بسم الله الرحمن الرحيم

وصلي الله على سيدنا ومولانا محمد، وعلى آله وصحبه وسلم تسليماً.
يقول العبد المستغفر الفقير المسكين، المستمسك بعروة الله الوثقى، وحبله المتين، أحمد بن يحيى بن محمد بن عبد الواحد بن علي الونشريسي، وفقه الله، وخار له، وأنجح قصده وأمله.
الحمد لله الذي أعلى دين الهدى والحق على كل الدين، الحكم العدل العلي المبين، والصلاة والسلام الأكملان على سيدنا ومولانا محمد النبي المهيمن الأمين، خاتم الأنبياء والمرسلين، وسيد الأمة وكافة الخلق أجمعين، وعلى آله وأزواجه، وذريته المقربين الأكرمين، وأصحابه وحزبه وعترته وعشيرته الأقربين صلاةً وسلاماً نجدهما يوم الدين.
وبعد:
فإنك سألتني أيها الفاضل الشريف، الرفيع القدر الأعلى المُنيف، وصل الله سعدك ويمّن قصدك، وحرس كنفك، وأعز الأثيل شرفك وأجمل بمنِّه صونك وأحسن على ملازمته من التحصيل عوني وعونك، أن أجمع لك تلخيصاً مهذب الفصول، مُحكم المباني والأصول، يسهل عليك أمره ويخف على الأسماع والقلوب ذكره، فكلفتني من ذلك عقبة، لا يقطعها

الجزء: 1 - الصفحة: 55

بازل، فكيف بمن كان عن سنّه نازل، وإذ صادفت الوقت في تساقم بال، وتمانع أحوال، وتعذر آمال، وملازمة أفكار، وتوفر أنكاد، تُذهب الرأي السديد، أو تكاد، إلى الله منها الشكوى، والمفزع، فعساه يجيب الدعاء ويسمع، (أمن يجيب المضطر إذا دعاه ويكشف السوء) إذا استدعاه، لا إله إلا هو ربي، عليه توكلت، وهو حسبي.
لكن المسارعة إلى مرضاة شرفك، الواضح الجبين، من الحق الواجب المتحتم المبين.
فجمعتُ لك في هذا النَّزر الذي سمح به الفكر الموزَّع، والقلب الكسير المجزَّع، مُعتمداً في قبوله وملاحظته بعين الرضى والإغضاء، وسلوك السنن الأجمل الأرضي، على جميل أوصافك، وحسن إنصافك. وسمَّيته بإيضاح المسالك، إلى قواعد الإمام أبي عبد الله مالك.
ومن الله أسأل المثوبة عليه، والتوفيق للأعمال الصالحة التي تُقرِّب إليه، وهو المسؤول أن يجعلنا ممن أحبَّ في ذاته وودَّ، وعقد على المصافاة في مرضاته وشدَّ، وسعى في كون صلته طاعة لله وجدَّ، لا إله إلا هو السميع البصير، (فنعم المولى ونعم النصير).

قاعدة (1)
الغالب هل هو كالمحقق، أم لا
وعليه سؤر ما عادته استعمال النجاسة، ولباس الكافر وغير المصلي، ومن أدرك الصيد منفوذ المقاتل، وظن أنه المقصود، أو اشترك

الجزء: 1 - الصفحة: 56

مع معلم، وظن أن المعلم هو القاتل، ومن علَّق الطلاق بالحيض أو الحمل في التنجيز والتأخير.

قاعدة (2)
المعدوم شرعاً، هل هو كالمعدوم حسًّا، أم لا
وعليه إذا تجاوز الرعاف الأنامل العليا، هل يُعتبر في الزائد قدر الدرهم، أو أكثر، أم لا، وإذا فقد الحاضر الماء، وقلنا ليس من أهل التيمم، وقال التونسي: يجري على حكم من لم يجد ماء ولا تراباً، وإذا قتل مُحرم صيداً فهو ميتة، خلافاً للشافعي، وإذا حلف ليطأنها، فوطئها حائضاً أو ليتزوجن، فتزوج تزويجاً فاسداً، أو ليبيعنَّ العبد أو الأمة، فباعهما بيعاً فاسداً، أو أُلفيت حاملاً، أو حلف ليأكلن هذا الطعام، ففسد، ثم أكله، أو حلف على فعل معصية، من قتل، أو شرب، ثم تجرَّأ وفعله، وغذا جار في القسم، فلا يُحاسب، ويبتدئ، واستقرأ اللخمي خلافاً، ولا يُحلل وطء الحائط، ولا يُحصن، ولا يوجب رجعة، ولا يكون فيئةً خلافاً لعبد الملك، وعليه عدم انتقال ضمان المشتري فاسداً إلى المشتري، ولو فات المبيع بيده كوديعة عنده. وعكس هذه القاعدة.

الجزء: 1 - الصفحة: 57

قاعدة (3)
الموجود شرعاً، هل هو كالموجود حقيقة، أم لا
وعليه إذا صلى الإمام الراتب وحده، هل لا يعيد ولا يُجمع في مسجده لتلك الصلاة، أم لا. وصرف ما في الذمة. ثالثها، المشهور إن حل أو كان حالاً جاز.

قاعدة (4)
انقلاب الأعيان، هل له تأثير في الأحكام، أم لا
وعليه الخمر إذا تخلل، أو تحجر، ورماد الميتة والمزبلة ولبن الجلالة، وبيضها، وعرقها، وبولها، ولحمها، وعرق السكران، ولبن المرأة الشاربة، والزرع والبقول تُسقى بماء نَجِس، وعسل النحل الآكلة للعسل المنجوس، وقطرة الحمام، وهي كثيرة جداً.

قاعدة (5)
المخالط المغلوب، هل تنقلب عينه إلى عين الذي خالطه أو لا
تنقلب، وإنما خفي عن الحسّ فقط
وعليه الخلاف في مُخالطة النجاسة بقليل (الماء) أو بكثير الطعام

الجزء: 1 - الصفحة: 58

المائع، وبالأول قال أبو حنيفة، وبالثاني قال الشافعي - رضي الله عنهما-.
وعليه الخلاف أيضاً في اللبن المخلوط بغيره، إذا كان اللبن مغلوباً، وغيره غالباً.
ومذهب ابن القاسم وأبي حنيفة لغوه، وعدم انتشار الحرمة به ومذهب أشهب والشافعي اعتباره، ونشر الحرمة به.

قاعدة (6)
العلة إذا زالت هل يزول الحكم بزوالها، أم لا
وعليه الخلاف إذا زال تغير النجاسة، وصحة النكاح بصحة الناكح في المرض قبل الفسخ، ولزوم النزول بعد الراحة، في ركوب الهدي، وإباحة الشبع أو الاقتصار على سد الرمق في المضطر لأكل الميتة، وإذا باع الشقص الذي يستشفع به، وإذا عتق العبدُ قبل أن تختار، وإذا طُلق على الزوج بجنون أو جذام، أو برص ثم برئ في العدة، وإذا شرط لزوجته إن غاب عنها أزيد من ستة أشهر فأمرها بيدها، فغاب ثمانية أشهر، فلم

الجزء: 1 - الصفحة: 59

تُقض حتى قدم، وإذا أحضر ضامن الوجه مضمونه بعد الحكم وقبل الغُرم، وإذا بتَّل في مرضه تبرُّعاً ثم صح، وإذا لم يعلم السيد بنكاح عبده حتى باعه، أو الزوج بتبرع زوجته بأكثر من الثلث، حتى تأيمت، وغير ذلك.
تنبيه:
لم يختلفوا إذا زال العيب قبل الرد ألا ردَّ، كما لم يختلفوا، إذا بطلت رائحة الطيب، أنه لا يباح بعد الإحرام، لأن حكم المنع قد ثبت فيه، والأصل استصحابه، وليس من هذا الأصل نكاح المُحرم، والموافق لنداء الجمعة، لأن المنع فيهما لنفس الإحرام والوقت، لا لأمر بأن عدمه، قاله ابن رشد.
وانظر إذا تحمل الأب بالصداق عن ابنه في مرضه وفرَّعنا على أحد قولي مالك بفساد النكاح، ثم صح الأب، هل يجري فيه من الخلاف ما في نكاح المريض إذا صح، أو لا. في ذلك نظر واضطراب.

قاعدة (7)
الظن هل يُنقضُ بالظن، أم لا
وعليه تغير الاجتهاد في الأواني والثياب والقِيلة (والحكم) والفتوى.

الجزء: 1 - الصفحة: 60

تنبيهان:
الأول: قال ابن الحاجب في مختصر منتهى السول والأمل: لا يُنقض الحكم في الاجتهاديات، منه، ولا من غيره باتفاق، للتسلسل، فتفوت مصلحة نصب الحاكم، وفي مختصره الفقهي: فلو حكم قصداً فظهر أن غيره أصوب فقال ابن القاسم يفسخ الأول، وقال ابن الماجشون وسحنون: لا يجوز فسخه، وصوبه الأئمة.
فتأمل ما يكون جواباً عن معارضة نقلية.
الثاني: حكم الحاكم ينقض في أربعة أشياء:
إذا خالف الإجماع أو القواعد، أو القياس الجليَّ، أو النص الصريح.

قاعدة (8)
الواجب الاجتهاد، أو الإصابة
وعليه الخطأ في القِيلة، ومساكين الزكاة، والكفارة، وجزاء الصيد، وفدية الأذى وخطأ الخارص، ومن ظن فراغ الإمام بعد غسل دم الرعاف فأتم مكانه، ثم أخطأ ظنه، ومن تحرى صلاة الإمام وذبحه، ثم تبين الخطأ، هل يجزيه ذبحه، أم لا.

الجزء: 1 - الصفحة: 61

تنبيه:
قيد الشيوخ الخلاف في مسألة الزكاة، فيما إذا ظهر أن آخذها غير مستحق، كالغني والعبد والكافر، بما إذا كان دافعها لهم ربها، وأما إن كان المتولي لدفعها لكل واحد من هؤلاء الإمام، فإنها تجزي، ولا غُرم عليه ولا على ربها، لأنها محل اجتهاد، واجتهاده ماضٍ نافذ.

قاعدة (9)
الحكم بما ظاهره الصواب والحق، وباطنه خطأ وباطل
هل يُغلب حكم الظاهر على حكم الباطن، فتنفذ الأحكام
أو يغلب حكم الباطن على حكم الظاهر، فتردُ الأحكام
وعليه ما ذكره في استحقاق المدونة، في الموصى ينكشف أنه مملوك بعد نفوذ وصاياه، وحُكم بِرقه، ومن حكم بموته؛ فجاء حياً، أو حكم بشهادة من اعتقد أنه عدل، ثم ثبت بعد الحكم أنه كان مجرماً، هل يُنقض الحكم أم لا؟
وإذا باع القاضي سلع رجل غائب في دين قضاه لمن أثبت الدين على الغائب، فأثبت أنه قد قضى الدين، هل يأخذ سلعه بغير ثمن، أو بثمن. وسيأتي من فروع هذه القاعدة مزيد بيان إن شاء الله تعالى.
* * *

قاعدة (10)
النسيان الطارئ، هل هو كالأصلي، أم لا
وعليه: لو رأى نجاسة في الصلاة، ثم نسيها، وإذا ذكر الموالاة، ثمَّ نسيها ومن أُمر أن يُعيد في الوقت، فنسي بعد أن ذكر.

الجزء: 1 - الصفحة: 62

قاعدة (11)
كل مجتهد في الفروع الظنية مصيب، أو المصيب واحد لا بعينه
اختلفوا فيه. ومن ثم أجمعوا على إجزاء صلاة المالكي خلف الشافعي، وبالعكس، وإن اختلفا في مسح الرأس، وغيره من الفروع.
تنبيه:
قد تقرر مذهباً أنه لا يجوز تقليد أحد المجتهدين للآخر، في مسألة القِبلة والأواني، وجاز ذلك في أكثر المسائل الفرعية.
قيل إن الشافعي، رحمه الله تعالى، سُئل عن هذه المسألة، فقيل له: لِمَ جاز أن يُصليَ المالكيُّ خلف الشافعي، وبالعكس وإن اختلفا في كثير من المسائل والفروع، ولم يجز لكل واحد من المجتهدين في الكعبة والأواني أن يصلي خلف المجتهد الآخر. فسكت ولم يُجب على ذلك.
وأجاب الشيخ عز الدين بن عبد السلام - رحمه الله تعالى- عن ذلك: بأن قال: الجماعة للصلاة مطلوبة للشارع، فلو قلنا بالامتناع من الائتمام خلف من يخالف في المذهب، لأدى إلى تعطيل الجماعات، إلا في حالة القلة، أو قلة الجماعات.
وإذا منعنا من ذلك في القِبلة، ونحوها، لم يَخِلَّ ذلك بالجماعة كبير خلل، لِندرة وقوع هذه المسائل، وكثرة وقوع الخلاف في مسائل الفروع. وهو جانب حسن.

الجزء: 1 - الصفحة: 63

قال القاضي أبو الدعائم سند بن عنان المصري: إنما صحت صلاة أرباب المذاهب بعضهم خلف بعض، لاعتقادهم أنهم يفعلون ما اختلفوا فيه، فالشافعي مثلاً، وإن لم يوجب إلا شعرة واحدة من مسح الرأس، فإنه يمسح المجموع، وكذلك الحنفي، وإن لم يوجب الفاتحة إلا في ركعة.
قال: ولذا قال ابن القاسم: لو علمت أن أحداً يترك القراءة في الأخيرتين، ما صليت وراءه.
فائدة:
قال الشيخ العلامة الضابط الرحال، أبو عبد الله، محمد بن رُشيد، بضم الراء وفتح الشين المعجمة – في رحلته- وهو كتاب حسن غزير النَّفع، جليل الفوائد-: لقيت الشيخ تقي الدين، ابن دقيق العيد- أول يوم رأيته بالمدرسة الصالحية. دخلها لحاجة عرضت له فسلَّمت عليه وهو قائم. وقد حفَّ به جمع من طلاب العلم، وعُرضت عليه ورقة سُئل فيها عن البسملة في قراءة فاتحة الكتاب في الصلاة، وكان السائل فيما ظننته مالكياً، فمال الشيخ في جوابه إلى قراءتها للمالكي خروجاً من الخلاف في إبطال الصلاة بتركها، وصحتها مع قراءتها- فقلت: يا سيدي، أذكر في المسألة ما يشهد لاختياركم، فقال: وما هو؟ فقلت: ذكر أبو حفص- وأردت أن أقول- الميانشي، فغلِطت وقلت. ابن شاهين – أنه قال: صلَّيت خلف الإمام

الجزء: 1 - الصفحة: 64

أبي عبد الله المازري، فسمعته يقرأ بسم الله الرحمن الرحيم، الحمد لله رب العالمين، ولما خلوت به قلت له: يا سيدي سمعتك تقرأ في صلاة الفريضة كذا، فقال: أو قد تفطنت لذلك، فقلت له: يا سيدي أنت اليوم إمام في مذهب مالك، ولا بد أن تخبرني فقال لي: اسمع يا عمر: قولٌ واحد في مذهب مالك أن من قرأ بسم الله الرحمن الرحيم في الفريضة لا تبطل صلاته، وقول واحد في مذهب الشافعي أن من لم يقرأ بسم الله الرحمن الرحيم بطلت صلاته، فأنا أفعل ما لا تبطل به صلاتي في مذهب إمامي وتبطل بتركه في مذهب غيره، لكي أخرج من الخلاف. فتركني شيخنا – رضي الله عنه- حتى استوفيت الحكاية وهو مصغ لذلك، فلما قطعت كلامي قال: هذا حسن، إلا أن التاريخ يأبى ما ذكرت، فإن ابن شاهين لم يلق المازري، فقلت إنما أردت الميانشي فقال: الآن صح ما ذكرته. انتهى.
تنبيه:
ظاهر هذه الحكاية، يدل على أن التقليد لا يرفع الخلاف، وهو خلاف ما صرح به شهاب الدين، في قواعده، وابن عبد السلام في شرحه وذكر حافظ المغرب، القاضي أبو الفضل راشد- في بعض ما قيَّد في المسألة – قولين:

الجزء: 1 - الصفحة: 65

أحدهما: أن أحد الخصمين إذا التزم قول مالك في نفي حكم، أو إثباته، أو في نفي ضمان عن أحد الخصمين، وثبوته على الآخر- وفي الحادثة قولان-: إن تراضيهما بذلك كقول مجمع عليه، قد التزماه، وليس لأحدهما نزوع عن ذلك.
والثاني: إن الخلاف لا يرفعه من ذلك إلا الحاكم، إذا نازع أحدهما، وعزاه إلى محمد بن عمر بن لبابة.
وما للمتيطي في النكاح والسلم، وغير موضع من هذا النمط معلوم.
والقول بمراعاة الخلاف، قد عابه جماعة من الفقهاء، ومنهم اللخمي وعياض وغيرهما من المحققين، حتى قال عياض: القول بمراعاة الخلاف لا يعضده القياس.
وللشيخ المحقق أبي عبد الله بن عرفة – رحمه الله- في القول بمراعاة الخلاف جواب كبير، يطول بنا جلبه.
وأجاب الشيخ شهاب الدين – رحمه الله – عن مسألة الشافعي، بجواب ينبني على قاعدة وهي: أن قضاء القاضي متى خالف إجماعاً

الجزء: 1 - الصفحة: 66

أو قياساً جلياً، أو نصاً صريحاً، أو القواعد، فإنا ننقضه كما سلف تقريره. وإذا كنا لا نقر حكماً تأكد بقضاء القاضي، فأولى ألا نقره إذا لم يتأكد، فعلى هذا، لا يجوز التقليد في حكم هو بهذه المثابة، لأنا لا نقره شرعاً، وما ليس بشرع لا يجوز التقليد فيه، فعلى هذه القاعدة، كل من اعتقدنا أنه خالف الإجماع لا يجوز تقليده، فإذا كانت القاعدة هذه، حصل الفرق باعتبارها. وبيانه بذكر أربع مسائل. تأمل تمامه في الفرق السادس والسبعين.
تنبيه:
قد نظم بعض النبلاء المواضع الأربعة، التي ينقض فيها حكم الحاكم قال: (بسيط)
إذا قضى حاكم يوماً بأربعة ... فالحكم منتقض من بعد إبرام
خلاف نص، وإجماع وقاعدة ... ثم قياس جليّ، دون إبهام

قاعدة (12)
العصيان هل ينافي الترخيص، أم لا
وعليه (تيمم) العاصي بسفره، وقصره وفِطره، وتناوله الميتة، ومسح المحرم العاصي بلِبسه.

الجزء: 1 - الصفحة: 67

قاعدة (13)
الدوام على الشيء، هل هو كالابتداء، أم لا
وعليه خلاف القابسي وابن أبي زيد، فيمن أحدث قبل تمام غسله، ثمَّ غسل ما مر من أعضاء وضوئه، ولم يجدد نية، وإذا حلف لا دخل الدار وهو فهي، أو لا ركب الدابة وهو عليها، أو لا لبِس الثوب وهو لابسه، أو اقتدى مريض بمثله، فصحَّ المقتدي، أو قال: إذا حملت فأنت طالق، وهي حامل، أو فاته الوقوف بعرفة، بخطأ في العدد، أو مرض، أو عدم دليل، أو رفيق، أو مركوب. فأراد التحلل بأفعال العمرة، فتراخى إلى أشهر الحج من قابل، فإنه لا يتحلل، فإن تحلل، فقال ابن القاسم: يمضي، وقال أيضاً: لا يمضي تحلله، وهما على القاعدة:
فعلى أن الدوام كالابتداء، فلا يمضي تحلله، وعلى أن لا، فيمضي أو اشترى زوج أمه، أو زوج أبيه.
ولزوم النزول عن الهدي، بعد الراحة، ووجود الطول بعد نكاح الأمة، والماء بعد التيمم، والإحرام بعد الصيد.
وكالحدث، فلا يبنى عند الجمهور، (والخبث)، في قول المالكية المشهور. وضمان المغصوب، هل يُضمن بأرفع القيم، كما يقوله ابن وهب

الجزء: 1 - الصفحة: 68

وأشهب وابن الماجشون، بناء على أنه في كل حين كالمبتدأ للغصب، فهو ضامن في كل وقت ضماناً جديداً، أو إنما يضمن يوم الغصب، كما يقوله المشهور، بناء على أن الدوام ليس كالابتداء.
ومن أسلم وتحته مجوسية، أو أمة كتابية.
تنبيه:
لم يجعلوا الدوام كالإنشاء، في البناء في الرعاف لأنه رخصة، ولا في طروِّ اليسر بعد صوم أيام من كفارة الظهار، وجعلوها كالإنشاء فيمن ألقت الريح الطيب عليه، وتراخى في إزالته وهو محرم، وفي من (رأى) مصحفاً في نجاسة، ولم يرفعه مختاراً - في أنه ردة، وانظر، إذا أخذ العبد الزكاة، ولم تزل بيده إلى أن عتق، وبقيت عنده بعد العتق، هل تجزيه، بناء على أن الدوام كالابتداء، أو لا. وإذا عجَّل الزكاة قبل الحول بكثير، وبقيت إلى حلول الحول، وقالوا في الفقير يأخذها أنه لا يردُّها، نظراً إلى أن الدوام ليس كالابتداء، وقالوا في الغارم يأخذها لقضاء دينه، ثم يستغني قبل أدائه إشكال. قال اللخمي. ولو قيل تنزع منه لكان له وجه.

قاعدة (14)
الأصغر هل يندرج في الأكبر، أو لا
وعليه إجزاء غسل الرأس عن مسحه، والغسل عن الوضوء، وإخراج بعير عن خمسة أبعرة، واندراج عهدة الثلاث في السنة، والعمرة في الحج

الجزء: 1 - الصفحة: 69

للقارن، ودية الأعضاء في النفس، ومن لزمته حدود وقتل، ومن شفع الإقامة غلطاً.
قال المازري عن بعض أصحابنا وعزاه ابن يونس لأصبغ، بالإجزاء، والمشهور، لا، وإذا أبان الرأس في الذبح، أو أخرج زكاة الفطر بالمد الأكبر.
تنبيه:
وليس من هذه المسائل من فرضه التيمم، فتجشم المشقة واغتسل بالماء، ولا من فرضه الفطر فصام، ولا من فرضه الإيماء فسجد على الجبهة، خلافاً لبعض الأئمة، واعتل بأنه كان منهياً عن ذلك، والمنهي عنه لا يجزي عن المأمور.

