الشامل في فقه الإمام مالكالدميري، بهرامالكتاب: الشامل في فقه الإمام مالكالمؤلف: بهرام بن عبد الله بن عبد العزيز بن عمر بن عوض، أبو البقاء، تاج الدين السلمي الدَّمِيرِيّ الدِّمْيَاطِيّ المالكي (المتوفى: 805هـ)ضبطه وصححه: أحمد بن عبد الكريم نجيبالناشر: مركز نجيبويه للمخطوطات وخدمة التراثالطبعة: الأولى، 1429هـ - 2008معدد الأجزاء: 2 (في ترقيم مسلسل واحد) أعده للشاملة/ فريق رابطة النساخ برعاية (مركز النخب العلمية) [ترقيم الكتاب موافق للمطبوع]

بسم الله الرحمن الرحيم
صلى الله على سيدنا ومولانا محمد وعلى آله.
قال الشيخ الإمام العالم العلامة، فريد عصره، ترجمان الفقهاء، ورئيس النبهاء قاضي الجماعة بالديار المصرية بهرام بن عبد الله بن عبد العزيز بن عمر بن عوض الدَّمِيرِيّ الدِّمْيَاطِيّ المالكي - رحمه الله ورضي عنه-:

[باب الطهارة]
الماء المطلق: وهو الباقي على خلقته أو في حكمِه - طَهورٌ يَرْفَعُ الحَدَثَ وحُكْمَ الخَبَثِ.
وإن جُمِع من ندىً، أو كان سُؤْرَ بهيمةٍ، أو حائضٍ أو جُنُبٍ، أو فَضَلَ عنهما مِن وضوءٍ أو غسلٍ، أو جامداً فذَابَ ولو مِلْحاً في غيرِ محلِّه، وثالثُها: إن كان بغيرِ علاجٍ وإلا فكالطعامِ.
والمسخّنُ بالنارِ كغيرِه، وكذلك المُشَمَّسُ، وقيل: يَكونُ كالاغتسالِ برَاكِدٍ، وقال ابْنُ الْقَاسِمِ: لا بأس به إن غَسَلَ الأذى قَبْلَه، أو لم يَغْسِلْه وكان الماءُ (1) كثيراً، ولا يَضُرُّ تغيرٌ بمجاورةِ جِيفَةٍ (2) أو دُهْنٍ لم يُمَازِجْ، أو بِطُولِ مُكْثٍ أو بمُتَوَلِّدٍ منه (3) كطُحْلُبٍ، وقيل: يُكره إن وُجِد غيرُه، أو بما لا يَنْفَكُّ عنه غالباً كتُرَابٍ وزِرْنِيخٍ جَرَى هو عليهما، أو برائحةِ إناءٍ بقَطِرَانٍ (4) في بادِيَةٍ، أو بمَطْرُوحٍ ولو قصداً من كترابٍ ومَغْرَةٍ (5) وكِبْرِيتٍ عَلَى المَشهُورِ، وكمِلْحٍ، وصُوِّبَ غيرُه، وفي الاتفاقِ على التأثيرِ فيما صُنِعَ منه (6) تَرَدُّدٌ (7)، وإن (1) قوله: (الماء) ليس في (ق2).
(2) في (ح1، ح2): (مجاورة بجيفة).
(3) في (ق1): (عنه).
(4) في (ح1، ح2): (وعاء مقطرن).
(5) المَغَرَةُ والمَغْرَةُ: طِينٌ أَحمرُ يُصْبَغُ به، لسان العرب: 5/ 181.
(6) في (ق1): (التأثير بفيه).
(7) المؤلف هنا يستعمل نفس اصطلاحات شيخه الشيخ خليل بن إسحاق في مختصره.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 43

شكّ في تأثير المغيِّرِ لم يَضُرَّ؛ ككثيرٍ بنجسٍ لم يُغَيِّرْهُ، وفي المُبَخَّرِ بالمُصْطَكَى (1) وغيرِها قولان، والظاهرُ التأثيرُ كمتغيرٍ بما يُفارِقُه غالباً مِن طاهرٍ أو نَجِسٍ، وحكمُه كمغَيِّرِه، ولا عبرةَ بريحٍ عند عبدِ الملك (2)، وقُبِلَ (3) خبرُ واحدٍ بَيَّنَ (4) وجهَ النجاسةِ، أو اتَّفَقَا مذهباً، وإلا فَتَرْكُه أَحْسَنُ، وجَعْلُ الماءِ على النجاسةِ - أو هي فيه - سواءٌ.
وفيما تغيّر بورقِ شجرٍ أو تِبْنٍ قولان؛ والأحسن جوازُه ببادِيَةٍ، وجاء في ماءِ غَدِيرٍ (5) تغيّر برَوْثِ ماشيةٍ: ما يُعجبني ولا أُحَرِّمُهُ (6). قيل (7): والمعروفُ تجنُّبُه كمُتَغَيِّرٍ بحَبْلِ سَانِيَةٍ (8)، أو إناءٍ جديدٍ، وقيل: إن ظَهر تغيّرُه، وإلا فطهورٌ. وفي جَعْلِ مخالِطٍ وَافَقَ صِفَةَ الماءِ مخالِفاً نظرٌ، وفي طهوريةِ ماء جُعل في فَمٍ قولان لابن القاسم وغيرِه، لا إن ظَهر تغيُّرُه.
وإن زال تغيّرُ النجسِ لا بكثرِة مطلَقٍ لم تَزُلْ على الأحسنِ، وإِنْ يَكُ في الماء شيءٌ من الطعام (9) ونحوِه أَثَّرَ إن تَغَيَّرَ، كجِلْدٍ طال مكثُه فيه، لا إن أُخرج (10) ناجزاً. (1) المُصْطَكَى من العُلُوكِ، جمع عِلْكٍ، وهو كاللُّبان يُمْضَغُ فلا يَنْمَاعُ، لسان العرب، لابن منظور: 10/ 455، و10/ 468.
(2) قال ابن حبيب في الواضحة (أطروحة جامعية، ص:184):"فأما إن تغير ريحُه واللونُ صافٍ والطعمُ طعمُ الماء فليس ذلك بشيء".
(3) في (ح2): (يقبل).
(4) في (ح1، ح2): (عين).
(5) الغديرُ ما تَرَكَه السَّيْلُ، ومثلُه ما تَرَكه النِّيلُ في محلٍّ منخفضٍ، ويُسمى في عُرف أهلِ مصرَ بِرْكَةً، بتصرف من منح الجليل: 1/ 36.
(6) جاء في مواهب الجليل: 1/ 86: "وقد روي عن مالك أنه قال: ما يعجبني أن يتوضأ به، من غير أن أحرمه".
(7) ساقط من (ق1).
(8) قال الدردير في الشرح الكبير: 1/ 39: "أي ساقية أو دلو ونحوه من كل وعاء يُخرج به الماء، إذا كان من غير أجزاءِ الارض كخُوصٍ أو حَلْفَاءَ، فإن كان مِن أجزائِها فلا يَضُرُّ التغيرُ به".
(9) في (ح2): (طعام) بدون تعريف.
(10) في (ق1): (خرج).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 44

وكُرِهَ مستعمَلٌ في حَدَثٍ [1/ب] إن وَجَدَ غيرَه، وقيل: مُطْلَقاً، وفيها: لا خيرَ فيه (1)، وفي مِثْلِ حِيَاضِ الدوابِّ لا بأسَ به، وقيل: غيرُ طهورٍ، وقيل: يُجمع بينه وبين تيممٍ لصلاةٍ. والقليلُ كآنيةِ وضوءٍ أو غسلٍ بنجاسةٍ لم تُغَيِّرْهُ - طَهورٌ بكراهةٍ عَلَى المَشهُورِ، وثالثُها: نجسٌ، وقال ابن القاسم: يَتيممُ ويتركه، فإن توضأ به وصلى - أَعَادَ بوقتٍ، وقيل: مشكوكٌ يَتوضأ ويَتيمم لصلاةٍ، وقيل: يتيمم ثم يتوضأ لصلاتين، فإن أَحْدَثَ بَعْدُ فَلِصَلاةٍ اتِّفاقاً. وفيها: في بئرٍ قليلةِ الماءِ، وبيدِه نجاسةٌ - يحتال (2)، أي: بآنيةٍ أو خِرْقَةٍ أو فِيهِ (3)، ووَقَفَ ابن القاسم إِنْ لم يَجِدْ، وخَرَّجَ الخلافَ مِن قليلٍ بنجاسةٍ.
وإذا مات حيوانُ بَرٍّ ذو نَفْسٍ سائلةٍ برَاكِدٍ ولم يَتَغَيَّرْ - نُزِحَ بِقَدْرِ الماءِ والمَيْتَةِ استحباباً، وروي وجوباً، وهو ظاهرُها في (4) مَوَاجِلِ (5) بَرْقَةَ (6). ويَتنجس ما صُنع منه مِن عجينٍ وطعامٍ، سحنون: ويَنْجُسُ بولُ ماشيةٍ تشربهُ. فإن تَغَيَّرَ وَجَبَ نَزْحُ جميعِه، كَأْنْ وَقَعَ ميتاً فغيّره، وإلا فلا، وقيل: يُستحب.
وسؤرُ مُسْتَعْمِلِ النجاسةِ إِنْ رُئِيتْ بِفِيهِ حينَ استعمالِه عُمِلَ عليها، وإن لم تُرَ وشَقَّ التحرزُ منه كهِرٍّ وفَأْرٍ - اغْتُفِرَ، وإِنْ لم يَشُقَّ - كسَبُعٍ وطيرٍ مُخَلًّى - فمشهورُها طرحُ ماءٍ، لا (1) المدونة1/ 114.
(2) المدونة 1/ 133.
(3) وفي المدونة: 1/ 133: "سألت مالكاً عن البئر القليلة الماء أو ما أشبه ذلك يأتيها الجنب وليس معه ما يغرف به وفي يديه قذر؟ قال: يحتال لذلك حتى يغسل يده ثم يغرف منها فيغتسل".
(4) في (ح1، ح2): (ظاهر ما في).
(5) المواجل: جمع ماجل، وهو شبهُ حوضٌ يستنقع فيه الماء.
(6) في المدونة: 1/ 131:"سئل مالك عن مواجل أرض برقة تقع فيه الدابة فتموت فيه؟ قال: لا يتوضأ به ولا يشرب منه قال: ولا بأس أن تسقى منه الماشية".

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 45

طعامٍ، وهي جاريةٌ في سُؤْرِ ذِمِّيٍّ وما أَدْخَلَ يدَه فيه، وسؤرِ شاربِ خمرٍ وشبهِه، وقيل (1): يُتوضأ بفَضْلِ شَرَابِ الذِّمِّيِّ لا ما أَدخل يدَه فيه (2).
وفي سؤر الكلب، ثالثُها: طهارتُه مِن البدويِّ دُونَ غيرِه.
ورابعُها: مِن المأذونِ في اتخاذِه واستُظْهِرَ، قال مالك: ومَن توضأ به وصلى أجزأه (3)، وعنه: لا يُعجبني ابتداءُ الوضوءِ به إِنْ قَلَّ، ولا بأسَ بلُعابِه يُصيبُ الثوبَ (4). ونُدِبَ غَسْلُ إناءِ ماءٍ لا طعامٍ على الأظهر، ولا حوض من ولوغه (5) - وروي وجوبُه، ولا يختص بمنهيٍّ عن اتخاذِه على الأصحِّ، لا إِنْ أَدخل يدَه أو رِجْلَه فيه - عِنْدَ قَصْدِ الاستعمالِ عَلَى المَشهُور سَبْعاً، وإِنْ تَعَدَّدَ، تَعَبُّداً عَلَى المَشهُورِ فيهما، وقيل: لقذارتِه، وقيل: لنجاستِه، والسَّبْعُ تَعَبُّدٌ، وقيل: لتشديدِ المَنْعِ، بلا نِيَّةٍ ولا تَتْرِيبٍ.
ويُؤْكَلُ طعامٌ، ويُراقُ ماءٌ عَلَى المَشهُورِ، وقيل: وطعامٌ، وقيل: لا يُراقان. ولا يُلْحَقُ به الخنزيرُ، ورُوِيَ: يُلْحَقُ به، فتدخلُ السباعُ لاستعمالِ النجاسةِ.
فصل
والجمادُ مما ليس مِن حيوانٍ إلا المسكرَ طاهرٌ ككُلِّ حَيٍّ (6)، وقال عبد الملك بنجاسة الكلب والخنزير، ونحوُه لسحنون، وعنه في المنهيِّ عن اتخاذِه فقط. (1) في (ح1، ح2): (وروي).
(2) في المدونة: 1/ 122: "قال مالك: لا يتوضأ بسؤر النصراني ولا بما أدخل يده فيه".
(3) انظر المدونة: 1/ 115.
(4) انظر المدونة: 1/ 115، وانظر الواضحة، لابن حبيب ص: 176.
(5) في (ح2): (لا طعامٍ، ولا حوض من ولوغه على الأظهر).
(6) بعده في (ح2): (على المعروف).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 46

ودَمْعُ الحَيِّ ولعابُه ومخاطُه وبيضُه - ولو أَكَلَ نَجِساً - طاهرٌ، وكذا عَرَقُه خِلافاً لسحنون.
وميتةُ البحرِ طاهرةٌ، ولو كانت مما تَعِيشُ بِبَرٍّ كسرطان وضفدع وسلحفاة عَلَى المَشهُورِ، خلافاً لابن نافع، وكذا ما لا نَفْسَ له سائلةً كعقربٍ وزنبورٍ خلافاً لسحنون، والمذكى وجزؤه - ولو جلداً مِنْ غيرِ خنزيرٍ، وقيل: مُطْلَقاً غير خنزير - طاهرٌ، كصوفٍ ووَبَرٍ وزُغْبٍ ورِيشٍ وشعرٍ إِنْ جُزَّ، ولو مِنْ مَيْتَةٍ (1)، وقيل: نجسٌ مِن خنزيرٍ، وقيل: وكلبٍ، ولبنُ الآدميِّ الحيِّ (2) طاهرٌ كمباحٍ، ولو أَكَلَ [2/أ] نجاسةً على المشهورِ، ومِن الخنزيرِ نجسٌ، ومن غيرِهما كلحمِه، وقيل: طاهرٌ، وقيل: يُكْرَهُ مِن مُحَرَّمٍ.
وبولُ المباحِ ورَوْثُه طاهران إن لم يأكل نجاسةً، وقال أشهب: مُطْلَقاً كَدَمٍ لم يُسْفَحْ. وقيل: نجسٌ.
والصفراءُ والبلغمُ طاهران كمرارةِ مباحٍ، ومِسْكٍ وفَارَتِه (3) وما تَحَجَّرَ مِن خمرٍ وشبهِه، أو صار خَلًّا وإِنْ بعلاجٍ على الأصَحِّ. وثالثُها: الكراهة، وزرعٍ سُقي بنجسٍ على المنصوص، وقيءٍ بحالِ طعامٍ. وميتُ البرّ (4) ذو النفس السائلة - نجسٌ، ولو قملة عَلَى المَشهُور (5)، وفي البراغيث قولان، وقيل بنجاستهما إن كان فيهما دمٌ، وإلا فلا.
والظاهرُ طهارةُ الآدميِّ كقولِ سحنون وابن القصار خلافاً لابن شعبان وابن القاسم، وقيل: يَنْجُسُ الكافرُ فقط. (1) في (ح2): (وشعر ولو ميتة إن جز)، وفي (ق1): (وشعر ولو من ميتة إن جزّ).
(2) بعده في (ق1): (مطلقاً).
(3) فارةُ المِسْكِ: هي وعاؤه الذي يكون المسكُ فيه مِن الحيوان المخصوص، شرح الخرشي: 1/ 173.
(4) في (ح2): (وميتة البر).
(5) قوله: (على المشهور) ليس في (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 47

والخمرُ ونحوُه نَجَسٌ خلافاً لابنِ لبابة وابن الحداد.
والبيض المَذِرُ (1) نجسٌ كالخارج منه ومِن اللبن بعد موتِ أمِّه، كقيءٍ تَغَيَّرَ عن هيئةِ طعامٍ، وقال اللخمي: إِنْ شابَهَ أحدَ أوصافِ العَذِرَةِ. ورمادُ النجسِ مثلُه، وخرّج مِن لبن الجَلَّالَةِ وبيضِها طهارتُه، وهل دُخَانُه كذلك أو طاهرٌ؟ خلافٌ، والفَخَّارُ المطبوخُ بالنجاسةِ نَجِسٌ ولو غُسِلَ، وقيل: إلا أن يُغْلَى فيه ماءٌ - كقُدُورِ المجوس - وصُوِّبَ، وإِنْ جُعل فيه غَوَّاصٌ كخمرٍ لم يَطْهُرْ عَلَى المَشهُورِ.
والبولُ والعَذِرَةُ من المُحَرَّمِ نَجَسٌ، كعذرةِ آدميٍّ، وكذا بولُه، وإن صغيراً عَلَى المَشهُورِ، وقيل: إِنْ أَكَلَ طعاماً، وعن ابن وهب: يُنْضَحُ مِن صبيٍّ ويُغسل مِن صبيةٍ.
وبولُ المكروهِ ورَوْثُه نَجَسٌ، وقيل: مكروه. وفيها: يُغسل ما أصاب بولُ فأرٍ (2). وفي نجاسةِ بولِ الوَطْوَاطِ - أو إلحاقِه بالفأرِ - قولان.
والعَظْمُ والقَرْنُ والسِّنُّ والظّلْفُ والظُّفْرُ ونَابُ الفيلِ المُنْفَصِلُ من حَيٍّ أو ميتٍ نَجَسٌ عَلَى المَشهُورِ، وقال ابن وهب: طاهر. وقيل: إِنْ صُلِقَ. وقيل: بطهارةِ الطَّرْفِ لا الأصلِ. ولقَصَبَةِ رِيشٍ حُكْمُ القَرْنِ. وفيها: يُكْرَهُ الادِّهَانُ في نَابِ الفِيلِ والمَشْطُ بها والتجارةُ فيه (3).
والدمُ المسفوحُ نجسٌ، ولو مِن سَمَكٍ عَلَى المَشهُورِ (4) خلافاً للقابسي، والقيحُ والصديدُ والسوداءُ نَجَسٌ، وكذا دَمُ ذبابٍ وقُرَادٍ، وقيل: طاهرٌ (5). (1) البيض المذر بذال معجمة مكسورة، وهو ما عَفِنَ أو صار دما أو مُضْغَةً أو فَرْخًا ميتا، الشرح الكبير للدردير: 1/ 50.
(2) المدونة: 1/ 115: "هل يغسل بول الفأرة يصيب الثوب؟ قال: نعم".
(3) المدونة: 1/ 183.
(4) المدونة: 1/ 128.
(5) بعده في (ح2): (بخلاف البَلْغَمِ والصفراءِ ومرارةِ ما يُؤْكَلُ لحمُه فإنّها طاهرةٌ).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 48

ومذيٌ ووديٌ نَجَسٌ (1) وكذا المنيُّ، فقيل: لأصلِه. وقيل: لمجرى البول، وعليهما منيُّ مباحٍ ومكروهٍ.
وجلدُ الخنزيرِ نجسٌ مُطْلَقاً، وكذا جِلْدُ ميتةٍ لم يُدْبَغْ، وإلا فطهارتُه مُقّيدةٌ - عَلَى المَشهُور - باستعمالِه في يابسٍ وماءٍ فقط، ولا يُباع ولا يُصلى به ولا عليه، وقيل: طاهرٌ. وقيل: مِن غيرِ الدوابِّ. وقيل: مما يؤكل لحمُه من الأنعام والوَحْشِ. وقيل: من الأنعام فقط. وقيل: نجسٌ.
وفيها تَوَقَّفَ عن الْكَيْمَخْتِ (2) (3). وقيل: يجوز مُطْلَقاً. وقيل: في السيف خاصة.
وما خرج من السبيلين مِن رطوبةٍ نجسٌ، مالكٌ: ولا يُسقى النباتُ نجساً. اللخميُّ: وعليه فلا يُؤكل حتى يَطول مكثُه وتَتغير أعراضُه. وفيها: جوازُ عَلْفِ النحلِ بعسلٍ نجسٍ (4). خلافاً لابن الماجشون، ولا يُؤكل وفاقاً، وقيل: لا يُسقى النجسُ لما يُؤكل مِن المواشي [2/ب] وما يُسْرِعُ
قَلْعُهُ مِن الخُضَرِ. ويُسْقَى لغيرِ مأكولٍ، وزرعٍ ونخلٍ.
وكثيرُ الطعام المائعُ تؤثر فيه النجاسةُ وإن قَلَّتْ عَلَى المَشهُورِ، فيُطْرَحُ كجامدٍ إن أَمكن سريانُها فيه لطولِ مكثٍ ونحوِه، وإلا طُرِحَ ما سَرَتْ فيه خاصةً، والمشهورُ نجاسةُ بيضٍ صُلِقَ مع نجسٍ أو بماء نجس، وعدمُ طهارةِ لحمٍ طُبِخَ وزيتونٍ مُلّحَ بماءٍ (5) نجسٍ، وثالثُها: إن طُبِخَ أو مُلِّحَ به أَوَّلا لم يَطهر، وأفتى ابن اللباد بجوازِ تطهيرِ الزيتِ النجسِ (1) قوله: (نجس) مثبت من (ح2).
(2) قال في المدونة: 1/ 183: "ووقفنا مالكاً على الكيمخت فكان يأبى الجواب فيه، ورأيتُ تركَه أحبَّ إليه غيرَ مرةٍ ولا مرتين".
(3) والكيمخت- بفتح الكاف - وهو جلد الحمار أو الفرس أو البغل الميت، من الشرح الكبير للدردير: 1/ 56.
(4) المدونة: 1/ 131.
(5) قوله: (بماء) ليس في (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 49

ونحوِه، وعَلَى المَشهُور يُنتفع به في غيرِ مسجدٍ وأَكْلٍ، ولا يجوز استعمالُ شحمِ ميتةٍ وعذرةٍ على الأشهر (1).
وحَرُمَ - ولو لامرأةٍ - استعمالُ إناءِ نقدٍ اتفاقاً واقتناؤُه على الأصحِّ، قال الباجي: لو حَرُمَ لمُنِعَ بيعُه (2)، وفيها: الجواز. ورُدّ بأن عينه تُملك إجماعاً فصحّ بيعُه.
ويَحرم الاستئجارُ عليه، ولا غُرْمَ على من أتلف صَوْغَه على الأوَّلِ لا الثاني. وفي إناءِ الجوهر قولان، ولو غُشي ذهبٌ ونحوُه برصاصٍ ونحوِه أو مُوِّه رصاصٌ ونحوُه بذهبٍ ونحوِه فقولان، والأصحُّ في مضببٍ وذي حَلْقَةٍ - كمِرْآةٍ - المنعُ، وعن مالك: لا يُعجبني الشربُ فيه ولا النظرُ فيها.
ويَحرم على الذَّكَرِ استعمالُ حَلْيِ ذهبٍ أو فضةٍ إلا في اتخاذِ أنفٍ، أو رَبْطِ سِنٍّ لعُذْرٍ، وخاتمِ فضةٍ - لا ما بعضه ذهبٌ وإِنْ قَلَّ - وتحليةِ (3) مصحف مُطْلَقاً، وفِضَّةٍ في سَيْفٍ، وكذلك ذهبٌ عَلَى المَشهُورِ، وفي تحليةِ باقي آلةِ الحربِ ومنطقةٍ - المشهورُ المنعُ، وثالثها: يَجوز فيما يُطاعِنُ به ويُضارِبُ دون ما يُتَّقَى به ويُتَحَرَّزُ.
ويجوز للنساء لباسُ الحَلْيِ مُطْلَقاً ولو نعلا وما يَتخذنه لشعورِهن، وأزرارِ ثيابِهن، فما في معنى اللباس، لا مكحلةٌ ومجمرةٌ وقُفْلُ صندوقٍ وسريرٌ ومقلمةٌ. (1) في (ق1): (المشهور).
(2) المنتقى للباجي، كتاب الزكاة، ما لا زكاة فيه من التبر والحلي والعنبر: 3/ 156، ونصه: "وقال الشافعي: يجوز اتخاذه ولا يجوز استعماله. ومسائلُ أصحابنا تقتضي ذلك؛ لأنهم يجوزون بيع أواني الذهب والفضة في غير مسألة من المدونة، ولو لم يجز اتخاذها لوجب فسخ البيع فيها".
(3) في (ح1، ح2): (حلية).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 50

واختُلف في إزالةِ النجاسةِ، فقال ابنُ القصار وصاحبُ التلقين: واجبة مُطْلَقاً (1)، وعلى الخلافِ في الشرطية تُنَزَّلُ الإعادةُ، وفي شرح الرسالة: سنةٌ والإعادةُ كتارِكِ السُّنَنِ. وقال اللخمي وغيره: ثلاثةٌ، الوجوبُ للمدونة مع ذُكْرٍ وقدرةٍ لأمره بالإعادة معهما مُطْلَقاً، لا مع نسيانٍ وعجزٍ، لقوله: يُعِيدُ بوقتٍ (2)، وشَهَّرَه غيرُ واحد.
وهل إعادة الظُّهْرَيْنِ للاصفرار؟ وشهّر، أو للغروب؟ أو المضطرُ للغروبِ وغيرُه للاصفرارِ؟ أقوالٌ، وعَلَى المَشهُور: يُعيد العشاءين في الليلِ كلِّه.
والوجوبُ مُطْلَقاً؛ لأن ابن وهب رَوى: يُعيد أبداً وإن كان ناسياً. والسُنيّةُ؛ لقول أشهب: تُستحب إعادتُه في الوقت ولو عمداً. وقال ابن رشد: المشهورُ مِن قولِ ابنِ القاسمِ عن مالك أنها سنةٌ لا فرضٌ (3)، وقيل: مستحبة، وقيل: قولان، بالوجوب والسنية.
فلو رآها مصلٍّ في ثوبه - ولم يَضِقِ الوقتُ - ففيها: قَطَعَ وابتدأَ الفرضَ بإقامةٍ (4)، وهل مُطْلَقاً أو مع الطول؟ تأويلان، مطرف: وإن لم يُمكن نزعُه ابتدَأَ. ولعبد الملك: يَتمادى ويُعيد [3/أ] بوقتٍ. وإلا نَزَعه وتمادى على القولين، ومثلُه لو رآها تحت قدميه فتحوَّلَ عنها، ولو كانت أسفلَ نعلِه خَلَعَها وتَمادى وصَحَّتْ. سحنونٌ: ولو سقطتْ على مصلٍّ ثم وقعتْ عنه ابْتَدَأَ. ولو رآها في صلاةٍ فنسي (5) وتمادى - بطلت على الأصح، وأما قَبْلَها فيُعيد بوقتٍ كمَن لم يَرَها، ولو سالتْ قرحةٌ أو نَكَأَها - تمادى إِنْ قَلَّتْ، ولو كانت (1) انظر التلقين، ص: 93.
(2) قال في تهذيب المدونة: 1/ 199: "ومن صلى وفي جسمِه نجاسةٌ أو بثوبٍ نجسٍ، أو عليه، أو لغيرِ القبلة أو على موضعٍ نجسٍ قد أصابه بولٌ فجفَّ - كانت النجاسةُ في موضعِ جبهتِه أو أنفه أو غيره - أعاد في الوقت".
(3) انظر مسائل ابن رشد: 1/ 485.
(4) قال في تهذيب المدونة: 1/ 188: "ومن ذكر أنه في ثوبه، أو رآه - فإنه ينزعه، ويبتدئ الفريضة بإقامة".
(5) في (ق1): (ثم نسي).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 51

لا تَكُفّ وتَمْصُلُ بنفسِها تمادى مُطْلَقا ودَرَأَها بخرقةٍ، وهي على طرفِ حصير لا تماسُّ - لا تَضُرُّ على الأصح، بخلاف طرفِ عمامةٍ، وقيل: إِنْ تحرَّكَتْ (1).
وعُفِيَ عما يَشُقُّ التحرزُ منه كجرحٍ يَمْصُلُ، ودُمَّلٍ بثوبٍ وجَسَدٍ، واستُحِبَّ إن تفاحشَ إلا في الصلاةِ، لا ما يُنكأ فإنه يُغسلُ، وثوبِ مرضِعٍ وجسدِها إن اجتَهَدَتْ، واستُحِبَّ لها ثوبٌ للصلاةِ، وحدثِ مستنكِحٍ، وعَرَقِ محلٍّ يُصيب ثوباً، وبَلَلِ باسُورٍ، وعما أصاب يدَه برَدِّها إِنْ كَثُرَ الرَّدُّ، وأَثَرِ مَخْرَجَيْهِ ودَمِ براغيثَ، فإِنْ تَفاحشَ استُحبَّ (2) وقيل: يَجِبُ. وسيفٍ صقيلٍ وشبهِه يُمْسَحُ، وقيل: مُطْلَقاً لإِفْسَادِه، وقيل: لانتفائِها مِن دمٍ مباحٍ، وبولِ فَرَسٍ لِغَازٍ بأرضِ حربٍ إن لم يَجِدْ مَن يُمْسِكُه، وليَتَّقِهِ جهدَه في بَلَدِ الإسلامِ، وخفٍّ ونَعْلٍ مِنْ رَوْثِ دَابَّةٍ وبولِها إن دَلَكَهُمَا ورَجَعَ إليه للعملِ، وثالثُها: لابنِ حبيب العفوُ عن الخفِّ خاصَّةً، وفي الرِّجْلِ مُجَرَّدَةً، ثالثها: إن كان لعذرٍ فكالخُفِّ لا غيرهما، فيخلعُه ماسحٌ عادِمُ ماءٍ ويَتَيَمَّمُ، وعن بولِ دابّةٍ بزرعٍ حِينَ دَرْسِه كأثرِ ذبابٍ مِن عَذِرَةٍ وساقطٍ على مارٍّ إن لم يَتيقن نجاستَه (3).
وإِنْ سَأَلَ - صُدِّقَ المسلمُ، وعن يسيرِ دَمٍ مُطْلَقاً لا بولٍ وغيرِه، وعن مالكٍ: يُعفى عَمَّا تطايَرَ منه كرؤوسِ الإِبَرِ (4)، وعنه: يسيرُ الحيضِ ككثيرِه. وقيل: ودمُ الميتةِ، وهل (1) بعده في (ح2): (بحركته).
(2) من قوله: (وأثر) ليس في (ح2).
(3) في (ح1): (نجاسة).
(4) المدونة: 1/ 128.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 52

يَسارَتُه (1) بالعُرْفِ (2) أَوْ لا؟، وعلى الثاني فقَدْرُ خِنْصِرٍ يسيرٌ، وما فوقَ درهمٍ كثيرٌ، وفيما بينهما خلافٌ، وفيها: يُؤمر بغسله ما لم يَرَه في الصلاة (3).
والقيحُ والصديدُ كالدَّمِ عَلَى المَشهُورِ، وقيل: كالبولِ، وعن موضعِ حجامةٍ مُسِحَ، فإذا بَرِئَ غَسَلَه، وإلّا أعادَ بِوَقْتٍ، وهل إن نَسِيَ، أو مُطْلَقاً؟ تأويلان. وعن طينِ مطرٍ وماءٍ مستنقِعٍ في طُرُقٍ، وإن كان فيه عذرةٌ، وقال: ما زالت الطُّرُقُ وهذا فيها (4)، وكان الصحابةُ يخوضون طينَ المطر ويُصلون ولا يغسلونه، لا إِنْ كانت قائمةَ العَيْنِ أو غالبةً، وظاهرُها العفوُ.
وإذا مَرَّتْ رِجْلٌ مُبْتَلَّةٌ بِنَجَسٍ جَفَّ - طَهُرَتْ بما بَعْدَه، كذيلِ امرأةٍ مُطالٍ للسَّتْرِ، لا رطبٍ عَلَى المَشهُورِ، ويُغسل مَرْهَمٌ نجسٌ خلافاً لعبد الملك، ولا يَكفي مَجُّ الريقِ فينقطعُ الدَّمُ على الأصح، واغتُفر اليسيرُ، وكُرِهَ لمن في ثوبِه نَجَسٌ أن يَمَصَّهُ بِفِيهِ ويَمُجَّهُ.
ولا تُزال النجاسةُ إلا بغسلِها بمطلَقٍ وما في معناه، وقيل: وبالمضافِ. ولا نيّةَ على الأصحِّ، فلو بَقِيَ طعمُها لم يَطهر، وكذا لونٌ وريحٌ لم يَعْسُرْ [3/ب] قَلْعُهما، وإلا طَهُرَ، ولو زال جِرْمُها بغير مطلقٍ لم يَنْجُسْ مُلاقِي محلِّها عندَ الأكثرِ، وغُسَالتُها المتغيرةُ نَجِسَةٌ، وغيرُ المتغيرةِ طاهرةٌ، ولا يَلْزَمُ عصرُ الثوبِ؛ لأنَّ بللَه جزءُ المنفصلِ الطاهرِ، ويُغسلُ محلُّها (5) إِنْ عُرِفَ، وإلا فجميعُ ما شُكَّ فيه كَكُمَّيْهِ عَلَى المَشهُورِ إن لم يَضِقِ الوقتُ ووَجَدَ ماءً يَعُمُّه، وإلا تحرَّى محلَّها كالثوبين. (1) في (ق2): (يسيره).
(2) بعده في (ح1): (والأكثر على خلافه).
(3) في المدونة بمعناه: 1/ 129.
(4) المدونة: 1/ 129.
(5) في (ق1): (موضعها).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 53

فإن شَكَّ في إصابتِها وَجَبَ النَّضْحُ، فإِنْ تَرَكَه أَعَادَ الصلاةَ بوقتٍ عند ابن القاسمِ، وقال أشهب وعبد الملك: لا إعادةَ. وقال ابن حبيب: يُعيد العامدُ والجاهلُ أبداً.
فإِنْ شكَّ في النجاسة أيضاً فلا نَضْحَ، وكذلك إن تَحقق الإصابةَ فقط عَلَى المشهورِ.
والنضحُ: رشٌّ بِيَدٍ، وقيل: بفمٍ، وقيل: غمر المحل بالماء ولا نية وقيل: تجب. وهل الجسدُ كالثوب؟ (1)، وهو ظاهرُ المذهب عند قومٍ، أو يَجِبُ غسلُه، وهو ظاهرُها عند غيرِهم، لقوله فيها: ولا يَغسل أنثييه مِن المذي (2)، إلا أن يخشى إصابتَهما، خلافٌ.
وإذا اشتبه طَهُورٌ بِنَجَسٍ أو (3) بمتنجسٍ - صَلَّى بعَدَدِ النَجس وزيادةِ إناءٍ، وقال عبد الملك وسحنون: بعَدَدِ الجميعِ. زاد ابن مسلمة: ويغسل أعضاءه مما قبله. ولسحنون أيضاً: يتركه ويتيمم. وقال ابن المواز وابن سحنون (4): يتحرى. قيل: وهو الأصح. وعليه فإِنْ تَغَيَّرَ اجتهادُه بعلمٍ عَمِلَ عليه، لا بِظَنٍّ على الأظهر، وبه قال ابن القصار إن كَثُرَتْ، وبقولِ ابن مسلمة إن قَلَّتْ. وقيل: يَصُبُّ منها عددَ النجس ويَتوضأ مما بَقِيَ، ويَتَحرى في الثياب. عبد الملك: يُصلي بعددِ النجسِ وزيادةِ ثوبٍ. وقَيَّدَ بعضُهم التحري فيها بالضرورةِ كالأواني على القولِ به فيها.

فصل [قضاء الحاجة]
استُحِبَّ لقاضي الحاجةِ: إبعادٌ، وسَتْرٌ بفضاءٍ، وجلوسٌ بمكانٍ رَخْوٍ إن كان طاهراً، وإلّا بالَ قائماً، وتَعَيَّنَ جلوسٌ في صُلْبٍ طاهرٍ وغائطٍ، وإلا تنحى عنه كجُحْرٍ ومَوْرِدٍ وظِلٍّ وطريقٍ ورِيحٍ. واستُحِبَّ إعدادُ مزيلِه مِن ماءٍ أو حجرٍ، ووترُه إلى سَبْعٍ، وتقديمُ (1) من قوله: (وقيل: بفم) ليس في (ح2).
(2) انظر: المدونة: 1/ 119.
(3) قوله: (بنجس أو) مثبت من (ح2).
(4) في (ح2): (سحنون) وهو خطأ، انظر جامع الأمهات، ص:42.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 54

رِجْلِه اليسرى دُخولاً وتأخيرُها خروجاً عَكْسَ مسجدٍ، واليُمْنَى في المنزلِ مُطْلَقاً، وذِكْرُ وِرْدٍ قَبْلَه وبَعْدَه، فإن فاتَ ففي غير المُعَدِّ لا فيه عَلَى المَشهُور.
وإدامةُ سَتْرٍ لجلوسٍ بمحله وتقديمُ قُبُلِه، إلا لقِطَارِ (1) (2) بولٍ ونحوِه، وبَلُّ يَدٍ يُستنجَى بها، وهي اليسرى إلا لعُذْرٍ، وغسلُها بعدَه بكتُرابٍ، وتفريجُ فخذيه، واسترخاءٌ خَفَّ، وتغطيةُ رأسٍ، واعتمادٌ على رِجْلٍ يُسرى، ولا يَلتفتُ ولا يَرُدُّ سلاماً، ولا يَحْمَدُ إِنْ عَطَسَ، ولا يُشَمِّتُ غيرَه، ولا يَحْكِي أَذاناً، ولا يتكلَّمُ بِغَيرِه إلا لِمُهِمٍّ، ونَحَّى ذِكْراً قَبْلَ دخولِه إن أَمكَن، ولا يَستقبل القِبلةَ ولا يَستدبرُها بفضاءٍ إلا بساترٍ، فقولان تحتملهما (3) بناءً على أن الحُرْمَةَ لِمُصَلٍّ أو لِقِبْلَةٍ، ويجوزُ في القُرى والمراحيض وإِنْ لم يُلجأ على الأصحِّ، وهل يجوز ذلك في مراحيضِ سَطْحٍ مُطْلَقاً أو بساترٍ، تأويلان (4)، والمشهورُ أن الوطءَ كذلك، وقيل: يَجوزُ مُطْلَقاً، ومنعه ابن حبيب [4/أ] مُطْلَقاً، وكرهه مَرَّةً، وقيّده اللخميُّ بالمنكَشِفَيْنِ، وإلا جاز مُطْلَقاً، ولا يُكره استقبال بيت المقدس ولا استدبارُه، وفي القَمَرَيْنِ خلافٌ.
والاستبراءُ - وهو استفراغُ ما في المَخْرَجِ مع سَلْتِ ذَكَرٍ ونثره (5) بخِفَّةٍ - واجبٌ، وكفى الماءُ وحدَه اتفاقاً، والأحجارُ ونحوُها، وقال ابن حبيب: إِنْ عُدِمَ الماءُ (6). وحُمِلَ على الاستحبابِ، والأَوْلَى الجَمْعُ بينهما، ويُوَالي الصَّبَّ للإنقاءِ، ولا يَضُرُّ بعدَه رِيحُ يَدٍ. (1) في (ق1): (بقطار).
(2) "قِطار" بِكَسْرِ الْقَافِ أَيْ تَتَابُعُ الْبَوْلِ، من حاشية العدوي على شرح كفاية الطالب الرباني: 1/ 219.
(3) المدونة 1/ 117: "قال مالك: إنما الحديث الذي جاء "لا تستقبل القبلة لغائط ولا لبول "إنما يعني بذلك فيافي الأرض ولم يعن بذلك القرى والمدائن".
(4) في (ح1): (قولان).
(5) كذا بالثاء فيما بين أيدينا من مخطوطات الكتاب، والمعروفُ بالتاء المثناة من فوق، بل قال في مواهب الجليل 1/ 408: "كلهم ذكروه في مادة نتر بالمثناة الفوقية".
(6) قال ابن حبيب في الواضحة، ص: 236: (وقد تُرك الاستنجاءُ بغير الماء، ورجع الأمر والعمل إلى الماء، فلسنا نُجيز الاستنجاءَ بالحجارة اليومَ إلا لمن لم يجد الماء، فأما مَن وَجَدَ الماءَ، فلا نُحِبُّ ذلك له).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 55

وتَعَيَّنَ الماءُ لمنيٍّ وحيضٍ ونفاسٍ، وبولِ امرأةٍ وخَصِيٍّ ومُنتشرٍ عن مَخْرَجٍ كثيراً، لا (1) فيما قَرُبَ على المعروفِ، خلافاً لابنِ عبد الحكم، والمذيُ كالمنيِّ عَلَى المَشهُورِ، وفي مغسولِه قولان تحتملهما (2)، محلُّ البولِ عند العراقيين بلا نيةٍ، وجميعُ الذَّكَرِ عند المغاربةِ، ففي النيةِ وبطلانِ صلاةِ تاركِها أو تاركِه كله قولان.
ولا يُستنجى من الريحٍ.
وكل طاهرٍ يابسٍ مُنْقٍ غيرِ مُؤْذٍ ولا محترمٍ - فكالحجرِ عَلَى المَشهُورِ، فيُجْزِئُ إِنْ أَنْقَى كاليَدِ، وقيل: لا فيهما.
ولا يجوزُ بنَجَسٍ ومُبْتَلٍّ وزجاجٍ أملسَ ومُحَرَّفٍ، ولا بِذِي حُرْمَةٍ كطعامٍ أو مكتوبٍ وذهبٍ وفضةٍ وجدارٍ، وكذا عَظْمٍ ورَوْثٍ على الأصح.
ويَجوز بعُودٍ وخِرَقٍ وفحمٍ (3) وشبهِه خلافاً لأصبغ، فيُعيد بوقتٍ، فلو استَجْمَرَ بما مُنِعَ منه ففي إعادتِه بوقتٍ قولان، ويُجزئ مع الإنقاءِ دونَ ثلاثةِ أحجارٍ - عَلَى المَشهُورِ - خلافاً لأبي الفَرَجِ وابن شعبان، وهل يَتَعَيَّنُ لكلِّ مخرجٍ ثلاثةٌ أو يُجزئ حجرٌ بثلاثةِ رؤوسٍ أَوْ لا؟ قولان، وهل يَمُرُّ بها على كلِّ المحلِّ أو لاثنين جهتان والوسطِ ثالثٌ؟ قولان.
ومَن تَرَكَهما ناسياً وصلى أَعَادَ بوقتٍ عند ابن القاسم خلافاً لأشهب، وخَرَّجَ اللخميُّ الإعادةَ أبداً على وجوبِ إزالةِ النجاسةِ. (1) في (ح2، ق1): (إلا).
(2) قال في تهذيب المدونة: 1/ 14: "والمذي أشد من الودي؛ لأن المذي يجب منه الوضوء مع غسل الفرج، والودي بمنزلة البول".
(3) قوله: (وفحم) سقط من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 56

باب الوضوء
فرائضُ (1) الوضوءِ سِتٌّ: نِيَّةُ رَفْعِ حَدَثٍ على الأصح، أو فرضيتِه أو استباحةِ (2) ممنوعٍ بلا طَهارةٍ، ولو مع تَبَرُّدٍ، عند غسلِ الوجهِ عَلَى المَشهُورِ، وقيل: أولَ الوضوءِ، ولا يَضُرُّ فصلٌ يَسِيرٌ على الأشْهَرِ، وشُهِّرَ خلافُه، وعن ابن القاسمِ - فيمن مَرَّ إلى حمَّامٍ أو لنهرٍ بِنِيَّةِ غسلِ الجنابةِ فنَسِيَها عند غسلِه - الإجزاءُ، وجَعَلَه كمَنْ أَمَرَ أهلَه فوضعوا له ماءً يَغْتَسِلُ به، وقال سحنون: يُجزئُ في النهرِ فقط. وقيل: لا يُجزئ فيهما.
واغتُفِرَ إِنْ عَزَبَتْ بَعْدَه أو رَفَضَها عَلَى المَشهُورِ، أو نَوى حدثاً ناسياً غيرَه كأَنْ ذَكَرَه ولم يُخرجه، وإلا فسد كإخراجِ أحدِ الثلاثةِ (3)، أو أَخرج بعضَ (4) مستباحٍ عَلَى المَشهُورِ، وثالثها: يَستبيحُ المَنْوِيَّ، وفَسَدَ إن ترك لُمْعَةً فانغَسَلَتْ بنيةِ فضيلةٍ، أو قال: إن كنت أَحْدَثْتُ فَلَهُ. أو جَدَّدَ فظَهَرَ حَدَثُه، أو نوى ما يُستحب له الوضوءُ كالتلاوةِ، عَلَى المَشهُورِ في الأربعةِ، ولو نوى مطلقَ الطهارةِ لم يُجزئه، ولو خصَّ كلَّ عضوٍ بنيةٍ مع قَطْعِ النظرِ عما بعده فَسَدَ، وعن ابن القاسم: يُجزئه. وعليه يَمسح لابسُ أحدِ الخفين قبلَ غَسْلِ الأُخرى إذا أَحْدَثَ [4/ب] لا على الأَوَّلِ. وأما مَن أَحْدَثَ في أثناءِ غُسله ولم يُكْمِلْ وضوءَه، ثم أَكْمَل ولم يُجَدِّدْ نيةً فظاهرُها - كقولِ القابسي - الإجزاءُ، خلافاً لابن أبي زيد؛ بناءً على أن الدَّوَامَ كالابتداءِ أَوْ لا. (1) في (ح2): (فصل فرائض).
(2) في (ح2): (استباحته).
(3) يعني: رفع الحدث، والفرض، واستباحة الممنوع.
(4) في (ق2): (واغتفر إن أخرج بعض)، وفي (ح2): (أو إخراج بعض).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 57

الثانية: غَسْلُ جميعِ الوجهِ مع وَتَرَةِ أنفٍ (1) وأسارِيرِ جَبْهَةٍ (2)، وظاهِرِ شفتيه، لا جرحٍ بَرِئَ على غَوْرٍ، أو خُلِقَ غائِراً، وهو ما بين مَنْبِتِ شعرِ رأسٍ معتادٍ، ومنتهى ذَقَنٍ، وبين الأذنين، وقيل: العِذَارَيْنِ، وثالثُها: في ذي الشعر - العِذَارَيْنِ بخلافِ غيرِه.
وقال عبد الوهاب ما بين الأذن والعذار سنةٌ، ويَجِبُ غسلُ ما اسْتَرْخَى مِن لحيةٍ على الأظهرِ (3)، وتخليلُ شعرٍ تَظهرُ البَشَرَةُ منه، وقيل: مُطْلَقاً، وقيل: في الكثيفِ. واستُظْهِرُ، ولا يَجِبُ غَسْلُ ما تحت ذَقَنٍ.
الثالثة: غَسْلُ يديه لمِرْفَقَيْهِ، وقيل: دُونَهما، وقيل: وجوبهما لزوالِ مشقةِ التحديدِ، وقيل لتحقيقِ الوجوبِ، فلو قُطِعَ المرفقُ - سَقَطَ وغَسَلَ ما بَقِيَ منه ومِن مِعْصَمٍ، ككَفٍّ بمَنْكِبٍ. ويَجِبُ تخليلُ أصابِعهما، وقيل: يُنْدَبُ. ولا يُعِيدُ مَن قَلَمَ أظفارَهما. وفي تحريكِ الخاتَمِ، ثالثُها: يَجِبُ في الضَّيِّقِ، وقيل: يُنْزَعُ.
الرابعة: مسحُ رأسِه كُلِّه، وما على عَظْمِ الصُّدْغَيْنِ للرَّجُلِ والمرأةِ، وما استرخى مِن شعرِهما، ولا يَنْقُضَانِ المضفورَ بخيطٍ يسيرٍ مِن قُطْنٍ أو صوفٍ ونحوِه، إلا ما كَثُرَ كحَائِلٍ مِن حناءٍ وغيرِه، ويدخلان يديهما تحته في رَدِّ المَسْحِ، وقيل: ليس لرجُلٍ ضَفْرُ شعرِه، ولا يُجزئ ثلثاه خلافاً لابن مَسْلَمَةَ، ولا ثلثُه خلافاً لأبي الفَرَجِ، وعن أشهب: تُجزئ الناصيةُ، وعنه الإطلاقُ، وقال: يجزئه (4) إن لم يَعُمَّه، وغسلُه يُجزئ. وثالثُها: يُكره ويَنوب في الغُسل اتفاقاً. ولا يُعِيدُ مَسْحَه مِنْ حَلْقِهِ خلافاً لعبد العزيز، وفي لحيته قولان. (1) وترة الأنف: هي الحاجز بين طاقتي الأنف، من منح الجليل: 1/ 78.
(2) أسارير الجبهة أي خطوطُها، جمعُ أَسِرَّةٍ، واحدُه سِرَارٌ كزِمَامٍ، أو جمعُ أَسْرَارٍ كأعنابٍ، واحدُه سِرَرٌ كعنب، فأساريرُ جمعُ الجمعِ على كلِّ حالٍ، بتصرف من الشرح الكبير، للدردير: 1/ 86.
(3) انظر: التلقين للقاضي عبد الوهاب: 1/ 19، وجامع الأمهات، ص: 48.
(4) في (ح1، ح2): (وقيل: تجزئه).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 58

الخامسة: غَسْلُ رِجْلَيْهِ، وحكمُ الكَعْبَين - وهما الناتِئَتَانِ في السَّاقَيْنِ، وقيل عند مَعْقِدِ الشِّرَاكِ- كالمِرْفَقَيْنِ. ويَجِبُ تخليلُ أصابعِهما، وقيل: يُندب، ورُوِيَ الإنكارُ. ويجب الدَّلْكُ عَلَى المَشْهُورِ، وثالثُها: واجبٌ لا بِنَفْسِه، بل لتحَقُّقِ إيصالِ الماءِ للبَشَرَةِ، ونَقْلُ الماءِ للمُنْغَمِسِ غيرُ واجبٍ، ولِمَنْ أَخَذَه ونَفَضَه مِن يديه ثم مَرَّ بهما على العُضْوِ واجبٌ، وفي غيرِهما خلافٌ (1).
السادسة: المُوَالاةُ، وقيل: سُنَّةٌ. وشُهِّرَ أيضاً، واغْتُفِرَ فَصْلٌ خَفَّ، وفي غيرِه ثلاثةٌ لابن وهب، وابن عبد الحكم، وابن القاسم، ثالثُها: يُغتفر مع النسيانِ، وكذا العَجْزُ عَلَى المَشهُور، ثالثُها: إِنْ أَعَدَّ ما يَكفيه فصُبَّ أو غُصِبَ فكالناسي، وإِنِ اعْتَقَدَ أنه يَكفيه فتبين خلافُه - فكالعامِدِ، وعَلَى المَشهُورِ ففي النسيان يَبْنِي بِنِيَّةٍ مُطْلَقاً، وفي العَجْزِ ما لم يَطُلْ بجفافِ أعضاءٍ في زمانٍ معتدلٍ (2)، وقيل بالعُرْفِ. فإِنْ أَخَّرَهُ بَعْدَ ذِكْرِه بَطَلَ، فإن لم يجد ماءً فكالعاجزِ، وقال عبد الملك: يَبْطُلُ إلا في الرأس (3). وقيل: إلا في الممسوح بَدَلاً لا أَصْلاً. ولا يَمْسَحُ رأسَه ببَلَلِ لحيتِه، بَلْ بماءٍ جديدٍ [5/أ] خلافاً لعبدِ الملك (4).
ويُعيد أبداً - إِلَّا غَسْلَ رِجليه - بَعْدَ جفافِ وَضوئِه.
وزِيدَ الماءُ المُطْلَقُ، ورُدّ بأنه ليس مِنْ فِعْلِ المكلفِ، وأُجيبَ بأنَّ المرادَ إعدادُه، ورُدَّ بأنه وسيلةٌ. (1) في (ق1): (قولان).
(2) في (ح1، ح2): (زمن معتدلين).
(3) قال في الواضحة، ص:133: "وإن كان ما نسي مما يمسح مثل الرأس أو الخفين، فإنما يقضي ذلك وحدَه، وليس عليه أن يبتدئ له وضوءه".
(4) قال في الواضحة، ص:135: "سألت ابن الماجشون عن الرجل ينسى المسحَ برأسه، وفي لحيته بللٌ، فأراد أن يَمسح ببَلَلِ لحيتِه. فقال لي: إن كان الماء منه قريبًا فلا يَفعل، وليأخذ الماءَ لرأسِه، وإن بَعُدَ عنه الماءُ فلا بأسَ أن يَفعل إذا كان بللاً بيناً فيه".

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 59

وسننه ثمانٍ:
غَسْلُ يَدَيْهِ قَبْلَ دخولِهما الإناءَ عَلَى المَشْهُورِ. وقيل: مستحبٌّ ثلاثاً تَعَبُّداً. وقال أشهب: تنظيفاً. فعَلَى التعبدِ يَغسلهما مفترقتين بِنِيَّةٍ، ويُعيدُ إِنْ أَحْدَثَ في خلالِه أو بعدَه ونَوَى إِنْ قَرُبَ، لا على التنظيف، فإن بَعُدَ أو مَسَّ نجاسةً فاتفاقٌ، ولو مسَّ الماءَ قَبْلَ غسلِ يديه فعلى ما مَرَّ، وقيل: إن كان جُنُباً لا يَدري ما أَصاب يدَه مِن ذلك أَفْسَدَه. وقيل: لا؛ كأن مَسَّ بها فَرْجَهُ. مالكٌ: ولو انتبه أهلُ بيتٍ أو خدمٌ، فاغْتَرَفُوا مِنْ جَرَّةٍ ونحوِها بيدهم لم يُفْسِدْهُ.
الثانيةُ، والثالثةُ: المضمضة، والاستنشاق، وقيل: فضيلتان، وهو جذبُ الماءِ بِأَنْفٍ، وبالَغَ غَيْرُ صائِمٍ (1).
والرابعة: نَثْرُ الماءِ مِنْ أنفِه بِنَفَسِهِ وإِصبعيه على مَارِنِه (2) (3)، والاستنشاقُ بغَرْفَةٍ ثلاثاً كالمضمضةِ، أو الكلّ بغرفةٍ أو بثلاثٍ، وفعلُهما بسِتٍّ أَوْلَى، ومَن تَرَكَهما ناسياً وصلَّى - فَعَلَهما لما يُسْتَقْبَلُ، وفي العمدِ ثالثُها: يُعيدُ الصلاةَ بوقتٍ.
والخامسةُ: مسحُ أذنيه عَلَى المَشهُورِ، ظاهرهما بإبهاميه وباطنهما بسبابتيه (4)، ويجعلهما في صِمَاخَيْهِ، وقيل: فرضٌ. وقيل: باطِنُهما سُنَّةٌ. وفي ظاهرِهما - وهو ما يَلِي الرأسَ، وقيل: ما يُواجه - خلافُ ابن حبيب، ولا يَتْبَعُ غُضُونَهُما كالخفين.
والسادسة: تجديدُ الماءِ لهما، وقيل: مستحَبٌّ. وقيل: هو مع المَسْحِ سنةٌ واحدةٌ، وعليه الأكثرُ.
والسابعة: رَدُّ يديه في مَسْحِ رأسِه، ولو بدَأَ مِن مُؤَخَّرِهِ، وقيل: مستحبٌ. (1) من بعد قوله: (الثانية والثالثة) يوجد تقديم وتأخير في (ح2، ق1) والمعنى واحد، والمثبت من (ح1، ق2).
(2) قوله: (على مارنه) ليس في (ح1، ق2).
(3) مارن الأنف هو ما لان مِنْهُ دُونَ العَظْمِ (من شرح الخرشي: 8/ 37).
(4) قوله: (وباطنهما بسبابتيه) ليس في (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 60

والثامنة: ترتيبُ فرائضه على الأظهر، وروي: وجوبه. وثالثُها: واجبٌ مع الذُّكْرِ. وقيل: مستحبٌ.
وعلى السُّنَّةِ لو نكَّسَ عامداً (1) أعاد، وقيل: لا، وناسياً بحضرةِ الماءِ، فإنْ بَعُدَ أعاد المنكَّسَ خاصةً عند ابنِ القاسمِ، ومع ما بعده عند ابن حبيب (2).
وفضائُله: ترتيبُ سننِه، وكذا مع فرائضِه، وقال ابن حبيب: سنةٌ. ومكانٌ طاهرٌ، وتَيَمُّنِ أعضائِه، ووضعُ إناءٍ عن يمينٍ إِنْ أَمْكَنَ دخولُها فيه، وتجديدُه بعد صلاة، وسواكٌ بأَراكٍ، والأخْضَرُ لغيرِ الصائمِ أفضلُ، وكَرِهَهُ ابنُ حبيب بعُودِ الرُّمَّانِ والرَّيْحَانِ للطَّبِّ، فإِنْ لم يَجِدْ فبإصبعِه.
واستُحْسِنَ عودُه لصلاةٍ بَعُدَتْ منه، وقِلَّةِ ماءٍ مع إِحكامِه وإسباغِه كالغُسْلِ، وقال ابن شعبان: لا يُجزئُ أقلُّ مِنْ مُدٍّ فيه وصاعٍ في الغُسْلِ. وأَنْكَرَ مالكٌ تحديدَه بقَطْرٍ أو سيلان (3).
وبداءةٌ بمُقَدَّمِ رَأْسٍ، وقيل: سُنَّةٌ. وقيل: يَبْدَأُ مِن مؤخّرِهِ. وقيل: من وسطِه ذاهباً إلى وجهِه ثم إلى قفاه، ثم يردّ (4) إلى محلِّ البدايةِ، وقال إسماعيل القاضي: يَبدأ مِن مُقَدَّمِه إلى (5) مؤخره، ثم يَرُدُّ إلى المقدم. وقيل: يَبدأ مِن المقدم فيُلْصِقُ به أصابعَه ويَرْفَعُ راحتيه عن فَوْدَيْهِ (6) ويُمِرُهما [5/ب] إلى قفاه، ثم يرفعُ أصابعَه ويُلْصِقُ رَاحَتَيْهِ بِفَوْدَيْهِ ثم يَردهما إلى (1) في (ح2): (متعمدا).
(2) الواضحة، ص:130.
(3) في المدونة:1/ 119: "قال: وسمعت مالكاً يذكر قول الناس في الوضوء حتى يقطر أو يسيل، قال: فسمعته وهو يقول: قطراً قطراً، استنكاراً لذلك".
(4) في (ح2): (يرده).
(5) في (ق1): (أو).
(6) فَوْدا الرأْس: جانباه. انظر: لسان العرب: 3/ 340.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 61

مقدَّمِه، وانفرد بهذا ابنُ (1) الجلاب، وقال: اخترتُها لئلا يتكررَ المَسْحُ (2)، ورُدَّ بعَدَمِ كراهتِه إلا بماءٍ جديدٍ.
والغَسْلَةُ الثانيةُ والثالثةُ فضيلةٌ، وقيل: كلاهما سنةٌ. وقيل: الثانية سنةٌ، والثالثة فضيلةٌ. وعن أشهب فرضيةُ الثانيةِ.
وهل الرِّجْلَانِ كذلك أَوْ لا تحْديدَ فيهما؟ قولان مشهوران، وتكره الزيادة، وقيل: تمنع، وعليه الأكثر (3)، ولو شكَّ هل غَسَلَ ثلاثاً أو اثنتين فقيل: يَأتي بأخرى، وقيل: لا. وهو الظاهرُ.
وتسميةٌ عَلَى المَشهُور، ورُوي التخييرُ والإنكارُ. وقال: أَهُوَ يَذْبَحُ؟ (4) وقال ابن زياد: تُكره.
ولا تُشرع في حجٍّ، وعمرةٍ، وأذانٍ، وذِكْرٍ، وصلاةٍ، ودعاءٍ.
وتُكره في فعلِ المحرَّمِ والمكروهِ.
وتُشرع في طهارةٍ، وابتداءِ طوافٍ وتلاوةٍ ونومٍ وذَكاةٍ وأَكْلٍ وشربٍ، وركوبِ دابةٍ وسفينةٍ، ودخولِ مسجدٍ ومنزلٍ، وخروجٍ منهما، ودخولِ خلاءٍ، ولبسِ ثوبٍ ونزعِه، وغلقِ بابٍ، وإطفاءِ مصباحٍ، ووطءٍ مباحٍ، وصعودِ خطيبٍ منبراً، وتغميضِ ميتٍ، ووضعِه في لَحْدِه. (1) في (ح2، ق 1): (في).
(2) التفريع، لابن الجلاب: 1/ 18.
(3) من قوله: (مشهوران) سقط من (ح1).
(4) هذا أحد أقوال مالك في المسألة، الإنكار على المسمي عند الوضوء. انظر: الذخيرة: 1/ 284، والثمر الداني، ص: 47.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 62

ولا فضيلةَ في تّثْلِيثِ مَسْحِ رأسٍ، وإطالةِ غُرَّةٍ، ومَسْحِ رَقَبَةٍ، وتَرْكِ عضوٍ بلا مسحٍ، ولو مَسَحَ بعضَ الأعضاءِ قَبْلَ كمالِ وضوءِه أجزأه.

فصل [نواقض الوضوء]
وناقضُه: حَدَثٌ، وسَبَبٌ. فالحَدَثُ خارِجٌ معتادٌ في صِحَّةٍ مِن السَّبِيلَيْنِ، وهو بَوْلٌ ومَذْيٌ ووَدْيٌ، وغائِطٌ، ورِيحٌ، وقيل: وصَوْتٌ. ولو اعتادَ القيءَ بصفةِ المعتادِ ففي النقضِ قولان، والأظهرُ الوجوبُ إِنْ صار الفَمُ محلاً له دُون محلِّه، لا إِنْ كان خروجُه مِن محلِّه أكثرَ، ولو انْسَدّ محلُّه وانخرقَ له خرقٌ تحتَ المعدةِ - نَقَضَ، وإن لم يَنْسَدَّ أو كان الخرقُ فوق المعدةِ - فقولان.
لا حَصاً ودُودٌ ونحوُه (1) عَلَى المَشهُورِ، وثالثُها: إن لم يخرج بِبِلَّةٍ، وإلا نَقَضَ، ولا إِنْ تكرر وشَقَّ، وقيل: ينقضُ. وقيل: يُستحب مُطْلَقاً، وعَلَى المَشهُورِ إِنْ لازَمَ أكثرَ الزمانِ استُحِبَّ في غيرِ بردٍ ونحوِه، وإِنْ لم يُفارِقْ سَقَطَ، وكذا إن تساويا على المشهورِ، وقيل: إن كان مرَّةً بَعْدَ مرةٍ وَجَبَ، وإن تكرر (2) بالساعات استُحب، لا استحاضةٌ عَلَى المَشهُورِ.
وسَلَسُ الرِّيحِ كالبولِ، وهل تُعتبر الملازمةُ وقتَ الصلاةِ أو مُطْلَقًا؟ قولان للمتأخرين كخلافِهم فيمن إذا توضأ انتَقض وضوؤه لا إن تَيمم، فقيل: يتيممُ. وقيل: يتوضأ، وما وَرَدَ عليه غيرُ ناقِضٍ. وحيث سَقَطَ عنه كُرهت إمامتُه لغيرِه عَلَى المَشهُورِ، وكذا ذو القُروحِ، وقيل: إن كان مَرَّةً بعدَ مرةٍ وَجَبَ، وإن تَكرر بالساعات استُحِبَّ.
والسببُ ما أَدَّى إليه، كزوالِ عَقْلٍ بجنونٍ عَلَى المَشهُورِ، أو إغماءٍ، أو سُكْرٍ أو نَوْمٍ ثَقُلَ إِنْ طَالَ، وإلا فقولان، كخفيفٍ طالَ، لا إن قَصُرَ على المعروفِ [6/أ] وقيل: إن كان (1) في (ح1): (ونحوه).
(2) في (ح1): (وأن تكون).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 63

على حالٍ يُمكن معه طُولٌ وخروجُ حَدَثٍ - كساجدٍ ومضطجعٍ - نَقَضَ عَلَى المَشهُورِ، لا كقائمٍ. وفي الراكعِ والجالسِ مستنداً قولان، ورُوِيَ أنه حَدَثٌ.
ومَنِ انْحَلَّتْ حُبْوَتُه ولم يَشْعُرْ وطَالَ وكان مستنداً - تَوَضَّأَ، لا إِنِ استيقظَ لانحلالِها عَلَى المَشهُورِ، وإن استيقظ قَبْلَه أو كان بيده مِرْوَحَةٌ لم تَسْقُطْ - فلا نَقْضَ، وإِنِ استيقَظَ لسقوطِها فقولان.
مالك: ومَنْ حَصَلَ له هَمٌّ أَذْهَبَ عقلَه - تَوَضَّأَ.
وكَلَمْسٍ يَلْتَذُّ صاحبُه به عادةً، ولو لظُفْرٍ وشَعْرٍ على المنصوصِ، فلا أَثَرَ لمَحْرَمٍ، وقيل: إِلَّا أن يَلْتَذَّ. ولا صغيرةٍ لا تُشْتَهَى، فإِنْ وَجَدَ لذَّةً بِقَصْدٍ- انتَقَضَ وِفاقاً، وكذا بغيرِ قصدٍ عَلَى المَشهُورِ. فإن قَصَدَ ولم يَجِدْ نَقَضَ عند ابنِ القاسمِ خلافاً لأشهبَ، لا إِنِ انْتَفَيَا إلا بقبلةٍ بفَمٍ وإِنْ بِكُرْهٍ، أو استغفالٍ عَلَى المَشهُورِ، وقيل: إِنِ الْتَذَّ. وقيل: إِنْ تَرَاخَى، وإِلَّا فلا، كأَنْ كانت لوداعٍ أو رحمةٍ، وفي غيرِ الفَمِ كالملامسةِ.
واللذةُ بالنظرِ لا تَنْقُضُ على الأصحِّ، كإنعاظٍ كاملٍ، وقيل: تنقض. وقيل: إِنْ جَرَتْ عادتُه بالانكسارِ عن مذيٍ نَقَضَ، وإلا فلا. ولا يَمْنَعُ حائلٌ، وهل مُطْلَقاً أو إن خَفَّ؟ تأويلان. وكمَسِّ حَشَفَةٍ أو غيرِها مِن ذكرِه المتَّصِلِ - على الروايةِ المشهورةِ التي رَجَعَ إليها - ولو شيخاً أو عِنِّيناً بباطنِ كَفٍّ أو إصبعٍ أو جَنْبِه، وإِنْ سهواً ولم يَلْتَذَّ، وقال أشهبُ: بباطنِ الكفِّ. ابنُ نافع: المعتبرُ الحَشَفَةُ فقط. وفي المجموعةِ: العمدُ. العراقيون: اللذة (1). وقيل: ولو بأيِّ عضوٍ حَصَلَتْ. وبإصبعٍ زائدةٍ قولان، والمختارُ إِنْ ساوتْ غيرَها في الإحساسِ والتصرفِ انتَقَضَ، لا إِنْ لم تساوِ. (1) قال القاضي عبد الوهاب في التلقين: 1/ 23: وأما مس الذكر فالمراعاة فيه اللذة عند بعض أصحابنا البغداديين كلمس النساء وعند المغاربة وبعض البغداديين ببطن الكف أو الأصابع فقط ومس المرأة فرجها مختلف فيه.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 64

وإن شَكَّ فكَمَنْ تَيَقَّنَ الطهارةَ وشَكَّ في الحَدَثِ. ومِنْ فوقِ حائلٍ ثالثُها: إِنْ كان خَفِيفاً نَقَضَ، وقيل: لا نَقْضَ في الخفيف على الأَشْهَرِ، ولا في الكثيفِ اتفاقاً. وفيها: ولا نَقْضَ في مَسِّ المرأةِ فرجَها (1). ورَوَى ابنُ زيادٍ يَنْقُضُ، وزاد في روايةِ حمديسٍ: إن أَلْطَفَتْ. أي: أَدْخَلَتْ أصبعَها بين شُفْرَيْها (2) أو قبَضَتْ عليه، وهل على ظاهرِها أو باتفاقِها؟ تأويلان، وقيل: المذهبُ على قولين، الوجوبُ والتفصيلُ. وقيل: السقوطُ والتفصيلُ. وقيل: يُستحب. ولا وُضُوءَ في مَسِّ دُبُرٍ، وأجراه حمديسٌ على فرجِ المرأةِ، ورَدَّهُ ابنُ بشيرٍ بأنه ليس بقياسٍ، وعبدُ الحق باللذةِ.
ومَسُّ الخُنْثَى المُشْكِلِ فَرْجَهُ جَارٍ على الشَّكِّ في الحَدَثِ وغيرِه بحسبِ ما ثَبَتَ له.
والرِّدَّةُ تَنقضُ عَلَى المَشهُورِ، وفيها: ومَنْ تَيَقَّنَ الوضوءَ وشَكَّ في الحدثِ - أَعادَ وضوءَه (3)، فقيل: وجوباً - وعليه الأكثرُ - وقيل: استحباباً. وقال ابنُ حبيب: إِنْ خُيِّلَ له أَنَّ رِيحاً خرجتْ منه فلا وضوءَ إلا أن يُوقِنَ بها (4). وإن دَخَلَه الشكُّ بالحِسِّ فلا شيءَ عليه، وأما لو شَكَّ مع ذلك في السابق منهما، أو تَيَقَّنَ الحَدَثَ وشَكَّ في الطهارةِ، أو مع الشكِّ في السابقِ، أو تَيَقَّنَهما معاً أو شَكَّ فيهما معاً، أَوْ شَكَّ مع ذلك في السابقِ منهما - وَجَبَ الوضوءُ اتفاقاً.
ولا وضوءَ [6/ب] على مستنكَحٍ، وقيل: يُعْتَبَرُ أَوَّلُ خاطِرَيْهِ. (1) انظر: المدونة: 1/ 118.
(2) في ق2: (شفرتيها).
(3) انظر: المدونة: 1/ 122.
(4) انظر: الواضحة، ص: 159.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 65

ولا يَجِبُ بجَسِّ أُنْثَيَيْه وأَلْيَتَيْهِ (1) وعانَتِهِ ورُفْغَيْهِ (2)، وفَرْجِ صبيٍّ أو صبيةٍ أو بهيمةٍ أو لَحْمٍ طَرِيٍّ، ولا بتقطيرٍ في مخرجين، أو بإدخالِ شيءٍ فيهما، ولا بأكلِ شيءٍ مما مَسَّتْه النارُ أو شربِه أو لحمِ إِبِلٍ، ولا بِقَيْءٍ ولا بقَلَسٍ (3) ولا بحجامةٍ وفَصْدٍ وذَبْحٍ وقَلْعِ ضرسٍ وقهقهةٍ في صلاة ولا بكلمةٍ قبيحةٍ، وإنشادِ شِعْرٍ ومَسِّ صَلِيبٍ ووَثَنٍ، وحَمْلِ مَيِّتٍ (4)، ووطءٍ على نجاسةٍ رطبةٍ، وفيها: أَحَبُّ إليَّ أَنْ يَتَمَضْمَضَ مِن اللبنِ واللحمِ، ويَغْسِلُ الغَمَرَ (5) إذا أراد الصلاةَ (6). ولو صلى شاكًّا في الطهارةِ ثم تَذَكَّرَها لم يُعِدْ خلافاً لأشهب وابن وهب.
ويَمنعُ الحدثُ الصلاةَ والطوافَ ومسَّ المصحفِ أو جلدِه ولو بعُودٍ، وحملَه بعِلاقَةٍ أو في صندوقٍ أو خُرْجٍ ونحوِه إِنْ قَصَدَ حَمْلَهُ، وإلا جاز، ولو على كافرٍ. ولا بأسَ بالتفاسيرِ والدراهمِ، وكتبِ العلمِ، وبالألواحِ لمتعلمٍ ومُعَلِّمٍ ليُصححَها ولو حائضاً، وثالثُها: الكراهةُ للبالغِ والجوازُ لغيرِه. والجزءِ لمتعلمٍ - ولو بالغاً - كاللوحِ، بخلافِ الكاملِ، وقيل: يُباح لصبيٍّ. وللمُحْدِثِ كَتْبُ صحيفةٍ ببسملةٍ وآياتٍ (7) مِن القرآن، وحَمْلُ حِرْزٍ بساتِرٍ، ولو حائضاً وجُنُباً. (1) بفتح الهمزة وسكون اللام أي مقعدتيه، الثمرالداني: 1/ 412.
(2) الرَّفْغُ والرُّفْغُ: أُصُولُ الفَخِذيْنِ من باطن، وهما ما اكْتَنَفَا أَعالي جانِبَي العانةِ عند مُلْتَقَى أَعالي بَواطِنِ الفخذين وأَعلى البطن) انظر: لسان العرب، لابن منظور: 8/ 429.
(3) القلس: ماء تقذفه المعدة أو يقذفه ريحٌ من فمها وقد يكون معه طعام. (شرح الخرشي 1/ 86).
(4) في (ق1): (صبية).
(5) في (ح1، ح2): (الفم). والغَمَرَ بِفَتْحِ الْغَيْنِ الْمُعْجَمَةِ وَفَتْحِ الْمِيمِ: الْوَدَكُ، من كفاية الطالب: 2/ 607.
(6) انظر: المدونة: 1/ 114.
(7) في (ق1): (آية).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 66

بابُ الغُسْلِ
يَجِبُ الغُسْلُ بخروجِ مَنِيٍّ قارَنَ لَذَّةً معتَادةً، وإِنْ بنَومٍ ولَوْ من امرأةٍ، وبمغيبِ حشفَةِ بَالغٍ أو قَدْرِهَا مِن مقطُوعٍ في فرجِ آدميٍّ أو غَيْرِه، أنثى أوْ ذكرٍ، حيٍّ أو مَيِّتٍ، ولو خُنْثى مُشْكِلاً، والمرأةُ في بهيمةٍ كهُوَ.
ولا غُسْلَ على صغيرين ككبيرةٍ لم تُنزِلْ بوطءِ صغيرٍ - اتفاقاً - أو مراهقاً عَلَى المَشهُور، وامرأةٍ صغيرةٍ وَطِئَها كبيرٌ على الأصحِّ، وإِنْ صَلَّتْ بدونِه أعادتْ، وقال سَحْنُونٌ: فيما قَرُبَ، لا أَبَداً.
فلو أَمْنَى بلا لذَّةٍ، أو بلذةٍ غيرِ معْتادةٍ كحَكٍّ لجَرَبٍ - لم يَجِبْ عَلَى المَشهُورِ خلافاً لسُحْنُونٍ، وعلى النَّفْيِ ففي وجوبِ الوضوءِ واستحبابِه قولان، وإن جُومِعَتِ امرأةٌ فيما دُونَ فَرْجٍ فوَصَلَ المنيُّ لداخلِه ولم تُنْزِلْ فَلا غُسْلَ عليها على المشهورِ، وثالثُها: إِنْ لم تَلْتَذَّ.
ولو جَامَعَ ولم يُنْزِلْ حتى اغْتَسَلَ، أو الْتَذَّ بلا جِمَاعٍ ثم أَنْزَلَ بَعْدَ ذَهابِ اللذةِ - فمشهورُها يَجِبُ الغُسْلُ في الثاني فقط، وعلى الوجوب ففي إعادةِ صلاتِه (1) قولان لأصبغ ومحمد، وعلى النَّفْيِ فَفِي وجوبِ الوُضُوءِ - وهُو ظاهر المَذْهَبِ - واستحبابِه قولان.
ولو انْتَبَهَ فذَكَرَ احتلاماً ولم يَجِدْ بَلَلا - فلا حُكْمَ لهُ، فإن وَجَدَهُ فشَكَّ أمَنِيٌّ أو مَذْيٌ - اغْتَسَلَ عَلَى المَشهُورِ، وقال عليٌّ: لا يَلْزَمُه غيرُ الْوضُوءِ مع غَسْلِ الذَّكَرِ، وتَوَقَّفَ مالكٌ، وأجراه ابنُ سابق وغيرُه على الشَّكِّ في الْحَدَثِ، وعَلَى المَشهُورِ لا يَلْزَمُه وضوءٌ مع الغسْلِ.
ولو رأى في ثوبِه احتلاماً اغْتَسَلَ وأَعادَ مِن آخِرِ نَوْمَةٍ إِنْ كانَ رَطْباً باتفَاقٍ، أو جَافّاً عَلَى المَشهُورِ، وثالثُها: إِنْ كان ينزعُه فمِنْ آخِرِ نَوْمَةٍ، وإلا فمِنَ الأُولَى. (1) في (ق1): (الصلاة).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 67

والمَنِيُّ مِن الرَّجُلِ - في حالِ اعتدالِه - ماءٌ أبيضُ ثَخِينٌ له رائِحَةُ طَلْعٍ أو عَجِينٍ، ذُو تَدَفُّقٍ، وخُرُوجٍ بشَهْوَةٍ [7/أ] ويَعْقُبُه فُتُورٌ، ومِن المرأةِ أصفَرُ رقيقٌ.
وبانقِطاعِ دَمِ حَيْضٍ أو نِفَاسٍ لا استحَاضَةٍ، ورَجَعَ لاستحبابِه مِنْهُ، فإِنْ ولدتْ بلا دَمٍ ففي وجوبِ الغُسْلِ واستحبابِه روايتان، وأَخَّرَتْه جُنُبٌ حَاضتْ أو نُفِسَتْ.
والمشْهُورُ أَنَّ غُسْلَ مَن أَسْلَمَ للجَنابَةِ ونحوِها مما تَقَدَّمَ، فيَجِبُ، وقيلَ: مسْتَحَبٌّ، تَعبُّداً، وإليْه ذَهَبَ إسماعِيلُ القاضي، فلو لم يَتَقَدَّمْ له مُوجِبٌ سَقَطَ عَلَى المَشهُورِ، واسْتُحِبَّ على الشاذِّ.
ويَتَيَمَّمُ مع عَدَمِ المَاءِ على المنْصوصِ إلى أَنْ يَجِدَ، كَجُنُبٍ، ولو اغْتَسَلَ قَبْلَ إسْلاَمِه مُجْمِعاً عليه صَحَّ، وقيل: لا؛ كالإسْلَامِ قَبْلَ الشهادةِ، إلا لعَجْزٍ، ولا يَصِحُّ الغُسْلُ قَبْلَ العَزْمِ علَى الإسْلاَمِ باتفَاقٍ. وفي جَبْرِ الذِّمِّيَّةِ على الغُسْلِ لحقِّ الزَّوْجِ مشهورُها في حَيْضٍ لا جَنَابَةٍ.
وواجبُه النيةُ على المنصُوصِ، فلو نَوَى موجباً ناسياً غيرَه أو ذَكَرَهُ ولم يُخْرِجْه - صَحَّ كوُضوءٍ، وإلا فَسَدَ. وإذا سَبَقَ الحيْضُ الجنَابَةَ أو العَكْسُ، فنَوَتْهُما معاً، أو نَوَتِ الحَيْضَ ناسيةً للجنابةِ - أَجْزَأَ، وخرَّجَ الباجيُّ نفيَه في الثاني لقراءةِ الحائضِ، ولو نَوَتِ الجنابةَ ناسيةً للحيضِ - ففيها الإجزاءُ، وإليه ذَهَبَ أبو الفرج وابنُ عبد الحكم، خلافاً لسحنون، ولو نَوَى الجنابةَ والجمعةَ ففيها: يُجْزِئُ عنهما (1). وفي الجلاب: ولو خلطهما بِنِيَّةٍ واحدةٍ لم يُجْزِئْهُ (2). وهو خلافٌ عندَ الأكثرِ، وقيل: لا.
ولو نوى الجنابةَ والنيابةَ عن الجمعةِ - صَحَّ اتِّفَاقاً، ولو نوى الجنابةَ ناسياً للجمعةِ أو العكسَ - صَحَّ عن الجنابةِ في الأَوَّلِ فقط عند ابن القاسم، وعنهما فيهما عند أشهب، وعنهما في الأُولَى عند ابن عبد الحكم، وفي الثانية فقط عند ابن حبيب. (1) قال في المدونة: (لا بأس بأن يغتسل غسلا واحدا للجمعة وللجنابة ينويهما جميعا) انظر: المدونة: 1/ 227.
(2) انظر: التفريع، لابن الجلاب: 1/ 46.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 68

والموالاةُ كالوضوءِ. ويَجِبُ تَعميمُ ظاهرِ البَدَنِ بالغَسْلِ وبالدَّلْكِ على الأشهرِ، وثالثها: يَجِبُ لا لِنَفْسِه. ويَسْقُطُ ما لا يَصِلُ له بِوَجْهٍ، وإن وَصَلَ بخِرْقَةٍ أو اسْتِنَابَةٍ وَجَبَ، وثالثُها: إِنْ كَثُرَ.
ويَجِبُ (1) الدَّلْكُ عقيبَ الماءِ، خلافاً للقابسي.
ويَجِبُ تَخليلُ شَعْرِ رأسٍ، وكذا لحيةٍ على الأشهرِ، وضَغْثُ مضفورِه (2) لا حَلُّهُ، وغَسْلُ ما عدا صِماخِ أُذُنَيْهِ (3).
وسننُه: غسلُ يَدَيْهِ أَوَّلاً، والصماخِ، والمضمضةُ، والاستنشاقُ والاستنثارُ كالوضوءِ.
وفضائله: البداءةُ بإزالةِ الأذى عن جسدِه، ثم غَسْلُ ذَكَرِه، ثم تقديمُ أعضاءِ وضوئِه مَرَّةً مرةً بنيّةِ رَفْعِ الحَدَثِ عنها، فلو نَوَى الفضيلةَ أعادَ غَسْلَها، ويُقَدِّمُ رجليه معها عَلَى المَشهُورِ، وثالثُها: إن كان مكانُه طاهراً، وإلا أَخَّرَهُمَا، وهل على ظاهرِها أو باتفاقها؟ (4) خلافٌ، وقيل: مخيرٌ.
وعلى التأخيرِ في تَرْكِ مَسْحِ الرأسِ روايتان، ثم أعلاه، ثم ميامنُه، وتثليثُ غَسْلُ رأسِه، وقِلَّةُ ماءٍ مع إحكامِه.
ويُجْزِئُ الغُسْلُ عن الوضوءِ ولو ظَهَرَ أَنَّهُ غيرُ جُنُبٍ، ومغسولُ الوضوء عن غَسْلِ محلِّه، فيَبْنِي عليه إذا فَعَلَه ناسياً لجنابَتِه ثم تَذَكَّرَها عَلَى المنصوصِ، كلُمْعَةٍ [7/ب] فيها، وإِنْ على جَبِيرَةٍ. ولو نَوَى الطُّهْرَ دُونَ الجنابةِ، فقال مالكٌ - وعليه الأكثرُ: لا يُجزئُه. وقال مرةً: يُجزئُه. (1) في (ح1، ح2): (ويجزئ).
(2) ضَغَّثَ رَأْسَهُ: صَبَّ عليهِ الماءَ ثم نَفَشَه فجَعَلَه أَضْغَاثاً، والضغث معالجة شعر الرأس، انظر: تاج العروس، مادة (ضغث).
(3) أي ثقب أذنيه، وهو ما يَدخل فيه طرفُ الإصبع، من الشرح الكبير، للدردير: 1/ 135.
(4) في (ق2): (اتفاقهما).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 69

ويُستحبُّ له غَسْلُ ذَكَرِه قَبْلَ عَوْدِه للجِماعِ، ووضوؤه قَبْلَ نَوْمٍ، ولا يَجِبُ، خلافاً لابنِ حبيبٍ (1) ولحائضٍ (2) رَأَتِ الطُّهْرَ لا قَبْلَه عَلَى المَشهُورِ.
مالكٌ: ولا يَنْقُضُه بَوْلٌ ولا غيرُه (3)، إلا الجماعُ.
ولا يُؤْمَرُ عاجِزٌ بتيممٍ، وقال ابن حبيب: يُؤمر. بناءً على أنه للنشاطِ أو لتحصيلِ طهارةٍ.
وتَمْنَعُ الجنابةُ ما مَنَعَه الأَصْغَرُ، والقراءةَ عَلَى المَشهُورِ، إلا كآيَةٍ للتعوذِ ونحوِه، وأجاز مالكٌ مَرَّةً قراءةَ القليلِ، ومرةً - في المختصر - والكثيرِ، وضُعِّفَ (4). ودخولَ مسجدٍ على المعروفِ، ولو كان مجتازاً على الأَشْهَرِ ككافِرِ أَذِنَ له مُسْلِمٌ.

بابُ المسحِ على الخُفَّيْنِ
مَسْحُ الخفينِ رُخْصَةٌ لا عَزِيمَةٌ على الأصحِّ، لِرَجُلٍ وامرأةٍ - وإِنْ مستحاضةً - سَفَراً وحَضَراً، وإليه رَجَعَ، وعنه: لا يَمْسَحُ المقيمُ (5) ولا حَدَّ عَلَى المَشهُورِ، وروى ابنُ نافعٍ: للمقيمِ مِن الجمعةِ لِمِثْلِها. قيل: استحباباً لغُسْلِ الجمعةِ فهو وفاقٌ. وروى أشهب: للمسافرِ ثلاثةُ أيامٍ، واقتصر. ونُسِبَ لمالكٍ: يومٌ وليلةٌ للمقيمِ. (1) قال ابن حبيب في الواضحة: "الوضوء للجنب عند النوم لازم، لا يسع تركه، ولغير الجنب مستحب مرغوب فيه والرجل والمرأة في ذلك سواء، والجنب من الوطء، ومن الاحتلام بغير وطء في ذلك سواء". انظر: الواضحة، لابن حبيب، ص: 202.
(2) في (ح1، ح2): (كالحائض).
(3) قال ابن حبيب في الواضحة: "من توضأ لنومه وهو جنب ثم احتاج إلى البول فقام فبال فلا وضوء عليه ووضوؤه الأول يجزيه، وكذلك قال مالك". انظر: الواضحة، لابن حبيب، ص: 205.
(4) قال ابن حبيب في الواضحة، ص: 213، حاكياً قول مالك: "لا بأس أن يقرأ الجنب الآية والآيات اليسيرة من القرآن على جهة التعوذ، إذا أخذ مضجعه أو ارتاع على جهة التلاوة. ثم قال مالك: ولقد حرصت أن أجد في قراءة الجنب رخصة فما وجدتها".
(5) انظر: المدونة: 1/ 142.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 70

وشَرْطُهُ أَنْ يَكونَ جِلْداً طاهراً مَخْرُوزاً (1) ساتراً محلَّ الفرضِ يُمْكِنُ تَتَابعُ المشي فيه، وأَنْ يُلْبَسَ على طهارةٍ بالماء كاملةٍ بلا تَرَفُّهٍ وعصيانٍ بسفرِه أو لبسِه.
ولا يُمْسَحُ على جوربٍ، وشبهِه، إلا أَنْ يُجَلَّدَ ظاهرُه وباطنُه، وهو الجُرْمُوقُ، وقيل: لا يَمْسَحُ عليه مُطْلَقاً، وقيل: الجُرْمُوقُ خُفٌّ فوق خُفٍّ. وقيل: خُفٌّ غليظٌ (2) لا ساقَ له. وقيل: له ساقٌ. وفي المسح عليهما قولان.
ولا على غيرِ طاهرٍ كجلدِ ميتةٍ، وإِنْ دُبِغَ عَلَى المَشهُورِ، ولا على غيرِ ساترٍ على الأصحِّ، وقيل: يُمسحُ عليه ويُغسل ما ظَهَرَ مِن الرِّجْلِ. وروي: الكراهةُ.
ولا على واسعٍ ومقطوعٍ دُونَ الكعبين.
والخَرْقُ قَدْرُ ثُلُثِ القَدَمِ فأكثرَ، وإن بِشَكٍّ كالمُنْفَتِحِ (3) إلا الثقبَ اليسيرَ جِدّاً، وقال العراقيون: إِنْ تَعَذَّرَ دوامُ المشي فيه لم يَمْسَحْ (4)، وقُيِّدَ بذوي المروءات (5).
ابنُ القاسم: ولو مَسَحَ على الخُفِّ وصلى، ثم انخَرَقَ خَرْقاً لا يُمْسَحُ عليه - نَزَعَه مكانَه وغَسَلَ رجليه. وعليه فلو انْخَرَقَ في الصلاةِ قَطَعَها. ولا على لُبْسٍ بغيرِ طهارةٍ، أو بطهارةِ تيممٍ خلافاً لأصبغ. يُريدُ إذا لَبِسَه قَبْلَ الصلاة لا بَعْدَها لانتقاض الطهارة (6).
ولا يَمْسَحُ إذا لَبِسَه قبلَ كمالِ الطهارةِ، كمُنَكَّسٍ عَلَى المَشهُورِ، أو غَسَلَ رِجْلاً فَأَدْخَلَها قَبْلَ غَسْلَ الأُخْرَى حتى يَخْلَعَ الأُولَى، ويَلْبَسَها بَعْدَ كمالِ الطهارةِ. وقال مطرّفٌ: يَمْسَحُ. (1) المخروز: المخيط، انظر: تاج العروس، مادة خرز.
(2) قوله: (غليظ) ليس في (ح1، ح2).
(3) قوله: (كالمنفتح) ليس في (ق2).
(4) انظر: التلقين، للقاضي عبد الوهاب، ص: 73.
(5) في (ق1): (المروءة).
(6) من قوله: (تيمم خلافا لأصبغ) ليس في (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 71

ولا لابِسٌ لترفُّهٍ كحناءٍ أو لينامَ، وفيها: ويُكْرَهُ (1). وشُهِّرَا معاً، وقال أصبغ: يجزئه.
ولا عاصٍ بسَفَرِه ولُبْسِه كالمُحْرِمِ على المنصوصِ، وفي الخُفِّ المغصوبِ قولان.
ويُمسحُ على الخفِّ فوق الخفِّ على المشهور، وقيل: إِنْ مَسَحَ الأسْفَلَيْنِ قبل لُبْسِ الأَعْلَيَيْنِ - مَسَحَ عليهما اتفاقاً، ويمسحُ [8/أ] على الأسفلين إن نزع الأعليين مكانَه، فإِنْ تَطاوَلَ أَعادَ وضوءَه كالخُفِّ مع الرِّجْلَيْنِ، ورُوي: يُعيد مُطْلَقاً. وقيل: لا يُعيد، ويَغسلُ الرِّجلين ويَمْسَحُ الأسفلين.
ويَبْنِي الناسي مُطْلَقاً، فلو نَزع إحدى الأعليين أو إحدى الفَرْدَتَيْنِ مِنْ خُفٍّ واحدٍ، فثالثُها لابنِ القاسم: يَمْسَحُ على الباقي في الأُولى، ويخلعُه في الثانيةِ. فإنْ عَسُرَ وضاق الوقتُ، فقيل: يَتيمم. وقيل: يَمْسَحُ على الفردةِ (2)، ويغسلُ الرِّجْلَ الأُخرى. وقيل: يُمَزِّقُه. وقيل: إِنْ قَلَّ ثمنُه، وإلا مَسَحَه. ابنُ القاسم: فإن لَبِسَ الفردةَ (3) التي نَزَعَها ثم أَحْدَثَ - مَسَحَ عليهما معاً.
سحنون: ويَمْسَحُ على المَهَامِيزِ (4) ويُزِيلُ الطينَ ونحوَه عن الخُفِّ.
ويُكره: غسلُه، وتَكْرَارُه، وتَتَبُّعُ (5) غُضُونِه (6) على الأصح. ابنُ حبيبٍ: ولو نوى بغسلِه المسحَ أجزأَه. ولو غَسَلَ طِيناً منه بِنِيَّةٍ أَنْ يَمْسَحَ عليه بَعْدُ ثُمَّ نسي المسحَ لم يُجْزِئْهُ، وأعاد صلاتَه. (1) قال في المدونة: سألت مالكاً عن المرأة تخضب رجليها بالحناء وهي على وضوء فتلبس خفيها لتمسح عليهما إذا أحدثت أو نامت أو انتقض وضوءها؟ قال: لا يعجبني ذلك: ... فإن كان رجل على وضوء فأراد أن ينام أو يبول؟ فقال: ألبس خفي كيما إذا أحدثت مسحت عليهما قال: سألت مالكا عن هذا في النوم فقال: هذا لا خير فيه والبول عندي مثله) انظر: المدونة: 1/ 142.
(2) في (ق1): (المفردة).
(3) في (ق1): (المفردة).
(4) المِهْمازُ: حديدة تكون في مؤخر خُف الرائض. انظر: لسان العرب: 5/ 425.
(5) في (ق1): (ويتبع).
(6) الغُضُون: مكاسِرُ الجلد في الجَبين والنَّصِيلِ. انظر: لسان العرب، لابن منظور: 13/ 134.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 72

وبَطَلَ بِغُسْلٍ وَجَبَ، وإخراجِ جميعِ القَدَمِ لساقِ الخُفِّ، فيَغْسِلُ رِجليه مكانَه عَلَى المَشهُورِ. ورُوِيَ: يَغْسِلُ الرِّجْلَ التي ظهرتْ فقط. ولا يبطل بإخراج العَقِبِ إليه إذا بقيت القَدَمُ على حالِها.

صِفَةُ المَسْحِ
وصفةُ المسحِ أَنْ يَضَعَ يُمْناه على ظاهِرِ أطرافِ أصابعِ رِجْلِه اليُمْنَى ويُسْرَاه تحتَ قَدَمِها ويُمِرُّهما لكَعْبَيْهِ، وهل اليُسْرَى كذلك؟ - وإليه ذهب ابن شبلون - أو يُسْرَاه فَوْقَها ويُمْناه تَحْتَها؟ - وإليه ذهب أبو محمد وغيرُه - تأويلان. وقيل: يَبدأ مِن الكعبين فيهما مارّاً لطرفِ القدمِ. وقيل: اليمنى من طرفِ الأصابعِ، واليسرى من الكعبين.
ويُمِرُّهُما مختلفتين، ويَمسح أعلاه وأسفلَه، فلو اقتَصَرَ على جهةٍ فثالثُها: المشهورُ تَبْطُلُ صلاتُه في تَرْكِ الأَوَّلِ، ويُعيد بوقتٍ في الثاني.
فصل
ويَمْسَحُ جُرحَه إِنْ قَدَرَ ولم يمكنْه الغَسْلُ، وإِنْ لم يَقْدِرْ فعَلَى جبيرتِه، وإن نَزَعهما لدواءٍ أو سَقَطَتْ رَدَّها ومَسَحَ، وإن كان في صلاةٍ قَطَعَ، ثم على عصابتِه. ومَسَحَ جنبٌ رأسَه إِنْ خافَ غسلَه لِعِلَّةٍ. ثم على عمامةٍ خاف نزعَها في غُسْلٍ أو وُضوءٍ، وقيل: لا يَمْسَحُ عليها ولا على خِمارٍ. والأوّلُ أَصَحُّ. وعِصَابَةِ فَصْدٍ (1) ومَرَارَةٍ بظُفْرٍ، وقِرْطاسٍ بصُدْغٍ وإِنْ شُدَّتْ بلا طُهْرٍ وانْتَشَرَتْ، وإِنْ صَحَّ جُلُّ جسدِه أو أقلُّه، ولم يَضُرَّ (2) غَسْلُه، وإلا تَيمم كأَنْ لم يَبْقَ له إلا يَدٌ أو رِجْلٌ، وإِنْ غَسَلَ أجزأه. (1) الفصدُ: شَقُّ العِرْقِ. انظر: لسان العرب، لابن منظور: 3/ 336.
(2) في (ق1): (يضره).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 73

ولو تَضَرَّرَ بمَسْحِ الجبيرةِ أو كانت لا تَثْبُتُ، أو لا يُمكنُ وهي بعضوِ تيممٍ - تَرَكَها وغَسَلَ غيرَها، وإلا فثالثُها: يَتيممُ إِنْ كَثُرَتْ، ورابُعها: يَجْمَعُ بين الماءِ والتيممِ. وإذا صَحَّ غَسَلَ ومَسَحَ رأسَه بوضوءٍ، فلو نَسِيَ الغُسْلَ وكان جُنُباً ونحوَه وهي في مغسولِ الوضوءِ أجزأه وأعادَ ما قَبْلَه، وإلا أعاد كلَّ ما صَلَّى، فلو مَسَحَ رأسَه في الوضوءِ ناسياً غسلَه بَعْدَ البُرْءِ ففي الإجزاءِ للمتأخرين قولان.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 74

بابُ التَّيَمُّمِ
يَتيممُ مريضٌ ومسافرٌ ولو عاصِياً في سفرِه، لا بِهِ [8/ب] على الأصحِّ، وإِنْ قَصُرَ سَفَرُه، وقيل: كالقَصْرِ لِفَرْضٍ ونَفْلٍ، وحاضرٌ صَحَّ لفَرْضٍ ضاق وقتُه عَلَى المَشهُور، ولا يُعِيدُ، ورَجَعَ عنه.
لا لجمعةٍ وإن خِيفَ فواتُها على الأظهرِ، ولا لسُنَّةٍ عَلَى المَشهُورِ، وفي صلاةِ الجنازةِ مشهورُها إن تَعَيَّنَتْ تَيمم لها، وإلا فلا. إِنْ خاف باستعمالِه مرضاً على الأصحِّ، أو زيادتَه أو تطويلَه أو تَلَفاً كمَجْدُورٍ ومَحْصُوبٍ وذي شِجَاجٍ غَمَرَتْ جسدَه وهو جُنُبٌ، أو أعضاءَ وضوءٍ وهو محدِثٌ، أو لم يَبْقَ له إلا يَدُ أو رِجْلٌ، أو لم يَجِد مُناوِلاً أو آلةً.
فإن ضاق الوقتُ لطَلَبِها تيمم وصَلَّى ولا إعادةَ، وقيل: إِلا أَنْ يَجِدَ الماءَ بوقتٍ. وقيل: يطلُبُه أبداً.
وإن ضاق الوقتُ عن رفعِه مِن بئرٍ، أو عن استعمالِه وهو في الإناءِ - فرُوي: يتيممُ، واختاره العراقيون (1)، ورُوي: يَستعملُه، واختاره المغاربةُ. وإن تَحَقَّقَ وجودَه طَلَبَه، أو عَدَمَه تيمم بلا طَلَبٍ، وإِلَّا طَلَبَه لكلِّ صلاةٍ - عَلَى المَشهُورِ ما لم يَخَفْ على نَفْسِه أو مالِه على الأصحِّ - طلباً لا يَشُقُّ بمثلِه، كمِنْ رُفْقَةٍ قَلَّتْ، أو حولَه مِن كثيرةٍ إِنْ جَهِلَ بُخْلَهم به.
ولو كان معه - وهو جُنُبٌ - قَدْرَ وضوئِه تيمم وتَرَكَه، ولا يَلْزَمُه أَخْذُه بثَمَنٍ مُجْحِفٍ، ولا بغيرِه إن احتاج (2)، ولا قَبُولُ هِبَةِ ثَمَنِه، بخلافِ هبتِه - عَلَى المَشهُورِ - وقرضِه، وأَخْذِه بثمنٍ اعتِيدَ إِنْ لم يَحْتَجْ له، ولو في ذِمَّتِهِ. (1) انظر: التلقين، للقاضي عبد الوهاب، ص: 66.
(2) في (ق1): (وإن احتاج).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 75

وفِعْلُه بَعْدَ وَقْتِ الصلاةِ لا قَبْلَه عَلَى المَشهُورِ، وعليه فَلِلْآيِسِ (1) أَوَّلُ المختارِ، والراجي آخرُه، والشاكِّ مُطْلَقاً وَسَطُه.
وروي: الكلُّ في آخرِهِ. وقيل: وَسَطُه إلا الراجي فيُؤَخِّرُ. وقيل: آخرُه إلا الآيِسَ فيقدِّمُ. وفيها: تَأْخِيرُ الْمَغْرِبِ لِمَنْ طَمِعَ فِي إِدْرَاكِ الْمَاءِ قَبْلَ مَغِيبِ (2) الشَّفَقِ (3)، ومَنْ تَيَمَّمَ فِي وَقْتِهِ وصَلَّى ثُمَّ وَجَدَ الْمَاءَ في الوَقْتِ مِنْ غَيْرِ تقصيرٍ لم يُعِدْ، فإِنْ قَدَّمَ الراجي ومَنْ تَيَقَّنَ وجودَه أَعادَ في الوقتِ (4) عند ابنِ القاسم، وثالثُها: يُعيد الراجي في الوقت، والمُتَيَقِّنُ أبداً، لا إن وَجَدَ غيرَه، وإِنْ قَدَّمَ الشَّاكُّ فِي وُجُودِهِ لَمْ يُعِدْ، وفِي إدْرَاكِهِ فَفِي الْوَقْتِ لِتَقْصِيرِهِ، وصَحَّتْ إنْ لَمْ يُعِدْ كَمَرِيضٍ عَدِمَ مُنَاوِلاً ونَاسٍ ذَكَرَهُ بَعْدَ صَلَاتِهِ، أو وَجَدَهُ بِقُرْبِهِ، وخَائِفِ لِصٍّ أَوْ سَبُعٍ، إِن تَيَقَّنَ الْمَاءَ، وَإلّا لَمْ يُعِدْ.
وفي إعادةِ ناسيه في رَحْلِه في الوقتِ روايتان لابن القاسمِ وغيرِه، وقال مُطَرِّفٌ وَعَبْدُ الْمَلِكِ: يُعِيدُ أَبَداً، وشُهِّرَ، فَإِنْ أَضَلَّهُ فِي رَحْلِهِ لم يُعِدْ إلا على قولِ مُطَرِّفٍ، فإنْ ذَهَبَ رَحْلُهُ فلا إعادةَ، ومَن أُمِرَ أَنْ يُعيد في الوقتِ فنَسِيَ بَعْدَ أَنْ ذَكَرَه لم يُعِدْ خلافاً لابن حبيب.
وبَطَلَ بمُبْطِلِ الوضوءِ و (5) بوُجودِ ماءٍ قَبْلَ صلاةٍ إن اتَّسَعَ الوقتُ، لا فيها على المنصوصِ، إلا إذا ذَكَرَه في رَحْلِه عَلَى المَشهُورِ واتَّسَعَ الوقتُ، فإن وَجَدَ جماعةٌ ماءً يَكفي واحداً فبادَرَ له - لم يَبطل تيممُ غيرِه، ولو سَلَّمُوهُ اخْتِيَاراً على الأصح، فإن قال رَبُّه: وهبتُه لأحدِكم. ولم يُسَمِّه - بَطَلَ تيممُ مَنْ سَلَّمَهُ لغيرِه، إلا أن يَكْثُروا جِدّاً، كقوله: لكم. وإِنْ قَلُّوا. (1) في (ح2): (فالآيس)، وفي (ح1): (فاليائس).
(2) في (ح1، ح2): (غيبة).
(3) انظر: المدونة: 1/ 145.
(4) في (ح1، ح2): (بوقت).
(5) قوله: (بمُبْطِلِ الوضوءِ و) مثبت من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 76

وَقُدِّمَ ذُو مَاءٍ مَاتَ ومَعَهُ جُنُبٌ إِلّا لِخَوْفِ عَطَشٍ، وضَمِنَ [9/أ] قِيمَتَهُ لورثتِه، لا مثلَه، وإِنْ كان بينهما فللحَيِّ، خلافاً لابن العربي، وتُقَدَّمُ عنده الحائضُ على الجُنُبِ.
وَمُنِعَ مَعَ عَدَمِ مَاءٍ تَقْبِيلُ مُتَوَضِّئٍ وَوطءُ غيرِ جنبٍ إِنْ لم يَطُلْ عَلَى المَشهُورِ، وإلا جاز اتفاقاً.
ويَتَيَمَّمُ بِصَعِيدٍ طاهرٍ كترابٍ، وهو الأفضلُ، ولو نُقِلَ عَلَى المَشهُور، ومَغَرَة (1)، وثَلْجٍ، وفيه روايتان، وخَضْخَاضٍ (2) إذا لم يَجِدْ غيرَه، وفيها: جفف يديه (3) رُوِيَ بجيمٍ وخاءٍ. ورَمْلٍ، وسَبَخَةٍ (4) وحَجَرٍ، وصَفا (5)، ومِلْحٍ لم يَجِدْ غيرَه، وفيه روايتان، وثالثُها: بالمَعْدِنِيِّ فقط، وَشَبٍّ ونُورَةٍ وَزِرْنِيخٍ وجَصٍّ وغيرِه، ما لم يُطبخ، ومعدنٍ غيرِ نَقْدٍ وجَوْهرٍ كزَرْعٍ وخشبٍ، وقيل: يصحُّ إذا لم يَجد غيرَه. ولِبْدٍ ونحوِه، إلا أن يَكْثُر ما عليه من ترابٍ، وفيها: عن يَحْيَى بْنِ سَعِيدٍ: ما عَلَى وَجْهِ الْأَرْضِ فَهُوَ مِنْهَا (6). وَقيل: بِالتُّرَابِ خَاصَّةً.
ابن حبيب: فإن تيمم على غيرِه واجداً له - أعاد صلاتَه بوقتٍ، وإلا فلا. وقال سحنون: لا إعادةَ مطلقاً.
وللمريضِ التيممُ على حائطِ لَبِنٍ أو حَجَرٍ لم يُطْلَ بجَصٍّ أو جِيرٍ.
وفيها: مَن تيممَ على مَكَانٍ نَجِسٍ أَعادَ بوقتٍ (7). وأُوِّلَ بالمشكوكِ وبالمحَقَّقِ، واقتصر على الوقتِ للقائلِ بطهارةِ الأرضِ بالجفافِ، وقال أصبغ: يُعيد أبداً. ولا يَرفعُ الحدَثَ عَلَى المَشهُورِ. (1) المَغَرَةُ والمَغْرَةُ: طِينٌ أَحمرُ. انظر: لسان العرب، لابن منظور: 5/ 181.
(2) الخَضْخاضُ هو الطِّينُ الْمُخْتَلِطُ بِمَاءٍ، من حاشية الدسوقي: 1/ 230.
(3) انظر: المدونة: 1/ 148، ونصها: (إن لم يكن ماء تيمم ويجفف يديه).
(4) السَّبَخَةٌ بفتح المهملة والموحدة ثم المعجمة، وهي أَرْضٌ ذاتُ مِلْحٍ ورَشْحٍ مُلَازِمٍ، من شرح الشيخ زروق على الرسالة 1/ 118.
(5) الصَّفا: الحجارةُ التي لا ترابَ عليها، من التوضيح شرح جامع الأمهات.
(6) المدونة: 1/ 148.
(7) انظر: المدونة: 1/ 140.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 77

ويَنوي به استباحةَ الصلاةِ، ونيةَ جنابةٍ إن كانت، ولو أحدثَ بعده على المنصوصِ، فلو نسيها لم يجزئه عَلَى المَشهُورِ، وأعاد أبداً، وقيل: بوقت. وقيل: لا إعادة. وإذا وَجَدَ الماءَ اغتسل وفاقاً.
ويَستوعِبُ وجهَه وكفيه لكُوعَيْهِ، ويُسَنُّ لمرفقيه، كتجديدِ ضربةٍ لِيَدَيْهِ.
فلو اقْتَصَرَ على كوعيه أو ضربةٍ لوجهِه ويديه، فثالثُها: يعيد بوقت (1)، ورابُعها: المشهورُ في الأَوَّلِ خاصَّةً، ولو تَرَكَ شيئاً مِن وجهِه وكفّيه لم يجزئه عَلَى المَشهُورِ، خلافاً لابن مسلمة في اليسيرِ، وعنه أنه إلى المنكبين، وعن مالك إلى الكوعين (2)، وقال ابن لبابة: إن كان جُنُباً فإلى الكوعين، وإلا فإلى المنكبين، ويَنْزِعُ الخاتمَ، وإلا لم يُجزئه على المنصوص، وخُرِّجَ الإجزاءُ من قول ابن مسلمة، ولو مَسَحَ بيديه على شيءٍ قَبْلَه فقولان.
وشُرِعَ نَفْضٌ خَفَّ، والترتيبُ والموالاةُ كالوضوءِ عَلَى المَشهُورِ، واستُحِبَّ تسميةٌ وبداءةٌ عَلَى المَشهُورِ، بظاهِرِ يُمْنَاه بِيُسْرَاه للمِرْفَقِ، ثم يمسحُ الباطنَ لآخرِ الأصابعِ ثم يُسراه بيمناه كذلك.
وجازَ بتيممِ الفَرْضِ والنَّفْلِ - طوافٌ وركوعُه ومسُّ مصحفٍ وقراءةٌ وسجدتُها، وسنةٌ، وجنازةٌ، ونافلةٌ إِنِ اتَّصَلَتْ ونواها وتأخَّرتْ، فأما إن لم يَنْوِها أو تيمم ثم خرج من المسجد - فلا، واستَحَبَّ سحنونٌ تجديدَ التيممِ للوترِ، وليس له أن يَتنفل (3) ولا (4) يصلي الفجر قبل الفرض عَلَى المَشهُور حتى يُجَدِّدَه (5)، فإِنْ فَعَلَ أَعاد أبداً، وقيل: بوقت، ولا (1) قوله: (يعيد بوقت) ليس في (ق1).
(2) الذي في المدونة: (قال مالك: التيمم إلى المرفقين، وإن تيمم إلى الكوعين أعاد التيمم والصلاة ما دام في الوقت فإن مضى الوقت لم يعد الصلاة وأعاد التيمم). انظر: المدونة: 1/ 145.
(3) بعده في (ح1): (بتيمم نفل ولا الصبح بتيمم).
(4) في (ح1): (ولا أن).
(5) في (ح1): (يجدد).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 78

يصلى فرضاً (1) [9/ب] بتيمم نفل ولا الصبح بتيمم (2) الفجر ويعيد أبداً، وقيل بوقت، وعن أشهب: الإجزاء في الثانية فقط، ولا يَفعلُ شيئاً مما تقدَّمَ بتيممِ نومٍ (3) ونحوِه، وفي الواضحة: يصلي به. ولو نَوى فَرضين صَحَّ لفرضٍ واحدٍ عَلَى المَشهُورِ، وروي: يَجوز في الفوائتِ. وقال ابن شعبان: يَجوز للمريض. ولو صلاهما أعاد الثانيةَ أبداً، وثالثُها: إن لم تكونا مشتركتي الوقت وإلا أعادها بوقتٍ، وهل للغروبِ أو لآخِرِ المختارِ؟ قولان. ولو نَسِيَ صلاةً مِن الخَمْسِ تَيمم خمساً وصَلَّى.
وفي عَدَمِ ماءٍ وصعيدٍ تَسقط عنه الصلاةُ وقضاؤها، وقال ابن القاسم: يصلي ويقضي، وعن أشهب: يُصلي ولا قضاءَ. وعكسُه لأصبغ، وفيها: ومَن تَحْتَ الهَدْمِ لا يستطيعُ الصلاةَ يَقْضِي (4). (1) في (ح1، ق1): (ولا يصلى فرضٌ).
(2) قوله: (نفل ولا الصبح بتيمم) ليس في (ح1).
(3) في (ق1): (نفل).
(4) انظر: المدونة: 1/ 184.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 79

بابُ الحَيْضِ
الحيضُ دمٌ خارِجٌ دُونَ سَبَبٍ واستحاضَةٍ، مِن قُبُلِ مَنْ تَحْمِلُ عادةً، لا دمُ بنتِ سِتٍّ ونحوِها اتفاقاً، كآيِسَةٍ عَلَى المَشهُورِ، وهي بِنْتُ الستين، وَقيل: خَمْسِينَ. وعن مالكٍ: تتركُ الصلاةَ والصومَ.
ولا حَدَّ لأقلِّهِ في العبادةِ، فَالدَّفْعَةُ حَيْضٌ، وَكذا الصُّفْرَةُ وَالْكُدْرَةُ عَلَى المَشهُور، ولو انفردا، وثالثُها: إن كانا في أيام الحيضِ أو عَقِيبَهُ، وإلا فلا (1). وقيل: حيضٌ اتفاقاً، ما لم يَقَعَا بَعْدَ طُهْرٍ لم يَكْمُلْ فلا يَلْزَمُ فيهما إلا الوضوءُ.
وأكثرُه للمُبْتَدَأَةِ نصفُ شهرٍ عَلَى المَشهُورِ (2)، ورَوى عليُّ بن زيادٍ (3): تَطْهُرُ لِعَادَةِ لِدَاتِها. ورُوِي (4): وثلاثةُ أيامٍ استِظْهَاراً، ولمعتادَةٍ إِنْ تَمادى فثلاثةُ أيامٍ استظهاراً مع أكثرِ عادتِها، وقيل: مع أقلِّها ما لم تُجاوِزْ نصفَ شهرٍ، وإليه رَجَعَ، وقيل: الأقلّ دُونَ الاستظهارِ، وخُطِّئَ.
وزَمَنُ الاستظهارِ عند قائلِه حيضٌ، وفيما زاد عليه إلى النصفِ طاهرٌ، وقيل: تَحتاطُ بالصلاةِ والصومِ وقضائِه، ومَنْعِ الزوجِ، والغسلِ ثانياً، ورُوِيَ: تمكثُ نصفَ شهرٍ. وقيل: واستظهارُ يومٍ أو يومين. وقيل: ثلاثة. وقيل: عادتَها خاصَّةً، وفيما زاد عليها إلى النصفِ القولان. (1) من قوله: (وثالثها) ليس في (ق1).
(2) قوله: (على المشهور) ليس في (ق1).
(3) قوله: (علي بن زياد) ليس في (ح1، ح2).
(4) في (ح2): (ويروى).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 80

والحاملُ كغيرِها عَلَى المَشهُورِ، فإن تمادى ففيها: قال ابن القاسم: تَجلس بعد ثلاثةِ أشهرٍ ونحوِها نصفَ شهرٍ ونحوِه، وبعد سِتَّةٍ فأكثرَ عشرين ونحوَها (1). وهل حُكْمُ ما قَبْلَ الثلاثةِ مِثْلُ ما بعدها، أو كالمعتادةِ؟ قولان. وهل الستةُ كالثلاثةِ أو كالأكثرِ، قولان. وعن مالك أنها تَمْكُثُ قَدْرَ ما يُجْتَهَدُ لها بلا حَدٍّ (2)، ولَيْسَ أَوَّلُه كَآخِرِهِ، وَرَوَى أَشْهَبُ: كَالْحَائِلِ. وعن ابن القاسم أيضاً: تمكث إن رَأَتْهُ في أَوَّلِه نصفَ شهرٍ، وفي آخرِه شهراً، وعنه: خمسةً وعشرين، وكَرِهَ أن يَبْلُغَ بها الثلاثين، وعنه: إن رأته بعد شهرين أو ثلاثةٍ مكثتْ نصفَ شهرٍ إلى عشرين، وبعد ستةٍ - أو في آخره - عشرين إلى ثلاثين، وقيل: نصفَ شهرٍ مُطْلَقاً.
ورُوي: في أوله العادةُ والاستظهارُ، وفي الشهر الثاني مِثْلَي العادةِ، وفي الثالثِ ثلاثةُ أمثالِها، ثم كذلك إلى ستين، ولا تَزِيدُ، وقيل: ولو زادت. [10/أ] وقال ابن وهب: ضعف عادتِها فقط، وقيل: عادتُها بلا استظهارٍ.
ولا حَدَّ لأكثرِ الطهرِ، وفي أقلِّه نصفُ شهرٍ عَلَى المَشهُورِ، وعشرةٌ وثمانيةٌ وخمسةٌ، ويُسْأَلُ النساءُ، ورُوِيَ: غيرُ محدودٍ. فإِنْ انقطعَ لَفَّقَتْ أَيَّامَ الدَّمِ عَلَى تَفْصِيلِهَا، وَصَارَتْ مُسْتَحَاضَةً وَتَغْتَسِلُ كُلما انْقَطَعَ، وتَفْعَلُ ما مُنِعَتْ منه، وكذا عن ابن مسلمة إِن كان الدمُ أكثرَ، وإلا كانت حائضاً وقتَ الدمِ وطاهراً حينَ انقطاعِه أبداً حقيقةً.
والمميزُ بكرَائِحَةٍ وَلَوْنٍ بَعْدَ طُهْرٍ تَامٍّ مِن دَمِ الِاسْتِحَاضَةِ - حيضٌ في العبادةِ اتفاقاً، وفي العِدَّةِ عَلَى المَشهُورِ، فإِنْ تمادى فكما سَبَقَ، ولا تَستظهر على الأصح. فإِنِ انقطعَ الدَّمُ وتمادى دَمُ الِاسْتِحَاضَةِ مقدارَ طُهْرٍ تَامٍّ - حُكِمَ لها بالطهارةِ أبداً ما لم تُمَيِّزْ. (1) انظر: المدونة: 1/ 155.
(2) السابق، نفس الموضع.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 81

والطُّهْرُ بقَصَّةٍ بيضاءً، وَهُوَ مَاءٌ أبْيَضُ كَالْقَصَّةِ، وَهُوَ الْجِيرُ، وروي: كالبول، وقيل: كماء العجين (1). وقيل: كالخيط الأبيض. وروي: كالمنيِّ.
وبِجُفوفٍ: وهو خروجُ الخرقةِ جافَّةً، والْقَصَّةُ أَبْلَغُ عند ابْنِ الْقَاسِمِ، والْجُفُوفُ عند ابْنِ عَبْدِ الْحَكَمِ، وابنِ حبيبٍ، وسوّى غيرُهم بينهما، وفائدتُه أن معتادةَ الأَبْلَغِ تَطْلُبُه لآخِرِ المختارِ، وقيل: الضروريِّ.
وأما المبتدأةُ، فقال ابْنُ الْقَاسِمِ ومطرفٌ وعبدُ الملك: تنتظرُ الجفوفَ. وغيرُهما: هما سواءٌ.
وليس عليها نظرُ طهرِها قَبْلَ الفجرِ، بل عند النومِ والصبحِ. ابن حبيب: فلو رأته غُدْوَةً فشَكَّتْ هل طَهُرَتْ قَبْلَ الفجرِ - لم تَقْضِ صلاةَ ليلتِها حتى تَعْلَمَ أنه قَبْلَه، وتَصوم يومَها إن كان من رمضان، وتقضيه احتياطاً.
ابنُ الماجشون: وإذا اغتسلتْ مِن حيضٍ أو نفاسٍ ثم رأتْ قبل كمالِ الطهرِ قطرةً مِن دمٍ أو غُسَالَةً لم يَلْزَمْها سوى الوضوءِ.
ويمنعُ الحيضُ: وجوبَ الصلاةِ، وصحةَ فعلِها، وفِعْلَ صومٍ، ومَسَّ مصحفٍ، وطلاقاً، وابتداءَ عِدَّةٍ، ووَطْئا بفَرْجٍ، ورفعَ حَدَثٍ، ودخولَ مسجدٍ، وطوافاً واعتكافاً باتفاقٍ، وكذا وطءٌ بطهرِ تيممٍ، وبين طُهْرٍ وغُسْلٍ: وفيما دُونَ إزارٍ، ووجوبَ صومٍ، ورفعَ حدثِ جنابةٍ عَلَى المَشهُورِ، بخلافِ القراءةِ والتطهيرِ بفَضْلِ مائِها عَلَى المَشهُور.
والنِّفَاسُ دَمٌ خَرَجَ لوِلادَةٍ، ولا حَدَّ لأقلِّه، وأكثرُه ستونَ عَلَى المَشهُورِ بلا استظهارٍ، وقيل: ما يراه النساءُ. وإليه رَجَعَ، وعن عبد الملك: ستونَ أو سبعونَ. (1) في (ح2): (وقيل: كالعجين).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 82

فإِنْ وَلَدَتْ آخَرَ بَعْدَ انقضاءِ أَمَدِ النفاسِ - استأنفتْ له اتفاقاً، وكذا قَبْلَه على الأظهرِ، وقيل: يُضَمُّ مع ما قبله. وما تراه بَعْدَ طُهْرِ تامٍّ حيضٌ، وإلا ضُمَّ وصُنِعَ فيه كحيضٍ، فإِنْ تَمَّ فاستحاضةٌ، وموانعُهما سواءٌ، وفي كونِ دمٍ خَرَجَ قَبْلَ ولادةٍ لأجلِها حيضاً أو نفاساً قولان.
ويجبُ الوضوءُ بخروجِ هَادٍ (1)، والأظهرُ نفيُه؛ لأنه غيرُ معتادٍ.
... (1) الهادي: ماء أبيض يخرج من الحامل قرب ولادتها. بتصرف من شرح زروق على الرسالة: 1/ 105.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 83

كتاب الصلاة
[10/ب] تجب الصلاة بإسلامٍ وبلوغٍ وعقلٍ ونقاءٍ مِن حَيْضٍ ونِفَاسٍ ودُخُولِ وقتِها.
وهي أداءٌ وقضاءٌ، فما قُيِّدَ الفعلُ به أَوّلاً أداءٌ، وما بَعْدَه قضاءٌ، والأداءُ مُوَسَّعٌ وضرورةٌ.
فالموسَّعُ للظهرِ مِن الزوالِ، وهو: أخذُ الظلِّ في الزيادةِ لآخِرِ القامةِ دون ظلِّ الزوالِ، وهو أوَّلُ وقتِ العصرِ للاصفرارِ، وروي إلى (1) قامتين فاشتركتا (2) في قدر ما يسع إحداهما عَلَى المَشهُورِ. ابن حبيب: لا اشتراك. وأُنْكِرَ. وهل في أَوَّلِ القامةِ الثانيةِ أو في آخِرِ الأُولَى، قولان شُهِّرَا، وقيل: تَختص الظهرُ بأربعِ ركعاتٍ بعد الزوالِ، والعصرُ بأربعٍ قَبْلَ الغروبِ، والاشتراكُ فيما بين ذلك.
ووقتُ المغربِ متحدٌ - عَلَى المَشهُورِ - مِن غروبِ قَرْصِ الشمسِ بِقَدْرِ فروغِها بَعْدَ شروطِها، ورُوِيَ لِمَغِيبِ الشفقِ، وهو: الحمرةُ لا البياضُ على المنصوصِ، وأُخِذَ مثلُه مِن قولِه فيها: ولا بأسَ أن يَمُدَّ المسافرُ المِيلَ ونحوَه (3)، وإذا طَمِعَ في إدراكِ ماءٍ قَبْلَ مغيبِ الشَّفَقِ أَخَّرَ المغربَ إليه. وله في الجَمْعِ: يُؤخرُها لآخِرِ وقتِها (4) عند مغيبِ الشفقِ، وهو أولُ وقتِ العشاءِ ممتداً لثلثِ الليلِ، وقيل: النصفُ. واشتركتا (5) على الأخيرة في ثلاث ركعات بعد الشفق، وقيل: في أربعٍ قَبْلَه. وقيل: تختص المغربُ بثلاثٍ بعد الغروبِ، والعشاءُ بأربعٍ قَبْلَ الفجرِ، وتشتركان فيما بين ذلك. (1) في (ح2): (ويوالي).
(2) في (ق1): (واشتركا).
(3) انظر المدونة: 1/ 156.
(4) في (ح1): (لآخره).
(5) في (ق1): (واشتركا).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 84

ووقتُ الصبحِ مِن طلوعِ الفجرِ المستطيلِ للْإِسْفَارِ (1) الْأَعْلَى، وقيل: للشمس. وهي الوُسْطَى، وصُحِّحَ العَصْرُ (2)، وقيل في كلِّ صلاةٍ من الخَمْسِ بذلك، وقيل: الجمعة. وقيل: صلاةُ العصرِ والعشاءِ. وقيل: الوتر.
ومَن ماتَ وَسَطَ الوَقْتِ قَبْلَ الصلاةِ لم يَعْصِ إلا بتركِها مع ظنِّ الموتِ. والأفضلُ لفَذٍّ تقديمُ الصلاةِ مُطْلَقاً، وقيل: كالجماعةِ. وأُلْحِقَ به أَهْلُ الرُّبُطِ والزَّوَايَا ونحوُهم ممن لا يَنْتَظِرون غيرَهم.
والأفضلُ للجماعةِ تقديمُ الجمعةِ وتأخيرُ الظهرِ لرُبُعِ القامَةِ بَعْدَ ظِلِّ الزوالِ، ويُزادُ في حَرٍّ، وقيل: تُعَجَّلُ بشتاءٍ، وتُؤَخَّرُ بصيفٍ لنصفِ الوقتِ. وقيل: لنِصْفِ قامَةٍ. وتقديمُ العَصْرِ، وقال ابن حبيب: ذلك في يوم الجمعة لينصرف مَن ينتظرُها مِمَّن صَلَّى الجمعةَ. وقال أشهب: تُؤخر لذراع (3) بعد القامَةِ لا سيما إذا اشتد الحَرُّ. وتقديمُ المغربِ وكذا الصبحُ، وقيل: تُؤخّر في الصيفِ لنصفِ الوقتِ لِقِصَرِ الليلِ. وتقديمُ العشاء، وثالثُها: إِنِ اجْتَمَعوا، ورابعُها لابْنِ حَبيبٍ: تُؤخر قليلاً في الشتاءِ لطولِ الليلِ، وفي رمضانَ فَوْقَ ذلك تَوْسِعَةً للناسِ (4) في فطرِهم.
ومَنْ شَكَّ في دُخولِ وقتِ صلاةٍ - لم تُجْزِه ولو وَقعتْ فيه. ويَسْتَدِلُّ بما يَغلب على ظنِّه مِن الأَوْرَادِ وعَمَلِ الصُّنَّاعِ. وعن مالك: مِن سنةِ الصلاةِ في الغيمِ تأخيرُ الظُّهْرِ وتعجيلُ العصرِ وتأخيرُ المغربِ حتى لا يُشَكَّ في الليلِ، وتعجيلُ العشاءِ، إلا أنه [11/أ] يَتحرى ذهابَ الحمرةِ، وتأخيرُ الصبحِ حتى لا يشك في الفجر، ثم إن وقعتْ صلاتُه قَبْلَ (1) في (ق1): (للاسفرار).
(2) قوله: (العصر) مثبت من (ح1، ح2).
(3) في (ق1): (بذراع).
(4) في (ق1): (توسعاً للنساء).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 85

الوقتِ قضاها، وإلا فلا. وعن أشهب: أرجو لمن صلى العصرَ قبل القامة، والعشاءَ قبل مغيبِ الشفقِ أَنْ تُجْزِئَهُ، وإِنْ بغيرِ عَرَفَةَ.
والضروريُّ لذي العُذْرِ بجنونٍ أو إغماءٍ أو صبا أو حيضٍ أو نفاسٍ أو كُفْرِ وإِنْ برِدَّةٍ أو بنومٍ أو نسيانٍ - لا سُكْرٍ - وَقْتُ أَدَاءٍ.
وهو مِن بَعْدِ الموَسَّعِ لطلوعِ الشمس في الصبحِ، وغروبِها في الظُّهْرَيْنِ، وطلوعِ الفجرِ في العشاءين. وتُدْرَكُ الصلاةُ فيه بركعةٍ على المشهورِ، وتسقطُ، وبِقَدْرِها مع العُذْرِ. وقيل: بركوعِه. وثالثُها: اعتبارُ قَدْرِ الركعةِ للأداءِ والسقوطِ بلحظةٍ، وإِنْ أَثِمَ مُتعمداً.
ولو صَلَّتْ ركعةً، فغَرَبَتْ فحاضَتْ - فلا قضاءَ عليها على الأصَحِّ.
وغير ذي العذر آثم مؤدٍ، وقيل: بكراهة، وقيل: قاضٍ.
وتُدْرَكُ المشتركاتُ - كظهرٍ وعصرٍ، ومغربٍ وعشاءٍ بزيادةِ ركعةٍ على قَدْرِ الأُولَى، وقيل: على قدر الثانية. فلو طَهُرَتْ حاضرةٌ لأربعٍ قَبْلَ فجرٍ أَدركتْهما على الأَوَّلِ، والثانيةَ فقط على الثاني، ولو طهرتْ مسافرةٌ لثلاثٍ فالعكسُ، فلو حاضتْ فكلٌّ قائلٌ بسقوطِ المُدْرَكِ، وقيل: تَحْتاطُ. فلو كانت الحاضرةُ لخمسٍ أو ثلاثٍ، والأخرى لأربع أو اثنتين لاتفقَ في حيضٍ وطهرٍ، ولو سافر قَبْلَ الغروبِ لثلاثٍ فسفريتان، أو قَدِمَ لخَمْسٍ فحضريتان، ولما دُونَه فالعصرُ سَفَرِيَّةٌ في الأَوَّلِ وحضريةٌ في الثاني، ولو خَرَجَ لأربعٍ قبلَ الفجرِ، فالعشاءُ سفريةٌ على القولين، ولما دُونهما كذلك، ورُوي حضريةٌ، كما لو قَدِمَ لأربعٍ، ويُعتبر مقدارُ الظهرِ للصبيِّ اتفاقاً، وفي غيرِه أربعةٌ، اعتبارُه للجميعِ ونفيه، واعتبارُه لغير الكافر (1)، وقيل: والمغمى عليه. (1) في (ق1): (واعتباره للكافر).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 86

وجَرَّدَ في النوادرِ الحائضَ عن الخلافِ كالصبيِّ، وأَجرى غيرُه الخلافَ في الجميعِ حتى الصبيِّ.
ولو ظَنَّ إدراكَ المشتركتين، فرَكَعَ فخرج الوقتُ - قضى الأخيرةَ، فلو عَلِمَ وهو فيها، فعن ابْنِ الْقَاسِمِ: إِن خَرج الوقتُ بَعْدَ ركعةٍ أو ثلاثٍ أضاف إليها أُخرى وسَلَّمَ وصلى الأخيرةَ. وعن أشهب: لو قَطَعَ كان واسعاً.
أما إن عَلِمَ أنه إن أكمل الأُولى خرج الوقتُ - قَطَعَ وصلى الأخيرةَ اتفاقاً، ولو ظَنَّ إدراكَ الأخيرةِ فقط، فصلى (1) بماءٍ وقد بقي من الوقتِ بقيةٌ - صَلَّى الأولى، ولا يُعيد الأخيرةَ على الأظهرِ. وإن تَطَهَّرَ فغَلَبَه الحَدَثُ فالقضاءُ، وقيل: لا. أما لو تعمده قضى اتفاقاً.
ولو تَبين عَدَمُ طهوريةِ الماءِ أو نجاستُه ففي القضاء قولان، ولو زال العذرُ بمقدارِ صلاةٍ فذكر منسيةً صلاها، وقَضَى المُدْرَكَ، وقيل: لا. وإليه رجع ابْنُ الْقَاسِمِ، وصُحِّحَ الأولُ.
ولو حصل العذرُ لأربعٍ فأدنى بعد أن صلى العصر ناسياً للظهر - قَضَى الظهرَ، وقيل: لا. والأوَّلُ أصحُّ. وعليه لو صلى العصرَ ناسياً للظهرِ قضى الظهر (2) قادمٌ لأربع، ومسافرٌ لركعتين، فلو لم يُصَلِّ العصرَ قضى الظهرَ على المنصوصِ فيهما [11/ب] ويُؤمَرُ بها الصبيُّ لسَبْعٍ، ويُضْرَبُ عليها لِعَشْرٍ.
وتُكره النافلةُ بعد طلوعِ الفجرِ عَلَى المَشهُورِ حتى ترتفع الشمسُ قِيدَ رُمْحٍ إلا ركعتي الفجر، وقيل: ركعتين قبلهما (3). وفَعَلَ وِرْداً نام عنه قَبْلَ الصبحِ، وقيل: يجوزُ النفلُ ما لم يُطِلْ. وبعد صلاة العصر حتى يصليَ المغربَ، وبعد الجمعةِ لانصراف المصَلِّي، (1) في (ح2): (فصلاها).
(2) قوله: (قضى الظهر) مثبت من (ق1).
(3) بعده في (ق1): (للتحية).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 87

وقيل: يجوز. وقيل: إن خَرَجَ مِن بابٍ ودَخَلَ مِن غيرِه. وقيل: إن انتقل مِن مكانه. وقيل: إن طال مجلسُه، لا وقت الاستواءِ عَلَى المَشهُورِ.
ويحرم عند الطلوعِ والغروبِ، كعند خطبة الجمعة على الأصح، وقيل: الركوعُ للدَّاخِلِ أفضلُ.
ومُنِعَتْ صلاةُ الجنازةِ، وسجودُ التلاوة عند إِسْفَارٍ واصفرارٍ، إلا لخوفِ تَغَيُّرِ ميتٍ، وفيما بين إسفارٍ وفجرٍ، وبين اصفرارٍ وصلاةِ عصرٍ ثلاثةٌ للمدونةِ والموطأ (1) وابن حبيب، ثالثُها الجوازُ في الصبحِ فقط. وقَطَعَ مُحْرِمٌ بها في وقتِ نهيٍ، ولا قضاءَ عليه.
وتَجوز الصلاةُ في المزبلةِ والمجزرةِ ومَحَجَّةِ (2) الطريقِ مع أَمْنِ النجاسةِ لا مع تيقنِها، وإن صلى شاكّاً أعاد بوقتٍ علَى المشهورِ، وقال ابنُ حبيب: أبداً. وقيل: لا إعادة.
وتجوز في مرابضِ بقرٍ وغنمٍ، كمقبرةٍ عَلَى المَشهُورِ، وإِنْ لمشركٍ، ورُوي: تُكْرَهُ. وقيل: إن كانت لمسلمٍ - وهي جديدةٌ، أو قديمةٌ منبوشةٌ، وصَلَّى على حائلٍ طاهرٍ - لم تكره، وإلا كُرِهَتْ، كمقبرةِ الكفارِ. وقيل: إن كانت لمشركٍ أعاد أبداً إلا في المُنْدَرِسَةِ فلا إعادةَ.
وتُكره في الحمَّامِ للنجاسةِ، فإِنْ أُمِنَتْ لم تُكره، وتكره في معَاطِنِ الإِبِلِ (3)، فإن صلى فيها أعاد بوقتٍ، وقال ابن حبيب: إن كان ناسياً وإلا أعاد أبداً.
وكَرِهَها بكنيسةٍ للنجاسةِ والصُّوَرِ (4) إلا لمسافرٍ يُلْجِئُهُ إليها مَطَرٌ أو غيرُه، ويَبْسُطُ فيها ثوباً طاهراً ولا إعادةَ، واستحبَّها سحنون. (1) انظر الموطأ: 1/ 206، والمدونة: 1/ 199.
(2) محجة الطريق: مَقْصِدُه ومَسْلَكُه وجادَّته. انظر لسان العرب: 2/ 226.
(3) العَطَنُ للإبلِ المُنَاخُ والمَبْرَكُ، ولا يَكون إلا حَوْلَ الماءِ، والجمعُ أَعْطَانٌ، مثل سَبَبٍ وأَسْبَابٍ (من المصباح المنير2/ 417).
(4) قال مالك في المدونة: (وأنا أكره الصلاة في الكنائس لنجاستها من أقدامهم وما يدخلون فيها والصور التي فيها). انظر المدونة: 1/ 182.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 88

وقال ابن حبيب: أما الدّارِسَةُ العافِيَةُ مِن آثارِ أهلِها فلا بَأْسَ بالصلاةِ فيها. قال: ومَن صلى في بيتِ كافرٍ أو مسلمٍ لا يُنَزِّهُ بيتَه عن النجاسةِ - أعاد أبداً.
ويُكره التِّمْثالُ في سريرٍ ونحوِه، لا في ثوبٍ وبُسُطٍ تُمْتَهَنُ، والأَوْلَى تَرْكُه.
ومَن ترك صلاةً أُخِّرَ - عَلَى المشهورِ - لبقاءِ ركعةٍ كاملةٍ، وقيل: لمقدارِ الركوعِ مِن وقتِ الضرورةِ، لا المختارِ عَلَى المشهورِ، وقيل: لخروجِ الوقتِ جُمْلَةً. فإِنِ امتنع قولاً وفعلاً قُتِلَ بالسيفِ، كقوله: أنا أصلي. ولم يفعل عَلَى المشهورِ بَعْدَ تهديدٍ، وقيل: يُنْخَسُ بِهِ حَتَّى (1) يُصَلِّيَ أَوْ يَمُوتَ. ويُقْتَلُ حَدّاً، وقال ابنُ حبيب: كُفْراً. وعليهما الخلافُ في استتابتِه، وأَكْلِ ذبيحتِه، وغَسْلِه والصلاةِ عليه، ودفنِه مع المسلِمِينَ، ويَنبغي لأهلِ الفضلِ اجتنابُ الصلاة عليه (2)، ولا يُطْمَسُ قبرُه.
وجاحدُها كافرٌ باتفاقٍ، ولا يُقْتَلُ بفائتةٍ على الأصح، ومَن قال عند الإمام: لا أتوضأُ، ولا أَغتسلُ مِن جنابةٍ ولا أَصومُ شهرَ رمضانَ - فكَتَارِكِها. قاله ابنُ يونس، وعزاه غيرُه لابن حبيب.
وفي تَكفيرِ مَن امتنع مِن صَوْمِ رمضانَ ما فيها [12/أ]. (1) قوله: (حتى) سقط من (ق1).
(2) من قوله: (ودفنه) سقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 89

بابُ الأَذَانِ
الأذانُ: سُنَّةٌ - عَلَى المشهورِ - لصلاةِ فريضةٍ وَقْتِيَّةٍ قُصِدَ الدُّعاءُ إليها، وقيل: فرضُ كفايةٍ في المِصْرِ ومساجِدِ الجماعات. وقيل: يَجِبُ في المِصْرِ مَرَّةً، ويُسَنُّ في مساجدِ الجماعاتِ.
وأما جماعةٌ لا يُريدُون دُعاءَ غيرِهم إليها (1) - فَوَقَعَ: لا يؤذنون. وجاء: إِنْ أَذَّنُوا فحَسَنٌ (2). وهل اختلافٌ أو لا قولان؟
واستُحب لمسافرٍ، وإِنْ وحدَه للحديثِ (3)، وفي وجوبِه (4) للجمعةِ وسُنِّيَّتِه قولان، وفي الجَمْعِ مشهورُها الأذانُ لكلٍّ منهما.
ويُكره لامرأةٍ ولقاعِدٍ إلا مريضاً لنفسِه، وروى أبو الفرج جوازَه للقاعدِ.
وهو مجزومٌ، وصِفَتُه: أن يُكبر أَوّلاً تكبيرتين بصوتٍ خَفِيٍّ، ثم يقولُ بعده الشهادتين مَثنى مَثنى كذلك، ثم يُعيدهما رافعاً صوتَه، وهو التَّرْجِيعُ، ثم يقول الحَيْعَلَتَيْنِ مَثنى مَثنى، ثم يُثَنِّي: الصلاةُ خيرٌ مِن النومِ. في الصبحِ علَى المشهورِ، وإِنْ أَذَّنَ لنفسِه عَلَى المشهورِ، ثم يكبر مرتين (5) ويختمه بِهَيْلَلَةٍ (6) واحدةٍ. (1) قوله: (إليها) سقط من (ق1).
(2) انظر المدونة: 1/ 157.
(3) في الموطأ: 1/ 74، عن سعيد بن المسيب: أنه كان يقول من صلى بأرض فلاة صلى عن يمينه ملك وعن شماله ملك فإذا أذن وأقام الصلاة أو أقام - صلى وراءه من الملائكة أمثال الجبال.
(4) بعده في (ح2): (لوجوب السعي).
(5) في (ق1): (ثم تكبيرتين).
(6) في (ح1، ح2): (بتهليلة).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 90

ولا يَفصلُ بسلامٍ ولا رَدٍّ ولو إشارةً على المشهورِ، فإِنْ فَعَلَ بَنَى - ولو عمداً - ما لم يَطُلْ. ويُنْهَى عن الكلامِ إلا لمهمٍّ، ويَبني إِنْ قَرُبَ، ويُكْرَه السلامُ عليه كمُلَبٍّ قَبْلَ فراغِهما، ويَرُدَّانِ إذا فَرَغَا.
ولا يُقَدَّمُ على الوقتِ إلا في الصبحِ، فإنه يجوز إذا بَقِيَ سُدُسُ الليلِ عَلَى المشهورِ، وقيل: إذا بقي ثلثُه. وقيل: نصفُه. وقيل: آخرُ المختار. وقيل: إذا صُلِّيَتِ العشاءُ.
ومَن صلَّى صلاةً فلا يُؤَذِّنُ لها بَعْدُ، ولا يُقيم لغيرِه فيها.
مالك: وإِنْ أَذَّنَ لها في مسجدٍ ولم يُصلها جاز أذانُه لها ثانياً في غيرِه، وكَرِهَه أشهب كَأَنْ كان صَلَّاها.
وشَرْطُ صحتِه: إسلامٌ وعقلٌ وذكورةٌ، وكذا بلوغٌ علَى المشهورِ، وعن مالكٍ جوازُه للصبيِّ (1)، وثالثُها: لأشهب يَجوزُ مع النساءِ، وحيث لا يُوجَدُ غيرُه.
واستُحِبَّ كونُه صَيِّتاً - وأُنْكِرَ التطريبُ - قائماً مستَقْبِلاً، فلا يَلْتَفِتُ عن القِبْلَةِ إلا لإسماعٍ، وقيل: يجوزُ. وأَنْ يكون مُتَطَهِّراً، وفي الإقامةِ آكَدُ.
ويُكْرَه للجنبِ، وقيل: لا. وثالثُها: يجوز في غيرِ مسجدٍ.
ويَجوز راكباً، لا الإقامةُ (2)، وروي: والإقامةُ.
ووَضْعُ أصبعيه في أُذنيه واسعٌ فيهما، وجاز أَعْمَى، وتعددُهم مجتمعين دَفْعَةً كلٌّ علَى أذانِه، أو مُتَرَتِّبِينَ واحداً بَعْد واحدٍ (3) إلا في المغربِ أو خوفِ خروجِ الفضيلةِ، ويُستحب (1) انظر المدونة: 1/ 157، وفيها: (قال مالك: لا يؤذن إلا من احتلم، قال: لأن المؤذن إمام ولا يكون من لم يحتلم إماما).
(2) في (ق1): (إلا الإقامة).
(3) في (ح1، ح2): (آخر).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 91

لسامِعه حكايتُه بمُنْتَهى الشهادتين علَى المشهورِ، وقيل: إلى آخره. فيُعَوِّضُ عن كلِّ حَيْعَلَةٍ (1) حَوْقَلَةً (2)، ويَحكي بقيتَه مِن تكبيرٍ وتهليلٍ، ولا يَحكي ترجيعَه على الأصحِّ.
وفيها: وإِنْ أَتَمَّ الأذانَ معه جَازَ (3)، وإِنْ عَجِلَ بالقولِ قَبْلَه جَازَ (4)، ورُوي: أَحَبُّ إليَّ بَعْدَه، وثالثُها: إِن كان في ذِكْرٍ أو صلاةٍ والمؤذنُ يُبْطِئُ فله ذلك، وإلا فبَعْدَهُ أحْسَنُ، وفي الصلاةِ مشهورُها يَحكي في النَّفْلِ لا في الفرضِ، ولو حَيْعَلَ فيها بَطَلَتْ، وقيل: لا.
وهل يَحكيه أيضاً لسماعٍ ثانٍ أَوْ لا؟ قولان. ولو أراد أَنْ يُؤذنَ فأقام ناسياً - ابتدَأَ، وكذلك العَكْسُ. وقال أصبغ: يُجزئُه؛ لقولِ مَن قال بتشفيعِ الإقامةِ، وإِنْ بَدَأَ بالرسالةِ قَبْلَ الشهادةِ أعادها بَعْدَ قولِه: أشهدُ أن لا إله إلا الله. ويُجزئُه وإِنْ نَسِيَ جَلَّه فذَكَرَهُ مكانَه بَنَى.
ولو تَرَكَ [12/ب] منه حَيْعَلَةً أو غيرَها لم يُعِدْها، كأَنْ تَبَاعَدَ ولو كَثُرَ، وإن رَعَفَ تَمَادَى، فإِنْ قَطَعَ وغَسَلَ الدَّمَ - ابْتَدَأَ، ولا يَبْنِي غيرُه على أذانِه.
والإقامةُ في كلِّ فرضٍ سُنَّةٌ، وفي المرأةِ حسنٌ عَلَى المشهورِ، وثالثُها: يُكْرَهُ، وتَجوز مِن غيرِ إِذْنٍ، وإِسْرَارُ الفَذِّ حسنٌ.
ويُثَنَّى تكبيرُها أَوَّلاً وآخِراً، وتُفْرَدُ بقيةُ كلماتِها، ولو قد قامت الصلاة عَلَى المشهورِ، وليَقُمْ معها أو بَعْدَها بقدرِ طاقتِه، ولو صلى بغيرِ إقامةٍ أجزأه ولو عمداً خلافاً لابن كنانةَ وغيرِه، ولو بَعُدَ ما بين الصلاةِ وبَيْنَها ابتدأَها لا إِنْ قَرُبَ، وألفاظُها مُعْرَبَةٌ. (1) الْحَيْعَلَةُ: قول المؤذن: حَيَّ على الصلاة، حَيَّ عَلَى الفَلاحِ.
(2) الحوقلة: قول: لا حول ولا قوة إلا بالله.
(3) في (ق1): (وإن أتم الأذان فحسن).
(4) انظر المدونة: 1/ 157، وفيها: (قال ابن وهب: قلت لمالك: أرأيت إن أبطأ المؤذن فقلت مثل ما يقول وعجلت قبل المؤذن؟ قال: أرى ذلك يجزئ وأراه واسعا).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 92

وتَجوزُ الإجارةُ على الأذانِ وَحْدَه، أو مع الصلاة، لا إِنِ انْفَرَدَتْ، خلافاً لابن عبد الحَكَمِ، ومَنَعَها ابنُ حبيب مُطْلَقاً.

فصل [شروط الصلاة]
وشروطُ الصلاةِ أربعةٌ: طهارةُ الحَدَثِ ابتداءً ودَوَاماً، فلو أَحْدَثَ في أثنائِها أو ذَكَرَ الحَدَثَ بطلتْ.
الثاني: طهارةُ الخَبَثِ كذلك في الثوبِ والبدنِ والموضعِ.
فإِنْ رَعَفَ قَبْلَها ورُجِيَ انقطاعُه أُخِّرَ لآخِرِ الاختياريِّ، وقيل: الضروريِّ. وإِنْ عَلِمَ أنه لا يَنقطعُ صَلَّى أَوَّلَ الوقتِ على حالِه؛ كأن رَعَفَ فيها وظَنَّ دوامَه، إِنْ لم يُلَطِّخْ فَرْشَ مسجدٍ، فإِنْ خَشِيَ ضرراً بجسمِه أَوْمَأَ اتفاقاً، لا إِنْ خافَ تلطيخَ جسدِه، وفي خوفِ تلطخِ ثيابِه قولان، وقيل: كالأُولى.
فإن صلى إيماءً أَوْمَأَ للركوعِ مِن قيامٍ، وللسجودِ مِن جلوسٍ، ثم إن انْقطَعَ الدَّمُ في الوقتِ لم يُعِدْ، كمَنْ صَلَّى إيماءً لمرضٍ ثم صَحَّ في الوقتِ، وإن شَكَّ وكان يسيراً فَتَلَهُ بأنامِلِ يُسْرَاهُ، وقيل: يُمناه. وتَمَادَى كان فَذّاً أو في جماعةٍ، وإن تجاوَزَ الأناملَ قَطَعَ، وقيل: بما زاد على دِرْهَمٍ. وقيل: أو قَدْرِ درهمٍ.
ومُنِعَ مِن التمادي إِنْ تَلَطَّخَ، أو خاف تلويثَ مسجدٍ، وإلا فله القطعُ، وهو اختيارُ ابْنِ الْقَاسِمِ، وأَحَدُ قولي مالك (1)، والبناءُ أَوْلَى، وهو قولُ مالكٍ أيضاً إِنْ كان مأموماً، وقيل: وعَقَدَ ركعةً. وقيل: وأَتَمَّ ركعةً. أو إماماً واسْتَخْلَفَ، لا فَذّاً عَلَى المشهورِ.
وعلى البِنَاءِ فيخرجُ لغَسْلِه مُمْسِكًا أنفَه لأقربِ ماءٍ مُمْكِنٍ إِنْ قَرُبَ، فإِنْ تجاوَزَه أو تَفَاحَشَ بَعْدَه بطلت اتفاقاً، كوَطْئِه على رَطْبِ النجاسةِ، وفي الجافَّةِ قولان، بخلافِ رَوْثِ (1) انظر المدونة: 1/ 140.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 93

دَابَّةٍ وبولِها، وكاستدبارِه القِبْلَةَ بلا عُذْرٍ أو كلامِه عمداً أو جهلاً، وفي السهوِ ثالثُها: تَبْطُلُ في عَوْدِهِ لا مُضِيِّه، ورابعُها: عكسُه.
وحكمُ الإمامِ باقٍ عليه في خروجِه حتى يرجع إليه، وقيل: لا، وثالثُها: إن رَعَفَ بَعْدَ ركعةٍ، وإلا فلا، ورابعُها: إِنْ أَدْرَكَ معه ركعةً بَعْد رجوعِه، وإلا فلا، وعلى بقائِه تَفْسُدُ صلاتُه إن فسدتْ على إمامِه لا على نَفْسِه (1) حتى لو تَعَمَّدَ الإمامُ بطلانَها قَبْلَ رجوعِه لم تبطل عليه هو، وإِنْ تَكَلم سهواً سَجَدَ، ولا يَحملُه عنه.
ولا يَبْنِي إلا على ركعةٍ كَمُلَتْ، ويُلغي الناقصة، ولو سجد منها واحدة، ويبتدئُ مِن القراءةِ، وقيل: إن رَعَف قَبْلَ كمالِ ركعةٍ [13/أ] ابتدَأَ وإلا بَنَى على عَمَلٍ، وقيل: يَبْنِي على ما عَمِلَ مُطْلَقاً.
وأما المأمومُ فيَتْبَعُ الإمامَ إِنْ أَدْرَكَه على أَيِّ حالٍ كان، ويَرجع إليه (2) إِنْ ظَنَّ بقاءَه أو شَكَّ، ولو في التشهد علَى المشهورِ. وقيل: إِنْ طَمِعَ في إدراكِ ركعةٍ، وإلا أَتَمَّ مكانَه، وإِنْ ظَن فراغَه أَتَمَّ مكانَه إِنْ أَمْكَنَ، أو فيما قَرُبَ، وصَحَّتْ ولو تَبينَ خلافُ ظنٍّ عَلَى المَشهُور، فإنْ خالف (3) ظنَّه بطلتْ في جميعِ ذلكَ، أصابَ أو أخطأَ. وعن مالكٍ: يرجع في مسجدِ مكةَ والمدينةِ، ولو ظَنَّ فراغَه أو شَكَّ. يُريد: ولو كان فَذّاً. وفي الجمعةِ يرجع مُطْلَقاً لأولِّ الجامعِ، وقيل (4): لأدنى مكانٍ يُصلي فيه بصلاةِ الإمامِ إن أَتَمَّ ركعةً وأَمْكَنَ. وقيل: في أقربِ مسجدٍ إليه. وقيل: إِنْ تعذر رجوعُه شَفَعَها ثم صَلَّى أربعاً. (1) في (ح1، ح2): (نفيه).
(2) قوله: (إليه) ليس في (ق1، ق2).
(3) سقط قوله: (ظنٍّ عَلَى المَشهُور، فإن خالف) من (ق1).
(4) سقط قوله: (وقيل) من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 94

وإن رَعَفَ قَبْلَ ركعةٍ ابتدأَ ظُهراً في أيِّ مكانٍ شاءَ. وقال سحنون: يَبني على إحرامِه. وقال أشهب: يُخير بَيْنَ القَطْعِ والبناءِ على إحرامِه، أو على (1) ما عَمِل فيها، ويُصليها ظهراً اتفاقاً.
ولو رَعَفَ بعد سلامِ الإمامِ سَلَّمَ وانصرف، وإن لم يكن تَشَهَّدَ خَرَجَ فغَسَلَه ثم رجع فتشَهَّدَ وسَلَّم. اللخميُّ: إن لم يُسَلِّمِ الإمامُ بحَضْرَتِه، وإلا فإنه يُسَلِّمُ ويُجزئُه.
وإن رَعَفَ في صلاةِ العيدينِ أو الجنازةِ اسْتَخْلَفَ إِنْ كان إِمَاماً، وانْصَرَفَ إن كان مأموماً لغَسْلِ الدَّمِ ثم رَجَعَ فكمَّلَ ما بَقِيَ عليه مِن تكبيرٍ وغيرِه إِنْ طَمِعَ في إدراكِ إمامِه، أو عَلِمَ أنه يُدْرِكُ الجنازةَ قَبْلَ رفعِها. وقال أشهب: إن خاف الفواتَ تَمادى على صلاتِه. وهل إن لم يكن كَبَّرَ على الجنازة شيئاً، ولم يَعْقِدْ ركعةً مِن العِيدِ أو مُطْلَقاً؟ خلافٌ عنه.
فإن ظَنَّ أنه رَعَفَ فخَرَجَ، ثم ظَهَرَ نفيُه - لم يَبْنِ عند مالكٍ، خلافاً لسحنون. ولا يَبني في نجاسةٍ ولا قيءٍ، خلافاً لأشهب، ومَنْ ذَرَعَه قيءٌ متغيرٌ عن هيئةِ الطعامِ في صلاةٍ، ففي بطلانِها قولان مشهوران، لا إِنْ لم يَتغير علَى المشهورِ. وإِنِ ازْدَرَدَهُ عَمْداً بطلت اتفاقاً، وكذلك إِنِ ابتلع ما ظَهَرَ على لسانِه مِنْ قَلَسٍ يَقْدِرُ على طَرْحِه عند ابن القاسم. وبَنَى في السهوِ، وسَجَدَ بعدَ السلامِ، وفيها: إِنْ تَقَيَّأَ - ولو سَهْواً - ابْتَدَأَ (2).
وما فاتَ المأمومَ قبل دخولِه مع الإمامِ (3) قضاءٌ، وبَعْدَه بِناءٌ، فإِنِ اجتمعا لِرَاعِفٍ بأنْ يُدْرِكَ الوُسطيين أو إحداهما، أو المقيمُ (4) أَدْرَكَ ثانيةَ مسافرٍ أو ثانيةَ صلاةِ خوفٍ بحَضَرٍ - قُدِّمَ البِناءُ عند ابْنِ القاسمِ خلافاً لسحنون، وجلس في آخِرَةِ الإمامِ، وإن لم تكن ثانيةً له علَى المشهورِ، وكذا في ثانيةٍ، وإن كانت ثالثةَ الإمامِ، فإن دخل معه ثانياً بأَنْ يُدْرِكَ الأُولَى (1) في (ح1): (وعلى).
(2) انظر المدونة 1/ 140.
(3) في (ق1): (إمامه).
(4) في (ق2): (أو لمقيم).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 95

والرابعةَ، فالوسطيان قضاءٌ على المدونةِ (1)، بناءٌ عند بعضِ الأندلسيين، وإِنْ أَدرك الأولى والثالثةَ (2)، فالرابعةُ بناءٌ، وفي الثانيةِ القولان (3).
الثالث: سَتْرُ العورةِ مع الذُّكْرِ والقُدْرَةِ على المعروفِ. وقيل: سنةٌ. وفي القَبَسِ: ليس من شروطِها علَى المشهورِ. ونحوُه للتونسي.
ويَجِبُ أيضاً بخَلْوَةٍ، وقيل: يَنْدَبُ. وعلى النَّدْبِ في وجوبِه في الصلاةِ (4) قولان. وقيل: إنما الخلافُ في الشرطيةِ، فعليهما يُعيد أبداً إِن صَلَّى بَادِيَ العورةِ، وعلى نفيِها بوقتٍ (5).
والعورةُ [13/ب] لِرَجُلٍ ما بَيْنَ سُرَّتِه ورُكبتيه علَى المشهورِ، وقيل: يَدخلان. وقيل: السَّوْءَتانِ خاصَّةً (6). وقيل: مع الفخذين. وقال أبو الفرج: سترُ جميعِ البدنِ واجبٌ.
ولِحُرَّةٍ مع أجنبيٍّ ما عدا الوجهِ والكفين. فإن صَلَّتْ بادِيَةَ الصَّدْرِ والأَطْرَافِ أعادَتْ بوقتٍ لا مُتَنَقِّبَةً ومُتَلَثِّمَةً.
ومع مَحْرَمٍ ما عدا الوجهِ والطَّرَفِ (7)، ومع امرأةٍ ما بين سُرَّةٍ وركبةٍ، وقيل: كمَحْرَمٍ. وقيل: كأجنبي. وقيل: أما مع كافرةٍ فكأجنبيةٍ مع رَجُلٍ اتفاقاً.
وتَرَى مِن أجنبيٍّ وجهَه وطرفيه، وقيل: وجهَه وكفيه. ومِن مَحْرَمِها ما عدا العورةِ.
وأمُّ الوَلَدِ لا تُصَلِّي إلا بدِرْعٍ سَابِلٍ ونحوِه وقِنَاعٍ، كحُرَّةٍ، فإِنْ صَلَّتْ بلا قِناعٍ أَعادَتْ بوَقْتٍ. (1) انظر المدونة: 1/ 140.
(2) في (ق1): (والثانية).
(3) بعده في (ق1): (وإن أدرك الثانية والرابعة - فالأولى قضاء، وفي الثالثة القولان).
(4) في (ق1): (في وجوبه للصلاة).
(5) في (ق1): (يعيد بوقت).
(6) قوله: (وقيل: السوءتان خاصة) سقط من (ق1).
(7) في (ح2): (الأطراف).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 96

وفيها: ولا أُوجِبُه عليها كالحرةِ (1). وقيل: كالحرةِ. والأمةُ - وإن بشَائِبَةٍ - كالرَّجُلِ بتَأَكُّدٍ، فتعيدُ بوقتٍ إن صَلَّتْ باديةَ الفَخِذِ دونَه (2)، ولا تُطْلَبُ بتغطيةِ رَأْسٍ، وقيل: فخذُها عورةٌ اتفاقاً. وقيل: المكَاتَبَةُ كأمِّ الوَلَدِ.
وتَسْتُرُ الصغيرةُ - كبنتِ إحدى عشرةَ - مِن بَدَنِها ما تَسْتُرُه الكبيرةُ، فإِنْ صَلَّتْ بلا قِناعٍ، والصبيُّ عُرياناً أعادا (3) بوقتٍ، وأَبَداً إِنْ صَلَّيَا بلا وضوءٍ. وقيل: فيما قَرُبَ.
والسَّتْرُ بطاهرٍ كثيفٍ غيرِ حريرٍ، لا بلباسِ كافرٍ علَى المشهورِ، خلافاً لابن عبد الحكم. وقيل (4): إلا أن تَطُولَ غيبتُه عليه، ولباسُه له، بخلافِ نَسْجِه، ولا بما يَنامُ فيه غيرُه ولو مُصَلِّياً، أو ثيابِ غيرِ مُصَلٍّ أو مُحَاذٍ فَرْجَ غَيْرِ عالِمٍ، إلا لباسَ رأسِه كثوبِ جنبٍ وحائضٍ.
وتُكره الصلاةُ بثوبٍ يَشِفُّ أو يَصِفُ، لا لريحٍ، ويُعيد - كالنجس - للاصْفِرَارِ، وقيل: للغروب.
وتُكره في السراويلِ منفرداً. أشهبُ: ويُعيد في الوقتِ. والعَلَمُ الحريرُ في الثوبِ، وإِنْ قَدْرَ الإصبعِ، خلافاً لابن حبيب. وانتقابُ امرأةٍ. وتَلَثُّمٌ. وتشبيكُ أصابعٍ وفرقعتُها (5)، وتَشْمِيرُ كُمٍّ، أو ثوبٍ عن ساقٍ. وتَحَزُّمٌ. وكَفْتُ شَعْرٍ إِنْ لم يَكُنْ لباسَه، أو هو في عَمَلٍ، كمَنْ صَلَّى بإزارٍ سَدَلَ طَرَفَيْهِ وكشفَ صَدْرَه أو اشْتَمَلَ الصَّمَّاءَ على ثوبٍ (6)، وإِلا مُنِعَتْ كاحتباءٍ بدونِه. (1) انظر المدونة: 1/ 185.
(2) يوجد سقط من بعد قوله: (وفيها) حتى قوله (دونه).
(3) في (ق1): (أعاد).
(4) في (ح1، ح2): (وقيد).
(5) في (ح1): (تفرقعها).
(6) اللبسة الصماء هي: أن يتجَّلل الرجلُ بثَوبه ولا يَرْفع منه جانبا. وإنما قيل لها صَمَّاء لأنه يَسْد على يَدَيه ورجْليه المنافذَ كُلَّها. والفُقهاءُ يقولون: هو أن يتغَطَّى بثوب واحِدٍ ليس عليه غَيرُه ثم يرفَعُه من أحَد جَانِبَيْه فيَضَعه على منْكبه، وقد اختلف في علة النهي عنها بين كونها مؤدية لكشف العورة أو أنها تصيب بالاختناق. انظر الاستذكار: 8/ 339 - 340، والذخيرة: 2/ 112.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 97

ولو صَلَّى بحريرٍ اختياراً عَصَى، فإن لم يكن عليه غيرُه، فثالثُها: يُعيدُ بوقتٍ، وإلا ففي إعادتِه بِوَقْتٍ (1) قولان، كمن (2) صلى بِذَهَبٍ، ولو خاتماً أو عَصَى بنظرٍ فيها، أو سَرِقَةٍ، وقيل: تبطلُ. ولو كان الحريرُ أو الذهبُ في كُمِّه أو في فمِه صحتْ إلا أن يشغلَه، فيُعيد أبداً.
والإعادةُ في جميعِ ذلك بكثيفٍ طاهرٍ مباحٍ، ولو صَلَّى بنجسٍ ثم ظَنَّ أنه لم يُصَلِّ فصَلَّى بطاهِرٍ ثم تَذَكَّرَ - أَعادَ بوقتٍ لا فائتةً.
ومَن عَجَزَ صُلَّى عُرياناً، فإِن وَجَدَ سِتْراً لأَحَدِ فَرْجَيْهِ، فثالثُها: يُخَيَّرُ.
فإِنِ اجتمعَ عُراةٌ في ضوءٍ تَفَرَّقُوا، أو صَلَّوا أَفذاذاً، وقال عبد الملك: جماعةً صَفّاً واحداً غاضِّينَ أبصارَهم، وإمامُهم بَيْنَهم، فإن لم يُمْكِنْ تَفَرُّقُهم فقولان: الجلوسُ إيماءً، والقيامُ ككونِهم في ظلامٍ. وإن كان معهم نساءٌ صَلَّيْنَ في ناحِيَةٍ عنهم قياماً رُكَّعاً وسُجَّداً، فإن لم يُمْكِنْ صَلَّيْنَ جُلُوساً [14/أ].
وكُرِهَ صلاةُ رَجُلٍ بين صفوفِ النساءِ، وبالعكسِ، وظاهرُها نفيُ الكراهةِ (3)، ولو كان لعراةٍ ثوبٌ واحدٌ صَلَّوا فيه أفذاذاً. ولأحدِهم استُحِبَّ له إعارتُهم، وإن كان له غيرُه تَعَيَّنَ عليه، فإن وجد العريان ثوباً نجساً استتر به اتفاقاً، ومثلُه الحريرُ عَلَى المَشهُور، وعن ابْنِ الْقَاسِمِ وأشهب: يصلي عرياناً، فإن اجتمعا قَدَّمَ ابْنُ الْقَاسِمِ الحريرَ، وأصبغُ النجسَ، فخُرِّجَ لابْنِ الْقَاسِمِ في كلِّ مسألةٍ قولان.
وإِنْ عَلِمَتْ منكشِفَةُ رَأْسٍ في صلاةٍ بعتقِها - لم تُعِدْ إِلا بتَرْكِ سِتْرٍ ممكنٍ، ففي الوقتِ كالعُريانِ يَجِدُ ثوباً. وقال أصبغ: إن عَتَقَتْ قَبْلَ الصلاةِ فكذلك، وإلا أعادت (4). قال: (1) في (ح1): (في وقت).
(2) في (ق1): (كأنْ).
(3) انظر المدونة: 1/ 195.
(4) في (ح1): (وإلا لم تعد).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 98

واستتارُها حسنٌ، لا واجبٌ. وقال سحنون: تَقطعُ وتَبتدئ كالعُريان، وإلا أعادَتْ بوقتٍ. وعن (1) ابْنِ الْقَاسِمِ: إِنِ استَترَتْ في بقيتِها أَجْزَأَها، وإلا أعادَتْ بوقتٍ، كانت قادرةً أَوْ لا. قال: وأَحَبُّ إِلَيَّ إِنْ كانت صَلَّتْ ركعةً أَنْ تُضِيفَ إليها أُخْرَى، وتُسَلِّمَ وتَبتدئَ.
الرابعُ: الاستقبالُ في الفَرْضِ إلا لعذرٍ مِن مُسَايَفَةٍ عَدُوٍّ، أو هَدْمٍ، أو رَبْطٍ، أو مَرَضٍ يَعْجَزُ معه عن التَّوَجُّهِ، أو الخَوْفِ مِن سَبُعٍ (2) ولم يُرْجَ زوالُه في الوقتِ، فإن زال الخوفُ أعادَ بوقتٍ. وفي النَّفْلِ إلا في سَفَرِ قَصْرٍ على دابةٍ، فحيثُ تَوَجَّهَتْ به، ولو وِتْراً ابتداءً ودَوَاماً، وإِنْ بِمَحْمَلٍ. وعن ابن حبيبٍ: يُوَجِّهُهَا أَوّلاً ثم يُصلي حيث سارتْ. وكذلك السفينةُ عنده، والمشهور أنه يَدُورُ لها إِنْ أَمْكَنَ، وهل إِنْ أَوْمَأَ أو مُطْلَقاً؟ تأويلان.
ويُومئُ الراكبُ للأرضِ - لا للدابةِ - بالركوعِ، وبالسجودِ أخفضَ منه. ويَرْفَعُ العِمامةَ عن جبهتِه. وله مَسْكُ (3) عِنانِها، وضربُها، وتحريكُ رجليه.
لا كلامٌ والتفاتٌ وسجودٌ على كَوْرٍ وقُرْبُوسٍ.
وبَطَلَ فرضٌ عليها لغيرِ مُسايفَةٍ أو خَضْخَاضٍ لا يُمكنُه النزولُ به، أو خوفٍ مِن سَبُعٍ أو لِصٍّ إِنْ نَزَلَ ولو لغيرها (4)، وأعاد بوقتٍ (5) إن زال خوفُه، فإن لم يَقدر أن يَنزل لمرضٍ وصُلِّيت كالأرضِ - ففيها: يُكْرَهُ. وقيل: لا. وأجازها (6) مالكٌ بمحملٍ إن لم يمكنْه جلوسٌ وسجودٌ بالأرضِ. ابنُ عبد الحكم: وكذا إن قَدَرَ على الجلوسِ وَحْدَه. وقال سحنون: يُعيد أبداً. ويَجوزُ على السرير اتفاقاً. (1) في (ق1): (وعند).
(2) في (ح2): (كسبع).
(3) في (ق1): (إمساك).
(4) في (ق1): (ولو بغيرها).
(5) في (ق1): (بوقته).
(6) في (ح2) (أجازه).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 99

والمشهورُ جوازُ النفلِ - لا الفرضِ - في الكعبةِ، والحِجْرِ لأيِّ جهةٍ شاءَ، واستُحِبَّ لغيرِ البابِ.
والوِتْرُ وركعتا الفجر والطوافِ الواجبِ - كالفَرْضِ خلافاً لأشهب وابنِ عبد الحكم.
فإِنْ صَلَّى الفَرْضَ أَعادَ بوقتٍ، وهل إن نسي أو مُطْلَقاً؟ تأويلان. وقال أصبغ: يعيد أبداً. وقال ابن حبيب: إن كان عامداً أو جاهلا، وإن كان ناسياً ففي الوقتِ.
وإِن صلى على ظَهْرِها أعاد أبداً عَلَى المَشهُور، وثالثُها: إِن أقام ما يقصدُه جاز. وقال أشهب: إن كان بين يديه قطعةٌ مِن سطحِها. بناءً على أَنَّ الأَمْرَ بالبناءِ أو بالهواءِ.
ومَن بمكةَ يُسَامِتُ الكعبةَ، فإِن خَرَجَ عن السَّمْتِ بَطَلَتْ، فإِن لم يقدِرِ اسْتَدَلَّ، وإِنْ قَدَرَ بمشقةٍ ففي اجتهادِه (1) تَرَدُّدٌ. والأظهرُ بغيرِها الجهةُ اجتهاداً كإِنْ نُقِضَتْ، لا السَّمْتُ، خلافاً لابنِ [14/ب] القَصَّارِ، فإِنْ خالفَ بَطَلَتْ، وإن أخطأ أعادَ الظُّهْرَيْنِ للاصْفِرارِ، وخَرَجَ للغروبِ، كمَنْ صَلَّى بنجاسةٍ. ابنُ مسلمة: إِنِ اسْتَدْبَرَ أعاد أبداً، أو جَانَبَ ففي الوقتِ، وإلا فلا. وقال المغيرة وابن سحنون: يُعيد أبداً. بناءً على أنَّ الواجبَ الاجتهادُ أو الإصابةُ.
ولا يُقَلِّدُ مجتهدٌ غيرَه، وإِنْ أَعْمَى، وسَأَلَ عَنِ الأدلةِ وابْتَدَأَ الاجتهادَ لكلِّ صلاةٍ إِنْ تَغَيَّرَ أو دليلُه، أو نَسِيَه، وإِنِ اختَلَفَا لم يَأثما.
ولا يُقَلِّدُ مِحْرَاباً ببلدٍ خَرِبٍ لا أَحَدَ فيه، إلا أَنْ تَخْفَى عليه الأدلةُ فيقلدُه، كمصرٍ ومحرابِه عليه السلام، لأنه قطعيٌّ.
وغيرُ المجتهِدِ يُقَلِّدُ مسلماً مكلفاً عارفاً عَدْلاً، ومحراباً، فإِنْ لم يَجِدْ - فقيل: يَتخير. ولو صلى أربعاً لَحَسُنَ. (1) في (ق1): (ففي الاجتهاد).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 100

اللَّخْمِيُّ: ولو شك في جهتين صلى صلاتين خاصة. وإن تَحير مجتهدٌ قَلَّدَ. وقيل: يُصَلي أربعاً. وقيل: يَتخير. وإِنْ ظهر الخطأُ في صلاةٍ قَطَعَ، لا مُنحرفاً يَسيراً، فيَدُورُ. وقال أشهب: ولو استدبر.
ويُعيد العامدُ أبداً، وكذلك الجاهلُ على المشهورِ، وقيل: بوقتٍ. وهل يُعيد الناسي بوقتٍ؟ وشُهِّرَ، أَوْ أبداً - وصُحِّحَ - قولان.
وإِنْ قَلَّدَ أعمى ثم أُعْلِمَ (1) بخطإ (2) انْحَرَفَ إِنْ صَدَقَ، وقيل: إِلا أن يخبرَه عن يقينٍ فيقطعُ.
وكُره تزويقُ قِبْلَةٍ، وكتابةٌ بها، ووضعُ مصحفٍ فيها ليُصَلَّى إليه، فإِنْ قرأ كتاباً بين يديه عمداً - ولو في نافلة - ابتدأ، وسهواً - سَجَدَ (3)، وقيل: إن كان قرآناً فلا شيءَ عليه، وإن كان غيرَه وحَرَّكَ لسانَه ابتدأ، وإلا فلا شيءَ عليه إِن قَلَّ ولو عمداً، وإن طال ابتدأ.
وكُرِهَ بناءُ مسجدٍ غيرِ مُرَبَّعٍ، وفي كُرْهِ الصلاةِ به وبين الأساطِينِ لغيرِ ضرورةٍ قولان.
وكُرِهَ تنفلُ إمامٍ بمحرابِه، وصلاتُه (4) بغيرِ رداءٍ، كتقَدُّمِ مأمومٍ إمامَه، وقيل: إن كان بلا ضرورةٍ أعاد، ولا يَبْصُقُ فيه إلا أن يكون مُحَصَّباً فيدفنُه، وإلا فَتَحْتَ حصيرٍ إِنْ لم يَكْثُرْ، ثم تَحْتَ قدمِه، أو يسارَه، ثم عن يَمينه، ثم أمامَه، وفيها التخييرُ (5).
ويُكره قتلُ كبرغوثٍ فيه، وفيها: جوازُ طرحِه خارجَه (6)، واستُشْكِلَ، وجاز قتلُ عقربٍ وفأرةٍ به. والصبيُّ إِنْ كان لا يَعْبَثُ، أَوْ يَكُفُّ إذا نُهِيَ - يَجُوزُ إحضارُه، وإلا فلا. (1) في (ح2): (أخبر).
(2) في (ق1): (بالخطأ).
(3) في (ح2): (يسجد).
(4) في (ق1): (وصلاتُه به).
(5) المدونة: 1/ 190.
(6) المدونة: 1/ 191، وفيها: (من أصاب قملة وهو في الصلاة فلا يقتلها في المسجد ولا يلقها فيه ولا هو في الصلاة فإن كان في غير المسجد فلا بأس أن يطرحها).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 101

والسترةُ مستحبةٌ، وقيل: سنةٌ لإمامٍ وفَذٍّ إِنْ خَشِيَا مروراً، بطاهِرٍ ثابِتٍ غيْرِ مُشْغِلٍ، في غِلَظِ رُمْحٍ، وطُولِ ذراعٍ. ابن حبيب: أو دُون غِلَظِه ما لم يَدِقَّ جِدّاً. لا بنَجِسٍ، و (1) دابَّةٍ وأجنبيةٍ، وفي المَحْرَمِ قولان، ولا بِسَوْطٍ وخَطٍّ، خلافاً لأشهب، ونائِمٍ، وحِلَقِ المتكلمين، وفي السُّكُوتِ قولان، ولا بحجرٍ منفردٍ، فأما حجارةٌ أو بعيرٌ أو ظهرُ رَجُلٍ رِضَيَ بذلك حتى يَفْرُغَ فلا بأسَ به كالطَّائِفِينَ (2).
والحفرةُ والنهرُ، وما لا يُنْصَبُ قائماً - كالخَطِّ (3)، فأمَّا موضعٌ مرتفعٌ فيجوزُ إن غابت عنه رؤوسُ المارَّةِ، وإلا عَمِلَ سترةً ويدنو منها إلى قَدْرِ ثلاثةِ أذرعٍ ونحوِها، ولتَكُنْ على جانبه الأيمنِ أو الأيسرِ، ولا يَصْمُدُهَا، وأَثِمَ مارٌّ غيرُ [15/أ] مضطرٍّ له (4)، ومُصَلٍّ تَعَرَّضَ، وهي أربعُ صُورٍ، ولا يُبطلها مرورُ شيءٍ بين يديه، والمناولةُ كالمرورِ. أشهب: وليدرَأَه بالإشارةِ إن كان بعيداً بلا مشيٍ إليه، فإن لم يَفعل تَرَكَه، وإِنْ قَرُبَ دَرَأَه، فإن لم يَرجع فلا يُنازعُه، فإن فعل لم تفسدْ صلاتُه. وعن مالك: يمنعُه بالمعروفِ.

فصل [فرائض الصلاة]
وفرائضُها: نيةٌ، وقيل شرطٌ. ونيةُ اقتداءِ مأمومٍ، وتكبيرةُ الإحرامِ وإِنْ لمأمومٍ، وعن مالك يحملُها عنه إمامُه. وقيامٌ لها وإِنْ لمسبوقٍ علَى المشهورِ. وفاتحةٌ خلافاً لابن شبلون، وقيامٌ لها، وركوعٌ ورفعُه، وسجودٌ ورفعُه، واعتدالٌ، والأكثرُ على نَفْيِهِ. وطمأنينةٌ على الأصحِّ. وجلوسٌ (5) وتسليمٌ، وترتيبُ أدائِها (6). (1) في (ق1): (أو).
(2) في (ق1): (كالطائعين).
(3) في (ق1): (كالخيط).
(4) قوله: (له) ليس في (ق1).
(5) في (ح2): (واعتدال).
(6) في (ح2): (أداء).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 102

وسننُها: سورةٌ مع الفاتحةِ في الأولى والثانية. اللَّخْمِيُّ: وجَعَلَها عيسى واجبة. وأُخذ (1) استحبابُها مِن قولِ مالكٍ: ولا سجودَ على مَن تَرَكَها. وقيل: السنةُ قراءةُ شيءٍ معها، وكمالُ السورةِ فضيلةٌ. وفي الاقتصار على بعضِ آيةٍ روايتان. وقيامٌ لها، وجهرٌ وإسرارٌ بمحلِّهما، وتكبيرةُ غير الإحرامِ، وقيل: فضيلة. وقيل: كلُّ تكبيرةٍ سنةٌ. وأُخِذَ مِن قولِ ابنِ القاسمِ أن اليسيرَ منه سنةٌ، والكثيرُ واجبٌ. و (سَمِعَ اللهُ لِمَنْ حَمِدَهُ) لإمامٍ وفَذٍّ. وجلوسٌ أولُ، وقيل: واجبٌ. وتَشَهُّدانِ، وقيل: فضيلتان. ورُوي وجوبُ الثاني. وما زاد على قَدْرِ تسليمٍ من الثاني، وعلى طمأنينةٍ على الأصحِّ. وقِنَاعٌ لامرأةٍ، وتسبيحٌ بركوعٍ وسجودٍ، وردُّ مأمومٍ تسليمةً ثانيةً على إمامٍ ثم على يسارِه إن كان به أَحَدٌ، وقيل: دُونَ يسارِه. وروي: يسارَه ثم أمامَه. وقيل: مُخَيَّرٌ (2). والمسبوقُ كغيرِه، وقيل: إن كان الإمامُ ومَن على يسارِه لم يَذْهَبَا، وإلا فتسليمةٌ واحدةٌ. والصلاةُ على النبيِّ - صلى الله عليه وسلم - على الأصح، وقيل: فضيلةٌ. وشُهِّرَ، وقيل: فرضٌ. وإنصاتُ مأمومٍ لقراءةِ إمامِه، ولو سَكَتَ، واستُحِبَّ له ذلك بِسِرٍّ (3)، وعن مالك: يقرأُ الفاتحةَ في سكتةِ إمامِه إِنْ كان ممن يَسْكُتُ بينَ التكبيرِ والفاتحةِ. وخُرِّجَ عليه بين السورتين، وقيل: ورفعُ يَدَيْنِ عند إحرامِه، وقيل: مستحبٌّ. وفضائلها ما سوى ذلك، وسيأتي بيانُها.
فالنيةُ القصدُ للصلاةِ المُعَيَّنَةِ بقلبِه، وإِنْ تَلَفَّظَ فواسعٌ، فإِنِ اختَلفَ عَقْدُه ونطقُه، فالعقدُ وافتتاحُه بها مع تكبيرةِ الإحرامِ، فإن تأخرت النيةُ عنها مُطْلَقاً لم يَجُزِ اتفاقاً، كأَنْ تقدمتْ بكثيرٍ الإحرامَ أو يسيرٍ وعَزَبَتْ (4)، وإلا أجزأت، وقيل: لا، فإن نسيهما - أو إحداهما - لم يَدخل في الصلاةِ بوجهٍ.
ولا تَجِبُ نيةُ قضاءٍ وأداءٍ، ولا نيةُ عَدَدِ الركعاتِ على الأصح، فإن ظن الظهرَ جمعةً (1) في (ق1): (وأخذ عيسى).
(2) قوله: (وقيل: مخير) ليس في (ق1).
(3) في (ق2): (سرا)، وفي (ق1): (ولو سرا).
(4) قوله: (الإحرام أو يسير وعزبت) ليس في (ق1، ق2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 103

أو العكسَ - فمشهورُها تُجزئُه في الأولى، ورابُعها: عكسُه، وعزوبُها مغتفرٌ. وكان سحنون يُعيد معه، وقيل: إن كان لأمرٍ عَرَضَ فيها لم يَضُرَّ لا بسببٍ متقدمٍ دنيويٍّ (1). وكُرِهَ تَفَكُّرُه به. ورَفْضُها مُبْطِلٌ على المشهورِ، كأَنْ سَلَّمَ قَبْلَ تمامِها، ثم أَتَمَّ بنيةِ نَفْلٍ خلافاً لعبد الملك [15/ب] أو ظَنِّ السلامِ فرَكَعَ بنَفْلٍ، أو طالت قراءتُه على المشهورِ، لا إن قَرُبَ ورَجَعَ فكَمَّلَ فرضَه وسَجَدَ بعد سلامِه و (2) اعتقد أنه في نَفْلٍ ولم يَظُنَّ سلاماً على المشهورِ، أو دَخَلَ مع مَن (3) ظن أنه في صلاةٍ فظَهَرَ خلافُه، قاله أشهب. وإن لم يَنْوِ مأمومٌ اقتداءً بطلتْ. أشهب: ويجوز أن يُحْرِمَ بما أَحرم به الإمامُ وإِنْ جَهِلَ صلاتَه، ويَتعين لفظُ: الله أكبر إلا لعجزٍ عن نُطْقٍ بها، فالنيةُ. وقيل: يُحْرِمُ بِلُغَتِه. وقيل: بالحرفِ الذي أَسْلَمَ به.
والأَبْكَمُ تَكفيه النيةُ اتفاقاً، ولا تُجزئ (الأكبر) ونحوه، ولا (أكبار) بإشباعِ الفتحةِ، واستُخِفَّ (اللهُ وَكْبَر) بإبدالِ الهمزةِ واواً.
ويَنتظرُ الإمامُ به قَدْرَ تسويةِ الصفوفِ.
واستَحَبَّ مالكٌ رفعَ اليدين حين (4) الإحرامِ للمَنْكِبَيْنِ، وقيل للصَّدْرِ. وقيل: حَذْوَ الأذنين. فقيل: قائمتين. وقيل: وبطونُهما للأرضِ. وقيل: سُنَّةٌ. وعن مالك تَرْكُه مُطْلَقاً، وعنه إلا في الإحرامِ، ورفعِ الركوع، وعنه: والركوعِ. وقال ابن وهب: والقيام من اثنتين.
ويُستحب سَدْلُ يديه، وله وَضْعُ يُمناه على يُسراه تَحْتَ صدرِه في النفلِ، وهل مُطْلَقاً، أو إِنْ طَوَّلَ يُعِينُ به نَفْسَه، تأويلان، وفيها: في الفرضِ يُكره (5). وهل للاعتمادِ، أو خوفِ اعتقادِ وجوبِه، أو إظهار خشوع، تأويلات، وقيل بالجوازِ فيهما، وقيل بالمنع. ويَضَعُ بَصَرَه أمامَ قِبْلَتِه. (1) قوله: (دنيوي) ليس في (ق1).
(2) في (ق1، ق2): (أو).
(3) قوله: (مع من) ليس في (ق1).
(4) في (ق1): (رفع اليدين عند تكبيرة).
(5) انظر المدونة:) 1/ 169).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 104

ويُكْرَهُ تغميضُه، والتفاته، وتَخَصُّرُه (1) وعبثُه بلحيتِه أو خاتِمه، وقيل: له تحويلُه في أصابعِه لعَدَدِ الركعاتِ. وقيامُه مستقلّا إِن قَدَرَ، ويُكره وضعُ قدمٍ على أخرى، وإقرانُهما، وقيل: لا كراهةَ، فإن لم يَقْدِرْ استند لغيرِ جُنُبٍ وحائضٍ، ولهما أَعادَ بوقتٍ، فإن عَجَزَ بمشقةٍ أو خوفِ عِلَّةٍ - فيها أو قَبْلَها كالتيممِ - أو لخروجِ ريحٍ بقيامِه أو انقطاعِ عِرْقٍ - جَلَسَ مُسْتَقْبِلاً (2)، واستُحِبَّ له التَّرَبُّعُ كالتنفلِ، ويُغَيِّرُ جِلسَتَهُ بينَ سجدتيه، وقيل: كالتشهدِ. فإن عَجَزَ استَنَدَ كالقائمِ، فإِنِ انْتَقَلَ للأَدْنَى مع القدرةِ على الأعلى بطلتْ، كأَنْ كان يَسْقُطُ بزوالِ العِمادِ، وإلا كُرِهَ كَرَفْعِ إحدى رِجليه، ووضعِ الأُخْرَى إلا لطُولٍ.
وإِنْ خَفَّ معذورٌ انْتَقَلَ، فإن عَجَزَ عن الجلوسِ فعَلَى جَنْبِه الأيمنِ كالمُلْحَدِ، ثم على ظهرِه، ورجلاه إلى القِبْلَةِ، أو على الأيسرِ، ثالثُها: هما سواءٌ، (3) وقيل: الأيسرُ قَبْلَ الأيمنِ (4).
ويُومِئُ للركوعِ والسجودِ إن عَجَزَ عنهما، وإذا أَوْمَأَ للركوعِ مِن جلوسٍ مَدَّ يديه لركبتيه، وللسجود وحَسَرَ (5) عمامتَه عن جبهتِه. وهل يَضع يديه على الأرضِ أو يُومئُ بهما أَوْ لا (6)؟ تأويلان.
ولا تَسقط الصلاة عمن معه شيءٌ مِن عَقْلِه، فإن قدر على القيامِ خاصَّةً قام وأومأ إن أمكن، ويُنْهِي (7) وُسْعَه على الأظهرِ، فإن عجز معه عن الفاتحةِ صَلَّى جالساً، فإن قدر على (1) في (ح1): (تخنصره).
(2) في (ح1): (مستقلا).
(3) بعده في (ح1): (وقيل: على ظهره قبل الأيمن).
(4) في (ح2): (وقيل الأيسر، وقيل على ظهره قبل الأيمن).
(5) في (ح1، ح2): (حسر) بدون واو.
(6) قوله: (أو لا) ليس في (ق1).
(7) في (ق1): (وأنهى).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 105

ما سوى النهضةِ صَلَّى الأُولَى قائماً، وكَمَّلَ جالساً، وقيل: يُصَلِّي الثلاثَ (1) قائماً إيماءً، ويُكملُ الرابعة، فإِنْ فَعَلَ الأَشَقَّ أَجْزَأَ عند أشهب، وهل [16/أ] وفاقٌ لابنِ القاسمِ أَوْ لا؟ ترددٌ. ويَسقط عن الرَّمِدِ ما يَتَضَرَّرُ به مِن قيامٍ وغيرِه، ولو قادِحَ ماءٍ.
وفيها: يعيد أبداً لِتَرَدُّدِ النُّجْحِ (2). وعن مالك: يَجوزُ فيما قَرُبَ، ويُكره فيما بَعُدَ. ويجوزُ في النفلِ الجلوسُ مع القُدْرَةِ، لا الاضطجاعُ على الأصح، وثالثُها: يجوز للمريض، فلو افتتحها قائماً ثم شاء الجلوس فله ذلك، خلافاً لأشهب، بخلافِ العكسِ، وقيل: إن نوى ذلك جلس، لا إن التزم القيامَ، ولو نواه ولم يلتزمه فالقولان.
وللمريضِ سترُ نَجِسٍ بطاهرٍ ليُصَلِّيَ عليه، وكذلك الصحيحُ وصُوِّبَ، ويقرأُ الفاتحةَ إِثْرَ التكبيرِ بلا تَرَبُّصٍ.
ويُكرهُ في الفَرْضِ التعوذُ والبَسْمَلَةُ علَى المشهورِ، لا في النفلِ وقيامِ رمضانَ، ورُوِيَ إباحةُ البسملةِ، وقيل: تُنْدَبُ. وقيل: تَجِبُ.
ولا تُجْزِئُ بالشاذِّ على المشهورِ، ويُعيدُ أبداً.
ويُكره الدعاءُ في أثنائِها، وبينها وبين السورةِ، وفي أثناءِ السورةِ وبينَ التشهدِ والجلوسِ، وبين سلامِ الإمامِ والمأمومِ، وكذا بين الفاتحةِ والإحرامِ على المشهورِ، وفي الركوعِ خلافاً لأبي مُصْعَبٍ، وفي التشهدِ الأولِ، وقيل: لا يُكره - كما في أثناءِ السجودِ والرَّفْعِ منه - والتشهدِ الثاني، وبين السجدتين على الأصحِّ.
وكُرِهَ فيها دعاءٌ بعَجَمِيَّةٍ، ويمينٌ بها لقادِرٍ، فأَمَّا مَن لم يَقْدِرْ على النُّطْقِ بالعربيةِ، أو كان في غيرِ صلاةٍ فلا. ودعا بما شاءَ، وإِنْ لِدُنْيَا، وسَمَّى مَن يَدعو له أو عليه. ولو قال: يا فلانُ فَعَل الله بك كذا. ففي البطلانِ قولان. (1) في (ق1): (الثالثة).
(2) انظر المدونة: 1/ 172.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 106

والمشهورُ وجوبُها على فَذٍّ وإمامٍ في كلِّ ركعةٍ جهراً أو سِرّاً بحركةِ لسانِه، وإن لم يُسْمِعْ نفسَه، والأفضلُ إسماعُه، وقيل: في الجُلِّ، وإليه رَجَعَ، وهو ظاهرُها، ورُوِيَ في كُلِّ ركعةٍ، وهل يُجزئُ عنها سجود السهو أو يُلْغِي الركعةَ؟ قولان. وعن مالكٍ وابنِ زياد فيمن صَلَّى ولم يقرأ - لم يُعِدْ، وهو مقتضى قولِ ابنِ شبلون.
وفيها (1) فيمن تَرَكَها في ركعةٍ مِن غيرِ الصبحِ قولان، يُلغيها وتُجْبَرُ بالسجودِ، وثالثُها: يُعيد أبداً.
ولا تَجِبُ على مأمومٍ في الجهرية (2) اتفاقاً، وإِنْ لم يُسمع على المشهورِ، وتُستحبُّ له في السِّرِّيَّةِ فقط، وقيل: لا. وثالثُها: تَجِبُ. ومَن لم يُحْسِنْهَا وَجَبَ عليه تعلمُها إِنْ أَمْكَنَ، وإلا ائتم على الأصح، فإن تَعَذَّرَ سقطتْ مع قيامِها، واستُحِبَّ له أن يَقف قليلاً، وقيل قدرَها وقدرَ السورةِ، وقيل: فرضُه ذِكْرٌ، فإِنْ تَرَكَ منها آيةً صَحَّتْ، وسَجَدَ، وقيل: لا سجودَ عليه. وقيل: تَبطل. ولو قَرَأَ بشيءٍ مِن التوراةِ والإنجيلِ والزبور، أو شعراً فيه تسبيحٌ وذِكْرٌ - بطلت.
والسورةُ بعدها في الأُولَى والثانيةِ سنةٌ، وفي كلِّ تَطَوُّعٍ، لا في ركعتي الفجرِ على المشهورِ. وتَجوزُ قراءةُ سورتينِ فأكثرَ معها، والأفضلُ الواحدةُ. ففي الصبحِ بما طال مِن المُفَصَّلِ (3) أو أطولَ، إلا لخوفِ إسفارٍ، وتليها الظهرُ، وقيل: مثلُها. وتُخفف (4) العصرُ والمغربُ (5)، والعشاءُ بَيْنَ ذلك، وقيل: والعصرُ والثانيةُ أقصرُ، ويَجهرُ في الأولى، والثانيةِ مِن غيرِ الظُّهْرَيْنِ يُسْمِعُ نفسَه ومَن يَلِيه، [16/ب] والمرأةُ نفسَها فقط، كإسرارِ غيرِها. (1) انظر المدونة: 1/ 164.
(2) في (ح1، ح2، ق2): (الجهر بها) والمثبت من (ق1).
(3) في (ح1): (من سور المفصل).
(4) في (ق2): (تخفيف).
(5) في (ق1): (المغرب والعصر).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 107

والأفضلُ في النفلِ ليلاً الجهرُ، ويُكره نهاراً، ويَجُوزُ السِّرُّ ليلاً، وقيل: والجهرُ نهاراً.
ويُستحبُّ التأمينُ قَصْراً أو مَدّاً لفَذٍّ مُطْلَقاً، وإمامٍ في سِرِّيَّةٍ لا جَهْرِيَّةٍ على المشهورِ، وقيل: مُطْلَقاً، وقيل: مخيرٌ، ومأمومٍ على قراءةِ نفسِه وقراءةِ إمامِه إِنْ سَمِعَها، وإلا فليس عليه، خلافاً لابن عبدوس، فيتحرى محلَّه، وقال يحيى بن عمر: لا يَنبغي ذلك، ويُستحبُّ الإسرارُ به مُطلقاً. وقيل: يَجهر به الإمامُ في الجهرِ.
والركوعُ أقلُّه انحناءٌ تَقرب معه راحتاه مِن رُكبتيه، واستُحِبَّ أن يَنْصِبَهما، ويُمَكِّنَ راحَتَيْهِ منهما. ويُجافي الرَّجُلُ مِرْفَقَيْهِ عن جنبيه، وتَضُمُّ المرأةُ، ويُساوِي بين ظهرِه وعنقِه، وأَنْ يُسَبِّحَ فيه وفي السجود، وأُنْكِرَ التحديدُ بشيءٍ مخصوصٍ، ولا حَدَّ في جمعِ أصابِعِه وتفرقتِها فيهما، ولا في رفعِهما.
واستُحِبَّ له في الرَّفْعِ منه إِنْ كان فَذّاً أن يقول: «سَمِعَ اللهُ لِمَنْ حَمِدَهُ، اللَّهُمَّ رَبَّنَا ولَكَ الحَمْدُ» وقيل: بِغَيْرِ وَاوٍ. وقيل: لا يَقُولُها حتى يستويَ قائماً. وللإمام الأول عَلَى المَشهُور، ورُوِيَ مثلَه، وللمأمومِ الثاني، فإن لم يرفعْ منه بطلتْ على المشهورِ، ولو لم يعتَدِلْ أجزَأَه، خلافاً لأشهب، وقيل: إِنْ قَارَبَ أجزَأَهُ.
ويَجِبُ مِن الطمأنينةِ فيه - وفي غيرِه - أَدْنَى لُبْثٍ على الأصح، وهل الزائدُ كذلكَ أو هو فضيلةٌ؟ قولان (1)، ثم يَنْحَطُّ للسُّجُودِ، واستُحِبَّ أَنْ يُقَدِّمَ يديه، ويؤخرُهما عند القيامِ، وقيل: بالعكس. وقيل: مخير. فيُمَكِّنُ جبهتَه وأنفَه مِن الأرضِ، وفي أحدِهما: ثالثُها: المشهورُ إن كانت الجبهةُ أعادَ بوقْتٍ لتَرْكِ الأنفِ، والأَوْلَى مباشرةُ الأرض بهما وباليدين، وفي غيرهما مخير، فإن ترك السجود على ركبتيه (2) وأطرافِ القدمين لم يُعِدْ عَلَى (1) قوله: (قولان) ليس في (ق1).
(2) في (ق1): (الركبتين).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 108

المَشهُور، وقيل يعيد أبداً، وأُخِذَ مِن قولِ سحنون: إِنْ لم يرفع يديه بينهما فقولان؛ الخلافُ في وجوبِ السجودِ على اليدين وعدمِه.
وكُرِهَ رفعُ شيءٍ يَسجدُ عليه، ونقلُ حصباءَ مِن ظِلِّ الشمسِ يسجد عليه. وصَحَّ على طَرَفِ كُمٍّ. قال مالك: وكَوْرُ عِمَامةٍ. ابن حبيب: كالطاقين. وهل وفاقٌ أو خلافٌ؟ ترددٌ، فإِنْ بَرَزَ عن الجبهةِ ومنعَ لصوقَها بالأرضِ أبطل وفاقاً.
واسْتُحِبَّ لرَجُلٍ تفرقةٌ بين ركبتيه، وبين بطنِه وفخذيه، وبين مرفقيه وجنبيه. وله تركُه في النَّفْلِ لطُولٍ، ووضعُ جبهتِه وأنفِه على الأرضِ أو ما تنبتُه مما لا تَرَفُّهَ فيه كخُمْرَةٍ وحَصِيرٍ، لا مِنْ سَامَانَ (1)، ويُكره القطنُ والكَتَّانُ عَلَى المَشهُور، ويَضع يديه على ما يضع عليه جبهتَه محاذياً بهما أذنيه أو قُرْبَهما. والرفعُ منه كالركوعِ في اعتدالٍ وطمأنينةٍ، ثم ينهضُ بلا جلوسٍ، فإن جلس سهواً فعن مالك: يسجدُ. وعنه: إن جلس قَدْرَ التشهدِ، وإلا فلا. كأَنْ تَعَمَّدَ ذلك. وقيل: إن جلس شاكّاً لينظرَ ما يصنعُ غيرُه -لم يسجد، وإِنْ أَجْمَعَ عليه - سَجَدَ.
والسنةُ التكبيرُ حينَ شروعِه إلا في قيامِهِ لثالثةٍ فلِاسْتِقْلالِهِ على المشهورِ، ولا يقومُ مأمومٌ حتى يُكبرَ إمامَه، والثانيةُ مثلُها إلا أنها أَقْصَرُ. وهل الأفضلُ قراءةُ سورةٍ [17/أ] بعد التي قرأها في الأُولى، واختاره الأكثرُ، أو لا؟ روايتان.
ويُستحب في ثانيةِ الصبحِ أن يَقْنُتَ سِرّاً على المشهورِ قَبْلَ الركوعِ كفِعْلِ مالكٍ، واختار ابنُ حبيبٍ بعدَه، ووَسَّعَ مالكٌ في ذلك مَرَّةً. ولا تكبيرَ له، وقيل: هو سُنَّةٌ. وقيل: غيرُ مشروعٍ. وأُخِذَ مِن قولِ عَلِيٍّ: مَنْ تَرَكَه فَسَدَتْ صلاتُه. وُجُوبُه. واختِيرَ: اللَّهُمَّ إِنَّا نَسْتَعِينُكَ، لآخِرِهِ. وإِنْ رَفَعَ يديه معه فلا حَرَجَ. ويَجوزُ بغيرِه، ويَدعو مِن أَمْرِ دينِه ودنياه بما أَحَبَّ. ويُستحبُّ في كلِّ جلوسٍ الإفضاءُ بالوَرِكِ الأيسرِ للأرضِ، وقَدَمُه اليُسْرَى (1) السامان: نوع فاخر من الحصير، وللحصير أسماء بحسب مادته واستخدامه، انظر المخصص: 3/ 230.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 109

تَحْتَ سَاقِ اليُمْنَى ناصباً قَدَمَها، وإبهامُها للأرضِ، ويَضَعُ يديه على فَخِذَيه قابضاً مِن اليُمْنَى أصابعَها الثلاثَ مادّاً سبابتَها، وجانبُها يَلِي وجهَه، ويَضُمُّ لها الإبهامَ تحتَها، ويشيرُ بها دائماً، وقيل: عند التوحيدِ. وقيل: لا يُحرِّكها. ويُسْرَاهُ مَبْسُوطَةٌ. والمرأةُ كالرجلِ في ذلك. واختار: التحياتُ لله الزَّاكِياتُ للهِ، الطيباتُ الصَّلَواتُ للهِ، السلامُ عليك أَيُّها النبيُّ ورحمةُ اللهِ وبركاتُه، السلامُ علينا وعلى عبادِ اللهِ الصالِحِينَ، أَشْهَدُ أَنْ لا إِلَهَ إلا اللهُ (1)، وأَشْهَدُ أن محمداً رسولُ الله. ويَزيدُ غيرَه إِنْ شَاءَ.
وكُرِهَ (2) إِقْعَاءٌ، وهو الجلوسُ على صدورِ (3) القدمينِ، وقيل: على أليتين ناصباً القدمين. وقيل: باسطاً الفخذين. ولا يُجزئُه في تسليمِ التحليلِ إلا: (السلامُ عليكم) على المعروفِ، لا إن نكَّره علَى المشهورِ. واستُحِبَّ جهرُه به، ويَتَيَامَنُ إمامٌ وفَذٌّ مرةً، ورُوِيَ مَرَّتَيْنِ بسلامٍ، وفي المأمومِ خلافٌ.
وتُشترطُ نِيَّةُ الخروجِ به علَى ظاهِرِ المذهبِ، وشُهِّرَ خلافُه، وأَجْزَأَ في تَسليمِ الرَّدِّ: (سلام عليكم) و (عليكم السلام)، ولو سَلَّم عن (4) يسارِه وتَكَلَّمَ قَبْلَ سلامِه على (5) يمينِه، فالأظهرُ الصحةُ، وقيل: تبطل. وقال اللخمي: إِنْ تَعَمَّدَ الخروجَ به صحتْ، لا إِنْ سَلَّمَ ليَعُودَ فنَسِيَ وانصرفَ وطالَ. فَرَدَّ القولين للوِفاقِ.
وترتيبُ الأداءِ أَنْ يُقَدِّمَ الإحرامَ على القراءةِ، وهي على الركوعِ والسجودِ بعدَه ثم السلامُ، فلو عَكَسَها أو شيئاً منها بطلتْ. (1) بعده في (ق1): (وحده لا شريك له).
(2) في (ق1): (يكره).
(3) في (ق1): (صدر).
(4) في (ح1): (على).
(5) في (ق1): (عن).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 110

فصل الفوائت
يَجِبُ تقديمُ يسيرِ الفوائتِ على الحاضرةِ على المشهورِ، وإن ضاق وقتُها، خلافاً لابنِ وهبٍ، وثالثُها: يُنْدَبُ. وقال أشهب: مخيرٌ. لا كثيرُها على المشهورِ. وقال ابن مسلمة: إِلا أَنْ يأتيَ بها دَفْعَةً واحدةً. وهل اليسيرُ خَمْسٌ؟ وشُهِّرَ، أو أربعٌ كظاهِرِ الرسالة؟ قولان، وأُوِّلَتْ عليهما، وقيل: الأربعُ كثيرٌ. وقيل: إنما الخلافُ في الخَمْسِ فقط، لا في الأربعِ فما دُونَها، والسِّتِّ فما فَوْقَها. ويَجِبُ قضاؤها مُطْلَقاً وترتيبُها في أَنْفُسِها، وقيل: مع الذُّكْرِ، وقيل: سُنَّةٌ. فإِنْ قَدَّمَ بعضَها على بعضٍ عَمْداً أو جَهْلاً فثالثُها: إِنْ تعمدَ الثانيةَ قبل الأُولى أَعادَ، لا إِنْ ذَكَرَها في أثنائِها. وأَسْقَطَه بعضُهم بين المتماثلاتِ، ويَجِبُ في الحاضرتين مع الذُّكْرِ اتفاقاً، فيُعِيدُ أبداً إِنْ خَالَفَ عَمْداً [17/ب] لا إِنْ نَسِيَ، ففي الوقتِ، وفي الجاهِلِ قولان. وقَطَعَ فَذٌّ وَقْتِيَّةً ذَكَرَ اليسيرَ فيها وجوباً، وقيل: استحباباً إِنْ لم يَرْكَعْ. وبَعْدَ شَفْعٍ مِنْ غيرِ المَغْرِبِ، وكَمَّلَها إِنْ شَفَعَ، كثلاثٍ مِن غيرِها، وقيل: يَشْفَعُ وإن لم يَرْكَعْ. وقيل: يَقطعُ. ورابعُها: إن لم يركع، أو صلى ثلاثاً وإن ركع شفعها وقيل يقطع (1)، وإِنْ ضاق الوقتُ وإِلَّا تمادَى. وقال ابن حبيب: إِنْ ذَكَرَ إحدى المشتَرَكَتَيْنِ في الأُخْرَى قَطَعَ، وإِلا شَفَعَ ثم قَطَعَ. وتمادَى مأمومٌ مطلقاً، وأعادَ بوقتٍ، وثالثُها: يَتمادَى في المغرِب، ورابعُها: إن لم تَكُنْ إِحْدَى المشتركتين، وإِلَّا قَطَعَ، ويُعيدُ الجمعةَ ظهراً. وقال أشهب: إِنْ خَافَ فواتَها تَمادَى وأجْزَأَتْه، وإِنْ أَعَادَ ظهراً فحَسَنٌ، وإِنْ لَمْ يَخَفْ قَطَعَ وقَضَى ولَحِقَ.
وإِنْ لم يَذكر حتى فرغ منها، فرَوى الأكثرون يُعيد بوقتٍ، ورجع إليه ابنُ القاسمِ، وقَطَعَ الإمامُ أيضاً، وسَرَى البطلانُ لمأمومِه فلا يُستخلفُ على المَشهُور، وقيل: لا يَسْرِي فَيَسْتَخْلِفَ. وهما روايتان، واحتاط في الشكِّ بما يتيقن معه براءةُ ذمتِه؛ فيُصَلِّي خمساً إِنْ نَسِيَ صلاةً لا (1) من قوله: (ورابعها) إلى هنا سقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 111

بعينِهاً، وإِنْ جَهِلَ يومَها دونَها - صلاها ناوياً له، وفي نسيانِ ثلاثٍ بعينِها مِن ثلاثةِ أيامٍ معينةٍ مع جَهْلِ السابقةِ يُصَلِّي سبعاً، الثلاثَ ثم يُعيدُها ويَخْتِمُ بِالأُولَى، وفي الأربعِ ثلاثَ عشرةَ، الأربعَ ثلاثَ مراتٍ، ثم يَختم بالأُولَى، وفي الخمسِ إحدى وعشرين على ذلك، وفي صلاتين كذلك يُصليهما ويُعيد المبتدأةَ، وقيل: يُصليهما فقط. وقيل: مرتين. يَبْدَأُ ثانياً بما أَخَّرَهُ أَوّلاً، وأَعَادَ عَقِبَ كلِّ حَضَرِيَّةٍ سَفَرِيَّةً إِنْ شَكَّ أَهُمَا مِن حَضَرٍ أو سَفَرٍ، أو واحدةٌ حضريةٌ وأُخْرَى سَفَرِيَّةٌ، ولا يَدْرِي السابقةَ منهما، وقيل: يُصَلِّي كلَّ صلاتَي حَضَرٍ بينهما سَفرية، وبالعكسِ، وقيل: يُصليهما تامَّتين ثم مقصورتين، ثم تامتين، وإِنْ بَدَأَ بالقَصْرِ خَتَمَ به، وفي صلاتين متواليتين لا يَدْرِي ما هما - يُصَلِّي سِتّاً مُرَتَّبَةً، وعن سحنون: إِنْ كانتا مِن يومٍ وليلةٍ، ولا يَدْرِي النهارُ سابقٌ أم الليلُ - صَلَّى سَبْعاً، يَبْدَأُ بصلاتي الليلِ ثم صلواتِ النهارِ، ثم صلاتي الليلِ. وقال عبد الملك: ثمانياً يبدأُ بصلواتِ النهارِ، ثم صلاتي الليل، ثم صلواتِ النهارِ. وفي نسيانِ ثلاثٍ كذلك يُصَلِّي سَبْعاً، وفي أربعٍ ثمانياً، وفي خَمْسٍ تسعاً (1)، واستُحِبَّ البدايةُ بالظهرِ، وقيل: بالصبحِ. وفي صلاةٍ، وثالثتِها أو رابعتِها أو خامستِها - يُصَلِّي سِتّاً يُثَنِّي بالمَنْسِيِّ، وفي صلاةٍ وسادستِها صلاةُ يومين، وكذا حاديةُ عشرتِها، وسادسةُ عشرتِها. (1) في (ق1): (يصلي تسعا).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 112

فصل السهو
هل سجودُ السهوِ قَبْلَ السلامِ سنةٌ؟ ورُجِّحَ، أو واجبٌ؟ وهو مقتضى المذهبِ، قولان، بخلافِ البَعْدِيِّ. وهل محلُّه مطلقاً بعد السلام، أَوْ قَبْلَهُ؟ إِلا لمَوْرِدِ (1) نَصٍّ، أو بَعْدَه للزيادةِ، إِلا في سجودِ مُتِمٍّ لِشَكٍّ فقَبْلَه، أو يُخَيَّرُ (2)، أَوْ إِنْ كان النقصُ خفيفاً كالسِّرِّ فيما يُجْهَرُ فيه - يَسْجُدُ بعدَه، كالزيادةِ، وإِلا فقَبْلَهُ، أو يُكَرِّرُ [18/أ] لاجتماعِ النقصِ والزيادةِ، أقوالٌ، والمشهورُ إن كان عن زيادةٍ فبَعْدَه بتشهدٍ وسلامٍ جهراً، وقيل: سِرّاً، وإن بَعْدَ شهرٍ، وبَعْدَ صلاةٍ ذَكَرَه فيها، وإن في وقتِ كراهةٍ بإحرامٍ على المشهورِ، وثالثُها: إِنْ طالَ، وعن (3) نَقْصِ سنةٍ مؤكدةٍ، كالتشهدينِ أو السورةِ في فرضٍ، أو الجلوسِ أو التكبيرتين علَى المشهورِ، ومع زيادةٍ - فقَبْلَه، بتشهدٍ أيضاً على المشهورِ، وبالجامعِ في الجمعةِ، وعلى المشهورِ إِنْ قَدَّمَ أو أَخَّرَ أجزَأَه، وعن ابن القاسمِ إِنْ قَدَّمَ البَعْدِيَّ أعادَه (4)، وقُيِّدَ بالسهوِ، وإلا بطلتْ لقولِ أشهب: وسَجَدَ مُتِمٌّ لشَكٍّ بَعْدَه، كمقتصرٍ على شَفْعٍ شَكَّ، أَهُوَ بِهِ، أو بوِتْرٍ، وقيل: قبلَه فيهما، إلا إِنِ اسْتَنْكَحَهُ سَهْوٌ وأَصْلَحَ صَلاتَه. وإن جَهَرَ في فرضٍ يُسِرُّ فيه سَجَدَ بَعْدَه عَلَى المعروفِ، وعكسُه قبلَه، فإِنْ تعمد ذلك لم يسجد عند ابن القاسمِ فيهما، وقيل: يسجد.
وثالثُها: تبطل، ورابعُها: بالجهر، وفي التطويلِ ثلاثةٌ لابن القاسمِ وسحنون وأشهب، ثالثُها: إن كان بمحلٍّ شُرِعَ فيه اغْتُفِرَ، وإلا سَجَدَ، ولو بَدَّلَ تكبيرةً بتحميدةٍ أو العكسُ - سَجَدَ قَبْلَهُ، فإن نَسِيَ القِبْلِيَّ وطال، فثالثُها للمدونةِ: إِنْ كان المتروكُ ثلاثَ سننٍ بطلتْ، وهو الأصحُّ، ورابعُها: إن كان فِعْلاً، وخامسُها إن كان جلوساً أو فاتحةً، وإلا فلا، كما لو لم يَطُلْ، وعلى الصحةِ فهل يَسْقُطْ أو يفعلُه متى ما ذَكَرَ، (1) في (ق2): (إلا بمورد).
(2) في (ق1): (مخيراً).
(3) في (ح2): (وإن كان عن).
(4) في (ح2): (أعاد).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 113

كالبعدي، قولان، فإِنْ ذَكَرَ (1) في صلاةٍ وقُلنا ببطلانِ الأُولى فكذاكرِ صلاةٍ، وإلا فكتارِكِ بعضِها، فإن كانا فَرْضَيْنِ رَجَعَ لإِصْلَاحِ الأُولى إِن قَرُبَ دُونَ سلامٍ، وبطلتْ بطولٍ قراءةٍ أو ركوعٍ، فيقطعُ، واستُحِبَّ بعد ركعةٍ إشفاعُها، وقيل: إن رَكَعَ بطلتْ. وقيل: إن طال. وقيل: مُخَيَّرٌ بين التَّمَادِي والرجوعِ. وقيل: يَرجعُ ولو صلى ثلاثاً. وإن كان الثاني فقط نَفْلاً - رَجَعَ إن قَرُبَ، وإلا بَطَلَ الأول، وكَمَّلَ نفلَه، وقيل: يبطل (2) مطلقاً، وإِن كانا نَفْلَيْنِ بَطل الأَوَّلُ إن ركع أو طال، وإلا أَصْلَحَ، وقيل: يتمادى مطلقاً، وإن كان الثاني فقط فرضاً تمادى على الأصح. وقُيِّدَ بالطُّولِ، وكثير الفعلِ الأجنبيِّ مُبْطِلٌ، مشروعاً كان كإنقاذِ نَفْسٍ أو مالٍ أو قتل مُحاذَرٍ أو انصرافٍ لحَدَثٍ، وإن ظَهَر نفيُه، أو غيرَ مشروعٍ كقهقهةٍ، وإِنْ نسياناً على الأصحِّ. وتمادى مأمومٌ لم يُمْكِنْه كَفُّها، وإلا قَطَعَ. وتَعَمُّدِ قيءٍ، وكذا النفخُ علَى المشهورِ، وثالثُها: ولو سهواً، وكذلك الأكلُ والشربُ، وقيل: يَسْجُدُ فيهما. وفيها: وبأكلٍ وشُرْبٍ (3) بَعْدَ سلامٍ مِن اثنتين (4)، وجاء: أو شربٍ.
وفيها: الجَبْرُ إِذا أَكَلَ أو شَرِبَ (5)، فقيل: اختلافٌ، وقيل: لا لانفرادِ (6) الأكلِ أو الشربِ في هذه أو السلام في الأُولى، وككلامٍ، وإن أُكْرِه عليه، واغتُفر قليلُه جدّاً، كابتلاعِ شيءٍ بين أسنانِه، والتفاتِه إن لم يَسْتَدْبِرْ، وإنصاتِه لمُخْبِرٍ، وحَكِّ جسدِه، وَسَدِّ فاهُ لِتَثَاؤُبٍ، وَنَفْثٍ بِثَوْبٍ لِحَاجَةٍ كَتَنَحْنُحٍ، وإلا فروايتان، واختار ابنُ القاسمِ عدمَ البطلانِ، وإشارةٍ بسلامٍ أو رَدٍّ أو لحاجةٍ علَى المشهورِ لا على مُشَمِّتٍ. (1) في (ق1): (ذكره).
(2) في (ق1): (تبطل).
(3) في (ق1): (ويأكل ويشرب).
(4) انظر المدونة: 1/ 219.
(5) انظر المدونة: 1/ 219.
(6) في (ح1): (وقيل: لانفراد).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 114

ولا يُكره السلامُ عليه مطلقاً، وله إدارةُ مأمومٍ، وإصلاحُ رداءٍ وسترةٍ سَقَطَتْ [18/ب] ودَفْعُ مارٍّ بما خَفَّ، وقتلُ كعَقْرَبٍ تُرِيدُه، وإلا كُرِهَ كتبسمٍ ولو عمداً، وروى ابنُ القَاسمِ: لا يسجد. وأشهب: قبلَه، وابنُ عبدِ الحكمِ: بعدَه.
وما فوقَه مِن مَشْيٍ قَلَّ - إِنْ كان لعُذْرٍ - فكذلك، كخَطْفِ ردائِه في صلاتِه، ومشيِ صَفَّيْنِ لفُرْجَةٍ أو سُتْرَةٍ، أو انفلاتِ دَابَّةٍ، وإِنْ وراءَه. وقَطَعَ إِنْ تباعَدَتْ، وقُيِّدَ بسعةِ الوقتِ، وإلا تمادى وإنْ ذهبتْ، إلا بمَفَازَةٍ يُخَافُ التَّلَفُ بِتَرْكِها.
وإن لم يكن لِعُذْرٍ وأَفْهَمَ إعراضاً - أَبْطَلَ عَمْدُهُ وانجبر سهوُه، وإلا كُرِهَ، ولو صلى بمُعْجِلٍ أو بمُشْغِلٍ (1) عن فَرْضٍ أَعادَ أبداً، وعن سُنَّةٍ في الوقتِ كمُدَافَعَةِ الأخْبَثَيْنِ، وقيل: إِنْ شَغَلَه عن استيفائِها أعاد أبداً، وإن كان ضامّاً وَرِكَيْهِ (2) أُمِرَ بالقَطْعِ، وإِنْ خَفَّ اغْتُفِرَ، والكثيرُ مِن جنسِها سهواً مبطلٌ على المشهورِ، وهو في الرباعِيَّةِ أربعُ ركعاتٍ، وقيل: فوقُها، وقيل: نصفها (3)، وتَبْطُلُ الثنائيةُ بمثلِها على المشهورِ، وقيل: بنصفِها، وعلى التنصيفِ فالمغربُ كالرباعيةِ، لا كالثنائيةِ على الأصحِّ. واغتُفِرَ القليلُ جدّاً، كرفعِ اليدين في سجودٍ وتشهدٍ، ونحوُ سجدةٍ عمداً مُبْطِلٌ، كسجودِه قبلَ السلامِ لفضيلةٍ أو تكبيرةٍ، أو سَمِعَ اللهُ لِمَنْ حَمِدَهُ، لا بتَرْكِ سُنَّةٍ عمداً خلافاً لابن كنانةَ، ولا سجودَ، خلافاً لأشهب، وقيل: يُعيد في الوقتِ. أما لو ترك رُكْناً أو شَرْطاً وطالَ فإنها تَبْطُلُ، وإن قام إِمَامٌ لخامسةٍ تَبِعَه مَن عَلِمَ مُوجِبَها، أَوْ شَكَّ، لا مَنْ عَلِمَ نفيَه، ومَن خالفَ عمداً بطلتْ، فلو قال: قمتُ لموجِبٍ. صَحَّتْ لِمَنْ فَعَلَ ما لَزِمَه مِن قيامٍ أو جلوسٍ إِنْ سَبَّحَ، وإِنْ جَلَسَ مَن لزمَه اتباعُه سهواً - أَعَادَ الركعةَ، وعمداً بَطَلَتْ على المنصوصِ، وعلى الصِّحَّةِ يَأتي بركعةٍ، وإن (1) في (ح1): (بمشتغل).
(2) في (ق1): (وركه).
(3) قوله: (وقيل: نصفها) سقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 115

فاتت (1) مَن لَزِمَه الجلوسُ سهواً صَحَّتْ، وإن تَبِعَه متأوِّلاً ففي الإجزاءِ قولان، ولا يُلحقُ الجهلُ بالسهوِ على الأظهرِ.
ولا تَنُوبُ عن ركعةِ مسبوقٍ تَبِعَه عالماً بخامِسِيَّتِها، ولو قال له: أَسْقَطْتَ سجدةً. على المشهورِ، وإلا نابَتْ.
ومَن عَقَدَ ثالثةَ نَفْلٍ كَمَّلَ أربعاً وسَجَدَ قَبْلَه، وقيل: بَعْدَه. وقال ابنُ مسلمة: إن كان نهاراً، وإلا قطعَ. كما لو لم يَعْقِدْ ورَجَعَ في خامسةٍ مُطْلَقاً كفَرْضٍ، وسَجَدَ بعدَه، وقيل: قَبْلَه. والمختارُ إن كان جَلَسَ في الثانيةِ فبَعْدَهُ، وإلا فقَبْلَه، وأما الكلامُ عمداً لا لإصلاحِها فمُبْطِلٌ، وإن بِكُرْهٍ (2)، أو وَجَبَ أو قَلَّ على المعروفِ كسهوِه إِنْ كَثُرَ، وإلا انْجَبَرَ، وفي جهلِه قولان.
واغتُفِرَ يسيرُ جَهْرٍ وسِرٍّ (3)، وإعادةُ السورةِ لهما فقط، وانتقالُه مِن سورةٍ لأخرى، وتَرْكُ تكبيرةٍ أو تحميدةٍ، وأنينٌ لوَجَعٍ، وبكاءُ تَخَشُّعٍ، وإلا فكالكلامِ، وذِكْرٌ قُصِدَ به التفهيمُ بمحلِّه، فإِنْ تَجَرَّدَ له أَبْطَلَ، وقيل: يُكْرَهُ فقط، وعن ابن القاسمِ القولان، وقيل: لا كراهةَ. ومثلُه مَنْ بُشِّرَ ببشارةٍ، أو بذَهَابِ خَوْفٍ أو حُزْنٍ فحَمِدَ اللهَ، واستُحِبَّ تَرْكُه. مالكٌ: وإِنْ سَمِعَ مأمومٌ ذِكْرَه عليه السلامُ فصَلَّى عليه أو ذَكَرَ الجنةَ فسَأَلَها، أو النارَ فاستعاذَ مِنْهَا فلا بَأْسَ، ويُخْفِيه، ولا يُكْثِرُ منه كسامِعِ خُطْبَةٍ.
وإِنْ فَتَحَ على غيرِ إمامِه في صلاتِه بطلتْ على الأصحِّ، لا عليه، ولا يَحْمَدُ إن [19/أ] عَطَسَ على الأصحِّ، وثالثها: يُسِرُّه. (1) في (ح2، ق1): (فإن خالف).
(2) في (ق2): (إن بكثرة).
(3) في (ق2): (جهر أو سر).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 116

وسَبَّحَ رَجُلٌ وامرأةٌ لحاجَةٍ، وضَعَّفَ مالكٌ تصفيقَها مَرَّةً وأجازه مرةً (1)، ولإصلاحِها بَعْدَ سلامٍ لا تبطل خلافاً لابن كنانة، كلم تُكْمِلْ. فيقولُ: أكملتُ. أو يُسْأَلُ فيُخْبِرُ. وقال سحنون: إن كان بعد سلام (2) مِن اثنتين فقط، فإن شَكَّ قَبْلَ سلامِه بنى على يقينِه مِن غير كلامٍ على المشهورِ، فإن سَلَّمَ شاكّاً بطلتْ ولو أصَابَ، خلافاً لابنِ حبيبٍ. ورَجَعَ إمامٌ لعَدْلَيْنِ، وقيل: لعَدْلٍ ما لم يَتيقن، وإلا فثالثُها: يَرجع لعَدلين، ورابعُها: المشهورُ - للعددِ الكثيرِ جدّاً، وقيل: بشرطِ كونِهم مأمومِيه، ولابْنِ الْقَاسِمِ في الفَذِّ يخبرُه مَن يَظنّ صِدْقَه: يَبْنِي على يقينِ نفسِه. وقال أشهب: يَرجع لعدلين. وبَنَى إِنْ لم يَطُلْ، ولم يَخرج من المسجدِ - وقيل: وإن بَعُدَ - بغيرِ إحرامٍ، وإِنْ (3) قَرُبَ جِدّاً على الأكثرِ، وإلا أَحْرَمَ (4) على المشهورِ. وعلى الإحرامِ فإِنْ ذَكَرَ وهو جالسٌ أَحْرَمَ كذلك، وإلا ففي جلوسِه قولان، وعلى إحرامِه قائماً، فقال ابنُ القاسمِ: يُكَبِّرُ ثم يَجلس، ثم يَنهضُ فيُتِمُّ. وقيل: لا يَجلسُ ولا تَبْطُلُ إِنْ تَرَكَ الإحرامَ. وقيل: تبطل. ولا يَنْجَبِرُ رُكنٌ دُونَ تداركِه قْبْلَ فواتِه برَفْعِ رأسٍ مِن ركعةٍ أصليةٍ تَلِي ركعتَه، وقيل: بالاطمئنانِ. والسلامُ مُفِيتٌ عند ابنِ القاسمِ، فيأتي بالرابعةِ، وقيل: لا يُفِيتُ. فإن قام لخامِسَةٍ غلطاً وعَقَدَها فهل يَفُوتُ التداركُ كالأصلِيَّةِ، أو لا لعَدَمِ حُرْمَتِها؟ قولان. وعلى الفَوْتِ تَبْطُلُ الرابعةُ، وهل يَقضيها أو تَنُوبُ عنها؟ قولان، وعلى نَفْيِهِ يَعُودُ فيُكْمِلُ ويرجعُ للركوع قائماً علَى المشهورِ، واستُحِبَّ أن يقرأ ثم يَنْحَطَّ له، وقيل: راكعاً.
وإن تَرَكَ سجدةً جلس ثم سَجَدَ، وقيل: يَرجع ساجداً كتارِكِ سَجْدتين. ولا يُلَفِّقُ سجودَ ثانيةٍ مع ركوعِ أُولَى على المنصوصِ كالعكسِ اتفاقاً. (1) انظر المدونة: 1/ 190.
(2) في (ح2): (السلام).
(3) في (ق1): (إن) بدون واو.
(4) في (ق1): (وإحرام).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 117

وإِنْ تَرَكَ أربعَ سجداتٍ مِن أربعِ ركعاتٍ - كَمَّلَ الأخيرةَ، وصارتْ أُولَى وبَطَلَ ما قَبْلَها، وجَرَى على كثرةِ السهوِ، ورَجَعَتْ ثانيةُ إمامٍ وفَذٍّ أُولى على المشهورِ لبطلانِها، وثالثتُه ثانيةً ثم كذلك، وقيل: لا يرجعُ كالمأموم. ولو سَجَدَ إمامٌ سجدةً وقامَ لم يُتْبَعْ وسُبِّحَ (1) به، فإن خافوا عَقْدَه قاموا وتَبِعُوه إلا في جلوسِ التَّشَهُّدَيْنِ كإمامٍ جَلَسَ في الأولى والثالثة، فإذا سَلَّمَ أَتَوْا بركعةٍ يَؤُمُّهم فيها أحدُهم على الأصحِّ، وسجدوا قَبْلَ السلامِ. وإِنْ لم يَدْرِ مَحَلَّ سجدةٍ وهو في التشهدِ سَجَدَ سجدةً وأَتَى بركعةٍ بأمِّ القرآنِ وسَجَدَ قَبْلَ السلامِ، وقيل: بأمِّ القرآنِ وسورةٍ ويَسْجُدُ بَعْدَه، وقال عبد الملك: ويتشهد بين السجدتين والركعةِ. وقال أشهبُ وأصبغُ: يَأتي بركعةٍ فقط، فلو كان في قيامِ الرابعةِ جلس ثم سَجَدَ، وتَشَهَّدَ على الأولين، وعلى قولِ أشهب لا يَجْلِسُ ويأتي (2) بركعتين اتفاقاً. ولو كان في قيامِ الثالثةِ سَجَدَ مِن غَيْرِ تشهدٍ على الأَوَّلِ، ويتشهدُ على الثاني، ولا يسجدُ على الثالث، ويَبْنِي على ركعةٍ فقط، وإن نسي السلام وطال جِدّاً - بطلت على الأصحِّ، وإِنْ قَرُبَ جِدّاً ولم يَنْحَرِفْ عن القِبْلَةِ فلا شيءَ عليه، وإِنِ انحرفَ سَجَدَ وإِنْ قَرُبَ، إِلا أنه إِن فَارَقَ موضِعَه أو طال طولاً لا يبني معه (3)، رَجَعَ فكبَّرَ على المشهورِ وسَلَّمَ (4)، وقيل: يجلسُ ويُسَلِّم مِن غيرِ تكبيرٍ، وفي [19/ب] تشهدِه قولان، ورجع تاركُ الجلوسِ الأوَّلِ إِنْ لم يُفارِقِ الأرضَ بيديه (5) ورُكبتيه ولا سُجود على المشهورِ، فإِنْ لم يرجع ناسياً سَجَدَ قَبْلَ سلامِه، وعامداً جَرَى عَلَى مَن تَرَكَ سنةً عمداً، والجاهلُ كالعامِدِ على المشهورِ. وإِنْ فارَقَها ولم يستَقِلَّ تَمَادَى على المشهورِ، وسَجَدَ قَبْلَه، وقيل: إِنْ كان إِلى (1) في (ق1): (ويسبح).
(2) قوله: (ويأتي) ليس في (ق1).
(3) في (ق1): (أو طال طولا يبني).
(4) في (ح2): (ويسلم).
(5) في (ح1، ح2): (يده).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 118

القيامِ أقربَ، وإلا رَجَعَ، وعَلَى (1) المَشهُورِ: فإن رجع لم تبطل، ولو (2) عمداً، ويَسجدُ بَعْدَه على الأَظْهَرِ، وقيل: لا سجودَ عليه، وإن ذَكَرَ مستَقِلّاً تمادى اتفاقاً وسَجَدَ قَبْلَه، فإِنْ رَجَعَ لم تَبْطُلْ علَى المشهورِ، وصُحِّحَ البطلانُ، ولا تَبطلُ مع السهوِ اتفاقاً (3)، وإذا رَجَعَ تَشَهَّدَ ثم قام وكمَّلَ وسَجَدَ بعد السلامِ علَى المشهورِ. وتَبِعَ مأمومٌ إماماً اسْتَقَلَّ، فإِنْ لم يَقُمْ حتى رجع الإمامُ -لم يَقُمْ إلا معه، وقيل: القياسُ أَنْ يَقومَ ويتركَه لخطئِه، فلو قام فرجع الإمامُ تَبِعَه أيضاً خلافاً لأشهب، وكذا إذا قاما معاً فرَجَعَ الإمامُ، أما إِنِ اعْتَدَلَ قَبْلَ إمامِه رَجَعَ معه. ويَسجدُ المسبوقُ مع إمامِه قبلَ السلامِ إن كان لَحِقَ ركعةً، وقال أشهب: بعد فراغه. وعَلَى المشهورِ فإن سَهَا سَجَدَ أيضاً، فإِنْ لم يلحقْ لم يَتْبَعْه على المشهورِ، كالسجودِ البَعْدِيِّ، وعن مالكٍ يَقومُ بَعْدَ سلامِه، وهو المختارُ، وعنه: بَعْدَ سجودِه، ورُوي مخيرٌ، ثم يسجدُ بعد السلامِ إلا أن يَسهوَ بعدَه بنقصٍ فقَبْلَه، خلافاً لعبدِ الملكِ. وإِنِ انفَرَدَ بالسهوِ بعدَه فكالمنفردِ، ولو سَجَدَ معه البَعْدَيَّ عمداً بطلت، وفي الجهلِ قولان.
ولو تَرَكَ الإمامُ القِبْلِيَّ سَجَدَه المأمومُ، ولا يَسجدُ لسهوِه مع الإمامِ، فإن ذكر سجدةً في قيامِ ثانيةٍ أو نَعَسَ عنها أو زُوحِمَ أو نحوه - وطَمِعَ في فِعْلِها قَبْلَ عَقْدِ إمامِه - فَعَلَ، ولا شيءَ عليه، وإلا تمادى وقَضَى ركعةً بسورةٍ، فإن كانت الأخيرةَ ولم يَذكر حين سَلَّم الإمامُ سَلَّمَ وأَجْزَأَه، وقيل: يأتي بركعةٍ ثم لا سجودَ عليه إِنْ كان عَن يقينٍ، وإلا سَجَدَ بَعْدَه. فإن كان ركوعاً، فثالثُها: المشهورُ يركعُ ويَتبعُه في غيرِ الأُولَى ما لم يَرْفَعْ من سجودِها، وقيل: ما لم يَسجد سجدةً، ورابعُها: ما لم يرفعْ رأسَه مِن ركوعِ ثانيتِه، أو يركع. وخامسُها: ما لم يرفع مِن سجودِ الركعةِ المسبوقِ فيها. وسادسها: كالرابِعِ ما لم تَكُنْ جمعةً فيُلْغِيها. (1) في (ق1): (على).
(2) في (ح2، ق1): (وإن).
(3) من قوله: (وسجد قبله) حتى هنا ليس في (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 119

ولو قام ظانّا سلامَ إمامِه رَجَعَ ما لم يُسَلِّمْ، ولا سجودَ عليه، ولا يُعْتَدُّ بما فَعَلَه قَبْلَ سلامِه علَى المشهُورِ، وكَمَّلَ حينئذٍ، وسَجَدَ قَبْلَ سلامِه علَى المشهورِ، وثالثُها: نَفْيُ السجودِ، وصححه ابنُ الجلاب، وهو الظاهرُ لأنه سهوٌ في حكمِ الإمامِ، فلو سَلَّمَ عليه وهو ساجدٌ فرَفَعَ رأسَه إلى الجلوسِ - سَجَدَ بعدَ السلامِ، وإلى القيامِ فقَبْلَه لنقصِ جزءِ النهضةِ.

