 209.
(1) (حكومة): في أ، ب وفي جـ: الحكومة/ للنقص الحاصل باسترسال البول.
(2) (ما): في أ، ب وساقطة من: جـ.
(3) (منفرجًا): في ب، جـ وفي أ: متفرجًا.
(4) وهو قول الشيخ أبي حامد الاسفراييني رحمة اللَّه عليه/ المهذب 2: 209، لأن ما بين القبل والدبر فيه بعد وقوة، فلا يرفعه الذكر.
(5) (القبل والدبر): في ب، جـ وفي أ: الدبر والقبل.
(6) (وحكي ذلك عن أبي علي بن أبي هريرة): في جـ وفي أ: وقد حكي ذلك عن علي بن أبي هريرة، وفي ب: وقد حكي ذلك عن أبي هريرة/ لأن الدية لا تجب إلا باتلاف منفعة كاملة، ولا يحصل ذلك إلا بإزالة الحاجز بين =

الجزء: 7 - الصفحة: 578

(وإن) (1) كان الإفضاء في أجنبية أكرهها على الوطىء، وجب المهر (2)، ودية الإفضاء، وروي ذلك عن زيد بن ثابت.
وقال أبو حنيفة: لا يجب المهر، فأما الإفضاء، فإن لم يستمسك البول، وجبت الدية، وإن استمسك وجب ثلث الدية، وروي ذلك عن ابن عمر (رضي اللَّه عنهما) (3).
فإن كانت هذه المرأة بكرًا، دخل أرش البكارة في دية الإفضاء، لأن الشافعي رحمه اللَّه قال: لو أفضاها بيده، وجبت دية، وقال: لو أكرهها على الوطىء، وجب المهر وأرش البكارة.
وحكي عن بعض أصحابنا أنه قال: يجب أرش البكارة، كما لو أكرهها على الوطىء (4).
فأما إذا طاوعته على الزنا، فلا مهر لها، ولها دية الإفضاء (5). = السبيلين، فأما إزالة الحاجز بين الفرج وثقبة البول، فلا تتلف بها المنفعة، وإنما تنقص بها المنفعة، فلا يجوز أن يجب بها دية كاملة.
(المهذب 2: 29).
(1) (وإن): في ب، جـ وفي أ: فإن.
(2) لأنه وطء في غير ملك لا حد فيه على الموطوء، فوجب على الواطىء المهر، كما لو وطئها بشبهة، وعلى الجاني الدية، لأنه إفضاء مضمون فوجب فيه الدية. (المجموع: 17: 452).
(3) (رضي اللَّه عنهما): في جـ وساقطة من أ، ب.
(4) وإن الدية تجب باتلاف عضو، وأرش البكارة باتلاف العضو فتداخلا، والمهر يجب بغير ما تجب به الدية، وهو الوطء فلم يتداخلا. (المجموع 17: 452).
(5) لأن المأذون فيه الوطء دون الافضاء، فأشبه ما لو قطع يدها.

الجزء: 7 - الصفحة: 579

وقال أبو حنيفة: لا يضمن دية الإفضاء، فأما إذا كانت أجنبية فوطئها بشبهة بعقد فاسد، أو ظنها زوجته فأفضاها، (وجب) (1) عليه المهر والدية.
وقال أبو حنيفة: إن استمسك البول، وجب المهر وثلث الدية، وإن استرسل، (وجبت) (2) الدية، وسقط المهر.
وخالفه محمد وقال: يجب المهر، والدية.
ولا يجب في اتلاف الشعور، غير الحكومة، وبه قال مالك وأحمد (3).
فإن عاد (ونبت) (4) مثل ما كان عليه، ففى وجوب (رد الحكومة) (5) وجهان، حكاهما في الحاوي.
وقال أبو حينفة: يجب في شعر اللحية (6)، والحاجب (7)، (1) (وجب): مكررة في أ، وغير مكررة في ب، جـ.
(2) (وجبت): في أ، جـ وفي ب: وجب.
(3) لأنه إتلاف جمال من غير منفعة، فلم تجب فيه غير الحكومة، كاتلاف العين القائمة، واليد الشلاء. (المهذب 2: 209، والمغني لابن قدامة 8: 444).
(4) (ونبت): في أ، ب وفي جـ: فنبت.
(5) (رد الحكومة): في أ، وفي ب، جـ: الحكومة، ورد ساقطة.
(6) لأنه يفوت به منفعة الجمال. (الهداية 4: 133).
(7) الوارد عند الحنفية: وفي الحاجبين الدية، وفي إحداهما نصف الدية/ الهداية 4: 133.

الجزء: 7 - الصفحة: 580

والرأس (1)، وأهداب العينين في كل واحد منهما كمال الدية (2).
(فإن كسر) (3) الترقوة، أو كسر ضلعًا.
فقد قال في موضع: فيه جمل (4).
وقال في موضع آخر: فيه حكومة.
فقال أبو إسحاق، وأبو علي بن أبي هريرة: تجب فيه الحكومة قولًا واحدًا. (1) لأن شعر الرأس جمال، ألا ترى أن من عدمه خلقة يتكلف في ستره، بخلاف شعر الصدر والساق، لأنه لا يتعلق به جمال. (الهداية 4: 133).
(2) الوارد عند الحنفية: وفي أشفار العينين الدية، وفي إحداها ربع الدية، قال رضي اللَّه عنه: يحتمل أن مراده الأهداب مجازًا كما ذكره محمد رحمه اللَّه في الأصل للمجاورة، كالرواية للقرية وهي حقيقة في البصير، وهذا لأنه يفوت الجمال على الكمال وجنس المنفعة وهي منفعة دفع الأذى والقذى عن العين إذ هو يندفع بالهدب، وإذا كان الواجب في الكل كل الدية، وهي أربعة، كان في أحدها ربع الدية، وفي ثلاثة منها ثلاثة أرباعها، ويحتمل أن يكون مراده منبت الشعر، والحكم فيه هكذا. ولو قطع الجفون بأهدابها ففيه دية واحدة، لأن الكل كشيء واحد، وصار كالمارن مع القصبة. (الهداية 4: 133 - 134).
(3) (فإن كسر): في أ، جـ وفي ب: فإن كسر منه/ والترقوتان هما العظمان الناتئان أعلى الصدر، والجمع تراقي، قال اللَّه تعالى: {كَلَّا إِذَا بَلَغَتِ التَّرَاقِيَ} سورة القيامة 26. النظم المستعذب 2: 209.
(4) أراد على سبيل الحكومة، لأن تقدير الأرش لا يجوز إلا بنص أو قياس على أصل، وليس في هذا نص، ولا له أصل يقاس عليه. (المهذب 2: 209).

الجزء: 7 - الصفحة: 581

وقال المزني، وغيره: هو على قولين، وهو الأصح.
وأصح القولين: أنه يجب فيه حكومة (1).
فإن كانت الجناية ليس لها أرش مقدر، (وجب) (2) فيها حكومة (فيقوم) (3) لو كان عبدًا سليمًا من الجناية، ويقوم وهو مجني عليه، فما نقص من قيمته، (بالجناية) (4) يجب بقسطه من الدية (5). (1) لأنه كسر عظم في غير الرأس والوجه، فلم يجب فيه أرش مقدر، ككسر عظم الساق.
والثاني: أنه يجب فيه جمل لما روى أسلم مولى عمر عن عمر رضي اللَّه عنه: أنه قضى في الترقوة بجمل، وفي الضلع بجمل، وقول الصحابي في قوله القديم حجة تقدم على القياس.
هذا: وما روي عن عمر: يحتمل أنه قضي به على سبيل الحكومة، ولأن قول الصحابي ليس بحجة في قوله الجديد.
(المهذب 2: 209 - 210).
(2) (وجب): في ب، جـ وفي أ: ووجب.
(3) (فيقوم): في ب، جـ وفي أ: فتقوم.
(4) (بالجناية): في أ، جـ وفي ب: للجناية.
(5) فإن نقص العشر من قيمته، وجب العشر من ديته، وإن نقص الخمس من قيمته، وجب الخمس من ديته، لأنه ليس في أرشه نص، فوجب التقدير بالاجتهاد، ولا طريق إلى معرفة قدر النقصان من جهة الاجتهاد إلا بالتقويم، وهذا كما في المحرم إذا قتل صيدا وليس في جزائه نص، أنه يرجع إلى ذوي عدل في معرفة مثله إن كان له مثل من النعم، أو إلى قيمته إذا لم يكن له مثل، ويجب القدر الذي نقص من قيمته من الدية، لأن النفس مضمونة بالدية، فوجب القدر الناقص منها، كما يقوم المبيع عند الرجوع بأرش العيب، ثم يؤخذ القدر الناقص من الثمن، حيث كان المبيع مضمونًا بالثمن. (المهذب 2: 210).

الجزء: 7 - الصفحة: 582

ومن أصحابنا من قال: يعتبر نقص الجناية من دية العضو الذي وقعت الجناية عليه، لا من دية النفس.
فإن كان الذي نقص (العشر) (1)، والجناية على اليد، (وجب عشر دية اليد) (2)، وإن كانت على أصبع، وجب عشر دية الأصبع.
وإن كانت في الرأس دون الموضحة، (ففيها) (3) عشر أرش الموضحة، وإن كانت على الجسد فيما دون الجائفة، وجب عشر أرش الجائفة (4).
والمذهب: الأول (5). (1) (العشر): في ب، جـ وفي أ: للعينين.
(2) (وجب عشر دية اليد): في جـ والمهذب، وفي أ: وجب عشر دية اليد، وفي ب: وجب الدية اليد.
(3) (ففيها): في ب، جـ وفي أ: وفيها.
(4) لأنا لو اعتبرناه من دية النفس، لم نأمن أن تزيد الحكومة في عضو على دية العضو.
(5) والمذهب الأول، وعليه التفريع، لأنه لما وجب تقويم النفس، وجب أن يعتبر النقص من دية النفس، ولأن اعتبار النقص من دية العضو، يؤدي إلى أن تتقارب الجنايتان، ويتباعد الأرشان، بأن تكون الحكومة في السمحاق، فتوجب فيه عشر أرش الموضحة، فيتباعد ما بينها وبين أرش الموضحة مع قربها منها. (المهذب 2: 210).

الجزء: 7 - الصفحة: 583

وإن لم يحصل (بالجناية) (1) نقص، ففيه وجهان (2):
أحدهما: وهو قول أبي العباس بن سريج أنه لا يجب (شيء) (3).
والثاني: أنه يجب، ويعتبر أقرب الأحوال إلى الإندمال في التقويم إلى أن يقوم والدم جار (4).
فإن جنى على رجل جناية لها أرش مقدر، ثم عاد وقتله قبل الاندمال، دخل أرش الجناية في الدية.
وقال أبو سعيد الإصطخري: لا يدخل فيها (5). (1) (بالجناية): في ب، جـ وفي أ: للجناية.
(2) أي نقص في جمال، ولا منفعة، بأن قطع أصبعا زائدة، أو قلع سنًا زائدة، أو أتلف لحية امرأة، واندمل الموضع من غير نقص.
(3) (شيء): في ب، جـ وفي أ: بشيء/ لأنه جناية لم يحصل بها نقص، فلم يجب بها أرش كما لو لطم وجهه فلم يؤثر.
(4) وهو قول أبي إسحاق: أنه يجب فيه الحكومة، لأنه إتلاف جزء من مضمون فلا يجوز أن يعرى من أرش.
- فعلى هذا: إن كان قد قطع أصبعًا زائدًا، قوم المجني عليه قبل الجناية، ثم يقوم في أقرب أحواله إلى الاندمال، ثم يجب ما بينهما من الدية، لأنه لما سقط اعتبار قيمته بعد الاندمال، قوم في أقرب الأحوال إليه، فإن قوم ولم ينقص، قوم قبيل الجناية، ثم يقوم والدم جار، لأنه لا بد أن تنقص قيمته لما يخاف عليه، فيجب بقدر ما بينهما من الدية. (المهذب 2: 210).
(5) لأن الجناية انقطعت سرايتها بالقتل، فلم يسقط ضمانها، كما لو اندملت ثم قتله.
والمذهب الأول: لأنه مات بفعله قبل استقرار الأرش، فدخل في ديته، =

الجزء: 7 - الصفحة: 584

ويجب في العبد قيمته بالغة ما بلغت (القيمة) (1).
وقال أبو حنيفة، وزفر، ومحمد: لا يبلغ (بقيمة) (2) العبد دية الحر، بل ينقص منه دينار (3).
وفي الأمة روايتان:
أحدهما: ينقص عن دية (الحرة) (4) دينار.
والثانية: نصف دينار. = كما لو مات من سراية الجناية، ويخالف إذا اندملت، فإن هناك استقر الأرش فلم تسقط. (المهذب 2: 210).
(1) (القيمة): في أ، جـ وفي ب: ساقطة/ لأنه مال مضمون بالاتلاف لحق الآدمي بغير جنسه، فضمنه بقيمته بالغة ما بلغت كسائر الأموال. (المهذب 2: 211).
(2) (بقيمة): في أ، ب وفي جـ: قيمة.
(3) لقوله تعالى: {فَدِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلَى أَهْلِهِ} سورة النساء: 91، أوجبها مطلقًا، وهي اسم للواجب بمقابلة الآدمية، ولأن فيه معنى الآدمية حتى كان مكلفًا، وفيه معنى المالية والآدمية أعلاهما، فيجب اعتبارها باهدار الأدنى عند تعذر الجميع بينهما، وضمان الغصب بمقابلة المالية، إذا الغصب لا يرد إلا على المال، وبقاء العقد يتبع الفائدة حتى يبقى بعد قتله عمدًا، وإن لم يكن القصاص بدلًا عن المالية فكذلك أمر الدية، وفي قليل القيمة الواجب بمقابلة الآدمية، إلا أنه لا يسمح فيه، فقدرناه بقيمته رأيًا بخلاف كثير القيمة، لأن قيمة الحر مقدرة بعشرة آلاف درهم، ونقصانها في العبد اظهارًا لانحطاط رتبته.
(الهداية 4: 155 وفتح القدير والعناية عليه، والبابرتي عليه 8: 368 - 370).
(4) (الحرة): في أ، جـ وفي ب: الحر.

الجزء: 7 - الصفحة: 585

وما ضمن من الحر (بمقدر) (1) من ديته، ضمن من العبد بمقدر من قيمته.
(ففي يده نصف قيمته) (2)، وفي يديه كمال قيمته، وفي موضحته نصف عشر قيمته.
(وروي ذلك عن عمر، وعلي، وسعيد بن المسيب (رضي اللَّه عنهم) (3).
وقال مالك: في العبد ما نقص من (قيمته) (4) إلا (الموضحة) (5)، (والمنقلة) (6)، والمأمومة، والجائفة.
وعن أبي حنيفة: روايتان.
إحداهما: مثل قولنا. (1) (بمقدر): في أ، جـ وفي ب بقدر.
(2) (ففي يده نصف قيمته): في أ، جـ وساقطة من ب.
(3) (رضي اللَّه عنهم): في جـ وساقطة من أ/ لأنهما متساويان في ضمان الجناية بالقصاص والكفارة، فتساويًا في اعتبار ما دون النفس ببدل النفس، كالرجل والمرأة، والمسلم والكافر. (المهذب 2: 211).
(4) (وروي ذلك عن عمر، وعلي، وسعيد بن المسيب. . . . من قيمته): في أ، جـ، وساقطة من ب.
(5) (الموضحة): في أ، ب وفي جـ: للموضحة.
(6) (والمنقلة): في ب، جـ وفي أ: والمثقلة.

الجزء: 7 - الصفحة: 586

والأخرى: (أن ما كان) (1) فيه (جمالًا) (2) كاللحية، والحاجبين، (يجب ما نقص والباقي مقدر.
وقال محمد بن الحسن) (3) يجب ما نقص بكل حال، وهو قول داود وأهل الظاهر، (ويحكى) (4) عن بعض أصحابنا.
فإن فقأ (عيني) (5) عبد قيمته ألف دينار، فأعتقه مولاه، ثم مات قبل الإندمال، وجب فيه دية حر، ويكون للمولى (6).
وقال المزني: يجب ألفا دينار (يكون) (7) للمولى. (1) (أن ما كان): في أ، ب وفي جـ: إن كان.
(2) (جمالًا): في ب وفي أ: كمال، وفي جـ: جمال.
(3) (يجب ما نقص، والباقي بقدر، وقال محمد بن الحسن): في ب، جـ، وساقطة من أ.
(4) (ويحكى): في أ، ب وفي جـ: وحكي.
(5) (عيني): في جـ والمهذب وفي أ، ب: عين.
(6) وإذا مات بعد الاندمال الجناية، وجب على الجاني أرش الجناية، وهو قيمة العبد سواء كان الاندمال قبل العتق أو بعده، لأن الجرح إذا اندمل استقر حكمه، ويكون ذلك لمولاه، لأنه أرش جناية كانت في ملكه. (المهذب 2: 211).
(7) (يكون): في أ، جـ وفي ب ويكون/ لأن السيد ملك هذا القدر بالجناية، فلا ينقص وهذا خطأ، لأن الاعتبار في الأرش بحال الاستقرار، ولهذا لو قطع يدي رجل ورجليه، وجب عليه ديتان، فإذا سرت الجناية إلى النفس، وجب دية، اعتبارًا بحال الاستقرار، وفي حال الاستقرار هو حر، فوجبت فيه الدية، ودليل قول المزني يبطل بمن قطع يدي رجل ورجليه ثم مات، فإنه وجبت ديتان ثم نقصت بالموت. (المهذب 2/ 211).

الجزء: 7 - الصفحة: 587

فإن قطع حر يد عبد، ثم اعتق، فقطع حر آخر يده الأخرى، ومات، لم يجب على الأول قود (1)، ويجب عليه نصف الدية (2)، وفي الثاني: وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي الطيب بن سلمة، أنه يجب عليه القصاص في الطرف، ولا يجب في النفس (3).
والثاني: وهو المذهب أنه يجب عليه القصاص، والنفس جميعًا (4).
فإن قطع رجل، يد عبد فأعتقه مولاه، ثم قطع آخر يده الأخرى، وقطع ثالث رجله، ومات من الجنايات، فلا قصاص على الأول (5)، وعلى الثاني والثالث، القصاص في الطرف، والنفس جميعًا على الصحيح من المذهب.
فإن عفا عنهما على الدية، كان عليهما ثلثا الدية، وعلى الأول (الثلث، وما يكون للمولى؟ ) (6) فيه قولان: (1) لعدم التكافؤ في حال الجناية.
(2) لأن المجني عليه حر في وقت استقرار الجناية.
(3) لأن الروح خرجت من سراية قطعين، وأحدهما يوجب القود، والآخر لا يوجب، فسقط كحرين قتلا من نصفه حر ونصفه عبد.
(4) لأنهما متكافئان في حال الجناية، وقد خرجت الروح عن عمد محض مضمون، وإنما سقط القود عن أحدهما لمعنى في نفسه، فلم يسقط عن الآخر، كما لو اشترك حر وعبد في قتل عبد. (المهذب 2: 211).
(5) في النفس، ولا في الطرف لعدم التكافؤ، ويجب عليه ثلث الدية.
(6) (الثلث وما يكون للمولى): في أ، جـ وساقطة من ب.

الجزء: 7 - الصفحة: 588

أحدهما: أنه يكون له أقل الأمرين، من أرش (الجناية) (1)، أو ما يجب على الجاني، وهو ثلث الدية (2).
والثاني: أنه يجب له أقل الأمرين، من ثلث الدية، أو ثلث القيمة (3). (1) (الجناية): في أ، جـ وفي ب: جناية.
(2) لأن الواجب بالجناية هو الأرش، فإذا أعتق، انقلب وصار ثلث الدية، فيجب أن يكون له أقل الأمرين:
- فإن كان الأرش أقل، لم يكن له أكثر منه، لأنه هو الذي وجب بالجناية في ملكه، وما زاد بالسراية في حال الحرية لا حق له فيه.
- وإن كان ثلث الدية أقل، لم يكن له أكثر منه، لأنه هو الذي يجب على الجاني في ملكه، ونقص الأرش بسبب من جهته وهو العتق، فلم يستحق أكثر منه.
(3) لأن الجاني على ملكه هو الأول، والآخر لا حق له في جنايتهما، فيجب أن يكون له أقل الأمرين من ثلث الدية، أو ثلث القيمة.
- فإن كان ثلث القيمة أقل، لم يكن له أكثر منه؟ لأنه لما كان عبدًا، كان له هذا القدر، وما زاد وجب في حال الحرية، فلم يكن له فيها حق.
- وإن كان ثلث الدية أقل، لم يكن له أكثر منه، لأن ثلث القيمة نقص، وعاد إلى ثلث الدية بفعله، فلم يستحق أكثر منه.
(المهذب 2: 212).

الجزء: 7 - الصفحة: 589

باب العاقلة وما تحمله من الديات
تحمل العاقلة دية الخطأ، وشبه العمد (1).
وحكي عن أبي بكر الأصم، والخوارج أنهم قالوا: الدية تجب في مال القاتل دون عاقلته.
وقال قتادة، وابن أبي ليلى، وابن شبرمة، والبتي، وأبو ثور: دية الخطأ المحض على العاقلة، ودية عمد الخطأ في مال القاتل، وهل تحمل العاقلة دية الأطراف؟ فيه قولان:
أصحهما: أنها تحمل القليل والكثير منها، وهو قوله الجديد.
وقال في القديم: لا تحمل ما دون الدية. (1) لما روى المغيرة بن شعبة قال: ضربت امرأة ضرة لها بعمود فسطاط، فقضى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- بديتها على عصبة القاتلة، رواه أحمد ومسلم وأبو داود والنسائي والترمذي.
المجموع 17: 468/ مختصر سنن أبي داود 6: 365.

الجزء: 7 - الصفحة: 590

وقال أبو حنيفة: ما دون أرش الموضحة لا تحمله العاقلة.
وقال مالك، وأحمد: لا تحمل ما دون ثلث الدية.
وقال الزهري: الثلث (فما) (1) دونه لا تحمله العاقلة.
ودية العمد في مال الجاني بكل حال (2).
وقال مالك: دية العمد الذي لا يوجب القصاص على العاقلة، كالجائفة، والمأمومة.
فإن اقتص في الطرف بحديدة مسمومة، فمات، فعليه نصف الدية، وهل تحمل العاقلة ذلك؟ فيه وجهان:
أحدهما: تحمله (3).
والثاني: لا تحمله (4).
فإن وكل من يقتص له في النفس، ثم عفا، وقتل الوكيل، ولم يعلم بالعفو، وقلنا: إن العفو يصح، ووجبت الدية على الوكيل، فهل (تحملها) (5) العاقلة؟ فيه وجهان:
أصحهما: أنها (لا تحملها) (6) العاقلة. (1) (فما): في ب، جـ وفي أ: فيما.
(2) لأن الخبر ورد في الحمل عن القاتل في عمد الخطأ تخفيفًا عنه، لأنه لم يقصد القتل والعامد قصد القتل، فلم يلحق به في التخفيف. (المهذب 2: 212).
(3) لأنا حكمنا بأنه ليس بعمد محض.
(4) لأنه قصد القتل بغير حق، فلم تحمل العاقلة عنه.
(5) (تحملها): في أ، ب وفي جـ: تحمله.
(6) (لا تحملها): في أ، ب وفي جـ لا تحمله/ لأنه تعمد القتل، فلم تحمل =

الجزء: 7 - الصفحة: 591

وإن قتل (عبدًا) (1) خطأ، أو شبه عمد، فهل تحمل قيمته العاقلة؟ فيه قولان:
أحدهما: لا تحملها، وهو قول مالك (2).
والثاني: أن العاقلة تحملها، وهو اختيار المزني.
وقال أبو حنيفة: تحمل العاقلة، قيمة نفسه دون بدل أطرافه (3).
ومن قتل نفسه خطأ، لم تجب الدية بقتله، ولا تحمل العاقلة ديته (4)، وبه قال ربيعة، ومالك، وأبو حنيفة، والثوري.
وذهب أحمد، والأوزاعي، وإسحاق: إلى أنه تجب دية ذلك على عاقلته، تكون لورثته في النفس، وإن كانت على الطرف، كانت للجاني في الخطأ (5). = العاقلة عنه، كما لو قتله بعد العلم بالعفو، وهذا رأي أبي إسحاق.
والثاني: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة، أنه تحملها العاقلة، لأنه لم يقصد الجناية (المهذب 2: 212).
(1) (عبدًا): في جـ وفي أ، ب: عمدًا.
(2) لأنه مال، فلم تحمل العاقلة بدله كسائر الأموال.
(3) لا تحملها العاقلة، لأنه يجب القصاص والكفارة بقتله، فحملت العاقلة بدلها كالحر.
(4) لما روي أن عوف بن مالك الأشجعي ضرب مشركًا بالسيف، فرجع السيف عليه فقتله، فامتنع أصحاب رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- في الصلاة عليه وقالوا: قد أبطل جهاده، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: بل مات مجاهدًا)، السنن الكبرى 8: 110, ولو وجبت الدية على عاقلته لبين رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- ذلك./ المهذب 2: 213.
(5) لما روي أن رجلا ساق حمارًا فضربه بعصا كانت معه, فطارت منها شظية =

الجزء: 7 - الصفحة: 592

وما تجب من الدية بالقتل بخطأ الإمام، فيه قولان:
أحدهما: تجب على عاقلته (1).
والثاني: تجب في بيت المال (2)، فعلى هذا القول: في الكفارة وجهان:
أحدهما: في ماله (3).
والثاني: في بيت المال (4). = ففقأت عينه، فجعل عمر ديته على عاقلته، وقال: (هي يد من أيدي المسلمين لم يصبها اعتداء على أحد) ولم نعرف له مخالفًا في عصره، ولأنها جناية خطأ، فكان عقلها على عاقلته، كما لو قتل غيره.
فعلى هذه الرواية: إن كانت العاقلة الورثة لم يجب شيء لأنه لا يجب للإنسان شيء على نفسه، وإن كان بعضهم وارثًا سقط عنه ما يقابل نصيبه، وعليه ما زاد على نصيبه وله ما بقي إن كان نصيبه من الدية أكثر من الواجب عليه.
(المغني لابن قدامة 8: 387).
(1) لما روي أن عمر رضي اللَّه عنه قال لعلي رضي اللَّه عنه في جنين المرأة التي بعث إليها (عزمت عليك أن لا تبرح حتى تقسمها على قومك).
(2) لأن الخطأ يكثر منه في أحكامه واجتهاده، لو أوجبنا ما يجب بخطئه على عاقلته أجحفنا بهم.
- فإذا قلنا: أنه يجب على عاقلته، وجبت الكفارة في ماله كغير الإمام.
- وإذا قلنا: أنها تجب في بيت المال ففي الكفارة وجهان اللذان ذكرهما المصنف.
المهذب 2: 213.
(3) لأنها لا تتحمل.
(4) لأنه يكثر خطؤه، فلو أوجبنا في ماله أجحف به.

الجزء: 7 - الصفحة: 593

وما يجب من الدية على (العاقلة) (1) بجناية الخطأ، وشبه العمد، فإنه يكون مؤجلًا فإن كان دية النفس، وجبت في ثلاث سنين (2).
وحكي عن بعض الناس أنه قال: هي حالة.
وقال ربيعة: هي مؤجلة في خمس سنين.
(فإن) (3) وجب بقتل الخطأ دية (ناقصة) (4) كدية الجنين، والمرأة، والذمي، ففيه وجهان:
أحدهما: أنها تجب في ثلاث سنين، في كل سنة ثلثها (5).
والثاني: أنها كأرش الطرف إذا نقص عن الدية (6). (1) (العاقلة): في ب، جـ وفي أ: العاقل.
(2) لأنه روي ذلك عن عمر، وابن عباس رضي اللَّه عنهما، ويجب في كل سنة ثلثها.
- فإن كان دية نفس، كان ابتداء الاجل من وقت القتل، لأنه حق مؤجل، فاعتبر الأجل من حين وجود السبب كالدين المؤجل.
- وإن كان دية طرف، فإن لم تسر اعتبرت المدة من وقت الجناية، لأنه وقت الوجوب، وإن سرت إلى عضو آخر، اعتبرت المدة من وقت الاندمال، لأن الجناية لم تقف فاعتبرت المدة من وقت الاستقرار.
(المهذب 2: 213).
(3) (فإن): في أ، ب وفي جـ: لإن.
(4) (ناقصة): في ب، جـ وفي أ: تامة.
(5) لأنها دية نفس، فوجب في كل سنة ثلثها كالدية الكاملة.
(6) لأنه دون الدية الكاملة.

الجزء: 7 - الصفحة: 594

وإن كانت قيمة عبد، وقلنا: (تحملها) (1) (العاقلة) (2)، ففيه وجهان:
أحدهما: أنها تقسم في ثلاث سنين، وإن زاد حصة كل سنة على ثلث الدية (3).
والثاني: أنه يؤدي في كل سنة قدر ثلث الدية.
والعاقلة: هم العصبات (4)، غير الأب، والجد، والابن، وابن الابن (5).
(وقال أبو حنيفة، ومالك: يدخل فيهم الأب، والابن (6).
ولا يحمل القاتل من الدية) (7) مع العاقلة شيئًا. (1) (تحملها): في أ، ب وفي جـ: تحمله.
(2) (العاقلة): في ب، جـ وفي أ: للعاقلة.
(3) لأنها دية نفس.
(4) الذين يرثون بالنسب أو الولاء.
(5) لما روى المغيرة بن شعبة رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قضي في المرأة بديتها على عصبة العاقلة/ رواه أحمد ومسلم وأبو داود، والنسائي، وابن ماجه، وابن حبان، والحاكم، والبيهقي/ المجموع 17: 468، سبق تخريجه/ السنن الكبرى 8: 105.
(6) اختلفت الرواية عند الحنفية: فقيل: يدخلون لقربهم. وقيل: لا يدخلون لأن الضم لنفي الحرج، حتى لا يصيب كل واحد أكثر من ثلاثة أو أربعة، وهذا المعنى إنما يتحقق عند الكثرة، والآباء والأبناء لا يكثرون. (الهداية 4: 167).
(7) (وقال أبو حنيفة ومالك. . . . من الدية): في أ، جـ وساقطة من ب.

الجزء: 7 - الصفحة: 595

وقال أبو حنيفة: هو كأحدهم (1).
واختلف قوله في المولى من أسفل على قولين:
أحدهما: (لا يعقل) (2)، وهو قول أبي حنيفة، ومالك.
والثاني: (أنه يعقل) (3).
فإن لم يكن (له) (4) عاقلة، ولا بيت مال، فهل تجب الدية على القاتل؟ فيه وجهان، بناء على القولين في الدية، هل تجب على العاقلة ابتداء (أو) (5) على الجاني، ثم (تتحملها) (6) العاقلة؟
(أصحهما: أنها تجب على الجاني ثم تتحملها العاقلة) (7). (1) لأنه هو الفاعل، فلا معنى لاخراجه ومؤاخذة غيره. (الهداية 4: 167).
(2) (لا يعقل): في أ، والمهذب وفي ب، جـ: لا يعقلون/ لأنه لا يرثه، فلم يعقله، وهو الصحيح.
(3) (أنه يعقل): في أ، والمهذب، وفي ب، جـ أنهم يعقلون/ لأنه يعقله المولى، فعقل عنه المولى كالأخوين، فعلى هذا: يقدم على بيت المال، لأنه من خواص العاقلة، فقدم على بيت المال، كالمولى من أعلى. (المهذب 2: 214).
(4) (له): في أ، ب وساقطة من جـ.
(5) (أو): في ب والمهذب، وساقطة من أ، جـ.
(6) (تتحملها): في أ، ب وفي جـ: تحملها.
(7) (أصحهما: أنها تجب على الجاني ثم تتحملها العاقلة): في ب، جـ، وساقطة من أ، لأنه هو الجاني، فوجبت الدية عليه، فعلى هذا، تجب الدية في ماله. =

الجزء: 7 - الصفحة: 596

- فإن قلنا: تجب على الجاني عند عدم العاقلة، وجب على الأب والابن أبيضًا (1)، ويحتمل أن (لا) (2) يجب (عليهما) (3).
فإن جرح مسلم إنسانًا، ثم ارتد وبقي على الردة زمانًا يسري الجرح في مثله، ثم أسلم ومات المجروح، وجبت الدية، وعلى من تجب؟ فيه قولان:
أحدهما: تجب على عاقلته (4).
والقول الثاني: (أنه) (5) يجب على العاقلة، نصف الدية، والنصف في مال الجاني (6). = والقول الثاني: تجب على العاقلة ابتداء، لأنه لا يطالب غيرهم، فعلى هذا: لا تجب عليهم. (المهذب 2: 214).
(1) ويبدأ بهما قبل القاتل، لأنا لم نحمل عليهما إبقاء على القاتل، وإذا حمل على القاتل، كانا بالحمل أولى.
(2) (لا): في أ، جـ والمهذب وساقطة من ب.
(3) (عليهما): في ب، جـ وفي أ: عليها/ لأنا إنما أوجبنا على القاتل على هذا القول، لأنه وجب عليه في الأصل، فإذا لم يجد من يتحمل، بقي الوجوب في محله، والأب والإبن، لم يجب عليهما في الأصل، ولا حملا مع العاقلة، فلم يجب الحمل عليهما (المهذب 2: 214).
(4) لأن الجناية في حال الإسلام، وخروج الروح في حال الإسلام، والعاقلة نحمل ما يجب بالجنايتين في حال الإسلام، فوجبت ديته عليها.
(5) (أنه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(6) لأنه وجد سراية في حال الإسلام، وسراية في حال الردة، فحملت ما سرى في حال الإسلام، ولم تحمل ما سرى في الردة (المهذب 2: 214).

الجزء: 7 - الصفحة: 597

وحكي فيه قول ثالث: أنه يجب عليه ضمان الجناية، (دون ضمان السراية) (1).
والشيخ إذا بلغ حد الهرم، والمريض الزمن، فيه قولان بناء على القولين في قتله بالكفر الأصلي.
- فإن قلنا؛ يقتلان عقلًا، (فيجب) (2) على المتوسط من العاقلة، ربع دينار (3)، وعلى الغني نصف دينار في كل سنة (4).
ومن أصحابنا من قال: يجب عليه ذلك القدر، في ثلاث سنين (5).
وقال أبو حنيفة: أكثر ما يجب على الواحد أربعة دراهم، ولا حد لأقله، لأن عنده يسوي بين القريب، والبعيد (6). (1) (دون ضمان السراية): في جـ وساقطة من أ، ب.
(2) (فيجب): في أ، جـ وفي ب: ويجب.
(3) لأن المواساة لا تحصل بأقل قليل، ولا يمكن إيجاب الكثير، لأن فيه إضرارًا بالعاقلة، فقدر أقل ما يؤخذ بربع دينار، لأنه ليس في حد التافه، والدليل عليه: أنه تقطع فيه يد السارق، وقد قالت عائشة رضي اللَّه عنها: يد السارق لم تكن تقطع في عهد رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- في الشيء التافه.
(4) لأنه لا يجوز أن يكون ما يؤخذ من الغني والمتوسط واحدًا، فقدر بنصف دينار، لأنه أقل قدر يؤخذ من الغني في الزكاة التي قصد بها المواساة، فيقدر ما يؤخذ من الغني في الدية بذلك، لأنه في معناه، ويجب هذا القدر في كل سنة، لأنه حق يتعلق بالحال على سبيل المواساة، فتكرر بتكرر الحول كالزكاة. (المهذب 2: 214).
(5) لأنا لو أوجبنا هذا القدر في كل سنة، أجحف به.
وقد نص محمد رحمه اللَّه تعالى: على أنه لا يزاد على كل واحد من جميع =

الجزء: 7 - الصفحة: 598

وحكى عن مالك أنه قال: لا يتقدر ذلك، وإنما يحمل كل واحد منهم بقدر (ما يحتمله) (1)، ولا يضر به، وحكي ذلك عن أحمد (2).
فإذا أراد الحاكم قسمة (الدية) (3) على العاقلة، بدأ بالأقرب فالأقرب على ترتيب الميراث (4)، فإن كان فيهم من يدلي بالأبوين، (ومن) (5) يدلي بأحدهما، ففيه قولان:
أصحهما: أنه يقدم المدلي بهما (6).
وإن أمكن أن يقسم ما يجب على العاقلة، على الأقربين منهم (لم) (7) يقسم على الأبعدين. = الدية في ثلاث سنين على ثلاثة أو أربعة، فلا يؤخذ من كل واحد في كل سنة إلا درهم، أو درهم وثلث درهم وهو الأصح. (الهداية 4: 167).
(1) (ما يحتمله): في ب، جـ وفي أ: ما تحمله.
(2) لأن التقدير لا يثبت إلا بتوقيف، ولا يثبت بالرأي والتحكم، ولا نص في هنه المسألة فوجب الرجوع فيها إلى اجتهاد الحاكم كمقادير النفقات (المغني لابن قدامة 8: 395).
(3) (الدية): في ب، جـ وفي أ: الذبة.
(4) لأنه حق يتعلق بالتعصيب، فقدم فيه الأقرب فالأقرب كالميراث.
(5) (ومن): في أ، ب وفي جـ: والآخر وغير واضحة.
(6) على من يدلي بالأب، لأنه حق يستحق بالتعصيب، فقدم من يدلي بالأبوين على من يدلي بالأب كالميراث.
والقول الثاني: أنهما سواء، لتساويهما في قرابة الأب، لأن الأم لا مدخل لها في النصرة، وحمل الدية، فلا يقدم بها (المهذب 2: 214 - 215): في ب، جـ وفي أ: أم.

الجزء: 7 - الصفحة: 599

وقال أبو حنيفة: يسوي بين القريب والبعيد.
(وإن) (1) فضل شيء، قسم على الأبعدين.
فإن غاب الأقربون في النسب، وحضر الأبعدون، ففيه قولان:
أحدهما: يقدم الأقربون في النسب (2).
والثاني: يقدم الأقربون في الحضور، وبه قال مالك (3).
فإن استوى جماعة في النسب، وبعضهم حاضر، وبعضهم غائب، ففيه قولان:
أحدهما: (أنه) (4) يقدم الحضور.
والثاني: أنه يسوى بين الجميع، وهو قول أبي حنيفة (5).
وإن كثرت العاقلة، وقل المال المستحق بالجناية، بحيث إذا قسم عليهم، خص المتوسط دون ربع دينار، والغني دون نصف دينار، ففيه قولان:
أصحهما: أنه يقسم على الجميع (6). (1) (وإن): في أ، ب وفي: جـ فإن.
(2) لأنه حق يستحق بالتعصيب، فقدم فيه الأقربون في النسب كالميراث.
(3) لأن تحمل العاقلة على سبيل النصرة، والحاضرون أحق بالنصرة من الغيب، فعلى هذا: إن كان القاتل بمكة، وبعض العاقلة بالمدينة، وبعضهم بالشام، قدم من بالمدينة على من بالشام، لأنهم أقرب إلى القاتل (المهذب 2: 215).
(4) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأنهم أقرب إلى النصرة.
(5) كما يسوى في الميراث.
(6) لأنه حق يستحق بالتعصيب، فقسم قليله وكثيره بين الجميع كالميراث. =

الجزء: 7 - الصفحة: 600

إذا جنى العبد جناية توجب المال على حر، أو عبد تعلق الأرش برقبته (1)، (يباع) (2) فيه، فإن اختار المولى أن يفديه، ففيه قولان:
أحدهما: أنه يفديه بأقل الأمرين، من أرش الجناية، أو قيمة الرقبة (3).
والثاني: أنه يفديه بأرش الجناية (4)، (أو) (5)، يسلمه للبيع.
وأهل الديوان لا يحملون في جملة العاقلة من غير (نسب) (6)، وبه قال مالك.
وقال أبو حنيفة: يعقلون عنه (7). = والقول الثاني: أن الحاكم يقسمه على من يرى منهم، لأن في تقسيط القليل على الجميع مشقة. (المهذب 2: 215).
(1) لأنه لا يجوز إيجابه على المولى، لأنه لم يوجد منه جناية، ولا يجوز تأخيره إلى أن يعتق، لأنه يؤدي إلى إهدار الدماء، فتعلق برقبته، والمولى بالخيار بين أن يبيعه ويقضي حق الجناية من ثمنه، وبين أن يفديه. (المهذب 2: 215).
(2) (يباع): في أ، جـ وفي ب: تباع.
(3) لأنه لا يلزمه ما زاد على واحد منهما.
(4) بالغًا ما بلغ.
(5) (أو): في ب، جـ وفي أ: (و).
لأنه قد يرغب فيه راغب، فيشتريه بأكثر من قيمته، فإذا امتنع من البيع، لزمه الأرش بالغًا ما بلغ (المهذب 2: 215).
(6) (نسب): في أ، جـ وفي ب: أب.
(7) قال المرغيناني رحمه اللَّه تعالى: والعاقلة أهل الديوان إن كان القاتل من أهل الديوان يؤخذ من عطاياهم في ثلاث سنين، وأهل الديوان أهل الرايات وهم الجيش الذين كتبت أساميهم في الديوان، لأن عمر لما دون الدواوين جعل =

الجزء: 7 - الصفحة: 601

وابتداء المدة على العاقلة من حين وجوب الدية بالقتل.
وقال أبو حنيفة: من حين حكم الحاكم.
إذا مات بعد حلول نجم عليه وهو موسر، لم يسقط بموته.
(وقال أبو حنيفة: يسقط،
والحلف والموالاة لا يعقل بهما) (1).
وقال أبو حنيفة: يعقل (بهما) (2) ويورث.
إذا كان (القتل عمدًا) (3) لا يجب به القود بحال، كقتل الوالد (ولده) (4)، والجائفة، والمأمومة، وما دون الموضحة، فإن ذلك حال في مال الجاني.
وقال أبو حنيفة: يكون مؤجلًا في ثلاث سنين.
وإذا جنت أو الولد، ثم جنت، ففيه قولان: = العقل على أهل الديوان، وكان ذلك بمحضر من الصحابة رضي اللَّه عنهم من غير نكير منهم، وليس ذلك بنسخ، بل هو تقرير معنى، لأن العقل كان على أهل النصرة، وقد كانت بأنواع القرابة والحلف والولاء والعد، وفي عهد عمر رضي اللَّه عنه قد صارت بالديوان فجعلها على أهله اتباعًا للمعنى. (الهداية 4: 166).
(1) (وقال أبو حنيفة: يسقط، والحلف والموالاة لا عقل بهما): في ب، جـ، وساقطة من: أ.
(2) (بهما): في أ، ب وفي جـ: بها.
(3) (القتل عمدًا): في أ، ب وفي جـ: العمد قتلًا.
(4) (ولده): في أ، جـ وساقطة من: ب.

الجزء: 7 - الصفحة: 602

أحدهما: أن السيد يفديها كلما جنت، وهو اختيار المزني.
والثاني: أنه (لا يلزمه) (1) أكثر من قيمة واحدة، يقسم بين كل من جنت عليه، وهو قول أبي حنيفة. (1) (لا يلزمه): في ب، جـ، وفي أ: لا يلزم.

الجزء: 7 - الصفحة: 603

باب (اختلاف الجاني وولي الدم) (1)
إذا قتل حر رجلًا، ثم اختلفا، فادّعى (القاتل) (2)، أنه كان عبدًا، وادّعى الولي، أنه كان حرًا.
فقد نص الشافعي رحمه اللَّه: أن القول: قول الولي مع يمينه، وقال: إذا قذف امرأة (فادّعى) (3) أنها أمة، فلا حد عليه، أن القول: قول القاذف.
فمن أصحابنا: من جعل (المسألتين على قولين بنقل الجوابين) (4). (1) (اختلاف الجاني وولي الدم): في أ، ب وغير واضحة في جـ.
(2) (القاتل): في ب، جـ وفي أ: العاقل.
(3) (فادّعى): في ب، جـ وفي أ: وادّعى.
(4) (المسألتين على قولين بنقل الجوابين): في ب، وفي أ: في المسلمتين قولين بنقل الجوابين، وفي جـ: في المسألتين قولين أحدهما بنقل الجوابين. =

الجزء: 7 - الصفحة: 604

ومنهم: من قرق بينهما (1).
فإن اختلف الجاني وولي (الجناية) (2)، فقال الولي: (قتلته) (3)، وأنت بالغ، (وقال) (4) الجاني: بل قتلته وأنا صبي، فالقول قول الجانن من غير يمين، (هذا) (5) الذي ذكره القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه.
وذكر الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: أن القول: قوله مع يمينه، وكذا ذكر في الحاوي.
والأول: أصح، لأن الأصل عدم البلوغ، ويمين غير البالغ لا تصح. = أحدهما: أن القول قول الجاني والقاذف، لأن ما يدعيان محتمل، لأن الدار تجمع الأحرار والعبيد، والأصل فيه حمى للظهر وحق الدم.
والثاني: أن القول قول ولي المجني عليه والمقذوف، لأن الظاهر من الدار الحرية، ولهذا لو وجد في الدار لقيط، حكم بحريته. (المهذب 2: 215).
(1) أي بأن القول في الجناية قول الولي، والقول في القذف قول القاذف.
والفرق بينهما: أنا إذا جعلنا القول قول القاذف، أسقطنا حد القذف، وأوجبنا التعزير، فيحصل به الردع، وإذا جعلنا القول قول الجاني، سقط القصاص، ولم يبق ما يقع به الرد (المهذب 2: 215).
(2) (الجناية): في أ، ب وفي جـ: الجنين.
(3) (قتلته): في أ، ب وفي جـ: قتله.
(4) (وقال): في ب، جـ وفي أ: فقال.
(5) (هذا): في أ، ب وفي جـ: وهذا.

الجزء: 7 - الصفحة: 605

(قال الشيخ الإمام أيده اللَّه) (1): وعندي: أنه ينبغي أن (يؤخر) (2) يمينه حتى يبلغ.
فإن وجب له القصاص في موضحة، (فاقتص) (3) في أكثر منها، (وادّعى) (4) أن ذلك كان باضطراب المقتص منه، وأنكر المستفاد منه، ففيه وجهان:
أحدهما: أن القول قول المقتص (5).
والثاني: (أن) (6) القول: المستفاد منه (7).
وإن قد ملفوفًا في كساء، وادعى أنه قده وهو ميت، وقال الولي: بل كان حيًا، ففيه قولان:
أحدهما: أن القول: قول الجاني (8).
والثاني: أن القول: قول الولي (9). (1) (قال الشيخ الإمام أيده اللَّه): في جـ: وساقطة من أ، ب.
(2) (يؤخر): في أ، جـ وفي: ب تؤخر.
(3) (فاقتص): في ب، جـ وفي أ: واقتص.
(4) (وادّعى): في أ، جـ وفي ب: فادعى.
(5) لأن ما يدعيه كل واحد منهما محتمل، والأصل براءة الذمة.
(6) (إن): في أ، جـ وساقطة من ب.
(7) لأن الأصل عدم الاضطراب.
(8) لأن ما يدعيه محتمل، والأصل براءة ذمته.
(9) لأن الأصل حياته، وكونه مضمونًا، فصار كما لو قتل مسلمًا، وادعى أنه كان مرتدًا.

الجزء: 7 - الصفحة: 606

إذا اختلف الجاني وورثة الجنين في الاستهلال، قبل فيه شهادة رجل وامرأتين وشهادة أربع نسوة.
(قال) (1) الربيع: وفيه قول آخر، أنه لا يقبل إلا شهادة رجلين.
قال أصحابنا: هذا من كيسه، وليس بصحيح.
فإن جنى على عضو، ثم اختلفا في سلامته، فادّعى الجاني أنه جنى عليه (وهو) (2) أشل.
وقال المجني عليه: بل كان سليمًا، فقد اختلف أصحابنا فيه.
فمنهم من قال: فيه قولان:
أحدهما: أن القول: قول الجاني، وهو قول أبي حنيفة (3).
والثاني: إن القول: قول المجني عليه، وهو قول أحمد، وهو الأصح (4).
ومنهم من قال: أنه إن كان من الأعضاء الظاهرة، فالقول قول الجاني، وإن كان من الأعضاء الباطنة، فالقول: قول المجني عليه (5). (1) (قال): في أ، ب وفي جـ: وقال.
(2) (وهو): حتى يستقيم المعنى، وفي جميع النسخ: وهل.
(3) لأن ما يدعيه كل واحد منهما محتمل، والأصل براءة ذمته.
(4) لأن الأصل سلامة العضو.
(5) لأنه لا يتعذر عليه إقامة البينة على السلامة في الأعضاء الظاهرة، فكان القول قول الجاني، ويتعذر عليه إقامة البينة في الأعضاء الباطنة، والأصل السلامة، فكان القول قول المجني عليه، ولهذا لو علق طلاق امرأته على ولادتها فقالت: ولدت، لم يقبل قولها، لأنه يمكن إقامة البينة على الولادة، ولو علق طلاقها على حيضها، فقالت: حضت، قبل قولها، لأنه يتعذر إقامة البينة على حيضها. (المهذب 2: 216).

الجزء: 7 - الصفحة: 607

فإن اتفقا على سلامة العضو (1)، ثم ادعى الجاني، (أنه) (2) طرأ عليه شلل، وأنكر المجني عليه ذلك، ففيه قولان:
أحدهما: أن القول: قول الجاني (3).
والثاني: أن القول: قول المجني عليه (4).
فإذا أراد إقامة البينة على سلامة العضو، ففي كيفية إقامتها قولان:
أحدهما: أنها تشهد على سلامة العضو في حال الجناية.
والثاني: أنه إذا أقام البينة على سلامته قبل الجناية، حكم له بالقود.
وإن دفع إليه الإبل في قتل العمد، فقال الولي: لم يكن فيها (خلفات) (5)، وقال الجاني بل كان فيها (خلفات) (6)، وكان الدفع بقول أهل الخبرة، ففيه وجهان:
أحدهما: أن القول: قول الولي (7).
والثاني: أن القول: قول الجاني (8). (1) أي العضو الظاهر.
(2) (أنه): في أ، ب وفي جـ: أنه قد.
(3) لأنه يتعذر إقامة البينة على سلامته.
(4) لأنه قد ثبتت سلامته، فلا يزال عنه حتى يثبت الشلل.
(5) (خلفات): في أ، ب وفي جـ: حلفات.
(6) (خلفات): في أ، ب وفي جـ: حلفات.
(7) لما ذكرناه أي إذا لم يرجع في حال الدفع إلى أهل الخبرة.
(8) لأنا حكمنا بأنها خلفات بقول أهل الخبرة، فلم يقبل فيه قول الولي.

الجزء: 7 - الصفحة: 608

فإن كان القاتل يجن يومًا، ويفيق يومًا، فقال: (جنوني) (1).
وقال الولي: بل في حال إفاقتك، ففيه وجهان: حكاهما في الحاوي.
أحدهما: أن القول: قول القاتل. (1) (جنوني): في أ، جـ وفي ب: جنون.

الجزء: 7 - الصفحة: 609

باب كفارة القتل
إذا قتل من يحرم (عليه) (1) قتله، من حر، أو عبد مسلم، أو كافر له أمان، خطأ، وجبت عليه الكفارة (به) (2).
وحكي في الحاوي عن مالك أنه (قال) (3): لا تجب الكفارة بقتل العبد (4)، ولا الكافر (5). (1) (عليه): في أ، والمهذب وساقطة من ب، جـ.
(2) (به): في أ، جـ وساقطة من ب/ لقوله تعالى {وَمَنْ قَتَلَ مُؤْمِنًا خَطَأً فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ وَدِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلَى أَهْلِهِ} سورة النساء: 92، وقوله تعالى: {وَإِنْ كَانَ مِنْ قَوْمٍ بَيْنَكُمْ وَبَيْنَهُمْ مِيثَاقٌ فَدِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلَى أَهْلِهِ وَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ} سورة النساء: 92.
(3) (قال): في أ، جـ وساقطة من ب.
(4) لأنه مضمون بالقيمة، أشبه البهيمة.
(5) لقوله تعالى: {وَمَنْ قَتَلَ مُؤْمِنًا خَطَأً فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ} سورة النساء 91، مفهومة إلا كفارة في غير المؤمن (المغني لابن قدامة 8: 513).

الجزء: 7 - الصفحة: 610

وإن قتله عمدًا، وجبت عليه الكفارة (1).
وحكي في الحاوي: أنه إذا قتل قصاصًا، ففي سقوط الكفارة عنه وجهان، حكاهما المروزي، وأبو علي بن أبي هريرة.
أصحهما: أن الكفارة على ما كانت عليه من الوجوب، فيؤدي من تركته.
وقال أبو حنيفة ومالك: لا كفارة عليه في قتل العمد (2).
وإن توصل إلى قتله بسبب يضمن به النفس، كحفر البئر، والإكراه، وشهادة الزور، وجبت (عليه) (3) الكفارة.
وقال أبو حنيفة: لا تجب الكفارة بحفر البئر، ولا (بنصب) (4) السكين. (1) لأنها إذا وجبت في قتل الخطأ مع عدم المأثم، فلأن تجب في العمد وشبه العمد، وقد تغلظ بالإثم أولى، ولما روى واثلة بن الأسقع قال: (أتينا النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- بصاحب لنا قد أوجب بالقتل، فقال: أعتقوا عنه رقبة يعتق اللَّه تعالى بكل عضو منها عضوًا منه من النار) سنن أبي داود 2/ 96، وأخرجه أيضًا أحمد، والنسائي وابن حبان والحاكم.
(2) لأنه كبيرة محضة، وفي الكفارة معنى العبادة، فلا تناط بمثلها، ولأن الكفارة من المقادير وتعينها في الرع لدفع الأدنى، لا يعينها لدفع الأعلى (الهداية 4: 117).
وروي أن سويد بن الصامت قتل رجلًا فأوجب النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- القود، ولم يوجب كفارة، وعمرو بن أمية الضمري قتل رجلين في عهد النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فوداهما النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- ولم يوجب كفارة) سيرة ابن هشام (بئر بعونة) 2: 186، ونصب الراية 4: 337.
(3) (عليه): في ب، جـ وساقطة من أ/ لأن السبب كالمباشرة في إيجاب الضمان، فكان كالمباشرة في إيجاب الكفارة.
(4) (بنصب): في ب وفي أ، جـ: نصب/ لأن القتل معدوم منه حقيقة فألحق به =

الجزء: 7 - الصفحة: 611

(وإذا) (1) ضرب بطن امرأة، فألقت جنينًا ميتًا، وجبت عليه الكفارة (2).
وقال أبو حنيفة: (لا كفارة عليه) (3).
(وإن) (4) قتل نفسه، أو قتل عبده، وجبت عليه الكفارة (5).
وقال أبو حنيفة: لا كفارة عليه (6).
(فإن) (7) اشترك جماعة في قتل نفس، وجب على كل واحد منهم كفارة على أصح القولين (8). = في حق الضمان، فبقي في حق غيره على الأصل، وهو إن كان يأثم بالحفر في غير ملكه لا يأثم بالموت على ما قالوا، وهذه كفارة ذنب القتل، وكذا الحرمان بسببه. (الهداية 4: 118).
(1) (وإذا): في أ، ب وفي جـ: إذا.
(2) لأنه آدمي محقون الدم لحرمته، فضمن بالكفارة كغيره (المهذب 2: 218).
(3) (لا كفارة عليه): في أ، جـ وفي ب: لا تجب الكفارة عليه، وإنما يجب عليه غرة.
(4) (وإن): في أ، جـ وفي ب: فإن.
(5) لأن الكفارة تجب لحق اللَّه تعالى، وقتل نفسه وقتل عبده كغيرهما في التحريم لحق اللَّه تعالى، فكان كقتل غيرهما في إيجاب الكفارة. (المهذب 2: 218).
(6) لأن ضمان نفسه لا يجب، فلم تجب الكفارة كقتل نساء أهل الحرب وصبيانهم. (المغني لابن قدامة 8: 514).
(7) (فإن): في أ، ب وفي جـ: وإن.
(8) لأنها كفارة لا تجب على سبيل البدل، فإذا اشترك الجماعة في سببها، وجب على كل واحد منهم كفارة، ككفارة الطيب واللباس، (المهذب 2: 218).

الجزء: 7 - الصفحة: 612

والقول الثاني: أنه يجب عليهم كفارة واحدة، وليس بصحيح (1).
وتجب الكفارة بقتل الصبي، والمجنون (2).
وقال أبو حنيفة: لا تجب عليهما الكفارة (3).
وتجب على الكافر الكفارة بالقتل (4).
وقال أبو حنيفة: لا تجب عليه الكفارة. (1) لأنها كفارة تجب بالقتل، فإذا اشترك الجماعة فيه، وجبت عليهم كفارة واحدة كالكفارة في قتل الصيد (المهذب 2: 218).
(2) قال الخطيب الشربيني:
"ولا يشترط في وجوب الكفارة تكليف، بل تجب وإن كان القاتل صبيًا أو مجنونًا، لأن الكفارة من باب الضمان، فتجب في مالهما فيعتق الولي عنهما من مالهما، ولا يصوم عنهما بحال، فإن صام الصبي المميز أجزأه، وألحق الشيخان به المجنون في هذا، وهو محمول على إن صومه لا يبطل بطريان جنونه، وإلا لم تتصور المسألة، ولو أعتق الولي عنهما من مال نفسه، فإن كان أبًا أو جدًا جاز وكأنه ملكها ثم ناب عنهما في الإعتاق، وإن كان قيمًا أو وصيًا، لم يجز حتى يقبل القاضي لهما التمليك. وقالا في باب الصداق: لو لزم الصبي كفارة قتل، لم يجز لوليه أن يعتق عنه من ماله، ولا من مال نفسه، لأنه يتضمن دخوله في ملكه وإعتاقه عنه. (مغني المحتاج 4: 107، وأنظر: نهاية المحتاج 7: 384 - 385، وفتح الوهاب 2: 149، وأنظر: قليوبي وعميرة 4: 162، وأنظر البجيرمي على المنهج 4: 192).
(3) لأنها عبادة محضة تجب بالشرع، فلا تجب على الصبي والمجنون والكافر كالصلاة والصيام. .
(4) لقوله تعالى: {وَإِنْ كَانَ مِنْ قَوْمٍ بَيْنَكُمْ وَبَيْنَهُمْ مِيثَاقٌ فَدِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلَى أَهْلِهِ وَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ} سورة النساء 92، ولأنه آدمي مقتول ظلمًا فوجبت الكفارة بقتله كالمسلم. (المغني لابن قدامة 8: 513).

الجزء: 7 - الصفحة: 613

والكفارة: عتق رقبة، (مؤمنة) (1)، فإن لم تجد فصيام شهرين متتابعين (2)، فإن لم يستطع، ففيه قولان:
أحدهما: أنه يجب عليه (إطعام) (3) ستين مسكينًا (4).
والثاني: لا يجب (5). (1) (مؤمنة): في أ، ب وساقطة من جـ.
(2) لقوله تعالى: {وَمَنْ قَتَلَ مُؤْمِنًا خَطَأً فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ وَدِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلَى أَهْلِهِ}، إلى قوله تعالى: {فَمَنْ لَمْ يَجِدْ فَصِيَامُ شَهْرَيْنِ مُتَتَابِعَيْنِ} سورة النساء 91.
(3) (إطعام): في ب، جـ وفي أ: طعام.
(4) كل مسكين مدًا من الطعام، لأنه كفارة يجب فيها العتق، أو صيام شهرين، فوجب فيها إطعام ستين مسكينًا، قياسًا على كفارة الظهار والجماع في رمضان.
(5) لأن اللَّه تعالى ذكر العتق، والصيام، ولم يذكر الإطعام، ولو وجب ذلك لذكره كما ذكره في كفارة الظهار (المهذب 2: 218).

الجزء: 7 - الصفحة: 614

باب قتال أهل البغي (1)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) والأصل: قوله تعالى: {وَإِنْ طَائِفَتَانِ مِنَ الْمُؤْمِنِينَ اقْتَتَلُوا فَأَصْلِحُوا بَيْنَهُمَا فَإِنْ بَغَتْ إِحْدَاهُمَا عَلَى الْأُخْرَى فَقَاتِلُوا الَّتِي تَبْغِي حَتَّى تَفِيءَ إِلَى أَمْرِ اللَّهِ} إلى قوله تعالى: {إِنَّمَا الْمُؤْمِنُونَ إِخْوَةٌ فَأَصْلِحُوا بَيْنَ أَخَوَيْكُمْ} سورة الحجرات 9، 10.
وروى عبد اللَّه بن عمرو قال: سمعت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يقول: (من أعطى إمامًا صفقة يده، وثمرة فؤاده ما استطاع، فإن جاء آخر ينازعه فاضربوا عنق الآخر). السنن الكبرى 8: 169.
وروي عن ابن عمر رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (من نزع يده من طاعة إمامه، فإنه يأتي يوم القيامة ولا حجة له، ومن مات وهو مفارق للجماعة، فإنه يموت ميتة جاهلية، أخرجه مسلم بإسناده عن نافع (المجموع 17: 516).
وروى أبو هريرة رضي اللَّه عنه قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (من حمل علينا السلاح فليس منا) أخرجه مسلم من حديث أبي هريرة وسلمة بن الأكوع.
وأخرجه الشيخان من حديث أبى موسى الأشعري وابن عمر، وأخرج =

الجزء: 7 - الصفحة: 615

إذا انهزم أهل البغي، لم يتبعوا، ولم (يذفف) (1) على جريحهم.
وقال أبو حنيفة: يُتْبَعون، ويقتلون، واختاره أبو إسحاق (المروزي) (2).
(وإن) (3) حضر من لا يقاتل في حال القتال، فهل يجوز قتله؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يقصد بالقتل (4). = أحمد وأبو داود والحاكم من حديث أبي ذر، (من فارق الجماعة قدر شبر فقد خلع ربقة الإسلام من عنقه) المجموع 17: 517.
(1) (يذفف): في جـ وفي ب: يدفن، وغير واضحة في أ: الذف: الإجهاز على الجريح (النظم المستعذب 2: 219).
لما روى عبد اللَّه بن مسعود: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: يا ابن أم عبد ما حكم من بغى من أمتي، فقلت: اللَّه ورسوله أعلم، فقال: لا يتبع مدبرهم، ولا يجاز على جريحهم، ولا يقتل أسيرهم، ولا يقسم فيؤهم).
(2) (المروزي): في أ، جـ وساقطة من: ب.
(3) (وإن): في أ، ب وفي جـ: غير واضحة.
(4) لأن القصد من قتالهم كفهم، وهذا قد كف نفسه، فلم يقصد.
والوجه الثاني: يقتل، لأن عليًا كرم اللَّه وجهه نهاهم عن قتل محمد بن طلحة السجاد، وقال: إياكم وقتل صاحب البرنس، فقتله رجل وأنشأ يقول:
وأشعث قوام بآيات ربه ... قليل الأذى فيما ترى العين مسلم
هتكت له بالرمح حبيب قميصه ... فخر صريعًا لليدين وللفم
على غير شيء غير أن ليس تابعًا ... عليًا ومن لا يتبع الحق يظلم
يناشدني حم والرمح شاجر ... فهلا تلاحم قبل التقدم =

الجزء: 7 - الصفحة: 616

ولا يقتل أسيرهم (1).
وقال أبو حنيفة: (يقتل أسيرهم) (2).
وعندنا: إنه إذا أسر واحد منهم، (فبذل الطاعة) (3)، أخذت عليه البيعة وخلي، وكذلك إذا انهزموا، خلي (4).
وقال أبو إسحاق: لا يخلى (5).
وإن وقع في الأسر، من ليس من أهل البيعة منهم، فهل يجوز (حبسه) (6) لإضعاف قلوبهم؟ فيه وجهان: = ولم ينكر علي كرم اللَّه وجهه قتله، ولأنه صار ردءا لهم (المهذب 2: 219 - 220).
قال ابن عبد البر: وروي أن عليًا مر به وهو قتيل يوم الجمل، فقال: هذا السجاد ورب الكعبة، هذا الذي قتله بره بأبيه، يعني أن أباه أكرهه على الخروج في ذلك اليوم، وكان طلحة قد أمره أن يتقدم للقتال فتقدم، ونشل درعه بين رجليه وقام عليها، وجعل كلما حمل عليه رجل قال: نشدتك بحاميم، حتى شد عليه رجل فقتله (المجموع 17: 527).
(1) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم- في حديث عبد اللَّه بن مسعود: (ولا يقتل أسيرهم) سبق تخريجه، اخرجه الحاكم والبيهقي عن عبد اللَّه بن عمر (المجموع 17: 531).
(2) (يقتل أسيرهم): في أ، ب وفي جـ: يجوز قتله/ إذا كان لهم فئة، دفعًا لشرهم كيلا يلتحقوا بهم، وإن لم يكن لهم فئة، لم يقتلوا لكن يضربون ضربًا وجيعًا، ويحبسون حتى يقلعوا عما هم عليه، ويحدثوا توبة. (الهداية 2: 127).
(3) (فبذل الطاعة): في أ، جـ وساقطة من ب.
(4) ويشترط عليه أن لا يعود إلى القتال.
(5) لأن في حبسه كسرًا لقلوبهم.
(6) (حبسه): في ب، جـ وفي أ: حبسهم.

الجزء: 7 - الصفحة: 617

(فإن قتل أسيرهم، ضمنه، وهل يضمنه بالقصاص؟ فيه وجهان) (1).
أحدهما: يضمنه به.
والثاني: لا يضمنه.
(ولا) (2) يجوز الانتفاع بسلاح أهل البغي، وكراعهم (3).
وقال أبو حنيفة: يجوز ذلك في حال القتال (4).
إذا امتنع أهل البغي بدار، وارتكبوا (أشياء من) (5) الحدود، وجب استيفاؤها عند القدرة عليهم. (1) (فإن قتل أسيرهم، ضمنه. . . . فيه وجهان): في أ، جـ وساقطة من أ.
(2) (ولا): في أ، ب وفي جـ: لا.
(3) من غير إذنهم من غير ضرورة، لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (لا يحل مال امرىء مسلم إلا بطيب نفس منه) السنن الكبرى 8: 182، ولأن من لا يجوز أخذ ماله، لم يجز الانتفاع بماله من غير إذنه، ومن غير ضرورة كغيرهم، وإن اضطر إليه جاز، كما يجوز أكل مال غيره عند الضرورة (المهذب 2: 221).
(4) إن احتاج المسلمون إليه، لأن عليًا رضي اللَّه عنه، قسم السلاح فيما بين أصحابه بالبصرة وكانت قسمته للحاجة، لا للتمليك، ولأن للإمام إن يفعل ذلك في مال العادل عند الحاجة، ففي مال الباغي أولى، والمعنى فيه إلحاق الضرر الأدنى لدفع الأعلى.
ويحبس الإمام أموالهم، فلا يردها عليهم ولا يقسمها حتى يتوبوا فيردها عليهم، أما عدم القسمة فلما بيناه، وأما الحبس فلدفع شرهم بكسر شوكتهم، ولهذا يحبسها عنهم وإن كان لا يحتاج إليها، إلا أنه يبيع الكراع، لأن حبس الثمن أنظر وأيسر، وأما الرد بعد التوبة فلاندفاع الضرورة والاستغنام بها (الهداية 2: 127).
(5) (أشياء من): في أ، وساقطة من ب وفي جـ: أسباب الحدود.

الجزء: 7 - الصفحة: 618

وقال أبو حنيفة: لا يجب عليهم الحدود.
وإن أتلف أحد الفريقين على الآخر شيئًا في حال القتال، فإن كان من أهل العدل، على أهل البغي، لم يجب عليهم الضمان (1)، وإن كان من أهل البغي على أهل العدل، ففي وجوب الضمان عليهم قولان:
أصحهما: أنه لا ضمان عليهم، وهو قول أبي حنيفة (2).
والثاني: يجب الضمان، وهو قول مالك (3).
ومن أصحابنا من قال: القولان في ضمان الدية، فأما القصاص، فلا يجب قولًا واحدًا (4)
فإن استعان أهل البغي بمن عندهم من أهل الذمة، فعاونوهم، ولم يكن قد شرط عليهم في عقد الذمة، ترك معاونتهم، فهل (ينتقض) (5) ذمتهم؟ فيه قولان: (1) لأنه مأمور بإتلافه، فلا يلزمه ضمانه، كما لو قتل من يقصد نفسه أو ماله من قطاع الطريق. (المهذب 2: 221).
(2) لما روي عن الزهري أنه قال: كانت الفتنة العظمى بين الناس، وفيهم البدريون، فاجمعوا على أن لا يقام حد على رجل ارتكب فرجًا حرامًا بتأويل القرآن، ولا يقتل رجل سفك دمًا حرًا بتأويل القرآن، ولا يغرم امالًا أتلفه بتأويل القرآن، ولأنها طائفة ممتنعة بالحرب بتأويل، فلم تضمن ما تتلف على الأخرى بحكم الحرب كأهل العدل.
(3) لأنه أتلف عليه بعدوان، فوجب عليه الضمان، كما لو أتلف عليه في غير القتال (المهذب 2: 221).
(4) لأنه يسقط بالشبهة ولهم في القتل شبهة.
(5) (ينتقض): في أ، ب وفي جـ: تنتقض.

الجزء: 7 - الصفحة: 619

أحدهما: (ينتقض) (1).
والثاني: لا ينتقض (2).
فإذا قلنا: لا ينتقض ذمتهم، فحكمهم حكم أهل البغي (3)، إلا أنهم إذا أتلفوا على أهل العدل شيئًا، ضمنوه قولًا واحدًا، بخلاف أهل البغي (4).
فإن (ولى) (5) أهل البغي قاضيًا، فإن كان ممن يستبيح دماء أهل العدل، وأموالهم، (لم) (6) ينفذ حكمه، (وإن) (7) كان ممن لا يستبيح دماءهم، وأموالهم، نفذ من حكمه ما ينفذ من حكم قاضي أهل العدل (8).
وقال أبو حنيفة: إن كان القاضي من أهل البغي، لم ينفذ حكمه. (1) (ينتقض): في أ، ب، وفي جـ: تنتقض/ كما لو انفردوا بالقتال لأهل العدل.
(2) لأنهم قاتلوا تابعين لأهل البغي.
(3) أي لا يتبع مدبرهم ولا يذفف على جريحهم.
(4) والفرق بينهم وبين أهل البغي: أن في تضمين أهل البغي تنفيرًا عن الرجوع إلى الطاعة، فسقط عنهم الضمان في أحد القولين، ولا يخاف تنفير أهل الذمة، لأنا قد أمناهم على هذا القول. (المهذب 2: 221).
(5) (ولّى): في ب، جـ وفي أ: ولي.
(6) (لم): في ب والمهذب، وساقطة من أ، جـ/ لأن من شرط القضاء العدالة والاجتهاد، وهذا ليس بعدل ولا مجتهد.
(7) (وإن): في أ، ب وفي جـ: فإن.
(8) ورد من حكمه ما يرد من حكم قاضي أهل العدل، لأن لهم تأويلًا يسوغ فيه الاجتهاد فلم ينقض من حكمه ما يسوغ فيه الاجتهاد (المهذب 2: 221).

الجزء: 7 - الصفحة: 620

فإن ادّعى مسلم من أهل البغي، أنه أدى الخراج، لم يقبل قوله في أصح القولين (1)، (وإن) (2) أظهر قوم رأي الخوارج، غير أنهم لم يخرجوا عن قبضة الإمام، فحكمهم حكم أهل البغي في الضمان وغيره.
وإن قتلوا رجلًا، (فهل) (3) يتحتم (قتل القاتل) (4)؟ فيه وجهان:
أصحهما: أنه لا يتحتم (5).
فإن عرضوا (بسبّ) (6) الإمام، فهل يعزرون؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنهم يعزرون (7).
والثاني: أنهم لا يعزرون (8). (1) لأن الخراج ثمن، أو أجرة، فلم يقبل قوله في الدفع كالثمن في البيع والأجرة في الإجارة. والقول الثاني: يقبل قوله، لأنه مسلم فقبل قوله في الدفع كما قلنا فيمن عليه الزكاة. (المهذب 2: 222).
(2) (وإن): في ب، جـ وفي أ: فإن.
(3) (فهل): في أ، والمهذب، وفي: ب، جـ: هل.
(4) (قتل القاتل): في ب، جـ وساقطة من: أ.
(5) لأن ابن ملجم جرح عليًا كرم اللَّه وجهه، فقال: اطعموه وأسقوه واحبسوه، فإن عشت فأنا ولي دمي أعفو إن شئت، وإن شئت استقدت، وإن مت فاقتلوه ولا تمثلوا به.
(6) (بسبّ): في ب، جـ وفي أ: بسبب.
(7) لأنهم إذا لم يعزروا على التعريض، صرحوا وخرقوا الهيبة.
(8) لما روى أبو يحيى قال: صلى بنا علي رضي اللَّه عنه صلاة الفجر، فناداه رجل من الخوارج، لئن أشركت ليحبطن عملك، ولتكونن من الخاسرين، فأجابه علي رضوان اللَّه عليه وهو في الصلاة: فاصبر إن وعد اللَّه حق ولا يستخفنك الذين لا يوقنون، ولم يعزره. (المهذب 2: 222).

الجزء: 7 - الصفحة: 621

باب قتل المرتد (1)
تصح الردة من كل بالغ عاقل مختار، فأما الصبي، والمجنون، فلا تصح ردتهما (2).
وقال أبو حنيفة: تصح ردة الصبي إذا عقل، وميز، غير أنه لا يقتل بها (3). (1) الارتداد: الرجوع عن الدين، والإسم الردة/ النظم المستعذب 2: 222.
(2) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (رفع القلم عن ثلاثة: عن الصبي حتى يبلغ، وعن النائم حتى يستيقظ، وعن المجنون حتى يفيق) سبق تخريجه.
(3) لأن الردة موجودة حقيقة، ولا مرد للحقيقة، إلا أنه يجبر على الإسلام لما فيه من النفع له، ولا يقتل، لأنه عقوبة، والعقوبات موضوعة عن الصبيان مرحمة عليهم، وهذا في الصبي الذي يعقل، ومن لا يعقل من الصبيان لا يصح ارتداده، لأن إقراره يدل على تغير العقيدة. (الهداية 2: 126).

الجزء: 7 - الصفحة: 622

وفي ردة السكران طريقان، كالطلاق (1).
وقال أبو حنيفة: لا تصح ردته، ولا إسلامه (2).
فإن أكره على كلمة الكفر، فالأفضل أن لا يأتي بها (3).
ومن أصحابنا من قال: إن كان ممن يرجو النكاية في العدو، أو القيام بأحكام الشرع، فالأفضل أن يدفع عن نفسه القتل بالتلفظ بكلمة الكفر (4)، وإن كان لا يرجى منه ذلك، فالأفضل أن يصبر على القتل. (1) منهم من قال تصح ردته قولًا واحدًا، ومنهم من قال فيه قولان (المهذب 2: 222).
(2) أنظر: الهداية 2: 126.
(3) لما روى أنس رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (ثلاث من كنّ فيه، وجد حلاوة الإيمان، أن يكون اللَّه ورسوله أحب إليه مما سواهما، وأن يحب المرء لا يحبه إلا للَّه عز وجل، وأن يكره أن يعود في الكفر كما يكره أن توقد نار فيقذف فيها). رواه الترمذي وابن ماجه والبخاري، صحيح البخاري 3: 200، سنن ابن ماجه 2: 1338 - 1339.
وروى خباب بن الأرت: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال (إنه كان الرجل ممن كان قبلكم ليحفر له في الأرش فيجعل فيها، فيجاء بمنشار فتوضع على رأسه، ويشق باثنتين، فلا يمنعه ذلك عن دينه، ويمشط بأمشاط الحديد ما دون عظمه من لحم وعصب ما يصده ذلك عن دينه) أخرجه البخاري في الإكراه عن مسدد، وأخرجه أبو داود في الجهاد عن عمرو بن عون، والنسائي في الزينة عن يعقوب بن إبراهيم ومحمد بن المثنى (المجموع 18: 4 - 5/ صحيح البخاري 3: 200).
(4) لما في بقائه من صلاح المسلمين.

الجزء: 7 - الصفحة: 623

ويقتل الرجل (1) والمرأة بالردة (2).
وقال أبو حنيفة: لا تقتل المرتدة (3).
وهل تجب استتابته، أو يستحب؟ فيه قولان:
أحدهما: أنها تجب (4).
والثاني: (أنها) (5) تستحب، وبه قال مالك، وأحمد، (وأبو حنيفة) (6). (1) إذا ارتد الرجل، وجب قتله لما روى أمير المؤمنين عثمان رضي اللَّه عنه قال: سمعت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يقول: لا يحل دم امرىء مسلم إلا بإحدى ثلاث: رجل كفر بعد إسلامه، أو زنى بعد إحصانه، أو قتل نفسًا بغير نفس).
أخرجه أبو داود في الديات عن سليمان بن حرب، والترمذي في الفتن عن أحمد ابن عبده، والنسائي عن عبد اللَّه بن مسعود (المجموع 18: 8 - 9. والنسائي في الأحباس عن زياد بن أيوب، وأخرجه الشيخان وأبو داود، والترمذي.
(2) لما روى جابر رضي اللَّه عنه: أن امرأة يقال لها أم رومان، ارتدت عن الإسلام، فبلغ أمرها إلى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-، فأمر أن تستتاب، فإن تابت وإلا قتلت) أخرجه الدارقطني والبيهقي (المجموع 18: 9، السنن الكبرى 8: 203).
(3) لأن النبي عليه الصلاة والسلام نهى عن قتل النساء، ولأن الأصل تأخير الأجزية إلى دار الآخرة، إذ تعجيلها يخل بمعنى الابتلاء، وإنما عدل عنه دفعًا لشر ناجز، وهو الجواب ولا يتوجه ذلك من النساء لعدم صلاح البنية، بخلاف الرجال، فصارت المرتدة كالأصلية. (الهداية 2: 122).
(4) لما روى أنه لما ورد على عمر رضي اللَّه عنه فتح تستر، فسألهم هل كان من معربة خبر، قالوا: نعم، رجل ارتد عن الإسلام ولحق بالمشركين فأخذناه وقتلناه، قال: فهلا أدخلتموه بيتًا وأغلقتم عليه بابًا، وأطعمتموه كل يوم رغيفًا، واستبتموه ثلاثًا، فإن تاب وإلا قتلتموه، اللهم إني لم أشهد ولم آمر ولم أرض إذ بلغني، ولو لم تجب الاستتابة لما تبرأ من فعلهم. (المهذب 2: 223).
(5) (أنها): في أ، ب وساقطة من جـ.
(6) (وأبو حنيفة): في أ، ب وساقطة من جـ.

الجزء: 7 - الصفحة: 624

وقال عطاء: إن كان مسلمًا في الأصل، لم يستتب، وإن كان قد أسلم، ثم ارتد، استتيب.
وقال الحسن البصري: يقتل من غير استتابه، وفي (مدة) (1) الاستتابة قولان:
أصحهما: أنه يستتاب في الحال (2).
والثاني: أنه يستتاب (ثلاثة أيام) (3).
(وروي) (4) عن علي رضي اللَّه عنه أنه قال: يستتاب شهرًا.
وقال الثوري: يستتاب ما رجي عوده.
وفي استتابة السكران وجهان:
أحدهما: يصح، ويستحب تأخيره (5).
والثاني: أنه يجب التأخير (6). (1) (مدة): في أ، ب وساقطة من جـ.
(2) فإن تاب وإلا قتل لحديث أم رومان، ولأنه استتابة من الكفر، فلم تتقدر بثلاث كاستتابة الحربي.
(3) (ثلاثة أيام): في أ، ب وفي جـ: ثلاثًا/ لحديث عمر رضي اللَّه عنه، ولأن الردة لا تكون إلا عن شبهة، وقد لا يزول ذلك بالاستتابة في الحال، فقدر بثلاثة أيام، لأنه مدة قريبة يمكن فيها الارتياء، والنظر، ولهذا قدر به الخيار في البيع. (المهذب 2: 223).
(4) (وروي): في أ، ب وفي جـ: ويروى.
(5) لأنه تصح ردته، فصحت استتابته.
(6) لا تصح استتابته، ويجب التأخير، لأن ردته لا تكون إلا عن شبهة، ولا يمكن بيان الشبهة ولا إزالتها مع السكر. (المهذب 2: 223).

الجزء: 7 - الصفحة: 625

وإذا تاب المرتد، (قبلت) (1) توبته، سواء كان كفره ممن يتظاهر به أهله، أو مما (يستتر به) (2) أهله، كالزندقة، والتعطيل (3).
وقال أحمد، ومالك، وإسحاق: (لا تقبل) (4) توبة الزنديق.
وعن أبي حنيفة: روايتان.
ذكر في الحاوي: في وصف الإسلام، (أن) (5) يأتي بالشهادتين، ويبرأ من كل دين يخالف دين الإسلام، ويقر بالبعث والنشور، وفي التبري من كل دين خالف الإسلام، هل (يشترط) (6)؟ ثلاثة أوجه:
أحدها: أنه مستحب.
والثاني: أنه (شرط) (7). (1) (قبلت): في أ، ب وفي جـ: قبل.
(2) (يستتر به): في جـ وفي أ: يستبشر به، وفي ب: يستتر.
(3) لما روى أنس رضي اللَّه عنه قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا: لا إله إلا اللَّه وأن محمدًا رسول اللَّه، فإذا شهدوا أن لا إله إلا اللَّه وأن محمدًا رسول اللَّه، واستقبلوا قبلتنا وصلوا صلاتنا، وأكلوا ذبيحتنا، فقد حرمت علينا دماؤهم وأموالهم إلا بحقها، ولهم ما للمسلمين، وعليهم ما على المسلمين).
أخرجه الطبراني عن أنس، وقد اعتبره السيوطي من المتواتر (المجموع 18: 14).
ولأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- كف عن المنافقين لما اظهروا من الإسلام مع ما كانوا يبطنون من خلافه، فوجب أن يكف عن المعطل والزنديق، لما يظهرونه من الإسلام (المهذب 2: 224).
(4) (لا تقبل): في أ، ب وفي جـ: لا يقبل.
(5) (إن): في ب، جـ وفي أ: بأن.
(6) (يشترط): في ب، جـ وفي أ: يشرط.
(7) (شرط): في أ، جـ وفي ب: يشترط.

الجزء: 7 - الصفحة: 626

والثالث: وهو قول أبي إسحاق المروزي، والقاضي أبي حامد، أنه شرط في إسلام من (زعم) (1) أن محمدًا -صلى اللَّه عليه وسلم- نبي مبعوث إلى ولد إسماعيل، دون ولد إسحاق، وهو قول بعض اليهود، وليس بشرط في (الإسلام) (2)، من (زعم) (3) أنه ليس بنبي.
وأما الإقرار بالبعث والنشور، فمستحب.
فإن ارتد ثم أسلم (ثم ارتد ثم أسلم) (4) وتكرر ذلك، قبل منه ويعزر (على ذلك) (5).
وقال (أبو) (6) إسحاق: لا يقبل إسلامه إذا تكررت (ردته) (7).
إذا كان المرتد حرًا، فقتله إلى الإمام (8)، وإن كان عبدًا، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يجوز للمولى قتله (9). (1) (زعم): في ب، جـ وفي أ: يزعم.
(2) (الإسلام): في أ، ب وفي جـ: إسلام.
(3) (زعم): في ب، جـ وفي أ: يزعم.
(4) (ثم ارتد ثم أسلم): في ب، جـ وساقطة من: أ.
(5) (على ذلك): في أ، ب وساقطة من: جـ.
(6) (أبو): في ب، جـ وساقطة من: أ.
(7 (ردته): في أ، جـ وفي: ب ردة.
(8) لأنه قتل يجب لحق اللَّه تعالى، فكان إلى الإمام، كرجم الزاني، فإن قتله غيره بغير إذنه عزر، لأنه افتات على الإمام (المهذب 2: 224).
(9) لأنه عقوبة تجب لحق اللَّه تعالى، فجاز للمولى إقامتها كحد الزنا.

الجزء: 7 - الصفحة: 627

والثاني: (أنه) (1) لا يجوز.
وفي زوال ملك المرتد ثلاثة أقوال:
أحدها: أنه لا يزول، وهو اختيار المزني، وهو قول أبي حنيفة (2).
والثاني: وهو الأصح، أنه يزول، وهو قول مالك، فإن أسلم عاد ملكه (3).
والثالث: أنه موقوف مراعى (4)، وعلى هذا في ابتداء ملكه بالابتياع والاصطياد، الأقوال الثلاثة.
ومن أصحابنا من قال: في ملكه (قولان) (5).
أحدهما: أنه ثابت.
والثاني: أنه موقوف. (1) (أنه): في أ، ب وساقطة من: جـ/ لا يجوز للمولى قتله، لأنه حق اللَّه عز وجل، لا يتصل بحق المولى، فلم يكن للمولى فيه حق، بخلاف حد الزنا، فإنه يتصل بحقه في إصلاح ملكه. (المهذب 2: 224).
(2) لأنه لم يوجد أكثر من سبب يبيح الدم، وهذا لا يوجب زوال الملك عن ماله، كما لو قتل أو زنى.
(3) لما روى طارق بن شهاب أن أبا بكر الصديق رضي اللَّه عنه قال لوفد بزاخه وغطفان: نغنم ما أصبنا منكم، وتردون إلينا ما أصبتم منا، ولأنه عصم بالإسلام دمه وماله ثم ملك المسلمون دمه بالردة، فوجب أن يملكوا ماله بالردة.
(4) فإن أسلم حكمنا بأنه لم يزل ملكه، وإن قتل أو مات على الردة، حكمنا بأنه زال ملكه لأن ماله معتبر بدمه، ثم استباحة دمه موقوفة على توبته، فوجب أن يكون زوال ملكه على المال موقوفًا. (المهذب 2: 224).
(5) (قولان): في جـ وفي أ، ب: قولًا.

الجزء: 7 - الصفحة: 628

(وإن) (1) قلنا: إن ملكه (باقي) (2)، فإنه يفتقر إلى أن يحجر الحاكم عليه، فإن لحق بدار الحرب، حفظ الحاكم ماله (3).
وقال أبو حنيفة: يورث عنه (4).
فإن امتنعت الطائفة المرتدة بدار (الحرب) (5)، فأتلفت في حال القتال نفسًا، (أو مالًا) (6) ففيه طريقان:
أحدهما: وهو قول الشيخ أبي حامد الأسفراييني، وأكثر البغداديين في وجوب الضمان قولين كأهل البغي (7). (1) (وإن): في أ، ب وفي جـ: وإذا.
(2) (باقي): في أ، جـ وفي ب: باق.
(3) لأنه تعلق به حق المسلمين، وهو متهم في إضاعته، فحفظ كما يحفظ مال السفيه.
(4) قال المرغيناني رحمه اللَّه: وإن مات أو قتل على ردته، انتقل ما اكتسبه في إسلامه إلى ورثته المسلمين، وكان ما اكتسبه في حال ردته فيئًا، وعنه: أنه يرثه من كان وارثًا له عند الردة، ولا يبطل استحقاقه بموته، بل يخلفه وارثه، لأن الردة بمنزلة الموت، وعنه: أنه يعتبر وجود الوارث عند الموت، لأن الحادث بعد انعقاد السبب قبل تمامه، كالحادث قبل انعقاده بمنزلة الولد الحادث من المبيع قبل القبض (الهداية 2: 123).
(5) (الحرب): في أ، وساقطة من ب، جـ.
(6) (أو مالًا): في جـ وفي أ، ب: ومالًا.
(7) أصحهما: أنه لا يجب الضمان، لما روى طارق بن شهاب قال: جاء وفد بزاخة وغطفان إلى أبي بكر يسألونه الصلح، فقال: تدون قتلانا، وقتلاكم في النار، فقال عمر: إن قتلانا قتلوا على أمر اللَّه ليس لهم ديات، فتفرق الناس على قول عمر رضي اللَّه عنه (المهذب 2: 225).

الجزء: 7 - الصفحة: 629

والثاني: وهو قول البصريين، أنه يجب الضمان عليها، قولًا واحدًا (1).
وإن ارتد وله ولد صغير، (أو حمل) (2) حكم بإسلامه، فإن بلغ ووصف الكفر، قتل (3).
وقال أبو العباس: فيه قول آخر، أنه لا يقتل، وليس بصحيح (4).
ولا يجوز استرقاق المرتد (5).
وقال أبو حنيفة: إذا لحقت المرتدة بدار الحرب، جاز استرقاقها.
فإن ارتد الزوجان، (فحبلت) (6) منه في حال الردة، وأتت بولد، كان محكومًا بكفره، وهل يجوز استرقاقه؟ فيه قولان:
وقال أبو حنيفة: إن ولد في دار الإسلام، لم يجز استرقاقه، (وإن ولد في دار الحرب، جاز استرقاقه) (7).
- وإذا قلنا: بجواز استرقاق ولد المرتد، فإذا بلغ ووصف الكفر، لم يقر عليه. (1) لأنه لا ينفذ قضاء قاضيهم، فكان حكمهم في الضمان حكم قاطع الطريق.
(2) (أو حمل): في أ، ب وفي جـ: وحمل.
(3) لأنه محكوم بإسلامه، وإنما أسقط الشافعي رحمه اللَّه القود بعد البلوغ للشبهة هو أنه بلغ ولم يصف الإسلام، ولهذا لو قتل قبل البلوغ، وجب القود.
(4) لأن الشافعي رحمه اللَّه قال: ولو بلغ فقتله قاتل قبل أن يصف الإسلام، لم يجب عليه القود. المهذب 2: 224.
(5) لأنه لا يسترق أبواه، فلم يسترق، ولأنه لا يجوز إقراره على الكفر.
(6) (فحبلت): في أ، ب وفي جـ: فحملت.
(7) (وإن ولد في دار الحرب، جاز استرقاقه): في أ، ب وساقطة من: جـ.

الجزء: 7 - الصفحة: 630

فإن أكره على التلفظ بكلمة الكفر، ولم يقترن به نية كفر، ولا إيمان، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يكون علي إسلامه.
والثاني: أنه يكون مرتدًا.

الجزء: 7 - الصفحة: 631

(فصل) (1) للسحر حقيقة، وله تأثير في إيلام الجسم (2)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) (فصل): في أ، ب وغير واضحة في: جـ.
(2) لقوله تعالى: {وَمِنْ شَرِّ النَّفَّاثَاتِ فِي الْعُقَدِ} ولو لم يكن للسحر حقيقة لما أمر بالاستعاذة من شره.
وروت عائشة رضي اللَّه عنها قالت: (سحر رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- حتى أنه ليخيل إليه أنه قد فعل الشيء وما فعله) رواه البخاري في كتاب الطب بلفظ (كان رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- سحر حتى كان يرى أنه يأتي النساء ولا يأتيهن) قال سفيان: وهذا أشد ما يكون من السحر إذا كان كذا، فقال: (يا عائشة: أعلمت أن اللَّه قد أفتاني فيما استفتيه فيه، أتاني رجلان، فقعد أحدهما عند رأسي، والآخر عند رجلي، فقال الذي عند رأسي للآخر ما بال الرجل، قال مطبوب، قال ومن طبه؟ قال: لبيد بن عاصم رجل من بني زريق حليف اليهود كان منافقًا، قال: وفيم؟ قال في مشط ومشاطة. قال: وأين؟ قال: في جف طلعة ذكر تحت راعوفة في بئر ذروان) قالت: فأتى البئر حتى استخرجه فقال: (هذه بئر التي أريتها، وكأن ماءها نقاعة الحناء، وكأن نخلها رؤوس الشياطين) قال: =

الجزء: 7 - الصفحة: 632

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = فاستخرج، فقلت: أفلا تنشرت؟ فقال: (أما اللَّه فقد شفاني وأكره أن أثير على أحد من الناس شرًا) السنن الكبرى 8: 135.
وروى مسلم، وأحمد عنها: قالت: لبث النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- ستة أشهر يرى أنه يأتي النساء ولا يأتي، فأتاه ملكان وذكر تمام الحديث.
وقال ابن جرير: أن جبريل جاء إلى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: اشتكيت يا محمد؟ فقال: نعم، فقال: باسم اللَّه أرقيك من كل داء يؤذيك، ومن شر كل حاسد وعين واللَّه يشفيك.
وقال المفسر الثعلبي: قال ابن عباس وعائشة رضي اللَّه عنهما: كان غلام من اليهود يخدم رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، فدبت إليه اليهود، فلم يزالوا به حتى أخذ مشاطة رأس النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- وعدة من أسنان مشطه، فأعطاها اليهود فسحروه فيها، وكان الذي تولى ذلك رجل منهم يقال له ابن أعصم، ثم دسها في بئر لبني زريق يقال له: ذروان، فمرض رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، وانتشر شعر رأسه، ولبث ستة أشهر، يرى أنه يأتي النساء، ولا يأتيهن، وجعل يذوب ولا يدري ما عراه، فبينما هو نائم إذ أتاه ملكان، فجلس أحدهما عند رأسه، والآخر عند رجليه فقال الذي عند رجليه للذي عند رأسه ما بال الرجل؟ قال: طب، قال: وما طب؟ قال: سحر، قال: ومن سحره؟ قال لبيد ابن الأعصم اليهودي، قال: وبم طبه؟ قال: بمشط ومشاطة، قال: وأين هو؟ قال: في جف طلعة ذكر تحت راعوفة في بئر ذروان، والجف: قشر الطلع، والراعوفة: حجر في أسفل البئر ناتيء يقوم عليه الماتح، فانتبه رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- مذعورًا وقال: يا عائشة: أما شعرت أن اللَّه أخبرني بدائي، ثم بعث رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عليًا والزبير، وعمار بن ياسر، فنزحوا ماء البئر كأنه نقاعة الحناء، ثم رفعوا الصخرة، وأخرجوا الجف فإذا فيه مشاطة رأسه، وأسنان من مشطه، وإذا فيه وتر معقود فيه إثنا عشر عقدة، مغروزة بالأبر، فأنزل اللَّه تعالى السورتين، فجعل كلما قرأ آية انحلت عقدة، ووجد رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- خفة حين انحلت العقدة الأخيرة، فقام كأنما نشط من عقال، وجعل جبريل عليه السلام يقول: بإسم اللَّه أرقيك من كل شيء يؤذيك، من حاسد، وعين اللَّه تشفيك، فقالوا: يا رسول اللَّه: أفلا نأخذ =

الجزء: 7 - الصفحة: 633

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = الخبيث نقتله؟ فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: أما أنا فقد شفاني اللَّه، وأكره أن يثير على الناس شرًا.
قال ابن كثير: هكذا أورده بلا إسناد، وفيه غرابة، وفي بعضه نكارة شديدة، ولبعضه شواهد. (المجموع 18: 24 - 25).
وروى النسائي عن عقبة بن عامر أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: إن الناس لم يتعوذوا بمثل هذين، {قُلْ أَعُوذُ بِرَبِّ الْفَلَقِ}، و {قُلْ أَعُوذُ بِرَبِّ النَّاسِ}.
وطريق أخرى عنه قال: كنت أمشي مع رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: يا عقبة قل. قلت: ماذا أقول، فسكت عني ثم قال: قل، قلت ماذا أقول يا رسول اللَّه قال: {قُلْ أَعُوذُ بِرَبِّ الْفَلَقِ} فقرأتها حتى أتيت على آخرها، ثم قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عند ذلك (ما سأل سائل بمثلها ولا استعاذ مستعيذ بمثلها).
ومن طريق ثالث عن أبي عبد اللَّه بن عابس الجهني: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال له: يا بن عابس: ألا أدلك -أو ألا أخبرك- بأفضل ما يتعوذ به المتعوذون، قال: بلى يا رسول اللَّه، قال: {قُلْ أَعُوذُ بِرَبِّ الْفَلَقِ}، و {قُلْ أَعُوذُ بِرَبِّ النَّاسِ} هاتان السورتان.
ومن طريق رابع عن عبد اللَّه الأسلمي -هو ابن أنس- أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- وضع يده على صدره ثم قال: قل، فلم أدر ما أقول، ثم قال لي: (قل)، قلت: {هُوَ اللَّهُ أَحَدٌ} ثم قال لي قل: قلت {أَعُوذُ بِرَبِّ الْفَلَقِ (1) مِنْ شَرِّ مَا خَلَقَ} حتى فرغت منها، ثم قال لي قل قلت: {أَعُوذُ بِرَبِّ النَّاسِ} حتى فرغت منها، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: هكذا فتعوذوا، وما تعوذ المتعوذون بمثلهن قط".
وقال الإمام مالك عن ابن شهاب عن عروة عن عائشة: (أن رسول اللَّه كان: إذا اشتكى يقرأ على نفسه بالمعوذتين وينفث فيهما، فلما اشتد وجعه كنت أقرأ عليه بالمعوذات، وأمسح بيده عليه رجاءً بركتها). صحيح البخاري 3: 23، رواه البخاري عن عبد اللَّه بن يوسف، ومسلم: عن يحيى بن يحيى، وأبو داود عن القعنبي، والنسائي عن قتيبة، وابن ماجة: من حديث معن، وبشر بن عمر ثمانيتهم عن مالك به.
(المجموع 18: 23 - 25).

الجزء: 7 - الصفحة: 634

وقال أبو جعفر الأسترباذي (1)، (والمغربي) (2) من أهل الظاهر: لا حقيقة له، ولا يؤثر في الجسم.
وتعلم السحر وتعليمه حرام (3)، فإن تعلمه أو علمه، ولم يعتقد إباحته، لم يكفر، (ولم يحل قتله) (4).
وحكي في الحاوي عن أبي حنيفة ومالك: أنه يكفر بذلك، ويجب قتله، ولا تقبل توبته كالزنديق.
وحكي عن أحمد، وإسحاق: أنه لا يكفر (5)، ولكن يجب قتله.
وإن اعتقد إباحته، كفر (6). (1) أبو جعفر الأسترباذي: مجتهد، إمامي، من أهل استرباذ، نشأ في كربلاء، ونزل بطهران، وتوفي بها، له كتب منها: (مدائن العلوم)، نحو وأدب، وأصل الأصول، وتحفة العراق في الأخلاق، (الأعلام للزركلي 2: 122).
(2) (والمغربي): في أ، جـ وفي ب: والمقربين.
(3) لقوله تعالى: {وَلَكِنَّ الشَّيَاطِينَ كَفَرُوا يُعَلِّمُونَ النَّاسَ السِّحْرَ} البقرة: 102، فذمهم على تعليمه، ولأن تعلمه يدعو إلى فعله، وفعله محرم، فحرم ما يدعو إليه.
(4) (ولم يحل قتله): في أ، ب وفي جـ: ولم يجب قتله.
(5) لما روى جندب بن عبد اللَّه عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أنه قال: (حد الساحر ضربه بالسيف) أخرجه الترمذي والحاكم عن جندب (المغني لابن قدامة: 30 - 31).
(6) لأنه كذب اللَّه تعالى في خبره، ويقتل كما يقتل المرتد (المهذب للشيرازي 2: 225).

الجزء: 7 - الصفحة: 635

باب صول الفحل (1)
إذا صال عليه رجل يقصد (نفسه) (2)، فهل يجب عليه الدفع؟ فيه وجهان:
أحدهما: يجب عليه الدفع، كما يجب (عليه) (3) الدفع عن زوجته. (1) صال الفحل يصول: إذا وثب، والمصاولة المواثبة، وذلك مثل أن يعدو على الناس ويقتلهم./ النظم المستعذب في شرح غريب المهذب 2: 225.
(2) (نفسه): في ب وساقطة من أ، جـ/ من قصده رجل في نفسه، أو ماله، أو أهله بغير حق، فله أن يدفعه، لما روى سعيد بن زيد: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: من قاتل دون أهله أو ماله فقتل فهو شهيد/ أخرجه البخاري عن ابن عمر (من قتل دون ماله فهو شهيد، ابن ماجة، والترمذي، سنن ابن ماجه 2: 861.
ومن طريق آخر لابن ماجة عن ابن عمر: (من أتى عند ماله فقوتل فقاتل فقتل فهو شهيد وفي إسناده يزيد بن سنان التميمي وأبو فروة الرهاوي ضعيفان/ المجموع 18: 30. سنن ابن ماجه 2: 861.
(3) (عليه): في ب وساقطة من أ، جـ/ لقوله تعالى: {وَلَا تُلْقُوا بِأَيْدِيكُمْ إِلَى التَّهْلُكَةِ}.

الجزء: 7 - الصفحة: 636

والثاني: لا يجب عليه الدفع عن زوجته (1).
وإن صالت عليه بهيمة، ولم تندفع إلا بالقتل، (جاز له) (2) قتلها، ولا ضمان عليه (3)، وبه قال مالك وأحمد، وعند مالك في المضطر كذلك. (4)
وقال أبو حنيفة: يجب عليه ضمان قيمتها لصاحبها (5)، وكذا قال: إذا صال عليه صبي، أو مجنون.
فإن اطلع رجل أجنبي على أهله في بيته، فله أن يفقأ عينه (6). (1) (والثاني: لا يجب عليه الدفع عن زوجته): في جـ وساقطة من أ، ب لأن عثمان رضي اللَّه عنه، لم يدفع عن نفسه، ولأنه ينال به الشهادة إذا قتل فجاز له ترك الدفع لذلك/ المهذب 2: 226.
(2) (جاز له): في أ، ب وفي جـ كان له.
(3) لأنه إتلاف بدفع جائز، فلم يضمن، كما لو قصده آدمي فقتله للدفع.
(4) لأنه أتلف مال غيره لإحياء نفسه، فكان عليه ضمانه كالمضطر إلى طعام غيره إذا أكله/ المغني لابن قدامة 9: 181.
(5) يجوز قتلهما، ويضمنها، لأنهما لا يملكان إباحة أنفسهما، ولذلك لو ارتدا لم يقتلا.
(6) لما روى سهل بن سعد قال: اطلع رجل من حجر في حجرة رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- ومع النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- مدرًا يحك به رأسه، فقال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- (لو أعلم أنك تنظر لطعنت به عينك، إنما جعل الأستئذان من أجل البصر)، رواه البخاري ومسلم صحيح البخاري 4: 88 في الاستئذان. وفي رواية للبخاري في الديات: (عن حميد أن رجلًا اطلع في بيت النبي فسدد إليه مشقصًا، فقلت: من حدثك بهذا قال أنس بن ما ذكر/ المجموع 18: 38. وأنظر صحيح البخاري 4: 192.

الجزء: 7 - الصفحة: 637

وقال أبو حنيفة: لا يجوز له ذلك (1).
وهل له أن يصيبه قبل أن ينهاه بالكلام؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يجوز، وهو اختيار الشيخ أبي حامد، والقاضي (أبي حامد) (3) المروروذي.
والثاني: لا يجوز (3).
فإن كان المطلع من ذوي المحارم الذين يجري بينهم القصاص، ففي جواز رميهم وجهان:
أحدهما: وهو قول الشيخ أبي حامد أنه يجوز.
والثاني: وهو قول (الشيخ) (4) أبي علي بن أبي هريرة، أنه لا يجوز.
فإن أراد (ذو) (5) المحرم دخول الدار، ولم يكن ساكنًا معهم فيها، والباب مفتوح ففي وجوب الاستئذان وجهان:
أحدهما: يجب عليه الاستئذان.
والثاني: لا يجب (عليه) (6) الاستئذان، ويجب الإشعار بالنحنحة، وشدة الوطء. وإن نظر إلى داره من باب مفتوح، وأطال النظر، فهل يجوز له رميه؟ فيه وجهان: (1) لأنه لو دخل منزله ونظر فيه، أو نال من امرأته ما دون الفرج، لم يجز قلع عينه فمجرد النظر أولى./ المغني لابن قدامة 9: 186.
(2) (أبي حامد): في أ، جـ والمهذب وساقطة من ب/ للخبر.
(3) كما لا يجوز إصابة من يقصد نفسه بالقتل إذا اندفع بالقول.
(4) (الشيخ): في ب وساقطة من أ، جـ.
(5) (ذو): في أ، ب وساقطة من جـ.
(6) (عليه): في ب وساقطة من أ، جـ.

الجزء: 7 - الصفحة: 638

أحدهما: يجوز له رميه (1).
والثاني: لا يجوز، وهو قول أبي القاسم (الصيمري) (2).
(ذكر في الحاوي): (3) (إذا) (4) وجد رجلًا على امرأته يزني بها، دفعه بالقتل، (وفيه) (5) وجهان:
أحدهما: أنه (قتل دفع) (6).
والثاني: أنه قتل حد.
فإن وجد قتيل في داره، فادعى أنه دخل عليه بسيف مشهور، أو قوس موتور (فقتله) (7) ليدفعه عن نفسه، وأقام بينة (تصفه) (8) في دخوله، فإن ذكرت البينة، أنه أراده بذلك فلا قود (عليه) (9)، وإن لم (تقل) (10) البينة ذلك. (1) لأنه مفرط في الاطلاع، فأشبه إذا اطلع من ثقب.
(2) (الصيمري): في ب وفي جـ البصري وفي المهذب العمري/ لأن صاحب الدار مفرط في فتح الباب وتوسعة الكوة.
(3) (ذكر في الحاوي): في أ، ب وفي جـ ذكره في الحاوي.
(4) (إذا): في أ، ب وفي جـ فإن.
(5) (وفيه): في أ، جـ وفي ب فيه.
(6) (قتل دفع): في أ، جـ وفي ب دفع قتل.
(7) (فقتله): في أ، جـ وفي ب فقتل.
(8) (تصفه): في ب وفي أيصفه، وفي جـ بصفته.
(9) (عليه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(10) (تقل): في أ، جـ وفي ب تقام.

الجزء: 7 - الصفحة: 639

فقد ذكر الشيخ أبو حامد: أنه (تقبل) (1) منه هذه الدعوى، (ويسقط عنه القود، والدية) (2).
(وذكر في الحاوي: (أنه) (3) عندي يسقط القود، دون الدية) (4).
وإن أفسدت ماشيته زرع غيره، ولم يكن معها، فلا ضمان عليه (إن) (5) كان بالنهار، وإن كان بالليل، وجب عليه الضمان (6).
وقال أبو حنيفة: لا ضمان عليه بحال.
إذا لم (تكن) (7) يده عليها، (وإن كثرت) (8) المواشي بالنهار حتى عجز أرباب الزروع عن حفظها ففي وجوب الضمان وجهان:
أحدهما: أنه يجب. (1) (تقبل): في ب، جـ وفي أيقبل.
(2) (ويسقط عنه القود، والدية): في أوفي ب يسقط عنه القود، والدية ساقطة. وفي جـ ويسقط القود دون الدية.
(3) (أنه): في أوساقطة من جـ.
(4) (وذكر في الحاوي؛ أنه عندي يسقط القود دون الدية): في أ، جـ وساقطة من ب.
(5) (إن): في ب، جـ وفي أوإن.
(6) لما روى حزام ابن سعد بن محيصة: أن ناقة للبراء بن عازب دخلت حائط قوم فأفسدت زرعا فقضى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أن على أهل الأموال حفظ أموالهم بالنهار وعلى أهل المواشي ما أصابت مواشيهم بالليل، أخرجه أبو داود في البيوع، وابن ماجة في كتاب الأحكام 2: 781 المجموع 18: 41.
(7) (تكن): في ب، جـ وفي أيكن.
(8) (وإن كثرت): في ب، جـ وفي أوكثرت.

الجزء: 7 - الصفحة: 640

والثاني: لا يجب، فعلى هذا لو أحرز أرباب المواشي مواشيهم (بالليل) (1) فغلبتهم ونفرت ورعت الزروع، ففي وجوب الضمان وجهان، حكاهما ابن أبي هريرة.
إذا مرت بهيمة رجل بجوهرة آخر، فابتلعتها وهو (معها)، ضمنها.
وقال أبو علي بن أبي هريرة: إن كانت شاة، لم يضمن (2).
إذا عض رجل يد رجل، (فلم) (3) يمكنه (تخليصها) (4)، فجذبه يده، فسقطت ثناياه، لم يجب عليه الضمان (5).
وحكي عن مالك، وابن أبي ليلى أنهما قالا (6): يجب عليه الضمان، وهو خلاف السنة (7). (1) (بالليل): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(2) (معها): في أ، جـ وفي ب معه/ لأن فعلها منسوب إليه.
(3) وإن كان بعيرًا ضمن، لأن العادة في البعير أنه يضبط، وفي الشاة أن ترسل، وهذا فاسد، لأنه يبطل بإفساد الزرع، لأنه لا فرق فيه بين الجميع/ المهذب 2: 227.
(4) (فلم): في أ، ب وفي جـ ولم.
(5) (تخليصها): في جـ وفي أ, ب تخلصها.
(6) لما روى عمران بن الحصين قال: قاتل يعلى بن أمية رجلًا، فعض يد صاحبه، فانتزع يده من فيه فنزع ثنيته، فاختصما إلى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: بعض أحدكم أخاه كما يعض الفحل، لا دية له، رواه البخاري، وأحمد، ومسلم، والنسائي/ المجموع 18: 30/ النسائي 8: 28.
(7) لقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: في السن خمس من الإبل.

الجزء: 7 - الصفحة: 641

إذا كان مع الدابة سائق، وقائد، فأتلفت شيئًا، وجب عليهما ضمانة نصفين، وإن كان على الدابة راكب، ومعها قائد، (أو) (1) سائق، ففيه وجهان:
أحدهما: أن الضمان عليهما نصفين.
والثاني: أن الضمان على الراكب (2).
فإن (ربط) (3) دابته، وضبطها، فاسترسلت من غير تفريط من جهته (وأتلفت) (4) مالا، أو إنسانًا ففي وجوب الضمان وجهان:
أصحهما: أنه لا ضمان عليه.
والثاني: عليه الضمان.
فإن وقف (الدابة) (5) بفناء داره في طريق واسع، وهي غير (متعشية) (6)، فأتلفت شيئًا ففي وجوب الضمان وجهان، حكاهما في الحاوي.
فإن كان له سنور معروف بأكل الطيور، فأرسله فأكل الطيور، وجب عليه الضمان، ليلًا كان أو نهارًا (7). (1) (أو): في ب، جـ وفي أ (و).
(2) أنظر مغني المحتاج للخطيب الشربيني 4: 204.
(3) (ربط): في ب، جـ وفي أركب.
(4) (وأتلفت): في أ، ب وفي جـ فأتلفت.
(5) (الدابة): في أ، ب وفي جـ دابة.
(6) (متعشية): في جـ وفي أمسعية، وفي ب مشفية.
(7) لأن مثل هذه ينبغي أن تربط ويكفي شرها، وكذا كل حيوان مولع بالتعدي كالجمل، والحمار اللذين عرفا بعقر الدواب وإتلافها.
والوجه الثاني: لا يضمن ليلًا ولا نهارًا، لأن العادة لم تجر بربطها/ مغني المحتاج 4: 207.

الجزء: 7 - الصفحة: 642

قال أبو علي الطبري: (فإن) (1) لم يكن معروفًا بذلك، فلا ضمان عليه، لأن العادة إرسال السنانير.
(وإن) (2) كان معه كلب عقور فأرسله، فأتلف شيئًا، وجب عليه ضمانه (3)، فإن كان في داره كلب عقور، فأكره رجلًا على الدخول إلى داره، فلم يتصل التلف بالإكراه، ففي استصحاب حكمه وجهان.
أحدهما: أنه يضمنه، كما لو اتصل الإتلاف بالإكراه. (1) (فإن): في أ، ب وفي جـ إن.
(2) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(3) أي وجب على صاحبه ضمان ما أتلفه، لأنه مفرط باقتنائه إلا أن يدخل إنسان داره بغير إذنه، فلا ضمان فيه، لأنه متعدٍ بالدخول متسبب بعدوانه إلى عقر الكلب له. المغني لابن قدامة 9: 189.

الجزء: 7 - الصفحة: 643

كتاب السير (1)

الجهاد (2) فرض (3) على الكفاية (4)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) السير: جمع سيرة وهو الطريق يقال: سار بهم سيرة حسنة، ويقال: هم على سيرة واحدة، أي على طريقة واحدة/ النظم المستعذب في شرح غريب المهذب 2: 227.
(2) الجهاد: مشتق من الجهد وهو المشقة، يقال: أجهد دابته، إذا حمل عليها في السير فوق طاقتها، وقيل: هو المبالغة واستفراغ ما في الوسع، يقال: جهد الرجل في كذا أي جد فيه وبالغ، ويقال: اجهد جهدك في هذا الأمر، أي أبلغ غايتك. وقوله تعالى: {وَجَاهِدُوا فِي اللَّهِ حَقَّ جِهَادِهِ} سورة الحج واقسموا باللَّه جهد أيمانهم، أي بالغوا في اليمين واجتهدوا فيها.
(3) والدليل عليه: قوله عز وجل: {كُتِبَ عَلَيْكُمُ الْقِتَالُ وَهُوَ كُرْهٌ لَكُمْ} سورة البقرة/ 216؛ وقوله تعالى: {وَجَاهِدُوا بِأَمْوَالِكُمْ وَأَنْفُسِكُمْ} سورة التوبة/ 41.
(4) أي إذا قام به من فيه كفاية، سقط الفرض عن الباقين، لقوله عز وجل: {لَا يَسْتَوِي الْقَاعِدُونَ مِنَ الْمُؤْمِنِينَ غَيْرُ أُولِي الضَّرَرِ وَالْمُجَاهِدُونَ فِي سَبِيلِ اللَّهِ بِأَمْوَالِهِمْ وَأَنْفُسِهِمْ فَضَّلَ اللَّهُ الْمُجَاهِدِينَ بِأَمْوَالِهِمْ وَأَنْفُسِهِمْ عَلَى الْقَاعِدِينَ دَرَجَةً =

الجزء: 7 - الصفحة: 644

وحكى عن سعيد بن المسيب: أنه فرض على الأعيان.
فإن كان (عدد) (1) العدو أكثر من عدد أهل الثغر، لم يسقط الفرض عن المسلمين بأهل الثغر، وعلى الإمام أن يمدهم بمن تقوم به الكفاية، (وإن) (2) كان عدد العدو (مثلي) (3) أهل الثغر، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يسقط بهم الغرض.
والثاني: أنه لا يسقط.
والعذر المسقط لفرض الجهاد، إذا طرأ بعد التقاء الزحفين) (4)
- فإن كان في نفسه كالمرض، والعرج.
فالذي حكاه القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: أنه ليس له الرجوع وذكر الشيخ أبو حامد: أن له الرجوع.
- وإن كان (له) (5) العذر في غيره كرجوع الوالدين، وصاحب الدين, ففيه قولان: = وَكُلًّا وَعَدَ اللَّهُ الْحُسْنَى} سورة النساء/ 95، وهذا يدل على أن القاعدين غير آثمين مع جهاد غيرهم، ولو كان فرضًا على الجميع، لما فضل بين من فعل، وبين من ترك، ولأنه وعد الجميع بالحسنى، فدل على أنه ليس بفرض على الجميع/ المهذب 2: 228.
(1) (عدد): في أ، جـ وساقطة من ب.
(2) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(3) (مثلي): في أ، جـ وفي ب مثل.
(4) (الزحفين): في ب، جـ وفي أالرجفين.
(5) (له): في أوساقطة من ب, جـ.

الجزء: 7 - الصفحة: 645

أحدهما ليس له الرجوع.
والثاني: له الرجوع.
الدين المؤجل، هل يمنع وجوب الجهاد؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يجوز أن يجاهد (بغير إذنه) (1).
والثاني: أنه لا يجوز إلا بإذن صاحب الدين (2).
فإن كان له أب (وجد) (3) أو أم (وجدة) (4)، فهل يعتبر رضاء الجد والجدة؟ فيه وجهان:
أحدهما: لا يعتبر.
والأصح: أنه يعتبر.
وإن كان أبواه مملوكين، فهل يعتبر (إذنهما) (5)؟ فيه وجهان:
أحدهما: لا يعتبر.
والثاني: يعتبر.
ويكره أن يقتل ذا رحم محرم من الكفار (6)، وفيمن ليس بمحرم من ذوي الأرحام، كبني الأعمام وجهان: (1) (بغير إذنه): في أ، ب وفي جـ من غير إذنه/ كما يجوز أن يسافر بغير الجهاد.
(2) لأنه يتعرض للقتل طلبًا للشهادة، فلا يؤمن أن يقتل فيضيع دينه.
(3) (وجد): في أ، جـ وفي ب أوجد.
(4) (وجدة): في أ، جـ وفي ب أوجدة.
(5) (إذنهما): في ب، جـ وفي أاذنها.
(6) لأن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- منع أبا بكر رضي اللَّه عنه من قتل ابنه.

الجزء: 7 - الصفحة: 646

أحدهما: أنه لا يكره له، وهو قول أبي علي بن أبي هريرة.
والثاني: (أنه يكره) (1).
إذا أراد أن يستعين بمشرك، وكان حسن الرأي في المسلمين، جاز له ذلك، وإن كان بأجره.
وحكي في الحاوي عن مالك وأبي حنيفة: أنه لا يجوز أن يستعين بمشرك على قتال المشركين وفي القدر الذي يستأجره به (وجهان) (2):
أحدهما: أنه لا يجوز أن يبلغ به سهم راجل.
والثاني: وهو المذهب أنه يجوز.
فإن حضر المشرك، ولم يقاتل، فهل يستحق الأجرة؟ فيه وجهان:
أحدهما: لا يستحق.
والثاني: (أنه) (3) يستحق بالحضور.
(ذكر) (4) في الحاوي. أنهم إن لم يقاتلوا لتعذر القتال بانهزام العدو، (استحقوا) (5) الأجرة وإن لم يقاتلوا مع الحاجة إليهم، سقط من الأجرة بقسطه (مما يتقسط) (6) عليه الأجرة، (فيه) (7) وجهان: (1) (أنه يكره): في ب، جـ وفي أأنه لا يكره.
(2) (وجهان): في أ، ب وفي جـ فيه وجهان.
(3) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(4) (ذكر): في ب، جـ وفي أوذكر.
(5) (استحقوا): في ب، جـ وفي أواستحقوا.
(6) (مما يتقسط): في أ، جـ وفي ب وفيما يسقطه.
(7) (فيه): في ب وفي أ، جـ وفيه.

الجزء: 7 - الصفحة: 647

أحدهما: أنها (تتقسط) (1) على المسافة من بلد الإجارة في دار الإسلام إلى موضع الوقعة من دار الحرب على القتال.
والثاني: أنها (تتقسط) (2) على مسافة سيره في دار الحرب إلى موضع القتال، وعلى القتال دون مسافة سيره في دار الإسلام.
فإن كان في مقابلة كل مسلم مشركان، تعينت المصابرة (3)، وإن غلب على ظنهم أنهم يقتلون إن (ثبتوا) (4) ففيه وجهان:
أحدهما: أن لهم أن يولوا.
الثاني: ليس لهم ذلك، وهو الصحيح (5).
فإن كان في مقابلة كل مسلم ثلاثة من المشركين، أو أكثر، لم تجب عليهم المصابرة. فإن غلب على ظنهم أنهم لا يهلكون أن ثبتوا، فالأفضل أن يثبتوا (6)، وإن غلب على ظنهم أنهم يهلكون، ففيه وجهان.
أحدهما: أنه يلزمهم أن ينصرفوا (7). (1) (تتقسط): في أوفي ب ستسقط وفي جـ تقسط.
(2) (تتقسط): في أ، ب وفي جـ تقسط.
(3) لما روى عطاء عن ابن عباس رضي اللَّه عنه أنه قال: من فر من اثنين فقد فر، ومن فر من ثلاثة فلم يفر. .
(4) (ثبتوا): في جـ وفي ب يثبتوا.
(5) (وإن غلب على ظنهم أنهم يقتلون إن ثبتوا ففيه وجهان): في ب، جـ وفي أفإن غلب على ظنه أنه يقتل إن ثبت ففيه وجهان: أحدهما أن له أن يولوا، والثاني: ليس لهم ذلك، وهو الصحيح.
(6) حتى لا ينكسر المسلمون.
(7) لقوله عز وجل: {وَلَا تُلْقُوا بِأَيْدِيكُمْ إِلَى التَّهْلُكَةِ} سورة البقرة/ 195.