قاعدة (15)
ما قرب من الشيء، هل له حكمه، أم لا
وعليه العفو عما قرب من محل الاستجمار، وتقدم العقد على الإذن بالزمن اليسير، ولزوم طلاق المراهق، وحده، وقتله، واعتبار إسلامه وإسهامه، وصحة إنكاحه وليته لقربه من البلوغ، وتسلف أحد المصطرفين، بخلاف تسلفهما معاً، لطول الأمر فيه غالباً، وتقديم الزكاة قبل الحول بيسير، والنية قبل محلها في الوضوء والصلاة بيسير، (وفوت) (المبيع)

الجزء: 1 - الصفحة: 70

بالثنيا والعهدة والخيار بعد زمنها بيسير، وتعدي المكتري المسافة بالشيء اليسير، وإذا أرسل بقرب الحرم على صيد فقتله قبل أن يدخل الحرم. وتأخير رأس مال السلَّم اليومين والثلاثة، والمعيَّنِ إليها. والمكتري يدعي دفع الكراء بعد انقضاء الوجيبة بيسير. والشريك في الزرع، يدعي الدفع لشريكه بعد رفع الصوبة بيسير، والصانع يدعي بقرب دفع المصنوع إلى ربه كاليومين، ونحوهما – أنه لم يقبض الأجرة. والوكيل يدعي الدفع لموكله بحدثان الوكالة.
والوصي يدعي الدفع للوارث بعد الإطلاق بالزمن اليسير. وإذا سلَّم الوكيل السلعة للموكل، ثم زعم بالقرب من زمن تسليم السلعة للموكل أنه زاد فيها زيادة تلزم الآمر، فإنه يُقبل منه، وإن ادعاه بعد طول لم يُقبل منه، وإذا زاد الوكيل في الثمن زيادة يسيرة فإنه لازم للآمر، بخلاف إذا نقص اليسير من الثمن في البيع.
والفرق أن الشراء لا يتأتى غالباً بما يجده الآمر، حتى لا يزيد الوكيل عليه شيئاً، وغرضه تحصيل المشتري، ولا يحصل إلا بتمكين الوكيل من زيادة يسيرة، بخلاف البيع، فإنه لا يلزم الموكل، لكونه يتأتى بما حد له، أو يرد على الموكل ما وكله على بيعه، وقيل النقصان اليسير من الثمن كالزيادة فيه. وإذا ابتاع الوكيل سلعة معيبة عيباً خفيفاً يغتفر مثله، فالشراء لازم لموكله إذا كان نظراً وفرصة، ويحط عن الشفيع ما حط على المبتاع،

الجزء: 1 - الصفحة: 71

إذا كان يشبه حطيطه البيع. واستحقاق اليسير من المقوّم لا يوجب الفسخ، بخلاف الكثير. ويغتفر قطع اليسير من ذنب الأضحية، وأذنها، وإذا صالح على الإنكار، ثم استُحقَّ ما أخذ المدعي بقرب الصلح، فإنه ينقض، ويرجع على دعواه، وإن طال رجع بقيمته إن كان مقوماً، ويمثله إن كان مثلياً. والمرأة تعطي لزوجها مالاً على أن لا يتزوج عليها، أو على أن لا يطلقها، ثم يتزوج، أو يطلقها بالقرب.

قاعدة (16)
الأمر هل يقتضي التكرار، أم لا
وعليه إذا تعدد الولوغ، هل يتعدد الغسل بتعدده أم لا، وإذا تعدد المؤذنون، هل تتعدد الحكاية بتعددهم أم لا. والمشهور فيهما نفي التعدد. وإذا تكرر دخول المسجد، وقراءة السجدة.

قاعدة (17)
إذا تعارض الأصل والغالب،
هل يؤخذ بالأصل، أو الغالب، فيه قولان:
وعليه في المذهب فروع ومسائل، منها الخلاف بين مالك وابن حبيب في دعوى المبتاع الجهل بالعيب الظاهر، فمالك قبل دعوته المبتاع بيمين، وابن حبيب والموثقون لم يقبلوها إذا كان العيب في موضع ظاهر لا يخفى غالباً.

الجزء: 1 - الصفحة: 72

تنبيه:
قال القرافي: هذا ليس على إطلاقه، بل اجتمعت الأمة على اعتبار الأصل، وإلغاء الغالب، في دعوى الدين ونحوه، فإن القول قول المدعى عليه، وإن كان الطالب أصلح الناس، وأتقاهم لله، ومن الغالب عليه أن لا يدعي إلا ماله، فهذا الغالب ملغي إجماعاً، واتفق الناس على تقديم الغالب، وإلغاء الأصل في البينة إذا شهدت، فإن الغالب صدقها، والأصل براءة ذمة المشهود عليه، وألغي الأصل ها هنا بالإجماع، عكس الأول، فليس الخلاف على الإطلاق.

قاعدة (18)
كل عضو غسل هل يرتفع حدثه، أو لا، إلا بالكمال والفراغ
وعليه تفريق النية على الأعضاء، ولِبس أحد الخفين، قبل غسل الخرى، عند قوم.
تنبيهات:
الأول: استشكل ابن راشد تصوير مسألة تفريق النية، على الأعضاء، وذكر عن بعض أشياخه أنه كان ينكر القاعدة التي بني عليها خلافُ المسألة، ويقول: لا أصل لها.
ابن عبد السلام: ولا معنى لإنكاره له، بعد نقل جماعة كثيرة المسائلَ الدالة عليه.

الجزء: 1 - الصفحة: 73

أبو عمران: وما زال الحذاق من الشيوخ، يبنون عليه، وتظهر فائدته في مسائل، وذلك كاف في ثبوت الخلاف في مثله، وكثير من الأصول في المذهب، لا تجد الخلاف منصوصاً، في أصلها، مع كونهم يذكرون الخلاف، ويبنون عليه، وذلك: مثل قولهم في عقد الخيار، هل هو مخل، حتى ينعقد، أو بالعكس.
الثاني: أنكر ابن العربي وجود القول بأن كل عضو يطهر بانفراده، قال: وإنما تقول الشافعية، وهو مع ذلك أصل فاسد، فإنه يلزم عليه أن يجوز مسّ المصحف لمن غسل وجهه ويديه، وهو خلاف الإجماع.
وأجاب ابن عرفة- رحمه الله- بأنه لا يلزم، لأنا وإن قلنا بأن كل عضو يطهر بانفراده، فإنا إنما نعرف ذلك بإكمال الوضوء، فإتمام الوضوء كاشف بأن العضو قد طهر، ولا يُمس المصحف قبل تبين الكاشف.
قال بعض حذاق تلامذته: ولا يخفى عليك ما في الجواب من التكلف، ثم هو غير سديد، فإن القائل بذلك يرى أن العضو بنفس الفراغ منه طهر، دون انتظار شيء، ولذا أجروا عليه صحة تفريق النية على الأعضاء.
واحتجوا له بحديث: (إذا توضأ العبد، فغسل وجهه، خرجت الخطايا من وجهه ... ) الحديث إلى آخره.
قالوا لأن خروج الخطايا من العضو، إنما يكون بعد طهارته في نفسه

الجزء: 1 - الصفحة: 74

دون نظر إلى شيء، ويلزم على ما ذكر أن لا يصدق أن الخطايا خرجت بغسل الوجه.
قال: وأبين من جوابه، أن المشترط من مس المصحف طهارة الشخص، لا طهارة العضو، لقوله تعالى: (لا يمسه إلا المطهرون)، فالعضو قد طهر بالفراغ منه، ولا يمس المصحف حتى يطهر الشخص، وبنحو هذا أجاب ابن عطية، وشهاب الدين، والله أعلم.
الثالث: استبعد ابن عبد السلام القول، بأنَّ الحدث لا يرتفع إلا بالإكمال.
قال: وهذا يوجب أن بقية الأعضاء لا حدث عليها، حتى إنه يجوز للمحدث أن يمس المصحف بغير أعضاء الوضوء، إذ الحدث وارتفاعه إنما يكون فيها وعنها.
وألزم عليه أيضاً عدم تأثير الحدث في الطهارة إلا بعد الفراغ منها لأنه إذا لم تحصل الطهارة فلا معنى لنقضها، فإذا من توضأ ثم بال بعد غسل الرجل اليمنى لم يلزمه غير غسل الرجل اليسرى، وذلك شيء لا يقال به.

قاعدة (19)
الشيء إذا اتصل بغيره هل يعطى له حكم مباديه أو حكم محاديه
وعليه الخلاف في وجوب غسل ما طال من اللحية والأظفار وشعر الرأس، ونجاسة أعلى القرن والسن والظلف والظفر وناب الفيل، ومسح

الجزء: 1 - الصفحة: 75

باطن الأذنين لأنهما في أصلهما كالوردة، وميتة ما تطول حياته في البر من البحر. والملح يذوب في الماء، وشجرة الحرم يصادما على غصنها الذي في الحل، وفي عكسه يجب الجزاء باتفاق.

قاعدة (20)
من جرى له سبب يقتضي المطالبة بالتمليك،
هل يُعطى حكمَ من ملك، أم لا، وهو المعبَّر عنه
بمن ملك أن يملك هل يُعدُّ مالكاً أو لا
وعليه فروع. كمن يقبل التداوي أو يقدر على التسري في الإسلاس. ومن وُهِب له الماء وقد تيمم، (وكذا) أخذُ الزكاة لمن لا مال له، ويقدر على التكسب، أو أُجري عليه نفقة، والمشهور عدم اشتراط القدرة في جواز أخذها. ومن ابتاع عشرة ثياب فاستُحق منها ثمانيةٌ، فأراد أن يتمسك المشتري بالاثنين الباقيين منها، فإنه منع ذلك في المدونة، وأجازه في واضحة ابن حبيب.
والخلاف فيها على من ملك أن يملك هل يُعد مالكاً، (أو لا يُعد)، إذا اختار أحد الوجهين اللذين خُير بينهما، فإن تمسك بالثوبين الباقيين عبد علمه بمقدار ما ينوبهما من الثمن جاز باتفاق القولين.
ومن سرق من الغنيمة قبل القسم، وكذلك عالمُ القراض، وُجد في

الجزء: 1 - الصفحة: 76

حقه سببٌ يقتضي المطالبة بالقسمة، وإعطائه نصيبه من الربح، فهل يُعد مالكاً بالظهور، أو لا يملك إلا بالقسمة، وهو المشهور، قولان في المذهب، وكذلك إذا باع أحدُ الشريكين، تحقق للشريك سبب يقتضي المطالبة بأن يملك القص المبيع بالشفعة.
قال القرافي ولم أر خلافاً في أنه غير مالك.
تنبيه:
قال ابن راشد: وكان شيخنا القرافي يُنكر هذه القاعدة ويقول أرأيت من كانت عنده خمر، وهو يقدر على شربها، وكذلك السرقة.
قال في الفرق الحادي والعشرين والمائة: وبيان بطلانها: أن الإنسان ملك أن يملك أربعين شاة، فهل يتخيل أحد أن يُعدّ مالكاً قبل شرائها حتى تجب عليه الزكاة على أحد القولين، وإذا كان الآن قادراً على أن يتزوج، فهل يجري في وجوب الصداق والنفقة عليه قولان قبل أن يخطب المرأة، ولأنه ملك أن يملك خادماً ودابة، فهل يقول أحد إنه يُعد مالكاً لهما الآن، فتجب عليه نفقتهما على قول من الأقوال الشاذة أو الجادة بل هذا لا يتخيله من عنده أدنى مسكة من العقل والفقه، وكذلك الإنسان ملك أن يشتري أقاربه، فهل يعد أحد من الفقهاء مالكاً لقريبه، فيعتق عليه قبل شرائه على أحد القولين في هذه القاعدة، على زعم من اعتقدها، بل هذا كله باطل بالضرورة، ولا يمكن أن يُجعل هذا من قواعد الشريعة البتة، بل القاعدة التي يُمكن أن تُجعل قاعدة شرعية، ويجري الخلاف في بعض فروعها، لا في كلها: أن من جرى له سبب يقتضي المطالبة بالتمليك، هل يُعطى حكم من ملك، أم لا. انتهى.

الجزء: 1 - الصفحة: 77

تنبيه:
لم يجعلوا من فروع القاعدة جبر الغرماء المفلس على انتزاع مال مُدبره، ومستولدته، ومعتقه إلى أجل، وما وُهب لولده، وإن ملك انتزاع ذلك واعتصاره، لأن الغرماء لم يعاملوه على أن يُلزموه انتزاع ذلك، كما لا يُلزموه قبول ما بُذل له من المعروف كسلفٍ ووصية وهبة وصدقة، وكذلك لم يختلف المذهب فيمن قال لعبده: أنت حر إن شئت، أن له أن يرق نفسه، ولا يختار الحرية.

قاعدة (21)
الشك في الشرط مانع من ترتب المشروط
ومن ثم وجوب الوضوء على من تيقن الطهارة وشك في الحدث، وامتنع القصاص من الأب في قتل ابنه.

قاعدة (22)
الشك في المانع لا أثر له
ومن ثم لم يلزم الطلاق، والعتاق، والظهار، وحرمة الرضاع بالشك.

الجزء: 1 - الصفحة: 78

قاعدة (23)
التقدير بأولى المشتركتين، أو الأخيرة
وعليه إذا قدم المسافر، أو طهرت الحائض لأربع قبل الفجر.

قاعدة (24)
نية عدد الركعات هل تعتبر، أم لا
وعليه لو نوى القصر فأتم، وعكسه، ومن ظن الظهر جمعةً، وعكسه.

قاعدة (25)
نية الأداء هل تنوب عن نية القضاء، وعكسه، أم لا
وعلى الأول: مسألة الأسير إذا التبست عليه الشهور، فصام شعبان يعتقد أنه رمضان، هل يجزي شعبان السنة الثانية عن رمضان السنة الأولى، أم لا، ومن استيقظ بعد طلوع الشمس ولم يعلم بطلوعها فصلى الصبح أداء، ثم تبين له الطلوع، وعلى الثاني من صام رمضان عن رمضان.
تنبيه:
حكى بعض الشيوخ أن نية الأداء والقضاء في الصلاة لا تُشترط اتفاقاً، فإذا نوى القضاء في الأداء أو العكس ففي البطلان قولان.

الجزء: 1 - الصفحة: 79

قاعدة (26)
الشك في النقصان كتحققه
ومن ثم لو شك أصلي ثلاثاً أو أربعاً، أتى برابعة، أو شك في بعض أشواط الطواف أو السعي، أو شك هل أتى بالثالثة في الوضوء أو لا، وفيها بين الشيوخ تنازع وهل ظن الكمال كذلك أو لا، قولان.
وهي قاعدة الذمة إذا عمرت بيقين فلا تبرأ إلا بيقين.

قاعدة (27)
الذمة إذا عمرت بيقين، فلا تبرأ إلا بيقين
ومنها الشك في إخراج ما عليه من الزكاة، والكفارة، والهدي، وقضاء رمضان، والواجب غير المعين، بخلاف المعين على المشهور، ومن شك في قضاء ما عليه من الدين، في تحليف ربه إذ ذلك قولان، وعكس هذه القاعدة.

قاعدة (28)
الشك في الزيادة كتحققها
ومنها الشك في حصول التفاضل في عقود الربا، والشك في عدد

الجزء: 1 - الصفحة: 80

الطلاق، ومذهب الكتاب لزوم الثلاث، وقيل واحدة رجعية، بناء على أنه تحقق التحريم، وحِل الرجعة مشكوك، أو تحقق ملك الثلاث، وسقوط اثنين مشكوك.

قاعدة (29)
التخيير في الجملة، هل يقتضي التخيير في الأبعاض، أم لا
وعليه تبعيض الكفارة، وإذا افتتح النفل قائماً ثم شاء الجلوس، وفيها قولان، لابن القاسم وأشهب، بخلاف العكس.

قاعدة (30)
كل جزء من الصلاة قائم بنفسه أو صحة أولها متوقفة على صحة آخرها
اختلفوا فيه.
والأول قول الشافعي -رضي الله عنه-، وعليه طرو العتق في الصلاة

الجزء: 1 - الصفحة: 81

لمنكشفة الرأس، والنجاسة على المصلي، وأمكن الستر، أو النزع بسرعة، هل تقطع أو لا، وكذلك العريان يجد ثوباً، وأما لو بلغها العتق في الصلاة فقولان أيضاً على حكم النسخ، هل يلزم بالوقوع أو بالبلاغ. وعليه تصرف الوكيل والقاضي وإمام الجمعة، وستأتي.

قاعدة (31)
الترك هل هو كالفعل أم لا
وعليه فروع، كمن مر بصيد وقد رماه آخر، فأمكنته الذكاة وتركه حتى مات، هل يضمن المار أم لا، ومن قدر على تخليص نفس أو مال ولو بشهادة، أو وثيقة، أو مواساة واجبة، كالشربة، والخيط للجائفة، وإرسال فصل الماء، وإعظاء ما يُقيمُ به حائطه من عمد وآجُر، والولي القريب إذا رُجع عليه بصداق المرأة لعيبها، فأُلفي فقيراً، ففي إغرامها إياه قولان، وما إذا ترك المرتهن كراء الدار ولم يُكرها حتى حل الأجل، ولكرائها خطب وبال، وما إذا عطل الوصي ربع اليتيم عن الكراء مع إمكانه، أو ترك جنات محجورٍ وكرومه وأرضه حتى تبورت ويبست، وما إذا

الجزء: 1 - الصفحة: 82

دُفعت إليه دابة وعلفها، وقيل اعلفها واسقها حتى أرجع من سفري، فتركها بلا علف حتى ماتت، فهل يضمن أم لا. قال ابن سهل: نعم، وفي نوادر الشيخ، لا، وقد تجري على الغرور القولي.
وانظر مسألة السجان والقيد والقفص والسارق والدواب في اللفطة.
تنبيه:
ولا يختلف في وجوب الضمان إذا قطع له وثيقة بحق قد ثبت، وأما إذا لم تثبت الوثيقة فلا يغرم سوى قيمة الرق، قاله الشيوخ، ودون تلك المسائل أن يقتل شاهدي الحق، ولذلك احتُمل دخول الخلاف، فيكون متعدياً على السبب، فيضعف الضمان، وهو جارٍ على قاعدة التعدي على السبب.

قاعدة (32)
التعدي على السبب هل هو كالتعدي على المسبب، أو لا
وعليها في المذهب مسائل.

الجزء: 1 - الصفحة: 83

قاعدة (33)
النظر إلى المقصود أو إلى الموجود
وعليه لو ظن فراغ الإمام بعد غسل دم الرعاف فصلى مكانه، ثم أخطأ ظنه، أو أرسل المحرم كلبه على أسد فقتل صيداً، ففي الجزاء قولان، فمن نظر إلى المقصود أسقط، ومن نظر إلى الموجود وهو الإرسال أوجب، أو تزوج من يظنها مُعتدةً فإذا هي بريئة، أو تزوج امرأة زوجها غائبٌ، وهذا الزوج لم يعلم بموت الزوج الغائب فلم يُفسخ نكاحه حتى ثبت أن الزوج الغائب مات وانقضت عدة الزوجة قبل عقد هذا الثاني نكاحها، هل يمضي النكاح لما صادف محله أو لا، أو تزوج بخمر فإذا هي خَلَّ، نظراً إلى ما دخل عليه، أو انكشف الأمر به.
وكمن دخل خلف من يُصلي الظهر فإذا به يصلي العصر، أو صام يوم الشك فإذا هو من رمضان، أو افتتح الصلاة متيقناً الطهارة ثم شك في الصلاة وتمادى عليها، ثم تبين أنه متطهر، أو افتتح بتكبيرة الإحرام، ثم شك فيها وتمادى حتى أكمل، ثم تبين أنه أصاب، أو قام إلى خامسة في الرباعية عمداً فإذا به قد فسدت عليه ركعةٌ يجب قضاؤها، أو سلم شاكاً في إكمال صلاته، ثم تبين الكمال، أو شك في دخول الوقت، ثم تبين أنه الوقت، أو حلف على ما لا يتيقنه ثم تبين الصدق، ومن أفطر يوم ثلاثين

الجزء: 1 - الصفحة: 84

من رمضان معتقداً أنه من رمضان، ثم تبين أنه العيد، هل عليه كفارة أم لا.
والقولان حكاهما ابن القصار.
وانظر من استهلك لرجل زرعاً لم يبدُ صلاحه، فغرم قيمته على الغرر، ثم بعد ذلك نزل ما أذهب زرع جميع البلد- أن الغرم لازم، ومن صلى إلى القبلة بغير اجتهاد، ثم صادف وهي قاعدة: فساد الصحيح بالنية.

قاعدة (34)
فساد الصحيح بالنية
وعليها لو اشترى عنباً على أن يعصره خرماً، أو أكرى داراً ممن يبيع فيها الخمر فصرفه إلى غير الخمر من زبيب أو خل، أو لم يبع حتى انقضت المدة.
ومسألة ناصحٍ ومرزوقٍ وحفصةٍ وعمرةٍ، ومسألة لو مرت

الجزء: 1 - الصفحة: 85

برجل امرأةٌ في ظلام ليل، فوضع يده عليها ظاناً أنها زوجته، فقال لها أنت طالق إن وطئتك الليلة، فوطئها فإذا هي غير امرأته، ففي لزوم الطلاق قولان.

قاعدة (35)
المترقبات إذا وقعت هل يُقدر حصولها يوم وجودها،
وكأنها فيما قبلُ كالعدم، أو يُقدَّر أنها لم تزل حاصلة
من حين حصلت أسبابها التي أثمرت أحكامها،
واستند الحكم إليها وهي قاعدة التقدير والانعطاف
وعليها بيع الخيار إذا أمضي كأنه لم يزل الإمضاء من حين العقد في أحد القولين، والرد بالعيب، كأن العقد لم يزل منقوضاً، وإجازة الورثة الوصية، كأنها لم تزل جائزة، على الخلاف في هاتين.
وتقدير الربح مع أصله في أول الحول، أو يوم الشراء في باب الزكاة، وصيام التطوع بنية قبل الزوال من اليوم المصوم، فإنه ينعقد الصوم بها عند الشافعي وأبي حنيفة، وتنعطف النية على ما قبل وقتها من اليوم، وعليها لو خاصم مستحق الأرض في الإبان، وحكم له بعد ذهابه، في كون الكراء للأول أو للمستحق، ومن أعتق عبده في سفره ثم قدم فأنكره وقدم من شهد عليه، فحُكم عليه، هل يُقدر الحكم يوم أُعتق، أو الآن، أو الآن وقع.

الجزء: 1 - الصفحة: 86

تنبيه:
قال المازري في مسألة الاستحقاق: قد يُقال إن مُدافعة المستحق إن كانت بتأويل ووجه شُبهةٍ فإنه يحسن القضاء بإسقاط حقه في الكراء، وإن كانت المُخاصمة له بباطل واضح فإن الكراء يكون له، وقد حضرتُ مجلس الشيخ أبي الحسن اللخمي رحمه الله تعالى، وقد استفتاه القاضي في امرأة دعت زوجها للدخول، فأنكر النكاح، فأثبتته عليه، فأفتاه بأنه تُعتبر مدافعته لها في النكاح، هل كان من الزوج بتأويل وشبهة، فلا يُطالب بالنفقة أيام الخصام، أو دافعها بباطل واضح، فيكون كالغاصب لها حقها في النفقة، فيقضى لها بذلك، وهذا نحو مما أشرنا إليه نحن في هذه المسألة.
وعكس هذه القاعدة، قاعدة الظهور والانكشاف.