فصل [صلاة الجماعة]
صلاةُ الجماعةِ في فرضٍ غيرِ جمعةٍ سنةٌ، وقيل: فرضُ كفايةٍ. وقيل: فضيلةٌ. ولا تتفاضل بكثرةٍ، وفضيلةِ إمامٍ خلافاً [20/أ] لابنِ حبيبٍ، ولا تُدْرَكُ بدونِ ركعةٍ، فيُستحبُّ لمن لم يُدْرِكْها، ومَن صلى وَحْدَه أَنْ يُعِيدَ مع اثنينِ فصاعداً مأموماً، وإلا أعاد مَأْمُومُوهُ (1) أَبداً أَفْذَاذاً، وقال سحنون: ما لم يَطُلْ، وهل يُعِيدُ مع واحدٍ، وهو ظاهرُ المذهبِ أو لا؟ وصُحِّحَ - قولان.
والإمامُ الراتبُ كالجماعةِ، ولذلك لا يُعيد إِنْ صَلَّى وَحْدَه ولا مَنْ صَلَّى معه في جماعةٍ أُخرى، ولا يُجَمَّعُ بعدَه في ذلك المسجدِ، وإِنْ أَذِنَ على الأصحِّ فيهما. وله الجَمْعُ إِنْ جَمَّعَ (2) غيرُه قَبْلَه إِنْ لم يُؤَخِّرْ كثيراً وخَرجُوا إلا في المساجِدِ (3) الثلاثةِ، فيُصَلُّونَ أفذاذاً إِنْ دَخَلُوا، والمكانُ المعتادُ بالجَمْعِ كالمسجدِ.
وفي إعادةِ مَنْ صَلَّى مع امرأةٍ أو صبيٍّ قولان، لا مغرب وعشاء بعدَ وترٍ على المشهورِ، فإن شَرَعَ قَطَعَ إن لم يَعقد ركعةً. وخَرَجَ مُمْسِكاً لأنفِه، وشَفَعَ إِنْ رَكَعَ، وقيل: يَقْطع. وقيل: يُتِمُّ. فإن أتم المغربَ أضاف إليها ركعةً بالقُرْبِ، ولو سلَّمَ، ولا يُعيدها ثالثةً خلافاً لابنِ وهبٍ. وفي إعادةِ الوترِ إِن أعاد العشاءَ قولان، ورأى بعضُهم الإعادةَ إِنْ (1) في (ق1): (مأمومه).
(2) في (ق1): (إن جمع في).
(3) في (ح1): (بالمساجد).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 120

نوى بالثانية الفرضَ، وإلا فلا. وفي نية الإعادةِ أربعةٌ: تفويضٌ، وهو المشهورُ، ونفلٌ وصُحِّحَ، وفرضٌ، وإكمالٌ، وقيل: هو تفسيرٌ للنفلِ لا رابعٌ. وعلى النَّفْلِ لو أَحْدَثَ في الثانيةِ أو ظَهَرَ أنها بلا وضوءٍ أجزأَتْه الأُولَى، ولو ظَهَرَ (1) أَنَّ الأُولى بلا وضوءٍ ففي الإعادةِ قولان. وعلى الفرضِ تُجزئُه الثانيةُ إِن تَبين فسادُ الأُولَى على المشهورِ، وكذلك إِنْ ذَكَرَ أنه لم يُصَلِّها، خلافاً لأشهب، وعنه كالأُولى. وإِنْ تَبين فسادُ الثانيةِ، ففي إعادةِ الأُولى قولان، كما لو ذَكَرَ سجدةً مِن إحداهما، وإِنْ نوى التَّفْوِيضَ لم يُعِدْ مُطلقاً.
ولا يُطِيلُ إمامٌ لداخِلٍ، خلافاً لسحنون مُطْلَقاً، ولابن حبيب في غيرِ الركوعِ، ولا تُفتتح (2) صلاةٌ بَعْدَ إقامةٍ. ومَن صَلَّى مع واحدٍ فأكثرَ لم يُعِدْ مع غيرِه، ولوفي المساجدِ الثلاثةِ خلافاً لابن حبيبٍ، وأُلْزِمَ (3) بالإعادةِ فَذّاً، فإِنْ أُقيمت وهو بالمسجد (4) خَرج بغيرِ صلاةٍ إن كان قد صلاها، وإلا فإن كان في صلاةٍ قَطَعَ إِنْ خَشِيَ فواتَ ركعةٍ مُطلقاً، وإِنْ لم يَخْشَ - وكانت صلاتُه نفلاً أو فرضاً غير التي (5) أُقيمت عليه - أَتَمَّها عَلى المشهورِ، وقيل: يَقطعُ النفلَ، وفي الفرض ثالثُها: إِنْ طَمِعَ في إدراكِ الإمامِ أَتَمَّ ولَحِقَه، وإلا قَطَعَ، ورابعُها: إِنْ عَقَدَ ركعةً شَفَعَها ما لم يَخَفْ فواتَ صلاةِ الإمامِ، وقيل: وإن خاف.
وإن كانت صلاته وعَقَدَ ركعةً شَفَعَها كثالثةٍ لم يعقدها (6)، وإِنْ عَقَدَ أَتَمَّها، ولَحِقَ الإمامَ، وقال أشهب: يَشفعُها، وإِنْ لم يَعقد ركعةً كالنفلِ.
وفي المغرب يَقطعُ، ولو عَقَدَ ركعةً، وقيل: كغيرها. فإن صَلَّى منها ركعتين، أو عَقَدَ الثالثةَ - كَمَّلَ على المشهورِ، وانصرفَ. وعَقْدُ الركعةِ هنا تمكينُ اليدين مِن الركبتين كتَرْك (1) في (ق1): (ولو ظن).
(2) في (ق1): (تفتح).
(3) في (ق2) تعليق نصه: (صاحب الإلزام هو اللخمي).
(4) في (ق1): (وهو في المسجد).
(5) في (ق1): (الذي).
(6) في (ح2، ق1): (عقدها)، وفي (ح1): (لم يعقد).

الحديث: 120 ¦ الجزء: 1 ¦ الصفحة: 121

ركوعٍ أو نَقْصِ (1) سِرٍّ أو جَهْرٍ وسورةٍ وتكبيرةِ عيدٍ، وسجو تلاوةٍ أو سهوٍ من فرضٍ قَبْلَ سَلامٍ، وكذا إِنْ سَلَّمَ مِن اثنتين سهواً، ودخل في نافلةٍ، وحيث قَطَعَ بسلامٍ أو مُنَافٍ (2)، وإلا بطلا، فإن أُقيمتْ وقد أَحْرَمَ في بيتِه كَمَّلَ وإِنْ لم يَعقد رَكعةً.

فصل [شروط الإمام]
وشَرْطُ الإمامِ أَنْ يكونَ مسلماً ذَكَراً بالغاً [20/ب] عاقلاً عالماً بما تَصِحُّ به الصلاةُ قراءةً وفقهاً قادراً عليها. فلو أَمَّ كافرٌ مُسْلِمِينَ لم يَعْلَمُوا به بَطَلَتْ، ولا يحكم بإسلامِه بذلك ويُعاقَبُ، وقيل: يُسْتَتَابُ كمُرْتَدٍّ. وقيل: إِنْ فَعَلَه خوفاً فلا شيءَ عليه، وإلا اسْتُتِيبَ، فإِنْ تَابَ لم يُعِيدوا، وإِلَّا قُتِلَ وأَعادُوا.
ولو أَمَّتِ امرأةٌ رجالاً بطلتْ، وكذا نساءٌ علَى المشهورِ، وروي: تَؤُمُّهُنَّ.
ولو أَمَّ مُمَيِّزٌ بطلت إلا في النفلِ، وإن لم يَجُزْ، وقيل: تَصح في الفرضِ أيضاً. وقيل: إن استَخْلَفَ أَعَادَ مَأْمُومُوه في الوقتِ، ويَؤُمُّ الصبيانَ، ولا تَصِحُّ مِن غيرِ مُمَيِّزٍ، ولا مِن مجنونٍ وجاهلٍ بما ذُكِرَ، وعاجزٍ عن رُكْنٍ كفاتحةٍ، كالأخرسِ والأمِّيِّ إِنْ وُجِدَ قارئٌ، لا إِنْ لم يُوجد على الأصح فيهما، وبطلتْ كقائمٍ خَلْفَ جالسٍ على الأصح، لا كجالسٍ (3)، وقيل: تَبْطُلُ كالمومئِ.
وسَاوَى مأموميه في الارتفاعِ، وفيها: إلا في اليسير (4)، ولو صَلَّوْا على أَرْفَعَ منه جازَ ولو بِسَطْحٍ، وروي (5): يُكره. فإن قَصَدَ - هُوَ أَوْ هُمْ - بذلك تكبّراً بطلتْ. ويَجوزُ إن كان معه طائفةٌ كغيرِهم، وظاهرُها المنعُ. (1) في (ح2): (بعض).
(2) في (ق1): (بمناف).
(3) قوله: (لا كجالس) سقط من (ق1).
(4) انظر المدونة: 1/ 175.
(5) في (ق1): (وقيل).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 122

ولا تَصِحُّ خَلْفَ قارئٍ بشَاذِّ ابنِ مسعودٍ بخلافِ غيرِه، ولا مأمومٍ، ومُحْدِثٍ عَلِمَ به المأمومُ، وإلا بمشهورِها تَبْطُلُ خَلْفَ العامِدِ، وفي كحَرُورِيٍّ (1) وقَدَرِيٍّ، ثالثُها لابْنِ القاسمِ: تُعَادُ بِوَقْتٍ، ورابُعها: أَبَداً، ما لم يَكُنْ وَالِياً.
وإِنِ ائْتَمَّ بِشَارِبِ خَمْرٍ ونحوِه - أعاد أبداً، وإن لم يَسْكَرْ، وقيل: بوقتٍ، وثالثُها: تُعَادُ أبداً ما لم يَكُنْ وَالياً، فلا إعادةَ إلا أن يكونَ حينئذ سكرانَ، وصُوِّبَ الإجزاءُ مُطلقاً، وفي الزاني قولان.
وإِنْ أمَّ عبدٌ بجمعةٍ أَعادَ هو ومأموموه أبداً، وثالثُها: بوقتٍ، ورابعُها: إِنِ استُخْلِفَ جاز لا ابتداءً. ولا تَجوزُ في عِيدٍ وكسوفٍ، واستسقاءٍ على المنصوصِ، بخلافِ التراويحِ وصلاةِ السَّفَرِ والحَضَرِ إن لم يَكُنْ رَاتِباً، خلافاً لعبد الملك، وقيل: إِنْ كان يَقْرَأُ دونهم جاز.
وتَصِحُّ مِن الأَلْكَنِ ولو بفاتحةٍ على الأصحِّ، وقيل: تُكره في البَيِّنِ واللَّحَّانِ، وبه أُفْتِيَ، وشُهِّرَ خلافُه، وثالثُها: إن كان في غيرِ فاتحةٍ، ورابعُها: إن لم يُغَيِّرْ معنًى كأنعمتُ (2) ضَمّاً وكَسْراً، وفيمن لا يُمَيِّزُ بين ضَادٍ وظاءٍ قولان، واستُظْهِرَ البطلانُ إن أَمْكَنَ التَّعَلُّمُ، وقيل في اللحنِ دون اللُّكْنَةِ.
وكُرِهَ إمامةُ مَنْ يُكْرَه ومجهولِ حَالٍ، ومجهولِ أَبٍ، أو أعرابيٍّ بحَضَرِيٍّ، وإِنْ أَقْرَأَ، واقتداءُ مَنْ بِأَسْفَلِ سفينةٍ بمن بأعلاها، ومَن بِأَبِي قَبِيسٍ بمن بأسفلِه، وتَرَتُّبُ خَصِيٍّ ومأبونٍ، وأَغْلَفَ، وولدِ زناً، وقيل: لا تُكْرَه كالأَعْمَى على المعروفِ، وعِنِّينٍ، وأَجْذَمَ إِنْ لم يَشْتَدَّ، وإِلَّا فلْيُنَحَّ، وفي كَرَاهَةِ الأَقْطَعِ والأَشَلِّ - كالمحدودِ رَاتباً وإِنْ حَسُنَتْ حالُه - خِلافٌ. (1) في (ق1): (الحروري).
(2) ضبطت بالحركتين ليظهر المراد من كلام المصنف رحمه الله.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 123

وتَصِحُّ خَلْفَ مخالِفٍ في الفُرُوعِ الظَّنِّيَّةِ، واستُحِبَّ تقديمُ سلطانٍ ثم رَبُّ مَنْزِلٍ، وإِنْ كانا ناقصين، واسْتَنَابَا، ومستأجِرٍ على مالِكٍ، ورَبِّ دَابَّةٍ بِمُقَدَّمِها، ثم عِنْدَ عَدَمِ نَقْصٍ منعٌ وكراهةٌ. زَائِدِ فِقْهٍ، ثُمَّ حَدِيثٍ، ثُمَّ قِرَاءَةٍ، ثُمَّ عِبَادَةٍ، ثُمَّ سِنٍّ فِي الإسْلَام ثُمَّ بِنَسَبٍ، ثُمَّ بِخَلْقٍ (1) ثُمَّ بِخُلُقٍ ثُمَّ بِلِبَاسٍ. والأَوْرَعُ والعَدْلُ [21/أ] والحُرُّ على غيرِهم، والأبُ والعَمُّ ذو الحالِ الحسنةِ على ابنٍ وابنِ أخٍ، وإِنْ كانا دُونهما عِلْمًا وفَضْلا، ودُونَ ابنِ الأخِ سِنّاً، وقال سحنون: إنما يُقدَّمُ العَمُّ إذا كان مساوِياً في العِلْمِ والفَضْلِ أو أَزْيَدَ، وإلا قُدِّمَ ابنُ الأخِ.
واقتَرَعَ متساوون تَشاحُّوا لغيرِ كِبْرٍ.
وشَرْطُ الاقتداءِ نِيَّتُهُ (2) لا الإمامةُ، إلا في جمعةٍ وجمعٍ وخوفٍ واستخلافٍ، كفضلِ جماعةٍ، فلو صَلَّى فَذّاً لم يَنْوِ إمامةً حَصَلَ الفضلُ لمُقْتَدٍ أَدْرَكَه دُونَه، وقال اللَّخْمِيُّ: لهما إلا جنازةً على الأظْهَرِ (3)، وعن ابن القاسمِ اشتراطُ نيةِ الإمامةِ مطلقاً، واتحادِ فَرْضَيْنِ في ظُهْرِيَّةٍ ونحوِها، ولو قضاءً مِن يومين على الأصحِّ، وجازَ نَفْلٌ خَلْفَ مُفْتَرِضٍ لا العكسُ، ولا يَتَنَفَّلُ (4) فَذٌّ بجماعةٍ ولا عكسُه إلا مريضٌ اقْتَدَى بمثلِه فصَحَّ، وفيه قولان.
ومتابَعَةٌ بإحرامٍ وسلامٍ، فإِنْ سَابَقَهُ فيهما بطلتْ، وكذا إِنْ سَاوَاه على الأَظْهَرِ، فيُعِيدُ إحرامَه بغيرِ سلامٍ، وقيل: بسلامٍ.
وتجبُ المتابعةُ في غيرِهما أيضاً (5)، وتُكره المساواةُ، وقيل: تَجُوزُ إلا فيهما، وفي قيامِ الجلوسِ، ولا تَبْطُلُ بسَبْقِه في غيرِهما، ولكن يُؤمَرُ إِنْ رفع بعَوْدِهِ (6) إِنْ عَلِمَ إدراكَه قَبْلَ (1) قوله: (ثُمَّ بِخَلْقٍ) ليس في (ح2، ق1).
(2) في (ق1): (نية).
(3) قوله: (إلا جنازة على الأظهر) ليس في (ح1، ق2).
(4) في (ح2، ق1): (ينتقل).
(5) قوله: (أيضا) ليس في (ق1).
(6) في (ق1): (أن يعود).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 124

رَفْعِ إمامِه، لا إِنْ عَلِمَ نفيَه خلافاً لسحنون، ولا إِنْ خَفَضَ (1). ولا بأسَ بنهرٍ صغيرٍ وطريقٍ بينَه وبينَ إمامِه، وجاز اقتداءٌ مِن سُفُنٍ مُتقارِبَةٍ بإمامٍ واحِدٍ على المشهورِ، وثالثُها: يجوز في المَرْسَى فقط، واستُحِبَّ كونُ إمامِهم في القِبْلَةِ، وعلى المشهورِ: لو فرَّقَتْهُمْ رِيحٌ قَبْلَ التَّمَاِم استَخْلَفُوا ثم إِنْ جَمَعَتْهُم، وقد فَرَغُوا قَبْلَ الإمامِ أجزأهم، وإِنْ لم يَفعلوا شيئاً، أو فَعَلوا بعضَها - تَمَادَوْا وجَازَ لهم البناءُ، ولا يَلْغُوا ما فَعَلُوه قَبْلَه، فإِنْ لم يَسْتَخلفوا، ولا فَعَلُوا شيئاً حتى جَمَعَتْهُم فهم على حالِهم.
وخَرَجَتْ مُتَجَالَّةٌ انْقَطَعَتْ حاجَةُ الرَّجُلِ منها لمسجِدٍ وعِيدٍ وغيرِه كالرَّجُلِ، فإِنْ لم تَنْقَطِعْ جُمْلَةً، فللمسجدِ فقط، وخَرَجَتْ شَابَّةٌ له في فَرْضٍ وجِنَازَةِ أَهْلٍ وقرابةٍ، فإِنْ كانتْ ذاتَ نَجَابَةٍ وجَمَالٍ فالمُخْتَارُ أَلَّا تَخْرُجَ، ولا يُجْبَرُ الزوجُ في هاتين، واستُحِبَّ للواحِدِ أو الصبيِّ إِنْ عَقَلَ قُرْبَةً أَنْ يَقِفَ عَن (2) يَمِينِ الإمامِ، وللاثنين فأكثرَ خَلْفَهُ، والنساءُ خَلْفَ الجميعِ، ولا بأسَ بعَدَمِ لُصُوقِ مَن على يمينِه أو يسارِه بمن خَلْفَهُ، وقيل: يُكْرَه. ومَنْ صَلَّى خَلْفَ صفٍّ مُنْفَرِداً فلا بَأْسَ به، ولا يَجْذِبُ إليه أحداً، وفيها (3): وهو خطأٌ مِنْهُما. ويَتقدمُ إِنْ رَأَى فُرْجَةً. وفي صلاةِ مُسْمِعٍ ومُصَلٍّ به، ثالثُها: تَصِحُّ إِنْ أَذِنَ الإمامُ، ورابعُها: إِنْ لم يَعُمَّهم صوتُ الإمامِ، وزِيدَ: في صلاةِ المسمِعِ نفسِه، خامسُها: تَصِحُّ في مثلِ عِيدٍ وجنازةٍ ونَفْلٍ يجتمع فيه الناسُ، وسادسُها: وفي الجمعةِ، وسابعُها: إِنْ لم يَتَكَلَّفْ بمَدِّ صَوْتٍ كثيرٍ، وقيل: لا تفسد بما خَفَّ اتفاقاً.
وتصحُّ بِرُؤْيَةٍ ولو بدُورٍ في غيرِ جمعةٍ. وتُكره بَيْنَ يديه لغيرِ ضرورةٍ، وتَصِحُّ، وقيل: تُعَادُ، وأما للضرورةِ فلا بأسَ به. (1) بعده في (ح2): (على المشهور).
(2) في (ق1): (على).
(3) انظر المدونة: 1/ 194.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 125

وكَبَّرَ مسبوقٌ لسجودٍ وركوعٍ بَعْدَ [21/ب] الإحرامِ بلا تأخيرٍ، لا بجلوسٍ، وفي قيامِه مشهورُها يُكَبِّرُ إِنْ جَلَسَ عنْ شَفْعٍ، وإلا فلا، وفيها: في مُدْرِكِ التشهدِ الأخيرِ يَقُومُ بتكبيرٍ (1). وجاز إِسْرَاعٌ لها بلا خَبَبٍ، ومَنْ خاف فواتَ ركعةٍ كَبَّرَ دُونَ صَفٍّ إِنْ ظَنَّ إدراكَه دُونَ الرَّفْعِ، ورُوِيَ: لا يكبر ولا يركع حتى يأخُذَ مكانَه مِن الصَّفِّ. ورُوِيَ: أو يُقَارِبُه. وعلى الأَوَّلِ يَدِبُّ (2) كَالصَّفَّيْنِ لِآخِرِ فُرْجَةٍ قَائِماً أَوْ رَاكِعاً، لا سَاجِداً أو جَالِساً، وروي: ولا راكعاً. ولا يَعْتَدُّ بها إِنْ شَكَّ في إدراكِها على المشهورِ، وهل يَقطعُ بسلامٍ ويدخلُ مع الإمامِ، أو يَتَمَادَى ويَقْضِي تلك الركعةَ بَعْدَ سلامِه ويَسْجُدُ بعد السَّلامِ، أو يسلِّمُ معه ويُعِيدُ الصلاةَ؟ أقوالٌ.
واستُحِبَّ إذا خاف الشكَّ أَلَّا يُكَبِّرَ، وإِنْ نَوَى إحراماً بتكبيرِ ركوعٍ أو نواهما، أو لم يَنْوِهِما - أَجْزَأَ، وهل إِنْ كَبَّرَ قائماً أو مُطلقاً، تأويلان، وفيها: وإن لم يَنْوِ الإحرامَ ناسياً له - تَمادَى المأمومُ وأَعادَ (3)، وقيل: يَقْطَعُ كإمامٍ وفَذٍّ. وإن نواه بتكبيرِ سجودٍ فقولان، وإن لم يَنْوِ قَطَعَ ما لم يَرْكَع الثانيةَ فيَتَمادَى، ويَقضي ركعةً، ويُعيدُ الصلاةَ، وكَمَّلَ المسبوقُ بانِياً في الفِعْلِ قاضياً في القولِ عند الأكثرِ، وقيل: في القول قولان. وقيل: فيهما ثلاثةُ أقوالٍ: بَانٍ مُطْلَقاً، وقَاضٍ مُطْلَقاً، والفَرْقُ (4)، ولا يَقْنُتُ مَنْ فاتَتْهُ ركعةٌ مِن الصبحِ في ثانيتِه على المنصوصِ. (1) انظر المدونة: 1/ 187.
(2) بكسر الدال أي: يمشي، انظر الشرح الكبير، للدردير: 1/ 347.
(3) انظر المدونة: 1/ 161.
(4) من قوله: (وقيل: في القول قولان) حتى هنا ساقطٌ من (ق1) وخَرَّجَ له في حاشيتها ولم يكتبه.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 126

فصل [استخلاف الإمام]
استُحِبِّ لإمامٍ غَلَبَه الحَدَثُ أو ذَكَرَه أو رَعَفَ أو طَرَأَ له عَجْزٌ عن رُكْنٍ، أو خاف تَلَفَ مالٍ أو نَفْسٍ - استخلافٌ، لا في تَعَمُّدِ حَدَثٍ وشبهِه، وتَرْكِ نِيَّةٍ وإحرامٍ، فإنها تبطلُ على الجَمِيعِ، وتَأَخَّرَ مُؤْتَمّاً فِي عَجْزِ غيرَ مُتَكَلِّمٍ، ولو في حَدَثٍ ورُعافٍ، فإِنْ تَكَلَّمَ لم تبطلْ، وقيل: تَبْطُلُ في الرُّعَافِ، وخَرجَ مُمْسِكاً أنفَه مُشِيرا لِلأَقْرَبِ، وهو الأَوْلَى، فيتقدمُ، وإِنْ بِجُلوسٍ أو سجودٍ ونحوِه، وجاز بَعِيدٌ، ولا يَنْتَقِلُ، فإِنْ طَرَأَ العذرُ في رُكوعٍ أو سجودٍ ففيهما، وقيل: بَعْدَ (1) الرَّفْعِ. ولا يُكَبِّرُ، فإِنْ رَفَعُوا اقتداءً به لم تَبْطُلْ على المنصوصِ، كمَنْ رَفَعَ قَبْلَ إمامِه غَلَطاً.
وصَحَّتْ إِنْ تَقَدَّمَ غَيْرُهُ على المنصوصِ، وكأَنِ اسْتَخْلَفَ مَجْنُوناً ولم يَقْتَدُوا به، أو لم يَسْتَخْلِفْ واستَخْلَفُوا، أو تَقَدَّمَ أحدُهم، وهل مُطلقاً؟ وهو الظاهرُ، أو يلزمُهم انتظارُه إِنْ أَشَارَ لهم بِذَلِكَ، قولان، فإِنْ أَتَمُّوا أو بعضُهم أَفْذَاذاً، أو بإِمامَيْنِ - صَحَّتْ على المنصوصِ، إلا في الجمعةِ فتَبْطُلُ عَلى المشهورِ، وقيل: تَصِحُّ بَعْدَ ركعةٍ.
وشَرْطُه إدراكُ جزءٍ يُعْتَدُّ به قَبْلَ عُذْرِ إمامِه، وإلا فلا يَصِحُّ استخلافُه، وتَبْطُلُ على مُقْتَدٍ بِهِ على الأصحِّ، كما لو عادَ الإمامُ فأَتَمَّ بهم، فلو أَحْرَمَ بَعْدَ عذرِه - فكالأجنبيِّ، وإن صَلَّى هو لنَفْسِه، أو بَنَى في الأُولَى - صَحَّتْ كالثالثةِ على المشهورِ، وفي الثانية والرابعة تبطل، وقرأ من حيث وصل الأول إن علم، وإلا ابتدأ، وَإِنْ جَهِلَ ما صَلَّى أَشَارَ فَأَشَارُواً، وَإلّا سُبِّحَ بِهِ، ولا يَتَكَلَّمُ على المشهورِ، ولو قال له: أَسْقَطْتَ رُكْناً (2). عَمِلَ عليه مَن لم يَعْلَمْ غيرَه، وسَجَدَ قَبْلَ سلامِه إِنْ لم تَتَمَحَّضْ زيادةً بَعْدَ صلاةِ إمامِه، وقيل: بَعْدَ صلاتِه (1) في (ق1): (يعيد).
(2) في (ق1): (ركوعاً).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 127

[22/أ] كسهوِه. واستَخْلَفَ المسافرُ مثلَه، فإِنْ تَعَذَّرَ أو جُهِلَ - سَلَّمَ المسافِرُ، وقيل: يُنْتَظَرُ، وكَمَّلَ المقيمُ فَذّاً، وقيل: بَعْدَ سلامِه. وجَلَسُوا إِنْ كان مسبوقاً لسلامِه، وقيل: يَسْتَخْلِفُونَ مُسَلِّماً منهم، وإِنْ ساواه مسبوقٌ قَضَى بعده، وقيل: معه ويُسَلِّمُ بسلامِه، فإن ائْتَمَّ به بَطَلَتْ على الأَصَحِّ.

فصل [صلاة السفر]
سُنَّ عَلَى المَشهُورِ لمسافِرٍ قَصْرُ رُباعِيَّةٍ أَدْرَكَ وقتَها بِسَفَرٍ وَإِنْ نُوتِيًّا (1) بِأَهْلِهِ، ما لم يَحْضُرْ قَبْلَ فِعْلِها وخروجِه أو ينوي الإقامةَ، ورُوِيَ: فَرْضٌ، وقيل: مستحبٌّ ومُبَاحٌ. فعَلَى الفَرْضِ تبطُلُ بإتمامِها كَأَنِ اقْتَدَى بمقيمٍ، وقيل: تَصِحُّ، ويتبعُه. وقيل: يَنتظرُه ويُسَلِّمُ معه. وعلى التخييرِ أو الاستحبابِ لا تَبْطُلُ إِنْ أَتَمَّ، وعلى السُّنَّةِ إِنْ نَوَى القَصْرَ وقَصَرَ - فواضِحٌ. وكَمَّلَ مأمومُه المقيمُ فَذّاً ولا يُعِيدُ، فإِنِ اقْتَدَى بطلتْ عند ابنِ القاسمِ، وعنه: تَصِحُّ. وإِنْ تَعَمَّدَ الإتمامَ بطلتْ، وثالثُها: يُعِيدُ بوَقْتٍ. وإِنْ أَتَمَّ سَهْواً أَعَادَ بوقتٍ ورَجَعَ إليه ابنُ القاسمِ، وعنه يَسجدُ ولا يُعِيدُ، وهما روايتان، وعن سحنون يُعيد أبداً. وسَبَّحَ مأمومُه به ولا يَتْبَعُه ويُسَلِّمُ بسلامِه، ويُتِمُّ المقيمُ بَعْدَه فَذّاً. والجَهْلُ هنا كالسَّهْوِ اتفاقاً، وإِنْ نَوَى الإِتْمَامَ أَوْ أَحْرَمَ عليه سهواً وأَتَمَّ - أَعَادَ بوقتٍ لآخِرِ الضروريِّ على الأَصْوَبِ، ورابعُها: إِنْ حَضَرَ فيه، وعن ابْنِ الْقَاسِمِ: يَسْجُدُ السَّاهِي ولا يُعِيدُ. ثم رَجَعَ، وعن مالكٍ القولان، فإِنْ أَمَّ أَعَادَ مأمومَه أيضاً بوقتٍ إِنْ تَبِعَهُ، وإلا بَطَلَتْ، وقيل: لا يُعِيدُ.
ومَنْ قَصَرَ عمداً أعاد الجميعَ أبداً، وقيل: بوقتٍ، وسَهْواً فكمُقِيمٍ سَلَّمَ مِن اثنتين وسَبَّحُوا به فإِنْ أَتَمَّ أَعادَ بوَقْتٍ. وإِنْ تَرَكَ النيةَ سَهْواً أو عَمْداً فقَصَرَ أو أَتَمَّ - جَرَى على القولين بالصحةِ وعَدَمِها في مسافرٍ جَهِلَ أَمْرَ إمامِه، أو اعتقد ما تَبَيَّنَ خلافُه، وعليه صلاةُ (1) النُّوتِيُّ: المَلاَّحُ، قال الجوهري: النَّواتِيُّ الملاَّحُونَ في البحر، وهو من كلام أَهل الشام واحدُهم نُوتيٌّ. انظر لسان العرب، لابن منظور: 2/ 101.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 128

مَن اقتدى به، فإِنْ قلنا بالصِّحَّةِ فقَصَرَ - أَتَمَّ المقيمُ فَذّاً بَعْدَ سلامِ إمامِه، وإِنْ أَتَمَّ أعاد هو ومَنِ اتَّبَعَه مِن مسافرٍ ومقيمٍ بوقتٍ، ومَن لم يَتْبَعْهُ أعادَ أبداً على الأصحِّ. فإِنْ شَكَّ هل نَوَى القَصْرَ أو الإتمامَ أَتَمَّ وأعاد بوَقْتٍ. ولا يَقْتَدِي بمقيمٍ عَلَى المَشهُورِ، فإِنْ فَعَلَ كَمَّلَ وأجزأه، ورُوي: يُعِيدُ بوقتٍ، وروي: إلا بالمساجدِ الكبارِ.
وشَرْطُ سفرِه أن يكونَ مباحاً، فلا يَقْصُرُ مَن عَصَى بسفرِه (1) كآبِقٍ وعاقٍّ على المشهورِ، ما لم يَتُبْ، ولا لاهٍ على الأصحِّ. وأَنْ يَكُونَ أربعةَ بُرُدٍ على المشهورِ، والبحرُ كالبرِّ عَلَى المشهورِ، وثالثُها: إِنْ لم يُلَجِّجْ، وإلا فيومٌ وليلةٌ، فإنْ سافَرَ فيها لَفَّقَ إِنْ بَدَأَ بالبحرِ أَوْ بالبَرِّ، وكان إذا وَصَلَ البحرَ سارَ بكلِّ حالٍ، وإن كان لا يَسِيرُ إلا بالريحِ لم يَقْصُرْ حتى يكونَ في سَيْرِ البَرِّ أربعةِ بُرُدٍ، وهي: سِتَّةَ عَشَرَ فَرْسَخاً، كلُّ فَرْسَخٍ ثلاثةُ أميالٍ وهل الميلُ ألفا ذِراعٍ؟ وشُهِّرَ، أو ثلاثةُ آلاف وخمسُ مائةٍ؟ وصُحِّحَ، أو ثلاثةُ آلافٍ، أو أَلْفُ باعٍ بِبَاعِ الفَرَسِ أو ببَاعِ البعيرِ، أو مَدُّ البَصَرِ، أقوالٌ، وإليه يَرجع ما جاء مِن يومين ويومٍ وليلةٍ، ورُوي: خمسةَ عشرَ فرسخاً، وروي: أربعةَ عشرَ، وقيل: أربعون مِيلاً. وقيل: إن قصر في ستةٍ وثلاثينَ مِيلاً [22/ب] أَجْزَأَ. وقال يحيى بن عمر: يُعِيدُ أبداً. وابنُ عبد الحكم: في الوقتِ. ومَن قَصَرَ في أقلَّ مِن ذلك أعاد أبداً اتفاقاً إلا المكيَّ ونحوَه، فإنَّه يَقصر في خروجِه لعرفَةَ ورجوعِه، وليس ببعيدٍ؛ للسُّنَّةِ.
وأَنْ يَقْصِدَ قدرَه دَفْعَةً، فلا يَقْصِرُ طالبُ آبِقٍ أو (2) راعي، إلا أن يَعْلَمَ أنَّه فَوْقَ المسافةِ، وكذلك الهَائِمُ، فلو نَوَى المسافةَ، وإِنْ وَجَدَ حاجتَه دونَها يرجعُ - لم يَقْصِرْ.
وأَنْ لا يكونَ فيه تَرَدُّدٌ، فلا يَقصر مَن عَزَمَ وانفصلَ يَنتظرُ رفقةً إلا أن يجزمَ بالسَّيْرِ دونَها، وقيل: وإِنْ لم يجزمْ. وقال في الأمير يَبْرُزُ لتكميلِ عسكرِه: لا يَقصر حتى يَعْزِم على (1) في (ح2): (في سفره).
(2) في (ح2): (و).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 129

السَّيْرِ ويرتحلَ، بخلافِ مَن خَرَجَ مِن الفُسْطَاطِ (1) إلى بئرِ عميرة (2) لاجتماعِ الناسِ كالْأَكْرِيَاءِ، فإنه يقصر، وقيل: هما سواءٌ. ولا يُلَفِّقُ مع الرجوعِ، فلو رَجَعَ قبلَ المسافةِ أَتَمَّ، ولو لشيءٍ نَسِيَه على المشهورِ كمَنْ عَدَلَ عن القَصْرِ لغيرِ عذرٍ، وإلا قَصَرَ كمَنْ رَجَعَ بعدَ المسافةِ.
ومبْدؤُهُ لبَلَدِيٍّ (3) مجاوزةُ البنيانِ والبساتينِ التي في حُكْمِهِ على المشهورِ، إلا المزارعَ، وروي: بَعْدَ ثلاثةِ أميالٍ، ورُوي إِنْ كان موضعَ جمعةٍ، وتُؤُوِّلَتْ عليه، ولِعَمُودِيٍّ (4) مفارقةُ بيوتِ حِلَّتِهِ (5)، ولغيرِهما الانفصالُ.
ومنتهاه مبدؤهُ، وفيها: حتى يدخلَ قريتَه أو يقاربَها (6). وفي المجموعةِ: حتى يدخلَ منزلَه.
وبَطَلَ بِرَدِّهِ لمُسْتَوْطَنِهِ، وإِنْ بريحٍ غالِبَةٍ، خلافاً لسحنون، إلا مُواطِنَ مكةَ يَنْوِي اعتماراً مِن الجُحْفَةِ ثم يقيمُ بمكةَ يومين ويخرجُ، فقد رَجَعَ للقَصْرِ فيهما، واختارَهُ ابنُ القاسمِ. ولو اعْتَمَرَ مَنْ دُونَ المسَافةِ أَتَمَّ اتفاقاً، حتى يُسَافِرَ ويَدْخُلَ وَطَنَه ومكانَ زوجةٍ بَنى بها.
ابنُ حبيبٍ: أو سُرِّيَّةٍ لا وَلَدٍ وخادِمٍ، حتى يَسْتَوْطِنَه.
وبنيةِ دخولِه وهو منه دُونَ المسافةِ أو بنيةِ إقامةِ أربعةِ أيامٍ كاملةٍ لا عشرين صلاة، خلافاً لعبد الملك وسحنون، فلا تلفيق عَلَى المَشهُور، وَلَوْ بِخِلَالِهِ، كمَنْ عَزَمَ على قَدْرِه (1) الفسطاط مدينة مصر العتيقة التي بناها سيدنا عمرو بن العاص، رضي الله عنه حين افتتحها، انظر تاج العروس: 19/ 542، 543.
(2) موضع بين القاهرة وبُلْبَيْسَ، يُقال له: جُبُّ عَمِيرة. انظر تاج العروس: 2/ 121.
(3) أي: الحَضَرِيّ. انظر: الشرح الكبير، للدردير: 1/ 359.
(4) أي: البدوي الذي رفع بيته على عمود من خشب فلذا نسب إليه. انظر منح الجليل: 1/ 403.
(5) بِكَسْرِ الْحَاءِ أَيْ مَحَلَّتُهُ، وَهِيَ مَنْزِلُ قَوْمِهِ فَالْحِلَّةُ وَالْمَنْزِلُ بِمَعْنًى. انظر حاشية الدسوقي: 1/ 360.
(6) انظر المدونة: 1/ 206.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 130

ناوياً الإقامةَ في أثنائِه، ثم يَسيرُ بقيتَه، فإنه يُتِمُّ لإقامتِه اتفاقاً، وبسفرِه على الأصحِّ، إلا العَسْكَرَ ببلدِ الحَرْبِ.
اللَّخْمِيُّ (1): إِلا أَنْ يَكونوا ظاهِرِينَ وهم على تَوْثِقَةٍ مِن الإقامةِ، فليُتِمُّوا كالأسيرِ، إِلَّا أَنْ يُسافروا به مسافةً، فليَقْصُرْ إِنْ أَخْبَرُوه بها، ولو رَدَّتْهُ الريحُ إلى وطنِه في أثناءِ صلاةٍ - بَطَلَتْ، وكذا إِنْ نَوَى إقامةً بها فيَقْطَعُ، وقيل: إِنْ لم يَعْقِدْ ركعةً، وإِلا شَفَعَ، ولا تُجْزِئُه سَفَرِيَّةٌ ولا حَضَرِيَّةٌ، وتَبْطُلُ على مأموميه، فلا يَسْتَخْلِفُ على المنصوصِ، وقيل: تجزئُه حضريةٌ. وقيل: سفريةٌ. وقال عبد الملك: إِنْ لم يَعقدْ ركعةً أَتَمَّها أربعاً.
اللَّخْمِيُّ: وإلا لَزِمَتْهُ سفريةٌ. وبَعْدَها لم يُعِدْ على الأصحِّ.
وإِنْ ظَنَّ الإمامَ مُسافِراً فظَهَرَ خلافُه - وبالعكسِ - أَعَادَ أبداً، وثالثُها: بوقتٍ.
واستُحِبَّ له تعجيلُ العودةِ، ودخولُه ضُحًى.
ورُخِّصَ له جمعُ الظُّهْرَيْنِ بِبَرٍّ خاصَّةً على المنصوصِ، ولو قَصَر سفرَه ولم يَجِدَّ به على المشهورِ، وَفِيهَا: شَرْطُ الْجِدِّ لِإِدْرَاكِ أَمْرٍ (2). أشهبُ: [23/أ] أَوْ لِخَوْفِ فواتِه، وثالثُها: منعُه، وإِنْ جَدَّ بِهِ، ولم يُكْرَهْ عَلَى المَشْهُورِ، وثالثُها: إلا للرِّجالِ، فإِنْ زَالتْ عليه راكباً، ونَوَى النزولَ قَبْلَ الاصْفِرَارِ - أَخَّرَهُمَا إليه، وهل كذا إِنْ نَواه أو يجمعُها في آخِرِ وَقْتِ الأُولَى - كما إِنْ نَوَى بَعْدَه - تَرَدُّدٌ، وبِمَنْهَلٍ - ونَوَى قَبْلَ الاصْفِرَارِ - صَلَّى الظهرَ وأَخَّرَ العَصْرَ، وإِنْ نَوَاهُ صَلَّى الظهرَ وخُيِّرَ في تَأْخِيرِ العَصْرِ، وقيل: فيهما. وبَعْدَه جَمَعَ مكانَه. وقال ابنُ مسلمة: يُؤَخِّرُ العَصْرَ.
ومَنْ لا يَنْضَبِطُ نزولُه يَجْمَعُهما آخِرَ وَقْتِ الأُولَى، فَلَوْ جَمَعَ ولم يَرْحَلْ - أَعَادَ العصرَ بوَقْتٍ. وقال ابنُ كنانة: لا يُعِيدُ. (1) قوله: (اللخمي) ليس في (ق1، ق2).
(2) انظر المدونة: 1/ 205.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 131

ولو نَزَلَ عِنْدَ الزَّوَالِ فجَمَعَ أعادَها أيضاً بوقتٍ.
سحنون: والمغربُ والعشاءُ كالظُّهْرَيْنِ. وهل خلافٌ أو تفسيرٌ؟ تأويلان. وعلى التساوي، فالغروبُ كالزوالِ، وثلثُ الليلِ كالاصفرارِ.
وجَمَعَ أَوَّلَ الوَقْتِ خائفُ إغماءٍ عَلَى المَشْهُورِ، كنَافِضٍ (1) ومَيْدٍ (2)، فإِنْ لم يُغْمَ عليه أَعَادَ بوقتٍ، خلافاً لابنِ شعبانَ، وعن سحنون: يُؤخرُ إلى الثانيةِ كمَنْ يَشُقُّ عليه الوضوءُ، ولابنِ نافعٍ: يُصَلِّي كلَّ فرضٍ لوقتِه، فما خَرَجَ وقتُه في إغماءٍ لم يَقْضِهِ.
وجَمَعَهُما مَبْطُونٌ ونحوُه في وقتِهما على الأصحِّ.
ورُخِّصَ أيضاً في جَمْعِ العِشَائَيْنِ عَلَى المَشهُورِ لِمَطَرٍ وطِينٍ وظُلْمَةٍ أو لاثنينِ منهما، وكذا إِنِ انْفَرَدَ المَطَرُ عَلَى المَشْهُورِ، لا الظُّلْمَةُ اتفاقاً، وفي الطينِ قولان مشهوران.
ولا يَخْتَصُّ بمسجدِ المدينةِ، بل بكلِّ مسجدٍ - بها وبغيرها - على المشهورِ، فيُؤَذَّنُ للمغربِ كالعادةِ ثم يُؤَخِّرُها قليلا على المشهورِ، وقيل: أَوَّلُ وقتِها، ثم يُجْمَعانِ حينئذٍ، وقيل: جَمْعاً صُورِيّاً. وقيل: يُقَدِّمُونَ المَغْرِبَ، ويُطِيلُونَ فيها ثم العشاءَ كذلك بمغيبِ الشَّفَقِ، وضُعِّفَ كالذي قَبْلَه. ووَالَى بينهما - على المشهورِ - إلا قَدْرَ أَذَانٍ وإقامةٍ.
ولا يَتَنَفَّلُ بينهما خلافاً لابنِ حبيبٍ، ولم يَمْنَعْهُ مالكٌ. ولا بَعْدَهُما، ولا يُوتِرُ قَبْلَ الشَّفَقِ.
والأذانُ للعشاءِ منخفضٌ، وهل بصَحْنِ المسجدِ أو مُقَدَّمِه أو خارجَه، أقوالٌ.
ويَنْوِي الجَمْعَ أَوَّلَ الأُولَى، فإِنْ أَخَّرَه بَعْدَ الثانيةِ فقولان، وعليهما جوازُه إِنْ حَدَثَ سببُه بَعْدَ صلاةِ الأُولَى أو صَلَّاها فَذّاً، أو أَدْرَكَ الأخيرةَ، والمذْهَبُ جوازُه في هذه دُونَ الأُولَى. (1) النافض: الحمى الشديدة التي يصحبها رعشة. انظر لسان العرب: 7/ 240. والحمى النافضةُ أي المُرْعِدَةُ، وإنما قيد الحمى بالنافضة لأن الحمى غير النافضة يتمكن معها من الصلاة (بتصرف من شرح الخرشي).
(2) الميد بفتح الميم وسكون التحتية، أي: الدَّوْخَةُ. انظر الشرح الكبير، للدرديري: 1/ 369.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 132

ولا يَجْمَعُ مُنفردٌ بمسجدٍ، ولا جماعةٌ لا مَشَقَّةَ عَلَيْهِم كَأَهْلِ التُّرَبِ (1) والرُّبُطِ (2) وَالزَّوَايَا، ولا مَنْ أَتَى المسجدَ فوَجَدَهم قد فَرَغُوا.
ويُؤَخَّرُ لمغيبِ الشَّفَقِ، إلا بالمساجدِ الثلاثةِ فإنه يجمع فذا، بخلافِ المعتكفِ بالمسجدِ، وفي الْمَرْأَةِ وَالضَّعِيفِ بِبَيْتِهما قولانِ.
وإِذَا انْقَطَعَ المطرُ بَعْدَ الشروعِ جَازَ التَّمَادِي.
وتُبطله نيةُ الإقامةِ، ولو في الثانيةِ لا بَعْدَها.
ولا يُجْمَعُ بَيْنَ الظُّهْرَيْنِ في المَطَرِ على المنصوصِ، وفي جوازِه في الخوفِ قولان، لابنِ القَاسِمِ.

باب في صلاة الجمعة
تجب الجمعة على كل ذكر حرٍّ بالغٍ عاقلٍ بلا عذر مستوطن. وقيل: تكفي الإقامة، والمعروف أن الجماعة يمرون بقرية خالية وينوون الإقامة بها (3) أنهم لا يُجَمعُون ولا تكون عند مالك إلا داخل (4) المصر، ومن منزله من [23/ب] المنازل. وقيل: من محل القصر على فرسخ ونحوه تلزمه إلا إن بعد، إلا أن يتصل ببناء القرية، ويتعين عليه السعي قبل النداء بقدر الإدراك، وأما القريب فعند الزوال. وقيل: عند أذان جلوس الخطبة وهو المعهود في زمانه - عليه السلام - مرة. وقيل: مرتين. وقيل: ثلاث؛ واحداً بعد واحد. مالك: وليس الأذان بَيْنَ يَدَيْ الْإِمَامِ من الأمر القديم. وقيل: كان ذلك بين يديه - عليه (1) في (ح2): (القرب). والتُّرَبُ جَمْعُ تُرْبَةٍ، وهي المقبرةُ. انظر المصباح المنير: 1/ 73.
(2) الربط جمعُ رِباطٍ، وهو المكان الذي يُخَافُ عليه العدوُّ.
(3) قوله: (بها) ساقط من (ح2).
(4) في (ح2): (بداخل).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 133

السلام - والصحيح الأول وعليه جمهور أصحابنا، ولما كثر الناس أمر عثمان بأذان قبله على الزوراء، ثم نقله هشام للمسجد وجعل الآخر بين يديه، ويحرم عنده البيع والشراء ولو لشرب، إلا لعطش شديد، أو وضوء إن لم يجده إلا بالثمن، ويستحب بوقتها إقامة من بالسوق وإن لم تلزمه، وتفسخ الإجارة والتولية والإقالة والشركة والأخذ بالشفعة إن وقع ممن تلزمه ولو مع غيره، وكذلك البيع. وقيل: يمضي. وثالثها: ما لم يفت فإن فات (1) فبالقيمة وقت قبضه كالبيع الفاسد (2). وقيل: بعد الصلاة. وقيل: بالثمن. ويكره من كعبد ونحوه ممن لا تلزمه، ولا يفسخ إن وقع؛ كهبة، وصدقة، ونكاح على المشهور، وعتق، وتدبير، ومن منزله بعيد، إلا أنه وقت النداء (3) على فرسخ يلزمه الإتيان إن كان مقيماً لا مجتازاً؛ كمن بلغ أو زال عذره على الأصح فيهما، أو خرج لسفر فأدركه النداء قبل فرسخ، أو صلى الظهر ثم قدم قبل صلاة الجمعة. وقيل: لا تلزمه. وثالثها: إن صلى وهو على فرسخ فأقل لزمته وإلا فلا.
وقيل: إن صلى في جماعة فلا ينبغي له أن يأتي المسجد، وإلا فله أن يصلي الجمعة، ولا تجب على امرأة ولا عبد وإن بشائبة على المعروف. وقيل: إلا أن يأذن سيده، ولا على صبي ومجنون ومريض ومسافر، إلا أن ينوي الإقامة. ويستحب حضورها للصبي والمكاتب والمدبر والعبد إن أذن السيد، وكذا المسافر إن لم تشغله عن حوائجه، وإلا فهو مخير. ومن حضرها ممن لم تلزمه نابت له عن ظهره ولو مسافراً خلافاً لعبد الملك.
وشرطها: وقوع كلها بالخطبة في وقتها، فلو أوقع بعض الخطبة أو الصلاة خارجه لم (1) قوله: (فإن فات) مثبت من (ح2).
(2) قوله: (كالبيع الفاسد) مثبت من (ح2).
(3) قوله: (وقت النداء) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 134

تجز، وهو من الزوال للغروب، وهل وإن لم يدرك ركعة من العصر، أو إن (1) أدركها رويت عليهما. وقيل: لآخر القامة. وقيل: للاصفرار. وقيل: حتى يبقى للغروب أربع ركعات بعد أدائها على المنصوص (2)، وبقرية أو أخصاص على الأصح، لا خيم خلافاً لابن وهب. وفي جامع على المنصوص، وهل هو شرط في الصحة، أو في الوجوب، أو فيهما؟ خلاف. وهل وإن هدم بناؤه أو سقفه، أو لا؟ تردد. ولا تتعدد في بلد واحد على المشهور. وثالثها: إلا في مصر عظيم، وعلى المشهور لو تعددت فالجمعة للعتيق ولو تأخر فعلاً، ولو أقيمت بقرية أخرى اعتبر فرسخ. وقيل: فرسخان. وقيل: أربعة أميال. وفي اشتراط قصد تأبيدها به وإقامة الخمس به قولان. ولا يشترط إذن الإمام على المشهور ويستحب، فإن امتنع وأمنوا وجبت، وإلا لم تجزهم.
وصحت برحبته وطرق متصلة به إن ضاق، وإن لم [24/أ] تتصل الصفوف، وكذا إن اتصلت ولم يضق على الأصح، لا إن لم تتصل ولم يضق (3) على الأظهر، لا ببيت قناديله، وقاعة خطابته كسطحه على المشهور. وقيل: تكره ابتداء. وقيل: إن كانت مؤذناً صحت. وقيل: تجوز إن ضاق المسجد. ولا في دار وحانوت محجورين بملك وإن أذن أهله، فإن اتصلت الصفوف إليها فقولان. وبإمام، وقيل: هو شرط في الوجوب والصحة معاً، ويشترط كونه مقيماً على المشهور. وثالثها: إن كان المسافر مستخلفاً أجزأ، إلا الخليفة يمر بقرية جمعة فليجمع بهم ولا تجب عليه. وقيل: تجب، فإن جمع في غير قرية جمعة فسدت. وقيل: تجزئه دونهم. ولا يصلي غير من خطب إلا لعذر، فإن حصل بينهما ويزول قريباً؛ فظاهرها عدم انتظاره، واستخلفوا من حضرها إن تركه، وصحح انتظاره، (1) قوله: (إن) ساقط من (ح2).
(2) قوله: (على المنصوص) مثبت من (ح2).
(3) من قوله: (على الأصح ...) ساقط من (ح1، ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 135

ولو استخلف من لم يشهد الخطبة فصلى بهم، أو استخلف هو أيضاً من صلى بهم، أو تقدم من صلى بهم أجزأهم، وأعادوا إن صلوا أفذاذاً، أو استخلف عليهم من نسي جنابته، أو مجنوناً، أو من لم يحرم خلفه، وإن صلاها أربعاً جاهلاً أو عامداً أعادها ركعتين وأجزأته الخطبة. وابتدأها والٍ قدم، ولو شرع غيره أو بإذن (1) للأول فيبتدئها، فإن صلى ركعة، فقال محمد: يتم. وقيل (2): تعاد بالخطبة، ولو صلى بخطبة الأول لم تجزهم، خلافاً لأشهب وابن حبيب. ولو قدم في الوقت بعد فراغ الصلاة لم تعد على الأصح، وبجماعة تَتَقَرَّى بِهِمْ قَرْيَةٌ مِنَ الذُّكُورِ الأَحْرَارِ البالغين بلا حد. وروي: ثلاثون رجلاً ونحوهم. وقيل: اثني عشر. وقيل: عشرة، واستقرئ خمسون. قيل: وهذا في أول إقامتها، وإلا فتجوز باثني عشر، وفي اعتبار المسافرين والعبيد والنساء معهم قولان، وبقاؤهم لتمامها شرط على المشهور، فلا تصح إن انفضوا عنه ولو في التشهد.
وقال أشهب: إن كان عقد ركعة أو لم يبق معه إلا عبيد أو نساء أتمها جمعة خلافاً لسحنون، فإن انتظرهم فلم يأتوا، أو أخر (3) هو وخافوا الانتظار بدخول (4) وقت العصر صلوا ظهراً. وقيل: ينتظر الاصفرار. وقيل: لقرب غروب الشمس] (5)، أما لو تيقنوا عدم مجيئه فلا انتظار.
سحنون: ولو عقد ركعة وأيس منهم كملها ظهراً بلا تأخير، وإلا انصرف عن نافلة وانتظرهم، إلا أن يبقى للغروب قدر صلاتها، يريد وقدر الخطبة وركعة للعصر.
والخطبة قبل الصلاة واجبة، شرط في صحتها على الأصح. وقال عبد الملك: سنة، وروي: تجزئ بدونها، ولو صلى ثم خطب أعاد الصلاة، وظهراً إن خرج الوقت خلافاً (1) في (ح2): (يأذن).
(2) قوله: (وقيل) مثبت من (ح2).
(3) في (ح2): (تأخر).
(4) في (ح2): (لانتظاره دخول).
(5) في (ح1، ح2): (لقرب الغروب).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 136

لعبد الملك، والمشهور وجوب الثانية، فلو نسيها أو أحصر عنها لم تجزئه الأولى. وقيل: تجزئه. ويسن الجلوس أولاً وبينهما على المشهور. وقيل: يجب. وقيل: باستحباب (1) الأول، وفي وجوب القيام لهما وسنيته قولان. ولو خطب محدثاً ثم توضأ وصلى أجزأه على المشهور. ويجب حضور الجماعة لها على الأصح. والمشهور إجزاء ما يسمى خطبة عند العرب وهو أقله. وقيل: حمد الله والصلاة على محمد نبيه (2)، وتحذير وتبشير، وقرآن. وروي: إن سبح أو هلل أو كبر أعاد، وإن صلى أجزأه. وقيل: [24/ب] إن تكلم بما قل أو كثر أجزأ (3)، واستحب سلامه عند خروجه لا صعوده ولو عند دخوله على المشهور. وتوكؤه على عصاً أو قوس ونحوهما، وقراءة فيهما، ورفع صوته، وتقصيرهما، والثانية أقصر وختمها بِيَغْفِرُ اللَّهُ لَنَا وَلَكُمْ، وَأجزأ (اذكروا اللَّهَ يَذْكُرْكُمْ).
ويجب الإنصات لها عند كلام الإمام لا قبله وإن لم يسمع، وبين خطبتيه وإن كان خارج المسجد. وقيل: لا. وهل وإن لغا أو قرأ كتاباً؟ قولان.
ومن أقبل على الذكر شيئاً قليلا (4) في نفسه جاز؛ كتعوذ وصلاة على محمد - صلى الله عليه وسلم - على السبب سراً على الأصح. واحتباء فيها، وخروج لمحدث بلا إذن، ونهي خطيب وأمره وإجابته كتخط قبل جلوسه، ولا يسلم ولا يرد. وقيل: إلا بالإشارة. ولا ينفض ثوبه أو يحركها إن كانت جديدة، أو شيئاً له صوت، ويحمد سراً إن عطس ولا يشمت ولا يشرب ماء ولا يدور به للشرب ولا يصلي التحية إذا دخل بعد الإمام على الأصح، فلو أحرم بها جاهلاً أو غافلاً أو عامداً (5) كملها. وقيل: يقطع. أما لو كان في المسجد فابتدأها (1) في (ق1): (يستحب).
(2) قوله: (نبيه) ساقط من (ح2).
(3) في (ح2): (أجزأه).
(4) في (ق1): (يسيرا).
(5) قوله: (أو عامداً) مثبت من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 137

مع (1) مجيء الإمام قطعها اتفاقاً، ولو ابتدأها قبله ثم جاء وهو فيها خففهاً، وإن كان في التشهد سلم (2) ولا يتربص للدعاء خلافاً لابن حبيب.
وحرم نهي لاغ، وتحصيبه، وإشارة إليه، واستقباله غير الصف الأول، وإذا رجا ذو العذر زواله أخر الظهر، وإلا فله تعجيلها، وغير المعذور يصليها مدركاً لركعة لا تجزئه على الأصح لا غير المدرك، وفي صلاتها جماعة، ثالثها: المشهور تجوز لذوي العذر، فإن جمعها من لا عذر له لم يعد على الأظهر.
والغسل وإن لمن لا تلزمه سنة على المشهور، كاتصاله بالرواح. وقال ابن وهب: وغير متصل، ولا يجزئ قبل الفجر، بخلاف العيد، وأعاد إن تغدى أو نام اختياراً، إلا لأكل خفيف، فإن نسيه ثم ذكره في المسجد خرج فاغتسل إن اتسع الوقت وإلا فلا، ولا يجزئ بالمضاف بالرياحين على المشهور، ويفتقر إلى نية خلافاً لأشهب، ويستحب الزينة، وقص الشارب والظفر، ونتف الإبط، وَالِاسْتِحْدَادُ، والسواك والتجمل بالثياب والطيب، والمشي، والتهجير وهو أفضل من التبكير خلافاً لابن حبيب، وفي الأولى: الجمعة، وفي الثانية: هل أتاك. ويجوز: بسبح، أو المنافقون، ويكره ترك العمل يومهاً. وقيل: استناناً لا لاستراحة، وتنفل إمام قبلها، وجالس عند الأذان، وحضور شابة لم يخش منها فتنة وإلا منع، وسفر بعد الفجر على المشهور، وجاز قبله، وحرم بالزوال على المعروف. وقيل: يكره.
وتسقط بمرض يشق الحضور معه، أو تمريض من يخشى عليه الموت، أو لكونه مشرفاً، أو لجنازة أخٍ أو صديق ونحوه إن لم يجد من يقوم بأمره، وقيل: إن خشي تغيره وإلا فلا، أو لشدة مطرٍ وفيه روايتان، أو جذام على الأصح، أو خوف على مال، أو (1) في (ح1، ح2): (ابتدأها بعد).
(2) قوله: (سلم) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 138

ضرب، أو سجن ولو معسراً على الأصح، أو عدم ما يستر [25/أ] به (1) عورته، أو رجاء عفو قودٍ، وعن آكل ثوم، وشيخ فانٍ، وأعمى لم يهتد للمسجد ولم يجد قائداً وإلا لزمته كعروس، ومن شهد العيد يومها من أهل القرى القريبة، وإن أذن الإمام على الأصح؛ كحرٍّ وبردٍ ولو شديدين. (1) قوله: (به) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 139

باب في صلاة الخوف
صلاة الخوف رخصة ولو ببحرٍ وحضر خلافاً لعبد الملك في كل قتال جائز، ولو عن مال، أو خوف لصوص، أو سباع، أو هزيمة مباحة من كفار. وفي إقامتها في اتباعهم في انهزامهم، ثالثها: إن خيف معرتهم إن تركوا جاز وإلا منع، فعند التحام الحرب يؤخرون لآخر الاختياري ثم يصلون إيماء للركوع والسجود ركباناً ورجالا للقبلة وغيرها؛ كأن دهمهم عدو بها، ولكل ركض دابته، وطعن خصمه وضربه، وكلام احتاج له، وإمساك سيف ملطخ بدم إن لم يستغن عنه، وإلا طرحه إن لم يخف عليه. وقال ابن عبد الحكم: إن كانوا مطلوبين وإلا صلوا بالأرض صلاة أمن، والجمعة كغيرها.
وفي غير الالتحام عند الخوف من معرة العدو ولو صلوا مجتمعين ولم يمكن قسمهم فكما تقدم، وإلا جزَّأهم الإمام طائفتين وإن على دوابهم، أو العدو إلى جهة القبلة، وعلمهم ما يفعلون، وصلى بأذان وإقامة بالأولى في غير الثنائية ركعتين، ثم يقوم بعد تشهده على المشهور منتظراً الطائفة الثانية ساكتاً أو داعياً، وروي: يشير (1) وهو جالس فتكمل الأولى ثم يسلمون ويذهبون تجاه العدو، وتأتي الثانية فيصلي بهم ما بقي ثم يتشهد ويسلم ثم يقضون بعد سلامه. وقيل: ينتظرهم ليسلم بهم. وأما في الثنائية فيصلي بالأولى ركعة ثم يقوم اتفاقاً ساكتاً أو داعياً أو قارئاً ثم يفعل بهم ويفعلون ما (2) تقدم. وعن أشهب تنصرف الطائفة (3) الأولى قبل التمام إزاء العدو، ثم تتم الثانية بعد سلامه، وتقوم إزائه ثم تأتي الأولى فتقضي، وعنه فإذا سلم قام إزاء (4) العدو وحده وقضت الطائفتان (1) في (ح2): (يكبر).
(2) في (ح2): (كما).
(3) قوله: (الطائفة) مثبت من (ح2).
(4) قوله: (إزاء) ساقط من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 140

جميعاً، ويتم الحضري فيها ثلاثاً. وقيل: إن كان العدو في القبلة صلى بهم جميعاً صفين يحرسهم الثاني إذا سجدوا فقط، ثم يسجد ويتبعونه ويسلم بالجميع ولو صلوها أفذاذاً، أو بعضهم أو بإمامين أجزأهم، وإن انقطع الخوف في أثنائها أتمت صلاة أمن، ونزل عن الدابة وكمل ما بقي بالأرض، وبعدها لم يعد كسواد ظنوه عدواً ثم انجلى، واستحب محمد الإعادة، ولو انكشف وقد صلى بالأولى ركعة، فعن ابن القاسم: يتم بهم صلاة أمن وتصلى الثانية بإمامة غيره ولا يدخلون معهم، ثم رجع إلى جواز دخولهم، ولو جهل فصلى في المغرب أو الرباعية بكل طائفة ركعة بطلت صلاة الأولى فيهما، والثالثة في الرباعية وصحت في غير ذلك. وقال سحنون: تبطل عليه وعليهم وصوب، ولو سها مع الأولى سجدت مُطْلَقاً بعد فراغها، ومع الثانية سجدت القبلي معه، والبعدي بعد القضاء.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 141

باب في صلاة العيدين
صلاة العيدين سنة. وقيل: فرض كفاية لمن تلزمه الجمعة لا لغيرهم على المشهور، ولو على فرسخ على الأصح. ويستحب إحياء ليلتها [25/ب] وإقامتها لمن فاتته، ولمن لا تلزمه فذاً، وكذا جماعة على الأصح فيهما؛ كطيب (1)، وتزين بلباس وإن لغير مصلٍ، وغسل. وقيل: سنة (2)، وأفضله بعد الصبح، ويجوز قبل الفجر، وفطر قبله في الفطر بتمر لا في النحر، وهي ركعتان دون أذان وإقامة من حل النفل (3) للزوال، فإن ثبت الفطر قبله صلوها لا بعده، ولا من الغد؛ إذ لا تقضى بعد الزوال، واختير خلافه (4)، ولا ينادى لها (5) الصلاة جامعة، بخلاف الكسوف.
وتفتتح الأولى بسبع تكبيرات بتكبيرة الإحرام، والثانية بخمس غير تكبيرة القيام، ووالى (6) إلا قدر تكبير مأموميه بلا قولٍ، فإن زاد لم يتبع، وتحرى تكبيره من لم يسمعه. وفي رفع يديه مشهورها: في الأولى خاصة، ثم يقرأ جهراً بكسبح، والشمس وضحاها. ابن حبيب: بقاف، واقتربت، فلو بدأ بالقراءة كبَّر ما لم يركع وأعاد القراءة على الأصح وسجد بعد السلام. وقيل: لا سجود، فلو ذكر منحنياً فهل يرجع للتكبير؟ قولان.
وأما بعده فلا يرجع ويسجد قبله إن لم يكن مأموماً، ومن وجد الإمام يقرأ كبر على المشهور؛ كمن فاته بعض التكبير خلافاً لابن الماجشون، وإن وجده راكعاً أجزأه (1) في (ح2): (كتطيب).
(2) في (ح2): (يسن).
(3) في (ح2): (النافلة).
(4) قوله: (واختير خلافه) ساقط من (ح2).
(5) في (ق1): (إليها).
(6) بعدها في (ح2): (بخلاف الكسوف).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 142

الإحرام، فإن كان في قراءة الثانية كبَّر خمساً وقضى ركعة بسبعٍ بالقيام. وقيل: يكبر ستاً ويقضي ركعة بست، وبعد الركوع يقضي الأولى بست، وهل بالقيام، أو بغيره؟ تأويلان. فإن وجده في التشهد كبر وجلس ثم قام بعد سلامه فصلى ركعتين بسبع تكبيرات وخمس. وقيل: يكبر في الأول ستاً، وإن وجده في الخطبة جلس دون صلاة، وإن شاء الصلاة في المصلى صبر لفراغه ثم صلى.
وخطبتها بعد الصلاة، واستحب إعادتها إن عكس، فإن لم يعد أجزأه؛ كمن خطب محدثاً، ويجلس في وسطها، وكذا في أولها على المشهور، ويكبر في ابتدائها وخلالها بلا حدٍّ. وقال ابن حبيب: يستفتح بسبع ثم بثلاثٍ ثلاثٍ. مطرف وابن الماجشون: وبه استمر العمل عندنا، ويكبر معه من حضر خلافاً للمغيرة. واستحب استقبال القبلة (1) والإنصات له، والصحراء بغير مكة ونحره الأضحيته بها، وذهابه ماشياً وبعد الشمس إن أدرك، ورجوعه من طريق أخرى، ولا يخرج لها بمنبر، ويكبر في غدوه فقط جهراً ولو قبل الشمس على الأظهر. وثالثها: إن أسفر. ولم يجده مالك، وَاخْتَارَ ابْنُ حَبِيبٍ أَنْ يَقُولَ بَعْدَ تَكْبيرَتَينِ: لا إلَهَ إلا اللَّهُ، وَاَللَّهُ أَكْبَرُ، وَلِلَّهِ الْحَمْدُ عَلَى ما هَدَانَا، اللَّهُمَّ اجْعَلْنَا مِنْ الشَّاكِرِينَ، وزاد أصبغ: اللَّهُ أَكْبَرُ كَبِيراً، وَالْحَمْدُ لِلَّهِ كَثِيراً، وَسُبْحَانَ اللَّهِ بُكْرَةً وَأَصِيلا، وَلا حَوْلَ وَلا قُوَّةَ إلا بِاَللَّهِ العلي العظيم (2)، وينقطع بقيام الإمام للصلاة. وقيل: للخطبة. وقيل: بمجيئه للمصلى. ويكره النفل فيها بالصحراء (3) على المعروف، وأما بالمسجد فيجوز مُطْلَقاً. وروي: بعدها فقط. وقيل: قبلها، وكرهه ابن حبيب يومئذ للزوال مُطْلَقاً ومنعه غيره. ويستحب التكبير إثر خمس عشرة فريضة لا نافلة على (1) في (ح1، ح2): (استقباله).
(2) قوله: (العلي العظيم) ساقط من (ح1).
(3) في (ح2): (في الصحراء).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 143

المشهور. وقيل: ست عشرة، أولها: ظهر يوم النحر، وسجد [26/أ] البعدي قبله، فإن نسيه حتى بعد فلا شيء عليه وإلا كبر، ولا تحديد فيه.
وفيها: ثلاث تكبيرات تباعاً، وَفِي الْمُخْتَصَرِ: اللَّهُ أَكْبَرُ، اللَّهُ أَكْبَرُ، اللَّهُ أَكْبَرُ (1) لا إِلَهَ إِلا اللَّهُ، وَاللَّهُ أَكْبَرُ، اللَّهُ أَكْبَرُ (2) وَلِلَّهِ الْحَمْدُ (3).
ولا يكبر أهل الآفاق في غير دبر الصلاة خلافاً لابن حبيب، ولا بعد فائتة من غير أيام التشريق فيها خلافاً لعبد الملك، وأما منهما فقولان، لا بعدها اتفاقاً، ولم يعرف مالك يومئذ قول الناس: تقبل الله مناً ومنكم، وغفر لنا ولكم ولم ينكره، وأجازه ابن حبيب، وكرهه بعضهم، وكره اجتماع لدعاء يوم عرفة. (1) قوله: (اللَّهُ أَكْبَرُ) مثبت من (ح2).
(2) قوله: (اللَّهُ أَكْبَرُ) ساقط من (ح2).
(3) انظر: جامع الأمهات، ص: 105.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 144

باب صلاة الكسوف (4)
صلاة كسوف الشمس قبل انجلائها سنة يؤمر بها كل مصل، وإن بادياً ومسافراً لم يجد به السير. وقيل: من تلزمه الجمعة.
ووقتها: كالعيد. وقيل: إلى الاصفرار. وقيل: ما لم تصل العصر. وقيل: إلى الغروب، لا إن طلعت مكسوفة حين تحل النافلة، وهل يقفون للدعاء؟ قولان. ولا إن كسفت عند غروبها باتفاق، وتستحب فيها الجماعة، وبالمسجد أو صحنه. وقيل: والمصلى، وتصليها المرأة ببيتها كالفذ والضعيف ونحوه، وهي ركعتان سراً على المشهور لكل منهما ركوعان وقيامان دون أذان وإقامة. وتستحب أولا قراءة الفاتحة وسورة البقرة، وثانياً بالفاتحة وآل عمران، ثم النساء، ثم المائدة في قيامي الركعة الثانية كذلك، وأي سورة قرأ أجزأت، والمشهور: إعادة الفاتحة في القيامين الزائدين، ويطيل الركوع نحو القراءة كالسجود على المشهور، فإن قصر سجد قبل السلام (1)، وتدرك الركعة بالركوع الثاني، فإن كانت الأولى لم يقض شيئاً، وإلا قضى ركعة بركوعين، ومن سها عن الركوع الأول وركع بنية الركوع الثاني سجد قبل السلام، وإن نوى به الأول وذكره قبل عقد الثانية رجع للأولى، وإلا جعل الثانية أولى وسجد بعد السلام، وإذا انجلت بعد (2) ركعة كملت وقبل كمال الصلاة، ففي إتمامها كالنفل قولان. وقبل ركعة، ففي القطع وإتمامها كالنفل قولان. ولا تكرر وإن لم تنجل، ويقفون للدعاء، ومن شاء تنفل. ابن حبيب: ومن فاتته مع الإمام فليس قضاؤها كما إذا انجلت اتفاقاً. ويستحب للإمام أن يعظ الناس ويذكرهم من غير خطبة وصلاة. (4) في (ق1): (الخسوف).
(1) في (ق1): (سلامه).
(2) في (ق1): (قبل).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 145

وصلاة خسوف القمر فضيلة. وقيل: سنة وشهر. وهي ركعتان كالنفل، وقال عبد الملك: ككسوف الشمس. ولا يجمع لها على المشهور، وهل تصلى في المسجد أفذاذاً، وفي البيوت وهو المعروف؟ قولان. ولا تفتقر لنية، بخلاف كسوف الشمس (1).
ووقتها: الليل كله، فإن خسف عند الفجر أو بعد لم تصل؛ كأن غاب مكسوفاً، ولو كسف ثم غاب قبل الصلاة فاتت، وقدم فرض خيف فواته وإن جمعة، ثم جنازة، ثم كسوف، ثم عيد، ويؤخر الاستسقاء [26/ب] ليوم آخر، ولا يصلى عند زلزلة، وكذا ظلمة وريح شديدين خلافاً لأشهب واللخمي. (1) من قوله: (ولا يجمع لها ...) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 146

باب صلاة الاستسقاء
تسن صلاة الاستسقاء عند الحاجة لمطرٍ، أو نهر، أو غيره لزرع، أو شرب بئر، أو سفينة، وتكرر لتأخر الإجابة، فقد استسقي بمصر لنيلها خمسة وعشرين يوماً ولاء والعلماء حاضرون ولم ينكروا ذلك، وهل إقامة المخصب لها لأجل المجدب مندوب، أو لا؟ تردد. ويستحب قبلها صيام ثلاثة أيام ولا يأمرهم الإمام به خلافاً لعبد الملك، بل يستحب له أن يأمرهم قبلها بالتوبة والصدقة والإقلاع عن الذنوب والآثام والمظالم ويحالل بعضهم بعضاً، ويخرجون إلى المصلى مشاة بسكينة ووقار في ثياب بذلةٍ أذلة (1) وجلين بتخشع، وإن متجالة وشيخاً وصبياً إن عقل، وإلا فلا على المشهور؛ كبهيمة وحائض على المعروف، وفي أهل الذمة، ثالثها: المشهور يخرجون معهم في ناحية منفردين بيوم ولا يُمْنَعُونَ مِنْ التَّطَوُّف بِصُلْبَانِهِمْ، بل من إظهارها للمسلمين في الاستسقاء وغيره، وهي ركعتان كالنفل يقرأ فيها بكسبح، والشمس وضحاها جهراً، وتصلى ضحوة. وقال ابن حبيب: للزوال. ابن شعبان: وبعد الصبح والمغرب. ويجوز النفل فيها مُطْلَقاً، وخطبتها بعد الصلاة على المشهور. وروي: قبلها. وقيل: لا خطبة لها ويجلس في وسطها وكذا في أولها على المشهور، ولا يخرج لها بمنبر على المشهور، والأفضل أن يخطب بالأرض متكئاً على عصا، وليس في الغدو لها تكبير. وقيل: يكبر الإمام - والاستغفار مؤقت - ويخطب كالعيد ويبدل التكبير بالاستغفار، ويحكيه من حضر معه، ويبالغ في الدعاء آخر الثانية مستقبل القبلة، ويحول حينئذ رداءه تفاؤلا. وقيل: بين خطبتيه.
وقيل: في أثنائها ما على يمينه على يساره ولا ينكسه، وكذا الرجال فقط قعوداً. وقيل: إنما يفعله الإمام، ومن أدرك الخطبة فقط جلس، وإن شاء صلى أو ترك، وإن أحدث الإمام في خطبته تمادى. (1) قوله: (أذلة) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 147

فصل صلاة النوافل
لم يؤقت مالك عدداً من النفل قبل فرض ولا بعده، ورأى أن ما ورد من ذلك ليس لقصد تحديد، والمستحب ما تيسر من ذلك كقبل ظهر وبعدها، وقبل عصر وبعد مغرب، وكصلاة ضحىً، وأقلها ركعتان وتنتهي لثمان، وكتحية بمسجد بوقت إباحة لغير محدث ومارٍ، ومكرر دخول بعدها، وناب فرض عنها، وتحية مسجدِ مكةَ الطواف، واستحب بمسجد المدينة أن يبدأ بها قبل سلامه على النبي - صلى الله عليه وسلم -، وعنه التوسعة بعده، وإيقاع نفل بمصلاه عليه السلام، وفرض بأول صف، والوتر سنة على المنصوص، وأخذ وجوبه من قول أصبغ: يؤدب تاركه، ومن قول سحنون: يجرح، وهو آكد من العيدين، وهما آكد من الكسوف ثم (1) الاستسقاء، وكلها سنن كما سبق، وركعتا الإحرام سنة. وقيل: فضيلة. والأفضل الجهر بوتر وصلاة ليل والسر نهاراً، ويجوز ليلاً في الوتر على المشهور [27/أ] وفي كره الجهر نهاراً قولان، وهل كثرة السجود أفضل، أو طول القيام، وإن كان له ورد فكالأول، أو حزب فكالثاني؟ أقوال. وهل ركعتاً الفجر فضيلة وعليه الأكثر، أو سنة وصحح؟ روايتان.
ولابد من نية تخصهما وإلا أعادهما، كأن ظهر سبق إحرامهما للفجر ولو بتحرٍ، خلافاً لعبد الملك. وقيل: لا تجزئه إن دخل على غير يقين، وقراءتها بالفاتحة فقط على المشهور. وروي: وسورة قصيرة. وقيل: قُولُوا آمنا بِاللَّهِ، وقُلْ يَا أَهْلَ الْكِتَابِ تَعَالَوْا، ولا يركع بعد الفجر غيرها ولو وقعت بمسجد وهو الأفضل فيهما. وقيل: إلا التحية، وعلى المشهور تنوب عنها، فإن صلاها في بيته لم يركع على المشهور، وثالثها: يخير، وعلى الركوع، فهل بنية التحية، أو ركعتي الفجر؟ قولان. فإن وجد الإمام في صلاة صبح (1) في (ح2): (و).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 148

بمسجد أحرم معه، وإن لم يكن ركع للفجر على المشهور. وقيل: يخرج ويركع إن اتسع الوقت. وقيل: إن طمع في إدراك ركعة، فإن أقيمت وهو خارج المسجد، ففيها: إن لم يخف فوات ركعة. وقيل: فواتها كلها ركع ودخل معه، وإن خاف أحرم معه. مالك: وإن ذكر الإمام بعد أخذ المؤذن في الإقامة أنه لم يركع الفجر فلا يخرج إليه ولا يسكته، وليركع ثم يخرج له. وقال: الباجي: له إسكاته والإتيان بهما، فإن فاتتاه صلى ركعتين على المشهور من حل النفل للزوال لا بعده، ولا في ليل ونهار خلافاً لأشهب. وهل قضاء، أو ينوبان عنهما؟ قولان. وعلى القضاء، فالمشهور: يصليهما بعد الصبح المقضية قبل الزوال. وقيل: يقدمهما، والقولان لمالك. ولا يقضي من غير الفرائض سواهما، والضجعة بينهما وبين الصبح مكروهة على المشهور إن قصد بها الفصل بينهما لا الاستراحة؛ ككلام بعد صبح لطلوع شمس، لا بعد فجر وجمع كثير لنفل، أو بموضع مشتهر، لا إن قلَّ، والانفراد في التراويح لمن قصد الستر أفضل من الجمع إن لم تتعطل المساجد، وهي ثلاث وعشرون بالوتر، ثم جعلت تسعاً وثلاثين. مالك: والذي يأخذ بنفسي إحدى عشرة ركعة، وهي قيامه عليه السلام.
وقيل: ثلاث عشرة بالوتر، وسورة تجزئ، والأحسن الختم، وكره في ليلة الختم دعاء مخصوص، وخطب وقصص، وقراءة ثان من غير وقف أول، ونظر المصحف في فرض وأثناء نفل لا أوله، وخفف مسبوق بقية (1) ركعتيه ولحق. وقيل: يتحرى موافقة الإمام ويسلم بين كل ركعتين للإمام لآخر صلاته، وهل مذاكرة العلم أفضل من الصلاة برمضان ويروى عن مالك، أو الصلاة أفضل؟ قولان. ووقت الوتر بعد شفق وعشاء صحيحة للفجر. وقيل: يقدم ليلة الجمع وضرورية للصبح. وقيل: لا ضروري، واستحب كونه آخر الليل لمن يقدر عليه، وجاز نفل لمن حدثت له نية بعده، ولم يعده على المشهور، ولا يقضي بعد صبح، ومن ذكره فيها قطع إن كان فذاً لا إماماً على (1) قوله: (بقية) ساقط من (ح1، ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 149

المشهور فيهما، وفي المأموم روايتان. وقيل: يخير كالإمام. وقيل: لا قطع لمن عقد ركعة مُطْلَقاً. وقيل: يقطع غير المأموم باتفاق، [27/ب] فإن وسع الوقت ركعتين فقط تركه خلافاً لأصبغ، وثلاثاً أتى به وبالصبح كأربع. وقيل: يشفع أيضاً لخمس. وهل إن لم يقدم نفلاً، وإلا تركه وصلى الفجر؟ قولان. فإن اتسع الوقت (1) لسبع زاد الفجر أيضاً.
وكره وترٌ بواحدة وإن لمسافر ومريض خلافاً لسحنون. وروي: جوازه للمسافر، والشفع قبلها للفضيلة، وقيل: للصحة. ولا يشترط كونه لأجله على الأظهر، وفي شرط اتصاله به (2) قولان. وكره وصله إلا لاقتداء بواصل فيتبعه خلافاً لأشهب. ويستحب أن يقرأ في الشفع بسبح، وقُلْ يَا أَيُّهَا الْكَافِرُونَ، وفي الوتر بالإخلاص، والمعوذتين على المشهور، إلا لمن له حزب فمنه.
مالك: وإن نسي القراءة جملة في وتره شفَّعَهُ وسجد لسهوه وأوتر، وإن اقتصر على الفاتحة فلا شيء عليه، ولا يصلي الشفع بنية الوتر والعكس على المشهور. وثالثها: إن أحرم بشفع لم يجز أن يجعله وتراً بخلاف العكس. وفيها: إن شفع وتره سجد بعد السلام. وقيل: يستأنفه. وقيل: استحباباً بعد السجود، فإن أدرك ثانية شفع إمام لم يسلم وحاذاه في وتره وسلم معه وأوتر، إلا أن يكون الإمام لا يسلم من شفعه، فهل يسلم بعد شفع، أو حتى يوتر؟ قولان. ومن تعمد قطع نفل من صلاة وصوم واعتكاف وحج وعمرة وطواف؛ لزمه إعادته لا مغلوب. (1) قوله: (الوقت) مثبت من (ح2).
(2) قوله: (به) ساقط من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 150

باب سجود التلاوة
يسن سجود التلاوة على المشهور. وقيل: فضيلة في إحدى عشرة خاتمة؛ الأعراف، والرعد، والنحل عند {وَيَفْعَلُونَ مَا يُؤْمَرُونَ} [النحل: 50]، والإسراء، ومريم، وأول الحج، والفرقان، والنمل عند قوله تعالى: {رَبُّ الْعَرْشِ الْعَظِيمِ} [النمل:26]، والسجدة، و (ص) عند قوله: {وَأَنَابَ} [ص: 24] وقيل: {وَحُسْنَ مَآَبٍ} [ص:25]، وفصلت عند قوله: {تَعْبُدُونَ} [فصلت: 37]، وقيل: {لَا يَسْأَمُونَ} [فصلت: 38]، وروي في النجم، وآخر الانشقاق، وقيل: {لَا يَسْجُدُونَ} [الانشقاق: 21]، والقلم، وقيل: وثانية الحج، فقيل: اختلاف. وقيل: بل الجميع سجدات والعزائم الأول. وروي (1): كلها عزائم غير ثانية الحج. واستحب لمن سجد في الأعراف أن يقرأ ثم يركع، ويسجد قارئ ومستمع جلس ليتعلم ولو ترك القراءة (2) على المشهور. وثالثها: التخيير إن صلح ليؤم ولم يجلس ليسمع الناس حسن قراءته، فإن جلس لذلك كره، ولا يسجد مستمعه خلافاً للخمي، وكمن جلس إليه لقصد الثواب على الأظهر خلافاً لابن حبيب، أو جلس ليسجد بسجوده وهو مكروه؛ كقراءة جماعة أو بتلحين، وفي كره قراءتهم على الواحد روايتان. ويقام قارئ بمسجد يوم خميس أو غيره، ومن كرر آية سجدة سجد أيضاً، لا (3) كمعلم ومتعلم فأول مرة. وقيل: لا سجود عليهما مُطْلَقاً. وسجد قارئ في القرآن جميع سجداته، ومن سجد مع (4) السجدة أخرى سهواً في صلاته أو ظنها في آية قبلها فسجد ثم أعادها بعد محلها (5)؛ فإنه يسجد بعد السلام فيهما، وتكره مجاوزتها [28/أ] لمتطهر (1) في (ق1): (وقيل).
(2) في (ح1، ح2): (وإن ترك القارئ).
(3) في (ح1، ح2): (إلا).
(4) قوله: (سجد مع) ساقط من (ق1).
(5) في (ح1، ح2): (بمحلها).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 151

وقت نفل، وإلا فهل يجاوز موضعها، أو الآية؟ تأويلان.
وقيل: لا يجاوز شيئاً، فإذا زال المانع قرأها وسجد كفذٍ وإمام بنفلٍ، ولو خاف تخليطاً على المنصوص، وكره قراءتها بخطبة كفرض على المشهور جهراً أو سراً، فإن قرأها سجد في الفرض لا في الخطبة على المشهور فيهما، وعلى السجود يجهر بها ولو بسرية، فإن أسر وسجد اتُّبِع خلافاً لسحنون، ولو قرأها ماش سجد كراكب ونزل لها، إلا في سفر قصر فيومئ على الدابة.
وشرطها (1) كالصلاة إلا الإحرام، وكذلك السلام خلافاً لابن وهب، وكبر لخفض ورفع بصلاة اتفاقاً، وكذا بغير صلاة وإليه رجع. وثالثها: يكبر في الخفض، وفي الرفع سعة. ورابعها: يخير، ولو جاوزها بكآية سجد، وإلا أعادها وسجد ما لم ينحن بفرض. وقيل: يعيدها بثانيته ويسجد كما في النفل، وهل بعد الفاتحة أو قبلها؟ قولان. وقيل: إن ذكر (2) منحنياً خرَّ ساجداً، وكذا إن ذكر في ركوع الثانية، أو في الجلوس قبل السلام، وأما بعده فلا شيء عليه، إلا أن يدخل في نفل آخر. وقال أشهب: يسجد. ولو قصدها فركع سهواً؛ اعتد به عند مالك فيرفع لركعته، ولا يعتد به عند ابن القاسم فيخر ساجداً، فإن رفع سهواً لم يعتد به وسجد بعد السلام؛ كأن طال ركوعه، وهل يسجد على قول مالك؟ قولان. ولا ينوب عنها ركوع، فإن تركها وقصده صح، وكره كجهر بها بمسجد واقتصار عليها، وأول بالآية والكلمة وسجود شكر على المشهور. (1) في (ح1، ح2): (وشروطها).
(2) في (ح2): (كان).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 152

باب صلاة الجنازة
يستحب للمحتضر تحسين ظنه بربه، ولمن حضر توجيهه للقبلة عند إحداد بصره كالملحَدِ (1)، فإن تعذر فعلى ظهره ولا كراهة على الأصح؛ كتجنيب حائض وجنب، وتكره القراءة عنده خلافاً لابن حبيب، وعند القبر، وتجمير الدار عند الموت لا الغسل. ويستحب تلقينه الشهادتين وتغميضه. وقيل: سنة. وشد لحييه بعد موته، وتليين أعضائه (2) برفق، ورفعه على لوح أو سرير وستره بثوب، وجعل حديدة على بطنه إن أمكن وإلا فطين مبتل، وإسراع تجهيزه. ابن حبيب: ويمهل بالغريق، وجاز بكاء عند موته وبعده بلا صراخ وكلام قبيح، ولا يعذب بسببه إن لم يوص به، وكره اجتماع نساء لبكاء ولو سراً، ومن مات وببطنه مالٌ له بالٌ ببينة بُقِرَ عليه، خلافاً لابن حبيب ولصوب، وبشاهد ويمين. وقيل: إن كان لغيره ولا مال له عوضه بُقِرَ وفاقاً، ولا يبقر عن ولد وإن رجي على المشهور. وقيل: إن تيقنت حياته بقر اتفاقاً، فإن أمكن خروجه من مخرجه بعلاج فلا يبقر (3) اتفاقاً، ولا يأكله مضطر وصحح خلافه، وغسله بمطهر واجب اتفاقاً (4) على الأصح. وقيل: سنة وشهر، وإن مطعوناً أو حريقاً أو مبطوناً أو غريقاً أو ذا جنب أو هدم أو حملٍ؛ وهم شهداء. والمحرم والمعتدة كغيرهما (5)، [28/ب] وكره تغسيل جنب عَلَى المشهور لا حائض، وقدم أحد الزوجين وإن قبل بناءٍ وقضى به، وثالثها: للزوج دونها. وقيل: إن لم يكن له ولي، أو تعذر عليه وأراد جعله لغيره أن يقضى لها اتفاقاً إن صح النكاح أو فات فاسده، وعلى القضاء إن أذن سيد الرقيق، فقولان. (1) في (ق1): (كالملحود).
(2) في (ح2): (مفاصله).
(3) في (ق1): (بقر).
(4) قوله: (اتفاقاً) ساقط من (ح1، ح2).
(5) قوله: (كغيرهما) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 153

وانقطع بطلاق وإن رجعياً على المشهور، ولا بوضعها بعد موته، واستحب نفيه إن تزوجت غيره أو تزوج أختها، ولا بظهور عيب بأحدهما. وقيل: إلا بالحي. اللخمي: وعلى قول عبد الملك إلا أن يموت هو وبها عيب فيقوم به وليه ليمنعها الميراث، أو تموت هي فيقوم هو ليسقط الصداق عنه، أو يكون العيب به فيقوم وليها به، فلا غسل (1) كالذمية إلا بحضرة مسلم، وإن أبيا أو غابا فلرجل أقرب ولي من الرجال، ثم أجنبي، ثم امرأة مَحْرَمٍ. وقيل: تيممه، وعلى المشهور فهل تستره، أو عورته؟ تأويلان. ثم ييمم لمرفقيه. وقيل: لكوعيه، ولامرأة أقرب امرأة، ثم أجنبية، ثم مَحْرَمٍ فوق ثوب. وقيل: ييممها، وثالثها: يغسلها مَحْرَمٌ لنسبٍ لا صهرٍ (2)، وقيل: يصب الماء صباً ولا يباشر جسدها مُطْلَقاً، ولامرأة غسل صبي لم يمكنه وطء؛ كرجل مع رضيعة فما فوقها، لا مطيقة للوطء اتفاقاً، وله غسل أمته وأم ولده ومدبرته دون ضرورة ولهن ذلك، لا مكاتبة ومعتقة لأجل أو بعضها، أو مشتركة (3)، أو من لم تحل له.
والمجروح، والمجذوم (4)، ومن تهشم بهدم يُغَسَّلوا إن أمكن، وإلا صب عليهم، فإن خشي به (5) تزليعهم أو تقطيعهم تيمموا حينئذ كعدم الماء، ولا تنكأ قرحة ويغسل عفوها.
واستحب تجريده ووضعه على مرتفع، وعدم حضور غير غاسل ومعين، وكونه وتراً كسبع؛ أولاها بماء وسدر أو أُشنان ونحوه بعد غسل ما تحته من نجاسة، ثم يطهر ولو مسحاً (6)، وعكس ابن حبيب، وفي الآخرة كافور إن تيسر، فإن لم ينْقَ بسبع زيد، وإن (1) قوله: (فلا غسل) ساقط من (ق1).
(2) من قوله: (وثالثها ...) ساقط من (ق1).
(3) في (ح1): (مشركة).
(4) في (ح1، ح2): (والمجدور).
(5) قوله: (به) مثبت من (ح2).
(6) في (ح2): (مسخناً).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 154

أنقت مرة أجزأت وهو تعبد. وقال ابن شعبان: للنظافة فيجزئ عنده ماء الورد ونحوه، لا (1) على المشهور، وفي كراهته بماء زمزم قولان. وستر من سرته لركبتيه وإن زوجاً على الأصح، والمرأة مع مثلها كذلك، وخرج ستر جميع بدنها (2)، وتوضع خرقة على صدرها، واستحب توضئته أولاً كالجنابة على المشهور. وقيل: بعد الأولى؛ لأنها للتنظيف ولا نية، وفي تكرر الوضوء بحسب غسله قولان، ويبدأ بعصر بطنه برفق ويلف يده بخرقة عند غسل مخرجيه ويوالي مُعِيْنَه الصبَّ حتى ينقى، وله الإفضاء بيده إلى العورة (3) إن احتاج على الأشهر. وقيل: يجوز لأحد الزوجين اتفاقاً. ثم يغسل يديه ويأخذ خرقة أخرى مبلولة فينظف بها ما (4) بين أسنانه وأنفه، ثم يُميل رأسه للمضمضة، ويدخل الماء في أنفه ثلاثاً، ثم يكمل [29/أ] وضوءه وغسله. وجاز ترك الدلك لكثرة الأموات والاكتفاء بالغسلة الواحدة، وإذا اشتد الأمر جاز إقبارهم بلا غسل إن عدم من يغسلهم، فإن خرج منه نجاسة غسلت ولا يعاد غسله ولا وضوءه خلافاً لأشهب. واستحب غُسْلُ غاسِله خلافاً لابن حبيب، وينشف (5) بثوب، وهل ينجس بذلك؟ قولان.
وكره إبانة شعره، وقَلم ظفره وهو بدعة وضم معه إن فعل، ولا يختن اتفاقاً، ويلف شعر المرأة ولا يعقص على الأصح، ولا يغسل مسلم أباً كافراً ولا يتبعه ولا يدخله قبره، إلا لخوف ضيعة، ولا يُغَسَّلُ من لا يصلى عليه لنقص أو كمال، وإن أجنب على الأحسن (6). (1) قوله: (لا) ساقط من (ق1).
(2) في (ق1): (جسدها).
(3) في (ح1، ح2): (للعورة).
(4) قوله: (ما) ساقط من (ق1).
(5) في (ح2): (وتنشيفه).
(6) قوله: (وإن أجنب على الأحسن) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 155

وتكفينه بما يستره واجب على المشهور. وقيل: سنة، وثالثها: وجوب ما يواري العورة فقط، ولو ملبوساً من قطن أو كتان ونحوه (1)، وقدم مع موته (2) مؤنة دفن على دين بلا رهن، وإلا فالدين، فلو سرق بعد دفنه أعيد، وثالثها: إن لم يقسم ماله أعيد (3)، فإن عوض ثم وجد ولا دين، أو أكل الوحش الميت؛ ورث. وهو على قدر حاله من خشونة ورقة، وأقله ثوب، والاثنان أولى، والثلاثة (4) والخمسة أولى من الأربعة والستة. وأكثره سبعة، واستحبت لامرأة، ولا يقضى بزائد على واحد إن شح الوارث، إلا أن يوصي به، ولا دين مستغرق ففي ثلثه. وقيل: يقضى بثلاثة مُطْلَقاً، ولو أوصى بواحد فزاد بعضهم ثانياً لم يضمن إن حمله المال. وأفضله البياض مما يلبسه لجمعته، واستحب إيصاؤه بذلك؛ كتجهيز الميت (5) وعدم تأخره عن غسل، وجاز مزعفر ومورس. وفيها: كراهة الخز، والحرير، والمعصفر (6). وهل على بابها، أو للتحريم؟ تأويلان. وقيل: يجوز. وقيل: للنساء خاصة. ويكره السواد (7) والنجس، وزيادة رجل على خمسة: عمامة، وقميص، وأزرة، ولفافتين. وقيل: يكره تعميمه وتقميصه. وروي: شهيد معركة العدو في ثوب مات فيه إن ستره وإلا زيد؛ كخُفٍّ، وَقَلَنْسُوَةٍ، وَمِنْطَقَةٍ قل ثمنها، وفي الجميع قولان، لا درعٌ، وسلاحٌ، وخاتمٌ بفص ثمين على المنصوص، وهو على السيد كوالد وولد على الأصح، وثالثها: على الوالد خاصة، فإن اجتمع ابن وزوج، فعلى الزوج. وقيل: على (1) قوله: (ونحوه) ساقط من (ق1).
(2) قوله: (موته) ساقط من (ق1).
(3) قوله: (أعيد) ساقط من (ح1، ح2).
(4) قوله: (والثلاثة) ساقط من (ق1).
(5) في (ح1، ح2): (كتجميره).
(6) انظر المدونة: 1/ 462.
(7) في (ق1): (الأسود).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 156

الابن، وإن اجتمع زوج وأب، فقيل: البناء على الأب، وإلا سقط عنه، وكذلك الزوج.
وثالثها: إن كانت فقيرة فعليه، فإن اجتمع ابن وأب فعلى الابن والفقير من بيت المال، فإن لم يكن فعلى المسلمين، ويستحب فيه الحنوط ولو بمسك أو عنبر، والكافور أولى فيذرُّ منه على اللفافة ويوضع الميت عليها ويجعل منه على قطن ويلصق بمنافذه، ثم يلف الكفن عليه ويجعل منه على مساجده وحواسِّه ومراقِّه (1)، فإن قصر عن ذلك قدم المساجد، ولا يتولاه محرم ولا معتدَّة من وفاة، ويربط من عند رأسه ورجليه. وقيل: يخاط ثم يُحَلُّ في القبر، وجاز تكفين اثنين في كفن واحد للضرورة. [29/ب]
والصلاة على المسلم (2) غير الشهيد فرض كفاية على الأصح. وقيل: سنة وشُهر. وقيل: مستحبة.
وشروطها كغيرها من الصلوات. والشهيد: من مات في معركة العدو فقط، لا بين لصوص، أو فتنة بين المسلمين، أو في دفعه عن (3) حريمه وإن صبياً وامرأة ولو في بلد الإسلام على المشهور، أو لم يقاتل، أو هو نائم على الأصح، أو سقط من فرسه، أو تردى من شاهق، أو رجع عليه سيفه فقتله أو سهمه، أو وجد في المعركة ميتاً وليس فيه جرح، أو أنُفِذَتْ مَقَاتِلُهُ ولم يحيى حياة بينة، أو رفع مغمور لم يأكل ولم يشرب على المشهور. وثالثها: إن كان ممن يقتل قاتله بغير قسامة، وإلا فكغير الشهيد. أشهب: وإن حمل لأهله فمات فيهم أو في أيد الرجال، أو وجد في أرض العدو وجهل قاتله، أو ترك في المعركة حين مات فكغير الشهيد، إلا من عوجل في المعركة. (1) في (ق1): (ومرافقه).
(2) بعدها في (ح2): (الميت).
(3) في (ح1): (على).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 157

سحنون: ولو جهل قاتله عند اختلاف الرمي بالنار والحجارة لم يصل عليه، ولا يصلى على محكوم بكفره ولو صغيراً وإن ارتد من أبٍ مسلمٍ خلافاً لسحنون، ولو اشتراه سيده من العدو على الأصح، أو وقع في سهمه، ولو نوى به الإسلام على المشهور. وثالثها: إن مات إثر تملكه وإلا فلا، إلا أن يعلم إسلامه بأمر يعرف أنه عقله، أو يكون أسلم أو نفر من أبويه على المشهور، وإن اختلطوا غسلوا وكفنوا ونوى المسلمَ بالصلاة، وقاله أشهب إذا تعدد المسلم، وإلا لم يصل عليه حتى يعرف بعينه، ولو كان معهم مال جهل ربه؛ كفنوا منه ووقف باقيه لإثباته.
ويصلَّ على قاتل نفسه، ومن قتل ظلماً، أو قصاصاً، أو لترك صلاة، أو في حرابة بين المسلمين، وفي البدعي قولان. وينبغي لأهل الفضل اجتناب الصلاة عليه وعلى مظهر الكبائر خلافاً لابن حبيب.
ويكره للإمام أن يصلي على من قتله حدًّا أو قوداً على المشهور، وإن تولاه الناس دونه. وثالثها: إن كان حده الرجم صلى عليه؛ كأن مات في تعزير. وفيمن مات قبل إقامة الحد عليه تردد، ولا يصلى على سِقْطٍ ما لم يستَهِل، ولو تحرك أو بال أو عطس أو رضع على المشهور. وقيل: إن تنفس يوماً وفتح عينيه دون صوت. وقيل: أو أقام كذا عشرين يوماً أو أكثر وضعفاه، إلا أن تعلم حياته، ويغسل دمه ويلف بخرقة ويدفن، وتكره تسميته وتحنيطه. ولا على غائب خلافاً لابن حبيب ولو غريقاً، أو مأكول وحش وشبهه، ولا على قبر على المشهور، إلا أن يدفن بغيرها. وروي: منعه مُطْلَقاً، وعليه فهل يترك ويدعى له، أو يخرج ما لم يطل؟ قولان. وهل الطُّول بإهالة التراب، أو بالفراغ من دفنه، أو بخشية تغيره؟ أقوال. ويصلى على جل الجسد لا ما دونه على المشهور، وقدم وصي يرجى بركة دعائه، وإلا فالوالي الأصل لا فرعه على المشهور، إلا من له الخطبة. وقيل: لا. وعلى المشهور: ففي اشتراط حكمه قولان. وقيل: يقدم القاضي على الوالي مُطْلَقاً.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 158

وأما من انفرد بالصلاة دون الخطبة والقضاء، أو بالحكم [30/أ] دون القضاء والخطبة والصلاة؛ فلا حق له اتفاقاً، ثم أفضل عاصب وأقرب كالإرث، وأقرع إن تساووا، ويقدم ولي الأنثى الفاضل. وقيل: ولي الذكر ثم المولى.
وركنها: نية، وأربع تكبيرات، ودعاء غير معين سرًّا، وسلام، ولا قراءة خلافاً لأشهب. قال: وإن صلى عليها جالساً أعاد إلا من عذر، ويرفع يديه في الأولى خاصة. وثالثها: في الجميع. ورابعها: يخير إلا في الأولى، فإن سها عن تكبيرة أو أكثر؛ أتى بها إن قرب وإلا استأنف؛ كأن والاه أو تعمد النقص، فإن دفن فكمن لم يصل عليه، وإن زاد ففي انتظاره أو التسليم روايتان، وصبرَ مسْبُوقُ التكبير. وروي: يدخل بينهما. وروي: بالنية، فإذا كبر كبر معه. وقيل: إن مضى الدعاء ولم يدرك منه شيئاً صبر وإلا كبر، وهل يكبر معه فيما زاد ويحتسب به، أو لا؟ قولان. وعلى النفي يقضي بعد سلامه ما فاته ويدعو إن تركت، وإلا والى واستأنف إن قهقه أو تكلم عمداً. وقال أشهب: يستخلف ويتأخر مؤتماً. وقيل: الخلاف فيمن أدخله على نفسه فقط، وهل تستحب الإعادة (1) إذا تبين أنه صلى عليه لغير القبلة قبل الدفن لا بعده، أو تجب فيهما، أو لا تعاد مُطْلَقاً؟ أقوال (2).
وأجزأت إن ظنها امرأة أو رجلا فتبين غيره، أو صلى عليه منكساً (3) رأسه موضع رجليه، واستخلف إن ذكر الحدث أو رعف، وإن ذكر صلاة تمادى، واستحب البداءة بالحمد والصلاة على محمد - صلى الله عليه وسلم - ورجع إليه، ويدعو بعد الرابعة خلافاً لابن حبيب. وثالثها: يخير، ويقف (4) عند وسط رجل ومنكبي امرأة على المشهور. وقيل: كالرجل. وثالثها: يخير، (1) في (ق1): (إعادته).
(2) في (ق1): (قولان).
(3) في (ح1، ح2): (منكوسا).
(4) في (ح1، ح2): (ويضرب).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 159

واستحب إن كان عليها قبة، وكفنها بقطن إن يتيامن كالرجل، وإلا فوسطها، ورأس الميت على يمينه، وقدم إلى الإمام الأفضل فالأفضل؛ وهو (1) البالغ من الأحرار، ثم الصغير منهم، ثم العبد كبيراً ثم صغيراً، ثم الخصي حراً أو عبداً كذلك، ثم الخنثى كذلك، ثم الحرة الكبيرة ثم الصغيرة، ثم الأمة الكبيرة ثم الصغيرة. وقيل: يقدم العبد الكبير على الحر الصغير، والحرة الكبيرة على العبد الصغير، ويجوز أن يفرد كل واحدة (2) بصلاة، وإن كانت (3) صفاً (4) جاز فيها ذلك، وجاز أيضاً أن تجعل (5) صفاً واحداً يميناً ويساراً، وإذا لم يكن غير نساء صلين عليه أفذاذاً على الأصح دفعة واحدة. وقيل: واحدة بعد واحدة وصحح، وكره (6) تكرارها عليه. وقيل: إن صلى عليه جماعة وإلا جاز، وفي الصلاة عليه بمسجد الجواز والمنع والكراهة، ورجحت كإدخاله فيه، ولمن فيه أن يصلي عليه بصلاة الإمام خارجه إن ضاق ويسلم تسليمة خفية (7) يسمع نفسه ومن يليه. وروي: سرًّا. وقيل: يسلم مرتين والمأموم واحدة. وقيل: اثنتين يرد بالثانية على الإمام. وثالثها: إن سمعه، وكره انصراف قبل صلاة (8)
على الأصح، وبلا إذن إن لم يطولوا طولاً يضرُّ به جلوسه خوف فوات أمرٍ، والصلاة عليها أحب إلى مالك من نفل وجلوس (1) قوله: (وهو) ساقط من (ح1).
(2) في (ح2): (ويجوز أن تفرد كل واحد).
(3) قوله: (كانت) ساقط من (ح1).
(4) في (ق1): (صنفاً).
(5) في (ح2): (يجمعوا).
(6) قوله: (وكره) ساقط من (ق1).
(7) في (ق1): (خفيفة).
(8) في (ح2): (الصلاة).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 160

بمسجد إن قام [30/ب] بها الغير، والميت جار أو قريب أو ممن ترجى بركته، ولا يستحب حمل أربعة ولا بدوه (1) بمقدم خلافاً لأشهب وابن حبيب، وجاز على دابة إن عدم من يحمله، واستحب أشهب حمل الصغير على الأكف دون دابة (2) ونعش على الأصح، ونقله وإن من بادية لحاضرة أو العكس، ويجعل على نعش المرأة قبة إن أمكن ولو بسفر.
ويكره تكبيره وتغطيته بملون، واتباعه بمجمرٍ، وحمله بلا وضوء على الأظهر، وقيام له على الأصح، وفرشه بحرير أو خزٍّ لغير امرأة، وجاز ستره بثوب ساجٍ أو رداء وشيٍّ (3) لامرأة، ولا يمشي به الهوينا، ولمشيع الركوبُ (4)، ومشيه أفضل، وفي تقديمه وتأخيره ثلاثة، مشهورها: يتقدم الماشي ويتأخر الراكب. ورابعها: التسوية. وخامسها: التقديم إلى المصلى ثم يتأخر إلى القبر. وسادسها: التأخير إن لم يكن نساء، وإلا تقدم وتأخرن (5) النساء اتفاقاً، وخروج متجالة جائز لا مخشية فتنة وإلا كره، إلا في مثل ابن وأب وأخ وزوج (6)، وكرهه ابن حبيب مُطْلَقاً، ولا يصاح خلفها، ولا ينادى استغفروا لها، وحرم نداء لها بمسجد، وكره ببابه، وجاز إذن بها وإعلام من غير نداء، وسبقها، وجلوس قبل وضعها. وقيل: إن كان ماشياً، وإلا فحتى توضع، ودفنه واجب. ولا يعمق قبره، وأقله ما منع الوحش منه وكفَّ رائحته، واللحد أفضل إن أمكن، وإلا فالشق. وقيل: سواء. ويجعل على شقه الأيمن مستقبلاً إن أمكن، وإلا فعلى ظهره ووجهه للقبلة، فإن تعذر (1) في (ح1، ح2): (بداءة).
(2) في (ح2): (دونها).
(3) في (ح2): (وشيء).
(4) في (ح2): (ركوب).
(5) في (ح2): (وتأخر).
(6) في (ق1): (مثل ابن أو أب أو زوج).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 161

فبحسب الإمكان ثم يسد لحده. قال ابن حبيب: وأفضله بلبِنٍ، ثم لوح، ثم قَرْمُودٍ (1)، ثم آجُرٍّ، ثم حجارة، ثم قصب، ثم سن التراب وهو أولى من التابوت، ثم يسد الخلل الذي بين اللبِن وغيره، ولم يعرف مالك حثو قريب فيه ثلاث حثيات ولا غيرها. وقيل: يستحب، فإن وضع منكوساً أو مستدبراً (2) أو على شقه الأيسر (3) ونحوه حول إن لم يفرغواً من دفنه وإلا ترك، وكذا نسيان تغسيله، فلو نكس غير مستقبل فكذلك.
وقال ابن حبيب: يحول ما لم يطل، وجاز للضرورة جمع أموات بقبر، ويقدم أفضلهم للقبلة، ويستحب رفع القبر كشبر مسنماً. وقيل: يسطح، وهما تأويلان.
وكره دفن سِقْطٍ بدار على المشهور، وليس عيباً على المنصوص، بخلاف الكبير (4)، والقبر حَبْسٌ لا ينبش ما دام فيه إلا أن ينسى معه مالٌ، أو يكون الكفن أو بعضه مغصوباً، أو القبر في ملك أصلي وشح ربه (5) فيه، ومن حفر قبراً فيما يملك فيه الدفن فدفن فيه متعد؛ ترك وعليه قيمة حفره. وقيل: حَفَرَ. وثالثها: الأقل منهما. ورابعها: الأكثر. ومن أسلم فدفن في مقبرة الكفار (6) نقل إن لم يخف تغيره، ولا يترك مسلم لولي كافر، ولا يمنع مسيره معه ودعاؤه له، ودفنت مشركة حملت من مسلم بمقبرتهم، ولا يستقبل بها قبلتنا ولا قبلتهم وتولاها أهل دينها.
وجهز ميت ببحر وكفن وصلي عليه، ثم إن طمعوا [31/أ] في البر من يومهم صبروا به، وإلا ألقوه فيه فيستقبل القبلة على شقه الأيمن، ولا يثقل خلافاً لسحنون. (1) في (ق1): (قرمد). والقَرْمَد: هو كل ما طلي به كالجِصِّ والزعفرانِ. انظر لسان العرب: 3/ 352.
(2) في (ق1): (مستديراً).
(3) المثبت من (ق1) وفي باقي النسخ (الأيمن).
(4) قوله: (الكبير) ساقط من (ح2).
(5) في (ق1): (به).
(6) في (ق1): (المشركين).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 162

ويستحب تعزية أهله. مالك: ويعزى من النساء بالأم خاصة (4)، لا مسلم بكافر على الأصح، وبعث طعام لهم بعد دفنه إن لم يجتمعن لنياحة وشبهها، وأجر النائحة حرام ككسبها.
ويكره تجصيص قبر وترصيعه بحجر أو طين، وتحويز عليه ببناء مرتفع كثيراً، وبناؤه إن عري عن قصد، وحرم لمباهاة، وجاز للتمييز على الأظهر؛ كوضع حجر أو خشبة عند رأسه بلا نقش، وبطلت وصية ببناء بيت على قبر، وتكره زيارة القبور. وقال مرة: تجوز إن لم يقل إلا خيراً، وأجازها ابن حبيبٍ مع الجلوس إليها. (4) في (ق1): (ولا يعزى من النساء إلا الأم خاصة).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 163

باب الزكاة
تجب زكاة نصاب عين لم يعجز عن تنميته, ولو تبراً أو مصوغاً وإن لطفل أو مجنون إن تم الملك كحول، إلا في معدن أو ركاز، وهو عشرون ديناراً ذهباً أو مائتا درهم فضة بوزن مكة. وقال ابن حبيب: بوزن كل بلد وأُنكِرَ، وعلى المَشهُور فتجب في مائة وخمسة وثمانين درهماً ونصف درهم وثمن بالمصري، وفي كل ربع عشرة، ولفق منها على المعروف بجزء لا بقيمة اتفاقاً، ولا أثر لنقص لا يحط ولو لرداءة أصل أو غش كوزن على المَشهُور، وثالثها إن كان كحبة، فإن حط ففي الوزن لا زكاة على المَشهُور، كنقص العدد إذا كان التعامل به. وقيل: إن لم تجز (1) كالوازنة سقطت اتفاقاً، وإلا فثالثها إن كثر النقص في كل ميزان وإلا وجبت، ولا يجبر بجودة وحسن سكة، وفي الصفة بحسب الخالص ويعتبر غيره كالعرض. وقيل: إن كان الخالص أكثر فالحكم له وإلا اعتبر وحده.
وأُلغِيَتْ صياغة حرمت كالجائزة على المَشهُور، فبحسب وزن المصوغ خاصة، وعلى اعتبارها فلا يكمل بها ناقص كجودةٍ وعرضٍ، وخرج التكميل على حلي بِحِجْرٍ لا يتخلص، وزكى مال متجر فيه بأجر لكل عام ومغصوب لعام. وقيل: يستقبل به كالفوائد (2).
وفي المدفون ثالثها إن دفنه بصحراء فلعامٍ وإلا فلما مضى، ورابعها عكسه. وخرج الاستقبال من المودع, والمشهور لعام مُطْلَقاً كمدفون لعامل، وله ربحه بلا ضمان (3). وقيل: لكل عام. (1) في (ق1): (ترج).
(2) قوله: (كالفوائد) مثبت من (ق1).
(3) في (ح1، ح2): (بالضمان).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 164

وفي المودع والضائع، مشهورها: الأول لكل عامٍ والثاني لعام. وقيل: يستقبل بهما. والحلي الجائز لامرأة، ومصحف وسيف وإن بذهبٍ على المَشهُور فيهما، وخاتم فضة لرجل إن اتخذ للاستعمال لم يزك ولو تكسر، وأولت إلا أن يتهشم فيزكى بعد حول، فإن نوى إصلاحه فقولان.
وإن حرم كالأواني وحلية ما عدا السيف من آلة الحرب على المَشهُور، وثالثها: إن لم يطاعن به ويضارب، وما اتخذه الرجل من غير ما تقدم إن كان لِتَجْرٍ أَوْ حِلْيَةِ كَعْبَةٍ أو مَسجِدٍ على المعروف، وإن قِنْدِيلاً أوَ نَحْوَهُ أَوْ صَفِيحَةً بِجِدَارٍ (1) وَنَحْوِهِ فكالنقد، لا كحلية صبي على المَشهُور. وإن اتخذ [31/ب] لعاقبة، فاقتصر الأكثر على زكاته، وقيل: هو المشهور، وإن اتخذته امرأة للباس ثم نوت إرصاده لحاجة تحدث، فقيل: لا تزكيه إلا إن تَكَسَّر (2). ابن حبيب: وأنا أرى زكاته احتياطاً، لا إن اتخذته لابنة تتجدد لا للباس ولا غيره، وإن اتخذ لصداق ونحوه زكي على المَشهُور، وإن كان لكراء فلا زكاة على المَشهُور. وقيل: إن اتخذه من يحل له سقطت اتفاقاً، فإن نوى بحلي القنية التجر انتقل على المشهور بخلاف العرض, وزكى زِنَتهُ إن رصع بجوهر ونزع (3) بلا ضرر وإلا فثلاثة فيها يتحرى. وقيل: كالعرض، والحكم للأكثر.
وسقطت بتلف النصاب أو جزئه قبل حوله أو بعده إن لم يمكن الأداء كجزئه على المَشهُور، وقيل: يخرج ربع عشر الباقي، ولو عزلها عند حولها فضاع الأصل أنفذها، وإن ضاعت هي بلا تفريطٍ لم يضمن، إلا إن أخرجها قبله بكثير أو بعده مفرطاً بتأخيرها، ولو بعثها المفرق (4) فضاعت أو سرقت أجزأته، وإن ورث عيناً استقبل به حولا من قبضه أو (1) في (ق1): (صحفة جدار).
(2) في (ح2): (تكسره).
(3) قوله: (ونزع) ساقط من (ق1).
(4) في (ق1): (لمفرق).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 165

قبض رسوله، ولو أقام أعواما أو علم به أو وقف له على المَشهُور. وقيل: يزكيه لما مضى. وروي: إن لم يعلم به فلعام (1)، كأن وقف على يد عدل. وقيل: إن وقف على يد عدل فلما مضى وإلا استأنف.
ويزكي الحرث والماشية مُطْلَقاً، ولا زكاة في مال موصاً به ليفرق على المنصوص. وخرج إن كان على غير معينين، وإلا ففي حظ كل واحد منهم، وقيل: إن كان على مجهولين ففي جملته (2)، وإلا ففي حظ كل، ولا في عين غصبت قبل رجوعها، وإلا فلعام واحد على المَشهُور, وثالثها لما مضى. ونفى ابن بشير الثالث. وتزكى النعم إذا رجعت على المنصوص، وهل لكل عام وصحح، أو لعام؟ قولان.
ومن قضي له بثمر شجر مغصوب زكاه، ولا تجب على عبد وإن بشائبة؛ إذ ملكه لم يكمل، ولا على سيده عنه، فإن عتق استقبل حولا بالنقد والماشية كسيده إن انتزعهما، وأما غيرهما فعلى حكمه، وضم ربح لحول أصله (3) على المَشهُور، وقيل: بعد الشراء. وروي: يستقبل به. وروى أشهب: إن أخر زكاة أصله بعد حوله حتى اشترى. ولو حل حول عشرة فباعها بمائتي درهم زكى المائتين، ولو أنفق من العشرة خمسة واشترى بخمسة شيئاً فباعه بخمسة عشر، ففي تزكيته ثلاثة للمغيرة وأشهب وابْنِ الْقَاسِمِ. ثالثها: إن كان الشراء قبل النفقة زكى وإلا فلا، فلو باع بعشرين زكى اتفاقاً، ولو أسلف من العشرة خمسة ثم اشترى بخمسة ما باعه لحول بخمسة عشر ثم اقتضى الخمسة زكى العشرين حينئذ, وزكيت غلة مكترىً لتجْرٍ لحول أصل كربح دين يملك مثله ولم ينقده على المَشهُور فيهما. وقيل: يستقبل بهما. (1) في (ح1): (ولعام).
(2) من قوله: (كل واحد ...) ساقط من (ق1).
(3) في (ق1): (أصل).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 166

وروي: يزكى الربح من حين الشراء. قيل: وإليه رجع. فإن سلف الثمن ولم يكن عنده عِوَضه زكى الربح على [32/أ] المَشهُور. وثالثها: من الشراء إن نفد شيئاً من ماله، وإلا استقبل كفائدة بعد قبضها، وهي ما يتجدد من صدقة, وهبة, وأرش جناية, ومهر امرأة، وإرث. وثمن مقتنى وضمت ناقصة ولو بعد تمامها للثانية، فإن نقصت فلثالثة فأكثر، وحول الكراء عند الكمال، فلو تلفت الأولى أو أنفقها بعد حول ثم مر حول الثانية ناقصة فلا زكاة خلافاً لأشهب، فلو كان قبله أو الثانية فلا زكاة اتفاقاً، ولو مر حول الثانية كاملة زكيت اتفاقاً، فلو كانت الأولى تامة (1) فكل لحوله، ولو مر حولها ثانياً ناقصة. وفي الثانية كمالها بقيت لحولها على المَشهُور. وصوب نقلها للثانية. وإن نقصتا فربح في واحدة منهما، أو فيهما ما يكمل به عند حول الأولى أو قبله، فكل لحوله وفض ربحهما، وبعد شهر فمنه والثانية لحولهما وضمت لها الأولى إن شك في الربح من أيهما هو، كأن حصل عند حول الثانية، وإن كان بعده رجعتا منه، ولو أفاد خمسة مَحْرَمِيَّةً وخمسة رجبية فربح فيهما تمام أربعين في المحرم الثاني, زكى فيه عشرين وفي رجب مثلها، فلو خلط الخمسين وتجر منهما بخمسة وأنفق الباقي قبل النضوض, لم تزك حتى تبلغ بربحها أربعين فتزكى على ما تقدم، واستقبل بكتابة عبد القنية اتفاقاً كالتجارة على المَشهُور.
وغلة أصول تجر وغنمه إن لم تكن في عينها زكاة على المَشهُور، وكذلك غلة دوره وعبيده كسلع قنية اتفاقاً، فإن وجبت زكاة في عينها زكى ثم زكى الثمن لحول من التزكية، وثمن الثمرة المشتراة المأبورة والصوف التام يزكى لحول الأصل على المَشهُور، كغلة مكترى ومن درع للتجارة، وهل يشترط كون البذر لها؟ خلاف. واستقبل إن لم يكونا لها أو كأحدهما على المَشهُور. وقيل: الحكم للأرض. وقيل: للبذر والعمل. وقيل: يقسط على الثلاثة وزكي دين أصله بيده - عين أو عرض- تجر لعام من أصله إن قبض عيناً، (1) في (ق1): (كاملة).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 167

ولو بهبة أو إحالة على المَشهُور، وكمل ولو بفائدة وجمعت معه بملك أو حول أو بمعدن على المعروف، ولا يجزئ قبل قبضه خلافاً لأشهب. فلو أقام عنده حولاً فلم يزكه ثم أقرضه وقبضه بعد أحوال زكاه لعامين, ثم يزكي المقبوض بعدُ وإن قل (1)، فلو كمل بقبض ثان فالحول منه. وقيل: كل على حوله، كأن نقص كامل بعد وجوبهما على المَشهُور. وقيل: يضم الثاني، فلو قبض عشرة لا يملك كمالها فضاعت ثم عشرة زكى على الأصح، كأن أنفقها على المنصوص، فإن كان دينه من إرث أو عطية أو مهر أو أرش جناية، استقبل حولاً من قبضه ولو أخره فراراً. وكذا إن كان من ثمن عرضٍ أفاده وباعه بنقد أو بمؤجل على المَشهُور، وهل يستقبل إن فرَّ بتأخيره, أو يزكيه لما مضى؟ قولان.
وإن كان من ثمن عرض مشترىً بنقد للقنية استقبل، ولأجل فلعام إن قبضه بعد حول فأكثر، وإن فر فلما مضى. وإن كان من كراء أو من إجارة وقبضه بعد السكنى [32/ب] والخدمة، فحكم ثمن عرض أفاده، وإن قبض ديناراً ثم أخر فاشترى بكل واحدٍ ما باعه بعشرين، فإن باعهما معاً زكى أربعين أو أحدهما قبل شراء الأخرى؛ فإحدى وعشرين وبعده فأربعين. وقيل: إحدى وعشرين.
ولو باع الأول بتسعة عشر زكاها مع الدينار الذي به السلعة الأخرى ويستقبل بربحها؛ لأنه ربح مال مزكى. ولو باع الأول بأقل من تسعة عشر زكى الجميع يوم بيع الثاني إن كان نصاباً وضم للأول ما بعده لجهل أحواله عكس الفوائد على المَشهُور. وروى اللخمي: حولاً وسطاً والاقتضاء لمثله مُطْلَقاً، والفائدة لما بعدها منه. فلو اقتضى بعد حول خمسة ثم أفاد عشرة وأنفقها بعد حولها ثم اقتضى عشرة، زكى العشرين دون الخمسة، إلا إذا قبض مثلها، فلو قبض عشرة ثم أفاد عشرة ولم يحل حولها حتى تلفت (1) قوله: (وإن قل) ساقط من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 168

الأولى أو أنفقها, فلا زكاة على المَشهُور. ولو قبض خمسة ثم أفاد عشرة (1) وأنفقهما معاً، ثم أفاد عشرة وأنفقها أيضاً بعد حولها، ثم اقتضى خمسة فهل (2) تزكى هذه الخمسة لإضافة الفائدتين إليها أو لا، لأن الفائدتين والخمسة لا تضم بعضها لبعض؟ قولان.
ولو قبض عشرة ثم أفاد عشرة فأنفق الأولى ثم عشرة (3) ثم قبض خمسة, ففي تزكيتها قولان, بناء على إضافتهما للمقتضى قبلها، وإضافة الفائدة قبلها إليها أو إنما تضاف للأولى. وقيل: يزكي الجميع. ولو قبض عشرة (4) ثم أفاد عشرة ثم قبض ديناراً, ففيه ما في الخمسة, وقيل: يزكي الجميع، ولو كان المقتضى آخراً (5) عشرة زكى الثلاثين. ولو قبض خمسة عشر ثم أفاد عشرة ثم أنفق المقتضى أو تَلِفَ ثم قبض خمسة، زكى الاقتضاءين دون الفائدتين على المشهور, ولو قبض عشرة ثم أفاد خمسة عشر ثم قبض خمسة عشر (6) زكاها مع الفائدة، وفي زكاة الأولى قولان.
ومن ملك عرضاً بعوض بنية تجر أصله عينٌ بيده وإن قل، أو عرض تجر وبيع بعين وإن لاستهلاك ورصد به السوق زكاه لعام كالدين، لا بلا نية أو بنية قنية، وكذا إن نوى الغلة أو مع القنية على المَشهُور، فإن نوى التجر والغلة أو القنية فكالدين وصوب، وإن كان أصله للقنية فقولان، ولا تجزئ زكاته قبل بيعه على الأصح. ولو بعث مالاً يشتري به ثياباً له أو لأهله فحال حوله قبل الشراء زكاه. (1) قوله: (ولم يحل حولها ...) ساقط من (ق1).
(2) في (ق1): (قيل).
(3) قوله: (ثم عشرة) مثبت من (ق1).
(4) قوله: (عشرة) ساقط من (ق1).
(5) في ح2: (مؤخرا).
(6) قوله: (عشر) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 169

وما قصر عن نصابٍ من حرثٍ وماشيةٍ, فعرض وإلا زكيت عينه، وإن كوتب عبد تجر فعجز أو ارتجع شيء من مفلس فكغيره، وأمة التجر تحبس للوطء حولاً لا (1) يزكى ثمنها حين بيعها، وإن لم يرصد وكان مديراً زكى عينه إن نض له شيء ولو درهم على المَشهُور، ولو في أول حوله على المَشهُور. وعدد دينه النقد الحال المرجو على المَشهُور. وقيل: قيمته. وقيل: إنما يزكى بعد قبضه لعام واحد، فإن كان مؤجلاً زكى قيمته على [33/أ] الأصح كعروضه وإن زادت بعد, بخلاف حلي التجر، أو بارت على المَشهُور ولو عامين على الأصح. وقيل: إن بار الأقل فكذلك وإلا لم يقوم اتفاقاً، وضم الحلي وزناً معها وقوم بالذهب ما يباع به غالباً كورق وخير فيما يباع بهما، وهل حوله من حين ملكه أو أداره، أو بين الأصل والإدارة؟ خلاف.
ولا يقوم الأواني وآلة الإدارة ولا ديناً غير مرجو، خلافاً لابن حبيب، ولا كتابة مكاتبٍ، وخدمة مخدم، ولا قرضاً وتأولت على تقويمه، وهل يقوم طعاماً من سلم واستظهر, أو لا؟ قولان.
ولو كان يبيع بالعرض ولا ينض شيء لم يقوم، وروي خلافه، وعليه فهل يخرج عرضاً بقيمته أو عيناً وشهر روايتان. وعلى المشهور: إن نض شيء بعد حول ولو دون نصابٍ قوم الجميع حينئذ خلافاً لأشهب وكان حوله يومئذ، وألغى الزائد وزكى رقبة ماشية لحول من الشراء وبلا تقويم, فإن باعها قبله أو قبل مجيء الساعي زكى ثمنها لأول حوله إن كانت للتجارة، وما دون النصاب كالعرض. والنية تنقل المدار للاحتكار والعكس، وهما للقنية على المشهور، ولا تنقل المقتنى لهما ولو كان أولا للتجر على المشهور، وفي تقويم كافر لحول من إسلامه أو استقباله بالثمن (2) قولان. (1) قوله: (لا) ساقط من (ق1).
(2) قوله: (بالثمن) ساقط من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 170

وإن اجتمع إدارة واحتكار وتساويا فكل على حكمه, وإلا فثالثها: المشهور إن أدار الأكثر فالحكم له، وإلا فعلى حكمهما. وقيل: الحكم للإدارة مُطْلَقاً، ولا يسقط زكاةَ حرثٍ وماشيةٍ ومعدنٍ فَقْرُ المالكِ أو أسرُه ولا دَينٌ وإن ساوى ما بيده, إلا زكاة فطرٍ عن عبد عليه مثله على المشهور، بخلاف العين ولو مهر امرأته على الأشهر، أو مؤجلاً إلا دين زكاة على المشهور. ولو تجمل عليه عشرون ديناراً وليس بيده غيرها أخرجها وبرئ، وعلى الشاذ يخرج أولاً نصف دينار ثم بقيتها ويبقى في ذمته نصف دينار، ولو أخر زكاة نصاب فصار في حول ثان أربعين أخرج عن الأول نصف دينار ثم يزكي عن تسع وثلاثين ونصف، وعلى الشاذ عن أربعين، وروي: يستقبل بجميع الربح.
وتسقط بنفقة زوجة مُطْلَقاً وولدٍ إن قُضِيَ بها، وقيل: لا، كأن لم يقض بها على المشهور، وهل إن لم يتقدم يسرٌ أو مُطْلَقاً, تأويلان. ولا بدين كفارة وهدي كنفقة والدٍ على المشهور. وهل إن كانت بلا قضية أو بها وأنفق بسؤال وتحيل، أو من نفسه أو تسلف لا ليرجع، أو لم يتسلف ولم يطلبها عند حاكم، وإلا فكالدين؟ تأويلات، إلا أن يكون له عرض يباع مثله في دينه؛ كداره, وسرجه, وسلاحه, وخاتمه، وما له قيمة من ثياب جمعةٍ، وكتب فإنه يجعل الدين فيه على المشهور. وقيل: في العين فقط، ثم يزكي إن حل حول العرض على المشهور، ويقوَّم وقت الوجوب. وعن ابْنِ الْقَاسِمِ القولان عليهما (1) كمعدن وماشية ومعشر وإن زكي على المشهور، وفي خدمة معتق لأجل ومكاتبٍ ولو قبل الدين على المشهور فيهما، وهل في قيمة كتابته أو قيمته مكاتباً [33/ب] أو عبداً ثلاثة لابْنِ الْقَاسِمِ وأشهب وأصبغ، وفي مدبر قبل الدين على المشهور في قيمة رقبته عند ابْنِ الْقَاسِمِ، وفي خدمته عند أشهب (2)، وفي خدمة مخدم ومرجع رقبته لمالكه على المنصوص، وفي دينه (1) من قوله: (ويقوَّم ...) في (ق1): وعن ابْنِ الْقَاسِمِ القولان ويقوَّم وقت الوجوب.
(2) قوله: (وفي خدمته عند أشهب) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 171

على المشهور، ثم إن كان حالاً جعل عدده فيما عليه. وقال سحنون: قيمته، وغير المرجو كالعدم على المشهور, كثياب جسده وما يعيش به الأيام هو وأهله، وعبد أبق إن رجي على المشهور، وعلى الشاذ يقوم على غرره ولو وهب له الدين، أو ما يجعل فيه ولم يحل حوله زكاه عند أشهب لوقته واستقبل به حولاً على المشهور، كمؤجر نفسه ثلاث سنين بستين ديناراً يقبضها ويمر له حول. وقيل: يزكي عن عشرين فقط. وقيل: عن تسعة وثلاثين ونصف.
وقيل: عن الجميع وهو ضعيف، ومن بيده مائة وعليه مائة لأجير لم يعمل ما استؤجر عليه، جعل عمله سلعة والدين فيها وزكي، ومن عليه مائة وله مائتان محرمية ورجبية، يزكي الأولى ويجعل الثانية في الدين، كأن اتحد حولهما على المشهور. وقيل: يزكي الجميع.
والقراض لا يزكيه ربه حتى يحضر فيخرج لسنة الفضل ما فيها، ولكل سنة مضت كذلك إن تساوى المال في جميعها، أو زاد في الماضي إلا ما نقصته الزكاة، وإن نقص في الماضي فلكل سنة ما فيها، وإن زاد ونقص زكى الناقصة وما قبلها على حكمها، وزكى الزائدة بما فيها والناقصة قبلها على نقصها، والحاضر المدار، وإن خالف حال ربه يزكيه بالتقويم كل عام من غيره. وقيل: منه. وقيل: لا تقويم، وعليه فهل يزكيه بعد الفصل لسنة أو لما مضى، خلاف.
والمحتكر وإن خالف حال ربه لا يزكيه إلا بعد الفصل لسنة. وقيل: لما مضى ورجح، وعليه فيأتي في النقص والزيادة قبل سنة الفصل ما تقدم. وعجلت زكاة ماشية مُطْلَقاً، وفطرة عبيده وحسبت على ربه. وقيل: على العامل حصته من ربحه، وثالثها: يلغى، والمشهور: أن زكاة ربح العامل عليه وإن قل إن تم للمال بيده حول وهما معاً من أهلها وحصة ربه بربحه نصاب. وقيل: على ربه، بناء على أنه شريك أو أجير، فإن كان العامل من أهلها فقط فلا زكاة على المنصوص، وكذا إن كان رب المال وحده على المشهور، بناء على أنه شريك.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 172

ويزكى تمر حائط حبس على مساجد، أو على مجهولين إن بلغ نصاباً، وكذا على معينين إن تولى المالك تفرقته، وإلا زكى من بلغ حظه نصاباً فقط. وقيل: إن كان على مستحقها فلا زكاة، وفي إلحاق ولد فلان بالمعينين قولان تحتملهما المدونة، ويزكى النقد الموقوف للسلف على المنصوص كنصاب ماشية وقفت منافعها وزكيت هي ونسلها على ملك الواقف، كأن وقف نسلها على معينين أو غيرهم، وزكى النسل إن كان على مجهولين لحول من يوم الولادة [34/أ] إن بلغ نصاباً، وإن كان على معينين فعلى كل من بلغت حصته نصاباً. وقال سحنون: كالمجهولين، وإن وقفت لتعرف (1) أعيانها فمر حول, فثالثها: إن كان على مجهولين فلا زكاة، وإلا فعلى من بلغت حصته نصاباً، ولا زكاة في غنيمة قبل قسمها على المشهور، ولا على شريك حصته دون نصاب في عين (2) وماشية وحرث.

المعدن
وزكي معدن عين خاصة إن بلغ نصاباً بربع العشر، وتعلق وجوبها بتصفيته (3)، وتأولت عليه، وقيل: بانفصاله، وحكمه للإمام إن وجد في أرض حرب أو مواتٍ اتفاقاً، وإن كانت مملوكة لغير معين، فمشهورها للإمام في أرض العنوة وللمصالحين في أرض الصلح. وقيل: للإمام فيهما. وقيل: للجيش ثم لورثتهم وللمصالحين ثم لورثتهم، وإن كانت لمعين، فثالثها: إن كان عيناً فللإمام وإلا فللمالك. وقيل: حكمه للإمام في العنوة وفيئاً في أرض الصلح اتفاقاً، وفي أرض الصلح المملوكة لأهلها، واعتبر إسلام وحرية بخلاف الزكاة، وضم ناقص لعين مرَّ حوله وإن ناقصاً على المنصوص، ولبقية عرقه إن استمر العمل، فلذلك يزكى ما اتصل بالنصاب وإن قل، فإن انقطع العرق ولم يبلغ نصاباً (1) في (ق1): (لتفرق).
(2) في (ق1): (دين).
(3) قوله: (بتصفيته) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 173

لم يضم لثان ولو اتصل العمل خلافاً لابن مسلمة، ولا يضم معدن لآخر إلا في وقته على الأظهر، وفي ضم ذهب لورق وإن اتحد معدنهما قولان، وجاز دفعه بعوض معلوم على الأصح لا بنقد، وجاز بجزء كقراض خلافاً لأصبغ وغيره، وباستئجار عليه بأجر معلوم اتفاق، ودفعه لجماعة على أن ما خرج لهم ويعتبر كل بمفرده، فمن هو من أهلها إن حصل له نصاب أو ما يكمل به زكي (1) وإلا فلا. وقيل: المعتبر المالك، فتجب إن خرج للجميع نصاب أو ما يكمل به لو كانوا من غير أهلها، وفي ندرته وهو ما يوجد مجتمعاً من ذهب أو فضة دون عمل أو يسير. وقيل: ما لا يحتاج إلى تصفية. وقيل: التراب الكثير الذهب السهل التصفية الخمس على المشهور، وثالثها: إن كثر وإلا فالزكاة ومصرفه كالزكاة.

الركاز
وفي الركاز - وهو دفن الجاهلية - الخمس وإن قل على المشهور، ولو وجده عبدٌ أو كافر، وإن لؤلؤاً أو نحاساً ونحوهما، ورجع إليه واختاره ابْنُ الْقَاسِمِ وغيره، إلا لكثرة نفقة أو عمل في تخليصه فقط, فالزكاة على الأصح وهو لواجده بموات أو فيفاء (2) أو مجهولة، فيخيرها (3) إن وجده هو اتفاقاً أو غيره على المشهور. وقيل: للواجد وبأرض عنوة أو حرب للجيش ثم لورثتهم. وقيل: للواجد، وعلى المشهور لو انقرضوا فللمسلمين. وقيل: للفقراء، وبأرض صلح ولو بدار أحدهم فلهم ثم لورثتهم ولا يخمس على المشهور. وقيل: للواجد, فإن كان هو رب الدار فله خاصة إلا أن يكون من غيرهم، فإن انقرضوا فكَمالٍ جُهِلَ ربه، [34/ب] فإن وجده من ملكه عنهما فله، وقيل: لهم. وفي الأجير ثالثها: لواجده، فإن كان دفن صلحيٍّ فله إن علم وإلا فلهم، ودفن (1) في (ح2): (زكاة).
(2) الفَيْفاءُ: هي الصحراء الملساء. انظر الصحاح في اللغة: 2/ 57.
(3) في (ح2): (ولمالكها بغيرهما).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 174

مسلم أو ذمي لقطة لهما، وذو علامتي إسلام وغيره فلواجده ويخمس، وما جهل لعدم علامة أو طمسها فلواجده وشُهِّرَ. وقيل: إن وجده بفيافي الإسلام فلقطة، وأما من وجده في ملكه فله اتفاقاً.
وكره حفر قبر جاهلي على الأصح وطلبٍ به، وفيما وجد فيه الخمس، وما لَفَظَهُ البحر من عنبر ولؤلؤ ونحوه غير مملوك فلواجده ولا يخمس، فلو رآه أحد فبادر غيره أو واحد من جماعة فللسابق، فإن كان مملوكاً فهل لمالكه أو لواجده؟ قولان. إلا لحربي فلواجده، كأن أخذه منه بقتال هو السبب يخمس وإلا ففيء، ومن ترك حيواناً بمضيعة عجزاً بنية أخذه انتزعه من يد آخذه، وهل يصدق في ذلك؟ قولان. وعلى تصديقه في حلفه قولان كأيمان التهم، وله أخذه إن تركه في أمنٍ وماء وكلإ اتفاقاً، لا إن تركه لمن أخذه، فإن لم ينو شيئاً فقولان كالأول وكالثاني، ولا شيء لقائم على دابة لنفسه، فإن أشهد أنه يقوم بها لربها فله كدعواه ذلك، وهل بيمين؟ قولان. ورجع بالنفقة, وجاز إخراج ورق عن ذهب كالعكس. وقيل: يكره. سحنون: وإخراج الورق أجوز، وقيل: يجوز الورق اتفاقاً. وفي كراهة الذهب قولان، وهل المعتبر صرف الوقت مُطْلَقاً وهو المشهور، أو ما لم ينقص عن الصرف الأول وشُهِرَ أيضاً، أو الصرف الأول مُطْلَقاً؟ أقوال.
ولا يجزئ عرض أو طعام يقوَّم على الأصح، وثالثها: إلا أن يكون أحظى للفقراء، ورجع به على فقير وجده بيده إن أعلمه أنه عن زكاته لا إن فات، وإن لم يعلمه لم يرجع مُطْلَقاً، وإن وجب جزء ووجده مسكوكاً تعين، وإلا أخرج مكسوراً بقيمة السكة على الأصح، كأن أخرج ورقاً اتفاقاً، ولا يكسر كامل لغير سبك كرباعي وشبهه على الأصح، فإن أخرج أردأ أو أجود بالقيمة، فثالثها: يجزئ في الأول فقط، ويعتبر في المصوغ يخرج عنه غير مصوغ من جنسه وزنه لا قيمته على المشهور، فإن أخرج ورقاً عن ذهب منه, ففي اعتبار قيمة الصياغة قولان لابن الكاتب وأبي عمران.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 175

باب [زكاة الأنعام]
تجب زكاة الإبل والبقر والغنم، وإن معلوفة وعاملة ونتاجاً لا متولداً منها ومن وحش، وثالثها: إن كانت الأمهات من الوحش سقطت.
وشرطها: كالعين, ومجيء ساع اعتيد. وضمت فائدة لنصاب قبلها من جنسها, وإن قبل حوله بيوم على المشهور إن كانت غير وقص كثمانين، ثم إحدى وأربعين على المشهور، واتفق في أربعين وأربعين, فإن [35/ب] كانت الأولى دون نصاب استقبل بها حولاً من الثانية إن كملا، وإلا ضما لما بعدهما، فإن كملت الأولى قبل الحول بولادة فحول الجميع منها، وإن لم تكن من جنسها فكل على حوله.
الإبل: في كل خمس شاة ضائنة، إلا أن يكون جل بلده معزاً فتؤخذ وإن خالفت غنمه على المشهور، وثالثها: يؤخذ الأيسر على المالك، ولو أخرج بعيراً أجزأ على الأصح، فإذا بلغت خمساً وعشرين فبنت مخاض، فإن عدمت أو لم تكن له خالصة فابن اللبون، فإن وجدا معاً أخذت بنت المخاض كأن عدما على المنصوص، إلا أن يرى الساعي أخذ بنت اللبون نظراً، وقيل: إن أتى به قُبِلَ، وقيل: لا. إلى ست وثلاثين فابن اللبون. إلى ست وأربعين فحقَّة طروقة فحل. إلى إحدى وستين فجذعة. إلى ست وسبعين فبنتا لبون. إلى إحدى وتسعين فحقتان. إلى عشرين ومائة فإن زادت إلى تسع وعشرين فمشهورها: يخير الساعي في حقتين وثلاث بنات لبون إن وجدا أو فقدا، وهل وإن وجد أحدهما فقط أو يتعين وهو الأقرب؟ قولان.
وفي مائة وثلاثين حقة وبنتا لبون اتفاقاً، ثم يتغير الفرض بالعشرات، ففي كل أربعين بنت لبون، وفي كل خمسين حقة، وفي المائتين مشهورها يخير الساعي في أربع حقاق وخمس بنات لبون إن وجدا أو عدما لا إحداهما. ورابعها: إن وجد فقط وإلا خير المالك، وإذا طاع بسن أفضل أجزأ، وهل وإن أخذ للفضل ثمناً أو أعطى، وعن النقص

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 176

وصوب أولاً وشهر أو يكره، فإن وقع أجزأ وشهر أيضاً، أقوال. وقيل: إن أخذ للفضل زيادة ردها وصح، وإن أعطى أنقص وزيادة فعليه البدل كله، وبنت المخاض الداخلة في سنة ثانية، وابن اللبون في ثالثة، والحقة في رابعة، والجذعة في خامسة.
البقر: في ثلاثين لا دونها تبيع ذكر أو فى سنتين، وقيل: سنة، ولا يجبر المالك على دفع الأنثى ولو موجودة على المشهور. إلى أربعين فمسنة أوفت ثلاثاً. وقيل: أربعاً. وقيل: سنتين. إلى ستين فتبيعان، ثم في كل ثلاثين تبيع، وفي كل أربعين مسنة، وفي عشرين ومائة ما في مائتي الإبل.
الغنم: في أربعين لا دونها شاة جذعة أو جذع من ضأن أو معز، وقيل: الأنثى منهما، وثالثها: الجذع من الضأن والثني من المعز إن لم يكن تيساً، والجذع ابن السنة، وقيل: ستة أشهر وثمانية وعشرة، والثني ما أوفى سنة. إلى مائة وإحدى وعشرين فشاتان. إلى مائتين وشاة فثلاث. إلى أربعمائة فأربع، ثم لكل مائة شاة، ولا شيء في وقص -وهو ما بين الفرضين- وهو في الإبل من أربعة إلى ثمانية وعشرين، وفي البقر من تسعة إلى تسعة عشر، وفي الغنم [35/ب] من ثمانين إلى مائة وثمانية وتسعين ويؤخذ الوسط. ولو انفرد الخيار أو الشرار، لا أكولة وفحل وربى وذات لبن إلا برضى المالك، ولا سخلة (1) كتيس وذات مرض أو عيب، إلا أن يراه الساعي. وقيل: تؤخذ إلا أن تكون خياراً. وقيل: إلا أن تكون سخالاً.
وضم بخت (2) لعراب، وجاموس لبقر، كمعز لضأن على المشهور، فإن وجبت شاة وتساويا خير الساعي, لا أخذ نصفين لضرر الشركة أو لزوم القيمة، وإلا فمن الأكثر. وقال ابن مسلمة: إن لم يكن الأقل نصاباً وإلا خير، وإن وجبت شاتان فمنهما إن تساويا (1) السَّخْلَةُ: ولد الشاة من المعز والضَّأن ذكراً أو أنثى. انظر لسان العرب: 11/ 332.
(2) البُخْت: هي الإِبل الخُراسانِيَّة تُنْتَجُ من بين عربيةٍ وفالِجٍ. انظر لسان العرب: 2/ 9.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 177

أو كان الأقل نصاباً غير وقص كأربعين ومائة، وإلا فمن الأكثر كثلاثين مع مائة أو أربعين مع مائة وإحدى وعشرين. وقال سحنون: من الأكثر مُطْلَقاً، وإن وجب ثلاث وتساويا فمنهما، ويخير في الثلاثة وإلا فعلى القولين، فإن وجب أربع فأكثر فالحكم للمئين، فمائتان ومائتان (1) يؤخذ (2) من كل نوع شاتان ومائة مع ثلاثمائة بحسب ذلك، وكذا فيما كثر، فإن كانت المائة الأخيرة منهما فكالشاة الأولى، ولابن القاسم: يؤخذ في أربعين جاموساً وعشرين بقرة تبيع من كل نوع، ولا يلزمه مذهب سحنون في الغنم أن يأخذ الشاتين من المائة والعشرين دون الأربعين، ولا أن يقول في اثنتين وثمانين وتسع وثلاثين منهما؛ لأن الثلاثين الفاضلة من النوعين كالمائة الرابعة من الغنم؛ إذ بهما تقررت النصب، وبهذا يؤخذ في أربعين وثلاثين منهما اتفاقاً، فإن وجبت بنتا لبون أو حقتان وتساوى النوعان؛ كأربعين مع مثلها وخمسين مع مثلها فمنهما اتفاقاً، وإن اختلفا وكان الأقل نصاباً؛ كأربعين مع ست وثلاثين وخمسين مع ست وأربعين فمنهما.
وقال سحنون: من الأكثر وإن لم يكن نصاباً كثلاثين مع ستين، أو أربعين مع ستين فمن الأكثر اتفاقاً، فإن كان منهما مائة وإحدى وعشرون إلى تسع وعشرين، وقلنا بحقتين أو ثلاث بنات لبون فمنهما إن تساويا، ويخير الساعي في ثلاث بنات اللبون، وكذا إن كان في الأقل ما يجب فيه السن المأخوذ. وقال سحنون: يؤخذ الجميع من الأكثر فيهما، وإن نقص الأقل عن ذلك فمن الأكثر (3) اتفاقاً.
وإن قلنا بتخيير الساعي فواضح، وأخذ بزكاة ماشية أبدلها فراراً وإن قبل حولها على الأحسن، ويروى بزكاة الثمن، وبنى إن لم يفرَّ إذا أبدلها بنقدٍ وهي لتجر وإن دون نصاب، (1) قوله: (ومائتان) ساقط من (ق1).
(2) في (ح1): (يومئذ).
(3) من قوله: (ولابن القاسم: يؤخذ ...) ساقط من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 178

وكذا إن كانت نصاباً للقنية، ورجع إليه بعد أن قال يستقبل، وهل مُطْلَقاً أو إن زكى الرقاب فلحول من التزكية؟ خلاف. وقال أشهب: يستقبل مُطْلَقاً وما دون النصاب يستقبل بثمنه على المنصوص، كراجعة بإقالة أو مشتراة بنصاب عين على المشهور، ولو ثمن ماشية مثلها، كأن باعها بما يخالفها ثم اشترى به مثل الأولى [36/أ]. وقيل: يبني على حول الأول فيهما وزكى ما رُدَّ لعيب أو لفلس بعد تمام الحول مكانه، وإلا بنى على الأصح؛ كأن أبدلها بنصاب من نوعها وإن لم يكن نصاباً. وقيل: يستقبل كما إذا كانت تخالفها على المشهور، فإن أخذ عن مستهلكة (1) ماشية تخالفها (2) استقبل، ومن نوعها بنى على المشهور فيهما. وقيل: إلا أن تتعين القيمة فيستقبل. وقيل: إن ثبت الاستهلاك ببينة وإلا بنى؛ كما لو أخذ نصاب عين وهي لتجر، والمشهور: أو للقنية، وإذا خشي أرباب الماشية كثرة الصدقة فخلطوها كثلاثة لكل واحد أربعون، أو فرقوها كاثنين لكل واحد مائة وشاة ودلت قرينة على قصدهم، أخذوا بما كانوا عليه أولاً، وأخذ من الفرار قول يخالفه، وإن لم تقم قرينة فقرب الزمان معتبر على المشهور، ففيها إن اجتمعوا قبل الحول بشهرين. ابن القاسم: أو أقل فهم خلطاء ما لم يقرب جدًّا. أو قيل: لا تكون خلطة بأقل من شهر. وقيل: لا تكون بأقل من عام. وقيل: تحصل بدون شهر ما لم يقرب جدًّا، فإن أشكل, فثالثها: يحلف المتهم، فإن خلطوها للرفق فكالمالك الواحد فيما يجب من قدر وسن وجنس إن اتحد نوعها، لا إبل مع البقر، أو غنم وبقر مع غنم، وإلا فكل على حكمه ونووا الخلطة، وإلا فلا خلافاً لأشهب، وكل أهل ملك نصاباً حل حوله فلو كان واحداً فقط من أهلها زكى على الانفراد.
وقال عبد الملك: على الخلطة ويسقط ما على غيره، ولو كمل لواحد نصاباً دون غيره فكالمنفرد على المشهور؛ كأن حال حوله فقط على (1) في (ق1): (مستهلة).
(2) في (ق1): (فخالفها).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 179

المنصوص، وخرج فيها قول عبد الملك: واجتمعوا بملك أو منفعة في الجل من ماء, ومبيت, وراع بإذنهم, وَفَحْلٍ بِرِفْقٍ, ومراح - وهو موضع إقامتها، وقيل: موضع الرواح للمبيت - وقيل: يكفي اثنان. وقيل: الراعي، ولا يوجب جمع ماشيتي السيد وعبده خلطة وحكمه كالمنفرد، وكذلك عبد غيره.
وراجع المأخوذ منه شريكه على الإجزاء بالقيمة يوم الأخذ لا يوم الوفاء, خلافاً لأشهب إن حصل الوقص منهما اتفاقاً أو من أحدهما على المشهور، ورجع إليه لا إن أخذ الساعي وليس بنصاب، أو كان الجميع نصاباً وقصد غصباً, أو النصاب لواحد فقط وقصد الغصب بالزائد؛ كتسعين وإحدى وثلاثين، وإن تأول تراجعا. وقيل: في الزائد ولو اجتمع في نصاب أربعة لكل عشرة شاة فأخذ من مال أحدهم شاتين، فواحدة ظلم لا تراجع فيها، وكذلك إن قصد الغصب (1) بالأخرى وإلا تراجعوها، فإن تفاضلتا، فقيل: يتحاصون في الدنية، وقيل: في نصف قيمة كل واحدة، وهو الظاهر إن كانت الدنية تجزئ، وإلا ففي شاة وسط، فإن أخذهما من مال اثنين فنصف شاة من كل واحد منهما مظلمة ويتراجعون الواحدة، وتراجع الاثنان بنت لبون أخذت من اثنين وثلاثين وأربع. وقيل: [36/ب] فيما زاد على قيمة بنت مخاض. ومستحق نصف ماشية معينة بالطلاق قبل البناء كخليط، وله الغلة لتبين بقائها على ملكه. وقيل: فائدة ولا غلة له؛ إذ كأنه ملكها الآن, ثم إن (2) اقتسما قبل مجيء الساعي فعلى المرأة شاة، وكذلك الرجل على المشهور. وإن لم يقتسماها (3) حتى أقامت بيد كل منها حولاً، فهل عليه نصف شاة, أو شاة دونه، أو الشاة عليهما؟ خلاف. وذو عشرين بعيراً خالط بكل عشرة منها ذا عشرة (1) قوله: (الغصب) ساقط من (ق1).
(2) قوله: (إن) ساقط من (ح1).
(3) في (ح2): يقسماها.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 180

كخليط بنت لبون عليه نصفها. وقيل: كخليطين فثمان شياه عليه أربع. وقيل: خليط لكل واحد منهما بجميع ماله, ولا خلطة بينهما فعليه نصف بنت لبون وعلى كل واحد منهما ثلث بنت مخاض. وقيل: خليط لكل واحد بما خالط به فقط, ولا خلطة بينهما (1) فعليه ثلثا بنت مخاض وعلى كل واحد شاتان، فلو بقي عشرة بغير خليط، فقيل: الجميع كخليط، فبنت مخاض عليه ثلثاها. وقيل: هو خليط بجميع (2)
ماله، والآخر بما خالطه به فقط فعليه ثلثا بنت مخاض وعلى الآخر شاتان، وقيل: كل منهما خليط بما خالطه به صاحبه خاصة، فست شياه عليه أربع، وعلى رب الأقل شاتان، فلو كان له ثمانون شاة خالط بكل أربعين منها ذا أربعين لزمهم شاتان عليه منهما شاة. وقيل: شاة وثلث عليه ثلثا شاة. وقيل: شاة وثلثان عليه ثلثا شاة (3). وقيل: شاة وثلثان عليه شاة كاملة, فلو خالط بنصفهما فقط (4) وترك الباقي دون خلطة، فقيل: شاة عليه ثلثاها. وقيل: عليه نصفها. وقيل: شاة وسدس عليه ثلثاها. وقيل: شاة ونصف عليه شاة كاملة.
وتعينت القيمة في جزء وجب على المشهور، لا أخذه لضرر الشركة.
ويخرج الساعي طلوع الثريا (5) بالفجر ولو بسنة الجدب على المشهور. وقيل: يؤخر ثم يأخذ العامين. وقيل: تسقط، وهو شرط وجوب على المشهور إن كان يَصِلُ وإلا وجبت بالحولِ اتفاقاً، وعلى المشهور لو أُخرجت قبله لم تجز، وإن أوصى بها لم تبدأ واستقبل الوارث كمروره بها ناقصة ثم كملت بولادة. وقال ابنُ عبد الحكم: تجب وصوب، فلو مر به فأخبره ولم يصدقه ثم ولدت أو نقصت بكموت فأصبح فعدها, (1) من قوله: (فعليه نصف بنت لبون ...) ساقط من (ق1).
(2) في (ح2): (لجميع) ..
(3) قوله: (وقيل: شاة وثلثان عليه ثلثا شاة) ساقط من (ح2).
(4) قوله: (فقط) مثبت من (ح2).
(5) طلوع الثريا: أي: وقت خفوق النجم. انظر توضيح المقاصد والمسالك بشرح ألفية ابن مالك: 2/ 662.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 181

فالعبرة بما وجد اتفاقاً، كأن صدقه أو عدها أولاً ولم يأخذ حتى نقصت على المشهور، وإن زادت، فقيل: كذلك. وقيل: ما صدقه فيه. وتؤخذ ممن هرب لماضي السنين اتفاقاً وصدق في عامه فقط إن وجدت ناقصة، وفي الزيادة يؤخذ عن كل عام بما كان فيه لا بالأكثر على المشهور، وفي تصديقه قولان، وبدئ بالعام الأول على المشهور [37/أ] كتخلف الساعي اتفاقاً، فإن كان الأخذ بنقص النصاب أو الصفة اعتبر فيهما، فلو هرب بأربعين شاة ست سنين ولم تزد إلا في السابعة فصارت ألفاً، فعليه شاة لست سنين لنقص النصاب فيها، وعليه في السابعة تسع. وقال سحنون: عليه عشر للسابعة وست لباقي السنين، وعلى اعتبار الأكثر تزكى الألف (1) لماضي السنين، فلو هرب بخمس وعشرين بعيراً فعليه بنت مخاض في عامه وبقية الأعوام بالغنم. وقيل: في كل سنة بنت مخاض. وإن تخلف الساعي فأخرجت أجزأت خلافاً لعبد الملك، وإلا فإن وجدت ناقصة عمل عليه فيما مضى، فإذا غاب عنه خمس سنين وهي ألف, ثم أتى وهي ثلاث وأربعون, أخذ منه أربع شياه لأربع سنين وتسقط سنة لنقصان النصاب، وإن زادت عما كانت عليه أخذه بما وجد لماضي الأعوام، فإذا كانت أربعين في أربع سنين وفي الخامسة ألفا لفائدة أو لاشتراء, أخذه لأول سنة بعشر شياه وبتسع تسع لبقيتها.
وقال عبد الملك: يأخذ منه عن الأربع سنين شاة واحدة وعن الخامسة تسعاً وهو مصدق في ذلك، ولو غاب عنه وهي دون نصاب فكملت بولادة أو بدل، أخذ في أعوام النصاب فقط وصدق. وقال أشهب: يزكى ما بيده لماضي الأعوام. ولو غاب عن نصاب فنقص ثم كمل، فإن كان بولادة أخذ عما وجد للماضي (2). وقال محمد: يأخذ حين الكمال فقط ويسقط ما قبله، وإن كان بفائدة فمن حين كملت. (1) في (ح2): (وعلى اعتبار الألف يزكى الأكثر).
(2) في (ح2): (في الماضي).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 182

وإذا منعها الخوارج وظُهِرَ عليهم أُخِذُوا بما مضى, لا إن قالوا: أدَّيْنَا، إلا أن يخرجوا لمنعها، وألحق بهم من تغلب (1) ببلد ممن لا يرى رأيهم.

فصل زكاة الحرث (2)
وتجب على الحر المسلم زكاة ما بلغ من حرثه نصاباً ولو بأرض خراج، لا ما يجمع من الجبال مما ليس بمملوك (3)؛ من تمر, أو عنب, أو زيتون وإن (4) بلغ خرصه نصاباً.
وشرط المزكى: أن يكون مقتاتاً متخذاً للعيش غالباً. وفيها: إنما الزكاة في التمر, والعنب, والزيتون, والحب, والقطنية (5). وقيل: المقتات المدّخر. وقيل: المخبوز من الحب، فَتجبُ في القمحِ والشَّعير والتَّمرِ اتِّفاقاً، والزبيب كالتمر، وفي السُّلْتِ (6) وَالْعَلَسِ (7) وَالزَّيْتُونِ وَالْجُلْجَلانِ (8) على المشهور، وما لا يتمر ولا يزبب ولا يعصر زيتاً كذلك.
وفي القطاني؛ كالفول, والحِمَّص, والعدس, والجُلْبان (9) , وَالْبَسِلَةُ، وَاللُّوبِيَا, والترمس على المنصوص، وفي الأُرْزِ, وَالذُّرَةِ، وَالدُّخْنِ وليست من القطاني على المشهور. (1) قوله: (تغلب) ساقط من (ق1).
(2) قوله: (زكاة الحرث) ساقط من (ق1).
(3) من قوله: (نصاباً ولو بأرض ...) ساقط من (ق1).
(4) قوله: (وإن) ساقط من (ق1).
(5) انظر المدونة: 1/ 342. والقطنية: ما يدخر في البيت من الحبوب ويطبخ. انظر المعجم الوسيط: 2/ 748.
(6) السُّلْت: ضرب من الشعير ليس له قشر يشبه الحنطة يكون بالغور والحجاز. انظر المعجم الوسيط: 1/ 441.
(7) العَلَسُ: ضرْب من البُرِّ جيّد غير أَنه عَسِرُ الاستِنْقاء، وقيل: هو ضرْب من القَمْح يكون في الكِمام منه حَبتان يكون بناحية اليمن، وهو طعام أَهل صَنْعاء. انظر لسان العرب: 6/ 146.
(8) الجُلْجُلان: هو السمسم في قشره قبل أَن يحصد. انظر لسان العرب: 11/ 116.
(9) الْجُلْبان: جراب من الأدم يوضع فيه السيف مغموداً، ويضع فيه الراكب سيفه وأداته, وعشب حولي من الفصيلة القرنية تؤكل بذوره. انظر المعجم الوسيط: 1/ 128.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 183

ولا تجب في كِرْسِنَّة (1). وقال أشهب: من القطاني. ولا في قصب (2) وبُقُولٍ ولا في فاكهة كرمان وتين على الأشهر، وفي حب الفجل, والعصفر, والكتان، ثالثها: إن كثر وجبت (3). ورابعها: إلا في الأخير وهي رواية ابن القاسم. والنصاب: ألف وستمائة رطل [37/ب] كل رطل مائة وثمانية وعشرون درهما، كل درهم خَمْسُونَ وَخُمُسَا حَبَّةٍ (4) من شعير معتدل، وهو بكيل مصر سِتَّةُ أَرَادِبَّ وَثُلُثُ وَرُبُعُ إرْدَبٍّ، والمعتبر فيه معيار الشرع من كيل أو وزن إن كان، وإلا فعادة محله مُنَقًّى مقدراً جفافه (5)، وإن لم يجف على المشهور، ولا يزاد لقشر الأرز وعلس ويحسب في النصاب, وكذلك ما أكله أو أعلفه أو تصدق به بعد طيبه مِمَّا لَهُ بالٌ أو اسْتَأْجَرَ به قَتًّا، ويسقط ما أكلته الدوابُّ في الدرس بأفواهها, أو أكله بلحاً، وتحرى فريكاً أكله كفول أخضر أو حمص، فإن بلغ بعد تقدير جفافه نصاباً, زكاهُ وأخرج من جنسه جافًّا. وقيل: من ثمنه إن شاء.
وتضم القطاني على المشهور كقمح وشعير على المنصوص وسلت، وفي العلس معها قولان، لا أرز وذرة على المنصوص (6)، ولا يشترط في الضَّمِ اتحاد بلد المزارع, بل الاجتماع في الفصل الواحد، قاله مالك.
وقال ابن مسلمة: تشترط (7) زراعة أحدهما قبل حصاد الآخر، وعليه فلو زرع ثانياً قبل حصاد الأول وثالثاً قبل حصاد الثاني ولا يكمل النصاب بواحد، فقيل: يضم الجميع (1) الكِرْسِنَّةُ: هي شَجَرَةٌ صَغيرَةٌ لها ثَمَرٌ في غُلُفٍ مُصَدِّعٌ, مُسْهِلٌ, مُبَوِّلٌ للدَّمِ, مُسَمِّنٌ للدَّوابِّ، نافِعٌ للسُّعالِ، عَجِينُه بالشَّرابِ يُبْرِىءُ من عَضَّةِ الكَلْبِ الكَلِبِ. انظر تاج العروس: 1/ 8151.
(2) في (ح1): (قضب).
(3) في (ح2): (وجب).
(4) قوله: (وَخُمسَا حَبَّةٍ) ساقط من (ق1).
(5) في (ح2): (الجفاف).
(6) من قوله: (وسلت ...) ساقط من (ق1).
(7) قوله: (تشترط) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 184

كالخليط. وقيل: الوسط مع أحدهما، فإن بلغا نصاباً، كما لو كان وسط ثلاثة أوسق وكل من (1) الطرفين وسقين زكى (2) الجميع على القولين، ولو كان من الثلاثة وسقين زكى على الأول فقط، وكذا إن كان الوسط وسقاً وكل من الطرفين ثلاثة أو بالعكس، ولو كان الأول وسقاً والثالث وسقين والوسط ثلاثة زكى الوسط مع الثالث، ويختلف في زكاة الأول، وموجبه نصف العشر إن سقي بكلفةٍ كدلو ودولاب ونحوهما، وإلا فالعشر ولو مع شراء السيح له على المشهور، كالنفقة على جزئه. وقيل: إلا السنة الأولى فنصفه، وإن تساوى السقي بهما، فروايتان بالقسمة والحكم للأخير، وإن تفاوت فكذلك. وروى ابن القاسم الحكم للأكثر وهو المشهور. ويؤخذ من الحب جيداً أو رديئاً، وقيل: من وسطه. وفي الثمار مشهورها إن اتحدت فمنها، وإن اختلفت أنواعها وتساوى قدرها فمن وسطها، وإن ظهرت زيادة بعضها فمنه. وروي من كل (3) بقسطه، وما لا يجف فمن ثمنه على المشهور وإن قل الثمن. وقيل: من جنسه. وقيل: مخير. وما لا زيت له فمن ثمنه، وإلا فمن زيته على المشهور. وقيل: من حبه، وثالثها: يجزئ الحب كالزيت. ورابعها: إن كان زيتوناً فمن زيته وإلا فمن حبه. والوسق بالحب اتفاقاً.
فلو باعه قبل عصره، فمثل ما لزمه زيتاً لا من ثمنه على المشهور، ويُسئل المبتاع إن وثق به عما خرج منه (4)، وإلا فأهل المعرفة به (5)، فإن باع ما يجب (6) من تمر أو حب فمن جنسه حباً، فإن أعدم ووجد ذلك بيد المبتاع أخذ منه ورجع بقدره من الثمن على البائع. وقال أشهب: لا شيء على المبتاع. (1) في (ح2): (ومن كل).
(2) قوله: (زكى) ساقط من (ق1).
(3) قوله: (وروي من كل) في (ح2): (مالك).
(4) قوله: (منه) ساقط من (ح2).
(5) قوله: (به) ساقط من (ح2).
(6) في (ح2): (يجف).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 185

[38/أ] ولو باع الأرض بزرعها وقد طاب, أخذ بزكاته بإخبار المبتاع بقدره، فإن كان المبتاع ذمياً فالأحب أن يتحفظ منه حتى يعلم ما فيه. ومن أعرى جزءًا مشاعاً أو معيناً من حائطه فالزكاة عليه كالنفقة ولو لمعين. وقيل: على المعرى إن كان قبل بدو (1) الصلاح، وثالثها: إن كان مشاعاً فعلى ربه وإلا فعلى المعرى، ولو وهبها قبل طيبها فعلى الموهوب وإلا فعلى الواهب، وقيل: منهما.
وتجب بإفراك الحب وطيب الثمرة (2) ولا تجزئ قبلهما، فلو مات بعدهما أو باع أو تصدق وجبت في ملكه، وكذا لو مات قبلهما وعليه دين مستغرق ولم يقم به ربه حتى طابت، وإلا لم تجب إلا على وارث نابه نصاب؛ كموصىً له بجزء أو بزكاته، والنفقة عليه إن كان معيناً وإلا فلا. وقيل: تجب بالحصاد والجذاذ. وقيل: بالخرص فيما يخرص؛ وهو التمر والعنب لا الزرع على الأشهر إذا حل بيعهما، واختلفت حاجة أهلهما، ويخرص نخلةً نخلةً (3) بوضع نقصه لا ما يسقط, أو يفسد, أو يأكله الطير, أو أربابه, أو يعرونه على المشهور، وكفى الواحد، وإن اختلفوا فالأعرف، وإلا فمن كل جزء على المنصوص، فإن أصابته جائحة اعتبرت، فإن بقي نصاباً زكي لا أقل على المشهور. كما لو تلف النصاب أو جزؤه قبل التمكن من الأداء. وقيل: يخرج مما بقي بحسابه. ولو عزل الموجب في أندره ليفرقه فضاع بلا تفريط لم يضمنه. وعن مالك: إن عزله حتى يأتيه المصدق ضمنه؛ لأنه قد أدخله بيته. ابن القاسم: إلا أن يشهد ويتأخر عنه المصدق. وقيل: إن لم يفرط لم يضمن. وأما لو أدخل الجميع بيته فضاع ضمن، ولو تبين خطأ الخارص اعتبر ما وجد اتفاقاً، إلا العارف، فقولان. وثالثها: تعتبر الزيادة. ورابعها: في زمن الجدب فقط. (1) في (ح1): (بدء).
(2) في (ح2): (الثمر).
(3) قوله: (نخلةً) بالتكرار مثبت من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 186

فصل [مصارف الزكاة]
ومصرفها ثمانية، ولا يجب استيعابها، بل لو أعطيت لصنف منها أجزأ، وهي: فقير، ومسكين وهو أحوج على المشهور، وثالثها: هما سواء. وقيل: الفقير من يسأل بخلاف المسكين. وقيل: من يعلم به. وشرطهما: إسلام, وحرية, وعدَمُ لزوم نفقته لملي أصلاً أو التزاماً أو عدم كفاية بها، فإن انقطعت لعدم ونحوه جاز، وكره دفعها لقريب لا تلزمه نفقته وليس في عياله إن ولي تفرقتها. وقيل: يجوز. وقيل: يستحب. وصدق من (1) ادعاهما إلا لريبة وبيَّن ذهاب مال عرف به، وإن ادعى عيالاً ليأخذ لهم وهو من أهل المكان كشف عنه إن أمكن، وإن ادعى ديناً بينه مع عجزه عنه ولا يحسب عليه منها، ومن فعل لم يجزئه خلافاً لأشهب، ومن له دار وخادم لا فضل في ثمنهما عن غيرهما أعطي وإلا فلا، وهل يمنع إعطاء زوجة زوجها الفقير (2)، أو يكره؟ تأويلان.
وقال أشهب: إن صرف ذلك في لوازمها لم يجزئها وإلا أجزأها. وقال ابن [38/ب] حبيب: إن صرفه في مصلحة (3) نفسه أو قضاء دينه أجزأها لا إن صرفه عليها مُطْلَقاً، والمشهور إعطاء القادر على التكسب. وقيل: لا، وعليه فإن لم يكن في صنعته ما يكفيه أعطي تمام الكفاية، وإن ادعى كسادها صدق واستحب الكشف عنه، وإن لم تكن له حرفة بالموضع أعطي، وإن كانت بتكلف ففيه تردد، ويعطى من بيده نصاب على المشهور؛ كدفع أكثر منه، وكفاية عام إن كان لا يدخل عليه في بقيته شيء.
وعامل: وهو جابيها ومفرقها. وقيل: ساقي الماشية وراعيها وإن ملياً، ويأخذ الفقير بوصفيه. وقيل: بأكثرهما نصيباً. وقيل: باجتهاد الإمام، وقدم على فقير ومسكين وهما (1) قوله: (من) ساقط من (ح1).
(2) قوله: (الفقير) ساقط من (ح1).
(3) في (ح2): (منفعة).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 187

على العتق. ويشترط: كونه حراً، مسلما, غير هاشمي على الأصح في الثلاثة، عدلاً عالماً بحكمها، ولا ينبغي له (1) أن يأكل منها، ولا ينفق إن كان الإمام غير عدل وإلا جاز، والكاتب, والخارص، والقاسم مثله. ولو استعمل عبداً أو نصرانياً فأجرته من الفيء لا منها على الأصح ويرد ما أخذ منها, ولا يعطى حارس الفطرة منها شيئاً.
ومؤلف (2): وهو كافر ليسلم. وقيل: مسلم له أتباعٌ كفارٌ ليستألفوهم. وقيل: مَنْ إسلامه ضعيف ليقوى بالعطاء (3)، وحكمه مع الاحتياج باق (4). وقيل: لا.
ورقبة تحرر، والمشهور: أنه رقيق يشترى ويعتق إن كان مسلماً على المشهور. وقيل: مكاتب يعان بها في آخر كتابته والولاء للمسلمين، ولو أعتق منها عن نفسه لم يجزئه، وقيل: يجزئ ويكون الولاء للمسلمين. ولا يُفَكُ منها أسير على المشهور؛ لعدم الولاء. ولا مدبر على الأصح، كمعتق بعضه وإن كمل به خلافاً لمطرف.
وفي المكاتب, ثالثها: إن عتق بها أجزأ وإلا فلا، وكلف بيان الكتابة إن ادعاها، وفي عتق المعيب منهما، ثالثها: إن خف عيبه أجزأ وإلا فلا، ولو أخرجها فلم تنفذ حتى أُسِرَ افتدى منها، ولا تعطى له إن افتقر.
وغارم: وهو آدمي (5) ادعى ديناً يحبس فيه، لا لأخذ زكاة ولا في فساد إلا أن يتوب على الأقرب، وتصرف في دين الميت على الأصح لا في كفنه، ويشترط أن يوفي ما بيده من عين وفضل غيرها قبل أخذه على المشهور. وفي استرجاع ما أخذه ليقضي به دينه إذا استغنى عنه قبل قضائه تردد، ولا يقضى منها دين زكاة فرط فيها على الأرجح. ومجاهد (1) قوله: (له) ساقط من (ق1).
(2) في (ح2): (ومؤلفة).
(3) في (ق1): (بالطاعة).
(4) قوله: (باق) ساقط من (ق1).
(5) في (ق1): (مديان).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 188

تلبس بغزوٍ وإن غنياً على المشهور كجاسوس، ورد ما أخذ برسْمه وإن لم يغز, وجاز في آلة حرب لا سور ومركب على الأصح؛ كبناء مسجد منها، وقدم عند الخوف، ومسافر لم يعص بسفره إن احتاج لما يوصله على الأصح لا إن وجد مسلفاً وهو مليٌّ بموضعه. وقيل: [39/أ] يعطى وهو الأحسن، وقدم على فقير إن اضطر, وصدق إن ادعى أنه غريب وهو على هيئة الفقير، وإن أخذ ما يحمل به لموضعه فجلس نزع منه، ومن اضطر لسفر من بلد لأمر لا يمكنه المقام معه أعطي كالمسافر، ويستحب إيثار المحتاج والاستنابة, وقد تجب كنيتها على الأصح، وصرفها بمحل وجوبها ناجزاً إن وجد به مستحق، وإلا نقلت كجلها للأحوج خلافاً لسحنون وأجرتها من الفيء، وروي: من ربها. وقيل: تباع ويعوض مثلها بالموضع كأن لم يكن فيءٌ أو تعذر نقلها وقدمت لتصل عند الحول. وقيل: لا ترسل إلا بعد الوجوب، فإن نقلت لمثله في الحاجة أجزأت لا لدونه على المشهور فيهما؛ كما لو دفعها غير الإمام باجتهاد لغير مستحق وتعذر ردها، وثالثها (1): إن أخذها عبدٌ أو كافرٌ وإلا أجزأت، وهي جناية في رقبة العبد إن غر بالحرية على الأصوب، ولو أخرج زكاة عين أو ماشية قرب الحول أجزأه على المشهور، وحد بكشهر وشهرين وثلث شهر ونصفه وخمسة أيام وثلاثة، وإن أطاع بدفعها لخارجي أو لإمام جائر في تفرقتها لم تجزه إلا إن أكرهاه على المشهور.
وأخذت من تركة الميت وأجبر الوارث إن أوصى بها من رأس المال لا إن لم يوص بها على الأصح، ومن الممتنع كرها وإن بقتال, وَأُدِّبَ إن كان الإمام يقسمها وإلا لم يعرض له, وإن عرف بمنعها ولم يظهر له مال حبس، ولو منعها أهل بلد قوتلوا عليها لا على زكاة فطر، ودفعت للإمام العدل، وزكى المسافر ما معه من ماله، وفي وجوبها بموضعه عما غاب عنه إن لم يكن مخرج ولا ضرورة، قولان. (1) قوله: (وثالثها) ساقط من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 189

باب زكاة الفطر
وتجب زكاة الفطر على المشهور، وهل بغروب الشمس ليلة الفطر وهو المشهور، أو طلوع فجر يومه وشهر أيضاً، أو طلوع شمسه وصحح، أو من غروب الشمس إلى الزوال يومه، أو ما بين الغروبين؟ أقوال، وينبني عليها: مَن ولد, أو مات, أو أسلم, أو أعتق (1) , أو ملك رقيقاً أو أخرجه عن ملكه, أو نكح, أو طلق في خلال ذلك. واستحب لمن زال فقره, أو أسلم, أو أعتق يوم الفطر أن يخرجها. وقال أشهب: إذا أسلم في آخر يوم من رمضان ولم يدرك الصوم فلا تجب عليه.
واستحب إخراجها بعد الفجر وقبل صلاة العيد إن وجبت، ولو أخرجت قبله بكيومين ففيها الإجزاء خلافاً لابن مسلمة، وشهر عدم الجواز إلا لمفرق، وشهر الجواز مُطْلَقاً، وقيل: وعليه الأكثر. وأثم قادر أخرها عن يوم الفطر، ولا تسقط ولو تعددت السنون.
وتخرج من جل عيش أهل البلد من برٍ, وشعيرٍ, وتمرٍ, وأقطٍ, وزبيبٍ, وسلتٍ, وأرزٍ, ودخنٍ (2)، وذرةٍ على المشهور، وزاد ابن حبيب: العلسُ. وعن ابْنِ الْقَاسِمِ: من الخمس الأول خاصة، وخالفه ابن الماجشون في الزبيب، وأثبت السُّلت. وقال [39/ب] أشهب: من الست الأول، فلو أقتيت تيناً, أو سويقاً, أو لحماً, أو لبناً, أو قطنية أجزأ على المشهور، وثالثها: إلا من القطنية، وفيها: ولا يجزئه دقيق (3)، وقيل: إلا أن يزيد ربعه (4)، وتأولت عليه. (1) قوله: (أو أعتق) ساقط من (ق1).
(2) الدخن: نبات عشبي من النجيليات حبه صغير أملس كحب السمسم ينبت بريا ومزروعا. انظر المعجم الوسيط: 1/ 276.
(3) انظر المدونة: 1/ 391.
(4) في (ق1): (رائعه).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 190

وقدرها: عن كل شخص صاع مُطْلَقاً. وقال ابن حبيب: إلا من البر فنصفه، فيجب إخراجه أو جزؤه إذا فضل عن قوته وقوت عياله يومه, ولو بتسلف لمحتاج خلافاً لابن المواز. وقيل: إلا أن يضر به إخراجه في فساد معاشه. وقيل: إلا أن يحل له أخذها (1). وقيل: أخذ الزكاة. وروي: إنما تجب إذا كان عنده قوت شهر أو نصفه مثلاً (2).
ويخرج عن كل مسلم يمونه بقرابة كأولاده وآبائه, ومن في حكمهم كزوجته وإن ملية على المشهور، وخادمها الواحدة التي لابد لها منها لا أكثر، إلا أن تكون ذات قدر فاثنتين. وقيل: وأكثر. وزوجة أب فقير على المشهور، وخادمه أو بملك ولو مكاتباً على المشهور. وقيل: تسقط. وثالثها: على المكاتب، أو آبقاً رجي, أو مرهوناً, أو أعمى, أو مجنوناً, أو مجذوماً, أو غائباً وإن طالت غيبته، إلا مأسوراً أو مغصوباً آيس منه، وعبد القراض على ربه. وقال أشهب: تحسب على العامل حصته من الربح. وثالثها: تلغى كالنفقة. ورابعها: تسقط جملة، ولو ارتد قبل الأداء أو الوجوب ثم تاب بعده سقطت عن رقيقه (3)، ولا تلزمه عن غير (4) عبده ولا أجيره ولو استأجره بمؤنته. والأمة المتواضعة على بائعها كالمبيع بعهدة (5) الثلاث أو بالخيار، وكذلك البت يومه، ورجع إليه. وثالثها: على كل منهما صاع. ورابعها: على بائعه، ويستحب لمبتاعه. (1) قوله: (أخذها) ساقط من (ح1).
(2) في (ح2): (معها).
(3) في (ق1): (رقبته).
(4) قوله: (غير) ساقط من (ح1).
(5) في (ح1): (لعهدة).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 191

وفي الفاسد أربعة؛ المشهور: على المبتاع ولو رده يوم الفطر، وعلى البائع إن فسخ بالفور لا إن فات فعلى المبتاع، وعلى كل منهما صاع إن رد يوم الفطر أو ليلته، وعلى المبتاع إن فات قبل الفطر ولو بحوالة سوق، وإلا فعلى البائع. عبد الملك: والمردود بعيب مثله, والمخدم على من له الخدمة إن رجع بحرية وإلا فعلى مالكه. وثالثها: إن لم تطل. ورابعها: من مال العبد أو كسبه أو خراجه. وقيل: أما في القليلة فعلى مالكه باتفاق, والمشترك بقدر المِلك لا على العدد على المشهور. وثالثها: على كل واحد صاع، ومَن بعضه رِق فعلى مالكه حصته لا الجميع على المشهور. وثالثها: عليهما. ورابعها: إن كان للعبد مال فعليه حصته وإلا فعلى السيد الجميع. وقيل: تسقط عنهما. وإن جنى عبد جناية عمد فيها نفسه فلم يقتل إلا بعد الفطر فعلى سيده فطرته (1)، وهل تسقط بالدين أو لا؟ قولان. وفي وجوبها على من له عبد لا يملك غيره روايتان. ويستحب للمسافر إخراجها حيث هو، فإن أخرج أهله [40/أ] عنه أجزأه إن أمرهم أو كانت عادتهم.
وتدفع للإمام العدل إن لم يفرط في صرفها، وهل وجوباً, أو استحباباً؟
ومصرفها: حر، مسلم, فقير. وقيل: مصرف الزكاة وهو ظاهرها، إلا (2) لغني وعبدٍ ومؤلفٍ، ويجوز دفع صاع لجماعة، وآصوعٍ لواحدٍ، والأولى عدم الزيادة على الصاع. وقال أبو مصعب: لا يزاد. ويؤديها الوصي عن اليتامى وعن رقيقهم من أموالهم، (1) في (ح2): (زكاة فطره).
(2) في (ق1): (لا).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 192

فإن كان لهم مال بيده وحجر من غير (1) إيصاء أعلم الإمام فنظرهم (2)، فإن زكى وأنفق ونوزع صُدّق إن أشبه وإلا فلا، ولا يدفع عنها ثمن. ابْنُ الْقَاسِمِ: وإن أوقع أجزأ ولا بأس بدفعها لأقاربه الذين لا تلزمه نفقتهم على الأظهر، وللمرأة دفعها لزوجها الفقير، ولا يجوز له هو دفعها لها ولو كانت فقيرة؛ لأن نفقتها تلزمه، ومن أيسر بعد أعوام لم يقضها.
***** (1) قوله: (من غير) في (ح2): (بغير).
(2) في (ق1): (فنظر لهم).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 193

باب الصيام
وجب إجماعاً صوم رمضان، ويثبت بإكمال شعبان ثلاثين، وكذا ما قبله إن غم ولو شهوراً، لا بحساب نجم وسير قمر على المشهور، أو برؤية مستفيضة، أو من عدلين ولو انفردا بمصر كبير في صحو على المشهور، وهل (1) إن نظر الكل إلى صوبٍ واحد تردد. وعلى المشهور: لو عد ثلاثون فلم ير بصحو كُذِّبَا وأصبح الناس صياماً، وإن كان في شوال قضوا يوم العيد، وفي تلفيق شاهد أوله لثان بعد الثلاثين لا أقل قولان, لا بمنفرد مع امرأة فأكثر على المشهور؛ كفطر وموسم إن عني بأمره، وإلا كفى الخبر على ظاهر المذهب، وفي لزومه بحكم المخالف بشاهد قولان، لا بتزكية شاهدين، ولزم القضاء إن زكيا، وإن كان في شوال فلا شيء على من صام، وإذا نقل عن استفاضة مثلها أو بشهادة أو عن شهادة ثبتت عند الإمام العامِّ (2) بهما عمَّ, وكذا عند غيره على المشهور. وقال عبد الملك: لا يلزم غير المولى عليهم، ولزم من قال له الإمام ثبت عندي لا بمنفرد عنهما على المشهور، إلا لأهله ونحوهم للضرورة، وعلى عدل مرجو رفع رؤيته، وفي غيرهما الوجوب، ورجح الاستحباب ونفيه، وعلى الجميع الإمساك، ومن أفطر قضى وكفر ولو بتأويل على المشهور. وقيل: لا كفارة وحمل على التفسير، فإن صام من رآه ولم ير بصحو (3) بعد ثلاثين عمل على اعتقاده سراً.
ولا يفطر منفرد بشوال بغير نية وإن أمن الظهور إلا مع عذر كسفر، فإن أفطر لا لعذر وظهر عليه وهو متهم (4)، فقال أشهب: يؤدب وإن لم يكن قد أفشاه قبل فطره، وإن (1) في (ح2): (قيل).
(2) في (ق1): (العالم).
(3) قوله: (بصحو) ساقط من (ق1).
(4) في (ق1): (متوهم).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 194

كان غير متهم (1) لم يعاقب، إلا أن يعاود (2)، ومتى رئي نهاراً فللقابلة وإلا قبل الزوال فللماضية، وإذا لم ير ليلة ثلاثين لغيم فصبيحته شك، فيكره صومه احتياطاً، وقيل: يمنع ولا يجزئه وإن ثبت للعمل، ويجوز تطوعاً، وقيل: يكره، وعادة وقضاء ولنذر صادف.
ويستحب إمساكه ليتبين، ويجب إن ثبت ولو كان أفطر [40/ب] وقضى ولو مع العزم، ثم إن أفطر منتهكاً كفر على المشهور لا إن تأول. ومن زال عذره نهاراً فلا إمساك عليه, إلا الكافر يسلم على الأظهر. وثالثها: يستحب كقضائه. وفي إمساك من أكل أو شرب لضرورة قولان. فإن وطئ كفر إن لم يتأول. وقيل: إن بدأ به كفر لا بالأكل (3). ولقادم وطءُ زوجةٍ طَهُرت، وهل يمنع من الكتابية إن طهرت يومه كما لو كانت طاهراً قبله؟ قولان.
ومن لا يمكنه رؤية ولا غيرها كأسير كمل الشهور كالغيم، فإن لم يتيقن وظن شهراً صامه، وإلا تخير. وقيل: يصوم الجميع وخرجا من التباس القبلة ونذر يوم بعينه من جمعة، وعلى التخيير فإن صادف ما قبله لم يجزئه في العام الأول اتفاقاً، ولا يقع الثاني والثالث قضاء عن الأول والثاني على المشهور، فإن صادفه أو بقي على شكه لم يجزئه عند ابن القاسم خلافاً لسحنون وغيره، وإن صادف ما بعده أجزأه، ولا قضاء إن استويا، إلا أن يصادف شوالاً فليقض يوم العيد إلا أن يكون أكمل، وإن كان بالعكس قضى يومين، وإن صادف ذا الحجة قضى يوم النحر وأيام التشريق واعتبر ما تقدم.
ولا يصح صوم مُطْلَقاً إلا بنية ليلاً ولو عاشوراء على المشهور، أو متعيناً خلافاً لعبد الملك، ولو قارنت الفجر على الأصح، ولا تشترط المقارنة للمشقة، ولا تجزئ قبل الليل، (1) في (ق1): (متوهم).
(2) في (ق1): (يعود).
(3) في (ح2): (بأكل).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 195

وكفت مرة على المشهور، إلا بسفر على الأصح، وكذا فيما يجب تتابعه، وهل كذا سرْدٌ ونذر صوم يوم معين أو لا؟ وثالثها: يكفي في السرد، فإن انقطع التتابع لعذر جددت. وثالثها: إلا في الحائض، وهل هي ركن أو شرط صحة؟ خلاف.
وركنه: إمساك من طلوع الفجر الصادق للغروب عن إيلاج حشفة أو مثلها من مقطوعها ولو بدبر أو فرج ميتة أو بهيمة، وإخراج مني، ولا أثر للمستنكح منه ومن المذي، وتكره مقدمة الجماع؛ كقبلة ومباشرة وملاعبة إن علمت السلامة. وقيل: تباح، وإن علم نفيها أو اختلفت عادته حرمت، وكذا إن شك على الأرجح، ولا قضاء في مجردها، فإن أنعظ أو أمذى قضى على المشهور، وإن أمنى قضى وكفر، وقيل: لا كفارة عليه (1)، وهل وإن لم يستدم؟ قولان. وقال أشهب: لا كفارة حتى يكرر الفعل، فإن فكر أو نظر فأمنى قضى إن لم (2) يكثر ولا كفارة. وقيل: إلا أن يتعمد، وهل خلاف أو وفاق؟ تأويلان. وإن استدام قضى وكفر إن وافق عادته، وإلا ففي الكفارة قولان. وقيل: إن نظر بلا قصد فغلبه المني قضى لا المذي ولا كفارة إلا أن يديم النظر، وحكم الأنثى في مائها كحكم الذكر في منيه.
وترك إيصال طعام أو شرابٍ لمعدة أو حلق من فم أو أنف أو أذن، فإن فعل قضى كمتحلل وصل من حقنة وعين على المشهور، لا إحليل ودهن جائفة كرأس إن لم يستطعمه، ولا إن وجد طعم حنظل حك به قدميه أو برد ثلج قبضه [41/أ] بيده, وكره سعوط. وفي ابتلاع كحصاة أو مدرة, ثالثها: المدرة كالطعام مُطْلَقاً والحصاة مثله إن تعمد. ورابعها: يقضي ولا يكفر. وخامسها: عكسه إن تعمد. وسادسها: إن عبث بها فنزلت حلقه قضى وكفر في الفرض ولا شيء عليه في النفل. ولا يشم شيء من الرياحين. (1) قوله: (عليه) مثبت من (ح2).
(2) قوله: (لم) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 196

وفي البخور يجد طعمه في حلقه القضاء على الأصح، لا كذباب يغلبه خلافاً لعبد الملك. واغتفر غبار طريق، وكيلُ حب، وكذا غبار جبس, ودقيق لصانعه.
وقال أشهب: يقضي في الواجب فقط. ولا قضاء في ابتلاع فلقة (1) حبة بين أسنانه خلافاً لأشهب، وعنه استحبابه. وقيل: كحكم الطعام. وقيل: إن تناولها من الأرض وإلا اغتفر. وقيل: إن كان جاهلاً أو ساهياً لا عامداً. وإن ابتلع دماً بين أسنانه أو شيئاً قدر على طرحه أفطر، وقيل: لا. ولو جمع ريقه في فمه وابتلعه, فقولان.
وجاز إصباح بجنابة وصح ولو أقام جميع يومه, ومضمضة لوضوء أو عطش, وصوم دهر، وحمل النهي على ذي عجز أو مضرة، ويوم جمعة منفرداً, وسواك ولو بعد زوال على المشهور بغير متحلل، فإن سبقه شيء منهما قضى، وإن تعمد قضى وكفر، وكره بالرَّطْب لما يتحلل منه (2)، وقيل: إلا لعالم. وعن ابن لبابة: إن استاك بالجوز قضى وكفر، وإن فعله ليلاً فأصبحت على فيه قضى، ولا أثر لقيءٍ ضروري، فإن جاوز حلقه فرده ففي القضاء قولان كالبلغم، وقيل: إن وصل لفمه فرده قضى وإلا فلا، وإن رد القَلْسَ (3) متمكناً من طرحه فعليه القضاء وإليه رجع. وقال ابن حبيب: ويكفر في العمد والجهل. وإن ابتلع نخامة وصلت لسانه فلا شيء عليه وقد أساء. وقال سحنون: عليه القضاء. وإن استقاء وجب القضاء، وقيل: يستحب، وثالثها: يجب في الفرض خاصة ولا كفارة، وإن لم يكن لعذر على المشهور.
وكره حجامة مريض للتغرير لا قويٌ على الأصح، ولا شيء على من فعله, وإن اضطر للفطر فلا كفارة، وذوق طعام كملح وعلك ثم يمجه، فإن سبقه لحلقه سهواً قضى، وعمداً قضى وكفر. (1) قوله: (فلقة) ساقط من (ق1).
(2) قوله: (منه) مثبت من (ح2).
(3) القَلْسُ: هو أَن يبلغ الطعام إِلى الحَلْق ملْءَ الحلق أَو دونه ثم يرجع إِلى الجوف. انظر لسان العرب: 6/ 179.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 197

وَمُدَاوَاةُ حُفَر زَمِنه إلا لِخَوْفِ ضَرَرٍ، وتطوع قبل نذر أو قضاء ولو بكصوم عاشوراء على الأصح. وثالثها: استحباباً (1)، وَنَذْرُ يَوْمٍ مُكَرَّرٍ.
ووجب ببلوغ, فلا يؤمر به مطيق قبله على المشهور، وقيل: يؤمر. وهل وجوباً أو استحباباً؟ قولان.
وبعقل, فلو جنَّ أعواماً وصح, قضاها اتفاقاً إن قلت وبلغ صحيحاً، وإلا فالمشهور القضاء. وثالثها: إن قلت، ولا أثر للنوم اتفاقاً ولو كل النهار؛ كإغمائه أقله أو نصفه على الأصح فيهما إن سلم أوله، وإلا قضى على المشهور ككل النهار اتفاقاً أو جله ولو سلم أوله، خلافاً لابن وهب. وثالثها: يستحب. ومن سكر ليلاً فأصبح ذاهب العقل لم يجز له الفطر ولزمه القضاء، وبنقاء من كحيض، ولا حكم له إن انقطع قبل [41/ب] الفجر وقيل: إن أمكن الغسل. وقيل: إن اغتسلت. وقيل: إن فرَّطت في تأخيره لم يجزئها. وقيل: تصوم وتقضي كأن شكت. ابن حبيب: فإن رأت في ثوبها دم حيض ولم تعلم من أي يوم هو قضت يومها. ومن شك في دليل فجرٍ، ففي تحريم أكله وإباحته وكراهته ثلاثة، واختير في الغيم الإباحة وفي الصحو التحريم، وقضى مُطْلَقاً إن ظهر أنه أكل بعده أو طرأ الشك على المشهور، وإلا فعلى الخلاف، ونزع إن طلع وهو يجامع أو كان أولج حين طلوعه ولا شيء عليه على المشهور، وإلا قضى اتفاقاً وكفر على الأصح.
ابن القصار: وإن تراخى في النزع كفر, فإن كان آكلاً أو شارباً كفَّ ولا قضاء.
وخرج على وجوب (2) إمساك جزء من الليل، وقلد الجاهل غيره إن وجد وإلا احتاط. (1) في (ح1): (استجابة).
(2) قوله: (وجوب) ساقط من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 198

ابن حبيب: ويقلد المؤذن العارف العدل في الفجر، فإن سمع مؤذناً وهو آكل ألقى وسأله عن الفجر وعمل على قوله إن كان عدلاً وإلا قضى، فإن أخبره شخص أنه تسحر قبله، وقال له غيره: بل بعده, قضى.
وحرم بشكه في الغروب اتفاقاً، وقضى إن أكل ولم يتبين، وفي الكفارة قولان. ووجب القضاء في فرض بفطر ولو لمرضٍ, وحيضٍ, وسفرٍ, ونسيان, وغلط في التقدير, أو بصب في حلقه نائماً أو مكرهاً, أو بجماعها نائمة أو مكرهة، وعمدٍ حرام وأُدِّبَ، إلا أن يأتي تائباً على الأظهر، فإن ذكر أنه قضاه تمادى وإلا قضى خلافاً لأشهب.
ولا يقضي المعيَّنَ لعذرٍ؛ كحيض أو نسيان على المشهور. وثالثها: إلا في النسيان. ورابعها: يقضي إن لم يكن لليوم فضيلة، أما لو أفطر فيه لسفر قضى اتفاقاً، وقضى لكل يوم مثله لا يومين على المشهور. وفي نفل بعمدٍ حَرُم، وهل يحرم الأكل ثانياً؟ قولان.
ولا يفطر لعزيمة إلا لوجه كوالد وشيخ, ولو حلف بطلاق بت أو عتق أو مشي ونحوه.
وفي قضاء القضاء لابن القاسم، ثالثها: إن أفطر لعذر فلا، وإلا قضى يومين، وحرم فيه الأكل ثانياً لناسٍ, ولا قضاء كخوف مرض أو زيادته أو تأخير برء، وإكراه, وشدة جوع أو عطش، وفي السفر روايتان.
واستحب تعجيل قضاء رمضان وتتابعه ككل صوم لم تلزم متابعته، ولا يجب الفور بل العدد. ولو صام بالهلال على المشهور في زمن يباح صومه غير رمضان, فإن وقع في يوم عيد لم يجزئه كالأيام المعدودات على المشهور، وثالثها: يجزئ. الثالث: وقدم صوم كمتمتع على قضائه إن لم يتعين، وثالثها: التخيير.
ولو نوى برمضان في سفر غيره أو قضاء الخارج لم يجزئه عن واحد منهما على الأصح، وهل الإجزاء في القضاء عن الأول أو الثاني؟ قولان تحتملهما المدونة؛ لأن فيها: وعليه قضاء الآخِر، يروى بكسر الخاء وفتحها، ولو نوى به نذره لم يجزئه عن واحد منهما

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 199

على المنصوص، وخرجت على الأول. ولو نوى عنه وعن الخارج؟ فقيل: يجزئه عما هو فيه. وقيل: لا يجزئه عن واحد منهما. ولو فرط (1) في قضائه لمثله أو حتى دخل عليه رمضان ثالث أو أكثر؛ أطعم مداً مع القضاء أو بعده بمده عليه السلام [42/أ] عن كل يوم لمسكين. وقال أشهب: بغير مكة والمدينة مداً ونصفاً, وعنه مداً وثلثاً، ولا يعتد بزائد لمسكين إن أمكن قضاؤه بشعبان، لا إن مَرِضَهُ أو سافرهُ ولو صح قبله أو أقام. وقيل: إن مضى عدد فطره وهو صحيح مقيم لم يصم إلى رمضان ثان وجبت الفدية وإن لم يمكن صومه في بقية عامه.
ابن حبيب: والمستحب كلما صام يوماً أطعم مسكيناً. فإن قدم أو أخر أو فرق أو جمع أجزأه. وقال أشهب: كلما تعذر قضاء يوم أطعم مسكيناً، فلو قدَّمها قبل رمضان ولم يصم حتى دخل عليه لم يجزئه ما كفر قبل وجوبه، فإن أطعم عشرين مسكيناً وقد بقي لرمضان عشرة أيام أجزأ عن عشرة فقط. ولو فرط في قضائه حتى مات، ففي سقوط الفدية قولان. وقدمت من ثلثه على التبرع إن أوصى بها، وإلا لم تلزم ورثته على الأصح، ولا يصام عنه ولو أوصى به. وتستحب لهرم وذي عطش. وإنما تجب الكفارة في رمضان, لا بفطر في دَهْرٍ مَنذورٍ صومُه على المشهور إن تعمد بلا تأويل, وجهل على المعروف برفع نية نهاراً على الأصح، أو جماع (2)، أو أكل, أو شرب بفم لا بغيره على المشهور؛ كإصباح بنية فطر، ولو نوى الصوم بعده على الصحيح (3).
ولا كفارة في الجماع سهواً خلافاً لعبد الملك. (1) في (ق1): (أفطر).
(2) قوله: (أو جماع) مثبت من (ح2).
(3) في (ح2): (الأصح).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 200

وهي: إطعام ستين مسكيناً لكُلٍّ مُدٌّ وهو أفضل، ثم صيام شهرين متتابعين، ثم عتق رقبة كالظهار، فقيل: على الأولى. وقيل: على التخيير وشُهِّرَ. وقيل: على الترتيب كالظهار. فلا يجزئ صيامه إن وجد رقبة على الأظهر. وقيل: العتق والصيام للجماع، والإطعام لغيره. وقيل: الإطعام في زمن المسغبة ومكان الشدة وغيره في غيرهما. وفيها: ولا يعرف مالك غير الإطعام لا عتقاً ولا صوماً (1).
وقال أشهب: إن شاء دفع الطعام أو غدَّاهم وعشَّاهم، فلو دفعها لدون ستين رجع بالزائد إن وجده، وإلا غرمه وكمل العدد, وكَفَّرَ على المشهور عن أمة وطئها بإطعام لا غير، وعن زوجة أكرهها بغير الصيام، فإن أعسر كفرت ورجعت عليه إن لم تصم بالأقل من قيمة الرقبة وكيل الطعام أو ما اشتري به، وهل يكفر عنها إذا أكرهها على قبلة حتى أنزلا؟ قولان.
وكَفَّرَ رقيق بالصوم إن لم يضر بالسيد لا بالإطعام إلا بإذن، وإلا بقيت ديناً. وإن أكره عبد زوجته فجناية في رقبته، وتسقط عن مكره غيره ليجامع على الأقرب كتأويل قريب؛ كمن (2) نسي فظن إباحة الأكل فأفطر على المشهور. وثالثها: إن أفطر ثانياً بغير جماع وإلا كفر؛ كمن تطهرت بعد الفجر أو تسحر قربه، أو أصبح جنباً, أو قدم ليلاً، أو رأى هلال شوال نهاراً, أو كراعٍ على أميال يسيرة إن ظنوا إباحة الفطر، وإلا وجبت كما في التأويل البعيد، كالمفطر بتوقع حمى أو غيرها من الأمراض, أو جنون, أو حيض. وإن طرأ المبيح في نهاره أو رآه ولم يقبل على المشهور في الجميع.
وعن المغيرة: من ظن أن الشمس قد غربت [42/ب] فأكل فطلعت فأصاب أهله لزمه الكفارة. وقال عبد الملك: إن وطئ قبل ظهورها فلا كفارة. (1) انظر المدونة: 2/ 342.
(2) من قوله: (بإذن وإلا بقيت ...) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 201

ابن القاسم: ومن احتجم فظن البطلان فأفطر فلا كفارة عليه. وقال أصبغ: هو تأويل بعيد. وألزم ابن حبيب فيه وفي المغتاب يفطر بذلك الكفارة، وكررت إن تعددت لا في اليوم الواحد ولو بعد التكفير على الأصح. وكفر عن سفيه وليُّه، ويجب القضاء معها إن كانت عنه.
وجاز فطر بسفر قصر، ومشهورها الصوم أفضل. ورابعها: إلا في سفر جهاد للتقوي إن شرع قبل فجر ولم ينوه فيه، فلو عزم وأفطر, فثالثها: إن لم يأخذ في أهبته كفر. ورابعها: إن لم يتم. وحرم فطره إن خرج نهاراً أو نواه بسفر على الأصح، ولا كفارة في الأول دون الثاني إن تأول، وإلا فمشهورها يكفر في الثاني فقط. ورابعها: عكسه، وبعذر كتقوٍ على عدو.
وقال عبد الملك: من أفطر منهم بجماع كَفَّرَ، وبمرض خاف تماديه أو زيادته، وفي خوف حدوث مرض قولان. ووجب لخوف تلف أو شديد أذى؛ كحامل خافت على نفسها أو ولدها ولا فدية على المشهور. وثالثها: إن خافت على نفسها دونه. ورابعها: إن دخلت في السابع. وقيل: يستحب. وكمرضع كذلك لم يمكنها استئجار ولا غيره، وتلزمها الفدية على المشهور، فإن فرَّطت في القضاء لعام ثان أطعمت عن كل يوم مُدَّين. ومن تعمد فطر يوم أو أكثر وفرط في القضاء إلى رمضان ثان كفر وافتدى عن كل يوم بحسب ذلك.
والضعيف البنية يلزمه الصوم, إلا لمشقة فيخير، وإن خاف حدوث علة به تركه، ولا قضاء إن لم يتغير حاله، والكبير إن قدر صام، إلا لخوف تزيد على الأصح.
ويستحب تعجيل الفطر, وتأخير السحور، وكف اللسان، وصوم عرفة لغير حاج، وعشر ذي الحجة, وتاسوعاء, وعاشوراء, والمحرم, ورجب, وشعبان، وثلاثة من كل شهر، وكره كونها البيض.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 202

واستحب ابن القابسي من أول الشهر. ابن حبيب: وثالث المحرم, وسابع عشر من رجب، وخامس عشر من ذي القعدة.
وكره ستة من شوال وإن ورد للعمل، ووجب صوم منذوره، فإن احتمل أقل وأكثر كشهر ولا نية, لم يبرأ بالأقل (1) على الأصح، إلا (2) أن يبدأ بالهلال، وشُرع في السَّنة حين نذره أو حِنثِه وقضى العيدين ورمضان، وقيل: وأيام منى. ولا يجب التتابع إن لم ينوه خلافاً لابن كنانة. وثالثها: نفيه في الأيام دون السنة والشهر إلا لنية, وإن كانت السنة بعينها أفطر العيدين وأيام النحر (3) ولا قضاء عليه فيها ولا في رمضان, كفطره لعذر من مرض أو حيض إلا أن ينوي القضاء, بخلاف فطره عمداً أو لسفر على الأصح.
ولزم رابع النحر لنذر على الأصح، وإن تعييناً لا بسابقيه إلا لتمتع. فإن نذر صوم يوم يقدم فقدم ليلاً، لزمه صوم صبيحته خلافاً للخمي. فإن قدم يوم العيد سقط على المنصوص، وكذا في غيره على الأصح. [43/أ] فإن نذر يوماً ونسيه صام يوم الجمعة، وقيل أسبوعاً ورجح. وقيل: يتخير يوماً، وليس لامرأة يحتاج لها زوجها تطوع به دون إذنه. ابن حبيب: وإن كان مسناً لا نشاط له فلا إذن له عليها، وأم الولد والسرية كالزوجة، فإن استأذنته فأبى فخالفته, فله مجامعتها وقطع صومها. (1) في (ح2): (بالأقل).
(2) قوله: (إلا) ساقط من (ح2).
(3) قوله: (إلا لنية ...) مثبت من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 203

باب الاعتكاف
الاعتكاف نافلة، وهو لبث مسلم مميز للعبادة بمسجد -على الأصح- يوماً فأكثر كافاً عن وطء ودواعيه بصوم لا بدونه على المشهور. ولا يشترط كونه له ولو منذوراً خلافاً لعبد الملك وسحنون. وفي لزوم الجامع مشهورها: إن كان ممن تلزمه الجمعة وتأتي عليه في مُدَّته لزمه وإلا فلا، فلو وقع في غيره خرج لها وبطل اعتكافه على المشهور. وثالثها: إن دخل عليه ابتداء وإلا فلا. وعلى الصحة يكمل في الجامع. وقال عبد الملك: يعود لمكانه. وقيل: إن عين المكان لنذره رجع وجاز برحابه، وهو صحنه. وقيل: ما أضيف له محجراً عليه وإن خارجه، وضرب خبائه يكون فيه على الأصح، والأولى عجزه (1) الجامع (2) لا بسطحه على الأشهر، كبيت قناديله ونحوه، وخرج لغسل جمعة وجنابة، ولا يدخل حماما وإن بشتاء. وقيل: ولغسل تبرد من حر, ولبول وغائط، واستحب بغير منزل به زوجته ونحوها، ولما يحتاجه من قوت ونحوه، وإن لمعتكف معه وذهاب إليه للعشاء معه, وله أخذ ظفر وشارب في خروجه لا بالمسجد وإن جمعه وألقاه لحرمته كالحجامة ودواء ما به من رمدٍ فيه.
وكره أكله خارجه وبين يدي بابه، وله ذلك داخل المنارة ويغلق بابها، ورجع لكراهته غير مَكْفِيٍّ، وفي صعوده للأذان بالمنارة أو السطح وترتبه للإمامة، ثالثها: الكراهة ورجح، كترتبه للإقامة وإخراجه لحكومة إن لم يعتكف لدَداً، وبنى فيه وفي جهاد تعين وإليه رجع. ولو مات من معه بالمسجد ولم يجد من يجهزه تعين خروجه، وفي بنائه القولان. وإذا مرض أحد أبويه فليخرج وليبتدئ، وكذلك لجنازة أحدهما إن كان الآخر حياً وإلا فلا، كجنازتهما معاً على المعروف. وعيادة مريض لم يلاصقه على الأصح، وتهنئة (1) في (ق2): (بحجره).
(2) قوله: (الجامع) ساقط من (ق2، ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 204

وتعزية بغير مجلسه (1)، وصلاة جنازة وإن بقربه على الأصح، وشهادة وإن وجبت على الأصح، وعلى المنع يؤدي بموضعه أو تنقل عنه، وإلا بطل به على الأصح؛ كمبطل صومه, ووطء, وقبلة شهوة, ولمس، ومباشرة وإن لحائض ناسية أو مكرهة أو نائمة، وردة, وسكر مكتسب ولو ليلاً؛ كزناً ولواط لا بصغيرة. وفي نحو قذف, وسرقةٍ, وكذبٍ خلاف. واقتصر على قراءة وصلاة وذكر على المشهور. ولا بأس بما خف من بيع وشراء وحديث مع من يأتيه وإن زوجة، ولها الأكل معه وإصلاح رأسه إن لم يلتذ منها بشيء، ولا يمنعها من اعتكاف أذن لها في نذره [43/ب] كالعبد، وكذا إن أذن لهما في النفل ودخلا فيه، وهل كذلك إن لم يدخلا؟ قولان.
فإن منع عبده نذراً لم يأذن فيه لزمه إن عتق، وهل مُطْلَقاً، أو إن كان غير معين, أو معيناً لم يمض زمنه؟ خلاف. ولا يمنع مكاتب من يسيره. وكملت السابق من اعتكاف, وعدة, وإحرام، فإن أحرمت بعد دخول في عدة وإن من وفاة عصت وصح إحرامها لا بعد اعتكاف. وهل تخرج للمسجد إذا نذرت زمناً بعينه فصادفها معتدة، أو تصوم ببيتها ولا تقضي؟ تردُّدٌ. ولزم يوم وليلة في نذر يومٍ، وكذا في ليلة، ولا يبطل على المشهور إلا في بعض يوم، وأكثره عشرة. وقيل: أقله كيوم. وقيل: وليلة. فإن دخل قبل الغروب اعتد بصبيحته كقبل الفجر على المشهور لا بعده اتفاقاً، وجاز تفريقه لنية لا إن أطلق كنية تتابعه حين الدخول، ومطلق جوار لا إن نذر جوار النهار دون الليل، فلا يلزمه إلا باللفظ ولا صوم فيه. وفي لزوم يوم شرع فيه، تأويلان.
وإذا حاضت المعتكفة خرجت من المسجد اتفاقاً كمريض لا يقدر على الصوم على المشهور، وعليهما حرمته (2). وعن مالك: تصنع الحائض ما شاءت إلا لذة الرجل، (1) في (ح2): (محله).
(2) في (ح1): (خدمته).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 205

وأنكره سحنون، وإذا خلصا فمشهورها يرجعان حينئذ وإلا ابتدءا، أو لا يعتدا بيوم دخلا فيه بعد الفجر على الأصح. ومن تخلل اعتكافه يوم الفطر كمرض لم يمكث فيه على المشهور، فإذا مضى رجع، وهل وإن قصده ابتداء بنذره, أو الأصح مقامه فيه؟ خلاف. وعلى اللزوم ففي خروجه للعيد قولان. ويبني بزوال إغماء وجنون، وكره اشتغاله بالعلم على الأصح، وكتابته ولو مصحفاً ما لم يخف، وتركه أولى كانتظار غسل ثوبه وتجفيفه، ولذلك استحب له إعداد غيره، وكره مبيته بلا غسل إن احتلم أول الليل، وجاز إقراء قرآن وإن كثر، لا لقصد تعليم وتطيب، وأن ينكح وينكح ويصلح بين قوم فيما خف بمجلسه، ولا يمشي لشيء من ذلك، وله أن يخرج بعد الغروب من آخره ولو ليلة العيد على المشهور. وقيل: يبطل بخروجه وبما يضاده، فإن شرط عدم القضاء بحدوث مرض أو غيره لم يعد على المشهور. وثالثها: إن وقع بعد الدخول وإلا بطل، ومن نذر اعتكافاً وهو صحيح فمات ولم يفعله, أُطْعِمَ عنه لكل يوم مدٌّ لمسكين إن أوصى به، ولو كان مريضاً وأوصى: إن لزمني، لم يلزمه شيء. فإن نذر جوار مسجد بأي بلد كان، لزمه إن كان ساكناً فيه، وكذا إن نذر صوماً بساحل ولو مفضولاً. وقيل: إلا بمثل العراق فموضعه؛ كأن نذر عكوفاً به أو بغير المساجد الثلاثة، وإلا لزم الذهاب إليه.
وأفضله: العشر الأواخر لليلة القدر الغالبة به.
والصحيح عدم ارتفاعها، وعليه فقيل: هي في ليلةٍ لا تعرف بعينها ولا تنتقل، وهل هي في العام كله أو في رمضان، أو في عشرتيه الأخيرتين أو الأخير فقط؟ أقوال.
وقيل: في ليلة معروفة لا تنتقل، لكن هل هي ليلة إحدى وعشرين, أو ثلاث [44/أ] وعشرين, أو سبع وعشرين، أو هي في ليلتي ثلاث وعشرين وسبع وعشرين معاً؟ أقوال.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 206

وذهب مالك - رحمه الله - وأكثر العلماء إلى أنها في ليلة غير معينة وتنتقل في الأعوام. ابن رشد: وهو أصح الأقوال، قال (1): والأغلب ليلة سبع عشرة (2). واختلف في قوله: «التمسوها في التاسعة والسابعة والخامسة» (3). فقال مالك: معناه ليلة إحدى وعشرين، وثلاث وعشرين، وخمس وعشرين (4)، وهو على نقصان الشهر وإلا فلَيْلَة اثنين وعشرين، وأربع وستٍ. وقيل: لتسع مضت أو سبع أو خمس. (1) قوله: (قال) ساقط من (ح2).
(2) في (ق2): سبع وعشرين. انظر المقدمات والممهدات: 1/ 128.
(3) أخرجه مالك في الموطأ، في كتاب الاعتكاف، باب ما جاء في ليلة القدر: 1/ 320، برقم (696) عن أنس بن مالك.
(4) انظر المدونة: 1/ 301.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 207

باب الحج
يجب الحج مرة في العمر. العراقيون على الفور (1)، وقاله مالك وشهر، فلو أخر عن أول عام فقضاء. وقيل: أداءٌ. وأكثر المغاربة على التوسعة ما لم يخف فواته وشهر أيضاً، وحجتهم منع الذاهبة إليه بعد حلف زوجها وعدم الجزم بتحنيثه، وطوع الأبوين، ورد بقصد إضرارها، وتعارض الواجبين. وأيضاً فقد روي أنه يعجل عليهما، وفضل على غزو إلا لخوف؛ كركوب على مشي على الأظهر، ومقتب على غيره, وهل الإسلام شرط في صحته ورجح، أو في وجوبه, أو فيهما؟ خلاف. ونوى ولي عن كرضيع وجرده قرب الحرم. وقيل: يكره حجه إن لم يكن ابن أربع سنين أو خمس، وأحضره المشاعر وأمره مقدوره وإلا ناب عنه فيما يقبل النيابة، كطواف لا كتلبية، ولا يركع عنه على الأشهر، ولا يطوف عنه أو يرمي إلا من طاف أو رمى عن نفسه, والمطبق ومن علم أنه لا يفيق قبل الفوات, كالصغير عَلَى المشهور لا غيرهما كالمغمى عليه، أما لو وقف به وقد أحرم صحيحاً أجزأه خلافاً لأشهب. وأحرم مميز عن نفسه، فإذن وليه كالعبد بإذن سيده، وله أن يدخله مكة ويحضره عرفة وغيرها غير محرم، واستحب له أن يحج ذا الهيئة (2)، وزائد نفقة الصبي في ماله إن خيف ضيعة، وإلا لزم وليه كفدية، وجزاء صيد على الأشهر، وثالثها: كزائدها.
وشرط وجوبه كوقوعه فرضا: تكليف، وحرية وقت إحرامه لا (3) بنية نفل، فلو نوى النفل لم يجزئه عن الفرض؛ كأن بلغ أو عتق بعد إحرامه، ولو كانا غير محرمين فأحرما بعده ولو ليلة النحر أجزأهما، كما لو حلل الولي الصبي قبل بلوغه لا إن أذن له،
____
(1) انظر التلقين: 1/ 79، والمعونة على مذهب عالم المدينة: 1/ 315.
(2) في (ح2): (أهلية).
(3) في (ح2): (بلا).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 208

وليس لسيدٍ منع عبد أذن له وإن لم يحرم على الأظهر، وله تحليله إن لم يأذن، وعليه القضاء إذا عتق عَلَى المشهور بخلاف الصبي.
وقدَّمه على الفرض خلافاً لأشهب، فإذا أذن له فأفسد لم يلزمه إذاً قضاء على الأصح، وله بيعه محرماً على الأصح، ولا يحلله المشتري، وله رده إن لم يعلمه، وما لزمه عن خطأ أو ضرورة صام بلا منع إن منعه من الإخراج, وإن [44/ب] تعمد فله منعه إن أضر به في عمله على الأصح.
والاستطاعة شرط في وجوبه لا في صحته على الأصح، وهي: أمن، وإمكان وصول بلا مَشَقَّةٍ فَادِحَة، وما يرجع به إن خيف ضيعه. وقيل: مُطْلَقاً، ولو بثمن ابن زانية. وقيل: أو ثمن كلب، وبما يباع في فلس وإن آل إلى فقره أو عدم وفاء دين أبيه, أو ترك ولده للصدقة عَلَى المشهور إن لم يخف هلاكهم , وبما يتزوج به الأعزب إن لم يخش العنت , وبنفقة زوجة وإن طلقت عليه من أجلها على القول بالفورية فيهما , لا باستعطاء ودين لا وفاء له عنده، وروي إباحته، ولا بسؤال الأعطية معه اتفاقاً ولو كان معتاداً به، وهل يكره أو يباح؟ روايتان. وإن كانت العادة إعطاءه لم يلزمه عَلَى المشهور، ولا يتزوج أمة ليحج بفاضل صداق الحرة.
ويعتبر الأمن على النفس اتفاقاً, وعلى المال من لصوص عَلَى المشهور. أو ما يأخذه ظالم مما يجحف به , أو غير معلوم إن لم يجد طريقاً سواه, أو كانت مخوفة أو وعرة تشق , وإلا وجب كأخذه ما لا يجحف على الأظهر إن لم ينكث ولو بلا زادٍ وراحلة لذي صنعة تقوم به، وقدر على المشي كأعمى بقائد وإلا اعتبر المعجوز عنه. وقيل: يعتبر الزاد والمركوب. وقيل: لمن بعد مكانه. وقيل: وجود الماء في كل منهل، والبحر كالبر إلا أن يغلب تلفه أو يعلم ترك الصلاة كركنها بكَمَيْدٍ على الأصح. وعن مالك: كراهته ببحر إن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 209

وجد طريقاً غيره. وقيل: يسقط، والمرأة كالرجل مع زوج أو محرم ولو من رضاع، فإن أبى أو لم يكن ففي سفرها معَ رُفْقَةٍ أمنت (1)، مشهورها: يجوز في الفرض لا النفل، وهل معنى قول مالك: رجال ونساء أنه لابد منهما معاً، أو يكفي جماعة من أحد النوعين؟ تأويلان. والأكثر على اشْتِرَاطِ النساء. وقيل: يكره مع غيرهن بلا محرم كمشيها إن بعد ولو قادرة على المنصوص، وركوبها البحر، وهل إن كانت متجالَّة (2) , أو ما لم تخص بمكان بسفينة عظمت؟ تأويلان.
وكره لعاجز استنابة عَلَى المشهور. وثالثها: إلا لولد. ورابعها: أو قريب لا لصحيح, فيمنع اتفاقاً في الفرض ويكره في النفل؛ كإجارة المرء نفسه عَلَى المشهور وإن لزمت، وكحج صَرُورَةٍ مستطيع عن غيْره وتطوعه به قبل فرضه، ولا ينقلب فرضاً، وتنفذ الوصية به من الثلث. وقال أشهب: من رأس المال. وقال ابن كنانة: لا تنفذ، ويصرف قدره في هدايا. وقيل: في رقبة. وقيل: في وجه برٍ، وعَلَى المشهور يكون لمن حج أحب إليه. وقال أشهب: ولغيره إن لم يجد سبيلاً للحج، وصححه ابْنُ الْقَاسِمِ وإن نزل، ولا يسقط به الفرض على المنصوص، ولذلك كان الأولى أن يتطوع عنه بكصَدَقَةٍ ودعاء، فإن لم يوص به لم يحج عنه، وإن كان (3) صَرُورَةً عَلَى المشهور.
والإجارة قسمان: بلاغ , ومضمونة وهي أولى ولذلك تتعين عند الإطلاق، فيملك الأجير فيها العوض وله ما فضل وعليه [45/أ] ما نقص، ولا يحل اشتراط هدي أو جزاء أو فدية عليه، وظاهرها جوازه (4). (1) في (ق1): (آمنة).
(2) تَجالَّ: أي أسَنَّ وكَبِرَ. انظر المعجم الوسيط: 1/ 131.
(3) قوله: (كان) ساقط من (ح2).
(4) بعدها في (ح2): (فصل).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 210