الجزء: 7 - الصفحة: 648

والثاني: أنه يستحب أن ينصرفوا (1).
وإن لقي رجل من المسلمين رجلين من المشركين في غير حرب, (فطلباه) (2)، ولم يطلبهما فله أن يولي (3)، (وإن) (4) طلبهما ولم يطلباه ففيه وجهان:
أحدهما: أن له أن يولى عنهما (5).
والثاني: أنه يحرم عليه (ذلك) (6) (ذكره في الحاوي) (7).
فإن دخل العدو بلاد الإسلام, فيتعين على كافة المسلمين، فرض القتال إذا لم يكن في أهل تلك البلاد قدرة على دفعهم (وإن كان لهم قدرة على دفعهم) (8)، لم يسقط بهم (فرض) (9) الكفاية عن كافة (1) ولا يلزمهم, لأنهم إن قتلوا فازوا بالشهادة.
(2) (فطلباه): في أ، جـ وفي ب وطلباه.
(3) أن يولي عنهما، لأنه غير متأهب للقتال.
(4) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(5) لأن فرض الجهاد في الجماعة دون الانفراد.
(6) (ذلك): في أ، جـ وساقطة في ب/ أي أن يولي عنهما، لأنه مجاهد لهما فلم يول عنهما، كما لو كان مع جماعة/ المهذب 2: 234.
(7) (ذكره في الحاوي): في أ، جـ وفي ب ذكر في الحاوي ذلك.
(8) (وإن كان لهم قدرة على دفعهم): في ب، جـ وساقطة من أ.
(9) (فرض): في أ، ب وساقطة من جـ/ ومعناه: أن النفير يعم جميع الناس, ممن كان من أهل القتال حين الحاجة إلى نفيرهم, لمجيء العدو إليهم, ولا يجوز لأحد التخلف إلا من يحتاج إلى تخلفه لحفظ المكان والأهل والمال ومن يمنعه الأمير من الخروج، أو من لا قدرة له على الخروج أو القتال، وذلك لقول اللَّه تعالى: {انْفِرُوا خِفَافًا وَثِقَالًا} سورة التوبة/ 41, وقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: =

الجزء: 7 - الصفحة: 649

المسلمين ما كان (العدو) (1) باقيًا في دارهم، وهل يصير فرض قتالهم متعينًا على سائر المسلمين؟ فيه (وجهان) (2).
وفي قتل الراهب، والشيخ الفاني إذا لم يكن (له رأي) (3) قولان:
أحدهما: أنه لا يجوز قتله، وهو قول أبي حنيفة، ومالك. (4).
والثاني: يجوز قتله (5).
فإن تترسوا بأطفالهم ونسائهم (6)، وكان في غير حال الحرب، ففيه قولان: = إذا استنفرتم فانفروا. وقد ذم اللَّه تعالى الذين أرادوا الرجوع إلى منازلهم يوم الأحزاب فقال تعالى: {وَيَسْتَأْذِنُ فَرِيقٌ مِنْهُمُ النَّبِيَّ يَقُولُونَ إِنَّ بُيُوتَنَا عَوْرَةٌ وَمَا هِيَ بِعَوْرَةٍ إِنْ يُرِيدُونَ إِلَّا فِرَارًا} سورة الأحزاب/ 13، ولأنهم إذا جاء العدو صار الجهاد عليهم فرض عين، فوجب على الجميع فلم يجز لأحد التخلف عنه/ المغني لابن قدامة 9: 213.
(1) (العدو): في ب، جـ وفي أالعذر.
(2) (وجهان): في أ، ب وفي جـ وجهين.
(3) (له رأي): في أ، ب وفي جـ ذا رأي.
(4) لما روى أن أبا بكر الصديق رضي اللَّه عنه قال ليزيد بن أبي سفيان، وعمرو بن العاص، وشرحبيل بن حسنة: لما بعثهم إلى الشام، لا تقتلوا الولدان، ولا النساء، ولا الشيوخ وستجدون أقوامًا حبسوا أنفسهم على الصوامع، فدعوهم وما حبسوا له أنفسهم، ولأنه لا نكاية له في المسلمين، فلم يقتل بالكفر الأصلي كالمرأة.
(5) لقوله عز وجل: {فَاقْتُلُوا الْمُشْرِكِينَ حَيْثُ وَجَدْتُمُوهُمْ} سورة التوبة/ 5، ولأنه ذكر مكلف حربي فجاز قتله بالكفر كالشاب/ المهذب 2: 235.
(6) فإن كان في حال التحام الحرب، جاز رميهم ويتوقى الأطفال، والنساء، لأنا لو تركنا رميهم، جعل ذلك طريقًا إلى تعطيل الجهاد، وذريعة إلى الظفر بالمسلمين.

الجزء: 7 - الصفحة: 650

أحدهما: أنه يجوز (رميهم) (1).
والثاني: لا يجوز (2).
إذا لم يحتج إلى تخريب ديارهم، وقطع أشجارهم، وغلب على ظنه، أن الدار تصير لنا، ففي جواز قطعها وجهان:
أحدهما: أنه لا يجوز (3).
والثاني: (يجوز) (4)، والأولى أن (لا يفعل) (5) ذلك.
وقال مالك: لا بأس بذلك بكل حال. (1) (رميهم): في ب، جـ والمهذب وفي أأمنهم/ لأن ترك قتالهم يؤدي إلى تعطيل الجهاد.
(2) لا يجوز رميهم، لأنه يؤدي إلى قتل أطفالهم، ونسائهم من غير ضرورة. وإن تترسوا بمن معهم من أسارى المسلمين، فإن كان ذلك في حال التحام الحرب، جاز رميهم، ويتوقى المسلم لما ذكرنا، وإن كان في غير حال النظام الحرب، لم يجز رميهم قولًا واحدًا، والفرق بينهم وبين أطفالهم ونسائهم. أن المسلم محقون الدم لحرمة الدين، فلم يجز قتله من غير ضرورة، والأطفال والنساء حق دمهم، لأنهم غنيمة للمسلمين، فجاز قتلهم من غير ضرورة.
وأن تترسوا بأهل الذمة، ويمن بيننا وبينهم أمان، كان الحكم فيه كالحكم فيه إذا تترسوا بالمسلمين، لأنه يحرم قتلهم، كما يحرم قتل المسلمين/ المهذب للشيرازي 2: 235.
(3) لأنها تصير غنيمة، فلا يجوز اتلافها.
(4) (يجوز): في ب، جـ وفي ألا يجوز.
(5) (لا يفعل): في ب، جـ وفي أيفعل/ لما روى ابن عمر رضي اللَّه عنه: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- حرق علي بني النضير، وقطع البويرة، / نيل الأوطار 7: 264. فأنزل اللَّه عز وجل: {مَا قَطَعْتُمْ مِنْ لِينَةٍ أَوْ تَرَكْتُمُوهَا قَائِمَةً عَلَى أُصُولِهَا فَبِإِذْنِ اللَّهِ وَلِيُخْزِيَ الْفَاسِقِينَ} سورة الحشر/ 5.

الجزء: 7 - الصفحة: 651

ولا يصح الأمان، إلا من (مسلم) (1)، بالغ، عاقل، مختار (2)، فأما الصبي والمجنون، فلا يصح أمانهما (3).
وقال مالك، وأحمد: يصح أمان الصبي المراهق.
ويصح أمان العبد (4).
وقال أبو حنيفة: لا يصح أمانه إلا أن يكون مأذونًا له في القتال (5).
فإن أمن الكفار مسلمًا بينهم، ولم يستأمنوه، ففيه وجهان:
أظهرهما: أنهم منه في أمان.
وقال أبو علي بن أبي هريرة: لا أمان لهم (منه) (6).
فإن أمن (أسيرًا لم يصح أمانه) (7).
وحكي عن الأوزاعي أنه قال: يصح أن يؤمن الأسير. (1) (مسلم): في ب، جـ وفي أكل مسلم.
(2) لما روي عن علي كرم اللَّه وجهه أنه قال: ما عندي شيء إلا كتاب اللَّه عز وجل وهذه الصحيفة عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: أن ذمة المسلمين واحدة، فمن أخفر مسلمًا فعليه لعنة اللَّه والملائكة والناس أجمعين/ السنن الكبرى 9: 94، فعند مسلم عن أبي هريرة، والبخاري عن أنس.
(3) لأنه عقد، فلم يصح منهم كسائر العقود.
(4) لما روي عبد اللَّه ابن عمرو أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: يجبر على المسلمين أدناهم أخرجه أبو داود والنسائي، وابن ماجه، وأبو داود عن عمرو بن شعيب عن أبيه وابن حبان.
(5) لأنه لا يجب عليه الجهاد، فلا يصح أمانة كالصبي، ولأنه مجلوب من دار الكفر، فلا يؤمن أن ينظر لهم في تقديم مصلحتهم./ المغني لابن قدامة 9: 241.
(6) (منه): في جـ وساقطة من أ, ب.
(7) (أسيرًا لم يصح أمانه): في ب، جـ وفي أ (أسيرًا في يد الكفار، لم يصح أمانه، / لأنه يبطل ما ثبت للإمام فيه من الخيار بين القتل، والاسترقاق، =

الجزء: 7 - الصفحة: 652

فإن كان المسلم أسيرًا (في يد الكفار) (1)، فأمن مشركًا.
فقد قال الشيخ أبو حامد: يصح أمانه.
قال صاحب الحاوي: وعندي أن أمانه معتبر بحال من أمنه، فإن كان في أمان (من) (2) المشرك.
صح أمانه لذلك المشرك، وإن لم يكن في أمان منه، لم يصح أمانه (له) (3).
(فإن) (4) أسر حر بالغ، عاقل، فالإمام فيه بالخيار بين المن والفداء، والقتل والاسترقاق (على سبيل المصلحة) (5). = والفداء, وإن قال: كنت أمنته قبل الأسر، لم يقبل قوله، لأنه لا يملك عقد الأمان في هذه الحال، فلم يقبل إقراره به/ المهذب 2: 236.
(1) (في يد الكفار): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(2) (من): في أ، ب وساقطة من جـ.
(3) (له): في أ، جـ وساقطة من ب.
(4) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(5) (على سبيل المصلحة): في ب، جـ وفي أساقطة.
- فإن رأى القتل قتل لقوله عز وجل: {فَاقْتُلُوا الْمُشْرِكِينَ حَيْثُ وَجَدْتُمُوهُمْ} ولأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قتل يوم بدر ثلاثة من المشركين من قريش: (مطعم بن عدي والنضر بن الحارث، وعقبة بن معيط، وقتل يوم أحد أبا عزة الجمحي، وقتل يوم الفتح ابن خطل) في مراسيل أبي داود عن سعيد بن جبير. وقال الحافظ في التلخيص وفي قوله المطعم بن عدي تحريف، والصواب طعيمة بن عدي, وأخرجه ابن أبي شيبة، ووصله الطبراني في الأوسط بذكر ابن عباس، والبيهقي من طريق سعيد بن المسيب بهذه القصة مطولًا وفي إسناده الواقدي/ المجموع 18: 89 السنن الكبرى 9: 65. =

الجزء: 7 - الصفحة: 653

وقال أبو حنيفة: لا يجوز المن والمفاداة، ويجوز القتل (على سبيل المصلحة) (1) والاسترقاق.
وقال أبو يوسف، ومحمد: لا يجوز المن، وتجوز المفاداة، والقتل والاسترقاق.
فإن اختار أن يسترقه، وكان من عبدة الأوثان، ففيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي سعيد الاصطخري أنه لا يجوز استرقاقه (2). = - وإن رأى المنّ عليه جاز، بقوله عز وجل: {فَإِمَّا مَنًّا بَعْدُ وَإِمَّا فِدَاءً} ولأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- (منّ على أبي عزة الجمحي، ومنّ على ثمامة الحنفي، ومنّ على أبي العاص بن الربيع)، أخرجه البيهقي من طريق سعيد بن المسيب مطولًا، السنن الكبرى 9: 65، والمجموع 18: 89 - 90.
- وإن رأى أن يفادى بمال، أو بمن أسر من المسلمين، فادى به، لقوله عز وجل: {فَإِمَّا مَنًّا بَعْدُ وَإِمَّا فِدَاءً}.
وروى عمران بن الحصين رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فادى أسيرًا من عقيل برجلين من أصحابه، أسرتهما ثقيف، أخرجه مسلم في صحيحه مطولًا، وأحمد، والترمذي.
- وإن رأى أن يسترقه، فإن كان من غير العرب نظرت:
فإن كان ممن له كتاب، أو شبه كتاب استرقه، لما روى عن ابن عباس أنه قال في قوله عز وجل: {مَا كَانَ لِنَبِيٍّ أَنْ يَكُونَ لَهُ أَسْرَى حَتَّى يُثْخِنَ فِي الْأَرْضِ} سورة الأنفال/ 67 وذلك يوم بدر، والمسلمون يومئذٍ قليل، فلما كثروا واشتد سلطانهم، أمر اللَّه عز وجل في الأسارى: فإما منّا بعد وإما فداء، فجعل اللَّه سبحانه وتعالى للنبي -صلى اللَّه عليه وسلم- والمؤمنين في أمر الأسارى بالخيار، إن شاؤوا قتلوا، وإن شاؤوا استعبدوهم، وإن شاؤوا فادوهم، أخرجه البيهقي من حديث علي بن أبي طلحة 9: 68/ والمهذب 2: 237.
(1) (على سبيل المصلحة): في أوساقطة من ب، جـ.
(2) لأنه لا يجوز إقراره على الكفر بالجزية، فلم يجز الاسترقاق كالمرتد.

الجزء: 7 - الصفحة: 654

والثاني: (أنه) (1) يجوز استرقاقه.
وإن كان من العرب (2).
فقد قال في الجديد: يجوز (له) (3) الاسترقاق والمفاداة.
وقال في القديم: لا يجوز استرقاقه (4).
فإن تزوج عربي أمة كتابية، (فأولدها ولدًا) (5)، كان حرًا في قوله القديم، وكان رقيقًا في قوله الجديد.
فإن قتل (الأسير) (6) قاتل في الأسر، لم يجب عليه شيء وعزر (7) وقال الأوزاعي: يجب عليه الدية.
فإن بذل الأسير الجزية، (وطلب) (8) عقد الذمة، وهو ممن يجوز أن يعقد لمثله الذمة، ففيه وجهان: (1) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأن من جاز المنّ عليه في الأسر، جاز استرقاقه كأهل الكتاب.
(2) ففيه قولان.
(3) (له): في أ، ب وساقطة من جـ/ وهو الصحيح، لأن من جاز المنّ عليه والمفاداة به من الأسارى، جاز استرقاقه كغير العرب.
(4) لما روى معاذ رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال يوم حنين: (لو كان الاسترقاق ثابتًا على العرب، لكان اليوم، وإنما هو أسر وفداء) أخرجه البيهقي من طريق الواقدي والطبراني في الكبير/ السنن الكبرى 9: 74.
(5) (فأولدها ولدًا): في أ، ب وفي جـ وأولدها منه ولدًا.
(6) (الأسير): في أ، جـ وفي ب الأسير أو.
(7) لافتياته على الإمام، ولا ضمان عليه، لأنه حربي لا أمان له.
(8) (وطلب): في أ، ب وفي جـ فطلب.

الجزء: 7 - الصفحة: 655

أحدهما: أنه يجب قبولها (1).
والثاني: أنه لا يجب (2).
فإن أسلم في الأسر، حقن دمه (3)، وهل يرق بالإسلام، (أو يبقى) (4) (الخيار) (5)؟ فيه قولان:
أحدهما: أنه يُرق بنفس الإسلام (6)، ويسقط الخيار في الباقي.
والثاني: أنه لا يرق (7).
فإن أسر شيخ لا قتال (فيه) (8) ولا رأى له.
- فإن قلنا: لا يجوز قتله، (فهو كما لو أسلم) (9).
إذا بدا مسلم، فطلب المبارزة، لم يكره له. (1) كما يجب إذا بذل وهو في غير الأسر، وهو ممن يجوز أن تعقد لمثله الذمة.
(2) لأنه يسقط بذلك ما ثبت من اختيار القتل، والاسترقاق، والمنّ, والفداء.
(3) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا: لا إله إلا اللَّه, فإذا قالوها عصموا مني دماءهم وأموالهم إلا حقها متفق عليه من حديث عمر وأبي هريرة/ المجموع 18: 97 سبق تخريجه.
(4) (أو يبقى): في أ، جـ وفي ب ويبقى.
(5) (الخيار): في أ، جـ وفي ب بالخيار/ أي بين الاسترقاق والمنّ والفداء.
(6) لأنه أسير لا يقتل، فَرُق كالصبي والمرأة.
(7) بل يبقى بالخيار في الباقي/ لما روى عمران بن الحصين رضي اللَّه عنه: (أن الأسير العقيلي قال: يا محمد إني مسلم ثم فاداه برجلين) رواه مسلم. سبق تخريجه.
(8) (فيه): في أ، ب وفي جـ منه.
(9) (فهو كما لو اسلم): في أ، ب وفي جـ فهو كما لو أسلم الشاب.

الجزء: 7 - الصفحة: 656

وقال أبو علي بن أبي هريرة: يكره له.
(وإن) (1) بارز ضعيف، جاز.
ومن أصحابنا من قال: لا يجوز (2).
والمستحب: أن لا يبارز إلا بإذن (الأمير) (3)، فإن بارز (بغير إذنه، جاز) (4).
ومن أصحابنا من قال: لا يجوز (5).
ويكره الغزو بغير إذن الإمام ولا يحرم، ولا فرق بين أن تكون الطائفة في منعة أو لا تكون في منعة.
وقال أبو حنيفة: يحرم، إلا أن تكون في منعة.
(وقال) (6) أبو يوسف: المنعة: عشرة، فإن غنمت، خمس (ما غنمته) (7).
وقال أبو حنيفة: (يتركه عليهم ولا يخمسه) (8). (1) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(2) لأن القصد من المبارزة، إظهار القوة وذلك لا يحصل من مبارزة الضعيف.
والصحيح: هو الأول: لأن التغرير بالنفس يجوز في الجهاد، ولهذا لا يجوز للضعيف أن يجاهد، كما يجوز للقوي/ المهذب 2: 238.
(3) (الأمير): في أ، جـ وفي ب الإمام.
(4) (بغير إذنه، جاز): في أ، ب وفي جـ بغير إذن الأمير جاز.
(5) لأنه لا يؤمن أن يتم عليه ما ينكسر به الجيش.
(6) (وقال): في أ، جـ وفي ب قال.
(7) (ما غنمته): في ب، جـ وفي أما غنمت.
(8) (يتركه عليهم ولا يخمسه): في أ، جـ وفي ب تتركه ولا نخمسه.

الجزء: 7 - الصفحة: 657

وقال الأوزاعي: إن شاء خمسه، وإن شاء تركه عليهم.
فإن شرط المشرك أن لا يقاتله إلا من برز إليه، وجب الوفاء له بالشرط، وإن لم يشترط ذلك، ولكن العادة في المبارزة أن لا يقاتله إلا من برز إليه.
فمن أصحابنا من قال: يستحب أن لا يقاتله غيره.
وقيل: لا يجوز أن يقاتله غيره،
والسلب للقاتل إذا غرر بنفسه في قتل مشرك مقبل (1) على الحرب.
وقال أبو حنيفة، ومالك: لا يستحقه (إلا بشرط الأمير) (2).
فإن كان القاتل ممن لا سهم له، وله (رضخ) (3)، كالصبي، والمرأة، والكافر إذا حضر بالإذن، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يستحق السلب.
والثاني: (أنه) (4) يستحق.
ولا يخمس السلب، وروي ذلك عن سعد بن أبي وقاص، وروي عن ابن عباس رضي اللَّه عنهما، أنه يخمس، وبه قال مالك. (1) (مقبل): في ب، جـ والمهذب وفي أبقتل.
(2) (إلا بشرط الأمير): في أ، ب وفي جـ أن يشترط/ لأنه مأخوذ بقوة الجيش، فيكون غنيمة، فيقسم قسمة الغنائم، كما نطق به النص/ الهداية 2: 111.
(3) (رضخ): في ب، جـ وفي أرصح./ والرضخ أن يعطيه أقل من سهم المقاتل. والرضخ العطاء القليل./ النظم المستعذب 2: 239.
(4) (أنه): في أ، ب وساقطة في جـ/ لأن له حقا في الغنيمة، فأشبه من له سهم.

الجزء: 7 - الصفحة: 658

وروي عن عمر رضي اللَّه عنه: أنه (قال) (1) إن كان كثيرًا خمس.
ويستحق السلب من أصل الغنيمة.
وقال مالك: يستحق من الخمس الذي هو سهم المصالح، فإن كان ممن له سهم في المغنم، فهل يستحق السلب معه؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يجمع له بينهما.
والثاني: أنه يأخذ أكثرهما، ذكره في الحاوي.
وإن لم يغرر بنفسه، بأن رماه من وراء الصف فقتله، ، لم يستحق سلبه، وكذلك المنهزم والمثخن إذا قتله، لم يستحق (سلبهما) (2).
وقال أبو ثور: كل مسلم قتل مشركًا، استحق سلبه (3).
(وإن قتل موليًا (ليكر) (4)، استحق سلبه) (5)، (وإن) (6) قطع أحدهما يديه، أو رجليه، وقتلة الآخر، ففيه قولان: (1) (قال): في ب، جـ وساقطة من أ.
(2) (سلبهما): في أ، جـ وفي ب سلبه.
(3) لما روى أنس رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: من قتل كافرًا، فله سلبه، متفق عليه، اللؤلؤ والمرجان 2: 205 والترمذي من حديث أبي قتادة بلفظ (من قتل قتيلًا فله سلبه) المجموع 18: 102 ولم يفصل، وهذا لا يصح، لأن ابن مسعود رضي اللَّه عنه قتل أبا جهل، وكان قد أثخنه غلامان من الأنصار، فلم يدفع النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- سلبه إلى ابن مسعود./ المهذب 2: 239.
(4) (ليكر): في أوغير واضحة في جـ ومكتوب بغير وضوح ليكن.
(5) (وإن قتل موليًا. . سلبه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(6) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.

الجزء: 7 - الصفحة: 659

أحدهما: أن السلب للأول (1).
والثاني: (أنه) (2) للثاني.
وإن (غرر من) (3) له سهم، فأسر مشركًا مقبلًا على الحرب وسلمه إلى الإمام حيًا، ففيه قولان:
أحدهما: أنه لا يستحق سلبه (4).
والثاني: أنه (يستحق) (5).
فإن فاداه الإمام على مال، أو استرقه، ففي رقبته والمال، (المفادى) (6) به قولان.
أحدهما: أنه للذي أسره.
والثاني: أنه لا يكون له (7). (1) لأنه عطلة.
(2) (أنه): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأنه هو الذي كف شره دون الأول لأن بعد قطع اليدين يمكنه أن يعدو، أو يجلب، وبعد قطع الرجلين يمكنه أن يقاتل إذا ركب/ المهذب 2: 239.
(3) (غرر من): في أ، ب وفي جـ غره ومن.
(4) لأنه لم يكف شره بالقتل.
(5) (يستحق): في ب، جـ وفي أيستحقه/ لأن تغريره بنفسه في أسره ومنعه من القتال أبلغ من القتل.
(6) (المفادى): في جـ وفي أ، ب المفادا.
(7) لأنه مال حصل بسبب تغريره، فكان فيه قولان كالسلب.

الجزء: 7 - الصفحة: 660

والسلب. ما كان عليه من (جنبة) (1) الحرب، كالثياب التي يقاتل فيها، والسلاح الذي يقاتل به، والمركوب الذي يقاتل عليه، فأما ما في يده مما لا يقاتل به كالطوق، والمنطقة والسوار، والخاتم، وما في وسطه من النفقة، (ففيه) (2) قولان:
أحدهما: أنه ليس من السلب (3).
والثاني: أنه من السلب (4).
ومن أسلم من الكفار قبل الوقوع في الأسر، عصم نفسه، وماله (5)، وإن كان في دار الحرب وبه قال مالك وأحمد.
وقال أبو حنيفة: ما كان له من العقار في دار الحرب (يغنم) (6)، وأما غيره فإنه إن كان في يده، أو في يد مسلم، أو ذمي، لم يغنم، وإن كان في يد حربي، غنم (7)، (1) (جنبة): في أ، ب وفي جـ حسنة/ وجنبة، الحرب: ما يستره ويمنعه من وصول السلاح وكلما استتر به فهو جنبة/ النظم المستعذب 2: 239.
(2) (ففيه): في جـ وفي أ، ب فيه.
(3) لأنه ليس من جنبة الحرب.
(4) لأن يده عليه فهو كجنبة الحرب.
(5) لما روى عمر رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا اللَّه، فإذا قالوها عصموا مني دماءهم وأموالهم إلا بحقها/ مر تخريجه.
(6) (يغنم): في ب، جـ وفي أنعلم/ لأن العقار في يد أهل الدار، وسلطانها، اذ هو من جملة دار الحرب، فلم يكن في يده حقيقة/ الهداية 2: 107.
(7) لأن يده ليست بمحترمة/ الهداية 2: 107.

الجزء: 7 - الصفحة: 661

(إذا) (1) دخل حربي دار الإسلام وأسلم، وله أولاد صغار في دار الحرب، تبعوه في الإسلام، ولم يجز (سبيهم) (2)، وبه قال مالك، وأحمد.
وقال أبو حنيفة: يجوز سبيهم.
وإن كان له منفعة بإجارة، لم يملك عليه (3)، وأن (كانت) (4) له زوجة، جاز استرقاقها على المنصوص.
ومن أصحابنا من قال: لا يجوز (5).
فإن كان له حمل من حربية، لم يجز استرقاقه (6)، وهل يجوز استرقاق الحامل؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يجوز (7).
والثاني: (أنه) (8) يجوز. (1) (إذا): في أ، جـ وفي ب وإذا.
(2) (سبيهم): في جـ وفي أ، ب بينهم.
(3) لأنها كالمال.
(4) (كانت): في ب، جـ وفي أكان.
(5) كما لا يجوز أن يملك ماله، ومنفعته، وهذا خطأ، لأن منفعة البضع ليست بمال، ولا تجري مجرى المال، ولهذا لا يضمن بالغصب، بخلاف المال والمنفعة/ المهذب 2: 240.
(6) لأنه محكوم بإسلامه، فلم يسترق كالولد.
(7) لأنه إذا لم يسترق الحمل، لم يسترق الحامل، ألا ترى أنه لما لم يجز بيع الحر، لم يجز بيع الحامل.
(8) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأنها حربية لا أمان لها.

الجزء: 7 - الصفحة: 662

فإن أعتق المسلم عبدًا ذميًا، فلحق بدار الحرب، لم يجز استرقاقه، وإن أعتقه ذمي فلحق بدار الحرب، ففي جواز استرقاقه وجهان.
وإن بلغ الصبي عاقلًا ثم جن، ثم أسلم أحد أبويه، (هل) (1) يتبعه؟ فيه وجهان:
أحدهما: لا يتبعه (2).
والثاني: (أنه) (3) يتبعه، وهو المذهب.
وحكي في الحاوي عن مالك: أنه إذا أسلمت الأم، لم يتبعها الولد، ويتبع الأب وحكي عن عطاء: أنه يتبع الأم، ولا يتبع الأب.
فإن سبى المسلم صبيًا منفردًا عن أبويه، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يبقى على حكم كفره، وهو ظاهر المذهب (4).
والثاني: أنه يتبعه.
وذكر في الحاوي: أنه يتبع السابي في الإسلام، ثم فيه وجهان:
أحدهما: أنه يحكم بإسلامه قطعًا، وهو قول جمهور البغداديين.
والثاني: أنه يحكم بإسلامه في الظاهر دون الباطن، وهو قول جمهور البصريين. (1) (هل): في ب، جـ وفي أفهل.
(2) لأنه زال حكم الاتباع ببلوغه عاقلًا فلا يعود إليه.
(3) (أنه): في ب، جـ وساقطة من جـ/ لأنه لا يصح إسلامه بنفسه فتبع أبويه في الإسلام كالطفل/ المهذب 2: 240.
(4) ولا يتبع السابي في الإسلام، لأن يد السابي يد ملك، فلا توجب إسلامه كيد المشتري.

الجزء: 7 - الصفحة: 663

وإن وصف الإسلام صبي عاقل من أولاد الكفار، لم يصح إسلامه (1) على ظاهر المذهب (2) فعلى هذا (يحال) (3) بينه وبين أهله من الكفار إلى أن يبلغ (4)، فإن وصف الإسلام، حكم بإسلامه (5)، وإن وصف الكفر، يهدد، وضرب، وطولب بالإسلام، فإن أقام على الكفر، رد إلى أهله (6).
(ومن أصحابنا من قال: يصح إسلامه وهو قول أبي حنيفة) (7).
ومن أصحابنا من قال: يصح إسلامه في الظاهر دون الباطن، واختاره الداركي. (1) لأنه لا يصح إسلامه بنفسه، ولا معه من يتبعه في كفره، فجعل تابعًا للسابي، لأنه كالأب في حضانته وكفالته، فتبعه في الإسلام/ المهذب 2: 240.
(2) لما روى علي كرم اللَّه وجهه، أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: رفع القلم عن ثلاثة عن المجنون المغلوب على عقله حتى يفيق، وعن النائم حتى يستيقظ، وعن الصبي حتى يحتلم، أخرجه الحاكم وأبو داود عن علي وعمر. والنسائي عن عائشة، والترمذي وابن ماجة عن علي/ المجموع 18: 110/ سبق تخريجه. ولأنه غير مكلف، فلم يصح إسلامه بنفسه كالمجنون.
(3) (يحال): في ب، جـ وفي أالحال.
(4) لأنه إذا ترك معهم خدعوه وزهدوه في الإسلام.
(5) أي إن بلغ ووصف الإسلام.
(6) من الكفار.
(7) (ومن أصحابنا من قال: يصح إسلامه وهو قول أبي حنيفة): في أ، ب وفي جـ ساقطة/ لأنه يصح صومه وصلاته، فصح إسلامه كالبالغ/ المهذب 2: 240.

الجزء: 7 - الصفحة: 664

فإن سبيت امرأة ومعها ولد صغير، لم يجز التفريق بينهما، وإن سبي رجل ومعه ولد صغير، ففي التفريق بينهما وجهان:
أحدهما: أنه لا يجوز التفريق بينهما (1).
والثاني: (أنه) (2) يجوز.
فإن كان الولد مع جداته (وأجداده من قبل الأب) (3)، ففي جواز التفريق ثلاثة أوجه:
أحدها: أنه يجوز.
والثاني (أنه) (4) لا يجوز.
والثالث: أنه لا يجوز (التفرقة) (5) بينه وبين الجدة، ويجوز بينه وبين الجد أبي الأب.
وقال أحمد: التفريق بين الوالدة، وولدها حرام بعد البلوغ أيضًا (6)، (1) لأنه أحد الأبوين، فلم يفرق بينه وبين الولد الصغير كالأم.
(2) (أنه): في أ، ب وفي جـ ساقطة/ لأن الأب لا بد أن يفارقه في الحضانة، لأنه لا يتولى حضانته بنفسه، وإنما يتولاها غيره، فلم يحرم التفريق بينهما، بخلاف الأم، فإنها لا تفارقه في الحضانة، فإنه إذا فرق بينهما ولهت بمفارقته، فحرم التفريق بينهما/ المهذب 2: 240 - 241.
(3) (وأجداده من قبل الأب): في ب، جـ وفي أأو أجداده دون الأب.
(4) (أنه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(5) (التفرقة): في أ، ب وفي جـ التفريق.
(6) لأن المرأة قد ترضى بما فيه ضررها، ثم يتغير قلبها بعد ذلك فتندم، ولأن الوالدة تتضرر بمفارقة ولدها الكبير، ولهذا حرم عليه الجهاد بدون إذنهما/ المغني لابن قدامة 9: 264 - 265.

الجزء: 7 - الصفحة: 665

(وفي كل موضع (حرمنا) (1) التفريق (بينهما) (2)، ففي فساد البيع (به) (3) وجهان، ذكرهما في الحاوي.
مذهب البغداديين: (أنه) (4) باطل، وهو قول أبي يوسف.
والثاني: وهو قول البصريين أنه يصح.
فإن سبي الزوجان، أو أحدهما انفسخ النكاح بينهما (5).
وقال أبو حنيفة: إذا سبيا لا ينفسخ، وإن سبي أحدههما انفسخ (6).
فإن كان الزوجان مملوكين (فسبيا) (7) أو أحدهما، فلا نص فيه، والذي يقتضيه المذهب، أن لا ينفسخ النكاح (8).
ومن أصحابنا من قال: ينفسخ (9). (1) (حرمنا): في ب، جـ وفي أحرما.
(2) (وفي كل موضع حرمنا): مكررة في أ.
(3) (بينهما): في أ، ب وساقطة من جـ.
(4) (به): في أ، ب وساقطة من جـ.
(5) (أنه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(6) لما روى أبو سعيد الخدري رضي اللَّه عنه قال: أصبنا نساء يوم أوطاس، فكرهوا أن يقعوا عليهن، فأنزل اللَّه تعالى: {وَالْمُحْصَنَاتُ مِنَ النِّسَاءِ إِلَّا مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ}. فاستحللناهن. أخرجه أحمد، وأبو داود والحاكم.
(7) (فسبيًا): في أ، جـ وفي ب نسبيًا.
(8) لأنه لم يحدث بالسبي رق، وإنما حدث انتقال الملك، فلم ينفسخ النكاح، كما لو انتقل الملك فيهما بالبيع.
(9) لأنه حدث سبي يوجب الاسترقاق، وإن صادف رقًا، كما أن الزنا يوجب الحد وإن صادف حدًا/ المهذب 2: 241.

الجزء: 7 - الصفحة: 666

إذا دخل الجيش دار الحرب، فوجدوا ما يؤكل من (طعام) (1)، أو حلاوة أو فاكهة، واحتاجوا إليه، جاز لهم أكله من غير ضمان، وهل يجوز لهم الأكل من غير حاجة؟ فيه وجهان (2):
أظهرهما: (أنه يجوز) (3) وهو قول أكثر أصحابنا (4).
وحكي عن الزهري أنه قال: لا يجوز أكل الطعام في دار الحرب، إلا بإذن الإمام (5).
ويجوز ذبح الحيوان المأكول للأكل على ظاهر المذهب من غير ضمان.
ومن أصحابنا من قال: يجب عليه قيمته. (1) (طعام): في ب، جـ وفي أالطعام.
(2) لما روى ابن عمر رضي اللَّه عنه قال: كنا نصيب من المغازي العسل، والفاكهة فنأكله ولا نرفعه.
وسئل ابن أبي أوفى عن طعام خيبر فقال: كان الرجل يأخذ منه قدر حاجته، ولأن الحاجة تدعو إلى ما يؤكل، ولا يجد من يشتري منه مع قيام الحرب، فجاز لهم الأكل/ المهذب 2: 241.
(3) (أنه يجوز): في ب، جـ وساقطة من أ.
(4) لما روى عبد اللَّه بن مغفل رضي اللَّه عنه قال: دلي جراب من شحم يوم خيبر فأتيته فالتزمته، ثم قلت: لا أعطي من هذا أحدًا اليوم شيئًا، فالتفت فإذا برسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يبتسم إلى). أخرجه البخاري ومسلم./ اللؤلؤ والمرجان 2: 218.
ولو لم يجز أكل ما زاد على الحاجة لنهاه عن منع ما زاد على الحاجة/ المهذب: 241.
(5) أنظر المغني لابن قدامة 9: 278.

الجزء: 7 - الصفحة: 667

وإن خرج إِلى دار الإسلام ومعه بقية من الطعام، ففيه قولان:
أحدهما: (أنه) (1) لا يلزمه رده في المغنم.
والثاني: يلزمه رده في المغنم (2).
ومن أصحابنا من قال: إِن كان كثيرًا، وجب رده، وإن كان قليلًا، ففيه قولان:
والأول: أصح.
وقال أبو حنيفة، وأبو يوسف: ما بقي معهم من الطعام قبل قسمة الغنيمة ردوه في الغنائم، وما بقي بعد قسمتها، باعوه، وتصدقوا (بثمنه) (3).
فإن أصابوا في دار الحرب خنزيرًا.
فقد قال في سير الواقدي (4): يقتل إِن كان فيه عدوى (5). (1) (أنه): في أ، ب وفي جـ ساقطة/ لأنه مال اختص به من الغنيمة، فلا يجب رده فيها كالسلب.
(2) لأنه إنما أجيز أخذه في دار الحرب للحاجة، ولا حاجة إليه في دار الإسلام/ المهذب 2: 241.
(3) (بثمنه): في أ، ب وساقطة من جـ وفي جـ وتصدقوا به بثمنه.
(4) الواقدي: أبو عبد اللَّه محمد بن عمر بن واقد (الواقدي) المدني مولى بني هاشم كان إمامًا عالمًا، له التصانيف في المغازي وغيرها.
سمع من أبي ذئب ومعمر بن راشد، ومالك بن أنس، والثوري، وغيرهم، وروى عنه كاتبه محمد (بن سعد) وتولى القضاء بشرقي بغداد، وولاه المأمون القضاء بعسكر المهدي، وضعّفوه في الحديث وتكلموا فيه.
ولد في أول سنة 103، وتوفي سنة 207. قال ابن قتيبة: وهو يومئذٍ قاض ببغداد، وله ثمان وسبعون سنة رحمة اللَّه تعالى./ التاج المكلل: 123.
(5) لما فيه من الضرر.

الجزء: 7 - الصفحة: 668

فمن أصحابنا من قال: إن كان فيه عدوى، قتل، وإن لم يكن فيه عدوى، لم يقتل.
ومنهم من قال: يجب قتله بكل حال (1).
وما أصيب من أموال الكفار، إن كان حيوانًا، لم يجز إتلافه، مخافة استرجاعهم له (2). ولا يجوز (ذبح) (3) (الحيوان) (4) المأكول إلا للأكل، وبه قال الأوزاعي، والليث بن سعد، وأبو ثور، وأحمد.
وقال أبو حنيفة، ومالك: يجوز ذلك.
فإن سرق بعض الغانمين من أربعة أخماس الغنيصة أكثر من حقه ما يبلغ نصابًا، فهل يجب عليه (القطع) (5)؟ فيه وجهان:
أحدهما: (أنه) (6) يقطع.
والثاني: (أنه) (7) لا يقطع. (1) لأنه يحرم الانتفاع به، فوجب إتلافه كالخمر.
(2) لما روى عبد اللَّه بن عمرو بن العاص رضى اللَّه عنه: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: من قتل عصفورًا فما فوقها بغير حقها، سأله اللَّه تعالى عن قتلها، قيل: يا رسول اللَّه وما حقها؟ قال: أن تذبحها فتأكلها ولا تقطع رأسها فترمي بها/ أخرجه البيهقي/ السنن الكبرى 9: 86.
(3) (ذبح): في ب، جـ وفي أدفع.
(4) (الحيوان): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(5) (القطع): في أ، ب وفي جـ القاطع فإن سرق قدر حقه، أو دونه، لم يقطع، لأن له في ذلك القدر شبهة.
(6) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأنه لا شبهة له في سرقة النصاب.
(7) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأن حقه شائع في الجميع فلم يقطع فيه، وإن كان السارق من غير الغانمين نظرت:
- فإن كان قبل إخراج الخمس، لم يقطع، لأن له حقًا في خمسها. =

الجزء: 7 - الصفحة: 669

وإن وطىء بعض الغانمين جارية، في المغنم، لم يجب عليه الحد.
وقال أبو ثور، ومالك، والأوزاعي: يجب عليه الحد (1).
فإن أحبلها، ثبت نسب الولد، وانعقد حرًا (2)، وهل تقسم الجارية في الغنيمة، أو تقوم على الواطىء؟ فيه طريقان:
من أصحابنا من قال: (إن قلنا) (3): أنه إذا ملكها، صارت أم ولد له، قومت عليه.
وإن قلنا: لا تصير أم ولد، لم تقوم.
ومن أصحابنا من قال: تقوم قولًا واحدًا (4). = - وإن كان بعد إخراج الخمس: فإن سرق من الخمس: لم يقطع، لأن فيه حقًا، وإن سرق ذلك من أربعة أخماسها، فإن كان في الغانمين من للسارق شبهة في ماله. كالأب، والابن، لم يقطع، لأن له شبهة فيما سرق, وإن لم يكن له فيهم من له شبهة في ماله قطع، لأنه لا شبهة له فيما سرق/ المهذب 2: 242.
(1) وهذا خطأ، لأن له فيها شبهة وهو حق التملك، ويجب عليه المهر، لأنه وطء يسقط فيه الحد على الموطوءة للشبهة، فوجب المهر على الواطىء، كالموطء في النكاح الفاسد/ المهذب 2: 242.
(2) للشبهة.
(3) (إن قلنا): في ب والمهذب وفي أ، جـ أنا إن قلنا.
(4) وهذا رأي أبي إسحاق، لأنه لا يجوز قسمتها، كما لا يجوز بيعها، ولا يجوز تأخير القسمة، لأن فيه إضرارًا بالغانمين، فوجب أن تقوم/ المهذب 2: 242.

الجزء: 7 - الصفحة: 670

فأما المهر، فواجب عليه، فإن كان عدد الغانمين محصورًا.
فقد قال الشافعي رحمه اللَّه: (يسقط) (1) عنه بقدر (حصته) (2) من المهر.
واختلف أصحابنا في محل سقوطه على وجهين، حكاهما أبو إسحاق المروزي.
أحدهما: أنه يسقط عنه قدر حصته إذا كان قد تملكها بالقسمة مع جماعة من الغانمين محصورة، فأما إذا كان قد وطئها قبل أن يتملكها، فلا يسقط عنه من مهرها شيء.
والوجه الثاني: أنه يسقط عنه في الحالين.
ومن قتل في دار الحرب (قتلًا) (3) يوجب القصاص، أو ارتكب معصية توجب حدًا، وجب عليه ما يجب في دار الإسلام، وبه قال مالك، وأحمد (4).
وقال أبو حنيفة لا يجب الحدود في دار الحرب، إلا أن يكون معهم إمام، أو نائب إمام (5). (1) (يسقط): في أ، ب وفي جـ سقط.
(2) (حصته): في أ، جـ وفي ب حقه.
(3) (قتلًا): في ب، جـ وفي أفلا.
(4) لأنه لا تختلف الداران في تحريم الفعل، فلم تختلفا فيما يجب به من العقوبة/ المهذب 2: 242، والمغني لابن قدامة 9: 310.
(5) لقوله عليه السلام: (لا تقام الحدود في دار الحرب) ولأن المقصود هو الانزجار، وولاية الإمام منقطعة فيهما، فيعرى الوجوب عن الفائدة، ولا تقام بعدما خرج, لأنها لم تنعقد موجبة، فلا تنقلب موجبة/ الهداية 2: 76.

الجزء: 7 - الصفحة: 671

إذا أخذ المشركون أموال المسلمين بالقهر والغلبة، لم يملكوها، (وإذا) (1) استرجع منها (شيء) (2)، (وجب) (3) رده على صاحبه، وبه قال ربيعة (4).
وقال أبو حنيفة، ومالك، وأحمد: (يملكونها) (5) بالقهر والغلبة، فإن أخذها المسلمون منهم، وجاء صاحبها قبل القسمة، فهو أحق بها، وإن كان بعد القسمة فهو أحق بها بقيمتها.
وعن أحمد رواية أخرى: أنه لا حق له فيها بعد القسمة (6).
وسلم أبو حنيفة: المكاتب وأم الولد.
إذا أبق عبد لمسلم إلى دار الحرب، لم يملكوه بأخذه، وبه قال أبو حنيفة. وقال مالك، وأحمد، وأبو يوسف، ومحمد: يملكونه. (1) (وإذا): في أ، ب وفي جـ وإن.
(2) (شيء): في ب، جـ وفي أسبي.
(3) (وجب): في أ، جـ وفي ب يجب.
(4) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (لا يحل مال امرىء مسلم إلا بطيب نفس منه) أخرجه أبو داود عن خيفة الرقاشي/ سبق تخريجه.
وروى عمران بن الحصين رضي اللَّه عنه قال: (أغار المشركون على سرح رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فذهبوا به، وذهبوا بالعضباء، وأسروا امرأة من المسلمين فركبتها، وجعلت للَّه عليها إن نجاها اللَّه لتنحرنها، فقدمت المدينة وأخبرت بذلك رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: بئس ما جزيتها: لا وفاء لنذر في معصية اللَّه عز وجل ولا فيما لا يملكه ابن آدم) / السنن الكبرى 9: 109.
(5) (يملكونها): في ب، جـ وفي أيملكوها./ لأن القهر سبب يملك به المسلم مال الكافر، فملك به الكافر مال المسلم كالبيع/ المغني لابن قدامة 9: 274.
(6) لأن قسمة الإمام له تجرى مجرى الحكم، ومتى صادف الحكم أمرًا مجتهدًا فيه، نفذ حكمه/ المغني لابن قدامة 9: 274.

الجزء: 7 - الصفحة: 672

فإن كان (المسلم) (1) أسيرًا مع الكفار محبوسًا (فابتدأ وحلف) (2) أنهم إن أطلقوه لم يخرج إلى دار الإسلام، ففيه وجهان:
أحدهما: أنها يمين إكراه (3).
والثاني: أنها يمين اختيار (4). (1) (المسلم): في جـ وفي أ، ب لمسلم.
(2) (فابتدأ وحلف): في ب وفي أ، جـ فابتدأ وحلف.
(3) فإن خرج، لم تلزمه كفارة، لأنه لم يقدر على الخروج إلا باليمين، فأشبه إذا حلفوه على ذلك.
(4) فإن خرج، لزمته الكفارة، لأنه بدأ بها من غير إكراه.
وإن أطلق ليخرج إلى دار الإسلام، وشرط عليه أن يعود إليهم, أو يحمل لهم مالًا, لم يلزمه العود, لأن مقامه في دار الحرب لا يجوز, ولا يلزمه بالشرط ما ضمن من المال، لأنه ضمان من مال بغير حق.
والمستحب: أن يحمل لهم ما ضمن ليكون ذلك طريقًا إلى إطلاق الأسرى/ المهذب 2: 244.

الجزء: 7 - الصفحة: 673

باب الأنفال (1)
إذا قال الأمير: من دلني على القلعة الفلانية، فله منها جارية، فلم تفتح القلعة، فلا شيء له. (1) الأنفال: جمع نفل بالتحريك. وبسكونها الغنيمة. قال لبيد: (إن تقوى ربنا خير نفل).
وأصله: العطية بغير وجوب على المعطي. ومنه قيل لصلاة التطوع نافلة.
وقيل: أصله، الزيادة، لأنها زائدة على الفرائض، ولأن الغنيمة زادها اللَّه هذه الأمة في الحلال.
ومنه قوله تعالى: {وَوَهَبْنَا لَهُ إِسْحَاقَ وَيَعْقُوبَ نَافِلَةً}، أي زيادة على إسحاق. وسمي ولد الولد نافلة، لأنه زيادة على الولد. وقوله تعالى: {يَسْأَلُونَكَ عَنِ الْأَنْفَالِ} إنما كان سؤالهم عنها، لأنها كانت حرامًا على من قبلهم، كانت تنزل نار من السماء، فتحرقها، فأحلها اللَّه لهم/ النظم المستعذب في شرح غريب المهذب 2: 244.

الجزء: 7 - الصفحة: 674

ومن أصحابنا من قال: (يرضخ) (1) له.
والمذهب: الأول (2).
فإن فتحت القلعة، والجارية قد ماتت قبل الفتح، ففيه قولان:
أحدهما: أن له قيمتها (3).
والثاني: أنه لا شيء له (4)، (ذكر) (5) صاحب الحاوي، أن عندي أن الأولى من إطلاق هذين القولين، أن ينظر، (بعده) (6).
- فإن كان موتها بعد القدرة على تسليمها، استحق قيمتها.
- وإن كان قبل القدرة على تسليمها، فلا قيمة له.
ويجوز أن يكون إطلاق الشافعي (وجهه) (7) محمولًا على هذا، التفصيل، (فإن) (8) فتحت القلعة صلحًا، (ودخلت) (9) الجارية في الصلح، ففيه وجهان: (1) (يرضخ): في ب، جـ وفي أيرصح.
(2) لأنه لما جعل له الجارية من القلعة، صار تقديره. من دلني على القلعة، وفتحت كانت له منها جارية، لأنه لا يقدر على تسليم الجارية إلا بالفتح، فلم يستحق من غير الفتح شيئًا/ المهذب 2: 245.
(3) لأنه تعذر تسليمها، فوجب قيمتها كما لو أسلمت.
(4) لأنه غير مقدور عليها، فلم يجب قيمتها، كما لو لم تكن فيها جارية.
(5) (ذكر): في جـ وفي أ، ب ذكره.
(6) (بعد): في ب، جـ وفي أقبل.
(7) (وجهه): في أوساقطة من ب، جـ.
(8) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(9) (ودخلت): في ب، جـ وفي أأو دخلت.

الجزء: 7 - الصفحة: 675

أحدهما: وهو قول أبي إسحاق، أن الجارية للدليل، (وشرطها) (1) في الصلح، لا يصح.
والثاني: إن شرطها في الصلح، صحيح (2).
فإن لم تفتح القلعة، وانصرفوا عنها، فلا شيء للدليل، وإن عادوا إليها، وفتحوها، (ففي) (3) استحقاق الدليل، ما شرطه له وجهان.
إذا قال الأمير قبل الحرب: من أخذ (شيئًا) (4) فهو له، فقد أومأ فيه إلى قولين:
أحدهما: أنه يصح الشرط، وهو قول أبي حنيفة (5).
والثاني: وهو الأصح، أنه لا يصح الشرط (6). (1) (وشرطها): في أ، ب وفي جـ وشرطهما/ كما لو زوجت امرأة من رجل ثم زوجت من آخر.
(2) لأن الدليل لو عفا عنها أمضينا الصلح فيها، ولو كان فاسدًا لم يمض إلا بعقد مجدد.
(3) (ففي): في أ، جـ وفي ب قبل.
(4) (شيئًا): في ب وفي أ، جـ سبيًا.
(5) لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال يوم بدر: من أخذ شيئًا فهو له.
(6) لأنه جزء من الغنيمة، شرطه لمن لا يستحقه من غير شرط، فلا يستحقه بالشرط كما لو شرطه لغير الغانمين، والخبر ورد في غنائم بدر، وكانت لرسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يضعها حيث شاء./ المهذب 2: 245.

الجزء: 7 - الصفحة: 676

باب قسمة الغنيمة والفيء
الغنيمة: ما أخذ من الكفار (بإيجاف) (1) الخيل، والركاب، فإن كان فيها سلب، كان للقاتل.
ثم يفرد الخمس من الغنيمة، وتقسم الأربعة أخماس بين الغانمين (2)، (فإن كان في الغنيمة أراضي، قسمت بين الغانمين) (3). (1) (بإيجاف): في ب، جـ وفي أبإيجاب/ وجيف الخيل: سرعتها في سيرها، وقد أوجفها راكبها. وقوله تعالى: {قُلُوبٌ يَوْمَئِذٍ وَاجِفَةٌ} أي شديدة الاضطراب، وإنما سمي الوجيف في السير لشدة هزه واضطرامه، ذكره العزيزي.
وقال الجوهري: هو ضرب من سهر الإبل والخيل، يقال: وجف البعير يجف وجفا ووجيفًا، وأوجفت أنا، ويقال: أوجف فاتجف/ النظم المستعذب 2: 245.
(2) لقوله عز وجل: {وَاعْلَمُوا أَنَّمَا غَنِمْتُمْ مِنْ شَيْءٍ فَأَنَّ لِلَّهِ خُمُسَهُ وَلِلرَّسُولِ وَلِذِي الْقُرْبَى وَالْيَتَامَى وَالْمَسَاكِينِ وَابْنِ السَّبِيلِ}.
(3) (فإن كان في القيمة أراضي، قسمت بين الغانمين): في أ، جـ وساقطة من ب.

الجزء: 7 - الصفحة: 677

وروي عن عمر، وعلى رضي اللَّه عنهما أنهما قالا: الإمام مخير بين قسمتها، وبين وقفها، وبه قال الثوري، وعبد اللَّه بن المبارك.
وقال أبو حنيفة: هو مخير بين ثلاثة أشياء، بين قسمتها، (وبين) (1) وقفها، (وبين أن يقر) (2) أهلها عليها ويضرب عليهم الخراج، ولا يسقط هذا الخراج بالإسلام.
وقال مالك: تصير الأرض وقفًا على المسلمين بنفس الاغتنام.
(فإن) (3) كان الغانمون فرسًا ورجّاله، جعل لكل فارس ثلاثة أسهم، وللراجل سهم (واحد) (4).
(وقال أبو حنيفة: للفارس سهمان، وللراجل سهم، وخالفه صاحباه) (5). (1) (وبين): في أ، ب وفي جـ أو بين.
(2) (وبين أن يقر): في ب وفي أ، جـ أو أن يقر.
(3) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(4) (واحد): في جـ وساقطة من أ، ب/ لما روى ابن عمر رضي اللَّه عنه: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أسهم للرجل ولفرسه ثلاثة أسهم، للرجل سهم وللفرس سهمان) أخرجه أحمد وأبو داود، وأخرجه ابن ماجه/ المجموع 18: 138.
(5) وقال أبو حنيفة: (للفارس سهمان، وللراجل سهم، وخالفه صاحباه). مكررة في أ، فقط/ لأبي حنيفة رحمه اللَّه ما روى ابن عباس رضي اللَّه عنهما: أن النبي عليه السلام أعطى الفارس سهمين والراجل سهمًا، فتعارض فعلاه، فيرجع إلى قوله، وقد قال عليه الصلاة والسلام: (للفارس سهمان وللراجل سهم) كيف وقد روي عن ابن عمر رضي اللَّه عنهما: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قسم للفارس سهمين وللراجل سهمًا، وإذا تعارضت روايتاه ترجح رواية غيره، ولأن الكر والفر من جنس واحد فيكون غناؤه مثلي غناء الراجل، فيفضل عليه بسهم، ولأنه تعذر اعتبار مقدار الزيادة لتعذر معرفته، فيدار الحكم على سبب ظاهر، =

الجزء: 7 - الصفحة: 678

فإن حضر بفرس أعجف (1).
فقد قال في الأم: قيل: لا يسهم له، (وقيل: يسهم.
ومن أصحابنا من قال: فيه قولان:
أحدهما: لا يسهم له) (2).
والثاني: يسهم له.
وقال أبو إسحاق: إن أمكن القتال عليه، أسهم له، وإن لم يمكن القتال عليه، لم يسهم له (3)، وهذا أقيس (4).
ويسهم للبرذون (5)، (والمقرف) (6)، والهجين (7)، وبه قال مالك، وأبو حنيفة:
وقال الأوزاعي: لا يسهم للبرذون، ويسهم للمقرف سهم، وللهجين سهم واحد. = وللفارس سببان النفس والفرس، وللراجل سبب واحد فكان استحقاقه على ضعفه/ الهداية 2: 108.
(1) أعجف: أي مهزول.
(2) (وقيل: يسهم، ومن أصحابنا من قال: فيه قولان: أحدهما: لا يسهم له). في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) لأن الفرس يراد للقتال عليه.
(4) والأول: أشبه بالنص.
(5) البرذون: هو الذي أبواه عجميان.
(6) (والمقرف): في جـ وفي أساقطة وفي ب والمقرن/ والمقرف: الذي أمه عربية وأبوه عجمي.
(7) الهجين: الذي أبوه عربي وأمه عجمية.

الجزء: 7 - الصفحة: 679

وقال أحمد: يسهم لما عدا العربي بسهم واحد (1).
وعن أبي يوسف: روايتان.
أحداهما: مثل قولنا.
والأخرى: مثل قول أحمد.
ومن حضر بفرسين، لم يسهم إلا لواحد (2)، وهو (قول) (3) مالك وأبي حنيفة.
وقال أحمد: يسهم لفرسين (4).
وإن غصب فرسًا، (وحضر به) (5) الحرب، اسهم للفرس (6)، وفي مستحق السهم بسببه وجهان: (1) أنظر المغني لابن قدامة 9: 250.
(2) لأنه لا يقاتل إلا على فرس واحد، فلا يسهم لأكثر منه/ أنظر الهداية 2: 109.
(3) (قول): في ب، جـ.
(4) لما روى الأوزاعي: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- كان يسهم للخيل، وكان لا يسهم للرجل فوق فرسين، وإن كان معه عشرة أفراس/ موطأ مالك جـ 8: 315 الطبعة الثالثة. وعن أزهر بن عبد اللَّه أن عمر بن الخطاب كتب إلى أبي عبيدة بن الجراح: (أن يسهم للفرس سهمين، وللفرسين أربعة أسهم، ولصاحبها سهم، فذلك خمسة أسهم، وما كان فوق الفرسين فهي جنائب رواهما سعيد في سننه. ولأن به إلى الثاني حاجة، فإن إدامة ركوب واحد تضعفه، وتمنع القتال عليه، فيسهم له كالأول، بخلاف الثالث، فإنه مستغنى عنه/ المغني لابن قدامة 9: 251.
(5) (وحضر به): في جـ وفي أ، ب وحضرته.
(6) لأنه حصل به الإرهاب.

الجزء: 7 - الصفحة: 680

أحدهما: أنه له.
والثاني: لصاحب الفرس، وهو قول أحمد بناء على القولين في ربع الدراهم المغصوبة (1).
(وإن) (2) حضر بفرس، فعار (3) الفرس إلى أن انقضت الحرب، ثم ظفر به، لم يسهم له.
ومن أصحابنا من قال: يسهم له، وهو قول أبي حنيفة (4).
والمذهب: الأول (5).
ويرضخ للصبي، والعبد، والمرأة، والمشرك، ولا يسهم لهم.
وحكي عن الأوزاعي أنه قال: يسهم للنساء، والصبيان، والمشركين.
وقال مالك: يسهم للصبي المراهق، إذا أطاق القتال (6).
ومن أين يكون الرضخ؟ فيه ثلاثة أقوال: (1) أحدهما: أنه للغاصب.
والثاني: أنه للمغصوب منه/ المهذب 2: 246.
(2) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(3) عار: أي ذهب على وجهه، وأفلت من يده، ويقال: سمي العير عيرًا لتفلته، ومنه قيل للغلام الذي خلع عذاره، وذهب حيث شاء عيار، وفرس عيار ومعيار إذا كان مضمرًا./ النظم المستعذب 2: 246.
(4) لأنه خرج من يده بغير اختياره.
(5) لأن خروجه من يده يسقط السهم وإن كان بغير اختياره، كما يسقط سهم الراجل إذا نصل عن الوقعة وإن كان بغير اختياره/ المهذب 2: 246.
(6) قال أبو زيد القيرواني: لا يسهم لصبي إلا بشروط ثلاثة: أن يطيق الصبي الذي =

الجزء: 7 - الصفحة: 681

أحدها: أنه يكون من أصل الغنيمة (1).
والثاني: أنه من أربعة أخماس الغنيمة (2).
والثالث: أنه من خمس الخمس (3).
فإن (انفرد) (4) النساء، والصبيان، والعبيد، فدخلوا دار الحرب، وغنموا مالًا.
فقد حكي عن أبي إسحاق أنه قال: يخمس، ويقسم (الإمام الباقي بينهم) (5) على ما يراه من المفاضلة كما يقسم الرضخ.
وقيل: (إنه) (6) يرضخ لهم منه، ويرد الباقي إلى بيت المال.
وقيل: يقسم للراجل سهمًا، وللفارس ثلاثة (أسهم) (7) بعد إخراج الخمس.
وقال القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: والأول أصح. = لم يحتلم القتال، وأن يجيزه، الإمام، وأن يقاتل/ كفاية الطالب الرباني على رسالة أبي زيد القيرواني 2: 10.
(1) لأنهم أعوان المجاهدين، فجعل حقهم من أصل الغنيمة، كالنقال والحافظ.
(2) لأنهم من المجاهدين، فكان حقهم من أربعة أخماس الغنيمة.
(3) لأنهم من أهل المصالح، فكان حقهم من سهم المصالح/ المهذب 2: 247.
(4) (انفرد): في أ، جـ وفي ب أنفروا.
(5) (الإمام الباقي بينهم): في أ، ب وفي جـ الإمام بينهم الباقي.
(6) (إنه): في جـ وساقطة من أ، ب.
(7) (أسهم): في جـ وساقطة من أ، ب.

الجزء: 7 - الصفحة: 682

إذا غنم أهل الكتاب المشركين.
(قال) (1) أبو إسحاق: إن لم يكن قد أذن (لهم) (2) الإمام في الدخول إلى دار الحرب، ففيه وجهان:
أحدهما: ينزعه منهم ويرضخ لهم.
والثاني: (أنهم) (3) يقرون عليه.
وحكى الداركي عن الشافعي رحمه اللَّه: أنه نص (على) (4) أنه يقر في أيديهم، ولا يخمس.
وإن حضر أجير في إجارة مقدرة بالزمان، ففيه ثلاثة أقوال:
أحدها: أنه يرضخ مع الأجرة (5).
والثاني: أنه يسهم له مع الأجرة (6).
والثالث: أنه يخير بين السهم والأجرة.
- فإن اختار الأجرة، رضخ له معها.
- وإن اختار السهم، سقطت الأجرة (7). (1) (قال): في أ، جـ وفي ب فقد قال.
(2) (لهم): في جـ وفي أ، ب سهم.
(3) (أنهم): في أ، جـ وساقطة من جـ.
(4) (على): في ب وساقطة من أ، ب.
(5) لأن منفعته مستحقة لغيره، فرضخ له كالعبد.
(6) لأن الأجرة تجب بالتمكين والسهم بالحضور وقد وجد الجميع.
(7) - فإن اختار الأجرة، رضخ له مع الأجرة.
- وإن اختار السهم، أسهم له وسقطت الأجرة، لأن المنفعة الواحدة لا يستحق بها حقان/ المهذب: 247. =

الجزء: 7 - الصفحة: 683

وفي (تجار) (1) الجيش قولان:
أحدهما: يسهم لهم (2).
والثاني: لا يسهم لهم (3)، واختلف أصحابنا في موضع القولين.
فمنهم من قال: القولان، إذا حضروا ولم يقاتلوا (فأما إذا قاتلوا فإنه) (4) يسهم لهم قولًا واحدًا.
ومنهم من قال: القولان فيه إذا قاتلوا، فأما إذا لم يقاتلوا، فإنه لا يسهم لهم قولًا واحدًا.
إذا أفلت (أسير) (5) من (أيدي) (6) الكفار، وحضر الوقعة ولم يقاتل، فهل يسهم له؟ فيه قولان:
أحدهما: يسهم (له) (7) وهو قول أبي حنيفة.
والثاني: لا يسهم (له) (8).
(إذا) (9) لحق بالجيش مدد بعد انقضاء الحرب، وقبل حيازة الغنيمة، فهل يشاركون الغانمين في الغنيمة؟ فيه قولان: (1) (تجار): في ب، جـ والمهذب وفي أعار.
(2) لأنهم شهدوا الوقعة.
(3) لأنهم لم يحضروا للمال.
(4) (فأما إذا قاتلوا فإنه): في ب، جـ وفي أفإنه والباقي ساقط/ أي إذا حضروا وقاتلوا.
(5) (أسير): في ب، جـ وفي أيسير.
(6) (أيدي): في أ، جـ وفي ب يدي.
(7) (له): في أ، ب وساقطة من جـ.
(8) (له): في أ، ب وساقطة من جـ.
(9) (إذا): في أ، ب وفي جـ وإذا.

الجزء: 7 - الصفحة: 684

أحدهما: أنه لا يسهم لهم.
والثاني: يسهم (لهم) (1).
إذا بعث الإمام جاسوسًا إلى المشركين لينظر عددهم، وينقل أخبارهم، فغنم الجيش قبل رجوعه، ثم رجع إليهم، فهل يسهم له؟ فيه وجهان:
أحدهما: لا يسهم.
والثاني: (لا يسهم له) (2): وهو قول الداركي.
إذا بعث (أمير) (3) الجيش سريتين (4) إلى جهتين مخيتلفتين، شاركتا فيما يغنمه (وشاركهما) (5) الجيش فيما يغنمان، وهل (تشارك) (6) أحداهما الأخرى؟ فيه وجهان:
أصحهما: أنها تشاركها فيما (تغنمه) (7). (1) (لهم): في أ، ب وساقطة من ب.
(2) (فيه وجهان: أحدهما: لا يسهم، والثاني يسهم له): في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) (أمير): في ب، جـ وفي أالأمير.
(4) إذا كان لجهة واحدة، من طريق، أو طريقين، اشترك الجيش والسريتان فيما يغنم كيل واحد منهم، لأن الجميع جيش واحد./ المهذب 2: 247.
(5) (وشاركهما): في أ، جـ وفي ب وشاركهم.
(6) (تشارك): في أ، جـ وفي ب يشرك.
(7) (تغنمه): في أوفي ب، جـ يغنمه/ لأنهما من جيش واحد.
والوجه الثاني: إنها لا تشارك، لأن الجيش أصل السرتين، وليست إحدى السريتين أصلًا للأخرى/ المهذب 2: 247.

الجزء: 7 - الصفحة: 685

يجوز قسمة الغنيمة في دار الحرب (1).
وقال أبو حنيفة: لا يجوز، فإن قسمت، صحت القسمة.
وقال مالك: تعجل قسمة الأموال في دار الحرب، ويؤخر قسمة السبي إلى دار الإسلام. (1) لما روى أبو إسحاق الفزاري قال: قلت للأوزاعي: هل قسم رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- شيئًا من الغنائم بالمدينة؟ قال: لا أعلمه، إنما كان الناس يتبعون غنائمهم ويقتسمونها في أرض عدوهم، ولم يقفل رسول -صلى اللَّه عليه وسلم- عن غزاة قط أصاب فيها غنيمة إلا خمسه، وقسمه من قبل أن يقفل. من ذلك غزوة بني المصطلق وهوازن وخيبر، ولأن كل دار صحت القسمة فيها، جازت كدار الإسلام، ولأن الملك ثبت فيها، بالقهر والاستيلاء، فصحت قسمتها، كما لو أحرزت بدار الإسلام/ المغني لابن قدامة 9: 263 - 264.

الجزء: 7 - الصفحة: 686

فصل
يقسم (الخمس) (1) على خمسة أسهم، سهم لرسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، وسهم لذوي القربى، وسهم لليتامى، وسهم للمساكين، وسهم لابن السبيل (2).
وقال أبو حنيفة: سهم رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- (قد سقط) (3) بموته. (1) (الخمس): في ب، جـ وفي أالجيش.
(2) لقوله عز وجل: {وَاعْلَمُوا أَنَّمَا غَنِمْتُمْ مِنْ شَيْءٍ فَأَنَّ لِلَّهِ خُمُسَهُ وَلِلرَّسُولِ وَلِذِي الْقُرْبَى وَالْيَتَامَى وَالْمَسَاكِينِ وَابْنِ السَّبِيلِ} سورة الأنفال: 41.
(3) (قد سقط): في جـ وفي أ، ب يسقط لأنه عليه الصلاة والسلام كان يستحقه برسالته، ولا رسول بعده/ الهداية 2: 110.

الجزء: 7 - الصفحة: 687

ومن أصحابه من يقول: سهم ذوي القري، قد سقط أيضًا بموته -صلى اللَّه عليه وسلم-، فيقسم الخمس على ثلاثة أسهم.
ومنهم من يقول: سهم ذوي القري للفقراء منهم.
(فسهم) (1) رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، يصرف في المصالح يبدأ بالأهم فالأهم (2).
وحكى الشافعي رحمه اللَّه عن بعض أهل العلم: أنه يرد على بقية الأصناف.
وحكى ابن المنذر مذهبًا ثالثًا: أنه يكون للأئمة بعده.
(ويشترك) (3) في سهم ذوي القربى الرجال والنساء، والغني والفقير (4)، ويجعل للذكر مثل حظ الأنثيين.
وقال المزني، وأبو ثور: يسوّى بين الذكر والأنثى (5)، ويدفع إلى (القاصي) (6)، والداني. (1) (فسهم): في أوفي ب فعندنا سهم، وفي جـ فعندهم.
(2) وأهم مصالح المسلمين: سد الثغور، لأنه يحفظ به الإسلام والمسلمين.
(3) (ويشترك): في أ، ب وفي جـ ويشرك.
(4) لأنه حق يستحقه بالقرابة بالشرع، فاستوى فيه الغني والفقير كالميراث.
(5) لأنه مال يستحق باسم القرابة، فلا يفضل الذكر فيه على الأنثى كالمال المستحق بالوصية للقرابة، وهذا خطأ، لأنه مال خطأ، لأنه مال يستحق بقرابة الأب بالشرع، ففضل الذكر فيه على الأنثى، كميراث ولد الأب./ المهذب 2: 248.
(6) (القاصي): في أ، جـ وفي ب الأقصى.

الجزء: 7 - الصفحة: 688

وقال أبو إسحاق: يدفع ما في كل أقليم إلى من فيه (منهم) (1) والمذهب: الأول (2).
وقال مالك: تفرقة الخمس إلى الإمام يصرفه فيما (شاء) (3).
وسهم (اليتامى) (4) كل صغير فقير لا أب له.
ومن أصحابنا من قال: للغنى فيه حق، والمذهب: الأول (5).
ولا يدفع شيء من الخمس إلى (كافر) (6). (1) (منهم): في جـ وفي أ، ب سهم/ لأنه يشق نقله من إقليم إلى إقليم.
(2) لقوله عز وجل: {وَلِذِي الْقُرْبَى} فعلم ولم يخص، ولأنه حق مستحق بالقرابة فاستوى يه القاضي والداني كالميراث/ المذهب 2: 148.
(3) (شاء): في أ، ب وفي جـ يشاء.
(4) (اليتامى): في ب، جـ وفي ألليتامى.
(5) لأن غناه بالمال أكثر من غناه بالأب، فإذا لم يكن لمن له أب فيه حق، فلأن لا يكون لمن له مال أولى./ المذهب 2: 248.
(6) (كافر): في جـ وفي أ، ب الكافر/ لأنه عطية من اللَّه تعالى، فلم يكن للكافر فيها حق كالزكاة ولأنه مال مستحق على الكافر بكفره، فلم يجز أن يستحقه الكافر/ المهذب 2: 248.

الجزء: 7 - الصفحة: 689

فصل في قسم الفيء
الفيء: هو المال المأخوذ من الكفار من غير قتال، (فما أجلوا عنه) (1) خوفًا، أو أخذ منهم للكف عنهم، فإنه يخمس (2)، فأما ما أخذ منهم من غير خوف كالجزية، (وعشور التجارة) (3) ومال من مات منهم (4)، ولا وارث له، فهل يخمس؟ فيه قولان:
أصحهما: وهو قوله الجديد، أنه يخمس (5). (1) (مما أجلوا عنه): في أ، ب وفي جـ فما أجلوا.
(2) ويصرف خمسه إلى من يصرف إليه خمس الغنيمة، والدليل عليه: قوله عز وجل. {مَا أَفَاءَ اللَّهُ عَلَى رَسُولِهِ مِنْ أَهْلِ الْقُرَى فَلِلَّهِ وَلِلرَّسُولِ وَلِذِي الْقُرْبَى وَالْيَتَامَى وَالْمَسَاكِينِ وَابْنِ السَّبِيلِ} سورة الحشر/ 7.
(3) (وعشور التجارة): في ب، جـ وفي أوعشور التجار.
(4) أي في دار الإسلام.
(5) للآية، ولأنه مال مأخوذ من الكفار بحق الكفر، لا يختص به بعض المسلمين، =

الجزء: 7 - الصفحة: 690

وقال في القديم: لا يخمس (1)، وهو قول مالك، وهذا الخمس يصرف إلى من يصرف إليه خمس الغنيمة.
وقال أبو حنيفة: لا يخمسى الفيء (2) ويصرف جميعه مصرف خمس الغنيمة، وأما أربعة أخماسه، فقد كانت لرسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-.
واختلف قول الشافعي رحمه اللَّه (فيما) (3) يفعل بها بعد موته -صلى اللَّه عليه وسلم-.
أحد القولين: أنها تصرف (في) (4) المصالح (5)، فيبدأ بالأهم فالأهم، كسد الثغور، (وأرزاق) (6) المقاتلة.
والقول الثاني (7): أنه للمقاتلة (8). = فوجب تخميسه، كالمال الذي انجلوا عنه، وأما أربعة أخماسه فقد كانت لرسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- في حياته، والدليل عليه: قوله عز وجل: {مَا أَفَاءَ اللَّهُ عَلَى رَسُولِهِ مِنْ أَهْلِ الْقُرَى فَلِلَّهِ وَلِلرَّسُولِ وَلِذِي الْقُرْبَى وَالْيَتَامَى وَالْمَسَاكِينِ وَابْنِ السَّبِيلِ} سورة الحشر/ 7.
(1) لأنه مال أخذ من غير خوف، فلم يخمس كالمال المأخوذ بالبيع والشراء/ المهذب 2: 248.
(2) (واختلف): في أ، ب وفي جـ فاختلف.
(3) (فيما): في أ، ب وفي جـ في ما.
(4) (في): في ب، جـ وفي أإلى.
(5) لأنه مال راتب لرسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، فصرف بعد موته في المصالح، كخمس الخمس/ المهذب 2: 249.
(6) (وأرزاق): في ب، جـ وفي أوارفاق.
(7) (والقول الثاني): في ب، جـ وفي أوالثاني.
(8) لأن ذلك كان لرسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، لما كان فيه من حفظ الإسلام والمسلمين، ولما كان له في قلوب الكفار من الرعب، وقد صار ذلك بعد موته في المقاتلة، فوجب انه يصرف إليهم/ المهذب 2: 249.

الجزء: 7 - الصفحة: 691

وفي قدر العطية من الأربعة (أخماس) (1) قولان:
أحدهما: أنه يعطي الكفاية (2).
الثاني: (أنه) (3) يجوز أن يعطي زيادة عليها.
فإن مات (المجاهد) (4) وله ولد صغير، (أو) (5) زوجة، ففيه قولان:
أحدهما: أنه يعطي (6).
والثاني: لا يعطي (7). (1) (أخماس): في أوفي ب الأخماس.
(2) لأنهم كفوا المسلمين أمر الجهاد، فوجب أن يكفوا أمر النفقة.
(3) (أنه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(4) (المجاهد): في ب، جـ وفي أمجاهد.
(5) (أو): في ب، جـ وفي أ (و).
(6) أنه يعطي الولد إلى أن يبلغ، وتعطي الزوجة إلى أن تتزوج، لأن في ذلك مصلحة فإن المجاهد إذا علم أنه يطي عياله بعد موته، توفر على الجهاد. وإذا علم أنه لا يعطي اشتغل بالكسب لعياله، وتعطل الجهاد.
- فإذا قلنا بهذا فبلغ الولد، فإن كان لا يصلح للقتال كالأعمى، والزمن، أعطى الكفاية، كما كان يعطي قبل البلوغ، وإن كان يصلح للقتال، وأراد الجهاد، فرض له، وإن لم يرد الجهاد، لم يكن له في الفيء حق، لأنه صار من أهل الكسب.
(7) أنه لا يعطي ولده، ولا زوجته من الفيء شيئًا، لأن ما كان يصل إليهما على سبيل التبع لمن يعولهما، وقد زال الأصل، وانقطع التبع/ المذهب 2: 250.

الجزء: 7 - الصفحة: 692

وإن كان في الفيء أراضي (1)، كان خمسها لأهل لخمس (فأما) (2) أربعة أخماسها، فيكون وقفًا.
فمن أصحابنا من قال: هذا على (القول) (3) الذي يقول: إنها (للمصالح) (4)، (والمصلحة) (5) في الأراضي أن تكون موقوفة، فيصرف غلتها في (6) المصالح. (وإذا) (7) قلنا: إنها للمقاتلة (وجبت) (8) قسمتها بين أهل الفيء (9).
ومن أصحابنا من قال: يكون وقفًا قولًا واحدًا.
- (فإن) (10) قلنا: إنها للمصالح، (صرفت) (11) غلتها في المصالح. (1) (أراضي): في ب، جـ وفي أأراضي.
(2) (فأما): في ب، جـ وفي أوأما.
(3) (القول): في أ، جـ وفي ب أحد القولين.
(4) (للمصالح): في جـ وفي أ، ب للصالح.
(5) (والمصلحة): في أ، جـ وفي ب فالمصلحة.
(6) (في): في ب وفي أ، جـ إلى.
(7) (وإذا): في أ، ب وفي جـ فإذا.
(8) (وجبت): في أ، ب وفي جـ وجب.
(9) لأنها صارت لهم فوجبت قسمتها بينهم كأربعة أخماس الغنيمة.
(10) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(11) (صرفت): في أ، جـ وفي ب صرف.

الجزء: 7 - الصفحة: 693

- وإن قلنا: إنها للمقاتلة، صرفت غلتها إلى المقاتلة (1). (1) لأن الاجتهاد في مال الفيء إلى الإمام، ولهذا يجوز أن يفضل بعضهم على بعض، ويخالف الغنيمة، فإنه ليس للإمام فيها الاجتهاد، ولهذا لا يجوز أن يفضل بعض الغانمين على بعض/ المهذب 2: 250.

الجزء: 7 - الصفحة: 694

باب الجزية
لا يجوز أخذ الجزية ممن لا كتاب له، ولا شبة كتاب، كعبدة الأوثان (1).
وقال أبو حنيفة: تؤخذ الجزية من جميع الكفار (إلا من عبدة الأوثان من العرب) (2).
وقال مالك: لا تؤخذ من كفار قريش خاصة. (1) لقوله عز وجل: {قَاتِلُوا الَّذِينَ لَا يُؤْمِنُونَ بِاللَّهِ وَلَا بِالْيَوْمِ الْآخِرِ وَلَا يُحَرِّمُونَ مَا حَرَّمَ اللَّهُ وَرَسُولُهُ وَلَا يَدِينُونَ دِينَ الْحَقِّ مِنَ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَابَ حَتَّى يُعْطُوا الْجِزْيَةَ عَنْ يَدٍ وَهُمْ صَاغِرُونَ}. سورة التوبة/ 30 فخص أهل الكتاب بالجزية، فدل على أنها لا تؤخذ من غيرهم/ المهذب 2: 251.
(2) (إلا من عبدة الأوثان من العرب): في ب، جـ وساقطة من أ/ لأن كفرهما قد تغلظ. أما مشركو العرب، فلأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- بين أظهرهم، والقرآن نزل بلغتهم، فالمعجز، في حقهم أظهر. وأما المرتد فلأنه كفر بربه بعد ما هدي =

الجزء: 7 - الصفحة: 695

وأبو يوسف يقول: لا تؤخذ من عربي (جزية) (1)، وإنما تؤخذ من العجم.
وتؤخذ الجزية من المجوس (2)، واختلف قول الشافعي رحمه اللَّه، هل كان لهم كتاب على قولين:
أحدهما: أنه لم يكن لهم كتاب (3).
والثاني: (أنه) (4) كان لهم كتاب. = للإسلام، ووقف على محاسنه، فلا يقبل من الفريقين إلا الإسلام أو السيف، زيادة في العقوبة/ الهداية 2: 119.
(1) (جزية): في أ، ب وساقطة من جـ.
(2) لما روى عبد الرحمن ابن عوف: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: سنوا بهم سنة أهل الكتاب رواه الشافعي ومالك في الموطأ: أن عمر ذكر المجوس فقال: ما أدري كيف أصنع في أمرهم؟ فقال عبد الرحمن بن عوف: أشهد لسمعت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يقول: سنوا بهم سنة أهل الكتاب سبق تخريجه/ السنن الكبرى 8: 189 - 190.
(3) لقوله عز وجل: {وَهَذَا كِتَابٌ أَنْزَلْنَاهُ مُبَارَكٌ فَاتَّبِعُوهُ وَاتَّقُوا لَعَلَّكُمْ تُرْحَمُونَ} وقوله تعالى: {أَنْ تَقُولُوا إِنَّمَا أُنْزِلَ الْكِتَابُ عَلَى طَائِفَتَيْنِ مِنْ قَبْلِنَا وَإِنْ كُنَّا عَنْ دِرَاسَتِهِمْ لَغَافِلِينَ} سورة الأنعام/ 156.
(4) (أنه): في أ، جـ وساقطة من ب/ والدليل عليه: ما روي عن علي كرم اللَّه وجهه أنه قال: كان لهم علم يعلمونه، وكتاب يدرسونه، وإن ملكهم سكر، فوقع على ابنته أو أخته، فاطلع عليه بعض أهل مملكته، فجاؤا يقيمون عليه الحد فامتنع، فرفع الكتاب من بين أظهرهم، وذهب العلم من صدروهم/ المهذب 2: 251.

الجزء: 7 - الصفحة: 696

(إذا) (1) دخل الوثني في دين أهل الكتاب بعد الفسخ لم يؤخذ منه الجزية.
وقال المزني: تؤخذ منه (2).
فأما من آمن بصحف إبراهيم، وزبور داود عليهما السلام، فهل تؤخذ من الجزية؟ فيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي إسحاق المروزي، أنهم يقرون ببذل الجزية (3).
والثاني: (لا يقرون) (4).
وأما السامرة، والصابئون ففيهم وجهان:
أحدهما: أنه يؤخذ منهم الجزية.
والثاني: أنه لا يؤخذ منهم الجزية.
وأقل الجزية دينار (5).
وقال أبو حنيفة: على الغني ثمانية وأربعون درهمًا من صرف اثني (1) (إذا): في أ، ب وفي جـ وإذا.
(2) ووجهه أنه دخل في دين يقر عليه أهله، وهذا خطأ، لأنه دخل في دين باطل. فلم تؤخذ منه الجزية، كالمسلم إذا ارتد/ المهذب 2: 251.
(3) لأنهم أهل كتاب، فأقروا ببذل الجزية، كاليهود والنصارى.
(4) (لا يقرون): في ب، جـ وفي أيقرون/ لأن هذه الصحف كالأحكام التي تنزل بها الوحي.
(5) لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فرضها مقدرة بقوله لمعاذ: (خذ من كل حالم دينارًا أو عد له معافر/ أخرجه الترمذي وأبو داود والنسائي/ سنن أبي داود جـ 1: 363 والمعافر ثياب تكون باليمين.

الجزء: 7 - الصفحة: 697

عشر بدينار فيكون أربعة دنانير، وعلى المتوسط أربعة وعشرون درهمًا، وعلى الفقير (المعتمل) (1) (اثني) (2) عشر درهمًا، وبه قال أحمد.
وقال مالك: هي مقدرة في حق الغني بأربعين درهمًا، أو أربعة دنانير، وفي حق الفقير، بعشرة دراهم، أو دينار.
وقال الثوري: ليست مقدرة الأقل، ولا الأكثر، وإنما ذلك إلى رأي الإمام، وقد روي ذلك أيضًا عن أحمد (3).
وأما الفقير الذي لا كسب له، فهل يجوز عقد الذمة له؟ فيه قولان: (4)
أحدهما: وهو الذي نص عليه في سائر كتبه، أنه تجب عليه الجزية.
والثاني: لا جزية عليه حتى يستغني (ويكون في الحرية تبعًا لأهل المكنة) (5) وبه قال أحمد:
- فإن قلنا: عليه الجزية، فحال الحول، ففيه وجهان:
أحدهما: أنها تكون في ذمته حتى يوسر. (1) (المعتمل): في جـ والمهذب وفي أ، ب المعتمد.
(2) (اثني): في أ، جـ وفي ب اثنا.
(3) أنظر المغني لابن قدامة 6: 325، والهداية 2: 118.
(4) أنظر المغني لابن قدامة 9: 334.
(5) (ويكون في الحرية تبعًا لأهل المكنة): في ب، جـ وساقطة من أغير أن الحرية في ب وفي جـ الذمة.

الجزء: 7 - الصفحة: 698

والثاني: أن لا (نقرة) (1) إلا بإعطاء الجزية، فإن (تحمل وحصل) (2)، وإلا رد إلى دار الحرب.
فإن كان في حصن نساء (ليس معهن رجل) (3)، فطلبن عقد الذمة (ففيه) (4) وجهان:
أحدهما: أنه لا يعقد لهن الذمة، بل يحاصرن إلى أن يؤخذن.
والوجه الثاني: أنه يعقد لهن الذمة، على أن يلتزمن أحكام الإسلام بغير جزية.
وذكر في الحاوي: في لزوم الجزية لهن ببذلهن على هذا القول وجهين، أشار إليهما ابن أبي هريرة.
أحدهما: أنه يلزمهن ذلك.
ويجوز أن يشترط عليهم ضيافة من يمر من المسلمين (5)، ويكون زيادة على الدينار وإن جعلت الضيافة، هي الجزية من غير دينار، ففيه وجهان: (1) (نقره): في ب، جـ وفي ألا تقر.
(2) (تحمل وحصل): في أ، جـ وفي ب وتمحل وجعد.
(3) (ليس معهن رجل): في ب وفي أ، لا رجل لهن، وفي جـ لا رجل معهن.
(4) (ففيه): في ب، جـ وفي أفيه.
(5) لما روي أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- صالح أكيدر دومة من نصارى أيلة على ثلثمائة دينار وكانوا ثلثمائة رجال، وأن يضيفوا من يمر بهم من المسلمين/ أخرجه أبو داود عن أنس، والبيهقي عن عبد اللَّه بن أبي بكر: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- بعث خالد بن الوليد إلى أكيدر بن عبد الملك -رجل من كنده- كان ملكًا على دومة وكان نصرانيًا، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- لخالد: أنك ستجده يصيد البقر، فخرج خالد حتى إذا كان من حصنه منظر العين وفي ليلة مقمرة، صافية، وهو على سطح =

الجزء: 7 - الصفحة: 699

أحدهما: وهو قول أبي: إسحاق، وأبي علي بن أبي هريرة، وجمهور البغداديين، أنه لا يجوز.
والثاني: وهو قول كثير من البصريين، أنه يجوز إذا امتنعوا من بذل الدينار معها.
فعلى هذا: يجب أن يكون عدد من يضيفونه معلومًا.
وإن تأخرت الضيافة، أخذ منهم قيمتها.
وما يؤخذ من نصارى العرب باسم الصدقة، لا يؤخذ من نسائهم.
وقال أبو حنيفة: يؤخذ من (النساء والرجال) (1).
واختلف أصحابنا في هذا العقد على ثلاثة أوجه: = ومعه امرأته، فأتت البقر تحك بقرونها باب القصر، فقالت له امرأته: هل رأيت مثل هذا قط؟ قال: لا واللَّه، قالت: فمن يترك مثل هذا، قال: لا أحد فنزل فأمر بفرسه فسرج وركب معه نفر من أهل بيته فيهم أخ له يقال له: (حسان) فخرجوا معه بمطارفهم فتلقاهم خيل رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فأخذنه وقتلوا أخاه حسان، وكان عليه قباء ديباج مخوص بالذهب فاستسلبه إياه خالد بن الوليد، فبعث إلى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قبل قدومه عليه، ثم إن خالدًا قدم بالأكيدر على رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فحقن له دمه، وصالحه على الجزية، وأخلى سبيله، فرجع إلى قريته. المجموع 18: 179 - 180/ والسنن الكبرى 9: 187.
وروى عبد الرحمن بن غنم قال: كتبت إلى عمر بن الخطاب رضي اللَّه عنه حين صالح نصارى أهل الشام: بسم اللَّه الرحمن الرحيم: هذا كتاب لعبد اللَّه وعمر بن الخطاب أمير المؤمنين من نصارى مدينة كذى. إنكم لما قدمتم علينا سألناكم الأمان لأنفنسا وذرارينا وأموالنا وشرطنا لكم أن ننزل من يمر بنا من المسلمين ثلاثة أيام نطعمهم/ المهذب 2: 252 والبجيرمي على المنهج 4: 274.
(1) (النساء والرجال): في أ، جـ وفي ب الرجال والنساء.

الجزء: 7 - الصفحة: 700

أحدها: أنه يجوز حملهم عليه، سواء بلغ المأخوذ باسم الصدقة، دينارًا أو لم يبلغ.
والثاني: أنه يجوز أن يصالحوا على هذا إذا عُلِم من ذوي الأموال، أنه (يفي) (1) (بدينار) (2) عن كل رأس منهم، وإن كان لا يفي عن كل رأس، (لم يجز) (3).
والثالث: وهو الظاهر من مذهب الشافعي رحمه اللَّه، أنه يجوز حملهم عليه إذا بلغ عن كل واحد (دينار) (4) فإن نقص عن دينار، أخذ منه تمام الدينار.
ويعتبر النصاب في الجزية المضاعفة، وفي اعتبار زمانه وجهان:
أحدهما: أنه يعتبر النصاب في جميع الحول.
الثاني: أنه يعتبر في آخره (5)، فإن رضي من امتنع من بذل الجزية، باسم الجزية، ليترك التضعيف، أجيب إلى ذلك في (أحد) (6) الوجهين:
والثاني: لا يجاب إليه.
(ذكر) (7) في الحاوي: أنه أصح. (1) (يفي): في ب، جـ وفي أبقي.
(2) (بدينار): في أ، جـ وفي ب دينار.
(3) (لم يجز): في أ، ب وفي جـ لم يحسن.
(4) (دينار): في ب، جـ وفي أدينارًا.
(5) لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- كتب إلى أهل اليمن أن يؤخذ من كل حالم في كل سنة دينار). رواه الشافعي في مسنده وهو مرسل: المجموع 18: 179.
(6) (أحد): في ب، جـ وفي أأصح.
(7) (ذكر): في أ، ب وفي جـ وذكر.

الجزء: 7 - الصفحة: 701

(فأما) (1) إذا كان أحد الأبوين كتابيًا، والآخر وثنيًا، فحكمه في الجزية حكم المناكحة.
وحكي في الحاوي: فيه أربعة أوجه.
أحدها: أنه يكون في ذمته ملحقًا بأبيه، كالنسب.
والثاني: أنه يكون ملحقًا بأمه دون أبيه، كالرق.
والثالث: أنه يلحق بأثبتهما دينًا، كما يلحق (بالمسلم) (2).
والرابع: أنه يلحق بأغلظهما كفرًا.
وتجب الجزية في آخر الحول (3).
وقال أبو حنيفة: (تؤخذ) (4) في أوله.
فإن (مات) (5)، أو أسلم بعد مضي الحول، لم تسقط الجزية (6)، وإن مات في أثناء الحول، فهل يسقط؟ فيه قولان: (1) (فأما): في أ، جـ وساقطة من ب.
(2) (بالمسلم): في ب، جـ وفي أبالمسلمين.
(3) لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- كتب إلى أهل اليمن أن يؤخذ من كل حالم في كل سنة دينار/ مر تخريجه سابقًا. وروى أبو مجلز: أن عثمان بن حنيف وضع على الرؤوس على كل رجل أربعة وعشرين في كل سنة، / المهذب 2: 252.
(4) (تؤخذ): في ب، جـ وفي أيؤخذ/ لأن ما وجب بدلًا عنه لا يتحقق إلا في المستقبل على ما قررناه، فتعذر إيجابه بعد مضي الحول فأوجبناه في أوله/ الهداية 2: 120.
(5) (مات): في ب، جـ وساقطة من أ.
(6) لأنه عوض عن الحقن، والمساكنة، وقد استوفى ذلك فاستقر عليه العوض، كالأجرة بعد استيفاء المنفعة/ المهذب 2: 252.

الجزء: 7 - الصفحة: 702

أصحهما: أنه يجب جزية ما مضى، وبه قال مالك في الموت، وخالف في الإسلام (1).
وقال أبو حنيفة: تسقط الجزية بالموت، والإسلام، وإن كان بعد مضي الحول (2).
(ومن) (3) نصفه حر، ونصفه رقيق، (لا تجب) (4) عليه الجزية.
وقيل: فيه وجه آخر، أنه يؤخذ منه بقدر ما فيه من الجزية (5). (1) أي يلزمه من الجزية بحصة ما مضى، لأنها تجب عوضًا عن الحقن، والمساكنة وقد استوفى البعض، فوجب عليه بحصته، كما لو استأجر عينًا مدة واستوفى المنفعة في بعضها ثم هلكت العين.
والقول الثاني: أنه لا يلزمه شيء، لأنه مال يتعلق وجوبه بالحول، فسقط بموته في أثناء الحول كالزكاة/ المهذب 2: 252.
(2) لقوله عليه الصلاة والسلام: ليس على مسلم جزية./ الفتح الكبير 3: 62 ولأنها وجبت عقوبة على الكفر، ولهذا تسمى جزية، وهي والجزاء واحد، وعقوبة الكفر تسقط بالإسلام، ولا تقام بعد الموت، ولأن الشرع العقوبة في الدنيا لا يكون إلا لدفع الشر، وقد اندفع بالموت والإسلام، ولأنها وجبت بدلًا عن النصرة في حقنا وقد قدر عليها بنفسه بعد الإسلام، والعصمة تثبت بكونه آدميًا، والذمي يسكن ملك نفسه، فلا معنى لا يجاب بدل العصمة والسكنى/ الهداية 2: 119.
(3) (من): في أ، جـ وفي ب من.
(4) (لا تجب): في ب وفي أ، جـ لا يجب/ لأنه محقون الدم، فلم تؤخذ منه الجزية كالعبد.
(5) لأنه يملك المال بقدر ما فيه من الحرية.

الجزء: 7 - الصفحة: 703

وإن اعتق العبد (1)، (استؤنف) (2) له عقد الذمة في أصح الوجهين (3).
والثاني: أنه يكون جزيته، جزية مولاه (4).
وحكي فيه وجه ثالث: أنه يلزمه جزية عصبته إن كان له عصبة.
وإن بلغ صبي (5)، استؤنف له عقد الذمة في أحد الوجهين (6).
(وعلى) (7) الوجه الآخر: وهو ظاهر كلام الشافعي رحمه اللَّه أنه يلزمه جزية أبيه (8). (1) وإن أعتق العبد، نظرت:
- فإن كان المعتق مسلمًا، عقدت به الذمة بما يقع عليه التراضي من الجزية.
- وإن كان ذميًا ففيه وجهان ذهب إلى أحدهما المصنف.
(2) (استؤنف): في ب، جـ وفي أاستوق.
(3) بما يقع عليه التراضي من الجزية، لأن عقد المولى كان له دون العبد.
(4) لأنه تبعه في الأمان، فلزمه جزيته.
(5) لا تؤخذ الجزية من صبي لحديث معاذ قال: أمرني رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: أن آخذ من كل حالم دينارًا أو عدله معافريًا) مر تخريجه.
ولأن الجزية تجب لحقن الدم، والصبي محقون الدم.
(6) وذلك إذا اختار أن يكون في الذمة، ويستأنف له عقد الذمة، لأن العقد الأول كان للأب دونه، فعلى هذا جزيته على ما يقع عليه التراضي.
(7) (وعلى): في أ، ب وفي جـ وفي.
(8) لأنه تبع الأب، في الأمان، فتبعه في الذمة، فعلى هذا يلزمه جزية أبيه وجده من الأب، ولا يلزمه جزية جده من الأم، لأنه لا جزية على الأم، فلا يلزمه جزية أبيها/ المهذب 2: 253.

الجزء: 7 - الصفحة: 704

وهل يمنع أهل الذمة من لبس الديباج؟ فيه وجهان:
أحدهما: (أنهم لا) (1) يمنعون.
والثاني: (أنهم) (2) يمنعون.
ولا يمنعون من لبس الطيالسة، والعمائم.
وقال أبو حنيفة، وأحمد: يمنعون من ذلك.
وإن كانوا في قرية (ينفردون) (3) بها، لم يتعرض لهم في خمورهم، وخنازيرهم، وهل يمنعون من ركوب الخيل؟ فيه وجهان:
ويمنعون من العلو على المسلمين في البناء (4)، وهل يمنعون من المساواة؟
فيه وجهان:
أحدهما: يمنعون (5).
والثاني: لا يمنعون (6) (1) (أنهم لا): في أ، ب وساقطة من جـ/ كما لا يمنعون من لبس المرتفع من القطن والكتان.
(2) (أنهم): في أ، ب وساقطة في جـ/ لما فيه من التجبر والتفخيم والتعظيم.
(3) (ينفردون): في ب، جـ وفي أمتفردون.
(4) أي يمنعون من أحداث بناء يعلو بناء جيرانهم من المسلمين لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم- الإسلام يعلو ولا يعلى./ أخرجه الدارقطني من حديث عائد المزني وعلقه البخاري/ كتاب الجنائز باب/ 98.
(5) لأن القصد أن يعلو الإسلام، ولا يحصل ذلك مع المساواة.
(6) لأنه يؤمن أن يشرف المشرك على المسلم./ المهذب 2: 255 - 256.

الجزء: 7 - الصفحة: 705

وقال أبو حنيفة: لا يمنعون من (التعلية) (1) بحال.
وهل يمنعون من العلو في محلة ينفردون بها عن البلد؟ فيه وجهان:
أحدهما: أن لهم أن يعلوا (2).
فإن أعادوا (أبنية مساكنهم) (3) بعد انهدامها، ففيه وجهان:
أحدهما: أنهم يصيرون كالمستأنفين لبنائها، فيمنعون من (الاستعلاء بها) (4) على المسلمين.
والثاني: أنهم لا يمنعون من إعادتها إلى ما كانت عليه، وهذا على الوجه الذي يقول: إنهم لا يمنعون من إعادة بيعهم إذا استهدمت.
فإن فتح بلد عنوة، أو صلحًا ولم يشترط لهم البيع، والكنائس، فهل يقرون على الكنائس. والبيع؟ فيه وجهان:
أحدهما: (أنهم) (5) يقرون عليها.
والثاني: لا يقرون.
وما (أقروا) (6) عليه إذا انهدم، فأرادوا (إعادته) (7) فيه وجهان: (1) (التعلية): في أ، جـ وفي ب التعلي.
(2) لأنه يؤمن مع العبد أن يعلوا على المسلمين.
والوجه الثاني: أنهم يمنعون في جميع البلاد، لأنهم يتطاولون على المسلمين.
(3) (أبنية مساكنهم): في ب، جـ وفي أممتلكاتهم.
(4) (الاستعلاء بها): في أ، ب وفي جـ استعلائها.
(5) (أنهم): في ب، جـ وساقطة من أ.
(6) (أقروا): في ب، جـ وفي أأحروا.
(7) (إعادته): في أ، ب وفي جـ أن يستأنفه.

الجزء: 7 - الصفحة: 706

أحدهما: (أنهم) (1) لا يمكنون من تجديده.
والثاني: أنهم يمكنون منه (2).
قال صاحب الحاوي: والصحيح عندي من إطلاق هذين الوجهين، أن ننظر في خرابها، فإن صارت دراسة مستطرقة، منعوا من بنائها، وإن كانت شعثة، (جاز لهم) (3) بناؤها. . . وإن أرادوا أن يرتفعوا في أبنيتهم بإخراج الأجنحة، (والرواشن) (4) إلى الطرق السابلة، فيه وجهان:
أحدهما: أنهم لا يمنعون كالمسلمين.
والثاني: أنهم يمنعون.
فأما إذا بنوا بناء يسكنه بنو السبيل منهم، لكل مار ومجتاز، ولا يشاركهم المسلمون فيه (ففيه) (5) وجهان:
أحدهما: أنه يجوز كما لو شاركهم المسلمون فيه.
والثاني: (أنه) (6) لا يجوز أن يمكنوا (منه) (7) كما (لا يمكنون) (8) من بناء الكنائس، والبيع. (1) (أنهم): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأنه بناء كنيسة في دار الإسلام فمنع منه، كما لو بناها في موضع آخر.
(2) لأنه لما جاز تشييد ما تشعب منها، جاز إعادة ما انهدم/ المهذب 2: 256.
(3) (جاز لهم): في أ، جـ وفي ب جاز له.
(4) (والرواشن): في ب وفي أ، جـ والرواشين.
(5) (ففيه): في ب، جـ وفي أفيه.
(6) (أنه): في أوساقطة من ب، جـ.
(7) (منه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(8) (لا يمكنون): في ب، جـ وفي ألا يمكنوا.

الجزء: 7 - الصفحة: 707

فإن تحاكم ذميان إلى حاكم المسلمين، وكانا من أهل دين واحد، فهل يلزمه الحكم (بينهما) (1)؟ فيه قولان:
أحدهما: (أنه) (2) لا يلزمه.
والثاني: (أنه) (3) يلزمه، وهو اختيار المزني.
وإن ارتفع إليه يهودي، ونصراني، ففيه طريقان:
أحدهما: أنه على القولين (4).
والثاني: أنه يلزمه الحكم بينهما قولًا واحدًا، وهو قول أبي علي بن أبي هريرة (5)، واختلف أصحابنا في موضع القولين.
فمنهم من قال: القولان في حقوق اللَّه، وحقوق الآدميين.
(ومنهم من قال: القولان في حقوق الآدميين) (6). (1) (بينهما): في أ، ب وفي جـ بينهم.
(2) (أنه): في أ، ب وفي جـ ساقطة/ أي أنه بالخيار بين أن يحكم بينهما، وبين أن لا يحكم لأنهما كافران، فلا يلزمه الحكم بينهما كالمعاهدين وإن حكم بينهما لم يلزمهما حكمه وإن دعا أحدهما ليحكم بينهما، لم يلزمه الحضور.
(3) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ لقوله تعالى: {وَأَنِ احْكُمْ بَيْنَهُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ} سورة المائدة/ 49 ولأنه يلزمه دفع ما قصد كل واحد منهما بغير حق فلزمه الحكم بينهما كالمسلمين، وإن حكم بينهما، لزمهما حكمه، وإن دعا أحدهما ليحكم بينهما لزمه الحضور/ المهذب 2: 257.
(4) كالقسم قبله، لأنهما كافران، فصارا كما لو كانا على دين واحد.
(5) لأنهما إذا كانا على دين واحد، فلم يحكم بينهما، تحاكما إلى رئيسيهما، فيحكم بينهما، وإذا كانا على دينين، لم يرض كل واحد منهما برئيس الآخر، فيضيع الحق/ المهذب 2: 257.
(6) (ومنهم من قال: القولان في حقوق الآدميين): في ب، جـ وفي أساقطة.

الجزء: 7 - الصفحة: 708

(وأما) (1) حقوق اللَّه، فيجب الحكم فيها قولًا واحدًا (2).
ومنهم من قال: القولان في حقوق اللَّه (تعالى) (3)، فأما حقوق (الآدميين) (4)، فيجب الحكم فيها قولًا واحدًا (5).
فإن قلد الإمام واحدًا من أهل الذمة، الحكم بينهم، لم يلزم حكمه، وكان كالمتوسط بينهم.
وقال أبو حنيفة: ينفذ حكمه عليهم، ذكره في الحاوي.
فإن تظاهرت أهل الذمة بالمنكرات، كنكاح ذوات المحارم، (وابتياع) (6) الخمور والخنازير، فإنهم يمنعون (منها) (7) ويعزرون (عليها) (8)، وفي فسخ عقودهم عليها إذا لم يتحاكموا، (إلينا) (9) وجهان: (1) (وأما): في أ، ب وفي جـ فأما.
(2) لأن لحقوق الآدميين من يطالب بها، ويتوصل إلى استيفائها، فلا تضيع بترك الحكم بينهما، وليس لحقوق اللَّه تعالى من يطالب بها، فإذا لم يحكم بينهما ضاعت.
(3) (تعالى): في ب وساقطة من أ، ب.
(4) (الآدميين): في أ، جـ وفي ب الآدمي.
(5) لأنه إذا لم يحكم بينهما في حقوق الآدميين، ضاع حقه واستضر، ولا يوجد ذلك في حقوق اللَّه تعالى/ المهذب 2: 257.
(6) (وابتياع): في ب، جـ وفي أوابتاع.
(7) (منها): في ب، جـ وساقطة من أ.
(8) (عليها): في جـ وفي أ، ب عليه.
(9) (إلينا): في جـ وفي أ، ب إليها.

الجزء: 7 - الصفحة: 709

أحدهما: أنه يفسخ عليهم.
(والثاني: أنه لا يفسخ) (1).
فإن قارض ذميًا، كره له، فإن صرفه في محظور من أثمان خمر، أو خنزير ولم يصرح له بالنهي عنه، ففي ضمانه وجهان:
أحدهما: (أنه) (2) يضمنه.
والثاني: أنه (لا يضمنه لجوازه) (3) في دين عاقدة.
فإن تزوجها على مهر فاسد، وتقابضا على حكم حاكمهم، ثم ترافعا (إلينا) (4)، ففيه قولان:
أحدهما: أنهما يقران عليه (5).
والثاني: (أنه يجب لها مهر المثل) (6).
إذا امتنع الذمي من التزام أحكام (7) الإسلام، أو (بذل) (8) (1) (والثاني: أنه لا يفسخ): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(2) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ
(3) (لا يضمنه لجوازه): في أ، جـ وفي ب لا يعمد لجوازه.
(4) (إلينا): في ب، جـ وفي أإليها.
(5) لأنه مهر مقبوض فأقرا عليه، كما لو أقبضها من غير حكم.
(6) (أنه يجب لها مهر المثل): في ب وفي جـ يجب لها مهر المثل، وفي أأنه يجب لها مثل المثل/ لأنها قبضت عن إكراه بغير حق، فصار كما لو لم تقبض.
(7) (أحكام): في أ، ب وفي جـ حكم.
(8) (بذل): في أ، ب وفي جـ بدل.

الجزء: 7 - الصفحة: 710

الجزية، انتقض عهده (1)، وإن فعل ما سوى ذلك (مما) (2)، فيه اضرار بالمسلمين، وهو ستة أشياء: أن يزني بمسلمة أو يصيبها باسم نكاح، أو يفتن مسلمًا عن دينه، أو يقطع عليهم الطريق، أو يؤوي (الكفار) (3) عينًا، أو يدل على عورات المسلمين.
وأضاف إليه أصحابنا: أن يقتل مسلمًا.
فإن شرط عليهم في عقد الذمة، الكف عن ذلك، فهل ينتقض ذمتهم بذلك؟
فيه وجهان:
أحدهما: (4) ينتقض عهده.
والثاني: (أنه) (5) لا ينتقض.
(فإن) (6) ذكر اللَّه عز وجل، (أو) (7) ذكر كتاب اللَّه (1) لأن عقد الذمة لا ينعقد إلا بهما، فلم يبق دونهما.
(2) (مما): في أ، ب وفي جـ فما.
(3) (للكافر): في جـ وفي أ، ب الكفار.
(4) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ لما روى أن نصرانيًا استكره امرأة مسلمة على الزنا، فرفع إلى أبي عبيدة ابن الجراح فقال: ما على هذا صالحناكم، وضرب عنقه/ السنن الكبرى 9: 201، ولأن عقوبة هذه الأفعال تستوفى عليه من غير شرط، فوجب أن يكون لشرطها تأثير، ولا تأثير إلا ما ذكرناه من نقص العهد.
(5) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأنه لا ينتقض به العهد من غير شرط فلا ينتقض به مع الشرط كإظهار الخمر، والخنزير/ المهذب 2: 258.
(6) (فإن): في أوالمهذب وفي ب، جـ وإن.
(7) (أو): في ب، جـ وفي أ (و).

الجزء: 7 - الصفحة: 711

(أو) (1) رسوله -صلى اللَّه عليه وسلم- أو ذكر دينه بما لا ينبغي، فقد اختلف أصحابنا.
فقال أبو إسحاق: حكمه حكم (الثلاث) (2) وهي الامتناع من أداء الجزية، أو التزام أحكام الإسلام أو الاجتماع على قتال المسلمين.
وقال عامة أصحابنا: حكمه حكم (ما فيه) (3) ضرر (بالمسلمين) (4)، وهي الأشياء (السبعة) (5)، إن (شرط) (6) الكف عنه، فعلى الوجهين (7).
ومن أصحابنا من قال: من سب رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، وجب قتله (8).
إذا فعل ما ينقض به العهد، ففيه قولان:
أحدهما: أنه يرد إلى مأمنه (9). (1) (أو): في ب، جـ وفي أ (و).
(2) (الثلاث): في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) (ما فيه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(4) (بالمسلمين): في أ، جـ وفي ب المسلمين.
(5) (السبعة): في جـ والمهذب.
(6) (شرط): في أ، جـ وساقطة من ب.
(7) لأن في ذلك اضرار بالمسلمين لما يدخل عليهم من العار فألحق بما ذكرناه مما فيه إضرار بالمسلمين.
(8) لما روى أن رجلًا قال لعبد اللَّه بن عمر: سمعت راهبًا يشتم رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال لو سمعته لقتلته، إنا لم نعطه الأمان على هذا/ المهذب 2: 258/ السنن الكبرى 9: 200.
(9) لأنه حصل في دار الإسلام بأمان، فلم يجز قتله قبل الود إلى مأمنه، كما لو دخل دار الإسلام بأمان صبي.

الجزء: 7 - الصفحة: 712

والثاني: وهو الأصح، أنه لا يجب رده إلى مأمنه (1)، وهل ينتقض الأمان في (ذراريهم) (2) ونسائهم؟ فيه وجهان:
أظهرهما: أنه لا يبطل.
لا يجوز للمشرك دخول الحرم بحال (3).
وقال أبو حنيفة: يجوز لهم أن يدخلوا (4)، ويقيموا فيه مقام المسافر، ولا يستوطنوه، ويجوز (أيضًا لهم) (5) عنده دخول الكعبة.
ولا يجوز تمكين المشرك من الإقامة في الحجاز (6)، والحجاز، (1) لأن أبا عبيدة بن الجراح قتل النصراني الذي استكره المسلمة على الزنا ولم يرده إلى مأمنه، ولأنه مشرك لا أمان له، فلم يجب رده إلى مأمنه كالأسير/ المهذب 2: 258.
(2) (ذراريهم): في أ، ب وفي جـ ذرياتهم.
(3) لقوله عز وجل: {إِنَّمَا الْمُشْرِكُونَ نَجَسٌ فَلَا يَقْرَبُوا الْمَسْجِدَ الْحَرَامَ بَعْدَ عَامِهِمْ هَذَا}. سورة التوبة/ 28، والمسجد الحرام عبارة عن الحرم، والدليل عليه قوله عز وجل: {سُبْحَانَ الَّذِي أَسْرَى بِعَبْدِهِ لَيْلًا مِنَ الْمَسْجِدِ الْحَرَامِ إِلَى الْمَسْجِدِ الْأَقْصَى} سورة الإسراء: 1 وأراد به مكة، لأنه أسرى به من منزل خديجة.
والحرم من طريق المدينة. على ثلاثة أميال. ومن طريق العراق على تسعة أميال ومن طريق الجعرانه على تسعة أميال، ومن طريق الطائف على عرفة على سبعة أميال، ومن طريق جدة على عشرة أميال./ المهذب 2: 259.
(4) (يدخلوا): في أ، وفي ب، جـ يدخلوه.
(5) (أيضًا لهم): في أ، ب وفي جـ لهم أيضًا.
(6) قال الأصمعي: سمي حجازًا لأنه حاجز بين تهامة ونجد، والدليل عليه: ما روى ابن عباس رضي اللَّه عنه قال: اشتد برسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- وجعه فقال: أخرجوا =

الجزء: 7 - الصفحة: 713

مكة، والمدينة، واليمامة، (ومخاليفها) (1).
ويؤذن لمن دخل منهم تاجرًا، أن يقيم ثلاثة أيام في موضع (2)، ثم ينتقل إلى موضع آخر ولا يجوز إلا بإذن الإمام، ولا يأذن له الإمام إلا أن تكون (فيه) (3) مصلحة للمسلمين (فإن) (4) كان في تجارة لا يحتاج إليها شرط (عليهم) (5) أن يأخذ من تجارتهم شيئًا (6). = المشركين من جزيرة العرب، وأراد الحجاز) رواه البخاري عن قتيبة وغيره ورواه مسلم عن سعيد بن منصور/ المجموع 18: 212.
والدليل عليه: ما روى أبو عبيدة بن الجراح رضي اللَّه عنه قال: آخر ما تكلم به رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: أخرجوا اليهود من الحجاز، وأهل نجران من جزيرة العرب). رواه البيهقي في السنن الكبرى 9: 208.
قال الأصمعي: جزيرة العرب من أقصى عدن إلى ريف العراق في الطول، ومن جدة وما والاها من ساحل البحر إلى أطراف الشام في العرض.
قال أبو عبيدة: جزيرة العرب: ما بين حفر أبي موسى الأشعري إلى أفصى اليمن في الطول، وما بين النهرين إلى السماوة. وفي العرض، قال يعقوب: حفر أبي موسى على منازل من البصرة من طريق مكة على خمسة أو ستة منازل، وأما نجران فليست من الحجاز/ المهذب 2: 258.
(1) (ومخاليفها): في ب وجـ ومحاليفها في أ.
(2) لأن عمر رضي اللَّه عنه أذن لمن دخل منهم تاجرًا في مقام ثلاثة أيام.
(3) (فيه): في ب وساقطة من أ، جـ.
(4) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(5) (عليهم): في ب، جـ وساقطة من أ.
(6) لأن عمر رضي اللَّه عنه أمر أن تؤخذ من أنباط الشام من حمل القطنية من الحبوب العشر، ومن حمل الزيت والقمح نصف العشر، يكون أكثر للحمل، وتقدير ذلك إلى رأي الإمام، لأن أخذه باجتهاده، فكان تقديرًا إلى رأيه/ المهذب 2: 259.

الجزء: 7 - الصفحة: 714

ولا يمكن الحربي من (دخول دار) (1) الإسلام (بغير إذن الإمام) (2)، فإن دخل بغير إذن الإمام، فسئل عن ذلك فقال: أمنني مسلم، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يقبل قوله (3).
والثاني: أنه لا يقبل (قوله) (4) بغير بيّنة.
فإن استأذن في الدخول إلى دار الإسلام في تجارة لا حاجة بالمسلمين إليها، كالبز، والعطر، وغير ذلك، لم يأذن له إلا بعوض (يشترطه) (5)، ويستحب أن يشترط عليهم عشر أموالهم، فإن رأى أن يشترط عليهم، أقل، أو أكثر، جاز (6) وإن أذن لهم في الدخول مطلقًا ولم يشترط عوضًا.
فمن أصحابنا من قال: لا يجوز أن يطالبهم بعوض.
ومنهم من قال: يؤخذ منهم العشر. (1) (دخول دار): في أ، ب وفي جـ دخول في دار.
(2) (بغير إذن الإمام): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأنه لا يؤمن من كيده، ولعله يدخل للتجسيس أو شراء سلاح.
(3) وهو ظاهر المذهب، لأن الظاهر أنه لا يدخل من غير أمان.
(4) (قوله): في أوساقطة من ب، جـ/ لأنه لا يتعذر إقامة البينة على الأمان/ المهذب 2: 260.
(5) (يشترطه): في أ، ب وفي جـ بشرطه.
(6) لأنه عمر رضي اللَّه عنه أخذ العشر من أهل الحرب، ويستحب أن لا ينقص عن ذلك، اقتداء بعمر رضي اللَّه عنه، فإن نقص باجتهاده جاز، لأن أخذه باجتهاده فكان تقديرًا إليه/ المهذب 2: 260.

الجزء: 7 - الصفحة: 715

وقال أبو حنيفة: ينظر الإمام، فإن كانوا لا يأخذون من المسلمين إذا دخلوا إليهم العشر، لم يؤخذ منهم العشر، وإن كانوا يعشرون أموال المسلمين عشروهم (1).
وحكم الذمي في دخول الحجاز، (حكم) (2) الحربي في دخول دار الإسلام، وأما ما سوى المسجد الحرام من المساجد، فلا يجوز (للمشرك) (3) دخولها من غير إذن (4)، وبالإِذن لا يجوز إلا لسماع (علم) (5) قرآن، فأما للنوم، (أو للأكل) (6)، فلا يجوز.
وقال أحمد: لا يجوز له دخولها بحال (7). (1) أنظر الهداية 1: 75 - 76 في باب فيمن يمر على العاشر.
(2) (حكم): في أ، جـ وفي ب وحكم.
(3) (للمشرك): في ب، جـ وساقطة من أ.
(4) لما روى عياض الأشعري: أن أبا موسى وفد إلى عمر ومعه نصراني، فأعجب عمر خطه، فقال: قل لكاتبك هذا: يقرأ لنا كتابًا فقال: إنه لا يدخل المسجد.
فقال: لم؟ أجنب هو؟ قال: لا هو نصراني، قال: فانتهره عمر/ المهذب 2: 259.
(5) (علم أو): في أ، جـ وساقطة من ب.
(6) (أو للأكل): في أ، ب وفي جـ والأكل./ لأنه يرى ابتذاله تدينًا، فلا نحميه من أقذاره، وإن كان لسماع قرآن أو علم، فإن كان ممن يرجى إسلامه أذن له لقوله عز وجل: {وَإِنْ أَحَدٌ مِنَ الْمُشْرِكِينَ اسْتَجَارَكَ فَأَجِرْهُ حَتَّى يَسْمَعَ كَلَامَ اللَّهِ} سورة التوبة/ 6 ولأنه ربما كان ذلك سببًا لإسلامه، وقد روى أن عمر رضي اللَّه عنه سمع أخته تقرأ طه فأسلم/ المهذب 2: 259.
(7) لأن أبا موسى دخل على عمر ومعه كتاب قد كتب فيه حساب عمله، فقال له عمر: ادع الذي كتبه ليقرأه قال: أنه لا يدخل المسجد قال ولمَ؟ قال أنه =

الجزء: 7 - الصفحة: 716

فإن كان المشرك جنبًا، فهل يجوز له دخول المسجد بالإذن؟ فيه وجهان:
أحدهما: يجوز (1).
والثاني: لا يجوز (2).
وما يؤخذ من الحربي في دخول دار الإسلام، فيه وجهان:
أحدهما: أنه يؤخذ في كل سنة مرة، كما يؤخذ من الذمي (في) (3) دخول الحجاز.
والثاني: أنه يؤخذ منه في كل مرة يدخل (4). = نصراني، وفيه دليل على شهرة ذلك بينهم وتقرره عندهم، ولأن حدث الجنابة، والحيض والنفاس يمنع المقام في المسجد، فحدث الشرك أولى/ المغني لابن قدامة 9: 359 - 360.
(1) لأن المسلم يعتقد تعظيمه فمنع، والمشرك لا يعتقد تعظيمه فلم يمنع.
(2) لأنه إذا منع المسلم إذا كان جبنًا، فلأن يمنع المشرك أولى/ المهذب 2: 259.
(3) (في): في ب، جـ وفي أمن.
(4) لأن الذمي تحت يد الإمام، ولا يفوت ما شرط عليه بالتأخير، والحربي يرجع إلى دار الحرب، فإذا لم يؤخذ منه، فات ما شرط عليه/ المهذب: 260.

الجزء: 7 - الصفحة: 717

باب (الهدنة) (1)
لا يجوز (عقد) (2) الهدنة، إلا أن يكون فيها مصلحة (1) الهدنة: من الهدون وهو السكون، لسكون الفتنة بها.
والهدنة لغة: المصالحة.
وشرعًا: مصالحة أهل الحرب على ترك القتال مدة معينة بعوض، أو غيره، سواء فيهم من يقر على دينه ومن لم يقر.
والأصل فيها قبل الإجماع قوله تعالى: {بَرَاءَةٌ مِنَ اللَّهِ وَرَسُولِهِ} براءة/ 1.
وقوله تعالى: {وَإِنْ جَنَحُوا لِلسَّلْمِ فَاجْنَحْ لَهَا} سورة الأنفال/ 61 ومهادنته -صلى اللَّه عليه وسلم- قريشًا عام الحديبية، وكانت سببًا لفتح مكة، لأن أهلها لما خالطوا المسلمين وسمعوا القرآن أسلم منهم كثير أكثر ممن أسلم قبل/ مغني المحتاج 4: 260، ونهاية المحتاج 4: 265، ونهاية المحتاج 8: 106 وفتح الوهاب 2: 182 والبجيرمي على المنهج 4: 281.
(2) (عقد): في ب، جـ وفي أعقده.