قاعدة (36)
قاعدة الظهور والانكشاف
وعليها لو قال لزوجته أنتِ طالقٌ يوم يقدم فلانٌ، فقدم نصف النهار، فإذا قدم تبين حينئذٍ أن الطلاق كان قد وقع في أول اليوم، وانكشف ما كان مستوراً، وعُلم ما كان مجهولاً، فتجري أحكام الطلاق من أول اليوم على حقائقها، واسترجاعُ النفقة المدفوعة إلى المرأة بناء على ثبوت الحمل إذا ظهر بعد ذلك أنه كان ريحاً على المشهور، ووجوب رد قسمة ميراث المفقود في أرض الإسلام في الأجل أو قبله، بعدما أنفق أولادُه على أنفسهم من ماله. قال مالك فيها بوجوب رد النفقة، وخُولِف. ومن قال

الجزء: 1 - الصفحة: 87

آخر امرأة أتزوجها طالق، فإنه يكف عن كل امرأة يتزوجها حتى يتزوج أخرى، لانكشاف صحة العصمة بأنها ليست آخر امرأة، فإذا مات عن امرأة لم يتزوج بعدها غيرها صار الترك والموت كاشفين كونها آخر امرأة، فأسندنا الآن هذا الوصف إلى حال عقد نكاحها، وعليها أيضاً من ضَمِن عن رجل ديناً فأدى الغريم إلى غريمه عنه عرضاً، وسقط ضمان الضامن، ثم استحق العرضُ من يد الغريم ولم يُوجد المضمون، أو وُجد عديماً. قال فضل: نزلت بقرطبة وأفنيتُ فيها بأن لا رجوع للغريم على الضامن لأن الدين إنما لحق بعد انحلال الضمان عن الضامن. كالعبد إذا باع سلعة ثم أعتقه سيده واستحقت السلعة، ووقع الحكم بخلاف ذلك فأغرم الضامن.
ومنها إذا فلّس الغائب [فحلت ديونه] ثم قدم ملياً هل تبقى الديون إلى أجلها، أو حكم مضى.
ومنها إذا أحضر ضامنُ الوجه مضمونه بعد الحكم بغرمه وقبل أن يغرم.
ومنها إذا آلى العبد فوقف شهرين وأبى أن يفيء، فطلق عليه، ثم ثبت أنه حر.
قال فيها أبو عمران: الذي يظهر لي أن الطلاق ينتقض لأنه ممن أجله أربعة أشهر.
ومنها لو غرم الصانع قيمة المصنوع لدعواه الضياع، ثم يُوجد صرح ابن هشام عن الكافي وغيره عن ابن وضاح أنه حكم مضى.

الجزء: 1 - الصفحة: 88

ومنها العبد يهلك فلا يُدرى أفي العُهدة أو بعدها، فترادا الثمن، ثم يأتي العبد. قال ابن رشد: إن حكم عليهما بذلك حكم وجب أن يُرد العبد للمبتاع، لانكشاف خطأ الحاكم، وهو مما لا اختلاف فيه.
ومنها إذا تعدى المكتري والمستعير المسافة بالدابة فضلت، ثم وجدت بعد أخذ القيمة.

قاعدة (37)
درء المفاسد مقدم على جلب المصالح
ومن ثم كُرهت الغسلة الثالثة إن شك فيها، وصوم يوم عرفة إن شك فيه هل هو العيد أم لا، ورُجح المكروه على المندوب، كإعطاء فقير من القرابة لا تلزمه نفقته وليس في عياله من الزكاة، وكره مالك قراءة السجدة في الفريضة لأنها تشوش على المأموم، فكرهها للإمام ثم للمنفرد حسماً للباب، والحق الجواز، للحديث. كالشافعي، وكُره الانفراد بقيام رمضان إذا أفضي إلى تعطيل إظهاره، أو تشويش خاطره، ونُهي عن إفراد يوم الجمعة بالصوم لئلا يُعظم تعظيم أهل الكتاب للسبت، وأجازه

الجزء: 1 - الصفحة: 89

مالك. قال الداودي لم يبلغه الحديث، وكره تركُ العمل فيه لذلك، وكُره إتباع رمضان بستٍ من شوال، وإن صح فيه الخبر لتوقع ما وقع بعد طول الزمان من إيصال العجم الصيام والقيام، وكل ما يصنع في رمضان إلى آخرها، واعتقاد جهلتهم أنها سنة، كذا ذكر الشيخ شهاب الدين رحمه الله عن زكي الدين عبد العظيم المحدث.
تنبيه:
قال الشيخ شهاب الدين رحمه الله: شاع عند عوام مصر أن الصبح ركعتان إلا في يوم الجمعة، فإنه ثلاثُ ركعات لأجل أنهم يرون الإمام يُواظب على قراءة السجدة يوم الجمعة ويسجد، ويعتقدون أن تلك ركعةٌ أخرى واجبةٌ، وسد هذه الذرائع متعينٌ في الدين، وكان مالك رحمه الله تعالى شديدُ المبالغة فيها. انتهى.

الجزء: 1 - الصفحة: 90

قال بعض الشيوخ: ومضى عمل الشيوخ بالجامع الأعظم من تونس على قراءتها في صبح الجمعة، ولا أكثر من جماعته، وذلك لأمن التخليط، لتقرير العادة بذلك، حتى صار تركُ قراءتها موجباً للتخليط.

قاعدة (38)
الجهل هل ينتهض عذراً أم لا
اختلفوا فيه، وعليه الخلاف في إلحاقه بالناسي في العبادات، ومن ابتدأ صيام الظهار جاهلاً بمر أيام الأضحى في أثنائه، فعلى العذر أفطرها وقضاها متتابعة، وعلى أن لا، فلا.
والحق، إن وجب العلم ولم يشق مشقة فادحةٌ لم يعذر، وإلا فيُعذر، لأن الله تعالى أمر من يعلم بأن لا يكتم، ومن لا يعلم بأن يسأل.

قاعدة (39)
تقديم الحكم على شرطه هل يجزي ويلزم، أم لا
اختلفوا فيه، وعليه إخراج الزكاة قبل الحول بيسير، والكفارة بين

الجزء: 1 - الصفحة: 91

اليمين والحنث، وإسقاط الشفعة قبل البيع، والقصاص قبل الموت، ونفقة المستقبل، ورد الإيصاء في حياة الموصي! وإسقاط المفوضة الصداق قبل التسمية والدخول.
تنبيه:
لم يُختلف في عدم إجزاء الصلاة قبل الوقت، لأن وقتها سبب.

قاعدة (40)
الكفارة هل تتعلق باليمين أو بالحنث
وعليه من حلف بظهار ثم ظاهر ظهاراً مطلقاً، فإن كان قد حنث في اليمين بالظهار قبل الظهار، فكفارة واحدة، لأنه وصفها بما هي به موصوفة، وإن لم يحنث فقولان على الأصل والقاعدة.

قاعدة (41)
الاستثناء هل هو رفع للكفارة أو حل لليمين من أضله
اختلفوا فيه: ابن القاسم رفع للكفارة، وعبد الملك: حل لليمين.
وعليه من حلف لا وطئ امرأته واستثنى، فقال ابن القاسم في

الجزء: 1 - الصفحة: 92

المدونة هو مول، وله أن يطأ، ولا كفارة عليه، وقال غيره: ليس بمولٍ. قال الشرمساحي في شرح التهذيب: قول ابن القاسم هو بناءً على أن الاستثناء رافعٌ للكفارة، وقول الغير بناء على أنه حل لليمين، والآخر أحسن.
أما في قول ابن القاسم فلأن كونه مولياً فرع عن انعقاد اليمين، والاستثناء رفع للكفارة للكفارة، وأما في قول الغير، فلأن كونه ليس بمولٍ هو فرع عن انحلال اليمين بالاستثناء.
قال بعض الشيوخ: وكان الشيوخ يعدون هذا الإجراء من محاسن الشرمساحي.
وقال بعضهم: تظهر فائدته أيضاً فيما إذا حلف واستثنى، ثم حلف أنه ما حلف، فعلى أنه حل لا يحنث، وعلى أنه رفع للكفارة يحنث، وقَبِل هذا البناء حُذاق الشيوخ.
تنبيه:
قول الفاكهاني ولم يظهر لي الآن أين تظهر ثمرة الخلاف، وابن عبد السلام: لا يكاد يظهر لهذا الخلاف في اليمين بالله فائدةٌ إلا بتكلف ليس بظاهر، لظهور فائدته دون تكلف.

الجزء: 1 - الصفحة: 93

قاعدة (42)
الملك إذا دار بين أن يبطل بالجملة أو من وجه، هل الثاني أولى، أو لا
فيه خلاف، وعليه المضطر إلى الطعم إذا وجب عليه أكل طعام الغير وجب رفع يد مالكه عنه، هل تلزمه قيمته، أو لا، وإجبارُ الجار على إرسال فضل مائه على جاره الذي انهدمت بئره، وله زرعٌ يخاف عليه. والثمن أقرب إلى الأصل وأجمع بين القاعدتين. ومن ثم قال أشهب: لو قُدر الربح قبل الحصول اجتمع تقديران، والتقدير على خلاف الأصل.
وإذا أدى عن غيره ديناً صُدق في التبرع على الأصح، وإذا قال أعتقكت على مالٍ، وقال العبد بغير شيء، فقال في الكتاب: القول قول العبد، وقال أشهب: القول قول السيد، كما لو قال: أنت حرٌّ وعليك كذا، بخلاف الزوجة، ولهذا رُجح بيع الحُبسِ والتعويضُ به عند القيام بضرر الشركة على إبطاله رأساً، خلافاً للخمي، وهما قولان معروفان.

قاعدة (43)
إمكان الأداء هل هو شرط في الأداء أو الوجوب
اختلفوا فيه، وعليه تعلق الزكاة بالذمة إذا تلف [النصاب] بعد الحول

الجزء: 1 - الصفحة: 94

وقبل الإمكان، والمشهور لا تتعلق، وثالثها تعلقها بالباقي فقط وإن كان دون النصاب.

قاعدة (44)
الفقراء هل هم كالشركاء [مع الأغنياء] أم لا
وعليه إذا باع الثمار بعد الوجوب، فأفلس، فقيل يؤخذ من المشتري مقدارُ الزكاة، كمن وجد ماله، أو يتبع البائع بذلك فقط، وإذا ضاع جزءٌ من النصاب قبل التمكن من الأداء كما مر فوق هذا.

قاعدة (45)
إذا تقابل مكروهان أو محظوران أو ضرران
ولم يُمكن الخروجُ عنهما، وجب ارتكاب أخفهما
وقد يُختلف في بعضها، كالعراة في الضوء قيل يجلسون ويؤمنون وقيل يقومون ويُغضون، وكإمام الخوف في الحضر يُصلي بإحدى الطائفتين، قيل ينتظر الثانية جالساً استصحاباً، وقيل قائماً، لأنه فرضٌ ويقبل الطول، ثم اختلفوا، هل يقرأ أو يسبح، والأصل القراءة، وكبقر الميت رجاء الولد

الجزء: 1 - الصفحة: 95

والمال النفيس، وكأكل المضطر ميتة الآدمي، وكإنفاذ المالكية - ما سوى ابن عبد الحكم والمغيرة وابن مسلمة، ورواية حمديس عن مالك، واختيار ابن لبابة، وقول الشافعي وأكثر العلماء والأئمة- نكاح الثاني في مسألة الوليين بالدخول، وكإنفاذهم به ما فسد لصداقه وكإنفاذهم بصداق المثل، وما عُقِد بولاية العامة، والخاصة وليست بولاية إجبار، وبالطول وكونه صواباً ونظراً، أو ينتقل حكماً، كفوات البيع الفاسد بالقيمة.

قاعدة (46)
الحياة المستعارة هل هي كالعدم أم لا
وعليه من أنفِذت مقاتله من المعترك هل يُصلى عليه أم لا، وأكلُ ما

الجزء: 1 - الصفحة: 96

بلغ بالتردي ونحوه ذلك المبلغ، ومن أنفذ مقاتل رجلٍ ثم أجهز عليه آخر، ففي تعيين ذي القصاص من ذي العقوبة قولان لابن القاسم.
تنبيه:
إذا قال الإمام: (من قتل قتيلاً فله سلبه) فأنفذ رجلٌ مقتل عِلج، وأجهز عليه آخر، فسلبه للأول دون الثاني، قاله سحنون، ولا يتخرج كونه للثاني من أحد قولي ابن القاسم، لصيرورته بالإنفاذ أسيراً، ولا سلب في قتل الأسير، بل يُتخرج عليهما حرمانهما معاً، والله أعلم.

قاعدة (47)
رمضان هل هو عبادة واحدة أو عبادات
اختلفوا فيه، وعليه تجديد النية أو الاكتفاء بها في أول ليلة، ولا منافاة بين الاتحاد والتكرير عند بعض كبراء الشيوخ.

قاعدة (48)
النزع هل هو وطء أم لا
وعليه الفطرُ به، ومن قال إن وطئتك فأنت طالق ثلاثاً، هل يُمَكِّن من

الجزء: 1 - الصفحة: 97

الوطء أم لا، لأنها تحرم بالإيلاج، أو به وبالإنزال معاً، على الأخذ بأول الاسم، أو آخره.

قاعدة (49)
المشبه لا يقوى قوة المشبه به
فمن ثم مشهورُ مذهب مالكٍ أن لا جزاء في صيد المدينة.

قاعدة (50)
إذا تعارض القصد واللفظ أيهما يُقدم
اختلفوا فيه.
وعليه من نذر صوم يوم يقدم فلان، فقدِم نهاراً، قيل يمضي، لأن المقصود صيام يوم شكرٍ، وقيل لا، وبابُها الأيمان والظهار، كمن ظاهر قاصداً للطلاق ففي اللازم منهما قولان، أما إن لم يقصد شيئاً، فعلى الخلاف في لزوم اليمين المجرد.

الجزء: 1 - الصفحة: 98

قاعدة (51)
اللفظ المحتمل إذا لم يقترن بالقصد هل يُحمل على الأقل أو على الأكثر
فيه خلاف.
وعليه من نذر شهراً أو نصف شهرٍ، ومن احتمل لفظُه التمليك والتوكيل، وفائدته أن له العزل في التوكيل، وليس له ذلك في التمليك، لأن لها فيه حقاً، وكالحرام، هل يُحملُ على بائنةٍ أو على الثلاث، وقال عبد العزيز رجعيةٍ لأنها تُفيد التحريم، وكمن حلف لأتزوجن، هل يبر بالعقد، أو لا يبر إلا بالدخول، وهو المشهور.

قاعدة (52)
الحكم بالإسهام هل علق على القتال أو على كون المحكوم له مُعداً لذلك
وعليه هل يُسهمُ للعبد والمرأة إذا قاتلا أم لا.

الجزء: 1 - الصفحة: 99

قاعدة (53)
الغنيمة هل تُملك بالفتح أو بالقسمة على الغانمين
وعليه من لحق بالجيش قبل القسمة أو أسلم أو عتق أو بلغ.

قاعدة (54)
إعطاء الموجود حُكمَ المعدوم والمعدومِ حكم الموجود
فمن الأول حُكم الغرر اليسير في البيع لتعذر الاحتراز منه، وكل ما يُعفى عنه من النجاسات والأحداث وغيرها، ومنفوذ المقاتل، فإنه لا يرث من مات بعده بل هو الموروث.
ومن الثاني: تقدير ملك الدية قبل زهوق الروح تى تورث، فإنها إنما تجب بالزهوق، والمحل حينئذٍ لا يقبل الملك، ولم يملكها في الحياة، لأنه مالك لنفسه حينئذٍ، فلا يُجمع له بين العِوض والمعوض، فيقدرُ الشرعُ ملكه لها قبل موته بالزمن الفرد ليصح التوريث، فيتعين التقدير.
وتقديرُ ملك المعتق عنه قبل العتق بالزمن الفرد، ليكون الولاء له.
وتقدير دوران الحول على الربح والسخال، وكالحكم للإمام بحُكمِ الجماعة إذا صلى وحده، وكالجماعة تَقتل قتيلاً، فإنها تُقتل به،

الجزء: 1 - الصفحة: 100

وكأن كل واحد منهم باشر القتل، وكالجنين ما دام في البطن لا يُقسم مال مورثه، إعطاء للمعدوم حكم الموجود، وتسمى بقاعدة التقديرات الشرعية.

قاعدة (55)
الأتباع هل يعطى لها حكم متبوعاتها أو حكم أنفسها
وعليه المالان: أحدهما مُدار، والآخر غير مُدار، وهما غير متساويين، وبيعُ المصحف والخاتم والثوب الذي لو سُبك خرج منه عين، واستعمالُ الذهب في خاتم الرجال، والسيف المحلى إذا كانت حِلية الجميع تبعاً، فإنه جائز بصنف التابع نقداً على المشهور، خلافاً لابن عبد الحكم، وممتنعٌ به نسيئة على المشهور، خلافاً لسحنون، وكان يستحب فيه النقد، ويمضي التأجيل بالعقد.
ومن بذل صداقاً ظاناً أن للمرأة مالاً، فانكشف الغيب بخلافه: فإن قلنا بالأول فله الفسخ، لفوات مقصود عين الانتفاع. وإن قلنا بالثاني أمكن أن يُقال لا قسط لها من الثمن، فيسقط مقابله أو لها قسط، فيُحط عنه بمقدار ما فاته من المقصود، قياساً على الاستحقاق في البياعات أن المستحق إن كان تبعاً فلا يُفسخ العقد في الجميع، وفيه خلاف.
وبيع الحلي المتبوع بصنف التابع، وفيه عن مالك روايتان.
والخنثى إذا بال من المحلين، هل يُنظر إلى الأكثر، فيُحكم له به، أو لا. أجراه ابن يونس على هذا الأصل.

الجزء: 1 - الصفحة: 101

والأجرة على الإمامة تُمنع مفردة، وتجوز مع الأذان، في مشهور مذهب مالك.
وما يُسقى من الزرع والثمار بالوجهين، وتفاوتاً.
وبياض المساقاة مع السواد، وإذا نبت أكثر الغرس أو أقله، فللأقل حُكم الأكثر، فإن نبت أكثره فللغارس فيما نبت وفيما لم ينبت، وإن نبت أقله، فلا شيء للغارس في الجميع، وقيل له سهمه في النابت وإن قل، وإذا أطعم بعض الغرس، فإن كان أكثره سقط عنه العمل، وإلا فلا، وله ما أطعم دون رب الأرض، وقيل بينهما، وإذا وجد المساقي بعض الحائط؛ فإن كان أكثره فلا سقي عليه، وإلا فعليه، وإذا كان بالحائط أنواع مختلفة حل بيع بعضها – وهو الأقل- جازت مساقاة جميعها، وإن كثر لم تجز فيه، ولا في غيره.
وإذا كان بعض العاقلة بالبادية وبعضها بالحاضرة، فإنه يضاف الأقل منها إلى الأكثر عند عبد الملك وأشهب.
وإذا حبس أو تصدق على الأصاغر، فإن حاز لهم الأكثر، صح الجميع، وإن حاز الأقل بطل الجميع، وإن حاز النصف صح ما حيز، وبطل ما لم يجز.
وإذا استُحق الأكثر أو وُجد فيه عيب رُد الجميع، وإن كان بالأقل، فليس له رد ما لم يُستحق، وما ليس فيه عيب.

الجزء: 1 - الصفحة: 102

وإذا اجتمع الضأن والمعز فإن الزكاة من أكثرهما عند سحنون، ولابن القاسم تفصيل.
والشاة في الشنق من جُل غنم البلد، والفطرة والكفارة من جُل عيش البلد، والحُلي المنظوم بالجوهر.
وما أُبر بعضه من الثمار.
وبيع شاة فيه لبن بلبن إلى أجل، والمختار إن تأخر اللبن فهو مزابنة، بخلاف ما إذا تقدم.
ويجوز العسل بالنحل إذا كان لا عسل في النحل. فبعض هذه المسائل تجوز تابعة تغليباً لحكم المتبوع، ولا تجز مستقلة.
ومنها اشتراط خِلفة القصيل، والثمرة والزرع، ومال العبد، وهي أيضاً من قاعدة: الأقل يتبع الأكثر.

قاعدة (56)
الأتباع هل لها قسط من الأثمان أم لا
فيه خلاف.
وعليه الرهن والحميل، وجليةُ المصحف، والخاتم، والسيف،

الجزء: 1 - الصفحة: 103

واشتراط خِلفة القصيل والثمرة والزرع، ومال العبد، والدالية والدرة، والإمامةُ مع الأذان.
وتظهر الثمرة في الغرر والاستحقاق والعيب والجائحة والعطلة.

قاعدة (57)
نوادر الصور هل يُغطى لها حُكم نفسها أو حكم غالبها
وعلى نفقة الزمن بعد بُلوغه، فعلى المراعاة لا تنقطع، وعلى أن لا، تنقطع.
وعليه أيضاً إجراء ابن بشير الربا في الفلوس، ثالثها: يُكره، ورُد إجراء اللخمي إياه على أنه في العين غير معلل، أو العلة الثمنية والقيمة- بقول أشهب: إن القائسين مجموعون على التعليل وإن اختلفوا في عين العلة.

الجزء: 1 - الصفحة: 104

وعليه أيضاً الخلاف في العنب الذي لا يُزببُ، والرطب الذي لا يُتمرُ، ووجوب غسل النفساء إذا ولدت بغير دمٍ.
تنبيه:
قالوا: إذا عم الجرادُ المسالك فلا جزاء.

قاعدة (58)
الملحقات بالعقود هل تُعد كجزئها أو إنشاء ثانٍ
فيه خلاف.
وعليها فروعٌ ومسائلُ: كمن أسلم في مائة قفيز فزاد مثلها قبل الأجل، فإن ألحقناه جاز، وهو مذهب المدونة، وإن قطعناه امتنع، لأنه هدية مديان، وهو مذهب سحنون. ووجه مذهب المدونة بأنه رفع التهمة بالكثرة.
وكابتياع خلفة القصيل والثمرة والزرع، ومال العبد- بعد الأصل والرقبة.
وكالزيادة في الصرف، وثمن السلعة، وصداق المرأة - بعد العقد.
وكاشتراط ضمان المبيع الغائب على الصفة عقب العقد على من ليس عليه من بائع، أو مُبتاع حيث يجوز.