ولا ينبغي له أن يركب إلا كمركوب الميت، ولا يقضي بها دينه ويسأل الناس، فإن فعل فجناية ويلزمه المشي وحوسب إن صدَّ أو أحصر؛ كأن مات ولو من مكة. وقال ابن حبيب: له الأجر كاملاً واستؤجر من حيث انتهى، فإن لم يعين العام صح على الأظهر وتعين الأول, فإن فات وأراد بقاء الإجارة (1) للقابل محرماً أو متحللاً جاز، وقيل: لا. والبلاغ نوعان: نوع كالجعالة لا شيء فيه قبل الكمال ولو مات الأجير، ونوع يدفع له ما ينفق منه ذهاباً وإياباً بالمعروف، وَيَغْرمُ السَّرَفَ, ويرد ما فضل ويرجع بما زاد, أو لزمه من هدي أو فدية لم يتعمدهما، حج, أو صد, أو أحصر.
ولو أحرم بعد فراغ المال فلا شيء له إلا في رجوعه، وكذا إن تلف. وقيل: لا مُطْلَقاً. وله إن تلف بعد الإحرام أو المرض النفقة على الأجر. وقيل: إن كان للميت مال فمنه؛ كأن أوصى بالبلاغ وإن قسم ماله على الأظهر، وإن فات العام المعين انفسخت, ولو فضل بعد التلف من الثلث شيء لم يلزم الوارث أن يحج غيره خلافاً لأشهب، وحج عنه مع النص أو القرينة مراراً إن حمل ثلثه، وإلا فالفاضل ميراث؛ كأن تبرع به أحد على الأصح، كأن لم يوجد به كله من محل عينه. وثالثها: يحج عنه من الميقات أو من مكة إن كان صرورة، وإلا فميراث كفاضله إن وجد بدونه, وإن سمَّى قدراً أو قال بثلثي حجة واحدة، فحجوا بأقل. وقال أشهب: يحج بالباقي، وضمنهم سحنون للمخالفة، ولو سمى لشخص قدراً فرضي بدونه فالفاضل ميراث. وقال محمد: إن علم ورضي، وإلا أخذ الجميع إن قال: يحج به فلان أو رجل عني، وإن قال: حجوا به, أو يحج به (2) عني , حج به عنه مراراً، ولو جعل في حجة واحدة فهو أحسن، وهل وفاق, أو خلاف؟ تأويلان. (1) في (ق1): (الأجرة).
(2) قوله: (أو يحج به) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 211

وإذا عين الميت وارثاً وقدراً لم يزد على الأجرة إلا أن يجيزه الورثة , وغير الوارث يدفع له المسمى وإن زاد إن فُهم إعطاؤه له. ولو قال: أحجوا غيري وآخذ ما فضل لم يمكن، وإن لم يسم قدراً ولم يرض بأجرة مثله زيد ثلثها، فإن أبى لم يرجع ميراثاً ولو كان نفلاً على الأصح، وتربص ثم أوجر للصرورة غير عبد وصبي وإن امرأة، فإن أوصى أن يحج عنه أحدهما أنفذ على الأصح، وإن دفع الوصي لهما مجتهداً لم يضمن، ولا بأس أن يحج أحدهما عن غير صرورة إلا أن يمنع من ذلك، ويقوم الوارث مقامه فيمن يأخذه في حجة، وانفسخت في العام المعين إن خالف ميقاتاً شرطه أو عينه الميت فاستناب (1) غيره. وقيل: يصح، إلا في ذي حال يفهم قصد الميت إليه, أو نوى عن نفسه أو صرفه لها، فإن صرفه في عام غير معين، فقولان. ولو شرك نفسه مع الميت, فقيل: يجزئه عن نفسه فقط ويعيد عن الميت. وقيل: لا يجزئ عن واحد منهما، ويجزئ إن قُدِّم على العام المعين، أو إن لم يزر ويرد منابها إن اشترطت عليه. وقيل: يرجع إليها إن خالف إفراداً لم يشترطه الميت [45/ب] لغيره. وقيل: يبطل. وثالثها: إن نوى العمرة عن الميت أجزأ وإلا فلا، فإن شرطه الميت فقرن انفسخت، وإن تمتع أعاد إن لم يعين العام، فإن عين واعتمر عن نفسه, فهل يفسخ , أو إلا أن يرجع للميقات فيحرم عن الميت فيجزئه؟ تأويلان. وقيل: إن اشترط عليه الإحرام من أفقه أو من ميقاته رجع ثانية, وإلا (2) أجزأه. وتعين ميقات الميت عند الإطلاق, ولا يجزئ تمتع عن قران أو بالعكس، أو إفراد عنهما.
والعمرة في جميع ذلك كالحج, وهي سنة على المشهور، ولا يلزم الأجير الإشهاد إلا لعرف. وقيل: مُطلقاً.
وأركانها: إحرام , وطواف, وسعي، وتكمل بالحلق وإلا فدم. (1) في (ق1): (فاستئنف).
(2) من قوله: (فيجزئه ...) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 212

وإن كان الحج إحرام, ووقوف عرفة (1) , وطواف إفاضة, وسعي، وعن عبد الملك: وجمرة العقبة، واختلف عنه في المشعر الحرام. وينعقد الإحرام بنية وقول كتلبية, أو فعل كتوجه بطريق ولو بجماعٍ، ولا دم وتمادى وقضى لا (2) بنية فقط على الأصح، ولغى لفظاً خالفها، فإن أبهم صرفه لحج، والقياس لقران, وقيل: لعمرة. ورأى اللخمي ذلك فيما قرُبَ موضعه، وأما كأهل المغرب فالحج؛ إذ لا يقصدون غيره، وفي صحته بما أحرم به زيد قولان، ولو نسي ما أحرم به نوى الحج وتمادى قارناً فطاف وسعى وأهدى (3) ثم اعتمر - كما لو شك أفرد أو تمتع - ولا عمرة، وبطل الثاني من حجتين أو عمرتين؛ كعمرة على حج، فإن أحرم بهما معاً صح لواحدة ولا قضاء عليه للأخرى، ولا يرتفض على المشهور. وترك اللفظ بما أحرم به مستحب لا مكروه على الأصح، وثالثها: هما سواء.
والتَّلْبِيَة: لَبَّيْكَ اللَّهُمَّ لَبَّيْكَ، لَبَّيْكَ لا شَرِيكَ لَكَ لَبَّيْكَ، إِنَّ الْحَمْدَ وَالنِّعْمَةَ لَكَ وَالْمُلْكَ، لا شَرِيكَ لَكَ لَبَّيْكَ. والأولى (4) الاقتصار على ذلك. وقيل: يزيد إن شاء؛ لَبَّيْكَ ذَا النَّعْمَاءِ (5) وَالْفَضْلِ الْحَسَنِ , لَبَّيْكَ مَرْهُوباً مِنْك وَمَرْغُوباً إلَيْك، لَبَّيْكَ لَبَّيْكَ وَسَعْدَيْكَ، وَالْخَيْرُ بِيَدَيْك, وَالرَّغْبَاءُ إلَيْك وَالْعَمَلُ.
وزمن الإحرام بالحج: شوال وتالييه. وروي: لآخر عشر ذي الحجة. وروي: وأيام الرمي، وثمرته دم تأخير الإفاضة، وكره قبله وانعقد. وقيل: لا. ويتحلل بعمرة بناء على أنه أولى أو واجب. (1) من قوله: (وطواف وسعي ...) ساقط من (ق1).
(2) قوله: (لا) ساقط من (ح1).
(3) قوله: (وأهدى) ساقط من (ح1).
(4) قوله: (لَبَّيْكَ. والأولى) ساقط من (ق1).
(5) في (ح2): (النعمة).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 213

والعمرة جميع السنة , إلا لمحرم بحج فلتحليله، وكره بعده وقبل الغروب من الرابع، فإن أحرم انعقد، ولا يحل إلا بعد غروبه وإلا بطل إحلاله وبقي محرماً، فإن وطئ كمل وأتى بعمرة أخرى وأهدى، وكره تكرارها في السنة على المشهور.
ومكانه في الحج للمقيم مكة وإن من غير أهلها، والأولى المسجد. وقيل: من بابه. وقيل: ما شاء من مكة، واستحب إذا دخل ذو الحجة كخروج ذي النفس لميقاته، وللقران الحل على المشهور كالعمرة، فإن لم يخرج أعاد طوافه وسعيه بعده وأهدى إن حلق، والأفضل [46/أ] الجعرانة ثم التنعيم، وقيل: سواء. وعرفة حلٌ، وللآفاقي منهما كأهل المدينة ذو الحليفة, والشام ومصر والمغرب الجحفة، وليَمنٍ يلَمْلَم، ونَجد قَرْنٍ، والعراق ذَاتُ عِرْقٍ ولمن دونها مسكنه، وكره قبله عَلَى المشهور. وثالثها: إن أحرم قربه، وهل رابغٌ قبل الجحفة فيكره (1) , أو في حكمها؟ للمتأخرين قولان. وانعقد مُطْلَقاً. ومن حاذى منها ميقاتاً ولو ببحر أو مرَّ به لزمه الإحرام منه , إلا كمصري يمر بذي الحليفة, فالأحب أن يحرم منه ولا يلزمه. ابن حبيب: إلا أن يقصد عدم المرور بالجحفة, وحمل على من لم يحاذ في مروره الجحفة، وأرخص لمدني يمر بذي الحليفة مريضاً في تأخيره للجحفة على المشهور لا بمكة، ولا يؤخره صحيح وإلا فالدم على الأصح، ولا تؤخر حائض لرجاء طهر، وأول الميقات أفضل؛ كتقليم أظفاره وحلق شعر جسده قبله.
ومن مرَّ غير محرم قاصداً مكة لأحد النسكين فقد أساء ورجع ما لم يشارفها ولم يحرم، وظاهرها ولو شارفها ولا دم ولو تعمد, إلا لضيق وقت ونحوه فيحرم من موضعه وعليه دم وإن قرب خلافا لابن حبيب, ولا يسقط حينئذ برجوعه على المعروف ولا بفساده، بخلاف فواته. وقيل: لا يسقط وصوِّب، وإن لم يقصد نسكاً أساء ولا دم. وثالثها: إن لم يحرم. ورابعها: إلا الصرورة. وخامسها: إن أحرم وشُهِّرَ. ومن مرَّ لحاجة (1) في (ح2): (أو يكره).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 214

دونها ثم عزم فأحرم لم يلزمه دم. ولا إحرام على مار لم يرد مكة؛ كصبي وعبد، ولا دم إلا الصرورة المستطيع، وهل مُطْلَقاً, أو إن لم يردها؟ تأويلان. ولا على متردد بكحطب وفاكهة، واستحبه اللخمي أول مرة، ولا على من خرج فبلغه خوف فرجع، أو دخل بعمرة فحل منها ثم عرض له شغل لمثل جدة والطائف وهو ينوي العود ليحج من عامه، لا إن لم ينو، بخلاف غيرهم، فإنه يجب وإن سقط الدم عَلَى الْأشهر فيهما (1).
وسننه: غسل متصل به وإن لحائض، ولا دم في تركه، ولا يتيمم لتعذر الماء، فإن أحرمت حائض أو غيرها بلا غسل جهلاً اغتسلوا بعده خلافاً لعبد الملك وغيره، وللحُليْفي الغسل بالمدينة إذا مضى من فوره، واستحبه عبد الملك بها، ولا بأس أن يلبس ثيابه بعده لينزعها بذي الحليفة إذا أحرم، فإن اغتسل غدوة ثم راح عشيَّة أعاد، وفي كتاب محمد: وإن تأخر للزوال كره.
ويسن لدخول مكة بذي طوى إلا لحائض على الأصح، ولوقوف عرفة مُطْلَقاً، ويغسل فيهما رأسه خلافاً لابن حبيب، ولا يغمسه في الماء. وقيل: ولأركان الحج كلها، ولبس إزار ورداء ونعلين لرجل، وتقليد هدي، ثم إشعار, ثم صلاة ركعتين أو أكثر. وقيل: قبل التقليد، واستحب فيهما قراءة (قل يا أيها الكافرون) و (الإخلاص) كركعتي الطواف، وأجزأ فرض وانتظر وقت نهي إن أمكن، ولا شيء عليه إن أحرم بغير صلاة، ويحرم متوجها إذا مشى أو استوى على الدابة عَلَى المشهور. وقيل: إذا سارت به دابته (2)، وجبر كري على إناخة [46/ب] الراحلة بباب مسجد ذي الحليفة ليركب إثر صلاته وتلبية على الأصح, وإن لجنب أو حائض متوسطة بصوت معتدل لرجل وتسمع المرأة نفسها فقط، وتجديدها عنْد كل صعود وهبوط، وإثر كل صلاة، وسماع (3) مُلَبٍّ لمكة عَلَى (1) قوله: (فيهما) ساقط من (ح2).
(2) قوله: (دابته) ساقط من (ح1، ح2).
(3) قوله: (وسماع) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 215

المشهور، وفيها: للطواف (1). وقيل: لرؤية البيت. وروى محمد: إن كان أهلَّ من الميقات فللحرم، وإن تركت أوله فدم، وإن طال ولو رجع ولبى خلافاً لابن كنانة، ولا يرفع صوته بها في شيء من المساجد إلا مسجدي مكة ومنىً. وقيل: وفي غيرهما من المساجد يُسمع نفسه ومن يليه، ثم يعاودها بعد السعي. وقيل: بعد الطواف كالمحرم من مكة لرواح مصلى عرفة، ورجع إليه. وعنه لرواح الموقف وللزوال وللشروع في الصلاة، ولفراغه من الوقوف، ولرمي جمرة العقبة. وقيل: إن أحرم بعرفة، وإلا قطع بها (2)، ومعتمر الميقات، ومن فاته الحج للحرم، ومن الجعرانة لبيوت مكة، وكذا من التنعيم، وقيل: لرؤية البيت (3)، وتلبية من أفسد كغيره.
واستحب دخول البيت ومكة نهاراً، ومن الثَّنِيَّةِ الْعُلْيَا لكمدني، وَالْمَسْجِدُ مِنْ بَابِ بَنِي شَيْبَةَ، والخروج من السفلى، والأفضل إفرادٌ ثم قرانٌ (4) ثم تمتعٌ. وقيل: التمتع أفضل من القران. وخرج ومن الإفراد. وقيل: إن لم يمكنه الصبر لطول أمد الحج فالتمتع، وهو أن يحج بعد فراغ عمرته وإن بقران, وعليه دمان على المنصوص.
والقران: أن يحرم بهما معاً (5)، ويقدم العمرة في نيته أو يردف الحج عليها وإن صحت عَلَى المشهور, وإن (6) بطوافها، ولا كراهة وإن لم يقطعه على الأصح، وكمَّلَهُ (7) ولا يسعى واندرجت، وكره قبل الركوع وفات به. وقيل: يردف ولو ركع. وقيل: وفي السعي، فإن (1) انظر المدونة: 1/ 397.
(2) في (ح1): (لها).
(3) قوله: (البيت) ساقط من (ق1).
(4) قوله: (ثم قرانٌ) ساقط من (ح2).
(5) قوله: (معاً) مثبت من (ح1).
(6) في (ح2): (ولو).
(7) في (ح2): (ويكمله).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 216

إردافه بعده لم يكن قارناً، وحرم الحلق، وأهدى لتأخره، ولا يسقط حينئذ بفعله على الأصح. وفيها: إن قدم قارناً فطاف وسعى قبل شوال وكان متمتعاً (1). قيل: والقياس خلافه، ويجب دم التمتع بإحرام الحج، وأجزأ قبله خلافاً لأشهب، كأن ساقه في عمرة ثم حج من عامه، وتأولت أيضا بما إذا سيق (2) للمتعة. وشرطه: أن تقع العمرة أو ركن منها أو بعضه في أشهر الحج لا الحلق وحده، ولا يتكرر الدم بتكررها في زمنه، وألا يكون مقيماً أو منقطعاً بمكة أو ذي طوىً في (3) وقت فعل النسكين، أو ناوياً إقامة قبلهما، كمن خرج لحاجة ليرجع أو توطن قبلها (4) غيرها، أو من غير أهلها أو بلا أهل ولم يرفض سكناها، أما لو رفضها أو قدم معتمراً في أشهر الحج بنية الإقامة ثم حج من عامه فليس بمقيم على الأصح، كمن هو دون القصر على الأشهر، وذو أهلين بمكة وغيرها يحتاط، وهل تعتبر كثرة الإقامة بأحدهما؟ تأويلان. وفعل المقيم بالتمتع (5) والقران كغيره [47/أ] , وألا يعود لبلده أو مثله ولو بالحجاز على الأظهر، فلو رجع لدونه كمصر لنحو المدينة لم يسقط الدم عَلَى المشهور، إلا أن يكون بلده بعيدة كإفريقية فيرجع لنحو مصر , إذ لا يمكنه الذهاب لبلده والعود في عامه. وقيل: يسقط ولو عاد لمسافة القصر، وأن يكون النسكان في عام، وفي شرط كونهما عن واحد قولان.
ولو مات قبل جمرة العقبة ولو في يوم النحر فلا دم عَلَى المشهور، وأما بعدها فالهدي من رأس ماله. وقال سحنون: برضى ورثته ولا يصام عنه. (1) انظر المدونة: 1/ 418.
(2) في (ق1): (سبق).
(3) قوله: (في) ساقط من (ق1).
(4) قوله: (قبلها) مثبت من (ق1).
(5) قوله: (المقيم بالتمتع) في (ق1): (المعتمر في التمتع).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 217

وشرط دم القران: ألا يكون مقيماً , وأن يحج من عامه، وحكم المقيم وغيره كالمتمتع، وأوجبه عبد الملك على القارن مُطْلَقاً. ومن تطوع بهدي في عمرة ثم أردف لخوف فوات أو حيض أجزأه لقرانه.
ويجب طواف القدوم على الأصح، كالسعي قبل عرفة على من أحرم من الحل ولو مكياً لم يراهق، وإلا سعى بعد الإفاضة، فلو قدم للسعي ورجع لبلده مقتصراً أجزأه, وأهدى غير المراهق عَلَى المشهور، وتتركهما الحائض كالمراهق ليسعيان بعد الإفاضة، فإن كانا معتمرين أردفا وصارا قارنين وإلا تماديا.
ويستحب الإكثار من شرب ماء زمزم والوضوء منه ونقله للبلدان.
وشرط الطواف: كونه سبعة أشواط، فإن شك بنى على الأقل، وكونه داخل المسجد ولو من وراء زمزم وشبهه؛ كسقاية لزحمة خلافاً لأشهب, لا لحرٍ ونحوه، وإلا أعاد ما دام بمكة، وفي العود له من بلده أو إجزاء الهدي للمتأخرين قولان، وكونه ولاء، فإن ذكر بعضه في سعيه قطعه وكمل وركع وسعى، فإن كمل سعيه ابتدأ الطواف عَلَى المشهور إن بعد أو أحدث كنسيان نفقته، ولا يقطع لها على المنصوص، ولا لجنازة عَلَى المشهور، فإن أقيم بعد فرض قطع وبنى من حيث انتهى.
واستحب إكمال الشوط, وجاز تكميل ما بقي كشوطين قبل تسوية الصفوف, وقطع تطوع لركعتي الفجر لخوف إقامة صبح، وكونه بالطهرين والستر, فإن طاف بلا طهر أعاد. وقيل: ما دام بمكة وإلا فلا شيء عليه ولو أصاب النساء. وقيل: إن طاف محدثاً أهدى شاة , وجنباً فبدنة، وعَلَى المشهور يرجع لطواف عمرته محرماً ويفتدي إن حلق, وإن أحرم بعد سعيه بحج فقارن؛ كطواف قدوم بطل وقد سعى بعده مقتصراً أو إفاضة , إلا أن يتطوع بعد بطواف فيجزئه عَلَى المشهور ولا دم, ولا يجزئ عنه طواف قدوم على الأظهر ورجع حلالاً إلا من نساء وصيد, وكره طيب, ويأتي بعمرة إن وطئ.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 218

وقيل: مُطْلَقاً، ولو أحدث في خلاله تطهر وابتدأ ولا يبني على المشهور. وثالثها: إن كان واجباً, ولو ذكر نجاسة طرحها وبنى على الأصح كالراعف, فإن ذكر بعد الركعتين أعادهما استحباباً إن كان قريباً ولم يحدث، وإلا فلا شيء عليه. وقال أصبغ: لا إعادة. وقيل: يعيدهما ما دام بمكة، فإن رجع لبلده أجزأه وعليه هدي. وقال اللخمي [47/ب]: يعيد في أيام الرمي فقط إن بقي بمكة لا إن خرج ذو الحجة، وإلا فخلاف.
وكون البيت على يساره، وإلا رجع كالطهارة على المعروف، وابتدأ من الحجر الأسود وألغى ما قبله، وإن رجع لبلده أجزأه وأهدى إن لم يكن المتروك يسيراً جدًّا (1)، وكونه خارجاً عنه بكل بدنه، وعن شاذَرْوَانه (2) وستة أذرع من حجره، وإذا قبل الحجر ثبت رجليه، ورجع (3) منتصباً كما كان، ولا يُقبِّله ثم يمشي مطأطئًا رأسه، وفي وجوب ركعتيه, ثالثها: حكم الطواف، واستحب إيقاعهما (4) بالمقام إن أمكن, وإلا فحيث شاء من المسجد لا الحجر والبيت, ولا يفصل بين أسبوع وركعتيه بثان، وقطع إن شرع، فإن أكمل ركع لهما عَلَى المشهور. وقيل: للأول فقط، وكذا في ثالث فأكثر، واقتصر في وقت الكراهة على أسبوع واحدٍ وأخر ركعتيه لوقت الإباحة، والأفضل المسجد كتأخيرهما بعد المغرب. وروي: مخير. وقيل: إن طاف بعد الصبح مغلساً جاز أن يركعهما حينئذ، واستحب لقادم علم أنه لا يدرك الطواف قبل العصر أن يقيم بذي طوى لليل، ومن أفاض بعد العصر ولم يخف فوات الصلاة طاف وركع ثم صلاها، وإلا ابتدأ بها ثم (1) قوله: (جدًّا) ساقط من (ق1).
(2) الشَّاذَرْوَانُ: هو من جدار البيت الحرام الذي ترك من عرض الأساس خارجاً ويسمى تأزيراً؛ لأنه كالإزار للبيت. انظر التعاريف: 1/ 421.
(3) قوله: (ورجع) ساقط من (ق1).
(4) في (ق1): (ركوعهما).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 219

طاف, ولا يركع قبل الغروب، وإن (1) أفاض بعد الصبح فالأحب ألا ينصرف حتى يركع بالمسجد، وأجزأ بمنزله وبالحل؛ كأن نسي الركوع ما لم يحدث أو يبعد عن مكة، فإن أحدث وقرب رجع فطاف وركع وسعى ولو سعى (2) قبله. وقيل: لا يعيد الطواف بل يركع ويسعى، وإن تباعد أو بلغ بلده ركعهما وأهدى وطئ أم لا، وإن كان معتمراً افتدى إن لبس وتطيب، وإلا فلا شيء عليه، كما لو كان طاف (3)
طوافه نفلاً، ومن أحدث فتوضأ وركع ولم يعد الطواف جهلاً فكالناسي، وإن كان مقيماً فأحرم بحج من الحل والركعتان من طواف القدوم وقد أكمل حجه أهدى، وإن ذكر قبل التروية أعاد الطواف وركع وسعى لا يوم التروية، واستحب طوافه قبل خروجه، فإن لم يطف وذكر بعرفة أو بعد وقوفه سعى بعد الإفاضة, وفي الدم قولان. وإن كان الركوع من طواف الإفاضة فلا شيء عليه إن لم يخرج الشهر، وإلا فدم.
وسننه: مشي لقادر، فلو ركب أعاد إن قرب عَلَى المشهور، فإن لم يعد فدم، واستلام الحجر بفيه إن قدر (4) أول شوطٍ، واستحب فيما بعده، وهل بصوت؟ قولان.
وإن زوحم فبيده, ثم بعود ووضعهما على فيه بلا تقبيل عَلَى المشهور. وثالثها: يقبل يده أولاً ثم يستلم، ولا يرفع يديه، ولا يقبل اليماني بفم ولكن بيده ثم يضعها عليه بلا تقبيل، فإن لم يقدر كبر، ولا يدع التكبير كلما مر بهما، ولا يستلم ركني جهة الحجر بيديه ولا غيرهما، ولا يكبر إذا مر بهما. (1) في (ق1): (ومن).
(2) قوله: (سعى) ساقط من (ح1).
(3) قوله: (طاف) ساقط من (ق1) ..
(4) قوله: (إن قدر) مثبت من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 220

ودعاءٌ بلا حدٍ؛ كذكر , وتسبيحٍ, وصلاة على محمد. وكره كلام كثر بغيره لا لحاجة؛ كتلبية على الأصح وتلاوة. وقيل: [48/أ] إن لم يخفها. وقيل: لا (1) كراهة في اليسير، ولا ينشد شعراً إلا كبيتين ونحوهما إن تضمن وعظاً أو حثاً على طاعة، ولا يأكل فيه ولا يشرب إلا لعذر كظمأٍ، وجاز لبس خف ونعل فيه كدخول الحجر بهما على المشهور، لا البيت وظهره، ورقي منبره عليه السلام، ولو نوى بطوافه نفسه وصبياً حمله, فثالثها: فيها يجزئ عن الصبي فقط. ورابعها: عكسه، وشُهِّرَ نفي الإجزاء عنهما، ويجزئ السعي عنهما كمحمولين فيهما، ورمل ذَكَرٌ محرم من الميقات لم يُرَاهَقْ (2) في الثلاثة الأول ولو صبياً محمولاً على الأصح، أو مريضاً على المنصوص، ولا دم في تركه عَلَى المشهور وإليه رجع. وقيل: يعيده ما لم يفت. وقيل: ما دام بمكة وإلا فدم، وعَلَى المشهور لو ذكر في الرابع أنه لم يرمل في الثلاثة الأول فلا شيء عليه. وقيل: يلغي ما مضى ويكمل، ويرمل من طاف عن ذكرٍ لا امرأة، واستحب لمراهق ونحوه في إفاضة، ومحرم من كتنعيم وشبهه عَلَى المشهور لا كمودع ومتطوع وامرأة، وإن زوحم فعلى طاقته.
والسعي واجب على المعروف قبل عرفة على محرم من الحل لم يُرَاهَقْ ولم يردف، فإن أخره بلا عذر للإفاضة فالدم خلافاً لأشهب. وللوداع ففي الإجزاء فيجب الدم، أو يرجع له خلاف. وأما المراهَق والحائض والناسي فبعد الإفاضة.
ووقته: بعد فراغه من ركعتي طوافه، وخرج من أي باب شاء فبدأ بالصفا وختم بالمروة، وسبعة أشواط، وألغى ما قبله إن بدأ بها، ولو تركه أو شوطاً منه في حجة أو عمرة صحيحتين أو فاسدتين رجع له من بلده عَلَى المشهور، وأتى بعمرةٍ إن وطئ وإلا فدم. وخفف ابْنُ الْقَاسِمِ الشوطين , ثم رجع ورأى إن تباعد أو طال أو وطئ فدم. (1) قوله: (وقيل: لا) ساقط من (ح1).
(2) المراد بالمراهقة هنا ضيق الوقت، قال الدردير: لم يراهق: بفتح الهاء , أي: لم يزاحمه الوقت. وبكسرها أي: لم يقارب الوقت. انظر الشرح الكبير: 2/ 34.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 221

وصحته: بتقدم طواف وينوي فرضيته، وإلا أعاد, فإن رجع لبلده أو بَعُدَ أو وطئ فدم. وقيل: طواف واجب ووالى. وفيها: إن جلس في خلاله أو وقف لحديث مع غيره, أو صلى على جنازة, أو باع أو ابتاع بنى فيما خف، وإن تفاحش ابتدأه.
وفي إعادة الطواف قولان، فإن كمل سعيه فلا شيء عليه، ولا يقطع (1) لفرض أقيم.
وسننه: تقبيل الحجر قبله، واتصاله بالطواف إلا فيما خفَّ؛ كأن طاف بعد الصبح وسعى بعد الشمس, وكذا بعد العصر, أو ليلاً , أو أخره حتى أصبح إن بقي بوضوئه , وإلا أعاده مع الطواف وألحق, فإن خرج من مكة أجزأه وعليه دمٌ ومشيٌ إلا لعذر كالطواف، وإسراع رجل بين الميلين الأخضرين فوق الرمل، فإن رمل في جميعه أساء ولا شيء عليه، وإن تركه جملة فكالطواف. ودعاء بلا حدٍّ، ورقيه على الصفا والمروة كالمرأة إن خلا، واستحب صعوده أعلاهما حيث يرى البيت قائماً إلا لعذر غير رافع يديه على الأصح بالطهارتين. وقيل: يستحب، فلو سعى جنباً أجزأه كالحائض، وإن أحدث أو أصابه [48/ب] حقنٌ فتوضأ بنى إن قرب.
وخطب الحج: ثلاث؛ واحدة بمسجد مكة بعد صلاة الظهر من سابع ذي الحجة لا قبل الزوال عَلَى المشهور، ويبين فيها المناسك وكيفية الخروج لمنى والمبيت بها، والسير لعرفة. ونزول نمرة (2)، ولا (3) يجلس في وسطها. وقال مطرف: يجلس ويكبر في أولها وخلالها كالعيد، وكذا ما بقي من خطب الحج. قيل: وهو وفاق للمدونة. (1) بعدها في (ق1): (إلا).
(2) في (ق1): (المزدلفة).
(3) قوله: (ولا) ساقط من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 222

وواحدة بعرفة يوم التاسع بعد الزوال عَلَى المشهور. وقيل: أو قبله بيسير. وقيل: إن خطب قبله وصلى بعده أجزأ. وقيل: تعاد إن وقعت الظهر قبل الزوال، ولا (1) يجلس في وسطها اتفاقاً، ويبين فيها ما يفعل إلى طواف الإفاضة.
وفيها: ويؤذن المؤذن بعد فراغها (2). وقيل: وإن شاء في أثنائها وحملت على استحباب الأول وتوسعة الثاني. وقيل: في جلوسه أولها. وقيل: بين الخطبتين. وقيل: وهو (3) فيها.
وواحدة في الحادي عشر بمنى بعد الزوال, يجلس في وسطها على المشهور ويذكر فيها بقية المناسك، وفي جلوسه في أول الخطب الثلاث قولان، ويخرج يوم التروية -وهو الثامن- لمنى بقدر إدراك الظهر، وكره التقدم قبله ولو بالأبنية على الأصح، كسيره لعرفة قبل يومها، ويصلي فيها الظهر وأربع صلوات تليها، يقصر منها الرباعية ولا يجمع, ويبيت بها ولا دم في تركه.
ويغدو بعد الشمس لعرفة فينزل بنمرة، فإذا زالت مضى لمصلاها، فيصلي مع الإمام بعد الخطبة الظهرين جمعاً وقصراً، ويتم أهلها كمزدلفة ومنىً، ومن فاته الجمع مع الإمام جمع مكانه.
ابن حبيب: ولا ينبغي تركه مع الإمام. والقراءة سريَّة ولو يوم الجمعة. ويستحب الدعاء والتضرع للغروب، والإكثار من الذكر والصلاة على محمد، والوقوف بوضوء, والركوب ثم القيام إلا لتعب.
والواجب من الوقوف ركناً: حضور جزء من ليلة النحر بعرفة حيث شاء لا بطن عرنة على الأصح، وفي وقوفه بمسجدها, ثالثها: الأصح الإجزاء بكراهة، فإن ترك (1) قوله: (لا) ساقط من (ق1).
(2) انظر المدونة: 1/ 429.
(3) قوله: (هو) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 223

الوقوف بها ليلاً لم يجزئه، ونهاراً مع القدرة أجبر بالدم عَلَى المشهور، كأن دفع قبل الغروب ولم يخرج منها إلا بعده، وإن خرج قبله ثم رجع ووقف قبل الفجر أجزأه، ولا دم على الأصح. ويجزئ المارُّ إن نوى الوقوف وعلم بها. وقيل: ولو جهلها كالمغمى عليه قبل الزوال عَلَى المشهور. وعن مالك: إن أغمي عليه بعده (1) وقد وقف به أجزأه، ولو اتصل به إلى الدفع منه - وإن وقف به صحيحاً ثم أغمي عليه- أجزأه، وإلا فلا.
ووقته: يمتد إلى الفجر, فلو قرب طلوعه قبل وصوله لعرفة فذكر صلاة إن فعلها فات الوقوف؛ صلاها عَلَى المشهور. وثالثها: إن لم يكن آفاقياً. ورابعها: إن لم يكن قريباً من عرفة. وقيل: كالْمَسَائِفُ (2)، ولو وقع الخطأ لأهل الموسم [49/أ] في الوقوف, فثالثها المعروف (3) يجزئ العاشر لا الثامن. وقيل: يجزئ العاشر اتفاقاً، ويتأخر ما بقي من عمل الحج يوماً كأن لم يخطئوا، ومن ردت شهادته في الهلال لزمه الوقوف كالصوم , ثم يدفع بعد الغروب مع الإمام من مزدلفة (4)، وأرخص في تقديم الضعفاء، ويكثر من الذكر والتسبيح والتهليل.
وكره المضي من غير طريق المأزمين، فيصلي العشاءين جمعاً وقصراً بعد الشفق إن لم يعجز، وإلا فبعده حيث كان، فإن قدمها قبله أعاد العشاء، وفي المغرب, ثالثها لابْنِ الْقَاسِمِ: تعاد في الوقت وإن أتى مزدلفة قبله أخرهما. وقال أشهب: يصليهما حينئذ وله وضع رحله قبل الصلاة إن خف وإلا فبعدها، واستحب أشهب تقديمها مُطْلَقاً إلا لثقل دابة ونحوه، فإذا صلى المغرب حط عنها إن شاء قبل العشاء، وإن لم يكن بها ثقل، ولا (1) قوله: (بعده) ساقط من (ح1).
(2) الْمَسَائِفُ: السِّنُونَ الْقَحْطُ. انظر تاج العروس: 1/ 5930.
(3) في (ق1): (المشهور).
(4) قوله: (من مزدلفة) مثبت من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 224

يتعشى (1) قبل صلاة المغرب وله ذلك بعدها، وقبل العشاء فيما خف وإلا أخره حتى يصليها، ومن وقف بعد دفع الإمام وطمع في إدراك مزدلفة قبل ثلث الليل أخَّر ليجمعهما بها. وقيل: مُطْلَقاً. وقيل: يصلي كل واحدة لوقتها، والسنة النزول بها والمبيت وإلا فالدم خلافاً لعبد الملك. ولا يشترط جميع الليل ولا جله عَلَى المشهور، بل لو نزل ثم دفع بها ولو أول الليل أجزأه , وإن حط عن (2) راحلته لا أناخها (3) فقط , ولو نزل بها بعد الفجر أجزأه ولا دم خلافاً لأشهب، ويرتفع عن بطن محسر ثم يقف للدعاء والذكر عند المشعر الحرام إذا صلى الصبح, لا قبلها ولا بعد الإسفار (4). ويستحب ألا يدفع قبل الإمام إلا أن يتأخر بعد الإسفار (5)، ومن لم يقف حتى دفع الإمام دفع معه لمنىً مسْرعاً ببطن محسر، وهو قدر رمية حجر، وإن تقدم النساء والصبيان أو تأخروا فواسع, فإذا وصل رمى جمرة العقبة بعد الشمس ببطن الوادي ومنى عن يمينه قبل وضع رحله راكباً إن قدر بسبع حصيات ويكبر مع كل.
ووقتها: من طلوع فجر يوم النحر للغروب. وأفضله: من طلوع الشَّمس للزوال والليل قضاء على المشهور، وحل بها غير نساء وصيد، وكره طيب ولا فدية فيه عَلَى المشهور، ثم ينحر إن كان معه هديٌ، ثم يحلق ولو بنورة على الأصح إن عمَّ رأسه، وتعين الحلق لعدم أو يسارة وَلتَصْمِيغٍ وإلا كفى التقصير، وهو أن يجزَّ من قرب أصول جميع شعر رأسه، فإن اقتصر على بعضه لم يجزئه على المنصوص, وتأخذ المرأة قدر الأنملة أو نحوها وهو السنة لها. (1) في (ق1): (يتشاغل).
(2) قوله: (حط عن) في (ق1): (وضع على).
(3) في (ق1): (إناختها).
(4) قوله: (بعد الإسفار) في (ح2): (بعدها للإسفار).
(5) من قوله: (ويستحب ألا يدفع ...) مثبت من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 225

ومن ضل هديه طلبه للزوال، وإلا حلق وأفاض وحل له ما بقي كغيره، فلو حلق قبل رميه فالفدية على الأصح، وقيل: إن نحره (1) جهلاً أو خطأ فلا فدية عَلَى المشهور، ولا يجوز تعمده على الأظهر، ثم يأتي مكة للإفاضة، وله تأخيرها مع السعي لآخر أيام التشريق والتعجيل أولى، فإن أخر المحرم أو وطئ قبلها أو أخر الحلق لبلده جاهلاً أو ناسياً أو تطاول؛ فالدم ويحلق قبله. وقيل: إن حلق في أيام الرمي [49/ب] فلا شيء عليه، وإلا فالأحب الدم. وقيل: يجب. فلو أفاض قبل الرمي أجزأه على الأصح وعليه دم. وثالثها: تستحب الإعادة، وقبل الحلق فروي: يجزئه. وروي: يعيد بعد الحلق. وعنه يستحب الدم (2)، وقبل النحر أجزأته الإفاضة على المنصوص. ولو صاد قبل الإفاضة فلا جزاء على المشهور. وكره أن يقال: طواف الزيارة، أو (3) زرنا قبره. ثم يرجع بعد الإفاضة لمنى مبادراً على الأولى، وخير إذا سمع الأذان والإقامة بين الصلاة والمضي ولو يوم جمعة، وقال فيمن أراد أن يتنفل بكالطوافين ليس من عمل الناس وأرجو أن يكون خفيفاً، ويبيت بمنىً فوق العقبة ليلتين إن تعجل قبل (4) الغروب (5) من الثاني ويسقط عنه رمي الثالثة، وقيل: يرمى له عقب رمي الثاني، ولا يلزمه عود إن بات بمكة عَلَى المشهور، وقيل: يرجع وإلا فدم، وإن جاوز العقبة فغربت مضى ولا شيء عليه، وإن أفاض ثم بدا له التعجيل بمكة؛ فله ذلك ما لم تغرب الشمس، وكذا إن عاد لمنى ثم بدا له (6) قبل الغروب، ولو تعجل فأفاض ثم انصرف فكان ممره بمنىً ونسي شيئاً بها فغربت وهو بها (1) قوله: (وقيل: إن نحره) في (ح1): (وقبل نحره).
(2) قوله: (الدم) ساقط من (ق1).
(3) بعدها في (ق1): (يقال).
(4) من قوله: (أراد أن يتنفل ...) ساقط من (ق1).
(5) في (ح2): (غروب الشمس).
(6) من قوله: (التعجيل بمكة ...) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 226

نفر ولا يضره ذلك، وللمكي التعجيل. وروي إن كان لعذر وإليه رجع، وصحح الأول.
قال: ولا يعجبني ذلك لإمام الحج، ويبيت غير (1) المتعجل بها ثلاثاً، وفي ترك جل ليلة دم كمبيته بمكة ولو لمرض أو من وراء العقبة. وقيل: إن بات كل الليلة وإلا فلا، وأرخص لمن ولي السقاية في ترك المبيت وللدعاء (2) في الانصراف بعد جمرة العقبة، ويأتون في الثالث فيرمون ليومين. وقال محمد: أو يرمون ليلاً، والرمي في كل يوم بعد يوم النحر للجمرات الثلاث يبدأ بالتي تلي مسجد منىً فيرميها من فوقها ماشياً بسبع حصيات متتابعة يكبر مع كل، ثم يستقبل الكعبة فيهلل ويحمد الله ويصلي على محمد ولا يرفع يديه على الأصح، ويدعو بقدر إسراع قراءة البقرة , ثم يثني بالوسطى كذلك، وقيل: إلا لزحام فمن فوقها , إلا أنه يتياسر يسيراً للدعاء فيها. وقيل: كالأولى، ثم يختم بالعقبة فيرميها من أسفلها ببطن الوادي ولو في الوقوف على الأصح (3)، وينصرف ولا يدعو.
ووقته: من الزوال للغروب، والليل قضاء عَلَى الْمَشْهُور.
وأفضله: عقيب الزوال، فإن رمى قبله أعاد بعده، وقضى الكل لآخر الرابع, ثم يفوت خلافاً لأبي مصعب ولا قضاء للرابع، ولا يبطل الحج بفوات شيء منها. وقال عبد الملك: إن لم يرم جمرة العقبة حتى مضت أيام الرمي بطل ويجب الدم اتفاقاً، ومع القضاء عَلَى المشهور. وثالثها: إن تعمد. ورابعها: إن ذكر بعد النفر لا قبله، ويرمي فيها. ويشترط كونه حجراً ولو متنجساً على الأصح قدر حصى الخذف؛ وهو دون الأنملة طولاً وعرضاً. وقيل: قدر الباقلاء. وقيل: قدر النواة. واستحب مالك أكبر من ذلك (1) قوله: (غير) ساقط من (ح1).
(2) في (ق1): (وللرعاة).
(3) من قوله: (وقيل: إلا لزحام ...) في (ح2): إلا أنه يتياسر عند الدعاء فيها، وقيل: كالأولى، ثم يختم بالعقبة فيرميها من أسفلها ببطن الوادي، وقيل: إلا لزحام فمن فوقها.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 227

بيسير كلقطها من مزدلفة. وقيل: من واد محسر لا كسرها، ويكره الكبير جدًّا كالحرمي (1) به عَلَى المشهور. وثالثها: إلا أن تسقط من يده حصاة فله أخذ غيرها إن لم يعرفها , وعلى المشهور ففي الإعادة , ثالثها: إن لم تمض أيام [50/أ] منىً أعاد وإلا فلا شيء عليه، فإن فات ففي الإجزاء قولان. اللخمي: إلا أن يكون الرمي بواحدة فلا يجزئه اتفاقاً، ولا يجزئ قدر الحمصة فما دونها؛ كطين، ومعدن حديد, أو زرنيخ ونحوهما، وكونه رمياً على بناء الجمرة أو مكان حصاها، فلو وقعت دون الجمرة أو على محمل واندفعت بقوة الرمية أجزأت لا إن نثرها غيره, أو تدحرجت من علو, أو تجاوزت الجمرة, أو طارت غيرها لها ووقعت هي دونها، أو لم يقصد الرمي أو وضعها، وكذا إن طرحها خلافاً لأشهب، وفي إجزاء ما وقعت بشقوق البناء للمتأخرين (2) قولان، ويشترط ترتيبهن على الأصح، فلو بدأ بالأخرى وختم بالأولى، أو بدأ بالوسطى وثنى بالأخرى، أو ختم بالأولى , أو ثنى بالأولى (3) وختم بالأخرى أعاد الوسطى والأخرى، ولو رمى الأولى ثم ختم بالوسطى أعاد الأخرى فقط، ولو نسي الأولى من اليوم الثاني فذكرها في الرابع بعد رميه فعلها وما بعدها في يومها وأعاد للرابعة على المشهور, لا الثالث لخروج وقته, ولو ذكرها في يومها أتى بها وأعاد ما بعدها، ولو نسي حصاة من جمرة اكتفى بها على المشهور. وثالثها: إن ذكرها في يومها وإلا رماها بسبع, ولو جهل موضعها, فالمشهور - وإليه رجع -: يرمي الأولى بحصاة وما بعدها بسبع سبع. وروي: والأولى، ومثله من بقيت بيده حصاة ولا يدري مكانها، ولو رمى بخمس خمس اعتد بالخمس الأول وكمل ولا شيء عليه إن ذكر من يومه، وإلا فدم على الأصح. ولو رمى كل جمرة بحصاة حصاة حتى أكمل صحت (1) في (ق1): (كالمرمي).
(2) قوله: (للمتأخرين) ساقط من (ح2).
(3) قوله: (أو ثنى بالأولى) ساقط من (ق1) ..

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 228

الأولى، ورمى الوسطى بست والأخرى بسبع، ولو رمى عنه وعن صبي أجزأ وإن حصاةً حصاةً عَلَى المشهور، ولو ترك حصاة أو جمرة أو الكل إلى الليل أهدى، وقال محمد: في الحصاة شاة وفي الجمرة بقرة وفي الجميع بدنة، وفيهما البدنة في الجمرة أو الجميع، فإن لم يجد فبقرة وإلا صام، وفي الحصاة دم (1)، وقيل: في الجمرة بدنة كالجميع، وفي الحصاة إلى ست شاة، وإذا وجد المريض حاملاً وهو يقوى (2) على الرمي رمى بيده، ولا يضعها في كف غيره، وإن عجز استناب وتحرى وقت الرمي ليكبر لكل حصاة، وعليه دم خلافاً لأشهب، وهل يقف الرامي عنه للدعاء عند الجمرتين أو لا؟ قولان. وعلى الأصح يتحرى المريض ذلك ليدعو، وأعاد إن صح قبل الفوات بالغروب للرابع مع الدم إلا أن يصح يوم النحر فيعيد للعقبة ولا دم، وفي استنابته إن ظن الصحة قبل الفوات، قولان. ورمى عن صغير لا يحسن الرمي (3) ولا دم، وإلا فالدم على من أحجه؛ كأن تركه من يحسن، والمجنون والمغمى عليه كالصغير، وهل يقف عنه الرامي للدعاء عند الجمرتين؟ قولان. وخرجا في المجنون والمغمى عليه.
ويستحب التحصيب للراجع من منى غير المتعجل ينزل حيث المقبرة بالأبطح فيصلي فيه أربع صلوات، ثم يدخل مكة بعد العشاء، وإن كان يوم جمعة تركه ودخل للصلاة , ووسع مالك فيه لغير المقتدى به، وفي [50/ب] تقديم الأثقال، فإذا عزم على السفر ودع، ولو لكالجحفة على الأصح لا كالتنعيم إلا أن يقيم، وهو سنة. وقيل: مستحب، ولو عبداً أو صبياً أو امرأة غير حائض ونفساء، وكفى طواف إفاضة وعمرة، ولا يخرج مقهقراً وأعاد إن أقام بمكة لا بذي طوى ولو بعض يوم على الأصح، لا لشغل (1) انظر المدونة: 1/ 434.
(2) في (ح2): (يقدر).
(3) قوله: (الرمي) مثبت من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 229

خف، ورد له إن لم يمنعه كريه ولم يخف فوت أصحابه. وعن مالك: إن بلغ مَرَّ الظَّهْرَانِ فلا شيء عليه، وحبس لإفاضة لا لوداع كريٌّ ووليٌّ لحيض قدره. وقيل: شهراً , وللنفاس على الأصح، كشهرين كرفعه (1) في يومين وقيد بالأمن. وقيل: إنما ذلك للقريب، وأما من بعد كأهل مصر والشام فللكري الامتناع، ولو تجاوز الدم مدته، فهل تطوف واستظهر, أو يفسخ الكراء؟ قولان. ولو شرطت عليه عمرة في المحرم فحاضت قبلها لم يحبس لها، ولا يوضع شيء من الكراء.

فصل [محرمات الإحرام]
حرم بالإحرام مُطْلَقاً نكاحٌ وإنكاح ووطء ومقدماته لا رجعة، وفسد حج بوطء وقع قبل عرفة وإن بدبر أو نسياناً؛ كاستدعاء منيٍ على المعروف وإن بوطء فيما دون فرج , أو دوام تذكر , أو نظر, أو لعب بفرج إن أنزل كامرأةٍ، والمختار إن كان عن أمرٍ يغلب فيه نفي المني فالهدي فقط وإلا فسد. وروي: إن تذكر حتى أنزل , فالهدي كإنزاله ابتداءً وإمذائه وقبلته ووطئه بعد سعي عمرة على الأصح وإلا فسدت، فإن وقف ثم وطئ فمشهورها إن كان قبل الإفاضة وجمرة العقبة في يوم النحر أو قبله فسد وإلا فلا. وقيل: إن كان قبل (2) طلوع فجر يوم النحر فسد، وإن كان بعده فهدي وعمرة، فإن وطئ بينهما يوم النحر أو قبلهما بعده لم يفسد. وقيل: يفسد ويلزمه القضاء والهدي واتحد , وإن تكرر الوطء في واحدة أو أكثر بخلاف صيد وفدية (3)، وإذا لم يفسد فالهدي فقط، وفي لزوم عمرة مشهورها: إن وطئ بعد الإفاضة والركوع فلا، وإلا طاف وركع واعتمر بعد الرابع, وينحر في القضاء في حج أو عمرة لا حين الفساد عَلَى المشهور. فإن أفسد القضاء (1) في (ق1): (كرفقه).
(2) في (ق1): (بعد).
(3) في (ق1): (صيد فدية).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 230

لزمه قضاء القضاء أيضاً عند ابْنِ الْقَاسِمِ خلافاً لعبد الملك ومحمد (1)، ولا ينوب قضاء نفل عن فرض , ويجب القضاء في قابلٍ وإن تطوعاً كالعمرة بعد التحلل وإتمام المفسد, وإلا فهو عليه إن أحرم، ولا يقع قضاؤه إلا في ثالثة، وأحج من أكرهها وإن نكحت غيره، ووقف قدر (2) ما تحج به وتهدي في فلسه، فإن ماتت قبله أخذ الغرماء حصة (3) الإحجاج وأنفذ الهدي عنها، ولزمها إن طاوعته، وكذا في عسره على الأصح ورجعت عليه. وقيل: بالأقل. وطوع الأمة كالإكراه على المنصوص، وأحجها ولو باعها، وفي جوازه قولان وبُيِّن، وإلا ردت عليه.
وفارقهما في القضاء من حين أفسد للتحايل (4)، وهل وجوباً أو استحباباً, أو يجب إن كان عالماً بالتحريم ويستحب للجاهل؟ أقوال (5). وهل يفارق غيرهما من النساء كهي؟ خلاف. ولا يراعي زمن (6) إحرامه ويراعي [51/أ] ميقاته إن شرع، وإن تعداه فدم، وأجزأ تمتع عن إفراد كعكسه على المعروف، ويلزمه هديان للمتعة والفساد، لا تمتع آخر وإفراد عن قران, أو قران عن إفراد عَلَى المشهور، أو عن تمتع, ولزمه (7) ثلاث هدياً إن أفسد قارناً وفاته. وقيل: أربع.
وكره حملها لمحمل (8) , وله اتخاذ السلم ورؤية ذراعيها لا شعرها، كتقليب جارية لبيع أو غيره، ولا بأس بالإفتاء في أمورهن. (1) قوله: (ومحمد) ساقط من (ق1).
(2) قوله: (قدر) ساقط من (ق1).
(3) بعدها في (ق1): (لا).
(4) في (ق1): (للتحليل).
(5) قوله: (للجاهل أقوال) في (ق1): (إن كان جاهلاً).
(6) في (ح2): (من).
(7) في (ح2): (ويلزمه).
(8) في (ح1): (بمحمل).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 231

وحرم على امرأة تغطية كف كوجه إلا كستر من فوقه بلا ربطٍ، وغرز بكإبرة، وإلا افتدت كأن سترته لحرٍ أو بردٍ أو ترفهٍ، ولها لبس حلي أو حرير وخز كعصابة وخاتم وسوار وسروال وخف لا قفاز, وفيه الفدية عَلَى المشهور، وكره قباء وإن لأمة.
ومنع رجل من لبس مخيط لبدن أو عضو بحسب ما خيط له؛ كنسج وتلبيد على هيئته وتزرُّر، وخلال وعقد لا ارتداء؛ بكقميص ولو توشح به بلا عقد، وفي كراهته بالسراويل روايتان، وحرم عليه بخاتم على المعروف، وفي الفدية قولان. وجورب وجرموق وقفاز كخف, إلا لعدم نعل أو تفاحش ثمن إن قطع أسفل من كعب. وقيل: كان قديماً، وأما الآن فلا وفيه الفدية وهو خلاف. وقيل: وفاقٌ. وأما إن لبسه لضرر بقدمه واجداً للنعل افتدى، وكره دخول منكبيه بقباء وإن لم يدخل يديه في كمه ولأزره عليه، وهل على بابها أو للتحريم ويفتدي؟ تردد. وفي منع ستر وجهه وكراهته قولان تحتملهما المدونة (1). وفيها: وكراهة ما فوق الذقن وإباحة سترها (2). وعلى المنع ففي الفدية قولان.
وكره كبه على وسادة لا وضع صفحته، ومما يعد ستراً لرأسه أو بعضه، وإن بجلد أو طين، وجاز اتقاء شمس بيده أو مطر بمرتفع لا برد. وقيل: يجوز كتوسده، وحمل كخُرْجٍ له إن احتاج لا لغيره أو لتجارة وإلا افتدى. وقيل (3): إلا أن يكون عيشه. وقيل: مُطْلَقاً، وجاز تظلله بكبناء وخباء وجنب محمل مُطْلَقاً لا وهو فيه؛ كثوب بعصاً على الأظهر فيهما. وثالثها: يجوز نازلاً , وفي الفدية خلاف.
وكره تظلله يوم عرفة, ولا فدية في تقلد سيف. وثالثها: إن كان لضرورة، ولا يَسْتَثْفِرَ (4) لغيرها وإلا افتدى. وفي كراهته عند الركوب قولان، وفي احتزامه لغير عذر (1) انظر المدونة: 1/ 463.
(2) انظر المدونة: 1/ 395.
(3) قوله: (وقيل) مثبت من (ق1).
(4) في (ح1): (يستنفر). وفي (ح2): يستقر. الاستثفار: هو أَن يدخل الرجل ثوبه بين رجليه كما يفعل الكلب بذنبه. انظر لسان العرب: 4/ 105.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 232

الفدية وإلا جاز؛ كجعل فرجه في خرقة عند نومه, وافتدى إن لفه لمني أو بول، وإن استنكحه ففدية واحدة إذا استدامه، وإن اعتمر بعده ففدية أخرى، وإن عصب جرحه أو رأسه وإن لعذر أو بخرق صغار افتدى على الأصح فيهما, أو لصق خرقة قدر درهم فأكثر, أو قطنة بأذنٍ أو قرطاساً بصدغ، وجاز شد منطقة بوسطه على جلده لنفقته لا لغيره إلا تبعاً وإلا افتدى، كأن ترك نفقة غيره بعد ذهاب نفقته أو ذهب ربُّها وعلم بها, لا إن [51/ب] ردها أو لم يعلم بذهابه ويبقيها له. وإن شدها بفخذه أو ساقه أو عضده كره ولا فدية على المشهور. وقيل: إلا في العضد. وجاز فصد ولو تعدد بلا عصب وإلا افتدى، وله بط جرح (1) وحك ما خفي برفق واحتباء؛ كتقليم ظفر إن كسر أو لقروح بإصبعه وإلا افتدى. وقيل: يطعم مسكيناً واحداً وله إبدال ثوبه وبيعه وإن لضرر قمله على الأصح. وكره غسله؛ إلا لنجس فبالماء فقط وإلا افتدى. وفي جواز غسله لوسخ قولان لا ثوب غيره، وله نقل قملة بجلده أو ثوبه لموضع آخر منه, وليس (2) عليه رد ما سقط من قمل رأسه، وإن وجد عليه بقة وشبهها فأخذها فماتت فلا شيء عليه.
وأفضله: بياض, وجاز مصبوغ كمورد وممشق، إلا لمقتدى به فيكره، ومنع معصفر مفدَّمٌ وفيه الفدية عَلَى المشهور. وقيل: يجوز لامرأة إن لم يعلق بها شيء منه، وجاز لهما إن غسل، ومنعا مزعفر ومورس وإن بوسادة أو فرش , إلا أن يستره بكثيف, وإلا افتدى إن قوي صبغه ولا يتوسده لمرفقيه (3)، فإن غسل وبقي أثره كره ولا فدية. وقيل: يجوز؛ كأن ذهب لونه جملة.
وحرم (4) استعمال طيب مؤنثٍ كمسك وكافور وزعفران وورس، وتجب الفدية كمسه فلم يعلق أو إزالته سريعاً خلافاً لابن القصار، ولو ذهب ريحه لم يبح، وكره تماديه (1) يقال: بَطّ الجُرْحَ: إِذا شقَّه. انظر: لسان العرب: 7/ 261.
(2) من قوله: (فقط وإلا افتدى ...) ساقط من (ق1).
(3) في (ح2): (يتوسد بمرفق).
(4) في (ح1): (وكره).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 233

بموضع يعبق به وتجره فيه، كشم ريحان وغسل يده بكأشنان (1) خلط به ولا فدية, كأن خضب (2) جرحه برقعة حناء , إلا أن يكثر أو يخلط الأشنان بطيب فالفدية؛ كخضب رأس, أو لحية, أو بدن, أو تطريف امرأة. ولا فدية في قارورة طيب سدت وباق بعده مما قبله؛ كملقى عليه بريح أو أصابه من خلوق الكعبة وإن كثر، وخير في نزع يسيره, وإن تراخى افتدى كتغطية رأسه نائماً، ولا تطيب الكعبة زمن الحج، ولا يباع فيه عطر بالمسعى، ولا فدية في شمِّ عصفر وفاكهة وشيح وإذخر وزنجبيل ونحوه، ولو أكل طيباً خلط بطعام بلا طبخ افتدى عَلَى المشهور، وكدوائه (3) ودقة (4) مزعفرةٍ, وماء بكافور لا مطبوخاً وإن صبغ الفم على الأصح، أو ألقاه غيره عليه (5) إلا لتراخٍ، وحيث لا يلزمه افتدى الفاعل على الأصح لا بصوم، فإن أعدم ناب المحرم عنه، وهل وجوباً أو ندباً؟ قولان. ورجع عليه بالأقل إن لم يصم، فإن كان الفاعل محرماً لزمه فديتان على الأصوب. وقيل: إن حلق رأسه أو قص شاربه فالفدية على النائم لانتفاعه بعده، كأن تقلب على نورة أو وقعت عليه فحلقت شعره.
قيل: وهو خلاف للمدونة، ويستو العمد والسهو والجهل والضرورة في الفدية إلا في حرج عام، ولا يأثم معذور ولا ساه، وحرم حلق وإبانة شعر مُطْلَقاً، وقلم ظفر ودهن لحية ورأس وإن صلعا؛ كجسد وكف ورجل بمطيب [52/أ] , فإن دهن قدمه وعقبه لعذر فلا شيء عليه وإلا افتدى، كأن دهن ظهور قدميه أو باطن ساقيه أو ركبتيه لتحسين لا لعلة. وقيل: مُطْلَقاً، وإن قطرة في أذنيه (1) الْأُشْنَانُ: شجر من الفصيلة الرمرامية ينبت في الأرض الرملية يستعمل هو أو رماده في غسل الثياب والأيدي. انظر المعجم الوسيط: 1/ 19.
(2) الخضب: هو تغيير اللون بحُمْرَةٍ أَو صُفْرةٍ أَو غيرِهما. انظر لسان العرب: 1/ 357.
(3) في (ح1): (وكدواء به).
(4) الودَقُ: نقط حمر تخرج في العين من دم تشرق به, أو لحمة تعظم فيها, أو مرض فيها ليس بالرمد ترم منه الأذن وتشتد منه حمرة العين. انظر المعجم الوسيط: 2/ 1022.
(5) قوله: (عليه) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 234

لوجع بلا طيبٍ أو بفمه فلا شيء عليه، وإلا فالفدية كإزالة وسخ ومجرد حمَّام. وروي: إن تدلك. وروي: وإزالة الوسخ كاكتحاله بمطيب على المعروف، وإلا فإن كان لعذر لا لزينة فلا شيء عليه، وإلا افتدت المرأة كالرجل عَلَى المشهور فيهما. وكره نظرها في مرآة لغير عذر وإلا فالفدية، وكره غمس رأسه في ماء على الأصح وتجفيفه بشدة، فإن غسله بسدر أو خطمي افتدى، وحجامة بلا عذر، وقال سحنون: إن لم يزل معها شعر جازت إلا في الرأس. وفيها: وإن اضطر جاز لمحرم أن يحجمه ويحلق موضعها إن تيقن عدم قمل (1).
وفي وجوب الفدية قولان. وقيل: شيء من طعام، ولا شيء في شعر سقط لوضوء أو غسل وإن تبرد، وركوب أو تخلل لحيته, أو حمل برأس لحاجة أو بأصبع من أنف، وكملت بترفه وإماطة أذىً كحلق عانة وقص شارب. وفي قملة أو قملات أو طرحها حفنة من طعام، وكذا في نتف شعرة أو شعرات. وقيل: إلا أن يكون لإماطة أذى (2) كنتف شعرة من عينه. وقيل: في نتف شعرة أو شعرتين إطعام مسكين واحد، وهل تكمل بقتل كثير قمل أو له حكم يسيره؟ قولان لمالك , وابن قاسم. وله طرح برغوث ولا شيء في قتله. وقيل: يطعم كقتل النمل والعلق (3) والوزغ (4) وإن لدغته، وقرَّاد بعيره ونحوه عَلَى المشهور لا طرح ذلك، وللحل قتل وزغ ولو بحرم , وكره لمحرم. ومن قلم أظفاره لمداواة قروح لا يمكن معها افتدى؛ كظفر لإماطة أذىً عَلَى المشهور وإلا فحفنة، وأطعم محرم حلق رأس حل، وهل فدية أو حفنة؟ قولان. وحفنة إن حلق لمثله موضع (1) انظر المدونة: 1/ 440.
(2) قوله: (أذى) مثبت من (ح2).
(3) العَلَق: دُوَيْدةٌ حمراء تكون في الماء تَعْلَقُ بالبدن وتمص الدم. انظر لسان العرب: 10/ 261.
(4) الوَزَغُ: دُوَيْبَّةٌ, وفي التهذيب الوَزَغُ: سَوامُّ أَبْرَصَ. انظر لسان العرب: 8/ 459.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 235

محجم إلا لتيقن عدم قمله، وافتدى إن أذن لحل في حلقه أو مكنه منه وإلا فالحل. واتحدت إن ظن الإباحة أو تعدد موجبها بفور (1) كلبس وإن مراراً, أو تطيب وحلق وقلم على المنصوص وإلا تعددت؛ كأن قلم كل واحدة في يوم, أو تداوى بمسك ثم بعنبر إلا لنية تكرر, كتقدم قميص على سروال لم يفضل عنه، وإن عكس ففديتان، كقميص بعد خف، وإن لبس مئزراً فوق مئزر افتدى، إلا أن يبسطهما ثم يتزر بهما كرداء فوق رداءٍ، وإن لبس قلنسوة ثم عمامة أو بالعكس ففدية واحدة , وإن لم تفضل إحداهما الأخرى، وإن لبس أو تطيب صحيحاً ثم مرض ثم صح وهو عليه ففدية، كأن افتداه (2)
لمرض ثم صح وتمادى، وعند محمد فديتان، وإنما تجب بلبس ينتفع به من حرٍ أو برد لا إن نزعه مكانه أو قاسه لكشراء، وفي صلاة قولان.
والفدية على التخيير: صوم ثلاثة أيام أين كان ولو أيام منىً. وقيل: يكره فيها، أو إطعام ستة مساكين لكل مدان حيث شاء من البلاد على الأصح بمده [52/ب] من جنس طعام الحنث ولو شعيراً أو ذرة على الأصح. وقيل: يتحرى قدر مدي الحنطة لا غداء وعشاء. وقيل: ما لم يبلغ مدين؛ كإطعام يومين, أو ينسك بشاة فأعلى، والأفضل بدنة، ويجزئ (3) نحرها ليلاً ولو بغير مكة عَلَى المشهور، إلا أن ينوي بها الهدي فكحكمه، ولو افتدى من شيء قبل فعله لم يجزئه. (1) قوله: (بفور) ساقط من (ح2).
(2) في (ق1): (ابتدأه) ..
(3) في (ق1): (ويجوز).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 236

فصل
وحرم بالإحرام ولو بحل وبالحرم، وهو ما يقف سَيْلُ الْحِلِّ دونه، فمن جهة المدينة أربعة أميال وصحح خمسة للتنعيم، ومن العراق ثمانية للمقطع، ومن عرفة تسعة، ومن جدة عشرة. وقيل: خمسة عشر (1) للحديبية ولو لحلال صيد بر، ولو متأنساً أو مملوكاً أو غير مأكول؛ كطير ماء, وسلحفاة برٍّ , وجرادٍ وفروخه وبيضه وجزئه (2)، لا حية وعقرب وفأرة ولو صغاراً، وعادي أسدٍ ونمرٍ وفهدٍ إن كبر. وقيل: وكلب ولو لماشية، وفي صغيره قولان. وذئب على الأصح؛ كغراب وحدأة وإن غير مؤذيين على المشهور. وثالثها: إن ابتدأ بالأذى فلا جزاء. ورابعها: لا يقتلهما المحرم إن لم يؤذيا وشهر، وفي صغيرهما قولان. وكره به قتل ضبٍ وثعلبٍ ودبٍ وهرٍ ولو وحشياً. وفيها: الجزاء إلا أن يبتدئوا بالأذى (3)، ولا يقتل قرد ولا (4) خنزير. وقيل: يجوز. وفي الخنزير البحري قولان؛ المنع, والوقف. واختلف في الزُّنْبُورُ (5)، وحيث لا قتل في الجميع ففي الجزاء قولان، لا في طير لم يمكن دفعه بغير قتله عَلَى المشهور. وقال أصبغ: إن عدى عليه فقتله فشاة، وحمل على إمكان دفعه بلا قتل، ووجب إرساله إن أحرم وهو بيده على المعروف، وإلا ضمنه إن مات، وكذا إن كان معه في رفقة على الأصح، وزال ملكه عنه عَلَى المشهور. وعليه فلو حل وهو بيده أرسله , ولو أطلقه شخص منه أو قتله أو أخذه عند إرسال ربه له فلا شيء عليه في الجميع, ولو ذبحه (6) بعد إحلاله فعليه جزاؤه عَلَى المشهور، أما لو أحرم وهو (1) قوله: (عشر) ساقط من (ح1).
(2) في (ق2): (وجزؤه).
(3) انظر المدونة: 1/ 449.
(4) قوله: (لا) ساقط من (ح2).
(5) الزُّنْبُورُ: ذُبَابٌ لَسَّاعٌ وهو الدَّبُّور. انظر تاج العروس: 1/ 2899.
(6) في (ق1): (دفعه).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 237

بمنزله لم يخرج عن ملكه، وهل مُطْلَقاً, أو إلا أن يحرم منه أو يمر به؟ تأويلان.
فإن كان لغيره رده له إن وجده أو أودعه له إن أمكن، وإلا أبقاه له وضمنه إن أطلقه، ولا يقبل إيداعه وهو محرم، فإن فعل رده لربه إن وجده وإلا أودعه، فإن تعذر أطلقه ضامناً له، وإن وجد ربه محرماً فأبى من أخذه أطلقه بحضرته ولا شيء عليه، ولا يتملكه بوجه ولا يقبل هبته، وفي صحة شرائه قولان. وعلى الصحة إن رده لبائعه أو واهبه الحل فليرده (1)، فلو ابتاعه بالخيار ثم أحرم فاختار أخذه لزمه ثمنه وإطلاقه، وإلا فلا شيء عليه، وبتلاً ثم أحرم البائع وفلس المبتاع فلربه أخذه ويرسله أو يبيعه بثمنه، ولو أكله في مجاعة وداه على الأصح، وفي جواز قتله لذلك قولان.
فإن اضطر قدم الميتة على الصيد ولحمه عليها. وروي: يأكل ما صيد (2) لأجله ويتركها ويلزمه الجزاء [53/أ]. وأخر ابن عبد الحكم الميتة مُطْلَقاً. ولا جزاء في جراد عم كذباب غالبٍ وإليه رجع، وعنه يطعم مسكيناً أو مسكينين، وفي الواحدة حفنة كدود، ولو تقلب عليه في نوم إن قل، وإن وطئ بدابته على ذباب أو نمل ونحوه تصدق بشيء من طعام، وهل بحكومة؟ قولان, لا إن قتلته بنفسها، ولزم الجزاء بقتله بمباشرة وإن جهلاً أو نسياناً على الأصح، أو خطأً، أو بتعرض لقتله (3) كطرده من حرم. وقيل: إن كان لا ينجو بنفسه، وهل وفاق؟ تردد، وكنتفه إن غاب عنه، فإن أمسكه حتى نسل وتحقق لحاقه بجنسه، فقيل: يطعم مسكيناً، والمشهور لا شيء عليه، ولو بنقص من فقء (4) عين أو كسر ونحوه. وقال محمد: عليه ما نقص، وهل وفاق أو خلاف؟ قولان. وقيل: يرسله بموضع نتفه وعليه جزاء، وكجرحه وعيبه خلافاً لعبد الملك، إلا بإنفاذ (5) مقتل, وإن (1) في (ح2): (قائده). وفي (ق1): (فكيده).
(2) في (ح1): (يتلف).
(3) في (ح2): (لتلفه).
(4) في (ح2): (فقاء).
(5) في (ح1): (نفاذ).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 238

أصابه في موضع تغلب حياته معه فلا جزاء, فإن وداه مع شك ثم علم أنه مات بعده كرر, إلا أن يتحقق أنه مات من غير ذلك الجرح، فلو حبسه للبرء ثم حل قبل ذلك فذبحه فعليه جزاؤه، ولو جرحه وقتله بالفور أو قبل الأمان من جرحه فجزاء واحدٌ. وقال محمد: إن برئ منه فقتله تعدد الجزاء كالمشتركين على المشهور، فإذا اجتمع محرمون أو محلون بحرم أو القبيلان فيه على قتل صيد فبحسابهم، فإن أمر غلامه المحرم بقتله فأطاعه أو بإطلاقه فظن القتل فجزاءان، وهل يشترط تسبب ربه في أصل صيده أو لا؟ تأويلان. فإن كان الغلام حلاً فلا شيء عليه، فإن جرحه ثم قتله غيره فجزاءان. وقال محمد: إلا أن يكون في فور. وفيها: وإن أشلى (1)
كلباً أرسله غيره فانشلى ثم قتل فجزاءان (2)، وقال أشهب: لا شيء على من أشلاه (3).
والسبب كالقتل، فإن نفره, أو نصب له آلةً , أو أرسل عليه جارحاً, أو قصر في وثاقه وداه، وكذلك الاتفاقي كأن رآه الصيد (4) ففزع فمات. وقيل: هدر. وثالثها: إن نفر لحركة منه وإلا فلا، وكأن أرسل على مفترس فأخذ صيداً على الأصح، أو حفر له بئراً أو نصب آلة خوفاً منه فوقع صيد. وقيل: لا شيء عليه. وثالثها: إن كان موضعاً يتخوف منه على الصيد , بخلاف بئر الماء أو فسطاط على الأصح؛ كرمح ركز فوقع فيه طير، ولو دل صائداً عليه أو أعانه بمناولة أو إشارة أو أمر غير عبده بقتله أساء ولا شيء عليه عَلَى المشهور كالقاتل, إلا أن يكون محرماً. وقيل: جزاءان، ولو رمى من حل لحرم أو تبعته الرمية له فالجزاء كالعكس عَلَى المشهور. (1) أشلى: أي دعا الحيوان لطعام أو حلب, والكلب على الصيد, أي: أغراه. انظر المعجم الوسيط: 1/ 492 ..
(2) انظر المدونة: 1/ 495.
(3) في (ح1): (أشلى).
(4) قوله: (الصيد) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 239

عبد الملك: ويجوز ابتداء وضُعِّفَ، وكمرور السهم بالحرم عَلَى المشهور ولا يؤكل، لا مرور كلب به وإن كان له طريق غيره وإلا فالجزاء، كأن أرسله بقربه فدخل ثم خرج فقتله خارجه، لا إن لم يدخل عَلَى المشهور، أو كان بعيداً فألجأه إليه ولو قتله به، ولا يؤكل ولو كان الصيد بعضه في الحرم أو أصابه على فرع أصله في الحل، فالجزاء لا العكس عَلَى المشهور، ولو [53/ب] أنفذ مقاتله في الحل فتحامل فمات في الحرم أكل لا جزاء على المنصوص كأن لم تنفذ, وفي أكله قولان. ولو قصر في رباط جارح قرب الحرم فأفلت فقتل فيه صيداً وداه، ولو أخذ بيضاً فحضنه وطار فلا شيء عليه، وإن حضنه مع بيض وحش فنفر أو أفسد الكل ضمن الجميع. ولو نقل فراخاً للحرم فماتت فيه وداها، فإن أمسكه للقتل فعليه جزاؤه، وإن قتله حل. وقيل: إن قتله في الحرم وداه الآخر. أشهب: ويغرم له الحل القيمة. وقال محمد: الأقل منها ومن الجزاء، وإن قتله محرم فجزاءان، وللإرسال فعلى قاتله المحرم وإلا فعلى الممسك، ويغرم له الحل الأقل. وقيل: لا شيء عليهما وصوب، وما صاده محرم أو ذبحه من صيد فميتةٌ، ولا جزاء في أكله عَلَى المشهور، وله أكل ما صاده حل لحل وإن أحرم بعده على الأصح، لا ما صيد لمحرم ولو غيْرَ معين، فإن أكل مما صيد لهُ، فثالثها لابْنِ الْقَاسِمِ: إن علم لزمه الجزاء وإلا فلا، فإن صيد لمحرم معين فأكل غيره غير عالم فلا جزاء، وإلا فالأصح اللزوم، وله ذبح الإوز والدجاج في الحرم، وكره له أكل بيض حمام متأنس كذبحه وإن لم يَطِر, بخلاف بيض الإوز والدجاج، وهل الكراهة على بابها ولا جزاء, أو للمنع وفيه الجزاء؟ قولان. وغير المتأنس كالصيد فلا يذبح فراخ برج له، ويأكل ما ذبح أهله منه لأنفسهم لا له، ولا يشرب (1) لبن صيد إلا ما حلبه حل لنفسه، ولا شيء في تلف وكر طائر خال من فراخ أو بيض، ولو قتل حمار (1) بعدها في (ق1): (من) ..

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 240

وحش دجن وداه بشاة (1)، وجائز أن يذبح الحلال في الحرم الحمام مُطْلَقاً، وكذلك الصيد يدخله من حل على الأصح للضرورة؛ كقطع ما يستنبت به (2)، وإن لم يعالج لا ما ينبت ولو بعلاج على الأصح, إلا الإِذخر (3) والسَّنَا (4)، وكره حشه ولو لحلال خيفة دوابه لا رعيه كمحرم بحل، وكره قطع شجر حل دخل حرماً، ورخص في قطع كعصوين من غير الحرم كتفلية محل لمحرم، ولا جزاء في جميع ذلك.
وحرم قطع شجر المدينة بريداً في بريد كصيد ما بين حرارها ولا جزاء عَلَى المشهور، ولا يؤكل على الأظهر، والجزاء بحكم عدلين فقيهين به (5)، غيره ولو دون إمام يخيرانه ولو أخرس فيما شاء من قيمة الصيد طعاماً لا قيمة مثله عَلَى المشهور يوم تلفه لا يوم القضاء ولو أكثر على الأصح، لكل مسكين مدٌّ لا أزيد من جل عيش المحل، ولو تمراً أو شعيراً لا قِطْنيَّة (6) على الأصح. وقيل: عليه قدر ما يشبع كبيره، وعلى المشهور لو قدم الصيد بنقد وابتاع به طعاماً أجزأ لا ثمن أو عرض, وقوم بموضع الإصابة إن كان له به قيمة وإلا فبقربه، ولا يخرج بغيره. وقيل: ما لم يتساو السعران أو يخرج في الأغلى لا العكس، وهل وفاق؟ تأويلان. وقيل: إن أخرج على سعره أجزأ. وقيل: إن ابتاع بالقيمة المحكوم بها طعاماً وأخرجه أجزأ أن يصوم عدد الأمداد، وما انكسر منها أياماً، أو يخرج من النعم ما قارب [54/أ] الصيد قدراً أو صورة، وإلا فالقدر كاف؛ ففي النعامة بدنة. وهل هي في الفيل بسنامين أو قيمته أو وزنه طعاماً؟ خلاف. وفي الإبل بقرة كحمار (1) الداجن: كل ما ألف البيوت وأقام بها من حيوان وطير. انظر المعجم الوسيط: 1/ 272.
(2) قوله: (به) ساقط من (ح2).
(3) الإِذْخَر: حشيشة طيبة الرائحة يسقف بها البيوت فوق الخشب. انظر لسان العرب: 4/ 302.
(4) السَّنَا: هو نبت يتداوى به. انظر مختار الصحاح: 1/ 326.
(5) بعدها في (ق1): (دون).
(6) القِطْنيَّة: هي الحبوب التي تخرج من الأَرض. انظر لسان العرب: 13/ 342.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 241

الوحش وبقره، وفي الضبع شاة، وفي حمام مكة يصاب بالحرم شاة بلا حكم، فإن لم يجدها صام عشرة أيام من غير إطعام. وقيل: مخير. وفيها: ولا بأس بصيده لحل بغير الحرم (1). وأخذ منه لزوم القيمة لمحرم أصابه في الحل، وفي حمام الحرم شاة ولا حكومة على المشهور، وكذا يمامه، وهل قَمريِّه (2) وفواخِتِه (3) وكل ما غث وهزل كحمامه أو لا؟ قولان لأصبغ وعبد الملك.
وفي حمام الحل وجميع الطير القيمة طعاماً، وكذا الضب والأرنب واليَرْبوع (4)، وقيل: شاة (5)، والصغير, والمعيب, والجميل, والفأرة, والمعلم ولو بازياً كغيره، وعليه قيمته لربه معلماً مع الجزاء على المشهور، وفي الجنين عشر ثمن الأم ولو تحرك، وقيل: كهي، وإن ألقته فاستهل ومات فكالكبير، فإن ماتت معه فجزاءان.
والبيض كالجنين. وقيل: كالأم، وتحتملهما. وقيل: حكومة. وقيل: في بيضة النعامة صوم يوم. وقيل: إن كان فيها فرخ فكالجنين، وإلا أطعم مسكيناً أو صام يوماً, أما إن تيقن موت ما فيها قبل أخذها بكرائحة فهدر، ولا يكتفي الحكمان بما روي في الصيد بل باجتهادهما ولا يخرجان عن فعل من مضى، ولو أراد الانتقال بعد الحكم, ففيها: له ذلك. وهل مُطْلَقاً, أو إلا أن يلتزمه؟ تأويلان. وقيل: لا مُطْلَقًا. وإن اختلفا ولو مراراً ابتدئ الحكم, ولا يأخذ بقول واحدٍ ولو الأرفع، وإلا أعاد كما لو أخرج بلا حكم، وجاز كون أحدهما من الأولين، والأولى كونهما بمجلس، ولابد من لفظ الحكم والأمر بالجزاء، ولا (1) انظر المدونة: 1/ 451.
(2) القمري: ضرب من الحمام مطوق حسن الصوت. انظر المعجم الوسيط: 2/ 758.
(3) الفاختة: ضرب من الحمام المطوق إذا مشى توسع في مشيه وباعد بين جناحيه وإبطيه وتمايل. انظر المعجم الوسيط: 2/ 676.
(4) اليَرْبُوع: حيوان من الفصيلة اليربوعية صغير على هيئة الجرد الصغير وله ذنب طويل ينتهي بخصلة من الشعر وهو قصير اليدين طويل الرجلين. انظر المعجم الوسيط: 1/ 325.
(5) بعدها في ق: (والضعيف).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 242

تكفي الفتوى، وإن تبين خطأهما نقض وابتدئ. وقيل: إلا أن يكون مختلفاً فيه. وقيل: إن قضيا ببدنة أو بقرة فيما فيه شاة أجزأ استحباباً لإتيانه بالأفضل لا العكس؛ كأن حكما بالنعم فيما فيه الطعام، وما خرج عنه وعن فدية الأذى فمرتب هدي (1).
وأفضله: إبل, فبقر, فغنم، والأحب أن ينحره بيده، وتُصفُّ الإبل قياماً معقولةً أو مقيدة، وإن اتحدت صفَّ يديها، فإن استناب مسلماً كره, وكافراً بطل عَلَى المشهور، ولا يعطي منها أجرة، ولا يعرفها إلا خشية (2) نفور، فإن لم يجد صام عشرة أيام؛ ثلاثة وهو محرم إلى يوم النحر إن كان لنقص قبل عرفة؛ كمتعة, وقران, وفساد, وفوات, وتعدي ميقات، فإن أخرها فأيام منىً على الأصح. وإن كان بعدها؛ كترك مزدلفة, ورميٍ, أو حلقٍ, أو مبيتٍ بمنىً, أو وطء قبل الإفاضة فمتى شاء, كصيام هدي عمرة، ومشيٍ عجز عنه في نذر. وقيل: إلا أيام منىً. وسبعة إذا رجع منها. وقيل: في أهله لا إلا أن يقيم بمكة. وأجزأ سفر, وتتابعهما مستحب لا لازم عَلَى المشهور كوصلهما، فإن قدم السبعة على عرفة لم يجزئه على الأصح، وكذا على الثلاثة ولو سهواً، وهل يعتد منها بثلاثة أو يستأنف العشرة؟ خلاف. فإن أيسر [54/ب] قبل صومه ولو بتَسلف وهو ملي بمحله تعين الهدي واستحب بعد يومين، ولا يؤخر صومه ليهدي ببلده، ومنع تلفيق واجب من نوعين، واستحب إيقاف الهدي بعرفة والمزدلفة والمشعر، ويجزئه في أيام منىً نهاراً بها عند الجمرة الأولى دون العقبة إن كان لحج، ووقف بها هو أو نائبه أو ضل فوقفه غيره، وهو (3) إن نوى عن ربه أو مُطْلَقاً؟ تأويلان. ولا يجزئ ما وقفه تاجر لكبيع، فإن فاتت أيام منىً يجزئه (4) بمكة وما يليها من منازل الناس لا بذي طوى؛ كأن فات وقفه بعرفة بعد إخراجه لحل إن لم يكن أدخله منه, أو قصد التصدَّق به على الفقراء، والأولى المروة (1) بعدها في (ح1): (نص).
(2) في (ق1): (خيفة).
(3) في (ق1): (وهل).
(4) في (ق1): (نحر).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 243

ولو واجباً فات وقفه ووقته أجزأ عَلَى المشهور.
وثالثها: في فوت أيَّام منىً خاصة، كأن ضل بعد أن وقفه مقلداً ثم وجده، فإن نحره من وجده عن ربه أجزأ, وعن نفسه تعدياً أو خطأً، فمشهورها: يجزئ في الخطأ، وقيد الإجزاء بكونه ضل بعد الغروب، ومن أخذه في أيام منىً لم ينحره إلا في الثالث وأجزأ في الأول، واستأنى إن وجده بعدها, إلا لخوف ضيعة أو مشقة حفظ فلينحره بمكة كهدي عمرة بعد سعيها ثم يحلق، وإن بعث مع محرم هدي تطوع ثم حج بعده لم ينحره حتى يحل إن أدركه، وإلا فلا شيء عليه. وإن أحرم بعمرة والرسول بحج نحره في الحج، وإن كانا معتمرين فأراد تأخيره حتى يحج من عامه فليس له ذلك، وحكم دم الحج في سنه وعيبه كالضحية، واعتبر حين التقليد والوجوب لا وقت الذبح على المشهور، فلا يجزئ مقلد بعيب ولو سلم بخلاف العكس عَلَى المشهور (1) فيهما لا عن فرض، وليس له رده ولا بيعه عَلَى المشهور. وما أخذه في تطوع عن أرش، أو جناية, أو ثمن في استحقاق جعله في هدي إن بلغ، وإلا تصدق به. وروي: يصنع به ما شاء. وقيل: إن كان عيباً لا يجزئ معه أبدله، وفي الفرض يستعين به في ثمن مثله. محمد: وأحب إلي في الجناية أن يتصدق به، وقيد بها (2) إذا لم يبلغ ثمن هدي، ولا يلزمه بدله إن كانت الجناية، ولا يجزئ معها إن أقعدته عن الوصول وغرم الجاني قيمته، وإلا فما نقصه، وسن في الإبل تقليد وإشعار ولو غير مسنَّمة على الأصح. وفي البقر تقليد لا إشعار. وثالثها: إلا المسنمة، ولا تشعر الغنم اتفاقاً، ولا تقلد عَلَى المشهور. وتقليده تعليق نعل في عنقه بنبات أرض. وقيل: ما شاء إلا بوتر، ولا يكره النعل على الأصح.
وإشعاره: أن يشق من يصح منه النحر بيمينه من الأيسر من نحو الرقبة إلى مؤخره طولاً على الأصح، وخطمه بشماله مستقبلاً به القبلة مسميا، وقيل: من الأيمن. وثالثها: يخير ثم يحللها ويشقه عن سنامه إن لم يكن مرتفعا (3)، وله أن يأكل مُطْلَقاً ويطعم من نذر (1) من قوله: (فلا يجزئ مقلد ...) ساقط من (ق1).
(2) في (ق1): (بما).
(3) من قوله: (ويشقه عن سنامه ...) مثبت من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 244

لم ينو به الفقراء؛ كالواجب لنقص في حج أو عمرة، ولا يأكل من نذر عين لهم مُطْلَقاً [55/أ]، ولا من مضمون بعد محله فقط على الأصح، ومثله فدية أذى وجزاء صيد. وقيل: إن أكل منهما بعد محلهما فلا شيء عليه، وأما هدي التطوع فيأكل منه إن بلغ لا إن عطب قبل محله, بل ينحره هو أو نائبه ملقياً جله وخطامه عنده وقلادته في دمه ويخليه للناس, ولزمه البدل لا الرسول إن أمر أحداً بأخذ شيء أو أطعم غنياً من الجزاء والفدية ولو بجهل كالزكاة. وقيل: ولا أن يطعم مجتهداً، ولا يطعم كافراً ولو فقيراً، وإلا أبدلهما على الأصح (1) لا غيرهما وقد أساء، ولا يطعم منها أبويه وزوجته وولده ومدبره ومكاتبه وأم ولده. وخطام الهدي وجله كلحمه، وإن كان لفساد فقولان، ولزمه بدل هدي استحياه فقير ولو تطوعاً، ولو أكل مما لا يحل له فهل يلزمه بدله وشهر, أو لا شيء عليه، أو يلزمه قدر أكله فقط، أو قدر أكله من نذر الفقراء, أو بدل غيره؟ روايات.
وهل النذر المعين كذلك, أو مُطْلَقًا؟ خلاف. وعلى القدر, فثالثها: لحماً إن عرف وزنه، وإلا فقيمته ثمناً. ورابعها: قيمته طعاماً، وإذا ولدت البدنة قبل التقليد ونوى بها الهدي فالأحب نحره معها، وتعين بعده, وحمل على غيرها إن ولدته بسفر ولو بكراء ثم عليها، فإن تعذر ولم يمكن تركه ليشتد فكمتطوع عطب قبل محله. وقيل: إن باعه أو نحره قبله فعليه بدله كبيراً، ولا يشرب من لبنها على الأصح ولو فضل عن ولدها. وثالثها: يكره. ورابعها: إلا لضرورة، فإن أضر بها أو بولدها غرم موجب فعله، فإن مات لزمه بدله مما يجزئ. محمد: وإن أضر بها ترك حلابها حلبت بقدر ذلك، واستحب ألا يركبها إلا لعذر. وقيل: إلا ما خف. ولا يحمل عليها محملاً ولا شيئا متعباً, وكذا للزاد ولو لعذر على الأصح. وليس عليه النزول بعد راحته على المشهور، فإذا نزل لحاجة (2) أو لليل فلا (1) قوله: (على الأصح) مثبت من (ح2).
(2) في (ح2): (لراحة).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 245

يركب ثانياً إلا لعذر ولا يشترك فيه ولو تطوعاً على الأصح، ووجب بدل الواجب، فإن فات قبل نحره بكسرقة أو موت، ونحره إن وجده بعد نحر بدله إن قلد, وقبل نحر بدله ينحرهما إن قلدا، وإلا باع واحداً غير مقلد، وإن كانا جزاء صيد أكل من الباقي (1) فقط إن شاء.
محمد: ولو أكل منه بعد محله قبل وجود الأول أبدله، إلا أن يجد الأول وينحره، وإذا اختلط ما له الأكل منه مع ما ليس له، فلا يأكل منهما (2) شيئاً. وكذلك إن ضل واحد غير معين فلا يأكل من الباقي ولا من البدل. وإن ضل هدي متعة مقلداً بعد محله فأبدله فعطب قبل محله فله الأكل منه وعليه البدل (3) أيضا، فإن وجده نحره لمتعته (4)، ولابدَّ من بدل الثاني، إذ هو تطوع أكل منه قبل محله، وإذا مات رب هدي بعد تقليده وقبل محله لم يرجع ميراثاً ولو تطوعا.

فصل [الإحصار]
وإن صدَّه عن تمام نسكه عدو علم بمنعه قبل إحرامه لم يتحلل كأن شك، ولو اشترط الإحلال على الأظهر، فإن لم يعلم به، أو ظنَّ [55/ب] زواله, أو صد بفتنة تحلل إن آيس من زواله ولا دم خلافاً لأشهب، لا إن ظنه أو شك فيه.
وفيها: لا يكون محصوراً إلا حيث لو ترك لم يدرك الحج (5). وهل وفاق؟ تأويلان. (1) في (ق1): (الثاني).
(2) في (ح2): (منه).
(3) قوله: (البدل) ساقط من (ق1).
(4) في (ح2): (لمتعة).
(5) انظر المدونة: 1/ 398.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 246

وروي: لا يحل ليوم النحر ويلبي حتى يروح الناس لعرفة. وقيل: إن تيقن الإدراك أو شك لم يحل اتفاقاً، وإن تيقن الفوت حل على المشهور ونحر هديه أين كان، وحلق إن آيس، فإن أخره لبلده فلا دم إن لم يرج زواله فيما يدرك فيه الحج، وكفت نية في (1) تحلل عَلَى المشهور. فإن جاز له التحلل فأصاب النساء فسد حجه وقضاه إن نوى البقاء على إحرامه إلا التحلل متلبسا به, ولا يحتاج معها إلى زيادة (2) , فإن أحرم من محل لا يدرك منه الحج من عامه ثم أحصر لم يحل حتى يبقى من العام الثاني ما لو خلي لم يدرك الحج، ولزمه طريق أمنت وإن أبعد, لا إن ضاق الوقت كالمخيفة والشاقة، ولا يسقط فرضه على الأصح. وثالثها: إن صد قبل الإحرام لا بعده، وكره بقاؤه محرماً إن دخل مكة أو قاربها (3). وروي: يجوز ويجزئه عن فرضه. وقيل: لا فيهما، فإن دخل وقت الحج في القابل لم يحل، وإلا فثلاثة لابْنِ الْقَاسِمِ، ثالثها (4): يمضي متمتعاً، ولو وقف وصدَّ عن البيت، ففيها: تم حجه ولا يحله غير إفاضته، ولزمه لكل ما فاته دم كنسيانه. وقيل: لا دم، وهل بمرض, أو عدو؟ تأويلان.
وقيل: إن لم يدخل مكة والصَّاد بها حل مكانه. وقيل: يفعل المناسك وينتظر، فإن قدر طاف وإلا حل، فإن وقف وصد عن الإفاضة, أو فاته الوقوف بعرفة (5) بكمرض (6) أو خطأ عدد أو تعذر ريح لسفينة أو عدم مركوب أو رفيق أو غيره غير عدو, ولم يحل (1) قوله: (في) ساقط من (ق1).
(2) من قوله: (متلبسا به ...) ساقط من (ح1).
(3) في (ق1): (أقام بها).
(4) قوله: (ثالثها) ساقط من (ق1).
(5) قوله: (بعرفة) مثبت من (ح2).
(6) في (ح1): (لكمرض).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 247

إلا بفعل عمرة بإحرامه الأول غير معتد بقدوم وسعي، وخرج للحل إن أحرم بحرام أو أردف به كمحبوس بحق، وهل كذا إن حبس بظلم، أو يتحلل أين كان وعليه أولت؟ قولان. وأخر المريض هديه رجاء الصحة، فإن خاف فواته بعثه لمكة لينحر بها، وما قلده أو أشعره قبل الفوات لا يجزئ عن الفوات على المنصوص، وأخر دم الفوات للقضاء، فإن قدمه أجزأ خلافاً لأشهب، ولو فات بعد إفساده أو قبله ولو تعمد التحلل حل وقضى الحج لا العمرة ولزمه هديان للفساد والفوات. وقيل: إن جامع ثم فات فهدي واحدٌ. وفي سقُوط دم الفوات والمتعة للفائت قولان لابْنِ الْقَاسِمِ وأشهب (1)، ولو نوى إن حصل له عذر تحلل لم يعده (2)، ولا يجوز دفع مال لصادِّ كافر. وقيل: يكره ويمنع قتاله مُطْلَقاً وصوب جوازه. وقيل: إن شاء قاتله أو تربص، فإن أيس حل. وقيل: إن لم يطلبه خير بين التحلل والقتال، ولولي سفيه وسيد وزوج في تطوع المنع والتحلل إن لم يأذن وليه, وإن رأى وليه ذلك نظر, أذن له وإلا فلا، وإن أحرموا فلا قضاء على السفيه دونهما عَلَى المشهور.
وقيل: إن كان العبد متطوعاً به أو نوى الفرض أو نذر سنة معينة ولم يمكنه قضاء الحج [56/أ] فيها فلا قضاء وإلا ندب، فإن كانت مضمونة وجب، فإن خالفت الزوجة أثمت كالعبد والسفيه، وله مباشرتها؛ كأن أحرمت بفرض قبل الميقات إن لم تقرب ولو الزماني، وقيد بما إذا كان معها ولم يحرم هو, وإلا فلا يحللها ولو متطوعة، وإن لم تحرم هي وكانت
____
(1) قوله: (وأشهب) مثبت من (ق1).
(2) في (ق1): (يفده).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 248

صرورة مستطيعة فليس له منعها، فإن حللها وهي صرورة ثم أذن لها فحجت من عامها عن فرضها أجزأها، واختلف إن أحرمت هل تسقط نفقتها أو الزائد؟ قولان. وإن تركت مهرها ليأذن لها رجعت. وقيل: إن جهلت أن لها أن تحج وإن كره وإلا فلا، وهل وفاق أو لا؟ تردد. ولو تركته ليحج بها لم يصح؛ لأنه فسخ دين في دين، فلو كانت أمة فلا تحج إلا بإذن سيدها وزوجها معاً.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 249

باب الصيد
حل اصطياد لقصد انتفاع بأكل أو ثمن، وندب لسد خلة وتوسعة من ضيق، ووجب إن خيف هلاك نفس من ضيعة بدونه.
وكره للهو على المشهور، فإن أدى إلى تعطيل واجب أو قصد الإتلاف عبثاً (1) لا بنية ذكاة حرم, إلا في كخنزير فيجوز، كذكاة غير مأكول أيس من حياته.
وله أركان: الصائد: كل مسلم حلال يصح منه القصد إليه لا مجوسي ومرتد ولو لنصرانية على الأظهر، ككتابي عَلَى المشهور. وثالثها: يكره. ولا مجنون وسكران على الأظهر (2) وصبي لم يميز، ويصح من المميز والمرأة على المشهور. وثالثها: يكره (3).
الثاني المصيد به: آلة تجرح بلا سم، وحيوان علم ولو سنوراً وابن عُرس إن قبل التعليم، لا كبندقة ومِعْرَاضٍ (4) بغير حده, وشرك (5)، وحبل إلا بذكاة، كأن سقط بعد الرمية من شاهق أو في ماء فمات. وقال ابْنُ الْقَاسِمِ: إلا أن ينفذ له مقتلاً، واعتبر الذبح في المحصور إن أمكن دون (6) مشقة على المنصوص؛ كصيد بغير معلم أو مع معلم، فإن قتلاه معاً أو أحدهما وجهل، أو المعلم بعد أن أمسكه الآخر لم يؤكل، وحكم المرسل مع غيره كذلك، فإن ظن أن المعلم أو المرسل القاتل, فقولان. (1) في (ح2 ح1): (فحشاًعبثا).
(2) قوله: (على الأظهر) مثبت من (ق1).
(3) من قوله: (ويصح من المميز ...) مثبت من (ح2).
(4) المِعْراضُ: سهم يُرْمَى به بلا ريش ولا نَصْل يَمْضِي عَرْضاً فيصيب بعَرْضِ العود لا بحده. انظر لسان العرب: 7/ 165.
(5) الشرك: حبالة الصيد. انظر المعجم الوسيط: 1/ 480.
(6) من قوله: (شاهق أو في ماء ...) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 250

ابن حبيب: ولا يقبل التعليم نمس. وفيها: والمعلم من كلب أو باز هو الذي إذا زجر انزجر، وإذا أرسل أطاع (1) , وزيد: وإذا دعي أجاب, وحمل على الوفاق. وقيل: لا يشترط انزجار الطير، وصحح ما أمكن في الجنسين عادة، وصح من طير وإن أكل كوحش عَلَى المشهور. وفيها: وإن أكل الكلب أكثره أكل بقيته ما لم يبت (2)، واستشكل.
الثالث المصيد: وحش وإن ندَّ (3) بعد تأنس مأكول معجوز عنه (4) بعسر لا (5) ما نَدَّ من إبل أو غنم أو دجاج اتفاقاً، وكذا من بقر وحمام بيُوت وإوز, ومتردٍ بِكَوَّةٍ (6) ولو طعن بجنب (7) خلافاً لابن حبيب في الأربعة، وألزم من الأخير القول به في الإبل والغنم، وفرق بتحقق التلف.
وتشترط نية الرامي والمرسِل، فلو تركها لم تؤكل إلا بذكاة؛ كشاة لم يقصد ذبحها فاتفق أو رمى بحجر فوافق صيداً، إلا أن ينويه ويموت بحده بيقين, لا إن ظنه على الأصح كتبين نفيه اتفاقاً، ويسمي عند الإرسال والرمي [56/ب]، فإن تركها عمداً لم يؤكل على المعروف. وثالثها: إن استخف، وصح إن نسي أو أرسل وليس بيده على المختار. وثالثها: إن قرب، لا إن أرسله فظهر تركٌ وإن قل على المنصوص ثم قتل أو انبعث بلا إرسال، وإن حرضه على المشهور. وثالثها: إلا أن يزيده قوة، ولا إن ظن مباحاً محرماً إلا أن يذكيه. وقيل: إن قصد قتله بلا نية ذكاة لم يأكله، وإن نواه جهلاً أكله، (1) انظر المدونة: 1/ 532.
(2) انطر المدونة: 1/ 533.
(3) نَدَّ: أي شَرَدَ ونَفَرَ. انظر القاموس المحيط: 1/ 411.
(4) من قوله: (الثالث المصيد ...) ساقط من (ح1).
(5) قوله: (لا) ساقط من (ق1).
(6) الكَوَّةُ: ثقب البيت. انظر مختار الصحاح: 1/ 586.
(7) قوله: (بجنب) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 251

وإن نوى ذكاة جلد في كسبع كان ذكيا, ويختلف في لحمه على الخلاف في تبعيض الذكاة، ولا إن اشترك مسلم ومجوسي في رمي أو إرسال وجهلت الإباحة, أو صاد المجوسي بكلب مسلم لا العكس، ولو أرسلا كلبين فأخذا صيداً حياً قضى للمسلم بذبحه، إلا أن يقول للآخر: لا آكل ذبيحته، فيباع إن كان له بموضعه ثمن، وإلا مكن المسلم من ذبحه، ولو أرسل كلباً ثم آخر فقتل بعد إمساك الأول, أكل على المنصوص إن كان الإرسال ثانياً قبل الإمساك وإلا فلا، فإن قتله الأول ولو مسبوقاً إليه أو أرسلا معاً فقتلا أو أحدهما بعد إمساك الآخر أكل، ولو أرسلهما رجلان معاً أو واحداً بعد واحد ووصلا إليه معاً أو مرتبين وقتلاه أو أحدهما، فعلى ما مرَّ إن قصد التعاون والاشتراك وإلا فإن وصلا إليه معاً وقتلاه أُكل وكان بينهما، وإن سبق إليه أحدهما ولو متأخر الإرسال فقتله فهو لربه، فإن جرحه وأمسكه ثم قتله الآخر لم يؤكل وغرم الثاني قيمته, إلا أن يكون إرساله سابقاً ولو وصل آخراً. وقال أشهب: إن أثخنه الأول فحبسه ثم قتله الآخر برميه غرم قيمته عقيراً، وإن لم يثخنه فهو للثاني؛ كما لو (1) لم يقتله برميته بل حبسه ولم تعنه رمية الأول على حبسه، وإن أعانته فبينهما وإن لم يتساوياً في قوة الرمي وضعفه، ولا يأكل ما ذكاهُ والجارحُ ينهشه قادراً على خلاصه منه, وقيل: إلا أن يتيقن أنه مات بذكاته، ولو تراخى في إتباعه أو حمل الآلة مع غيره أو بخرجه فمات لم يؤكل إلا أن يتحقق عدم إدراكه، أو كانت بيده أو كمه أو خفه ولم يفرط.
واستحسن في منفوذ المقاتل (2) فَرْيُ (3) الْوَدَجَيْنِ، وتعينت الذكاة إن أمكنت, وإلا كفى عقر الجارح إن أدماه ولو بإذنه؛ كما لو أرسله في شاهق جبل ونحوه ولا يمكنه الوصول إليه إلا بعد تلفه، لا إن مات خوْفاً منه أو بسقطة وشبهها، وكذلك (1) قوله: (لو) مثبت من (ق1) ..
(2) في (ح2): (المقتل).
(3) الفري: هو الشق والتفتيت. انظر المعجم الوسيط: 2/ 686.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 252

بصدمة أو عضة دون جرح عَلَى المشهور. وفيها: وإن مات انبهاراً من جريٍ لم يؤكل خلافاً لأشهب. وإذا ظن مباحاً فإذا هو مباحٌ غيره فخلاف. وقيل: في حال إن نوى الذكاة مُطْلَقاً أكل وإلا فلا، فإن لم يقصد معيناً بل نوى ما يأخذه الجارح فقولان، ولو أرسله في غارٍ أو غَيْضَةٍ (1) أو وراء أَكَمَةٍ (2) ولم ير. فثالثها لابْنِ الْقَاسِمِ: يؤكل في الأول فقط، وإذا أخذ غير المنْوي لم يؤكل ولو من جماعة، إلا أن ينوي المأخوذ منها ومن غيرها عَلَى المشهور ولو تعدَّد [57/أ]. وقال محمد: إن أخذ ذلك دفعة كالسهم، وإلا أكل الأول فقط، ولو أرسله على أي صيد وجده بين يديه لم يؤكل، ولو اضطرب فأرسله بلا روية، فثالثها: الكراهة، وهل إلا أن ينوي ما اضطرب عليه وغيره فيؤكل لا إن نواه خاصة؟ تأويلان. ولو أرسله على صيد لم ير غيره ونوى ما صاد سواه فليأكل ما صاد، وكذلك الرمي في جميع ذلك. ولو غاب الصيد ثم وجده ميتاً أكله إن عرف أنه المرسل عليه، أو وجد سهمه فيه، أو عنده جارحه وإلا فلا؛ كأن وجد معه جارحه وبقربه صيد ميت أيضاً شككه فيه, فإن كان أحدهما حياً أكل الميت لا إن بات عَلَى المشهور. وثالثها: الكراهة. ورابعها: إن كان بسهم ووجد في مقاتله أكل لا بجارح. وخامسها: إن وجد من الغد منفوذ المقاتل أكل مُطْلَقاً وإلا فلا.
وقيل: إنما الخلاف في منفوذ المقاتل خاصة، وإذا أبان الجارح يد الصيد, أو رجله, أو جناحه, أو فخذه, أو خطمه (3) فمات مِنْهُ قبل إدراك ذكاته أكل دون المبان. (1) الغَيْضةُ: هي مغيض ماء يجتمع فينبت فيه الشجر: انظر مختار الصحاح: 1/ 488.
(2) الأكمة: هي التل. انظر المعجم الوسيط: 1/ 23.
(3) في (ق1): (عظمه). والخطم: هو الأنف أو مقدمه والمنقار. انظر المعجم الوسيط: 1/ 245.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 253

وقيل: عَلَى المشهور إلا أن يبقى معلقاً بشيء لو ترك لعاد أنه (1) يؤكل كما لو جزأه (2) نصفين، أو أبان رأسه أو عجزه إن وصل لجوفه (3) وعلم نفي حياته وإلا فكالأول، ويأكل ما أصاب بحدٍ المعْراضِ والسيف لا بعرضهما؛ كأن شك، إلا أن يكون في الجرح (4) ما يدل على أنه بحده، وملكه المبادر إليه لا الرائي, فإن تنازع مبادرون (5) فبينهم، ولو نَدَّ فصاده ثان فهو للأول اتفاقاً إن تأنس عنده ولم يلحق بالوحش، وإلا فعن مالك: هو للثاني، واختاره ابْنُ الْقَاسِمِ خلافاً لابْنِ عَبْدِ الْحَكَمِ. وعن مالك أيضاً إن نَدَّ قبل تأنسه, وإلا فللأول ولو توحش. وقيل: إن طال مقامه عنه فللثاني وإلا فله، ولو قال لم يطل وخالفه الثاني أو شك، فعن ابْنِ الْقَاسِمِ: هو للثاني فيهما لليد. وقال: سحنون للأول لاستصحاب ملكه، فلو نَدَّ من مشتر فهو له عند ابن الكاتب، وقال محمد: للثاني، وعنه كالأول، وحيث حكم به للأول يحرم للثاني (6) أخذه ويغرم للثاني أجرة مثله، وما صاده بمغْصُوب فله إن كان كفرس وآلة وعليه الأجرة، وإن كان كعبد فلربه إن شاء أو قيمة عمله كالجارح على الأصح، وللغاصب قيمة تعبه، واشترك ناصب؛ كحبالة, وطارد صيد قصد وقوعه بها ولولاه لم يقع بِقَدْرِ فعل كل واحد، وقال أصبغ: للطارد، وإن لم يقصد وأيس منه فلربها، وإن كان على تحقيق من أخذه بغيرها فله كالدار على الأصوب، فإن لم يطرده بها فلربها. (1) بعدها في (ح2): (لا).
(2) في (ح1): (حزَّ). وفي (ح2): (جزئ).
(3) قوله: (لجوفه) ساقط من (ق1).
(4) في (ح2): (الجارح).
(5) في (ح2): (قادرون).
(6) قوله: (يحرم للثاني) ساقط من: (ق1) , و (ح2) ..

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 254

وقال أشهب: له. وضمن مار تصح ذكاته إن قدر عليها وترك وإلا فلا. وقيل: لا ضمان مُطْلَقاً، وعلى تضمينه فلا يؤكل، وخرج الخلاف على أن الترك كالفعل أم لا، ومثله منع خيط لجرح, أو فضل طعام, أو ماء لمضطر, أو ترك شهادة, أو إمساك وثيقة فضاع ما فيها, أو منع عُمدٍ أو خُشبٍ لجدارٍ فيقع، وما أخذ من ذلك فبالثمن إن وجد على الأصح، وفي إتباعه به [57/ب] إن أيسر خلاف، أما لو قطع وثيقة ضمن ما أتلفه، وفي قتل شاهديها تردُّدٌ.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 255

باب الذبائح
وذكاة المقدور عليه نحر بلبَّةٍ (1) وذبح بحلق، فالنحر للإبل كالفيل إن ذكي لنابه، والذبح لغيرهما ولو نعامة إلا البقر فالأمران، وذبحها أولى فإن عكس في الأمرين لعذر جاز كعدم ما ينحر به، أو وقوع بمهواة (2)، وإلا فمشهورها الكراهة. ورابعها: تؤكل الإبل ورجح (3)، ولا يعذر بنسْيَان، وفي الجهل قولان. وما وقع بمهواةٍ (4) فطعن بجنب ونحوه لم يؤكل على الأصح، وإذا ذكيت الخيل والبغال (5) والحمير فكالبقر، واستحب توجهها للقبلة وقيام الإبل معقُولة، وضجع ذبح على أيسره، وإيضاح المحل، فإن كان الذابح أعسر فعلى الأيمن. وقيل: يكره ذبحه، فإن تمكن (6) أكلت كأن لم يوجهها ولو عامداً عَلَى المشهور، وتجب النية، وكذلك التسمية إن ذكر كالصيد. ابن حبيب: ولو قال بسم الله والله أكبر, أو هلل, أو سبح, أو حوقل أجزأه. مالك (7): وإن شاء قال مع التسمية اللهم تقبل مني، وأنكر (اللهم منك (8) وإليك)؛ كذكاة بِدَوْرِ حُفْرَةٍ، وقطع أو سلخ قبل موت، وصحت بما أنهر الدم, والحديد أولى إن وجد، وقيل: كغيره. واستحب إحداده, وجاز بشفرة لا نصاب لها؛ كرمح، وقدوم, ومنجل أملس لا مشرشر إلا أن يقطع (1) اللَّبَّة: هي اللِّهْزِمةُ التي فوق الصدر وفيها تُنْحَرُ الإِبل. انظر لسان العرب: 1/ 729.
(2) بعدها في (ح2): (أكل).
(3) قوله: (ورجح) ساقط من (ق1).
(4) في (ح2): (في مهواة).
(5) قوله: (والبغال) ساقط من (ق1).
(6) في (ق1): (لم يمكن).
(7) قوله: (مالك) ساقط من (ح1).
(8) في (ح2): (لك).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 256

كسكين، وهل يجوز بسن وظفر مُطْلَقاً واختاره ابن القصار، أو يمنع وصحح، أو يجوز بالمنفصلين فقط، أو بالعظم ويكره بالسن وشهر؟ خِلاَف. ولو أدخل آلة تحت الْغَلْصَمَة (1)
وقطع لأعلاها لم تؤكل، وكره ذبح طير ودجاج قائماً (2).
وشرط المذكي: أن يكون مميزاً يُنَاكَح وإن تارك صلاةٍ عَلَى المشهور، وسامرياً ومجوسياً تنصر إن ذبح لنفسه ما يستحله، وإن كان ممن يأكل الميتة ولو مع الشك إن لم يغب عليها، والأصوب عدمها كذكاة من لا يعقل لصغر, أو سكر, أو جنون, أو لم يناكَح لزندقة وتمجس، أو ردة ولو صغيراً على الأصح.
وتصح من المرأة والصبي المميز على الأصح. وثالثها: تكره. وروي: تذبح دونه. فأما لضرورة فيصح منهما اتفاقاً؛ كالأخرس, والجنب, والحائض.
وتكره من فاسق, وخنثى, وخصي (3) , وأغلف (4)، وفي سكران غير ثملٍ (5)، وبدعي مختلف في كفره, وأعجمي أسلم قبل بلوغه، وعربي تنصر, ونصراني ذبح لمسلم بأمره، قولان.
وحرم ما ذبح لصنم أو ما لا يستحله إن (6) ثبت بشرعنا كذي ظفر ونحوه على المشهور, وثالثها يكره. وقيل: أما ذو الظفر فحرام اتفاقاً، وما لم يثبت بشرعنا كالطريقة (7) (1) الغلْصَمة: هي صفيحة غضروفية عند أصل اللسان سرجية الشكل مغطاة بغشاء مخاطي وتنحدر إلى الخلف لتغطية فتحة الحنجرة لإقفالها في أثناء البلع. انظر المعجم الوسيط. 2/ 658 ..
(2) بعدها في (ح2): (فصل).
(3) قوله: (وخصي) مثبت من (ح2).
(4) أَغلف: أي لم يختتن. انظر لسان العرب: 9/ 271.
(5) الثَّمِل: هو الذي قد أَخذ منه الشرابُ والسُّكْر. انظر لسان العرب: 11/ 91.
(6) في (ح2): (أو).
(7) من قوله: (فحرام اتفاقاً ...) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 257

ونحوها، فأجازه مالك مرة وثبت (1) على كراهته؛ كالشراء من ذبيحته, وكونه جزاراً، أو بياعاً, أو صيرافياً في الأسواق. وكره أن يباع له ما يعلم أنه يذبحه لغيره على الأصح؛ كأن يكري له دابة أو سفينة يُركِبها له (2) أو لكنيسة, ولا يواجر مسلم (3) [58/أ] داره أو نفسه لعمل خمر ونحوه, فإن فعل تصدق بالأجرة.
وفي شحم اليهود (4) وما ذبح لعيد، أو كنيسة, أو صليبٍ, أو على اسم المسيح؛ ثلاثة، مشهورها: يكره كقبوله ممن تصدق به، وإن باع ذمي خمراً أو خنزيراً بنَقد، كره لمسلم تسلفه وبيعه به شيئاً وأخذه هبة, وأكل مشترى (5) به وصرفه منه, لا أخذه قضاءً من دينه. ومن أسلم وعنده خمْرٌ أريقت عليه وثمنها حلٌّ له، وإن باعها لمثله (6) ثم أسلم ولم يقبض الثمن أخذه إن كان المشتري قبضها, وإلا فسخ ولا شيء له، وإن أسلم المشتري دونه قبل قبضها فسخ ولا شيء له. وإن أسلم المشتري دونه قبل قبضها فسخ ورجع بالثمن. وروي: يوقف. وقيل: قيمتها وبعد قبضها فالثمن، وإن باعها ذمي لمسلم (7) وهي لمسلم وفاتت فلا شيء عليه (8) له، وإن قبض ثمنها تصدق به جبرا (9). (1) في (ق1): (ثم ثبت).
(2) في (ح2): (لذلك).
(3) قوله: (مسلم) مثبت من (ح2).
(4) في (ح2): (يهودي).
(5) في (ح2): (ما يشترى).
(6) في (ح2): (من مثله).
(7) قوله: (ذمي لمسلم) ساقط من (ح1).
(8) قوله: (عليه) ساقط من (ح2).
(9) بعدها في (ح2): (من مقدم).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 258

وفي أكل ما ذبح بجوف ماء قولان، وتؤكل الموقوذة وأخواتها بالذكاة إن رجيت حياتها, إلا إن أنفذت مقاتلها كغيرها بقطع نخاع أو فري ودجٍ، وثقب مصران أعلى، وتمام الذكاة: قطع الحلقوم وودجين. وروي: ومرئ، فإن ترك الودجين أو الحلقوم لم يجزئه على المشهور، وشهِّر أيضاً إجزاء نصف الحلقوم، وإن ترك أحد الودجين أو الأقل منه أو منهما معاً أو من الحلقوم, فقولان. ولو حاز الجوزةَ للبَدَنِ من غير قطع, فمشهورها: المنع وضمان الأجير على ذلك، ولو أبقى منها دائرة في الرأس (1) أكلت وفاقاً (2)، وفي قدر النصف أو أقل قولان. ولو ذبح من القفا أو جانب العنق ولو بظلام فظن الصحة لم تؤكل كما لو (3) أبان الرأس عمداً، وتأولت أيضاً على جواز الأكل إن قصده مُطْلَقاً. وقيل: إن قصد المحل فانحرفت أكلت، ولو رفع الآلة وطال ثم ردها لم تؤكل انقطع أو لا ما لا تعيش معه, وإلا أكلت، وإن لم يطل, فثالثها: يكره. ورابعها: تؤكل إن رفع مختبراً لا معتقد التمام وصوب عكسه. وقيل: إن سقطت الآلة منه أو رفعها قهراً أو خوفاً ثم عاد أكلت، لا ما شك هل موته من الذكاة.
وتؤكل الصحيحة بسيل دمها والمريضة إن آيس منها على الأصح به مع حركة قوية, أو حركة وحدها على المنصوص لا بسيل الدم فقط كاختلاج (4)، وهل تراعى الحركة قبل الذبح (5) أو بعده أو مُطْلَقاً؟ خلاف. وقيل: وحركة الأسافل أقوى. وقيل: المريضة كالصحيحة. (1) قوله: (في الرأس) مثبت من (ح2).
(2) قوله: (أكلت وفاقاً) وفي (ح2): (أكل اتفاقا).
(3) في (ح1): (إذا).
(4) الاختلاج: هو الحركة والاضطرب. انظر لسان العرب: 2/ 256.
(5) قوله: (قبل الذبح) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 259

ونثر حُشْوةٍ أو دماغ. وقيل: إن لم يكن القتل (1) في محل الذكاة فقولان؛ كأن لم تنفذ وآيس منها. وقيل: ثلاثة، ثالثها: إن علم عدم حياتها لم تؤكل، وإن شك أكلت. وقيل: لا (2) خلاف منصوص في عدم تأثير ذكاتها. وعن ابْنِ الْقَاسِمِ: تؤكل (3) وإن مع نثر الحشوة. وقيل: لا خلاف منصوص في عدم تأثير ذكاتها (4)، ولو وجد الكرش مثقوباً بعد الذكاة فللمتأخرين قولان، وفي كون شق الودج مقتلاً قولان؛ كدق العنق لا بنخع (5).
وفيها: [58/ب] أكل ما دق عنقه أو أصيب بما يعلم عدم حياته منه إن لم ينخعه (6).
وذكاة الأم ذكاة لجنينها إن كمل شعره وخرج ميتاً، وإلا لم يؤكل إلا بذكاة إن رجيت حياته أو شك فيها, وإلا استحب ذبحه، فإن فات بنفسه أكل. وقيل: لا. وثالثها: يكره. وذبح مُزْلقٍ كمل (7) شعره, وأكل إن كان مثله يعيش وإلا فلا، كأن شك فيه، ولا يؤكل جراد بدونها عَلَى المشهور، وكذا ما لا نفس له سائلة. وقيل باتفاق (8): إبانة رأس أو صلقٍ أو بشيٍّ اتفاقاً؛ كطرحه في ماء بارد, أو إبانة رِجْلٍ أو جناح لا (1) في (ق1, ق2): (المقتل).
(2) قوله: (لا) ساقط من (ح2).
(3) في (ح1): (تؤثر).
(4) من قوله: (وقيل: لا خلاف ...) مثبت من (ح1).
(5) النخْعُ: هو أَن يَعْجَلَ الذابحُ فيبلغ القَطْعُ إِلى النّخاعِ، والنخاع خيُطٌ أَبيض يكون داخل عظم الرقبة ويكون ممتدّاً إِلى الصلب. انظر لسان العرب: 8/ 348.
(6) انظر المدونة: 1/ 545.
(7) في (ح2): (من لم يكمل). وفي باقي النسخ: (مزذلق كمل)، والمثبت من (ق1). والإِزْلاق: هو أن تلقي الناقة ولدَها تاماً. انظر لسان العرب: 10/ 144.
(8) بعدها في (ح2): (وهي).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 260

أخذه عَلَى المشهور فيهما (1)، ولا يؤكل المبان، فإن صلق هو أو ميت منه معه (2) لم يؤكل، وقيل: يؤكل منه الحي.
وذكاة الحَلَزُون (3) بصلقه أو نغزه بكإبرة حتى يموت, ويُسمِّي عند الفعل في الجميع.
فصل
المباح بحري وإن ميتاً، وضفدع وإن طالت حياته ببرٍ, ولبن مباح, وأُدْمِي, وطعامٍ طاهر، وطير ولو خطافاً عَلَى المشهور وإن أكل الجيف. وروي: إلا ذي المخلب، وحمل على الكراهة, ونَعَمٌ وإن جلالة عَلَى المشهور. وثالثها: يكره، وقنفذ. وقيل: يكره. وفي الضب ثلاثة, أصحها الجواز؛ كأَرْنَبٍ, وَوَبْرٍ (4)، وَخُلْدٍ (5)، وَضُرْبُوبٍ (6)، ويَرْبُوعٍ (7)، وما لا يفترس من وحش؛ كبقر, وحمر, وظباء, وما ذكي وأمن سُمُّه من حية (1) انظر المدونة: 1/ 537.
(2) في (ح1): (وميت معه).
(3) الحَلَزُونُ: هي دويبة تكون في الرمث, وحيوان بحري رخو يعيش في صدفه, وبعضه يؤكل, والشكل الذي يأخذه السلك أو غيره إذا ما لف حول محوره ليكون دوائر بعضها فوق بعض. انظر المعجم الوسيط: 1/ 192.
(4) الوَبْرُ: هو حيوان من ذوات الحوافر في حجم الأرنب أطحل اللون أي بين الغبرة والسواد قصير الذنب يحرك فكه السفلي كأنه يجتر ويكثر في لبنان. انظر المعجم الوسيط: 2/ 1008.
(5) الخُلْد: هي دَابَّةٌ عَمْيَاءُ, وهي ضَرْب من الجُرْذَان تَحْتَ الأَرض لم تُخْلَق لها عُيونٌ تُحبُّ رائحَةَ البَصَلِ والكُرَّاثِ. انظر تاج العروس: 1/ 1971.
(6) الضُّرْبُوبُ: هو كَالْقُنْفُذِ فِي الشَّوْكِ إلَّا أَنَّهُ يَقْرُبُ مِنْ الشَّاةِ فِي الْخِلْقَةِ. انظر حاشية العدوي: 2/ 553.
(7) اليَرْبُوع: حيوان من الفصيلة اليربوعية صغير على هيئة الجرد الصغير وله ذنب طويل ينتهي بخصلة من الشعر وهو قصير اليدين طويل الرجلين. انظر المعجم الوسيط: 1/ 325.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 261

ونحوها. وقيل: إنما تباح للضرورة فقط كجراد, وحلزون كخشاش أرض. وقيل: يكره (1). وما أمن سكره من فُقَّاعٍ (2)، وَسُوبْيَا, وعصير عنب, ونقيع زبيب, وتمر, وعَقِيْدٍ (3)، وفي الخليطين من جميعها الكراهة على الأصح؛ كانتباذها في دُبَّاءٍ (4) وَمُزَفَّتٍ وَحَنْتَمٍ (5) وَنَقِيرٍ (6).
وحرم خنزير، وكذا حمار، وبغل, وفرس عَلَى المشهور. وقيل: يكره، وفي الخيل الجواز أيضاً، ونجس, ومسكر إلا لغصة بخمر (7)، لا لعطش على الأصح فيهما، ولا لدواء عَلَى المشهور (8)، وميتة إلا من غير آدمي لمضطر، وله الشبع عَلَى المشهور والتزود إن خاف للاحتياج، فإن استغنى عنها طرحها (9)، وقدمت على خنزير كما يقدم طعام الغير عليها إن أمن القطع، وضمن قيمته على الأصح، وقاتل عليه إن لم يمكن بغيره (10)، ودم ربه هدر دونه، فإن أبدله بثمن (11) المثل لزمه، وبأكثر فهو مجبور. (1) من قوله: (وفي الضب ثلاثة ...) ساقط من (ح1).
(2) الفُقَّاع: هو شراب يتخذ من الشعير يخمر حتى تعلوه فقاعاته. انظر المعجم الوسيط: 2/ 698.
(3) الْعَقِيدُ: هو الغليظ من السوائل. انظر المعجم الوسيط 2/ 614.
(4) الدُّبَّاءُ: هو القَرْعُ. انظر المعجم الوسيط: 1/ 268 ..
(5) الحَنْتَم: هي جِرارٌ خُضْرٌ تَضرب إِلى الحمرة. انظر لسان العرب: 12/ 159.
(6) النَّقيرُ: هو ما نقر من الحجر والخشب ونحوه. انظر المعجم الوسيط: 2/ 945.
(7) في (ح2): (كخمر إلا لغصة).
(8) بعدها في (ح2): (فإن استهلكت في الدواء فقولان).
(9) من قوله: (والتزود إن خاف ...) ساقط من (ح1, ق2).
(10) في (ح2): (غيره).
(11) في (ح2): (فإن بذل له ثمن).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 262

وكره مفترس على الأصح. وثالثها: إن لم يعْدُ؛ كثعلب، وضبع, وهرٍّ مُطْلَقاً، وإلا حرم؛ كسبُعٍ, وفهدٍ, ونَمرٍ، وذئبٍ, وكلبٍ. وقيل: لا خلاف في كراهة ما لا يعدو. وقال ابن كنانة: ما يفترس ويأكل اللحم لا يؤكل بخلاف غيره، وفي خنزير الماء وكلبه, ثالثها: الجواز ورجح، وفي منع حمار وحش دجن (1) وإباحته قولان لمالك وابْنِ الْقَاسِم. وفي الفيل والدب التحريم, والإباحة، والكراهة (2)، والأظهر إباحة القرد (3)، وثالثها: إن كان رعيه الكلأ. ورابعها: يكره، وفي حل ثمنه قولان, وكره كسبه (4)، وفي الطين التحريم والكراهة، ويؤكل صيد بحر كجدي رضع خنزيرة، والأولى ترك ذكاته حتى يذهب ما في جوفه من ذلك (5)، ويؤكل (6) حوت وجد ببطن حوت أو (7) ببطن طير ميت بعد غسله. وقيل: لا يؤكل، وفي جبن (8) المجوس ونحوهم ممن لا كتاب لهم التحريم والكراهة, بخلاف لبنهم وسمنهم (9) إلا لنجاسة آنية [59/أ]. (1) الداجن: كل ما ألف البيوت وأقام بها من حيوان وطير. انظر المعجم الوسيط: 1/ 272.
(2) قوله: (والكراهة) ساقط من (ح2).
(3) في (ح2): (والأظهر في القرد الإباحة).
(4) قوله: (وكره كسبه) مثبت من (ح2) ..
(5) قوله: (ذلك) ساقط من (ح2).
(6) بعدها في (ح1): (كل).
(7) قوله: (ببطن حوت أو) ساقط من (ق1).
(8) في (ح2): (خبز).
(9) في (ح2): (لبن وسمن والزبد).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 263

باب الأضحية
الأضحية سنة لا واجبة عَلَى المشهور، وتحتملهما المدونة. وقيل: سنة اتفاقاً. وقيل: ثلاثة. ثالثها: تستحب، وهي أفضل من الصدقة على المشهور. وقيل: ومن العتق. ويستحب لمن أرادها ترك قص شعره وأظفاره إذا أهل ذو الحجة حتى يضحي، وتجب بالنذر عَلَى المشهور، وبالذبح اتفاقاً. ولا يجزئ ما تعيب قبله وصنع به ما شاء؛ كأن ضل حتى مضى (1) وقته أو حبسه كذلك, إلا أن هذا آثم. ولا تجب بالنية ولو مع اللفظ أو عند الشراء على المشهور فيهما، ولا بالتَّسمية فقط على الأصح. وله ترك (2) غير الواجبة إلا بدون فتكره ولو لاختلاط قبل الذبح، وإلا وجب على الأصح إبدال الأدنى إن أخذه بمساوي (3) الأعلى، وأما بعده ففي كراهة أخذ مثله أو منعه قولان، وإلا كره دون منع على المنصوص. واستحب عدم غرم سارقها على الأصح. وثالثها: يتصدق به، والأحب إبدال الأدنى إن أخذه مساوي الأعلى (4)، وإنما يؤمر بها: حرٌ مسلمٌ ولو مسافراً غير حاج بمنى عَلَى المشهور لا تجحف به، وإن عن صغير من ماله ولو ولد في آخر أيام النحر كمن أسلم فيه، وصدِّقَ الولي فيها كالنفقة، لا عن ميت وزوجة وإن لم يدخلها في الأجر على الأصح. (1) في (ح2): (انقضى).
(2) في ق: (بدل).
(3) قوله: (بمساوي) ساقط من (ح1).
(4) من قوله: (به، والأحب إبدال ...) مثبت من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 264

ابن حبيب: وتضحي هي عن نفسها، وتستحب لمكاتب, ومُدَبَّرِ، وأم ولد إن أذن السيد، ولا يشترك فيها على المنصوص، ولو بين أخوين في حجر (1) إلا في الأجر كمن في نفقته، وإن متبرعاً من أقاربه إن سكنوا معه، وإن أكثر من سبعة، وهل يصح مُطْلَقاً، أو إن أعلم من يصح منه القصد؟ خلاف.
والأحب للقادر شاة عن كل واحد، وهل تلزمه عن أبويه الفقيرين؟ قولان. ولا يدخل فيها يتيمه وولده البالغ الغني، ولا جده وجدته وأخاه ونحوهم إن لم يكونوا في نفقته. وللغزاة فعلها من الغنيمة. ولا تكون إلا من النعم، لا ما توالد من ذكورها -اتفاقاً- وإناثها على الأصح.
وأفضلها: ضأن، فمعز, فبقر, فإبل. وقيل: الإبل أفضل من البقر. وقيل: ومن الغنم، والفحل أفضل. وقيل: كالأنثى. وقيل: الخصي أفضل منه. وقيل: إن كان سميناً والفحل هزيلاً. والأقرن والأبيض أفضل. وإناث الجنس الفاضل أفضل من فحول ما يليه، وأفضلها جودة وسلامة مُطْلَقاً، وتكره المغالاة فيها؛ كاشترائه (2) بمائة مع وجود ما هو بعشرة، بخلاف تسمينها عَلَى المشهور.
والمجزئ منها: جذع ضأن، وهو ابن سنة على المشهور. وقيل: عشرة أشهر، وثمانية، وسبعة، وستة. وثنيٌّ غيره؛ فالمعز ابن سنة. وقيل: سنتين. والبقر ما دخل في ثلاث. وقيل: أربع. والإبل ابن خمس. وقيل: ست وإن أَجَمَّ (3)، ومقعد الشحم، وكثير نزوٍ, أو ولادة, ومكسورة قرن أو من أسفله على الأصح، إلا أن يدمي. (1) في (ق1): (حج).
(2) في (ق1): (كشرائها).
(3) الأَجَمُّ: هو الذي لا قَرْنَ له. انظر المخصص لابن سيده: 2/ 49.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 265

وقال أشهب: إن ذبحه أجزأ، ولا يجزئ مع قطع يد أو رجل [59/ب]، أو صمعٍ (1) جدًّا. أو بتر, أو بكمٍ, أو بخرٍ, أو كثير عرج, ومرضٍ, وهزَالٍ, وبرصٍ, وجرب, وجنون لازم, وعورٍ. وقيل: وذهاب الأكثر لا ما قل على الأصح؛ كبياض بغير ناظر أو غير مخل بالنظر، والدَّبَرَة (2) والجرح إن عظماً فكالمرض، ولا تجزئ يابسة ضرع لم ترضع ببعضه؛ كذهاب ما زاد على ثلث من أذن وذنب عَلَى المشهور لا ما قل، وفي الثلث ثلاثة، أصحها: الإجزاء في الأذن خاصة، وتكره شرقاء وخرقاء ومقابلة ومدابرة (3) إن قل, وإلا فالمنع كنقصهما خلقة، وسقوط الأسنان لكسر لا لإثغار اتفاقاً، وكذلك الكبر على الأصح، وفي السن الواحدة قولان، وصحح الإجزاء، وفي الهرم كبراً قولان، وقيل: خلاف في حال، وما أخذه عن عيب مانع صنع به ما شاء وأبدلها إن لم يفت الوقت، ولا تباع على الأصح لخروجها مخرج القرب، كما لو تعيبت حالة الذبح أو ضحى بذات عيب جهلاً, أو قبل الإمام على الأصح، أو يوم التروية غلطاً، وقال أصبغ: حكم ذات العيب كالأرش، وما أخذه عن عيب خف تصدق به إن أوجبها، وإلا فهل يؤمر بذلك أو يصنع به ما شاء؟ قولان. فإن ذبحها فاطلع على عيب تدليس؛ فقيل: لا يرجع بشيء، وقيل: يأخذ الثمن يشتري به غيرها، فإن فضل منه شيء ففي التصدق به أو أكله قولان. (1) الصَّمَعُ: هو لصوق الأذنين وصغرهما. انظر المصباح المنير في غريب الشرح الكبير للرافعي: 1/ 347.
(2) الدَّبَرَة: هي قرحة الدابة. انظر المعجم الوسيط: 1/ 269.
(3) الشرقاء: هي المشقوقة الأذن باثنين. والخرقاء: هي التي في أذنها ثقب مستدير. والمقابلة: هي التي قُطع من مقدم أذنها شيء ثم تُرك معلّقاً لا يبين كأنّه زَنَمةٌ. والمدابرة: هي أن يفعل ذلك بالأذن ويُترك معلَّقا إلى خلف. الزاهر فى معانى كلمات الناس: 1/ 162.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 266

وكره شرب لبنها على الأصح، وثالثها: إن لم يكن لها ولد، ولا يَجِزُّ صوفها قبل ذبحها خلافاً لأشهب إلا في وقت ينبت مثله للذبح. وقيل: إن نوى ذلك عند الشراء ونحوه وإلا فلا. ابْنُ الْقَاسِمِ: وينتفع به ولا يبيعه، وحمل على الاستحباب وجوزه أشهب. فإن مات بعد ذبحها ورثت ولا تقسم بتراضٍ، بخلاف القرعة على الأصح، وحظ الأنثى ولو زوجة كالذكران استوواً في الأكل. وقيل: كميراثٍ، ولزم ذبح ما أوجب، وإلا استحب على الأصح، كأن لم يترك أضحية، وتباع مُطْلَقاً في دينه لا ما ذُبح قبل موته على المنصوص، وأجزأ مختلط بعد الذبح، وهل يجوز الأكل منه أو يتصدق بجميعه؟ قولان. وقيل: يكره ما خلط عند كشواء إلا برءوسه فيجوز لضمانه. وقيل: له أخذ القيمة ويصنع بها ما شاء، وهل الأحب ترك تغريم سارقها أو يأخذ القيمة ويتصدق بها؟ قولان. فإن ادعى الدباغ ضياع الجلد ووثق به لم يضمنه وإلا تصدق بالقيمة، ولو ذبح أضحية غيره خطأً لم تُجِز ربها اتفاقاً ولا ذابحها عَلَى المشهور، وقيد إن أخذ ربها لحمها صنع به ما شاء، وإن أخذت القيمة أجزأت. وقيل: لا تجزئه وله الأكل والصدقة. وقيل: إن فاتت وليس لربها إلا أخذ قيمتها أجزأت؛ كأن استحقت بعد ذبحها فأمضى ربها البيع أو غصبت فأخذ القيمة بعد الذبح على الأظهر، والأحب ذبح ولد خرج قبل ذبحها عَلَى المشهور، وقيل: يجب. وثالثها: يخير. ورابعها: يمنع أن يضحي به، وأما بعده [60/أ] فكلحمها.
وذبح مضحٍ بيده (1) وإن امرأة إلا لضرورة أو كبر أو رعشة، وصحت نيابة مسلم على الأصح. وثالثها: تستحب الإعادة لذي السعة، والأصح في تارك الصلاة الإجزاء إلا الكافر ولو كتابياً عَلَى الأشهر، وإن ظنه مسلماً أعاد, وغرمها الكافر إن غر من نفسه (1) قوله: (بيده) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 267

وعوقب، وعلى الصحة ينوي ربها عن نفسه. وفيها: وإذا ذبح عنه ولده أو بعض عياله بغير أمره ليكفيه مؤنة ذلك أجزأه وإلا فلا (1)، فقيل: لا خلاف في الغريب، وفي غيره قولان. وقيل: بالعكس. وقيل: محمل الإجزاء على من يجوز إدخاله فيها من عياله وعلى صديق فوض إليه أموره أجزأ ولو أجنبياً، وإلا فلا مُطْلَقاً، فإن نوى عن نفسه أجزأت، وقال أصبغ: عن الذابح، ويضمن قيمتها. وقيل: لا يجزئ عن واحد منهما، ولا يجب الأكل منها عَلَى المشهور، ولا استحباب التصدق بثلثٍ أو نصفٍ على الأصح، بل يستحب الجمع بينهما وبين الإعطاء بلا حد، وكره اقتصاره على أحدهما ولو صدقة على الأصح؛ كإعطاء كافر على الأشهر، وهل إن بعث له أو ولو كان في عياله؟ خلاف. واستخفها مالك للكتابي دون غيره، وجاز لموهوب له أو متصدق عليه عَلَى المشهور، لا لمضح ونحوه ورد، فإن فات تصدق بالثمن. وقيل: كلحمها. وقيل: كماله، وقيد الأول بمن (2) تولاه بنفسه أو أمر به، لا إن باعه أهله بغير علمه, إلا أن يصرفوه فيما لابد له منه، فليتصدق بالأقل من الثمن (3) أو ما صرفوه (4) فيه (5)، وليس له إطعام من يعلم أنه يبيعها ولو جلداً, ولا لصانع دهن مصنوع بشحمها، ولا يدبغ بعض الجلود ببعض، ولا يؤجرها، خلافاً لسحنون.
والوقت من ذبح الإمام بعد صلاة يوم النحر لآخر الثالث (6)، ولا يجزئ قبله إن لم يتفاحش تأخيره، واستحب إبرازها، فإن لم يفعل تحروا ذبحه وذبحوا، فإن تبين خطؤهم (1) انظر المدونة: 1/ 550.
(2) قوله: (وقيد الأول بمن) في (ح2): (وقيل بالأول إذا).
(3) قوله: (من الثمن) ساقط من (ح1).
(4) في (ح1، ق1): (صونوه).
(5) ما بين معقوفتين زيادة من (ح2).
(6) في (ق1): (الثلاث).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 268

لم تجزئهم على الأصح إن لم يتوان بعد وصوله لمنزله، وإلا أجزأ إن ذبح في وقت لو لم يتوان كان ذابحاً بعده، إلا أن يؤخر (1) لعذر من قتال ونحوه فلينتظروه إلى الزوال، فإن لم يصح فالمعتبر صلاته، فإن لم يكن تحروا ذبح أقرب إمام, فإن أخطئوا أجزأهم على المشهور لعسر الاطلاع بخلاف ما قبله. والإمَامُ العبَّاسيُّ أو نائبه، ولا عبرة بمستخلف (2). وقيل: الإمام من يقيم الحدود والجمع والأعياد. وقيل: إمام العيد، ويراعي النهار في الثاني والثالث لا قدر الصلاة عَلَى المشهور فيهما، وعلى المشهور لا يراعي طلوع الشمس إلا استحباباً، وما قبل الزوال من الأول أفضل مما بعده اتفاقاً، وهل ما بعد الزوال منه كذلك، أو أول الثاني أفضل منه؟ قولان. وفي أفضلية أول الثالث على آخر الثاني أو العكس، أو أول الثالث أفضل منه (3) بغير خلاف، تردد. [60/ب]

باب العقيقة
العقيقة لغة: شعر المولود. واصطلاحاً: ذبح ولادته, وهي مستحبة للذكر والأنثى. وقيل: سنة. وروي: يفعلها يوم النحر من ليس عنده غيرها، وحمل على راجي الضحية في بقية الوقت، وإلا ضحى بها كما في آخره، وتعددت لتوأمين فأكثر بحسبهم لا لمتحد ولو ذكراً (4)، واليتيم من ماله.
وشرطها: كالضحية ولو من إبل وبقر عَلَى المشهور. (1) في (ح2): (يكون تأخير).
(2) في (ق1): (بمتغلب).
(3) قوله: (منه) ساقط من (ح1).
(4) بعدها في (ح1): (ولو من إبل وبقر عَلَى المشهور).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 269

ووقتها: السابع ضحوة على المشهور، فإن ذبحت قبل زوال (1) الشمس لم تجز كالليل. وثالثها: إلا بعد الفجر، فإن ولد ليلاً حسب صبيحته ولو بعد الغروب خلافاً لعبد الملك، ولا يحسب يوم ولادته وإن سبقها الفجر. وقيل: يحسب إن ولد قبل الزوال ولو بلحظةٍ. وقيل: ولو بقي من النهار أقل زمن. وقيل: يلفق لمثله وسقطت بموت الطفل قبل سابعه؛ كفوات السابع قبل فعلها على المشهور، وعلى الشاذ فهل تفعل فيما قرب منه, أو في السابع الثاني فقط, أو في الثالث؟ أقوال. وروي: في الرابع، والأفضل إطعام الناس منها في مواضعهم، وكره جعلها وليمة يدعوهم إليها، ولا بأس بها من غيرها، وأجازها ابن حبيب، وهل مُطْلَقاً أو من غيرها؟ تأويلان. وجاز الإطعام منها لغني لا كافر، والفقير أولى, فإن لم يطعم منها أحداً أجزأ وكان تاركاً للأولى (2) وجاز كسر عظامها، وكره لطخه بدمها لا بكزعفران.
وختانه يوم ولادته كسابعه إلا من ضرورة، ويسمي فيه لا قبله ولا بعد موته كالسقط، خلافاً لابن حبيب فيهما، واستحب التصدق بزنة شعر رأسه ذهباً أو فضة ذكراً أو أنثى. وقيل: يكره. والعبد كالحر إن أذن سيده، وحكم لحمها وجلدها كالأضحية. (1) قوله: (زوال) مثبت من (ح2).
(2) من قوله: (وجاز الإطعام ...) مثبت من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 270

باب الأيمان
اليمين: الحلف بالله تعالى وأسمائه مباح، وكذا صفاته على المعروف. وروي: الكراهة في لعمر الله، وأما بنحو اللات والعزى وما يعبد من دون الله فحرام، وإن اعتقد تعظيمها (1) فكفر، والمشهور: التحريم بنحو الكعبة والنبي والمخلوق. وقيل: يكره؛ كقوله يرغم الله أنفي، وقول الصائم: والذي خاتمه على فمي (2).
والموجب للكفارة من ذلك المباح؛ كالله، ووالله، وها الله، وبالله، وتالله، فإن قال: أردت وثقت بالله ثم ابتدأت لَأَفْعَلَنَّ، دُيِّنَ لا بسبق لسان، وكأيم الله، ولعمر الله، والعزيز، والرزاق، وعلمه، وحقه، وقسمه، وسمعه، وبصره، وذمته، وكفالته، وميثاقه، وجلاله (3)، وكبريائه، وقدرته، وإرادته، وعظمته، وبما أنزل، وبالتوراة، والإنجيل، وكأبايع الله على المنصوص، وكأمانة الله، وعهده، وعزته إن لم يرد المخلوق؛ أي ما أراد الله في عباده من العزة والأمانة فلا (4)، وكأحلف، وأقسم، وأشهد إن قال بالله أو نواه، وإلا فلا على المشهور، ومثله أعزم بالله، وعزمت به، وعلي نذرٌ على المشهور. وتجب [61/أ] في القرآن والمصحف والكتاب، وأنكرت رواية علي في الأولين، أما إن قصد القديم أو الحادث فاتفاق فيهما.
ابن حبيب: وسواء الجميع أو الآية، وفي أقسمت عليك بالله. وقيل: إن قصد مسألته لم تجب، وإن قصد العقد وجبت إن خالفه، وفي النذر المبهم إذا علق بيمين، ونذر اليمين والكفارة لا في عزمت عليك بالله على الأصح، وأعزم عليك به، وأسألك به، ولك علي (1) في (ح2): (تعظيما).
(2) في (ح2): (فِيَّ).
(3) قوله: (وجلاله) ساقط من (ح2).
(4) من قوله: (أي ما أراد الله ...) مثبت من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 271

عهد، وأعطيتك عهداً، ولا بالرسول والنبي والكعبة والبيت ونحوه، والخلق، والرزق، ولا بالأمانة غير (1) مضافة لله، ولا بكهو يهودي، أو نصراني، أو سارق، أو زان، أو عابد وثن، أو شارب خمر ونحوه، أو عليه (2) غضب الله، وليستغفر الله، ولا بكحاشا لله، ومعاذ الله على المعروف، والله عليَّ راعٍ أو كفيل.
وفي أعاهد الله قولان. ولا بغموس: بأن يحلف متعمداً للكذب أو يشك أو يظن بلا تيقن صدق وليستغفر الله. ولا بلغو: بأن يحلف على معتقده فيظهر غيره على المشهور. وقيل: أن يسبق لسانه بلا قصد، ولا تفيد في غير اليمين بالله تعالى على المنصوص، كإن شاء الله وإلا أن يشاء الله (3) وأخواتهما إن قصد الاستثناء، وكإلا أن يقضي الله، أو يريد الله على الأرجح، خلافاً لابْنِ الْقَاسِمِ فيهما، ولأصبغ في الثاني. وهل هو بدل عن الكفارة، أو حل لليمين؟ قولان لابن القاسم وعبد الملك (4).
والنذر المبهم كاليمين في ذلك، وأما الاستثناء بأداته فيفيد (5) في جميعها نسقاً، إلا لمانع مع قصد إخراج ولو طرأ بعد التمام مستقلاً (6) خلافاً لابن المواز. وقيل: إن كان من العدد فلابد من العقد عليه، ونطق به على المشهور ولو سراً، وإن كانت على وثيقة حق خلافاً لسحنون (7). أما إن عزل في يمينه أولاً كفته نيته إن لم يكن مما يقضى فيه بالحنث، أو لم تقم بها بينة؛ كمحاشاة الزوجة على المشهور في: الحلال علي (1) قوله: (غير) ساقط من (ح1).
(2) في (ح1): (عليَّ).
(3) قوله: (وإلا أن يشاء الله) ساقط من (ح1).
(4) من قوله: (وهل هو بدل ...) ساقط من (ح1).
(5) قوله: (فيفيد) ساقط من (ح2).
(6) في (ق1): (متصلاً).
(7) قوله: (وإن كانت) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 272

حرام، ولا يحرم غيرها ولو أمة، إلا أن ينوي به عتقها، وعلى قبول المحاشاة لو قامت بينة صدق بيمين. وقيل: مُطْلَقا. أما إن استحلفه الطالب، أو ضيق عليه ليحلف له، أو خاف أن لا يخلص بدون يمين لم تفده النية، بخلاف لا كلمت إلا فلاناً ونوى وفلاناً على الأصح فيهما، ولزم من لا نية له (1) في: علي أشد ما أخذ أحدٌ على أحدٍ؛ بَتَّ من يملك حين حلفه من زوجة ومملوك وصدقة بتًّا (2) بثلثه ومشي في نسك وكفارة يمين. وقيل: لا (3) يلزمه غير الكفارة ولابْن الْقَاسِمِ: إن عزل الطلاق والعتق كفر بثلاث كفارات، فقيل: بظاهره، وقيل: بما بقي، وقيل: كفارة ظهار. وزيد في الأيمان يلزمه صوم عام اعتيد حلف به. وفي شهري ظهار خلاف، وقيل: هنا طلقة. وقيل: إلا أن يقصد العموم فثلاث، وهل الطلقة رجعية أو بائن؟ قولان. وقيل: يمين لاغية ليس فيها غير الاستغفار. وقيل: كفارة يمين فقط. وقيل: ثلاث كفارات دون عتق وطلاق إلا لقصد أو عرف، وإنما تجب بالحنث، وفعلها بعده أولى، وجاز تقديمها على المشهور. [61/ب] وقيل: لا، وحمل على الاستحباب. وثالثها: يجزئ إن كانت يمينه على حنث؛ كأن لم أفعل أو لأفعلن إن لم يؤجل، لا على برٍّ؛ كإن فعلت ولا فعلت.
ورابعها: إن كانت بالله وإلا فلا. وخامسها: إلا في الصوم، ولا يتم حنث حالف على فعله دون أجل إلا بموته؛ كفعل غيره وما يرجع إليه. وقيل: له الحنث، ولا (4) يصح تكفيره، فإن ضرب أجلاً لم يحنث إلا بمضيه، وفي تكفيره (1) قوله: (له) ساقط من (ح1).
(2) قوله: (بتًّا) ساقط من (ح1).
(3) قوله: (لا) ساقط من (ح2).
(4) قوله: (لا) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 273

قبله، ثالثها: إن كانت يمينه بالله تعالى فله ذلك وإلا فلا، فإن أكره على الحنث لم يقع إن كانت على برٍّ وإلا وقع على المشهور، إلا أن يكون نوى أن لا يغلب عليه، وهي إطعام عشرة مساكين أحرار مسلمين من طعام الفِطْر بلا غربلة إلا الْغَلَثَ (1) لكل مدٌّ بالمدينة اتفاقاً. ابْنُ الْقَاسِمِ: وكذا بغيرها. وقال أشهب: وثلثٌ. وابن وهب: ونصف، ونحوه لمالك، أو رطلان خبزاً بالبغدادي مأدُومَ (2) على الأصح زيت ونحوه، ولا يجزئ عرضٌ ولا لكافر ولا لغني علم به وإلا فقولان، ولا (3) لمن فيه بقية رق، ويجزئ الغداء والعشاء على المشهور إن أشبعهم ولو دون الأمداد، ويعطي الرضيع إن أكل الطعام وإن لم يستغن به على الأصح كالكبير. وقيل: قدر كفايته. وكسوتهم لكلٍّ ثوبٌ، ومع خمار للمرأة ولو غير وسط كسوة أهله على المعروف، والصغير كالكبير. وقيل: يعطى ثوباً قدره. وقيل: ثوب كبير بلا خمار. وعن ابْنِ الْقَاسِمِ: لا يعجبني كسوة الأصاغر بحال إلا من أمر بالصلاة فيكسا ثوباً. وهل على قدره، أو كثوب الرجل؟ تأويلان. أو عتق رقبة كالظهار، ثم صوم ثلاثة أيام ويستحب تتابعها، وقيل: يجب. وتسلف ذو مال غاب. وهل مُطْلَقا، أو إن قرب؟ خلاف.
ولا يصوم من له دار وخادم إلا أن يكون عليه دين، وإن كان الدين له انتظر حلوله (4) إن قرب، فإن صام أجزأه كعبد ملي أذن سيده. وقال ابن حبيب: لا يجزئه. وعن مالك: لا يصوم حتى لا (5) يجد غير قوته، أو يكون بمحل لا يعطف عليه فيه، ولا تصح (1) الغَلْثُ: هو التراب المتلبد والحب الأسود يخالط البر ونحوه. انظر المعجم الوسيط: 2/ 658.
(2) في (ح2): (أدم).
(3) قوله: (ولا) مثبت من (ح2).
(4) في (ق1): (حوله).
(5) قوله: (لا) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 274

ملفقة من عتق وغيره اتفاقاً؛ كإطعام وكسوة على المشهور، فلو فعل الثلاثة عن ثلاث ناوياً كل نوع عن واحدة أجزأ، إلا من عتق إن شرك كغيره على المشهور، وبنى على ثلاثة من الإطعام كالكسوة، ثم يطعم سبعة ويكسو مثلها ويكفر عن الثالثة بما أحب، وصحح بناؤه على تسعة وعلى الشاذ يبني على تسعة (1) من كل منهما، ويبطل الثلث من كل؛ كأن شرك (2) في كل مسكين، إلا أن يزيد لمن وجده ثلثي مد فيعتد به، وكأن دفع لعشرين نصفاً نصفاً (3)، إلا أن يكمل لعشرة منهم، وهل إن بقي ما أخذوه بأيديهم أو مُطْلَقا؟ تأويلان. ونزع من عشرة بالقرعة إن أعلمهم أنها كفارة وكان قائما بأيديهم واستأنف إن غابوا، فإن دفعها لخمسة نزع من كلٍّ مداً وكمل عشرة كأن لم يجدهم أو عدموا، فلو أطعم خمسة برًّا ثم انتقل لبلدٍ عيشهم الشعير فأطعم منهم [62/أ] خمسة أجزأه، كأن غلى السعر، وجاز مكرر لمسكين من ثمانية إن وجبت بعد الإخراج، وإلا كره.
وفيها: لا يعجبني، وإن اختلفتا (4) كيمين وظهار وتعددت لقصد تعدد (5) الحنث؛ كلا كلمته أياما فكلمه مرارًا، أو لا خرجت إلا بإذني وإلا فواحدة. أو دل لفظه بجميع (6)، أو كلما، أو مهما، أو والله لا تركت الوتر، أو لا شربت الخمر ويشرب، أو كرر قاصدا تعددها إلا إن نوى التأكيد، وكذا إن قصد الاستثناء (7) ولم ينو شيئا على المشهور، (1) قوله: (وعلى الشاذ يبني على تسعة) مثبت من (ق1).
(2) في (ح2): (شك).
(3) قوله: (نصفاً) ساقط من (ق2، ح2).
(4) في (ح2): (اختلفا).
(5) قوله: (تعدد) ساقط من (ح2).
(6) قوله: (بجميع) ساقط من (ح2).
(7) في (ح1): (الإنساء).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 275

ولزمه ثلاث كفارات في القرآن والمصحف والكتاب (1)، وكفارتان في العزيز، وعزة الله كوالله لا باع من فلان، فقال له آخر: ولا أنا، فقال: ولا أنت إن باعه منهما أو من أحدهما، ثم رده فباعه من (2) الآخر، أو لا فعلت كذا، فقيل له (3): إنك ستحنث (4)، فقال: لا والله لا أحنث عليه كفارتان (5) على الأصح. أو والله لا كلمته غدا، ووالله لا كلمته بعد غد، فكلمه في اليومين أو في أحدهما واحدة (6)، وكوالله لا كلمته غدا، ووالله لا كلمته غداً ولا بعد غد وكلمه غدا، ثم لا شيء عليه إن كلمه بعد غد، واتحدت إن قصد بالثانية التأكيد والإنشاء دون تعدد الكفارة على المشهور. أو قال: لا بعته من فلان ولا من فلان أو فلان (7)، أو قال (8) والله ووالله على الأصح، إن لم ينو التعدد، أو ووالله، والله، أو والله ثم والله ثم والله وإن قصد التعداد (9)، واختير تعددها. أو والقرآن، والتوراة، والإنجيل على المنصوص.
أو والله لا كلمته غدا ولا بعد غد، ووالله لا كلمته غدا فكلمه في غد، أو قال: متى ما كلمته فعلي كفارة، أو إذا ما، أو أبدا، ولا أكلمه مراراً إلا أن ينوي معنى كلما. وقيل: إن متى ما مثل كلما. وإن قال: علي كذا، أو سمى عهوداً، أو نذوراً، أو كفارات، أو مواثيق فعدده كفارات. (1) في (ح2): (والفرقان).
(2) قوله: (من) ساقط من (ق1).
(3) قوله: (له) ساقط من (ح1).
(4) في (ح1): (متحنث).
(5) قوله: (عليه كفارتان) مثبت من (ق1).
(6) قوله: (واحدة) ساقط من (ح1).
(7) قوله: (أو فلان) مثبت من (ح2).
(8) قوله: (أو قال) مثبت من (ق1).
(9) في (ح2): (التعدد).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 276

وفي تعددها بالصفات؛ مشهورها: نفيه. وثالثها: إن اتحد المعنى كالعزة والجلال والعظمة، وإلا تعددت كالعلم والقدرة. وقيل: إنما الخلاف مع اختلاف المعنى فقط، ولو قال: علي أربعة أيمان فأربع كفارات. وقال محمد: واحدة إلا لنية، وفي كونها على نيته في وثيقة حق إن لم يقطع بها حق غيره. ثالثها: إن طاع بها فعلى نيته، وإن سئل فيها فعلى نية مستحلفه. ورابعها: عكسه. وخامسها: إن كانت مما لا يقضى بها فنيته وإلا فالثالث. وسادسها: يُنَوَّى في الحلال عليه حرام فقط. وقيل: إن كانت في وثيقة حق فنية مستحلفه على الأصح، وفي غير وثيقةٍ (1) وهي بالله فنيته، وإلا فثالثها الثالث.
وحيث قبلت نيته ويمينه مما يقضى فيها بالحنث كعتق وطلاق مُطْلَقا، فإن خالفت ظاهر لفظه لم تقبل في القضاء إن كان (2) ثم مرافعة وبينة أو أقر؛ كقوله: إن راجعتك فأنت طالق، أو أنت طالق أو طالق (3) البتة إن راجعتك، ثم يقول: أردت ما دامت معتدة، ومثله (4): لا آكل سمناً، ولا أكلمه، [62/ب] ولا أطؤها، ولا أضربه - ويريد سمن ضأن-وشهراً، وبقدمي، وبنفسي، فإن لم تكن له نية ولا مرافعة دُيِّنَ. وقيل: إن جاء مستفتياً لا إن روفع ولو بغير بينةٍ، وهل يحنث مُطْلَقا في لا أبيعه إن وكل ونوى بنفسه، أو يُدَيَّن؟ تأويلان. فإن تساوى قصد المدعي وعدمه قبلت مُطْلَقا، وهل بيمين؟ تردد؛ كأحد عبيدي حرٌ، وقال: نويت فلانا. أو عائشة طالق وله زوجة وأمة كلتاهما عائشة، وقال: أردت الأمة؛ كحلفه بعدم التزويج حياتها ولو بشرط في عقدها، وقال: نويت ما دامت تحتي. أو حلَّفها بعدم دخول أهلها له، وتقول: نويت ما دام معي. فإن قال زوجته طالقٌ (1) بعدها في (ق1): (حق).
(2) قوله: (كان) ساقط من (ح1).
(3) قوله: (أو طالق) ساقط من (ح1).
(4) في (ح1): (ومثاله).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 277

أو أمته حرةٌ، وقال: أردت الميتة لم يقبل مُطْلَقا. كأنت حرام، ويقول: أردت الكذب. فإن فقدت نيته فببساط يمينه. وقيل: عرف الناس. وقيل: ظاهر لفظه، فعلى الأول يحنث ولو بخيط إذا حلف لا يأكل له طعاماً إذا مر عليه، فإن فقد البساط أيضاً فعرف قولي كلا ركب دابة، والعادة إنما تطلق على الحمار، ثم مقصدٌ لغوي (1)، ثم شرعيٌّ. وقيل: يقدم اللغوي. وقيل: يقدم الشرعي، وهل بظاهره، أو يراعى في كل حالف ما يغلب عليه؟ تردد. ولا يراعى عرف فعلي؛ كلا أكلت خبزاً وعادته البر؛ لأنه يحنث بخبز الشعير أو الذرة وإن لم يأكلهما قط، فإن حلف ليقودنه كالبعير أو ليرينه النجوم نهاراً حمل على ما عُلم من قصده اتفاقاً، وحنث حيث لا نية ولا بساط بعارية وتسلفٍ وتصدق وكل نفع (2)
في: لا أوصله ولا أنفعه. وبتصدق في: لا باعه، لا بهبة في ولد صغير في: لا أتصدق عليه إن نوى نفس الصدقة لعدم اعتصارها، وبها في الإعارة، وبصلة، وعارية في: لا أسلفه خلافاً لابن حبيب، إلا لنية قطع منافعه عنه، وبوصية له ولو رجع عنها، وتخليصه ممن تعلق به، والثناء عليه لمن قصد معاملته، أو عكسه لمن قصد قبول (3) حمالته قاصداً نفعه بصرفها عنه في: لا أنفعه بنافعة. وبتكفينه في: لا أنفعه حياته. وبضأن ومعز في: لا أكلت غنماً. وبديك ودجاجة في: لا آكل دجاجاً، لا بأحدهما في صاحبه في الصورتين ككبش في: لا آكل خروفاً. وصغيراً في: لا آكل كبشاً، أو لا آكل نعجة أو نعاجاً، وهل كذا لا آكل كباشاً؟ قولان. (1) بعدها في (ق1): (وقيل).
(2) قوله: (نفع) في (ح1): (وقع) ..
(3) قوله: (قبول) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 278

وبِالْعَتُودِ (1) في: لا آكل تيساً لا العكس، وبشرب سويق ولبن لا ماء في: لا آكل، إلا أن يقصد الأكل دون الشرب.، وبشحم في: لا آكل لحماً لا عكسه؛ كذواق لم يصل جوفه في: لا أكل.
وكتسحر في: لا أتعشى إلا لقصد عدم الأكل ليلته. وبهريسة، وَإِطْرِيَةٍ (2)، وكعك، وَخَشْكِنَانٍ (3) في: لا آكل خبزاً لا عكسه. وبلحم حوت وبيضه ورأسه، وعسل رطب في مطلقها على الأظهر [63/أ] إلا لنية أو بساط، وبأكل كرش ورأس ومعيٍ وقديدٍ في: لا آكل لحماً لا عكسه.
وبمرقته في: لا آكل لحماً. وبطعام مزعفر في: لا آكل زعفراناً كسمن لُتَّ به سويق، وإن لم يجد طعمه على الأشهر في: لا آكل سمناً، إلا أن ينويه خالصاً، وثالثها: إن حلف لمضرته له لا بكخل طبخ بطعام على المشهور.
وبأخذه من تركته أو أكله منها قبل قسمها في: لا آخذ له مالاً ولا آكل له طعاماً إن أوصى إن كان مدياناً (4). وقيل: لا يحنث. وثالثها: إن كان عليه دين حنث، وإلا فلا وإن لم يوص، فإن انتفيا لم يحنث اتفاقاً. وقيل: الوصية بجزء كالعدم. وبمتولد من (5) كطلع وبر (6) في: لا آكل من هذا الطلع، ومن هذا البر (7) إلا أن ينويه بعينه. (1) العتود: هو من أولاد المعزى ما قوي وأتى عليه حول. انظر المعجم الوسيط: 2/ 582.
(2) الإِطْرِيَةُ: هي ما تسمى في زماننا بالشعرية. انظر الشرح الكبير للدرير: 2/ 143.
(3) الْخَشكِنان: هو كعك محشو بسكر. انظر الشرح الكبير للدرير: 2/ 143.
(4) في (ح2): (مدينا).
(5) بعدها في (ق1): (كطعام).
(6) في (ق1): (وبسر).
(7) في (ق1): (البسر).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 279

واستحب أشهب نفيه بالبسر لبعده من الطلع، فإن أسقط (من) فكذلك. وقيل: لا؛ كإن قال: طلعاً وبراً أو الطلع والبر، إلا بنبيذ تمرٍ وزبيبٍ ومرق لحم وشحمه، وخبز بر وعصير عنبٍ، وقال ابن وهب: يحنث. وقال محمد: لا يحنث مُطْلَقاً.
ابن حبيب: إن نكر وإلا حنث، وبثمن طعام حلف لا آكل منه، أو نبت من بر أو نوى وجه المن على الأصح فيهما لا لشيء فيه من رداءة أو سوء صنعة طعام، وبأكل طعام اليوم في: لا أكلته غداً.
وقيل: إلا أن يكون مريضاً سئل في أكله اليوم فحلف ليأكلنه غداً، وبأكل نصفه اليوم ونصفه غداً في لا أكلته اليوم. وبما اشتراه فلان مع غيره من طعام أو ملبوس في لا آكل ما اشتراه ولا ألبَسُهُ.
وكذلك إن حلف لا آكل طعامه فسافر معه فاشتريا طعاماً فأكلاه، إلا أن ينوي طعامه خالصاً ولم يأكل أكثر منه، وكره أكل (1) ما بسفرتهما من غير شراء، وقال أصبغ مثله.
وبأكله من طعام (2) ولده وإن لم يعلم به على الأصح في: لا آكل له طعاماً إن لزمته نفقته وعبده كذلك، فإن أكل منه بعد صيرورته لغيره لم يحنث، إلا أن يقول: من هذا الطعام. فإن نوى ما دام في ملكه لم يحنث.
ولو وهبه له أو تصدق به عليه، فقبل وأكل حنث على الأصح إن منَّ عليه.
وبواحد في: لا آكل خبزاً، أوكعكاً، أوزيتاً، وجبناً كخبز وزيت، أو خبز وجبن خلافاً لأشهب وصوب. (1) قوله: (أكل) ساقط من (ح1).
(2) قوله: (طعام) مثبت من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 280

وبالرطب واليابس من تمرٍ وعنب ورمان وشبهه. والخضر من قثاء، وبطيخ، وجزر، وقصب، وفول، وحمص، وجلبان (1) في: لا آكل فاكهة إن لم تكن له نية تخص نوعاً أو بساط يدل على ما ذكر. وبما ثبت عرفاً أنه إدام في: لا آكل إداماً. وفي الملح تردد. وبر بأكل دابته من الربيع يوماً أو يومين في: لا باعها حتى تأكل الربيع إلا لنية، وقيل: بما له قدر.
وبخطف هرة شيئاً حلف على زوجته لتأكلنه ولو أخرج من جوفها وأكلته إن توانت، وإلا فقولان؛ كأن أكلته بعد فساده.
وبشرب [63/ب] كل مسكر في: لا أشرب خمراً، وقيل: يُنَوَّى إن جاء مستفتياً. وفي لبن شاة أو زبدها في: لا آكل منها خلاف.
وبكتاب وصل ورسول في: لا كلمته خلافاً لأشهب، وثالثها: بالكتاب فقط، وهل يُنَوَّى معه في الطلاق والعتق بقصد المشافهة؟ تأويلان. وقيل: يُنَوَّى في الرسول أيضاً. وقيل: لا فيهما. فإن عاد الكتاب قبل وصوله لم يحنث. وقيل: أو قرأه المرسل إليه بقلبه، أو قرئ كتاب المحلوف عليه بلا إذن أولم يقرأه، وإلا فلابن القاسم قولان، وصوب نفي الحنث؛ كأن أمر الحالف بكتبه ولم يقرأه ولا سمعه، ولا حنث بقراءة المحلوف عليه، وإن قال الحالف للرسول: رد الكتاب فعصاه لم يحنث وإن قرأه المحلوف عليه (2).
ابن حبيب: ويحنث بقراءة عنوانه، فإن لم يكن له عنوان أو لم يقرأه لم يحنث ولو بقي عنده سنين؛ كسلامه عليه ورده في صلاة. وقيل: إلا أن يسمعه الرد على الأصح، وفي الإشارة إليه قولان. وبكلامه ولو ناسياً على المعروف إن أطلق، أو قال: لا كلمته عمداً ولا نسياناً، لا إن قال: عمداً باتفاق فيهما. وبكلامه أبداً في: لا أكلمه الأيام أو الشهور أو (1) الْجُلْبان: جراب من الأدم يوضع فيه السيف مغموداً، ويضع فيه الراكب سيفه وأداته، وعشب حولي من الفصيلة القرنية تؤكل بذوره. انظر المعجم الوسيط: 1/ 128.
(2) من قوله: (وإن قال الحالف ...) مثبت من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 281

السنين. وقيل: في الشهور سنة، وخرج عليه في الأيام أسبوع. وقيل: ثلاثة. فإن قال: أياماً، أو شهوراً، أو سنين (1) فمن كل ثلاثة، وخرج الأبد وضعف إلا في الشهور؛ لأنه جمع كثرة بخلاف غيره وأنكر أيضاً، وبفتحه عليه وسلامه معتقداً أنه غيره، أو في جماعة وإن لم يعلم به إلا أن يحاشيه، وبسلامه عليه غير عارف به في ليل أو ظانًّا أنه غيره.
محمد: ولو كلم رجلاً غيره يظنه هو لم يحنث وإن قصده؛ كأن سلم على من رأى من جماعة أو غيرهم ولم يره معهم؛ لأنه إنما كلم من عرف، ولو قال له: الصلاة يا نائم حنث إن لم يسمعه أو كلمه وهو مشتغل بكلام غيره ولم يسمعه على الأصح كالأصم، وبكلامه غير عارف ولا ناسٍ في لا أكلمه إلا ناسياً أو (2) عارفاً به لا ناسياً في لا كلمته إلا أن لا يعرف، فإن ادعى النسيان صدق وإن بطلاق مع نيته. ولو صاح المحلوف عليه بباب الحالف فأجابه غير عالم حنث؛ لأنه كلمه جهلاً لا نسياناً، وباذهبي الآن إثر لا كلمتك حتى تفعلي كذا، خلافاً لابن كنانة. وبقولها: عفا الله عنك، نعم أحبك في لا كلمتني حتى تقولي إني أحبك، وليست يمين الثاني تبدية في حلف كل منهما: لا أكلم الآخر حتى يبدأه على الأصح، ولا قوله: لا أبالي إثر حلف الآخر. وبعدم إعلامه في: لأعلمنه بكذا وعلمه من غيره، وهل مُطْلَقاً، أو إلا أن يعلم أنه علمه؟ تأويلان. فإن أعلمه بكتاب أو رسول برَّ، لا إن حلف ليكلمنه، وقيل: لا ينفعه إعلامه بعد علمه من غيره، وبقوله: أخبرني به، وما ظننته قاله لغيري لمخبر في لأسرنَّه، وبعدم إعلام أمر ثانٍ في حلفه طوعاً لمن قبله ليعلمنه بكذا، أو لا تخرج [64/أ] إلا بإذنه وإن كان نظراً للمسلمين، وقيل: إن كان مما (3) يختص بالأول أو لم يمت أعلمه وإلا حنث. (1) قوله: (أو سنين) ساقط من (ق1).
(2) من قوله: (في لا أكلمه ...) ساقط من (ح1).
(3) قوله: (مما) ساقط من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 282

وبإحرامها وإن ببيتها إن حلف (1) ألا تحج ولو حللها منه، لا إن لم تحرم، وإن خرجت تريده إلا أن يقول: لا تخرج له، وبإخراجها بعد علمها بإذنه في لا خرجتِ إلا بإذني إن أذن لها ولم تسمع.
وإن حلف لا يأذن لها إلا لعيادة مريض فأذن لها فمضت لغيره لم يحنث على الأصح؛ كخروجها للحمام بلا إذن ولم يعلم حتى رجعت، أو علم فردها وإلا حنث، كأن حلف لا خرجت لغيره إلا بإذن فزادت أو خرجت بلا إذن (2)، فإن أذن لها فخرجت ثم رجعت لحاجةٍ غير تاركة لمخرجها ثم ذهبت لم يحنث على الأصح وإلا حنث. وثالثها: إن رجعت بعد بلوغ الموضع لم يحنث وإلا حنث. فإن أذن لها عند قصد سفره أن تخرج لأي محل شاءت، فقيل: يكفيه ذلك إلا في حلفه لا خرجت إلى موضع من المواضع أو موضع فقط. وقيل: مُطْلَقاً، وهل إذنٌ واحدٌ في لا أعرت شيئاً إلا بإذني أو لابد من تجديده؟ قولان. فإن حلف لا خرجت أبداً لم يحنث لأمر لا يمكنها البقاء معه أو أخرجها رب دار انقضى كراؤها، واليمين باقية حيث سكنت، وتبقى ولو بليل إلا لنية في لا سكنت. وقيل: إن زاد على يوم وليلة. وقيل: وإن لم يزد لا أقل إلا لنية تعجيل كبقاء رحلٍ له بال، وإلا فلا على المشهور فيهما، وهل إن لم يقصد العود لليسير (3)؟ تأويلان. فإن تركه ناسياً لم يحنث على الأصح، كأن تصدق برحله فتركه المتصدق عليه بالمنزل، وفي نقل ما في المطامير (4) إذا أكرى منزله لغيره نظر، ولا بخزين (5) على المعروف. ولا ببقاء (1) قوله: (حلف) ساقط من (ق1).
(2) من قوله: (فزادت أو ...) ساقط من (ق1).
(3) في (ق1): (للسير).
(4) المطَامِيرُ: حُفَرٌ تُحْفر في الأَرض تُوسّع أَسافِلُها تُخْبأُ فيها الحبوبُ. انظر لسان العرب: 4/ 502.
(5) في (ق2): (يحنث بخزن).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 283

في: لأنتقلن إلا بمضي أجل علقه عليه، وله العود بعد شهر. وقيل: ودونه؛ كأن حلف ليخرجنه من داره ففعل، ثم له رده بعد ذلك.
ومنع من زوجته إن حلف بطلاقها حتى ينتقل، وضرب له الأجل من يوم رفعه، فإن منَّتْ بمنزلها فحلف ولم يؤجل ولم يجد منزلاً في ثلاثة أيام (1) لم يحنث وخافه عليه في شهر، وانتقل في لا ساكنته في هذه الدار عما كانا عليه، وبر بضرب حايل ولو جريداً على المشهور فيهما، وقيد إن شرع في ضربهما إثر يمينه. وقيل: لعل أحدهما خرج حتى ضرباه وإلا حنث، ولو سكن كل بيت له ممر ومرفق من دار، فإن حلف وهما في دار واحدة لكل منزل حنث، إلا إن كانا في بيت واحد إلا لنية خروج، ولو انتقلا وسكنا في دارٍ أحدهما في علوها والآخر في سفلها، وكل مستغنٍ بمرافقه إلا أن الباب واحد فلا حنث؛ كأن ساكنه في بلد كل بمنزل، وبالزيارة على الأصح إن قصد التنحي لا بما يدخل من عيال وصبيان إلا لطول على المشهور، وهل هو ما زاد على ثلاثة أيام أو كثرتها نهاراً مع المبيت بلا مرض؟ قولان. إلا أن يأتي من بلد فله إقامة ثلاثة أيام (2) بلا مرض. وسافر مسافة قصر في: لأسافرن على المنصوص، ومكث نصف شهر واستحب كماله. وقيل: [64/ب] أقل زمان في: لأنتقلن من بلد كذا مسافة القصر. وقيل: ثلاثة أميال. وفي مكثه ما تقدم. فإن حلف لا أسكن دار فلان هذه أو هذه الدار فصارت لغيره ثم سكنها حنث، إلا أن ينوي ما دامت في ملكه، فإن لم يقل هذه لم يحنث، إلا أن يبقى له فيها (3) شرك، فإن (4) نوى عدم سكناها أبداً، فإن خربت وصارت طريقاً لم يحنث إن حلف كراهية في (1) قوله: (أيام) ساقط من (ح1).
(2) قوله: (أيام) مثبت من (ح2).
(3) قوله: (فيها) ساقط من (ح1).
(4) في (ح2): (كأن).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 284

فلان لا فيها، وإلا حنث بالمرور كأن بنيت ثانياً، إلا أن تصير مسجداً فلا يحنث بدخوله، فإن قال: لا أدخل دار زيد إلا بإذن عمرو لم يبر بإذن وارثه إن مات، بخلاف لا تزوجت أمته إلا بإذنه، أو (1) لا تزوجت أمتي لعبده إلا بإذنه، فإن دخل داراً سكنها زيد بكراء أو صعد على ظهرها حنث؛ كدخوله من بابٍ حوِّل في: لا أدخل منه، إلا لكراهة ضيف ونحوه. وبالحمام وبيت الشعر في لا أدخل عليه بيتاً، واستظهر نفيه في الحمَّام كالمسجد، ولو دخل دار جاره فوجده فيها حنث؛ كأن دخل عليه سجناً ولو مكرهاً على الأصح، وقيل: إن لم يكره (2) بحق، وإلا لم يحنث اتفاقاً. وإن سجن هو فلا يحنث بدخول المحلوف عليه، وإن كان إنما دخله طوعاً فكيفما دخله المحلوف عليه حنث.
ابْنُ الْقَاسِمِ: فإن اجتمع معه في ظل جدار أو شجر حنث إن حلف بغضاً فيه أو لسوء عشرته. وقيل: وبوقوفه معه في الصحراء، ولو دخل عليه ميتاً، فقولان. وبدخوله عليه ميتاً في: لا دخلت عليه بيتاً يملكه واستشكل. وقيل: لا يحنث؛ كدخول المحلوف عليه على الأصح إن لن ينوِ الاجتماع. وبقضاء نصف حقه، ورهن نصف داره في: لأقضينه حقه، أو أرهنه داري، لا إن قضاه نصفه (3) ورهنه رهناً بما بقي في لأقضينه حقه أو رهناً بحقه. وبدخول حانوته وقريته وجنانه وموضع له فيه أهل ومتاع، وإن لم يملكه في: لا دخلت داره، وقيل: لا يحنث إن لم تكن له نية. وبدخول داره في: لا دخلت بيته إن كانت لا تدخل إلا بإذن وإلا فلا. وقيل: لا يحنث إلا أن ينوي الدار، أو يقول: منزله، فإن سكنه غيره بكراء فدخله لم يحنث. وبدوام لبس وركوب في: لا ألبسه ولا أركبها، لا بجلوس في: لا أدخل على المشهور. (1) من قوله: (لا تزوجت ...) ساقط من (ق1) ..
(2) قوله: (وقيل: إن لم يكره) ساقط من (ق1).
(3) قوله: (نصفه) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 285

أصبغ: وبدخوله عليه ميتاً في: لا أدخل عليه ما عاش، أو حتى يموت. وبوجوده ناقصاً بيناً، أو زائفاً، أو معيباً، أو مستحقاً ولو بعضه بعد أجل حلف ليقضينه إليه، ولو أجازه المستحق على الأصح، وثالثها: بقي الحنث مُطْلَقاً. وبفوات ما باعه به بيعاً فاسداً قبل الأجل إن لم يف بالدين وإلا فلا، وإن لم يفت فقولان. وإن حلف ليبيعن عبده لأجل فباع وانقضى فرد بعيب، ففي حنثه (1) ثالثها: إن دلس وإلا فلا. وبدفع بعض أهله عنه وإن من ماله في لأقضينه حقه لأجل فغاب (2)؛ كأن وهبه له على المنصوص، أو تصدق به عليه، وهل بنفس قبوله إن حل الأجل أو مُطْلَقا؟ قولان. فإن قضاه قبل الأجل [65/أ] برئ إن لم يقبل منته وإلا فلا.
وبعدم القضاء ولو شهدت له بينة أنه قضاه في: لأقضينه، أو أنكره الطالب فحلف ليقضينه غداً، ثم اعترف أنه كان قبضه أو أبرأه منه حتى يأخذه منه (3)، ثم يرده في جميع ذلك، فإن جُنَّ برَّ بقضاء الحاكم في الأجل، وإلا فقولان.
واستحسن إن صار وارثاً إتيان الإمام فيقبضه ثم يرده له. وقيل: الوراثة كالقضاء، وبرَّ بقضاء وكيل أو قاض أو مفوض لرب المال إن غاب كوكيل ضيعة، وهل إن عدم الحاكم وهو الأظهر، أو مُطْلَقًا؟ تأويلان. فإن دفع لحاكم يعلم جوره برَّ ولم يبرأ من الدين؛ كجماعة المسلمين يشهدهم. وقيل: ويدفعه لبعض أهله، أو أجنبي إن لم يجد غيره. وقيل: وإن وجد وبرئ منه بالعدل وبعدم قضاء يوم جمعة يظنه يوم سبت في لأقضينه غداً يوم السبت، لا إن قضاه عرضاً فيه وفاء أو عجله إلا لقصد مطل بتأخيره لغد. وبفرار غريمه في: لا فارقته، أو فارقتني إلا بحقي، وإن لم يفرط أو أحاله به على المشهور فيهما؛ كحتى أستوفي حقي، فإن قال: لا أترك منه شيئاً حنث بالإقالة إن لم تف لا بتأخير الثمن (1) قوله: (حنثه) ساقط من (ق1).
(2) من قوله: (في لأقضينه ...) مثبت من (ق1).
(3) قوله: (منه) مثبت من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 286

على الأصح. وبالزوال قبل القضاء في: لأقضينه غدوة أو بكرة، ومثله إلى الظهر، فإن قال: إلى صلاة الظهر فله إلى آخر القامة، ولو قال: قبل أن أصلي فلانصراف الناس من الجامع ولا يُنَوَّى، وإن لم يكن مسجد لهم (1) فلآخر الوقت، وأجزأه تأخير الوارث في إلا أن تؤخرني، وتأخير الوصي بالنظر ولا دين، وقيل: مُطْلَقا. وتأخير غريم إن أحاط وإبراء، وله يوم وليلة من رمضان في: لأقضينه إذا دخل رمضان أو هلاله أو عند رأسه أو رؤيته أو فيها، أو إذا (2) جاء، أو حل، أو استهل، أو إذا ذهب شعبان أو انسلخ أو انقضى، فإن قال: إلى رمضان، أو إلى استهلاله، أو إلى رؤيته، أو إلى انسلاخ شعبان، أو عند انسلاخه، أو في آخره، أو إلى ذهابه، حنث بدخول رمضان قبل القضاء، وبالغروب من آخره في: لأقضينك فيه، وفي نصفه في قضائه يوم خمسة عشر قولان. وفي حلوله قولان.
ولوجود أكثر في: ليس معي غيره لمن قصده في سلف لا إن وجد أقل؛ كمساوٍ في: ليس معي أوزن منه، وبثوب مرهون في: لا ثوب لي إن لم تكن له نية وفيه فضل، وإلا فإن كانت له نية ولا فضل فيه لم يحنث، بخلاف العكس على الأصح فيهما. وبتعذر وطئها بكحيض على الأصح في: لأطأنها الليلة، وثالثها: إن مضى زمان يمكن فيه ففرط وإلا فلا، فإن وطئها حائضاً فقولان. وبوطئها حائضاً في: لا وطئتها، أو بإلفائها حاملاً منه على المشهور في لأبيعنها. وبسرقة حمام بيته، وغصبه واستحقاقه في: لأذبحنه غداً. وقال أشهب: لا يحنث؛ كأن لم يفرط، أو مات الحمام على المنصوص، أو قال: إنما أحنث إن أمكنني ولم أفعل. وأما إن قال: وإن لم أقدر لحنث اتفاقاً. وبضياع دينار حلف ليشترين به ثوباً لها [65/ب] إن قصده بعينه، وإلا اشترى بغيره. وباسترخائه في: لا قبلتها أو ضاجعتها، فقبلته أو ضاجعته نائماً أو غافلاً، إلا إن بادر لردها. ويحنث في: لا قبلتني أو (1) قوله: (لهم) مثبت من (ح2).
(2) بعدها في (ح2): (قال).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 287

ضاجعتني مُطْلَقاً. وبواحد في: لا كساها هذين الثوبين ونيته الجمع، واستشكل حتى حُمل على الجمع والتفريق. وقيل: هو من باب الحنث بالبعض. وقيل: معناه أنه روفع (1) وأسرته البينة، وإلا دُيِّن. وقال أشهب: إن نوى الجمع كحاجة له بأحدهما لم يحنث، وإلا استحب تحنيثه، فإن قال: ثوبين لم يحنث بواحدٍ.
وبركوب دابة عبده في: لا ركبت دابته خلافاً لأشهب؛ كركوب دابة ولد (2) يعتصر منه، وبالبعض على المشهور، ولا يبر (3) إلا بالجميع على المنصوص، كأن جمع أسواطاً وضرب بها، أو ضرب ضرباً غير مؤلم في: لأضربنه عدد كذا، أو ضربه بآلة لها رأسان، واعتد بما مضى كآلة واحدة وكمل، لا بضرب غير مؤلم، فإن وضع مالاً تحت مصلاه فلم يجده فحلف إنكِ أخذتيه ثم وجده حنث، لا إن دفنه فلم يجده ثم وجده مكانه على المشهور فيهما.
وبضمان المال في: لا أضمن وجهاً؛ كعكسه إن لم يشترط نفي الغرم، واستظهر عدم الحنث في الثانية كضمان الطلب في لا أضمن الوجه (4)، وبدخول إحدى الدارين في لا دخلتهما، لا بدخول واحدة في: إن دخلتهما دار زيد على المشهور.
وبحضور جنازة أبيه في: لا أشهد محياه ومماته. وبصلاة ركعة أو إحرام فقط في: لا صليت ركعتين. وبتبييت وشروع في: لا أصوم. وبدخول طرف ثوب في عنقه في: لا ألبسه. وبدخول رجله في ركاب دابة حلف لأركبها إذا انتقل (5) عن الأرض وهمَّ ثم رجع. وبتكفل لوكيل في: لا أتكفل له إن كان من ناحيته، وهل إن علم بذلك؟ تأويلان. (1) في (ق1): (رفع).
(2) بعدها في (ق1): (لم).
(3) في (ق1): (يُنوَّى).
(4) قوله: (في لا أضمن الوجه) ساقط من (ح1).
(5) قوله: (إذا انتقل) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 288

وقيد بأن تكون يمينه مما لا يقضى به، وإلا حنث إن كان الوكيل مشهوراً بوكالة فلان، وإن لم يعلم به (1) لا إن لم يكن مشهوراً، ويبيع من وكيله أوله إن كان من ناحيته في لا بعت منه ولا له، وهل مُطْلَقاً، أو إن علم به (2)؟ تأويلان. وكذا لو أعلمه بيمينه حين البيع، فقال: هو لي، ثم صح أنه لموكله ولزم البيع، لا إن قال: إن كنت وكيلاً له فلا بيع بيننا. ولزمه شهر لا الأبد على المعروف في: لأهجرنه، وقيل: ثلاثة أيام. وفي لأطيلنَّ هجرانه قولان: سنة، وشهر. فلو قال: حيناً، أو زماناً، أو عصراً، أو دهراً؛ فالمنصوص سنة. وقيل: ما يعد طولاً في الحين. وقيل: الأكثر في الدهر والزمان الأبد، وروي في الدهر أكثر من سنة، وقيل: لا حد.
وبعزم على عدم تزويج في: لأتزوجن عليها. وبموروث وإن لم يعلم به في: لا مال لي إلا أن ينوي لا مال لي أعلمه. وقيل: إن استثنى لا مال أعلمه بلسانه، وإلا لم تفده النية، وبدين أو عرض أو سوار (3) ونحوه. أو خادم في: لا مال لي. وبما يرجع له من عمري لا بصدقةٍ لم يقبلها، وقيل: وإن قبل، ولو حلف لا ألبس ثوباً فجعله جبة، أو سراويل، أو قباء، أو لفه على رأسه [66/أ] أو منكبيه، أو اتَّزر به حنث، لا إن وضعه على فرجه ولم يعلم. أو كره صفته (4) أو سوء صنعته؛ كأن فتق فراشاً والْتَحف به مع زوجته في حلفه لا يضطجع عليه كراهة حشوه، وقال أصبغ: إن حلف لا أجلس على بساط قاصداً اجتنابه حنث بمشيه عليه، ولو حلف لا باع بكذا برئ بزيادة دينار في المائة ونصفه في الخمسين خلافاً لأصبغ. (1) قوله: (به) ساقط من (ح2).
(2) قوله: (به) في (ق1): (أنه من جهته).
(3) في (ح2): (شورا).
(4) في (ح2): (ضيقه).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 289

وقال ابن عبد الحكم: يبر بربع دينار في المائة، ولو حلف لا كساها فافتَكَّ لها ثياباً مرهونة حنث إن لم تكن له نية، وإلا دُيِّن، فإن حلف لا أهب لها دنانير فكساها حنث إلا لنية عين الدنانير، وحمل على غير ثياب المهنة التي لا تلزمه وإلا لم يحنث، ولا يُنوَّى في الأجنبي على الأصح. ولو حلف بحرية عبده ليضربن فلاناً منع من بيعه حتى يبرَّ أو يحنث، فإن مات فلان والحالف صحيح عتق من رأس ماله، وإلا فمن ثلثه، فإن ضرب أجلاً فمات هو أو فلان قبله لم يحنث، وهل يحنث (1) بالإيلاد، أو الوطء وعليه الأكثر، أو باتخاد الأمة له في: لا أتسرى؟ قولان.
***** (1) قوله: (وهل يحنث) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 290

باب النذر
النذر: التزام مكلف تأهل للعبادة ولو في غضب على المعروف. وقيل: كنذر المعصية، أو قال: إن لم يبد لي أو أرى خيراً منه على الأصح، وكذلك اللجاج. وقيل: كفارة يمين، فإن علقه بمشيئة شخص وقف عليها. ولا يلزم في: علي المشي إلى مكة إن شاء الله شيء، كأن ذكر المشي ولم يقصد شيئاً. وقيل: يمشي لمكة. وقيل: لأي مسجد منه على أميال يسيرة ماشياً يصلي فيه. وقيل: لمسجد جمعة إن كان بموضعه (1)، واستحب المطلق كلله علي أو علي كذا، وكره المكرر كصوم يوم بعينه. وفي كره المعلق: كإن قدم غائبي خلاف.
ووجب الوفاء بالطاعة منه وحرم بالمعصية، ولو ضمن طاعة كنذر صلاة عند الطلوع ونحوه، وصوم يوم العيد إن علم أنه حرام، ولا قضاء مع الجهل، ولا مع ظن إباحته خلافاً لعبد الملك، وأتى بعبادة كاملة إن نذر صوم بعض يوم، أو صلاة ركعة، أو طواف شوط، وقيل: لا شيء عليه. وفي المبهم كفارة يمين، ولا شيء عليه فيما ليس بطاعة ولا معصية؛ كمشي لسوق وشراء عبد فلان. وخير في الكفارة والعتق في: إن لم أعتق رقبة فعلي نذر. ولزمه المشي في نسك إن نذره لمكة على الأصح، أو مسجدها، أو لصلاة، أو الكعبة أو جزئها، وفي الحطيم والمقام تردد، لا للصفا والمروة وزمزم، وما ليس بمكة إن لم ينو نسكاً. وقيل: الحجر والحطيم. وقيل: الركن كالصفا. وقيل: يلزمه فيما شمله المسجد. وقيل: مكة والحرم لا غيره إلا عرفة، وهل يتعين الحج للصرورة أو لمن بعد موضعه؟ للمتأخرين قولان. (1) قوله: (إن كان بموضعه) ساقط من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 291

ومن قال: لله علي حمل فلان، أو إن فعلت كذا فأنا [66/ب] أحمله لبيت الله فحنث؛ حج ماشياً وأهدى استحباباً. وقيل: وجوباً إن قصد المشقة بحمله، وإلا ركب وحج به بلا هدي، وهل يحج وحده إن أبى فلان، أو إن نوى ذلك، أو إن نوى إحجاجه من ماله فلا شيء عليه إن أبى؟ أقوال. فإن قال: إن فعلت كذا فأنا أحجه فحنث؛ أحجه من ماله إلا أن يأبى فلا شيء عليه. وإن قال: فأنا أحج به؛ حج راكباً وحج به، فإن أبى حج وحده، وإن قاله من غير يمين، فإن شاء فعل أو ترك. وإن قال: لله علي حمل هذا العمود ونحوه لمكة قاصداً به المشقة مشى في نسك غير حامل شيئاً وأهدى، فإن ركب لعجز فهدي فقط، وإن كان يقدر على حمله ركب ولا شيء عليه.
وانتعل ومشى في نذر الحفاء والحبو والزحف، واستحب الهدي، وهل مَنْ بَعُدَ محله لا يدخل إلا بحج وغيره (1) مخيراً أو مُطْلَقاً؟ تأويلان. وإن كان صرورة، فقال مالك: لا بأس أن يبدأ بنذره إن كان في غير أشهر الحج. محمد: وإن كان فيها فالأحب أن يبدأ بفرضه ثم يمشي بعده، إلا أن يريد التخفيف فليمش في عمرة، فإذا فرغ قضى فرضه، فإن نذر مشياً وهو في مكة في مسجدها خرج للحل ودخل بعمرة، وهل كذا إن كان خارجه أو يمشي للبيت فقط؟ قولان. والمرأة كالرجل على المنصوص. وقيل: إن لم يكن مشيها عورة، وللزوج منعها منه، ولغا نذر مسير وذهاب ومضي وركوب لم ينو به نسكاً على الأصح. وثالثها: إلا في الركوب، فإن نواه لزمه. وعلى لزوم الركوب، فقال أشهب: لا يجوز مشيه، وعليه فقيل: (1) في (ح1): (بحج أو عمرة). وفي (ق1): (بحج أو عمرة وغيره).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 292

إن وقع يخرج نفقة ركوبه في هدايا، وقيل: يدفعه لمن ينفقه في حج. وقال اللخمي: إن قصد بالركوب نفقة ماله لم يجزئه المشي، لا إن قصد الوصول، ولزمه من حيث نوى مُطْلَقاً، وإلا ففي النذر من حيث نذر وفى اليمين من حيث حلف على المشهور. وثالثها: إن كان على حنث، وإلا فمن حيث حنث، وعلى المشهور (1): لو حنث بغير محل حلفه وهو مثله مشى منه، وإن كان أقرب بيسير، فقيل: يجزئه ويهدي. وقيل: لا يجزئه؛ كأن بعُدَ ويرجع فيمشي من محل حلفه، إلا لعدم قدرة منه فيمشي ويهدي. وتعين محل اعتيد إلا لنية، وله المشي في طريق قربت؛ كركوب في حاجة ومَنْهَل (2). وقيل: لا ويهدي، وفي بحر اضطر له اتفاقاً، وطلع من برٍ قرب واعتيد، لا مما بعد ولو معتادا على الأظهر، لتمام سعي عمرة وإفاضة. وقيل: لتمام الرمي.
وفي مشي المناسك في نذر الحج دون نية خلاف، وأجزأ تفريقه لعذر كمعتاد، وإلا ففي الإجزاء أو نفيه روايتان، وفي الترجيح خلاف (3)، ورجع كمصري على المشهور، لا كإفريقي في قابل إن كثر مشيه وظن القدرة أولاً ولم يعين العام، فيمشي ما ركب ويهدي على الأصح، لا أيام ركوبه؛ إذ قد يركب موضع ركوبه، [67/أ] والكثرة بحسب المسافة. وقيل: ما فوق اليومين كثير، وفي اليومين فما دونهما لأقل من يوم قولان. وفي لزوم جميعها إن ركب عقبة بعقبة روايتان، وقيل: إن ركب الجل لزمه الجميع، فإن ركب المناسك والإفاضة فكالكثير، إلا أن الهدي مستحب، ولو نوى مشي طاقته فقط، أو علم حين حلفه عدم الطاقة لضعف فلا شيء عليه. (1) من قوله: (وثالثها: إن كان ...) ساقط من (ح1).
(2) المَنْهَل: هو المَوْرِد، وهو عين ماءٍ تَرِدُه الإِبِل في المَراعي وتسمّى المَنازل التي في المَفاوِز على طريق السُّفَّار. انظر لسان العرب: 11/ 680.
(3) من قوله: (وأجزأ تفريقه ...) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 293

وفيها: يخرج أولاً ولو راكباً، ويمشي ولو نصف ميل، ثم يركب ويهدي (1) كإن قل ولو قادراً على الأصح، كالإفاضة فقط، ولو علم ثانياً عدم القدرة على تمام المشي قعد وأجزأه هدي واحد، ولا يسقط ولو مشى الجميع على الأصح، وقضى مثل المعين، فلا تجزئ عمرة عن حج كالعكس على المشهور، ولو فرق مشيه اختيارا فكذلك، ويجوز في المبهم، وهل مُطْلَقا، أو إلا في مشي المناسك والإفاضة فلا يجعله في عمرة؟ تأويلان. وقيل: إن كان الأول حجاً لزمه مثله، أما لو أفسده أتمه ولو راكبا وقضاه ماشياً من الميقات إن أحرم أولاً منه، وإلا فمن حيث أحرم، ولزمه هديان للفاسد وتبعيض المشي، ولو فاته جعله في عمرة وأهدى لفواته ومشى لتمام سعيها وقضاه على الأصح، وله الركوب لمكة (2)، وهل وفي المناسك، أو يلزمه مشيها؟ قولان.
وللمعتمر إنشاء حج بعد فراغها، أو يصير متمتعا بشرطه، ولو حج مفرداً أو قارناً بنية نذره وفرضه؛ أجزأه لنذره لا لفرضه على المشهور. وثالثها: لا يجزئ عن واحدٍ منهما. ورابعها: إن عين الحج لنذره لم يجز عن واحد وإلا فعن نذره.
محمد: ولو مشى لنذره خاصة للميقات فأحرم منه ناوياً فرضه فقط أجزأه ثم يحرم ثانيا منه بعمرة ليمشي ما بقي من نذره فيها، ولو قرن ناوياً بالعمرة مشيه وبالحج فرضه؛ أجزأه لنذره فقط على المشهور وتأتي الأقوال، ويلزمه دم القران بشرطه. ولو قال: أنا محرم أو أنا أحرم إن فعلت كذا، فإن صرح بفورٍ أو تراخٍ عمل عليه، وإلا فقولان. ولا يكون محرما حتى ينشئ إحراماً خلافا لسحنون، وهل معناه الفور، أو يحرم بنفس حنثه؟ تأويلان.
وفيها: الفور بالعمرة إلا لعدم رفقة. وقال سحنون: مُطْلَقا. والحج لأشهره، وهل إن وصل، وإلا خرج فأحرم وقت حنثه ورجح، أو يخرج ولا يحرم إلا لأشهره؟ تأويلان. (1) انظر المدونة: 1/ 467.
(2) في (ح2): (بمكة).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 294

ولا يلزم الفور في المشي على المنصوص. ولزم صيام ورباط بثغر نذره به ومضى لأحد ثلاثة (1) المساجد في نذر صلاة أو عكوف به، لا مسجد قباء على المشهور؛ كبعيد من غيرها، أو فيما قرب جدًّا، قولان تحتملهما. وثالثها: إن كان مسجد جمعة بموضعه أو تصلى فيه (2) الصلوات لزم لا المدينة وإيليا حتَّى يسمِّي مسجديهما، أو ينوي الصلاة [67/ب] فيهما فيأتيهما راكباً ولا هدي. وقيل: ماشياً واستحسن، وهل مُطْلَقا وهو ظاهر المذهب (3)، أو إن لم يكن الثاني مفضولاً؟ تردُّدٌ.
والمدينة أفضل من مكة على المشهور، وهما أفضل من بيت المقدس اتفاقاً.
والبدنة أولى في نذر الهدي المطلق، والشاة تجزئ كالبقرة. فإن نذر بدنة لزمته، إلا لعجز فبقرة على المشهور، فإن عجز فسبع من الغنم. وقيل: عشرة. فإن عجز فلا يجزئه صيام سبعين يوماً. وقيل: يجزئه. أشهب: ويطعم سبعين مسكيناً لكلٍّ مدٌ، أو إن وجد شاة أهداها وصام ستين يوماً. وقيل: يجزئه صوم عشرة أيام، فإن نذر معيناً مما يهدى؛ لزم بعثه ولو معيباً على الأصح إن وصل، وإلا عوض من نوعه حيث يصل أو أفضل على الأصح.
واستحب اللخمي ألا يعوض بثمن ثمانٍ من الغنم فأكثر بدنة، ويجوز لفقد الغنم كدون سبع، وأخرج لحل مشترى من حرم ولو من مكة، ثم يدخل به، فإن تعذر وصول الفرس لكرباط عوض مثله هناك لا سلاح ولو أنكى على الأصح. وفي بيع المعيب وتعويض سليم بثمنه أو بعثه إن وصل، وإلا فكما تقدم قولان.
وقيد (4) إن عينه لا إن نذر معيناً مُطْلَقاً، وإلا لزمه سليم عليهما، واختير عدم اللزوم، فإن كان كثوبٍ وعبدٍ، ففيها يبيعه ويهدي بثمنه (5)، وفيها: يقومه على نفسه (6)، فقيل: (1) في (ح2): (الثلاثة).
(2) في (ح1): (به).
(3) في (ق1): (المدونة).
(4) في (ح2): (وقيل).
(5) انظر المدونة: 1/ 452.
(6) انظر المدونة: 1/ 429.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 295

اختلاف وعليه الأكثر. وقيل: يحمل التقويم على اليمين والبيع على غيره. وقيل: الأولى عدم تقويمه وكره بعثه، فإن فعل بيع هناك وأهدى بثمنه، فإن قصر عوض الأدنى ولو بشاة، فإن قصر بعث لخزنة البيت يصرف فيه إن احتاج وإلا تصدق به حيث شاء. وقيل: يختص به أهل الحرم.
اللخمي: ولو قيل يشارك به في هدي لكان له وجهٌ، فإن كان لغيره بطل، إلا أن يريد إن ملكته؛ فيلزمه إن ملكه على المشهور. ولغى لغير مكة، فإن لم يرد هدياً نحره بموضعه ولا ينقل إليهم على المشهور، فإن نذر هدي ما (1) لا يملك كالحرِّ قاصداً به التقرب؛ لزمه هدي كأن لم يقصد شيئاً على المشهور، لا إن قصد المعصية؛ كعلي نحره إن كان أجنبياً على المشهور، وإلا فهدي إن ذكر مكة، أو المقام، أو منىً أو نحوها، وإلا بطل. وقيل: كفارة يمين إلا أن ينوي هدياً. وقيل: ولو نواه. وقيل: إن لم يذكر المقام فكفارة وإلا فهدي. وقيل: إن كان معلقاً فهدي وإلا بطل. وقيل: لا خلاف عن مالك في لزوم الهدي إن نواه، وإلا فعنه قولان: البطلان، وكفارة يمين. وقيل: البطلان والهدي. وألحق بنية الهدي ذكر المقام وتعدد بتعدد قريب على الأصح.
ومن التزم هدي جميع ماله أو تصدق به لكالفقراء، أو في السبيل -وهو الجهاد- والربط لمحل خوف أو حنث به في يمين لزمه الثلث [68/أ] لا الجميع على المشهور. وثالثها: ما لم يجحف به. وقيل: إن كثر ماله فالثلث (2)، وإن قل فربع عشر، وإن أعدم فكفارة يمين، فإن لم يخرجه حتى ذهب ماله أتبع بالثلث في ذمته خلافاً لأشهب. وثالثها: إن فرط. ورابعها: إن أنفقه، فإن دفع الجميع لمفرق عنه، ففي مضيه قولان. وإذا زاد ماله (4) في (ح2): (هدياً مما).
(1) في (ح1، ح2): (أتبع بالثلث).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 296

بعد يمينه ولو لربح؛ فثلث الأول على الأصح. فإن نقص ولو لتفريط أو كانت يمينه على حنث؛ فثلث الباقي على المشهور فيهما. وقيل: إن نقص الإنفاق فثلث الأول، فإن تصدق به على معين لزم جميعه؛ كأن عين شيئاً لا يملك غيره، أو عدداً يحيط بماله على المشهور. وقيل: الثلث فقط.
محمد: فإن أبقى منه شيئاً وإن قل؛ لزم ما عداه كمالي إلا درهماً. وإن قال: عبدي ومالي؛ أخرج العبد وثلث الباقي، وتكرر لتكرر موجبٍ بعد إخراج، وإلا فقولان. واتفق على نقله وتفرقته من ماله على الأصح، كأن قال: ثلث مالي باتفاق. وصوب المساواة ودفع الثلث لحجبة البيت يصرف فيه إن قال: مالي في كسوته أو طيبه، فإن قال: فيه أو في حطيمه أو رتاجه فلا شيء عليه على المشهور. وقيل: كفارة يمين. وقيل: يدفع الثلث لهم. وقال ابن حبيب: أرى إن نوى كون ماله للبيت دفع ثلثه لهم يصرف في مصالحه، فإن استغنى عنه تصدق به، وإن لم ينو شيئاً فكفارة يمين. فإن قال: أنا أضرب بمالي حطيم البيت أو رتاجه - وهو بابه - أو إلى الركن الأسود؛ لزم حج أو عمرة، ولا شيء عليه في كل ما اكتسبه في البيت أو السبيل أو صدقة ونحوه للحرج. ولو قال: في مدة كذا، أو في مكان كذا؛ لزمه الثلث خلافاً لعبد الملك، وعليهما كل ما أربحه في مدة كذا (1) إلا أنه يتصدق بجملة الربح ولا يدخل ما بيده الآن فيما أكتسبه إلى أجل كذا، بخلاف ما أملكه على الأصح، فيلزمه ثلثه الآن مع ما يملكه في المستقبل. وقيل: مع ثلثه (2). وقيل: ثلثه الآن فقط. وقيل: ثلث المستقبل. وقيل: ثلثه. وقيل: لا شيء عليه مُطْلَقاً. والله أعلم. (1) من قوله: (أو في مكان) مثبت من (ح2).
(2) قوله: (وقيل: مع ثلثه) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 297

باب الجهاد
الجهاد فرض كفاية على الأصح، على كل ذكرٍ حرٍّ مكلف قادر. وقيل: إنما يجب بعد الفتح على من يلي العدو دون غيرهم، وحمل على من يقوى عليهم، وقيل: إنما يجب بعده بتعيين الإمام، وحمل على من بعد، وعلى وجوبه ففي كل عام مرة يبعث الإمام (1) فيه طائفة في أهم جهة للعدو، ولو مع خوف محارب ولصٍّ بطريق وتعين عليهم حينئذٍ، أو يخرج بنفسه. فقد غزا - عليه السلام - في ثاني هجرته بدْراً، ثم أحداً، ثم غزوة ذات الرقاع، ثم الخندق، ثم النضير ومريسيع وفيها [68/ب] اعتمر للقضية فصد، ثم خيبر وقضى عمرته، ثم فتح مكة ونزل حنيناً والطائف، ثم ختم بتبوك إذ تخلف الثلاثة وجماعة، وفيه أمر الصديق - رضي الله عنه - فحج بالناس، وحج - عليه السلام - في العاشر وتوفي بعد حجه صلى الله عليه وسلم.
وكجهادٍ أمر بمعروف ونهي عن منكر، وقيام بعلم الشريعة، وإمامة، وفتوى، وقضاء، وشهادة، وحرف مهمة، ورد سلام، ورفع ضرر المسلم.
ولا يجوز خروج جيش دون إذن إمام وتولية عليهم من يحفظهم، إلا أن يجدوا فرصة من عدوهم وخافوا فواته لبعد الإمام أو خوف منعه.
وحرم على سَريَّة بغير إذنه ويمنعهم الغنيمة أدباً لهم، إلا أن يكونوا جماعة لا يخشون عدوا فلا يمنعهم الغنيمة، ولا ينفل إلا من أطاعه.
وتعين على من نزل بهم عدو أو قاربهم دفعه، وإن لم يدخل لهم إن كان فيهم قوة عليه؛ بأن يكون ضعفهم فأقل عدداً لا شدة وجلداً على المشهور، فإن عجزوا لزم من قرب منهم إعانتهم ما لم يخف معرة (2) العدو من جهة أخرى بأمارة ظهرت، وبتعيين (1) من قوله: (وحمل على من بعد ...) ساقط من (ح2).
(2) في (ق1): (معرفة).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 298

الإمام مُطْلَقاً، ولا يقتل مسلم أباً كافراً إلا أن يعاجله بنفسه، وعند القوة يحرم الفرار مع أمن زيادة العدو، وإن فرَّ والٍ إلا لتحرف لقتال أو لتحيز لفئة قربت إن ظهر خوف أو ضعف من أمير، وليس للأمير ذلك مُطْلَقاً. وجاز الثبوت لأكثر من ضعفين إن وجدوا مصرفاً عنهم، فإن تيقنوا التلف إن ثبتوا؛ فالأحب الانصراف إن وجدوا سبيلاً له، وإلا فهل لهم أن يثبتوا، أو يكره؟ قولان.
ولمنفرد إقدام على جيش تيقن تأثيره فيه بقتل ونحوه. وقيل: يكره، ولا يحل فرار إن بلغ المسلمون اثنا عشر ألفاً ولو كان العدو أضْعَافهم.
وسقط بعجزٍ حسي: كمرض، وصِباً، وجنون، وعمى، وعرجٍ، وأنوثة، وعجز عن سلاح أو ركوب عند حاجة، ونفقة. ولمانع شرعي: كرقٍّ، ومنع رب دين حل، وأبوين في فرض كفاية ببحر أو برٍّ بِخَطِرٍ لا جدٍّ ومعسرٍ، والأب الكافر في غير جهاد كغيره، ولا يكره مع جائر على الأشهر وإليه رجع، وإذا أراد أحد خلع الأمير وجب الدَّفع عنه إن كان عدلاً وإلا فلا، ودعوا مجملاً لإسلام ثم جزية بمحل أمن دون بيان شرع وقدر إلا لسؤال، فإن أبوا قوتلوا، وهل يجب وفاقاً فيمن بعد إن كان الجيش آمناً وإن رجيت إجابتهم، أو فيها ثلاثة بالوجوب وعدمه؟ والوجوب فيمن بعد، أو أربعة بزيادة الوجوب في الجيش الآمن وإلا فلا، أو بدعاء من بعد؟ ومن شك هل بلغته الدعوة استحباباً خلاف. وقيل: تجب فيمن لم تبلغه وفاقاً، وفي غيره الوجوب [69/أ] إن نزل الجيش بمن لا يطيقه وغلب على الظن إجابتهم، وإلا فالاستحباب إن رجي القبول، وإلا فالإباحة. أما إن خشي على المسلمين لقلتهم وخيف استئصالهم فالمنع، ويدعا السلابة على الأصح، فإن طلبوا طعاماً أو شيئاً خفيفاً أعطوه دون قتال خلافاً لسحنون، ودعي لص للتقوى كمن نزل بغيره يريد نفسه أو ماله أو حريمه، فإن أبى قوتل وإن قتل،

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 299

ولا دعوة إن عاجلوناً كالعدو، ولا يقاتل القبط، ولا تبيَّت (1) إلا بعد الدعوة، وهل لأنها لم تبلغهم أو لا يفقهونها، أو كان لهم عهد فنقضوه؟ تأويلات.
واستغفر قاتل من لم تبلغه دعوة (2) دونها ولا دية. وقيل: إن ثبت أنه متمسك بكتابه مؤمن بنبيه فالدية، وجاز قتال روم وترك وحبشة إن لم يجيبوا على المشهور، واستعانة بعبد أذن سيده، ومراهق ذي منعة (3)، لا مشركٌ، إلا نوتياً تبعاً أو خادماً، وفي منعه إن خرج دون طلب قولان.
ابن حبيب: ويستعمل في رمي منجنيق وهدم حصن. وقيل: يكره. قال: ويجوز أن يكون من سالمه من الحربين بمقرب عسكره لا فيه، وأن يقوم به على من لم يسالمه بسلاح ونحوه، ويأمرهم بنكايتهم، ويجوز جُعْلٌ من ديوان ومن قاعدٍ لخارج عنه إن اتحد ديواناً، ولو من بعثين إن أذن الإمام وإلا فلا، إلا في بعث واحد يقول الإمام يخرج منه كذا، وكره لمن في السبيل أن يكري فرسه لرباط أو عدو، وكمن وقف نفسه طلباً للزيادة إن وجد خرج وإلا قعد.
وحرم بعث مصحف لهم وإن طلبوه ليتدبروه، وتعليمهم إياه، وسفر به لهم كامرأة إلا في جيش آمن.
وكره دفع درهم فيه قرآن أو شيء من أسماء الله تعالى لكافر، وجاز قراءته عليه وبعثه كتاب فيه آيات منه، وسفر بامرأة لثغر مأمون، ولمغلوب تحوُّل على المشهور من عطب لمساوية، وتعين المرجوُّ نجاة أو طول حياة، وخرج محاصر عجز عن قتال بكجوع إن (1) في (ح2): (يثبت).
(2) قوله: (دعوة) مثبت من (ق1).
(3) في (ح1): (منفعة).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 300

طمع في نجاة وإن بأسرٍ، وإلا صبر للموت جوعاً، واختير خلافه، وأجاز مالك لمن أظله عدو ببحر طرح نفسه فيه واستشكل، وهل يُثقِل نفسه ليغرق؟ خلاف.
وقوتلوا بكل شيء ولو ناراً إن لم يمكن غيرها وخيف منهم، وإلا فلا على الأصح. وفي رمي سفنهم بها، ثالثها: المنع إن كان معهم مسلم لا ذرية. وقيل: إن لم يكن معهم غير الذرية جاز وفاقاً، فإن كانوا في حصن جاز رميهم بالمجانيق اتفاقاً، وفي التغريق والتحريق، ثالثها: جواز الأول خاصة، وامتنعا إن كان به مسلم، وفي جواز قطع الماء عنهم حينئذٍ ورميهم بالمجانيق قولان، وهل حكم الذرية معهم كذلك أو يغرقوا، أو يقطع عنهم الطعام؟ قولان.
وقال اللخمي: إن كان العدو طالبين أو لا قدرة لنا عليهم [69/ب] إلا بالنار جاز اتفاقاً وإن كان معهم الذرية. ويختلف إن كانوا مطلوبين، فإن خيف على استئصال الإسلام احتمل وتركوا إن تترسواً بذرية إلا لخوف، وبمسلم لم يقصد المترِّس إلا لخوف على جل المسلمين، وكذلك بنبل سُمَّ، وخير الإمام فيمن أسر بالنظر في قتله وإن بعد نداء عليه. وقيل: إن كان ليختبر قدر ثمنه وإلا فلا، وفي ضرب جزية ومفاداة وإرقاق ولو لذات حمل من مسلم، ولا يرق الولد إلا أن تكون حملت به والأب كافر فسبيت بعد إسلامه، ومَنٍّ. والمراهق إن قاتل كالكبير. وقيل في الأولين: إلا أن يناهز البلوغ فيرى الإمام إبقاءه لضرب الجزية فلا بأس بذلك. وقيل: إن قاتل بسيف أو برمح قتل لا بحجر، إلا أن يقتل فيقتل إن رأى ذلك الإمام. وقيل: إن كان مطيقاً للقتالِ قُتلَ وإلا فلا، وفي قتل من أنْبتَ ولم يحتلم قولان.
ولا يقتل طفل كضعيف، وفي المن على ذي النكاية قولان، وهل يحمل من جهل حاله على قوة النجدة أو لا يقتل حتى تظهر فروسيته؟ روايتان.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 301

وتقتل امرأة في حال قتالها، لا إن أسرت ولو قاتلت على الأصح، وثالثها: إن قاتلت جاز، إلا إن صاحت أو حرست أو استغاثت، وكذا إن رمت بالحجارة فقط، إلا أن تكون قتلت بها فتقتل. وقيل: ترمى بها وإن أدى إلى قتلها، ولا يقتل معتوه ومجنون مطبق، ومن لا رأْيَ له من مفلوج ومجذوم بلا حركة؛ كمقعد وأعمى خلافاً لسحنون، وكأشل أو أعرج وزَمِنٍ وشيخ فانٍ إلا أن يقاتل، وإن طلب مبارزة مُكِّن لا صبي وامرأة، وفي قتل صانع وأجير وفلاح منهم قولان، ولا يقتل راهب منعزل في دير أو صومعة أو دار أو غار على المشهور، ولو ترهب ببلدناً ثم لحق ببلدهم، بخلاف من بكنيسة. واستغفر قاتل من نهي عن قتله وعليه القيمة إن حيز، وإن مر براهب فلا يسأل عن العدو، فإن نزل من صومعته وَوُجِدَ منهزماً معهم ترك إن قال فعلته خوفاً منكم، وعلى تركه فهو حرٌّ، وكذلك الراهبة على الأصح، وترك له الكفاية من ماله. وقيل: الجميع إلا أن يكون كثيراً فاليسير منه. وقيل: ما يعيش به الأشهر. وقيل: ما يستر عورته ويعيش به الأيام، والشيخ الفاني مثله.
ومن علم أنه مستأمَنٌ وأتى من بلدهم بتجر، فقال: ظننت أنكم لا تعرضون لتاجر، أو قال: جئت رسولاً أو لفداءٍ أو لقريب ومعه كتب أو من يفديه أو له قريب عندنا فإنه يصدق. وإن لم يكن معه متجر وظهر كذبه، أو تكسرت سفنهم ومعهم السلاح، أو نزل لعطش دون أمان، أو علم كونه حربيًّا، أو لم يكن مقبلاً إلينا ولا على طريق الجيش؛ فهو فيء.
واختلف فيمن وجد ببلدهم مقبلاً إلينا، فقال: جئت لطلب الأمان. فقيل: يقبل منه ويرد لمحله الذي وجد فيه. وقيل: لا يقبل. فإن أخذ ببلدنا وقال: [70/أ] جئت لأسْلِم، فقيل: يقبل منه إن أخذ بقرب دخوله، وإلا لم يقبل ويكون فيئا لواجده. وقيل: يكون فيئا مُطْلَقاً. وقيل: إن كان من بلد عادتهم التردد إلينا وإلا فلا. وقيل: إن شك فيه فقولان: القتل وهو الأصل، ونفيه إلا مع تيقن الإباحة. وعلى أنه فيءٌ، فهل يتخير فيه الإمام مُطْلَقاً، أو فيما عدى القتل؟ قولان.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 302

وجاز قتل عين وإن (1) مستأمناً إن لم يسلم، وكذا ذمي إلا أن يرى الإمام استرقاقه. وقال في المسلم يتخير فيه. وقيل: يقتل إن لم يتب. وثالثها: كالزنديق. ورابعها: إن كانت تلك عادته قتل، وإن ظن به جهل أو عرف بغفلة أو كان منه المرة وليس من أهل الطعن علينا نكل. وخامسها: يجلد جلداً منكلاً ويطال سجنه وينفى من محل يقرب من المشركين.
وإن باع مستأمن ورجع فرده ريحٌ قبل (2) وصوله فعلى أمانه. وقيل: إلا أن يفارق بلدنا. وفيها: وله ذلك أينما رمته من بلادنا حتى يرد (3) بلده (4). وقيل: وينال مأمنه. وقيل: إن رد قبل وصوله أنزله الإمام ولا يمنعه. وأما بعده، فثالثها: إن لم يكن مجتازاً (5) فله إنزاله ورده وإلا ففيء. فإن وقع لغيره، فقيل: مثله. وقيل: حل له (6)، رجع له أو لقيه في بحر قرب أو بعد من موضع خروجه.
وسد الدروب وخوف الصحراء كالغلبة، فإن مات عندنا ولا وارث معه ودخل مقيماً أو مُطْلَقاً وهو ممن لا عادة لهم في إقامة أو غيرها، أو أكثرهم على الإقامة، أو طال مكثه عندنا فلا رجوع له وماله فيء. ولمن قتله، أو أسره ثم قتله، أو ظفر بورثته بعد موته، وإلا أرسل مع ديته لهم كوديعة. وقيل: لحكامهم، وهل خلاف وعليه الأكثر، أو لهم إن علموا ولحكامهم إن جهلوا؟ تأويلان. وقيل: ماله لهم وديته لحكامهم، وهل إن قتل في معركة أو فيء ولا يخمس؟ قولان. فإن تداين وله عندنا مال ثم عاد به لبلدنا فماله لغرمائه، والذي بيده وما فضل عن الدين لمن غنمه. وقيل: إن لم يكن عليه دين رد ما عندنا لورثته. (1) في (ح2): (ولو).
(2) في (ق1): (بعد).
(3) في (ح2): (يرده إلى).
(4) انظر المدونة: 1/ 502.
(5) في (ح2): (مختارا).
(6) بعدها في (ق1): (ومع ماله).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 303

وقيل: إن أسر فللجيش. وقيل: له لا لسيده وهو كالذمي، وفي القتل مُطْلَقاً، وكذا في السرقة والقذف على الأصح. ولا يعتق عبده عليه بمثله كالذمي خلافاً لأشهب.
وحرم رفع (1) رأس لبلد أو والٍ، ومثلة، وغلول، ولا يمنع فاعله سهمه ولا يحرَّق رحله، ويؤدب إن لم يأت تائباً، وهل إن جاء قبل القسمة أو مُطْلَقاً؟ تأويلان.
ويصلى عليه إن مات على الأصح، وهل لمحتاج أخذ نعل وخف وحزام وإبرة وطعام وعلفٍ ونعم، وفي مثل دواة وقصعةٍ وسراجٍ أو رخامٍ مسن؟ مشهورها: يجوز فيما تنبته الأرض فقط.
ومن صاد شيئاً بأرضهم بريًّا أو بحريًّا فله أكله، وإن باعه أو شيئاً منه جعل ثمنه في الغنيمة. وقيل: يأكله إلا أن يكون بازيًّا ونحوه مما يعظم ثمنه فليرد هو أو ثمنه إلى الغنيمة، والأصح جواز أخذ ثوب وسلاح ليقاتل [70/ب] به، ودابة لقتال أو ركوب وإن لبلده، ورد ذلك كفضل كثر من غيره، وله أكل ما قل، فإن تعذر ردُّ الكثير تصدق به على المشهور. وقيل: بما زاد على القليل، ودفع مستغنى (2) عنه من طعام لأصحابه مجاناً ولا شيء على مستقرضه منه، فإن جهل فقضاه رجع به إن لم يفت؛ كمن أثاب من صدقة يظن لزومها ومضت مبادلتهم ولو بتأخير طعام إن لم يحتج إليه، وإلا تعين الفور، وفي جواز المفاضلة بين قمح وشعير قولان (3)، وكره بيع طعام ليشتري به طعاماً. وقيل: إن احتيج لكسوة أو سلاح جاز ثم يرد، فإن تعذر تصدق به، ولا تحل خيانة أسير أؤتمن طوعاً ولو على نفسه؛ كأن عوهد ألا يهرب على الأصح. وثالثها: المنع في المال دون النفس. وجاز إن أكره أو أحلف، ويحنث إن فعل على الأصح، ويَملكُه ولا يخمِّس كمن أسلم وأتى بمال (1) في (ح2): (حمل).
(2) في (ح2): (ما استغنى).
(3) قوله: (قولان) ساقط من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 304

غيره على الأصح فيهما، ولا يعاملهم بالربا، فإن فعل استحب تصدقه بقدر الزيادة إن قدم، وإن أقر بعد تخلصه أنه زنى بدارهم ولم يرجع أو شهدت بينة حدَّ على الأصح بخلاف السرقة. وإن قتل حربيًّا أسلم قبل خروجه خطأً جاهلاً بإسلامه؛ فهل عليه كفارة فقط، أو مع الدية كأن تعمد؟ قولان. أما إن تعمد قتله مع علمه بإسلامه قتل به، وإن جنى على أسير مثلاً لزمه موجب فعله، ولو قتل مسلماً عند الالتحام يظنه عدواً حلف ولزمته الدية والكفارة.
وفداء المسلمين واجب على المنصوص ويبدأ ببيت المال ثم بمال المسلمين، والأسير كأحدهم ثم بمال الأسير. وقيل: يبدأ بالأسير ثم على ما تقدم، واختير تقديم الزكاة على مال المسلمين، ولا يجوز بكخمر وآلة حرب على الأصح. وثالثها: المنع بالخمر ونحوه دونهما. ورابعها: عكسه، وفي جوازه بأسارى العدو المقاتلة ما لم يخش الظهور على المسلمين بتسليمهم قولان، وجاز بصغير لم يسلم وذمي رضي إن كانوا لا يسترقونه، ورجع فادٍ على أجنبي مطلقاً (1)، وقريب ليس بمحرم بمثل ما فدي، أو قيمته إن قدم ولو بلا إذن. وقيل: بالأقل إن أمكن بدونه، ومجاناً إن رجي خلاصه دون شيء؛ كأن كان محرماً على المنصوص، إلا أن يأمره ملتزماً. وقيل: إن كان ممن يعتق عليه لم يرجع مُطْلَقاً. وقيل: إن لم يعلم به، وإن لم يعتق عليه لم يرجع إن علم إلا أن يفديه بأمره. وقيل: كالأجنبي. ولا يرجع زوج علم وقدم على الغرماء ولو في غير ما بيده على الأصح، ويتبع ذمة الفقير، فإن فدي مع ملي قسم الفداء على قدرهما إن علم العدو، وإلا فعلى عددهما والعبد كغيره ولسيده فداؤه أو إسلامه، ورجع ذمي بقيمة (2) خمر وخنزير لا مسلم على (1) قوله: (مطلقاً) ساقط من (ح1).
(2) قوله: (بقيمة) ساقط من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 305

المنصوص وإن ابتاعهما له. وصُدِّقَ أسير مع يمينه إن خالف (1) الفادي في (2) قدر [71/أ] الفداء أو أصله. وقيل: إلا أن يكون بيد الفادي فيصدق، وعلى الأول فهل مُطْلَقاً، أو إن أشبه وإلا صدق الفادي إن أتى بما يشبه، وإلا حلفا معاً وكان عليه ما يفدى به مثله من ذلك المكان كأن نكلا؟ تأويلان، فإن نكل أحدهما وحلف الآخر رجع لقوله وإن لم يشبه، فإن ادعى كل واحد أنه افتدى الآخر فلا شيء لهما إن حلفا أو نكلا، ومن نكل فعليه إن حلف الآخر.
وسقط جعل أسير لفاديه (3). وقيل: إن لم يتكلف ما لا يتعين، وإلا فبحسابه (4) واختير.
وجاز بدارهم إقامة حدٍّ، وهدم بناء، وقطع نخل أو حرقه إنْ أَنْكَى أَوْ لَمْ تُرْجَ، وإتلاف معجوز عنه وإن لمسلم إن كان حيواناً على المشهور، إلا مركوباً لهم فيقتل مُطْلَقاً كيفما أمكن، وعلى المشهور (5) فيجهز عليه ولا يكره ذبحه وعرقبته على الأصح، ثم حَرْقٌ إنْ اسْتَحَلُّوا الْمَيْتَةَ، وهل يجوز حرق نحل وإغراقها أو يكره؟ روايتان. وقيل: إن لم يحتج لما في أجباحها أو احتيج وأمكن بدونه وإلا جاز اتفاقاً. وقيل: إن كانت يسيرة لا نكاية في قتلها تركت، وما عجز عنه من صبي أو امرأة وشيخ فحر إلا أن يترك ببلدهم فلواجده، واختير كالأول، ولأسير وطئ زوجة سبيت إن أمنت من وطء سابٍ، وكذلك الأمة. وعنه: لو تركها كان أحب إلي، ولو ترك ماله بأيديهم وفرَّ إلينا فغنمناه أخذه بلا ثمن، وإن قسم فبالثمن. ووجب رعي مصلحة بتأمين. وقيل: بل بنفي الضرر، ولا يحل فيه إتباع (1) في (ح2، ق2): (خالفه).
(2) في (ق1): (مع).
(3) في (ق1، ق2): (لفدائه).
(4) في (ح2): (فبحسبه).
(5) من قوله: (إلا مركوباً لهم ...) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 306

شهوة نفس، وجاز (1) من أمير ولو بعد فتح مُطْلَقاً أو مقيداً بزمن أو محل أو صفة، ومن كل مسلم ولو خارجياً عاقل بالغ، أو مجاز قبله إلا إذا أشرفوا على الفتح وتيقنوا الأخذ فيرده الإمام، وهل لغيره ذلك ابتداء وهو ظاهرها، أو لا؟ تأويلان. وقيل: إن كان صواباً أمضى وإلا فلا؛ كتأمين غير الأمين إقليما، وجاز من صبي وامرأة عقله على الأشهر كعبد. وثالثها: إن أذن سيده في القتال. ورابعها: إن قاتل وإلا فلا، وهل يصح من غير أمير بعد فتح ويمتنع القتل؟ قولان.
ويثبت منهم دون بينة على الأصح، ولزم بكل عبارة أو إشارة مفهمة، فإن ظنه حربياً فجاء، أو نهى الأمير (2) الناس فآمنوا جهلا أو نسياناً أو عصياناً أمضي ورد حيث كان، ولا عبرة به من خائف كأسير، وصدق به في عدم الخوف على الأصح، ولا من ذمي. وقيل: يخير فيه الإمام، وعلى المشهور فإن قال: ظننته مسلماً أو علمت دينه وظننت جواز تأمينه لم يعذر. وقيل: يردُّ الأول لمأمنه، واختير مثله في الثاني، وحيث اختير (3) لزم الوفاء، كأن فتح لنا بعضهم على ما شرط له. ولزمهم حكم من نزلوا على حكمه إن كان عدلاً وعرف المصلحة، وإلا نظر الإمام. وعلى المبارز مع قرنه الوفاء بشرطه، ولا يمكن من تدفيف (4) مسلم أثخنه على الأصح، وإن استنجد [71/ب] بغيره قتل معه، لا إن أعين بلا إذن. ولمن خرج معه جماعة لمثلهم إذا فرغ من قرنه الإعانة.
ولأمير جيش قبول هديتهم إن كان فيهم منعة، لا إن ضعفوا أو أشرف على أخذهم فقصدوا التوهين، وقيل: إنما يقبلها ممن هي تحت سلطانه، وحيث قبلت فهي له كعلج (5) (1) في (ح1): (ويجوز).
(2) في (ق1): (الإمام).
(3) في (ق1): (اعتبر).
(4) التَدْفيف: هو الإجهاز على الجريح. انظر لسان العرب: 9/ 104.
(5) العِلْج: هو الرجل من كفَّار العجم. انظر لسان العرب: 2/ 326.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 307

أهدي لرجل من جيش، وللإمام قبولها وهي له إن كانت من بعض لكقرابة، وفيء إن كانت من طاغية على الأصح إن لم يدخل بلده، وجاز رفع صوت مرابط بتكبير، وكره تطريب (1)، ومن غنم قبل أمانه شيئاً لمسلم كره لغير ربه شراؤه، وفات به كالهبة إن لم يقعا ببلدهم. وقيل: يستحب ولا يفوت به ويأخذه ربه بالثمن، ومجاناً في الهبة.
وفيها: إلا إن باعه لمسلم أو ذمي بعد عهده إن كان أحرزه قبل (2) قدومه؛ كأن أسلم على شيء بيده، بخلاف بيعه بدراهم، فإن عاد بما سرقه في معاهدته نزع منه على الأصح. وثالثها: إلا أن يعود به غيره. وقتل إن غصب مسلمة، وحكمه في سرقته وقذفه وزناه كالذمي على الأصح. وأقيم عليه حد الحرابة اتفاقاً، ولا يعتق عليه عبده إن خصاه، فإن قدم بمسلم حرٍّ نزع منه إن أسلم على الأظهر بخلاف رقيق، وكذا ذمي على الأصح. فإن لم يسلم لم يجبر على بيعهم ومكن من الرجوع بهم ومن وطئ إناثهم، والأكثر على خلافه. وثالثها: يجبر على بيع الإناث خاصة.
وحكم من أسلم من عبيده كذلك، ولو قدم منهم مسلما أو عوهد على أنَّ من جاء منهم مسلما يرد إليهم، وفديت أم ولد وأتبع سيدها بقيمتها إن أعدم، وعتق مدبر من ثلث سيده، ومعتق لأجل (3) بعده ولا يتبعان بشيء، ولا خيار لوارث.
وجاز شراء ولد حربي من أبيه وارتهانه وبيعه فيه إن لم يكن بيننا وبينهم هدنة لا ولد عبد مأسور منه.
وهَدمَ سبيٌ نكاحاً إلا أن تسبى وتسلم بعد إسلام زوجها، فإن لم تسلم فرق بينهما لأنها أمة كتابية، وهي فيء اتفاقاً كولده وماله على المشهور. وثالثها: الصغير تبع. وقيل: إن (1) التَّطْرِيبُ: هو في الصوت مدُّه وتحسينه. انظر مختار الصحاح: 1/ 403.
(2) في (ح1): (بعد).
(3) في (ح2): (إلى أجل).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 308

ضم العدو ماله لإسلامه ففيء، وإلا فهو له بالثمن. وقيل: إن أدركه قبل القسم فهو له وإلا استحقه بالثمن، وعلى المشهور فهل فيءٌ مُطْلَقاً، أو إن خرج وتركهما؟ تأويلان.
فإن سبيت مسلمة فولدت أولاداً ثم غنمت بهم، فمشهورها: الصغير حر والكبير فيءٌ، وهل مُطْلَقاً، أو إن قاتل؟ تأويلان. وفي أولاد الذمية مشهورها: الصغير تبع والكبير فيء. وولد الأمة لسيدها على المشهور. وثالثها: إن ولدته من زوج وإلا ففيء. وعبد الحربي يسلم حرٌّ إن فرَّ إلينا أو بقي حتى غنم على المشهور، لا إن خرج بعد إسلام سيده كمجدد [72/أ] إسلامه على المشهور، فإن قدم بمال لسيده فهو له على الأصح ولا يخمس، وإذا خرج ذمي ناقضاً عهده فحربي، ورق إن أسر على المشهور، وعليه ففي استباحة زمنٍ وشيخٍ جهل رضاهما بذلك قولان. فإن نقض لظلم لَحِقَهُ أو حارب، لم يسترق على المشهور فيهما.
ولو أسلم جماعة ثم ارتدوا أو حاربوا، فلهم حكم المرتد لا المحارب على المشهور، وحُدَّ زانٍ من مغنم حيز على المشهور كسارق منه. وقيل: إن أخذ فوق حقه بثلاثة دراهم وإلا فلا، قل الجيش أو كثر.
ووقفت أرض كمصر والشام والعراق على المشهور. وقيل: يقسم إن رأى الإمام كخيبر، ويخمس غيرها، وهي غنيمة إن أخذها بقتال، وإلا ففيء يصرف مع الجزية وخراج الأرض، والخمس لآله - عليه السلام - أو لغيرهم، أو كيفما شاء الإمام باجتهاده، وله وقفه للمصالح إن شاء على الأصح، وبدأ بمن فيهم المال، فإن كان غيرهم أحوج نقل لهم الأكثر، وأن ينفل من شاء من الخمس لمصلحة من سلب وغيره، وأن يقول بعد القتال من قتل قتيلا فله سلبه، ولم يجز قبله كمن تقدم فله كذا ومضى على الأصح. وقيل: من الخمس، ولمسلم ذكر لا ذمي وامرأة على المنصوص سلب من يجوز قتله وإن لم يسمع إن اعتيد، ودابة وراية لا كسوار وصليب وعين على المشهور، وهو له

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 309

وإن تعدد، إلا أن يقول لرجل: إن قتلت قتيلا فلك سلبه، فله الأول فقط، فإن جهل فله نصفهما. وقيل: الأقل، فإن قتلهما معاً فله نصفهما. وقيل: الأكثر، وحكم الإمام كغيره إلا أن يقول: من قتل منكم، أو إن قتلت أنا قتيلاً فلي السلب، فلا شيء له، وإن أطلق بعده فله المستقبل فقط، ولو خص نفسه ثم القوم وأطلق فله الأول ولغيره ما تعدد. وإن قال: من قتل قتيلا ببينة فله سلبه، استحقه بها أو بشاهد بلا يمين. واختلف إن جاء برأس القتيل، فإن جاء بسلبه أخذه ببينة، وله البغلة إن قاتل عليها لا إن كانت بيد غلامه.
والأخماس الأربعة للمقاتلين فيسهم لكل: مسلم، حرٍّ، ذكر، عاقل، بالغ، صحيح، حاضر وإن لم يقاتل لا لذمي، وإن قاتل على المشهور. وثالثها: إلا لحاجة إليه. ولا عبد على المنصوص، ولا امرأة وإن قاتلت على المشهور، ولا مطيق بعد خروجه، ولا صغير وإن كان مطيقاً على المشهور. وثالثها: إلا أن يقاتل. وإن أنبت أو احتلم بدارهم أسهم له من يومئذ (1) فقط. ولا يمنع مرض بعد الإشراف اتفاقاً؛ كأن شهد معه القتال على الأصح، وإلا فقولان. ولا يرضخ لعبد وصبي وامرأة على الأصح، ويسهم لمجذوم قاتل كأقطع الرجلين، لا الأعمى ومقعد وأقطع اليد وأشلها وأعرج على المشهور. وهل إن كانت بهم منفعة في الحرب أو سببه، وإلا لم يسهم لهم اتفاقاً أو بالعكس؟ خلاف. وفيمن [72/ب] ضل عن الجيش مشهورها: إن ضل ببلدهم أسهم له لا ببلدنا، وكذا من رد لريح غلبت، وظاهرها يسهم له مُطْلَقاً، فإن رد بعض السفن لغلبةٍ أو مرض أهلها وخافوا الإدراك فغنم أصحابهم ففي استحقاقهم قولان. فإن ولجوا ببلد العدو أسهم لهم وأسهم لأسير مسلم ظفرنا به عند العدو، ولمن أسر في قتال سهمه مما غنم فيه، وإن لم يرجع لا من قتال مؤتنف، إلا أن يرجع فيدخل فيما غنم بعد مجيئه؛ كمن مرض فترك بالطريق لعله يبرأ ثم رجعوا إليه، ومن رده الإمام لمنفعة الجيش أسهم له على الأصح، لا (1) في (ح2): (حينئذ).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 310

لغير عذر، أو لأمر لا يعود على الحرب (1) بمنفعة (2)، وصدق من ادعى الغلبة في رجوعه إن قامت له قرينة بذلك وإلا فلا، ولو (3) أنكر الرجوع فهو مدعى عليه، ولا يقبل قول شركائه في الغنيمة عليه كالأمير على الأصح، ويسهم لتاجر إن خرج بنية غزو أو قاتل كأجير خدمة، وإن استأجره (4) شخص لخياطة ثوب أسهم له، وإن أجر نفسه لإصلاح الصواري والأحبل والطرق في البر، أو لكخياطة أو عمل لا يخص بعض الجيش، ففي الإسهام له قولان. ولخدمة شخص بعينه، فقيل: لا يسهم له. وقيل: إلا أن يشهد اللقاء. وقيل: ويقاتل، وعليه فإن كان القتال مراراً فشهده مرة فقط إلا أنه حضره، فقيل: يسهم له في الجميع. وقيل: إن قاتل في الأكثر وإلا فبقدر ما قاتل، وليس لمستأجره أخذ سهامه بل يسقط من أجرته بقدر ما اشتغل. ومن مات بعد القتال فسهمه لورثته، وقبل اللقاء لم يسهم له ولو بدارهم على المشهور. وفيما بينهما، ثالثها: يسهم له فيما غنم وفتح بقرب (5) ذلك. وقيل: مما قسم وفتح بقتال شاهده خاصة، ومن استند لجيش من منفرد أو سرية كأهله، وإلا فله كمتلصِّصٍ فيخمس عبد على الأصح، كحر مسلم لا ذمي، أو من نحت سرجاً أو برى سهما. وفيها: وهو له. وقيل: فيءٌ. وثالثها: إن كان له قدر فله أجر عمله والباقي فيء، وأما اليسير فله. وفي تخميس ما غنمه النساء والصبيان قولان.
وللرجل سهمٌ كالفارس وسهمان للفرس على المشهور، ولو رهيصاً أو مريضاً (6) رجئ برؤه على الأصح، أو بسفينة على المعروف كبرذون وهجين يقدر بهما على كرٍّ وفرٍّ، (1) في (ح1): (الجيش).
(2) قوله: (بمنفعة) ساقط من (ح1).
(3) في (ح1): (وإن).
(4) في (ح2): (آجره) ..
(5) في (ح1): (قبل).
(6) قوله: (مريضاً) ساقط من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 311

وهل مُطْلَقاً، أو إن أجازهما الوالي وهو ظاهرها؟ خلاف. لا أعجف؛ ككبير ومكسور لا ينتفع به، وبغل وحمار وصغير (1) لا يقدر به على كرٍّ وفرٍّ، فإن أقاموا حتى كبر وصار يقاتل عليه أسهم له من يومئذ والذكر والأنثى سواء، وسهما محبس ومغصوب من مغنم أو من غير جيش لمن قاتل عليه، ومن الجيش لربه [73/أ]. وقيل: للغاصب وعليه أجرة المثل، وفي الهارب والمستعار يقاتل عليه الواجد والمستعير قولان، والمشترك للمقاتل عليه، وعليه أجر شريكه، وإن تداولا القتال عليه فبينهما إن تساويا، وإلا فلكل قدر ما حضر من ذلك وعليه نصف أجرته، ولا سهم (2) لفرس ثان على المشهور، كثالث فصاعداً اتفاقاً، ومن قاتل على فرس يوماً ثم باعه، فقاتل عليه الثاني كذلك ثم باعه لمن قاتل عليه أيضاً فلم يفتح لهم إلا في ثالث يوم؛ فسهمه للأول، فإن باعه بعد الغنيمة بنقدٍ واشترط سهمه وهو نقدٌ لم يجز، وإن كان عرضاً معلوماً أو الثمن عرضاً والسهم معروفاً جاز، ولا يجوز دفعه لمقاتل على أن السهمين لربِّهِ أو بينهما، فإن نزل فهما للمقاتل وعليه أجرة المثل.
والشأن القسم بدارهم إلا لكخوف، وهم أحق برخصها، وهل يباع ليقسم؟ قولان.
فإن لم يوجد مشترٍ قسمت العروض، وقيل: يقسمها الإمام أولا فيعطي للفيء الخمس ويخيّر في قسم الباقي أو بيعه وقسم ثمنه، وهل تجمع السلع، أو إن لم يحمل كل صنف منها القسم وإلا أفرد؟ قولان. والسرية كالجيش إن لم تستند له، وإلا فحتى تعود إليه. وقيل: إلا لخشية ضيعة ونحوها فيباع، وأخذ معين وإن ذمياً ما عرف به قبل قسمه مجاناً وحلف ما باع ولا وهب، وحمل له إن غاب إن كان خيراً وإلا بيع، فإن جهل والٍ أو تأول فقسمه، ففي مضيِّه أو أخذه بالثمن أو مجاناً قولان، واستحسن الإمضاء إن تأول. (1) قوله: (وصغير) ساقط من (ق1).
(2) في (ح2): (يسهم).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 312

وحرم على من صار له التصرف فيه حتى يخير ربه، فإن لم يعرف ربه (1) بعينه أو عرف مكانه فقط، قسم ولم يوقف على المشهور، بخلاف اللقطة، ولا يباع شيء من أم ولد بخلاف خدمة معتق لأجل وكتابة.
ومكاتب ورق إن عجز لمبتاعها، وإلا فولاؤه للمسلمين، فإن جاء سيده وقد قبض المبتاع نصف كتابته فأراد افتكاكه حبسها بنصف الثمن، وكذا بقية الأجزاء. وقيل: يدفع ما أدى ويأخذ المقبوض منها.
وإن أسلم حربي على مكاتب لمسلم فله كتابته وإن عجز رق له، وإن أدى فولاؤه لعاقدها، وأجر مدبر بمقدار قيمة رقبته فتجعل تلك القيمة في الغنيمة أو يتصدق بها إن تفرق الجيش، فإذا استوفى المستأجر حقه كان الباقي من خدمته (2) موقوفاً كاللقطة، وله إن قسم أخذه بثمنه إِنْ عُلِمَ، وإلا فبقيمته وبالثمن الأول إن تعدد على المشهور. وقيل: بما شاء وخرج بما بين الثمنين، ثم إن غنم ثانياً وقسم فربه الأخير أحق به بما وقع في المقاسم، ولا يأخذه ربه الأول منه إلا بذلك؛ إذ هو مالك ثان، فإن بيع بمائة ثم سبي فبيع بخمسين، دفع ربه مائة للأول وخمسين للثاني إن شاء ويأخذه وإلا فلا، ثم للأول فداؤه من الثاني (3) بخمسين، فإن أسلمه فلربه دفع الخمسين [73/ب] وأخذه، وإن جنى مأذون مديان ثم أسر أخذه ربه إن شاء بالأكثر مما وقع في المقاسم والأرش.
وجبر سيد أم ولد (4) على الثمن إن قسمت جهلا. وقيل: بقيمتها. وثالثها: بالأقل. وقيل: للإمام. فإن أبى فعلى سيدها، وأتبع به إن كان فقيراً ما لم تمت هي أو هو قبل علمه. (1) قوله: (ربه) مثبت من (ق1).
(2) قوله: (من خدمته) مثبت من (ح2).
(3) من قوله: (بخمسين دفع ربه ...) ساقط من (ق1).
(4) في (ح2): (الولد).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 313

وقيل: الفادي أحق من غرماء سيدها بما في يده وأخذها ربها مجاناً من معتق علم بها، وإلا فداها وبطل العتق مطلقاً. ورجع معتق لأجلٍ إن فداه سيده بماله إلى أجله، وإن أسلمه فهو إسلام لخدمة لأجله. وقيل: إلا أن يستوفي ثمنه قبله فيرجع لسيده، فإن بقي شيء، ففي إتباع العبد (1) به قولان. وكذا مدبر وعتق من ثلث سيده إن مات قبل الاستيفاء وأتبع بما بقي على الأصح. وثالثها: إن اشترى من دار الحرب لا إن وقع في المقاسم، وقوِّم عبد من ماله، فإن لم يترك سواه عتق ثلثه. وفي إتباعه بما ينوب الجزء المعتق مما بقي قولان، ورق ثلثاه، ولا خيار لوارثه على الأصح بخلاف الجناية، وإن أدى مكاتب ثمنه فعلى كتابته، وإن عجز رقَّ وأسلم أو فدي. وقيل: إن أسلم فعلى حاله ولا يتبع بغير نجومه ولا خيار لسيده ولا رجعة، فإن لم يعلم سيده حتى دفع بعض نجومه بان ما يقابل ذلك، وخير سيده فيما بقي بين تركه ودفع ثمنه، والمقاصة بما دفع، وإن قسم مسلم أو ذمي لسكوتهما فجواز ولم يتبعا على الأصح. وثالثها: إن عذر بأمر، فقيل: على ظاهرها، وقيل: إنما ذلك فيمن لا يعذر بجهل، وإلا فلا يتبع اتفاقاً، وقيل: لا خلاف في عدم إتباع الصغير هذا إن افترق الجيش ولم يعرفوا، وإلا رجع عليهم المشتري، أو من وقع في سهمه، وقيل: يؤدي ذلك الإمام، وهل وجوباً؟ قولان. فإن تصرف في قنٍّ بعتق ناجز أو استيلاد مضى على المشهور، وعليهما إن أعتقه لأجل ولا شيء لسيده، فإن أخذه ليرده عليه فقولان، ولمسلم أو ذمي أخذ ماله مجاناً من لص؛ كموهوب له بدارهم إن لم (2) يكافأ عليه، وإلا فيعوضه كالفداء من اللص على الأرجح، وفات ببيع مكافئ ومشتر على المنصوص، ولربه (3) ما زاد على الثمن الأول (4) إن كان، فإن باعه من وهب له مضى على المشهور. وقيل: له أخذه بالثمن، ويرجع به فقط على الموهوب له. (1) في (ح2): (ففي إتباعه).
(2) قوله: (لم) ساقط من (ق1) ..
(3) في (ح2): (ولزمه).
(4) قوله: (الأول) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 314

وإن (1) أسلم مدبر أو معتق لأجل لمعاوض استوفيت خدمته، وفي إتباعه إن عتق بالثمن أو بما بقي قولان. والموصى بخدمته ثم هو لفلان يبيعه العدو يقال للمخدم أفده بالثمن، فإن تمت الخدمة، قيل لمن له الرقبة: ادفع له ما فداه به أو أسلمه رقيقاً. ومن ابتاع عبداً من الفيء فدله على مال له أو لغيره بأرضهم فهو لأهل الجيش دون السيد والعبد، فإن كان جيش آخر [ب/73]، فهو لأهل الجيش (2) الثاني دون الذين قفلوا.