الجزء: 7 - الصفحة: 718

للمسلمين (1)، ويجوز أربعة أشهر (2)، ولا يجوز (سنة) (3)، وهل يجوز فيما بين ذلك؟ فيه قولان:
أحدهما: أنه لا يجوز (4).
والثاني: يجوز إذا كان الإمام مستظهرًا (5).
ذكر في الحاوي: أنه يجوز أن يعقد الأمان، لما له مؤبدًا، وفي الأمان لذريته وجهان:
أحدهما: أنهم (كما له) (6).
فأما إذا كان الإمام غير مستظهر، بأن يكون في المسلمين ضعف، وفي المشركين قوة وكثره، فإنه يجوز الهدنة مدة تدعوا إليها الحاجة، (أكثرها) (7) عشرة سنين. (1) بأن يرجو إسلامهم، أو بذل الجزية، أو معاونتهم على قتال غيرهم.
(2) لقوله عز وجل: {بَرَاءَةٌ مِنَ اللَّهِ وَرَسُولِهِ إِلَى الَّذِينَ عَاهَدْتُمْ مِنَ الْمُشْرِكِينَ (1) فَسِيحُوا فِي الْأَرْضِ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ} سورة التوبة/ 1.
(3) (سنة): في ب، جـ وساقطة من أ/ لأنها مدة يجب فيها الجزية، فلا يجوز إقرارهم فيها من غير جزية/ المهذب 2: 260.
(4) لأن اللَّه نعالى أمر بقتال أهل الكتاب إلى أن يعطوا الجزية، لقوله تعالى: {قَاتِلُوا الَّذِينَ لَا يُؤْمِنُونَ بِاللَّهِ وَلَا بِالْيَوْمِ الْآخِرِ وَلَا يُحَرِّمُونَ مَا حَرَّمَ اللَّهُ وَرَسُولُهُ} سورة التوبة/ 29. وأمر بقتال عبدة الأوثان: إلى أن يؤمنوا لقوله عز وجل: {فَاقْتُلُوا الْمُشْرِكِينَ حَيْثُ وَجَدْتُمُوهُمْ} سورة التوبة/ 6 ثم أذن في الهدنة في أربعة أشهر وبقي ما زاد على ظاهر الآيتين/ المهذب 2: 260.
(5) لأنها مدة تقصر عن مدة الجزية، فجاز فيها عقد الهدنة كأربعة أشهر.
(6) (كما له): في أ، ب وفي جـ كما ليه.
(7) (أكثرها): في أ، جـ وفي ب وأكثرها.

الجزء: 7 - الصفحة: 719

فإن عقد على ما زاد على ما تدعوا إليه الحاجة، بطل فيما زاد (1).
وفي (القدر) (2): الذي تدعو (إليه) (3) الحاجة قولان.
وقال أصحاب أبي حنيفة، وأحمد: تجوز الهدنة زيادة على عشرة سنين على ما يراه الإمام (4).
إذا شرط الإمام في الهدنة، زد النساء، إذا (جئن) (5) مسلمات، (لم يصح) (6).
(وإن) (7) كانت الهدنة مطلقة، فجاءت امرأة حرة بالغة عاقلة (1) لأن الأصل وجوب الجهاد إلا فيما وردت فيه الرخصة وهو عشر سنين، وبقي ما زاد على الأصل/ المهذب 2: 261.
(2) (القدر): في ب، جـ وفي أالقديم.
(3) (إليه): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(4) لأنه عقد يجوز في العشر، فجازت الزيادة عليها، كعقد الإجارة، والعام مخصوص في العشر لمعنى موجود فيما زاد عليها، وهو أن المصلحة قد تكون في الصلح أكثر منها في الحرب/ المغني لابن قدامة 9: 297.
(5) (جئن): في ب، جـ وفي أحين.
(6) (لم يصح): في أ، ب وفي جـ تصح/ لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- عقد الصلح بالحديبية، فجاءت أم كلثوم بنت عقبه بن أبي معيط مسلمة، فجاء أخواها فطلباها، فأنزل اللَّه عز وجل: {فَلَا تَرْجِعُوهُنَّ إِلَى الْكُفَّارِ} سورة الممتحنة/ 10 فقال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أن اللَّه تعالى منع من الصلح في النساء/ السنن الكبرى 9: 229.
ولأنه لا يؤمن أن تزوج بمشرك فيصيبها، ولا يؤمن أن تفتن في دينها لنقصان عقلها/ المهذب 2: 261.
(7) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.

الجزء: 7 - الصفحة: 720

مسلمة مهاجرة إلى بلد فيه الإمام، أو نائب الإمام، ولها زوج مقيم على الشرك (أو) (1) جاءت كافرة، ثم أسلمت وجاء زوجها في طلبها، لم تسلم إليه، وهل يرد عليه مهرها الذي سلمه إليها؟ فيه قولان:
أحدهما: يجب ذلك (2).
والثاني: وهو الأصح أنه لا يجب ذلك، وهو اختيار المزني (3).
وإن جاء زوجها في طلبها وهي صغيرة، فهل يرد عليه مهرها؟ فيه قولان (4). (1) (أو): في ب، جـ وفي أ (و).
(2) لقوله تعالى: {فَلَا تَرْجِعُوهُنَّ إِلَى الْكُفَّارِ لَا هُنَّ حِلٌّ لَهُمْ وَلَا هُمْ يَحِلُّونَ لَهُنَّ وَآتُوهُمْ مَا أَنْفَقُوا}. سورة الممتحنة/ 10 ولأن البضع مقوم حيل بينه وبين مالكه، فوجب رد بدله، كما لو أخذ منهم مالًا وتعذر رده.
(3) لأن البضع ليس بمال، والأمان لا يدخل فيه إلا المال، ولهذا لو أمن مشركًا، لم تدخل امراته في الأمان، ولأنه لو ضمن البضع الحيلولة لضمن بمهر المثل، كما يضمن المال عند تعذر الرد بالمثل بقيمته، ولا خلاف أنه لا يضمن البضع بمهر المثل، فلم يضمن بالمسمى.
وأما الآية فإنها نزلت في صلح رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- بالحديبية قبل تحريم رد النساء، وقد منع اللَّه تعالى من ذلك بقوله تعالى: {فَلَا تَرْجِعُوهُنَّ إِلَى الْكُفَّارِ} فسقط ضمان المهر.
- فإن قلنا: لا يجب رد المهر، فلا تفريع.
- وإن قلنا: أنه يجب وعليه التفريع، وجب ذلك في خمس، لأنه مال يجب على سبيل المصلحة، فوجب في خمس الخمس.
وإن لم يكن قد دفع إليها المهر، لم يجب له المهر لقوله تعالى: {وَآتُوهُمْ مَا أَنْفَقُوا} وهذا لم ينفق/ المهذب 2: 262.
(4) أحدهما: إنه يدفع إليه مهرها، لأنه منعت منه بوصف الإسلام فهي كالبالغة.
والثاني: إنه لا يدفع، لأن الحيلولة لا تتحقق قبل البلوغ، لجواز أن تبلغ وتصف الكفر، فترد إليه فلم يجب المهر كما قلنا في المجنونة./ المهذب 2: 263.

الجزء: 7 - الصفحة: 721

فإن جاءت (أمة منهم مسلمة) (1) فقد صارت حرة (2)، (وهل) (3) يرد قيمتها على سيدها فيه قولان.
والصحيح: أن لا يرد قيمتها قولًا واحدًا، ذكره القاضي أبو الطيب (4).
وإن سرق المهادن من مسلم مالًا، فهل يجب عليه القطع؟ فيه قولان: (1) (أمة منهم مسلمة): في ب، جـ وفي أأمة مسلمة منهم مسلمة.
(2) لأنا بينا أن الهدنة لا توجب أمان بعضهم من بعض، فملكت نفسها بالقهر.
(3) (وهل): في أ، جـ وفي ب فهل.
(4) لأن الحيلولة حصلت بالقهر قبل الإسلام، وتخالف الحرة، فإنها منعت بالإسلام، والأمة منعت بالملك، وقد زال الملك فيها قبل الإسلام.
والقول الثاني: فقد ذكر الشيخ أبو حامد الإسفراييني رحمه اللَّه فيها قولين كالحرة إذا هاجرت، وجاء الزوج يطلب مهرها/ المهذب 2: 263.
ملاحظة: قال الخطيب الشربيني: (إنما يستحق المهر إذا أوجبناه بتسع شروط جمعها الماوردي: أحدها؛ أن يكون الطالب زوجها. الثاني: أن يكون ساق إليها مهرها. الثالث: أن تكون جاءت مسلمة، أو جاءت ذمية ثم أسلمت. الرابع: أن تكون بالغة عاقلة. الخامس: أن تكون باقية الحياة، فلو ماتت قبل طلبه فلا. السادس: أن تكون باقية في الغدة، فلو كان بعد انقضائها لم يدفع إليه شيء قطعًا. السابع: أن تكون مقيمة على الإسلام، وأن يكون الزوج مقيمًا على دينه ليكون المانع منها. الثامن: أن يكون مقيمًا على النكاح، فلو خالعنا بعد الطلب، لم يسقط حقه على ذلك القول. التاسع: أن تكون جاءت إلى بلد فيه الإمام أو نائبه وإلا فعلى أهل البلد منعها حية/ مغني المحتاج 4: 263.

الجزء: 7 - الصفحة: 722

أحدهما: لا يجب (1).
والثاني: يجب (2).
(فإن) (3) أطلق أهل الحرب أسيرًا من المسلمين على فداء يحمله إليهم لم يلزمه الفداء ولا العود إن شرط عليه العود، عند عدم الفداء.
وقال الزهري، والأوزاعي: الشرطان واجبان يؤخذ بهما.
وقال أحمد، والحسن البصري. والنخعي والثوري: شرط الفداء لازم، وشرط العود باطل.
فإن أكرهوه على ابتياع شيء على أن (يؤدي) (4) إليهم ثمنه من دار الإسلام، بطل العقد ويجب (عليه) (5) رد المال، ، وفيما يجب رده؟ وجهان:
أحدهما: أنه لا يلزمه رد ما ابتاع، وهو ظاهر مذهب الشافعي.
وقال أبو علي بن أبي هريرة: (هو) (6) مخير بين رد (الثمن) (7) وبين رد المبيع. (1) لأنه حد خالص للَّه تعالى، فلم يجب عليه كحد الشرب والزنا.
(2) لأنه حد يجب لصيانة حق الآدمي، فوجب عليه كحد القذف.
(3) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(4) (يؤدي): في أ، جـ وفي ب يوفي.
(5) (عليه): في ب، جـ وفي أعليهم.
(6) (هو): في ب، جـ وفي أوهو.
(7) (الثمن): في أ، جـ وفي ب اليمين.

الجزء: 7 - الصفحة: 723

فإن دخل حربي إلى دار الإسلام بأمان في تجارة، أو رسالة، ثبت الأمان له في نفسه وماله. فإن رجع إلى دار الحرب بنية المقام، وترك ماله في دار الإسلام انتقض الأمان في نفسه، ولم ينتقض في ماله، فإن قتل أو مات، انتقل إلى وارثه، وهل (يغنم) (1) أم لا؟ فيه (قولان) (2).
أحدههما: يغنم، وينتقل إلى بيت المال فيئًا.
والثاني: (يرد إلى) (3) ورثته، وهو اختيار المزني رحمه اللَّه.
فأما إذا مات في دار الإسلام.
فقد قال الشافعي في سير الواقدي: أنه يرد إلى وارثه.
فمن أصحابنا من قال: هي أيضًا على قولين، كالتي قبلها ونص الشافعي رحمه اللَّه: على أحد القولين.
ومنهم من قال: يرد إلى وارثه قولًا واحدًا (4)
وإن أسر واسترق، زال ملكه عن ماله، وهل (يغنم) (5)؟ فيه قولان: (1) ويكون حكمه في ضمان النفس والمال، وما يجب عليه من الضمان والحدود، حكم المهادن لأنه مثله في الأمان، فكان مثله فيما ذكرناه/ المهذب 2: 264 - 265.
(2) (يغنم): في ب، جـ وفي أنغنم.
(3) (قولان): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(4) (يرد إلى): في أ، ب وساقطة من جـ/ والدليل عليه: أن المال لوارثه ومن ورث مالًا، ورثه بحقوقه، وهذا الأمان من حقوق المال، فوجب أن يورث/ المهذب 2: 265.
(5) (يغنم): في ب، جـ وفي أتغنم.

الجزء: 7 - الصفحة: 724

أحدهما: يكون فيئًا لبيت المال.
والقول الثاني: أنه موقوف (1).
فإن مات على الرق، ففي ماله قولان، حكاهما أبو علي بن أبي هريرة.
أحدهما: (أن) (2) يغنم فيئًا.
والثاني: أنه لوارثه (3).
فإن دخل الحربي دار الحرب، وله مكاتب في دار الإسلام، هناك ففيه قولان:
أحدهما: إِن وارثه يقوم مقامه في استيفاء مال الكتابة.
والثاني: أنه يصير مغنومًا، (فيستوفى) (4) في نجومه لبيت المال.
مكة فتحت صلحًا على مذهب الشافعي رحمه اللَّه.
وقال أبو حنيفة، ومالك: فتحت عنوة. (1) لأنه لا يمكن نقله إلى الوارث، لأنه حي ولا إلى مسترقة، لأنه مال له أمان، فإن عتق دفع المال إليه بملكه القديم/ المهذب 2: 265.
(2) (أن): في أ، جـ وساقطة من ب/ ولا يكون موروثًا، لأن العبد لا يورث.
(3) لأنه ملكه في حريته.
(4) (فيستوفى): في أ، ب وفي جـ يستوفى.

الجزء: 7 - الصفحة: 725

باب خراج السواد (1)
أرض السواد (ما بين عبادان والموصل) (2) طولًا، وما بين القادسية إلى (حلوان) (3) عرضًا واختلف أصحابنا فيما فعل بها عمر رضي اللَّه عنه.
فقال أبو العباس، وأبو إسحاق: باعها من أهلها، وما يؤخذ من الخراج ثمن (4). (1) الخراج: الأتاوة، وهو ما يؤخذ من الأرض، أو الكفار بسبب الأمان.
قال الأزهري: الخراج يقع على الضريبة، ويقع على مال الغني، ويقع على الجزية.
وسواد العراق: قراها ومزارعها، سميت سوادًا لكثرة خضرتها، والعرب تقول لكل أخضر أسود/ النظم المستعذب 2: 265.
(2) (ما بين عبادان والموصل): في أ، جـ وفي ب من عبادان إلى الموصل.
(3) (حلوان): في أ، ب وفي جـ حلون.
(4) والدليل عليه: أن من لدن عمر إلى يومنا هذا تباع وتبتاع من غير إنكار.

الجزء: 7 - الصفحة: 726

وقال أبو سعيد الاصطخري: وقفها (عمر رضي اللَّه عنه) (1) على المسلمين، فلا يجوز بيعها ولا هبتها، ولا رهنها وإنما (تنتقل) (2) من يد إلى يد، وما يؤخذ من الخراج أجرة (3)، فعلى هذا هل يدخل المنازل في الوقف (4)؟ فيه وجهان:
أحدهما: أن الجميع وقف.
والثاني: أنه لا يدخل في الوقف غير المزارع (5)، وأما الثمار، فهل يجوز لمن هي في يده الانتفاع بها؟ فيه وجهان.
أحدهما: أنه لا يجوز، وعلى الإمام أن يأخذها، ويبيعها، ويصرف ثمنها في مصلحة المسلمين (6).
والثاني: أنه يجوز لمن في يده الأرض، والانتفاع بثمرتها (7). (1) (عمر رضي اللَّه عنه): في جـ وساقطة من أ، ب.
(2) (تنتقل): في أ، ب وفي جـ ينقل.
(3) وعله نص في سير الواقدي، والدليل عليه: ما روى بكر بن عامر عن عامر قال: اشترى عقبه بن فرقد أرضًا من أرض الخراج، فأتى عمر فأخبره فقال: ممن اشتريتها، قال: من أهلها، قال: فهؤلاء أهلها المسلمون أبعتموه شيئًا، قالوا: لا، قال: فاذهب فاطلب مالك/ المهذب 2: 266.
(4) فإذا قلنا: إنه وقف فهل تدخل المنازل في الوقف.
(5) لأنا لو قلنا: إن المنازل دخلت في الوقف أدى إلى خرابها.
(6) والدليل عليه: ما روى الساجي في كتابة عن أبي الوليد الطيالسي أنه قال: أدركت الناس بالبصرة ويحمل إليهم الثمر من الفرات فيؤتى به ويطرح على حافة الشط ويلقى عليه الحشيش، ولا يطيب ولا تشرى منه إلا إعرابي أو من يشتريه فينبذه، وما كان الناس يقدمون على شرائه.
(7) لأن الحاجة تدعو إليه، فجاز كما تجوز المساقاة والمضاربة على جزء مجهول/ المهذب 2: 266.

الجزء: 7 - الصفحة: 727

ويؤخذ من كل جريب (1) شعير درهمان، (ومن) (2) كل جريب حنطة، أربعة دراهم، (ومن) (3) كل جريب (شجرة) (4) وقصب، وهو الرطبة ستة دراهم.
واختلف أصحابنا في خراج النخل، والكرم.
فمنهم من قال: يؤخذ من كل جريب نحل عشرة دراهم، ومن كل جريب كرم (ثمانية) (5).
ومنهم من قال: بل على جريب الكرم عشرة، وعلى جريب النخل (ثمانية) (6). (1) الجريب: قطعة من الأرض معلومة المساحة، قيل: إنها قطعة مربعة كل جانب منها ستون ذراعًا، فيصير ثلاثة آلاف لبنة وستمائة لبنة، والجمع أجربة وجربان./ النظم المستعذب 2: 265.
(2) (ومن): في أ، جـ وفي ب وفي.
(3) (ومن): في أ، جـ وفي ب وفي.
(4) (شجر): في ب، جـ وساقطة من أ.
(5) (ثمانية): في ب وفي، أثمنية./ لما روى مجاهد عن الشعبي: أن عمر بن الخطاب رضي اللَّه عنه، بعث عثمان بن حنيف، فجعل على جريب الشعير درهمين وعلى جريب الحنطة أربعة دراهم، وعلى جريب الشجر والقضيب ستة دراهم، وعلى جريب الكرم ثمانية دراهم، وعلى جريب النخل عشرة دارهم، وعلى جريب الزيتون اثنى عشر/ المهذب 2: 266.
(6) (ثمانية): في ب، وفي أ، جـ ثمنية/ لما روى أبو قتادة عن لاحق بن حميد يعني أبا مجلز قال: بعث عمر بن الخطاب رضي اللَّه عنه عثمان بن حنيف، وفرض على جريب الكرم عشرة وعلى جريب النجل ثمانية، وعلى جريب البر أربعة، وعلى جريب الشعير درهمين، وعلى جريب القضيب ستة، وكتب بذلك إلى عمر رضي اللَّه عنه فأجازه ورضي به/ المهذب 2: 266.

الجزء: 7 - الصفحة: 728

(وخالف) (1) أبو حنيفة في قدر الخراج في الحنطة، والشعير، فإنه قال: يؤخذ من الحنطة قفيز ودرهمان. ومن الشعير، قفيز ودرهم (2).
وقال أحمد: يؤخذ (من) (3) كل واحد منهما قفيز ودرهم، (وقد) (4) اختلفت الرواية في ذلك في أرض السواد.
قال صاحب الحاوي: (الجميع) (5) صحيح، وإنما اختلفت لاختلاف النواحي، فوضع على بعضها قفيز ودرهم، وهو ما كان غالب زرعه برًا وشعيرا، (الأربعة) (6) عن البر، والدرهمين عن الشعير فيما كان أقل زرعه برًا (أو) (7) شعيرًا، لأنه ما قل في (ناحيته) (8) غلا وما كثر فيها رخص، فزيد في (خراج) (9) الغالي، ونقص (في) (10) خراج الرخيص. (1) (وخالف): في ب وفي أ، جـ وخلف.
(2) أنظر الهداية 2: 117.
(3) (من): في أ، جـ وفي ب في.
(4) (وفد): في ب، جـ وفي أوقال.
(5) (الجمع): في أ، ب وفي جـ والجميع.
(6) (الأربعة): في أ، ب وفي جـ فالأربعة.
(7) (أو): في ب وساقطة من أ، جـ.
(8) (ناحيته): في أ، ب وفي جـ ناحية.
(9) (خراج): في ب، جـ وفي أإخراج.
(10) (في): في ب، جـ وفي أمن.

الجزء: 7 - الصفحة: 729

إذا حاصر الإمام بلدًا (وأرادوا) (1) الصلح، على أن يكون البلد لهم، وكانوا من أهل الكتاب، جاز له أن يصالحهم (على ثلاث) (2) شروط.
أحدها: أن يبذلوا الجزية.
والثاني: أن يجري عليهم أحكام الإسلام.
والثالث: أن لا يجتمعوا مع مشرك على قتال المسلمين، وأقل ما يؤخذ منهم، أن يكون على كل حالم دينار، ويجوز أن يُضْرَبَ ذلك على رؤسهم، وعلى أراضيهم، أو عليهما جميعًا.
وقال أبو حنيفة: يجوز ان يضرب عليهم الجزية عن رؤوسهم، والخراج على أراضيهم. وإذا أسلم واحد منهم، سقط عنه ما ضرب عليه، وإن كان على الأرض، باسم الخراج
وقال أبو حنيفة: لا يسقط الخراج (كخراج) (3) أرض السواد.
فإن باع هذه الأرض من مسلم، صح البيع، وبه قال أبو حنيفة (4).
وقال مالك: لا يصح البيع. (1) (وأرادوا): في أ، جـ وفي ب أو أرادوا.
(2) (على ثلاث): في أ، ب وفي جـ بثلاث.
(3) (كخراج): في أ، ب وفي جـ بخراج/ لأن فيه معنى المؤنة، فيعتبر مؤنة في حالة البقاء، فأمكن ابقاؤه على المسلم/ الهداية 2: 118.
(4) أنظر الهداية 2: 118.

الجزء: 7 - الصفحة: 730

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء
تأليف سيف الدين أبي بكر محمد بن أحمد الشاشي القفال
حققه وعلق عليه الدكتور ياسين أحمد إبراهيم درادكه
الأستاذ المساعد في كلية الشريعة - الجامعة الأردنية
الجزء الثامن
حقق هذا الجزء اثناء إجازة التفرغ العلمي عام 1984 - 1985 م
مكتبة الرسالة الحديثة

الجزء: 8 - الصفحة: 1

حقوق الطبع محفوظة
الطبعة الأولى
1988
الناشر: مكتبة الرسالة الحديثة
تلفون: 639957 - ص. ب: 6600
المملكة الأردنية الهاشمية - عمان

الجزء: 8 - الصفحة: 2

حلية العلماء في معرفة مذاهب الفقهاء

الجزء: 8 - الصفحة: 3

الجزء: 8 - الصفحة: 4

كتاب الحدود. . . كتاب الأقضية
كتاب الإقرار. . . كتاب الشهادات
كتاب الدعوى والبينات

الجزء: 8 - الصفحة: 5

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

الجزء: 8 - الصفحة: 6

كتاب الحدود (1)
إذا زنى (2) وهو محصن، وجب عليه الرجم، ولا يضم إليه الجلد، (1) الحدود: جمع حد، وأصل الحد في اللغة: المنع، وقيل للبواب حداد، لأنه يمنع من يدخل الدار من غير أهلها. قال الأعشى:
فقمنا ولما يصح ديكنا ... إلى جونة عند حدادها
وسمي الحديد حديدًا: لمنعه من السلاح ووصوله إلى لابسه. وحد الشيء: يمنع أن يدخل فيه ما ليس منه، وأن يخرج منه ما هو منه.
والحد في الشرع: يمنع المحدود من العود إلى ما كان ارتكبه، وكذا السجان سمي حدادا لهذا المعنى. قال الشاعر:
لقد ألف الحداد بين عصابة ... نسائل في الأقياد ماذا ذنويها
النظم المستعذب 2: 266 - 267.
(2) الزنى: بالقصر لغة حجازية، وبالمد لغة تميمية.
واتفق أهل الملل على تحريمه، وهو من أفحش الكبائر، ولم يحل في ملة قط، ولهذا كان حده أشد الحدود، لأنه جناية على الأعراض، والأنساب.=

الجزء: 8 - الصفحة: 7

وبه قال عمر، وهو قول النخعي، والزهري، ومالك، والأوزاعي، والثوري، (وأبي) (1) حنيفة، (وأبي) (2) ثور.
وقال أحمد، وداود: يجلد مائة، ويرجم، واختاره ابن المنذر (3).
والمحصن الذي يرجم هو: أن يكون بالغًا عاقلًا حرًا، وطىء في نكاح صحيح، فإن كان مملوكًا، لم يرجم.
وقال أبو ثور: إذا أحصن (بالزوجية) (4) رجم. = قال تعالى: {وَلَا تَقْرَبُوا الزِّنَا إِنَّهُ كَانَ فَاحِشَةً وَسَاءَ سَبِيلًا} سورة الإسراء/ 32، وقال تعالى: {وَالَّذِينَ لَا يَدْعُونَ مَعَ اللَّهِ إِلَهًا آخَرَ وَلَا يَقْتُلُونَ النَّفْسَ الَّتِي حَرَّمَ اللَّهُ إِلَّا بِالْحَقِّ وَلَا يَزْنُونَ وَمَنْ يَفْعَلْ ذَلِكَ يَلْقَ أَثَامًا (68) يُضَاعَفْ لَهُ الْعَذَابُ يَوْمَ الْقِيَامَةِ وَيَخْلُدْ فِيهِ مُهَانًا} سورة الفرقان/ 68 - 69.
(1) (وأبي): في ب، جـ وفي أوأبو.
(2) (وأبي): في ب، جـ وفي أوأبو.
(3) وقد فعل ذلك علي رضي اللَّه عنه. ووجه الرواية قوله تعالى: {الزَّانِيَةُ وَالزَّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا مِائَةَ جَلْدَةٍ} سورة النور/ 2، وهذا عام، ثم جاءت السنة بالرجم في حق الثيب، والتغريب في حق البكر، فوجب الجمع بينهما، وإلى هذا أشار علي رضي اللَّه عنه بقوله: جلدتها بكتاب اللَّه، ورجمتها بسنة رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-/ المغني لابن قدامة 9: 37 - 38.
(4) (بالزوجية): في ب، جـ وفي أبالرومية./ لأنه حد لا يتبعض فاستوى فيه الحر، والعبد كالقطع في السرقة، وهذا خطأ لقوله عز وجل {فَإِذَا أُحْصِنَّ فَإِنْ أَتَيْنَ بِفَاحِشَةٍ فَعَلَيْهِنَّ نِصْفُ مَا عَلَى الْمُحْصَنَاتِ مِنَ الْعَذَابِ} سورة النساء/ 25 فأوجب مع الاحصان خمسين جلدة.
وروى أبو هريرة رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: إذا زنت أمة أحدكم فليجلدها الحد). رواه البخاري، ومسلم، وأحمد، وأبو داود، ولأن الرجم أعلى من جلد مائة، فإذا لم يجب على المملوك جلد مائة، فلأن لا يجب =

الجزء: 8 - الصفحة: 8

ومن أصحابنا من قال: الإحصان، هو الوطء في النكاح الصحيح وبقية الشروط من شروط وجوب الرجم، دون الإحصان.
- فعلى قول هذا القائل، لو وطىء، وهو عبد، ثم اعتق، ثم زنى، وجب عليه الرجم، وكلذلك المجنون والصبي إذا وطئا في (حال) (1) النقصان، وزنيا في حال الكمال.
وعلى ظاهر المذهب: لا يجب، وهل يعتبر كمال (الموطؤه) (2) (أيضًا) (3) حال الوطىء في إحصان الواطىء وكمال الواطىء في إحصان الموطؤه؟
وذكر الشيخ أبو حامد: أن الموطؤة إذا كانت أمة (والواطىء) (4) حرًا، بالغًا، عاقلًا، صار محصنًا قولًا واحدًا، وكذا إذا وطىء العبد حرة بالنكاح، صارت محصنة دونه وإن كان أحدهما غير بالغ، ففيه قولان:
أحدهما: (قاله) (5) في الأم: أن الكامل (منهما) (6) يكون محصنًا، وقال في الإملاء: لا يكون واحد منهما محصنًا. = الرجم أولى، ويخالف القطع في السرقة، فإنه ليس في السرقة حد غير القطع، فلو أسقطناه سقط الحد، وفي ذلك فساد، وليس كذلك الزنا، فإن فيه حدًا غير الرجم فإذا أسقطناه لم يسقط الحد/ المهذب 2: 267.
(1) (حال): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(2) (الموطؤة): في ب، جـ وفي أللوطؤة.
(3) (أيضًا): في أ، ب وساقطة من جـ.
(4) (والواطيء): في ب، جـ وفي أأو الواطىء.
(5) (قاله): في ب، جـ وفي أقال.
(6) (منهما): في أ، جـ وساقطة من ب.

الجزء: 8 - الصفحة: 9

والقاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: لم يفصل بين الصغير والرق في القولين.
وقال أبو حنيفة: لا يحصل الإحصان بالوطىء حتى يكون الواطىء والموطؤة كاملين (1).
وقال مالك: إذا (كان) (2) أحدهما كاملًا، صار الآخر محصنًا إلا الصبي يطأ الكبيرة.
فإنها لا تصير محصنة (3)، ولو وطىء الكبير صغيرة يوطأ مثلها، صار محصنًا.
وليس من شرط إحصان الرجم، الإسلام (4).
وقال أبو حنيفة، ومالك: من شرطه الإسلام، (فلا) (5) يجب على الذمي الرجم إذا زنى.
فإن زنى مجنون بعاقلة، وجب عليها الحد (دونه) (6) وبه قال مالك. (1) أنظر الهداية 2: 77.
(2) (كان): في ب، جـ وفي أبأن أن.
(3) أنظر المغني لابن قدامة 9: 39 - 40.
(4) لأن الجناية بالزنا استوت من المسلم والذمي، فيجب أن يستويا في الحد/ المغني لابن قدامة 9: 40.
(5) (فلا): في أ، ب وفي جـ ولا.
(6) (دونه): في أ، ب وساقطة من جـ.

الجزء: 8 - الصفحة: 10

وقال أبو حنيفة: لا يجب الحد على واحد منهما (1).
المحصن إذا ارتد ثم عاد إلى الإسلام، فهو على إحصانه (2).
وقال أبو حنيفة: يبطل إحصانه بالردة (3).
وإن كان الزاني بكرًا، جلد مائة، وكرب عامًا، إذا كان حرًا وهو قول الأئمة الأربعة وهو قول أحمد (4).
وقال أبو حنيفة: يجلد مائة، والتغريب (تعزير) (5). (1) أنظر الهداية 2: 77.
(2) لأنه زنا بعد إحصان، فكان حده الرجم الذي لم يرتد/ المغني لابن قدامة 9: 41.
(3) لأن الإسلام عنده شرط في الإحصان.
(4) لقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام)، السنن الكبرى 8: 210 وروى أبو هريرة وزيد بن خالد: أن رجلين اختصما إلى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال أحدهما: أن إبني كان عسيفًا على هذا، فزنى بامرأته، وانني افتديت منه بمائة شاة ووليدة، فسألت رجلًا من أهل العلم، فقالوا: إنما على ابنك جلد مائة وتغريب عام، والرجم على امرأة هذا، فقال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- (والذي نفسي بيده لأقضين بينكما بكتاب اللَّه عز وجل. على ابنك جلد مائة وتغريب عام وجلد ابنه وغربه عامًا، وأمر أنيسًا الأسلمي أن يأتي امرأة الآخر، فإن اعترفت رجمها، فاعترفت فرجمها). السنن الكبرى 8: 222.
(5) (تعزير): في أ، جـ وفي ب يعزر/ لأن عليًا رضي اللَّه عنه قال: حسبهما من الفتنة أن ينفيا إلا أن يرى الإمام في ذلك مصلحة فيقر به على قدر ما يرى وذلك تعزير وسياسة، لأنه قد يفيد في بعض الأحوال، فيكون الرأي فيه إلى الإمام وعليه يحمل النفي المروي عن بعض الصحابة رضي اللَّه عنهم/ الهداية 2: 74.

الجزء: 8 - الصفحة: 11

ويجب على العبد خمسون جلدة (1).
وقال بعض أهل الظاهرة يجب عليه الرجم إذا تزوج ووطىء (فيه) (2) وهل يغرب؟ فيه قولان:
أحدهما: لا يغرب (3).
والثاني: (أنه) (4) يغرب وهو الأصح.
وفي (قدره) (5) قولان:
أحدهما: (يغرب) (6) سنة. (1) لقوله عز وجل: {فَإِنْ أَتَيْنَ بِفَاحِشَةٍ فَعَلَيْهِنَّ نِصْفُ مَا عَلَى الْمُحْصَنَاتِ مِنَ الْعَذَابِ} فجعل ما على الأمة نصف ما على الحرة، لنقصانها بالرق، والدليل عليه: أنها لو أعتقت كمل حدها، والعبد كالأمة في الرق، فوجب عليه نصف ما على الحر/ المهذب 2: 268، ومغني المحتاج 4: 149.
(2) (فيه): في جـ وساقطة من أ، ب.
(3) لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: إذا زنت أمة أحدكم فليجلدها الحد)، رواه البخاري ومسلم، وأحمد، وأبو داود: (إذا زنت أمه أحدكم فتبين زناها فليجلدها الحد ولا يثرب عليها، ثم إن زنت فليجلدها الحد ولا يثرب، ثم إن زنت الثالثة فليبعها ولو بحبل من شعر، وفي رواية أبي داود (في الرابعة الحد والبيع/. سنن أبي داود 2: 470.
(4) لقوله عز وجل: {فَعَلَيْهِنَّ نِصْفُ مَا عَلَى الْمُحْصَنَاتِ مِنَ الْعَذَابِ} سورة النساء/ 25.
ولأنه حد يتبغض، فوجب على العبد كالجلد. (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(5) (قدره): في ب، جـ وفي أقدر.
(6) (يغرب): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأنها مدة مقدرة بالشرع فاستوى فيها الحر والعبد، كمدة العنين.

الجزء: 8 - الصفحة: 12

والثاني: نصف سنة (1).
وقال مالك: المرأة لا تغرب (2).
(فإن) (3) زنى وهو بكر، فلم يحد حتى أحصن، وزنى (ثانيًا) (4)، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يرجم، ويدخل فيه الجلد (5).
والثاني: أنه يجلد ويرجم (6).
فإن أكره الرجل على الزنى، ففي وجوب الحد عليه وجهان: (1) للآية، ولأنه حد يتبعض، فكان العبد فيه على النصف من الحر كالجلد/ المهذب 2: 268،
(2) لأن المرأة تحتاج إلى حفظ وصيانة، ولأنها لا تخلو من التغريب بمحرم، ويغير محرم، ولا يجوز التغريب بغير محرم، لقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- (لا يحل لامرأة تؤمن باللَّه واليوم الآخر أن تسافر مسيرة يوم وليلة إلا مع ذي محرم)، الفتح الكبير 3: 357.
ولأن تغريبها بغير محرم إغراء لها بالفجور، وتضييع لها، وإن غربت بمحرم أفضي إلى تغريب من ليس بزان، ونفي من لا ذنب له، وإن كلفت أجرته ففي ذلك زيادة على عقوبتها بعالم يرد الشرع به كما لو زاد ذلك على الرجل/ المغني لابن قدامة 9: 43.
(3) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(4) (ثانيًا): في ب، جـ وفي أتائبًا.
(5) ويدخل فيه الجلد والتغريب، لأنهما حدان يجبان بالزنا، فتداخلا كما لو وجب حدان وهو بكر.
(6) لأنهما حدان مختلفان، فلم يدخل أحدهما في الآخر، كحد السرقة والشرب/ المهذب 2: 268.

الجزء: 8 - الصفحة: 13

أحدهما: أنه لا حد عليه (1).
والثاني: يجب عليه، وهو قول أبي حنيفة (2).
إذا وطىء المرتهن الجارية المرهونة بإذن الراهن، وادعى (الجهالة) (3) بالتحريم، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يقبل دعواه إلا أن يكون عهد بالإسلام، أو يكون قد نشأ في موضع بعيد من المسلمين (4).
والثاني: أنه يقبل قوله (5).
وإن (وجد) (6) امرأة على فراشه (فظنها زوجته، أو أمته، فوطئها) (7)، لم يجب عليه الحد.
وقال أبو حنيفة: يجب عليه الحد (8). (1) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه) سبق تخريجه.
(2) لأن الوطء لا يكون إلا بالانتشار الحادث عن الشهوة والاختيار/ المهذب 2: 268.
(3) (الجهالة): في أ، ب وفي جـ الجهل.
(4) كما لا يقبل دعوى الجهل إذا وطئها من غير إذن الراهن.
(5) لأن معرفة ذلك تحتاج إلى فقه.
(6) (وجد): في ب، جـ وفي أوجه.
(7) (فظنها زوجته، أو أمته، فوطئها): في أ، جـ وفي ب فوطئها ظنًا أنها زوجته أو أمته.
(8) لأنه لا اشتباه بعد طول الصحبة، فلم يكن الظن مستندًا إلى دليل، هذا، لأنه قد ينام على فراشها غيرها من المحارم التي في بيتها، وكذا إذا كان أعمى، =

الجزء: 8 - الصفحة: 14

إذا أقر أنه زنى بها، وأنكرت المرأة، وجب عليه الحد دونها (1).
وقال أبو حنيفة: يسقط الحد (عنهما) (2).
(فإن) (3) استأجر امرأة ليزني بها، فزنى بها، وجب عليه الحد، وكذلك إذا تزوج ذات رحم محرم، ووطئها وهو يعتقد تحريمها، وجب عليه الحد (4).
وقال أبو حنيفة: لا حد عليه في الموضعين جميعًا (5).
واللواط: يوجب الحد (6)، وفي حده قولان: = لأنه يمكنه التمييز بالسؤال وغيره، إلا إن كان دعاها فأجابته أجنبية وقالت: أنا زوجتك فواقعها، لأن الاخبار دليل/ الهداية 2: 76 وأنظر العناية على الهداية وفتح القدير 4: 147.
(1) لما روى سهل بن سعد الساعدي: (أن رجلًا أقر أنه زنى بامرأة فبعث النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- إليها، فجحدت، فحد الرجل). أخرجه البيهقي 8: 228.
(2) (عنهما): في ب، جـ وفي أعنها.
(3) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(4) لأنه لا تأثير للعقد في إباحة وطئها، فكان وجوده كعدمه.
(5) لأنه روي أن امرأة سألت رجلًا مالًا فأبى أن يعطيها حتى تمكنه من نفسها، فدرأ عمر رضي اللَّه عنه الحد وعنها، وقال: هذا مهرها خلافًا لأبي يوسف ومحمد، لأنه ليس بينهما ملك ولا شبهة، فكان زنى محضًا، قيد بالاستيجار، لأنه لو زنى بها وأعطاها مالًا ولم يشترط شيئًا، يحد اتفاقًا، ولو قال: امهرتك لأزني بك لا يحد اتفاقًا وقيد ليزني بها، لأنه لو استأجرها للخدمة ثم جامعها يحد اتفاقًا/ مجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر والدر المنتقي عليه 595: 1.
(6) اللواط محرم لقوله عز وجل: {وَلُوطًا إِذْ قَالَ لِقَوْمِهِ أَتَأْتُونَ الْفَاحِشَةَ مَا سَبَقَكُمْ =

الجزء: 8 - الصفحة: 15

أحدهما: وهو المشهور، أنه يجب فيه ما يجب في الزنى، وهو قول أبي يوسف، ومحمد (1).
والقول الثاني: أنه يجب فيه قتل الفاعل، والمفعول به (2)، وكيف يقتل؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يقتل بالسيف (3).
والثاني: أنه يرجم، ثيبًا كان، أو بكرًا، وهو قول مالك وأحمد (4).
وقال أبو حنيفة: لا حد (فيه) (5)، (ويجب التعزير) (6). = بِهَا مِنْ أَحَدٍ مِنَ الْعَالَمِينَ} سورة الأعراف/ 79 فسماه فاحشة وقد قال عز وجل: {وَلَا تَقْرَبُوا الْفَوَاحِشَ مَا ظَهَرَ مِنْهَا وَمَا بَطَنَ} سورة الأنعام/ 151، ولأن اللَّه عذب بها قوم لوط بما لم يعذب به أحدًا فدل على تحريمه، ومن فعل ذلك وهو ممن يجب عليه، حد الزنا، وجب عليه الحد/ المهذب 2: 269.
(1) لما روى أبو موسى الأشعري رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (إذا أتى الرجل الرجل فهما زانيان، وإذا أتت المرأة المرأة فهما زانيتان) السنن الكبرى للبيهقي 8: 233.
(2) لما روى ابن عباس رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (من وجدتموه يعمل عمل قوم لوط فاقتلوا الفاعل والمفعول به)، أخرجه الخمسة إلا النسائي والحاكم والبيهقي وقال الترمذي: إنما يعرف هذا الحديث عن ابن عباس عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- من هذا الوجه./ السنن الكبرى 8: 232.
ولأن تحريمه أغلظ فكان حده أغلظ.
(3) لأنه أطلق القتل في الخبر، فانصرف اطلاقه إلى القتل بالسيف.
(4) لأنه قتل يجب بالوطء، فكان بالرجم كقتل الزنا/ المهذب 2: 269.
(5) (فيه): في أ، ب وفي جـ عليه.
(6) (ويجب التعزير): في أ، جـ ويجب فيه التعزيز، وساقطة من أ، لأنه ليس =

الجزء: 8 - الصفحة: 16

وفي وطء البهيمة ثلاثة أقوال (1).
أحدها: أنه يجب فيه القتل، رجمًا، ثيبًا كان، أو بكرًا (2).
والثاني: أنه بمنزلة الزنا (3).
والثالث: أنه يجب فيه التعزير، وهو قول أبي حنيفة (4).
وأما البهيمة (5). = بزنا لاختلاف الصحابة في موجبه من الاحراق بالنار وهدم الجدار والتنكيس من مكان مرتفع باتباع الأحجار وغير ذلك، ولا هو في معنى الزنا، لأنه ليس إضاعة الولد، واشتباه الانساب، وكذا هو أندر وقوعًا لانعدام الداعي من أحد الجانبين والداعي إلى الزنا من الجانبين، وما رواه محمول على السياسة أو على المستحل إلا أنه يعزر عنده/ الهداية 2: 276 ومجمع الأنهر شرح ملتقى الابحر 1: 595 - 596 وفتح القدير 4: 150 - 151.
(1) ويحرم اتيان البهيمة لقوله عز وجل: {وَالَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حَافِظُونَ (5) إِلَّا عَلَى أَزْوَاجِهِمْ أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَيْرُ مَلُومِينَ} سورة المؤمنون: 5 - 6.
(2) لما روى ابن عباس رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (من أتى بهيمة فاقتلوه، واقتلوها معه) أخرجه أبو يعلى وقال: في إسناده كلام، ورواه ابن عدي عن أبي يعلى/ المجموع 18: 266/ السنن الكبرى 8: 223.
وروى أبو هريرة رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: من وقع على بهيمة فاقتلوه واقتلوها معه، رواه أحمد وأبو داود، والترمذي. سنن أبي داود 2: 468.
(3) فإن كان غير محصن، جلد وغرب، وإن كان محصنًا رجم، لأنه حد يجب بالوطء، فاختلف فيه البكر والثيب كحد الزنا.
(4) لأن الحد يجب للردع عما يشتهي، وتميل إليه النفس ولهذا وجب في شرب الخمر ولم يجب في شرب البول، وفرج البهيمة لا يشتهى، فلم يجب فيه الحد/ المهذب 2: 270 والهداية 2: 76.
(5) فقد اختلف أصحابنا فيها.

الجزء: 8 - الصفحة: 17

فمن أصحابنا من قال: يجب قتلها (1).
ومنهم من قال: لا يجب قتلها (2).
ومنهم من قال: إن كانت البهيمة (مما تؤكل) (3) ذبحت، وإن كانت (مما لا تؤكل) (4) لم تذبح.
- فإن قلنا: إنها تقتل وكانت مما تؤكل، ففي أكلها إذا ذبحت وجهان:
أحدهما: يحرم أكلها (5).
والثاني: يحل (6).
(فإن) (7) كانت البهيمة لغيره، وجب عليه ضمانها إن كانت مما (1) لحديث ابن عباس وأبي هريرة، ولأنها ربما أتت بولد مشوه الخلق، ولأنها إذا بقيت كثر تعيير الفاعل بها.
(2) لأن البهيمة لا تذبح لغير مأكله، وحديث ابن عباس يرويه عمرو بن عمرو وهو ضعيف، وحديث أبي هريرة يرويه علي بن مسهر، وقال أحمد رحمه اللَّه: إن كان روي هذا الحديث غير علي، وإلا فليس بشيء./ المهذب 2: 270.
(3) (مما تؤكل): في أ، جـ وفي ب يؤكل لحمها.
(4) (مما لا تؤكل): في ب، جـ وفي ألا تؤكل/ لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- نهى عن ذبح الحيوان لغير مأكله. أبو داود في المراسيل، وفي الموطأ.
(5) لأن ما أمر بقتله، لم يؤكل كالسبع.
(6) لأنه حيوان مأكول ذبحه من هو من أهل الذكاة/ المهذب 2: 270.
(7) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.

الجزء: 8 - الصفحة: 18

لا تؤكل، وضمان ما نقص (1)، إن كانت مما تؤكل (وقلنا) (2): إنها تؤكل.
وإن وطىء امرأة ميتة، ففي وجوب الحد عليه وجهان:
أحدهما: يجب عليه الحد (3).
والثاني: لا يجب (4).
ويحرم الاستنماء (5).
وقال أحمد: لا يحرم عند خوف العنت. (1) ما نقص بالذبح.
(2) (وقلنا): في أ، ب وفي جـ إن قلنا/ لأنه هو السبب في اتلافها وذبحها.
(3) لأنه ايلاج في فرج محرم، ولا شبهة له فيه، فأشبه إذا كانت حية.
(4) لأنه يقصد فلا يجب فيه الحد.
(5) لقوله عز وجل: {وَالَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حَافِظُونَ (29) إِلَّا عَلَى أَزْوَاجِهِمْ أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَيْرُ مَلُومِينَ}. سورة المعارج/ 29 - 30.
ولأنها مباشرة تفضي إلى قطع النسل، فحرم اللواط، فإن فعل عزر ولم يحد، لأنها مباشرة محرمة من غير إيلاج فأشبهت مباشرة الأجنبية فيما دون الفرج/ المهذب 2: 270.

الجزء: 8 - الصفحة: 19

باب إقامة الحد
(لا يقم) (1) الحد على الحر، إلا الإمام، أو من فوض إليه الإمام (ذلك) (2) ولا يلزمه أن يحضر إقامة الحد، ولا أن يبتدىء بالرجم، وبه قال مالك (3).
وقال أبو حنيفة: إن ثبت عليه الزنى بالبينة، وجب على الشهود أن (1) (لا يقم): في أ، جـ وفي ب لا يقيم.
(2) (ذلك): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأنه لم يقم حد على حر على عهد رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- إلا بإذنه، ولا في أيام الخلفاء إلا بإذنهم، ولأنه حق للَّه تعالى يفتقر إلى الاجتهاد ولا يؤمن في استيفائه الحيف، فلم يجز بغير إذن الإمام./ المهذب 2: 270.
(3) لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أمر برجم جماعة، ولم ينقل أنه حضر بنفسه، ولا أنه رماهم بنفسه.

الجزء: 8 - الصفحة: 20

يبدأوا بالرمي، ثم الإمام، ثم الناس (1)، وإن كان قد ثبت بإعترافه، بدأ الإمام، ثم الناس (2).
فإن ثبت الحد على عبد بإقراره، والمولى حر مكلف، ملك (إقامته عليه في الزنا) (3) والقذف، والشرب (4).
وقال أبو حنيفة: لا يملك إقامته عليه.
وحكي في الحاوي عن مالك أنه قال: لا يجوز أن يتولى إقامة الحد على أمته إذا كانت ذات زوج، ويجوز أن يتولاه في العبد بكل حال.
ويملك أن يغر به في أصح الوجهين (5).
والثاني: أنه لا يغر به إلا الإمام (6). (1) لأن الشاهد قد يتجاسر على الأداء ثم يستعظم المباشر فيرجع، فكان في بداءته إحتيال للدرء./ الهداية 2: 72.
(2) كذا روي عن علي رضي اللَّه عنه، ورمى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- الغامدية بحصاة مثل الحمصة وكانت قد اعترفت بالزنا/ الهدية 2: 72.
(3) (أقامته عليه في الزنا): في ب، جـ وفي أأقامة الحد عليه في الزنى.
(4) لما روى علي كرم اللَّه وجهه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (أقيموا الحدود على ما ملكت أيمانكم) السنن الكبرى 8: 242، وقال عبد الرحمن بن أبي ليلى: أدركت بقايا الأنصار وهم يضربون الوليدة من ولائدهم في مجالسهم إذا زنت/ المهذب 2: 271.
(5) لحديث علي كرم اللَّه وجهه، ولأن ابن عمر جلد أمة له زنت، ونفاها إلى فدك، ولأن من ملك الجلد، ملك النفي كالإمام.
(6) لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (إذا زنت أمة أحدكم فتبين زناها، فليجلدها الحد، ولا يُثَرِّب عليها، ثم إذا زنت فليجلدها الحد ولا يُثَرِّب =

الجزء: 8 - الصفحة: 21

فإن ثبت عليه الحد بالبينة، ملك، إقامة الحد بها في ظاهر المذهب (1).
وفي القطع في السرقة وجهان:
المنصوص: أنه يملك إقامته (2)، وفي القتل بالردة، وجهان:
أصحهما: أنه يملك إقامته (3)، وهل تملك المرأة إقامة الحد على عبدها؟ فيه وجهان:
المذهب: أنها تملك إقامته (4).
والثاني: لا تملك إقامته عليه (5). فعلى هذا: فيمن (يقيم) (6) الحد (عليه) (7) وجهان: = عليها، ثم إذا زنت الثالثة فتبين زناها فليبعها ولو بحبل من شعر/ فأمر بالجلد دون النفي/ الحديث مر تخريجه سابقًا.
(1) أنه لا يجوز، لأنه يحتاج إلى تزكية الشهود، وذلك إلى الحاكم، فعلى هذا: إذا ثبت عند الحاكم بالبينة، جاز للسيد أن يقيم الحد من غير إذنه.
(2) لحديث علي كرم اللَّه وجهه، ولأن ابن عمر قطع عبدًا له سرق، وقطعت عائشة رضي اللَّه عنها أمة لها سرقت، ولأنه حد فملك السيد إقامته على مملوكه كالجلد.
(3) لأن حفصة رضي اللَّه عنها قتلت أمة لها سحرتها، والقتل بالسحر لا يكون في كفر، ولأنه حد فملك المولى إقامته على المملوك كسائر الحدود/ المهذب 2: 271.
(4) لأن الشافعي استدل بأن فاطمة عليها السلام جلدت أمة لها زنت.
(5) لأنها ولاية على الغير فلا تملكها المرأة كولاية التزويج.
(6) (يقيم): في أ، ب والمهذب وفي جـ يقم.
(7) (عليه): في ب، جـ وساقطة من أ.

الجزء: 8 - الصفحة: 22

أحدهما: يقيمه وليها (1).
والثاني: يقيمه السلطان (2)، (وإن) (3) كان المولى مكاتبًا، ففيه وجهان:
فإن أقيم الحد في شدة (حر) (4)، أو برد، فتلف المحدود، فقد قال ها هنا: لا ضمان عليه.
وقال في الأم: إذا فتن في شدة حر أو برد فتلف، وجب على عاقلته الدية.
فمن أصحابنا: من جعلهما على قولين:
أحدهما: لا يجب (5).
والثاني: يجب (6).
ومنهم من قال: يجب الضمان في الختان، ولا يجب في الحد (7). (1) أي بقيمة وليها في النكاح قياسًا على تزوج أمتها.
(2) لأن الأصل في إقامة الحد هو الإمام، فإذا سقطت ولاية المولى، ثبت الأصل/ المهذب 2: 271.
(3) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(4) (حر): في أ، ب وفي جـ الحر.
(5) لأنه هلك من حد.
(6) لأنه مفرط.
(7) لأنه ثبت بالاجتهاد.

الجزء: 8 - الصفحة: 23

- (فإذا) (1) قلنا: يضمن، ففي القدر الذي يضمنه وجهان:
أحدهما: أنه يضمن جميع الدية (2).
والثاني: أنه يضمن نصف الدية (3).
(وإذا) (4) وجب التغريب، نفي إلى مسافة تقصر فيها الصلاة (5)، وإن رأى أن يزيد على ذلك، جاز (6).
وحكي عن أبي علي بن أبي هريرة أنه قال: (يغرب) (7) إلى حيث يطلق عليه اسم الغربة، وإن كان (إلى دون) (8) مسافة القصر.
وفي ابتداء مدة التغريب وجهان:
أحدهما: من وقت إخراجه من بلده.
والثاني: من وقت حصوله في المكان الذي يغرب إليه. (1) (فإذا): في أ، ب وفي جـ وإذا.
(2) لأنه مفرط.
(3) لأنه مات من واجب ومحظور، فسقط النصف ووجب النصف.
(4) (وإذا): في ب، جـ وفي أفإذا.
(5) لأن ما دون ذلك في حكم الموضع الذي كان فيه من المنع من القصر، والفطر، والمسح على الخف ثلاثة أيام.
(6) لأن عمر رضي اللَّه عنه غرب إلى الشام، وغرب عثمان رضي اللَّه عنه إلى مصر.
(7) (يغرب): في جـ والمهذب وفي ألا يغرب وفي ب تغرب.
(8) (إلى دون): في أوفي ب ما دون وفي جـ دون/ لأن القصد تعذيبه بالغربة وذلك يحصل بدون ما تقصر إليه الصلاة.

الجزء: 8 - الصفحة: 24

ولا تغرب المرأة إلا في صحبة ذي رحم محرم، أو امرأة ثقة في صحبة مأمونة، فإن لم يوجد من يتطوع بالخروج فعها، استؤجر من يخرج معها، ومن أين يستأجر؟ فيه وجهان:
أحدهما: يستأجر من مالها (1).
والثاني: أنه يستأجر من بيت المال (2).
فإن وجب عليه الرجم بإقراره وهو مريض مرضًا يرجى برؤه، أو الزمن شديد الحر، (أو البرد) (3)، ففيه وجهان:
أحدهما: (أنه) (4) لا يؤخر.
والثاني: أنه يؤخر (5).
وإن كان المرجوم رجلًا، لم (يحفر) (6) له، وإن كان امرأة، (حفر) (7) لها. (1) لأنه حق عليها، فكانت مؤنته عليها، وإن لم يكن لها مال استؤجرت من بيت المال.
(2) لأنه حق للَّه عز وجل، فكانت مؤنته من بيت المال، فإن لم يكن في بيت المال ما يستأجر به استؤجر من مالها/ المهذب 2: 272.
(3) (أو البرد): في ب، جـ وفي أوالبرد.
(4) (أنه): في أ، جـ وفي ب ساقطة/ لأن القصد قتله، فلا يمنع الحر والبرد والمرض منه.
(5) لأنه ربما رجع في خلال الرجم، وقد أثر في جسمه الرجم، فيعين الحر والبرد والمرض على قتله.
(6) (يحفر): في ب، جـ وفي أيحضر.
(7) (حفر): في ب، جـ وفي أحضر.

الجزء: 8 - الصفحة: 25

وحكى الشيخ أبو حامد: أنه إن كان قد ثبت بالبينة، حفر لها، وإن ثبت بالإقرار لم يحفر لها.
فإن هرب المرجوم، فهل يكون هربه بمنزلة رجوعه، فيه وجهان:
أحدهما: أنه يكون بمنزلة رجوعه لفظًا.
والثاني: أنه لا يكون رجوعًا.
فإن وجب الرجم على حامل، فوضعت، ووجد من يرضع، ولم يتعين، ففيه وجهان:
أحدهما: أنها لا ترجم حتى يتعين المرضعة، ويسلم إليها.
والثاني: إنها ترجم في الحال.
فإن كان من وجب عليه الجلد في الزنا، مريضًا مرضًا لا يرجى برؤه، فإنه يقام عليه الحد، بأطراف الثياب، واثكال النخل، فيؤخذ مائة شمراخ، فيضرب بها دفعة واحدة (1). (1) لما روى سهل بن حنيف، أنه أخبره بعض أصحاب النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- من الأنصار أنه اشتكى رجل منهم حتى أضنى، فدخلت عليه جارية لبعضهم، فوقع عليها، فلما دخل عليه رجال من قومه يعودونه، ذكر لهم ذلك وقال: استفتوا لي رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فذكروا ذلك لرسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- وقالوا: ما رأينا بأحد من الضر مثل الذي هو به، لو حملناه إليك يا رسول اللَّه لتفسخت عظامه، ما هو إلا جلد على عظم، فأمر رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- (أن يأخذوا مائة شمراخ فيضربوه بها ضربة واحدة)، رواه أبو داود 2: 470 ولأنه لا يمكن ضربه بالسوط، لأنه يتلف به ولا يمكن تركه لأنه يؤدي إلى تعطيل الحد.
قال الشافعي رحمه اللَّه: ولأنه إذا كانت الصلاة تختلف باختلاف حاله فالحد بذلك أولى/ المهذب 2: 272.

الجزء: 8 - الصفحة: 26

وقال مالك: لا يجوز ذلك (ويضرب) (1) بالسوط مائة، وإن لم يمكن، أخّر (2).
وقال أبو حنيفة: يجمع الأسواط، ويضرب بها مرة واحدة.
وذكر في (الحاوي) (3) في المريض، وفي (الحر) (4) المفرط، والبرد (المفرط) (5) (ثلاثة أوجه في تعجيل رجمه) (6) حكاها أبو علي بن أبي هريرة.
أحدها: وهو المنصوص عليه، أنه يعجل الرجم.
والثاني: أنه لا يعجل حتى يبرأ من المرض، ويعتدل الهوى.
والثالث: أنه يؤخر، (ان رجم) (7) بالإقرار، ولا يؤخر، إن كان بالبينة.
فإن سرق النضو الخلق (8). . . وعلم أن القطع قاتله، ففيه وجهان: (1) (ويضرب): في ب، جـ وفي أويضحب.
(2) لأن اللَّه تعالى قال: {فَاجْلِدُوا كُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا مِائَةَ جَلْدَةٍ} سورة النور/ 2، وهذا جلدة واحدة/ المغني لابن قدامة 9: 48.
(3) (الحاوي): في أ، جـ وساقطة من ب.
(4) (الحر): في ب، جـ وساقطة من أ.
(5) (المفرط): في ب، جـ وساقطة من أ.
(6) (ثلاثة أوجه في تعجيل رجمه): في أ، ب، وفي جـ ثلاثة أوجه في تعجيل الرجم.
(7) (إن رجم): في أ، ب وفي جـ إن كان رجم.
(8) نضو الخلق: أي مهزول، وأصل النضو: البعير المهزول، والناقة نضوة، وقد أنضاه السفر، هزله/ النظم المستعذب 2: 271.

الجزء: 8 - الصفحة: 27

أحدهما: أنه يسقط عنه القطع في السرقة، كما يسقط عنه الجلد في الزنا.
والثاني: أنه يقطع.
إذا شهد أربعة على رجل بالزنى، وهو محصن، فصدقهم، رجمناه.
وقال أبو حنيفة: لا نرجمه إلا أن يكذبهم.
إذا استدخلت المرأة ذكر نائم، وجب عليها الحد.
وقال أبو حنيفة: لا حد عليها، كما لو مكنت مجنونًا من نفسها.
إذا أقر الأخرس بالزنى بالإشارة المفهومة، وجب عليه الحد (1).
وقال أبو حنيفة: لا يجب (2).
إِذا وجد رجل مع امرأة في لحاف واحد، لم يجب عليهما الحد.
وقال أبو إسحاق بن راهوية: يجب عليهما الحد.
إذا وجدت امرأة حاملًا، ولم (تعترف) (3) بالزنى، لم يجب عليها الحد.
وقال مالك: يجب عليها الحد.
فإن شهد شاهدان على رجل أنه زنى بامرأة، مطاوعة، وشهد (1) لأن من صح إقراره بغير الزنا، صح إقراره به كالناطق.
(2) لأن الإشارة تحتمل ما فهم منها وغيره، فيكون ذلك شبهة في دره الحد، لكونه مما يندرىء بالشبهات، ولا يجب بالبينة، لاحتمال أن يكون له شبهة لا يمكنه التعبير عنها، ولا يعرف كونها شبهة/ المغني لابن قدامة 9: 67.
(3) (تعرف): في جـ وفي أيعترف، وفي ب تعرف.

الجزء: 8 - الصفحة: 28

آخران أنه زنى بها مكرهة، لم يجب عليها الحد، وهل (تكمل) (1) البينة على الرجل؟ فيه وجهان:
أحمدهما: لا يجب (عليه) (2) الحد، وهو قول أبى حنيفة (3).
والثاني: يجب، وهو قول أبي يوسف ومحمد (4).
يستحب للإمام أن يأمر طائفة من المسلمين، ليحضروا إقامة (الحد) (5) واختلف في عدد الطائفة
فروي عن أبي عباس رضي اللَّه عنهما أنه قال: واحد، وبه قال أحمد.
وقال عطاء: اثنان، وبه قال إسحاق.
وقال الزهري: ثلاثة (6).
وقال ربيعة: خمسة. (1) (تكمل): في ب، جـ وفي أيكمل.
(2) (عليه): في ب، جـ وفي أعليها.
(3) لأنه اختلف المشهود عليه، لأن الزنا فعل واحد يقوم بهما، ولأن شاهدي الطواعية صارا قاذفين لها، وإنما يسقط الحد عنها بشهادة شاهدي الاكراه، لأن زناها مكرهة بسقط إحصانها، فصارا خصمين في ذلك/ الهداية 2: 79.
(4) قالا: يحد الرجل خاصة، لاتفاقهما على الموجب، وتفرد أحدهما بزيادة جناية وهو الاكراه، بخلاف جانبها، لأن طواعيتها شرط تحقق الموجب في حقها ولم يثبت لاختلافهما/ الهداية 2: 79.
(5) (الحد): في أ، ب وفي جـ ساقطة/ لقوله عز وجل: {وَلْيَشْهَدْ عَذَابَهُمَا طَائِفَةٌ مِنَ الْمُؤْمِنِينَ} سورة النور/ 2.
(6) لأن الطائفة جماعة، وأقل الجمع ثلاثة/ المغني لابن قدامة 9: 45.

الجزء: 8 - الصفحة: 29

وقال الحسن البصري: عشرة.
وذهب الشافعي رحمه اللَّه: إلى أن أقله أربعة، وبه قال مالك (1).
إذا ملك ذات رحم محرم، كالأخت، فوطئها، لم يجب عليه الحد في أظهر القولين:
وهو قول أبي حنيفة.
والثاني: يجب الحد.
إذا شهدوا بالزنى، قبلت، شهادتهم، (وإن) (2) كانوا متفرقين إذا كان الزنى واحدًا.
وقال أبو حنيفة: إن شهدوا متفرقين في مجالس، لم يثبت الزنى، وكانوا قذفة (3).
(وحد) (4) المجلس عندهم ما دام الحاكم جالسًا، وإن جلس إلى آخر النهار.
إذا شهدوا بالزنى، بعد تطاول الزمان، قبلت شهادتهم.
وقال أبو حنيفة: إذا شهدوا بعد تطاول الزمان، لم يقبل (5). (1) لأنه العدد الذي يثبت به الزنا.
(2) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(3) أنظر الهداية 2: 79.
(4) (وحد): في جـ وفي أ، ب وجد.
(5) الأصل فيه: أن الحدود الخالصة حق اللَّه تعالى تبطل بالتقادم، لأن الشاهد مخير بين حسبتين أداء الشهادة، والستر، فالتأخير إن كان لاختيار الستر فالاقدام على الاداء بعد ذلك لضغينة هيجته، أو لعداوة حركته فيتهم فيها، وإن كان التأخير لا للستر يصير فاسقًا، آثمًا فتيقنًا بالمانع/ الهداية 2: 78.

الجزء: 8 - الصفحة: 30

(وقال) (1) أبو يوسف: لم يحد أبو حنيفة في التطاول شيئًا (2)، وحد أبو يوسف شهر (3).
وقال الحسن بن زياد: حد أبو حنيفة (للتطاول) (4) بسنه.
إذا شهد أربعة بالزنى، ثم ماتوا، أو غابوا، (جاز) (5) (للحاكم) (6) أن يحكم بشهادتهم ويحد المشهود عليه.
وقال أبو حنيفة: لا يحكم بذلك. (1) (قال): في أ، ب وفي جـ وقال.
(2) وفوضه إلى رأي القاضي في كل عصر./ الهداية 2: 79.
(3) لأن ما دونه عاجل، وهذا إذا لم يكن بين القاضي وبينهم مسيرة شهر، أما إذا كان تقبل شهادتهم، لأن المانع بعدهم عن الإمام فلا تتحقق التهمة والتقادم في حد الشرب/ الهداية 2: 79.
(4) (للتطاول): في جـ وفي ألتطاول وفي ب التطاول.
(5) (جاز): في أ، ب وفي جـ كان.
(6) (للحاكم): في ب، جـ وفي أالحاكم.

الجزء: 8 - الصفحة: 31

باب حد القذف (1)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) أصل القذف: الرمي بالحجارة وغيرها، والقذف بالزنا. مأخوذ منه/ النظم المستعذب 2: 273 وهو محرم بإجماع الأمة، والأصل في تحريمه: الكتاب والسنة.
أما الكتاب: فقول اللَّه تعالى: {وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَدَاءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمَانِينَ جَلْدَةً وَلَا تَقْبَلُوا لَهُمْ شَهَادَةً أَبَدًا وَأُولَئِكَ هُمُ الْفَاسِقُونَ} سورة النور/ 4 وقال سبحانه وتعالى: {إِنَّ الَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ الْغَافِلَاتِ الْمُؤْمِنَاتِ لُعِنُوا فِي الدُّنْيَا وَالْآخِرَةِ وَلَهُمْ عَذَابٌ عَظِيمٌ} سورة النور/ 23.
أما السنة: فقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (اجتنبوا السبع الموبقات، قالوا وما هن يا رسول اللَّه قال: الشرك باللَّه، والسحر، وقتل النفس التي حرم اللَّه، وأكل الربا وأكل مال اليتيم، والتولي يوم الزحف، وقذف المحصنات المؤمنات الغافلات) متفق عليه.
والمحصنات ههنا العفائف، والمحصنات في القرآن جاءت بأربعة معان.
أحدها: هذا. والثاني: بمعنى المزوجات كقوله تعالى: {وَالْمُحْصَنَاتُ =

الجزء: 8 - الصفحة: 32

(العفة) (1) شرط في إحصان القذف، فإن قذف (زانيًا) (2) لم يجب عليه حد القذف.
فإن كان قد وطىء وطئًا محرمًا في نكاح مختلف فيه، فهل يسقط إحصانه؟ فيه وجهان:
أحدهما: (أنه) (3) لا حد عليه. = مِنَ النِّسَاءِ إِلَّا مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ} سورة النساء/ 24، وقوله تعالى: {مُحْصَنَاتٍ غَيْرَ مُسَافِحَاتٍ} سورة النساء/ 25.
والثالث: بمعنى الحرائر كقوله تعالى: {وَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلًا أَنْ يَنْكِحَ الْمُحْصَنَاتِ الْمُؤْمِنَاتِ} سورة النساء/ 25 وقوله سبحانه وتعالى: {وَالْمُحْصَنَاتُ مِنَ الْمُؤْمِنَاتِ وَالْمُحْصَنَاتُ مِنَ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَابَ مِنْ قَبْلِكُمْ} سورة المائدة/ 5 وقوله: {فَعَلَيْهِنَّ نِصْفُ مَا عَلَى الْمُحْصَنَاتِ مِنَ الْعَذَابِ} سورة النساء/ 25.
والرابع: بمعني الإسلام كقوله: {فَإِذَا أُحْصِنَّ} النساء/ 25 قال ابن مسعود: إحصانها إسلامها. قال -صلى اللَّه عليه وسلم-: من أقام الصلوات الخمس واجتنب السبع الكبائر نودي يوم القيامة ليدخل من أي أبواب الجنة شاء، وذكر منها قذف المحصنات، وتعلق الحد به بالإجماع/ المغني لابن قدامة 9: 83 وفتح القدير 4: 190، وسنن النسائي 7: 88.
(1) (العفة): في جـ وفي أ، ب العقد.
(2) (زانيًا): في ب، جـ وفي أثانيًا/ لقوله عز وجل: {وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَدَاءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمَانِينَ جَلْدَةً} سورة النور/ 4 فأسقط الحد عنه إذا ثبت أنه زنى، فدل أنه إذا قذف وهو زان لم يجب عليه الحد.
(3) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأنه وطء محرم، لم يصادف ملكًا فسقط به الإحصان كالزنا.

الجزء: 8 - الصفحة: 33

والثاني: (أنه) (1) يجب عليه الحد بقذفه.
إذا قذف الوالد ولده، لم يجب عليه الحد (2).
وقال أبو ثور: يجب عليه (الحد) (3).
إذا رفع القاذف إلى الحاكم، وجب عليه السؤال عن إحصان المقذوف (4).
ومن أصحابنا من قال: لا يجب (5).
وحد القذف: ثمانون جلدة على الحر (6)، وعلى العبد أربعون (7). (1) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأنه وطء لا يجب به الحد، فلم يسقط به الإحصان كما لو وطىء زوجته وهي حائض/ المهذب 2: 273.
(2) أو قذف الجد ولد ولده.
(3) (الحد): في أ، جـ وفي ب الحد بقذفه/ لعموم الآية.
والمذهب: الأول، لأنه عقوبة تجب لحق الآدمي، فلم تجب للولد على الوالد كالقصاص.
(4) لأنه شرط في الحكم، فيجب السؤال عنه كعدالة الشهود.
(5) لأن البلوغ والعقل معلوم بالنظر إليه، والظاهر الحرية، والإسلام، والعفة.
(6) لقوله تعالى: {وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَدَاءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمَانِينَ جَلْدَةً} سورة النور/ 4.
(7) لما روى يحيى بن سعيد الأنصاري قال: ضرب أبو بكر بن محمد بن عمرو بن حزم مملوكًا افترى على حر ثمانين جلدة، فبلغ ذلك عبد اللَّه بن عامر بن ربيعة فقال: أدركت الناس من زمن عمر ابن الخطاب رضي اللَّه عنه إلى اليوم، فما رأيت أحدًا ضرب المملوك المفتري على الحر ثمانين قبل أبي بكر بن محمد بن عمرو بن حزم. =

الجزء: 8 - الصفحة: 34

وقال داود: للعبد كالحر في ذلك.
إذا قذف محصنًا، ثم زنى المقذوف، أو وطىء وطئًا، زال به الإحصان، سقط الحد عن القاذف.
وقال المزني، وأبو ثور: لا يسقط (1).
فأما إذا ارتد المقذوف، فهل يسقط الحد عن القاذف؟ فيه وجهان:
أحدهما: (أنه) (2) يسقط.
والثاني: لا يسقط (3).
التعريض بالقذف، ليس بقذف من غير نية.
وقال مالك التعريض بالقذف قذف.
فإن قال (لرجل يا لوطي) (4)، وقال أردت به أنه يعمل قوم لوط، = وروى خلاس: أن عليًا كرم اللَّه وجهه قال: في عبد قذف حرًا نصف الحد، ولأنه حد يتبعض، فكان المملوك على النصف من الحر كحد الزنا/ المهذب 2: 273.
(1) لأنه معنى طرأ بعد وجوب الحد، فلا يسقط ما وجب من الحد كردة المقذوف وثيوبة الزاني، وحريته، وهذا خطأ، لأن ما ظهر من الزنا يوقع شبهة في حال القذف، ولهذا روى أن رجلًا زنى بامرأة في زمان أمير المؤمنين عمر رضي اللَّه عنه فقال: واللَّه ما زنيت إلا هذه المرة، فقال له عمر: كذبت، إن اللَّه لا يفضح عبده في أول مرة، والحد يسقط بالشبهة/ المهذب 2: 274.
(2) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(3) لأن الردة دين، والعادة فيها الاظهار، وليس كذلك الزنا فإنه يكتم، فإذا ظهر دل على تقدم أمثاله.
(4) (لرجل يا لوطي): في ب، جـ وساقطة من أ.

الجزء: 8 - الصفحة: 35

وجب عليه الحد، (ولو) (1) قال: (أردت به) (2) أنه على دينهم، لم يجب عليه (3). كذا ذكر القاضي أبو الطيب.
قال الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: وفي هذا نظر، لأن هذا اللفظ (ظاهر) (4) مستعمل في القذف، فلا يقبل قوله في صرفه عنه.
فإن قال (للرجل) (5) يا زانية، فهو قذف.
وقال أبو حنيفة: ليس بقذف.
فإن قال: زنأت، ولم يذكر الحبل، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يكون (قذفًا) (6) إلا بالنية، وهو قول أبي يوسف، ومحمد.
وقال أبو حنيفة: هو قذف صريح.
والثاني: وهو قول أبي الطيب بن سلمة، أنه إن كان من أهل اللغة، فليس بقذف وإن كان من العامة فهو قذف (7). (1) (ولو): في أ، ب وفي جـ وإن.
(2) (أردت به): في جـ وفي أ، ب أردت.
(3) لأنه يحتمل ذلك.
(4) (ظاهر): في ب، جـ وفي أطاهر.
(5) (للرجل): في جـ وفي أ، ب الرجل/ لأنه صرح بإضافة الزنا إليه، وزاد الهاء للمبالغة كقولهم علامة، ونسابه، وشتامه، ونوامه/ المهذب 2: 274.
(6) (قذفا): في أ، ب وفي جـ قذف.
(7) لأن العامة لا يفرقون بين زنيت وزنأت.

الجزء: 8 - الصفحة: 36

إذا قال لها: يا زانية، فقالت له: أنت أزنى مني، لم يكن قذفًا صريحًا في الجواب، وإن قالت له ابتداء: أنت أزنى مني، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه كناية كالجواب.
والثاني: أنه صريح، وهو قول الداركي.
فإن قال: زنى عينك، أو يدك، أو رجلك، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه قذف (1).
والثاني: أنه ليس بقذف، وهو قول أبي إسحاق، وأبى علي بن أبي هريرة.
وفيه وجه ثالث: ذكره في الحاوي، وهو قول أبي العباس، أنه إن قال: زنى بدنك، كان قذفًا (2).
(فإن) (3) قال: زنى (يدك) (4) أو رأسك، لم يكن (قذفًا) (5) وذكر أنه الصحيح.
إذا أتت إمرأته بولد، فقال: هذا الولد، ليس مني. (1) وهو ظاهر ما نقله المزني رحمه اللَّه لأنه أضاف الزنا إلى عضو منه، فأشبه إذا أضاف إلى الفرج
(2) لأنه أضاف إلى جميع البدن، والفرج داخل فيه.
(3) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(4) (يدك): في أ، ب وفي جـ يديك.
(5) (قذفا): في أ، ب وفي جـ قاذفا.

الجزء: 8 - الصفحة: 37

فقد قال الشافعي: لم يكن قذفًا من غير نية (1).
(وإذا) (2) أقر بنسب ولد، فقال له رجل: لست بابن فلان، فهو قذف.
فمن أصحابنا من جعل المسألتين على قولين:
أحدهما: أنه قذف (فيها) (3).
والثاني: أنه ليس بقذف صريح (فيها) (4)، فعلى هذا: ما حكمه؟ فيه وجهان:
(أحدهما) (5): أن يكون قذفًا في الظاهر دون الباطن اعتبارًا بالأغلب.
والثاني: أنه كناية، ينوي فيه، ولا يحد.
ومنهم من قال: لا يكون قذفًا إلا (ببينة) (6) في المسألتين.
وفيه طريقة ثالثة: ذكرها أبو علي بن أبي هريرة، (وحمل) (7) النصين على ظاهرهما، وفرق بينهما. (1) لجواز أن يكون معناه ليس مني خلقًا أو خلقًا، أو من زوج غيري، أو من وطء شبهة أو مستعار.
(2) (وإذا): في أ، جـ وفي ب وإن.
(3) لأن الظاهر منه النفي والقذف.
(4) (فيهما): في ب، جـ وفي أفيها.
(5) (أحدهما): في ب وساقطة من أ، جـ.
(6) (ببينة): في ب، جـ وفي أبنية.
(7) (وحمل): في أ، ب وفي جـ حمل.

الجزء: 8 - الصفحة: 38

وطريقة رابعة لأبي إسحاق المروزي: حمل الجوابين على اختلاف حالين، وسوى بينهما (فحيث) (1) قال في الأب: لا يكون قذفًا، (قال) (2) إذا قاله عند ولادته، ومثله في الأجنبي وما قاله في الأجنبي، وهو بعد استقرار نسبه، ومثله في الأب.
فإن قال (لعربي) (3): يا نبطي، فأراد به نفي نسبه عن العرب، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه ليس بقذف (4).
والثاني: أنه يجب به الحد (5).
فإن قال لامرأة استكرهت على الزنى، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يعزر (6). (1) (فحيث): في أ، ب وفي جـ حيث.
(2) (قال): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(3) (لعربي): في ب وفي أ، جـ العربي.
(4) لأن اللَّه تعالى علق الحد على الزنا فقال: {وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَدَاءَ} سورة النور/ 4 وشهادة الأربعة يحتاج إليها في إثبات الزنا.
(5) لما روى الأشعث بن قيس: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: لا أوتي برجل يقول: إن كنانة ليست من قريش إلا جلدته/ البداية والنهاية 5: 72 - 73.
وعن ابن مسعود رضي اللَّه عنه أنه قال: لا حد إلا في اثنتين، قذف محصنة، ونفي رجل من أبيه/ المهذب 2: 275.
(6) لأنه يلحقها بذلك عار عند الناس.

الجزء: 8 - الصفحة: 39

والثاني: (أنه) (1) لا يعزر.
وما يجب بالقذف من حد، أو تعزير، فهو حق (لآدمي) (2) يسقط بعفوه.
وقال أبو حنيفة: هو حق (للَّه تعالى) (3) لا يسقط بعفوه، وإن كان لا يستوفى إلا بمطالبته.
وقال الحسن البصري: هو (حق) (4) من حقوق اللَّه تعالى، لا يسقط بالعفو، ولا يقف استيفاؤه على مطالبة الآدمي به.
وقال أبو يوسف: هو حق مشترك لا يجب إلا بالمطالبة (ويسقط بالعفو).
وقال مالك: هو مشترك (لا يجب) (5) إلا بالمطالبة، ويجوز العفو عنه قبل الترافع إلى الإمام، ولا يجوز بعد الترافع.
فإن قال لغيره: اقذفني، فقذفه، ففيه وجهان: (1) (أنه): في أ، جـ وفي ب ساقطة/ لأنه لا عار عليها في الشريعة بما فعل بها مستكرهة.
(2) (لآدمي): في أوفي ب للآدمي وفي جـ الآدمي/ يسقط بعفوه ويستوفي بمطالبته والدليل عليه: ما روي أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: أيعجز أحدكم أن يكون كأبي ضمضم، كان يقول: تصدقت بعرضي).
والتصديق بالعرض لا يكون إلا بالعفو عما يجب له، ولأنه لا خلاف أنه لا يستوفي إلا بمطالبته، فكان له العفو كالقصاص/ المهذب 2: 275.
(3) (للَّه تعالى): في أوساقطة من ب، وفي جـ اللَّه تعالى.
(4) (حق): في أ، جـ وساقطة من ب.
(5) (ويسقط بالعفو: وقال مالك: هو مشترك لا يجب): في ب، جـ وساقطة من أ.

الجزء: 8 - الصفحة: 40

أحدهما: أنه لا حد عليه (1).
والثاني: أنه يجب عليه الحد (2).
وإن مات من له الحد، أو التعزير (3)، انتقل إلى وارثه، وفيمن يرثه ثلاثة أوجه:
أحدها: أنه يرثه جميع الورثة (4).
والثاني: أنه يرثه جميع الورثة، إلا من يرث بالزوجية (5).
والثالث: أنه يرثه ذكور العصبات، دون غيرهم، (فإن) (6) عفا
أحدهم، سقط حقه (ولم يسقط) (7) حقه (ولم يسقط) (8) من الحد شيء ولا يتبعض (9). (1) لأنه حق له فسقط بإذنه كالقصاص.
(2) لأن العار يلحق بالعشيرة، فلا يملك إلا بإذن فيه، وإذا أسقط الإذن، وجب الحد/ المهذب 2: 275 - 276.
(3) وهو ممن يورث.
(4) لأنه موروث، فكان لجميع الورثة كالمال.
(5) لأن الحد يجب لدفع العار، ولا يلحق الزوج عار بعد الموت، لأنه لا تبقى زوجته.
(6) لأنه حق ثبت لدفع العار فاختص به العصبات، كولاية النكاح/ المهذب 2: 276.
(7) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(8) (ولم يسقط): في ب، جـ وفي أ (ومن يسقط).
(9) لأن الحد جعل للردع، ولا يحصل الردع إلا بما جعله اللَّه عز وجل للردع، وإن لم يكن له وارث، فهو للمسلمين ويستوفيه السلطان/ المهذب 2: 276.

الجزء: 8 - الصفحة: 41

وقال أبو الحسين بن القطان: حد (القذف) (1) متبعض، فيسقط منه بقدر ميراثه، ويستوفى غيره بقدر ميراثه.
فإن قذف مملوكًا، كان المطالبة بالتعزير له دون مولاه (2)، فإن مات المملوك ففي التعزير ثلاثة أوجه:
أحدها: أنه يسقط (3).
والثاني: أنه للمولى (4).
والثالث: أنه ينتقل إلى عصباته (5).
(فإن) (6) قذف زوجته وهي صغيرة، ولا يجامع مثلها، عثر وهو تعزيز لا يسقط باللعان، وهل يستوفى قبل بلوغها؟ فيه وجهان؟
(أحدهما: أنه يجوز استيفاؤه قبل بلوغها، فعلى هذا فيه وجهان) (7): (1) (القذف): في أ، جـ وفي ب الوارث.
(2) لأنه ليس بمال، ولا له بدل هو مال، فلم يكن للسيد فيه حق، كفسخ النكاح إذا عتقت الأمة تحت عبد./ المهذب 2: 276.
(3) لأنه لا يستحق عنه بالارث، فلا يستحق المولى، لأنه لو ملك بحق الملك لملك في حياته.
(4) لأنه حق ثبت للملوك، فكان المولى أحق به بعد الموت، كمال المكاتب.
(5) لأنه حق ثبت لنفي العار، فكان عصابته أحق به./ المهذب 2: 276.
(6) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(7) (أحدهما: أنه يجوز استيفاؤه قبل بلوغها، فعلى هذا فيه وجهان): في أ، جـ وساقطة في ب.

الجزء: 8 - الصفحة: 42

أحدهما: أنه يقف استيفاؤه على مطالبة (الولي) (1).
والثاني: أنه إلى الإمام.
(فإن) (2) قذف من لا وارث له، ومات المقذوف، فهل للإمام، استيفاء الحد بحكم الإرث للمسلمين؟ فيه وجهان:
فإن قذف جماعة بالزنى، يجوز أن يكونوا كلهم زناه، (كأن) (3) قذف كل واحد منهم بكلمة، وجب عليه لكل واحد، (حدُّه) (4)، (فإن) (5) قذفهم بكلمة واحدة، ففيه قولان:
قال في القديم: يجب (حد) (6) (واحد) (7).
وقال في الجديد: وهو الأصح (أنه) (8) يجب لكل واحد منهم حد. (1) (الولي): في أ، جـ وفي ب المولى.
(2) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(3) (كان): في أ، ب وفي جـ فإن.
(4) (حده): في أ، ب وفي جـ حد.
(5) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(6) (حد): في ب، جـ وفي أواحد.
(7) (واحد): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأن كلمة القذف واحدة، فوجب حد واحد، كما لو قذف امرأة واحدة.
(8) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأنه ألحق العار بقذف كل واحد منهم، فلزمه لكل واحد منهم حد، كما لو أفرد كل واحد منهم بالقذف/ المهذب 2: 276.

الجزء: 8 - الصفحة: 43

وإن قذف زوجته برجل بعينه، ولم يلاعن، ففيه طريقان:
من أصحابنا من قال: هي على قولين (1).
ومنهم من قال: يجب حد واحد قولًا واحدًا (2).
فإن قال لزوجته: يا زانية بنت الزانية، وهما (محصنتان) (3) لزمه حدان، فإن حضرتا، (وطالبتا) (4) بحدهما، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يبدأ بحد البنت (5).
والثاني: وهو المذهب، أنه يبدأ بحد الأم (6).
فإن اجتمع حدان لاثنين على عبد، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه لا (يوالي) (7) بينهما، كما لو كانا على حر.
والثاني: (أنه) (8) يوالي بينهما. (1) كما لو قذف رجلين، أو أمرأتين.
(2) لأن القذف ههنا بزنا واحد، والقذف هناك بزناءين/ المهذب 2: 276.
(3) (محصنتان): في جـ وفي أ، ب محصنان.
(4) (وطالبتا): في أ، جـ وفي ب طالبتاه.
(5) لأنه بدأ بقذفها.
(6) لأن حدها مجمع عليه، وحد البنت مختلف فيه، لأن عند أبي حنيفة لا يجب على الزوج بقذف زوجته حد، ولأن حد الأم آكد، لأنه لا يسقط إلا بالبينة، وحد البنت يسقط بالبينة وباللعان فقدم آكدهما.
(7) (يوالي): في جـ وفي أ، ب موالي.
(8) (أنه): في أ، ب وفي جـ ساقطة/ لأن الحدين على العبد كالحد الواحد.

الجزء: 8 - الصفحة: 44

فإن قذف أجنبيًا بالزنى (1)، ثم قذفه بزنى آخر، قبل أن يقام عليه الحد، ففيه قولان:
أحدهما: أنه يجب عليه حدان (2).
والثاني: (أنه) (3) يلزمه حد واحد، وهو الأصح.
فإن قال لامرأته: يا زانية، فقالت: بك زنيت (4)، وقالت: لم أرد الإقرار (بالزنى) (5) ولا قذفه (بالزنى) (6)، وكذبها فيهما، (فيحلفها) (7) على الأمرين أنها لم ترد الإقرار (بالزنى) (8)، وأنها لم ترد (1) وإن قذف أجنبيًا بالزنا فحد، ثم قذفه ثانيًا بذلك الزنا عزر للأذى، لأن أبا بكرة شهد على المغيرة بالزنا فجلده عمر رضي اللَّه عنه، ثم أعاد القذف وأراد أن يجلده فقال له علي كرم اللَّه وجهه: ان كنت تريد أن تجلد فارجم صاحبك فترك عمر رضي اللَّه عنه جلده، ولأنه قد حصل التكذيب بالحد.
(2) لأنه من حقوقو الآدميين، فلم تتداخل كالديون.
(3) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأنهما حدان من جنس واحد لمستحق واحد فتداخلا، كما لو زنى/ المهذب 2: 276.
(4) لم يكن قولها قذفا له من غير نية، لأنه يجوز أن يكون زانية، ولا يكون هو زانيًا بأن وطئها وهو يظن أنها زوجته وهي تعلم أنه أجنبي، ولأنه يجوز أن تكون قصدت نفي الزنا كما يقول الرجل لغيره سرقت، فيقول: منك سرقت، ويريد أني لم أسرق كما لم تسرق، ويجوز أن يكون معناه، ما وطئى غيرك، فإن كان ذلك زنا فقد زنيت/ المهذب 2: 274.
(5) (بالزني): في أ، جـ وفي ب بالنكاح.
(6) (بالزنى): في أ، ب ساقطة من جـ.
(7) (فيحلفها): في أ، جـ وفي ب وحلفها.
(8) (بالزنى): في أ، ب وساقطة من جـ.

الجزء: 8 - الصفحة: 45

قذفه (بالزنا) (1) وهل يكتفى بيمين واحدة، في ذلك؟ في وجهان:
وإن قذف زوجته، ولاعنها، ثم قذفها بزنى، إضافة إلى ما قبل اللعان، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يجب عليه الحد (2).
والثاني: يجب عليه (الحد) (3).
فإن قذف زوجته، ولاعنها، ولم تلاعن، فحدث، ثم قذفها أجنبي بذلك الزنى، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه لا حد عليه (4).
والثاني: يجب عليه الحد (5).
فإن قال رجل بحضرة السلطان: زنى فلان، فهل يلزم السلطان أن يعلم المقذوف؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يلزمه (6). (1) (بالزنا): في ب، جـ وساقطة من أ.
(2) (الحد): في جـ وفي أ، ب جـ/ لأن اللعان في حق الزوج كالبينة، ولو أقام عليها البينة ثم قذفها، لم يلزمه الحد، فكذلك إذا لاعنها.
(3) (الحد): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأن اللعان إنما يسقط احصانها في الحالة التي يوجد فيها وما بعدها، وما يسقط فيما تقدم، فوجب الحد بما رماها به./ المهذب 2: 277.
(4) لأنه قذفها بزنا حدت فيه، فلم يجب كما لو أقيم عليها الحد بالبينة.
(5) لأن اللعان يختص به الزوج، فزال به الاحصان في حقه، وبقي في حق الأجنبي/ المهذب 2: 277.
(6) لأنه قد ثبت له حق لا يعلم به فلزم الإمام إعلامه، كما لو ثبت له عنده مال لا =

الجزء: 8 - الصفحة: 46

والثاني: (أنه) (1) لا يلزمه.
وفي وجه ثالث: وهو قول أبي العباس بن سريج، أنه إن تعدى، قذف الغائب إلى قذف خصم حاضر (مطالب) (2)، لم يلزمه الإمام إعلامه، (لأن حده يسقط بلعانه) (3)، (وإن) (4) لم يتصل قذف (الغائب) (5) بحاضر مطالب، وجب على الإمام إعلامه.
(فإن) (6) قذف محصنًا وقال: قذفته وأنا ذاهب العقل، وعُلِم له حالة جنون، ففيه قولان، بناء على القولين في الملفوف إذا (قده) (7). = يعلم به، فعلى هذا إن سأل المقذوف فأكذبه، وطالب بالحد، حد وإن صدقه حد المقذوف، لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: يا أنيس، اغد على امرأة هذا، فإن اعترفت فارجمها/ سبق تخريجه.
(1) (إنه): في أوساقطة من ب، جـ/ لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (ادرؤا الحدود بالشبهات/ السنن الكبرى 8: 238.
(2) (مطالب): في أ، جـ وفي ب يطالب.
(3) (لأن حده يسقط بلعانه): في جـ وساقطة من أ، ب.
(4) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(5) (الغائب): في أ، ب وفي جـ القاذف.
(6) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(7) (قده): في ب، جـ وفي أقذفه.
القول الأول: أن القول قول المقذف، لأن الأصل الصحة.
القول الثاني: أن القول قول القاذف، لأنه يحتمل ما يدعيه، والأصل: حمى الظهر، ولأن الحد يسقط بالشبهة، والدليل عليه قوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: ادرؤا الحدود بالشبهات ما استطعتم، ولأن يخطىء الإمام في العفو خير من أن يخطىء في العقوبة/ المهذب 2: 277/ سبق تخريجه ونصب الراية للزيلعي 3: 333.

الجزء: 8 - الصفحة: 47

باب السرقة (1)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) السارق الذي يأخذ الشيء على وجه الاستخفاء، بحيث، يعلم به المسروق منه مأخوذ من مسارقة النظر، ومن قوله تعالى: {إِلَّا مَنِ اسْتَرَقَ السَّمْعَ}.
والمنتهب: الذي يأخذ بالقهر والغلبة مع العلم به، وأصل النهب الغنيمة.
والانتهاب: الافتعال من ذلك.
والمختلس: الذي يأخذ الشيء عيانًا ثم يهرب، مثل أن يمد يده إلى منديل إنسان فيأخذه هكذا ذكره في البيان/ النظم المستعذب 2: 277.
والأصل فيه: الكتاب والإجماع.
أما الكتاب: فقول اللَّه تعالى: {وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمَا} سورة المائدة/ 38.
وإما السنة: فروت عائشة أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (تقطع اليد في ربع دينار فصاعدًا) نيل الأوطار 7: 131.
وقال -صلى اللَّه عليه وسلم-: (إنما هلك من كان قبلكم بأنهم كانوا إذا سرق فيهم الشريف تركوه وإذا سرق فيهم الضعيف قطعوه) / نيل الأوطار 7: 138.
وأجمع المسلمون على وجوب قطع السارق في الجملة./ المغني لابن قدامة 9: 103.

الجزء: 8 - الصفحة: 48

في وجوب القطع بالسرقة على السكران قولان (1):
ولا يجب القطع في أقل من ربع دينار (2)، ويقوم غير الذهب بالذهب (3).
(فإن) (4) سرق ربع (مثقال) (5) من الخلاص (6)، وقيمته دون ربع دينار، ففيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي سعيد الأصطخري، وأبي علي بن أبي هريرة، أنه لا يقطع (7).
والثاني: وهو قول عامة أصحابنا، أنه يقطع (8).
وقال مالك: يقطع في ربع دينار، (أو ثلاثة) (9) دراهم، وهما (1) وقد مر ذلك في الطلاق.
(2) لما روت عائشة رضي اللَّه عنها قالت: (كان رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- لا يقطع يد السارق إلا في ربع دينار فصاعدًا) رواه الجماعة إلا ابن ماجه والبيهقي.
(3) لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قدر النصاب بالذهب، فوجب أن يقوم غيره به.
(4) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(5) (مثقال): في أ، ب وفي جـ دينار.
(6) الخلاص: بالكسر ما خلصته النار من الذهب، ومثله الخلاصة، وهو الذي أخلص ولم يضرب، والبتر غير مخلص/ النظم المستعذب 2: 278.
(7) لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- نص على ربع دينار، وهذا قيمته دون ربع دينار.
(8) لأن الخلاص يقع عليه اسم الدينار وإن لم يصرف، لأنه يقال: دينار خلاص كما يقال دينار قراضة.
(9) (أو ثلاثة): في أ، ب وفي جـ أو ثلاث.

الجزء: 8 - الصفحة: 49

أصلان (1)، ويقوم غيرهما بهما وبه قال الليث، وأحمد، وأبو ثور.
وقال أبو حنيفة: يقطع في عشرة دراهم مضروبة، ويقوم غيرها بها (2).
وحكي عن الحسن البصري أنه قال: يقطع في نصف دينار.
وقال عثمان البتي: يقطع في درهم فما زاد.
وقال سليمان بن يسار (3): لا يقطع الخمس إلا في خمس، يعني (1) أي أن الدنانير والدراهم عند كل واحد منهما معتبر بنفسه/ بداية المجتهد 2: 483.
(2) لأن الأخذ بالأكثر في هذا الباب أولى احتيالا لدرء الحد، وهذا لأن في الأقل شبهة عدم الجناية، وهي دارئة للحد، وقد تأيد ذلك بقوله عليه السلام: لا قطع إلا في دينار، أو عشرة دراهم/ نصب الراية للزيلعي 3: 355 واسم الدراهم ينطلق على المضروبة عرفًا، فهذا يبين لك اشتراط المضروب/ الهداية 2: 88.
(3) سلمان بن يسار: هو أبو أيوب مولى ميمونة بنت الحارث: وهو أخو عطاء، وعبد الملك، وعبد اللَّه بن يسار، قال الواقدي: مات سنة سبع ومائة وهو ابن ثلاث وسبعين، وقال الهيثم بن عدي: مات سنة مائة.
وقال قتادة: قدمت المدينة فسألت من أعلم أهلها بالطلاق؟ قالوا: سليمان بن يسار وهو من فقهاء المدينة السبعة، فقد ذكر عبيد اللَّه بن عبد اللَّه ابن عتبة الستة وهو سابعهم في شعر له في امرأة من هذيل.
أحبك حبًا لا يحبك مثله ... قريب ولا في العاشقين بعيد
وحبك يا أم الصبي مدلِّهي ... شهيدي أبو بكر فنعم شهيد
ويعرف وجدي قاسم بن محمد ... وعروة ما ألقى بكم وسعيد
ويعلم ما أخفى سليمان علمه ... وخارجة يدي بنا وبعيد
متى تسألي عما أقول تخبَّري ... فلله عندي طارف وتليد =

الجزء: 8 - الصفحة: 50

خمسة دراهم، وبه قال ابن أبي ليلى، وابن شبرمة (1).
وقال داود، وأهل الظاهر: يقطع في القليل، والكثير، وحكي ذلك عن الحسن البصري، واختاره ابن بنت الشافعي.
وقال إبراهيم النخعي: لا تقطع اليد إلا في أربعين درهمًا.
فإن اشترك اثنان في سرقة نصاب، لم يجب القطع على واحد منهما.
وقال مالك، وأحمد: يقطعان وهو قول أبي ثور.
إذا نقب حرزًا، وسرق منه ثمن دينار، ثم عاد (وسرق ثمنًا آخر) (2)، ففيه ثلاثة أوجه.
أحدها: وهو قول أبي العباس ابن سريج: أنه يجب القطع (3).
والثاني: وهو قول أبي إسحاق، أنه لا يجب عليه القطع (4).
والثالث: وهو قول أبي علي بن خيران، إنه أن عاد وسرق الثمن = وكان عبد اللَّه المبارك يقول: فقهاء المدينة سبعة، فذكر هؤلاء، وذكر فيهم سالم بن عبد اللَّه، ولم يذكر أبا بكر بن عبد الرحمن بن الحارث بن هشام./ طبقات الفقهاء للشيرازي 60 - 61.
(1) قال أنس: قطع أبو بكر في مجن قيمته خمسة دراهم. رواه الجوزجاني بإسناده، / المغني لابن قدامة 9: 106.
(2) (وسرق ثمنًا آخر): في أ، جـ وفي ب وسرق منه ثمنًا آخر.
(3) لأنه سرق نصابًا من حرز مثله، فوجب عليه القطع كما لو سرقه في دفعة واحدة.
(4) لأنه سرق تمام النصاب من حرز مهتوك.

الجزء: 8 - الصفحة: 51

الثاني بعدما اشتهر هتك الحرز، لم يقطع (1)، وإن سرق قبل أن يشتهر خرابه، قطع (2).
ويجب القطع بسرقة ما أصله على الإباحة، إذا كان مملوكًا.
وقال أبو حنيفة: لا يجب القطع بسرقة (ما أصله مباح) (3) في دار الإسلام، كالصيد والطير، والخشب (4) إلا الساج (5)، والأبنوس، والصندل، والعود، والقنا (6)، أو كان معمولًا (7).
ويجب القطع (بسرقة) (8) القرون. (1) لأنه سرق من حرز اشتهر خرابه.
(2) لأنه سرق من قبل ظهور خرابه.
(3) (ما أصله مباح): في أ، جـ وفي ب ما أصله على الإباحة.
(4) والأصل فيه حديث عائشة رضي اللَّه عنها قالت: كانت اليد لا تقطع على عهد رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- في الشيء التافه أي الحقير، وما يوجد جنسه مباحًا في الأصل بصورته غير مرغوب فيه حقير تقل الرغبات فيه.، والطباع لا تضن به، فقلما يوجد أخذه على كره من المالك، فلا حاجة إلى شرع الزاجر، ولهذا لم يجب القطع في سرقة ما دون النصاب، ولأن الحرز فيها ناقص، ألا يرى أن الخشب يلقى على الأبواب، وإنما يدخل في الدار للعمارة لا للإحراز، والطير يطير والصيد يفر/ الهداية 2: 89.
(5) (الساج): خشب يجلب من الهند/ البابرتي على الهداية 4: 232.
(6) القنا: بالكسر جمع قناة وهي خشبة الرمح.
(7) لأنها أموال محرزة لكونها عزيزة عند الناس، ولا توجد بصورتها مباحة في دار الإسلام وإنما قيده بدار الإسلام، لأن الأموال كلها باقية على الإباحة في دار الحرب/ العناية على الهداية، والهداية، وفتح القدير 4: 232.
(8) (بسرقة): في ب، جـ وفي ألسرقة.

الجزء: 8 - الصفحة: 52

وقال أبو حنيفة: لا يجب القطع بسرقتها معمولة كانت أو غير معمولة.
وقال أبو يوسف: (إذا) (1) كانت معمولة، وجب القطع بسرقتها كالخشب.
ولا نقطع إلا بالسرقة من حرز (2).
وقال داود: لا يعتبر الحرز في وجوب القطع.
فإن استعار شيئًا، وجحده، لم يجب عليه القطع (3).
وقال أحمد، وإسحاق: يجب عليه القطع (4). (1) (إذا): في أ، جـ وفي ب إن.
(2) لأن الحرز شرط في إيجاب القطع، ويرجع في الحرز إلى ما يعرفه الناس حرزًا، فما عرفوه حرزًا، قطع بالسرقة منه، وما لا يعرفونه حرزًا، لم يقطع بالسرقة منه، لأن الشرع دل على اعتبار الحرز وليس له حد من جهة الشرع، فوجب الرجوع فيه إِلى العرف كالقبض، والتفرق في البيع، وإحياء الموات/ المهذب 2: 279.
(3) لأن الواجب قطع السارق، والجاحد غير سارق وإنما هو خائن، فأشبه جاحد الوديعة/ المغني لابن قدامة 9: 104، والهداية 2: 90.
(4) لما روى عن عائشة: إن امرأة كانت تستعير المتاع وتجحده، فأمر النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- بقطع يدها، فأتى أهلها أسامة فكلموه، فكلم النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-، فقال النبي: (لا أراك تكلمني في حد من حدود اللَّه تعالى) ثم قام النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- خطيبًا فقال: (إنما هلك من كان قبلكم بأنه إذا سرق فيهم الشريف تركوه، وإذا سرق فيهم الضعيف قطعوه، والذي نفسي بيده لو كانت فاطمة بنت محمد -صلى اللَّه عليه وسلم- سرقت لقطعت يدها. قالت: فقطع يدها، قال أحمد: لا أعرف شيئًا يدفعه) / نيل الأوطار 7: 138.

الجزء: 8 - الصفحة: 53

إذا سرق من التمر المعلق غير المحرز، لم يجب عليه القطع (1)، ووجب عليه غرمه.
وقال أحمد: يجب عليه غرامة (مثليه) (2).
والمرجع في الإحراز في الأموال إلى العرف، والعادة. (منها: ما يحرز بالإقفال، والإغلاق كالذهب والفضة.
ومنها: ما يحرز بالدرابات، ومنها ما يحرز (بالشرائح) (3).
وقال أبو حنيفة: الإحراز بالإقفال، والإِغلاق.
قال الشافعي: والحنطة، حرزها أن تجعل في الغراير في موضع البيع، ويشد بعضها إلى بعض وإن لم يغلق دونها باب.
فمن أصحابنا من قال: هذا قاله الشافعي على عادة أهل مصر، فإنهم هكذا يحرزون الحنطة، فأما بالعراق، وخراسان، فلا يحرزون إلا في البيوت والمساطيح والأبواب.
ومنهم: من حمله على عمومه. (1) إلا ما أواه الجرين، فما أخذ من الجرين فبلغ ثمن المجن، ففيه القطع.
(2) (مثليه): في أ، جـ وفي ب مثله/ أنظر المغني لابن قدامة 9: 119.
(3) (الشرائح): جمع شريحة: هو شيء ينسج من القصب بعد أن يشق، يكون مشبكًا مثل الشريحة. التي تعمل من سعف النخل يحمل فيها البطيخ، وسميت بذلك لتماثلها واستوائها، يقال: اشبه شرح وشرحًا، وهو مثل/ النظم المستعذب 2: 279.
(منها: ما يحرز بالأقفال. . . . بالشرائح): في ب، جـ وفي أ: منها ما يحرز بالأقفال والاغلاق كالذهب والفضة. ساقطة.

الجزء: 8 - الصفحة: 54

فأما الحطب، فحرزه أن (يجيء) (1) بعضه إلى بعض، ويربط أعلاه بأسفله بحبل، بحيث لا يمكن أن يسل منه شيء (2).
ومن أصحابنا من قال: هذا حرزه نهارًا، فأما بالليل، فلا بد من باب يغلق (عليه) (3)، (ويشرج عليه) (4).
قال الشيخ أبو حامد: (وهذا) (5) (ليس) (6) بشيء.
فإن أخرج النباش الكفن من جميع القبر، وجب عليه القطع، وهو قول مالك وأحمد، والجماعة (7).
وقال أبو حنيفة، والثوري: لا قطع عليه (8). (1) (يجيء): في أوفي ب يهيأ، وفي جـ غير واضحة/ أي يشد بعضه على بعض.
(2) إلا بحل رباطه.
(3) (عليه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(4) (ويشرج عليه): في أ، ب وفي جـ أو يشرج عليه.
(5) (وهذا): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(6) (ليس): في أ، ب وفي جـ وليس.
(7) فإن كان في بريه، لم يقطع، لأنه ليس بحرز للكفن، وإنما يدفن في البرية للضرورة.
وإن كان في مقبرة تلي العمران قطع، لأن القبر حرز للكفن/ المهذب 2: 279.
(8) لا قطع على المختفي، وهو النباشي بلغة أهل المدينة، ولأن الشبهة تمكنت في الملك لأنه لا ملك للميت حقيقة، ولا للوارث لتقدم حاجة الميت، وقد تمكن الخلل في المقصود وهو الإنزجار، لأن الجناية في نفسها نادرة الوجود/ الهداية 2: 91.

الجزء: 8 - الصفحة: 55

فإن أكل السبع الميت، وبقي الكفن، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه ملك للورثة، وهو قول أبي علي بن أبي هريرة، وأبي علي الطبري (1).
والثاني: أنه لبيت المال (2).
وأما الجمال (المقطره) (3) فإن كان (معها) (4) قائد إذا التفت، نظر إلى جميعها، ولم يغب (عنه منها شيء) (5)، وأكثر الإلتفات، (فإنها) (6) محرَّزه.
وقال أبو حنيفة: لا يكون شيء منها محرَّزًا إلا الجمل الذي هو آخذ بزمامه (7).
فإن سرق من الجمال المقطرة المحرزة، جملًا والمتاع عليه، ولم يكن صاحبه فوقه وجب عليه القطع. (1) يقسم عليهم، لأن ذلك المال ينتقل إليهم بالإرث، وإنما اختص الميت بالكفن للحاجة وقد زالت الحاجة، فرجع إليهم.
(2) لأنهم لم يورثوه عند الموت، فلم يورثوه بعد الموت/ المهذب 2: 279.
(3) (المقطرة): في أ، جـ وفي ب المقنطرة.
(4) (معها): في أ، جـ وفي ب مها.
(5) (عنه منها شيء): في أ، ب وفي جـ منها شيء عنه.
(6) (فإنها): في أ، جـ وفي ب فإنما.
(7) لأن الباقي ليس بمحرز، فتتمكن شبهة العدم وهذا لأن السائق والقائد والراكب يقصدون قطع المسافة، ونقل الأمتعة دون الحفظ، حتى لو كان مع الأحمال من يتبعها للحفظ قالوا يقطع/ الهداية 2: 93.

الجزء: 8 - الصفحة: 56

وقال أبو حنيفة: إن سرق الجمل والحمل، فلا قطع عليه، وإن فتق الحمل، وسرق المتاع منه وجب عليه القطع (1).
ولا يجب القطع حتى يخرج النصاب من جميع الحرز، فإن نقب الحرز، وأدخل يده، وأخرج النصاب من الحرز، أو أدخل محجنًا أو خشبة، وأخرج بها نصابًا، وجب عليه القطع.
وقال أبو حنيفة: لا قطع عليه، وكذلك إذا طر جيب رجل، فسقط ما فيه (أو بط كمه فسقط ما فيه) (2) أو نقب حرزًا فيه طعام (فانشال الطعام) (3)، وجب عليه القطع (4).
فإن دخل الحرز وفيه ماء جاري، فترك المتاع فيه حتى خرج، قطع (5)، وإن كان الماء راكدًا، فحركه حتى تفجر، وخرج، ففيه وجهان:
أحدهما: يقطع (6).
والثاني: لا يقطع (7). (1) لأن الجوالق في مثل هذا حرز، لأنه يقصد بوضع الأمتعة فيه صيانتها كالكم، فوجد الأخذ من الحرز فيقطع/ الهداية 2: 93.
(2) (أو بط كلمه فسقط ما فيه): في ب، جـ وفي أساقطة.
(3) (فانشال الطعام): في جـ وفي أ، ب فأسال الطعام.
(4) لأنه خرج بفعله.
(5) لأنه خرج بسبب فعله.
(6) لأنه سبب لخروجه.
(7) لأن خروجه بالإنفجار الحادث من غير فعله.

الجزء: 8 - الصفحة: 57

وإن وضع النصاب في (النقب) (1)، ولا ريح، فهبت ريح وأخرجته، ففي وجوب القطع وجهان (2).
وإن وضع المتاع على حمار في الحرز، فخرج الحمار من غير قَوْدٍ، ولا سوق، ففي وجوب القطع وجهان (3).
وإن دخل الحرز، وأخذ جوهرة، (فابتلعها) (4) وخرج، ففي وجوب القطع وجهان:
أحدهما: يقطع (5).
والثاني: لا يقطع (6).
وإن أخذ طيبًا، فتطيب به في الحرز، ثم خرج، فإن كان يجتمع منه ما يبلغ نصابًا، ففيه وجهان:
أحدهما: (أنه لا) (7) يقطع. (1) (النقب): في أ، ب وفي جـ الثقب.
(2) كما لو تركه في ماء راكد فتفجر الماء، فخرج به.
(3) أحدهما: أنه يقطع، لأن عادة البهائم إذا أثقلها الحمل أن تسير.
والثاني: أنه لا يقطع، لأنه سار باختياره/ المهذب 2: 280.
(4) (فابتلعها): في ب، جـ والمهذب وفي أ، جـ والمهذب وفي أ، جـ وابتلعها.
(5) لأنه أخرجه من الحرز في وعاء، فأشبه إذا جعلها في جيبه ثم خرج.
(6) لأنه استهلكها في الحرز، ولهذا يجب عليه قيمتها، فلم يقطع كما لو أخذ طعامًا فأكله/ المهذب 2: 280 - 281.
(7) (إنه لا): في أوساقطة من أ، ب لأن استعمال الطيب إتلاف له، فصار كالطعام إذا أكله في الحرز.

الجزء: 8 - الصفحة: 58

والثاني: (يقطع) (1).
فإن نقب رجلان حرزًا، فأخذ أحدهما المال، ووضعه على بعض الثقب (فأخذه) (2) الآخر ففيه قولان:
أحدهما: أنه يجب القطع عليهما (3).
والثاني: أنه لا قطع على واحد منهما، وهو الأصح (4).
وإن نقب أحدهما الحرز، ودخل الآخر، وأخرج المال، ففيه طريقان:
من أصحابنا من قال: فيه قولان كالمسألة قبلها.
ومنهم من قال: لا يجب القطع قولًا واحدًا (5).
وإن نقب (ثلاثة) (6) حرزًا، ودخلوا، وأخرج كل واحد منهم شيئًا، (فكان) (7) بعضهم قد (أخذ أكثر من نصاب، وبعضهم أقل من نصاب، (اعتبر كل واحد منهم شيئًا، فكان بعضهم قد) (8) أخذ أكثر من نصاب، (1) لأن عينه باقية، ولهذا يجوز لصاحبه أن يطالبه برده.
(2) (فأخذه): في أ، ب وفي جـ وأخذه.
(3) لأنا لو لم نوجب القطع عليهما، صار هذا طريقًا إلى إسقاط القطع.
(4) لأن كل واحد منهما لم يخرج المال من كمال الحرز/ المهذب 2: 281.
(5) لأن أحدهما نقب ولم يخرج المال، والآخر المال من غير حرزه.
(6) (ثلاثة): في أ، ب وساقطة من جـ.
(7) (فكان): في أ، ب وفي جـ وكان.
(8) (اعتبر كل واحد منهما شيئًا، فكان بعضهم قد): ساقطة من ب وموجودة في أ.

الجزء: 8 - الصفحة: 59

وبعضهم أقل من نصاب، وبعضهم أقل من (نصاب) (1)، اعتبر كل واحد منهم بنفسه.
فإن بلغ ما أخرجه نصابًا، قطع، وإن نقص، لم يقطع.
وقال أبو حنيفة: يجمع ما أخرجوه، فإن خص كل واحد منهم (نصابًا) (2) قطعوه.
وقال مالك: إن كان ما حملوه في دفعه ثقيلًا، لا يقدر أحدهم على حمله، قطعوا، وإن كان يقدر أحدهم على حمله، لم يقطعوا في إحدى الروايتين.
(إذا) (3) نقب رجلان حرزًا، ودخل أحدهما فأخرج العين، فناولها الآخر، ولم يخرج بها فالقطع على الذي دخل، وكذلك إذا رمى بها إليه، فأخذها الخارج، وكذلك إذا أخرج بيده النصاب من الحرز ثم رده إليه، وجب عليه القطع.
وقال أبو حنيفة: (لا قطع عليه في هذه المسائل) (4).
فإن كان المتاع في بيت مغلق، في دار مغلقه، فنقب ودخل (1) (أخذ أكثر من نصاب. . . . وبعضهم أقل من نصاب) في أ، ب وساقطة من جـ.
(2) (نصابا): في جـ وفي أ، ب نصاب.
(3) (إذا): في أ، ب وفي جـ فإذا.
(4) (لا قطع عليه في هذه المسائل): في أ، ب وفي جـ لا يجب عليه القطع في هذه المسائل.

الجزء: 8 - الصفحة: 60

البيت، (وأخرج) (1) المتاع من البيت إلى الدار، فهل (يجب) (2) عليه القطع؟ فيه وجهان:
أحدهما: (أنه) (3) يقطع.
إذا سرق صنمًا (4)، أو مزمارًا، (وكانت قيمته تبلغ) (5) نصابًا إذا فصل، (وصلح لمباح) (6) ففي وجوب القطع ثلاثة أوجه.
أحدها: (أنه) (7) يقطع.
والثاني: أنه لا يقطع (8)، وهو قول أبي حنيفة.
والثالث: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة أنه إن أخرجه (1) (وأخرج): في أ، جـ وفي ب فأخرج.
(2) (يجب): في أ، ب وفي جـ تجب.
(3) (أنه): في أ، ب وفي جـ ساقطة/ لأن البيت حرز لما فيه، فقطع كما لو كان الدار مفتوحًا.
والثاني: لا يقطع، لأن البيت المغلق في دار مغلقة حرز في حرز، فلم يقطع بالإفراج من أحدهما، كما لو كان في بيت مقفل صندوق مقفل فأخرج المال من الصندوق ولم يخرجه من البيت/ المهذب 2: 281.
(4) الصنم: ما كان على صورة حيوان.
(5) (وكانت قيمته تبلغ): في أ، ب وفي جـ وكان يبلغ قيمته.
(6) (وصلح لمباح): في ب، جـ وفي أوصح المباح.
(7) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأنه مال يقوم على متلفه.
(8) لأنه آلة معصية، فلم تقطع بسرقته كالخمر.

الجزء: 8 - الصفحة: 61

(مفصلًا) (1) قطع، وإن أخرجه غير (مفصل) (2) لم يقطع.
وإن سرق صبيًا صغيرًا (3)، وعليه حلي يبلغ نصابًا، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يقطع (4).
والثاني: لا يقطع (5).
وإن سرق خمرًا، أو خنزيرًا، لم يقطع (6).
وحكى عن عطاء أنه (قال) (7): إذا سرق ذلك من أهل الذمة، قطع.
وإن سرق أم ولد، وهي نائمة، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يقطع (8).
والثاني: أنه لا يقطع (9). (1) (مفصلًا): في أ، جـ وفي ب متصلًا/ قطع لزوال المعصية.
(2) (مفصل): في أ، جـ وفي ب متصل/ لبقاء المعصية.
(3) لم يقطع، لأنه ليس بمال.
(4) لأنه قصد سرقة ما عليه من المال.
(5) لأن يده ثابتة على ما عليه، ولهذا لو وجد لقيط ومعه مال، كان المال له، فلم يقطع، كما لو سرق جملًا وعليه صاحبه/ 2: 282.
(6) لأن القطع جعل لصيانة الأموال، وهذه الأشياء ليست بمال/ المهذب 2: 281.
(7) (قال): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأنها تعتبر أموالًا عندهم.
(8) لأنها تضمن باليد، فقطع بسرقتها، كسائر الأموال.
(9) لأن معنى المال فيها ناقص، لأنه لا يمكن نقل الملك فيها/ المهذب 2: 282.

الجزء: 8 - الصفحة: 62

وإن سرق عينًا موقوفة على غيره، ففيه وجهان:
أحدهما: وهو ظاهر المذهب، أنه يقطع.
والثاني: وهو (ظاهر) (1) قول أبي حنيفة، أنه لا يقطع.
وفيه وجه ثالث: أنا (إن) (2) قلنا: يملك الرقبة الموقوف عليه، قطع، وإن قلنا: لا يملكها، لم يقطع.
وإن سرق الماء، ففيه (وجهان) (3):
أحدهما: أنه يقطع (4).
والثاني: (أنه) (5) لا يقطع.
وإن سرق من ولده أو والده، فلا قطع عليه.
وقال أبو ثور: يقطع (6).
ومن عدا الوالدين، والمولودين، يقطع بالسرقة (7). (1) (ظاهر): في ب، جـ وساقطة من أ.
(2) (إن): في ب، جـ وفي أإذا.
(3) (وجهان): في ب، جـ وفي أقولان.
(4) لأنه يباع ويبتاع.
(5) (أنه): في ب وساقطة من أ، جـ/ لأنه لا يقصد إلى سرقته لكثرته.
(6) لقوله عز وجل: {وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمَا} سورة المائدة: 38 فعم ولم يخص، وهذا خطأ، لقوله عليه الصلاة والسلام: (ادرؤا الحدود بالشبهات) وللأب شبهة في مال الابن وللابن شبهة في مال الأب، لأنه جعل ماله كماله في استحقاق النفقة ورد الشهادة فيه والآية تخصها/ المهذب 2: 282.
(7) لأنه لا شبهة في ماله.

الجزء: 8 - الصفحة: 63

وقال أبو حنيفة: كل ذي رحم محرم لا يقطع (بسرقة) (1) مال الآخر.
ولا يقطع العبد بسرقة مال مولاه.
وقال داود: يقطع بسرقة ماله (2).
(وإن) (3) سرق من مال الزكاة، وليس من أهلها، قطع في أحد الوجهين.
وإن سرق أحد الزوجين من الآخر ما هو محرز عنه، ففيه ثلاثة أقوال.
أحدها: أنه يقطع، وبه قال مالك وأحمد (4). (1) (بسرقة): في ب، جـ وفي ألسرقه قال المرغيناني رحمه اللَّه: ومن سرق من أبويه أو ولده أو ذي رحم محرم منه لم يقطع، فالأول وهو الولاد للبسوطة في المال، وفي الدخول في الحرز والثاني للمعنى الثاني، ولهذا أباح الشرع النظر إلى مواضع الزينة الظاهرة منها بخلاف الصديقين، لأنه عاداه بالسرقة/ الهداية 2: 91.
(2) قال الشيرازي: قال أبو ثور: يقطع لعموم الآية، وهذا خطأ لما روى السائب بن يزيد أنه حضر عمر بن الخطاب رضي اللَّه عنه وقد جاءه عبد اللَّه بن عمرو الحضرمي فقال: إن غلامي هذا سرق، فاقطع يده، فقال عمر: ما سرق؟ فقال مرآتي، فقال له: أرسله، خادمكم أخذ متاعكم، ولكن لو سرق من غيركم قطع، ولأن يده كيد المولى بدليل: أنه لو كان بيده مال فادعاه رجل، كان القول فيه قول المولى، فيصير كما لو نقل ماله من زاوية داره إلى زاوية أخرى، ولأن له في ماله شبهة في استحقاق النفقة، فلم يقطع كالأب والابن/ المهذب 2: 282.
(3) (وإن): في أ، ب وفي جـ ومن.
(4) لعموم الآية، ولأنه سرق ما لا محرزًا عنه لا شبهة له فيه، أشبه الأجنبي، ولأن =

الجزء: 8 - الصفحة: 64

والثاني: لا يقطع، وهو قول أبي حنيفة (1).
والثالث: يقطع الزوج بسرقة مال (الزوجة، ولا تقطع الزوجة بسرقة مال الزوج) (2).
وإن غصب مال رجل، وأحرزه، (في حرزه) (3) (فنقب) (4) المغصوب منه الحرز، وسرق (مع) (5) ماله (نصابًا) (6) من مال الغاصب، ففيه ثلاثة أوجه:
أحدها: أنه لا يقطع (7).
والثاني: (أنه) (8) يقطع. = النكاح عقد على المنفعة، فلا يسقط في السرقة كالإجاره/ المغني لابن قدامة 9: 135، والمهذب 2: 282.
(1) لوجود الإذن بالدخول عادةً، وإن سرق أحد الزوجين من حرز الآخر خاصةً لا يسكنان فيه فكذلك/ الهداية 2: 92.
(2) (الزوجة، ولا تقطع الزوجة بسرقة مال الزوج): في ب، جـ وساقطة من أما عدا (الزوجة) في ب، جـ وفي أالزوج/ لأن للزوجة حقًا في مال الزوج بالنفقة، وليس للزوج حق في مالها، المهذب 2: 282.
(3) (في حرزه): في ب وساقطة من أ، جـ.
(4) (فنقب): في ب والمهذب، وفي أ، جـ فنفث.
(5) (مع): في ب، جـ وساقطة من أ.
(6) (نصابًا): في. ب، جـ وساقطة من أ.
(7) لأنه هتك حرزًا كان له هتكه لأخذ ماله.
(8) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأنه لما سرق مال الغاصب، علم أنه قصد سرقة مال الغاصب.