الجزء: 1 - الصفحة: 105

وكما لو وجب الخيار للمبتاع بعد البت- باعتبار تعلق الضمان أمن البائع أم من المبتاع؟ فيه قولان، وأصلهما ما أصل.
وكاشتراء الثمرة بعد صلاحها، ثم الأصل، هل في الثمرة جائحةٌ – وهو المنصوص – أو لا. تخريجاً على الأصل والقاعدة.
تنبيه:
لم يطردوا هذه القاعدة في مسائل كثيرة، كشروط النكاح، ونفقة الربيب، وبيع الدور المطبلة، والأملاك الموظفة، والإمتاع، والثنيا، وتسليف أحد الشريكين صاحبه بعد العقد والشروع، أو تطوعه بزيادة في العمل، أو في المال، أو فيهما بعده، والطوع بعيوب المبيع بعد العقد، وينقد الثمن في الخيار، والعهدة والمواضعة، والمبيع الغائب على صفة صاحبه، وبيع الحيوان والعروض البعيدة الغيبة على الصفة، ومسائل الجُعل، والإجارة على حِرازة زرع، واشتراط تأجير دابة معينة لتركب بعد شهر، وكراء الأرض غير المأمونة كأرض الأندلس والمغرب، وكذلك الجنات والأرجاء والأرض المبيعة على التكسير، ومقتضى القول أن الملحق بالعقد يُعد كجزئه فسادُ هذه العقود، كما هي إشارة صاحب التوضيح في مسألة الشركة، ومقتضى ذلك القول أيضاً دخولُ طُرق البراءة وأقوالها العديد الشتى في الطوع بعيوب المبيع.

الجزء: 1 - الصفحة: 106

نعم أشار بعض أصحاب النوازل إلى عدم اللزوم فيها، تخريجاً على إسقاط الشيء قب لوجوبه، ومن نمطه في المذهب المالكي كثيرٌ، وقد مر تقرير بعضه في هذا الملخص، واستوفينا ما ورد من ذلك في كتاب الطلاق من كتابنا المترجم بـ"الواعي لمسائل الإنكار والتداعي".
تنبيه:
في صحة تخريج هذا الشيخ على إسقاط الشيء قبل وجوبه نظرٌ، لأن المخرج هنا وهو الطوع بالعيوب تمنع أن يكون من باب إسقاط الشيء قبل وجوبه، بل هو من باب إسقاط الشيء بعد وجوبه وقبل العلم به، فهو أقوى، فتأمله.
وقد نحا القاضي أبو الوليد ابنُ رشد - رحمه الله تعالى- إلى هذا المعنى في نظيرة هذه. والله أعلم.

قاعدة (59)
العقد هل يتعدد بتعدد المعقود عليه أو لا
فيه خلاف.
وعليه الصفقة إذا جمعت حلالاً وحراماً، ومقارنة البيع للصرف أو النكاح أو الجُعل أو القِراض أو المساقاة أو الشركة، وأما القرض فبإجماع، فمن نظر إلى الاتحاد منع، لاختلاف أحكام المعقود عليه، ومن التفت إلى التعدد أجاز.

الجزء: 1 - الصفحة: 107

والمختار: إن كان مناب الحلال معلوماً بأول وهلة صح القول بالجواز، وإلا امتنع، لأنه انعقد على غرر.
وأما لو أعزاه عرايا من حوائط، في شراء أكثر من عريةٍ: ثالثها: إن كانت بلفظ واحد لم يجز، والأولان على الأصل والقاعدة.
تنبيه:
حصل بعض مشايخ المذهب في الصفقة إذا جمعت حلالاً وحراماً تسعة أقوال:
الأول: فسخ الجميع.
الثاني: فسخ ما قابل الحرام، وصحة ما قابل الحلال.
الثالث: يتبع الأقل الأكثر.
الرابع: الفرق بين أن يعلما معاً بالفساد فيبطل جميعاً؛ أو لا فيبطل ما قابل الحرام، ويصح ما قابل الحلال.
الخامس: الفرق بين ما يصح تملكه، فلا يبطل إلا ما قابل الحرام، وبين ما لا يجوز تملكه، فيبطل جميعه.
السادس: الفرق بين أن يُسميا لكل سلعة ثمناً، فيبطل ما قابل الحرام، أو لا، فيبطل جميعها.
السابع: الفرق بين أن تكون السلعة لمالك واحدٍ فيبطل جميعها، أو لمالكين فيبطل ما قابل الحرام، ويمضي ما قابل الحلال، وبه قال اللخمي رحمه الله.
الثامن: إن كان مناب الحلال معلوماً لأول وهلة صح ما قابل الحلال، وإلا فلا.

الجزء: 1 - الصفحة: 108

التاسع: إن كان من حق الله بطلت كُلها، وإن كان لحق المخلوق بطل الحرام فقط.

قاعدة (60)
الكفارة هل تفتقر إلى نية أو لا
وعليه إجزاء عتق الغير عنه، ومن فرق بين أن يكون بإذنه أو لا فعلى توهم استقرار الملك أولاً، ثم العتق بعده، أو عدم استقراره فلا، لأنه لم يملكه إلا إلى حُرية، كالقولين فيمن اشترى بشرط العتق جاهلاً، وفيمن قال: إن اشتريته فهو حُر على ظهاري، بخلاف العالم، أو المُعلق بقصدهما إلى الحرية لا عن ظهارٍ.

قاعدة (61)
لا يثبت الفرع والأصل باطل
ولا يحصل المسبب والمسبب غير حاصلٍ
ومن ثم قال أشهب -وهو الصحيح- فيمن أقر بزوجة في صحته ثم مات وليس بطارئٍ، أو أقر بوارث وليس له وارث معروف: لا ميراث.

الجزء: 1 - الصفحة: 109

وقال ابن القاسم بالميراث، ورآه إقراراً بالمال.

قاعدة (62)
بيت المال هل هو وارث أو مرد للأموال الضائعة
وعليه نفوذ الوصية بجميع المال، وهي رواية الطابثي عن مالك، ورد ما زاد على الثلث وهو المعروف، وإذا أقر بوارث وليس له وارث معروف.
تنبيه:
قد لا يختلف في كون بيت المال وارثاً، كميراث السائبة والمعتق من الزكاة.

قاعدة (63)
النسخ هل يثبت حكمه بالنزول أو بالوصول
وعليه تصرف الوكيل بعد الموت أو العزل، وتجز عامل القراض بعد موت ربه وقبل علمه، إذا خسر، هل يضمن أو لا، وقُدوم والٍ على آخر

الجزء: 1 - الصفحة: 110

في خطبة الجمعة، ومن طرأ عليها العلم بعتق في الصلاة وهي منكشفة الرأس وغذا وكلت وكيلين فزوجاها، فدخل الثاني ولم يعلم، فإن قلنا بالأول فللأول، لانفساخ وكالة الثاني بالعقد، وإن قلنا بالثاني فللثاني، وهو المشهور، لقضاء عمر ومعاوية من غير نكير، وإن كان إمضاء نكاح مُحصنةٍ وفسخُ عقد مسلم بغير مُوجب.
وقال ابن عبد الحكم: السابق بالعقد أولى، والبيع كذلك، خلافاً للمغيرة، لعدم حرمته، والحق ردهما.
تنبيه:
ليس الكراء كالبيع في هذا، بل هو للأول على كل حال، لأنه لا يدخل في ضمان من قبضه، قال ابن دحون وصححه ابن رشد في رسم نذر من سماع ابن القاسم من كتاب البضائع والوكالات، وإليه مال المازري رحمه الله، وعلله: بأن ما يأتي من المنافع التي يطلب المكتري الأول أخذها لم تُخلق ولم تقبض، وبأن ضمان المنافع من رب الدار، وضمان السلع المقبوضة في البيع من قابضها.
قال المازري – رحمه الله تعالى-: لكن نزل هذا السؤال وأنا حاضر في مجلس الشيخ أبي الحسن المعروف باللخمي- رحمه الله تعالى- فأفتى بكون الساكن أولى، وإن تأخر عقده، ورأى سُكناه شبهةً على ما يقضيه المشهور من المذهب عنده، وذكر أن بعض أصحابه خالفه في هذا، لأجل

الجزء: 1 - الصفحة: 111

ما ذكرناه من فقد الضمان للمنافع، بخلاف الأعيان التي تُضمن بالقبض، مع كون القبض لما يُستلحق من المنافع غير حاصل الآن.
وذُكر بأن الشيخ أبا القاسم السيوري- رحمه الله تعالى- ورد جوابه بموافقة ما ذهب إليه، طرداً لأصل المذهب، ورأى أن سُكنى الساكن حيازة وقبضٌ يوجب ترجيح جانبه، كما يترجح بقبض الأعيان.

قاعدة (64)
المخاطب هل يدخل تحت عموم الخطاب أم لا
وعليه عزلُ الوكيل عن نفسه، ومن في ولايته، أو يُتهمُ عليه والوصيُ يشتري من مال يتيمه، وهي قاعدة:

قاعدة (65)
اليد الواحدة هل تكون قابضة دافعة أم لا
وقاعدة: اعتبار جهتي الواحد فيُقدر اثنين
فلذلك يتولى طرفي العقد في النكاح والبيع، ويرث الأب مع البنت بالفرض والتعصيب، ويشفع من نفسه.

الجزء: 1 - الصفحة: 112

وعلى هذا فيؤخذ من الشخص الواحد باعتبار غناه، ويُرد عليه باعتبار فقره، أو يُترك له ويقدر الأخذ والترك كالمقاصة على الخلاف في العمل في هذه القاعدة.

قاعدة (66)
تبدل النية مع بقاء اليد على حالها هل يتبدل الحكم بتبدلها أم لا
وعليه من نوى تسلف الوديعة، أو اللقطة، أو القراض ليصرفها ولم يُحركها، والوكيل يُمسكُ المال عن موكله تعدياً، ولم يُحركه.
وعليه الخلاف في صرف الوديعة، فإن قلنا بالتبدل جاز، لأنه قبض الآن لنفسه، وإن قلنا بنفيه، امتنع، للتأخير حتى يقبض لنفسه.
وعليه الخلاف في ضمان السلعة المشتراة شراءً فاسداً إذا هلكت بيد المشتري، وقد كانت في أمانت هقبل.
وعليه لو أسلف الوصي اليتيم من عنده مالاً، وقبض سلعة من سلع اليتيم من نفسه، واعتقد بقاءها في يده رهناً فيما أسلفه، فابن القاسم لا يراه حوزاً، لأنه لا يحوزُ من نفسه لنفسه، ولم يحصُل له إلا بنية تبدلت. وأشهب يراه حوزاً إذا أشهد.
وعليه الخلاف في بيع الطعام المقبوض على تصديق المسلم إليه بخلاف بيع النقد فإنه فيه جائز، والقرض فإنه ممنوع.

الجزء: 1 - الصفحة: 113

قاعدة (67)
يدُ الوكيل هل هي كيد الموكل أم لا
وعليه الوكالة على قبض الصرف ويذهب، بخلاف الحوالة فإنه يقتضي لنفسه، والحمالة.
والمشهور: إذا تولى الوكيل قبض الصرف دون عقده بحضرة الموكل صح.

قاعدة (68)
الأمر هل يُخرج ما في الذمة إلى الأمانة فيرتفع الضمان أو لا
وعليه من أُمر أن يصرف ديناً عليه، ويعمل به قراضاً - وهو لا يجوز- فإن فعل ثم ضاع فعلى القاعدة.
ومن قال لمن أسلم إليه في طعام: كله في غرائرك، فقال: كلته، وضاع ولم تقم بينةٌ.

قاعدة (69)
الأصل منع المواعدة بما لا يصح وقوعه في الحال حماية
ومن ثم منع مالك المواعدة في العدة، وعلى بيع الطعام قبل قبضه، ووقت نداء الجمعة، وعلى ما ليس عندك، وفي الصرف مشهورها: المنع،

الجزء: 1 - الصفحة: 114

وثالثها: الكراهة، وشُهرت أيضاً، لجوازه في الحال وشبهت بعقد فيه تأخيرٌ، وفُسرت به المدونة.
تنبيه:
قال اللخمي: المواعدة في بيع الطعام قبل قبضه كالصرف، وقد اختلف فيها فيه.
ابن رشد: وتكون فيها ثلاثة أقوال، وليس كما قال.
والفرق أنها في الصرف إنما يُتخيل فيها وقوعُ عقدٍ فيه تأخيرٌ وهي في الطعام قبل قبضه كالمواعدة على النكاح في العدة، وإنما مُنعت فيهما لأن إبرام العقد محرم فيهما، فجُعلت المواعدةُ حريماً له، وليس إبرامُ العقد في الصرف بمحرمٍ فتُجعل المواعدة حريماً له.
وقد ذُكر هذا الفرق لمن يعتني بالفقه فلم يفهمه، وهو ظاهرٌ.

قاعدة (70)
الصور الخالية من المغنى هل تعتبر أم لا
وعليه الذهب المستهلك في الثياب بحيث لو أُحرقت لم يخرج منها شيءٌ، هل يمنع من بيعها بالذهب أم لا، وكالربا بين السيد والعبد، لأنه في المعنى انتزع منه شيئاً، أو وهبه شيئاً.
والمشهور: المنع فيهما.

الجزء: 1 - الصفحة: 115

قاعدة (71)
المعدوم مغنى هل هو كالمعدوم حقيقة أم لا
وعليه من وجد في الصرف رصاصاً، أو نحاساً، هل له الرضى به، ويكون كالزائف، أو يكون كالعدم، فيُفسح الصرف لتأخير البعض، قولان، ومن وجد رأس مال السلم نُحاساً أو رصاصاً أبدله ولا ينتقض.
قال سحنون: معناه أنه مغشوشٌ لا محضُ نُحاسٍ، وقيل على ظاهره، وهي مسألة السلم الأول منها.

قاعدة (72)
الكفار هل هم مخاطبون بفروع الشريعة أم لا
وعليه صحة أنكحتهم وفسادها.
فعلى الأول تحل الكتابية المبتوتة بوطء الكافر وعلى الثاني، لا.
وإذا عقد على أم وابنتها، ثم أسلم ولم يصبهما، هل يُفسخ، أو يختار، وإذا تزوجها بخمر وقبضتها ثم أسلما ولم يدخل، فالمشهور أن لها شيئاً بناء على الخطاب، فقيل صداق المثل، وقيل قيمة الخمر، وقيل ربع دينار، والشاذ لا شيء لها.
وعليه إكراء الدابة منهم ليركبوها لأعيادهم، وبيعُ شاةٍ منهم لعيدهم،

الجزء: 1 - الصفحة: 116

فعلى الخطاب فهم عاصون بإقامة عيدٍ لأنفسهم، فيكون المسلم عاصياً في إعانته لهم على معصيتهم، وعلى أن لا، فلا.
وعليهما حملُ المسلم أمه الذمية إلى الكنيسة، ولزوم الإحداد وعدة الوفاة من المسلم، وطلاقه وعتقه، والعتق بالمثلة، وغُرم من أتلف له خمراً أو خنزيراً، وإباحة وطئها لزوجها المسلم يقدم في نهار رمضان، وجبرها على الاغتسال لزوجها المسلم، وتمكين المستأمن من بيع خمر لذمي.
تنبيه:
قال ابن العربي: لا خلاف في مذهب مالك أن الكفار مخاطبون وقد بين الله في قوله تعالى: (وأخذهم الربا وقد نُهوا عنه). فإن كان ذلك خبراً عما نزل على محمد صلى الله عليه وسلم في القرآن، وأنهم دخلوا في الخطاب فبها ونعمت، وإن كان خبراً عما أنزل الله على موسى في التوراة، وأنهم بدلوا وحرفوا وعصوا وخالفوا، فهل تجوز لنا معاملتهم، والقوم قد أفسدوا أموالهم في دينهم، أو لا، فظنت طائفة أن معاملتهم لا تجوز، وذلك لما في أموالهم من هذا الفساد، والصحيح: جواز معاملتهم مع رباهم، واقتحام ما حرَّم الله سبحانه عليهم. فقد قام الدليل القاطع على ذلك قرآناً وسُنة. قال تعالى: (وطعام الذين أوتوا الكتاب حلٌ لكم) وهذا نص.
وقد عامل النبي صلى الله عليه وسلم تسليماً اليهود، ومات ودرعه مرهونة عند يهودي في شعير أخذه لعياله.
والحاسم لذلك الشك والخلاف: اتفاق الأمة على جواز التجارة مع أهل الحرب.

الجزء: 1 - الصفحة: 117

وقد سافر النبي صلى الله عليه وسلم تسليماً تاجراً، وذلك من سفره أمرٌ قاطع على جواز السفر إليهم، والتجارة معهم.
فإن قيل كان ذلك قبل النبوة. قلنا: إنه لم يتدين قبل النبوة بحرام. ثبت ذلك متواتراً ولا اعتذر عنه إذ بُعث ولا منع منه إذ نُبئ، ولا قطعه أحد من الصحابة في حياته، ولا أحدٌ من المسلمين بعد وفاته، فقد كانوا يُسافرون في فك الأسارى، وذلك واجبٌ، وفي الصلح، كما أُرسل عثمان وغيره، وقد يجب، وقد يكون ندباً، فأما السفر إليهم لمجرد التجارة، فمباح. انتهى.

قاعدة (73)
النكاح هل هو من باب الأقوات أو من باب التفكهات
وعليه وجوب تزويج الوالد على ولده إن احتاج، والمملوك على المالك.
وعليه وجوب تزويج الوالد على ولده إن احتاج، والمملوك على المالك.
وعليه أيضاً دخول الزوجة في قوله: كلما أعيش فيه حرامٌ، وفي تزويج الابن أمه نظرٌ، لأن فرق ما بينها وبين الأب العار الذي يلحق الابن بها دونه.
تنبيه:
تردد الأدباء والكُتاب فيمن تزوجت أمه هل يُهنأُ، أو يُعزى فرأى بعضهم أن التعزية جفاءٌ، والتهنئة استهزاء، فكتبوا: أما بعد: فإن أحكام الله تعالى تجري على غير مُراد المخلوقين والله يختار لعباده، فخار الله لك فيما أراد من ذلك، والسلام.

الجزء: 1 - الصفحة: 118

قاعدة (74)
من فعل فعلاً لو رُفع إلى الحاكم
لم يفعل سواه هل يكون فعله بمنزلة الحكم أو لا
فيه قولان.
وعليه من أسلم في طعام سلماً فاسداً، مختلفاً في فساده، فأراد أن يأخذ عنه من صِنفه، فإن ذلك لا يجوز، ما لم يحكُم حاكم بالفساد، فإن قررا ذلك بينهما وأشهدا به، فقولان عليهما، وكذلك إن أراد أن يؤخره برأس المال، فإن كان السلم مُجمعاً على فساده، وحكم الحاكم بفسخه جاز، فإن قررا ذلك بينهما وأشهدا به، فعلى القاعدة.

قاعدة (75)
العوض الواحد إذا قابل مخصور المقدار وغير محصوره
هل يُفض عليهما أو يكون للمعلوم وما فضل للمجهول،
وإلا وقع مجاناً
وعليه من صالح عن موضحتي العمد والخطأ. قال ابن القاسم: بينهما، وقال ابن نافع: للخطأ.
ومن خالع على آبق ويزيد ألفاً، فعلى الأول: تُرد الألف ويرد نصف العبد.

الجزء: 1 - الصفحة: 119

وعلى الثاني: تُرد الألف، ويُرد ما في مقابلتها من العبد. والزائد إن كان، له بالخلع، وإلا، كان كمن خالع مجاناً.
تنبيه:
قال ابن شاس في هذه المسألة: وأما على مقتضى قول ابن القاسم في قسمة المأخوذ بين الموضحتين، فيكون نصفُ العبد هنا في مقابلة نصف الألف، فيفسخ البيع فيه، ويُرد نصف الألف إلى آخره.
قال القاضي أبو عبد الله المقري- رحمه الله تعالى ورضي عنه- في قواعده الفقهية: الصواب حذفُ "نصفُ" في الموضعين كما جوَّد اختصاره ابن الحاجب.
والعجيب من القرافي مر على ما في الجواهر ولم ينتبه إليه بابن الحاجب، ولا بمن قبلهما، كاللخمي وابن بشير، وهو دليلٌ على أنه ربما تقل ما لا تأمل فيه.
ورأيت له – رحمه الله تعالى- على هذا الموضع من قول ابن الحاجب: رُدت الزيادةُ- ما نصه: يعني جملة الألف.

الجزء: 1 - الصفحة: 120

وفي الجواهر: تُرد نصف الألف، ولا معنى له على القولين جميعاً، وما أرى لفظة النصف إ لا زلةً وقعت له فثبتت، إذ حكاية اللخمي وابن بشير موافقة لحكاية المؤلف.
ولله دره حيث لم تزل النقول بعقله، أين هو من القرافي حيث قلد الجواهر، فنقلها على حسب ما وجدها، ولم يتفطن لها: انتهى.
وعلى هذا الأصل قول ابن الماجشون في النكاح والبيع: يُجعل الثمن للسلعة، فإن بقي رُبع دينار صح النكاح عند قومٍ.

قاعدة (76)
الطول هل هو المال أو وجود الحُرة في العصمة
وعليه لو حلف: ليتزوجن على زوجته، فتزوج أمةً، في بره قولان، مبنيان على كون الحرة طولاً أو لا فلو تزوج غير كفءٍ، فعلى تعارض اللفظ والقصد، فإن لم يدخل فعلى الأقل والأكثر، وعلى أن النكاح هل هو حقيقةً في العقد أم لا.

الجزء: 1 - الصفحة: 121

قاعدة (77)
المهر هل يتقرر جميعه بالعقد أو لا
ثالثها يتقرر النصف، ثم يتكمل بالدخول أو الموت.
وعليه الخلاف في غلته [قبل الدخول]، والخلاف في ضمانه إذا قامت البينة بعد الطلاق على تلفه، هل عليها غُرم النصف أو لا، والخلاف في نكاحه أمة الصداق، وحده إذا وطئها قبل الدخول، وقطعها إذا سرق شورته قبله، والخلاف إذا استحق نصف ماشيةٍ بعينها بالطلاق، في كونه كالخليط، أو كالفائدة، ورجوع شهود الطلاق قبل البناء، هل يغرمون النصف أم لا.
تنبيه:
لا خلاف أن على المرأة قبل البناء زكاة الفطر على رقيق الصداق وزكاة الشجر، والمعين من الماشية وإن لم تقبضه، وزكاة العين إن قبضته، لأن ضمان هذه الأشياء إن هلكت قبل البناء منها، وله الدخول بها من غير شيء، كان الصداق بيدها أو بيده، ولها البيع والهبة والصدقة والإعتاق، ما لم يزد على ثلث مالها، وله غلته.
والمنصوص: أن لا شيء لها بالفسخ قبل البناء بملك أحدهما صاحبه، أو ردته، ولا خلاف أن الضمان منها بعد الطلاق فيما لا يُغاب عليه إ ن كان بيد الزوج، وفي كون ضمانه منها، أو منهما إن كان بيدها، قولان.

الجزء: 1 - الصفحة: 122

وفي ضمان ما يغاب عليه إن قامت البينة، قولان لأشهب وابن القاسم، بناءً على أن الضمان للتهمة أو للأصالة.
واختلف ابن القاسم وعبد الملك في الرجوع عليه بالغلة بعد الطلاق خاصةً.
فابن القاسم يوجبه، بناءً على أنه ب الطلاق تبين بقاء ملكه على نصفه، وعبد الملك لا يوجبه، بناءً على أنه رجع بعد أن ملكته.