فصلٌ [الجزية]
عقد الجزية التزام إمام لمن تؤخذ منه تقريره بها بغير جزيرة العرب وله المرور، وفي إخراج العبيد (3) قولان إن صح سببه (4)؛ وهو: ذكر مكلف قادر مخالط لا راهب، وإن بعد عقدها على الأصح، وحر وإن أعتق ببلدهم أو أعتقه ذمي ببلدنا لا مسلم على المشهور فيهما، فتؤخذ من الكتابي ومجوس العجم، لا من مرتد وكافر قرشي، وفي غيرهم مشهورها تؤخذ، وثالثها: إلا من مجوس العرب، وهي لِلْعَنَوِيِّ أربعة دنانير أو أربعون درهماً كل عام في آخره على الأحسن، ولا تزاد لغني على المشهور، ولا تنقص لفقير إن قوي عليها، وتسقط إن عجز عن جملتها. وقيل: يؤخذ منه ما قوي عليه، ولا حد لأقلها. وقيل: دينار أو عشرة دراهم. ومن بلغ أُخذت منه لوقته لا في آخر العام. ومن بذلها منهم ورءاه الإمام مصلحة لزمه وحرم قتاله مع الإهانة عند أخذها، وهو حر على الأظهر، ومكن من أراد الرجوع، واستظهر خلافه. وإن أسلم الْعَنْوِيُّ أو مات فماله له ولوارثه (1) قوله: (وإن) ساقط من (ح2).
(2) من قوله: (دون السيد ...) ساقط من (ح2).
(3) في (ح2): (العبد).
(4) في (ح2، ق2): (سبيه).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 315

على المشهور، والأرض للمسلمين. وله إحداث كنيسة إن شرط (1)، وإلا منع كَرَمِّ منهدم، وللصلحي ما شرط عليه منها وإن أطلق فكالعنوي، فإن أجملت على البلد بما حوت من أرض ورقاب، فلهم أرضهم كمالهم يرثونها ويتصرفون فيها على الأصح، ولهم الوصية بجميع مالهم، وإن فرقت على رقابهم فلهم أرضهم اتفاقاً يرثونها، وهي للمسلمين إن لم يكن لهم وارث، ولا وصية لهم إلا في الثلث، وإن فرقت على الأرض أو عليهما فلهم بيعها على المشهور وخراجها على البائع. وقيل: عَلَى المشتري ما لم يسلم البائع، وله الإحداث وبيع العرصة والحائط لا ببلدنا، إلا لمفسدة أعظم. وللذمي نقل جزيته من بلد لغيره من بلاد الإسلام. ومن أقره الإمام بلا جزية، لم يمكن وخير بين الإقامة عليها والرد لمأمنه.
وتسقط مطلقاً بإسلام وموت؛ كأرزاق قدرت عليهم. وضيافة مار إن لم يوف لهم بالعهد، ومن فرَّ بها سنين أخذ منه لما مضى لا ما كان فيه معسراً.
ومنعوا من ركوب فرس وبغل وسرج وجادة طريق إن لم يكن خالياً، ولهم ركوب الحمير على الأكف عرضاً، ويلزمون الغيار ولا يتشبهون بمسلم، وأدبوا لترك زنار، وبسط لسان، وظهور سكر، ومعتقد صليب بكعيد (2)، وكسر كناقوس، وأريقت الخمر وانتقض عهدهم بقتال أو منع جزية وإكراه مسلمة حرة، ولها المهر والولد تابع لها كغرورها بإسلامه فتتزوجه، وبتطلع على عوراتنا وتمرد على أحكامنا، أو سب نبي بغير ما به كفر؛ كقوله في محمد: ليس بنبي، أو لم يرسل [74/ب]، أو لم ينزل عليه قرآن وإنما هو شيء تقوَّله، أو أن عيسى خلقه، أو هو مسكين يخبركم أنه في الجنة؛ ما له لم ينفع نفسه حين أكلته الكلاب، وقتل إن لم يسلم، ولا يتولى الهدنة غير الإمام بالنظر، لا على كترك (1) من قوله: (والأرض للمسلمين ...) مثبت من (ق1).
(2) قوله: (بكعيد) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 316

مسلم بأيديهم أو بمال دون خوف، ولا يزيد على مدة الحاجة. وقيل: يستحب ألا يزيد على أربعة أشهر إلا لعجز، فإن خاف خيانتهم وإن قبل المدة نبذه وأنذرهم. ولزم الوفاء وإن برد رهائن ولو أسلموا، وحمل على كون العدو لا يخلصون رهائننا إلا بردهم. وفي جبر من أبى الرد ممن أسلم منهم قولان، فإن شرطوا رد من جاء مسلماً، فمشهورها: يرد الذكر وإن كان رسولاً لا الأنثى.

باب [المسابقة]
لزم عقد سَبْقٍ في سهم؛ كخيل أو إبلٍ أو بينهما معاً وإن بجعل إن تفاوت إن صح بيعه، وأخرجه متبرع أو أحدهما على أنه إن سبق فلمن يليه أو لمن حضر، وفي أكل مخرجه معهم قولان. وروي: إن شرط رجوعه إليه إن سبق جاز، وإن سبقه غيره فالسابق، لا إن أخرجاه معاً ليأخذه من سبق ولو بمحلل يمكن سبقه لهما على المشهور، وجاز في غير ذلك بلا جعلٍ، وإن بسفر، أو طير، أو على قدم، أو رمي بحجر، أو صراع إن كان لنفع المسلمين، أو لنكاية العدو لا لطلب مغالبة، ولا يشترط معرفة جري وراكب، وكره صبي، ولا تعيين سهم ووتر ومحل إصابة أو تساويهما، بخلاف مركوب ورامٍ وعدد إصابة ونحوها من خرق وغيره؛ كمبدإ وغاية إلا لعادة فيكتفي بها. وعذر بكسر قوس أو سهم؛ كصده لعارض، أو لطم وجه فرس، أو نزع سوط، لا إن ضاع، أو نفر فرسه، أو حرن، أو قطع لجامه، أو كبا (1)، أو سقط من عليه، وجاز تفاخر وقت رمي، وتسميةٌ وصياحٌ، والأولى ذكر الله لا حديث رمي. (1) قوله: (أو كبا) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 317

باب [خصائص النبي]
خص النبي - عليه السلام - بتحتم وتر بحضر، وتهجد، وضحى، وأضحى، وسواك، وتخيير نسائه بينه وبين زينة الدنيا، ومشاورة في غير شرع، وقضاء دين لمسلم معسر مات، وإثبات عمله، ومصابرة عدو وإن كثر، وتغيير منكر، ولَزَّمَ غيره له: طلاق مرغوبته، وإجابته وإن بصلاة كإذعان مخطوبته، وبإباحة وصال، وحِمًى له، وحُكْمٍ لنفسه ولولده، ودخول مكة حلاً وبقتال، وزواج بلا مهر وولي وشهود، ومِنْ نفسه ومَنْ شاء، وبلفظ هبة، وبإحرام، وبلا قسم، وزيادة على أربع، واستبداد بِخُمُسٍ وما شاء من مغنم لم يقسم، وبِمَنْعِ أكل ثوم، ومتكىء، وصدقة وإن تطوعاً، وإمساك كارهته، وتبدل نسائه، ونكاح أمة وكتابية، ونزع لامته قبل فراغ قتال، ودفع شيء لأخذ أكثر منه، وإظهار غير مضمر، وانخداع (1) عما يجب، وحكم بينه وبين محاربه، وحرم [ب/74] على غيره له رفع صوته عليه، ونداؤه باسمه، ومن وراء حجراته، وخطبة خَلِيَةٍ رغب فيها، ونكاح مدخولته، وفي بقاء نكاح من مات عنها قولان؛ وعلى انقطاعه ففي وجوب العدة ونفيها قولان؛ بناءً على أنها متوفى عنها أو لأنها لا تنتظر الإباحة، وفي مطلقته خلاف، ولا يورث.

باب النكاح
تعين لخوف عَنَتٍ وعَدَمُ إِمْكَانِ تَسَرٍ نِكَاحٌ (2) لم يكفه صوم، وخُيِّر فيه وفي تَسَرٍ قدر عليه؛ فإن كفه الصوم خير في أحد الثلاثة، والنكاح أولى، ونُدِبَ لراغب ذي نَسْلٍ أَمِنَ من عَنَتٍ، وأبيح لمن لا يولد له ولا يرغب في النساء، وكُرِهَ لمن لا يشتهيه ويقطعه عن عبادته، وكذلك المرأة إلا في التسري. (1) في (ح1): (خداع).
(2) قوله: (نكاح) ساقط من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 318

ومنع لِمُضِرٍ بامرأة؛ لعدم وطئ أو نفقة أو كسب محرم ولم يَخَف عنتاً. واستُحِبَّ كونها بكراً. كنظر لوجهها وكفيها بإذنها لا غفلة، وروي لا بأس به وعليها ثيابها، وهل يعلمها أو مطلقاً؟ تأويلان.
وحَلَّ به وبمِلكٍ مُبِيحٍ نَظَرَ فَرجٍ من كُلٍّ، واستمتاع إلا بدبر. وأنكرت نسبة إباحته لمالك، وقد سئل عنه فاستعظمه وتلى: {نِسَاؤُكُمْ حَرْثٌ لَكُمْ} [البقرة: 223] وقال: لا حرث إلا في محل زرع، وأكذب من نسبه له ثلاثاً، وأوجب العدة والكفارة والغسل منهما. ولا يُحِلُّ ولا يُحْصِنُ. وفي تكميل المهر به قولان. ويحرم به الصهر كالوطء في الفرج.
واستُحِب خُطبة عند خِطبة وعَقْدٍ، وقِلَتُهَا. وإظهاره ولو بتصفيق بيد كدف وغربال، ولو لرجل على المشهور. وفي الكبر (1) والمزهر ثالثها لابن القاسم: جواز الكبر. وجوز ابن كنانة البوق والزمارة لا الغناء، إلا ما ورد عن نساء الأنصار. أصبغ: أو رَجَزٍ خَفَّ.
وتهنئة عروس عند عقد ودخول، ودعاء له. وإشهاد عدلين في عقده. وليس بشرط على المشهور إلا في الدخول من غير ولي، فإن دخلا دونه فسخ بطلقة بائنة. ولا حد إن فشا ولو عالمين على المعروف، كأن شهد به واحد، وإن لم يفش حُدَّا ولو جَهِلا.
وجاز غيبة في ذكر مساوئ خاطب.
وشرطه: وَلِيٌّ، ومَهْرٌ، وَمَحِلٌ، وَصِيْغَةٌ مِنْ وَلِيٍّ بأنكحت وزوجت. وفي وهبت مشهورها: إن ذكر مهراً صح وإلا فلا، وقيل: يصح ببِعْتُ وتصدقت، بقصد نكاح وقيل: بتحليل وإباحة. وكل لفظ يقتضي تمليكاً مؤبداً إلا في إجارة وعارية ورهن (2) ووصية. ومن زوج كقَبِلْتُ. ولو قال زوجني ففعل لزم وإن أبى. (1) الكَبَرُ بفتح الكاف والباء هو: الطبل ذو الرأسين، وقيل: إنه الطبل الذي له وجه واحد. انظر: تاج العروس14/ 10.
(2) قوله: (ورهن) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 319

فالولي؛ سيد، فابن وإن سفل، فأب - وروي تقديمه على الابن - فأخ شقيق، فلأب - وقيل: سيان - فابنه، فجد - وقيل: يقدم على الأخ وابنه - فعم، فابنه - فيجري (1) في الشقيق منهما ما تقدم- فمولى أعلى -وفي ولاية الأسفل خلاف- فعصبته، فمعتقه فعصبة معتقه - كما سبق - فكافل على الأصح. وهل إن كفل عشراً أو أربعاً أو ما [أ/75] يوجب الشفقة؟ تردد. وظاهرها شرط الدناءة، وقيل: مطلقاً. وهل في حياة الأب أم لا؟ قولان، فإن طلقت (2) فثالثها: إن كان فاضلاً عادت الولاية، ورابعها: إن عادت الكفالة عادت وإلا فلا. وهل للكافلة (3) مقال كالوصية أم لا؟ قولان، فحاكم فولاية إسلام على المشهور, لا أخ لأم أو جد لأم أو ذوو الأرحام إلا ولاية الإسلام. وروي: إن زوج الأخ للأم مضى.
فالسيد يجبر عبده وأمته وإن كافرة بلا إضرار، لا هو لهما إن طلباه. وهل إلا أن يتضرر؟ تردد.
وزَوَّجَ وَصِيَ رَقِيقٍ مُوَصًى عليه لمصلحة، ووكلت مالكة رجلاً وإن أجنبياً في أمتها كمكاتب في أمته. ولو قصد فضلاً وإن أبى سيده كتزويج عبده من أمته، ومَالِكُ مَنْ بَعْضُهُ حُرٌ له الولاية والرد (4) دون الجبر. ومن فيه شائبة لا يجبر على الأصح، وثالثها: إلا من له نُزِعَ ماله، ورابعها: يجبر الذكور.
وكره للسيد تزويج أم ولده من غيره، ولا يفسخ، وله ذلك من نفسه إن أعتقها وإن كره ولدها. وله تزويج أمة عبده من سيدها، وعد انتزاعاً. لا إن زوج أمة أم ولده. والأب (1) في (ح1): (فيجزئ).
(2) في (ح2): (فإن مات الزوج وطلقت بعد البناء).
(3) في (ق1): (للكفالة).
(4) قوله: (والرد) ساقط من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 320

يجبر المجنونة والصغيرة ولو ثيباً على الأصح، لا بكراً رشدت على المشهور، وإلا جبرها وإن بلغت على المعروف، وثالثها: استحب إذنها.
وله تزويجها بمن هو دونها قدراً أو مالاً وبدون مهر المثل. وبضرير وقَبِيحِ مَنْظَرٍ، لا بمجنون تخاف منه أو أبرص مُزَلَّع (1) أو مجذوم مقطع. وفي كخصي وعنين قولان. وكالبكر من ثيب بعارض أو بحرام على الأصح، وهل إن لم يكرر الزنا؟ تأويلان، لا بنكاح فسد وإن سفيهة على المشهور.
وله جبر معنسة على الأصح. ابن القاسم: وسنها أربعون، وقيل: ثلاثون، وثلاث وثلاثون، وخمس وثلاثون (2) وخمس وأربعون، وخمسون، ومنها إلى ستين، لا من مكثت سنة ببيتها وشهدت مشاهد النساء وطلقت قبل المسيس على الأصح، بخلاف من مكثت شهرين على المشهور. واستحب إذنها في كستة أشهر. ومضى إن وقع دونه إن أقرت به قبل العقد لا إن زُوِّجَت غائبة عن بعد، أو حاضرة ولم تعلم حتى طال. ولا يصدق الزوج أنه لم يطأ ولا الأب، وقيل: يصدق، وقيل: إن كان موسراً وهي فقيرة صدقت.
ووصي الأب بالإنكاح أو مطلقاً وإن سفل كالأب، وقيل: في غير إجبار، وهو ظاهرها، وقيل: أولى من الولي في بكر بلغت. وَشُهِّرَ، وَحُمِلَتْ عليه أيضاً، وقيل: الولي أولى، وقيل: كالأجنبي، وقيل: إن كان لها ولي فإن عين لها الزوج جبر، وقيل: إن زوجها عقيب موته لا إن قال: إذا بَلَغَتْ زَوِجْهَا من فلان - إلا برضاها. وهو في الثيب ولي، وصح إن قال في مرضه [ب/75] إن مِتُ فقد زوجت ابنتي من فلان، وهل إن قَبِلَ بالقرب؟ تأويلان. لا إن قاله في صحته على ما صح. وإن قال: زوجوها منه بعد موتي صح إن تأخر رضاه. (1) المُزَلَّع الذي قد انقشر جلد قدمه عن اللحم. انظر لسان العرب، لابن منظور: 8/ 142.
(2) قوله: (وخمس وثلاثون) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 321

وقدم على ولي في تزويج قرابة موصيه ومواليه إن قال: وصي فقط على الأصح. وثالثها: إن كان من الأولياء، وإلا أخر.
ولا تتعدى ولاية وصي مولى عليه باسمه إلى غيره ممن إلى نظره. ولا يزوج من قرابة موصيه أحداً وإن مات محجوره، وقيل: إن وقع مضى. واستبعد. وإن رشد محجورته فله تزويجها كالأب.
وهل وصي القاضي مقدم على الولي أو العكس؟ قولان. وليس لوصي ضيعة ولاية، وكذا وصي مال. وقيل: إلا أن يقول وليس له (1) شيء من أمر (2) بناتي، فإن زوجها مضى. ووكلت وصية في بكر بلغت ورضيت، كعبد وصي، وزوج بقيتهم من بلغت فقط برضاها ولو سفيهة.
والبلوغ باحتلام، وإنبات، أو ثماني عشرة سنة، وقيل: سبع عشرة، وقيل خمس عشرة، وزيد حيض وحمل في أنثى.
ولابد من تفويض غير ذات الأب ولو صمتاً على الأصح فيهما (3).
ولا تزوج يتيمة قبل البلوغ على المشهور، وقيل: وهو الصحيح والأظهر وبه الفتيا وإليه رجع مالك. وعنه: إلا لحاجة إن بلغت عشراً ورضيت. وقيل: يجوز لها الخيار إذا بلغت. وقال المتأخرون يجوز بمشورة قاض مع خوف فسادها وبلوغها عشراً. فإن وقع مختلاً (4) صح إن دخل وطال، وقيل: يفسخ وإن ولدت الأولاد ورضيت بالزوج، وقيل: ما لم يطل وتلد الأولاد، وقيل: لا يفسخ (5). وتخير إن بلغت ما لم تطل بعد دخول، وقيل: (1) في (ح2): (إليه).
(2) قوله: (أمر) ساقط من (ح1).
(3) قوله: (فيهما) ساقط من (ح1).
(4) في (ح1): (فإن بلغ .... صح).
(5) من قوله: (وقيل: ما لم يطل) إلى قوله: (وقيل: لايفسخ) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 322

يكره؛ فإن وقع مضى، وقيل: إن كان صواباً، وقيل: إن كانت غنية فسخ وإن دخل (1) ما لم يطل وَشُهِّرَ، وقيل: ما لم يطل وتلد الأولاد، وقيل: لا يفسخ.
وهل إعلام بكر أن صمتها رضًى مستحب وهو الأظهر أو واجب؟ تأويلان. وهو مرة، وقيل ثلاث. فإن منعت أو نفرت لم تزوج لا إن ضحكت. وفي بكائها قولان. ولا تعذر بجهلها أن الصمت رضى إلا أن تُعرف بِبَلَهٍ أو عدم معرفة.
ولابد من نُطْقِ ثيب؛ كبكر عنست، أو رشدت، أو عضلت، أو زوجت بعرض، أو بذي عيب، أو رق، أو تقدم عقدها على إذنها. ومشهورها إن قرب رضاها صح. وهل يُحَدُّ بما دون يوم أو يومين أو ثمانية، أو بما بين مصر والقلزم، أو الكثير خمسة كما بين مصر والإسكندرية؟ أقوال. وقيل: إنما الخلاف مع القرب وإلا منع اتفاقاً. وقيل: بالعكس. وقيل: إن وقف من طرفيه فالأصح المنع، ومن طرف ففي كراهة ما قرب قولان. فإن بَعُدَ ففي البطلان قولان. فإن دخل مضى على الأصح. وثالثها: إن طال وإلا فسخ. وقيل: يؤمرون بغير حكم.
واشترط على المشهور كونها بالبلد، ولم يقر الولي بالتعدي حال العقد، فإن أقر به منع وفاقاً، فإن ادعى [أ/76] الوكالة وصدقته صح اتفاقاً، وإن أنكرت ففي حلفها قولان. وعلى الحلف ففي لزوم النكاح إن نكلت قولان. فإن صرحت قبل العقد بالرد بطل، ولا يفيد رجوعها بعده.
وإن زَوَّجَ ابنٌ (2) أو أخٌ (3) أو جدٌّ وَلِيَّةَ مُجْبِرٍ (4) جازَ إن فوَّضَ له أمورَه نصّاً ببينةٍ، (1) قوله: (وإن دخل) ساقط من (ح1).
(2) في (ق1): (وإن زوج أب ابن).
(3) في (ح1): (وإن زوج ابن أخ).
(4) في (ح1): (وليته مجبراً).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 323

وقيل: إن أجازه (1)، وهل (2) إن قرب؟ تأويلان، وأما بالعادة (3) فتشترط غيبة الأب وإجازته. ابن حبيب: وكذلك سائر الأولياء إذا فوض لهم، وقيل: والأجانب، وهل خلاف أو لا؟ تأويلان. ولو قال الأب: لم يخطر لي تزويجها عند التفويض -لم يجز ولو أجازه، فلوقال الزوج: إنما عقدت بإذن الأب فعليه البيان، وإلا حلف الأب؛ فإن نكل ثبت. وهل على الوكيل استئذان بكر وكله أبوها في تزويجها؟ روايتان، وقيل: ليس له ذلك إلا ببينة على رضاها، إلا أن يقول في وكالته: وكالة تامة مفوضة، وسواء حَضَرَ أو وُكِلَّ وغاب.
وإن زوج وليٌ أو حاكمٌ بكراً مسافة (4) أبيها كعشرة فسخ وإن أجازه أو ولدت الأولاد كأجنبي. وللحاكم ذلك لا للولي على المشهور في كإفريقية وطنجة من المدينة لا من مصر على الأظهر وإن خرج لغير تجارة وطلبته وإن لم تحتج أو لم تستوطن. وأولت أيضاً على الاستيطان. وقيل: إن طال كعشرين سنة، وقيل: إن تعذر إذنه، وقيل: لا تزوج بحال حتى يقدم، فإن أسر أو فقد فالأبعد لا الحاكم على المشهور، وقيل: بعد أربع سنين، وقيل: لا تزوج بحال، فإن كان مسجوناً أو مجنوناً فكالقريب.
وصح بولاية إسلام على المشهور مع ولي لم يجبر في دنية مطلقاً، كشريفة دخل بها إن طال على المشهور وولدت، وإلا فللأقرب الرد، ولا نظر للأبعد معه. فإن غاب أو لم يكن فللحاكم لا للأبعد، وقيل: يمضي بالدخول، وقيل: مطلقاً، وقيل: يرد، وقيل: يفسخ بطلقة ما لم يُجِزْهُ الولي أو الحاكم في عدمه. وتوقف مالك إن أجازه بالقرب. وهل في (1) في (ح1): (وإن زوج ابن أخ أو جد وليته مجبراً جاز)، وفي (ق1): (وإن زوج أب ابن أو أخ أو جد ولية مجبر).
(2) في (ح2): (وعلى).
(3) في (ح1): (وإلا فالعادة).
(4) في (ح2): (لمسافة).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 324

إجازته فقط أو في فسخه؟ تأويلان، وعلى المشهور ففي تحتم الرد إن لم يدخل وطال -تأويلان (1)، وفيها: يعاقبان إن دخلا - كالمنكح- والشهود (2) إن علموا (3) واتفق على الصحة إن بادر متساو كأبعد مع أقرب غير مجبر على المشهور، وثالثها (4): ينظر السلطان، وهل مطلقاً أو إن ادعى الولي عدم كفاءة الزوج؟ تأويلان. ورابعها: يفسخ ما لم يبن بها، وخامسها ما لم يطل، وسادسها: إن كان كأخ لأب مع شقيق لا (5) كابن عم مع (6) أخ، وقيل: إن كانت دنية مضى اتفاقا كمن أعتق أمة ثم أنكحها (7) من نفسه، وأنكره وليها. ولا يجوز للأبعد الإقدام على ذلك ابتداء على المشهور، كأحد المعتقين.
ووكلت معتقة وإن أجنبياً، وجاز تفويض ولي العقد لفاضل. وشرطه كوكيله -لا وكيل زوج- أن يكون حراً بالغاً عاقلاً حلالاً غير [ب/76] محرم (8)، ذكرا، فلا تزوج امرأة نفسها ولا (9) امرأة سواها، بل تلي عقد عبدها كذكر في حجرها على المشهور. وتنتقل الولاية للأبعد. وسلب فسق كمالها فقط على المشهور. وعقد سفيه ذو رأي بإذن وليه، وقيل: إن لم يول عليه، وقيل: مطلقاً، وقيل: يعقد وليه ويحضره استحباباً، فإن عقد فللولي إجازته ورده، فإن لم يكن له ولي مضى إن كان صواباً، وقيل: يفسخ وإن بنى. (1) من قوله: (وعلى المشهور) إلى قوله: (وطال تأويلان) ساقط من (ح2).
(2) في (ح1): والمشهور، وفي (ح2): (المشهود).
(3) انظر المدونة 2/ 117.
(4) قوله: (وثالثها) ساقط من (ق1).
(5) قوله: (لا) ساقط من (ح1).
(6) قوله: (مع) ساقط من (ح1).
(7) في (ق1): (اعتقها).
(8) قوله: (غير محرم) ساقط من (ح2).
(9) قوله: (امرأة نفسها ولا) ساقط من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 325

ولا ولاية لكافر على مسلمة ولا عبرة برضاه ولا باستخلافه، وقيل: إن كان صلحياً لا من يرثه المسلمون. ولا لمسلم على كافرة على المشهور، وثالثها: إلا أن يزوجها لمسلم، ورابعها: إلا لنصراني وليست من نساء أهل الجزية. وقيل: ثلاثة ثالثها: إن كانت من أهل الصلح، وإلا جاز، وقيل: إن كانت من أهل الجزية لم يجز - كانت من أهل الصلح أم لا- وإلا جاز.
وله تزويج أمته الكافرة على المشهور، ومعتقته على المنصوص. فإن زوج وليته لكافر لم يعرض له، ولمسلم فسخ على الأصح. وزوجها ولي كافر ثم أُسْقُفٍّ لمسلم أو كافر.
وَرَدُّ أبي البكر خاطباً أو أكثر ليس بعضل (1) على الأصح حتى يتبين، واختير إن كان الأب من أهل الخير لم يعرض له، وإلا سئل عنه الجيران. وعلى غيره إجابة بالغ عينت كفؤاً وهو أولى من كفئه، ويأمره الحاكم فإن امتنع زَوَّجَهَا عليه وَعُدَّ عاضلاً. وإن أذنت بلا تعيين زوج وقف على رضاها ولو بَعُدَ (2) على الأصح فيهما، وثالثها: إن زوجها من نفسه وقف عليها.
وهل له تزويجها ممن في ولايته كابنه ويتيمه؟ خلاف. وجاز إن عينت الزوج اتفاقاً. ولابن عم ومعتق وحاكم تزويج نفسه ممن أذنت له معيناً، وإلا فلا على المشهور، وبتزوجتك بكذا، أو ترضاه ويشهد على رضاها، وتولي طرفيه على المشهور، وصدق وكيل قالت له: "لم تزوجني" إن ادعاه الزوج وإن أنكرت العلم والرضى مع الأسباب الظاهرة كالوليمة -حلفت ما علمت أن ذلك لأجلها وبطل. وإن نكلت لزمها، وقيل: لا يمين، ولا يلزمها، وقيل: تحلف ويبطل ولا يلزمها إن نكلت. فإن أَذِنَتْ على شُرُوطٍ فَزُوِّجَتْ بدونها خُيِّرَتْ في الفسخ قبل البناء. وإن تنازع متساوون منزلة في عقد أو زوج (1) في (ح2): (بمعضل).
(2) في (ح2): (ولم يعد).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 326

نظر الحاكم، وقيل: تُخَيَّرُ المرأة، وقيل: يُقْرَعُ بينهم، وقيل: يقدم أفضلهم ثم أَسَنُهُم. فإن تساووا عقدوا جميعاً، وإذا أذنت لولييها فعقداه لاثنين (1) فهي للأول إن عرف ولو تأخر تفويضه على الأصح، ويفسخ نكاح الثاني بغير طلاق، إلا أن يدخل أو يلتذ قبل علمه فهي له كأن طلقها الأول، أو مات عنها بعد دخول الثاني، أو قبله ولم تنقض العدة حتى دخل غير عالم. ولا ترث الأول ولا تعتد منه، وقيل: إن دخل الثاني قبل الموت والطلاق صح نكاحه وإن عقد قبلهما، وكذا بعدهما. وقيل: في الموت كمتزوج في عدة [أ/77] فيفسخ وترث الأول، وفي الطلاق يصح، وقيل: إن وقع من الأب بعد الوكيل لا العكس. ومع الموت نكاح في عدة فيفسخ (2)، وقيل: هي (3) زَوْجٌ للسابق مطلقاً. فإن دخل الثاني عالما ببينة الأول (4) لم يفده وفسخ نكاحه بلا طلاق كأن اتحد زمن العقدين على المعروف. وإن لم يعلم (5) إلا بقوله فلها المهر ويفسخ بطلقة بائنة على الأصح، كأن جهل الأول قبل الدخول، وقيل: لا طلاق إلا أن يتزوجها غيرهما ويقع على كل واحد منهما (6) طلقة. وإن نكحت أحدهما لم يقع عليه شيء، ووقع على الآخر. ولو أقر الزوج ثانياً بأنه كان عالماً بعقد الأول لم يصدق إلا ببينة على إقراره قبله ويفسخ بغير طلاق (7)، فإن ماتت وَجُهِلَ الأحق فلا إرث على الأظهر. وعلى الإرث فالصداق وعلى غيره فزائده. ولو مات الرجلان فلا شيء لها مطلقاً. وإن ادعى كل منهما أنه الأول فلها (1) في (ح2): (فعقد الاثنين).
(2) من قوله: (ومع الموت نكاح في عدة) ساقط من (ح2).
(3) قوله: (هي) ساقط من (ح2).
(4) قوله: (الأول) ساقط من (ح2).
(5) في (ق1): (يعرف) ..
(6) قوله: (منهما) ساقط من (ح2).
(7) من قوله: (إلا ببينة) إلى قوله: (بغير طلاق) ساقط من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 327

الصداق على من صدقته منهما، ولا ميراث مطلقاً على المعروف. وأعدلية إحدى بينتين متناقضتين ملغاة على الأصح، وإن صدقتهما المرأة، وقيل: تقبل ما لم تدع الأربع.
وبطل على المعروف نكاح سر؛ وهو ما أوصى شهوده أو غيرهم بكتمه قبل عقده لا بعده، وإن عن امرأة، أو في أيام، أو بموضع. وفي كتم الزوج وحده قولان، وقيل: هو الذي لم يشهد فيه شاهدان قبل دخوله، والمشهور فسخه وإن بنى ما لم يطل، وثالثها: يمضي بالعقد ويعاقب (1) الزوجان والشهود، وروي: لا عقوبة (2) على الشهود (3) إن جهلوا.
وَفُسِخَ نكاح متعة مطلقاً كنهارية لم يبن بها، وقيل: وإن بنى. وإن دخل بهما (4) بطل شرط الثانية، ولها صداق المثل وللأولى المسمى فيهما على الأصح. وإن تزوج مسافر ليفارق عند سفره فسد إن شرط ذلك وإن نوى الإمساك، وكذلك إن فهمته المرأة دون شرط. وروي جوازه كأن تزوج لِعُزْبَةٍ أو هوًى ليقضي أربه ثم يفارق.
وإن نكح على خيار لأحدهما أو لغيرهما في كيومين ثبت بعد البناء، وإليه رجع. ولها المسمى، كأن لم يأت بالصداق إلى أجل كذا فلا نكاح (5) وفي بطلان الشرط قولان. وقيل: صداق المثل فيهما.
وجاز على مشورة حاضر بالبلد بإتيانه بالفور، وقيل: لا خلاف في جوازه بالمجلس. ولا في بطلانه إن كانا يفترقان كانقضاء مدة الخيار. والتأجيل قبل إتيانه بالصداق، فإن (1) في (ح1): (ويعاقبان؛ الزوجان والشهود).
(2) في (ح2): (معاقبة).
(3) في (ح2): (المشهور).
(4) في (ح2): (بها).
(5) قوله: (فلا نكاح) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 328

شرط إن لم تأت به إلى أجل كذا فأمرها بيدها فسخ، إلا أن يدخل فيثبت ويبطل الشرط، وقيل: يجوز ويلزم الشرط وإن لم يدخل.
وإن قال إن مضى شهر فأنا أتزوجك بطل وإن رضوا به.
مالك: وإن قال: "إن جئتني بخمسين فقد زوجتك ابنتي" (1) لا يعجبني، ولا تزويج له. ولأشهب إن قال له إن فارقت [ب/77] امرأتك فقد زوجتك أنه يجوز وينعقد بنفس الفراق، لا في قوله: فأنا أزوجك. والقياس جبره على التزويج لأنه وَعْدٌ أدخله بسببه في فراق زوجته، كما لو قال بِعْ فرسك منه والثمن علي ونحو ذلك (2).
فصل: الزوج
وشرط صحة عقده: إسلام، وتمييز، وخلو من كإحرام أو مرض. (3) وفي السكران خلاف. وهل إن كان مَعَهُ مَيْزٌ وإلا بطل اتفاقاً أو بالعكس؟ طريقان. غير خنثى مشكل.
ولزومه برشد، وبلوغ، وحرية، وطوع. ولأب جبر صغير لغبطة على المنصوص، كحاكم ووصي، وإن سفل على الأصح. وثالثها: إِنْ زوجه بذات شرف أو ابنة عم، وإلا فلا، لا لغيرهم على المشهور، وإِنْ أخاً وفي فسخه إن وقع وثبوته إن بنى وطال قولان.
ولا يزوج مجنون مغلوب على عقله إلا لحاجة، ولهم جبر سفيه على المشهور وصح خلافه.
وصداق الصغير على الأب حياً وميتاً، إن زوجه فقيراً، ولو شرطه عليه على المشهور. وفهمت على الشاذ. قيل: وبه جرى عمل المتأخرين، ولا ينتقل على الابن (1) في (ح1): (زوجتك أمتي)، وفي (ح2): (فقد زُوِّجْتَهَا).
(2) في (ح2): (بنحوه).
(3) في (ق1): (فرض).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 329

ليسره، كَأَنْ زوجه تفويضاً ولم يفرض حتى بلغ. فإن كانا عديمين فلا شيء على الأب. قيل: ومقتضى المذهب أنه على الإبهام عليه؛ لأنه متولي العقد. فإن كان الابن حين العقد ملياً فعليه، إلا أن يشترط على الأب على المعروف. وقيل: للمرأة (1) أخذه ممن شاءت؛ فإن كان ملياً بالبعض فعليه قدر ذلك، وإن شرط الأب في عقده أن يعطيه داراً فكالموسر على الأصح. والكبير السفيه كالصغير، وهل الرشيد كذلك أو المهر عليه؟ تأويلان، ولو تطارحه الرشيد والأب فسخ. وهل مطلقاً أو بعد أيمانهما ومن نكل فعليه؟ تأويلان، وقيل: إن نكلا ثبت النكاح ولزم كلاً (2) نصف المهر. وإن لم ينظر فيه حتى بنى حلف الأب وبرىء، ولزم الابن مهر المثل بلا يمين إن كان كالمسمى فأكثر، وإلا حلف ولزمه مهر المثل.
ولو أذن لولده الفقير فعقد (3) وكتب المهر عليه ثم مات الزوج فلا شيء على الأب. ومن زوج ابنته وضمن مهرها أو رجلاً كذلك أو ابنه الصغير فقيراً -رد له النصف بالطلاق قبل البناء. وعلى أنها تملك جميع المهر بالعقد يرجع ذلك للزوج. فإن خالع على جميعه قبل البناء رُدَّ كله للأب، كأن ألفى النكاح فاسداً. وقيل: يقسم بين الزوج وأبيه (4) نصفين. وإذا نص على الحَمْلِ فلا شيء على الزوج، وعلى الحمالة فعليه، وإلا فالأكثر على أن ما وقع في العقد حمل، وما وقع بعده مختلف فيه. وقيل: إن وقع فيه فلابن القاسم أنه حمل، وعنه أنه (5) حمالة، وقيل: إنما الخلاف في لفظ الضمان؛ ففيها - وهو قول ابن القاسم-: أنه حَمْلٌ حتى ينص على إرادة الحمالة وعنه عكسه ولو ضمنه بعد العقد فحمالة (1) في (ح2): (على المرأة).
(2) في (ح1)، وفي (ق1): (الكل).
(3) قوله: (فعقد) ساقط من (ح1).
(4) في (ح2): (وبينه).
(5) قوله: (أنه) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 330

حتى ينص (1) على الحمل. (2) وإذا كان لفظ الحمل [أ/78] في العقد لزم دون حيازة على الأصح، وبعده لزم في الحياة (3) فقط وقيل: وبعد الوفاة، فإن تعذر أخذه من الحامل ولم يدخل -فلها الامتناع حتى تقبضه، ويخير (4) الزوج حينئذ في دفع المعجل ويدخل، أو يطلق ولا شيء عليه. وقيل: إن تحمل بإذنها فلا منع لها، كما لو كان جميعه مؤجلاً. وعلى المذهب لو دفع الزوج المهر لامتناعها رجع على الحامل. ولو كان الحامل عديماً فَمَكَّنَتْ من نفسها ثم مات فلا شيء لها على الزوج. فلو فارق ومات الحامل اتبعت تركته متى طرأ له مال. وقيل: لا شيء لها. ويحل المؤجل بموته. ولها (5) محاصة غرمائه، فإن بقي لها شيء دفعه الزوج ودخل.
ولا يجوز لأبى الزوج حمل في مرضه؛ لأنه وصية لوارث. وفي جواز العقد وفساده قولان، وعلى الصحة إن وقع نَظَرَ وصيه في بقائه وفسخه؛ فإن صح لزمه. ولو بنى بها في مرض أبيه رَدَّتْ ما أخذت من مال الأب واتبعت به الزوج. فإن لم يبق بيدها ربع دينار مُنِعَ منها حتى يدفع لها ذلك. وهل يحال بينهما؟ قولان.
فإن ضمن لابنته والزوج أجنبي أو قريب لا يرثه -صح العقد اتفاقاً، فتأخذه إن حمله الثلث. وهو كصداق المثل فأقل (6)، وإلا فالزائد وصية لها لا يجوز إلا بإجازة الورثة، فإن ردوه فللزوج دفعه والدخول بها، وإلا طلق ولا شيء عليه. (1) قوله: من قوله: (على إرادة) إلى قوله: (حتى ينص) (ح1).
(2) المدونة 2/ 150.
(3) في (ق1): (الحيازة).
(4) في (ق1)، (ق2): (يجبر).
(5) في (ح1): (أما).
(6) قوله: (فأقل) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 331

وإذا طلق قبل بنائه فلها النصف من ثلث أبيها على الأصح، ولا شيء للزوج (1) من النصف الآخر. وروي: لا شيء لها من المهر جملة؛ لأنها وصية لوارث، وبه الحكم وهو مذهب المدونة (2)، وحكم الزوج الوارث كالابن.
فإن تزوج الصغير بلا إذن مضى إن أجازه الولي على الأصح، وإن رده فلا مهر ولا عِدَّةَ مطلقاً. ولو ألزمه وَلِيُهَا شروطاً فبلغ فكرهها، فهل تلزمه أو له الفسخ؟ قولان، كما لو زوجه وليه.
والفسخ بطلاق على الأظهر، وعليه ففي نصف المهر قولان، كما لو طلق قبل علمه بالشروط. أما لو رضيت المرأة بإسقاطها لزم النكاح ولا كلام لأبيها على الأصح.
والقول قولها بيمين أن العقد وقع وهو بالغ إن خالفها، فإن دخل قبل بلوغه لم تلزمه الشروط. وبعده عالماً بها لزمته. ولو لم يعلم فثالثها: يخير الأول ويصدق في نفي العلم مع يمينه على الأصح.
ولولي فسخ عقد سفيه، ويسقط المهر. فإن بنى فلها ربع دينار. وقيل: لا شيء لها. وقيل: قدر ما يباح به مثلها بلا حد. وقيل: للدنية ربع دينار، ولذات القدر أكثر. وقيل: لها من المائة ثلاثة دنانير أو أربعة. وقيل: عشرة. وقيل: تعاض بما (3) هو دون مهرها.
فإن لم يعلم به الولي حتى خرج من ولايته ثبت النكاح، ولا حيازة له على الأصح. ومتى (4) ماتت ثبت الميراث والصداق إن أجازه، وإلا فلا. وقيل: يثبت المهر ويتوارثان؛ لفوات النظر. ولا شيء لها إن مات هو على المشهور. ولسيده ووارثه رَدُّ [ب/78] نكاح عبده. (1) في (ح2): (على الزوج).
(2) المدونة 2/ 151.
(3) في (ح2): (تعار بمن).
(4) في (ح1)، (ق1)، (ق2): (وحتى).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 332

ولا مهر إن لم يدخل بطلقة بائنة لا طلقتين على المشهور إن لم يعتقه أو يبيعه، إلا أن يرد به ولم يعلم قبل بيعه. وقيل: وإن علم وليس لمن ابتاعه عالماً به مقال على المنصوص إلا بعيب قديم غيره. وهل يرد بعيب التزويج شيئاً؛ لأنه كالحادث عنده ويثبت النكاح أو لا ويعود للبائع الرد؟ قولان.
ولها إن بنى ربع دينار. وقيل: لا شيء لها. وخُرِّجَ اعتبار حالها، وكالعبد مكاتب ومدبر ومعتق بعضه أو لأجل. وتتبع من عتق منهم ببقية مهرها وإن لم يَغُرَهَا على الأصح، إلا أن يسقطه سيده أو سلطان إن غاب. فإن أجازه بعد أن امتنع جاز على المشهور إن قَرُبَ ولم يُرِدْ فسخاً ولا شك في قصده. وقيل: لا بد من فسخه، وصحح.
وَلِمُكَاتَبٍ تَسَرٍّ دون إذن، كمأذون من ماله. وقيل: بإذن سيده. ومهر العبد من غير كسبه وخراجه إلا لعرف. ولا يضمنه سيده بإذن تزويجه، ونفقة زوجته كالمهر. فإن لم يجد غير كسبه وخراجه ولا عرف -فرق بينهما، إلا أن ترضى بالبقاء معه بلا نفقة، أو يتبرع بها سيده، أو يأذن له في الإنفاق من الكسب والخراج. والمُدَّبَرِ والمعتق لأجل كالعبد. والمعتق بعضه في يوم يخصه كالحر.
ومن زوج ابنه الرشيد أو أجنبياً حاضراً فأنكر الرضى بعد فراغ العقد أو بعد أن علم - حلف على الأصح، وبطل النكاح والمهر. فإن نكل لزمه النكاح. وقيل: لا. وثالثها: يلزمه الطلاق ونصف المهر. وهل يحلف إن أنكر بمجرد علمه؟ تأويلان. وقيل: إنما يحلف إذا ادعى أبو الزوجة أن مخبراً أخبره أنه أمر أباه بتزويجه (1). فإن حلف برئ، وإلا حلف أبوها ولزم النكاح. فإن طال سكوته وقَبِلَ التهنئة لزمه نصف المهر ومنع منها (2)؛ لإقراره أنها غير زوجة. (1) قوله: (أنه أمر أباه بتزويجه) ساقط من (ح2).
(2) قوله: (منها) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 333

وللمرأة ووليها - على الأصح - تَرْكُ كَفَاءَةٍ غَيْرَ إِسْلامٍ، فيفسخ عقد كافر من مسلمة - ولو أسلم بعده - ويؤدب إن لم يعذر بجهل على الأصح. وفي حد المرأة إن علمت بالمنع أو تأديبها قولان.
والمعتبر الدين مع الحال. وقيل: الحال مع المآل؛ فلها فسخ نكاح فاسق بجارحة أو اعتقاد، كمجنون ومجذوم ومضر، وذي عيب خيار. وفيها: للأم التكلم إن زوج أب موسرة مرغوباً فيها بفقير. (1) ورويت (2) على النفي.
ابن القاسم: يمضى إلا لضرر بَيِّنٍ. وهل وفاق؟ تأويلان.
لا حرية وإن لحرة، وقيل: (3) يعتبر، وصحح. وهل خلاف؟ تأويلان.
وغير شريف وأقل جاهاً كفؤ، كمولى لعربية على الأصح. ولا منع لولي رضي بغير كفؤ إذا طلق، إلا لحادث.
ولا يعزل عن حرة لم تأذن، ولا عن زوجته الأمة إلا بإذن سيدها, وقيل: مع إذنها بخلاف أمته. وعن مالك: كراهة العزل مطلقاً. ولها أن تأخذ مالاً ليعزل عنها لأجل وترجع متى شاءت (4). (1) انظر المدونة: 2/ 100.
(2) في (ح1): (وروي).
(3) في (ح1): (وهل).
(4) في (ح1): (شاء).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 334

فصل [المحرمات من النكاح]
حرم على التأبيد سبع لقرابة، [أ/79] ومثلهن لرضاع، وأربع لصهارة (1)، وملاعنة، ومنكوحة في عدة واستبراء أو لعارض، ومعتدة، ومستبرأة، وراكنة لغير، وخامسة (2) ومتزوجة غير مسبية، وحامل، ومبتوتة، ومشركة، ومرتدة، وأمة كافرة أو مُسْلِمَةٍ لواجد طول لا يخشى العنت، وأمته وأمة ولده وسيدته وأم سيده، ومريضة مرض حجر، ومُحْرِمَةٍ، وَمُحَرَّمَةِ جَمْعٍ كأخت وعمة وخالة لزوجة تحته ويتيمة ومنكوحة يوم جمعة حين الزوال.
والقرابة في قوله تعالى: {حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهَاتُكُمْ} إلى {وَبَنَاتُ الْأُخْتِ}؛ وهي: أصوله وإن علوا، أوأتت به من زنا. وفصوله وإن سفلوا ولو مخلوقة من مائه على المشهور، أو منفية بلعان. وفصول أول أصوله، وأول فصل من كل أصل وإن علا.
وقال تعالى: {وَأُمَّهَاتُكُمُ اللَّاتِي أَرْضَعْنَكُمْ وَأَخَوَاتُكُمْ مِنَ الرَّضَاعَةِ} وحرم - عليه السلام - بالرضاع ما يحرم من النسب (3)، وقال تعالى: {وَأُمَّهَاتُ نسائكم وَرَبَائِبُكُمُ اللَّاتِي فِي حُجُورِكُمْ مِنْ نسائكم اللَّاتِي دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَإِنْ لَمْ تَكُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ}. وقال: {وَلَا تَنْكِحُوا مَا نَكَحَ آَبَاؤُكُمْ مِنَ النِّسَاءِ إِلَّا مَا قَدْ سَلَفَ} (4) وقال: {وَحَلَائِلُ أبنائكم الَّذِينَ مِنْ أَصْلَابِكُمْ} فتحرم أمهات الزوجة نسباً ورضاعاً، وبناتها وإن لم تكن في حجره أو سفلن لابن أو بنت إن دخل بالأم أو تلذذ بها ولو بعد موتها. وأن ينظر لباطن جسدها على المشهور. وهل الوجه كذلك أو لا أثر لنظره اتفاقاً؟ خلاف. وحلائل الآباء وإن علوا، والأبناء وإن سفلوا. ولو قال الأب نكحتها أو (1) في (ح1): (لصهر)، وفي (ق1): (بصهر).
(2) قوله: (وخامسة) ساقط من (ح2).
(3) في (ح2، ق2): (بالقرابة).
(4) قوله: (وقال تعالى: وأمهات نسآئكم) إلى قوله: (وقال: وحلائل أبنائكم) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 335

وطئت الأمة وأنكر الابن عند قصده ذلك استحب تنزهه. وهل يجب الفسخ (1) إن فشا تأويلان. ولو أبان امرأة فولدت بنتاً من غيره حلت لولده، وقيل: لا، وثالثها: يكره. وإن ملك أمة أبيه أو ابنه ولم يعلم هل وطئها أم لا لم تحل له. اللخمي: وهذا يحسن في العلي ويندب في الوخش ولا يحرم. ووطئ الملك المبيح كوطء العقد، وكذا شبهه على المشهور، وبزنًى فارق. وهل وجوباً؟ تأويلان. وفي الموطأ: لا تحرم، وشهر. قيل: ورجع عنه إلى تحريمه فإن وطئ مُكرَهاً خُرِّجَ على أنه زان أو معذور. وفي التحريم بوطء الصغير وقبلته أو مباشرته أمته (2) قولان، ومن قصد تلذذاً بزوجته فوقعت يده على ابنتها ولو منه فالتذ -حرمت عليه الأم عند جمهورهم (3)، وصحح خلافه.
فإن لم يلتذ لم تحرم على الأظهر.
والعقد وإن فسد (4) يُحَرِّم لا مجمع عليه على المشهور فيهما. وحرم وطئه إن درئ الحد، وإلا فالقولان لازمان (5).
وفسخ عقد بلا طلاق إن اتحد لأم وابنتها، وتأبد التحريم بوطئهما ولا إرث. وإن لم يطأ لم تحرم البنت، وكذا الأم، وقيل: تحرم. وإن وطئ واحدة حرمت الأخرى (6) للأبد، لا هي وإن أُمَّاً على [ب/79] المشهور. فإن ترتبتا غير عالم وسبق عقد البنت صح وفسخ الثاني، ولو (7) بنى وإن بسبق عقد الأم صح على المشهور، وفسخ الآخر مطلقاً. فإن بنى بهما فُسِخَ عقدهما وَلِكُلٍّ صداقها، ولا ميراث، وتأبد تحريمهما. (1) قوله: (الفسخ) زيادة من (ح2).
(2) قوله: (أمته) ساقط من (ح1).
(3) في (ح): (الجمهور).
(4) في (ح2): (فشا).
(5) في (ح2): (لأنه).
(6) في (ح2): (غيرها).
(7) في (ح1): (وإن).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 336

وبِالأَوْلَى ثبت معها إن كانت البنت اتفاقاً، كالأم على المشهور. وتحرم الأخرى أبداً. وبالثانية فسخ عقدها، ولها صداقها. وله تزويجها بعد استبرائها إن كانت البنت اتفاقاً، وإلا حرمتا أبداً ولا ميراث، كأن جهلت الأولى.
ولمن دخل بها هنا الصداق وعليها إن مات أقصى الأجلين. وفي نصف الميراث قولان.
وإن مات بعد البناء بهما وجهلت الأولى فَلِكُلٍّ الصداق ولا ميراث، وإن لم يبن فنصفه، واقتسما الميراث. فإن لم يمت ولم يبن فسخ عقدهما، وله رد البنت على طلقتين، وَلِكُلٍّ نصف صداقها، وقيل: ربعه. فإن ادعت كل منهما أنه علم بسبقيتها حلفتا، وحلف هو على نفي العلم، واقتسما نصف أكثر الصداقين على قدر ما لِكُلٍّ، وإن نَكَلَتَا وحلف هو فنصف الأقل، وبالعكس فلِكُلٍّ نصف صداقها. وإن حلف أو نكل ونكلت واحدة فللحالفة نصف صداقها (1) ولا شيء للناكلة. وإن نكل الثلاثة اقتسما نصف الأقل. وإن أقر لواحدة فلها صداقها بعد يمينه (2) ولا شيء للأخرى.
فإن نكل وحلفتا فلِكُلٍّ نصفه ولا شيء لناكلة. فإن عقد للأم ووطئها عالماً، أو للبنت (3) وبنى بها بعد وطئ الأم حُدَّ ما لم يُعْذَر بجهل.
وجاز جمعهما بملك. وحرمت إحداهما بوطء الأخرى؛ فإن جمعهما بملك ونكاح حرمت الأمة نأجزاً. وتأبد تحريمها إن بنى بالزوجة أو كانت البنت.
وتحرم الزوجة أبداً باللعان (4) وإن أكذب نفسه، كمن (5) وطئت بنكاح أو شبهة في عدة من أحدهما على المشهور إن علم بالتحريم، وإلا حرمت اتفاقاً. (1) من أول قوله: (وإن حلف) إلى قوله: (نصف صداقها) ساقط من (ق1).
(2) قوله: (يمينه) ساقط من (ح1).
(3) في (ح2): (البنت)، وفي (ح1): (وللبنت).
(4) قوله: (باللعان) ساقط من (ق1).
(5) قوله: (كمن) ساقط من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 337

وفيها: إن قبل أو باشر حرمت أبداً (1). وكذا إن عقد فيها أو وطئ بعدها (2) على الأصح، وعوقب وَلِيٌ وشَاهِدٌ عَلِمَ، كالزوجين إن تعمدا. ولو بقبلة أو مباشرة أو نظر للذة. وقيل: يحدان إن وطئ. ولا يتأبد تحريم رجعية على الأصح، بخلاف مستبرأة من زنا. وقيل: لا تحرم. وثالثها: تكره. ورابعها: تحرم الحامل فقط. وصوب عكسه. فإن كانت زوجته فلا شيء عليه.
ولا ينبغي له أن يطأها (3) حتى يستبرئها. وقيل: إن كانت ظاهرة الحمل فلا بأس بوطئها. وقيل: يكره، فإن كان (4) عن ملك ووطئت (5) بنكاح أو بالعكس حرمت على المشهور لا بزنًى أو بملك عن ملك.
وحرم صريح خطبة معتدة أو مستبرأة من زنًى، ومواعدتها، كوليها إن كان مُجْبِراً، وإلا كره كعدة من أحدهما. وتزويج مُصَرِّحٍ لها (6) بعدها كزانية، وقيل: تحرم ويستحب فراقها. وقيل: يجب.
وجاز تَعْرِيْضٌ كَفِيْكِ رَاغِبٌ، والإهداء على الأصح، وَذِكْرُ المَسَاوِيء. ولا يحل خطبة (7) راكنة لغير [80/ أ] فاسق وإن لم يُقَدِّرْ صداق على المشهور فإن عقد فمشهورها يفسخ (8) إن لم يبن وعلى الإمضاء يستحب له أن يعرضها عليه فإن حللها وإلا فارقها. (1) انظر المدونة: 2/ 195.
(2) قوله: (بعدها) ساقط من (ح2).
(3) في (ح2): (ولا ينبغي حتى يستبرأنها).
(4) قوله: (كان) ساقط من (ح1).
(5) في (ح2): (ورضيت).
(6) قوله: (لها) ساقط من (ح2).
(7) قوله: (خطبة) ساقط من (ق1).
(8) قوله: (فإن عقد فمشهورها يفسخ) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 338

ومنع لحر زيادة [على] (1) أربع، وكذلك (2) لعبد، وقيل: يمنع من الثالثة. فإن جمع خمساً في عقد فسخ أبداً. وحلت خامسة بطلاق إحدى الأربع بائناً ولو في العدة لا رجعياً. فإن طلقها بدار حرب لم تحل له الخامسة لخمس سنين خوف الحمل أو تأخيره. فإن طلقها بعد خروجه بسنة فأربع وبأكثر فثلاث؛ إذ قد تحيض كل سنة مرة.
ولا تحل مبتوتة بملك أو وطئه أو عقد له أو لغيره حتى يطأها زوج مسلم ولو ذمياً على المشهور [بالغ] (3)، وثالثها: إن مات الذمي بعد وطئه (4) حلت [لا] (5) إن طلق ولو خصياً قائم الذكر على الأصح بإيلاج حشفة أو قدرها في فرجها إن انتشر على المشهور، ولو داخل الفرج ليمين (6) وإن لم تشبه نساءه (7)، وقيل: إن اشتبهت (8)، وقيل: لا تحل به مطلقاً. ويشترط علمها بالوطء دون الزوج لا العكس على الأصح فيهما، وقيل: تحل ولو مجنونين. وكونها مطيقة وطئاً مباحاً لا مناكرة فيه بثبوت خلوة في نكاح لازم صحيح لا في حيض وإحرام وصيام على المشهور. وهل ولو صام تطوع وقضاء رمضان ونذر غير معين أو تحل به اتفاقاً، تأويلان، وقال ابن القاسم: أما في صوم رمضان (9) فلا. ووقف في التطوع ولا بإنزال دون فرج ولو أنزلت، فإن ادعت الوطء وأنكر لم تحل على الأصح، وثالثها: إن كان قبل الطلاق، ورابعها: إن لم يبعد وإلا حلت، وخامسها ينبني على (1) قوله: (على) ساقط من (ح1).
(2) في (ح2): (وكذا).
(3) قوله: (بالغ) ساقط من (ح2).
(4) في (ح1): (أن).
(5) قوله: (لا) ساقط من (ح1).
(6) في (ح2): (أو ليمين).
(7) في (ح2): (نساء).
(8) في (ح2): (أشبهت).
(9) من قوله: (ونذر غير معين) إلى قوله: (صوم رمضان) ساقط من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 339

الصداق في المسيس. وفيها: إن مات ولم يبن فادعت أنه طرقها ليلاً لم تحل بذلك، ولا بنكاح ذي عيب أو غار بجارية، وعبد متعد أو بلا ولي إلا (1) بوطء ثان بعد الرضى، وإلا جازت لا (2) بالأول على المشهور، ولا بفاسد إلا أن يمضي بالبناء بوطء ثان، وفي الأول تردد. ولا بنكاح محلل. وعوقب من علم به من أحد الثلاثة. والمشهور والمعتبر نية الزوج لا المرأة والمطلق على الأصح.
وفسخ ولو بنى بطلقة بائنة، ولها المسمى بالإصابة لا مهر مثلها على الأصح، ولو نوى إمساكها إن أعجبته، وإلا حللها للأول لم تحل، وقيل دعوى طارئة من موضع بعد في تزويجها كحاضرة (3) أمنت إن بعد أمرها، وفي غيرها قولان.
ومنع مسلم وإن عبداً من نكاح كافرة ولو (4) مجوسية على المنصوص، وفي السامرية والصابئة خلاف، لا حرة كتابية بكره. وتأكد بدار حرب للولد وإن كانت يهودية تنصرت أو بالعكس على المنصوص. ولا يمنعها من شرعها ولا من كنيسة وخمر وخنزير على الأصح.
ولو ملك مشركة لم تحل له (5) بخلاف الكتابية. وقرر كافر مع زوجته إن أسلما معاً أو جاءا مسلمين إلا أن تكون مَحْرَماً منه، أو تزوجها معتدة ولم تنقض أو لأجل ولم يأت، إلا أن يتفقا على البقاء بعده فيقران كما لو وقع بدون عقد وبلا ولي وصداق. ومع كتابية حرة لا أمة [80/ب] المشهور دون كراهة على الأصح، ولو صغيرة جبرها أب، ولا خيار لها إن بلغت، أو مع أمة عتقت ومشركة أسلمت بعده بأشهر (6). وهل مطلقاً أو إن غفل عنها، (1) قوله: (إلا) ساقط من (ح1).
(2) قوله: (لا) زيادة من (ق1).
(3) في (ح1): (محاضرة).
(4) قوله: (ولو) ساقط من (ح2).
(5) قوله: (لم تحل له) ساقط من (ق1).
(6) في (ح2): (بكأشهر)، وفي (ق1): (بكشهر).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 340

وإلا بانت إن لم تسلم مكانها؟ تأويلان. وفي الشهر روايتان. وإن كانت مدخولاً بها أمهلت وإن أسلمت وحدها؛ لانقضاء العدة، وإلا بانت مكانها على المشهور، وقيل: يعرض الإسلام على الأولى اليوم واليومين، فإن أبت استبرئت بحيضة، وروي: بثلاث. وعلى الانتظار في العدة، ولا نفقة لها بين إسلامهما، فإن أسلمت قبله انتظر في العدة (1)، فإن أسلم (2) فيها بقي معها ولو كان طلقها ثلاثاً لفساد أنكحتهم على المشهور فيهما إن لم يبنها عنه وإلا فبعقد (3) بلا محلل وفي نفقة ما بين إسلاميهما لابن القاسم قولان وصحح الثاني ورجح، وكذلك لو بقي كافراً أما الحامل فلها النفقة والسكنى اتفاقاً فإن أسلمت قبل البناء فتأخر إسلامه بانت منه، وكذا إن تعقبه على المنصوص إن لم يعلم بإسلامها (4)، وإن سبقها سقطت. فإن لم يعلم بإسلامها حتى تزوجت فهو أحق بها إن أسلم قبل بناء الثاني على الأصح. وإن أسلم قبلها فهو أحق بها ولو بنى بها على المشهور. ومضى لصداقهم الفاسد كالإسقاط مع البناء، وقيل: صداق المثل، وكالخمر إن قبض وبنى، وهل إن استحلوه؟ تأويلان.
وإن قبضت نصفه رجعت بنصف صداق المثل. أو ثلثه رجعت بثلثيه، وعلى ذلك لو (5) لم تقبض شيئاً فصداق المثل بنى أم لا، وقيل: قيمته، ولو جاز بيعه. وزيد إن قبض ولم يبن ربع دينار والسقوط.
وهل ترد قيمة ما قبضت من خمر وخنزير إن أسلمت وحدها قبل البناء، وتراق عليها الخمر، ويقتل الخنزير ولا شيء عليها؟ قولان. (1) من قوله: (في العدة) ساقط من (ح2).
(2) في (ح1): (أعلم).
(3) في (ح1): (فتعتد).
(4) قوله: (ولا نفقة لها) إلى قوله: (إن لم يعلم بإسلامها) ساقط من (ح2).
(5) في (ح2): (فإن).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 341

ولا يفسخ نكاح صغير أسلم على مجوسية ولو مميزاً (1) على الأصح حتى يبلغ؛ إذ لا عبرة بإسلامه قبلها (2)، وقيل: يعتبر، فيعرض عليها الإسلام وإن بلغت. وهل تؤخر ثلاثة أيام، أو إن غفل عنها الشهر والشهرين يكون أحق بها، أو يفسخ مكانه؟ خلاف.
وإن أسلمت وحدها صغيرة بعد البناء وقف عنها إن بلغ، ولا عدة عليها حتى (3) تبلغ، فإن بلغت وثبتت على إسلامها اعتدت حينئذ وكان أحق بها إن أسلم فيها. وعلى اعتبار إسلامها تعتد من يومه ويكون أحق بها إن أسلم فيها. وإن كان قبل البناء، أو بنى ولم تبلغ - بانت إلا أن يسلم عقيب إسلامها.
وما فسخ لإسلام أحدهما فبغير طلاق على المشهور. ولردته فبطلقة بائنة ولو لدين (4) زوجته على المشهور فيهما، كأن رماها الزوج بذلك فأنكرت. ولها المسمى إن بنى، وقيل: رجعية بتوبته، وقيل: ينتظر في العدة.
وفرق بين الصغيرين بإسلام أبيهما لا بإسلام (5) أبيه، وعرض على أبيه (6) الإسلام، وقيل: بإسلام أبيه فإن عقلا دينهما فلا تبعية.
وهل يلزم ذمي بثلاث طلقها ورضيا بحكمنا، أو إن كان عقده صحيحاً في الإسلام أو بالفراق مجملاً دون عدد أو يترك؟ تأويلات. (1) في (ق1): (مجبراً).
(2) في (ح2): (قبله).
(3) في (ق1): (إن لم).
(4) في (ح1): (أدين).
(5) قوله: (أبيهما لا بإسلام) ساقط من (ح2).
(6) في (ح2): (أبيهما).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 342

وإذا أسلم على عشر اختار أربعاً [أ/81] ولو جمعهن في عقد واحد، وكن أواخر معقود عليهن (1) على المنصوص، وواحدة من أختين وشبههما مطلقاً على المشهور، ومن أم وابنتها ولو في عقد إن لم يبن بها، وقيل: تتعين البنت، وقيل (2): بنكاح إن أحب. فإن بنى بهما حرمتا أبداً، وبأحدهما تعينت، وقيل: إن بنى (3) بالأم حرمتا، ولا يتزوج أبوه أو ابنه من فارقها. وفيها: ولا يعجبني، وهل على المنع وعليه الأكثر أو لا؟ تأويلان. واختياره بلفظ صريح أو ما يدل عليه من وطء أو إيلاء أو ظهار أو طلاق. فإن طلق واحدة معلومة لم يختر من البواقي غير ثلاث لا (4) لأن طلاقها اختياراً. ومجهولة ثلاثاً بطل اختياره؛ لاختلاط المحرمة بغيرها. فإن قال: فسخت نكاحها انفسخ (5)، واختار غيرهما إن أحب.
فإن ظهر أن الأربع أخوات وشبههن فله التمام من البواقي إن لم يتزوجن، وقيل: ولو دخلن، وقيل: إن كان بطلاق وبانت فلا، ولا شيء، ولمن لم يبن بها من غيرهن على المشهور، وقيل: خُمْسُ صداقها؛ للزوم صداقهن لو فارق الجميع، وقيل: نصفه؛ لأن اختياره كالطلاق، وإن (6) مات فلم يختر فعليه أربع صدقات على الأولين؛ لِكُلٍّ خُمْسُ صداقها، وعلى الثلاث أربع صدقات لأربع، وثلاث لِسِتٍ يُقْسَمُ لهن الجميع أعشاراً (7)، وقيل: على الثاني خمسة أصدقة، وخُمْسُ لجميعهن. ولا إرث إن تخلف أربع كتابيات عن (1) قوله: (عليهن) ساقط من (ح2).
(2) قوله: (وقيل) ساقط من (ح2).
(3) قوله: (إن بنى) زيادة من (ح2).
(4) قوله: (لا) زيادة من (ح1).
(5) قوله: (نكاحها انفسخ) ساقط من (ح2).
(6) في (ح2): (فلو).
(7) في (ح2): (اعتباراً).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 343

الإسلام، كأن قال لمسلمة وكتابية إحداكما طالق، ولم تُعْلَم، ومات قبل البناء أو بعده، والطلاق بائن أو رجعي، وانقضت العدة قبل موته؛ بخلاف من طلق إحدى زوجتيه وجهلت وبنى بإحداهما ومات في العدة فلمن بنى بها صداقها وثلاثة أرباع الإرث (1)، وللأخرى ربعه وثلاثة أرباع صداقها. ولو عقد لأربع رضيعات فأرضعتهن امرأة فله اختيار إحداهن على المشهور، ولا شيء لغيرها، وقيل: لِكُلٍّ نصف صداقها، وقيل: ثمنه؛ إذ لا يلزمه إن فارقهن سوى نصف صداق، وعليهما فيرجع على المرضعة بما يغرم. وهل إن تعمدت أو مطلقاً؟ قولان تحتملهما المدونة (2). فإن مات ولم يختر فصداق واحد للجميع اتفاقاً كنصفه إن طلقهن.
ولا يتزوج أمته وإن مشركة أو بشائبة (3) ولا أمة ولده على الأصح، وإن عبداً، وثالثها: يكره. وفسخ كأن طرأ الملك بغير طلاق على المعروف. ولا مهر وإن لم يبن بها (4) وإلا فكمالها.
ولو ملكت زوجها انفسخ، كأن دفعت مالاً لسيده ليعتقه عنها على الأصح، لا إن اشترته غير مأذون لها على الأصح (5) فرده سيدها، أو قصد الفسخ بالبيع، أو هي بردتها، أو وهب لعبده زوجته؛ لينتزعها. وأُخِذَ منه جبر العبد على قبول الهبة، وقيل: يكره، فإن وقع مضى، وقيل: إن كان مثله يملك مثلها جاز، وقيل: إن قصد به الفرقة لم يجز وإن تلذذ أب بجارية ابنه ملكها بالقيمة يوم الوطء ولا حد. (1) في (ح2): (الميراث).
(2) المدونة 2/ 302.
(3) في (ح1): (وإن مشركة أو كتابية)، في (ح2): (وإن مشتركة أو بشائبة)، (ق2): (وإن بشركة أو كتابية).
(4) قوله: (بها) ساقط من (ح2).
(5) قوله: (على الأصح) زيادة من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 344

وتباع إن أعسر ما لم تحمل، وقيل: للابن التماسك بها مطلقاً إن كان مأموناً ولم تحمل. فإن كان الابن وطئها أيضاً حرمت عليهما، وعتقت على [ب/81] مولدها. ولو ابتاع زوج أمة أو زوجة أبيه انفسخ النكاح على الأصح (1)، ولعبد ومكاتب تزويج ابنة سيدهما. واستثقله مالك، وله نكاح أمة غيره لا كحر لا (2) يولد له على الأصح، إلا أمة مسلمة لكأب (3) أو جد حرين أو لخوف زنى مع فقد مهر حرة مسلمة أو كتابية؛ من نقد، أو عرض، أو دين مرجو، وما يمكن بيعه أو انجازه (4)، لا كتابية على الأصح. وقال أصبغ: وقدرته على النفقة، وقيل: أو ثمن أمة، فإن لم يجد إلا مغالية سرف، نكح الأمة على الأصح. (5) وهل له ذلك مع حرة تحته، ثالثها: الأصح إن خشي الزنى وعدم مهر حرة جاز وإلا فلا. وعلى الجواز فله نكاح أربع إماء ولو في عقد إن سمى لِكُلٍّ، وعلى نفيه إلا بشرطه فكذلك إن خشي الزنى بدونهن. وإن اكتفى بواحدة ففي إباحة ثانية قولان.
ولو جمع بين حرة وأمة في عقد بطلت الأمة لا الحرة، وقيل: والحرة (6). وهل مطلقاً أو إن لم يسم لكل؟ قولان. وأما لو خشي الزنى في أمة فله تزويجها مطلقاً. ولو نكح الأمة ثم زال المبيح لم يفسخ نكاحها، وأمضي نكاح الأمة على الحرة على المشهور.
وخيرت الحرة في نفسها لا في نكاح الأمة على الأصح بطلقة بائنة، وقيل: كالمعتقة. وكذا في تزويج ثانية، وقيل: كالمعتقة. أو إن علمت بواحدة فأكثر فوجدت أزيد، وقيل: (1) قوله: (على الأصح) ساقط من (ح1).
(2) قوله: (لا) ساقط من (ح1).
(3) في (ح1): (لأب).
(4) في (ح2): (إيجاره).
(5) قوله: (وقال أصبغ) إلى قوله: (على الأصح) ساقط من (ح1).
(6) قوله: (وقيل: والحرة) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 345

إن وقعت ثلاثاً لزم. ولا يبطل نكاح أمة بتزويج حرة عليها على المشهور. وخيرت الحرة كما تقدم. ولا خيار لها تحت عبد مطلقاً على المشهور.
وَلِعَبْدٍ بِلا شِرْكٍ وَمُكَاتَبٍ وَغْدَيْنِ نَظَرُ شَعْرِ سَيِّدَته (1) على الأصح، كخصي وغد لها، أو لزوجها (2)، وروي: ولا لأجنبي لا إن كان حراً ذا منظر. وفي عبد (3) زوجها أو عبد الأجنبي خلاف. ولا يبطل استخدام أمة بالتزويج، ولا تتبوأ معه بيت دون شرط أو عرف؛ فإن شرطه فلسيدها من خدمتها ما لا يشغلها عن الزوج. وقيل: ترسل له في كل أربع ليال ليلة، ويأتيها عند أهلها في الثلاث (4). ولسيد من لم تبوأ سفر بها وبيعها لمن يسافر بها. ولا يمنع الزوج صحبتها ولها النفقة على زوج حر إن شرطت عليه أو اشترط هو كونها عنده اتفاقاً، وإلا فلها ذلك على المشهور، وثالثها: إن كانت تأتيه وإلا فلا، ورابعها: في وقت مجيئها له فقط، وخامسها: على أهلها. وعليه إرسالها له ليلة من أربع، وعليه نفقتها في تلك الليلة ويومها، وإن ردها صبيحته، وإن كان عبداً لزمته على المشهور.
والمدبرة والمعتقة لأجل كالأمة في التبوء. وأم الولد كالحرة تبوأ دون شرط، والمكاتبة كذلك، وبعد العجز كالأمة. وللسيد منع الأمة من زوجها حتى يقبض مهرها على المنصوص. وله إسقاطه إلا ربع دينار، إلا لدين عليها محيط. وله أخذه وإن (5) قتلها على المنصوص فيهما، كأن باعها إلى موضع بعيد (6) يشق على الزوج إتيانه، لا لظالم وغير (1) في (ح1): (نظر شعر سيدة)، وكذا في (ق2).
(2) في (ح1): (لمتزوجها).
(3) قوله: (عبد) ساقط من (ح1).
(4) في (ح2): (الثالث).
(5) في (ح1): (ولو).
(6) قوله: (بعيد) ساقط من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 346

منصف من نفسه (1)، وفيها: إن باعها للزوج بعد البناء أو لغيره مطلقاً فله مهرها، إلا أن يشترطه المبتاع، وهو لها إن أعتقت ما لم يشترطه السيد أو تقبضه قبله (2).
وفيها: يلزمه تجهيزها به (3). وهل خلاف وعليه الأكثر، أو يأخذه إن جهزها من ماله [أ/82] وإن لم تبوأ، وإلا جهزها به؟ تأويلان، وقيل: إن زوجها (4) لعبده (5) لم يلزمه أن يجهزها به وإلا لزمه.
وبيعها قبل البناء يُبْطِلُ منع تسليم البائع؛ لبطلان تصرفه والمبتاع، إذ لا مهر له إلا أن يشترطه. وسقط (6) إن باعها للزوج قبل البناء على المنصوص. ورجع به إن دفعه. وعن ابن القاسم إن ابتاعها من حاكم لفلس (7) فعليه نصف الصداق ولا يرجع به. وهل خلاف أو لا يرجع به من الثمن؛ لأنه إنما يفسخ بعد البيع؟ تأويلان. وقيل: بيع السلطان كبيع السيد وهو بعيد، وقيل: إن ابتاعها من السلطان غير عالم رجع بجميعه إن دفعه. وإن علم رجع بنصفه فقط، كأن ابتاعها له من لم يعلم.
ومن بعضها حر لا ينتزعها من مهرها شيء كالمشتركة إلا برضاها، وله مقاسمتها في أرش جراحها لا أخذ الجميع على المشهور. ولا يلزمها الوفاء بالتزويج إن أعتقها عليه على المشهور، كالمرأة في عبدها. (1) قوله: (من نفسه) زيادة من (ق1).
(2) انظر المدونة: 1/ 161.
(3) انظر المدونة: 4/ 148.
(4) في (ح2): (جهزها).
(5) في (ح1): (لعبد).
(6) في (ح2): (ويسقط).
(7) في (ح1): (من فلس).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 347

والمرض المخوف من كل منهما مانع على المشهور، وإن لم يحتج، وإن أذن الوارث. وقيل: إن كان غير مخوف أو مخوفاً يطول كالسل والجذام، ونكح في أثنائه (1) جاز إلا أن يشرف (2) على الموت أو كان مخوفاً لم يطل، ولم يشرف على المشهور، وثالثها: إن كان مضاراً لا لحاجة لم يجز وعلى فساده يعجل فسخه وإن بنى إلا أن يصح. وعلى جوازه فمشهورها يعجل، وقيل: إلا أن يبني، وثالثها: يوقف لينظر مآل (3) أمره. ومتى صح قبل الفسخ مضى على المشهور، وإليه رجع مالك، وأمر بمحو (4) الفسخ ولا شيء لها إن فسخ قبل البناء وإلا فإن كانت هي المريضة فلها المسمى، وإن كان هو فكذلك، وقيل: صداق المثل، وثالثها: الأقل منهما وهو من الثلث لا من رأس المال على المعروف، وثالثها: إلا ربع دينار، ولا يتوارثان، ومنع نكاح كتابية وأمة على الأصح، وحاضر الزحف وراكب البحر والمقرب للقتل والمحبوس له كالمريض على الأصح.
ومنع نكاح (5) محرم ومحرمة وإن تولاه غيره كعقده لغيره. ويفسخ وإن ولدت الأولاد بطلاق بلا تأبيد على المشهور فيهما ولا إرث. ومنتهاه في الحج الإفاضة، فلو وقع قبلها ولو بعد جمرة العقبة فسخ، لا إن أفاض ونسي الركعتين وتباعد، أو نسي الإفاضة وطاف للوداع وخرج وتباعد. ولو نسيت شوطاً من واجب وردت لبلدها فتزوجت فسخ ولا صداق إلا أن يبني؛ فالمسمى. ولا يمنع من رجعة، وشراء أمة.
وحرم جمع امرأتين ذواتي قرابة أو رضاع لا تحل إحداهما للأخرى لو قُدِّرَتْ ذكراً؛ (1) في (ح1): (أوله).
(2) في (ح2): (لا إن أشرف).
(3) قوله: (مآل) ساقط من (ح1).
(4) في (ح2): (أمر بمحو).
(5) قوله: (نكاح) زيادة من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 348

كأختها، وعمتها لأب، أو لأم، وخالتها كذلك. فإن جمعا في عقد فسخ أبداً لا (1) أم زوجها وابنته، وفسخ عقد الثانية بلا طلاق، كأن جهلت فعينها الزوج وصدقته، وإلا حلف للمهر؛ فإن نكل غرم لها نصفه. فإن ادعت كل أنها الأولى وجهل هو فسخا معاً، ولكل نصف مهرها وجميعه [ب/82] في الموت، وقيل: نصفه وترثاه وتحلف كل للأخرى (2)، فإن نكلت واحدة فالمهر للحالفة فقط. وإن ادعت إحداهما العلم والأخرى الجهل حلفت مدعية العلم ولا شيء للأخرى، فإن جهلت (3) اقتسماه. وإن ادعى جميعهم العلم فلمن وافقها الزوج مهرها بلا يمين (4)، ويحلف هو للأخرى ويبرأ. فإن نكل حلفت واستحقت.
وإن شهدت بينتان (5) بالنكاحين فأقر لواحدة وأكذب الأخرى فسخا معاً، وحلفت الثانية بخلع الأولى وإبتاتها وانقضاء عدتها. وصدقت إن قالت: لم تنقض وإن خالفها الزوج.
ووطء الملك كالنكاح؛ فأيتهما وطئ حرمت الأخرى حتى يحرم الموطوءة بعتق وإن مؤجلاً، أو لبعضها أو كتابة على الأصح. وصدقت إن حيزت، وأخدامها سنين كثيرة، أو حياة المخدم عليه، أو تزويج يُقّران عليه، أو بيع. وإن دلس فيه بعيب على المشهور كفاسد فات وإن بحوالة سوق، ومثله الأسر، وإباق إياس، لا بحيض واستبراء، وعدة شبهة، وإحرام، وظهار، وعهدة ثلاث، وردة وهبة لولد صغير أو يتيم في حجره، أو عبده، أو إخدام سنة. فإن باعها ثم وطء الثانية ثم اشترى المبيعة تمادى على الثانية وإن وطئ الأولى (1) في (ح2): (إلا).
(2) في (ح2): (للآخرين).
(3) في (ق1): (نكلت).
(4) قوله: (بلا يمين) ساقط من (ح1).
(5) في (ح2): (بنتان).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 349

ثم الثانية وقف حتى يحرم من شاء، فإن أبقى الثانية استبرأها قبل الوطء، وإن أبقى الأولى لم يستبرئها إلا أن يعاودها قبل التحريم. ولو عقد ثم اشترى وطئ الزوجة. فإن وطئ الأمة منع منهما حتى يُحَرِّمْ من شاء منهما (1).
ولا يكفي في التحريم إن وطئتها فهي طالق ثلاثاً وإلا فهي حرة على المنصوص وإن تلذذ بالأمة ثم عقد حَرَّمَ من شاء على المشهور، وقيل: لا ينعقد، وقيل: تَحْرُم الأمة مطلقاً بالعقد.
ولو وطئ الأمة ثم باعها، فعقد للأخرى، ولم يبن بها حتي اشترى المبيعة وطئ الزوجة فقط، ولا يلزمه تحريم الأمة.
وإن زَوَّجَ أم ولده ثم ملك أختها فوطئها، ثم ردت إليه أم ولده ثبت على الأمة. ولو أولد الأخرى، ثم زوجها، ثم رجعت إليه وطئ أيتهما شاء. ومن أبان امرأة حلت له أختها في عدتها، وحكم اليتيمة تقدم.

فصل [خيار العيب]
ولكل من الزوجين الخيار بعيب صاحبه إن لم يعلم به قبل العقد، أو حينه، أو لم يرض، وإن بتلذذ بعد علمه، وحلف على نفيه إن ادعى عليه العلم والرضا ونحوه ولا بينة.
وهي جنون وإن مرة في شهر، وإن بصرع أو وسواس مذهب للعقل، وَأُجِّلَ في الحادث سنة وإن برئ، وإلا فرق بينهما، وقيل: إن كان يؤذيها.
وعِذْيَوْطٌ وهو الحدث عند الوطء.
وجذام وإن قل، وقيل: يؤجل سنة إن رجي برؤه. ولا نفقة قبل البناء كالمجنون. وهل يُمَكَّنُ من وطئ إمائه؟ قولان. لا جذام أحد الأبوين على المنصوص. (1) قوله: (منهما) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 350

وبرص؛ فلها رده بسابق كثر، وكذا إن قَلَّ، وقيل: إن أمنت زيادته فلا، لا بحادث قَلَّ، وفي كثيره قولان. ولا كلام له إن حدث بها، وإلا فله في الكثير كيسير لم تؤمن زيادته اتفاقاً، وإلا فخلاف. فإن كانا معيبين مختلفين كجنون أحدهما وجُذَامٍ الآخر فَلِكُلِّ الخيار. وفي ثبوته [أ/83] إن اتحد نظر.
ولها فقط في جُذَامٍ بَيِّنٍ، وَبَرَصٍ مضر حادثين، وفيه خلاف. وفي جَبٍّ، وهو قطع ذكر وانثيين ولو خِلْقَة. وَجُسَ على الثوب إن أنكره كشبهه، ولا ينظر إليه على المنصوص. والْخَصِى وهو قطع أحدهما، ولو قائم الذكر على الأصح، وثالثها: إن كان مقطوع الحشفة. وعُنَّة وهو صغر ذكر لا يمكن به معه جماع. وإعراض وهو العجز عن الوطء لعارض، وإن كان بصفة المتمكن، وقد تفسر به العنة، وربما حصل بعد وطء في امرأة دون أخرى. ولا كلام لها إن حصل بعد وطئها على المنصوص، وإلا أُجِّلَ الْحُرُ سَنَة، والعبد نصفها، وروي مثله من يوم الحكم بعد برئه إن كان مريضاً. فإن مرض بعد ضرب الأجل، فمضى طلق عليه ولا يستأنف. وقيل: إن مضت السنة وهو مريض استأنف، وقيل: إن مضى بعضها وهو مريض لم يطلق عليه بانقضائها، وحمل على معنى إن مضى البعض حسب عليه، وصدق في الوطء فيهن على المشهور. وهل مطلقاً وهو ظاهرها وهو الأكثر، أو ما لم يعترف أولاً بعدمه، وإلا فلا يصدق؟ خلاف. وقيل يصدق بلا يمين، وثالثها: ينظر النساء البكر ويجعل مع الثيب أمينة إذا غشيها، وتقبل وحدها للضرورة، ورابعها يصدق في الثيب فقط، وخامسها: ينظرن الفرج إثر وطئها. فإن قال في الأَجَلِ وطئت حلف، ثم حلفت إن نكل وطلقت عليه. فإن نكلت بقيت زوجة، وقيل: تطلق عليه بنكوله, فإن سألته اليمين في الأجل فأبى، ثم قال بعده أصبت وأراد أن يحلف فله ذلك. فإن تصادقا عليه أو صدقت البكر فلها أن تقيم أو تفارق، فيؤمر بطلاقها، فإن أبى طلق الحاكم طلقة بائنة. وقيل: تمكن المرأة فتوقعها (1) ثم يحكم به ولا يلزمه الزائد. (1) في (ح1): (يمكن من المرأة فيوقفها).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 351

ولها اختيار الفراق بعد الرضا به على الأصح، لا بغيره إذ تقول: رجوت برءه. وهل بدون حاكم؟ قولان. وقيل: لا قيام لها بعد الرضا. وثالثها: يضرب له الأجل ثانياً. ورابعها: إن قامت بإثر ذلك لم تُمَكَّن لا إن طال الزمان، فإن فارقته ثم تزوجته فلها مرافعته ثانياً. وصوب غيره.
وإن قُطِعَ ذَكَرَهُ قبل تمام الأجل فُرِقَ بينهما، وقيل: مصيبة نزلت بها كغيرها، وثالثها: يمهل لانقضاء السنة؛ إذ لعلها ترضى.
فإن لم تقدر المرأة على تمكين الزوج؛ لِكِبَرِ آلته فهل يؤمر بتلبيد ما زاد على (1) القدر المعتاد أو يفرق بينهما؟ للمتأخرين قولان.
وإن اشتكت كثرة وطئه قضى له بأربع مرات في اليوم وأربع في الليل، وقيل: بأربع فيهما.
ولها الصداق كاملاً بإرخاء الستر أو بعد الأجل لا نصفه على المشهور، كمجبوب وخصي يدخلان؛ لأنه قدرتهما من المسيس، وروي إن رفعته بعد طول المدة فكذلك، وروي إن ضرب الأجل قبل البناء فنصفه، وفي تكميله (2) [ب/83] بفراق العنين بإثر الدخول روايتان، والأقرب ألا خيار لها إن كان خنثى محكوماً له بالرجولية.
ولعربية رد مولى انتسب، لا عربي إلا لقرشية تزوجته على أنه قرشي.
وله في قرن، وعفل، وبخر، وإفضاء، وكذا رتق لم يمكن علاجه، أو أمكن وامتنعت منه، ولا تجبر (3) إن كان خلقة، والقول فيه وفي القرن لمن دعا منهما إلى علاجه إن لم يضر بها، ولا عيب بعده في الوطء. ولزمه نصف المهر إن طلق بعد رضاها، وقبل قطعه. (1) في (ق1): (وإن ادعى).
(2) في (ق1): (تمكينه).
(3) في (ح2): (يخير).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 352

وإن كرهت لم يلزمه شيء، وإن كان يضر ولا عيب بعده كالخيار لها دونه، وبالعكس فالعكس. وإن كان يضر ويعيب (1) فلكل الخيار، وله الرد بعيب خف وإن كان يجامع معه، وقيل: إن منع اللذة.
والأجل في علاج الفرج بالاجتهاد لا بشهرين على الأصح. وهل له الخيار بغيرها إن شرط سلامة البدن منه أو مطلقاً؟ قولان. والأول المشهور. وعليه فيكفي (2) وصف ولي عند خطبة على الأصح. وقيل: إن وصف ذلك بقول الخاطب (3) هي كذا وكذا فهو كالشرط اتفاقاً، وإن وصفها ابتداءً دون سبب فلا كلام للزوج، وقيل: إن شاء رد قبل البناء ولا شيء عليه، أو بنى بها ولها الصداق. فإن بنى ولم يعلم فصداق مثلها، ورجع بالزائد عليها. وقيل: على الولي إلا أن تكون ثيباً وقد علمت بكذب وليها ولم تنكر (4) فعليها إن كانت موسرة وإلا فعلى الولي.
ولو تغالى في مهر وليته وذكر أن لها كذا أو كذا (5) من الشورة، أو ذكر ذلك أجنبي بحضرته وهو ساكت فأصدقها الزوج لذلك، ثم لم يجد لها شيئا لزمه الصداق. وهل يرجع بالزائد على الولي؟ قولان.
وإن علم الأب بثيوبتها بلا وطء وكتم فللزوج الرد على الأصح، وليس على الولي إخبار بغير الأربعة، وفي جوازه ومنعه قولان.
وعليه كتم الخَنَا وعند اشتراط السلامة ترد بعمى وعور وعرج وقَعَدٍ (6) وشلل (1) قوله: من قوله: (بعده في الوطء) إلى قوله: (يضر ويعيب) ساقط من (ح2).
(2) في (ح2): (فيلغى).
(3) في (ح1،ح2): (الخاطب).
(4) في (ح2): (ينكر).
(5) قوله: (أو كذا) زيادة من (ق1).
(6) قوله: (وقعد) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 353

وَقَطْعٍ وخَشَمٍ (1) وكذا بِقَرَعٍ وسواد لا إن لم يشترطا على المشهور. وقيل: إن كانت من بيت لا سواد فيهم فكشرط البياض وقيل: ترد بحرق النار والاستحاضة. وفي الرد إن (2) كتب في العقد صحيحة البدن تردد. لا بثيوبة إن لم يقل عذراء. وفي بكر تردد ولا بكونها لغية إن لم يشترط نسبها كمفتضة من زنى على الأصح أو عجوز أو صغيرة كبنت أربع سنين، أو خمس (3).
وصدقت إن أنكرت داء الفرج بيمين (4) كوجود بكارتها، ولا ينظرها النساء خلافاً لسحنون، وثالثها: ينظر في المرأة. وعلى المشهور فإن جاء الزوج بامرأتين تشهدان له قبلتا ولا يجرحان بالنظر. فإن تنازعا في وجود العيب حين العقد فعليه البيان، وحلف الولي إن كان أباً أو أخاً وإلا حلفت هي. وقيل: وإن كانت سفيهة حلف أبوها وإلا فهي. وقيل: إن لم يبن حلفت، وإلا حلف أبوها. وقيل: إن كانت ثيباً فالمنازعة معها، وإلا فمع الولي.
ولا مهر قبل البناء، وإن ردها بعيب أو غرور بحرية (5) كأن ردته هي لذلك على الأصح. فإن بنى والعيب به فالمسمى. وبها فكذلك. [أ/84] ويرجع به الزوج لا بقيمة الولد -على الأصح- على ولي بعيد عَلِمَ كابن عم، وقريب لم يغب كأب وابن وأخ (6). وكذا من غر بالتزويج في العدة. أما من غاب بحيث يظن به خفاء أمرها عنه رجع به عليها لا عليه على المشهور، وترك لها ربع دينار. (1) الخَشَمُ: نتن الأنف.
(2) في (ح2): (لمن).
(3) قوله: (أو خمس) ساقط من (ح1).
(4) قوله: (بيمين) ساقط من (ح1).
(5) في (ح1): (أو حرية).
(6) في (ق1): (وأخ وابن أخ).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 354

ولو زوجها بحضورها كاتمين فعليهما؛ لأنهما غاران (1)، ويرجع الولي عليها إن أخذه منه لا العكس، وعليها إن زوجها بعيد لم يعلم إلا ربع دينار، فإن ادعى الزوج أنه علم وغره ففي تحليفه قولان. فإن نكل حلف الزوج أنه علم وغره، فإن نكل فلا شيء له على الولي ولا على المرأة خلافاً لابن حبيب، وصوب.
ولو طلق أو مات أحدهما قبل علمه بالعيب فات الرد، وثبت الإرث. وقيل: يرجع على ولي غار كغار غير ولي تولى العقد على المشهور، إلا أن يخبره أنه غير ولي أو لم يتوله على المشهور، وعوقب.
وهل للأمة تغر بحريتها مهر مثلها أو الأقل منه ومن المسمى؟ تأويلان. وقيل: الأكثر. وأنكر. وقيل: ربع دينار كالزنى بها طوعاً، وتزويجها من حر دون بيان غرور كعبد مع حرة، لا (2) مع أمة ولا مسلم مع نصرانية إلا أن يغرا.
وولد العبد المغرور رقيق على الأصح. وولد الحر حر. وعليه قيمته -لا بماله على الأصح- للسيد يوم الحكم إن لم يمت (3)، وقيل: يوم الولادة، وخرج يوم القيام من الأمة المستحقة، فإن كانت الأمة لجده مثلاً فلا قيمة ولا ولاء- قيل: إلا للأب- ويلزمه الأقل من قيمته وما أخذ من ديته إن قتل أو من غُرَّتِهِ، وما نقصها إن ألقته كجرحه. فإن أربت الجناية على الدية فالفاضل للولد؛ لأنه عن جزئه فإن كان حملاً فيوم الولادة. وقال أشهب: لا شيء للمستحق في الجميع، ويؤخذ من الأب لعدم الآبق (4) على الأصح، ولا يؤخذ من ولد من أولاد إلا قسطه، وتؤخذ قيمة أم الولد يوم الحكم على غرره، وقيل: (1) في (ح1): (مضاران).
(2) في (ح1): (إلا).
(3) في (ح1): (يفت).
(4) في (ق1): (الابن لعدم الأب).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 355

يوم الولادة لا رقيقاً على المشهور، وثالثها: إن كان صغيراً عن الخدمة فلا شيء فيه وإلا أخذت أجرته كل يوم، فإن مات يوم (1) البلوغ فلا شيء فيه كقبل الحكم على المشهور، وإن استحق بعد صيرورته رجلاً (2) فعليه الأجرة يوم استحق، وإن مرض فلا شيء عليه حتى يصح. وهل تجب قيمته رقيقاً إن قتل أو على غروره؟ قولان، كأن جرح كذلك المدبرة. فإن قتل فالقولان، ووقعت قيمة ولد المكاتبة. فإن أدت رجعت ولا يتعجلها السيد على المشهور، واختير إن كان الأب مأموناً لا تخاف غيبته، أو له حميل وإلا وقفت، فإن ادعى الزوج أن السيد غره صدق خلافاً لسحنون، أما لو أقر برقها وفشى غرورها له لم يصدق لاتهامه في إسقاط القيمة ونسب الولد.

فصل [الزوجة المعتقة]
ولمن كمل عتقها بتلاً فراق عبد لا حر بطلقة بائنة، وقيل: رجعية. وفيها: ولها أن تقضي بالبتات (3). وإليه رجع [ب/84] وقيل: بثلاث. وصدقت بلا يمين على الأصح إن (4) منعته نفسها سنة وقالت: لم أسكت رضى، وقيل: يبطل (5) خيارها لطول المدة كأن قبض السيد المهر وهو عديم. وقيل: يثبت وتباع لما أوجبه الحكم، وقيل: لا تباع لطروه بعد العتق فإن عتق الزوج جميعه بتلاً قبل اختيارها، أو عتقا معاً، أو أبانها سقط حظها (6)، بخلاف الرجعي. واستحسن إلا أن يقول: لا ترجع (7). (1) في (ق1): (قبل).
(2) في (ح2): (رجل)، في (ق1): (بعد أن صار رجلا).
(3) انظر المدونة: 2/ 274.
(4) في (ق1): (أو).
(5) في (ح1): (مبطل).
(6) في (ح2): (حقها).
(7) في (ق1): (ارتجع).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 356

ولو طلبها بحضرة العتق بما تريده فقالت: حتى انظر -مكنت، والأحسن أن تمهل ثلاثة أيام. وسقط مهرها إن لم يبن، ورده السيد إن قبضه. وإن بنى فهو لها كأن رضيت. وهي مفوضة قبل البناء بما فرضه لها بعد عتقها إلا أن يقبضه السيد ويشترطه.
ويسقط (1) خيارها بقولها أو تمكينها عالمة بالعتق ولو جهلت الحكم على المشهور، لا العتق اتفاقاً.
ولها أكثر المسمى وصداق مثلها (2)، فإن اختلفا في المسيس صدقت إن أنكرت الخلوة، وكذلك إن ادعى علمها (3) بالعتق. وتحلف على الأصح، وقيل: لا تصدق، فإن تصادقا على الخلوة صدق هو بيمين، كأن ادعى طوعها بالوطء وخالفته. وفاتت بدخول الثاني إن تزوجت قبل علمها بعتق الأول.
وأمرت حائض بالتأخير حتى تطهر. ولها الخيار بعده ولو أعتق فيه، وصوب خلافه. ولا تجبر على الرجعة إن اختارت في الحيض على المشهور. ولو حلف السيد بحريتها فقالت: إن حنث فقد اخترت نفسي فلا بد من الاستئناف بعد الحنث خلافاً لأصبغ.

فصل [تنازع الزوجين]
وإذا تنازعا في (4) الزوجية فلا يمين على منكر ولو طارئاً على الأصح؛ لانتفاء ثمرتها، ولو أقام شاهداً. وقيل: يحلف فإن نكل غرم المهر. ولا يثبت النكاح كنكولها إلا ببينة، ولو بسماع على اشتهاره بدف ودخان على المشهور. وقيل: إن اتفقا على الزوجية. (1) في (ق1): (وفيها).
(2) في (ح1): (المثل).
(3) في (ح2): (عليها).
(4) قوله: (في) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 357

ولو أقامت شاهدين على مُنْكِرٍ ولم يأت بِمَدْفَعٍ ثبت؛ فإن طلق قبل البناء لزمه نصف المهر، وإن أبى من الوطء طلق عليه الحاكم بعد أربعة أشهر، والأصح دون أجل. وليس إنكاره طلاقاً على الأصح.
وفي حلف منكرة خالفها ولي وزوج (1) ثالثها: إن كان ثَمَّ صَنِيْعٌ وعلامة حلفت وإلا فلا. وتحلف مع شاهدها وترث على المشهور.
ولو احتضر فقال: لي زوجة سماها بموضع كذا فلها أخذ ميراثها، وقيل: إن لم تكن له زوجة أخرى. ولو قالت ذلك في مرضها ورثها.
وفي الإرث بإقرار وارث غير زوج وولد إن لم يعلم له وارث قولان، كإقرار زوجين غير طاريين إلا أن يكون لها ولد أقر به فيرثاه حينئذ كإقرار طاريين. وليس لمدع على منكرة يمين وأن ينكح خامسة حتى يطلقها. وأمر زوج مدعى عليها باعتزالها لشاهد ثان إن قرب، فإن لم يأت به فلا يمين على واحد منهما. ولا تؤمر امرأة بانتظار مدع نكاحها إلا بدعوى بينة قريبة لا تضر (2) إن رآه الإمام نظراً. وهل بحميل وجه إن طلبه، أو تحبس عند امرأة وبه جرى عمل المتأخرين؟ قولان. فإن أعجزه لم تسمع بينته بعد، وظاهرها القبول، وثالثها: إن عجز أول قيامه، وإلا لم تسمع. وهل (3): مطلقاً أو فيمن حكم دون من بعده؟ قولان. وقيل: فيمن أقر على نفسه بالعجز، وأما إن عَجَّزَهُ الحاكم بعد تلوم وإعذار وهو يدعي حجة فلا تسمع اتفاقاً. ولو ادعى نكاحها رجلان فأنكرتهما أو أحدهما أو صدقتهما وأقام كُلٌّ البينة وجُهل الأول فكالوليين. (1) في (ح2): (ولي زوج).
(2) في (ح1): (تقضي إن رأى له)، وفي (ح2): (تضر أو رأى له).
(3) في (ح1): (وقيل).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 358

ومن أقام بينة على نكاح امرأة فأنكرت، وأقامت أختها بينة على نكاحه هو، ولم يؤرخا فسخا معاً؛ كأن أقام هو بينة فأنكرت، وأقامت بينة على غيره بنكاحها ولم يؤرخا. وقيل: إلا أن يدخل أحدهما فتكون زوجته.
وإقرار أبوين غير بالغين مقبول عليهما، ولو قال: ألم أتزوجك، فقالت: بلى، أو طلقتني أو خالعتني فإقرار لا (1) إن لم تجب فلا. ولو قالت: طلقتني، فقال: اخْتَلَعْتِ مني، أو أنت حرام، أو بتة، أو بائن، أو اختاري، أو أمرك بيدك، وأنا منك مظاهر فإقرار. لا أنت علي كظهر أمي، أو أَنْكَرْتُ بعد إقراره ثم اعْتَرَفَتْ فَأَنْكَرَ. وغير الطاريين لا يصدقان.

فصل [الصداق]
ولا حد لأكثر الصداق، وتكره فيه المغالاة، وأقله على المشهور ربع دينار، أو ثلاثة دراهم، أو قيمة أحدهما، أو قيمة الدراهم، ولو عبده لأمته.
فإن نقص ولم يَبْنِ فُسِخَ إلا أن يكمله، وقيل: مطلقاً. ولو طَلَقَ لَزِمَهُ نصف المسمى على الأصح كأن لم يرض بإكماله، وقيل: لا شيء لها. فإن بنى كمله جبراً، وقيل: كمهر فسد.
وهو كالثمن (2) فيجوز بعبد تختاره هي لا هو على المشهور. وهل يلزم تعيين الجنس؟ قولان. فإن طلق ولم يبن فلها نصف (3) قيمة عبد، وقيل: يحضر عبداً ويشتركان (4) فيه. وإن شرطت عليه ضمان غائب صح وإلا فلا، ولزم (5) وصفه إن قربت غيبته كمصر من المدينة، وقيل: ومن إفريقية، وصح لا إن بعد كخراسان من الأندلس، وفيما بين المدينة وإفريقية قولان. (1) قوله: (لا) سقط من (ح1).
(2) في (ق1): (كالحر).
(3) قوله: (نصف) زيادة من (ح2).
(4) في (ح2): (أو يشتركان).
(5) في (ح1): (ولزمه).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 359

وفي دخوله قبل قبضه مشهورها يجوز إن لم يشترط كالقريبة على الأصح.
وجاز بهبة عبده لفلان، وكذا بعتق أبيها عنها أو عنه على الأصح، وثالثها: يجوز عنها فقط ويرجع بقيمة نصفه إن طلق قبل البناء، ولا يتبع العبد بشيء.
ولا يجوز بكخمر وإن ذمية، ومشهورها يمضي بالبناء إن وقع ولها مهر مثلها، وقيل: ربع دينار. وصوب. ولا شيء عليها في استهلاكه بخلاف متمول كشارد وآبق، وقيل: وإن وجد مع الفاسد متومل (1) بربع دينار فرضيت به، أو رضي هو بدفع قيمة كآبق، أو بدفعه إن قدم -مضى، وإلا فلا. وحيث فسخ فهل وجوباً أو استحباباً؟ قولان.
ويرجع بما أنفق قبل البناء إن فسخ على الأصح. ولا ضمان عليها قبل قبضه، وقيل: مطلقاً. فإن قبضته (2) وفات بحوالة سوق فاعلاً فهو لها، وتغرم القيمة.
وبطل بدون [ب/85] مهر إن لم يبن، وإلا مضى على المشهور. وفي لزوم ثلاثة دراهم إن فسخ بعده (3) أو مهر المثل قولان. وبقصاص، ويمضي بالدخول. وبمجهول، وغرر كثير، كآبق وشارد وثمرة لم تَزْهُ على التبقية أو دار فلان على المشهور في الثلاثة، ولها الوسط حَّالاً، وإلا فات عند الإطلاق ولا عهدة. وقيل: الوسط، مما (4) يناكح به.
وإن شرطت عبداً موصوفاً بمائة أخذته بالصفة في رخص. وكذا إن عبر بالمائة عن الصفة، وإن لم يقصد بها الصفة فلها الشراء بها مطلقاً. وإن ذكروا ثمناً على وجه تَجَمُلٍ كخمار أو رداء بعشرين - لزمه الشراء به، وقيل: تعطى وسطاً من ذلك، ويجوز ببيت يبنيه لها إن كان موصوفاً، وبرقبة معينة من ملكه لا مضمونة، وظاهرها الجواز. وإن وقع بقلة (1) من قوله: (كشارد) إلى قوله: (متمول) ساقط من (ق1).
(2) قوله: (وقيل: مطلقاً، فإن قبضته) ساقط من (ح2).
(3) قوله: (بعده) ساقط من (ح2).
(4) في (ح1): (فما).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 360

خل فَوُجِدَتْ خمراً فمثله لا قيمته على الأصح. وثالثها: مهر المثل. وفي فسخه قولان، فإن دخلا على أنه خمر فوجد خلاً لم يفسخ إن رضيا معاً وإلا فسخ. وعلى أنها معتدة فإذا هي غير ذلك مضى.
وبمغصوب أو حر علماه فُسِخَ إن لم يَبْنِ لا إن بنى أو علمه أحدهما على الأصح فيهما. وعليه مثله أو قيمته مقوماً. وقيل: مثله مطلقاً. وصحح مهر المثل. وقيل: إن اسْتُحِقَ بِرِقٍ فقيمته، وبحرية فمهر المثل.
وإن كان له (1) فيه شبهة؛ كمال ابنه الذي هو في ولايته فهو لها إن كان الأب موسراً. وكذا إن كان معسراً على الأصح، وثالثها: إلا أن يمنعه الإمام بالتزويج بمال ابنه. وإن لم يكن في ولايته انتزعه منها، ولا شيء له إن فات. واستحقاق غير المغصوب وتعيبه كذلك؛ فإن فات المعيب رجعت بقيمة العيب، فإن استحق بعض معين من جملة ثياب أو رقيق رجعت بقيمته كثلث فما دونه من عرض إن لم يضر، وإلا فلها الرد وقيمة الجميع، كأن زاد على الثلث أو كان جزءاً شائعاً وإن قل من رقيق.
ولها منع الزوج في استحقاقه حتى تأخذ عوضه إن لم يبن، وإلا حيل بينهما على الأظهر، وثالثها: إن غرها، ورابعها: إن لم يعطها ربع دينار، وقيل: إن غرها مُنِعَ اتفاقاً، وإلا فكما سبق.
ولها منعه وإن مريضة أو معيبة من دخول ووطء بعده وسفر -حتى تقبض الحال منه، وما حل على الأصح.
وكره تمكينها قبل أخذ ربع دينار على الأصح، كدخوله بالهدية فقط. وليس لها بعد الوطء إلا المطالبة إن لم (2) تستحق. ومن بادر أجبر له الآخر إن كانت مطيقة وبلغ الزوج (1) قوله: (له) ساقط من (ح2).
(2) في (ح1): (إلا).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 361

لا بلوغ وطء على المشهور. فإن أُعْدِمَ أُجِّلَ لإثبات عسره بحميل أو سجن إحدى وعشرين يوماً ستة ستة ثم ثلاثة. وقيل: ثم (1) يتلوم بالنظر، ولا يعد يوماً كتب فيه الأجل. وهل إن رجي أو مطلقاً؟ تأويلان. وعمل بثلاثة عشر شهراً؛ ستة ثم أربعة ثم شهران ثم شهر، وروي: السنة والسنتين إن أجرى النفقة لها، وقيل: ثم يتلوم بسنة وشبهها وإن لم يجر نفقة أُجِلَ الأشهر، وقيل: إن أتهم بمال لم يوسع له وإلا أخر الأشهر، وأكثره سنة ثم يطلق وعليه نصف المهر، وقيل: لا شيء لها وإذا قبضته [أ/86] أمهلت قدر ما يُجَهِزُ مثلها حَالَهَا فيه، إلا ليمين (2) ليدخلن (3) الليلة. وسَنَةً إن اشترطت لصغر أو لتغربة (4) الزوج بها عن أهلها لا أكثر، وإلا بطل. وَلِمَرَضٍ مَنَعَ جماعاً كصغر لا لحيض، ويبعث لولي قَرُبَتْ غَيْبَتُهُ، فإن استمهل قدر ما يجهزها به أُمْهِلَ لا إن بعد وأبى العودة.

فصل [نكاح الشغار]
نكاح الشغار صريح ووجه ومركب.
فالأول كزوجني ابنتك على أن أزوجك ابنتي ولا مهر - فيفسخ بطلاق وإن ولدت الأولاد على المشهور، وثالثها: يمضي بالعقد مخرجاً، ولمن بنى بها مهر مثلها ولا شيء لغيرها، وفي الأختين والأَمَتَيْنِ كذلك، وقيل: لا (5) وفيه الموارثة قبل الفسخ.
والثاني: أن يسمي لكل واحدة منهما فيفسخ إن لم يَبْنِ على الأصح، وإلا مضى على المنصوص، ولِكُلٍّ الأكثر من مهر المثل، والمسمى لا المثل مطلقاً على المشهور. وتأولت (1) قوله: (ثم) سقط من (ح1، ق2).
(2) في (ح2): (ليمينه).
(3) في (ح1): (لسيد خلق)، والصواب ما أثبتناه من (ح2، ق).
(4) في (ح2): (لغربة).
(5) قوله: (وقيل: لا) زيادة من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 362

عليهما. وثالثها: إن دُخل بهما فَلِكُلٍّ الأكثر، وبواحدة فالمثل، وقيل: للمدخول بها المثل مطلقاً، وروي الأكثر.
والثالث: أن يسمي لواحدة فقط فعلى ما تقدم. فإن زوج كُلٌّ صاحبه بمهر مسمى ولم يعمم (1) توقف أحدهما على الأخرى (2) جاز كزوجني وأزوجك، لا إن زوجتني زوجتك أو زوجني على أن أزوجك.
وجاز جمع امرأتين في عقد إن سمى (3) لِكُلٍّ مهرها أو لواحدة والأخرى تفويضاً. وهل يجوز إن شرط ألا يتزوج واحدة إلا مع الأخرى مطلقاً أو إن سمى لِكُلٍّ مهر مثلها؟ قولان، فإن جمعهما ولم يسم ففيها: لا يعجبني، وهل على المنع وعليه الأكثر ويفسخ إن لم يبن وإن بنى فمهر المثل، أو على الكراهة؟ تأويلان. وقيل: يجوز ولها في مائة وخمر الأكثر من النقد ومهر المثل، وهل يكره بمنافع أو تعليم قرآن، أو يمنع كالجعل ويرجع للفسخ بقيمة عمله أو يجوز؟ أقوال. فإن وقع مضى
على المشهور، وقيل: إن كان مع المنافع نَقْدٌ فُسِخَ قبل البناء ومضى بعده بالمسمى من النقد، وقيل: إن كان معها ربع دينار جاز وإلا فسخ قبل البناء ومضى بعده بمهر المثل.
وفي إحجاجها الأقوال؛ ابن القاسم: وإذا بنى وكان مع الحجة مسمى فلها ذلك وقيمة ما ينفق على مثلها في حجها من كراء وغيره، فإن ماتت فذلك لورثتها، وقيل: يحمل لهم مثلها إلا أن يتراضوا على أمر جائز. ولا يبني قبل إحجاجها حتى يعطيها ربع دينار، وقيل: له ذلك ويجبرها عليه إلا أن يأتي أوان الحج قبل البناء فحتى يحجها. (1) في (ق1): (يفهم).
(2) في (ح2): (الآخر).
(3) في (ح1): (يسمى).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 363

وكره مؤجل ولو بعضه، وقيل: يجوز ما لم يطل، وحد بسنة وسنتين وأربع وخمس، وقيل: وعشرين، وقال ابن القاسم وغيره: إن جاوز عشراً فسخ، ثم رجع فقال: أكثر من عشرين، ثم قال أربعين، ثم خمسين، ثم ستين، وعنه: إن زاد على سبعين وثمانين فُسِخَ وإلا فلا. وحيث أطلق فمعجل. ووجب تسليمه إن كان معيناً. فإن أهمل تاريخ المؤجل منه [ب/86] فُسِخَ على المشهور إن لم يَبْنِ وإلا مضى بمهر المثل، وقيل: لا يفسخ ويعجل المؤجل، وقيل: إن عجله أو رضيت بتركه صح وإلا فلا. وفي تقدير (1) بعضه بما يؤجله الناس، ونقد باقيه قولان.
وجاز بدين له على ملي غير مُلِدٍّ، وتأخيره لدخول علم، خلافاً لأصبغ في فسخه قبل البناء أو إلى أن تطلبه أو لميسرة (2) ملي خلافاً له ولعبد الملك، فإن كان معدماً فسخ إلا أن يبني فيقضى (3) بمهر المثل.
وفسد بمؤجل بعضه بكمشيئة أو بكموت أو فراق، وقيل: إلا أن يعجل المؤجل أو ترضى بتركه ولا شيء لها إن فسخ قبل البناء وإلا فلها الأكثر من المعجل ومهر المثل (4) وإن زاد عليهما، وقيل: لا يزاد، وقيل: مهر المثل زاد عليهما أو نقص عن المعجل، وقيل: المعجل وقيمة المؤجل، وقيل: إن كانت قيمته ثلث المعجل فلها المعجل وثلث مهر المثل، وَقُدِّرَ بتأجيل علم إن كان فيه، ويأتي في الزيادة والنقص ما تقدم. وبعبد قيمته ألفان لترد له ألفاً على المشهور، وثالثها: ما لم يتحقق بقاء ربع دينار، ورابعها: ما لم يفضل كثيراً أو بألف ليعطيه الأب داراً ويجعل رقبة العبد مهراً لزوجته، وملكته بالبناء، ويفسخ مطلقاً (1) في (ق1): (تقديم).
(2) من قوله: (غير ملد) إلى قوله: (لميسرة) ساقط من (ح2).
(3) في (ق1): (فيمضي).
(4) في (ح1): (الموت).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 364

كأن زوج أمته على حرية ولدها، ولها المسمى إن بنى، وقيل: الأصح مهر المثل وما ولدته فحر وولاؤه للسيد ولا قيمة على الأب فيه، فإن استحقت أُخِذَتْ مع الولد وَرُدَّ عتقه، وكأن زوجها على حرية أول ولد تلده، وقال عبد الملك: يفسخ إلا أن تلد، وكأن زوج عبده أمة غيره ليكون الولد بينهما فإن ولدت فهو لسيد الأمة لا بينهما على الأصح. ولها مهر المثل بالبناء ولو زاد على المسمى، وقيل: لا تزاد فإن عقد فألف وإن كان له زوجة فألفان - فسخ قبل البناء.
وإذا شرط ما ينافي العقد كأن لا يقسم لها ولا نفقة ولا ميراث، أو لا يعطيها الولد، أو يؤثر عليها، أو أمرها بيدها فسخ قبل البناء لا بعده على المشهور، وثالثها: إن أسقط الشرط مُشْتَرِطُهُ فلا أثر له، كأن اشترط ما يقتضيه العقد. فإن لم يكن له تعلق بالعقد كعدم الإضرار بها في مال أو عشرة أو نفقة ونحوها فجائز. وإن كان لها فيه غرض كأن لا يتزوج عليها، أولا يتسرى، أو لا ينقلها من موضع كذا - فمكروه ولا يلزم، واستحب الوفاء به. وإن كان على أنه متى أضر بها أو شرب خمراً أو نحوه فأمرها بيدها ففي كراهته وإباحته قولان. وقيل: إن عاد الشرط بخلل في العقد فسخ إن لم يبن، وإلا فقولان. وفي المهر ثالثها: يفسخ قبله فقط، ولو شرط لزوجته ألا يطأ عليها أم ولد ولا سُرِّيَة لزم فيمن عنده على الأصح، لا فيمن تجدد ملكه لها. ولو قال: كل أمة أتسرى عليها حرة فوطئ أم ولده -عَتَقَتْ، وقيل: إنما يعتق من تجدد ملكه لها فقط. وهل الوطء تسر أو مع إرادة الولد؟ قولان. ولو قال: فكل أمة أتخذها عليها حرة لزم فيمن تجددت فقط. [أ/87] ولو قال: فكلُّ أَمَةٍ (1) أتخذُها عليها أمَّ وَلَدٍ حرةٌ. وَطِئَ في كلِّ طهرٍ مرةً، وقيل: أبداً. ما لم تَحْمِلْ، فيَكُفُّ عنها. وقيل: إن التمس منها الولد عند الوطء عتقت من ساعتها. ولو أخل (1) في (ح1): (أمرأة).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 365

بشرط من متعدد فلها الخيار ولو لم يقل إن فعل شيئاً منها. ولو أمهرها خمسين ومائة (1) فلها الخمسون فقط (2)؛ لتحققها. وكره بألف وإن تزوج عليها أو تسرى فألفان. وبطل الشرط والألف الثانية، وإن خالف كقوله: إن نقلتك فلك ألف أو وضعت له ألفاً قبل العقد على ذلك، وروي: ترجع بالأقل من تمام مهر المثل ومن الألف (3)، وروي: بما وضعت كأن تركت له شيئا تقرر بعده إن لم يعلقه بطلاق أو عتق، فإن خففت قبله ولم تعين (4)، فثالثها: ترجع بتمام مهر المثل، وقيل: يمنع الترك في جميع ذلك، وقيل: يجوز.
وفسد إن عقد بألف، وإن كان له زوجة أخرى فألفان. وعلى ثيب وولي (5) نفقة ومؤنة حَمْلٍ لِبَلَدٍ شَرَطَ البناء فيه، إلا أن يشترط على الزوج. وإن وكله على أن يزوجه (6) بمائة فزوجه بمائتين وجهل الزوجان تعديه قَبْلَهُ ولم يَبْنِ؛ فإن تصادقا ورضي أحدهما بقول الآخر لزم، وإلا حلف من لا بينة له، ورجح براءة الزوج ما وكله إلا بمائة. ثم إن رضيت بها لزم وإلا فسخ بطلاق، وقيل: بغيره. وإن نكل لزم مائتين، ولا ترد؛ لأنها يمين تهمة إلا لدعوى تحقيق. وإن قامت بينة له دونها فله تحليفها ما رضيت بمائة فإن حلفت ورضي بالمائتين لزم، وإن لم يرض فسخ، وإن نكلت لزم بمائة، ولا تنقلب كما تقدم.
ولا يلزم بالتزام الوكيل الزائد على المعروف، وسواء عين له المرأة أم لا. وقيل: إن لم يعين صُدِّقَ إن أشبه وبنى، وإن عَيَّنَ ولم يشبه مهرها ما قالت - صدق الوكيل، فإن بنى لزم بمائة لا بمهر المثل على المشهور إن حلف الزوج، وإلا حلفت ولزم بمائتين. وإن قامت (1) في (ح1): (وأمة).
(2) قوله: (فقط) ساقط من (ح1).
(3) قوله: (ومن الألف) ساقط من (ق1) ..
(4) في (ح2): (يعين).
(5) قوله: (وولي) ساقط من (ق1).
(6) قوله: (على أن يزوجه) زيادة من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 366

لها بينة أخذت ذلك بغير يمين، وفي تحليف الوكيل له حينئذ قولان. فإن نكل أو ثبت عداؤه ببينة أو إقرار غَرِمَ (1) مائة على المشهور، وثالثها: يغرم الزوج مهر المثل والوكيل الزائد. فإن علمت الزوجة بالتعدي قبله أو علم الزوج بعلمها دونها (2) فمائة وإن علم هو بالتعدي فقط فمائتان، كأن علما وعلم كُلٌّ بعلم الآخر وعلمت هي بعلمه دونه، أو لم يعلم أحدهما بعلم الآخر. وقيل في الأخيرة: العدل مائة وخمسون.
ولا يلزم آذنة غير مجبرة تزويج بدون مهر المثل، والأقرب لزوم النكاح إن رضي بتكميله بالقرب وإلا فلا.
وعمل بمهر سر أعلن غيره، وحلف لها إن قالت: رجعنا للمعلن إلا ببينة أن المعول على ما في السر. وإن تزوج بثلاثين نقداً وعشرة لأجل وسكتا عن الثالثة سقطت. وقوله: نقدها كذا أو قبضها أو عَجَّلَ لها أو قَدَّمَ ونحوه مُقْتَضٍ لقبضه. وقوله: النقد من الصداق مُقْتَضٍ لبقائه، فإن قال نقده كذا فقولان.
وكمل بوطء بَالِغٍ مُطِيْقَة وإن حرم، وموت أحدهما [ب/87] كطول مقام على المشهور، وثالثها: لها النصف، وتعاض لتلذذه بها، والطول سنة، وقيل: بالعرف. وفي تكميله بزوال بكارتها بإصبعه أو تنصيفه مع الأرش قولان.
ولا شيء عليه في الثيب ودخول المجبوب ونحوه تقدم، وصُدِّقَتْ مُدَّعِيَة المسيس في خلوة اهتداء وإن لمانع شرعي، وقيل: على لائق به فقط. وهل بيمين فإن نكلت حلف ولزم نصفه واستظهر، أو دون يمين؟ قولان. وقيل: ينظر النساء البكر (3) وسيأتي حكم المغصوبة، وفي خلوة الزيارة مشهورها تصديق الزائر، ورابعها: ينظر النساء البكر (4) (1) في (ق1): (لزم).
(2) قوله: (دونها) ساقط من (ح1).
(3) قوله: (البكر) ساقط من (ح1).
(4) من قوله: (وسيأتي حكم) إلى قوله: (البكر) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 367

ويقبل قولها لها وعليها، وإن سفيهة أو بكراً صغيرة أو أمة على المشهور في الثلاثة. وفي يمين الكبيرة قولان. ولا تحلف صغيرة في الحال، وقيل: مطلقاً بخلاف الزوج، فإن نكل غرم جميعه، فإن حلف فنصفه، فإذا بلغت حلفت وأخذت بقيته. وإن نكلت لم يحلف هو ثانية. فإن أقر به وأنكرته وهي سفيهة أو أمة أَخَذَتْهُ، وقيل: نصفه. وفي الرشيدة ثالثها: إن أكذبت نفسها أخذته وإلا فنصفه (1) كأن أكذب نفسه قبل رجوعها. وإذا قال: إن تزوجتها فهي طالق طلقت إن تزوجها ولها نصفه. وإن دخل لزمه مهرها أيضاً، وسقط بفسخ قبل البناء (2).
وتَشَطَرَ كمزيد بعد عقد أو معه، وهدية اشترطت لها أو لوليها بطلاق قبل مس، ولها الرجوع على الولي إن لم تكن أجازت له ذلك، وإلا رجع الزوج بنصفه عليه وهي بنصفه الآخر إن كانت مولى عليها، وإلا فلا، كمزيد له قبل العقد. وسقط بالموت على المشهور إن لم تقبضه (3) ولا يرجع بشطر هدية طاع (4) بها بعده ولو كانت قائمة على الأصح، كما لو فسخ بعد بناء. وإن لم يبق (5) أخذ منها ما وجد، وقيل: إن أهداها قبل (6) البناء سقطت ولو كانت قائمة، وبعده بحدثانه أخذها لا إن طال كسنتين فأكثر. وهل يقضى بهدية جرى العرف بها في عرس؟ قولان. وعليهما ما يهدى عرفاً بموسم (7)، ولا يقضي بأجرة ماشطة وضارب دف وكبر (8). ابن القاسم: ولا بوليمة. وصوب خلافه. (1) في (ح1): (فنصفها).
(2) في (ح2): (بناء).
(3) في (ح1): (يقبضه).
(4) في (ح1): (أطاع).
(5) في (ق1): (يبن).
(6) في (ق1): (بعد).
(7) في (ح2): (بمواسم).
(8) الكبر بفتح الكاف والباء هو: الطبل ذو الرأسين، وقيل: إنه الطبل الذي له وجه واحد. انظر: تاج العروس.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 368

وصدق أب فقط في إعارة بكر لا ثيب، في عام لا أكثر - على الأصح - بيمين، وقيل: في دون عشرة أشهر. وإن خالفته أو لم تعرف له إن أبقى للزوج قدر ما أعطى، لا إن بعد ولم يشهد.
ولا ينفعه تصديقها إن أنكر الزوج إلا إذا كانت رشيدة ففي ثلثها، وللزوج مقال فيما زاد عليه. وهو لها بإيراد مَنْزِلِ بِنَاءٍ وَإِشْهَادٍ لها به، كاشترائه وتركه عند كأمها إذا أقر الورثة أنه كان منسوباً لها كصنعة يدها أو بيد أمها لها.
وضمنا معاً ما تلف بيد أمين أو كان مما لا يغاب عليه، وإلا ضمن الذي هو بيده إلا ببينة على تلفه (1). وقيل: ولو قامت. وثالثها: يضمن العين مطلقاً.
والمكيل والموزون إلا ببينة وزيادته ونقصانه لهما وعليهما على المشهور، كثمرة وغلة عبد (2) وحيوان ونتاجه وولد [أ/88] أمة وما يوهب لهما؛ لأنهما يَضْمَنَاهُ إذا طلق، وقيل: لها وعليها بناءً على أنها تملك بالعقد نصفه أو جميعه. وفي العبد يموت بيدها مطلقاً قبل البناء قولان. وحيث رجع ففي الفوات بالنصف من مثلي أو (3) مقوم يوم تلفه لا قبضه على المشهور. ونُصِّفَ ثمن المبيع إن لم يحاب (4).
ولا يرد عتق إلا أن يرده الزوج؛ لعسرها يومه، أو يرد ما زاد على الثلث. وقيل: يعتق الثلث. وإن رده الزوج ثم طلق عتق نصفه دون قضاء على المشهور فيهما. وتعين مُشْتَرَى به من زوج لا غيره، نما أو نقص ولو عبداً و (5) داراً، إلا الأصل على الأصح. وهل مطلقاً (1) في (ح1): (على ما تلفه).
(2) قوله: (كثمرة وغلة عبد) ساقط من (ق1).
(3) في (ح2): (و).
(4) في (ح2): (تحاب).
(5) في (ح2): (أو).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 369

وعليه الأكثر، أو إن قصدت تخفيفاً؟ تأويلان. ومشترى به من جهازها ولو من غيره إن لم تكن ذات عيب، إلا أن يعلم بها، فإن ردت بها (1) ردت الهدية أيضاً وإن ناقصة على الأصح، ولا شيء عليها. وهل يأخذها إن زادت أو قيمتها يوم دفعها؟ قولان. وفي تغريمها إن هلكت عندها قولان. وترجع (2) عليه بنصف نفقة ثمرة وعبد على الأصح، وثالثها: يسقط في العبد، وقيل: إن كانت له غلة فمنها وإلا سقطت. وهل الرجوعُ تابعٌ للغلةِ أو الغلةُ بينهما (3)، والنفقةُ على المرأةِ، أو على (4) أنها تملك النصفَ ترجعُ بنصفِها أو الجميعِ؟ فقولان، أو ترجع بنصفِها ما لم يكن أكثرَ من نصفِ النفقةِ، خلافٌ.
وصدقت في تلف ما قبضته من غلته أو حيوان عنها دون سببها بيمين، وفي العين ببينة (5) فقط، كالرجوع فيما اغتل من عين وغيره. وهل ترجع بنصف نفقة تعلم صنعة؟ قولان، وثالثها: بالأقل من نصفها وما زاد في ثمنه، فإن كان عبداً صغيراً لا غلة له أو دابة لا تركب أو شجراً لا يثمر فانتقل بنفقتها فهل يكون فوتاً بأخذ قيمة نصيبه يوم قبضه أو النصف له ويدفع النفقة؟ تردد.
ولزمها التجهيز بمقبوض قبل بناء على الأصح، وثالثها: إلا ربع دينار وتشتري ما اعتيد به من خادم. وهل لها بيعه إن كان عقاراً أو عروضاً أو أصولاً؛ لتتجهز به أو لا، وسيأتي هو عند البناء بغطاء ووطاء؟ قولان. وعليها وعلى الأب لعرف إن زيد في الصداق لذلك، وإلا فخلاف. (1) في (ح2): (له).
(2) في (ح2): (ويرجع).
(3) بعده في (ح1): "والنفقة بينهما".
(4) في (ق2): "وعلى".
(5) في (ق1): (العربية).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 370

ولها أو لأبيها بيع رقيق سِيقَ في صداقها لتتجهز به. ولا تقضي منه ديناً قبل البناء أو تنفق منه إلا كدينار، أو محتاجة بالمعروف. وبَعْدَ البناء كمَالِهَا. ولا تلزم بتجهيز بمؤجل إلا أن يتأخر البناء فتقبض ما حل منه على المشهور.
وقضي للزوج إن دعاها لقبضه والتجهيز به. ولو ماتت فطلبوه بما حل فطلبهم بإبراز شورتها لم يلزمهم (1) على المختار. ورجع إن أصدقها مَنْ يعلم أنه يَعْتِقُ عليها على الأصح. وهل ولو سفيهة أو بكراً إن لم يعلم الولي، أو إنما يعتق على ثيب رشدت. وصوب؟ تأويلان.
فإن علم الولي دونها لم يعتق عليها، وفي عتقه عليه قولان. وإن علم الزوج دونها عتق عليه، وقيل: لا. [ب/88] وعليها فيغرم قيمته أو نصفها إن طلق ولم يَبْنِ، وَيُرَدُّ عليه إن لم يعتق. فإن أسلمت عبداً جنى فلا شيء له (2) إن طلق قبل البناء إلا لمحاباة؛ فله أخذ نصفه إن دفع الأرش. ولا يأخذ نصفه وإن فدته بمثل الأرش فأقل إلا بذلك، وإن (3) زاد على قيمته. فإن فدته بأكثر فكالمحاباة على الأظهر.
ولو وهبت له مهرها أو ما يمهرها به لزمه دفع ما تحل به قبل البناء، فإن طلق (4) قبله فلا شيء عليه إلا أن تَهَبَهُ على دوام العِشْرَةِ كما لو أعطته مالاً على ذلك فطلق عقيبه فإنها ترجع عليه. ولو بنى أو وهبته بعضه فالباقي كجميع المهر. وإن كانت سفيهة فأعطته ما ينكحها به ثبت النكاح ولزمه مثله.
وجاز: تَزَوَجْ ابنتي وَلَكَ هذه الدار، وإن لم يمهرها غيرها. ولو وهبته لغيره ويحمله الثلث وقبضه منها أو من الزوج ثم طلقها ولم يَبْنِ رجع عليها بنصفه، ولا ترجع هي على (1) في (ح2): (يلزم).
(2) في (ح2): (عليه).
(3) في (ح2): (ولو).
(4) في (ح1): (طلقها).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 371

الأجنبي بذلك على الأصح، إلا أن يعلم أن ذلك مهر. وإن لم تقبضه أجبرت على إمضاء الهبة كالمطلق إن كانت موسرة يوم الطلاق لا إن كانت معسرة يومه ويوم الهبة أو يومه فقط على الأصح.
ولو تزوجته على أن يهب عبده لفلان فطلق قبل البناء رجع على الموهوب له (1) بنصفه إن كان قائماً، وإلا فهل بنصف قيمته أو لا شيء له. وصوب؟ قولان.
وإن حدث به عيب أخذ نصفه معيباً وإن باعه الموهوب له بنصف ثمنه أو أعتقه أو وهبه عالماً بأنه مهر فنصف قيمته يوم التصرف، ولا شيء عليه إن لم يعلم، ولا يرد العتق. والأحسن رد الهبة.
ولو خالعته قبل البناء على شيء أعطته كعبد أو غيره (2) ولم تقل من مهري فلا نصف لها، وترده إن قبضته على المشهور. وقيل: لها النصف مطلقاً واستظهر (3)، وثالثها: يسقط إلا أن تقبضه فهو لها. ولو قالت: من مهري، أو طلقني على عشرة فلها نصف باقيه.
ولو كانت مدخولاً بها لم يسقط. وقيل: إن قبضته، وإلا سقط.
ولو خالعته على أن تنفق (4) على ما تلده حولين فلا نفقة ولا مهر. وقيل: يسقط المهر فقط (5). وقيد بما إذا لم تكن قبضته وإلا فلا ينتزع منها.
وجاز لا في البكر قبل البناء عفو عن نصف (6) مهرها بعد طلاق لا قبله. وعن ابن القاسم: إلا لمصلحة. وهل وفاق؟ تأويلان. (1) في (ح1): (عليه).
(2) في (ح2): (عشرة).
(3) قوله: (واستظهر) ساقط من (ح1).
(4) في (ح2): (ينفق).
(5) من قوله: (وقيل: إن قبضته) إلى قوله: (المهر فقط) ساقط من (ق1).
(6) قوله: (نصف) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 372

وقبضه مجبر ووصي لا غيرهما إلا بتوكيل خاص، وإلا ضمنه لها أو للزوج. وقيل: إن لم يكن رسولاً. وصدق الأولان بيمين ولو لم تقم بينة بقبضه، وبه الحكم. وقيل: لا (1) يبرأ الزوج بغرمه ثانية، ولا شيء له عليهما (2). وقيل: وهو الأصوب والأحوط. وثالثها: يبرأ الأب لا الوصي، ورجع بنصفه عليها إن طلقها قبل البناء وهي ملية يوم القبض وإلا فمصيبته منه. فإن قال الأب أقبضتها (3) المهر عيناً وجهزتها به لم يبرأ إلا أن تشهد البينة على قبضها له أو إحضاره منزل البناء أو يوجهه بحضرتهم وإن لم يصحبوه للمنزل.
ولا يصدق الزوج أنه لم يصل. وصدق الأب إن قال: [أ/89] جهزتها به - بيمينه (4) ولو خالفته، إلا أن تقرب (5) من البناء ويكذبه العرف كقوله: جهزتها بإرث أمها ونحوه فأنكرت. ولو أقر في مرضه بقبضه -أخذ من ماله إن كان الزوج موسراً وإلا فلا. ولو أشهد الأب بقبضه ثم قال: لم أقبضه ففي تحليفه مطلقاً أو إلا أن يقوم له دليل. ويتهم الزوج أو يفرق (6)، فإن قام عن قرب كالعشرة الأيام ونحوها من تاريخ العقد حلف، لا إن بَعُدَ. وبه أفتي. (1) قوله: (وقيل: لا) ساقط من (ق1).
(2) في (ح2): (عليها).
(3) في (ح1): (قبضتها).
(4) في (ح2): (بيمين).
(5) في (ح2): (يقترب).
(6) في (ح2): (يعرف).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 373

فصل [نكاح التفويض]
وجاز نكاح تفويض، وهو عقد دون تسمية مهر فإن صرح بتركه أو عقد بلفظ هبة دونه فمشهورها يفسخ إن لم يَبْنِ، كأن وهبت نفسها وعوقبا إن مسها، وصحح كونه زنى؛ ففيه الحد والفرقة. ولها مهر المثل بوطء لا بعقد ولا بموت على المشهور. ولها الميراث والمتعة. فإن دخلا على رفع خيارها بأي شيء (1) فرض فسد. وللمسمى بعد عقده حكم المهر. فإن طلق (2) قبله ولم يبن فلا شيء لها. وهل يجب التسمية قبل البناء أو تستحب؟ قولان. فإن تراضيا وإلا فُسِخَ بطلاق إلا أن يسمي مهر المثل فيلزمها، ولا يلزمه ابتداءً.
ومُنِعَ تسمية بمرض؛ لأنها وصية لوارث، وإن وطئ فلها الجميع إن صح، وإلا بطل زائد الثلث إن لم يُجِزْهُ الوارث. فإن مات ولم يبن وهي ذمية أو أمة ففي بطلان المسمى أو جعله من الثلث قولان. فإن كانت حرة مسلمة ولم يصح حتى ماتت فهل لا شيء لورثتها أو لهم (3) إن لم يمت؟ وإلا فقولان.
وليس للمهملة رضى بدونه على المشهور كالسفيهة. فإن زوجت مُوَلًى عليها بالمثلي فأكثر فاختلف مع وليها فهل العبرة برضاه أو رضاها؟ قولان. ورجح نظر السلطان. ولا عبرة برضى مولًى عليها مجبرة بخلاف مُرَشَّدَةٍ وفي المُعَنَّسَةِ قولان. وهل العبرة في ذات وصي قبل البناء برضاه وَحْدَهُ كالأب. وصحح، أو معها؟ قولان. فإن بنى فمشهورها يصح في الأب فقط، وإذا أبرأت قبل التسمية أو أسقطت شرطاً قبل وجوبه لم يلزم. (1) في (ح1): (فَرْضٍ).
(2) في (ق1): (علق).
(3) قوله: (أو لهم) زيادة من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 374

وجاز تزويج على حكم أحد الزوجين أو غيرهما ويصير كتفويض. وقيل: يفسخ إن لم يبن. وثالثها: يجوز بحكم الزوج فقط. ورابعها: وبحكم غير الزوجة. وقيل: لا خلاف في صحة تحكيم الزوج. وقيل: على القول بجوازه كالتفويض. أما غيره فهل عكس التفويض إن فَرَضَتْ الزوجة المُحَكِّمَةُ المثل فأقل، أو فرضه الْمُحَكَّمُ ورضيت لزم؟ ولا يلزمها إن فرض الزوج المثل فأكثر، ولا يلزم إلا برضى زوج ومُحَكَّمٌ - ولو زوجة - فَرْضُ أكثر، أو الْمُحَكَّمُ أقل. وهو كالتفويض مطلقاً إن فرض الزوج أو المثل لزم المحكم أقل أو لم يلزم الزوج؟ تأويلات، وقيل: هو كالتفويض إلا في تحكيم الزوجة فلا يلزمها الرضى بالمثل، وقيل: إنما يلزم برضى الزوجين كان الْمُحَكَّمُ أحدهما أو غيرهما.
والمِثْلُ ما يَرْغَبُ [ب/89] به مثله في مثلها، فيعتبر في الصحيح يوم العقد، وقيل: يوم البناء إن دخل وإلا فيوم الحكم وتكرار (1).
واعتبر دِيْنٌ وَحَالٌ وَزَمَنٍ وَمَالٌ وبَلَدٌ وجَمَالٌ وَأُخْتٌ وإن لأب، لا لأم ولا عمة وخالة. وقيل: يعتبر من كان (2) من جهة الأب مطلقاً لا الأم. وقيل: العشيرة والجيرة وإن من غير عصبتها.
وفي الفاسد يوم البناء، واتحد إن اتحدت الشبهة كغالط بجاهلة، وإلا تعدد كزنى بها وبمكرهة. (1) قوله: (وتكرار) ساقط من (ق1).
(2) قوله: (من كان) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 375

فصل [الاختلاف في قبض الصداق]
وإذا اختلفا في قبض حَالِّهِ أو ما حَلَّ منه (1) صُدِّقَ وإن بنى. والمشهور بيمين وإن طال. فإن لم يَبْنِ صُدِّقَتْ فيه - كمؤجل - بيمين. وقيد صدقه بكونه في غير كتاب أو كان عُرْفُهُم التعجيل قبل البناء، وإلا صدقت هي. وقيل: إن اختلفا إثر البناء لم يُصَدَّقْ إلا ببينة، وإن طال صدق مطلقاً.
ووارث كُلٍّ كَهُوَ ولو ماتا معاً. فإن (2) قال وارثه بعد البناء: أنه دفعه، أو قال: لا علم لي - برئ. فإن ادعى عليه وارثها العلم حلف أنه لا يعلم أن الزوج لم يدفعه - ولا يحلف غائب، ولا من عُلِمَ عَدَمُ عِلْمِهِ- وأخذت به رهناً ثم تسلمه وادعى عليها القبض صُدِّقَ وإن لم يدخل. وإن بقي الرهن بيدها ودخل ففي تصديقه قولان. ولو أخذت به حميلاً ثم أقرت بالقبض من أحدهما واتفقا على ذلك وادعى كُلٌّ أنه الدافع لها صدق الزوج إن حلف وإلا فالحميل، ورجع به عليه، ولا يمين عليها. وإن ادعى كُلٌّ أنه دفعه (3) بحضرة الآخر سُئلت، فإن قالت: إنما قبضته من المزوج فقط حلفت للحَمِيل، ولا كلام له مع الزوج. فإن نكلت حلف الحَمِيل (4) ورجع عليها. وإن قالت: إنما قبضته من الحَمِيل صدق الزوج وحلف يميناً أنه دفعه لها، ويميناً ثانية للحميل أنه لا يعلم بدفعه قبله. فإن نكل عن الأولى حلفت الزوجة أنها لم تقبض شيئاً وغرمه الحميل (5). فإن نكلت (1) في (ح2): (مؤجله).
(2) في (ح1): (فلو).
(3) من قوله: (صدق الزوج) إلى قوله: (دفعه) ساقط من (ح1،ح2).
(4) في (ق1): (الجميع).
(5) في (ق1): (للوكيل).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 376

برئ الزوج وغرمته هي. ولو حلف الزوج اليمين الأولى ونكل عن الثانية حلف الحميل: إنك تعلم بدفعي قبل دَفْعِكَ، ورجع عليه. فإن نكل فلا شيء عليه (1).
وإن أنكرت القبض جملة ولم يبن؛ فإن ادعيا الدفع من واحد فقط حلفت يميناً واحدة وأخذته من الزوج إن أيسر وإلا فمن الحميل. وإن ادعى كُلٌّ أنه دفعه إليها في غيبة الآخر حلفت يميناً للزوج وأخرى للحميل؛ فإن حلفت للحميل ونكلت للزوج حلف وبرئ، ولا شيء عليه للحميل، فإن حلفت للزوج ونكلت للحميل حلف ورجع على الزوج فإن نكلت هي والزوج وحلف الحميل غرم لها الزوج ولا شيء للحميل. وإن حلفت لهما وادعى الحميل عِلْمَ الزوج بدفعه عنه بوجه جائز حلفه، فإن نكل حلف الحميل ورجع عليه.
وإن اختلفا في قدره أو صفته قبل بناء وموت وطلاق حلفا إن كانت رشيدة، وإلا فولي السفيه والزوج وفسخ. وهل بتمام الحلف أو لِكُلٍّ الرجوع لقول الآخر. ورجح؟ قولان. وهل بطلاق؟ تأويلان.
فإن حلف أحدهما فقط صدق ولزم النكاح. وهل يصدق مدعي الأشبه [أ/90] أو يتحالفان، كأن أشبها معاً؟ قولان. والمشهور تبدية الزوجة أو وليها، وروي الزوج، وقيل: الأحسن القرعة. وعلى نكولهما معاً كحلفهما وتصدق المرأة قولان.
وصدق بعد بناء إن حلف، وهل إن أشبه أو مطلقاً؟ خلاف. فإن نكل صدقت مع يمينها. وقيل: يحلفان مع العصبة ويجب مهر المثل. وثالثها: إن اختلفا في الصفة وإلا صدق الزوج بيمينه. فإن اختلفا في جنسه فسخ إن لم يبن، وإلا ثبت بمهر المثل إن لم يزد على ما ادعت وينقص عما ادعاه. وقيل: القول له مع يمينه. وثالثها: إن صدقته النساء وإلا فلا. (1) في (ق1): (له).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 377

فإن ادعت ما يشبه دونه صدقت، وإن كانت قيمته قدر مهرها فأقل. وإن لم يشبها معاً حلف، وثبت النكاح بمهر المثل. وقيل: يفسخ.
فإن طلق ولم يبن صدق مع يمينه في قدره وصفته، فإن نكل حلفت وأخذت مدعاها. وإن ماتت ولم يبن بها صدق بيمينه. ولو ادعى تفويضاً اعتيد مع تسمية فله الإرث، ولو قامت بصداقين في عقدين لزما، وقدر طلاق بينهما. وهل يقدر كونه قبل البناء وتكلف المرأة بيان أنه بعده أو بالعكس؟ قولان.
ولو ملك أبويها فقال: أصدقتك أمك، فقالت هي: بل أبي -حلفا وأعتقت الأم كأن نكلا، وإن نكل هو دونها عتقا وولاؤهما لها.
وفي متاع البيت وإن مختلفين في حرية وإسلام ولا بينة قضى لها بما يعرف للنساء كَطَّسْتٍ (1) ومَنَارَةٍ (2) وقِبَابٍ (3) حِجالٍ (4) وفُرُشٍ. وله بما يعرف للرجال أو لهما. وقيل: يقسم ما تنازعاه بينهما مطلقاً. وثالثها: للرجل مطلقاً. وعلى القضاء بيمين على الأصح. وقيل: إن ادعت ما يعرف للنساء وكذبها وبالعكس توجبت اليمين اتفاقاً، وإلا فإن اختلف ورثتهما معاً أو ورثة أحدهما مع الآخر دون تحقيق الدعوى جرى على الخلاف في يمين التهمة، والبسط لها إلا مع طول الأمر أو قيام العُرْفِ أنها للرجل.
وجميع الحُلِي لها، إلا سيفاً ومِنْطَقَةً وخَاتَمُ فِضَةٍ فللرجل كالدار وجميع الرقيق ذكراناً، وفي الإناث احتمال. وما في المرابط من خيل وبغال فلمن حازها، فإن لم يكن حوز (1) الطَّسْتُ: من آنية الصُّفْر أُنثى وقد تُذَكَّر.
(2) المَنارَةُ: الشَّمْعة ذات السراج ابن سيده والمَنارَةُ التي يوضع عليها السراج.
(3) القِبَابُ جَمْعُ القُبَّة والقُبَّةُ من البنَاء معْرُوفَة. وقيل: هيَ البَنَاءُ من الأَدَم خَاصَّة مُشْتَقٌّ من ذلِكَ. وقال ابنُ الأَثِير: القُبَّة مِنَ الخِبَاء: بَيْتٌ صَغير مُسْتَدِير وهو من بُيُوتِ العَرب. وفي العِنَايَة: القُبَّة: ما يُرفع للدُّخُولِ فيه ولا يَخْتصُّ بالبِناءِ.
(4) حِجالٌ: مفردها الحَجَلَةُ كالقُبَّةِ مَوضِعٌ يُزَيَّنُ بالثِّيابِ والسُّتُورِ والأَسِرَّةِ للعَرُوس.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 378

فالمركوب له. وهل الماشية لمن حازها، أو له إلا أن تحوزها المرأة وتنسب لها أو تعرف بها؟ قولان. ولها الغزل إن لم يثبت كون الكتان له وإلا فشريكان بقيمتي الكتان والغزل. وإن نسجته كُلِّفَتْ بيان كون الغزل لها. وقيل: لها، وعليه البينة أنه له (1)، ثم يشتركان بقيمتي الغزل والنسج بعد حلفها ما نَسَجْتُهَا له. ومن أقام البينة على شراء ما لا يُعْرَفُ به فهو له ويحلف الزوج. وفي حلفها تأويلان (2). وقيل: إنما تقبل بينته أنه اشتراه لنفسه (3)، وإلا فلا؛ إذ لعله اشتراه لها. وإن طلقها فطلبته [ب/90] بكسوتها وطلب ثيابها التي عليها، وقالت: هي لي أو عارية فثالثها: إن كانت كسوة بذلة صدق مع يمينه، وإلا صدقت هي مع يمينها ثم يكسوها. ولو اشترى لها ثياباً فلبستها في غير بذلة ثم طلقها وادعى أنه أعارها لها؛ فإن كان مثله يشتريها لها على وجه العارية صدق بيمينه، وإلا صدقت بيمين. وقيل: يصدق هو مطلقاً.

فصل [الوليمة]
والوليمة طعام النكاح، وقيل طعام الإملاك، وقيل: للعرس والإملاك -مندوبة لا واجبة على الأصح بعد البناء (4)، واستحبها بعضهم قبله، وقيل: ذلك واسع، وقيل: تستحب عند العقد والبناء، والمباح منها المعتاد لا سرف ومباهاة. والمختار يوم واحد. وتكره أياماً إلا أن يدعو في الثالث من لم يحضر في الأول. وقيل: يولم القادر ثمانية أيام.
ولا تجب الإجابة إذا قال للرسول: ادع من لقيت؛ بل على من دُعِي مُعَيَنَاً على الأصح، وإن صائماً، إن لم يكن زحام ولا غلق الباب (5) دونه، ولا من يتأذى بحضوره (1) في (ق1): (لم).
(2) في (ح2): (قولان).
(3) في (ح2): (بنفسه).
(4) في (ح2): (بناء).
(5) في (ح2): (باب).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 379

ولا منكر على المشهور، كفرش من حرير وصور بجدار (1) ولعب ممنوع، فإن كان مباحاً من غير ذي الهيئات فالوجوب اتفاقاً، وكذا إن كان منهم - على الأصح - وينكر جهده. ووجوب أكل المفطر محتمل.
ولا يدخل بغير إِذْنٍ مَنْ لَمْ يُدْعَ. وكره نثر كلوز وسكر للهبة. ويحرم معه أخذ بعضهم من بعض، وأما لو وضع للأكل خاصة جاز. وتحرم النهبة حينئذ (2).
وأما طعام إعذار لختان، ولعقيقة، ونقيعة؛ لقادم من سفر، وخرس لنفاس، ومأدبة لدعوة، وحذقة لقراءة صبي، ووكيرة (3) لبناء دار - فيكره الإتيان له. وَتَقَدَمَ حُكْمُ العقيقة.

فصل [القسم بين الزوجات]
القسم واجب للزوجات فقط. ولو امتنع الوطء شرعاً لكحيض وظهار، أو طبعاً لكرتق أو كان عبداً أو مريضاً. وأقام إن عجز عند من شاء، وعلى ولي المجنون إطافته. والكتابية كالمسلمة، والأمة كالحرة. وقيل: على النصف منها؛ وعليه فإن عتقت قبل انقضاء ليلتي الحرة أو ليلتها هي - إن بدأ بها - صارت كالحرة. وأما بعده فتوفى الحرة ليلتها إن بدأ بالأمة، وإلا فات وابتدأ حينئذ.
ولا يطلب بتسوية في نفقة وكسوة على الأصح كالوطء إن لم يقصد ضرراً أو يَكُفَّ؛ ليوفر لَذَّتَهُ للأخرى. ولا المبيت عند واحدة إلا استحباباً إن عدم الضرر. وبات عند بِكْرٍ ولو أمة إن تجددت على غيرها سبعاً. والثيب ثلاثاً لا إن انفردت على المشهور. وفي كونه حقاً له أو لها روايتان. وفي القضاء لها به قولان. وله التصرف في حوائجه على الأصح، (1) في (ح2): (بكجدار).
(2) قوله: (حينئذ) ساقط من (ح1).
(3) الوكيرة: هو الطعام الذي يتخذ للبناء في البيت. انظر: تاج العروس، مادة (وكر).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 380

ولا يقضي لغيرها. ولا تجاب ثيب لسبع، وقيل: تجاب فيقضي غيرها (1) سبعاً [أ/91] سبعاً. وبدأ بعد تسبيع وتثليث بأيهما أحب، وقيل: بالقرعة استحباباً كبدئه بليل على الأصح. ولا يزيد على يوم وليلة أو يدعوهن لمحله على التناوب (2) إلا برضاهن.
وإن تباعد بلداهما قسم على ما أمكنه، وفات إن ظلم في القسم على المنصوص وكخدمة معتق بعضه فأبق (3).
ولا يَدْخُلُ لِوَاحِدَةٍ في زمن أخرى إلا عابراً (4) أو لوضع ثيابه أو لحاجة. وروي: إلا لعذر لا بد منه. وله أن يقف وليسلم ببابها أو يأكل ما تبعث به إليه، ويبيت عندها إن أغلقت الأخرى بابها دونه ولم يمكنه المبيت بحجرتها. وقيل: ليس له ذلك وإن ظلمته. وثالثها: إلا أن يكثر ذلك منها ولا مأوى له سواهما.
ولا يجمعهما (5) في منزلين من دار إلا برضاهما، ولا في فراش واحد وإن لم يطأ أو رضيا. وقيل: يكره. وثالثها: الجواز في أمتيه فقط. ومنع من دخول حمام بهما، ووطء واحدة وفي المنزل أخرى، ولو نائمة كغيرها، وَقُدِّرَتْ عَدَمَاً إن وهبت يومها له (6) أو أسقطته ولا يخصص هو. ولضرتها؛ فله الامتناع لا لضرورة (7) إن رضيت (8). ولها الرجوع متى شاءت، وليس للأمة ذلك إلا بإذن سيدها. وجاز إعطاؤها على الإمساك، (1) في (ح2): (غير).
(2) في (ح2): (التساوي).
(3) في (ح2): (يأبق).
(4) في (ح2): (عائدا).
(5) في (ح2): (يجمع بينهما).
(6) قوله: (له) ساقط من (ح1).
(7) في (ق1): (إلا لضرورة).
(8) في (ح2): (رضي).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 381

ووطء ضرتها في زمنها إن أذنت، وشراء ليلتها منها. وقيل: إن قَلَّ (1) كليلة وإلا كره. والإيثار عليها بإذنها شيء أولى. وفي إذنها إن أخافها بالطلاق قولان.
وإن قصد سفراً بواحدة فمشهورها يُقْرِعُ في حج وغزو ويختار في غيرهما، وظاهرها القرعة في الغزو فقط، وتأولت على الاختيار مطلقاً (2)، وقيل: يُقْرِعُ في الحج والغزو، وفي غيرهما روايتان، وقيل: إن كانت إحداهما تصلح اختار، وإن صلحن كلهن أقرع في الحج والغزو (3)، وفي سفر التجارة روايتان. ولا يحاسب من سافرت معه أو مرض عندها أو سبع لها أو ثلث. وابتدأ القسم عند التمام. وهل بأيتهن أحب، أو بغير من كانت عنده، أو يقرع بين غيرها؟ أقوال.
وإن زفت إليه امرأتان في ليلة أقرع بينهما وخرج اختياره. وإن سافرت واحدة فلا تحاسبهن بذلك، وللزوج أن يطأ غيرها في زمنها. وإن قالت: أُحَرِمُ ذلك عليك في زمني أو المبيت عند غيري في ليلتي لم يَحْرُمْ إلا أن يكون له ميل للحاضرة وإن بعد سفره فلا بأس. وقيل: يلزمه ذلك إلا لعذر من طول سفر ونحوه, وإذا قَدِمَ كمل نهاره عند من شاء ثم ابتدأ بالليل.
ووعظ الناشزة، ثم هجرها، ثم ضربها ضرباً غير مخوف إن ظن إفادته وإلا حرم. فإن رجا الحاكم الإصلاح بذلك وإلا زجرها، وإن كان الضرر منه زجره، ومنهما زجرهما معاً كأن ادعى كُلٌّ إضرار الآخر (4) ولا بينة. فإن تكرر تردادهما له أسكنهما بين قوم صالحين إن لم يكن بينهم. (1) في (ح1): (مل).
(2) قوله: (وتأولت على الاختيار مطلقاً) ساقط من (ق1).
(3) من قوله: (وفي غيرهما) إلى قوله: (الغزو) ساقط من (ق1).
(4) في (ح2): (الضرر للآخر).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 382

ولا يكلف النقلة من بادية لحاضرة، ولا من طرف البلد لوسطها إلا لعدم من حولها. وإن شكت الوحدة ضُمَتْ للجماعة والأمن إلا أن تكون [ب/91] تزوجته على ذلك. وبعث الحاكم أو من يلي عليها عند الإشكال أو العجز عن الإصلاح ولو قبل بناء حَكَمَيْنِ ذَكَرَيْنِ حُرَيْنِ عَدْلَيْنِ. وهل كونهما من أهلهما فقيهين بذلك شرطاً أو على الأولى؟ خلاف. فإن تعذر أو أحدهما فمن غيرهما. واستحب كونهما جارين لا ملازمين لهما، بل يدخلان عليهما المرة بعد المرة.
ويبطل تحكيم كافر وصبي غير مميز اتفاقاً كعبد وامرأة وصبي يعقل على الأصح. وثالثها: يبطل في العبد فقط. وكسفيه ومسخوط. وقيل: يمضي ولا يعمل بأمينة على المشهور. وقيل: إن طلب الزوج أن يكونا عند أمين أوأمينة قضي له. وقيل: إن رضيت الزوجة وإلا فلا. ونفقتها على القول به على الزوجين. وحيث وجهت قبلت وحدها للضرورة.
ونفذ طلاق المبعوثين وإن أبى الزوجان والحاكم؛ لأنهما حكمان ولو كانا من جهتهما لا وكيلان على الأصح.
وإن أوقعا أكثر من واحدة بطل الزائد على الأصح. وثالثها: يبطل الجميع. ولو اختلفا في العدد فمشهورها واحدة. وثالثها: إن حكم المخالف بكاثنتين فواحدة، وَبِكَبَتَةٍ بطل الجميع. وفي كونه بعوض فللغارم المنع، ولا يلزم الزوج الطلاق حينئذ حتى يمضي له العوض، وخُرِّجَ عدم اللزوم مطلقاً من الخلاف في حَكَمَي الصيد وأتيا الحاكم فأخبراه ونفذ حكمهما. وقيل: يشهدان عنده ويثبت. وقيل: بشهادة من حضر إخبارهما له بذلك.
وعليهما أن يصالحا، فإن تعذر والمسيء الزوج طلقا مجاناً، والزوجة ائتمناه عليها أو خالعا له بنظرهما، كأن كان منهما عند (1) الأكثر. وقيل: مجاناً. ومن نزع عند (2) الحَكَمِ مُكِّنَ (1) في (ق1): (عقد).
(2) في (ق1): (قبل).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 383

إلا أن يكون السلطان الباعث أو تعذر (1) استيعاب الكشف والعزم على الحكم فلا مقال له، ويلزمه الحكم. وفي نزعهما معاً قبل الحكم قولان. ولهما معاً إقامة واحد على الصفة، وفي الوليين والحاكم قولان.

فصل [النكاح الفاسد]
كل نكاح أجمع على فساده فسخ بغير طلاق كخامسة ومُحَرَّمَةُ جمع، وما اختلف فيه فإن كان كعقد أجنبي فسخ بطلقة بائنة. فإن كان كولاية امرأة ومهر فسد قبل بناء وشغار ونكاح مريض ومحرم فروايتان الكُثْرَى بغير طلاق، ورجع عنه ابن القاسم. ولا إرث فيما فسخ بغير طلاق. ولو طلق فيه لم يلزم بخلاف غيره فيهما. ولا مهر إن فسخ قبل بناء وبعده المسمى. وما فسد بنص أو سنة أو لِحَقِّ (2) وارث أو اتفق على فساده فسخ ولو بعد بِنَاءٍ. وللخلل في عقده ففي فسخه بعده قولان. وفي مهره مشهورها يفسخ قبله فقط كعقد الدرهمين.

فصل [المتعة]
والمتعة مستحبة لا واجبة على المشهور في كل نكاح لازم أو فاسد يفوت بالبناء لكل مطلقة وإن أمة أو كتابية. فإن ماتت فلورثتها [أ/92] على الأصح، لا من خيرها أو ملكها على المشهور في كل نكاح أو (3) ملاعنة كملك أحدهما للآخر (4). أو مختارة للعتق تحت عبد ورجعية لها (5) إلا بعد العدة. وقيل: إن نوى عدم الرجعة منع (6). (1) في (ق1): (وبعد).
(2) في (ح2): (نحو).
(3) قوله: (في كل نكاح أو) ساقط من (ح2).
(4) في (ح2): (للأخرى).
(5) في (ح2): (ولا مختلعة و).
(6) في (ح1): (متع).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 384

ولا يرجع بها (1) إن راجع، وإلا فبعدها. وفيمن طلقت قبل فرض بناء أو بعد بناء مطلقاً ثالثها: للأول فقط، ولا يقضى بها، ولا يحاص بها الغرماء, وليس للسيد منع عبده منها، وتعتبر بحال الزوج، وقيل: بحالها. (1) قوله: (بها) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 385

باب الخلع
الخلع جائز دون كراهة على الأصح عند حاكم وغيره، وهو طلاق بعوض، ولو من غير زوجة وإن قبل بناء، وفيها (1): والمنخلعة: هي (2) التي تختلع بكل مالها، والمبارية: من تقول للزوج: خذ الذي لك وتاركني، والمفتدية: من تفتدي بالبعض كالمصالحة (3). وروي المختلعة من تزيده على ما دفع، والمبارية من لا تأخذ شيئاً ولا تعطي، وقيل: من تترك الذي لها من الحق ويتتاركان على الإطلاق، والمفتدية التي (4) تترك الذي أعطاها. وحكم الجميع البينونة على المعروف، وكذا لو نص على رجعية بعوض على المشهور، ولو لفظ بالخلع دونه، أو قال: أنت طالق طلقة بائنة. فواحدة بائنة على الأصح، وثالثها: ثلاث، وقيل: أما غير المدخول بها فواحدة باتفاق، فإن شرط في الخلع إن طلبت منه شيئاً عادت زوجة بطل الشرط، فإن ظنا لزومه فطلبته ثم أعادها فوطئها فارقها وليس لها إلا ما رد لها إن كان ربع دينار فأكثر (5) وإلا كمله، فإن خالعها ثانية جهلاً بطل ورد العوض، وإن كان إبراء سقط ولا يتزوجها إلا بعد الاستبراء، فإن طلق وأعطى فروي رجعية وعليه الأكثر، وروي بائن، وقيل: إن وقع على وجه الخلع فبائن، وإلا فرجعية وعليه تأولت المدونة. وقيل: إنما الخلاف (6) فيمن صالح وأعطى لا فيمن طلق وأعطى، وإلا فرجعية وصحح كالأول، (1) قوله (وفيها) ساقط من (ق1).
(2) قوله (هي) زيادة من (ح2).
(3) انطر المدونة: 2/ 249.
(4) في (ح2): (من).
(5) قوله (فأكثر) ساقط من (ح2).
(6) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 386

والقولان الأولان فيمن قال أنت طالق طلاق الخلع، وقيل: ثلاث، وقيل: البتة إن كانت مدخولاً بها، ولو أعطته رجعية شيئاً على ألا رجعة له بانت بأخرى، وقيل: بالأولى، وقيل: له الرجعة ويرد ما أخذ، أما لو طلق بلا عوض وشرط نفي الرجعة فرجعية، وكل طلاق حكمي (1) فبائن إلا الإيلاء، وعسر بنفقة وأخذ العوض زوج كلف، وفي السفيه قولان.
وجاز لولي صغير وإن وصياً، وحاكماً ونائبه بالنظر كأب، ولا يطلقون عنه بلا عوض على الأصح، ولسيد عن أمة وعبد صغير، وإن كرهاً على المشهور، لا لولي سفيه بلغ على المشهور، وصوب خلافه، وعلى الصحة لا يبرأ المختلع إلا بتسليم العوض لوليه، لا (2) لسيد بالغ على المشهور، ونفذ من ذي مرض مخوف، ودافعه لمن له التبرع وإن أجنبياً إن قصد مصلحة أو درء مفسدة، فإن وكلته مطلقاً فخالع بالمثل فأقل [ب/92] لزمه، وإن زاد غرم الزيادة كزائد عدد سمته له، فإن أضاف الاختلاع لنفسه صح وغرم المسمى، وإن لم يصرح بالإضافة إليه أو إليها بانت ولزمها ما سمت، وغرم الزيادة، وإن نقص وكيل الزوج عما سمى لم يلزم، وإن أطلق له أو لها حلف أنه أراد خلع المثل.
ولا ينفذ إن وكل اثنين إلا باجتماعهما، ولا يلزم من صغيرة على المشهور، ويرد العوض وإن بانت، وقيل: إن بنى بها وصالحت بالمثل نفذ وعمل بهما (3)، واختير الإمضاء إن كان طلاقها أحسن وإلا رد المال وبانت.
وفي سفيهة غير مولى عليها، ثالثها: يمضي إن كانت بالغاً لا صغيرة كمولى عليها على المنصوص، وذي رق وإن بشائبة إلا خلع مكاتبة، وقيل: إن قل. (1) في ق1: (حكمين).
(2) في (ح1): (وإن).
(3) في (ق1): (عليهما).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 387

وخلع أم ولد ومدبرة في مرض سيدها فإنه يمضي إن مات وإلا بطل، وفي إمضاء خلع مأذون لها في التجارة قولان، وجاز من أب عن مجبرة وإن بالغاً، أو طلقت قبل مس أو طول أو تثييب ولم تبلغ، بخلاف وصي على المشهور، وعلى الشاذ ففي اشتراط إذنها إن بلغت قولان.
وفي خلعه عن سفيهة ثيب إن بلغت ورضيت روايتان، وهل يجوز صلح أب عنها -وبه الفتوى - أو لا إلا بإذنها؟ وبه العمل، قولان. وحرم خلع مريضة، وهل يرد أو ما زاد على إرثه يوم موتها أو يوقف إليه؟ تأويلان ولا يتوارثان، وقيل: يوم الخلع ويعجل، واختير إن كان نقداً وإلا وقف، فإن صحت مضى وإلا خير وارثها بين الإمضاء والرد، ويكون الزوج وارثاً، وروي: يمضي وإن زاد على إرثه، وقيل: إن حمله الثلث. وقيل: خلع المثل.
ورد العوض فقط بشهادة سماع، أو بيمينها مع شاهد مباشر أو امرأتين بضرره لها بضرب، أو دوام شتم بغير حق، أو أخذ مال، أو مشاررة (1)، أو إيثار غيرها عليها لا ببغضه لها، وفي رده بيمينها مع شاهد سماع (2) أو امرأتين بذلك قولان.
أما إن استخفت به فأساءت عشرته، أو نشزت، أو خرجت بغير إذنه، أو أذنت لمن يكره في بيته، وأظهرت البغض له حل له الأخذ، ولو علم منها زنا أو أتت بفاحشة فليس له الإضرار لتفتدي. وهل يسقط عن الحميل (3) بثبات الضرر قولان، فإن اعترفت بالطوع في الخلع فلها الرجوع ببينة استرعاء، أو ببينة لم تعلم بها، وكذا إن علمت على الأصح، ورد إن ظهرت بائناً أو مرتدة أو به عيب خيار على المشهور، ومضى الخلع لو (1) قال ابن منظور: المُشَارَّةُ المخاصمة. انظر: لسان العرب، لابن منظور: 4/ 400.
(2) في (ح2): (بسماع).
(3) في (ح1، ح2): (المحيل)، والحميل: الكفيل. انظر: لسان العرب: 11/ 174.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 388

ماتت قبل خلع أبيها، أو كان مما يفسخ بغير طلاق، أو قال إن خالعتك فأنت طالق ثلاثاً على المنصوص لا إن لم يقل ثلاثاً، ولزمه طلقتان لا واحدة على المنصوص، وله ما أخذ إن ظهر أنه نكح بغرر، أو بلا ولي خلافاً لسحنون وصوب، فإن ظهر أنها أمة أذن سيدها في نكاحها رد ما أخذ منها إن كان ذا طول، وإن لم يكن وخشي العنت، فله ما أخذ إن خالعته بإذن السيد وإلا رد، فإن تركت مهرها، أو أعطته شيئاً على ألا يطلقها، أو أسقطت صداقها على أن لا يتزوج عليها رد إن خالف ناجزاً، وقيل: إلا ليمين لم يتعمدها، وقيل: وإن تعمد لا إن طال [أ/93] ورؤي أنها إن بلغت غرضها، فإن طال ولم تبلغه فلها بقدر ما يرى من ذلك على التقريب، فإن أعطته على ألا يتزوج عليها لم ترجع، وإن تزوج بالقرب.
وجاز بغرر على المشهور كجنين وآبق وشارد وغير موصوف، ولها الوسط وثمرة لم تزه (1)، وثالثها: يكره، ورابعها: الجواز فيما يمكن زواله فقط، وعلى المنع فهل لا شيء له أو خلع المثل إن بطل الجميع أو بطل البعض فيما ينوبه؟ روايتان، وقيل: قيمته لو جاز بيعه، ولو زادها نقداً على ذلك جاز، فإن كان كقيمته فكخلعه مجاناً أو أكثر، فكمن خالع وأعطى.
والقيمة في الجنين يوم خروجه لا يوم قبضه على المشهور، وفي غيره يوم يوجد، وقيل: يوم الصلح، وقيل: يوم القبض، وفي الثمرة يوم تجذ، وقيل: إن كانت مأبورة فيوم الصلح، وإلا فيوم الإبار، وإن كان آبقا فله نصفه مع النقد، وقيل: يحط (2) من قيمته قدر النقد، فإن كانت أكثر منه فالزيادة للزوج يشارك بقدرها (3) ويأخذ نقده، وإن ساوته أو نقصت عنه أخذ نقده، ولا شيء له، وهو خلاف عند الأكثر. (1) في (ح2): (تنزه).
(2) قوله (يحط) ساقط من (ح1).
(3) في (ح1): (بمثلها).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 389

وبإسقاط حضانتها، وتسقط على المشهور إلا أن يعود على الطفل ضرر أو يقوم على الأب (1) مانع فتنتقل عنه، وثالثها: إن أثغر (2) جاز وإلا فلا، وفي تعجيل مؤجل بمجهول أو قيمته تأويلان، واختير خلع المثل، ورد زيوفاً إلا لشرط، وقيمة عبد استحق على المشهور، وقيل: يرجع بخلع المثل، وثالثها: إن استحق بحرية فلا شيء له، فإن لم يكن لها فيه شبهة ملك لم يلزمه طلاق على الأصح، كأن قال أنت طالق ثلاثاً بمائة، فقبلت واحدة بثلثها، فإن قبلتها بالمائة لزم، ومنع بحرام كخمر ومغصوب اتفاقاً وإن بعضاً، ولا شيء له عن الخمر ونحوه.
وبانت، وقيل: رجعية إن بطل العوض، وقتل خنزير وأريقت خمر بيد من كانت، وخرج خلع المثل من خلع المريضة، وبخروجها من مسكنها أو سلفها إياه وبانت، وهل لا يرجع عليها بشيء، أو بخلع المثل، أو بقيمة الانتفاع؟ خلاف، وبتأخيرها ديناً عليه، وقيل: تأخذه حالاً، وبتعجيلها ديناً له مطلقاً، ويبقى على حكمه على المنصوص، فإن عجل لها ما يجب (3) قبوله (4)، فكمن طلق وأعطى، وهل يجوز إن عجل ما لا يجب قبوله، تأويلان، وإن عجلت بعض دينه وترك لها بعضه بطل التعجيل والترك على المنصوص وبانت، وبالعكس لزمها الترك، وترد له ما عجل لتأخذه منه إذا حل الأجل، فإن أسقطت بعضه عنه وأخذت بعضه مضى الخلع وقبضت المؤخر إلا إن كان حالاً، وإلا أخر لأجله ولزمها ما أسقطت فيهما، وجاز إن ترك هو بعض دينه وأخر بعضه، والطلاق رجعي فيه، فلو أصدقها عشرة نقداً وعشرين أجلاً فخالعها قبل البناء على عشرة نقداً، وأسقطت الباقي بانت، وليس له غير خمسة الآن وترد الخمسة لأجلها، ولو وقع بما بيدها (1) في (ق1): (بالأب).
(2) يقال: أثغر الصبي إذا أبدل أسنانه. انظر: شرح غريب ألفاظ المدونة، للجُبِّي، ص: 26.
(3) أسقط ناسخ (ح1) مقدار لوحة ونصف ويبدأ السقط من هذا الموضع.
(4) في (ق1): (فبذله).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 390

فثالثها: إن وجد فيه كفارغ لم يلزمه طلاق، وإن وجد فيه كدرهم لزم، وقيل: إن وجد فيه ما ينتفع به كان خلعاً، وإلا فطلقة رجعية وبأن لا سكنى عليه لزم إن كان المسكن لغيره، وأراد إلزامها الكراء أوله، ويسمى الكراء، وإن كان على أن تخرج منه لم يلزمها وسكنته، ولا كراء عليها، وبانت مطلقاً، واختير الرجوع بالأقل مما كانت تكرى به، أو من كراء المسكن إن كان له كراء وإلا فلا.
ولو ظهر بها حمل بعد الخلع لزمه نفقته إلا لشرط، وجاز بإرضاعه حولين بعد وضعه، وكذا بنفقته فيهما على الأصح، ولا نفقة لها على الحمل، والأظهر خلافه، وسقط ما أضيف له من نفقة من آخر عليه أو على نفسه أو غيره، والأكثر لا يسقط، وبه العمل وصوب، وقيل: يجوز في كعامين لا ما كثر، وقيل: يكره، فإن وقع مضى، وقيل: إن قيد بمدة معلومة جاز اتفاقاً وإن مات الولد أخذ ذلك الأب مشاهرة لتمام الأجل، ولا شيء له إن مات الولد في الحولين على المشهور، وإن ماتت ففي تركتها ولو شرط عدم تزويجها إلى مدة فطامه، فثالثها: المنع إن أضر بالطفل وإلا فلا.
ولزمها إن ولدت توأمين إرضاعهما، وشراء لبن إن خف لبنها، فإن عجزت فعليه، ويتبعها على الأصح، فإن شرط عليها إرضاعه حولين ودفع لها نقداً، ثم تزوجها رجع عليها بما بقي من النقد، ولزمه نفقته كآبق إلا لشرط وجنين بعد خروجه وجمع مع أمه بالبيع ونحوه، وفي نفقة ثمرة لم تزه قولان، وليس لها جبره على الجذاذ، وإن اختلفا في العوض أو قدره أو جنسه حلفت وبانت، وقيل: يحلفان في العوض، وتعود زوجة، وصدق إن قالت طلقني بألف ثلاثاً، وقال واحدة، أو قالت: مات العبد أو تعيب بعد الخلع، وقال: هو قبله. ولا عهدة عليها إن ثبت موته بعده، أو موت (1) الآبق قبله لأنه (1) في (ق1): (ومات).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 391

عليه دخل إلا أن تكون علمت فعليها قيمته، وكفت معاطاة، وفيها: إن أعطته شيئاً وانفصلا وقالا ذاك بذاك ولم يسم طلاقاً فهو خلع (1).
ولا يشترط دفع العوض ناجزاً إن علق بمتى أو إذا كمتى (2) أعطيتني مائة فأنت طالق، أو متى طلقتني فلك مائة ولزم إن لم يطل طولا يرى أنه لا يجلعه بيدها إليه، ولا يختص بمجلس إن علق بإقباض أو إعطاء إلا لقرينة، وهل إن كمتى أو تختص بالحضرة؟ خلاف، واختير إن قال نعم، وانصرفت فلا تختص وإلا ضعف، ولو قال: أنت طالق على عبدك هذا اختص بالمجلس، ولزم في مائة مطلقة الغالب والبينونة إن قال إن أعطيتني مائة طلقتك أو أطلقك، وفهم الالتزام أو الوعد إنورطها على المعروف وإلا فلا جرياً على المشهور في العدة.
ويسمى عبد في إن أعطيتني عبداً طلقتك لا بدينار أو نصفه في إن أعطيتني ما أطلقك به (3)، وقيل المثل، وقيل: يقبل قوله لمبلغ ملكها، وإن قال: إن طلبتي الخلع فلم أجبك فأنت طالق، فدعته بدينار فقال إنما أردت نصف متاعها أو مثل مهرها صدق، وقيل: وإلى قدر ما بيدها، واختير الحمل على قدر ما يرجو مثله منها، وإن قالت طلقني ثلاثاً بمائة فطلق واحدة أو بالعكس لزم على المنصوص لحصول قصدها وبانت، وقيل: لا يلزمها شيء في الأولى، ولو قالت: أَبِنِّي أو طلقني نصف طلقة، أو طلق نصفي، أو خالعني، أو باريني، أو في جميع هذا الشهر بمائة لزم إن فعل وبانت، فإن وجدها عديمة اتبعها، فإن أوقعه على أنها إن أعطت له ذلك تم الخلع وإلا فلا لم يلزمه إلا بالدفع، وإن (1) انظر المدونة: 2/ 246.
(2) قوله (أو إذا كمتى) ساقط من (ق1).
(3) في (ق1): (أجعلك).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 392

قال: أنت طالق غداً بمائة فقبلت ناجزاً، أو بهذا الثوب المروي (1)، فإذا هو هروي (2) أو بالعكس لزم وبانت.
وإن قالت طلقني غداً بمائة ففعل فيه أو قبله لزم إلا أن يفهم تخصيص اليوم، ولا يلزم بعده. وإن قالت بعني طلاقي بمائة ففعل جاز ولزم.
اللخمي: وإذا قالت اشتريت منك عصمتك، أو ملكك، أو طلاقك فهو ثلاث، وقال عيسى واحدة. (1) الثوب المروي: ثوب يلبسه خاصة الناس منسوب إلى مرو وهي بلدة بخراسان. انظر: شرح الخرشي على خليل: 4/ 26.
(2) الثوب الهروي: ثوب أصفر يعمل بهراوة إحدى مدائن خراسان، وكانت السادة من العرب يتعممون بالعمائم المهراة. انظر: شرح الخرشي على خليل: 4/ 26.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 393

فصل [الطلاق]
والطلاق مباح، وقيل: مكروه، وقد يعرض له الوجوب والندب والمنع لقرينة.
وفي لزومه بمجرد القول، أو بمجرد النية، أو باجتماعهما (1) ثلاثة أقوال، إلا في القضاء فبمجرد اللفظ اتفاقاً. والسني منه (2) ما أذنت السنة فيه كان فعله راجحاً أو مساوياً، وهو طلقة واحدة في طهر دون وطء وعدة على الْمَشْهُورِ، وإلا فبِدْعيٌّ كأن أوقع (3) طلقتين فأكثر في كلمة.
وفي منع الثلاث وكراهتها كالاثنين قولان، وتلزم على المعروف، وحكى التلمساني واحدة فقط، وعزاه للنوادر.
وحرم بحيض ونفاس لطول العدة (4)، وقيل: تعبد؛ لمنع اختلاعها فيه كأجنبي، وعدم الجواز وإن رضيت، وجبره على الرجعة وإن لم تقم، ولزم إن وقع، وعلى الْمَشْهُورِ يجوز طلاق غير المدخول بها، والحامل في حيضها، وقيل: يمنع، وثالثها: يكره في الأولى، وكره بين قَصَّة (5) وغسل على الأصح لا بعد تيميمها بشرطه، وكره في طهر وطء فيه، وقيل: يمنع، وهل لكونها لا تدري أتعتد بالأقراء أو بالحمل أو خوف الندم إن حملت أو لتكون على يقين من نفي الحمل إن أراد نفي الولد؟ خلاف.
وكره في كل طهر مرة للطول والضرر، وعن أشهب إن لم يرتجع (6) في خلاله ونيته أن (1) في (ق1): (أو بمجموعهما).
(2) قوله (منه) ساقط من (ق1).
(3) قوله (أوقع) ساقط من (ق1).
(4) في (ق1): (العادة).
(5) القصة: ماء أبيض يخرج من القبل عقب تمام الحيض. انظر: منح الجليل، لعليش: 1/ 172.
(6) في (ق1): (ارتجع).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 394

يطلق ثانياً (1) لم يسعه، وعنه لا بأس أن يرتجع ونيته الفراق، فإن ارتجع بنية البقاء ثم بدا له فطلق هكذا في كل طهر لم يكره اتفاقاً، ولا يجبر على الرجعة إن طلق في غير حيض أو نفاس ولو بطهر وطء فيه على الأصح، وثالثها: يؤمر دون جبر، فإن أوقعه فيهما ابتداء أو حنثاً أجبر ما لم تنقضِ العدة، وقيل: أو تطهر من الثانية، وإن أوقعه في طهر بعد حيضة لم تكمل ثم عاد دمها بالقرب ففي جبره قولان.
وجبره تهديد فسجن، فإن أبى ضرب، وكله بمجلس ثم ارتجع الحاكم، وقيل (2) دون سجن، وضرب، وحل (3) به الوطء على الأصح كالإرث، والأولى إمساكها حتى تطهر ثم تحيض (4) ثم تطهر (5)، وقال أبو عمران (6) فإن ارتجع ثم طلق في الطهر الأول كره ولزم ولا جبر، وإن أردفها في الطهر الأول دون رجعة أجبر، وقيل: وفي الطهر الثاني.
ولا بدعة في صغيرة ويائسة في غير عدد بخلاف مستحاضة مميزة على الْمَشْهُورِ، وفي غيرها قولان، ولا تكشف مدعية حيض وتصدق على الأصح، وهل مطلقاً؟ أو إلا أن يترافعا وهي طاهر فيصدق هو اتفاقاً؟ خلاف.
وصوب إدخال خرقة وينظرها النساء، وعجل فيه فسخ فاسد كطلاق على مولى لم يعد بفيئه على الأصح، ويجبر على الرجعة لا بعيب وعسر نفقة، وما للولي فسخه. (1) قوله (ثانياً) ساقط من (ق1).
(2) قوله (وقيل) ساقط من (ق1).
(3) قوله (وحل) زيادة من (ق1).
(4) قوله (ثم تحيض) زيادة من (ق1، ق2).
(5) في (ق1): (تطلق).
(6) قوله (وقال أبو عمران) زيادة من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 395

اللخمي: وإن أوقعه الحاكم خطأ لم يقع إلا في العنين، ولا لعان فيه، ولو قال لحائض: أنت طالق للسنة. طلقت مكانها وجبر مثل إذا طهرت ونجزت (1) الثلاث في أنت طالق ثلاثاً للبدعة ولو غير مدخول بها أو بعضها للبدعة وبعضها للسنة، وفي شر الطلاق وأقبحه وأبغضه وأسمجه وأنتنه وأكثره (2) وأقذره وأكمله كأنت طالق ثلاثاً للسنة على الْمَشْهُورِ، وقيل: طلقتان إن كانت طاهراً، وهل يقع الثلاث في كلما طهرت فأنت طالق مطلقاً، أو إلا أن تكون غير مدخول بها فواحدة؟ خلاف.
أما لو قال: خير الطلاق وأفضله وأحسنه وأجمله، أو أنت طالق خلاف السنة، أو على خلافها فواحدة رجعية كطالق واحدة عظيمة أو كبيرة أو شديدة أو طويلة أو خبيثة (3) أو منكرة أو مثل جبل أو قصر أو إلى الصين أو إلى البصرة، إلا أن ينوي أكثر.