الجزء: 8 - الصفحة: 65

والثالث: (أنه) (1) إن كان ما سرقه متميزًا عن ماله، قطع (2)، وإن كان مختلطًا بماله، لم يقطع (3).
وإن نقب المؤجر الدار المستأجرة، وسرق من مال المستأجر، قطع وبه قال أبو حنيفة (4).
وقال أبو يوسف، ومحمد: لا قطع عليه.
وإن نقب المعير الدار المستعارة، وسرق منها نصابًا من مال المستعير، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يقطع، وهو قول أبي حنيفة، وأصحابه (5).
والثاني: يقطع، وهو المنصوص عليه (6).
وإن غصب من رجل مالًا، أو سرقه وأحرزه، فجاء آخر (فسرقه) (7) منه، ففي وجوب القطع وجهان:
أحدهما: أنه لا يقطع (8). (1) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(2) لأنه شبهة له في سرقته.
(3) لأنه لا يتميز ما يجب فيه القطع مما لا يجب فيه، فلم يقطع.
(4) لأنه لا شبهة له في ماله، ولا في هتك حرزه.
(5) لأن له أن يرجع في العارية، فجعل النقب رجوعًا.
(6) لأنه أحرز ماله بحرز بحق، فأشبه إذا نقب المؤجر الدار المستأجرة، وسرق مال المستأجر./ المهذب 2: 283.
(7) (فسرقه): في ب، جـ وفي أوسرقة.
(8) لأنه حرز لم يرضه مالكه.

الجزء: 8 - الصفحة: 66

والثاني: أنه يقطع (1).
وقال أبو حنيفة: يقطع إذا سرق من الغاصب، ولا يقطع إذا سرق من السارق.
والخصم في قطع هذا السارق هو المالك، دون السارق والغاصب، كذا ذكر أصحابنا.
(قال) (2) القاضي أبو الحسن الماوردي: وعندي أن كل واحد من المالك، والسارق، والغاصب، خصم.
وقال أبو حنيفة: الخصم في السرقة المالك، وفي الغصب، الغاصب (3).
وإن دخل مراحًا لرجل، فجلب غنمًا له، (وأخرجه) (4)، (وبلغت) (5) قيمته نصابًا، وجب عليه القطع.
وقال أبو حنيفة: لا قطع عليه، بناء على أصله (في الأطعمة) (6) الرطبة من الفواكه، وغيرها، لا يجب فيها القطع.
(فإن) (7) نزل ضيف على رجل، فسرق من مال محرز عنه نصابًا، قطع (8). (1) لأنه سرق ما لا شبهة له فيه من حرز مثله.
(2) (قال): في ب، جـ وفي أوذكر.
(3) لأن الخصومة شرط لظهورها، ولا فرق بين الشهادة والإقرار/ الهداية 2: 95.
(4) (وأخرجه): في أ، ب وفي جـ فأخرجه.
(5) (وبلغت): في أ، جـ وفي ب وبلغ.
(6) (في الأطعمة): في أ، ب وفي جـ في أن الأطعمة.
(7) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(8) وإن سرقة من مال لم يحرزه عنه، لم يقطع، لما روى أبو الزبير عن جابر قال: =

الجزء: 8 - الصفحة: 67

وقال أبو حنيفة: لا قطع عليه (1).
ويقطع العبد بالسرقة، آبقًا كان، أو غير آبق (2).
وقال أبو حنيفة: لا قطع على الآبق (3). = أضاف رجل رجلًا، فأنزله في مشربة له، فوجد متاعًا له قد اختانه فيه، فأتى به أبا بكر رضي اللَّه عنه، فقال: خل عنه، فليس بسارق، وإنما هي أمانة اختانها، ولأنه غير محرز عنه فلم يقطع فيه.
وإن سرقه من بيت مقفل قطع، وهذا الذي ذهب إليه المصنف/ لما روى محمد بن حاطب، أو الحارث، أن رجلًا قدم المدينة، فكان يكثر الصلاة في المسجد وهو أقطع اليد والرجل، فقال له أبو بكر رضي اللَّه عنه: ماليلك بليل سارق، فلبثوا ما شاء اللَّه، ففقدوا حليًا لهم، فجعل الرجل يدعو على من سرق أهل هذا البيت الصالح، فمر رجل بصائغ فرأي عنده حليًا، فقال: ما أشبه هذا الحلي بحلي آل أبي بكر فقال للصائغ: ممن اشتريته؟ فقال: من ضيف أبي بكر، فأخذ فأقر، فجعل أبو بكر رضي اللَّه عنه يبكي، فقالوا: ما يبكيك من رجل سرق؟ فقال: أبكي لفرقه باللَّه تعالى، فأمر فقطعت يده، ولأن البيت المغلق حرز لما فيه فقطع بالسرقة منه/ المهذب 2: 281.
(1) لأن البيت لم يبق حرزًا في حقه، لكونه مأذونًا في دخوله، ولأنه بمنزلة أهل الدار فيكون فعله خيانة لا سرقة/ الهداية 2: 92.
(2) لقوله تعالى: {وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمَا} سورة المائدة: 38، ولأنهما استويا في سائر الحدود، فكذلك في هذا، وقد قطع النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- سارق رداء صفوان، وقطع المخزومية التي سرقت القطيفة.
وروى الأثرم: أن رقيقًا لحاطب بن أبي بلتعه سرقوا ناقة لرجل من مزينة فانتحروها، فأمر كثير بن الصلت أن تقطع أيديهم، ثم قال عمر: واللَّه إني لأراك تجيعهم، ولكن لأغرمنك غرمًا يشق عليك، ثم قال للمزني: كم ثمن ناقتك؟ قال: أربعمائة درهم، قال عمر: أعطه ثمانمائة درهم/ المغني لابن قدامة 9: 127.
(3) لأن قطعه قضاء على سيده، ولا يقضي على الغائب.

الجزء: 8 - الصفحة: 68

وحكى عن ابن عباس رضي اللَّه عنهما أنه قال: لا قطع عليه، لأنه مضطر.
إذا سرق إناء من فضه، فيه خمر، أو بول، قطع (1).
وقال أبو حنيفة: لا قطع عليه، وحكاه في الحاوي وجهًا لأصحابنا، وكذا عنده (أنه) (2) إذا سرق (صليبًا) (3) من ذهب (تبلغ) (4) قيمته نصابًا، لم يجب عليه القطع.
(فإن) (5) سرق مصحفًا قيمته (ربع دينار) (6)، قطع.
وقال أبو حنيفة: لا قطع (عليه) (7). (1) لأن سقوط القطع فيما فيه، لا يوجب سقوط القطع فيه، كما لو سرق إناء فيه بول.
والوجه الثاني: لا يقطع، لأنه ما فيه تجب اراقته، ولا يجوز إقرار فيه/ المهذب 2: 281.
(2) (أنه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) (صليبا): في أ، ب وفي جـ صلبيًا.
(4) (تبلغ): في ب، جـ وفي أيبلغ/ لأنه يتأول من أخذهما الكسر نهيًا عن المنكر، وعن أبي يوسف رحمه اللَّه: أنه إن كان الصليب في المصلى لا يقطع لعدم الحرز، وإن كان في بيت آخر يقطع لكمال المالية والحرز/ الهداية 2: 90.
(5) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(6) (ربع دينار): في أ، ب وفي جـ نصاب/ لعموم الآية في كل سارق، ولأنه متقوم تبلغ قيمته نصابًا فوجب القطع بسرقته/ المغني لابن قدامة 9: 110.
(7) (عليه): في أ، جـ وساقطة من ب/ ووجهه الظاهر: أن الآخذ يتأول في أخذ، القراءة، والنظر فيه، ولأنه لا مالية له على اعتبار المكتوب واحرازه =

الجزء: 8 - الصفحة: 69

وإن سرق ستارة الكعبة المخيطة عليها، قطع.
وقال أبو حنيفة: لا قطع عليه.
وإن سرق بواري المسجد، وحصره، ففي وجوب القطع وجهان:
فإن سرق عبدًا صغيرًا من حرز مثله، أو كان كبيرًا نائمًا، أو أعجميًا لا يفقه (ولا يميز) (1) بين سيده (وبين غيره) (2) في (الطاعة) (3) أو مجنونًا، وجب عليه القطع (وبه قال أبو حنيفة، ومالك.
وقال أبو يوسف: لا يجب عليه القطع، وإن سرق حرًا صغيرًا، لم يجب عليه القطع) (4).
(وقال: يجب عليه القطع) (5).
(فإن) (6) دخل الحرز، (فأخذ) (7) ثوبًا، فشقه، أو شاة فذبحها = لأجله، لا للجلد والأوراق، والحلية، وإنما هي توابع، ولا معتبر بالتبع كمن سرق آنية فيها خمر، وقيمة الآنية تربو على النصاب/ الهداية 2: 90.
(1) (ولا يميز): في ب، جـ وفي ألا يميز.
(2) (وبين غيره): في أ، جـ وفي ب وغيره.
(3) (الطاعة): في أ، ب وفي جـ طاعته.
(4) (وبه قال أبو حنيفة، ومالك./ لم يجب عليه القطع): في أ، جـ وساقطة من ب.
(5) (وقال: يجب عليه القطع): في جـ وساقطة من أ.
(6) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(7) (فأخذ): في أ، جـ وفي ب وأخذ.

الجزء: 8 - الصفحة: 70

في (الحرز) (1)، ثم أخرج (ذلك) (2) (وبلغت) (3) قيمته نصابًا بعد الشق، والذبح، وجب عليه القطع.
وقال أبو حنيفة: في الثوب ما قلناه إلا أن يكون قد خرق أكثره، فلا يجب القطع.
إذا وهب المسروق منه، المسروق من السارق بعد وجوب القطع، لم يسقط القطع منه، وبه قال مالك، وأحمد (4).
وقال أبو حنيفة: يسقط القطع.
فإن ثبت السرقة بالبينة، والمسروق منه غائب.
فالمنصوص في السرقة: أنه لا يقطع حتى يحضر من يدعي، وهو قول أبي حنيفة.
وقال: فيمن قامت البينة عليه بالزنى بأمة، ومولاها غائب، أنه يحد، ولا ينتظر حضور المولى، واختلف أصحابنا فيه على ثلاثة أوجه: (1) (الحرز): في ب، جـ وفي أالمحرز.
(2) (ذلك): في أ، جـ وساقطة من ب.
(3) (وبلغت): في ب، جـ وفي أوبلغ.
(4) لما روى أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أمر في سارق رداء صفوان أن تقطع يده فقال صفوان: إني لم أرد هذا هو عليه صدقة، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فهلا قبل أن تأتيني/ السنن الكبرى 8: 266، ولأن ما حدث بعد وجوب الحد، ولم يوجب شبهة في الوجوب فلم يؤثر في الحد، كما لو زنى وهو عبد، فصار حرا قبل أن يحد، أو زنى وهو بكر فصار ثيبًا قبل أن يحد/ المهذب 2: 283.

الجزء: 8 - الصفحة: 71

أحدها: وهو قول أبي العباس بن سريج أنه لا يقام عليه الحد في (المسألتين) (1) حتى يحضر.
والثاني: وهو قول أبي إسحاق، تخرج المسألتين على قولين، بنقل الجوابين.
أحدهما: لا يحد (2).
والثاني: يحد (3).
والثالث: وهو قول أبي الطيب بن سلمة، وأبي حفص (بن) (4) الوكيل، أنه يحد الزاني، ولا يقطع السارق على ظاهر ما نص عليه (5).
ومن أصحابنا من قال: فيه وجه آخر، أنه يقطع السارق، ويحد الزاني في (الإقرار) (6) وجهًا واحدًا.
والصحيح: أنه كالبينة، (وإذا) (7) قلنا: ينتظر قدوم الغائب، ففيه وجهان: (1) (المسألتين): في ب، جـ وفي أالمسلمتين/ ووجهه أنه يجوز أن يكون عند الغائب شبهة تسقط الحد بأن يقول المسروق منه. كنت أبحثه له، ويقول. مولى الأمة. كنت وقفتها عليه، والحد يدرأ بالشبهة، فلا يقام عليه قبل الحضور.
(2) لجواز أن يكون عند الغائب شبهة.
(3) أنه يحد، لأنه وجب الحد في الظاهر فلا يؤخر.
(4) (بن): في ب، جـ وفي أمن.
(5) لأن حد الزنا لا تمنع الإباحة من وجوبه، والقطع في السرقة تمنع الإباحة من وجوبه، وإن ثبتت السرقة والزنا بالإقرار، فهو كما لو ثبتت بالبينة، فيكون على ما تقدم من المذهب./ المهذب 2: 283 - 284.
(6) (الإقرار): في ب، جـ وفي أاقرار.
(7) (وإذا): في جـ وفي أإذا وفي ب فإذا.

الجزء: 8 - الصفحة: 72

أحدهما: (أنه) (1) يجب.
والثاني: أنه إن كان السفر قريبًا، حبس إلى أن يقدم الغائب. وإن كان بعيدًا لا يحبس (2).
(فإذا) (3) وجب عليه القطع، قطعت يده اليمنى، فإن سرق ثانيًا، قطعت رجله اليسرى فإن سرق ثالثًا، قطعت يده اليسرى، فإن سرق رابعًا، قطعت رجله اليمنى (4).
وحكي عن عطاء أنه قال: تقطع يده اليسرى في المرة (الثانية) (5).
وقال أبو حنيفة، والثوري وأحمد: لا تقطع في المرة الثالثة والرابعة. (1) (أنه): في أ، ب وفي جـ ساقطة/ لأنه قد وجب الحد، وبقي الإستيفاء، فحبس كما يحبس من عليه القصاص إلى أن يبلغ، ويقدم الغائب.
(2) لأن في حبسه اضرارًا به، والحق للَّه عز وجل، فلم يحبس لأجله.
(3) (فإذا): في أ، ب وفي جـ وإذا.
(4) لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال في السارق.
وإن سرق فاقطعوا يده، ثم إن سرق فاقطعوا رجله، ثم إن سرق فاقطعوا يده، ثم إن سرق فاقطعوا رجله، / نصب الراية للزيلعي 3: 368.
(5) (الثانية): في أ، جـ وفي ب الثالثة/ لقوله تعالى: {فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمَا} المائدة 5/ 38، ولأنها آلة السرقة والبطش، فكانت العقوبة بقطعها أولى، ويقول ابن قدامة. وهذا شذوذ يخالف قول جماعة فقهاء الأمصار من أهل الفقه، والأثر من الصحابة والتابعين ومن بعدهم/ المغني لابن قدامة 9: 121.

الجزء: 8 - الصفحة: 73

وتقطع اليدين من الكوع، والرجل من مفصل القدم (1).
وحكى عن قوم من السلف: أنه يقطع أصابع اليد دون الكف، (والرجل) (2) تقطع من معقد الشراك ويترك له العقب، وحكي هذا عن أبي ثور، وهو قول الرافضة (3).
وتحسم بالزيت والنار، فإن امتنع من حسمها، فهل يجبر عليه في السرقة؟ فيه وجهان:
أحدهما: (أنه لا يجبر عليه) (4)، كما لا يجبر عليه في القود.
والثاني: أنه يجبر عليه.
إذا بقي في يمينه الكف، فسرق، فهل يقطع؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنها تقطع.
والثاني: لا تقطع، وتجعل كالعدومة.
فإن كانت يده اليسرى مقطوعة، أو ناقصة نقصانًا أذهب معظم منفعتها، لم يمنع ذلك من قطع يمينه.
وقال أبو حنيفة: يمنع. (1) لما روي عن أبي بكر رضي اللَّه عنهما أنهما قالا: إذا سرق فاقطعوا يمينه من الكوع، ولأن البطش بالكف، وما زاد من الذراع تابع، ولهذا تجب الدية فيه، ويجب فيما زاد الحكومة./ المهذب 2: 284.
(2) (والرجل): في أ، ب وفي جـ ومن الرجل.
(3) لما روى الشعبي قال: كان علي عليه السلام يقطع الرجل من شطر القدم، ويترك له عقبًا، ويقول: أدع له ما يعتمد عليه.
(4) (أنه لا يجبر عليه): في أ، جـ وفي ب أنه لا يجبر عليه في القود.

الجزء: 8 - الصفحة: 74

فإن وجب عليه القطع في يمينه، فسقطت يساره (بآكلة) (1) لم يسقط القطع في اليمين.
وحكي عن أبي إسحاق أنه قال: (يسقط) (2) (القطع) (3) في أحد القولين، كما لو قطع الإمام يساره، وهذا خلاف نص الشافعي رحمه اللَّه.
إذا وجب على (السارق) (4) قطع يمينه، فأخرج يساره وأعتقه أنها تجزىء عن اليمين (5).
فقد حكى القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه في ذلك وجهين (6):
وذكر الشيخ أبو حامد، أن القاطع، إن كان يعلم أنها يساره وأنها لا تجزىء، وجب عليه القصاص، ووجب قطع اليمين، وإن لم يعلم ذلك، لم يجب القصاص (فيها) (7) ووجب ديتها، وهل يسقط (بذلك) (8) القطع في السرقة؟ فيه قولان: (1) (بآكله): في ب وفي أ، جـ بأكله.
(2) (يسقط): في ب، جـ وفي ألا يسقط.
(3) (القطع): في أ، جـ وساقطة من ب.
(4) (السارق): في أ، ب وفي جـ سارق.
(5) فقطعها القاطع.
(6) أحدهما. وهو المنصوص أنه يجزئه عن اليمين، لأن الحق للَّه تعالى، ومبناه على المساهلة فقامت اليسار فيه مقام اليمين.
والثاني: أنه لا يجزئه، لأنه قطع غير العضو الذي تعلق به القطع/ المهذب 2: 285.
(7) (فيها): في أ، جـ وساقطة من جـ.
(8) (بذلك): في ب، جـ وساقطة من أ.

الجزء: 8 - الصفحة: 75

فإن (سرق مرة خامسة) (1)، حبس وعزر (2).
وحكي عن عثمان (بن عفان) (3) وعمر بن عبد العزيز رضي اللَّه عنهما أنهما قالا: يقتل في الخامسة (4).
فإن سرق، فقطعت يده ثم عاد، وسرق، قطعت رجله، ولا فرق بين أن يسرق من الأول أو من غيره، وسواء سرق تلك العين أو غيرها.
وقال أبو حنيفة: إذا سرق العين التي (قطع فيها) (5)، لم يقطع ثانيًا بسرقتها إلا أن يسرق غزلًا (فقطع ورده) (6) فنسج ثوبًا فعاد وسرقه، قطع (7). (1) (فإن سرق مرة خامسة): في ب، جـ وفي أفإن سرق قطعت مرة خامسة.
(2) لأنه معصية ليس فيها حد، ولا كفارة فعزر فيها/ المهذب 2: 284.
(3) (بن عفان): في ب، جـ وساقطة من أ.
(4) لأن جابرًا قال: جيء إلى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- بسارق فقال: (اقتلوه) فقالوا: يا رسول اللَّه إنما سرق فقال: (اقطعوه): قال: فقطع، ثم جيء به الثانية فقال: (اقتلوه) قالوا: يا رسول اللَّه إنما سرق، قال: (اقطعوه) فقطع، ثم جيء به الثالثة فقال. (اقتلوه) فقالوا: يا رسول اللَّه إنما سرق، قال: (اقطعوه)، قال: ثم أتى به الرابعة فقال: (اقتلوه) قالوا: يا رسول اللَّه إنما سرق. قال: (اقطعوه) ثم أتى به الخامسة قال: (اقتلوه) قال: فانطلقنا به فقتلناه، ثم اجتررناه فألقيناه في بئر/ رواه أبو داود/ سنن أبي داود 2: 454.
(5) (قطع فيها): في أ، ب وفي جـ قطعت.
(6) (فقطع ورده). في أوفي ب فقطع فيه فيرده، وفي جـ فقطع فيه ورده.
(7) لأن العين قد تبدلت، ولهذا يملكه الغاصب به، وهذا هو علامة التبدل في كل محل، وإذا تبدلت، انتفت الشبهة الناشئة من اتحاد المحل والقطع فيه، فوجب القطع ثانيًا/ الهداية 2: 91.

الجزء: 8 - الصفحة: 76

وثبتت السرقة بإقراره (مرة) (1) واحدة.
وقال أحمد وأبو يوسف، وزفر، وابن أبي ليلى: (لا تثبث إلا بإقراره) (2) مرتين.
فإن رجع عن (إقراره) (3)، قُبِلَ رجوعه في سقوط القطع.
وفيه قول آخر: (أنه) (4) لا يسقط.
فإن قال السارق: أنا أقطع يدي بنفسي، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يمكن (5).
والثاني: أنه يمكن.
فإن نقصت قيمة النصاب بعد السرقة، لم يسقط القطع.
وقال أبو حنيفة: يسقط.
إذا (تلف) (6) المسروق في يد السارق غرم القيمة وقطع (7). (1) (مرة): مكررة في أمرتين.
(2) (لا تثبت إلا بإقراره): في ب وفي ألا يثبت بالإقرار وفي جـ لا يثبت إلا بإقرار.
(3) (إقراره): في ب، جـ وفراغ في أ.
(4) (أنه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(5) كما لا يمكن في القصاص.
(6) (تلف): في ب، جـ وفي أأتلف.
(7) ولا يمنع أحدهما الآخر، لأن الضمان يجب لحق الآدمي، والقطع يجب للَّه تعالى فلا يمنع أحدهما الآخر كالدية والكفارة/ المهذب 2: 285.

الجزء: 8 - الصفحة: 77

وقال أبو حنيفة: لا يجمع عليه بين القطع والغرم.
وحكى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة: أنه إذا قطع غرم.
وقال مالك: إن كان السارق معسرًا قطع ولم يغرم كقول أبي حنيفة، وإن كان موسرًا قطع، وغرم كقولنا.
فإن قامت البينة عليه بالسرقة، فقال الذي سرقته، كان مالي عنده وديعة، أو رهنًا أو كنت قد ابتعته منه، أو اتهبته وسلمه إلي، أو كان قد غصبه مني، أو من (أبي) (1) فالقول: قول المسروق منه مع يمينه، ولا قطع عليه، نص عليه الشافعي رحمه اللَّه.
وقال أبو إسحاق: قال بعض أصحابنا لا يسقط القطع.
فإن فعل السارق في العين، المسروقة، ما أوجب نقصان قيمتها، كقطع الثوب وغيره (وجب رده ورد) (2) ما نقص من قيمته.
وقال أبو حنيفة: إن كان نقصانًا لا يقطع حق المالك، إذا فعله الغاصب، رد العين، ولا ضمان عليه، إذا قطع، وإن كان يقطع حق المغصوب منه، كقطع الثوب، (وخياطته) (3)، فإذا قطع (فلا) (4) ضمان عليه، ويسقط حق المسروق منه من العين، وإن كان زيادة في العين (كأن) (5) صبغه (أحمرًا) (6) أو أصفرًا، فإذا قطع: (1) (أبي): في ب، جـ وفي أأمي.
(2) (وجب رده ورد): في جـ وفي أوجب عليه رده، وفي ب وجب عليه رد.
(3) (وخياطته): في أ، جـ وفي ب وملاطية.
(4) (فلا): في أ، ب وفي جـ لا.
(5) (كأن): في أوفي ب، جـ كأنه.
(6) (احمرا): في أ، وفي ب، جـ أحمر/ أنظر المغني لابن قدامة 9: 130.

الجزء: 8 - الصفحة: 78

قال أبو حنيفة: لا يرد العين، ولا يحل له التصرف فيها.
وقال أبو يوسف ومحمد: ترد العين (1).
إذا سرق فضة، فضربها دراهم، (أو ذهبًا) (2)، فضربه دنانير، قطع ورد، وبه قال أبو حنيفة.
وقال أبو يوسف، ومحمد: لا يرد (3). (1) وبني هذا على أصله في أن الغرم يسقط عنه القطع. وأما إذا صبغه فقال: لا يرده، لأنه لو رده لكان شريكًا فيه بصبغه، ولا يجوز أن يقطع فيما هو شريك فيه، وهذا ليس بصحيح، لأن صبغه كان قبل القطع، فلو كان شريكًا بالصبغ لسقط القطع، وإن كان يصير شريكًا بالرد، فالشركة الطارئة بعد القطع لا تؤثر كما لو اشترى نصفه من مالكه بعد القطع./ المغني لابن قدامة 9: 130.
(2) (أو ذهبًا): في أ، جـ وفي ب وذهبا.
(3) ويسقط حق صاحبها منها بضربها وهذا شيء بنيناه على أصولهما في أنه تغيير اسمها ويزيل ملك صاحبها، وأن ملك السارق لها يسقط القطع عنه، وهو غير مسلم لهما./ المغني لابن قدامة 9: 131.

الجزء: 8 - الصفحة: 79

باب حد قاطع الطريق (1)
حدود قطاع الطريق مرتبة، فمن قتل، قتل (قتلًا متحتمًا) (2) ومن قتل وأخذ المال، قتل وصلب ومن أخذ المال، ولم يقتل، قطعت يده ورجله من خلاف، وانتفى المذكور في الآية طلبهم لإقامة الحدود (1) الأصل في حكمهم قول اللَّه تعالى: {إِنَّمَا جَزَاءُ الَّذِينَ يُحَارِبُونَ اللَّهَ وَرَسُولَهُ وَيَسْعَوْنَ فِي الْأَرْضِ فَسَادًا أَنْ يُقَتَّلُوا أَوْ يُصَلَّبُوا أَوْ تُقَطَّعَ أَيْدِيهِمْ وَأَرْجُلُهُمْ مِنْ خِلَافٍ أَوْ يُنْفَوْا مِنَ الْأَرْض} المائدة: 33. لأن سبب نزولها قصة العرنيين، وكانوا ارتدوا عن الإسلام وقتلوا الرعاة، فاستاقوا إبل الصدقة، فبعث النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- من جاء بهم، فقطع أيديهم وأرجلهم، وسمل أعينهم، وألقاهم في الحرة حتى ماتوا.
قال أنس: فأنزل اللَّه تعالى في ذلك: {إِنَّمَا جَزَاءُ الَّذِينَ يُحَارِبُونَ اللَّهَ} الآية، أخرجه أبو داود والنسائي، ولأن محاربة اللَّه ورسوله إنما تكون من الكفار لا من المسلمين. سنن أبي داود 2: 443.
(2) (قتلًا متحتمًا): في جـ وفي أساقطة، وفي ب مجثًا.

الجزء: 8 - الصفحة: 80

عليهم (1)، روي ذلك عن ابن عباس رضي اللَّه عنه في تفسير قوله تعالى: {إِنَّمَا جَزَاءُ الَّذِينَ يُحَارِبُونَ اللَّهَ وَرَسُولَهُ}.
وقال أبو حنيفة: إذا قتل وأخذ المال، الإمام مخير فيه، بين أن يقتله ويصلبه، وبين أن يقطعه (ويقتله) (2)، وبين أن يجمع عليه بين (القتل والقطع، والصلب) (3).
فإن شهر السلاح، ولم يقتل، ولم يأخذ المال، عزر، وهل يتعين ما يعزر به؟
حكى في الحاوي: وجهين:
أحدهما: أنه يتعين حبه.
والثاني: أنه (يعزره بما يرى) (4).
واختلف (من قال) (5) بحبسه على وجهين: (1) لأنه ساوى السارق في أخذ النصاب على وجه لا يمكن الاحتراز منه فساواه في قطع اليد، وزاد عليه بإضافة السبيل بشهر السلاح/ المهذب 2: 285.
(2) (ويقتله): في أ، جـ وساقطة من ب.
(3) (القتل، والقطع، والصلب): في أ، جـ وفي ب القطع، والقتل، والصلب لأن هذه عقوبة واحدة تغلظت لغلظ سببها، وهو تفويت الأمن على التناهي بالقتل وأخذ المال، ولهذا كان قطع اليد والرجل معًا في الكبرى حدًا واحدًا، وإن كان في الصغرى حدين والتداخل في الحدود لا في حد واحد، ثم ذكر في الكتاب التخيير بين الصلب وتركه وهو ظاهر الرواية/ الهداية 2: 99.
(4) (يعزره بما يرى): في ب، جـ وفي أيعزره ثمانون/ عزر وحبس على حسب ما يراه السلطان لأنه تعرض للدخول في معصية عظيمة فعزر، كالمتعرض للسرقة بالنقب، والمتعرض للزنا بالقبلة.
(5) (من قال): في ب، جـ وساقطة من أ.

الجزء: 8 - الصفحة: 81

أحدهما: أنه يحبس في بلده، وهو قول (أبي حنيفة) (1).
(والثاني: أنه يحبس في بلده وهو قول أبي العباس بن سريج) (2).
واختلف في قدر الحبس.
فمنهم من قال: (هو غير) (3) مقدر، ويعتبر فيه الندم، وظهور التوبة.
ومنهم من قال: هو مقدر، وفي قدره وجهان:
أحدهما: ستة أشهر، وهو قول أبي عبد اللَّه الزبيري.
والثاني: أنه مقدر بسنة، وهو قول أبي (العباس) (4) بن سريج.
وقال مالك: إذا شهر السلاح، وقطع الطريق، فإن الإمام إذا رآه جلدا (ذا) (5) رأي قتله، وإن كان جلدًا لا رأي له، قطعه، ولم يعتبر فعله.
وحكي عن سعيد بن المسيب في جماعه، وداود: إن الآية على التخيير، بين القتل والصلب والقطع والنفي.
وفي اعتبار النصاب في القطع في المحاربة وجهان: (1) (أبي حنيفة): في ب، جـ وفي أأبي العباس بن سريج/ وفسر نفيه أي حبسه حتى يحدث توبة.
(2) (والثاني: إنه يحبس. . . سريج): في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) (غير): في ب، جـ وساقطة من أ.
(4) (العباس): في ب، جـ وساقطة من أ.
(5) (إذا): في ب، جـ وفي أإذا.

الجزء: 8 - الصفحة: 82

أحدهما: أنه يعتبر النصاب قولًا واحدًا.
والثاني: أنه لا يعتبر النصاب، كما لا يعتبر التكافؤ (في القتل) (1) في أحد القولين (2).
(وإن) (3) جرح جراحة توجب القود، فهل يتحتم (4)؟ فيه قولان:
أحدهما: يتحتم (5).
والثاني: لا يتحتم (6).
فإن اجتمعت الحدود مع القتل في المحاربة، بدئى بالحدود.
وقال أبو حنيفة: يسقط بالقتل ما عداه من الحدود، وإن لم يكن معها قتل، يخير الإمام في البداية بما شاء منها.
وإن قتل وأخذ المال، قتل وصلب.
ومن أصحابنا من قال: يصلب حيًا، (ويمنع) (7) من الطعام، والشراب حتى يموت. (1) (في القتل): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(2) وهذا خطأ، لأنه قطع يجب بأخذ المال، فشرط فيه النصاب كالقطع في السرقة/ المهذب 2: 285.
(3) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(4) أي القود.
(5) لأن ما أوجب القود في غير المحاربة، انحتم القود فيه في المحاربة كالقتل.
(6) لأنه تغليظ لا يتبعض في النفس، فلم يجب فيما دون النفس كالكفارة/ المهذب 2: 285.
(7) (ويمنع): في ب، جـ وفي أومنع.

الجزء: 8 - الصفحة: 83

وحكى أبو العباس بن القاص (في التلخيص) (1): عن الشافعي رحمه اللَّه أنه قال: (يصلب ثلاثًا قبل) (2) القتل، وليس بصحيح (3).
فإن كان الزمان باردًا، أو معتدلًا، صلب بعد القتل ثلاثًا، وإن كان الحر شديدًا (وخيف) (4) عليه التغير قبل الثلاث، حنط، وغسل، وكفن وصلي عليه.
وقال أبو علي بن أبي هريرة: يصلب إلى أن يسيل صديده (5).
فإن مات، فهل يصلب؟ فيه وجهان:
أحدهما: وهو قول الشيخ أبي حامد الأسفرايني: أنه لا يصلب (6).
والثاني: وهو قول القاضي أبي الطيب، أنه يصلب (7).
وقال أبو حنيفة: النفي هو حبسهم. (1) (في التلخيص): في أ، ب وساقطة من جـ.
(2) (يصلب ثلاثًا قبل): في ب، جـ والمهذب وفي أالصلب المثاقيل.
(3) والدليل على أنه يصلب بعد القتل قوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: إذا قتلتم فأحسنا القتلة/ جامع العلوم والحكم لابن رجب الحنبلي: 130.
(4) (وخيف): في أ، ب وفي جـ أو خيف.
(5) وهذا خطأ، لأن في ذلك تعطيل أحكام الموتى من الغسل، والتكفين، والصلاة والدفن/ المهذب 2: 285.
(6) لأن الصلب تابع للقتل، وصفة له، وقد سقط القتل، فسقط الصلب.
(7) لأنهما حقان، فإذا تعذر أحدهما، لم يسقط الآخر.

الجزء: 8 - الصفحة: 84

وقطاع الطريق في المصر، كهم في البرية، وبه قال أبو ثور، وأبو يوسف (1).
وقال أبو حنيفة، والثوري: لا محاربة في الأمصار (2).
وقال مالك: روايتان، (وتوقف) (3) أحمد في ذلك.
ذكر في الحاوي: أن القرى التي يقل أهلها، حكمها حكم الصحراء، فيمن قصدها من المحاربين، وأما الأمصار الكبار، فمن قصد نواحيها جهارًا، فكذلك، (وأما) (4) وسط (المصر) (5) في المواضع التي تتكاثر فيها الناس في أسواقهم، ودورهم إذا كبسوا سوقًا منها، ونهبوها، (1) وعن أبي يوسف رحمه اللَّه: أنه يجب الحد إذا كان خارج المصر وإن كان يقربه، لأنه لا يلحقه الغوث.
وعنه: إن قاتلوا نهارًا بالسلاح، أو ليلًا به، أو بالخشب، فهم قطاع الطريق، لأن السلاح لا يلبث، والغوث يبطىء بالليالي/ الهداية 2: 100.
(2) لأن قطع الطريق يقطع المارة، ولا يتحقق ذلك في المصر ويقرب منه، لأن الظاهر لحوق الغوث لأنهم يؤخذون برد المال ايصالًا للحق إلى المستحق ويؤدبون ويحسبون لارتكابهم الجناية، ولو قتلوا فالأمر فيه إلى الأولياء/ الهداية 2: 100.
(3) (وتوقف): في ب، جـ أنظر المغني 9: 142، وفي أويوقف/ لأن الواجب يسمى حد قطاع الطريق، وقطع الطريق إنما هو في الصحراء، ولأن من في المصر يلحق به الغوث غالبًا، فتذهب شوكة المعتدين، ويكونون مختلسين، والمختلس ليس بقاطع ولا حد عليه/ المغني لابن قدامة 9: 144.
(4) (وأما): في ب، جـ وفي أفأما.
(5) (المصر): في ب، جـ وفي أالبلد.

الجزء: 8 - الصفحة: 85

أو دارًا (منها) (1) فنهبوها، ففي (جريان) (2) حكم المحاربة عليهم وجهان:
أصحهما: أن حكمهم حكم المحاربة.
فإن فقد المحارب يده اليمنى، وبقيت رجله اليسرى، أو فقدت رجله اليسرى، وبقيت يده اليمنى، ففيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي حامد الأسفراييني، أنه يوخذ الباقي وحده.
والثاني: (قال) (3) في الحاوي، وهو الأشبه عندي، أنه يجعل الموجود تبعًا للمفقود، فيعدل إلى رجله اليمنى، ويده اليسرى.
إذا اعترض قطاع الطريق بالعصي والرمي بالحجارة، (ثبت) (4) لهم حكم المحاربين.
وقال أبو حنيفة: ليس لهم حكم المحاربين (5).
ولا يجب ما ذكرناه من حدود (المحاربين) (6)، إلا لمن باشر (أسبابها) (7)، دون من كان ردًا (8). (1) (منها): في ب، جـ وفي أمنهم.
(2) (جريان): في أ، جـ وفي ب جواز.
(3) (قال): في أ، ب وبياض في جـ.
(4) (ثبت): في ب وفي أوثبت وفي ب نبث.
(5) أنظر الهداية للمرغيناني 2: 99.
(6) (المحاربين): في أ، ب وفي جـ المحاربة.
(7) (أسبابه): في جـ وفي أالسبابها وفي ب أشياء منها.
(8) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: لا يحل دم امرئ مسلم إلا بإحدى ثلاث، كفر بعد إيمان، وزنًا بعد إحصان، أو قتل نفس بغير حق.

الجزء: 8 - الصفحة: 86

وقال أبو حنيفة، ومالك: (حكم الردء حكم المباشرة في حده) (1).
إذا كان فيهم امرأة، (فقتلت) (2) (وأخذت) (3) المال، ثبت لها (حكمهم) (4).
وقال أبو حنيفة: (لا يجب) (5) عليها حد المحاربة.
والقتل في المحاربة (محتم) (6).
وحكى عن بعض الناس أنه قال: لا يتحتم.
إذا قطع، وقتل في المحاربة، قطع، ثم قتل، وإن قتل ولم يقطع، (1) (حكم الردء حكم المباشرة في حده): في جـ وفي أحكم وبياض كحكم المباشرة في حده وفي ب حكم الرد المباشرة في حده./ لأنه حكم يتعلق بالمحاربة، فاستوى فيه الردء والمباشر، كاستحقاق الغنيمة، وذلك لأن المحاربة مبنية على حصول المنعة، والمعاضدة، والمناصرة فلا يتمكن المباشر من فعله إلا بقوة الردء، بخلاف سائر الحدود، فعلى هذا: إذا قتل واحد منهم ثبت حكم القتل في حق جميعهم، فيجب قتل جميعهم/ المغني لابن قدامة 9: 153.
(2) (فقتلت): في أ، جـ وفي ب قتلت.
(3) (وأخذت): في ب وبياض في أوفي جـ أو أخذت.
(4) (حكمهم): في ب، جـ وفي أحكمه/ لأنها تحد في السرقة، فيلزمها حكم المحاربة كالرجل، المغني لابن قدامة 9: 154.
(5) (لا يجب): في ب، جـ وفي ألا يحد/ لأنها ليست من أهل المحاربة كالرجل، فأشبهت الصبي والمجنون.
(6) (محتم): في ب، جـ وفي أتتحتم.

الجزء: 8 - الصفحة: 87

قتل ولم يقطع، وإن (قطع يسار) (1) رجل، وأخذ المال، قطعت يمينه، ورجله اليسرى، وقطعت يساره قودًا.
وقال أبو حنيفة: قطعت يمينه ورجله اليسرى، ولا يقطع يساره.
إذا تاب قاطع الطريق قبل القدرة، (2) سقط ما يختص بالمحاربة من العقوبة، من انحتام القتل والصلب، وقطع الرجل (3)، (وهل) (4) يسقط قطع اليد، فيه وجهان:
أحدهما: أنه يسقط، وهو قول أبي علي بن أبي هريرة (5).
والثاني: وهو قول أبي إسحاق، أنه لا يسقط (6). (1) (قطع يسار): في ب، جـ وبياض في أ.
(2) إذا تاب قاطع الطريق بعد القدرة عليه، لم يسقط عنه شيء مما وجب عليه من حد المحاربة لقوله عز وجل: {إِلَّا الَّذِينَ تَابُوا مِنْ قَبْلِ أَنْ تَقْدِرُوا عَلَيْهِمْ فَاعْلَمُوا أَنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَحِيمٌ} سورة المائدة/ 34، فشرط في العفو عنهم أن تكون التوبة قبل القدرة عليهم، فدل على أنهم إذا تابوا بعد القدرة، لم يسقط عنهم/ المهذب 2: 286.
(3) للآية.
(4) (وهل): في ب، جـ وفي أوهو.
(5) لأنه قطع عضو، وجب بأخذ المال في المحاربة، فسقط بالتوبة قبل القدرة كقطع الرجل.
(6) لأنه قطع يد لأخذ المال، فلم يسقط بالتوبة قبل القدرة كقطع السرقة./ المهذب 2: 286.

الجزء: 8 - الصفحة: 88

وأما ما لا (يختص) (1) بالمحاربة من حدود اللَّه تعالى، كحد الزنى، واللواط، والسرقة، وشرب الخمر، ففيه قولان:
أحدهما: أنه لا يسقط بالتوبة، وهو قول أبي حنيفة (2).
والثاني: (أنه) (3) يسقط، وهو الأصح (4).
فإن كانت هذه الحدود، قد وجبت عليه في غير المحاربة، (تسقط) (5) عنه حتى (يقترن) (6) بالتوبة، الإصلاح في زمان (يوثق) (7) (بتوبته) (8) فيه، وإن كانت قد وجبت عليه في المحاربة، (1) (يختص): في ب، جـ وفي أتختص.
(2) لأنه حد لا يختص بالمحاربة، فلم يسقط بالتوية كحد القذف.
(3) (أنه): في أوساقطة من ب، جـ.
(4) والدليل عليه: قوله عز وجل في الزنا {فَإِنْ تَابَا وَأَصْلَحَا فَأَعْرِضُوا عَنْهُمَا إِنَّ اللَّهَ كَانَ تَوَّابًا رَحِيمًا} سورة النساء: 15، وقوله تعالى في السرقة: {فَمَنْ تَابَ مِنْ بَعْدِ ظُلْمِهِ وَأَصْلَحَ فَإِنَّ اللَّهَ يَتُوبُ عَلَيْهِ إِنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَحِيمٌ} سورة المائدة: 42 وقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (التوبة تجب ما قبلها). ولأنه حد خالص للَّه تعالى، فسقط بالتوبة، كحد قاطع الطريق./ المهذب 2: 286.
(5) (تسقط): في ب وفي أ، جـ يسقط.
(6) (يقترن): في أ، جـ وفي ب تقترن.
(7) (يوثق): في ب، جـ وفي أتوثق.
(8) (بتوبته): في ب، جـ وساقطة من أ/ لقوله تعالى: {فَإِنْ تَابَا وَأَصْلَحَا فَأَعْرِضُوا عَنْهُمَا} سورة النساء: 15 ولقوله تعالى: {فَمَنْ تَابَ مِنْ بَعْدِ ظُلْمِهِ وَأَصْلَحَ فَإِنَّ اللَّهَ يَتُوبُ عَلَيْهِ} سورة المائدة: 42 فعلق العفو بالتوبة والإِصلاح، ولأنه قد يظهر التوبة للتقية فلا يعلم صحتها حتى يقترن بها الإِصلاح في زمان يوثق فيه بتوبته.

الجزء: 8 - الصفحة: 89

سقطت بإظهار التوبة، والرجوع إلى الطاعة (1).
إذا قتل في المحاربة جماعة، قتل بالأول، ويؤخذ من تركته ديات الباقين.
وخرج أبو العباس وجهًا آخر: أنه يقتل بالجميع، وليس بصحيح. (1) لأنه خارج من يد الإمام ممتنع عليه، فإذا أظهر التوبة، لم تحمل توبته على التقية/ المهذب 2: 287.

الجزء: 8 - الصفحة: 90

باب (الأشربة وحد الخمر) (1)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) (الأشربة وحد الخمر): في ب، جـ وفي أالأشربة.
في تسمية الخمر خمرًا ثلاثة أقوال: أحدها أنها تخمر العقل أي تستره، أخذ من خمار المرأة التي تستر به رأسها، والخمر الشجر الكثير الذي يغطي الأرض.
قال: فقد جاوزتما خمر الطريق.
الثاني: أنها تخمر نفسها لئلا يقع فيها شيء يفسدها، وخصت بذلك لدوامها تحت الغطاء لتزداد جودتها وشدة سورتها. ومنه قوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (خمروا الآنية) أي غطوها.
الثالث: لأنها تخامر العقل أي تخالطه، قال الشاعر:
فخامر القلب من ترجيع ذكرتها ... ومن لطيف ورهن منك مكبول
والخمر: محرم بالكتاب، والسنة، والإِجماع.
أما الكتاب: فقول اللَّه تعالى: {يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِنَّمَا الْخَمْرُ وَالْمَيْسِرُ وَالْأَنْصَابُ وَالْأَزْلَامُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّيْطَانِ فَاجْتَنِبُوهُ} سورة المائدة: 90 إلى قوله تعالى {فَهَلْ أَنْتُمْ مُنْتَهُونَ}. =

الجزء: 8 - الصفحة: 91

(وحد الخمر) (1): كل شراب أسكر كثيره، فقليله (وكثيره) (2) حرام، فالخمر محرمة، بالإِجماع وقد كانت مباحة في صدر الإسلام.
وذكر في الحاوي: في صفة استباحتها وجهين:
أحدهما: أنها كانت مباحة استصحابًا لحكم الجاهلية، وذكر، أنه الأشبه.
والثاني: أنها كانت مباحة بشرع، ورد فيها بقوله: ومن ثمرات النخيل، والأعناب تتخذون منه سكرًا (ورزقًا حسنًا) (3). = وأما السنة: فقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: كل مسكر خمر، وكل خمر حرام/ رواه أبو داود 2: 293، وروى عبد اللَّه بن عمر: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (لعن اللَّه الخمر، وشاربها وساقيها وبائعها ومبتاعها، وعاصرها، ومعتصرها، وحاملها، والمحمولة إليه) رواه أبو داود 2: 292.
وثبت عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- تحريم الخمر بأخبار تبلغ بمجموعها رتبة التواتر وأجمعت الآية على تحريمه.
وإنما حكى عن قدامة بن مظعون، وعمرو بن معد يكرب، وأبي جندل ابن سهيل، أنهم قالوا: هي حلال لقول اللَّه تعالى: {لَيْسَ عَلَى الَّذِينَ آمَنُوا وَعَمِلُوا الصَّالِحَاتِ جُنَاحٌ فِيمَا طَعِمُوا} سورة المائدة: 93، فبين لهم علماء الصحابة معنى هذه الآية، وتحريم الخمر، وأقاموا عليهم الحد لشربهم إياها، فرجعوا إلى ذلك، فانعقد الإِجماع - فمن استحلها الآن فقد كذب النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-، لأنه قد علم ضرورة من جهة النقل تحريمه، فيكفر بذلك، ويستتاب فإن تاب وإلا قتل/ المغني لابن قدامة 9: 158.
(1) (وحد الخمر) في أوساقطة من ب، جـ.
(2) (وكثيرة): في أ، ب وساقطة من جـ/ لقوله تعالى: {إِنَّمَا الْخَمْرُ وَالْمَيْسِرُ وَالْأَنْصَابُ وَالْأَزْلَامُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّيْطَانِ فَاجْتَنِبُوهُ لَعَلَّكُمْ تُفْلِحُونَ} سورة المائدة: 90.
(3) (ورزقا حسنا): في ب وساقطة من أ، جـ.

الجزء: 8 - الصفحة: 92

وما يروى عن قدامة بن مظعون، وعمرو بن معدي كرب، أنهما قالا: هي حلال، (فقد) (1) رجعا عن ذلك، لما أعلمتهم الصحابة رضي اللَّه عنهم بتحريمها (2)، ومن أستحلها اليوم، فإنه يحكم بكفره.
والخمر المجمع على تحريمها، عصير العنب (التي) (3) إذا اشتد، وقذف (بزبده) (4)، وما عدا ذلك من الأشربة المسكرة، فمحرم قليلها وكثيرها.
واختلف أصحابنا في تسميتها خمرًا.
فمنهم من قال: تسمى خمرًا.
ومنهم من قال: لا تسمى خمرًا، وبتحريمها قال مالك، وأحمد. (1) (فقد): في أ، جـ وفي ب وقد.
(2) روى الجوزجاني بإسناده عن ابن عباس: أن قدامة بن مظعون شرب الخمر فقال له عمر: ما حملك على ذلك؟ فقال: إن اللَّه عز وجل يقول: {لَيْسَ عَلَى الَّذِينَ آمَنُوا وَعَمِلُوا الصَّالِحَاتِ جُنَاحٌ فِيمَا طَعِمُوا} سورة المائدة: 93، وإني من المهاجرين الأولين، من أهل بدر وأحد، فقال عمر للقوم: أجيبوا الرجل، فسكتوا عنه فقال لابن عباس: أجبه فقال: إنما أنزلها اللَّه تعالى عذرًا للماضين، لمن شربها قبل أن تحرم، وأنزل: {إِنَّمَا الْخَمْرُ وَالْمَيْسِرُ وَالْأَنْصَابُ} الآية المائدة: 90، على الناس، ثم سأل عمر عن الحد فيها، فقال علي بن أبي طالب: إذا شرب هذى، وإذا هذى افترى، فاجلدوه ثمانين، فجلد، عمر ثمانين جلدة/ المغني لابن قدامة 9: 158، والمهذب للشيرازي 2: 288.
(3) (التي): في ب وفي أ، التي، وساقطة من جـ.
(4) (بزبده): في أ، جـ وفي ب زبده.

الجزء: 8 - الصفحة: 93

وقال أبو حنيفة: الأشربة على أربعة أضرب (1).
أحدها: الخمر، وهي ما ذكرناه، ولم يشترط أبو يوسف، ومحمد أن يقذف بزبده، وقالا: إذا اشتد (وغلى) (2)، كان خمرًا.
والضرب الثاني: المطبوخ من عصير العنب إذا ذهب أقل من ثلثيه (فهو) (3) حرام، وإن ذهب ثلثاه فهو حلال، إلا ما أسكر منه، وإن طبخه عنبًا، فعنبه فيه روايتان.
احداهما: أنه يجري مجرى عصيره.
والمشهور عنه: أنه حلال، وإن لم يذهب ثلثاه.
والثالث: نقيع التمر، والزبيب إذا اشتد، كان حرامًا، (فإذا طبخا حلا إلا المسكر منهما) (4)، ولم يعتبر أن يذهب ثلثيهما.
والرابع: نبيذ الحنطة، والذرة، والشعير، والأرز، والعسل، فإنه حلال نقيعًا، ومطبوخًا.
وروى الحسن بن زياد عنه: أنه لا يحد من سكر من ذلك، (1) أنظر الهداية 4: 80.
(2) (وغلى): في أ، جـ وساقطة من ب.
(3) (فهو): في ب، جـ وساقطة من أ.
(4) (فإذا طبخا حلا إلا المسكر منهما): في ب وفي أفإذا طبخا حلالًا إلا السكر منهما، وفي جـ وإذا طبخا حلا إلا السكر.

الجزء: 8 - الصفحة: 94

والسكر محرم، ووافقنا أبو حنيفة في نقيع التمر والزبيب، أنه حرام، غير أنه إذا شرب منه، ولم يسكر، لم يحد.
(ومن) (1) شرب مسكرًا، وهو (مسلم) (2) بالغ، عاقل مختار، وجب عليه الحد، فإن كان حرًا، وجب عليه أربعون (3).
وقال أبو حنيفة: لا يحد في شرب النبيذ، إِلا أن يسكر، إلا في رواية الحسن بن زياد، فإنه قال: لا يحد، وإن سكر (والحد أربعون) (4).
وقال أبو حنيفة، ومالك، والثوري: حد الخمر ثمانون، واختاره (ابن) (5) المنذر. (1) (ومن): في ب، جـ وفي أفمن.
(2) (مسلم): في أ، جـ وساقطة من ب.
(3) لما روى أبو سلمان قال: لما شهد على الوليد بن عقبة، قال عثمان لعلي عليه السلام: دونك ابن عمك فاجلده، قال: ثم يا حسن فاجلده، قال فيم أنت وذاك، ولِّ هذا غيري، قال: ولكنك ضعفت وعجزت، ووهنت فقال: ثم يا عبد اللَّه بن جعفر فاجلده فجلده وعلي عليه السلام يعد ذلك، فعد أربعين وقال: جلد رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- في الخمر أربعين وأبو بكر أربعين، وعمر ثمانين، وكل سنة/ المهذب 2: 278 - 288.
(4) (والحد أربعون): في أ، ب وساقطة من جـ.
(5) (ابن): في ب وفي أ، جـ بن/ لاجماع الصحابة، فإنه روى أن عمر استشار الناس في حد الخمر، فقال عبد الرحمن بن عوف: اجعله كأخف الحد وثمانين، فضربه عمر ثمانين، وكتب به إلى خالد، وأبي عبيدة بالشام، وروى أن عليًا قال: في المشورة: أنه إذا سكر هذى، وإذا هذى افترى، فخذوه حدا لمفتري/ المغني لابن قدامة 9: 161.

الجزء: 8 - الصفحة: 95

وإنما يجب عليه الحد، إذا أقر (أنه شرب) (1) المسكر، أو شرب الخمر، أو يشهد عليه عدلان بذلك (2).
(وأما) (3) إذا وجد سكرانًا، أو شم منه رائحة الخمر، (أو تقيأ) (4) مسكرًا، لم يجب عليه الحد (5).
وحكي في الحاوي: عن أبي علي بن أبي هريرة أنه قال: أحده (بالسكر إلا أن يدعي ما يسقط الحد) (6)
وحكي: أن رجلين شهدا عند عثمان رضي اللَّه عنه، على رجل، فشهد أحدهما أنه شرب خمرًا، وشهد آخر أنه تقيأها، فقال عثمان: ما تقيأها إلا وقد شربها، (فقال لعلي) (7) رضي اللَّه عنه أتم عليه الحد (8). (1) (أنه شرب): في ب، جـ وفي أيشرب.
(2) ويكفي في الإقرار مرة واحدة في قول عامة أهل العلم، لأنه حد لا يتضمن إتلافًا فأشبه حد القذف، وإذا رجع عن إقراره، قبل رجوعه، لأنه حد للَّه سبحانه فقبل رجوعه عنه كسائر الحدود، ولا يعتبر مع الإقرار وجود رائحة./ المغني لابن قدامة 9: 162.
(3) (وأما): في أ، جـ وفي ب فأما.
(4) (أو تقيأ): في أ، ب وفي جـ وتقيأ.
(5) لاحتمال أن يكون مكرهًا، أو لم يعلم أنها تسكر.
(6) (بالسكر إلا أن يدعي ما يسقط الحد): في جـ وفي أبالسكران، إلا أن يدعي ما يسقطه، وفي ب بالسكران إلا أن يدعي ما يدرأ الحد.
(7) (فقال لعلي): في ب وفي أوقال علي، وفي جـ وقال لعلي.
(8) وروى حصين بن المنذر الرقاشي، قال: (شهدت عثمان وأتى بالوليد بن =

الجزء: 8 - الصفحة: 96

وروي عن عبد اللَّه بن مسعود رضي اللَّه عنه، أنه شم من رجل رائحة الخمر فقال: لا أبرح حتى أقيم عليه الحد.
(فإن جلد رجلًا إحدى وأربعين في الشرب) (1) فمات، ففيه قولان:
أحدهما: (أنه يضمن نصف الدية) (2).
والثاني: أنه يضمن جزءًا من (أحد) (3) وأربعين جزءًا من الدية (4). = عقبة، فشهد عليه حمران ورجل آخر، فشهد أحدهما أنه رآه شربها، وشهد الآخر أنه رآه يتقيؤها، فقال عثمان: إنه لم يتقيأها حتى شربها، فقال لعلي: أقم عليه الحد، فأمر علي عبد اللَّه ابن جعفر فضربه). رواه مسلم.
وفي رواية له فقال عثمان: لقد تنطعت في الشهادة، وهذا بمحضر من علماء الصحابة وسادتهم ولم ينكر، فكان إجماعًا، ولأنه يكفي في الشهادة عليه أنه شربها، ولا يتقيؤها، أو لا يسكر منها حتى يشربها/ المغني لابن قدامة 9: 163.
(1) (فإن جلد رجلًا إحدى وأربعين في الشرب): في ب، جـ وفي أساقطة ما عدا، أحدهما أربعين في الشرب.
(2) (أنه يضمن نصف الدية): في ب، جـ وساقطة من أ/ لأنه مات من مضمون وغير مضمون، فضمن نصف ديته، كما لو جرحه واحد جراحة، وجرح نفسه جراحات.
(3) (أحد): في أ، ب وفي جـ واحد.
(4) لأن الأسواط متماثلة فقسطت الدية على عددها، وتخالف الجراحات فإنها لا تتماثل، وقد يموت من جراحه، ولا يموت من جراحات، ولا يجوز أن يموت من سوط، ويعيش من أسواط/ المهذب 2: 288.

الجزء: 8 - الصفحة: 97

(فإن أمره أن يضربه) (1) ثمانين فضربه الجلاد (واحدًا) (2) وثمانين.
- فإن قلنا: (يقسط) (3) على عدد السياط، وجب على الجلاد، جزء من أحد وثمانين جزءًا من الدية، وعلى الإمام أربعون جزء من أحد وثمانين (جزءًا) (4).
- وإن قلنا: يقسط على عدد الجناية، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يسقط نصف الدية (5)، ويجب نصفها على الإمام، والجلاد نصفين (6).
والثاني: أن الدية يقسط أثلاثًا (7).
ويضرب في الخمر، بالأيدي، والنعال، وأطراف الثياب على ظاهر النص (8). (1) (فإن أمره أن يضربه): في ب، جـ وساقطة من أ/ أي إن أمر الإمام الجلاد.
(2) (واحدًا): في جـ وفي أأحد وفي ب أحدًا/ ومات المضروب.
(3) (يقسط): في ب وفي أ، جـ يسقط/ سقط منها أربعون جزءا لأجل الحد، ووجب على الإمام أربعون جزءا لأجل التعزير، ووجب على الجلاد جزءا.
(4) (جزءا): في أ، جـ وساقطة من ب.
(5) لأجل الحد.
(6) لأن الضرب نوعان: مضمون وغير مضمون، فسقط النصف بما ليس بمضمون ووجب النصف بما هو مضمون.
(7) فسقط ثلثها بالحد، وثلثها على الإمام، وثلثها على الجلاد، لأن الحد ثلاثة أنواع فجعل لكل نوع الثلث./ المهذب 2: 288.
(8) لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه: أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أتى برجل قد شرب =

الجزء: 8 - الصفحة: 98

وقال أبو العباس، وأبو إسحاق: يضرب بالسوط (1).
- فإن قلنا: يضرب بأطراف الثياب، فضرب (بالسياط) (2)، فمات، ضمن (3)، وفي قدر الضمان وجهان:
أحدهما: أنه يضمن بقدر ما زاد ألمه على ألم النعال.
والثاني: أنه يضمن جميع الدية (4).
فإن اجتمع عليه حد الشرب، وحد القذف (ففيه) (5) وجهان:
أحدهما: يقدم حد القذف (6). = الخمر، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: (اضربوه، فمنا الضارب بيده، ومنا الضارب بنعله، ومنا الضارب بثوبه، فلما انصرف، قال بعض الناس: أخزاك اللَّه، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: لا تقولوا هكذا، ولا تعينوا عليه الشيطان، ولكن قولوا: رحمك اللَّه). السنن الكبرى 8: 312.
ولأنه لما كان أخف من غيره في العدد، وجب أن يكون أخف من غيره في الصفة/ المهذب 2: 288.
(1) ووجهه ما روى أن عليًا رضي اللَّه عنه لما أقام الحد على الوليد بن عقبة، قال لعبد اللَّه بن جعفر أقم عليه الحد، قال: فأخذ السوط، فجلده حتى انتهى إلى أربعين سوطًا، فقال له: أمسك/ المهذب 2: 288، السنن الكبرى 8: 318.
(2) (بالسياط): في ب، جـ وفي أبالاسياط/ أربعين سوطًا فمات.
(3) لأنه تعدى بالضرب بالسوط.
(4) لأنه عَدَلَ من جنس إلى غيره، فأشبه إذا ضربه بما يجرح فمات منه.
(5) (ففيه): في ب وفي أ، جـ فيه.
(6) لأنه للآدمي.

الجزء: 8 - الصفحة: 99

والثاني: يقدم حد الشرب، وهو الصحيح (1).
فإن اجتمع عليه القطع في السرقة، والقطع في قطع الطريق، قطعت يمينه للسرقة، وقطع الطريق، ثم (تقطع) (2) رجله (لقطع) (3) الطريق، وهل يوالي بينهما؟ فيه وجهان (4):
(فإن كان مع هذه الحدود، قتل في المحاربة، ففيه وجهان) (5):
أحدهما وهو قول أبي إسحاق أنه يوالي بين الجميع (6). (1) لأنه أخف من حد القذف، فإذا أقيم عليه حد، لم يقم عليه حد آخر، حتى يبرأ من الأول، لأنه إذا توالى عليه حدان، لم يؤمن أن يتلف/ المهذب 2: 289.
(2) (تقطع): في ب وفي أ، ب تقتطع.
(3) (لقطع): في أ، جـ وفي ب بقطع.
(4) أحدهما: أنه يجوز، لأن قطع الرجل مع قطع اليد حد واحد، فجاز الموالاه بينهما.
والثاني: أنه لا يجوز قطع الرجل حتى تندمل اليد، لأن قطع الرجل لقطع الطريق، وقطع اليد للسرقة، وهما سببان مختلفان، فلا يوالي بين حديهما، والأول أصح، لأن اليد تقطع لقطع الطريق أيضًا، فأشبه إذا قطع الطريق ولم يسرق/ المهذب 2: 289.
(5) (فإن كان مع هذه الحدود، قتل في المحاربة، ففيه وجهان): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(6) فإن كان في غير المحاربة، أقيمت الحدود على ما ذكرناه من الترتيب والتفريق بينها فإذا فرغ من الحدود، قتل. =

الجزء: 8 - الصفحة: 100

والثاني: (أنه) (1) لا يوالي بينهما.
ومن أتى (معصية) (2) لا حد فيها، ولا كفارة، وجب عليه التعزير (3)، والتعزير يوافق الحدود في الاختلاف باختلاف الذنوب، ويخالفها في الاختلاف باختلاف صفة الفاعل، فيختلف (التعزير) (4) باختلاف الفاعل، فيكون تعزير ذي (الهيئة) (5) أخف من تعزير ذي السفاهة، وهو على أربع رتب.
فالمرتبة الأولى: التعزير بالكلام، ثم بالحبس، ثم بالنفي، ثم بالضرب، (ويتدرج) (6) ذلك في الناس على حسب (منازلهم) (7)، فيكون تعزير من (جلّ) (8) قدره بالإِعراض (عنه) (9) = والفرق بين ما ذهب إليه المصنف وبين القتل في غير المحاربة: أن القتل في غير المحاربة غير متحتم، وربما عفى عنه فتسلم نفسه، والقتل في المحاربة متحتم، فلا معنى لترك الموالاة.
(1) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأنه لا يؤمن إذا وإلى بين الحدين أن يموت في الثاني، فيسقط ما بقي من الحدود/ المهذب 2: 289.
(2) (معصية): في أ، ب وفي جـ بمعصية.
(3) التعزير: التأديب والإِهانة، والتعزير أيضًا: التعظيم، ومنه قوله عز وجل: {وَتُعَزِّرُوهُ وَتُوَقِّرُوهُ} النظم المستعذب 2: 289.
(4) (التعزير): في ب، جـ وفي أالعزير.
(5) (الهيئة): في ب، جـ وفي أالهبة/ لما روى أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: أقيلوا ذوي الهيئات عثراتهم إلا في الحدود/ الفتح الكبير 9: 220.
(6) (ويتدرج): في جـ وفي أ، ب وتندرج.
(7) (منازلهم): في أ، ب وفي جـ منالهم.
(8) (جل): في ب، جـ وفي أحمل.
(9) (عنه): في أ، جـ وساقطة من ب.

الجزء: 8 - الصفحة: 101

وتعزير من دونه بالتعنيف، وتعزير من دونه بزواجر الكلام، وغاية الإستخفاف، ثم يعدل (إلى) (1) المرتبة الثانية وهي الحبس، ويتنزلون فيه على حسب منازلهم، بحسب ذنوبهم.
فمنهم: من يحبس يومًا.
ومنهم: من يحبس أكثر إلى غاية غير مقدرة بحسب ما يؤدي إليها الإجتهاد، ويرى فيها المصلحة.
وقال أبو عبد اللَّه الزبيري من أصحابنا: يتقدر غايته بشهر للإستبراء، والكشف (وبستة) (2) أشهر للتأديب والتقويم.
ثم يعدل إلى المرتبة الثالثة، وهي النفي، واختلف في غايته.
(فظاهره) (3) مذهب الشافعي رحمه اللَّه: أنه (يقدر) (4) الأكثر بما دون السنة.
وظاهر مذهب مالك: أنه يجوز أن يزاد (فيه) (5) على سنه.
ثم يعدل إلى المرتبة الرابعة وهي الضرب، فيتنزلون بحسب ذنوبهم، واختلف في أكثره فذهب الشافعي: (أن) (6) أكثره (في الحر) (7) تسعة وثلاثون، وفي العبد تسعة عشر. (1) (إلى): في أ، ب وساقطة من جـ.
(2) (وبستة): في جـ وفي أ، ب وستة.
(3) (فظاهر): في ب، جـ وفي أوظاهر.
(4) (يقدر): في جـ وفي أ، ب مقدر.
(5) (فيه): في ب، جـ.
(6) (أن): في ب وساقطة من أ، جـ.
(7) (في الحر): في ب، جـ وفي أوفي.

الجزء: 8 - الصفحة: 102

وقال مالك: لا حد لأكثره. ويجوز أن يزيد على أكثر الحدود.
وقال أبو عبد اللَّه الزبيري: تعزير كل ذنب مستنبط من حده المشروع في جنسه، فأعلاه فيمن (تعرض لشرب) (1) الخمر، تسع وثلاثون، وأعلاه، فيمن (تعرض) (2) للزنى، خمسة وسبعون، لأن حد القذف ثمانون، ثم جعله مختلفًا باختلاف الأسباب في المتعرض بالزنا.
- فإن وجده ينال منها ما دون الفرج (ضرباه) (3) أكثر التعزير، خمسة وسبعين سوطًا.
- وإن وجدا عريانين في إزار قد تضامت (أبدانهما) (4) ولا حائل بينهما، ضربا ستين سوطًا.
- (فإن) (5) (وجدا) (6) عريانين في إزار غير متضامين، ضربا خمسين سوطًا.
- وإن وجدا في بيت مبتذلين قد كشفا سوءاتهما، ضربا أربعين سوطًا. (1) (تعرض لشرب): في ب، جـ وفي أيعرض بشرب.
(2) (تعرض): في ب، جـ وفي أيعرض.
(3) (ضرباه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(4) (أبدانهما): في أ، جـ وفي ب أيديهما.
(5) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(6) (وجدا): في ب، جـ وفي أوجد.

الجزء: 8 - الصفحة: 103

- وإن وجدا مستوري السؤه، ضربا ثلاثين سوطًا.
- وإن وجدا في طريق يتحادثان بفجورهما، ضربا عشرين سوطًا.
- وإن وجدا (فيه) (1)، يشير كل واحد منهما إلى الآخر بالريبة، ضربا عشرة أسواط.
وقال أبو يوسف: أكثر التعزير: خمسة (وسبعون) (2) في جميع الذنوب من غير تفصيل.
وأما إشهار المعزر في الناس، فجائز إذا أدى إليه الإجتهاد (ليكون) (3) زيادة في النكال وإن تجرد (عن) (4) ثيابه إلا قدر ما يستر به عورته، (ونادى) (5) عليه بذنبه، إذا تكرر منه، ولم يقلع عنه.
ويجوز أن يحلق شعر رأسه، ولا يجوز أن يحلق لحيته، واختلف في جواز تسويد وجهه على وجهين:
ويجوز أن يصلب في (التعزير) (6) حيًا، ولا يمنع من الطعام، والشراب، ولا يمنع (من) (7) الوضوء، والصلاة، ويصلي موميًا، ويعيد إذا أرسل.
(قال الشيخ الإمام (فخر الإسلام رضي اللَّه عنه) (8): في هذا (1) (فيه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(2) (وسبعون): في أ، ب وفي جـ وسبعين/ أنظر فتح القدير 4: 214.
(3) (ليكون): في أ، ب وفي جـ.
(4) (عن): في أ، ب وفي جـ من.
(5) (ونادى): في ب، جـ وفي أوينادى.
(6) (التعزير): في ب، جـ وفي أالعزير.
(7) (من): في أ، جـ وساقطة من ب.
(8) (فخر الإسلام رضي اللَّه عنه): في أوساقطة من جـ.

الجزء: 8 - الصفحة: 104

نظر (1)، (ولا يجاوز) (2) بصلبه ثلاثة أيام، فأما التعزير (3) المتعلق بحق الآدمي كالمشاتمة، (والمواثبة) (4)، ففيه حق للإِمام في (التأديب) (5) وحق المشتوم، وهل يسقط حق الإمام بعفو المشتوم بعد الترافع؟ فيه وجهان:
أظهرهما: أنه لا يسقط.
والثاني: أنه يسقط، وهو قول أبي عبد اللَّه الزبيري.
فإن رأى الإمام ترك التعزير، جاز، (فإن) (6) عزره، فمات، ضمنه (7)، وفي محل الضمان قولان:
أحدهما: بيت المال.
والثاني: على عاقلته، فعلى هذا القول في الكفارة وجهان: (1) (قال الشيخ الإمام. . وفي هذا نظر): في أ، جـ وساقطة من ب.
(2) (ولا يجاوز): في أ، ب وفي جـ يتجاوز.
(3) (فأما التعزير): في أ، ب وفي جـ فالتعزير.
(4) (والمواثبة): في ب، جـ وفي أوالمراتبة.
(5) (التأديب): في ب، جـ وفي أالتأدب.
(6) (فإن): في ب، وفي أوإن.
(7) لما روى عمر وابن سعيد عن علي كرم اللَّه وجهه أنه قال: ما من رجل أقمت عليه حدًا فمات فأجد في نفسي أنه لا دية له إلا شارب الخمر، فإنه لو مات وديته، لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- لم يسنه، السنن الكبرى للبيهقي 8: 321 ولا يجوز أن يكون المراد به إذا مات من الحد، فإن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- حد في الخمر، فثبت أنه أراد من الزيادة على الأربعين، ولأنه ضرب جعل إلى اجتهاده، فإذا أدى إلى التلف ضمن كضرب الزوج زوجته/ المهذب 2: 290.

الجزء: 8 - الصفحة: 105

أحدهما: (أنها) (1) في مال الإمام.
والثاني: في بيت المال.
(وحكى ابن) (2) أبي هريرة (أنه إن) (3) كان فيما يعود نفعه إلى كافة المسلمين (كتعزير) (4) (المتعرض) (5) للزنى، فديته في بيت المال، وإن كان فيما يعود نفعه إلى المضمون له كتعزير من قدح في عرضه، فديته على (عاقلة) (6) الإمام.
(وفي) (7) أمر الإمام الجلاد، يقتل، أو جلد، مختلف فيه، وهما يعتقدان أنه لا يجوز، وأكرهه عليه، وجب الضمان عليهما.
فإن كان فيه نص، ففي وجوب القود وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة، أنه يجب القود.
والثاني: أنه لا قود بسبب (الاختلاف) (8).
فإن اعتقد الإمام وجوبه، واعتقد الجلاد خطره، ففي وجوب الضمان على الجلاد وجهان، ولا ضمان على الإمام. (1) (أنها): في جـ وفي أ، ب أنه.
(2) (وحكى ابن): في أ، ب وفي جـ وحكى عن ابن.
(3) (أنه إن): في ب، جـ وفي أأب.
(4) (كتعزير): في ب، جـ وفي أكتعريض.
(5) (المتعرض): في أ، جـ وفي ب المعرض.
(6) (عاقلة): في ب، جـ وفي أعاقلته.
(7) (وفي): في أ، ب وفي جـ فإن.
(8) (الاختلاف): في ب، جـ وساقطة من أ.

الجزء: 8 - الصفحة: 106

وقال أبو حنيفة: إذا علم الإمام أنه لا يردعه (إلا التعزير) (1)، (وجب عليه تعزيره وإن علم أنه يردعه غيره، كان (التعزير إليه) (2) إن شاء عزره، وإن شاء تركه.
وإذا مات من التعزير، فلا ضمان عليه (3).
وقال مالك: إذا عزره تعزير مثله، فمات، فلا ضمان عليه.
فإن أمر (الإمام) (4) الجلاد بجلد رجل ظلمًا، وعلم الجلاد ذلك، وأكرهه عليه، وجب القود على (الإمام) (5)، وفي الجلاد قولان.
- فإن سقط القود، وقلنا: بوجوبه عليهما، فالدية عليهما.
- وإن قلنا: إن القود على (الإمام) (6)، ففي الدية وجهان.
- أحدهما: أنها على الإمام.
والثاني: أنها عليهما.
فإن كان على رأس صبي، أو مجنون سلعة، (7) فأمر وليه (1) (إلا التعزير): في أ، جـ وفي ب إلا التعزير إليه إن شاء عزره وإن شاء تركه.
(2) (وجب عليه تعزيره، وإن علم أنه يردعه غيره، كان التعزيز إليه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(3) لأنها عقوبة مشروعة للردع والزجر، فلم يضمن من تلف بها كالحد/ المغني لابن قدامة 9: 179.
(4) (الإمام): في ب، جـ وساقطة من أ.
(5) (الإمام): في أ، ب وفي جـ الآمر.
(6) (الإمام): في ب وفي أ، جـ الآمر.
(7) وإن كان على رأس بالغ عاقل سلعة، لم يجير قطعها بغير إذنه، فإن قطعها قاطع بإذنه فمات، لم يضمن، لأنه قطع إذنه، وإن قطعها بغير إذنه فمات، وجب عليه القصاص، لأنه تعدى بالقطع/ المهذب 2: 290.

الجزء: 8 - الصفحة: 107

بقطعها (1)، ولم يكن أبًا ولا جدًا، ففي القود قولان:
أحدهما: أنه يجب القود عليه (2).
والثاني: أنه يجب عليه الدية (3).
وحكى في الإمام إذا أمر بذلك طريقين.
أحدهما: أنه على القولين في غيره.
والثاني: حكاه أبو إسحاق، أنه لا قود عليه قولًا واحدًا.
وإن كان الولي، وصي أب، أو أمين حاكم، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يجب (عليه) (4) القود.
والثاني: أنه يجري عليهما حكم من استنابهما.
والمستحب: أن يُخْتَن الولد قبل البلوغ، والإختيار، أن يكون في اليوم السابع، وهل يحتسب بيوم الولادة من السبع؟ (فيه) (5) وجهان.
أحدهما وهو قول ابن أبي هريرة، أنه (يحتسب منه) (6). (1) لم يجز قطعها، لأنه جرح لا يؤمن معه الهلاك، فإن قطعت فمات منه نظرت:
- فإن كان القاطع لا ولاية له عليه، وجب عليه القود، لأنها جناية تعدى بها.
- وإن كان أبًا أو جدًا، وجبهت عليه الدية.
- وإن كان وليًا غيرهما: ففيه قولان وهما ما ذهب إليه المصنف/ المهذب 2: 290.
(2) لأنه قطع منه ما لا يجوز قطعه.
(3) أي لا يجب عليه القود، لأنه لم يقصد القتل، وإنما قصد المصلحة، فعلى هذا يجب عليه دية مغلظة، لأنها عمد خطأ/ المهذب 2: 290.
(3) (عليه): في أ، ب وفي جـ عليهما.
(5) (فيه): في أ، ب وفي جـ ففيه.
(6) (يحتسب منه): في أ، جـ وفي ب يحتسب به منه.

الجزء: 8 - الصفحة: 108

والثاني: وهو قول الأكثرين، أنه لا يحتسب به فيختن في اليوم السابع بعد يوم الولادة.
فإن (ضربه) (1) في الحد، فانهر دمه، فلا ضمان عليه، لأنه قد يكون ذلك من رقة جلده، فإن عاد وضربه في موضع انهار دمه، ففي وجوب الضمان عليه وجهان:
- فإن قلنا: أنه يضمن، ففي قدره وجهان:
أحدهما: جميع الدية.
والثاني: نصفها.
ويفرق ضرب الحد على جسده، فأما ضرب التعزير، فالمذهب أنه (يفرق) (2) على جميع جسده.
وقال أبو عبد اللَّه الزبيري: يجوز أن يجمعه في موضع واحد من الجسد. (1) (ضربه): في ب وفي أ، جـ ضرب.
(2) (يفرق): في أ، جـ وفي ب يفرقه.

الجزء: 8 - الصفحة: 109

كتاب الأقضية
باب ولاية القضاة وأدب (القاضي) (1)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) (القاضي): في ب وفي أ، جـ القضاء.
القضاء: قال ابن الأعرابي. القضاء في اللغة، إحكام الشيء وامضاؤه، والفراغ منه وهو قوله تعالى: {ثُمَّ اقْضُوا إِلَيَّ} سورة يونس/ 71 أي افرغوا من أمركم، وامضوا ما في أنفسكم، وأصله قضاي، لأنه من قضيت، لأن الياء لما جاءت بعد الألف أبدلت همزة، والجمع: الأقضية، والقضية مثلها، وجمعها قضايا على فعالى، وأصله فعائل، وقضي: أي حكم. قال اللَّه تعالى: {وَقَضَى رَبُّكَ أَلَّا تَعْبُدُوا إِلَّا إِيَّاهُ} سورة الإِسراء/ 23، وقضي في القرآن واللغة: يأتي على وجوه تتقارب معانيها، ومرجعها كلها إلى انقطاع الشيء وتمامه، والفراغ منه.
منها: قوله تعالى: {فَقَضَاهُنَّ سَبْعَ سَمَاوَاتٍ} سورة السجدة/ 12، أراد قطعهن وأحكم خلقهن، وفرغ منهن.
ومنها: قوله تعالى: {فَلَمَّا قُضِيَ وَلَّوْا إِلَى قَوْمِهِمْ} سورة الأحقاف/ 29 أي فرع من تلاوته. =

الجزء: 8 - الصفحة: 110

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = ومنها: قوله تعالى: {وَلَوْلَا كَلِمَةٌ سَبَقَتْ مِنْ رَبِّكَ لَقُضِيَ بَيْنَهُمْ} سورة يونس: 19 لفصل الحكم وقطع.
وقال أبو ذئب:
وعليهما مسرودتان قضاهما ... داود أوضع التوابع تبع
أي صنعهما وأحكم صنعتهما./ النظم المستعذب 2: 29.
قال السرخسي رحمه اللَّه: اعلم بأن القضاء بالحق من أقوى الفرائض بعد الإيمان باللَّه تعالى، وهو من أشرف العبادات، لأجله أثبت اللَّه تعالى لآدم عليه السلام اسم الخلافة فقال جل جلاله: {إِنِّي جَاعِلٌ فِي الْأَرْضِ خَلِيفَةً} سورة البقرة: 30 وأثبت ذلك لداود عليه السلام فقال تعالى: {يَادَاوُودُ إِنَّا جَعَلْنَاكَ خَلِيفَةً فِي الْأَرْضِ} سورة ص 26 وبه أمر كل نبي مرسل، حتى خاتم الأنبياء عليهم الصلاة والسلام، قال تعالى: {إِنَّا أَنْزَلْنَا التَّوْرَاةَ فِيهَا هُدًى وَنُورٌ يَحْكُمُ بِهَا النَّبِيُّونَ} سورة المائدة/ 47 وقال اللَّه تعالى: {وَأَنِ احْكُمْ بَيْنَهُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ وَلَا تَتَّبِعْ أَهْوَاءَهُمْ} سورة المائدة/ 49.
وهذا لأن في القضاء بالحق إظهار العدل، بالعدل قامت السموات والأرض ورفع الظلم، وهو ما يدعو إليه عقل كل عاقل، وإنصاف المظلوم من الظالم، واتصال الحق إلى المستحق، وأمر بالمعروف ونهي عن المنكر، ولأجله، بعث الأنبياء، والرسل، صلوات اللَّه عليهم، وبه اشتغل الخلفاء الراشدون رضوان اللَّه عليهم أجمعين/ المبسوط للسرخسي 16: 59 - 60.
هذا والأصل في القضاء ومشروعيته الكتاب والسنة، والإِجماع.
أما الكتاب: فقول اللَّه تعالى: {يَادَاوُودُ إِنَّا جَعَلْنَاكَ خَلِيفَةً فِي الْأَرْضِ فَاحْكُمْ بَيْنَ النَّاسِ بِالْحَقِّ وَلَا تَتَّبِعِ الْهَوَى فَيُضِلَّكَ عَنْ سَبِيلِ اللَّهِ} سورة ص/ 26. وقول اللَّه تعالى: {وَأَنِ احْكُمْ بَيْنَهُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ} سورة المائدة/ 49، وقوله تعالى: {وَإِذَا دُعُوا إِلَى اللَّهِ وَرَسُولِهِ لِيَحْكُمَ بَيْنَهُمْ} سورة النور/ 48، وقوله تعالى: {فَلَا وَرَبِّكَ لَا يُؤْمِنُونَ حَتَّى يُحَكِّمُوكَ فِيمَا شَجَرَ بَيْنَهُمْ ثُمَّ لَا يَجِدُوا فِي أَنْفُسِهِمْ حَرَجًا مِمَّا قَضَيْتَ وَيُسَلِّمُوا تَسْلِيمًا} سورة النساء/ 65.
وأما السنة: فما روى عمرو بن العاص عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أنه قال: (إذا اجتهد الحاكم فأصاب فله أجران، وإذا اجتهد فأخطأ له أجر) / السنن الكبرى 10: 118. =

الجزء: 8 - الصفحة: 111

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . = وفيه فضل عظيم لمن قوي على القيام به، وأداء الحق فيه، ولذلك جعل اللَّه فيه أجرًا مع الخطأ، وأسقط عنه حكم الخطأ، ولأن فيه أمرًا بالمعروف، ونصرة المظلوم، وأداء الحق إلى مستحقه، وردًا للظالم عن ظلمه، وإصلاحًا بين الناس، وتخليصًا لبعضهم من بعض، وذلك من أبواب القرب، ولذلك تولاه النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-، والأنبياء قبله، فكانوا يحكمون لأممهم، وبعث عليًا كرم اللَّه وجهه إلى اليمن قاضيًا، وبعث عبد اللَّه بن مسعود إِلى الكوفة قاضيًا، ولأن الظلم في الطباع، فلا بد من حاكم ينصف المظلوم من الظالم.
وقد روى عن ابن مسعود أنه قال: لأن أجلس قاضيًا بين اثنين أحب إلي من عبادة سبعين سنة.
وعن عقبة بن عامر قال: جاء خصمان يختصمان إلى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: (أقض بينهما) قلت: أنت أولى بذلك، قال: (وإن كان) قلت: علام أقضي؟ قال: (أقض، فإن أصبت فلك عشرة أجور، وإن أخطأت فلك أجر واحد) رواه سعيد في سننه، ورواه أيضًا ابن عدي وابن عساكر كما في منتخب كنز العمال جـ 2: 194.
وفيه خطر عظيم، ووزر كبير لمن لم يؤد الحق فيه، ولذلك كان السلف رحمة اللَّه عليهم يمتنعون منه أشد الامتناع، ويخشون على أنفسهم خطره.
قال خاقان بن عبد اللَّه: أريد أبو قلابة على قضاء البصرة، فهرب إلى اليمامة، فأريد على قضائها، فهرب إلى الشام، فأريد على قضائها وقيل: ليس هاهنا غيرك، قال: فأنزلوا الأمر على ما قلتم، فإنما مثلي مثل سابح وقع في البحر، فسبح يومه فانطلق، ثم سبح اليوم الثاني فمض أيضًا، فلما كان اليوم الثالث، فترت يداه، وكان يقال: أعلم الناس بالقضاء أشدهم له كراهة.
ولعظم خطره قال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (من جعل قاضيًا فقد ذبح بغير سكين).
قال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح وقيل في هذا الحديث أنه لم يخرج مخرج الذم للقضاء، وإنما وصفه بالمشقة، فكان من وليه قد حمل على مشقه لمشقه الذبح/ المغني لابن قدامة 10: 32 - 33، والمبسوط للسرخسي 16: 59 - 60، والمهذب للشيرازي 2: 290 وبدائع الصنائع 6: 2 - / ونيل الأوطار 8: 269.

الجزء: 8 - الصفحة: 112

إذا اتفق جماعة يصلحون (1) للقضاء، اختار الإمام أورعهم، وقلده، فإن اختار غيره، جاز (2) وهل للإِمام أن يجبر واحدًا منهم على الدخول (فيه) (3)؟ فيه وجهان:
أحدهما: أن له إجباره (4).
والثاني: (أنه) (5) ليس له إجباره.
ولا يجوز أن يكون القاضي فاسقًا (6).
وقال الأصم: يجوز أن يكون القاضي فاسقًا، وكذلك (الأمير) (7) (1) من يصلح للقضاء له شرائط: منها: العقل، والبلوغ، والإِسلام، والحرية، والبصر والنطق، والسلامة عن حد القذف، فلا يجوز تقليد المجنون، والصبي، والكافر، والعبد، والأعمى، والأخرس، والمحدود في القذف، لأن القضاء من باب الولاية، بل هو أعظم الولايات، وهؤلاء. ليست لهم أهلية أدنى الولايات وهي الشهادة، فلأن لا يكون لهم أهلية أعلاها أولى./ بدائع الصنائع للكاساني 6: 3.
(2) لأنه تحصل به الكفاية، وإن امتنعوا من الدخول فيه أثموا، لأنه حق وجب عليهم فأثموا بتركه، كالأمر بالمعروف والنهي عن المنكر/ المهذب 2: 291.
(3) (فيه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(4) لأنه إذا لم يجبر بقي الناس بلا قاض، وضاعت الحقوق وذلك لا يجوز.
(5) (أنه): في ب وفي أ، جـ وإن/، لأنه فرض على الكفاية، فلو أجبرناه عليه تعين عليه/ المهذب 2: 291.
(6) لأنه إذا لم يجز أن يكون شاهدًا، فلأن لا يجوز أن يكون قاضيًا أولى.
(7) (الأمير): في ب، جـ وفي أالأمين/ لما روى عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أنه قال: =

الجزء: 8 - الصفحة: 113

ولا يجوز أن يكون امرأة (1).
وقال ابن جرير الطبري: يجوز أن (تكون) (2) قاضية.
وقال أبو حنيفة: يجوز أن تكون قاضية في غير الحدود، والقصاص (3).
وفي الأخرس الذي يفهم الإِشارة وجهان، كالشهادة، ولا يجوز أن يكون جاهلًا بطرق الأحكام، وبه قال أحمد (4). = (سيكون بعدي أمراء يؤخرون الصلاة عن أوقاتها، فصلوها لوقتها، واجعلوا صلاتكم معهم سبحة) أخرجه أحمد والبزار والطبراني في الأوسط عن شداد بن أوس، وفيه راشد بن داود، ضعفه الدارقطني، ووثقه ابن معين/ مجمع الزوائد ومنبع الفوائد جـ 1: 325 ومعنى سبحه. نافلة.
(1) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: ما أفلح قوم أسندوا أمرهم إلى امرأة/ أخرجه أحمد، والبخاري، والترمذي، والنسائي عن أبي بكرة بلفظ (لن يفلح قوم ولوا أمرهم امرأة) سنن النسائي 8: 200 ولأنه لا بد للقاضي من مجالسة الرجال من الفقهاء والشهود والخصوم، والمرأة ممنوعة من مجالسة الرجال لما يخاف عليهم من الإفتتان بها/ المهذب 2: 291.
(2) (تكون): في ب، جـ وفي أيكون/ لأن المرأة يجوز أن تكون مفتية، فيجوز أن تكون قاضية/ المغني لابن قدامة 10: 36.
(3) لأنه يجوز أن تكون شاهدة فيه.
(4) لقوله تعالى: {وَأَنِ احْكُمْ بَيْنَهُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ} سورة الحجرات/ 6 وقال تعالى: {لِتَحْكُمَ بَيْنَ النَّاسِ بِمَا أَرَاكَ اللَّهُ} سورة النساء/ 105 وقال: {فَإِنْ تَنَازَعْتُمْ فِي شَيْءٍ فَرُدُّوهُ إِلَى اللَّهِ وَالرَّسُولِ} سورة النساء/ 59.
ولما روى: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (القضاة ثلاثة، قاضيان في النار، وقاض في الجنة، فأما الذي في الجنة، فرجل عرف الحق، فحكم به فهو في =

الجزء: 8 - الصفحة: 114

واختلف أصحاب أبي حنيفة.
فمنهم من قال: بذلك.
ومنهم من قال: يجوز أن يكون عاميًا، فيقلد ويحكم (1). = الجنة، وأما اللذان في النار، فرجل عرف الحق فجار في حكمه فهو في النار، ورجل قضى للناس على جهل فهو في النار). رواه ابن ماجه 2: 776.
ولأنه إذا لم يجز أن يفتي الناس وهو لا يلزمهم الحكم، فلأن لا يجوز أن لا يقضي بينهم وهو يلزمهم الحكم أولى/ المهذب 2: 291.
(1) لأن الغرض منه فصل الخصائم، فإذا أمكنه ذلك بالتقليد، جاز كما يحكم بقول المقومين/ المغني لابن قدامة 10: 37 ويمكنه أن يقضي بفتوى غيره، ومقصود القضاء يحصل به، وهو إيصال الحق إلى مستحقه/ الهداية 3: 74 ومن شروط الاجتهاد: معرفة ستة أشياء. الكتاب، والسنة، والإجماع، والاختلاف، والقياس ولسان العرب.
أما الكتاب: فيحتاج أن يعرف منه عشرة أشياء. الخاص، والعام، والمطلق، والمقيد، والمحكم، والمتشابه، والمجمل، والمفسر، والناسخ، والمنسوخ في الآيات المتعلقة بالأحكام وذلك نحو خمسمائة آية، ولا يلزمه معرفة سائر القرآن.
فأما السنة: فيحتاج إلى معرفة ما يتعلق منها بالأحكام دون سائر الأخبار، من ذكر الجنة والنار، والرقائق، ويحتاج أن يعرف منها ما يعرف من الكتاب ويزيد معرفة المتواتر والآحاد، والمرسل، والمتصل، والمسند، والمنقطع، والصحيح، والضعيف، ويحتاج إلى معرفة ما أجمع عليه، وما اختلف فيه، ومعرفة القياس، وشروطه، وأنواعه، وكيفية استنباط الأحكام.
ومعرفة لسان العرب فيما يتعلق بما ذكرنا ليتعرف به استنباط الأحكام من أصناف علوم الكتاب والسنة.
هذا وليس من شرطه أن يكون محيطًا بهذه العلوم إحاطة تجمع أقصاها، وإنما يحتاج أن يعرف من ذلك ما يتعلق بالأحكام من الكتاب والسنة، ولسان العرب، ولا أن يحيط بجميع الأخبار الواردة في هذا/ المغني لابن قدامة 10: 38.

الجزء: 8 - الصفحة: 115

واختلف فيمن طلب القضاء رغبة في الولاية، والنظر.
فقيل: (إنه) (1) يكره أن يكون طالبًا أو مجيبًا، إذا طلب، وهو ظاهر قول ابن عمر رضي اللَّه عنهما، ومكحول (2).
وقيل: يستحب ذلك، وهو ظاهر قول (ابن) (3) عمر، والحسن، ومسروق.
وقيل: يكره أن يكون طالبًا، ويستحب أن يكون مجيبًا إذا طلب، وهو قول المتوسطين من الفقهاء. ولا يجوز للقاضي المجتهد أن يقلد غيره في الحكم، وبه قال أبو يوسف، ومحمد، (وأحمد) (4).
وقال أبو حنيفة: يجوز له ترك رأيه إلى رأي من هو (أقوى) (5) رأيًا (منه) (6)، وأفقه، فيقلده.
وقال القدوري من أصحابه: إنما أراد بذلك، إذا لم يبن له الحكم في الحادثة، فإما أن يعمل بقول غيره وهو يعتقد خطأه (فلا) (7) والأول هو المشهور من قوله. (1) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(2) لأن أنسًا روى عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أنه قال: (من ابتغى القضاء، وسأل فيه شفعاء، وكل إلى نفسه، ومن أكره عليه أنزل اللَّه عليه ملكًا يسدده) قال الترمذي هذا حديث حسن غريب/ نصب الراية للزيلعي 4: 68.
(3) (ابن): في أ، ب وساقطة من جـ.
(4) (وأحمد): في أ، جـ وساقطة من ب.
(5) (أقوى): في أ، جـ وفي ب أقوى منه.
(6) (منه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(7) (فلا): في جـ وفي أ، ب طلا.

الجزء: 8 - الصفحة: 116

وقال أبو العباس بن سريج: إذا خاف فوت الوقت إن اشتغل بالاجتهاد، جاز له التقليد بأن يكون الحكم بين مسافرين لا يمكنهم (التأخير) (1) عن الصحبة فإن كان يعتقد مذهب الشافعي رحمه اللَّه، فأداه اجتهاده إلى قول أبي حنيفة، أو كان يعتقد مذهب أبي حنيفة (فأداه) (2) اجتهاده في حادثة إلى قول الشافعي حكم (بما) (3) أداه اجتهاده إليه.
وحكي في الحاوي: قال بعض الفقهاء، وساعده بعض أصحابنا، أنه لا يجوز أن يحكم بمذهب غيره، لأنه (يتهم) (4).
وقال أبو حنيفة: (يتخير) (5) بين المذاهب.
فإن تحاكم رجلان إلى من يصلح أن يكون حاكمًا، ليحكم بينهما، جاز (6)، وما الذي (يلزم) (7) به الحكم؟ فيه قولان:
أحدهما: أنه لا يلزم إلا بتراضيهما، وهو اختيار المزني (8). (1) (التأخير): في جـ وفي أ، ب التأخر.
(2) (فأداه): في أ، ب وفي جـ وأداه.
(3) (بما): في جـ وفي أ، ب مما.
(4) (يهتم): في ب، جـ وفي أمنهم.
(5) (يتخير): في ب، جـ وفي أيخير.
(6) لأنه تحاكم عمر، وأبي بن كعب إلى زيد بن ثابث، وتحاكم عثمان، وطلحة إلى جبير بن مطعم./ المهذب 2: 292.
(7) (يلزم): في أ، ب وفي جـ يلزمه.
(8) لأنا لو ألزمناهما حكمه، كان ذلك عزلًا للقضاة، وافتياتًا على الإمام، ولأنه لما اعتبر تراضيهما في الحكم، اعتبر رضاهما في لزوم الحكم.

الجزء: 8 - الصفحة: 117

والثاني: أنه يلزم بنفس الحكم (1).
واختلف أصحابنا فيما يجوز فيه التحكيم.
فمنهم من قال: يجوز في كل ما يجوز التحاكم فيه (2).
ومنهم من قال: يجوز في الأموال دون النكاح، واللعان، والقصاص، وحد القذف (3).
وهل يملك القاضي قبض الصدقات إذا لم يكن لها ناظر بمطلق الولاية؟ فيه وجهان: وفي إقامة الجمعة، والعيد إذا لم ينتدب لها إمام، وجهان:
أحدهما: يقيمها القاضي.
والثاني: أن إقامتها إلى الأمير.
وهل يجوز أن يجعل القضاء إلى اثنين في مكان واحد، في زمان واحد، في حق واحد؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يجوز (4).
والثاني: لا يجوز (5).
فإن قال: فوضت إليك القضاء، أو رددت إليك القضاء، أو (1) لأن من جاز حكمه، لزم حكمه كالقاضي الذي ولاه الإمام/ المهذب 2: 292.
(2) أي يجوز في كل ما تحاكم فيه الخصمان، كما يجوز حكم القاضي الذي ولاه الإمام.
(3) لأنها حقوق بنيت على الإحتياط، فلم يجز فيها التحكيم.
(4) لأنه نيابةً، فجاز أن يجعل إلى اثنين كالوكالة.
(5) لأنهما قد يختلفان في الحكم، فتقف الحكومة، ولا تنقطع الخصومة.

الجزء: 8 - الصفحة: 118

جعلت إليك القضاء، أو أسندت إليك القضاء، (ففيه) (1) وجهان:
أحدهما: أنه صريح، ، كقوله: (قلدتك) (2) القضاء، أو وليتك القضاء، أو استحلفتك على القضاء، أو استنبتك على القضاء.
والثاني: أنه كناية.
وذكر في الحاوي: أنه أصح كقوله: عولت عليك في القضاء أو اعتمدت عليك في القضاء. وإذا ولاه القضاء على بلد، كتب له العهد (3)، وأشهد على نفسه (بما كتبه له) (4)، إن كان البلد بعيدًا (أو كان البلد قريبًا) (5) بحيث يتصل به (الخبر) (6) بالتولية، ففيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي إسحاق: أنه يجب الإشهاد (7).
والثاني: وهو قول أبي سعيد الإصطخري، أنه لا يجب الإِشهاد، ويكفي بلوغ الخبر بالإستفاضة (8). (1) (ففيه): في أ، ب وفي جـ فيه.
(2) (قلدتك): في ب، جـ وفي أقلدناك.
(3) كتب له العهد بما ولى، لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- كتب لعمرو بن حزم حين بعثه إلى اليمن، وكتب أبو بكر الصديق رضي اللَّه عنه لأنس حين بعثه إلى البحرين كتابًا، وختمه بخاتم رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-.
وروى حارثة بن مضرب: أن عمر كتب إلى أهل الكوفة: أما بعد فإني بعثت إليكم عمارًا أميرا وعبد اللَّه قاضيًا ووزيرًا، فاسمعوا لهما وأطيعوا، فقد آثرتكما بهما/ المهذب 2: 292.
(4) (بما كتبه له): في أ، ب وفي جـ مما كتبه له.
(5) (أو كان البلد قريبًا): في أوفي ب وإن قريبًا، وفي جـ وإن كان قريبًا.
(6) (الخبر): في ب، جـ وفي أالخير.
(7) لأنه عقد، فلا يثبت بالاستفاضة كالبيع.
(8) والمستحب للقاضي: أن يسأل عن أمناء البلد، ومن فيه من العلماء، لأنه لا بدله منهم فاستحب تقدم العلم بهم، والمستحب أن يدخل البلد يوم الاثنين، لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- دخل المدينة يوم الاثنين/ البخاري عن عائشة في حديث =

الجزء: 8 - الصفحة: 119

فإن ولاه عملًا، (يقدر عليه) (1) ولم يأذن له في الاستخلاف، فهل يجوز (له الاستخلاف؟ ) (2) فيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي سعيد الإصطخري، أنه يجوز (3).
والثاني: (أنه) (4) لا يجوز وهو المذهب.
(وإن كان قد ولاه عملًا لا يقدر أن يتولاه بنفسه (5)، فإنه يجوز أن يستخلف فيما (لا) (6) يقدر عليه فيه.
(وهل يجوز أن يستخلف فيما يقدر عليه منه؟ ) (7) فيه وجهان:
أحدهما: أنه له ذلك (8).
والثاني: لا يجوز له (9). = الهجرة. والمستحب أن ينزل وسط البلد ليتساوى الناس كلهم في القرب منه، ويجمع الناس ويقرأ عليهم العهد، وليعلموا التولية وما فوض إليه/ المهذب 2: 292.
(1) (يقدر عليه): في أ، ب وفي جـ يقدر على النظر فيه بنفسه.
(2) (له الاستخلاف): في أ، جـ وفي ب أن يستخلف.
(3) أنه يجوز أن يستخلف، لأنه ينظر في المصالح، فجاز أن ينظر بنفسه وبغيره.
(4) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأن الذي ولاه، لم يرض بنظر غيره.
(5) لكثرته.
(6) (لا): في ب، جـ والمهذب وساقطة من أ/ لأن تقليده لا يقدر عيه بنفسه، فيكون له الاستخلاف فيما لا يقدر عليه، كما أن توكيل الوكيل فيما لا يقدر عليه بنفسه جاز أن يستنيب غيره.
(7) (وهل يجوز أن يستخلف. . منه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(8) لأن ما جاز له أن يستخلف في البعض، جاز أن يستخلف في الجميع كالإمام.
(9) لأنه إنما أجيز له أن يستخلف فيما لا يقدر عليه للعجز، فوجب أن يكون مقدورًا على ما عجز عنه/ المهذب 2: 293.

الجزء: 8 - الصفحة: 120

باب ما على القاضي في الخصوم والشهود
(لا يجوز) (1) للقاضي أن يعزل من ولاه الإمام، إلا أن يكون قد جعله نائبًا عنه، ففي جواز عزله له وجهان:
أحدهما: أنه يجوز له عزله، كما لو استنابه هو.
ولا يجوز أن يحكم لولده، ولا لوالده وإن علا.
وقال أبو ثور: يجوز (له) (2) أن يحكم لكل واحد منهما (وإن تحاكم إليه) (3) ولده ووالده في خصومه بينهما.
فقد قال بعض أصحابنا: يحتمل وجهين. (1) (لا يجوز): في أ، ب وفي جـ ولا يجوز.
(2) (له): في أ، ب وساقطة من جـ/ وهذا خطأ، لأنه متهم في الحكم لهما، كما يتهم في الحكم لنفسه، لأنه لا تقبل شهادته له، فلم ينفذ حكمه له كنفسه.
(3) (وإن تحاكم إليه): في ب، جـ وفي أفإن تحاكما له.

الجزء: 8 - الصفحة: 121

أحدهما: أنه لا يجوز له الحكم بينهما (1).
والثاني: أنه يجوز (2).
(ذكر) (3) في الحاوي: في جواز حكمه لولده (ووالده) (4) ثلاثة أوجه.
أحدها: أنه لا يجوز كما لا يجوز أن يشهد له.
والثاني: أنه يجوز أن يحكم له، وإن لم يجز أن يشهد له.
والثالث: أنه يجوز أن يحكم بالإِقرار له، (ولا يجوز) (5) أن يحكم له بالبينة.
(وأخذ) (6) الرشوة على الحكم حرام (7)، وأما الهدية (8). (1) كما لا يجوز إذا حكم له مع أجنبي.
(2) لأنهما استويا في التعصيب، فارتفعت عنه تهمة الميل/ المهذب 2: 293.
(3) (ذكر): في أ، ب وفي جـ لكن.
(4) (ووالده): في أ، ب وفي جـ ولوالده.
(5) (ولا يجوز): في أ، ب وفي جـ ولا يجوز له.
(6) (وأخذ): في ب وفي أأخذ، وفي جـ آخذ.
(7) لما روى أبو هريرة قال: إن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (لعن اللَّه الراشي والمرتشي في الحكم) أخرجه أحمد، والترمذي وابن حبان، وابن ماجه وفي إسناده مقال في بعض الروايات.
ولأنه أخذ مال على حرام، فكان حرامًا، كمهر البغي.
(8) وأما الهدية ممن لم يكن له عادة أن يهدي إليه قبل الولاية، فلا يقبلها، لما روى أبو حميد الساعدي قال: استعمل رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- رجلًا من بني أسد يقال له: ابن اللتبية على الصدقة، فلما قدم قال: هذا لكم وهذا أهدي إلي فقام النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- على المنبر فقال: ما بال العامل نبعثه على بعض أعمالنا فيقول: هذا =

الجزء: 8 - الصفحة: 122

فالذي ذكر أصحابنا: أن المهدي إِذا لم تجر عادته بالهدية قبل الولاية، فقبول الهدية منه بعد الولاية حرام (1).
والمحكي عن أبي حنيفة وأصحابه: جواز (قبولها) (2) وإن كره.
وإن كان ممن جرت عادته بالهدية له قبل الولاية، ففي قبول الهدية منه بعد الولاية وجهان. = لكم، وهذا أهدي إليّ، ألا جلس في بيت أبيه أو أمه فينظر، أيهدى إليه أم لا، والذي نفسي بيده، لا يأخذ أحد منها شيئًا إلا جاء يوم القيامة يحمله على رقبته) / السنن الكبرى 10: 138.
فدل على أن ما أهدي إليه بعد الولاية لا يجوز قبوله.
(1) وأما من كانت له عادةً بأن يهدى إليه قبل الولاية برحم أو مودة.
- فإنه إن كانت له في الحال حكومة، لم يجز قبولها منه، لأنه لا يأخذ في حال يتهم فيه.
- وإن لم يكن له حكومة.
- فإن كان أكثر مما كان يهدى إليه، أو أرفع منه، لم يجز له قبولها، لأن الزيادة حدث بالولاية.
- وإن لم يكن أكثر، ولا أرفع مما كان يهدى إليه، جاز قبولها لخروجها عن تسبب الولاية.
والأولى: أن لا يقبل لجواز أن يكون قد أهدى إليه لحكومة منتظرة/ المهذب 2: 293.
(2) (قبولها) في أ، جـ وفي ب قبوله/ الوارد عند الحنفية فقد ذكر السرخسي وغيره: (ولا يقبل الهدية، وقبول الهدية في الشرع مندوب إليه)، قال -صلى اللَّه عليه وسلم-. نعم الشيء الهدية، إذا دخلت الباب، ضحكت الأسكفة، وقال -صلى اللَّه عليه وسلم-: الهدية تذهب وجر الصدر، أو وعر الصدر، وقال -صلى اللَّه عليه وسلم-: تهادوا تحابوا، ولكن هذا في حق لم يتعين لعمل من أعمال المسلمين، فأما من تعين لذلك كالقضاة والولاة، فعليه التحرز عن قبول الهدية خصوصًا ممن كان لا يهدى إليه قبل ذلك، لأنه من جوالب القضاء، وهو نوع من الرشوة والسحت، وساق حديث ابن اللتبية. =

الجزء: 8 - الصفحة: 123

وما الذي يصنع بما قبله؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يرد إلى بيت المال.
والثاني: أنه يرده على من دفعه إليه، وكذا حكم العامل في الصدقات إذا أخذ الهدية.
ويعتبر في تمام عقد الولاية، قبول (المولَّى) (1) فإن كان غائبًا (فشرع) (2) في النظر لما بلغه قبل القبول، فهل يكون ذلك (قبولًا) (3) فيه وجهان:
أحدهما: أنه يكون قبولًا.
والثاني: (أنه) (4) لا يكون قبولًا حتى يصرح بالقبول.
ولا يجوز للقاضي أن يسمع البينة على حكم نفسه، وبه قال أبو يوسف وأبو حنيفة.
وقال ابن أبي ليلى، وأحمد، ومحمد: يجوز للقاضي أن يسمع البينة على حكم نفسه كما يسمعها على حكم غيره. = إلا من ذي رحم محرم عنه، فقد كان التهادي بينهم قبل ذلك عادة، ولأنه من جوالب القرابة وهو مندوب إلى صلة الرحم، وفي الرد معنى قطيعة الرحم، وقطيعة الرحم من الملاعن.
فأما في حق الأجانب، فقبول القاضي الهدية من جملة ما يقال: إذا دخلت الهدية من الباب خرجت الأمانة من الكوة/ المبسوط للسرخسي 16: 82، وأنظر الهداية 3: 76.
(1) (المولّى): في ب، جـ وفي أللولي.
(2) (فشرع): في أ، ب وفي جـ فيشرع.
(3) (قبولًا): في جـ وفي أ، ب قولًا.
(4) (أنه): في ب، جـ وساقطة من أ.

الجزء: 8 - الصفحة: 124

وإن شهد على حكمه عند غيره، ولم يكن قد أكذب الشهود، وإنما رد الشهادة على حكمه، لأنه لم يذكر حكمه، وهو لا يرى سماع الشهادة على حكم نفسه، فيجوز لغيره أن يحكم بها.
فإن كان الحاكم قد أنكر الحكم، ولم يكذِّب المشهود فلا يجوز لغيره أن يسمع الشهادة على حكمه مع إنكاره.
وقال مالك: يجوز أن يسمعها ويحكم بها.
فإن اتفق للقاضي خصومة، ارتفع إلى حاكم آخر، فإن ارتفع إلى بعض خلفائه (ففيه) (1) وجهان:
أحدهما: يجوز.
والثاني: لا يجوز وهو الأظهر.
ويكره الجلوس (للقضاء) (2) في المسجد.
وحكي عن الشعبي، ومالك، (وأحمد) (3)، وإسحاق أنهم قالوا: لا يكره ذلك بحال. وعن أبي حنيفة: روايتان: (1) (ففيه): في أ، ب وفي جـ فيه.
(2) (للقضاء): في ب، جـ وفي أللقضايا/ لما روى معاذ رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: جنبوا مساجدكم صبيانكم، ومجانينكم، ورفع أصواتكم، وخصوماتكم، وحدودكم، وسل سيوفكم، وشراءكم، وبيعكم). أخرجه ابن ماجه من حديث مكحول وواثلة، والبيهقي/ سنن ابن ماجه 1: 247.
ولأن الخصومة يحضرها اللفظ والسفه، فينزه المسجد عن ذلك، ولأنه قد يكون الخصم جنبًا أو حائضًا، فلا يمكنه المقام في المسجد للخصومة/ المهذب 2: 294.
(3) (وأحمد): في أ، جـ وساقطة من ب/ وقال مالك: هو من أمر الناس القديم، ولأن القضاء قربة، وطاعة وإنصاف بين الناس، فلم يكره في المسجد، وقد كان النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- يجلس في مسجده مع حاجة الناس إليه للحكومة =

الجزء: 8 - الصفحة: 125

إحداهما: يكره.
والثانية: لا يكره في المسجد الأعظم (1).
(وإن) (2) احتاج إلى كاتب، اتخذ كاتبًا أمينًا (3)، وهل يجوز أن يكون كافرًا؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يجوز (4).
والثاني: (أنه) (5) يجوز (6). = والفتيا، وغير ذلك من حوائجهم، وكان أصحابه يطالب بعضهم بعضا بالحقوق في المسجد، وربما رفعوا أصواتهم. فقد روى عن كعب بن مالك أنه قال: تقاضيت ابن أبي حدرد دينًا في المسجد حتى ارتفعت أصواتنا، فخرج النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- فأشار إلي أن أضع من دينك الشطر، فقلت: نعم يا رسول اللَّه، قال: (فقم فاقضه). أخرجه مسلم 3: 1192، وأخرجه البخاري، وأبو داود، والنسائي، وابن ماجه.
(1) لأن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- كان يفصل الخصومة في معتكفه، وكذا الخلفاء الراشدون كانوا يجلسون في المساجد لفصل الخصومات ولأن القضاء عبادة، فيجوز إقامتها في المسجد كالصلاة/ الهداية 3: 75.
(2) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(3) لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- كان له كتّاب، منهم: علي بن أبي طالب، وزيد بن ثابت رضي اللَّه عنهما/، أخرجه البخاري تعليقًا ووصله أبو داود عن زيد بن ثابت.
(4) لأن أبا موسى الأشعري قدم على عمر رضي اللَّه عنه ومعه كاتب نصراني فانتهره عمر رضي اللَّه عنه وقال: لا تأمنوهم وقد خونهم اللَّه، ولا تدنوهم وقد أبعدهم اللَّه، ولا تعزوهم وقد أذلهم اللَّه. ولأن الكافر عدو للمسلمين، فلا يؤمن أن يكتب ما يبطل به حقوقهم.
(5) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأن ما يكتبه لا بد أن يقف عليه القاضي ثم يمضيه فيؤمن فيه من الخيانة/ المهذب 2: 295.
(6) (يجوز): في أ، ب وفي جـ يجوز ولا يتخذ شهودًا معينين.

الجزء: 8 - الصفحة: 126

فإن سلَّم (أخذ الخصمين) (1) على القاضي، ففي فرض رده ثلاثة أوجه:
أحدها: أنه (يرد) (2) عليه في الحال.
والثاني: (يرد) (3) عليه بعد الحكم.
والثالث: أنه يرد في الحال عليهما معًا.
ومنع بعض الفقهاء: (من) (4) الرد على الأحوال كلها.
وإذا شهد عند الحاكم شاهد، ولم يعلم حريته، سأل عنها، وهل يرجع إلى قوله (في حريته) (5)؟ فيه وجهان.
أحدهما: وهو ظاهر النص، (أنها) (6) (تثبت) (7) بقوله.
والثاني: وهو الأظهر أنها (لا تثبت) (8) بقوله. (1) (أحد الخصمين): في ب، جـ وفي أأحدهما.
(2) (يرد): في ب، جـ وفي أيرده.
(3) (يرد) في ب، جـ وفي أيرده.
(4) (من): في أ، جـ وساقطة من ب.
(5) (في حريته): في أ، ب وساقطة من جـ.
(6) (أنها): في أ، جـ وساقطة من ب.
(7) (تثبت): في أ، ب والمهذب وفي جـ يثبت/ لأن الظاهر من الدار حرية أهلها كما أن الظاهر من الدار إسلام أهلها، ثم يثبت الإسلام بقوله، فكذلك الحرية.
(8) (لا تثبت): في أ، ب وفي جـ لا يثبت/ والفرق بينها وبين الإسلام، أنه يملك الإسلام إذا كان كافرًا، فقبل إقراره به. ولا يملك الحرية إذا كان عبدًا، فلم يقبل إقراره بها/ المهذب 2: 296.

الجزء: 8 - الصفحة: 127

وإن جهل عدالته، وجب عليه السؤال عنها، وهو قول أبي يوسف ومحمد، وأحمد (1).
وقال أبو حنيفة: يكتفى بظاهر العدالة إلا في (الحدود) (2) والقصاص، وإذا طعن الخصم (3).
واختلف أصحابنا فيمن ولي أمور المسلمين من القضاة، والأئمة في حضور الولائم على ثلاثة أوجه.
أحدها: أنها كغيرهم في الندب.
والثاني: أنه يسقط عنه فرض الإِجابة.
والثالث: أنه إن كان (مرتزقًا) (4)، لم يحضر، وإن كان غير (مرتزق) (5) حضر.
ويتخذ قومًا من أصحاب المسائل ليتعرف بهم أحوال الشهود، وهل يعتبر العدد (فيهم) (6)، (فيكون الحكم) (7) بشهادتهم، أو بشهادة المسؤولين من الجيران؟ فيه وجهان: (1) ولم يحكم حتى تثبت عدالته لقوله تعالى: {فَإِنْ لَمْ يَكُونَا رَجُلَيْنِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتَانِ مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ} ولا يعلم أنه مرض قبل السؤال.
(2) (الحدود): في ب، جـ وفي أالمحدود.
(3) لأنه يحتال لاسقاطها، فيشترط الاستقصاء فيها، ولأن الشبهة فيها دارئة، وإن طعن الخصم فيهم، سأل عنهم في السر والعلانية، لأنه تقابل الظاهران فيسأل طلبًا للترجيح/ الهداية 3: 87.
(4) (مرتزقًا): حتى يتم المعنى وفي جميع النسخ موقوفًا.
(5) (مرتزق): في ب، جـ وفي أموقوف.
(6) (فيهم): في أ، جـ وفي ب فيه.
(7) (فيكون الحكم): في ب وفي أ، جـ ويكون الحاكم.

الجزء: 8 - الصفحة: 128

قال أبو إسحاق: يحكم بشهادة الجيران، لأنهم يشهدون (بالجرح) (1)، فعلى هذا يقتصر على قول الواحد من أصحاب المسائل، ويعتبر العدد في المسؤولين، ولفظ الشهادة.
وقال أبو سعيد الاصطخري: وهو ظاهر النص يحكم شهادة أصحاب المسائل (2)، ولا يحتاج إلى إحضار الجيران، فيعتبر العدد في أرباب المسائل، ولفظ الشهادة، ولا يعتبر العدد في المسؤولين، ويكفي واحد (فقد) (3) حصل من هذا، أنه لا بد من العدد في التزكية، والجرح، وبه قال أحمد.
وقال أبو حنيفة: يجوز أن يكون المزكي واحدًا (4). .
ولا يقبل الجرح إلا مفسرًا ببيان السبب، وبه قال أحمد (5).
(وقال أبو حنيفة: لا يحتاج إلى بيان السبب) (6). (1) (بالجرح): في جـ وفي أبالجروح وفي ب بالجراح/ يشهدون بالجرح والتعديل.
(2) لأن الجيران لا يلزمهم الحضور للشهادة بما عندهم، فحكم بشهادة أصحاب المسائل.
(3) (فقد): في أ، جـ وفي ب وقد.
(4) لأن المزكي ليس في معنى الشهادة ولهذا لا يشترط فيه لفظة الشهادة، ومجلس القضاء، واشتراط العدد أمر حكمي في الشهادة فلا يتعداها/ الهداية 2: 87.
(5) وهو أن يذكر السبب الذي به جرح، ولأن الناس يختلفون فيما يفسق به الإنسان، ولعل من شهد بفسقه، شهد على اعتقاده، والحاكم لا يعتقد أن ذلك فسق، والجرح والتعديل إلى رأي الحاكم، فوجب بيانه/ المهذب 2: 297، والمغني لابن قدامة 10: 61.
(6) (وقال أبو حنيفة: لا يحتاج إلى بيان السبب): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأن التعديل يسمع مطلقًا، فكذلك الجرح، ولأن التصريح بالسبب يجعل =

الجزء: 8 - الصفحة: 129

قال الشافعي رحمه اللَّه: ولا يقبل التعديل حتى يقول: هو عدل عليّ ولي (1).
قال أبو سعيد الأصطخري: يكفي قوله عدل، وهو قول أبي علي الطبري، وهو مذهب أهل العراق، ومالك وأحمد (2).
وقال أكثر أصحابنا: بظاهره.
فإن قال المزكي: لا أعرف منه إلا خيرًا، لم يكف.
(وحكى الطحاوي) (3) عن ابن معبد عن أبي يوسف أنه قال: أقبل شهادته، ولم يذكر خلافًا.
فإن شهد مجهول العدالة فقال: (المشهود عليه) (4) هو عدل، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يجوز للحاكم أن يحكم بشهادته (5). = الجارح فاسقًا ويوجب عليه الحد في بعض الحالات، وهو أن يشهد عليه بالزنا، فيفضي الجرح إلى جرح الجارح، وتبطيل شهادته، ولا يتجرح بها المجروح/ المغني لابن قدامة 10: 61.
(1) (هو عدل علي ولي) في أهو عدل وهو قول أبي علي الطبري عليّ ولي، وهو قول أبي علي الطبري مشطوبة مما يدل على مراجعة النسخة.
(2) لأن قوله عدل يقتضي أنه عدل عليه وله، وما ذكره الشافعي رحمه اللَّه تعالى، ذكره على سبيل الاستحباب.
(3) (وحكى الطحاوي): في أ، ب وفي جـ وحكي عن الطحاوي.
(4) (المشهود عليه): في جـ وفي أ، ب الشهود عليه.
(5) لأن البحث عن العدالة لحق المشهود عليه، وهو قد شهد له بالعدالة.

الجزء: 8 - الصفحة: 130

(والثاني: أنه لا يجوز) (1).
فإن ثبت عدالة الشاهد، ومضى على ذلك زمان طويل، ثم شهد عند الحاكم بحق (2)، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يحكم بشهادته (3).
والثاني: وهو قول أبي إسحاق، أنه لا يحكم حتى يعيد السؤال عن عدالته (4).
وإن ولي قضاء بلد، فهل له أن (يتتبع) (5) قضاء القاضي الذي قبله من غير متظلم؟ (فيه) (6) وجهان:
أحدهما: وهو اختيار الشيخ أبي حامد رحمه اللَّه، أنه يجوز (7).
والثاني: (أنه) (8) لا يجوز. (1) (والثاني: أنه لا يجوز) في أ، وساقطة من ب، جـ/ لأن حكمه بشهادته حكم بتعديله وذلك لا يجوز بقول الواحد، ولأن اعتبار العدالة في الشاهد حق للَّه تعالى، ولهذا لو رضي المشهود عليه بشهادة الفاسق، لم يجز للحاكم أن يحكم بشهادته./ المهذب 2: 297.
(2) فإن كان بعد زمان قريب، حكم بشهادته، ولم يسأل عن عدالته.
وإن كان بعد زمان طويل ففيه وجهان، ذهب إليهما المصنف رحمه اللَّه.
(3) لأن الأصل بقاء العدالة.
(4) أي لا يحكم بشهادته حتى يعيد السؤال عن عدالته، لأنه مع طول الزمان يتغير الحال/ المهذب 2: 297.
(5) (يتتبع): في أوالمهذب وفي ب، جـ يتبع.
(6) (فيه): في أ، ب وفي جـ ففيه.
(7) لأن فيه احتياطًا.
(8) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأنه يشتغل بماض لا يلزمه عن مستقبل يلزمه.