قاعدة (78)
الطوارئ هل تُراعى أم لا ثالثها: تُراعى القرينة فقط
وعليه توقع عدم المناجزة في اجتماع البيع والصرف، محاذرة الاستحقاق الناقض للصرف لا للبيع، واقتضاء المحمولة من السمراء، لارتفاعها في وقت الزراعة، وإبدال الناقص الرديء بالكامل الجيد، لنفاقه في بعض البلاد ورخائه في بعض الأزمان.
وتزويج العبد ابنة سيده كرهه مالك خشية أن ترثه، فيؤول الأمر إلى فسخ النكاح، بخلاف الابن أمة أبيه، لبقاء الوطء له.
ورُد: بأن النكاح يُفسخ والشركة تمنع.

الجزء: 1 - الصفحة: 123

قال ابن مُحرز وإنما تعليل الكراهة في الابنة أنه ليس من مكارم الأخلاق، وقد يشق عليها، كما كُره الفارهة للوعد.
وكره من جهة الدناءة أن يزوج أم ولده، والمختارة نفسها على الشاذ، لأنه قد يُعتق، والمرتد لأنه قد يتوب، ولم يعتبره في المشهور، لأنه من بعيد الطوارئ.

قاعدة (79) اشتراط ما يوجب الحكم خلافه مما لا يقتضي فساداً هل يعتبر أم لا
وعليه اشتراط الرجعة في الخُلع، فقيل بائنٌ للعوض، وقيل رجعيةٌ، للشرط.
ومن اشترط أن لا رجوع له في الوصية.
ومن اشترط الاعتصار في الصدقة، أو التزم عدمه في الهبة.
ومن اشترط الضمان فيما لا يُغاب عليه من العواري والرهان، ونفيه فيما يُغاب عليه منها.
ومن اشترط الضمان في الوديعة والقراض والمستأجر.
ومن اشترط ألا قيام بجائحةٍ.

الجزء: 1 - الصفحة: 124

تنبيه:
نص الفقهاء – رضي الله عنهم-: على أن التزام ما يُخالف سُنة العقود شرعاً من ضمان، أو عدمه ساقطٌ على المشهور، كالوديعة على الضمان، والاكتراء كذلك.
وحمل القاضي محمد بن يبقى بن زرب – رحمه الله تعالى – ما قالوه على ما إذا كان الالتزام عند العقد، حتى يكون ذلك على الوجه المناقض للشرع، فيجب حينئذٍ أن يبقى الحكم تابعاً للمشروع.
قال ابن زرب: فلو تبرع بالضمان وطاع به بعد تمام الاكتراء لجاز ذلك.
قيل له: فيجب على هذا القوله الضمانُ في مال القراض إذا طاع به قابضه بالتزام الضمان.
ونقل ابن عتاب عن شيخه أبي المُطرف بن بشير أنه أملى عقداً بدفع الوصي مال السفيه قراضاً إلى رجلٍ على جزءٍ معلوم، وأن العامل طاع بالتزام ضمان المال وغرمه.
وصحح ابن عتاب مذهبه في ذلك، ونصره بحُججٍ بسطها، وأدلةٍ قررها، ومسائل استدل بها، وقال بقوله فيها.

الجزء: 1 - الصفحة: 125

واعترض غيره من الشيوخ ذلك، وأنكره، وقال التزامه غير جائزٍ.
وفي سماع ابن القاسم ما يشهدُ لصحة الاعتراض على ابن بشير.
وفي رسم الجواب من سماع ابن القاسم ما يؤيد صحة قوله. انظر أحكم ابن سهل.

قاعدة (80) اشتراط ما لا يفيد هل يجب الوفاء به أم لا
وعليه لو وكله على البيع بعشرة، فباع باثني عشر، أو قال: بع نسيئةً، فباع نقداً، هل له الرد أم لا، والحق أن لا رد، للعادة، إلا أن يتبين غرض في النسيئة.
ومن خالعته على ثلاث، فطلق واحدة، والمذهب: أن لا كلام لها.
وصحح ابن بشير تخريج اللخمي الخلاف على القاعدة، واختار بعضهم أنه شرط يُفيد تقية غلبة الشفاعة لها في مراجعته على كراهة منها.
وتعيين الدنانير والدراهم بالتعيين.
واشترط المتحمل له على حميل الوجه أن يُحضِر له غريمه ببلدٍ سماه، فأحضره بغيره من البلاد مما تأخذه فيه الأحكام، ولا مضرة تلحق المتحمل له في آخذه هناك.
واشتراط المُكري داره على المكتري ألا يسكن داره إلا بعدد معلوم فأراد المكتري الزيادة في العدد، فهل يُمكن من ذلك إذا لم يلحق صاحب الدار منه ضرر أم لا.

الجزء: 1 - الصفحة: 126

واشتراط المتحمل له على الحميل إحضارُ الغريم ببلد تأخذه فيه الأحكام، فخرِب ذلك البلد وصار مما لا تجري فيه الأحكام، فأحضر الحميلُ الغريمَ في البلد، هل يبرأ الحميل، لأنه وفى بما اشترط له عليه، أو لا يبرأ لأن المقصود حين الاشتراط التمكن من أخذ الحق من الغريم. وإذا صار البلد المشترط لا تجري فيه الأحكام بطل المقصود بالحمالة فلا تسقط.
وإذا أراد من أُسلم إليه في ثمر حائط بعينه أو نسل حيوان بعينه أن يعطي الثمر والنسل من غيرهما على الصفة.
وإذا باع على حَمِيل بعينه غائب فلم يرض الحميل، ورضي المشتري أن يأتي بحميل مثل الأول، هل يلزم البائع قبولُه إذا كان مثله في الثقة والوفاء وقلة اللدد، أو لا.
وإذا باع على رهن بعينه غائب فهلك الرهن في غيبته، فهل للمبتاع أن يأتي برهن سواه ويلزمه البيع أم لا، والمشهور مذهب المدونة فيهما أن لا، وهما على القاعدة.
ومن اشترى عبداً أمياً فألفاه كاتباً، أو جاهلاً فألفاه عالماً، أو أمة على أنها ثيب فألفاها بكراً، أو أنها نصرانية فوجدها مسلمة. قال الإمام أبو عبد الله المازري – رحمه الله تعالى- إلا أن يعتل المشتري بأنه إنما اشترط كونها نصرانية لكونه أراد أن يزوج عبداً له نصرانياً منها، فإن هذا إذا علم منه صحة عذره، كان له الرد، وكذلك إذا اعتذر بأنه سبقت منه يمين ألا يملك مسلمة.
تنبيه:
قيل للشيخ أبي بكر بن عبد الرحمن: إن النصرانية عند أهل صقلية

الجزء: 1 - الصفحة: 127

أغلى ثمناً من المسلمة، فقال: إذا اشترط كونها نصرانية فوجدها مسلمة والأمر كذلك عندهم، فإن له الرد. وأنا أستعظم أن أجعل الإسلام عيباً.

قاعدة (81) البتة هل تتبغض أم لا
وعليه صحة الاستثناء، واختلاف الحكمين إذا قضى أحدهما بواحدة والآخر بالبتة، هل تلزمه واحدة أو لا؟ وإذا شهد واحد بواحدة وآخر بالبتة، هل تلزمه واحدة ويحلف على البتات، أو يحلف على تكذيب كل واحد منهما ولا يلزمه شيء؟ قولان على الأصل والقاعدة.

قاعدة (82) النظر إلى الجزاف هل هو قبض أم لا
وعليه في بيعه قبل قبضه قولان.

قاعدة (83) بيع الخيار هل هو منحل أو منبرم
فعلى الأول يصح النكاح والصرف، إذ لا عقد يُخاف من جريان

الجزء: 1 - الصفحة: 128

الأحكام فيه، وعلى الثاني فلا، إذ لا تجري فيه أحكام النكاح من الموارثة ونحوها، ويكون متراخياً في الصرف.
وعليه لو باع المسلم عبده الكافر من كافر على أن الخيار للبائع ثم أسلم العبد في مدة الخيار، هل يجوز للمسلم إمضاء البيع أم لا، قولان، بناء على أنه منبرم فيجوز، أو منحل فلا يجوز، لأنه كابتداء بيع.
وعليه إذا اشترى أباه بالخيار له، هل يُعتق عليه، وهو قول أصبغ وابن حبيب، عن رضى أو لا، وهو مذهب المدونة، قولان.
تنبيه:
اتفقوا على أن ما حدث في أيام الخيار من غلة كلبن وبيض وثمرة ونحو ذلك: للبائع، كما اتفقوا على أن الضمان منه، والنفقة وصدقة الفطر عليه، وكذلك اتفقوا على أن لا شفعة في الخيار إلا بعد الإمضاء.
ابن عبد السلام: ولا فرق في المذهب في الخيار بين أن يكون للبائع أو للمشتري أو لأجنبي، وخالف جماعة إذا كان الخيار لغير البائع.

قاعدة (84) الخيار الحكمي هل هو كالشرطي أم لا
وعليه العبد والمحجور يتزوجان بغير إذن الحاجر، ثم يجيزه.
ومسألة الصرف في الخلخالين يباعان بعين ثم يستحقان، للمستحق إمضاء البيع ما لم يفترق المتبايعان.
وقال أشهب: القياس الفسخ، وإن تفرقا فللمستحق الإمضاء إن قلنا

الجزء: 1 - الصفحة: 129

بانبرام عقد الخيار، وإن قلنا بانحلاله لم يكن له الإمضاء، وهكذا يجري الأمر في اشتراط حضور الخلخالين.
قال ابن محرز: إن كانت الإجازة كابتداء بيع اشتراط رضى المشتري، وإن كان ذلك تتميماً لما تقدم لم يشترط حضور الخلخالين، فالمسألة معترضة.
قال ابن بشير: العذر عن حضور الخلخالين عد الإمضاء كالابتداء، وعن عدم اشتراط رضى المشتري عد المُصرف كالوكيل على الصرف، إذ لا مضرة على المشتري في الإمضاء لدخوله على ذلك.
تنبيه:
ناقض اللخمي والمازري وأبو الطاهر قول أشهب في مسألة الخلخالين بقوله في العبد يتزوج حرة بغير إذن سيده، أو المحجور بغير إذن وليه، ويدخل بها ثم توجد تزني- أن رجمها موقوف على إجازة السيد والولي النكاح- فإن أجازه كانت مُحصنة ورُجمت، وإن لم يُجزهُ لم تُرجم، وحُدت حد البكر.
وأجاب الشيخ أبو الطاهر عن أشهب بما معناه: إن المناجزة المطلوبة في باب الصرف أضيق منها في باب النكاح، فلذا جعل الخيار الحكمي في الصرف كالشرطي لضيقه، بخلاف النكاح.
وأجاب الشيخ الفقيه القاضي العلامة المحصل الأذري أبو عبد الله محمد بن محمد بن عقبة الجذامي التونسي – رحمه الله ورضي عنه وأرضاه- ومن خطه نقلت – لما سأله الجواب عن المناقضة المذكورة، وعن عدة مسائل شيخُ شيوخنا الشيخ الفقيه المحصل الحافظ: أبو الربيع سليمان بن الحسن البوزيدي- تغمده الله برضوانه-: بأن إجازة السيد نكاح العبد من باب رفع الموانع لحصول المقتضي وهو أركان النكاح

الجزء: 1 - الصفحة: 130

بجملتها، وإنما بقي إذن السيد وعدم إذنه مانعاً، وأما إجازة المستحق فهي من باب المقتضي، لأن أحد العاقدين وهو المالك للخلخالين مفقود من العقد الأول، والعاقد غير المالك، فلم تكمل أركان البيع، فهو من باب عدم المقتضي، وقد علمت أن وجود المانع مع قيام المقتضي أخف من فقدان المقتضي، فلذلك ضعُف الخيار في الأول فلم يُنزل منزلة الشرطي وقوي في الثاني فتنزل منزلة الشرطي، والله أعلم.
قال المؤلف غفر الله له، وجرى بيني وبين من نحا منحى ابن بشير في الجواب من أعيان الفقهاء نزاع كبير، وبحث أثير، يضيق هذا الملخص عن حمل سطوره، وضم منثوره، ولعلنا نثبته في غير هذا التقييد إن شاء الله تعالى.

قاعدة (85) إجازة الورثة هل هو تقرير أو إنشاء عطية
فيه خلاف، وعليه إجازة الورثة الوصية للوارث، أو الزائد على الثلث، فعلى التقرير لا يفتقر إلى قبض، وعلى أنه ابتداء عطية فيفتقر إلى القبض قبل الحجر، وهي قاعدة.

قاعدة (86) المترقبات إذا وقعت هل يُقدر وقوعها يوم الأسباب التي اقتضت أحكامها وإن تأخرت الأحكام عليها أم لا
وعليها بيع الخيار إذا مضى كما مر تقريره.

الجزء: 1 - الصفحة: 131

تنبيه:
نص أبو عِمران على أن للغرماء منع المفلس من إجازة الوصية للوارث، وبأكثر من الثلث، ولم يحكِ فيه خلافاً، وهو بيَّن على القول بأن الإجازة إنشاء عطية، وهو المشهور، والجاري على أنه تقرير أن لا يمنعوه، والله أعلم.

قاعدة (87) من الأصول المعاملة بنقيض المقصود الفاسد
وعليه حرمان القاتل عمداً من الميراث، وتوريث المبتوتة في المرض المخوف، وجبر الثيب بالزنى إذا قصدت به رفع الإجبار، وابتياع الزوجة زوجها قاصدة حل النكاح، وقاصدة الإحناث على قول أشهب، والوصية للوارث ولأكثر من الثلث، وقاصد الإفاتة في البيع الفاسد بالبيع الصحيح على طريق عياض لا اللخمي، وقاصد الفساد في البيع الصحيح كمن اشترى قصيلاً فاستغلاه، فأبى البائع من الإقالة فتركه حتى تحبب على رأي ابن يونس.
ومن هرب برأس المال فيتأخر، ومن أقال في السلم فهرب قبل قبض رأس مال السلم قاصداً فسخ الإقالة. ومن أبدل ماشية فراراً من الزكاة. ومن ارتحل من البلدة التي وجبت فيها الدية على الجاني قبل فرضها فراراً منها فإنه يلحقه حكمها حيث ما كان عند ابن القاسم وغيره.

الجزء: 1 - الصفحة: 132

وإذا اشترى قوم قلادة ذهب على النقد وفيها لؤلؤ فلم ينقدوا حتى فُصْلت وتقاوموا اللؤلؤ وباعوا الذهب، فلما وضعوا أرادوا نقض البيع لتأخير النقد. قال ابن المواز عن ابن القاسم لا يفسد ذلك، لأنه باع على النقد ولم يرض بتأخيرهم، إنما هو رجل مغلوب، وجودها سحنون.
ومن تُصدق عليه بصدقة، فقام يطلبها فمنعه المتصدق، من قبضها، فخاصمه فيها فلم يقبضها حتى مات المتصدق أو فلس، فإنه يُقضى لربها بعد الفلس والموت إذا أثبتها بالبينة المُرضية.
وسارق النصاب في مرات وهو يقدر على إخراجه من الحرز في دفعة واحدة.
والتي ترتد معتزمة فسخ النكاح في رواية علي، وبه أفتى الحوفي حين نزلت ببجاية، وبه قال يحيى بن يحيى في نقل ابن كثير عنه، ونصه: وإذا تنصرت المرأة راجية بذلك فراق زوجها لكراهته فيه ضُربت ضرباً وجيعاً ثم ردت إليه أحبت أو كرهت، وإنما تفارقه وتملك نفسها إذا ارتدت كراهية في الإسلام، وحرصاً على الدين الذي دخلت فيه، فلما استتيبت رجعت إلى الإسلام، فحينئذٍ يكون زوجها خاطباً من الخطاب،

الجزء: 1 - الصفحة: 133

وتفعل في نفسها ما شاءت وتأخذ صداقها كله عند محله إذا كان ذلك بعد الدخول.
وخالف يحيى بن عمر وقال: الردة تزيل العصمة كيف كانت، وتوقف فيها ابن زرب.
والذي يرتد في مرضه وقد علم أنه قصد الفرار بماله من الورثة لبغض معروف على دليل المدونة، وإجبار المطلق في الحيض على الرجعة وهي قاعدة.

قاعدة (88) من استعجل الشيء قبل أوانه فإنه يعاقب بحرمانه
وعليها تأبيد تحريم المتزوجة في العدة، والمخلَّقة على رأي ابن بشير واختيار الشيوخ، وحرمان المدبر القاتل سيده عمداً من العتق، والموصى له يقتل الموصَي.
تنبيه:
خالفوا هذا الأصل في المتصدق بكل المال لإسقاط فرض الحج، ومُنشئ السفر في رمضان للإفطار، ومؤخر الصلاة إلى السفر للتقصير، أو الحيض للسقوط، ومؤخر قبض الدين فراراً من الزكاة، وبائع الماشية بعد الحول فراراً من زكاة عينها، وصائغ الدنانير والدراهم حلياً لإسقاطها، وذات الزوج تقصد بعطية الثلث فدون- الإضرار، وفيها ثلاثة أقوال، وانظر

الجزء: 1 - الصفحة: 134

إذا قتل السيد أمته أو زوج أمته، أو المرأة نفسها أو زوجها قبل البناء، فالمنصوص تكميل الصداق لأن التهمة فيها أضعف، وكذلك أم الولد تقتل سيدها فلا تبطل بذلك حريتها، وكذلك الطالب بالدين إذا قتل مطلوبه قبل حلول أجل دينه فإنه يحل بموته، ولا يُتهم بتعجيله، وكذلك السيد يقتل مُكاتبه فإن الكتابة تنحل بموته، وكذلك من أعتق عبده إلى موت دابة فقتلها العبد، فقالوا تُعمر الدابة ويعتق العبد بعد ذلك. وانظر على هذا لو أعتقه إلى موت فلان فقتل العبد فلاناً، وكذلك إن أوصى لعبد رجل أو لوده أو زوجته، فقتله السيد أو الأب أو الزوج. قالوا لأنه لا يُتهم أحد أن يقتل من أوصى لأبيه، أو لابنه، أو لعبده، أو لزوجته- لعل أن يُعطيه منه شيئاً.

قاعدة (89) الموزون إذا دخلته صنعة هل يُقضى فيه بالمثل أو بالقيمة
اختلفوا فيه، وهي من تعارض حكم المادة والصورة المباحة فمالك والشافعي يقدمان الصورة، فيجعلانه كالعرض.
والحنفية وبعض المالكية يقدمان المادة فيجعلانه كالتبر.
وعليه إذا بيع الحليُّ أو الغزل بيعاً فاسداً، فقد اختلف المالكية هل تُفيته الحوالة، أو لا كالمثلي، وكذلك إذا استُهلك، هل يُقضى فيه بالمثل أو بالقيمة على هذه القاعدة، وكذلك إذا استحق وكان ثمناً هل يفسخ البيع، أو لا. وهذا كله في الصورة المباحة، أما الممنوعة فقد مر أن المعدوم شرعاً كالمعدوم حساً.

الجزء: 1 - الصفحة: 135

تنبيه:
الأصل أن من أتلف مثلياً فعليه مثله إلا في المُصراة، لأجل اختلاط لبن البائع بلبن المشتري، وعدم تمييز المقدار.
وفي الجزاف، وغاصب الماء في المعاطش ومحل عزته، أو متسلفه في موضع غلائه على الشاذ المنصور.
والأصل أن من أتلف مقوماً فعليه قيمته، إلا في مسألة الحلي المتقدمة على قول مالك وأشهب، والغزل، على ما سلف من الخلاف، والجدار ومن دفن في قبر متعدياً على رأي سحنون.
تنبيهان:
الأول: أقام غير واحد من المحققين كابن سهل والباجي وابن رشد من مسألتي جلد البعير والشاة اللتين في التجارة والصناع وغيرهما من مسائل المدونة – القضاء بالمثل في العُروض، كمسألة الرفق في كتاب الغصب، ومسألة المخدمة في كتاب أمهات الأول.
من أخدم أمته رجلاً سنين ثم وطئها فحملت منه كانت له أم ولد في ملائه، وتُؤخذ منه مكانها أمةٌ تخدم في مثل خدمتها، وقيل تُؤخذ منه قيمتُها فيؤاجر منها خادم، وبهذا الرأي أعني القضاء بالمثل في المقوم كان يحكم

الجزء: 1 - الصفحة: 136

آخرُ المجتهدين بفاس: القاضي أبو يحيى أبو بكر بن خلف الموَّاق فيما حكى الشيخ أبو الحسن الصغير عن أبي محمد صالح عن شيخه أبي محمد بن تاغريزت، وصرح القاضي أبو الوليد الباجي – رحمه الله تعالى- بأنها رواية عن مالك، وفي صحة الاعتراض عليه عند الحذاق نظر، لأنه ثقة راسخ القدم.
الثاني: قال بعضهم: الأصل قضاء ما في الذمة بمثله، فإن تعذر أو تعسر رُجع إلى القيمة، وهذا أصل مذهب مالك في ضمان ما سوى المكيلات والموزونات والمعدودات بالقيمة عند التعذر أو التعسر، وتؤول حديث القصعة، وهو مُعترض بالقرض، وبثبوته في الذمة سلماً، فإن انقطع اعتباره كالفلوس يُترك التعامل بها فمشهور مذهبه القضاء بالمثل، والشاذ القيمة.

الجزء: 1 - الصفحة: 137

قاعدة (90) ما في الذمة هل هو كالحال أم لا
اختلفوا فيه، وعليه صرف الدين المؤجل، والمشهور المنع وزكاة دين المدين المؤجل هل هو بالقيمة وهو المشهور، أو بالعدد وهو الشاذ.
وعليه ما إذا كان له دين وعليه دين، هل يجعل ما عليه في عدد ما له فيزكي ما بيده من العين، أو يجعل ما بيده في قيمته، وعليه إذا أخذ شقصاً عن دين، هل الشفعة فيه بالقيمة أو بالعدد.

قاعدة (91) ما في الذمة هل يتعين أو لا
وعليه براءة ذمة الغريم الذي أُخذ منه دين لرجل آخر غصباً، وعدمُ براءته، قولان لمتأخري فقهاء تونس، وعلى تعيينه أفتى ابن عرفة حين سئل عمن في ذمته دينارٌ ثمن ثوب، ودينار ثمن طعام لرجل واحد، هل يصح أخذ الطعام عن ثمن الثوب ويكون متميزاً بشخصه كما تميز بنوعه أم لا، فقال نعم، كقول المدونة في عدم دخول أحد الشريكين فيما اقتضي من دينهما مقسوماً في ذمة رجل.
تنبيه:
لم يحفظ القاضي الإمام أبو عثمان العقباني رحمه الله تعالى خلافاً في أن ما في الذمة لا يتعين، فقال في لباب اللباب، في مناظرته مع

الجزء: 1 - الصفحة: 138

القباب: الذين يتعلق بالذمة، والغصب يتعلق بعين الشيء المغصوب، ولا مزاحمة بينهما، ولذلك لم يقل أحد إن من عليه دين يبرأ بغصب الغاصب له، ولو صرح الغاصب بأن يقول: إنما غصبت ذلك الدين، بل ينصرف الغصب إلى عين ما غصب، ويبقى الدين في الذمة. انتهى.
وما قاله العقباني رحمه الله تعالى هو الذي يظهر من الفرق السابع والثمانين من قواعد شهاب الدين القرافي رحمه الله تعالى، ومثله في قواعد القاضي أبي عبد الله المقري رحمه الله تعالى، ولفظه: المعين لا يستقر في الذمة، وما تقرر في الذمة لا يكون معيناً.