فصل [أركان الطلاق]
وركنه: أهل ومحل وقصد (4) ولفظ الأهل مسلم مكلف لا كافر على الْمَشْهُورِ، وإن أسلمت أو وقفت، وهل إن لم تقم (5) بحقها وإلا لزمه ما أوقعه؟ تأويلان، ولا صبي (6) ولو رَاهَقَ على الْمَشْهُورِ كمعتوه (7) ومجنون وقت عتقه (8) ومريض في هذيانه، ولو طلق وقد ذهب عقله، ثم صح فأنكر وقال: لم أعقله صدق بيمين. (1) في (ق1): (وتجري).
(2) في (ق1): (أكفره).
(3) قوله (أو خبيثة) ساقط من (ق1).
(4) في (ح2): (وقيل).
(5) في (ق1): (يقم).
(6) قوله (ولا صبي) ساقط من (ق1).
(7) في (ح2): (كمعتق).
(8) في (ق1): (جنونه).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 396

ويلزم السكران على الْمَشْهُورِ، وقيل: إن ميز وإلا لم يلزمه اتفاقاً، وقيل: بالعكس فيلزم المطبق على الْمَشْهُورِ، وغيره اتفاقاً، سكر بخمر أو نبيذ لا (1) بلبن أو طعام أو دواء على الأصح، وعن أصبغ إن شرب سيكراناً (2) جاهلاً أو لمداواة فلا شيء عليه.
والمريض المميز في طلاقه وإقراره به كالصحيح في تنصيف مهر وعدة وسقوطها قبل البناء، ويرثها (3) من إقرار إلا أنها ترثه دونها إن كان مخوفاً، ولو تزوجت غيره وورثت أزواجاً كذلك، ولو متزوجة طلق واحدة أو ثلاثاً، ولو بخلع على المنصوص أو لعان على المعروف أو تخيير أو تمليك كأن أحنثته فيه على الْمَشْهُورِ، وثالثها: إن أمكنه البر فيه فلم يفعل ورثته وإلا فلا. ولو أسلمت أو أعتقت بعد طلاقه ورثته على الأصح، وينقطع إرثها (4) بصحة بينة، فإن مرض أيضاً فطلق لم ترثه إلا في عدة الطلاق الأول، ولو كان كالسِّلُّ فانقضت العدة قبل الموت وتطاول، ففي الإرث قولان، أما لو صح فأبانها لم ترثه، ولو تزوجها بعد البينونة في مرضه فسخ وإن دخل على الأصح، ولو مات فشهد أنه قد طلقها ألبتة في صحته فكمطلق بمرض، ولو أشهد به في سفر ثم قدم فوطئ (5) وأنكر الإشهاد فرق بينهما (6) ولا حد إما لبقاء الزوجية حتى يحكم بالفراق، أو لأنها إنما تعتد بعدها، أو لأنه كراجع عن إقرار بزنا أو (7) لجواز وطئه ناسياً. (1) قوله (لا) زيادة من (ق1).
(2) السيكران: نبت دائم الخضرة يؤكل حبه. انظر: شرح مختصر خليل، للخرشي: 8/ 105.
(3) في (ح2): (وبدؤها).
(4) في ح2: (أثرها).
(5) قوله (فوطئ) زيادة من (ق1).
(6) قوله (بينهما) ساقط من (ق1).
(7) قوله (أو) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 397

وشرط محله ملكية الزوج قبله وإن تعليقاً على الْمَشْهُورِ كقوله لأجنبية: إن تزوجتك فأنت طالق، أو إن دخلت الدار، ونوى إن تزوجها، وتطلق بالعقد ولها نصف المهر وإن تكرر إلا بعد ثلاث تطليقات، وفي كلما تزوجتك على الأصوب، فإن دخل فالمسمى كمن وطئ بعد حنثه جاهلاً، وقيل: مهر ونصف فيهما، ولو عمم لم يلزمه على المعروف ككل امرأة أتزوجها للحرج، فإن أبقى كثيراً بذكر جنس أو بلد أو زمان يشبه أن يعيش مثله لزمه، إلا فيمن تحته إلا إذا تزوجها.
وعن مالك: إن حلف لا يتزوج لأربعين سنة وهو ابن عشرين يلزمه، واختير خلافه إلا لعشرين أو ثلاثين.
عبد الملك: ويعمر تسعين (1) سنة، فإن ضرب أجلاً يأتي عليه وهو شيخ هرم أو قال: حياة فلان، فقولان، فلو تعذر (2) تسريه وخاف عنتاً بالتأجيل نكح ولا شيء عليه، وقيل: إن طال كثلاثين سنة وإلا فلا] (3).
ولو أبقى جنساً قليلاً أو قرية أو قبيلة صغيرتين لم يلزم عَلَى الْمَشْهُورِ، ولو أبقى واحدة فمشهورها نفي اللزوم، وثالثها: ما دامت متزوجة، ولو تكرر نكاح من لزمه طلاقها تكرر الطلاق إلا في إن تزوجتها فمرة واحدة إن لم (4) يأتي بلفظ يقتضي التكرار ولزم في أول امرأة أتزوجها طالق وانحلت اليمين عنها وعن غيرها، وفي كل امرأة أتزوجها [تفويضاً إلا إن قال: لا تفويضاً، وفي كل حرة وإن ملياً عَلَى الْمَشْهُورِ، وله نكاح الإماء، وفي كل امرأة أتزوجها] (5) من دار الإسلام إن قدر على التزويج بدار الحرب (1) في (ق1): (سبعين).
(2) قوله (فلو تعذر) ساقط من (ق1).
(3) نهاية الساقط من (ح1).
(4) في (ح1): (إلا أن).
(5) ما بين المعكوفتين ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 398

والخروج بها، وقيل: لا يلزمه كأن قال: حتى ينظرها فلان فمات، وإن لم يخف عنتاً [ب/93] على الأصح، أو حتى أنظرها فعمي، وقيل: ينكح من كان رآها لا غيرها، وفي ذات أب مصري في لا أنكح مصرية كطارئة تخلقت بخلقهن، وفي مصر وعملها فى لا أنكح بمصر، فإن نواها خاصة لزمه بمسافة الجمعة كأن لم ينوِ شيئاً، وقيل: القياس مسافة القصر، فإن تزوج قبلها لم يفسخ وله المواعدة بها ويعقد بغيرها، وقيل: إن قال من قرطبة فهي وأرباضها، ومن الغير وإن بالمدينة فقط، ولو نكح من منزل (1) العلويين فلا شيء عليه.
ابن حبيب: ولو حلف بطلاق من يتزوج من الأندلس لزمه في جميعها من بلاد الإسلام وغيرها، ولو قال من الأندلس والمشرق لم يلزمه لأنه عم المشرق والمغرب، وغرم وكيله إن علم وإلا فلا، وقيل: إن نهاه فعقد لم يلزمه مهرٌ ولا نكاح لأنه معزول، وعلى غرمه لو كان عديماً غرم الزوج وأتبعه إن أيسر.
ولو قال: آخر امرأة أتزوجها طالق لم يلزمه، واختير في الأولى فقط، وصوب وقوفه عن الأولى حتى ينكح ثانية وعن الثانية حتى ينكح ثالثة ثم كذلك، وهو فيمن وقفت كحول وأجله من يوم (2) الرفع، فإن ماتت الأولى وقف ميراثه منها، فإن نكح غيرها أخذه، وإن مات ولم يتزوج رد لوارثها، وقال اللخمي: لا شيء عليه في الأولى ولو طُلق عليه بالإيلاء لم ترجع (3) إذا لم يَبْنِ بها، ولو قال: أول امرأة أتزوجها طالق، وآخر امرأة أتزوجها طالق، نكح ثلاثاً وحلت الوسطى فقط، وإن نكح رابعة حلت الثالثة ثم (4) كذلك، ولو قال: آخر من أنكح إلا واحدة طالق؛ يريد: طلاق من تلي الأخيرة، وقف عمن تزوج ثم عن ثانية أيضاً، فإن ماتت طلقت الأولى، وإلا حلت له إن تزوج ثالثة، (1) في (ح2): (مثل).
(2) قوله (يوم) ساقط من (ق1).
(3) في (ح2، ق1): (يرتجع).
(4) قوله (ثم) سقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 399

ولو مات عن الثلاث طلقت الثانية، ولو قال: فالتي تلي الأخيرة أمسك عن الثلاث حتى ينكح الرابعة فتحل له الأولى، وإن مات فالثانية من الأولى مطلقة، ولو علق المنع بكل ثيب ثم بكل بكر أو العكس، فثالثها: الأصح لزوم الأول فقط.
ونُجز في إن لم أتزوج من المدينة فالتي أتزوجها من غيرها طالق، إن تزوج من غيرها، وتؤوِّلت على أنها تطلق إذا تزوج من غيرها قبلها، وقيل: إنما تطلق بشرط عدم تزويج مدنيَّة، ولهذا يوقف عن من تزوج من غيرها حتى يتزوج منها فتحل له.
ولو قال: كل أمة أتسرَّى بها حرة فقولان، واستحسن اللزوم كحلفه بطلاق كل أمة يتزوجها لبقاء الحرائر، واعتبر في الولاية حين (1) النفوذ، فلو قال: أنت طالق ثلاثاً إن فعلت كذا، ثم أبانها ففعلت (2) لم يقع شيء، وإن ردها وإن بعد زوج ففعلت، وقد بقي بعض العصمة المعلق (3) فيها وقع، لا إن أنكحت بعد الثلاث، وكذلك الظهار، لا محلوف عليها أولها كأنت طالق إن وطئت عزة (4) ثم طلق عزة (5) ونكحها بعد زوج فإن اليمين تعود فيها عند الجمهور.
وكذا كل [أ/94] امرأة أتزوجها عليك فهي طالق، وفيها وفي غيرها، ولو أبانها ثم تزوج ثم تزوجها بعد زوج، أو تزوجها ثم تزوج طلقت [الأجنبية، ولا حجة له أنه لم يتزوج عليها، وإن ادعى نيةً؛ إذ القصد عدم الجمع بينهما، وهل عدم تصديقه لأن اليمين على نية] (6) المحلوف لها أو إلا أن يأتي مستفتياً فيصدق؟ تأويلان. (1) في (ح2): (حال).
(2) قوله (ففعلت) سقط من (ح1).
(3) في (ح2): (المتعلق).
(4) في (ق2): (غيرك).
(5) في (ق2): (مرة).
(6) ما بين المعكوفتين ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 400

وقال أشهب: لا شيء عليه إن تزوج الأجنبية قبلها، وقيل: إن كان بشرط في العقد فكالمدونة، وإن أطاع بها فله نيته، وقيل: إن أطاع بها (1) صدق وإلا فقولان.
ولو قال: كل امرأة أتزوجها في حياتك أو بعد وفاتك طالق لزمه في الحياة فقط، وقال أشهب: لا يلزمه. ولو قال: أتزوجها غيرك لزمه خلافاً لمحمد، ولو علق غير الثلاث على فعل فحصل بعد عتقه وقعت اثنتان وبقيت طلقة، كأن أوقع واحدة ثم عتق، ولو أوقع طلقتين ثم ثبت أنه عتق قبل (2) الطلاق فله الرجعة، ولو علق طلاق زوجته الملك لأبيه (3) على موته لم ينفذ، ولو قال: كل امرأة أتزوجها ما عاشت عندي (4) هند طالق لزمه على الأصح كانت هند تحته أم لا، فإن طلقها ثم قال: نويت بما عاشت ما دامت تحتي صدق، وإن لم تكن له نية فلا يتزوج ما عاشت إلا لخوف عنت.
القصد: ولا عبرة بسبق لسان في فتوى بطلاق لم يرده إلا ببينة أو إقرار، وقيل إن فهم الشهود صدقه لقرينة نفعه كمتعذر في شيء بأنه حلف ولم يحلف على الأصح إن استفتى، وكمن قال: امرأتي طالق ألبتة، وقصد أن يقول: قال فلان كذا إن ذكر فيه كلاماً نسقاً، أو كتب لأبي زوجته لسؤالها إن طلقتها ولم يرد طلاقاً إن جاء مستفتياً، وإن شهد عليه بخطه لم ينفعه ما ادعى، ولزمته طلقة إلا أن يشهد بما أراد قبل خطه، أو يكون مأموناً وتصدقه الزوجة فليحلف ولا شيء عليه، كأن قالت: قصدت خديعته وأنكر، أو لقن (5) ولم يفهم، (1) قوله (بها) ساقط من (ق1).
(2) في (ق1): (بعد).
(3) في (ح2): (الملك لأخيه).
(4) قوله (عندي) زيادة من (ق1).
(5) في (ق1): (أخذ).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 401

أو قال: يا طالق (1) لمن اسمها ذلك أو اسمها طارق وادعى انفلات لسانه، ويلزم الهازل (2) عَلَى الْمَشْهُورِ.
ولو دعا حفصة فأجابته عمرة فظنها حفصة، فطلقها (3)، فثالثها: تطلق المخاطبة فقط. ورابعها: الْمَشْهُور تطلقان إن قامت بينة وإلا فالمدعوة، كحكم ناصح ومرزوق (4)، ولو (5) مرَّ بأمة على عاشر، وقال: إن كانت أمة فهي حرة خوف المكس خرّج في حنثه قولان، ومشهورها: إن لم يرد عتقها لم يحنث، ولو مر بمن يأخذ على الزوجة وهي معه وحلفه إن كانت زوجته فهي طالق، خرّج على ذلك أيضاً (6).
ولا يقع طلاق مكره (7) كعتقه ونكاحه وغيره، وإقراره (8) به، ويمين عليه أو أحنث في يمين لزمت به إلا بكتقويم حاكم جزء عبد حلف لا باعه فأعتق شريكه عَلَى الْمَشْهُورِ (1) في (ق1): (طلاق).
(2) في (ق1): (الهزل).
(3) قوله (فطلقها) سقط من (ح1).
(4) المراد كمسألة ناصح ومرزوق، ففي المدونة: أرأيت إن دعا عبداً يقال له: ناصح، فأجابه مرزوق فقال له: أنت حر، وهو يظن أنه ناصح وشهد عليه بذلك؟ قال: يعتقان عليه جميعا يعتق مرزوق بما شهد له، ويعتق ناصح بما أقر له مما نوى، وأما فيما بينه وبين الله فإنه لا يعتق إلا ناصح. قال ابن القاسم: فإن لم يكن عليه بينة لم يعتق عليه إلا الذي أراد ولا يعتق عليه الذي واجهه بالعتق. فقال سحنون وقال أشهب في رجل دعا عبدا يقال له: ناصح فأجابه مرزوق فقال: أنت حر، فقال: أراه حرا فيما بينه وبين الله وفيما بينه وبين العباد ولا أرى لناصح عتقا إلا أن يحدث له العتق؛ لأنه دعاه ليعتقه فلم يعتقه وعتق غيره وهو يظنه هو فرزق هذا وحرم هذا. المدونة: 2/ 407.
(5) في (ح1): (ومن).
(6) قوله (أيضاً) زيادة من (ق1).
(7) في (ق1): (لمكره).
(8) في (ق1): (إقرار).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 402

[ب/94] إلا أن ينوي لا باعه طوعاً، والفعل الذي يحنث به (1) كالقول عَلَى الْمَشْهُورِ، وقيل: لو ترك التورية عارفاً (2) بها حنث.
ويحصل بتخويف بيِّن من قتل أو قطع، وكذا من ضرب أو سجن أو قيد أو صفع لذي مروءة بِمَلإٍ، وإن قبل الوقوع على الأظهر كقتل ولد على المعروف، وأخذ مال، وثالثها: إن كثر، ورابعها: إن خاف على جسده كتهديد لصوص (3) بضرب فإكراه له وإلا فلا، وقيل: الثالث: تقييد للأولين لا بقتل أجنبي وَشُهِر خلافه، وأمر بحلف ليسلم.
ولا أثر ليمين أكره عليها إن تضمنت معصية، ويحرم الفعل اتفاقاً، أو كان فيه حق لآدمي كقتل مسلم وقطعه وإن كان كشرب خمر سقطت اليمين عند سحنون لا على ظاهرها، وفي لزوم طاعة أكره (4) عليها قولان، كإجازته ما أكره عليه بعد الأمن، ورجح اللزوم، وأما الكفر وسبه - عليه السلام -، والمرأة لا تجد ما يسد رمقها إلا لمن يزني بها فإنما (5) يجوز للتلف والصبر أفضل.
ولفظه: صريح وكناية، فالأول: ما فيه صيغة طلاق، كأنت طالق أو أنا أو مطلقة أو طلقتها (6) أو الطلاق يلزمني، وقيل: لفظ الطلاق خاصة، ولا يفتقر لنية على الأصح، لا منطلقة إلا لنية وهو طلقة حتى ينوي أكثر كاعتدي، وهل يحلف في أنت الطلاق وتكون واحدة، أو دون يمين وهو الأصح، أو هي للثلاث (7) ولا ينوي؟ أقوالاً. (1) في (ق1، ق2): (فيه).
(2) في (ح1): (عالماً).
(3) في (ح2): (لص).
(4) في (ق1): (إكراه).
(5) في (ق1): (فإنه).
(6) في (ق1، ق2): (طلقتك).
(7) في (ح2): (الثلاثة)، وفي (ق1): (الثلاث).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 403

وألحق بالصريح لفظ سراح وفراق وحرام وخَلِيَّةٍ وَبَرِيَّةٍ، ولو سألته موثقة إطلاقها، فقال: أنت طالق، وقال: قصدت من وثاقها دين، وإن لم تسأله وحضرته بينة ففي قبوله تأويلان، وصدق في الفتوى وإن لم تكن موثقة لم يدين.
والثاني: ظاهر ومحتمل، فالظاهر كَبَتَّةٍ، وبَتْلَةٍ، وحَرَامٍ، وَبَرِيَّةٍ، وكالميتة، أو الدم، أو لحم الخنزير، وسَرَّحْتكِ (1)، ووهبتكِ، ورددتك لأهلكِ، وحبلك على غاربك، [وهي للثلاث فيهما، ومشهورها ينوي في غير المدخول بها، وهل مطلقاً أو إلا في ألبتة، وحبلك على غاربك] (2)، فلا ينوي فيهما وهو مذهبها؟ قولان، وقيل: طلقة بائنة مطلقاً، وقيل: رجعية في المدخول بها، وقيل: ثلاث فيها وواحدة في غيرها، وقيل: ينوي في غير المدخول بها اتفاقاً إلا في ألبتة، وحيث دل البساط (3) على نفيه قبل. وقيل: في (4) بتة وبتلة يصدق في إرادة واحدة.
سحنون: وإن قال: أنت طالق ألبتة أو مبتوتة أو بِنْتِ مِنِّي، ولا نية له، فإنها تَبِينُ عند الجميع (5).
عبد الملك: وإن قال لغير مدخول بها أنت بائنة (6) ونوى بها صفة المطلقة (7) فواحدة ويحلف، وإن أراد مبتوتة فثلاث؛ إذ هي صفة للمرأة (8). (1) في (ق1): (وحرمتك).
(2) ما بين المعكوفتين ساقط من (ق1).
(3) في (ق1): (البسط).
(4) قوله (في) ساقط من (ق1).
(5) النوادر والزيادات، لابن أبي زيد: 5/ 151.
(6) في (ق1): (باتة).
(7) في (ق1): (به صفة الطلاق).
(8) النوادر والزيادات، لابن ابي زيد: 5/ 151.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 404

وعن مالك: إن قال لم أرد بِبَاتَّةٍ إلا واحدة دُيِّن وحلف عند قصد نكاحها، وفيها: وإن قال في خلية أو بِنْتِ منِّي أو بِنْتُ منكِ لم أرد طلاقاً دُيِّن إن تقدم كلام يكون هذا جوابه يدل على عدم إرادة الطلاق (1).
وكذا في بَرِيَّةٍ وبائن، وقيل: يقبل (2) في سرحتك نفي الطلاق.
محمد: [أ/95] ويحلف إلا أن يقع جواباً (3).
وقيل: واحدة إلا أن ينوي أكثر، وفيها: ثلاث في أنت كالميتة أو الدم أو لحم الخنزير، وإن لم ينو به الطلاق (4)، وكذا في وهبتك ورددتك لأهلك في المدخول بها، وينوي في غيرها، قيل: ويحلف في وهبتك، فإن نكل فثلاث، ووهبتك لنفسك أو لأبيك كذلك، وكذا قوله لأهلها: وهبتها لكم، أو وهبتكم إياها، أو شأنكم بها.
وقال أشهب: في شأنك بأهلك ينوي (5).
ابْنُ الْقَاسِمِ: وإن قال وهبتك طلاقك، أو وهبت لك (6) نفسك، أو فراقك، فهو ألبتة ولا ينوي (7).
وفيها: إن قال طلقة بائنة فثلاث، وقيل: إن بنى بها، وفي فارقتك ثلاثة أقوال، واحدة فيها حتى ينوي أكثر [ورجح، وثلاث إلا أن ينوي واحدة، وإن لم يبن بها فكالأول، وإلا فكالثاني، وتلزمه الثلاث بخليت سبيلكِ إن نواها أو لم ينوها، ودُيِّن إن قال: أردت (1) انظر المدونة: 2/ 286.
(2) في (ق1): (يبطل).
(3) النوادر والزيادات، لابن ابي زيد: 5/ 153.
(4) انظر المدونة: 2/ 288.
(5) النوادر والزيادات، لابن ابي زيد: 5/ 155.
(6) في (ح2): (إلى).
(7) النوادر والزيادات، لابن ابي زيد: 5/ 154.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 405

واحدة، وقيل: لا ينوي، وتلزمه واحدة مطلقاً، وقيل: ثلاث في المدخول بها حتى ينوي أقل فيحلف، وواحدة في غيرها حتى ينوي أكثر] (1)، وقيل: ينوي في غير المدخول بها اتفاقاً.
والمحتمل كاذهبي، أو لأهلك، أو انصرفي، أو اعزبي، وأنت حرة ومعتقة، والحقي بأهلك، أو لست لي بامرأة، ولا نكاح بيني وبينك، فينوَّى معه في نفي الطلاق وعدده، ويحلف في نفيه كأنت سائبة أو عتيقة، أو ليس بيننا حلال ولا حرام، أو لا نكاح بيني وبينك، أو لم أتزوجك. أو قيل له: ألك زوجة؟ فقال: لا، وقيل: إن قال في جميع ذلك: نويت الطلاق لا العدد فهي ألبتة وإن غير مدخول بها، وفي أنت حرة تطلق ولا ينوى.
ولأصبغ في ما أنت لي بامرأة أو لم أتزوجك، أو قيل له: ألك امرأة. فقال: لا، البتات إلا أن ينوي أقل، كاختاري لنفسك (2)، ويحلف، ودُيِّن في لا حاجة لي بك، ولو تخاصما فقالت (3): أود لو فرج الله لي من صحبتك، فقال: أنت بائن أو برية أو خلية أو بتة فثلاث، ولا ينوي فيما (4) دونها.
وفي الحلال على حرام ثلاث فيهما عَلَى الْمَشْهُورِ، وثالثها: ثلاث في المدخول بها، وواحدة بائنة في غيرها، ورابعها: رجعية في المدخول بها (5) وبائن في غيرها، ومشهورها: ينوي قبل البناء فقط، وكذلك ما انقلب إليه حرام في جميع ذلك إلا أن يحاشيها، وهل يصدق في المحاشاة فيما انقلب إليه من أهلي (6) حرام وإن لم يسمِّ الأهل قولان، ولو حلف (1) ما بين المعكوفتين ساقط من (ق1).
(2) في (ق1): (نفسك).
(3) في (ح1، ح2): (خاصمها فقال).
(4) في (ح1، ح2): (فيها).
(5) قوله (وواحدة بائنة في غيرها، ورابعها: رجعية في المدخول بها) ساقط من (ق1).
(6) في (ق1): (أهل).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 406

قبل البناء بحرام أو خلية أو برية ثم حنث بعده فالأحسن تنويته، وإن اشترت عصمتها منه فثلاث كلا عصمة لي عليك إلا لفداء فواحدة حتى ينوي أكثر.
وإن قال: إن دخلت الدار فلست لي بامرأة لزمه الطلاق، وإن قال (1): انتقلي لأهلك، أو لأمها: [ب/95] انقلي إليك ابنتك حلف ما أراد طلاقاً ودُيِّن.
وإن قال: اجمعي عليك ثيابك، أو لا تحلين (2) لي، أو اعتزلي (3)، أو تأخري عني فلا شيء عليه إلا أن ينوي طلاقها.
وإن قال: عيني من عينك حرام، أو لا ملك لي عليك أو لا سبيل لي (4)، أو لا نكاح بيننا فلا شيء عليه إن كان عتاباً وإلا فبتات، وأما ما أعيش فيه (5) حرام، فثالثها: إن كان عادتهم التحريم بذلك وقع وإلا فلا شيء عليه كياحرام إن لم تكن (6) عادتهم الطلاق بها (7)، ولا شيء عليه في أنت سحت أو حرام، أو الحلال حرام، أو علي حرام، ولم يقل: أنت، ولا قصدها، والأصح ألا شيء عليه فيما انقلب إليه (8) حرام إن كنت لي بامرأة أو (9) إن لم أضربك؛ لأنه أخرجها بإيقاع يمينه عليها، وكذا ما أملك حرام إن لم يدخلها، ولو (1) قوله (قال) سقط من (ح1).
(2) في (ح1، ح2): (لأتخلين).
(3) في (ح1، ح2): (لمعتزلي).
(4) قوله (أو لا سبيل لي) ساقط من (ح2).
(5) في (ح1): (به).
(6) قوله (فثالثها: إن كان عادتهم التحريم بذلك وقع وإلا فلا شيء عليه كياحرام إن لم تكن) ساقط من (ق1).
(7) في (ق1): (فيها).
(8) قوله (إليه) ساقط من (ق1).
(9) قوله (أو) زيادة من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 407

أضاف التحريم إلى جزئها فكالطلاق (1)، وهل تحرم بوجهي من وجهك حرام، أو وجهي على وجهك حرام (2) ولا شيء عليه؟ قولان.
مالك: وإن قال: رأسي من رأسك حرام فطلاق (3).
قال ابْنُ الْقَاسِمِ: وكذا حرمت نفسي عليك، أو حرمتك علي، ولو أمسكت فرجه فقال: هو عليك حرام، ونوى تحريم مسه دون تحريمها فوقف فيها مالك وقال غيره تحريم (4).
وفيها: وإن نوى الثلاث باخرجي أو ادخلي أو تقنعي أو أخزاك الله أو كلي (5) أو اشربي لزمت، وقيل (6): إن أراد أنت طالق، ومثله استتري (7) والتحفي واسقني الماء (8)، لا إن قصد التلفظ بالطلاق فلفظ به (9) غلطاً حتى ينوي بها (10) الطلاق، وفيها: إن قال: يا أمي أو يا أختي أو يا عمة أو يا خالة فلا شيء عليه، وهو من كلام أهل (11) السفه، وفيها: إن أراد أن يلفظ (12) بالثلاث أو يحلف (13) بها فقال: أنت طالق، وسكت فهي واحدة إلا (1) قوله (إن لم يدخلها، ولو أضاف التحريم إلى جزئها فكالطلاق) ساقط من (ق1).
(2) قوله (أو وجهي على وجهك حرام) زيادة من (ق1).
(3) البيان والتحصيل، لابن رشد: 6/ 108.
(4) في (ق1): (تحرم عليه).
(5) قوله (أو كلي) زيادة من (ق1).
(6) في (ح1): (وقال).
(7) في (ح2): (اشتري).
(8) انظر المدونة:2/ 290.
(9) في (ق1): (بهذا).
(10) في (ق1): (به).
(11) قوله (أهل) زيادة من (ق1).
(12) في (ح2): (يتلفظ).
(13) في (ق1): (حلف).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 408

أن (1) ينوي به الثلاث فتقع، ولو قال: أنت طالق، وأراد أن يقول ألبتة فسكت عنها، ففي لزوم طلقة أو ألبتة (2) روايتان.
ولزم بإشارة مفهمة من الأخرس وغيره، وبإرسال به مع رسول وإن لم يبلغها، وبكتابة مع عزم عليه، وإن (3) لم يخرج الكتاب، وعليه فلو قال للموثق: اكتب لهذه طلقة، فقال: لا تفعل، أو ثلاثاً، فقال (4) اجعلها واحدة، وقع ما عزم عليه، ولا أثر لنهي الموثق. وإن كتب لينظر أو ليشاور ولم يخرجه لم يلزم، وحلف ما أراده، ودُيِّن كأن لم يصل إليها عَلَى الْمَشْهُورِ، وإن وصل لزم كأن فيه: أنت طالق، أو إذا وصل (5)، وهل يحمل عند عدم النية (6) على العزم أو على عدمه؟ للمتأخرين قولان.
وفي لزومه بكلامه النفسي روايتان مشهورتان، وإذا باعها بانت بطلقة، وقال: ابن وهب: لا تطلق وحُدَّت إن طاوعته وأقرت بالوطء.، وقال ابن عبد الحكم: تحرم، وخرجت في تزويجه لها، وقال أصبغ: لا يلزم الهازل شيء فيهما، وإلا فهو البتات.
وللحر ثلاث، وللعبد وإن لشائبة طلقتان، ولا عبرة بزوجة في ذلك.
وفيها: إن قال: أنت طالق تطليقة، ونوى اثنتين أو ثلاثاً وقع ما نوى، وإن لم ينو شيئاً فواحدة (7). (1) في (ق1): (حتى).
(2) في (ق1): (النية).
(3) قوله (إن) ساقط من (ح2).
(4) قوله (فقال) زيادة من (ق1).
(5) قوله (وصل) ساقط من (ق1).
(6) في (ق1): (البينة).
(7) انظر المدونة:2/ 292.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 409

ولو قال: أنت طالق طالق طالق، أو كرر معه المبتدأ أو معلقاً على متحد فثلاث، وينوي في التأكيد على الأصح، [أ/96] وقيل: واحدة حتى ينوي أكثر، وحكم اعتدِّي في التكرير حكم طالق.
ولو قال: أنت طالق أنت طالق أنت طالق إن فعلت كذا، ففعلت فثلاث، إلا أن ينوي واحدة، وقيل: لا ينوي كأن كرر معلقاً على متعدد، فإن لم يبنِ بها ووقع نسقاً فكذلك عَلَى الْمَشْهُورِ، وإلا فواحدة اتفاقاً.
ولو قال: أنت طالق ثلاثاً أنت طالق إن فعلت كذا فثلاث، وقال ابْنُ الْقَاسِمِ: يحلف أنه أراد التعليق أولاً ويُدَيَّن وصوب، وإن كرره بعطف بواو أو ثم أو فاء فثلاث إن بنى ولا ينوى على الأصح، وثالثها: المختار ينوى مع الواو في الفتوى فقط.
وإن قال: أنت طالق فاعتدِّي (1) فطلقتان ولا ينوى، وأنت طالق اعتدِّي أو فاعتدِّي (2) فاثنتان إلا أن ينوي واحدة، وقيل: واحدة بائنة ولا ينوى، فإن قيل له بعد أن طلق: ما فعلت؟ فقال: هي طالق، فإن نوى إخباره فواحدة وإلا ففي لزوم اثنتين للمتأخرين قولان، ويحلف إن قصد رجعتها، ولو أشهد رجلاً بطلاقها، ثم لقي ثانياً فأشهد به، ثم ثالثاً كذلك حلف ودُيِّن إن قال: أردت واحدة، وإلا لزمه ثلاث كقوله: هي طالق مع طلقتين أو طلقة مقرونة أو مصحوبة بطلقتين (3) أو فوق طلقتين، أو الطلاق كله إلا نصف طلقة، أو نصف كل طلقة، أو اثنتين في اثنتين، وإن طلقتك فأنت طالق قبله ثلاثاً؛ إذ قبله لغو، أو كلما حضت، أو كلما، أو متى ما، أو إذا ما طلقتك أو وقع عليك طلاقي فطقلها واحدة، وقيل في كلما طلقتك (4) أو حضت إن قاله وهى طاهر، طلقتان (1) في (ق1): (واعتدت).
(2) في (ق1): (اعتدت).
(3) قوله (بطلقتين) ساقط من (ق1).
(4) قوله (أو وقع عليك طلاقي فطقلها واحدة، وقيل في كلما طلقتك) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 410

كأنت طالق طلقة فطلقة، أو مع طلقة، أو معها طلقة، أو فوقها، أو تحتها طلقة، أو ثلاثة أنصاف طلقة أو أربعة أثلاث طلقة، أو لمدخول بها أنت طالق قبل طلقة (1)، أو طلقة قبلها، أو بعدها طلقة، أو بعد طلقة، أو ربع طلقة، ونصف طلقة، أو واحدة في اثنتين، أو طالق إن تزوجتك، ثم قال: كل من تزوجت من هذه القرية فهي طالق، ثم تزوجها وهي منها، وإلا فطلقة كأنت طالق نصف طلقة، أو نصفي طلقة، أو نصف طلقتين، أو نصف وثلث وثمن طلقة، أو نصف وربع وسدس طلقة، أو واحدة في واحدة، وكذا أنت طالق أبداً، وقيل: ثلاث وله تزويجها بعد زوج إلا أن يريد (2) كلما تزوجتك (3).
وعن مالك: إن قال: أنت طالق كل يوم أتزوجك فيه أبداً، أو إن تزوجتك أبداً (4) فأنت طالق فهي واحدة؛ أي لأن الأبد ههنا للزواج (5) لا للطلاق، وإن قال: إن تزوجتك أبداً (6) فأنت طالق أبداً فهي ألبتة.
ولو قال: إن تزوجتك اليوم فأنت طالق غداً طلقت إن تزوجها قبل الغد لا بعده.
ولو قال: يوم أتزوجك فأنت طالق أنت طالق أنت طالق (7)، أو حذف المبتدأ فثلاث ودين في إرادة الواحدة.
ولو قال لأربع: بينكن طلقة إلى أربع طلقت كل واحدة طلقة، وإلى ثمانٍ طلقتين، وإلى تسع فأكثر ثلاثاً، وقيل: ثلاثاً مطلقاً كأن شرك. (1) قوله (أو أربعة أثلاث طلقة، أو لمدخول بها أنت طالق قبل طلقة) ساقط من (ح2).
(2) في (ق1): (يزيد).
(3) في (ق1): (أتزوجك).
(4) قوله (أبداً) ساقط من (ح2).
(5) في (ق1): (للزوج).
(6) قوله (أبداً) ساقط من (ق1).
(7) قوله (أنت طالق) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 411

ولو طلق واحدة ثلاثاً ثم قال للثانية: وأنت شريكتها، وللثالثة: وأنت شريكتهما (1) طلقت الوسطى اثنتين، [ب/96] وقيل: ثلاثاً كالطرفين.
ولو عوض عن الثلاث بألبتة، فعن أصبغ تطلق الثانية ألبتة أَيضاً، وقال أشهب وسحنون: سواء، ولو قال: أنت طالق ثلاثاً، ولثانية: وأنت شريكتها، ولثالثة: وأنت شريكة الثانية، طلقت الثالثة طلقة وغيرها على ما تقدم.
والتجزئة يكمل ويؤدب كأن قال: يدك أو رجلك طالق أو نصفك أو ربعك، وفي الشعر والكلام ثالثها: يلزم في الكلام لا بدمعها كسعال وبصاق على المعروف بخلاف الريق.
وصح استثناء بإلا إن لم يستغرق واتصل إلا بكسعال [بنية] وإن قبل تمام، ولا يشترط (2) بقاء النصف على الأصح، ولا الأكثر على المنصوص، فلو قال: هي طالق واحدة واثنتين إلا اثنتين فطلقة إن كان من الجميع وإلا فثلاث.
ولو قال ثلاثاً إلا ثلاثاً إلا واحدة فاثنتان كثلاث إلا اثنتين إلا واحدة، وألبتة كالثلاث على الأصح، بناء على تبعيضها وعدمه.
ولو قال أربعاً إلا ثلاثاً أو مائة إلا تسعاً وتسعين، فقال سحنون: ثلاث فيهما، ثم رجع فقال: واحدة بناء (3) على أن الزائد ملغى أو معتبر، وخمساً إلا اثنتين فواحدة، وقيل: ثلاث.
ولو قال: ثلاثاً (4) إلا نصفاً فثلاث، والطلاق كله إلا نصفه فطلقتان، وإلا نصف الطلاق فثلاث؛ لأن الطلاق المبهم واحدة فكأنه قال: إلا نصف طلقة، وفي الأولى استثنى (5) نصف ما تقدم، وقيل: ثلاث فيهما. (1) في (ح1، ح2): (شريكتها).
(2) في (ق1): (بشرط).
(3) قوله (بناء) زيادة من (ح2).
(4) قوله (ولو قال: ثلاثاً) سقط من (ح1).
(5) في (ق1): (الأول استثناء).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 412

وهل تعليقه مكروه أو ممنوع ويؤدب فاعله؟ خلاف. وينجز (1) إن علق بماضٍ ممتنع عقلاً، أو عادة كلو جئت أمس جمعت بين وجودك وعدمك، أو رفعتك للسماء، أو شرعاً على الأصح، كلو جئت قتلتك فإن قصد مبالغة في جائز لم يحنث على الأصح، كأن قصد بالقتل قصاصاً وجب له من أخيه، وكزيد لا يضع عصاه عن (2) عاتقه وطائره لا يسكت.
وإن كان جائزاً (3) نجز أيضاً على الأصح، كلو جئت قضيت حقك، وإن كان مستقبلاً ممتنعاً لم يحنث على الأصح، كإن لمست السماء وإن شاء فلان وهو ميت أو حي فمات، وكذا إن شاء هذا الحجر وشهر حنثه، وإن كان محققاً أو (4) يشبه أن يبلغاه عادة نجز كبعد سنة أو يوم موته (5)، ثم لا يحنث ثانياً، ومثله إن لم أمس السماء أو شبهه (6) اتفاقاً، وفي تنجيزه بما لا صبر عنه بأكل أو شرب غير مقيد (7) تأويلان، وثالثها: إن أسنده لنفسه انتظر ولغيره نجز، وإن لم يشبه أن يبلغاه لم يحنث على الأصح، كبعد مائتي عام، ولا يلزمه شيء بقوله: طلقتك صغيراً أو مجنوناً على الأصح، ولا إن علقه على موتها أو موته إلا أن يريد نفي الموت عنه فيحنث كأنت طالق يوم أموت على الأصح، ولا يحنث في إذا مت، وإليه رجع، ونجز إن قال: قبل موتك بشهر.
أشهب: بخلاف قبل موتي بشهر أو إن مت في خمسة أشهر إلا أن يريد نفيه.
أصبغ: وإن قال أنت طالق إن لم يمنعني أبي لم تطلق إن منعه، وأول إن نوى التعليق (1) في (ق1): (ويتنجز).
(2) في (ح1، ح2): (على).
(3) في (ق1): (ناجزاً).
(4) في (ح2): (وفي).
(5) في (ق1): (موتي).
(6) في (ق1): (وشبهه).
(7) في (ح1، ح2): (معتد).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 413

أو جاء مستفتياً وإلا حنث كأن حضت أو إن لم تحيضي فأنت طالق على الْمَشْهُورِ، وثالثها: يحنث في الثاني فقط، وعلى الحنث فلا يفتقر لحكم (1) على الأصح، [أ/97] فإن قال: كلما حضت فأنت طالق لزمه ثلاث لا اثنتين عَلَى الْمَشْهُورِ، و"متى ما" كذلك إن نوى بها معنى "كلما"، وإلا فمثل "إن". فإن (2) قال: إذا حملت فأنت طالق لم يحنث إلا بوطئها لأنه بيده.
وفيها: ويمكن منها (3) مرة (4)، وأولت إن لم يكن وطئها وإلا حنث كأن حملت ووضعت، وهل اختلاف أو لأن القصد هنا الوضع، وإن كان الوطء (5) بعد اليمين (6) تأويلان، وتنجز (7) بإثر الوطء، وقيل: ينتظر ويمكن في كل طهر مرة، وقال أشهب: لا شيء عليه حتى تحمل، وفي حنثه بحمل هي عليه تأويلان.
وإن كان محتملاً غير غالب انتظر إن أثبت (8) كيوم قدوم زيد، فإن قدم في نصفه فالطلاق من أوله وإن قال (9) بعد قدومه بشهر طلقت عند قدومه، وإن كان واجباً نجز كأن صليت اليوم إلا أن يفوت (10) قبل التنجيز في الأجل (11)، وإن كان نفياً مؤجلاً لم (1) في (ح2): (يحكم).
(2) قوله (فإن) ساقط من (ق1).
(3) في (ح1، ح2): (منه).
(4) انظر المدونة: 2/ 62.
(5) في (ح2): (أو كالوطء).
(6) في (ق1): (المس).
(7) في (ح2): (ويتنجز).
(8) في (ق1): (أثبتت).
(9) في (ح1): (كان).
(10) قوله (إلا أن يفوت) سقط من (ح1).
(11) قوله (في الأجل) زيادة من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 414

يمنع من وطئها في الأجل (1) عَلَى الْمَشْهُورِ كإن لم يقدم فلان بعد شهرٍ فأنت طالق، ومنع إن لم يؤجل حتى يقع ما حلف عليه عَلَى الْمَشْهُورِ، كإن لم يقدم، وقيل: إلا في مثل إن لم أحج في هذا العام وليس وقت سفر، أو لأخرجن لبلد كذا فوجد الطريق مخوفاً فلا يمنع حتى يمكنه الفعل، وثالثها: لخشية فواته، ورابعها: حتى يفوت، وهل الثاني قيد في الأول؟ تأويلان.
وهل إذا فات يرجع إلى الوطء حتى يمكنه في عام آخر أو لا؟ قولان، وقيل: كلما فاته في عام رجع إليه حتى يمكنه، وحنث إن منعه عذر في النفي على الْمَشْهُورِ، ولا يمنع في مثل (2) إن لم أطأها أو لم أحبلها (3) فهي طالق، فإن وقف عن وطئها فرفعته فكالمولى على الأصح.
وأجله من يوم الرفع، وقيل: من يوم الحلف، وقيل: يمنع (4) عند تبين الضرر، ونجز في مثل (5) إن لم أطلقها مطلقاً أو لأجل، وقيل: يمنع، وعليه فإن رفعته ففي ضرب الأجل والتعجيل قولان، وكذا إن لم أطلقها رأس الشهر ثلاثاً فهي طالق الآن أو رأس الشهر ثلاثاً، ويحلف (6) ويقع وإن ذهب زمنه على الأصح، كطالق اليوم إن قدم فلان غداً، وقال محمد: له أن يخالع قبل الشهر فلا تلزمه إلا طلقة، وإن قال: إن لم أطلقها طلقة بعد الشهر فهي طالق الآن ألبتة، بر إن عجل الطلقة، وقيل: إن لم يوقعها بعده وإلا لزمه ألبتة، وثالثها: إن لم يكن بسؤال منها أو من أهلها فكالأول وإلا فكالثاني، أما لو حلف بسؤالهم (1) قوله (في الأجل) زيادة من (ق1).
(2) قوله (مثل) زيادة من (ق1).
(3) في (ح1): (أحملها).
(4) قوله (يمنع) زيادة من (ح2).
(5) قوله (مثل) زيادة من (ق1).
(6) قوله (ويحلف) زيادة من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 415

لا أخر (1) طلاقها رأس الشهر فله التعجيل كأن (2) قال: إلى شهر. وعلى الْمَشْهُورِ (3) إن (4) لم يعجل الطلقة قيل له: إما أن تعجلها وإلا بانت.
ولو حلف على فعل (5) غيره، ففي البر كنفسه، وكذا في الحنث فيمنع (6) من الوطء، ويدخله الإيلاء، وقيل: يتلوم له قدر ما يرى أنه قصده بيمينه، وهل يمنع الوطء في التلوم؟ قولان.
وقيل: يفرق بين الحلف على حاضر أو غائب، وإن أسند الفعل إليها فأحنثته (7) قصداً فقولان، وإن كان محرماً كأن لم أشرب الخمر نجز إلا أن يقع قبله على المعروف، ونجز في إن لم تمطر السماء غداً فأنت طالق عَلَى الْمَشْهُورِ [ب/97] لأنه من الغيب كقوله: لمن تأتي (8) بالبنات وهي حامل إن لم يكن في بطنك غلام فأنت طالق، وقيل: حتى يحكم به فيهما، وقيل: يوقف لينظر مآل أمره، فإن عم الزمن وقيل: إن (9) حلف لعادة انتظر، وهل في البر، وعليه الأكثر أو ينجز كالحنث؟ تأويلان.
ولزم في: أنت طالق إن شاء الله، بخلاف اليمين بالله؛ لأن الطلاق محقق فهو كالماضي لأن للفظه حكماً قد شاءه الله فلا يرتفع إذ لا يقبل التعليق لأن الأصل فيهما (1) في (ح2): (لآخر).
(2) في (ح1): (إن كان).
(3) في (ح1): (الشهر).
(4) في (ح1، ح2): (أو).
(5) قوله (فعل) سقط من (ح1).
(6) في (ح1، ح2): (فتمتنع).
(7) في (ق1): (فأحنثه).
(8) في (ح1): (إن بلي).
(9) في (ق1): (أو).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 416

اللزوم وعدم الانحلال بالمشيئة خصت اليمين بالله بدليل، وبقي الطلاق على الأصل (1)، ولأنا علمنا بإلزامه الطلاق أن الله قد شاءه، ولأنه لا طريق لنا لعلم ذلك (2)، فغلبنا التحريم، فإن علقه بمشيئة الملائكة أو الجن تنجز أيضاً على الأصح، كأن صرف المشيئة على معلق عليه عَلَى الْمَشْهُورِ، كأنت طالق إن دخلت الدار أو لم تدخل الدار إن شاء الله، بخلاف إن شاء زيد كألا يشاء عَلَى الْمَشْهُورِ.
أشهب: ولا شيء عليه إن قال: قد شاء الله أن أطلقك إلا أن يقصد الطلاق أو تحضره (3) البينة، وإن قال: إلا أن يبدو لي أو أرى غيره نجز على المعروف، والنذر (4) والعتق كذلك فيه، وفي إلا أن يشاء زيد، فإن أراد إلا أن يبدو لي في معلق عليه فقط لم يتنجز.
ونجز لهزل كأنت طالق أمس، أو إن كان زيد إنساناً، وهذا الحجر حجراً، أو لتعليق بما لا يعلم حالاً ومآلاً، كأن لم يكن في جوف البحر المالح كيت وكيت فهي طالق، وصدق في دعوى ممكن حالاً كرؤية هلال وقد غم، فلو حلف اثنان على نقيضه في طائر قريب إن كان غراباً وإن لم يكن، أو قد قلت في كذا وحلف لم يقله، فمن لم يدع يقيناً أحنث على الأصح وإلا ترك، وفي حلفه قولان.
وقيل: إنما الخلاف إذا جزم [كل بما حلف عليه، وإلا حنثا، وأجمل بعضهم ذلك، وإن قال: إن لم يكن غراباً فهند طالق، وإن كان فزينب طالق طلقتا معاً إن لم يتبين] (5). (1) في (ح2): (الأجل).
(2) في (ح2): (بعلمه) وفي (ق1): (بعلم ذلك).
(3) في (ق1): (بحضرة).
(4) قوله (والنذر) سقط من (ح1).
(5) ما بين المعكوفتين ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 417

ولو قال أحدهما: فلان من أهل الجنة أو من أهل النار، وحلف الآخر على نقيضه، - وفلان ممن (1) لم يثبت له ذلك - حنثا كأن كان الطائر بعيداً ببلد (2) لا يعرف.
وإن قال: إن كنت حاملاً أو إن (3) لم تكوني حمل على البراءة إن لم (4) تكن ظاهرة الحمل في طهر لم يمس فيه واختير، ومع العزل فتطلق في الثاني فقط (5)، وإن أنزل ولم يعزل نجز على الأصح، وثالثها: إن أوقعه الحاكم، ورابعها: إن كان على حنث وإلا انتظر.
وفي إن كان في بطنك غلام أو إن لم يكن ما تقدم، وإذا انتظر (6) فمات أحدهما ورثته دونها، وقيل: إن كان الطلاق بائناً وإلا توارثا اتفاقاً (7).
ولو قال: إن وضعت أو مهما وضعت (8) ولداً فأنت طالق، فوضعت توأمين طلقت بالأول وحلت (9) بالثاني.
ولو قال: إن وضعت جارية فأنت طالق طلقة (10) أو غلاماً فطلقتين، فإن وضعتهما وتقدم الغلام طلقت اثنتين وحلت بالجارية، وإن تأخر طلقت واحدة فقط. (1) قوله (ممن) زيادة من (ق1).
(2) قوله (ببلد) زيادة من (ق1).
(3) قوله (إن) ساقط من (ح2).
(4) قوله (لم) زيادة من (ق1).
(5) قوله (فقط) سقط من (ح1).
(6) في (ق1): (انتظرت).
(7) قوله (اتفاقاً) سقط من (ح1).
(8) قوله (أو مهما وضعت) ساقط من (ق1).
(9) في (ق1): (وحنث).
(10) في (ح1، ح2): (طلقتين).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 418

ولا شيء عليه (1) في إن كان حملك كله جارية فأنت طالق [طلقتين أو غلام فطلقة إن أتت بهما معاً.
وفي إن ولدت جارية فأنت طالق] (2)، وإن لم تلدي غلاماً فأنت طالق، ثالثها: يحلف أنه قصد التعليق وينتظر [أ/98]، ورابعها: ينجز في الحنث لا (3) البر، فإن قال: إن وضعت فأنت طالق، فهل يعجل عليه بوضع أحد التوءمين أو يؤخر لوضع الثاني؟ قولان.
ولو أقر (4) بفعل ثم حلف ما فعله صُدِّقَ بيمين لا إن قال بعد اليمين فعلته، فإنه ينجز عليه، وإن كذب بنفسه، فإن علم بكذبه في إقراره بعد يمينه ولم تقم عليه بينة حل له البقاء معه، ولا تمكنه هي إن سمعت إقراره، [ولا تبدي له وجهاً ولا شعرها إن قدرت، ولا تتزين إلا كرهاً، ولتفتدي منه بما أمكنها، وفي إباحة قتلها له عند مجاورتها (5) قولان] (6) كمن طلقت ثلاثاً ولا بينة لها.
وأمر بالفراق في إن كنت تحبيني أو تبغضيني، وثالثها: يجبر إن أجابته (7) بما يقتضي الحنث فقط، فقيل: اختلاف، وقيل: لا، وقيل: إن أجابته بما يقتضي الحنث أجبر اتفاقاً وإلا فالأقوال، وهل مذهبها الجبر مطلقاً أو التفصيل خلاف، وقيل: إن قصد نفس لفظها فلا حنث إن أجابته بما يقتضيه (8)، وإن (9) أراد ما في قلبها حنث، كأن حلف على ماضٍ هو فيه شاك ولم يتبين، أو طلق إحدى نسائه ونسيها. (1) قوله (عليه) سقط من (ح1).
(2) ما بين معقوفتين سقط من (ح1).
(3) ما بين معقوفتين ساقط من (ح2).
(4) في (ح1): (أمر).
(5) في (ح2): (محاورتها).
(6) ما بين المعكوفتين ساقط من (ق1).
(7) قوله (إن أجابته) زيادة من (ق1).
(8) في (ق1): (يقتضي البر).
(9) قوله (وإن) سقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 419

ولو قال: إن كنت تحبين فراقي فأنت طالق فقالت: أحبه، ثم قالت: كذبت، أمر به (1) لاتهامها (2) في الرجعة، ولا يؤمر إن حلف ليفعلن ثم شك هل فعل أم لا؟ إلا أن يستند لسبب وهو سالم الخاطر كرؤية داخلٍ شكَّ أنه المحلوف عليه، وفي جبره قولان شُهرا وتؤولا على المدونة.
وإن شك أطلق أم لا، وهل حلف وحنث أم لم يحلف؟ أمر على الأصح، وفي جبره قولان، وفيها: الحنث بكل يمين يشك صاحبها فيها، والأمر بلا قضاء (3) إن حلف بطلاق شك في حنثه به كقوله إن كتمتني أو كذبتني فتخبره ويشك هل كتمته أو كذبته أم لا؟ فإن لم يدر أطلق واحدة أم اثنتين أم ثلاثاً فالأكثر على القضاء بالثلاث والتحريم إلا بعد زوج. وأولت أيضاً على الأمر دون قضاء.
ابن القاسم: فإن ذكر في العدة فهو أحقُّ بها، وقيل: رجعية إن بنى وأنكر وجوده، وعلى الْمَشْهُورِ فإن تزوجها بعد زوج وطلقها واحدة واحدة أو اثنتين اثنتين لم تحل له إلا بعد زوج أبداً لدوران الشك، إلا أن يبتَّ.
وروى أشهب زواله بعد ثلاثة أزواج وطلقتين، وينظر (4) فإن طلقها في الثاني اثنتين، وفي الثالث والرابع طلقة بسبب زوال الشك (5) كأن قال لها وهي مدخول بها: إن لم يكن طلاقي ثلاثاً فقد أوقعت كمالها.
وعن ابن وهب: زواله بثلاث (6) مفترقات، وقيل: هو معنى قول أشهب وصحح، (1) قوله (به) سقط من (ح1).
(2) في (ح1): (لاتهامه).
(3) في (ق1): (وإلا أمر بالقضاء).
(4) قوله (وينظر) زيادة من (ق1).
(5) قوله (بسبب زوال الشك) زيادة من (ح2).
(6) في (ق1): (بعد ثلاث).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 420

فإن طلق واحدة بعينها من نسائه، أو حنث فيها ونسيها طلقهن كلهن ناجزاً، وقيل: يمهل، فإن ذكرها لم يطلق غيرها، فإن طال وروفع فكالمولي، فإن طلق ناوياً التي لم يطلق حلَّتا معاً لغيره، وإلا أوقعه (1) الحاكم ونواها وإن ارتجع ونوى المطلقة حلت له إن لم تنقضِ العدة، وإلا فبعقد جديد، وإن كان الطلاق ثلاثاً فبعد زوج.
وفي إحداكما طالق، أو امرأته طالق ولم ينو معينة طلقتا معاً عَلَى الْمَشْهُورِ، وقيل: يختار [ب/98] كالعتق، وإن نوى واحدة صدق بلا يمين إن لم تقم بينة، وإلا فإن قال: نويت الشابة، أو الجميلة، أو من له إليها ميل فلا يمين وإلا حلف، وإن ماتت واحدة فادعى أنه نواها صدق بيمين، وإن نوى الأخرى، فكذلك (2) إن لم يكن للميتة مال، وإلا فهل يصدق بيمين أو لا يصدق؟ قولان.
ولو قال: أنت طالق بل أنت طلقتا معاً، ولو قال: أو أنت اختار واحدة إلا أن تحدث نية (3) بعد قوله: أنت طالق، فتطلق الأولى فقط.
ولو قال: أنت طالق لا أنت. طلقت الأولى فقط (4)، إلا أن يقصد بلا نفي الطلاق عنها وإثباته للثانية فتطلقان (5)، وقوله للثانية: أنت. أي: المطلقة فيطلقان (6).
ولو قال: أنت طالق أو أنت، ولثالثة: أو أنت فإن طلق الوسطى لم يطلق غيرها، وإن طلق غيرها أمسك إحدى الباقيتين، فإن أمسك الوسطى لزم في غيرها، وإن أمسك غيرها طلقت هي فقط. (1) في (ح2): (أوقفه).
(2) في (ح1، ح2): (وكذلك).
(3) في (ح1، ح2): (بينة).
(4) قوله (ولو قال: أنت طالق لا أنت. طلقت الأولى فقط) سقط من (ح1).
(5) قوله (وإثباته للثانية فتطلقان) سقط من (ح1).
(6) قوله (وقوله للثانية: أنت. أي: المطلقة فيطلقان) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 421

ولو قال: أنت طالق، أو أنتِ، بل أنت، فإن نوى الإضراب عن الثانية بقيت زوجة وطلقت الأولى، وخير (1) في الثالثة، وإن نوى كون الخيار بين (2) الأخيرتين (3) وتبقى الأولى زوجة فكما قال، وطلقت الثانية، وخير في الثالثة.
وإن قال: أنت طالق بل أنت أو أنت. طلقت الأولى، واختار إحدى الأخيرتين (4)، وقيل: تطلق الأولى والثانية، ويحلف في الثالثة، وقيل: تطلق الثانية (5) ويخير في الطرفين.
ولو قال: أنت طالق لا أنت بل أنت. لزم في الطرفين إلا أن يقصد بـ"لا" الرفع عن الأولى والإثبات للثانية، فيطلقهن كلهن.
ولو قال: أنت طالق لا أنت، أو أنت، ولرابعة بل أنت. لزم في الطرفين لا الثانية، ويحلف في الثالثة، وقيل: يُخير بين الأولى والثالثة، وتطلق الرابعة لا الثانية.
ولو قال: أنت طالق لا أنت بل أنت أو أنت. خير بين الطرفين، وطلقت الثالثة لا الثانية.
ولو قال لأربع: من وضعت منكنَّ فصواحباتها طوالق فوضعن كلهن دفعة طلقنَّ ثلاثاً ثلاثا على الْمَشْهُورِ (6)، وكذلك مترتبتين (7) عَلَى الْمَشْهُورِ، وقيل: تطلق الطرفان ثلاثاً ثلاثاً إن بقيا في العدة لآخر الوضع، والثانية طلقة لانقضاء (8) عدتها بوضعها بعد طلاقها بوضع الأولى، وتطلق الثالثة طلقتين بوضع الأوليين، وتنقضي عدتها بوضعها. (1) في (ق1): (وخيرت).
(2) في (ح1): (من).
(3) في (ح1): (الأخريين).
(4) في (ح1): (الأخريين).
(5) في (ح1، ح2): (الثالثة).
(6) قوله (على الْمَشْهُورِ) زيادة من (ق1).
(7) في (ح2): (مترتبين)، وفي (ق1): (مرتبتين).
(8) في (ح1): (لآخر).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 422

ولو قال: فالبواقي طوالق لم تطلق الأولى، وفي غيرها ما تقدم.
وأحنث حالف ليأكلن فلان من طعامه إن حلف الآخر (1) لا آكل منه، وإن قال: إن دخلت، إن أكلت (2) فأنت طالق. لم تطلق إلا بهما، وفي ضم شهادة اثنين كل بموضع أو زمن، ثالثها: الأصح ضم القولين والفعلين لا القول والفعل، ورابعها: القولين فقط، فعلى عدم الضم يحلف على نفي شهادة كل منهما، وعلى الأصح تضم (3) شهادة بتة (4) لأخرى بثلاث، أو حرام كخلية لأخرى ببرية، أو بدخول في رجب لأخرى في شوال (5) إن علّقه على الدخول أو حلف لا دخل (6). وبكلامه أو طلاقه بمكة لأخرى بمصر إن أمكن، ولو شهد واحد أنه طلقها على عبد وأخرى على ألف لم تطلق، وقيل: إن أنكر الزوجان، وأما إن وافق الزوج أحدهما فإنه يحلف معه، ويأخذ ما شهد له به، وحلف (7) على زائد شهد به [أ/99] أحدهما وإلا سجن حتى يحلف، وقيل: يقع بنكوله.
وفي ضم واحدة (8) ببتة لأخرى بطلقة وتلزمه الطلقة، أو يحلف على تكذيب كل واحدة (9)، ولا يلزمه شيء قولان، وإن شهدا بطلاق واحدة، ونسياها لم تطلق، وحلف ما طلق واحدة، وقيل: لا يمين. (1) في (ق1): (فلان).
(2) قوله (إن أكلت) ساقط من (ق1).
(3) في (ح1): (تصح).
(4) في (ح2): (ببتة)، وفي (ق1): (بينة).
(5) في (ح1، ح2): (بشوال).
(6) في (ق1): (دخلوا).
(7) في (ق1): (ويحلف).
(8) في (ح1): (واحد).
(9) في (ح1): (واحد).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 423

ولو شهد كل من ثلاثة بطلقة لزمه طلقة بشهادة اثنين، وحلف لنفي شهادة الآخر، وإن شهدا (1) بوقت واحد بطلقة واحدة دون يمين وعلى عدم الضم إن نكل، فهل يقع عليه الثلاث أو يسجن حتى يحلف؟ قولان.
وإن شهد أحدهم بثلاث والآخر بطلقتين والآخر بواحدة فثلاث، ولو اتحد تاريخهم أو تاريخ اثنين فالعدة منه، وإلا فمن الثاني.
ولو أقر الزوج بتاريخ قديم فمن الحادث إن شهدت به البينة.
ولو شهد عليه اثنان بحقٍ أو قذف فحلف بالطلاق لقد شهدا بباطل دُيِّن، وقضى بالحق والحد فقط.
ولو حلف قبل شهادتهما حنث إن لم يعلم بها، فإن قيل له: هما يشهدان عليك، فحلف ألا شيء (2) عليه، ثم شهدا لم يحنث.
وإذا حلف وشك هل بطلاق أو غيره ففيها: يأمر بطلاق نسائه، وعتق رقيقه، والتصدق بثلث ماله، والمشي إلى مكة دون قضاء، وقيل: إن كان مما (3) يحلف به عادة وإلا فالمعتاد. (1) في (ح1، ح2): (شهدوا).
(2) في (ق1): (حق).
(3) قوله (مما) زيادة من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 424

فصل [التفويض]
التفويض توكيل (1) كوكلتك في طلاقك.
وتمليك كأمرك أو طلاقك بيدك وملكتك أمرك، وإن شئت طلقي نفسك، وأنت طالق إن شئت.
وتخيير (2) كاختاريني أو اختاري نفسك (3).
وفي إباحته وكراهته ومنعه، وإباحته (4) ويكره لها إيقاع الثلاث أربعة، وعلى المنع فينتزعه الحاكم من يدها ما لم توقعه، وله عزل الموكلة إن لم توقعه أو يتعلق به حق لا (5) عزل غيرها، وحيل بينهما حتى تجيب (6)، ولا تمكنه (7)، والأصح وقفها، ولو قال (8) لسنة إن علم ذلك ولا تترك تحته (9) وهو بيدها حتى تقضي أو ترد، وقيل: ولو لمنتهى (10) الأجل، وإن لم تفعل أسقطه الحاكم، وروي بدون وقف، وقيل: يبطل الأجل إن بَعُدَ كيومين فأكثر، وقيل: لا قضاء لها قبله، وعليه فله الوطء إليه (1)، والأصح بطلانه إن مكنته، وصدق إن ادعى الطوع فيه كهي إن ادعت نفي الإصابة أو إكراهاً قبله. (1) في (ح1، ح2): (بتوكيل).
(2) في (ح1): (وتخيري).
(3) في (ق1): (كاختاري نفسك أو اختاري).
(4) قوله (وإباحته) ساقط من (ح1).
(5) في (ح1، ح2): (حولا).
(6) في (ح1): (يحنث).
(7) في (ح1): (يمكنه).
(8) قوله (ولو قال) ساقط من (ق1).
(9) قوله (ولا تترك تحته) سقط من (ح1).
(10) في (ق1): (انتهى).
(13) في (ق1): (واليد).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 425

أصبغ: وإن مكنته من خلوة يمكن فيها الوطء فادعاه سقط ما بيدها، وعمل بجوابها الصريح في الطلاق كطلقت نفسي، وأنا طالق أو بائن منك، أو بِنْتَ مني، أو نفيه كاخترت زوجي، أو البقاء معه، أو تزويجها (1) له بعد بينونتها (2) [وبخلع أو بثلاث وأما (3) بعد طلاق رجعي، فلا يسقط خيارها بالارتجاع؛ لأنها في حكم الزوجة] (4)، وكمضي يوم (5) تخييرها أو تمليكها فإن تفرقا أو طال جدّاً في تفويض مطلق فرجع مالك إلى بقائه بيدها ما لم توقف أو توطء فتؤمر بالإيقاع أو الرد وإلا سقط، وقيل: يبطل إن تفرقا بعد إمكان القضاء أو إن طال بحيث يرى أنهما تركا ذلك وعليه الأكثر، واختاره ابْنُ الْقَاسِم.
فإن خيرها في صلاة [ب/99] فأتمها (6)، أو كانت في نافلة فصلت كعشر ركعات، أو دعيت إلى طعام فأكلت أو امتشطت أو اختضبت (7) بالمجلس لم يبطل ما بيدها حتى تبلغ من جميع ذلك ما يرى من ذلك أنها تاركة لما جعل لها، وقيل: إنها (8) تمهل ثلاثة أيام، أما لو قال: هو بيدك، ولو تفرقنا أو طال أو لا خيار لك بعد المجلس فاتفاق.
[وإن قال: أمرك بيدك كلما شئت، فهو بيدها ما لم توقف ولها أن تقضي مرة بعد أخرى،] (9) ولو قال: أمرك بيدك متى شئت، فهو بيدها ما لم توقف ولها القضاء من واحدة ويناكرنها (10)، وهل يقطعه الوطء؟ قولان. (1) في (ق1): (وتزوجها).
(2) في (ح1): (فراقه).
(3) في (ح1): (لا).
(4) ما بين معقوفتين سقط من (ح1).
(5) قوله (يوم) ساقط من (ق1).
(6) في (ق1): (فتتمَّها).
(7) قوله (أو اختضبت) سقط من (ح1).
(8) قوله (إنها) ساقط من (ق1).
(9) ما بين المعكوفتين زيادة من (ق1).
(10) قوله (ولها القضاء من واحدة ويناكرنها) زيادة من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 426

وإن قال: كم شئت، فلها القضاء في المجلس بما شاءت من غير مناكرة (1)، وفي: إن شئت، أو إذا شئت (2) ثالثها: يبقى ما لم توقف في إذا وإلا ففي المجلس، وقيل: قولان كالتفويض المطلق، وقيل: يبقى بيدها اتفاقاً وإن تفرقا، وهل يبقى في أنت طالق إن شئت، وهو مذهبها، أو يبطل بالتفرق؟ وصحح، قولان لابن القاسم.
فإن فوض لها غائبة فهل حكمها (3) بعد البلوغ كالحاضرة أو يبقى وإن تفرقا اتفاقاً؟ طريقان.
وهل نقلها، أو نقل متاعها، أو ستر (4) كوجهها منه طلاق، أو (5) إلا أن تريده بذلك؟ روايتان، فلو قال (6): أردت به (7) ألبتة فأنكر لم ينو، وقيل: يحلف أنه لم يرد إلا طلقة، وهل يحلف ثانياً ما ظن أن فعلها طلاق بائن؟ قولان.
ولو قال: اختاري نفسك، فقالت: قبلت أو رضيت أو شئت أو فعلت أو اخترت أمري أو قبلت أمري (8) أو ما ملكتني وفسرته (9) بطلاق أو بقاء (10) أو رد قبل عَلَى الْمَشْهُورِ، وقيل: يلزمه الطلاق في فعلت وقبلت أمري واخترت أمري، فإن لم تفسر قبلت أمري حتى انقضت عدتها، فقالت: أردت طلقة صدقت دون يمين، ولا رجعة له. (1) قوله (وإن قال: كم شئت، فلها القضاء في المجلس بما شاءت من غير مناكرة) زيادة من (ق1).
(2) قوله (أو إذا شئت) ساقط من (ح2).
(3) في (ق1): (حكم ما).
(4) في (ح1): (ستره).
(5) قوله (أو) ساقط من (ق1).
(6) في (ق1): (قالت).
(7) قوله (به) زيادة من (ق1).
(8) قوله (أو قبلت أمري) سقط من (ح1).
(9) في (ح1): (وخبرته).
(10) قوله (أو بقاء) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 427

ولا تصدق إن قالت بعد الوطء: أردت الطلاق لزوال ما بيدها بالوطء.
ولها القضاء بالمجلس إن قالت فيه: قبلت أمري، وقيل: إن لم ينكر عليها فيه، وإلا فقولان.
ولا يلزمه الظهار إن أجابت (1) به وإن قال لها: حياك الله ونحوه، يريد به التخيير أو التمليك فهي كذلك.
وناكر (2) مُمَلَّكَة بنى بها أم لا إن (3) زادت على طلقة إن بادر (4) ونواها عند تمليكه لا بعده، وإلا لزم ما قضت به، كأن لم ينوِ عدداً أو لم ينوِ (5) طلاقاً، وصدق بيمين إن رجع لنية طلقة وصحح خلافه، وحلف إن بنى، وقيل (6) عند قصد ارتجاعها وإن لم يبن فعند تزويجها، فإن نكل (7) لزمه ولا يرد، فإن كرره ناوياً به الثلاث لزمته إن قضت بها، وإن نوى واحدة صدق بيمين، وإن لم ينو شيئاً لزم ما قضت به ولا مناكرة له (8)، وإذا ملكها ولا نية له فقضت بثلاث واحدة بعد واحدة نسقاً لزمه (9) إن لم ينو واحدة، فإن قالت (10): فارقتك فارقتك فارقتك فهي البتات، كأن كرر: أمرك بيدك ثلاث مرات وهي تقبل (11)، [ولا ينوي على الأصح لقولها (12) عقيب كل مرة [أ/100] ومرة ومرة في نية واحدة (1) في (ق1): (أجابته).
(2) في (ق1): (وتؤخر).
(3) قوله (بنى بها أم لا إن) زيادة من (ق1).
(4) في (ق1): (وبإذن).
(5) في (ق1): (يرد).
(6) في (ح1): (وهل).
(7) في (ح1): (قبل).
(8) قوله (له) زيادة من (ق1).
(9) قوله (لزمه) سقط من (ح1).
(10) في (ح2): (قال).
(11) في (ح1): (وهل تفعل).
(12) في (ح2): (كقولها).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 428

كتكريره طلقت وكم ملكتني فقال (1) طلقة وطلقة وطلقة، وصدق إن قال: أمرك بيدك ثلاثاً نسقاً، فإن طاع به في العقد] (2) فله مناكرتها لا إن شرط عليه فيه، وقيل: إن لم يبن فلا تزيد على واحدة، وهل له رجعة مدخول بها إن قضت بواحدة وهو مذهبها أو لا وصحح، [وهل تحمل على شرط إن أطلق القولان] (3).
والتخيير كالتمليك إلا أنها (4) للثلاث بعد البناء عَلَى الْمَشْهُورِ نوياً أم لا، فإن قضت بدونها لم يقع وبطل ما بيدها كالتمليك (5) عَلَى الْمَشْهُورِ، وقيل: لها القضاء ثانيا بالثلاث واستحسن، وقيل: رجعية ويناكرها فيما زاد، وقيل: بائنة وهل له المناكرة قولان، وقيل: إن اختارت نفسها فثلاث وزوجها أو ردت الخيار (6) فواحدة، فإن اختارت واحدة أو قالت: خليت سبيلك ونوت واحدة، وقال: إنما خيرتها في ثلاث أو لم أنو شيئاً فلا شيء لها، وحلف في اختاري أن تطلقي نفسك طلقة واحدة على الأصح، أنه ما أراد إلا واحدة ومقابله لا يحلف، وحلف (7) في اختاري واحدة أنه إنما (8) قصد طلقة لا مرة واحدة، لا إن قال: اختاري طلقة أو من الطلاق واحدة، وبطل إن قضت بواحدة في اختاري تطليقتين، وكذا في تطليقتين أو ثلاث على الأصح. (1) في (ح2): (فيقول).
(2) في (ق1): ولا ينوى على الأصح كقولها عقيب كل مرة: طلقت أو كم ملكتني، فيقول: طلقة وطلقة وطلقة، وصدق إن قال: مرة ومرة ومرة في نيةِ واحدة كتكريره أمرك بيدك ثلاثاً ناسقاً، وإن كان في أصل العقد طوعاً منه.
(3) في (ق1): وهل إن طلق ولم ينص على طوع ولا شرط محمول على الشرط أو الطوع؟ قولان.
(4) في (ح2): (إلا أنه) وفي (ق1): (غير أنه).
(5) قوله (كالتمليك) زيادة من (ق1).
(6) قوله (الخيار) ساقط من (ق1).
(7) قوله (أنه ما أراد إلا واحدة ومقابله لا يحلف، وحلف) زيادة من (ق1).
(8) قوله (إنما) زيادة من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 429

وفي التخيير المطلق إن قضت بدون الثلاث، كطلقي نفسك ثلاثاً، ولا تبطل إن قالت: اخترت نفسي (1) إن دخلت على ضرتي على الأصح، وتوقف، ولها القضاء بواحدة في: ملكتك طلقتين وكذا ثلاث، ولا يبطل على الأصح، ولا تقضي في اختاري من طلقتين إلا بواحدة.
وقال أصبغ: إن قال اختاري من ثلاث، فهي البتة، ولو قالت: اخترت نفسي، أو طلقت نفسي ثلاثاً، أو بنت منك، أو برئت، أو حرمت عليك فهو البتات، كطلقي نفسك ثلاثا (2) وكذا قبلت (3) نفسي، وقيل: تسأل، فإن قال: اختاري أمرك أو أمرك بيدك فاذهبي، فقالت: ذهبت، فهل تسأل أو تلزمه الثلاث؟ قولان.
وقيل: في اختاري الطلاق إرادة الواحدة، وسئلت في طلقت نفسي بالمجلس وبعده على الأصح، فإن قالت أردت ثلاثاً وقعت في الخيار، وناكر في التمليك، وواحدة تبطل في الخيار، وفي حمله على ثلاث أو الواحدة - إن لم ينو - أو تلزم الواحدة في التمليك، وتبطل (4) في الخيار أقوال، وقيل: لا تسأل (5)، وهل تكون واحدة في التمليك، وتسقط في الخيار أو ثلاثاً إلا أن يقول بالمجلس: أردت واحدة فتسقط في الخيار، قولان.
وقيل: تسأل (6) في الخيار فقط، فإن قصدت ثلاثاً لزمت واحدة أو اثنتين أو لم تنو شيئاً أو تفرقا ولم تسأل بطل، وفي التمليك هي واحدة، وناكر فيما زاد، وقيل: تسأل في الخيار بالمجلس ويسقط خيارها بعد البناء، فإن خيّرها بعد البناء بعوض (1) في (ق1): (ثلاثاً).
(2) قوله (كطلقي نفسك ثلاثا) زيادة من ح2.
(3) في (ح1): (حرمت).
(4) في (ح2): (بطل).
(5) في (ح2): (يسأل).
(6) في (ق1): (تسقط).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 430

فاختارت نفسها فهي البتة، ولا مناكرة له على الأصح، والحكم للسابق في اخترت نفسي وزوجي وبالعكس.
وجاز تفويض لغيرها على الْمَشْهُورِ خلافاً لأصبغ (1)، قال: ويرجع ذلك لها فتقضي أو ترد [ب/100] وعَلَى الْمَشْهُورِ يصير (2) كهي إن حضر أو قرب كيومين أو ثلاثة، وقيل: كيوم وإن بعد نقل إليها، وقيل: كمول أجله من يوم الرفع فتطلق به إن لم يقدم، وليس له رجعتها، ولا تزويجها بعد العدة قبل قدومه، فإن قدم فيها فطلق أضيفت لطلقة الإيلاء، وإن لم تطلق ارتجع إن شاء، وقيل: إن رجي قدوم في الأجل، وإلا نقل لها الأمر، وتسقط (3) بتمكينها وإن لم يعلم الأجنبي على الأصح، وتغييبه بعد حضوره إلا أن يشهد أنه على حقه، ففي بقائه بيده، ويمنع الزوج منها أو يرجع الأمر (4) لها إن (5) بعد، وإلا كتب إليه فيقضي أو يرد، قولان.
وله عزل وكيل قبل القضاء على الأصح، ولا يستبد أحد مملكين إلا أن يكون رسولاً، ولم يقل إن شئتما، وحمل طلِّقا امرأتي على الرسالة حتى يريد التمليك، وقيل: بالعكس، ولا يقع حتى يبلّغها الرسول على الأصح، إلا أن يقول: أبلغاها أني طلقتها، فإنها تطلق، وإن لم يبلغاها، فإن أوقعا البتة صدق الزوج في إرادة طلقة، وفي الغاية إن أوقع واحد البتة، وواحد طلقة أو لزوم الطلقة قولان.
وإن أوقع واحد طلقة، وواحد طلقتين، وثالث ثلاثاً فواحدة، ولو مات واحد وأذن في الوطء سقط ما بأيديهما، وإن لم يطأ فإن علق التخيير والتمليك بمتحد (6) كمضي شهر (1) قوله (على الْمَشْهُورِ خلافاً لأصبغ) زيادة من (ق1).
(2) في (ح2): (تصير).
(3) في (ح2): (يسقط).
(4) قوله (الأمر) ساقط من (ح1).
(5) قوله (إن) ساقط من (ح1).
(6) في (ح2): (بمنجم)، في (ق1): (بمنجز).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 431

أو غيره كقدوم فلان فكالطلاق، وإن علقهما بمغيبه شهراً فغاب فطلقت وتزوجت ثم ثبت قدومه قبله فسخ إن علمت وإلا فاتت بالبناء على الْمَشْهُورِ كمطلقة تزوجت، وقد ارتجع، وبقدومه هو أو قدوم فلان فقدم ولم تعلم فهي على خيارها إن لم تمكّنه من نفسها بعد علمها أو تسقطه ولا يحال بينهما قبل قدوم فلان، ولو علقهما بمغيبه سنة فغابها وزاد ففي بطلان ما بيدها، ثالثها الأصح إن زاد كشهر أو شهرين لم يبطل، وحلفت ما كان تأخيرها رضا بزوجها على الأصح، وإن زاد أكثر بطل إلا أن تشهد (1) أنها قبلت لتنظر، ولو خيّرها وهي ممن يوطأ مثلها اعتبر، وروي وإن لم يوطأ مثلها إن علقته وإلا انتظرت تمييزها.
وعن سحنون: لها ذلك وأطلق، وهل خلاف؟ تأويلان. وعنه إن جعله بيد صبي أو امرأة أو ذمي لزم قضاؤه.
وعن عبد الملك: إن قضت وهي مغمورة لزم إن خيرها كذلك لا إن خيرها مفيقة، وإن خيّر صبياً فقضى لزم إن عقله ولم يخلط في كلامه، ولو أعطاها بعد تخييرها شيئاً على أن تختاره ففعلت لزمه، ولو ملّكها مجاناً ثم قالت: طلقني بكذا ففعل لزمه، وليس لها أن تقضي بالتمليك بعده، ولو ملّكها رجعية بعوض فقضت بأخرى صحّت وبانت، ولو أعطته شيئاً ليطلق فطلقت بالتمليك صح وبانت بأخرى، فلو قال: أنت طالق واحدة إن شئت، فقالت: قد شئت ثلاثاً أو البتة، فثالثها: تلزمه طلقة إن قضت بالثلاث، وإلا فلا شيء عليه، ولو قال أنت طالق ثلاثاً [إن شئت فقالت قد شئت [أ/101] ثلاثاً أو البتة، فثالثها: تلزمه طلقة إن قضت بالثلاث وإلا فلا شيء عليه، ولو قال: أنت طالق] (2) إن شئت فقالت: قد شئت واحدة لم يلزمه شيء على الأصح. (1) في (ح1): (إن شهدت).
(2) ما بين المعكوفتين ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 432

فصل [الرجعة]
الرجعة: رد غير بائن في عدة نكاح صح من طلاق قصر عن غايته بعد وطء في قبل إن حل لا في رمضان ونذر معين ونحوهما عَلَى الْمَشْهُورِ، وهل وصوم تطوع، وقضاء رمضان، واعتكاف غير منذور، أو تحل اتفاقاً؟ خلاف.
وصحت من متأهل لنكاح وإن بإحرام أو مرض كعبد، وإن لم يأذن سيده بفعل كوطء أو استمتاع مع نية لا مجرداً عَلَى الْمَشْهُورِ، فلو وطئ ولم ينو فلا مهر، ووقفت حتى يستبرئها، ولا يرتجعها فيه، بل فيما بقي من العدة الأولى، فإن انقضت قبله فلا تحل له، ولا لغيره فيه، وفسخ إن نزل ولا تحرم عليه هو للأبد على الأصح، بخلاف غيره.
ولو أوقع طلقة ثم وطئ بلا نية وتمادى حتى انقضت العدة الأولى لحقها طلاقه بعدها على الأظهر، واللفظ كاف إن تجرد عَلَى الْمَشْهُورِ إلا لمول ومعسر بنفقة فبالوطء أو اليسار، فإن ارتجع كل منهما بالقول (1) خلى بينه وبين زوجته، فإن وطئ في العدة أو رضيت بإسقاط حقها انحل الإيلاء وتمت رجعته على الأصح، وإلا لغيت إلا أن يعذر بمرض أو سجن أو سفر، فإن تمكن بعد العدة فلم يطأ فرق بينهما وأجزأتها العدة الأولى إلا أن يكون خلا بها فيها، وأقر أنه لم يطأ فليأتنف عدة ولا رجعة له في هذه العدة لإقراره أنه لم يطأ.
وصيغته: راجعت، وارتجعت، وأمسكت، ورددت ولو هزلاً في الظاهر لا الباطن على المنصوص، وعلى عدم الصحة في الباطن، ولو ألزم (2) الرجعة هل يحل له الوطء؟ فيه نظر. لا بنية تجردت (3) إن بعدت عن الفعل وصحح الإجزاء (4)، فإن قربت فعلى الخلاف (1) في (ح2): (بالفئة).
(2) في (ح1): (وإلزام).
(3) في (ح1): (تجددت).
(4) في (ح2): (خلافه).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 433

في تقدمها في الطهارة، وقيل: يشترط اقترانها، ولا بقول محتمل دون نية كأعددت الحل ورفعت التحريم، ولا إن لم يعرف دخول ولو تصادقا على الوطء قبل الطلاق، إلا أن يظهر حمل ولم ينكره.
وألزم كل بمقتضى إقراره من تكميل مهر ونشر حرمة ونفقة وكسوة وسكنى وحرمة جمع، وخامسة في عدتها، ولزومها وعدم تزويج غيره فيها، ومنع كل من الآخر ولا يتوارثان وإن لم تصدقه فلا نفقة ولا كسوة ولا عدة ولا (1) إن ادعى الوطء وحده في خلوة زيارة، بخلاف خلوة البناء عَلَى الْمَشْهُورِ فيهما، ولا إن (2) ادعى بعد العدة أنه راجعها فيها ولو صدقته، وأخذ كل بما أقر إن تماديا وإلا فلا على الأصوب، فلو أقر قبل ذلك أو علم منه دخول ومبيت عندها أو قامت بينة بذلك قبل، وإن أكذبته.
محمد: ولا حجة له في الدخول على القول بإباحته إذا كان ليحفظ بها كمبيته إن كان معها (3) أحد.
وقال أشهب: إن قامت له بينة [ب/101] على إقراره بوطئها في العدة قبل وإلا فلا، ولها إن صدقته النفقة لا الطلاق وإن قامت بحقها في الوطء على المعروف (4).
وله جبرها على تجديد عقد بربع دينار كسيد أقر برجعة أمته وردت له قبل انقضاء العدة (5) إن تزوجت غيره فولدت لدون ستة أشهر، ولم تحرم على الثاني إن مات الأول عنها أو طلقها لأنه لم يتزوجها في عدة بل تزوجها في عصمة (6)، وكذا لو ارتجعها فادعت (1) قوله (ولا) ساقط من (ق1).
(2) قوله (إن) ساقط من (ح1).
(3) في (ح2): (عندها).
(4) قوله (على المعروف) ساقط من (ق1).
(5) قوله (قبل انقضاء العدة) زيادة من (ق1).
(6) قوله (لأنه لم يتزوجها في عدة بل تزوجها في عصمة) زيادة من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 434

انقضاء العدة ثم تزوجت، ولو انقضت فتزوجت ولم تعلم برجعته ثم أثبتها فأتت بالدخول كما لو لم تعلم الأمة ولا سيدها برجعة زوجها حتى وطئها (1) السيد عَلَى الْمَشْهُورِ فيهما.
ولو أشهد أنه إن طلق فقد ارتجع أو علق الطلاق بأمرٍ ثم قال عند سفره: إن حنثت (2) فقد راجعت (3) لم يفده كأمة قالت إن أعتقت تحت العبد فقد اخترت نفسي بخلاف ذات شرط تقول إن فعله فقد فارقته عَلَى الْمَشْهُورِ، فإن قال: إذا كان غداً فقد راجعتها ففيها: ليست برجعة، وهل مطلقاً أو يعني الآن؟ تأويلان.
فلو وطء معتقد الرجعة (4) صحت؛ لأنه وطء بنية، ولو صمتت حين أشهد برجعتها ثم قالت بعد يوم أو أقل: كانت انقضت صحت رجعته على المنصوص، كأن قالت: حضت ثالثة (5)، فأثبت ما يكذبها قبله (6). من قولها لم أحض أو لم أحض إلا واحدة وليس بين قولها ما تحيض في مثله ثلاثة (7).
وحكم الرجعية كالزوجة (8)، ولذلك تندرج في (9) لو قال: زوجاتي طوالق اندرجت إلا في حرمة الاستمتاع والدخول عليها والأكل معها (10) عَلَى الْمَشْهُورِ، وهما فيها ورجع (1) قوله (كما لو لم تعلم الأمة ولا سيدها برجعة زوجها حتى وطئها) زيادة من (ق1).
(2) في (ح2): (حنث).
(3) في (ح2): (ارتجعت).
(4) قوله (وهل مطلقاً أو يعني الآن؟ تأويلان. فلو وطء معتقد الرجعة) ساقط من (ق1).
(5) في (ق1): (ثلاثة).
(6) في (ح1): (فعله).
(7) قوله (من قولها لم أحض أو لم أحض إلا واحدة وليس بين قولها ما تحيض في مثله ثلاثة) ساقط من (ح1).
(8) في (ح2): (كالرجعة).
(9) قوله (تندرج في) زيادة من (ق1).
(10) قوله (والدخول عليها والأكل معها) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 435

مالك إلى أنه لا يدخل عليها، ولو قصد رجعتها، ولا يؤاكلها ولا يكلمها (1)، وينتقل عنها، وعلى الدخول والأكل فيحافظ عليها، قيل: ولا يحل نظره لباطن جسدها اتفاقاً، وصدقت في انقضاء عدتها بوضع أو قرء (2) دون يمين ما أمكن، وفيها: ويسأل النساء هل يمكن انقضائها (3) في شهر (4)، وقيل: لا (5) تصدق (6) فيه (7)، وقيل: ولا في شهر ونصف، وقيل: إنما تصدق في ثلاثة أشهر، وقيل: وفي شهرين، وقيل: وفي أربعين يوماً، وحيث صدقت لم يفد تكذيبها نفسها، ولا أنها رأت أول الدم وانقطع، ولا رؤية النساء لها في وضع أو حيض فإنه لا يفيدها إن لم يرين أثرها لا تعلق بإقرارهما من أحكام (8).
ولو مات المطلق بعد سنة فقالت لم أحض إلا واحدة وكان الطلاق بائناً (9) صدقت وكذا إن كان رجعياً، وهي مرضع أو مريضة أو مظهرة للتأخير وإلا فلا كموته بعد سنتين اتفاقاً إن لم تكن ذكرته في حياته وحلفت في كستة أشهر من يوم الطلاق، وقد مات أنها لم تحض فيه ثلاثاً (10) لا في كأربعة أشهر وعشر بلا يمين (11)، وقيل: تحلف في عام إن ادعت التأخير فيه بعد الفطام، ولو ماتت بعد ثلاثة أشهر فادعى أنها كانت حاملاً ورثها على المنصوص، والبيان على من أراد منعه. (1) قوله (ولا يكلمها) ساقط من (ح2).
(2) في (ح2): (أقراء).
(3) قوله (هل يمكن انقضائها) زيادة من (ق1).
(4) انظر المدونة: 2/ 273.
(5) قوله (لا) ساقط من (ح1).
(6) في (ح2): (يصدق).
(7) في (ح1): (فيها).
(8) قوله (فإنه لا يفيدها إن لم يرين أثرها لا تعلق بإقرارهما من أحكام) زيادة من (ق1).
(9) قوله (وكان الطلاق بائناً) ساقط من (ق1).
(10) قوله (من يوم الطلاق، وقد مات أنها لم تحض فيه ثلاثاً) زيادة من (ق1).
(11) قوله (بلا يمين) زيادة من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 436

ويستحب الإشهاد على الرجعة (1) وإن أمر به، وقيل: يجب، وحمل على معنى أن الرجعة لا تثبت إلا به، وقيل: ليس شرطاً في صحتها ولو وجب، وإنما هو فرض برأسه يأثم بتركه، والأولى لها منع نفسها منه حتى يشهد ولا تفيد شهادة سيد على رجعة أمته كنكاحها.
***** (1) قوله (على الرجعة) زيادة من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 437

باب الإيلاء
الإيلاء يمين يتضمن ترك وطء زوجة غير مرضع، وقيل: مطلقاً، ولو تعليقاً أكثر من أربعة أشهر أو نصفها لعبد لا كالحر على المشهور، وإن عتق بعد. وهل ولو بزيادة [أ/102] يوم وهو ظاهرها، أو زيادة مؤثرة، أو قدر التلوم لمن وعد بالفيئة؟ أقوال. وقيل: أربعة أشهر فقط، وعلى المشهور لا يؤمر بالفيئة إلا بعدها، ولا يطلق عليه لمضيها دون زيادة (1).
وشرطه: إسلام، وتكليف، وتصور وقاع منه، لا كافر على المشهور (2) وإن أسلم، إلا أن يتحاكموا إلينا. ولا صبي ولا (3) مجنون ولا خصي على الأصح، والمريض كالصحيح (4) على الأظهر، وكذلك السكران والسفيه المولى عليه إن بلغ. والأخرس إن فُهِمَ منه ذلك بإشارة أو كتابة والأعجمى إن آلى بلسانه.
والرجعية كغيرها إن مضت المدة (5) من يوم الحلف وهي معتدة، فإن طلق عليه بها لم تلزمه أخرى قبل تمامها، وكون اليمين مما يلزم بها حكم بالحنث كحلفه بالله أو بشيء من أسمائه أو صفاته النفسية أو المعنوية أو ما فيه التزام من عتق أو طلاق أو صوم أو صدقة أو لا راجعتها، أو إن وطئتها حتى أمس السماء (6) فعلي كذا، أو لا وطئتها حتى تأتيني. (1) في (ح2): (بدونه).
(2) من قوله: (لا يؤمر بالفيئة) إلى قوله: (على المشهور) ساقط من (ق1).
(3) قوله: (لا) ساقط من (ح1).
(4) قوله: (ولا خصي على الأصح، والمريض كالصحيح) ساقط من (ح1).
(5) في (ح1): (العدة).
(6) من قوله: (أو صفاته) إلى قوله: (أمس السماء) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 438

وقيد إن قال: من غير دعوة، وإلا فلا. وكذا حتى تسألني على الأصح. ولا ألتقي معها، ولم يجزم به فيه (1). ولا أغتسل منها من جنابة. وهل يحنث بنفس الوطء وأجله من اليمين، أو بالغسل وأجله من (2) يوم الرفع؟ تأويلان. ولا أطؤها حتى أعتق على الأصح، أو في هذا المصر، وفي انتقاله كلفة. أو في هذه الدار إن كان عليها ضرر بالخروج منها؛ للإصابة خارجها. أو لم يحسن في حقه ذلك، أو إن لم أطأها فهي طالق، ثم رجع ابن القاسم، وصوب. أو علي نذر إن قربتها، أو لا أقربها على الأصح. أو علي يمين، أو كفارة يمين، أو صوم كذا لغير معين دون المدة، والحج إن كان مضموناً (3) أو كان (4) بينه وبين الوقوف أكثر من أربعة أشهر، وهو مكي أو مدني، وكذا آفاقي لم تفته الرفقة والعمرة (5) كذلك للآفاقي. وإن وطأتها فهي طالق وينوي ببقية وطئه (6) الرجعة، وإن غير مدخول بها. وفيما تباح له مرة (7) خلاف يأتي في الحالف بثلاث. فإن قال بعد الإيلاء: (8)
أردت ألا أطأها بقدمي، فإن وطئها صدق ودين في الكفارة. وكذا إن قال: أردت في هذه الدار ووطئها خارجها. ولا يكون مؤليا بيمين لم يلزمه (9) بها حكم على الأصح كعلي المشي إلى السوق إن (1) قوله: (ولم يجزم به فيه) في (ح1، ح2): (ولا تحرم فيهما به).
(2) قوله: (من) ساقط من (ح1).
(3) قوله: (دون المدة، والحج إن كان مضموناً) ساقط من (ح1).
(4) قوله: (كان) زيادة من (ح2).
(5) من قوله: (أو صوم) إلى قوله: (والعمرة) ساقط من (ق1).
(6) في (ح1, ح2): (بيقيته).
(7) في (ح1): (به)، في (ح2): (له منها).
(8) في (ق1): (الأجل) ..
(9) قوله: (لم يلزمه) ساقط من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 439

وطئتها، أو هو يهودي أو نصراني، أو فكل مملوك أملكه حر. فإن خص بلداً فمشهورها لا يكون مؤليا قبل ملكه منها. وإن قال: أَشْهَدُ ألا أقربك أو أعزم على نفسي أو أقسم ولم ينو بالله فليس بمؤل كَعَلَيَ نَذْرٌ إن كلمتها، أو لا وطئتها ليلاً أو نهاراً، أو إن وطئتها فعلي صوم هذا الشهر وثلاثة أشهر (1) تليه فإن وطئ صام بقيتها. أو لا كلمتها، أو لا هجرتها وهو يطؤها. وقال أصبغ: يحنث إن وطئها، فَأُخِذَ منه أنه مؤل. وَصُوِّبَ بتنجيز طلاقه كتركه الوطء ضرراً ولو غائباً وسرمدته (2) العبادة على المشهور، وكأن حلف على العزل وترك المبيت عندها بلا أجل على الأصح. وقيل: يتلوم للغائب السنة والسنتين.
وقيل: الثلاث إن كان يبعث لها النفقة. وهل لها [ب/102] مقال إن قطع ذكره أو فعله خطأ؟ قولان.
فإن تعمد فلها الفراق اتفاقاً كأن شرب دواءً؛ لقطع لذته ولو لعلة وهو عالم بقطعها أو شاك. وإنما ألزم الإيلاء على الأصح لمن قال والله لا وطئتها إن شاء الله؛ لأنه روفع وكذبته في قصد الاستثناء. وأورد: لو كَفَّرَ وقال: عن يميني، وكَذَّبَتْهُ، وأجيب: أن المُكَّفِرَ أخرج المال، وفي معناه الصيام؛ فلا تهمة، بخلاف الاستثناء. وبأن الكفارة تُحِلُّ اليمين بلا شك، والاستثناء محتمل للحل والترك. وهل ينجز على الحالف: "إن وطئتها فهي طالق ثلاثاً" وهو الأحسن، أو يوم الرفع، أو يكون مؤلياً؟ خلاف. وعلى الإيلاء فهل تطلق عليه ولا يُمَكَّنَ منها، وعليه أكثر الرواة فيها، أو إن أبى الفيئة وإلا مُكِّنَ من التقاء الختانين، أو يُمَكَّن من كمال الوطء دون إنزال، أو مع الإنزال وهو ظاهرها؟ أقوال. وحكم البتة التمكين وعدمه كذلك، وكذا في الظهار. (1) قوله: (أشهر) ساقط من (ح2).
(2) في (ح1): (وسرمدة).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 440

ولو حلف (1) لا وطئها في هذا العام إلا مرتين لم يكن مؤلياً على المشهور إلا أن يطأ وقد بقي أكثر من المدة. وكذا لو قال إلا مائة مرة واستوفى العدد قبل المدة فأكثر. (2) ولو قال إلا مرة فلابن القاسم قولان، الأحب إليه أنه مؤل من (3) حين الحلف. فإن مضت الأشهر الأربعة ولم يطأ وُقِفَ فإما فاء وإلا طلق عليه. وفيها: لا يكون مؤلياً حتى يطأ وقد بقي قدر المدة فأكثر (4)، وإن (5) قال لأجنبية: "إن تزوجتك والله لا أطأك" فهو مؤل من يوم التزويج (6). ولو حلف لا وطئها حتى تفطم ولدها فليس بمؤل على المشهور إلا أن ترضعه غيرها. وعلى المشهور لو حلف بطلاقها البتة لا وطئها حتى تفطمه (7) فمات الولد قبل ذلك وطئها، ولا حنث عليه إن نوى مصلحة الولد وإلا فمؤل.
ويطلق عليه إذا وقف بعد أربعة أشهر؛ لتعذر فيئته. وقيل: إن مات وقد بقي من الأجل قدر المدة لزمه الإيلاء من يومه، ولو حلف لا وطئها سنتين وقال أردت بها تمام الرضاع فليس بمؤل إلا أن يموت الولد وقد بقي قدر المدة. وقيل: مؤل الآن. وقيل: يوم الموت، ولو حلف لا وطئ إحدى امرأتيه، ولا نية له -فهو مؤل منهما. وقيل: حتى يطأ إحداهما فيكون مؤليا من الأخرى (8). ولو قال: "إن وطئت إحداهما فالأخرى طالق" ولم يف خَيَّره الحاكم في طلاق واحدة، فإن أبى طلق عليه واحدة بالقرعة. وقيل: يكون مؤلياً منهما. وقيام واحدة كقيامهما. (1) قوله: (حلف) ساقط من (ح1).
(2) في (ق1): (فصاعدا).
(3) قوله: (من) زيادة من (ح1).
(4) انظر المدونة: 2/ 336.
(5) في (ح2): (ولو).
(6) قوله: (من يوم التزويج) زيادة من (ح2).
(7) في (ح1): (تقطعه).
(8) قوله: (وقيل: حتى يطأ إحداهما فيكون مؤليا من الأخرى) ساقط من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 441

ولو طلق إحداهما (1) بائناً أو رجعياً أو بانت - انحل الإيلاء، فلو أعادها ولو بعد زوج عاد. أما لو بلغ الغاية في محلوف بطلاقها لم يعد بخلاف محلوف لها، ولو بعد زوج فيهما (2).
والأجل من يوم (3) اليمين إن كانت صريحة في ترك الوطء (4) المدة كوالله لا وطئتها لأكثر من أربعة أشهر. ومن الرَفْعِ وَالْحُكْمِ إن كانت محتملة لأقل، كـ"لا وطئتها حتى يقدم زيد، (5) أو يموت عمرو" أو كانت على حنث كـ: "إن لم أدخل الدار فأنت طالق" وقيل: (6) كالأول.
وليس على عبد ظاهر من امرأته إيلاء على الأصح كحر (7) لم يقدر على التكفير بوجه؛ لطروء عسره وعجزه، وإلا فهل أجله من يوم (8) اليمين [أ/103] إن امتنع من التكفير. واختير، أو عند تبين الضرر؟ في المدونة قولان.
وقيل: من يوم الحكم، وفيئته تكفيره. وروي إن كان العبد مضاراً لا يريد الفيئة، أو منعه سيده الصوم بوجه جائز فهو مؤل.
ويَنْحَلُّ الإيلاء بَزَوَالِ مِلْكٍ عن محلوف بعتقه إلا أن يعود بغير إرث وقد بقي قدر المدة - فيعود، كأن اشترى بعضاً وورث بعضاً (9). وقيل: لا يعود. وثالثها: إن زال مِلْكُهُ عنه بغير اختياره (10) لم يعد وإلا عاد. (1) قوله: (وقيام واحدة كقيامهما، ولو طلق إحداهما) ساقط من (ح2).
(2) قوله: (فيهما) ساقط من (ح2).
(3) قوله: (يوم) زيادة من (ق1).
(4) قوله: (الوطء) ساقط من (ق1).
(5) قوله: (زيد) ساقط من (ح1).
(6) بعدها في (ح2): (إن كان).
(7) في (ق1): (كمن).
(8) قوله: (يوم) ساقط من (ح1).
(9) قوله: (وورث بعضاً) ساقط من (ح2).
(10) في (ح2): (اختيار).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 442

وَيَنْحَلُّ أيضاً بتعجيل الحنث، وكذا بِتَكْفِيرِ ما يُكَفَّرُ على المشهور، وإلا فللحرة المطالبة بالفيئة بعد الأجل كسيد أمة وإن رضيت، لا لمن امتنع (1) وطؤها لرتق أو مرض أو للحيض ولا لولي صغيرة لم يمكن وطؤها أو مجنونة. فإن أبى ولم يطلق طلق عليه الحاكم أو صالحوا بلدهم إن لم يكن به حاكم دون تلوم. وإن وعد بالفيئة اختبر مرة ومرة، فإن تبين كذبه طلق عليه. وروي يؤخر، ولو قام حتى حاضت ثلاثاً فأكثر، فإن وعد أيضاً اختبر، فإن طال طلق عليه. وروى يترك معها، فإن لم تقم حتى انقضت عدتها من الوعد طلقت عليه طلقة (2) بائنة (3).
وهي تغييب حشفة طوعاً في قبل لا دبر على المشهور، وافتضاض بكر ولو مع جنون على الأصح. وثالثها: يحنث بالوطء ويكفر عنه وليه لا بوطء في كحيض وصيام وإحرام على الأصح. أو بين الفخذين على المشهور. وقيل: إن فعل وكفَّر انْحَلَّ الإيلاء. ولو لم ينو الفرج ففي حنثه قولان. وعلى الحنث لو كفر وقال: عن يمين الإيلاء ففي تصديقه قولان.
وصدق في دعوى الفيئة ولو مع قيام البينة إن لم يتبين كذبه. وعن ابن القاسم: إن نوى الفرج لم يحنث وبقي مؤلياً، وإن لم ينو كفَّر وسقط عنه الإيلاء، وإلا بقي مؤلياً وصدق في الفيئة مع يمينه ولو بكراً على المشهور. فإن نكل حلفت.
ولو رضيت بإسقاط حقها فلها القيام متى شاءت. وقيل: وتحلف ما أسْقَطْتُهُ للأبد.
وفيئة مريض ومسجون غير قادر على الخلاص بما لا يجحف. وغاية تكفير ما يكفر كاليمين بالله، وكعتق عبد، وإبانة زوجة حلف بهما، فإن أبوا طلق عليهم. والأكثر على (1) في ح1: (لا يمتنع)، وفي (ح2): (لممتنع).
(2) قوله: (طلقة) ساقط من (ح2, ق).
(3) في (ق1): (ثانية).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 443

الاكتفاء بالوعد.
ولا رجعة في غير مدخول بها، فإن كانت مما لا تكفر قبله كطلاق فيه رجعة فيها أو في غيرها وصوم لم يأت وغير معين من مشي أو صدقة أو عتق بالوعد.
وبعث لغائب عرف موضعه ولو على مسافة شهرين. وقيل: أوأكثر إن بلغته المكاتبة (1) لا إن لم تبلغه أو يتعذر إثباتها أو معرفتها أو معرفة من ينقلها من الشهود، (2) وقيل: يُطَلَقُ عليه ناجزاً وإن قرب. فإن روفع عند قصد سفره قبل الأجل منعه الحاكم حتى يحل فيفيئ أو يطلق. فإن أبى إلا السفر أعلمه أنه يوقع عليه الطلاق (3) إذا حل الأجل. وقيل: إن أنكر الإيلاء منع حتى يحاكم. وإن أقر به فله السفر ويطلق عليه بعد الأجل. وقيل [ب/103] يخير؛ إما أن يفيء (4) أو يوكل من يفيئ عنه بتكفير ما يُكَّفَر أو يطلق عليه. فإن قال: "أنا أفيئ" أُمِرَ بالتكفير، ووكل الحاكم لمن جُنَّ عند الأجل من يكفر عنه، أو يطلق إن لم يكن له ولي.
ولو آلى من امرأة ثم قال لأخرى: أشركتك معها ونوى الإيلاء لزمه الإيلاء (5) فيها أيضاً، ولو قال لأربع نسوة: "والله لا وطئتكن" ولا نية له (6) في واحدة بعينها فماتت واحدة أو طلقها البتة فهو مؤل من البواقي. فإن وطئ واحدة حنث وكفر ثم لا كفارة عليه في وطء البواقي. ولا إيلاء إن قال: "إن لم تسلمي، أو لم يبني فلان كذا فأنت طالق، وحيل بينهما. فإن حصل وإلا طلق عليه الحاكم بعد التلوم باجتهاده. (1) في (ق1): (كان ببلدة يبلغه فيها الكتاب).
(2) في (ق1): (تبلغه ويتعذر رجوعه أو معرفة الكتب أو معرفة من ينقل عنه الشهادة).
(3) قوله: (الطلاق) ساقط من (ح1).
(4) هكذا في (ق1)، وفي (ح1): (يقيم) وكتب في الهامش: (لعلها يفيء)، وفي (ح2): (يقيم).
(5) قوله: (الإيلاء) زيادة من (ح2).
(6) قوله: (له) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 444

باب الظهار
الظهار: تَشْبِيْهُ مُسْلِمٍ مُكَلَفٍ - وإن عبداً - مَنْ تَحِلُ بظهر من تَحْرُمُ. والجزء فيها كالكل، وصح من (1) كمجنون (2) وسكران على المشهور فيهما. ومن سيد في أمة تحل له. ومدبرة، وأم ولد لا معتق بعضها، أو لأجل، أو مشتركة ولو تزوجهن بعد العتق على الصحيح. ولا مكاتبة وإن (3) عجزت على الأصح.
وظهار المراهق كطلاقه.
ومن اشترى زوجته بعد ظهاره منها لم يسقط (4) عنه، لا إن اشترى بعضها. ولو حلف بظهار أَمَتِهِ ثم حنث بعد طلاقها أو زواجها لم يلزمه شيء كأن باعها ثم عادت بميراث لا ببيع على المشهور.
وإن اكتنف المِلْكُ نكاحان عادت على العصمة الأولى، والنكاح ملكان لم يضم الثاني للأول. ولو قال المحرم: "أنت علي كظهر أمي ما دمت محرماً" لم يلزمه شيء، ولو طلق لزمه الظهار.
والصغيرة والرضيعة والمحرمة والرتقاء والحائض والنفساء والصائمة كغيرهن، وكذلك الكافرة، وإن مجوسية أسلمت بعد زوجها خلافاً لأشهب. وهل مطلقاً أو إذا أبت (5) ثم أسلمت. وإلا فإن أسلمت بالقرب فظهار اتفاقاً؟ طريقان. (1) قوله: (من) زيادة من (ق1).
(2) في (ق1): (كمجبوب).
(3) في (ح2): (ولو).
(4) في (ح1): (من تسقط).
(5) في (ح1): (أتت).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 445

وحَرُمَ استمتاع قبل تكفير على المشهور. وثالثها: يكره. وعليها منع نفسها منه، فإن خشيته أَعْلَمَتِ الحاكم فمنعه منها وَأَدَبَهُ إن قصد ذلك منها.
وجاز كونه معها في بيت إن أمن عليها. وله النظر لوجهها ورأسها وأطرافها لغير لذة لا لصدرها. وفيها: لا لشعرها (1). وقيل: يجوز.
ولو قال: "أنت علي كظهر أمي إن شئت أو أردت أو اخترت" لزم إن شاءت. وفيها: وهو بيدها ما لم توقف وقيل (2): ما لم يفترقا (3). وهل متى وإذا مثل إن، وهو بيدها وإن تفرقا اتفاقاً، أو ما لم توقف وتوطأ؟ خلاف. فإن قيل له: تزوج فلانة فقال: "هي أمي" لزمه الظهار إن تزوجها. وإن علقه بمحقق كبعد سنة تنجز وبوقت (4) كمدة سنة عَمَّ على المشهور فيهما. فإن قال: "إن لم أتزوج عليك فأنت علي كظهر أمي" (5) فإنما يلزمه عند اليأس أو نية الترك. وإلى مدة معينة فيمضيها، ويمنع منها. ويُضْرَبُ له أجل الإيلاء (6) من يوم الرفع. ولو قال: "إن دخلت الدار فأنت علي كظهر أمي" لم يصح تقديم الكفارة قبل الدخول.
ولو قاله لأربع فدخلت واحدة لزمه الظهار في الجميع على الأصح. وثالثها: [أ/104] في الداخلة فقط. وتعددت الكفارة إن قال: من دخلت منكن فهي علي كظهر أمي بحسب من دخل، أو أيتكن دخلت فهي علي كظهر أمي، أو في كل امرأة (1) انظر المدونة: 2/ 316.
(2) قوله: (ما لم توقف وقيل) زيادة من (ق1).
(3) انظر المدونة: 2/ 310.
(4) في (ح1): (يوقف).
(5) قوله: (فأنت علي كظهر أمي) ساقط من (ح1).
(6) قوله: (الإيلاء) ساقط من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 446

أتزوجها عليك، أو ظاهر ثم عاد ثم ظاهر (1)، أو قال لواحدة أنت علي كظهر أمي ولأخرى أنت مثلها (2)، أو خاطب كل واحدة بالظهار على حدة. وكذا كل من دخلت منكن على الأصح. وفي كل امرأة أتزوجها قولان. واتحدت في: أنتن علي كظهر أمي، أو من أتزوجها من النساء، أو إن تزوجتكن على الأصح في الجميع. فإن تزوج واحدة لزمه الظهار على المنصوص.
ولا يقربها حتى يكفر، ثم لا شيء عليه إن تزوج البواقي. وإن كرره أو علقه بمتحد اتحدت إلا أن ينوي كفارات فيلزمه كأن وطئ ثم كرره (3) أو علقه بمختلف. وهل لا يطأ حتى (4) يكفر عدد ما نوى أو له ذلك إذا (5) كفر مرة وصوب؟ قولان، وقيل: إن حنث قبل التكفير أجزأه واحدة، وقيل: إن كان أحد الظهارين بيمين فقدمه وحنث ثم أردف المجدد فكفارة، وبالعكس فكفارتان.
وَصَرِيْحُهُ ما فيه ظَهْرُ مُؤَبَّدٍ تَحْرِيمُهَا؛ كـ"ظهر أمي، أو عمتي" لا إن حذف الظَهْرَ على المشهور. وقيل: التشبيه بالمحرمة كَيْفَ كان صَرِيْحٌ. ولا يُنَوَّى في (6) دعوى الطلاق على المشهور. وثالثها: إن لم ينو الثلاث، وحمل على من يعلم موجب الظهار وأما من يجهله ويرى أنه طلاق فهو ظهار اتفاقاً. ويؤخذ بالطلاق معه إن نواه وحضرته بينة على الأول. وإن جاء مستفتيا فتأويلان. (1) قوله: (أيتكن دخلت فهي علي كظهر أمي، أو في كل امرأة أتزوجها عليك، أو ظاهر ثم عاد ثم ظاهر) في (ح1، ح2): (أو كل امرأة أتزوجها عليك أو عاد ثم ظاهر).
(2) في (ح2): (شريكتها).
(3) في (ح2): (كفر).
(4) قوله: (لا يطأ حتى) زيادة من (ق1).
(5) في (ح1): (حتى).
(6) قوله: (في) ساقط من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 447

ومحارم النسب والرضاع والصهر سواء، فإن قال: "أنت حرام كأمي أو مثل أمي" ففي كونه ظهاراً أو طلاقاً إن نواه قولان. وهل مطلقاً أو إن قامت عليه بينة أخذ بهما معاً؟ تأويلان. وقيل في: "حرام مثل أمي" هو البتات. ويؤخذ بالظهار إن ردها، والمشهور في: "أحرم من أمي" أنه ظهار إلا أن ينوي الطلاق. وقيل: ولو نوى. وثالثها: البتات.
وكنايته الظاهرة "كأمي، أو فخذها، أو عضو منها، أو أنت أمي" إلا لقصد كرامة كـ"يا أُمَّه، ويا عَمَّتَه، ويا أخته، ... ونحوه" وسفه قائله. ويُنَوَّى في الطلاق على المشهور، وقيل: ظهار، ولا يصدق في نية الطلاق. وثالثها: طلاق إلا أن يسمي الظهر. وقيل: إن نوى طالق بالفراغ من اللفظ لزم، لا طالق بنفس لفظه وإذا نوى على المشهور.
وهو (1) البتات، ولا يُنَوَّى فيما دونهما بعد البناء على الأصح، وَيُنَوَّى قبله. وفي: "كظهر فلانة الأجنبية" قال ابن القاسم: ظهار كـ"أنت ذات زوج أم لا". وقال غيره (2): فيها طلاق. وهل ولو نوى الظهار وعليه الأكثر، أويتفقان على لزومه إن نواه؟ تأويلان.
أما لو قصد مثل فلانة في هوانها لم يلزمه شيء كـ:"إن وطئتك وطئت أمي، ولا أراجعك حتى أراجع أمي، ولا أمسُّكِ حتى أمس أمي" ولو قال: "أنت (3) كفلانة الأجنبية" فالمشهور البتات إلا أن ينوي الظهار مستفتياً. وقيل: ظهار مطلقاً. وثالثها: طلاق (4) إلا أن ينوي الظهار. ورابعها: عكسه. وخامسها: طلاق مطلقاً (5). وخرج نفيهما. ولو قال: "إن دخلت الدار، فأنت عليَّ كظهر أبي، أو (6) فلانة الأجنبية" ثم تزوج (1) في (ق1): (فهو على).
(2) قوله: (غيره) سقط من (ح1).
(3) قوله: (أنت) سقط من (ح1).
(4) في (ق1): (طالق).
(5) من قوله: (وثالثها) إلى قوله: (مطلقاً) سقط من (ح1).
(6) قوله: (أبي أو) زيادة من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 448

الأجنبية قبل الدخول لم يلزمه شيء. ولو قال: [ب/104] "أنت علي كظهر ابني أو غلامي" فظهار. وقيل: طلاق. وثالثها: نفيهما. ولو قال: " كابني أو غلامي" فالبتات، وقيل: لا شيء عليه. وثالثها ظهار. ولو قال: "أنت حرام (1) مثل ما حرمه الكتاب" فطلاق. "وعلي مثل ما حرم الكتاب" ظهار. وفي: " مثل كل شيء حرمه الكتاب" ثلاثة؛ ظهار، وبتات، والأمران. ولو قال: "كبعض من حَرَّمَ القرآن، أو بعض (2) ما حُرِّمَ علي من النساء" فظهار.
والخفية كـ: "كلي واشربي واسقني" فإن قصد به الظهار لزم كالطلاق. ولغي إن أخر عن طلاق بائن كأن (3) طلق ثلاثاً أو واحدة قبل البناء ثم ظاهر، أو علقه بما لم ينجز كدخول ثم طلق طلاقاً، (4) لا (5) إن ظاهر قبله، أو وقعا معاً ك: "إن تزوجتك فأنت طالق ثلاثاً، وأنت علي كظهر أمي" وبالعكس، وهو أبين.
وتجب الكفارة بالعودة، ولا تجزئ قبله على المشهور؛ كأن كفر قبل زواج علق. وتتحتم بالوطء. وفي العود أربع (6) روايات؛ العزم على الوطء، ومع الإمساك وَشُهِّرَ. وهما تأويلان، والإمساك وحده والوطء نفسه وَضُعِّفَ. وقيل: يكفي استدامة العصمة دون نية. ولو عاد بالوطء ثم ماتت أو أبانها لم تسقط الكفارة، وإن لم يطأ سقط على المشهور. (1) قوله: (حرام) زيادة من (ق1).
(2) قوله: (بعض) ساقط من (ح1).
(3) قوله: (كأن) زيادة من (ق1).
(4) قوله: (أو واحدة قبل البناء، ثم ظاهر أو علقه بما لم ينجز كدخول ثم طلق طلاقا) ساقط من (ح1).
(5) في (ح2): (إلا).
(6) في (ح1): (ثلاث).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 449

ولا يجزئه البناء على ما قدمه من صوم اتفاقاً إن تزوجها، وإلا (1) ثالثها: إن مضى الحِلُّ أجزأ. وهل يجزئ في الإطعام؟ تأويلان. وثالثها: إن تزوجها بنى وإلا فلا. ورابعها: إن مضى الحل أجزأ وإلا فلا (2).
أما لو كان الطلاق رجعياً وأتم الكفارة في العدة أجزأته اتفاقاً. وقيد (3) إن نوى رجعتها أو عزم على الوطء، وإلا فكالبائن. فإن قصد البراءة في الرجعي ارتجع ثم كَفَّرَ. فإن كفر قبل الرجعة في العدة ففي الإجزاء قولان.
وهي مرتبة؛ عتق، ثم صوم (4)، ثم إطعام دون كسوة على المعروف. وإنما يجزئ عتق رقبة ولو مغصوبة كمرهون.
وجاز إن فديا لا جنين وَعَتَقَ بعد وضعه. وقيل: يعتق (5) لوقته، ولا منقطع خبر إلا أن يعلم موضعه وسلامته بعد ذلك. وقيل: وإن علم مؤمنة فلا يجزئ كافر كتابي إلا أن يكون صغيراً على الأصح. وثالثها: إن ولدته (6) في ملك مسلم أجزأ، وإلا فلا. ورابعها عكسه.
ويجزئ الأعجمي على الأصح. وهل مطلقاً أو إن دخل الإسلام؟ تأويلان.
وهل وإن صغيراً أو الخلاف في الكبير، وأما الصغير المشترى دون أبويه فيجزئ اتفاقاً؟ طريقان. وعلى الأصح فهل يقف عن امرأته حتى يُسْلِمَ الأعجمي وإن مات ولم يسلم لم يجزئه، أو له وطؤها ويجزئه إن مات؟ قولان. (1) قوله: (إلا) ساقط من (ح1).
(2) قوله: (ورابعها: إن مضى الحل أجزأ وإلا فلا) زيادة من (ح2).
(3) في (ح2): (وقيل).
(4) في (ح2): (صيام).
(5) قوله: (يعتق) زيادة من (ق1).
(6) في (ح1): (وُلِدَّ).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 450

سَلِيْمَةً من قطع؛ كَيَدٍ، وَعَمًى، وَبَكَمٍ مع صَمَمٍ، وَجُنُونٍ مُطْبِقٍ، وَجَدْعُ أُذُنَيْنِ، وفَلَجٍ (1) وهَرَمٍ شديدين، ومرض مشرف، وَبَرَصٍ فَادِحٍ (2) اتفاقاً. وكذا جُذَامٍ (3) وإن قل على المنصوص، وعَرَجٍ بَيِّنِ، وَبَرَصٍ خفيف، وَصَمَمٍ ثَقُلَ، وَقَطْعٍ كَإِصْبَعٍ على المشهور. والمختار الإجزاء مع قَطْعٍ كَخِنْصَرٍ وَأُنْمُلَةٍ، وكذا مرض وصمم خفيفين، وَجَدْعٍ في أُذُنٍ، وَسُقُوطِ بعض أسنان، وَعَرَجٍ خَفَّ اتفاقاً؛ كمرض مرجو على المنصوص، وعور على المشهور. وفيها: كراهة الخِصِيِ (4). ويجزئ على الأصح (5)؛ كالرضيع، ولو من غني على الأظهر. ومن صلى وصام أولى. فإن كبر الرضيع معيباً فليس عليه بَدَلُهُ.
مُحَرَرَةٍ له لا مُعَلَقٍ عِتْقُهُ لشرائه وملكه، [أ/105] ولو قال عن ظهاري على الأصح، ولا من يعتق عليه.
خالية من عوض لا معتق على شيء في ذمته، أو مشترى بشرط العتق ولو مع جهل على الأصح. وثالثها (6): إن حط من ثمنه لم يجزئه. وصوب الإجزاء مطلقاً كمن كان للغرماء منعه، فأذنوا (7) ولو قريباً. وفي: "إن اشتريته فهو حر عن ظهاري" تأويلان. ولو أعتق عنه غيره بِجُعْلٍ عَتَقَ ولم يجزئه على المشهور. ولزمه الجُعْل والولاء له بلا شائبة لا (8) كَمُدَّبَرٍ ومُكَاتَبٍ، وإن لم يؤد شيئاً من نجومه. فلو اشتراهما وأعتقهما ففي (1) فلج كل شيء نصفه، وفي حديث أَبي هريرة الفالِجُ داءُ الأَنبياء هو داءٌ معروف يُرَخِّي بعضَ البدن، والفَلَجُ الفَحَجُ في السَّاقَينِ، انظر لسان العرب، لابن منظور.
(2) البَرَصُ داءٌ معروف نسأَل الله العافيةَ منه ومن كل داءِ وهو بياض يقع في الجسد، انظر لسان العرب، لابن منظور.
(3) الجَذْمُ: القطع، والجُذام من الدَّاء معروف؛ لتَجَذُّم الأَصابع وتقطُّعها.
(4) انظر المدونة: 2/ 327.
(5) في (ق1): (المشهور).
(6) في (ح1): (وسادسها).
(7) في (ح1): (فإذا نوى).
(8) قوله: (لا) زيادة من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 451

فسخ البيع ورد العتق قولان، وعلى الإمضاء ففي الإجزاء قولان، واختير إجزاء المكاتب إن بيع برضاه (1).
والمُدَّبَرِ مطلقاً غير ملفقة لا نصفين من رقبتين، أو نصف والباقي له فأعتقه له (2)، أو لغيره فكمل عليه على المشهور فيهما، أو عتق ثلاثاً فأقل عن أربع، أو أربعاً عن أربع نوى تشريكهن في كل واحدة. فإن لم يقصد شيئا (3) أجزأه على الأصح. وإن نوى كل واحدة عن واحدة أجزأ على الأصح (4). وقال أشهب: إن أعتقهن (5) دفعة لا إن أعتق اليوم اثنين وفي غد اثنين (6)، أو أعتق ثلاثاً وأطعم ستين مسكيناً ولو بمجلس. ولو أعتق ثلاثاً عن ثلاث غير معينات منهن -مُنِعَ مِنْ وطئهن حتى يُكَفِّر عن الأخرى ولو طلق واحدة أو ماتت. وكذا لو لم (7) يبق منهن غير واحدة لم يطأ حتى يكفر ما بقي؛ إذ لعلها التي لم يُكَفِّر عنها. ولو عتق (8) واحدة عن واحدة معينة من اثنتين وأبهم الأخرى عن الأخرى -حلت المعينة مطلقاً كالأخرى إن تأخرت، وإلا فلا. ولو نسي التي أعتق عنها كفر عن الأخرى وأجزأه ومُنِعَ حتى يكفر عن الأخرى.
ولو أعتق عنه (9) غيره فرضي أجزأه على الأصح. وثالثها: إن كان بإذنه. وعلى الإجزاء ففي اشتراط كونه بعد العود تأويلان. (1) قوله: (إن بيع برضاه) ساقط من (ق1).
(2) قوله: (له) زيادة من (ق1).
(3) قوله: (شيئا) ساقط من (ح1).
(4) قوله: (على الأصح) زيادة من (ح1).
(5) في (ح1): (أعتق).
(6) قوله: (وفي غد اثنين) زيادة من (ح2).
(7) في (ح1): (إن لم).
(8) في (ح1): (وكذا عتق).
(9) قوله: (عنه) ساقط من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 452

ثم الصوم متتابع شهران بالهلال، إن بدأ به، وإلا تمم المنكسر ثلاثين من الثالث (1) كأن مرض في أثناء أحدهما أو فيهما، ثم (2) صح إن (3) عجز عن العتق وقت الأداء. وقيل: وقت الوجوب. وهل خلاف؟ تأويلان. لا لمن قدر ولو بملك محتاج إليه للمرض (4) أو منصب أو سكن (5) لا فضل فيه، أو يملك أَمَةً ظاهر منها لم يملك غيرها، ويجزئه عتقها على المنصوص، ويحل له تزويجها (6) ولو تكلف المعسر العتق أجزأ.
ولو أيسر في أثناء صومه (7) لم يلزمه العتق، واستحب في اليومين على الأصح، وتعين لمن أفسد صومه بعد يسره ولو بقي منه يوم، وَفَرْضُ مَنْ طُلِبَ بالفيئة وقد التزم عتق من يملك - عشر سنين الصوم على المنصوص؛ كعبد ولو بشائبة إن قوي عليه، وإلا أطعم على المشهور - إن أذن سيده - وإلا انتظر.
وله منعه إن أضر بخدمته ولم يؤد خراجه على المشهور. وفيها: أحب إلي أن يصوم وإن أذن له في الإطعام (8). فحمل على الوهم؛ لأنه فرضه، أو لأن جوابه في كفارة اليمين. وقيل: عن العاجز فقط. وقيل: (أَحَبُّ) للوجوب. وقيل: (أَحَبُّ) لسيده عدم المنع. وقيل: معناه إذا [ب/105] منعه الصوم. وفيها: إن أذن له أن يطعم عنه (9) في اليمين (1) في (ح2): (الثلاث).
(2) قوله: (ثم) زيادة من (ق1).
(3) في (ح1): (لمن)، وفي (ح2): (كمن).
(4) في (ح2): (لكمرض).
(5) في (ح2): (مسكن).
(6) في (ق1): (تزوجها).
(7) قوله: (صومه) ساقط من (ح1).
(8) انظر المدونة: 2/ 320.
(9) قوله: (عنه) زيادة من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 453

أجزأه، وفي قلبي منه شيء (1). ولو قَدَرَ على الصوم في البرد وهو في زمن حر صبر، ولا يجزئه الإطعام على الأصح؛ كالمسافر، وإن ظاهر فيه أو في الحضر ثم سافر.
وتجب بنية الكفارة على الأصح كنية التتابع، وإلا استأنف كما في انقطاعه، وينقطع اتفاقاً.
ويبطل متقدم الإطعام على المشهور ولو بقي مِسْكِيْنٌ بِوَطْءِ مُظَاهَرٍ منها، أو واحدة ممن تجزئ فيهن (2) كفارة، ولو عَيَّنَهَا لغيرها، ولو ليلاً ناسياً أو غلطاً. وفي القبلة والمباشرة (3) قولان، لا بوطء غيرها في الإطعام مطلقاً، وفي الصوم ليلاً أو نهاراً إن نسي، ويقضي اليوم متصلاً بصومه. وينقطع بفطر السفر، ولمرض هاج به على المشهور. وثالثها: إن أفطر ابتداءً استأنف، وإن مرض بنى ووقف فيها في المدونة (4). وإن لم يمجه لم ينقطع كإكراه. وكذا ظَنُ غُرُوبٍ، أو بَقَاءِ لَيْلٍ، أو تَمَامٍ على المشهور. وإذا قضى متصلاً متتابعاً وإلا ابتدأ. وفيها: القطع بالنسيان. وشهر فيه قولان.
وبالعيد إن تعمده، أو جهل حكمه لا عدده على الأصح. وعلى الإجزاء فهل إن أفطر يوم النحر فقط وإلا لم يجزئه. وصحح، أو ولو أفطر مع أيام التشريق، ويقضيها متصلة، أو معناه صام جميع ذلك وإلا ابتدأ. وَضُعِّفَ (5)؟ تأويلات. ولو بدأ بشوال فمرض ذا القعدة ثم صح ذا الحجة صح البناء؛ لعذر المرض. (1) انظر المدونة: 1/ 591.
(2) قوله: (فيهن) ساقط من (ح1).
(3) في (ح1): (والمعاشرة).
(4) قوله: (في المدونة) زيادة من (ق1).
(5) قوله: (وضعف) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 454

ولو صام شعبان ورمضان لظهاره لم يجزئه رمضان له على المنصوص، ولا لفرضه، ولو صام معهما شوالاً ناوياً برمضان فرضه وبغيره ظهاره صح لفرضه كظهاره على الأصوب.
وعلى القطع بالنسيان لو ذكر يومين متواليين بعد صوم ظهارين صامهما متصلين، وقضى شهرين عند ابن القاسم. وقيل: يوماً وشهرين. فإن علم أنه من أحدهما قضى شهرين فقط عند سحنون. وقال ابن القاسم: كالأول. فإن جهل اجتماعهما فأربعة أشهر، وفي اليومين القولان.
وعلى عدمه لو ذكر يومين من الأول في الثاني كَمَّلَهُ وصامهما. وقيل: إن شاء صامهما واستأنف الثاني، أو كمله وقضى الأول. وقيل: له أن يقضيهما في خلال الثاني ثم يكمل.
ولو صام ثمانية أشهر عن أربع ولم يعين لكل واحدة شهرين أجزأ. وستاً عن ثلاث منهن لم يطأ واحدة منهن حتى يكفر عن الرابعة، وإن نوى لكل واحدة عدداً كمل الآخر، وبطل ما قبله لعدم التتابع. وإن صام لكل واحدة يوماً يوماً أو أكثر بنى (1) على يوم واحد، وإن لم يستطع الصوم أطعم ستين مسكيناً ممن لا تلزمه نفقتهم؛ لِكُل مسكين مُدٌّ وثلثان على المشهور بمده - عليه السلام -، وروي مُدَّانِ، وروي مُدٌّ، وقيل: وثلث، وقيل: مُدٌّ ونصف حنطة أو عدلها إن اقتاتوا غيرها مما يخرج في الفطر، وقيل: ما يشبع مطلقاً، وفيها: إذا مرض في أثناء صومه ثم صح لم يطعم حتى ييأس من القدرة على الصوم في المستقبل. وفيها: وكل مرض يطول ولا يدري صاحبه أيبرأ منه أم لا فليطعم (2)، وهو (3) خلاف، أو لأن الأول دخل في الصوم بخلاف الثاني تأويلان، وقال اللخمي (4): [أ/106] إن (1) قوله: (بنى) ساقط من (ح1).
(2) انظر المدونة: 2/ 322.
(3) في (ق1): (وهل).
(4) في (ق1): (أشهب).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 455

يئس أطعم لا إن قرب برؤه، وكذا إن رجي بعد طول أو شك، خلافاً لأشهب. ولو أطعم مائة وعشرين أو ثلاثين طعام ستين أو كرر لمسكين ثانية فكاليمين.
ولا تجزئ قيمة على المنصوص كتلفيقها من صنفين. ولو نوى لكل عدد من جنس واحد كمل عليه. ولو أطعم مائة وعشرين عن أربع من غير تشريك ولا تعيين فماتت واحدة سقط حظها ثلاثون، وكمل للبواقي.
ولو تناهبها المساكين ابتدأها إن كانوا أكثر من ستين، وإلا بنى على واحدة وكمل. ولو شرع في التكفير ثم ظاهر ابتدأ بعد كمال الأولى، وثالثها إن اتحد نوع المحلوف به، وإلا كمل وابتدأ الثانية، ورابعها: إن بقي يسير وإلا تمادى وأجزاه عنهما.
وينظر للسفيه وليه في الكفارة. وقيل: إنما يجزئه إن كان غنيا العتق. وقيل: يصوم إن رأى وليه ذلك، وظهار المرأة من زوجها لغو (1).
**** (1) من قوله: (فليطعم، وهو خلاف ...) ساقط من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 456

باب اللعان
اللعان حلف زوج على زوجته بزنى (1) أو نفي نسب، وحلفها هي على تكذيبه وإن عبداً أو سفيهاً أو عنيناً أو هَرِمَاً والأخرس كذلك. بإشارة أو كتابة مفهمة، فإن قال بعد انطلاق لسانه لم أرده لم يقبل.
والمطلقة والأمة والكتابية والمجوسية يُسْلِمُ زوجها كغيرهن، لا كافرين إلا أن يتحاكما إلينا.
وهل تُرْجَمُ المرأة إن نكلت أو تُحَدُ؟ قولان. وصَحَ (2) مع فساد نكاح. وقيل: ومع شبهة (3). وتلاعنا إن رفعته بقذفها بزنى طوعاً، ونكاحه وإن بِدُبُرٍ مع حمل أو ولد أو دونهما ولو استلحقه. وفي سجنه حين رفعه قولان، لا إن أتت لأقل من ستة (4) أشهر من (5) العقد، أو قال لم أجدها عذراء، أو كان صبياً حين الحمل، أو مجبوباً، أو ذاهب الأنثيين. وقيل إن أنزلا على الأصح، أو (6) ادعته ذات مسافة بعدت أو لم يقم بحقها إلا أن يبلغ الحاكم فيلاعن، وإلا حُدَّ؛ كأن قذفها بزنى قبل نكاحه. وهل يُحَدُ في التعريض أو يلاعن الآن؟ قولان.
وشهادته مطلقاً عليها بالزنى كقذفه؛ فَيُلاعِنُ فيهما على المشهور. وقيل: يُحَدُّ دون لعان. فإن كان مع ثلاثة التعن وإلا حدوا معه. وإن التعن والتعنت هي حد الثلاثة فقط، (1) قوله: (باب اللعان: اللعان حلف زوج على زوجته بزنى) ساقط من (ح2).
(2) قوله: (وصح) ساقط من (ق1).
(3) في (ح1): (شبهته).
(4) في (ح1): (مدته).
(5) في (ح1): (في).
(6) بعدها في (ح1): (إن).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 457

وإلا حُدَّتْ وحدها كهو وحده إن جهل كونه زوجها حتى رجمت (1)، إلا أن يلاعن وعليه الأكثر، واستظهر. ابن المواز: فإذا حدت لنكولها ورثها إلا أن يُعْلَمَ أنه تعمد الزور ليقتلها، أو أقر بذلك (2). وهل يكفي لعان واحد في قذف أكثر من واحدة بكلمة أو بلعان لكل واحدة؟ تردد.
ولو قامت واحدة فقال: كذبت عليك حد. فإن قامت الأخرى لم يحد ثانية إلا (3) أن يقول لها بعد الحد: صدقت عليك أو عليكما، إلا أن يلاعن. وقيل: يحد للأولى دون لعان، واستظهر، ويلاعن للثانية، فإن أنكر القذف فأثبتته حُدَّ إلا أن يدعي رؤية فيلاعن.
واعتمد على يقينه برؤية وإن لم يصف كالشهود (4) على المشهور. وروي يصف (5) وثالثها: يعتمد (6) على يقينه كالأعمى وإن لم ير. والأعمى على يقينه على المشهور (7) في نفي أو قذف. [ب/106] وقيل: إن مس الفرجين.
فإن رفعته لنفي (8) حمل لاعَنَ لوقته، ولو مريضين أو أحدهما. ويرسل لهما الإمام عدولاً ولو (9) بعد الوضع على المشهور (10) ولا يُحَدُّ إن انْفَشَ؛ لاحتمال إخفاء سقط. وقيل: لو تحقق انْفِشَاشُهُ رُدَتْ له. وهل خلاف؟ تأويلان. (1) قوله: (كونه زوجها حتى رجمت) في (ح1، ح2): (قبل رجمها).
(2) قوله: (ابن المواز، فإذا حدت لنكولها ورثها إلا أن يعلم أنه تعمد الزور ليقتلها أو أقر بذلك) ساقط من (ح1).
(3) في (ح1): (لها).
(4) قوله: (كالشهود) ساقط من (ح1).
(5) قوله: (وروي يصف) زيادة من (ق1).
(6) قوله: (يعتمد) ساقط من (ح1).
(7) قوله: (وإن لم ير والأعمى على يقينه على المشهور) ساقط من (ح1).
(8) في (ح1): (لرفع).
(9) في (ق1): (لا).
(10) بعدها في (ح1): (كالشهود).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 458

أما الحائض والنفساء فيؤخران معه. وقيل: دونه.
ومن اعتقل لسانه ورجي برؤه عن قرب انتظر. وكفى في متعدد ولو توءماً (1) أو وضعاً لِعَانٌ واحد كزنى وولد معاً، فلو قدم فوجد معها ولداً فقال: "ليس مني" لم ينتف عنه (2) إلا بلعان، وكذا إن قال: لم تلديه، ولا يحد هنا إن نكل. وقال أشهب: هي مُصَدَّقَةٌ.
ولا لعان إلا أن ينفيه عنه، ولو استلحق ولد كتابية بعد نفيه فقام الولد بطلب الحَدِ لِقَطْعِ نسبه لم يُحَدُّ الأب.
واعتمد في النفي على أنه لم يطأ بعد الوضع. أو في أمد لم يلحق فيه الولد؛ لِقِصَرٍ، أو طُوْلٍ، أو على استبراء على المشهور. وقيل: مع رؤية، واستظهر. وثالثها: عدم اعتماده ولو اجتمعا كعزل ولو في أمة على الأصح.
وَمُشَابَهَةٍ لغيره ولو بسواد، أو وطء بلا إنزال إن أنزل قَبْلَهُ وَلَمْ يَبُلْ، أو بين الفخذين إن أنزل، أو بِدُبُرٍ. وانتفائه ما ولد ستة أشهر (3) فأكثر من الرؤية، وإلا لحق إلا أن يدعي استبراء بحيضة. وقيل: بثلاث. فإن قال: وطئتها قبل الرؤية ولم أستبرئ لاعَنَ وانتفى ما ولدته. وقيل: إلا لأقل من ستة أشهر (4) من الرؤية فيلزمه. وفيها عن مالك الإلزام وعدمه ونفيه وإن كانت حاملاً (5)، وهل عدم الإلزام على إطلاقه فيكون كالقول بنفيه، أو الإلزام إن وضع لأقل من ستة؟ وهما قولان. أو يريد نفيه بلعان ثانٍ فهو ثلاثة؟ تأويلان. (1) في (ق2): (توءمين).
(2) من قوله: (وكفى في متعدد) في (ق1) السياق مختلف تماماً، ونصه: (فينتفي ثانيهما بانتفائه من أولها، كما لو ولدت في غيبته أولاداً فيكفيه لعان واحد، كما إذا رماها بالزنى ونفي الولد كقوله: ليس هذا الحمل مني ولقد زنيت قبله أو بعده كما لو رماها بالزنى، فلو قال: لم ... معها ولداً فنفاه ...).
(3) قوله: (أشهر) زيادة من (ق1).
(4) قوله: (أشهر) زيادة من (ق1).
(5) انظر المدونة:2/ 533.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 459

وهل يريد بقوله: "إن كانت حاملاً" ولو علم به وأقر، أو معناه لم يَعْلَم به حتى ظهر به بعد اللعان ولم يقر به (1)؟ تأويلان.
ابن القاسم: وأحب إلي إن كان حَمْلُهَا ظاهراً يوم الرؤية أن يَلْحَقَهُ (2). فإن ادعى الرؤية وأقر بالحمل لحق ولاعَنَ؛ لدفع الحد. وروي: يلاعن وينتفيان. وروي: ينتفيان (3) دون لعان. وقال المغيرة: يلاعن ويلحق به إن وُلِدَ لِدُونِ سِتَةٍ، وإلا فاللعان. وألحق إن استلحقه وحُدَّ. فإن ولدت لأقل فادعى استبراء قبله ونفاه - انتفى بالأول على المشهور. ولو استلحقه ولو ميتاً لَحِقَ، وحُدَّ إن لم تزن بعد لعانه. وقيل: إن لاعن أولاً لنفيه حُدَّ وإلا فلا. وَوَرِثَهُ على الأصح إن مات عن ولد حر مسلم، والمستلحق كذلك أو لم يكن، وقل ماله. فإن نفاه وادعى رؤية واستبراء ورماها بزنى مع رؤية كشهود لاعن اتفاقاً.
ولو تصادقا على نفيه حُدَّتْ كأن صدقته على الزنى وقالت: الولد منك، ولا تلاعن هي في نفي الولد عنه. ثالثها: إن صدقته انتفى بلا لعان، وإلا لاعن لنفيه. والأكثر لا ينتفي إلا به.
ولاعن لنفي الحمل ولو بعد العدة ما لم تجاوز أقصاه وللرؤية في العدة فقط، والأصح ولو بائناً. وقيل: يُحدُّ دون لعان. وثالثها: نفيهما.
وحُدَّ بعدها إن قذفها بزنى وفاقاً. وفي الموطأ: إن قال رأيتها تزني قبل [أ/107] طلاقي حُدَّ دون لعان. وقيل: إلا أن يظهر بها حَمْلٌ فينفيه؛ فيلاعن. وقيل: الأحب أن يُحدَّ إن تبين نفي الحمل، وإلا لاعن، ولو لاعنها قبل بينونتها ثم قذفها بتلك الرؤية فلا حد ولا لعان. (1) في (ح1): (بها).
(2) في (ح1): (ألحقه).
(3) قوله: (وروي: ينتفيان) سقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 460

ولو قذف زوجته ثم أبانها وتزوجت غيره ثم قامت بالقذف تلاعنا وَحُدَّ الممتنع. ولو قذفها بأجنبي حُدَّ له إن سماه، والأقرب وجوب إعلامه به، ولا يسقط به اللعان على الأصح.
ولو حدت لِزَنْيَةٍ ثم قال: رأيتها تزني لاعن لنفي الولد. ولا يُحَدُّ إن رجع أو نكل إلا أن تكون هي لاعنته أولاً ورماها بزنية أخرى -فيحد إن لم يلاعن.
ولو قذف أجنبية ثم تزوجها ثم قذفها لاعن وَحُدَّ للأول. ولو قذفها أجنبي قبل لعان الزوج حد، وبعد لعانه أُخِرَ على الأصح، فإن لاعنت حُدَّ وإلا فلا.
وصفته أن يَشْهَدَ أربع مرات بالله. وقيل: يَزِيْدُ: "الذي لا إله إلا هو".أشهب: وإلا لم يجزئه. وقيل: يزيد أيضاً: "عالم الغيب والشهادة الرحمن الرحيم إنه (1) لمن الصادقين لَرَأَيْتُهَا تزني". وقيل: ويصف كالشهود. وقيل: يكفي: لزنتْ. ولا يجوز من الله أسماء تعالى فيه إلا بالله على المنصوص. وفي النفي: "لزنت به، أو ما هذا الحمل مني" وإن لم يذكر سبب اعتماده (2) على الأصح.
وَيَصِلُ خامسة: بـ"أن لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين، أو إن كُنْتُ كذبتها" وتقول هي في الأربع: "أشهد بالله ما رآني أزني، وما زنيت، ولقد كذب". وفي نفي الحمل: "ما زنيت، وإنه منه". وقيل: يفتقر هو للجميع، وتعكس هي. وفي الخامسة: "أن غضب الله عليها إن كان من الصادقين. أو إنه لمن الكاذبين".
وتعين بأشرف موضع بالبلد، ولا يقبل رضاهما أو أحدهما بدونه. وبحضور أربعة فأكثر.
ولفظ اللعن والغضب كأشهد بالله. وقيل: يجوز أشهد، يعلم الله، وبعزة الله، وفي إثر صلاة قولان (3). (1) في (ق1): (إني).
(2) في (ق1): (اعتقاده).
(3) قوله: (وفي إثر صلاة قولان) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 461

وفيها: نفي الوقت وإثباته. وهل خلاف أو المراد بالنفي صلاة معينة، أو بالإثبات غير معينة؟ تأويلان. وروي: بعد العصر (1) أولى. وقيل: سُنَّةٌ. وقيل: بعد العصر أو الصبح. وقيل: الظهر أو العصر.
واستحب أن يخوفا وخصوصاً في الخامسة، ويقال لهما: هي موجبة للعذاب وعذاب الدنيا أهون من عذاب الآخرة (2). فلو بدأت المرأة به لم يُعِدْ، واختير خلافه. قيل: والخلاف إن حلفت كالرجل فقالت: "أشهد بالله إني لمن الصادقين ما زنيت، وإن هذا الحمل منه" وفي الخامسة: "أن لعنت الله عليَّ إن كان من الصادقين". وأما إن حلفت على تكذيب أيمانه كـ: "أشهد بالله إنه لمن الكاذبين" وفي الخامسة: "أن غضب الله عليَّ إن كان من الصادقين" لأُعِيدَ اتفاقاً.
وإن كان الزوج ذميّاً فأسلمت دونه أو تزوجته تعدياً (3) لاعن بقذفها وَحُدَّ إن نكل، وإن نكلت هي لم تحد.
ولاعنت ذِمَيةٌ بكنيستها ولا تجبر (4). وللزوج الخيار في الحضور معها، فإن نكلت رُدَّتْ لأهل دينها بعد الأدب ككقوله: "وَجَدْتُهَا في لِحَافٍ مع رجل، أو قد تَجَرَدَتْ له أو ضَاجَعَتْهُ. وقيل: تُحَدُّ دون لعان كالأجنبية.
فإن قال بعد [ب/107] قيامها: رأيتها تزني لاعن. فإن رماها بِوَطْءِ شُبْهَةٍ أو غصب لم يثبت ولم يظهر لأحَدٍ (5) - تلاعنا إن صدقته. وتقول: "ما زنيت، ولقد غُلِبت". وقيل: "ما زنيت ولا أطعت". وفي الخامسة: "غضب الله عليها إن كانت من الكاذبين". (1) في (ح1): (الفجر).
(2) قوله: (من عذاب الآخرة) زيادة من (ق1).
(3) في (ح1): (بعدما)، وفي (ق2): (بعده).
(4) في (ق1): (تخير).
(5) قوله: (لأحد) زيادة من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 462

محمد: وتُرجم إن نكلت، وضُعِّفَ. وإن أنكرت تلاعنا، وصوب لعانه فقط كظهور الغصب أو ثبوته. ولا يُحَدُّ هو إن نكل. ولو رماها بزنى طوعاً فادعت الغصب حُدَّتْ دون لعان على الأصح فيهما، وعلى لعانه لو نكل لم يحد للاختلاف.
وإن رمى صغيرة توطأ (1) لاعن دونها. فإن نكل حُدَّ. وَخُرِّجَ حَدُّهُ دون لعان، ونفيهما معاً (2). فإن كانت في سن من تحمل فله الملاعنة اتفاقاً إن ادعى رؤية. وهل يجب؟ قولان. وَوُقِفَتْ فإن ظهر حمل لم يَلْحَقْ به، ولاعنت هي أيضاً، فإن نكلت حُدَّتْ حَدَّ البِكْرِ ولو لم تقم لِحَقِهَا (3) حتى ظهر حَمْلُهَا -وجب لعانها اتفاقاً. فإن نكل حُدَّ ولَحِقَ به، وإن نكلت حُدَّتْ كالبكر.
وإن كانت يائسة وادعى رؤيةً تَلاعَنَا، وَخُرِّجَ حَدُّهُ بلا لعان، ولو قال: زَنَيَتْ صَغِيْرَةً أو أَمَةً أو نصرانية (4) حُدَّ. وقال أشهب: إن كان في غير مشاتمة لم يُحَد وإلا حُدَّ إلا أن يقيم بينة.
ولو ابتاع زوجته فظهر حَمْلٌ وَعَلِمَ به يوم البيع - لم ينفه إلا بلعان إلا أن يكون وطئها بعد رؤيته فلا ينفيه، وإن لم يعلم به إلا بعده ولم يطأ فهو للنكاح إن وضع لدون ستة أشهر وإلا فله نفيه بيمين (5) دون لعان. وعن سحنون: إن وطئت بعد الشراء بحيضتين (6) فهو للوطء بعده، ولا ينفيه إلا أن يدعي استبراء بعد الوطء. وعنه: إن ولدت لدون ستة (1) قوله: (توطأ) سقط من (ح1).
(2) قوله: (ونفيهما معاً) في (ق1): (مالك: إنما اللعان لنفي الحمل خاصة ونفيهما من قول عبد الملك لا يحد قاذف صبية غير بالغ)، وفي (ق2): (ونفي فيهما معا).
(3) في (ح2): (بحقها).
(4) قوله: (أو نصرانية) سقط من (ح1).
(5) قوله: (بيمين) ساقط من (ق1).
(6) في (ق1): (بحيضة).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 463

أشهر منه وقد وطئها بعده لاعنها، ولستة فأكثر بعده (1) أو بعد الوطء لَحِقَ به. وإن لم يمسها بعده وولدت لمدة يلحق فيها الولد تلاعنا (2)، ولو لاعنها ثم اشتراها وأقر بالكذب وانْفَشَّ الحمل لم تحل له.
وحكمه رفع الحد عنه، أو الأدب في أمة وذمية. ووجوبه على حرة مسلمة بلغت إن لم يلاعن (3)، وقطع نسبه وبلعانها سقوطه عنها، وكذا وقوع الفرقة وتأبيد الحرمة لا بلعانه على الأصح، وقيل: تحل له (4) بعقد جديد، فلو رجع أحدهما قبل تمام لعانهما حُدَّ، وبقيت زوجة، وتوارثا وإن رجمت.
والفرقة فسخ بغير طلاق على الأصح، ولها نصف (5) المهر قبل البناء على المعروف. ومن نكل عن اللعان ثم عاد إليه قُبِلَ على الأصح. وقيل: يقبل من الرجل اتفاقاً.
والتوءمان: إخوة لأب أيضاً (6) على المشهور، ولِحَاقَهَمَا باستحقاق أحدهما ونفي الآخر باللعان الأول، إلا إن كان بينهما ستة أشهر. وفيها: إن أقر بالأول. وقال: لم أطأ بعده ونفى الثاني انتفى باللعان إذ هما بطنان (7). وإن أقر بالثاني وقال: لم أطأ بعد الأول لزم (8)، وسئل النساء فإن قلن إن الحمل يتأخر هكذا لم يُحَد، وإلا حد (9)، ولحق (10) به كمن نكح امرأة فلم يَبْنِ بها حتى ولدت لستة من العقد فأقر به وقال: لم أطأ، ولو أنكر (1) قوله: (بعده) زيادة من (ق1).
(2) قوله: (تلاعنا) ساقط من (ق1).
(3) في (ق1): (تلاعن).
(4) قوله: (له) سقط من (ح1).
(5) قوله: (نصف) سقط من (ح1).
(6) قوله: (أيضاً) ساقط من (ق1).
(7) قوله: (إذ هما بطنان) سقط من (ح1).
(8) في (ق1): (لزمه نسبه).
(9) في (ق1): (حدت).
(10) في (ح2): (ويلحق).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 464

الوطء والولد، وخالفته هي لم ينتفِ إلا بلعان كأن اختلفا في تاريخ العقد. ويقول في يمينه: [أ/108] "ما تزوجتها إلا من خمسة أشهر" وتقول هي: "لقد تزوجني من سبعة (1) أشهر، وإنه منه".
فإن نكحت في العدة فولدت لدون ستة من عقد الثاني أو لستة قبل حيضة، فللأول. أو بعدها فللثاني. إلا أن ينفيه بلعان فللأول إلا أن (2) ينفيه كذلك. ولا تُلاعِن هي مع الثاني إذا نفاه للفراش الأول. ثم إن استلحقه أحدهما لحق (3) به، ولا كلام للثاني (4). وقيل: يُحَدُّ. وإن استلحقاه معاً (5) فللثاني. وقيل: للأول. وقال محمد: إن استلحقه الثاني دون الأول لَحِقَ به وحد، ومن استلحقه أولاً لحق به ولا كلام للثاني (6) ولو ادعاه الأول بعد لعانه. وقبل لعان الثاني لم يقبل حتى ينفيه الثاني. وإذا تلاعنا معها حرمت على الثاني؛ لأنه ناكح في عدة. وقيل: عليهما. وله نفي ما ولدته في غيبته ولو ماتت، ويرثها (7). ولو أنكر حملها قبل البناء ولم يلاعن حتى مات لحقه ولها المهر، والميراث دون لعان. ولو (8) مات قبل التعانه ورثته، وكذا بعده، وإن أبت وحدت لا إن التعنت. وقيل: مطلقاً، واختير (9). وإن ماتت ولو قبل خامستها، وورثها ولا شيء عليه. وقَبْلَ لِعَانِهِ ورث ولا إن قام به كأب وإلا فلا على الأصح. (1) في (ح2): (ستة).
(2) قوله: (أن) ساقط من (ح2).
(3) في (ح1): (ألحق).
(4) قوله: (ولا كلام للثاني) زيادة من (ح2).
(5) قوله: (معاً) سقط من (ح1).
(6) قوله: (ولا كلام للثاني) زيادة من (ق1).
(7) قوله: (ويرثها) سقط من (ح1).
(8) في (ح2): (فإن).
(9) في (ح1): (واعتبر).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 465

باب العدة
عدة المطلقة الحرة وإن كتابية ثلاثة أقراء أطهار إن كانت معتادة، والأمة وإن بشائبة قرءان، وكلها استبراء لا الأول على الأظهر.
والنكاح الفاسد كغيره في الأقراء، ولا يطأ فيهما ولا يعقد وإن لحق الولد، وقيل: إن كان متفقاً عليه (1) فحيضة كالزنى، ووطء الشبهة وغيبة الغاصب والسابي والمشتري عليها، ولا يرجع لقولها (2) ولا لقول من اتهم بإصابتها في عدم الإصابة (3)، وهل يجب الاستبراء كذلك (4) في إمضاء ولي غير مجبر نكاح من (5) افتيت عليه أو فسخه؟ تأويلان. لا بوطء في كحيض أو فاسد لمهره، وسواء في جميع ذلك كان الزوج حراً أو عبداً على المعروف إن بلغ إطاقة الوطء، وإن لم يمكن حملها على المشهور بخلوة يمكن معها الوطء لا إن قبل وانصرف بحضرة نساء.
وقيل: أو امرأة وسقطت إن كان مجبوباً لا خصياً ذا ذكر على الأظهر، وفيها: فيه وفي عكسه يسأل النساء (6)، فإن كان يولد لمثله وجبت ولحق به وإلا فلا، وفي عدم البيضة اليسرى القولان، وبقاء بعض الذكر ككله، ولو تصادقا على نفي الوطء الممكن أخذ كل بإقراره، ولو لم يعرف دخول وجبت بإقرارها فقط، فإن ظهر حمل ولم ينفه فكدخول في (1) في (ق1): (على فساده).
(2) في (ح1): (عليها).
(3) في (ق1): (الأمانة).
(4) قوله (ولا لقول من اتهم بإصابتها في عدم الإصابة ()، وهل يجب الاستبراء كذلك) سقط من (ح1).
(5) قوله (نكاح من) سقط من (ح1).
(6) قوله (النساء) سقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 466

عدة وله الرجعة، وحسب طهر طلاقها ولو لحظة أو جامع فيه فتحل بأول الحيضة الثالثة، أشهب: ولا ينبغي أن تعجل (1) وهل خلاف، وعليه الأكثر أو لا؟ تأويلان.
وقيل: لا تحل حتى يعلم أنها حيضة تامة، وخرج على أقل الحيض أن تصبر (2) قدره، وعلى الأكثر ولو ماتت قبل تماديه لم يرثها، وإن مات هو فكذلك إن تمادى، وفي عودها إن انقطع قولان، وإن ادعت قبل موته بكيوم انقطاعه ورثته إن مات بإثر قولها، فإن راجعها عند (3) انقطاعه فعاد بقربه (4)، ففي بطلان الرجعة قولان [ب/108] فإن طلقت بكحيض حلت بأول الرابعة، والأمة بحسابها.
وفيها: ورجع في قدر الحيضة هنا (5) هل هي يوم أو دونه لسؤال النساء (6)، وعنه يوم، وروي يومان، وقيل: ثلاثة، وقيل: خمسة، وعليه فلا تنقضي بأقل من أربعين، والطهر كالعبادة، والمرتابة دون سبب معتاد بتسعة أشهر استبراء، ثم ثلاثة أشهر عدة، وإن أمة لا شهران على المشهور، فتحل كل بانقضاء سنة، وقيل: حتى تزول الريبة، فإن حاضت ولو آخر السنة انتظرت الثانية كذلك ثم الثالثة، وقيل: إن ارتفع بعد حيضة أو حيضتين انتظرت خمس سنين إن لم تكن يائسة وإلا فسنة، ثم إن اتفق لها عدة أخرى اكتفت بثلاثة أشهر على المعروف كأمة اشتريت في عدة بعد مضي تسعة أشهر، وبسبب معتاد كرضاع فثلاثة أقراء لا بسنة، فإذا زال الرضاع انتظرتها، فإن لم تحض فكالأولى. (1) في (ح2): (يعجل).
(2) في (ح2): (يصبر).
(3) في (ح1): (قبل).
(4) في (ق1): (بقربها).
(5) في (ح1): (من).
(6) انظر المدونة: 2/ 368.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 467

وللزوج أخذ ولده خشية أن ترثه أو ليتزوج أختها أو رابعة إن كانت رجعية ولم يضر بالولد، ولها أيضاً طرحه إن قبل غيرها، والأب ذو مال والمريضة بسنة، وقيل: بالأقراء، والمستحاضة وإن لم تميز فبسنة، وإلا فبالأقراء على المشهور، لا سيما إن تقدمها حيض واستأنفت سنة بعد انقطاعها.
وقيل: إن جهلت هل أوله حيض أو استحاضة فسنة من يوم الطلاق، وقيل (1) بعد قدر حيضة واستظهار، فإن اعتادت الحيض في السنة مرة انتظرت الأقراء على المعروف، فإن لم تحض فيها أو مضى وقته حلت ولو حاضت من الغد.
محمد: فإن كانت تحيض بعد سنة انتظرت عادتها، فإن حاضت في وقتها (2) وإلا فسنة بعد طهرها، ولا تزال كذا حتى يتأخر عن عادته أو تكمل ثلاثة أقراء.
واعتدت من لم تر دماً - وإن كبنت أربعين - ويائسة بثلاثة أشهر بالأهلة على المشهور وإن (3) أمة، وقيل: شهر ونصف، وقيل: شهران، وتتم المنكسر من الرابع وألغت يوم طلاقها، وقيل: تحسب (4) به لمثله فتحل حينئذٍ، وعلى الأول لو تزوجت قبل الغروب من اليوم الآخر، وقد مضى (5) قدر ما طلقت فيه من أول يوم لفسخ، وقيل: لا، فإن رأت دماً قبل التمام وهي ممن لا يحيض مثلها أو يائسة، وقال النساء ليس بحيض فكالعدم، وإلا انتقلت إليه وتكون بعده كالمرتابة فتمكث سنة بعد الحيضة. فإن حاضت مرة (6) في عمرها فكالأقراء إلا أن تيئس (7) ولم تحض فسنة. (1) قوله (وقيل) سقط من (ح1).
(2) في (ح2): (وقته).
(3) قوله (على المشهور وإن) زيادة من (ق1).
(4) في (ح2): (تحتسب).
(5) في (ح1): (وقدر منه).
(6) في (ح1): (يوماً).
(7) في (ح1): (تلبس).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 468

والحامل وإن متوفى عنها بوضع حملها كله (1)، وقيل: أقصى الأجلين وإن دماً اجتمع على المشهور، لا بأحد التوأمين، ولذلك صحت رجعته قبل وضع الثاني ولها غسله وإن تزوجت غيره، وفي تغسيله لها إن تزوج أختها قولان، فإن ولدت من زنى أو كان الميت صغيراً لا يولد لمثله أو مجبوباً ووضعت لأقل من ستة أشهر لم تنقضِ به ولا يلحق، وتربصت إن ارتابت بجس (2) البطن خمس سنين، وروي: أربعاً (3) وشهراً معاً، وروي: سبعاً، وقيل: أبداً حتى يتبين.
ولو ولدت بعد العدة لدون ذلك لحق إن لم ينفه [أ/109] بلعان، ولا يضرها قولها انقضت لأن الحامل تحيض.
وفيها: لو تزوجت قبل خمس سنين بأربعة أشهر فولدت لخمسة أشهر لم يلحق بواحد منهما وحدت (4)، وقيل: وكأن تحديد الخمس فرض، وكان مالك يقول: إذا أتت به لما يشبه لحق به، وإن أقر بطلاق سابق فالعدة من إقراره، ولا إرث له إن انقضت على قوله، وورثته هي فيها في الرجعي إن لم تقم له (5) بينة وإلا فالعدة من يومه.
وفيها (6): ولا يرجع عليها بما أنفقت من ماله بعد طلاقه، وقبل علمها لتفريطه، ويغرم (7) ما تسلفت على المشهور كالمتوفى عنها تنفق من مال الميت قبل علمها، والوارث والمتوفى عنها وإن قبل بناء أو صغيرة دون حمل فإن كان الزوج صغيراً في نكاح صحيح (1) قوله (كله) ساقط من (ق1).
(2) في (ق1): (لحبس).
(3) في (ق1): (ورابعاً).
(4) المدونة: 2/ 26.
(5) قوله (له) سقط من (ح1).
(6) المدونة: 2/ 12.
(7) قوله (يغرم) سقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 469

فأربعة أشهر وعشراً، وتنصِّف الأمة، وروي: لا عدة عليها قبل بناء ومتى حاضت في أثنائها حلت بمضيها، وإلا فمشهورها إن تمت العدة (1) قبل عادتها (2)، وإلا فلا بد من حيضة أو ما ينوب عنها وهي تسعة أشهر (3) إن ارتابت.
وحلت مرضع ومريضة بمضيها اتفاقاً وإن قبل حيضة كغير مدخول بها، وروي إلا أن ترتاب بتأخير فتسعة أشهر.
فإن علم فساد النكاح بعد وفاته فكمطلقة إن أجمع على فساده، وقيل: كالصحيح، وإن كان مختلفاً فيه (4) ففي اعتدادها بالأشهر والأقراء قولان (5) إن بنى، وإلا ففي العدة وعدمها قولان، وإن تزوج في المرض ومات اعتدت بالأشهر، وقيل: بالأقراء.
ولا تحل الأمة لمجرد مضي عدتها قبل حيضة بل بثلاثة أشهر إلا أن ترتاب، وقيل: بتسعة من الموت وشهر، فإن ذهبت الريبة قبلها حلت، وقيل: تحل بمضيها مطلقاً، وروي: إن خشي منها الحمل فثلاثة أشهر وإلا فشهران وخمس ليالٍ، وقيل: إن كانت ممن لا تحيض مثلها فأربعة أشهر وعشر (6)، والمرضع شهران وخمس ليالٍ، وقيل: ثلاثة أشهر، وخرج الخلاف في المريضة وإن اشتريت معتدة من وفاة فإن حاضت قبل التمام لم توطأ حتى تتم ويجزئها، فإن لم تحض لثلاثة أشهر فتسعة أشهر من الشراء، وحلت إلا لريبة بجس (7) بطن فحتى تذهب الريبة. (1) قوله (العدة) زيادة من (ق1).
(2) في (ق1): (زمن اعتادت فيه الحيض حلت).
(3) قوله (وهي تسعة أشهر) زيادة من (ح2).
(4) قوله (فيه) ساقط من (ق1).
(5) قوله (قولان) سقط من (ح1).
(6) قوله (وخمس ليالٍ، وقيل: إن كانت ممن لا تحيض مثلها فأربعة أشهر وعشر) ساقط من (ق1).
(7) في (ق1): (لحبس).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 470

وجبرت ذمية من وفاة مسلم على أربعة أشهر وعشر مطلقاً، وروي ثلاثة أقراء إن بنى وإلا فلا عدة كذمية من طلاق ذمي أو وفاته، وهل عدة مستحاضة توفي [عنها] (1) كغيرها أو تسعة أشهر؟ قولان، وخرج التفصيل إن ميزت وقيل: تحل بثلاثة أشهر فإن شكت في دمها، فقيل: تحمل على الاستحاضة والسنة من يوم الطلاق، وقيل: قدر (2) حيضتها واستظهارها، وقيل: لا بد من ثلاثة حيض بعد الاستحاضة. وانتقلت رجعية وإن أمة لعدة وفاة وقيل: لأقصى الأجلين لا معتقة لعدة حرة ولا ذمية تسلم تحت ذمي بعد بناء إن مات في العدة، فإن أعتقت (3) رجعية ثم مات فعدة حرة، فإن مات أولاً فعدة أمة. (1) ما بين معقوفتين سقط من (ح1).
(2) قوله (قدر) زيادة من (ق1).
(3) في (ح2): (عتقت).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 471

فصل [الاستبراء]
يجب الاستبراء بحصول ملك بعوض أو غيره ولو بإقالة إن تفرقا أو فسخ أو غنيمة أو بانتزاع من عبده أو شرائها منه إذا لم توقن (1) البراءة بوجه قوي، وإن لم تكن مباحة الوطء له، ولا هي ذات زوج إلا أن تشترى (2) فتطلق قبل بناء فتجب على الأصح، كأن لم تحض، أو أطاقت الوطء، أو انقطع دمها وأمكن حملها، وكذا إن لم يمكن عادة على المشهور، لعسر تبيينه (3) وحسماً للذريعة، أو كانت وخشاً (4) أو بكراً على المشهور إن وطئت بشبهة، أو عادت من غصب إن غاب، أو بسبي، أو اعتصرها الأب من ولده الصغير وكانت تخرج، أو ساء الظن بها كمن هي تحت يده أو عند محرم منها تخرج، أو لصبي أو امرأة أو غائب أو مجبوب أو مكاتبة عجزت بعد تصرف (5)، خلافاً لأشهب، أو مبضع فيها مع رجل، ولو حاضت بطريق إن بعثها مع غيره على الأصح (6).
وإلا لم تجب (7) كمن لا تطيق الوطء أو حاضت تحت يده لكزوجته، أو لولده الصغير، أو له ولشريكه فاشترى (8) بقيتها، أو مودعة عنده ولم تخرج ولم يدخل عليها سيدها، أو بيعت بغير إذن سيدها فأجازه وقد حاضت عند مشتريها، أو لعتق (9) وتزوج (1) في (ق1): (اؤتمن).
(2) في (ح2): (يشتري).
(3) في (ح1، ح2): (تبينه).
(4) الوخش: الرذل، والمعنى أن من ملك جارية من وخش الرقيق وهي التي لا تراد للوطء غالباً وإنما تراد للخدمة. انظر: شرح الخرشي على مختصر خليل: 5/ 150، حاشية الدسوقي: 2/ 490.
(5) في (ق1): (تصرفها).
(6) قوله (على الأصح) زيادة من (ح2).
(7) في (ق1): (يحنث).
(8) في (ق1): (فإن اشترى).
(9) في (ق1): (أعتق).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 472

أو اشترى زوجته ولو مدخولاً بها، أو استبرأ جارية ابنه ثم وطئها فقومت عليه وتأولت على وجوبه، وعليه الأقلون كأن لم يستبرئها قبل وطئه، ولو استبرئت أو انقضت عدتها ثم عتقت خوطبت أم الولد فقط [بالحيضة لأنها في حقها كالعدة للحرة لما فيها من شائبة الحرية، فصارت كحرة استبرأها زوجها ثم طلقها فلا بد من عدة الطلاق] (1)، وخوطبتا (2) معاً في الموت ولو كان سيدهما مات (3) غائباً إلا غيبة علم أنه لم (4) يقدم منها، ولا يمكن مجيئه حقيقة (5) أو كان مسجوناً، وفيها: إلا أم الولد فتستأنف (6) كأن مات في أول دمها على المشهور، واكتفت به الأمة، وهل إلا أن يمضي قدر حيضة أو جلها؟ تأويلان.
ويجب قبل تزويج موطوءة، ويصدق السيد فيه، وجاز للمشترى من مدعية تزويجها قبله على المشهور، فإن باعها بخيار ثم ردت بعد الغيبة عليها ففيها: حسن أن يستبرئها، وتأولت أيضاً على وجوبه، فإن حبسها البائع بالثمن، فحاضت عنده، ثم نقد ثمنها وهي في أول الحيضة أجزأتها وإلا فلا، وإن عادت من رهن عند رجل مأمون فلا استبراء إن كان له أهل وإلا استحب، وإن لم يكن مأمونا وجب (7).
وهو لمعتادة قرء وهي (8) حيضة على المنصوص، فإن رفعتها فتسعة أشهر. (1) ما بين المعكوفتين زيادة من (ق1).
(2) في (ح1): (خوطبا).
(3) قوله (سيدهما مات) زيادة من (ق1).
(4) في (ح1): (إن لم).
(5) في (ح2): (خفية).
(6) انظر المدونة: 2/ 18.
(7) قوله (وجب) ساقط من (ح2).
(8) في (ق1): (وهل المعتاد قرء وهو).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 473

وعن ابن القاسم: إن كانت تحيض كل عام فثلاثة أشهر، أو فيما دون تسعة انتظرت الحيضة، وهل تحل (1) بانتفائها أو بتسعة أشهر؟ فيه نظر.
ثم قال: تمكث ثلاثة أشهر وينظرها النساء، فإن ارتبن فتسعة، فإن زالت الريبة قبلها حلت.
ولمرضع أو مريضة ثلاثة أشهر، وينظرها النساء كذلك.
ولمستحاضة ثلاثة أشهر لا تسعة على المشهور إلا أن تشك أو ترى ما توقن هي والنساء أنه حيض. وليائسة، وصغيرة ثلاثة أشهر، وقيل: شهران (2) وقيل: شهر ونصف، وقيل: لا استبراء في صغيرة ولا مواضعة (3) فيها، [أ/110] وقيل: استبراؤها شهر، وخرج في اليائسة ووضع الحمل كما في العدة.
ولمرتابة بجس (4) بطن أقصى أمد الوضع (5) على ما تقدم، وحرم الاستمتاع في (6) زمنه.
وعن ابن حببيب: لا يحرم من مسبية وحامل من زنى غير الوطء ولو اشترى (7) زوجته بعد البناء ولم يطأ بالملك حتى باعها أو أعتقها أو مات عنها لم تحل لزوج ولا لسيد إلا بقرئين عدة فسخ النكاح.
وكذا إن كان الزوج مكاتباً فعجز قبل وطء الملك، فردت لسيده لم تحل إلا بذلك، وإليه رجع بعد أن قال بحيضة، وعلى الأول (8) فهل الحيضتان للمواضعة أو الأولى فقط (1) في (ح2): (تجب).
(2) قوله (وقيل: شهران) زيادة من (ح2).
(3) المواضعة أن توضع الجارية على يدي امرأة عدلة حتى تحيض. انظر: التاج والإكليل: 4/ 478.
(4) في (ق1): (بحس).
(5) في (ق1): (الحمل).
(6) قوله (في) زيادة من (ق1).
(7) في (ح2): (استبرأ).
(8) في (ح2): (الثاني).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 474

ويبرأ بها البائع (1)، وإنما الثانية لتتميم عدة الفسخ، فالضمان حينئذٍ من المشتري؟ تأويلان. فلو حصل ذلك بعد حيضة أو أكثر كفت حيضة؛ كأن وطئ قبل ذلك لأن وطأه فسخ للعدة. ومن اشترى أمة من العلى أو الوخش وأقر (2) البائع بوطئها وضعت للحيضة عند من يؤمن، والشأن النساء، وجاز عند رجل مأمون له أهل ينظرنها، وهل وإن غير متزوج؟ قولان، واتفاقهما على استبراء واحد جائز، وكره عند أحدهما، وقيل: يمنع كغير مأمون، فإن رضيا بغيرهما فليس لأحدهما انتقال إلا لوجه واكتفى بالواحدة في ذلك، وفي الإخبار بحصول الحيضة على المشهور، ولا مواضعة في حامل أو متزوجة، وهل باتفاق أو على المشهور، كمعتدة وزانية طوعاً؟ خلاف.
وقيل: إن كان المطلق والزاني معروفين فالمواضعة كراجعة بعيب أو إقاله أو فساد إن لم يغب عليها المشتري، وجاز فيها (3) نقد دون شرط وإلا فسد العقد.
وجبر مبتاع على وقف الثمن عند عدل على المشهور، فإن تلف فهو ممن يصير له، وقيل: من المشتري، وعليه فإن خرجت سليمة لزمه ثمن آخر، وقيل: يفسخ إن لم يؤده، وإن خرجت معيبة أخذها بالثمن التالف على الأصح، وثالثها: إن حدث العيب قبل تلفه، فبالتالف (4) وإلا فبثمن آخر، وفي وقفه على يد البائع مختوماً عليه قولان.
وعلى وقفه لو فكه وتصرف فيه فهل يفسخ العقد كما لو اشترط تعجيله؟ قولان.
فإن كان مؤجلاً فهل يحسب الأجل من حين العقد أو بعد الاستبراء؟ قولان. (1) قوله (البائع) ساقط من (ق1).
(2) في (ق1): (وأمن).
(3) قوله (فيها) زيادة من (ح2).
(4) قوله (على الأصح، وثالثها: إن حدث العيب قبل تلفه، فبالتالف) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 475

فصل
إن طرأ موجب قبل تمام (1) عدة أو استبراء انهدم الأول، واستأنفت كبائن يردها الزوج ثم يطلقها وقد بنى أو بموت (2) مطلقاً.
وروي: إن مات ولم يبنِ فأقصى الأجلين، ولو طلق قبل البناء بنت، وكمستبرأة من وطء فاسد لم (3) يطلقها الزوج، وكمعتدة وطئت فاسداً، أو وطئها زوجها الذي تزوجها في العدة أو غيره، وكوطء (4) اشتباه، وكمرتجع وإن لم يطأ طلق أو مات فإن (5) فهم ضرر بتطويل بنت مطلقة لم تمس كأن طلقها أخرى ولم يرتجع حاضت بين الطلاقين أم لا.
فإن وقع الوطء الفاسد في عدة وفاة فأقصى الأجلين كمستبرأة [ب/110] من فاسد ثم يموت الزوج، وكمبتاعة معتدة.
وهدم وضع حمل لاحق بنكاح صحيح غيره، ووضعه من فاسد يهدم أثره وأثر الطلاق على الأظهر لا الوفاة، وهل اتفاقاً أو على المعروف؟ خلاف. وعلى عدم الهدم فأقصى الأجلين، وقيل: تأتنف المطلقة بعده (6) ثلاث حيض، وهل مطلقاً أو إن لم تكن حاضت وإلا كملت ما بقي؟ خلاف.
ولزم كلاًّ الأقصى عند الالتباس كالمرأتين إحداهما بنكاح فاسد أو مطلقة ثم مات وجهلت (7)، وكأم ولد متزوجة (8) مات الزوج والسيد وجهل السابق، فإن كان بين موتهما (1) قوله (قبل تمام) زيادة من (ق1).
(2) في (ح1): (قد يموت).
(3) في (ح1)، ح2): (ثم).
(4) قوله (أو وطئها زوجها الذي تزوجها في العدة أو غيره، وكوطء) سقط من (ح1).
(5) قوله (فإن) سقط من (ح1).
(6) في (ح2): (بعد).
(7) في (ق1): (وحلت).
(8) في (ق1): (من زوجة).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 476

أكثر من عدة أمة، فأمد حرة في الوفاة من موت الثاني وحيضة، فإن لم تحض في تلك المدة (1) فتسعة أشهر، فإن لم تحض حلت إن لم ترتب، وعلى أنّ استبراء أم الولد من وفاة سيدها مع تأخير حيضتها ستة أشهر تكتفي بها عن الحيضة، وعلى أنه ثلاثة أشهر فهل تكتفي بأمد (2) الحرة دون حيضة؟ قولان. وإن كان بينهما أقل؛ فأمد الحرة، وفي الحيضة ما تقدم في عدة الحرة للوفاة (3)، وإن كان بينهما قدرها فهل كحكم الأكثر أو الأقل؟ قولان، فإن جهل فالأكثر (4) ولا ترث الزوج لاحتمال موته قبل السيد.
وليس الإحداد شرطاً في العدة إلا أنه يلزم المتوفى عنها فقط (5)، وإن صغيرة أو أمة كزوجة مفقود وكتابية على المشهور، وهو ترك زينة معتادة فلا تلبس مصبوغاً ولو أدكن (6) على الأصح، إن وجدت غيره، أو أمكنها بدله، أو تغير صبغه (7)، إلا الأسود والأكحل ولو خزّاً كالأبيض ولو حريراً أو رقيقاً على المشهور أو عصباً غليظا، وقد (8) تجتنب كل ما هو زينة لها من كل لون، ولا تتحلى ولو بخاتم حديد أو قرط أو خلخال، ولا تمس طيباً وهل تنزعه إن مات وهو برأسها؟ تأويلان.
وتجتنب حضور عمله والتجر فيه، ولا تدخل حماماً على الأصح، وثالثها: إلا من ضرورة، وفي طلي جسدها بنورة قولان، ولا بأس أن تستحد وتحتجم وتقلم أظفارها وتنتف إبطها وتنظر في المرآة وتحضر العرس، ولا تبيت إلا بمنزلها، ولا تمتشط بحناء ولا (1) قوله (في تلك المدة) سقط من (ح1).
(2) في (ق1): (بعدة).
(3) في (ح1): (في الوفاة).
(4) قوله (فإن جهل فالأكثر) زيادة من (ح2).
(5) قوله (فقط) ساقط من (ق1).
(6) الدكن: لون يضرب إلى الغبرة بين الحمرة والسواد. انظر: لسان العرب: 13/ 157.
(7) في (ق1): (هيئة).
(8) في (ق1): (وقيل).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 477

كتم ولا بدهن مطيب بخلاف نحو (1) زيت وسدر، ولا تكتحل إلا لضرورة ولا بمطيب، وتمسحه نهاراً، وقيل: ولا (2) لضرورة.

فصل [زوجة المفقود]
ولزوجة المفقود وإن قبل بناء ولو أمة رفع أمرها لقاضٍ أو لصاحب شرطة أو والٍ ولو لمياه (3) على الأصح، فإن لم يكن فلصالحي جيرانها، وقيل: إنما ذلك للخليفة، وقيل: إن أمكن فيكلفها ثبوت الزوجية والغيبة وليرسلها مع من يعلم حاله من بلد قصد فيكتب إليه، وإلا فلبلد جامع، وعرفه باسمه وصفته وحرفته وكتب بما يعرف فيه (4) وكتب الآخر لبلده، أو لا يقتصر عن جهة لمن عليه دم كآبق، ثم يؤجل الحر أربع سنين بعد العجز عن خبره لا حين الرفع على المشهور إن كان له ما ينفق منه، وإلا فكمعسر بنفقة، والعبد سنتين لا أربعاً على المشهور، ثم تعتد عدة الوفاة، وخرج أقصى الأجلين ولا يحتاج [أ/111] لأمر الإمام في عدة ولا تزويج، وسقطت نفقتها في العدة لا قبلها على المشهور، وهل وإن قبل بنائه؟ قولان إلا أن يكون فرضها قبل فقده (5)، وليس لها (6) البقاء بعد العدة، وقيل: ولا (7) في أثنائها، ولها ذلك في الأجل وبعده ثم إن (8) قامت ابتدئ (1) قوله (نحو) ساقط من (ق1).
(2) في (ح1)، ح2): (إلا).
(3) والي الماء أي الذي يأخذ الزكاة وسموا ولاة المياه لأنهم يخرجون عند اجتماع الناس على المياه. انظر: حاشية العدوي: 2/ 121.
(4) قوله (وكتب بما يعرف فيه) زيادة من (ح2).
(5) في (ح2): (فقد).
(6) قوله (لها) زيادة من (ح2).
(7) قوله (لا) ساقط من (ح2).
(8) قوله (إن) سقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 478

الأجل، فإن جاء أو علمت حياته وهي في العدة فزوجته اتفاقاً، ولا تفوت بعدها قبل تزويجها على المعروف، وكذا إن تزوجت على الأصح، فيفسخ إلا أن يدخل بها الثاني على المنصوص، فإن دخل في نكاح فاسد فالأول أحق بها إن فسخ (1) بلا طلاق، وإلا فلا، وحيث قضي بها للأول ورثته إن مات كأن ثبت موته بين (2) عقد الثاني ودخوله على الأصح (3) ويفسخ نكاح الثاني وتعتد حينئذٍ للوفاة.
وإن فقد ولم يبن أخذت جميع المهر معجلاً، وقيل: على حكمه، ثم إن ثبتت حياته ردت نصفه على الأصح، وقيل: إنما تعطى نصفه، فإن ثبت موته أو مضى ما لا يعيش لمثله أخذت بقيته، وقيل: إن قبضت (4) جميعه لم ينزع منها وإلا أخذت نصفه فقط.
وقيل: بعد إلزامها (5) الطلقة المقدرة والمحقق لوقوعها عقد الثاني أو دخوله لانقضاء العدة على المعروف، فإن طلقها الثاني بعد دخوله (6) وكان الأول طلقها اثنتين حلت له دون زوج، خلافاً لأصبغ.
ولو قدم الأول فأخبره الثاني بعد الخلوة أنه لم يطأها حرمت عليه؛ لأنها زوجة غيره، وعلى الأول إلا بعد ثلاث حيض، ولا تحل لغيره إن صدقت الثاني، وإن ادعت الإصابة حلت له ولغيره، وإن أنكرتها ولم يصدقها الأول ولا ردها فلها رفع أمرها للسلطان فيطلق عليه. (1) قوله (إلا أن يدخل بها الثاني على المنصوص، فإن دخل في نكاح فاسد فالأول أحق بها إن فسخ) سقط من (ح1).
(2) في (ح2): (بعد).
(3) قوله (على الأصح) زيادة من (ح2) ..
(4) في (ح1)، ح2): (قضت).
(5) في (ق1): (التزامها).
(6) قوله (لانقضاء العدة على المعروف، فإن طلقها الثاني بعد دخوله) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 479

وإن تزوجها الثاني في العدة فكغيره، ولو مات الثاني ولم يبن فورثته، ثم ثبت موت الأول بعد نكاحها أو أنه حي ردت الميراث، ورجعت إلى حكم عصمة الأول في موت أو حياة، وإن علم أنه مات بعد بناء الثاني ثبت عليها ولم ترث الأول، ومن تزوجت عالمة بطلاق زوجها دون رجعته فاتت بدخول الثاني لا بعقده على الأصح فيهما، فإن تزوجت في عدتها أو بدعواها موته أو بشهادة غير عدلين ففسخ، ثم تزوجت ثالثاً ثم تبين أنه وقع على الصحة لم تفت على الثاني بالدخول كمن قال: هند طالق وهو اسم زوجته، وادعى أخرى غائبة تسمى كذلك، فطلقت عليه هذه، وتزوجت ودخل بها الثاني، ثم أثبت (1) ما ادعاه.
وكمن طلقت لعسر النفقة ثم تزوجت، ثم أثبت أنها كانت (2) أبرأته منها أو أنه كان يرسلها، وكذي ثلاث زوجات وكل وكيلين (3) فزوجه كل من (4) زوجة فدخل بالثانية لم تفت الأولى بذلك، ويفسخ نكاح الثانية منهما لأنها خامسة، وكالمنعي لها زوجها تتزوج فيقدم فلا تفوت عليه بدخول الثاني على المشهور، وثالثها: إلا أن يحكم بموته حاكم، وإذا فسخ لم يطأها الأول إلا بعد الاستبراء (5)، وله الاستمتاع، ويمنع الثاني مطلقاً ومن الدخول بها، وتعتد في بيته، والضرب لواحدة ضرب لبقيتهن، وإن أَبَيْنَ، وقيل: حتى ترتفع (6) كل واحدة، ولا يحتاج لكشف بعد الأولى (7)، قيل: وهو الأصح والأقرب، وردت ما أخذت [ب/111] من ماله بعد وفاته لولده. (1) في (ق1): (أثبتت).
(2) قوله (كانت) زيادة من (ح2).
(3) في (ق1): (وكيل).
(4) قوله (من) ساقط من (ح2).
(5) في (ح2): (حتى تستبرئ).
(6) في (ق1): (ترفع).
(7) في (ق1): (تحتاج لكشف بعد الأول).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 480

ولو طلبت أم ولد ضرب الأجل لفقد سيدها لم تمكن، وبقيت للتعمير كزوجة أسير على المنصوص، وإن علم موضعه إلا أن يثبت موته قبل ذلك، وقيل: إن لم يمكن الدخول إليه (1) فكذلك، وإلا فكالمفقود، فإن علم موضعه وحياته لم تزوج، وكذلك إن جهل على الأصح، فلو هرب وجهل خبره ولم يثبت دخوله بلاد الإسلام فعلى حكم الأسير وإلا فكالمفقود، ولو تنصر مكرهاً فكالمسلم، وطوعاً فكالمرتد، وإن جهل فالمشهور حمله على الطوع.
ولو تزوجت امرأته ثم ثبت أنه مكره ففي كونها كالمنعي لها زوجها أو كزوجة المفقود قولان، وحمل على الإكراه إن شهدت بينة به وبينة (2) بطوعه، وإذا أسلم فماله له وإن مات مرتدّاً فللمسلمين، وأنفق على ولده من ماله (3) وإن تنصر (4) على الأصح.
ومفقود أرض الشرك كالأسير لا كالمفقود على الأصح (5) فإن توجه لدارهم ثم فقد فقيل: كالأسير، وقيل: كالمفقود، وثالثها: إن فقد بعد وصوله فكالأسير، وإلا فكالمفقود، وقيل: إن كان سفره في البر فكالأسير، وإن كان في البحر وفقد قبل وصوله (6) فكالمفقود، ورأى اللخمي أنه كالأسير، وإن فقد بعد وصوله في بر أو بحر وإلا فكالمفقود.
ولا يقسَّم مال مفقود بعد أربعة أعوام، بل بعد التعمير على المعروف، ويجمعه الإمام ويوقفه عند من يرضاه، ولو (7) من الورثة، وينظر في ودائعه وفي قراضه (1) قوله (إليه) سقط من (ح1).
(2) قوله (بينة) ساقط من (ق1).
(3) في (ق1): (ماله على ولده).
(4) قوله (وإن تنصر) زيادة من (ح2).
(5) قوله (ومفقود أرض الشرك كالأسير لا كالمفقود على الأصح) ساقط من (ح2).
(6) قوله (قبل وصوله) ساقط من (ق1).
(7) قوله (ولو) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 481

ويقبض ديونه (1) ولم يبرأ من دفع لوارث، وما أسكن أو أعار أو أجر مؤجلاً ترك إليه، وإن قارض إلى أجل فسخ وأخذ المال، وإن قامت عليه بينة بوصية سمعت ولا تعاد (2) بعد تعميره، وما لزمه من دين أو اعتراف أو عهدة بيع أو عيب قضي عليه به، ويباع في دينه عرضه.
وفي حد التعمير ستة (3) أقوال: سبعون على الأصح، وخمس وسبعون وبه أفتى، وثمانون وبه أفتى أيضاً، واختاره ابن أبي زيد والقابسي (4)، وتسعون، ومائة، قيل: وإليه رجع مالك، ومائة وعشرون.
فإن غاب وهو ابن ثمانين أو تسعين تلوم له عشر سنين، وابن خمس وتسعين خمس سنين، وابن مائة بأعوام يسيرة، وقيل: عشرة، وقيل: عام (5) أو عامين، وقيل: باجتهاد الإمام، وابن مائة وعشرين فعام واحد، فإن اختلفت بينتان في سنه عُمل بالأقل، وجاز أن يشهدوا، بغلبة الظن، وحلف الوارث حينئذٍ إن ظن به علم ذلك.
واعتدت زوجة مفقود معترك المسلمين إذا انفصل الصفان ووُرث ماله حينئذٍ، وفسر بقدر ما يستقصى أمره، ويستبرأ خبره.
وعن ابن القاسم: تتربص سنة ثم تعتد، وروي سنة فيها العدة، وعليه ففي قسم ماله حينئذٍ أو بعد التعمير قولان (6)، وقيل: إن بعد (7) من الديار تربصت سنة وإلا اجتهد (1) في (ح1): (دينه).
(2) في (ح2): (يعاد).
(3) في (ق1): (سبعة).
(4) في (ح1): (القاسم).
(5) قوله (عام) ساقط من (ح2).
(6) قوله (قولان) زيادة من (ق1).
(7) في (ق1): (بعدت).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 482

الحاكم، وقيل: إن بعد تربصت (1) أربعة أعوام ووقف ماله للتعمير قولان (2)، وقيل (3): الخلاف [أ/112] إنما هو إذا شهدت بينة أنه حضر المعترك، وإن كان إنما رأوه خارجاً عن العسكر لا في المعترك فكالمفقود اتفاقاً.
وحمل أمر من فقد في (4) زمن الطاعون ونحوه (5) أو توجه لمكانه على الموت، وفي المفقود بين المسلمين والكفار أربعة كالأسير وكالمفقود، واعتداد (6) زوجته بعد عام من يوم نظر الإمام، وبه عمل، وقيل: في (7) ذلك بالنسبة إلى الزوجة، وأما (8) في المال فكالمفقود، وفي كون الهارب من قصاص (9) أو بمتاع امرأته أو بدين وهو معسر أو من سيده قولان.

فصل [سكنى المطلقة]
ولمطلقة مدخول بها وإن بائناً أو محبوسة بسببه في حياته السكنى ولو ملاعنة على المشهور، أو مفسوخاً نكاحها لفساده لقرابة أو رضاع ونحوهما أو لإسلام أحدهما كمتوفى عنها بعد بناء والمسكن له أو قد نقد كراءه على المشهور، وثالثها: في ملكه فقط. وفيها: وهي أحق من الغرماء و (10) الورثة بذلك لتمام العدة يريد إذ انتقلت إليه، ونقد (1) قوله (سنة وإلا اجتهد الحاكم، وقيل: إن بعد تربصت) ساقط من (ق1).
(2) قوله (قولان) زيادة من (ح2).
(3) قوله (قيل) سقط من (ح1).
(4) قوله (في) زيادة من (ق1).
(5) قوله (ونحوه) زيادة من (ح2).
(6) في (ق1): (وتعتد).
(7) قوله (في) زيادة من (ق1).
(8) في (ح2): (هو).
(9) في (ح1، ح2): (بقصاص).
(10) قوله (الغرماء و) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 483

جميع ذلك، وإن نقد البعض فمقداره (2) ولا سكنى لها إن لم تنتقل (3) أو لم ينقد، وهل هو (4) مطلقاً أوإلا الوجيبة (5) تأويلان، فعن مالك: إذا اكترى مدة فمات وبقيت منها بقية لزمه الكراء في ماله ولا تكون هي أحق بذلك، وللورثة إخراجها إلا أن تريد أن تسكن حصتها أو تؤدي كراء حصتهم، وعنه: إن كانت المدة معينة فهي أحق، وإن لم ينقد وإلا فلا.
ولو طلقها بائناً فوجب لها السكنى في ماله ثم مات لم يبطل ذلك، ورجح البطلان، وكحامل مختلعة تجب نفقتها بالطلاق، فإذا مات سقطت ولو طلقها وهي في بيت بكراء فلرب الدار إخراجها إلا أن تؤدي الكراء من مالها، ولا حاجة له بالمسكن، وإن طلب من الكراء ما لا يشبه فلها الخروج.
ولا سكنى على معدم في موت ولا طلاق، ولو اكترت بيتاً فطلقها وهي فيه فلم تطلبه (6) بعد (7) كرائه (8) إلا بعد العدة فلها ذلك.
وكذلك إن لم يطلقها وطلبته بذلك بعد تمام مدة السكنى إن كان موسراً حين سكنت، وإلا فلا شيء لها، وقيد بما إذا اكترته وهي في العصمة، وأما إن تزوجها وهي ساكنة فيه فلا شيء عليه (9) إلا أن تكون بينت له ذلك. (2) في (ح1)، ح2): (بمقداره).
(3) في (ق1): (انتقد).
(4) قوله (هو) زيادة من (ح2).
(5) في (ح1): (لوجيبة).
(6) في (ح2): (تطلب).
(7) قوله (بعد) ساقط من (ح2).
(8) في (ح2): (بكره)، وفي (ق1): (بكرائه).
(9) في (ح1): (لها).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 484

ولا سكنى لها إن مات قبل بنائه إلا أن يكون (1) أسكنها (2) معه وضمها إليه على الأصح، وإن صغيرة لا يُجامع مثلها إلا إن أسكنها في غير محل سكناه ليكفها (3)، وسكنت في العدة على ما كانت تسكن (4) في العصمة.
وهل لها كراء المسكن (5) زمن العدة إن كان المسكن لها وأباحته له في العصمة؟ قولان، وأفتى بكل منهما، فإن أجرت نفسها لرضاع بشرط كونها عند أهل الطفل فمات انفسخت الإجارة وردت لمسكنها كأن نقلها منه لغير مسكنه (6) واتهم وردت لمسكنها (7) في كثلاثة أيام مع ثقة أو نساء إن خرجت ضرورة (8) معه فمات أو طلقها، وغير الضرورة (9) ترجع (10) وإن بعدت على الأصوب كسفره بها لغزو أو لرباط لغير إقامة، وإن وصلت إلا في ستة أشهر فقولان، وإنما ترجع بشرط (11) إذا كانت تدرك من عدتها شيئا [ب/112] بالمسكن تقديراً، وهل إن كان له مال أو مطلقاً؟ تأويلان، وحيث ردت لزمه كراء ردها فإن كان سفره لإقامة فلها أن تعتد في أقرب المحلين أو أبعدهما أو محل الموت إن أمكن. (1) في (ح1): (تكون).
(2) في (ح1): (سكناها).
(3) في (ق1): (ليكفلها).
(4) قوله (في العدة على ما كانت تسكن) ساقط من (ح1) (ح2).
(5) قوله (المسكن) زيادة من (ق1).
(6) قوله (لغير مسكنه) زيادة من (ق1).
(7) قوله (لمسكنها) زيادة من (ق1).
(8) في (ح2): (صرورة).
(9) في (ح2): (الصرورة).
(10) قوله (ترجع) ساقط من (ح2).
(11) قوله (بشرط) زيادة من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 485

وقال اللخمي: إن مات بمستعتب وإلا انتقلت لمكان مأمون ولا تبعد (1)، فإن وصل لمحل الإقامة ومات قبل إسكانها أو بعده وقبل نقد الكراء أو بعده أو سكنت في ملكه، فعلى ما تقدم وتمادت محرمة.
وإن عصت بعد موت أو طلاق (2) لا معتكفة ولا سكنى لأمة لم تبوأ بيتاً، ولها حينئذٍ النقلة (3) مع سيدها على المنصوص. فإن مات زوج بدوية من أهل العمود (4) وليس معها إلا أهله اعتدت معهم حيث رحلوا (5)، وكذا إن لم يكن معها إلا أهلها، وإن كان معها القبيلان ولم يفترقا فكذلك، وإلا رحلت مع أهلها (6) فقط، وأُوِّل إن بعدوا (7) عنها بحيث ينقطع خبرهم عنها، وإلا أقامت مع أهل زوجها. وهل الخصوص (8) كالعمود أو كالحضر؟ قولان.
واعتدت صغيرة يُجامع مثلها بعد البناء حيث كانت، وليس لأهلها نقلها ولو خرجوا لحج أو سكنى بلد آخر حتى تنقضي عدتها، وتجبر الذمية على الإقامة في المنزل لانقضاء عدتها من المسلم.
وللمعتدة مفارقة المسكن لتعذر الإقامة به كسقوطه أو خوف جار سوء أو لصوص أو وجود وحشة لنقلة (9) من حولها، أو خوف نقلتهم ثم تلزم الثاني وما بعده كذلك إلا (1) في (ح2): (يعتد).
(2) قوله (بعد موت أو طلاق) زيادة من (ق1).
(3) في (ق1): (النفقة).
(4) أي من أهل الخيام.
(5) في (ح1): (ورحلت)، وفي (ح2): (معهم).
(6) في (ق1): (أهله).
(7) في (ق1): (بعد).
(8) المراد: أصحاب بيوت الخوص من القصب أو الشجر.
(9) في (ق1): (فنقلت).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 486

لضرر جيران إن كانت بحاضرة، ولترفع أمرها للحاكم، فإن كان الشر منها أُخرجت عنهم أو منهم أُخرجوا عنها، وإن أشكل أقرع لمن يخرج، فإن خرجت بلا عذر ردت بالقضاء، وليس لها كراء في الإقامة بغيره كنفقة ولد هربت به إلا أن يكون أكرى المنزل بعد خروجها فلها الأقل مما أكرى أو اكترت، وانتقلت في منهدم ومعار ومستأجر إن انقضت مدتهما، فإن اختلفا في موضعين أجيبت إن لم يضر به لكثرة كراء ونحوه.
وقيل: إن دعاها لمنزل يملكه أجيب إلا أن يتحمل (1) عنها الكراء فتسكن حيث شاءت ولها الخروج (2) في حوائجها (3) نهاراً أو قرب الفجر أو بين العشاءين، وقيل: ولثلث الليل، وقيل: ونصفه، وروي لقدر هدوء الناس.
اللخمي: وأرى لها ذلك (4) من طلوع الشمس لغروبها في بعض الأوقات إن احتاجت لا (5) أن تجعله عادة، ولا أحب أن تكون عند أمها كل النهار، وللزوج بيع الدار في ذات الأشهر، وفي المتوقع حيضها إذا اشترطته قولان، وللغرماء ذلك في المتوفى عنها. ويشترط سكناها مدة العدة، وقيل: فاسد لجواز الريبة، وعلى الأول إن ارتابت فهي أحق بالمقام لمنتهى العدة، وللمشتري الخيار، وقيل: لا، فإن وقع بشرط زوالها فسد على الأصح.
وامرأة الأمير ونحوها لا يخرجها قادم قادم كالمحبس عليه حياته وعلي آخر بعده فمات الأول أو طلق ولو ارتابت حتى تنقضي الريبة. ولو إلي خمس سنين بخلاف سنين معلومة فلا تزيد عليها. (1) في (ح2): (تحتمل).
(2) في (ح2): (التصرف).
(3) في (ح2): (لحوائجها).
(4) قوله (ذلك) ساقط من (ق1).
(5) قوله (لا) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 487

وكحبس (1) مسجد بيده، وقيل: تخرج، وقيل: إن كان حبساً مطلقاً فكذلك، وإن حبست على أئمة المسجد لم تخرج حتى تتم عدتها.
ولأم الولد [أ/113] يموت عنها (2) سيدها السكنى على الأصح، وثالثها: يكره تركها لها (3)، ولها في العتق السكنى، وكذا نفقة الحمل لا في الموت على الأصح (4)، وهما للمرتدة، وقيل: لا سكنى لها إن لم تتب، كذا كل محبوسة بسببه في السكنى، ونفقة الحمل إن وجبت (5) نفقته بعد الوضع عليه لا إن كانا عبدين أو أحدهما أو ملاعنة وإلا لزمه كما في الفسخ لإسلام أحدهما بعد البناء، وكمن نكح مَحْرماً (6) غير عالم فدخل بها (7)، أو وطئ بشبهة فحملت، فإن لم تحمل وكانت زوجاً لغيره فهل نفقتها على نفسها أو على واطئها؟ قولان.

فصل [المحرم من الرضاع]
والمحرِّم من الرَّضاع لبن امرأة ولو مصة واحدة وإن ميتة على المشهور، أو يائسة على المعروف، أو صغيرة لم تحمل ولم توطأ وأن لم (8) تبلغ حد الوطء على الأصح إن حصل قبل الاستغناء في الحولين أو بزيادة شهرين على المشهور. (1) في (ق1): (وكمحبس).
(2) قوله (عنها) زيادة من (ح2).
(3) قوله (لها) ساقط من (ح2)،
(4) في (ح2) (المعروف).
(5) في (ق1): (رجيت).
(6) في (ق1): (ذات محرم).
(7) قوله (فدخل بها) زيادة من (ق1).
(8) قوله (لم) سقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 488

وروي اعتبار الحولين (1) فقط، وقيل: والأيام اليسيرة، وقيل: كنقصان الشهور، وقيل: الشهر، وروي الثلاثة، فلو كان في الحولين بعد استغنائه عن قرب لم يحرم (2) على المشهور، وثالثها: إن كان كالمصتين وإلا حرم.
والوَجور (10) ولو قل كالرَّضاع، وفي السَّعوط والحقنة ثالثها: الأصح إن حصل منهما غذاء (3) وإلا فلا.
والمخلوط كالصرف لا المغلوب على الأصح، وإن خلط بطعام أو دواء ولا أثر لغير اللبن كالماء الأصفر، ولا لبن بهيمة أو رجل على المشهور، وثالثها: يكره وإن جعل في كخل لم يحرم وإن نفذ على الأصح، وأجريا (4) في جعله في الأذن.
ويحرم به ما يحرم بالنسب، إلا أم أختك أو أخيك وأم عمتك أو عمك وأم خالتك أو خالك، وأم نافلتك (5)، وأخت ولدك، وجدته (6) فلا يحرمن برضاع.
فيقدر الرضيع خاصة ولداً للمرضعة، ولصاحب اللبن إن كان (7)، ولذلك حل لأخيه نسباً نكاح أخته أو أمه من الرضاعة، واعتبر صاحبه (8) من حين الوطء إن أنزل (1) قوله (وروي اعتبار الحولين) سقط من (ح1).
(2) في (ح1): (تحرم).
(3) الوجور: دواء فيه لبن النساء يدخل في أحد شقي الصبي أو في كليهما، إذا أصابه الداء الذي يقول له النساء الحُرّ وشبهه. انظر: شرح غريب ألفاظ المدونة، للجُبِّي، ص: 92.
(4) قوله (غذاء) ساقط من (ح2).
(5) في (ح1): (وأجروه).
(6) في (ق1): (وأم ولد ولدك)، وكلاهما بمعنى واحد، قال ابن منظور: النافِلةُ ولدُ الولدِ. انظر: لسان العرب: 11/ 670.
(7) في (ق1): (جدتك).
(8) قوله (إن كان) زيادة من (ح2).
(9) في (ق1): (ويقال فيه صاحب اللبن).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 489

ولو حراماً على الأشهر (1) وإليه رجع (2)، وقيل: إن لحق فيه الولد لا من العقد اتفاقاً، ولو قبَّل أو باشر أو وطئ ولم ينزل، واستمر إلى (3) انقطاعه ولو بعد سنين، وقيل: لوطء زوج ثانٍ، وقيل: حتى تحمل، وقيل: للوضع، وقيل: لخمس سنين من فراقه، أما لو انقطع سقط حكمه.
وقال (4) اللخمي: إلا أن ينقطع ثم يعود فهو للثاني إن عاود الإصابة، قال: ولو وطئ ذات لبن من غيره، ثم أمسك عنها أو غاب غيبة طويلة أو مات وعاد اللبن لما كان سقط (5) حكم الوطء.
ولو تزوجت (6) فولدت، ثم تزوجت ثانياً فطلقها ثم (7) ثالثاً ولبن الأول مستمر سقط حكم الوسط إن (8) بعد وطؤه، وحيث لم يحكم بانقطاعه فالولد (9) لهما لأن الوطء يدر اللبن.
وإن وطئت منكوحة بشبهة فولدت فاللبن (10) لمن ينسب إليه الولد لا لهما على المشهور، وحرمت على ذي لبن بإرضاعها من (11) كان زوجاً لها إذ هي زوجة ابنه كما لو (1) في (ق1): (المشهور).
(2) قوله (وإليه رجع) زيادة من (ح2).
(3) قوله (إلى) زيادة من (ح2).
(4) قوله (وقال) ساقط من (ق1).
(5) في (ق1): (لم يسقط).
(6) في (ق1): (وإن تزوجها).
(7) قوله (ثم) ساقط من (ق1).
(8) في (ق1): (أو).
(9) في (ح1): (والولد).
(10) في (ح1): (فالولد).
(11) في (ق1): (طفلاً).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 490

أرضعت طفلة أبانها لأنها (1) أم زوجته، وتحرم الطفلة أيضاً لأنها بنت زوجته كما لو كانت في العصمة.
ولو تزوج رجل كبيرة وآخر (2) صغيرة ثم طلقتا (3)، ثم تزوج [ب/113] كل واحد منهما زوجة الآخر فأرضعت الكبيرة الصغيرة حرمت الكبيرة عليهما مطلقاً، والصغيرة إن دخل بالأخرى وإلا فلا.
ومن تزوج صغيرتين فأكثر فأرضعتهن امرأة اختار واحدة منهن ولو الأخيرة إن كان الاختيار بعد رضاع (4) الجميع، ولو كنَّ أربعاً فأرضعتهن واحدة لم يضر، ثم ثانية فارق واحدة، فإن كانت الأولى ثم أرضعت ثالثة اختار أيضاً، فإن فارق الثانية فأرضعت الرابعة أمسك الثالثة أو الرابعة وفارق (5) غيرها (6). فإن كانت المرضع زوجته ولم يدخل بها فكذلك، وحرمت هي وإلا حرمت مع الجميع كما لو كانت أمه أو أخته لأنهن أخواته أو بنات أخيه (7). ويفسخ بلا طلاق (8) في الجميع.
وتؤدب متعمدة الإفساد ولا غرامة عليها على المشهور، ولو كانت تحته كبيرة، وثلاث طفلات، وللكبيرة ثلاث بنات، فأرضعت كل بنت طفلة حرمت الكبيرة للأبد لأنها جدة زوجاته وتحرم الصغار أيضاً إن دخل بالكبيرة. (1) قوله (لأنها) ساقط من (ح2).
(2) في (ح2): (وأخرى).
(3) قوله (ثم طلقتا) زيادة من (ق1).
(4) في (ق1): (رضا).
(5) في (ق1): (وأمسك).
(6) انظر المسألة في المدونة: 2/ 301.
(7) في (ح2): (أخته).
(8) في (ق1): (بالطلاق).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 491

ولو زوج سيد عبداً له صغيراً بأمته الكبيرة ثم وطئها السيد فولدت (1) وأرضعت بلبنها العبد قبل فطامه حرمت عليه لأنها أمه، وعلى السيد لأنها زوجة ابنه، وتعتق لأنها أم ولد حرم وطؤها.
ولو أرضعت طفلاً من غير صاحب اللبن وله ولد من غيرها وقعت الحرمة بين الطفل وولدها من الزوج أو غيره، وحرم على ولدها بنات زوجها منها ومن غيرها ما تقدم أو تأخر من نسب أو رضاع.
ولو أرضعت امرأة ابنة ابنتها لم تحل لابن خالتها لأنها خالته من الرضاعة، وكذلك إن أرضعت بنت ابنها لم تحل لابن عمها لأنها عمته ولا عكسه لأنه عمها.
وفسخ عقد متصادقين عليه كقيام بينة بإقرار أحدهما قبله، ولا مهر قبل البناء وبعده المسمى، وقيل: ربع دينار، وقيل: إن لم تعلم فالمسمى وإلا فربع دينار، وترد ما زاد إلا إن تعذر بسبب، أو يدخل الزوج عالماً فلها المهر، فإن أقر به وخالفته انفسخ ولها النصف أو الجميع إن بنى، وبالعكس لم ينفسخ، ولا تقدر على طلب شئ من المهر قبله، وإقرار أبويها قبل العقد فقط (2) مقبول كانفراد أبي أحدهما، ولا يقبل منه أنه قصد الاعتذار، وتفسخ بخلاف أُمِّ أحدهما فيستحب التنزه فإن نزل لم يفسخ، وقيل: كالأب، وثالثها: إن كانت وصية فكالأب وإلا فلا، فإن لم يتولَّ الأب العقد ففي قبول إقراره بذلك قبله قولان.
فإن أخبره (3) ثم تولاه فسخ، ولو غفل عنه حتى كبر الولد وصار الحكم إليه ففي فسخه حينئذٍ قولان، ولو فسخ بقول الأب ثم كبر الولد ورشد فهل له نكاحها بعد ذلك؟ قولان. (1) في (ح2): (فوضعت).
(2) قوله (فقط) ساقط من (ق1).
(3) في (ح2): (أخبر).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 492

ولو قال الأب ذلك في صغرهما، ثم كبرا وتناكحا ففي فسخه قولان، قيل: وكذلك إن قاله في كبرهما فقط.
ويثبت بشاهدين، وبشاهد وامرأتين إن كان فاشياً من قولهما على المشهور قبل العقد. وفي ثبوته بامرأتين مشهورها إن كان فاشياً قبل العقد قُبل (1)، وقيل: لا يقبل منهن في ذلك إلا أربع.
وهل تشترط العدالة مع الفشو؟ خلاف. لا بامرأة [أ/114] وإن فشا من قولها على المشهور، وهل ولو (2) أم أحدهما أو يفسخ بقولها كالأب (3)، قولان (4)، واستحب التنزه مطلقاً.
والغيلة وطء المرضع، وهل وإن لمينزل (5)؟ قولان، ويجوز، وقيل: إرضاع الحامل. واعتبر رضاع كفر ورق. (1) قوله (قُبل) سقط من (ح1).
(2) في (ح1): (وحل لو).
(3) قوله (كالأب) سقط من (ح1).
(4) قوله (قولان) ساقط من (ق1).
(5) في (ح1): (يترك).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 493

باب النفقة
تجب النفقة لنكاح وقرابة وملك (1)، وفي النكاح بتمكين مُطِيْقَةٍ (2) وبلوغ زوج لا بلوغ وطء على المشهور. وكونهما غير مشرفين (3) وإن تعذر الاستمتاع معه على الأصح. واستحسن نفيها (4) لا بالعقد وحده على المشهور. وثالثها: إن كانت ذات أب، وإلا وجبت. واعتبر وسعه وحالها، وإن أكولة كَسِعْرٍ وبلد ولو في أكل شعير، وليس لمريضة وخفيفة أكل إلا قدر أكلها، وصُوِّب. وقيل: يقضي بالوسط فتصرف الفاضل فيما أحبت، وَزِيدَ لمرضع ما تتقوى به.
وقدر مالك في اليوم مُدَّاً. وابن القاسم في الشهر أوقيتين ونصفاً إلى ثلاث؛ لأنه بمصر ومالك بالمدينة. وقدر ابن حبيب في الشهر أربعة وأربعين مُدَّاً وغيره مُدَّاً وثلثاً في اليوم، وَأَمْرُ الإِدَامُ كذلك. فَيُفْرَضُ مَاءٌ وَزَيْتٌ وَخَلٌ وَحَطَبٌ، وكذلك اللحم مرة بعد مرة، لا عسل وسمن وتمر وحالوم (5) وفاكهة، وقدرت بِحَالِهِ من يوم وجمعة وشهر وكذا السنة على الأصح. وقد يكون بخبر سوق.
وتضمنها بالقبض وإن قامت بينة على المعروف؛ كأجرة رضاعها (6) بعد الطلاق، ولا تضمن نفقة ولدها إن قامت بينة بهلاكها على الأصح. (1) قوله: (وملك) سقط من (ح1).
(2) في (ق1): (لا في النكاح بتمكين مطيقة).
(3) في (ح1): (مسترقين).
(4) في (ق1): (نفيه).
(5) الحالُوم بلغة أَهل مصر جُبْنٌ لهم، الجوهري: الحالُومُ لبن يغلُظ فيصير شبيهاً بالجبن الرطب وليس به. ابن سيده: الحالُومُ ضرب من الأَقِط، انظر لسان العرب، لابن منظور.
(6) في (ح1): (رضاعة).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 494

وهل تفرض الأعيان المذكورة وهو ظاهر المذهب، أو أثمانها، أو تفرض إن لم يجز بيعها قبل قبضها وإلا فأثمانها، أو يخير الإمام؟ أقوال. وقيل: يخير الدافع، فعلى الأول يجوز إعطاء الثمن عما لزمه وإن طعاماً ومقاصتها به من دينه إن كانت موسرة وإلا فلا.
ولو أكلت معه سقطت، فإن أبت إلا الفرض أجيبت. ولها ضم نفقة ولدها الصغار معها إلا أن يكون مُقِلاًّ فلا، وينفق عليهم بقدر وسعه، وله منعها من أكل، الثوم وغزل ونحوه. وأمر السكن والكسوة كالنفقة بما لا بد منه شتاءً وصيفاً؛ كقميص، وجبة، وخمار، ومقنعة، وإزار وشبهه، وكغطاء ووطاء ووسادة. وكذا سرير اضطر له لا ثياب - مخرج على الأرجح (1) - ولا حرير. فعممه ابن القاسم. وقيل: للمدنية لقناعتها، وصُوِّب. ولا (2) ما هو زيادة كسرف فإن كان توسعة بالنسبة إليها ولكنه عادتها ففيه قولان.
وله التمتع بشورتها (3) التي من مهرها إن لزمها التجهيز به، وإلا فلا، ولا يلزمه بدلها. وقيل: إن طال الزمان وَخَلَقَتْ، أو لم يكن في مهرها ثمن شورة - لزمه الوسط. وقيل: لا تجب وعندها شورتها أو شيء منها. ولو كساها فادعت أنها هدية منه صدق إن أشبه كسوتها وإلا فلا.
وعليه جُعْلُ القَابِلَةِ. وقيل: شرط كون المنفعة للولد، وإلا فإن [ب/114] كانت لها فعليها وإلا فعليهما. وقيل: عليهما مطلقاً. (1) في (ق1): (الأصح).
(2) قوله: (لا) سقط من (ح1).
(3) في (ح1): (بشوارها).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 495

ولها زينة تتضرر بتركها؛ ككحل ودهن معتادين، وحناء تتمشط بها (1) لا لخضابها (2) لا نصوح (3) وصباغ ومشط ومكحلة، ولا طيب وزعفران وخضاب إلا أن يشاء، ولا دواء حجامة على الأصح.
ولها الإخدام إن كانا أهلين وإن بِكِرَاءٍ أو بنفسه. ولا تطلق عليه بالعجز عنه على المشهور. ولو تنازعا في القدرة عليه ففي تعيين المقبول منهما قولان. وعليه أكثر من خادم في الرفيعة على الأصح. وثالثها: إن طالبها بأحوال الملوكية، وإلا فلا. وعلى ألا يلزمه غير واحدة فله إخراج بقية خدمها لعدم استحقاقهن للسكنى. وقضي لها بخادمها إن أحبت إلا لريبة، فإن كان فقيراً أو هي غير أهل لذلك لزمها الخدمة (4) الباطنة من عجن وطبخ وكنس وفرش واستقاء ماء لعادة بلد. وإن كان ممن لا (5) يرى امتهان زوجته في الخدمة لعادة أمثالها لزمه (6) إخدامها وإن كانت دنية.
ولأبويها أو ولدها من غيره (7) أن يدخلوا عليها (8) وإن كره، وأحنث إن حلف. وقيل: حتى يحلف لا يدخلون إليها ولا تخرج إليهم (9). فإن اتهم الأبوان في إفسادها زاراها كل جمعة مرة بحضرته مع أمينة، وقضي لولدها الصغار بالدخول كل يوم، والكبار (1) قوله: (تمتشط بها) ساقط من (ح2).
(2) قوله: (معتادين وحناء وتتمشط بها لا لخضابها) ساقط من (ق1).
(3) الناصِحُ: الخالص من العسل وغيره، مثل الناصع، وكلُّ شيء خَلَصَ فقد نَصَح. النَصح بالفتح: مصدر قولك نَصَحْتُ الثوب: خِطْتُهُ.
(4) قوله: (الخدمة) سقط من (ح1).
(5) قوله: (لا) سقط من (ح1).
(6) قوله: (لزمه) سقط من (ح1).
(7) في (ق1): (وولده من غيرها).
(8) في (ق1): (إليها).
(9) في (ح2): (لهم).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 496

كل جمعة. ولو حلف لا تزور أبويها وهي مأمونة ولو شابة أحنث على الأصح، لا إن حلف لا تخرج.
ولها منع أهله من السكنى معها إن كانت ذات قدر، بخلاف ولد صغير لأحدهما ليس له كافل أو له. ويبني وهو معه عالماً به، وإلا لم يلزمه.
وسقطت إن لم تكن حاملاً - بالنشوز على المشهور. وثالثها: إن نشزت لدعواها الطلاق ولا بغضاء. وهو مَنْعُ الوطء وإن تقدم على الأصح، وَمَنْعُ (1) الاستمتاع؛ كخروج بلا إذن، ولا يَقْدِرُ على رَدِّهَا ولا حمل، لا (2) إن قَدَرَ وتركها، أو حبسته هي أو غيرها، أو حُبِسَتْ هي أو أذن لها في حج تطوع، أو خرجت صرورة مطلقاً ولها نفقة حضر، أو امتنع الوطء لكحيض أو مرض أو جنون أو رتق، أو امتنعت من الزفاف لغير عذر.
ولا نفقة لبائن إلا لحامل؛ فلها نفقة الحمل.
والكسوة في أوله. وفي الأشهر قيمة (3) منابها عيناً (4)، واستمر إن مات ببطنها لا إن مات (5) المُطَلِقْ. فإن عجل نفقة وكسوة لِكَسَنَةٍ ثم مات أحدهما عن قرب كشهرين رُدَّ الباقي من النفقة، ولا تَرُدُّ الكسوة بعد الشهر خلافاً لسحنون، وأما أيام يسيرة فقريب. وَرَدَّتْ لانفشاش الحمل. وقيل: لا. وثالثها: إن كان بحكم. ورابعها: عكسه. وهل لها إن بَلِيَتْ الكسوة قَبْلَ وَقْتٍ (6) فُرِضَتْ إليه مقال أم لا؟ فيه نظر. وأما (7) الإخدام إن كانت (1) قوله: (ومنع) سقط من (ح1).
(2) قوله: (لا) زيادة من (ق1).
(3) في (ح1): (قيمته)، وفي (ق1): (فيه).
(4) في (ح2): (عنها).
(5) قوله: (ببطنها لا إن مات) سقط من (ح1).
(6) في (ق1): (الوقت الذي).
(7) في (ح2): (ولها).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 497

مُخْدَمَةً في العصمة. وقيل: لا. ولو مات الولد بعد دفع كسوته لأمه أو غيرها في المستقبل رجع فيها وإن خلقة. وقيل: إن مات الولد بعد دفع كسوته (8) عن قرب، وإلا فلا.
ولها مع نفقة الحمل نفقة الرضاع إن كانت مرضعة. وقيل: ليس لها إلا نفقة واحدة. واستقرئ من المدونة [أ/115] على ضعف.
ولا تجب نفقة الحَمْلِ بدعواها بل بثبوته بالنساء. وقيل: بل بظهوره وحركته، وهو وفاق على الأظهر؛ فتجب من أوله. وقيل: لا تدفع للوضع خوف انفشاشه.
ولا نفقة لحمل أمة، ولا (1) زوجة عبد في طلاق بائن، ولا بحمل ملاعنة، بخلاف السكنى.
وسقطت لعسر (2) ولو بعد بناء (3). ولا ترجع إلا بما أنفقت عليه نفسه غير سَرَفٍ كمنفق على أجنبي، إلا لصلة. وعلى صغير ذي مال علمه أو أب كذلك، وحلف أنه أنفق ليرجع، فلو كان الرجل (4) موسراً - ولو بالتكسب - ثم أعسر فالماضي في ذمته وإن لم يفرضه حاكم كنفقة حمل.
ولها الفسخ بالعجز عن النفقة الحاضرة فقط ولو عَبْدَيْنِ أو أحدهما ما لم تكن عَرَفَتْ أنه فقير، أو من السؤال على الأصح. إلا أن يتركه، أو يعرف بالعطاء فينقطع فيأمره الحاكم بالنفقة أو الطلاق إن لم يثبت عسره. فإن أبى طُلِّق عليه بعد التَلَوُمِ. وقيل: بدونه. وقيل: يبيح لها (5) ذلك، ولا يمين عليه إن صدقته في الإعسار، وإلا حلف إن لم تقم له بينة. (8) قوله: (الولد بعد دفع كسوته) ساقط من (ق1).
(1) قوله: (لا) زيادة من (ح2).
(2) في (ح2): (بعسر).
(3) في (ح1): (بنائه).
(4) قوله: (الرجل) زيادة من (ح2)، وفي (ق1): (الزوج).
(5) في (ح2): (له).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 498

والتلوم بقدر الرجاء. وروي يوم ونحوه. وروي: ثلاثة. وروي شهر. وقيل: شهران. وقيل: إن كان لها ما تنفق منه فلا تلوم، وتُطلق عليه بالعجز عن الكسوة بعد تلوم شهرين ونحوهما.
اللخمي: وبعجزه (1) عن الغطاء والوطاء، فإن مرض أو سجن في الأَجَلِ فمنع بذلك عما يأتيها به؛ زيد فيه بقدر الرجاء ثم يطلق عليه كأن وجد ما يمسك الحياة والصحة خاصة على المشهور، لا إن قدر على القوت وما يستر العورة وإن غنية، وعن أشهب إن عجز عما يشبهها طُلق عليه.
وَحُكْمُ من غاب عن غير مال كالعاجز فَيُطَلَّقُ عليه على المشهور إن ثبتت الزوجية والدخول، أو أنه دعي إليه. والغيبة بحيث لا يعلم موضعه، ولا يمكن الإعذار إليه فيه وإلا فلا. وتشهد لها البينة أنهم لا يعلمون أن الزوج ترك لها نفقة ولا كسوة ولا شيئاً يعدى فيه لشيء من مؤنتها، ولا أنه بعث بشيء وصل إليها في علمهم إلى وقتهم، ثم يحلفها الحاكم على وفق الشهادة بعد التلوم، ثم يُطلق عليه، أو يُمَكِّنَهَا من ذلك كما تقدم. وهو على حجته إذا قَدَمَ. وله الرجعة إذا وجد يساراً في العدة يقوم بواجب مِثْلِهَا ولو قوت شهر لا أقل. وقيل: أو نصفه. وقيل: إن وجد ما لو قدر عليه أولاً لم تُطَلَّق عليه، وحمل على ما إذا ظن أنه يقدر على دوامها في المستقبل. فإن قدر عليها مياومة وكانت في العصمة كذلك فله الرجعة، وإن قدر مشاهرة فقولان. ولها النفقة في العدة إن أيسر فيها وإن لم يرتجع على الأصح. وطلبته عند سفره بتعجيل نفقة المستقبل أو يقيم لها حميلاً، وقال عبد الملك: ليس لها طلب حميل وهو على ظاهره أو إن كان عديماً. تأويلان. (1) في (ح2): (ولعجز).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 499

وإن اتهم أن يقيم أكثر من سفر العادة حلف، وإلا أقام حميلاً. فإن كانت [116/أ] بائناً وهي حامل طلبته بالأقل من بقية (1) الحمل أو مدة السفر. وإن لم تكن حاملاً وخافت الحمل فلا مطالبة لها بحميل على الأصح. وثالثها: إن قامت بعد حيضة وإلا (2) فلا، وإلا فنعم (3). فإن كان الطلاق رجعيّاً فالأولان.
فإن غاب وترك ما لا يصلح لفرض النفقة بيع، وفُرِضَ من ثمنه بعد يمينها أنها تستحقها كوديعته ودينه؛ إذ لها طلب غرمائه وإقامة البينة على من جحد، والحلف مع شاهد الزوج، ولا يؤخذ منها بها كفيل (4) وهو على حجته بعد قدومه.
ويباع عقاره بعد ثبوت ملكه له وتشهد البينة أنه لم يخرج عن ملكه له، وتشهد البينة أنه لم يخرج عن ملكه (5) في علمهم لا على البت على الأصح، ثم تشهد بينة أخرى بالحيازة على الأظهر (6) تطوف بذلك داخلاً وخارجاً ثم تقول عند أدائها: هذا الذي حزناه هو المشهود بملكه للغائب.
فإن (7) لم يترك شيئاً فطلبت الفرض وعُلِمَ عُدْمُهُ أو جُهِلَ لم يفرض لها حتى يقدم. وقيل: إن أحبت الصبر أشهد القاضي بينة أنه إن (8) كان مليّاً فقد أوجبت عليه ذلك، ويفرض على الموسر. وإذا تنازعا في عسره في الغيبة ولا بينة فثالثها لابن القاسم: إن قَدَمَ (1) في (ح2، ق1): (بقية).
(2) قوله: (وإلا) زيادة من (ح2).
(3) في (ح2): (فتقيم).
(4) قوله: (كفيل) ساقط من (ح2).
(5) قوله: (له، وتشهد البينة أنه لم يخرج عن ملكه) ساقط من (ق1).
(6) في (ق1): (الإظهار).
(7) في (ح1): (فلو).
(8) قوله: (إن) سقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 500

مُعْسراً صُدِّقَ وإلا صُدِّقَتْ. وهل مطلقاً أو إن جُهِلَ حاله حين السفر وإلا استصحب حاله اتفاقاً؟ تأويلان. وقيل: إن سافر مليّاً وقدم كذلك صدقت، وفي عكسه يُصَدَّقُ هو. ويختلف إذا اختلفت حالاته. وفي دفعها أو بعثها مشهورها (1): إن كانت رفعت أمرها لحاكم صدقت مع يمينها من يومئذٍ لا (2) لعدول وجيران على المشهور، وإن لم ترفع صدق مع يمينه: لقد قبضتها.
ويعتمد في يمينه على كتابها أو رسولها، ولا يكفي: لقد بعثتها (3). وإن كان حاضراً صدق باتفاق مع يمينه. وقيد بما (4) إذا ادعى بعد مضي المدة (5) أنه كان ينفق عليها أو يدفع لها نفقتها، أو ما تنفق منه شيئاً فشيئاً. وأما إن ادعى أنه دفع لها مثلاً مائة درهم نفقة لما مضى وأنكرته لم (6) يصدق. فإن اختلفا في فرض حاكم صدق وإن أشبه، وإلا صدقت هي إن أشبه (7)، وإلا استؤنف. وفي حلف مدعي الأشبه تأويلان. وقيده سحنون بالماضي، قال: وأما المستقبل فيبتدئ النظر فيه (8)، وروي: إن لم يشبه ما قالاه أعطيت نفقة مثلها. (1) قوله: (مشهورها) ساقط من (ق1).
(2) في (ق1): (إلا).
(3) في (ح2): (بعثها).
(4) قوله: (بما) زيادة من (ق1).
(5) في (ق1): (العدة).
(6) في (ح1): (وأنكرت لها).
(7) في (ق1): (أشبهت).
(8) قوله: (فيه) سقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 501

فصل
وعلى الحر المسلم (1) نفقة ولده الحر الفقير بحسب حاله حتى يبلغ الذكر سليم العقل والبدن قويّاً على الكسب (2). وقيل: حتى يبلغ عاقلاً غير زَمِنٍ على المشهور. وتترتب نفقة الأنثى على زوجها، فلو كان للولد (3) مال أنفق منه، فإن نفذ قبل حصول المسقط عادت النفقة إليهما. وكذا إن كان له صنعة لا مَعَرَةَ فيها تقوم به، إلا أن تكسد أو يمرض (4) فتعود.
ولو بلغ الذكر زَمِنَاً لم تسقط، أو طرأت الزمانة بعد بلوغه لم تعد على الأصح فيهما. وإن طلقت الأنثى بعد الدخول لم تعد نفقتها إن كانت [116/ب] صحيحة قوية على الكسب أو بالغة. وإن دخل بها زَمِنَةً ثم طلقها عادت. قال عبد الملك: وكذا إن طرأت الزمانة بعد الطلاق، أو عجزت عن القوت إلا بتكفف كالصبي. ولو طلقت أو مات زوجها قبل البناء استمرت على الأصح. وثالثها: إلى بلوغها فقط.
وللأب الرجوع على الولد إن كان له مال، فإن مات ولم يرجع والمَالُ عَيْنٌ يُمْكِنُهُ الأخذ منه - فلا شيء للوارث، وإن كتبه عليه الأب إلا أن يوصي به. وإن كان عَرْضَاً أو حيواناً حوسب. إلا أن يقول الأب في مرضه: لا تحاسبوه. وقال أشهب: يرجع عليه مطلقاً.
ولا تلزمه النفقة على خادم الولد إلا أن يكون محتاجاً للإخدام، وإليه رجع ابن القاسم وأشهب. وقيل: لا يلزمه ذلك ولا على الولد حينئذٍ؛ لأنه غني بالخادم، وليبعها وينفق عليه من ثمنها. (1) في (ق1): (الموسر).
(2) في (ق1): (التكسب).
(3) في (ق1): (للولي).
(4) في (ق1): (يفرض).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 502

وعلى الولد وإن صغيراً، أو أنثى وإن كره زوجها - نفقة أبويه الفقيرين وإن صحيحين أو كافرين على المشهور. وعليهما إثبات فقرهما لا بيمين على الأصح. وهل وإثبات يسار (1) الولد أو عليه إثبات عدمه؟ قولان. ولو كان له ولدان فأكثر فمن ادعى منهم العُدْمَ أثبته.
ولا يُسْقِطُ نفقة الأم تَزَوُجِهَا بفقير. ولو قدر على البعض تمم الابن. ولو قدر الزوج وقال: إن رَضِيَتْ بغير نفقة وإلا فارقتها (2)، فرضيت فهل تلزم الابن النفقة أو إن كانت مسنة (3) دون الزوج؟ قولان.
وعليه نفقة خادمها وخادم زوجة الأب على المشهور. وهل عليه إعفافه بزوجة وَشُهِّرَ، أو لا وهو قول مالك وابن القاسم (4)؟ وأول إلا أن تتحقق حاجته. وعن مالك: إن أراد تزوج (5) امرأة ذات شأن لم يلزم ولده ذلك. وقيل: إن احتاج للنساء لزم، وإلا لم يلزم إن قدر على خدمة نفسه. وإن لم يقدر وكان مثله لا يتكلف ذلك استحب.
وينفق على زوجة واحدة لأبيه على الأصح، لا أكثر. وقيل: وعلى أربع واختلف (6) إن كان له امرأتان إحداهما أُمَّهُ وهي فقيرة هل ينفق عليهما معاً (7)، أو على أُمِّهِ فقط، وهو ظاهرها (8). والمختار إن كانت أمه مسنة والأخرى شابة وفي الأب بقية - فإنه ينفق عليهما، وإلا فعلى أُمِّهِ. (1) في (ح2): (يسره)، وسقطت من (ح1).
(2) في (ق1): (إن رَضِيْتِ فارقتك).
(3) في (ح2): (منه).
(4) قوله: (وابن القاسم) سقط من (ح1).
(5) في (ح1،ح2): (تزويج).
(6) قوله: (اختلف) ساقط من (ق1).
(7) قوله: (معاً) ساقط من (ح2).
(8) في (ق1): (ظاهر خلاف).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 503

ولا تلزمه نفقة زوج أمه على الأصح. وثالثها: إن تزوجته فقيراً لم تلزمه، وإن طرأ عليه الفقر لزمه. ولا نفقة لجد وولد ابن.
وتسقط عن (1) موسر بمضي زمنها، إلا أن يفرضها حاكم أو ينفق عليه (2) غير متبرع، ووزعت على الأولاد. وهل على الرؤوس أو الإرث أو اليَسَارِ؟ أقوال (3).
فإن كان للأب مال فوهبه أو تصدق به وطلب النفقة فللولد رَدُّ فِعْلِهِ. وكذلك إن وهبه لولده الآخر.
وإن كانت له صَنْعَةٌ تَقُومُ به وبزوجته جُبِرَ على عملها، وليس له أن يتركها ويطلب النفقة. وإن كانت تَقُومُ ببعض ذلك عَمِلَهَا ويلزم (4) الابن الباقي، ولا يلزم القريب التكسب لينفق منه على قريبه. ولا يبيع عبده (5) وعقاره في ذلك إلا أن يكون في ثمنها فضل عن حاجته لهما.
ولا يَرْجِعُ مُنْفِقٌ على من أنفق (6) عليه إن أيسر (7). فإن كان له ابن وأب [117/أ] ولا يقدر إلا على نفقةواحد (8) منهما تحاصا. وقيل: يُبَدَّى الابن. واختير تبديته إن كان صغيراً لا يهتدي لمنفعة، وإن كان كبيراً احتمل القولان. وكذا يُبَدَّى الصغير من الأولاد والأنثى على غيرهما، والأم على الأب. (1) في (ح1): (على).
(2) قوله: (عليه) زيادة من (ق1).
(3) قوله: (أقوال) ساقط من (ق1).
(4) في (ح1): (ويلزم).
(5) قوله: (عبده) ساقط من (ق1).
(6) قوله: (أنفق) سقط من (ح1).
(7) قوله: (إن أيسر) سقط من (ح1).
(8) في (ح1): (أحد).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 504

ونفقة ولد المكاتبة عليها إن كوتبوا معها (1) إلا أن يكون الأب في كتابتهم فعليه. وليس عجزه عنها كعجزه (2) عن كتابته.
وعلى المالك نفقة رقيقه بقدر الكفاية على العادة، ولا يكلفه من العمل غير طاقته، وإلا بيع عليه إن تكرر ذلك منه وظهر. فإن شكا ضرر سيده وَضَرْبِهِ، وسيده معروف بالشر، وثبت ذلك مع أثر الضرب - بيع. وعن مالك: إن طلب البيع نُظِرَ؛ فإن كان في ضرر بيع، وإلا فلا. وأفتى بعضهم ببيعه بتكرر الشَّكِيَةِ، وحُمِلَ على مَنْ (3) جُهِلَ حاله، وأما الخَيِّرُ فلا، إلا أن يثبت عليه (4) ذلك.
فإن عجز عن نفقة أم ولده ففي تزيجها أو عتقها أو إيجارها أقوال.
والمدبر إن لم يكن في خدمته أو إيجاره كفاية عَتَقَ. وعليه مؤنة دوابه إن لم يكن مرعى، والتكميل إن لم يقم بها الرعي، وإلا بيعت. ولا يجوز من لبنها إلا ما لا يضر بنتاجها.
وعلى من في العصمة والرجعية إرضاع (5) ولدها مجاناً. والاستئجار على الأصح إن عدم لبنها وهي موسرة لا ذات قدر وسقيمة كبائن إلا إذا لم يقبل غيرها، والأب عديم أو ميت، ولا مال للصبي. وتعينت بأجرة المثل إن لم يقبل غيرها مع اليسار، وإلا فمجاناً. وقيل: من بيت المال، وإن قبل غيرها فلها الأجرة إن شاءت. إلا أن يجد الأب من يرضعه بأقل من ذلك فهل ليس لها إلا ذلك القدر أو أجرة المثل؟ روايتان. وهل مطلقاً أو إن كانت ترضعه عند غير الأم، وإلا فلا مقال لها، وتحمل الرواية بخيار الأب على ما إذا (1) قوله: في (ح1): (إن كان كوتبوا).
(2) في (ق1): (عجز الأب عنها عجزاً).
(3) قوله: (مَنْ) سقط من (ح1).
(4) قوله: (عليه) زيادة من (ح2).
(5) في (ح2): (رضاع).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 505

كانت ترضعه عند الأم، والرواية الأخرى على ما إذا كانت ترضعه عند غيرها. أو القول لها مطلقاً وصُوِّب (1)؟ تأويلان. ولذات القدر أخذ الأجرة إن رضيت أن ترضعه (2) في العصمة وأفتى بسقوطها.

فصل [الحضانة]
الحضانة فرض كفاية، وهي في النساء للأم لبلوغ الذكر. وقيل: صحيح العقل والبدن. وقيل: لقرب احتلامه. وقيل: لإثغاره (3). وقيل: يخير بعده. واستحسن استهام الأبوين عليه. ولدخول الأنثى كالنفقة ولو مكثت أربعين سنة.
اللخمي: وقد يخير إن لم يكن عند الأم. ولو أعتق ولد الأمة فلها الحضانة، واستشكل. وأم الولد تعتق كالحرة على الأصح. وللأب (4) تَفَقُّدِهِ عند أمه، وتأديبه، وبَعْثِهِ للمُكْتِبِ. ولا يبيت إلا عند أُمِّهِ، ثم لأمها، ثم لجدتها لأمها إن لم تَسْكُنُ به مع من يُسْقِطُ حقها على المشهور، وبه أفتى. ثم لخالة الولد ثم لخالتها. وقيل: لا حق لها. ثم لأم الأب، ثم لجدة الأب لأبيه، ثم للأخت، وقيل: لا حق لها (5) إن كانت لأب. ثم للعمة، وفي إلحاق عمتها [أ/117] بها وإسقاطها قولان. ثم لبنت الأخ، ثم لبنت الأخت، وقيل: للأخت، ثم لبنت الأخت، ثم العمة، ثم بنت الأخ. وقيل: القياس استواء بنت الأخت وبنت الأخ، والأظهر تقديم الأكفاء منهما. وقيل: لا حضانة لبنت الأخت ولا لبنت الخالة والخال ولا لبنت العمة، وقيل: مع العصبة، وإلا فهن أحق من الأجانب. (1) في (ق1): (وصوبه).
(2) في (ق1): (ترضع).
(3) مِنْ أثغر، يقال: اثَّغَرَ الغلامُ نَبَتَ ثَغْرُه.
(4) في (ح2): (ثم للأب).
(5) قوله: (ثم لأم الأب، ثم لجدة الأب لأبيه، ثم للأخت، وقيل: لا حق لها) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 506

وفي الذكور: للأب ثم للوصي. وقيل: كالأجنبي (1) ثم للأخ. وقيل: إن كان لأب فكالأجنبي، ثم الجد للأب، ثم لابن الأخ وإن سفل الأقرب فالأقرب، ثم العم، ثم لابنه كذلك ثم لجد الجد، ثم لوالده، ثم لولد جد الأب، ثم لولده لا لجد الأم، واختير خلافه. ثم للمولى الأعلى لا الأسفل (2) على المشهور فيهما.
فإن وجد القبيلان فالأم، ثم أمها أولى من الجميع. وفي الأب مع بقيتهن مشهورها يقدم على الأخت ومن بعدها. ورابعها تُبدَّى عليه الخالة، ويُبدَّى هو على أمه، وخامسها يُبدَّى على من عدا الأم، وأمها إن كن مسلمات وإلا قدمن عليه، وبقيتهن أولى من بقيتهم.
وقدم شقيق، ثم لأم، ثم لأب في الجميع. وعند التساوي بصيانة وشفقة وَسِنٍ، ولا شيء لحاضن لأجلها. وقيل: له الأجرة. وهل (3) بالاجتهاد مطلقاً، أو إن استغرقت الزمن فنفقة كاملة وإلا فعلى العرف؟ قولان.
ولها قبض كسوة المحضون، وغطائه، ووطائه كنفقته. ولو طلب الأب أكله عنده ويرجع لأُمِّهِ ليلاً -لم يُمَكَّن (4). وقيل: له ذلك. وعن مالك: إن بلغ الولد أربع سنين، وليس عند الأب ما ينفق عليه وطلب أكله عنده فله ذلك، إلا لخوف ضرره (5).
ولها السكنى على المشهور. وهل بالاجتهاد، أو على الجماجم، أو على قدر اليسار، أو الانتفاع، أو لا شيء عليها مطلقاً أو مع يسر الأب، فإن (6) زيد في الأجرة لأجلها فعليها الأقل، وإلا فلا شيء عليها؟ أقوال. (1) في (ق1): (للأجنبي).
(2) في (ح2): (ثم للأسفل).
(3) في (ح1): (وقيل).
(4) في (ق1): (يكن).
(5) في (ق1): (ضرورة).
(6) في (ق1): (أو).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 507

وشرط الحاضن عَقْلٌ وأمانة، وأثبتها الحاضن إن نسب إلى خلافها. وقيل: لا، وعلى خصمه إثبات خلافها (1). وقيل: للباقي.
وَحِرْزُ مكان لبنت خيف عليها. وَرُشْدٌ على الأصح. وَسَلامَةٌ من برص وجذام مضرين. وكفاية. لا عاجز (2) عن تصرف لِزَمَانَةٍ أو مرض أو كبر، ومثله العمى والصمم والخرس. ولا يشترط الإسلام على المشهور، وإن مجوسية أسلم زوجها. وَضُمَتْ إن خيف على الولد للمسلمين.
وللذكر من يحضن (3). وفي بطلان حق الأنثى بالتزويج مشهورها إن دخل الزوج وكان أجنبياً أو قريباً غير محرم على المحضون ممن لا حضانة له كابن الخال بطل، إلا أن يعلم ويسكت العام (4)، وإن كان محرماً عليه (5) أو ممن (6) له الحضانة كابن العم لم تبطل كأن لم يقبل غيرها أو قبل وأبت المرضعة أن ترضعه عند الأم، وليس للولد قريب يحضن أوله وهو عاجز أو غير مأمون أو كان الأب عبداً وهي حرة، وقيل: إن كان قائماً بأم السيد وجيهاً فله أخذه، وفي الوصية روايتان، وهل دخول [118/أ] الأجنبي مسقط للحضانة بمجرده أو بالحكم؟ قولان، وعليهما لو مات أو طلق قبل أخذه هل ينزع منه (7) أو لا؟ قولان، فلو تزوجت فأخذ منها ثم فسخ نكاحها لفساده لم تعد على الأصوب، كبعد طلاق أو موت أو إسقاط على الأشهر إلا في الإسقاط لعذر كمرض أو سفر فريضة أو لتأيمها قبل علمه على الأظهر أو عند موت الجدة. (1) قوله: (الحاضن إن نسب إلى خلافها، وقيل: لا، وعلى خصمه إثبات خلافها. وقيل للباقي) زيادة من (ق1).
(2) في (ق1): (عجز).
(3) في (ق1): (ويشترط في الحاضن الذكر أن يكون له من يحضن من زوجة أو سرية أو غيرهما).
(4) في (ق1): (وليه بتزويجها وسكت عاماً فلا مقال).
(5) في (ق1): (منه).
(6) في (ق1): (لمن).
(7) في (ق1): (منها).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 508

وللجدة إذا تأيمت الأم أن ترد الولد لها وإن كره الأب. ولو تركت الولد لأبيه حين طلقها ومضت لحالها ثم تزوجت ولم تتعرض له حتى ماتت (1) فليس لأمها أخذه إن كانت سَنَةً فأكثر، وإلا (2) فلها ذلك. ولو مات الأب فظنت سقوط (3) حقها فتركته كسبعة أشهر - فلها أخذه (4). ولو بقي مع أبيه وهي متنحية عنه ثم مات الأب فليس لها أخذه.
وسفر الحاضنة أو الولي الحر - وإن وصياً - بالولد الحر سفر نقلة لا تجارة، ستة برد لا أقل - يسقط حقها إن سافر ببلد آمن كطريق، وإن فيه بحر على الأصح، إلا أن تسافر هي معه وظاهرها كأصبغ بريدان. وروي: كالمدينة من مصر. وروي: إن ذهب لمكان ينقطع خبر الولد منه واختير. وقيل: بريد.
والرضيع كغيره على المشهور وإن قبل غير الأم. وقيل: ليس له أن يسافر به حتى تفطمه. وروي: حتى يثغر.
ولا يكلف أن يثبت ببلد الحاضنة أنه قد (5) استوطن الموضع الذي رحل إليه على الأصح، بل يحلف على ذلك. وقيل: إن اتهم وإلا فلا. وقيل: يكشف عنه فإن (6) تبين ضرره منع، وإلا سافر به. ويظهر صدقه بقرينة الحال من (7) بيع متاع ونحوه، وهل يُحَدُّ الاستيطان بسنة أو لا؟ قولان. (1) في (ح2، ق1): (مات).
(2) قوله: (وإلا) ساقط من (ح2).
(3) في (ق1): (فطلقت سقط).
(4) قوله: (ولو مات الأب فظنت سقوط حقها فتركته كسبعة أشهر، فلها أخذه) سقط من (ح1).
(5) قوله: (قد) سقط من (ح1).
(6) في (ح1): (إن).
(7) في (ق1): (مع).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 509

ولا يسقط حقها بسفر أحد الوليين المتساويين كأن سافرت بالولد لمكان قريب ونفقته باقية (1) على أبيه. وقيل: تسقط (2) إن سافرت به للصائفة (3) في مدة الإقامة.
وجاز أن تتحمل بنفقته وكسوته لتسافر به لموضع بعيد. ولو خاف أن تخرج به بغير إذنه فشرط عليها نفقته وكسوته إن فعلت - لزمها (4) ذلك. وهل الحضانة حق الولد أو الحاضن؟ روايتان، وعليهما لو كانت الأم والولد مليين فهل النفقة في مالها أو ماله؟ قولان. وعلى أنها حق للحاضن فهل له إسلام الولد لغيره وإن كان غيره أحق وهو ظاهرها، أو تسقط بالإعراض عنها وتكون لمن بعده؟ قولان.
ويأخذ الأبعد إن امتنع الأقرب أو غاب. واختير الالتفات في ذلك إلى الحنان والشفقة وإن بعد.
هنا انتهى النصف الأول من كتاب الشامل المبارك، والله أعلم. (1) قوله: (باقية) ساقط من (ق1).
(2) في (ح2): (يسقطان).
(3) الصائفة: أوان الصيف، والصائفة الغزوة في الصيف، والصائفة والصيفية الميرة قبل الصيف، وهي الميرة الثانية وذلك لأن أول المير الربيعية ثم الصيفية ثم الدفيئية نقله الجوهري، وصائفة القوم ميرتهم في الصيف. انظر تاج العروس: 6/ 170، ولسان العرب: 9/ 201.
(4) في (ق1): (لزمه).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 510

[الجزء الثاني]
بسم الله الرحمن الرحيم
صلى الله على سيدنا ومولانا محمد وعلى آله وسلم

باب البيع
البيع: نقل ملك (1) بعوض على وجه صحيح، ويتم (2) بما يدل على الرضى وإن بمعاطاة، وبعني فيقول: بعتك. ولو قال: بكم هي؟ فقال: بكذا. فقال: أخذتها ثم أبى البائع؛ حلف ما قصد البيع وإلا لزم. وقيل: يلزم مطلقاً. وثالثها: إن كان المدفوع قيمتها وهي [أ/118] مما يباع بمثله لزم وإلا حلف، وهل الخلاف على ظاهره أو في سلعة تسوق بها. وأما إن تلاقيا بغير سوق فاتفق ذلك، فإنه يحلف ولا يلزمه البيع اتفاقاً، وإن ظهر صدقه فلا يمين اتفاقاً؛ طريقان. ومثله لو قال: أنا آخذها بكذا، فقال: بعتك ثم أبى الأخذ، ولو قال بعتكها (3) بكذا فرضي، ثم قال: لم أرد البيع لم ينفعه ولزم، وكذا لو قال: قد ابتعتها (4) بكذا فرضي البائع؛ لم يكن للمشتري رجوع. ولو قال: أنا أبيعكها فرضي، أو قال: أنا اشتريتها فرضي ثم رجع الأول فيهما، فذلك له ويحلف، وهل يبطل إن تراخى القبول وهو الجاري على المذهب، أو لا وهو المختار، أو إن طال؟ أقوال. وعلى الثالث لو دفع في سلعة نودي عليها ثمناً لم يرضه البائع، ثم لم يزد أحد (5) فيها؛ لزمته بذلك إن قرب. (1) في (ح1): (مال).
(2) قوله: (ويتم) مثبت من: (ح2، ق1).
(3) في (ح2): (بعتك).
(4) في (ح2): (بعتها). وفي (ق1): (ابتعتكها).
(5) قوله: (أحد) ساقط من (ق1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 517

وشرط صحته: تمييز عاقده، وهل إلا السكران فلا يصح بيعه، أو يصح ويلزمه، أو لا يلزمه وعليه الأكثر؟ أقوال. وهل الخلاف في المميز، وأما الطافح فلا يلزمه اتفاقاً أو بالعكس؟ طريقان.
وشرط لزومه: بلوغ، ورشد، لا إن جبر (1) جبراً حراماً على الأصح؛ كمن ضغط في خراج، أو اعتدي عليه في جزية فباع متاعه لعقوبة أو سجن ولو خرج منه بحافظ يحضر البيع ثم يعود ليلاً أو بحميل، أو باعه بعض أهله عنه وهو على ذلك؛ كان عنده عينٌ غيره أم لا، فإنه يأخذ متاعه ممن وجده بيده مجاناً، وإن فات وأخذ من المبتاع الأكثر من قيمته، أو ما بيع به علم أنه مكره أم لا، إلا أن العالم آثم كالغاصب وعليه الضمان مطلقاً، ولا غلة له ولغيره الغلة، ولا يضمن العقار ويضمن ما أكل أو لبس، ويبطل عتقه ووقفه وغيره، ويرجع المبتاع على الظالم بالثمن؛ سواء قبضه منه أو دفعه للمضغوط فقبضه منه، ولو قبضه وكيل الظالم منه رجع على أيهما شاء إن ثبت أنه وصل للظالم أو أنه وكله في قبضه، ولا يُبرئ الوكيل خوفه منه ولا إكراهه له، ولو غاب المضغوط فغرم الحميل المال لم يرجع عليه بشيء على المنصوص، بخلاف من أسلفه ما غرمه في ذلك، ولو شك هل وصل الثمن للظالم وقَهْره وعدَاهُ معلوم حمل على الوصول، ولو علم أن المضغوط صرفه في مصالحه لم يأخذ متاعه (2) حينئذ إلا بالثمن، ولو باع أحد من أهله متاع نفسه لفدائه صح البيع ومضى في جبر عامل، وعلى الإمام رد ذلك لأربابه، فإن أخذه لنفسه فقد ظلمهم ومضى ذلك مطلقاً.
وحرم بيع آلة حرب لكافر؛ كدار يتخذها كنيسة وخشبة يجعلها صليباً، وفسخ بيع عبد مسلم له ولو باعه لمسلم وتكرر البيع وعوقبا، وإن هلك بيد الكافر ولم يبعه لزمه (1) في (ح1): (إلا أن يجبر).
(2) في (ق1): (يأخذه مبتاعه).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 518

قيمته. وفيها: يصح ويجبر على بيعه وشهر، وخُرِّج عليه بيع المصحف. قيل: والخلاف حيث علم البائع بكفر المشتري، ولو ظنه مسلماً لم يفسخ وبيع عليه اتفاقاً.
اللخمي: [ب/118] وأرى إن كان جاهلاً بالتحريم إمضاءه بالثمن ويباع عليه، وإلا كان فاسداً ومضى بالقيمة وله العتق والصدقة والهبة، وهل وإن لم يعتصرها منه؛ كنصرانية وهبته ولدها الصغير من مسلم وهو المختار، أو لا؟ قولان. وليست الكتابة كالعتق فيباع كغيره، فإن رهنه بيع عليه أيضاً وأتى برهن ثقة إن علم مرتهنه بإسلامه، ولا يلزم تعجيل ثمنه على الأصح. وقيل: يوقف بيد المرتهن حتى يحل. وقيد الخلاف بما إذا انعقد على رهن غير معين، وأما إن عين المسلم الرهن تعجل ثمنه للمرتهن، وإلا لم يعجل اتفاقاً إلا أن يشاء؛ كأن جهل إسلامه أو أعتقه الراهن، فإن كان إسلامه بعد الرهن لم يعجل اتفاقاً إلا أن يشاء (1)، ولو وهبه لمسلم للثواب فلم يثبه أخذه وبيع عليه، ولو وهبه المسلم، أو الكافر لكافر بيع عليه والثمن له، وجاز رده عليه (2) بعيب. وقيل: يلزم الأرش (3)، واستظهر بناء على أنه فسخ أو ابتداء، وفي جواز بيعه بخيار لبائعه الكافر نظر، ولو أسلم بعد أن باعه مسلم بخيار له من كافر، وخرج في منع إمضائه قولان؛ من أن بيع الخيار منحل ومنبرم، وأمهل المشتري المسلم في خياره لانقضائه، لا (4) إن كان المتبايعان كافرين؛ كبيعه إن أسلم وسيده كافر بعيد الغيبة، وإلا كتب إليه فيما قرب لاحتمال إسلامه قبله كإسلام زوجته. (1) من قوله: (كأن جهل إسلامه ...) مثبت من (ح2).
(2) في (ق1): (رده على الكافر).
(3) في (ق1): (وقيل: لا، ويتعين الرجوع بالأرش).
(4) في (ح1): (إلا).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 519

وجبر مجوسي على الإسلام لا بقتل، فلا يباع لكافر كصغير كتابي، وهل إلا أن يكون على دين مشتريه وضعف، أو مطلقاً إن لم يكن له أب؟ تأويلان. فإن بيع فسخ، ولا يباع على ملكه على المنصوص، وجاز بيع (1) كتابي بلغ من كتابي مثله (2) إن أقام (3) به عندنا وإلا منع، والمختار في اليهودي مع النصراني المنع، وظاهر قول مالك الجواز. وفي شراء كتابي غيره، ثالثها: يمنع في الصغير، وخرجت على جبرهم. وقيل: يجبر الصغير اتفاقاً. وتكره التجارة في الخصيان للذريعة إلى فعل ذلك، فأما واحد واثنان فلا، وتجوز في المصاحف؛ لأنه بيع ورق وجلدٍ.
وشرط معقود عليه: طهارة، وانتفاع به، وقدرة عليه، وعدم حرمة (4) ولو لبعضه؛ كجهالة لا عذرة على الأصح، وثالثها: إلا لعذر.
أشهب: والمبتاع فيها وفي زبل الدواب أعذر. وعنه: لا خير فيها وفيها الكراهة، وأولت بالمنع، وخرج عليه منع الزبل، وأجازه ابْنُ الْقَاسِمِ، والمشهور: منع بيع (5) كزيت نجس. وقيل: يجوز إن بين. وثالثها: المنع إلا لكافر. وجاز بيع روث إبل وبقر وغنم ونحوها، ولبن آدمية، ومنع عظام ميتة. وثالثها: جواز ناب الفيل. ورابعها: إن غلبت جاز. وخامسها: الكراهة.
وجاز بيع جلد سبع ذكي مطلقاً. وقيل: إن دبغ. وثالثها: إن لم يكن عادياً وإلا منع كجلد ميتة، وإن دبغ على المشهور، فلو ابتاع بثمنه غنماً فماتت تصدق بثمن الجلد. وقيل: (1) قوله: (بيع) ساقط من: (ح1، ق2).
(2) قوله: (بلغ من كتابي مثله) ساقط من (ح1).
(3) في (ق1): (قام).
(4) في (ق1): (حرمته).
(5) قوله: (بيع) مثبت من (ق1) ..