الجزء: 8 - الصفحة: 131

فإن استعدى على القاضي الأول، خصم إليه، (لم يُعِد عليه) (1) حتى يسأل عن دعواه، فإن ادعى أنه حكم عليه بشهادة فاسقين، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يحضره (2).
والثاني: أنه لا يحضره حتى يقيم البينة على ذلك (3).
فإن حضر وقال: ما حكمت إلا بشهادة حرين عدلين، فالقول: قوله (4)، وهل يحلف؟ فيه وجهان:
أحدهما: يحلف (5).
فإن قال المحبوس: حبسني وأنا معسر، وأقام البينة على ذلك، فقال المدعي: إن له دارًا، وأقام البينة على ذلك، (فقال) (6) المحبوس: (هذه) (7) الدار لزيد ليست لي (8)، فصدقه زيد (9)، ولم (1) (لم يعد عليه): في أ، جـ وفي ب ولم يعده عليه.
(2) كما يحضره إذا ادعى عليه مالًا.
(3) لأنه لا تتعذر إقامة البينة على الحكم/ المهذب 2: 298.
(4) لأنه أمين.
(5) لأنه أمين ادعى عليه خيانة، فلم يقبل قوله من غير يمين كالمودع إذا ادعى عليه خيانة وأنكرها.
والثاني: لا يحلف وهو قول أبي سعيد الإصطخري، لأنه عدل، والظاهر أنه صادق/ المهذب 2: 298.
(6) (فقال): في أوالمهذب وفي ب، جـ وقال.
(7) (هذه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(8) فإن كذبه، بيعت الدار، وقضى الدين، لأن إقراره يسقط بإكذابه.
(9) فإن أقام زيد بينه أن الدار له، حكم له بالدار، ولم يتبع في الدين، لأن له بينة ويدًا بإقرار المحبوس، ولصاحب الدين بينة من غير يد، فقدمت بينة زيد.

الجزء: 8 - الصفحة: 132

يكن له بينة على أن الملك له فيها، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يحكم بها لزيد، كما كان له بها بينة (1).
والثاني: (أنها تباع في الدين) (2).
(فإن) (3) كان قد أوصى إلى رجل في تفرقة ثلثه، وكان فاسقًا، وكان الوصية لموصوفين، فهل يجب عليه الغرامة؟ فيه وجهان.
أحدهما: (أنه) (4) لا يغرم، كما لو كانت (لمعينين) (5).
والثاني: (أنه) (6) يغرم.
(وعلى) (7) الحاكم أن يسوي بين الخصمين في مجلسه، ولحظه، وإشارته (8)، فإن كان أحدهما ذميًا، والآخر مسلمًا، ففيه وجهان. (1) ولا تباع بالدين، لأن بينة صاحب الدين بطلت بإكذاب المحبوس، وبقي إقرار المحبوس بالدار لزيد.
(2) (أنها تباع في الدين): في ب، جـ وفي أأنها في أمين/ ولا يحكم بها لزيد لأن بينة صاحب الدين شهدت للمحبوس بالملك، وله بقضاء الدين من ثمنها، فإذا أكذبها المحبوس، سقطت البينة في حقه ولم تسقط في حق صاحب الدين/ المهذب 2: 299.
(3) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(4) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(5) (لمعينين): في ب، جـ وفي ألمعسر/ لأنه دفع المال إلى مستحقه، فأشبه إذا كانت الوصية لمعينين/ المهذب 2: 299.
(6) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ أي يغرم ما فرقه، لأنه فرق ما لم يكن له تفرقته فغرمه، كما لو فرق ما جعل تفرقته إلى غيره/ المهذب 2: 299.
(7) (وعلى): في أ، ب وفي جـ على.
(8) لما روت أم سلمة رضي اللَّه عنها: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: من ابتلي بالقضاء بين =

الجزء: 8 - الصفحة: 133

أحدهما: (أنه) (1) يسوي بينهما.
والثاني: (أنه) (2) يرفع المسلم عليه.
فإن ادعى أحد الخصمين (دعوى) (3) غير صحيحة، فهل للحاكم أن يلقنه؟ فيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي سعيد الإصطخري، أنه يجوزه (4).
والثاني: لا يجوز (5).
فإن كتب الطالب دعواه في رقعة، ودفعها إلى القاضي وقال: قد أثبت دعواي في (هذه) (6) الرقعة، وأنا مطالب له بما فيها، ففيه وجهان: = المسلمين، فليعدل بينهم في لحظة، ولفظه، وإشارته، ومقعده./ في السنن الأربعة، وقال الترمذي: حسن صحيح.
وكتب عمر رضي اللَّه عنه إلى أبي موسى الأشعري: آس بين الناس في وجهك وعدلك ومجلسك حتى لا يطمع شريف في حيفك، ولا ييأس ضعيف من عدلك./ السنن الكبرى 10: 135، ولأنه إذا قدم أحدهما على الآخر في شيء من ذلك، أنكر الآخر ولا يتمكن من استيفاء حجته/ المهذب 2: 300.
(1) (إنه): في ب، جـ/ يسوي بينهما في المجلس، كما يسوي بينهما في الدخول والإقبال عليهما والاستماع منهما.
(2) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ لما روي أن عليًا رضي اللَّه عنه، حاكم يهوديًا في درع إلى شريح، فقام شريح من مجلسه، وأجلس عليًا كرم اللَّه وجهه فيه، فقال علي عليه السلام: لولا أني سمعت رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- يقول: لا تسووا بينهم في المجالس لجلست معه بين يديك/ السنن الكبرى 10: 136.
(3) (دعوى): في ب، جـ وساقطة من أ.
(4) لأنه لا ضرر على الآخر من تصحيح دعواه.
(5) لأنه ينكسر قلب الآخر، ولا يتمكن من استيفاء حجته/ المهذب 2: 300.
(6) (هذه): في أ، جـ وساقطة من ب.

الجزء: 8 - الصفحة: 134

أحدهما: أن القاضي (لا يقبل ذلك منه) (1)، حتى يذكره (لفظًا) (2) بلسانه، أو من ينوب عنه، وهو قول بن سريج.
والثاني: أن القاضي يجب عليه أن يقرأها على الطالب (ويقول له) (3): هكذا تقول، (أو تدعي) (4)، فإذا قال: نعم، سأل المطلوب عن الجواب، ولا يجوز أن يسأله قبل قراءتها على الطالب واعترافه (بما تضمنته) (5)، فإن توجهت اليمين على المدعى عليه، فنكل عنها ردت، على المدعي، (ولا) (6) يقضي عليه بالنكول، وبه قال مالك في الأموال خاصة، (فأما ما لا) (7) يثبت إلا بشاهدين، فلا (يرد) (8) فيه اليمين، بل يحبس حتى يقر، أو يحلف.
واختلف أصحابنا فيما يستقر به (نكوله) (9) على وجهين:
أحدهما: وهو قول أبي العباس بن سريج، أنه يستقر بإعلامه ولو دفعة واحدة. (1) (لا يقبل ذلك منه): في أ، جـ وفي ب لا يقبل منه.
(2) (لفظًا): في أ، ب وفي جـ نطقًا.
(3) (ويقول له): في أ، ب وفي جـ ثم يقول له.
(4) (أو تدعي): في أ، ب وفي جـ وتدعي.
(5) (بما تضمنته): في أ، جـ وفي ب تضمنها.
(6) (ولا): في جـ وفي أ، ب وهل.
(7) (فأما ما لا): في ب، جـ وفي أوما لا.
(8) (يرد): في أ، جـ وفي ب ترد.
(9) (نكوله): في ب، جـ وفي أبنكوله.

الجزء: 8 - الصفحة: 135

والثاني: وهو قول العراق، (أنه لا) (1) يستقر نكوله حتى يعرض عليه ثلاثًا.
واختلفوا بعد استقرار النكول (حتى) (2) يفتقر إلى حكم الحاكم بنكوله على وجهين:
أحدهما: أنه لا ترد اليمين إلا أن يقول للمنكر: (قد) (3) حكمت عليك بالنكول (مطلقًا) (4).
والثاني: (أنه) (5) يجوز أن يردها قبل الحكم بالنكول.
وقال أبو حنيفة (وأحمد) (6): (لا ترد) (7) اليمين على المدعي، بل يقضي بنكول المدعي عليه.
(وتعرض) (8) اليمين على المدعي عليه في جميع الدعاوي، وبه قال أبو يوسف، ومحمد.
وقال أبو حنيفة: (لا تعرض) (9) اليمين في النكاح، والرجعة، والفيئة في الإِيلاء، ولا في الرق والإستيلاء، والولاء، والنسب. (9) (بإعلامه ولو دفعة واحدة. والثاني: وهو قول أهل العراق أنه): في أ، جـ وفي ب نكوله حتى يعرض عليه ثلاثًا.
(2) (حتى): في أوفي ب على أنه هل وفي جـ هل.
(3) (قد): في جـ وساقطة من أ، ب.
(4) (مطلقًا): في أ، جـ وساقطة من جـ.
(5) (أنه): في ب وساقطة من أ، جـ.
(6) (وأحمد): في ب وساقطة من أ، جـ.
(7) (لا ترد): في ب وفي أ، جـ لا يرد.
(8) (وتعرض): في ب وفي أويعرض وفي جـ تعرض.
(9) (لا تعرض): في ب، جـ وفي أيعرض.

الجزء: 8 - الصفحة: 136

وقال مالك وأحمد: (لا تعرض) (1) اليمين (فيما) (2) لا يثبت إلا بشاهدين ذكرين.
وعن أحمد رواية أخرى: أنه يستحلف في القذف (والرق والطلاق والعتق) (3).
فإن كان للمدعي شاهد واحد (فاختار) (4) إحلاف المدعى عليه، وأن لا يحلف مع شاهده، كان له ذلك، فإن نكل المدعى عليه عن اليمين، فهل (ترد) (5) على (المدعي) (6)؟ فيه وجهان، وقيل: قولان:
أصحهما: أنها ترد.
والثاني: (أنها) (7) لا ترد.
فإن ردت اليمين على المدعي، فتوقف عنها من غير استمهال، ففي الحكم عليه بالنكول في يمين النكول وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي سعيد الإصطخري، أنه يحكم عليه بالنكول، كما حكم على المنكر بالنكول فإن رام أن يحلف بعد الحكم بنكوله، لم يلتفت إليه كالمنكر. (1) (لا تعرض): في ب وفي أ، جـ لا يعرض.
(2) (فيما): في ب، جـ وفي أبما.
(3) (والرق، والطلاق، والعتق): في أ، ب وفي جـ الطلاق والرق والعتق.
(4) (فاختار): في ب، جـ وفي أواختار.
(5) (ترد): في ب، جـ وفي أيرد.
(6) (المدعي): في أ، ب وفي جـ المدعى.
(7) (أنها): في أ، ب وساقطة من جـ.

الجزء: 8 - الصفحة: 137

والثاني. ذكره في الحاوي، أنه أظهر إنه لا يحكم عليه، وإن حكم على المنكر، لأنه يتعلق بنكول المنكر (حق) (1) لغيره.
واختلف قول (الشافعي) (2) في اليمين المردودة بعد النكول، هل (تجري) (3) مجرى الإقرار، أو مجرى البينة على قولين.
أصحهما: أنها تجري مجرى الإقرار (1).
والثاني: أنها تجري مجرى البينة (5). .
فإن حصل النكول في موضع (لا يمكن) (6) رد اليمين، بأن يدعي من لا وارث له على رجل دينًا، فينكر المدعي عليه، وينكل عن اليمين، ومات المدعي، فإنه لا يمكن رد اليمين على المسلمين، ففيه وجهان.
قال أبو سعيد الاصطخري: (يقضي) (7) ها هنا بالنكول. (1) (حق): في أ، جـ وفي ب خفي.
(2) (الشافعي): في أ، جـ وفي ب للشافعي.
(3) (تجري): في ب، جـ وفي أيجري.
(4) وهو الصحيح لأن النكول صادر من جهة المدعى عليه، واليمين ترتب عليه وله مضار كإقراره/ المهذب 2: 302.
(5) لأنه حجة من جهة المدعي/ المهذب 2: 302.
(6) (لا يمكن): في ب، جـ وفي ألا يكن/ أي لا يمكن رد اليمين على المدعي بأن ادعى على رجل دينًا، ومات المدعي، ولا وارث له غير المسلمين.
(7) (يقضي): في أ، جـ وفي ب تقضي/ لأنه لا يمكن رد اليمين على الحاكم، لأنه لا يجوز أن يحلف عن المسلمين، لأن اليمين لا تدخلها النيابة، ولا يمكن ردها على المسلمين لأنهم لا يتعينون، فقضي بالنكول لموضع الضرورة.

الجزء: 8 - الصفحة: 138

والمذهب: أنه لا يقضي بالنكول، وإنما يحبس المدعى عليه حتى يقر، أو يحلف (1).
فإن قال المدعي: ليس لي بينة حاضرة، ولا غائبة، (وكل بينة تشهد لي) (2)، فهي كاذبة (وطلب) (3)، إحلاف المدعى عليه (4)، ثم أقام البينة (5)، هل (تسمع) (6)؟ فيه ثلاثة أوجه أصحها: أنها تسمع (7).
والثاني: أنها لا تسمع بحال (8).
والثالث: أنه إن كان هو الذي استوثق (بها ولم تسمع (9)، وإن كان قد استوثق له غيره سمعت) (10) (11). (1) لأن الرد لا يمكن لما ذكرناه، والقضاء بالنكول لا يجوز، لأنه إما أن يكون صادقًا في إنكاره، فلا ضرر عليه في اليمين، أو كاذبًا، فيلزمه الإقرار/ المهذب 2: 303.
(2) (وكل بينة تشهد لي): في ب، جـ وفي أفكل بينة يشهد لي.
(3) (وطلب): في أ، ب وفي جـ فطلب.
(4) فحلف.
(5) ثم أقام البينة على الحق.
(6) (تسمع): في ب، جـ وفي أيسمع.
(7) بكل حال وهو الصحيح، لأنه يجوز أن يكون ما علم وإن علم فلعله نسي فرجع قوله لا بينة لي إلى ما يعتقده.
(8) لأنه كذبها بقوله.
(9) لأنه كذبها.
(10) لأنه لم يعلم بالبينة، فرجع قوله لا بينة لي إلى ما عنده.
(11) (بها لم تسمع، وإن كان قد استوثق له غيره سمعت): في ب، جـ والمهذب وفي أساقطة والباقي من الجملة: له غيره سمعت.

الجزء: 8 - الصفحة: 139

فإن شهد له شاهدان، ولم يثبت عدالتهما عند الحاكم، فسأل أن يحبس إلى أن يسأل عن عدالتهما، ففيه وجهان:
أحدهما: وهو ظاهر المذهب، أنه يحبس (1).
والثاني: (أنه) (2) لا يحبس.
وإن شهد له شاهد واحد، فسأل أن يحبس حتى (يقيم) (3) شاهدًا، آخر، ففيه قولان:
أصحهما: أنه لا يحبس (4).
والثاني: أنه يحبس (5). (1) وهو قول أبي إسحاق، لأن الظاهر العدالة وعدم الفسق.
(2) (أنه): في أ، جـ وساقطة من ب/ وهو قول أبي سعيد الإصطخري أنه لا يحبس لأن الأصل براءة ذمته.
وإن شهد له شاهدان عدلان عند الحاكم، وهو لا يعلم أن له دفع البينة بالجرح قال له: قد شهد عليك فلان وفلان، وقد ثبتت عدالتهما عندي، وقد أطردتك جرحهما، وإن كان يعلم، فله أن يقول، وله أن يسكت، فإن قال المشهود عليه: لي بينة بجرحها نظر، فإن لم يأت بها حكم عليه، لما روي عن عمر رضي اللَّه عنه أنه قال في كتابه إلى أبي موسى الأشعري رضي اللَّه عنه، واجعل لمن ادعى حقًا غائبًا، أمدًا ينتهي إليه، فإن أحضر بينته، أخذت له حقه، وإلا استحللت عليه القضية، فإنه أنفى للشك، وأجلى للعمى، ولا ينظر أكثر من ثلاثة أيام، لأنه كثير وفيه إضرار بالمدعي، وإن قال: لي بينة بالقضاء أو الإبراء، أمهل ثلاثة أيام فإن لم يأت بها، حلف المدعي أنه لم يقضه ولم يبرئه، ثم يقضي له لما ذكرناه، وله أن يلازمه إلى أن يقيم البينة بالجرح أو القضاء لأن الحق قد ثبت له في الظاهر/ المهذب 2: 303 - 304.
(3) (يقيم): في ب، جـ وفي أيقم/ أي يأتي بشاهد آخر.
(4) لأنه لم يأت بتمام البينة، ويخالف إذا جهل عدالتهم، لأن البينة تم عددها، والظاهر عدالتها.
(5) كما يحبس إذا جهل عدالة الشهود/ المهذب 2: 304.

الجزء: 8 - الصفحة: 140

وقال أبو إسحاق: إن كان الحق مما يقضي فيه بشاهد ويمين، حبس قولًا واحدًا (1).
فإن حضر رجل وادعى حقًا، وذكر أنه له في ديوان الحكم حجة، فوجد الحاكم في ديوانه تحت ختمه ما ذكر من حجته، ولم (يذكر) (2) أنه حكم به، (توقف) (3) فيه، وبه قال أبو حنيفة، وأحمد في إحدى الروايتين، وهو قول محمد (4).
وقال (ابن) (5) أبي ليلى، وأبو يوسف: يجوز أن يحكم بذلك (وسلما أن) (6) الشاهد لا يشهد (بخطه) (7) وهو الرواية الأخرى عن أحمد. (1) لأن الشاهد الواحد حجة فيه، لأنه يحلف معه.
(2) (يذكر): في ب، جـ وفي أينكر.
(3) (توقف): في ب، جـ وفي أيوقف.
(4) توقف فيه ولم يحكم به، لأنه حكم حاكم لم يعلمه، فلم يجز انفاذه إلا بينته كحكم غيره، ولأنه يجوز أن يزور عليه، وعلى ختمه، والخط يشبه الخط. فإن قيل: فلو وجد في دفتر أبيه حقًا على إنسان جاز له أن يدعيه ويحلف عليه.
وهذا يخالف الحكم والشهادة بدليل الإجماع على أنه لو وجد بخط أبيه شهادة، لم يجز له أن يحكم بها ولا يشهد بها، ولو وجد حكم أبيه مكتوبًا بخطه، لم يجز له إنفاذه ولأنه يمكنه الرجوع فيما حكم به عليه إلى نفسه، لأنه فعل نفسه فروعي ذلك، وأما ما كتبه أبوه، فلا يمكنه الرجوع فيما حكم به إلى نفسه، فيكفي فيه الظن/ المغني لابن قدامة 10: 67.
(5) (ابن): في جـ وفي أ، ب بن.
(6) (وسلما أن): في ب، جـ وفي أسلما لأن.
(7) (بخطه): في ب، جـ وفي ألخطه. =

الجزء: 8 - الصفحة: 141

وإن علم الحاكم (حقًا لآدمي) (1) فهل يجوز أن يحكم بعلمه؟ فيه قولان:
أصحهما: أنه يجوز أن يقضي بعلمه، وهو اختيار المزني (2).
والثاني: أنه لا يجوز (3).
وإن كان الحق للَّه تعالى، ففيه طريقان:
أحدهما: أنه على القولين، وهو قول أبي العباس، وأبي علي بن أبي هريرة (4). = لأنه إذا كان في قمطرة تحت ختمه، لم يحتمل أن يكون إلا صحيحًا./ المغني لابن قدامة 10: 67.
(1) (حقًا لآدمي): في أ، ب وفي جـ حق الآدمي/ إذا علم القاضي عدالة الشاهد، أو فسقه، عمل بعلمه في قبوله ورده، وإن علم حال المحكوم فيه نظرت.
فإن كان ذلك في حق الآدمي ففيه قولان. ذهب إليهما المصنف رحمه اللَّه.
(2) لما روى أبو سعيد الخدري: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: لا يمنع أحدكم هيبة الناس أن يقول في حق إذا رآه أو علمه، أو سمعه.
ولأنه إذا جاز أن يحكم بما شهد به الشهود، وهو من قولهم على ظن فلأن يجوز أن يحكم بما سمعه، أو رآه، وهو على علم أولى./ المهذب 2: 304.
(3) إنه لا يجوز أن يحكم فيه بعلمه لقوله عليه الصلاة والسلام للحضرمي، شاهدان أو يمينه، ليس لك إلا ذلك، ولأنه لو كان علمه كشهادة اثنين، لا نعقد النكاح به وحده/ المهذب 2: 304.
(4) كحقوق الآدميين.

الجزء: 8 - الصفحة: 142

والثاني: (وهو قول) (1) أكثر أصحابنا، أنه لا يجوز أن يحكم فيه بعلمه قولًا واحدًا (2).
وقال أبو حنيفة: إن كان قد استفاد العلم به في زمن الولاية، وبلد الولاية، جاز أن يحكم به.
وإن كان قد استفاد قبل الولاية، أو في غير بلد الولاية، لم يجز أن يحكم به (3). (فإن) (4) شهد شاهدان عند الحاكم بما يعلم الحاكم خلافه، لم يجز أن يحكم (بعلمه) (5) وهل يجوز أن يحكم بشهادة الشاهدين؟ فيه (وجهان) (6).
أحدهما: أنه يحكم بها.
والثاني: وهو الأصح أنه لا يجوز (له) (7) أن يحكم بالشهادة. (1) (وهو قول): في أ، ب وفي جـ وقول.
(2) لما روى عن أبي بكر الصديق رضي اللَّه عنه أنه قال: لو رأيت رجلًا على حد، لم أحده حتى تقوم البينة عندي، ولأنه مندوب إلى سترة ودرئة، والدليل عليه قوله -صلى اللَّه عليه وسلم-. هلا سترته بثوبك يا هزال. فلم يجز الحكم فيه بعلمه/ المهذب 2: 304.
(3) ما كان من حقوق اللَّه لا يحكم فيه بعلمه، لأن حقوق اللَّه تعالى مبنية على المساهلة والمسامحة.
وأما حقوق الآدميين، فكما ذكر المصنف، لأن ما علمه قبل ولايته بمنزلة ما سمعه من الشهود قبل ولايته، وما علمه في ولايته بمنزلة ما سمعه من الشهود في ولايته/ المغني لابن قدامة 10: 49.
(4) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(5) (بعلمه): في ب، جـ وفي أبعمله.
(6) (وجهان): في أ، جـ وفي ب قولان.
(7) (له): في أ، جـ وساقطة من ب.

الجزء: 8 - الصفحة: 143

فأما شهادة المتوسمين، وهو أن يحضر مسافران، فيشهدان عند الحاكم وهو لا يعرفهما وليس هناك من يعرفهما، فإنه لا يحكم بها (1).
وحكي عن مالك أنه قال: إذا رأى (فيهما) (2) سيما الخير، حكم بشهادتهما (3).
وهل يجوز أن يكون القاضي (أميًا) (4) لا يكتب؟ فيه وجهان:
أحدهما: (أنه) (5) يجوز.
(والثاني: لا يجوز) (6).
فإن بدأ الحاكم بسؤال المدعى عليه بعد الدعوى، وقبل سؤال المدعي إياه ذلك (فهل) (7) يجوز؟ فيه وجهان: (1) لأن عدالتهما مجهولة، فلم يجز الحكم بشهادتهما كشاهدي الحضر، وقبول شهادتهما يفضي إلى أن يقضي بشهادتهما بدفع الحق إلى غير مستحقه.
(2) (فيهما): في أ، ب وساقطة من جـ.
(3) (لأنه لا سبيل إلى معرفة عدالتهما، ففي التوقف عن قبولهما تضييع الحقوق، فوجب الرجوع فيهما إلى السيماء الجميلة/ المغني لابن قدامة 10: 63.
(4) (أميًا): في ب، جـ وفي أأمينًا.
(5) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- كان أميًا وهو سيد الحكام، وليس من ضرورة الحاكم الكتابة فلا تعتبر شروطها، وإن احتاج إلى ذلك، جاز توليه لمن يعرفه، كما أنه قد يحتاج إلى القسمة بين الناس، وليس من شرطه معرفة المساحة، ويحتاج إلى التقويم، وليس من شرط القضاء أن يكون عالمًا بقيمة الأشياء، ولا معرفته بعيوب كل شيء.
(6) (والثاني: لا يجوز): في أ، جـ وساقطة من ب/ حتى يعلم ما يكتبه كاتبه ولا يتمكن من إخفائه عنه/ المغني لابن قدامة 10: 39.
(7) (فهل): في ب، جـ وفي أفهو.

الجزء: 8 - الصفحة: 144

أحدهما: أنه لا يجوز.
والثاني: أنه يجوز، وعلى هذين الوجهين إذا حكم بالبينة قبل سؤال المحكوم له الحكم بها، وإذا حكم عليه بالبينة، لم يحلف الخصم على البينة.
وقال ابن أبي ليلى: لا أحكم بالبينة حتى يحلف معها، كما لا يحكم على الغائب.
فإن سأل احلاف المدعى عليه، فحلفه، ثم أقام البينة، حكم بها (1) (وسقط) (2) حكم اليمين. وبه قال أبو حنيفة، وأكثر الفقهاء. وقال ابن أبي ليلى، ومالك، وأبو عبيدة وإسحاق، وداود: (لا تسمع) (3) البينة بعد اليمين، هذا إذا قال لي بينة غائبة، (وأما إذا قال) (4) لي بينة حاضرة (ولكني) (5) أسأل إحلافه، فهل يحلف؟ فيه وجهان.
أحدهما: وهو قول أبي حنيفة أنه لا يجوز.
والثاني: وهو قول أبي يوسف، والأظهر، أنه يجوز. (1) لما روى عن عمر رضي اللَّه عنه أنه قال: البينة العادلة أحق من اليمين الفاجرة ولأن البينة كالإِقرار، ثم يجب الحكم بالإِقرار بعد اليمين، فكذلك بالبينة/ المهذب 2: 303.
(2) (وسقط): في ب، جـ وفي أويسقط.
(3) (لا تسمع): في ب، جـ وفي ألا يسمع.
(4) (وأما إذا قال): في أ، ب فإن قال، وفي جـ فأما إذا قال.
(5) (ولكني): في جـ وفي أ، ب ولكن.

الجزء: 8 - الصفحة: 145

فإن تحاكم إليه من لا يعرف لغته، افتقر في الترجمة إلى عدلين، وبه قال أحمد (1).
وقال أبو حنيفة: يكفي مترجم واحد (2).
(وإن) (3) ادعى على غائب حقًا (وأقام) (4) عليه بينة، سمعها وحكم بها (5)، وبه قال مالك، وأحمد. (1) لأنه نقل ما خفي على الحاكم إليه فيما يتعلق بالمتخاصمين، فوجب فيه العدد كالشهادة، ويفارق أخبار الديانات، فإنها لا تتعلق بالمتخاصمين، ولا نسلم إنه لا يعتبر فيه لفظ الشهادة، ولأن ما لا يفهمه الحاكم وجوده عنده كعدمه، فإذا ترجم له، كان كنقل الإقرار إليه من غير مجلسه، ولا يقبل ذلك إلا من شاهدين، كذا ها هنا، فعلى هذه الرواية: تكون الترجمة شهادة تفتقر إلى العدد والعدالة، ويعتبر فيها من الشروط ما يعتبر في الشهادة على الإقرار بذلك الحق، فإن كان مما يتعلق بالحدود والقصاص، اعتبر فيه الحرية، ولم يكف إلا شاهدان ذكران. وإن كان مما لا يتعلق بها، كفى فيه ترجمة رجل وامرأتين ولم تعتبر الحرية فيه، وإن كان في حد زنا، خرج في الترجمة فيه وجهان:
أحدهما: لا يكفي فيه أقل من أربعة رجال أحرار عدول.
والثاني: يكفي فيه اثنان، بناء على الروايتين في الشهادة على الإقرار به، ويعتبر فيه لفظ الشهادة، لأنه شهادة.
(2) لأن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أمره أن يتعلم كتاب يهود، قال: فكنت أكتب له إذا كتب إليهم وأقرأ له إذا كتبوا، ولأنه مما لا يفتقر إلى لفظ الشهادة، فأجزأ فيه الواحد، كأخبار الديانات/ البخاري 9: 94، وأخرجه أيضًا أبو داود والترمذي/ المغني لابن قدامة 10: 88.
(3) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(4) (وأقام): في ب، جـ وفي أفأقام.
(5) لأنا لو لم نسمع، جعلت الغيبة والاستتار طريقًا إلى إسقاط الحقوق التي نصب الحاكم لحفظها/ المهذب 2: 304.

الجزء: 8 - الصفحة: 146

وقال أبو حنيفة وأصحابه، والثوري: لا يجوز الحكم على الغائب (ما لم يكن هناك خصم حاضر.
وحكي في الحاوي عن مالك: أنه قال يجوز الحكم على الغائب) (1) فيما ينقل دون ما لا ينقل. ولا يحكم على الغائب إلا بعد إحلاف الخصم أنه لم يقبض حقه، ولا شيئًا منه، ولا أبرأ عنه، ولا عن شيء منه (2).
وقال الكرابيسي: يطالب القاضي المحكوم له بكفيل.
وقال جمهور أصحابنا: وهو قول أكثر الفقهاء، (أنه لا يجب المطالبة بكفيل) (3) إذا استعدى رجل على رجل في البلد، لزم الحاكم أن يعدي عليه، سواء علم أن بينهما معاملة، أو لم يعلم، (وبه) (4) قال أبو حنيفة، وهو إحدى الروايتين عن أحمد (5). (1) (ما لم يكن هناك خصم حاضر، وحكي في الحاوي عن مالك: أنه يجوز الحكم على الغائب): في أ، جـ وساقطة من ب.
(2) لأنه يجوز أن يكون قد حدث بعد ثبوته بالبينة ابراء، أو قضاء، أو حوالة، ولهذا لو حضر من عليه الحق، وادعى البراءة بشيء من ذلك، سمعت دعواه، وحلف عليه المدعي/ المهذب 2: 304.
(3) (وقال جمهور أصحابنا: وهو أكثر. . . بكفيل): في أ، جـ وساقطة من ب.
(4) (وبه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(5) وسواء كان المستعدي ممن يعامل المستعدى عليه أو لا يعامله، كالفقير يدعي على ذي ثروة وهيئة، لأن في تركه تضييعًا للحقوق، وإقرارًا للظلم، فإنه قد ثبت له الحق على من هو أرفع منه بغصب، أو يشتري منه شيئًا، ولا يوفيه أو يودعه شيئًا، أو يعيره إياه، فلا يرده، ولا تعلم بينهما معاملة، فإذا لم يعد عليه سقط حقه، وهذا أعظم ضررًا من حضور مجلس الحاكم، فإنه لا نقيصة فيه، وقد حضر عمر وأبيّ عند زيد، وحضر هو وآخر عند شريح، وحضر علي عند =

الجزء: 8 - الصفحة: 147

قال أبو حنيفة: وهو إحدى الروايتين عن أحمد.
وقال مالك: لا يعدي عليه إلا أن يعلم أن بينهما معاملة، وهو الرواية الأخرى عن أحمد وروي ذلك عن علي رضي اللَّه عنه (1).
(فإن) (2) عاد العون، (وادعى) (3) أنه امتنع، قبل قوله، وإن أخبره المستعدي، لم يقبل قوله (بشاهدي) (4) عدل.
وقال أبو حنيفة: يقبل في ذلك شهادة، شاهدين، وإن لم يعرف عدالتهما.
فإن استعدى على غائب في موضع ليس فيه حاكم، ولا نائب (عنه) (5) لم يحضره حتى (يحرر) (6) دعواه، ويذكرها، فإذا (ذكر) (7) (ما يدعيه) (8)، أحضره، قربت المسافة أو بعدت = شريح وحضر المنصور عند رجل من ولد طلحة بن عبيد اللَّه./ المغني لابن قدامة 10: 54.
(1) لأن في اعدائه على كل أحد تبذيل أهل المروءات، وإهانة لذوي الهيئات، فإنه لا يشاء أحد أن يبذلهم عند الحاكم إلا فعل، وربما فعل هذا من لا حق له ليفتدي المدعى عليه من ماله/ المغني لابن قدامة 10: 54.
(2) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(3) (وادعى): في أ، ب وفي جـ فادعى.
(4) (بشاهدي): في ب، جـ وفي أشاهدي.
(5) (عنه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(6) (يحرر): في ب وفي أ، جـ يحوز.
(7) (ذكر): في أ، جـ وفي ب ذكرها.
(8) (ما يدعيه): في أ، جـ وساقطة من ب.

الجزء: 8 - الصفحة: 148

(وقال) (1) أبو يوسف: إن كان على مسافة يمكنه أن يحضر، ثم يعود إلى موضعه، أحضره وإن كان لا يمكنه العود إلى موضعه، لم يحضره، وأنفذ من يحكم بينهما هناك (2).
وحكي عن بعض الناس أنه قال: إن كان على مسافة لا تقصر فيها الصلاة، أحضره، وإن كان على مسافة تقصر فيها الصلاة لم يحضره.
وإن ادعى على خصم حاضر في البلد غير مستتر، وأقام البينة (عليه) (3) فهل يجوز للحاكم أن يحكم عليه من غير (إحضاره) (4)؟ فيه وجهان:
أصحهما: أنه لا يسمع الدعوى، والبينة عليه حتى يحضر.
والثاني: أن البينة تسمع، ويحكم (عليه بها) (5)، وإن لم يحضره.
ويجوز أن يكتب القاضي إلى القاضي فيما حكم (به) (6) لينفذه، (1) (وقال): في أ، جـ وفي ب قال.
(2) أنظر المغني لابن قدامة 10: 56.
(3) (عليه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(4) (إحضاره): في أ، ب وفي جـ إحضار له.
(5) (عليه بها): في أ، جـ وفي ب بها عليه.
(6) (به): في ب، جـ وساقطة من أ/ لما روى الضحاك ابن قيس قال: كتب إلى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أن أورث امرأة أشيم الضبابي من دية زوجها.
أخرجه البيهقي.
ولأن الحاجة تدعو إلى كتاب القاضي إلى القاضي فيما ثبت عنده ليحكم به وفيما حكم به لينفذه/ المهذب 2: 305. =

الجزء: 8 - الصفحة: 149

قربت المسافة، أو بعدت، وفيما ثبت عنده من الشهادة، ليحكم (به) (1) في المسافة البعيدة، وهل يجوز في المسافة القريبة؟ .
ذكر الشيخ أبو حامد أنه يقول: في كتابه، شهد عندي (فلان ابن فلان) (2) ولا يقبله المكتوب إليه في المسافة القريبة.
وحكى الطحاوي عن أبي حنيفة وأصحابه أنه قال: يجوز للمكتوب إليه أن يقبله. = هذا والأصل في كتاب القاضي إلى القاضي، والأمير إلى الأمير كالكتاب والسنة والإجماع.
أما الكتاب: فقول اللَّه تعالى: {قَالَتْ يَاأَيُّهَا الْمَلَأُ إِنِّي أُلْقِيَ إِلَيَّ كِتَابٌ كَرِيمٌ (29) إِنَّهُ مِنْ سُلَيْمَانَ وَإِنَّهُ بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ (30) أَلَّا تَعْلُوا عَلَيَّ وَأْتُونِي مُسْلِمِينَ} سورة النمل: 29 - 31.
وأما السنة: فإن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- كتب إلى كسرى وقيصر، والنجاشي، وملوك الأطراف، وكان يكتب إلى ولاته، ويكتب لعماله، وسعاته، وكان في كتابه إلى قيصر (بسم اللَّه الرحمن الرحيم، من محمد رسول اللَّه إلى قيصر عظيم الروم، أما بعد، فاسلم تسلم، وأسلم يؤتك اللَّه أجرًا عظيمًا، فإن توليت فإن عليك إثم الأريسيين، ويا أهل الكتاب تعالوا إلى كلمة سواء بيننا وبينكم).
وروى الضحاك بن سفيان قال: (كتب إليّ رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- أن أورث امرأة أشيم الضبابي من دية زوجها). أخرجه أحمد، وأبو داود، والترمذي وصححه، ورواه مالك وزاد من رواية ابن شهاب عن عمر. قال ابن شهاب وكان قتل أشيم خطأ/ موطأ مالك 2: 190.
وأجمعت الأمة على كتاب القاضي إلى القاضي، ولأن الحاجة إلى قبوله داعية، فإن من له حق في بلد غير بلده ولا يمكنه اتيانه والمطالبة به إلا بكتاب القاضي فوجب قبوله/ المغني لابن قدامة 10: 80.
(1) (به): في ب، جـ وفي أبها.
(2) (فلان ابن فلان): في أ، ب وفي جـ فلان وفلان.

الجزء: 8 - الصفحة: 150

(وقال) (1) بعض المتأخرين من أصحابه: هذا مذهب أبي يوسف ومحمد.
والذي يقتضيه مذهب أبي حنيفة: أنه لا يجوز كالشهادة على الشهادة (2).
(فإن) (3) كتب الحاكم بما سمع من الشهادة على الغائب بالحق، وذكر ثبوت ذلك عنده، فإنه يجوز (ذلك) (4)، وهل يكون ذكره للثبوت حكمًا؟ فيه وجهان، ذكرهما في الحاوي.
أحدهما: أنه يكون حكمًا، وهو قول أبي حامد الأسفراييني.
والثاني: (أنه) (5) لا يكون حكمًا، وهو اختيار القاضي (أبي حامد المروروذي) (6) ولا يقبل كتاب القاضي إلى القاضي إلا بشهادة شاهدين عدلين يشهدان به.
ولا يكفي فيه أن يعرف المكتوب إليه خط الكاتب، وختمه، ولا يقبله بذلك (7). وحكي عن الحسن البصري، وسوار القاضي، وعبيد اللَّه بن الحسن العنبري أنهم قالوا: إذا كان يعرف خطه، وختمه، (1) (وقال): في أ، جـ وفي ب فقال.
(2) أنظر الهداية للمرغيناني 3: 77.
(3) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(4) (ذلك): في أ، ب وساقطة من جـ.
(5) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(6) (أبي حامد المروروذي): في أ، ب وفي جـ أبي الحسن الماوردي.
(7) لأن رأي أبي سعيد الاصطخري، أنه يقبل إذا عرف المكتوب إليه خط القاضي الكتاب وختمه وهذا خطأ لأن الخط يشبه الخط والختم يشبه الختم فلا يؤمن أن يزور على الخط والختم/ المهذب 2: 305.

الجزء: 8 - الصفحة: 151

قبله، وحكاه الشيخ الإمام أبو إسحاق في المهذب عن أبي ثور (1)، وأبي سعيد الاصطخري من أصحابنا؟ وهو قول أبي يوسف، وإحدى الروايتين عن مالك.
وكيفية التحمل: أن يستدعي رجلين عدلين يخرجان إلى ذلك البلد، فيقرأ عليهما الكتاب (أو يقرأه) (2) غيره عليهما.
والأحوط: أن ينظر معه فيما (يقرؤه) (3)، فإذا قرأه عليهما، قال: هذا كتابي إلى فلان، وقبضا الكتاب، فإذا وصلا إليه (4)، قالا: هذا كتاب فلان إليك (أشهدنا) (5) على نفسه بما فيه، فإن (حكم) (6) له بالبينة، فهل يلزمه ذكر البينة في كتابه؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يجب ذكرها، كما لا يجب ذكر الإقرار إذا ثبت الحق به.
والثاني: أنه يلزمه ذكر الحكم بالبينة، والقاضي بالخيار بين أن يسمي الشهود، وبين أن لا يسميهم إذا وصفهم بالعدالة، فإن لم يصفهم بالعدالة، فهل يكون ذكره (لهم تعديلًا لهم؟ ) (7) فيه وجهان. (1) رأي أبي ثور: أنه يقبل من غير شهادة، لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- كان يكتب ويعمل بكتبه من غير شهادة.
(2) (أو يقرأه): في ب، جـ وفي أيقرؤه.
(3) (يقرأه): في جـ وفي أيقرأوه، وفي ب يقرأه.
(4) أي إلى القاضي المكتوب إليه.
(5) (أشهدنا): في ب وفي أ، جـ شهدنا.
(6) (حكم): في ب، جـ وفي أكان حكمه.
(7) (لهم تعديلًا لهم): في أ، ب وفي جـ حكمه بهم تعديلًا لهم.

الجزء: 8 - الصفحة: 152

فإن أخرج الكتاب إليهما، وختمه وقال: هذا كتابي قد أشهدتكما على نفسي بما فيه (1)، لم يصح التحمل بذلك، وبه قال أبو حنيفة.
وقال أبو يوسف: إذا ختمه بختمه وعنوانه، جاز أن (يتحمل) (2) الشهادة عليه مدرجًا، ويشهدان عنده، أن هذا كتاب فلان (3).
فإن مات القاضي الكاتب، أو عزل (4) بعدما أشهد على نفسه (بما) (5) كتبه، فإن المكتوب إليه، يلزمه العمل به، وبه قال أحمد (6). (1) كيلا يتوهم التغيير، وهذا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما اللَّه، لأن علم ما في الكتاب والختم بحضرتهم شرط، وكذا حفظ ما في الكتاب عندهما، ولهذا يدفع إليهم كتابًا آخر غير مختوم، ليكون معهم معاونة على حفظهم/ الهداية 3: 77.
(2) (يتحمل): في أ، ب وفي جـ يتحملا.
(3) والشرط عند أبي يوسف: أن يشهدهم أن هذا كتابه وختمه، وعنه رواية أخرى: أن الختم ليس بشرط أيضًا، فهل في ذلك لما ابتلي بالقضاء، وليس الخبر كالمعاينة، واختار شمس الأئمة السرخسي قول أبي يوسف رحمه اللَّه/ الهداية 3: 77.
(4) جاز للمكتوب إليه قبول الكتاب، والعمل به، لأنه إن كان الكتاب بما حكم به وجب على كل من بلغه أن ينفذه في كل حال، وإن كان الكتاب بما ثبت عنده، فالكتاب كشاهد الأصل، وشهود الكتاب كشاهد الفرع، وموت شاهد الأصل لا يمنع من قبول شهادة شهود الفرع/ المهذب 3: 305.
(5) (بما): في ب، جـ وفي أمما.
(6) سواء تغيرت حاله قبل خروج الكتاب من يده أو بعده، لأن المعول في الكتاب على الشاهدين اللذين يشهدان على الحاكم وهما حيان، فيجب أن يقبل كتابه كما لو لم يمت، ولأن كتابه إذا كان فيما حكم به، فحكمه لا يبطل بموته =

الجزء: 8 - الصفحة: 153

وقال أبو حنيفة: لا يعمل به (1).
وقال أبو يوسف: إن مات قبل خروجه من يده، لم يعمل به، وإن مات بعد خروجه من (يده) (2) عمل به المكتوب إليه (3).
وتثبت حقوق الآدميين بكتاب قاضي إلى قاضي، (وتستوفى به) (4) وفي حدود اللَّه (عز وجل) (5) قولان.
وقال أبو حنيفة: لا تثبت العقوبات بكتاب القاضي إلى القاضي، وإن كانت لآدمي (6).
فإن كان كتاب القاضي، ثبوت (تلك بالبينة) (7) في عين غائبة = وعزله، وإن كان فيما ثبت عنده بشهادة فهو أصل، واللذان شهدا عليه فرع، ولا تبطل شهادة الفرع بموت شاهد الأصل/ المغني لابن قدامة 10: 86 - 87.
(1) لا يعمل به في الحالين. أي سواء تغيرت حاله قبل خروج الكتاب من يده أو بعده/ المغني لابن قدامة 10: 86.
(2) (يده): في ب، جـ وفي أبلده.
(3) لأن كتاب الحاكم بمنزلة الشهادة على الشهادة، لأنه ينقل شهادة شاهدي الأصل، فإذا مات قبل وصول الكتاب، صار بمنزلة موت شاهدي الفرع قبل أداء شهادتهما/ المغني لابن قدامة 10: 86.
(4) (وتستوفى به): في جـ وفي أ، ب ويستوفى به.
(5) (عز وجل): في ب وساقطة من أ، جـ.
(6) لأن فيه شبهة البدلية، فصار كالشهادة على الشهادة، ولأن مبناهما على الاسقاط وفي قبوله سعى في اثباتهما/ الهداية 3: 78.
(7) (تلك البينة): في أ، جـ وفي ب تلك البينة.

الجزء: 8 - الصفحة: 154

(بنقل عبد) (1)، أو دابة في يد المطلوب منه، وحلاها الشهود (تحليه) (2)، ويعين باسمه، وجنسه، وصفته، ففي الحكم بهذه البينة قولان:
أحدهما: وهو المنصوص عليه، وحكاه الشافعي عن أبي حنيفة، ومحمد واختاره، أنه لا يجوز الحكم بها فيما ينقل من الأعيان الغائبة، حتى يشير الشهود إليها، وهو أصح القولين.
والقول الثاني: أنه يجوز، فإذا قلنا: بالأول، ففي جواز سماعها، والمكاتبة بها قولان.
أحدهما: أنه لا يسمعها، وإن قلنا: يجوز الحكم بها.
فإذا وصل الكتاب إلى القاضي المكتوب إليه، (فأحضر العبد) (3) وصاحب اليد، وقال: هذا العبد هو المنعوت بهذه الصفة، فإن أنكر أن يكون هو، فقد اختلف القائلون بهذا القول في الحكم على قولين.
أحدهما: وحكاه الشافعي عن ابن أبي ليلي، وهو قول أبي يوسف، أنه يختم في عنق العبد، وسلم إلى الطالب مضمونًا عليه، ليحمله إلى الشهود (ليروه) (4).
فإن كان (مكان العبد) (5) أمه، فاختلف من قال بهذا القول في تسليمها إليه، فمنع: أبو يوسف من تسليمها. (1) (بنقل عبد): في أ، جـ وفي ب بنقل من عبد.
(2) (تحلية): في أ، ب وفي جـ بحلية.
(3) (فأحضر العبد): في أ، ب وفي جـ وأحضر.
(4) (ليروه): في ب، جـ وفي أليرده.
(5) (مكان العبد): في أ، ب وساقطة من جـ.

الجزء: 8 - الصفحة: 155

وابن أبي ليلى: سوى بين العبد والأمة في التسليم إليه، غير أنه أوجب في تسليم الأمة، إن تضم إلى أمين ثقة.
والقول الآخر: على مذهب القائلين، (بجواز) (1) الحكم، حكاه الشافعي رحمه اللَّه عن بعض الحكام أن ينادي القاضي على العبد، فإذا انتهى ثمنه، قال لمدعيه:
ادفع ثمنه يكون (موضوعًا) (2) على يد عدل (وخذ) (3) العبد، معك، فإن عينه شهودك حكم به القاضي لك، وكتب برد الثمن عليك، وإن لم يعينوه لك، لزمك رده، وأخذ (ما عزل) (4) من الثمن.
قال القاضي أبو الحسن المارودي: والأصح عندي من هذا كله، أن يحكم الحاكم بهذا الكتاب وما تضمنه من العبد الموصوف، (ويخير) (5) صاحب اليد (بين) (6) ثلاثة أشياء، (بين) (7) أن يسلمه بالصفة المشهود بها إلى طالبه، وبين أن يمضى بالعبد إلى القاضى الأول (ليعرضه) (8) على الشهود، فإن عينوه، سلم إلى الطالب وبين (1) (بجواز): في ب، جـ وفي أيجوز.
(2) (موضوعًا): في ب، جـ وفي أموضوفًا.
(3) (وخذ): في ب، جـ وفي أوحد.
(4) (ما عزل): في جـ وفي أ، ب ما عدل.
(5) (ويخير): في ب، جـ وفي أوحد.
(6) (بين): في جـ وفي أ، ب من.
(7) (بين): في أ، ب وفي جـ من.
(8) (ليعرضه): في ب، جـ وفي ألتعرضه.

الجزء: 8 - الصفحة: 156

أن يعدل بالطالب، إلى دفع قيمة العبد الموصوف، دون قيمة العبد الذي في يده، فإن امتنع من جميعها، لم يسقط حق الطالب، وأخذ منه قيمة العبد الموصوف، ولا يجبر على تسلم العبد الذي في يده.
وإن مات المكتوب إليه، أو عزل، أو فسق، فوصل الكتاب إلى من قام مقامه، فإنه يحكم به، وبه قال الحسن البصري (1).
وقال أبو حنيفة: (لا يعمل به) (2)، وهو قول البصريين من أصحابنا.
فإن كتب قاضي إلى خليفته، ثم مات، أو عزل، فوصل الكتاب إلى المكتوب إليه، فهل يعمل به (يبني) (3) ذلك، على أن خليفة القاضي، هل ينعزل بموت (القاضي) (4)، أو عزله؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه لا ينعزل (بموت القاضي) (5)، كما لو مات الإمام، لا ينعزل قضاته. (1) حكى أن قاضى الكوفةكتب إلى أياس بن معاوية قاضي البصرة كتاب، فوصل وقد عزل وولى الحسن فعمل به لأن المعمول على شهادة الشاهدين بحكم الأول، أو ثبوت الشهادة عنده، وقد شهدا عند الثاني، فوجب أن يقبل كالأول.
(2) (لا يعمل به): في ب، جـ وفي أيعمل به/ لأن كتاب القاضي بمنزلة الشهادة على الشهادة عند المكتوب إليه، إذا شهد شاهدان عند قاض لم يحكم بشهادتهما غيره/ المغني لابن قدامة 10: 87.
(3) (يبنى): في ب، جـ وفي أينوي.
(4) (القاضي): في أ، ب وفي جـ المقاضي.
(5) (بموت القاضي): في جـ وساقطة من أ، ب.

الجزء: 8 - الصفحة: 157

والثاني: ينعزل، وهو قول أبي إسحاق، وأبي علي بن أبي هريرة، وأبي علي (1) الطبري.
وذكر الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: أنه يجيء على هذا، إذا قلنا: إن خليفة القاضي لا ينعزل بموته، أنه لا يكون له أن يعزله مع سلامة الحال.
فإن كتب كتابًا إلى حاكم (وأشهد) (2) على نفسه، ونسي أن يكتب اسم المكتوب إليه في العنوان، وداخل الكتاب، جاز للحاكم (المكتوب) (3) إليه سماعه، والحكم به.
وقال أبو حنيفة: إذا لم يكتب اسمه في باطنه فيقول: هذا كتاب من فلان إلى فلان، (لا يكفي) (4) ذكر الإِسم في العنوان، فأما إذا لم يكن الكتاب مختومًا، فإنه يجوز له قبوله، إذا شهد به الشاهدان. (1) وكذلك عند أحمد، لأنه نائب عنه فينعزل بعزلة وموته، كوكلائه، ويفارق الإمام، لأن الإمام يعقد القضاء والإِمارة للمسلمين، فلم يبطل ما عقده لغيره، كما لو مات الولي في النكاح لم يبطل النكاح، ولهذا ليس للإمام أن يعزل القاضي من غير تغير حاله، ولا ينعزل إذا عزله بخلاف نائب الحاكم، فإنه تنعقد ولايته لنفسه نائبًا عنه، فملك عزله، ولأن القاضي لو انعزل بموت الإمام، لدخل الضرر على المسلمين، لأنه يفضي إلى عزل القضاة في جميع بلاد المسلمين وتتعطل الإحكام، وإذا ثبت أنه لا يمنعزل، فليس له قبول الكتاب، لأنه حينئذ ليس بقاض/ المغني لابن قدامة 10: 87.
(2) (وأشهد): في ب، جـ وفي أفأشهد.
(3) (المكتوب): في ب، جـ وفي أساقطة.
(4) (لا يكفي): في أوفي ب كفى وفي جـ ولا يكفي.

الجزء: 8 - الصفحة: 158

وروى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة أنه قال: إذا (انكسر) (1) الختم، لم يقبل الكتاب (2).
قال (الرازي): (3) إنما أراد بذلك، إذا لم يحفظ الشهود ما في باطنه.
فإن وصل الكتاب إلى المكتوب (إليه) (4) فأحضر الخصم المكتوب في حقه، فذكر (أنه) (5) ليس (هو) (6) المكتوب في حقه (7)، وذكر أن هناك من يشاركه في اسمه، ونسبه، وصفاته، وأثبت ذلك، غير أنه ميت فهل يقع الأشكال بذلك؟ فيه وجهان. (1) (انكسر): في ب، جـ وفي أانكر.
(2) قال الشيرازي: إن انكسر ختم الكتاب، لم يضر، لأن المعول على ما فيه، وإن محي بعضه، فإن كانا يحفظان ما فيه، أو معهما نسخة أخرى، شهدا وإن لم يحفظاه ولا معهما نسخة أخرى لم يشهدا، لأنهما لا يعلمان ما أمحى منه/ المهذب 2: 305.
(3) (الرازي): في ب، جـ وفي أالراوي.
(4) (إليه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(5) (إنه): في ب، جـ وفي أأنني.
(6) (هو): في ب، جـ وفي أهو في.
(7) فالقول قوله مع يمينه، لأن الأصل أنه لا مطالبة عليه، فإن أقام المدعي بينه أنه فلان بن فلان فقال: أنا فلان بن فلان إلا أني غير المحكوم عليه، لم يقبل قوله، إلا أن يقيم البينة أن له من يشاركه في جميع ما وصف به، لأن الأصل عدم من يشاركه، فلم يقبل قوله من غير بينة، وإن أقام بينة أن له من يشاركه =

الجزء: 8 - الصفحة: 159

أحدهما: (أنه) (1) يقع الأشكال.
والثاني: (أنه) (2) يكون الحكم على الحي، فلا يقع الأشكال (بذلك) (3).
فإن تعين المحكوم عليه (فحكم عليه) (4)، فسأل الحاكم أن يكتب له كتابًا (بما) (5) حكم (عليه) (6) به من الكتاب الواصل في حقه، فهل يلزمه ذلك؟ فيه وجهان:
أحدهما: وهو قول (أبي) (7) سعيد الاصطخري، أنه يلزمه (8).
والثاني: لا يلزمه (9)، ولا يلزمه أن يدفع إليه الكتاب الذي ثبت = في جميع ما وصف به توقف عن الحكم حتى يعرف من المحكوم عليه منهما/ المهذب 2: 305.
(1) (أنه): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(2) (أنه): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(3) (بذلك): في جـ وفي أفراغ بمقدار كلمة، وفي ب به.
(4) (فحكم عليه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(5) (بما): في أ، ب وساقطة من جـ.
(6) (عليه): في أ، ب وفي جـ عليه به.
(7) (أبي): في جـ وساقطة من أ.
(8) لأنه لا يأمن أن يدعي ثانيًا، ويقيم عليه البينة، فيقضي عليه ثانيًا.
(9) لأن الحاكم إنما يكتب ما حكم به، أو ثبت عنده، والكاتب هو الذي حكم، أو ثبت عنده دون المكتوب إليه/ المهذب للشيرازي 2: 305.

الجزء: 8 - الصفحة: 160

(به الحق) (1)، وكل من ثبت له حق بكتاب (2)، فكذلك لا يلزمه تسليم (كتابه) (3) إليه.
فإن ثبت الحق عند الحاكم بالبينة، فسأله المدعي، أن يشهد على نفسه بما حكم به، فهل يلزمه؟ فيه وجهان:
أحدهما: يلزمه (4).
والثاني: لا يلزمه (5).
فإن سأله أن يكتب له محضرًا (6)، وهو أن (يكتب) (7) له كتابًا يذكر فيه ما جري، أو مسألة أن يكتب له سجلًا، وهو أن يكتب ما في المحضر في الكتاب، وينفذ ذلك، (ويمضيه ففيه وجهان) (8). (1) (به الحق): في ب، جـ وفي أبأنه الحق.
(2) (بكتاب): في أ، جـ وفي ب كتاب.
(3) (كتابه): في أ، ب، وفي جـ كتابه إليه.
(4) لأن في إشهاده على نفسه تعديلًا لبينة وإثباتًا لحقه، وإلزامًا لخصمه.
(5) أنه لا يجب، لأنه له بالحق منه، فلم يلزم الفاضي تجديد بينة أخرى.
- وإذا ثبت عند القاضي حق بالإقرار، فسأله المقر له، أن يشهد على نفسه بما ثبت عنده من الإقرار، لزمه ذلك، منه لا يؤمن أن ينكر المقر، فلزمه الإشهاد ليكون حجة له إذا أنكر.
- وإن ثبت عنده الحق بيمين المدعي بعد نكول المدعى عليه، فسأله المدعي أن يشهد على نفسه، لزمه، لأنه لا حجة للمدعي غير الاشهاد/ المهذب 2: 305 - 306.
(6) في هذه المسائل كلها.
(7) (يكتب): في أ، ب وفي جـ يثبت.
(8) (ويمضيه، ففيه وجهان): في ب وفي أبما فيه، وجهان، وفي جـ ويمضيه فيه وجهان.

الجزء: 8 - الصفحة: 161

أحدهما: (أنه) (1) يلزمه إذا (أحضر) (2) له قرطاسًا (يثبت فيه) (3).
والثاني: لا يلزمه (4)، فأما تسمية الشهود الذين، حكم بشهادتهم في المحضر، والسجل (فرأي) (5) أكثر أهل العراق (أن ترك) (6) تسميتهم أولي، وهو أحوط للمشهود له، وهو قول أبي سعيد الاصطخري.
ورأي أكثر أهل الحجاز: أن تسميتهم (أولى وهو أحوط للمشهود عليه) (7) واختاره أبو العباس بن سريج.
فإن قال القاضي: حكمت لفلان بكذا (8)، بعد ما عزل، لم يقبل إقراره (9)، (وهل) (10) يكون شاهدا فيه؟ فيه وجهان: (1) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(2) (احضر): في ب والمهذب وفي أ، جـ حضر.
(3) (يثبت فيه): في جـ وساقطة من أ، ب/ لأنه وثيقة بالحق، فلزمه كالاشهاد على نفسه.
(4) لأن الحق يثبت باليمين، أو بالبينة دون المحضر/ المهذب 2: 306.
(5) (فرأى): في ب، جـ وساقطة من أ.
(6) (أن ترك): في جـ وفي أأن يترك، وساقطة من ب.
(7) (أولى، وهو أحوط للمشهود عليه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(8) قبل قوله، لأنه يملك الحكم، فقبل الاقرار به كالزوج لما ملك الطلاق، قبل اقراره به.
(9) لأنه لا يملك الحكم، فلم يملك الاقرار به/ المهذب 2: 306.
(10) (وهل): في ب، جـ وفي أفهل.

الجزء: 8 - الصفحة: 162

أحدهما: وهو قول أبي سعيد الأصطخري، أنه يكون شاهدًا (1).
والثاني: وهو المذهب أنه لا يجوز (2). (وحكم) (3) الحاكم إذا كان (الباطن) (4)، خلاف (الظاهر) (5)، ينفذ ظاهرًا، ولا ينفذ باطنًا، وبه قال أبو يوسف، ومحمد (6).
وقال أبو حنيفة: ينفذ ظاهرًا، وباطنًا في العقود، والفسوخ، (1) لأنه ليس فيه أكثر من أنه يشهد على فعل نفسه، وذلك لا يوجب رد شهادته كما لو قالت امرأة: أرضعت هذا الصبي.
(2) أي لا يكون شاهدًا، لأن شهادته بالحكم تثبت لنفسه العدالة، لأن الحكم لا يكون إلا من عدل، فتلحقه التهمة في هذه الشهادة، فلم تقبل، ويخالف المرضعة، لأن شهادتها بالرضاع لا تثبت عدالة لنفسها، لأن الرضاع يصح من غير عدل، ولأن المغلب في الرضاع، فعل المرتضع، ولهذا به دونها، والمغلب في الحكم، فعل الحاكم، فيكون شهادته على فعله، فلم يقبل وباللَّه التوفيق/ المهذب 2: 306.
(3) (وحكم): في أ، ب وفي جـ حكم.
(4) (الباطن): في أ، جـ وفي ب الظاهر.
(5) (الظاهر): في أ، جـ وفي ب الباطن.
(6) لقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (إنما أنا بشر، وإنكم تختصمون إليّ، ولعل بعضكم يكون ألحن بججته من بعض، فأقضي له على نحو ما أسمع منه، فمن قضيت له بشيء من حق أخيه، فلا يأخذ منه شيئًا، فإنما أقطع له قطعة من النار) سنن ابن ماجة 2: 777.
وهذا يدخل فيه، ما إذا ادعى أنه اشترى منه شيئًا فحكم له، ولأنه حكم بشهادة زور فلا يحل له ما كان محرمًا عليه كالمال المطلق/ المغني لابن قدامة 10: 53.

الجزء: 8 - الصفحة: 163

والطلاق (1)، ولا ينفذ في الأموال، والحدود، والقصاص (باطنًا) (2).
فإن تزوج حاكم نكاحًا مختلفًا فيه باجتهاده، لم يبطله إلا حكم حاكم، (وإن) (3) تزوج رجل بفتيا، (فقيه) (4)، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه (ترتفع) (5) (باستفتاء) (6) مجتهد.
والثاني: وهو قول ابن سريج، أنه (لا ترتفع) (7) إلا بحكم، وكذا الوجهان فيه، إذا (اعتقداه) (8) باجتهادهما. (1) فلو أن رجلين تعمدا الشهادة على رجل أنه طلق امرأته فقبلهما القاضي بظاهر عدالتهما، ففرق بين الزوجين، لجاز لأحد الشاهدين نكاحها بعد قضاء عدتها وهو عالم بتعمده الكذب.
ولو أن رجلًا ادعى نكاح امرأة وهو يعلم أنه كاذب وأقام شاهدي زور فحكم الحاكم، حلت له بذلك، وصارت زوجته.
قال ابن المنذر: وتفرد أبو حنيفة فقال: لو استأجرت امرأة شاهدين شهدا لها بطلاق زوجها وهما يعلمان كذبها وتزويرهما، فحكم الحاكم بطلاقها، لحل لها أن تتزوج، وحل لأحد الشاهدين نكاحها. واحتج بما روي عن علي رضي اللَّه عنه، أن رجلًا ادعى على امرأة نكاحها فرفعها إلى علي رضي اللَّه عنه، فشهد له شاهدان بذلك، فقضى بينهما بالزوجية، فقالت: واللَّه ما تزوجني يا أمير المؤمنين، اعقد بيننا عقدًا حتى أحل له، فقال: شاهداك زوجاك، فدل على أن النكاح ثبت بحكمه، ولأن اللعان ينفسخ به النكاح، وإن كان أحدهما كاذبًا، فالحكم أولى.
(2) (باطنًا): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(3) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(4) (فقيه): في أوساقطة من ب، جـ.
(5) (ترتفع): في جـ وفي أ، ب يرفع.
(6) (باستفتاء): في جـ وفي أ، ب باستثناء.
(7) (لا ترتفع): في جـ وفي أ، ب لا يرتفع.
(8) (اعتقداه): في أ، وفي ب عقداه، وفي جـ عقدا.

الجزء: 8 - الصفحة: 164

باب القسمة (1)
إذا كان في القسمة تقويم، فلا بد من اثنين (2)، وإن كان (1) الأصل في القسمة: قول اللَّه تبارك وتعالى: {وَنَبِّئْهُمْ أَنَّ الْمَاءَ قِسْمَةٌ بَيْنَهُمْ كُلُّ شِرْبٍ مُحْتَضَرٌ}. سورة القمر/ 28 وقال تعالى: {وَإِذَا حَضَرَ الْقِسْمَةَ أُولُو الْقُرْبَى}. سورة النساء/ 8.
وأما السنة: فقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (الشفعة فيما لم يقسم، فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة) أخرجه البخاري ومسلم/ سبق تخريجه. وقسم النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- خيبر على ثمانية عشر سهمًا، وكان يقسم الغنائم وأجمعت الأمة على جواز القسمة، ولأن بالناس حاجة إلى القسمة ليتمكن كل واحد من الشركاء من التصرف على ايثاره، ويتخلص من سوء المشاركة وكثرة الأيدي/ المغني لابن قدامة 10: 99.
(2) لأن التقويم لا يثبت إلا باثنين.
تنبيه: قال الخطيب الشربيني رحمه اللَّه: محل الخلاف في منصوب الإمام، فلو فرض الشركاء القسمة إلى واحد غيرهم بالتراضي، جاز قطعًا كما =

الجزء: 8 - الصفحة: 165

(فيها) (1) خرص، ففيه قولان:
أحدهما: أنه لا بد من خارصين.
والثاني: أنه يكفي (خارص) (2) واحد.
ومن أصحابنا من قال: في القسمة أيضًا قولان، كالخرص.
(فإن) (3) استأجروا من يقسم بينهم بأجرة واحدة، قسمت الأجرة (عليهم) (4) على قدر أملاكهم وبه قال أحمد (5).
وقال أبو حنيفة: يقسم على عدد رؤوسهم (6). = في أصل الروضة، وظاهر كلام المصنف أنه يكفي واحد، وإن كان فيها خرص وهو الأصح، وإن قال الإمام: القياس أنه لا بد من اثنين كالتقويم، لأن الخارص يجتهد ويعمل ياجتهاده فكان كالحاكم، والمقوم يخبر بقيمة الشيء فهو كالشاهد، ولا يحتاج القاسم إلى لفظ الشهادة، وإن وجب تعدده، لأنها تستند إلى عمل محسوس/ مغني المحتاج للخطيب الشربيني 4: 419.
(1) (فيها): في ب، جـ والمهذب ومغني المحتاج، وفي أفيه.
(2) (خارص): في أ، ب وساقطة من جـ.
(3) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(4) (عليهم): في أ، ب وفي جـ بينهم.
(5) لأنها من مؤن الملك كنفقة المشترك، مثل نفقة العبيد والبهائم المشتركة/ مغني المحتاج 4: 419، والمهذب 2: 307.
(6) لأن الأجرة مقابل بالتمييز، وأنه لا يتفاوت، وربما يصعب الحساب بالنظر إلى القليل، وقد ينعكس الأمر فيتعذر اعتباره، فيتعلق الحكم بأصل التمييز، بخلاف حفر البئر، لأن الأجر مقابل بنقل التراب، وهو يتفاوت، والكيل والوزن إن كان للقسمة قيل هو على الخلاف، وإن لم يكن للقسمة فالأجر مقابل بعمل الكيل والوزن وهو يتفاوت، وهو العذر لو أطلق ولم يفصل. وعنه أنه على الطالب دون الممتنع لنفعه ومضرة الممتنع/ الهداية 4: 32.

الجزء: 8 - الصفحة: 166

وقال أبو يوسف، ومحمد: القياس يقسطها على عدد الرؤوس (1).
والاستحسان (تقسيطها) (2) على السهام.
فإن طلب أحدهما القسمة، (فالأجرة) (3) عليهما، وبه قال أبو يوسف، ومحمد، (وأحمد) (4).
وقال أبو حنيفة: الأجرة على طالب القسمة (5).
فإن حكما رجلًا ليقسم بينهما، فهو مبني على القولين في التحكيم.
- فإن قلنا: يصح، كان على الشرائط في القاسم من جهة القاضي، وإذا قسم وأقرع، فهل (يلزم) (6) ذلك؟ فيه وجهان.
وإذا لم يكن في القسمة رد، ففيها قولان (7): (1) الوارد في الهداية: أنه على قدر الانصباء، لأنه مؤنة الملك، فيتقدر بقدره، كأجرة الكيال والوازن، وحفر البئر المشتركة، ونفقة المملوك المشترك/ الهداية 4: 32.
(2) (تقسيطها): في أ، جـ وفي ب بقسطها.
(3) (فالأجرة): في أ، جـ وفي ب والأجرة/ لأن الأجرة تجب بافراز الانصباء، وهم فيها سواء، فكانت الأجرة عليهما، كما لو تراضوا عليها/ المغني لابن قدامة 10: 111.
(4) (وأحمد): في أ، ب وساقطة من جـ.
(5) لأنها حق له، ولنفعه ومضرة الممتنع/ الهداية 4: 32.
(6) (يلزم): في أ، جـ وفي ب يلزمه.
(7) وإن كان في القسمة رد، فهو بيع، لأن صاحب الرد بذل المال في مقابلة ما حصل له من حق شريكه عوضًا/ المهذب 2: 307.

الجزء: 8 - الصفحة: 167

أحدهما: أنها بيع (1).
والثاني: أنها (فرز) (2) النصيبين.
- فإذا قلنا: أنها بيع، جازت فيما يجوز فيه البيع، وامتنعت فيما لا يجوز فيه (3)، ويعتبر (فيه) (4) ما يعتبر فيه من التقابض، والتساوي فيما فيه الربا.
فإن كان بعض الأرض وقفًا، فأرادوا القسمة، وقلنا: إنها بيع، لم يصح.
(وإن) (5) قلنا: أنها (فرز) (6) النصيبين، (جاز) (7). (1) لأن كل جزء من المال مشترك بينهما، فإذا أخذ نصف الجميع، فقد باع حقه بما حصل له من حق صاحبه.
(2) (فرز): في ب، جر وفي أقدر/ أنها فرز النصيبين وتمييز الحقين، لأنها لو كانت بيعًا، لم يجز تعليقه على ما تخرجه القرعة، ولأنها لو كانت بيعًا لافتقرت إلى لفظ التمليك، ولثبتت فيها الشفعة، ولما تقدر بقدر حقه كسائر البيوع/ المهذب 2: 307.
(3) أي لم يجز فيما لا يجوز بيع بعضه ببعض كالرطب، والعسل الذي انعقدت أجزاؤه بالنار.
(4) (فيه): في جـ وفي أ، ب فيها.
(5) (وإن): في ب، جـ وفي أوإذا.
(6) (فرز): في ب، جـ والمهذب وفي أقدر.
(7) (جاز): في جـ والمهذب، وفي أ، ب جازت.

الجزء: 8 - الصفحة: 168

(وإن) (1) كان فيها رد من جهة أهل المطلق، لم (تصح) (2) القسمة.
وإن طلب أحدهما القسمة، وامتنع الآخر (3)، وكان فيها ضرر على الممتنع، دون الآخر، أجبر عليها.
وقال أبو ثور: لا يجبر (4).
وقال ابن أبي ليلى: يباع ويقسم (ثمنه) (5) بينهما.
وفيما يعتبر دخول الضرر، فيه وجهان: (1) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(2) (تصح): في ب، جـ وفي أيصح/ أي طلقا غير موقوفه.
(3) - فإن لم يكن على واحد منهم ضرر في القسمة كالحبوب، والأدهان، والثياب الغليظة وما تساوت أجزاؤه من الأرض، والدور، أجبر الممتنع، لأن الطالب يريد أن ينتفع بما له على الكمال، وأن يتخلص من سوء المشاركة من غير اضرار بأحد، فوجبت إجابته إلى ما طلب.
- وإن كان عليهما ضرر كالجواهر، والثياب المرتفعة التي تنقص قيمتها بالقطع والرحى الواحدة، والبئر، والحمام الصغير، لم يجبر الممتنع، لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم- لا ضرر ولا ضرار.
وروى أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- نهى عن إضاعة المال، ولأنه اتلاف مال وسفه يستحق بها الحجر، فلم يجبر عليه/ المهذب 2: 308.
(4) لأنها قسمة فيها ضرر، فلم يجبر عليها، كما لو دخل الضرر عليهما، وهذا خطأ، لأنه يطلب حقًا له فيه منفعة، فوجب الاجابة إليه وإن كان على المطلوب منه ضرر كما لو كان له دين على رجل لا يملك إلا ما يقض به دينه/ المهذب 2: 308.
(5) (ثمنه): في أ، ب وفي جـ ثمنها.

الجزء: 8 - الصفحة: 169

أحدهما: وهو قول أبي حنيفة، وظاهر قول الشافعي أنه نقصان المنفعة، وإلا اعتبار بنقصان القيمة.
والثاني: أنه يعتبر كل واحد منهما من نقصان المنفعة، ونقصان القيمة، وهو أشبه.
(فإن) (1) كان على الطالب (للقسمة) (2) ضرر، فالظاهر من كلامه، أنه لا يجبر الآخر عليها (3).
ومن أصحابنا من قال: يجبر، وبه قال أبو حنيفة (4).
والأوص: أصح.
وإن كان بينهما (عضائد) (5) متلاصقة، (فطلب) (6) أحدهما، (1) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(2) (للقسمة): في أ، جـ وفي ب القسمة.
(3) لأنه يطلب ما لا يستضر به، فلم يجبر الممتنع، ويخالف إذا لم يكن على الطالب ضرر، لأنه يطلب ما ينتفع به، وهذا يطلب ما يستضر به، وذلك سفه فلم يجبر الممتنع.
(4) لأنه قسمة لا ضرر فيها على أحدهما، فأجبر الممتنع، كما لو كان الضرر على الممتنع دون الطالب/ المهذب 2: 308.
(5) (عضائد): في ب، جـ وفي أعصبابد: عضائد: أراد دكاكين متلاصقة، متوالية البناء.
قال الجوهري: أعضاء كل شيء ما يسند حوله من البناء وغيره كأعضاء الحوض، وهي حجارة تنصب حول شفيرة، ولعلها سميت عضائد من هذا البناء، ويقال: عضد من نخل: إذا كانت منعطفة متساوية، / النظم المستعذب في شرح غريب المهذب 2: 308.
(6) (فطلب): في ب، جـ وفي أوطلب.

الجزء: 8 - الصفحة: 170

(قسمها) (1) أعيانًا، وطلب الآخر قسمة كل واحد (منها) (2)، (ففيه) (3) وجهان:
أحدهما: أنه (تقسم) (4) أعيانًا.
والثاني: أنه (يقسم) (5) كل واحدة (منها) (6).
وإن كان (بين) (7) ملكيهما عرصة حائط، فأراد أحدهما قسمتها عرضًا في كمال الطول (8).
أصحهما: أنه يجبر (9).
والثاني: (أنه) (10) لا يجبر. (1) (قسمها): في أ، ب وفي جـ قسمتها.
(2) (منها): في أ، جـ وفي ب منهما/ أي طلب أن يقسم كل واحد منها على الانفراد.
(3) (ففيه): في أ، ب وفي جـ ففيها.
(4) (تقسم): في ب، جـ وفي أيقسم./ كالدار الواحدة إذا كان فيها بيوت.
(5) (يقسم): في أ، جـ وفي ب تقسم.
(6) (منها): في جـ والمهذب وفي أ، ب منهما/ لأن كل واحدة على الانفراد، فقسم كل واحد منها كالدور المتفرقة/ المهذب 2: 308.
(7) (بين): في ب وساقطة من أ، جـ.
(8) واتفقا عليه، جاز وإن طلب أحدهما وامتنع الآخر ففيه وجهان وهما ما ذهب إليه المصنف.
(9) لأنه ملك مشترك يمكن كل واحد من الشريكين أن ينتفع بحصته إذا قسم، فأجبر على القسمة، كما لو أراد أن يقسماها طولًا.
(10) (أنه): في أوساقطة من ب، جـ/ لأنه لا تدخله القرعة، لأنه إذا أفرع بينهما =

الجزء: 8 - الصفحة: 171

(إن) (1) كان بينهما حائط، فأراد أحدهما (قسمته) (2) في نصف الطول وكمال العرض، وامتنع الآخر فهل يجبر عليه؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يجبر، وهو الأصح (3).
والثاني: (أنه) (4) يجبر.
فإن كان بينهما أرض مختلفة الأجزاء، بعضها عامر، وبعضها خراب، أو بعضها ضعيف وبعضها قوي، أو بعضها فيه شجر، (وبعضها فيه بياض) (5)، ولم يمكن التعديل بينهما في الجيد (6)، = ربما صار بهما مال كل واحد منهما إلى ناحية ملك الآخر، ولا ينتفع به، وكل قسمة لا تدخلها القرعة لا يجبر عليها كالقسمة التي فيها رد/ المهذب 2: 308.
(1) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(2) (قسمته): في ب، جـ وفي أقيمته.
(3) لأنه لابد من قطع الحائط، وفي ذلك إتلاف.
(4) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ وهو الصحيح، لأنه تمكن قسمته على وجه ينتفعان به فأجبرا عليها، كالعرصة/ المهذب 2: 309.
(5) (وبعضها بياض): في أ، جـ وفي ب وبعضها فيه بياض/ فإن أمكن التسوية بين الشريكين في جيدة ورديئة، بأن يكون الجيد في مقدمها، والردىء في مؤخرها، فإذا قسمت بينهما نصفين، صار إلى كل واحد منهما من الجيد والرديء مثل ما صار إلى الآخر من الجيد والرديء، فطلب أحدهما هذه القسمة، أجبر الآخر عليها، لأنها كالأرض المتساوية الأجزاء في امكان التسوية بينهما فيها/ المهذب 2: 309.
(6) بأن كانت العمارة أو الشجر، أو البناء في أحد النصفين دون الآخر، نظرت/: ما ذهب إليه المصنف.

الجزء: 8 - الصفحة: 172

والرديء، وأمكن أن يقسم قسمة تعديل، بالقيمة بأن تكون الأرض ثلاثين جريبًا، والدون عشرون جريبًا، ويكون عشرة أجربه من جيدها بقيمة عشرين (جريبًا) (1) من رديها، فدعا إلى ذلك أحد الشريكين، وامتنع الآخر، ففيه (قولان) (2).
أحدهما: (أنه) (3) لا يجبر.
والثاني: (أنه) (4) يجبر، فعلى هذا في أجرة القاسم وجهان:
أحدهما: أنه يجب على كل واحد منهما نصف الأجرة (5).
والثاني: أنه يجب على (صاحب العشرة ثلث الأجرة وعلى) (6) صاحب العشرين ثلثاها (7).
فإن كان في القسمة، رد مع التساوي في (الزرع) (8) بأن يكون الشجر والبناء في جانب من الأرض، فيقسم الأرض بينهما نصفين، (1) (جريبا): في جـ وفي أ، ب ساقطة.
(2) (قولان): في ب، جـ وفي أوجهان.
(3) (أنه): في ب وساقطة من ب، جـ/ لا يجبر الممتنع لتعذر التساوي في الزرع، وتوقف القسمة إلى أن يتراضا.
(4) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ أنه يجبر لوجود التساوي بالتعديل.
(5) لأنهما يتساويان في أصل الملك.
(6) (صاحب العشرة ثلث الأجرة وعلى): في ب، جـ وساقطة من أ.
(7) لتفاضلهما في المأخوذ بالقسمة.
(8) (الزرع): في ب وفي جـ وفي أالدرع.

الجزء: 8 - الصفحة: 173

ويجعل للشجر (والبناء) (1) قيمة، (فإن) (2) كانت قيمته ألف درهم، فيجب على من حصل له جانب الشجر، والبناء، ألف درهم، يدفعها إلى صاحبه، فإن تراضيا عليها، جاز.
وقال مالك: إن كان الرد فيها قليلًا جاز، وإن كان كثيرًا، بطلت القسمة.
فإن تنازعا، وطلب كل واحد منهما الأعلى، وتراضيا بالقرعة، (فيه) (3) وجهان:
أحدهما: أنه لا يجوز.
والثاني: أنه يجوز تغليبًا لحكم (المراضاة) (4) فعلى هذا: إن كان القاسم من قبل الحاكم، فلا خيار لهما بعد القرعة، وإن كان من قبلهما، ثبت لهما بعد القرعة الخيار، وفي الخيار وجهان:
أحدهما: أنه خيار عيب، فيكون على الفور.
والثاني: أنه خيار مجلس.
فإن (اقتسما) (5) ملكًا، ولم يكن لواحد منهما طريق يختص بها، فإنهما يخرجان طريقًا من ملكهما، واختلف في سعته.
وقال أبو حنيفة: (يكون) (6) سعته بقدر ما يدخل فيه (1) (والبناء): في أ، جـ وفي ب وللبناء.
(2) (فإن): في أ، ب وفي جـ بأن.
(3) (فيه): في أ، ب وفي جـ ففيه.
(4) (المراضاة): في أ، ب وفي جـ المراضات.
(5) (اقتسما): في جـ وفي أ، ب أقسما.
(6) (يكون): في أ، جـ وفي ب تكون.

الجزء: 8 - الصفحة: 174

(الحمولة) (1)، ولا يضيق (عنها) (2).
وعندنا: يعتبر ما تدعو الحاجة إليه في الدخول، والخروج على ما جرت العادة به.
(فإن) (3) كان بينهما (عبيد) (4) (أو ماشية) (5)، أو أخشاب، (فطلب) (6) أحدهما قسمتها أعيانًا، وامتنع الآخر (7) (وكانت) (8) متماثلة، ففيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي إسحاق، وأبي العباس، وأبي سعيد الاصطخري، أنه يجبر (الممتنع) (9) وهو ظاهر المذهب (10).
والثاني: وهو قول أبي علي بن خيران، وأبي علي بن أبي (1) (الحمولة): في ب، جـ وفي أالجولة.
(2) (عنها): في أ، جـ وفي ب عليها./ الوارد عند الحنفية: ولو اختلفوا في مقداره، جعل على عرض باب الدار وطوله، لأن الحاجة تتدفع به/ الهداية 4: 36.
(3) (فإن): في أ، ب وفي جـ.
(4) (عبيد): في أ، جـ وفي ب عبدًا.
(5) (أو ماشية): في جـ وفي أ، ب وماشية.
(6) (فطلب): في ب، جـ وفي أوطلب.
(7) فإن كانت متفاضلة، لم يجبر الممتنع.
وإن كانت متماثلة ففيه وجهان، ذهب إليهما المصنف.
(8) (وكانت): في ب، جـ وفي أفكانت.
(9) (الممتنع): في ب، جـ وفي أالمسع.
(10) لأنهما متماثلة.

الجزء: 8 - الصفحة: 175

هريرة، أنه لا يجبر الممتنع (1)، (كالدور) (2) فإن تقاسم الوارثان التركة، ثم ظهر دين على التركة، فإنه (يبنى) (3) على الوجهين في بيع التركة، قبل قضاء الدين.
- فإن قلنا: إن القسمة (فرز) (4) النصيبين، لم تنقض القسمة.
- وإن قلنا: أنها بيع، كانت على الوجهين.
فإن كان بينهما علو وسفل، فطلب أحدهما أن يقسم بينهما، فيجعل السفل لأحدهما، والعلو للآخر، وامتنع الآخر لم (يجبير) (5) عليه.
وقال أبو حنيفة: يقسمه الحاكم، ويجعل ذراعًا من السفل، بذراعين من العلو (6). (1) لأنها أعيان مختلفة، فلم يجبر على قسمتها أعيانًا كالدور المتفرقة/ المهذب 2: 359.
(2) (كالدور): في ب، جـ وفي أكالدون.
(3) (يبنى): في ب، جـ وبياض في أ.
(4) (فرز): في ب، جـ وفي أقدر.
(5) (يجبر): في جـ وفي أ، ب لم يجب/ أي لم يجبر الممتنع، لأن العلو تابع للعرصة في القسمة، ولهذا لو كان بينهما عرصة وطلب أحدهما القسمة، وجبت القسمة، ولو كان بينهما غرفة، فطلب أحدهما القسمة، لم يجب، ولا يجوز أن يجعل التابع في القسمة متبوعًا / المهذب 2: 358.
(6) لأن منفعة السفل تربو على منفعة العلو بضعفه، لأنها تبقى بعد فوات العلو، ومنفعة العلو لا تبقى بعد فناء السفل، وكذا السفل فيه منفعة البناء والسكنى، وفي العلو السكنى، لا غير إذ لا يمكنه البناء على علوه إلا برضا صاحب السفل، فيعتبر ذراعان منه بذراع من السفل/ الهداية 4: 36.

الجزء: 8 - الصفحة: 176

وقال أبو يوسف: ذراع بذراع (1).
وقال محمد: يقسمه بالقيمة (2).
فإن اختلفا بعد القسمة (في بيت) (3)، فادعى كل واحد (منهما) (4) (أنه) (5) من سهمه (ولا بينه) (6)، تحالفا، (ونقضت) (7) (القسمة) (8).
وقال مالك: القول: قول صاحب اليد.
إذا كان بينهما أرض فيها زرع مشترك بينهما، (فأرادا) (9) قسمته، وهو زرع أخضر، لم ينعقد فيه الحب. (1) لأن المقصود أصل السكني، وهما يتساويان فيه، والمنفعتان متماثلتان، لأن لكل واحد منهما أن يفعل ما لا يضر بالآخر على أصله./ الهداية 4: 36.
(2) لأن السفل يصلح لما لا يصلح له العلو من اتخاذ بئر ماء، أو سردابًا، أو اصطبلًا أو غير ذلك، فلا يتحقق التعديل إلا بالقيمة، لأن المنفعة تختلف باختلاف الحر والبرد بالإضافة إليهما، فلا يمكن التعديل إلا بالقيمة، والفتوى اليوم على قول محمد رحمه اللَّه، وقوله لا يفتقر إلى التفسير/ الهداية 4: 36.
(3) (في بيت): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(4) (منهما): في جـ وفي أ، ب منها.
(5) (أنه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(6) (ولا بينه): في جـ وساقطة من أ، ب.
(7) (ونقضت): في جـ وفي أ، ب ونقضت.
(8) (القسمة): في ب، جـ وفي أالقيمة.
(9) (فأرادا): في جـ وفي أ، ب فأراد.

الجزء: 8 - الصفحة: 177

فقد حكى الشيخ أبو حامد: أنه لا يجبر الممتنع على قسمته.
وذكر القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: أنا (إن) (1) قلنا: إن القسمة بيع، لم يجز، وإن قلنا: إنها (فرز) (2) النصيبين، جاز (وهذا أصح) (3).
فإن استحق بعض المقسوم مشاعًا، كأنهما اقتسما نصفين، فخرج الثلث من الجميع مستحقًا، فقد اختلف أصحابنا.
فقال أبو علي بن أبي هريرة: (تبطل) (4) القسمة في النصيب المستحق، (ويكون) (5) في الباقي القولان في تفريق الصفقة (6).
وقال أبو إسحاق: تبطل القسمة قولًا واحدًا في الجميع.
إذا كان بينهما داران، فطلب أحدهما أن يجعل إحداهما نصيبًا، والأخرى نصيبًا، وامتنع الآخر، لم يجبر.
ولا فرق بين أن يكونا متجاورتين، أو متفرقتين، أو إحداهما (1) (إن): في أ، جـ وفي ب إذا.
(2) (فرز): في ب، جـ وفي أقدر.
(3) (وهذا أصح): في أ، ب وفي جـ وهو أشبه.
(4) (تبطل): في ب، جـ وفي أيبطل.
(5) (ويكون): في ب، جـ وفي أفيكون.
(6) ومقتضاه: أن الأظهر الصحة، وثبت الخيار، والثاني: البطلان وهذا ما صححه الأكثرون، وهو المفتى به في المذهب/ مغني المحتاج 4: 425.

الجزء: 8 - الصفحة: 178

حجرة الأخرى، وبه قال أبو حنيفة إلا إذا كانت إحداهما (محجرة) (1) (للأخرى) (2) فيجعل إحداهما، أحد النصيبين فيجوز (3).
وقال أبو يوسف، ومحمد: إذا رأى الحاكم أن يجعل إحدى الدارين نصيبًا، جاز (4).
وحكي عن مالك أنه قال: إن كانتا متجاورتين، جاز (5)، وإن كانتا متفرقتين، لم يجز.
وأما إذا كانت أقرحه (6).
فقد قال أبو إسحاق في الشرح: إذا كانت متجاورة، جرت مجرى القراح الواحد، وجاز أن يجعل القراح في نصيب، وقراح في نصيب. (1) (محجرة): في جـ وساقطة من أ، ب.
(2) (للأخرى): في جـ وفي أ، ب في الأخرى.
(3) لأنه نقل حقه من عين إلى أخرى، فلم يجبر عليه، كالمتفرقين على ملك، وكما لو لم تكن حجة بها مع أبي حنيفة، وكما لو كانتا دارًا ودكانًا مع أبي يوسف ومحمد، والحكم في الدكاكين كالحكم في الدور، وكما لو كانت لها عضائد صغار، لا يمكن قسمة كل واحدة منهما منفردة، لم يجبر الممتنع من قسمها عليها./ المغني لابن قدامة 10: 106.
(4) سواء تقاربتا أو تفرقتا، لأنه أنفع وأعدل/ المغني لابن قدامة 10: 106، وأنظر الهداية 4: 34.
(5) لأن المتجاورتين تتقارب منفعتهما، بخلاف المتباعدتين.
(6) أقرحة: جمع قراح: وزان كلام. الخالص من الماء الذي لم يخالطه كافور، ولا حنوط ولا غير ذلك، والقراح أيضًا: المزرعة التي فيها بناء، ولا شجر، والجمع أقرحة واقترحته ابتدعته من غير سبق مثال، وقرح ذو الحافر يقرح بفتحتين قروحًا انتهت أسنانه، فهو قارح وذلك عند إكمال خمس سنين/ المصباح المنير 2: 763 - 764.

الجزء: 8 - الصفحة: 179

وقال غيره من أصحابنا: يجرى مجرى القراح الواحد إذا كان (شربها) (1) (واحدًا) (2)، وطريقها (واحدًا) (3).
فأما ذا كان لكل واحد (منهما) (4) شرب منفرد، وطريق منفرد، فهو كالأقرحة، لا يقسم بعضها في بعض في قسمة الإجبار، وهذا أشبه. .
وأما الحيوان، فإن كان أجناسًا، لم يقسم قسمة إجبار، وإن كان جنسًا واحدًا، فإنه يقسم قسمة إجبار على قول أكثر أصحابنا، ، خلافًا لأبي علي بن خيران.
والرقيق يقسمون قسمة إجبار، لا يختلف المذهب فيهم (5)، وبه قال أبو يوسف، ومحمد.
وفرق ابن خيران: بين الرقيق، وبين سائر الحيوان، فإن الرقيق (1) (شربها): في ب، جـ وغير واضحة في أ.
(2) (واحدا)، في جـ وفي أ، ب واحد.
(3) (واحدا): في جـ وفي أ، ب واحد.
(4) (منهما): في أ، ب وفي جـ منها.
(5) يجبر الممتنع إن زالت الشركة بالقسمة، كثلاثة أعبد بين اثنين، قيمة أحدهم مائة والأخرين مائة، وكثلاثة أعبد متساوية القيمة بين ثلاثة، وذلك لعلة اختلاف الأغراض فيها.
أما إذا بقيت الشركة في البعض كعبدين بين اثنين قيمة أحدهما نصف الآخر، فطلب أحدهما القسمة ليختص من خرجت له قرعة الخسيس به ويبقى له ربع الآخر، فإنه لا إجبار في ذلك على المذهب، لأن الشركة لا ترتفع بالكلية، وهذه الصورة استثناها من إطلاق كلام المصنف الزركشي، والأولى عدم استثنائها/ مغني المحتاج 4: 423.

الجزء: 8 - الصفحة: 180

يجب تكميل (الجزية) (1) فيهم.
وقال أبو حنيفة: الرقيق لا يقسمون إِجبارًا (2).
إذا كان بين اثنين، أو (جماعة) (3) دار، فرفعوا أمرهم إلى الحاكم وسألوه أن يقسم بينهم، ففيه طريقان.
من أصحابنا من قال: لا يقسمها حتى يثبت ملكهم عليها قولًا واحدًا، وقول الشافعي رحمه اللَّه، قد قيل: إنه يقسمها، إنما هو حكاية قول غيره.
ومنهم من قال: فيها قولان:
أحدهما: أنه لا يقسمها حتى يثبت ملكهم.
والثاني: (أنه) (4) يقسمها، وهو قول أبي يوسف، ومحمد، وأحمد.
وقال أبو حنيفة: إن كان غير العقار، قسم، وإن كان عقارًا ولم ينسبوه إلى ميراث، قسمه، (بينهم) (5)، وإن نسبوه إلى ميراث لم (يقسمه) (6). (1) (الجزية): في أ، جـ وفي ب الحرية.
(2) لأن التفاوت في الآدمي فاحش، لتفاوت المعاني الباطنة، فصار كالجنس المختلف بخلاف الحيوانات، لأن التفاوت فيها يقل عند اتحاد الجنس، إلا ترى أن الذكر والأنثى من بني آدم جنسان، ومن الحيوانات جنس واحد، بخلاف المغانم، لأن حق الغانمين في المالية، حتى كان للإمام بيعها وقسمة ثمنها، وهنا يتعلق بالعين والمالية جميعًا فافترقا/ الهداية 4: 34.
(3) (جماعة): في أ، جـ وفي ب ثلاثة.
(4) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(5) (بينهم): في ب، جـ وساقطة من أ.
(6) (يقسمه): في جـ وفي أ، ب يقسم.

الجزء: 8 - الصفحة: 181

إذا ادعى أحد الشريكين القسمة، وأنكر الآخر، فشهد القاسم مع آخر، فإن شهادة القاسم لا تقبل.
وقال أبو سعيد الاصطخري: (إن كان بغير أجرة) (1)، قبل.
وقال أبو حنيفة: يقل سواء كان بأجرة، أو بغير أجرة.
(فإن طلب) (2) المهايأة وهو أن يجعل (بعض الدار) (3) لهذا يسكنها، وبعضها للآخر، وكذلك الأرض في الزراعة، لم يجبر (الممتنع) (4) منهما عليها.
وقال أبو حنيفة وأصحابه، ومالك: يجبر الممتنع منهما (عليها) (5).
فإن طلب أحدهما القسمة، كان له (وانتقضت) (6) المهايأة (في قول أبي حنيفة وأصحابه ومالك يلزم المهايأة) (7).
فإن طلب أحدهما أن يسكن (الدار) (8) شهرًا، والآخر شهرًا (لم يجبر) (9) الممتنع منهما وحكي فيه وجه آخر. أنه يجبر عليها. (1) (إن كان بغير أجرة): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(2) (فإن طلب): في أ، جـ وساقطة من ب.
(3) (بعض الدار): في أ، جـ وفي ب بعض هذه الدار.
(4) (الممتنع): في ب، جـ وفي أالمتنع.
(5) (عليها): في ب، جـ وفي أعليهما/ أنظر الهداية 4: 39.
(6) (وانتقضت): في ب، جـ وفي أوانقضت.
(7) (في قول أبي حنيفة وأصحابه، ومالك يلزم المهايأة): في جـ وساقطة من أ، ب.
(8) (الدار): في ب، جـ وفي أالدا.
(9) (لم يجبر): في أ، ب وفي جـ لا يجبر.

الجزء: 8 - الصفحة: 182

وإذ اتفقا على المهايأة، كانت منفعته (في) (1) مدة كل (واحد) (2) منهما له، ويختص بكسبه، فإن حصل له (كسب نادر) (3) فهل يدخل في المهايأة؟ فيه قولان.
وقال أبو حنيفة خاصة في (العبد) (4) لا يجبر على المهايأة. (1) (في): في أ، ب وساقطة من جـ.
(2) (واحد): في أ، ب وفي جـ واحدة.
(3) (كسب نادر): في ب، جـ وفي ألتب بادر.
(4) (العبد): في أ، ب وفي جـ العبيد/ لأنه لا يجري فيه الجبر عنده/ الهداية 4: 39.

الجزء: 8 - الصفحة: 183

كتاب (الدعوى) (1) والبينات
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) (الدعوى): في ب، جـ والمهذب وفي أالدعاوى.
والدعوى لغة: الطلب والتمني وادعيت الشيء تمنيته، وادعيته. طلبته لنفسي، والإسم الدعوي، وجمع الدعوى: الدعاوى بكسر الواو وفتحها، قال بعضهم. الفتح أولى، لأن العرب آثرت التخفيف ففتحت وحافظت على ألف التأنيث التي بنى عليها المفرد/ المصباح المنير 1: 299.
وسميت دعوى، لأن المدعي يدعو صاحبه إلى مجلس الحكم ليخرج من دعواه.
وشرعًا: إخبار عن وجوب حق على غيره عند حاكم./ مغني المحتاج 4: 461.
وعرفها ابن قدامة: اضافته إلى نفسه استحقاق شيء في يد غيره أو في ذمته/ المغني لابن قدامة 10: 242.
أما الكاساني فقد ذكر عدة تعاريف حسب اختلافات المشايخ فقال: قال بعضهم: المدعي من إذا ترك الخصومة لا يجبر عليها، والمدعى عليه من إذا ترك الجواب يجبر عليه. =

الجزء: 8 - الصفحة: 184

إذا كانت الدعوى في نكاح.
فقد قال الشافعي رحمه اللَّه: (لا يسمع) (1) حتى يقول (نكحتها) (2) بولي، وشاهدي (عدل) (3) ورضاها.
فمن أصحابنا من قال: لا يشترط ذلك (4) وإنما ذكره الشافعي رحمه اللَّه على سبيل التأكيد والإستجاب. = وقال بعضهم: المدعي من يلتمس قبل غيره لنفسه عينًا أو دينًا أو حقًا، والمدعى عليه من يدفع ذلك عن نفسه. وقال بعضهم: ينظر إلى المتخاصمين أيهما كان منكرًا، فالآخر يكون مدعيًا.
وقال بعضهم: المدعي من يخبر عما في يد غيره لنفسه، والمدعى عليه من يخبر عما في يد نفسه لنفسه، فينفصلان بذلك عن الشاهد، والمقر، والشاهد من يخبر عما في يد غيره لغيره، والمقر: من يخبر عما في يد نفسه لغيره/ بدائع الصنائع للكاساني 6: 224.
والأصل في الدعوى: قول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (لو أعطي الناس بدعواهم لادعى قوم دمًا قوم وأموالهم، ولكن اليمين على المدعى عليه) رواه مسلم ورواه أيضًا البخاري في التفسير جـ 6: 43، وابن ماجة جـ 2: 52 عن ابن عباس، والنسائي كذلك جـ 8: 248.
وفي حديث: (البينة على المدعي، واليمين على المدعي عليه) / أخرجه الترمذي جـ 1: 251.
(1) (لا يسمع): في أ، ب وفي جـ لا تسمع.
(2) (نكحتها): في ب، جـ وفي أنكحها.
(3) (عدل): في أ، ب وساقطة من جـ.
(4) لأنه دعوى ملك، فلا يشترط فيه ذكر السبب، كدعوى المال، وما قال الشافعي رحمه اللَّه ذكره على سبيل الاستحباب كما قال في امتحان الشهود إذا ارتاب بهم.

الجزء: 8 - الصفحة: 185

ومنهم من قال: ذلك شرط (1).
ومنهم من قال: إن كان يدعي ابتداء النكاح، لزمه ذكره (2)، وإن كان يدعي استدامته، لم يلزمه ذكره (3).
وإن ادعت امرأة على رجل نكاحًا، فإن ادعت معه (حقًا) (4) من مهر، أو نفقة، سمعت (5) وإن لم تدع حقًا سواه، ففيه وجهان:
أحدهما: أنها لا تسمع، (لأن ذلك إقرار منها) (6).
(والثاني: تسمع) (7).
فإن كان (المدعي) (8) بيعًا، أو إجارة ففيه ثلاثة أوجه:
أحدها: أنه يفتقر إلى ذكر شروط العقد (9). (1) لأنه مبني على الاحتياط، وتتعلق العقوبة بيمينه، فشرط في دعواه ذكر الصفة كدعوى القتل/ المهذب 2: 311.
(2) لأنه شرط في الابتداء.
(3) لأنه ليس بشرط في الاستدامة.
(4) (حقًا): في ب، جـ وساقطة من أ/ أي إن كان مع النكاح حق تدعيه.
(5) سمعت دعواها.
(6) (لأن ذلك اقرار منها): في أ، جـ وساقطة من ب/ أي لا تسمع دعواها، لأن النكاح حق للزوج على المرأة، فإذا ادعت المرأة، كان ذلك اقرارًا، والاقرار لا يقبل مع إنكار المقر له، كما لو أقرت له بدار.
(7) (والثاني: تسمع): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأن النكاح يتضمن حقوقًا لها، فصح دعواها فيه/ المهذب 2: 311.
(8) (المدعي): في جـ وفي أ، ب المدعا.
(9) لأن المقصود به المال، فلم يفتقر إلى ذكر شروطه كدعوى المال.

الجزء: 8 - الصفحة: 186

والثاني: أنه يفتقر إلى ذكر شروطه (1).
والثالث: أنه إن كان في غير الجارية، لم يجب ذكر شروطه (2)، وإن كان في الجارية، افتقر إلى ذكر شروطه (3).
(فإن) (4) ادعى كل واحد منهما (عينًا وهي في يد أحدهما ولكل واحد منهما) (5) بينة (6)، قُضِيَ بها لصاحب اليد.
ومن أصحابنا من قال: لا يقضي بها لصاحب اليد إلا بيمينه (7)
والمنصوص: أنه يقضي (له) (8) ببينة من غير يمين (9). (1) لأنه دعوى عقد، فيفتقر إلى ذكر شروطه كالنكاح.
(2) لأنه لا يقصد به غير المال.
(3) لأنه يملك به الوطء فأشبه النكاح/ المهذب للشيرازي 2: 311.
(4) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(5) (منهما): في جـ وفي ب فيهما، وساقطة من أ.
(6) (عينًا وهي في يد أحدهما، ولكل واحد منهما): في ب، جـ وساقطة من أ/ قضي بها لصاحب اليد من غير يمين.
(7) لأن بينته تعارضها بينة المدعي، فتسقطها ويبقى له اليد، واليد لا يقضى بها من غير يمين.
(8) (له): في ب وساقطة من أ، جـ.
(9) لأن معه بينة معها ترجيح وهو اليد، ومع الآخر بينة لا ترجيح معها، والحجتان إذا تعارضتا ومع أحدهما ترجيح، قضى بالتي معها الترجيح، كالخبرين إذا تعارضا ومع أحدهما قياس/ المهذب 2: 312.

الجزء: 8 - الصفحة: 187

وقال أبو حنيفة (يقضي) (1) ببينة من لا يد له إلا في (النتاج) (2) وما لا يتكرر من (النتاج) (3) إذا ثبت سماع البينة (من) (4) كل واحد منهما، فبينة الخارج مسموعة على الإِطلاق مطلقة، ومضافة إلى سبب.
وأما بينة المدعى عليه، فإن شهدت بالملك المقيد المضاف إلى سببه، سمعت وإن شهدت بالملك المطلق من غير إضافة إلى سبب، ففي سماعها قولان.
قوله القديم: أنها لا تسمع.
(وقال) (5) في الجديد: تسمع ذكره في الحاوي.
وإن كان لكل واحد منهما بينة، والعين في يدهما، أو في يد غيرهما (6)، فقد تعارضت البينتان، وفيه قولان:
أصحهما: أنهما (يسقطان) (7). (1) (يقضي): في ب وفي أ، جـ بقي.
(2) (النتاج): في أ، ب وفي جـ النكاح/ لأن اليد لا تدل عليه/ الهداية 3: 115.
(3) (النتاج): في جـ وفي أ، ب والشاج.
(4) (من): في أ، ب وفي جـ في.
(5) (وقال): في ب، جـ وفي أفقال.
(6) وفي المهذب: أو لا يد لأحدهما عليها.
(7) (يسقطان): في أ، جـ وفي ب تسقطان/ وهو الصحيح، لأنهما حجتان تعارضتا، ولا مزية لأحداهما على الأخرى، فسقطتا كالنصين في الحادثة، فعلى هذا: يكون الحكم فيه كما لو تداعيا، ولا بينة لواحد منهما.

الجزء: 8 - الصفحة: 188

والثاني: أنهما يستعملان.
وفي كيفية الاستعمال ثلاثة أقوال:
أحدها: (أنه) (1) يوقف الأمر إلى (أن) (2) ينكشف، أو يصطلحا (3).
والثاني: أنه يقسم بينهما (4).
والثالث: أنه يقرع بينهما (5).
وإن كانت بينة أحدهما شاهدين، وبينة الآخر شاهدًا ويمينًا، ففيه وجهان:
أحدهما: أنهما (يتعارضان) (6).
والثاني أن الشاهدين (يقدمان) (7). (1) أنه): في ب، جـ وفي أأنها.
(2) (أن): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(3) لأن إحداهما صادقة، والأخرى كاذبة، ويرجى معرفة الصادقة، فوجب التوقف، كالمرأة إذا زوجها وليان، أحدهما بعد الآخر، ونسي السابق منهما.
(4) لأن البينة حجة كاليد، ولو استويا في اليد، قسم بينهما، فكذلك إذا استويا في البينة.
(5) فمن خرجت له القرعة، حكم له، لأنه لا مزية لأحداهما على الأخرى، فوجب التقديم بالفرعة، كالزوجين إذا أراد الزوج السفر بأحداهما/ المهذب 2: 312.
(6) (يتعارضان): في أ، جـ وفي ب متعارضتان/ وفيهما القولان، لأنهما تساويا في إثبات المال.
(7) (يقومان): في أ، جـ وفي ب مقدمان/ لأن بينته مجمع عليها، وبينة الآخر مختلف فيها/ المهذب 2: 312.

الجزء: 8 - الصفحة: 189

فإن كانت العين في يد غيرهمما، فشهدت البينة لأحدهما، أنها ملك له منذ سنة، وشهدت بينة الآخر، أنها ملكه من سنتين، ففيه قولان:
أحدهما: أنهما سواء (1).
والثاني: أن البينة التي شهدت (بتقدم) (2) الملك أولى، وهو الأصح، وهو اختيار المزني (3).
(فإن) (4) كانت العين في يد أحدهما.
- فإن كانت في يد من شهدت له (البينة) (5) بالملك المتقدم، حكم له.
- وإن كانت في يد الآخر ففيه طريقان.
قال أبو العباس: (يبنى) (6) على القولين في المسألة قبلها، (فإن) (7) قلنا: أنهما (يتساويان) (8) قضي لصاحب اليد. (1) لأن القصد اثبات الملك في الحال وهما متساويتان في اثبات الملك في الحال وهي رواية البويطي.
(2) (بتقدم): في جـ وفي أمقدم، وفي ب تقدم.
(3) لأنها انفردت باثبات الملك في زمان لا تعارضها فيه البينة الأخرى/ المهذب 2: 312.
(4) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(5) (البينة): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(6) (يبنى): وفي ب، جـ وفي أيبنا.
(7) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(8) (يتساويان): في أ، ب وفي جـ متساويان.

الجزء: 8 - الصفحة: 190

وإن قلنا: أن البينة التي شهدت بالملك المتقدم تقدم، (قدمت) (1) ها هنا أيضًا، وهو الأصح (2).
ومن أصحابنا من قال: يحكم (به) (3) لمن هو في يده قولًا واحدًا (4).
(فأما) (5) إذا تداعيا دابة، وأقام أحدهما بينة أنها له، نتجت في ملكه، وأقام الآخر بينة (6)، ولم يذكر النتاج، فقد اختلف أصحابنا:
فقال أبو العباس: الحكم فيه كالحكم في الشهادة على الملك المتقدم، وفيها قولان (7):
وقال أبو إسحاق: يحكم لمن شهدت له البينة بالنتاج قولًا واحدًا (8). (1) (قدمت): في أ، جـ وفي ب فقدمت.
(2) لأن الترجيح من جهة البينة أولى من الترجيح باليد.
(3) (به): في ب، جـ وساقطة من أ.
(4) لأن اليد الموجودة أولى من الشهادة بالملك المتقدم.
(5) (فأما): في أ، جـ وفي ب وأما.
(6) أنها دابته.
(7) لأن الشهادة بالنتاج كشهادته بالملك المتقدم.
(8) لأن بينة النتاج تنفى أن يكون الملك لغيره، والبينة بالملك المتقدم لا تنفي أن يكون الملك قبل ذلك لغير المشهود له/ المهذب 2: 313.

الجزء: 8 - الصفحة: 191

فإن ادعى (رجل) (1) دارًا في يد رجل، وأقام بينة، أن هذه الدار، كانت في يده أمس، أو في ملكه (أمس) (2).
فقد نقل المزني، والربيع: أنه لا يحكم بهذه الشهادة.
وحكى البويطي: أنه يحكم (بها) (3).
قال أبو العباس: فيها قولان:
أحدهما: أنه يحكم بذلك (4).
والقول الثاني) (5): وهو الأصح: أنه لا يحكم (بها) (6).
وقال أبو إسحاق: لا يحكم (بها) (7) قولًا واحدًا.
فإن ادعى (على) (8) رجل دارًا في يده، فأقر بها لغيره، وصدقه (1) (رجل): في أ، جـ وفي ب رجلًا.
(2) (أمس): في أ، ب وساقطة من جـ.
(3) (بها): في ب، جـ ومكررة في أ.
(4) لأنه قد ثبت بالبينة، أن الدار كانت له، والظاهر بقاء الملك.
(5) (والقول الثاني): في ب وفي أ، جـ والثاني.
(6) (بها): في أ، ب وفي جـ به/ لأنه ادعى ملك الدار في الحال، وشهدت له البينة بما لم يدعه، فلم يحكم بها، كما لو ادعى دارًا فشهدت له البينة بدار أخرى.
(7) (بها): في أ، ب وفي جـ به/ وما ذكره البويطي من تخريجه/ المهذب 2: 313.
(8) (على): في أ، جـ وساقطة من ب.

الجزء: 8 - الصفحة: 192

المقر له (1)، فإن طلب المدعي يمين المقر، فهل يحلف (2)؟ فيه قولان بناءً على القولين فيه، إذا أقر بشيء لغيره، ثم أقر به لآخر، هل يغرم (للثاني) (3) أم لا؟
وإن كذبه المقر له، ففيه وجهان:
أحدهما: أن الحاكم يأخذها ويحفظها إلى أن يظهر صاحبها، وهو قول أبي العباس (4).
والثاني: وهو قول أي إسحاق أنه يسلم إلى المدعي (5). (1) حكم له، لأنه مصدق فيما في يده، وقد صدقه المقر له، فحكم له، وتنتقل الخصومة إلى المقر له.
(2) أنه لا يعلم أنها له ففيه قولان بناه على من أقر بشيء في يده لغيره ثم أقر به لآخر وفيه قولان:
أحدهما: يلزمه أن يغرم للثاني.
والثاني: لا يلزمه.
- فإن قلنا: يلزمه أن يغرم، حلف؟ لأنه ربما خاف أن يحلف فيقر للثاني فيغرم له.
- وإن قلنا: لا يلزمه لم يحلف، لأنه إن خاف من اليمين فأقر للثاني، لم يلزمه شيء فلا فائدة في تحليفه، وإن كذبه المقر له، ففيه وجهان./ المهذب 2: 313.
(3) (للثاني): في ب، جـ وفي أالثاني.
(4) لأن الذي في يده لا يدعيها، والمقر له أسقط إقراره بالتكذيب، وليس للمدعي بينة، فلم يبق إلا أن يحفظها الحاكم، كالمال، الضال.
(5) لأنه ليس هاهنا من يدعيه غيره وهذا خطأ، لأنه حكم بمجرد الدعوى/ المهذب 2: 313.

الجزء: 8 - الصفحة: 193

(وذكر) (1) الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه وجهًا آخر: أنه يقال للمقر، قد رد إقرارك، فأما أن تدعيه لنفسك فتصير خصمًا، فإن لم تفعل جعلناك ناكلًا، وحلفنا المدعي (فإن) (2) أقر بها لغائب، ولا بينة، وقف إلى أن يقدم الغائب (3)، فإن طلب يمين المقر، فهل يحلف على القولين، (وإن) (4) كان للمدعي بينة، (قضى له، وهل يحتاج أن يحلف مع البينة فيه وجهان:
أحدهما: أنه يحتاج أن يحلف مع البينة) (5).
والثاني: وهو قول أبي إسحاق، أنه لا يحتاج (إلى) (6) أن يحلف.
(فإن) (7) كان مع المدعى عليه بينة للغائب، (تشهد) (8) بالملك له. (1) (وذكر): في أ، ب وفي جـ وحكى.
(2) (فإن): في أ، ب، وفي جـ وإن.
(3) لأن الذي في يده لا يدعيها، ولا بينة تقض بها، فوجب التوقف.
(4) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(5) (فيه وجهان: أحدهما: أنه يحتاج أن يحلف مع البينة): في ب، جـ وساقطة من أ./ لأنا حكمنا باقرار المدعى عليه أنها ملك للغائب، ولا يجوز القضاء بالبينة على الغائب من غير يمين.
(6) (إلى): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأنه قضاء على الحاضر وهو المدعي عليه/ المهذب 2: 313.
(7) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(8) (تشهد): في ب، جـ وفي أيشهد.

الجزء: 8 - الصفحة: 194

فالمنصوص: أنه يحكم للمدعي (وتسلم) (1) إليه، ولا يحكم ببينة المدعى عليه (2).
وحكي أبو إسحاق عن بعض أصحابنا أنه قال: إن كان المقر للغائب، يدعي أن الدار في يده، وديعة، أو عارية لم تسمع بينته، وإن كان يدعي أنها في يده بإجارة، سمعت بينته وقضي بها (3)، وإن أقر بها (لمجهول) (4) ففيه وجهان، ذكرهما أبو العباس بن سريج.
أحدهما: أنه يقال له: إقرارك (المجهول) (5) لا يصح، فإما أن تقر بها (لمعروف) (6) أو تدعيها لنفسك، أو نجعلك ناكلًا (7).
والثاني: (أنه) (8) لا يصح أن يدعيها لنفسه، فإما أن يقر بها (1) (وتسلم): في ب وفي أ، جـ ويسلم.
(2) وإن كان معها يد، لأن بينة صاحب اليد إنما يقضى بها إذا أقامها صاحب الملك، أو وكيل له، والمدعى عليه ليس بمالك، ولا هو وكيل للمالك، فلم يحكم ببينته.
(3) لأنه يدعي لنفسه حقًا، فسمعت بينته، فيصح الملك للغائب، ويستوفي بها حقه من المنفعة، وهذا خطأ، لأنه إذا لم تسمع البينة في إثبات الملك وهو الأصل فلأن لا تسمع لاثبات الإجارة وهي فرع على الملك أولى/ المهذب 2: 313.
(4) (لمجهول): في ب والمهذب وفي أ، بمجهول.
(5) (لمجهول): في ب، جـ وفي أبمجهول.
(6) (لمعروف): في ب، جـ وفي أبمعروف.
(7) ويحلف المدعي ويقضي له.
(8) (أنه): في جـ وساقطة من أ، ب.

الجزء: 8 - الصفحة: 195

لمعروف، أو (نجعله) (1) ناكلًا.
فإن ادعى جارية، وشهدت له البينة أنها بنت أمته (2)، ولدتها في ملكه.
فقد قال الشافعي رحمه اللَّه: حكمت (بها له) (3)، وذكر في الشهادة (بالملك) (4) المتقدم قولين
فجعل أبو العباس: هذه المسألة أيضًا على قولين.
وقال أكثر أصحابنا: (يحكم له بها) (5) قولًا واحدًا، وفرق بين المسألتين (6).
إذا ادعى رجل، أنه ابتاع دارًا من فلان، ونقده الثمن، وأقام على ذلك بينة، وادعى آخر أنه ابتاعها منه، ونقده الثمن (7)، وتاريخهما (1) (نجعله): في أ، ب وفي جـ نجعلك/ لأنه باقراره لغيره نفي أن يكون الملك له، فلم تقبل دعواه بعد.
(2) لم يحكم له بها، لأنها قد تكون ابنة أمته، ولا تكون له بأن تلدها في ملك غيره، ثم يملك الأمة دونها، فتكون ابنة أمته، ولا تكون له.
وإن شهدت البينة أنها ابنة أمته ولدتها في ملكه، فقد ذهب إلى ذلك المصنف.
(3) (بها له): في أ، جـ وفي ب له بها.
(4) (بالملك): في ب، جـ والمهذب وفي أبذلك.
(5) (يحكم له بها): في ب وفي أيحكم بها وفي جـ يحكم بها له.
(6) والفرق بينهما: أن الشهادة هناك بأصل الملك، فلم تقبل حتى يثبت في الحال، والشهادة، ههنا بتمام الملك، وأنه حدث في ملكه، فلم يفتقر إلى اثبات الملك في الحال/ المهذب 2: 313.
(7) وأقام على ذلك بينة، وتاريخ أحدهما في رمضان، وتاريخ الآخر في شوال، =

الجزء: 8 - الصفحة: 196

(واحد) (1)، (أو مطلق) (2)، والدار في يد البائع، (تعارضت البينتان، وفيه قولان (3):
- فإن قلنا: أنهما تسقطان، رجع إلى البائع) (4) فإن صدق أحدهما، (سلمت) (5) إليه، وهل يحلف (للآخر) (6) على قولين.
- وإن قلنا: (أنهما) (7) يستعملان، فصدق البائع أحدهما، ففيه وجهان:
(أحدهما) (8): وهو قول أبي العباس، أنها تجعل لمن صدقه (9). وقال أكثر أصحابنا: (لا يرجح) (10) بإقرار البائع، وهو = قضي لمن ابتاعها في رمضان، لأنه ابتاعها وهي في ملكه، والذي ابتاعها في شوال ابتاعها بعد ما زال ملكه عنها.
(1) (واحد): في أ، ب وفي جـ واحدًا.
(2) (أو مطلق): في أ، ب وفي جـ مطلق.
(3) أحدهما: أنهما يسقطان. والثاني: أنهما يستعملان.
(4) (تعارضت البينتان، وفيه قولان: - فإن قلنا: أنهما تسقطان، رجع إلى البائع): في أ، ب وساقطة من جـ.
(5) (سلمت): في ب، جـ وفي أسلم.
(6) (للآخر): في أ، جـ وغير واضحة في ب.
(7) (أنهما): في أ، ب وساقطة من جـ.
(8) (أحدهما): في أوساقطة من ب.
(9) لمن صدقه البائع، لأن الدار في يده، فإذا أقر لأحدهما، فقد نقل يده إليه فتصير له يد وبينة.
(10) (لا يرجح): في أ، ب وفي جـ لا ترجح.

الجزء: 8 - الصفحة: 197

الأصح (1). فعلى هذا: يقرع بينهما في أحد الأقوال (ويقسم) (2) بينهما في (الثاني) (3)، فيجعل لكل واحد منهما نصف الدار بنصف (الثمين) (4) الذي ادعي، أنه ابتاع به ولا يجيء الوقف (5).
فإن ادعى رجل أنه ابتاع هذه الدار من زيد، وهو يملكها، ونقده الثمن، (وأقام) (6) عليه بينة، (وادعا آخر أنه ابتاعها من عمرو ونقده الثمن وأقام عليه بينة) (7)، فإن كانت في يد أجنبي، أو في يد أحد البائعين، وقلنا بالمذهب الصحيح، أنه (لا ترجح) (8) البينة بقول البائع، تعارضت البينتان، وفيهما قولان في السقوط، والاستعمال، وفي كيفية الاستعمال الأقوال.
إذا كان في يد رجل دار، فادعى زيد، أنه (باعها) (9) منه بألف، وأقام عليه بينة، وادعى عمرو، أنه باعها منه بألف، وأقام عليه البينة. (1) لأن البينتين اتفقتا على إزالة ملك البائع، واسقاطه في يده.
(2) (ويقسم): في أ، جـ وفي ب ونقسم.
(3) (الثاني): في أ، جـ وفي ب الباقي.
(4) (الثمن): في ب، جـ وفي أساقطة.
(5) أي لا يجيء القول بالوقف، لأن العقود لا توقف.
(6) (وأقام): في ب، جـ وفي أفأقام.
(7) (وادعى آخر أنه ابتاعها من عمرو ونقده الثمن وأقام عليه بينة): في ب، جـ وساقطة من أ.
(8) (لا ترجح): في ب، جـ وفي ألا يرجح.
(9) (باعها): في أ، جـ وفي ب ابتاعها.