قاعدة (92) الموجود حكماً هل هو كالموجود حقيقة أو لا
وعليه صرف ما في الذمة كما مرَّ.

قاعدة (93) البيع هل هو العقد فقط أم العقد والتقابض عن تعاوض
وعليه ضمان ما في المكيل بعد التقدير وقبل مُضي مقدار التمكين،

الجزء: 1 - الصفحة: 139

أهو من البائع أم من المشتري، وإذا هلك بعد العقد وقبل القبض، فعلى أن البيع التعاقد فالضمان من المبتاع، وعلى أنه التقابض عن تعاوض فالضمان من البائع.
وعليه ما إذا غصب شيئاً ثم باعه وقبض ثمنه، ثم افتقر وقد أجاز المستحق البيع، فعلى أن البيع التعاقد والتقابض معاً، لا يكون له على المبتاع ثمن، وعلى أن البيع التعاقد فقط، فقد أجاز البيع دون القبض، فله أن يأخذ من المبتاع الثمن ثانية.
تنبيه:
قال المازري رحمه الله تعالى: ويبعد أن يعتقد أحد من أهل المذهب أن حقيقة البيع هو التقابض عن تعاوض.
ابن عبد السلام: وهذا القول قد أنكر وجوده في المذهب بعضُ كبار الشيوخ وحفاظهم، وينبني على هذا الإنكار تخطئة لما يثبته الموثقون وغيرهم من الحكم على البائع بإنزال المشتري في الربع المبيع، وتطواف الشهود عليه، وقال: لو كان لازماً للبائع لكان ذلك حق توفية، فيكون ضمان الدار المبيعة من بائعها حتى يقبضها المشتري، وأثبت بعضهم هذا القول في المذهب، ورأى أن القول بإنزال المشتري مبني عليه، وبالجملة فهو قول مختلف في ثبوته بين الشيوخ، وأصول المذهب تأباه.
ابن رشد: في نوازل سحنون من كتاب جامع البيوع شراء الرجل من الرجل الدار والأرض لا يخلو من أربعة أوجه:
أحدها: أن يكون المبتاع مقراً للبائع باليد والملك.
والثاني: أن يُقر له بالملك ولا يقر له باليد.
والثالث: أن يقر له باليد ولا يقر له بالملك.
والرابع: أن لا يقر له بيد ولا ملك.

الجزء: 1 - الصفحة: 140

فأما إذا كان مقراً له باليد والملك، فلا يلزمه أن يُحوزه ما باع منه، ويسلمه إليه ويُنزله فيه، وإن دفعه دافع عن النزول ف يذلك أو استحقه منه مستحق بعد النزول فيه، فهي مصيبة نزلت به، في قول سحنون، والصواب أنه يلزمه أن يُنزله فيما باع منه ويسلمه إليه، بمنزلة ما إذا كان مقراً له بالملك غير مُقر له باليد، مخافة أن ينهض لينزل ما إذا كان مقراً له بالملك غير مُقر له باليد، مخافة أن ينهض لينزل فيه فيمنعه وكيله فيه، أو أمينه عليه من النزول فيه، ويقول له لا أدري صدق ما تدعيه من شرائه، فإن نزل فيه وصار بيده على الوجهين، فاستحقه من مستحق، كانت مصيبة نزلت به على قول سحنون، وعلى ما في سماع عيسى عن ابن القاسم من كتاب الاستحقاق خلاف قول أشهب في المجموعة، وقد قيل إنه خلاف ما يقوم من سماع عبد الملك في كتاب الكفالة والحوالة من قول ابن وهب وأشهب، وليس ذلك عندي بصحيح.
وأما إذا كان مقراً له باليد غير مقر له بالملك، فعلى مذهب سحنون لا يلزم البائع أن يحوزه ما باع منه، والصواب أن ذلك يلزمه على ما ذكرناه، للعلة التي وصفناها. فإن استُحق من يده شيء من ذلك وجب له هالرجوع بذلك على البائع.
وأما إذا كان غير مقر له باليد ولا بالملك، فلا اختلاف أنه يلزمه أن يحوزه ما باعه منه، وينزله فيه، مخافة أن ينهض لقبض ذلك والنزول فيه، فيمنعه منه مانع، فإن استُحق من يده شيء من ذلك وجب له به الرجوع على البائع أيضاً.
وضمان ما يطرأ على ذلك بعد العقد، وإن كان قبل القبض في الوجوه كلها، من غصب أو غرق أو هدم أو حرق، وما أشبه ذلك، فمن المبتاع، إلا على القول بأن السلعة المبيعة في ضمان البائع وإن كان قبض الثمن وطال الأمر ما لم يقبضها المبتاع، أو يدعوه البائع إلى قبضها فيأبى، وهو قول أشهب.

الجزء: 1 - الصفحة: 141

فللخروج من هذا الخلاف يقول الموثقون في وثائقهم: ونزل المبتاع فيما ابتاع، وأبرأ البائع من درك الإنزال، لأنه بنزوله فيما ابتاع يسقط الضمان عن البائع باتفاق، ولكل واحد من المتبايعين حق في الإنزال على صاحبه، إذا دعا إليه وجب أن يُحكم له به على البائع ليسقط عنه الضمان المختلف في لزومه إياه، والمبتاع لا يجد السبيل إلى الرجوع عليه بما يستحق من يده. انتهى.
وتأمل الكلام على الإنزال وصفته في أحكام ابن سهل وكتب الموثقين، كالمجموعة والمتيطية وغيرهما.

قاعدة (94) من أخر ما وجب له عُد مسلفاً
ومن ثم لم يجز له أن يأمره بصرفه، ولا أن يسلمه، لئلا يكون تأخيراً بمنفعة، وإن أسلفه إلى نفسه، ففسخ دين في دين.

قاعدة (95) من عجل ما لم يجب عليه هل يُعد مسلفاً، ليقتضي من ذمته إذا حل
الأجل، إلا في المقاصة، وهو المشهور، أو مؤدياً، ولا تسلف ولا
اقتضاء، وهو المنصوص، لأنه إنما قصد إلى البراءة والقضاء
وعليه صرف المؤجل، ومسألة الفرس في بيوع الآجال: أن يسلم

الجزء: 1 - الصفحة: 142

فرساً في عشرة أثواب إلى أجل، ثم يشتريه بخمسة منها، ويسترد معه خمسة.
قال في المدونة: لا يجوز، لأنه إن كان يساوي دون الخمسة فيدخله - ضع وتعجل- أو فوقها- فحط الضمان وأزيدك-، ولأنه بيع بخمسة، والخمسة الأخرى سلف من المعجل يأخذها من ذمته.

قاعدة (96) المستثنى هل هو مبيع أو مبقي
وعليه لو باع شجراً واستثنى ثمرتها، هل يُعد من بيع المستثنى قبل قبضه أو لا، قولان لمالك، ونص ابن عبد الحكم والأبهري الجواز، ولا ضمان ها هنا على المشتري باتفاق، ومن استثنى من الثمرة كيلاً فأجيح بما يعتبر، هل يوضع من المستثنى بقدره أم لا، قولان.
روى ابن القاسم وأشهب وابن عبد الحكم أنه يُحط، وبه أخذ ابن القاسم وأصبغ بناء على أنه مشترى.
وروى ابن وهب أنه لا يُحط، بناء على أنه مبقي، وكأنه إنما باع من حائطه ما بقي بعدما استثنى، لأن الذي استثناه أبقاه على ملكه.
وإذا أكرى داره أو أرضه وفيها شجر، فاستثنى رب الدار والأرض منها شجراً بأعيانها لنفسه، وأدخل ما عداه ف يالكراء، منعه ابن العطار،

الجزء: 1 - الصفحة: 143

وأجازه ابن أبي زمنين، بناء على أن المستثنى مبيع أو مبقي.
وإذا مات ما استثني منه معين هل يضمن المشتري أم لا، قولان على القاعدة، فعلى أنه مبقي لا ضمان، وعلى أنه مبيع فالضمان، ولابن القاسم القولان.
وغذا باع داراً واستثنى سكناها سنة فانهدمت، أو باع دابة واستثنى ركوبها يومين فهلكت. قال مالك: لا ضمان للسكن والركوب، وقال أصبغ بالضمان بناء على القاعدة.
تنبيه:
قال الشيخ أبو القاسم بن محرز: قول ابن القاسم هو الصواب ولا معنى لقول أصبغ، ومذهب أصبغ يدل على أن المستثنى عنده على ملك المشتري، وهذا مما يعلم بطلانه ضرورة، وذلك أن المشتري ما ملك قط المستثنى ولا بيع منه، إنما بيع منه ما سواه فكيف يقال إنه ملكه، وأنه باعه حتى تكون عليه فيه عهدة، هذا لا ينبغي لمن له تحصيل أن يذهب إليه، وهذا عندنا وهمٌ من أصبغ رحمه الله تعالى، ولو كان المستثنى يُستوفى على ملك المشتري للزم في الصبرة إذا استثنى البائع منها كيلاً مثلاً أن يكون ضمان ذلك الكيل من المشتري حتى يستوفيه البائع. هذا ما لا يقول به أحد.
وأما مسألة مالك في الذي استثني من ثمرته التي باع كيلاً، وكراهيته في أحد قوليه أن يبيع ما استثني حتى يكال له ويستوفيه، فإنما كرهه خوف الالتباس، لئلا يراه من يعقد فيه بيعاً لم يكتله، فيتوهم أنه يشتريه من المشتري، ولا يعلم أصل المعاملة كيف كانت، ولعله ممن يقتدى به، فكرهه لذلك.

الجزء: 1 - الصفحة: 144

تنبيه ثان:
قال ابن رشد رحمه الله تعالى: لم يختلف قول مالك رحمه الله، ولا قول أحد من أصحابه فيما علمت، أنه لا يجوز بيع الأمة، ولا بيع شيء من الحيوان واستثناء ما في بطنه، لأنهم رأوا البائع مبتاعاً للجنين بما وضع من قيمة الأم لمكان استثناء الجنين، فكأنه – على مذهبه ومذهبهم- بالثمن الذي سمى وبالجنين الذي استثنى. وإن كان قد اختلف قوله وأقوالهم في المستثنى هل هو مبقي على ملك البائع أو هو بمنزلة المُشترى في غير مسألة.
فيأتي على القول في المستثنى أنه مبقي على ملك البائع إجازةُ بيع الحامل واستثناء ما في بطنها، وعلى هذا أجازه من أجازه من أهل العلم منهم الأوزاعي والحسن وأحمد بن حنبل وإسحاق بن راهويه وداود، وروي ذلك عن عبد الله بن عمر- رضي الله عنه-، فإذا باع الرجل الحامل واستثنى ما في بطنها فهو على مذهب مالك وأصحابه بائع للأمة ومبتاع لما في بطنها في صفقة واحدة، فوجب أن تكون البيعتان فاسدتين. انتهى.
فتأمله مع ما لابن محرز. ولعل اتفاق المالكية على المنع في هذه حجة على ابن محرز فيما تعقبه على أصبغ.

الجزء: 1 - الصفحة: 145

قاعدة (97) الإقالة هل هي حل للبيع الأول أو ابتداء بيع ثان
وعليه لو باع ثمراً بعد زهوه، ثم أقال منه بعد يُبسه، فإن كانت حلاً جاز، لأنه على عين الشيء، وليس من بيع طعام واقتضاء غيره، وإن كانت ابتداء امتنع، لأنه كاقتضاء طعام ثان من ثمن طعام، فلو فلَّس المشتري لجاز أخذ اليابس اتفاقاً، لبعد التهمة.
وعليه جوازها في ذي الطبل والوظيف، وبالمنع قال ابن العطار وابن زرب، وبالجواز قال ابن سعيد الهندي.
وعليها أيضاً ثبوت العهدة وعدمها، فعلى أنها كابتداء بيع فالعهدة، وعلى أن لا، فلا.
ولم يرتض الإمام أبو عبد الله المازري رحمه الله تعالى القول بوجوب العهدة في الإقالة على القول بأنها كابتداء بيع، معتلاً بأن هذا بيع قصد فيه إلى المعروف، فلم يلحق بالعقود المقصود فيها المعاوضة على جهة المكايسة.
تنبيه:
الإقالة عندنا بيع من البيوع إلا في ثلاث مسائل: الإقالة في المرابحة، والإقالة في الطعام، والإقالة في الشفعة.

الجزء: 1 - الصفحة: 146

قاعدة (98) الرد بالعيب هل هو نقض للبيع من أصله أو كابتداء بيع
وعليه من اشترى أمة على المواضعة، ثم ردها بعيب بعد خروجها من المواضعة، هل يجب على المشتري أيضاً مواضعتها كما وجب له ذلك أيضاً على البائع، أم لا.
ومن اشترى عبداً كافراً من كافر ثم أسلم العبد، فاطلع على عيب فيه؛ فهل له الرد على بائعه الكافر أم لا؟ قولان على القاعدة.
ابن القاسم: نعم. أشهب وعبد الملك: لا، واختاره ابن حبيب، ومن رد المعيب ثم تلف قبل القبض، ففي ضمانه قولان، فعلى أنه حل للبيع من أصله يكون الضمان من البائع، وعلى أنه كابتداء بيع يعود الأمر إلى اعتبار تعلق الضمان بمجرد العقد للبيع، أو بمجرد العقد مع اعتبار مُضي إمكان التسليم بعده، إلى غير هذا مما قيل فيه.
وعليه أيضاً رد السمسار الجعل، فعلى أنه نقض للبيع من أصله يُرد، وهو مذهب المدونة، وعلى أنه كابتداء بيع لا يُرد.
ومن باع سلعة من أهل الذمة في غير قُطره ثم ردت عليه بعيب، في إعطائه العشر قولان، بناء عليهما، وما في تفليس العتبية: إذا أُوصي بخيار أمة في عتقها وبيعها، فاختارت البيع، فبيعت ثم رُدت بعيب، فأرادت الرجوع للعتق، هل لها ذلك أم لا؟
ابن وهب: نعم، وغيره: لا، بناء على القاعدة.

الجزء: 1 - الصفحة: 147

وعلى الماشية تُرد بعيب، في بناء ربها بناء على ما تقدم، أو استقباله قولان.
وعليه إذا حلف بعتق عبده إن كلم فلاناً، ثم باعه، ثم كلمه، ثم رُد بعيب، هل يحنث بالكلام الواقع منه قبل أن يُرد عليه، أو لا؟ قولان على القاعدة.
وعليه إذا حاص البائع الغرماء في الفلس لفوات السلعة، ثم رُدت بعيب.
وعليه لو خالعها فتبين أن به عيب خيار، ففي رجوعها عليه قولان على القاعدة.
وعليه إذا لم يقم الشفيع بالشفعة حتى رد المبتاع الشقص بعيب، فعلى أنه بيع فله الأخذ، وعلى أنه فسخ فلا.
تنبيه:
ضُعف كون الرد بالعيب كابتداء بيع، فإنه لو كان كذلك لتوقف على رضى البائع، ولوجبت الشفعة للشريك إذا رد المشتري بالبيع، ولوجبت العهدة فيه إذا رُد به، ولا يجب الجميع باتفاق، وإن قيل إن الرد بالعيب كابتداء بيع على طريق ابن دحون، لا على طريق ابن رشد في حكايته الخلاف على القاعدة في العهدتين معاً: أعني عهدة الثلاث، وعهدة السنة، لكن قال المازري: هذا وإن قيل فهو بيع أوجبه الشرع بغير اختيار من رجع إليه المبيع، فخرج على العقود الاختيارية المقصود فيها المكايسة.

الجزء: 1 - الصفحة: 148

واستشكل القول بأنه نقض للبيع من أصله باتفاقهم على أنه كابتداء بيع فيمن ابتاع أمة بعبد، فأعتق الأمة ثم رد العبد بعيب- أنه لا يكون له نقض العتق، وإنما يكون له قيمة الأمة. ويتطابق فقهاء الأمصار كأبي حنيفة ومالك والشافعي وغيرهم على أنه لا يرد الغلة، حتى إن كثيراً من العلماء لينكر وجود الخلاف، فقد قال الأبهري: لا خلاف بين أهل العلم أن الاغتلال للمشتري، ولا يرده إذا رد بالعيب.
وقال ابن الجهم: إذا آجر العبد بأجرة كثيرة، أو زوج الأمة بصداق كثير أو قليل ثم رد بالعيب، فإنه لا يرد ما أخذ من إجازة أو إصداق، قال: ولا خلاف بين الناس في هذا.
وهكذا ذكر ابن داود أنه لا خلاف بين العلماء في هذا أيضاً، ولم يخالف في ذلك إلا شُريح وعبد الله بن الحسن العنبري في حكاية الجوزي، ونقل المازري.
تنبيه:
للمشتري الغلة في خمسة مواضع: الرد بالعيب، والبيع الفاسد، والاستحقاق، والشفعة، والتفليس.
قال المؤلف غفر الله له: وقد نظمتها فقلت: (رجز)
ولا يرد مشتر غلة ما ... قد اشتراه فاحفظنه واعلما

الجزء: 1 - الصفحة: 149

في الرد بالعيب والاستحقاق ... وفاسد البيع بلا شقاق
وفلس وشفعة يا طالب ... مُكملين عدة المطالب
ففي المقدمات ذا مذكور ... وفي خليل مثله مشهور
واختلف المشهور بماذا تكون الغلة للمشتري في هذه المواضع إن لم تفارق الأصول، فاحفظها كما ضبطها بعضهم بهذه الحروف- تجد عفازاً شسياً-.
فالتاء من تجد للتفليس، والجيم للجذاذ، فالمشهور أنها لا تكون للمشتري في التفليس إلا بالجذاذ، والعين والفاء من - عفازاً - للرد بالعيب والبيع الفاسد، والزاي للزهو، فالمشهور أنها لا ترد مع أصلها إذا أزهت ولم تجذ ولم تيبس في الرد بالعيب، وفي البيع الفاسد، والشين والسين من - شسياً- للشفعة والاستحقاق، والياء لليُبس، فالمشهور أنها تُرد مع أصولها وإن أزهت ما لم تيبس في الشفعة والاستحقاق.

قاعدة (99) رد البيع الفاسد هل هو نقض له من أصله أو من حين رده
وعليه فطرة العبد يمضي عليه يوم الفِطر عند المشتري، أهي منه أو من البائع؟
وفروعه كثيرة.

الجزء: 1 - الصفحة: 150

قاعدة (100) البيع المجمع على فساده هل ينقل شبهة الملك، لقصد المتبايعين، أم لا، لكونه على خلاف الشرع
اختلفوا فيه، وعليه هل يفوت بالتغير وفوات العين أو لا؟ ومنهم من يحكيه في البيع الفاسد مطلقاً.

قاعدة (101) من خُيّر بين شيئين فاختار أحدهما هل يُعد كالمنتقل أو لا، وكأنه ما اختار قط غير ذلك الشيء
وعليه من أسلم على أختين ولم يطأهما، فاختار إحداهما، فإن كان كالمنتقل لزمه نصف صداق الأخرى، لأنه كالمطلق، وإلا لم يلزمه شيء.
ومن غصب جارية ثم اشتراها وهي غائبة، فإن قلنا بالأول فلا تُشترى إلا بما تُشترى به قيمتها، وهو قول أشهب، وإن قلنا بالثاني لم تراع القيمة، وهو ظاهر الكتاب.
ومن سرق شاة فذبحها فوجبت على السارق قيمتها لربها، فإنه لا يجوز لربها أخذ شاة حية عن هذه القيمة، لأنه لما قدر على أخذ عين اللحم فعدل عنه إلى أخذ شاة صار كبيع لحم بحيوان من جنسه، بناء على الانتقال، وأن حق المغصوب منه متعلق بعين ما أتلفه الغاصب، ولو بنينا

الجزء: 1 - الصفحة: 151

على عدم الانتقال وفرضنا أن حقه سقط في العين وإنما وجبت له القيمة- لم يمنع.
ومن أسلم على عشرة نسوة لم يكن بني بكل واحدة منهن فاختار أربعاً، هل للبواقي نصف الصداق أم لا؟
ومن غصب حلياً فتعيب عنده واختار المغصوب منه القيمة، في جواز المصارفة عليها قولان، فعلى الانتقال: لا يجوز صرف واحد منهما، وعلى أن لا: فيجوز، وهو المشهور.
ومن اشترى على اللزوم ثمر نخلة يختارها من نخلات.
ومن وكله رجل على أن يسلم له في طعام أو غيره، فوكل غيره على ذلك، فإنه لا يلزم الموكل ما فعله الوكيل الثاني، لكونه لم يلتزم ما عقد عليه، إلا إذا فعله من أُذن له فيه، وهو لم يأذن لوكيل الوكيل، فإذا قلنا للموكل الخيار في نقض ما فعله الوكيل الثاني، فله النقض والإجازة إذا شعر به قبل دفع رأس المال، أو بعده دفعه ولم يغب عليه من هو في يده ممن أسلم إليه، ولو لم يشعر به إلا بعد أن غاب عليه المُسلم إليه، فهل للموكل الإجازة أم لا؟
منع ذلك في الكتاب، ورآه فسخ دين في دين، وقيل يجوز، والقولان على الأصل والقاعدة.
تنبيه:
قال ابن عطية عند قوله تعالى: (أولئك الذين اشتروا الضلالة بالهدى) قيل الشراء هنا استعارة وتشبيه، لما تركوا الهدى وهو معرَّض لهم، ووقعوا بذلك في الضلالة واختاروها، شبهوا بمن اشترى، فكأنهم دفعوا في الضلالة هداهم، إذ كان لهم أخذه.

الجزء: 1 - الصفحة: 152

وبهذا المعنى تعلق مالك في منع أن يشتري الرجل ما تختلف آحاد جنسه، ولا يجوز فيها التفاضل. انتهى.