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 520

يرد الثمن لمشتري الجلد أو وارثه، فإن لم يجدهم تصدق (1) به، وخير المستحق إن جاء فيه وفي ثوب الصدقة (2)، وجاز بيع صوفها، وكذا شعر خنزير خلافاً لأصبغ. ولا يطبخ بعظم ميتة، ولا يسخن به ماء لعجين، ولا لطهارة في حمام (3) أو غيره. ومنع مالك أكل ما خبز بزبل الحمير (4)، بخلاف ما طبخ [أ/119] به (5) في قدر وكرهه ابتداءً.
وفيها: ولا بأس أن يوقد بعظم الميتة على طوب أو حجارة أو تخليص فضة، وهل على ظاهره فيخالف قوله: لا يحمل الميتة لكلابه، أو معناه بعد الوقوع، أو أنه وجدها مجتمعة فأطلق النار فيها، واستبعد؟ تأويلات، وظاهرها استعمال الطوب والجير في كل شيء؛ لأن النار تُذْهِبُ عين النجاسة وأثرها، وكذا ما طبخ به من فخار، لا ما ينعكس فيه دخانه من الطعام ويلاقيه من رطب الشواء والخبز. وعن مالك، وبه قال القابسي: أن ما طبخ من الفخار بالنجاسة لا يحل (6) استعماله. وقيل: إلا بعد غسله وتغلية الماء فيه كقدور المجوس وصوب، واستخف بعضهم الخبز بزبل الدواب للضرورة (7) ورعياً للخلاف، ولا كلب لم يؤذن في اتخاذه اتفاقاً كغيره على المشهور. وقيل: بالجواز، وشهر أيضاً. وعن سحنون: أبيعه وأحج بثمنه. وثالثها: يمنع بيعه لا شراؤه. ورابعها: يكره. وخامسها: يجوز في الدين والميراث والمغنم ويكره في غيرها. وعلى المنع يفسخ إلا أن يطول. وقيل: مطلقاً. وفي الفهد ونحوه قولان. وجاز بيع هر (8) وسبع لجلده، وأخذ منع جواز بيع (1) من قوله: (بثمن الجلد ...) ساقط من (ق1).
(2) في (ق1): (الهدية).
(3) قوله: (ولا لطهارة في حمام) ساقط من (ح1).
(4) في (ح1، ق2): (الحمر).
(5) قوله: (به) ساقط من (ح1، ق2).
(6) في (ق1): (لا يجوز). ...
(7) قوله: (للضرورة) ساقط من (ق2).
(8) في (ق1): (نمر).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 521

الجلد منفرداً قبل الذبح وهو منصوص. وقيل: لا يجوز، وعليه فيفسخ إلا أن يفوت فبالقيمة. وثالثها: يكره. وعلى الكراهة، فهل يمضي، أو يفسخ إلا أن يذبح، أو إلا أن يقبضه المبتاع، أو (1) إلا أن يقبضه (2) ويفوت فيمضي بالثمن في جميع ذلك؟ أقوال.
وجاز بيع مريض مخوف، وَحَامِلٌ مُقْرِبٌ على الأصح (3) فيهما؛ كمحرم الأكل فيهما (4) خف مرضه، ومباح أكل (5) مطلقاً لا مُحرمٍ أشرفَ؛ كطير في هواء، وسمك في ماء، وإبل مهملة يعسر (6) تحصيلها، ولا يعرف ما بها من عيب، أو لا يؤخذ إلا بالإزهاق، وكبيع المهاري أو الفلاء الصعاب التحصيل بالبراءة على الأصح، والآبق. قال مالك: وضمانه من بائعه، ويفسخ وإن قبض وأُوِّلَ، إلا أن يدعي مشتريه معرفته فيجوز (7) إن تواضعا ثمنه، فإن وجده على ما يعهد وإلا رد وضمانه من بائعه، أو يكون عند مبتاعه ويعلم البائع حاله. وقال اللخمي: إن شرط ضمانه من مشتريه، أو إن طلبه عليه أو على بائعه بشرط النقد، أو أنه له على أي صفة وجد، أو وصفه وجهل مكانه منع، وإن كان بغير نقد وطلبُه على بائعه، أو إن وجده على صفة كذا، أو في وقت كذا (8)، أو ما قرب (9) منه جاز، فإن جعل لمن جاء به جعلاً رجع به على البائع على الأصح؛ لأن تسليمه (1) قوله: (أو) مثبت من (ح2، ق2).
(2) قوله: (إلا أن يقبضه) ساقط من (ق1).
(3) قوله: (على الأصح) ساقط من (ق1).
(4) قوله: (الأكل فيهما) مثبت من (ق1). وفي (ح2): (للأكل).
(5) قوله: (أكل) ساقط من (ق1).
(6) في (ح2): (لعسر).
(7) بعدها في (ح1): (إلا).
(8) قوله: (كذا) ساقط من (ق1).
(9) في (ق1): (يقرب).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 522

عليه، والمغصوب إن بيع لغاصب وعلم أنه عازم على رده جاز لا عكسه، وإن أشكل فالأظهر الجواز بعد أن يرده (1) لربه، ستة (2) أشهر وعليه الأكثر، وإن بيع لغيره وهو مقر به مقدور عليه جاز اتفاقاً، لا إن كان ممتنعاً ولا تأخذه الأحكام ولو أقر به، وكذا إن أنكر (3) وعليه بينة، وتأخذه الأحكام على المشهور للغرر (4)، وللغاصب نقض ما باعه ثم ورثه لا إن اشتراه من ربه لتسببه. وقال ابْنُ الْقَاسِمِ: البيع ماض فيهما.
محمد: والمتعدي لا ربح له إن اشتراه [ب/119] من ربه بأقل مما باعه به للأجنبي، ولو باعها ربها كان نقضاً لبيع الغاصب وأخذت من مشتر منه، ووقف مرهون على رضى مرتهنه، وملك غيره على مالكه، وإن علم المبتاع بالعداء على الأصح، ولا (5) مقال له إن رضي المالك. وقيل: إن علم بطل اتفاقاً. وقيل: إنما يلزم إن حضر المالك البيع وقرب مكانه لا إن بعد.
ومنع مالك بيع دور مكة، وهل على الكراهة، أو التحريم؟ تأويلان. فإن بيع جاز وأبى المتبايعان الأرش؛ حلف بائعه ما رضي بحمل الجناية إن ادعى عليه الرضى بالبيع (6) ووقف حينئذ على رضى مستحقها، وإن فداه بائعه فللمبتاع رده إن لم يعلم بعيبه، وهل مطلقاً وهو ظاهرها، أو في العمد فقط وأولت عليه أيضاً (7)؟ قولان. وإن فداه المبتاع رجع على البائع بالأقل من أرْشه وثمنه. (1) في (ق1): (يؤديه).
(2) في (ق1): (لستة).
(3) في (ق2): (أنظر).
(4) في (ق2): (للعذر).
(5) قوله: (لا) ساقط من (ق2).
(6) في (ح1): (ببيع).
(7) قوله: (أيضاً) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 523

وفيها: إن علم بجنايته لم يجز بيعه إلا أن يدفع الأرش، فإن أبى حلف ما أراد حمل الجناية ورُدَّ وكانت الجناية أولى به (1)، فإن باع من حلف بحريته ليضربنه ضرباً يجوز له فسخ، وهل ينجز عتقه، أو من ثلثه إن مات قبل ضربه وهو المشهور؟ قولان.
فإن حلف على ضرب لا يجوز له لكثرته؛ عتق مكانه ولا يُمكَّن من ضربه، ولو كاتبه قبل ضربه (2) مضت كتابته ووقفت نجومه، فإن عتق بالأداء أخذ العبد كل ما أدى على الأصح وعتق، وإن عجز ضربه إن شاء، ولو ضربه بعد الكتابة بَرَّ خلافاً لأشهب، وجاز بيع عمود تحت بناء بائع إن أمن كسره أو اشترطت سلامته بعد حطه، ولا إضاعة، وقلعه على بائعه. وقيل: إنما عليه نقض بنائه فقط، وما أصابه في قلعه فمن المبتاع، وبيع نصل سيف دون حليته ونقدها على البائع وبالعكس على المبتاع على الأصح؛ كجز صوف بيع على ظهور غنم وجذاذ تمر على رءوس نخل جزافاً فيهما. وقيل: على البائع. ولو باع شاة واستثنى جلدها؛ فذبحها على المبتاع (3)، وقيل: عليهما. وهل الأجرة بالسوية، أو على قدر ما لكل؟ تردد. وسلخها على من له الجلد إن قلنا أنه مبقى (4)، وإلا فخلاف، وبيع هواء فوق بناء (5)، ويبني البائع الأسفل إن وصف البناء في الجميع، وفرش السقف بالألواح على من شرط، وإلا فعلى البائع على الأصح. ومن ملك أرضاً أو بناء ملك أعلاه ما أمكن، ولا يملك باطنها على ظاهر المذهب ورجح خلافه. وغرز جذع في حائط، وهو (6) إجارة (7) تنفسخ بانهدامه إن ذكر مدة (8)، وإلا فمضمون ببنيه كلما انهدم (1) من قوله: (فإن أبى ...) مثبت من (ح2، ق1).
(2) قوله: (قبل ضربه) ساقط من (ق1).
(3) في (ق1): (البائع).
(4) في (ق1): (يبقى).
(5) بعدها في (ح2، ق1): (وفوق هواء).
(6) في (ح1): (وهي).
(7) في (ح2): (إعارة).
(8) قوله: (مدة) ساقط من (ق1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 524

ليغرز صاحب الخشب خشبه (1)، ولا كخنزير أو خمر ولو (2) مع سلعة على المنصوص، وعلى الصحة يبطل ما قابل الحرام فقط، فإن باع ملكه وملك غيره فرد وهو (3) وجه الصفقة (4)؛ بطل الجميع ولا خيار للمشتري على المشهور.
ولا مجهول من ثمن أو مثمون؛ كبيع بزنة حجر مجهول أو صنجة كذلك وإن ببادية، وقد يتخرج جوازه على البيع بمكيال يجهله (5) المبتاع، وكتراب صائغ وفسخ، فإن فات بذهاب عينه لزمه قيمته على غرره، ولو خلصه رده. وقيل: عليه قيمته، وعلى المشهور فله (6) أجر [أ/120] تخليصه؛ كمن اشترى شجراً بوجه شبهة فسقى وعالج، أو آبقاً فأنفق عليه ثم فسخ؛ فإنه يرجع بما أنفق على المشهور، وهل مطلقاً، أو يكون في ذمة البائع إن لم يخرج شيئاً، أو لم تتمر، أو لم تزد على الحاصل ولا شيء له عند عدمه؟ خلاف. ولو جهل التفصيل كعبدين لرجلين بثمن واحدٍ؛ فالأشهر منعه وفسخ إن نزل، فإن فات مضى بالثمن مفضوضاً على الْقِيَمِ.
وقيل: الأشبه أن يمضي بالقيمة، فإن سميا لكل ثمناً أو قوما، أو دخلا على التساوي بعد التقويم جاز. قيل: والخلاف إنما هو إذا علم المبتاع بذلك، وإلا فلا يفسخ (7)، وأجراه المازري على الخلاف في علم أحد البيعين (8) بالفساد، وعلى الصحة يقسط (9) الثمن، فإن اشترى اثنان سلعتين على الشركة جاز، وعلى أن كل واحد يأخذ واحدة بما ينوبها (1) من قوله: (ببنيه كلما انهدم ...) مثبت من (ق1).
(2) قوله: (ولو) ساقط من (ح1).
(3) في (ق1): (ولأن).
(4) في (ق1): (للصفقة).
(5) في (ح2): (يحمله).
(6) في (ح2): (فعليه).
(7) في (ح1): (ويفسخ).
(8) في (ح2): (البائعين). وفي (ق1): (المتبايعين).
(9) في (ق1، ق2): (يسقط).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 525

فقولان. وكرطل من شاة قبل سلخها على الأشهر. وقال أشهب: أكرهه، فإن جسها (1) وعرفها وشرع في الذبح جاز، وإن كان بعد يوم أو يومين فسختُه.
وجاز استثناء ركوب دابة يوماً أو (2) يومين، وسكنى دار سنة لا بعيداً، وحياة بائع، وشهراً في دابة، فإن انهدمت الدار، أو ماتت الدابة قبل الأجل (3)؛ رجع البائع (4) بحصة ذلك. وقيل: لا يرجع بشيء وضمن المشتري الدار، وكذا (5) الدابة على الأصح إن صح الاستثناء وإلا فالبائع، وقيل: يضمنها المشتري إن مات (6) بعد القبض بالقيمة، وإن هلكت بيد البائع ولو بعد القبض فمنه، وجاز بيع تراب معدن ولو ذهباً وقسمته على المشهور فيهما، وشاة قبل سلخها، وحنطة في سنبل، وتبن على كيل وإن تأخر تمام دراسه كنصف شهر وَقْتَ لم ينفش جزافاً على الأشهر، وزيت زيتون على وزن (7) إن لم يختلف خروجه وإلا فلا، إلا أن (8) يشترط خيار المشتري، ولا ينقده قبل شرط خيارهما بلا نقد أيضاً، ويشترط أن يقرب عصره فيهما كعشرة (9). وقيل: هو والبائع ولا نقد وإن بقرب عصره؛ كعشرة أيام ونحوها، ودقيق حنطة على الأشهر إن لم يختلف خروجه، وصاع من صبرة، أو مجموعها كل صاع بكذا وإن جهل قدرها. وقيل: يكره، فإن قال أخذت (10) (1) في (ق1): (حبسها). وفي (ق2): (مسها).
(2) قوله: (يوماً أو) مثبت من (ق1).
(3) بعدها في (ق1): (الصحيح).
(4) قوله: (رجع البائع) مثبت من (ح2).
(5) في (ق1): (وكذلك).
(6) في (ح2): (ماتت). وفي (ق2): (فات).
(7) في (ح1): (ورق).
(8) قوله: (فلا، إلا أن) مثبت من (ق2).
(9) من قوله: (ولا ينقده ...) مثبت من (ق1).
(10) قوله: (أخذت) مثبت من (ق2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 526

منها وأراد البعض فالأقرب المنع، ولو قال: كل صاع بكذا؛ فالأقرب المنع إن أراد التبعيض؛ علمت صيعانها أم لا، وإن أراد بيان الجنس جاز؛ لأن القصد هو الصبرة كل صاع بكذا، ولو قال (1): أبيعك من هذه الصبرة حساب (2) كل عشرة أقفزة بكذا، فهل يفسد (3) البيع أولاً وتكون (من) زائدة، أو (4) يلزم في عشرة فقط؟ تردد.
وشاة واستثنى ثلاثة أرطال أو أربعة وإليه رجع بعد منعه. وروي: خمسة أرطال أو ستة. وروي: قدر الثلث لا بطن أوكبد ونحوهما، ولا (5) يأخذ من غير لحمها وصحح، وظاهر قول مالك جوازه. وفيها ما (6) يقتضيه، ويجبر على الذبح على المعروف. وقيل: باتفاق. وإن كانت مريضة لم يجبر وصبرة، واستثناء قدر ثلث منها على المشهور كثمرة باتفاق؛ بسراً أو رطباً لا (7) ما زاد على الثلث في الجميع، واغتفر اليسير خلافاً لابن المواز في الصبرة، ولا يجوز استثناء جنين الأمة على الأصح، فإن أجيحت الثمرة فلا شيء على البائع إن كانت يسيرة، وإلا فهل يأخذ ما استثناه أو يفض (8) عليهما؟ روايتان. فإن كانت الثمرة أنواعاً فاستثنى [ب/120] من نوع منها أكثر من الثلث وهو دون ثلث الجميع منع (9) على الأصح. وجاز استثناء جزء مطلقاً ولو على الذبح وجبر مَن أباه حينئذ وتولاه المشتري. وقيل: الصواب عدمه، وأن من طلب البيع أجيب، وجلد (1) من قوله: (كل صاع بكذا ...) مثبت من (ق2).
(2) في (ق1، ق2): (بحساب).
(3) في (ق1، ق2): (يفسخ).
(4) في (ح2، ق2): (و) ..
(5) قوله: (لا) ساقط من (ح1).
(6) في (ق2): (فلا).
(7) في (ح1): (إلا).
(8) في (ح1): (نقص). وفي (ق2): (يقصر).
(9) قوله: (منع) مثبت من (ح2، ق1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 527

وساقط لسفر على المشهور، وروي منعه، وهل مطلقاً، أو الجواز حيث لا قيمة له والمنع إذا كان له قيمة؟ تأويلان.
وفي الحضر المنع، وفيها الكراهة. وثالثها (1): الجواز. قيل: وأما استثناء الرءوس (2) والأكارع فيجوز مطلقاً، ولا يجبر على الذبح على المعروف (3)، وله رأس أو قيمتها وهي أعدل، وهل التخيير للمشتري أو للبائع أو للحاكم وضعف؟ أقوال.
فلو مات ما استثنى منه جزء شائع فلا ضمان على المبتاع، وفي غيره، ثالثها فيها (4): يضمن الجلد والرأس لا اللحم، وهل مطلقاً، أو إن فرط ضمن وإلا فلا؟ تردد. وقيل: لا يضمن اللحم باتفاق، ولو بيع (5) عبد دون ماله، ففي جواز إلحاق ماله بالبيع بعوض إن كان لا يصح (6) بيعه به منفرداً (7) روايتان لابن القاسم وأشهب. وقيل: يصح بالحضرة فقط. ولو صح بيعه به منفرداً جاز اتفاقاً، وثياب الأمة للبائع إن لم تشترط، إلا أن يكون مما لا يتزين به مثلها فهو لها (8)، وإن كان نفيساً إلا أنه مهنة لمثلها، وعليه كسوة بدله لها. وقيل: إن اشترطها المبتاع وإلا فلا.
وجاز جزاف إن رؤي وجهلاه معاً، وشق عدده، واستوى مكانه، وأمكن حرزه (9)، وهما من أهله ولم تقصد آحاده، إلا أن يقل ثمنه؛ كفقوس وبطيخ، وهل وإن علم البائع (1) بعدها في (ح2): (فيها).
(2) في (ح1، ح2): (الرأس).
(3) في (ق2): (المشهور).
(4) قوله: (فيها) ساقط من (ح1).
(5) قوله: (بيع) ساقط من (ق2).
(6) في (ق1): (يصلح).
(7) في (ق1): (مفردا).
(8) في (ح1): (فهي بها).
(9) في (ق1، ق2): (حوزه).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 528

[هذه الصفحة غير موجودة في البي دي إف، فلم نستطع موافقتها]
عدده؟ قولان. لا غير مرئي؛ كغائب، ونحو قمح في تبن، بخلاف زرع قائم كمحصودٍ على الأشهر (7)، وكظرف فارغ يبتاع ملؤه، أو ثانياً بعد تفريقه على الأصح فيهما، بخلاف كسلة تين، وفي فسخ ما بيع بكيل مجهول قولان.
ولا إن علمه أحدهما ولو مشترياً على المعروف، وإن علم الآخر بعلمه فقط بعد العقد؛ خير ولو بائعاً على المعروف، وفسد إن دخل وقد أعلمه البائع بعلمه على الأصح؛ كالأمة المغنية، فإن فات ففيه القيمة، ولا إن (1) أمكن عدده دون مشقة، أو كان مكانه غير مصطحب، أو كثيراً يعسر حزره، أو لم يكن أحدهما من أهل الحزر، ولا كرقيق وحيوان وثياب وخشب (2) ملقى بعضها فوق بعض، بخلاف صغاره وصغار حوت وجوز ولوز وبيض ورمان وشبهه؛ كحمام برج على الأصح (3)، وعصافير بقفص وأولت بالمذبوحة، وجاز تِبْرٌ (4) ولو (5) لم تقصد آحاده، ومصوغاً وإن محشواً أمكن حزر حليته جزافاً؛ كمسكوك يتعامل به وزناً لا عدداً. وقيل: بالكراهة فيهما. وقيل: بالجواز والمنع. وقيل: يمنع في المعدود اتفاقاً، وفي الموزون قولان. (7) في (ح2): (الأصح).
(1) قوله: (لا إن) ساقط من (ح1).
(2) في (ق1): (وخف).
(3) قوله: (على الأصح) ساقط من (ق1).
(4) التِّبْرُ: هو ما كان من الذهب غير مضروب. انظر لسان العرب: 4/ 88.
(5) في (ق1، ق2): (ولؤلؤ).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 529

[هذه الصفحة غير موجودة في البي دي إف، فلم نستطع موافقتها]
وجاز شراء لبن شياه كثيرة إن عرف حلابها (1) على الجملة. وفيها: المنع ولو في شاتين للغرر، بخلاف اشتراط لبن البقرة المكتراة لأنه تبع، وأنكره سحنون، فإن خف لبنها أو مات بعض الشياه؛ سقط من الكراء أو من الثمن بقدره ولزم الباقي وإن قل، لا كالاستحقاق على الأصح فيهما (2)، وحرم حبٌّ جزافاً مع مكيل من حب [أ/121] أو أرض أو ثياب، وجزاف أرض مع مكيل منه، وجاز مع مكيل (3) من حب بجزاف (4) مع عرض على الأصح فيهما، ومكيلين (5) وجزافين وإن على كيل إن اتحد (6) الكيل والصفة لا إن اختلفا كأحدهما على الأصح، ولا يضاف جزاف على كيل لغيره بحال على الأصح، وكَفَتْ رؤية صوَّان كبيض ورمان، وبعض مثلي كحب، وإن تغير (7) محل العقد لا مقوم على الأصح، فإن خرج متغيراً تغيراً يسيراً لزم، وإلا زاد الجميع لا التالف وحده إلا بتراضيهما، وهل الكثير النصف، أو الثلث، أو الربع؟ تردد. كرؤية من زمن لا يتغير فيه وإلا فسد على الأصح (8). وقيل: إن اشترط النقد وإلا جاز، وصدق بائع في بقائه على الأشهر، ومشتر مع يمينه إن اختلفا في عين المبيع اتفاقاً، وقيد اللخمي الخلاف بما إذا أشكل الأمر، وأما بعيد تتغير في مثله فالمبتاع مصدق وإلا فالبائع، ولا يمين عليه حيث يقطع بكذب المبتاع؛ كادعائه في كيوم سوس القمح وحمرة (9) الزيت ونحوه، وصح شراء سلعة لعشرين سنة. وروي: يكره، ولا يفسخ إلا في كثمانين. (1) في (ح2): (حملانها).
(2) قوله: (فيهما) مثبت من (ح2، ق1).
(3) قوله: (منه، وجاز مع مكيل) ساقط من (ق1).
(4) في (ح2): (كجزاف).
(5) في (ح2): (مكيالين).
(6) في (ق1): (إن لم تجد).
(7) في (ح2، ق1): (بغير).
(8) من قوله: (كرؤية من ...) في (ق1): وجاز برؤية قبل العقد لا يتغير فيها إلى حين العقد، وإن كان يتغير في مثلها فسد على الأصح.
(9) قوله: (وحمرة) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 530

[هذه الصفحة غير موجودة في البي دي إف، فلم نستطع موافقتها]
وجاز إجارة عبدٍ عشرين سنة، وإليه رجع ابْنُ الْقَاسِمِ، وبيع دار وهي مستأجرة إذا قربت المدة، وبيع غائب إن وصف بما يختلف به الثمن. وفيها: الجواز دون صفة. وقيل: إن شرط الخيار للمبتاع (1)، لا إن سكتا عنه أو شرط نفيه، وظاهرها: وإن سكت عن جنس المبيع (2)، وأنكر ورجح ما فيها، وقاله (3) جل الأصحاب، وصحح بعضهم اشتراط الصفة، وهل مطلقاً وهو ظاهر المذهب وبه العمل، أو من غير البائع؟ قولان (4) تحتملهما المدونة. ويشترط أن يكون المبتاع ممن يعرف ما وصف له، وألا تبعد مسافته كإفريقية من خرسان، ولا تمكن رؤيته بلا مشقة وظاهرها الجواز، فإن كان بمشقة جاز على الأشهر كذي مسافة يوم، وعدل على برنامج للعمل لا ساج مدرج وشبهه، وأجاز الجميع (5) مرة ومنعها أخرى، ولزم إن صح الوصف، وصدق المبتاع إن ادعى خلافه، ورجع في أنه عليه لأهل المعرفة، ولو ذهب به قبل فتحه ثم ادعى أنه مخالف للوصف أو أنه لم يشتر على البرنامج؛ فالقول للبائع مع يمينه؛ لأن المبتاع صدقه؛ إذ قبضه على صفته كمن قبض نقداً ثم غاب به، فإن الدافع يحلف ما أعطاه رديئاً ولا ناقصاً، فإن وجد البرنامج الخمسين إحدى وخمسين شاركه البائع بجزء من أحدٍ وخمسين. وروي: من اثنين وخمسين، وروي: يرد ثوباً من الوسط. وقيل: أي ثوب شاء. وقيل: على تلك الصفة. وقيل: إن كان الثوب أكثر قيمة من الجزء رد البائع قيمة الزائد أو أقل ورد المشتري، فإن نقص العدل ثوباً نقص من الثمن جزءاً من خمسين، فإن كثر النقص رد المبيع، فإن اختلف جنس الثياب نظر صفة برنامجه من كل نوع ورد المخالف، وجاز جرارُ خَلٍّ مطينة للضرورة كالبرنامج، فإن كانت [ب/121] ناقصة منع اتفاقاً؛ لأنه حينئذ جزاف غير مرئي، وصح من أعمى بيع وشراء بالصفة. (1) بعدها في (ق1): (إذا رداه).
(2) في (ق1، ق2): (البيع).
(3) في (ح1): (قال به).
(4) قوله: (قولان) ساقط من (ح1).
(5) في (ح2): (البيع).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 531

[هذه الصفحة غير موجودة في البي دي إف، فلم نستطع موافقتها]
وقيل: إلا الأصلي أو من عَمِيَ طفلا لا يميز الألوان، ولا مانع فيما يدرك بغير البصر، وقبض الغائب على المشتري وليس على البائع الإتيان به، وأجيب من طلب وقف الثمن إن كان عرضاً أو مثلياً أو نقداً على معسر يحبس يخشى تلفه (1) فيه أو عبداً، وقلنا: ضمانه (2) من المبتاع ونفقته على بائعه، ورجع بها إن حكم بخراجه لمبتاعه، وخدم بائعه إن كان من عبيد الخدمة إن قلنا: يضمن، وإلا لم يستعمله، والدار للسكنى أو الغلة كذلك، فإن تلف الثمن في الوقف؛ ضمنه من يصير إليه، وقبل الوقف لم يرجع أحدهما بشيء، فإن سلم الغائب أخذه مشتريه وضمن البائع الثمن، فإن تلف الثمن قبل الوقف، ففي انفساخ المبيع قولان، وجاز فيه النقد تطوعاً وفسد بالشرط؛ كعهدة ثلاث، ومواضعة، ومبيع بخيار، وعقار مزارعة، وحائط على عدد (3) نخل، وفي جعل وأرض لم يؤمن ريها كأجير لحرز (4) زرع ودابة معينين اشترط (5) قبض منفعتهما بعد شهر، وبدون شرط في أربع بخيار ومواضعة وغائب وكراء مضمون وسلم. وقيل: إنما يجوز التطوع بالمثلي (6) فقط، إلا أن يشترط في العرض وشبهه إن لم يتم البيع رد مثله، ولو كان الثمن سكنى دارٍ منع مطلقاً. وقيل: إنما يجوز فيما يصح (7) قرضه، فإن تطوع رجع بالمثل لا القيمة، ولو عجله ليرجع بالقيمة منع، وإن لم يشترط شيئاً وظنا أن الحكم الرجوع بالقيمة (8) جاز ورجع بها. وجاز شرط النقد في كعقار بيع جزافاً وإن بعد، (1) قوله: (يخشى تلفه) مثبت من (ح2).
(2) قوله: (ضمانه) ساقط من (ق1).
(3) في (ق1): (عدة).
(4) في (ح2، ق2): (بجزء). وفي (ق1): (لحرث).
(5) في (ق1): (أو شرط).
(6) في (ح1): (في المثلي).
(7) في (ق1): (يصلح). وفي (ق2): (صح).
(8) من قوله: (منع وإن لم يشترط ...) ساقط من (ق1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 532

وحيوان إن (1) قرب على المشهور فيهما، وفي غيرهما إن قرب على المعروف، وفي القرب خمسة يومان، ويوم ونحوه، ونصف يوم، وبريد وبريدان. وفيها: ضمانه (2) بعد عقده من بائعه إلا لشرط. وقيل: بالعكس ورجع عنه، وهل مطلقاً، أو العقار من المشتري وغيره من البائع؟ طريقان. فإن سكتا عن الضمان ثم أرادا بعد العقد جعله على أحدهما، ففي الجواز والمنع قولان.
وما فيه حق توفية كبيع دار مزارعة؛ فمن البائع اتفاقاً، وعلى تضمين المبتاع لو اختلفا هل صادفها العقد تالفة أو مغيبة أم لا، ففي انتقال الضمان أو بقائه قولان.
ولو تنازعا في هلاكه قبل القبض صدق المبتاع مع يمينه إن ادعى علمه وإلا فلا، وإليه رجع؛ كأن شكا اتفاقاً. وفي تعجيل الثمن في العقار لم ينجبر (3) المبتاع على الأصح إلا لشرط في العقد.
فصل
حرم ولو بين سيد وعبده على المشهور فضل وتأخير في (4) نقد وإن غير مسكوك إن اتحد جنسه، وفي طعام ربوي كذلك، والتأخير خاصة إن اختلفا كذهب وفضة مطلقاً، وكطعامين وإن غير (5) ربويين، والعلة في النقد غلبته في الثمنية، فلا ربا في فلوس. وقيل: الثمنية ففيها (6) الربا. وثالثها: يكره [ب/122]. وجل قوله فيها: الكراهة. وقيل: مبنى (1) قوله: (إن) ساقط من (ح1) ..
(2) قوله: (ضمانه) ساقط من (ح1).
(3) في (ح1): (يخير).
(4) بعدها في (ح1): (غير).
(5) في (ح1): (أو طعامين غير).
(6) في (ق1): (بعينها).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 533

الجواز فيها على عدم تعليل النقد، وأنكر للاتفاق على تعليله. وعن مالك منع الفلوس بنحاس مكسور للمزابنة وبآنية منه، وعنه جوازه. وفسد بطول مجلس بين عقد وقبض وبتفرق اختياراً (1). وقيل إلا أن يقرب بكوزن أو تقليب وهل خلاف؟ تأويلان. وبصرف جزء من دينار لتعذر قبضه، وهل بهروب أحدهما ويلزمه حكم العقد إذا وجد؟ قولان. وبغلبة على الأظهر ولو من أحدهما. وقيل: إن غلبا معاً ففي الفساد قولان، وعليه ففي بطلانه بغلبة أحدهما قولان. وهل يبطل الجميع، أو ما غلبا عليه؟ قولان. وليس هجوم الليل غلبة لاختيارهما (2) مضايقة الوقت، وبتوكيل في قبض وإن حضر على المشهور. وثالثها: إلا أن يقبض، وإن غاب فالمشهور المنع. وقيل (3): يكره. وبإحالة إن تراخى في (4) القبض أو غاب المحيل وإلا كره، وبغيبة نقد وإن من جانب على المشهور وإن طال، وإلا كره (5)؛ كخلط دينار وإدخاله التابوت وإخراج الدراهم. وفيها: وليدعه حتى يزنها (6) ويأخذ ويعطي، وكره العقد بمجلس والنقد بغيره، وبمواعدة على المشهور، ثالثها: الكراهة، وشهرت أيضاً كقوله: امض بنا إلى موضع كذا لأصارفك الدينار بكذا.
وفيها: فليمض معه دون مواعدة (7)، والتعريض جائز وبخيار فيه وإن لأحدهما على المشهور. وقيل: باتفاق وبصرف دين مؤجل على المشهور، لا إن حل ولو في الذمتين خلافاً لأشهب، وبتسلفهما معاً كأحدهما إن طال، لا إن قرب على الأصح، وهل (8) المنع (1) من قوله: (وفسد بطول ...) ساقط من (ق1).
(2) في (ح1): (الاختيار معها).
(3) في (ق1): (وفيها).
(4) قوله: (في) مثبت من (ق2).
(5) من قوله: (وبغيبة نقد ...) ساقط من (ق1).
(6) في (ق1): (يرضاه).
(7) في (ح1): (معارضة).
(8) قوله: (وهل) مثبت من (ح2، ق2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 534

تحريماً، أو كراهة؟ قولان. وإن اعتقد كل أن العوض مع صاحبه فالأكثر الصحة، وإن دخلا معاً على القرض فقولان.
اللخمي: وإن قالا إن اقترضنا أمضينا العقد وإلا فلا صح؛ كأن صارفه ثم أخذ منه عرضاً بدراهمه قبل قبضها ناجزاً، وإن اشترى ديناراً ثم تسلف من ربه دراهمه ونقدها فيه منع، وبمغصوب غاب إن كان مصوغاً على المشهور. وقيل: إن علم وجوده حين العقد وإلا منع وفاقاً، وصح إن فات ووجب على الغاصب ضمانه إن كان مسكوكاً على المشهور فيهما، وما لا يعرف بعينه من مكسور وتبر فكالمسكوك (1) وتعين هنا. وفي ذوي الشبهات على المشهور فيهما وفي غيرهما، ثالثها: في جانب المشتري فقط. وإن بقي على حال يخير فيه ربه فاختار القيمة؛ صح صرفه عليها على المشهور كالدين. وكذا إن اختار أخذه وأحضره، وإلا منع على المشهور، وبما غاب من رهن ووديعة ولو مسكوكاً على المشهور فيهما، وصح إن حضر ووجبت فيه القيمة.
والمعار والمستأجر كذلك، وبتصديق منهما أو من أحدهما في وزن أو في (2) صفة على المشهور، كتصديق في مبادلة طعامين أو نقدين في كيل، أو وزن، أو عدد، ومقرض، وطعام بيع لأجل، ورأس مال سلم، ومعجل (3) قبل أجله. وجاز [أ/123] شراء سلعة بدنانير لشهر على أن يعطيه بتلك الدنانير دراهم بعد شهر؛ لأن الدنانير لغوٌ، وظاهرها المنع.
اللخمي: وإن باع بنصف دينار لم يقض عليه إلا بدراهم إلا أن يرضى بدينار ويكونا شريكين فيه. محمد: وإن كان له عليه نصف دينارين قضي له بدينار كامل أو عشرون قيراطاً قضي له بدراهم أو دينار، إلا قيراطين فبدينار ويرد الباقي دراهم، وإن رضي (1) من قوله: (وما لا يعرف ...) ساقط من (ح2).
(2) قوله: (في) مثبت من (ق2).
(3) في (ح1): (ومؤجل).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 535

بنقص عدد منع على المشهور، وينقص مقدار أو بإكماله بالحضرة ناجزاً صح، وإن أبى أجبر الممتنع في غير المعين وفي المعين (1) قولان.
وإن تفرقا أو طالت (2) انتقض على المنصوص إن قام به، وإلا فثالثها: يصح إن قل كاختلاف ميزان. وقيل: درهم في ألف، وقيل: في مائة ودانق؛ وهو ربع قيراط في دينار، فإن تأخر البعض بشرط بطل الجميع. وقيل: المؤخر فقط، وبلا شرط فالمؤخر وللكسر (3) دينار، إلا أن يتجاوز صرف دينار فثانٍ ثم كذلك.
ويبطل المعجل أيضاً على الأصح. وقيل: إن قل المؤخر (4) فكذلك، وإلا بطل الجميع اتفاقاً، وخرج في المعجل عدمه، وهل النصف في حيز القليل وهو ظاهرها، أو هو كثير؟ خلاف.
وإن شرط المناجزة فتأخر البعض لغلبة، أو نسيان، أو غلط، أو سرقة من صراف وشبهه صح المعجل اتفاقاً، وهل المؤخر أيضاً إن لم يقم به، أو ينتقض صرف دينار إلا أن يزيد على صرفه فأكثر وهو الأصح؟ قولان.
ولو أودعه ما صرفه به بعد قبضه فسد إن كان مما لا (5) يعرف بعينه ولم يطبع عليه، وإن طبع عليه أو كان مما يعرف بعينه صح، وإن رضي بكرصاص بالحضرة أو بإتمامه صح على الأظهر؛ كمغشوش رضي به، وإلا انتقض في (6) غير المعين ولم يجز البدل على (1) قوله: (وفي المعين) ساقط من (ح2).
(2) في (ق1): (طال).
(3) في (ق1): (لا كسر).
(4) في (ح2، ق2): (وقيل: والمؤخر).
(5) قوله: (لا) ساقط من (ح1).
(6) قوله: (في) ساقط من (ق1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 536

المشهور، واقتصر اللخمي على المشهور. وعلى (1) الخلاف في المعين من جهة (2) دون أخرى (3)، وفي المعين طريقان: جواز البدل، والقولان. وحيث نقض بنقص فأصغر مضروب في الدينارين ولو (4) عشر دينار، إلا أن يتعداه فثان فثالث، ثم كذلك وهو المشهور. وقيل: الجميع. وثالثها: إن سمى لكل دينار انتقض إلا أن يتعداه (5) فأكثر، وإن لم يسم انتقض الجميع. ورابعها: ما قابل النقص. وقيل: مع التسمية لا ينتقض غير دينار باتفاق، وهل سواء المعين وغيره، أو إن قابل الزائف ديناراً في المعين فلا يبطل غيره باتفاق؟ خلاف. فإن اختلفت سكك المصروف (6) فهل يبطل الأعلى فقط، أو الجميع؟ قولان.
وشرط البدل الجنسية، وخرج في اشتراط التعجيل قولان (7) لابن القاسم وأشهب، فإن لم يرد (8) الزائف واصطلحا في الزائد بعين أو عرض، ففي إجازته ومنعه إلا أن يتفاسخا ويعملا (9) على ما يجوز قولان.
وردت زيادة بعده لفساده على الأصح لا (10) لعيبها (11). وروي: تبدل، وهل خلاف، أو إن أوجبها وإن لم يعين؟ تأويلات. (1) في (ق1): (وهل).
(2) بعدها في (ق1): (أحدهما).
(3) بعدها في (ق1): (فقط).
(4) في (ح1): (وإن).
(5) من قوله: (فثان فثالث ...) ساقط من (ق1).
(6) في (ق1): (المضروب).
(7) من قوله: (وشرط البدل ...) ساقط من (ق1).
(8) قوله: (يرد) ساقط من (ح2).
(9) قوله: (ويعملا) ساقط من (ق1).
(10) في (ح1): (إلا).
(11) في (ح2): (لعينها).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 537

وقيل: هي كجزء الصرف (1) ينتقض بتأخيرها؛ كاستحقاق المشكوك على المشهور إن تفرقا أو طال أو عين، وإلا أجبر [أ/123] على البدل إن كان عنده اتفاقاً، والخلاف في الموازية، وهل محله قبل التفرق والطول، أو عند عدم كل منهما؟ تأويلان (2). وقيل: محله بالحضرة. فعند ابن القاسم يلزم المثل. وعند أشهب إن لم يعين وإلا بطل، وإن كان مصوغاً انتقض مطلقاً. وللمالك الإجازة بالحضرة على المشهور إن لم يكن المشتري أخبره مخبر أن المصوغ لغير الدافع، وإلا منع على المشهور كبيع وصرف إن كثر على المشهور، فيفسخ ما لم يفت. وقيل: مطلقا.
ويمنع البيع أيضاً مع جعل، أو مساقاة، وشركةٍ، ونكاحٍ، وقراض، فإن وقع البيع والصرف في دينار فيسير. وقيل: مع كون الصرف ثلثاً فأدنى. وقيل: أو البيع. وقيل: إن كان كدرهم لعجز، فإن زاد الصرف على دينار والبيع بأقل من دينار فيسير. وقيل: إلا أن يزيد على ثلث الصفقة، فإن كان البيع أكثر منع، إلا في صرف دون دينار. ولو باع بدينار إلا درهمين جاز. وروي: أو إلا ثلاثة. وقيل: أو إلا قدر ثلث دينار. فإن عجل الجميع لا النقدين دون سلعة على الأصح، ولا إن تأجل الجميع كالسلعة أو أحد النقدين على المشهور فيهما، وعلى الصحة يقضى بما سميا. وقيل: بدراهم على من عنده (3) الدنانير ويتقاصَّان، ولو استثنى دراهم من دنانير، فثالثها: إن كان نقداً صح. وقيل: إن شرط المقاصة ولم يفضل من الدراهم شيء، أو فضل درهمان فأقل (4) جاز أو أكثر إن كان البيع بالنقد وإلا امتنع، وإن لم يشترط جاز فضل؛ كدرهمين لا أكثر ولو دون صرف دينار إلا (1) في (ق1): (الصوف).
(2) من قوله: (وهل محله قبل التفرق ...) ساقط من (ق1).
(3) في (ح1): (له).
(4) في (ح1): (فقط).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 538

بالنقد، وإن زاد على صرفه منع مطلقاً على الأصح، فإن استثنى جزءاً جاز مطلقاً، لا كالدرهم على المشهور، وجاز للضرورة درهم بنصف فأقل، وفلوس أو طعام في بيع إن عجل الجميع، وكان الدرهم والنصف مسكوكين سكة واحدة وعرف وزنهما. وفيها: كراهة ما زاد على النصف وأُوِّلَ بالمنع، وأجاز أشهب ثلاثة أرباعه. وقيل: إنما يجوز في أقل من النصف. وقيل: إنما يجوز في بلد لا فلوس فيه (1) ولا خراريب ولا أرباع. وقيل: يمنع مطلقاً.
مالك: ولا أحب أن يأخذ بنصف الدرهم فلوساً ونصفه فضة، وحمل على المنع.
ومنع أخذ صائغ فضة وأجرة (2) ليعطي الزينة مضروباً، كزيتون وأجرتهم (3) لمعصره، بخلاف تبر يدفعه مسافر وأجرته بدار ضرب، ويأخذ زنته وصوب منعه إلا لخوف على نفس كفوات رفقة وعليه الأكثر، وجاز محلى من أحد النقدين بصنفه معجلاً على المشهور إن كانت حليته مباحة تبعاً في نزعها ضرر لا مؤجلاً على المشهور. وثالثها: يكره. ولا قلادة لا تفسد بنزعها على ظاهر المذهب، وإن أعيدت بغرامة ثمن فقولان.
واختير المنع إن كانت الحلية قائمة بنفسها رصعت ثم سمرت كالمنقوضة، وإن لم تكن تبعاً منع (5) وإن معجلاً، وجاز بغير صنفه مطلقاً إن عجل وإلا منع (6) على المشهور، والتبع ثلث. وقيل: دونه. وقيل: نصف وضعف، وهل بالقيمة وهو ظاهر الموطأ والموازية، أو بالوزن [ب/123] وهو ظاهر المذهب؟ قولان. فإن طرز ثوب أو نسج بذلك ولو (5) سبك خرج منه عين فكمحلى، وإلا فقولان. (1) في (ح1): (فيها).
(2) في (ح2): (واحدة).
(3) في (ح 2): (وأجرته). وفي (ق2): (وأجره).
(4) قوله: (منع) مثبت من (ح2، ق2).
(5) من قوله: (وإن معجلاً ...) مثبت من (ح2).
(6) في (ح1): (أو).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 539

فإن حلي بهما معاً لم يجز بيعه وحده، أو مع سلعة تعين (1) أحدهما وإن بنصف (2) التبع على المشهور، ورجع إليه بعد أن أجازه نقداً أو بعرض أو فلوس إن تقاربا، أما إن كانا معاً تبعاً لما فيه من جوهر ولؤلؤ جاز بأحدهما اتفاقاً، وفي التبعية القولان.
وجاز مغشوش بمثله وزناً على الأصح، وقيل: إن تساوى الغش وإلا فلا، وصحح منعه بخالصه، والمذهب جوازه لمن يقطعه أو لا يغش به وإلا رد، فإن فات ففي التصدق بثمنه أو بما زاد على من لا يغش أو يملكه أقوال، وكره لغير مأمون كصيرفي، وهل كذا إن أشكل أو يجوز؟ قولان لابن القاسم وابن وهب. أما مغشوش تبعاً يتعامل به فيباع بصنفه وزناً.
ومنع رباً (3)، وضع وتعجل، وحط الضمان وأزيدك، وفسخ الدين في مثله بين عبد وسيده (4) على المشهور إن كان له انتزاع ماله، وإلا فاتفاق كمكاتب ومديان، إلا أن يتحمل دينه فالقولان.
وجاز مراطلة عين بمثله ولو مسكوكاً لم يعرف وزنه على الأصوب بصنجة أو كفتين، وفي الأصح منهما قولان إن تساويا، أو رجح أحدهما جودة، أو كان بعضه أجود أو أردأ وباقيه مساوياً على الأصح، لا ما (5) بعضه أجود وبعضه أردأ اتفاقاً، واغتفر قطعة لم يقصد بها فضل كثلث فأقل يجعل مع جيد في كفة لاعتدال وزن.
محمد: ما لم تكن رديئة، وإن كانت كدينار لم يجز، إلا أن تكون مثل المنفرد فأجود، ولا يجوز لأحدهما ترك ما رجح له دون عوض، وهل تعتبر سكة وصياغة كجودة، (1) في (ح2): (يعين).
(2) في (ح1): (ولو بنصف). وفي (ق2): (وإن بصنف).
(3) في (ح2): (زدني).
(4) في (ح1): (وسيد).
(5) قوله: (ما) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 540

واستظهر أولاً وعليه الأكثر؟ تأويلان. وقيل: تعتبر الصياغة فقط. وقيل: إن اتحد العوضان فكذلك وإلا اعتبر اتفاقاً. ومنع ابن القاسم مراطلة بعض الفلوس ببعض.
وجاز مبادلة إن وقعت بلفظها في مسكوك عدداً لا وزناً واحداً بواحد لا بأكثر (1)، واتحد نوعاً وسكةً، وقيل: كثلاثة اتفاقاً، ولتمام ستة على الأصح، ولو بأوزن سدساً سدساً لا ثلثاً على الأصح، والأجود مساوياً أو أزيد جائز وأنقص ممتنع كالأزيد الأجود سكة عند مالك؛ لأن السكك تختلف نفاقها فيمنع، وأجازه ابْنُ الْقَاسِمِ واستظهر.
وجاز قضاء قرض بمساوٍ وبأفضل صفة لا وزناً على الأصح، إلا يسيراً جداً كاختلاف ميزان. وقيل: اليسير مطلقاً، وبأفضل (2) صفة وقدراً إن حل الأجل، وإلا منع كدوران فضل من طرفين، وكذا زيادة عدد على الأصح، فإن كان عيناً من بيع فكالقرض، وجاز بأكثر قدراً اتفاقاً، والسكة (3) والصياغة كجودة في قضاء. وفي الموازية: منع اقتضاء الحلي من الدنانير؛ لأن لها فضل السكة وللحلي فضل الصياغة، وفي مختصر ابن عبد الحكم جوازه، فأخذ منه إلغاؤها، ولو فقدت الفلوس فقيمتها حين اجتماع استحقاق وعدم. وقيل: يوم تحاكم (4) ولو بطلت فمثلها. وقيل: قيمتها. وقيل: [أ/124] قيمة المبيع. وفيها: منع اقتضاء مجموعة من قائمة وفرادى، وجواز قائمة منهما (5) وفرادى من قائمة دون مجموعة، ومقتضى منع المجموعة من القائمة منع القائمة منها، ولهذا قيل بالمنع فيهما، وقيل بالجواز فيهما، وفرق بما (6) في المدونة؛ لأن المجموعة لما ثبتت في الذمة والعبرة فيها بالوزن، ألغي معه العدد فصار الفضل في طرفٍ. (1) في (ح1): (أكثر).
(2) في (ح2): (وبأقل).
(3) من قوله: (ما لم يفت، وقيل: مطلقا ...) ساقط من (ق1).
(4) في (ق1، ق2): (التحاكم).
(5) في (ح1): (حتما).
(6) في (ق1): (مالك).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 541

فالقائمة: جيدة إذا جمع منها مائة تزيد كدينار. والفرادى: دون جودتها وتنقص كدينار من المائة. والمجموعة: المجموع من وازن وناقص ومن ذهوب مختلفة دون جودة الفرادى، فللقائمة فضل الوزن والجودة عليهما، وللفرادى فضل الجودة على المجموعة (1) فقط، وللمجموعة فضل العدد عليهما.
فصل
وفي علة الطعام الربوي طريقان: الأولى: تفصيلية، ففي (2) البر الاقتيات، وكذا الشعير للضرورة. وفي التمر التفكه وأنكر؛ لأنه كان قوتاً في زمنه - عليه السلام -. وفي الملح الإصلاح للقوت، وفي معناه كل ما شاركه في العلة.
والثانية: إجمالية وهي المشهورة، فقيل: الاقتيات، وفي معناه إصلاحه. وقيل: الادخار. وقيل: مجموعهما، وعليه الأكثر وحملت عليه المدونة. وقيل: الاقتيات والادخار للعيش غالباً وأنكره اللخمي، وروي: غلبة الادخار. ولبن الإبل يعضد الأول، إلا أن دوامه كادخاره؛ فما اجتمعت فيه، أو كان مصلحاً فربوي؛ كبرٍ، وشعير، وسلتٍ، وعلسٍ، وأرز، ودخن، وذرة، وقطنية، وتمر، وزبيب، ولحم، وملح، وزيتون، وخردل، وقرطم، وكذا بصل، وثوم، وقيل: فيهما القولان (3). وكتين، وحب فجل على الأظهر فيهما. وما عدمت كلها منه؛ كخس، وهندباء، وقضب فغير ربوي اتفاقاً، ومثله فاكهة لا تدخر ولا تقتات. وما ليس بمطعوم؛ كزعفران، وصبر، وشَاهْتَرَج.
واختلف فيما فقد منه (4) بعضها؛ كجوز، ولوز، وفستق، وبندق؛ لأنه يدخر ولا (1) قوله: (على المجموعة) ساقط من (ح1).
(2) في (ق1): (الأولى: تفصيله في).
(3) قوله: (القولان) ساقط من (ح2).
(4) في (ح2): (فيه).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 542

يقتات، وكخوخ، ورمان، وإجاصٍ، وكُمثرى، وموز مما يدخر في قطر دون آخر. ولا يقتات أو يقتات ولا يدخر؛ كجراد (1)، وككراث - فإنه يدخر بمصر مملوحاً - وكباذنجان، ودبَّاء مما يدخر بالخل، وقلقاس، ولفت مما يدخر في مكان دون غيره، وكحب حنظل مما يقتاته العرب، وحب الغاسول مثله، وكبطيخ أصفر فإنه يدخر بخراسان، وأخضر فإنه يدَّخر بمصر كثيراً، وكلبن مخيض لأنه يقتات ولا يدخر، وكعنب لا يزبب، ورطب لا يتمر لأنه يدخر غالبه (2)، وهل الحكم للغالب، أو النظر إليه نفسه وهو لا يدخر (3)؟ والمشهور أن البيض ربوي؛ لأنه يدخر مشوياً بخل وغيره. والسُّكَّرُ ربوي، وكذا العسل، وقيل: لا فيهما. والتوابل من فلفل، وكزبرة، وشمار، وكمون، وآنيسون ربوية؛ لأنها مصلحة للقوت. وقال أصبغ: [ب/124] دواء. والمشهور: أن البلح الكبير ربوي كالبسر اتفاقاً، بخلاف طلع وبلح (4) صغير وفاقاً كحلبة، وفي كونها طعاماً، ثالثها: إن كانت خضراء وإلا فدواء، وهل على ظاهرها، أو باتفاقها؟ طريقان. وليس الماء ربوياً على المعروف، وخرج فيه الربا من غير المشهور وهي رواية ابن وهب؛ أن بيعه بالطعام إلى أجل لا يجوز وهو وهم، فإن غير الربوي كذلك.
وجاز تفاضل مع اختلاف جنس وإن تباين ما لم تتقى (5) منفعته، فمنه ما اتفق على أنه جنس (6) كالأصناف من تمر، أو حنطة، أو زبيب، أو لحوم ذوات الأربع وإن وحشاً (7)، أو (1) في (ح1): (كجزر).
(2) في (ق1): (غالبا).
(3) من قوله: (أو النظر ...) ساقط من (ح2).
(4) في (ح2): (بخلاف طلح وطلع).
(5) في (ق1): (تتفاوت).
(6) من قوله: (وإن تباين ...) مثبت من (ق1، ح2).
(7) قوله: (وإن وحشا) مثبت من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 543

الطير كله والنعام منه، ولحوم دواب الماء (1)، أو (2) الأسماك كلها، أو الجراد، أو سائر الألبان وإن تباينت في زبد وجبن، ومنه ما اتفق على أنه أجناس؛ كبعض ما ذكر مع بعض، ومنه ما اختلف فيه، فالقمح والشعير جنس على الأصح، وألحق بهما السلت، وقيل: والعلس لا الأرز والدخن والذرة على المشهور، وهي أجناس خلافاً لابن وهب، والقطاني أجناس على الأصح. وثالثها: والحمص واللوبيا. وقيل: والعدس جنس، والبسيلة والجلبان جنس، والكرسنة منها على الأصح. والمذهب أن الأمراق المختلفة بلحوم (3) المطبوخة جنس. وقيل: الأغلب (4) عليه الشحم واللحم. وفي جنسية المطبوخ من جنسين قولان. والتوابل إن قيل بربويتها، فالمشهور: أجناس. وثالثها: لابن القاسم الأنيسون والشمار جنس، والكمونان جنس وأنكره الباجي. والمشهور: أن أخباز الحبوب كلها جنس. وقيل: كأصولها. وثالثها: من القطاني جنس ومن غيرها جنس. والمشهور: أن الأنبذة جنس، وشهر أيضاً اختلافها كالزيوت، وكذلك العسول على المنصوص، ولا يباع سمسم بزيته (5) إلا أن يعمل بكورد، والأدهان المطيبة بالأزهار جنس، وقيل: أجناس. وعسل القصب وقطارته جنس، ولا يباع قصب بهما إلا أن تدخلهما أبازير، ويجوز القصب وعسله بالسكر، والخلول جنس على المعروف. والمذهب: أن الخبز والكعك بالأبازير جنسان، وبدونها جنس على أي وجه خبز العجين (6)؛ ككماج، وقطائف، وكنافة، ورقاق، إلا إذا أضيف له جنس آخر كالأبازير وكالإسفنج يطبخ (1) قوله: (ولحوم دواب الماء) مثبت من (ق1).
(2) في (ق1، ق2): (و).
(3) في (ق1): (اللحوم).
(4) في (ق1): (ما غلب).
(5) في (ح1): (بجنسه).
(6) قوله: (العجين) ساقط من (ق1) ..

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 544

بالدهن فإنه ينتقل، والأطرية من جنس العجين حتى تطبخ، والملتوت، والكعك السكري وبالعجوة أجناس، والخبز والهريسة وإن لم يكن فيها لحم جنسان كالقمح مع الهريسة، والأرز غير المطبوخ مع المطبوخ (1)، وهل المطبوخ من الأرز، أو القمح باللحم كالمطبوخ بدونه؟ قولان. والهريسة والأرز المطبوخ صنف. وقيل: إن علمت من الأرز وإلا فخلاف.
ونقلت صنعة كثرت كطول زمان على المشهور. وثالثها: جواز اليسير، فإن قلت دون نار لم تنقل على المنصوص (2)؛ كتمر أو زبيب مع نبيذهما، وكطحن وعجن خلافاً للمغيرة، وكذا بنار لمجرد تجفيف (3) الأبازير كطبخ اللحم أو شبيه بها، أو خبز الخبز. وكذا قلي قمح على المشهور، وجعل اللبن زبداً، والحب سويقاً كسلقه [أ/125] على الأقرب، وثالثها: في الترمس لا الفول، والمشهور: جواز الحليب، والرطب، والمشوي، والقديد، والعفن كل بمثله إن استويا في الشيِّ والعفن ونحوهما. والسمن، والزبد، والجبن، والأقط كل واحد بصنفه جائز لا بغيره. والكشك والكامخ مع اللبن جنسان، وجاز لبن مضروب أخرج زبده أو لا زبد فيه بحليب فيه زبد مثلاً بمثل، وتمر ولو قديماً بتمر على الأصح، كلحم بمثله إن ذبحا في وقت واحد، وزيتون بمثله لا رطب فيه، ومن لحم بيابسهما (4) على الأصح؛ كلبن بزبد إلا أن يخرج زبده، وتمر برطب ونحوهما اتفاقاً، ومبلول بيابس أو مبلول. وقيل: إن استوى بللهما جاز، وهل خلاف؟ تردُّد.
واعتبرت مماثلة بمعيار شرع من كيل أو وزن إن كان، وإلا فبالعادة العامة ثم بعادة موضعه، وهل يجوز التحري مطلقاً وهو ظاهرها وإن عسر الوزن وعليه الأكثر؟ قولان. (1) قوله: (مع المطبوخ) مثبت من (ق2).
(2) في (ح2): (على المشهور). وفي (ق1): (على الأصح).
(3) في (ح1): (تخفيف).
(4) في (ح1): (بيابسها).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 545

وعلى الثاني يجوز ما لم يكثر حتى (1) لا يمكن تحريه. وقيل: يمنع مطلقاً. وثالثها: الجواز في اليسير. ورابعها: فيما يخشى فساده من الطعام فقط. قيل: ولا خلاف أن ما يباع كيلاً لا وزناً من الربوي لا (2) يجوز بيع بعضه ببعضه تحرياً ولا قسمته كذلك، وفي غير الربوي مطلقاً، ثالثها: الجواز فيما يباع وزناً وجزافاً لا كيلاً. وجاز قمح بدقيق على المشهور. وثالثها: بالوزن لا بالكيل، وهل على ظاهرها، أو باتفاقها (3)؟ تردد. وعكس بعضهم الثالث. وروي: جوازه في اليسير فقط على وجه المعروف بين جيران ورفقة، والمشهور: إلغاء عظم اللحم. وقيل: يتحرى ويسقط. وهل يستثنى قشر بيض النعام إن بيع ببيض غيره تحرياً، أو له حكم العدم؟ قولان.
وجلد الشاتين المذبوحتين كعظم اللحم، وهل يجوز بيعها كذلك ابتداء وهو المشهور، أو لا (4) لأنه لحم مغيَّب بمثله؟ قولان. وعلى المشهور: فظاهرها دخول الجلد في البيع. وقيل: إنما يجوز مع استثنائهما وإلا فلا؛ لأنه لحم مغيب (5) بلحم وسلعة. وقيل: إنما يجوز في السفر فقط، وجاز خبز بمثله تحرياً على الأصح، والعبرة بالدَّقيق إن كان صنفاً واحداً، وإلا فيوزن الخبزين اتفاقاً عند من جعل الأخباز كلها صنفاً. وقيل: العبرة بوزن الخبزين مطلقاً. وقيل: بالدَّقيق إن كان من صنف، وإلا فبالوزن. (1) في (ح1): (ثم).
(2) قوله: (لا) ساقط من (ق1).
(3) في (ح1): (باتفاقهما).
(4) قوله: (لا) ساقط من (ح2).
(5) قوله: (مغيب) ساقط من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 546

فصل
وفسد منهي عنه إلا بدليل؛ كحيوان بلحم على الأصح إن اتحد جنسه، ولو تبين الفضل على المنصوص. وقيل: يختص بحي لا يراد لغير الأكل، وجاز بمطبوخ دون كراهة على الأصح؛ كطير أو سمك بلحم ذوات الأربع وعكسه، ولحم بحي لم (1) يؤكل، وما لا تطول حياته كطير الماء، أو ما (2) لا نفع له (3) غير اللحم؛ كخصي معز لا يباع بحيوان من جنسه على الأصح، ولا بلحم (4) من جنسه؛ كشارف (5)، وقليل منفعة، وكخصي ضأن على الأصح فيهما، ولا يباع خصي ضأن أو معز بطعام لأجل خلافاً لأشهب. وما تطول حياته من الوحش [ب/125] كالإنسي خلافاً لابن حبيب. وجاز حي بمثله إن أريد للقنية، وإلا فإن طالت حياتهما فروايتان، وعلى المنع ففي بيع لحمهما تحرياً خلاف، فإن لم تطل حياتهما أو حياة أحدهما والآخر لا يراد للقنية أو أحدهما يراد للقنية وحده منع في الجميع خلافاً لأشهب.
وكبيع مجهول بمعلوم، أو مجهول من جنسه (6) وهو المزابنة، فإن كانا غير ربويين جاز (7) إن تبين الفضل (8) بأحدهما على الأصح. وثالثها: بشرط (9) تحري المساواة، وإن (1) قوله: (لم) ساقط من (ح1).
(2) قوله: (ما) مثبت من (ح2).
(3) في (ح2): (فيه).
(4) من قوله: (كخصي معز ...) ساقط من (ح2).
(5) الشارف: هي الناقة الهرمة. لسان العرب: 9/ 169.
(6) في (ح1): (بجنسه).
(7) قوله: (فإن كانا غير ربويين جاز) ساقط من (ق1).
(8) في (ح1): (المفضل).
(9) في (ح1): (يشترط).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 547

دخلته صنعة معتبرة جاز؛ كنحاس بتور منه على المشهور، وروي: إن كان نقداً وتبين الفضل وتأولت عليهما، وروي: إن كان نقداً مطلقا. ومنع فلوس بنحاس، وفي المصنوعين (1) منه (2) تردد. وككالئٍ بمثله؛ وهو فسخ ما بذمَّةٍ في أكثر منه مُؤخَّراً أو في غير جنسه كذلك، والدين بالدين مثله. وفيها: ويمنع التأخير في بيع الدين، وقال محمد: إلا بمثل كيومين وصوب، وابتداء الدين بمثله على الأصح أخف منهما (3). وقيل: يلحق به بيع الدين (4)؛ لأن فسخ الدين من باب ربا الجاهلية وهو محرم بالكتاب، وهما بالسنة (5). ومنع بيعه (6) ولو بمنافع وإن معينة وبمعين، ويتأخر قبضه كغائب، ومواضعة، ومؤخر جذاذه خلافاً لأشهب في الجميع.
ومنع بيع دين على غائب ولو قربت غيبته، أو كانت عليه بينة على المشهور فيهما، أو على ميت اتفاقاً، وإن كان حاضراً أيسر (7) اشترط إقراره على المشهور. واشترطت (8) مناجزة في صرف، وبيع طعام بمثله، وإقالة منه، وفسخ دين في مثله، أو بيعه بمثله، وإقالة (9) من عروض، وكبيع غرر، وذي جهل، وخطر، واغتفر (10) يسير لم يقصد للحاجة إليه؛ كحشو جبة، ودخول حمام، وشرب من السقاء، وخلافهم في بعضها (1) في (ح2): (المصوغين). وفي (ق1): (المصنوع).
(2) في (ح2): (منهما).
(3) بعدها في (ح2): (على الأصح).
(4) من قوله: (أخف منهما ...) ساقط من (ح1).
(5) من قوله: (لأن فسخ الدين ...) مثبت من (ق1).
(6) في (ق1): (بيع الكالئ).
(7) قوله: (أيسر) مثبت من (ق1).
(8) في (ح1): (واشترط).
(9) من قوله: (منه، وفسخ ...) ساقط من (ح2).
(10) في (ق1): (واعتبر).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 548

لتحققه، وفي الشك تردد. وفي بيع كشاة (1) ذات حمل يشترط (2)، وأمة يزيد الحمل في ثمنها (3)، مشهورها: المنع. وثالثها: إن لم يكن ظاهراً. وعلى الجواز لو ظهرت بلا حمل ردت. وقيل: إن علم البائع وكتم وإلا فلا. وأما شرط الخفي ففاسد على الأصح، إلا في البراءة، وإن كانت أمة رفيعة ينقصها الحمل وهو ظاهر فاشترطه جاز اتفاقاً، أما لو أقر السيد بوطئها منع بيعها في البراءة اتفاقاً ولو وخشاً. ومنع بيع سلعة على اللزوم بما تساوي للجهل، أو بما شاء، أو توليتك (4) سلعة لم يذكرها (5) ولا ثمنها، أو بمائة دنانير ودراهم ولم يفصل، أو على حكم أحدهما أو غيرهما إلا لكراهة قريب ونحوه (6)، أو بنفقته حياته ورد، ورجع بقيمة ما أنفق أو مثله إن علم ولو سرفاً على الأصوب، وإن فاتت فقيمتها، وكبيع ما في بطون إناث الإبل وظهور ذكورها؛ وهي (7) المضامين والملاقيح. وقيل: بالعكس. وكحبل (8) الحبلة؛ وهي (9) بيع الجزور إلى أن ينتج نتاج الناقة.
وقيل: بيع نتاج النتاج، وكملامسة ثوب أو منابذة دون نظر وتقليب فيهما فيلزم البيع. وقيل: المنابذة أن ينبذ كل واحد (10) منهما ثوبه لصاحبه ويكون ذلك بيعهما دون نظر، وكبيع حصاة، وهل أن يبيع (1) في (ح1): (شاة).
(2) في (ح2): (بشرط).
(3) في (ح1): (مثلها).
(4) في (ح2): (بتوليتك).
(5) في (ح2): (تذكرها).
(6) في (ح2): (أو نحوها).
(7) في (ق1): (وهو).
(8) في (ح2): (وحبل).
(9) في (ح2): (وهو).
(10) قوله: (واحد) مثبت من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 549

من أرضه منتهى [أ/126] رميها، أو يلزم البيع بسقوطها، أو على أي ثوب سقطت يلزم (1) فيها (2) دون قصد، أو اِرْم بالحصاة (3) ولك (4) بعده (5)، أو بعدد ما يقع؟ تفسيرات.
وكبيعه على اللزوم إحدى سلعتين مختلفتين بثمن واحد، أو سلعة بأحد ثمنين مختلفين كمائة مؤجلة وبدونها نقداً، فإن اختلفا في جودة ورداءة فقط جاز وإن مع اختلاف قيمة. وقيل: إن اختلفا صنفاً وصفة اختلافاً يبيح سلم أحدهما في الآخر (6) لم يجز وإلا جاز. وقيل: يجوز مطلقاً. وقيل: إن اتحد الثمنان صنفاً وصفة وقيمة جاز، وإلا منع كسلعة على الخيار، وأخرى على البت صفقة واحدة ولو كان على غير اللزوم جاز في الجميع، وفسد في: خذ بأيهما شئت على الأصح، وهما روايتان. وجاز في كغنم وعبيد وثياب وشجر غير مثمرة (7) شراء واحد يختاره من اثنين ولو على اللزوم، لا طعام فلا يجوز فيه شراء واحد يختاره وإن اختلفا جودة ورداءة (8) وحده أو كان (9) مع غيره؛ كثمر نخلة (10)، أو نخلة (11) مثمرة من متعددة (12) أو كقمح (13) وتمر، فإن تساوى الطعام (1) في (ق1): (تعين).
(2) قوله: (فيها) ساقط من (ق1).
(3) في (ق1): (الحصاة).
(4) قوله: (أو اِرْم بالحصاة ولك) ساقط من (ح1).
(5) قوله: (بعده) مثبت من (ح2).
(6) في (ح2): (الأخرى).
(7) في (ح2): (مثمر).
(8) من قوله: (فلا يجوز فيه ...) مثبت من (ق1).
(9) قوله: (كان) مثبت من (ق1).
(10) في (ح2): (نخل).
(11) في (ق1): (نخلات).
(12) في (ح1): (متعدد).
(13) في (ق1): (لقمح).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 550

فقولان، ولو اشترى عشرة آصع من أي صبرة شاء من صبرتين؛ منعه مالك. وقيل: يجوز. ولو باع حائطه واستثنى منه أربع نخلات أو خمساً يختارها، فعنه إجازته بعد أن وقف فيه (1) أربعين ليلة. وقال ابْنُ الْقَاسِمِ: لا يعجبني. وهل على الكراهة، أو المنع وهو الأظهر؟ تأويلان.
وكبيع عسيب فحل؛ وهو اكتراؤه ليحبل الأنثى، وجاز زماناً أو مرات، فإن حملت في أثنائها فسخ ما بقي، وكبيع وشرط يناقض المقصود؛ كأن لا يبيع ولا يهب، غير تنجيز عتق للسنة، ولا يجبر عليه على الأصح. وقيد اللخمي الخلاف باشتراط العتق إيجاباً، وغيره بالشراء المطلق، وأما على أنه بالخيار في إيقاعه فلا يجوز، أو أنه حر بنفس الشراء أو التزم ذلك، فإنه يلزمه بالقضاء، فإن أبى أعتقه الحاكم، وصح إن أسقط المشترط شرطه على الأصح، فإن عاد بغرر في ثمن كشرط سلف من أحدهما؛ فسد أيضاً ورد مع قيام السلعة، وإلا فالقيمة ما بلغت. وفيها: إن كان السلف من البائع فله الأقل من الثمن أو القيمة يوم القبض ويرد السلف، وإن كان من المبتاع لزمه الأكثر.
أصبغ: إلا أن يزيد على الثمن والسلف فلا يزاد، فلو أسقط الشرط صح على المشهور، وهل ولو قبض السلف وغاب عليه وهو المشهور، وأولها الأكثر عليه، ويرد إن كانت السلعة قائمة، وإلا لزم فيها الأكثر من الثمن أو القيمة، أو إنما ذلك في عدم القبض والغيبة وإلا فلا، ويرد إلا أن يفوت فبالقيمة ما بلغت، وأولت عليه أيضاً خلافاً للمازري، وظاهر المذهب أن الإسقاط لا أثر له بعد الفوت لوجوب القيمة، وخرج فيه قول بالصحة مطلقاً، ولا يمنع شرط رهن، أو حميل، أو خيار، أو أجل، بخلاف شرط عدم المقاصة على الأصح، وكبيع عُرْبَان على (2) أن يدفع شيئاً على أنه إن كره البيع أو (1) قوله: (فيه) مثبت من (ق1).
(2) قوله: (على) مثبت من (ق1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 551

الإجارة لم يعد إليه، وفسخ إلا أن يفوت فبالقيمة، وكبيع كلب. وفي [ب/126] المأذون خمسة أقوال تقدمت، وعلى من قتله القيمة لا غير المأذون، وكتفريق بين أم - وإن كانت (1) كافرة - وولدها بقسمة أو بيع أحدهما ولو لعبد مأذون لسيد الآخر قبل استغناء الولد في أكل وشرب ومنام (2)، وحدُّه (3) الإثغار المعتاد (4). وقيل: سبع سنين. وقيل: عشر (5)، وقيل: البلوغ. وقيل: لا يفرق بينهما ما عاشا، وهل هو حق للولد وهو المختار، أو للأم وشهر؟ قولان.
وفسخ إن لم يجمعاهما في ملك على المشهور. وقيل: مطلقاً، ويعاقبان بناء على أنه حق لآدمي أو لله تعالى. وقيل: يباعان إن لم يجمعاهما، فإن فرقا بلا عوض جمعا اتفاقاً، وهل يكفي الحوز في ذلك أو لابد من اجتماعهما في ملك؟ قولان. وثالثها: إن كان الشمل واحداً كهبة أحد الزوجين للآخر، أو الأب لابنه وبالعكس كفي الحوز وإلا فلا، وتصح الهبة والصدقة، ويؤمران بالمقاواة (6) أو البيع من واحد، ويأخذ كلٌّ منابه من الثمن، ولا منع في تفرقة بين الولد (7) وأبيه على الأصح؛ كجده وجدته لأب أو لأم، وصدقت مسبية أنه ولدها، فلا يفرق بينهما إلا برضاها ولا يتوارثان، ولمعاهد التفرقة، وكره الاشتراء منه كذلك، فإن اشتراهما مسلم متفرقين (8)، أو كان أحدهما في ملك ثم ملك الآخر منع من (1) قوله: (كانت) مثبت من (ح2).
(2) في (ق1): (وقيام).
(3) في (ح2): (وحدد).
(4) قوله: (المعتاد) ساقط من (ح1).
(5) في (ح1): (عشرة).
(6) المقاواة: أي تقويمه قيمة عدل. انظر الذخيرة: 11/ 226.
(7) في (ح2): (ولد).
(8) في (ح2): (متفرقتين). وفي (ق1): (مفترقين).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 552

تفريقهما (1)، وكذلك يمنع الذمي من التفرقة بين الولد وأمه لأنه من التظالم، وجاز بيع بعضهما وبيع أحدهما للعتق (2)، وبيع كتابة الأم مع رقبة الولد، ولو أسلمت أمة ذات ولد صغيرٍ وسيدها كافر بيعا عليه لمسلم، وكذا إن أسلم زوجها فقط للحكم بإسلام الولد، وجازت وصية بالولد لرجل وبالأم لآخر ويجبران على الجمع، وكالبيع على بيع أخيه إذا ركن البائع، وهل النهي له، أو للمشتري؟ قولان. فإن وقع لم يفسخ؛ لكن يستغفر الله تعالى ويعرضه على الأول بالثمن مع ما أنفق عليه إن زاد بسببها، فإن نقص أخذه بالثمن إن شاء ولا شيء له إن تركه. وقيل: يفسخ ما لم يفت. ومن تكرر منه ذلك أدب، ولا يزاد على يهودي ركن إليه بائع على المنصوص.
وكبيع نجش بأن يزيد ليغر، وللمبتاع رده عليه إن وقع بدسه أو علمه أو سببه كابنه وعبده، فإن فات فقيمته ما لم يجاوز الثمن واختير، أو ينقص عما قبل النجش. وروي (3): يفسخ. وقيل: يؤجر (4) الناجش إذا بلغ المبيع القيمة ويمنع من الزيادة عليها، وجاز أعطيت فيها كذا إن كان عطاء سوم حادث، لا قديم يجهله المبتاع أو سوم نجش. ولو قال: أعطاني فيها (5) فلان عشرة فزاده درهما أخذها (6)، ثم قال فلان: لم أعطه إلا تسعة فلا رد له إلا ببينة حضرت العطاء، فإن فاتت بمفيت البيع الفاسد؛ فالقيمة ما لم تزد على الثمن أو تنقص عما شهدت به البينة، وجاز سؤال البعض الكف عن الزيادة ولو بعوض ولزمه وإن لم يشتر، ومنع سؤال الأكثر فالجميع. وكره كُفَّ ولك نصفها. وقيل: إن كان (1) في (ح2): (تفرقتهما).
(2) في (ق1): (بعتق).
(3) في (ق1): (وقيل).
(4) في (ح1): (يؤخر).
(5) قوله: (فيها) ساقط من (ق1).
(6) قوله: (أخذها) ساقط من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 553

بمعنى العطية، وأما على سبيل الشركة فجائز. وكره اجتماعهم على عدم الزيادة على كذا وكذا، [أ/127] كالمدح والذم عند الابتياع، ولو كان عبد لثلاثة، فقال أحدهم لثان: لا تزد عند المقاواة وهي (1) بيني وبينك؛ ففعل وقامت بذلك بينة، ففي رده قولان. وكبيع حاضر لبادٍ عمودي خاصة. وقيل: وقروي. وقيل: كل وارد على محل ولو مدنياً، وقيد (2) بمن يجهل السعر، ولو بعثه مع رسول فكذلك على الأصح، وفسخ إن وقع على الأظهر فيهما، فإن فات فلا شيء عليه سوى (3) الأدب، وقيد بمن اعتاد ذلك. وقيل: يزجر فقط. وجاز الشراء له (4). وقيل: كالبيع ولا يشار عليه ولا يخبر بسعر، وكبيع بعد نداء جمعة وقد تقدم في بابها، وكتلقي السلع. قال الباجي: أو صاحبها وحده، ويشتريها منه بالصفة، وهل من ميل (5) أو فرسخين أو يومين؟ ثلاث روايات. وقيل: يمنع وإن بعد.
وقيل: يكره وهو حق لأهل السوق. وقيل: لهم ولصاحبها، فإن وقع لم يفسخ على المشهور. وثالثها: إن لم يكن معتاداً. وعلى الإمضاء، فهل يختص بها (6)، أو يعرضها على طالبيها فيشاركه فيها من شاء منهم وشهر؟ روايتان. وروي (7): تباع لهم فما خسر فعليه، والربح بين الجميع. وقيل: يقسم بينهم بالحصص بالثمن الأول وينهى عن ذلك، فإن عاد أدِّبَ، وقيد (8) إن لم يعذر بجهل. وقيل: يزجر فقط، ومن مرت به السلع ومنزله على كستة أميال من البلد، فله شراء ما يحتاجه لنفسه لا لتجارة، ولو كان بالبلد فقولان، وجاز شراؤها (1) في (ح1): (وهو).
(2) في (ق1): (وقيل).
(3) في (ح1): (غير).
(4) قوله: (له) ساقط من (ق1).
(5) في (ح2): (ميلين).
(6) قوله: (بها) ساقط من (ح1).
(7) في (ح2): (وقيل).
(8) في (ق1): (وقيل).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 554

بأزقة البلد إن لم يكن لها (1) سوق فيه، أو رجع بها ربها منه (2)؛ كخروج بعض أهل البلد لشراء ثمار (3) حوائطه ثم يبيع هو لهم. وقيل: هو (4) كالتلقي، وإذا وصلت السلع الساحل في السفن وهو منتهى سفرها جاز المضي لها والشراء منها لمشقة انتقالها. (1) في (ح2): (له).
(2) في (ح1): (منها).
(3) في (ح1): (تمر).
(4) قوله: (هو) مثبت من (ق1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 555

فصل بيوع الآجال
ومنع للتهمة ما أدى لممنوع ولو جاز ظاهراً إن (1) كثر القصد إليه؛ كسلف مع بيع أو جر نفعاً، لا إن قل كضمان بجهل كأن يبيع (2) ثوبين بعشرة لشهر ثم يبتاع أحدهما قبله أو عنده بها. وقيل: لا (3) يمنع، والقولان مشهوران؛ وكأسلفني وأسلفك بأن يبيع (4) ثوباً بدينارين (5) لشهر ثم يشتريه بدينار نقداً ودينار (6) لشهر خلافاً لعبد الملك، ولو باع ما يعرف بعينه بعين مؤجل ثم اشتراه بنوع ثمنه بقدره، أو أقل، أو أكثر نقداً، أو لأجله، أو دونه، أو أبعد وهي اثنتي عشرة صورة يمتنع منها ثلاث، وهي ما عجل (7) فيه الأقل أو بعضه إن كان الثاني بعضه مؤجلاً، ولو ابتاعه لأجل ثم اشتراه منه ثالث بالمجلس بعد القبض ثم ابتاعه الأول منه (8) بعد ذلك في موضع واحد منع (9)، ولو رضي بتعجيل (10) ما ابتاعه بأقل لأجله، أو أبعد، أو بتأخير (11) ما اشتراه بأكثر لأجله فقولان، والأحسن إن انتفت التهمة جاز وإلا منع، وفي تمكين بائع أتلف ما قيمته أقل من الزيادة عند الأجل قولان، وليس لورثة الأول بعد موته شراؤه بدون [ب/127] الثمن، ولو مات المشتري (1) في (ح1): (أو).
(2) في (ح2، ق1): (بيع).
(3) قوله: (لا) مثبت من (ق1).
(4) في (ق1): (كأن بيع).
(5) في (ح1، ق1): (بدينار).
(6) في (ق1): (أو دينارين).
(7) في (ح2): (تعجل).
(8) قوله: (منه) ساقط من (ح1).
(9) في (ح1): (بموضع منع).
(10) في (ح1): (متعجل).
(11) في (ق1): (ويتأخر) ..

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 556

جاز للبائع شراؤه من ورثته لحلول الدين بموته، وإذا اتحد الأجلان وجبت المقاصة إذ حلا، والثمن في ذمة كل واحد للآخر قبلها، ولا يكون أحق بما عليه من غرماء صاحبه إن فلس عند الأجل على الأصح، فإن فلس الأول تحاص غرماؤه مع الثاني بما عليه، وإن فلس الثاني كان الأول أحق بالسلعة إلا أن يدفع الغرماء الثمن، ولا تهمة مع اتحاد الأجلين إلا أن يشترطا عدم المقاصة للدين بالدين، ويصح في أبعد بأكثر إن شرطاها، أو كان الثمنان نقداً كالأول على المشهور، إلا أن يكونا معاً من أهل العينة. وقيل: أو أحدهما، فإن اختلفا في (1) جودة ورداءة جاز تعجيل الأفضل على المعروف، فإن أخر امتنع، ولو اتحد أجله وكان الثاني أبعد كذهب وفضة لأنه صرفٌ مؤخرٌ إن أجل الثاني؛ فإن كان نقداً صح إن كانت قيمة المعجل أكثر من قيمة المؤجل جدًّا (2) إلا إن تساوت أو تقاربت. وقيل: يمنع مطلقاً، وخرج الجواز مطلقاً، فإن كان المعجل أقل منع وفاقاً، وإن كانا طعامين من نوع واحد ففي تعجيل الأكثر قولان، نظراً لقرب ضمان بجعل أو بعده كتأخير (3) الأقل لأبعد وبقية صوره (4) كالعين، وكذلك اختلافهما في جودة أو رداءة أو نوع، وحكم العرضين كالطعام إن اتحدا نوعاً وقيمة، وإلا جازت صور النقد الثلاث فقط (5)، فإن اختلفا قدراً ورجع الأقل فكسلعتين، ثم اشتريت إحداهما أو الأكثر فكسلعة، ثم اشتريت مع الأخرى، والجودة والرداءة كالزيادة والنقص، وهل غير صنف طعامه كشعير أو سلت مع حنطة أو سمراء مع محمولة مخالف فيجوز مطلقاً أو لا؟ قولان. وأولت عليهما، ومنع شراء طعام بثمن طعام أو بعضه إلا مثله كيلاً أو صفة إن (1) قوله: (في) مثبت من (ق1).
(2) قوله: (جدًّا) مثبت من (ح2).
(3) في (ح2): (كتأجيل).
(4) في (ق1): (وبقيت صورة).
(5) قوله: (فقط) ساقط من (ح1) ..

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 557

محمولة فمحمولة، وجاز أخذ رديء، فإن أخذ بالثمن طعاماً من صنف الأول إلا أنه أقل، ففي منعه وجوازه روايتان. وقال ابْنُ الْقَاسِمِ: لا يعجبني. وتغير المقوم أو مثله كغيره على الأصح فيهما، ولو باع ثوبين ثم اشترى أحدهما لا بعد مطلقاً منع، وكذا بأقل نقداً؛ لأنه (1) سلف بزيادة (2)، وجاز بمثل الثمن أو أكثر على الأصح، ومنع بغير صنف الثمن إلا أن يكثر المعجل، وقيل: مطلقاً. ولو باعه بعشرة لشهر ثم اشتراه مع غيره نقداً بالعشرة (3)، أو أقل، أو أكثر، أو لأبعد بأكثر، أو بالمثل (4)، أو بخمسة (5) وسلعة؛ منع لا بعشرة وسلعة على الأصح، ولا بمثل الثمن مطلقاً أو أقل لا بعد، ولو أسلم فرساً في ثوبين ثم استرده (6) قبل الأجل مع ثوب وأبرأه من الثوب الآخر منع (7)؛ كأن أخذ الثوب من الأجل؛ لأن (8) المعجل لما في الذمة مسلف على المشهور، كمن أخر المعجل، ولو أخر الثوب لأجله صح، ولو استرد مثل الفرس مع ثوب منع (9) مطلقاً؛ لأنه سلف بزيادة، ولو باع حماراً بخمسة لأجل ثم استرده مع دينار نقداً، أو قبل الأجل، أو بعده منع، وكذا للأجل نفسه، إلا أن يكون المزيد من جنس الثمن إلى الأجل فيجوز، كما لو كان المردود مع الحمار عرضاً مؤجلاً وكان بيع الحمار أولاً نقداً، إلا أنه لم يقبض حتى تقايل، كما لو (1) في (ح2): (إلا أنه).
(2) في (ح1): (بزيادة وسلف).
(3) في (ح1): (بالعشر).
(4) في (ق1): (بالثمن).
(5) في (ح2): (بكخمسة).
(6) في (ح1): (اشتراه).
(7) قوله: (منع) ساقط من (ح1).
(8) في (ح1): (لأنه).
(9) قوله: (منع) ساقط من (ح1) ..

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 558

كانت (1) في جنس الثمن كأن زيد غير عين (2) معجلاً، والبيع بنقد لم يقبض [أ/128] و (3) الزيادة من البائع مطلقاً إلا زيادة من صنف المبيع مؤجلة (4) فيمتنع، وفسخ ثان من بيوع الآجال اتفاقاً لا الأول على الأصح. وقال عبد الملك: يفسخ أيضاً إلا (5) إذا لم يتعاملا على ذلك، وإنما وجدها تباع فاشتراها فيفسخ الثاني فقط، فإن فات المبيع بحوالة سوق فأعلى. وقيل: بذهاب عينه ونحوه فسخا معاً على المشهور. وقيل: يمضي الثاني بالثمن. وقيل: إن كانت القيمة أقل فسخا وإلا فلا، وشهر أيضاً.
فصل
جاز لمن (6) طُلب منه (7) شيء للبيع أن يشتريه ثم يبيعه للطالب نقداً أو كذا نسيئة (8)، وقيل: يكره كأن أومأ (9) له أولاً بالربح ولا فسخ (10)، أو سأله السلف، فقال: ما عندي إلا كذا قيمته خمسة خذه بستة نقداً (11)، ولو (12) قال اشتره لي (13) بخمسة نقداً وآخذه (1) من قوله: (أن يكون المزيد ...) مثبت من (ق1).
(2) في (ح2): (معجل).
(3) من قوله: (في جنس الثمن ...) ساقط من (ق1).
(4) في (ح1، ح2): (إلا مؤجلة من صنف المبيع).
(5) قوله: (إلا) ساقط من (ح1).
(6) في (ح1): (إن).
(7) في (ق1): (له).
(8) في (ق1): (بنسيئة).
(9) في (ق1): (أوصى).
(10) في (ح2): (يفسخ).
(11) قوله: (نقداً) مثبت من (ق1).
(12) في (ح2): (أو).
(13) قوله: (لي) ساقط من (ق1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 559

بستة لأجل (1) منع، ولزمه بالخمسة نقداً، فإن لم يقل لي، فقيل: يلزمه بالستة لأجلها، ويستحب للآخذ (2) ترك الزائد. وقيل: يفسخ إلا أن يفوت، فقيمته يوم قبضه معجلاً، ولو قال: بخمسة نقداً، أو آخذه بستة نقداً صح إن نقد هو أو المأمور بلا شرط وإلا فسد، وله الأقل من جعله أو الزائد. وقيل: أجر مثله. وقيل: الأصح لا شيء له، فإن لم يقل لي ففي الجواز إن انتقد والكراهة روايتان. ولو قال: اشتره بستة لأجل (3) وآخذه (4) بخمسة نقداً لزمه بالستة لأجلها، وإن عجل الخمسة استردها وله جعل مثله اتفاقاً، وإن لم يقل لي، لم يرد البيع إن فات المبيع ولزمه بالخمسة. وقيل: يفسخ الثاني مطلقاً، فإن فات فالقيمة يوم قبضه. (1) قوله: (لأجل) ساقط من (ح1).
(2) في (ح2): (للآخر).
(3) في (ق1): (إلى أجل).
(4) في (ح1): (أخذ).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 560

فصل الخيار (1)
ولا خيار بمجلس (2) على المشهور كالفقهاء السبعة، وقيل: إلا ابن المسيب، بل لنقص (3) وسيأتي، وترد (4) بشرط كشهر في دار على المشهور. وقيل: وشهرين، وحمل على التفسير (5). وقيل: وثلاثة. والرِبْعُ والأرض كذلك، وعن مالك في الضيعة سنة (6)، فإن بنى أو غرس والخيار للبائع لم يفت وعليه قيمته منقوضاً، إلا أن يبعد أمد الخيار فله قيمة المبيع (7) يوم مصيبه (8)، وقيل: يوم القبض، ويمنع شرط سكنى الدار في زمنه. وقيل: يجوز، وثالثها: إن كان المشتري بلدياً (9) وإلا جاز، وكجمعه في رقيق. وقيل: عشرة أيام. وروي: شهر. وقال محمد: أفسخه فيه لا في العشرة، وحيل بين الأمة والمتبايعين في زمنه، وللمشتري استخدامها دون غيبة عليها.
وكثلاثة في دابة إلا في ركوب فكيوم، وجاز شرط بريد. وقيل: وبريدين، وهل وفاق - ومعناه بريد ذهاباً ومثله إياباً - أو خلاف (10)، والبريدان (11) للذهاب (12) فقط، قولان. (1) بعدها في (ح1): (هذا خيار التروي).
(2) في (ح2): (في المجلس).
(3) في (ح1): (لبعض).
(4) قوله: (وترد) ساقط من (ح1).
(5) في (ق1): (التيسير).
(6) قوله: (سنة) ساقط من (ق1).
(7) في (ق1): (البيع).
(8) في (ح2): (ضمنه). وفي (ق1): (مضيه).
(9) في (ح2): (ببلده).
(10) بعدها في (ق1): (فيهما).
(11) قوله: (والبريدان) ساقط من (ق1).
(12) في (ق1): (في الذهاب).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 561

وكثلاثة في ثوب، وفسد بشرط لبسه ورد أجرته، وبغيبة على ما لا يعرف بعينه؛ كمكيل أو موزون يشتريه بالخيار بشرط الغيبة عليه إن مضى بيع، وإلا فسلف (1)، وبمدة (2) جهلت كقدوم غائب أو زادت كثيراً (3) على المدة المضروبة بتلك السلعة (4) وإلا كره، وبشرط نقد وتقدمت نظائرها في بيع الغائب، لا إن تطوع فيجوز (5)؛ إلا في أربع في (6): مواضعة، وغائب، وكراء مضمون، وسلم بخيار في الأربع كما تقدم، ولو طلب وقفه لم يلزم [ب/128] لانحلاله، بخلاف غائب ومواضعة، ولو أسقط شرط النقد (7) لم يصح على المنصوص إن جعل الخيار على البيع (8) ولزم ولو بعد بت (9)، وهل إن نقد وعليه الأكثر، أو مطلقاً؟ تأويلان. وضمنه مشترٍ (10) حينئذ، ولو جعل البائع الخيار له على الأصح، واستبد إن شرط بائع ومشترٍ بانبرام العقد دون (11) مشورة فلان إن اشترط (12) على الأصح، ولو مات فكذلك. وقيل: لا يلزم البيع، وإن باع أو اشترى (13) (1) من قوله: (كمكيل أو موزون ...) مثبت من (ق1).
(2) في (ق1): (ولمدة).
(3) في (ق1): (كثيرة).
(4) من قوله: (على المدة ...) مثبت من (ق1).
(5) قوله: (فيجوز) مثبت من (ق1).
(6) قوله: (أربع في) مثبت من (ق1).
(7) في (ق1): (التقديم).
(8) قوله: (إن جعل) مثبت من (ق1).
(9) قوله: (ولزم ولو بعد بت) ساقط من (ق1).
(10) في (ق1): (ويضمنه المشتري).
(11) من قوله: (بائع ومشترٍ ...) مثبت من (ق1).
(12) قوله: (إن اشترط) مثبت من (ق1).
(13) قوله: (وإن باع أو اشترى) مثبت من (ق1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 562

ووقف (1) على خياره (2) ورضاه؛ لم يستبد بدونه (3)، وهل مطلقاً، أو هو موقوف (4) على خياره فقط، أو إن كان مبتاعاً أو يصير كالوكيل لهما، أو هو اختلاف قول، أو البائع شرطه لنفسه، أو المبتاع لهما (5)، أو هو حق لهما معاً؟ تأويلات.
فإن كان فلان بموضع (6) بعيد فسد، ولو ترك المشورة ليجيز البيع (7) لم يصح، ولو اشترى لفلان وشرط رؤيته لم يستبد دونه وضمَّنه الأمر إن هلك. وقيل: الرسول إلا أن يبين أن (8) الشراء لغيره فمن البائع. وقيل: إن كان الشرط بإذن الآمر فعليه والملك للبائع (9)؛ فالإمضاء نقل. وقيل: للمشتري؛ فالإمضاء (10) بتقدير، والغلة للبائع لضمانه لا صوف ولا ولد. وقيل: كالغلة فيفسخ البيع. وقيل: أو يجمعان في ملكٍ (11). وقيل: أو في (12) حوز. وما يوهب للعبد كالغلة إلا أن يباع بماله، ومتى أمسك من له الخيار (13) عما يدل حتى انقضى فهو اختيار (14) لها ممن هي بيده إن كان الخيار له، فإن كان له وليست (1) قوله: (ووقف) ساقط من (ق1).
(2) في (ق1): (خيار فلان).
(3) قوله: (لم يستبد بدونه) مثبت من (ق1).
(4) قوله: (هو موقوف) مثبت من (ق1) ..
(5) من قوله: (أو هو اختلاف ...) ساقط من (ق1).
(6) قوله: (فلان بموضع) مثبت من (ق1).
(7) قوله: (البيع) مثبت من (ق1).
(8) قوله: (أن) ساقط من (ح1).
(9) في (ق1): (فعليه وهلك المبيع على الخيار للبائع).
(10) قوله: (فالإمضاء) مثبت من (ق1).
(11) في (ق1): (ملكه).
(12) قوله: (في) مثبت من (ق1).
(13) قوله: (من له الخيار) ساقط من (ح1).
(14) في (ق1): (احتياز).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 563

بيده فالعكس، ولهذا كان إمساكها لانقضائه اختياراً لمن هي بيده، وله الرد بقربه على المشهور، فلو شرط إن تأخر عن الغروب فالبيع لازمٌ فسدَ، بخلاف إن لم يأت بالثمن إلى كذا فلا بيع، فإن الشرط يبطل فقط. وخرج الخلاف منها في الأولى. ولو تصدق مشتر أو وهب لغير ولد صغير، وقيل: مطلقاً، أو بنى في الأرض، أو غرس، أو أعتق (1) ولو بقضاء (2)، أو لأجل، أو دبر، أو كاتب، أو زوج الأمة أو وطئها، أو أقر بقصد تلذذه بها، أو باشر، أو نظر الفرج. ابن حبيب (3): أو قرصها (4)، أو مس بطنها، أو ثديها (5)، أو خضبها بحناء، أو ضَفَّرَ رأسها، أو عرَّب الدابة؛ بأن يقصدها في أسافلها (6) أو ودجها؛ بأن يقصدها في ودجيها (7) أو أهلبها (8)؛ فهو (9) رضًى؛ كحلق رأس عبد أو حجامته، وكذا إن رهن، أو آجر، أو أسلم للصنعة أو لسوق (10)، أو جنى عمداً، أو زوج العبد على المشهور في الجميع، خلافاً لأشهب في أنه يحلف ما فعله رضًى، وهو ردٌّ من البائع إلا الإجارة. وقيل: إلا أن يطول أمرها، ولو اشترى عبداً بأمةٍ بالخيار ثم أعتقهما قبل انقضائه؛ عتقت الأمة فقط ولزم من عتقها رد العبد، ولا يبيع مشترٍ قبل مضيه واختياره، (1) في (ح1): (عتق).
(2) في (ق1): (بعضها).
(3) قوله: (ابن حبيب) ساقط من (ح1) ..
(4) في (ق1): (أو قد مسها).
(5) في (ح2): (ثدييها).
(6) قوله: (بأن يقصدها في أسافلها) مثبت من (ق1).
(7) قوله: (بأن يقصدها في ودجيها) مثبت من (ق1).
(8) في (ق1): (هلب ذنبها).
(9) في (ق1): (فذلك كله).
(10) في (ح2): (سوق)، وفي (ق1): (تسوق).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 564

فإن فعل فليس باختيار، وهل يصدق أنه اختار قبله بيمين إن كذبه ربها لعلم يدَّعيه وإلا لم يسمع، أو لربها رد المبيع (1) والربح فقط؟ أقوال.
والجناية خطأً كالبيع (2) وعليه الثمن إن كانت مفسدة. وقيل: القيمة، وإلا فما نقص. وقيل: ويحلف المتهم ولا يقبل أنه رد أو اختار بعده إلا ببينة. وقيل: إن كان بائعاً والخيار له افتقر لها في الإمضاء لا في الرد، والمشتري بالعكس، وانتقل لسلطان إن جنَّ، أو اختلف الأوصياء، ولسيد (3) مكاتب عجز، ولذي دين محيط، ولوارث مشترٍ إن انفرد أو اتفقوا، وإلا فالقياس رد الجميع إن رد بعضهم، والاستحسان (4) تمكين من أراد أخذ الجميع إن رد (5) بعضهم (6)، وهل ورثة البائع كذلك، أو ليس لمن ردَّ أخذ نصيب [أ/129] من أجاز؟ قولان.
والوصي مع الكبير كالورثة وانتظر زوال الإغماء، فإن طال فسخ واستؤنف الأجل بعد الإفاقة، وقيل: كالمجنون، وفي المفقود القولان. (1) في (ح2، ق1): (البيع).
(2) في (ق1): (كالعيب).
(3) في (ح1): (كسيد).
(4) في (ح2): (الأحسن).
(5) قوله: (إن رد) ساقط من (ح1).
(6) قوله: (بعضهم) مثبت من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 565

فصل
ورد لنقص خالف التزاماً شرطيًّا وإن بمناداة؛ كمشروط (1) في فواته نقص (2) ثمن كتاجر (3)، وكاتب، وصانع، أو فيه غرض فقط كثيب (4) أو جنس يمين (5) فيهما، فتوجد بكراً، أو من جنس (6) أعلى، أو نصرانية لتزويج عبد نصراني فيجدها مسلمة على الأصح في الجميع، ولو شرط العجمية أو من العرب (7) فيوجد فصيحاً أو مولداً فله الردُّ، ولو شرط إن أبق فهو من البائع فأبق فهو من المبتاع، فإن لم يكن فيه غرض ولا مالية لغى على المعروف، وإن قضى العرف بالسلامة منه مما فيه نقص في مبيع، أو ثمن، أو تصرف، أو آثار خوف عاقبة رُدَّ أيضاً؛ كعمى، وعور، وظفر، وقطع وإن حضر العقد على المنصوص، وكخصاء وإن زاد، وكسقوط سن مطلقاً وواحدة في رائعة. وقيل (8): إن نقص ثمنها. وقيل: إن كانت في مقدم الفم فمطلقاً كزيادتها فيهما وكحمل. وقيل: في رائعة. وقيل: وفي غيرها في الحاضرة لا البادية. ولابن القاسم: هو عيب في الوخش إن اشتريت وحدها لا مع جملة رقيق، لا كونها زلاء، وقيد باليسير، وهل (9) هي العديمة الألية، أو الصغيرتها؟ خلاف. وقيل: إلا أن يحطَّ من ثمنها، وهل يصدق المبتاع أنه خفي عليه، أم لا؟ قولان. (1) في (ح1): (بمشروط).
(2) في (ح1): (بعض).
(3) في (ق1): (ثم لتاجر).
(4) قوله: (كثيب) ساقط من (ق1).
(5) في (ق1): (أو حبس ليميز).
(6) في (ح1): (أو جنسا).
(7) بعدها في (ح2): (الجلب).
(8) في (ح1): (وكذا).
(9) في (ق1): (وقيل).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 566

ولا كونها مجهولة أبٍ، أو صغيرة ردف أو قُبُلٍ إلا المتفاحش، وكشيب كثير (1) في رائعة لا أقل في غيرها، وفي قليله (2) فيها، وكثير لم يحط من الثمن في غيرها قولان، وكجعودة شعر. وقيل: إن كانت رائعة، وكصعوبته على الأصح، وقيد (3) إن خالف أو (4) كان شعر مثلها أسود كالسمراء والسوداء إن نقص ثمنها وإلا فلا، وكإباق ولو وهو صغير بمكتب (5) إن أقام فيه يوماً أو يومين، وكاستحاضة، وقيد (6) إن ثبتت عند البائع، فأما إن حاضت حيضة استبراء (7) ثم استمرت فهو من المبتاع ولا رد. وقيل: هو عيب في الموطوءة، وكذا في غيرها إن نقص من ثمنها وإلا فلا، وكرفع حيضة الاستبراء؛ مثل أن يشتريها فتهلك للمواضعة فتتأخر حيضة الاستبراء (8)، ولا ترد في الأيام اليسيرة، ولم يحد. مالك: شهراً ولا شهرين. وعنه: أن ارتفاعها شهرين عيب. وقيل: شهر ونصف. وقيل: أربعة أشهر. وقيل: ينظرنها النساء بعد ثلاثة أشهر، فإن لم يكن بها حمل حل له وطؤها، فإن لم يطأها حتى طال طولاً يظن معه أنها ممن لا تحيض فهو عيب، وكبول بفرش (9) في وقت ينكر إن ثبت عند البائع، وإلا حلف على علمه إن وضعت عند من أخبر أن ذلك بها، أو نظر رجلان مرقدها مبلولاً لا بدعوى مبتاع، وكتخنث عبد وفحولة أمة إن (1) في (ح1): (كثر).
(2) في (ح2): (قليل).
(3) في (ح2): (وقيل).
(4) في (ح2): (و)، وفي (ق1): (إن).
(5) في (ق1): (بمكة).
(6) في (ق1): (وقيل).
(7) في (ق1): (لتستبرئ).
(8) من قوله: (مثل أن يشتريها ...) مثبت من (ق1).
(9) في (ق1): (في فراش).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 567

اشتهرت، وهل هو الفعل أو التشبه (1)؟ تأويلان. وقيل: هو عيب في الرائعة مطلقاً، وفي غيرها إن اشتهرت، وكعسر لا ضبط (2) إن لم ينقص قوة اليمنى (3)، وكثيوبة من لا يوطأ مثلها إن كانت [ب/129] رائعة وإلا فلا. وقيل: إلا بشرط ولو بمناداة.
أشهب: ولا رد إن قال البائع: لا علم لي، فإن اشترطت ثم ادعى (4) المبتاع (5) عشية النهار أنها ثيب؛ حلف البائع إن رأى النساء أثراً قريباً ولا ردَّ، وإلا حلف المبتاع وردها. وقيل: دون يمين، وإن نكل لزمته مع يمين البائع، وكزناً وشرب خمر وبخرٍ بفم أو فرج، وقيل: في الفرج عيب في الرائعة فقط (6)، وكوطئها غصباً وعلى الغاصب ما نقصها مطلقاً؛ لامتناع رد بعد الوطء (7) إلا في البكر فما نقصها. وقيل: الوطء يفيت الرد، وكزوج أو زوجة، وكولد أو أبوين (8) لا أخ (9) على الأصح، وعم وجد. وقيل: إلا جد أو (10) جدة لأم.
وكجذام أحد الآباء على المشهور، وثالثها: إن عم الأقارب وإلا فلا. ابْنُ الْقَاسِمِ: ولا رد إن قال أهل الطب: به جذام يظهر بعد عام، وأنكره (11) محمد. وكجنون أحد الآباء بطبع لا مس جن، وفي سواد أحدهم في الرائعة قولان. وكونه من زنية في العَليِّ (12) (1) في (ق1): (التشبيه).
(2) في (ق1): (أضبط).
(3) في (ق1): (اليمين).
(4) في (ح2): (فادعى).
(5) في (ق1): (البائع).
(6) قوله: (فقط) ساقط من (ح1).
(7) في (ح2): (مطلقاً بخلاف المبتاع إن وطئها ثم ردها).
(8) بعدها في (ح2): (لم يمت، وقيل: إن مات الزوج وهي رائعة).
(9) في (ق1): (أم).
(10) قوله: (جد أو) مثبت من (ح2).
(11) في (ح2): (ورده).
(12) في (ق1): (العفي).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 568

اتفاقاً كغيره على الأصح. وثالثها: في الأمة فقط. ورابعها: عكسه على الأصح. وكدين، وغلف (1) ذكر وأنثى من كبير مولد، أو طويل إقامة؛ وهو عدم الختان والخفاض (2). وقيل: في العلي، وثالثها: في الأنثى منه (3) خاصة وصحح، وكختن مجلوبهما على الأصح، وكبيع بعهدة ما اشتراه ببراءة على الأصح كالعكس، وكرهص، ودبر، وحرن، وعدم حمل معتاد، وقلة أكل جداً، وعثار ثبت عند بائع، وإلا حلف ما علم به إن قرب وإلا فلا، وكزعر وإن بحاجبين لتوقع كجذام؛ وهو عدم الشعر أو قلته. ابن حبيب: وهو مما تتقى عاقبته من الداء السوء (4). وقيل: لا يكون عيباً (5) في غير العانة، وسواء الذكر والأنثى، وكعُجَر وهو: ما ينعقد في العصب والعروق. وبُجَر: وهو ما ينعقد في ظاهر البطن، لا كيِّ خَفَّ ولم ينقص الثمن. وقيل: إلا أن يخالف (6) لون الجسد، أو يكون متفاحشاً في منظره، أو كثيراً متفرقاً، أو في الفرج، أو ما والاه، أو في (7) الوجه. وقيل: إن كان (8) من البربر فلا رد بخلاف الروم، ولا تهمة بسرقة حبس فيها، ثم ظهرت براءته فكوجودها عند غيره، وكحمَّى تتكرر ما لم تنقطع انقطاعاً بيناً، ولا تحرم إن قالت: أنا أم ولد، وله الرد إن ثبت أنها ادعت به على بائعها، فإن رضي به (9) أو صالحه عنه لم تبع حتى يبين، وكذلك إن قالته في عهدة ثلاث أو استبراء على الأصح فيهما، ودعوى الحرية كذلك، ولو (1) في (ح2): (قلف).
(2) قوله: (وهو عدم الختان والخفاض) مثبت من (ق1).
(3) قوله: (منه) ساقط من (ح2).
(4) من قوله: (وهو عدم الشعر ...) مثبت من (ق1).
(5) قوله: (عيباً) ساقط من (ح1).
(6) قوله: (أن يخالف) ساقط من (ق1).
(7) من قوله: (الفرج، أو ...) ساقط من (ح1).
(8) في (ح2): (كانت) ..
(9) قوله: (به) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 569

أقامت شاهداً بها لم يحكم لها به وللبائع ردها، والعبد كذلك، ولا رد (1) إذا اشترى مرضعاً (2) فظهر أخرس أو أصم، إلا أن يعرف منه في صغره، وفسخ بيع أمة اشترط كونها مغنية، وفي ردها إن لم يشترط قولان، وما لا يظهر إلا بتغيره كسوس خشب بعد شقه لم يرد به على المشهور، ولا قيمة للدخول عليه. وقيل: إن كان من أصله لا طارئاً، وهل وفاق؟ تأويلان. وقيل: يغتفر اليسير فقط، وأما الجوز واللوز والتين وشبهه ومُرُّ قثاءٍ وخيارٍ ونحوهما، فالمشهور (3): لا رد، وثالثها: إن كان قليلاً يمكن اختباره بالحضرة كقثائتين أو جوزتين دون كسر؛ رُدَّ لا ما كثر، إلا أن يكون كله فاسداً أو أكثره، وإن كان المعيب يسيراً [أ/130] في كثير فلا رد، والأظهر: إن شرط الرد مع وجوده مرًّا أو غير مستوٍ، أو يوفى له بشرطه، وردَّ بيضٌ ورجع بالثمن، فإن كسره رجع بما بين القيمتين على غير مدلس إن كان له قيمة يوم باعه (4) بعد كسره، وإلا فبالثمن كله إن كسره بحضرة البائع (5)، وأما بعد أيام فلا رد له؛ إذ لعله تلف عنده، وردت دار بعيب (6) كثير (7)؛ كصَدْعٍ بجدار ونحوه إن خيف عليها الهدم به (8)، أو كان بواجهتها، ورجع بقيمة ما قل. وقيل: يرد به كالكثير.
وعلى المشهور، فهل الكثير بالعادة، أو ما نقص عشر الثمن أو ربعه أو ثلثه (9) أو معظمه؟ أقوال. (1) في (ح2): (يرد).
(2) في (ح1): (مرضعا)، وفي (ق1): (رضيعا).
(3) في (ح2): (فمشهورها).
(4) قوله: (يوم باعه) ساقط من (ح1).
(5) في (ح1): (البيع).
(6) في (ح2): (لعيب).
(7) في (ح2): (كثر).
(8) قوله: (به) ساقط من (ق1).
(9) قوله: (أو ثلثه) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 570

وفساد أساسها، أو غور ماء بئرها، أو ملوحته بمحل العذوبة، أو تعفين قواعدها، أو فساد حفرة مرحاضها كثيراً، واغتفر سقوط شرافة ونحوها، واستحقاق حمل جذوعها، وجدار إلا أن يشترط أربع جدرات فيرجع بقيمته؛ كاستحقاق الأقل منها (1)، وترد العروض بالعيب اليسير. وقيل: كالدور. ولو غر بفعل كصبغ ثوب خَلِقٍ يوهم جِدَّتَه، وتلطيخ ثوب عبد بمداد فكالشرط على المعروف، وأصله التصرية في الأنعام؛ لإيهام كثرة اللبن، لا إن علم المبتاع بتصريتها (2)، إلا أن يجدها قليلة اللبن جدًّا عن أمثالها، ولا إن ظن كثرته دون تصرية إلا في ذات (3) لبن مقصود وكتمه البائع. وقيل: إن لم تكن ذات لبن. وقيل: إن زاد له، وهل مطلقاً، أو إن باعها في غير إبَّان حلابها وإلا ردت دون نزاع؟ خلاف. فإن حلبها ثالثة وقد اختبرها بالثانية، ففيها: هو رضًى. وروي: له ذلك، وهل هو خلاف؟ تأويلان. وقيل: إن نقص لبنها في الثانية فظنه من إنكار الموضع ونحوه ثم بالثالثة ظهر أمرها؛ حلف ما كان ذلك رضًى وردها وهو وفاق، فإن حلبها رابعة فهو (4) رضًى باتفاق، وحيث ردها (5) ففيها مع صاع من قوت بلده. وقيل: من تمر وهو ظاهر المذهب. وروي: مكيلة اللبن تمراً أو قيمته، وضعف. وروي: لا يرد معها شيئاً، ولا يجوز رد اللبن (6) على الأصح، بناء على أنه بيع طعام قبل قبضه أو إقالته. وقيل (7): يجوز إن لم يغب عليه. وقيل: إن حلف بفور العقد جاز، وهل خلاف؟ تأويلان. (1) قوله: (منها) ساقط من (ح1).
(2) قوله: (المبتاع بتصريتها) ساقط من (ح1).
(3) في (ح1): (ذوات).
(4) في (ح1): (وهي).
(5) قوله: (وحيث ردها) ساقط من (ح2).
(6) من قوله: (تمرا أو قيمته ...) ساقط من (ق1).
(7) في (ح1): (وهل).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 571

وهل يتعدد بتعددها وهو المختار، أو لا وعليه الأكثر، أو لا يرد شيئاً إلا إذا انفردت لقوله - عليه السلام -: «من اشترى شاة»؟ أقوال. وفي رده إن ردت بعيب غيره قولان لأشهب ومحمد، وإذا تبرأ من عيب جهله لم يفده إلا في الرقيق خاصة على الأشهر؛ كأن باعه وارث لقضاء دين أو وصية، وإن بين أنه إرث أو باعه حاكم عن غيره. وقيل: بيع الحاكم والوارث على البراءة (1) رقيقاً كان (2) أو غيره؛ وإن لم يشترط البراءة (3). وقيل: إن ذكرها الوارث وإلا فلا، وللمشتري الرد إن ظن البائع غيرهما (4) خلافاً لابن حبيب. وقيل: يفيد في الحيوان كله. وقيل: وفي غيره وشهر. وقيل: وفي غير قرض (5) وحمل خفي برائعة ومُدُّ حنطةٍ بمثله. وقيل: يفيد في التافه من حيوان ونبات (6) فقط [ب/130]. وقيل: إلا أن يجاوز (7) الثلث. وقيل: لا يفيد مطلقاً. وفيها (8): وإليه رجع. وقيل: لا خلاف أنه يفيد في اليسير، أو من حاكم، وفي غيره قولان. وبيع الرائعة بالبراءة من حمل خفي لا يجوز من حاكم ولا من (9) غيره، إلا أن يكون لامرأة أو صبي أو (10) من سبْيٍ، ولو وجد عيباً قديماً فيما ابتاعه بالبراءة، فله تحليف بائعه أنه ما علم به، فإن نكل رد عليه، ولا يمين على المبتاع فيما تحقق قدمه، وإلا فهل يحلف ما حدث عنده أولاً؟ روايتان. وحلف البائع فيما جهل (1) من قوله: (بيع الحاكم ...) مثبت من (ق1).
(2) قوله: (كان) مثبت من (ق1).
(3) في (ق1): (لم يشترطاها).
(4) في (ق1): (غير وارث ولا حاكم أو نائب).
(5) في (ح2): (فرض).
(6) في (ح1): (وثياب).
(7) في (ح2): (يتجاوز).
(8) قوله: (وفيها) ساقط من (ح1).
(9) قوله: (من) مثبت من (ق1).
(10) قوله: (صبي أو) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 572

قدمه (1) على الأصح، ولو شرط البائع نفي اليمين وفِّيَ له إلا في عيب لا يخفى. وقيل: مطلقاً.
ولو باع بحدثان ملكه لم يفده على المشهور، وكذا إن علمه، ولو (2) حاكماً أو وارثاً حتى يسميه إن لم يتفاوت؛ كقطع، وعور، أو (3) يريه (4) له، أو يبين أنه به ويخبر بموضعه وجنسه وقدره من نقل دبرة وغيره، وله الرد إن أهمل القدر. وقيل: يفسخ، ومثله لو أجمل في سرقة عبد فيوجد (5) ينقب، أو إباقه وقد أبق من مصر إلى المدينة، أو لفَّف بذكره مع غيره مما ليس فيه، ولا رد إن تلف المبيع أو فات بكتدبير أو كتابة، بل يقوم سالماً ومعيباً ويأخذ من الثمن النسبة، فلو قوم بمائة ومعيباً بتسعين أخذ عشر الثمن وبثمانين فخمسة ثم كذلك، ولو ظهر العيب وقد آجره أو رهنه وقد وقف لخلاصه ورده (6) إن لم يتغير. وقيل: إن خلصه عاجلاً. وقيل: أو قرب كشهر وإلا فات، وإن وهبه أو تصدق به فالأرش له لا للمتصدق عليه، وقيل: لا شيء لهما، وفي فوات ما وهبه (7) لولده الصغير قولان.
ولو أخذ الأرش لمرض العبد عنده، أو كتابته ثم صح، أو عجزٍ فات، ولو باعه لأجنبي، أو وهبه للثواب بكثمنه فأكثر فلا كلام له، وكذا بدونه، وهل مطلقاً، أو إلا أن ينقص لأجل العيب ظاناً هو أو وكيله أنه حدث عنده فله قيمته؟ خلاف.
وروي: له قيمته مطلقاً. وروي: الأقل منها ومما نقص، ولو رجع له بهبة، أو صدقة، أو إرثٍ، أو بيع مستأنف (8) رده، وكذا بعيب. وقيل: إن شاء رده على الأول (9) أو (1) قوله: (قدمه) ساقط من (ح1).
(2) بعدها في (ح1): (جاء).
(3) في (ح2): (إن لم).
(4) في (ح1): (برئ).
(5) في (ح2): (فوجد).
(6) في (ح2): (ورد).
(7) في (ق1): (رهنه).
(8) قوله: (أو بيع مستأنف) مثبت من (ح2).
(9) بعدها في (ح2): (والثاني).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 573

الثالث (1)، ثم للثالث رده عليه فيرده هو على الأول، ولو باعه للأول بدون ثمنه كمَّله، وبمثله أو أكثر، والأول مدلس فلا كلام، وإلا فللأول رده ثم يرده هو عليه أيضاً (2).
محمد: وهذا في عيب لا شك في قدمه، وإلا حلف الأول الذي عاد إليه بالأقل ما حدث عنده العيب، فإن نكل حلف الثاني وأخذ بقية ثمنه وفات بتأخير أو سكوت بلا عذر على الأصح، وحلف في كيوم، وبفعل ما (3) يدل على الرضى؛ كلبس، وركوب، ووطء، لا سكنى دار لأنه غلة.
ونزل حاضر عن دابة أمكن قودها. وقيل: له الركوب والاستخدام حتى يرده لضمانه. وقيل: إن ركب احتباساً لا ليردها فهو رضًى، وعذر مسافر، ولا يلزمه ردها إلا فيما قرب وخفت مؤنته، واستحب له أن يشهد أن ذلك ليْسَ برضى منه. وقيل: حمله عليها رضًى. وقيل: ركوبه إلا أن يكون بين قريتين فيركبها ليبلغ عليها القرية فيشهد [أ/131]. وقيل: إذا لم يجد من ذلك بدًّا فليشهد حتى يذهب العذر، وإن فعله دون عذر فهو رضًى، وإن غاب البائع أشهد المبتاع أنه لم يرض بالغيب (4)، ورده إن قربت غيبته، أو له وكيل حاضر، فإن بعدت أعلم الحاكم؛ فتلوم له إن رجي قدومه أو جهل موضعه على الأصح. وفيها أيضاً: عدم التلوم، وفي حمله على الخلاف تأويلان.
ثم يحكم إن ثبت عنده الشراء، وأنه على العهدة إن لم يحلف عليهما (5). (1) قوله: (أو الثالث) ساقط من (ح2).
(2) قوله: (أيضاً) ساقط من (ق1).
(3) قوله: (ما) ساقط من (ق1).
(4) في (ح1): (بالبيع).
(5) في (ح2): (عليها).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 574

اللخمي: ولابدَّ من إثباتها (1) إن كانت العادة البيع على البراءة وإلا كفى اليمين، ويثبت أيضاً أن البيع في (2) يوم كذا وصحته. وقيل (3): ويحلف عليها، وصحت ملك البائع له لحين البيع وأنه نقد الثمن وإن قدره، كذا إن قصد أخذه ولم تطل المدة. قيل: كعامين. وقيل: كعشرين، فيصدق بيمين وأن العيب به وأنه موجب للردِّ، ومتقدم على البيع، ويحلف أنه ما علمه بعد البيع ورضيه، ولا استعمل العبد (4) بعد علمه به، ثم يباع ويأخذ المشتري رأس ماله، فإن فضل شيء أودع للغائب، وإن نقص أتبع به، وفات الردُّ بزوال العيب قبل القيام إلا محتمل العودة كالبول. وقيل: إن تيقن انقطاعه لطول المدة وإلا رد به، وهل خلاف، أو في حال أو محتمل؟ أقوال.
وهل يزول بالموت والطلاق واختير وأوِّلت عليه أولاً، أو في الموت فقط وهو الأعدل؟ أقوال.
وعن ابن القاسم: لو اشترى معتدة فلم يقم حتى انقضت (5) عدتها (6) فلا رد له، والتغير عند المبتاع إن أخرج عن المقصود؛ فمفيت للرد موجب للأرش، وإن خف فكالعدم، وإن توسط خير معه بين (7) أخذ أرش القديم، أو الرد ودفع الحادث ولو بسماوي على المشهور، وهل يتعين الرد إن قبله البائع بلا أرش إلا أن يتمسك هو به كذلك وهو الأصح، أو يخير مطلقاً، أو إن لم يعلم البائع بالعيب وإلا خير؟ أقوال. (1) من قوله: (وأنه على العهدة) ساقط من (ق1).
(2) قوله: (في) ساقط من (ح1).
(3) في (ح1): (قبل).
(4) قوله: (العبد) مثبت من (ح2).
(5) في (ح1): (انقطعت).
(6) قوله: (عدتها) مثبت من (ح2).
(7) قوله: (بين) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 575

فالمفيت: كقطع ذنب بغلة أو فرس مركوبين، وكهرم عبد أو أمة. وقيل: متوسط وشهر. وقيل: خفيف وأنكر. وهل هو ما أذهب القوة والمنفعة أو جلهما، أو ما أذهب المنفعة أو المقصود منها؟ أقوال. وكقطع غير معتاد، وكتفصيل الصوف قميصاً (1)، والقطن والكتان قلانس، وكذا كِبَرُ صغيرٍ. وقيل: متوسط.
والخفيف: كرمدٍ، وصداع، ودماميل، وذهاب ظفر، وقطع معتاد، وكوعك، وحمى خفت. وقيل: متوسط، وكوطء ثيب. وقيل: مفيت. ولو حدث عنده موضحة، أو منقلة، أو جائفة ثم برئت فلا شيء عليه، ولو أخذ لها أرشاً.
ابن حبيب: وكذا إن حدث (2) عنده شرب خمر، أو سرقة، أو زناً، أو إباق، وهل خلاف؟ فيه نظر. والمتوسط: كعمًى وشلل على المشهور. وقيل: مفيت وهو الأظهر، وهل وفاق؟ تأويلان. وكعور، وذهاب إصبع؛ كافتضاض بكرٍ على المعروف. [ب/131] وقيل: فوت. وقيل: إلا في الوخش فكالعدم. ولعجف دابة وسمنها، وقيل: خفيف. وقيل: إن سمنت سمانة بينة وإلا فخفيف، وكسِمَنِ أمةٍ هزيلةٍ، وقيل: خفيف. وفي تزويجها ثلاثة؛ مشهورها: متوسط. وجبر بولد وصوب خلافه، وعلى الأول، فهل مطلقاً، أو إن كانت قيمة الولد كقيمة عيب التزويج فأكثر والأكمل وهو الصحيح؟ قولان.
ومتى دلس بحمى عبدٍ، أو حرابته، أو سرقته فمات، أو قتل، أو قطع بذلك ضمن الثمن كله، وكذا بإباقه فمات فيه. وقيل: الأرش فقط، إلا أن يموت باقتحام نهر، أو تردٍّ، أو نهش (3) حيَّة فالثمن، ولا يحلف مشتر إن قال له بائع: احلف أنك لم تر العيب عند (1) في (ح2): (قمصا).
(2) في (ح2): (ظهر).
(3) في (ح2): (نهشة).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 576

الشراء حتى يقول أريته له، ولا إن قال له (1) علمت به ورضيت حتى يقول: قد بينته له ورضي به، أو أخبرني مخبرُ (2) صِدقٍ ويحلف على ذلك، فيحلف له حينئذ خلافاً لأشهب وصوب (3). ولو قال المشتري لبائع عبد له: يمكن أنه أبق أو سرق عندك ولم يحصل ذلك عنده فلا يمين له عليه اتفاقاً. وفيها: ولو أبق بقرب البيع، فقال: أخشى أنه أبق عندك فلا يمين عليه، ولو قال: أخبرت أنه أبق عندك وقد أبق عندي، أو ثبت أنه أبق عند المبتاع، فقال له: احلف أنه لم يأبق عندك؛ لزمه ذلك على الأصح.
وكذا إن قال: علمت أنه أبق عندك اتفاقاً، إن علم أنه أبق (4) عند المبتاع. وفي الموازية: إن قال أبق عندك، أو سرق، أو زنى، أو جن، أو نحو ذلك حلف له خلافاً لأشهب وهو ظاهرها. ولو كتم بعض عيبه، فقال: أبق شهراً وقد أبق سنة، أو ذكر دون مسافة إباقه فهلك في إباقه، فقيل: إن هلك فيما بينه له فالأرش فقط، وفيما كتمه فالثمن كله. وقيل: إن قال: أبق مرة وقد أبق مرتين؛ فقيمة ما كتم. وقيل: إن بين له الأكثر فقدر ما كتم، أو الأقل فجميع الثمن، ولو باعه مشتريه فهلك بعيب التدليس رجع الثالث على المدلس بجميع الثمن. وقيل: إن أعدم الثاني. وهل وفاق؟ تردد.
فإن زاد فللثاني، فإن نقص فهل يكمله الثاني؟ قولان. ولا يرجع على بائعه بتمامه إذا لم يدلس، إلا أن ينقص عن قيمة العيب من ثمن الثاني فتمام قيمته. وقيل: يرجع على المدلس (5) بالأرش ويأخذ الثاني بقية الثمن. وقيل: يرجع؛ إما على الثاني بالأرش (6) (1) قوله: (له) مثبت من (ح2).
(2) بعدها في (ح2): (وقيل: مخبر).
(3) قوله: (وصوب) ساقط من (ح1).
(4) في (ح2، ق1): (علم إباقه).
(5) من قوله: (إلا أن ينقص ...) ساقط من (ح1).
(6) من قوله: (ويأخذ الثاني ...) ساقط من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 577

فيكون للثاني على الأول الأقل مما غرم وكمال الثمن الأول، وإما على المدلس بالأقل من الثمن الأول والأرش فلا يكون للثاني شيء. ولو ابتاع حلياً بغير جنسه نقداً ثم وجد به عيباً جاز أخذ أرشه من جنسه أو من سكة ثمنه لا غيرهما خلافاً لأشهب. وقيل: يمنع (3) من جنس المبيع ولو إن زاد بكصبغٍ؛ الأرش، أو يرد أو يشارك بما زاد، وهل يوم الحكم، أو يوم البيع؟ قولان. وجبر به الحادث، وشارك صباغ ألقى الريح الثوب في صبغه، ولو استحق فأبى هو من دفع قيمة الثوب والآخر من دفع قيمة الصبغ؛ شارك بقيمته لا بما زاد على الأصح، ولو صبغه المقارض من ماله وأبى رب المال من دفع ما صبغ به؛ شارك بما أدى (4)، ولو اعترف الصابغ [أ/132] بالخطأ في صبغه، فلربه (5) دفع قيمة الصبغ وأخذه، أو يضمنه قيمته يوم قبضه. ولو صبغه غاصبٌ أو سارق؛ فله تضمينهما قيمة الثوب دون صبغ، أو يدفع قيمة الصبغ، وفرق بين مدلس وغيره؛ إذا رد بعيب التدليس لم يرد السمسار الجعل بخلاف غيره. وإذا صبغ المبتاع الثوب فنقص فاطلع على عيبٍ فله أخذ أرشه، أو الرد بلا غرم إن دلس البائع، وإلا رد الأرش على ما سبق إذا هلك من التدليس، وإذا باعه ثم اشتراه بأكثر من ثمنه الأول، وإذا (6) تبرأ مما لم يعلم فيما يباع ببراءة برئ بخلاف المدلس. ولو ابتاع ما في (7) حمله مؤنة فنقله فوجد العيب؛ فليس عليه رده على الأصح، ولزم المدلس أخذه في ذلك الموضع، وإن لم يدلس رده المبتاع إن قرب، وإلا فات وقوم قديم وحادث بتقويم المبيع يوم ضمنه المبتاع. وقيل: يقوم الحادث يوم الرد، فإن أمسك قوم صحيحاً ومعيباً، فإن قيل: قيمته صحيحاً عشرة وبالقديم ثمانية فله خمس (1) بعدها في (ح2): (وقيل: يمتنع).
(2) في (ق1): (شارك بقيمته).
(3) في (ح2): (فلزمه).
(4) من قوله: (باعه ثم اشتراه ...) ساقط من (ق1).
(5) قوله: (في) ساقط من (ق1) ..

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 578

الثمن كيف كان، وإن رد قوم ثالثاً بالعيبين، فإن قيل: قيمته بهما ستة رد الخمس، فإن كانت زيادة فكما مر إن (1) أمسك، وإلا قوم رابعاً لا غير صحيح على الأصح، فإن قيل: في ثوبٍ قطعه غير معتادٍ وخاطه قيمته صحيحاً مائة وبالقديم تسعون وبالقطع ثمانون، فقد علم أن نسبة كل عيب عشر الثمن، فإن قوم مخيطاً بخمسة وثمانين انجبر نصف الحادث، وبتسعين انجبر جميعه، وبخمسة وتسعين شارك بنصف العشر، وجاز رد حصة أحد بائعين، وكذا أحد متبايعين وإليه رجع، وعلى الأول لو كره البائع التبعيض وقصد أحدهما الرد تقاوياه. وقيل: المتمسك أخذ الجميع. وقيل: إن أبى أحدهما الرد منع الآخر منه (2) ورجع بقيمة العيب وصحح؛ كمن باع نصف عبد اشتراه ثم وجد به عيباً وقصد رده؛ فلبائعه قبول نصفه الآخر ودفع قيمة نصف العيب القديم، ورد بعض المبيع بحصته ورجع بقيمة المردود يوم البيع لا يوم الحكم على الأصح، إن كان الثمن سلعة لا في جزئها خلافاً لأشهب ورجح، لاسيما إن تعيب النصف، فإن منابه نصف السلعة، وليس حق البائع بأولى من حق المبتاع، وعليه ففي انقلاب الخيار للبائع قولان.
وإن كان المعيب (1) وجه الصفقة، أو أحد مزدوجين، أو أماً وولدها رد الجميع، ومن ثم وجبت قيمة المزدوجين على من أتلف أحدهما، وهل كذا إن أتلف سفراً من ديوان سفرين، أو يرد السالم وقيمة الذاهب؟ قولان. فإن استحق وجه الصفقة منع التمسك بالباقي على المشهور. ولو باع ثوباً (2) بدرهمين وسلعة قيمتها عشرة فاستحقت وفات الثوب؛ فله قيمته ويرد الدرهمين. وقيل: له قيمة خمسة أسداسه ويمضي البيع فيما قابل (1) قوله: (إن) ساقط من (ح1).
(2) من قوله: (الأول لو كره ...) ساقط من (ق1).
(3) في (ق1): (المبيع).
(4) في (ح1): (ثوبين).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 579

الدرهمين (1) لعدم استحقاقهما، ولا يقبل قول مبتاع في ادعاء عيب أو قدمه إن خفي إلا برؤية وبينته، أو مع مصاحبته لعيبٍ قديم [ب/132]، وإلا فالقول للبائع إن احتمل، ولمن قوي سببه منهما إن كان مما يحدث عند المبتاع أو علم نفيه عن البائع، وحلف من لم يقطع بصدقه كمبتاع على البت مع شاهد بقدم عيب، وعلى عدم رؤية عيب ظاهر حين البيع على الأصح فيهما، ولو شهد واحد بعيب قديم وآخر بحادث؛ فمن حلف مع شاهده قضى له به (2)، وقيل: لا (3) رد، وإذا لم توجد عدول قُبِلَ غيرهم ولو كفاراً للضرورة وإن واحداً. وقيل: لا يقبل فيه إلا عدلان من أهل النظر والمعرفة.
عبد الملك: ولو مات العبد أو غاب لم يثبت غيبته إلا بعدلين باتفاق أصحاب مالك، وتقبل المرأتان فيما لا يطلع عليه الرجال. وقيل: إن كان في الفرجين، وإلا نقر (4) عنه الثوب ونظره (5) الرجال (6)، ويمينه بعته، وفي ذي التوفية وأقبضته وما هو به، فقيل: بتاً، وقيل: نفياً للعلم، ومشهورها: بتاً في الظاهر ونفياً للعلم في الخفي، وفي صفة يمين المبتاع إن نكل البائع، الأقوال.
وإن اختلفا في تاريخ (7) بيع يختلف به قدم العيب وحدوثه؛ صدق البائع على الأصح، وإذا فسخ ردَّ ولد كصوفٍ (8) تم، وثمرة أُبِّرَتْ يوم البيع على الأصح إن كانت (1) من قوله: (قيمته ويرد ..) في (ق1): (خمسة ويرد الدرهمين).
(2) قوله: (به) مثبت من (ح2).
(3) قوله: (لا) ساقط من (ح1).
(4) في (ح2): (بقر).
(5) في (ح2): (نظر إليه).
(6) من قوله: (وقيل: إن كان ...) ساقط من (ق1).
(7) في (ح2): (تأخير).
(8) في (ق1): (رد ولو كصرف).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 580

الثمرة (1) قائمة، وإلا فبمكيلتها إن علمت وقيمتها إن جهلت، إلا في شفعة فيما ينوبها من الثمن. قيل: وهو اختلاف، ولا يضمنها إن هلكت بسماوي على الأصح، وله أجر سقيه وعلاجه ما لم يجاوز قيمتها. وقيل: ما عمل لأجلها فقط، وإن جهل وزن الصوف رد الغنم بحصتها من الثمن، وله الغلة للفسخ كبيع فاسدٍ وشفعة واستحقاق وتفليس ولو ثمرة إن (2) فارقت أصولها، وإلا ردت في عيب، وفاسد ما لم تزه، وفي شفعة واستحقاق ما لم تيبس، وفي تفليس ما لم تجد، وقيل: تفوت بالإبار في الجميع وضمنه له (3) بائعه برضاه بقبضه أو بثبوته وإن لم يحكم به، وظاهرها إن حكم به، وقيل: بقبضه (4). وقيل: يمضي زمن يمكن فيه القبض. وقيل: بالإشهاد على عدم الرضى به، وهل هو ابتداء بيع فلا يرد السمسار الجعل أو نقض له فيرده وهو مذهبها؟ قولان (5)، وقيد بكون الردِّ بالقضاء لا تبرعاً، ويكون البائع غير مدلس، فإن دلس لم يرد السمسار الجعل، وزيد إن جهل التدليس، وإلا فله أجر مثله. وقيل: إن تعامل معه على ذلك (6) وإلا فله جعله، ولو رجع بقيمة عيب لفوات مبيع ردَّ نسبته من الجعل، ولو حدث عيب مع القديم فاختار المشتري أرشه؛ رد السمسار من الجعل نسبته (7)، وإن رد المبيع وقيمة الحادث رد الجعل، إلا قدر ما ينوب العيب، ورد كله برد ثمن ما استحق، وإذا صرح الوكيل بأنه لغيره أو هو ممن يطوف في المزايدة كنخاس وغيره، أو علم أنه ممن يبيع للناس فلا شيء عليه في عيب ولا (1) في (ق1): (الشجرة).
(2) قوله: (إن) ساقط من (ح1).
(3) قوله: (له) مثبت من (ح2).
(4) قوله: (وقيل: بقبضه) ساقط من (ح2).
(5) قوله: (قولان) مثبت من (ق1).
(6) من قوله: (وزيد إن جهل ...) ساقط من (ح1).
(7) من قوله: (ولو حدث عيب ...) ساقط من (ح1) ..

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 581

استحقاق والعهدة على ربه. وقيل: على الوكيل حتى يشترط البراءة منها. أما الوكيل المفوض؛ فالعهدة عليه كالمقارض، والشريك المفاوض لا قاضٍ كوصي على الأصح، وإن وليا البيع وهي على اليتيم إن بقي ماله وإلا فلا، وحمل على ما بيع لضرورة النفقة، وأما إن تجر له فيتبع ذمته كالمفوض. وقيل: يلزم المفوض والوكيل اليمين وإن صرحا أنه لغيرهما، إلا أن يشترطا عدمها، وخير [أ/133] مشترٍ علم بعد البيع أن المبيع لغير بائعه بين أن تكون عهدته على ربه أو يرده. وقيل: إن ثبت أنه لغيره ولو رضي متوليه بكتبها عليه فلا مقال للمشتري والعهدة على الغاصب، وعلى من باع أو أكرى ما استحق إذا أجاز المالك، وأجيب بأنه (1) لا ينتقل عنها؛ لأن ذمة المغصوب منه خير، وعورض بأن (2) الاستحقاق كعيب يجهله المتبايعان ولا قيام به، بخلاف الوكالة إذ الغالب أن المتولي البيع هو المالك. وحلف سمسار على عدم معرفته بالمالك، فإن نكل واستريب عوقب بقدر ما يراه الحاكم من سجنه، ورد مغلوط سمي بغير اسمه كياقوت سماه زجاجاً لا إن سماه بجنسه كحجر على المشهور، وهل للمغبون في بيع وشراء مقال مطلقاً، أو لغير العارف، أو إن وقع على وجه الأمانة والاسترسال؛ كبعني أو اشتر مني مثل الناس لا على وجه المكايسة، أو إن أخبره بجهله بالقيمة، فقال له: هي كذا إلا إن كان عارفاً بها وإلا فقولان؟ خلاف (3)، وشهر عدم القيام مطلقاً. والغبن: ما خرج عن العادة. وقيل: الثلث. وقيل: ما زاد عليه.
ولا عهدة في غير رقيق، وهل يقضي بها فيه، ثالثها: المشهور (4) إن اعتيدت أو اشترطت وإلا فلا. وقيل: تمنع عهدة السنة، وعلى المشهور فقيل: يستحب حمل غير بلدها عليها، وعن مالك ترك ذلك، وعنه: وددت الحمل عليها، ففي الثلاث (1) قوله: (أجيب بأنه) مثبت من (ح2).
(2) قوله: (عورض بأن) مثبت من (ح2).
(3) قوله: (خلاف) مثبت من (ح2).
(4) قوله: (المشهور) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 582

حمل (1) كل (2) حادث من البائع ما لم يبع ببراءة وعليه النفقة، وله ما ربح العبد أو وهب له، أو أوصى له به إلا أن يشترط ماله، وفي الغلة خلاف، فإن جنى على العبد فالأرش لبائعه. وقيل: يفسخ البيع؛ لأن الحكم بالأرش موقوفٌ على برئه وهو مجهول، إلا أن يسقط البائع حقه منها ولم تكن متلفة فيجوز، ودخلت في الاستبراء على المشهور، وفي السنة يضمن الجنون بمس جن لا مطلقاً ولو بضربة على الأصح، والجذام والبرص خاصة، وهل ما طرأ واحتمل كونه (3) فيهما، أو بعدهما عليه أو على المشتري؟ قولان. ورد بجنون زال؛ إذ لا تؤمن عودته، لا إن زال جذام أو برص على الأصح، إلا أن يقول أهل المعرفة لا تؤمن عودته، وما ذهب من الحوادث في الثلاث فلا رد به إن أمنت عودته، وإلا فهل (4) يرد به، أو ينتظر فإن تبين ذهابه فلا رد وإن عاد بالقرب رد؟ قولان. وألغي يومها. وقيل: يعتد بما بقي منه إلى مثله ولا يتداخلان على المشهور. وقيل: تدخل الثلاث والاستبراء في السنة، ولا عهدة على المشهور في منكح به من عبد أو أمة، أو مخالع به، أو مصالح به في دم عمد على الإنكار، وإلا فهو بيع وفيه العهدة، أو مسلم فيه أو به، أو قرض، أو غاب على صفته، أو مقاطع به من كتابة، أو باعه سلطان على كمفلسٍ، أو اشترى (5) لعتقٍ بشرط، أو أخذ من دين، أو رد بعيب، أو ورث، أو وهب، أو اشتراها زوجها، أو أوصى بشرائه للعتق، أو ببيعه من زيد أو ممن أحب، أو مكاتب به، أو البيع فاسد (6)، أو بالبراءة، أو في غير بلد العقدة (7)، أو المستقال منه إن نقد الثمن وسقطت (1) قوله: (حمل) مثبت من (ح1).
(2) قوله: (كل) ساقط من (ح1).
(3) قوله: (كونه) مثبت من (ق1).
(4) في (ق1): (فهو).
(5) في (ح1): (استرق) ..
(6) في (ح1): (المبيع فاسد).
(7) في (ح2): (العهدة).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 583

[ب/133] بإسقاط مشتر بعد البيع كعتقه ونحوه. وقيل: تبقى (3) ويأخذ الأرش. وقيل: ويرد الأرش (4). وقيل: ويرد العتق في ذي السنة، وبإسقاط بائع قبله (5). وقيل: يبطل الشرط لأنه مخالف مقتضى العقد. وقيل: هو في العيب قبل إسقاط المشتري كعيب غيره، فإن اختلفا في إسقاطها تحالفا وتفاسخا، إلا أن يفوت العبد فيصدَّق المشتري في مكان العهدة، ومنع نقد بشرط في عهدة ثلاث لا سنة، ولو تطوع به جاز، وليس له رده ووضعه على يد أمين، وجاز في ثمرة بعد زهوها مطلقاً وإن ضمنها (6) البائع لغلبة الأمن فيها، ولأن ما يطرأ عليها يستويان في الجهل به بخلاف الثلاث؛ لاحتمال سبق علم البائع بالعيب، وفي وضعه على يد البائع مختوماً عليه أو بيد ثقة وتلفه ما في المواضعة، ودخل المبيع في ضمان مبتاع بعقد صح. وقيل: بتمكينه من قبضه. وقيل: بمضي زمن يسعه. وقيل: بقبضه كذي توفية وغائب لا ثمرة قبل تمام طيب، ومواضعة قبل حيضة، أو محبوسة لإشهاد، وكذا الثمن على الأصح وهما روايتان، وضمانها كالرهن عند ابن القاسم، إلا أن يكون المبتاع هو التارك لها فكالوديعة وعند غيره من البائع. فإن قامت بينة بتلفها، فهل يضمنها أيضاً ويفسخ البيع، أو المبتاع ويلزمه الثمن؟ قولان.
وإن لم تقم بينة، فهل يصدق في تلفها بيمينه مطلقاً ويفسخ البيع، أو إلا أن تكون قيمتها أكثر فيخير المبتاع بين تصديقه ويفسخ، أو يضمنه القيمة ويثبت البيع (1)، أو يصدق مطلقاً بيمينه ويثبت البيع وتلزمه القيمة، أو إلا أن يكون أقل من الثمن فلا يصدق ويخير المبتاع؛ فإن صدقه أخذ منه القيمة ودفع له الثمن، وإن كذبه نقض البيع؟ أقوال. (1) في (ق1): (يمضي).
(2) قوله: (وقيل: ويرد الأرش) مثبت من (ح2).
(3) في (ق1): (قبل العقد).
(4) في (ح1): (طلبها).
(5) قوله: (ويثبت البيع) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 584

وروي: إن كان المبتاع بلدياً موسراً ضمنها البائع وإلا فالمبتاع، وقبض المكيل والموزون والمعدود بكيله وعدده ووزنه، وهل يضمنه المبتاع بمجرد ذلك وإن لم يصب في أوعيته، أو لابدَّ من اعتبار قدر المناولة وإن تولاه هو أو أجيره ضمنه وإلا فلا؟ أقوال.
وقيل: إن تولاه البائع أو أجيره ضمنه اتفاقاً، وكذا إن تولاه المبتاع أو أجيره على الأصح، إلا أن يكون المبتاع يتصرف لنفسه بالمكيال (1) وليس له وعاء غيره، فإن ضمان ما فيه منه إذا امتلأ؛ كأن (2) كان له أو استعاره من البائع، فإن سقط كيل زيت من بائع فكسَّر وعاء المبتاع وذهب ما فيهما؛ ضمن الجميع وحاسبه بحصته إن لم يبق منه شيء، وإلا زيت الوعاء فإنه يضمن له مثله؛ إذ هو متلفه (3) بعد قبضه، فإن كان لنفسه ضمن ما في وعائه والبائع ما في الكيل، فإن كان له أجنبي ولم يفرط؛ ضمن ما في الوعاء والبائع ما في المكيل (4)، ولو كال (5) لنفسه بإذن البائع فوقع في الكيل فأرة فماتت من صبه ضمنه المشتري، وكذا لو كاله البائع فصبه في وعائه بإذنه لأن الفساد بأمره، والأجرة في ذلك على البائع، وقيل: [أ/134] على المشتري كقبض الثمن، وفي التولية والإقالة والشركة على من ولي أو أقال أو أشرك. وقيل: كالقرض ورجح. وقبض العقار بالتخلية وغيره بالعرف، وبدأ مشتر بالدفع عند التنازع على المنصوص، وتردد ابن القصار بين جبره وتخليتهما، فمن طاع أجبر له الآخر، قال: وجبره أقوى. وقيل: يأخذ شخص العوضين فيدفع لكل ما يستحقه. وقيل: يمد كل (6) يده للآخر، فإن تعذر فالقرعة. وقيل: يبدأ (1) في (ح1): (بالمكيل).
(2) قوله: (كأن) مثبت من (ح2).
(3) قوله: (إذ هو متلفه) ساقط من (ق1).
(4) من قوله: (فإن كان له ...) ساقط من (ق1).
(5) في (ح2): (وإن كان).
(6) قوله: (كل) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 585

البائع لمشتر موسر، ولا يضمن فاسدٌ إلا بقبضه على الأظهر. وقيل: أو بالتمكين أو دفع الثمن. وقيل: بالعقد كالرهن، وقوم وقت ضمانه لا يوم عقده ولا يوم فوته على المشهور فيهما، ولا غلة وإن رد (1)، وإنما ينتقل الملك فيه بقبضه وفواته. وقيل: إن فسخه استحسان (2) فأخذ منه النقل بالقبض.
وقيل: لا ينتقل الحرام البين بوجه، فإن فات مختلف فيه مضى (3) بثمنه، وقيل: بقيمته، ومجمع عليه بمثل مثلي وقيمة مقوم. وقيل: يمضي بالعقد. وقيل (4): بالقبض. وقيل: بالفوت، فإن بيع ثوب بدرهم، وجُبَّة تساوي خمسة فاستحقت وفات الثوب بحوالة سوق فأعلى فقيمته، ورد الدرهم على المشهور، وقد تقدم.
وفات بيع وعتقٌ، وإيلاد، وهبة ونحوها، ورهن، وإجارة كتغير سوق إلا في عقار ومثلي على المشهور، وتغير ذات غير مثلي؛ كدار بهدم، وأرض ببناء كثر، وحفر بئر وعين، وبغرس عظمت مؤنته، فإن غرس الربع فأكثر فات موضعه ورد الباقي، قيل: بقيمته ما بلغت وفسخ البيع، وإن غرس دونه رد الجميع وله قيمته قائماً وخرج ما أنفق، وفات (5) حيوان بطول مدة على المشهور. وفيها: شهر وشهران، وهل خلاف، أو في شهادة؟ تأويلان.
وفي فوته ببيع صحيح قبل قبضه قولان. وهل وإن قصد به الإفاتة، أو لا يفوت مع ذلك اتفاقاً وإن واطأه المشتري، أو (6) إلا بالعتق فيفوت؟ خلاف، لا بفاسد. ولو باعه بائعه ثانياً قبل إقباضه فالقولان. (1) في (ح2): (رده).
(2) في (ح2): (استحقاق).
(3) قوله: (مضى) ساقط من (ح2).
(4) قوله: (بالعقد، وقيل) ساقط من (ح1).
(5) في (ح1): (وإن).
(6) قوله: (أو) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 586

واختلف في فوت العقار بالطول، ففيها: يفوت به. وفيها: وليس السنتان والثلاث فوتاً. أصبغ: إلا كعشرين سنة، وحمل على الوفاق، ولا يفوت عرض بطول إن لم (1) يتغير في ذات أو سوق على الأصح، ونقله مطلقاً بكلفة أو أجرة فوت لا حيوان، إلا في خوف طريق وأخذ مكس عليه، ووطء الأمة فوتٌ لا غيبته عليها، فإن قال: وطئتها صدق. وفي الوخش إن أنكر صدق مطلقاً كالرائعة إن صدقه البائع واستبرأها، وإن كذبه لم ترد، ولو رد الغريم العتق ونحوه، أو زال العيب والرهن والإجارة قبل الحكم بالفوت ارتفع الفوات على الأصح، لا إن عاد سوقه اتفاقاً، وفسخ بيع بتٍّ بتلف مبيع بسماوي قبل ضمان مشتر، وخير بتغييبه أو تعييبه واستحقاق شائع مطلقاً، وتلف بعضه أو استحقاق جزء معين كعيب به، ومنع تمسك بالأقل على المشهور، بخلاف مثليٍّ فيهما [ب/134] فإنه يلزم مشتريه بحصته، إلا الثلث فأكثر فيخير (2). وقيل: يجبر بالنصف. وقيل: بالربع. وقيل: يلزم باقيه مطلقاً. وقيل: إن كان العيب قليلاً لا ينفك؛ كقاع مخزن لزمهما، وإن انفك فللبائع إلزام المشتري السالم بحصته وليس له هو أن يلتزمه على الأصح، وإن كان كربع وخمس فللبائع إلزامه أيضاً، وليس له هو ذلك اتفاقاً، فإن كان كثلث ونصف فليس للبائع إلزامه ذلك على الأصح، ولا له هو اتفاقاً، وإن كان أكثر لم يلزم إلا برضاهما، ورجع للقيمة لا للتسمية في متعدد، فإن شرطا الرجوع (3) للتسمية (4) في متعدد أو للقيمة صح فيهما اتفاقاً، وإن سكتا فالتسمية لغوٌ والبيع صحيح. وقيل: يفسخ، والإتلاف من مشتر قبض، ومن بائع يوجب القيمة. وقيل: إن أخطأ، وقلنا: المصيبة منه فسخ البيع ولا (1) في (ق1): (إلا أن).
(2) في (ح1): (يجبر).
(3) بعدها في (ح1): (لا).
(4) بعدها في (ق1): (فسدا)

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 587

شيء للمشتري وإن زاد (5) قيمته، وإن تعمد فزادت قيمته على ثمنه غرم الزائد، وإن اختلف جنس الثمن والقيمة خير مشتريه في الفسخ ويدفع الثمن ويأخذ القيمة، وعلى الأجنبي إن أتلفه القيمة. وقيل: الأكثر منها ومن الثمن إن قلنا المصيبة من البائع، وعلى أنها من المشتري فالقيمة له وعليه الثمن. وقيل: إنما هذا في المحبوسة وتعييبه كإتلافه، وإن أتلف بائع جزافاً على كيل لزمه مثله تحرياً يوفيه للمشتري على الكيل ولا خيار له، أو أجنبي فالمكيلة إن عرفت وقبضه على ما اشترى، وإن جهلت فالقيمة ثم اشترى البائع بها ما يوفيه على الكيل، فإن زاد فله، وإن نقص فللمشتري الفسخ إن كثر وإلا فبحصته. وقيل: المتولي للشراء هو الأجنبي. وقيل: المشتري. ولا ينفسخ بتلف الأجنبي على الأصح، وضمن بائع في خيار ما لا يغاب عليه، وصدق مشترٍ (1) فيه إن ادعى هلاكه، وهل يحلف، أو المتهم ما لم يظهر كذبه فلا يصدق؟ قولان.
ولا يصدق فيما يغاب عليه (1) على المشهور إلا ببينة. وقيل: إلا أن يكون الخيار للبائع فالضمان على المشتري مطلقاً. وقيل: على البائع مطلقاً إن كان بيده؛ كان الخيار له أو لغيره، وإن كان بيد المشتري والخيار له؛ ضمن ما يغاب عليه إلا ببينة على المنصوص، وكذا إن كان الخيار للبائع على المشهور. وقيل: يضمنه البائع. وقيل: مشترط (2) الخيار. وضمن المشتري إن خير البائع الأكثر من الثمن أو القيمة فيما يغاب عليه، إلا أن يحلف أن الثمن بغير سببه فيلزمه الثمن. وقيل: الأكثر واستظهر، وإن كان الخيار للمشتري فالثمن. وقيل: إن كان أقل أو أكثر ولم يحلف على الضياع، وإن حلف فالقيمة، وإن غاب (1) في (ح2): (زادت) ..
(2) قوله: (مشترٍ) ساقط من (ح2).
(3) قوله: (عليه) ساقط من (ح2).
(4) في (ح2): (بشرط).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 588

عليه بائع والخيار للمشتري فالثمن. وقيل: الأكثر. وإن كان للبائع فرد منه (1) للبيع، وإن ابتاع أحد الثوبين وقبضهما ليختار فادعى ضياعهما ضمن أحدهما اتفاقاً، وهو في الآخر أمين على المشهور، وثالثها: إن لم يسأله قبضه وإلا ضمنه أيضا، وحيث ضمن أحدهما فالثمن لا غير، وإن ضمنهما (2) فأحدهما بالقيمة [أ/135] والآخر بالأقل، وإن ادعى ضياع واحدٍ؛ ضمن نصفه بالثمن على المشهور وله أن يختار الباقي؛ كمن سأل درهماً فأعطاه ثلاثة ليختار فزعم ضياع اثنين فيكون شريكاً. وقيل: ليس له إلا نصف السَّالم إلا أن يرضى البائع. وقيل: التالف منهما والسالم بينهما، وعليه نصف ثمن كل منهما. وقيل: إن أخذ السَّالم فبالثمن وضمن قيمة التالف، وإن رد فالتالف بالأقل، وإن كان ليختارهما فمبيعان يلزمه كل منهما بالثمن. وقيل: بالأقل. وإن كان أحدهما على اللزوم والآخر بخيار؛ ضمن ثمنهما إن ضاعا. قيل: واحد بالثمن والآخر بالأقل على ما تقدم، ولزماه إن مضى أمده وهما بيده.
وفي اللزوم لواحدٍ فالنصف من كل، ولا يلزمه في الاختيار شيء، فإن خيِّر بائع فجنى خطأً فللمبتاع خيار العيب، وعمداً فرد واستظهر خلافه، فإن تلف انفسخ فيهما، وإن جنى خطأً فالخيار للمشتري فله ردّه وأخذه ناقصاً، فإن تلف انفسخ، وعمداً فله الرد والأرش، فإن تلف فله الفسخ إن كان الثمن أكثر، فإن كان أقل فله أن يجهز (3) ويأخذ ما زاد، وإن خير مشتر فجنى خطأً فله رده وما نقص، وإن تلف ضمن الثمن. وقيل: القيمة، وهل وفاق؟ تأويلان. وعمداً فرضي (4). وقيل: لا، فإن تلف ضمن الأكثر. وقيل: القيمة. وإن جنى خطأً أو عمداً (5) والخيار للبائع؛ لزمه الأرش له أو (1) في (ق1): (فرده).
(2) قوله: (وإن ضمنهما) ساقط من (ح1).
(3) في (ح2): (يخير)، وفي (ق1): (يجيز).
(4) في (ح2): (فرضا).
(5) قوله: (أو عمداً) مثبت من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 589

الثمن، فإن تلف ضمن الأكثر، وأرش جناية الأجنبي للبائع لا المبتاع (4)، ولو أمضى البيع على المشهور، وجاز بيع قبل قبض إلا في طعام فيه حق توفية بمعاوضة. وقيل: الربوي فقط، والمواعدة كالبيع على المنصوص، ولا يمنع ما فيه حق توفية من غير طعام على المشهور، ويجوز في (5) الجزاف على الأصح، وفي الهبة والصدقة والقرض كبيع ما على مكاتب منه، وهل إن عجَّل العتق؟ تأويلان، لا من أجنبي إلا التافه، لا كلبن شاة ابتاعه جزافاً على الأصح، أو كان (6) عن منافع، أو نكاحٍ، أو خلع، أو من صداق، أو أرش، أو إتلاف (7)، أو ما يؤخذ بكيل من أرزاق قضاة ومؤذنين وأصحاب سوق وكتاب وأعوان وجند ونحوهم ممن يرزق من الأطعمة، فإن كان الطعام رفقاً، أو صلة على غير (8) عمل، أو إنشاء عمل، أو ترك؛ فيجوز البيع قبل القبض كالأرزاق والعطاء سنين لا أصل العطاء.
وفي بيع ما يستحق من بيت المال أو في ذمة غاصب أو متعد قولان، ولو ابتاع نصف ثمرة بعد بدو صلاحها، أو باع شجراً واستثنى ثمرته، ففي جواز بيع تلك الثمرة قبل قبضها روايتان، ورجع إليه في الأولى ورجح (1) في الثانية، وجاز لمن أقرضه (2) بيعه قبل قبضه، ولمن ابتاعه إقراضه أو وفاؤه (3) عن قرض، وهبته والتصدق به، وليس لمن صار له منهم بذلك أو بإرث بيعه قبل قبضه من بائعه [ب/135]؛ لتنزله منزلة المشتري. وروي: (1) في (ق1): (للمبتاع).
(2) قوله: (في) مثبت من (ح2).
(3) في (ح2): (ولا إن كان).
(4) قوله: (أو إتلاف) ساقط من (ح1).
(5) قوله: (غير) ساقط من (ح1).
(6) في (ح1): (ورجع).
(7) في (ق1): اقترضه.
(8) في (ق1) ووفاؤه، وفي (ح2): (وفاه).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 590

تخفيفه في هبة وصدقة، وإن أعطاك ما تبتاع به طعاماً وتقبض حقك منه، ففيها: لم يجز؛ لأنه بيع طعام قبل قبضه، إلا أن يكون رأس المال ذهباً أو ورقاً فيجوز على أنه إقالة، وليس لمن ابتاع طعاماً مودعاً عنده أن يبيعه بالقبض السابق، ولا بقبض وكيل (1) فيه كعبده وزوجته، ولا المقاصة بين طعامي يسلم (2) على الأصح، لا إن كان أحدهما من قرض وحلا واتفقا قدراً وصفة، وأرخص (3) في تولية وجازت بما اشترى إن لم يلزمه له وله الخيار، وإن رضي بأنه ثوبٌ ثم علم الثمن فكره فذلك له، وفي شركة على الأصح إن (4) كان رأس المال عيناً ولم يكن على أن ينقد عنه، واستوى عقداهما في قدر وبقية أجل وغيرهما من رهن أو حميل، وإلا فبيع كغيره، ومنعا إن كان رأس المال عرضاً كمثلي خلافاً لأشهب، واستحسن (5) إن كان المثلي (6) مما يختلف فيه الأغراض كحديد، والعهدة فيهما على الأول. وقيل: إن كان بحضرة البيع؛ فعلى من ولاه (7) أو أشركه إلا أن يشترطها على الأول.
وفي جواز اشتراطها عليه بعد الافتراق مشهورها المنع، وثالثها: إن طال، وفيمن اشترى شيئاً ثم باعه واشترطها على الأول أقوال، وإن أطلق في الشركة حمل على النصف (8) على المنصوص كما لو نص عليه، وإن سأل ثالث (9) شركتهما ففعلا فله الثلث. وقيل: إن كانا مجتمعين وإلا فله نصف ما لكل واحد؛ كأن اختلفت الأنصباء. (1) في (ح1): (وكل).
(2) في (ح2): (سلم).
(3) في (ح2): (رخص).
(4) قوله: (إن) ساقط من (ح1).
(5) في (ح2): (واختلف).
(6) في (ق1): (المثل).
(7) في (ح1): (والاه).
(8) قوله: (على النصف) ساقط من (ق1).
(9) قوله: (ثالث) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 591

والإقالة بيع إلا في طعام وشفعة ومرابحة، فلذلك أرخص فيها إن أقاله من الجميع، وإن تغير سوق رأس ماله لا بدنه؛ كعور، وكسمن دابة وهزالها بخلاف الأمة. وقيل: والأمة وصوب، وليس له دفع مثل (1) مثلي إلا في العين فله دفع مثلها وإن كانت بيده. وقيل: له أخذ دراهمه، وضمن مبتاع معيناً وطعاماً كيل له فصدق أو شهدت بينة بكيله. وقيل: لا يضمنه إلا معها، وله بيعه بقبض شهدت به فقط لا (2) بتصديقه على الأصح. والأضيق صرف، ثم إقالة طعام، ثم تولية وشركة فيه، ثم إقالة عروض وفسخ دين في مثله، ثم بيع دين. وقيل: يجوز تأخير ثمنه اليومان، ثم تأخير رأس مال السلم. وقال اللخمي: المعروف أن الإقالة أوسع من الصرف، وأن المفارقة فيها ليأتي بالطعام من بيته ونحوه جائز، والتولية وبيع الدين أوسع من الإقالة؛ إذ لا يجوز تأخيرها اليومان بشرط اتفاقا، واختلف هل يجوز مثله في التولية وبيع الدين أم لا، فإن اشترط التراخي في الإقالة منعت (3)، وثالثها: إن كان من أهل العينة، وحمل على التفسير الأول. وقيل: إن حصلت تهمة فسخت وإلا فخلاف [أ/136].
***** (1) بعدها في (ح1): (في).
(2) قوله: (لا) ساقط من (ح1).
(3) في (ق1): (سقطت).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 592

باب المرابحة
جاز البيع مرابحة والمساومة أحسن (1)؛ لوجود الكذب في المرابحة. قيل: ويكره للعامة الإكثار منها. ولو باع بربح العشرة أحد عشر زيد عشر الأصل، وبوضيعة كذلك حط جزء من أحد عشر، وللعشرة عشرون فنصف (2) الأصل اتفاقاً، وأربعون فمن كل عشرة ثلاثة أرباعها، وخمسون فمن كل عشرة أربعة أخماسها، وللمائة أربعون، فمن كل عشرة سبعان من أربعة عشرة، وكل مائة خمسون، فالثلث وحسب ثمن ذي عين قائمة وربحه؛ كطرز، وصبغ، وقصر، وكمْد، وخياطة، وفتل، وتطرية، وحمولة لا ربحها. وقيل (3) إن زاد سعره وإلا لم يحسب، ولو رخص في البلد البالي لم يبع حتى يبين ولو أسقط الكراء (4)، واستحسن إن حمله عالما (5) أنه لا يربح فيه، ونفقة رقيق ونحوه لا ربحها، وقيد بأن لا تكون له غلة، فإن كانت أقل حسب ما بقي، وأكثر فله ولا يحسب. وإن أنفق على سقي نخل وعلاجه، أو في عقار وساوت غلته النفقة أو زادت باع مرابحة وإلا حسب فاضل النفقة بلا ربح، ولا يؤثر (6) في ذلك ما اغتله من لبن ولا (1) في (ق1): (أسلم).
(2) في (ح1): (بنصف).
(3) في (ح1): (قيد).
(4) في (ق1): (الكل).
(5) قوله: (عالما) ساقط من (ق1).
(6) في (ح2): (ولا يزيد).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 593

يحسب فيهما نفقته على نفسه مطلقاً؛ كطي، وشدِّ علمٍ عدم احتياجهما لنفقة (1)، وإلا فقيمتهما فقط، ولا كراء بيت أكراه لنفسه لا للمتاع خاصة وإلا فقيمته، وفي جعل السمسار ثلاثة؛ مذهبها لا يحسب فيهما. وقيل (2): إن جرت عادة مثل المبتاع بالشراء لنفسه، وإلا ففي الثمن، ولو كان الثمن عرضاً ولو (3) مقوماً جاز البيع مرابحة على الأصح، وهل مطلقاً، أو إن كان حاضراً عند المشتري؟ تأويلان. وفيها: وإن وهب له الثمن كله بعد النقد (4)
والتفرق جاز البيع مرابحة به، لا إن اشتراها ووهبها لرجل ثم ورثها عنه، أو ورث نصف سلعة وابتاع نصفها حتى يبين، وهل إن تقدم الإرث، أو مطلقاً؟ تأويلان. وبيع نصفها كالجميع؛ لأنه شائع فيما اشترى وفيما ورث. ولو ابتاع عروضاً ثم اقتسماها بَيَّن من باع مرابحة منهما وما وقع في المقاواة لغيره.
وجاز بيعه مرابحة إن بيَّن ما يحسب أو فسر المؤنة؛ كهي بعشرة مثلاً منها صبغ وخياطة كذا والأصل كذا، إلا (5) إن أبهم، فقال: قامت بكذا، أو أبيعها بربح كذا (6)، أو قامت بشدها وطيها بكذا ولم يفصل، وردت إن لم تفت إلا أن يقبلها المبتاع بذلك فيمضي كالفائتة، وقيل: لا يجب البيان ويبينه بعد، وهل هو غش فلا يلزم المشتري وإن حط عنه القدر، أو كذب فيلزمه إن حط (7)؟ تأويلان. (1) قوله: (لنفقة) ساقط من (ح1).
(2) في (ح2): (وقيد).
(3) في (ح1): (أو).
(4) في (ح1): (البعد) ..
(5) في (ح2): (لا).
(6) قوله: (أو أبيعها بربح كذا) ساقط من (ح2).
(7) قوله: (إن حط) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 594

ووجب (4) بيان (5) تأجيل وإلا رد، وهل مطلقاً، أو إن لم يرض المشتري به؟ تأويلان.
وعين غبن في عقد وطول زمان وتغير سوق. وقيل: إن كان ينقص [ب/136] أو بارت عليه، وإلا فلا، وركوب ولبس منقصين، أو أنها من تركة، أو غير بلدية، أو جنت عنده جناية، أو تعيبت، أو كان بها فرضيه، أو أخذها من دين له مؤجل، أو على معسر أو ملدٍّ، أو أنها ردَّت له بإقالة، إلا بنقص أو زيادة فلا يجب على المشهور (1) إن باع بما تقايلا به؛ كشراء مؤتنف. وقيل: يجب في الجميع للتهمة، وثالثها: إن تقايلا بعد البيع بأيام وإلا وجب، وعليه أيضاً بيان ولادتها، ولو باع ولدها (2) معها؛ كأن ابتاعها حاملا أو قُرْبَ الوضع على الأصح فيهما، وولادة أمة عنده، وجذ ثمرة أبِّرَتْ، وصوفٍ تمَّ، وما حط عنه من زائف وغيره، أو وهب له إن اعتيد، أو كانت سلعاً فقاسم (3) شريكه فيها، أو وظف على متعدد إن اختلفت صفته، وإلا فثالثها فيها: يجوز من سلم فقط، وقيد إن لم يتجاوز عنه في صفته ولم (4) يكن أحدهما أجود مما في الذمة، وإلا وظف الزائد عليه وعلى سلعة المرابحة، وفي كونه إن لم يبين غشاً أو كذباً قولان. فأما في المثلي فلا يجب؛ كتكميله بشراء (5) من شريكه وتعقب فيهما، وهل هو غش إن لم يبين، أو كذب؟ قولان. (1) في (ح2): (ولزم).
(2) في (ح1): (تبيان).
(3) في (ح2): (المشتري).
(4) قوله: (ولدها) ساقط من (ق1).
(5) في (ق1): (يقاسم).
(6) في (ح2): (وإن لم).
(7) من قوله: (أو كذباً ...) ساقط من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 595

وليس عليه بيان ما استغل من حيوان وعقار كوطء ثيب، بخلاف افتضاض بكر رائعة، أو تزويج (1)، ولو دفع نقداً عن ثمن نقد، كما لو عقد بعضه فنقد عنها ذهبا أو العكس (2) وباع بما عقد بيَّن، وإن لم يزد على صرف الناس على الأصح، وكذا إن باع ما نقد. وقيل: لا يجب، ولو دفع مقوماً وباع به بيَّن، وكذا بما عقد (3) على الأصح، أو كان الثمن عرضاً مطلقاً. وقيل: لا يجب وتأولت عليه، ولو باعا مرابحة ما اشتراه (4) بثمنين مختلفين كعشرة وخمسة اقتسما الثمن والربح أثلاثاً، لا (5) نصفين على المشهور بوضيعةٍ فكالربح على المنصوص، ومساومة قسم الثمن بينهما نصفين اتفاقا، وللمبتاع الرَّد إن لم يفت إن كذب البائع في ثمن ولو خطأً، إلا أن يحط الكذب وربحه فيلزم على المشهور، وثالثها: إن جاء نادماً متنصلا (6) من ذنبه، وإلا خير المشتري لخبث كسبه (7).
سحنون: ومثله لو باع بنقد ما اشتراه نقداً (8) لأجل، أو واحداً من ثوبين بما ينوبه إن ابتاعهما صفقة، قيل: وهو خلاف لابن القاسم، وخير بائع إن فات في أخذ صحيح وربحه أو قيمتها يوم القبض، وقيل: يوم البيع، وهل خلاف؟ قولان ما لم يجاوز الكذب وربحه، أو ينقص عن الصحيح وربحه (9). وقيل: يتعين (10) الصحيح وربحه، وثالثها: (1) في (ح1): (تزوج).
(2) من قوله: (كما لو عقد ...) مثبت من (ق1).
(3) من قوله: (على صرف ...) ساقط من (ق1).
(4) في (ح2): (اشترياه).
(5) قوله: (لا) مثبت من (ح2).
(6) في (ح1): (مبتهلا).
(7) في (ق1): (مكسبه).
(8) قوله: (نقداً) مثبت من (ح1).
(9) قوله: (وربحه) ساقط من (ح1).
(10) في (ح2): (بتعيين).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 596

يلزم المشتري القيمة يوم القبض ما لم يزد على الكذب وربحه، أو ينقص (1) عن الصحيح وربحه، ولو هلك بيد البائع، فهل يضمنه، أو المبتاع؟ قولان. ويفوت بحوالة سوق، وهل باتفاق؟ طريقان، ورد مثل المثلي في موضع القيمة، ولو غلط بنقص وأتى من رقم الثوب أو من حاله ما يصدقه (2) وحلف عليه أو أثبته أو صدقه المشتري؛ فعليه ما تبين (3) وربحه أو يرد، فإن فات خير بين الصحيح وربحه أو قيمته ما لم ينقص عن الغلط وربحه [أ/137] وتقويمها يوم القبض. وقيل: يوم البيع، وهل هو (4) منصوص فيها، أو مخرج مما قبلها؟ خلاف. ولو رقم على ثوب أكثر من ثمنه وباع بالصحيح موهماً به أنه غلط؛ فهو غش وخديعة يخير مشتريه (5) بين التمسك ولا شيء له، أو يرده ويأخذ ثمنه، فإن فات فعليه الأقل من الثمن الذي بيع به والقيمة دون ربح، وهل يفوت بحوالة سوق؟ قولان.
ومدلس المرابحة كغيرها، ولو اجتمع كذب وغش؛ كاشترائه (6) بخمسة ورقم عليه عشرة، وقال: بسبعة؛ فللمبتاع الإمساك أو الرد. ولو حط الكذب لأجل الغش، فإن فات بنماءٍ أو نقص فقيامه بالغش خير له، فتلزمه القيمة يوم القبض إن نقصت عن الخمسة، فإن زادت اتفق الكذب والغش، ويغرم القيمة دون ربح ما لم يجاوز (7) الكذب وربحه وعيبٌ وغش؛ كأن رقم عليه أكثر من ثمنه وباع بالصحيح ثم وجد عيبٌ، فله (1) في (ح2): (ينقض).
(2) في (ح1): (يصدق).
(3) في (ح2): (بين) وفي (ق1) (يتبين).
(4) قوله: (هو) مثبت من (ح2).
(5) في (ق1): (المشتري).
(6) في (ح1): (كأن اشتراه).
(7) في (ح2): (يتجاوز).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 597

الرد إن لم تفت بنماء أو نقص، وإلا فله التمسك ثم يبدأ بالعيب فيحط قدره من الثمن، ثم يرجع إلى الغش فله القيمة فقط معيبا، وتغير سوقه فوت من جهة الغش على قول، فله الرد بالعيب حينئذ أو يرضى ويطالب بالغش فيدفع القيمة إن نقصت عن الثمن، وهل يقوم معيباً؟ قولان.
فلو فات ببيع طالب بالغش فقط، وبعيب مفسد فله الرد وما نقص عنده أو التمسك، ويرجع بأرش العيب وربحه أو يرضى به ويطالب بالغش، وبفوات عينه ونحوه فله قيمة العيب وربحه، أو يرضى ويرجع بالغش ويدفع القيمة إن نقصت عن الثمن، وعيب وكذب كأن اشترى بخمسة، وقال: بسبعة، ثم وجد عيباً؛ فله الرد بالعيب مع القيام ولو حط الكذب، فإن فات بنماءٍ أو نقص، فهل يبرأ بإسقاط الكذب وربحه ثم يحط العيب من الثمن الصحيح، أو بإسقاط العيب من الثمن الصحيح والسقيم؟ قولان.
وفات بحوالة سوق في الكذب لا في العيب على رواية ابن القاسم، فله الرد بالعيب والتمسك فيخير بائعه بين حط الكذب وربحه، وأخذ القيمة ما لم ينقص عن قيمة الصحيح أو يزد على السقيم، وهل يقوم معيباً؟ قولان، فإن فات ببيع طالب بالكذب فقط، وبعيب طالب بأيهما شاء؛ فيخير بين رده وما نقص عنده، أو يرجع بقيمة العيب وربحه، أو يرضى ويطالب بالكذب، وبفوات عينه ونحوه فله أخذ قيمة العيب وربحه، أو يطالب بالكذب (1) فتلزمه القيمة ما لم يزد أو ينقص على ما سبق، وكذب وغش وعيب، فإن فات بنماء أو نقصٍ؛ فعلى أن الكذب يسقط حكماً كالعيب يبدأ بإسقاط الكذب وربحه، ثم يقوم المبيع صحيحاً ثم معيباً فيسقط ما نقصه بالعيب، ثم يقوم (1) من قوله: (وبفوات عينه ...) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 598

بالغش فله دفع القيمة (1) دون ربح ما لم يجاوز الباقي، فإن فاتَ [ب/137] ببيع فقيامه بالغش (2) أفضل له من الكذب، وبحوالة سوق فله الرد بالعيب أو يرضى به، ويقوَّم بالغش فيدفع القيمة إن نقصت عن الثمن، أو بعيب مفسد فله الرد وما نقص عنده، أو يمسك ويرجع بقيمة العيب وربحه، أو يرضى به ويقوم بالغش، وبفوات عينه ونحوه (3) فله أن يرجع بالعيب وربحه، أو يرضى به ويقوم بالغش.
فصل
يندرج بناءٌ وشَجَرٌ في بيع أرض كهي فيهما، لا مأبور ومنعقد في نخل وشجر على الأصح، إلا بشرط؛ كخلفة قصيل، وقرط، وقضب. والْإِبَارُ: التذكير، وقيل: شق الطلع. وجاز لبائع شرط ما لم يؤبر على الأصح وشهر المنع. ولو أبَّر الأكثر تبعه الأقل على الأصح، والشطر وما قاربه فله حكمه وغيره لمشتريه (4)، وقيل: جميعه. وقال ابْنُ الْقَاسِمِ: يقال لبائعه أسلم مبيعه (5) وإلا فسخ، ولو رضي مشتريه بنصفه؛ فإن ظهر بعض الثمرة فقط، فروي: أنها للبائع، وروي: أنه (6) لا يجوز إلا أن يشترطها المبتاع. وقيل: إن تناصفا أو تقاربا والمؤبر على حدة؛ فهو للبائع وغيره للمبتاع، وإن كان شائعاً فسخ البيع إن لم يسلم البائع الثمن (7). وقيل: مطلقاً إلا أن يكون المبتاع قد اشترطها. وقيل: للبائع. وقيل: (1) في (ح1): (قيمته).
(2) في (ح1): (بالغبن).
(3) قوله: (ونحوه) ساقط من (ح1).
(4) في (ح2): (للمشتري).
(5) في (ق1): (جميعه).
(6) قوله: (أنه) مثبت من (ح2).
(7) في (ق1): (الثمرة).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 599

للمبتاع. وقيل: يمنع البيع إلا أن يرضى بإسلامها أو يرضى (1) المبتاع بتركها. قيل: وبه القضاء، وحيث حكم بها للبائع فلكليهما السقي ما لم يضرَّ بالآخر، وهو على البائع على الأصح حتى يسلم الأصول لمشتريها، ويتبع الأقل الأكثر في تأبير وشقٍ، واجتماع ضأن ومعز في زكاة شاة (2) مترددة بينهما، وسيح ونضح في زكاة زرع، وإدارة واحتكار في زكاة مال، وبياض وسواد في مساقاة، وزكاة فطر من غالب عيش، وإذا نبت (3) جل الغرس فللغارس الجميع، والأقل فلا شيء له، وقيل: بقدره، وإذا أطعم جله سقط عنه العمل، أو الأقل فعليه دون رب المال، وقيل: بينهما. وإذا جد المساقي (4) الجل سقط عنه السقي، أو حيز (5) ذلك في هبة ولد صغير، أو حبس عليه صح الجميع.
وإذا استحق الأقل أو تعيب لا يرد ورجع بقدره، فإن بيع (6) ما لا يؤبر وفيه طلع تبلح (7) وبلغ مبلغ الإبار في غيره؛ فثمره في عامه لبائعه إلا بشرطٍ (8)، فإن لم يبلغ ذلك فهو للمبتاع، ولا يندرج في أرض مأبور زرع، وفي غيره روايتان، وإباره خروجه (9) منها على المشهور. وروي: إفراكه. وروي: برازه (10)، ومنع (11) اشتراط (12) بعض ما أبر منه أو من نخل (1) قوله: (بإسلامها أو يرضى) ساقط من (ح1).
(2) في (ح2): (بشياه)، وفي (ق1): (بشاة).
(3) في (ح2): (ثبت).
(4) في (ح2): (الساقي).
(5) في (ح1): (جبر).
(6) في (ق1): (باع).
(7) في (ح1): (تفلح).
(8) في (ق1): (إلا أن يشترطه).
(9) في (ح1): (ظهوره).
(10) في (ح2): (انداره)، وفي (ق1): (بواره).
(11) في (ح1): (وروي).
(12) في (ح1): (اشتراء).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 600

على المشهور، أو كان الزرع فدادين فاشترط واحد منها. وقيل: يجوز. ولا ما دفن بها من كنز وحجارة ونحوها على الأصح، وقيد (1) إن جهل ربه، فإن علم أنه للبائع أو لمن ورثه عنه فهو له اتفاقاً وله نقض البيع، ولو وقع في حظ أحد الورثة فلغيره نقض القسم، واندرج فيها معدن وحجرٌ خلق بها، وفي دارٍ شجرٌ، وبابٌ ورفٌّ، وطاقة، وسُلَّم سُمِّرَ لا غير [أ/138] مسمر إلا بشرط. وقيل: وغير المسمر. وفي اندراج المطحنة أو سفلها فقط قولان.
ولو كان بالدار أزيار (2) لا يسعها الباب، أو كان البعير صغيراً فكبر، فقيل: تكسر ويذبح. وقيل: يهدم الباب ويبنى إن لم يحصل عيب، وإلا قيل: للمبتاع ادفع له قيمة الأزيار، فإن أبى، قيل: للبائع ابنِ واعطه قيمة العيب، فإن أبى تركا حتى يصطلحا. وقيل: على المبتاع إخراجها إن علم بها أو وقع الشراء على أنها على البائع، وإن لم يعلم وكان الهدم يسيراً هدم وأصلح، ولا يندرج مال عبد دون شرط بخلاف ثياب مهنته، وهل يوفى لبائع شرطها لنفسه وصح، أو يبطل؟ قولان، وبكل منهما مضت الفتوى، وعلى الأخير فيبطل الشرط دون البيع؛ كمن ابتاع أرضاً بزرع أخضر على أن الزكاة على البائع، أو أمة على ترك المواضعة أو ترك العهدة، أو شرط ما لا غرض فيه ولا مالية، أو ابتاع ثمرة على ألا جائحة، أو قال: إن لم تأت بالثمن إلى كذا وإلا فلا بيع، وقيل: يفسد البيع أيضاً في هاتين. وقيل: يصح مع الشرط إلا في الأخيرة، فلو قال: أبيعك على إن جئتني بالثمن فالبيع بيني وبينك؛ فسخ الشرط وعجل النقد. (1) في (ح2): (وقيل).
(2) في (ح2): (زيار).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 601

وصح بيع ثمر ونحوه إن بدا صلاحه ولم يستثر (1)؛ كبزر كتَّان مجرداً عن أصله، ومنع قبله على التبقية؛ كأن سكتا على المشهور، وهما تأويلان، فإن شرط الضمان على البائع ولم ينقد جاز، فإن وقع ممنوعاً فسخ وضمنه بائعه إن لم يجد، فإن جذه المبتاع رطباً رد قيمته يوم جذه، وتمراً رده بعينه إن لم يفت وإلا رد مثله، وقيل: قيمته، وصح مطلقاً إن بيع مع أصله، وكذا على القطع إن كان منتفعا به واحتيج له وإن (2) لم يتمالئ عليه، أو ابتاعه مع أصله؛ كَمَالِ عبدٍ بعد رقبته على المشهور فيهما، وثالثها: يصح بحدثان العقد لا إن بعد كعشرين يوماً. ورابعها: بشرط (3) في التمرة فقط، ولو ابتاع الخلفة بعد أصلها، أو الزرع الأخضر بعد أرضه صح (4) على الأصح إن بقيت الرقاب بيده ولم يجز أصل الخلفة، فلو جزَّه أو خرج العبد أو النخل أو الأرض من ملكه ثم أراد شراء توابعها منع اتفاقاً، ولو وقع بيع التمرة أو الزرع قبل الصلاح على القطع ثم ابتاع الأرض أو الشجر وأبقاه ثم استحق الأصل؛ فسخ بيع الزرع والتمرة.
وفيها: وإنما يجوز بيع القصيل، والقرط (5)، والقضب إذا بلغ أن يرعى أو يجز للعلف، وتشترط خلفته إن لم تختلف، أو جزة أو جزتين إن لم يشترط تركه حتى يصير حبًّا، وقيل: إنما يجوز اشتراط الخلفة في بلد السقي لا المطر، وإذا لم تشترط فإنما له الجزة الأولى، وإلا فله ما أخلف، ويمنع بيعه قبل أن يبلغ الرعي والحصاد على التبقية حتى يحبب أو يترك شهراً، إلا أن يبدأ الآن في قصيله (6) فيتأخر شهراً، وكفى بدوُّ صلاح بعض (1) في (ق1): (يستثن).
(2) قوله: (إن) مثبت من (ح1).
(3) قوله: (بشرط) مثبت من (ح2).
(4) قوله: (صح) ساقط من (ح1).
(5) في (ح1): (القرض).
(6) في (ح2): (تقصيله)، وفي (ق1): (قصه).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 602

حائط في جنسه ولو بعض صنف من أصْنَافٍ، وفي مجاوره على الأصح [ب/138] إن تلاحق طيبه. وقيل: وفي حوائط البلد. وقيل: لا يجوز حتى يعمه الزهو. وقيل: أو أكثر (3) لا بطن ثان، تأول على المشهور، وقيد إن طاب الثاني قبل انقضاء الأول، وإلا منع اتفاقاً، إلا أن يكون يسيراً تبعا فيجوز، وقيل: يمنع، وبدو الصلاح في الثمر زهوها وظهور الحلاوة فيها وتهيؤها للنضج، وفي التين والعنب والزيتون ميل أسوده للسواد وأبيضه للبياض، وفي البقل ونحوه كقثاء وفقوس إطعامه، وفي اللفت والفجل والثوم والبصل استقلال ورقه والانتفاع به دون فساد في قلعه، وفي قصب السكر طيبه دون فساد في كسره، وفي الحنطة ونحوها والقطاني يبسها، فإن بيعت قبله وبعد الإفراك على السكت كره (4) ومضى بالقبض على المأول. وقيل: يفسخ. وقيل: يفوت باليبس. وقيل: بالعقد. وفي ذي النور انفتاحه (5)، وفي القصيل والقرط والقضب بلوغ رعيه، وهل هو في البطيخ الأصفر أو تهيؤه للتبطخ؟ قولان.
وللمبتاع بطون ما يخلف كوردٍ وقثاء، ومنع بكشهر، ولزم ضرب الأجل في كموز، وجاز اشتراط خلفته سنتين، وقيل: سنة واحدة.
فصل
أرخص لمعرٍ وقائم مقامه في أخذ ما وهبه من ثمر حائطه ببيع أو هبة من معرٍ أو قائم مقامه إن كانت مما ييبس ويدَّخر ولو من غير ثمر وعنب على المشهور؛ كتين (1) وزيتون ولوز لا غير مدَّخر على المشهور كموز، ووقعت بلفظ العرية لا بغيرها على المشهور وبدا (1) في (ح2): (أكثره).
(2) قوله: (كره) ساقط من (ح1).
(3) في (ح2): (بانفتاحه).
(4) قوله: (كتين) ساقط من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 603

صلاحها، وبخرصها عن مالك وبغيره، ونوعها لا من غيره ولو تراضيا عليه بعد الأجل على الأصح، وثالثها: إن دفع الأدنى لم يجز كالأعلى إلا لقصد معروف فيجوز، وفي الذمة لا في حائط بعينه، فلو شرطه فسخ، وقيل: يبطل الشرط ويبقى في الذمة وللجذاذ، فلو شرط التعجيل بطل، فإن جذه رطباً رد مثله إن وجد وإلا فقيمته، ولو عجله دون شرط جاز، وعليه فلو (1) مات قبل يبسها أخذ من تركته خرصها تمراً لحلولها بموته، ولا يجبر المعري على أخذ الخرص قبل الأجل على الأصوب، وخمسة أوسق فأقل، وقيل: أقل. ولو أعرى جماعة كلَّ حائطه أو بعضه، أو من حوائطه في بلد أو (2) بلدان جاز له شراء خمسة أوسق فأقل من كل واحد، وفي منع ما زاد من متعددة (3) لواحد. ثالثها: إن كان (4) بلفظ واحد وإلا جاز؛ كما لو أعراهم وسقين وسقين حتى زاد على خمسة أوسق، وإليه رجع بعد أن توقف، ولكل من الشركاء شراء (5) خمسة أوسق فأقل من جملة ما أعروه. وقيل: وذلك (6) لا يجوز لأحدهم دون بقيتهم، ومنع زائد عليه معه بعين على الأصح، وهل هي لدفع الضرر فلا يشترى بعضها، أو للرفق فيشترى، أو لهما معاً وهو المشهور؟ أقوال.
فلو أعراه كل الحائط وهو خمسة أوسق فأقل؛ فله شراؤه أو [أ/139] بعضه بالخرص وتوقف فيه مرة، ولو باع المعري ثمرته دون أصلها أو بالعكس جاز لمالك الثمرة شراء العرية بالخرص على ما مر قبل، وعلى القول بالرفق يجوز له شراء عريته، ولو بعد بيع أصله وثمرته، وشراؤها (7) على وجه البيع جائز ولو كثرت وإن لغير معريها. (1) قوله: (فلو) مثبت من (ح2).
(2) قوله: (بلد أو) ساقط من (ح1).
(3) في (ح2): (متعدد).
(4) في (ح2): (فات).
(5) قوله: (شراء) مثبت من (ح2).
(6) قوله: (وذلك) مثبت من (ح1).
(7) في (ح2): (شراؤهما).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 604

قيل: ومشهور (2) قول مالك: قصر جواز بيعها من ربها بخرصها، وعنه المنع بالخرص لا بغيره، والجواز مطلقاً على الجذ، ولك شراء ثمرة أصل لرجل في حائطك كالعرية إن قصدت المعروف. وفيها: وإن كان لدفع ضرر دخوله فلا يعجبني وأراه من بيع التمر بالرطب؛ لأنه لم يعره شيئا، ولمن ابتاع عريته من حائط بخرصها بيع جميع الحائط رطباً، وليس للمعري طلبه بالخرص قبل الجذاذ، وهو في الذمة لا في حائط معين، وبطلت بموت معريها قبل حوزها، وهل هو قبض الرقاب، أو مع طلوع ثمرتها كالهبة والصدقة؟ تأويلان. وقال أشهب: إبارها أو قبض رقبتها. وعن ابن القاسم: طيبها وعلى معريها زكاتها وسقيها لا واهبها على الأصح فيهما، وتكمل إن نقصت من ثمرة الحائط أعراه (3) جزءاً شائعاً أو معيناً أو جميع الحائط، وقيل: على رب الحائط مطلقا (4). وقيل: على الآخر مطلقا. ورابعها: على من كانت بيده وولي القيام بها. وخامسها: السقي على رب الحائط والزكاة على رب الثمرة. وقال أشهب: على المعري كالهبة إلا أن يعريه بعد الزهو.
فصل
ضمن بائع جائحة مقتات وذي نور كثمرة بقيت ليكمل طيبها اتفاقاً، أو بيعت على الجذ، لا إن كمل كعنب طاب على الأصح فيهما، ولا ما ييبس من ثمر أو حب اتفاقاً إن أفردت بالبيع وألحق بها أصلها لا عكسه، أو معه باتفاق فيهما إن بيعت قبل بدو صلاحها، وإلا فعلى المشهور. وثالثها: إن كانت يسيرة وإلا ففيها الجائحة، وعلى المعري جائحة عرية إن باعها ولو لمعريها خلافاً لأشهب. وقيل: إن كانت نخلة معينة أو نخلات وبيعت بخرصها، فإن أعراه أوسقاً فلا جائحة فيها، ولو بيعت بغير خرصها فحكم (1) في (ح1): (ومشهورها).
(2) في (ح2): (أعراها).
(3) من قوله: (وقيل: على رب ...) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 605

البيع، ولا جائحة في مهر خلافاً لعبد الملك وصوب، ولو اشترط (1) مكري الدار أو الأرض ثمرة بها لم تطب وهي تبع؛ جاز ولا جائحة فيها على الأصح، كأن كانت مزهية (2) وهي دون الثلث فأصيبت، أو أكثر فأصيب دون ثلثها، ولو اشترط عدم الجائحة بطل الشرط. وقيل: والبيع. وقيل: بجوازهما. وقيل: يخير البائع بين إسقاط الشرط وتكون المصيبة منه، أو يرد البيع وله في الفوت الأكثر من القيمة أو الثمن.
والجائحة: ما لا يمكن دفعه من سماوي وجيش. وقيل: بسماوي فقط لا سارق على المشهور. وقيل: والسارق. وقيل: إن لم يعرف، وإلا تبعه المشتري مليًّا أو غيره، وما أصابها من جراد، أو نار، أو سموم، أو برد (3)، أو غرق (4) [ب/139]، أو مطر، أو طين غالب، أو دود، أو عفن، أو سقوط بكريح قبل كمال طيبها؛ ففيه الجائحة على المشهور إن نقصت قيمتها. وقيل: إن شاء رد أو تمسك ولا شيء له، ولو كسر الريح أصول الشجر فجائحة، وتوضع لعطش وإن قلت على الأظهر، وثالثها: إن اشتري الماء للسقي وإلا فكغيره، ولو اشترط عدم السقي؛ ففي كون الجائحة منه أو من المبتاع قولان.
وتوضع من مُغَيَّبِ الأصل مطلقاً؛ كبصل، وثوم، أو جزر، وفجل (5)، ولفت على الأصح. وثالثها: إن بلغ الثلث. ورابعها: إن كان له قدر وضع وإلا فلا، ومن بقول وقصب سكر أو غيره وإن قلت على الأصح. وثالثها: كالثمار، ومن زعفران وريحان وقرط وقضب مطلقاً وألحقت بالبقول، ومن ورق توت مطلقا. وقيل: كالثمار، وكذا لو (1) في (ح2): (اشترى).
(2) في (ح2): (مرعية).
(3) في (ق1): (غزو).
(4) قوله: (أو غرق) مثبت من (ح1).
(5) قوله: (وفجل) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 606

مات دود الحرير جملة، وشبهه بمن اكترى (1) حماماً ونحوه فانجلى (2) أهل بلده فله الفسخ، قيل: ولو اشترى ثمرة فهرب أهل البلد لفتنة (3) فإن مصيبتها من بائعها، وهل المقاثي والموز كالثمار، أو البقل؟ قولان. ولو اشترط بقاء ما لم يَبْدُ صلاحه ففيه الجائحة وإن قَلَّتْ، والمعتبر في غير ذلك ثلث المكيلة لا ثلث القيمة على الأصح، فيحط من ثمنه قدر قيمته وإن قَلَّتْ من قيمة باقيه. وفي الجواهر: إن كان نوعاً واحداً وكان يحبس أوله على آخره؛ كثمر وعنب وشبههما اعتبر ثلث الثمرة.
حكى القاضي أبو الوليد: أن المذهب لا يختلف في ذلك، وإن كان مما لا يحبس أوله على آخره؛ كالقثاء، والبطيخ، والخوخ، والتفاح، ونحو ذلك؛ اعتبر ثلث الثمرة عند ابن القاسم. وعند أشهب: ثلث القيمة، ولو أصيب من صنف من أصناف ثلث مكيلة الجميع فعلى القولين، فإن كان مقتاتاً فأجيح منها بطن أو أكثر قدر ثلث نباتها ثم جنى الباقي؛ قوم كل بطن في زمنه لا يوم البيع ولا يوم الجائحة، ولا يستعجل بالتقويم فيما بقي من البطون الآن على ما جرت به عادتها، بل يستأني حتى يجني جميع بطونها على الأصح، وإلا صوب (4)، والثلث كثير في جائحة، وحمل عاقلة ومعاقلة، وقليل في وصية، وتصرف (5) ذات زوج لم تقصد ضرراً وإلا فقولان، واستثنى ما بيع من ثمرة وصبرة (1) في (ح2): (أكرى).
(2) في (ح2): (فأجلي).
(3) في (ح2): (لكفتنة).
(4) في (ح2): (أو الأصوب).
(5) بعدها في (ح1): (في).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 607

وحلية قدر ثلث المحلى تباع بجنسها، وكذا عند أشهب طعام استحق منه ثلثه، أو نقص في الشراء، أو أرطال استثنيت من شاة ودالية في دار مكتراة وتوقف فيه مرة، ولزم المبتاع بعد وضع الجائحة ما بقي وإن قلَّ، فإن أصيب بعض الأجناس وضعت جائحته إن بلغت قيمته ثلث قيمة الجميع، وأجيح منه ثلث كيله، فإن فقد أحدهما فلا جائحة. وروي: يعتبر كل جنس على حدة. وقيل: الجميع، ولو ابتاع حوائط في صفقة فأصيب منها حائط أو أكثر، أو من كل بعضه وذلك قدر ثلث ثمرة الجميع؛ وضعت إن اتحد صنفهما (1) وتساوى [أ/140] طيبها أو تقارب، وإلا (2) فهل المعتبر ثلث الثمرة وهو الأصح، أو ثلث الثمن، أو ثلث القيمة؟ أقوال.
فإن نقص عن (3) ذلك فلا جائحة، وخير مساقي بين سقي جميع الحائط والترك دون شيء إن أصيب الثلث فأكثر، وإلا لزمه العمل وسقى جميعه، وهل مطلقاً، أو إن كانت الجائحة شائعة (4) لا في ناحية، وإلا سقى السالم وحده ما لم يكن يسيراً جدًّا ثلثاً فدونه؟ تأويلان. وروي: لا جائحة، ويلزمه العمل. وروي: ولا يفسخ وهما شريكان في النقص والنماء، ولو استثنى (5) من ثمرة كيلا معلوماً فأصيب ثلثها وضع عن مشتريها بقدره، وروي: لا يوضع عنه شيء، ولو كان المستثنى شائعا وضع بقدره (6) اتفاقا، وإن باع الحائط بعد يبسه واستثنى ثلثه فأقل، فقال ابن حبيب: لا يوضع من الثمن شيء كالصبرة، (1) في (ح1): (صنفها).
(2) قوله: (وإلا) ساقط من (ح1).
(3) قوله: (عن) ساقط من (ح1).
(4) في (ح1): (متتابعة).
(5) في (ح2): (اشترى).
(6) من قوله: (وروي: لا يوضع ...) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 608

ولو اشترى (1) عشرة أوسق من حائط فأجيح بعضه؛ أخذ مما بقي بلا جائحة، فإن كان ثم مشتر ثان أخذ (2) مما (3) فضل عن الأول لتقرر حقه قبل الثاني.
فصل
إذا اختلف بيعان في وقوع العقد صدق منكره (4) إن حلف إجماعا، وفي صفته كقول بائع حائطه (5): شرطت نخلات أختارها غير معينة. وقال المبتاع: معينة. حلفا وفسخ، وكذا في جنس على المنصوص، وخرج تصديق البائع، وكذا خرج تصديق (6) المبتاع، وفي نوعه كسمراء، ومحمولة، أو قمح، أو شعير؛ كبعت بكسمراء، ويقول الآخر: بمحمولة (7) فكذلك. وقيل: كقدره. وقيل: لا يمين؛ لأنهما اتفقا على جنس واختلفا في جودته (8)، واختلافهما في ذكور (9) الخيل وإناثها كالجنس، وفي البغال كالصفة، وفي قدره أو قدر مثمونه (10)، أو رهن، أو حميل، أو أجل (11) حلفا (12) وفسخ على المشهور إن لم تفت السلعة، فإن فاتت بيد مبتاعها صدق إن أتى بما يشبه، وهل كذا إن فاتت بيد بائعها؟ (1) في (ح2): (استثنى).
(2) في (ح2): (إن أخذ).
(3) في (ق1): (ما).
(4) في (ح1): (منكر).
(5) في (ح2): (حائط).
(6) قوله: (خرج تصديق) مثبت من (ق1).
(7) من قوله: (كبعت بكسمراء ...) مثبت من (ق1).
(8) في (ح2): (جودة).
(9) في (ح2): (ذكورة).
(10) في (ق1): (شموله).
(11) قوله: (أو أجل) ساقط من (ق1).
(12) قوله: (حلفا) ساقط من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 609

قولان (1) ما لم يفت (2)، فإن فات بعضها صدق فيه وحلفا فيما بقي. وروي: يحلفان مطلقاً ويفسخ ما لم يفت فالقيمة وبه أفتي. وروي: ما لم يقبضها المبتاع فيصدق بيمين، إلا أن يدعي ما لا (3) يشبه. وروي: يصدق وإن بان بها. وقيل: مطلقا وأنكر. وقيل: لم يختلف قوله إن لم يفترقا أنهما يحلفان ويفسخ، ولا عبرة بالأشبه مع قيامهما على المشهور، بخلاف فواتها اتفاقاً بتلف أو تغير، وكذا بحوالة سوق ولو في مكيل وموزون على الأصح، والمشهور تبدية البائع باليمين، وهل أولى، أو واجب؟ قولان.
وقيل: المشتري، وثالثها: القرعة. وقيل: يخير الحاكم. وفيها: يبدأ بورثة المبتاع إن جهلوا مع ورثة البائع الثمن، وفي تبدية بائع أو مشتر اختلفا في الثمن فقط قولان.
فإن نكلا فسخ كحلفهما. وقيل: يصدق المبتاع. وقيل: البائع، وهل بيمين على دعواه وصوب، أو بدونها وعليه الأكثر؟ قولان.
ومتى حلفا افتقر للفسخ. وقيل: ينفسخ (4) بنفس الحلف، وهل خلاف، أو يحمل على أن اليمين كانت في الأولى لنفي الريبة عن أنفسهما، وفي الثاني [ب/140] لانفساخ البيع؟ تردد، وقيل: يبقى العقد حتى يتفقا على الفسخ. وقيل: إن أمر الحاكم بالحلف افتقر وإلا فلا. وقيل: بالعكس، فلو رضي أحدهما بقول الآخر قبل الحكم فله ذلك على الأصح، وثالثها: للمشتري ذلك فقط، وفسخ ظاهراً وباطناً على الأصح، وثمرته حل الوطء وغيره، ورجح فسخه ظاهراً فقط؛ إذ لا يحل القضاء حراماً، ورد بأنه - عليه السلام - قد (5) (1) قوله: (قولان) ساقط من (ح1).
(2) قوله: (ما لم يفت) مثبت من (ح1).
(3) قوله: (لا) مثبت من (ح1).
(4) في (ح2): (ينفسخ).
(5) قوله: (قد) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 610

أوجب رد البيع وهو يوجب انتقاضه، وأجيب بأنه إنما رده ظاهرا، وللبائع بيع (1) السلعة؛ لأنه يقول: لي في ذمته دين منعني منه، وقد ظفرت بسلعته ولا يمكن أخذها من ديني إلا ببيعها، فإن ساوت (2) فلا كلام، وإلا رد ما فضل والنقص له في ذمته، وهل يتول البيع هو أو الحاكم؟ تردد. وحلف على نفي دعوى خصمه مع تحقيق دعواه. وقيل: على نفي دعواه فقط، فإن نكل الثاني لزم الحالف تحقيق دعواه أيضا، ولو اختلفا في تعجيله وتأجيله صدق مدعي العرف بيمين، فإن فقد العرف، فثالثها: يحلفان ويفسخ ما لم يفت في القريب، ويصدق بائعه في البعيد. وقيل: إن لم يكن عرف فأربعة كالثمن. وخامسها (3): يصدق (4) البائع. وسادسها: في البعيد فقط، وإلا حلف وفسخ ما لم تفت كالثمن، وفي انتهائه صدق منكر تقضيه، وفي قدره فكقدر الثمن.
وقيل: إذا اختلفا فيه وفي قدره أو انتهائه؛ فثمانية يحتلفان، ويفسخ إن كانت قائمةً بيد البائع، فإن قبضها المبتاع صدق ولو أقر البائع بالأجل. وقيل: يصدق البائع إن لم يقر به، وثالثها: يحلفان ويفسخ ولو قبضها، إلا أن تفوت فيصدق البائع إن لم يقر به، وإلا فالمبتاع وشهر. ورابعها (5): مطلقا. وخامسها: يصدق المبتاع مطلقا (6) في الأجل المشبه وإن لم يفت. وسادسها: يصدق البائع إن لم يقرَّ به إلا أن يدفع السلعة فيصدق المبتاع. وسابعها: يصدق إن لم يقر به ولو دفع السلعة إن لم تفت، وإلا صدق المبتاع. وثامنها: يصدق إلا أن يقر به فيصدق المبتاع (7) فاتت أم لا (8). (1) في (ح2): (رد).
(2) في (ح1): (تساوت).
(3) قوله: (وخامسها) ساقط من (ح1).
(4) في (ق1): (لا يصدق).
(5) بعدها في (ق1): (يحلفان ويفسخ ولو قبضها، إلا أن تفوت فيصدق المبتاع وإن لم يقر به)، وبعدها في (ح1): (يصدق المبتاع).
(6) قوله: (يصدق المبتاع مطلقا) مثبت من (ق1).
(7) من قوله: (وثامنها ...) مثبت من (ق1).
(8) قوله: (فاتت أم لا) ساقط من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 611

وفيها: وصدق منكر قَبْضِ ثمن أو مثمون إلا لعرف؛ كلحم أو بقل ولو كثر على الأصح إن بان به، وإلا فإن قال المبتاع: دفعت الثمن قبل قبض السلعة، فثالثها: يصدق فيما الشأن فيه قبض ثمنه قبل قبض مثمونه، وإن قال: دفعته بعد (1) قبضها صدق البائع اتفاقا. وقيل: فيهما مطلقاً قولان.
وإن كان كدار وعرض صدق مشتر وافقه العرف أو طال الزمان طولا (2) يقضي العرف له. وقيل: صدق البائع في كحيوان وربع مما لا يباع على دين، وتقاض فيما دون سنتين، وفي متجر مما يباع بتقاض وأجل ما لم يمض عشر سنين أو أقل مما لا يتأخر القبض إليه، وحيث لم يصدق فالقول للمبتاع بيمين. وقيل: يصدق البائع في جميع (3) ذلك، ماعدا الحنطة والزيت وإن بعد كعشر سنين؛ حتى يجاوز وقتاً لا يتأخر إليه، وإشهاد المشتري بالثمن مقتض لقبض مثمنه، فلا يصدق إن أنكر قبضه على المشهور، وحلف له البائع إن بادر لا إن بعد، وإن أشهد بائع بقبض [أ/141] ثمن ثم قام يطلبه وقال: إنما أشهدت ثقة مني له (4) لم يصدق، وفي يمين المبتاع، ثالثها: يحلف المتهم. ورابعها: إن ذكر البائع سبباً يدل عليه. وخامسها: إن بادر وعليه الأكثر. وسادسها: إن كان بينهما قرابة أو صداقة يشبه معها دعوى البائع وإلا فلا، وصدق مدعي البت على المشهور. وقيل: مدعي الخيار وبه أفتي، وثالثها: كالثمن (5)، ومدعي الصحة إن لم يغلب الفساد، وهل إلا أن يختلف الثمن بها؟ فكقدره؟ تردد (6)، وعليه فهل يحلفان، أو أحدهما فقط؟ قولان. (1) في (ح1): (قبل).
(2) في (ح1): (نحو لا).
(3) في (ح1): (بيع).
(4) قوله: (له) ساقط من (ح1)، وفي (ق1): (به).
(5) في (ق1): (في الثمن).
(6) قوله: (تردد) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 612

وعلى الثاني فهل يبدأ بمدعي الصحة فإن نكل بطل البيع، أو بمدعي الفساد فإن نكل صح دون يمين؟ قولان.
وقيل: في اختلافهما في قدر ثمن ومثمون ورهن وأجل وكفيل وبت ما في قدر الثمن، إلا اعتبار البينونة مع القبض، والاختلاف في السلم (1) في جميع ما تقدم لا في قدر مسلم فيه كذلك، إلا أن المسلم إليه مع فوات رأس المال العرض بحوالة سوق فأعلى، والغبن بطول زمن جدًّا لا طول ما؛ أو غيبة عليه على المشهور (2)؛ كالمشتري ينقد في قبض سلعة وفواتها، فإن اختلفا في قدر مسلم فيه فكقدر الثمن وقدر المبيع، فإن لم يقبض رأس المال حلفا وفسخ، وإلا فالروايات الأربع. وفيها: يصدق المسلم إليه عند حلول الأجل إن ادعى ما يشبه وإلا فالمشتري كذلك، وإلا فسلم وسط على المشهور. وقيل: يحلفان ويفسخ؛ كأن اختلفا بقرب البيع. وقال ابن حبيب: إن اختلفا قبل الأجل في كل (3) طعام صدق بائعه ما لم يدع غير مشبه فيصدق المبتاع، وإلا حمل على الوسط، وهل وفاق؟ تردد. وفيها: جواز سلم بذراع رجل معين، فإن مات قبل أخذ قياسه فاختلفا فكقدر السلم، ولو وقع على عدد دون تعيين ولم يكن ثم ذراع معلوم قضى بالوسط، وكذا لو قال: كل (4) بذراعي. وقيل: يفسخ، وصدق مع (5) فوات رأس مال مدعي محل (6) عقدة بيمين إن اختلفا في موضع قبضه لا البائع على المشهور. وثالثها: يختلفان (7)، ويفسخ إن ادعيا ما (1) في (ق1): (الثمن).
(2) قوله: (والغبن بطول) ساقط من (ح2).
(3) في (ق1): (كيل).
(4) قوله: (كل) ساقط من (ح1).
(5) في (ح1): (في).
(6) في (ح2): (على).
(7) في (ق1): (يحلفان).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 613

يشبه، ولو ادعى أحدهما موضع العقد، فإن لم يفت تحالفا وفسخ، وهل فواته بطول زمن، أو بقبضه وهو ظاهرها؟ قولان. فإن لم يدع واحدٌ منهما موضع العقد؛ صدق البائع إن أشبه قوله فقط أو قول كل منهما، وإلا حلفا (1) وفسخ، واختلافهما في الأجل والموضع سواء خلافاً لأبي الفرج، فإن دخلا على قبضه بمصر ولم يسميا موضعاً منها فسخ، إلا أن يكون لهم عرف (2)
كالكراء.
***** (1) في (ح2، ق1): (حلف).
(2) في (ح2): (موضع) ..

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 614

باب السَّلم
السلم شرطه: تعجيل الثمن العين كله أو تأخيره ثلاثة أيام وإن بشرط على المشهور، فإن أخره أكثر فسد ولو بعضه على المعروف، وثالثها: يجوز تأخيره دون النصف وخرج صحة مقابل المقبوض إن سمى [ب/141] لكل قفيز ثمناً وإلا فسد، وفي التأخير أكثر بدون شرط قولان، وثالثها: يفسد إن تعمداه لا أحدهما. ورابعها: إن بطل به المبتاع أو ببعضه حتى حل الأجل خير بائعه بين الفسخ وأخذ ما بقي ودفع ما عليه، أو حصة ما نقد، وإن أخر البائع لزمه الجميع، فإن وجد في الثمن بعد شهر أو شهرين ناقص أو زائف جاز البدل، وتأخيره ثلاثة أيام على المشهور وإن لم يتواطئا على الكالئ بمثله ولم تكن الدراهم نحاساً أو رصاصاً وإلا فسد، وقيل: إن اعترف الدافع به انتقض بقدره، وجوز أشهب تأخير البدل بشرطٍ إن بقي من أجل السلم يوم أو يومان، وإلا لم يجز أن يؤخر كيومين، فإن أخره بشرط كثير أو عثر عليه بعد يوم أو يومين أمر بالتناجز والبدل، وبعد أيام كثيرة ففي الفساد قولان. وثالثها: الأحسن يصح قدر ما نقد خاصة.
وفيها: وإن ردها، فقلت له: سأبدلها لك بعد يوم أو يومين جاز، وبعد شهر أو شهرين لم يجز، وإن قلت: ما دفعت لك إلا جياداً؛ حلفت ما أعطيتك إلا جياداً في علمي ولا شيء عليك، إلا أن تكون إنما أخذها منك ليريها، فالقول قوله بيمينه، وجاز خيار لثلاثة أيام دون نقد، وفسد به ولو تطوعا، وغير العين إن كان حيواناً جاز تأخيره لتعينه، وعرضاً أو طعاماً فسد إن شرط تأخيره وإلا كره، وهل مطلقاً إن لم يحضر الثوب ولم يكل الطعام حين العقد؟ تأويلان.
وقيل: الحيوان كالعروض. وقيل: يجوز تأخير العين، والطعام والعرض دون شرط حل الأجل أم لا، قيل: الطعام أشد؛ إذ لا يعرف بعينه، وجاز بمنفعة معين، وجزاف

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 615

بشرطه على المعروف، وتصديق فيه كطعام من بيع ولا رجوع لك بنقص إلا ببينة لم تفارق أو اعترافه، وعليك الزائد على التعارف فقط، وحلف لقد أوفاك المسمى، ولقد أرسله إليك على ما كتب فيه إليك، أو قيل: من الكيل إن أعلمك أنه بعثه مع غيره أو لم تقف على كيله، فإن نكل وحلفت ورجعتَ وإلا فلا شيء لك، وإن دفعت له ثمن دهن بسفر، وقال: وزنه كذا وصدقته، أو قال: زنه فإن نقص فعليَّ وقرب وزنه من عقده، والذي يزيده من عصير ما باعه فهو عنده جاز، وإن بعد، أو كان من غيره لم يجز، فإن قال: وما نقص يحط بحسابه صح، وقيل: لا ينقد (1) إلا قدر ما لا يشكان فيه، وإن أسلمت عرضا فهلك بيدك فمنه (2)، قبضه أم لا إن تركه (3) وديعة أو على الانتفاع أو على (4) السكت، ومنك إن لم تقم بينة ووضع للتوثق ونقض السلم، وحلفت وإلا لزمتك القيمة، إلا أن يترك الآخر حقه، فإن أتلفه رجل ففي شهادة المشتري، ثالثها: إن كان معدماً ردت وإلا فلا، فإن رد رأس المال بعيب وهو غير معين رجع بمثله، وإلا بطل السلم، فإن كان بعد قبض المسلم فيه رده إلا أن يفوت، فإن كان المسلم فيه عرضاً أو حيواناً رد قيمته يوم قبضه، وإن كان مكيلا أو موزوناً كان لبائعه أخذ عينه إن وجده بيده وإلا فمثله [أ/142]، ولا يفيته حوالة سوق (5) على المنصوص، فإن ظهر عيب بالمسلم فيه (6)
بعد قبضه كان لقابضه أن يرد، ولو حال سوقه فيرجع بمثله في الذمة، وإن حدث عنده عيب رد أرشه، فإن أحب الإمساك وهو بيده، أو خرج بكهبة ثم ظهر العيب، فهل يرجع (1) في (ح1، ق2): (ينفذ).
(2) في (ق1): (فضمانه منه).
(3) في (ح2): (لم يتركه).
(4) قوله: (على) مثبت من (ح1).
(5) في (ح2): (بسوق).
(6) قوله: (فيه) ساقط من (ح1) ..