الجزء: 8 - الصفحة: 198

فإن كان تاريخهما واحدًا، سقطتا في أحد القولين، ويرجع إلى من هي في يده، فإن أقر بها لأحدهما، لزمه الثمن، وحلف (للآخر) (1) قولًا واحدًا (2)، وأقرع بينهما (3)، أو قسم في القول الآخر.
- (وإن) (4) كانت البينتان مطلقتين، ففيه وجهان:
أحدهما: (أنه) (5) يلزمه (الثمنان) (6)، لأنه يمكن صدقهما (واستعمالهما) (7).
والثاني: أنهما (يتعارضان) (8)، فيكون على القولين في تعارض البينتين (9).
وإن كان في يد رجل عبد، فادعى رجل أنه ابتاعه منه، وأقام (1) (للآخر): في أ، جـ وفي ب الآخر.
(2) لأنه لو أقر له بعد إقراره للأول، لزمه له الألف، لأنه يقر له بحق في ذمته، فلزمه أن يحلف قولًا وأحدًا.
(3) إن قلنا: إنهما يستعملان.
(4) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(5) (أنه): في أ، وفي جـ ساقطة.
(6) (الثمنان): في ب وفي أ، جـ اليمينان.
(7) (واستعمالهما): في أ، ب وفي جـ واستعمالها/ بأن يكون قد اشتراه في وقتين مختلفين.
(8) (يتعارضان): في جـ والمهذب وفي أ، ب يتعارضا.
(9) لأنه يحتمل أن يكونا في وقتين فيلزمه الثمنان، ويحتمل أن يكونا في وقت واحد، والأصل براءة الذمة/ المهذب 2: 315.

الجزء: 8 - الصفحة: 199

عليه بينة، وادعى العبد أن مولاه، أعتقه، وأقام عليه بينة (1)، فقد تعارضت البينتان.
- فإن كان العبد في يد المشتري، قدمنا بينته.
- وإن كان في يد السيد، وصدق المشتري، فهل (تقدم) (2) بينته بقوله على الوجهين؟ .
قال أبو العباس: تقدم بينته.
وأكثر أصحابنا قالوا: لما تقدم، وكذا إذا أقر بالعتق.
وقال المزني: بينة العتق أولى.
- فإن قلنا: لا يقدم باعتراف السيد، أو لم (يعترف) (3)، فقد تعاوضت البينتان، ويكون على القولين في الاستعمال (أو) (4) السقوط. (1) فإن عرف السابق منهما بالتاريخ، قضى بأسبق التصرفين، لأن السابق منهما يمنع صحة الثاني، فقدم عليه.
وإن لم يعرف السابق منهما تعارضتا وفيهما قولان:
أحدهما: أنهما يسقطان ويرجع إلى من في يده العبد، وإن كذبهما، حلف لكل واحد منهما يمينًا على الانفراد، وإن صدق أحدهما، قضي لمن صدقه.
الثاني: إنهما يستعملان، فيقرع بينهما في أحد الأقوال، فمن خرجت له القرعة قضي له، ويقسم في القول الثاني، فيعتق نصفه، ويحكم للمبتاع بنصف الثمن، ولا يجيء القول بالوقف، لأن العقود لا توقف/ المهذب 2: 315.
(2) (تقدم): في ب، جـ وفي أيقدم.
(3) (يعترف): في أ، جـ وفي ب تعرف.
(4) (أو): في ب، جـ وفي أوإن.

الجزء: 8 - الصفحة: 200

- (فإن) (1) قلنا: (يقرع) (2)، أقرعنا.
- وإن قلنا: (يقسم) (3)، عتق نصفه، وكان نصفه مبيعًا، وهل يسري العتق إذا كان موسرًا فيه وجهان.
قال في الأم: إذا قال المولى لعبده: إن (قتلت) (4)، فأنت حر، فأقام العبد بينته أنه قتل، وأقام (الورثة) (5) بينة أنه مات، ففيه قولان:
أحدهما: أنه (تتعارض) (6) البينتان (ويسقطان) (7) ويرقه العبد.
والثاني: (أنه) (8) يقدم بينة القتل، ويعتق العبد (9).
إذا كان له عبدان، سالم، وغانم، فقال لغانم: إن مت في (1) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(2) (يقرع): في أ، جـ وفي ب تقرع.
(3) (يقسم): في أ، جـ وفي ب تقسم.
(4) (قتل): في أ، جـ وفي ب قلت.
(5) (الورثة): في ب، جـ وفي أالوثة.
(6) (تتعارض): في ب وفي أ، جـ يتعارض.
(7) (ويسقطان): في أ، جـ وفي ب وتسقطان/ لأن بينة القتل تثبت القتل وتنفي الموت، وبينة الموت تثبت الموت وتنفي القتل فتسقطان، ويبقى العبد على الرق.
(8) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(9) لأن بينة الورثة تشهد بالموت، وبينة العبد تشهد بالقتل، لأن المقتول ميت ومعها زيادة صفة وهي القتل فقدمت/ المهذب 2: 315.

الجزء: 8 - الصفحة: 201

رمضان فأنت حر. وقال لسالم: إن مت في شوال، فأنت حر، ثم مات، (فأقام) (1) غانم البينة بالموت في رمضان، وأقام سالم بينة بالموت في شوال، ففيه قولان:
أحدهما (أنه) (2) تتعارض (3) البينتان (ويسقطان) (4)، ويرق العبدان.
والقول الثاني: (أنه) (5) (تقدم) (6) بينة الموت في رمضان (7).
إذا اختلف المتبايعان في قدر الثمن، (واختلف) (8) (المتكاريان) (9) في قدر الأجرة (10)، ولكل واحد منهما بينة، وكانتا (1) (فأقام): في ب، جـ وفي أوأقام.
(2) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(3) (تتعارض): في ب والمهذب وفي أ، جـ يتعارض.
(4) (ويسقطان): في أ، جـ وفي ب وتسقطتان/ لأن الموت في رمضان ينفي الموت في شوال، والموت في شوال ينفي الموت في رمضان فيسقطان، ويبقى العبدان على الرق.
(5) (أنه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(6) (تقدم): في ب والمهذب وفي أ، جـ يقدم.
(7) لأنه يجوز أن يكون قد علمت البينة بالموت في رمضان، وخفي ذلك عن البينة الأخرى إلى شوال، فقدمت بينة رمضان لما معها من زيادة العلم/ المهذب 2: 315.
(8) (أو اختلف): في جـ والمهذب وفي أ، ب واختلف.
(9) (المتكاريان): في أ، جـ وفي ب المكاريان.
(10) أو في مدة الإجارة. =

الجزء: 8 - الصفحة: 202

مطلقتين، أو مؤرختين تاريخًا واحدًا، أو إحداهما مطلقة والأخرى مؤرخة، فهما متعارضتان، وفيهما قولان:
أحدهما: أنهما (يسقطان) (1)، ويصير كأن لا بينة، فيتحالفان.
والثاني: أنهما يستعملان، فيقرع بينهما، ولا يجيء غيره (2).
فإن ادعى رجلان دارًا هي في يد رجل، كل واحد منهما ادعى نصفها، فأقر الذي في يده الدار (بجميعها) (3) لأحدهما، فقال المقر له: لي نصفها، والنصف الآخر، لا أعلم لمن هو، (ففيه) (4) ثلاثة أوجه. = - فإن لم يكن بينة، فالحكم في التحالف والفسخ على ما ذكرناه في الفسخ في المبيع.
- وإن كان لأحدهما بينة، قضى له.
- وإن كان لكل واحد منهما بينة نظرت.
- فإن كانتا مؤرختين بتاريخين مختلفين، قضى بالأولى منهما، لأن العقد الأول يمنع صحة العقد الثاني.
وإن كانتا مطلقتين وهو ما ذهب إليه المصنف رحمه اللَّه./ المهذب 2: 315.
(1) (يسقطان): في أ، جـ وفي ب تسقطتان.
(2) فمن خرجت له القرعة، قضي له، ولا يجيء القول بالوقف، لأن العقود لا توقف، ولا يجيء القول بالقسمة، لأنهما يتنازعان في عقد، والعقد لا يمكن قسمته.
وخرّج أبو العباس قولًا آخر: أنه إذا كان الاختلاف في قدر المدة، أو في قدر الأجرة، قضى بالبينة التي توجب الزيادة، كما لو شهدت بينة أن لفلان عليه ألفًا، وشهدت بينة أن له عليه ألفين، وهذا خطأ، لأن الشهادة بالألف لا تنفي الزيادة عليه، فلم يكن بينها وبين بينة الأخرى تعارض، وههنا أحد البينتين ينفي ما شهدت به البينة الأخرى، لأنه إذا عقد بأحد العوضين، لم يجز أن يعقد بالعوض الآخر، فتعارضتا./ المهذب 2: 315.
(3) (بجميعها): في ب، جـ وفي أجميعها.
(4) (ففيه): في أ، جـ وفي ب فيه.

الجزء: 8 - الصفحة: 203

أحدها: أنه يترك النصف في يد المقر (1).
والثاني: أن الحاكم ينتزعه منه، ويكون عنده (2).
والثالث: أنه يدفع إلى المدعي الآخر (3)، وهذا ليس بشيء.
فإن مات رجل، وخلف ابنا مسلمًا، وابنا نصرانيًا، فادعى كل واحد منهما أنه مات على دينه، وأنه يرثه، وأقام على ذلك (بينة) (4) وعرف أنه كان نصرانيًا، وشهدت إحداهما، أنه مات، وآخر كلامه الإسلام، وشهدت الأخرى، أنه مات وآخر كلامه الكفر، فهما متعارضتان، (فيسقطان) (5) في أحد القولين، ويصير كأن لا بينة، فيحلف النصراني، ويقضي له.
- وإن قلنا: (إنهما) (6) (يستعملان) (7)، وقلنا: يقرع بينهما، أقرع (8). (1) لأنه أقر لمن لا يدعيه، فبطل الاقرار وبقي على ملكه.
(2) لأن الذي في يده لا يدعيه، والمقر له لا يدعيه فأخذه الحاكم للحفظ، كالمال الضال.
(3) لأنه يدعيه وليس له مستحق آخر، وهذا خطأ، لأنه حكم بمجرد الدعوى/ المهذب 2: 316.
(4) (بينة): في ب، جـ وساقطة من أ.
(5) (فيسقطان): في أ، جـ وفي ب فتسقطان.
والثاني: أنهما يستعملان.
(6) (إنهما): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(7) (يستعملان): في أ، جـ وفي ب تستعملان.
(8) فمن خرجت له القرعة ورث.

الجزء: 8 - الصفحة: 204

- وإن قلنا: بالقسمة، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يقسم كما يقسم في غيره.
والثاني: أنه لا يقسم، وهو قول أبى إسحاق (1).
وإن لم يعرف أصل دينه، تعارضت البينتان، سواء (كانتا) (2) مطلقتين، أو مؤرختين (وفيهما) (3) قولان:
- فإن قلنا: يسقطان رجع إلى من في يده المال.
- وإن قلنا (يستعملان) (4)، وقلنا: يقرع (بينهما) (5)، أقرع.
- وإن (قلنا) (6): يوقف، وقف إلى أن ينكشف.
- وإن قلنا: يقسم، قسم على المنصوص.
وقال أبو إسحاق: لا يقسم (7)، وفي المسائل كلها، يغسل، (1) لأنه إذا قسم بينهما يتعين الخطأ في توريثهما، وفي غير الميراث، يجوز أن يكون المال مشتركًا بينهما فقسم/ المهذب 2: 316.
(2) (كانتا): في أ، ب وفي جـ كانت.
(3) (وفيهما): في أ، جـ وفي ب فيهما.
أحدهما: أنهما تسقطان، فإن كان المال في يد غيرهما فالقول قول من في يده المال، وإن كان في يديهما، كان بينهما.
(4) (يستعملان): في أ، جـ وفي ب تستعملان.
(5) (بينهما): في أ، ب وساقطة من جـ.
(6) (قلنا): في ب وساقطة من أ، جـ.
(7) لأنه يتيقن الخطأ في توريثهما، والمنصوص أنه يقسم، وما قاله أبو إسحاق خطأ، لأنه يجوز أن يموت وهو نصراني، فورثه ابناه وهما نصرانيان ثم أسلم أحدهما، وادعى أن أباه مات مسلمًا ليأخذ الجميع ويغسل الميت/ المهذب 2: 316.

الجزء: 8 - الصفحة: 205

ويصلي، عليه، ويدفن في (مقابر) (1) المسلمين، وبه قال أحمد (2).
وقال أبو حنيفة، في جميع المسائل، تقدم بينة الإسلام (3).
فإن مات رجل، وخلف أبوين كافرين، وابنين مسلمين، فقال الأبوان: مات كافرًا، وقال (الإبنان) (4) مات مسلمًا.
فقد قال أبو العباس: يحتمل قولين.
أحدهما: أن القول: قول الأبوين (5).
والثاني: أن الميراث يوقف إلى أن يصطلحا، أو ينكشف الأمر (6).
إذا مات رجل، وله ابن حاضر، وابن غائب، وادعى دية لأبيه في ذمة رجل، وأقام بينة من أهل الخبرة الباطنة، بحاله فشهدت بموته، وأنه لا وارث له سواهما، أخذ نصف الدين، وفي النصف الآخر وجهان: (1) (مقابر): في ب، جـ وفي أجبانة.
(2) لأن الصلاة لا ضرر فيها على أحد، وكذلك تغسيله دفنه/ المغني لابن قدامة 10: 276.
(3) ترجيحًا للإسلام، وهو أوفر النظرين/ الهداية 3: 131.
(4) (الإِبنان): في جـ وفي أ، ب الاتيان.
(5) لأنه إذا ثبت أنهما كافران، كان الولد محكومًا بكفره إلى أن يعلم الإسلام.
(6) لأن الولد إنما يتبع الأبوين في الكفر قبل البلوغ، فأما بعد البلوغ فله حكم نفسه ويحتمل أنه كان مسلمًا ويحتمل أنه كان كافرًا، فوقف الأمر إلى أن ينكشف/ المهذب 2: 316.

الجزء: 8 - الصفحة: 206

أحدهما: أن الحاكم يقبضه للغائب، ويحفظه عليه، كما لو كان (عينًا) (1).
والثاني: أنه يتركه في ذمته (2).
وإن كان (المدعى) (3) عينًا، فإنه يسلم إلى الحاضر نصيبه، ويحفظ الحاكم نصيب الغائب، وبه قال أحمد.
وقال أبو حنيفة: إن كان مما لا ينقل، ولا يحول، مسلم إلى الحاضر نصيبه، وترك نصيب الغائب في يد المدعى عليه.
وإن لم تكن البينة من أهل المعرفة الباطنة، لم يدفع إليه شيء حتى يبعث الحاكم ويسأل في (البلاد) (4) التي سافر إليها، (فإن) (5) لم يظهر له وارث سواهما، دفع إلى الحاضر نصيبه.
قال الشافعي رحمه اللَّه: في موضع يأخذ به ضمينًا.
وقال في موضع آخر: أحب أن يأخذ (منه) (6) ضمينًا.
فمن أصحابنا من قال: فيه قولان.
أحدهما: أنه يجب أخذ الضمين (7). (1) (يمينًا): في أ، جـ وفي ب غائبًا.
(2) لأن كونه في الذمة أحفظ له، ولا يطالب الحاضر فيما يدفع إليه بضمين، لأن في ذلك قدحًا في البينة/ المهذب 2: 317.
(3) (المدعى): في أ، ب وساقطة من جـ.
(4) (البلاد): في أ، ب وفي جـ البلد.
(5) (فإن): في أ، ب وفي جـ فإذا.
(6) (منه): في أوساقطة من ب، جـ.
(7) لأنه ربما ظهر وارث آخر.

الجزء: 8 - الصفحة: 207

والثاني: (أنه) (1) يستحب.
ومنهم من قال: إن كان الوارث ممن يحجب (2)، وجب، وإن كان ممن لا يحجب (3)، لم يجب (4).
ومنهم من قال: إن كان الوارث مأمونًا، لم يجب (5)، وإن كان غير مأمون، وجب (6).
فإن قال الشاهدان: لا نعرف له وارثًا سوى هذا في هذا البلد، لم يدفع إليه شيء، وبه قال أبو يوسف، ومحمد.
وقال أبو حنيفة وأحمد: يدفع إليه (7).
إذا كان في يد عمرو شاه، فادعاها زيد، فقال عمرو: هي لي، حكم لي بها فلان الحاكم، وسلمها إلي، فأقام زيد البينة، أنها له.
قال أبو العباس: إن لم يعرف كيف حكم الحاكم لعمرو بها، ففيه وجهان. (1) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ يستحب ولا يجب، لأن الظاهر أنه لا وارث له غيره/ المهذب 2: 317.
(2) كالأخ والعم.
(3) كالابن.
(4) لأن من لا يحجب، يتقين أنه وارث، ويشك فيمن يزاحمه، فلم يترك اليقين بالشك، ومن يحجب يشك في ارثه، وحصل القولين على هذين الحالين.
(5) لأنه لا يضيع حق من يظهر، وحمل القولين على هذين الحالين.
(6) لأنه لا يؤمن أن يضيع حق من يظهر.
(7) أنظر روضة الطالبين 12: 84.

الجزء: 8 - الصفحة: 208

أحدهما: (أنه) (1) ينتقض الحكم، لحصول بينة زيد.
والثاني: وهو الأقيس، أنه لا ينقض، لأنه يحتمل، أن يكون قد حكم بها، لأنه يرى تقديم بينة الخارج على الداخل، بحكم اجتهاده، أو لم تكمل عدالة بينة الداخل، فلا ينقض حكمه.
فإن عرف كيف حكم، وكان قد قال: حكمت ببينة عمرو، لأنه سبق بإقامتها، فلا أسمع بينة بعدها، نقض حكمه، لأنه خلاف الإجماع.
فإن ادعى أنه أكراه البيت من الدار بعشرة شهر رمضان، وادعى الآخر أنه أكراه جميع الدار، شهر رمضان بعشرة، وتاريخهما واحد، فقد تعارضت البينتان (2). (1) (إنه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(2) قال النووي رحمه اللَّه: فإن لم يكن بينة تحالفًا، ثم يفسخ العقد، أو ينفسخ على ما سبق في باب التحالف، وعلى المستأجر أجرة مثل ما سكن في الدار أو البيت، فلو أقام أحدهما بينة دون الآخر، قضي بالبينة، فإن أقاما بينتين، فقولان، وقيل: وجهان.
أحدهما خرجه ابن سريج: تقدم بينة المستأجر، لاشتمالها على زيادة وهي اكتراء جميع الدار.
وأظهرهما وهو المنصوص: يتعارضان، فيكون على قولي التعارض.
- وإن قلنا بالسقوط: تحالفا.
- وإن قلنا بالاستعمال: جازت القرعة على الصحيح، وفي اليمين معها الخلاف السابق.
وقال ابن سلمة: لا يقرع، لأن القرعة عند تساوي الجانبين، ولا تساوي، لأن جانب المكري أقوى لملك الرقبة، وأما الوقف، والقسمة، فلا يجبان هكذا أطبق عليه الأصحاب وفيه أشكال.
ونقل الماسرجسي قولًا: أنه تجيء القسمة في الملك، والوقف في الأجرة./ روضة الطالبين 12: 67

الجزء: 8 - الصفحة: 209

وقال أبو العباس: تقدم البينة التي شهدت بالزيادة (وهو) (1) خلاف نص (الشافعي) (2) رحمه اللَّه.
فإن تنازعا حائطًا (مطلقًا) (3) بين ملكيهما، غير متصل (ببناء) (4) أحدهما اتصال البنيان، جعل بينهما، (وإن كان) (5) لأحدهما عليه جذوع (6).
وقال أبو حنيفة: إذا كان لأحدهما عليه جذوع، قدم على الآخر (7) واختلف أصحابه في الجذع، والجذعين. (1) (وهو): في أ، ب وفي جـ وهذا.
(2) (الشافعي): في أ، جـ وفي ب للشافعي.
(3) (مطلقًا): في ب، جـ وساقطة من أ.
- فإن كان الحائط مبنيًا على تربيع احداهما مساويًا لها في السمك، والحد ولم يكن بناؤه مخالفًا لبناء الدار الأخرى، ولم تكن بينة لأحدهما، فالقول قول من بنى على تربيع داره، لأن الظاهر أنه بني لداره.
- وإن كان لأحدهما عليه أزج، فالقول قوله، لأن الظاهر أنه بني للأزج.
- وإن كان مطلقًا، وهو الذي لم يقصد به سوى السترة، ولم تكن بينة، حلفًا، وجعل بينهما، لأنه متصل بالملكين اتصالًا واحدًا.
(4) (ببناء): في أ، ب وفي جـ ببيت.
(5) (كان): في ب، جـ وساقطة من أ.
(6) وإن كان لأحدهما عليه جذوع، ولم يقدم على الآخر بذلك، لأنهما لو تنازعا فيه قبل وضع الجذوع، كان بينهما، ووضع الجذوع يجوز أن يكون باذن من الجار، أو بقضاء حاكم يرى وضع الجذوع على حائط الجار بغير رضاه يزيل ما تيقناه بأمر محتمل، كما لو مات رجل عن دار، ثم وجد الدار في يد أجنبي/ المهذب 2: 317.
(7) لأن صاحب الجذوع صاحب استعمال، والآخر صاحب تعلق، فصار كدابة تنازعا فيها ولأحدهما حمل عليها، وللآخر كوز معلق بها/ الهداية 3: 128.

الجزء: 8 - الصفحة: 210

(وإن) (1) تنازع صاحب السفل، وصاحب العلو في درجة العلو، وتحتها مسكن، فهي بينهما (2)، وإن كان تحته موضع (جُبٍ) (3) ففيه وجهان:
أحدهما: أنهما يحلفان، ويجعل بينهما (4).
والثاني: أنه يحلف صاحب العلو، ويقضى له بها (5).
وإن تنازعا الصحن، والدرجة في الدهليز، ففيه وجهان (6):
أحدهما: أنه بينهما (7).
والثاني: أنه لصاحب السفل (8).
وإن تداعيا داية، وأحداهما (راكبها) (9)، والآخر آخذ بلجامها، قضي بها للراكب مع يمينه. (1) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(2) لأنهما متساويان في الانتفاع بها.
(3) (جب): في ب، جـ وفي أحب.
(4) لأنهما يرتفقان بها.
(5) لأن المقصود بها منفعة صاحب العلو/ المهذب 2: 318.
(6) فإن كانت الدرجة في الصحن، حلفا، وجعل بينهما، لأن لكل واحد منهما يدًا عليه.
(7) لأن لكل واحد منهما يدًا، ولهذا لو تنازعا في أصل الدار، كانت بينهما.
(8) لأنها في يده، ولهذا يجوز أن يمنع صاحب العلو من الاستطراق فيها/ المهذب 2: 318.
(9) (راكبها): في ب والمهذب وفي أ، جـ راكب.

الجزء: 8 - الصفحة: 211

وقال أبو إسحاق: هي بينهما (1).
وإن كان في (يده) (2) غلام، بالغ، عاقل، فادعى أنه عبده (فكذبه) (3)، فالقول: قوله مع يمينه أنه حر، (وإن) (4) كان طفلًا صغيرًا، لا تمييز له، فالقول: قول صاحب اليد (5).
فإن ادعى رجل نسبه، لم يقبل من غير بينة (6)، وإن كان الغلام مراهقًا، (فادعى) (7) أنه مملوكه، فأنكر، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يحكم له بملكه كالبالغ (8).
والثاني: (أنه) (9) يحكم له بملكه كالصغير. (1) لأن كل واحد منهما لو انفرد لكانت له.
والصحيح: هو الأول، لأن الراكب هو المنفرد بالتصرف، فقضي له/ المهذب 2: 318.
(2) (يده): في ب، جـ وفي أيد.
(3) (فكذبه): في أ، جـ وفي ب وكذبه.
وإن صدقه، حكم له بالملك.
(4) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(5) لأنه لا يعبر عن نفسه وهو في يده، فهو كالبهيمة.
(6) لأن فيه إضرارًا بصاحب الملك، لأنه ربما يعتقه، فيثبت له عليه الولاء، وإذا ثبت نسبه لمن يدعي السبب، سقط حق ولائه/ المهذب 2: 318.
(7) (فادعى): في ب، جـ وفي أوادعى.
(8) لأنه يعبر عن نفسه، فلم يحكم بملكه مع انكاره كالبالغ.
(9) (إنه): في أ، ب وساقطة من جـ، وهو الصحيح، لأنه لا حكم لقوله/ المهذب 2: 318.

الجزء: 8 - الصفحة: 212

وإن (تداعى) (1) الزوجان، متاع البيت، ويدهما عليه ثابتة، ولا بينة (2)، كان بينهما بعد التحالف، ولا فرق بين أن يكون في يدهما مشاهدة، أو في يدهما الحكمية، (ولا فرق) (3) بين ما يصلح لكل واحد منهما، وبين ما يصلح لأحدهما، وكذا حكم اختلاف ورثتهما وبه قال زفر، وعثمان البتي (4).
وقال الثوري، وابن أبي ليلى، وأحمد: إن كان التنازع فيما يصلح للرجال، كالطيالسة، والعمائم فالقول: قول الرجل فيه، وإن كان مما يصلح للنساء، (كالمقانع) (5)، والوقايات فالقول: قول المرأة، وإن كان يصلح لهما، كان بينهما.
وقال مالك: ما يصلح لكل واحد منهما، يكون له، (وما يصلح لهما) (6)، كان للرجل، وسواء كان في يدهما من جهة المشاهدة، أو الحكم.
وقال أبو حنيفة، ومحمد: ما كان في (يديهما) (7) مشاهدة، (1) (تداعى): في ب، جـ وفي أتداعيًا.
(2) حلفا، وجعل الجميع بينهما نصفين، لأنه في يدهما، فجعل بينهما، كما لو تداعيا الدار التي يسكنان فيها/ المهذب 2: 318.
(3) (ولا فرق): في أ، ب وفي جـ فلا فرق.
(4) لأنهما تساويا في ثبوت يدهما على المدعى وعدم البينة، فلم يقدم أحدهما على صاحبه كالذي يصلح لهما، أو كما لو كان في يدهما من حيث المشاهدة عند من سلم ذلك/ المهذب 2: 284.
(5) (كالمقانع): في أ، ب وفي جـ كالمقابع.
(6) (وما يصلح لهما): في أ، ب وفي جـ وما صلح لهما.
(7) (يديهما): في ب، جـ وفي أيدهما.

الجزء: 8 - الصفحة: 213

فهو بينهما، وما كان في (يديهما) (1) من طريق الحكم، فإن كان يصلح للرجل، فهو له، والقول: قوله فيه، وإن كان يصلح للمرأة فالقول: قولها فيه، وإن كان يصلح لهما، فالقول فيه قول الرجل، (وإن) (2) اختلف أحدهما، وورثه الآخر، كان القول: قول الباقي منهما (3).
وقال أبو يوسف: القول: قول المرأة فيما جرت العادة، أنه قدر جهاز (مثلها) (4).
إذا كان له على رجل دين، وهو ممتنع من دفعه إليه، ولا قدره له (على) (5) أخذه بالحكم فله أن يأخذه منه بنفسه سرًا (6). (1) (يديهما): في ب وفي أ، جـ يدهما.
(2) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(3) لأن اليد للحي دون الميت، وهذا الذي ذكرناه قول أبي حنيفة رحمه اللَّه/ الهداية 3: 122.
(4) (مثلها): في أ، جـ وفي ب مثله/ والباقي للزوج مع يمينه، لأن الظاهر أن المرأة تأتي بالجهاز، وهذا أقوى فيبطل به ظاهر يد الزوج، ثم في الباقي لا معارض لظاهره فيعتبر، والطلاق والموت سواء، لقيام الورثة مقام مورثهم.
وقال محمد رحمه اللَّه: ما كان للرجال، فهو للرجل، وما كان للنساء فهو للمرأة، وما يكون لهما، فهو للرجل أو لورثة لما قلنا لأبي حنيفة رحمه اللَّه، والطلاق والموت سواء لقيام الوارث مقام المورث، وإن كان أحدهما مملوكًا فالمتاع للحر في حالة الحياة، لأن يد الحر أقوى، وللحي بعد الممات، لأنه لا يد للميت، فخلت يد الحي عن المعارض/ الهداية 3: 122.
(5) (على): في أ، جـ وفي ب عليه.
(6) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (لا ضرر ولا ضرار)، سبق تخريجه وفي منعه من أخذ ماله في هذا الحال اضرار به. =

الجزء: 8 - الصفحة: 214

وقال أبو حنيفة: إن كان من جنس حقه، فله، أخذه، وإن كان من (غير) (1) جنس حقه.
(لم يأخذه) (2)، وإن كان له عليه بينة، (وأمكنه) (3) أخذه بالحاكم، فهل يجوز له أخذه بغير حاكم؟ فيه وجهان:
أصحهما: أنه يجوز (4).
والثاني: أنه لا يجوز (5). = وإن كان غير ممتنع من دفعه، لم يجز لصاحب الحق أن يأخذ من ماله حقه بغير إذنه، لأن الخيار فيما يقضى به الدين إلى من عليه الدين، ولا يجوز أن يأخذ إلا ما يعطيه، وإن أخذ بغير إذنه، لزمه رده، فإن تلف ضمنه، لأنه أخذ مال غيره بغير حق/ المهذب 2: 318.
(1) (غير): في أ، ب وساقطة من جـ.
(2) (لم يأخذه): في أ، ب وفي جـ لم يأخذ.
(3) (وأمكنه): في أ، ب وفي جـ ولكنه.
(4) وهو المذهب، لأن هندًا قالت: يا رسول اللَّه، إن أبا سفيان رجل شحيح، وأنه لا يعطيني ما يكفيني وولدي إلا ما آخذه سرًا، فقال عليه السلام: (خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف) متفق عليه عن عائشة رضي اللَّه عنها/ سبق تخريجه.
فأذن لها في الأخذ مع القدرة على الأخذ بالحاكم، ولأن عليه في المحاكمة مشقة، فجاز له أخذه، فإن كان الذي قدر عليه من جنس حقه، أخذ قدر حقه، وإن كان من غير جنسه أخذه، ولا يجوز أن يتملكه، لأنه من غير جنس ماله، فلا يجوز أن يتملكه، ولكن يبيعه ويصرف ثمنه في حقه.
(5) أنه لا يجوز أن يأخذ، ولأنه يقدر على أخذه بالحاكم، فلم يجز أن يأخذه بنفسه/ المهذب 2: 318.

الجزء: 8 - الصفحة: 215

فإن كان مقرًا له به ظاهرًا وباطنًا، ولكنه (لقوته) (1)، وسلطانه يمنعه حقه، فظفر (له) (2) بشيء من ماله، أخذه.
وقال أحمد: لا يجوز أن يأخذ شيئًا من ماله بحال (3).
وعن مالك: روايتان.
أحدهما: مثل ذلك.
والمشهور عنه: أنه إن لم يكن لغيره عليه دين، أخذ حقه، وإن كان لغيره عليه دين، أخذ بقدر حصته (4). (1) (لقوته): في ب وفي أ، جـ لفوته.
(2) (له): في أ، ب وساقطة من جـ.
(3) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: (أد الأمانة إلى من ائتمنك، ولا تخن من خانك) رواه الترمذي وقال: حديث حسن/ سبق تخريجه.
ومتى أخذ منه حقه من ماله بغير علمه، فقد خانه فيدخل في عموم الخبر.
وقال -صلى اللَّه عليه وسلم-: (لا يحل مال امرىء مسلم إلا عن طيب نفس منه) أخرجه الدارقطني عن أنس، وأخرجه الدارقطني وأحمد عن أبي مرة الرقاشي عن عمه كما في الدارقطني، جـ 3: 25، 26، ومسند أحمد 5: 72، ولأنه إن أخذ من غير جنس حقه، كان معاوضة بغير تراض، وإن أخذ من جنس حقه، فليس له تعيين الحق بغير رضا صاحبه، فإن التعيين له. ألا ترى أنه لا يجوز له أن يقول: أقضني حقي من هذا الكيس دون هذا؟ ولأن كل ما لا يجوز له تملكه إذا لم يكن له دين، ولا يجوز له أخذه إذا كان له دين، كما لو كان باذلًا له/ المغني لابن قدامة 10: 288.
(4) وأرى لا يجوز، لأن الدائنين يتحاصان في ماله إذا أفلس.

الجزء: 8 - الصفحة: 216

(فإذا) (1) أخذ من غير جنس حقه، فليس له أن (يتملكه) (2)، وهل (له) (3) أن (يبيعه) (4) بنفسه؟ فيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي سعيد الاصطخري، أنه يجوز له ذلك (5).
وقال أبو علي بن أبي هريرة: لا يجوز له بيعه بنفسه، بل يواطىء رجلًا يدعي عليه دينًا عند الحاكم، فيقر له (به) (6)، ويقر له بملك الشيء الذي أخذه، فيمتنع من قضائه (لبيع) (7) الحاكم الشيء المأخوذ، ويدفعه إليه.
فإن تلف في يده، قبل أن (يبيعه) (8)، ويصرف ثمنه في دينه، ففيه وجهان: (1) (فإذا): في أ، ب وفي جـ وإذا.
(2) (يتملكه): في جـ وفي أ، ب يملكه/ لأنه من غير جنس ماله، فلا يجوز أن يتملكه.
(3) (له): في أ، ب وساقطة من جـ.
(4) (يبيعه): في جـ وفي أ، ب يتبعه.
(5) وهو المذهب أنه يبيع المال بنفسه، لأنه يتعذر عليه أن يثبت الحق عند الحاكم، وأنه ممتنع من بيعه، فملك بيعه بنفسه./ المهذب 2: 319.
(6) (به): في جـ وساقطة من أ، ب.
(7) (لبيع): في ب وفي أ، جـ ليتبع.
(8) (يبيعه): في جـ وفي أ، ب يتبعه.

الجزء: 8 - الصفحة: 217

أحدهما: (لا ضمان عليه، وديته بحاله) (1).
والثاني: عليه الضمان (2). (1) (لا ضمان عليه، ودينه بحاله): في جـ وفي أ، ب لا ضمان عليه/ لأنها محبوسة لاستيفاء حقه منها، فكان هلاكها من ضمان المالك، كالرهن.
(2) أي تتلف من ضمان صاحب الحق، لأنه أخذها بغير إذن المالك، فتلفت من ضمانه، بخلاف الرهن، فإنه أخذه بإذن المالك، فتلف من ضمانه./ المهذب 2: 319.

الجزء: 8 - الصفحة: 218

فصل في اليمين في الدعاوى (1)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) استحب الشافعي رحمه اللَّه أن يقرأ على الحالف: {إِنَّ الَّذِينَ يَشْتَرُونَ بِعَهْدِ اللَّهِ وَأَيْمَانِهِمْ ثَمَنًا قَلِيلًا} سورة آل عمران: 77، وأن يحضر المصحف، ويوضع في حجر الحالف وتغليظ اليمين: قد يكون بزيادة الأسماء والصفات بأن يقول: واللَّه الذي لا إله إلا هو عالم الغيب والشهادة، الرحمن الرحيم، الذي يعلم من السر ما يعلم من العلانية، أو واللَّه الطالب الغالب، المدرك المهلك، الذي يعلم السر وأخفى، وهذا الضرب مستحب، فلو اقتصر على (اللَّه) كفى.
وقد يكون التغليظ بالمكان، وقد يكون التغليظ بالزمان، وهل التغليظ بالمكان مستحب، أم واجب لا يعتد بالحلف في غيره؟ قولان:
أظهرهما: الأول، وقيل: مستحب قطعًا، والتغليظ بالزمان مستحب، وقيل كالمكان ويجري التغليظ في دعوى الدم، والنكاح، والطلاق، والرجعة، والايلاء، واللعان، والعتق والحد، والولاء، والوكالة، والوصاية، وكل ما ليس بمال.
وأما الأموال: فيجري التغليظ في كثيرها وهو نصاب الزكاة عشرون دينارًا أو مائتا درهم وأما قليلها وهو ما دون ذلك، فلا تغليظ فيه إلا أن يرى القاضي التغليظ لجرأة الحالف فله التغليظ/ روضة الطالبين 12: 31 - 32.

الجزء: 8 - الصفحة: 219

إذا كانت الدعوى في دمٍ، ولم يكن للمدعي بينة، وكان في (قتل) (1) لا يوجب القصاص وهناك لوث (2)، حلف المدعي خمسين يمينا، وقضى له بالدية، وبه قال ربيعة، ومالك، والليث، وأحمد، وأبو ثور (3). (1) (قتل): في أ، جـ وفي ب قتله.
(2) اللوث: بالفتح القوة، قال الأعشى:
بذات لوث عفرناه إذا عثرت ... فالتعس أدنى لها من أن يقال لغا
ومنه سمي الأسد ليثًا، فاللوث قوة جنبة المدعى، وأما اللوث بالضم، فهو الاسترخاء. واللوثة: مس جنون، وسميت الإيمان ههنا القسامة لتكرارها وكثرتها، وإن كانت كل يمين قسمًا، وقيل لأنها تقسم على الأولياء في الدم./ النظم المستعذب 2: 319.
(3) لحديث عبد اللَّه بن سهل/ أي ما روى يحيى بن سعيد الأنصاري عن بشير بن يسار عن سهل بن أبي حشمة، ورافع بن خديج، (أن محيصة بن مسعود، وعبد اللَّه بن سهل، انطلقا إلى خيبر، فتفرتا في النخيل، فقتل عبد اللَّه بن سهل، فاتهموا اليهود فجاء أخوه عبد الرحمن، وابناء عمه حويصة ومحيصة إلى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-، فتكلم عبد الرحمن في أمر أخيه، وهو أصغرهم، فقال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-. كبر الكبر أو قال: ليبدأ الأكبر، فتكلما في أمر صاحبهما فقال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: يقسم خمسون منكم على رجل معهم، فيدفع إليكم برمته، فقالوا: أمر لم نشهده، كيف نحلف؟ قال: فتبرئكم يهود بأيمان خمسين معهم. قالوا: يا رسول اللَّه قوم كفار ضلال. قال فوداه رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- من قبله، قال سهل، فدخلت مربدا لهم فركضتني ناقة من تلك الإبل) متفق عليه، أنظر صحيح مسلم 3: 1291.
وقول النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (لو أعطي الناس بدعواهم لادعى قوم دماء قوم وأموالهم، ولكن اليمين على المدعى عليه) رواه مسلم 3: 1336.
ولأن الأصل في المدعى عليه براءة ذمته، ولم يظهر كذبه، فكان القول قوله، كسائر الدعاوى، ولأنه مدعى عليه، فلم تلزمه اليمين والغرم كسائر الدعاوى/ المغني لابن قدامة 9: 489.

الجزء: 8 - الصفحة: 220

وقال أبو حنيفة: إذا وجد (قتيل) (1) في مرضع، وادعى وليه على رجل بعينه، أو جماعة بأعيانهم قبله، كان للمولى أن يختار من الموضع (2)، خمسين رجلًا، فيحلفون خمسين يمينًا ما قتلناه، ولا علمنا قاتله، فإن نقصوا عن خمسين (كرروا اليمين) (3) حتى (يتمم) (4) خمسين، فإذا حلفوا، وجبت الدية، على باقي (الخطة) (5).
فإن لم يكن وجب على سكان الموضع، فإن لم يحلفوا، حبسوا حتى يحلفوا، أو يقروا (6). (1) (قتيل): في ب، جـ وفي أقتيلًا.
(2) لأن اليمين حقه، والظاهر أنه يختار من يتهمه بالقتل، أو يختار صالحي أهل المحلة لما أن تحرزهم عن اليمين الكاذبة أبلغ التحرز فيظهر القاتل؛ وفائدة اليمين النكول؛ فإن كانوا لا يباشرون ويعلمون، يفيد يمين الصالح على العلم بأبلغ مما يفيد يمين الطالح/ الهداية 4: 160.
(3) (كرروا اليمين): في ب، جـ وفي أفله رد اليمين.
(4) (يتمم): في ب، جـ وفي أيتم/ لما روى أن عمر رضي اللَّه عنه: لما قضى في القسامة، وافى إليه تسعة وأربعون رجلًا، فكرر اليمين على رجل منهم حتى تمت خمسين ثم قضى بالدية، وعن شريح والنخعي رضي اللَّه عنهما: مثل ذلك؛ ولأن الخمسين واجب بالسنة فيجب اتماهها ما أمكن، ولا يطلب فيه الوقوف على الفائدة لثبوتها بالسنة، ثم فيه استعظام أمر الدم، فإن كان العدد كاملًا؛ فأراد الولي أن يكرر على أحدهم، فليس له ذلك، لأن المصير إلى التكرار ضرورة الإكمال/ الهداية 4: 161.
(5) (الخطة): في ب، جـ وفي أالخطر.
(6) لأن اليمين فيه مستحقة لذاتها تعظيمًا لأمر الدم، ولهذا يجمع بينه وبين الدية، بخلاف النكول في الأموال، لأن اليمين بدل عن أصل حقه، ولهذا يسقط ببذل =

الجزء: 8 - الصفحة: 221

فإن كان له شاهد واحد عدل، والدعوى في قتل خطأ، فله أن يحلف معه يمينًا واحدة، (ويقضى) (1) له بالدية على العاقلة.
وإن كانت الدعوى في قتل (يوجب) (2) القود، ففي وجوب القود بالقسامة قولان.
قوله الجديد: إنه لا يجب القود (3).
وقال في القديم: يجب القود على من ادعى عليه، واحد كان، أو جماعة (4).
وحكي عن أصحابنا عن مالك أنه قال: يختار الولي واحدًا منهم، فيقتله، ولا يقتل جميعهم. = المدعي، وفيما نحن فيه لا يسقط ببدل الدية، هذا الذي ذكرناه إذا ادعى الولي القتل على جميع أهل المحلة، وكذا إذا ادعى على البعض لا بأعيانهم، والدعوى في العمد أو الخطأ، لأنهم لا يتميزون عن الباقي، ولو ادعى على البعض بأعيانهم أنه قتل وليه عمدًا أو خطأ، فكذلك الجواب يدل عليه اطلاق الجواب في الكتاب، وهكذا الجواب في المبسوط/ الهداية 4: 160.
(1) (ويقضى): في ب، جـ وفي أيقضي.
(2) (يوجب): في جـ والمهذب وفي أ، ب وجب.
(3) لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: أما أن يدوا صاحبهم، أو يأذنوا بحرب من اللَّه ورسوله، أخرجه البيهقي.
فذكر الدية، ولم يذكر القصاص، ولأنه حجة لا يثبت بها النكاح، فلا يثبت بها القصاص كالشاهدين واليمين.
(4) لأنها حجة يثبت بها قتل العمد، فوجب بها القود كالبينة.
فإن قلنا بقوله القديم، وكانت الدعوى على جماعة، وجب القود عليهم وقال أبو إسحاق رحمه اللَّه: لا يقتل إلا واحد يختاره الولي، لأنها بينة ضعيفة، فلا يقتل بها جماعة، وهذا خطأ، لأن الجماعة عندنا تقتل بالواحد، والقسامة على هذا القول كالبينة في ايجاب القود، فإذا قتل بها الواحد، قتل بها الجماعة/ المهذب 2: 319.

الجزء: 8 - الصفحة: 222

وحكي أن أبا العباس بن سريج: خرج قولًا للشافعي رحمه اللَّه على قوله القديم (نحو) (1) ذلك.
وحكى الشيخ (الإمام) (2) أبو إسحاق: هذا الوجه عن أبي إسحاق المروزي.
فإن كان المدعي جماعة، ففيه قولان:
أحدهما: أن كل واحد منهم، يحلف خمسين يمينًا (3).
والثاني: أن اليمين (تقسط) (4) عليهم على قدر مواريثهم (5).
فإن دخل اليمين كسر جبر الكسر (6).
ذكر في الحاوي: أن الدعوى إذا كانت في نفس ناقصة الدية، كالمرأة والذمي، ففيه وجهان:
أصحهما: أنه يحلف المدعي خمسين يمينًا، قلت الدية، أو كثرت حتى دية الجنين.
والثاني: أن الإيمان (تقسط) (7) على كمال الدية، (فتغلظ) (8) (1) (نحو): في ب، جـ وفي أيجوز.
(2) (الإمام): في أ، جـ وساقطة من ب.
(3) لأن ما حلف به الواحد إذا انفرد، حلف به كل واحد من الجماعة، كاليمين الواحدة في سائر الدعاوى.
(4) (تقسط): في ب، جـ وفي أتسقط/ أي تقسط عليهم الخمسون يمينًا.
(5) لأنه لما قسط عليهم ما يجب بأيمانهم من الدية على قدر موارثيهم، وجب أن تقسط الإيمان أيضًا على قدر موارثيهم./ المهذب 2: 319.
(6) لأن اليمين الواحدة لا تتبعض، فكملت.
(7) (تقسط): في ب وفي أ، جـ تسقط.
(8) (فتغلظ): في ب وفي أ، جـ فيغلظ.

الجزء: 8 - الصفحة: 223

في قتل المرأة، بخمسة وعشرين يمينًا وفي الذمي (سبعة) (1) عشر يمينًا.
فإن نكل المدعي عن اليمين، ردت اليمين على المدعى عليه، فيحلف خمسين يمينًا (2).
فإن كانت الدعوى على جماعة، ففيه قولان.
أصحهما هاهنا: أن يحلف كل واحد منهم خمسين يمينًا (3).
وأصحهما: في المدعين أنهم يحلفون خمسين يمينًا.
(فأما إذا) (4) لم يكن هناك لوث (5)، فالقول: قول (المدعى عليه) (6). (1) (سبعة): في أ، جـ وفي ب سبع.
(2) لقوله عليه الصلاة والسلام: يبرئكم اليهود منهم بخمسين يمينًا/ سنن ابن ماجه- 893.
ولأن التغليظ بالعود لحرمة النفس، وذلك يوجد في يمين المدعي، والمدعى عليه/ المهذب 2: 320.
(3) والثاني: أن الخمسين تقسط على عددهم.
والصحيح من القولين ههنا: أن يحلف كل واحد منهم خمسين يمينًا.
(4) (فأما إذا): في أ، ب وفي جـ فإذا.
(5) ولا شاهد.
(6) (المدعى عليه): في أوالمهذب وفي ب المدعي/ لقوله -صلى اللَّه عليه وسلم-: لو أن الناس أعطوا بدعواهم، لادعى ناس من الناس دماء ناس وأموالهم، لكن اليمين على المدعى عليه، سبق تخريجه، لأن اليمين إنما جعلت في جنبة المدعي عند اللوث لقوة جنبته باللوث، فإذا عدم اللوث، حصلت القوة في جنبة المدعى عليه، لأن الأصل براءة ذمته وعدم القتل، فعادت اليمين إليه/ المهذب 2: 320.

الجزء: 8 - الصفحة: 224

مع يمينه، وهل (تغلظ) (1) الإيمان (بالعود) (2)؟ فيه قولان:
أصحهما: أن يحلف خمسين يمينًا (3).
والثاني: أنه يحلف يمينًا واحدة، وهو قول أبي حنيفة، واختيار المزني (4).
فإن قلنا: تغلظ بالعدد، (وكانت) (5) الدعوى على جماعة، ففيه قولان:
أحدهما: أنه يحلف كل واحد منهم خمسين يمينًا.
والثاني: أنه يقسط علهم على عددهم (6).
وينبغي للحاكم أن يقول لهم: اتقوا اللَّه ولا تحلفوا إلا بعد (الاستثبات) (7)، ويستوقفه، ويعظه ويحذره. ويقرأ (عليه) (8)، إن الذين يشترون بعهد اللَّه وأيمانهم ثمنًا قليلًا (9)، ويعرفه ما في اليمين الكاذبة. (1) (تغلظ): في ب وفي أيغلظ، وفي جـ تغليظ.
(2) (بالعدد): في أ، ب وفي جـ في العدد.
(3) أي أنها تغلظ، فيحلف خمسين يمينًا وهو المسيح، لأن التغليظ بالعدد لحرمة الدم، وذلك موجود مع عدم اللوث.
(4) لأنها يمين توجهت على المدعى عليه، ابتداء، ففم تغلظ بالعدد كما في سائر الدعاوى.
(5) (وكانت): في أ، ب وفي جـ فكانت.
(6) على قدر مواريثهم من الدية/ المهذب 2: 320.
(7) (الاستثبات): في ب وفي أ، جـ الاستئناف.
(8) (عليه): في أ، ب وفي جـ عليهم.
(9) سورة آل عمران 77.

الجزء: 8 - الصفحة: 225

قال أصحابنا: (يقول) (1) الحاكم. هذا (له) (2) في الدماء والفروج، دون الأموال.
وقال أكثرهم: يقول (ذلك) (3) في جميع الإيمان.
فإن نكل المدعى عليه (عن) (4) اليمين، ردت على المدعي، وهل تغلظ بالعدد؟ فيه قولان كالمدعى عليه.
فإن ادعى القتل على ثلاثة، وهناك لوث، فحضر منهم واحد، وغاب اثنان، (وأنكر) (5) الحاضر، حلف المدعي خمسين يمينًا، فإن حضر الثاني، وأنكر، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يحلف (عليه) (6) خمسين يمينًا.
والوجه الثاني: أنه يحلف خمسة وعشرين يمينًا (7).
فإن حضر الثالث، وأنكر، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يحلف عليه خمسين يمينًا. (1) (يقول): في أ، ب وفي جـ بقوله.
(2) (له): في أ، ب وساقطة من جـ.
(3) (ذلك): في أ، ب وساقطة من جـ.
(4) (عن): في أ، ب وفي جـ فمن.
(5) (وأنكر): في أ، ب وفي ج فأنكر.
(6) (عليه): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأنهما لو حضرا، ذكر كل واحد منهما في يمينه فإذا انفرد وجب أن يكرر ذكره.
(7) لأنهما لو حضرا حلف عليهما خمسين يمينًا، فإذا انفرد، وجب أن يحلف عليه نصف الخمسين./ المهذب 2: 320.

الجزء: 8 - الصفحة: 226

والثاني: أنه يحلف عليه (سبعة عشر) (1) يمينًا.
فإن كانت الدعوى في دم فيما دون النفس.
فإن قلنا: لا تغلظ اليمين في (جنبة) (2) المدعى عليه عند عدم (اللوث) (3) فها هنا أولى.
وإن قلنا: تغلظ اليمين بالعدد، فهاهنا قولان.
فإن قلنا: (لا تغلظ) (4)، (وكانت) (5) الدية، دون دية النفس بأن قطع إحدى يديه، ففي تغليظ اليمين بالعدد (قولان) (6).
أحدهما: أنها تغلظ بخمسين يمينًا (7).
والثاني: بحصته: من الدية، خمسة وعشرين يمينًا (8)، فيجيء من مجموع ذلك خمسة أقاويل.
إذا كان المدعى عليه، خمسة، أحدها أنه يحلف (كل) (9) واحد (1) (سبعة عشر): في أ، جـ وفي ب سبع.
(2) (جنبة): في جـ وفي أ، ب حصة.
(3) (اللوث): في أ، ب وفي جـ الموت.
(4) (لا تغلط): في ب وفي أ، جـ تغلظ.
(5) (وكانت): في أ، ب وفي جـ كان.
(6) (قولان): في ب، جـ والمهذب وفي أوجهان.
(7) لأن التغليظ لحرمة الدم، وذلك موجود في اليد الواحدة.
(8) لأن ديته دون دية النفس، فلم تغلظ بما تغلظ به في النفس./ المهذب 2: 32.
(9) (كل): في ب، جـ وساقطة من أ.

الجزء: 8 - الصفحة: 227

خمسين يمينًا، والثاني خمسة وعشرين يمينًا، والثالث، عشرة أيمان، والرابع، خمسة أيمان، والخامس (يمينًا) (1) واحده.
فإن (كانت) (2) الدعوى في أكثر من الدية، بأن كانت في قطع اليدين، والرجلين.
فإن قلنا: إن الإيمان تغلظ في الدية وما دونها، فهاهنا أولى، وهل يكون الزيادة في القدر موجبة لزيادة في التغليظ في الإيمان؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنها لا توجب تغليظًا بالزيادة على خمسين.
والثاني: (تغليظ) (3) بقدره، فعلى هذا في الديتين، تغليظ بمائة يمين.
فإن قال: (قتله هذا عمدًا) (4) ولا أعلم الآخرين، أقسم على الحاضر، ووقف الأمر إلى أن يحضر (الآخران) (5)، فإن (حضرا وأقرا) (6) بالعمد، ففي القود على (الذي) (7) أقسم عليه قولان، (1) (يمينًا): في أ؛ ب وفي جـ يمين.
(2) (كانت): في ب وفي أ، جـ كان.
(3) (تغليظ): في أ، ب وفي جـ إنه يغلظ.
(4) (قتله هذا عمدًا)؛ في جـ وفي أقتيله عمدًا؛ وفي ب قنله هذا الفتى.
(5) (الآخران): في جـ والمهذب وفي أالآخر، وفي ب الآخرين.
(6) (حضرا وأقرا): في ب، جـ وفي أحضرا أو أقرا.
(7) (الذي): في أ، جـ وساقطة من أ.

الجزء: 8 - الصفحة: 228

(وإن) (1) أنكر القتل ففيه وجهان (2).
أحدهما: أنه لا يحلف عليهما (3).
والثاني: وهو قول أبي إسحاق، أنه يحلف (4).
(فإن) (5) قال: قتله هذا، (ونفر) (6) معه لا أعلم عددهم، فإن قلنا: تجب الدية، لم يقسم عليه (7)،
(فإن) (8) قلنا: يجب القود بالقسامة، فهل يقسم عليه؟ فيه وجهان (9).
وكيفية اليمين: أن يحلف باللَّه، أن (فلان) (10) بن فلان (1) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(2) وإن أقرا بالخطأ، وجب على الأول ثلث الدية فغلظه، وعلى كل واحد من الآخرين ثلث الدية فخففه/ المهذب 2: 320.
(3) لأنه لا يعلم ما يحلف عليه، ولا يعلم الحاكم ما يحكم به.
(4) لأن جهله بصفة القتل ليس بجهل بأصل القتل، فإذا حلف، حبسا حتى يصفا القتل/ المهذب 2: 325.
(5) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(6) (ونفر): في أ، ب وفي جـ وقوم.
(7) أي على الحاضر، لأنه لا يعلم ما يخصه.
(8) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(9) أحدهما: أنه يقسم، لأن الجماعة تقتل بالواحد، فلم يضر الجهل بعددهم.
والثاني: وهو قول أبي إسحاق أنه لا يقسم، لأنه ربما عفا عن القود على الدية، ولا يعلم ما يخصه منها./ المهذب 2: 320.
(10) (فلان بن فلان): مكررة في أ.

الجزء: 8 - الصفحة: 229

الفلاني، ويشير إليه، قتل فلان (بن فلان الفلاني) (1) منفردًا بقتله، ما شركه غيره فيه.
فمن أصحابنا من قال: (ففي الشركة) (2) تأكيد.
ومنهم من قال: هو شرط. وفي يمين (السكران) (3) وجهان.
(واللوث) (4) هو أن (يوجد معنى) (5) يغلب على الظن معه، صدق المدعي، بأن (يوجد) (6) قتيل في محلة أعدائه لا يخالطهم غيرهم (فيها) (7).
(فإن) (8) وجد قتيل في (زحمة) (9) فهو لوث عليهم، (10) وإن (1) (بن فلان الفلاني): في أ، جـ وفي ب بن فلان بن فلان الفلاني.
(2) (ففي الشركة): في ب، جـ وفي أيقي للشركة.
(3) (السكران): في أ، جـ وساقطة من ب.
(4) (واللوث): في أ، ب وفي جـ اللوث.
(5) (يوجد معنى): في ب، جـ وفي أيأخذ بمعنى.
(6) (يوجد): في أ، ب وفي جـ وجد.
(7) (فيها): في أوساقطة من ب، جـ/ كان ذلك لوثًا، فيحلف المدعي، لأن قتيل الأنصار وجد في خيبر وأهلها أعداء للأنصار، فجعل النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- اليمين على المدعي، فصار هذا أصلًا لكل من يغلب معه على الظن، صدق المدعي، فيجعل القول قول المدعي مع يمينه، وإن كان يخالطهم غيرهم، لم يكن لوثًا، لجواز أن يكون قتله غيرهم/ المهذب للشيرازي 2: 321.
(8) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(9) (زحمة): في ب، جـ والمهذب وفي أرجم.
(10) فإن ادعى الولي أنهم قتلوه، حلف وقضى له.

الجزء: 8 - الصفحة: 230

وجد قتيل في أرض وهناك رجل معه سيف مخضب بالدم، وليس هناك غيره، فهو لوث عليه (1).
وإن (اقتتلت) (2) طائفتان، فوجد قتيل من (إحدى) (3) الطائفتين، وكانوا مختلطين أو (مفترقين) (4) وبينهما قرب نصل سلاح بعضهم إلى بعض، فهو لوث على الأخرى (5).
فيحلف (الولي) (6) عليهم.
(ذكر) (7) في الحاوي: في المفترقين إذا كان (يناله) (8) سلاح (أضداده)، وسلاح أصحابه، وجهين:
أحدهما: أنه يكون لوثًا على أضداده (9). (1) فإن ادعى الولي عليه القتل، حلف عليه، لأن الظاهر أنه قتله، فإن كان هناك غيره من سبع أو رجل مول، لم يثبت اللوث على صاحب السيف، لأنه يجوز أن يكون قتله السبع، أو الرجل المولى/ المهذب 2: 321.
(2) (اقتتلت): في جـ وفي أ، ب اقتلت.
(3) (احدى): في ب، جـ وفي أأحد.
(4) (مفترقين): في ب، جـ وفي أمتفرقين.
(5) فإن ادعى الولي أنهم قتلوه، حلف وقض له بالدية، لأن الظاهر أنه لم تقتله طائفة/ المهذب 2: 321.
(6) (الولي): في أ، جـ وفي ب المولي.
(7) (ذكر): في أ، ب وفي جـ وحكى.
(8) (يناله): في ب، جـ وفي أقباله.
(9) (أضداده): في أ، جـ وفي ب أعدائه.

الجزء: 8 - الصفحة: 231

والثاني: وهو قول البصريين، أنه يكون (لوثًا) (1) على الفريقين.
وذكر: في المختلطين المتماثلين، (وجهين) (2)، كالوجهين.
قول البغداديين: إن (اللوث) (3) على (أضداده) (4)، (وهو) (5) قول البصريين، أنه على الجميع.
(وإن) (6) شهد جماعة من النساء، (أو) (7) العبيد، وجاؤوا متفرقين على رجل بالقتل فاتفقت أقوالهم، ثبت اللوث (8).
فإن جاء صبيان، أو كفار، (أو فساق) (9) متفرقين (10)، فشهدوا (1) (لوثًا): في ب، جـ وساقطة من أ.
(2) (وجهين): في أ، جـ وفي ب وجهان.
(3) (اللوث): في أ، ب وفي جـ للوث.
(4) (أضداده): في أ، جـ وفي ب أعدائه.
(5) (وهو): في أ، ب وفي جـ وهو وقول.
(6) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(7) (أو): في ب، جـ وفي أو.
(8) ويحلف الولي معهم.
وإن جاؤوا دفعة واحدة، وسمع بعضهم كلام البعض، لم يكن ذلك لوثًا، لأنه يجوز أن يكونوا قد تواطأوا على الشهادة/ المهذب 2: 321.
(9) (أو فساق): في أ، ب وفي جـ وفساق. .
(10) وإن جاؤوا دفعة واحدة، وشهدوا، لم يكن ذلك لوثًا، لأنه يجوز أن يكونوا قد تواطئوا على الشهادة.

الجزء: 8 - الصفحة: 232

على رجل بالقتل، فهل يكون لوثًا؟ (فيه) (1) وجهان.
(الأقيس) (2): أنه لوث.
وذكر الشيخ أبو نصر: وشرط أصحابنا مجيئهم متفرقين، فيه نظر، لأن التواطؤ لا يمنع الظن، (ولا) (3) (تعتبر) (4) عندنا في اللوث، أن يكون به أثر، وبه قال مالك، وأحمد وإسحاق (5).
وقال أبو حنيفة، والثوري: إن لم يكن به أثر من جرح، أو غيره، لم (تثبت) (6) القسامة وإن خرج الدم من أنفه، لم ثثبت القسامة. (1) (فيه): في ب، جـ وفي أففيه.
(2) (الأقيس): في أ، ب وفي جـ والأقيس/ لأن اتفاقهم على شيء واحد من غير تواطؤ يدل على صدقهم.
والثاني: أنه ليس بلوث، لأنه لا حكم لخبرهم، فلو أثبتنا بقولهم لوثًا لجعلنا لخبرهم حكمًا/ المهذب 2: 321.
(3) (ولا): في ب، جـ وفي أفلا.
(4) (تعتبر): في أ، ب وفي جـ يعتبر.
(5) لأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- لم يسأل الأنصار: هل كان تقتيلهم أثر أولا؟ ولأن القتل يحصل بما لا أثر له، كغم الوجه، والخنق، وعصر الخصيتين، وضربة الفؤاد فأشبه من به أثر، ومن به أثر قد يموت حتف أنفه، لسقطته، أو صرعته، أو بقتل نفسه، فعلى قول من اعتبر الأثر، إن خرج الدم من أذنه فهو لوث، لأنه لا يكون إلا بالخنق له، أو أمر أصيب به، وإن خرج من أنفه، فهل يكون لوثًا؟ على وجهين/ المغني لابن قدامة 9: 495.
(6) (تثبت): في ب، جـ وفي أيثبت/ لأنه ليس بقتيل، إذ القتيل في العرف، من فاتت حياته بسبب يباشره حي، وهذا ميت حتف أنفه، ، والغرامة تتبع فعل العبد، والقسامة تتبع احتمال القتل، ثم يجب عليهم القسم، فلا بد من أن يكون به أثر يستدل به على كونه قتيلًا، وذلك بأن يكون به جراحة، أو أثر =

الجزء: 8 - الصفحة: 233

(وإن) (1) خرج من عينه، أو أذنه، ثبتت.
فإن قال المجروح: جرحني فلان، ثم مات، لم يكن لوثًا (2).
وحكى عن مالك، والليث أنهما قالا: هو لوث على من ادعى عليه.
وحكى عن مروان (3): أنه حكم بذلك.
ويحلف ولي المقتول، مسلمًا كان، أو كافرًا.
وحكي عن مالك أنه قال: إذا كان المقتول كافرًا، والقاتل مسلمًا، لم يحلف (وبناه) (4) على أصله في (إسقاط) (5) الدم (بالقسامة) (6). = ضرب، أو خنق، وكذا إذا كان خرج الدم من عينه، أو أذنه، لأنه لا يخرج منها إلا بفعل من جهة الحي عادة، بخلاف ما إذا خرج من فيه، أو دبره، أو ذكره، لأن الدم يخرج من هذه المخارج عادةً، بغير فعل أحد/ الهداية 4: 161.
(1) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(2) لأنه دعوى، ولا يعلم به صدقة، فلا يجعل لوثًا.
(3) مروان بن الحكم: الخليفة الأموي بن الحكم بن أبي العاص بن أمية بن عبد شمس بن عبد مناف، وهو أول من ملك من بني الحكم بن أبي العاص، وإليه ينسب (بنو مروان) ودولتهم المروانية ولد بمكة، ونشأ بالطائف، وسكن المدينة، وهو أول من ضرب الدنانير الشامية وكتب عليها {قُلْ هُوَ اللَّهُ أَحَدٌ} ونقش على خاتمه العزة للَّه، توفي بالطاعون، وقيل: غطته زوجته بوسادة وهو نائم فقتلته./ توفي عام 65 هـ/ الاعلام 7: 207.
(4) (وبناه): في ب، جـ وساقطة من أ.
(5) (إسقاط): في أ، وفي ب اساطه وفي جـ اشاطه.
(6) (بالقسامة): في أ، جـ وفي ب في القسامة.

الجزء: 8 - الصفحة: 234

(فإن) (1) شهد واحد أنه قتله فلان بالسيف، وشهد آخر، أنه قتله (بالعصا) (2)، لم يثبت القتل بشهادتهما (3)، وهل يكون ذلك لوثًا (4)؟ اختلف أصحابنا.
فقال أبو إسحاق: يكون لوثًا قولًا واحدًا، ويوجب القسامة (5).
وقال أبو الطيب بن سلمة، وأبو حفص بن الوكيل: لا يكون لوثًا قولًا واحدًا (6).
ومنهم من قال: في المسألة قولان (7).
فإن ادعى أحد الوارثين (قتل) (8) موروثة على رجل في موضع اللوث، وكذبه الآخر سقط حق المكذب من القسامة، وهل يسقط اللوث في حق المدعي؟ فيه قولان. (1) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(2) (بالعصا): في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) لأنه لم تتفق شهادتهما على قتل واحد.
(4) لوثا يوجب القسامة في جانب المدعي، قال في موضع: يوجب القسامة، وقال في موضع: لا يوجب القسامة.
(5) لأنهما اتفقا على اثبات القتل، وإنما اختلفا في صفته، وجعل القول الآخر غلطًا من الناقل.
(6) ولا يوجب القسامة، لأن كل واحد منهما يكذب الآخر، فلا يغلب على الظن صدق ما يدعيه، والقول الآخر غلط من الناقل.
(7) أحدهما: أنه لوث يوجب القسامة.
والثاني: ليس بلوث، ووجهها ما ذكرناه/ المهذب 2: 321.
(8) (قتل): في جـ وفي أ، ب قبل.

الجزء: 8 - الصفحة: 235

أحدهما: أنه لا يسقط (1).
والقول الثاني: أنه يسقط (2).
فإن ادعى القتل على رجل، وهناك لوث، فجاء رجل وقال: أنا قتلته، ولم يقتله هذا لم يسقط حقه من القسامة على من ادعى عليه، واقراره على نفسه لا يقبل، لأن صاحب الدم لا يدعيه، وهل له أن يرجع ويطالب المقر (بالدية) (3)؟ فيه قولان.
أحدهما: أنه ليس (له) (4) ذلك.
والثاني: له ذلك (5).
فإن ادعى على رجل، قتل العمد، فقيل له: صف العمد، ففسره بشبه العمد فقد نقل المزني: أنه لا يقسم.
(وروى الربيع): أنه يقسم (6). (1) فيحلف، ويستحق نصف الدية، وهو اختيار المزني رحمه اللَّه، لأن القسامة مع اللوث، كاليمين مع الشاهد، ثم تكذيب أحد الوارثين لا يمنع الآخر من أن يحلف مع الشهادة، فكذلك تكذيب احد الوارثين لا يمنع الآخر من أن يقسم مع اللوث.
(2) لأن اللوث يدل على صدق المدعي من جهة الظن، وتكذيب المنكر يدل على كذب المدعي من جهة الظن، فتعارضتا وسقطا، وبقي القتل بغير لوث، فيحلف المدعى عليه على ما ذكرناه/ المهذب 2: 322.
(3) (بالدية): في أ، جـ وساقطة من أ.
(4) (له): في جـ وساقطة من أ، ب/ لأن دعواه على الأول ابراء لكل من سواه.
(5) لأن دعواه على الأول باللوث من جهة الظن، والاقرار يقين فجاز أن يترك الظن ويرجع إلى اليقين/ المهذب 2: 322.
(6) (وروى الربيع: أنه يقسم): في ب، جـ وساقطة من أ.

الجزء: 8 - الصفحة: 236

فمن أصحابنا من قال: فيه قولان:
أحدهما: لا يقسم (ولا تجب الدية على العاقلة) (1).
والثاني: يقسم، وتجب الدية على العاقلة (2).
ومنهم من قال: يقسم قولًا واحدًا.
وطريقة البصريين: أن المسألة، ليست على قولين، وإنما هي على اختلاف حالين.
فحيث قال: لا يقسم، محمول عليه إذا (أقام) (3) على الدعوي، ولم يرجع عنها إلى الصفة.
وما نقله الربيع: أنه يقسم، محمول على أنه رجع عن الدعوى إلى الصفة، فيقسم على الصفة لرجوعه بها عن الدعوى.
(وإن) (4) كانت الدعوى في قتل عبد، وهناك لوث، ففيه طريقان:
أحدهما: أن ذلك مبني على (أن) (5) قيمة العبد، هل تحملها العاقلة؟ (وفي ذلك) (6) قولان: (1) (ولا تجب الدية على العاقلة): في ب وساقطة من أ، جـ/ لأن بقوله قتله عمدًا أبرأ العاقلة، وبتفسيره أبرأ القاتل.
(2) (والثاني: يقسم، وتجب الدية على العاقلة): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأن المعول على التفسير، وقد فسر بشبه العمد/ المهذب 2: 322.
(3) (أقام): في ب، جـ وفي أانقام.
(4) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(5) (أن): في ب، جـ وساقطة من أ.
(6) (وفي ذلك): في أ، جـ وفي ب وفيه. =

الجزء: 8 - الصفحة: 237

وقال أبو العباس: يثبت للسيد القسامة قولًا واحدًا (1).
وإن قتل عبد، وهناك لوث، ووصى مولاه بقيمته لأم ولده، ولم يقسم (السيد) (2) حتى مات، ولم يقسم الورثة، فهل يقسم أم الولد؟ فيه قولان (3).
(وإن) (4) ملك أم ولده عبدًا، فقتل، فقلنا: إنها تملك بالتمليك، ففيه وجهان:
أحدهما: إن لها أن تقسم.
والثاني: ليس لها ذلك.
فإن قتل مسلم، وهناك لوث، (ولم) (5) يقسم وليه (حتى ارتد = القول الأول: إن قلنا: تحمل العاقلة قيمته، ثبتت فيه القسامة.
القول الثاني: إن قلنا: لا تحمل، لم تثبت القسامة/ المهذب 2: 322.
(1) وهو الطريق الثاني: لأن القسامة لحرمة النفس، فاستوى فيه الحر والعبد، كالكفارة.
فإن قلنا: إن السيد يقسم، أقسم المكاتب في قتل عبده، فإن لم يقسم حتى عجز عن أداء الكتابة أقسم المولى./ المهذب 2: 322.
(2) (السيد): في جـ وفي أ، ب للسيد.
(3) أحدهما: تقسم.
والثاني: لا تقسم كما قلنا في غرماء الميت إذا كان له دين وله شاهد، ولم تحلف الورثة أن الغرماء يقسمون في أحد القولين، ولا يقسمون في الآخر/ المهذب 2: 322.
(4) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(5) (ولم): في أ، ب وفي جـ فلم.

الجزء: 8 - الصفحة: 238

لم يقسم) (1) (فإن) (2) أقسم صحت قسامته، ووجبت الدية.
وقال المزني: لا يصح (3).
فإن مات على الردة، كانت الدية لبيت المال (4).
وقال أبو علي بن خيران، وأبو حفص بن الوكيل: يبنى وجوب الدية (5) على حكم ملكه، وليس بصحيح (6).
فإن توجهت اليمين في نكاح، أو طلاق، أو حد قذف، وغير ذلك مما ليس بمال ولا المقصود منه المال، غلظت اليمين (فيه) (7)، (1) (حتى ارتد لم يقسم): في ب، جـ وساقطة من أ/ أي حتى ارتد المدعي، لم يقسم لأنه إذا أقدم على الردة وهي من أكبر الكبائر، لم يؤمن أن يقدم على اليمين الكاذبة.
(2) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(3) لأنه كافر، فلا يصح يمينه باللَّه، وهذا خطأ لأن القصد بالقسامة اكتساب المال، والمرتد من أهل الاكتساب، فإذا أقسم وجب القصاص لوارثه، أو الدية، فإن رجع إلى الإسلام، كان له/ المهذب 2: 322.
(4) كانت الدية لبيت المال فيئا.
(5) بقسامته.
(6) فإن قلنا: إن ملكه لا يزول بالردة.
أو قلنا: إنه موقوف فعاد إلى الإسلام، ثبتت الدية.
وإن قلنا: إن ملكه يزول بالردة.
أو قلنا: إنه موقوف، فلم يسلم حتى مات، لم تثبت الدية، وهذا غلط، لأن اكتسابه للمال يصح على الأقوال كلها وهذا اكتساب/ المهذب 2: 323.
(7) (فيه): في أ، ب وفي جـ منه/ لأنه ليس بمال، ولا بمقصود منه المال فغلظ اليمين فيه كالدم.

الجزء: 8 - الصفحة: 239

وإن كانت في مال يبلغ عشرين مثقالًا غلظت (1).
وقال أبو حنيفة: لا تغلظ اليمين في شيء من ذلك.
(وفي التغليظ بالمكان قولان: ) (2)
(أحدهما: يجب) (3).
(والثاني: يستحب) (4).
وفي التغليظ بالزمان طريقان.
أحدهما: وهو قول الشيخ أبي حامد، أنه يستحب.
وأكثر أصحابنا: قالوا فيه قولان كالمكان.
فإن كان الحالف مجوسيًا، (أحلفه) (5) باللَّه الذي خلقه، ورزقه، وهل يحلفه باللَّه الذي خلق النار، والنور؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يحلف بذلك.
والثاني: أنه لا يحلف بذلك.
وحكي عن مالك أنه قال: تغلظ اليمين فيما يقطع به يد السارق، وهو ربع دينار.
وحكي (عن) (6) ابن جرير الطبري أنه قال: تغلظ اليمين في كل قليل وكثير. (1) وإن لم يبلغ ذلك لم يغلظ، لأن عبد الرحمن بن عوف، فرق بين المال العظيم وبين ما دونه.
(2) (وفي التغليظ بالمكان قولان): في أ، جـ وساقطة من ب.
(3) (أحدهما: يجب): في أ، جـ وساقطة من ب.
(4) (والثاني: يستحب): في أ، جـ وساقطة من ب.
(5) (احلفه): في أوفي ب حلف، وفي جـ حلفة.
(6) (عن): في ب، جـ وساقطة من أ.

الجزء: 8 - الصفحة: 240

وأما المرأة المخدرة، وهي التي لا تخاطب الرجال؟ ولا تحضر (المواسم) (1) والأعراس فإن الحاكم يبعث إليها من يحلفها، وهل يغلظ عليها بحضور المكان الشريف؟ فيه وجهان.
أظهرهما: أنه لا يحضرها.
الإيمان كلها على القطع، والبت (2) إلا اليمين على نفي (فعل) (3) الغير، فإنها تكون على نفي العلم.
وقال (النخعي) (4) والشعبي: كلها على العلم.
وقال ابن أبي ليلى: كلها على القطع، والبت كما يحلف على فعل نفسه.
فإن ادعى رجل على رجل دينًا من بيع، أو قرض، (5) فأنكر فقال: ما باعني، ولا أقرضني ففي كيفية استحلافه وجهان. (1) (المواسم): في أ، ب وفي جـ المآثم.
(2) لأن علمه يحيط بحالة فيما فعل، وفيما لم يفعل.
(3) (فعل): في أ، ب وفي جـ فعال/ فإن كان في اثبات، حلف على القطع، لأن طريقًا إلى العلم بما فعل غيره، وإن كان على نفي حلف على نفي العلم فيقول: واللَّه لا أعلم أن أبي أخذ منك مالًا، ولا أعلم أن أبي أبرأك من دينه، لأن لا طريق له إلى القطع بالنفي، فلم يكلف اليمين عليه/ المهذب 2: 323.
(4) (النخعي): في أ، ب وساقطة من جـ.
(5) فأجاب بأنه لا يستحق عليه شيء، ولم يتعرض للبيع والقرض، لم يحلف إلا على ما أجاب، ولا يكلف أن يحلف على نفي البيع والقرض، لأنه يجوز أن يكون قد استقرض منه، أو ابتاع ثم قضاه، أو أبرأه منه، فإذا حلف على نفي البيع والقرض حلف كاذبًا.

الجزء: 8 - الصفحة: 241

أحدهما: أنه يحلف على (ما أجاب) (1).
والثاني: أنه يحلف أنه لا يستحق عليه شيئًا من ذلك (2).
فإن ادعى رجل على رجل ألفا، فذكر المدعى عليه أنه قد برئ إليه (منها) (3) (فقد) (4) صار مقرًا بها، ومدعيًا لسقوطها، فيحلف المنكر للبراءة يمينًا بجميع أنواع البراءات فيقول: واللَّه ما قبضتها، ولا شيئًا منها ولا (قبضها) (5) قابض بأمري، (ولا شيئًا منها) (6)، ولا أحلت عليه بها، ولا شيئًا منها، ولا أبرأته منها ولا من شيء منها.
(وذكر الشافعي رحمه اللَّه في الأم: ولا كان مني ما يبرئه منها، ولا من شيء منها) (7) يعني من جناية عليه، أو إتلاف، وأنها باقية عليه وقت (يميني) (8).
فقال (9) أكثر أصحابنا: ان (استيفاء) (10) ذلك جمعيه واجب. (1) (ما أجاب): في ب، جـ وفي أما أصاب.
(2) ولا يكلف أن يحلف على نفي البيع والقرض لما ذكرناه.
(3) (منها): في أ، ب وفي جـ منه.
(4) (فقد): في ب، جـ وفي أوقد.
(5) (قبضها): في أ، جـ وفي ب قبض عينًا منها.
(6) (ولا شيئًا منها): في أ، جـ وساقطة من ب.
(7) (وذكر الشافعي رحمه اللَّه في الأم: ولا كان مني ما يبرئه منها، ولا من شيء منها) في ب، جـ وساقطة من أغير أن في جـ ما يبرأ منها بدل ما يبرئه.
(8) (يميني): في أ، جـ وفي ب يمينه.
(9) (فقال): في ب، جـ وفي أوقال.
(10) (استيفاء): في ب، جـ وفي أاستبقاء.

الجزء: 8 - الصفحة: 242

ومنهم من قال: يكفي أن يقول: ما برىء إليه منها، ولا من شيء (منها) (1).
فإن ادعى جماعة على رجل حقًا، ووكلوا وكيلًا يستوفي اليمين عليه، فإن (الحاكم) (2) يحلفه لكل واحد منهم يمينًا (3).
وحكى الاصطخري: أن إسماعيل بن إسحاق القاضي، حلف رجلًا بحق رجلين يمينًا واحده فخطأه أهل عصره.
(فأما) (4) إذا رضي الشريكان، أو الجماعة أن يحلف يمينًا واحده، ففيه وجهان:
أحدهما: يجوز (5).
والثاني: لا يجوز، وهو المذهب (6). (1) (منها): في أ، ب وفي جـ منه.
(2) (الحاكم): في جـ وفي أ، ب الحكم.
(3) لأن لكل واحد منهم عليه يمينًا، فلم تتداخل.
(4) (فأما): في ب، جـ وفي أوأما.
(5) أنه يجوز كما يجوز أن يثبت بينه واحدة حقوق الجماعة.
(6) لأن القصد من اليمين الزجر، وما يحصل من الزجر بالتفريق لا يحصل بالجمع، فلم يجز وإن رضوا، كما لو رضيت المرأة أن يقتصر الزوج في اللعان على شهادة واحدة/ المهذب 2: 324.

الجزء: 8 - الصفحة: 243

كتاب الشهادات (1)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) أصل الشهادة: الحضور من قولهم شهد المكان، وشهد الحرب، أي حضرها.
والمشاهدة: المعاينة مع الحضور، والشهادة: خبر قطع بما حضر وعاين، ثم قد يكون بما علم واستفاض.
وقيل: إن الشهادة مأخوذة من العلم من قوله تعالى: {شَهِدَ اللَّهُ} قيل: علم وبين كأن الشاهد يبين ما يوجب حكم الحاكم./ النظم المستعذب 2: 324.
والأصل في الشهادات: الكتاب، والسنة، والإجماع، والعبرة.
أما الكتاب: فقول اللَّه تعالى: {وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجَالِكُمْ فَإِنْ لَمْ يَكُونَا رَجُلَيْنِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتَانِ مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ} سورة البقرة 282.
وقال تعالى: {وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ} سورة الطلاق 2، وقوله تعالى: {وَأَشْهِدُوا إِذَا تَبَايَعْتُمْ} سورة البقرة 282.
وأما السنة: فما روى وائل بن حجر قال: (جاء رجل من حضرموت، ورجل من كندة إلى النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-، فقال الحضرمي: يا رسول اللَّه إن هذا غلبني على أرض لي، فقال الكندي: هي أرضي وفي يدي، فليس له فيها حق، فقال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- للحضرمي: ألك بينة؟ قال: لا، قال: فلك يمينه. قال =

الجزء: 8 - الصفحة: 244

الشهادة شرط في النكاح، وفي الرجعة قولان، وفي سائر العقود، (ولا تعتبر) (1).
وحكي عن داود أنه قال: تعتبر الشهادة في البيع، واختلف أصحابه.
فمنهم من قال: (هو) (2) شرط في صحته.
ومنهم من قال: ليس بشرط.
ومنهم من (قال) (3): يعتبر أن (يقولا أشهدناكم) (4). = يا رسول اللَّه، الرجل فاجر لا يبالي على ما حلف عليه وليس يتورع من شيء. قال: ليس لك منه إلا ذلك. قال: فانطلق الرجل ليحلف له، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- لما أدبر. لئن حلف على ماله ليأكله ظلمًا، ليلقين اللَّه تعالى وهو عنه معرض) قال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح.
وروى محمد بن عبد اللَّه العزرمي عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه). قال الترمذي. هذا حديث في إسناده مقال. جـ 1: 251. والعزرمي يضعف في الحديث من قبل حفظه، ضعفه ابن المبارك وغيره، إلا أن أهل العلم أجمعوا على هذا. قال الترمذي: والعمل على هذا عند أهل العلم من أصحاب النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- وغيرهم. ولأن الحاجة داعية إلى الشهادة لحصول التجاحد بين الناس فوجب الرجوع إليها.
قال شريح: القضاء حجر فنحه عنك بعودين، يعني الشاهدين، وإنما الخصم داء والشهود شفاء، فأفرغ الشفاء على الداء./ المغني لابن قدامة 10/ 128.
(1) (لا تعتبر): في أ، ب وفي جـ لا يعتبر.
(2) (هو): في أ، ب وفي جـ هي.
(3) (قال): في ب، جـ وفي أيقول.
(4) (يقولا: أشهدناكم): في ب وفي أيقول لاشهدناكم، وفي جـ يقول: أشهدناكم.

الجزء: 8 - الصفحة: 245

ومنهم من قال: يكفي حضورهم.
ومن تعينت عليه الشهادة، لم يجز له أخذ الأجرة (1) عليها (ومن تتعين عليه، فهل يجوز له أخذ الأجرة عليها؟ ) (2) فيه وجهان:
أحدهما: يجوز (3).
والثاني: لا يجوز (4).
وفي شهادة الأخرس، إذا كانت له اشارة مفهومة وجهان:
أحدهما: يقبل (5).
والثاني: لا تقبل (6).
ولا تقبل شهادة العبد (7). (1) لأنه فرض تعين عليه، فلم يجز أن يأخذ عليه أجرة، كسائر الفرائض.
(2) (ومن لم تتعين عليه، فهل يجوز له أخذ الأجرة عليها؟ ): في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) يجوز له أخذ الأجرة، لأنه لا يتعين عليه فجاز أن يأخذ عليه أجرة كما يجوز على كتب الوثيقة.
(4) لا يجوز، لأنه تلحقه التهمة بأخذ العوض/ المهذب 2: 325.
(5) لأن اشارته كعبارة الناطق في نكاحه، وطلاقه، فكذلك في الشهادة.
(6) لأن اشارته أقيمت مقام العبارة في موضع الضرورة، وهو في النكاح، والطلاق لأنها لا تستفاد إلا من جهته، ولا ضرورة بنا إلى شهادته، لأنها تصح من غيره بالنطق فلا تجوز باشارته/ المهذب 2: 325.
(7) لأنها أمر لا يتبعض، بني على التفاضل، فلم يكن للعبد فيه مدخل، كالميراث والرحم.

الجزء: 8 - الصفحة: 246

وروي عن علي رضي اللَّه عنه أنه قال: أقبل شهادة العبيد بعضهم على بعض، (ولا) (1) أقبلها على حر.
وعن أنس أنه قال: تقبل على العبيد، والأحرار، وبه قال عثمان البتي، وأحمد، وإسحاق، وداود.
وحكي عن الشعبي والنخعي أنهما قالا: (نقبلها) (2) في القليل دون الكثير.
ولا تقبل شهادة الصبيان، وبه قال الجماعة (3).
وحكي عن مالك أنه قال: تقبل في الجراح إذا كانوا قد اجتمعوا لأمر مباح، قبل أن يتفرقوا، وروي ذلك عن ابن الزبير، وعن أحمد أيضًا.
وعنه رواية ثالثة: أنه تقبل (شهادته) (4) في كل شيء. (1) (ولا): في جـ وفي أ، ب لا.
(2) (نقبلها): في جـ وفي أ، ب يقبلها.
(3) لقوله تعالى: {وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجَالِكُمْ فَإِنْ لَمْ يَكُونَا رَجُلَيْنِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتَانِ} سورة البقرة/ 282 والصبي ليس من الرجال.
ولما روي أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (رفع القلم عن ثلاثة عن الصبي حتى يبلغ، وعن النائم حتى يستيقظ، وعن المجنون حتى يفيق) سبق تخريجه.
ولأنه إذا لم يؤمن على حفظ أمواله، فلأن لا يؤتمن على حفظ حقوق غيره أولى/ المهذب 2: 325.
(4) (شهادته): في أ، ب وفي جـ شهادتهم/ أنظر كفاية الطالب الرباني على رسالة أبي زيد القيرواني 2: 274.

الجزء: 8 - الصفحة: 247

ولا تقبل شهادة الكافر، وبه قال مالك.
وقال أحمد: تقبل علي المسلم في الوصية إذا لم يكن مسلم (1).
ولا تقبل شهادة بعضهم على بعض (2).
وقال أبو حنيفة: تقبل شهادة بعضهم على بعض، والكفر عنده ملة واحدة (3). (1) لما روى معاذ رضي اللَّه عنه قال: قال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: لا تجوز شهادة أهل دين على أهل دين إلا المسلمين فإنهم عدول على أنفسهم وعلى غيرهم. ولأنه إذا لم تقبل شهادة من بشهد بالزور على الآدمي، فلأن لا تقبل شهادة من شهد بالزور على اله تعالى أولى./ المهذب 2: 325.
(2) لقوله تعالى: {يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا شَهَادَةُ بَيْنِكُمْ إِذَا حَضَرَ أَحَدَكُمُ الْمَوْتُ حِينَ الْوَصِيَّةِ اثْنَانِ ذَوَا عَدْلٍ مِنْكُمْ أَوْ آخَرَانِ مِنْ غَيْرِكُمْ إِنْ أَنْتُمْ ضَرَبْتُمْ فِي الْأَرْضِ فَأَصَابَتْكُمْ مُصِيبَةُ الْمَوْتِ} سورة المائدة/ 106.
وقد قضي رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- وأصحابه، فروى ابن عباس قال: خرج رجل من بني سهم مع تميم الداري، وعدي بن زيد، فمات السهمي بأرض ليس بها مسلم، فلما قدما بتركته فقدوا جام فضه مخوّصا بالذهب، فأحلفهما رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-، ثم وجدوا الجام بمكة، فقالوا اشتريناه من تميم وعدي، فقام رجلان من أولياء السهمي، فحلفا باللَّه لشهادتنا أحق من شهادتهما، وإن الجام لصاحبهم فنزلت فيهم {يَاأَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا شَهَادَةُ بَيْنِكُمْ} سورة المائدة/ 106، والحديث رواه البخاري في كتاب الوصايا 4: 16، وأبو داود 2: 276، والترمذي 2: 178.
(3) لقوله تعالى: {وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ} سورة الطلاق/ 2 وقال تعالى: {وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجَالِكُمْ فَإِنْ لَمْ يَكُونَا رَجُلَيْنِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتَانِ مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ} سورة البقرة/ 282. والكافر ليس بذي عدل ولا هو منا، ولا من رجالنا ولا ممن نرضاه ولأنه لا تقبل شهادته على غير أهل دينه، فلا تقبل على أهل دينه كالحربي/ المغني لابن قدامة 10: 167.
لما روى أن النبي عليه السلام أجاز شهادة النصارى بعضهم على بعض، ولأنه =

الجزء: 8 - الصفحة: 248

وذهب أبو عبيد: إلى أنه تقبل شهادة أهل ملة بعضهم على بعض، ولا تقبل شهادة (اليهودي) (1) (على النصراني) (2) ولا نصراني على يهودي (3).
فإن قال: أنا مسلم وقد جهل حال إسلامه، فهل يحتاج إلى (اختيار) (4) حاله بالاتيان (بالشهادتين) (5) فيه وجهان:
أحدهما: أنه يعتبر ذلك.
والثاني: أنه لا يعتبر.
وفي قبول شهادة أرباب الصنائع الدنيئة، كالحجام، والكناس، وجهان:
أحدهما: (أنه): (6) لا يقبل. = من أهل الولاية على نفسه وأولاده الصغار، فيكون من أهل الشهادة على جنسه، والفسق من حيث الاعتقاد غير مانع، لأنه يجتنب ما يعتقده محرم دينه، والكذب محظور الأديان كلها بخلاف المرتد، لأنه لا ولاية له، وبخلاف شهادة الذمي على المسلم، لأنه لا ولاية له بالاضافة إليه، ولأنه يتقول عليه، لأنه يغيظه قهره إياه، وملل الكفر لان اختلفت فلا قهر، فلا يحملهم الغيظ على التقول/ الهداية 3: 91.
(1) (اليهودي): في أ، ب وفي جـ يهودي.
(2) (على النصراني): في أ، ب وفي جـ نصراني.
(3) أنظر المغني لابن قدامة 10: 116 - 167.
(4) (اختيار): في ب، جـ وفي أاحتياط.
(5) (بالشهادتين): مكرره في أ.
(6) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ لا تقبل شهادتهم لدناءتهم ونقصان مرؤتهم.

الجزء: 8 - الصفحة: 249

والثاني: يقبل (1).
وحكى الشيخ أبو نصر رحمه اللَّه: في الحجام (والحائك) (2)، والزبال، والكناس، والدباغ، والحارس، وجهين.
فأما الحاكة.
فإن قلنا: تمبل شهادة الحجام، فالحائك أولى.
وإن قلنا: لا تقبل (شهادة) (3) (الحجام) (4) ففي الحائك وجهان.
أصحهما: أنه تقبل.
ويكره اللعب بالشطرنج (5)، ولا يحرم إذا لم يكن على عوض (6)، ولم يترك به فرض الصلاة، ولم يتكلم عليه، (بسخف) (7). (1) لقوله تعالى: {إِنَّ أَكْرَمَكُمْ عِنْدَ اللَّهِ أَتْقَاكُمْ} سورة الحجرات/ 13 ولأن هذه صناعات مباحة، وبالناس إليها حاجة، فلم ترد بها الشهادة.
(2) (والحائك): في أ، ب وساقطة من جـ.
(3) (شهادة): في أ، جـ وفي ب شهادته.
(4) (الحجام): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(5) لأنه لعب لا ينتفع به في أمر الدين، ولا حاجة تدعوا إليه، فكان تركه أولى.
(6) لأنه روى اللعب به عن ابن عباس، وابن الزبير، وأبي هريرة، وسعيد بن المسيب رضي اللَّه عنهم. وروى عن سعيد بن جبير أنه كان يلعب به استدبارًا، ومن لعب به من غير عوض ولم يترك فرضًا ولا مروءة، لم ترد شهادته.
(7) (بسخف): في ب، جـ وفي أبسوء.

الجزء: 8 - الصفحة: 250

وقال أبو حنيفة: هو محرم، فإن أكثر منه، ردت شهادته (1).
(اللعب) (2) بالنرد، حرام، وترد به (شهادته) (3).
وقال أبو إسحاق: في الشرح (هو) (4) مكروه، إلا أنه أشد كراهة من الشطرنج (5).
(فأما) (6) النبيذ، فشربه (لا ترد به) (7) الشهادة، ما لم يسكر وإن حد (8). (1) لأن ذلك من الكبائر، وكذلك من تفوته الصلاة للاشتغال بهما، فأما مجرد اللعب بالشطرنج، فليس بفسق مانع من الشهادة، لأن للاجتهاد نيه مساغًا/ الهداية 3: 90.
(2) (اللعب): في أ، ب وفي جـ واللعب.
(3) (شهادته): في أ، ب وفي جـ الشهادة.
(4) (هو): في أ، ب وفي جـ وهو.
(5) وهذا خطأ لما روى أبو موسى الأشعري رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (من لعب بالنرد فقد عصى اللَّه ورسوله). أخرجه مالك، وأحمد، وأبو داود، وابن ماجه، والحاكم، والدارقطني، والبيهقي/ السنن الكبرى 10: 214 وروى بريدة رضي اللَّه عنه. أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (من لعب بالنرد فكأنما غمس يده في لحم الخنزير ودمه./ السنن الكبرى 20: 214.
ولأن المعمول نيه على ما يخرجه الكعبان، فشابه الأزلام، ويخالف الشطرنج، فإن المعمول فيه على رأيه/ المهذب 2: 227.
(6) (فأما): في ب، جـ وفي أوأما.
(7) (لا ترد به): في أ، جـ وفي ب لا يرد.
(8) لأن استحلال الشيء أعظم من فعله بدليل: أن من استحل الزنا كفر، ولو فعله لم يكفر.

الجزء: 8 - الصفحة: 251

ومن أصحابنا من قال: إن كان يعتقد تحريمه، ردت شهادته (به) (1).
(وقال) (2) أبو حنيفة: النبيذ. مباح، وما (كان) (3) محرمًا (فيه) (4)، فلا ترد بشربه الشهادة ما لم يسكر.
وقال مالك: يفسق بشربه، ويحد، وترد شهادته.
والمزني رحمه اللَّه: يختار أن لا يحد، كما لا ترد شهادته (5).
(وأما) (6) القراءة بالالحان، فقد أباحها قوم، وحظرها آخرون.
واختار الشافعي: التفصيل في ذلك، وأنه إن كانت الألحان لا تغير الحروف عن نظمها، جاز وإن (غيرت) (7) الحروف إلى الزيادة فيها، لم يجز. (1) (به): في ب وفي أوبه، وفي جـ ساقطة.
(2) (وقال): في ب، جـ وفي أقال.
(3) (كان): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(4) (منه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(5) وهذا خطأ، لأن الحد للردع، والنبيذ كالخمر في الحاجة إلى الردع، لأنه يشتهي كما يشتهي الخمر، ورد الشهادة لارتكاب كبيرة، لأنه إذا أقدم على كبيرة، أقدم على شهادة الزور، وشرب النبيذ ليس بكبيرة، لأنه مختلف في تحريمه، وليس من أقدم على مختلف فيه أقدم على شهادة الزور، وهي من الكبائر/ المهذب 2: 227.
(6) (وأما): في أ، ب وفي جـ فأما.
(7) (غيرت): في أ، ب وفي جـ تغيرت.

الجزء: 8 - الصفحة: 252

(وتقبل) (1) شهادة ولد الزنا، والمحدود في الزنا، والشرب، والقذف إذا تاب.
وقال مالك: لا أقبل شهادة ولد الزنا (في الزنا) (2)، وكذلك المحدود في الزنا.
وكل من حد في شيء، ثم تاب، لم تقبل شهادته فيما حد فيه.
وتقبل شهادة القروي على البدوي، والبدوي على القروي (وقال مالك: (لا أقبل) (3) شهادة البدوي على القروي إلا في القتل والجراح) (4).
(ومن) (5) ثبت أنه شهد بالزور، فسق وردت شهادته، وعزر، وشهر في البلد (6). (1) (وتقبل): في أ، ب وفي جـ تقبل.
(2) (في الزنا): في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) (لا أقبل): في أ، ب وفي جـ لا تقبل.
(4) (وقال مالك: لا أقبل شهادة البدوي على القروي إلا في القتل والجراح): في ب، جـ وساقطة من أ.
(5) (ومن): في أ، ب وفي جـ من.
(6) لأنها من الكبائر، والدليل عليه: ما روى خريم بن فاتك قال: صلى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- صلاة الصبح، ولما انصرف قام قائمًا ثم قال: عدلت شهادة الزور بالاشراك ثلاث مرات ثم تلا قوله عز وجل: {فَاجْتَنِبُوا الرِّجْسَ مِنَ الْأَوْثَانِ وَاجْتَنِبُوا قَوْلَ الزُّورِ} أخرجه البيهقي./ السنن الكبرى 10: 121 - 122.
وروى محارب بن دثار عن عمر رضي اللَّه عنه عن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: شاهد الزور لا يزول قدماه حتى يتبوأ مقعده من النار) السنن الكبرى 10: 122.

الجزء: 8 - الصفحة: 253

وقال أبو حنيفة: لا يعزر، وروي عنه: أنه يعزر (1).
وحكي عن أبي علي بن أبي هريرة: أنه إن كان من أهل الصيانة، (لم يناد) (2) عليه.
وقال أبو حنيفة: المحدود (في القذف) (3)، تسقط شهادته بالجلد، (ولا تقبل) (4) أبدًا وإن تاب (5).
وعندنا: تسقط بالقذف، فإذا تاب، قبلت شهادته، (ولا تقبل شهادة) (6).
ولا تقبل شهادة الجارِّ إلى نفسه نفعًا، والدافع (عنها) (7)، ضررًا. (1) أنظر الهداية 3: 92.
(2) (لم يناد): في أ، جـ وفي ب ينادي.
(3) (في القذف): في أ، جـ وفي ب بالقذف.
(4) (ولا تقبل): في أ، ب وفي جـ فلا.
(5) لقوله تعالى: {وَلَا تَقْبَلُوا لَهُمْ شَهَادَةً أَبَدًا} سورة النور/ 4.
ولأنه من تمام الحد لكونه مانعًا، فيبقى بعد التوبة كأصله، بخلاف المحدود في غير القذف، لأن الرد للفسق وقد ارتفع بالتوبة/ الهداية 3: 89.
(6) (ولا تقبل شهادة): في ب، جـ وفي أولا شهادة.
(7) (عنها): في ب، جـ وفي أعنه/ لما روى ابن عمر رضي اللَّه عنه: (أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: لا تقبل شهادة خصم ولا ظنين ولا ذي إحنة./ السنن الكبرى 10: 201، والمهذب 2: 331 والظنين: المتهم، والجار إلى نفسه نفعًا، والدافع عنها ضرار متهمان، والإحنة: الذي يكون بينكم وبينه عداوة/ السنن الكبرى 10: 201.

الجزء: 8 - الصفحة: 254

فإن شهد الوكيل (فيما وكل) (1) فيه، ثم عزل عنه، ولم يكن قد خاصم فيه، فهل تقبل شهادته فيه؟ فيه وجهان (2).
وإن شهد (لغريم له) (3)، وهو معسر قبل أن يحجر عليه، فهل تقبل شهادته له؟ فيه وجهان:
أحدهما: تقبل (4).
والثاني: لا تقبل (5).
وإن شهد رجلان على رجل، أنه جرح أخاهما قبل الاندمال، وهما وارثاه، لم تقبل شهادتهما له (6). (1) (فيما وكل): في ب، جـ.
(2) أحدهما: أنه تقبل، لأنه لا يلحقه تهمة.
والثاني: أنه لا تقبل، لأنه بعقد الوكالة يملك الخصومة فيه/ المهذب 2: 330.
(3) (لغريم له): في أ، ب في جـ الغريم له.
- فإن شهد الغريم من له عليه دين وهو محجور عليه بالفلس، لم تقبل شهادته لأنه يتعلق حقه بما يثبت له بشهادته.
- وإن شهد من له عليه دين وهو موسر، قبلت شهادته، لأنه لا يتعين حقه فيما شهد به.
- وإن شهد له وهو معسر قبل الحجر ففيه وجهان ذهب إليهما المصنف/ المهذب 2: 330.
(4) لأنه لا يتعلق بما يشهد به له حق.
(5) لأنه يثبت له حق المطالبة/ المهذب 2: 330.
(6) لأنه قد يسري إلى نفسه، فيجب الدم به لهما.

الجزء: 8 - الصفحة: 255

وإن شهد له بمال، وهو مريض، ففيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي إسحاق، (أنها) (1) لا تقبل.
والثاني: (أنها) (2) تقبل، وهو قول أبي الطيب بن سلمة.
فإن شهد رجلان من عاقلة القاتل بفسق شهود القتل (3)، وكانا فقيرين.
فقد قال الشافعي: ردت شهادتهما.
وقال في موضع آخر: إذا كانا من أباعد العصبات، بحيث لا يصل العقل إِليهما حتى يموت من قبلهما، قبلت شهادتهما.
فمن أصحابنا: من جعل المسألتين على قولين، بنقل الجوابين (4).
ومنهم: من حملها على ظاهرهما، وفرق بينهما (5). (1) (أنها): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأنهما متهمان، لأنه قد يموت، فيكون المال لهما، فلم تقبل كما لو شهدا بالجراحة.
(2) (أنها): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأن الحق يثبت للمريض ثم ينتقل بالموت إليهما، وفي الجناية إذا وجبت الدية، وجبت لهما، لأنهما تجب بموته، فلم تقبل/ المهذب 2: 330.
(3) فإن كانا موسرين، لم تقبل شهادتهما، لأنهما يدفعان بهذه الشهادة عن أنفسهما ضررا وهو الدية.
وإن كانا فقيرين فقد ذهب إلى ذلك المصنف رحمه اللَّه.
(4) أحدهما: أنه تقبل، لأنهما في الحال لا يحملان العقل.
والثاني: إنه لا تقبل، لأنه قد يموت القريب قبل الحول، ويوسر الفقير فيصيران من العاقلة.
(5) فقال: تقبل شهادة الأباعد، ولا تقبل شهادة القريب الفقير، لأن القريب معدود =

الجزء: 8 - الصفحة: 256

إذا ادعى رجل على رجلين أنهما قتلا (وليه) (1) (عمدا) (2)، فشهد (المشهود) (3) علميهما على الشاهدين، أنهما هما اللذان قتلاه. لم تقبل شهادتهما (عليهما) (4).
وحكي في الحاوى: في سماع الشهادة على القتل، قبل الدعوى (ثلاثة أوجه) (5).
أحدها: أنها تسمع قبل الدعوى إذا كان الولي طفلًا، (أو) (6) غائبًا.
والثاني: أنها تسمع قبل الدعوى إذا لم يعرف الولي شهوده, ولا تسمع إذا عرفهم.
والثالث: وهو قول أبي إسحاق، وأبي علي بن أبي هريرة، والجمهور، أنها نسمع قبل الدعوى في الدماء خاصة، ولا تسمع في غير الدماء، قبل الدعوى، = في العاقلة، واليسار يعتبر عند الحول، وربما يصير موسرًا عند الحول، والبعيد غير معدود في العاقلة، إنما يصير من العاقلة إذا مات الأقرب./ المهذب 2: 330 - 331.
(1) (وليه): في أ، جـ وفي ب وليهما.
(2) (عمدًا): في أ، جـ وساقطة من ب.
(3) (المشهود): في ب، جـ وفي أالشهود.
(4) (عليهما): في أ, ب وساقطة من جـ.
(5) (ثلاثة أوجه): في ب, جـ وساقطة من أ.
وفي أ: قبل الدعوى، إذا كان الولي طفلًا غائبًا الولي شهوده، ولا تسمع إذا عرفهم.
والثاني: أنها تسمع قبل الدعوى إذا لم يعرف ثلاثة أوجه.
(6) (أو): في أ, جـ وساقطة من ب.

الجزء: 8 - الصفحة: 257

فإن شهد أحدهما، أنه قتله غدوة، وشهد الآخر أنه قتله عشية، فقد (تكاذبا) (1) فلا يحكم بشهادتهما، (ولا بشهادة) (2) (واحد منهما) (3) مع يمين المدعي في عمد ولا خطأ، ولم (يعزرا ولم يفسقا) (4).
وقال ابن أبي ليلى: يفسقان ويعزران.
ولا تقبل شهادة الوالدين للمولودين، ولا شهادة المولودين للوالدين وإن علو.
وقال أبو ثور، والمزني: تقبل، وهو قول داود (5). (1) (تكاذبًا): في ب، جـ وفي أتكايد.
(2) (ولا بشهادة): في أ، ب وفي جـ شهادة.
(3) (واحد منهما): في ب، جـ وفي أأحدهما.
(4) (يعزرا ولم يفسقا): في ب، جـ وفي أيعزران لم يفسقا.
(5) ووجهة قوله تعالى: {وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجَالِكُمْ} سورة البقرة: 282 فعم ولم يخص، ولأنهم كغيرهم في العدالة، فكانوا كغيرهم في الشهادة، وهذا خطأ لما روى ابن عمر رضي اللَّه عنه: (أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: لا تقبل شهادة خصم ولا ظنين، ولا ذي إحنة). والظنين. والمتهم، وهذا متهم، لأنه يميل إليه ميل الطبع، ولأن الولد بضعة من الوالد، ولهذا قال -صلى اللَّه عليه وسلم-: يا عائشة إن فاطمة بضعة مني، يريبني مما يريبها) (تيسير الوصول جـ 4: 237).
ولأن نفسه كنفسه، وماله كماله، ولهذا قال -صلى اللَّه عليه وسلم- لأبي معشر الدرامي (أنت ومالك لأبيك) أخرجه ابن ماجه عن جابر/ سنن ابن ماجه 2: 769.
وقال -صلى اللَّه عليه وسلم-: (إن أطيب ما أكل الرجل من كسبه، وإن ولده من كسبه) أخرجه الترمذي، والنسائي، وابن ماجة عن عائشة. سبق تخريجه.
وأنظر سنن ابن ماجه 2: 769 ولهذا يعتق عليه إذا ملكه، ويستحق عليه النفقة إذا احتاج، والآية تخصها بما ذكرناه، والاستدلال بأنهم كغيرهم في العدالة، يبطل بنفسه، فإنه كغيره في العدالة، ثم لا تقبل شهادته لنفسه، المهذب 2: 331.

الجزء: 8 - الصفحة: 258

(وحكاه) (1) ابن القاص: عن الشافعي في القديم.
وروي عن عمر بن الخطاب رضي اللَّه عنه، وعن أحمد: ثلاث روايات.
(إحداها) (2): مثل قولنا.
والثانية: (تقبل) (3) شهادة الابن (لأبيه) (4)، ولا تقبل شهادة الأب لابنه (5).
والثالثة: تقبل شهادة كل واحد منهما (للآخر) (6) إذا لم يكن فيهما تهمة، كشهادته له في النكاح والطلاق، والمال إذا كان مستغنيًا عنه (7).
وتقبل شهادة كل واحد منهما على الآخر (8). (1) (وحكاه): في ب، جـ وفي أوحكى.
(2) (إحداها): في ب، جـ وفي أإحداهما.
(3) (تقبل): في أ، جـ وفي ب لا تقبل.
(4) (لأبيه): في ب، جـ وفي ألابنه.
(5) لأن مال الابن في حكم مال الأب له أن يتملكه إذا شاء، فشهادته له شهادة لنفسه، أو يجر بها لنفسه نفعًا، قال النبي -صلى اللَّه عليه وسلم-: (أنت ومالك لأبيك) وقال (إن أطيب ما أكل الرجل من كسبه، وإن أولادكم من أطيب كسبكم، فكلوا من أموالكم) ولا يوجد هذا في شهادة الابن لأبيه/ سنن ابن ماجه 2: 769.
(6) (للآخر): في ب، جـ وفي أعلى الآخر.
(7) لأن كل واحد منهما لا ينتفع بما يثبت للآخر من ذلك، فلا تهمة في حقه، وروي عن عمر بن الخطاب رضي اللَّه عنه: أن شهادة كل واحد منهما للآخر مقبولة/ المغني لابن قدامة 10: 172 - 173.
(8) في جميع الحقوق.

الجزء: 8 - الصفحة: 259

ومن أصحابنا من قال: تقبل شهادته عليه في جميع الحقوق (إلا في القصاص) (1)، (وحد القذف) (2).
(ومن عدا الوالدين، والمولودين، تقبل شهادة بعضهم لبعض، وبه قال أبو حنيفة وأحمد) (3).
وقال الثوري: لا تقبل شهادة (كل) (4) ذي رحم محرم من النسب.
وقال مالك: إن كان الأخ منقطعًا إلى أخيه في صلته، وبره، لم تقبل شهادته له (5). وتقبل شهادة الصديقين المتلاطفين، أحدهما للآخر (6). (1) (إلا في القصاص): في أ، جـ وفي ب إلا في بعض القصاص وقال أبو حنيفة وأحمد.
(2) (وحد القذف): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأنه لا يلزمه القصاص بقتله، ولا حد القذف بقذفه، فلا يلزمه ذلك بقوله.
والمذهب: الأول، لأنه إنما ردت شهادته للتهمة، ولا تهمه في شهادته عليه/ المهذب 2: 331.
(3) (ومن عدا الوالدين، والمولودين، تقبل شهادة بعضهم لبعض، وبه قال أبو حنيفة وأحمد): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأنه لم يجعل نفس أحدهما كنفس الآخر في العتق, ولا ماله كماله في النفقة/ المهذب 2: 331.
(4) (كل): في ب، جـ وساقطة من أ.
(5) لأنه متهم في حقه.
(6) لعموم أدلة الشهادة، وما قاله مالك يبطل شهادة الغريم للمدين قبل الحجر، وإن كان ربما قضاه دينه منه، فجر إلى نفسه نفعًا أعظم مما يرجى هاهنا بين الصديقين فأما العداوة فسببها محظور، وفي الشهادة عليه شفاء غيظه منه فخالفت الصداقة/ المغني لابن قدامة 10: 175.

الجزء: 8 - الصفحة: 260

وحكي عن مالك أنه قال: لا تقبل (1).
فإن شهد (عليه) (2) شاهدان أنه قذف ضرة (أمهما) (3) ففيه قولان:
أصحهما: وهو قوله الجديد أنها تقبل (4).
(وقال في القديم: لا تقبل) (5).
(وتقبل شهادة أحد الزوجين للآخر) (6).
وقال أبو حنيفة، ومالك، وأحمد: لا تقبل شهادة أحدهما للآخر (7).
وقال النخعي، وابن أبي ليلى، والثوري: لا تقبل شهادة الزوجة (1) قال: لا تقبل، لأنه يجر إلى نفسه نفعًا بها، فهو متهم، فلم تقبل شهادته كشهالة العدو على عدوه/ المغني لابن قدامة 10: 175.
(2) (عليه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(3) (أمهما): في ب، جـ وفي أأمها.
(4) لأن حق أمهما لا يزيد بمفارقة الضرة.
(5) (وقال في القديم: لا تقبل): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأنهما يجران إلى أمهما نفعًا، لأنه يجب عليه بقذفها الحد، فيحتاج أن يلاعن، وتقع الفرقة بينه وبين ضرة أمها/ المهذب 2: 331.
(6) (وتقبل شهالة أحد الزوجين للآخر): في أ، جـ والمهذب وساقطة من ب/ لأن النكاح سبب لا يعتق به أحدهما على الآخر بالملك، فلم يمنع من شهادة أحدهما للآخر، كقرابة ابن العم./ المهذب 2: 331.
(7) لأن الانتفاع متصل عادةً وهو المقصود، فيصير شاهدًا لنفسه من وجه أو يصير متهمًا، بخلاف شهادة الغريم، لأنه لا ولاية له على المشهود به/ الهداية 3: 90.

الجزء: 8 - الصفحة: 261

لزوجها (1)، وتقبل شهادة الزوج لها (2) ولا تقبل شهادة الزوج على زوجته في الزنا (3).
وقال أبو حنيفة: تقبل. ولا تقبل شهادة العدو على (عدوه) (4).
وقال أبو حنيفة: العداوة لا تمنع قبول الشهادة.
فإن شهد على رجل في أمرين، فردت شهادته في (أحدهما لتهمة غير العداوة بأن شهد على رجل أنه اقترض من أبيه ومن أجنبي، فهل ترد شهادته (5) في حق الأجنبي، فيه قولان (6). (1) لأن يساره وزيادة حقها من النفقة تحصل بشهادتها له بالمال، فهي متهمة لذلك.
(2) لأنه لا تهمه في حقه/ المغني لابن قدامة 10: 174.
(3) لأنها شهادة دعوى خيانة في حقه فلم تقبل، كشهادة المودع على المودع بالخيانة في الوديعة، ولأنه خصم لها فيما يشهد به، فلم تقبل كما لو شهد عليها أنها جنت عليه/ المهذب 2: 331.
(4) (عدوه): في أ، ب والمهذب/ لقوله عليه الصلاة والسلام: لا تقبل شهادة خصم ولا ظنين، ولا ذي إحنة: وذو الإحنة هو العدو، لأنه متهم في شهادته بسبب منهى عنه، فلم تقبل شهادته/ المهذب 2: 313 سبق تخريجه.
قوله ذي إحنة. يقال في صدره على إحنة. أي حقد/ النظم المستعذب 2: 330.
(5) أحدهما: لتهمة غير العداوة بأن شهد على رجل أنه اقترض من أبيه ومن أجنبي فهل ترد شهادتهما في: في ب، جـ وساقطة من أ.
وإن ردت للعداوة بينه وبين المشهود عليه مثل: أن يشهد على رجل أنه قذفه وأجنبيًا، ردت شهادته في حقه، وفي حق الأجنبي، لأن هذه الشهادة تضمنت الاجبار عن عداوة بينهما، وشهادة العدو على عدوه لا تقبل/ المهذب 2: 331.
(6) القول الأول: أنها ترد كما لو شهد أنه قذفه وأجنبيًا. =

الجزء: 8 - الصفحة: 262

ولو شهد أحدهما: أنه قذفها بالعربية، وشهد الآخر أنه قذفها بالفارسية، لم تتم الشهادة، وكذا إن شهد أحدهما، أنه قذفها يوم الخميس، وشهد الآخر، أنه قذفها يوم الجمعة. . .
وعند أبي حنيفة: تتم الشهادة، (لأن الوقت) (1) لا يحتاج إلى ذكره.
حكي عن أبي سعيد الاصطخري أنه قال: إذا شهد أحدهما أنه قال: القذف الذي كان مني، (كان) (2) بالعربية، وشهد الآخر أنه قال: القذف الذي كان مني) (3) كان بالعجمية، ففيه وجهان:
أحدهما: أن الشهادة لا تتم.
والثاني: (أنها) (4) تتم.
ومن ردت شهادته بمعصية، فتاب (منها) (5)، قبلت شهادته (6)، والتوبة، توبتان، توبة في الباطن، وتوبة في الظاهر، فالتوبة في = والثاني: أنها لا ترد، لأنها ردت في حق أبيه للتهمة، ولا تهمة في حق الأجنبي فقبلت./ المهذب 2: 331.
(1) (لأن الوقت): في ب، جـ وفي ألأن الواجب.
(2) (كان): في جـ وفي ب مان.
(3) (كان بالعربية، وشهد الآخر أنه قال: القذف الذي كان مني): في ب، جـ وساقطة من أ.
(4) (أنها): في أ، ب وساقطة من جـ.
(5) (منها): في أ، ب وفي جـ عنها.
(6) لقوله تعالى: {وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَدَاءَ فَاجْلِدُوهُمْ =

الجزء: 8 - الصفحة: 263

الباطن، فيما بينه، وبين اللَّه تعالى، إِن لم يتعلق بالمعصية حد، ولا حق (آدمي) (1)، فتوبته (أن) (2) يندم على ما (فعل) (3)، ويعزم أن لا يعود إِلى مثله، ويبرأ من حق الآدمي إن تعلق بها حق آدمي (4) وإن تعلق = ثَمَانِينَ جَلْدَةً وَلَا تَقْبَلُوا لَهُمْ شَهَادَةً أَبَدًا وَأُولَئِكَ هُمُ الْفَاسِقُونَ (4) إِلَّا الَّذِينَ تَابُوا} سورة النور/ 4 - 5.
(1) (آدمي): في ب، جـ وفي ألآدمي/ كالاستمتاع بالأجنبية فيما لون الفرج فالتوبة منها.
أن يقلع عنها.
أن يندم على ما فعل.
أن يعزم على أن لا يعود إلى مثلها، والدليل عليه قوله عز وجل: {وَالَّذِينَ إِذَا فَعَلُوا فَاحِشَةً أَوْ ظَلَمُوا أَنْفُسَهُمْ ذَكَرُوا اللَّهَ فَاسْتَغْفَرُوا لِذُنُوبِهِمْ وَمَنْ يَغْفِرُ الذُّنُوبَ إِلَّا اللَّهُ وَلَمْ يُصِرُّوا عَلَى مَا فَعَلُوا وَهُمْ يَعْلَمُونَ (135) أُولَئِكَ جَزَاؤُهُمْ مَغْفِرَةٌ مِنْ رَبِّهِمْ وَجَنَّاتٌ تَجْرِي مِنْ تَحْتِهَا الْأَنْهَارُ خَالِدِينَ فِيهَا وَنِعْمَ أَجْرُ الْعَامِلِينَ} سورة آل عمران/ 135 - 136.
(2) (أن): في جـ وفي أ، ب أن لم.
(3) (فعل): في ب، جـ وفي أما يفعل.
(4) أما أن يؤديه، أو يسأله حتى يبرئه منه، لما روى إبراهيم النخعي أن عمر بن الخطاب رضي اللَّه عنه رأى رجلًا يصلي مع النساء، فضربه بالدره، فقال الرجل: واللَّه لئن كنت أحسنت فقد ظلمتني، وإن كنت أسأت فما علمتني، فقال عمر: اقتص قال: لا أقتص قال: فاعف؟ قال: لا أعفو فافترقا على ذلك ثم لقيه عمر من الغد، فتغير لون عمر، فقال له الرجل: يا أمير المؤمنين؟ أرى ما كان مني قد أسرع فيك، قال: أجل، قال: فاشهد أني قد عفوت عنك.
وإن لم يقدر على صاحب الحق، نوى أنه إن قدر أوفاه حقه./ المهذب 2: 332.

الجزء: 8 - الصفحة: 264

بها حد (الزنا) (1) ولم يظهر، فالأولى (أن يستره) (2) على نفسه.
والتوبة في الظاهر: التي (تعود) (3) بها الولاية، والشهادة، فإن كانت (معصية) (4) فعلًا، (كالزنا) (5)، والسرقة، والشرب، فتوبته أن يصلح عمله مدة يعلم فيها صدقة (6)، قيل فيه: سنة (7)، وقيل: ستة أشهر.
وإن كانت المعصية قذفًا:
فقد قال الشافعي رحمه اللَّه: توبته (إكذابه) (8) نفسه.
وقال أبو سعيد الاصطخري: توبته أن يقول: كذبت فيما قلت، ولا أعود إلى مثله (9). (1) (الزنا): في ب، جـ وفي أزنا.
(2) (أن يستره): في أوالمهذب وفي ب، جـ يستر/ لقوله عليه السلام: من أتى من هذه القاذورات شيئًا فليستتر بستر اللَّه تعالى، فإن من أبدى لنا صفحته أقمنا عليه حد اللَّه).
وإن أظهره لم يأثم، لأن ما عزا والغامدية اعترفا عند رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- بالزنا فرجمهما، ولم ينكر عليهما./ المهذب 2: 332.
(3) (تعود): في ب، جـ وفي أيعوق.
(4) (معصية): في أ، ب وفي جـ معصيته.
(5) (كالزنا): في أ، ب وفي جـ كزنا.
(6) لقوله تعالى: {إِلَّا الَّذِينَ تَابُوا مِنْ بَعْدِ ذَلِكَ وَأَصْلَحُوا} سورة النور/ 5.
(7) لأنه لا تظهر صحة التوبة في مدة قريبة، فكانت أولى المدد بالتقدير سنة، لأنه تمر فيها الفصول الأربعة التي تهيج فيها الطبائع، وتغير فيها الأحوال.
(8) (أكذابة): في ب، جـ وفي أأكذاب.
(9) ووجهه ما روى عن عمر رضي اللَّه عنه: (أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: توبة القاذف اكذابه نفسه).