قاعدة (102) قبض الأوائل هل هو قبض للأواخر أم لا، وقد يعبر عنه بقبض أول متصل الأجزاء هل هو قبض لجميعه أو لا
وعليه من أخذ عن دينه دابة يركبها إلى موضع ما، أو عبداً يخدمه إلى أجلٍ ما، أو داراً يسكنها إلى أجلٍ ما، أو ما تأخر جذاذه من الثمار والبقول، قال ابن القاسم بالمنع، وهو المشهور، وقال أشهب وهو المنصوص واختيار ابن المواز بالجواز، وقال به ابن القاسم مرة، واختلف فيه قول مالك.
وعليه من أجّر نفسه إلى ثلاث سنين بستين ديناراً فقبضها ومر له حول، هل يزكي السنين كلها بمضي حول واحد، لأن بقية الثلاث كالمقبوض، أو لا؟
وعليه لو مات المكتري قبل حلول أجل الكراء، هل يحل الكراء بموته قبل استيفاء السكنى أم لا؟ إلا أنه يلزم على طرده أن المكتري إذا شرع في السكنى أو الركوب أنه يجب عليه نقد الكراء على قول أشهب، إن لم يكن عرف ولا شرط، ولا نعلم من يقوله، ومن اكترى دابة مضمونة وشرع في ركوبها جاز تأخير النقد على القول بأن قبض الأوائل كقبض الأواخر، وعلى أن لا فلا لأنه ابتداء دين بدين، وكذلك إن هلكت المعينة في بعض الطريق واتفقا على دابة أخرى وقد انتقد الكراء لم يجز

الجزء: 1 - الصفحة: 153

عند ابن القاسم، لأنه فسخ دين في دين، إذ بقية الكراء قد صار ديناً على رب الدابة، فلا يصلح أن يدفع فيه كراء دابة، وجاز عند أشهب.
وإن لم ينتقدجاز باتفاق إذا علما ما يخص ما بقي من المسافة.
تنبيهان:
الأول: قول ابن القاسم بالمنع في هذه مقيَّد بما إذا لم يكن في مفازة، وأما إن كان فهيا أو في محل لا يجد الكراء فيه فإنه يجوز للضرورة، قال ابن حبيب كما يجوز للمضطر أكل الميتة. انظر رسم أسلم من سماع عيسى من كتاب جامع البيوع.
الثاني: كان الشيخ أبو محمد عبد الحميد الصائغ رحمه الله تعالى يشير إلى التردد في إجراء من اكترى داراً مدة معلومة من مشتريها، فأتى مستحق فاستحقها بعد أن مضى بعض مدة الكراء- على هذا الأصل في كراء ما بقي من المدة، هل يكون للمشتري المُكري المستحق من يده، أو للمستحق، لأجل أنه إذا أكرى المشتري الدار وانتقد الكراء وهي مأمونة صارت بقية السنة كالمقبوضة؟ كما قالوا في أرض النيل إذا رويت إن المنافع كالمقبوضة، وإذا كانت بقية السنة في الدار المأمونة كالمقبوض منافعها، صار ذلك كما لو أتى المستحق وقد انقضت جميع السنة.
قال الإمام أبو عبد الله المازري رحمه هالله: وهذا الذي تُردد فيه بعيد، كما تقتضيه جميع روايات المذهب في أحكام أُخر، مثل لو أكرى داره خمس سنين بخمسين ديناراً، هل يزكي الخمسين كلها إذا مضى حول واحد، لأن بقية الخمس سنين كالمقبوض، ولا خلاف أن السنين كلها لو انقضت لوجبت زكاة الخمسين ديناراً؟ لجواز أن تنهدم الدار فيجب رد بعض ما انتقد

الجزء: 1 - الصفحة: 154

من الكراء، ففي مثله يحسن الخلاف فيما بين المُكتري والمُكري وأما المستحق فلم يُختلف فيه أنه من يوم الاستحقاق ملك المنافع التي توجد فيها بعد، وإذا لم يُختلف في ملكه لها لم يُختلف في استحقاقه لما قابلها من النقد أو الكراء.

قاعدة (103) الضرورات تبيح المحظورات
ومن ثم جاز للمضطر أكل الميتة، وشرب الخمر للغصة، ومالُ الغير، واختلف في إباحتها للربا ونحوه، كالمسافر يأتي إلى دار الضرب بتبر فيدفعه وأجرة العمل ويحسب ما نقص، ثم يأخذ في مقابلة الباقي مسكوكاً، وكمسألة دار الإشقالة، والسفاتج، والسايس بالسالم في المسغبة، والدقيق والكعك للحاج بمثله في بلد آخر. قال مالك يتسلف ولا يشترط، والأخضر وقت الحصاد باليابس في المجاعات، وبيع النجاسات، ثالثها المشهور يجوز ما اختلف في نجاسته لا ما أجمع عليه، ومن ثمَّ قيل المشتري أعذر فيها من البائع.
وأصله القياس على الرخص المباحة للضرورة، كالقرض والقراض والجعل والعرية والشركة والمساقاة.

الجزء: 1 - الصفحة: 155

قاعدة (104) المبهمات المترددات بين الصحة والفساد هل تحمل على الصحة أو الفساد
وعليه من اكترى كراء مضموناً وليس العرف التقديم، ولا شرطاه فابن القاسم يفسده وعبد الملك والمدنيون يصححونه.
ومن اشترى الثمار قبل بدو الصلاح، ولم يشترط القطع ولا التبقية، فظاهر المدونة الصحة، وقال العراقيون بالفساد.
ومن ابتاع ثياباً وسمى لكل واحد ثمناً ولم يشترط الرجوع عند العيب والاستحقاق بالقيمة ولا بالتسمية. قال ابن القاسمورواه عن مالك وقال سجنون وأصبغ: التسمية لغو والبيع صحيح، وروى ابن القاسم أيضاً أن التسمية مراعاة، والبيع فاسد.
ومن باع سلعة بثمن على أن يتجر له بثمنها سنة، أو آجره على أن يتجر له بهذه المائة سنة، أو يرعى له غنماً بعينها سنة، ولم يشترط الخَلَفَ ولا عدمه، فابن القاسم على أصله في المبهم، وابن الماجشون وأشهب وابن حبيب وأصبغ وسحنون يجيزون، والحكم يوجب الخَلَفَ عندهم.
ومن استؤجر على حمل طعام إلى بلد كذا بنصفه ولم يشترط نقده في الحال ولا تأخيره.

الجزء: 1 - الصفحة: 156

قاعدة (105) الدعوى هل تتبعض أم لا
وعليه من أقر بالطلاق وادعى أنه على شيء، وأنكرته، فقيل يلزمه الطلاق بعد أن تحلف على ما قاله، وقيل القول قوله فيحلف ويستحق.
ومن قال طلقت وأنا مجنون أو صغير. قال ابن القاسم: لا يلزم إذا علم أنه مجنون، وألزمه اللخمي وسحنون، وأصله تبعيض الدعوة.
ومن وُجدا في بيت، فقالا نحن زوجان، وهما غير طارئين.
ومن قال أعتقتك على مال، وقال العبد بغير شيء، فقال في الكتاب: قول العبد، وقال أشهب: السيد، كما لو قال أنت حر وعليك كذا، بخلاف الزوجة.

قاعدة (106) النهي هل يُصير المنهي عنه كالعدم أم لا
وعليه لو حلف ليتزوجن فنكح نكاحاً فاسداً، في بره قولان، وقد تقدمت فروعه.

الجزء: 1 - الصفحة: 157

قاعدة (107) إذا اجتمع ضرران أسقط الأصغر الأكبر
ومن ثم جبر المحتكر على البيع، وجاز المسجد إذا ضاق، وجار الطريق والساقية إذا أفسدهما السيل، وبيع الماء لمن به عطش، أو خاف على زرعه ومعه الثمن، وصاحب الفدان في قرن الجبل إذا احتاج الناس إليه، وصاحب الجارية والفرس يطلبهما السلطان، فإن لم يفعل جبر الناس، وخلع الحكمين، والأسير الكافر يطلب شراءه من ربه من له أسير مسلم بيد العدو ليفديه، أو شُرط عليه الأسير في الفداء فامتنع من هو بيده.
ومن تغليب أحد الضررين ثور وقع بين غصنين، أو دينار وقع في محبرة رجل، أو دجاجة لقطت فصاً، فيجبر صاحب القليل منهم على البيع لصاحب الكثير.
وانظر مسألة الخوابي والأزيار، والجملين، والسنور، والجدار، وكذلك السفينة إذا خافوا غرقها فإنها يرمى منها ما ثقل من المتاع، ويغرم أهل السفينة ما رموا به على قيمة ما معهم من المتاع. وأصل الشريعة قضاء العامة على الخاصة كما في هذه المسائل، ولهذا قال المالكية تباع الدواب العادية في الزرع بموضع لا زرع فيه تُتقى عليه، فإن تعذر تُقدم إلى أصحابها أن يضمنوا ما أصابت ليلاً أو نهاراً، وإلا فليلاً، لأن عليهم حفظها [ليلاً] لا نهاراً، لأن الغالب على أرباب الحوائط حفظها بالنهار.

الجزء: 1 - الصفحة: 158

وانظر المعيان والساحر والضارب على الخط.

قاعدة (108) السكوت على الشيء هل هو إقرار به أم لا وهل هو إذن فيه أم لا
اختلفوا فيه، ومن فروعه: سقوط الفخار من يد مقلبه إذا أُخذ بغير إذن ربه وتركه وهو ينظر إليه ويراه، هل يضمن أو لا؟ أو يضمن إذا عنَّف، أو أخذها من غير مأخذها.
ومنها: سقوط المكيال بعد امتلائه من يد المبتاع، وقد كال بغير إذن البائع، وقلنا الكيل عليه، وهو حاضر ساكت.
ومنها: إذا غرس في أرض شخص أو بنى فيها، أو غرس على مائه وهو ساكت، ثم أراد المنع، فإن قلنا سكوته كالإذن جرى الأمر في ذلك على العارية المبهمة في الجدار والعرصة، وإن قلنا ليس بإذن فله ذلك بعد أن يحلف، وفروعه في المذهب كثيرة.
قال ابن أبي زيد: وقد جعل أصحابنا السكوت كالإقرار في أمور، منها أن يقول: قد راجعت فتسكت، ثم تدعي من الغد أن عدتها كانت قد انقضت، فلا قول لها.

الجزء: 1 - الصفحة: 159

ومنها: من حاز شيئاً يعرف لغيره، فباعه وهو يدعيه لنفسه، والآخر عالم ساكت لا ينكر بيعه، فذاك يقطع دعواه.
ومنها: أن تأتي ببينة إلى رجل فتقول اشهدوا لي أن عنده كذا وكذا وهو ساكت، فذاك يلزمه.
ومنها: مسألة الأيمان والنذور فيمن حلفه لزوجته أن لا يأذن لها إلا في عيادة مريض، فخرجت بغير إذنه، لم يحنث. قالوا إلا أن يسكت بعدما رآها فإنه يحنث.
ومنها: مسألة كتاب كراء الدور وألأرضين في الذي زرع أرض رجل بغير إذنه، وهو عالم ولم ينكر ذلك عليه.
ومنها: إذا اتجر العبد بمعرفة مولاه وعلمه ولا يغير ذلك ولا ينكره.
ومنها: إذا علم الأب والوصي والسيد بنكاح من إلى نظرهم وسكتوا.
ومنها: إذا سكت الغرماء عن عتق الغريم وطال ذلك، أو سكتوا حتى قسم الورثة تركة الغريم، ولا مانع.
ومنها: مسألة الابن الساكت.
تنبيه:
قال ابن رشد في كتاب الدعوى والصلح من البيان: لا خلاف أن السكوت ليس برضا لأن الإنسان قد يسكت مع كونه غير راض، وإنما اختلف في السكوت هل هو إذن أم لا، ورُجح كونه ليس بإذنه، لقوله – عليه السلام- في البكر "إذنها صُماتها" فدل ذلك على أن ذلك خاص بها.

الجزء: 1 - الصفحة: 160

أبو محمد صالح: ولا يختلف في السكوت الكثير وإنما الخلاف في السكوت القريب.
ابن عبد السلام: الذي تدل عليه مسائل المذهب أن كل ما يدل على ما في نفس الإنسان من غير النطق فإنه يقوم مقام النطق. نعم يقع الخلاف في المذهب في فروع هل حصل فيها دلالة أم لا.

قاعدة (109) الكتابة هل هي شراء رقبة أو شراء خدمة
وعليه الخلاف في زكاة فِطره، وإجبار على النكاح، واستبرائها إذا عجزت وكانت تتصرف.
وعليه من حلف بحرية عبده ليضربنه ثم لم يضربه حتى كاتبه، هل يبرأ أم لا؟
ابن القاسم: يبرأ. أشهب: لا.
وعليه من ظاهر من مكاتبته ثم عجزت، فإن قلنا بالأول فقد رجعت على ملك مستأنف، فلا يلزمه الظهار، وإن قلنا بالثاني لزمه.
وعليه الخلاف أيضاً في غلة المكاتب إذا كان للتجارة، هل تلزم فيه الزكاة أم لا؟
ومن عتق أمة مكاتبه ثم عجز، هل تعتق بذلك العتق الأول، أو تفتقر إلى استئناف عتق آخر؟
وعليه إذا أوصى بعتق عبده، أو أوصى به لرجل ثم كاتبه، ثم عجز في حياة السيد، هل تعود فيه الوصية أم لا؟ قولان على القاعدة.

الجزء: 1 - الصفحة: 161

وعليه لو اشترى أحدُ الزوجين كتابة الآخر، هل يفسخ النكاح قبل العجز أم لا، بناء على أنه ملك رقبته أم لا، فإن عجز انفسخ اتفاقاً.
وعليه من كاتب عبداً صار إليه في المقاسم، أو ابتاعه من دار الحرب وعلم أنه لمسلم، وقلنا إن لربه أن يأخذه، فهل يحاسب بما أخذمن الكتابة أم لا؟ فإن قلنا إن الكتابة شراء رقبة كان للمستحق أن يحاسب المشتري بقدر ما أخذ من الكتابة، وإن قلنا إنها شراء خدمة لم يحاسب فيما أخذ، ولم يكن للمستحق أن يأخذه إلا بعد دفع الثمن.
وعليه مكاتبة الكافر المسلم.
وعليه أضياً إذا عجز وكان قبل الكتابة مأذوناً له، هل يبقى على ما كان عليه من الإذن، أو يعود محجوراً عليه؟ وهل يعود منتزع المال، أو لا؟
تنبيه:
لم يختلفوا فيما علمت فيمن قال: إن كلمت فلاناً فعبدي حر، فكاتبه، ثم كلم فلاناً- أنه يعتق عليه، وهو نص العتق الأول من الكتاب. والجاري على أن الكتاب شراء رقبة ألا عتق، كما لو باعه ثم كلم فلاناً. إلا أن يُفرَّق بالاحتياط للعتق، ومراعاة للقول بأن الكتابة شراء خدمة.
وانظر إذا مثل بعبد مكاتبه ثم عجز بعد أن أدى السيد إرش الجناية للمكاتب، وانظر إذا وطئ أمة مكاتبه ثم عجز بعد، هل يُحد أم لا؟

الجزء: 1 - الصفحة: 162

قاعدة (110) الكتابة هل هي من ناحية العتق أو من ناحية البيع
وعليه كتابة المأذون والمديان والمريض والمكاتب والأب والوصي، فعلى أنها من ناحية العتق فلا تجوز كتابة واحد منهم، وعلى أنها من ناحية البيع فتجوز، ولم يختلفوا في عدم جواز مكاتبة أحد المتفاوضين عبد التجارة، ورأوها من ناحية العتق، والجاري على أنها بيع الجوازُ واللزومُ.
وعليه لزوم كتاب الذمي عبده، فعلى العتق لا تلزم، وعلى البيع تلزم.
تنبيه:
قال الشيخ أبو الحسن اللخمي رحمه الله تعالى: أما إن كانت الكتابة على الخراج أو ما قاربه فهي من ناحية العتق، والعتق بابه باب الهبات وما لم يخرج على عوض، فله الرجوع عنه، ولا يجبر على الوفاء به، وإن كان أكثر من الخراج بالشيء الكثير كانت من ناحية البياعات والمعاوضات، فيحكم بينهم إذا امتنع السيد من الوفاء كما يحكم في البيع.

قاعدة (111) القسمة هل هي تمييز حق أو بيع
وعليه إذا اشترى أحدُ الورثة قدر ماله من الحلي وكتبه على نفسه وتفاصلوا، فإن قلنا بالتمييز جاز، وإن قلنا بالبيع امتنع، لتراخي المحاسبة.
قال في الكتابة: ولأنه لو تلف بقيةُ المال لرجع على المشتري فيما أخذ.

الجزء: 1 - الصفحة: 163

وعليه أيضاً قسم الورثة أضحية مورثهم وانتفاعهم بها شركة، وجواز قسمها رواية مطرف وابن الماجشون عن مالك وعيسى عن ابن القاسم، ومنعه في كتاب محمد.
وعليه أيضاً قسمة الشريكين ما ملكاه من معدن الذهب أو الفضة كيلاً، فإن قلنا إنها بيع من البيوع، فيحاذر فيه الوقوع في الربا، لأنه قد يصفو لأحدهما من الذهب أكثر مما يصفو للآخر أو أقل، وإن قلنا إنها تمييز حق فيتساهل في ذلك.

قاعدة (112) الشفعة هل هي بيع أو استحقاق
اختلفوا فيه، والمشهور الأول، وعليه من ابتاع شِقصاً من دار وعروضاً صفقة، والشقص جل الصفقة، هل للمبتاع رد العرض على البائع إذا أخذ الشفيع بالشفعة، لاستحقاق جُل صفقته، بناء على أنها استحقاق، أو لا، لأنها بيع مبتدأ؟
وعليه أيضاً هل يشفع قبل معرفة ما ينوب الشقص من الثمن أم لا؟ فعلى أنها بيع، لا، وعلى أنها استحقاق، نعم، وهذا اختيار اللخمي، وأول اختيار عبد الحق.
وعليه لو اختلعت لزوجها بشقص، هل للشفيع الشفعة قبل معرفة القيمة أم لا.
وعليه من ابتاع داراً ثم استُحق شِقص منها بعد أن نقضها المبتاع وباع

الجزء: 1 - الصفحة: 164

النقض، هل يفوت النقض بالبيع ويأخذ الشفيع الشفعة بما ينوبها من الثمن، أو لا تفوت الأنقاض بالبيع، وللشفيع أخذها بالشفعة من يد مشتريها من مشتري الدار الناقض لها؟
فعلى أنها بيع تفوت الأنقاض بالبيع، وعلى أنها استحقاق لا تفوق بالبيع وعليه من ابتاع شقصاً قد بذره البائع، هل يدخل البذر في الشفعة، وهو الأصح، أو لا؟ وكذا إن بذره المبتاع ولم ينبت، فعلى أنها بيع فللشفيع، وعلى أنها استحقاق فللمبتاع.
وعليه الوصي إذا ترك الأخذ بالشفعة لمن إلى نظره، والأخذ نظر.
تنبيه:
قالوا: ولا يلزم المفلس أن يشفع وإن كان في الأخذ بالشفعة ربح، لأنه تكسب وتجر وهو غير لازم، ولأنه تلزمه العهدة بالشفعة.
والجاري على أنها استحقاق اللزوم فانظره.

قاعدة (113) المصنوع هل يكون قابضاً للصنعة وإن لم يقبضه ربه أو لا يستقل بقبض الصنعة إلا بقبض ربه
وعليه خلاف ابن المواز وابن القاسم في وجوب الأجرة إذا ثبت ضياع المصنوع.

قاعدة (114) الأصل بقاء ما كان على ما كان
فإذا اختلفا في القبض فالقول قول البائع في الثمن، والمبتاع في

الجزء: 1 - الصفحة: 165

المثمون، إلا أن يبين بنحو البقل واللحم مما العادة فيه سرعة القبض، فإن القول قوله عند مالك في دفع الثمن، فإن قبض ولم يبن فقولان للمالكية، أو يأتي من الزمان ما لا يمكن الصبر إليه، أو ما ينكر مثله في ذلك البيع، فالقول قول المشتري في دفع الثمن عندهم أيضاً، ويرجع في قبض المثمون إلى العادة، وإذا اختلفا في انقضاء الأجل وانقطاع الخيار، فالقول قول مشترطه إلا بقول أو فعل يدل على إسقاطه، فإن احتمل، فالأصل البقاء.
وكذلك إذا اختلف البائع والمبتاع في مضي أمد العهدة فإن فيه قولين، :
أحدهما تصديق البائع، لأن المشتري يحاول نقض بيع قد انعقد.
والآخر أن القول قول المشتري، استصحاباً للأصل، وهو كون الضمان من البائع.
وكذلك لو باع عبداً فتبرأ في العقد من الإباق، ففيه قولان:
أحدهما أن إثبات خروجه سالماً من العهدة على البائع، استصحاباً لحال الضمان، وهي رواية ابن نافع عن مالك في المدونة.
والثاني أن على المشتري إثبات أنه قد هلك في العهدة، وبه أخذ ابن القاسم.
وكذلك لو اختلف المتبايعان في عبد بيع بالخيار، هل مات في أيام الخيار أو بعد ذهابها؟ ففيه أيضاً قولان سببهما استصحاب حال كون البيع منعقداً، أو استصحاب حال ثبوت الضمان.
وكذلك لو اختلفا في تاريخ انعقاد البيع، وتداعيا في قدم البيع وحدوثه، إن القول قول المشتري، في التاريخ، استصحاباً لعدم عقده، وقيل القول قول البائع، استصحاباً لكون البيع منعقداً فلا ينقض بالدعوى.

الجزء: 1 - الصفحة: 166

وكذلك لو زعم المشتري على رؤية متقدمة أن المبيع تغير عن حالته الأولى إلى ما هو أدون، فقال ابن القاسم القول قول البائع، وقال أشهب القول قول المشتري، بناء على أن الأصل بقاء ما كان على ما كان، أو الأصل براءة ذمة المشتري من الثمن.

قاعدة (115) المُعرى هل يملك العرية بنفس العطية أو عند كمالها
وعليه من عليه السقي والزكاة، والأصل كونها على ملك المعطي إلا أن تثبت عادة فتكون على المعطي.

قاعدة (116) من ملك ظاهر الأرض هل يملك باطنها أو لا وهو المشهور
وعليه الركاز والحجارة المدفونة والزرع الكامن، بخلاف المخلوق فإنها تندرج في لفظ الأرض، والزرع الظاهر فإنه لا يندرج كمأبور الثمار.
تنبيه:
من ملك أرضاً ملك أعلاها ما أمكن، ولم يخرج عنه إلا إخراج الرواشين والأجنحة على الحيطان إلى طريق المسلمين، إذا لم تكن منسدة الأسفل، لأن الأفنية هي بقية الموات الذي كان قابلاً للإحياء، وإنما منع فيه

الجزء: 1 - الصفحة: 167

الإحياء لضرورة السلوك، وربط الدواب، وغير ذلك، ولا ضرورة في الهواء فيبقى على حاله مباحاً في السكة النافذة.