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 616

بقيمته من الثمن، أو يغرم قيمة المعيب ورجع بالمسلم فيه، أو يشارك فيه بقدر العيب، أو يخير المسلم بين أن يرد القيمة ويرجع بالمثل، أو ينتقض من السلم بقدره؟ أقوال.
وألا يكونا طعامين ولو نخلاً مثمرة في طعام على الأصح. وثالثها: إن أزهت، ولا نقدين ولا شيئاً في أكثر منه أو أقل، بخلاف مساوٍ على الأصح إن قصد نفع صاحبه فقط، وإلا منع بأجود أو أردأ على الأصح، إلا أن تختلف المنفعة كجذع في (1) أغلظ منه أو أطول خلافاً لابن حبيب وصوب (2)؛ لأن الكبير يصنع صغاراً فيصير سلم شيء فيما يخرج منه، ورد بعدم إمكان ذلك بدون فساد، وأن الصغير من غير نوعه، أو أنه بعد نجره إنما يسمى جائزة، ولا يسلم جذع في نصف جذع لضمان بجعل، وجاز جذع نخل بجذع صنوبر على الأصح؛ لاختلاف الجنس. وقيل: الخشب كله جنس ما لم تختلف فيه المنفعة؛ كالألواح للأبواب، والجوائز للسقف، وحمارٌ فارِهٌ في أعرابي. وقيل: الحُمُرُ كلها صنف ولو بمصر، والظاهر خلافه.
وفيها: كراهة البغال في الحمير، إلا الأعرابية التي يسلم فيها الفارِهُ فيجوز. وقيل: هما جنسان إلا أن يقرب ما بينهما. قيل: وهو خلاف في حال، والأحسن الاختلاف بسرعة مسير. وقيل: لا. وسبق في خيل على الأصح وجمال، فيسلم أحدهما في الآخر لا أن يستويا في صفة وانفرد أحدهما بأخرى، ولا هملاج إلا في كبرذون، وبحمل فقط في (3) إبل. وقيل: وبسبق وسير وبقوة على حرث في بقر. وقيل: في الإناث بغِزَرِ لبن، وفي سلم بقرة قوية ببقرة ليست كذلك، أو العكس قولان. وبغزارة لبن في معز وظاهرها في ضأن، والأصح خلافه، ومنع صغير طير أكل في كبيره من صنفه اتفاقاً، ولو بيوضاً في غيره على الأصح، كصغير آدمي وغنم في كبيره وعكسه على المشهور، وضأن في معز وعكسه إلا (1) قوله: (في) ساقط من (ح2).
(2) قوله: (وصوب) ساقط من (ح2).
(3) في (ح2): (دون).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 617

شاة غزيرة لبن في حواشي غنم، وطير تعليم في غيره فيجوز ككبيري (2) نعم غير غنم في صغيرين وعكسه (3) وفي صغير وعكسه على الأصح إن لم يؤد (4) للمزابنة، وأولت على خلافه. وروي: بشرط اختلاف العدد فيسلم الكثير الرَّدئ في القليل الجيد وعكسه، وكجنسين ولو تقاربت المنفعة؛ كرقيق قطن في رقيق كتان على الأصح، وبعير ونحوه فيما يخالف جنسه وعكسه، لا كبعير في اثنتين مثله أحدهما معجل على المشهور، وجاز بعير ونقد ببعير (5) إن عجل البعيران لا أحدهما، عجل النقد أو أخر، وألغيت ذكورة وأنوثة ولو في آدمي على المشهور؛ كغزل، وطبخ لم تبلغ النهاية، وكتابة على الأصح. وثالثها: في الإناث فقط، وكفصاحة، وخبز، وعمل طيب والأحسن اعتباره، ويجوز سلم تاجرين في تاجر عطر [ب/142] وخياط، وبناء في غيرهما لا حاسب وقارئ في غيرهما على الأصح، وفي جمال فائق في أنثى قولان.
ويجوز سيف في سكين أو مذية ونحوهما وعكسه، وفي (1) سيف قاطع في سيفين دونه على الأصح، لا إن تقاربت المنافع؛ كحديد يخرج منه سيف في سيف على الأصح، وسيف في حديد مطلقا، وحديد بسيف في حديد لا يخرج منه سيف. وقيل: بجواز الثالث، ولا يسلم مصنوع لا يعود؛ كغزل في أصله على الأشهر. وثالثها: إن كان غليظا، واختير الجواز مطلقا، ورقيقه وغليظه صنفان، وعلى بيعه بأصله يجوز نقداً إن عملها؛ كثوب كتان في كتان، أو غزل على الأصح، وكثوب صوف في صوف على الأصح (2). وقيل: إن تبين الفضل وإلا منع، وتأول إن أمكن عوده. وقيل: يكره نقداً ولأجل لا (1) في (ح2): (ككبير من).
(2) من قوله: (إلا شاة غزيرة ...) ساقط من (ق1).
(3) في (ح2): (يرد).
(4) في (ح2): (ببعرين).
(5) قوله: (في) مثبت من (ق1).
(6) قوله: (على الأصح) ساقط من (ح1، ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 618

يعمل مثله فيه، فإن قدم الأصل روعي الأجل. ابن حبيب: ولا يباع شيء بما يخرج منه (1) لأجل؛ كصوف وقطن وكتان بثيابها، ويجوز نقداً. أبو محمد: ولا يسلم ثوب خز في خز؛ لأنه ينفش، فإن كان يعود كرصاص ونحاس اعتبر الأجل، ومنع في المصنوعين (2) إن تقاربت منفعتهما كتور نحاس في مثله، وثوب رقيق في مثله من جنسه، وإلا جاز كمسامير في سيف، أو إبريق في منارة، أو ثوب رقيق في غليظ.
وفيها: وإن أسلم ثوباً في مثله جاز، ومن السلم استصناع كسرج وسيف فيجوز إن قدم الثمن وضرب الأجل، وفسد بتعيين معمول منه، وصانع (3) للغرر. وقيل: يجوز (4) إن شرع بلا أجل، أو الثلاثة، وهل خلاف (5)، أو الأول إذا كان خروجه مختلفاً والثاني إذا لم يختلف؟ تأويلان.
فإن كان على أن يشرع جاز مطلقًا، وعلى أن يتأخر العمل لثلاثة منع تعجيل النقد بشرط حتى يشرع، فإن عين المعمول منه دون الصانع جاز تعجيل العمل وتأخيره بتعجيل النقد وتأخيره، وإن عين الصانع دون المعمول منه امتنع، وإن اشتراه منه واستأجره جاز على المشهور إن شرع؛ عين عامله أم لا، أما إن كان خروجه مختلفاً منع إن لم يمكن عوده؛ كغزل على أن ينسجه البائع، وإلا جاز إن شرط عوده على ما شرط؛ كحديد على أن يضربه سيوفاً، ومنع شراء ثوب نسج أكثره على أن ينسج (6) البائع بقيته، إلا أن يبقى منه يسيراً جداً فيجوز؛ كثوب يكمله، وكشراء من خبَّاز وقصَّاب دائم عمل (1) قوله: (منه) ساقط من (ح2).
(2) في (ح2، ق2): (المصبوغين).
(3) في (ح2): (صائغ).
(4) في (ح1): (لا يجوز).
(5) قوله: (وهل خلاف) ساقط من (ح1).
(6) في (ح2، ق1): (أكثره لينسج).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 619

على المشهور إن شرع في الأخذ، ولو تأخر النقد على الأصح، واستقرئ منه السلم (1) الحال، وأن يكون في الذمة لمنع معين يتأخر قبضه، وموجوداً عند حلوله لئلا يصير تارة ثمناً وتارة سلفاً، وانقطاعه قبله مغتفر إن عاد عند حلوله (2)، لا نسل حيوان بعينه إن قل. وقيل: يصح إن قرب الوضع (3) وتأخر النقد، وشرط إن وافق العقد أخذه، وإلا فقولان تخريجاً من كراء الأرض الغرقة، ولا ثمر حائط بعينه.
وشرطه (4) إن عقداه سلما لا بيعاً: إزهاؤه، وتأجيله، وسعة الحائط لما أسلم فيه، وذكر قدره كيلا أو وزناً أو عدداً، أو ما يأخذ كل يوم متوالياً أو مفترقاً، أو الجميع في يوم لا ما شاء، وأن يسلم [أ/143] لمالكه، ويبقى زهواً أو رطباً إلى آخره (5)، ولذلك امتنع في (6) زرع أرض معينة لمنع تأخره لليبس، فإن شك في يبسه قبل وقته أو بقائه امتنع، وأن يشرع في أخذه حين العقد أو بعده بيسير. وفيها: والخمسة عشر قريب. وقيل: والعشرون. وقيل: يمتنع التأجيل جملة كشرط أخذه ثمراً للخطر، لا إن اشتراه جزافاً؛ إذ له تركه وبيعه إن شاء لتناول العقد له على ما هو عليه، ولا ضمان على بائعه فيه إلا في الجائحة وهو خلاف الأصل، وفي السلم إنما يتناوله على صفة غير موجودة، فكان عذراً (7)، وعكس هذه العلة خطأ، فإن عقداه بيعاً جاز مطلقا، وإن اشتراه رطباً بشرط تثمره مضى بقبضه اتفاقاً ويبسه عند ابن القاسم، وهل كذا إن اشتراه زهوًا وعليه الأكثر، أو يمضي بالعقد أو يفسخ إلا أن يفوت كالفاسد؟ تأويلان. (1) قوله: (السلم) مثبت من (ح2، ق1).
(2) قوله: (إن عاد عند حلوله) ساقط من (ح1).
(3) في (ح2): (الموضع).
(4) في (ق1): (إلا بشروط).
(5) في (ق1): (أخذه).
(6) قوله: (في) ساقط من (ح1).
(7) في (ق1): (غررا).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 620

وقيل: يكره. فإن فات مضى وصوب، فإن انقطع رجع بحصة ما بقي من ثمنه معجلاً، وهل على المكيلة، أو القيمة إلا بشرط جذاذه في يوم فعلى المكيلة وعليه الأكثر ورجح؟ تأويلان.
وفيها: وله أن يأخذ بتلك الحصة طعاماً أو غيره معجلاً. ابن القاسم: ولا يأخذ منه من صنفه ثمرة إلا قدر ما بقي كيلاً خوف التأخير ليأخذ أكثر كيلاً. قيل: وعليه فيمنع ذهبٌ عن ورق بقي من رأس المال وعكسه للصرف المؤخر، وردَّ بأن فسْخ الدين في مثله أشد، فإن ذهبت الثمرة بسماوي جاز جميع ذلك كنعم كثرت، ومصر لا يعسر الشراء من ثمره ونسلها، ولو قصد الدفع (1) فيهما من غير (2) المشترط؛ فعلى القولين في لزوم شرط ما لا يفيد، وهل القرية الصغيرة كالحائط بعينه، أو إلا في وجوب تعجيل النقد فيها، أو تخالفه فيه وفي السلم لغير المالك؟ تأويلات. فلو أخر القبض (3) فانقطع (4) ما له إبان، أو من قرية معينة مأمونة بجائحة فلمشتريه الفسخ والإبقاء لقابل، وخرج فيه الخلاف في تأخير البعض (5)، واستحسن إن كان التأخير بسبب المبتاع فلا تخير له؛ لأنه ظلم البائع بذلك؛ كهروب البائع ممتنعاً من قبض رأس المال، أو أسلم له في أضحية فلم يأت بها في وقتها، واضطرب المذهب في جميع ذلك، فلو قبض البعض، فثالثها: -الأصح وإليه رجع مالك- يجب التأخير لا المحاسبة إلا أن يرضيا بها، ولا يبطل ببطلان أجله كالدين؛ إذ لا يتهمان على قصد (6) بيع وسلف؛ لأن انقطاعه بسماوي. وكذا لو هرب أحدهما، بخلاف (1) قوله: (الدفع) ساقط من (ح1).
(2) قوله: (غير) ساقط من (ق1).
(3) قوله: (القبض) مثبت من (ق1).
(4) في (ق1): (حتى انقطع).
(5) في (ق1): (القبض).
(6) قوله: (على قصد) مثبت من (ح2، ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 621

ما لو سكت عن طلبه حتى فرغ إبانه فلا يجوز رضاهما بالمحاسبة؛ لتهمة بيع وسلف، ولا يشترط في المحاسبة (1) كون رأس المال مثلياً واشترطه سحنون؛ ليأمنا من خطأ التقويم بجواز الزيادة فيه والنقص، فيصير إقالة في البعض على غير رأس المال، إلا أن يكون المردود من الثياب جزءاً شائعاً، ومنع أخذ عرض (2) أو غيره ببقية رأس المال؛ إذ هو بيع طعام قبل قبضه. ورابعها: تجب المحاسبة إلا أن يرضياً بالتأخير وضعف [ب/143]؛ إذ لم يبق للبائع عند المشتري غير بقية رأس ماله لوجوبه بالمحاسبة، فإذا رضيا بالتأخير فهو فسخ دين في مثله، وأجيب بأنه غير متفق عليه؛ إذ قيل به ابتداء. وخامسها: يخير المشتري. وسادسها: إن قبض أكثره جاز التأخير، وأقله وجبت المحاسبة، فإن كانت القرية غير مأمونة ففي المحاسبة وجواز البقاء وصوب قولان. ولو أجيحت وجب التأخير (3) ويفسخ ما بقي في الحائط المعين اتفاقاً فيهما. وفيها: ومن أسلم في لبن غنم بعينها أو صوفها وشرط أخذه فيما قرب فهلك المتبايعان أو أحدهما؛ لزم البيعُ ورثته لأنه بيع قد تم، وجاز السلم فيه في إبانه إن شرط أخذه فيه، كشرائه جزافاً بعد اختباره، وشراء نصف لبن كشاتين وما يغلب حصوله، وكره شراء جملته لتوقع الاختلاف، بخلاف الكثير لحمل بعضه لبعض. وقيل: لا كراهة، فإن نقص من المعتاد حط من الثمن بقدره، وإن أضر بها الحلاب جملة فلصاحبها الفسخ كالكثيرة إذا أخذها الجدب، وجاز في جبن (4) غنم معينة وزبدها وأقطها في إبانه للعلم. وقيل: يكره. وأن يؤجل بما يختلف فيه سوقه عرفاً. وروي: بمطلق أجل. وقيل: بنصف شهر أو عشرين يوماً. وقيل: بيومين. وقيل: بيوم. (1) من قوله: (لتهمة بيع ...) ساقط من (ح2).
(2) في (ح2): (عوض) ..
(3) من قوله: (وأقله وجبت المحاسبة ...) ساقط من (ق1).
(4) قوله: (جبن) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 622

أصبغ: فإن وقع ليومين لم أفسخه، وعنه خلافه. وقال محمد: فسخه أحب إلي. قيل: وهو ظاهرها. وروي: جواز السلم حالاً وأنكر، فإن شرط قبضه ببلد آخر كفت مسافة ثلاثة أيام أو يومين. وقيل: إن خرج بالفور وسفره ببر أو بحر لغير ريح وإلا أجل، فإن لم يؤجل ولم تكن عادة، فقيل: يجوز ويجبر على الخروج بفور العقد أو يوكل في الإقباض. وقيل: يفسد وهو أحسن. وقيل: إن كان يحل بمجرد وصول البلد، وإلا فلابد من الأجل، وإذا وكل من يخرج للإقباض، فهل يشترط أن يلزم عدم عزله قبل القبض، أو لا ينعزل إن عزله، أو له عزله بشرط البدل، أو يجوز بشرط أن يضمن الوكيل المسلم فيه؟ أقوال. ولابد من الأجل في الدنانير والدراهم على أن تقبض ببلد آخر وإلا فسد، وإن كانت العين معينة بذلك البلد كفت المسافة بشرط الخلف، وإلا ففي صحة البيع قولان.
وجاز لنيروز وحصاد ودراس وجذاذ وقدوم حاج، واعتبر معظمه كالزمان في خروج العطاء والأشْهَرُ بالأهلة إن وقع أول شهر، وإلا كمل المنكسر ثلاثين وغيره بالهلال، وإلى رجب يحل بأول جزء منه (1). وقيل: أول ليلة منه، وإلى يوم السبت فبطلوع فجره، وفي رجب يفسد ورجح وأنكر، وثالثها: إن كان أجلا لا يفتقر (2) معه إلى (3) الشهر وإلا صح. وقيل: يكره، فإن وقع مضى وحل بآخره. وقيل: يصح ويحل بوسطه. وقيل: بمضي معظمه، فإن قال (4): لجل (5) رجب فثلثاه، وكذا الصدر منه. وقيل: أو نصفه. وقيل: ثلثه، ولأول يوم من آخره فسادس عشرة، ولآخر يوم من آخره فتاسع عشرين (6)، (1) قوله: (منه) مثبت من (ق1).
(2) في (ق1): (يغتفر).
(3) قوله: (إلى) مثبت من (ح1).
(4) قوله: (قال) ساقط من (ح1).
(5) في (ح1، ح2): (بجل).
(6) قوله: (ولآخر يوم من ...) مثبت من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 623

وآخر يوم من أوله فخامس عشرة، وأن يضبط بعادة محله من وزن أو كيل؛ كصغير فاكهة، أو عددٍ؛ كبيض، وجوز، وسفرجل، ورمان، وقيس [أ/144] بخيط، ويجعل عند أمين، ولا بأس بوزنه إن عرف به (1) خلافاً لابن حبيب، وثالثها: العدد فيما عظم. وقيل: خلاف في حال، وكلٌ تكلم على موضعه، وجاز بكأحمال وحزم وقبض في كقصيل وقيس بخيط لا بفدان (2) لم يعين (3). وقيل: يجوز حملاً على الغالب في تلك الأرض، وفيه بذراع رجل بعينه، ثالثها: الأصح إن رئي وجعل قياسه عندهما أو عند أمين صح وإلا فلا، وعلى المنع فإن نصب الإمام ذراعاً تعين المصير إليه، وإلا فبذراع وسط، وإن أطلق حمل عليه بعد الوقوع، وإلا فلا يجوز ابتداء بذراع وسط ولا بذراع مطلق (4)، وبجفنة رأياها وويبة، وهل (5) وحيث لا مكيال كالقصعة، أو كالذراع؟ قولان.
والأكثر المنع فيما كثر من ذلك، وهل جوازه في القصعة في القليل فقط، أو الكثير للحاجة؟ قولان. وعلى الجواز فليشهد على عبار (6) الوعاء خوف تلفه، وفسد بكيل جهل إن لم تعلم نسبته وفسخ. وقيل: يكره، وإن نزل مضى.
وفيها: جواز علف وتبن وخبط من الأعراب حيث لا مكيال، ولو قدم حاضر لبادية بمكيل لم يجز بيعهم به إلا أن يعلموا نسبته، وكذلك لو قدم باد لحاضرة بمكياله، وله التبايع في الحاضرة بكيلها وإن جهل قدره من كيله، وفي جوازه على صفة مثال يرياه (7) قولان. وقيل: خلاف في حال. وأن يبين أوصافه المعلومة لهما ولغيرهما إن كانت (1) قوله: (به) ساقط من (ح2).
(2) في (ح2): (بقدر).
(3) في (ح2): (يعتبر).
(4) من قوله: (بعد الوقوع ...) مثبت من (ق1).
(5) قوله: (وهل) مثبت من (ح2، ق1).
(6) في (ق2): (كبر).
(7) في (ح2): (بزيادة).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 624

قيمة المسلم فيه تختلف بها (1) عادة، أو تختلف الأعراض بسببه فيذكر في التمر نوعه ولونه وموضعه؛ كجودته ودناءته وما بينهما، وكذا في حنطة. قيل: ويذكر ضامرها وممتلئها، فإن سمى طيبا (2) ولم يقل جيداً فسد فيهما على الأصح، وإن اختلف بجدةٍ أو قدم ذكره وإلا فسد؛ كسمراء ومحمولة خلافاً لابن حبيب إن جلبا إليه. وقيل: إن اختلف الثمن بهما ذكرهما وإلا فلا، وهل لا يفتقر في قمح مصر لبيان جنس لاتحاده في المحمولة وهو مذهبها، أو يفتقر وإلا فسخ (3)؟ قولان.
وفيها: ويقضى فيها بالمحمولة، وفي الشام بالسمراء، وفي الحجاز حيث يجتمعان فيه بالفساد إن لم يبين، وفي الحيوان نوع كآدمي أو غيره. وروي: وقدٍّ كخمسة أشبار أو نحو ذلك، وفي كخيل وإبل. وقيل: يختص بالرقيق وذكورة وأنوثة وسن (4)، وكذا لون، وكذا في الرقيق خاصة كبكارة وثيوبة ونشاط. وقيل: في العلي وجودة ودناءة، وكذا في ثوب كنوع من قطن وكتان، أو عتابي، أو صوفٍ بوزن لا جزز، وكرقة وغلظٍ، وخفةٍ وصفاقةٍ، وطول وعرض، وفي العسل ومرعاه، وفي الحوت نوعه من لاج أو بوري، وموضعه وقدره، وسمنه ووزنه، والتحري بأن يقول: أسلم إليك فيما إذا تحرى كان (5) كذا. وقيل: يعين إناء ويتحرى ملئه، ويقول: آخذ به (6) كذا مرة، وفي (7) اللحم جنس من إبل أو بقر ونحوهما، ونوع كضأن أو معز، وسن من صغير أو كبير، وسمن أو هزال، فإن أطلق (1) قوله: (بها) ساقط من (ق1).
(2) في (ح1): (صنفا).
(3) في (ح1): (فسد).
(4) في (ح1): (سبق).
(5) قوله: (كان) ساقط من (ح1).
(6) من قوله: (وقيل: يعين ...) ساقط من (ح1، ق2).
(7) قوله: (في) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 625

قضى فيه بالعرف، وقيل: بما يتناوله الاسم فقط، ورعي أو علف، وكذا ذكورة وأنوثة إن اختلف الثمن (1) بهما، ورضيع أو فطيم، وهل وفحولة وخصي؟ تردُّدٌ. [ب/144] لا ذكر موضع منه. وقال ابن حبيب: إن ذكره فحسن. وقيل: إن اختلفت (2) الأغراض به ذكر وإلا فلا، ولا (3) يؤخذ من بطن بدون عادة، وإنما قال ابْنُ القاسم: أيكون لحم بلا بطن، لأنها كانت عادتهم وهو على قدر البطن من قدر البهيمة، وفي الرءوس ما في اللحم، وكونها مَشْوِيَّةً أَوْ مغمومة، وإن اعتيد وزنها عمل به، ويصح في الأكارع كالرءوس وفي المطبوخ منهما، ومن اللحم إذا كان يعرف تأثير النار فيها بالعادة وكانت الصفة تحصره، وفي الجوهر واللؤلؤ وأصناف الفصوص، والمسك والعنبر وجميع أنواع (4) العطر إذا كانت معلومة كآنية الزجاج، وفي الطوب والجصِّ والنورة والزرنيخ والحجارة وشبه ذلك إذا وصف جميع ذلك، وفي الحطب إذا شرط منه قناطير أو شيئاً معروفاً أو أحمالا، وفي جلود البقر والغنم والزقوق والأدم والقراطيس إذا علم ذلك، لا في عقار على المنصوص، ولا فيما يتعذر وصفه كتراب معدن.
وفيها: إن علمت صفته جاز أن يسلم (5) فيه بالعرض لا بالعين، ولا في جزاف، ولا ما يمتنع بيعه؛ كتراب صائغ (6)، وجلد أضحية، وميتة، وخمر، وخنزير. (1) قوله: (الثمن) ساقط من (ح1).
(2) قوله: (اختلفت) ساقط من (ح2).
(3) قوله: (لا) ساقط من (ح1).
(4) في (ق1): (أصناف) ..
(5) في (ح1): (جاز السلم).
(6) في (ح1): (صانع).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 626

فصل
وجاز قبول المساوي قبل أجله، خرج (1) في وجوبه إن قرب قولان، والأجود بعده دون إيجاب، ولو اتحد نوعاً على الأصح، والأردأ من نوعه أو غيره ولو طعاماً على المعروف لا أقل، إلا قضاء عن قدره، وتبرأ ذمته مما بقي، ولا قمح عن دقيق وعكسه على الأصح، ولو نقص الدقيق كيلا خلافاً لأشهب، ولا بعض القطاني عن بعض، ولا أجود وأردأ قبله. وقيل: إن كان الدين عيناً من بيع وجب قبوله إلا لخوف بكطريق إن كان عرضاً أو طعاماً لم يجبر، وإن خف حمله كالجوهر ونحوه على المشهور، وإن كان من قرض جبر (2) مطلقاً، وليس لذي دين جبر مديان قبل الموضع، ولو اتحد السعران على المعروف، ولزمه قبوله إن حل أجله كالقاضي إن غاب، وجاز قبول عرض قبل موضعه مطلقاً إن لم يدفع أجرة حمل على الأصح وإلا امتنع، وكذا الطعام إن لم يحل الأجل؛ لأنه فيه (3) مع الدفع معجل قبل الأجل بزيادة، وبيع طعام قبل قبضه ومع غيره إن اختلف السعران ضع وتعجل، أو حط الضمان وأزيدك. وإن لم يختلفا فقولان؛ نظراً لتساوي السعرين والأجرة، وإن حل الأجل ولم يأخذ أجراً جاز؛ كأخذ غير الجنس بعد الأجل عن غير الطعام إن كان المأخوذ مما يباع برأس المال مناجزة، لا حيوان عن لحم وعكسه، أو طير ماء عن وزٍّ أو دجاج وعكسه وكان مما يسلم فيه رأس المال، لا طعام عن طعام إلا أن يتساويا فيعد إقالة، ولا أحد النقدين عن الآخر إلا بزيادة أحدهما كثيراً، ولا عرض بصنفه إلا أن يكون كرأس المال، وفي اشتراط زمني سلم ليقبض بينهما قولان. (1) قوله: (خرج) ساقط من (ح1).
(2) في (ح1، ق2): (خير).
(3) في (ح2): (بيع).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 627

وقيل: إن توافقاً جنساً لم يشترط، وجاز قبله زيادة ليزيده طولا إن عجل الدراهم؛ كغزل ينسجه له ثم يزيده دراهم ليزيده طولاً [أ/145] على الأصح (1)، لا أضيق وأعرض على الأصح، وقبض بموضع شرط وإلا فمحل عقده. وقيل: يفسد. وجاز تعيين الفسطاط، وقضي إن تشاحا بسوقها إن كان، وإلا لزمه القبض حيث ما أعطاه من البلد. وقيل: بموضع قبض الثمن. وقيل: بداره مطلقا، فإن اختلفا في الموضع المشروط صدق من ادعى محل العقد. وقيل: المشتري وإلا فالمسلم إليه إن أشبه وإلا تحالفا وفسخ.
فصل
يجوز قرض غير دار، وأرض، وشجر، وجوهر نفيس، وما لا يحصر بصفة؛ كتراب معدن، وصائغ، وجزاف إلا ما قل؛ كرغيف برغيف ونحوه، وأمة لغير محرم، وامرأة، وصغير، إلا صغيرة لا توطأ. وقيل: يجوز قرضها مطلقاً ويرد مثلها لا هي، وهل إن شرط؟ قولان.
وهل مع (2) الشرط وفاق، فيه نظر، وعلى المشهور فلو اقترضها ولم يطأها ردت، وإن فاتت بمفوت البيع الفاسد فالقيمة على المنصوص، وخرج المثل ويباع ويعطى ثمنها للمقرض إن ساوى القيمة أو بعض (3)، فإن زاد وقف الزائد، فإن أقر بالفساد أخذه، وإلا فإذا طال وقفه تصدق به عمن هو له، وإن أقر المقترض بالفساد دونه وهو قائم لزمه رده، وفات بحوالة سوق على قول المقر فقط، فإن رجع عن إقراره لزم المقرض قبوله، إذ هو مقر بصحة القرض، فإن استهلكه غرم المثل أو القيمة إن صدقه على الفساد، فإن غيبه (4) (1) بعدها في (ق1): (إن قبل الدراهم لغزل ينسجه).
(2) في (ح1، ق2): (مبيع).
(3) في (ح2، ق2): (يفض)، وفي (ق1): (نقص).
(4) في (ح2): (عينه)، وفي (ق1، ق2): (عيبه).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 628

كارهاً له؛ أخذت قيمته معجلة واشترى بها مثله وكملها إن نقصت ووقف الزائد، فإن اعترف بالفساد أخذه، ومنع قرض طعام على تصديق ربه في كيله، فإن قال للمقترض: كِلْهُ وأنت مصدق جاز، وتمنع هدية مديان إن لم تَجْرِ عادة، أو بمثلها، أو يطرأ موجب من صهارة (1) ونحوها، فإن زادت كهدية عامل قراض وإن حركه على الأصوب، وكذا إن كانت من ربه ليديم العمل. وقيل: يكره. وكذي جاه وقاض، فإن وقعت ردت إن لم تفت وإلا فكبيع فسد، وهل في مبايعته لرب الدين الكراهة، والجواز إن سامح فيها، وإلا فالجواز فقط أو المنع مع المسامحة، وفي غيره القولان، وهل الخلاف إن لم يحل الدين، وإلا فالكراهة فقط، أو المنع؟ خلاف (2). ومنع إن جر نفعاً للمسلف ولو مشتركاً؛ كعين عظم حملها، وكسفتجة على المشهور. وقيل: إن لم يكن قطع الطريق غالباً، وإلا استحب لحفظ الأموال.
وقيل بالكراهة، وأجازها ابن عبد الحكم مطلقاً، وكسلف خبز فرن بِمَلَّةٍ وكعك، أو دقيق لحاج ونحوه ليأخذه بموضع كذا على المشهور، وعفن، أو سائس، أو مبلول، أو رطب، أو قديم بسالم، أو يابس، أو جديد إن لم تكن مسغبة، فإن كانت والنفع للقابض وحده جاز على الأصح، وإن كان للدافع بعضه؛ فروى: جوازه. وروي: منعه وهو المشهور. وقيل: إن لم يقم دليل على قصد نفع المسلف وحده وإلا جاز في الجميع. وقيل: بالمنع مطلقاً. وجاز فدان أو أكثر من زرع يبس خفت [ب/145] مؤنته عليه يحصده ويدرسه ويرد مكيلته، فإن لم تخف أو خفت وقصد المالك نفع نفسه منع (3)؛ كفدان بفدان، ويجوز تأجيل القرض ويملك ولا يلزم رده إلا بعد مدته إن اشترطت، وإلا فبالعادة ولا رجوع له قبلها. وثالثها: إلا لعسره، فإن قالا: لم يذكر أجلا، فهل يقضى (1) الصُّهَارَة: هو ما أُذِيب من الشَّحْم. انظر تهذيب اللغة: 1/ 446.
(2) قوله: (خلاف) ساقط من (ح1).
(3) من قوله: (عليه يحصده ...) ساقط من (ح1، ق2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 629

به، أو بالحلول، أو حتى يمضي قدر (1) ما يقرض إليه؟ أقوال. وإن تنازعا في اشتراطه، ففي تصديق المقرض قولان تحتملهما؛ لأن فيها القول للمقرض -يروى بكسر الراء وفتحها- وجاز جلد ميتة دبغ (2) بمثله، وتأخير برهن عند الأجل لا قبله ولو عديماً، أو كان الرهن لغيره على الأصح فيهما، وكره تأخير غريم بشرط سلف من أجنبي، واستخف إن طلبه لحاجته به، ومنع أكثر من دينه؛ كأن قصد حلفاً مع شاهده، فقال: أنا أكمل لتؤخروني سنة؛ كشاة مسلوخة ليأخذ كل يوم بكذا وكذا.
فصل
جازت مقاصة في ديني عين حالين من بيع إن اتفقا قدراً وإن اختلفا صفة، وإن من نوعين على المنصوص، لا إن لم يحلا على المشهور أو اختلفا وزناً، وإن اتفقا قدراً أو صفة ولم يحل واحدٌ، أو حل ولو مع اختلاف أجلهما جاز. وقيل: إن لم يحل أحدهما منع مطلقاً. وروي: المنع إن اختلف الأجل، والوقف إن اتحد. وقال اللخمي: إذا كان أحدهما أجود وحل، أو يحل قبل الأدنى، أو حلا معاً جاز على المنصوص (3)، لا إن حل الأدنى أو كان أولهما حلولا، فإن اختلفا عدداً أو تتاركا (4) دون رجوع جاز على المنصوص؛ كأن كان من قرض واتفقا قدراً وصفة وحلا أو أحدهما، وكذا إن لم يحلا على المنصوص، وإن اختلفا صفَةً أو نوعاً لا وزناً، أو حلا أو كانا حالين جاز، لا إن لم يحلا، فإن كانا من بيع وقرض وزاد وزن (5) أحدهما يسيراً جاز، وإلا فقولان. وقيل: إن كانا من قرض جاز إن حل (1) في (ح1): (قرب).
(2) قوله: (دبغ) ساقط من (ح1).
(3) قوله: (على المنصوص) مثبت من (ح2).
(4) في (ح2): (تشاركا).
(5) قوله: (وزن) مثبت من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 630

الأكثر، أو كان أولهما قرضاً أو حلولا، لا آخراً على الأصح؛ كأن حل الأقل فقط أو لم يحلا وهو أولهما حلولا، فإن استويا أجلا والأكثر أحدهما قرضاً منع، وإلا جاز كأن كان أحدهما دنانير والآخر دراهم وحلا، وإلا فعلى الخلاف في المؤجل، وإن كانا طعاماً من قرض فكالعين إن اتفقا قدراً، وكذا صفة، وإلا منع على الأصح؛ لكونهما من بيع ولو متفقين على الأصح، ومن بيع وقرض يجوز إن اتفقا وحلا أو أحدهما، أو لم يحلا خلافاً لأشهب. وثالثها: إن حل السلم جاز. ورابعها: إن استوى الأجلان مطلقا، وتجوز بالعرضين مطلقاً إن اتفقا جنساً وصفة؛ كأن (1) اختلفا جنساً واتفقا (2) أجلا، لا إن اختلفا إلا أن يحلا أو يحل أحدهما، وصحح المنع وإن اتفقا جنساً دون صفة؛ جاز إن حلا وإلا فلا مطلقاً.
***** (1) قوله: (صفة كأن) ساقط من (ح2).
(2) قوله: (جنساً واتفقا) ساقط من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 631

باب الرهن
الرهن: إعطاء من يصح تصرفه ما يجوز بيعه وثيقة بحق، واغتفر الغرر بكآبق وشارد على المنصوص وإن شرط في العقد على المشهور وهما تأويلان، وعلى المنع ففي فساد البيع به قولان، لا كأحدِ وصيين دون إذن الآخر، ونظر الإمام إن اختلفا.
ولا جنين على المشهور ولا خمر ولا خنزير؛ كانت (1) [أ/146] من ذمي أو غيره وأريقت إن كانت لمسلم، ولا يلزمه رهن آخر إن كان المرتهن ذمياً، وفي العكس يرد ولا يفسد البيع بذلك، ولو طلب المسلم وقفها بيد ذمي حتى يحل دينه لم يمكن، وقال أشهب: إذا قبضها فهو أسوة الغرماء في الفلس.
سحنون: وهو أحق بها إن تخللت، وفيها: ومن ارتهن عصيراً فصار خمراً رفعها للإمام فتراق بأمره (2)، يريد: وإن كانت لذمي ردت له.
وإن وجدها (3) وصي في التركة أعلم الحاكم إن كان ممن يحكم ببقائها وتخليلها وإلا لم يلزمه.
ورهن الكلب وجلد السبع والميتة كبيعها، وفي افتقاره لصريح لفظ أو هو كالبيع قولان لابن القاسم وأشهب، وأقيما من النفقة على الرهن فيها.
وجاز من ولي ومكاتب ومأذون ورهن دين أو سلم (4) ولو غير مقرر (5) من مدين (6) إن لم يكن أجل المرهون أقرب، إلا أن يجعل بيد أمين لحلول الآخر، وجزء مشاع وإن لم (1) قوله (كانت) زيادة من (ح1).
(2) انظر المدونة: (4/ 161).
(3) قوله (وجدها) ساقط من (ح1).
(4) قوله (أو سلم) زيادة من (ق1).
(5) في (ح1): (معرر)، وفي (ق1): (مقدر).
(6) في (ق1): (أمين).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 632

يأذن الشريك على الأصح، وحيز بجميعه إن كان الرهن كله للراهن، ورهن المستأجر والمساقي وحوزه الأول كاف على الأصح، ولو كان المرتهن غير من هو بيده، فقيل يجعل مع المساقى أميناً أو يترك (1) بيد من يرضياه (2)، وقيل: إنما يصح إذا جعل بيد غير منْ في الحائط.
وعن ابن القاسم: من ارتهن بعيراً مكترى، فإن كان يعلفه أو يقوم به فهو حوز ورهن غلة دار أو عبد، وحيز بقبض رقبتها، وتوضع غلتهما عند أمين أو يختم عليها إن لم تعرف بعينها (3).
ورهن ثمرة أو زرع خلقا، ولو قبل بدو صلاحها على المشهور، وانتظر طيبها إن مات الراهن ولا مال له سواه، فإن كان عليه ديون وماله يقصر عنها حاصَّ في موت، وفلس بدينه كله، فإذا حل بيعها فإن وفت رد ما قبض وإلا قدر محاصاً بما بقي، فما زاد رده.
ورهن أمٍ دون ولد، وقيل: يكره، ورهنه دونها على المشهور، ويحاز معها، أما إن كان مثغرا (4) وكانا في ملكين جاز مطلقاً باتفاق، وقيل: إن رهنه صغيراً بشرط حوزه فقط فسخ، وبشرط حوزهما معاً صح، وهل يجوز ابتداء - وهو الأظهر - أو يكره؟ قولان، وبدون شرط يجوز إن حيزت معه على المنصوص، فإن رهنه وأراد أن يخرج بأمه لبلد آخر فلا خير فيه، ورهن ما يعرف بعينه لا غيره إلا أن يجعل بيد أمين أو يطبع عليه.
وعن أشهب: منع العين فقط. وعنه لا أحب رهنها إلا مطبوعاً (5) عليها، فإن أهملت استقبل طبعها إن عثر عليها. (1) في (ح1): (يجعل).
(2) في (ق1): (يرضاه).
(3) قوله (بعينها) ساقط من (ح1).
(4) في (ق1): (أثغر).
(5) في (ق1): (أن يطبع).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 633

ورهن مدبر واستوفى من خراجه أو من ثمنه إن مات ربه مفلساً، ولا يباع الآن وهل يعود بخدمته؟ قولان، كذا إن ظهر أنها حبس على الراهن، ورهن خدمته (1) مدة علمت ليؤاجره فيها كجميعها بعد البيع فقط.
ورهن مكاتب واستوفى من كتابته أو ثمنه (2) إن عجز، ومستعار للرهن فإن أدى الرهن والدين أخذه ربه وإلا رجع بقيمته أو بما أدى نقلت عليهما، وثالثها: يخير، وعلى الثاني يأخذ المعير ما فضل، فلو وقف له فضاع فمنه على المنصوص، فإن هلك الرهن اتبع [ب/146] ربه الراهن والراهن المرتهن، فإن كان مما لا يغاب (3) عليه فلا ضمان عليهما (4)، وضمن إن خالف، وقيل: يبقى رهناً فيما أذن فيه، وهل خلاف مطلقاً، أو إن أقر الراهن للمعير بذلك وخالفهما المرتهن وأبى المعير أن يحلف وإلا فلا؟ تأويلان.
ولو شرط منفعته مدة معينة في البيع جاز، وهل مطلقاً أو يكره في الثياب والحيوان؟ قولان.
لا في قرض أو غلة شجر لم يطب أو أباحها له (5) بعد العقد مطلقاً، وفي ضمانه إن كان مما يغاب عليه قولان، كأن أذن له في بيعه أو غاب بفرط متى حل الأجل، فإن شرط أخذ ذلك من دينه جاز في القرض لا في عقد البيع، ورهن فضلته إن علم الأول ورضي وإلا فلا على المشهور، وجوزه بالأول، وقيل: يجوز إن لم يعلم الأول، وقيل: إن خرج من يد الأول وإلا منع، وهل عدم اشتراط الرضى إذا كان بيد الأول، وإذا كان بيد عدل؟ خلاف. (1) قوله (قولان، كذا إن ظهر أنها حبس على الراهن، ورهن خدمته) ساقط من (ح2).
(2) قوله (أو ثمنه) ساقط من (ح1).
(3) في (ق1): (يغاب).
(4) انظر جامع الأمهات، ص: 377.
(5) قوله (له) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 634

فإن رهن فضلة ما يغاب عليه من غيره فهلك بيد الأول، ففيها يضمن المرتهن الأول قدر دينه فقط لا الفضلة (1) على الأصح، كحصة استحقت فتركت بيده ودينار ليستوفي منه نصفه، وقيل إن أحضره وقت ارتهان الثاني أو علم ببينة أنه عنده وإلا ضمن جميعه، وعلى تضمينه البعض يرجع الثاني بدينه لأن فضلته بيد عدل، ولو كان بيد الثاني لم يضمن لأنه رهن للأول، وإنما هذا للفضلة لو كانت، فإن كان له (2) يرضاه وسبق أجل الثاني قسم إن أمكن، وإلا بيع إن كان فيه فضل وقضي، فإن لم يكن فيه فضل (3) فحتى يحل الأول، فإن شرط تبدية الأول فحل أجل الثاني، فإن لم يعلم الثاني بقدر أجل الأول بيع، وعجل للأول حقه، وأخذ الثاني من دينه ما فضل، وقيد: بأن يباع بعين أو بما يقضى بمثله، وحق الأول مثله، فإن بيع بعرض ولو مماثلاً لما عليه، أو بطعام مخالف، أو بذهب ودينه فضة وضع له رهناً لحلول دينه، وقيل: وإن علم؛ إلا أن يكون حقه طعاماً فيأبى أخذه فله ذلك، ولو كان الرهن نصفه، وقبض الجميع لم يضمن إلا نصفه، وبطل في دين قديم مع قرض جديد، وبقي كله في الجديد لا قدر حصته على الأصح، كمن أخذت رهناً بصداقها فطلقت قبل بناء، وفسر البطلان بكون الدين الأول مؤجلاً أو الغريم عديماً، إلا أن يكون الرهن له ولم يف الدين به، وروي إن كان الأول برهن صح، وقيد إن كان فيه وفاء وهو مأمونٌ وإلا فلا.
واندرج صوف تم على الأصح، وفَرْخُ نَخْلٍ، وشجر، وولد عبد من أمة كجنين من آدمي وغيره، وإن شرط رهن الأم دونه بطل لا مال عبد، وما ربح فيه إن لم يشترط فيهما، ولا أرش جراحه أو ما وهب له، ولا عسل نحل مرهونة كغلة، وثمرة خلقت على المشهور فيهما إلا بشرط ولا ما أزهى، فإن تناهى ويبس فقولان. (1) قوله (لا الفضلة) ساقط من (ح1).
(2) قوله (له) ساقط من (ح1).
(3) قوله (فضل) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 635

وجاز قبل قرض (1) وبيع وعمل وجعل إن شرط، ويكون بقبضه الأول رهناً لا في نجوم كتابةٍ من أجنبي، ولا في معين أو في (2) منفعته وهو المعار لضمان قيمته إن هلك، ولذلك بطل فيما لم يغب عليه، ورد رهن اشترط في بيع فاسد ظن لزومه كمن أدى ديناً يظنه عليه ثم تبين سقوطه، وكمن جنى خطأً فرهن ظاناً لزوم الدية له إن حلف.
وجاز شرط رهن [أ/147] مبيع في ثمنه بيد أجنبي، وقيل: يكره، وثالثها: يمنع في الحيوان وبيد بائعه، ثالثها: يجوز في العقار وما يؤمن تغيره، ويمنع في الحيوان وشبهه، وهل يتفق على المنع إن شرط أجل بعيداً؟ خلاف، فإن منع مبتاعه منه حتى يقبض ثمنه ففي ضمانه ثلاثة مشهورها كالرهن، وإن شرطه في بيع أجبر عليه إن عين ما لم يقم عليه الغرماء فيكون أسوتهم، وهذا إذا أسلم المبيع، وإلا لم يلزمه تسليمه مطلقاً إلا برهن ثقة، وفي غير المعين يجبر أيضاً، وإن بسجن على الأصوب، وقيل: لا يجبر (3)، ويخير البائع وشبهه مطلقاً (4) في إمضاء البيع وفسخه.
ولزم المرتهن قبول معتاد لا عبد ودابة، وصح قبل قبضه، ولا يتم بدونه، فإن فلس ربه أو مات قبله بطل، ولو جذ (5) فيه (6) على الأشهر، وقبضه كالمبيع، وزيد ما يكون به الرهن مقبوضاً (7) وقيل: ما يمكن فيه ذلك. (1) قوله (قرض) ساقط من (ح1).
(2) قوله (في) زيادة من (ح2).
(3) في (ح1): (يجوز).
(4) قوله (مطلقاً) زيادة من (ح2).
(5) في (ح1، ق2): (ويوخذ).
(6) قوله (فيه) ساقط من (ق1، ق2).
(7) قوله (ما يكون به الرهن مقبوضا) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 636

وقال المازري: في المنقول (1) ينقله لمكانه، وفي غيره برفع يد راهنه وتفريغه من شواغله، وفي الخالي المغلق والمخزون فيه بأخذ مفتاحه، وفي أرض لا غلق فيها ولا شاغل بالإشهاد والذب عنها، وقيل: في العقار بالتسليم والإشهاد، وفي دار سكناه بإخلائها من شواغله أو منعه من التصرف فيها، وفي المكْترَى بلا وجيبة بالجمع بينه وبين مكتريه، ويقبض المرتهن أو من يرضى كراءه، واختلف في صحة حوز ذي الوجيبة إن قبض كراءه وقبض الدين إن كان على أجنبي ببينة وجمح غريمه ودفع وثيقة إن كانت وإلا كفى الإشهاد وحده على الأصح.
اللخمي: وإن كان الغريم غائباً ولا وثيقة كفى الإشهاد، وفيه اختلاف، وقيل: دفع الوثيقة وحدها كاف ويختص به في الموت والفلس، وإن كان الدين على المرتهن لم يلزم بدفع الوثيقة خوف الجحد (2)، وقبض الجزء المشاع بالمجموع إن بقي فيه للراهن شيء وإلا فقبض حصته على المشهور فيهما، وثالثها: إن كان عقاراً فيقبض حصته، وإن كان غيره فبجميعه (3)، وجعله بيد الشريك أو غيرهما، وهل الخلاف إن كان الجميع للراهن ويختص بالعقار - وعليه الأكثر - أو يعم؟ طريقان.
وعلى المشهور لو استأجر الراهن جزء غيره منع من قبض أجرته، ويقبضها له المرتهن أو يقاسم، وقاسم (4) الراهن أو الحاكم إن غاب شريكاً قصد بيع حصته، وهو في يد مرتهنه، ولو رهن شيئا (5) منع من بيع الباقي قبل أجله، فإذا حل الأجل بيع واختص بما يقابل الرهن، ويحاص في باقيه بما بقي له، ولو كان الباقي لغيره وهو بيد شريكه أو مرتهنه فله بيع نصيبه على أن يبقى على حاله إلى الأجل على الأصح. (1) قوله (في المنقول) ساقط من (ق1).
(2) في (ح2): (الحجر).
(3) في (ح1): (فيجمعها).
(4) قوله (وقاسم) زيادة من (ق1).
(5) في (ح2): (شقصا)، وفي (ق1): (جزءا).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 637

ولو أمن الشريك فرهن حصته للمرتهن، وأمَّنا الراهن الأول بطل حوزهما، وكفى حوز تقدم بغير رهن على الأصح، وصح بتوكيل مكاتب راهنه في حوزه كأخيه لا زوجته - على الأصح فيهما - ولا عبده، وإن مأذوناً له، ومحجوره وإن ولداً كبيراً وكذا (1) إن لم يكن تحت نظره على الأصح.
وقال عبد الملك: في الابن والبنت، قال: ولو وضع بعضه عند قيم الراهن والمتصرف [ب/147] في ماله فليس بحوز، وإن وضع جميعه فحوز.
ولو كان ليتيم وليان فأخذ له أحدهما مالاً ورهن به رهناً ووضع على يد أحدهما فليس بحوز، والقول لطالب وضعه عند عدل إلا لشرط، فإن سلم ما يغاب عليه دون إذن مرتهنه ضمن قيمته إن تلف، ولراهنه ضمنها أو ثمنه إن تلف (2)، ونظر الحاكم إن اختلفا في عدلين، وقيل: يقدم راهنه، واستظهر الأول إن نازع كل صاحبه في عدالة من عينه، والثاني إن توافقا في عدالته، وليس للأمين إيصاء بوضعه عند غيره، وذلك للمتراهنين، ولا أثر لحوز بعد موت أو فلس، ولو شهد به الأمين على الأصح، وهل تكفي بينة على الحوز قبلهما - وبه عمل - أو التجويز؟ خلاف.
وقيل: هما (3) جاريان من القولين في (4) الصدقة توجد بيد المتصدق عليه بعد موت متصدق، فيدعي أنه قبضها في صحته (5)، وفيها: دليلهما (6)، وصدق المرتهن إن لم يكن معه غريم، وقدمت بينة الحوز على نافيته، وبطل إن أذن لراهنه في وطء أو إسكان أو كراء أو إجارة وإن لم يسكن أو يكر (7)، وقيل: إن سكن، وهل خلاف؟ تأويلان. (1) في (ح1، ق2): (ولدا).
(2) قوله (إن تلف) معكوفتين زيادة من (ح2).
(3) قوله (هما) زيادة من (ح2، ق1).
(4) قوله (القولين في) زيادة من (ق1).
(5) قوله (توجد بيد المتصدق عليه بعد موت متصدق فيدعي أنه قبضها في صحته) زيادة من (ق1).
(6) قوله (وفيها: دليلهما) ساقط من (ق1).
(7) في (ق1): (لم يكر).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 638

ويتولاه بإذن الراهن أو بيع أو سلم إن وقعا وسلمه وإلا حلف وبقي الثمن إن (1) لم يأت برهن كالأول لكَفَوْتِهِ بجناية، وأُخذت القيمة، وقيل: تُعجل إن كانت من جنس الدين، وهل وفاق؟ تردد.
وله طلبه إن لم يفت بعتق، أو حبس، أو قيام غرمائه إن أعاده (2) اختياراً، أو بعارية مؤجلة، أو على الرد لا مطلقة على الأصح، وغصباً فله أخذه مطلقاً، ونفذ بيعه قبل قبض مرتهن فرط في قبضه (3)، وفيها: ولا يلزمه رهن سواه، وقيل: يلزمه، رويت عليهما، ولو سبقه فالبيع رد على الأصح، فإن فات بيد مشتريه (4) بقي ثمنه رهناً، وإن لم يسلم المبيع (5) فله المنع مطلقاً إلا برهن ثقة، وقيل: له رده مطلقاً عملاً بالشرط، فإن باعه بعد قبضه بأقل أو كان دينه عرضاً من بيع فله الرد، إذ لا يلزمه قبض العرض قبل أجله (6)، وإن أجاز البيع (7) تعجل دينه (8) إن حلف أنه أراد ذلك، وقيل: إن بيع بمثله وقدره فأكثر نفد (9) وعجل وإلا فلا، و (10) خير في الرد والإمضاء (11)، فإن أذن بطل رهنه على الأصح إن سلمه وإلا حلف إن قال: أذنت لا تعجل، وأتى برهن ثقة وإلا وقف الثمن للأول، (1) قوله (إن) ساقط من (ح1).
(2) في (ق1): (أعطاه).
(3) قوله (في قبضه) زيادة من (ق1).
(4) قوله (بيد مشتريه) زيادة من (ق1).
(5) في (ح2): (البيع).
(6) قوله (إذ لا يلزمه قبض العرض قبل أجله) زيادة من (ق1).
(7) قوله (البيع) زيادة من (ق1).
(8) قوله (دينه) ساقط من (ح1).
(9) في (ق1): (مضى).
(10) قوله (فلا و) زيادة من (ق1).
(11) قوله (في الرد والإمضاء) زيادة من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 639

وقيل: إن شرطه وإلا فلا، وجاز عتق موسر، وعجل الدين ككتابة، وروي: إن ساوت إذا بيعت وإلا فلا، وقيل: ليس له ذلك ابتداء فيهما، إلا أن يعجل الدين وبقي المدين، وروي: إن عجل فكالعتق، وقيل: له التمسك بالمدين (1)
والمكاتب، ويستوفي من ثمنه وكتابته، وقيل: من ثمنه (2) إن عجز، ويبقى عند المعسر، فإن أدى ما عليه ولو من أجنبي مضى، وإن تعذر بيع بعضه بعد أجله بيع كله، وما فضل فللراهن.
مالك: ومعير الرهن إن أعتقه وهو موسر غرم الدين إلا أن تكون قيمته أقل (3)، فلا يلزمه غيرها، ويرجع على المستعير بعد الأجل، وقيل: يحلف ما قصد بالعتق تعجيل الدين، ثم يبقى رهناً حتى يُؤخذ الحق من ثمنه إن بيع بعد الأجل أو يفديه، فإن نكل غرم الأقل من قيمته أو الدين، ونفذ عتقه.
ومنع راهن من وطء مرهونة، فإن فعل فولده حر مطلقاً، ثم إن كان غصباً فكالعتق، وبيعت على معسر هنا (4)، وشريك وعامل قراض ومفلس بعد وقفهما للبيع، وواطئ من [أ/148] تركة أبيه (5)، وعليه دين محيط وواطئ علم بجنايتها وإن كانت تتصرف بطل رهنه على المشهور، وقيل: كالغصب، ومنع عبد من وطء أمته المرهونة معه أو هي وحدها، وإن افتكها فلا منع، وإن رهنه وحده إن لم يشترط ماله وإلا منع على الأصح، وحد مرتهن وطء ولو جاهلاً ولم يلحق الولد وبقي معها رهناً، ويغرم ما نقصها إن أكرهها وإلا فثالثها: الأصح إن كانت بكراً، ولا يعتق عليه الولد إن اشتراها فإن وطئ (1) في (ق1): (بالمدبر) ..
(2) قوله (وكتابته، وقيل: من ثمنه) ساقط من (ح1).
(3) في (ح1): (أكمل).
(4) في (ح2): (بهذا)، وفي (ق1): (كهذا).
(5) في (ح1، ق2): (ابنه).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 640

بإذن الراهن لم يحد وقومت عليه (1) دون ولدها حملت أم لا، واختص مرتهن عن غيره، ولا يستبد ببيع بعد أجل دون إذن، وفي الاكتفاء بإذن بين الأجل والعقد قولان.
وصح اتحاد قابض ومقبض، فإن أذن أولا عند الرهن ردَّ إن باع ما لم يفت، وقيل: يمضي التافه، وقيل: إن عز الوصول للحاكم، وهل خلاف أو لا، وهل يبيع (2) بحضرة عدول أو حضورهم أو لا، خلاف.
وقيل: إنما الخلاف بالمنع والكراهة، وحملت عليهما، وقيل: يجوز، وعليه فإن باع بالقيمة فأكثر مضى، وكذلك في التافه اتفاقاً، وهل كذا إن خيف فساده (3) أو يختلف فيه؟ طريقان، وفيما له بال، ثالثها: يمضي إن فاتت، ورابعها: في العروض لا الأصول، وخامسها: إلا أن تفوت، وعليه فإن فاتت بيد مشتريه لزم مرتهنه الأكثر من قيمته وثمنه، فإن باع بدون قيمته فله أخذه إن تداولته الأملاك بأي الأثمان شاء، وإن فوض له مضى بيعه اتفاقاً، فإن جعل له البيع دون حاكم مفوضاً له، وأحله محل نفسه، وأنه لا يعزله فله ذلك إن ثبت ملكه للرهن واستمراره إلى حين القبض، وحوزه من يده بالقبض والسداد في الثمن، وأقر له بالدين والوكالة والتفويض، وأنه مصدق في ثمنه واقتضائه دون يمين، ولو باعه ربه قبل مرتهنه مضى الأول، ولو بأنقص واستقل أمين أذن له ولو قبل أجل إلا لشرط في العقد، فإن فعل مضى الأول (4)، وليس للراهن عزل من وكله في بيعه على الأظهر إلا بإذن مرتهنه، ولو أمر الحاكم ببيعه ليقضى الدين فتلف ثمنه من يد بائعه حلف إن اتهم وضمنه المرتهن، وهل مطلقاً وصوب، وإن ثبت أنه باعه ببينة لا بقوله وإلا ضمنه الراهن (1) قوله (عليه) ساقط من (ق1).
(2) في (ح2، ق1): (بيع).
(3) في (ح1): (فواته).
(4) قوله (الأول) زيادة من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 641

لأن المرتهن لم يأتمنه تأويلان، فإن كان (1) تلف قبل بيعه فمن راهنه على الأصح، وباعه الحاكم إن أبى ذلك راهنه، ولا وفاء عنده أو غاب (2) أو له (3) إن ثبتت رهنيته والدين، وخرج في شرط ملك الراهن له قولان، واستظهر إن أشبه كونه له، فأمَّا لو رهنت امرأة سلاحاً، أو رجل حلي امرأة أو لباسها، أو بالعكس، أو لباسا لا يليق فلا بد من إثباته، ومنع بيعه بغير العين، وقيل: إلا أن يباع بمثل الدين، ولا فضل فيه، وبطل بيع الفضلة، وخير المبتاع في المشاركة بما بقي أو يرد كبيعه بمخالف دينه، وإن لم يكن حاكم بيع بحضرة عدول، وهل يمضي في العروض وغيرها أو يرد العقار ولو بيع بقيمته؟ تردُّدٌ، وبيع ما قل ثمنه في مجلس، وما فوقه في أيَّام وما كثر جداً فبحساب، والجارية الفارهة والدار [ب/148] والثوب الرفيع بعد إشهاره ولو في ثلاثة أشهر، ورجع مرتهنه بنفقته (4) ولا يمنع منها، وتعلقت بذمة الراهن إن أذن اتفاقاً، وكذا إن لم يأذن، وقيل: في الرهن، فإذا قصر ثمنه عنها لم يتبع بما زاد كنفقة الضالة وفرق للمشهور بأن الراهن لما علم احتياجه للنفقة صار كالإذن، وعلى المشهور فهل يتبع بزائد نفقته إن غاب ربه أو لا؟ وصوب قولان.
والجعل في طلب الآبق على راهنه، وقيل: على مرتهنه، وفي البيع على المرتهن إن طلب ذلك وغاب ربه، وقيل: على الراهن، ولا يكون بالنفقة رهناً حتى يقول وهو رهن بها، فلو قال: ونفقتك في الرهن فتأويلان، وبدئ بما أنفق على كشجر خيف عليه لتهوير بئر، وتأولت على عدم جبر راهنه على الإصلاح مطلقاً، وعلى أنه تطوع بالرهن بعد (5) العقد. (1) قوله (كان) زيادة من (ح1).
(2) قوله (أو غاب) زيادة من (ح1).
(3) في (ح2): (ولد) ..
(4) قوله (بنفقته) زيادة من (ح1).
(5) في (ح1): (قبل).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 642

وقال ابْنُ الْقَاسِمِ: يجبر إن كان ذا مال، وإلا بيع من الشجر بما يصلح إن كان خيراً له، وإن تطوع مرتهنه بالنفقة على إصلاحه، وهو خير لربه كان أولى بالرهن حتى يأخذ ما أنفق، ولا يضمن المرتهن ما بيد أمين اتفاقاً، ولا ما لا يغاب عليه كعقار وكذا حيوان مطلقاً على الأصح، وثالثها: إن لم يستخف أكله وإلا ضمنه كأن ظهر كذبه بدعواه موت الدابة ببلدٍ أو مع رفقة دون علم أحد منهم بموتها (1)، وقيل: يسأل من حضر، فإن كذبوه وهم عدول ضمن وإلا فلا، وكفى قولهم رأينا دابة ميتة، وحمل على ما إذا لم تكن (2) أنها غيرها، وإلا فمشكل إلا أن يقال الأصل عدم ضمان ما لا يغاب عليه، وعلى عدم تضمينه، ففي يمينه ثالثها: يحلف المتهم ما فرط، ولا ضيع وأنه ضاع (3)، ويعتصر غيره إن قيل: بحلفه على الأولين، وما دخل على بقائه بموضعه كزرع قائم، وثمر على أصله، وما في جرين وأندر وأعدال بكفندق وكسفن وآلتها بساحل، ورهن مختزن بدار راهن مطبوعاً عليه، أو مفتاحه بيد مرتهنه، أو بدار أجنبي، أو بفندق فكما لا يغاب عليه، فإن كان في حوز مرتهنه (4) أو علم أنه كان (5) يتكرر له ويفتحه وأشبه أن يكون أخذه ضمنه كالذي بيده مما يغاب عليه من ثياب أو حلي أو نحوه، فإن قامت له بينة ففي براءته روايتان لابن القاسم وأشهب بناء على أنه ضمان تُهْمَةٍ أو لأنه دخل عليه، فإن شرط البراءة ولا بينة انعكس القولان.
وعلى تضمينه يحلف ما دلس ولا يعلم موضعه، وقيل: لا يمين إلا أن يقول الراهن أخبرني مخبر صدق أنه رآه عنده قائماً، فإن جاء بالثوب محروقاً بعضه، وادعى احتراقه ضمنه حتى يعلم سبب ذلك من احتراق مكانه. (1) قوله (بموتها) زيادة من (ق1).
(2) في (ق1): (يقر).
(3) في (ح2): (صاع).
(4) قوله (أو بدار أجنبي أو بفندق فكما لا يغاب عليه، فإن كان في حوز مرتهنه) ساقط من (ح2).
(5) قوله (كان) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 643

محمد: ويعلم أن النار من غير سببه، وهل تفسير؟ تردد، وقيل: إن ثبت الاحتراق أنه كان مع ما حرق، أو جاء ببعضه محروقاً صدق لا إن لم يأت بشيء منه وادعى حرق جميعه أفتي بتصديقه فيما اعتيد وضعه بالحوانيت إن عرف احتراق حانوته، وكذا في انتهاب السوق، وقيل: إن علم أخذ متاعه، وبه أفتي أيضاً، وضمانه باق، ولو قبض الدين أو وهب حتى يمكنه من الرهن فيتركه عنده، ولو شرط الضمان فيما لا يغاب عليه لم يعده، وقيل: إلا كلخوف بطريق على دابة فتهلك فيه وخرج إعماله، وعلى المشهور [أ/149] لا كراء أيضاً خلافاً لأشهب في (1) لزومه كراء المثل في ركوبه، وإن عثر عليه قبل ركوبه رد لفساده، وهل تفسيرٌ؟ تردد.
وفي البائع بثمن مؤجل اشترط أنه مصدق في عدم قبض الثمن، ثالثها: يوفى (2) للمتورع عن اليمين دون غيره، وعلى التوفية فهل يجوز مثله في القرض وصحح أو لا؟ لأنه سلف جرَّ نفعاً قولان.
وللراهن أخذ قيمة ما فات بجنايةٍ إن أتى برهن مكانه، وإلا بقيت رهناً مطبوعاً عليها، وقيل: إن كانت على صفة دينه النقد تعجلت، وإلا بقيت رهناً، ومن أقر وحده بجناية رهنه لم يصدق إن أعدم وإلا استمرَّ إن فداه، وكذا إن أسلمه، وقيد إن لم يكن إقراره قبل الرهن، وإلا فإن لم يفده ولم يرض بحمل الجناية وحلف على ذلك جبر على إسلامه وتعجيل دينه إن كان مما له تعجيله، ولو كان عروضاً من بيع ولم يرض ربه بتعجيله فلذي الجناية قيمته يوم الرهن، وإن شاء صبر عليه للأجل فيباع ويتبعه بدينه، فإن ثبت أو اعترفاً بقي إن فداه، وإن قصد إسلامه خير مرتهنه أيضاً، فإن أسلمه ملكه ذو الجناية بماله، وللراهن دفع الجناية من مال العبد إن لم يشترط إدخاله في الرهن، ويبقى (1) قوله (في) ساقط من (ح1).
(2) قوله (يوفى) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 644

رهناً، وكذا إن شرط وقال أنه يفديه وليس لمرتهنه ذلك مطلقاً إلا بإذن ربه، فإن فداه بغير إذنه ففداؤه مَبْدَأٌ على الدَّيْنِ في رقبته وماله إن رهن معه، وإلا ففي رقبته على المشهور، وبيع بعد الأجل لا قبله وصوب بيعه بماله، فإن بيع بعشرين وماله نصفها (1) مثلاً والفداء عشرة أخذها، وتبقى عشرة خمسة لرقبته فيأخذها أيضاً لأن (2) رهنه إن كان فيها، وخمسة (3)
لماله يدخل معهم فيها بحساب ما بقي له، وعلى المشهور إنما يأخذ ما يقابل الرقبة، ويتحاصون في العشرة التي تقابل ماله إذ ليس هو رهناً يختص به، وإن فداه بإذنه، ففي كونه رهناً به قولان، وإذا قضى بعض الدين أو سقط فكل الرهن فيما بقي إلا أن يتعدد الراهن أو المرتهن، فيدفع أحدهم ما عليه، ويأخذ ماله فينفك ما يقابله فيهما، ودخل كل فيما قبضه غيره إن اتحد جنس دينهما، وهو في كتاب واحدٍ من شركة مبيع بينهما أو من سلفٍ واحدٍ اشتركا فيه، وكذا إن كان الرهن لهما في شيء متحد كقمح أو دنانير شركة بينهما، وإن لم يكن في كتاب واحد لا إن كانا نوعين أو حقين مختلفين كبيع وسلفٍ أو نقد وطعام أو اتحد نوعاً ولا شركة بينهما فيه كسلفين منفردين ولو في كتابٍ واحدٍ، ولو استحق بعض الرهن فكل الدين فيما بقي، فلو طلب المستحق بيع ما لم ينقسم، بيع وبقيت حصة الرهن رهناً.
وقال أشهب: إن كانت من جنس الدين ولم يأت برهن (4) آخر؛ عجلت، وهل مطلقاً أو إن بيع بنقد؟ تردد، وعنه إن كانت كالدين صفة وجودة وهي طعام أو شراب أو إدام فالأحسن تعجيلها وإن أبى المرتهن، وقيل: لا يجبر. (1) في (ق1): (عشرة).
(2) قوله (لأن) ساقط من (ح1).
(3) في (ح1): (رهنه) ..
(4) قوله (برهن) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 645

الباجي: وينبغي تعجيلها [ب/149] في كل مكيل أو موزون ونحوه، وصدق نافي الرهنية كبعض متعدد، وقيل إلا أن يكون المرتهن كخباز يترك عنده الخاتم ونحوه فإنه يصدق، ولو كان عنده (1) جبة أو كساء فهلك الكساء فقال المرتهن هو وديعة، والجبة رهن، وعكس الراهن لم يصدق واحد منهما وحلفا، وأخذ الراهن الجبة وليس الدين كالشاهد على قدر الرهن على المشهور بخلاف العكس لمبلغ قيمته، ولو بيد أمين (2) على الأصح، وثالثها: يصدق من أشبه قوله، فإن هلك في ضمان ربه فليس كالشاهد، واختير تقويمه إن شهدت بينة على صفته، وتكون القيمة كالشاهد كأن شهدت على قيمته فيكون كالشاهد على الذمة، وإن هلك واستحق، فإن وافقت دعوى المرتهن قيمته حلف وحده على المشهور، وأخذه إن لم يَفْتَكَّهُ بما حلف عليه المرتهن، وقيل: يحلف الراهن أيضاً إن أراد ذلك المرتهن ليسقط عنه كلفة بيع الرهن في الدين وخوف ظهور العيب وصحح، فإن نكل المرتهن حلف الراهن وغرم ما أقر به، ولا يلزمه إن حلف المرتهن دفع ما حلف عليه ما بينه وبين قيمة الرهن على المشهور، وإن زاد المرتهن على قيمته حلف الراهن ما لم ينقص منها وإلا حلفا وأخذه إن لم يَفْتَكَّهُ بقيمته، وقيل: بما حلف عليه، وحلف المرتهن على ما ادعاه، وقيل: قيمة الرهن، وثالثها: يخير وبرئ باليمين لأنها كشاهد له على قيمته (3)
فإن تلف مضمون، واختلفا في قيمته وصفاه ثم قوم، فإن اختلفا في صفته صدق مرتهنه بيمينه وإن لم يسمه خلافاً لأشهب، فإن تجاهلاه كان بما فيه، واعتبرت قيمته يوم الحكم إن لم يفت، وإلا فلابن القاسم ثلاث يوم قبضه وصحح، ويوم ارتهانه واستظهر، ويوم تلفه، (1) قوله (عنده) زيادة من (ح1).
(2) قوله (وحلفا وأخذ الراهن الجبة، وليس الدين كالشاهد على قدر الرهن على المشهور بخلاف العكس لمبلغ قيمته ولو بيد أمين) ساقط من (ح1).
(3) قوله (لأنها كشاهد له على قيمته) زيادة من (ق1) ..

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 646

وعليه فيجب اعتبار تلك القيمة في مبلغ الدين، وإن قال للمقبوض (1) ما قبضته، فعن دين الرهن، وقال المرتهن عن غيره، حلفا ووزع بينهما، وقيل: إلا أن يتداعيا البيان فيصدق المرتهن، وقيل: يصدق مطلقاً، وقيل: الراهن واستظهرا، وعلى المشهور فالقول لمن حلف دون الآخر.
قيل: وإنما التوزيع إن حل الدينان أو لم يحلا وتقارب أجلهما، فأما إن حل أحدهما فالقول لمن ادعاه، أو تباين الأجلان فلمن ادعى أقربهما حلولا مع يمينه، وقيل: إن لم يحلا فالقول للدافع ووزع في الحمالة كالرهن، وقيل القول للقابض لأنه أمين، وقيل: قول الدافع (2).
وإن قال الأمين بعت الرهن بمائة ودفعتها للمرتهن، وأنكر المرتهن ذلك غرم له الأمين ما أنكر مع يمينه، وقيل: إلا أن يكون هو الذي أمره ببيع الرهن فيصدق الأمين، وضمن إن باع بغير العين، ولو أمره السلطان ببيعه للغريم فضاع الثمن لم يضمنه وصدق وحلف إن اتهم والمصيبة من رب الدين (3). (1) قوله (للمقبوض) زيادة من (ح2).
(2) في (ق1): (للدافع).
(3) من قوله (في صفته صدق مرتهنه بيمينه ...) يقابله في (ح1، ق2): (فالقول قول المرتهن والمعتبر في القيمة عند ابن القاسم يوم الحكم إن كان باقيا، ويوم قبضه إن كان تالفا، وعنه أن الرهن بقيمته يوم الضياع، وعنه يوم الرهن. قال الباجي: وينبغي أن تعتبر تلك القيمة في مبلغ الدين، وإذا اختلفا في مقبوض فقال الراهن عن دين الرهن، وقال المرتهن عن غيره وزع بعد أيمانهما على الجهتين، وقيل: القول قول المرتهن، وإذا اختلف الأمين والمرتهن فقال الأمين: بعتها بمائة وسلمتها لك وأنكر المرتهن غرم الأمين له ما أنكره).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 647

[باب التفليس]
التفليس: فلس من نقص ماله عن دين حل عليه كأن ساواه فقط على الأظهر، أو فضل ما لا يفي بالمؤجل على المعروف إن طلبه غريم وإن أبى غيره إلا أن يغرمه من ماله أو من الوجود لا إن ساواهما معا إن أعدم عند الأجل، إلا أن يتغير حاله أو يظهر منه إتلافه ويخشى عدمه عنده، ولم يوجد من يضمنه أو يتجر له ولا بمؤجل أو ناقص عما بيده أو الذي بيده مساو للحال، وله مؤجل كمؤجل عليه عدداً أو أجلاً، وهو على مليًّ أو دينه يحل أولاً أو آخراً وهو أكثر (1) عدداً، ولو بيع الآن أو عند الحلول وقاما عليه، أو أجله (2) قيل: (3) وهو أقل إلا أنه يرجى بعد قبضه أو يتجر في بقيته بما يفي بدينه أو أراده الحاكم أو المديان دونهم، وحل به ما أجل كالموت على المشهور.
وإن دين كراء على المنصوص، فلو أراد بعضهم تأخير سلعته منع وجبر على ضمها (4) ورجح قبوله، ولو طلب الوارث تأخيره للأجل بحميل مليٍّ (5) ويُمَكَّن من أخذ التركة منع (6)، ولو مكنهم الغريم من ماله (7) فباعوه واقتسموا، ثم داين غيرهم لم يدخلوا كتفليس حاكم إلا فيما فضل عن دين الثاني أو دين (8) أو صدقة أو هبة أو وصية أو أرش جناية. (1) في (ق1): (كثير).
(2) في (ح2): (أجل).
(3) في (ح2): (قبل).
(4) في (ح2): (قبضها).
(5) قوله (مليٍّ) زيادة من (ح2).
(6) من قوله (فلس من نقص ماله عن دين حل عليه ....) يقابله في (ح1، ق2) هو: (وإذا التمس الغرماء أو بعضهم الحجر على من ينقص ماله عن دينه الحال حجر عليه، ولا حجر بالدين المؤجل، ولكن يحل بالحجر والموت كالتفليس).
(7) في (ح2، ق1): (المديان).
(8) في (ح2): (وارث)، وفي (ق1): (إرث).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 648

وفلس ذو غيبة بعدت كشهر أو توسطت كعشرة أيام، وجهل تقدم يسره لا إن قرب (1)، وكشف عنه كأن علم بقدم (2) يسره على المشهور.
وعلى تفليسه فقال أصبغ: يكتب به حيث هو ليتم ذلك بموضعه، واستؤني ببيع سلع من بعدت غيبته كأن قربت على الأظهر كميتٍ، فلو قدم موسراً عجل ما حل، وكذا المؤجل على الأقرب إذ هو حكم مضى، فلو غاب ماله فقط غيبة بعيدة فلس أيضاً، فله التصرف في الذمة كطلاق وخلع وقصاص وعفو وعتق أم ولد، ويتبعها مالها إن لم [أ/150] يستثنه.
وقال ابن القاسم: إن قال لا عتق وهبة وصدقة وبيع، وقيل: إن حابى، وقيد بمن ظهر فلسه ولم يحجر عليه، وقيل: يقف على رضى وارثه، ولا عتق من أولدها بعد الفلس، ولا عطية شيء يملكه إن صار له، ودينه باق، ويقام من السوق على الأصح إن تعمد تلف أموال الناس كسفيه حجر عليه، وفي كتابته قولان.
واختير الإمضاء وإن ساوت قيمتها (3) قيمة رقبته وأمكن بيعه، وكذا إن نقصت وهي تفي بدينه وإلا ردت إن وقعت بعد الحجر أو قبله على غير نظر.
ولذي الدين منع المديان من سفر يحل فيه إلا أن يوكل من يوفيه، واستظهر إن ضمنه الوكيل وهو مليٌّ، أو للمديان مال يمكن منه القضاء بسهولة، وهل له عزله أو لا، أو يبدل؟ تردد، لا إن كان يحل بعده، وحلف أنه لم يرد به فراراً وأن نيته (4) العود لقضائه عند الأجل، وقيل: إن اتهم وإلا فلا، وإلا يطلب بكفيل ولا إشهاد، ومن قضاء بعضهم قبل (1) في (ح2، ق1): (قربت).
(2) في (ح2، ق1): (تقدم).
(3) قوله (قيمتها) ساقط من (ح1).
(4) في (ح2، ق1): (نية).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 649

أجله، أو كل ما بيده بخلاف بعضه بعده (1) على المعروف، كرهنه، وروي: ما لم يظهر فلسه، واختص به القابض على الأصح (2).
وكتزويجه بواحدة (3) أشبه بمهر مثلها، وفي أربع وتطوع بحج تردد، ومن إقرار على الأصح إن اتهم وإلا جاز إن لم تقم غرماؤه، وإلا فإن أقر بالمجلس أو قربه، وجميع دينه ثابت بإقرار قبل (4)، لا ببينة، وبقي في ذمته، واستظهر قبوله أيضاً، وثالثها: ما لم يحز عنه المال، ورابعها: إن عرف بينهما خلطة حلف المقر له (5) وحاصص وإلا فلا، وحيث بقي المقر به في (6) ذمته دخل ربه فيما أفاد لا فيما داين، ثانيا: إلا فيما فضل فمع الأولين، فلو صح إقراره له أولاً وأبى تفليسه والدخول مع الغرماء، ففي دخوله مع الآخرين، قولان، ولو كان حين الفلس غائباً، ثم قدر (7) حاصص الأولين اتفاقاً، والآخرين (8) على المنصوص، ولو أبقى أحد الأولين نصيبه بيد المفلس، ففي ضربه مع الآخرين بقدره أو بأصل دينه خلاف.
وتصرفه بشرط القضاء من غير ما حجر عليه فيه جائز، واستشكل للزوم البيع لأجل مجهول، وهو باطل كمن اشترى سلعة أو تزوج امرأة (9) لميسرته، وفي قبول إقراره بقراض ووديعة طريقان: (1) قوله (بعده) زيادة من (ح2).
(2) ما بين معكوفتين ساقط من (ق1).
(3) في (ح1): (إن).
(4) قوله (قبل) ساقط من (ح2)، وفي (ق1): (قيل).
(5) قوله (له) معكوفتين ساقط من (ح1).
(6) قوله (في) ساقط من (ق1).
(7) قوله (قولان، ولو كان حين الفلس غائبا ثم قدر) زيادة من (ح1)، (ق2).
(8) قوله (والآخرين) ساقط من (ح2).
(9) قوله (امرأة) زيادة من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 650

الأولى: إن عين وقامت بأصله بينة قبل، وقيل: وإن لم تقم إلا لمن يتهم عليه، وثالثها: إن شهدت بالتعيين وإلا فلا.
الثانية: الجواز إن حلف المقر له وعدمه (1)، وثالثها: أول الأولى، وقيل: تفسير للأولين، فإن قال هو الذي اشتريته من فلان، ففي قبوله قولان.
وصدق مريض قال: هذا قراض أو وديعة لغير متهم عليه اتفاقاً - وإن لم تقم على أصله بينة - أما إن لم يعين بل قال له في ماله قراض أو وديعة كذا وكذا لم يقبل.
وفي قبول قول (2) صانع هذا ثوب فلان ونحوه، ثالثها: يقبل إن كان على أصل الدفع بينة.
وحجر ثانياً فيما تجدد وقدم أجر حمال وكيال ونحوه (3)، وإن نكل مفلس قام له شاهد بحق، حلف كل كهو وأخذ حصته، ولو نكل غيره لا حقه كله على الأصح، فإن نكل بعض الغرماء ثم أراد الحلف منع على الأصح، وفي تقديم شاهدين على شاهد أعدل منهما مع يمين أو العكس تردد.
وانفك وإن [ب/150] بلا حكم على الأصح، ثم يباع ماله، وقيل: إن أثبتوا ملكه له بالخيار ثلاثاً طلباً للزيادة كبيع ما أوجبه، واستحب إحضاره، ويكلفهم الحاكم إثبات دينهم ويعذر لكل في دين الآخر، فإذا سلموا أو عجزوا عن دافع حلف كل واحد أنه لم يقبض من دينه شيئاً ولا أسقطه ولا بعضه، وأنه عليه إلى الآن. (1) في (ح2): (غرمه).
(2) قوله (قول) ساقط من (ح1، ق2).
(3) قوله (ونحوه) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 651

ويسمي من أثبت الحق بشهادتهم عنده، وإن لم يسمهم نفذ حكم العدل فقط، فإن كان فيهم محجور، فهل يحلف (1) هو أو وليه أو يؤخر لرشده أقوال، وهل تحلف امرأة مولى عليها - وهو المشهور - أو إلى انفكاك الحجر وبه أفتى؟ قولان، فإن نكلت ردت، وفي حلف من كان مأموناً وفي عقده أنه مصدق في الاقتضاء قولان، ولا يكلفهم إلا غريم سواهم بخلاف الورثة للعلم بهم.
واستؤني بمعروفٍ بدين في موتٍ، وقيل: وفلسٍ، وقيل: ينادى عليه فيهما بباب المسجد.
وفي بيع كتب العلم عليه ثلاثة مشهورها: الجواز كمصحف وسلاح وسرج ودابة وخادمٍ ودار وكذا خاتم على المشهور، وثوبي جمعته إن كان لهما قدرٌ.
وفي بيع آلة الصانع تردد، وأوجر مدبره ومعتقة لأجل ونحوهما لا مستولدته، ولا يلزم بانتزاع مالهم، ولا بما وهب لولده، ولا قبول هبةٍ وصدقة ووصية، وخرج الانتزاع في الجميع، ولا بتسلف وإن بذل له إلا أن يسلف الطالب ليرجع به (2) على المطلوب، ولا باستشفاع وعفو لدية ولا بتكسُّبٍ، وقيل: إلا أن يبيع منافعه مدة معلومة أو يكون صانعاً عومل على ذلك.
وقدمت نفقة هذا ونفقة عياله دون الأول إلا لخوف ضيعة فيخير مستأجره بين إعطاءه ما يعيش به وحده أو يتركه يعمل عند غيره كذلك، فلو باع أو اشترى بخيار ثم حجر عليه فأراد الإمضاء أو الرد؛ ومنعه الغرماء ففي تمكينهم وعدمه تردد نظراً إلى أنه منحل ومنعقد ويبدأ ببيع ما يخاف فساده كفاكهة لا تبقى ثم بحيوان ثم بعروض واستؤني (1) قوله (يحلف) ساقط من (ح1).
(2) قوله (به) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 652

بعقاره كشهرين (1)، وقيل: وعروضه، وقسم بنسبة ديونه، فإن اختلفت قوم غير نقد يومئذ لا يوم فلسه على المشهور، واشترى بما صار له من جنسه، ومضى وإن غلا أو رخص، وقيل: إلا أن يصير له (2) أكثر فيرد الفاضل للغرماء، وقيل: يشتري له به أيضاً (3) مما بقي في ذمة المفلس، وهل يشتري في شرط جيد أدناه أو وسطه؟ قولان.
وجاز أخذ النقد إلا لمانع كالاقتضاء، وقيل: يجوز مطلقاً (4)، وحاصت زوجة بمهر ونفقة على المشهور فيهما، وثالثها: في فلس لا موتٍ، وقيل: إن نفقت في دين حادث فكذلك لا فيما تقدم، ولا بنفقة ولدها على المشهور، وكذا نفقة الأبوين، وقيل: إلا أن تكون بقضية وتسلف وهو مليٌّ ولا بجناية على المنصوص، وإن تلف ما عزل الغائب (5) فمنه، وما وقف للغرماء، فثالثها: العين منهم والعرض من المديان، وهل إلا أن يكون كدينهم فمنهم؟ تأويلان، ورابعها: العرض منه والدنانير والدراهم ممن [أ/151] له مثلها، وخامسها: إن كان مفلساً فمنه، وميتاً فمنهم، وهذا إن وقفه الحاكم لا الغرماء، وإلا فمن المديان اتفاقاً، وإن استحق مبيع وإن (6) قبل فلسه أو طرأ غريم على مثله رجع بالحصة كوارث وموصى له على مثله (7) لا على غائب ضاع ما وقف له على الأصح، وما رجع به فمثله في ذمة المديان ولا يأخذ ملياً عن معدم، ولا حياً عن ميت، ولو علم وارث أو وصي بدين أو اشتهر (8) به وأقبض غرماءه رجع من طرأ عليه، وأخذ الملي عن المعدم ما (1) قوله (كشهرين) يقابله في (ح1): (الشهر والشهرين).
(2) قوله (له) ساقط من (ق1).
(3) قوله (به أيضا) ساقط من (ح1).
(4) قوله (وقيل: يجوز مطلقا) ساقط من (ح2).
(5) في (ح2): (الغاصب).
(6) قوله (وإن) ساقط من (ح1).
(7) قوله (رجع بالحصة كوارث وموصى له على مثله) ساقط من (ح1).
(8) في (ح1): (أشهد).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 653

لم يجاوز ما قبضه، ثم رجع الوارث على الغرماء، وفيها: ما ظاهره البداءة بالغريم، وهل على التخيير أو خلاف واستظهر؟ تأويلان.
وهل على إطلاقه أو يبدأ بوارثه أو وصيه - إن كان القبض منهما أسهل كان معهما ناضاً - أو الغريم غائباً أو مِلْطَاطاً؟ طريقان، وقيل: طرو الوارث أو الموصى له على مثله كطرو غريم على وارث فيقاسم من وجد منهم مليّاً كأن الميت لم يترك غيرهما، ثم يرجعان على سائر الورثة أو الموصى له حتى يعتدلوا.
ومنع وارث من بيع قبل وفاء دين، فإن فعل ولم يقدر الغرماء على أخذه إلا بالفسخ فلهم ذلك إلا أن يدفعه الوارث من ماله على الأشهر، كما لو أسقطوا دينهم، ويترك للمفلس كسوة اعتيدت لمثله، وقيل: ما يواريه، وروي: لا يترك له شيء، وهل خلاف - واستظهر - أو يرد لما قبله؟ تردد.
وبيع ما فيه فضل عن لباس مثله، واشترى دونه، ويترك له على المشهور كسوة ولده، وتجدد للصغار إذا خلقت، وشك مالك، وقال ابْنُ الْقَاسِمِ: في كسوة زوجته، وقيل: لا يترك لها كسوة، قيل: والولد أحرى، وحسبهم ما كان عليهم. اللخمي: ولا أرى أن يستأنف لهم كسوة، قيل (1): ولا خلاف أنه لو كسا زوجته قبل فلسه كسوة لا فضل فيها أنها لا تنزع منها.
ويترك له كفن ولده، ويجرى الأمر في كفن زوجته على القول بلزومه على الخلاف في كسوتها، وهل تكفن بثوب أو ثلاث؟ خلاف.
ويترك له على المشهور قوته وقوت زوجته وولده ورقيقه وأم ولده ومدبره لظن ميسرته، وجاء بلا حد أو محدوداً بشهر وأيام، وأولت بعشرة، قيل (2) وليس بخلاف بل (1) قوله (قيل) ساقط من (ح1).
(2) قوله (قيل) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 654

هو على قدر الأحوال، ومن له صنعة ينفق منها على نفسه وأهله لم يترك له شيء (1)، وقيل: إلا نفقة كيومين خوف عطلة.
لم يجاوز ما قبضه، ثم رجع الوارث على الغرماء، وفيها: ما ظاهره البداءة بالغريم، وهل على التخيير أو خلاف واستظهر؟ تأويلان.
وهل على إطلاقه أو يبدأ بوارثه أو وصيه - إن كان القبض منهما أسهل كان معهما ناضاً - أو الغريم غائباً أو مِلْطَاطاً؟ طريقان، وقيل: طرو الوارث أو الموصى له على مثله كطرو غريم على وارث فيقاسم من وجد منهم مليّاً كأن الميت لم يترك غيرهما، ثم يرجعان على سائر الورثة أو الموصى له حتى يعتدلوا.
ولو ورث من يعتق عليه بيع على الأصح، وثالثها: في فلسٍ لا موتٍ، وعلى الأصح فيباع منه بقدر دينه إن أمكن، وعتق باقيه وإلا بيع كله، وله بقية ثمنه، واستحب التصدق به، وفي جعله في رقبته نظر، ولو تصدق به عليه أو وهب له عتق اتفاقاً إن علم واهبه أنه يعتق عليه، وهل كذا إن لم يعلم أو يباع كالميراث؟ تردد، ومن جهل حاله حمل على الملاء على المعروف، وثالثها: إن كان دينه عن معاوضة وإلا فعلى العدم كنفقة أب أو ولد، ورابعها: إن كان العوض متمولاً فعلى الملاء (2)، وإن أبى (3) كان كأرش جناية ومهر، فعلى العدم، وحيث حمل [ب/151] على الملاء سجن لثبوت فقره بحسب دينه وشخصه، فإن طال سجنه أخرج.
قال عبد الملك: يسجن في الكثير أربعة أشهر، وفي الوسط شهرين، وفي اليسير نصف شهر، فإن سأل الصبر بحميل وجه لظهور أمره؛ مكن على الأصح، واختبر عدمه إن عرف ببلد وغرم الحميل إن لم يأت به، وهل وإن ثبت فقره أو تبرأ من الحمالة؟ خلاف، فإن أتى بحميل لدون ما يظهر فيه حاله جبر الطالب على قبوله، فإن لم يظهر حاله في المدة سجن إلا أن يأتي بحميل آخر لتمام الأجل.
ومن تفالس وظاهره الملاء سجن أيضاً، ولو شهدت بينة بفقره إن لم تزك، وحيث لم يقبل الحميل (4) فهل بحميل مال أو وجه ورجح؟ قولان، وهل على ظاهرها أو الأول للمال، والثاني: لغيره؟ خلاف. (1) قوله (شيء) ساقط من (ح1).
(2) قوله (فعلى الملإ) ساقط من (ح1).
(3) قوله (أبى) زيادة من (ح2).
(4) قوله (وحيث لم يقبل الحميل) زيادة من (ح2)، وفي (ق1): (وحيث يقبل الحميل).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 655

فإن سأل الخروج من السجن لطلب منافعه بحميل ثم يعود إليه إن عجز؛ مكن وإن وعد بالقضاء، وسأل تأخير كيوم مكن، وقيل: بحميل مال وإلا سجن، فإن تفالس وهو معلوم الملاء، وتبين كذبه ولم يعلم له سبب أذهب ماله سجن حتى يؤدي أو يموت، وضرب بالدرة المرة بعد المرة، وإن أدى لتلفه، ولا يؤخر إن عرف (1) بالناض على الأحسن، وإلا أجل لبيع متاعه بحميل مال، وقيل: يباع لوقته، وفي حلفه على عدم الناض ثالثها: إن كان تاجراً أحلف وإلا فلا، فإن سأل (2) ذو عرض غير مُلِدٍّ تأخيراً لبيعه مكن بحميل مال، وقيل: بدونه إلا لخوف غيبته، فإن علم يساره وجهل الحاكم كونه من أهل الناض كلف البينة بذلك، ثم أجله لبيعه بحميل مال لا بدونه (3) عند الأكثر، وأنظر من جهل حاله أو اتهم بمال إن شهد بعسره أنه لا يعرف له مال ظاهراً ولا باطناً وحلف مع بينته كذلك، كدعوى امرأة نفقةً على غائب، وقضاء على غائب، وزاد على المعروف، وإن وجد مالاً ليقضينه، وقيل: وأنه يعجل القضاء وإن رزق مالاً في سفر عجل الأوبة وأدى، وهل يحلف على البت أو على (4) العلم؟ قولان.
ولو ادعى الطالب عليه بعد اليمين أنه أفاد مالاً لم يحلف، ولو ادعى هو عليه علم العدم حلفه، فإن حلف أو لم يدع عليه علم (5) ذلك سجن لبيان حاله لا إن نكل، قيل: ومن ظاهره العدم لبذاذة حاله وصناعته كبقال وخياط يصدق في العدم ولم يسجن إلا في يسير عومل عليه حتى يثبت فقره عنده، وهل يمكن طالب سأل تفتيش دار عديم أم لا، واستحب إن عرف بلَدَدٍ وكذب؟ تردد. (1) في (ح1): (علم).
(2) قوله (سأل) زيادة من (ح1).
(3) في (ح2): (وجه).
(4) قوله (على) زيادة من (ح1).
(5) قوله (علم) زيادة من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 656

ولا تقبل بينة من علم ملاؤه إلا بذهاب ماله بأن تقول كنا نرى بيعه وشراؤه ونفقته ونقص ماله ولا بينة من أدَّى بعض منجم عليه لوقته، ثم ادعى العجز عن بقية النجوم أو طلب بنفقة ولده بعد طلاق أمه فادعى الآن العجز إلا بذهاب ما بيده، وهل يسجن في حق على (1) غيره إذا كان بسببه كقتله خطأ أم لا؟ قولان، وهل يعمل (2) ببينة الملاء أو العدم أو بالأعدل؟ أقوال.
وفي بقائه في السجن إن تساويا أو يطلق قولان، أما (3) إن شهدت بينة الملاء أنه أخفى مالاً قدمت باتفاق.
وتحبس المرأة عند [أ/152] مأمونة أيم أو ذات زوج مأمون، ومكاتب لم يعجز بسيده كهو إن لدَّ له وجدٌ لابن ابن على المنصوص كقريب وولد لأبويه لا هما له (4) على الأصح، إلا في نفقة ولد صغير إذا امتنع منها، وفيها: وإذا لم أحبسهما له فلا أظلم الولد لهما.
مطرف: فيؤمران أن يقضياه ما ثبت له، وهل تحليفه لهما جرحة فلا يقضي به، أو مكروه فقط فيقضى به، أو جرحة ويقضى به (5) وتسقط شهادته به؟ أقوال.
واختير عدم تحليفهما في تهمة إلا أن تكون قوية بينة فيما له بال يضر بالولد تركه، وإن ادعى أنه جحده ديناً له بال حلفه لا في يسير، فإن حلفه فيه سقطت شهادته، أما المنقلبة والمتعلق بها حق للغير فلا مانع منها، ولا يفرق بين أب وابن وإخوة ونحوهم في سجن حبسوا فيه، وفي الزوجين إن خلا قولان، ولا يمنع من مسلم أو أمة إن احتاج لها لمرض (1) قوله (على) ساقط من (ح1).
(2) في (ح2): (تقبل).
(3) قوله (وهل يعمل ببينة الملاء أو العدم أو بالأعدل أقوال، وفي بقائه في السجن إن تساويا أو يطلق قولان، أما) ساقط من (ق1).
(4) قوله (له) ساقط من (ح2).
(5) قوله (أو جرحة ويقضى به) زيادة من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 657

ونحوه بخلاف زوجة وإن حبس لها على الأصح، واختير إن علم لدده وأنه يأكل أموال الناس أن يضيق عليه، ويمنع من ولده ومن يعز عليه، لا إن أشكل أمره.
وأخرج لذهاب عقله بحميل لعوده ولحد، واستحسن بكفيل وجه لمرض شديد بأبويه وولده وأخيه وقريب جداً يسلم ثم يعود، وصوب المنع كغيرهم من القرابة، ولا يخرج لجمعة وعيد - واختير خلافه - ولا لغزو، ولا لخوف قتله أو أسره بموضعه، ولا لفرض حج، فإن أحرم ثم حبس بقي محرماً، وإن وجب عليه الدين حين نزل مكة أو منى أو عرفة فحسن أن يؤخذ منه كفيل لفراغه ثم يسجن بعد النفر الأول.
ولزم الطالب قبول دين من متبرع قصد تخفيفاً عن غريم لا هبة الصَّاحب، وله أخذ عين ماله المحاز عنه في فلس لا موتٍ وإن مسكوكاً شهد على عينه على الأصح، أو ثمرة اشتريت وحدها زهواً إن فلس قبل يبس وإلا فقولان، أو آبقا (1) على (2) ألا شيء له إن لم يجده أو يحاص، وليس له أن يقول إن وجدته وإلا حاصصت على الأصح، وفي أخذ المحال ما أحيل بثمنه ففلس المحال عليه وهو بيده قولان.
وفي كون القرض كالبيع فيأخذ المقرض متاعه على الأكثر أو يكون أسوة الغرماء على المشهور، وإن لم يدفعه للمفلس طريقان، وإنما يكون أحق بعين شيئه من الغرماء (3) إن لم يفده الغرماء ولو بمالهم على الأصح، أو يضمنوا له الثمن وهم ثقاة، أو بحميل ثقة، ثالثها: ليس لهم ذلك إلا أن يزيدوا على الثمن زيادة تحط من دينهم، ويكون لهم النماء وعليهم النقص. (1) في (ح1): (إنما)، وفي (ق1): (دانفا)، وفي (ق2): (إن أبقى).
(2) قوله (على) ساقط من (ح1).
(3) قوله (وإنما يكون أحق بعين شيئه من الغرماء) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 658

وفيها: للمفلس وعليه، وثالثها: النماء له والنقص عليهم، ورابعها: إن لم يرض بالفداء فكالثالث، وإلا فكالثاني، ولم يكن استرجاعه (1) بضعاً أو عصمة أو قصاصاً ولم ينتقل عن حاله، فلو صنع الزبد سمناً، أو الخشبة باباً، أو الجلد نعالاً، وفصل الثوب، وذبح الكبش، وزرع الحب أو طحن، وأمكن استرجاعه لا بضعاً (2) فات، وحاص بثمنه (3) كأن كان خلط بأدنى أو مغلوث أو مسوس فات (4) على الأصح، وقيل: يقومان ويكون أحق بقيمة متاعه، أمَّا لو خلط بمثله فله قدر كيله [ب/152] أو خلط شيئين لاثنين كانا أحق به وتحاصا فيه ولو لم ينتقل ولكن انضم إليه صنعة أو عين أخرى كدبغ جلد وبناء عرصة، قوم الجميع يوم الحكم، وشارك بقيمة متاعه من قيمة ذلك، وكذا نسج غزل، وقيل: يفوت، وهل يفيت البناء أرضاً ظهر بها عيب بعده فيجب الأرش أو لا يفيتها خلاف، وله أخذ النقص (5) والمحاصة بما فات وتركه والمحاصة بجميع الثمن إلا أن يدفع له الغرماء ثمن الفائت ولو من مالهم لا يكونون أحق بقدر الفداء على الأرجح، وله رد بعض ثمن قبض وأخذ سلعته، وقيل: إنما له المحاصة فقط.
ولو باع ثوبين بمائة قيمة أحدهما ثلثها، فقبض ثلاثين فضة فنابه عشرة والآخر عشرون، فإن وجدا أو فاتا معاً فواضح، وإلا حاصص بما بقي من ثمن الفائت، وله رد (6) حصَّة الموجود وأخذه، وقيل: لا يأخذ ما وجد حتى يرد ما قبض. (1) قوله (استرجاعه) ساقط من (ح1).
(2) قوله (وأمكن استرجاعه لا بضعا) زيادة من (ح2، ق1).
(3) قوله (فات، وحاص بثمنه) ساقط من (ح1، ق2).
(4) قوله (فات) زيادة من (ح1).
(5) في (ق1): (البعض).
(6) قوله (رد) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 659

ولو ولدت الأم أخذ الولد معها على المشهور ولو بيعت وحدها حاص بما ينوبها، وقيل: بقيمتها إن أخذه وإلا فبكل الثمن، ولو بيع دونها فلا حصة له على المشهور، كأن مات أحدهما وعلى الشاذ فله أخذها والمحاصة بما ينوب الولد، وقيل بما بيع به وليس له أخذ غلة، ولو لبناً كان بضرع وقت بيع إلا ثمرة مع أصل وإن يبست على المشهور (1) ما لم تجد، وثالثها: ما لم تطب، ورابعها: ما لم تؤبر.
أما صوف تم، وثمرة أبرت يوم العقد واشترطت فله أخذها على المشهور، فإن فاتا حاص بما يخصهما من الثمن، وقيل: في الثمرة إن جدت رطباً فالقيمة، وثمراً فالمكيلة، وله أجر سقيه وعلاجه على الأصح، وفك عبده إن رهن وحاص بفدائه، ولا يرجع بفداء جنايته، وأخذ مكترٍ دابته وأرضه وقدم إن زرعت في فلس، وقيل: وموت ثم ساقيه، وقيل: بالعكس، وقيل: يتحاصان، وقيل: أسوة الغرماء، ثم مرتهنه وهو مقدم عليهما في الموت على المشهور، فإن عمل في الزرع أجير ثان قدم على الأول، وقيل: الأكثر عملاً، وقيل: يتحاصان.
وقدم أجر صانع ولو في موت إن لم يسلم ما بيده وإلا فلا على المشهور فيهما، إلا أن يضيفا لصنعته شيئاً كرقع (2) ثوب من عنده فله المشاركة بالقيمة أو المحاصة إن لم يعطه الغرماء حقه، وهل يقوم بغير رقع بها، أو ينظر لقيمة الترقيع يوم الحكم، ثم يقوم بغير رقع ويكون به (3) شريكاً وصوب؟ خلاف.
وقال أصبغ: إن كان له خياطة (4) فتوق مع رقعه فللأقل حكم الأكثر، فإن تناصفا فهو في الخياطة أسوة الغرماء أو يشارك بما ينوب الرقع. (1) من قوله (بيعت وحدها حاص) ساقط من (ح1).
(2) في (ح1): (كدفع).
(3) قوله (به) زيادة من (ق1، ق2).
(4) قوله (خياطة) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 660

وقدم ذو بقرٍ درست قمحاً بأندر، بخلاف صانع يعمل في دار ربه فإنه أسوة الغرماء كأجير رعيٍ وعلفٍ وحراسة وخدمة وبيع وكراء دار (1) لسلعة، ولو أخذت عن دين إن قيل بأن الرد بالعيب نقض بيع، وإلا فهو أحق بها، وفي كون المبتاع أحق بما فسخ لفساد بيعه، ثالثها: إن أخذها بنقد لا عما في ذمة المفلس، وقيل (2) إما عن دين فلا باتفاق، وهو أحق ولو في موت بثمنه إن وجد بعينه، وبعرض ابتاعه ففلس بائعه قبل قبضه أو باعه بعرض فاستحق ما قبض أو دفعه مهراً ففسخ النكاح قبل البناء، وبنصفه إن طلق قبله كمكتر بدابة (3) معينة، وكذا بغيرها ولو أدبرت تحته على المشهور، وثالثها: يكون أحق بهاً مطلقا، وربها أحق بما حملت في موتٍ أو فلس (4)، وإن فارقها على الأصح، وثالثها: أحق في الفلس فقط، والأخيران مخرجان ما لم يقبضه ربه.
والسفن كالدواب وله رد ما قبض ونقض (5) [أ/153] محاصته على المشهور (6)، وإن ردت بعيب، والمحاصة بعيب سماوي حدث عند المفلس ولا تفوت به على المنصوص، وقيل: إنما له ردها (7) والمحاصة، أو الأخذ بقيمتها، وهل على ما هي عليه، ويحاسب بذلك من ثمنها أو يحط منه قدر النقص؟ تردد، فإن زاد كالعدم.
ولو باع عبداً فهرم أو كان صغيراً فكبر ففي فوات رده قولان، وتعييب المبتاع للسلعة (8) كالسماوي، وقيل: إن لم يكن فاحشاً وإلا فات، واختير الفض، فيسقط ما (1) قوله (دار) زيادة من (ح2).
(2) قوله (وقيل) ساقط من (ق1).
(3) قوله (بدابة) ساقط من (ح1).
(4) قوله (وربها أحق بما حملت في موتٍ أو فلس) من (ق1)، وفي باقي النسخ (وربها في موت وفلس أحق بما حملت).
(5) في (ح1، ق2): (نقص).
(6) في (ق1، ق2): (المنصوص).
(7) قوله (إنما له ردها) يقابله في (ح2، ق1): (يخير في ردها).
(8) قوله (للسلعة) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 661

ينوب الموجود ويحاص بما ينوب الذاهب، فإن جنى عليه أجنبي ولم يأخذ أرشه أو أخذه وعاد لهيئته فكالعدم وإلا فنسبة نقصه.
وجبر رب وثيقة قضيت على قطعها أو دفعها للمدين لا صداق خصم وصوب خصم الوثيقة مع الدفع إذ لو ادعى ربها سقوطها غير مخصومة ولا بينة أخذها من المديان.
وصدق راهن قبض رهنه في دفع الدين بيمينه، وقيل: إن قام المرتهن بحدثان الحلول فالقول قوله (1) مع يمينه كصانع طلب أجرة إثر دفع مصنوعه، فإن نكل المرتهن حلف الراهن وبرئ.
***** (1) قوله (فالقول قوله) زيادة من (ق2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 662

باب الحجر
يحجر لفلس - كما سبق - وجنون لزواله، وبرق لحق سيد، فإن أذن له فكوكيل مفوض، ولو في نوع على المشهور، وله مع الاستيلاب ضيافة، وكذا تأخير على المشهور (1)، وقيد باليسير، وأخذ قراض ودفعه على المشهور كمساقاة وما ربح فيهما فكخراجه، وله أن يتصرف في الوصية والهبة والصدقة ونحوها، ولا يمنعه سيده منها، وله قبولها بغير إذنه، وإن غير مأذون له، وغرماء المأذون أحق بها، وهل مطلقاً أو إن أعطى للدين وإلا فلسيده كخراجه وكسبه؟ تأويلان.
واختص سيده بما رهنه له قبل قيامهم على الأصح إن ثبت ببينة، والدين قدر ماله وإلا فلا (2)، وتولى الحجر عليه عند قيامهم الحاكم لا الغرماء، ولا السيد على المشهور، وقيل: إن أذن له. وقيل: وإن لم يأذن. وقيد بما إذا لم يطل تجره، وتباع أم ولده في دينه إلا أن يكون حملها ظاهراً فحتى تضع إذ ولدها للسيد، وتباع معه بعد تقويم كلٍ منفرداً ليعلم ما يخصه من الثمن، وإن ظهر بعد البيع فهل لسيده فسخه؟ قولان، كأن باع قريباً له يعتق على الحر دون إذن سيده، ولا يبيعها في غير الدين إلا بإذنه ولا لولده إلا أن يشتريه، وعليه دين، ولا تباع رقبته فيه على المشهور، وثالثها: إن لم يتعد وإلا فكالجناية، وقيل: إن كان وغداً لم تبع، وإلا ففي ذمته، ولسيده إن لم يكن عليه دين انتزاع ماله، أو ما فضل منه كغيره، فإن كان ذمياً منع من تجر في كخمر إن تجر لسيده وإلا فقولان.
وعن مالك: لا يشتري من غير مأذون له، وإن قل كخف ونحوه، ولا يقبل قوله إن أهله أذنوا له حتى يسألوا، وقيد بمن عبيدهم لا يبيعون ولا يشترون، وإلا قبل (1) قوله (وله مع الاستيلاب ضيافة، وكذا تأخير على المشهور) ساقط من (ح1، ق2).
(2) قوله (فلا) ساقط من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 663

كالاستئذان والهدية إذ قال سيدي أذن لك في الدخول أو أهدى لك هذا، كقول صبي وامرأة وكافر فيهما.
ولمرض فشا عنه الموت لا يتعجب من حصوله به، أو كان عنه غالباً لحق وارث [ب/153] كَسُلٍ، وقُولَنْجِ (1)، وإسهال بدم، وحمَّى حادةٍ، وذات جنب، وتقديم لقطع إن خاف منه الموت أو لرجم أو قصاص في قتل أو حبس له إن ثبت، أو حضور صف لقتال أو حمل، وهل بدخولها السادس أو حتى تكمله وهو الأظهر؟ قولان، وصدقت في ذلك لا قبل وصول صف، وإن توجه للقتال أو هو في انتظاره، ولا حمى يوم أو رِبْع (2) أو جرب أو جذام أو برص أو فالج أو رمدٍ أو وجع بضرس ولا ركوب بحر على المشهور، وثالثها: إلا في وقت هول وصوب، ولا كجموح دابة على الأصح في غير مؤنته وكسوته ومداواته ومعاوضة مالية دون محاباة، وإلا فمن الثلث، ويوقف تبرعه إن لم يكن له مال مأمون، وإليه رجع وهو العقار، فإن مات فمن الثلث وإلا مضى.
ولنكاح في زوجةٍ حرَّةٍ لزوج ولو عبداً على الأظهر، أو سفيها وتولاه وليه في تبرع جاوز ثلث ماله، وإن بكفالة لا ما دونه، وهل إلا أن يقصد به الضرر، أو مطلقاً، أو يرد به الزائد وحده إن قصد به الضرر دون غيره؟ أقوال.
وهل التدبير كالعتق أو يمضي وإن زاد على الثلث؟ قولان.
وفي إمضاء عتقها لعبد لا تملك غيره بغير إذن زوجها (3) كإقراضها، وهل الزائد جائز حتى يرده الزوج كعتق مديان أو مردود حتى يجيزه؟ قولان. (1) هو: مرض معوي مؤلم يعسر معه خروج الغائط والريح. انظر: الشرح الكبير، للدردير: 3/ 306.
(2) الرِّبْعُ في الحُمَّى إِتيانُها في اليوم الرابع، وذلك أَن يُحَمَّ يوماً، ويُتْرَك يومين لا يُحَمّ، ويُحَمّ في اليوم الرابع. انظر: لسان العرب، لابن منظور: 8/ 99.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 664

فإن لم يعلم حتى طلقها مضى اتفاقاً، كأن مات على المعروف، فإن ماتت هي فكذلك على الأصح، كسيد لم يعلم بفعل عبده حتى مات، وهل له رد الثلث مع ما زاد - وهو الأصح - أو الزائد فقط كالمريض، أو يمضي الجميع إن قلت الزيادة؟ أقوال.
وهل يمضي العتق لعدم تبعيضه، أو قدر الثلث خاصة، أو يرد جميعه؟ أقوال.
وليس لها تبرع بعد الثلث حتى يبعد كسنة، وقيل: نصفها، وقيل: تمنع مطلقاً إلا في مال تجدد، ولها نفقة أبويها وكسوتهما وإن جاوزت الثلث.
ولردة فلا ينفذ تصرف مرتد حجر عليه، ومؤنته مما بيده، وما ربح بعده فكماله، ويسقط عنه ما حدث من دين إن قتل، وإن تاب لزمه كأن جهل أمره سنين، وقيل: كيتيم أهمل وقضى الإمام من دينه ما حل فقط، وللمرتد دفعه لربه بخلاف مفلس، وحل بقتله المؤجل، وإن تاب بقي لأجله، وسمعت بينته إن هرب لدار الحرب، وقضى عليه وبقي المؤجل لأجله، وليس لمن وجد سلعته أخذها بخلاف المفلس.
ولصبىً وزال ببلوغ ورشد بينهما اختبار لا سابق بلوغ على المشهور، واختباره كالسفيه بدخول سوق ومخالطة في بيع وشراء، فينكر على المغبون ويغبط الرابح، وهل يختبر بدفع شيء يسير من ماله أو لا؟ قولان، وثالثها: يجوز في السفيه دون الصغير، ولا ينقطع قبل بلوغه اتفاقاً.
وإن ظهر رشده فإن بلغ ذو أبٍ سفيهاً أو رشيداً عمل على ذلك، وإن جهل حاله حمل على السفه لا الرشد على المشهور، وثالثها: على السفه لعام، وللأب تسفيه ولده بعد بلوغه ما لم يعرف برشد، وقيل: إن لم يطل كعامين، ولا ينفك [أ/154] عن ذي وصي إلا بإطلاقه، وصدق في رشده وإن لم يعرف (1) إلا بقوله، وقيل: إن علم (2) رشده، وإلا فلا، والأب إن حجر على ولده وأشهد فكالوصي وإلا فلا. (1) قوله (بغير إذن زوجها) زيادة من (ق1).
(2) في (ح2، ق1): (يعلم).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 665

وعن مالك إذا بلغ الغلام ذهب حيث شاء، وهل بماله أو بنفسه فقط؟ تأويلان.
وهل مقدم القاضي كالوصي أو بإذن القاضي في الإطلاق وبه العمل؟ قولان، وزيد في الأنثى دخول زوج، وشهادة عدول بصلاح حالها على المشهور، وقيل: لا بد من سنة بعد الدخول، وقيل سنتين، وقيل: ست، وقيل: سبع، وقيل: حتى تعنس أو يدخل بها زوجها (1) أو يؤنس منها الرشد، وقيل: كالذكر، وقيل ينفك عنها الحجر بنفس بلوغها، وحمل على من علم رشدها أو جهل حالها قبل (2)، والمشهور حمل الثيب على الرشد (3) بالبلوغ، وهل للأب تجديد الحجر عليها، أو إن أثبت سفهها؟ قولان.
وعلى الأول (4) لو أوصى عليها، ثم تراخى موته حتى حسن حالها، هل يلزمها ذلك أم لا؟ قولان.
وهل أفعال من حاضت مهملة جائزة، أو مردودة حتى تعنس، وتقعد عن الحيض (5)، أو ما لم تتزوج وتقيم بعد البناء مدة تحمل فيها على الرشد؟ أقوال.
وهل المدة عام أو عامين أو ثلاثة؟ أقوال.
وهل تجوز أفعال المعنسة مطلقاً أو بشرط الرشد، أو إن كانت ذات أبٍ وإلا فبإطلاق الوصي أو المقدم وشهر؟ أقوال.
وفي حد التعنيس ستة: دون ثلاثين، وثلاثون، وخمسة وثلاثون، وأربعون، ومن خمسين إلى ستين، أو حتى تقعد على الحيض (6). (1) في (ح1): (لم يعلم).
(2) قوله (زوجها) زيادة من (ق1).
(3) في (ح2): (وقيل).
(4) قوله (وقيل: كالذكر، وقيل ينفك عنها الحجر بنفس بلوغها، وحمل على من علم رشدها أو جهل حالها قبل والمشهور حمل الثيب على الرشد) ساقط من (ح1).
(5) في (ح1): (القول).
(6) في (ق1، ق2): (المحيض).
(6) في (ق1): (المحيض).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 666

والبلوغ باحتلام، وكذا بإنبات على المشهور، قيل: إلا في حقه تعالى فليس علامة باتفاق.
وسن وهو ثماني عشرة سنة، وقيل: سبع عشرة، وقيل: خمس عشرة.
وزادت أنثى بحيض وحمل وصدقا إلا لريبة، وأنكر قول ابن العربي: ينظر الإنبات في مرآةٍ، فإن باع مميز بلا إذن بوجه نظر ما ليس له غيره، أو هو أولى ما يباع من متاعه في حاجة، فهل يمضي، أو يرد ولا يتبع بثمنه، أو لوليه ردُّه ويتبع به؟ أقوال.
وإن باع ما ليس أولى بالبيع أو بدون القيمة رد اتفاقاً كأن أتلفه في شهوة دون حاجةٍ، ولا يتبع به هذا دون ما قبله، فإن لم يكن له وليٌّ أو كان ولم يعلم بتصرفه حتى رشد فالنظر له فيه (1) دون الولي، ولو كان سداداً، ولزمه ما أتلف إن لم يؤتمن عليه، وإلا فقولان.
ولا عتق من حلف بحريته في صغره، وإن حنث بعد رشده على المشهور، وصحت وصيته إن لم يخلط كسفيه، وشراؤه بكدرهم لعيشه، وله قبض نفقته، وفي قبض نفقة رقيقه وأمهات (2) أولاده قولان، ولا يلزمه قصاص واستلحاق نسب ونفيهما (3) وإقرار بعقوبة وطلاق وعتق بخلاف البالغ.
ولسفه وهو سرف في لذة لا يرى المال معها شيئاً، وزال برشد وهو حفظ المال وحسن تنميته وإن من غير جائز (4) الشهادة على المشهور.
وفي الحجر على من يخدع في التبايع قولان، وهل تصرفه قبله على الرد أو الإجازة وشهرا معا؟ قولان. وثالثها: إن اتصل سفهه [ب/154] ببلوغه فعلى الرَّد لا إن تخلله رشد ما لم يبعه بسفه وخديعة، ورابعها: إن كان معلناً به فعلى الرد وإلا فلا، فلو تصرف (1) قوله (فيه) معكوفتين ساقط من (ح1).
(2) قوله (وأمهات) من (ح2).
(3) قوله (ونفيهما) من (ح1).
(4) قوله (جائز) من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 667

بعد رشده وقبل إطلاقه (1) انعكس الأولان، ومضى مجهول حال اتفاقاً، وولى الصبي السفيه أب رشيد لا سفيه، وفي نظر وليه على بنيه أو بتقديم مستأنف وبه عمل قولان، وحمل في بيعه وشرائه له على النظر حتى يثبت غيره إلا فيما يشتريه له من مال نفسه فبالعكس (2) ولو باع عن نفسه (3) ولم يقل لولدي، فلا مقال للولد إن رشد إلا أن يكون باع لمصلحة نفسه، فإنه يفسخ على الأصح.
ثم وصيه وإن بعد وهل هو كالأب وشهرا وإلا في بيع ربعه بتغابن غير معتاد، قيل: وبه العمل أو حتى يبين سبب البيع فيه وأنه أولى ما بيع عليه، ويضمن عقده معرفة شهوده لذلك؟ أقوال. فإن أوصى الأب ببيعه عليه جاز وإن لغير حاجة إذا كان نظراً، وله التسلف له لبيع متاعه كرهنه فيما يبتاع له من مؤنه، ويلزمه ولغيره أخذ ذلك رهناً له فيما أسلفه ولا يختص.
ثم حاكم لا جدٌ وأمٌّ وعمٌّ، وللحاكم البيع إن ثبت عنده يتمه وإهماله وملكه لما يباع، وأنه ليس له ما يباع غيره أو هو الأولى، وحيازة الشهود وقبول من يقدمه للبيع ما يكلفه منه، وتسويقه وأنه لم يلف على ما أعطى زائد، والنظر في الثمن، وهل يصرح بأسماء الشهود أو لا قولان.
وهل وحاضن أو لا أو إلا في بلد لا سلطان فيه، أو يمضي في اليسير فقط وعمل به؟ أقوال، وحد بعشرة دنانير وعشرين وثلاثين، فإن قُيّم على من اشترى منه كلف إثبات كفالة بائعه، وحاجة المكفول، والنظر في الثمن، وأنه أنفقه عليه في مصالحه، وهو أولى ما بيع عليه (4) وضمن جميع ذلك عقد البيع (5) آخراً. (1) في (ق2): (إعلانه) ولعلها الصواب.
(2) في (ح1): (على العكس).
(3) في (ح1): (لنفسه).
(4) قوله (عليه) ساقط من (ح1، ق2).
(5) قوله (عقد البيع) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 668

ولولي الصغير قصاص أو دية لا تركهما كشفيع (1) هو الأحظى للصغير، وله الأخذ إذا رشد، ولا يعتق رقيقه مجاناً، فإن فعل غرم قيمته إن كان موسراً ومضى وإلا رد.
ولا يحكم في وصية ونسب وترشيد وتسفيه وقصاص وحدٍ وحُبُسٍ معقب وولاء وأمر غائب ومال يتيم غير قاض، وإنما يباع عقاره لحاجة أو غبطة أو لكونه موظفاً أو حصة أو قلة غلته فيعوض غيره أو بين ذميين أو جيران سوء أو لقصد شريكه البيع ولا مال له أو لخوف انتقال عمارة أو لخراب ولا مال له أو له والبيع أولى.
**** (1) في (ق1): (كتشفيع).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 669

باب الصلح
الصلح على بعض المدعى فيه هبة تلزم فيه الوضيعة إن قبلها إلا بعد موت الواهب على الأصح، وعلى ما خالفه جنساً وصفة معاوضة فيقدر (1) كالعوضين في البيع فيمتنع؛ ضَعْ وَتَعَجَّلْ، وحُطَّ ضمانٌ بجعلٍ، وفسخ دين في دين، وصرف مؤخر، وبيع طعام من سلم قبل قبضه، وجهل بمصالح عنه، وفيها: في زوجة صالحت عن إرثها اشتراط علمها بجميع التركة وحضور أصنافها، وحضور (2) من عليه الدين وإقراره [أ/155] فلو صالح على رضىً بعيب اعتبر بيعٌ وسلفٌ جرَّ نفعاً، وفسخ دين في دين وهو إنشاء بيع بعد فسخ الأول على المشهور، واختير بقاؤه، قيل: وهو القياس إن قام بالعيب ولم يقل رددت (3) وإلا فالأول، وروي أن قوله: رددت؛ فسخ، وإن بلا حكم.
فلو ابتاع شيئاً بمائة نقداً أو نقدها ثم صالح قبل فواته عن عيبه بمعجل من سكة نقده أو عرض جاز اتفاقاً، وكذا إن تأخر بغير شرط، وبعشرة مؤجلة منع على المشهور، لأن البيع حينئذ بتسعين، والعشرة سلفٌ لا على الشاذ لأنها عن العيب.
فلو صالح قبل نقدها بتسعين وأخر العشرة فالعكس لأنه على المشهور بيع مستأنفٌ بحال ومؤجل (4) وهو جائز على الشاذ أخره بالعشرة ليترك العيب فهو سلف جر نفعاً.
فلو اتفقا على أن ينقده الثمن، ثم يرد له بعد شهر عشرة مَنَعَ ابْنُ الْقَاسِمِ دون أشهب كما تقدم، وفي العرض يجوز عندهما، فإن فات المبيع جاز الصلح إن علما قيمة العيب وإلا لم يجز على الأصح، وقيل: إلا أن يخرجا عن قيمته بما خف فيجوز. (1) في (ح1): (فيقدران).
(2) قوله (حضور) زيادة من (ق1).
(3) قوله (وهو إنشاء بيع بعد فسخ الأول على المشهور، واختير بقاؤه قيل: وهو القياس إن قام بالعيب ولم يقل رددت) ساقط من (ق1).
(4) قوله (ومؤجل) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 670

واعلم أن الثمن إما معجل منقود، أو غير منقود (1)، أو مؤجل، والصلح إما بذهب أو ورق أو عرض وهي تسعٌ، والمردود إما معجل أو مؤجل، والمبيع إما قائم أو فائت، وهي ست وثلاثون صورة.
وجاز عن دم عمدٍ بما قل أو كثر، فإن أخذ عنه مقوماً أو عن (2) خلع، ثم وجد به عيباً رد ورجع بقيمته سليماً إذ ليس للدم قيمة كالطلاق، ولذي دين أحاط منعه منه وهو مطلقاً أو إلا أن يدفع المال قبل الرد فيمضي تأويلان.
وإن صالح عن جرح عمد في مرضه بأقل (3) من الدية أو الأرش ثم مات مضى، وهل مطلقاً أو إن صالح عليه لا ما يؤول إليه؟ تأويلان.
فإن صالح بمالٍ عليه وعلى ما لا (4) يؤول إليه لم يجز على الأصح، لأنه غرر، وإن صالح مقطوع يد، ثم نزى فمات، فلوليه لا للجاني رده، والقتل بقسامة، وكذا لو كانت موضحة خطأً فلأوليائه أن يقسموا ويأخذوا (5) الدية من الجاني، ويردوا (6) له ما دفع أولاً، وعن ابن القاسم منعه قبل البرء خوف السِّرَايَة.
وبمعجل من فضَّةٍ عن ذهب وعكسه إن حلا، وقيل: مطلقاً، وقيل: لا يجوز، وفيها جواز أخذ مائة دينار ودراهم عن مائة دينار ومائة درهم حالّة.
وعلى الافتداء من يمين ما (7) لم يعلم براءته منها وإلا حلف، وإن افتدى أثم لأنه أضاع ماله وأذل نفسه وأطعمه ما لا يحل وجراه غيره. (1) قوله (أو غير منقود) ساقط من (ح1).
(2) قوله (عن) ساقط من (ح1).
(3) قوله (بأقل) ساقط من (ح1).
(4) قوله (لا) ساقط من (ح1).
(5) قوله (ويأخذوا) ساقط من (ح1).
(6) في (ح1): (يؤدوا).
(7) قوله (ما) زيادة من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 671

وعلى السكوت والإنكار إن جاز على دعواهما معاً والمشهور على ظاهر الحكم، وقيل: يشترط عدم اتفاق دعواهما على فساد فقط، ولا يحل للظالم منهما.
فلو ادعى عليه بشيئين من ذهب وفضَّةٍ وطعام من بيع، فأنكر واحداً، ثم صالح على أكثر ممَّا أقر به مؤجلاً فسخ اتفاقاً لأنه صرف مؤخر أو سلف بزيادة.
وكذا لو ادعى بقفيز حنطة، فقال: هو شعير، ثم صالحه على [ب/155] تمر أو نقد لأجل.
أو ادعى بعشرة دنانير عتقاً، فقال الآخر: هاشمية، ثم صالحه على خمسة عتق لأجل لأن الصلح فاسد على قول كل واحد (1) بانفراده، ويرجعان إلى الدعوى.
ولو ادعى عليه بمائة دينار، فأنكره، ثم صالحه على دراهم مؤجلة منع على (2) دعوى المدَّعي لا على دعوى المنكر فيبطل على الأولين دون الثالث.
ومثله لو ادعى عليه بقفيز حنطة من قرض، فأقر بنصفه من سلم، ثم (3) صالحه على دراهم ونحوها معجلة، لأنه وإن جاز على دعوى المدعي لكون طعام القرض يجوز بيعه قبل قبضه فهو ممنوع على دعوى الآخر لكون (4) طعام السلم لا يجوز بيعه قبل قبضه.
ولو ادعى عليه بمائة درهم، فأنكر، ثم صالحه على خمسين مؤجلة، أو أخر جميعها منع على المشهور فقط، لأنه وإن جاز على دعواهما معا لكون المدعي حط وأخر، والآخر افتدى من يمين وجبت عليه، لم يجز على ظاهر الحكم إذ فيه تأخير لإسقاط يمين، فهو سلف جر نفعاً، ولا يجوز بغرر وإن كرطل من شاة، وقال أشهب: أكرهه، فإن جسها وعرف لحمها، وشرع في الذبح جاز. (1) قوله (واحد) زيادة من (ح2، ق2).
(2) قوله (على) ساقط من (ح1).
(3) قوله (ثم) زيادة من (ح2).
(4) في (ق1): (لمنع).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 672

وفسخ الحرام أبداً، ورد ما لم يفت فالقيمة، وهل يمضي المكروه أو يفسخ بحدثان وقوعه فقط؟ قولان.
وجوز أصبغ حرامه ومكروهه ولو بحدثان ذلك في ظاهر الحكم فقط، قال: ولا يحل للظالم منهما.
ولو صالح في إنكار لضياع صكه ثم وجده، أو أقر له بعده، أو علم ببينة بعيدة وأشهد معلناً أنه يقوم بها فله نقضه اتفاقاً، كأن شهدت ولم يكن له (1) يعلم بها على المشهور، أو أشهد سراً على الأحسن مثل قوله إن أخرتني اعترفت لك، فيفعل ثم يقيمها، فإن كان يقر سراً فقط فأخره ليقر جهراً وأشهد (2) أنه يفعله لغيبة بينة، فقال مطرف: لا قيام، وقال سحنون: له ذلك وللضرورة لا إن ادعى ضياع صكه، فقيل: له (3) دينك حق فات به ثم وجده اتفاقاً أو علم بينته ولم يشهد على المشهور كمستحلف علم ببينته.
وجاز لوارث عن حظه من ذهب وفضة وعرض يذهب من التركة قدر منابه من الذهب فأقل، أو زاد أقل من صرف دينار وهل مطلقا أو إن خصه من الفضة دون صرف دينار؟ (4) قولان. لا بذهب أو فضة من غيرها مطلقاً (5).
وقال أشهب: إلا بذهب قدر حظه منه، قيل: وهو الأحسن إن كان الذهب المتروك غائباً عن المجلس، أو المدفوع أدنى جودةً أو سكةً. (1) قوله (له) ساقط من (ح1).
(2) في (ح1): (يشهد).
(3) قوله (له) ساقط من (ح1).
(4) قوله (وهل مطلقا أو إن خصه من الفضة دون صرف دينار) ساقط من (ح1، ق2).
(5) قوله (مطلقا) ساقط من (ح1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 673

وجاز بعرض معجل من غيرها إن عرفا جميعها، وحضرت أصنافها، أو قربت غيبتها، اللخمي: أو بعدت، وأوقف ما يخص الغائب، وحضر المدين وأقر والحكم يأخذه والعرض المدفوع مخالف لما على الغريم لا إن جهلاً التركة؛ أو الغريم لا تأخذه الأحكام فإن كانت تأخذه وهو منكر وعليه بينة فقولان.
وإن صالح بذهب من غيرها، وفيها فضة وعروض ومنابه من الفضة أكثر من صرف دينار منع، وإن كان دونه جاز إن لم يكن فيها دين فإن كان وهو فضة أو ذهب لم يجز صلحه بأحدهما عن غيرها.
محمد: إلا أن تكون التركة كلها ذهباً فيعجل له حظه [أ/156] مثل السكة والدين.
وفيها: المنع لأنه ذهبٌ بذهب لأجل، وقيل: إن كان النفع للقابض جاز وإلا فلا، وإن كان الدين طعاماً من قرض أو حيواناً أو عرضاً جاز بمعجل من ذهب أو فضة من غير التركة إن وصف الدين كله، وحضر المدين وأقرَّ، وإن قتل جماعة أو قتلوا جاز صلح كل، والعفو عنه وعن البعض فقط (1)، وحكم الأطراف والجراح كذلك.
وفيها: إن صالح أحد وليين فللآخر الدخول معه، وقال غيره: إن صالح بأكثر من الدية أو بعرض قل أو كثر فليس له غيره، ولا دخول للآخر معه، وله على الجاني بحساب الدية، ولا يقتل (2) على القولين كدعواك صلحه فأنكر، ولو ترك (3) ابنين وبنتاً، فعفى أحد الابنين عن جميع الدم (4) بالدية فأكثر، فللابنة الخمس، ولكل ابن خمسان. (1) قوله (وعن البعض فقط) ساقط من (ح1، ق2).
(2) في (ح1، ق2): (يقبل).
(3) في (ح1): (أنكر).
(4) في (ح1): (الدين).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 674

أشهب: وإن صالح بذلك أو بأكثر من خمسي الدية عن حصته فقط، فللأخ الآخر والأخت على القاتل ثلاثة أخماس الدية، يضمَّانه إلى ما صالح به أخوهما، ثم يقسم ذلك على خمسة أجزاء، وإن صالح بخمسيها فأقل فليس له غيره، ويرجع الأخ والأخت على القاتل بثلاثة أخماس الدية (1)، فإن وجداه عديماً شاركا الأخ فيما أخذ، ثم يردان ذلك إذا أخذا من القاتل.
وقضي دين الميت من ديته، فإن كان عليه مائة دينار ولم يترك شيئاً وله أخوان، فعفى أحدهما مجاناً جاز عن حصته، ورجع الآخر بأربعمائة، والغريم بمائة، فإن ترك مائة أخذ الغريم منها السدس، واقتسم الأخوان باقيها، وأخذ بقية دينه من الخمسمائة، واختص من لم يعف ببقيتها.
ولو ترك مع ذلك مدبراً قيمته مائة عتق ثلثه من المائة وورثا بقيتها، وعتق ثلثاه من الخمسمائة، وأخذ باقيها من لم يعف، وصوب عتق ثلثيه من المائة، وقيل: يعتق من الجميع بالحصص.
ومنع بثمرة لم يبد صلاحها، ومضى إن وقع، وقضي بالدية، ولا قتل، ولو قتل رجلين عمداً فصالحه ولي أحدهما عن ديته، وعفا عنه، وطلب الآخر قتله فله ذلك، ويبطل الصلح ويرجع المال للورثة.
ولو صالح عن موضحتي عمد وخطإ بشقص فالشفعة بنصف قيمته، وبدية موضحة، وهل كذا إن اختلفا بجرح، تأويلان.
وقيل: تحمل دية الخطأ وهي خمسون دينارا على قيمة الشقص، فإن كانت قيمته مائة علم أنها ثلثا الجميع، فيشفع بخمسين وثلثي قيمة الشقص، وهكذا يحسب فيما قل أو كثر (1) قوله (يضمَّانه إلى ما صالح به أخوهما، ثم يقسم ذلك على خمسة أجزاء وإن صالح بخمسيها فأقل فليس له غيره، ويرجع الأخ والأخت على القاتل بثلاثة أخماس الدية) ساقط من (ح1، ق2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 675

من الأجزاء، وقيل: بقيمة الشقص ما لم ينقص عن خمسين فلا ينقص منها، فإن دفع مع الشقص (1) عرضاً، فإن كان (2) قيمته عشرون كان فيه لكل موضحة عشرة، وشفع بأربعين وبنصف قيمة الشقص.
وقال أصبغ: إن كان العرض كقيمة الشقص كان للعرض نصف قيمة (3) الموضحتين، وبقي للشقص نصفها فيشفع بنصف قيمته ما بلغ، وبنصف دية الخطإ، وإن كان العرض الثلث شفع بثلثي دية الخطإ وبنصف قيمة الشقص، وإن كان الربع شفع بثلاثة أرباع دية الخطإ وبنصف قيمته، وإن دفع معه عشرة دنانير (4) وثمانين حسبت من الخطإ، وشفع بأربعين وبخمسة أتساع الشقص، وإن دفع معه عشرين شفع بثلاثين، وبخمسة أثمانه، وإن دفع أربعين شفع بعشرة [ب/156] وبخمسة أسداسه، وإن دفع خمسين فأكثر شفع بقيمته.
وصوب قسم العين (5) عليهما كالعرض، ورجح خلافه، وإن دفع المجروح مع الموضحتين عرضاً في الشقص، فإن كانا معاً خطأً شفع بديتهما وقيمة العرض اتفاقاً.
أصبغ: وإن كانتا عمداً نظر بالاجتهاد، فإن كان العرض ثلث الشقص شفع بقيمته وبثلثي قيمة الشقص، وقيل: بقيمة الشقص ما لم ينقص عن قيمة العرض على ما سبق، وإن كانا خطأً وعمداً، فهل تحمل دية الخطأ وثلاثة أرباع الثمن (6) وقيمة العرض على قيمة الشقص، أو يشفع بقيمة الشقص ما لم تنقص عن خمسين ديناراً؟ يجري على ما تقدم. (1) قوله (ما لم ينقص عن خمسين فلا ينقص منها، فإن دفع مع الشقص) زيادة من (ح2، ق1).
(2) قوله (فإن كان) زيادة من (ح1).
(3) قوله (قيمة) زيادة من (ح2).
(4) قوله (دنانير) زيادة من (ح2، ق1).
(5) في (ح2): (الثمن).
(6) قوله (وثلاثة أرباع الثمن) زيادة من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 676

وقال أصبغ: ينظر لعقل الخطإ موضحة كانت أو غيرها، ولمبلغ عقل العمد بالاجتهاد، وبقيمة العرض فيعرف ذلك كله، فيشفع به، ومن أقر بخطإ فصالح بماله (2) لزمه، وهل مطلقاً أو ما دفع فقط؟ تأويلان.
وقيل: على العاقلة وإن ثبت (1) ببينة، وجهل لزومه حلف كذلك، ورجع بما دفع أو بمثله أو قيمته في الفوت إن كان مطلوباً، وإن طلب الصلح فيما وجد فقط، ودخل وارث مع أخيه في صلحه وإن كان (2) عن إنكار، كاقتضائه من ذكر حق ورثاه أو من دين لهما بكتاب، أو من شيء كان بينهما فأقرضاه أو باعاه بغير طعام، وقيل: مطلقاً، لا إن امتنع ببينة من توكيل وسفر لغائب معه، أو كان بكتابين، وفيما ليس أصله شركة بينهما بكتاب قولان، فإن رضى باتباع الغريم لزمه، وإن أعدم ولو كان لهما مائة فصالح أحدهما عن حصته بعشرة فللآخر إسلامها، أو أخذ خمسة ثم يرجع على الغريم بخمسة وأربعين، والمصالح بخمسة، وقيل: يرجع هو بالخمسين، ثم يدفع منها للمصالح الخمسة التي قبضها منه، وقيل: بقدر الدين كأنه ستون فيأخذ منه خمسة أسداس العشرة، وهو ثمانية وثلث، ثم يرجع من صالح بها على الغريم والآخر بما بقي وهو أحدٌ وأربعون وثلثان، فلو قبض منه عشرة ثم أسقط عنه الأربعين قبل قيام شريكه فكذلك، ولو قام قبل الاسقاط (4) لم يرجع على شريكه بشيء لأنه قاسمه، وحقه كامل ثم يرجع بخمسة وأربعين والآخر بخمسة، ولو صالح عن خمسينه أو باعها بعشرة أقفزة بُراً فللآخر تركها له أو أخذ نصفها. (2) في (ح1): (بمائة).
(1) في (ح1، ح2، ق2): (أقر).
(2) قوله (كان) زيادة من (ح2).
(4) قوله (قبل الاسقاط): (بالإسقاط).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 677

سحنون: ثم يكون بقية الدين بينهما كعرض باعه بغير أمر شريكه، وقيل: له أخذ النصف، فإذا قبض حقه رد لشريكه قيمته يوم الصلح، ولو صالح عن مستهلك بمؤخر منع إلا بذهب كقيمته فأقل أو بفضة كذلك، والمستهلك مما يباع بذلك ببلده، ولو غصبه عبداً فأبق فمستهلك، وليس من باب بيع الآبق، ولو أخذ عن شاة ذبحت له حيواناً منع إن لم تفت، وإلا جاز نقداً إن عرف قيمتها، وعن صبرة قمح استهلكت دون كيل طعاماً من غير جنسه نقداً أو عرضاً جاز كأخذ مكيل من قمح أو شعير أو سلت لا يشك أنه أدنى من كيل صبرته، وأما على التحري فلا. [أ/157]
****

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 678

باب الْحَوَالَة
الحوالة: تحويل ما في ذمة لأخرى.
وشرطها: صيغة بلفظها، ورضا مُحِيل ومُحَال دون محال عليه عَلَى الْمَشْهُورِ، وفي اشتراط حضوره وإقراره كانتفاء عداوة بينهما قولان لابن القاسم وعبد الملك، وثبوت دين لازم، فإن لم يكن دين فَحَمَالَة، وقال عبد الملك: إلا أن تقع بلفظ الحوالة فحوالة، وألزم باشتراط رضا المحال عليه، فلو أحاله على من ليس له عليه دين فأعدم رجع على المحيل، وقيل: أو عَلَى الْمَشْهُورِ إن أعلمه بعدم الدين واشترط البراءة فلا رجوع، وقيل: إلا في موت أو فلس وهما تأويلان، وثالثها: مخير، ورابعها: لا ينفعه إلا في ذي سلطان أو سيء قضاء، وخامسها: كالحمالة.
فإن شرط المحال أن يأخذ بدينه أيهما شاء قضي له، وقيل: في غريم ذي سلطان أو سيء القضاء، وثالثها: كالحمالة ولو أحاله بعشرة، فظهر أن له على الغريم خمسة فقط تمت الحوالة فيها، وصار الباقي حمالة وحلول محال به، وفيها: وإن دين كتابة. وقال غيره: يجوز ويعتق مكانه واختير، وهل على إطلاقه، أو إن سكتا عن شرط تعجيل العتق أو بقائه فيفسخ عند ابن القاسم مالم تفت بالأداء، وعند غيره يحكم بتعجيل العتق (1) ويتفقان في الجواز إن شرطا تعجيله، وفي المنع إن شرطا عدمه؟ تأويلان.
لا حلول محال عليه مطلقاً، وللمكاتب أن يحيل سيده لا أجنبياً بما حل من كتابته على نجوم مكاتب له وإن لم تحل، واتحاد الدينين جنساً وقدراً وصفة، وفي تحوله على الأقل والأدنى قولان، أما لو قبضه قبل افتراقهما جاز إلا في طعام من سلم فلا يقبضه إلا ربه أو يكون أحدهما ذهباً والآخر فضة فلا يصح إلا أن يقبض بحضرة الثلاثة في مجلس لم يطل، (1) قوله (أو بقائه فيفسخ عند ابن القاسم مالم تفت بالأداء، وعند غيره يحكم بتعجيل العتق) ساقط من (ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 679

وعدم كونهما طعاماً من بيع وإن متفقين أو استوت رؤوس أموالهما (1) خلافاً لأشهب، فإن كانا معاً من قرض جاز أو أحدهما منه والآخر من بيع، فروي جوازه إن حل المحال به، وقيل: إن حلاّ معاً، ولا يلزمه كشف عن ذمَّةٍ محال عليه بخلاف شراء الدين.
فلو أفلس المحال عليه وقد كان ظاهره الملاء لزم المحال وقيد إلا أن يشترط الرجوع إن أفلس فله ذلك، وكذا إن كان عالماً بالإفلاس وحده ولو مع شك المحال في ملائه على الأظهر، وحلف محيل ظن به علم ذلك، وهل لا يرجع إن جحده - وهو الأظهر - أو إلا أن يكون الغالب في الدين الإشهاد فتركه ثقة منه ثم تبين أنه لم يشهد، أو إن كان على مقر حاضر لم يرجع وإن كان على غائب رجع، أو بشرط عدم تصديقه على دين الغائب؟
وأما لو صدقه وقبل الحوالة وعلم بترك الإشهاد فيختلف فيه، تردد.
ولو قال خذ الذي لك عليّ من الذي لي عند فلان، ففلس فله الرجوع على المحيل.
وغرم مودع اعترف لمحال بوجودها إن ضاعت ثم رجع على ربها.
ومضت حوالة بائع على مشتر بثمن [ب/157] مبيع، ولو فاسداً أو استحق أو رد بعيب، ويرجع المشتري على بائعه، وقيل: تنفسخ، وعليه الأكثر بناء على أنها كالبيع أو كالمعروف، أو أن الرد بالعيب ابتداء بيع أو نقض.
فعلى الأول يلزمه دفع الثمن للمحال لا على الثاني، فإن دفعه فهل يرجع به على بائعه مطلقاً أو إن فات أو يخير؟ أقوال.
ولو أحاله بثمن ما يعلم أنه غير ملكه بطل اتفاقاً، ورجع عليه المحال، ولو قال خرق وثيقتك على فلان واتبعني بما فيها، فهل حمالة أو حمل؟ تأويلان. (1) في (ح1): (رأس أصولهما).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 680

ولو أحال بثمن (1) ثمرة باعها بعد طيبها، أو كراء دار، ثم أُجِيحَتْ أو هدمت غرم المحال عليه ثم رجع عليه.
ولو اكترى داراً أو أحال مكريها على غير مدين فحمالة، وإن كان له عليه دين وأحاله به قبل السكنى جاز إن كانت عادتهم نقد الكراء أو اشترطوه وإلا فلا، ولو اكتراها بما له على غريمه وأحاله به جاز إن شرع في السكنى.
ولو باع عبداً وتصدق بثمنه على شخص، ثم أحاله على مشتريه، ثم استحق أو رد بعيب بطلت الحوالة، ولا شيء له، ولو قبض الثمن أخذه المشتري على الأصح، وإن فات مضى وصدق محيل قال: أحلت على أصل دين لا في قوله بعد لفظ الحوالة إنما وكلته على المنصوص.
وحلف المحال إن أشبه وإلا حلف هو ما أدخله إلا وكيلاً، ورأى اللخمي أنها حوالة حتى يقوم دليل على الوكالة، مثل كونه ممن يتصرف لرب الدين أو عادته التوكيل على التقاضي في مثل ذلك الدين، ولو قال: إنما أحلته ليقبضه سلفاً، وقال الآخر من دين لي عليه فالقول للمحيل عند ابن القاسم، وخرج خلافه وصحح.
وهل لرب دين جحده مدين الحوالة؟ وحلف طلب (2) محال عليه منكر أم لا؟ تردد، كرجوع امرأة بعد طلاق لدعوى دخول، واختص المحال بما أحيل به على غرماء محيل فلس أو مات وإن قبل قبضه، ولو أحال من له نصف دينار بثلثي دينار على بقاء السدس عنده لم يجز. (1) قوله (بثمن) ساقط من (ح1).
(2) قوله (طلب) ساقط من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 681

باب الضمان
ضمان غير الطلب شغل ذمة أخرى فأكثر بالحق الأول مع اتحاد الشاغل، ولزم من أهل تبرع لا مجنون وسفيه وصبي وعبد - لم يأذن سيده - وإن بشائبة أو في خصومة.
وصيغته (1): تَضَمَّنْتُ (2)، وتَحَمَّلْتُ، وتَكَفَّلْتُ، وأنا به زعيمٌ، وأَذِينٌ، وقَبِيلٌ (3)، وصَبِيرٌ (4)، وعَزِيزٌ، وعليَّ، وعِنْدِي، وقِبَلِي، وشبهُه.
وهل يصدق في إرادة الوجه؟ قولان، وصدق وإن حقق كلٌ دعواه، وصح من أخرس ونحوه، وإن فهمت البينة عنه، ومن مأذون لم يغترق الدين ماله بإذن السيد، وقيل: وبغير إذنه، ومن مدبر وأم ولد بإذنه، وكذا مكاتب على الأصح، وثالثها: وإن لم يأذن.
وبطل بإسقاط السيد قبل عتقهم على الأظهر، وإلا اتبعوا به وليس له جبرهم عليه عَلَى الْمَشْهُورِ، وثالثها: إن كان عليهم دين مغترق وإلا فله، وعلى المشهور (5) فيسقط مع الجبر، فلو ضمن سيده بإذنه ففلس أو مات فإن اتبع الطالب ذمة السيد بيع العبد أو ذمة العبد [أ/158] بقي فيها، وقيل: لا يتبع إلا بما عجز عنه مال سيده.
ومن مريض بثلثه فأقل، وقيل: إن كان المضمون ملياً أو لم يدخل على أهل دينه نقص به وإلا فلا، وقيل: إن كان ملياً صح في الثلث وإن كان عديماً، أو الضمان عن وارث بطل، وقيل: إن كان الوارث معسراً أو غائباً، وإلا صح؛ ولزمه إن صح مطلقاً، (1) قوله (وصيغته) زيادة من (ح1، ق2).
(2) في (ح2، ق1): (بضمنت).
(3) يقال: قَبَلْتُ بفلان وقَبِلْتُ به قَبَالة فأَنا به قَبِيل أَي كفيل. انظر: لسان العرب، لابن منظور: 11/ 534.
(4) الصبير من الصبر وهو الثبات والحبس ومنه المصبورة وهي المحبوسة للرمي؛ لأنه حبس نفسه لأداء الحق. انظر: الذخيرة، للقرافي: 9/ 190.
(5) قوله (وثالثها: إن كان عليهم دين مغترق وإلا فله، وعلى المشهور) زيادة من (ح2، ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 682

ولو أقر أنه ضمن في صحته في أصل عقد بيع أو قرض لزم لا بعده ككفالته (1) هذا الوارث لا لأجنبي أو صديق ملاطف إلا أن يغترق الدين ماله، وقيل: إن لم يورث كلالة، ولو أقر بقبض دين من وارثه، وله به (2) حميل لم تسقط الحمالة كالدين إن مات من مرضه إلا أن ينفرد بالإرث، ولو كان على وارث وأجنبي وهما حميلان به بطل إقراره بقبضه، ولو من الأجنبي إن كانا عديمين أو الأجنبي وحده وبقيت الحمالة، وإن كانا مليين جاز، وسقط الدين عنهما، ولو تحمل في مرضه، ثم تداين ما يغترق ماله سقطت الحمالة إن مات، ولا يحاص بها.
ومن زوجة حرة غير مولى عليها بثلث، وإن مع قصد ضرر به على الأصح، ومضت زيادة كدينار، وقيل: ترد فإن كثرت رد الجميع، وإن عن موسر على الأصح، إلا أن يجيزه الزوج، أما إن ضمنت زوجها أو له، ولو بكل مالها جاز، ولم تصدق أنه أكرهها إلا ببينة.
وقال أشهب: أو يعلم بذلك الطالب، وحلف إن ظن به العلم كجار وقريب، قال: وإن زعمت ذلك في التحمل له، وعُرف بالإساءة والقهر لها صدقت، والبكر وإن حاضت كالصبي، فإن عنست أو آنس رشدها ففي كفالتها، وإن منعها الأب قولان.
وصح (3) عن ميت وإن معسراً أو ضامن بما ضمنه (4)، فإن كانا معاً بمال غرمه الأول إن حل وغاب غريمه، فإن أعدم فالثاني، فإن غاب الأول أيضاً (5) فأحضر الثاني أحدهما موسراً برئ وإلا غرم، فإن غاب الكل برئ بمال غريمه إن وجد وإلا فالأول ثم الثاني (1) قوله (ككفالته) ساقط من (ق1).
(2) قوله (به) ساقط من (ح1).
(3) قوله (صح) ساقط من (ح1).
(4) قوله (بما ضمنه) ساقط من (ح1).
(5) قوله (أيضا) ساقط من (ح2).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 683

وإن كانا معاً بوجه فغاب غريمه أحضره الأول وإلا غرم، فإن كان عديماً برئ الثاني لحضور من ضمنه، وإن غاب الأول أيضاً أحضر الثاني أحدهما وإلا غرم، وإن غاب الكل أخذ من مال غريمه إن كان وإلا فالأول ثم الثاني إن لم يثبت فقر غريمه مع الأول، وإن كان الأول بمال دون الثاني فغاب غريمه غرم الأول دون الثاني إن كان غريمه فقيراً، فإن غاب الأول أيضاً فأحضر الثاني غريمه موسراً أو الأول مطلقاً وإلا غرم، وإن غاب الثاني أيضاً، ووجد له مال أخذ منه إلا أن يثبت فقر الأول (1).
وإن كان الأول بوجه دون الثاني فغاب غريمه أحضره الأول وإلا غرم، فإن أعدم غريم الثاني، وإن غاب الأول أيضاً برئ الثاني إن أحضر غريمه مطلقاً، والأول موسراً، فإن مات الغريم برئ الثاني لبراءة الأول، وكذا لو مات الأول على الأصح، ولو مات الثاني جرى على حكم حميل المال (2) إذا مات على الأظهر.
وضمان مؤجل حالاً، وقيل: إن جاز تعجيله ورجح الإطلاق، واختير إن كان عيناً أو عرضاً وإن من (3) بيع، وقصد بتعجيله نفع الطالب جاز، وإن قصد به إسقاط الضمان عن نفسه لم يجز كشرط الأجل فيما حل على معسر يوسر قبله على الأصح، فإن [ب/158] كان موسراً أو يوسر عند الأجل أو بعده جاز اتفاقاً، ولو كان موسراً بالبعض جاز ضمان أحدهما فقط، ولو تحمل قبل الأجل ليؤخره بعده منع، وتلوم الحاكم في إن لم يوفك إياه (4)، فأنا ضامن وألزمه إن غاب غريمه أو أعدم وإلا جبره على الوفاء.
وبطل الضمان إن فسد البيع، وقيل: لا، وعليه الأقل منه، ومن قيمة السلعة، وقيل: (1) قوله (وإن غاب الثاني أيضا، ووجد له مال أخذ منه إلا أن يثبت فقر الأول) ساقط من (ح2).
(2) في (ح1): (الأول).
(3) قوله (من) ساقط من (ح1).
(4) قوله (إياه) ساقط من (ح2، ق1).

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 684

إن علم بالفساد لزمه مع (3) ما دفع الطالب وإلا فلا، وبطل اتفاقاً إن كان بعد العقد، ولو فسدت الحمالة بطل أيضاً كتعجل من غير دين لغريم، وقيل: إن علم رب الدين وإلا لزم، والجعل مردود مطلقاً، ولو دفع الطالب للغريم شيئاً ليأتيه بحميل جاز على الأصح، وثالثها: يكره، ولو حط بعض مؤجل له أو لرهن منع خلافاً لأشهب، ومنع ضمان أحدهما ليضمنه الآخر إلا في اشتراء شيء بينهما على السواء في ضمانها للعمل كبيعهما كذلك واقتراضهما على الأصح فيهما، فإن كان لأحدهما من السلعة دون ما للآخر لم يجز إلا تضمينه (4) في قدر ضمانه.
وغرم كل حميل ما يخصه فقط (1) إن تعدد وإلا في حمالة بعضهم لبعض أو ترتيبهم أو اشترطوا أخذ حيهم عن ميتهم، ومليهم عن معدمهم، فالجميع إن أعدم غيره أو غاب، وأخذ من لقيه بما غرم عنه من حصته، ثم ساواه فيما دفع عن غيره، ثم يتراجعون كثلاثة ابتاعوا سلعة بثلاثمائة بالحمالة، فلقي البائع أحدهم فأخذ منه الجميع مائة عن نفسه ومائتين عن صاحبيه، ثم إن وجد الغارم أحدهما أخذه بمائة عنه وبخمسين نصف ما دفع عن الثالث، ثم من وجده منهما أخذ منه خمسين.
ولو كانوا ستاً في ستمائة فأخذت من أحدهم، ثم وجد ثانياً أخذ منه مائة ثم مائتين ثم إن وجد أحدهما ثالثاً أخذ منه خمسين ثم خمسة (1) وسبعين لأنه يقول دفعت ثلاثمائة علي منها مائة لا أرجع بها على أحد، ومائتين عن أصحابك الثلاثة، ينوبك منها خمسون (1) قوله (مع) ساقط من (ح2، ق1).
(2) في (ح2، ق1): (أن يضمنه).
(3) قوله (فقط) ساقط من (ح1).
(4) قوله (ثم خمسة) في (ح1، ق2) مكرر.

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 685

تبقى مائة وخمسون، فساوني فيها عليك منها خمسة وسبعون (1) ثم إذا وجد الثالث رابعاً (2) أخذ منه خمسة وعشرين ومثلها، لأنه يقول له: خرج من يدي خمسون عن نفسي لا أرجع بها، وخمسة وسبعون عنك وعن صاحبيك، عليك منها خمسة وعشرون، تبقى خمسون فساوني فيها، فيأخذ منه خمسة وعشرين أخرى (3) فإذا وجد الرابع خامساً أخذ منه اثني عشر ونصفاً ثم ستة وربعاً، لأنه يقول دفعت خمسين، خمسة وعشرين عن نفسي لا رجوع بها وخمسة وعشرين عنك وعن صاحبك عليك منهما عشر ونصف يبقى مثلها فساوني فيها فيأخذ منه ستة وربعا (4)، فإذا وجد الخامس السادس أخذ منه ستة وربعاً لأنه يقول دفعت اثني عشر ونصفا عن نفسي فلا رجوع، ودفعت عنك ستة وربعا (5)،
ولا رجوع لأحد بما أدى عن نفسه (6)، وهل كذا في دين على غيرهم إذا تحملوا به لا يرجع على أحد بما يخصه (7) أو لا؟ وعليه الأكثر تأويلان.
ولو قال (8): أيكم شئت أخذت بحقي أخذه مما شاء عن الأخير، وإن حضر غيره ملياً، وهل يرجع الغارم هنا على من لقيه بحصته أو لا. وهو أبين قولان. (1) قوله (لأنه يقول دفعت ثلاثمائة علي منها مائة لا أرجع بها على أحد، ومائتين عن أصحابك الثلاثة، ينوبك منها خمسون تبقى مائة وخمسون فساوني فيها عليك منها خمسة وسبعون) معكوفتين زيادة من (ق1).
(2) في (ق1): (أربعا).
(3) قوله (لأنه يقول له: خرج من يدي خمسون عن نفسي لا أرجع بها، وخمسة وسبعون عنك وعن صاحبيك، عليك منها خمسة وعشرون، تبقى خمسون فساوني فيها، فيأخذ منه خمسة وعشرين أخرى) معكوفتين زيادة من (ق1).
(4) قوله (لأنه يقول دفعت خمسين خمسة وعشرون عن نفسي لا رجوع بها وخمسة وعشرين عنك وعن صاحبك عليك منهما عشر ونصف يبقى مثلها فساوني فيها فيأخذ منه ستة وربعا) معكوفتين زيادة من (ق1).
(5) قوله (لأنه يقول دفعت اثني عشر ونصفا عن نفسي فلا رجوع، ودفعت عنك ستة وربعا) معكوفتين زيادة من (ق1) ..
(6) في (ق1): (وكل من أدى شيئا عن نفسه فلا رجوع به على أحد).
(7) قوله (إذا تحملوا به لا يرجع على أحد بما يخصه) معكوفتين زيادة من (ق1).
(8) قوله (لو قال:) معكوفتين زيادة من (ح2، ق1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 686

وشرط المضمون أن يمكن استيفاؤه من ضامنه أو ما يتضمنه كضمان الوجه فلا يصح (1) ضمان معين من خدمة ومبيع مطلقاً غير نقد بإحضار مثله إن هلك، ولا متعلق ببدن كجرح، وقيل: إلا في ضمان الطلب، ولأصبغ في فاسق متعسف بقتل وأخذ مالاً يؤخذ فيعطي حميلاً بذلك أنه يؤخذ عنه بما كان يؤخذ به إلا أنه لا يقتل، وحمل على أنه يؤخذ بالمال أو به وبالدية، وعنه لا بأس به في جرح يؤول المال، قيل: ومثله الحد (2) الذي هو حق لله تعالى إذا ثبت بإقراره على القول بأن الرجوع [أ/159] عنه دون عذر، وأن هروبه رجوع.
ولو اشترط خلاص ما باعه إن استحق بحميل انفسخ البيع إن استحق وسقط الضمان على الأصح، ولو اشترط المبتاع على البائع خلاص السلعة في الدرك، وأخذ بذلك حميلاً بطل البيع والكفالة، وأن يكون ديناً لازماً لا كتابة على المعروف إلا بشرط تعجيل العتق، أو كانت نجماً واحداً، وقال الحميل هو عليَّ إن عجز أو آيلاً للزوم كجعل وإن قبل (3) عمل على المعروف، وصح وإن مع جهل الدين أو من هو له، وبغير رضا المضمون عنه كأدائه رفقاً لا ضرراً وتعنتاً فيرد كشرائه، وهل إن علم بائعه وهو الأظهر؟ تأويلان.
وصدق دافع في نفي حسبةٍ دون قرينة، ولا يطالب ضامن إن حضر غريمه ملياً عَلَى الْمَشْهُورِ، وإليه رجع أو غاب وله مال، وقيد إن قرب إتيانه (4)، وبه العمل كأن شرط عدم الغرم إلا في موت الغريم ونحوه، أو كانت تلك عادتهم، وعَلَى الْمَشْهُورِ لو وجد الغريم مديناً، وخاف الحصاص أو كان مُلِدّاً فله طلب الحميل، وصدق في ملاء الغريم إلا أن يقيم الطالب بينة بعدمه لا العكس على الأظهر، وأفاد شرط أخذ أيهما شاء عَلَى الْمَشْهُورِ. (1) في (ح1): (يضمن).
(2) في (ح1، ق2): (حق).
(3) قوله (وإن قبل) ساقط (ح2).
(4) في (ق1، ق2): (إثباته).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 687

وفي إفادة شرط البداءة بالحميل (1) طريقان: الأولى: إن كان فيه منفعة لمشترطه أفاد، وإلا فقولان (2).
والثانية: ثالثها: يفيد في ذي سلطان وملد، ورابعها: إن لم يكن في عقد البيع وإلا أفاد مطلقاً.
ولو شرط الدين على الحميل، وأبرأ الغريم جاز على الأصح، ولا رجوع له على الأظهر إلا في موتٍ وفلسٍ، وله وللحميل (3) طلب رب الدين بتخليصه إن حل على ملي، وهل وإن لم يطلبه؟ تردد، لا بتسليم الحق له ليؤديه إليه إذ لو هلك ضمنه الغريم إن اقتضاه لا إن (4) أرسله به والمعسر (5) إن أخره الطالب لزم حميله اتفاقاً (6) كالموسر إن سكت إلى الأجل على المنصوص أو لم يعلم حتى حل إن حلف أنه ما أخره إلا (7) مسقطاً للحمالة (8)، وإن أنكر حين علم حلف الطالب ما أسقط كفالته، ولزم على الكفيل (9) الأصح، وإن نكل لزمه التأخير (10)، أما تأخير خف فلازم مطلقاً وتأخير غريمه بتأخير حميله إلا أن يحلف ما قصد به تأخيره، ولزم إن قال داينه أو بايعه وأنا به ضامن إن ثبت (1) قوله (بالحميل) ساقط من (ح1).
(2) قوله (الأولى إن كان فيه منفعة لمشترطه أفاد، وإلا فقولان) ساقط من (ح2).
(3) قوله (وللحميل) ساقط من (ح1).
(4) قوله (إن) زيادة من (ق1).
(5) قوله (والمعسر) ساقط من (ق1).
(6) قوله (اتفاقا) ساقط من (ح1).
(7) قوله (إلا) زيادة من (ق1).
(8) قوله (للحمالة) زيادة من (ق1).
(9) قوله (الكفيل) زيادة من (ق1).
(10) قوله (وإن نكل لزمه التأخير) زيادة من (ق1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 688

مبلغه (9)، وهل مطلقاً أو فيما يشبه؟ تأويلان، كقوله ما ثبت لك عند خصمك فأنا به حميل إن ثبت ببينة ولو بعد موته، وفي لزومه بإقرار الغريم قولان، وقيل: إن كان موسراً لزم اتفاقاً، وله الرجوع قبل المعاملة بخلاف أحلف وأنا به حميل على الأصح، وإن مات (10) إن ثبت (11) ببينة ففي ماله، وقيل: إن قال عامله بكذا فلا رجوع له (12)، وأجريت على الخلاف في لزوم الهبة بالقول وفي لزوم العدة، وفيها: أربعة؛ ثالثها: إن كانت على سبب لزمت، ورابعها: إن دخل على (13) الموعود (14) في السبب، ولو ضمنه ولم يذكر ما عليه صح، ولزمه في غيبته إن أثبت الطالب دينه وإلا حلف الضامن (1) على علمه، فإن نكل حلف الطالب وأخذ، ثم لا رجوع للكفيل على الغريم لنكوله إلا أن يقر له، وحلفه؛ فإن نكل غرم.
ومن مات وعليه دين وهو وتركته مجهولان فضمنه وارثه ليمكن [ب/159] من التركة جاز إن انفرد كبعضهم إن كان النقص عليه، والفاضل بينهم لا على أن يختص به بينهم (2).
ولو قال: لي على فلان كذا؛ فضمن ثم أنكر فلان، أو قال لمدع على منكر إن لم آتك به لغدٍ فأنا ضامن للمال، وسمى قدره، ولم يأت به لم يلزمه شيء حتى يثبت الدين ببينة، وهل وبإقرار المضمون؟ تأويلان. (1) في (ح1): (مبايعته).
(2) قوله (على الأصح وإن مات) ساقط من (ح1).
(3) قوله (إن ثبت) ساقط من (ق1).
(4) قوله (له) ساقط من (ح1).
(5) قوله (على) زيادة من (ق1).
(6) قوله (الموعود) ساقط من (ح1) ..
(7) في (ح2): (الطالب).
(8) قوله (بينهم) زيادة من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 689

ولو ادعى أنه أتاه به بيَّن وإلا غرم إلا أن يأتي به الآن قبل الحكم بالغرم، فيبرأ، ولو أنكر المطلوب (1)، ثم قال دعني، فإن لم أوفك (2) غداً فما تدعيه عليَّ حق إن لم تقم بينة (3) لم يجز لأنه مخاطرة، ولا شيء عليه إن لم يأته إلا أن يقيم بينة بالحق (4).
ولو تكفل بما يقر به لزمه ما أقر به ولو بعد جحوده، ورجع إن ثبت الدفع أو أقر به الطالب بالمثل في المثلي، وكذا في المقوم، وقيل: يخير الغريم في مثله وقيمته، أما لو ابتاعه به (5) دون محاباة فإنه يرجع بثمنه اتفاقاً.
ولو دفعه بحضرة الغريم دون بينة لم يرجع عليه على الأظهر؛ إلا إذا أقر له الطالب، ولا يفيد إقرار المضمون عنه.
وجاز صلحه بصنف (6) الدين مطلقاً اتفاقاً كغيره مما يجوز للغريم الصلح به على الأصح، ورجع بالأقل منه ومن قيمته، وثالثها: يجوز بالمقوم فقط، ومنع بما لا يباع لسنة (7) بالدين كقمح عن تمر، وذهب عن ورق وعكسه على الأصح، ورجع على الطالب بما دفع.
وعلى الجواز، فقيل: يرجع به على الغريم، وقيل: يخير الغريم فيه وفي دفع ما عليه.
ولو صالح قبل الأجل عن عرض من بيع (8) بأدنى صفة أو قدراً أو بأكثر لم يجز (1) قوله (المطلوب) ساقط من (ح1).
(2) في (ح2): (آتك).
(3) قوله (إن لم تقم بينة) ساقط من (ق1).
(4) قوله (لأنه مخاطرة ولا شيء عليه إن لم يأته إلا أن يقيم بينة بالحق) زيادة من (ق1).
(5) قوله (به) ساقط من (ح1).
(6) في (ق1، ق2): (بنصف).
(7) في (ق1): (نسيئة).
(8) قوله (من بيع) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 690

كطعام من سلم بأدنى أو أجود وإن حل أجله، وجاز بعده ذهب عن ذهب مطلقاً، وفيها: في صلحه بمثلي مخالف لجنس دينه قولان.
ولو دفع الغريم للحميل ثمناً يبتاع به طعاماً يؤديه عنه فدفعه من عنده وأخذ الثمن وإن كان بأمره منع وإلا جاز، ولو دفع طعاماً تحمل بثمنه أو تطوع بدفع ثمنه رجل فلكل منهما أن يأخذ فيه طعاماً ولو من غير صنفه أو أزيد من كيله، بخلاف البائع والمحال.
وبرء حميل ببراءة أصله لا عكسه، وقيل: فيمن له دينان (4) بحمالةٍ وغيرها أو بها فقط، وشرط أيهما شاء أخذ بحقه فمات غريمه ووجد معه ثلثي دينه فقط، ثم قيل له حلل الميت ففعل، يحلف ما وضع عن الحميل، ويتبعه بما يخصه من الدين في الأولى وببقيته في الثانية واستشكلا، ولو غرم فأثبت الغريم أنه قد أدى رجع عليه الحميل إن كان دفعه قبله وبعد الأجل، ورجع هو على من قبض منه كالحميل إن دفع بعده أو جهل أمرهما حلف الغريم (5) أنه الدافع أولاً، فإن نكل حلف الحميل (6) وأغرمه لا إن نكل.
وعجل مؤجل بموت غريم إن تركه وإلا لم يطالب به حميله حتى يحل، وبموت حميله ولو حضر غريمه ملياً، ورجع وارثه إذا حل، وروي: يوقف للأجل، فإن لم يكن الغريم ملياً أخذه الطالب وأنكر، وثالثها: إن كان ماله مأموناً متسعاً بقي فيه لأجله وإلا وقف.
ولو مات الغريم ملياً والطالب وارثه برئ حميله، وجاز بوجه والعضو المعين كالجميع وللزوج رده، ولو شرط عدم الغرم، وبرئ إن سلمه هو أو وكيله بعد [أ/160] أجله في محل حكم ولو بغير بلده عَلَى الْمَشْهُورِ أو بسجن ولو ظلماً أو بغير مجلس الحكم إلا بشرط ولو عديماً عَلَى الْمَشْهُورِ، وأشهد عليه إن لم يقبله، وبرئ لا بمحل لا حكم فيه أو وقت فتنة (1) في (ح1، ق2): (دينار).
(2) في (ح1): (الحميل).
(3) في (ح1، ق2): (الغريم).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 691

أو مفازة أو قبل أجله، ولو سلمه له في موضع يمكنه الامتناع فيه لم يبرأ، وقيل: إلا كما يمتنع في موضع ضمانه، وكذا إن سلمه له أجنبي أو سلم هو نفسه دون أمر حميله عَلَى الْمَشْهُورِ فيهما، ولو أمره بذلك برئ ولو أنكر الطالب أمره له برئ إن شهد له أحدٌ.
ابن عبد الحكم: وإن قال جئتك عن حمالة فلان برئ ومنع من عدم قبوله، وفي براءته بتسليمه في محل اشتراطه إن صار الحكم في غيره قولان، وحيث لم يبرأ غرم عَلَى الْمَشْهُورِ مكانه إن بعدت غيبته وإلا تلوم له عَلَى الْمَشْهُورِ.
والقريبة يوم، وقيل: يومان، وقيل: ثلاثة. وصحح مراعاة الضرر، فلو حكم بالغرم لم يسقط بإحضاره عَلَى الْمَشْهُورِ، وخير الطالب في اتباع أيهما شاء، أمَّا لو دفع قبل (1) إحضاره مضى اتفاقاً، ولو ثبت أنه مات قبل الحكم رجع بما دفع، وله إثبات فقره في غيبته، وقيل: يجري فيها قولان.
وأفاد شرط تصديقه في إحضاره، وسقط بموت الغريم، وقيل: بالبلد لا بغيره إلا في ضمان مؤجل إن مات قبل أجله بزمن يمكن إحضار الغريم فيه لا ما دونه.
ولو مات الحميل لم يسقط ضمانه على المشهور، وطلب وارثه بإحضار (2) غريمه إن حل دينه، وإلا أخذ من تركته، وهل يسقط إن أحضره الوارث قبل أجله؟ تردد. وبطلب ولو في قصاص كأنا حميل بطلبه، أو على طلبه، أو شرط نفي الغرم، أو قال لست من المال في شيء ولا غرم عليه، وهل كذا إن قال لا أضمن إلا الوجه، أو إن سبق ما يدل على نفي الغرم وطلبه بما تعدى عليه لا إن غاب بموضع بعيد ليس من شأنه السفر له؟ وقيل: يطلبه بالبلد وقربه، وقيل: إن عرف موضعه طلبه مسيرة يومين، (1) قوله (قبل) ساقط من (ح1).
(2) قوله (الغريم فيه لا ما دونه ولو مات الحميل لم يسقط ضمانه على المشهور، وطلب وارثه بإحضار) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 692

وحيث لا مضرة فيه، وقيل: وفيما بعد كشهر فيرسل أو يخرج أو يؤدى عنه، وقيل: يتلوم له الحاكم، فإن أحضره، وإلا سجن حتى يأتي به، وحلف ما قصر، ولا يعلم له موضعاً، وقيل: يصدق وغرم إن فرط أو هرَّبه أو غيبه في بيته، وعوقب، ولا يطلب مدعى عليه بوكيل ولا حميل وجه لإثبات حقه دون شاهد، وقيل: إلا بخلطة وله (1) كفيل بالمال (2) بالشاهد وهو ظاهرها، وصوب إن حلف معه، ولو ادعى بينة بكسوق وقفه الحاكم عنده.
***** (1) قوله (وله) ساقط من (ح1).
(2) قوله (بالمال) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 693

باب الشركة
الشركة إذن في تصرفهما مع أنفسهما، وهل تلزم بالقول وشهر أو لا؟ قيل: وهو المنصوص، أو اللزوم باعتبار الضمان فقط تردد، أما لو أخرجا مالاً لشراء شيء بعينه لا يستقل أحدهما بشرائه، أو شراؤهما معاً لرخص لزمت وإلا فقولان كالمزارعة.
ومحلها مال وعمل، ففي المال بيع مع بقاء يد كل.
وتنعقد بما يدل عرفاً من أهل تصرف بفضتين أو بذهبين مُتَّفِقَي صرف، وفي تفاوت خف خلاف، وبهما منهما مستويين لا بفضة من جانب وذهب من آخر، وروي أيضاً جوازه، وقيد إن تناجزا بالحضرة، وقيل: يكره، ولا بتبرٍ [ب/160] ومسكوك ولو تساويا قدراً إن كثر فضل السكة، وإن ساوتها جودة التبر فقولان.
وتصح بعين من جانب وعرض من آخر، أو بطعام وبعرض على قيمة ما أخرج كل، وبعرضين منهما، وروي في المختلفين ليس من عمل الناس، وأرجو ألا يكون به بأس، وهل خلاف؟ تأويلان.
ورأس مال كل ما قوم به عرضه يوم أحضر إن صحت، وإلا فما بيع به لا كالصحيحة على المنصوص إن عرف، وإلا فقيمته يوم البيع.
وتمنع بالطعامين مطلقاً عَلَى الْمَشْهُورِ لأنه بيع طعام قبل قبضه، خلافاً لابن القاسم في المتفقين صفة ونوعاً، ولسحنون في المختلفين إن اتفقا قيمة وكيلاً، وحيث فسدت فلكل قيمة طعامه يوم خلطا إن وقع. وقيل: يقسم الثمن بينهما نصفين لعدم التعدي، ولا يفسد بغيبة أحد المالين عَلَى الْمَشْهُورِ إن قربت ولم يتجر بحضوره وقبضه.
فلو أخرجا ألفين منها خمسمائة غائبة، فذهب ربها لها فلم يجدها فاشترى بما حضر فله ثلث الربح ولا أجر له فيما زاد خلافاً لسحنون.

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 694

وقال محمد: إن خدعه فله الثلث وإلا فالنصف، وقيد إن ابتاع قبل علمه بتلف الغائب وإلا فالثلث وكفى خلطهما حساً اتفاقاً أو حكماً ولو في صرتين بيد أحدهما أو في صندوقه عَلَى الْمَشْهُورِ، وإلا فالتالف من ربه، وما اشترى بغيره فبينهما، وعلى ربه نصف الثمن، وهل إلا أن يشترى قبل علمه بالتلف فيخير، وإن علم يختص به ويخير الآخر مع العلم إلا أن يدعي أنه ابتاع لنفسه؟ تردد، وروي: لا يشترط الخلط، فإن شرطا نفى الاستبداد لزم.
وسميت شركة عنان، وقيل: هي الشركة في شيء خاص، وقيل: في كل شيء إلا في نوعٍ، وقيل: إلا في فرد خاص، وإن أطلقا التصرف غيبة وحضوراً في بيع وشراء ونحوه، وإن بنوع فمفاوضة.
ولا تفسد بانفراد أحدهما بشيء، ولكل أن يبيع بدين وإن بلا إذن عَلَى الْمَشْهُورِ، وثالثها: يكره وليس له الشراء به.
وقال أصبغ: ويفسخ إن دخلا على ذلك، وفيها: يكره وإن أذن، وما اشترى فبينهما، وقيل: لكل ما اشتراه، واختير الجواز إن كان ينقد لكيومين إلا بمؤجل، فإن فعل خُيّر الآخر، وإن أذن في سلعة جاز إن عينت وإلا فلا، فإن فعل فبينهما، وله أن يتبرع إن استألف للتجارة، أو خف كدفع كسوة أو إعارة ماعون أو عبدٍ لكسقي دابة، ويقارض، وقيل: بإذن ويبضع ويودع لعذر وإلا ضمن، ويشارك في سلعة معينة من التجارة، وقيد إن كان المال واسعاً أو فيما بار عليهما، أو بلغه نفاق ببلد لم يستطع السفر له وإلا فبإذن.
ويقيل ويولي دون محاباة وإلا فعليه قدر حصته، ويقر بدين لا لمن يتهم عليه على المنصوص، فإن أقر بعد الافتراق فعليه حصته وهو شاهد على الأحسن، وقيل: يلزمهما معاً، وقيل: إن طال افتراقهما لم يقبل، وإلا فخلاف.

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 695

ولو أقر بعد موت الآخر فكشاهد، وقيل: يصدق، ولو قال في شيء رهنَّاه عند فلان، وقال الورثة بل أودعته أنت بعد موته حلف المرتهن معه، واستحق ولو أثبت أن (1) مائة من المال كانت بيد الميت فلم تعرف فعليه إن قرب قبضها من موته وإلا سقطت، كأن قالت [أ/161] البينة قبضها منذ سنة، وهما يتجران، ولو أشهد أنه أخذها لم يبرأ إلا ببينة أنه ردها، ولو دفع مهراً عن الآخر ثم مات فادعى وارثه أنه من مال المفاوضة صدق ما لم يطل كسنين كثيرة قبل الموت، وليس لأحدهما أن يأذن لعبدهما في تجارة ولا يكاتبه ولا يعتقه على مال دون إذن الآخر إلا من أجنبي كقيمته فأكثر وهو كبيعه.
ولا يشارك مفاوضة دون إذن، ويطالب كل بتوابع معاملة صاحبه، ويرد بعيب وغيره، ويقيله وإن أبى الآخر، ويرد عليه إن ثبت الشراء على العهدة من شريكه، وانتظر إن قربت غيبته كيوم لا إن بعدت كعشر سنين، فإن طلب الثمن أثبت الغيبة والشراء وقدر الثمن وأنه (2) نقده، وبعد الغيبة أو جهل مكانه وأمد التبايع وثبت العيب وأنه مما ينقص وحلف أن شراءه صحيح، وأنه على العهدة، وأنه ما تبرأ إليه منه، ولا أعلمه به (3)، ولم يرض به (4) حين اطلع عليه، فإن أثبت الشراء على العهدة رده إن كان العيب لا يحدث في المدة، وإلا أثبت أيضاً أنه من عند بائعه، وإلا حلف الشريك ما علم به وبرئ، فإن نكل حلف مبتاعه على البت ما حدث عنده ورده، وقيل: على البت في الظاهر، ونفي العلم في الخفي كبائعه إن حضر على الأصح، فإن لم يثبت العهدة لم يرد إن كانت العادة البيع على البراءة، وإن اختلف حلف ورده، وإن شك في قدمه لم يحلف الشريك إلا أن يكون هو البائع، أو بيع بحضرته، فإن حلف ثم قدم الغائب حلف أيضاً، فإن نكل حلف (1) قوله (أن) ساقط من (ح1).
(2) قوله (أنه) ساقط من (ح1).
(3) قوله (به) ساقط من (ح2).
(4) قوله (به) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 696

المشتري ورد جميعه، وإن نكل الحاضر وحلف المشتري فلا مقال للغائب إلا أن يبين أنه قد كان بينه له، فإن نكل المشتري فلا رد له.
واختص أخذ قراض بربحه وخسره عَلَى الْمَشْهُورِ، وهو على ربحه في الشركة، ولا يرجع عليه من عمل وحده بشيء من عمله، واستحسن رجوعه، وقيل: إن حلف ما تطوع بالعمل رجع وإلا فلا، وإن استعار دابة لحمل شيء لنفسه أو لهما فتلفت فلا شيء على شريكه إن لم يأذن له، ولحمل طعام من الشركة فحمله الآخر عليها دون أمر شريكه إن لم يضمن لأنه كوكيله بخلاف الأجنبي على الأصح، ولو استعاراها معا فتعدى عليها أحدهما ضمنها وحده.
وإن تجر بوديعة تعديا اختص إن لم يعلم الآخر وإلا فلهما وعليهما، وقيل: إن رضي وعمل معه فكذلك لا إن لم يعمل، والربح والعمل على قدر ماليهما.
وفسدت بشرط التفاضل وإن في أحدهما وترادَّا في الربح وكذا في العمل بأجرة المثل فيما زاد على الأصح، واختير إن ربح فله الأقل منه ومن ربح الجزء وإن خسر فلا شيء له.
وجاز تبرع وهبة وسلف بعد العقد من أحدهما للآخر (1) وصدق مدعي تلف وخسارة وما يأخذه لنفسه إن أشبه ولو ادعى الثلث (2) والثلثين والآخر النصف دفع لكل ما سلم له، وقسم السدس بينهما، وقيل: يحلفان وينصف، ولو ادعى ثالث الثلث، فقيل: يقسم أثلاثاً، والأصح أن يقسم أربعة وعشرين جزءاً عشرة وتسعة وخمسة، ولو كان الأول [ب/161] مدعياً للكل لكان له أربعة عشر، وللثاني ستَّة، وللثالث أربعة.
وقيل: يقسم ستة وثلاثين جزءاً، للأول خمسة وعشرون، ولغيره سبعة، ثم أربعة. (1) قوله (من أحدهما للآخر) زيادة من (ق1).
(2) قوله (الثلث) زيادة من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 697

وقيل: يعال في الجميع كالفرائض، فالأولى من سبعة، والثانية من تسعة، والثالثة من أحد عشر.
ولو شهدت بينة بمفاوضة شمل ما بأيديهما، وإن لم يشهد بالإقرار بها على الأصح، ولا يدخل فيه مسكن ولا خادم ولا طعام، ولا ما ثبت (1) أنه له إلا بكإرث، وإن لم تعلم البينة تقدمه عليها، وقيل: يصدق بيمينه إلا أن يثبت الآخر أنه من الشركة، ولو أقر أنه كان بيده يومها وهو عين، فبينهما كمتاع تجر زعم أنه بيده قبلها.
وتلغى نفقة كل وكسوته إن تساويا في المال وإن ببلدين مختلفي سعرٍ كعيالهما إن تقاربا وإلا حسب كانفراد أحدهما به (2)، واستحسن إن كانا به (3)، وتباين سعر البلدين أن يحسبا، واختير إن كانا ببلديهما أو بغيرهما أحدهما بها وهو أغلى وإلا ألغيت.
وإن ابتاع أمة لنفسه فللآخر ردها إلا لوطء بإذنه، ولو اشتريت للتجارة فوطئها أحدهما بإذن الآخر فحملت قومت، وكذا بغير إذنه إن كان ملياً عَلَى الْمَشْهُورِ، فإن لم تحمل قاواه فيها (4)، أو أمضاها له بالثمن الذي اشتراها به (5)، ولا يردها (6) شركة على الأصح.
واختير الجواز إن وطئها جهلاً لا عالماً بحرمته إلا أن تجعل بيد الآخر إن أمن فيجوز إبقاؤها (7)، وكره أن يشتريها للوطء ثم يبيعها ويرد ثمنها في المال وليتقاوياها، وتحل لمن ملكها. (1) في (ح1): (يثبت).
(2) قوله (به) ساقط من (ح2).
(3) قوله (به) ساقط من (ح1).
(4) المقاواة: المزايدة. انظر: مواهب الجليل، للحطاب: 7/ 89.
(5) قوله (الذي اشتراها به) زيادة من (ق1).
(6) في (ق1): (يبقيها).
(7) قوله (فيجوز إبقاؤها) زيادة من (ق1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 698

وجازت في عمل اتحد أو تلازم إن تعاونا فيه وتساويا أو تقاربا وإلا حسبا، ويكون الربح على قدر التفاوت (1) وإن اختلفا في جودة عمل وأكثر المصنوع الأدنى جاز وإلا فلا، وهل وإن بمكانين؟ تأويلان. وهل تصح بآلة من كل أو بكراء من أحدهما وإن اكتريا معاً أو ملكا؟ تأويلان.
وجازت من ذوي طب اتحدا فيه، وفي ثمن دواء وصيد بجارحين إن ملكاهما، أو اتحدا في طلب واحد، وفيها أيضاً ما ظاهره: وإن افترقا.
وفي إخراج لؤلؤ وعنبر وعمل طين ولَّبِن وبناء وقطع حجر وحفر قبر وعين وبئرٍ (2) وكَنزٍ وركاز بموضع اتحد، وكذا معدن ولو غير نقد، ولا يورث، ويقطعه الإمام على الأصح فيهما، وهل إذا لم يخرجا شيئاً، أو ولو أخرجا واقتسما بعضه وبقيت منه بقية؟ تأويلان. وقيل: يورث مطلقاً، وثالثها: إن ظهر نيله وإلا فلا، وضمنا ولزم كل واحد عمل (3) ما قبله صاحبه ولو تفاصلا.
وتلغى غيبة كل ومرضه في كيومين لا أكثر، والأظهر الرجوع، فإن شرط عدمه في العقد أو كثير آلة فسدت، ولا يلغى اليومان فيها على الأظهر.
وكرهت مشاركة ذمي، ومتهم في دينه إن تولى البيع والشراء، وإلا جاز كحمام لواحد ولآخر حمامة والفراخ بينهما.
لا شركة وجوه بأن يبيع وجيه مال خامل ببعض ربحه، وقيل: هي شركة الذمم يشتريان دون مال، ويبيعان والربح بينهما ويفسخان وما اشتري فبينهما على الأشهر، وتصح في شيء معين. (1) قوله (ويكون الربح على قدر التفاوت) ساقط من (ح1).
(2) قوله (وبئرٍ) ساقط من (ح2).
(3) قوله (كل واحد عمل) ساقط من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 699

وكره خلط مجلوب ببلدي وإن اتحدا صفة، فأما من غير شركة بها دون بيان وإخراج تاجر بسوق سلعة للبيع على أنها ليست من سلعهم فممنوع، ولا يبيع إن قال [أ/162] اشتر هذه لي ولك إلا بإذن.
ولو شرط النقد من المأمور فسد، وقيل: إن قال وأنا أبيعها لك، فإن وقع لم يلزمه بيع، وتعجل ما أسلفه، وله جعل مثله إن باع، ولو عثر عليه قبل نقده، فالنقد والبيع عليهما، ومن الآمر رفقاً جاز دون كراهة على الأصح، ولتبصره بتجر منع، وقيل: إن قصد الرفق أو نفع نفسه باتفاق وإلا فالقولان.
وجبر مبتاع عرض وإن غير طعام على الأصح (1) بسوقه (2)، وقيل: وبالأزقة للبيع ببلده لا للقنية أو السفر وإن كان المبيع غير طعام على الأصح (3) على مشاركة من حضر وسكت من تجارة إن شاء، وقيل: ومن غيرهم إلا أن يبتاعه بداره أو حانوته أو بين أنه له فقط.
وصدق في قنية بيمينه إلا لريبة، ولو قالوا له حين البيع أشركنا فقال: نعم أو سكت جبر من أبى لمن طلب، وحين السوم فسكت، وذهبوا ثم اشترى بعد مضيهم لم يجبر، وحلف ما ابتاع إلا له خاصة، وجبروا له إن شاء لسؤالهم.
ولو أخرج (4) أحد الثلاثة دابة، والثاني بيتاً، والثالث رحى ليعملوا بأيديهم جاز إن اعتدل كراء ما أتوا به وإلا تساووا في الغلة، وترادوا الأكرياء، فلو كان كراء البيت ثلاثة، والدابة درهمين، والرحى درهماً، فلا شيء على رب الدابة، ولرب البيت على رب الرحى درهم، ولو عمل رب الدابة وحده (5) بشرط فالغلة له، وعليه كراؤهما، وإن لم يصب شيئاً. (1) قوله (عرض وإن غير طعام على الأصح) ساقط من (ق1).
(2) في (ق1): (بسوق للبيع).
(3) قوله (وإن كان المبيع غير طعام على الأصح) زيادة من (ق1).
(4) قوله (أخرج) ساقط من (ح1).
(5) قوله (كراء البيت ثلاثة والدابة درهمين والرحى درهما فلا شيء على رب الدابة، ولرب البيت على رب الرحى درهم، ولو عمل رب الدابة وحده) ساقط من (ق1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 700

وجبر شريك على عمارة أو بيع، وهل يقدر ما يعمر به أو الجميع؟ تردد إن لم ينقسم وإلا قسم.
وذو سفل وهي كذلك، وقيل: إن كان مليّاً وإلا عمر جبراً (1)، وقيل: إلا أن يريد صاحب العلو أن يعمر بماله فله ذلك، ويمنعه من الانتفاع به حتى يعطيه ما غرم، وعلى ذي السفل السقف اتفاقاً، ويقضى له به إن تنازعاه اتفاقاً (2)، وعليه التعليق على المعروف، وكذا كنس المرحاض خلافاً لابن وهب، وثالثها: إن كان محفوراً في رقبة (3) الدار فعليه، وإلا فعلى قدر (4) جماجم الجميع، والسلم على الأعلى من الأوسط وعلى الأوسط من السفل، وقيل: كالسقف، ومنع ذو علو من زيادة كثرت.
ولو انهدمت رحىً مشتركة (5) فعمرها أحدهما إذ أبوا فالغلة لهم، ويستوفي منها ما غرم، وقيل: له، ويدفع أجرة نصيبهم خراباً، وقيل: يختص بما زادت عمارته، فإذا كانت قيمتها قبلها (6) عشرين فصارت ثلاثين فله الثلث، وشارك بما بقي، ودخل معه من أراد إن دفع ما ينوبه من قيمة ذلك يوم دفعه.
وقضى بدابة لراكب دون آخذٍ بعنان إلا ببينة، وعلى جار أن يأذن في دخول لأخذ ما سقط في داره أو يخرجه له ولإصلاح كجدار، ولا يطينه من جهة جاره لزيادة غلظه، وبقسمته لمن طلب، لا بطوله عرضاً على الأصح فيهما. (1) في (ح1): (باع الحاكم بقدر ما يعمر به).
(2) قوله (اتفاقا) زيادة من (ح1).
(3) قوله (رقبة) زيادة من (ق1).
(4) قوله (قدر) ساقط من (ق1).
(5) قوله (مشتركة) ساقط من (ح1).
(6) قوله (قبلها) زيادة من (ق1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 701

ومنع من هدم ساتر على غيره ضرراً (1)، وعليه إعادته لا لإصلاح أو خوف سقوط على الأصح، كأن انهدم وعجز، وهل له هدمه لغير منفعة أو إلا أن يدعي حاجة ويظهر صدقه ثم يعيده؟ قولان.
وقضي به لذي وجه وقُمُطٍ (2) وطاقات لم تنفذ وجذوع، وحلفا عند عدم ترجيح واشتركا، وقيل: من انفرد بالقمط فهو له دون ذي الوجه، [ب/162] ولو كان عقده من جهة، ومن الأخرى جذوع، فقال أشهب: هو لذي العقد، وللآخر موضع جذوعه.
سحنون: ولو كان لكل عقود فبينهما على عددهما.
ابْنُ الْقَاسِمِ: ولو كان لواحد عشر خشبات، ولآخر سبع بقي على حاله، ولا زيادة لأحدهما.
وقال سحنون: بينهما نصفين، ولو بعشر وواحدة، وقيل: لصاحب العشر إلا موضع الواحدة.
وللباعة جلوس بأفنية دور لبيع خَفَّ ولم يضر، والسابق أحق كمسجد، وهدم ما بني بطريق وإن لم يضر على المشهور، وثالثها: يكره ويمضي، وروي: إباحة توسعة مسجد من طريق بلا ضرر، وأمر بانيه بسترة على سطحه إن كشف جاره ولا يصلى عليه حتى تكمل سترته، ومنع من رفع منار كذلك، وأمر بسد ما أحدثه من كوة وأبواب يكشف منها جاره، وهل (3) وإن قبل بناء عَرْصَة جاره، ولا يمنع مطلقاً، ويمنع بعد بنائها لا قبله وهو الأصح؟ أقوال، ولا يكفي سد ما خلفها على الأصح.
وحل مبتاع محل بائع خاصم، وباع قبل الحكم لا قبل قيامه. (1) في (ق1): (قصد الضرر).
(2) القمط: هي ما تشد به الحيطان من الجص وشبهه. انظر: القوانين الفقهية، لابن جزي: 1/ 223.
(3) قوله (وهل) ساقط من (ق1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 702

ومنع من إحداث دخان (1) فرن وحمام ونحوهما، ورائحة مذبح ومسمط ودباغ ونحوه، ومضر بجدار، ومن إنشاء حانوت وإسطبل تجاه باب غيره، وإذا كان بخربة زبل ونحوه يضر بالجيران فطرحه على ربها إن جهل ملقيه، وقيل: على الجيران الأقرب فالأقرب بالاجتهاد، ولو نقل المطر تراب أحد فسد باب (2) آخر فطرحه على رب الباب، ولربه أخذه إن شاء لأنه ملكه، وقطع من شجرة ما أضر بجدران إن تجددت، وإلا فقولان.
ولا يمنع من صعود لها وأنذر بطلوعه ولا من إحداث مانع ضوء شمس على الأصح، وثالثها: إلا أن يقصد ضرراً، وكذا مانع ريح إلا لأندر على الأصح فيهما، ولا من صَوْتٍ كَكَمَدٍ بخلاف رحىً تضر، ولا من باب بسكة نافذة، وإن ضاق عن سبعة أذرع على الأصح، وثالثها: إن نكب عن باب جاره وإلا فلا، ولا من رَّوْشَن وسَّابَاطِ بها إن ملك الجانبين، ورفعه عن رأس الراكب، وغير النافذة كالملك لجميعهم فبالإذن إلا بابا إن نكب على الأصح، وثالثها: إن سد بابه الأول ونكب وإلا فلا، ولا من فتح باب آخر بظهر داره ليرتفق به لا أن يجعله طريقاً.
وندب لإعارة جدار لغرز خشبة، وقيل: يجب ويقضى بها عليه (3)، وهل لجار المسجد غرز خشبة في جداره أم لا؟ قولان.
ولإرفاق بماء وفتح باب أو طريق بداره، فإن أعار ذلك أو عرصة لبناء ونحوه فله (4) الرجوع، وقيل: لا (5) إلا أن ينهدم فيبنيه فلا يعيده إلا بإعارة ثانية، وثالثها: إن احتاج (1) قوله (دخان) ساقط من (ح2).
(2) قوله (أحد فسد باب) ساقط من (ح2).
(3) قوله (عليه) زيادة من (ح2).
(4) في (ح1): (فليس له).
(5) في (ح1): (له).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 703

رجع، ورابعها: إن مضى في (1) ما يعار لمثله، وخامسها: إن لم (2) يتكلف نفقة، وسادسها: يرجع في العرصة فقط، وإذا رجع ففيها: يدفع للمعار ما أنفق (3)، وهل وفاق؟ تأويلان.
وعليه فقيل معنى ما أنفق إذا اشترى ما عمر به وقيمته إذا كان من (4) عنده، وقيل: ما أنفق إذا رجع بالقرب، وقيمته إذا بعد، وقيل: ما أنفق إذا لم يكن فيها تغابن أو خف وإلا فقيمته. [أ/163] (1) قوله (في) زيادة من (ح1).
(2) قوله (لم) ساقط من (ح1).
(3) المدونة: 4/ 306.
(4) قوله (من) زيادة من (ق1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 704

فصل [المزارعة]
عقد المزارعة غير لازم قبل البذر على الأصح، ولا تنعقد إلا بلفظ الشركة لا الإجارة عَلَى الْمَشْهُورِ كأن أطلقا، وفسرت بتفاوت في قدر مخرج أو قيمته أو إن أخرج هذا ثلثي أرض وثلث بذر، وهذا بقيتهما على أن العمل والزرع بينهما نصفان، أو هذا بذراً أو بقراً على أن له الثلاثة الأرباع، وهذا عملاً والأرض مباحة وله الربع، أو هذا أرضاً لها قدرٌ وهذا بذراً وعملا معاً أو أحدهما، فإن ألغيت وليس لها قدر، أو تساويا في غيرها جاز على الأصح كهي والبذر منهما، أو هو منهما وقابله عمل، أو هو منهما أو قابله عمل، أو هو منهما وهي من أحدهما وقابله عمل، أو تساويا في الجميع، أو هي من أحدهما مع البذر أو بعضه (1) وقابله عمل الآخر وعمله وبعض البذر إن لم ينقص حظه على نسبة بذره، أو هو من أحدهما الجميع إلا أن يقابله عمل الآخر مع شرط التنصيف، فإن نزل فللعامل أجر مثله والزرع للآخر كقوله ازرع بذري في أرضي وهو بيننا، ولا تتم صحيحة إلا بخلط بذر أخرجاه ولو بجميعه في بيت كأن حملاه، وبذر كل من طرف حتى كمل، فلو لم ينبت بذر أحدهما، وعلم لم يحتسب به إن غر وغرم نصف النابت وإلا غرم كل نصف بذر الآخر والزرع بينهما.
وفسخت فاسدة قبل فوت وإلا فبينهما إن اعتدلا في عمل وترادا في (2) غيره، وإن انفرد أحدهما به فالزرع له وعليه أجرة الأرض لربها، وكذا إن كان له بذر وعمل أو عمل وتساويا في غيره أو منه أرض وعمل، وعليه قدر البذر وقيل: الزرع لرب (3) البذر، وعليه كراء الأرض والعمل، وقيل: في زرع الفاسدة ستة للباذر وعليه الكراء، وللعامل وله (1) قوله (أو بعضه) ساقط من (ق1).
(2) قوله (في) زيادة من (ح1).
(3) قوله (لرب) ساقط من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 705

اثنان من بذر وأرض وعمل، وإلا فبينهم إن اعتدلوا، ولمن له اثنان من بقر وأرض وعمل، ولمن له اثنان من الأربعة، وبينهم، وترادا في مخرج إن سلما من كراء الأرض بما يخرج منها وإلا فلرب البذر، والمشهور لا تكرى بطعام مطلقاً (1)، ولا بغيره مما ينبت منها غير خشب وقصب وستأتي بقية الأقوال في باب بعد هذا. (1) قوله (مطلقا) زيادة من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 706

باب الوكالة
إنما تجوز (1) الوكالة من أهل تصرف دون مانع فيما يقبل النيابة من صلح، وحوالة، وكفالة، وعقد، وفسخ، وقبض حق وقضائه، واستيفاء حد، وتعزير، وإبراء، وإن جهل الثلاثة مبلغ الدين لا في كيمين وظهار وعبادة إلا مالية كزكاة - وفي الحج خلاف تقدم - ولا في معصية كسرقة وغصب وقتل عدوان، ولا اثنين في خصومة واحد بل واحد وإن كره خصمه إن لم يشرع في خصومته إلا لعذر أو خوف استطالة من خصمه أو ليمين وحلف في كسفر، وقيل: لا يلزمه، ولو زعم عند توجه القضاء أن وكيله جهل ما يخاصم به، وأن له حجة أخرى تركها لم يقبل إلا لوجه، وليس له عزله إن قاعد خصمه كثلاث، وقيل: أو شرع إلا برضى خصمه أو يظهر منه [ب/163] تفريط أو قلة قيام أو لريبة بينه وبين الخصم، وقيل: له عزله ما لم يستوف حجته، وقيل: ما لم يشرف على الخصومة، وله عزل نفسه إن لم يشرع وإلا فعلى ما تقدم، وليس له إقرار نهي عنه اتفاقاً، أو لم يجعل له على المعروف، ولو أقرَّ لم يلزم على الأظهر، ولخصمه إلجاؤه إليه، وقضى بعدم قبولها حتى يحضر الموكل وقت الحكم أو يقرب من المجلس أو يجعله له، ويلزمه ما أقر به على الأصح إن كان من معنى الخصومة التي وكل عليها، وإلا لم يقبل على الأصح.
المازري: وإن قال أقرَّ عني بألف فإقرار، ولا تلزم عَلَى الْمَشْهُورِ، وقيل: تلزم (2)، وقيل: إن كانت بأجرة لزمت ويجعل ثالثها: تلزم الجاعل.
وصحت بما يدل عرفاً، وبقبول بفور وإلا خرج على تراخي مخيرة (3)، وبيان موكل فيه بنص أو قرينة أو عادة، ولم يفد وكلتك حتى يفوض فيمضي النظر إلا أن يقول وغير (1) قوله (إنما تجوز) ساقط من (ح2).
(2) قوله (وقيل: تلزم) زيادة من (ح1).
(3) في (ح2): (مخبره).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 707

نظر إلا طلاقاً، ونكاح بكر، وبيع عبده، ودار سكناه، ولو قال في كذا تقيد به وتخصص، وتقيد بالعرف والقرينة فلا يتعداه كأن عين له المشتري والسوق والزمن، وخُير الموكل إن خالف، فإن أجاز أخذ الثمن وإلا فالسلعة، وهل له طلب ثمن سمي؟ قولان.
فإن فاتت فالقيمة إلا أن يسمى ثمناً فهل له طلبه أو القيمة؟ قولان.
ولا حجر إن اشترى بأقل أو بأكثر يسيراً (1) كثلاثة في مائة، ولو في شيء بعينه على الأصح، لا بزيادة كثرت، ولزمه إن كره موكله كمعيب علم به ولم يعينه موكله إلا فيما خف، وفيه غبطة وصدق في دفع اليسير على المنصوص بيمينه، وإن سلم المبيع لموكله ما لم يطل إلا لشاغل أو سفره، ولو باع بأكثر فلا كلام لا بأنقص، وإن قل على الأصح، فيخير موكله فيه، ولو ربويا بمثله (2) عَلَى الْمَشْهُورِ، وهما تأويلان.
وفي إمضاء كثير التزمه قولان، وعزل عن غبن متفاحش فيهما، ولو في معين كصرف ذهب أمره بدفعه سلماً في كطعام، إلا أن يكون الشأن، وتعين في المطلق ثمن المثل، ونقد البلد فلا يبيع بغيره، وفيها: الفلوس كالعين، وقيد بما خف وضمن إن باع بعرض إلا أن يجيزه الموكل، وقيل: إن أجازه وإلا نقض، فإن فات المبيع خُير في أخذ العرض أو القيمة من الوكيل، أو حمل على الوفاق، وقيل: يخير إن لم تفت بتغير بدنٍ أو سوق في إجازة البيع، أو يباع له العرض، فإن زاد فله، وإن نقص كمله الوكيل، وله العرض أو القيمة مع الفوات لا بيعه على الأصوب.
واستشكل بيعه حتى حمل على المشتري في جهله بكونه للآمر، وإلا فليس له إلا إجازة فعله، ويدفع له ما أدى من الثمن، وقيل (3): قيمة العرض، ولا يبيع بدين إلا بإذن، (1) قوله (يسيرا) ساقط من (ح1).
(2) قوله (بمثله) ساقط من (ح1).
(3) قوله (وقيل:) ساقط من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 708

فإن فعل فللآمر الإجازة، إن لم يسم له ثمناً ولم تفت السلعة وإلا فلا، إلا أن يكون المؤجل قدر قيمتها فأقل، ولو باع بأكثر من القيمة ورضي بتعجيل القيمة لموكله والزائد عند الأجل أجبر له، ولو سمى له ثمنا فباع لأجل بأكثر منه ولم تفت خير الآمر في الرد والإمضاء، وقيل: يغرم الوكيل المسمى، فإن فاتت فقيل له (1) مطالبته بالمسمى أو القيمة إن لم يسم أو يجيز، ويرضى بالمؤجل، والمشهور [أ/164] ليس له ذلك، بل يباع له الدين، فإن نقص عن التسمية أو القيمة كمله الوكيل، وإن ساوى أو زاد فللآمر، فإن رضي الوكيل بدفع القيمة أو المسمى ويؤخر الدين، فإذا حل دفع الزائد لموكله جاز إن ساوت قيمة الدين المسمى وكذا إن نقصت عند ابن القاسم، خلافاً لأشهب، وفي المختار منهما قولان، وإن زادت لم يجز على الأصح، ويعين في (2) الأجل العرف كمخصص به، ولائق في كعبد، ولموكله الخيار في غير لائق به على الأصح، إلا أن يسمي ثمنا فتردد.
ومضى في بع بذهب فباع بورق وعكسه على المختار والمأول، وفي اشتر بهذا فاشترى بغيره (3) في ذمته، ونقده وعكسه، ومثله بع بكذا مؤجلاً فباع به حالاً، وعكسه في شراء إن كان مما يجوز تعجيله على الأصح، وفيها: يلزمه الأكثر من الثمن أو القيمة سمى له ثمناً أو لا.
ولو قال اشتر شاة أو جارية بكذا، فاشترى به اثنتين، فثالثها: الأصح إن لم يمكنه إفرادهما لزم (4)، وإلا خير فيهما أو في الثانية إن أفرد، وقيل: إن لم يمكن الإفراد لزم اتفاقاً، وله قبض ثمن وكل في بيعه إلا لعادة، وقبض مبيع في شراء، وكذا رد معيب لم يعلم بعيبه على الأصح، إن لم يعينه موكله، وإلا فلا رد له اتفاقاً إلا أن يكون مفوضاً. (1) قوله (فقيل له) ساقط من (ق1).
(2) قوله (في) زيادة من (ق1).
(3) قوله (بغيره) زيادة من (ح2).
(4) في (ق1): (صح).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 709

وطولب بثمن ومثمن ما لم يصرح ببراءته كبعثني زيد لتبيعه إلا أن ينكر زيد فعلى الرسول كبعثني لتبيعني أو لأشتري منك، وفي جبر مسلم إليه على الدفع لمن أقر له المسلم الغائب قولان، وفي كونه كشاهد إن كان عدلاً يحلف معه المستحق ويأخذ ذلك قولان، أما إن ثبت ببينة فله قبضه اتفاقاً.
وطولب بالعهدة إن لم يعلم بوكالته، وقيل: كالثمن، وحنث وبر بفعله في لا فعلته ولأفعلنه إلا ببينة فيهما.
ولا يوكل ذميٌ ولو عبداً على بيع أو شراء أو أبضاع أو اقتضاء من مسلم كعدو على عدوه، ولو خالف في قدر ثمن دفع له ليسلمه في شيء منع من (1) الرضى بالمسمى، وإن خالف في جنسه قبل دفع ثمنه جاز، وتعجل الثمن وإلا منع كالرضى إن كان قد دفعه للموكل (2)، وله بيع الدين، ويأخذ الفضل إن كان، وقيل: يتعجل من وكيله ما قبضه، ويستأنى بالدين، فإن قبضه الوكيل بيع، وعليه النقص والفضل لموكله.
وجاز بيعه وشراؤه لولده الكبير وزوجته ورقيقه، ولو مأذوناً له على الأصح، إلا بمحاباة، فيمتنع كشريك مفاوض، وقيد إن كان في مال المفاوضة، وكبيعه من نفسه، ومحجوره وشرائه، وقيل: إن حابى.
وخير موكله إلا أن يفوت بتغير بدن فيلزمه الأكثر من الثمن أو القيمة، وفي تغير السوق قولان، فإن اشترى لنفسه ثم (3) باع بالربح للموكل.
وعتق عن موكله من اشتراه ممن يعتق عليه إن عينه له أو لم يعلم بنسبه وإلا فعلى الوكيل على الأصح، وقيل: يلزمه البيع ويرق له، وقيد إن لم يبين أن الشراء لفلان، وإلا (1) قوله (من) زيادة من (ق1).
(2) قوله (للموكل) ساقط من (ح1).
(3) قوله (ثم) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 710

نقض إن أبى فلان، وعلى عتقه إن كان معسراً بيع أو بعضه وعتق فضله وولاؤه لموكله، وصدق [ب/164] الوكيل إن ادعى عليه العلم وحلف، فإن نكل حلف الموكل وعتق على الوكيل باتفاق في أمرتني بشرائها - فينكره - أو بهذا العبد فيقول بغيره، أو بشراء تمر أو ثوب ونحوه، فيقول بحنطة على الأصح، مع يمينه، وكقوله أمرت ببيعه بعشرة وأشبهت وقلت بأكثر، وفات المبيع بذهابه وإن لم يفت حلفت وأخذته وإلا فلك عشرة، وقيل: يحلف هو إن نكلت، ويمضي بيعه، فإن نكل غرم ما نقص على الأصح، ولك أخذه إن اشتراه لنفسه إن لم يفت، وإلا فالقيمة إن أمره بمقوم، وإلا فالمثل أو القيمة، ولم يصدق.
وإن باع وادعى الإذن أو صفة له، وأنكرت، ولو أسلم برهن أو حميل فلا فسخ لك إلا أن يحط من الثمن لذلك، وضمن الرهن قبل علمك به ورضاك، ولك رده وإن أبى وإن أمرته ببيع شيء فأسلمه في طعام غرم المسمى أو القيمة إن لم يسم له ثمناً، واستؤني بالطعام لأجله فيباع، والنقص عليه والنماء لك، وفي عرضٍ معجل أو باعه بذهبٍ مؤجل لم يجز، وفسخ إن أدرك، وإلا بيع العرض بعين، والذهب بعرض نقداً ثم بيع العرض بعين، والنقص والنماء كما تقدم.
ولزمك غرم الثمن حين يصل للبائع إن لم يدفعه له أولا، وقيل: مطلقاً، ورجح، ويلزمك (1) وقيل: لا يلزمك غير التالف، ويلزم الموكل، وتأخر (2) المبيع إلا أن يريد أخذه، ويدفع الثمن، أما لو قلت له (3): اشتر على الذمة أو بهذه بعينها فاتفاق، وضمن عَلَى الْمَشْهُورِ إن أقبض الدين ولم يشهد، وقيل: إن كانت العادة ترك الإشهاد سقط الضمان اتفاقاً، كأن أقبض بحضرة موكله، ولو أسلم المبيع ولم يشهد ضمن الثمن، وقيل: (1) قوله (ويلزمك) زيادة من (ق1).
(2) في (ح2، ق1): (ويأخذ).
(3) قوله (له) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 711

قيمة المبيع، وقيل: الأقل منهما، وخرج نفي الضمان مطلقاً، أما لو كانت العادة الترك فلا ضمان على الأظهر، كأن شرط عدم الإشهاد عند الدفع وحلف، ولو شرط عدم اليمين لم يفده، ولو قال: قبضت الثمن، وتلف برئ كغريم أقبض مفوضاً أو ببينة، وإلا غرم ورجع على الوكيل، وقيل: إن فرط وإلا فلا، ولو أنكر القبض فقامت بينة به، فقال تلف وأقامها لم يقبل على الأصح، كمودع وكمنكر ديناً أو شراء فشهدت به (1) بينة، فيقول دفعت الدين أو الثمن ويقيمها.
ولو باع بكطعام نقدا ما لا يباع به، وادعى الإذن، وخولف ضمن، وقيل: يخير الأمر، فإن أجاز أخذ (2) الثمن أو رد أخذ السلعة إلا أن تفوت فله ثمنها أو سلمه لوكيله ويأخذ منه قيمتها.
وصدق في الرد كمودع، وروي: بغير يمين إن بعد جداً، وفي كشهر يمين وإن قرب لم يصدق إلا ببينة، وقيل: إن كان مفوضاً صدق وإن بعد بلا يمين، وفي القرب به (3)، وإن كان غيره ضمن، وقيل: كالمفوض، وحيث صدق فلا يؤخر للإشهاد، وقيِّمُ اليتيم لا يصدق في الدفع إلا ببينة.
ولو باع الوكيل والموكل فالأول إلا لقبض على المنصوص ولو أمرته بشراء جارية فبعث بها فوطئها ثم قدم بثانية، وقال: هذه لك، والأولى وديعة فإن لم يبين (4) ذلك حتى بعثها حلف وأخذها وأخذت الثانية ما لم تفت الأولى بولدٍ منك أو عتق أو تدبير أو كتابة فلا يصدق إلا ببينة فيأخذها وقيمة الولد وتلزمك الثانية [أ/165] ولا شيء له إن زاد (1) قوله (به) ساقط من (ق1).
(2) قوله (أخذ) زيادة من (ح2).
(3) في (ق1): (بيمين).
(4) في (ح2): (يعين).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 712

في ثمنها من عنده وأنت مخير في الثانية إن شئت أخذتها لإقراره، وإن شئت تركتها لعدم البينة، وإن أخذها بمائة وخمسين وقد أمرته بمائة خُيرت في أخذها بما قال أو ردها إلا أن تفوت بحمل أو غيره فتلزمك بالمائة، وقيل: إن ثبت قوله ببينة لزمتك قيمتها إن حملت ما لم تزد على مائة وخمسين أو تنقص عن مائة.
ولو ابتاع بالمائة غير جارية عينت له ثم باعها بربح عشرة، ثم ابتاع بالجميع الجارية المعينة، فأنت مخير في أخذها أو ردها ما لم تحمل فتلزمك بمائة فقط (1)، ويغرم هو العشرة، ولو اشترى بالمائة والعشرة لنفسه ما باعه بمائة وعشرين؛ قسمت العشرة الثانية أحد عشر جزءاً عشرة منها لك وجزء واحد له، والخسارة عليه، وإن اشترى للآمر فالخسارة عليه، والربح كله للآمر.
ولو جاء البائع بزائف وزعم أنه من دراهمك، فإن عرفه الوكيل لزمك، وهل إن قبض السلم؟ تأويلان، وإن جهله وقبله حلفت، وهل مطلقاً أو لعسر الوكيل ما تعلمه من دراهمك، وما أعطيته إلا جياداً في علمك ولزمتك؟ تأويلان.
وإن لم يقبله حلف ما دفع إلا جياداً في علمه وبرئ، وحلفت أنت للبائع، وفي المبدأ تأويلان، ولو قلت أمرتك بدفعه لزيد فقال لعمرو، وقد فعلت ضمن، ولا يرجع به على عمرو على الأصح فيهما كقولك: لم آمرك بالدفع لأحدٍ، وإنما أمرتك بالدفع فقط، وقال بل تصدقت به عليه، ولا يكون شاهداً إن دفع وإلا حلف معه، واستحق ولا يستبد أحد الوكيلين، وقيل: له ذلك، ولا يوكل إلا فيما يكثر عليه، ولا يليق به، ويكون أميناً.
ولو استناب في سلم فهل لك الرضا به؟ تأويلان، إلا أن يحل ويقبضه فيجوز، وثالثها: إن كان فعله كالأول لزمك وإلا فلا، ولا ينعزل الثاني بموت الأول، وينعزلان (1) قوله (فقط) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 713

إن علما بموت الموكل عَلَى الْمَشْهُورِ، وقيل: لا ينعزل المفوَّض إلا بعزل الورثة، ولو جن ثم زال لم ينعزل كموكله ما لم يطل جداً، وفيه نظر، ولا ينعزل بردته ولا بطلاق وكيله إلا أن يعلم من الموكل كراهة ذلك منهما (1) وفي انعزالهما قبل العلم تأويلان.
وقيل: إن كان وكيل مفوض انعزل وإلا فلا (2)، وهل ينعزل إن لم يعلم بعزله خلاف.
***** (1) من قوله (ولو جن ثم زال ...) مؤخر في (ح1) بعد قوله (إن لم يعلم بعزله خلاف).
(2) قوله (وإلا فلا) ساقط من (ق1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 714

باب الإقرار
يلزم المكلف وإن أخرس دون حجر وظنة ما أقر به طوعاً لقابل تمليك إن لم يكذبه كعبد لم يؤذن له في غير مال، والمأذون فيما بيده، وعليه ما بقي إن عتق، وكمريض لأجنبي اتفاقاً أو لقريب غير وارث وصديق ملاطف، وإن ورثه ولد لا كلالة، وقيل: مطلقاً، وثالثها: إن ورثه ولد فمن رأس المال وإلا فمن الثلث، وقيل: يجوز للملاطف إن لم يكن عليه دين لأجنبي والورثة بَنُونَ أو مع بنات، فإن ورثته بنات مع عصبه أو أبوين ففي إقراره قولان، وجاز مع ذلك (1) ولد لأبعد أو لغير معروف إن أوصى بوقفه له أو بالتصدق به كأن ورث كلالة أو وصى بوقفه حتى [ب/165] يأتي طالبه لا إن أوصى بتصدقه عنه على الأصح، وثالثها: يصح في اليسير من رأس (2) المال، ويبطل في غيره كإقراره للأقرب والمساوي، مع الأبعد أو المساوي (3).
وصح من زوج عرف بغضه لها أو جهل وورثة ابن أو بنون، ولم تنفرد بصغير وحكم إقرارها للزوج كذلك، وفي إقراره لولد عاق مع بار به (4) أو لأمه أو لقريبٍ مع مساو وأقرب وأبعد قولان، كأخرني كذا لأقر وعلى نفيه يرجع لخصامه.
ولزم لحمل وضع لدون ستة أشهر من الإقرار لا لها فأكثر من موطوءة وإلا فلدون أقصى أمده، فإن استهل ومات ورث عنه، ولأحد التوأمين إن خرج الآخر ميتاً وإلا سوَّى بينهما، وإن ذكراً وأنثى إلا ببيان الفضل كقول المقر هو دين لأبيه أو لأخ شقيق أو لأب، وإن قال لأخ لأم سوى بينهما، وإن قال لأخ فقط اصطلحا، وإلا فهل يقسم بينهما (1) قوله (ذلك) زيادة من (ق1).
(2) قوله (رأس) ساقط من (ح1).
(3) قوله (مع الأبعد أو المساوي) ساقط من (ح1).
(4) قوله (به) ساقط من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 715

نصفين أو اثني عشر جزءاً للذكر سبعة وللأنثى خمسة قولان، وإن قال هو ميراث له ثم مات (1)، ولم يبين فنصفان، ويخرج فيها ما تقدَّم.
فلو أقر بشيء لصبي لا يعقل أو مجنون لزمه؛ وبطل قوله: وهبه لي (2) أو أجره لي، ولا رجوع لمكذب إلا بإقرار ثان.
وصح بمجهول لا يملك غيره لآخر، ولو ملك من شهد بعتقه عتق، وقيل: لا إن حلف وكف عن إقراره، وثالثها: إن لم ترد شهادته لجرحة، وإلا فلا، إلا أن يتمادى على إقراره، وقيل: مطلقاً، ولو سمع من أعتق عبده أو أعلمه بذلك عتق إن اشتراه، وولاؤه لبائعه عَلَى الْمَشْهُورِ فيهما.
وصيغته: لك علي أو عندي، أو أخذت منك، أو في ذمَّتي، ولو زاد إن شاء الله تعالى أو قضى أو أراد أو أوجب أو رضي أو يَسَّر على الأصح، وكذا بعته لي، وحلفه ووهبته لي، وفي تحليفه له قولان.
ومثله ألست قد أقرضتني، أو أمَا أقرضتني، أو ألم تقرضني إن قال نعم، أو بلا، ولم يفد رجوعه، وقيل: ليس بإقرار، بخلاف أوفيتك، أولم أفك المائة التي لك عليَّ، وغرم دون يمين.
ولو قال أليس لي عندك كذا، فقال سَاهِلْنِي ونحوه، أو أتزنه مني، أو لا أدفعه اليوم ونحوه، أو بلى أو نعم أو أجل أو صدقت أو أنا مقر به أو أرسل من يقبضه أو لست منكراً له أو أنظرني به أو ليس ميسَّرا لزمه.
وكذا هو عليَّ أو على هذا الحجر أو عليَّ أو على فلان وهو ابن شهر وإلا لم يلزمه على الأصح، كلا أقر، وحلف إن كان فلان صبياً أو عبداً، ولو قال من أي ضربٍ تأخذه ما (1) قوله (ثم مات) ساقط من (ح1).
(2) قوله (لي) زيادة من (ق1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 716

أبعدك منه أو ما أبعدك فقط لم يلزمه، وكذا من أي ضرب تأخذه فقط على الأقرب، وحلف ما قصد به الإقرار.
وفي خذ أو تزن أو انتقد أو مع الضمير أو اقعد لتقبضه أو حتى يجيء وكيلي أو شبهه أو حتى يدخل عليَّ من فائدة أو ربح أو يقضيني غريمي قولان، كله عليَّ كذا في علمي وظني أو اعتقادي أو فيما أظن أو أعلم أو أعتقد أو أحسب أو حسبت.
ولو قال له عليَّ ألف من ثمن خمر أو خنزير أو ميتة أو دم أو من رباً فنوكر لزمه، وكذلك من ثمن عبدٍ ولم أقبضه على الأصح، وكذا إن ثبت أن الطالب قال عنده ألف من ربا على الأصح لا إن (1) أثبت أنه قال لم أعامله [أ/166] إلا بالربا، أو قال: ابتعت منه عبداً بألف ولم أقبضه أو خمراً بألف أو أقر اعتذاراً حين طلب منه شيء، فقال: هو لفلان إلا أن يثبت فلان أنه له قبل ذلك.
ولو أثبت الطالب أنه أقرَّ فقال: كنت صبياً أو مُبَرْسَماً (2) إن علم سبقه أو أقررت في نومي أو قبل أن أخلق صدق بيمينه خلافا لسحنون، وكذلك لو قال: بعد إسلامه أخذته وأنا محارب أو أخذته منه، وهو محارب بدار الحرب على القولين، ولو قال: كنت تسلفت من فلان الميت كذا، وقضيته لزمه فيما قرب كسنتين، وكذا إن أقر على وجه الشكر والذم على الأصح فيهما، لا إن طال وحلف أو بين أنه قضاه أو قال أقرضني قبل موته بكعشر سنين، وقضيته.
ولو ادعى أجلاً في دين من قرض مطلقاً أو من بيع، ولم يشبه حلف ربه وأخذه حالاً، وإن أشبه صدق، وقيل: كالأول، وقبل تفسيره وإن بما قل إن أشبه في: له علي شيء (1) قوله (ثبت أن الطالب قال عنده ألف من ربا على الأصح لا إن) ساقط من (ح1).
(2) المبرسم: من أصابه البرسام، والبرسام نوع من الجنون. انظر: منح الجليل، لعليش: 6/ 442.

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 717

أو غصبت منه شيئاً، وسجن للتفسير وإن طال وحلف إن نوزع (1)، فإن نكل الغاصب حلف ربه كأن حقق وجهل المقر، وقيل: في مائة وشيء لا يلزمه غير مائة، وقيل: إن مات ولم يفسر، وفي كعشرة ونيف تفسيره واستحسن بيمينه، وقيل: يلزمه ثلث العشرة، وقيل: ثلاثة، وكذا مثل شيء لا في (2) تفسير بجزء وحق كذلك، وحلف على نفي الأكثر إن ادعاه الطالب، فإن قال أردت حق الإسلام لم يصدق، وقيل: إن تنازعا في ذكر المال إلا فيما له من حق وحرمة وإلا صدق، وإن قال حقٌّ في هذه الدار ونحوها أو منها (3) ففسره بكجذع أو باب مركب (4) فثالثها: يقبل في الأول فقط، وقيل: إنما الخلاف مع (في) وأما مع (من) فلا بد من تفسيره بجزء من رقبة الدار ونحوها.
وقبل تفسيره في الألف في عليَّ ألف ودرهم وشبهه، وثالثها: إن كان مثل ألفٍ وعبدٍ وإلا فالمعطوف، وقيل: إن كان المعطوف درهماً وفسره بدينار قبل لا العكس.
ولو قال: له عندي أمة أو جبة أو دار أو خاتم وولدها أو بطانتها أو بابها أو فصه لي قُبل إن كان نسقا وإلا لزمه الجميع.
وفي غصبته منه (5) وفصه لي (6) أو خشب هذا الباب له دون مسامره أو العكس قولان، وعلى النفي يحلف المقر له ويأخذ الجميع، فإن قال لا علم لي حلف ما يعلم ذلك، وكان له الفص. (1) في (ح1، ق2): (تورع).
(2) قوله (في) ساقط من (ق1).
(3) قوله (أو منها) ساقط من (ح1، ق2).
(4) قوله (أو باب مركب) ساقط من (ق1).
(5) في (ق1): (مني).
(6) قوله (قُبل إن كان نسقا وإلا لزمه الجميع، وفي غصبته منه وفصه لي) ساقط من (ح1، ق2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 718

ولزم (1) في له علي مال نصاب زكاة، وقيل: نصاب سرِقةٍ، واستحسن تفسيره، وكذا دراهم ثلاثة، وكذا درهم مائة، وكذا درهم عشرون، وكذا أحد وعشرون، وبغير عطف أحد عشرة، وحلف على نفي الأكثر.
وقال سحنون: ما أعرف هذا، ويقبل تفسيره، وفي بضع ثلاثة ولو مفرداً، وفي دراهم ثلاثة، وقيل: درهمان، وفي دراهم كثيرة أربعة، وقيل: تسعة، وقيل، نصاب زكاة، وقيل: خمسة، وقيل: ثلاثة، ولا قليلة ولا كثيرة أربعة، وحمل الدرهم على المتعارف وإلا فالشرعي، فإن اختلفت الدراهم وزْنا وصفةً فالأقل، فإن قال درهم ناقص أو مغشوش نسقاً قُبل وإلا فلا، كدرهم حديد أو رصاص أو فلوس ولو نسقاً.
ولو قال له عندي فلوسٌ من قرض، وقيدها بالكاسدة أو دراهم وديعة، ثم قال هي مغشوشة ففي قبوله [ب/166] قولان، ولزمه درهمان في له درهم مع درهم أو تحته أو فوقه أو قبله أو بعده، أو درهم ودرهم أو درهم ثم درهم، وكذا درهم على درهم، وقيل: درهم فقط كدرهم درهم أو (2) بدرهم درهم، وحلف ما أرادهما، ولو قال له عليَّ درهم لا بل ديناران لزماه دونه، ولو قال درهم بل درهماً، فدرهمان لزمه أربعة.
ولو أشهد في وثيقة بمائة وفي أخرى بمائة (3)، ولم يذكر السبب فآخر قوليه مائة مع يمينه وبمائة (4) وبمائتين في مجلسين، ثالثها: أو كان الأكثر أو لا لزمه ثلاثمائة، وإلا فمائتان، أما لو ذكر السبب وكان مختلفاً فالجميع اتفاقاً، وأخذ الموصى له بجل المائة أو قربها أو (1) في (ق1): (ولربه).
(2) قوله (أو تحته أو فوقه أو قبله أو بعده، أو درهم ودرهم أو درهم ثم درهم، وكذا درهم على درهم، وقيل: درهم فقط كدرهم درهم أو) ساقط من (ق1).
(3) قوله (بمائة) ساقط من (ح1).
(4) قوله (بمائة و) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 719

نحوها أكثر من ثلثيها بالاجتهاد، وقيل: ثلثيها فقط، وقيل: له أحد وخمسون، وبمائة إلا قليلاً وإلا شيئاً كذلك.
وقالوا: لو أقر له بمائة إلا شيئاً لزمه أحد وتسعون، وفي عشرة آلاف لزمه تسعة آلاف ومائة، وفي لزوم عشرين أو مائة في له عليَّ عشرة في عشرة قولان، بخلاف عشرة بعشرة أو عشرة دراهم في عشرة دنانير (1)، فإنها عشرة دراهم فيهما.
وفي لزوم الظرف في له ثوب في صندوق، وزيت في جرة قولان، بخلاف دابة في اسطبل، ولا شيء عليه في له عليَّ كذا إن استحله أو ادعاه أو أعارني، ولو فعل كهو عليَّ إن علمه له، أو إن، أو إذا، أو متى (2) حلف في غير الدعوى أو حين يحلف أو مع يمينه أو بعد يمينه أو متى حلف بعتق أو طلاق أو صدقة، ولو حلف، وكذا إن شهد به فلان، وليس بعدل، وقيل: إن قاله تبكيتا أو إبراءً (3) للشاهد فكذلك، وإلا فثلاثة لابن القاسم ومطرف وابن دينار، ثالثها: إن تحقق ما نوزع فيه لم يلزمه وإلا لزمه إن شهد كأن حكم به فلان، وليس رد اليمين رجوعاً اتفاقاً، بخلاف مدعى عليه يلتزمها على الأصوب، ولو قال: له (4) هذه الشاة أو هذه الناقة، أو له مائة أو دينار أو مائة، أو كُرُّ (5) حنطة لزمه الأولى، وحلف على (6) ما بعدها، وغصبته من زيد، لا بل من عمرو، فهو لزيد ولعمرو قيمته أو مثله، وقيل: يحلف لعمرو ولا شيء له إن قال (7) ذلك بعد قبض زيد له، فكالأول وإلا (1) قوله (دنانير) ساقط من (ح1).
(2) قوله (أو إذا أو متى) ساقط من (ح1).
(3) قوله (أو إبراءً) زيادة من (ح2).
(4) قوله (له:) ساقط من (ح2).
(5) الكُرُّ: مكيال لأَهل العراق، وهو عند أَهل العراق ستون قَفِيزاً، والقَفِيز ثمانية مَكَاكِيكَ، والمَكُّوكُ صاع ونصف، وهو ثلاثُ كَيْلَجاتٍ. قال الأَزهري: والكُرُّ من هذا الحساب اثنا عشر وَسْقاً كل وَسْقٍ ستون صاعاً. انظر: لسان العرب، لابن منظور: 5/ 135.
(6) قوله (على) ساقط من (ح1).
(7) في (ق1): (كان) ..

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 720

قسم بينهما نصفان، وعلى الأول فلا يمين عليهما إلا أن يدعيه عمرو فيحلف له زيد، فإن نكل حلف عمرو وأخذه، ثم لا شيء على المقر.
ولو قال غصبته من زيد وعمرو، بل من زيد فبينهما، وغرم لزيد نصف قيمته، وإن شاء زيد أخذ منه نصف (1) قيمته وتركه له، وإن قال له: أحد هذين الثوبين وعيَّن له أعلاهما أو أدناهما ووافقه المقر له فلا كلام وإلا حلف، فإن نكل حلف المقر له، وأخذ الأعلى وبقي له الآخر بالتسليم، وإن قال: لا أدري أيهما له، فإن عين المقر له أدناهما أخذه وأجودهما بيمين، فإن قال: لا أدري؛ حلف على نفي العلم واشتركا.
ولو قال لزيد علي ألف، ولعمرو أو بكر أخذ (2) زيد النصف، وكل واحد الربع، ولو قال له ألف وإلا فعبدي حر لزمته، وفي له علي (3) من واحدٍ إلى عشرة؛ عشرة، وقيل: تسعة وما بين واحد إلى عشرة تسعة، وقيل: عشرة [أ/167] وقيل: ثمانية.
وصح استثناء غير المستغرق كعشرة إلا تسعة خلافاً لعبد الملك، وعنه إنما يستثنى الجزء، وعَلَى الْمَشْهُورِ، ففي عشرة إلا تسعة إلا ثمانية تسعة وإلى الواحد خمسة.
وصح له الدار إلا البيت أو والبيت لي بخلاف غصبته الدار والبيت لي، كما صح له الدار إلا البيت (4).
وصح استثناء غير الجنس نحو له علي (5) ألف درهم (6) إلا عبداً، وسقطت قيمته منها إلا أن يستغرقها فتلزمه ويلغى. (1) قوله (نصف) زيادة من (ح1).
(2) قوله (أخذ) ساقط من (ح1).
(3) قوله (علي) زيادة من (ق1).
(4) قوله (كما صح له الدار إلا البيت) زيادة من (ق1).
(5) قوله (علي) زيادة من (ح2).
(6) قوله (درهم) ساقط من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 721

وبرئ من أمانة لا دين إن أبرأه مما معه ومطلقاً وإن من سرقة أو قذف إن أبرأه من كل حق أو مما له قبله أو مطلقاً فلا دعوى، وأبرأت ذمته فأطلق، ثم لا دعوى وإن بصك إن جهل تأخيره.
*****

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 722

فصل الاستلحاق
إنما يستلحق أبٌ لا جدٌ - عَلَى الْمَشْهُورِ - ولا غيره من الورثة، ولو اجتمعوا على الأصح من جهل نسبه وإن لم يسبق له نكاحٌ أو ملك مباحة وطء على الأصح، ولم يكذبه عقل لصغره أو شرع لشهرة نسبه أو عادة لبلده، ولم يكن مولى ولا رقاً لمكذبٍ، ولا يرثه بدون بينة.
وفيها أيضاً: يصدق ولو باعه وأعتقه مشتريه إن لم يظهر كذبه، وكذا إن لم يعتقه ونقض، وفي رجوع مبتاعه بنفقته، ثالثها: الأرجح إن كانت له خدمة لم يرجع وإلا رجع وصح، ولو كان الولد كبيرا أو لم يصدقه أو مات كذلك على الأصح فيهما، وورثه إن ترك ابناً على الأصح وإلا فلا.
وفي إرث غير ولد من مقر به لا وارث له معروف قولان مشهوران، والمختار إن طال أمد الإقرار صدق وإلا فلا كأن عرف له وارث.
ووقف مال ولد مات بعد أن استلحقه ثم أنكره، ولغرماء الأب أخذه وإن مات فكماله، وفي قبول دعوى استيلاد من باعها فأعتقت بدون بينة قولان.
ولو باعها حاملاً أو ولدت لدون أقصى أمد الحمل بعد البيع فادعى الولد دون المشتري فسخ (1) وعادت أم ولد إن لم يتهم فيها بمحبة أو عدم ثمن أو وجاهة، ورد ثمنها لإقراره، ولحق الولد مطلقاً.
ولو ماتت فلو عتقا معاً فادعاه لحق ورد الثمن، والولاء فيهما للمعتق، ولو عتقت وحدها لم يقبل فيها مطلقاً إلا ببينة، ولو عتق الولد دونها لحق وولاؤه لمعتقه، وأخذ الأم إن لم يتهم فيها كما سبق. (1) قوله (فسخ) ساقط من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 723

ولو ادعى نكاح أمة لمكذب واستلحق ولدها عتق إن اشتراه (1) كمن ردت شهادته في عتقه ثم ابتاعه، ولا تكون بذلك أم ولد إن ابتاعها، ولو أعتقها السيد لم يثبت نسب ولا إرث إلا ببينة.
ولو قال لأولاد أمته أحدهم ولدي ومات، وجهل (2) عتق الأصغر فقط، وقيل: الجميع، وقيل: يقرع بينهم، وحمل على الأخيرين لا الأصغر، ولا يثبت النسب لواحد منهم ولا إرث اتفاقاً، ولو كان كل واحد منهم (3) من أم عتق أحدهم بالقرعة، وقيل: ثلث كل واحد، وصدق إن ادعى الأصغر، وقالت الأم الأوسط والأكبر ولو اعترف بالأوسط لحق هو، والأصغر إن ادعته الأم إلا أن يدعي استبراء فيه، وإن اعترف بالكبير لحقه الجميع (4) إن ادعت الأم الأصغرين إلا أن يدعي استبراء فيهما أو في أحدهما، وغير الملحق بمنزلة أمه.
ولو قال فلانة ابنتي من [ب/167] أمتي فلانة - ولها أيضاً ابنتان (5) - وجهلها البينة والورثة، فإن اعترف الورثة بذلك عتقن كلهن، ولهن ميراث أنثى ولا نسب لهن، وإن لم يعترفوا فلا عتق لواحدة منهن، وإن وضعت أمته وزوجة غيره وجهلا عَيَّنَتْهُ الْقَافَةُ كولدي أم ولده وزوجة غيره، وكولدي أمته وزوجته إن قال أحدهما ولدي.
وعن سحنون: إن مات ولا عصبة تستدل بها القافة لم يلحق به واحدٌ كقول ابن القاسم فيمن وجدت مع ابنتها أخرى. (1) قوله (كما سبق، ولو ادعى نكاح أمة لمكذب، واستلحق ولدها عتق إن اشتراه) ساقط من (ح1).
(2) قوله (جهل) ساقط من (ح2).
(3) قوله (منهم) زيادة من (ح2).
(4) في (ح1): (الكبير).
(5) في (ح1): (اثنتان).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 724

وقال سحنون: القافة، وكفى قائف واحد (1) عَلَى الْمَشْهُورِ، واعتمد على أب لم يدفن، وقيل: وعلى العصبة في موته، ومن أقر به عدلان ثبت نسبه وإلا فلا، وورث مع مقر غير عدل من حصته فقط، وكذا مع العدل على المعروف، وقيل: يحلف معه ويرث، وعَلَى الْمَشْهُورِ، فيأخذ من المقر ما زاد على تقدير دخوله معهم، وقيل: يساويه، وهذا في العين، فلو ترك عبداً أو أمة وولدين فأخذ أحدهم العبد، ثم أقر بأخ، فقال ابن ميسر: يأخذ منه ثلثه وسدس قيمة الأمة الذي فوته عليه إن شاء أو نصف العبد، وقيل: إنما يأخذ ثلث العبد وقيمة سدس الأمة دون تخيير وصوب، ولو قال هذا أخي لا بل هذا، فللأول نصف (2) ميراث أبيه، وللثاني نصف ما بقي، وقيل: ثلثه، وقيل: جميعه.
ولو أقر بوارث بعد وارث ثم كذلك لم يدخل الثاني مع من قبله، كأن دفع ثم أقر، ولا يضمن إن دفع بغير قضاء على الأصح، وإن كان نسقاً اشتركوا، وإن ترك أخاً وأماً فأقرت بأخ أخذ منها السدس، وروي: يشاركه المنكر فيه، وقيل: يوقف نصيب المنكر من السدس، فإن صدق الأم أخذه ودفع لأخيه (3) نصف ما بيده، وإن كذبها أخذ المقر السدس، وإن قال لا أدري قسم السدس بينهما. (1) قوله (واحد) ساقط من (ح1).
(2) قوله (العبد، وقيل: إنما يأخذ ثلث العبد وقيمة سدس الأمة دون تخيير، وصوب ولو قال هذا أخي لا بل هذا، فللأول نصف) ساقط من (ق1).
(3) قوله (لأخيه) زيادة من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 725

باب الوديعة
الوديعة: توكيل في حفظ مال دون عوض، وهي أمانة غير لازمة لهما إلا لعارض، ولا شيء على صبي أتلف ما أودع عنده له (1)، أو ابتاعه أو تسلفه وإن أذن له أهله كسفيه، فإن صون به ماله لزمه الأقل، وتعلقت ناجزاً عَلَى الْمَشْهُورِ بذمة مأذون وبذمة غيره إذا عتق إن لم يسقطه سيده، وقيل: كالمأذون إن كان مثله يستودع، وقيل: إن أتلفها ففي رقبته.
وحلف سيد أنكر بعث عبده لعارية، وله إسقاطها عن ذمته على الأحسن، ولو أمر السيد رب الوديعة أن يسلمها لعبده، فإن (2) أتلفها ففي ذمته دون سيده إن أثبت ذلك ببينة لا بإقرار العبد، وللسيد أخذ ما أودعه عبده إن غاب، وتضمن بخلطها ولو كمثلي بمثله إن اختلفا جنساً أو صفة، وعسر التمييز (3) وإلا فلا عَلَى الْمَشْهُورِ، كأن أخذت (4).
ولو تلف البعض فالباقي إن لم يميز بينهما، فلو ضاع دينار من ثلاثة أو اثنين وواحد لثلاثة فنسبة ما لكل، وقيل: على صاحب الدينار النصف [أ/168] وعلى غيره ربع، والأعدل على كل واحد ثلث، فإن تميز فمن ربه.
وجاز رضى ذي قمح وذي شعير قصداً رفع العداء عن مودع خلطهما خلافاً لسحنون إن رضي المودع واقتسماهما على القيمة، وقيل: على (5) الكيل، وقيل: يقسم الثمن بينهما، ولو خلط دراهم بدنانير لم يضمن، وقيل: إلا أن يشهرها. (1) قوله (له) زيادة من (ح1، ق2).
(2) قوله (فإن) زيادة من (ح1).
(3) في (ق2): (وغير الثمنين).
(4) في (ح2، ق1): (إن كان أحرز).
(5) قوله (على) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 726

وبسقوط شيء من يده عليها إن تلفت به لا بنقل مثلها (1) أو سقوطها من يده، وقيل: يضمنها كمن أذن له في تقليب زجاج (2) ونحوه، وبنقلها من بلد لبلد ولو وصياً، وبسفره بها إن قدر على ردها أو على (3) إيداع أمين وإلا فلا، كأن رجعت سالمة أو دفنها نظراً أو أودعها لعذر (4) كعورة حدثت بمنزله أو وضعها عند زوجته أو خادمه المعتادين لذلك على الأصح، وكذا لو دفعها لعبد أو أجير في عياله خلافاً لأشهب.
وصدق في دفعه لأهله، وحلف إن أنكرت الزوجة الدفع إن اتهم، وقيل: مطلقاً، فإن نكل غرم إلا أن يكون معسراً فله تحليفها، ووجب الإشهاد بالعذر، وفيها: لا يصدق أنه خاف عورة موضعه أو أراد سفراً، وخرج لتصديقه (5)، وإذا رجع لزمه أخذها إن نوى حين سفره الإياب وإلا فلا.
ولو استودع بسفر فأودع فيه ضمن، إلا أن يدفعها (6) لمن ينجو بها من لصوص، ولو طرحها خوفاً منهم، ثم لم يجدها لم يضمن كأن علم سفره أو عورة منزله فأودعها ثم أنكرها المودع.
وبموته إن لم توجد ولم يوص بها لا إن بعد كعشر سنين أو قال هي في موضع كذا فلم توجد أو أنكر تلفها ثم مات، واختير ضمانه مع السكوت للعين لا لغيرها إلا المكيل والموزون في البادية، وأخذها من وجد عليها أنها له إن ثبت بخط الميت، وكذا بخط ربها على الأصح، وإلا فلا، ولو نقصت عن ما كتب عليها، وعلم أنه كان ينفق مما أودع عنده (1) قوله (مثلها) ساقط من (ح1).
(2) في (ح1): (جزاز).
(3) قوله (على) ساقط من (ق1).
(4) في (ق1): (دفعها لضرر).
(5) في (ح1): (صديقه).
(6) في (ح1): (يودع).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 727

كملت من ماله إن ثبت خط الميت، وإلا حلف وارثه على نفي العلم، وبرئ ولو وجد بدفتره أن لفلان عندي كذا أخذه إن ثبت خطه وإلا فلا، فإن لم يوص ولم يثبت الإيداع فلا شيء عليه.
ولو مات مرسل لرجل بمال ولم يوجد ففيها: إن مات قبل وصوله ففي تركته وإلا فلا، وقيل: بالعكس، وقيل: في تركته فيهما، وهل خلاف وعليه الأكثر؟ تأويلان، ولو لم يمت وأكذبه الرجل في قبضها لم يصدق بدون (1) بينة، ولو صدقه مرسله إلا إذا شرط الدفع له بلا بينة إن ثبت الشرط، وبانتفاعه بها بكلبس أو ركوب إن تلفت فيه، وصدق بيمينه وأنه ردها سالمة، وبرئ إن أقر بالفعل وإلا فلا، وقيل: بدعواه أو ببينة، وثالثها: إن أشهد، وإن حبسها في كراء عن سوقها فلربها إن ردت سالمة أخذها مع كرائها أو قيمتها فقط يوم الكراء.
ومنع تسلف معدم ومقوَّم اتفاقاً، وكره مثلي على المنصوص، وكذا نقد، وقيل: يمنع، وثالثها: يجوز إن شهد، ورابعها: إن كانت غير مربوطة وإلا فلا [ب/168] والأظهر أن من بيده قدرها أو أزيد منها بيسير كالمعدم، وكره تجرٌ بها، والربح له وبرئ برد ما لا يحرم عَلَى الْمَشْهُورِ، وثالثها: إن أشهد، ورابعها: إن كانت منشورة لا إن أذن له أو قال خذ إن احتجت فلا يبرأ (2) إلا بردها إليه، ولو تسلف البعض ضمنه فقط على الأصح إن سرق الباقي، وصدق بيمين أنه رده قبل السرقة، وقيل: إلا أن يتسلفه ببينة فلا يصدق إلا بها، وبإنفاقها على عيالك، وإن صدقوه إلا ببينة فيما يشبه ولم تبعث أنت لهم نفقة، وقيل: إن صدقوه فيما يشبه ولم تبعث لهم شيئاً لم يضمن، وإن بعثت لهم ضمن وببعثه لها إن تلفت، (1) في (ق1): (إلا).
(2) قوله (فلا يبرأ) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 728

وصدق ربها بيمينه في عدم أمره بذلك، وبموتها بإنزائه عليها أو بولادتها كأمة زوجها مرتهنها دون إذن ربها فماتت بالولادة، وقيل: لا ضمان بولادة فيهما، وقيل: ولا بإنزاء، وفي ضمان راع بإنزائه عليها قولان.
وبإنكار أصلها فتقوم البينة بها ففي تصديقه في ردها أو ضياعها، ثالثها: يصدق في الضياع فقط، ولو أقام بينة بردها لم تقبل عَلَى الْمَشْهُورِ عكس القراض، أما لو قال عند طلبها لا يلزمني تسليمها، فإن بينته تقبل اتفاقاً.
وبمجيئه بها لمصادرٍ أو إلقائها في مضيعة أو إخبار لص (1) بها كدفعها مصدقاً لمن زعم أنه مأمور بقبضها أو لمن جاءه بكتابك أو أمارتك أو قال أمرتني بدفعها وأنكرت، ولم تقم له بينة وحلفت، وإلا حلف وبرئ (2) ورجع إن غرم على قابضها خلافاً لأشهب، فإن قال تصدقت عليَّ بما بعثته إليَّ وأنكرت، فالرسول شاهد على الأصح، وثالثها: إن دفع ببينة، وعلى الأول فهل إن لم تتلف أو مطلقاً تأويلان، فإن عدم القابض ولم تقبل شهادة المرسل فأغرم ففي رجوعه عليه قولان.
وبوضعها بنحاس إن أمره بفخار ولا عكسه، وبقفل نهاه عنه، واختير سقوطه لا إن لم ينهه أو زاد قفلاً إلا في حال (3) إغراء لص أو جعلها في يده أو وسطه وعمامته، وقد أمره في كمه إن قصد ربها إخفاءها من غاصب وإلا فلا، ولو جعلها في جيبه فهل يضمن أو لا، لأنه أحفظ من الكم وهو المختار قولان، ولو جعلها في وسطه وقد أمره في عمامته لم يضمن، ولو نسيها في محل إيداعها ضمن على المنصوص، كأن دخل بها حماماً أو خرج بها يظنها له فتلفت لا إن نسيها في كمه فسقطت على الأصح، أو شرط عليه ضمانها، (1) في (ح1): (أحدٍ).
(2) قوله (وبرئ) ساقط من (ح1).
(3) قوله (حال) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 729

أو دفعها له في مسجد فوضعها على نعله فذهبت، واختير إن وضعت بحضرة ربها أو كانت كثيرة لا تجعل في الكم وإلا ضمن.
ولو نشرها من فوق نعله ناسياً ضمن، وبدعوى دفع بلا بينة لوارث أو مرسل إليه معيناً (1) بصدقه عليه إن كذبه.
وصدق في دفع صدقة لغير معين مطلقاً، ولو ادعى وارث مودع رداً على ربها بلا بينة لم يصدق كهو على الوارث مطلقاً أو على ربها إن قبضها بإشهاد توثق عَلَى الْمَشْهُورِ، وكذا عامل قراض ومستأجر، وقيل: بتصديق الجميع، وثالثها: يصدق المستأجر، ورابعها: والعامل دون المودع [أ/169] ولو قبضها دون بينة أو لم يقصد التوثق أو أشهد لخوف دعوى سلف أو موتٍ صدق بيمينه كدعوى تلف، ومشهورها يحلف المتهم، فإن نكل حلف ربها وأغرمه عَلَى الْمَشْهُورِ، وثالثها: دون يمين.
ولو شرط نفي الحلف لم يفده وصدق إن قال لا أدري أضاعت أم رددتها أم تلفت إلا أن يقبضها ببينة فلا يبرأ إلا بها، وحلف ما هي عندي، ولقد ضاعت ولو رددتها، وإن قبضها ببينة، وقال: إن كنت دفعت لي شيئاً فقد ضاع حلف وبرئ.
ولو حلف لا دفعها الساعة ثم قال تلفت قبلها، ضمن كبعدها إن منعها بلا عذر، وقيل: لا ضمان، وحمل على الوفاق، وقيل: إن كانت معه أو عند بابه دون غلق ونحوه، وإلا فلا كقوله لا أدري متى تلفت وحلف، ولو امتنع حتى يأتي الحاكم، فثالثها: لابن القاسم إن قبضها بلا بينة ضمن لا إن قال ضاعت منذ سنين وكنت أرجوها.
أما لو أقر بها عند الطلب ثم قال في الغد تلفت قبل ذلك ضمنها، وكذا القراض، وقيل: إلا أن يكون ربها بالبلد ولم يكن يذكر ذلك، وقيل: يحلف ويبرأ، ولو كانت لمن (1) قوله (معينا) ساقط من (ق1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 730

ظلمه بمثلها لم تبح له، واستظهر خلافه لحديث هندٍ (1)، وثالثها: الكراهة، ورابعها: الاستحباب، وخامسها: إن كان ربها مدياناً فبقدر حصته، وسادسها: إن أمن من يمين كاذبة.
ابن شعبان: وتقبل يمينه ما له عندي حق وديعة ولا غيرها، ولا شيء له في حفظها بخلاف أجرة (1) موضع شغلته، وقيد بمن يليق به ذلك، ولو قال هي لأحدكما ونسيته اقتسماها إن حلفا أو نكلا، وإلا أخذها من حلف وحده، ولو دفعها لأحدهما ونسيه فكذلك، وقيل: يغرم لكل واحد منهما ماله كالدين، ونقل مثله في الأولى، ولو رجع المودع فقال: أنا أحلف (2) أنها لهذا مكن، لا إن قال: أحلف أنها ليست لأحدهما، ولو قال: لا أدري صاحب الخمسين من المائة حلفا واقتسماهما، وقيل: يغرم لكلٍ مائة، ولو أودع لاثنين جعلت عند أعدلهما، وقيل: عندهما كاستوائهما ولا ضمان (3) إن اقتسماها أو جعلت عند أدناهما، وتصدق بها عن ربها إن أيس من حياته لطول ولا وارث، وضمنها له إن جاء. والله تعالى أعلم. (1) أخرجه البخاري في صحيحه، في كتاب البيوع، باب من أجرى أمر الأمصار على ما يتعارفون بينهم في البيوع والإجارة والمكيال والوزن وسنتهم على نياتهم ومذاهبهم المشهورة: 2/ 769، برقم (3097)، ومسلم في صحيحه، في كتاب الأقضية، باب قضية هند: 2/ 1338، برقم (1714)، واللفظ له، عن عائشة قالت: دخلت هند بنت عتبة امرأة أبي سفيان على رسول الله صلى الله عليه وسلم فقالت: يا رسول الله إن أبا سفيان رجل شحيح لا يعطيني من النفقة ما يكفيني ويكفي بني إلا ما أخذت من ماله بغير علمه، فهل علي في ذلك من جناح؟ فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم «خذي من ماله بالمعروف ما يكفيك ويكفي بنيك».
(2) في (ح1): (أخذه).
(3) قوله (أنا أحلف) ساقط من (ح1).
(4) قوله (ولا ضمان) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 731

باب العارية
العارية: تمليك منفعة عين بلا عوض، وهي مندوبة من متصرف مالك منفعة مباحة لا انتفاعاً كثر وإن مستعيراً على الأصح. والعبد بإذن سيده (1) لأهل تبرعٍ عليه، لا كمسلم أو مصحف لذمي، أو سلاح لقتال محرم، أو آنية لاستعمال لا يحل، أو دابة لمعصية، أو أمة لاستمتاع، أو خدمة لمن يعتق عليه، وهي لها أو لغير محرم، وامرأة وصبي. وقيل: إلا المأمون المتأهل، فإن نزل بيعت لمن تجوز له، إلا أن يقصد ربها عين المستعير فله الرجوع، وجاز لذي أهل أمن وإلا فلا، إلا أن تكون متجالة لا أرب للرجال فيها، أو هو شيخاً فانياً، وإجارتها كذلك، والطعام قرض، وكذلك النقد، وقيل: تصح إعارته [ب/169] لصيرفي لا يذهب عينه، ولمديان ليراه غيره، والأظهر المنع، وتحصل بما يدل عليها، وأعنِّي بغلامك لأعينك بمثله إجارة تصح، وأجرة حملها على المستعير كردها على الأظهر. وقيل: على ربها. وفي علف الدابة قولان، ولا يفعل ما هو أضر مما أذن له، وحمل في المطلق على المعتاد، ولزم ما عين ولو لم يقبض على المشهور بعمل أو أجل لانتهائه، ولو لم يقبض على المشهور (2) وإلا فالمعتاد. وقيل: يخير ربها. وقيل: إن احتاج ورثة المستعير كهو، وإن قبل قبض كورثة معيرها إن قبضت وإلا بطلت، وإذا أخرجه بعد البناء ونحوه ففيها: له ما أنفق. وفيها: قيمته، وهل خلاف، أو قيمته إن بعد ولم يشتره، أو بغبن كثر؟ تأويلات.
وإن مضت مدة بناء أو غرس فنسبته (3) كما سبق، وضمن ما يغاب عليه. وقيل: إن شرط عليه وإلا فلا، وبرئ ببينة خلافاً لأشهب، ولو شرط نفي الضمان لم يفده على الأصح، وصدق فيما لا يغاب عليه كعبدٍ ودابة وحيوان وإن صغر؛ كطير إن لم يظهر كذبه (1) قوله: (سيده) ساقط من (ح2).
(2) من قوله: (ولو لم ...) مثبت من (ق1).
(3) في (ح1، ق2): (فسنة).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 732

ولو شرط الضمان. وقيل: إلا أن يكون لأمر خافه فيقع، وعلى تصديقه فلا يضمن ما على (1) العبد، بخلاف سرج الدابة ولجامها. وروي: يضمن الحيوان. وقيل: إن صغر وحلف ما فرط فيما علم أنه بلا سببه؛ كسوس، وقرض فأر، وحرق نار (2)، واختير الضمان، وصدق في كسر كسيف إن (3) ثبت أنه كان معه في اللقاء. وقيل: إن ضرب به ضرباً يجوز له. وقيل: إن أشبه وصوب. وقيل: ببينة مطلقاً. وإن حفيت الرحى لم يضمن باتفاق، ولو رد الدابة مع عبده أو أجيره فهلكت أو ضلت لم يضمن، وإن لم يعلم إلا بقول الرسول، ولو زاد عليها ما (4) تعطب بمثله فعليه كراؤها أو قيمتها، وظاهرها وإن لم تعطب بمثله، فإن لم تعطب فكراؤه كما تعطب بمثله، وغرم كراء رديف (5) لم تعطب به أو بلا سببه، وإلا فالأكثر، وإن هلكت به فالقيمة، وأتبع به الرديف في عدم المستعير إن جهل الإعارة. وقيل: يخير المالك، وصدق بيمين في رد ما لا يضمن، وإن قبض ببينة لا فيما يضمن، وإن قبض بلا بينة على المنصوص، وصدق المالك بيمينه في الكراء إن ادعى ما يشبه منه ولم يأنف مثله عنه وادعى الآخر الإعارة. وقيل: له الأقل. وقيل (6): إن عرف بذلك وإلا حلف الآخر أنها عارية ولا شيء عليه، وإن اختلفا في زائد مسافة أو طريق صعبة؛ صدق المالك أيضاً بيمين إن لم يركب، وخير المستعير في ركوب الأدنى والأسهل أو الترك، ولا تسلم له إن خشي منه (7) العداء إلا بتوثق، فإن ركب الأقصى والأصعب؛ (1) في (ق1): (يضمن لباس).
(2) قوله: (نار) ساقط من (ح1).
(3) قوله: (إن) ساقط من (ح2).
(4) بعدها في (ح2): (لا).
(5) في (ق1): (زائد).
(6) قوله: (وقيل) ساقط من (ق1).
(7) قوله: (منه) ساقط من (ق1) ..