الجزء: 8 - الصفحة: 265

وقال أبو إسحاق، وأبو علي بن أبي هريرة: (هو) (1) أن يقول قذفي كان باطلًا، ولا يقول: إني كنت كاذبًا (2)، وهل يعتبر فيه إصلاح (العمل) (3)؟ فيه قولان:
أحدهما: (أنه) (4) يعتبر.
والثاني: لا يعتبر، وهو الأظهر، وبه قال أحمد (5).
(وإن) (6) شهد صبي أو عبد، أو كافر (لم تقبل شهادته، فإن بلغ الصبي أو عتق العبد أو أسلم الكافر) (7) وأعادوا الشهادة، قبلت.
وإن شهد فاسق، فردت شهادته، ثم تاب، وأعادها، لم تقبل. (1) (هو): في ب، جـ وفي أوهو.
(2) لجواز أن يكون صادقًا، فيصير بتكذيبه نفسه عاصيًا كما كان بقذفه عاصيًا/ المهذب 2: 332.
(3) (العمل): من عندنا وفي المهذب وفي جميع النسخ العمد.
(4) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(5) لقوله عليه السلام: (التوبة تجب ما قبلها) وقوله: (التائب من الذنب كمن لا ذنب له أخرجه ابن ماجه عن ابن مسعود، وأخرجه الطبراني وأبو نعيم في الحلية عن أبي سعيد/ سنن ابن ماجه 2: 142.
ولأن المغفرة تحصل بمجرد التوبة، فكذلك الأحكام، ولأن التوبة من الشرك بالإسلام لا تحتاج إلى اعتبار ما بعده، وهو أعظم الذنوب كلها فما دونها أولى/ المغني لابن قدامة 10: 183.
(6) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(7) (لم تقبل شهادته، فإن بلغ الصبي أو أعتق العبد، أو أسلم الكافر): في ب، جـ وساقطة من أ.

الجزء: 8 - الصفحة: 266

وقال المزني وأبو ثور: تقبل، وهو قول داود (1).
وحكي عن مالك أنه قال: لا تقبل في الكل.
فإن شهد المولى لمكاتبه بمال، فردت شهادته، ثم أدى (2)، وعتق، فأعاد المولى الشهادة (3) فقد قال أبو العباس: فيه وجهان:
أحدهما: فقد قال أبو العباس: فيه وجهان:
أحدهما: تقبل (4).
والثاني: (لا تقبل) (5) وهو الأصح.
(فإن) (6) شهد لرجل (أخوان) (7) له بجراحة لم تندمل، وهما وارثاه، فردت شهادتهما (ثم اندملت) (8) الجراحة، وأعاد الشهادة، (ففيه) (9) وجهان: (1) كما تقبل من الصبي إذا بلغ، والعبد إذا اعتق، والكافر إذا أسلم، وهذا خطأ، لأن هؤلاء لا عار عليهم في رد شهادتهم، فلا يلحقهم تهمة في إعادة الشهادة بعد الكمال والفاسق عليه عار في رد شهادته فلا يؤمن أن يظهر التوبة لازالة العار، فلا تنفك شهادته من التهمة/ المهذب 2: 332.
(2) ثم أدى المكاتب مال الكتابة.
(3) فأعاد الشهادة له بالمال.
(4) لأن شهادته لم ترد بمعرة، وإنما ردت، لأنه ينسب لنفسه حقًا بشهادته وقد زال هذا، المعنى بالعتق.
(5) (لا تقبل): في أ، ب وفي ب لا يقبل/ لأنه ردت شهادته للتهمة، فلم تقبل إذا أعادها، كالفاسق إذا ردت شهادته ثم تاب، وأعاد الشهادة/ المهذب 2: 333.
(6) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(7) (إخوان): في أ، جـ وفي ب آخران.
(8) (ثم اندملت): في أ، ب وفي جـ فاندملت.
(9) (ففيه): في ب، جـ وفي أفيه.

الجزء: 8 - الصفحة: 267

أحدهما: (أنه) (1) تقبل.
والثاني: لا تقبل (2).
قال الشافعي رحمه اللَّه: لا ترد شهادة أحد (من أهل) (3) الأهواء إلا الخطابية، لأنه يشهد بعضهم لبعض بتصديقه.
فمن أصحابنا: من قال بهذا.
وقال الشيخ أبو حامد: من أهل الأهواء من (يفسقه) (4)، كالخوارج، والروافض، فلا تقبل (شهادتهم) (5).
وضرب (بحكم) (6) (يكفره) (7)، كمن يقول: بخلق القرآن، ونفي الرؤية، وإضافة المشيئة إلى نفسه، وهذا خلاف ظاهر كلام الشافعي رحمه اللَّه.
وحكي عن مالك: أنه رد شهادة أهل الأهواء.
وقال شريك بن عبد اللَّه: لا تقبل شهادة أربعة من أهل الأهواء (1) (أنه): في ب وفي أأنها، وفي ب ساقطة/ لأنها ردت للتهمة وقد زالت التهمة.
(2) لأنها شهادة ردت للتهمة فلم تقبل كالفاسق إذا ردت شهادته ثم تاب وأعاد وهو قول أبي إسحاق وظاهر المذهب/ المهذب 2: 333.
(3) (من أهل): في ب، جـ وساقطة من أ.
(4) (بفسقه): في جـ وفي أ، ب نفسه.
(5) (شهادتهم): في ب، جـ وفي أشهادته.
(6) (يحكم): في جـ وساقطة من أ، ب.
(7) (بكفره): في أ، جـ وفي ب تكفره.

الجزء: 8 - الصفحة: 268

الروافض الذين يزعمون، أن لهم إمامًا ينتظر، والقدرية الذين يضيفون المشيئة إلينا، والمرجئة، والخوارج.
وقال أحمد: لا تقبل شهادة ثلاثة: القدرية، والجهمية, والرافضة.
قال أبو إسحاق في الشرح: من قدم عليًا على أبي بكر رضي اللَّه عنهما في الإمامة، فسق.
وقال أبو حنيفة: لا (ترد) (1) شهادة أحد من أهل الأهواء. (1) (ترد): في ب وفي أ، جـ يرد.

الجزء: 8 - الصفحة: 269

فصل
لا تقبل في الشهادة على الزنا، واللواط أقل من أربعة رجال (1) (1) لقوله تعالى: {وَاللَّاتِي يَأْتِينَ الْفَاحِشَةَ مِنْ نِسَائِكُمْ فَاسْتَشْهِدُوا عَلَيْهِنَّ أَرْبَعَةً مِنْكُمْ فَإِنْ شَهِدُوا فَأَمْسِكُوهُنَّ فِي الْبُيُوتِ حَتَّى يَتَوَفَّاهُنَّ الْمَوْتُ أَوْ يَجْعَلَ اللَّهُ لَهُنَّ سَبِيلًا} الآية سورة النساء: 15.
وروي أن سعد بن عبادة قال: (يا رسول اللَّه أرأيت إن وجدت مع امرأتي رجلًا أمهله حتى آتى بأربعة شهداء قال: نعم)، أخرجه عبد الرزاق في مصنفه وأصل الحديث في صحيح مسلم من حديث أبي هريرة، أبو داود من حديث عبادة بن الصامت.
وشهد على المغيرة بن شعبة ثلاثة: أبو بكرة، ونافع، وشبل بن معبد وقال زياد: رأيت إستًا تنبو، ونفسًا يعلو، ورجلان كأنهما أذنا حمار، لا أدري ما رواء ذلك.
فجلد عمر رضي اللَّه عنه الثلاثة، ولم يجلد المغيرة./ المهذب 2: 333.

الجزء: 8 - الصفحة: 270

وحكي عن عطاء، وحماد بن (أبي) (1) سليمان (أنهما قالا): (2) (يثبت) (3) الزنا (بثلاثة) (4) رجال وامرأتين.
وقال أبو حنيفة: يثبت اللواط بشاهدين، بناء على أصله، أنه لا يوجب الحد.
وإتيان البهيمة، بني عدد الشهود فيه على وجوب الحد (به) (5)، فإن قلنا: يجب التعزير (فيه) (6)، (ففيه) (7) وجهان:
أحدهما: وهو قول المزني (وأحمد) (8)، (واختيار) (9) (1) (أبي): في أ، جـ وساقطة من ب.
(2) (أنهما قالا): في أ، ب وفي جـ أنه قال.
(3) (يثبت): في أوفي ب لا يثبت وفي جـ ثبت.
(4) (بثلاثة): في ب، جـ وفي أبثلاث/ وهذا شذوذ لا يعول عليه، لأن لفظ الأربعة إسم لعدد المذكورين، ويقتضي أن يكتفى فيه بأربعة، ولا خلاف في أن الأربعة إذا كان بعضهم نساء لا يكتفى بهم، وإن أقل ما يجزىء خمسة.
وهذا خلاف النص، ولأن في شهادتهن شبهة لتطرق الضلال إليهن، قال اللَّه تعالى: {أَنْ تَضِلَّ إِحْدَاهُمَا فَتُذَكِّرَ إِحْدَاهُمَا الْأُخْرَى} سورة البقرة/ 282 والحدود تدرأ بالشبهات/ المغني لابن قدامة 9: 69.
(5) (به): في جـ وساقطة من أ، ب/ فإن قلنا: إنه يجب فيه الحد، فهو كالزنا في الشهادة، لأنه كالزنا في الحد، فكان كالزنا في الشهادة.
وإن قلنا: إنه يجب فيه التعزيز ففيه وجهان ذهب إليهما المصنف.
(6) (فيه): في أ، ب وفي جـ به.
(7) (ففيه): في أ، جـ وفي ب فيه.
(8) (وأحمد): في ب وساقطة من أ، جـ.
(9) (واختيار): في أ، جـ وساقطة من ب.

الجزء: 8 - الصفحة: 271

(أبي) (1) علي بن خيران، أنه يثبت بشاهدين (2).
والثاني: وهو الصحيح، أنه لا يثبت إلا بأربعة (3)، ويثبت ما سوى حد الزنا من العقوبات بشهادة رجلين.
وقال الحسن البصري: (لا يثبت) (4) القتل بأقل (من) (5) أربعة من الرجال.
وقال عطاء: (تقبل) (6) شهادة النساء في الحدود أيضًا، ذكره في الحاوي واختلف قوله في الإقرار بالزنا.
فقال في أحد القولين: يثبت بشاهدين (7).
وقال في الثاني: لا يثبت إلا بأربعة (8). (1) (أبي): في أ، جـ وفي ب وأبي.
(2) لأنه لا يلحق بالزنا في ألحد، فلم يلحق به في الشهادة.
(3) لأنه فرج حيوان يجب بالايلاج فيه العقوبة، فاعتبر في الشهادة عليه أربعة كالزنا ونقصانة عن الزنا في العقوبة لا يوجب نقصانه عنه في الشهادة، كزنا الأمة ينقص عن زنا الحرة في الحد، ولا ينقص عنه في الشهادة/ المهذب 2: 333.
(4) (لا يثبت): في أ، ب وفي جـ لا يجب.
(5) (من): في ب، جـ وساقطة من أ.
(6) (تضل): في ب, جـ وفي أيقبل.
(7) لأنه إقرار، فثبت بشاهدين كالاقرار في غيره.
(8) لأنه سبب يثبت به فعل الزنا، فاعتبر فيه أربعة كالشهادة على القتل/ المهذب 2: 333.

الجزء: 8 - الصفحة: 272

فإن كان المقر أعجميًا، ففي الترجمة وجهان:
أحدهما: يثبت باثنين (1).
والثاني: أنها كالإقرار بالزنا (فتكون) (2) على القولين.
فإن شهد ثلاثة بالزنا، ففيه قولان:
أحدهما: أنهم قذفه، وهو قول أبي حنيفة، فيحدون (3)، فعلى هذا: لا تقبل شهادتهم وهل تقبل روايتهم؟ فيه وجهان:
أحدهما: وهو قول الشيخ أبي حامد الأسفراييني، أن أخبارهم مقبولة.
(والثاني) (4): (وذكر) (5) في الحاوي، أنه الأقيس، أنها لا تقبل.
والقول الثاني (6): أنهم لا يحدون (7). (1) كالترجمة في غيره.
(2) (فتكون): في ب وفي أ، جـ فيكون.
(3) لأن عمر رضي اللَّه عنه جلد الثلاثة الذين شهدوا على المغيرة.
وروى ابن الوصي: أن ثلاثة شهدوا على رجل بالزنا، وقال الرابع: رأيتهما في ثوب واحد، فإن كان هذا زنا فهو ذلك، فجلد علي بن أبي طالب رضي اللَّه عنه الثلاثة، وعزر الرجل والمرأة، ولأنا لو لم نوجب الحد، جعل القذف بلفظ الشهادة طريقًا إلى القذف.
(4) (والثاني): في أ، ب وساقطة من جـ.
(5) (وذكر): في أ، جـ وفي ب ذكر.
(6) (والقول الثاني): في أ، وفي جـ فالقول.
(7) والقول الثاني: أنهم لا يحدون، لأن الشهادة على الزنا أمر جائز، فلا بوجب =

الجزء: 8 - الصفحة: 273

(وإن) (1) شهد أربعة على امرأة بالزنا، أحدهم الزوج، ففيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي إسحاق، (وظاهر) (2) النص، أنه يحد الزوج قولًا واحدًا (3)، وفي الثلاثة قولان:
والثاني: وهو قول أبي علي بن أبي هريرة، أن الزوج كالثلاثة (4).
(فإن) (5) شهد أربعة بالزنا، فرد الحاكم شهادة أحدهم، فإن كان بسبب خفي كالفسق، ففيه وجهان (6).
أحدهما: بمنزلة ما لو كان الرد بسبب ظاهر، كالرق، والكفر (7).
والثاني: أنهم لا يحدون قولًا واحدًا (8). = الحد كسائر الجنايات، ولأن ايجاب الحد عليهم يؤدي إلى أن لا يشهد أحد بالزنا خوفًا من أن يقف الرابع عن الشهادة فيحدون، فتبطل الشهادة على الزنا.
(1) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(2) (وظاهر): في أ، ب وفي جـ فظاهر.
(3) لأنه لا تجوز شهادته عليها بالزنا، فجعل قاذفًا.
(4) لأنه أتى بلقظ الشهادة فيكون على القولين.
(5) (فإن): في أ، جـ وفي ب وإن.
(6) وإن كان بسبب ظاهر بأن كان عبدًا، أو كافرًا، أو متظاهرًا بالفسق، كان كما لو لم يتم العدد، لأن وجوده كعدمه.
وإن كان بسبب خفي كالفسق الباطن ففيه وجهان ذهب إليهما المصنف رحمه اللَّه.
(7) أي حكمه حكم ما لو نقص بالعدد، لأن عدم العدالة كعدم العدد.
(8) لأنه إذا كان الرد بسبب في الباطن، لم يكن من جهتهم تفريط في الشهادة =

الجزء: 8 - الصفحة: 274

وإن شهد أربعة بالزنا، فرجع واحد منهم قبل الحكم بشهادتهم، وجب على الراجع حد القذف (1).
ومن أصحابنا من قال: في حده قولان (2): وأما الثلاثة.
فالمنصوص: أنه لا حد عليهم قولًا واحدًا (3).
ومن أصحابنا من قال: في حدهم قولان، وليس بشيء.
وإن رجعوا كلهم وقالوا: تعمدنا الشهادة عليه، وجب عليهم الحد.
ومن أصحابنا من قال: (فيه قولان) (4).
وإن شهد أربعة على امرأة بالزنا، وشهد أربع نسوة، أنها بكر، لم يجب عليها الحد (5)، ولا يجب على الشهود (6). = لأنهم معذورون، فلم يحدوا، وإذا كان بسبب ظاهر، كانوا مفرطين، فوجب عليهم الحد/ المهذب 2: 334.
(1) لأنه اعترف بالقذف.
(2) لأنه أضاف الزنا إليه بلفظ الشهادة وليس بشيء.
(3) لأنه ليس من جهتهم تفريط، لأنهم شهدوا، والعدد تام، ورجوع من رجع لا يمكنهم إلا الاحتراز منه./ المهذب 2: 334.
(4) (فيه) قولان): في أ، جـ وفي ب فيه حدهم قولان/ وليس بشيء.
(5) لأنه يحتمل أن تكون البكارة أصلية لم تزل، ويحتمل أن تكون عائدة، لأن البكارة تعود إذا لم يبالغ في الجماع، فلا يجب الحد مع الاحتمال/ المهذب 2: 334.
(6) لأنا إذا درأنا الحد عنها لجواز أن تكون البكارة أصلية وهم كاذبون، وجب أن ندرأ الحد عنهم، لجواز أن تكون البكارة عائدة وهم صادقون.

الجزء: 8 - الصفحة: 275

وما ليس بمال، ولا المقصود منه المال، ويطلع عليه الرجال، كالنكاح، والطلاق، والرجعة، والعتاق، والوكالة، والوصية إليه وقتل العمد، والحدود (سوى حد) (1) الزنا، لا يثبت إلا بشاهدين ذكرين (2).
وقال أبو حنيفة: (يثبت) (3) ما سوى الحدود، والقصاص بشاهد، وامرأتين (4).
ولا يقبل (في الموضحة) (5) على سبيل العمد إلا شهادة ذكرين (6)، وفي الهاشمة، والمنقلة، والمأمومة قولان:
أحدهما: أنها لا تثبت إلا بشاهدين ذكرين (7). (1) (سوى حد): في ب، جـ والمهذب وفي أوحد.
(2) لقوله عز وجل في الرجعة: {وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ} سورة الطلاق: 2.
ولما روى ابن مسعود رضي اللَّه عنه: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل.) رواه البيهقي مرفوعًا./ سبق تخريجه.
وعن الزهري أنه قال: جرت السنة على عهد رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- والخليفتين من بعده أن لا تقبل شهادة للنساء في الحدود، فدل النص على الرجعة، والنكاح والحدود، وقسنا عليها كل ما لا يقصد به المال ويطلع عليها الرجال/ المهذب 2: 334.
(3) (يثبت): في ب، جـ وفي أفيثبت.
(4) مثل النكاح والطلاق، والعتاق، والعدة، والحوالة، والوقف، والصلح، والوكالة، والوصية، والهبة، والاقرار، والابراء، والولد، والولاد، والنسب، ونحو ذلك/ الهداية 3: 85.
(5) (في الموضحة): في أ، ب وساقطة من جـ.
(6) لأنها جناية توجب القصاص.
(7) لأنها جناية تتضمن القصاص.

الجزء: 8 - الصفحة: 276

والثاني: أنها تثبت (بشاهد وامرأتين) (1).
وتثبت الأموال بشاهد وامرأتين.
وحكي في الحاوي عن مالك: أنها لا تثبت بشاهد وامرأتين عند عدم الرجلين.
(وإن) (2) كان في يد رجل جارية (3)، فادعى رجل أنها أم ولده (وإن ولدها منه وأقام) (4) على ذلك شاهدًا، وامرأتين، (قضى له) (5) بالجارية، (وإذا مات) (6)، عتقت بإقراره. وفي ثبوت نسب الولد، وحريته قولان:
أحدهما: لا يثبت (7). (1) (بشاهد وامرأتين): في أ، وفي جـ بشاهد واحد وامرأتين وفي ب، جـ وتثبت الأموال بشاهد وامرأتين/ لأن الهاشمة والمنقلة لا قصاص فيهما، إنما القصاص في ضمنهما، فثبت بالشاهد والمرأتين، فعلى هذا يجب أرش الهاشمة والمنقلة ولا يثبت القصاص في الموضحة./ المهذب 2: 334.
(2) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(3) لها ولد.
(4) (وإن ولدها منه وأقام): في ب، جـ إلا وإن فإن في ب فإن، وفي أوإن قالها منه، فأقام.
(5) (قض له): في أ، ب وفي جـ قبل قوله/ لأنها مملوكة، فقضي فيها بشاهد وامرأتين.
(6) (وإذا مات): في أوجميع النسخ وإذا ماتت.
(7) لأن النسب والحرية لا تثبت بشاهد وامرأتين، فيكون الولد باقيًا على ملك المدعي عليه.

الجزء: 8 - الصفحة: 277

والثاني: يثبت (1).
(وإن) (2) ادعى رجل، أن العبد الذي في يد فلان، كان له، وأنه أعتقه، وشهد له شاهد وامرأتان، فقد اختلف أصحابنا فيه.
فمنهم من قال: فيه قولان:
أحدهما: (أنه) (3) لا يحكم بهذه البينة.
والثاني: يحكم له بها (4).
ومنهم من قال: يحكم بها قولًا واحدًا.
ويقبل فيما لا يطلع عليه الرجال من الولادة، والرضاع، والعيوب التي تحت الثياب (شهادة) (5) النساء المنفردات.
وقال أبو حنيفة: لا يقبل في الرضاع (شهادة) (6) النساء على (1) لأن الولد نماء الجارية وقد حكم له بالجارية، فحكم له بالولد، فعلى هذا يحكم بنسب الولد وحريته، لأنه أقر بذلك/ المهذب 2: 335.
(2) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(3) (أنه): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأنها تشهد له بملك متقدم، فلم يحكم بها كما لو ادعى على رجل عبدًا، وشهد له شاهد وامرأتان أنه كان له.
(4) لأنه ادعى ملكًا متقدمًا، وشهدت له البينة فيما ادعاه/ المهذب 2: 335.
(5) (شهادة): في أ، ب وفي جـ بشهادة/ لأن الرجال لا يطلعون عليها في العادة، فلو لم تقبل فيها شهادة النساء منفردات، بطلت عند التجاحد، ولا يثبت شيء من ذلك إلا بعدد، لأنها شهادة، فاعتبر فيها العدد./ المهذب 2: 335.
(6) (شهادة): في أ، ب وفي جـ بشهادة.

الجزء: 8 - الصفحة: 278

الانفراد ولا يقبل عندنا شهادة أقل من أربع، وبه قال عطاء (1).
وقال الثوري، ومالك: تقبل امرأتان.
وقال عثمان البتي: يكفي قول ثلاث نسوة.
(وقال أحمد، والحسن البصري: يقبل قول المرضعة) (2).
وقال أبو حنيفة: يقبل في ولادة الزوجة قول المرأة الواحدة، ولا يقبل ذلك في ولادة المطلقات (3)، وتقبل شهادة النساء المنفردات على استهلاك الولد، وأنه بقي متألمًا إلى أن مات. (1) لأن أقل الشهادات رجلان، وشهادة امرأتين بشهادة رجل، والدليل عليه: قوله تعالى: {فَإِنْ لَمْ يَكُونَا رَجُلَيْنِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتَانِ} سورة البقرة: 282.
فأقام المرأتين مقام الرجل.
وروى عبد اللَّه بن عمر رضي اللَّه عنه: (أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: ما رأيت من ناقصات عقل ودين أغلب على ذي لب منكن، قالت امرأة يا رسول اللَّه ما ناقصات العقل والدين؟ قال: أما نقصان العقل فشهادة امرأتين كشهادة رجل، فهذا نقصان العقل، وأما نقصان الدين، فإن إحداكن تمكث الليالي لا تصلي، وتفطر في شهر رمضان، فهذا من نقصان الدين/ أخرجه البخاري مطولًا، وأنظر سنن ابن ماجه 2: 1326 - 1327.
فقبل فيها شهادة الرجلين وشهادة الرجل والمرأتين، لأنه إذا أجيز شهادة النساء منفردات لتعذر الرجال، فلأن تقبل شهادة الرجال، والرجال والنساء أولى.
(2) (وقال أحمد، والحسن البصري: يقبل قول المرضعة): في أ، ب وساقطة من جـ.
(3) أنظر الهداية: 2: 26 - 27.

الجزء: 8 - الصفحة: 279

وقال الربيع: فيه قول آخر أنه لا يقبل إلا شهادة رجلين، والصحيح: هو الأول (1).
وكل حق (ثبت) (2) بشاهد، وامرأتين، فإنه يثبت بشاهد، ويمين (3)، وما لا يثبت بشاهد وامرأتين، لا يثبت بشاهد ويمين، وبه قال مالك وأحمد (4).
وقال أبو حنيفة وأصحابه: لا يجوز القضاء بالشاهد، واليمين بمال (5). (1) لأن الغالب أنه لا يحضرها الرجال.
(2) (ثبت): في ب، جـ وفي أيثبت.
(3) لما روى عمر بن دينار عن ابن عباس رضي اللَّه عنه: (أن رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- قضى بيمين وشاهد)./ نيل الأوطار 8: 292.
(4) لما روى سهيل عن أبيه عن أبي هريرة قال: (قضى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- باليمين مع الشاهد الواحد). رواه سعيد بن منصور في سننه، والأئمة من أهل السنن والمسانيد. قال الترمذي: هذا حديث حسن غريب./ وفي الباب عن علي وابن عباس وجابر، ومسروق، وقال النسائي: إسناد حديث ابن عباس في اليمين مع الشاهد إسناد جيد، ولأن اليمين تشرع في حق من ظهر صدقه وقوي جانبه، ولذلك شرعت في حق صاحب اليد لقوة جنبته بها، وفي حق المنكر لقوة جنبته، فإن الأصل براءة ذمته والمدير هاهنا قد ظهر صدقه، فوجب أن تشرع اليمين في حقه، ولا حجة لهم في الآية، لأنها دلت على مشروعية الشاهدين، والشاهد والمرأتين، ولا نزاع في هذا/ المغني لابن قدامة 10: 134.
(5) لقوله تعالى: {وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجَالِكُمْ فَإِنْ لَمْ يَكُونَا رَجُلَيْنِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتَانِ} سورة البقرة/ 282، فمن زاد في ذلك فقد زاد في النص، والزيادة =

الجزء: 8 - الصفحة: 280

ولا يثبت الرضاع، ولا الولادة بشاهد، ويمين.
وهل يثبت الوقف بشاهد ويمين؟ يبنى على القولين في ملكه، فإن قلنا: ينتقل إلى غير مالك، لم يثبت بذلك، وإن قلنا: ينتقل إلى الموقوف عليه، (يثبت) (1) به.
وقال أبو العباس بن سريج: يثبت به قولًا واحدًا (2).
فإن مات رجل، وخلف دارًا، وثلاث بنين، وبنات وزوجات، فادعى أحد البنين أن أباه، وقف عليه هذه الدار، وعلى أخوته هذين، دون باقي الورثة، وصدقه أخواه، فإذا (انقرضوا) (3)، فعلى أولادهم، ثم على الفقراء والمساكين، وأنكر بقية الورثة الوقف، فأقام المدعون (للوقف) (4) شاهدًا واحدًا، وقلنا: يثبت الوقف بشاهد، ويمين، فحلفوا كانت الدار وقفًا، فإن (انقرض) (5) الثلاثة دفعة واحدة، انتقل الوقف إلى أولادهم، وهل يكون استحقاقهم بأيمانهم أو بإيمان آبائهم؟ فيه وجهان: = في النص نسخ، ولأن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- قال: (البينة على المدعي، واليمين على من أنكر) سبق تخريجه. فحصر اليمين في جانب المدعى عليه، كما حصر البينة في جانب المدعي.
(1) (يثبت): في أ، جـ وفي ب ثبت.
(2) لأن القصد بالوقف تمليك المنفعة، فقضى فيه بالشاهد واليمين كالإجارة/ المهذب 2: 335.
(3) (انقرضوا): في ب، جـ وفي أانقضوا.
(4) (للوقف): في أ، ب وفي جـ الوقف.
(5) (انقرض): في ب، جـ وفي أأقرض.

الجزء: 8 - الصفحة: 281

أحدهما: وهو قول أبي العباس ابن سريج، أنهم لا يستحقونه إلا بأيمانهم، مع شاهد آبائهم.
والوجه الثاني: (وهو الظاهر من مذهب الشافعي) (1) أنهم يستحقونه بأيمان آبائهم، لأنه قد صار وقفًا بأيمانهم، فإن انقرض الأولاد، وانتهى الوقف إلى المساكين، فلا أيمان عليهم على ظاهر مذهب الشافعي رحمه اللَّه، وإن قيل بقول أبي العباس بن سريج، ففي استحقاق المساكين وجهان:
أحدهما: أنهم يستحقون من غير يمين.
والثاني: أنه لا حق لهم، ويعود ملكه (طلقًا) (2).
فإن نكل الأخوة الثلاثة عن اليمين مع الشاهد، (حلف بقية الورثة وصارت تركة (3)) فإن بذل البطن الثاني اليمين مع الشاهد، عند نكول البطن الأول، ففيه قولان:
أحدهما: (أنهم) (4) لا يحلفون.
والقول الثاني: وهو الأظهر، أنهم يحلفون، وفي أصل هذين القولين وجهان:
أحدهما: أنهما مبنيان على اختلاف (قولي) (5) (1) (وهو الظاهر من مذهب الشافعي): في جـ وساقطة من أ، ب.
(2) (طلقا): في ب، جـ وفي أمطلقًا.
(3) (حلف بقية الورثة وصارت تركه): في أوساقطة من ب، جـ ثم وضعت في الفقرة التي تليها فإن بذل البطن الثاني مع الشاهد (حلف. . .
(4) (إنهم): في أ، ب وساقطة من جـ.
(5) (قولي): في أ، جـ وفي ب قول.

الجزء: 8 - الصفحة: 282

الشافعي رحمه اللَّه في الوقف، إذا كان على أصل معدوم، وفرع موجود، هل يبطل الفرع، لبطلانه (في الأصل) (1) على قولين:
أحدهما: (أنه) (2) يبطل في ألفرع لبطلانه في الأصل، فعلى هذا: لا يحلف البطن الثاني.
والوجه الثاني: أن المسألة أصل بنفسها، والقولان: منصوصان فيها واختلف أصحابنا في موضع القولين.
فقال أبو إسحاق: إن كان البطن الأول باقيًا، لم يحلف البطن الثاني قولًا واحدًا، وإن انقرضوا، ففي (إحلاف) (3) البطن الثاني قولان.
وقال أبو علي بن أبي هريرة: إذا انقرض البطن الأول، كان للبطن الثاني أن يحلفوا قولًا واحدًا، وإن كانوا باقين، ففى إحلاف البطن الثاني. قولان: والأول أشبه الوجهين) (4).
فإن أقام شاهدًا واحدًا، ولم يحلف معه (فقد) (5) يثبت اليمين (1) (في الأصل): في ب، جـ وساقطة من أ.
(2) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(3) (احلاف): في أ، جـ وفي ب اختلاف.
(4) (الأول، كان للبطن الثاني أن يحلفوا قولًا واحدًا، ووإن كانوا باقين، ففي احلاف البطن الثاني، قولان. والأول أشبه الوجهين). في أ، جـ وساقطة من ب، والموجود عند (ب) إذا انقرض البطن الثاني قولان والأول أشبه الوجهين، وانقطاع الكلام وعدم وضوح المعنى ظاهر واللَّه أعلم.
(5) (فقد): في ب وساقطة من أ، جـ.

الجزء: 8 - الصفحة: 283

في (جنبة) (1) المدعى عليه، فإن نكل عن اليمين، لم يقض للمدعي (بشاهده) (2)، ونكول المدعى عليه.
وقال مالك: ثبت حق المدعي بذلك.
إذا رمى سهمًا إلى رجل، فأصابه، ثم نفذ منه، فأصاب آخر فقتله (فالثاني) (3) خطأ يثبت بشاهد، ويمين.
وفيه قول آخر: أنه لا يثبت للثاني (شيء) (4) حتى يثبت للأول، والأول أصح.
فإن شهد له امرأتان بمال، لم يحلف معها.
وقال مالك: يحكم بيمنيه مع شهادتهما.
فإن ادعى على سيده، أنه أعتقه، وأقام شاهدًا واحدًا وسأل أن يحال بينه وبين مولاه حتى يقيم شاهدًا آخر (معه) (5)، ففي إجابته إلى ذلك قولان.
فإن أقام شاهدًا واحدًا على ما لا يثبت إلا بشاهدين (وسأل) (6) حبس خصمه حتى يقيم شاهدًا آخر (فعلى) (7) القولين. (1) (جبنه) في ب، جـ وساقطة من أ.
(2) (بشاهده): في أ، ب وفي جـ بشاهد.
(3) (فالثاني): في جـ وفي أ، ب والثاني.
(4) (شيء): في ب، جـ وفي أبشيء.
(5) (معه): في جـ وساقطة من أ، ب.
(6) (وسأل): في ب، جـ وفي أفلو سأل.
(7) (فعلى): في جـ وفي أ، ب على.

الجزء: 8 - الصفحة: 284

فصل في تحمل الشهادة، وأدائها
لا يجوز تحمل الشهادة، وأداؤها إلا عن علم (1)، فإن كانت الشهادة على عورة كالزنا والرضاع، والولادة، فهل يجوز له أن يعتمد النظر إلى ذلك لتحمله؟ (1) والدليل عليه قوله تعالى: {وَلَا تَقْفُ مَا لَيْسَ لَكَ بِهِ عِلْمٌ إِنَّ السَّمْعَ وَالْبَصَرَ وَالْفُؤَادَ كُلُّ أُولَئِكَ كَانَ عَنْهُ مَسْئُولًا} سورة الإسراء: 36.
وقوله تعالى: {إِلَّا مَنْ شَهِدَ بِالْحَقِّ وَهُمْ يَعْلَمُونَ} سورة الزخرف: 86 فأمر اللَّه تعالى أن يشهد عن علم. وقوله تعالى: {سَتُكْتَبُ شَهَادَتُهُمْ وَيُسْأَلُونَ} سورة الزخرف/ 19، وهذا الوعيد يوجب التحفظ في الشهادة، وأن لا يشهد إلا عن علم.
وروي عن طاوس عن ابن عباس رضي اللَّه عنه أنه قال: سئل رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- عن الشهادة فقال: هل ترى الشمس؟ قال: نعم، قال فعلى مثلها فاشهد أو دع/ المهذب: 335/ أخرجه العقيلي والحاكم وأبو نعيم في الحلية، وابن عدي، والبيهقي/ حلية الأولياء وطبقات الأصفياء 4: 18.

الجزء: 8 - الصفحة: 285

المنصوص: أنه يجوز، وهو قول أبي إسحاق المروزي (1).
وقال أبو سعيد الاصطخري: لا يجوز أن يقصد النظر إلى العورة (2).
ومن أصحابنا من قال: يجوز في الزنا، دون غيره (3).
ومنهم من قال: يجوز في غير الزنا، ولا يجوز في الزنا (4).
واختلف في تحمل الشهادة على من لا يعرفه، (ولمن لا يعرفه) (5)، فمنع منه قوم، وأجازة قوم (ويكلف المقر أن يأتي) (6) بمن يعرفه.
والذي عليه الجمهور: أنه يجوز أن يشهد على من (لا يعرفه) (7)، ولمن لا يعرفه، إذا أثبت صورتهما، وتحقق أشخاصهما، وإن لم يرهما قبل الشهادة. (1) لأن أبا بكرة، ونافعًا، وشبل بن معبد، شهدوا على المغيرة بالزنا عند عمر رضي اللَّه عنه فلم ينكر عمر ولا غيرهم نظرهم.
(2) لأنه في الزنا مندوب إلى الستر، وفي الولادة، والرضاع، تقبل شهادة النساء فلا حاجة بالرجال إلى النظر للشهادة.
(3) لأن الزنا هتك حرمة اللَّه تعالى بالزنا، فجاز أن تهتك حرمته بالنظر إلى عورته، وفي غير الزنا لم يوجد من المشهود عليه هتك حرمة، فلم يجز هتك حرمته.
(4) لأن حد الزنا يبنى على الدرء، والاسقاط، فلا يجوز أن يتوصل إلى إثباته بالنظر، وغيره لم يبن علي الدرء والاسقاط، فجاز أن يتوصل إلى إثباته بالنظر/ المهذب 2: 336.
(5) (ولمن لا يعرفه): في، ب وساقطة من جـ.
(6) (ويكلف المقر أن يأتي): في ب، جـ وساقطة من أ.
(7) (لا يعرفه): في أ، ب وفي جـ يعرفه.

الجزء: 8 - الصفحة: 286

فإن كانت الشهادة على (ما لا يعلم) (1) إلا بالخبر وهي ثلاثة: الملك, والنسب, والموت, فيجوز أن يشهد فيه بالاستفاضة (2)، وفي عدد الاستفاضة وجهان:
أحدهما: وهو قول الشيخ أبي حامد, إن أقله، أن يسمع من عدلين (3).
والثاني: وهو قول أقضى القضاة أبي الحسن الماوردي: أنه لا يثبت إلا بعدد يقع) (4) العلم بخبرهم. فإن سمع إنسانًا يقر بنسب أب، أو ابن، فصدقه المقر له، جاز أن يشهد (5)، وإن سكت، فله أن يشهد به (6). (1) (ما لا يعلم): في أ، ب وفي جـ من لا يعلم.
(2) فإن استفاض في الناس: أن فلانًا ابن فلان، أو أن فلانًا هاشمي أو أموي، جاز أن يشهد به لأن سبب النسب لا يدرك بالمشاهدة.
- وإن استفاض في الناس: أن هذه الدار، وهذا العبد لفلان، جاز أن يشهد به، لأن أسباب الملك لا تضبط، فجاز أن يشهد فيه بالاستفاضة.
- وإن استفاض: أن فلانًا مات، جاز أن يشهد به، لأن أسباب الموت كثيرة، منها خفية، ومنها ظاهرة، ويتعذر الوقوف عليها/ المهذب 2: 336.
(3) لأن ذلك بينة.
(4) (يقع): في ب، جـ وفي أنفع/ لأن ما دون ذلك من أخبار الأحاد فلا يقع العلم من جهتهم.
(5) جاز أن يشهد به، لأنه شهادة على اقرار، وإن كذبه، لم يجز أن يشهد به، لأنه لم يثبت النسب/ المهذب 2: 336.
(6) لأن السكوت في النسب رضى، بدليل أنه إذا بشر بولد فسكت عن نفيه، لحقه نسبه.

الجزء: 8 - الصفحة: 287

ومن أصحابنا من قال: لا يشهد حتى يتكرر الإقرار منه مع السكوت.
(وإن) (1) رأى شيئًا في يده يتصرف فيه مدة طويلة، فإنه يجوز أن يشهد له باليد، وهل يجوز أن يشهد له بالملك؟ فيه وجهان (2):
أحدهما: وهو قول أبي سعيد الاصطخري، أنه يجوز (الشهادة (فيها) (3) بالاستفاضة وبه قال أحمد) (4).
والثاني: وهو قول أبي إسحاق أنه لا يجوز أن يشهد في الملك بالاستفاضة (5). (1) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(2) وإن رأى شيئًا في يد إنسان مدة يسيرة، جاز أن يشهد له باليد، ولا يشهد له بالملك.
(3) (فيها): في أوفي ب فيه.
(4) (الشهادة فيها بالاستفاضة وبه قال أحمد): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأن اليد دليل الملك، واستمرارها من غير منازع يقويها، فجرت مجرى الاستفاضة فجاز أن يشهد بها، كما لو شاهد سبب اليد من بيع، أو إرث، أو هبة، واحتمال كونها عن غصب، أو إجارة، يعارضه استمرار اليد من غير منازع، فلا ببقى مانعًا، كما لو شاهد سبب اليد، فإن احتمال كون البائع غير مالك، والوارث والواهب لا يمنع الشهادة كذا هاهنا/ المغني لابن قدامة 10/ 143.
(5) عبارة المهذب: لا يجوز أن يشهد له بالملك، وفي ب، جـ لا يجوز، وقال أبو حنيفة لا يجوز.
ورأي أبي إسحاق لا يجوز، لأنه قد تكون اليد والتصرف عن ملك، وقد تكون عن إجارة، أو وكالة، أو غصب، فلا يجوز أن يشهد له بالملك مع الاحتمال.

الجزء: 8 - الصفحة: 288

وقال أبو حنيفة: لا يجوز (1).
واختلف أصحابنا في تظاهر الخبر بملكه من مخير أن يراه متصرفًا (فيه) (2)، (فهل) (3) (يجوز) (4) أن يشهد (بالملك له) (5)؟ على وجهين:
أحدهما: أنه لا يصح حتى يراه متصرفًا، فيجمع الشاهدين، السماع والمشاهدة.
والثاني: (وهو قول أكثرهم) (6): أنه يجوز (أن يشهد له بالملك) (7).
(وذكر في الحاوي: أنه قول أكثرهم، والأول أصح) (8).
واختلف أصحابنا في النكاح، والعتق، والولاء، والوقف. (1) أنظر الهداية 3: 88 - 89 - ففيه تفصيل طويل في هذه المسألة بين وجهة القياس والاستحسان.
(2) (فيه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(3) (فهل): في أ، ب، وفي جـ هل.
(4) (يجوز): في أ، ب وفي جـ يصح.
(5) (بالملك له): في أ، ب وفي جـ له بالملك.
(6) (وهو قول أكثرهم): في جـ وساقطة من أ، ب.
(7) (أن يشهد له بالملك): في جـ وساقطة من أ، ب.
(8) (وذكر في الحاوي: أنه قول أكثرهم، والأول أصح): في أ، ب وساقطة من جـ.

الجزء: 8 - الصفحة: 289

فقال أبو سعيد الاصطخري: (إنه) (1) (يجوز) (2) الشهادة فيها بالاستفاضة، وبه قال أحمد (3).
وقال أبو إسحاق: لا يجوز (4).
وقال محمد: يجوز في الولاء، دون غيره (5).
وقال أبو حنيفة وأصحابه: يجوز في النكاح والدخول أيضًا (6).
فإن شهد شاهدان أن فلان بن فلان هذا، وكل فلان بن فلان هذا، فقد اختلف في ذلك (هل) (7) يكون الشهادة بالوكالة موجب للشهادة (بسببها) (8). (1) (أنه): في أوساقطة من ب، جـ.
(2) (يجوز): في أ، جـ وفي ب تجوز.
(3) لأن هذه الأشياء تتعذر الشهادة عليها في الغالب بمشاهدتها، أو مشاهدة أسبابها، فجازت الشهادة عليها بالاستفاضة كالنسب/ المغني لابن قدامة 10: 142.
(4) لأنه عقد، فلا يجوز أن يشهد فيه بالاستفاضة كالبيع/ المهذب 2: 336.
(5) هذا رأي أبي يوسف وليس برأي محمد: لأن الولاء بمنزلة النسب لقوله عليه الصلاة والسلام: (الولاء لحمة كلحمة النسب) / الهداية 3: 88.
(6) يجوز استحسانًا، لأن هذه الأمور تختص بمعاينة أسبابها خواص من الناس ويتعلق بها أحكام تبقى على انقضاء القرون، فلو لم تقبل فيها الشهادة بالتسامع أدى إلى الحرج، وتعطيل الأحكام، بخلاف البيع، لأنه يسمعه كل واحد/ الهداية 3: 88.
(7) (هل): في أ، ب وفي جـ فهل.
(8) (بسببها): في أوفي ب بنسبها وفي جـ بنسبيها.

الجزء: 8 - الصفحة: 290

فذهب مالك: إلى أن الشهادة (مقصورة) (1) على الوكالة، دون النسب، نظرًا إلى المقصود منها.
وعلى مذهب الشافعي: يكون شهادتهما بالوكالة، والنسب جميعًا تجوز شهادة الأعمى، فيما طريقه الاستفاضة (2) وفي الترجمة (3)، ولا يجوز أن يكون شاهدًا في الأفعال، كالقتل، والغصب، والزنا، والسرقة (4)، والأقوال كالبيع، والإجارة، إذا كان المشهود عليه خارجًا عن يده، وبه قال النخعي، والحسن البصري، وسعيد بن جبير والثوري، وأبو حنيفة، وأصحابه.
وروي عن ابن عباس رضي اللَّه عنهما: أنه تقبل شهادة الأعمى فيما سمعه، وبه قال الزهري، وربيعة، والليث، وشريح، وعطاء، (وابن) (5) أبي ليلى، ومالك وأحمد، وهو اختيار المزني (6). (1) (مقصورة): في جـ وفي أ، ب مقصور.
(2) لأن طريق العلم به السماع، والأعمى كالبصير في السماع.
(3) لأنه يفسر ما سمعه بحضرة الحاكم، وسماعه كسماع البصير.
(4) لأن طريق العلم بها البصر.
(5) (وابن): في ب، جـ وفي أبن.
(6) لقوله تعالى: {وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجَالِكُمْ} سورة البقرة/ 282 وسائر الآيات في الشهادة، ولأنه رجل عدل مقبول الرواية، فقبلت شهادته كالبصير.
ولأن السمع أحد الحواس التي يحصل بها اليقين، وقد يكون المشهود عليه من ألفه الأعمى، وكثرت صحبته له، وعرف صوته يقينًا، فيجب أن تقبل شهادته فيما تيقنه كالبصير، ولا سبيل إلى إنكار حصول اليقين في بعض الأحوال.
قال قتادة: للسمع قيافة كقيافة البصر. =

الجزء: 8 - الصفحة: 291

فإن تحمل الشهادة، وهو بصير، ثم عمي، وكان يعرفه باسمه، ونسبه، قبلت شهادته عليه (1).
وقال أبو حنيفة: تسقط شهادته بالعمى، فلا يقبل بحال (2). = ولا خلاف في قبول روايته، وجواز استماعه من زوجته إذا عرف صوتها، وصحة قبول النكاح، وجواز اشتباه الأصوات كجواز اشتباه الصور، وفارق الأفعال، فإن مدركها الرؤية وهي غير ممكنة من الأعمى، والأقوال مدركها السمع، وهو يشارك البصر فيه وربما زاد عليه، ويفارق الخط، فإنه لو تيقن من كتب الخط أو رآه وهو يكتبه، لم يجز أن يشهد بما كتب فيه، إذا ثبت هذا، فإنه لا يجوز أن يشهد إلا إذا تيقن الصوت، وعلم المشهود عليه يقينًا، فإن جوز أن يكون صوت غيره لم يجز أن يشهد به، كما لو اشتبه على البصير المشهود عليه، فلم يعرفه/ المغني لابن قدامة 10: 171.
(1) لأنه يشهد على من يعلمه.
وإن كان لا يعرف المشهود عليه إلا بالعين وهو خارج عن يده، لم تقبل شهادته عليه، لأنه لا علم له بمن يشهد عليه.
وإن تحمل الشهالة ويده في يده وهو بصير ثم عمي، ولم تفارق يده حتى حضر إلى الحاكم وشهد عليه، قبلت شهادته، لأنه يشهد عليه عن علم/ المهذب 2: 337.
(2) لأن الاداء يفتقر إلى التمييز بالاشارة بين المشهود له والمشهود عليه، ولا يميز الأعمى إلا بالنغمة، وفيه شبهة يمكن التحرز عنها بجنس الشهود، والنسبة لتعريف الغائب دون الحاضر، فصار كالحدود والقصاص، ولو عمي بعد الأداء يمتنع القضاء عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما اللَّه، لأن قيام الأهلية للشهادة شرط وقت القضاء لصيرورتها حجة عنده وقد بطلت وصار كما إذا خرس، أو جن أو فسق، بخلاف ما إذا ماتوا، أو غابوا، لأن الأهلية بالموت قد انتهت وبالغيبة ما بطلت/ الهداية 3: 89.

الجزء: 8 - الصفحة: 292

فإن شهد عند الحاكم وهو بصير بحق على رجل، ثم عمي قبل الحكم بشهادته، لم يقدح ذلك في الشهادة، وجاز الحكم بها، وبه قال أبو يوسف (1).
وقال أبو حنيفة: لا يجوز الحكم بها.
فإن رهن عينًا عند رجل بألف، ثم (زاده) (2) ألفًا أخرى، وجعل العين رهنًا (بهما) (3) وأشهد الشهود على نفسه أن العين رهن بألفين، (وقد علم) (4) الشهود حال الرهن في ألباطن، وكانوا يعتقدون جواز إلحاق الزيادة، (بالدين في الرهن) (5) الواحد ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يجوز أن (يشهدوا) (6) بالرهن (بألفين) (7). (1) وهذا إذا كان المدعي شيئًا لا يحتاج إلى الإشارة إليه وقت الأداء، فأما إذا كان شيئًا يحتاج إلى الإشارة إليه وقت الأداء لا نقبل شهادته إجماعًا.
وجه قول أبي يوسف: إن اشتراط البصر ليس لعينه بل لحصول العلم بالمشهود به وذا يحصل إذا كان بصيرًا وقت التحمل/ بدائع الصنائع للكاساني 6: 268.
(2) (زاده): في ب وفي أ، جـ زاد.
(3) (بهما): في أ، ب وفي جـ لهما.
(4) (وقد علم) في أ، جـ وفي ب وقد علمت.
(5) (بالدين في الرهن): في جـ والمهذب وفي أفي العين، وفي ب في الدين.
(6) (يشهدوا): في جـ وفي أ، ب يشهد.
(7) (بألفين): في ب، جـ وفي أباليمين/ لأنهم يعتقدون أنهم صادقون في ذلك.

الجزء: 8 - الصفحة: 293

والثاني: (أنه) (1) لا يجوز أن يشهدوا إلا بذكر ما جرى (2)، وهل يجوز للحاكم أن يعرض (المشهود) (3) في الوقف في الشهادة؟ فيه وجهان:
أحدهما: (أنه) لا يجوز (4).
والثاني: (يجوز) (5). (1) (أنه): في أوساقطة من ب، جـ.
(2) ما جرى الأمر عليه في الباطن، لأن الاعتبار في الحكم باجتهاد الحاكم دون الشهود./ المهذب 2: 337.
(3) (المشهود): في أ، جـ وفي ب الشهود.
(4) (أنه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(5) (يجوز): في أ، جـ وفي ب لا يجوز وهذا خطأ.

الجزء: 8 - الصفحة: 294

باب الشهادة على الشهادة
(تجوز الشهادة على الشهادة) (1) في حقوق الآدميين، وحقوق اللَّه عز وجل تعالى التي لا تسقط بالشبهة (2).
وقال أبو حنيفة: لا يثبت بها القصاص (3).
فأما حدود اللَّه، فهل تثبت بالشهادة على الشهادة؟ (فيه) (4) قولان: (1) (تجوز الشهاهه على الشهادة): في ب، جـ وساقطة من أ.
(2) لأن الحاجة تدعو إلى ذلك عند تعذر شهادة الأصل بالموت، والمرض، والغيبة.
(3) لا تقبل الشهادة فيما تندرىء بالشبهات كالحدود والقصاص/ الهداية 3: 95.
(4) (فيه): في أ، ب وفي جـ ففيه.

الجزء: 8 - الصفحة: 295

أحدهما: (أنه) (1) لا يثبت، وهو قول أبي حنيفة.
ولا تجوز شهادة شهود الفرع (إلا عند تعذر حضور شهود) (2) الأصل بالموت، أو المرض، أو الغيبة (3).
وقال الشعبي: لا يسمع شهادة شاهدي الفرع، إلا بموت شهود الأصل لا غيره (4). (1) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأن الشهادة على الشهادة تراد لتأكيد الوثيقة لتوصل بها إلى اثبات الحق وحدود اللَّه تعالى مبنية على الدرء، والاسقاط، فلم يجز تأكيدها وتوثيقها بالشهادة على الشهادة، وما يثبت بالشهادة على الشهادة يثبت بكتاب القاضي إلى القاضي، وما لا يثبت بالشهادة على الشهادة، لا يثبت بكتاب القاضي إلى القاضي، لأن الكتاب لا يثبت إلا بتحمل الشهادة من جهة القاضي الكاتب، فكان حكمه، حكم الشهادة على الشهادة.
والثاني: أنه يجوز لأنه حق يثبت بالشهادة، فجاز أن يثبت بالشهادة على الشهادة كحقوق الآدميين/ المهذب 2: 338، والهداية 3: 95.
(2) (إلا عند تعذر حضور شهود): في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) لأن شهادة الأصل أقوى، لأنها تثبت نفس إلحق، والشهادة على الشهادة لا تثبت نفس الحق، فلم تقبل مع القدرة على شهود الأصل، والغيبة التي يجوز بها الحكم بالشهادة على الشهادة، أن يكون شاهد الأصل، من موضع الحكم على مسافة إذا حضر، لم يقدر أن يرجع بالليل إلى منزله، فإنه تلحقه المشقة في ذلك، وأما إذا كان في موضع إذا حضر، أمكنه أن يرجع إلى بيته بالليل، لم يجز الحكم بشهادة شهود الفرع، لأنه يقدر على شهادة شهود الأصل من غير مشقة/ المهذب 2: 338.
(4) لأنهما إذا كانا حيين، رجي حضورهما، فكانا كالحاضرين، وعن أحمد: مثل هذا، إلا أن القاضي تأوله على الموت وما في معناه من الغيبة البعيدة ونحوها. ويمكن تأويل قول الشعبي على هذا فيزول هذا الخلاف/ المغني لابن قدامة 10: 188.

الجزء: 8 - الصفحة: 296

واختلف في وجوب الاشهاد على الشهادة.
فقال بعض فقهاء أهل العراق: يجب.
ومذهب الشافعي رحمه اللَّه: أنه لا يجب على الشاهد أن يشهد على شهادته.
قال القاضي أبو الحسن الماوردي: أول المذهبين عندي، أن يعتبر بالحق المشهود به.
فإن كان مما ينقل إلى الأعقاب (كالوقوف) (1) المؤبدة، لزمه الاشهاد على شهادته (فأما الحقوق) (2) المعجلة، فلا يلزم منها.
قال الشيخ الإمام أيده اللَّه وعندي: أنه لو بنى هذا على وجوب الاسجال على الحاكم فيما حكم، وكتبه المحضر، كان أشبه وأما الغيبة، فقد اختلف أصحابنا في مسافتها.
فقال الشيخ أبو حامد: إن الاعتبار بالمشقة.
(فإذا) (3) كان يلحقه مشقة في مجيشه إلى مجلس الحاكم، (جاز) (4) سماع شهادة شهود الفرع، وذلك قريب مما ذكره أبو يوسف (فإنه) (5) قال: إذا كان يمكنه أن يقيم الشهادة، ثم يعود، فيبيت في بيته، لزمه. (1) (كالوقوف): في ب، جـ وفي أفي الوقوف.
(2) (فأما الحقوق): في أ، ب وفي جـ فأما في الحقوق.
(3) (فإذا): في ب، جـ وفي أوإذا.
(4) (جاز): في ب، جـ وفي أكان.
(5) (فإنه): في أ، جـ وفي ب وإنه/ أنظر الهداية 3: 96.

الجزء: 8 - الصفحة: 297

قال القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: (وعندي) (1)، أنه ينبغي أن (تعتبر مسافة القصر) (2).
فإن كانت (مسيرة) (3)، أقل من ستة عشر فرسخًا، لم يكن للحاكم سماع (شهادة) (4) شهود الفرع، وهذا مذهب أبي حنيفة.
ولا تصح الشهادة على الشهادة (من) (5) النساء.
وقال أبو حنيفة: ما لشهادة النساء فيه مدخل، تقبل شهادتهن على الشهادة (فيه) (6) ولا بد من العدد في الشهادة على الشهادة (7)، فإن شهد على أحد الشاهدين شاهد وشهد على شهادة الآخر، شاهد آخر، لم تثبت الشهادة بذلك، وبه قال أبو حنيفة، ومالك (8).
وقال الحسن البصري، وابن أبي ليلى، وابن شبرمة، وعبيد اللَّه بن الحسن العنبري، وعثمان البتي، والحسن، وأحمد، وإسحاق. تثبت شهادة شاهدي الأصل بشهادتهما. (1) (وعندي): في أ، ب وفي جـ عندي.
(2) (تعتبر مسافة القصر): في ب وفي أتعتبر مسافة السفر، وفي جـ يعتبر مسافة السفر.
(3) (مسيرة): في أ، ب وفي جـ مسافة.
(4) (شهادة): في أ، ب وساقطة من جـ/ أنظر روضة الطالبين للنووي رحمه اللَّه 11: 295.
(5) (من): في ب، جـ وفي أفي.
(6) (فيه): في أ، ب وفي جـ به.
(7) لأنه شهادة، فاعتبر فيها العدد كسائر الشهادات.
(8) لأنه إثبات قول بشهادة واحد.

الجزء: 8 - الصفحة: 298

فأما إذا شهد اثنان على شهادة أحدهما (1)، ثم شهدا على شهادة الآخر، (ففيه) (2) قولان:
أحدهما: أن شهادتهما تثبت بذلك. وهو قول أبي حنيفة، ومالك، وأحمد (3).
والثاني: (أنه) (4) لا يثبت، وهو اختيار المزني.
وإن كان شهود الأصل رجلًا، وامرأتين، كفى في أحد القولين في اثبات شهادتهم. شاهدان (5)، واحتج في الآخر إلى (ستة) (6) على كل واحد منهم اثنان.
(فإن) (7) كان شهود الأصل أربع نسوة (8)، (قبل) (9) في أحد (1) وإن كان شهود الأصل اثنين، فشهد على أحدهما شاهدان، وعلى الآخر شاهدان جاز، لأنه يثبت قول كل واحد منهما بشاهدين/ المهذب 2: 338.
(2) (ففيه): في أ، ب وفي جـ فيه.
(3) لأنه اثبات قول اثنين، فجاز بشاهدين كالشهادة على اقرار نفسين.
(4) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأنهما قاما في التحمل مقام شاهد واحد في حق واحد، فإذا شهدا فيه على الشاهد الآخر، صار كالشاهد إذا شهد بالحق مرتين/ المهذب 2: 338.
(5) على شهادة كل واحد منهم.
(6) (ستة): في أ، جـ وفي ب نبتة.
(7) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(8) وهو في الولادة، والرضاع، قبل في أحد القولين شهادة رجلين على كل واحدة منهن.
(9) (قبل): في جـ وفي أ، ب كفى.

الجزء: 8 - الصفحة: 299

القولين شهادة رجلين (على كل واحدة منهن) (1) (في اثبات) (2) شهادتهن (كلهن) (3) (4).
وفي القول الثاني: يحتاج إلى (ثمانية) (5).
وإن كان شهود الأصل أربعة من الرجال، وهو في الزنا، وقلنا: تقبل الشهادة على الشهادة في حدود اللَّه.
فإن قلنا: يكفي شاهدان في الشهادة على الشهادة في غير الزنا، ففي الزنا قولان.
أحدهما: أنه يكفي شاهدان في (اثبات) (6) (شهادة) (7) الأربعة.
والثاني: أنه يحتاج إلى أربعة (8) في اثبات (شهادة) (9) (1) (على كل واحدة منهن): في جـ وساقطة من أ، ب.
(2) (في اثبات): في ب وفي أ، جـ واثبات.
(3) (كلهن): في ب وفي أكاهن.
(4) (في اثبات شهادتهن كلهن): في أ، ب وساقطة من جـ.
(5) (ثمانية): في ب والمهذب وفي أ، جـ يمينه/ يشهد كل اثنين على شهادة واحدة منهن.
(6) (اثبات): في أ، ب وفي جـ ثبوت.
(7) (شهادة): في ب، جـ وساقطة من أ/ كما يكفي شاهدان في اثبات شهادة اثنين.
(8) لأن فيما يثبت باثنين تحتاج شهادة كل واحد منهما إلى العدد الذي يثبت به أصل الحق وهو اثنان، وأصل الحق ههنا لا يثبت إلا بأربعة، فلم تثبت شهادتهم إلا بأربعة/ المهذب 2: 338.
(9) (شهادة): في ب وفي أ، جـ شهادة الأربعة.

الجزء: 8 - الصفحة: 300

(كل) (1) واحد من الأربعة، وإن قلنا: في غير الزنا فيما يثبت بشاهدين، أنه لا يقبل إلا أربعة، ففي الزنا، قولان:
أحدهما: أنه يحتاج إلى (ثمانية) (2).
والثاني: أنه يحتاج إلى ستة عشر (3).
ولا تقبل الشهادة على الشهادة، حتى يسمي شاهدا الفرع، شاهدي الأصل (4)، فإن سمياهما، وعدلاهما، حكم بشهادتهما (5)، وإن سمياهما ولم يعدلاهما، قبل الحاكم شهادتهما، وسأل عن عدالة شاهدي الأصل.
وقال الثوري، وأبو يوسف: إن لم يعدلا شاهدي الأصل، لم يسمع الحاكم شهادتهما.
فأما إذا قالا: شهدنا على شهادة عدلين، ولم يسمياهما، لم يحكم بشهادتهما (6).
وقال ابن جرير الطبري: إذا قالا: حرين، ذكرين، عدلين، جاز (1) (كل): في ب، جـ وساقطة من أ.
(2) (ثمانية): في ب، جـ وفي أيمينه/ ليثبت بشهادة كل شاهدين شهادة واحدة.
(3) لأن ما يثبت بشاهدين لا يثبت كل شاهد إلا بما يثبت به أصل الحق، وأصل الحق لا يثبت إلا بأربعة، فلا تثبت شهادة كل واحد منهم إلا بأربعة، فيصير الجميع ستة عشر/ المهذب 2: 338.
(4) بما يعرف به، لأن عدالته شرط، فإذا لم تعرف، لم تعلم عدالته.
(5) لأنهم غير متهمين في تعديلهم.
(6) لأنه يجوز أن يكونوا عدولا عندهم، غير عدول عند الحاكم.

الجزء: 8 - الصفحة: 301

وإن لم يسمياهما.
ولا يصح تحمل الشهادة على الشهادة إلا من ثلاثة أوجه.
أحدها: (أن) (1) يسمع رجلًا يقول: أشهد أن لفلان على فلان كذا، مضافًا إلى سبب يوجب المال من ثمن مبيع، أو مهر (2).
والثاني: أن يسمعه يشهد عند الحاكم على رجل بحق (3).
والثالث: أن (يسترعيه) (4) رجل (بأن يقول) (5) فيقول: أشهد أن لفلان على فلان كذا، فاشهد على شهادتي بذلك (6).
فأما إذا قال رجل في دكانه، أو طريقه: أشهد أن لفلان على فلان (كذا) (7)، ولم يقل: فاشهد على شهادتي، لم يجز أن يشهد عليه (8). (1) (أن): في جـ وفي أ، ب أنه.
(2) لأنه لا يحتمل مع ذكر السبب إلا الوجوب.
(3) لأنه لا يشهد عند الحاكم إلا بما يلزم الحكم به.
(4) (يسترعيه): في أ، وفي ب يشهد عليه، وفي جـ يستدعيه/ ومعنى يسترعيه الاسترعاء في الشهادات مأخوذ من قولهم: أرعيته/ سمعي: أي أصغيت إليه. ومنه قوله: راعنا، قال الاخفش. معناه أرعنا سمعك/ النظم المستعذب 2: 339.
(5) (بأن يقول): في جـ وفي أ، ب فيقول.
(6) لأنه لا يسترعيه إلا على واجب، لأن الاسترعاء وثيقة، والوثيقة لا تكون إلا على واجب/ المهذب 2: 339.
(7) (كذا): في أ، جـ وفي ب كذا وكذا.
(8) لأنه يحتمل أنه أراد أن له عليه ألفًا من وعد وعده بها، فلم يجز تحمل الشهادة عليه مع الاحتمال.

الجزء: 8 - الصفحة: 302

وذكر ابن القاص وجهًا رابعًا وهو: أن يسمع رجلًا يشهد شاهدًا آخر على شهادته (فيجوز) (1) له أن يشهد على شهادته، وهو صحيح أيضًا.
وحكي عن بعض أصحابنا أنه قال: لا بد في (الاسترعاء) (2) أن يقول شاهد الأصل لشاهد الفرع، أشهد على شهادتي، (وعن شهادتي) (3)، ليكون اذنا له في التحمل (والأداء) (4) والأول أصح. وهذا نظير اختلاف أصحابنا في المزكي، هل يحتاج أن يقول: عدل (علي) (5) ولي؟
وقال أبو حنيفة، وأصحابه: لا يجوز أن يشهد على شهادته إلا أن (يسترعيه) (6).
فأما إذا قال (له) (7): أشهد أني أشهد على فلان بكذا؟
فقال أبو حنيفة: لا يشهد على شهادته حتى يقول: أشهد على شهادتي، أني أشهد (8). (1) (فيجوز): في أ، جـ وفي ب يجوز.
(2) (الاسترعاء): في ب وساقطة من أوفي جـ الاستدعاء.
(3) (وعن شهادتي): في أ، ب وساقطة من جـ.
(4) (والأداء): في ب، جـ وساقطة من أ.
(5) (عليّ): في ب وفي أ، جـ على.
(6) (يسترعيه): في أ، وفي ب، جـ يستدعيه.
(7) (له): في ب، جـ وساقطة من أ.
(8) أن فلان بن فلان أقر عندي بكذا، وأشهدني على نفسه، لأن الفرع كالنائب عنه، =

الجزء: 8 - الصفحة: 303

وقال أبو يوسف: يشهد على شهادته، وهذا (شبيه) (1) بما ذكرناه من الشرائط.
فأما إذا سمع رجلًا يقول لفلان: عليّ ألف درهم، هل يجوز أن يشهد عليه (بها) (2) يومًا؟ فيه وجهان:
(أحدهما: وهو قول أبي إسحاق، أنه لا يجوز أن يشهد عليه حتى (يسترعيه) (3) ذلك) (4)
والمنصوص عليه للشافعي: أنه يجوز أن يشهد عليه، وهو الأصح (5). = فلا بد من التحميل، والتوكيل على ما مر، ولا بد أن يشهد كما يشهد عند القاضي لينقله إلى مجلس القضاء/ الهداية 3: 95.
(1) (شبيه): في أ، ب وفي جـ أشبه.
(2) (بها): في جـ وساقطة من أ، ب.
(3) (يسترعيه): في أوفي جـ يستدعيه.
(4) (أحدهما: وهو قول أبي إسحاق، أنه لا يجوز أن يشهد عليه حتى يسترعيه ذلك): في أ، جـ وساقطة من ب.
(5) والفرق بينه وبين التحمل: أن المقر يوجب الحق على نفسه، فجاز من غير استرعاء والشاهد يوجب الحق على غيره، فاعتبر فيه الاسترعاء، ولأن الشهادة آكد، لأنه يعتبر فيها العدالة، ولا يعتبر ذلك في الإقرار./ المهذب 2: 339.

الجزء: 8 - الصفحة: 304

فصل في اختلاف الشهود
إذا ادعى على رجل ألفا، فشهد له شاهد بألف، وشهد آخر بألفين، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يحلف مع الذي شهد له بألف، ويستحقها (1).
والثاني: أنه يثبت الألف بشهادتهما، ويحلف، ويستحق الألف الأخرى (ولا يكون) (2) مكذبًا لشهادته (3). (1) وتسقط شهادة من شهد له بالألفين، لأنه صار مكذبًا له، فسقطت شهادته له في الجميع.
(2) (ولا يكون): في أ، ب وفي جـ فلا يكون.
(3) لأنه يجوز أن يكون له حق ويدعي بعضه، ويجوز أنه لم يعلم أن له من يشهد له بالألفين.
والثاني: أنه يحلف مع الذي شهد له بالألف ويقضي له، وتسقط شهادة من شهد له بالألفين لأنه صار مكذبًا له، فسقطت شهادته له في الجميع./ المهذب 2: 339.

الجزء: 8 - الصفحة: 305

فإن شهد شاهد على رجل أنه زنا بامرأة في زاوية من بيت، وشهد آخر أنه زنا بها في زاوية ثانية منه، وشهد آخر أنه زنا (بها) (1) في زاوية ثالثة منه، وشهد آخر أنه زنا بها في زاوية رابعة (منه) (2)، لم يثبت الزنا بشهادتهم (3)، وهل يجب عليهم حد القذف؟ (على القولين) (4).
وقال أبو حنيفة: يجب عليه (حد الزنا) (5) استحسانًا.
وإن شهد (شاهدان) (6)، أنه زنا بها، وهي مطاوعة، وشهد (آخران) (7) أنه زنا بها، (وهي) (8) مكرهة (9).
فالمذهب: أنه لا حد عليه.
وخرّج أبو العباس وجهًا آخر: أنه يجب عليه الحد (10). (1) (بها): في ب والمهذب وساقطة من أ، جـ.
(2) (منه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(3) ولم يجب الحد على المشهود عليه، لأنه لم تكمل البينة على فعل واحد.
(4) (على القولين): في أ، جـ وفي ب قولين.
(5) (حد الزنا): في أ، ب وفي جـ الحد.
(6) (شاهدان): في أ، ب وفي جـ شاهدان عليه.
(7) (آخران): في ب، جـ وفي أآخر.
(8) (وهي): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(9) لم يجب الحد عليها، لأنه لم تكمل بينة الحد في زناها.
(10) لأنهم اتفقوا على أنه زنى، وهذا خطأ، لأن زناه بها وهي مطاوعة غير زناه بها وهي مكرهة، فصار كما لو شهد إثنان أنه زنى بها في زاوية، وشهد آخران أنه زنى بها في زاوية أخرى/ المهذب 2: 340.

الجزء: 8 - الصفحة: 306

(وإن) (1) شهد أحدهما عليه، أنه قذفه بالعربية، وشهد الآخر أنه قذفه بالعجمية، ففيه وجهان، حكاهما أبو سعيد الاصطخري.
فإن شهد شاهدان، (أنه سرق) (2) منه ثوبًا قيمته ربع دينار، وشهد آخر، أنه سرق منه ذلك الثوب بعينه، وقيمته ثمن دينار، (يثبت له ثمن دينار) (3)، ولا قطع، وتسقط الزيادة، وبه قال أحمد.
وقال أبو حنيفة: يحكم له بالزيادة.
فإن شهد (عليه) (4) شاهد، أنه طلقها، بكرة (5)، وشهد آخر أنه طلقها عشية، لم يثبت الطلاق، وكذلك إذا شهد أحدهما أنه طلقها، وشهد (الآخر) (6) أنه أقر بطلاقها، لم (تتم) (7) البينة، (وكذلك إذا شهد أحدهما أنه غصبه، أو شجه، وشهد الآخر أنه أقر بذلك) (8) وكذلك إذا شهد أحدهما، أنه باعه يوم الخميس، وشهد الآخر أنه باعه يوم الجمعة، لم تتم البينة.
وقال أبو حنيفة، وأصحابه: إن كانت الشهادة على الفعل مثل (1) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(2) (أنه سرق): في أ، ب وفي جـ أنه إن سرق.
(3) (ثبت له ثمن دينار): في أ، جـ وساقطة من ب.
(4) (عليه): في أ، ب وفي جـ له.
(5) (بكرة): في جـ وفي أ، ب بكرهٍ.
(6) (الآخر): في ب، جـ وفي أآخر.
(7) (تتم): في ب، جـ وفي أيتم.
(8) (وكذلك إذا شهد أحدهما أنه غصبه، أو شجه، وشهد الآخر أنه أقر بذلك): في أ، جـ وساقطة من ب.

الجزء: 8 - الصفحة: 307

(الشجة) (1) والغصب لم تتم البينة، وإن كانت على القول، مثل الطلاق والبيع، تمت البينة.
وإن اختلف الشاهدان في الزمان، أو شهد أحدهما بالاقرار، والآخر بالعقد إلا أن يختلفا في عقد النكاح، فيشهد أحدهما أنه تزوجها، يوم الخميس، وشهد الآخر أنه تزوجها يوم الجمعة، فلا تتم البينة.
إذا شهد شاهد، أنه أقر عنده يوم الخميس، أنه طلق، وشهد آخر أنه (أقر عنده يوم الجمعة) (2) أنه طلق، ثبت الطلاق، وكذلك في البيع، والنكاح، وغيرهما.
وقال زفر: لا يقبل.
إذا فسق الشاهدان، قبل الحكم بشهادتهما، لم يجز الحكم بشهادتهما.
وقال أبو ثور، والمزني: يحكم بشهادتهما.
(فأما إذا) (3) ظهر فسقهما بعد الحكم، فإن كان في قصاص، أو حد، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يستوفيها، وبه قال محمد.
والثاني: (أنه) (4) يستوفيها، وبه قال أبو حنيفة في القصاص. (1) (الشجة): في ب، جـ وساقطة من ب.
(2) (أقر عنده يوم الجمعة): في ب، جـ وفي أأقر يوم الجمعة عنده.
(3) (فأما إذا): في ب، جـ وفي أفإذا.
(4) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ.

الجزء: 8 - الصفحة: 308

فإن قتل رجل عمدًا، وله وارثان (1)، فشهد أحدهما على الآخر، أنه عفا عن القود، والمال، سقط القود (2)، وثبت له حصته من الدية (3).
(وأما) (4) نصيب المشهود عليه، فإن كان الشاهد ممن تقبل شهادته عليه، حلف القائل (5)، (وفي) (6) كيفية اليمين وجهان:
أحدهما: أنه يحلف، لقد عفا عن المال.
والثاني: وهو ظاهر النص، أنه يحلف، لقد عفا عن القود، والمال جميعًا (7).
وإن شهد أحدهما على الآخر، بالعفو عن حقه من الدية، وكان (بصفة) (8)، تقبل شهادته، لم يؤثر ذلك في سقوط القود، وهل يؤثر في سقوط حقه من الدية؟ فيه وجهان مخرجان من اختلاف القولين في (1) إبنان أو أخوان.
(2) عن القاتل عدلًا كان أو فاسقًا، لأن شهادته على أخيه، تضمنت الإقرار بسقوط القود.
(3) لأنه ما عفا عنه./ المهذب 2: 340.
(4) (وأما): في أ، ب وفي جـ فأما.
(5) حلف القاتل معه، ويسقط عنه حقه من الدية، لأن ما طريقه المال يثبت بالشاهد واليمين. وإن كان الشاهد ممن لا تقبل شهادته، حلف المشهود عليه أنه ما عفا، ويستحق نصف الدية/ المهذب 2: 340.
(6) (وفي): في ب، جـ والمهذب وفي أففي.
(7) لأنه قد يعفو عن الدية، ولا يسقط حقه منها، وهو إذا قلنا: إن قتل العمد لا يوجب غير القود، فإذا عفا عن الدية، كان ذلك كلًا عفو، فوجب أن يحلف أنه ما عفا عن القود والدية./ المهذب 2: 340.
(8) (بصفه): في ب، جـ وفي أنصفه.

الجزء: 8 - الصفحة: 309

موجب العمد، (فإن حملنا) (1) موجبه، أحد أمرين، أثر في سقوط حقه من الدية مع يمين القاتل على ذلك.
فإن (شهد) (2) شاهدان على رجل، أنه أعتق عبده، سالما في مرض موته، وقيمته ثلث ماله، وشهد آخران أنه أعتق عبده غانمًا، وقيمته ثلث ماله، فإن علم السابق منهما، عتق ورق الآخر، وإن لم يعلم السابق منهما، ففيه قولان:
أحدهما: أنه يقرع بينهما (3).
والثاني: (أنه) يعتق من كل واحد منهما نصفه (4).
فإن ادعى رجل على رجلين، أنهما رهنا عبدًا لهما، بدين له عليهما، فصدقه كل واحد منهما في حق شريكه، وكذبه في حق نفسه، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه لا تقبل شهادتهما (5). (1) (فإن حملنا): في أ، جـ وفي ب وإن قلنا.
(2) (شهد): في ب، جـ وفي أشاهد.
(3) لأنه لا يمكن الجمع بينهما، لأن الثلث لا يحتملهما، وليس أحدهما بأولى من الآخر، فأقرع بينهما، كما لو أعتق عبدين، وعجز الثلث عنهما.
(4) لأن السابق حر، والثاني عبد، فإذا أقرع بينهما، لم يؤمن أن يخرج سهم الرق على السابق وهو حر فيسترق، وسهم العتق على الثاني فيعتق وهو عبد فوجب أن يعتق من كل واحد منهما النصف لتساويهما، كما لو أوصى لرجل بثلث ماله، والآخر بالثلث، ولم يجز الورثة ما زاد على الثلث، فإن الثلث يقسم عليهما/ المهذب 2: 341.
(5) لأنه يدعي أن كل واحد منهما كاذب.

الجزء: 8 - الصفحة: 310

والثاني: أنه تقبل شهادتهما، ويحلف مع كل واحد منهما، ويصير العبد رهنًا (1). (1) ويصير العبد رهنًا عنده، لأنه يجوز أن يكون قد نسي، فلا يكون كذبه معلومًا / المهذب 2: 341.

الجزء: 8 - الصفحة: 311

باب الرجوع عن الشهادة (1)
إذا رجع الشهود عن الشهادة قبل الحكم (بها) (2)، لم يجز الحكم بها وقال أبو ثور: يجوز الحكم (بها) (3). (1) رجوع الشهود عن الشهادة:
- إما أن يقع قبل القضاء بشهادتهم.
- وإما بعده.
فالحالة الأولى: يمتنع من القضاء، ثم إن اعترفوا بتعمد الكذب، فهم فسقة يستترون، وإن قالوا: غلطنا، لم يفسقوا، ولكن لا تقبل تلك الشهادة إن أعادوها، وإن كانوا شهدوا بالزنا فرجعوا، واعترفوا بالتعمد، فسقوا وحدوا حد القذف.
والحالة الثانية: إذا رجعوا بعد القضاء، فرجوعهم إما قبل الاستيفاء وإما بعده/ روضة الطالبين 11: 296.
(2) (بها): في أ، ب وفي جـ بالشهادة.
(3) (بها): في أ، ب وساقطة من جـ/ وهذا خطأ، لأنه يحتمل أن يكونوا صادقين في الشهادة كاذبين في الرجوع، ويجوز أن يكونوا صادقين في الرجوع، كاذبين =

الجزء: 8 - الصفحة: 312

وإن رجعوا بعد الحكم، وقبل الاستيفاء (لم يجز الاستيفاء) (1) فيما يسقط بالشبهة، كالحدود والقصاص، وإن كان مما لا يسقط بالشبهة، كان للمشهود له استيفاؤه (2).
وحكي عن سعيد بن المسيب، والأوزاعي أنهما قالا: ينقض حكمه، (وكذا) (3) إن كان رجوعهما بعد الاستيفاء.
وحكى الشيخ (أبو إسحاق) (4) في المهذب: وجهًا (آخر) (5) لبعض أصحابنا، أنه بعد الحكم، وقبل الاستيفاء (يمتنع الاستيفاء) (6) برجوع الشهود. = في الشهادة، ولم يحكم مع الشك، كما لو جهل عدالة الشهود/ المهذب 2: 341.
(1) (لم يجز الاستيفاء): في جـ وساقطة من أ، ب/ لأنها عقوبة تسقط بالشبهة، والرجوع شبهة بخلاف المال، فإنه لا يتأثر بالشبهة/ روضة الطالبين 11: 296.
(2) كأن يكون مالًا أو عقدًا، فالمنصوص أنه يجوز الاستيفاء/ المهذب 2: 341.
(3) (وكذا): في ب، جـ وفي أولذا.
(4) (أبو إسحاق): في أ، ب وساقطة من جـ.
(5) (آخر): في أ، ب وساقطة من جـ.
(6) (يمتنع الاستيفاء): في أ، جـ وساقطة من ب/ لأن الحكم غير مستقر قبل الاستيفاء، وهذا خطأ، لأن الحكم نفذ، والشبهة لا تؤثر فيه، فجاز الاستيفاء.
وإن رجعوا بعد الحكم والاستيفاء، لم ينقض الحكم، ولا يجب على المشهود له، رد ما أخذه لأنه يجوز أن يكونوا صادقين، ويجوز أن يكونوا كاذبين، وقد اقترن بأحد الجائزين الحكم والاستيفاء، فلا ينقض برجوع محتمل/ المهذب 2: 341.

الجزء: 8 - الصفحة: 313

وإن كانت الشهادة في قصاص (استوفي) (1)، (وقالا) (2): تعمدنا الشهادة عليه، وعلمنا، أنه يقتل، وجب عليهما القود (3).
وقال أبو حنيفة: لا قود عليهما، وعليهما الدية (4).
وحكي في الحاوي عن مالك: أنه لا يجب الدية أيضًا. (1) (استوفي): في أ، جـ وفي ب غير واضحة.
(2) (وقالا): في ب، جـ وفي أوقال.
(3) لما روى الشعبي: أن رجلين شهدا عند علي رضي اللَّه عنه على رجل أنه سرق فقطعه، ثم أتياه برجل آخر فقالا: إنا أخطأنا بالأول، وهذا السارق، فأبطل شهادتهما على الآخر، وضمنهما دية يد الأول وقال: لو أعلم أنكما تعمدتما لقطعتكما، ولأنهما ألجآه إلى قتله بغير حق، فلزمهما القود، كما لو أكرهاه على قتله/ المهذب 2: 341.
(4) لأن القتل مباشرة لم يوجد وكذا تسبيبًا، لأن التسبيب ما يفضي إليه غالبًا، وها هنا لا يفضي، لأن العفو مندوب إليه، قال اللَّه تعالى: {وَأَنْ تَعْفُوا أَقْرَبُ لِلتَّقْوَى} سورة البقرة 237 بخلاف المكره، فإن الإكراه يفضي إلى القتل غالبًا، لأن المكره يؤثر حياته ظاهرًا ولقائل أن يقول: ظهور أيثار حياته، إما أن يكون شرعًا، أو طبعًا، والأول ممنوع، لأن المسلم مندوب إلى الصبر على القتل، فصار كالعفو عن القصاص.
والثاني: مسلم ولكن معارض بطبع ولي المقتول، فإنه يؤثر المتشفي بالقصاص ظاهرًا. ولأن الفعل الاختياري مما يقطع النسبة، ثم لا أقل من الشبهة وهي دارئة للقصاص، بخلاف المال، لأنه يثبت مع الشبهات والباقي يعرف في المختلف/ فتح القدير والهداية، والعناية 6: 96 - 97، ومجمع الأنهر 2: 219 ودر المنتقى 2: 219 والبحر الرائق لابن نجيم المصري 7: 149.

الجزء: 8 - الصفحة: 314

وإن شهد أربعة على رجل بالزنا، فرجم، فقال اثنان منهم: تعمدنا نحن، وأخطأ الآخران: وقال الآخران: بل تعمدنا نحن، وأخطأ الأولان، ففيه قولان:
أحدهما: أنه يجب القود على الجميع (1).
والثاني: وهو الصحيح: (أنه) (2) لا قود على واحد منهم، وتحب الدية (3).
فإن كان الحد جلدًا، فحصل به أثر له أرش، (فرجعوا) (4) عن الشهادة، وجب عليهم ضمان ذلك.
وقال أبو حنيفة: لا ضمان عليهم فيه.
فإن رجع بعض العدد، ولم (تختل) (5) البينة، (بأن) (6) كان قد شهد خمسة على الزنا، فرجع واحد (منهم) (7) فإنه لا يجب عليه (1) لأن كل واحد منهم أقر بالعمد، وأضاف الخطأ إلى من أقر بالعمد، فصاروا كما لو أقر جميعهم بالعمد.
(2) (أنه): في ب، جـ وفي أأن.
(3) أي يجب على كل واحد منهم قسطه من الدية المغلظة، لأنه لا يؤخذ كل واحد منهم إلا بإقراره، وكل واحد منهم مقر بعمد شاركه فيه مخطىء، فلا يجب عليه القود بإقرار غيره بالعمد/ المهذب 2: 341.
(4) (فرجعوا): في أ، ب وفي جـ ورجعوا.
(5) (تختل): في جـ وفي أ، ب تحتمل.
(6) (بأن): في ب، جـ وفي أفإن.
(7) (منهم): في ب، جـ وفي أمنه.

الجزء: 8 - الصفحة: 315

القود (1)، وهل تجب عليه من الدية شيء؟ فيه وجهان:
أصحهما: أنه لا يجب عليه شيء، وهو قول أبي حنيفة (2).
والثاني: أنه يجب خمس الدية (3).
وإن رجع اثنان (وقالا) (4): تعمدنا (كلنا) (5) وجب عليهما القود، وإن قالا: أخطأنا وجب عليهما قسطهما من الدية، وكم القدر الذي يجب عليهما؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يجب عليهما، خمسا الدية (6).
والثاني: أنه يجب عليهما، ربع الدية (7).
وإن شهد أربعة بالزنا، واثنان بالاحصان، فوجم، ثم رجعوا عن الشهادة، فهل يجب على شهود الاحصان ضمان؟ فيه ثلاثة أوجه:
أحدها: أنه لا ضمان عليهم، وهو قول أبي حنيفة (8).
والثاني: أنه يجب على الجميع (9). (1) على الراجح لبقاء وجوب القتل على المشهود عليه.
(2) لبقاء وجوب القتل.
(3) لأن الرجم حصل بشهادتهم، فقسمت الدية على عددهم/ المهذب 2: 342.
(4) (وقالا): في أ، ب وفي جـ فقالا.
(5) (كلنا): في ب، جـ وفي أهنا.
(6) اعتبارًا بعددهم.
(7) لأنه بقي ثلاثة أرباع البينة./ المهذب 2: 242.
(8) لأنهم لم يشهدوا بما يوجب القتل.
(9) أنه يجب على الجميع، لأن الرجم لم يستوف إلا بهم.

الجزء: 8 - الصفحة: 316

والثالث: إنهما إن شهدا بالاحصان قبل ثبوت الزنا، لم يضمنا (1)، وإن شهدا بعد ثبوت الزنا، ضمنا (2).
وفي قدر ما يضمنان من الدية، وجهان:
أحدهما: أنهما يضمنان نصف الدية (3).
والثاني: أنه يجب عليهما ثلث الدية (4).
فإن أفكر الاحصان، وله زوجة له منها، ولد ثابت النسب، لم يثبت احصانه بذلك وقال أبو حنيفة: يثبت احصانه.
فإن شهد أربعة على رجل بالزنا، وشهد أثنان منهم بالاحصان (5)، ثم رجعوا عن الشهادة، بعد ما رجم.
فإن قلنا: لا ضمان على شهود الاحصان، وجب الضمان عليهم أرباعًا (6).
وإن قلنا: يجب الضمان على شهود الاحصان، ففي هذه المسألة وجهان: (1) لأنهما لم يثبتا إلا صفة.
(2) لأن الرجم لم يستوف إلا بهما.
(3) لأنه رجم بنوعين من البينة، الإِحصان والزنا، فقسمت الدية عليهما.
(4) لأنه رجم بشهادة ست، فوجب على الاثنين ثلث الدية.
(5) قبلت شهادتهما، لأنهما لا يجران بهذه الشهادة إلى أنفسهما نفعًا، ولا يدفعان عنهما ضررًا.
(6) أي وجبت الدية عليهم أرباعًا, على كل واحد منهم ربعها.

الجزء: 8 - الصفحة: 317

أحدهما: أنه لا يجب (عليهما) (1) لأجل الشهادة بالاحصان شيء، فتجب الدية عليهم بالسوية (2).
والوجه الثاني: (أنه) (3) يجب الضمان (لأجل) (4) الشهادة بالاحصان.
فإن قلنا: يجب على شاهدي الاحصان، نصف الدية، وعلى شهود الزنا، النصف، وجب على شاهدي الاحصان (هاهنا) (5) نصف الدية، تعدية الشهادة بالاحصان (بسبب الشهادة بالاحصان) (6) ثم النصف الآخر بينهم نصفين، ثم يقسم النصف الآخر بينهم نصفين، فيصير على شاهدي الاحصان، ثلاثة أرباع الدية، وعلى شاهدي الزنا، ربع الدية.
وإن قلنا: يجب على شاهدي الزنا ربع الدية، وإن قلنا: يجب (1) (عليهما): في أ، جـ وفي ب عليهم.
(2) أي بل يجب على من شهد بالإِحصان نصف الدية، وعلى الآخرين نصفها، لأن الرجوع عن الشهادة صار كالجناية، فوجب على كل اثنين نصف الدية، كأربعة أنفس جنى إثان جنايتين، وجني إثنان أربعة جنايات.
(3) (أنه): في ب وفي أ، جـ ساقطة.
(4) (لأجل): في أ، جـ وفي ب لأن.
(5) (ها هنا): في ب، جـ وفي أهنا.
(6) (بسبب الشهادة بالإِحصان): في أ، جـ إلا أن أفتثبت وفي ب ساقطة وتعدية الشهادة بالإِحصان زيادة.

الجزء: 8 - الصفحة: 318

على شاهدي (الاحصان ثلث الدية) (1)، وجب هاهنا (عليهما) (2) ثلث الدية. (بشهادتهما) (3) بالاحصان ثم يقسم الثلثان بينهم نصفين (4)، فيجب على شاهدي الاحصان، ثلثا الدية وعلى الآخرين ثلث الدية.
وإن شهد رجلان على رجل، أنه طلق امرأته ثلاثا، وحكم بطلاقها، ثم رجعا عن الشهادة وكان بعد الدخول، وجب مهر المثل عليهما (5).
وقال أبو حنيفة وأحمد، ومالك: لا يجب عليهما شيء.
وإن كان قبل الدخول.
فقد نقل المزني: أنه يجب مهر المثل عليهما.
ونقل الربيع: أنه يجب نصف مهر المثل (عليهما) (6). (1) (الإِحصان، ثلث الدية): في أ، جـ وفي ب الزنا ربع الدية، وإن قلنا يجب على شاهدي.
(2) (عليهما): في أ، جـ وساقطة من ب.
(3) (بشهادتهما): في ب، جـ وفي أبشاهدهما.
(4) النصف على من شهد بالإِحصان، والنصف على الآخرين، فيصير على من شهد بالإِحصان ثلثا الدية، وعلى من انفرد بشهادة الزناد ثلثها/ المهذب 2: 342.
(5) لأنهما أتلفا عليه مقومًا، فلزمهما ضمانه، كما لو أتلفا عليه ماله/ المهذب 2: 342.
(6) (عليهما): في ب، وساقطة من أ، جـ/ لأنهما أكدا ضمانًا على شرف السقوط، ألا ترى أنها لو طاوعت ابن الزوج، أو ارتدت، سقط المهر أصلًا، ولأن الفرقة قبل الدخول في معنى الفسخ، فيوجب سقوط جميع المهر، ثم يجب نصف المهر ابتداء بطريق المتعة فكان واجبًا بشهادتهما/ الهداية 3: 98.

الجزء: 8 - الصفحة: 319

فمن أصحابنا: من جعل ذلك على اختلاف حالين.
ومنهم: من قال فيه قولان:
أحدهما: يرجع بنصفه.
والثاني: بجميع المهر.
وإن شهدا عليه بطلاق رجعي، ثم رجعا عن الشهادة، ففيه وجهان:
أحدهما: (أنه) (1) يرجع بما يرجع به في البائن.
والثاني: لا يرجع بشيء.
وإن شهدا أنه (كاتب) (2) عبده (3)، ثم رجعا عن الشهادة، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يرجع (عليهما بما بين) (4) قيمته، وعوض الكتابة.
والثاني: (أنه) (5) يرجع (بجميع القيمة) (6).
فإن شهدا على رجل بمال، فحكم عليه، ثم رجعا عن الشهادة، فالمنصوص: أنه لا يرجع على الشهود، وقال فيمن أقر بدار في يده: أنه (1) (أنه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(2) (كاتب): في ب وفي أ، جـ وكانت.
(3) (عبده): في ب، جـ وفي أعنده.
(4) (عليهما بما بين): في ب، جـ وفي أعليه ما بين.
(5) (أنه): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(6) (بجميع القيمة): في جـ وساقطة من أ، ب.

الجزء: 8 - الصفحة: 320

غصبها من زيد، ثم أقر أنه غصبها من عمرو، وسلمت إلى زيد، فهل يغرم القيمة لعمرو؟ فيه (قولان) (1).
فمن أصحابنا: من جعل في رجوع الشهود أيضًا قولين (2).
ومنهم من قال: (قولًا) (3) واحدًا لا يرجع على الشهود.
(والصحيح: أن المسألة على قولين) (4).
والصحيح منهما: وجوب الضمان (5).
فإن شهد ثلاثة بالمال، فحكم بشهادتهم، فرجع (واحد) (6) منهم ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يرجع عليه بالثلث (7). (1) (قولان): في ب، جـ وفي أوجهان.
(2) وهو قول أبي العباس:
أحدهما: أنه يرجع على الشهود بالغرم، لأنهم حالوا بينه وبين ماله بعدوان وهو الشهادة فلزمهم الضمان.
والثاني: أنه لا يرجع عليهم، لأن العين لا تضمن إلا باليد، أو بالإِتلاف، ولم يوجد من الشهود واحد منهما./ المهذب 2: 343.
(3) (قولًا): في أ، ب وبياض في جـ/ والفرق بينهم وبين الغاصب: أن الغاصب ثبتت يده على المال بعدوان، والشهود لم تثبت أيديهم على المال.
(4) (والصحيح: أن المسألة على قولين): في أ، جـ وساقطة من ب.
(5) أي والصحيح من القولين.
(6) (واحد): في ب, جـ وفي أواحدًا.
(7) لأن المال يثبت بشهادة الجميع.

الجزء: 8 - الصفحة: 321

والثاني: أنه لا يرجع عليه بشيء (1).
فإن شهد رجل وعشر نسوة بالمال، ثم رجعوا عن الشهادة، وجب على الرجل سدس القيمة، وعلى كل امرأة ضمان نصف السدس.
وقال أبو العباس: يجب على الرجل، ضمان النصف، وعلى النسوة، النصف، وهو قول أبي يوسف ومحمد (2).
والصحيح: (هو) (3) الأول.
وإن حكم بشهادة شاهدين، ثم قامت البينة، أنهما كانا فاسقين، فقد (قال أبو إسحاق) (4) فينقض الحكم قولًا واحدًا (5). (1) وهو المذهب، لأنه بقيت بينة يثبت بها المال، فإن رجع آخر، وجب عليه وعلى الأول ضمان النصف، لأنه انحل نصف البينة/ المهذب 2: 343.
(2) لأنهن وإن كثرن، يقمن مقام رجل واحد، ولهذا لا تقبل شهادتهن إلا بانضمام رجل واحد ولأبي حنيفة رحمه اللَّه: أن كل امرأتين قامتا مقام رجل واحد، قال عليه الصلاة والسلام في نقصان عقلهن: عدلت شهادة اثنتين منهن شهادة رجل واحد، فصار كما إذا شهد بذلك ستة رجال ثم رجعوا/ الهداية 3: 98.
(3) (هو): في ب، جـ وساقطة من أ/ لأن الرجل في المال بمنزلة امرأتين وكل امرأتين منزلة رجل، فصاروا كستة رجال شهدوا ثم رجعوا، فيكون حصة الرجل السدس، وحصة كل امرأتين السدس/ المهذب 2: 343.
(4) (قال أبو إسحاق): في ب، جـ وفي أساقطة.
(5) لأنه إذا نقض بشهادة العبد، ولا نص في رد شهادتهما، ولا إجماع، فلأن ينقض بشهادة الفاسق وقد ثبت رد شهادته بالنص والإِجماع أولى.

الجزء: 8 - الصفحة: 322

وقال أبو العباس: فيه قولان (1).
والصحيح: أنه ينقض (2).
إذا شهد شاهدان على رجل (نكاح) (3) امرأة، وشهد آخران عليه بالدخول بها، وشهد آخران عليه بالطلاق، والرجل ينكر الجميع، فحكم الحاكم بذلك كله، ثم رجعوا كلهم.
فقد قال ابن الحداد: يجب على شاهدي الطلاق، نصف مهر المثل.
ومن أصحابنا: من خطأه وقال: لا يجب على شاهدي (الطلاق) (4) بشيء. (1) أحدهما: أنه ينقص لما ذكرناه.
والثاني: أنه لا ينقض، لأن فسقهما ثبت بالبينة من جهة الظاهر، فلا ينقض حكم نفذ في الظاهر.
(2) لأن هذا يبطل به إذا حكم بالاجتهاد فيه، ثم وجد النص بخلافه، فإن النص ثبت من جهة الظاهر وهو خبر الواحد، ثم ينقض به الحكم/ المهذب 2: 343.
(3) (نكاح) في أ، ب وفي جـ بنكاح.
(4) (الطلاق): في أ، جـ وفراغ في ب.

الجزء: 8 - الصفحة: 323

كتاب (1) الاقرار (2)
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) (كتاب): في ب، جـ والمهذب وفي أباب.
(2) (الاقرار): إخبار عما قر وثبت وتقدم، ومعناه: الاعتراف وترك الانكار، من استقر بالمكان إذا وقف فيه ولم يرتحل عنه، وقرار الماء وقرارته، حيث ينتهي جريانه ويستقر، قال عنترة:
جادت علينا كل بكر حرة ... فتركن كل قرارة كالدرهم
النظم المستعذب 2: 344.
والأصل فيه: الكتاب، والسنة، والإجماع.
أما الكتاب: فقوله تعالى: {وَإِذْ أَخَذَ اللَّهُ مِيثَاقَ النَّبِيِّينَ} إلى قوله {أَأَقْرَرْتُمْ وَأَخَذْتُمْ عَلَى ذَلِكُمْ إِصْرِي قَالُوا أَقْرَرْنَا} سورة آل عمران: 8 - 18، وقال تعالى: {وَآخَرُونَ اعْتَرَفُوا بِذُنُوبِهِمْ} سورة التوبة: 102، وقال تعالى: {أَلَسْتُ بِرَبِّكُمْ قَالُوا بَلَى} الأعراف: 172.
وأما السنة: فما روي أن ماعزا أقر بالزنا، فرجمه رسول -صلى اللَّه عليه وسلم-، =

الجزء: 8 - الصفحة: 324

لا يصح أقرار الصبي والمجنون (1).
وقال أبو حنيفة: إذا كان الصبي عاقلًا مميزًا، صح بيعه بإذن وليه، وصح إقراره، (به أيضًا) (2).
فإن شهد على (الاقرار) (3)، ولم يقل وهو صحيح العقل، فهو على الصحة حتى يعلم غيرها، ويحكم (له) (4).
وحكي في الحاوي عن ابن أبي ليلى: أنه لا يجوز الحكم بشهادتهم حتى يذكروا العقل. = وكذلك الغامدية، وقال: (واغد يا أنيس على امرأة هذا، فإن اعترفت فارجمها) سبق تخريحه.
وأما الإجماع: فإن الائمة أجمعت على صحة الاقرار، ولأن الاقرار جبار على وجه ينفي عنه التهمة، والريبة، فإن العاقل لا يكذب على نفسه كذبًا يضر بها، ولهذا كان آكد من الشهادة فإن المدعى عليه إذا اعترف لا تسمع عليه الشهادة، وإنما تسمع إذا أنكر، ولو كذب المدعي بينه لم تسمع، وإن كذب المقر ثم صدقه سمع./ المغني لابن قدامة 5: 109.
(1) لأن الاقرار لا يصح إلا من بالغ عاقل مختار، أما الصبي والمجنون فلا يصح اقرارهما لقوله عليه الصلاة والسلام: (رفع القلم عن ثلاثة: عن الصبي حتى يبلغ، وعن النائم حتى يستيقظ، وعن المجنون حتى يفيق) / سبق تخريجه،
ولأنه التزام حق بالقول، لم يصح من الصبي، والمجنون كالبيع/ المهذب 2: 344.
(2) (به أيضًا): في أ، ب وفي جـ أيضًا به/ لأنه ملحق بالبالغ بحكم الاذن/ الهداية 3: 132.
(3) (الاقرار): في أ، ب وفي جـ إقراره.
(4) (له): في ب، جـ وفي أبها.

الجزء: 8 - الصفحة: 325

وحكم السكران في الاقرار: حكمه في الطلاق، وقد سبق بيانه (1).
والمحجور عليه (لسفه) (2) إذا أقر بسرقة مال، وجب عليه القطع، وهل يلزمه المال؟ فيه قولان:
أحدهما: يلزمه.
والثاني: لا يلزمه.
ويصح اقرار العبد، بما يوجب الحد والقصاص (3)، ولا يقبل اقرار المولى (عليه به) (4).
فإن أقر بسرقة مال يوجب القطع، قطع (5)، وهل يقبل إقراره في المال؟ فيه قولان، واختلف أصحابنا في موضع القولين على ثلاثة طرق: (1) فإن كان سكره بسبب مباح، فهو كالمجنون، وإن كان بمعصية اللَّه، فعلى ما ذكرنا في الطلاق.
(2) (لسفه): في أ، جـ وفي ب بسفه.
(3) لأن الحق عليه دون مولاه.
(4) (عليه) به: في أ، ب وفي جـ به عليه/ لأن المولى لا يملك من العبد إلا المال.
(5) لأنه غير متهم في إيجاب القطع.
وإن أقر بسرقة مال لا يجب فيه القطع، كمال دون النصاب، وما سرق من غير حرز وصدقة المولى، وجب التسليم إن كان باقيًا، وتعلق برقبته إن كان تالفًا، لأنه لزمه بغير رضى صاحبه وإن كذبه المولى، كان في ذمته يتبع به إذا اعتق/ المهذب 2: 345.

الجزء: 8 - الصفحة: 326

أحدها: وهو قول أبي إسحاق، (أنه إن) (1) كان المال في يده، ففيه قولان:
أحدهما: يسلم إليه (2)، وإن كان المال تالفًا، لم يقبل إقراره في تعلق القيمة برقبته قولًا واحدًا (3).
والطريق الثاني: وهو قول القاضي أبي حامد المروروذي، (أنه إن) (4) كان المال تالفًا، ففيه قولان:
أحدهما: يتعلق برقبته (5).
والثاني: أنه لا يتعلق برقبته.
وإن كان باقيًا، لم يقبل إقراره قولًا واحدًا (6).
والطريق الثالث، وهو قول أبي علي بن أبي هريرة: أن القولين في الحالين (7). (1) (إنه إن): في ب، جـ وساقطة من أ.
(2) لأنه انتفت التهمة عنه في إيجاب القطع على نفسه.
والثاني: أنه لا يسلم، لأن يده كيد المولى، فلم يقبل إقراره فيه كما لو كان المال في يد المولى.
(3) لأن للغرم محلًا يثبت فيه وهو ذمته.
(4) (إنه إن): في ب، جـ وفي أإنه.
(5) يباع فيه.
(6) لأن يده كيد المولى، فلم يقبل إقراره فيه، كما لو أقر بسرقة مال في يد المولى.
(7) سواء كان المال باقيًا أو تالفًا، لأن العبد وما في يده في حكم ما في يد المولى، فإن قبل في أحدهما، قبل في الآخر، وإن رد في أحدهما رد في الآخر، فلا معنى للفرق بينهما/ المهذب 2: 345.

الجزء: 8 - الصفحة: 327

ذكر في الحاوي: أن العبد إذا وجب عليه أرش جناية، تعلقت برقبته، وبيع فيها، وهل يتعلق بذمته (فيه) (1)؟ حكى فيه (وجهين) (2):
أحدهما: أن الارش يتعلق برقبته ابتداء، لا بذمته، فعلى هذا: لو اعتق، لم يلزمه شيء.
والوجه الثاني: أنه يجب في ذمته ابتداء، ثم ينتقل إلى الرقبة، فيكون الفاضل (عن قيمته) (3) في ذمته، (يرد) (4) به بعد عتقه.
وقال أبو حنيفة: إن كان مأذونًا له في التجارة، قضاه مما في يده. (5)
(وإن) (6) باع العبد من نفسه.
فقد نص الشافعي رحمه اللَّه في الأم: أنه يجوز.
(وقال الربيع) (7): فيه قول (آخر) (8) أنه لا يجوز، واختلف أصحابنا فيه. (1) (فيه): في أوساقطة من ب، جـ.
(2) (وجهين): في أ، ب وفي جـ وجهان.
(3) (عن قيمته): في أوفي ب عشر قيمته، وفي جـ عن قيمته قيمة رقبته.
(4) (يرد): في أ، ب وفي جـ يؤديه.
(5) لأنه مسلط عليه من جهته/ الهداية 3: 132.
(6) (وإن): في ب, جـ وفي أفإن.
(7) (وقال الربيع): في ب، جـ وفي أوقال أبو الربيع.
(8) (آخر): في أ، ب وساقطة من جـ.

الجزء: 8 - الصفحة: 328

فقال أبو إسحاق، وأبو علي بن أبي هريرة: يجوز قولًا واحدًا.
وذهب القاضي أبو حامد المروروذي، والشيغ أبو حامد الاسفراييني: إلى أنها على قولين.
أحدهما: أنه يجوز (1).
والثاني: لا يجوز (2).
(وإذا) (3) قلنا: يجوز، وهو الصحيح، فأقر المولى، أنه باعه من نفسه، وأنكر إلعبد، عتق باقراره، وحلف العبد، أنه إن لم يشتر نفسه، ولا يجب عليه (الثمن) (4).
(فإن) (5) أقر بدين في المرض، ودين في الصحة، وضاق المال (عن) (6) الوفاء بهما، قسم المال بينهما على قدرهما، وبه قال مالك (7).
وقال أبو حنيفة: يقدم دين الصحة على دين المرض (8). (1) لأنه إذا جازت كتابته، فلأن يجوز بيعه وهو أثبت، والعتق فيه أسرع أولى.
(2) لأنه لا يجوز بيعه بما في يده، لأنه للمولى، ولا يجوز بمال في ذمته, لأن المولى لا يثبت له مال في ذمة عبده.
(3) (وإذا): في أ، ب وفي جـ فإذا.
(4) (الثمن): في أ، ب وفي جـ اليمين.
(5) (فإن): في أ, ب وفي جـ وإن.
(6) (عن): في ب، جـ وفي أعلى.
(7) لأنهما حقان يجب قضاؤهما من رأس المال، ولم يقدم أحدهما على الآخر كما لو أقر لهما في حال الصحة/ المهذب 2: 345.
(8) لأن الاقرار لا يعتبر دليلًا إذا كان فيه ابطال حق الغير، وفي اقرار المريض =

الجزء: 8 - الصفحة: 329

فإن ضاق مال المريض عن قضاء ديونه، فقدم (بعض) (1) غرمائه، بدينه، فقضاه، لم يشركه الباقون فيه.
وقال أبو حنيفة: لباقي الغرماء مشاركته فيه بالحصة (2).
واختلف أصحابنا في اقرار المريض للوارث.
فمنهم من قال: فيه قولان.
أحدهما: لا يقبل، وهو قول أبي (حنيفة) (3) وأحمد.
والثاني: وهو الأصح، أنه يقبل (4).
ومن أصحابنا من قال: يقبل (إقراره) (5) قولًا واحدًا.
والقول الآخر: إنما حكاه عن غيره. = ذلك، لأن حق غرماء الصحة تعلق بهذا المال استيفاء، ولهذا منع من التبرع، والمحاباة إلا بقدر الثلث بخلاف النكاح، لأنه من الحوائج الأصلية وهو بمهر المثل، وبخلاف المبايعة بمثل القيمة، لأن حق الغرماء تعلق بالمالية، تعلق بالمالية لا بالصورة، وفي حال الصحة لم يتعلق حقهم بالمال لقدرته على الاكتساب، فيتحقق التثمير وهذه حالة العجز، وحالة المريض حالة واحدة، لأنه حالة الحجر، بخلاف حالتي الصحة والمرض، لأن الأولى حالة اطلاق، وهذه حالة عجز فافترقا/ الهداية 3: 138.
(1) (بعض): في أ، جـ وساقطة من ب.
(2) أنظر الهداية 3: 138.
(3) (حنيفة): في جـ وفي أ، ب حنيفًا/ لأنه اثبات مال للوارث مقبوله من غير رضى الورثة فلم يصح من غير رضى سائر الورثة كالوصية/ المهذب 2: 345.
(4) لأن من صح إقراره له في الصحة، صح إقراره في المرض كالأجنبي.
(5) (إقراره): في جـ والمهذب وساقطة من ب، جـ.

الجزء: 8 - الصفحة: 330

وحكي عن مالك أنه قال: إن كان (متهمًا) (1)، لم يقبل، وإن كان لا يتهم، قبل.
فإن أقر لأخيه بمال، وهو وارثه، فلم يمت حتى حدث له ابن، صح إقراره قولًا واحدًا (2).
وقال ابن أبي ليلى: يراعى أن يكون وارثًا عند الاقرار ليكون (متهمًا) (3).
فإن كان له ابن (وأقر) (4) لأخيه في مرضه، فمات ابنه قبله، كان في إقراره لأخيه قولان: لأنه صار وارثًا.
فإن (5) ملك أخاه، ثم أقر في مرضه، أنه كان قد أعتقه في حال صحته، وهو أقرب عصبه، نفذ عتقه، وهل يرثه؟
إن قلنا: (إن إقراره للوارث) (6) لا يصح، لم يرث (7).
وإن قلنا: يصح، نفذ العتق باقراره، وورث بنسبه. (1) (متهمًا): في ب وفي أ، جـ يتهم.
(2) لأنه خرج عن أن يكون وارثًا.
(3) (متهمًا): في جـ وفي أ، ب منهما.
(4) (وأقر): في أ، ب وفي جـ فأقر.
(5) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(6) (إن إقراره للوارث): في ب، جـ وساقطة من أغير أن للوارث في ب لوارث.
(7) لأن توريثه يوجب ابطال الاقرار بحريته، وإذا بطلت الحرية، سقط الارث، فثبتت الحرية وسقط الارث/ المهذب 2: 345.

الجزء: 8 - الصفحة: 331

ويصح الاقرار لكل من ثبت له الحق المقر به، فإن أقر لعبد بنكاح، أو قصاص في طرف، أو تعزير قذف، صح الاقرار (له) (1) صدقه المولى، أو كذبه (2)، وله المطالبة به، والعفو عنه، (وليس) (3) للمولى المطالبة به، ولا العفو عنه.
(وإن) (4) أقر له بمال، وقلنا: يملك، صح الاقرار وإن كذبه المولى، وإن قلنا: لا يملك (كان) (5) الاقرار لمولاه، يعتبر فيه تصديقه.
(وإن) (6) أقر لحمل بمال (7)، وأطلق، ففيه قولان:
أحدهما: يصح، وهو قول محمد بن الحسن وهو الأصح (8).
والثاني: لا يصح إلا أن ينسبه إلى (ارث) (9)، أو وصية، وهو قول أبي يوسف (10). (1) (له): في جـ وساقطة من أ، ب.
(2) لأن الحق له دون المولى.
(3) (وليس): في أ، جـ وفي ب فليس.
(4) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(5) (كان): في أ، جـ وفي ب فإن.
(6) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(7) فإن عزاه إلى ارث، أو وصية، صح الاقرار.
(8) لأن الاقرار من الحجج، فيجب اعماله، وقد أمكن بالحمل على السبب الصالح/ الهداية 3: 134.
(9) (ارث): في ب، جـ وفي أوارث.
(10) ولأبي يوسف رحمه اللَّه: أن الاقرار مطلقة ينصرف إلى الاقرار بسبب التجارة =

الجزء: 8 - الصفحة: 332

فإن أقر (لمسجد أو مصنع) (1) وأطلق، ففيه وجهان، بناء على القولين.
وإن أقر لرجل، بحمل جاريته وأطلق.
فقد نقل المزني في جامعه الكبير: أنه لا يصح الاقرار (به) (2).
ويجيء فيه قول آخر: أنه يصح.
فإن أقر بحق اللَّه، يسقط بالشبهة، كحد الزنا، والشرب، ثم رجع عنه، قبل رجوعه.
وقال أبو ثور: لا يقبل (3). = ولهذا حمل العبد المأذون وأحد المتفاوضين عليه، فيصير كما إذا صرح به/ الهداية 3: 134.
(1) (لمسجد أو مصنع): في ب، جـ وفي أبمصنع، أو مسجد.
(2) (به): في أ، ب وساقطة من جـ.
(3) لأنه حق ثبت بالاقرار، فلم يسقط بالرجوع، كالقصاص، وحد القذف وهذا خطأ لما روى أبو هريرة رضي اللَّه عنه، قال: أتى، رجل من أسلم إلى رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: يا رسول اللَّه إن الآخر زنى، فأعرض عنه رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فتنحى لشق وجهه الذى أعرض عنه فقال: يا رسول اللَّه: إن الآخر زنى فأعرض عنه رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فتنحى لشق وجهه الذي أعرض عنه، فقال: يا رسول اللَّه: إن الآخر زنى، فأعرض عنه رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فتنحى له الرابعة فلما شهد على نفسه أربع مرات دعاه رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- فقال: هل بك جنون؟ فقال: لا، فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم-: اذهبو به فارجموه، أخرجه البخاري من حديث ابن عباس وأخرجه أبو داود، والنسائي، والدارقطني من حديث أبي هريرة/ مختصر سنن أبي داود 6: 249، صحيح البخاري 4: 176 - 177. =

الجزء: 8 - الصفحة: 333

وإن كان في حد السرقة، أو قطع الطريق، ففيه وجهان:
أصحهما: أنه يقبل رجوعه عنه (1).
والثاني: لا يقبل.
وما قبل فيه الرجوع عن الاقرار، يستحب للامام أن يلقن فيه، الرجوع عن الاقرار (2).
ومن أقر لغيره بمال، وكذبه المقر له، بطل الاقرار (3)، وما يفعل بالمال؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنه يؤخذ منه ويحفظ (4). = وكان قد أحصن، فلو لم يسقط بالرجوع لما عرض له، ويخالف القصاص، وحد القذف فإن ذلك يجب لحق الآدمي، وهذا يجب لحق اللَّه تعالى، وقد ندب فيه إلى الستر/ المهذب 2: 346.
(1) لما روى أبو أمية الخزومي: أن النبي -صلى اللَّه عليه وسلم- أتى بلص قد اعترف فقال رسول اللَّه -صلى اللَّه عليه وسلم- ما إخالك سرقت، فقال له مرتين أو ثلاثة، ثم أمر بقطعه):
أخرجه أبو داود في المراسيل من حديث محمد بن عبد الرحمن بن ثوبان ووصله الدارقطني والحاكم، والبيهقي بذكر أبي هريرة فيه.
ورواه أبو داود في السنن، والنسائي، وابن ماجه من طريق أبي أميه.
فلو لم يقبل فيه رجوعه لما عرض له، ولأنه حق للَّه تعالى يقبل فيه الرجوع عن الاقرار كحد الزنا والشرب/ المهذب 2: 346/ مختصر سنن أبي داود 6: 216 - 217.
(2) لما رويناه من حديث أبي هريرة، وحديث أبي أمية المخزومي.
(3) لأنه رده.
(4) لأنه لا يدعيه، والمقر له لا يدعيه، فوجب على الإمام حفظه كالمال، الضائع.

الجزء: 8 - الصفحة: 334

والثاني: أنه يقر في يده (1).
فإن ادعى رجل على رجل حقًا، (فقال) (2): أنا مقر، ففيه وجهان:
أحدهما: وهو اختيار الشيخ أبي حامد، أنه (لا يكون) (3) اقرار.
والثاني: (أنه يكون) (4) إقرارًا.
(وإن) (5) ادعى عليه ألفًا فقال: خذها، أو أتزنها، ففيه وجهان:
أحدهما: وهو قول أبي عبد اللَّه الزبيري، أنه يكون اقرارًا (6).
(والثاني: وهو قول) (7) عامة أصحابنا، أنه لا يكون اقرارًا (8).
(فإن قال: وهي صحاح). (1) لأنه محكوم له يملكه، فإذا رده المقر له، بقي على ملكه./ المهذب 2: 347.
(2) (فقال): في أ، ب وفي جـ وقال.
(3) (لا يكون): في جـ والمهذب وفي أ، ب يكون/ لأنه يحتمل أنه يريد أني مقر ببطلان دعواك.
(4) (أنه يكون): في ب، جـ وفي أأنه لا يكون/ لأنه جواب عن الدعوى فانصرف الاقرار إلى ما ادعى عليه/ المهذب 2: 347.
(5) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(6) لأن هاء الكناية ترجع إلى ما تقدم من الدعوى.
(7) (والثاني: وهو قول): في أ، ب وفي جـ وقال.
(8) لأن هاء الصفات ترجع إلى المدعى به، ولم يقر أنه واجب.

الجزء: 8 - الصفحة: 335

فقد قال أبو عبد اللَّه الزبيري: أنه اقرار (1).
وقال عامة أصحابنا: لا يكون اقرارًا (2).
فإن قال: إن شهد لك فلان، وفلان، فهما صادقان، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه ليس باقرار (3).
والثاني: وهو قول ابن القاص، أنه اقرار، (وإن لم يشهدا) (4) وهو اختيار القاضي أبي الطيب رحمه اللَّه (5).
وإن قال: كان له علي ألف، ففيه وجهان:
أحدهما: يلزمه (6). (1) لأنها صفة للمدعي، والاقرار بالصفة اقرار بالموصوف.
(2) (فإن قال: هي صحاح. . لا يكون اقرارًا): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأن الصفة ترجع إلى المدعي، ولا نقض الوجوب عليه.
(3) لأنه اقرار معلق على شرط، فلم يصح كما لو قال: إن شهد فلان على صدقته، أو وزنت ولأن، الشافعي رحمه اللَّه تعالى قال: إذا قال لفلان على ألف إن شهد بها على فلان وفلان، لم يكن اقرارًا، فإن شهدا عليه وهما عدلان، لزمه بالشهادة دون الاقرار.
(4) (وإن لم يشهدا): في جـ والمهذب وفي أ، ب وأن يشهدا.
(5) لأنه أخبر: أنه إن شهدا به، فهما صادقان، ولا يجوز أن يكون صادقين إلا والدينار واجب عليه، لأنه لو لم يكن واجبًا عليه، لكان الشاهد به كاذبًا، فإذا قال: يكون صادقًا، دل على أن المشهود به ثابت، فصار كما لو شهد عليه رجل بدينار فقال: صدق الشاهد، ويخالف قوله: إن شهد فلان صدقته، أو وزنت لك، لأنه قد يصدق الإنسان من ليس بصادق، وقد يزن بقوله: ما لا يلزمه، / المهذب للشيرازي 2: 347.
(6) لأنه أقر بالوجوب، والأصل بقاؤه.

الجزء: 8 - الصفحة: 336

والثاني: لا يلزمه (1).
(إذا) (2) قال: لفلان علي شيء، طولب بتفسيره، فإن امتنع من التفسير، جعل ناكلًا، وردت اليمين على المدير، وقضي له (3).
ومن أصحابنا: من حكى فيه قولين:
أحدهما: ما ذكرناه.
والثاني: أنه يحبس حتى يفسر (4).
ذكر في الحاوي: أن الحاكم يعيد عليه ثلاثًا.
فمن أصحابنا من قال: الاعادة، شرط، وقيل: (هي) (5) مستحبة، فإن امتنع من التفسير بعد ذلك ففيه قولان:
أحدهما: أنه يجعل ناكلًا، (وترد) (6) اليمين على المدعي، ويقضي له.
والثاني: يحبس حتى يفسر.
فإن قال له: علي ألف، أولًا، لم يكن اقرارًا.
وقال أبو حنيفة: عليه الألف. (1) لأنه أقر به في زمان مضي، فلا يلزمه في الحال شيء.
(2) (إذا): في ب، جـ وفي أوإن.
(3) لأنه كالساكت عن جواب المدعي.
(4) لأنه قد أقر بالحق، وامتنع من أدائه، فحبس/ المهذب 2: 348.
(5) (هي): في ب، جـ وفي أهو.
(6) (وترد): في أ، ب وفي جـ فترد.

الجزء: 8 - الصفحة: 337

فإن قال: علي ألف لزيد (أو عمرو) (1)، لم يكن مقرًا في أحد الوجهين.
والثاني: أنه مقر.
(فإن) (2) شهد شاهدان بمال (مجهول) (3) على رجل، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يثبت الحق عليه، كما يثبت بالاقرار، ثم يطالب المشهود عليه بالتفسير.
والثاني: (أنه) (4) لا يثبت.
(وإن) (5) أقر بشيء (6)، وفسره بخمر، أو خنزير، أو كلب، أو جلد ميتة قبل الدباغ، ففيه ثلاثة أوجه:
أحدها: أنه يقبل (7).
والثاني: لا يقبل (8). (1) (أو عمرو): في جـ وفي أ، ب وعمرو.
(2) (فإن): في ب، جـ وفي أوإن.
(3) (مجهول): في جـ والمهذب وفي أ، ب محمول.
(4) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأن البينة ما أبانت عن الحق، وهذه، ما أبانت عن الحق./ المهذب 2: 348.
(5) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(6) إن فسره بما قل أو كثر من المال، قبل، لأن اسم الشيء يقع عليه.
(7) لأنه يقع عليه اسم الشيء.
(8) لأن الاقرار إخبار عما يجب ضمانه، وهذه الأشياء لا يجب ضمانها.