قاعدة (117) العادة هل هي كالشاهد أو كالشاهدين
وعليه من أنكح ابنه البالغ وهو ساكت، حتى إذا فرغ أنكر بحدثان ذلك، فاستُخلف أنه لم يرض، فنكل، فإن قلنا كالشاهدين لزمه النكاح، وعليه نصف الصداق، وإلا لم يلزمه. وعليه أيضاً لزوم اليمين لمن قُضي له من الزوجين بما يعرف أنه له، ومن قُضي له بالجدار للقُمُط والعقود والطاقات ومغارز الخشب ووجوه الحيطان، ومعرفة العفاص والوكاء في اللُقطة، وإرخاء الستر مع التنازع في المسيس، والرهن مع الاختلاف في قدر الدين، وتعلق المرأة بالرجل وهي تدمي، هل لها صداق، أو لا صداق لها؟ وإن كان أشرَّ من عبد الله الأزرق في زمانه، ثم هل بيمين أو بغير يمين، قولان على القاعدة. واليد مع مجرد الدعوى، أو مع تكافؤ البينات ونكول المدعى عليه، وبني هذا أيضاً على الخلاف في النكول هل هو كالإقرار، أو لا.
تنبيه:
قال بعضهم: العادة عند مالك كالشرط تُقيّد المطلق وتُخصص

الجزء: 1 - الصفحة: 168

العام، وخالفه غيره، فإن ناقضت أصلاً شرعياً كغلبة الفساد مع أصل الصحة فقولان، وقد تختلف فيختلف لذلك ككفاءة المولى والعبد والفقير، لاختلاف الأقاليم في كونه معرة أو لا.

قاعدة (118) زيادة العدالة هل هي كشاهد أو كشاهدين
وعليه القضاء بالأعدل في النكاح، وفيما ليس بمال.

قاعدة (119) الجزء المشاع هل يتعين أم لا
وعليه من حلف بحرية شقص له في عبد إن فعل كذا، ثم باع شقصه من غير شريكه، ثم اشترى شقص شريكه، ثم فعل ذلك هل يعتق عليه أم لا.
ومن غلبت عليه الخوارج فأخذوا زكاته أو خراجه، هل يؤخذ منه ثانياً أم لا؟ ، ومن باع نصف عبد يملك جميعه ثم استُحق نصفُه هل يجري الاستحقاق فيما بيع وفيما بقيَ؟ أو إنما يقع الاستحقاق في الباقي والبيع منعقد في النصف المبيع؟
ومن غصب جزءاً مشاعاً هل يتعين ذلك الجزء بالغصب، أو الغصب

الجزء: 1 - الصفحة: 169

طرأ على الجميع؟ وكذلك من ارتهن جزءاً مشاعاً أو وُهب له أو تُصدق به عليه، ولم يرفع الراهن ولا الواهب ولا المتصدق يده، هل يصح حوزه أم لا؟
ومن ساق إلى زوجه نصف أملاكه مشاعاً، ثم باع جزءاً منها مشاعاً أفتى ابن القطان بأن البيع شائع في الجميع، وأن للمرأة أن ترجع في نصف المبيع.
وأفتى ابن عتاب: إن كان الذي باع الزوج عن ملكه النصف فأقل فلا كلام لها إلا في الشفعة، وإن كان أكثر من النصف مثل أن يبيع ثلاثة أرباع، فلها الرجوع في الزائد على نصف المبيع، وما كان فعلى هذا الترتيب.
تنبيه:
على هذا الاختلاف جاء جواب الشيخ أبي محمد بن أبي زيد رحمه الله تعالى وغفر له.
قال في غرائب الأحكام: سئل ابن أبي زيد عن دار بين رجلين مشاعة، فعدا على أحدهما غاصب قاهر فغصبه نصيبه مشاعاً، هل للآخر أن يكري نصيبه أو يبيعه أو يقاسم فيه؟
فأجاب: إنه لا سبيل إلى القسم فيه ما دام الأمر ممتنعاً من الأحكام، وله أن يبيع نصيبه أو يكريه.
وقد اختلف في الكراء والثمن، هل للمغصوب منه فيه مدخل، فقيل إنه يدخل معه فيه، إذ لا يتميز نصيب المغصوب منه، وقيل لا مدخل له معه، إذ غرض الغاصب هذا دون هذا، وهذا أشبه بالقياس.

الجزء: 1 - الصفحة: 170

تنبيه ثانٍ:
لم يزل نكير الشيوخ يشتد على الشيخ أبي الحسن الصغير في قوله: لم أقف على نص في مسألة الغاصب إلا ما يُستقرأ من هذه النظائر، فإنها في أسئلة القفصي، وذكر فيها قولين، وأن الصحيح لا يمتاز.
والقياس عند أبي محمد الامتياز، وبعد وقوفك على هذا، لا يخفى عليك ما على الشيخ أبي الحسن رحمه الله من درْك القصور، والله أعلم.

قاعدة (120) مضمّن الإقرار هل هو كصريحه أم لا
وعليه من أنكر أمانة ثم ادعى ضياعها أو ردها لما قامت عليه البينة. ثانيها: يقبل في ضياعها دون الرد. ومن أنكر شيئاً في الذمة، أو أنكر الدعوى في الربع، أو ما يُفضي إلى الحدود ثم رجع عن إنكاره لأمر دعاه، وأقام عليه بينة. ثالثها: يقبل منه في الحدود دون غيرها، ورابعها: في الأصول دون الديون وغيرها من المنقولات.
ومن شهد أن شريكه في العبد أعتق حصته، والشريك موسر، هل يكون نصيب الشاهد حراً، لأنه أقر أن ما له على الشريك المعتق قيمته؟ أو لا يكون حراً، قولان في المدونة، وهما على القاعدة.
ومن أقر أو شهد أن أباه أعتق هذا العبد في صحته، أو في مرضه والثلث يحمله، والورثة منكرون - لم تجز شهادته ولا إقراره، ولا يُقوَّم عليه

الجزء: 1 - الصفحة: 171

إذ لم يعتق، وجميعه رقيق، وهل له استخدامه في يومه أو لا؟ قولان على القاعدة.
والشريكان في العبد يحلف أحدهما بحريته: إن كان دخل المسجد، ويحلف الآخر لقد دخل، فإن قلنا مضمَّن الإقرار كصريحه عتق عليهما إن كانا موسرين، لأن كل واحد منهما يقطع بحنث صاحبه وإنما له عليه قيمة حصته، وإن قلنا إن مضمن الإقرار ليس كصريحه فلا عتق، وهو المشهور في هذه.

قاعدة (121) الأرض هل هي مستهلكة أو مربية
وعليه كراؤها بما تنبت غير الخشب، وبالطعام مطلقاً.

قاعدة (122) الحكم هل يتناول الظاهر والباطن
أم لا يتناول إلا الظاهر فقط وهو الصحيح
وعليه إذا قُضي للمطلقة بالنفقة لظن الحمل، ثم تبين أن لا حمل، في نقض القضاء قولان.
وعليه من أُوصي له بنفقة عمره، فدُفعت له نفقة سبعين سنة بالتعمير، ثم زاد عليها عمرُه، في نقض القضاء ورجوعه على الورثة، أو على أهل الوصايا - قولان لأشهب وابن القاسم.

الجزء: 1 - الصفحة: 172

وعليه لو كان مال السيد مأموناً أضعاف قيمة المدبر والموصى بعتقه، وقلنا بحريتهما بنفس الموت، من غير نظر في الثلث ثم أجيح المال بعد ذلك، ففي إمضاء العتق ونقضه قولان لابن القاسم وأشهب.
وعليه إذا أسلم عبد النصراني، وسيده بعيد الغيبة، فباعه السلطان ثم قدم، فأثبت أنه أسلم قبله.
فقال في الكتاب ينقض البيع، وإن عتق نُقض عتقه.
ومن ابتاع أمة ولم يعلم بعيبها حتى كاتبها، فأخذ قيمة العيب ثم عجزت.
قال بعض القرويين ذلك حكم مضى.
وعليه إذا ابتاع عبداً ثم باعه بمثل الثمن فأكثر، ثم رجع إليه بشراء أو ميراث أو هبة، وهو بحاله لم يتغير، فأراد رده بالعيب على بائعه، وقد كان حكم عليه قبل أن يرجع عليه ألا يرجع بشيء، لخروجه من يده بالبيع بمثل الثمن فأكثر. وعليه إذا ابتاع عبداً ثم باع نصفه من أجنبي، ثم علم بالعيب، فاختار البائع أن يغرم نصف قيمة العيب، ثم بعد غرمه بنصف القيمة رجع العبد إلى يد المشتري، هل للبائع أن يقول إنما غرمت لك نصف قيمة العبد لتبعيض العبد، وهو الآن قد صار في يدك جميعه، فإن شئت فرُدَّ إليَّ جميعه وخذ ثمنك، أو احبس ورد عليَّ نصف قيمة العيب التي أخذت مني.
وللمشتري أيضاً أن يفعل ذلك وإن أباه البائع؟ أو حكم مضى ليس لأحدهما نقضه، في ذلك قولان.
وعليه من ابتاع عبداً بالبراءة من الإباق فأَبْق في الثلاث، وقلنا ضمانه من البائع حتى يخرج من الثلاث سالماً، فترادا الثمن بعد الاستيفاء، ثم

الجزء: 1 - الصفحة: 173

وُجد العبد، هل يرجع إلى ما كشف الغيب ويلزم المشتري، ولا ينقض البيع؟ أو يلزم البائع، وقد انتقض البيع، قولان للخمي ومحمد، وهما على القاعدة.

قاعدة (123) إذا جرى الحكم على موجب التوقع هل يرتفع بالوقوع لأنه
تحقيق، والتوقع كالإيقان، أو لا، لأنه نفذ. قولان للمالكية
وعليها الزرع يغرم قيمته، ثم يعود، والسن يغرم عقلها ثم تنبت، والعين يغرم قيمتها ثم توجد، وعليه لو انقطع ماء الرَّحى المكتراة ففاسخه الكراء وهو يرى أنه لا يعود عن قرب، فعاد، هل يمضي الفسخ كحكم مضى، أو ترجع الإجارة على حالها؟
واستحسن اللخمي أن تعود للخطأ في التقدير، وقد مرت نظائرها أول الكتاب.

قاعدة (124) الانتشار هل هو دليل الاختيار أم لا
وعليه الخلاف في حد المكره على الزنا، ثالثها حُدَّ، بخلاف المكرهة.

الجزء: 1 - الصفحة: 174

قاعدة (125) كل ما أدى إثباته إلى نفيه فنفيه أولى
ومن ثم إذا جعل رقبة العبد صداقاً لزوجته فسد النكاح، لأن صحة كونه صداقاً يلزم منه ملكها له، ويلزم منه فسخ النكاح، ويلزم من فسخه ارتفاع الصداق، لأنه قبل البناء، ويلزم منه عدم كونه صداقاً.
وإذا زوَّج عبده من حرة بصداق ضمنه لها، ثم باع منها العبد بالصداق قبل الدخول، فإنه لا يصح البيع، لأنه لو صح لملكت زوجها، ولو ملكته لفسخ النكاح، ولو فسخ لسقط مهرها، وإذا سقط المهر بطل البيع.
وإذا أعتق عبديه فادعاهما غيره، فشهد له العبدان. قال مالك لا تقبل شهادتهما، لأنه لو قبلناها لصارا رقيقين، وبالرق تبطل الشهادة، فلو صحت لبطلت، فتبطل. وإذا زوَّج أمته وقبض صداقها وتصرف فيه، ثم أعتقها قبل البناء فلا خيار لها، لأن ثبوت الخيار يرفعه، إذ لو اختارت لسقط الصداق، وإذا سقط بطل عتقها بصيرورة السيد مديناً، وإذا بطل عتقها بطل خيارها.
وإذا عدَّله رجلان فلا يجوز له تجريحه أحدهما مع غيره بجرحة قديمة قبل تعديله، لأن في ذلك إبطال تعديله.
وإذا تُوفي وله أمة حامل وعبدان، فورثه عاصب، فيعتق العاصب العبدين، وتلد الأمة ابناً ذكراً، فيشهد العبدان بعد عتقهما أن الأمة كانت حاملاً من سيدها المتوفي، فإن شهادتهما لا تجوز، لأن في إجاز شهادتهما إبطال عتقهما. وإذا اشترى اثنان عقاراً دفعة واحدة، فلا شفعة لأحدهما على صاحبه، لأنها لو وجبت لأحدهما لوجبت للآخر، ولو وجبت لهما، لزم ألا تجب لهما.
وإذا شهد رجل مع آخر على عتق عبد فعَتَق، وقُبلت شهادتهما، وشهد ذلك الرجل مرة أخرى فرُدت شهادته بجرحة، فشهد العبد المعتَق فيه بالجرحة، فلا تقبل شهادته، لأنه إن قبلت شهادته ثبتت جرحة الشاهد، فإذا

الجزء: 1 - الصفحة: 175

ثبتت جرحة الشاهد بطل عتق العبد، وإذا بطل سقطت شهادته، وإذا سقطت لم يصح تجريحه للشاهد، وإذا لم يصح تجريحه ثبتت شهادته، وإذا ثبتت صح عتق العبد، وإذا صح عتقه صحت شهادته، وإذا صحت صح تجريحه، ودارت المسألة أبداً.
وإذا قال متى طلقتك فأنت طالق قبله ثلاثاً، وهي الملقبة بالسريجية.
قال تاج الدين: وقد كثرت فيها التصانيف، واشتهر إشكالها من زمن زيد بن ثابت - رضي الله عنه-، وقيل الشافعي، وقيل المزني، وقيل ابن سريج، وأخطأ من ظنها من مولدات ابن الحداد، وإن كانت في فروعه، فليس كل ما في فروعه مما ولده، وإنما نسبت لابن سريج لقوله هو ودهماء الشافعية: لا يلزمه شيء، لأنه لو وقع لوقع مشروطه وهو تقديم الثلاث، ولو وقع مشروطه لمنع وقوعه، لأن الثلاث تمنع ما بعدها. ومذهبنا أن قوله: قبله - لغو، فيقع عليه مباشرة، وتمام الثلاث من المعلق. قال الأستاذ الطرطوشي: وهو الذي نختاره.
تعريف وبيان:
ابن سريج هذا هو أبو العباس أحمد بن عمر بن سريج الشافعي المذهب، يلقب بالباز الأشهب.

الجزء: 1 - الصفحة: 176

قال ابن خلكان فهرست كتبه تشتمل على أربعمائة مصنف. قام لنصرة المذهب الشافعي، وعنه انتشر مذهب الشافعي في جميع آفاق الأرض.
وقال الشيخ أبو حامد الإسفراييني: نحن نجري مع أبي العباس في ظواهر الفقه دون دقائقه.
وقال الشيخ فتح الدين في قول رسول الله صلى الله عليه وسلم: "إن الله يبعث على رأس كل مائة من يجدد لهذه الأمة دينها": بعث الله على رأس المئة الأولى عمر بن عبد العزيز، وعلى الثانية الشافعي، وعلى رأس المئة الثالثة أبا العباس بن سريج، وعلى رأس المئة الرابعة أبا حامد الإسفراييني، وعلى رأس المئة الخامسة أبا حامد الغزالي، وعلى رأس المئة السادسة الإمام فخر الدين الرازي وعلى رأس المئة السابعة الشيخ تقي الدين بن دقيق العيد، قال ابن خلكان: وكان الشيخ أبو العباس بن سريج رحمه الله تعالى يناظر أبا بكر محمد بن داود بن علي الظاهري.
قال له أبو بكر يوماً: أبلعني ريقي قال: أبلعتك دجلة، وقال له يوماً:

الجزء: 1 - الصفحة: 177

أمهلني ساعة، قال أمهلتك إلى أن تقوم الساعة، وقال له يوماً: أجيئك من الرجل فتجيئني من الرأس، فقال: هكذا عادة البقر إذا حفيت أظلافها دهنت قرونها.
واجتمعوا يوماً في مجلس الوزير ابن الجراح فتناظرا في الإيلاء، فقال ابن سريج أنت بقولك: من كثرت لحظاته دامت حسراته – أبصر منك بالكلام في الإيلاء، فقال له أبو بكر: لأن قلت ذلك فإني أقول: (طويل)
أنزه في روض المحاسن مقلتي ... وأمنع نفسي أن تنال محرما
وأحمل من ثِقل الهوى ما لو أنه ... يُصب على الصخر الأصم تهدما
وينطق طرفي عن مترجم خاطري ... فلولا اختلاسي رده لتكلما
رأيت الهوى دعوى من الناس كلهم ... فما أن أرى حباً صحيحاً مسلما
فقال له ابن سريج: ولِمَ تفخر عليَّ، ولو شئت أنا أيضاً لقلت: (كامل)
ومسامر بالغنج من لحظاته ... قد بت أمنعه لذيذ سناته
صبا بحسن حديثه وعتابه ... وأكرر الألحاظ في وجناته
حتى إذا ما الصبح لاح عمودُه ... ولى بخاتم ربه وبراته
فقال أبو بكر: يحفظ الوزير هذا عليه حتى يقيم شاهدي عدل أنه ولى بخاتم ربه وبراءته، فقال أبو العباس: يلزمني في ذلك ما يلزمك في قولك:
أنزه في روض المحاسن مقلتي ... وأمنع نفسي أن تنال محرما
فضحك الوزير وقال: لقد جمعتما ظرفاً ولُطفاً، وعلماً وفهماً.

الجزء: 1 - الصفحة: 178

وتوفي أبو بكر هذا رحمه الله تعالى في سنة سبع وتسعين ومائتين، وعمره اثنان وأربعون سنة.
ولما بلغت وفاته ابن سريج كان يكتب في كرَّاس فرمى بيده وقال: مات من كنت أتعب نفسي وأجهدها في الاشتغال بمناظرته ومقاومته ولما مات أبو أبي بكر: داود بن علي الأصبهاني رحمه الله تعالى، وجلس في حلقته ولده أبو بكر هذا، وكان على مذهب أبيه، استصغره أصحاب أبيه، فدسوا إليه من يسأله عن حد السكر، ومتى يكون الإنسان سكراناً، فقال إذا غربت عنه الهموم، وباح بسره المكتوم، واختلَّ كلامُهُ المنظوم ومشيه المعلوم. فعلموا موضعه من العلم واستحسنوا ذلك منه.
وكان داود بن علي فيما ذكره القاضي ابن خلكان من العلم والدين والزهد والورع بمكان. ذكر أنه كان يحضر مجلسه أربعمائة صاحب طيلسان أخضر، وذكر ابن سيد الناس أن البرذعي سار إلى الحج، فلما وصل إلى بغداد وجد داود الظاهري في مجلسه، وهو يقول أجمعنا على أن بيع أم الولد قبل حملها جائز، فكذلك بعد وضعها أخذاً بالاستصحاب.
فقال له البرذعي: أجمعنا على أن بيعها حالة العلوق لا يجوز، فكذلك بعده، أخذاً بالاستصحاب، فانقطع. قال فخرجت وأنا أستخير الله تعالى لتعليم العلم، وتركت الحج لغلبة مذهب داود على غيره، فرأيت في المنام في تلك الليلة قارئاً يقرأ قوله تعالى: (فأما الزبد فيذهب جُفاء وأما ما ينفع الناس فيمكث في الأرض) فلما استيقظت، فإذا بصارخ: ألا إن داود الظاهري قد مات، فجلست للناس وتركت الحج.

الجزء: 1 - الصفحة: 179

وقال بعض من قيَّد على رسالة الشيخ أبي محمد: زعم بعضهم الإجماع على المنع من بيع أم الولد، وقدح فيه بعضهم، وكذلك بيعها حاملاً من سيَّدها على ما حكى البرذعي في احتجاجه السابق على داود، وقدح فيه أيضاً بعضهم على قول من يجيز بيع الحامل ويستثنى جنينها.
قال المؤلف عفا الله عنه: رأيت في فصل استصحاب الحال من كتاب (أحكام الفصول في أحكام الأصول) للقاضي الحافظ أبي الوليد سليمان بن خلف بن سعيد بن أيوب الباجي رحمه الله تعالى عن داود بن علي الظاهري وأتباعه، ومحمد بن سحنون وأبي جعفر أحمد بن نصر الداودي: جواز الإقدام على بيعها، وبه تندفع عندي حكاية من زعم الإجماع، والله تعالى أعلم.
وإذا قلنا بمشهور المذهب ومعروفه، ووقع بيع أم الولد، فإنه يفسخ ويتحفظ منه عليها، لئلا يعود إلى بيعها، ولا يمكَّن من السفر بها، وإن خيف عليها وتعذر التحفظ أعتقت عليه كقول مالك فيمن باع زوجته: إنه لا يكون بيعها طلاقاً، وتطلق عليه إن خيف عليها ذلك.
وفي مدارك القاضي أبي الفضل عياض، ومن نوادر ما أفتى به أبو عمر أحمد بن عبد الملك الإشبيلي المعروف بابن المكوي – في امرأة حرة بقرطبة لها ابنة مملوكة صبية باعها مولاها من رجل خرج بها من قرطبة، وشكت أمها ذلك على أن يمنع من إخراجها وتباع على مشتريها.
وخالفه في ذلك القاضي ابن زرب وغيره من فقهاء وقته، وأخذ ابن أبي عامر بقول ابن المكوي.

الجزء: 1 - الصفحة: 180

وذكر الشيخ أبو عبد الله المطي رحمه الله تعالى أنه وقف على حاشية في رسالة الشيخ أبي محمد بخط من يعتد به أن علي بن زياد أمضى بيعها بعد الوقوع.
تنبيه:
والبرذعي بسكون الراء هو أبو سعيد أحمد بن الحسن، والبرذعي الحنفي الخراساني تلميذ أبي علي الدقاق. ذكره ابن سيد الناس الأندلسي وغيره، واشتد نكير بعض الأشياخ على الزناتي شارح المدونة، وصاحب الحلل في قوله: إنه أبو سعيد البراذعي وخطأه. وإنه لجدير بالتخطئة والإنكار، لأن أبا سعيد البراذعي لم يكن في عصر داود، وإنما كان في الرابع من القرون، والظاهري رحمه الله تعالى تُوفي ببغداد، وبها نشأ سنة سبعين ومائتين في ذي القعدة، وقيل في شهر رمضان. ومولده بالكوفة سنة اثنتين وقيل سنة إحدى ومائتين.
قال العبد المتوكل على المبدئ المعيد جامع هذا التلخيص الجامع المفيد، الذي لا محيص لأعيان النجباء عنه ولا محيد، عُبيد مولاه وشاكره على الذي أولاه، أحمد بن يحيى بن محمد بن عبد الواحد بن علي الونشريسي، منحه الله هداه، وألزمه تقواه: هذا نهاية ما قيَّدت مما إليه قصدت، وبه عدت، وإياه أردت، وفيه اجتهدت، من القواعد المحكمة

الجزء: 1 - الصفحة: 181

الكافية الجليلة النافعة الشافية. جمعتها لك ها هنا من أماكنها، وأبرزتها من مكامنها على وفق ما سألت بل فوق ما أمَّلت، والله سبحانه يدخلنا بفضله وطوّله في سعة رحمته، ويوسعنا بمنَّه وكرمه فضل عفوه ومغفرته. وهو المسؤول سبحانه وتعالى أن يصل أخوَّتكم الكريمة في ذاته، وابتغاء مرضاته، وصلى الله على سيدنا ونبينا ومولانا محمد وعلى آله وأصحابه وأزواجه وذرياته صلاةً وسلاماً نجدهما يوم شفاعته.

الجزء: 1 - الصفحة: 182