الجزء: 8 - الصفحة: 338

والثالث: أنه (إن) (1) فسره، بالخمر، والخنزير، لم يقبل (2)، وإن فسره بالكلب، والسرجين، وجلد الميتة، قبل (3).
وقال أبو حنيفة: إذا قال له: علي شيء، أو كذا، وفسره بغير المكيل، والموزون لم يقبل.
(وإن) (4) فسر الشيء، بحد القذف، (فهل) (5) يقبل؟ فيه وجهان:
أحدهما: يقبل.
والثاني: لا يقبل.
فإن قال له: علي مال، قبل تفسيره بما قل (أو) (6) كثر، وهو قول أبي حنيفة، إلا أنه قال: لا يقبل إلا بالمال المزكي (7).
وحكى بعض أصحاب مالك عنهم: ثلاثة أوجه.
أحدها: أنه يقبل (تفسيره) (8) بالقليل والكثير. (1) (وإن): في أ، ب وساقطة من جـ.
(2) لأنه لا يجب تسليمه.
(3) لأنه يجب تسليمه.
(4) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.
(5) (فهل): في أ، ب وفي جـ هل.
(6) (أو): في جـ وفي أ، ب (و) لأن اسم المال يقع عليه.
(7) أنظر الهداية 3: 132، لقوله تعالى: {خُذْ مِنْ أَمْوَالِهِمْ صَدَقَةً تُطَهِّرُهُمْ} سورة التوبة 103 وقوله تعالى: {وَفِي أَمْوَالِهِمْ حَقٌّ} سورة المعارج: 24.
(8) (تفسيره): في ب، جـ وفي أتفسير/ لأنه يقع عليه اسم المال حقيقة وعرفًا، =

الجزء: 8 - الصفحة: 339

والثاني: أنه لا يقبل (منه) (1) إلا أول نصاب، من نصب الزكاة، من نوع من أموالها.
والثالث: أنه لا يقبل إلا ما يستباح به البضع، والقطع في السرقة (2).
فأما إذا قال له: علي مال عظيم، أو (كثير) (3) (أو جليل) (4)، أو نفيس، قبل (في) (5).
(أي) (6) قدر فسره به.
واختلف أصحاب أبي حنيفة. = ويتمول عادةً فيقبل تفسيره به، وأما آيات الزكاة فهي عامة، دخلها التخصيص، وقوله تعالى: {وَفِي أَمْوَالِهِمْ حَقٌّ} لم يرد به الزكاة بدليل أنها نزلت بمكة قبل فرض الزكاة، فلا حجة لهم فيها، ثم يرد قولهم قوله تعالى: {أَنْ تَبْتَغُوا بِأَمْوَالِكُمْ} سورة النور: 24 والترويج جائز بأي نوع كان من المال، وبما دون النصاب/ المغني لابن قدامة 5: 139.
(1) (منه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(2) لقوله تعالى: {أَنْ تَبْتَغُوا بِأَمْوَالِكُمْ} سورة النور 24.
(3) (كثير): في جـ وفي أ، ب كبير.
(4) (أو جليل): في أ، ب وساقطة من جـ.
(5) (في): في أ، ب وساقطة من جـ.
(6) (أي): في أ، ب وفي جـ بأي.

الجزء: 8 - الصفحة: 340

فمنهم من قال: لا يقبل أقل من عشرة دراهم، وذكر أنه مذهب أبي حنيفة (1) رحمه اللَّه.
وقال أبو يوسف، ومحمد: لا يقبل أقل من مائتي درهم (2).
قال (الرازي) (3) هذا مذهب أبي حنيفة. واختلف أصحاب مالك.
فمنهم (من قال: يقبل) (4) في المال.
ومنهم من قال: يزيد على ذلك، أقل زيادة.
ومنهم من قال: قدر الدية.
وقال الليث بن سعد: لا يقبل منه أقل من اثنين وسبعين درهمًا (5). (1) وهي نصاب السرقة، لأنه عظيم، حيث تقطع به اليد المحترمة، وعنه مثل جواب الكتاب، وهذا إذا قال من الدراهم، أما إذا قال من الدنانير، فالتقدير فيها بالعشرين، وفي الإبل بخمس وعشرين، لأنه أدنى نصاب يجب فيه من جنسه وفي غير مال الزكاة بقيمة النصاب./ الهداية 3: 132.
(2) لأنه أقر بمال موصوف، فلا يجوز الغاء الوصف، والنصاب مال عظيم حتى اعتبر صاحبه غنيًا به، والغنى عظيم عند الناس./ الهداية 3: 132.
(3) (الرازي): في ب، جـ وفي أالمزني.
(4) (من قال: يقبل): في ب، جـ وفي أمن قبل.
(5) لأن اللَّه تعالى قال: {لَقَدْ نَصَرَكُمُ اللَّهُ فِي مَوَاطِنَ كَثِيرَةٍ} سورة التوبة: 26 وكانت غزواته، وسراياه اثنتين وسبعين، قالوا: ولأن الحبة لا تسمى مالًا عظيمًا، ولا كثيرًا والذي أراه: أن العظيم والكثير لا حد له في الشرع، ولا في اللغة، ولا في العرف، ويختلف الناس فيه، فمنهم من يستعظم القليل، =

الجزء: 8 - الصفحة: 341

(فإن) (1) قال له: علي درهم، لزمه درهم من دراهم الإسلام، وهو ستة دوانيق (وزن) (2) كل عشرة، سبعة مثاقيل، فإن فسره بدرهم طبري، طبرية الشام، وزنه، أربعة دوانيق (منفصلًا) (3) عن الإقرار في غير الموضع الذي يتعامل به فيه، لم يقبل (4).
وقال أبو حنيفة: تقبل في الغصب، والوديعة. = ومنهم من يستعظم الكثير، ومنهم من يحتقر الكثير، فلم يثبت في ذلك حد يرجع إلى تفسيره به، ولأنه ما من مال إلا وهو عظيم، كثير بالنسبة إلى ما دونه، ويحتمل أنه أراد عظيمًا عنده، لفقر نفسه، ودناءتها، وما ذكروه فليس فيه تحديد للكثير، وكون ما ذكروه كثيرًا لا يمنع الكثرة فيما دونه، وقد قال تعالى: {اذْكُرُوا اللَّهَ ذِكْرًا كَثِيرًا} سورة الأحزاب/ 41 فلم ينصرف إلى ذلك وقال: {كَمْ مِنْ فِئَةٍ قَلِيلَةٍ غَلَبَتْ فِئَةً كَثِيرَةً} سورة البقرة/ 249، فلم يحمل على ذلك، والحكم فيما إذا قال: عظيم جدًا، أو عظيم، كما لو لم يقله لما قررناه/ المغني لابن قدامة 5: 139.
(1) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(2) (وزن): في جـ، ب وفي أويزن.
(3) (منفصلًا): في ب، جـ وساقطة من أ.
(4) كما لا يقبل الاستثناء المنفصل عن الجملة.
وإن كان في الموضع الذي يتعامل فيه بالدراهم الطبرية ففيه وجهان:
أحدهما: وهو المنصوص أنه يقبل، لأن اطلاق الدراهم يحمل على دراهم البلد، كما يحمل في البيع على دراهم البيع.
والثاني: أنه لا يقبل ويلزمه درهم من دراهم الإسلام، لأنه إخبار عن وجوب سابق بخلاف البيع، فإنه ايجاب في الحال، فحمل على دراهم الموضع الذي يجب فيه/ المهذب 2: 348.

الجزء: 8 - الصفحة: 342

وإن قال: متصلًا بالإِقرار، له (علي) (1) دراهم (نقص) (2) قبل ذلك منه.
وحكي عن بعض أصحابنا أنه قال: يكون ذلك على القولين فيه.
إذا قال: له علي ألف قضيتها، وليس بصحيح.
(وإن) (3) كان في بلد يتعاملون (فيه) (4) بالدراهم الناقصة، وأطلق، فإنه يحمل علي دراهم البلد على منصوص الشافعي رحمه اللَّه.
ومن أصحابنا من قال: يلزمه الدراهم (الوازنة) (5).
فإن قال: له علي دراهم، وفسرها بسكة غير سكة البلد الذي أقر فيه (6).
فالمنصوص: أنه يقبل.
وقال المزني: لا يقبل (7). (1) (علي): في أ، ب وساقطة من جـ.
(2) (نقص): في جـ وفي أ، ب نقض.
(3) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(4) (فيه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(5) (الوازنه): في أ، جـ وساقطة من ب.
(6) ولا تنقص عنها في الوزن.
(7) لا يقبل منه، لأن اطلاق الدراهم يقتضي سكة البلد كما يقتضي ذلك في البيع وهذا خطأ، لأن البيع ايجاب في الحال، فاعتبر الموضع الذي يجب فيه، والاقرار إخبار عن وجوب سابق، وذلك يختلف فرجع إليه/ المهذب 2: 349.

الجزء: 8 - الصفحة: 343

إذا أقر (بدرهم) (1) في وقت، ثم أقر بدرهم في وقت آخر، لزمه درهم واحد (2)، وبه قال مالك، وأبو يوسف، ومحمد.
وقال أبو حنيفة: يلزمه درهمان.
فمن أصحابه: من يفرق بين المجلس، والمجالس.
ومنهم: (من) (3) يسوي بينهما.
فإن قال: له علي درهم (فدرهم) (4) لزمه درهم، وإن قال لامرأته: أنت طالق (فطالق) (5)، وقع طلقتان: واختلف أصحابنا في ذلك.
فقال أبو علي بن خيران: لا فرق بين المسألتين، وجعلهما على قولين.
ومنهم من قال: يلزمه في الإقرار درهم، وفي الطلاق، يقع طلقتان، وفرق بينهما (6). (1) (بدرهم): في جـ وفي أ، ب بدراهم.
(2) لأنه إخبار، فيجوز أن يكون ذلك خبرًا عما أخبر به في الأول، ولهذا لو قال: رأيت زيدًا ثم قال: رأيت زيدًا، لم يقتض أن يكون الثاني إخبارًا عن رؤية ثانية/ المهذب 2: 349.
(3) (من): في أ، ب وساقطة من جـ.
(4) (فدرهم): في ب، جـ وساقطة من أ.
(5) (فطالق): في ب، جـ وفي أوطالق.
(6) والفرق بينهما: أن الطلاق لا يدخله التفصيل والدراهم يدخلها التفصيل، فيجوز أن يريد له على درهم فدرهم خير منه/ المهذب 2: 349.

الجزء: 8 - الصفحة: 344

وقال أبو حنيفة: إذا قال له: علي درهم، فدرهم، يلزمه درهمان.
وإن قال له: علي درهم، ودرهم، ودرهم، لزمه ثلاثة دراهم، وإن قال: أنت طالق وطالق، وطالق، ولم ينو شيئًا، ففيه قولان:
أحدهما: أنه يقع طلقتان.
والثاني: (أنه) (1) يقع ثلاث طلقات.
فنقل أبو علي (بن خيران) (2) جوابه في الطلاق إلى الإقرار، وجعلهما على قولين.
ومن أصحابنا من قال: في الإقرار يلزمه ثلاثة دراهم قولًا واحدًا، وفي الطلاق، يلزمه طلقتان (3).
وإن قال: له علي درهم فوق درهم، أو تحت درهم، لزمه درهم (4)، وإن قال (له: علي درهم) (5) قبله درهم، أو بعده درهم، لزمه درهمان (6)، هذا الذي نقله المزني وقال: في الإقرار، والمواهب، يلزمه درهم. (1) (إنه): في أ، ب وساقطة من جـ.
(2) (بن خيران): في ب وساقطة من أ، جـ.
(3) لأن الطلاق يدخله التأكيد، فحمل التكرار على التأكيد، والاقرار لا يدخله التأكيد فحمل التكرار على العدد/ المهذب 2: 349.
(4) لأنه يحتمل أن يكون فوق درهم، أو تحت درهم في الجودة، ويحتمل فوق درهم أو تحت درهم لي، فلم يلزمه زيادة مع الاحتمال.
(5) (له: علي درهم): في أ، ب وساقطة من جـ.
(6) لأن قبل وبعد تستعمل في التقديم والتأخير في الوجوب/ المهذب 2: 345.

الجزء: 8 - الصفحة: 345

فمن أصحابنا من قال: في المسائل كلها قولان.
ومنهم من قال: إذا قال: له علي درهم فوق درهم، أو تحت (درهم) (1)، لزمه درهم.
وإذا قال: قبل درهم أو بعد درهم، لزمه درهمان (2).
وقال أبو حنيفة وأصحابه: إذا قال: درهم فوق درهم، لزمه درهمان (3)، (وإذا) (4) قال: تحت درهم، لزمه درهم (5)، إذا قال له: علي درهم بل درهم، لزمه درهم (وإذا قال: درهم) (6) بل درهمان، لزمه درهمان (7).
وقال زفر، وداود: يلزمه ثلاثة دراهم (8).
إذا قال له: علي دراهم، لزمه ثلاثة دراهم. (1) (درهم): في ب وساقطة من أ، جـ.
(2) كأن العبارة مكررة للعبارة السابقة واللَّه أعلم.
(3) لأن فوق تقتضي في الظاهر الزيادة.
(4) (وإذا): في أ، ب وفي جـ فإذا.
(5) لأن تحت تقتضي النقص.
(6) (وإذا قال: درهم): في ب وفي أوإن قال درهم، وفي جـ وإن قال درهم بل.
(7) لأنه إنما نفى الاقتصار على واحد، وأثبت الزيادة عليه، فأشبه: ما لو قال: له علي درهم، بل أكثر، فإنه لا يلزمه أكثر من اثنين.
(8) لأن (بل) للاضراب، لأنه لما أقر بدرهم، وأضرب عنه، لزمه، لأنه لا يقبل رجوعه عما أقر به، ولزمه الدرهمان اللذان أقربهما/ المغني لابن قدامة 5: 125.

الجزء: 8 - الصفحة: 346

وحكي عن بعض الناس أنه قال: يقبل منه درهمان.
وإن قال له: علي دراهم كثيرة، لم يلزمه أكثر من ثلاثة دراهم (1).
وقال أبو حنيفة: الدراهم الكثيرة، أقلها عشرة (2).
وقال أبو يوسف، ومحمد: مايتان (3).
(وإذا) (4) قال: دنانير كثيرة (فعلى) (5) قول أبي حنيفة، عشرة، وعلى قولهما (عشرون) (6).
وإن قال: حنطة كثيرة، رجع إلى تفسيره في قول أبي حنيفة، وحمل على خمسة أوسق على قولهما.
فإن قال: له علي ثلاثة، رجع إلى تفسيره بأي جنس فسره، قبل.
وحكي في الحاوي. عن محمد بن الحسن، أنه (قال) (7): لا يقبل إلا بجنس واحد. (1) لأنه جمع، وأقل الجمع ثلاثة.
(2) لأن العشرة أقصى ما ينتهي إليه اسم الجمع، يقال: عشرة دراهم، ثم يقال أحد عشر درهمًا فيكون هو الأكثر من حيث اللفظ، فينصرف إليه/ الهداية 3: 132 - 133.
(3) لا يصدق في أقل من مائتين، لأن صاحب النصاب مكثر، حتى وجب عليه مواساة غيره، بخلاف ما دونه/ الهداية 3: 132.
(4) (وإذا): في أ، ب وفي جـ إذا.
(5) (فعلى): في أ، جـ وفي ب راجع إلى تفسيره في.
(6) (عشرون): في أ، جـ وفي ب العشرون.
(7) (قال): في جـ وساقطة من أ، ب

الجزء: 8 - الصفحة: 347

فإن قال: له عليَّ من درهم إلى عشرة، ففيه وجهان:
أحدهما: (أنه) (1) يلزمه ثمانية.
والثاني: (أنه) (2) يلزمه تسعة، وحكي ذلك عن أبي حنيفة.
وقال محمد: يلزمه عشرة (3).
وحكى ابن القاص في المفتاح عن الشافعي رحمه اللَّه: أنه إذا قال: له علي ما بين درهم إلى عشرة، أنه يلزمه تسعة.
قال القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: فعلى هذا: يكون قوله، مثل قول محمد بن الحسن، لأنه أدخل الحد في الإقرار.
فإن قال: له علي كذا وكذا (درهمًا) (4).
فقد روى المزني: فيه جوابين:
أحدهما: يلزمه درهم.
والثاني: يلزمه درهمان. (1) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ ولا تدخل الغايتان./ الهداية 3: 134.
(2) (إنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ فيلزمه الابتداء، وما بعده، وتسقط الغاية/ الهداية 3: 134.
(3) فتدخل الغايتان/ الهداية 3: 134 وكما لو قال: قرأت القرآن من أوله إلى آخره، فإن قال: أردت بقولي من واحد إلى عشرة مجموع الأعداد كلها، أي الواحد والاثنان وكذلك إلى العشرة، لزمه خمسة، وخمسون درهمًا، واختصار حسابه أن تزيد أول العدد وهو الواحد على العشرة، فيصير أحد عشرة، ثم تضربها في نصف العشرة، فما بلغ فهو الجواب/ المغني لابن قدامة 5: 127.
(4) (درهمًا): في أ، ب وفي جـ درهم (لأنه فسر المبهم به).

الجزء: 8 - الصفحة: 348

(فمن) (1) أصحابنا: من قال بظاهره.
وقال أبو إسحاق، وعامة أصحابنا: إذا قال: كذا وكذا درهمًا بالنصب، لزمه درهمان (2).
وإن قال: كذا وكذا درهم بالرفع، لزمه درهم (3)، وحمل القولين على هذين الحالين (4).
وحكى في الحاوي: طريقة ثالثة عن أبي علي بن أبي هريرة أنه قال: إذا قال: كذا وكذا درهمًا، لزمه درهمان، وإن قال: كذا (كذا) (5) درهمًا، لزمه درهم، وحمل (النصين) (6) على هذين الحالين.
وذكر طريقة رابعة عن بعض المتقدمين: أنه يلزمه درهم، إذا أراد واحدًا، ولم يطلق.
فإن قال له: عندي كذا درهم بالرفع، لزمه درهم، وإن قال: (بالخفض) (7) لزمه بعض درهم كذا ذكر القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه. (1) (فمن): في أ، ب وفي جـ ومن.
(2) لأنه جعل الدرهم تفسيرًا، فرجع إلى كل واحد منهما.
(3) لأنه يخبر عن المبهمين بأنهما درهم.
(4) وقد نص الشافعي رحمه اللَّه عليه في الاقرار والمواهب/ المهذب 2: 350.
(5) (كذا): في جـ وفي أ، ب وكذا.
(6) (النصين): في أ، ب وفي جـ التفسير.
(7) (بالخفض): في ب، جـ وفي أبالحفظ.

الجزء: 8 - الصفحة: 349

والشيخ أبو حامد: ذكر في التعليق، أنه يلزمه درهم، سواء كان رفعًا، أو نصبًا، أو خفضًا.
وما ذكره القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه: أصح.
(وأما) (1) إذا قال: كذا درهم ووقف بغير أعراب، فإنه يلزمه (على ما قاله) (2) الشيخ (أبو) حامد (3). درهم، وعلى ما حكاه القاضي أبو الطيب، يلزمه بعض درهم.
وقال محمد بن الحسن: إذا قال كذا وكذا درهمًا لزمه (أحد) (4) وعشرون درهمًا.
(وقال أبو يوسف: إذا قال له: علي كذا كذا وكذا وكذا (درهم) (5)، لزمه أحد عشر درهمًا).
(وإن) (6) قال له: علي ألف (و) (7) درهم، لزمه درهم، (1) (وأما): في أ، ب وفي جـ فأما.
(2) (على ما قاله): في ب، جـ وفي أعلى ما قال.
(3) (أبو): في ب، جـ وفي أأبي.
(4) (أحد): في أوساقطة من ب، جـ/ لأنه ذكر عددين مبهمين بينهما حرف العطف وأقل ذلك من المفسر أحد وعشرون، فيحمل كل وجه على نظيره/ الهداية 3: 133.
(5) (درهم): في أ، ب وفي جـ درهمًا/ لأن أقل ذلك من المفسر أحد عشر.
(6) (وإن): في أ، جـ وفي ب فإن.
(7) (ودرهم): في ب، جـ وفي أدرهم.

الجزء: 8 - الصفحة: 350

(ورجع) (1) في تفسير الألف إليه، وكذا إذا قال: ألف ثوب، أو ألف وعبد، وبه قال مالك.
وقال أبو حنيفة: إن عطف على العدد المبهم موزونًا، أو مكيلًا، كان تفسيرًا له، وإن عطف عليه مذروعًا، أو معدودًا، لم يكن تفسيرًا، وبه قال أبو ثور.
وإن قال له علي: مائة وخمسون درهمًا، أو مائة (وعشرة) (2) دراهم، أو خمسة وعشرون درهمًا، ففيه وجهان.
قال أبو علي بن خيران، وأبو سعيد الاصطخري: (لا) (3) يكون تفسيرًا إلا لما يليه من الجملتين.
وقال أكثر أصحابنا: يكون تفسيرًا للجملتين.
وعلى الوجه الأول: لو قال: بعتك هذا بخمسة وعشرين درهمًا، لم يصح البيع.
الاستثناء (4). صحيح إذا أبقى من (المستثنى) (5) شيئًا، ولا فرق (1) (ورجع): في أ، جـ وفي ب ويرجع.
وقال أبو ثور: يكون الجميع دراهم، وهذا خطأ، لأن العطف لا يقتضي أن يكون المعطوف من جنس المعطوف عليه، لأنه قد يعطف الشيء على غير جنسه كما يعطف على جنسه، ألا ترى أنه يجوز أن يقول: رأيت رجلًا وحمارًا، كما يجوز أن يقول رأيت رجلًا ورجلًا/ المهذب 2: 350.
(2) (وعشرة): في ب، جـ.
(3) (لا): في ب، جـ وساقطة من أ.
(4) الاستثناء: مأخوذ من الشيء وهو الكف والرد، يقال: حلف يمينًا لا ثنى فيها ولا مثنوية، وقيل: إنه مأخوذ من أثناء الحبل، وهي أعطافه، كأنه رجوع عن الشيء وانعطاف إلى غيره./ النظم المستعذب 2: 350.
(5) (المستثنى): في جـ وفي أ، ب الاستثناء./ لأن الاستثناء لغة العرب، =

الجزء: 8 - الصفحة: 351

بين استثناء الأقل والأكثر.
وحكى عن ابن درستوية (1) النحوي: أنه لايصح الاستثناء الأول، وهو قول أحمد (2).
فإن قال له: علي مائة درهم إلا ثوبًا، صح الاستثناء إذا كان قيمة الثوب دون المائة، والاستثناء من غير الجنس صحيح، وبه قال مالك (3). = وعادةً أهل اللسان، فإن قال عليّ عشرة إلا تسعة، لزمه ما بقي، لأن استثناء الأكبر من الجملة لغة العرب، والدليل عليه قوله عز وجل قال: {فَبِعِزَّتِكَ لَأُغْوِيَنَّهُمْ أَجْمَعِينَ (82) إِلَّا عِبَادَكَ مِنْهُمُ الْمُخْلَصِينَ} سورة ص/ 82 وقوله تعالى: {إِنَّ عِبَادِي لَيْسَ لَكَ عَلَيْهِمْ سُلْطَانٌ إِلَّا مَنِ اتَّبَعَكَ مِنَ الْغَاوِينَ} سورة الحجر/ 42، فاستثنى الغاوين من العباد/ المهذب 2: 350.
(1) ابن درستويه. هو عبد اللَّه بن جعفر بن درستويه: نحوي، لغوي ولد عام 258 هـ وتوفي سنة 347 هـ، أنظر تاريخ بغداد 9: 428 ومعجم المؤلفين جـ 6: 40.
(2) أي إن ابن درستويه لا يجيز استثناء ما زاد على النصف، لأنه لم يرد في لسان العرب الاستثناء إلا في الأقل، وقد أنكر استثناء الأكثر.
قال أبو إسحاق الزجاج: لم يأت الاستثناء إلا في القليل من الكثير، ولو قال قائل: مائة إلا تسعة وتسعين، لم يكن متكلمًا بالعربية، وكان عيًا من الكلام ولُكنة.
وقال القتبي: يقال: صمت الشهر إلا يومًا، ولا يقال: صمت الشهر إلا تسعة وعشرين يومًا. ويقال لقيت القوم جميعهم إلا واحدًا أو اثنين، ولا يجوز أن يقول: لقيت القوم إلا أكثرهم/ المغني لابن قدامة 5: 129 - 130.
(3) لأن الاستثناء من غير جنس المستثنى منه لغة العرب، والدليل عليه وقوله تعالى: {فَسَجَدَ الْمَلَائِكَةُ كُلُّهُمْ أَجْمَعُونَ (73) إِلَّا إِبْلِيسَ} سورة الحجر/ 30 - 31 فاستنثى إبليس من الملائكة وليس منهم، قال الشاعر:
وبلدة ليس بها أنيس ... إلا اليعافير وإلا العيس =

الجزء: 8 - الصفحة: 352

وقال أبو حنيفة: إن استثني مكيلًا، أو موزونًا، جاز وإن استثني عبدًا، أو ثوبًا (من) (1) مكيل، أو موزون، لم يصح.
وقال زفر ومحمد: لا يصح الاستثناء من غير الجنس بحال (2).
إذا قال لفلان في هذه الدار حق، ثم قال: هو (باب) (3) أو جذع، أو قماش، أو إجارة سنة، قبل قوله في ذلك كله.
وقال أبو حنيفة: لا يقبل حتى يفسر الحق في الأرض (4).
فإن قال: لفلان علي ألف إلا مائة قضيتها.
قال أبو حنيفة: يكون مقرًا له بالألف مدعيًا للقضاء، فلا يقبل منه دعوى القضاء.
وحكني عن مذهب الشافعي: أنه يقبل (منه) (5)، ويكون استثناء، فإن قال له: علي ألف إلا درهمًا، رجع في تفسير الألف = فاستثنى اليعافير، والعيس من الأنيس، وإن لم يكن منهم.
واليعافير: جمع يعفور وهو ولد الظبية وولد البقرة الوحشية، وقال بعضهم: اليعافير تيوس الظباء، والعيس: الإبل البيض، واحدها أعيس، والأنثى عيساء وهو استثناء منقطع، معناه: الذي يقوم مقام الأنيس اليعافير والعيس./ النظم المستعذب 2: 350.
(1) (من): في أ، جـ وفي ب أو.
(2) أنظر المبسوط للسرخسي 18: 87، والهداية 3: 135.
(3) (باب): في ب، جـ وفي أناب.
(4) أنظر الهداية 3: 135
(5) (منه): في أ، ب وساقطة من جـ.

الجزء: 8 - الصفحة: 353

إليه (1)، فإن فسرها بجنس (قيمته) (2) درهم، أو أقل، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يلزمه الجنس الذي فسر به (الألف) (3) ويسقط الاستثناء (4).
والثاني: أنه يطالب بالتفسير بجنس يبقى منه بعد (الاستثناء) (5).
وحكى في الحاوي: عن أبي حنيفة ومحمد: أنه إذا قال له: علي ألف إلا درهمًا، كان الجميع دراهم، وإن قال: ألف إلا عبدًا، كان الجميع عبيدًا على قول محمد.
إذا قال: هؤلاء العبيد لفلان إلا واحدًا منهم، (وطولب) (6) بالتعيين، فماتوا إلا واحدًا منهم، فقال: هذا الذي أردته بالاستثناء لي، قبل قوله في أصح الوجهين (7). (1) إذا فسر الألف بجنس قيمته أكثر من درهم، سقط الدرهم، ولزمه الباقي.
(2) (قيمته): في أوالمهذب وفي ب، جـ قيمة.
(3) (الألف): في جـ والمهذب وساقطة من أ، ب.
(4) لأنه استثناء يرفع جميع ما أقر به، فسقط وبقي المقر به، كما لو قال: له علي عشرة دراهم إلا عشرة دراهم.
(5) (الاستثناء): في أ، جـ وفي ب الاستثناء بشيء/ لأنه فسر اقرار المبهم بتفسير باطل، فسقط التفسير لبطلانه، وبقي الاقرار بالمبهم، فلزمه تفسيره/ المهذب 2: 350.
(6) (وطولب): في أ، ب وفي جـ فطولب/ لأنه ثبت بقوله، فرجع في بيانه إليه.
(7) لأنه يحتمل أن يكون هو المستثنى، فقبل قوله فيه، ويخالف إذا استثنى الجميع بقوله، لأنه رفع المقر به بقوله، وهاهنا لم يرفع بالاستثناء إلا واحدًا، وإنما =

الجزء: 8 - الصفحة: 354

إذا أقر بمال في ظرف، فقال (له) (1): عندي زيت في جره، أو تمر في جراب كان إقرارًا بالمظروف، دون الظروف، وبه قال مالك (2).
وقال أبو حنيفة: إذا قال غصبت منه تمرًا في جراب، أو ثوبًا في منديل، كان مقرًا (لهما) (3).
(وحكي في الحاوي) (4): أنه حكي عن بعض فقهاء المدينة، أنه إن كان المقر به (ذائبًا) (5) لا يستغني عن ظرف، دخل الظرف في الإقرار، (وإن) (6) كان جامدًا، لم يدخل. = سقط في الباقي بالموت فصار كما لو أعتق واحدًا منهم ثم ماتوا إلا واحدًا، وإن قتل الجميع إلا واحدًا فقال الذي بقي هو المستثنى، قبل وجهًا واحدًا، لأنه لا يسقط حكم الاقرار، لأن المقر له يستحق قيمة المقتولين.
والوجه الثاني: إنه لا يقبل، لأنه يرفع به الاقرار، فلم يقبل، كما لو استثنى الجميع بقوله./ المهذب 2: 350.
(1) (له): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(2) لأن الاقرار لم يتناول الظرف، ويجوز أن يكون المال في ظرف للمقر/ المهذب 2: 351.
(3) (لهما): في أ، جـ وفي ب بهما، ولزماه، لأنه ظرف، لأن الثوب يلف فيه/ الهداية 3: 134.
(4) (وحكي في الحاوي): في ب، جـ وفي أوحكي في الحاوي أنه حكى في الحاوي.
(5) (ذائبًا): في ب، جـ وفي أاذابيًا.
(6) (وإن): في ب، جـ وفي أفإن.

الجزء: 8 - الصفحة: 355

فإن قال: غصبت منه عبدًا إلا رأسه، أو يده، كان مقرًا بغصب عبد في أصح الوجهين.
والثاني: يكون مقرًا بجزء منه، يرجع في بيانه إليه، ذكره في الحاوي.
فإن قال له: عندي ثوب مطرز، لزمه الثوب بطرازه. .
ومن أصحابنا من قال: إن كان الطراز مركبًا على الثوب بعد النسج، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يدخل فيه.
والثاني: لا يدخل (1).
فإن قال له: عندي عبد، عليه ثوب، كان مقرًا بهما.
(إذا) (2) قال لفلان: علي ألف درهم، ثم أحضر ألفًا فقال: هي هذه، كانت وديعة (له) (3) عندي (فقال) (4) المقر له: هذه الألف لي وديعة عنده، والألف التي أقر بها غيرها، ففيه قولان:
أحدهما: لا يقبل (5).
والثاني: أنه بقبل (6). (1) أي أنه لا يدخل فيه، لأنه متميز عنه.
(2) (إذا): في أ، ب وفي جـ وإذا.
(3) (له): في جـ وساقطة من أ، ب/ أي التي أقررت بها وهي وديعة.
(4) (فقال): في أ، جـ وفي ب وقال.
(5) لا يقبل قوله، لأن قوله علي، اخبار عن حق واجب عليه، فإذا فسر بالوديعة فقد فسر بما لا يجب عليه، فلم يقبل.
(6) لأن الوديعة عليه ردها، وقد يجب عليه ضمانها، إذا تلفت/ المهذب 2: 351.

الجزء: 8 - الصفحة: 356

فإن قال له: علي ألف في ذمتي، ثم أحضر ألفًا، (فقال) (1): هي هذه، كانت وديعة له عندي (2).
- فإن قلنا: في المسألة قبلها، لا يقبل، فها هنا أولى (3).
- وإن قلنا: هناك (يقبل) (4)، فها هنا وجهان:
أصحهما: أنه لا يقبل (5).
والشيخ أبو نصر: لم يحك في المسألة غير قول واحد، أنه يقبل (6).
وقال أبو حنيفة: يطالبه بالألف التي أقر بها، ولا يقبل قوله أنها وديعة.
فإن قال له: علي ألف درهم (هي) (7) وديعة، دفعها إليّ بشرط الضمان، ذكر (في الحاوي) (8) فيه وجهين. (1) (فقال): في أ، ب وفي جـ وقال.
(2) أي وقال المقر له، بل هي دين لي في ذمته غير الوديعة.
(3) أولى أن لا يقبل.
(4) (يقبل): في أ، جـ وفي ب تقبل.
(5) لأنه الألف التي أقر بها في الذمة، والعين، لا تثبت في الذمة.
(6) لأنه يحتمل أنها في ذمتي، لأني تعديت فيها، فيجب ضمانها في ذمتي/ المهذب 2: 351.
(7) (هي): في ب، جـ وساقطة من أ.
(8) (في الحاوي): في ب، جـ وساقطة من أ.

الجزء: 8 - الصفحة: 357

أحدهما: أنه لا يكون (مضمونًا) (1) عليه.
والثاني: أنها مضمونة عليه بإقراره.
فإن قال له (2): (في) (3) هذا العبد بقدر (قيمة) (4) ألف، كان معترفًا له بجزء من العبد قدره بقيمة ألف، وهل يصير الإقرار مقدرًا بالقيمة؟ فيه وجهان:
(أحدهما) (5): قال القاضي (أبو الحسن) (6) الماوردي، وهو الأصح عندي، أنه (لا يصير) (7) مقدرًا به، ويرجع إلى بيانه.
والثاني: أنه يتقدر إقراره بالقيمة، ذكره أبو القاسم الضيمري.
وإن كانت قيمته ألفًا.
ذكر عن بعض أصحابنا: أنه لا يصير المقر له مالكًا لجميع العبد، لأن من للتبعيض، (وزعم) (8)، أن الصحيح عنده، أن يكون مقرًا له بجميع العبد. (1) (مضمونًا): في أ، ب وفي جـ مضمونة.
(2) فإن قال له: في هذا العبد ألف درهم وقال: أردت به أن العبد مرهون عنده بألف، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يقبل: ب، جـ وقيل فإن قاله له من. . .
والثاني: وهو الصحيح أنه يقبل.
(3) (في): في أ، ب وفي جـ من.
(4) (قيمة): في ب، جـ وفي أقيمته.
(5) (أحدهما): في أ، ب وساقطة من جـ.
(6) (أبو الحسن): في أ، جـ وساقطة من ب.
(7) (لا يصير): في أ، ب وفي جـ يصير.
(8) (وزعم): في أ، جـ وساقطة من ب.

الجزء: 8 - الصفحة: 358

فإن قال له: علي ألف من ثمن مبيع، لم أقبضه، فالقول: قوله مع يمينه، ولا فرق بين أن يعين المبيع، وبين أن لا يعين، وبه قال أبو يوسف، ومحمد (1).
وقال أبو حنيفة: أن عين المبيع، قبل، سواء وصله بإقراره، أو لم يصله، وإن لم يعين، لم يقبل وصله بإقراره، أو أطلق (2).
وذكر في الحاوي: أنه إذا قال: أقرضني فلان ألفًا، ثم قال: لم أقبضها، كان قوله مقبولًا، ولا يلزمه الألف.
وقال أبو حنيفة وصاحباه: لا يقبل قوله، والألف لازمه.
إذا وصل إقراره بما يسقطه (بأن) (3) أقر أنه تكفل ببدن رجل، (أو) (4) ماله علمًا أنه بالخيار، (أو قال: لفلان) (5) علي ألف من ثمن خمر، أو خنزير، ففيه قولان:
أحدهما: أنه يقبل قوله مع يمينه، وهو قول المزني، وأبي إسحاق (6). (1) أنظر الهداية 3: 136.
(2) لأنه رجوع، فإنه أقر بوجوب المال رجوعًا إلى كلمة عليّ، وانكاره القبض في غير المعين ينافي الوجوب أصلًا، لأن الجهالة مقارنة كانت، أو طارئة بأن اشترى عبدًا ثم نسياه عند الاختلاط بأمثاله، توجب هلاك المبيع، فيمتنع وجوب نقد الثمن، وإذا كان كذلك، كان رجوعًا، فلا يصح وإن كان موصولًا./ الهداية 3: 136.
(3) (بأن): في جـ والمهذب وفي أ، ب كأنه.
(4) (أو): في جـ وفي أ، ب (و).
(5) (أو قال: لفلان): في أ، جـ وفي ب أو قال له.
(6) أي أنه يلزمه ما أقر به، ولا يقبل ما وصله به، لأنه يسقط ما أقر به، فلم يقبل، كما لو قال: له علي عشرة إلا عشرة.

الجزء: 8 - الصفحة: 359

والثاني: لا يقبل، وهو قول أبى حنيفة (1).
فإن قال له: علي ألف درهم مؤجلة، ففيه طريقان:
أحدهما: أنه على القولين (2).
والثاني: يقبل قولًا واحدًا (3).
وقال أبو حنيفة: القول: قول المقر له مع يمينه في نفي الأجل.
إذا قال: (هذه الدار لزيد، لا بل لعمرو، أو عصبتها من زيد) (4)، لا بل من عمرو (وسلمت) (5) إلى زيد، وهل يغرم لعمرو؟ فيه قولان:
أحدهما: (أنه) (6) لا يغرم.
والثاني: (أنه) يغرم، وهو الأصح (7). (1) أي أنه لا يلزمه الحق، لأنه يحتمل ما قاله، فصار كما لو قال له: علي ألف إِلا خمسمائة/ المهذب 2: 352، والهداية 3: 136.
(2) لأن التأجيل كالقضاء.
(3) لأن التأجيل لا يسقط الحق، وإنما يؤخره فهو كاستثناء بعض الجملة، بخلاف القضاء، فإنه يسقطه./ المهذب 2: 352.
(4) (هذه الدار لزيد، لا بل لعمر، أو غصبتها من زيد): في أ، جـ وغير واضحة في ب.
(5) (وسلمت): في أ، جـ وفي ب سلمت/ لأنه أقر له بها، ولا يقل قوله لعمرو، لأنه رجوع عن الاقرار لزيد/ المهذب 2: 352.
(6) (أنه): في أ، ب وساقطة من جـ/ لأن العين قائمة، فلا يستحق قيمتها.
(7) (أنه يغرم وهو الأصح): في أوفي ب غير واضحة، وفي جـ يغرم وهو الأصح.

الجزء: 8 - الصفحة: 360

وقال أبو حنيفة: إن قال (غصبتها) (1) من زيد، لا بل من عمرو، غرم للثاني (وإن قال: هذه الدار لزيد، لا بل لعمرو) (2)، لم يغرم لعمرو شيئًا.
واختلف أصحابنا في موضع القولين.
فمنهم من قال: القولان فيه، إذا سلم (الحاكم الدار إلى زيد) (3) فأما إذا سلم المقر، فإنه يجب عليه الضمان قولًا واحدًا.
ومنهم من قال: القولان في الحالين، وهكذا إذا باع عينًا وقبض ثمنها، وسلمها، ثم أقر بها لغيره، فهل يلزمه غرمها للثاني؟
حكي الماسرجسي عن أبي (علي بن أبي هريرة: أنه يلزمه الغرم قولًا واحدًا) (4).
ومن أصحابنا من قال: في ذلك أيضًا قولان:
- فإن قال: هذه الدار، ملكها لعمرو (وغصبها من زيد، ففيه وجهان) (5). (1) (غصبتها): في ب، جـ وفي أغصبها.
(2) (وإن قال: هذه الدار لزيد، لا بل لعمرو): في أ، جـ وغير واضحة في ب.
(3) (الحاكم الدار إلى زيد): في أ، جـ وغير واضحة في ب.
(4) (علي بن أبي هريرة: أنه يلزمه الغرم قولًا واحدًا): في أ، جـ وغير واضحة في ب.
(5) (وغصبها من زيد، ففيه وجهان): في أوغير واضحة في ب وفي جـ وغصبتها.

الجزء: 8 - الصفحة: 361

أحدهما: أنها تسلم إلى زيد، ولا يغرم لعمرو شيئًا (1).
والثاني: أنها تسلم إلى زيد، وهل يغرم لعمرو؟ (فيه قولان) (2).
إذا قال له: في مالي ألف درهم، كان إقرارًا، ولو قال له: من مالي ألف درهم، كان هبة، نص عليه الشافعي رحمه اللَّه.
ولو قال (3) له: في ميراث أبي ألف درهم، كان إقرارًا، ولو قال: في ميراثي عن أبي، كان هبة، واختلف أصحابنا في ذلك.
(فمنهم من قال) (4): لا فرق بين أن يقول في (ميراثي) (5)، (وبين أن يقول في داري) (6).
ومن أصحابنا: من فرق بينهما. (1) إذ لا فرق بين أن يقدم ذكر الملك، وبين أن يقدم ذكر الغصب/ المهذب 2: 352.
(2) (فيه قولان): في أ، جـ وغير واضحة في ب/ كما لو قال: هذه الدار لزيد، بل لعمرو.
(3) (نص عليه الشافعي رحمه اللَّه. ولو قال): في أ، جـ وغير واضحة في ب.
(4) (واختلف أصحابنا في ذلك، فمنهم من قال): في أ، جـ وغير واضحة في ب.
(5) (ميراثي): في أ، جـ وفي ب داري.
(6) (وبين أن يقول في داري): في أ، جـ وساقطة من ب.

الجزء: 8 - الصفحة: 362

فإن أقر بعبد في يده لفلان، (ورد (الإقرار) (1) فلان) (2)، فهل يعتق العبد؟ فيه وجهان:
أحدهما: يعتق.
والثاني: لا يعتق.
إذا قال (له) (3): (كان له) (4) عندي ألف درهم.
(فمن أصحابنا من قال: ) (5) لا يكون إقرارًا.
وقال الشيخ أبو حامد: يكون عندي إقرارًا.
إذا وطىء أمة غيره، فقال (السيد: بعتكها) (6) (ولي) (7) عليك ثمنها، وقال الواطىء: (بل) (8) زوجتنيها، ولم يكن قد أولدها، فإنهما يتحالفان، (فإن حلف الواطيء) (9) أنه لم يشتر، لم يجب عليه الثمن، وإن حلف السيد، أنه لم يزوجه، لم يجب المهر (1) (الاقرار): في جـ وفي أ، ب الاقرا.
(2) (ورد الاقرار فلان): في أ، جـ وغير واضحة في ب.
(3) (له): في أ، ب وساقطة من جـ.
(4) (كان له): في جـ وساقطة من أ، ب.
(5) (فمن أصحابنا من قال): في أ، جـ وغير واضحة في ب.
(6) (السيد: بعتكها): في أ، ب وغير واضحة في ب.
(7) (ولي): في ب، جـ وفي أأولى.
(8) (بل): في أ، ب وساقطة من جـ.
(9) (فإن حلف الواطىء): في أ، جـ وفي ب غير واضحة.

الجزء: 8 - الصفحة: 363

(وترجع الأمة إلى سيدها) (1) وعلى أي وجه يرجع؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنها ترجع إليه، كما يرجع البائع في السلعة إذا أفلس المشتري بالثمن.
والثاني: (أنها) (2) ترجع إليه (رجوع مال من له عليه دين) (3) ولا يقضيه، فعلى هذا (يبيعها) (4) ويستوفي جقه من ثمنها، وإن أحبلها والسيد يعترف (أنها) (5) أم ولد (الواطىء) (6)، وأن (ولده) (7) حر، فيلزمه إقراره، وهل يرجع (على الواطىء بشيء؟ فيه) (8) وجهان.
أحدهما: أنه لا يرجع عليه بشيء.
والثاني: أنه يستحق أقل الأمرين من ثمنها، أو صداقها، فإن (حلف الواطىء) (9) أنه لم يشترها، وادعى (الزوجية) (10)، فهل يحلف السيد؟ فيه وجهان: (1) (وترجع الامة إلى سيدها). في أ، جـ وغير واضحة في ب.
(2) (أنها): في أ، ب وفي جـ ساقطة.
(3) (رجوع مال من له عليه دين): في ب، جـ وفي أرجوعًا، على من له عليه دين.
(4) (يبيعها): في أ، ب وفي جـ يمنعها.
(5) (أنها): في أ، ب وفي جـ بأنها.
(6) (الواطىء): في أ، ب وفي جـ للواطىء.
(7) (ولده): في جـ وفي أ، ب ولد.
(8) (على الواطىء بشيء؟ فيه): في أ، جـ وغير واضحة في ب.
(9) (حلف الواطىء): في أ، جـ وغير واضحة في ب.
(10) (الزوجية): في أ، جـ وفي ب الزوجة.

الجزء: 8 - الصفحة: 364

أحدهما: لا يحلف.
والثاني: يحلف.
فإن شهد رجلان (على رجل) (1) بعتق (عبده) (2). (فردت) (3) شهادتهما، فاشترياه عتق، وكان ولاؤه موقوفًا (4)، فإن مات العبد، (وخلف، تركة) (5) وليس له من يرثه، فهل لهما أن يرجعا بالثمن في تركته؟ .
نقل المزني: أنه يرجع فيه، وهو قول أبي إسحاق، وأبي علي بن أبي هريرة، وأ كثر أصحابنا.
ومن أصحابنا من قال: لا يرجعان بشيء في تركته (وأخطأ) (6) المزني في نقله.
(فإن شهد شاهد على إقراره) (7) بألف وشهد آخر على إقراره بألفين مطلقًا، أو (أضافا) (8) إلى سبب واحد، أو أضاف أحدهما، (1) (على رجل): في جـ وساقطة من أ، ب.
(2) (عبده): في أ، جـ وفي ب عبد.
(3) (فردت): في جـ وفي أ، ب فرد.
(4) لأن أحدًا لا يدعيه، فإن البائع يقول: ما أعتقته، والمشتري بقول: ما أعتقه إلا البائع، وأنا استخلصته/ المغني لابن قدامة 5: 145.
(5) (وخلف تركة): في أ، جـ وغير واضحة في ب.
(6) (وأخطأ): في ب، وفي أ، جـ وخطأ.
(7) (فإن شهد شاهد على إقراره): في أ، ب وغير واضحة في ب.
(8) (أضافا): في ب وفي أ، جـ أضاف.

الجزء: 8 - الصفحة: 365

وأطلق الآخر ثبتت الألف الواحدة (وحلف) (1) على الأخرى وبه قال مالك.
وقال أبو حنيفة: لا يثبت شيء بحال.
إذا ادعى على رجل ألفا، فشهد (له) (2) شاهد بألف، وشهد (له) (3) (آخر) (4) بألفين، فهل يكون اقتصاره على دعوى الألف (مكذبًا) (5) لمن شهد له بألفين، فيه وجهان:
أصحهما: أنه لا يكون (مكذبًا) (6).
وإن أقر بنسب مجهول النسب (7)، وكان صغيرًا، أو مجنونًا، ثبت النسب (8)، حيًا كان أو ميتًا، ، (فإن) (9) كان بالغًا عاقلًا، وهو ميت، ففيه قولان:
أصحهما: أنه يثبت (10). (1) (وحلف): في أ، ب وفي جـ ويحلف.
(2) (له): في ب، جـ وساقطة من أ.
(3) (له): في أ، جـ وساقطة من ب.
(4) (آخر): في أ، جـ وفي ب الآخر.
(5) (مكذبًا): في أ، جـ وفي ب تكذيبًا.
(6) (مكذبًا): في أ، جـ وفي ب تكذيبًا.
(7) يمكن أن يكون منه.
(8) لأنه أقر له بحق، فثبت كما لو أقر بمال.
(9) (فإن): في أ، ب وفي جـ وإن.
(10) لأنه ليس له قول، فثبت نسبه بالاقرار، كالصبي، والمجنون.
والقول الثاني: أنه لا يثبت، لأن نسب البائع البالغ لا يثبت إلا بتصديقه، وذلك معدوم بعد الموت./ المهذب 2: 352.

الجزء: 8 - الصفحة: 366

وقال أبو حنيفة: لا يثبت نسبه، وإن كان صغيرًا، أو مجنونًا. .
(وإن) (1) أقر بنسب بالغ عاقل، ثم رجع عن إقراره، (وصدقه المقر له في الرجوع) (2) ففيه وجهان:
أحدهما: أنه (يسقط النسب) (3)، وهو قول أبي علي الطبري.
والثاني: (وهو قول الشيخ أبي) (4) حامد، أنه لا يسقط.
(فإن مات (رجل) (5)، وخلف ابنين) (6)، فأقر أحدهما (بنسب ثالث، وأنكره الآخر) (7)، ثبت (نسب الولد) (8)، ولا ميراثه، وبه قال ابن سيرين. (1) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(2) (وصدقه المقر له في الرجوع): في أ، جـ وغير واضحة في ب.
(3) (يسقط النسب): في أ، جـ وغير واضحة في ب/ كما لو أقر له بمال ثم رجع في الاقرار وصدقه المقر له في الرجوع.
(4) (وهو قول الشيخ أبي): في أ، جـ وغير واضحة في ب/ لأن النسب إذا ثبت لا يسقط بالاتفاق على نفيه كالنسب الثابت بالفراش/ المهذب 2: 352.
(5) (رجل): في جـ وفي أ، ب الرجل.
(6) (فإن مات رجل، وخلف ابنين): في أ، جـ وغير واضحة في ب.
(7) (بنسب ثالث، وأنكره الآخر): في أ، ب وغير واضحة في ب.
(8) (نسب الولد): في أ، جـ وفي ب النسب والولد.
لأن النسب لا يتبعض، فإذا لم يثبت في حق أحدهما، لم يثبت في حق الآخر ولا يشاركهما في الميراث، لأن الميراث فرع على النسب، والنسب لم يثبت، فلم يثبت الارث/ المهذب 2: 352.

الجزء: 8 - الصفحة: 367

وقال (أبو حنيفة، ومالك، وأحمد) (1): يشارك المقر في نصيبه من التركة (2)، واختلفوا في كيفية المشاركة.
فقال مالك، (وابن أبي ليلى) (3): يشاركه (بثلث) (4) ما في يده، كأنهم ثلاثة.
وقال أبو حنيفة: يأخذ نصف ما في يده، كأنهم (اثنان) (5).
(إذا ثبت هذا) (6) فهل يلزم هذا المقر على مذهبنا؟ إن كان صادقًا فيما بينه وبين (اللَّه) (7) (أن) (8) يدفع إليه نصيبه؟ فيه وجهان:
أحدهما: (9) لا يلزمه. (1) (أبو حنيفة، ومالك، وأحمد): في أ، جـ وغير واضحة في ب.
(2) لأن اقراره تضمن شيئين، حمل النسب على الغير، ولا ولاية له عليه، والاشتراك في المال، وله فيه ولاية، فيثبت كالمشتري إذا أقر على البائع بالعتق، لم يقبل إقراره عليه، حتى لا يرجع عليه بالثمن، ولكنه يقبل في حق العتق/ الهداية 3: 140.
(3) (وابن أبي ليلى): في أ، جـ وغير واضحة في ب.
(4) (بثلث): في أ، ب وفي جـ في الثلث.
(5) (اثنان): في أ، ب وفي جـ اثنين.
(6) (إذا ثبت هذا): في أ، جـ وغير واضحة في ب.
(7) (اللَّه): في ب وساقطة من أ، جـ.
(8) (أن): في ب، جـ وفي أإنه إِن.
(9) (وجهان أحدهما): في أ، جـ وغير واضحة في ب.

الجزء: 8 - الصفحة: 368

والثاني: وهو الأصح أنه يلزمه.
(قال) (1) القاضي أبو الطيب: فيدفع إليه ثلث ما في يده (كمذهب مالك) (2).
وحكى الشيخ أبو حامد: (أن) (3) في ذلك وجهين.
أحدهما: الثلث.
والثاني: النصف.
قال (وأصل هذين) (4) الوجهين، القولان فيه.
إذا أقر أحد الورثة بدين، فهل يجب عليه تسليم جميعه من حصته، أو يلزمه (بقدر حصته؟ فيه قولان) (5).
وإن أقر أحدهما بزوجية امرأة لأبيه، وأنكر الآخر، ففيه وجهان:
(أحدهما: أنها لا تشاركه بحصتها من حقه) (6).
والثاني: أنها تشاركه (7). (1) (قال): في أ، ب وفي جـ وقال.
(2) (كمذهب مالك): في أ، جـ وغير واضحة في ب.
(3) (أن): في أ، جـ وفي ب ساقطة.
(4) (وأصل هذين): في أ، جـ وفي ب غير واضحة.
(5) (بقدر حصته؟ فيه قولان): في أ، جـ وغير واضحة في ب.
(6) (أحدهما: أنها لا تشاركه بحصتها من حقه): في أ، جـ وغير واضحة في ب كما لا يشارك الابن إذا اختلف الوارثان في نسبه.
(7) لأن المقر به حقها من الارث، لأن الزوجية زالت بالموت/ المهذب 2: 353.

الجزء: 8 - الصفحة: 369

فإن خلف بنتًا، فأقرت بنسب أخ، لم يثبت (النسب، فإن أقر معها) (1) الإمام، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه تثبت (2).
والثاني: لا يثبت (3).
وإن مات رجل، وخلف (ابنين، مجنونًا) (4) وعاقلًا، فأقر العاقل بنسب ابن آخر، لم يثبت النسب، فإن مات المجنون (5) (ولا وارث) (6) (له، ثبت نسب) (7) المقر به، فإن خلف (الميت) (8) ابنين، فأقر أحدهما بابن (آخر) (9)، (وأنكره) (10)، ثم مات المنكر (11). (1) (النسب، فإن أقر معها): في أ، جـ وغير واضحة في ب/ لم يثبت النسب لأنها لا ترث جميع المال.
(2) لأن الامام نافذ الاقرار في مال بيت المال.
(3) لأنه لا يملك المال، بالارث، وإنما يملكه المسلمون وهم لا يتعينون، فلم يثبت النسب/ المهذب 2: 353.
(4) (ابنين، مجنونًا): في أ، جـ وغير واضحة في ب.
(5) لأنه لم يوجد الاقرار من جميع الورثة.
(6) أي قبل الافاقة.
فإن كان له وارث غير الأخ المقر، قام وارثه مقامه في الاقرار.
وإن لم يكن له وارث غيره، ثبت النسب، لأنه صار جميع الورثة.
(7) (ولا وارث): في أ، ب وفي جـ ولا ولد.
(8) (له، ثبت نسب): في أ، جـ وغير واضحة في ب.
(9) (الميت): في ب، جـ وساقطة من أ.
(10) (آخر): في أ، جـ وفي ب للآخر.
(11) (وأنكره): في أ، جـ وفي ب وأنكر.

الجزء: 8 - الصفحة: 370

(فهل يثبت) (1) النسب؟ فيه وجهان:
أحدهما: يثبت نسبه (2).
والثاني: لا يثبت (3).
(وإن) (4) مات (رجل) (5) وخلف ابنًا (عاقلًا، بالغًا، فأقر) (6) بابن آخر، وصدقه المقر له ثبت نسبه، ثم (أقرا) (7) جميعًا: بابن آخر، ثبت نسبه، فإن (قال الثالث) (8): إن الثاني ليس بأخ لنا، ففيه وجهان:
أحدهما: أنه لا يسقط نسبه (9).
والثاني: أنه يسقط، وهو الأظهر (10). (1) (فهل يثبت): في أ، جـ وغير واضحة في ب.
(2) لأن المقر صار جميع الورثة.
(3) لأن تكذيب شريكه يبطل الحكم بنسبه، فلم يثبت النسب، كما لو أنكر الأب نسبه في حياته، ثم أقر به الوارث/ المهذب 2: 353.
(4) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(5) (رجل): في أ، ب وفي جـ رجلًا.
(6) (عاقلًا بالغًا، فأقر): في أ، جـ وغير واضحة في ب.
(7) (أقرا): في ب، جـ والمهذب وفي أأقر.
(8) (قال الثالث): في أ، جـ وغير واضحة في ب.
(9) أي نسب الثاني، لأن الثالث ثبت نسبه باقرار الأول، والثاني، فلا يجوز أن يسقط نسب الأصل بالفرع.
(10) لأن الثالث صار ابنًا، فاعتبر اقراره في ثبوت نسب الثاني/ المهذب 2: 353.

الجزء: 8 - الصفحة: 371

والنسب عندنا: يثبت بإقرار جميع الورثة، واحدًا (كان) (1) أو جماعة، وبه قال (أبو يوسف، ومحمد وروياه) (2) عن أبي حنيفة، وهل يعتبر إقرار الزوج، أو الزوجة في جملة الورثة؟ فيه وجهان:
(أحدهما: يعتبر، وهو مذهب) (3) البغداديين.
والثاني: وهو مذهب البصريين، أنه لا يعتبر.
وقال أبو حنيفة: (إذا كان الوارث) (4) واحدًا، لم يثبت النسب بإقراره، وإن كان اثنين يثبت في المشهور عنه، وهو قول (مالك، ويثبت) (5) برجل وامرأتين من الورثة، ولا يعتبر أبو حنيفة، العدالة.
وإن كان الوارث المقر ممن يحجبه المقر بنسبة، كالأخ، أقر بابن الأخيه (6) فإنه يثبت نسبه، ولا يرث (7).
وقال أبو العباس بن سريج: ثبت نسبه، ويرثه (8). (1) (كان): في أ، ب وفي جـ كانوا.
(2) (أبو يوسف، ومحمد، وروياه): في، جـ وغير واضحة في ب.
(3) (أحدهما: يعتبر وهو مذهب): في أ، جـ وغير واضحة في ب.
(4) (إذا كان الوارث): في أ، جـ وغير واضحة في ب.
(5) (مالك، ويثبت): في أ، جـ وغير واضحة في ب.
(6) (لأخيه): في ب، جـ في أأخيه.
(7) لأنا لو أثبتنا له الارث، أدى ذلك إلى إسقاط ارثه، لأن توريثه يخرج المقر عن أن يكون وارثًا، وإذا خرج عن أن يكون وارثًا، بطل إقراره، وسقط نسبه وميراثه، فأثبتنا النسب، وأسقطنا الارث/ المهذب 2: 353.
(8) أي يرث المقر به، ويحجب المقر، لأنه لو كان حجبه يسقط اقراره، لأنه اقرار =

الجزء: 8 - الصفحة: 372

(وقال) (1) الشيخ أبو نصر: وهو الصحيح. .
وحكى من بعض الناس، أنه قال: لا يثبت النسب بالإقرار.
(إذا) (2) أقر ببنوة صبى، لم يكن ذلك إقرارًا بزوجية (أمه) (3).
وقال أبو حنيفة: إذا كانت مشهورة بالحرية، كان ذلك إقرارًا بزوجيتها (4).
إذا مات رجل، ولا يعلم له وارث فجاء رجل (فادعى) (5) أنه وارثه، فإنه لا تسمع دعواه حتى (يبين سبب الإرث) (6)، فإذا بين سببه (7)، وأقام عليه شاهدين يشهدان له بالنسب، وهما من أهل الخبرة = من غير وارث، لوجب أن لا يقبل اقرار ابن بابن آخر، لأنه اقرار من بعض الورثة، والنسب لا يثبت باقرار بعض الورئة، وهذا خطأ، لأنه إنما يقبل إذا صدقه المقر به، فيصير الاقرار من جميع الورثة/ المهذب 2: 353.
(1) (وقال): في أ، ب وفي جـ قال.
(2) (إذا): في أ، ب وفي جـ وإذا.
(3) (أمه): في أ، جـ وفي ب أمته.
(4) أنظر الهداية 3: 131.
(5) (فادعى): في أ، ب وفي جـ وادعى.
(6) (يبين سبب الارث): في أ، جـ وفي ب يتبين نسبه.
(7) (يبين سبب الارث، فإذا بين سببه): في أ، جـ وساقطة من ب لجواز أن يعتقد أنه وارث بسبب لا يورث به، ولا يقبل قوله حتى يشهد شاهدان من أهل الخبرة بحاله، ويشهدان أنه وارثه، ولا نعلم له وارثًا سواه ويبينان سبب الارث، كما يبين المدعي./ المهذب 2: 354.

الجزء: 8 - الصفحة: 373

الباطنة، وقالا: لا نعلم له وارثًا سواه، ثبت نسبه (وورثه) (1).
وحكي عن ابن أبي ليلى أنه قال: لا يثبت الإرث حتى يقولا: لا وارث له سواه (على سبيل القطع) (2).
فإن قالا: (نشهد أنه) (3) لا وارث له سواه (يسألان) (4) فإن قالا: إنما (نفيناه) (5) قطعًا، فقد أخطأ ولا ترد شهادتهما.
وقال أبو حنيفة: القياس أن ترد، ولكني لا أردها استحسانًا.
وإن لم يكونا من أهل الخبرة الباطنة (6)، وشهدا أنه لا وارث له سواه، ولم يكن له فرض مقدر، وكان ممن قد يحجب كالأخ والجد، والعم، ففيه وجهان: (1) لأن الظاهر مع هذه الشهادة أنه لا وارث له غيره.
(2) (على سبيل القطع): في جـ وساقطة من أ، ب.
(3) (نشهد أنه): في جـ وساقطة من أ، ب.
(4) (يسألان): في جـ وساقطة من أ، ب.
(5) (نفيناه): في جـ وفي أ، ب لقيناه.
(6) أو كانا من أهل الخبرة، ولكنهما لم يقولا: ولا نعلم له وارثًا سواه نظرت:
فإن كان المشهود له ممن له فرض لا ينقص، أعطى اليقين، فيعطى الزوج ربعًا عائلًا، والزوجة ثمنًا عائلًا، ويعطى الأبوان كل واحد منهما سدسًا عائلًا.
وإن كان ممن ليس له فرض وهو من عدا الزوجين والأبوين، بعث الحاكم إلى البلاد التي دخلها الميت، فإن لم يجدوا وارثًا، توقف حتى تمضي مدة لو كان له وارث ظهر، وإن لم يظهر غيره.
فإن كان الوارث ممن لا يحجب بحال، كالأب، والابن، دفعت الشركة =

الجزء: 8 - الصفحة: 374

أحدهما: أنه لا يدفع إليه شيء، وهو قول أبي إسحاق (1).
والثاني: وهو المذهب، أنه يدفع إليه الجميع (2).
إذا كان الحاكم، قد بحث عن حاله، وسأل عن حال الميت في المواضع التي طرقها، وهل يستحب أخذ الكفيل، أو يجب؟ فيه وجهان (3).
إذا كان لرجل (أمتان) (4) لكل واحدة منهما (ولد ولا زوج لواحدة منهما ولا أقر المولى بوطء واحدة منهما) (5)، فقال أحد هذين الولدين، ابني من (أمتي) (6)، طولب بالبيان (7)، فإن مات قبل = كلها إليه، لأن البحث مع هذه الشهادة بمنزلة شهادة أهل الخبرة، ويستحب أن يؤخذ منه كفيل بما يدفع إليه.
وأإن كان المشهود له من يحجب كالجد، والأخ، والعم، وهو ما ذهب إليه المصنف/ المهذب 2: 354.
(1) لأنه يجوز أن يكون له وارث بحجبه، فلم يدفع إليه شيء، وفي المهذب أنه لا يدفع إليه إلا نصيبه.
(2) لأن البحث مع هذه البينة بمنزلة شهادة أهل الخبرة/ المهذب 2: 354.
(3) أحدهما: أنه يستحب.
والثاني: أنه واجب.
(4) (أمتان): في جـ وفي أ، ب بنتان.
(5) (ولد ولا زوج لواحدة منهما، ولا أقر المولى بوطء واحدة منهما): في جـ والمهذب وساقطة من ب، جـ.
(6) (أمتى): من المهدب وفي أ، ب أمة، وفي جـ أمة.
(7) قال الشيرازي: فإن عين أحدهما لحقه نسبه، وحكم بحريته، ثم يسأل عن الاستيلاد. =

الجزء: 8 - الصفحة: 375

البيان، وله وارث يحوز ميراثه، قام مقامه (1)، فإن بين الولد وقال: لا أعلم جهة الاستيلاد، ففيه وجهان:
(قال) (2) أبو إسحاق: وأكثرهم يكون الأم رقيقة (3).
ومنهم من قال: يحكم لها بالحرية (4).
(وإن) (5) لم يعين الورثة النسب، عُرضا على القافة (6)، فإن أشكل عليها، لم يتعين النسب، وما حكم الميراث؟ . = - فإن قال: استولدتها في ملكي، فالولد حر لا ولاء عليه، لأنه لم يمسه رق، وأمه أم ولد.
- وإن قال: استولدتها في نكاح، عتق الولد بالملك، وعليه الولاء، لأنه مسه الرق، وأمه مملوكة، لأنها، علقت منه بمملوك، وترق الأمة الأخرى وولدها.
- وإن ادعت أنها هي التي استولدها، فالقول: قول المولى مع يمينه، لأن الأصل عدم الاستيلاد.
- وإن مات قبل البيان فقد ذهب إلى ذلك المصنف/ المهذب للشيرازي 2: 354.
(1) يقوم مقامه في البيان، لأنه يقوم مقامه في الحاق النسب، وغيره.
(2) (قال): في أ، ب وفي جـ فقال.
(3) لأن الأصل الرق، فلا يزال بالاحتمال.
(4) وهو المنصوص: أنها تكون أم ولد، لأن الظاهر من ولده منها، أنه استولدها في ملكه.
(5) (وإن): في أ، ب وفي جـ فإن.
(6) فإن ألحقت به أحد الولدين، ثبت نسبه، ويكون الحكم فيه كالحكم فيه إذا عينه الوارث. =

الجزء: 8 - الصفحة: 376

قال المزني رحمه اللَّه: يوقف (1).
ومن أصحابنا من قال: (لا يوقف) (2)، ولا يرثان شيئًا، واختاره القاضي أبو الطيب رحمه اللَّه (3).
وإن كان له أمه، لها ثلاثة أولاد (4)، فقال: أحد هؤلاء ولدي (5)، وعين في الأوسط منهم، (وذكر) (6) (أنه) (7) أستولدها في ملكه، فهل يثبت للصغير حرمة الاستيلاد؟ فيه وجهان: = - وإن لم تكن قافة، أو كانت ولم تعرف، أو ألحقت الولدين به، سقط حكم النسب لتعذر معرفته، وأقرع بينهما لتمييز العتق، لأن القرعة لها مدخل في تمييز العتق. فإن خرجت القرعة على أحدهما، عتق، ولا يحكم لواحد منهما بالارث، لأنه لم يتعين، وهل يوقف ميراث ابن؟ فيه وجهان/ ذهب إليهما المصنف/ المهذب 2: 354.
(1) لأنا نتيقن أن أحدهما ابن وارث.
(2) (لايوقف): في جـ وفي أ، ب يوقف.
(3) لأن الشيء إنما يوقف إذا رجى انكشافه، وههنا لا يرجى انكشافه.
(4) ولا زوج لها، ولا أقر المولى بوطئها/ المهذب 2: 354.
(5) فقال: أحد هؤلاء ولدي، أخذ بالبيان.
- فإن عين الأصغر، ثبت نسبه وحريته، ثم يسأل عن جهة الاستيلاد.
- فإن قال: استولدتها في ملكي، فالولد حر لا ولاء عليه، والجارية أم ولد، والولد الأكبر والأوسط مملوكان.
- وإن قال: استولدتها في نكاح، ثم ملكها، نقد عتق الولد بالملك، وعليه الولاء، ولأنه مسه الرق، وأمه أمة قن، والأكبر، والأوسط مملوكان.
(6) (وذكر): في جـ وساقطة من أ، ب.
(7) (إنه): في جـ وفي أ، ب وأنه.

الجزء: 8 - الصفحة: 377

أحدهما: أنه يثبت (1).
والثاني: لا يثبت (2).
وإن عين في الأكبر (3)، وأنه (استولدها) (4) في ملكه، فهل يلحقه الأوسط، والأصغر؟ فيه وجهان:
أحدهما: أنهما يلحقان به، ويرثان (5).
والثاني: لا يلحقان به، فعلى هذا: هل يكونان في حكم أم الولد؟ فيه وجهان.
وإن عين في الأوسط، فالأكبر على الرق، وفي الأصغر وجهان، وإن لم يبين صفة الاستيلاد، ولا بين الوارث، فهل تصير أم ولد؟ فيه وجهان:
أحدهما: تصير أم ولد اعتبارًا بالظاهر.
وإن لم يبين، ولا بين الوارث، ولم تكن قافه، فإنه يقرع بينهم (1) لأنه ولد أم ولده.
(2) أي أنه عبد قن، لا يعتق بعتق أمه، لجواز أن يكون عبدًا قنا، بأن أحبل أمه وهي مرهونه، فثبت لها حرمة الاستيلاد، فتباع على أحد القولين، وإذا ملكها بعد ذلك، صارت أم ولده، وولده الذي اشتراه معها، عبد قن فلا يعتق مع الاحتمال.
وإن قال: استولدتها في نكاح، عتق الولد بالملك، وعليه الولاء، لأنه مسه الرق، وأمه أمة قن، والولدان الآخران مملوكان/ المهذب 2: 355.
(3) تعين نسبه وحريته، ويسأل عن الاستيلاد.
(4) (استولدها): في أ، ب وفي جـ يستولدها.
(5) بأن قال: استولدتها في ملكي، فعندئذٍ يكون الولد حر الأصل، وأمه أم ولد، والأوسط والأصغر على الوجهين.

الجزء: 8 - الصفحة: 378

بسبب الحرية (1).
وأما الميراث، فقد حكينا أن المزني قال: يوقف (2).
وغيره قال: لا يوقف (3)، واختلف عن المزني.
فحكي عنه أنه قال: يدفع إلى الإبن المعروف النسب، النصف، ويوقف النصف الآخر.
وحكي عنه أنه (قال) (4): يدفع إلى المعروف النسب الربع، (وإلى الصغير الربع) (5) ويوقف النصف وليس بشيء.
إذا كان له أمه لها ولد، فأقر بنسبه ولم يبين جهة استيلاده، وادعت الأمة، الحبل (في ملكه) (6) منه، وكذبها الوارث؟ ففيه وجهان:
أحدهما: أن القول: قول الورثة مع يمينهم على نفي العلم.
والثاني: أن القول: قول الأمة، ذكره في الحاوي. (1) لأنها تتميز بالقرعة، فإن خرجت على أحدهما، حكم بحريته، ولا يثبت النسب لأن القرعة لا يتميز بها النسب/ المهذب 2: 355.
(2) أي يوقف له ميراث ابن.
(3) وهو المذهب أنه لا يوقف له بشيء، بل تدفع التركة إلى المعروف النسب/ المهذب 2: 355.
(4) (قال): في أ، ب وساقطة من جـ.
(5) (وإلى الصغير الربع): في أ، ب وفي جـ وإلى الصغير/ الصغير الربع.
(6) (في ملكه): في جـ وساقطة من أ، ب.

الجزء: 8 - الصفحة: 379

إِذا أقر أحد الابنين بدين على أبيه، وأنكر (الآخر) (1)، لزمه في نصيبه ما يخصه في أصح القولين (2).
والثاني: (أنه) (3) يلزمه قضاء جميع الدين من حصته، وهو قول أبي حنيفة رحمه اللَّه (4).

تم الكتاب، والحمد للَّه رب العالمين، وصلواته على سيدنا محمد النبي الأمي وآله السادة الطاهرين، وأصحابه أجمعين، وسلم تسليمًا كثيرًا.
وفرغ من نسخه العبد المذنب الفقير الراجي رحمة ربه القدير، محمد بن محمد بن محمد ابن للشافعي الحموي المسلمين وذلك بتاريخ رابع شهر الحجة الحرام من سنة أربع وستين وثمانمائة. (11) (الآخر): في أ، ب وفي جـ الأخ.
فإن كان المقر عدلًا، جاز أن يقضي بشهادته مع شاهد آخر، أو مع امرأتين، أو مع يمين المدعي.
وإن لم يكن عدلًا، حلف المنكر ولم يلزمه شيء، وأما المقر ففيه قولان ذهب إليهما المصنف رحمه اللَّه.
(2) لأنه لو لزمه بالاقرار جميع الدين، لم تقبل شهادته بالدين، لأنه يدفع بهذه الشهادة عن نفسه ضررًا.
(3) (أنه): في جـ وساقطة من أ، ب.
(4) لأن الدين قد يتعلق ببعص التركة، إذا هلك بعضها، كما يتعلق بجميعها فوجب قضاؤه من حصة المقر/ المهذب 2: 355 وأنظر الهداية 3: 140.

الجزء: 8 - الصفحة: 380

بعون اللَّه فقد تم تحقيق هذا الكتاب من الفقير للَّه الراجي عفو ربه وغفران ذنوبه في الثامن من رمضان المبارك عام 1405 للهجرة الموافق 27/ 5/ 1985 م الاستاذ المساعد. الدكتور ياسين أحمد درادكة.
نفع اللَّه بهذا الكتاب الأمة الإسلامية، وغفر اللَّه لمن قرأه أو قرأ فيه ورزقه اللَّه علمًا نافعًا وقلبًا خاشعًا ورزقًا واسعًا، آمين.
المحقق

الجزء: 8 - الصفحة: 381

الفهارس
أ - فهرس الآيات الكريمة.
ب - فهرس الأحاديث الشريفة.
جـ - فهرس الأعلام المترجم لها فقط.
د - فهرس الأشعار.
هـ - فهرس مراجع التحقيق.
و- فهرس محتويات الجزء الثامن فقط.

ملحوظات:
ترجمت لأهم الأعلام الذين ورد ذكرهم في هذا الكتاب، وقد اتبعت في ترجمتهم الترتيب التالي:
1 - رتبت هذه الأعلام ترتيبًا أبجديًا.
2 - اتبعت اسم ما يشتهر فيه العلم بين الناس.

الجزء: 8 - الصفحة: 383

3 - ذكرت للعلم تاريخ الوفاة، وتاريخ الميلاد، وتوخيت الرواية الصحيحة.
4 - إذا لم يذكر تاريخ الوفاة، أذكر القرن الذي كان فيه، أو الطبقة التي كان فيها.
5 - أذكر تاريخ الوفاة فقط، أو تاريخ الولادة فقط إذا لم تكن له تاريخ بذلك.
6 - لقد كانت الترجمة موجزة للأعلام خوفًا من طول الكتاب، علمًا بأن معرفة الأعلام من الأمور المهمة للباحث، فتشجعه للعمل عندما يرى ما تركوه لنا من ذخيرة علمية وموعظة لكل قارئ لما كانوا عليه من ورع وتقى، وصبر على مذاكرة العلم وتحمل نشره.

الجزء: 8 - الصفحة: 384

هـ - فهرس مراجع التحقيق
1 - القرآن الكريم
2 - كتب الحديث وعلومه
3 - كتب الفقه الحنفي
4 - كتب الفقه المالكي
5 - كتب الفقه الشافعي
6 - كتب الفقه الحنبلي
7 - كتب فقه مذاهب غير الأربعة
8 - كتب المصطلحات والفقه العام
9 - كتب اللغة، والتاريخ، والتراجم، والعامة

ملحوظات
1 - راعيت في هذه الجريدة الترتيب الأبجدي لأوائل أسماء الكتب.
2 - رجعت في بعض الكتب إلى أكثر من طبعة وكنت أشير إلى طبعاتها أثناء التحقيق والتي اعتمدت عليها، ذكرت طبعتها في الجريدة.
3 - أغفلت بعض المراجع مكتفيًا بذكرها أثناء البحث.

الجزء: 8 - الصفحة: 603

أولًا: القرآن الكريم
ثانيًا: كتب الحديث وعلومه
1 - أحكام الأحكام شرح عمدة الأحكام: أبو الفتح محمد بن علي بن وهب القشيري المشهور بابن دقيق العيد (704 هـ) جزءان، مطبعة السنة المحمدية، تحقيق الشيخ أحمد شاكر.
2 - بلوغ المرام في جمع أدلة الأحكام. لابن حجر العسقلاني، مطبعة مصطفى الحلبي 1960 م مع سبل السلام.
3 - التلخيص الحبير في تخريج أحاديث الرافعي الكبير: شهاب الدين أبو الفضل أحمد بن علي العسقلاني (852 هـ) مع المجموع لابن حجر العسقلاني، المطبعة الأنصارية (دلهي 1302 هـ).
4 - تنوير الحوالك: شرح موطأ الإمام مالك، مطبعة دار إحياء الكتاب العربي.

الجزء: 8 - الصفحة: 605

5 - جامع العلوم والحكم في شرح خمسين حديثًا من جوامع الكلم: لأبي فرج عبد الرحمن بن شهاب الدين بن أحمد بن رجب الحنبلي البغدادي، الطبعة الثانية 1962 م، مطبعة مصطفى الحلبي - القاهرة.
6 - جواهر الأخبار والآثار المستخرجة من لجة البحر الزخار: محمد بن يحيى بهران (957 هـ) مطبوع بذيل البحر الزخار، خمسة أجزاء الطبعة الأولى، مكتبة الخانجي 1368 هـ - 1949 م.
7 - رياض الصالحين من كلام سيد المرسلين: للإمام المحدث الحافظ محيي الدين أبي زكريا يحيى بن شرف الدين النووي المتوفى سنة 676 هـ. مطبعة عيسى البابي الحلبي بالقاهرة 1955 م.
8 - زاد المعاد في هدي خير العباد: أبو عبد اللَّه محمد بن أبي بكر المعروف بابن قيم الجوزية (751 هـ) أربعة أجزاء، المطبعة المصرية 1379 هـ.
9 - زهر الربى على المجتبي. للحافظ الجلال السيوطي 849 - 911 هـ بهامش سنن النسائي مطبعة مصطفى الحلبي، الطبعة الأولى سنة 1964 م.
10 - سبل السلام شرح بلوغ المرام: محمد بن إسماعيل الصنعاني (1182 هـ) مطبعة مصطفى الحلبي بالقاهرة، الطبعة الرابعة، أربعة أجزاء.
11 - سنن ابن ماجة: مع حاشية السندي للإمام الحافظ أبو عبد اللَّه محمد بن يزيد القزويني المعروف بابن ماجة، (273 هـ) المطبعة العلمية 1313 هـ.
12 - سنن أبي داود: أبو داود سليمان بن الأشعث بن إسحاق الأزدي

الجزء: 8 - الصفحة: 606

السجستاني (275 هـ) جزءان الطبعة الأولى، مطبعة مصطفى البابي الحلبي (1371 - 1952 م) ومرتب على أبواب الفقه المعروفة.
13 - سنن الدرامي
14 - سنن النسائي: على شرح السيوطي، وحاشيته السندي للحافظ أبي عبد الرحمن أحمد بن شعيب بن علي النسائي (303 هـ) مطبعة مصطفى الحلبي بالقاهرة، الطبعة الأولى 1964 م.
15 - السنن الكبرى: للإمام الحافظ أبو بكر أحمد بن الحسين بن علي البيهقي (458 هـ) مطبعة دار المعارف العثمانية بحيدر آباد (1354 هـ).
16 - شرح صحيح البخاري: بشرح السندي.
17 - شرح صحيح مسلم: أبو زكريا النووي (676) المطبعة المصرية ومكتبتها.
18 - صحيح الترمذي: بشرح ابن العربي - أبو عيسى محمد بن عيسى السلمي (279 هـ) المطبعة المصرية بالأزهر (1350 هـ)، ومطبعة مصطفى الحلبي، تحقيق محمد فؤاد عبد الباقي.
19 - فتح الباري شرح صحيح البخاري: شهاب الدين أحمد بن علي بن محمد المعروف بابن حجر العسقلاني (852) مطبعة الحلبي 1378 هـ - 1959 م يقع في سبعة عشر جزءًا.
20 - الفتح الكبير في ضم الزيادات إلى الجامع الصغير: الشيخ يوسف النبهاني (1350 هـ) ثلاثة أجزاء مصطفى الحلبي 1351 هـ.
21 - اللؤلؤ والمرجان فيما اتفق عليه الشيخان: تحقيق محمد فؤاد عبد

الجزء: 8 - الصفحة: 607

الباقي، مطبعة مصطفى البابي الحلبي بالقاهرة وهو في ثلاثة أجزاء.
22 - المجتبي المعروف بسنن النسائي: ومعه زهر الربى على المجتبي للسيوطي، الطبعة الأولى، مطبعة مصطفى الحلبي 1964، ويقع في ثمانية أجزاء.
23 - مجمع الزوائد ومنبع الفوائد: نور الدين علي بن أبي بكر الهيثمي (807 هـ) عشرة أجزاء مكتبة القدس - القاهرة - 1353 هـ.
24 - مختصر سنن أبي داود: زكي الدين أبو محمد عبد العظيم بن عبد القوي المنذري (656 هـ) ومعه معالم السنن للخطابي مطبعة أنصار السنة المحمدية 1949 م.
25 - المستدرك على الصحيحين: أبو عبد اللَّه محمد بن عبد اللَّه المعروف بالحاكم النيسابوري (405 هـ) ومطابع النصر الحديثة - الرياض.
26 - مسند الإمام أحمد بن حنبل: المتوفى سنة 241 هـ بشرح محمد شاكر مطبعة دار المعارف بمصر 1375 - 1377 هـ.
27 - مسند الإمام الشافعي: بهامش الجزء الثامن من الأم مطبعة شركة الطباعة الفنية المتحدة، الطبعة الأولى سنة 1961 لمحمد بن إدريس الشافعي المتوفى سنة 204 هـ.
28 - معالم السنن شرح أبي داود: أبو سليمان حمد بن محمد بن إبراهيم السبتي الخطابي (388 هـ) مطبوع مع مختصر سنن أبي داود ثمانية أجزاء، مطبعة أنصار السنة المحمدية 1367 هـ - 1948 م.
29 - المنتقى شرح الموطأ: أبو الوليد سليمان بن خلف الباجي (474 هـ) سبعة أجزاء الطبعة الأولى، مطبعة السعادة 1322 هـ.

الجزء: 8 - الصفحة: 608

30 - موطأ الإمام مالك بن أنس: المتوفى سنة 179 هـ، مطبعة السعادة بهامش النسفي.
31 - نصب الراية لأحاديث الهداية: جمال الدين أبو محمد بن عبد اللَّه بن يوسف الزيلعي (762 هـ) أربعة أجزاء، الطبعة الأولى، من مطبوعات المجلس العلمي، الهند، وطبع بمصر 1357 هـ - 1938 م.
32 - النظم المستعذب في شرح غريب المهذب: محمد بن أحمد بن بطال، مطبعة مصطفى الحلبي بالقاهرة، الطبعة الثانية 1959 م.
33 - نيل الأوطار شرح منتقى الأخبار من أحاديث سيد الأخبار. محمد بن علي بن محمد الشوكاني (1255 هـ) ثمانية أجزاء مطبعة مصطفى الحلبي، الطبعة الثالثة 1961.

ثالثًا: كتب الفقه الحنفي
34 - الاختيار لتعليل المختار: أبو الفضل عبد اللَّه بن محمود الموصلي (683 هـ) مطبعة حجازي بالقاهرة.
35 - البحر الرائق شرح كنز الدقائق: زين الدين بن إبراهيم بن محمد المشهور بابن نجيم (970 هـ) طبعة أولى بالمطبعة العلمية.
36 - بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع: لعلاء الدين أبي بكر بن مسعود الكاساني المتوفى عام 587 هـ، وهو في سبعة أجزاء، وهو من أدق الكتب في المذهب، وأفضلها نظامًا وترتيبًا، كما يعتبر من الكتب التي عنيت بالمقارنة، طبع عام 327 - 328 هـ، الطبعة الأولى.
37 - تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق: فخر الدين عثمان بن علي

الجزء: 8 - الصفحة: 609

الزيلعي المتوفي عام 743 هـ في ستة أجزاء، الطبعة الأولى، المطبعة الأميرية ببولاق عام 1312 هـ - 1315 هـ، ويمتاز الشرح لا بكثرة المسائل والتفريعات، ولكن بعرض الأراء، والاستدلال لها، ثم بالاحتجاج للمذهب الذي يذهب إليه.
38 - تحفة الفقهاء: لأبي العلاء السمرقندي (539 هـ) مطبعة جامعة دمشق (1958 م).
39 - حاشية الدرر على الغرر: لأبي سعيد محمد بن مصطفى بن عثمان الخادمي، المتوفى سنة 1154 هـ المطبعة العثمانية سنة 1313 هـ.
40 - حاشية سعدي جلبي: المتوفى عام 945 هـ على شرح الهداية وفتح القدير بهامش الفتح المذكور.
41 - حاشية الشيخ شهاب الدين: شهاب الدين أحمد شلبي بهامش الزيلعي، المطبعة الأميرية ببولاق 1315 هـ.
42 - خليج البحار: شرح على ملتقى الأبحر، لأبي إسحاق إبراهيم بن محمد بن إبراهيم الحلبي، تأليف العلامة محمد المعروف بقصاب زاده. مخطوطة تحت رقم (165 هـ)، دار الكتب المصرية.
43 - الدر المختار شرح تنوير الأبصار. على هامش رد المحتار، إبراهيم بن أحمد بن علي الحصكفي (1088 هـ).
44 - الدر المنتقى في شرح الملتقى: لمؤلف در المختار - المطبعة العامرة.
45 - الدرر الحكام شرح غرر الأحكام: محمد بن قراموز المشهور بمنلا خسروا (885 هـ) مطبعة سنده، طبع أدلنمشدر في جزأين من أدق الكتب.

الجزء: 8 - الصفحة: 610

46 - رد المحتار على الدر المختار: شرح تنوير الأبصار وهو معروف بحاشية ابن عابدين، الطبعة الثانية 1969، مطبعة مصطفى الحلبي.
47 - السراج الوهاج الموضح لكل طالب محتاج: لأبي بكر محمد بن علي بن محمد الحدادي اليمني العبادي، مخطوط مكتبة الأزهر رقم خاص (371) وعام (7553).
48 - شرح العناية على الهداية: محمد بن محمود البابرتي (786) مطبوع مع فتح القدير، المكتبة التجارية 1356 هـ.
49 - غنية ذو الأحكام في بغية درر الحكام: بهامش الدرر لحسين بن عمار الشرنبلالي (1069 هـ).
50 - فتح القدير شرح الهداية: لكمال الدين بن الهمام المتوفى عام 681 هـ مع تكملة نتائج الأفكار في كشف الرموز والأسرار لقاضي زاده المتوفى 988 هـ، وهو شرح الهداية شرح بداية المبتدي، والبداية، كلاهما لبرهان الدين المرغيناني المتوفى عام 593 هـ، مطبعة مصطفى محمد.
51 - قرة عيون الأخبار تكملة رد المحتار: محمد علاء الدين نجل ابن عابدين (1306 هـ) جزءان هما السابع والثامن من طبعة مصطفى الحلبي لحاشية ابن عابدين، الطبعة الثانية 1386 هـ - 1966 م.
52 - كشف الحقائق في شرح كنز الدقائق: للشيخ عبد الحكيم الأفغاني نزيل دمشق.
53 - كنز الدقائق بهامش البحر الرائق: حافظ الدين عبد اللَّه بن أحمد بن محمود النسفي (710 هـ).
54 - المبسوط: لشمس الدين أبو بكر محمد بن أحمد بن أبي سهل

الجزء: 8 - الصفحة: 611

السرخسي (491 هـ) الطبعة الأولى، مطبعة السعادة بمصر 1324 هـ، وهذا الكتاب من الكتب الأصلية في المذهب، إذ أنه يشتمل على كتب ظاهر الرواية للإمام محمد بن الحسن عن الإمام أبي حنيفة وهو في ثلاثين جزءًا.
55 - متن الوقاية: لتاج الشريعة: بهامش كشف الحقائق المار الذكر.
56 - مجمع الأنهر شرح ملتقى الأبحر: عبد الرحمن بن الشيخ محمد بن سليمان المعروف بشيخ زاده (1087 هـ) المطبعة العثمانية 1327 هـ.
57 - ملتقى الأبحر: إبراهيم بن محمد الحلبي المتوفى سنة 956 هـ جعله مشتملًا على مسائل القدوري والمختار، والكنز، والوقاية بعبارة سهلة، وأضاف إليه بعض ما يحتاج إليه من مسائل المجمع ونبذة من الهداية.
58 - الهداية شرح بداية المبتدي: كلاهما لبرهان الدين المرغيناني السابق ذكره في الكلام على فتح القدير، وهو في أربعة أجزاء.

رابعًا: كتب الفقه المالكي
59 - أسهل المسالك نظم: لناظمه السيد محمد البشار على سراج السالك: (ترغيب المريد السالك).
60 - بداية المجتهد ونهاية المقتصد: لأبي الوليد أحمد بن محمد بن رشد المشهور بالحفيد، وبفيلسوف قرطبة في الأندلس المتوفى عام 595 هـ جزءان، نشر مكتبة الكليات الأزهرية 1969 م وهو كتاب في الفقه المالكي مع عرض المذاهب الأخرى فهو دراسة مقارنة، فضلًا عن أنه كتاب في فلسفة الفقه عامة أيضًا.

الجزء: 8 - الصفحة: 612

61 - بلغة السالك لأقرب المسالك: للشيخ أحمد الصاوي، على الشرح الصغير للدردير، مطبعة مصطفى البابي الحلبي بالقاهرة، الطبعة الأخيرة، وهو في جزأين، ومن كتب المذهب الغنية بكثرة المسائل والاستقلال مع الإيجاز.
62 - البهجة في شرح التحفة: لأبي الحسن علي بن عبد السلام التسولي، الطبعة الثانية، مطبعة البابي الحلبي 1370 هـ - 1951 م.
63 - التاج والإكليل: لمختصر خليل لمحمد بن يوسف بن أبي القاسم العدوي الشهير بالمواق، المتوفى 897 هـ بهامش الحطاب، الطبعة الأولى، مطبعة السعادة، عام 1928 م - 1929 م، كتاب في ستة أجزاء ضخام.
64 - تحفة الحكام: وهي من أجل ما ألف في علم الوثائق والإبرام لعلامة زمانه، ألمعي أوانه، للقاضي أبي بكر محمد بن محمد بن عاصم الأندلسي الغرناطي، الطبعة الثانية، مطبعة مصطفى البابي الحلبي بالقاهرة 1951 م.
65 - جواهر الإكليل: شرح مختصر خليل: للشيخ صالح عبد السميع الآبي الأزهري مطبعة دار الكتاب العربية 1346 هـ.
66 - حاشية الدسوقي على الشرح الكبير: شمس الدين الشيخ محمد عرفة الدسوقي المتوفى سنة 1325 هـ على الشرح الكبير للدردير المتوفى سنة 1201 هـ، نشر دار إحياء الكتب العربية، أربعة أجزاء مطبعة عيسى البابي الحلبي بالقاهرة، وهو كتاب دقيق، كثير المسائل والتفريعات.
67 - حاشية على الخرشي: علي بن أحمد بن مكرم الصعيدي العدوي 1189 هـ.

الجزء: 8 - الصفحة: 613

68 - حاشية العدوي على شرح: أبي الحسن لرسالة ابن أبي زيد القيرواني على الصعيدي العدوي المالكي، مطبعة مصطفى البابي الحلبي 1938 م.
69 - حلي المعاصم بهامش البهجة: لبنت فكر ابن عاصم، وهو شرح على الأرجوزة المذكورة الطبعة الثانية، مصطفى البابي الحلبي 1951 م.
70 - الرسالة: عبد اللَّه بن عبد الرحمن أبو زيد القيرواني 389 هـ مطبعة مصطفى الحلبي بهامش كفاية الطالب الرباني 1938 م.
71 - سراج السالك شرح أسهل المسالك: للسيد عثمان بن حسين بري المعلي المالكي، الطبعة الأولى 1383 هـ - 1963 م مطبعة مصطفى البابي الحلبي.
72 - الشرح الكبير على مختصر خليل: أحمد بن محمد بن أحمد العدوي الشهير بالدردير 1201 هـ طبعة دار إحياء الكتب العربية.
73 - الشرح الصغير: للدردير بهامش بلغة السالك، الطبعة الأخيرة 1372 هـ - 1952 م مطبعة مصطفى البابي الحلبي.
74 - الفواكة الدواني: للشيخ أحمد بن غنيم بن سالم بن مهنا النفراوي المالكي الأزهري، المتوفى سنة 1120 هـ على رسالة أبي زيد القيرواني المتوفى سنة 386 هـ مطبعة مصطفى البابي الحلبى الطبعة الثالثة بالقاهرة.
75 - قوانين الأحكام الشرعية رسائل الفروع الفقهية: محمد بن أحمد بن جزيء الأندلسي (741 هـ) مطبعة النهضة بتونس 1926 م وهو كتاب جمع بين الإيجاز والبيان وقد عني مؤلفه فيما يختص بالفقه ببيان مذهب مالك في كل مسألة مع ذكر الخلافات الهامة لأصحاب المذاهب الأخرى.

الجزء: 8 - الصفحة: 614

76 - كفاية الطالب الرباني: لرسالة أبي زيد القيرواني لعلي أبي الحسن المالكي الشاذلي مطبعة مصطفى الحلبي 1938 م.
77 - مختصر العلامة خليل: خليل بن إسحاق بن موسى 776 هـ مطبعة مصطفى البابي الحلبي 1333 هـ.
78 - المقدمات الممهدات لبيان ما اقتضته رسوم المدونة من الأحكام الشرعية: أبو الوليد محمد بن أحمد بن رشد المعروف بابن رشد الجد (520 هـ) جزءان مطبعة السعادة بمصر 1325 هـ.
79 - مواهب الجليل شرح مختصر خليل: أبو الضياء سيدي خليل إمام المالكية في عصره محمد بن عبد الرحمن المغربي الأصل، المكي المولد، المعروف بالحطاب المتوفى عام 954 هـ.

خامسًا: كتب الفقه الشافعي
80 - الأم: للإمام أبي عبد اللَّه محمد بن إدريس الشافعي (204 هـ) شركة الطباعة الفنية المتحدة 1961 م في ثمانية أجزاء، تم طبعها عام 1326 هـ.
81 - تحفة الطلاب على حاشية الشرقاوي: أبو يحيى زكريا بن محمد بن زكريا الأنصاري (925 هـ) مطبعة مصطفى البابي الحلبي 1360 هـ.
82 - التنبيه: لأبي إسحاق الشيرازي، مطبعة البابي الحلبي، الطبعة الأخيرة 1951 م.
83 - تصحيح التنبيه: للإمام محيي الدين بن يحيى النووي بهامش التنبيه، مطبعة مصطفى البابي الحلبي الطبعة الأخيرة 1951 م.
84 - حاشية البجيرمي على المنهج: واسمها التجريد لنفع العبيد لسليمان بن عمر ابن محمد البجيرمي على شرح منهج الطلاب.

الجزء: 8 - الصفحة: 615

85 - حاشية أبي الضياء: للشيخ علي الشبراملسي بهامش النهاية.
86 - حاشية إعانة الطالبين: لأبي بكر المشهور بالسيد البكري بن السيد محمد شطا الدمياطي، المصري على حل ألفاظ فتح المعين، مطبعة مصطفى البابي الحلبي الطبعة الثانية 1928.
87 - حاشية الرشيدي: بهامش النهاية للرملي.
88 - حاشية الشيخ أحمد البرلسي: على شرح الجلال المحلى على المنهاج (957 هـ) على شرح المحلى على المنهاج، مطبعة البابي الحلبي، الطبعة الثالثة 1956 م.
89 - حاشية الشيخ أحمد بن أحمد القليوبي: أحمد بن أحمد بن سلام القليوبي (1069) مطبعة البابي الحلبي الطبعة الثالثة 1956 م.
90 - حاشية على تحفة الطلاب: عبد اللَّه بن حجازي بن إبراهيم الشرقاوي الأزهري 227 هـ مطبعة مصطفى الحلبي بالقاهرة 1360 هـ.
91 - الحاوي الكبير: علي بن محمد بن حبيب الماوردي (450) مخطوط في دار الكتب فقه شافعي 282، 24 مجلدًا، وفقه شافعي 83، أربعة عشر مجلدًا.
92 - روضة الطالبين: للإمام أبي زكريا يحيى بن شرف النووي المتوفى 676 هـ.
93 - السراج الوهاج: للشيخ محمد الزهري الغمراوي، مطبعة مصطفى البابي الحلبي.
94 - شرح منهج الطلاب: لشيخ الإسلام أبي يحيى زكريا الأنصاري بهامش البجيرمي الطبعة الأولى 1955 م، مطبعة البابي الحلبي، والشرح والحاشية والمتن في أربع مجلدات.

الجزء: 8 - الصفحة: 616

95 - عمدة السالك وعدة الناسك: لأبي العباس (ابن النقيب) المتوفى سنة (769 هـ) مطبعة الاستقامة بالقاهرة 1955 م.
96 - فتح العزيز شرح الوجيز: أبو القاسم عبد الكريم بن محمد الرافعي 623 هـ بهامش المجموع، مطبعة الآداب بالقاهرة.
97 - فتح المعين لشرح قرة العين: لزين الدين بن عبد العزيز الميباري الفناني، بهامش إعانة الطالبين.
98 - فتح الوهاب شرح منهج الطلاب: لشيخ الإسلامي أبي يحيى زكريا الأنصاري المتوفى سنة 925 هـ.
99 - فيض الإله المالك في حل ألفاظ عمدة السالك وعدة الناسك: للسيد عمر بركات ابن المرحوم محمد بن بركات الشامي البقاعي المكي 1307 هـ مطبعة الاستقامة بالقاهرة 1955 م.
100 - المجموع شرح المهذب: أبو زكريا يحيى بن شرف النووي 676 مع تكملة للامام أبي الحسن علي بن عبد الكافي السبكي وهى ثلاثة مجلدات، وتكملة محمد نجيب المطيعي في ستة مجلدات، نشر مطبعة الإمام لصاحبها زكريا علي يوسف.
101 - مختصر المزني: أبو إبراهيم بن يحيى المزني (277 هـ) في الجزء السابع من كتاب الأم للشافعي، شركة الطباعة الفنية المتحدة 1961 م.
102 - مغني المحتاج إلى معرفة معاني ألفاظ المنهاج: الشيخ محمد الشربيني الخطيب (997 هـ) أربعة أجزاء، مطبعة مصطفى الحلبي 1377 هـ - 1958 م.
103 - المهذب: لأبي إسحاق إبراهيم بن علي بن يوسف الشيرازي

الجزء: 8 - الصفحة: 617

المتوفي سنة 476 هـ مطبعة البابي الحلبي بالقاهرة، الطبعة الثانية 1959 م.
104 - المنهاج: لأبي زكريا يحيى بن شرف الدين النووي بهامش مغني المحتاج، مطبعة مصطفى البابي الحلبي بالقاهرة.
105 - الوجيز في فقه مذهب الإمام الشافعي للإمام الغزالي: مطبعة الآداب بالقاهرة عام 1317 هـ، وهو كتاب محرر في المذهب مع المقارنة بالمذاهب الأخرى بإيجاز وهو في جزأين.
106 - الواضح النبيه في شرح التنبيه: لمؤلفه محمد بن إبراهيم السلمي: مخطوط في دار الكتب المصرية، فقه شافعي تحت رقم/ 320 هـ.
107 - نهاية المحتاج إلى شرح المنهاج محمد بن أبي العباس أحمد بن حمزة الرملي الشهير بالشافعي الصغير (1004) ومعه حاشية أبي الضياء علي الشبراملسي (1087 هـ) وحاشية أحمد بن عبد الرزاق المعروف بالمغربي الرشيدي (1097 هـ) يقع في ثمانية مجلدات، مطبعة مصطفى الحلبي، الطبعة الأخيرة 1276 هـ - 1967 م.

سادسًا: كتب الفقه الحنبلي:
108 - أعلام الموقعين عن رب العالمين: لشمس الدين أبي عبد اللَّه محمد بن أبي بكر المعروف بابن قيم الجوزية، المتوفى عام 751 هـ طبعة شركة الطباعة الفنية المتحدة في القاهرة، طبعة جديدة في أربعة أجزاء، وهو كتاب قيم حقًا، وفيه كثير من الدراسات المقارنة في المذاهب المختلفة، كما أنه يمثل الفقه الإسلامي الحي، المتطور حسب الزمان والمكان.

الجزء: 8 - الصفحة: 618

109 - التنقيح المشبع في تحرير أحكام المقنع: في الفقه الحنبلي، لعلاء الدين أبي الحسن علي بن سليمان المرداوي المتوفي سنة 885 هـ، طبع المطبعة السلفية ومكتبتها في القاهرة وهو جزء واحد.
110 - الروض المربع: للشيخ منصور بن يونس البهوتي سيأتي ذكره في كشاف القناع.
111 - زاد المستقنع: مختصر المقنع لشرف الدين أبي النجا، موسى بن أحمد الحجاوي طبع في المطبعة السلفية ومكتبتها في القاهرة، وكلا الكتابين (الروض والزاد) في جزأين صغيرين، يصلح أن يكون كتابًا للمبتدئين في دراسة الفقه الحنبلي.
112 - زاد المعاد في هدي خير العباد: للإمام ابن قيم الجوزية، طبع في المطبعة المصرية ومكتبتها، وهو في أربعة أجزاء في مجلد واحد.
113 - غاية المنتهى في الجمع بين الإقناع والمنتهى، للشيخ مرعي بن يوسف المقدسي الذي جمع فيه بين كتابين عظيمين عليهما مدار الفتوى في العصور المتأخرة، وهما الإقناع للشيخ موسى الحجاوي، والمنتهى للشيخ محمد الفتوحي، وهذا الكتاب بمجموعه في ست مجلدات بترتيب جيد من منشورات المكتب الإسلامي الطبعة الأولى سنة 1380 هـ - 1961 م.
114 - الإقناع مع كشاف القناع: لشرف الدين أبو النجا موسى بن أحمد بن سالم المقدسي الحجاوي. نشر مكتبة النصر الحديثة في الرياض.
115 - القياس: لابن تيمية شيخ الإسلام تقي الدين أحمد بن تيمية 761 - 728 هـ المطبعة السلفية، الطبعة الثالثة 1385 هـ.
116 - كشاف القناع عن متن الإقناع: للشيخ العلامة فقيه الحنابلة

الجزء: 8 - الصفحة: 619

منصور بن يونس ابن إدريس البهوتي نشر مكتبة النصر الحديثة في الرياض، في ست مجلدات وهو أجود الكتب وأوفاها التي رجعنا إليها في المذهب.
117 - الكافي في فقه الإمام المبجل أحمد بن حنبل: الطبعة الأولى من منشورات المكتب الإِسلامي بدمشق.
117 - مطالب أولي النهى في شرح غاية المنتهى: تأليف الشيخ مصطفى السيوطي الرحيباني المتوفى سنة 1243 هـ.
118 - المغني لابن قدامة المقدسي: أبو محمد عبد اللَّه بن أحمد بن محمد بن قدامة (620 هـ) الطبعة الأولى، مطابع سجل العرب القاهرة، نشر مكتبة القاهرة في عشرة أجزاء، وهو كتاب جيد في الفقه الحنبلي مع تعرض للمذاهب الأخرى وبذلك يمكن عده في كتب الفقه المقارن.
119 - منتهى الإِرادات في جمع المقنع مع التنقيح وزيادات: لتقي الدين محمد بن أحمد الفتوحي الحنبلي المصري الشهير بابن النجار، تحقيق الأستاذ عبد الغني عبد الخالق، مكتبة دار العروبة - القاهرة.
120 - هداية الراغب لشرح عمدة الطالب: تأليف عثمان أحمد النجدي المتوفى سنة 1100 هـ، طبع على نفقة الشيخ محمد سرور الصبان في مطبعة المدني في المؤسسة السعودية بمصر - القاهرة.

سابعًا: كتب فقه مذاهب غير الأربعة.
أ - الفقه الإِمامي:
121 - المختصر النافع: أبو القاسم نجم الدين جعفر بن يحيى الهذلي المحلي 676 هـ الطبعة الثانية، وزارة الأوقاف القاهرة.

الجزء: 8 - الصفحة: 620

122 - الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية: للشهيد زين الدين ابن الإمام نور الدين علي بن أحمد بن محمد بن جمل الدين الجعبي العاملي، المعروف بالشهيد الثاني، المتوفي سنة 1965، الطبعة الأولى من منشورات جامعة النجف الأشرف.
123 - اللمعة الدمشقية: للإمام أبي عبد اللَّه محمد بن الشيخ جميل الدين المكي، النبطي الجزيني، المعروف بالشهيد الأول 786 هـ مطبعة دار الكتاب العربي.
124 - مفتاح الكرامة: محمد الجواد بن محمد الحسيني الحسني الموسوي العاملي 1226 هـ طبعة القاهرة 1423، وهو بحق يعتبر أهم مرجع في الفقه الإِمامي، في سبعة أجزاء في دار الكتب منه نسختان كاملتان.

ب - الفقه الزيدي
125 - البحر الزخار الجامع لمذاهب علماء الأمصار: أحمد بن يحيى المرتضى ابن مفضل بن منصور الحسني 840 هـ القاهرة 1948، الطبعة الأولى، وهو كتاب جليل في أربعة أجزاء، ومنزلته في الفقه الشيعي، وتعرض للمذاهب الأخرى كغيره من الكتب.

جـ - الفقه الأباضي
126 - شرح النيل وشفاء العليل: محمد بن يوسف بن عيسى أطفيش الحفصي العدوي الجزائري 1332 هـ القاهرة 1343 هـ.
127 - كتاب النيل: ضياء الدين عبد العزيز بن إبراهيم الثميني 1223 هـ مطبعة العرب بتونس 1344 هـ.

الجزء: 8 - الصفحة: 621

د- الفقه الظاهري
128 - المحلى: أبو محمد علي بن أحمد بن حزم الظاهري (456 هـ) منشورات المكتب التجاري للطباعة، والنشر والتوزيع - بيروت، طبعة مصورة عن نسخة دار الكتب المصرية التي حققها الشيخ أحمد محمد شاكر، ينتهي بفهرس تفصيلي جيد، وفي الكتاب عرض للمذهب الظاهري، وللمذاهب الأخرى، مع الاحتجاج القوي للمذهب في عنف أحيانًا كثيرة.

ثامنًا: كتب المصطلحات والفقه العام
129 - الأموال: أبو عبيد القاسم بن سلام (224 هـ) دار الشرق للطباعة، الطبعة الأولى 1388 هـ - 1968 م.
130 - التعريفات: علي بن محمد بن علي المعروف بالسيد الشريف الجرجاني (816 هـ)، طبع سنة 1357 هـ - 1938 م، وطبع مطبعة الاتحاد المصري سنة 1321 هـ.
131 - رحمة الأمة في اختلاف الأئمة: محمد بن عبد الرحمن الدمشقي العثماني (969 هـ) وهو بهامش الميزان للشعراني، الطبعة الأولى، مطبعة مصطفى البابي الحلبي.
132 - شرح السراجية: السيد الشريف علي بن محمد الجرجاني سنة 814 هـ مطبعة مصطفى البابي الحلبي 1944، والسراجية لسراج الملة والدين: محمد بن محمد بن عبد الرشيد السجاوندي الحنفي.
133 - المعجم المفهرس لألفاظ الحديث: جماعة من المستشرقين بإشراف أي فنستك، مكتبة بريل في مدينة ليدن.

الجزء: 8 - الصفحة: 622

134 - الميزان الكبرى: عبد الوهاب بن علي الشعراني (973 هـ) الطبعة الأولى، مطبعة مصطفى البابي الحلبي.
134 - الإفصاح لابن هبيرة: يحيى بن محمد بن هيبرة بن سعد بن الحسين بن أحمد بن الحسن بن الجهم بن عمرو بن هيبرة، ولد سنة 499 هـ والمتوفى سنة 56 الطبعة الأولى، المطبعة العلمية بحلب.
135 - الشافعي: محمد أبو زهرة، دار الفكر العربي، الطبعة الأولى.

تاسعًا: كتب عامة وحديثه في الشريعة
136 - أحكام الوصية: للاستاذ الشيخ علي الخفيف.
137 - أحكام الهبة والوصية وتصرفات المريض: للأستاذ أحمد إبراهيم.
138 - الأحكام الشرعية للأحوال الشخصية: للأستاذ أحمد إبراهيم.
139 - الأحكام الشرعية في الأحوال الشخصية: محمد زيد الأبياني.
140 - مرشد الحيران: محمد قدري باشا القاهرة 1909 م.
141 - نظرية الغرر في الشريعة الإِسلامية: للمحقق، طبع وزارة الأوقاف والشئون والمقدسات الإِسلامية - الأردن.
142 - الميراث في الشريعة الإسلامية: للدكتور ياسين درادكة المحقق، طبع مطبعة الرسالة بيروت.
143 - الوصية في الشريعة الإِسلامية: للدكتور ياسين درادكه المحقق، على الآلة الكاتبة.

الجزء: 8 - الصفحة: 623

عاشرًا: كتب اللغة والتاريخ والتراجم، والعامة:
142 - الأعلام: خير الدين بن محمود بن محمد علي الزركلي، الدمشقي، الطبعة الثانية 1952 - 1959 م، 1371 - 1378 هـ.
143 - الانتقاء في فضائل الثلاثة الأئمة الفقهاء: للإِمام الحافظ أبي عمر يوسف بن عبد البر النمري القرطبي المتوفى عام 463 هـ مكتبة القدس عام 1350 هـ وهو مجزأ ثلاثة أجزاء.
144 - البدر الطالع بمحاسن من بعد القرن التاسع: محمد بن علي الشوكاني (1250 هـ) مطبعة السعادة بمصر، الطبعة الأولى سنة 1348 هـ.
145 - التاج المكلل من جواهر مآثر الطراز الآخر والأول: لأبي الطيب صديق ابن حسن بن علي بن لطف اللَّه الحسيني البخاري القنوجر 1248 - 1307 هـ، 1832 - 1890 يحتوي هذا الكتاب على 543 ترجمة من تراجم العلماء الأعلام، المطبعة الهندية، الطبعة الثانية.
146 - الجواهر المضية في طبقات الحنفية: لابن أبي الوفا القوشي في جزأين.
147 - الحاوي في سيرة الإمام أبي جعفر الطحاوي: تأليف محمد زاهد الكوثري، مطبعة الأنوار المحمدية.
148 - الذيل على طبقات الحنابلة: لزين الدين أبي الفرج عبد الرحمن بن شهاب الدين أحمد البغدادي ثم الدمشقي الحنبلي 736 هـ - 795 هـ بتصحيح محمد حامد الفقي 1372 هـ - 1952 م مطبعة السنة المحمدية.

الجزء: 8 - الصفحة: 624

149 - الطبقات السنية في تراجم الحنفية: للمولى تقي الدين بن عبد القادر التميمي الداري الغزي المصري الحنفي، المتوفي سنة (1005 هـ) وقيل: (1010 هـ) منشورات المجلس الأعلى للشؤون الإِسلامية القاهرة 1970 في مطبعة مطابع الأهرام التجارية.
150 - الفهرست: لابن النديم، صورة عن طبعة فلوجل، مكتبة خياط بيروت 1964 م.
151 - القاموس المحيط: أبو طاهر محمد بن يعقوب الشيرازي الفيروزأبادي (817 هـ) الطبعة الخامسة، المكتبة التجارية الكبرى 1373 هـ - 1954 م.
152 - الكاشف في معرفة من له رواية في الكتب الستة: للإِمام الذهبي المتوفى سنة 748 هـ تحقيق وتعليف عزت علي عيد عطية، وموسى محمد علي الموشني، مطبعة النصر للطباعة، الطبعة الأولى 1392 هـ - 1972 م.
153 - الكواكب الدرية: للمناوي.
154 - الأنساب: للبلاذري.
155 - المنتظم في تاريخ الملوك والأمم: لأبي الفرج عبد الرحمن بن علي بن الجوزي المتوفى سنة 597 هـ الطبعة الأولى، مطبعة دائرة المعارف العثمانية بحيدرآباد سنة 1359 هـ.
156 - تاريخ الفقه الإِسلامي: للسايس.
157 - تاريخ بغداد: للحافظ أبي بكر الخطيب البغدادي المتوفى 463 هـ في أربعة عشر جزءًا، الطبعة الأولى بالقاهرة، بمطبعة السعادة عام 1931.

الجزء: 8 - الصفحة: 625

158 - تاج التراجم في طبقات الحنفية: أبو العدل زين الدين قاسم بن قطلوبغا (839 هـ) مطبعة العاني ببغداد 1962 م.
159 - تبيين كذب المفتري فيما نسب إلى الإمام أبي الحسن الأشعري لابن عساكر، دمشق 1347 هـ.
160 - تذكرة الحفاظ: محمد بن أحمد بن عثمان بن قيماز التركماني المعروف بالذهبي، بيروت، دار إحياء التراث العربي، أربعة أجزاء وذيل في ثلاث مجلدات (كل جزأين في مجلد والذيل في مجلد).
161 - ترتيب المدارك وتقريب المسالك: للقاضي عياض، تحقيق الدكتور أحمد بكر محمود، بيروت 1967 م ويقع في أربعة أجزاء.
162 - تهذيب التهذيب: تأليف الحافظ شهاب الدين أبي الفضل أحمد بن محمد بن مجد العسقلاني، المتوفي سنة 852 هـ وهو مختصر التهذيب لأبي الحجاج يوسف بن الركبي العربي، هذب فيه كتاب الكمال في أسماء الرجال للحافظ أبي محمد عبد الغني بن عبد الواحد بن سرور المقدسي (فهو مختصر المختصر) طبع مطبعة مجلس دائرة المعارف النظامية بحيدرآباد الدكن الهند سنة 1236 هـ - 1327 هـ.
163 - تهذيب الأسماء واللغات: للإِمام العلامة الفقيه الحافظ أبي زكريا يحيى بن شرف النووي المتوفى 676 هـ - المطبعة المنيرية.
164 - خلاصة تهذيب الكمال للخزرجي: أحمد بن عبد اللَّه الخزرجي، طبع مكتبة القاهرة، تحقيق محمود عبد الوهاب فايد.

الجزء: 8 - الصفحة: 626

165 - المعارف: لابن قتيبة: تحقيق الدكتور ثروت عكاشة، دار الكتب المصرية 1960.
166 - شذرات الذهب في أخبار من ذهب: لأبي الفلاح عبد الحي بن العماد الحنبلي المتوفي سنة 1089 هـ مكتبة القدسي - القاهرة.
167 - ضبط الأعلام: بقلم أحمد تيمور باشا، مطبعة دار إحياء الكتب العربية، الطبعة الأولى - القاهرة - 1366 هـ - 1947 م.
168 - طبقات ابن سعد: دار بيروت للطباعة والنشر 1380 هـ - 1960 م.
169 - طبقات الفقهاء: أبو إسحق الشيرازي الشافعي 476 هـ تحقيق الدكتور إحسان عباس، دار الرائد العربي - بيروت 1970 م.
170 - طبقات الحنابلة: للقاضي أبي الحسين محمد بن أبي يعلى، يقع هذا الكتاب في جزأين، تحقيق محمد حامد الفقي 1371 هـ - 1952 م، مطبعة السنة المحمدية.
171 - طبقات الشافعية الكبرى: تاج الدين أبو نصر عبد الوهاب علي بن عبد الكافي السبكي (771 هـ) صور منه حتى الآن سبعة أجزاء، مطبعة عيسى البابي الحلبي 1964 - 1970.
172 - طبقات الشافعية: لجمال الدين عبد الرحيم بن الحسن بن الأسنوي المتوفى سنة 772 هـ تحقيق عبد اللَّه الجبوري بغداد 1391 هـ.
173 - طبقات الشافعية: لأبي بكر بن هداية اللَّه الحسيني المتوفى سنة 1014 هـ تحقيق عادل نويهض دار الآفاق الجديدة - بيروت الطبعة الأولى 1971.

الجزء: 8 - الصفحة: 627

174 - الطبقات الكبير: لابن سعد، منشورات مؤسسة النصر- طهران.
175 - طبقات الفقهاء الشافعية: لأبي عاصم محمد بن أحمد العبادي.
176 - عبر الذهبي: تأليف الحافظ الذهبي المتوفى سنة 748 هـ، 1347 م، تحقيق صلاح الدين المنجد - الكويت - وزارة الإِرشاد والأنباء 1963 م.
177 - غاية النهاية في طبقات القراء: شمس الدين أبي الخير محمد بن محمد بن محمد المعروف بالجزري الشافعي المتوفى 833 هـ نشر: ج. براجنبر اسر/ القاهرة، مطبعة السعادة 1932 م.
178 - معجم البلدان: للحموي، شهاب الدين أبو عبد اللَّه ياقوت بن عبد اللَّه الرومي الجنس الحموي المولد، البغدادي 575 هـ - 626 هـ القاهرة، دار المأمون، 20 جـ، في عشرة مجلدات.
179 - ميزان الاعتدال في نقد الرجال: لأبي عبد اللَّه محمد بن أحمد بن عثمان الذهبي المتوفى سنة 748 هـ، تحقيق علي محمد البجاوي، مطبعة عيسى البابي الحلبي، الطبعة الأولى - القاهرة.
180 - مفتاح السعادة ومصباح السيادة: لطاش كبرى زاده، دار الكتب الحديثة القاهرة.
181 - لسان العرب: محمد بن بكر بن منظور المصري (711 هـ) دار صادر بيروت 1375 هـ - 1956 م.
182 - مناقب الشافعي: لأبي عبد اللَّه محمد بن عمر الرازي - المكتبة العلامية بمصر.

الجزء: 8 - الصفحة: 628

183 - النجوم الزاهرة: أبو المحاسن أبو يوسف بن تغري بردى الأتابكي - الطبعة المصورة عن طبعة دار الكتب.
184 - الفوائد البهية: لأبي الحسنات محمد عبد الحي اللكنوي الهندي، الطبعة الأولى سنة 324 هـ مطبعة السعادة، مصر.
185 - وفيات الأعيان وأنباء الزمان: لابن خلكان، تحقيق الشيخ المرحوم محيي الدين عبد الحميد - القاهرة 1948 م، في ستة أجزاء للقاضي أحمد الشهير بابن خلكان، المتوفى عام 681 هـ وهو كتاب في تاريخ العلماء ومشاهير رجالات الإسلام، معروف ولا غناء عنه - الطبعة الأولى - مكتبة النهضة المصرية.

الجزء: 8 - الصفحة: 629

الجزء: 8 - الصفحة: 630

صورة الصفحة الثانية من الورقة (1) للنسخة (أ)

الجزء: 8 - الصفحة: 631

صورة الصفحة الأولى من الورقة (2) للنسخة (أ)

الجزء: 8 - الصفحة: 632

صورة الصفحة الثانية من الورقة (2) للنسخة (أ)

الجزء: 8 - الصفحة: 633

صورة الصفحة الأولى من الورقة (3) للنسخة (أ)

الجزء: 8 - الصفحة: 634

صورة الصفحة الثانية من الورقة (3) للنسخة (أ)

الجزء: 8 - الصفحة: 635

صورة الصفحة الأولى من الورقة (249) للنسخة (أ)

الجزء: 8 - الصفحة: 636

صورة الصفحة الثانية من الورقة (249) للنسخة (أ)

الجزء: 8 - الصفحة: 637

صورة الصفحة الأولى من الورقة الأخيرة للنسخة (أ)

الجزء: 8 - الصفحة: 638

صورة الصفحة الثانية من الورقة الأولى للنسخة (ب)

الجزء: 8 - الصفحة: 639

صورة الصفحة الأولى من الورقة الثانية للنسخة (ب)

الجزء: 8 - الصفحة: 640

صورة الصفحة الثانية من الورقة الثانية للنسخة (ب)

الجزء: 8 - الصفحة: 641

صورة الصفحة الأولى من الورقة (288) للنسخة (ب)

الجزء: 8 - الصفحة: 642

صورة الصفحة الثانية من الورقة (288) للنسخة (ب)

الجزء: 8 - الصفحة: 643

صورة الصفحة الأولى من الورقة الأخيرة (289) للنسخة (ب)

الجزء: 8 - الصفحة: 644

صورة الصفحة الثانية من الورقة الأولى للنسخة (جـ)

الجزء: 8 - الصفحة: 645

صورة الصفحة الأولى من الورقة الثانية للنسخة (جـ)

الجزء: 8 - الصفحة: 646

صورة الصفحة الثانية من الورقة الثانية للنسخة (جـ)

الجزء: 8 - الصفحة: 647

صورة الصفحة الأولى من الورقة (199) للنسخة (جـ)

الجزء: 8 - الصفحة: 648

صورة الصفحة الثانية من الورقة (199) للنسخة (جـ)

الجزء: 8 - الصفحة: 649

صورة الصفحة الأولى من الورقة (200) للنسخة (جـ)

الجزء: 8 - الصفحة: 650

صورة الصفحة الثانية من الورقة (200) وهي الأخيرة للنسخة (جـ)

الجزء: 8 - الصفحة: 651