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 733

صدق المعار وإن هلكت. وقيل: في طرح الضمان لا (1) الكراء وإن برسول مخالف، وخرج تصديق المعير فيهما، وإن قال: بعثني فلان لتعيره؛ ضمن فلان ما تلف إن صدقه، وإلا حلف، ثم حلف الرسول إن كان حرًّا وبرئا، وإن اعترفا بالعداء ففي ذمة العبد إذا عتق كالحر، وإن قال: أوصلته لهم؛ حلف معهم. وقيل: إن اعترف العبد ففي رقبته، وإلا ففي مال سيده، واختير براءة الرسول بيمينه إن حسنت حاله، وإلا حلف الدافع إن حسنت حاله، وأغرمه إن كان من ناحيتهم وإلا فلا [أ/170]، وحيث ضمن المستعير المتاع، فإن رأته البينة عنده فلآخر رؤيته، وإلا فلربه الأكثر من قيمته يوم قبضه أو تلفه، ولو أتلفه قبل استعمال غرم؛ قُدِّر ما يبقى بعده وسقط عنه قدر استعماله في مدة الإعارة (2)، ولو باعه فشريك بقدره، ولو أتلفه المعير فهل يغرم قيمته ويستأجر للمستعير منها، أو يشتري مثله، أو يغرم قيمة تلك المنافع وهو الأحسن؟ أقوال.
وقال أشهب: إن أتلفه قبل قبضه فلا شيء عليه؛ كالواهب يبيع الثوب قبل قبضه، فإن أتلفه أجنبي اشتركا في القيمة بقدر الاستعمال وما بقي، فإن كان لا ينقص بالاستعمال كالعبد؛ فلا شيء للمستعير على المنصوص. (1) بعدها في (ق1): (في).
(2) قوله: (الإعارة) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 734

باب الغصب
الغصب: أخذ مالٍ قهراً تعدياً بلا حرابة، وهو محرمٌ إجماعاً، وأدب مميز على الأظهر كبالغٍ باتفاق ومدعيه على صالح، وفي حلف المجهول قولان. ولا يسقط بعفو ربه، وحدَّت (1) مدعية الإكراه على من لا يتهم، ونظر الحاكم إن اتهم وأخذ بحق معصوم من مال مميز؛ كعرض أتلفه لغيره، إلا شيئاً باعه ولم يُصَوِّنْ (2) به ماله، وإلا فالأقل ورد ولا عهدة عليه، وإتلاف ابن ستة أشهر هدر؛ كمجنون وابن سنة فأكثر في ماله. وقيل: هدرٌ. وقال محمد: إن كان يحبو فهدرٌ. وقيل: فيمن لم يميز ثلاثة هدر والدم فقط. وثالثها: المال في ماله والدم على عاقلته واستظهر، وضمن بتفويت بمباشرة؛ كأكل وشرب ولو بلا علم وركوب، وقتلٍ، وإحراق، وجحد وديعة، وبوضع يدٍ تعدياً (3)، وبنقل ما (4) ينقل، وإن تلف بسماوي بفورٍ، أو قتل العبد قَوَداً، أو نقص لقصاص جرح، وباستيلاء على عقار وإن لم يسكنه، ولزمه قيمة السكنى فقط إن غصبها فهدم، وقيمة دابة معارة أو مستأجرة إن هلكت بتعدية، وقيمة أم ولد ماتت عنده. وقيل: هدرٌ (5) كالحرة. ولو حفر بئراً تعدياً؛ ضمن وقُدِّم الْمُرْدِي إلا لمعين فسيان، ولو أكره غيره على التلف ضمن؛ كعامل جبر غيره على أخذ شيء لغيره وسلمه له ثم عزل، ولربه تغريم المكرَه على الأصح فيرجع به على العامل، وقيل: يضمنه العامل وإن أعدم فعلى المكرَه على الأصح (6)، ثم لا (1) في (ح1، ق2): (وعزرت).
(2) في (ح1): (يصن)، وفي (ق2): (يصدق).
(3) في (ح1، ق2): (بعدما).
(4) قوله: (وبنقل ما) ساقط من (ح1).
(5) في (ق1): (بعذر).
(6) قوله: (على الأصح) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 735

يرجع على العامل. وقيل: يوقف لربه (1). ولو جبره بقتل أو قطع؛ ساغ له الأخذ ولا شيء عليه، كما لو أذن ربه في أخذه، وغرم العامل في الأول فقط. ولو أسكن معلماً لولده داراً ثم مات أحدهما؛ رجع ربها على أيهما شاء.
ولو حلَّ عبداً قُيِّدَ خوفَ إباقه، أو دابة فذهبا، أو حرزاً فضاع ما فيه، أو فتح قفص طائرٍ فطار؛ ضمن كأن فتح باباً على دواب ليس معها ربها. وقيل: مطلقاً إن كانت مسرجة، ولو أطعمه لضيف؛ ضمنه الآكل وإن لم يعلم، ولربِّه برئ ولو أكرهه على المنصوص، وضمن كلباً ولو قتله بِعِدَى، وجلد ميتة إن دبغ، وإلا فثالثها: إن كان لمجوسي، لا نقص (2) آلة لهو بكسر كخمر لمسلم، وضمنها لذمي على المشهور؛ كدية حر باعه ففات رده، وثمن أتلفه على مشتريه إن أقر بالرق، أو بيع وهو كبيرٌ ساكتٌ على المنصوص، وفي ضمان ما أخذه غاصب أو لص لدلالته تردد، لا أرش ثوب جلس عليه في صلاة فقام ربه فانقطع، أو غرامة ما لا يجب عليه بشكواه وإن أثم. وقيل: إن اشتكاه ظلماً غرم وإلا فلا؛ كعاجز عن الخلاص بغيرها، وما أغرمه للرسول فعلى القولين، وأفتى: إذا (3) زاد بسببه على المعتاد، فكذلك وإلا فلا شيء عليه، وضمن المثلي بمثله وإن بغلاء على المشهور، وصبر لوجوده ولبلده إن وجده معه في غيره، وله أخذ قيمته الآن عند أشهب، وأخذه أو أخذ مثله في بلد الغصب، وأنكره سحنون، وقال أصبغ فيما بعد كابن القاسم، وفيما قرب كأشهب، ومنع منه للتوثق، ولا يجبر على رده لبلده على المشهور؛ كشيء استؤجر عليه فنقل غيره غلطاً خلافاً لأصبغ، وليس للحمال رده بغير رضا ربه، ولربه تضمينه أو أخذه، وفي لزوم كرائه، ثالثها: إن علم أن لربه رغبة في رده (4)؛ لزمه وإلا فلا، وعلى الحمال نقل ما استؤجر عليه لمكانه، وضمن (1) في (ح1): (له به).
(2) قي (ق1): (نقض).
(3) في (ق1): (بأن ما).
(4) في (ق1): (داره).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 736

قيمة شاة ذبحها. وقيل: إن لم يشوها فلربها أخذها مع أرشها، ومثل نقرة صاغها. وقيل: له أخذها مجاناً أو قيمتها؛ كمصوغ، وطين ضربه لبناً إن علم قدره وإلا فقيمته، ولو استهلك غزلاً أو أتلف حلياً فالقيمة، وقيل: المثل. ولو كسره دفعه وقيمة صوغه. وقيل: ما نقص.
وقيل: إن قدر أعاده وإلا فما نقص، ولو رده بحاله فلا غرم. وقيل: قيمته كمخالفه على المنصوص، ولو كسره مشتر جهل غصبه ورده بحاله؛ لزم لربه قيمة صوغه إن أخذه كدار هدمها ثم بناها بحالها، ولو هزلت الجارية أو نسي العبد صنعته ثم عاد لم يضمن؛ كأن خصاه فلم ينقص وعوقب، وضمن عالم وكذا مخطئ على الأشهر.
ولو طحن قمحاً فمثله. وقيل: وله أخذه مجاناً، والمقوم كحيوان أو عرض إن تلف (1) ولو بسماوي؛ فقيمته على المعروف يوم غصبه لا يوم تلفه. وقيل: بالأكثر. وخير في تلف أجنبي بين قيمته من الجاني يومها، وما لزم غاصبه، فإن أخذ ربه أقل مما يجب له (2) على الآخر، فمشهورها: يأخذ الزائد من غاصبه فقط، وله إن جنى الغاصب قيمته يوم غصبه لا يوم جنايته دون تخيير على المشهور. ولو دفع متعدد في شيء ثمناً؛ ضمن به (3) إن تلف. وقيل: بقيمته. وقيل: الأكثر، وهل تقييد للأول أو خلاف؟ تردد. وإن وجد غاصبه فقط بغير بلده؛ فله تضمينه القيمة والصبر إليه، وكلفه أو وكيله الخروج لإقباضه، وإن وجده معه؛ فأصحها يأخذه (4) إن لم يحتج لكبير حمل وإلا جبر (5). ورابعها: القيمة مطلقاً. ولو رد الدابة بحالها من سفر لم يلزمه غيرها على المشهور، بخلاف مكتر أو مستعير تعدياً كثيراً، وفي كل قولان. ولو نقل أمة ثم ابتاعها ببلد آخر جاز. وقيل: إن (1) قوله: (إن تلف) ساقط من (ح1).
(2) قوله: (له) ساقط من (ح1).
(3) قوله: (به) ساقط من (ق1).
(4) في (ح1): (بأجرة).
(5) في (ح2، ق1): (خير).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 737

عرفت القيمة، ودفع ما يجوز فيها بناءً على سلامتها ولزوم قيمتها (1)، فإن اشتراه ولو غائباً، أو قضي عليه بقيمته؛ ملكه ولا يرد على المشهور إن لم يُموِّه، وحلف ما أخفاه وأنه قد كان فائتاً، ورجع بفضل القيمة إن زادت [أ/171]. وقيل: يرد، واستظهر إن حلف على كعبد فإذا هو أمة، وصدق غاصبه بيمينه في تلفه؛ كمبلغه وصفته إن أشبه. وقيل: مطلقاً. وفيما انتهبه وألقاه في كنهر وإن جهل عدده. وقيل: إن أشبه قول ربه ومثله يملكه؛ صدق بيمينه، ولربه إن باعه الغاصب (2) إمضاء بيعه، ونقض عتق المشتري فيرد أفعال الأمة، وإجازته (3) فيمضي، وضمن الغاصب مولوداً عند (4) يوم وضعه لا موته على المنصوص إن قتله اتفاقاً، لا إن مات على الأصح. وهل يضمنه مع أمه إن ماتا (5)، أو قيمة الأم فقط يوم الغصب؟ قولان. فإن ماتت وحدها؛ فله قيمتها أو يأخذ الولد. وقال أشهب: يأخذهما معاً، وإن وجدهما أخذ الولد معها (6) على المنصوص، وأخذ ما تعيب بسماوي بلا أرش، أو قيمته يوم غصبه على المشهور. وقيل: له أخذه مع قيمة نقصٍ كثر. وقيل: لا ضمان إن قل عيبه، ورجحه بعضهم. وقيل في الدار: يضمن قيمتها إن انهدم جلها، وإلا فالتخيير، وله أخذ ما جنى عليه أجنبيٌّ مع قيمة جنايته أو قيمته فقط من غاصبه يوم غصبه لا قيمتها على الأظهر، ثم يتبع الغاصب الجاني.
وفيها: ولو قوِّم يوم الغصب بعشرين ونقصه القطع عشرة فأخذها (7)، وقوِّم يوم الجناية بمائة ومقطوعاً بخمسين، أخذ ربه من الجاني خمسين دفع منها عشرة لغاصبه وهو (1) من قوله: (ولو نقل أمة ...) ساقط من (ق1).
(2) قوله: (إن باعه الغاصب) مثبت من (ق1).
(3) في (ق1): (وإمضاؤه) ..
(4) قوله: (عند) ساقط من (ح1).
(5) في (ق1): (فاتا).
(6) قوله: (معها) ساقط من (ح2).
(7) من قوله: (ونقصه القطع ...) ساقط من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 738

خلافٌ، وخير إن هرمت أو كسر ثديها، ولو نقص سوقه دون عيب فلا غرم كأن زاد. وقيل: يخير، ورجحه بعضهم. وهل جناية الغاصب كالأجنبي، أو يخير في قيمته، أو بلا غرم؟ قولان لابن القاسم وأشهب، واستشكل الفرق بينه وبين القتل، وللغاصب إن غرم قيمة من تعلق أرش برقبته في خطأ أو عمد لا قود (1) فيه أو لم يقتص منه؛ أن يسلمه أو يفديه، وكذا سيده (2) إن أخذه. وقال أشهب: يخير أولاً ثم يرجع بالأقل من قيمته أو جنايته، وحمل على أن الجناية كانت خطأ، وإلا فهو عيب لازم للعبد، ولو اقتص منه فيما دون النفس؛ فليس لربه إلا قيمته من الغاصب أو أخذه فقط، وعليه مثل العصير إن تخمر، وخير ربه إن تخلل فيهما، ولو تخلل الخمر تعين، وإن كانت لذمي؛ أخذه أو قيمته خمراً على الأشهر، وقوَّمها مسلم عارف بها. وقيل (3): ذمي، وله مثل بذر زرع وبيض أفرخ. وقيل: له الفرخ وعليه أجرة الحضن وأخذ مغصوبة مع فرخها إن باضت وحضنته، ومثل بيضها إن لم تحضنه، وأجرة حضنها لبيض غيرها.
محمد: مع ما نقصها إلا نقص بين فله قيمتها فقط يوم غصبها، ولو غصب حمامة فزوجها، فهي وفرخها لربها، وله (4) كأجر حضنها لبيض غيرها، وله مثل بيضها إن حضنه غيرها. وقال محمد: إن وجد ما يحضنه بلا ضرر وإلا فقيمته. وعن سحنون: له الفرخ وللغاصب أجر الحضن، ولو اشترك ذو حمام وحمامةٍ فالفرخ على ما شرطا، ولو قال: اجعل هذا البيض تحت دجاجتك والفرخ بيننا؛ فهو لرب البيض وعليه أجر الحضن. وله قيمة ثوبه إن صبغ، أو أخذه مجاناً إن نقصه الصبغ، وإلا فله (5) (1) في (ح1): (يزيد).
(2) في (ح2): (لربه).
(3) من قوله: (لذمي أخذه ...) ساقط من (ح1).
(4) قوله: (له) ساقط من (ق1).
(5) قوله: (فله) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 739

دفع (1) قيمة صبغه وأخذه أو أخذ قيمته لا أخذه بلا غرم على الأصح، وثالثها: إن قل صبغه أخذه مجاناً، وإلا دفع قيمة الصبغ، أو ضمنه لغاصبه، أو كانا شريكين، وهل بقيمة صبغه، أو بما [ب/171] زاد؟ قولان.
وعن عبد الملك له أخذ (2) ما خيط أو صبغ أو صنع بلا غرم؛ إذ ليس لِعِرْقِ ظَالِمٍ حَقٌّ، وحكم بيانه (3) كالعارية، وضمن منفعة حرٍّ وبضعٍ بالاستبقاء (4) لا في فواتها، ففي الحرة صداقها والأمة ما نقصها، وفي غيبته عليها، ثالثها (5): إن كانت رائعة ضمن قيمتها وإلا فلا. وهل يضمن إن عطَّلَ؛ كدار، وأرض، وخدمة عبدٍ وصوب، أو لا وشهر؟ قولان. وهل يضمن ما فوته من ربح نقد عن ربه؟ قولان.
وفي رد ربحه إن تجر فيه، ثالثها: إن تجر وهو معسر رد وإلا فلا. وقيل: الربح للغاصب اتفاقاً، ورد ثمرة ولبناً على الأصح كولد، وفي الأكرية والخراج؛ مشهورها: يرد إن انتفع. ورابعها: إلا في العبيد والدواب. وخامسها: إلا في الحيوان. وعلى الرد فله ما أنفق وسقى وعالج على الأصح، ولا يرجع بما زاد؛ كأن سقى وعالج بنفسه أو عبده. وقيل: أو حرث. ورأى اللخمي للغاصب الأقل من إجارة مثله فيما تولاه بنفسه أو أجرة عبده أو دابته (6) أو يسلمه الغلة، ورد صيد عبدٍ اتفاقاً، وجارح على الأصح، وأجرة آلة صيد كسيف أو شبكة، لا ما صيد بها، والفرس كالسيف (7)، وعليه كراء ساحة بناها (1) قوله: (دفع) ساقط من (ح2).
(2) قوله: (أخذ) ساقط من (ح1).
(3) في (ح2، ق1): (بنائه).
(4) في (ح2): (بالاستيفاء).
(5) قوله: (ثالثها) ساقط من (ح1).
(6) قوله: (أو دابته) ساقط من (ح1).
(7) قوله: (والفرس كالسيف) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 740

وسكن أو استغل؛ كبيت خرب، ومَرْكَبٍ نَخِرٍ (1) أصلحهما وما زاد فله. وقيل: الجميع للمالك كعين قائمة، إلا كحبل ورحل وصار في موضع لا يوجد فيه مثله ولا تسير إلا به؛ فلربها دفعه له أو قيمته بموضعه، وضمن مشترٍ جهله في عمد لا سماوي ولا غلة، وهل الخطأ كالعمد وهو القياس، أو كالسماوي؟ قولان، وهما تأويلان.
ووارثه وموهوبه كهو إن علما، وإلا بدئ بغاصبه. وقيل: في عسر موهوبه، وإلا فيه. وثالثها: يخير في أخذ القيمة يوم الغصب (2) من غاصبه، ويوم التلف من الإتلاف من موهوبه، فإن أخذ من الغاصب الأقل رجع بالزائد على الموهوب، وضمن غلة موهوبه إن أيسر، وإلا فالموهوب، فإن بدأ بالموهوب فكما تقدم (3)، وضم شاهد بغصب لثان بإقرار به؛ كواحد بملك وآخر بغصب، وحلف يمين القضاء وقضي به. وقيل: يخير؛ فإن حلف مع شاهد الملك زاد مع يمين القضاء وإن شاهده شهد بحق، وإن حلف مع شاهد الغصب حلف إن شاهده شهد بحق فقط، وصار حائزاً فقط، وفارق متعدٍ غاصباً؛ لأن المتعدي جانٍ على بعضٍ غالباً، ولا يضمن إلا بفساد كثر، وضمانه يوم تعديه، وعليه كراء ما تعدى فيه، بخلاف الغاصب في الجميع، ولربه أخذه مع نقصه أو قيمته إن فات المقصود؛ كقطع طيلسان ذي هيئة، وعمامته، وذنب دابته، وكذا أذنها على المشهور، ورجلي عبد أو يديه، أو قلع عينيه، أو واحدة (4) انفردت، أو إذهاب لبن شاة، وإن لم يفته فنقصه؛ كإذهاب لبن ناقة وبقرة وعين عبد وكذا يده وإن صانعاً. وقيل: كفوته. وروي: له ما نقص دون تفصيل وعتق عليه إن قوم على الأصح، وهل إن طلب ذلك سيده، أو لا منع له مطلقاً، أو إلا أن يتفاحش ورجح؟ تردد. ورَفَأَ الثَّوبَ وشَعَّبَ مطلقاً، ورجح (1) في (ق1): (تجر)، وفي (ق2): (بحر).
(2) قوله: (يوم الغصب) ساقط من (ح1).
(3) من قوله: (فإن بدأ ...) ساقط من (ح1).
(4) بعدها في (ح1): (إذا).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 741

خلافه، لا أجر طبيب على الأصح، واستحسن خلافه، وخير رب أرض في أخذ بناء غاصب ودفع قيمة نقضه بعد طرح كلفة لم يتولها بنفسه أو عبده، وله أخذها محروثة بلا غرم على [أ/172] المنصوص إن لم يزرع، وإلا أمره بقلعه، وإن لم ينتفع به أخذه مجاناً، ومنع من إبقائه بكراء على المنصوص، فإن بلغ النفع ولم يخرج إبانه فله قلعه، وهل (1) له أن يعطيه قيمته مقلوعاً ويبقيه لنفسه وصوب، أو لا؟ قولان.
وإن خرج إبانه فهو للغاصب وعليه كراؤها، وليس لربها قلعه على المعروف. وقيل: الزرع لربها وإن حصد.
فصل
ولمن جهل حاله وظهرت شبهته كموهوب، ووارث، ومشترٍ؛ رد لعيب أو فساد بيع أو فلس أو أخذ منه بشفعة أو استحقاق الغلة للقضاء، لا لقيام شاهدين أو شاهد على المشهور. ومن صار له ذلك من مشتر فكهو، والإنفاق والنفقة وانتقال الضمان كذلك، لا لوارث طرأ عليه رب دين أو وارث مثله أو أقرب منه، وأخذ الطارئ منه الكراء، وما نقص لمحاباة رجع به على المكتري إن أعسر الوارث وإلا فعليه، وثالثها: على المكتري إلا أن يعلم الوارث بالطارئ فعليه، واستحسن عدم الرجوع إن سكن أو زرع بنفسه وفات إبانه. وروي: عليه نصف كراء ما سكن، ولا شيء لمستحقها في زرع ذي الشبهة ونحوه إن فات إبانه، وإلا فله كراء سنته وليس له قلعه. وقيل: له قلعه (2). وقيل: له نسبة ما بقي، وله إخراجه أو المسمى إن لم يحرثها، وإلا فاتت بين مُكرٍ ومكترٍ، وللمستحق أخذها ودفع كراء حرثه (3)، فإن أبى دفع له الآخر (4) قيمة كرائها، فإن أبى أسلمها بغير شيء. (1) قوله: (هل) ساقط من (ح1).
(2) قوله: (وقيل: له قلعه) مثبت من (ح1).
(3) في (ح1): (جزئه).
(4) في (ق1): (الحارث).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 742

وهل الكراء له، أو للمستحق إن قام في الإبان فحكم له بعده؟ خلاف. فإن بنى أو غرس، قيل لمستحقها: أعطه قيمته قائماً، فإن أبى، قيل للآخر: أعطه قيمة أرضه، فإن أبى اشتركا يوم الحكم بقيمة الأرض وقدر ما يبنى به. وقيل: بما زاد. وقيل: بما أنفق دون سرف. وفي المحبسة: له رد نقضه فقط (1). وفي الزرع سنين: يفسخ أو يمضي إن عرف النسبة، ولا خيار للمكتري للعهدة (2)، وانتقد إن انتقد الأول وأمن هو، وحدَّ واطئٌ علم ورُقَّ ولده، ولا نسب له إن ثبت أنه أقر قبل الوطء بعلمه بالغصب، وأما إن أقر الأب (3) فقط؛ فإنه يحل ويلحق به الولد؛ كمن اشترى من تعتق عليه ثم أولدها وأقر بوطئها عالماً بذلك، أو نكح ذات رحم وأولدها ثم أقر أنه نكحها عالماً بتحريمها، أو نكح امرأة وأولدها ثم أقر أن له أربع نسوة غيرها، وأنه نكحها مع علمه بحرمتها، أو نكحها (4) مبتوتة دون زوج كذلك، أو تزوج ذات محرم منه كذلك، وإن لم يعلم ولم تحمل فلا شيء عليه، ولا ما نقصها إن كانت بكراً على الأصح، ولا صداق إن كانت حرة على المشهور، ولا عليها، وإن حملت وولدت؛ فلربها في الرواية الأولى أخذها مع قيمة ولدها يوم الحكم لا يوم الولادة على المشهور (5) إن كان حيًّا، ولا شيء له إن مات قبل ذلك على المنصوص، كما لو اقتص من قاتله أو هرب. وفي الثانية قيمتها يوم الاستحقاق (6). وفي الثالثة: قيمتها وحدها يوم الوطء. قال أشهب: ثم رجع إلى الأولى، فإن أخذ الأب دية عن الولد [ب/172] إن قتل؛ فعليه الأقل مما أخذ أو من قيمته، وعن عضو منه؛ فعليه الأقل (7) من (1) في (ق1): (دون سرف ومستحقها بكحبس يرد نقضها فقط).
(2) قوله: (للعهدة) ساقط من (ح1).
(3) في (ح1): (الآن) ..
(4) من قوله: (ذات رحم ...) ساقط من (ق1).
(5) من قوله: (لا يوم ...) ساقط من (ق1).
(6) في (ح1): (الاستلحاق).
(7) من قوله: (مما أخذ ...) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 743

قيمته ناقصاً مع الأقل من النقص أو ما أخذ، ولزمه في غرة وجبت الأقل منها يوم ضربت أو عشر قيمة الأم، فإن تنازعا وهي حامل فقيمته يوم ولادته. وقال أشهب: لا شيء للمستحق في الجميع. ولو أتلف الأب الدية ثم أعدم؛ لم (1) يلزم القاتل شيء غير ما أخذ منه، وفي أخذها من الولد قولان، وللمستحق رد عتق عبده وهدم ما بني بأرضه، وإن مسجداً ولو تعدى مكتر بهدم؛ فله نقضه إن وجد مع قيمة الهدم، وإن أبرأه مكريه كسارق عبد يبرئه ربه من قيمته ثم يستحق، ولو أبرأ مدعي الحرية من استعمله أو وهب له مالاً؛ رجع به مستحقه إن كان له مال وإن فات (2)
على الأصح، وثالثها: إن لم تطل إقامته وتظهر خدمته (3)، وإلا فلا شيء له، واستحقاق البعض (4) كالبيع ورجع للتقويم، وله رد أدنى العبدين إن استحق الأعلى لا العكس كالمساوي، وكذا لو صالح عن عيب عبد بعبد على المعروف، وهل يقوم الأول يوم الصلح كالثاني، أو (5) يوم البيع؟ تأويلان.
فإن استحق الثاني فله رد الأول إن لم يتفقا على شيء، وإن استحق الأول ففسخ (6) البيع ورد الثاني إن لم يفت، وإلا فقيمته وأخذ جميع الثمن، وكذا إذا وجد عيباً بأحدهما. ومن أقر لمدع بشيء فعوضه عنه شيئاً فاستحق؛ رجع فيما أقر له به إن لم يفت بتغير سوق أو بدن، وإلا فقيمته أو مثله كالإنكار على الأرجح (7)، لا إلى الخصومة على الأحسن، فإن استحق ما بيد المدعى عليه؛ ففي الإنكار يرجع بما دفع إن لم يفت، وإلا فكما تقدم. وقيل: لا يرجع بشيء. وثالثها: إن استحق بحضرة الصلح ولم يتطاول رجع بما دفع وإلا فلا (1) قوله: (لم) ساقط من (ح2).
(2) في (ح1): (مات) ..
(3) في (ح2): (حريته)، (ق1): (حرمته).
(4) قوله: (البعض) ساقط من (ح1).
(5) قوله: (أو) ساقط من (ح1).
(6) في (ق1): (فانفسخ).
(7) في (ق1): (الأصح).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 744

شيء له، ولا يرجع بشيء في الافتراق (1) والإقرار (2) على الأصح (3)؛ كعلمه بصحة ملك بائعه لما استحق منه، لا إن قال داره، وفي عرض بمثله يرجع فيما خرج منه إن وجده، وإلا ففي مثله أو قيمته، إلا عبداً أخذ في نكاحٍ أو خلع (4) أو صلح أو عمرى أو دفعه عبد لسيده عن نفسه فاستحق، ولو أنفذت وصية مستحق برقٍّ لم يضمن وصيه إن عرف بالحرية، وأخذ سيده ما بقي من ماله إن لم يبع، فإن بيع وهو بيد مبتاعه فبالثمن؛ كمشهود بموته يباع ماله وتزوج امرأته ثم يعود (5) حياً إن عذرت بينته، وإلا فكالغاصب، وترد له زوجته وما فات عند مبتاعه بعتق أو تدبير أو إيلاد أو كبر صغير (6) وتغير حاله؛ فبقيمته. وقيل: يمضي ما بيع من ماله وترد له زوجته كأم ولده ومدبره. (1) قوله: (في الافتراق) مثبت من (ح1).
(2) في (ح2، ق1): (من الإقرار).
(3) قوله: (على الأصح) ساقط من (ح1).
(4) قوله: (أو خلع) مثبت من (ق1).
(5) في (ح2، ق1): (يقدم).
(6) قوله: (صغير) ساقط من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 745

باب الشفعة
الشفعة: أخذ شريك حصةً جبراً بشراء، فلا شفعة لجارٍ ولو ملك تطرقا (1)، ولا لناظر وقف على الأصح، كمُحَبِّسٍ ومُحَبَّسٍ عليه اتفاقاً، إلا لقصد تحبيس؛ فمشهورها: للمحبَّس فقط، وفي شريك الكراء روايتان، وفي ناظر الإرث قولان، إلا أن يجعل له السلطان ذلك فله كالسلطان.
ومن أعمر رجلاً حصة لم تسقط شفعته، والذمي مع المسلم كغيره كذميين تحاكما إلينا، ولو كان البائع مثلهما خلافاً لأشهب [أ/173]. وقال ابن القاسم: إذا باع المسلم من ذمي والشفيع ذمي فلا شفعة، ولو باع الذمي فالشفعة للمسلم، فمن (2) ابتاع شقصاً من عقار منقسم ولو بحصة على الأصح، وثالثها: إن لم (3) يعلم القصد (4) للسكنى (5). ورابعها: إن ناقل به حصة لبعض شركائه. قيل: وبه القضاء، وشهر بيع بَتٍّ، أو خيار لزم أو أوصى ببيعه (6) للمساكين على الأصح، إن صح البيع أو فات فبالقيمة، أو ببيع صح فبالثمن فيه، لا ممن صار له دون عوض على المشهور، أو أوصى له ببيع جزء الباقي ولا في إرث، أو لم ينقسم كحمام ونحوه على المشهور.
وفيها: أيضاً الإطلاق وبه أفتى وعمل، ولا في حيوان (7) إلا تبعاً في كحائط، ولا في دين، والأظهر أن المديان أحق بما بيع به، ولا في كتابة. وقيل: المكاتب أحق. وقيل: إن (1) في (ح1): بطرف، وفي (ق2): (بكراء).
(2) في (ح2): (ممن).
(3) قوله: (لم) ساقط من (ح1).
(4) في (ق1): (أن قصده).
(5) في (ح2): (للمسكن)، وفي (ق1): (السكنى).
(6) في (ح1): (به).
(7) في (ح1): (صداق)، وفي (ق2): (صوان).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 746

بيعت كلها (1) وإلا فلا، ولذي زوجة رِقٌّ (2)، أو ثلثها حرٌّ وأولادها منه كذلك؛ أخذهم بما بيعوا به إلا في عرض وممر (3) قسم متبوعه، ومسيل ماء كبقل على المنصوص، وعرصة على المشهور، ولا لذي علو على سفل وعكسه، ولا إن تنازعا في سبق ملك إلا لمن حلف وحده، وفي الجدار المشترك قولان، لا لمن له الحمل فقط، والبناء والشجر تبعٌ للأرض لا حجر رحىً. وقال: أشهب وغيره: فيها الشفعة، أما غير المبينة والمبيعة وحدها، أو في أرض أجنبي؛ فلا شفعة فيها اتفاقاً، وسواء رحى الماء والدواب (4)، وهل الخلاف فيهما معاً، أو الشفعة في السفلى اتفاقاً؟ تأويلان. ويأخذ الشفيع ثمرة لم تؤبر مع أصل بيع قبل وجودها اتفاقاً، وكذا لو أبرت على المشهور، ولو أبرت (5) يوم البيع؛ ففيها: يأخذها ما لم تجذ أو تيبس، وأولت إن بيعت مع أصلها فما لم تجذ، أو مفردة فما لم تيبس. وقيل: ثلاثة. ثالثها: الفرق، وأولت أيضاً على أنه يأخذها مطلقاً ما لم تيبس. وروي: إن أبرت يوم البيع أخذها وإن يبست أو جذت، وإذا أخذها فعليه قيمة سقيها وعلاجها، ولو زادت (6) على قيمة الثمرة. وقيل: قيمتها على غررها. وقيل: لا يلزمه غير الثمن، ولو أزهت يوم الشراء، فعن أشهب (7): يأخذ الأصل فقط، وهل تفوت الثمرة أو لا، ويرد المكيلة أو الثمن أو القيمة؟ قولان. وعلى الأول، فروي: تفوت بالجذ أو اليبس.
وروي: بجهل كيلها أو جذها قبل طيبها، وإذا فاتت وضعت حصتها من الثمن على المشهور، ولو ابتاع (1) قوله: (كلها) ساقط من (ح1).
(2) في (ق1): (رقت).
(3) في (ح1): (ممر)، وفي (ق2): (لمن).
(4) من قوله: (وغيره فيها ...) ساقط من (ح2).
(5) من قوله: (على المشهور ...) ساقط من (ح1).
(6) في (ح1): (زاد).
(7) في (ق1): (ابن القاسم).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 747

أرضاً بزرعها أخذها الشفيع فقط إن نبت زرعها، وإلا أخذهما معاً بالثمن وقيمة الزرع على غرره. وقيل: قيمة ما أنفق من بذر وعلاج، ولو ابتاعها مبذورة أخذها فقط، إلا شفعة في الزرع على المشهور. وقيل: إن كان البذر من المبتاع ولم ينبت (1)؛ بقي له وأخذ الشفيع الأرض فقط إجراءً للشفعة مجرى البيع. وقيل: يأخذه معها بقيمته مع العمل، وقيل: بقيمته (2) على غرره، وإن كان من البائع أخذ الشفيع الأرض بما ينوبها من الثمن. وقيل: حتى يزرعها (3) بناءً على إجرائها مجرى الاستحقاق أو البيع. وقيل: يأخذه مبذورة بجميع الثمن على القول بنفي الشفعة [ب/173] فيه، وإن كان من غيرهما أخذ الأرض فقط بجميع الثمن، وإن قام الشفيع وقد نبت الزرع والبذر من المبتاع أو أجنبي؛ أخذ الشفيع الأرض فقط بجميع الثمن، وإن كان من البائع أخذه الشفيع معها بجميع الثمن. وقيل: يأخذها بما ينوبها من الثمن بناءً على الخلاف في الشفعة في الزرع، وإن قام الشفيع بعد يبس الزرع فلا شفعة فيه، ويأخذ الشفيع الأرض بجميع الثمن إن بذرها المبتاع أو أجنبي، وإن بذرها البائع أخذ الأرض بجميع الثمن، والمشهور: إجراء الشفعة مجرى البيع لا الاستحقاق، وأخذ بقيمة ثمنه كدراهم جزافاً (4)، ولا تبطل الشفعة (5) على المعروف، وبقيمة مقوم، ومثل (6) مثلي، ولو عن دين في الذمة لا بقيمته على الأصح.
وثالثها: إن كان عيناً فمثله وإلا فبقيمته؛ كأن تعذر المثل، وبرهنه وضامنه وإن كان الشفيع أكثر يساراً على المختار، وبما يخصه إن بيع مع غيره، ولزم المشتري ما بقي، وبمعتاد من (1) في (ح1): (يفت).
(2) من قوله: (مع العمل ...) ساقط من (ح2).
(3) في (ح2، ق1): (حتى يبدوا زرعها).
(4) في (ح1): (جداد)، وفي (ح2): (جزاف).
(5) قوله: (ولا تبطل الشفعة) في (ق1): (فإن بذرها البائع أخذ الأرض).
(6) في (ح2): (وفي مثل).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 748

أجرة دلال، وكتب عهدة وثمن ما يكتب فيه، وفي المكس (1) نظر، وبقيمة شقص دفع في خلع، وكذا في صلح عمد، ولا تبطل على الأصح، أو مهر (2) المثل، وإلى أجله إن كان الشراء (3)، أو بحميل موسر، وإلا عجله إلا أن يستويا عُدماً على الأصوب، وبقي إن أجل وحل أجله، وقبل قيامه لمثل أجله على الأصوب (4). وقيل: يأخذه بقيمته عرضاً حالاً، وقيل: يقوَّم بعرض نقداً والعرض بعين وبه يأخذ، ومنعت إحالة بائع بمؤجل؛ كبيع شقصٍ قبل أجله، وأخذ مال من أجنبي ليأخذ ويربح، ثم لا أخذ له خلافاً لأشهب. وجاز إسقاط بعد أخذ ولو بمال، وثواب الهبة كالثمن فلا يأخذ قبله. وقيل: إن فات فالأقل منه ومن القيمة، واختير الأكثر إن أشبه (5) الثمن بعده (6)، وحط عن الشفيع ما حط لموجب كلغيره إن اعتيد، وأشبه أن يكون ما بقي ثمناً (7). وقيل: مطلقاً. وله نقض كصدقة وقف (8)، ولو بنى مسجداً أو وهبه (9) والثمن للموهوب لا للواهب على الأصح إن علم بشفعته، لا إن وهب داراً فاستحق نصفها وترك للشريك المبتاع حصته، ودعي للأخذ أو الترك بعد الشراء فقط، ولا يلزمه الإسقاط قبله على المنصوص، ولكن بعده إن صرح أو سكت مع بناء مشتر أو وكيله أو هدمه أو غرسه، وكذا إن ابتاع منه الشقص على المعروف، ومثله إن ساومه أو ساقاه أو اكترى منه خلافاً لأشهب، وقيد إن كان أمد (1) في (ح2): (المسكن).
(2) بعدها في (ح2): (وقيل بمهر).
(3) في (ح2): (أيسر).
(4) من قوله: (وبقيمة شقص دفع ...) ساقط من (ق1).
(5) في (ح2): (فات).
(6) قوله: (الثمن بعده) ساقط من (ح2).
(7) من قوله: (وأشبه أن ...) ساقط من (ح1، ح2).
(8) من قوله: (وقيل: مطلقاً ...) في (ح1، ح2): (كصدقة، وقيل: مطلقا، وله نقض وقف).
(9) في (ح2، ق1): (هبة) ..

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 749

الأخيرين ينقضي قبل السنة من يوم العقد، وإلا سقطت باتفاق، وهل للشفيع نقض كراء المشتري ومساقاته أو لا وهو ظاهرها ويكون له الكراء، أو يفرق بين الأمد البعيد والقريب؟ خلاف. ومقاسمته كاشترائه، وله نقض ما قسم في غيبته وأخذه بالشفعة. وقيل: يمضي من سلطان ويأخذ ما وقع للمبتاع. وقيل: يمنع القسم في غيبته، وأخذ منها السقوط إن قاسم شفيع مبتاع الأرض للحرث، لا إن قاسمه الغلة، أو بالخرص فيما يخرص خلافاً لأشهب، ولا تسقط بقسمة ثمرة جذت باتفاق، ولا يضمن المبتاع ما نقص عنده ولو بفعله؛ كهدم ونحوه. وقيل: إن لم يعلم بالشفيع، وإلا فكالمتعدي [أ/174]، وفي بيع الشقص المستشفع به روايتان، وظاهرها السقوط. وثالثها: إن علم وإلا لم تسقط، واستظهر، وعلى السقوط فلو باع بعض حصته أخذ بقدر ما بقي له واختير الجميع، وقيل: لا شيء له، وفي ترك أخذه مع علمه حاضر البلد؛ مشهورها: تسقط إن طال كسنة. وقيل: ثلاث. وقيل: خمس. وقيل: عشر. وقيل: خمس عشرة. وقيل: ثلاثين. وقيل: أربعين. وقيل: أبداً حتى يصرح، ولا يحلف إن قام رأس السنة. وروي: يحلف ولو بعد جمعة.
وروي: إن تباعد حلف ما وقف تاركاً كالشفعة، فإن حضر البيع ولم يشهد فيه فله الشفعة في كشهرين بلا يمين، وفي تسعة إلى سنة بيمين وإن بعد سقطت، وفي سبعة أشهر تأويلان، وإن شهد فيه وقام بعد عشرة أيام ونحوها شفع بيمين، ولا شفعة له بعد شهرين، وظاهرها ثبوتها، ولو أقام سنة كمن لم يشهد وصدق بيمين إن أنكر مضي السنة، وكذلك إن أنكر علمه على ظاهر المذهب ولو بعد أربع سنين، ولا يصدق في أكثر منه، فإن علم فغاب فكالحاضر، إلا أن يظن العود قبل الفوات فيتعوق؛ فله الشفعة وإن طال ما لم يصرح كأن غاب قبلها، وحلف إن بعد. وقيل: إن قرب مكانه ولا مؤنة في عوده وطال زمنه بعد علمه فكالحاضر، ويجتهد الإمام فيمن لا قدرة له على العود (1)، (1) في (ح2): (العهدة).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 750

والصغير والبكر كالغائب، وفي المريض قولان، ولو أسلم ولي أو قاض شفعة محجور بلا نظر لم تسقط، وظاهرها خلافه. وقيل: تسقط في الولي فقط. وقيل: إن كان وصياً ومضى خمس سنين سقطت وشفع لنفسه، وليتيم له آخر ومن لا ولي له، ولا رفع أمره لقاض، فله الأخذ بعد رشده كالحاضر، ولو سلم لمشتر فظهر خلافه أو مشاركته، أو سلم بعض الشقص فبان بيع جميعه لم تسقط. وقيل: له أخذ ما زاد على قدر ما سلم وحصة ما لم يسلم له ثم يشتركان فيما بقي، ولا تسقط إن سلم لثمن كذب فيه وحلف، ولو نسب الشراء لمنكره (1)؛ حلف ولا شفعة ولو أقر به الشريك. وقيل: إذا كان الأول بعيد الغيبة أخذ الشفيع الشقص ودفع ثمنه لشريكه إن أنكر قبضه وعليه عهدة الاستحقاق فقط، وكتبها للغائب في كل شيء، فإن قدم كتبها عليه إن أقر، وإلا حلف ورد الشقص لربه، ويملكه بحكم، أو إشهاد، أو بدفع ثمنه، أو أخذ به (2) إن قال: أخذت، وقال المبتاع: سلمت أو سكت، فإن لم يأت بالثمن لزمه في الأول، وكذا في الثاني إن اختاره المبتاع وإلا أخذ شقصه، وإن قال: أنا آخذ ولم يأت به، فليس له رد الشقص إلا برضا المبتاع. وقيل: له ذلك إلا أن يتفقا على إمضائه للشفيع، ولزم إن أخذ عالماً بالثمن وإلا فلا، فإن أخذ ثم علم، فقيل: ليس الرضا به وفسخ، ثم له الشفعة بعده. وقيل: إن قال: ظننت أقل وقصد رده؛ فله ذلك وإن أراد التمسك به على المشهور، ولا يمهل لتروٍ أو غيبة مبتاع إلا أن يقرب كساعة، وقيل: يمهل ثلاثة أيام، فإن وقفه غير حاكم؛ فهو على شفعته ما لم يترك، وأخر للنقد ثلاثة وبه العمل [ب/174] والقضاء. وقيل: عشرة ونحوها. وقيل: بقدر الثمن وأقصاه شهر إن رأى الحاكم، وفضت على الأنصباء لا الرءوس على المشهور، فإن تعدد بائع وحصص في صفقة والشفيع واحد؛ فليس له أخذ البعض إن اتحد المبتاع على (1) قوله: (نسب الشراء لمنكره) في (ق1): (أنكر المشتري الشراء).
(2) في (ق1): (بالثمن) ..

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 751

الأصح، وإلا فله على الأصح، وفيها: خلافه. ولو أسقط بعض الشفعاء أو غاب؛ فلا تبعيض لغيره، كأن أراده المبتاع أو طلبه الحاضر، وقال: إن قدموا فأخذوا وإلا أخذت الجميع، وليس له بعد تسليمه أن يأخذ شيئاً إن قدموا وأخذوا الجميع أو تركوا. وقيل: إن سلم لا على وجه الهبة أو الصدقة، وإلا فللمبتاع حصته. وقيل: ليس لمن لم يجز سوى حصته. وقيل: هذا إن قال الشفيع: أسقطت لك، وإلا فلمن بقي أخذ الجميع اتفاقاً (1)، ولمن بقي قدم أخذ حصته من حاضر شفع الجميع، وكتب عهدته على المبتاع. وقيل: أو على الشفيع إن شاء القادم وصوب، وهل تفسيرٌ؟ تأويلان.
وفي عهدة الإقالة، ثالثها: إن تقايلا قطعاً للشفعة فعلى المبتاع، وإلا خير الشفيع، فإن زيد في الثمن أو حط منه خير اتفاقاً، والتولية والشركة كالإقالة، فإن سلم قبلها فعلى البائع، وبعد الإقالة لا شفعة له (2)، وقدم الشريك الأخص على المشهور، فإن أسقط فالأعم؛ كجدتين وزوجتين، ثم بقية الورثة، ثم الأجانب، وصوب الشاذ، قيل: وهو القياس. ولو مات ابنٌ من ثلاثة لهم نصف عقار وترك بنين فباع أحدهم؛ فإخوته أولى على المشهور، ثم عماه، ثم الأجانب، ولو باع أحد العمين فأخوه وبنو أخيه سواء، ولو مات أحد وترك أختاً شقيقة واثنتين (3) لأب فباعت إحداهما (4) دخلت الشقيقة مع التي للأب خلافاً لأشهب، ولو ترك ثلاثة بنين شقيقين وآخر لأبٍ، فباع أحد الشقيقين فمن بقي سواء؛ إذ بالبنوءة ورثوا، وفي دخول ذوي السهام على العصبة أو العكس؛ مشهورها: دخول ذوي السهام والموصى له مع الوارث؛ كعاصب مع ذوي سهم، وأخذ (1) في (ح2): (وإبقاؤه).
(2) قوله: (الإقالة لا شفعة له) ساقط من (ح1).
(3) في (ح1): (اثنين).
(4) في (ح1): (أحدهما).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 752

بأي بيع شاء فيبطل ما بعده فقط، وقيد إن لم يحضر ولم يعلم، وإلا فيما بعده كالأخير إن كثرت البياعات، ولو سلم شريكان نصيب من باع لجماعة ثم باع أحدهم شفع الجميع بالحصص، وعن أشهب: بقية الجماعة أولى من شريكي البائع، فلو باع أحدهما فالجميع شفعاء، وقدم على المشهور معير عرصة لبانيين إن باع أحدهما نصيبه من نقضه، وهل بما بيع به، أو بقيمته، أو الأقل منهما إن مضى ما يعار له، وإلا فبقيمته قائماً وهو أظهرها؟ خلاف. فإن أبى فالشريك، وهل الأخذ من المبتاع بالأقل، أو من البائع ويفسخ البيع ويدفع ما أخذ من المبتاع؟ تأويلان.
فإن قيدت الإعارة بزمن وباع؛ قدم الشريك إن باع قبل انقضائها على البقاء، وإلا فكما تقدم، ولو باع اثنان نصفين خياراً ثم بتلاً فأمضى، فهل الشفعة لبائع البتل بناءً على انعقاد بيع الخيار (1) وإن باع (2) حصته لا يشفع، أو لمبتاعه فالعكس، أو لمبتاع الخيار كالمدونة بناءً على انعقاده، وأن بائع حصته لا يشفع [أ/175]، أو لبائعه فالعكس؟ أقوال.
وإن بيع زرع أخضر بأرضه فاستحق نصفها دونه وشفع؛ بطل بيع نصفه لانفراد كمبتاع ممر (3) من حائط يدخل منه لملكه فيستحق الحائط ورد نصف ثمنه، وله نصف الزرع، وخير الشفيع في الأخذ والترك، والمبتاع في رد ما بقي (4)، وإن استحق ثمن لمقوم أو رد بعيب قبلها (5)؛ بطلت، وإلا نقض ما بين بائع ومشتر، ورد له المشتري قيمة شقصه، (1) قوله: (انعقاد بيع الخيار) في (ق1): (أنه منعقد حتى ينحل أو على).
(2) في (ح2، ق1): (بائع).
(3) في (ح1): (ثمر).
(4) في (ح): (نقص).
(5) في (ق1): (قبل الشفعة).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 753

وصح ما بين شفيع ومشتر، فعلى الشفيع له قيمة المعيب. وقيل: يبطل أيضاً، فعليه (6) قيمة الشقص فيخير الشفيع، فإن شاء أخذ (7) أو ترك.
وفي النقد بدله، والمثلي قيمة الشقص، فيجيء في الشفيع القولان (1). وقيل: بدله، إن اختلفا في قدر الثمن صدق المبتاع إن أشبه؛ ككبير يرغب في قربه بيمين إن حقق الشفيع لا إن اتهمه، وإلا فبدون يمين على الأشهر، فإن لم يشبه (2) صدق الشفيع إن أشبه وإلا حلفا ورد إلى الوسط، وإن نكل أحدهما صدق من حلف وأخذ الشقص (3)، وفي الأخذ (4) بما أداه المبتاع (5) أو ادعاه إن نكل قولان. وقيل: يصدق بلا يمين إن أشبه، وإلا فبيمين، ولو أقاما بينتين وتكافأتا في العدالة سقطتا. وقيل: تقدم بينة الشفيع إن كانا في مجلس ولو كان غيرهما أعدل، ولا تقبل شهادة البائع في عدم البينة على المنصوص ولو كان عدلاً، ولو جهل الثمن لطول زمن ونحوه فلا شفعة. وقيل: يشفع بقيمته يوم البيع. (1) قوله: (فعليه) ساقط من (ح1).
(2) بعدها في (ق1): (الشفعة).
(3) من قوله: (وفي النقد ...) في (ق1): (وإن استحق وهو نقد فللبائع بدله وإن كان مثليا غير نقد فقيمته الشقص، فيجري في الشفيع القولان).
(4) في (ق1): (يثبت).
(5) بعدها في (ق1): (وإن توجهت على المشتري فنكل).
(6) في (ق1): (أخذ الشقص).
(7) في (ق1): (المشتري).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 754

باب القسمة
القسمة ثلاث: مهايأة (1) بتراض كالإجارة في زمن غلة؛ كيوم بيوم على المنصوص، لا إن طال اتفاقاً، وفيما قل من خدمة عبد كشهر، وقيل: خمسة أيام، لا إن بعد اتفاقاً. وفي سكنى دار وزراعة أرض سنين مدة معلومة وإن كثرت، وفي الأعيان كدارين، فيأخذ كل واحد سكنى دار مدة معلومة (2) وإن طالت كزراعة أرضين، لا في غلة وكراء إلا في كيوم، لا في (3) أكثر اتفاقاً، وخدمة العبد والدواب على ما مر.
الثانية: قسمة بيع؛ كدارين أو حصتين وإن علواً وسفلاً، يأخذ كل واحدٍ إحداهما بالأخرى ملكاً، وهي بيع لا تميز حق، إلا أن تكون بتعديل وتقويم فخلاف، ولا تجوز بقرعة على المشهور، ولا يشترط فيهما اتفاق الجنس، بخلاف قسمة القرعة، وهي الثالثة المقصودة هنا، والأصح أنها تمييز حق. وقيل: بيع وصوب؛ كحائط ودار، فتصحح السهام على أقل جزء، وتعدل عليها المواضع بقيمة لا بمساحة، إلا إذا تساوت فيه الأرض، ثم يأخذ لكل شريك علامة، وتجعل في كطين ثم يقرع فيرمي كل واحدة في جهة، فمن خرج له سهم؛ أخذ ما بقي له مما يليه، فإن تنازعوا في البداية بجهة؛ أقرع عليها أولاً، وقيل: مطلقاً. فإن كانا اثنين فلا، وتكتب الجهات كما تقدم وترمى فيأخذ الاسم الجهة. وقيل: إنما يقرع أولاً إذا قال بعضهم: يقسم من شرقي إلى غربي، وبعضهم من القبلة إلى الجنوب (4) وإلا فلا؛ إذ حكم الجميع فيه سواء، وهل يقرع [ب/176] ثانياً (1) في (ح1): (مهايآت)، وفي (ق1): (مهاناة).
(2) قوله: (معلومة) ساقط من (ح2).
(3) قوله: (في) ساقط من (ح2).
(4) في (ح2): (الجوف).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 755

لجهة (1) الإقراع مطلقاً إذا خرج سهم واحد، أو إن تشاحوا؟ قولان، إلا أن يبقى اثنان فلا، ولزمت كالبيع وأخرت لوضع حمل؛ كطهر إن تأخر حيض لا لحلول دين أو كراء، وفي وصية غاب ربها أو كان حملاً قولان، وقسم عن (2) صغير أب كوصي إن لم يكن الكل في حجره، وإلا فالقاضي على الأصح (3).
وفيها: جواز قسم الملتقط كقاض عن غائب لا ذي شرطة إلا بأمر قاض. وقيل: إن كان عدلاً جاز، ولا من كلف أخاً أو ابن أخٍ، وفي الحاضن أربعة كالوصي وكالأجنبي، وكالوصي إن كان أماً، ومن الأجداد والجدات، وكالوصي إن كان من الأجداد والجدات والإخوة، ولا أبٌ عن رشيد وإن غاب، ولا أم لم تكن وصية، ولا كافر عن ولد مسلم وإن بكراً، ولا زوج عن زوجته البكر، ومنع شراء الخارج، وجمع في سهم ذو فرض كورثة مع شريك ميت ثم اقتسموا ثانياً، وكزوجات أو بنات أو أخوات أو جدات أو موصى لهم مع ورثة وإن أبوا، لا اثنان في قسم قرعة مطلقاً. وقيل: إلا أن يرضى الشركاء ولم تختلف الأنصباء، وإلا جمع أصحاب كل جزء كثلث ونصف وإن كرهوا ثم اقتسموا إن أحبوا، وفي جمع العصبة، ثالثها: فيها إن رضوا. ومقاسمة شريكين، ثالثاً: بيع، وكفى قاسم واحد (4) في الأصح لا مقوم، والاثنان أولى وقبلا قبل العزل في الأصح لا بعده، وأجرة (5) إن لم يكن من (6) بيت مال على العدد بكره، وقيل: على الحصص، قيل: وبه العمل وبالأول القضاء، وشهادته على فعل نفسه لا تقبل، وقوم عقار وغيره ثم قسم كل (1) في (ح1): (لحصة).
(2) في (ح1): (على).
(3) قوله: (على الأصح) مثبت من (ح2).
(4) من قوله: (وفي جمع العصبة ...) ساقط من (ح1).
(5) في (ق1): (واجزأه).
(6) من قوله: (من) ساقط من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 756

نوع مفرداً، إلا كزيتونة ونخلة اعتدلتا ورضوا. وقيل: يجمع الجنسان إن رضوا كمجرى ماء وسترة بينهما، وجمعت دور وأقرحة وقرى أو حوائط (1) ولو بوصف على الأصح إن استوت رغبة وقيمة، وفي كرم وعيوب (2) وطلبه بعض وتقاربت كميل وميلين (3). وقيل: عشرون. وقيل: ثلاثون، ولو بعْلاً وسيحاً (4) على المشهور، لا كنضح وبعل اتفاقاً، ولا نضح وسيح على المنصوص، ولا بعل مع ذات بئر أو غربٍ. وروي: يجمع البعل وسقي العين، وقاله أشهب وابن مسلمة. وتفرد دار (5) عرفت بسكناهم إن حملته لمن طلبه، وأولت أيضاً بخلافه، وفي قسم علو وسفل بقرعة خلاف، وجاز أخذ زائد (6) قيمة إن قل كنصف عشر، وتجمع الحوانيت ولو بسوقين إن تقارب (7) الغرض، ولا تضم دور غير (8) غلة لذي غلة، ولا لفندق أو حَمَّام، وفي الأخيرين يسأل أهل الخبرة، فإن تفاوت (9) الغرض منع، وأفرد كل صنف كرمان إن حمل، إلا أرض بها شجر متفرق فتجمع كحوائط بها شجر أو نخل مختلف، وكرهه سحنون، وعنه إن رضوا جاز، وجمع بزٌّ وضم له ثياب صوف وأفرية لم تحمل القسم. وقيل: يجمع كل صنف حمل. وقيل: أصناف، فيضم قطن لكتان، وخز لحرير، وصوف لمرعزَّى (10)، وقيل: إن منع سلم شيء منه في (1) في (ح1): (حائط).
(2) في (ح2، ق1): (وعيون).
(3) من قوله: (وتقاربت ...) في (ق1): (بشرط تقارب أمكنتهما كميل وكميلين).
(4) الْبَعْلُ: هو مَا يَشْرَبُ بِعُرُوقِهِ مِنْ رُطُوبَةِ الْأَرْضِ مِنْ غَيْرِ سَقْيِ سَمَاءٍ وَلَا غَيْرِهَا .. وَالسَّيْحُ: هُوَ الَّذِي يُسْقَى بِالْعُيُونِ وَالْأَنْهَارِ. انظر شرح خليل للخرشي: 19/ 200.
(5) في (ق1): (إن).
(6) في (ح1): (جائز).
(7) في (ح1): (تفاوت).
(8) في (ق1): (تضم غير ذو).
(9) في (ح2): (تقارب).
(10) المِرْعِزَّى: هو الزَّغَبُ الذي تحت شعر العنز. انظر لسان العرب: 5/ 354.

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 757

أكثر منه ضماً، وضم مخيط لغيره على الأصح. وقيل: لا تجمع عروض ونحوها بخلاف دور وأرضين. وتفرد الحمير [أ/176] عن البغال على الأصح، وثالثها: إن حمل كل منهما القسم. وتفرد الخيل عنهما كزرع عن أرضه وثمر، ولو طلعا عن أصله، وتركا لحل بيعهما. وقيل: لا يقسم ما فيه طلعٌ بحال كقبل تأبير، وقيل: يجوز، وقسم المؤبر مع أصله إن لم يمنع فيه التفاضل وخرج مطلقاً، وجاز أخذ وارث قمحاً وآخر قطنية، ووارث عرَضاً وآخر ديناً حل بيعه، وأخذ واحد عشرين قفيزاً وعشرة دراهم من ثلاثين، وثلاثين إن اتفق القمح صفة والآخر ما بقي، وآخر (1) ثلثي قفيز، والآخر ثلثه برضاهما، لا زيادة عين أو كيل لدناءة.
ووجب غربلة قمح لبيع إن زاد غلته على الثلث وإلا استحب، وخيار أحدهما كالبيع.
وجاز قسم صوف بظهر وإن جزَّ لكنصف شهر، لا بَقْلٍ قائم، وقيل: ما لم يبد صلاحه، ولا شيء برءوس شجر بخرص على المشهور، إلا ثمراً وعنباً فلا (2) وحل بيعهما، واختلفت حاجة أهلهما وإن بكثرة أكل وقصد كل الجذَّ، والجذُّ بسراً أو رطباً لا تمراً، وقسم بالقرعة تحرياً كبلح كبير. وقيل: يقسم جميع الثمار بالخرص إن اختلفت الحاجة. وروي: يقسم المدخر وسقي ذو الأصل لا الثمرة؛ كبائعه إن استثنى ثمرته حتى يسلمه على المشهور فيهما.
وجاز إرزاق القاسم من بيت المال كقاض وعامل بحق ومن بعثه إمام لمصلحة، وأجبر لقسم القرعة من أباه إن انتفع كل، إلا في كحمام ورحى فروايتان، وللبيع إن نقص حظ غيره مفرداً لا كربع غلة، أو اشترى بعضه، أو له شقص يسير لا يمكن سكناه على الأشهر وبه عمل، وثالثها: يجب لربه. ورابعها: عكسه، لا في دار تحرياً باتفاق، ولك إن (1) في (ح2): (وأخذ)، وفي (ق1): (وواحد).
(2) قوله: (فلا) ساقط من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 758

قلعت شجرتك من أرض غيرك غرس أخرى إن لم تكن أضر؛ كغرسه بأرضه حيث نهرك الجاري، ولا تطرح على جنبه كناسة لغير ضيق، وتحمل في طرحها على العرف.
ومنع قسم ثمر أو زرع لم يجذا أو مع أصله، أو قثاء، أو مزارعة (1)، أو فيه فساد؛ كخاتم وفص وجفير (2) سيف، ولبن في ضرع إلا لفضلٍ بيِّنٍ على الأصح إن قصد معروفاً، وأن يشارك إن تلف ما بيده فيما سلم من الغنم أو قسموا بلا ممر، وصحت لمن (3) سكت، وللشريك النفع به. وقيل: ينتقض، وحلف منكر جور أو غلط، فإن ثبت أو تفاحش؛ فسخت كمراضاة بتقويم، وله ذلك إن ظهر عيب بجل حصته ولم يفت باقيها لا بنصفها على الأصح، فإن فاتت حصة شريكه بكهدم أو حبس رد قيمة نصفها يوم القبض، وما سلم بينهما أو حصته رد قيمة (4) نصفها وبقي السالم بينهما، وفي نصفها فأقل يبقى المعيب بينهما، ويرجع بنصفه ثمناً لا شريكاً على الأصح، وفي الفسخ إن استحق جزء معين وغرمه، والتفرقة كالعيب؛ ثلاثة لمحمد، وأشهب، وابن القاسم. ولمالك: كالثالث، إلا إذا استحق الأكثر ولم يفت الباقي فيخير. وقيل: وإن طرأ على الربع فأقل رجع بحصته. وقيل: يشارك. وعلى الثلث أو النصف يشارك بحصته فيما بيد صاحبه، والفسخ فيما فوق النصف، ولو كان المقسوم كدار فطرأ [ب/176] غريم على وارث، أو على وارث وموصى له بثلث، أو طرأ موصى له بعدد على وارث؛ فسخت على الأصح، فيخرج دين الغريم من جميع المال عند ابن القاسم، والمصيبة من جميعهم، إلا أن يشاءوا (5) (1) في (ح1): (ذرع).
(2) في (ح1): (وخفين)، وفي (ق1، ق2): (وجفن).
(3) في (ح1): (إن).
(4) قوله: (قيمة) ساقط من (ح1).
(5) في (ق1): (يشاء).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 759

دفع الحق ويبقوا القسمة بينهم فذلك لهم، وعنه: تبطل بين من بقي حظه، أو تلف (1) أو استهلكه أو بعضه، لا بأمر سماوي فلا شيء عليه من ذلك، ولا له فيما بقي من التركة شيء بعد أداء الدين. ولابن حبيب: تبطل إلا لمن شاء فك نصيبه بمنابه من الدين، ويدفع نصيبه فيما تلف لغيره، وذلك له وإلا فلا. وعلى الشاذ فقيل: يفض النقص على قيمة ما بيد كل واحد يوم الحكم.
وقيل: على الإجزاء زادت أو نقصت إن لم تفت، ولو طرأ موصى له بعدد على وارث وموصى له بثلث؛ أخذ (2) من الوارث ما زاد على الثلثين، وما فضل لزم الموصى له بالثلث كطارئ على مثله، وإن كان المقسوم عيناً أو مكيلاً؛ رجع الطارئ على كل، ومن أعسر فعليه إن لم يعلموا، وقيل: يقاسم الملي كالمنفرد، ثم من أيسر بعد دخل معهما أو يساويهما حتى يعتدلوا، ومضت بدفع جميع الورثة كبيعهم بلا غبن، واستوفى مما وجد ثم تراجعوا، ومن أعسر فكما سبق. ولو طرأ غريم أو وارث أو موصًى له على مثله أتبعه بحصته، والموصى له بعدد كغريم وبنصيب كوارث على الأصح.
***** (1) في (ح1): (تسلف).
(2) في (ح1، ق2): (آخر).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 760

باب القراض
القراض: وكالة على تجرٍ في نقد مسلم معين بجزء ربحه إن علم قدرهما ولو مغشوشاً على الأصح، أو غير مسكوك يتعامل به وإن حليا على المعروف، ورجع في التبر ونقار النقدين إلى المنع إن لم يتعامل بهما، ثالثها: الكراهة. فإن نزل مضى بالعمل. وقيل: وقبله ورد مثله عند المفاصلة إن عرف وزنه، وإلا فما بيع به أو خرج في الصرف، إلا أن يقول له: بعها أو اشترها؛ فليرد ثمنها أو ما صرفها به مطلقاً، فإن شرط صرفها أو ضربها على العامل؛ فله أجره في ذلك إن كان له مئونة، وقراض مثله، ولا يجوز بالفلوس على الأصح. وثالثها: إن كثرت. ورابعها: الكراهة. وعلى المنع فله أجره في بيعه وقراض مثله فيما نضَّ ويرد فلوساً. ابن حبيب: وإن شرط عليه صرفها ويعمل بالدراهم؛ فله أجره في صرفها وهو على قراضه. ولا بالعرض (1) مطلقاً، وله أجره في بيعه وقراض مثله. وقيل: إن كان في بيعه كلفة وإلا جاز؛ كقوله: ادفعه لفلان يبيعه واقبض أنت منه ثم اعمل به.
ولا بالدين عليه خلافاً لأشهب، وعنه: يكره ويستمر ديناً ما لم يقبض أو يحضره مع الإشهاد، فإن عمل (2) قبله فربح أو خسر؛ فله وعليه. وقال أشهب: الربح بينهما، وعليه فهل الخسارة عليه، أو على ربه؟ تأويلان. وقيل: لربه وعليه وللعامل أجر مثله. وقيل: الربح (3) بينهما والخسارة على ربه، ولو رد ما غصبه، فقيل له: اعمل به قراضاً جاز، وهل خلاف؟ تردد.
ولو وكله على قبضه أو صرفه ثم يعمل به؛ منع وله [أ/177] أجره وقراض مثله. وقيل: إن كان الدين على غائبٍ أو ملدٍّ أو للصرف بالٌ، وإلا جاز، وأجاز أشهب الثاني. (1) في (ق1): (بالعروض).
(2) بعدها في (ق1): (به).
(3) في (ق1): (الزرع).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 761

وقيل: إن لم يكن للصرف بالٌ أو كان غير العامل يتولاه بحضرته وإلا منع، أما إن دخل على أن يرد مثل الدنانير فلا منع، وعلى مثل الدراهم فالمنع خلافاً لأشهب، وقيد بما تقدم (1). ولا بالرهن إن لم يقبضه ربه ولو بيد أمين، ولا بالوديعة ولو بيده إلا أن يقبضها ربها ثم يدفعها له. وقيل أو يحضرها (2). وقيل: أو يكون المودع ثقة، وإلا كره. وقيل: يكره (3) ابتداء ويمضي، ولا بمجهول وزن، ولكل فسخه قبل العمل على المشهور. وثالثها: للعامل وحده، فإن تزود للسفر ولم يظعن فلربه وحده، أما إن عمل أو سافر فلا فسخ لواحدٍ منهما؛ كأن طلب (4) ربه نضوضه ووافقه (5)، وإلا نظر الحاكم، فلو مات العامل ولم ينض فلوارثه الأمين العارف بالتجر أن يتمه، وإلا أتى بأمين عارف، وإلا سلمه مجاناً. وجاز للعامل اشتراط غلام ربه أو دابته في الكثير، ولربه جعل عبده (6) معه بنصيب له على المعروف، وفسد إن قصد به (7) تعليمه، أو كونه عيناً أو أميناً عليه، أو شرط مراجعته، وله أجر مثله في الذمة، وكذا إن شرط أن يخرز أو يخيط. وقيل: كالصحيح. وثالثها: له أجره فيما عمل وقراض مثله في غيره. ورابعها: وفي غيره الأقل منه ومن المسمى، وقال له: لا تعامل إلا فلاناً، أو لا تتجر في (8) أرض (9) كذا، أو بموضع كذا، أو شرط عليه أن يشارك غيره، أو يبضع معه، أو يزرع، أو لا يشتري لبلد كذا، أو يخلطه بمال (1) بعدها في (ق1): (بعده).
(2) قوله: (وقيل أو يحضرها) مثبت من (ح2).
(3) قوله: (وقيل: يكره) مثبت من (ح2).
(4) قوله: (طلب) ساقط من (ح1).
(5) قوله: (ووافقه) ساقط من (ق1).
(6) في (ح1): (ربه).
(7) في (ق1): (ربه).
(8) قوله: (في) مثبت من (ق2).
(9) في (ح2، ق1): (إلا من).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 762

من عنده ويمنع. وقيل: يجوز.
وثالثها: الكراهة إلا أن يقل مال العامل وعليه كطيٍ ونشرٍ خفَّا، وإن استأجر عليه فعليه، ولو قال: اعمل به والربح شرك ولا عادة فسد، وله قراض مثله في الربح، وكذا مبهم ومؤجل ومضمون أو بعرض (1)، وكذا الاشتراء به على الأصح. أو اشتر سلعة فلان ثم اتجر بثمنها أو اصرفه واعمل به، أو قارضه بدين (2)، أو حصره فيما يقل وجوده، وإن اختلفا في الربح وادعيا غير مشبه وحلفا؛ فقراض المثل. وروي: فيما فسد مطلقاً قراض المثل. وروي: أجرة المثل. وروي: في المضمون الأقل من المسمى وقراض المثل. وقيل: إن شرط أحدهما زيادة له فأجرة المثل، وفي غيره قراض المثل. وقيل: إن كانت الزيادة لأجل المال فقراض المثل، أو لأحدهما فأجرة المثل؛ ككل خطر أو غرر لا يحل. وقيل: إن فسد لزيادة محرمة أو توقية أو ضمان؛ فأجرة المثل، وفي غيره قراض المثل. ولو أخر (3) ما ينقذه فيما ابتاعه فسلف إن أخبره به، وإلا فرأس مال قراض، وكذا إن عجز عن بعض ثمنه.
وفيها: لا أحبه وأخاف أن يكون استغلاه. وقيل: إن لم يكن لغلاء كره ومضى. وقيل: إن لم يخبره (1). ولو قال: ادفع فقد وجدت رخيصاً أشتريه به جاز؛ كأخذ المال قبل الشراء إن لم يسم البائع والسلعة، وكره ابن حبيب الشراء من رفقة نزلت به، ولربه الشراء منه مطلقاً إن لم يحابه. ولو ابتاع منه ما يأخذ من القراض؛ جاز نقداً فقط [ب/177] إن لم يفاصله، وإلا فهل يجوز لأجل أيضاً، أو لا، أو إن (2) كان بمثل (3) رأس المال فأقل، أو (1) في (ح2)، (ق1): (بعوض).
(2) قوله: (به أو قارضه بدين) في (ق1): (أو لا تشتري إلا بدين)، وفي (ق2): (به أو لا تشتري بدين).
(3) في (ق1): (أخذ).
(4) في (ح1): (يجره)، وفي (ق2): (يجبره).
(5) قوله: (إن) ساقط من (ق1).
(6) قوله: (بمثل) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 763

يكره؟ أقوال. وله أن يشتري من ربه سلعاً لنفسه لا للقراض، وهل يمنع، أو يكره، أو يجوز إن صح الأمر بينهما أو في اليسير؟ أقوال، وصرفه منه على ذلك. وقيل: إن اشترى منه بما نض؛ جاز اتفاقاً (4). وتمنع هدية كل منهما لصاحبه.
وفيها: ولا ينبغي للعامل أن يهب منه شيئاً، ولا يولي ولا يعطي (1) ولا يكافئ منه أحداً، فإما أن يأتي بطعام إلى قوم ويأتون بمثله فأرجو أن يكون واسعاً إن لم يتعمد التفضل عليهم، فإن تعمد ذلك بغير إذن صاحبه فليتحلله، فإن حلله وإلا فليكافئه بمثله إن كان له قدر وبالٌ، وجاز بربح علم، ورضاهما بعد العمل على أقل أو أكثر. وقيل: إن كان فيه يومئذ زيادة أو نقص أو هو (2) سلع لم يجز. ولو شرط الربح لأحدهما؛ جاز وضمنه العامل إن كان الربح له ولم يسم قراضاً، أو يقلَّ لا ضمان عليك على المشهور؛ كأن جعلاه لغيرهما، وجبر على الوفاء به لمعين لا لغيره على المشهور. وجاز شرط زكاة ربحه على أحدهما على المشهور (3)، وخرج جوازه على ربه فقط وعكسه، وهي للمشترط وإن لم تجب، وخرج من المساقاة كونها للعامل أو لربه أو بينهما، أو تقسم على قدر نصيبيهما من الربح؟ أقوال. ولا يشتري بأكثر من المال، ولو ابتاع سلعة بمائة القراض ومائة لأجل؛ قوِّم المؤجل، وهل بنقد ابتداءً أو بعرض ثم بنقد ويشارك بنسبته؟ قولان. وروي: بما زادت قيمة السلعة على مائة القراض، فإن كانت الأخرى حالة؛ فبالنصف إلا أن يدفعها ربه بلا شركة، وإن ابتاع لنفسه فلا خيار لربه، وله السفر به دون إذنٍ على المشهور. وثالثها: إن كثر، واعتبر اللخمي قرينة حاله. أما إن حجر عليه قبل شغله فلا، (1) قوله: (اتفاقاً) ساقط من (ح2).
(2) بعدها في (ق1): (شيئاً).
(3) قوله: (هو) ساقط من (ح1).
(4) من قوله: (وجاز شرط ...) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 764

وله ذلك إن هلك ربه بعد تجهيزه ولا منع لورثته. أما (4) إن لم يتجهز وهو عين، فلا سفر له ولا يحركه، فإن فعل ضمن.
ولو قام غرماء رب المال وهو عينٌ، أو أمكن بيع السلع؛ بيعت وأخذوا ذلك، بخلاف غرماء العامل قبل وصول المال لربه، ولا يشتر بنسيئة وإن أذن ربه، فإن فعل فربحه له دون ربه، وله الشراء بالعرض والرد بالعيب بالنظر وإن أبى ربه (1)، إلا أن يشتري بجميع المال وهو عين فلربه قبوله، وله مقارضة عبده وكراء أجير خدمته على الأصح (2)، ودفع مالين معاً أو متعاقبين قبل شغل السابق، ولو بجزأين مختلفين إن شرطا خلطهما، أو بعد شغله إن لم يشترطه. وروي: لا يعجبني في المختلفين ولو دفع ثانياً بعد نضوض سابق مساوٍ، وجاز إن اتفقا جزءاً، وهل إن شرطا خلطه وإلا منع، أو مع الخلط يجوز مطلقاً؟ تأويلان. وجاز تعدده بجزء متحد لعامليه إن استوى العمل لا بمختلف. وقيل: إن كان عملهما على نسبة المختلفين كره، ولو نهاه عن سفر بحر أو ليل أو نزول وادٍ وشراء سلعة جاز، وضمن إن خالف؛ كأن خاطر فزرع أو ساقى بموضع ظلم فخسر ولو بغير سبب الظلم لتعديه، وله ذلك في غيره؛ كشراء أرض، وبعزله (3)، أو اكترائهما.
وعن ابن القاسم: لا شراء (1) ظهر لكراء وضمن، وهل هو اختلاف، أو لا؟ ولو شارك [أ/178] بلا إذن وإن عاملاً لربه ضمن؛ كأن باع بدين على المعروف والربح بينهما كَكُلِّ آخِذِ مَالٍ لِلتَّنْمِيَةِ فَتَعَدَّى، لا إنْ نَهَاهُ عَنِ الْعَمَلِ قَبْلَهُ فله وعليه. وقيل: إلا أن (1) قوله: (أما) ساقط من (ح1).
(2) قوله: (ربه) ساقط من (ح2).
(3) قوله: (على الأصح) ساقط من (ح2).
(4) في (ح2، ق1): (وبقي له).
(5) في (ح2): (لاشتراء).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 765

يقر أنه اشترى للقراض؛ فعليه غرمه والربح بينهما. ولو أسلم في طعام؛ غرم رأس المال وانتظر، فإن كان فيه ربح فبينهما. وفي سلعة بيعت بعد قبضها (1) بنقدٍ، والفضل بينهما والغرم عليه، ولو باع لأجلٍ بيع الدين وغرم ما نقص. ولو قارض متعدياً ضمن وغرم للثاني الزائد على المشهور. وقيل: لربه. ولو دخل على أقل فالزائد لربه، ولو أخذ ثمانين فغرم نصفها ثم دفع باقيها لثانٍ لم يعلم فصارت مائة؛ أخذ ربه ثمانين رأس ماله وعشرة نصف ما بقي، وأخذ الثاني عشرة ورجع على الأول بعشرين، وقال أشهب: لربه أربعون فقط ثم ثلاثون نصف الربح (2)، فلو أتلف (3) الأول الأربعين تعدياً؛ رجع عليه ربه بتمام مائة وعشرة، وبأمر سماوي بتمام تسعين. ولو جنى أحدهما أو أخذ شيئاً أتبع به كأجنبي والباقي رأس المال، وليس له أخذ ثان من غير ربه إن شغله عن الأول، وله رد ما باعه ربه من سلع القراض وإجازته، ولو خسر فيه أو تلف بعضه وإن قبل علمه لم يضمنه، وجبر بالربح إن عمل بالباقي، ولو أسقط عنه ذلك أو حاسبه وقال (4): اعمل بما بقي؛ فهو أبداً على قراضه الأول على الأصح حتى يقبضه ربه، وله الخلف إلا أن يتلف كله فلا على المشهور، ولزم العامل ما اشترى، ومتى تعذر (5) فالربح له (6) بقدر العمل (7)، وإلا منع على المشهور. وثالثها: يكره.
وعلى الأول، فهل يقسم الربح على التسمية ويرجع من له (1) في (ح1): (نقدها).
(2) في (ق1): (الزرع).
(3) قوله: (فلو أتلف) ساقط من (ح1).
(4) قوله: (وقال) ساقط من (ح1).
(5) في (ح2، ق1): (تعدد).
(6) قوله: (له) مثبت من (ق1).
(7) في (ح1): (المال).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 766

فضل عمل على الآخر أو على ربه، أو له حكم ما فسد فلهما الأجرة أو قراض مثلهما (1)؟ أقوال. وله نفقته في المال بالمعروف إن احتمل في سفره لغير حج أو غزو وأهل، لا بوطنه. وقيل: إلا أن يشغله عما فيه فوته. ولا تسقط بتزوجه حتى يدخل، وقيد (2): إن تزوج لأجل القراض لم تسقط مطلقاً، وله الاستخدام إن كان أهلاً وكثر المال؛ كالكسوة إن بعد سفره نحو شهرين واحتمل المال، لا دواء (3). وهل توزع إن خرج لحاجة ولو اكترى وتزود، أو تسقط؟ قولان.
محمد: والبضاعة الكبيرة (4) كالقراض في النفقة والكسوة، ولو اشترى وهو موسر من يعتق على ربه عالماً؛ عتق عليه وغرم ثمنه والولاء لربه.
وإن كان معسراً فهل يباع منه بقدر ثمنه وربح مثله ويعتق عليه الباقي وهو المشهور، أو يغرم ثمنه ويكون له، أو يعتق على ربه ولا يعتق على واحدٍ منهما، أو يرد البيع، أو يخير ربه بين أخذه ويعتق عليه وللعامل فضله وبين تضمينه العامل، أو يعتق منه (5) بقدر ما فيه من الربح ويباع الباقي؟ أقوال.
وعلى الأول: فلو لم يمكن بيع بعضه بيع كله، فإن لم يكن عالماً فله ربحه فيه وعتق على ربه. وقيل: لا يعتق على واحدٍ منهما، وعلى الأول فلو كان ربه معسراً بقي حظ العامل ملكاً، ولو اشترى من يعتق عليه هو؛ عتق بالأكثر [ب/178] من قيمته وثمنه إن كان عالماً، وإلا فيما ينوب ربه من رأس المال وربحه إن أيسر فيهما. وقيل: فيما ينوبه من (1) بعدها في (ح1): (أو لا).
(2) في (ح2): (قيل).
(3) في (ح1، ح2): (الأدواء).
(4) في (ح2، ق1): الكثيرة).
(5) قوله: (منه) ساقط من (ق1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 767

قيمته يوم الحكم فيهما، وإن كان معسراً بيع بما وجب يوم الحكم وعتق الباقي. ولو أعتق وهو موسرٌ مشترى للعتق غرم ثمنه وربحه، وللتجر فقيمته يومئذ وربحه. وقيل: قيمته إلا قدر حصته منه إن كان فيه فضل. وقال المغيرة: يعتق نصيبه ويقوم عليه نصيب ربه، وإن لم يكن فيه فضل لم يعتق منه شيء. أما إن اشتراه ببعض المال؛ فقيمته يوم العتق إن اشتراه للقراض، وإلا فبثمنه خلافاً للمغيرة.
وإن كان معسراً بيع منه لربه بقدر رأس المال وربحه، وإن لم يكن فيه فضل لم يعتق منه شيء. ولو وطئ أمة القراض ولم تحمل؛ فلربه إبقاؤها وتقويمها عليه إن أيسر، وإلا بيعت وأتبع بما بقي. وقيل: تبقى بحالها فإن حملت وهو موسرٌ؛ فهي له أم ولد وعليه قيمتها يوم الوطء. وقيل: الأكثر منها يوم الوطء أو يوم الحمل. وقيل: أو الثمن. وقيل: الأكثر منهما يوم الوطء (1)، فإن كان عديماً؛ فلربه أن يتبعه بقيمتها يوم الوطء، أو يوم الحمل، أو الأكثر منهما، وبحصة الولد، أو يباع له بقدر ماله. وقيل: لا شيء له من الولد. وقيل: لا تباع ويتبع بها ديناً، فإن أحبل مشتراة للوطء لزمه ثمنها. وقيل: قيمتها، فإن أعسر أتبع بالثمن. وقيل: بالقيمة. وقيل: بالأكثر منهما. وقيل: تباع كأمة القراض. وقيل: هذا إن جهل ما (2) اشتريت له، وإلا فإن علم أنه اشتراها لنفسه لم تبع ويتبع بثمنها، أو للقراض فتباع فيما له اتفاقاً فيهما، وصدق العامل في التلف اتفاقاً، وكذا في الخسارة، وقيد إن أشبه، وتحليفه على أَيْمَانِ التُّهَمِ، وفي الرد بيمينه إن قبضه دون بينة، وإلا لم يصدق على المشهور. وفي قوله قراض إن قال ربه (3): غصبته، أو سرقته، أو هو بضاعة بأجر، أو بالعكس، ولا يمين إن ساوى جزؤه الأجرة. وفي قوله: أنفقت من غيره، ولو خسر إن (1) من قوله: (أو يوم الحمل ...) ساقط من (ح2).
(2) قوله: (جهل ما) ساقط من (ح1).
(3) في (ح1): (له).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 768

أشبه ولم يفاصله ورجع بها في المال فقط، وفي جزء الربح بعد العمل إن أشبه والمال أو ربحه بيده، أو بيد نائبه، أو وديعة وإن عند ربه وحلف، فإن نكل؛ حلف ربه وصدق، فإن نكل صدق مدعي الأشبه منهما، فإن أشبه قول ربه وحده صدق بيمينه، فإن لم يشبها حلفا ولزم قراض المثل كأن نكلا، وإن نكل أحدهما صدق الحالف وحده (1).
وقيل: إن اتفقا على عدم البيان والفهم قسم بينهما نصفين، وصدق ربه إن اختلفا في جزء الربح قبل العمل، أو قال: قرض، وقال العامل: قراض أو وديعة مطلقاً. وقال أشهب: يصدق العامل. وحمله بعضهم على التنازع قبل العمل وإلا فكالمشهور، وضمنه العامل إن قال: قراض، وربه: وديعة بعد العمل لا قبله، وصدق مدعي الصحة وإن غلب الفساد على المنصوص، ومن مات وقبله كقراض لم يتقادم؛ كعشر سنين أخذ من ماله، وإن لم يوجد وحاص غرماءه وتعين بوصية، وقدم [أ/179] في الصحة والمرض.
***** (1) قوله: (وحده) مثبت من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 769

باب المساقاة
فالمساقاة إجارة على عمل في حائط وشبهه بجزء من غلته، وهي جائزة فيما لم يطب، فإن طاب ولو بعضه منعت على الأصح كمع سنة أخرى، وكذا ما يخلف عَلَى الْمَشْهُورِ، إلا تبعاً من نخل وشجر وإن بعلاً أو ذا بطنين، أو ذا زهر أو ورق منتفع به كوردٍ وآس، وكذا ما ظهر من زرع وَمَقْثَأَة (1) على الأشهر إن عجز عنه ربه، وبرز، وفيه كلفة، وخيف موته ولم يطب، وثالثها: الكراهة، وهل يجوز القطن مطلقاً أو مع عجز ربه؟ تأويلان.
واغتفر طيب نوع قل في حائط، وشبهه كبياض نخل، وزرع لم يزد على ثلث بقيمة الجميع، وألغي لعامله إن سكتا عنه، وقيل: إن لم يزد على ثلث نصيبه، وقيل: لربه، وإن أدخلاه فبجزئها (2) وبذره عامله وإلا فسد، ولو اشترطه ربه منع على المعروف بخلاف عامله.
وجاز شجر وزرع وإن غير تبع، وبجزء متحد (3)، ولزم دخول الشجر التبع له، ولا يلغى لعامله على المعروف.
ومنع كقضب (4)، وكزبرة، وقيل: يجوز إن ثبت، وعجز عنه ربه، ولم يحل بيعه، ومغيب كجزر ولفت وكذا بصل، وفيها: جوازه إن عجز عنه ربه، وفي قصب السكر الجواز، ومنعه ابْنُ الْقَاسِمِ، وعلى الأول لا يشترط خلفته، وفي الريحان قولان. (1) قال الخرشي: المراد بها ما يشمل القثاء، والخيار، والعجور، والبطيخ، والقرع، والباذنجان، واللفت، والبصل، والثوم، والكزبرة والسلق، ونحو ذلك. انظر: شرح الخرشي على مختصر خليل: 5/ 190.
(2) في (ق1): (فبجزء مساقاة).
(3) في (ح2): (غير متحد).
(4) في (ح2): (كقصب).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 770

وصحت إن وقعت بلفظها، لا بكعاملتك خلافاً لسحنون في مدة علمت قبل طيب (2) بجزء شائع علم (3) قدره، لا بشيء معين لأحدهما ثمرة أو غيرها.
وتمنع مشاركة ربه وكذا اشتراط عمله، وقيل: إن صغر الحائط، وإلا جاز كشرط دابته وغلامه في الكبير.
وساقط النخل من ليف وجريد ونحوهما كالثمرة، ولزم عاملها ما يفتقر له عرفاً بلا تحديد، كإبارٍ، وقيل: على ربه، وهل خلاف أو مراد الأول الفعل، والثاني ما يذكر به؟ خلاف.
وعليه لقط الزيتون كعصره إن كان العرف، ولو شرط عليه حيث لا عرف جاز، ولو شرط على ربه، وله قدر لم يجز، ورد عامله لأجرة مثله، وفيها: (4) لو شرط على ربه صرام النخل لم ينبغ (5).
ولو ترك العامل بعض ما شرط عليه (6) حط من نصيبه نسبته من جميع العمل، وإن خلفه بسماوي فلا حظ إلا في الإجارة.
وعليه حصاد ودرس ويبس ثمرة وتنقية ودابة وأجير، وكذا نفقة وكسوة على الأصح، لا نقص من في الحائط (7)، ولا زيادة العامل عليه ما ليس فيه (8) إلا كدابة في الكبير، فإن سكت عما في الحائط جهلاً، وقال ربه ساقيتك بغيرهم (9) حلفا وفسخت. (1) قوله (قبل طيب) ساقط من (ق1).
(2) في (ق1): (على).
(3) من قوله: (وله قدر ...) يقابله في (ح2): (نصيب عامله منع وقيل: عليهما، وقيل: على العامل، وكذا).
(4) المدونة: 3/ 565.
(5) قوله (عليه) ساقط من (ح2).
(6) قوله (من في الحائط) يقابله في (ق1): (لا نقص المالك مما في الحوائط).
(7) قوله (العامل عليه ما ليس فيه) زيادة من (ق1).
(8) في (ق1): (بدونهم).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 771

وقيد (1) إن لم يقر المالك أنهم كانوا فيه حين العقد، وإلا صدق العامل، ولا أن يشترط ربه عليه عملاً (2) يبقى بعد الثمرة وإن تعلق بها مما له قدر إلا كإصلاح جدار، وكنس عين، ورمِّ حوض ولا أجرة من كان فيه.
وقيد إن كانت وجيبة أو ما بقي منها [ب/179] وإلا فعلى العامل، ورجع (3) على ربه مطلقاً، ولا خلف من مات إلا ما رث على الأصح، وعلى ربه خلف ما سرق، فإذا مضى قدر الانتفاع بالمسروق فالقولان، وخلف من مات أو مرض أو غاب أو أبق فإن شرط خلفهم على العامل لم يجز.
وأقتت بجذاذ لا أهلة، وحملت على واحد إن أطلقا، وجاز سنين ما لم يكثر جداً بلا تحديد والآخرة بالجذاذ، ولزمه العمل إن تأخر البعض وكذا العدائم، وقيل: إلا أن يقل فعلى ربه السقي، وإن تناصفا فعليهما، فإن كان مختلفاً سقى الآخرة كالعدائم، وقيل: ينقضي سقي كل نوع بقطعه (4) ويلزم بالعقد عَلَى الْمَشْهُورِ، وثالثها: بالشروع وتستحق ثمرتها بظهورها اتفاقاً بخلاف القراض.
وجاز شرط الزكاة على أحدهما عَلَى الْمَشْهُورِ، وثالثها: إلا على ربه، ورابعها: إلا على العامل، وهل يحمل المشهور على الحائط الكبير والشاذ على الصغير أو هما على ظاهرهما؟ خلاف، ولو شرطت على العامل فلم تجب فله نصف الغلة كأن سكتا عنها، وقيل: أربعة أعشارها، وقيل: أربعة أتساعها، وقيل: تسعة أجزاء من عشرين، وزكي على ملك ربه. (1) في (ق1): (قيل).
(2) قوله (أن يشترط ربه عليه عملاً) زيادة من (ق1).
(3) في (ق1): (رجح).
(4) في (ق1): (بقطفه).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 772

وجاز حوائط ولو مختلفة بجزء متحد لا مختلف إلا في صفقات، وغائب إن وصف وأمكن وصول عامله قبل طيبه لا إن لم يمكن على المنصوص، أما لو توانى حتى طاب لم تفسد، ولهما الترك مجاناً، فإن دفع العامل جعلاً رد إن عثر عليه قبل الجذاذ ورجع لمساقاته، وبعد الجذاذ فله نصف الثمرة وعليه أجرة ما عمل عنه فيهما، وقيل (1): يجوز إن كان على جزء مسمى قبل طيب الثمرة، وقبل العمل، وكذا بعده على الأصح.
ومساقاته لعامل غيره ولو دون أمانته، وفيها: في مثل أمانته، وحمل الثاني (2) على عدمها حتى تثبت بخلاف الورثة، وضمن إن ساقي غير أمين، فإن عجز ولم يجد أميناً تركه مجاناً، وهل يشترط رضا ربه؟ تأويلان، ولو دخل على النصف.
ودفعه لآخر على الثلثين أخذ ربه إن كان عالماً النصف لا الثلث على المنصوص، ورجع الثاني (3) على الأول بما بقي له كالعامل الثاني (4)، ولا تنفسخ بظهور عامله سارقاً كمكتر منه، وكبائع جهل فلس (5) المبتاع، وليتحفظ منه، وقيل: تكرى الدار ويساقى الحائط، ويرد البيع إن شاء ولا يفلس ربه، وإن قبل العمل وبيع مساقى وإن قبل الإبار على الأصح، وثالثها: إن كانت لسنة وإلا فلتمامها.
وجاز مساقاة وصي كمديان قبل الحجر ودفعه لذمي لم يعصر نصيبه خمراً، ودفع شجر لم يطعم خمس سنين وهي تطعم بعد عامين، وتفسخ قبل الإطعام، وللعامل نفقته وأجر مثله، وبعده يبقى لتمامها وله مساقاة مثله. (1) في (ح2): (وهل).
(2) قوله (الثاني) زيادة من (ق1).
(3) في (ق1): (العامل للثاني).
(4) قوله (كالعامل الثاني) ساقط من (ح1).
(5) في (ح1): (سلف)، وفي (ق2): (بأمر).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 773

وقال ابن حبيب: يرد إن نزل لأجر مثله، ولا يجوز دفع أرض لتغرس فإذا بلغ كذا ساقاه فيه، ويفسخ ما لم يثمر الشجر، ويعمل بعد ذلك فله أجر مثله، وفي سنين السقي مساقاة مثله، وقيل: له قيمة الغرس يوم غرسه وأجرة عمله (1) لحين الإطعام.
وتفسخ قبل [أ/180] العمل، فإن عمل فله مساقاة مثله في عام، ويفسخ ما بعده، وكرهت لمسلم من مالك ذمي، وفسخت فاسدة قبل العمل أو في أثنائه أو بعد سنة من سنين إن وجب أجر مثله وإلا مضت، وله بعد العمل أجر مثله إن خرجا عن معناها كشرط زيادة لأحدهما من عين أو عرض وإلا فمساقاة مثله كجمعه مع بيع أو مع تمر أطعم، أو شرط عمل ربه أو دابته أو غلامه في حائط صغير، أو يكفيه كلفة أخرى، ويحمله لداره أو بجزء مختلف في حوائط أو سنين أو اختلفا ولم يشبها.
وقيل: في الفاسدة مطلقاً ثلاثة أجرة المثل، ومساقاة المثل ما لم تزد على ما شرط ربه أو تنقص عما شرط العامل.
وصدق مدعي الصحة بعد العمل وإلا تحالف وفسخت، والعامل بيمينه إن قال ربه بعد الجذاذ لم أقبض من الثمرة شيئاً أو جد بعضها رطباً وبعضها تمراً فقال قبل جذاذ الثمرة لم أقبض من الرطب ولا ثمنه شيئاً، والوكيل إن قال ساقيته لهذا (2) وصدقه وكذبه الموكل.
ولا تفسخ بموت أحدهما، ويقال لورثة العامل اعملوا كعمله، فإن أبوا لزم في ماله، فإن كانوا غير مأمونين أتوا بأمين. (1) في (ق1): (مثله).
(2) في (ح2، ق1): (هكذا).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 774

باب الإجارة
الإجارة بيع منفعة معلومة (1)، وحكمها كالبيع فيما يحل ويحرم، وعاقد بها (2) كالمتبايعين، وتجوز مع البيع على الأصح، كأن يبيع له ثوباً وينسج له آخر بدرهم أو جلوداً ليحذوها له نعالاً، ويمنع الجعل معهما أو مع أحدهما عَلَى الْمَشْهُورِ، ولو باعه (3) نصفاً بأن يبيع (4) له النصف الآخر أو على أن يبيعه له منع، وثالثها: إن لم يؤجلا والبيع بنقد البلد، ورابعها: عكسه، وقيل: إن أجلا كره (5)، وعلى الصحة لو مضى الأجل ولم يقع فله عمله (6)، وحوسب بما بقي منه، فإن كان مما لا يعرف بعينه فثالثها: فيها إن كان (7) أجلاً جاز (8) وإلا فلا، واستظهر المنع (9) مطلقاً.
وشرط المنفعة أن تكون متقومة، فلا تصح (10) فيما لا يعرف بعينه كالدنانير والدراهم للتزين وإن لازمها ربها على الأصح، وقيل: إن لم يغب عليها صح (11) اتفاقاً، ولا إن عمله اليوم فبكذا وإلا فبكذا، ولا تعليم غناء بناء على أن منفعته غير متقومة وهي أيضاً غير شرعية فمنعت لذلك، ولا في قدور فخار، وفي صحاف الحنتم قولان، (1) قوله (معلومة) زيادة من (ح2).
(2) في (ح2): (وعاقديها)، وفي (ق1): (وعاهداها)، وفي (ق2): (وعاقداها).
(3) في (ق1): (باع له).
(4) في (ح1): (ليبيع).
(5) قوله (وقيل: إن أجلا كره،) ساقط من (ح1).
(6) في (ح2): (جعله).
(7) قوله (كان) زيادة من (ق1).
(8) قوله (جاز) زيادة من (ح2).
(9) قوله (المنع) زيادة من (ح2).
(10) قوله (فلا تصح) ساقط من (ح2).
(11) قوله (صح) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 775

كشجر لتجفيف ثياب بناء على أنها متقومة أو لا، والأظهر الجواز كإجارة مصحف عَلَى الْمَشْهُورِ وبيعه اتفاقاً.
وكره بيع كتب فقه وفرائض على الأصح، وأجرة على تعليمها، وصوب الجواز بخلاف تعليم شعر ونحوه على الأصح.
وكره قراءة بلحن، وكراء (1) دفٍ، ومعزف لعرس، وعبدٍ لكافر، وبناء مسجد لكراء وسكنى فوقه بأهل غير متضمنة استيفاء عين قصداً لا كشجرة لثمرة، وحيوان لنسله وصوفه بخلاف الثياب.
واغتفر للضرورة ثمرة شجر بأرض مؤجرة [ب/180] إن اشترط جملتها وطيبها قبل مضي مدة الكراء، وقصد بذلك دفع الضرر (2) وهي دون الثلث، وروي: الثلث فأقل بالتقويم لا بالمسمى.
وإجارة ظئرٍ وإن على الرضاع خاصة إن حضر الصبي أو ذكر سنه كالتعليم والأحسن تجربة (3) رضاعه، وقيل: لا بد من معرفته، ولا يلزم الأب خلف الصبي إن مات عَلَى الْمَشْهُورِ.
وحملت في دهانه، وغسل خِرَقِهِ وغيرها على العرف (4)، وقيل: عليها، وترضعه حيث اشترطوا وإلا فعند الأبوين إلا من لا يرضع مثلها عند الناس، أو يكون الأب دنياً فذلك لها ولزوجها الفسخ إن لم يأذن، وإن أذن منع من وطئها، وقيل: إن تبين ضرر الصبي وإلا جاز. وليس له السفر بها ولا لها أن ترضع مع الصبي غيره، ولا لأبويه أن (1) في (ح2): (وكذا).
(2) في (ح2): (الضرورة).
(3) في (ح1): (تجرية)، وفي (ق1، ق2): (تجزئة).
(4) في (ح2): (المعروف).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 776

يأخذاه إن سافرا حتى يدفعا لها جميع الأجرة، وإن مرضت مرضاً تعجز معه على الرضاع أو حملت فسخت الإجارة، ولا تلزم بإحضار مرضعة على الأصح، وأجبرت على التمام إن صحت قبل مضي المدة، ولها من الأجرة بقدر ما أرضعت، ولا يلزمها أن ترضع قدر ما مرضت، وقيل: لا تعود إن فسخ الكراء بينهما، وهل خلاف أو وفاق؟ تأويلان.
وأقامت ببيت (5) زوجها إن مات، وللأب إن تفاسخا لمرض، وكذا في سجن يطول، فإن صحت أو خرجت من السجن ففي إمضائه خلاف، فلو ماتت أو سجنت فيما يطول أو مات الصبي انفسخت.
ولا يستلزم إرضاع حضانة ولا بالعكس، فإن عقد عليهما معاً فانقطع اللبن - وهو وجه الصفقة - انفسخت في الجميع.
مقدوراً على تسليمها فلا يصح كراء أرض غرقة لزرع وانكشافها نادر، وفيها: الجواز إن لم ينقد كأن استوى الاحتمالان، والأظهر خلافه، فأما أرض نيل ريها غالب عادة وأرض مطر كذلك، فيصح كراؤهما وإن بنقد على الأصح.
غير حرام فلا تؤجر حائض لكنس مسجد بنفسها، ولا مسلم لخدمة كنيسة أو رعي خنزير أو عصر خمر ونحوه، ويؤدب إن لم يعذر بجهل، وهل له أخذ الأجرة كما لو باع داره أو أكراها ممن يبنيها كنيسة، أو يتصدق بفضل الثمن وفضل الكراء، أو بفضل الثمن وفضل (1) الكراء كله؟ أقوال.
ولا واجبة فلا يصح فيما يتعين عليه من العبادة كصلاة وصيام وتقدم الحج، وتجوز في غسل ميت وحمله، وحفر قبر، وطرح ميتة، وقصاص، وأدب، وكذا أرض لتتخذ (1) في (ح2، ق1): (بينة).
(2) قوله (فضل) زيادة من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 777

مسجداً مدة، فإذا انقضت فالنقض لربه، وحمل طعام لبلدة بنصفه إن قبضه الآن، فإن وقع (1) العقد (2) مبهماً فسد على الأصح، فإن حمله فهل له كراء مثله - وصوب - أو له نصفه ونصف كرائه، ويغرم مثل نصفه في الموضع الأول؟ خلاف.
وعلى الأذان والقيام بالمسجد، وعلى الإمامة إن انضم إليها أحدهما وإلا فلا، وبه العمل، وجوزها ابن عبد الحكم مطلقاً، خلافاً لابن حبيب، وروي الجواز في الفرض دون النفل، وفي قيام رمضان روايتان، فإن كانت أجرة الإمام من الأحباس أو بيت المال كره خاصة، وقيل: يجوز ويحسب عليه الكثير من [أ/181] مرضه أو مغيبه لا القليل كالجمعة ونحوها، فإن استؤجر على الإمامة والأذان فترك الصلاة لأمر عرض له فهل يسقط عنه ذلك أم لا؟ قولان للمتأخرين.
وليس لأهل المسجد إخراجه بغير قادح، وقيل: إلا أن يكونوا هم الذين أقاموه دون صاحب الأحباس، وقيل: إن أقام الكل أو جلهم أو أهل العدالة والخير وإلا فبإثبات قادح، وبه القضاء.
وأن تكون معلومة، فإن كان فيها ما تقع فيه المشاحة وجب بيانها إلا لعرف منضبط، فإن كان على صنعة فبالزمان كخياطة يوم أو بمحل العمل كثوب وإن جمع بينهما فسد، وإن كان الزمان أوسع من العمل عَلَى الْمَشْهُورِ، وإن احتمل (3) منع اتفاقاً، وقيل: إن كان أوسع جاز اتفاقاً، أو أضيق منع وفاقاً، وفي المساوي قولان.
وفي التعليم بالعرف أو حصر ما يعلم، وقيل: إنما يجوز على مدة معلومة. (1) في (ح2): (دفع).
(2) قوله (العقد) زيادة من (ق1).
(3) في (ح2): (اجتمع).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 778

وحرم إجارة سَلاخ بالجلد على المنصوص، ونساج بجزء الثوب لا جزء الغزل (1)، فلو دخل على جزء غير معين منع خلافاً لابن حبيب، فإن وقعت فاسدة فقال أصبغ: له أجر مثله، والجلد والثوب لربهما. وعليه فلو فات الجلد بيده بعد دبغه (2) فله نصفه يوم فراغه، ولربه (3) نصفه الآخر، وعليه (4) أجرة المثل في دفع الجميع، ولو دفع له نصفه أولاً ليدبغ جميعه ففات بالدبغ فله نصفه بقيمته يوم قبضه وأجر عمله في نصفه الآخر، وفي ضمانه خلاف، كفوات نصفه بالشروع.
وجاز طحن بجزء من دقيقه على الأصح، لا بالنخلة أو صاع منها، وجاز بدرهم وصاع منها، وجاز بدرهم وصاع دقيق، وقسط من زيت زيتون قبل عصره عَلَى الْمَشْهُورِ إن علم خروجه (5)، وعليه لو ضاع قبل طحنه وقيمة الجزء أقل من الدرهم انفسخت الأجرة في مناب الجزء لا مناب الدرهم، وعلى رب القمح أن يأتي بمثله ليطحنه له، وهل يغرمه الأجير ويطحن جميعه ويأخذ منابه منه إن لم يعلم الضياع إلا منه، أو يحلف ويغرمه ولا يطحن إلا ما قابل الدرهم؟ قولان لابن القاسم.
ولو طحنه (6) ثم ادعى ضياعه لم يصدق وغرمه مطحوناً واستوفى ماله منه، ولو شهدت بينة (7) بضياعه فلا ضمان ولا أجر، ويطحن لربه مناب الدرهم، وقيل: وأخذ الدرهم وأجرة المثل في مناب الجزء. (1) قوله (الغزل) زيادة من (ح2).
(2) في (ح1): (دفعه).
(3) في (ح1): (لزمه).
(4) في (ح1): (لربه).
(5) قوله (إن علم خروجه) ساقط من (ح1).
(6) في (ح1): (ضمنه).
(7) قوله (بينة) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 779

ومنع ابن حبيب: اطحنه ولك نصفه، كقوله: علمه ولك نصفه. ولو قبض الآن فإن شرط قبضه بعد سنة فسخ، فإن علمه سنة فلم يفت فهو لسيده، وللمعلم قيمة تعليمه فإن فات بعد السنة بيد المعلم فهو بينهما، وعلى ربه قيمة تعليمه، وعلى الآخر قيمته معلماً رأس السنة، وإن شرط قبضه الآن، وفات قبل السنة بيد المعلم فله نصف قيمة تعليمه، وعليه نصف قيمته يوم قبضه وهو بينهما.
والأجرة ما صح أن يكون ثمناً دون مانع، ولو منفعة كسكنى بسكنى، وعمل بعمل وإن اختلف أولهما [ب/181] وعجلت إن عينت أو اشترط أو لعرف، وكذا في مضمونة لم يشرع فيها على المنصوص إلا كراء حج فالسير، ورجع إليه، وإلا فَمُيَاوَمَةً وإلا لصانع على المنصوص فبتمام عمله.
وفسدت بعرض معين مع عرف تأخير، ولم يشترط التعجيل ككراء راحلة إن لم يكن العرف التقديم على الأصح، وقيل: يعجل المعين جبراً وتصح.
وجاز بيعه سلعة ليتجر بثمنها لا بربحها سنة بشرط الخلف، وإحصاره في نوع معين ينقطع في المدة وهو مدين، وكراء جانبي نهرك ليبني بيتاً، وطريق بدار، ومسيل مصب مرحاض لا ميزاب (1) إلا لمنزلك في أرضه، وقيل: إن طال الأمد جاز مطلقاً، وكراء (2) رحى ماء بطعام وغيره، ويفسخ بقطع مائها، فإن رجع في المدة عادت وصدق ربها، فإن اختلفا في انقطاعه وتصادقا في أول المدة وآخرها، والمكتري إن اختلفا في انقضائها ولو دخل على جميع الأجرة إن انقطع قبل كمالها لم يجز، وإجارة ماعون كصحاف وقدور.
وجاز: احصد زرعي هذا أو جدَّ نخلي هذا أو ألقط زيتوني هذا ولك نصفه على الأصح، وتهذيبه عليهما، ولو شرط في الزرع قسمه حباً منع، وإن كان إنما يجب له بالحصاد جاز. (1) بعد هذه الكلمة زيادة من (ق1): (من دار رجل لأن المطر يقل ويكثر، ويكون ولا يكون إلا ميزابا).
(2) قوله (كراء) زيادة من (ق1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 780

وفي جواز ما قسمته حزماً خلاف فلو حصد نصفه أو لم يحصد شيئاً فتلف فمنهما، واستعمله في مثله أو مثل ما بقي عليه، وقيل: عليه نصف قيمته فقط.
سحنون: ولو قال احصد منه ما شئت ولك نصفه فما تلف بعد حصاده فمنهما، وقبله من ربه، وجاز على الأصح، فما حصدت فله نصفه، وله الترك لأنها جعالة لا إجارة، ولو قال: اعصره فما خرج (1) فلك نصفه لم يجز، كانفض شجري (2) أو حركها، فما نفضت أو سقطت فلك نصفه، وكاحصد اليوم أو ألقط بنصفه إن فهمت الإجارة اتفاقاً، وإن كان (3) على (4) أن يترك متى شاء جاز على الأصح.
ولو قال اطحن قمحي هذا ولك نصفه جاز عند ابن حبيب، وحمل على أنه ملكه الآن، والأظهر خلافه، كاعصر زيتوني هذا ولك نصفه.
ولو قال: احصد زرعي وادرسه ولك نصف ما يخرج لم يجز، وقيل: إن قال: ولك نصفه جاز، وهل وفاق ويحمل في الأول على أنه يدرس جميعه على ملك ربه بنصف ما يخرج وهو مجهول، وفي الثاني على أنه ملك نصفه الآن وهو معلوم أو خلافٌ؟ تأويلان.
وإن قال ذو شجر طاب: احرسه واجنه ولك نصفه، جاز كاعمل على دابتي أو اسق (5) ولك نصف الحطب والماء، بخلاف نصف ثمنه (6) أو أجرته، فإن وقع فاسداً فالكسب للعامل، وعليه كراء المثل كاعمل لي عليها، وقيل: له أجر مثلها، والكسب لربها، وإن أخذ دابتك أو دارك أو حانوتك أو سفينتك ليكريها وله نصف الكراء منع، (1) قوله (فما خرج) ساقط من (ح1).
(2) في (ح2): (زيتوني).
(3) في (ق1): (قال).
(4) قوله (على) ساقط من (ح2).
(5) في (ح2): (استق).
(6) قوله (ثمنه) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 781

فإن نزل فله أجر مثله، والكراء لك كبع سلعتي والثمن بيننا، أو ما زاد على كذا (1)، وفرق ابن حبيب فقال: في الدور والحوانيت كذلك، وفي الدابة والسفينة الكسب للعامل، وعليه كراء مثلها.
ومنع كراء أرض بطعام وإن لم تنبته، وبما تنبته [أ/182] ولو غير طعام إلا القصب (2) والحطب (3) ونحوه.
سحنون: ويجرح فاعله ولا يؤكل طعامه، ولا يشترى منه من ذلك شيئاً، وحمل على الورع، وقيل: يجوز بكل شيء. وروي: إلا ما (4) ينبت فيها إن أعيد، وقيل: إن لم يزرع فيها إلا حنطة وشعيراً وسلتاً، وتكرى بالماء، وقيل: والخضر، وحمل على الكلاء، فإن وقع فاسداً فلربها كراؤها بالدراهم.
ويجوز كراء الدار وشبهها إن عينت بمدة تبقى فيها غالباً، والنقد فيها إن لم تتغير غالباً، وهي ملك للأجراء (5)، وله منفعتها حياته، وروي: جواز النقد فيما قرب فقط.
ابْنُ الْقَاسِمِ: والقريب سنة ونحوها.
وقال ابن ميسر: لم أر بأساً بالثلاث سنين والأربع.
قيل: والقضاء في الرباع جوازه لعشرين سنة وأزيد، وتعجل الوجيبة كلها.
ابن حبيب: ويجوز الكراء فيما بعد إلا النقد، ولو وقعت على سنين بكذا جاز، وإن لم يسم لكل سنة منها كالأشهر من السنة، ويرجع إلى التقويم إن حصل مانع، فإن شرطا (1) في (ح2): (كراء).
(2) كتب فوقها في (ح1) لعله، وفي هامشها كتب القضب، وكتب فوقها كذا، وفي (ح2): (القضب).
(3) قوله (والحطب) ساقط (ق1)، وفي (ق2): (الخشب)، وفي (ح2): (الخس).
(4) في (ق1): (فيما).
(5) في (ح2): (للإجزاء).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 782

ذلك في العقد جاز اتفاقاً، وإن شرطا الرجوع للتسمية منع وفاقاً (1)، وإن سكتا رجع للقيمة. وقيل: يفسخ وتلزم الوجيبة.
وفي (2) أكريتها منك (3) شهر كذا، أو سنة كذا، أو هذه السنة وهذا الشهر، أو سنتين، أو ثلاثاً، أو إلى وقت كذا، فإن قال كل سنة أو شهر بكذا صح، ولا يلزم عَلَى الْمَشْهُورِ، وثالثها: إلا أن يشرع فأقل (4) ما سمى، وفي السنة أو الشهر بكذا تأويلان.
فلو نقد شيئاً لزم ما يقابله اتفاقاً، وعليه لو قال: كل شهر بكذا، ونقد كراء نصف شهر لزم في النصف فقط عَلَى الْمَشْهُورِ.
ويجوز لمعلم القرآن أخذ الأجرة وإن بلا شرط، فإن شرط كل شهر بكذا أو على الحذاق فكذلك (5)، وقيل: إنما يجوز مشاهرة ونحوها، ولا يُقضى له (6) بهدية عيد ولا جمعة، بخلاف حذقة اعتيدت خلافاً لبعضهم.
سحنون: وتقدر بحال الأب، قال: وليس له أخذه إن بلغ ثلاثة أرباع القرآن، ووجبت الختمة لمعلمه، ووقف في الثلاثين (7).
وتكره على تعليم فقه وفرائض وشعر ونحوٍ وكتابة ذلك، وقيل: تجوز في الفقه والنحو والرسائل وأيام العرب، ومنع ابن القاسم ذلك على تعليم شعر ونحوٍ، فأما على الهجو والغناء فممنوع باتفاق. (1) في (ح2): (اتفاقا).
(2) في (ق1): (وهي).
(3) قوله (منك) ساقط من (ح1).
(4) في (ح1): (بأول).
(5) قوله (فكذلك) ساقط من (ق1).
(6) قوله (له) ساقط من (ح1).
(7) في (ح2): (الثلثين).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 783

وتصح إجارة المستأجر والمستثنى منفعته مدة لا يتغير فيها غالباً (1)، وكذا إجارة عبد أو دابة على أن تقبض بعد شهر عَلَى الْمَشْهُورِ، لا على النقد، وقيد إن لم تكن الدابة في سفر، وفيها: جواز كراء الدار والنقد فيها على أن يقبض بعد سنة لا منها، فإن نقد جاز الكراء، وفيها (2): ولا أحب النقد (3).
فإن أمن بقاء الرقبة جاز النقد فيها، ولهذا استكثر عشرة أيام في الحيوان، فإن نقض جاز الكراء عشرة أيام في الحيوان (4)، واستخفت في العقار سنون كبيعه ليبقى في يد بائعه تلك المدة، وفيها: جواز نقد كراء العبد خمس عشرة سنة، ومنعه غيره، وقيل: يجوز لعشرة فقط، ويجوز استثناء منفعة الأرض عشر سنين، وفي ذلك خمسة أقوال: سنة، وسنة ونصف، وسنتان، وثلاث، وخمس. وقيل: في حال.
وجازت [ب/182] على رعي غنم ونحوها إن شرط الخلف، وقيل: مطلقاً، وعليه ففي تعيينها وخلفها إن هلكت قولان، وقيل: يجوز إن قربت المدة، وقيل: إن كان شرط الخلف من المالك، ولا يلزمه رعي الولد إلا لعرف أو شرط، وليس له رعي غيرها إن لم يقو إلا بمشارك أو تقل ولم يشترط غيرها، وإلا فأجره لربه كأجير خدمة آجر نفسه، وقيل: إن قصر في رعاية الأولى فله أجر الثانية، وضمن إن خالف مرعًى عين له، أو إنزاء بلا إذن على الأصح، لا إن فعل بها ما يجوز فعله فتعيبت خلافاً لابن حبيب.
وصدق في دعوى موت فنحر أو سرقة منحورة على الأصح فيهما، وإن اكترى شهراً ولم يذكر المدة لزمه شهر من يوم العقد بالهلال إن سكن أوله، وإلا فثلاثون يوماً، وعليه (1) قوله (غالباً) ساقط من (ح2).
(2) قوله (على أن يقبض بعد سنة لا منها، فإن نقد جاز الكراء، وفيها) زيادة من (ح2).
(3) المدونة: 2/ 524.
(4) قوله (فإن نقض جاز الكراء عشرة أيام في الحيوان) زيادة من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 784

كراؤه كاملاً، وكذا في السنة إن سكن في أول شهر لزمه اثني عشر شهراً بالهلال، ولو نقص، فإن سكن في أثناء شهر فأحد عشر (1) شهراً بالأهلة، وشهر بالعدد ثلاثون يوماً.
ولمكتري الدار وشبهها غلقها، وإن أبى ربها، وله أن يسكنها لغيره إلا لضرر بين، وأجازه ابْنُ الْقَاسِمِ من غير نظر لكثرة عيال في دار أو صناعة في حانوتٍ، وقال غيره: لا يجوز إلا بعد معرفة ذلك، وفيها: وله أن يدخل في الدار الدواب والأمتعة، وينصب الحدادين والقصارين والأرحية ما لم يضر بها، وقيل: أو يخالف العرف فيمنع.
وفي الجواهر: لو قال له انتفع بالأرض كيف شئت جاز. وتردد فيه التونسي.
ولو اكتريا حانوتاً وأراد كل مقدمه قسم إن أمكن وإلا أكري عليهما، وله ما يشبه من بناء وزرع (2) وغرس وشجر (3) وغيره في أرض إن لم يعين، وبعضه أضر، فإن أشبه (4) الجميع فسد، ولزمه الكراء بالتمكن، وإن بورها لعدم بذر أو سجنه سلطان وإن عطش بعضها أو غرق أو لم يأت بسلم للأعلى فبحسابه، وإن غارت عين مكري سنين بعد أن زرع أو انهدمت بئرها وأبى ربها أن ينفق عليها، فللمكتري أن ينفق عليها (5) حصة سنة (6) فقط، وقيل: قدر الحاجة لا إن زرع (7) بعده.
ولو اكتراها وعليه حرثها ثلاثاً أو يزبلها إن عرف وأمنت جاز ككرائها لذي شجر بها وغيره سنين مستقبلة، فإن كان ليزرعها عشر سنين فأراد أن يغرس فيها شجراً، فإن (1) قوله (عشر) ساقط من (ح1).
(2) قوله (وزرع) ساقط من (ح1).
(3) قوله (وشجر) زيادة من (ح1).
(4) قوله (أشبه) ساقط من (ح2).
(5) قوله (بعد أن زرع أو انهدمت بئرها وأبى ربها أن ينفق عليها، فللمكتري أن ينفق عليها) ساقط من (ح1، ق2).
(6) قوله (حصة سنة) زيادة من (ح2)، وفي (ق1): (تلك السنة).
(7) في (ق1): (لم يزرع).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 785

كان ذلك أضر منع وإلا فلا، وزرع ما سمى، ومثله ودونه لا أضر، ولو شرط زرع شيء دون غيره، منع خلافاً (1) لابن المواز، فإن نزل فله قيمة الكراء، ولو زرع الأضر فللمالك أخذ ما بين القمتين مع (2) الكراء الأول منه (3) إن مضت مدة الزراعة وطاب الزرع وإلا فله ذلك، أو قلعه، ولو قصد قبل الزرع أن يزرع الأضر بإذن المالك فظاهرها الجواز، وتردد فيه بعض القرويين.
ومنع كراؤها لغرس مدة، فإذا انتهت (4) فهو لربها أو نصفه، وإن سمى مقدار الشجر على الأصح، إذ لا يدري أيكون شجراً أم لا (5) وكذا وكيل يكري (6) بعرض أو محاباة إذ لا تكرى الدور والأرضون بالعروض عرفاً.
ولو أراد نقل الأجير إلى مثل المشترط برضاه جاز وأجبر عليه إن تساويا جنساً ومشقة، وإلا جاز في اليسير لا الكثير على الأصح، وثالثها: يمنع فيهما، وهل له صرفه من جهة إلى غيرها إن تراضيا؟ فأجازه ابْنُ الْقَاسِمِ ومنعه غيره [أ/183] إلا بعد الإقالة، وقيل: للأجير ذلك (7) إن استوى الطريقان، وإن أبى الأجير، ولو اكترى جداراً ليبني عليه؛ لزم تعيين البناء قدراً وصفة، لا في أرض، والدابة للركوب تعين أو يذكر جنسها ونوعها، وذكر هي أم أنثى. (1) قوله (ودونه لا أضر، ولو شرط زرع شيء دون غيره، منع خلافاً) ساقط من (ح1).
(2) قوله (القمتين مع) ساقط من (ح1).
(3) قوله (منه) زيادة من (ح2).
(4) في (ق1): (انهدمت).
(5) قوله (إذ لا يدري أيكون شجراً أم لا) زيادة من (ق1).
(6) قوله (يكري) زيادة من (ق1).
(7) قوله (ذلك) ساقط من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 786

محمد: وإن أطلقا فمضمون حتى يدل على التعيين دليل، قال: ولو اكترى منه دابة أو سفينته ليحمله لبلد كذا، ولا يعلم له غيرها، وقد أحضرها ولم يقل تحملني على هذه فهلكت بعد ركوبه، فهي على الضمان، وعلى الكري خلفها ولا توصف إلا في حمل زجاج ونحوه، وعلى ربها سرجها أو برذعتها وشبهها وإعانة راكبها في ركوبه، ونزوله، ورفع أحمالها ووضعها بالعرف، فإن فقد فهل على ربها أو الراكب؟ خلاف، ولو اكتراها لمكان معين، وشرط إن وجد حاجته دونه حاسبه جاز، وكذا في زيادة عرفت أو سماها.
والخيط على رب الثوب إلا لعرف، وفيها: والأداة والفؤوس والقفاف والدلاء والماء على ما تعارف الناس، وحثيان التراب على حافر القبر، ونقش الرحى على ربه، وليس لرب دابة عينت حمل متاع مع متاع (1) مكتريها ولا إرداف غيره، فإن فعل فكراء الزائد للمكتري إلا أن يكتريها لحمل أرطال مسماة فلربها، ولا يصح أن يكريها بمثل كراء الناس أو ليحمل عليها ما شاء، أو لموضع أراد، أو لتشييع رجل أو إن وصلت في كذا فبكذا، ولا أثر لتعيين راكب ولابس، وله حمل مثله ودونه وكرهه في الدابة خاصة إلا أن يموت أو يقيم، فإن أكراها فيما اكترى له من مثله حالاً، وأمانة وخفة لم يفسخ ولا ضمان، وفي ضمانه في الثوب (2) قولان لابن القاسم وغيره، ولو زاد ما تعطب به الدابة فلربها إن عطبت كراء الزائد محمله مع المسمى أو قيمتها يوم تعديه دون كراء، وقيد إن كان التعدي أول المسافة وإلا لزم كراء ما قبله من التسمية، وإن لم تكن تعطب بمثله فكراء الزائد فقط، وكذا إن كان ممن لا تعطب بمثله فعطبت على الأصح، وضمن بزيادة المسافة مطلقاً وإن لم تعطب عَلَى الْمَشْهُورِ، وعليه العمل، وإذا صح ردت بحالها بعد زيادة ميل أو ميلين أو حبسها أياماً يسيرة فكراء الزيادة فقط، وإن كثرت الزيادة أو حبسها شهراً ونحوه فلربها أخذ المسمى أو قيمتها يوم تعديه وكرائها فيما حبسها فيه ما بلغ، وقيل: له الأكثر مطلقاً، (1) قوله (مع متاع) ساقط من (ح2).
(2) في (ح1): (الموت).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 787

وثالثها: إن كان ربها حاضراً فنسبة المسمى وإلا فالأكثر، وقيل: كراء المثل مطلقاً، وكذا في حبس الثوب، ولو كانت المدة غير معينة فكذلك، والكراء الأول باق، ويسقط نقصها (1) بتقدير الاستعمال على الأصح، ولو هلكت بعد رجوعها ورفع الزيادة عنها فعليه كراء الزيادة فقط، ولا ضمان إن قلت الزيادة وإلا فقولان، ولك بيعها واستثناء ركوبها ثلاثة لا جمعة، وكره المتوسط، وكراؤها على أن عليك علفها أو طعام ربها، أو عليه طعامك أو لتركبها [ب/183] في حوائجك إن عرف، وقيل: للضرورة.
وجاز على حمل آدمي، ولا يلزمه الفادح بخلاف ولد تلده الراكبة، واشتراط هدية مكة (2) إن عرفت، وعقبة الأجير لا حمل من مرض، وشرط إن ماتت معينة أتاه بغيرها كدواب لأشخاص مختلفة الحمول أو لأمكنة وعين محمل ومعاليق أو توصف إلا لعرف فيصار إليه كالسير والمنازل ومحمول بروية أو كيل ووزن وعددٍ وجنسه فيما لم يتقارب، فإن لم يسم ما يحمل منع، وفيها: إلا لعرف، وقال غيره: إن قال: احمل عليها حمل مثلها مما شئت لم يجز، وهل خلاف أو وفاق؟ تأويلان.
وأرض لحرث بتعريف صلابة ورخوٍ، وبعد وقرب، وسقي على دابة بتعريف قدر الدلاء وعددها، وبُعد الرشاء، وموضع البئر إلا لعرف، ورجع في خلف طعام محمول فني إلى العرف، فإن لم يكن عرف فقيل: له حمل الوزن الأول إلى غايته، فإن زاد لمطر ونحوه. فقال سحنون: لا يلزمه إلا حمل الوزن الأول، فإن كان في الطريق نهر لا يجاز إلا بمركب كالنيل، فأجرة المتاع على ربه، وكراء (3) الدابة على ربها، فإن كان يخاض عادة (4) فزاد ومنع من خوضه، فأجرة الجميع على رب الدابة إلا أن يعلموا به في الأول. (1) قوله (نقصها) ساقط من (ح1) ..
(2) قوله (واشتراط هدية مكة) يقابله في (ق1): (كجواز شرط الحاج على ربها حمل هدية مكة).
(3) قوله (كراء) زيادة من (ح1).
(4) قوله (عادة) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 788

ووفى مستأجر بالعرف كنزع ثوب ليلاً وقائلة، وإن تزوج ذات بيت فلا كراء لها إلا أن تبين، وكذا لو كان بكراء، وقيل: عليه الأقل من كراء المثل، وما اكترت به، وإذا كان بالدار وشبهها هدم يسير وشبهه لا يضر ولا ينقص قيمة كرائها كشراء ريفها لزم الكراء بجميع الأجرة وإن نقص لزم الكراء، وحط ما قابل النقص إن لم يصلحها ربها، ولا يلزمها ذلك، فإن سكن وسكت فلا شيء له، فإن كان يضر ولا يبطل منفعتها كهطلٍ وشبهه خُير الساكن في السكنى، ولا يجبر ربها على الإصلاح (1) على الأصح، وإن كان الهدم كثيراً لم يلزم ربها الإصلاح أيضاً، ثم إن كان يفيت (2) السكنى وينقص قيمة الكراء ولا يبطل (3) منفعته منها كذهاب جص وبلاط خُير في السكنى بجميع الكراء أو يخرج ما لم يصلحها ربها، فإن سكن وسكت لزمه جميع الكراء على الأصح.
وفي هدم بيت منها يلزم السكنى (4) ويحط ما قابل المنهدم وإن أبطل جل منافعها أو منفعة بيت هو وجهها أو هدم حائط يكشفها وشبهه خُير في السكنى والخروج، وإن أراد أن يسكن ويحط عنه ما يقابل المنهدم لم يكن إلا برضا ربها، فإن بناها المالك قبل خروجه لزمه السكنى والكراء، وبعد خروجه لم يكن له الرجوع إلا برضا ربها، فإن سكنها مهدومة ساكتاً لزمه جميع الأجرة على الأصح، ولو قال ربها: أنا أصلح وعلى ساكنها ضرر لكثرة هدم أو لطول مدة خُير أيضاً.
وجاز شرط كنس مرحاضٍ أو مَرَمَّةٍ، وتطيين من أجرة وجبت لا إن لم تجب، ولا من عند المكتري أو حميم أهل في حمام أو نورتهم، وقيل: يجوز إن عرف، ولا تسقط أجرة (1) قوله (على الإصلاح) زيادة من (ح1).
(2) في (ح2، ق2): (يعيب).
(3) في (ح2): (ينقص).
(4) قوله (السكنى) ساقط من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 789

في (1) زرع بجائحة بخلاف فساده (2) لكثرة دود أرضه وفأرها وعطشها، وكذا غرقها حتى فات الإبان، فإن زال قبل [أ/184] الإبان أو حدث بعده لزم الكراء، ولو حصد ما لا بال له، فلا كراء كخمسة أفدنة أو ستة من مائة، وقيل: قدر الزَّرِيعَة مرة، وقيل: مرتين، وقيل: ما نقص عن إصابة متوسطة تسقط من الكراء نسبة المسمى.
وإن اكترى أرضاً سنة (3) تمت بالحصاد إن كانت ذات مطر، وفي ذات السقي بتمامها، فإن تمت والزرع باق، وكان ربه يظن تمامه فزاد الشهر ونحوه لزم رب الأرض تركه لتمامه بكراء المثل فيما زاد، وقيل: نسبة المسمى وإن بعد الأمد وعلم ربه فلربها قلعه أو تركه بالأكثر من المسمى، وكراء المثل، وليس له شراؤه على الأصح، ولو مضت سنو بناء أو غرس فلرب الأرض أخذه بقيمته مقلوعاً بعد وضع غرم قلع وقطع وإخلاء، وله أمر ربه بقلعه إن لم يكن في الشجر تمرٌ مأبور وإلا وجب بقاؤه بقيمة الكراء.
ولو انتثر بذر لمكترٍ فنبت قابلاً فهو لرب الأرض كما لو انتثر لمطر ونحوه على الأصح، وكذا لو جرَّه السيل إليها عَلَى الْمَشْهُورِ، وثالثها: إن لم يكن نبت وإلا فهو لربه، وحيث حكم به لربه (4) لزمه كراء الأرض ما لم يزد على قيمة الزرع.
وإن أيس من نبات بذر فأكرى الأرض لمن بذر فيها غيره فنبتا معاً فلكلٍّ زرعه إن عرف، وفض الكراء عليهما، فإن تلف الثاني دون الأول لزم الأول جميع الكراء وإن نقص الثاني فبحسابه، وليس لربه قلع الأول. (1) قوله (في) زيادة من (ح2).
(2) قوله (فساده) ساقط من (ح2).
(3) قوله (سنة) ساقط من (ح1).
(4) في (ح1): (إليه).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 790

وانفسخت بعفو ذي القصاص وسكون ألم السن وتلف مؤَجر كهدم دار وموت دابة معينة، وحسب الماضي، وبأمر السلطان بغلق الحوانيت عَلَى الْمَشْهُورِ، وكذا بغصب دار أو منفعتها خلافاً لسحنون، وثالثها: إن غصب الرقبة فكذلك وإلا لزم الكراء ورابعها: إن غصبها سلطان ليس فوقه غيره فكذلك، وإلا لزم الكراء (1).
وبموت مستحق أخذه (2) ومات قبل كمالها، وقيل: إن أكرى مدة يجوز له الكراء فيها لزم باقيها، وله أن يؤجره سنين (3)، وإن كثرت إذا كان منجماً لا بالنقد إلا سنة أو سنتين.
وبمرض عبد وهروبه لدار حرب، إلا أن يرجع أو يصح في بقيته بخلاف مرض دابة بسفر، ثم تصح فلا عود.
وبلوغ صبي قبل مدة أخذه (4) فيها وليه إلا أن يبقى كشهر، وظن أنه لا يبلغ قبله، وله إيجار نفسه (5) في نفقته، وكذا الأب والمنفق عَلَى الْمَشْهُورِ. وقيل: إن كان الأب أو الصبي غنيين لم يجز. وأسلمه لتعليم قرآن أو تجارة ونحوها، وهل (6) له أن ينتفع بفاضل خراجه عن نفقته أو لا؟ قولان.
وفي ربعه أو دابته يلزم الباقي وإن كثر، وإن بعد (7) إن ظن أنه لا يبلغ قبله، وقيل: ينفسخ إلا فيما قل، وإن آجره مدة يعلم أنه يبلغ قبلها لم يلزمه في نفسه وملكه، ولزم في ربع بالغ سفيه سنتين وثلاثاً، وإن رشد ونحوها (8)، وقيل: سنة ونحوها. (1) قوله (ورابعها: إن غصبها سلطان ليس فوقه غيره فكذلك، وإلا لزم الكراء) ساقط من (ح1).
(2) في (ح2): (آجره).
(3) في (ح1): (سنتين).
(4) في (ح2): (آجره).
(5) في (ح2): (يتيمه).
(6) قوله (هل) ساقط من (ح1).
(7) قوله (وإن بعد) زيادة من (ح1).
(8) في (ح2): (في أنحائها).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 791

ولا تنفسخ بموت (1) عبد وهو في شهادته وقصاصه كالقن، وكراؤه لربه إن قصد تحريره بعد المدة لانقضاء الإجارة، وفيها: إلا أن يترك المستأجر والمخدم العبد بقية المدة وتعجل (2) عتقه (3)، وقيل: لا لأن للسيد حقاً في الجناية [ب/184] عليه في المدة، ولا بتخلف رب دابة، ولو فات مقصد مكتريها إلا (4) في كراء حج على الأصح، أو يوم معين، ولا بفسق مستأجر كشربه وسرقته وأوجرت عليه إن لم يكف، وقال اللخمي: يخرج إن لم يمكن كراؤها من يومه ونحوه (5)، ويخلى حتى يكرى، فإن لم يأت مكتر حتى مضت المدة لزم الكراء.
قال مالك: وإن كانت في (6) ملكه ثم أعلن بفسقه عوقب، فإن لم ينته بيعت عليه، ورأى اللخمي أن يعاقب أولاً، فإن لم ينته أكريت عليه (7)، فإن لم ينته (8) بيعت.
ولا بإقرار ربها ببيعها ونحوه، وللمقر له الفسخ إن كان الإقرار حين الكراء، وزاد الثمن على القيمة، أو أخذ المسمى أو قيمته إن كانت أكثر، وإن أقر بعد مضي المدة فلا مقال (9) للمشتري في رد البيع، وله الأكثر من المسمى، وكراء المثل، ولا بهلاك ما تستوفى به (10) المنفعة إلا صبي تعليم ورضاع وفرس نزو ورياضة، أو أرض لحرث وحصد - (1) في (ح2): (بعتق).
(2) في (ح2): (فيتعجل).
(3) المدونة: 2/ 446.
(4) قوله (إلا) ساقط من (ح2).
(5) قوله (ونحوه) ساقط من (ح1).
(6) قوله (في) زيادة من (ح1).
(7) قوله (عليه) زيادة من (ح1).
(8) في (ح2): (يرجع).
(9) قوله (فلا مقال) ساقط من (ح2).
(10) في (ح2): (منه).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 792

وليس (1) له غيرها - أو جدار لبناء في دار فيمنع منه مانع، أو ثوب لخياط على الأصح للبس أو حياكة - وليس له غيره - وبموت مريض قبل برئه، وهلاك جوهرة نفيسة قبل الصنعة، ولا بموت مستأجر، ولا (2) آجر وقام الوارث مقامهما.
ولك فسخ كراء عضوض وأعشى وعثور وجموح وذي دبرة فاحشة، وفيه إن كان بمستعيب وإلا تمادى وحط عنه قيمة العيب كما لو لم يعلم به حتى وصل، فإن كان يطحن لك كل (3) يوم كذا فتجده لا يطحن إلا نصفه، وعليك نصف الكراء (4) وما يشبه زيادة الكيل ونقصه فلا أثر له، ويجوز للآجر أن يستأجر منه، وهي على حفر بئر إجارة وجعالة.
وكراء (5) السفن على البلاغ فلا شيء لربها إن منع من بلوغها مانع، وغرق ولو بساحل البحر (6) إلا أن يفرط رب المتاع فيلزمه الكراء أو ينتفع بحملانها فيقدر ما انتفع، وقيل: كالدابة يلزمه بحساب سيرها، وقيل إن وصل لمكان يمكن السفر منه أو حاذاه فكالدابة وإلا فعلى البلاغ.
ويجوز طرح ما يرجى به نجاتها غير آدمي لخوف غرق وإن لم يأذن ربه، وبدئ بما ثقل أو عظم، وفض على مال تجر وإن عبيداً أو جوهراً، وكذا ناضاً على الأصح، وشارك قيمة (7) المطروح متاعه رب السالم فيه، فإن استويا قيمة فله نصفه أو قيمة نصف قيمة (1) قوله (وليس) ساقط من (ح2).
(2) قوله (لا) ساقط من (ح1).
(3) قوله (لك كل) ساقط من (ح2).
(4) قوله (وعليك نصف الكراء) زيادة من (ح2).
(5) في (ح2): (كذا).
(6) في (ح2): (بالساحل).
(7) قوله (قيمة) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 793

السالم فثلثه، ولا شركة بين من لم يطرح لهم شيء بعضهم مع بعض، ولا تدخل سفينة وعبيدها على الأصح، وما ليس للتجر كالعدم يخرج أولا.
وصدق رب مطروح في ثمنه إن أشبه بيمين، وقيل: إن اتهم وإلا بتغير يمين لا في صنعته، وحلف الباقون (1)، فإن جهلوا صدق بيمين، فإن ذكر قدراً رجع إلى ما في تنزيل رب السفينة، فإن كان مما يخفى في المتاع ولم يذكر في التنزيل صدق ربه إن أشبه بيمين (2) -واختير خلافه - فإن زعم رب السفينة أنه طرح بعض ما فيها لهولٍ صدق في العروض لا في الطعام إلا ببينة، وفي صفه الفض خمسة قيمته يوم تلفه وأقرب موضع ومكان حمل منه وإليه وما اشترى به دون محاباة من مكان واحد، فلو اشترى من أماكن [أ/185] أو فيهم من لم يشتر أو طال مكثه، وحال سوقه قوم هو والسالم بموضع ركوبه يوم ركبوا، واشتركا ببلد القيمة في السالم، ولا ضمان على مستأجر على الأصح، ولو مما يغاب عليه.
ابن القاسم: وعليه جميع الكراء ما لم تقم بينة على وقت الضياع أو مسافرون معه يشهدون أنه أعلمهم بالضياع، وطلبه بمحضرهم فيحلف، ويسقط عنه من يومئذ ما بقي من المدة، وقيل: لا يلزمه إلا ما قال أنه انتفع به.
وضمن صانع كخياط وصباغ - وقضى به الخلفاء الأربعة وعليه الإجماع - عمل في بيته أو حانوته لا ببيت ربه أو بحضرته عمل بأجر أو بغير أجر وتلف بغير صنعة كسرقته (3)، أو بصنعة إلا في مثل: نقش فص، وثقب لؤلؤ، وتقويم سيف ن وحرق خبز بفرن، وثوب بقدر صباغ فلا ضمان، إلا أن يأخذ الصنعة من غير وجهها إذا انتصب للصنعة، لا صانع خاص لرجل أو جماعة أو أجير كذلك فلا ضمان. (1) في (ح2): (الصباغون).
(2) قوله (بيمين) ساقط من (ح2).
(3) في (ح1): (لكسر فيه).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 794

وقيد إن عمل بغير أجر وإلا ضمن، ولو دق ثوباً مع ربه فانخرق، فإن كان من ربه لم يضمن، وإن جهل فبينهما نصفين، وإن انفرد الصانع بدقة ضمن وإن لم يفرط على الأصح.
والواجب القيمة يوم دفعه، وليس لربه أخذ قيمته معمولاً، ودفع أجرته، إلا أن يقول الصانع تلف معمولاً، وخرج لزوم القيمة لآخر رؤية رئي عنده، وضمن الثوب خياطه إن قطعه ثم غاب عليه، ولو قطع شقة ثوبين، وتلف أحدهما ضمن نصفها صحيحة لا قيمة نصف صحيح، وقيل: قيمته مقطوعاً كما لو أفسده بقطع أو خياطة، وقيل: إن فسد بالخياطة وإلا فقيمته صحيحاً، واستمر ضمانه، ولو دعا ربه لأخذه بعد فراغه فأبى، وقيل: إن أحضره مصنوعاً على شرطه ورآه ودفع أجرته، وقال: اتركه عندك يصدق في ضياعه، قيل: وهو وفاق.
وضمن قصار قرض فأر إلا ببينة أنه لم يفرط، وقال ابن حبيب: إن ثبت أنه قرْض فأرٍ أو لحس سوس فلا ضمان، وإن قال المالك: إنه ضيع وأنكر الصانع صدق، وعلى المالك البيان. قيل: وظاهر المذهب أن على الصانع البينة أنه ما فرط، ولو ضاع بعد عمله ببينة فلا أجرة خلافاً لابن المواز، ولا ضمان، وقيل: إن لم تقم له بينة بذلك فلا أجرة وإلا فله، وقيل: له الأجرة شهدت بينة بضياعه قبل عمله أم لا.
ولا ينفعه شرط نفي الضمان على الأصح، وهما روايتان، وقيد الخلاف بالواحد، وأما لو تمالأ عليه الصناع (1) لم يفدهم اتفاقاً، ولو شرط نقله من محل اتفقوا عليه فيه (2) لم يفده، وإلا أفاد، فإن اتفق فيه (3) عندنا دون غيرنا فقولان. (1) قوله (لو تمالأ عليه الصناع) يقابله في (ح1): (مالا عليه الضياع).
(2) قوله (فيه) ساقط من (ح1).
(3) في (ح1): (مجيئه).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 795

ولو باع دقيق حنطة على الكيل والطحن فعليه الضمان وإن قامت بينة، وكذلك إن تلف ببينة (1)، وكذا لو باع حنطة وعليه طحنها، وقيل: إن ضاع بغير بينة وإلا سقط، ولو تلف بيده ما ليس محلاً للصنعة لم يضمنه إن لم يحتج إليه، فإن كانت محتاجة إليه [ب/185] كظرف قمح وكتاب نسخ ففي ضمانه قولان.
والأجير والصانع فيما تحت يده أمين له ما لم يغب على السلع، وقيل: إن واجره مقاطعة فكذلك، وإن كان في كرائه يوماً أو شهراً فأمين، وكذا لو دفع له ثوباً يكمله في بيته ليلاً، وقيد إن عمل جله في حانوت الصانع بحضرته وإلا ضمنه، فلو دفع رب الثوب للصانع أجرته ولم يدفع لأجيره شيئاً فلرب الثوب أخذه من الأجير بلا أجرة، ويتبع الأجير الصانع إن ثبت (2) أن رب الثوب دفع له الأجرة، وقيل: الأشبه ألا يأخذه حتى يدفع له أجرته، فإن لم تقم بينة لرب الثوب حلف الأجير أنه لم يقبض أجرته، ورجع على رب الثوب بالأقل من أجرة مثله ومن أجرة الصانع، ويتبع (3) الصانع ببقية أجرته.
ولا ضمان على أجير حمل غير طعام إن لم يفرط أو يَغُرَّ بفعل كعِلمه بِضَعْفِ الأَحْبُلِ فَرَبَطَ بها فانقطعت.
وفي الغرور بالقول قولان، كدفعه الأحبل لرب المتاع فتولى ربطها وسيرها، وعلى ضمانه يلزمه المثل أو القيمة بموضع الهلاك، وله من الكراء بحسب سيره، وقيل: يخير في تضمينه قيمته يوم تعدى أو يوم هلك، وضمن طعاماً وإداماً مطلقاً عَلَى الْمَشْهُورِ، وإن لم يفرط إلا ببينة أو يصحبه ربه ولو فارقه، وقيل: إن نوى العود وإلا ضمن، والحضر كالسفر خلافاً لابن كنانة، ولو حمله ببحر وربه غائب عنه ولا تدعو الحاجة إليه ضمنه (1) قوله (وكذلك إن تلف ببينة،) معكوفتين زيادة من (ح1).
(2) قوله (إن ثبت) ساقط من (ح2).
(3) في (ح1): (ويرجع).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 796

على المعروف، فإن صحبه فنقص أو ذهب بعضه ففي ضمانه قولان، إلا من علم منه الخيانة أو أكرى معه لشدة أو دفعاً لشر غيره به فيضمن. واختار اللخمي الضمان في القمح والشعير والسلت وشبهه وإن صحبه ربه إذا نقص. ولابن حبيب: يضمن ما كان قوتاً فقط كحنطة وشعير وسلتٍ وعلس ودقيق ودخن وذرة وكرسنة وفول وعدس وحمص ولوبياء وجلجلان وزيت وعسل وسمن وخل وملح لا أرز - قيل: ولعله في بلد يقتاتونه - ولا ترمس (1) ومري وأشربة ورُبٌّ وجبن ولبن وزبد ودهن ولحم وبيض وأبازير، ولا خضر فاكهة ورطبها ويابسها إلا التمر والزبيب والزيتون خاصة.
وصدق في تلف ما لم يضمنه كالعرض وأنكره بعضهم، وقيل: هو استحسان، ولا يضمن حارس نخل أو طعام وإن غاب عليه، وكذا لو أخذه ببيعه فضاع هو أو ثمنه إلا أن هذا لا أجر له، ولو نام فسرق منه لم يضمن وله الأجرة كلها، ولو أخذ عبداً يبيعه بموضع كذا بأجر فنام فأبق منه حوسب، وإن مات فله الأجرة كلها، وقيل: كالإباق. وقال ابْنُ الْقَاسِمِ: الأجرة كلها في الوجهين، ويستعمل في مثل ذلك حتى يتم أو يبلغ.
واختلف قوله في السمسار، وأفتى بتضمينه استحساناً إلا أن يشتهر بخير، وقضي به للمصلحة العامة، ولا يضمن حمامي الثياب. وقيل: إلا إن قام حارساً وإلا ضمن.
ابن عبد الحكم: وحارسها أمين. وقيل: إن إكراه الحمامي لحفظها بشيء في ذمته لم يضمن اتفاقاً إلا أن يفرط، وإن كان بأجرة من الداخل فلا ضمان على الأصح، ولو قال: دفعت ثيابك لمن شبهته بك ضمن، وكذا إن رأى من [أ/186] أخذها ظاناً أنه أنت.
وكل من أوصل لك نفعاً بعمل أو مال وإن بغير قصد (2) أو لم تأمره به مما لا بد لك منه بغرم لَزِمَكَ أجرة العمل، ومثل المال كأن حرث أرضك أو سقاها أو حصد زرعك (1) في (ح1): (بموسى).
(2) في (ح2): (قصده)، وفي (ق1): (قصد به).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 797

أو طحن حبك أو أنفق على زوجتك وولدك وعبدك، فإن كان عملاً لا يحتاج له أو يليه بنفسه دون غرم، أو أنفق على من لا تلزمك (1) نفقته فلا شيء عليك، ولا في زائد إن أنفق (2) أكثر من قوت محتاج إليه، وقال المازري: إن خاط قربة (3) وهو ممن لا يتولاه بنفسه فقال سحنون: لا أجرة له. وقال غيره: عليه الأقل من قيمة خياطته (4) أو ما يخيطه هو به. وإن قال الصانع لرب الثوب استعملتني فيه، وقال هو: بل سرق مني، وأراد تضمينه (5)، فإن طاع الصانع (6) بدفعه قيمته أبيض سقطت اليمين عنهما، وإن أبى تحالفا، وقيل لربه: ادفع له قيمة عمله، فإن أبى قيل للصانع: ادفع قيمته بلا عمل، فإن أبى اشتركا بالقيمة والعمل، وإن أراد أخذه وقيمته مثل دعوى الصانع أو أكثر، دفع قيمة الصبغ وأخذ ثوبه (7) بلا يمين، وإن كانت أقل فيمين، وقيل: الصانع (8) مدع فيحلف ربه أنه ما دفعه له، ويغرم قيمته جبراً، والقول للصانع إن قال أودعتكه، وقيل: هو مدع فعليه البينة، وإلا حلف ربه وأخذه بغير شيء إن لم ينقصه الصبغ وإلا غرم قيمته، وقيل: مدع في الأجرة، فإن ادعى أكثر من أجرة المثل وحلف على ذلك لم يستحقه، وحلف ربه، وسقط عنه ما زاد على أجرة المثل، فإن نكل أخذ الصانع ما حلف عليه، وإن نكل وحلف ربه أخذ ثوبه مصبوغاً ولا شيء عليه (9). (1) قوله (أو أنفق على من لا تلزمك) يقابله في (ح2): (أو ألزمك على من تلزمه نفقته).
(2) قوله (أنفق) ساقط من (ح2).
(3) في (ح1): (قربة).
(4) في (ح2): (خياطة مثله).
(5) قوله (وأراد تضمينه) ساقط من (ح2).
(6) في (ح2): (الصابغ).
(7) في (ح1): (قيمته).
(8) في (ح2): (الصابغ) ..
(9) قوله (وإن نكل وحلف ربه أخذ ثوبه مصبوغاً ولا شيء عليه،) ساقط من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 798

وصدق الصائغ بيمينه إن صاغ سوارين، وقيل له: أمرت بخلخالين، وهل يأخذ المسمى أو الأقل منه، ومن أجرة المثل قولان، وفيما يشبه إن قال بأربعة، والمصنوع بيده، وقيل: له بثلاثة، فإن لم يشبه حلف ربه إن أشبه وإلا فللصانع أجر مثله، وإن لم يكن بيده صدق ربه كأن اختلفا في رده. وقال ابن الماجشون: إن قبضه بغير بينة صدق وإلا فلا.
وصدق حجام في قلع ضرس إن ادعى عليه الخطأ بما يليه، ولا أجر له إن وافق ربه ولزمه القود في العمد والعقل في الخطأ، وقيل: هو مدع، وقيل: يتحالفان، وله أجر مثله إن لم يزد على المسمى، وقيد الخلاف بالمعيبين (1)، فلو كانت الباقية سالمة دون المقلوعة فالقول للحجام اتفاقاً، وبالعكس فلربه اتفاقاً.
ولو لتَّ سويقاً بدهن، فقال ربه لم آمرك بشيء، قيل له: إن شئت فادفع له ما قال، وخذه ملتوتاً، فإن أبى قيل للاتِّ: ادفع له مثله غير ملتوت، وإلا فسلمه إليه ولا شيء لك. وقيل: يُقضى عليه بمثله إن امتنع ربه من دفع لتاته، وهل وفاق أو خلاف؟ تأويلان. فإن قال لَتَتُّهُ بعشرة بأمره، وقال ربه إنما أمرتك بخمسة أو قال كان لي فيه لتات فاللاتُّ مصدق بيمينه إن أشبه وائتمنه عليه.
وإن قال رب الدابة أكتريك بمائة [ب/186] لبرقة، وقلت أنت لإفريقية حلفتما وفسخ إن لم يسر أو قل انتقد الكراء أم لا. وقال غيره: إن نقد صدق ربها فيما يشبه كقولك بعتك هذا الثوب بهذه المائة التي قبضتها، وصدق في المسافة فقط من أشبه قوله انتقد أم لا، وإن أشبها معاً صدق رب الدابة إن نقد وإلا حلف الراكب، ولزم رب الدابة ما قال الراكب، إلا أن يحلف على ما ادعاه فله حصة المسافة على دعوى الراكب ويفسخ الباقي، وإن لم يشبها معاً حلفا، وفسخ بكراء المثل فيما مشى، وأيهما نكل قُضِيَ عليه للحالف. وقال ابن المواز: إن اختلفا في قلة الكراء وكثرته أو في المسافة في البلد وقربه (1) في (ح2): (المعتلتين)، وفي (ق1): (المغيبتين).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 799

تحالفا وتفاسخا في الدابة المعينة، وكذا في المضمونة بقرب العقد بدون شهر، ويبدأ الراكب باليمين، وإن اختلفا بعد طول السفر في المعينة والمدة في المضمونة وإن (1) لم يشرعا فيه صدق الكري في المسافة، والراكب في الثمن إن لم ينقد إذا أشبه بعد التحالف ويبلغ من المسافة ما يقول الكري، وإن فات بعد السفر صدق المكري.
وإن قال رب دابة أكريتك بمائة للمدينة وقد بلغتها، وقلت أنت بخمسين لمكة ونقدته الخمسين صدق فيما يشبه، وحلفت أنت على الخمسين الأخرى، وحلف هو أنه لم يكرك لمكة وفسخ، وإن لم تنقده شيئاً صدق في المسافة وأنت في حصتها من الكراء الذي يذكر بعد أيمانكما، وإن أشبه قوله فقط صدق بيمين وإن أقمتما بينتين قضي بأعدلهما، وإن تكافتا سقطتا. وقيل: يُقْضَى بأبعد المسافتين وأكثر الثمنين انتقد أم لا. وقال محمد: يفسخ ما بقي بعد أيمانهما وليس له غير ما قبض، ولا يرد منه شيئاً، ولا يلزمه التمادي إلا في الحج فلمكة بما انتقد فإن لم ينقتد فبالكراء الذي يقر به المكتري.
مالك: ويصدق الكري على حمل رجل أو أحمال في الغاية إلا في الحج، وقيل: يصدق المكتري في الحج إن اكترى محامل أو زوامل وإن اكترى أعكاماً صدق الكري بيمينه إذا انتقد.
وإن قال: أكريتك خمس سنين بمائة، وقلت أنت: بل عشراً بخمسين حلفتما وفسخ.
وإن زرعت بعضها ولم تنقده شيئاً فله فيما مضى ما أقررت به إن أشبه وإلا صدق بيمين إن أشبه، وإلا فله كراء المثل فيما مضى وفسخ الباقي بكل حال، وتردد فيها بعض المتأخرين مع النقد (2). (1) قوله (إن) ساقط من (ح1).
(2) قوله (مع النقد) ساقط من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 800

باب الجعالة
الجعالة جائزة غير لازمة عَلَى الْمَشْهُورِ إلا لجاعل بالشروع، وثالثها: تلزمه فقط بالقول.
وأركانها: عاقد، وجعل، وعمل العاقد.
شرطه: أهلية البيع، فلا يصح لذمي على طلب مصحف، ولا يشترط تعيين عامل في آبق ونحوه، ولا علمه بجعل بل يستحقه من أحضره وإن لم يسمع أو لم يتكلف في طلبه، وقال ابْنُ الْقَاسِمِ: إذا قال من جاءني بعبدي الآبق فله دينار فجاء به من سمعه أخذه وكذلك من لم يسمعه إن كان شأنه ذلك، وإلا فنفقته فقط، وقيل: الجعل مطلقاً، وقيل: له [أ/187] الأقل من جعل مثله ومن التسمية إن قال لم أتطوع، وقيل: جعل المثل إن لم يسمع، وذلك شأنه، فإن سمع (1) فالمسمى، واختير جعل المثل وإن كان ممن لا يطلب الإباق فقولان.
وعلى العامل نفقته، فإن وجده في مكان بعيد تستغرق نفقته رقبته رفع أمره لحاكم ينظر في بيعه أو سجنه ويحكم له بجعله وإن أطلقه بعد أخذه ضمنه، ولو مات قبل وصوله لربه سقط الجعل، ولو هرب منه فجاء به آخر فلكل نسبة عمله، فإن أفلت بعيداً ورد لمكانه أو قربه فالجعل للثاني، ولو جاء به ذو دينار وذو دينارين اشتركا في الأكثر بالثلث والثلثين، وقيل: لكل نصف جعله واختير، وله جعل مثله إن أحضره قبل التزام ربه إن كان شأنه ذلك وربه ممن لا يلي ذلك بنفسه، ولربه تركه ولا شيء له، ولو استحق بعد أن وجده فالجعل على الجاعل لا على (2) المستحق، وقيل: يرجع على الجاعل بالأقل من ذلك، ومن جعل مثله، واستظهر إلا أن يكون المستحق ممن يلي ذلك لنفسه أو عبده، (1) في (ح2): (لم يسمع).
(2) قوله (على) زيادة من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 801

أما لو أجاز المستحق البيع (1) فهو على الجاعل اتفاقاً، وكذا إن استحق بحرية على الأصح، وقيل: يسقط الجعل.
وشرطه: أن يكون طاهراً منتفعاً به مقدوراً على تسليمه معلوماً إلا في: ألقط زيتوني فما لقطته فلك نصفه، أو اغرس لي أصولاً في أرضي فإذا بلغت كذا فبيننا. فيجوز هنا (2) لا في البيع، ويمنع: بع هذا الثوب، ولك في كل دينار قيراط أو نصف الآبق بخلاف، ولك في كل ثوب درهم، وله إن وقع فاسداً جعل مثله، وفيها: في مسألة الآبق أجر مثله، وهل على ظاهره أو المراد جعل المثل؟ تأويلان.
فلو مات قبل وصوله به فللعامل قيمة تعبه في ذهابه ونصفه في رجوعه لوقت موته وعليه لربه نصف قيمة تعبه في ذهابه ونصفه في رجوعه إلا أنه لا يشترط العلم به هنا إذ مسافة الآبق مجهولة، وإنما طلب اختبار الأرض في حفر البئر لتردده بين الجعل والإجارة.
كمشارطة (3) طبيب على برءٍ، ومعلم على تعليم قرآن، وكراء (4) سفن، وغرس شجر بأرض شخص، فإذا بلغ كذا فبينهما، وفي الجميع خلاف، ولا جعل لمن رد ضالاً وجده (5) بلا عمل أو دل عليه لوجوبه عليه، وقيل: إلا أن يكون ذلك شأنه فله المسمى، ومن شرطه عدم تأجيله فلو قال: بع هذا الثوب ولك درهم جاز، وهو جعل لا إجارة على الأصح، وفيها: فإن قال اليوم ونحوه لم يصلح، ثم قال، وقال في مثل هذا أنه جائز وهو جل قوله، وهل مراده بالمثل (6) الجعل المؤجل بلا شرط وخُطِّئ (7) أو بشرط الترك متى شاء وصُحِّح، والإجارة مع الشرط واستبعد تأويلات. (1) قوله (البيع) ساقط من (ح1).
(2) قوله (هنا) ساقط من (ح1).
(3) في (ح2): (مشارطة).
(4) في (ح2): (كذا).
(5) قوله (وجده) ساقط من (ح1).
(6) في (ح1): (بالجعل).
(7) قوله (وخُطِّئ) ساقط من (ح1)، وفي (ق1): (خلي).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 802

ويصح ولو في الكثير على الأصح، وقيل: إن قبل القلة والكثرة منع في الكثير فقط، وقيل (1): إن لم يقبل إلا الكثرة كالمغارسة جاز مطلقاً.
وأجازه مالك في الشراء مطلقاً إذا كان على اللزوم كمائة ثوب يشتريها له وله كذا، وحمل على ما إذا سمى لكل ثوب، أو هي متساوية القيم أو دخلا [ب/187] على فض (2) الجعل على العدد، وأن له الترك متى شاء، وله بحساب عمله، فلو كان على أن يختار عليه ما اشترى، أو الجعل على القيم، أو لا يأخذ شيئاً إلا بشراء الجميع بطل، والبيع كالشراء إن شرط الترك متى شاء، ولم يسلم له الثياب، وفي شرط منفعة الجاعل قولان.
وكل ما جاز فيه جاز في الإجارة بلا عكس، ونقده تطوعاً جائز لا بشرط ولا شيء لمن ترك قبل التمام إلا أن يستأجر به (3) ربه على ذلك، فله نسبة الثاني، وقيل: قيمة عمله يوم عمل ما لم يزد على المسمى، وقيل: يوم عمل الثاني، وقيل: له نسبة عمله من جعله.
ولو تنازعا قبل العمل صدق الجاعل، وبعده العامل إن كان بيده وأشبه قوله، وإلا صدق الجاعل (4) إن أشبه وإلا تحالفا وفسخ، وفي الفاسدة ثالثها: أجر مثله إن قال له إن وجدته فلك كذا وإلا فنفقتك فقط، وجعل مثله إن لم يسم في غير الإتيان. ورابعها: أجر مثله إن لم يجده، وجعل مثله إن وجده. وخامسها: أجر مثله (5) إن قال في عبده الآبق: لك نصفه وأحضره، وإن لم يأت به فلا شيء له. (1) قوله (قيل) زيادة من (ق1).
(2) في (ح1): (نص).
(3) قوله (به) زيادة من (ح2).
(4) قوله (الجاعل) ساقط من (ح2).
(5) قوله (أجر مثله) ساقط من (ق1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 803

باب الموات
الموات أرض لا ملك فيها لآدمي ولا منفعة، والمختصة بخلافها.
والاختصاص إما بعمارة ملك وإن مندرسة. فإن كانت عمارة إحياء فاندرست فأعمرها ثان (1) فثالثها: إن بَعُدَتْ من العمران فله، وإلا فللأول.
وإما بحريم وهو لبلد ما يرتفق به كَمُحْتَطَبٍ ومَرْعَى يدرك غدواً ورواحاً.
سحنون: وما كان على يوم، وما لا (2) يدرك غدواً ورواحاً فبعيد. ونحوه لابن القاسم. وعنه يَجْتَهِدُ وَيُشَاوِرُ فيه أهل الرأي.
وبئر ما اتصل بها من أرض ليس لأحد أن يُحْدِثَ فيها ما يضر بمائها ويضيق على واردها من بناء وغرس. وقيل: الحريم لبئر وأرض ودار وَوَادٍ في أرضٍ غير مملوكة عشرون ذراعاً. وقيل: ستون. وقيل: للعادية خمسون، والحادثة خمس وعشرون. وعكسه لأبي مصعب، وزاد وحريم بئر الزرع خمسمائة ذراع. وحريم النهر ألف ذراع. وسئل مالك عن حريم النخلة فقال: ما فيه مصلحتها. وقيل: اثنا عشرة ذراعاً من نواحيها إلى عشرة.
ولكل شجرة أو كَرْمٍ ما فيه مصلحته، ولدار إن حفت بموات ما فيه رفق بأهلها من مَطْرَحِ تراب، ومصب ميزاب ونحوه، وبملك لا يختص. ولكل أن ينتفع ما لم يضر بغيره؛ فَيُمْنَعُ كَحَمَّامٍ، وَفُرْنٍ، (3) وكِيْرٍ لحدادٍ، وَرَحَى يضر (4) بجدار. وقيل: بصوتٍ. وقيل: وقت النوم فقط، واستخف تنور. (1) قوله: (فأعمرها ثان) ساقط من (ق1).
(2) قوله: (لا) ساقط من (ح1).
(3) قوله: (وفرن) زيادة من (ح1).
(4) قوله: (يضر) ساقط من (ق1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 804

وقال مطرف وابن الماجشون في غسَّال وضرَّاب يؤذي الجار صوتهما: لا يُمْنَعُ. وقيد بصوت ضعيف أو ما لا يستدام، وإلا منع كضرب كِمَادٍ. وقيل: المذهب عدم مراعاة الأصوات إلا على قول ضعيف شاذ. وهل له حفر بئرٍ في داره وإن أضر ببئر جاره أو لا، وإن اضطر لذلك، (1) أو ما لم يكن ضررا بَيِّناً؟ أقوال.
فأما حفر لنجاسة تضر بئر جاره فممنوع باتفاق، وَيُرْدَمُ. ولا يُمْنَعُ بُرْجٌ (2) وجُبْحٌ (3) [أ/188] إلا أن يضر، فإن دخله حَمَامُ (4) السابق، أو نَحْلَه مُنِعَ، لا إن قل الدخول للسابق على الأصح. ورد ما دخل إن أمكن اتفاقاً، وإلا فهو للثاني على الأصح. (5) فإن كان يضر بزرع أهل القرية ففي منعه قولان.
وإما بِإِقْطَاعٍ من إمام. ولا يطالب بعمارة ولو قربت. وقيل: إن أقطعه لعمارة فعجز أقطعها لغيره. وهل وفاق أو خلاف؟ تأويلان. وَأُقْطِعَ بوراً مطلقاً ملكاً وإمتاعاً كمعمور غير عنوة، وإلا فإمتاعاً لا مِلْكاً على المعروف. وللإمام أن يحمي لخيل الجهاد ما قَلَّ. واحتيج من بلد عفا أو فضل عن أهله.
وإحياء الأرض بتفجير مائها بحفر بئر وفتق عين، وبإخراجه من غامرها وبنيانها وغرسها، وبحرثها، وتحريكها، وبقطع شجرها، وبكسر حجرها، وتسوية قرونها وتعديلها. لا برعي كَلَئِهَا، وحفر بئر ماشية على الأصح فيهما، ولا بتحويط لم يقو (6) عليها. (1) قوله: (أو لا، وإن اضطر لذلك) ساقط من (ح1).
(2) هو برج الحمام.
(3) الجُبْحُ والجِبْحُ حيث تُعَسِّلُ النحلُ إِذا كان غير مصنوع، والجمع أَجْبُحٌ وجُبُوحٌ وجِباحٌ، وفي التهذيب وأَجْباحٌ كثيرة وقيل هي مواضع النحل في الجبل وفيها تُعَسِّلُ. انظر لسان العرب لابن منظور: 2/ 419.
(4) قوله: (حمام) ساقط من (ح1).
(5) قوله: (ورد ما دخل إن أمكن اتفاقا وإلا فهو للثاني على الأصح) زيادة من (ح2).
(6) في (ق1): (يقع).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 805

وكذا إن قوي على الأصح. وقيل: ينتظر ثلاث سنين. وقيل: ما لم يشرع بعد زمن قريب إلا لعذر. وهل يفتقر في الإحياء لإذن الإمام أم لا؟ مشهورها فيما قرب خاصة، وعليه لو فعل بلا إذن فللإمام إمضاؤه، أو دفع قيمته مقلوعاً. واختير قائماً للشبهة. وقيل: إن شاء أقره له، أو للمسلمين، أو يقطعه لغيره وله قيمته مقلوعاً في الوجهين، أو يأمره بقلعه.
ومن أحيى بعيداً مُنِعَ غيره من الإحياء بِقُرْبِهِ دون إذن إمام. وهل له ذلك بأرض عنوة أم لا؟ قولان.
وَنُزِعَ من ذمي ما أحياه بجزيرة العرب؛ وهي مكة والمدينة والحجاز واليمن. وقيل (1): والنجود. وفي غيرها يملك إن بعد، وقيل: أو قرب، وقيل: ينزع منه مطلقاً. واختار الباجي كونه كالمسلم.
وَمُنِعَ بناء شارع، وَهَدْمٌ إن أضر اتفاقاً. وفيما لا يضر ثلاثة: الجواز، والكراهة، والمنع. وهل يهدم، وشهر، أو لا؟ قولان.
وللباعة وغيرهم الجلوس فيما خَفَّ. والسابق أحق من غيره كمسجد. ويسقط حقه إن قام لا بنية عود، وإلا فقولان.
وجاز بمسجد قَتْلُ عقرب، وسُكْنَى رجل تجرد للعبادة، واستخف به قضاء دين، ونوم بقائلة، واسْتُحْسِنَ به عَقْدُ نكاح، وَأُرْخِصَ في الضيافة بمسجد بادية. ولمن التجأ للمبيت به أخذ آنية بَوُلٍ معه إن خاف من لِصٍ أو وَحْشٍ. وجاز سُكْنَى تحته. وَمُنِعَ فوقه كإخراج ريح ومُكْثٍ بنجسٍ، وإن غطاه على الأصح. وَوَقِيْدِ نارٍ، وهتفٍ بجنازةٍ، وإنشاد ضالة، ورفع صوت، وكذا رفعه بعلم (2) مطلقاً عَلَى الْمَشْهُورِ، وإن بغير مسجد وَفُرُش ومُتَّكَأ. (1) قوله: (وقيل) ساقط من (ح1).
(2) قوله: (بعلم) ساقط من (ق1).
(3) في (ح1): (ونحوه).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 806

وجاز دخول إبل عند نقل إليه، لا خيل وَحُمُرٍ ونحوها. ويكره أن يبصق بأرضه ويحكه (1)، كتعليم صبيان به.
وجاز لذي ماء في آنية أو بئر في ملكه أو ماجل (2) - بَيْعُهُ ومنعه عَلَى الْمَشْهُورِ، إلا لمن خيف عليه ولا ثمن معه. وفي أخذ الثمن عنه قولان. وفيها: ومن انهارت بئره وخيف على زرعه أن على جاره سقيه بلا ثمن. واختير بالثمن فيهما، واستظهر خلافه (3). وله ذلك إن زرع أو غرس على أصل ماء [ب/188] وانهارت بئره، وخاف على زرعه، وأخذ في الإصلاح وفَضُلَ عن سقي جاره. ويجبر عليه كفاضل بئر ماشية بصحراء. وربها أو ورثته أحق بكفايتهم. وقيل: وارثه كغيره. وملكها إن بَيَّنَ أو شهد أنها ملكه.
وبدئ بأهل الماء، ثم المارة حتى يرووا، ثم بدواب المارة، ثم ماشية أهله، ثم بمواشي المارة، ثم الفضل للناس. وَقَدَّمَ أشهب دواب المارة على دواب أهله، فإن لم يكن الماء كافياً بدئ بأنفس المجهودين ودوابهم، فإن استووا في الجهد تساووا عند أشهب. وقال ابن كنانة: يبدأ بأهل الماء ودوابهم، وإن قل الماء جداً أو خيف على بعضهم بتبدئة بعض أَخَذَ أهل الماء قَدْرَ ما يذهب عنهم الخوف، ثم المارة كذلك، ثم دواب أهل الماء، ثم دواب المارة.
ولهم عارية الدلو والرشاء (4) ونحوه. وإن كان للورثة سُنَّةٌ مِنْ تقديم وتأخير حملوا عليها، وإلا اقترعوا. وَقُيِّدَ إن استوى فعددهم من حافرها، وإلا قُدِّمَ الأقرب فالأقرب. قال ابن الماجشون: ولا حظ فيها للزوجين إن لم يكن أحدهما من بطن الآخر. وما سال (1) المَاجِلُ: بِفَتْحِ الْمِيمِ وَالْجِيمِ وَقَلَّ كَسْرُهَا وَبِضَمِّ الْمِيمِ وَفَتْحِ الْجِيمِ بَيْنَهُمَا هَمْزٌ سَاكِنٌ؛ أَيْ: مَخْزَنِ مَاءٍ كَصِهْرِيجٍ.
(2) انظر المدونة: 4/ 469.
(3) والرِّشاءُ رَسَنُ الدَّلوِ، وهو الحبْلُ الذي يُتَوَصَّلُ به إلى الماء. أ. هـ بتصرف. انظر لسان العرب لابن منظور.

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 807

من مطر أو نيل في أرض مباحة سقى به الأعلى إن تقدم، وإن كان زرعاً إلى الكعب. وهل بعد ري جنانه أو قبله؟ قولان. ثم الأعلى كذلك، ثم أطلقه.
وقسم بين متقابلين، فإن قابل الأسفل (1) بعض الأعلى فلمقابل الأعلى حكمه، وللأسفل حكم مقابله. وَأُمِرَ كُلٌّ بتسوية أرضه إن كان بعضها أعلى من بعض. فإن تعذر سقى كُلاًّ على حِدَةٍ كحائطين. وهل يرسل الأعلى جميع النهر لحائطه حتى ينتهي وهو المشهور، أو قدر ما يكون من ساقية؟ روايتان، وحملت الأولى على ما إذا كان الماء كثيراً، والثانية إذا لم يكن فيه فضل فوفاق. وَقُدِّمَ الأقدم وإن سفل إن خيف على زرعه. ولمن سال في ملكه حَبْسُهُ متى شاء وبعثه. وَقُسِّمَ بلا تقويم بين قوم أخذوه لأرض بقلد، وهو: إِنَاءٌ يُثْقَبُ ويُمْلأ ماءً لأقلهم جزءاً. وَيُطْلَقُ النهر له حتى يَنْفَدَ ما في إنائه، ثم هكذا لغيره. فإن كان الأقل ثمناً مَثَلاً جُعِلَ لصاحب النصف أربعة أمثاله ولصاحب الربع مثليه، أو يعرف قدر مسيل الماء من يوم وليلة بأن يُثْقَبُ إِنَاءٌ وَيُجْعَلَ بيد أَمِيْنٍ ويعلق فوق إناء أيضاً ثم يطلق ماء الأعلى منه، وكلما نقص زيد حتى يعتدل جريه من الفجر إلى مثله، ثم يُقَسَّمُ كَيْلاً أو وزناً على أقلهم سهماً وَيُجْعَلُ لكل شخص قَدْرٌ يَحْمِلُ سهمه من الماء أو قُدُوْرٍ ويثقب الجميع بما ثقب به الأول، ثم يعلو إناء من أراد السقي بمائه، ويرسل مع إطلاق النهر له حتى ينفد ماء قِدْرِهِ، ثم كذلك لجميعهم. فإن تَشَاحُّوا في البداية اقترعوا. وقيل: يجعل لذي الأكثر قدوراً بحسابه من نسبة الأقل. وَحُسِبَ على من بَعُدَتْ أرضه من وقت إرساله لا حين وصوله إن علم اشتراكهم في الأرض بميراث أو شراء، أو إلا فمن وقت وصوله أو يُقَسَّمُ بخشبة توضع على فم النهر، ويجعل فيها خروق على قدر الأنصباء أو بغير ذلك (2). (1) قوله: (الأسفل) ساقط من (ق1).
(2) قوله: (أو بغير ذلك) ساقط من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 808

ولا يمنع صيد سمك من أرض غير مملوكة كالأنهار والخلج، وإن كان له عليه مسكن. وكذا المملوكة [أ/189] على الأصح. وثالثها: إن طرحها فتوالدت مُنِعَتْ، وإلا فلا. إلا أن يضره الاصطياد. ويمنع من منعه. وهل لأنه لا يصطاده، أو لأنه متأول في ملك الأرض؟ تأويلان.
وله أن يبيع ويمنع كِلاءً بِمُرُجِهِ، وَحِمَاهُ من ملكه. ويباح ما فضل عنه مما في فحصه من بور. وعفًى إلا أن يكتنفه زرعه للضرر. وقيل: المنع مطلقاً إلا ما فضل من العفاء. وقيل: لا (1) مطلقاً.
وليس له بيعه إلا أن يجده ويحمله فيبيعه. فأما في غير المملوكة فالناس فيه سواء، إلا مَنْ سبق إليه وقصده مِنْ بُعْدٍ فتركه ورعى ما حوله؛ فهل يكون أحق به من غيره أم لا، وإن حفر بئراً أو نحوه؟ أقوال. هـ
***** (1) قوله: (لا) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 809

باب الوقف
للوقف أربعة (1) أركان: واقف، وموقوف، وموقوف عليه، وصيغة.
الواقف أهل للتبرع، ويصح وقف المملوك ولو مَنْفَعَةٍ كأرضٍ وطريق ودار وحانوت وبئر وقنطرة ومقبرة ومسجد، ولو استأجر أرضه. والشائع (2) كغيره إلا فيما لا ينقسم فبإذن شريكه وإلا بيع، وهل بنقد أم لا؟ قولان.
فإن تعددت حصصه في دور (3) بعضها لا ينقسم فحبس منابه في الجميع وأراد بعض شركائه القَسْمُ أو البيع قُسِمَ، وبقي نصيبه حبساً وبيع ما لا ينقسم واشترى بنصيبه ما يحبس كالأول. وهل يجبر أم لا؟ قولان.
وفي جواز وقف الحيوان والعروض روايتان. وثالثها: الكراهة. ورابعها: الجواز في الخيل، والكراهة في غيرها. وخامسها: الكراهة في الرقيق خاصة. والأصح الجواز في الجميع كعبد على مرضى لم يقصد ضرره. وقيل: يجوز في الخيل اتفاقاً. وحُمِلَ الخلاف على حبس مُعَقَبٍ أو على معين. وأما في السبيل أو ما له غلة تُصْرَفُ في إصلاحٍ لمسجدٍ وطريقٍ فلا خلاف في جوازه.
وفيها: جواز وقف الدنانير والدراهم، وَحُمِلَ عليه الطعام. وقيل: يكره. ويشترط قبول الموقوف عليه إن كان معيناً، أهلاً، لا كالفقراء والمساكين، لا ظهور قربة. وأقيم لصغير وسفيه من يقبل كالهبة والصدقة، فإن رد من شرط قبوله دفع لغيره وقفاً. وقيل: يرجع ملكاً. وقيل: إن قصد القربة بوقفه، وإلا رجع مِلْكَاً اتفاقاً. وصح لجنين على (1) قوله: (أربعة) ساقط من (ح1).
(2) في (ح1): (والتبايع).
(3) في (ح1): (دار).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 810

الأصح. وفي الصدقة له قولان. ولمن سيولد، ولذمي كالوصية له. وبطل لحربي، ومعصية، ولمسجد (1) ونحوه من كافر، وعلى بَنِيْهِ دون بناته على الأصح. وثالثها: يكره. ورابعها: إن حيز مضى، وإلا رده لجميعهم. وخامسها: إن فات مضى، وإلا رده للجميع. وهو لازم، وإن جعل له الخيار.
وبطل لوارثه بمرض موته إلا مُعَقَّباً يحمله الثلث كوقفه على ثلاثة أولاد، وأربعة أولادِ أولادٍ (2)، وعَقِبِهِ ومات عنهم مع أمٍ وزوجة فأربعة أسباعه لولد الولد وقف - والذكر والأنثى فيه سواء - وَفُضِّلَ محتاجهم عَلَى الْمَشْهُورِ فيهما، وثلاثة أسباعه موقوف بين (3) الورثة، فتأخذ الأم سدسه والزوجة ثمنه، ويقسم ما بقي بين الثلاثة أثلاثا. [ب/189] وانتقض القسم بحدوث ولد لهما كموت أحدهم على الأصح، لا الأم والزوجة. فلو مات أحد الولد رجع لولد الولد الثلثان، وقسم الثلث على الورثة؛ فتأخذ الأم سدسه، والزوجة ثمنه، وورثة الميت ثلث الباقي، وثلثاه للولدين، وتدخل أم (4) الميت إن كانت زوجاً للمحبس. فلو مات ثان قسم على خمسة، وعمل فيه ما تقدم. فإن مات الثالث رجع الكل لولد الولد حبساً. وعلى عدم النقض يضمن نصيب الميت لما أخذت الأم والزوجة منه فيصير سبعاً، وَيُقْسَم بين الولد وولد الولد؛ فيأخذ ولد الولد ما نابهم، وما ناب الولدين تأخذ الأم والزوجة سدسه وثمنه. ودخل ورثة الميت بنصيب ولد مع الباقين. وهذا في الغلة وشبهها، وأما في (5) السكنى فلا بد من النقض. ولو مات أولاً أحد ولد الولد رجع لهم النصف وَقُسِّمَ الباقي للورثة. فلو انقرضوا رجع الجميع (1) في ح1: (ومعصية كخمر)، وفي ح2: (ومعصية ولمسجد كخمر).
(2) قوله: (أولادٍ) ساقط من (ح1).
(3) في (ق1): (بيد).
(4) قوله: (أم) ساقط من (ح1).
(5) قوله: (في) ساقط من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 811

كميراث، وتدخل الأم والزوجة على الأصح. فلو انقرض الأولاد أيضاً رجع الجميع حبساً لأقرب الناس بالمُحَبَّسِ.
ولا يصح على النفس ولو شَرَّكَ عَلَى الْمَشْهُورِ. وشرطه حوزه عن واقفه بمعاينة بينة لا بإقرار قبل فلسه وموته ومرض موته، وإلا بطل؛ فإن كان كمسجد خلى بينه وبين الناس. وإن كان على معين رشيد فلا بد من حيازته كولي صغير. وهل يكفي حوز محجور عليه؟ قولان. فإن لم يكن له ولي (1) جازت حيازته اتفاقاً.
وصح بِوَكَالَةٍ مِنْ مُحَبَّسٍ عليه وإن بحضوره. وإن قدَّم الواقف من يحوز له جاز. وفي الهبة والصدقة يجوز للغائب فقط، فإن كان ذا غلة يصرفها كدار ونحوها وهو بيده حتى مات بطل على الأصح. وقيد إن كان على غير معين وَعَلِمَ الصرف، (2) وإلا بطل اتفاقاً، وإن كان كسلاح وكتاب يخرجه ثم يعود إليه بحوز. وقيل: على الأصح. وقيد إن تصرف فيها عادة تصرف (3) المالك بطل، لا في قراءة في الكتب. فإن مات قبل (4) إنفاذ السلاح ولم يطلب الكتب لقراءة ففي البطلان خلاف. ولو أنفذ البعض صح دون غيره. فإن وقف على محجوره وأشهد، وصرف غلته في مصرفها صح. وفي حوز الحاضر ثالثها: إن كان أُماً أو جداً أو جدة صح. ورابعها: إن كان غير جدة وأخ، وإلا فلا. والمنصوص ليس بحوز مطلقاً، فلو شهدت بينة أن الأب صرف الغلة في مصالح نفسه فالمشهور البطلان، وبه قضى وأفتى، واستظهر خلافه. (1) قوله: (ولي) ساقط من (ح2).
(2) من هذا الموضع؛ قوله: (وعلم الصرف) سقط بمقدار لوحة من (ق1).
(3) في (ح1): (بصرف).
(4) في (ح2): (قبل وقت).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 812

وصيغته: وَقَفْتُ وحبَّستُ وتصدقت، ومثله لو أذن في الصلاة ولم يخص شخصاً ولا وقتاً. وفي مجرد البنيان تردد. وأفاد لفظ (وقفت) التأبيد اتفاقاً. وقيل: مختلف فيه (وحبَّست، وتصدقت) كذلك إن قارنها قُيِدَّ كلا يباع ولا يوهب ولا يورث (1)، أو جهة لا تنقطع كَعَلَى الفقراء أو طلبة العلم وإصلاح مسجد. فإن قال: على مسجد كذا أو قنطرة كذا، أو تعذر الصرف؛ لخلاء بلدٍ، ونحوه، ولم يُرْجَ عَوْدُهُ -صُرِفْ في مثله. وإن قال: على فلان لا يباع ولا يوهب ولا يورث ولا يُمَلَكْ (2) فهو حبس. وقيل: يرجع مِلْكاً. وثالثها: إن قال: على فلان بعينه فحُبُسٌ، وإلا رجع (3) مطلقاً. وإن قاله في الصدقة فروي أنه بتلٌ، وقيل: حبس. وروي أنها [أ/190] باطلة إلا لصغير أو سفيه؛ فيشترط له ذلك كرشده. والهبة كذلك. ولو قال في ذلك كله: لا يباع ولا يوهب ولا يورث ولا يملك فهو حبس اتفاقاً. وإن قال: حَبْسُ صَدَقَةٍ أو بالعكس فهل يرجع مِلكاً أو حَبْساً لأقرب الناس بالمُحَبِّسِ؟ قولان. فإن قال: صدقة لفلان، أو للمساكين فهي ملك لهم، وتباع وَيَصْرِفُ الناظر الثمن باجتهاده. وإن قال: صدقة على مجهولين محصورين كفلان وعقبه فحبس يرجع مرجع الأحباس. وقيل: يرجع مِلْكاً. وقيل: كالعمري. ولو قال: داري حبس وأطلق لم يَرْجِع مِلْكاً باتفاق، وكذا إن قال (4) على محصورين غير معينين كولد فلان، أو عَقِبِهِ أو بنيه أو نسله. وقيل: يرجع بعدهم مِلْكاً كما لو قال: حياتهم، أو حَبْسٌ على هذه العشرة ما عاشوا. وعلى عدم التأبيد يرجع مِلْكاً للمُحَبِّسِ أو وارثه. وعلى التأبيد يرجع حبساً على عصبته يومئذ الأقرب فالأقرب من الفقراء لا الأغنياء على (1) قوله: (ولا يورث) زيادة من (ح2).
(2) قوله: (ولا يملك) زيادة من (ح2).
(3) قوله: (رجع) ساقط من (ح1).
(4) قوله: (إن قال) زيادة من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 813

المشهور. وثالثها: يدخلون في السكنى فقط.
ولو أخذ الفقير كفايته وبقي شيء فهل يرد عليه أو يدفع للأبعد؟ قولان.
ويدخل من النساء ما (1) لو رَجُلَتْ عَصَّبَتْ. وقيل: لا يدخلن، وعلى الأول تدخل العمة، وابنتها، وبنت الأخ، وبنت الابن والأخت، لا الأم. وقيل: البنت، وبنت الابن، والأخت، لا الأم والعمة، ولا بنات العم وبنت الأخ. وفي دخول الأم قولان. ولا تدخل أخت لأم، وخالة، وبنت بنت، وبنت أخت باتفاق.
ومن دخلت فيه فهي كالذكر وإن شرط خلافه. فإن ضاق قُدِّمَ البنات، ثم الفقراء. ولا يشترط تنجيزه - كَهُوَ وَقْفٌ رَأسَ الشَهْرِ، وَحُمِلَ مطلقه عليه - ولا تأبيده، بل يصح جعله مِلْكاً بَعْدُ لَهُم أو لغيرهم.
ولا تعيين مصرفه، وَصُرِفَ في غالب تحبيس أهل مكانه، وإلا فللفقراء. وقيل: في وجوه الخير. وفي جواز البيع قبل إياسه -إن قال: على ولدي ولا ولد له- ومنعه قولان لمالكٍ وابن القاسم، وثالثها: لعبد الملك: يُحْكَمُ بحبسه، وَيُجْعَلُ بِيَدِ ثِقَةٍ يحوزه، وتوقف غلته. فإن ولد له فلهم، وإلا فلأقرب الناس إليه. ولو مات ولم يولد له رجع ميراثاً، واتبع شرطه إن جاز وأمكن كتخصيص مدرسة، أو رباط، أو أهل مذهبٍ معين، أو أن مَنْ احتاج من مُحَبَّسٍ عليه باع، أو إن تسور عليه قاض رجع له أو لوارثه. وفي نقل نقض مسجد دثر لعمارة آخر قولان.
وعن ابن القاسم في مقبرة عَفَتْ: لا بأس أن يبنى فيها مسجد. وعن عبد الملك في مقبرة (2) ضاقت: لا بأس أن يدفنوا في مسجد حولها. وعن سحنون: في زيت المسجد يفضل عن وقيده تَغْلُظُ فتائله: ولا بأس أن يوقد به في مسجد آخر. (1) قوله: (ما) ساقط من (ح2).
(2) قوله: (عفت، لا بأس أن يبنى فيها مسجد، وعن عبد الملك في مقبرة) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 814

ولو وقف على اثنين معينين، ثم على الفقراء فنصيب من مات منهما لهم (1) إن كان غلة، وإلا فروايتان. ويدخل ولد البنت في: (ذريتي) على الأصح.
وفي: (ولدي فلان وفلان وفلانة وأولادهم) خلافاً لابن زرب، وفي: (أولادي الذكور والإناث وأولادهم) على الأصح. لا نسلي على الأصح، كـ: (عقبي، وكولدي، وولد ولدي، أو أولادي وأولاد أولادي) على المنصوص فيهما، وكـ: (بني، وبني بني). وقيل: يدخل.
وفي: (ولدي وولدهم) قولان. ويدخل في: (إخوتي) [ب/190] الأنثى. وفي: (رجال إخوتي، ونسائهم) الصغير. وفي: (بني أبي إخوته) الذكور، وإن لأب، وأولادهم الذكور. وفي: (آلي، وأهلي) العصبة، ومن لو رَجُلَتْ عَصَبَتْ. وقيل: الأهل من كان من جهة الأبوين وإن بعدوا.
وفي: (أقاربي) أقارب جهتيه على الأصح، وثالثها: يدخل جهة النساء إن انفردن، وإلا فلا. وفي مواليه عتيقه وولده، وعتيق أبيه، وابنه. وروي: عتيقه فقط. وروي: موالي مواليه. وروي: وموالي جده، وجدته، وأمه، وأخته. ويُؤْثِرُ في الجميع الأحوج، وإن استووا فالأقرب. وفي قومه عصبته فقط. وفي: (أطفال أهلي وصبيانهم وصغارهم) غير البالغ. وفي: (شبابهم (2)، وأحداثهم) ما بين البلوغ وتمام الأربعين. وفي: (كهولهم) مَنْ جاوزها إلى الستين. وفي: (شيوخهم) من جاوزها. وشمل الذكر والأنثى جميع ذلك كالأرمل.
وهو من رأس ماله إن وقع في الصحة، ونجزه في حياته وإلا فمن ثلثه، وملك موقوف عليه غلته لا رقبته؛ فإنها ملك لواقفه؛ فله ولوارثه منع من أراد إصلاحه. واستحسن تمكينه إن كان في وجه خير. (1) قوله: (لهم) ساقط من (ح1).
(2) في (ح1): (ونسائهم).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 815

وبيع فضل ذكور عن نزو من نتاج، وما كبر من إناث، وكذا ما لا منفعة فيه من غير عقار في مثله أو شقصه. وقيل: لا يباع إلا بِشَرْطٍ مِنْ وَاقِفِهِ، وهل على إطلاقه وإن أضر بقاؤه بيع، وإن لم يضر ورجي عوده لم يبع، ويختلف إن انتفيا؟ تردد.
وتولاه مَنْ شَرَطَ الوَاقِفُ النظر له، وإلا والاه الحاكم. وهل يبطل إن جعل نظره لنفسه، أو الشرط خاصة ويجعل بيد ثقة؟ خلاف. ولو شرط تسليم غلته من ناظره ليصرفها جاز على الأصح. وَقُدِّمَتْ نفقته كمرمته وإصلاحه، وإن شرط غيره.
وَأُخْرِجَ سَاكِنٌ مَوْقُوفٌ عَلَيْهِ لِلسُكْنَى إن لم يَصْلُحْ؛ لِتُكْرَى له. ولو شرط الإصلاح على مُسْتَحِقِهَا بَطُلَ كأرض موظفة إلا من غلتها على الأصح. وقيل: يُرَدُّ الحبس ما لم يقبض. ولو شرط أن يَرُمَّ بقدر كرائها جاز.
وَأُنْفِقَ على فَرَسٍ وشبهه لكغزو وشبهه مِنْ بيت مال إن كان، وإلا بِيْعَ سلاحٌ كما لو كَلِبَ (1) على الأصح.
وعلى من هدم وقفاً إعادته لا قيمته. وقيل: تؤخذ وتصرف في مثله. وقيل: في الأفضل. فإن كان فرساً جعلت قيمته في مثله أو شقصه، وإن كان ثوباً ولم تَفِ قيمته بمثله صدق بها. وهل خلاف، أو الفرس وجد مشارك فيه لا في الثوب؟ تأويلان.
ولا يناقل بعقار وإن دثر وخرب ما حوله، وإن بغير خرب على الأصح، ولا يباع نقضه، ولا ينقل لوقف آخر على الأصح (2) فيهما إلا لتوسعة مسجد، أو طريق على الأصح فيهما. وثالثها: يجوز في المسجد فقط. ورابعها: في جوامع الأمصار خاصة. والخلاف في جَبْرِ من أبى البيع على ذلك. وَأُمِرَ بِجَعْلِ الثمن في مثله دون جبر على (1) كَلِبَ بِكَسْرِ اللَّامِ إذَا أَصَابَهُ الْكَلَبُ الَّذِي يَعْتَرِي الْكِلَابَ.
(2) قوله: (ولا يباع نقضه ولا ينقل لوقف آخر على الأصح) ساقط من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 816

الأصح. وأكراه ناظره إن كان على معين كالسنتين. ولمن له مرجعه عشراً واستكثرت. وقيل: كالأربع فقط. وقيل: كذا في الأرض، ولو لغير من له مرجعها. وقيل: إن قرب الأمر دون نقد جاز، وإن بَعُدَ وَنُقِدَ مُنِعَ باتفاق فيهما. وإن قَرُبَ بِنَقْدٍ أو بَعُدَ بدونه [أ/191] فقولان.
وجاز كِرَاءُ بُقْعَةٍ مِنْ أرض مُحَبَّسَةٍ على غير معينين أربعين سنة؛ لتبنى داراً، وعمل به، ولا يفسخ كراؤه؛ لزيادة إن لم يكن مُنْحَلاً من جهة أجرة ولا غبن (1) فيه. وإلا فسخ حضر من زاد أو غاب. ولا يُقْسَمُ إلا ماض زمنه، ولهذا قال عبد الملك: لا تكرى بنقد.
فإن كان على غير معين كالمساكين -جاز النقد والصرف. وإذا بنى فيه مُحَبَّسٍ عليه فأمره له. فإن مات ولم يبين فثلاثة؛ لمالك، وابن القاسم، والمغيرة. ثالثها: إن كان يسيراً كميزاب ونحوه فوقف، وإلا فميراث.
ومن وَقَفَ على قوم وأعقابهم، أو مَنْ لا يُحَاطَ بهم فُضِّلَ الناظر ذا الحاجة، وعِيَالٍ في غلة وسكنى عَلَى الْمَشْهُورِ باجتهاد. وقيل: إن شرطه الواقف وإلا فلا. وثالثها: في غلة فقط، فإن كان للغني (2) ولد فقير قد بلغ -أعطي بقدر حاجته، فإن استووا فقراً وغنىً أُوثِرَ الأقرب فالأقرب، ودفع الفضل لمن يليه. فأما على ولده أو ولد ولده ومواليه ولم يعينهم فكذلك. وقيل: الغني والفقير سواء، فإن عَيَّنَهُم سُوِي بينهم. وبُدِّيَ معين بما خص به وإن من غلة ثاني عام إن لم يقل من غلة كل عام.
ولا يُخْرَجُ ساكن لغيره - وإن غنياً، أو الغير محتاجاً - إلا بِشَرْطٍ مِنْ وَاقِفٍ، أو سكن بغير زوجة. فإن تساووا غنىً أو فقراً وسبق بعضهم فهو أحق. وهو على قدر عيال لا عددٍ. والحاضر أولى. وسقط حقه بسفر بعيد أو انقطاع. وله أن يكري مسكنه فيما قرب (1) في (ح1): (عتق).
(2) في (ح1): (للمعين).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 817

لعوده. وهل يُحْمَلُ سفره إن جُهِلَ على الانقطاع حتى يتبين خلافه، أو على غيره حتى يتعين الانقطاع؟ قولان.
ومن سكن مع أبيه فبلغ وقوي على انفراده فله السكن، وإن عزباً إذا ضاق عليه مسكن أبيه، ولا سُكْنَى لِبِنْتٍ لأنها في كفالة الأب، ولا لضعيف على الانفراد إلا أن يتزوج.
*****

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 818

باب الهبة
الهبة تمليك شيء دون عِوَضٍ، ولوجه الله صدقة، وتلزم بالقول عَلَى الْمَشْهُورِ. ولها أركان: واهبٌ، وموهوب، وصيغة وشبهها.
الواهب: من له التبرع، وإن مريضا من ثلثه. والموهوب: كل مملوك يُنْقَلُ شرعاً وإن جلد ضحية على المنصوص (1) أو آبقاً وكلباً، وكذا المجهول على المعروف. وقيل: لا بد من معرفته وقدره. واستحسن اللخمي ألا يفعل إلا بعد ذلك. فإن فعل قبله ثم تبين خلافه كَدَارٍ ورثها، وقد أبدلها الميت في غيبته بِدَارٍ أفضل منها، وظن أنها الأولى فله الرَّدُّ عند ابن القاسم، خلافاً لابن عبد الحكم. (2) وإن وهبه ميراثه نظر للميت (3)؛ فإن لم يعلم به فله ما علم به فقط، وإن زاد الحاضر على ما في ظنه فهو شريك بما زاد.
وصح هبة مرهون وَخُيِّرَ مرتهن في الإمضاء والرد، فإن أمضى وإلا جُبِرَ الواهب على فَكِهِ معجلا إن كان لا يجهل أن الهبة لا تتم إلا بتعجيل الدين على الأصح. وقيل: لا يلزم تعجيله إن حلف أنه لم يُرِدْهُ، فإن كان يجهله [ب/191] حلف (4).
ولا تعجيل باتفاق، ولا مقال للمرتهن إن رضي الراهن بتعجيل الدين، أو أجبر عليه. إلا أن يكون عروضاً فلا يُجْبَرُ على قبضه قبل أجله. وعلى عدم الجبر فإذا حل الأجل والواهب موسر قضى الدين وأخذ الموهوب له هبته. فإن قبضها الموهوب قبل قبض المرتهن فهو أحق به إن كان الواهب موسراً، وإلا فالمرتهن أولى إلا أن يهبه للثواب. فإن لم يجزه واحد منهما حتى مات - مضت الهبة، وقضي الدين إن كان الواهب موسراً، وإلا اتبعه. (1) قوله: (على المنصوص) ساقط من (ح1).
(2) نهاية اللوحة الساقطة من (ق1).
(3) في (ح2)، (ق1): (فطرأ للميت مال).
(4) في (ح1): (ضان).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 819

وتصح هبة الدين وهو إبراءٌ إن وُهِبَ للمديان، وإلا فقبضه بإشهاد، وجمع بين غريميه (1). وفيها: وَدَفَعَ ذُكْرَ حقه إن كان عنده، وإلا كتب عليه، وأشهد له، وأحاله به. فإن غاب مديانه ففيها: صح قبضه إن أشهد له (2)، وَدَفَعَ (3) ذُكْرَ الحق. وهل دفعه شرط صحة، أو كمال كجمع الغريمين؟ تأويلان. وإن وهب الدين لمن عليه، أو الوديعة لمن هي تحت يده فقبل مضى، وإن لم يقل: (قبلت) حتى مات الواهب بطلت الهبة على الأصح، كأن قال: (لا أقبل). وهل من شرط القبول أن يعقب الهبة أم لا؟ قولان.
ولو وهبت صداقها لزوجها (4) فقبله ثم رده وأشهد لها في غيره ومات -فلا شيء لها إذا لم تحزه.
وإن وَهَبَ لَكَ شيئاً ثم باعه قبل (5) عِلْمَكَ أو بعده، ولم تفرط حتى باعه -فلك نقضه في حياته. وقيل: يبطل بقبض المشتري. وقيل: هو أولى مِنْكَ وإن لم يقبض. وإن عَلِمْتَ قبل البيع نفذ. وفيها: وكان الثمن للمُعْطى، يروى بفتح الطاء وكسرها. قيل: والقياس تَخْييركَ في الإمضاء ونفيه. وقيل: يُرَدُّ وَتَأْخُذَ هِبَتُكَ. وقيل: إن لم تُفَرِّطْ فأنت أولى، وإلا بطلت. وقيل: إن مضى ما يُمْكِنُكَ فيه القبض فلك الثمن. وإلا فَأَنْتَ أحق بالمبيع (6). وقيل: إن مضى ما يُمْكِنُكَ فيه القبض بَطُلَت.
وصيغتها: وَهَبْتُكَ وما تصرف منها، وشبهها من قول كـ: (أَعْطَيْتُكَ، وَنَحَلْتُكَ، وَبَذَلْتُ لك). أو فعل دال عليها، إلا بقوله لولده: (ابن (7) أو اغرس هذه العرصة) مع (1) في (ح2): (بينه وبين وغريمه).
(2) قوله: (له) ساقط من (ق1).
(3) في (ح1): (وذكر).
(4) قوله: (لزوجها) زيادة من (ح2).
(5) في (ح1): (بعد).
(6) في (ح1): (البيع).
(7) في (ح2): (أو ابن).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 820

قوله: (دار ولدي وجنانه). وتحاز بإذنه ودونه. وأجبر واهبه عليه على الأصح. وهل يكفي حوز غيره له بغير إذنه كزوج حاز لزوجته هبة أبيها، أو لا إلا بوكالتها؟ قولان. ولو وهبه دراهم وجعلها على يد غيره وهو حاضرٌ - صحًّ ما لم يَقُلْ: (لا تدفعها له إلا بإذني). واتفق على الإمضاء إن قال: (ادفعها له)، أو: (خذها) فقال الآخر: (أمسكها لي)، وإن انتفيا فخلاف.
وأبطلها عتق الواهب وإن لأجل قبل حوزها على الأصح، واستيلاد ولا قيمة على الأصح، أو كتابته أو تدبيره، وكذا جنونه أو مرضه إن اتصلا بموته. فإن صح فله الطلب الأول، فلو حاز فيهما لم يجز. وقال أشهب: يُقْضَى له بثلثها الآن، فإن صح فباقيها له.
وتبطل أيضاً بدين محيط قبل حوزها. فإن كان الموهوب عبداً أو زادت قيمته على الدين بيع ما زاد إن أمكن، وإلا بيع كله وقضي منه الدين، وما بقي لواهب دون الآخر، ولا يفيده حوزها بعده. فإن ادان بين الهبة وحوزها فهل الدين [أ/192] أولى منها أو العكس؟ قولان. ولو كان له وفاء يوم العطية أو جهل سَبْقُ الدين لها، وقبضت فهي أولى. ولو حازها أب لولدٍ صغير فالدين أولى على الأصح. وقضي بها لثان حاز قبل الأول لا للأول على الأصح. وثالثها: إن علم الأول بها ففرط وإلا فهي له. ورابعها: إن مضى من المدة ما يمكنه الحوز فيه فقط (1)، وإلا فله. وَأَخَذَهَا إن لم يفرط إن كانت قائمة، وقيمتها من الثاني إن فاتت.
ولو مات الواهب أو من عينت له قبل وصولها مع رسول أو مع الواهب بطلت إلا أن يشهد فتكون للمعطى أو لورثته. وقيل: إن مات الواهب بطلت (2) إلا للموهوب له، (1) في (ق1): (ففرط).
(2) قوله: (إلا أن يشهد فتكون للمعطى أو لورثته، وقيل: إن مات الواهب بطلت) زيادة من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 821

ولهذا كان لسيد العبد الموهوب له (1) قبضها بعد موته، وعلى هذا ما يصحبه المسافر أو الحاج من هدية لأهله أو غيرهم. وقيل: إن كانوا كصغار بنيه وأبكار بناته مضت. وقد قال مالك في الرجل يحلي ابنه بحلية ثم يموت: إنه للصبي دون الورثة؛ لأنه مظنة الحوز. وإِنْ دفعتَ مالاً لمن يفرقه للفقراء ونحوهم ثم مِتَّ قبل نفوذه؛ فإن أَشْهَدتَ نفذ كله من رأس مالك، وإن لم تشهد فلورثتك ما بقي. وضمن ما فرقه بعد موتك عالماً به، فإن أنكر الورثة أَمْرَكَ له بذلك - ضَمِنَ الجميع إن لم يشهد بعد يمين مَنْ يَدَّعِي العِلْم بذلك ممن يظن به ذلك. وهل يَضْمَنَهُ إن فرقه قبل علمه بِمَوْتِكَ أم لا؟ خلاف. وصحت إن قبضها ليتروى، أو مات واهبها قبل علمك أو تزكية شاهدها على الأصح.
محمد: ولا يوقف إلا لبينة قريبة، أو لشاهد. ولو أعتق الموهوب له قبل قبضه فكالحوز، وكذا إن باع أو وهب إن أشهد أو أعلن. وقيل: ليس بحوز. وثالثها: أن البيع حوز لا الهبة.
ولو حازها له مُخْدَمٌ أو مُسْتَعِير صحت، وإن لم يعلمها أو تقدمت الخدمة على الأصح فيهما. واشترط تبتيل الخدمة الآن وتكون النفقة على المخدم. وإن وهب له المرجع بعد فراغ الخدمة -لم يكن حوزاً، والمودع إن علم صح حوزه للموهوب له، بخلاف الوكيل، وكذا الغاصب على الأصح. ولو رضي الغاصب أن يحوز له وأمره الواهب بذلك صح. وليس حوز المرتهن ولا المستأجر حوزاً للموهوب له ولو أشهد على الأصح، إلا أن يهب الإجارة ولم يكن قبض الأجرة.
وبقاؤه في دَارٍ وَهَبَهَا له بِاكْتِرَاءٍ أو إِعْمَارٍ أو إرفاق - مُبْطِلٌ؛ كزوج وهب لزوجته دار سُكْنَاهُما لا العكس. وروي: حوز فيهما. وروي: لا يصح فيهما. (1) قوله: (له) ساقط من (ق1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 822

ولو وهب أحدهما للآخر خادماً عندهما أو متاعاً بينهما صح على الأصح، لا كعبد خراج. ولو حِيْزَت ثم رجعت لواهبها بالقرب بإجارة أو إرفاق - بَطُلَتْ، لا بعد سنة على الأصح. أو رجع خفية أو ضيفاً فمات ولو عن قرب.
وصح حوز واهب وإن غير أب لمحجوره وإن سفيهاً إذا أشهد، إلا ما لا يعرف بعينه كالدراهم والدنانير والمكيل والموزون والمعدود، وإن أبرزه للشهود وختم عليه على الأصح. وثالثها: يصح إن أبرزه وإن بلا ختم. ولو وهبه دار سُكْنَاهُ أو تصدق بها أو حبسها عليه وقدم من حازها له جاز (1)، فإن رجع إليها فَسَكَنَهَا أو سكن أكثرها بَطُلَتْ، [ب/192] لا إن سكن أَقَلَهَا، والذي له أكثرها، ولو سكن واحدة من دور وهي تبع صح الجميع. وقيل: يبطل ما سَكَنَ دون غيره قليلاً أو كثيراً من دار أو دور، فلو سكن نصفاً بَطُلَ فقط.
قال ابْنُ الْقَاسِمِ: فأما على وَلَدٍ كَبْيرٍ فإن سَكَنَ كثيراً بَطُلَ، وجاز ما حيز قَلَّ أو كَثُرَ. وإن سَكَنَ قليلاً وحاز الولد كثيراً صح الجميع. وقال أصبغ: إن سكن واحدة من دور بطلت كلها (2)، وصح غيرها -قَلَّ أو كَثُرَ- مما حازه للصغار، أو حازه الكبار. وأما دار ذات مساكن فإن سَكَنَ منها يسيراً جازت كلها (3)، وكثيراً بَطُلَ، وصح باقيها إذا حازها أو حيز عنه. وهل القليل ما دون النصف أو قدر الثلث أو ما دونه، والكثير ما فوق ذلك؟ أقوال.
والعُمْرَى جائزة في عقار وحيوان وإن رقيقاً. ابْنُ الْقَاسِمِ: في الثياب والحلي على ما شرطا، وهي هبة المنفعة حياته؛ كـ (أعمرتك، أو وارثك، أو أسكنتكما داري، أو ضيعتي (1) قوله: (جاز) ساقط من (ح2).
(2) قوله: (كلها) زيادة من (ح1).
(3) في (ح1): (مطلقا).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 823

حياتكما) فإن ماتا رجعت مِلْكاً للمُعَمِّرِ أو لورثته، والفعل الدال كذلك. وجاز: (هو (1) حبس عليكما، وهو لأحدكما مِلْكاً) (2). وقيل: إلا أن يقول: (هو (3) حبس عليكما حياتكما) فلا يكون إلا حبساً.
والرُّقْبَى ممتنعة كإن مِتَّ قَبْلِي فَدَارُكَ لي، وإِنْ مِتُّ قَبْلَكَ فَدَارِي لك. وفيها: إن حبسا داراً بينهما على أن مات منهما أولاً فنصيبه حبس على الآخر - لا خير فيه؛ لأنه غرر ومخاطرة.
وسئل مالك عن عبد بين رجلين قالا: (من مات منا أولاً (4) فنصيبه يخدم الآخر حياته ثم هو (5) حرٌّ) لم يَجُزْ؛ لأنه خطر، ولكنه ألزمهما العتق إن ماتا، ومن مات منهما فنصيبه يخدم ورثته دون صاحبه، وإذا مات أحدهما فنصيب كل واحد منهما (6) حُرٌ (7) من ثلثه. وقال في حائط بينهما حَبَسَ كل واحد نصيبه منهما (8) على الآخر وعلى عقبه: لا يجوز، وهو قِمَارٌ وهي الرُّقْبَى، وهذا (9) إذا كان في عقد.
أشهب: وأما مَنْ فَعَلَ بصاحبه هذا ففعل به الآخر (10) مثله فجائز، ولا تهمة فيه. قال ابن كنانة: المكروه أن يقول: (أَرْقُبُكَ عبدي هذا على أن ترقبني منزلك) فيكون العبد (1) قوله: (هو) ساقط من (ح1).
(2) قوله: (مِلْكاً) ساقط من (ح1).
(3) قوله: (هو) ساقط من (ح2).
(4) قوله: (أولاً) ساقط من (ح1).
(5) قوله: (هو) ساقط من (ح2).
(6) قوله: (منهما) ساقط من (ح2).
(7) قوله: (حر) ساقط من (ح1).
(8) قوله: (منهما) زيادة من (ق1).
(9) في (ح1): (وهو).
(10) قوله: (الآخر) زيادة من (ق1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 824

والمنزل للباقي بعد صاحبه، وهذا قمار، وأما إن قال: (منزلي هذا للباقي منا) فهذا وصية جائزة، ولو أن الذي أرقبه أرقبه (1) هو أيضاً عبداً أو منزلاً على غير شرط فذلك جائز. ومن وهب لرجل نخلاً وفيها ثمر قد أُبِّرَ فهو للواهب، وحوزها قبضها وسقيها على واهبها. وكذا لو استثنى ثمرتها سنين. فإن أسلمها له؛ يسقيها بماء الواهب، ويدفع الثمرة كل سنة -فهو حوزٌ. فإن شرط سقيها له (2) على الموهوب له مُنِعَ للغرر. ولو بقيت بيد الواهب في المدة لزمه إن عاش إليها ولا دين، وإلا بطلت. ولو دفع فرساً لمن يغزو عليه (3) سنين وينفق عليه، ولا يبيعه إلا بعد المدة -مُنِعَ أيضاً للغرر.
والهبة ثلاثة أضرب: مقيد بنفي الثواب، ومطلق (4)، ومقيد به (5)؛ الأول لمودة ومحبة أو لوجه الله تعالى كصلة رحم -فلا رجوع فيها لمودة ومحبة إلا لأب من ولد غني وكذا فقير. [أ/193] ومنعه سحنون إلا ممن في حجره ممن (6) بان عنه وله مال، وكذا الأم إن وهبت ذا أب ولو مجنوناً. وقيل: ما لم يُجِزْهُ المُوَلَّى عليه، أو هو إن وَلِيَ نفسه، وإن كانت (7) مُوَلاَّة عليه فلها ذلك. اللخمي: ويختلف إذا كان الأب والولد فقيرين. ولا تعتصر من يتيم.
محمد: إن وهبته صغيراً فبلغ ثم مات أبوه فلها ذلك، لا إن مات قبل بلوغه ثم كبر هو. (1) قوله: (أرقبه) ساقط من (ح1).
(2) قوله: (له) زيادة من (ح2).
(3) قوله: (عليه) ساقط من (ح2).
(4) قوله: (ومطلق) ساقط من (ح1).
(5) قوله: (به) ساقط من (ق1).
(6) في (ح2): (أو)، وفي (ق1): (إن).
(7) قوله: (كانت) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 825

ولا اعتصار لِجَدٍ ولا جدة عَلَى الْمَشْهُوْرِ، ولا فيما أريد به وجه الله تعالى كصدقة لم يشترط رجوعها، لا إن شرطه على الأصح.
وفات إن دخلها زيادة أو نقص على الأصح، لا حوالة سوق. وثالثها: يفوت بالزيادة (1) فقط كأن ضرب النقد حُلِيَّاً. وفي الجلاب: أو خلطه بمثله (2). واستقرئ خلافه منها؛ وكأن وطِئ الولد الأمة (3) أو زَوَّجَهَا على الأصح فيهما، ويصدق في الوطء. وقيل: غيبته عليها كالوطء. وفي معناه الكتابة والتدبير والعتق لأَجَلٍ ولمرض أحدهما عَلَى المشهور. وروي: إن مرض الأب لم تفت، وكتلفها أو زوال ملك الولد عنها، ومداينته لأجلها. وقيل: مطلقاً. وكذا تزويجها لأجلها، وإن ذكرا على الأصح. وقيل: إن كان نائباً عن أبيه تاجراً ذا مال غير مولى عليه وَعُلِمَ أنه لم ينكح لها - فله الرجوع. وكذا إن كانت قليلة يرى أنه لم يتزوج لها أو يتداين لأجلها، ونحوه عن مالك.
والعقد في ذلك كالدخول، فإن وهبها (4) على هذه الأحوال فلا فوت خلافاً لعبد الملك، كأن ذهب المرض على الأصح. وثالثها: عن الابن لا الأب.
وكره عود صدقته له إلا بإرث، وإن تداولتها الأملاك والمواريث. ولا يشترها من فقير بخلاف الهبة عَلَى المشهور. ولا يركبها ولا ينتفع منها بأكل أو شرب أو نحوه إن كان أجنبياً. وفيها: وأما الأم والأب إذا احتاجا فينفق عليهما مما تصدقا به على ولدهما. وهل مطلقاً، أو إن رضي الولد؟ تأويلان. (1) في (ح2): (بالصدقة).
(2) انظر التفريع لابن الجلاب: 2/ 369.
(3) قوله: (الأمة) زيادة من (ح2).
(4) في (ح1): (وطئها).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 826

محمد: وله الأكل من لحم غنم تصدق بها على ولده، والشرب من لبنها، ولبس صوفها برضى الولد، وكذا ثمر حائط. محمد: والأم كذلك. قال: وهذا في ولد كبير، وأما صغير فلا، قاله مالك. وفي الرسالة: ولا بأس أن يشرب من لبن ما تصدق به على ولده. وقيل: يكره (1) إن قَلَّ كالركوب.
وقُوِّمَ عبدٌ أو أَمَةٌ إن اضطر إليهما. وأشهد واستقصى للولد. وعمل في مطلق بما اتفقا عليه، فإن اختلفا وَمِثْلُهُ يَطْلُبُ الثَوَابِ صُدِّقَ بيمين. وقيل: بدونه، وإلا صدق الآخر بيمين، فإن أشكل صدق الواهب. وهل بيمين؟ تأويلان. وقيل: إن قال: (أردت الثواب، ولم أشترطه) فكيمين التهمة، وإن قال: (اشترطته عليه (2)) وكذبه فلا يمين على القول بيمين التهمة حتى يحلف الآخر على نيته، وإن نكل أخذ الواهب الثواب بلا يمين. وعلى عدم اليمين في التهمة فلا يمين بوجه. فإن قال: (اشترطته عليه) وقال الآخر: (نسيت) صُدِّقَ الواهب بيمين (3) أنه اشترطه، فإن نكل حلف الآخر، فإن نكل أخذه الواهب الثواب (4) بلا يمين، ولا ثواب في النقدين إلا بشرط. وقيل: أو يرى لذلك وجه. وثوابه عرض أو طعام. وروي: تُرَدُّ الهبة. [ب/193] (1) قوله: (يكره) زيادة من (ح2).
(2) قوله: (عليه) ساقط من (ح1).
(3) في (ح1): (فلا يمين).
(4) قوله: (الثواب) زيادة من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 827

ولا في سبيكة وحلي مكسور، بخلاف الصحيح على الأصح. ولا بين زوجين، ولا بين ولد ووالد أو قريبين إلا (1) بظهور وجه، ولا على قادم من سفر يُهْدَى له طعام أو فاكهة وإن فقيراً لغني.
وليس له أخذ هبته وإن لم تفت. وقيل: له الثواب. وقيل: إن كان مثله ممن يتكلم في ذلك، وإلا فلا شيء له. ولا في هبة غني لفقير، أو فقير لمثله إلا بشرط فيه ذلك كفقير لغني، وغني لمثله.
وما يُهْدَى في الأعراس من خِرَافٍ ونحوها (2) يقضى بوزنها إن عرف (3)، ويقاص (4) بما أكل هو ومن جاء معه. وجاز اشتراطه، ولزم بتعيينه وإن لم تُقْبَضْ، فإن دخلا عليه ولم يبيناه صح على الأصح. وله حبسها حتى يثيبه على الأصح. ولزمه قبول القيمة إن فاتت باتفاق. وكذا إن كانت قائمة عَلَى المشهور. ولا يلزم الموهوب له قيمتها إلا بفواتها بزيادة أو نقص. وقيل: بنقصها. وقيل: بقبضها. وقيل: بحوالة سوقها. وفي فواتها بالنسبة لواهبها الثلاثة الأُوَل. وقيل: مجرد الهبة. وقيل: ذهاب عينها أو عتقها. وفي تعيين النقدين ثالثها لابن القاسم: إلا كحطب وتبن.
وشرطه السلامة من الربا على الأصح. وللمأذون الهبة للثواب كالأب في مال ولده.
ولو وهب لعبد مأذون هبة فأخذها سيده لزمه قيمتها مطلقاً. وكذا في غير المأذون إن علم أنها للثواب وإن لم يعلم. والأَمَةُ الموهوبة إن (5) لم توطأ ولا نقصت - خُيِّرَ سيدها في ردها، أو دفع قيمتها يوم الهبة. وإن وطئها السيد أو نقصت فعلى العبد قيمتها في ماله. وإن (1) قوله: (إلا) ساقط من (ح1).
(2) في (ح2): (وغيرها).
(3) في (ح2): (علم).
(4) في (ح1): (يقضى).
(5) قوله: (إن) ساقط من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 828

قال: داري صدقة للفقراء أو لمعين بيمين فحنث، أو بغيرها لغير (1) معين (2) لم يقض عليه إلا لمعين بلا يمين. وفي القضاء لمسجد معين أو أمره خاصة قولان. وَحُكِمَ بين مسلم وذمي فيها بِحُكْمِنَا على الأصح. (1) في (ح2): (إلا لغير).
(2) في (ح2): (معين أمر).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 829

باب اللقطة
اللقطة: مال معصوم، عُرِّضَ للضيعة، وإن في عامر ولو فرساً أو حماراً أو كلباً أُذِنَ فيه. وحرم أخذه لمن عَلِمَ خيانة نفسه، ووجب لخوف خائن، وكره في غير ذلك. وقيل: يُسْتَحَبُ فيما له بال. وقيل: مطلقاً، ووجب تعريفه-ولو كدلو لا تافهاً- سنة مِنْ حِينِ أَخْذِهِ في كل يوم، أو ثلاثة مرة مرة (1) بنفسه أو ثقة. ولا يضمناه إن ضاع أو بِجَعلٍ مِنْهُ إن لم يلتزم تعريفه، أو يكن مثله لا يُعَرَّف. وإلا فمن ماله.
وتعريف ذلك بكباب مسجد، وبالبلدين إن وجد بينهما، وَلَفَّفَ ذِكْرُهُ مع غيره، ولا يذكر جِنْسَهُ على الأحسن. وَدُفِعَ لذي بينة ولمن عَرَّفَ عِفَاصُهُ (2) ووكاءه (3)، وهما المشدود فيه وبه. وقيل: بالعكس. وَعَدَّدَهُ دون يمين على الأصح. وَقُدِّمَ ذو عِفَاصٍ ووكاء على ذي عدد ووزن. وقيل: يُقْسَمُ بينهما كإن اتحدا وصفاً قبل دفعه للأول إن حلفا، وإلا فلمن حلف وحده. وَكَذَوِي بَيِنَتَيْنِ تكافأتا بلا تاريخ. وقال أشهب: يُدْفَعُ للأقدم مِلْكاً إن وُرَّخَا ولو قبضه الأول، ومع التكافؤ يبقى بيد الأول بيمينه، فإن نكل فللثاني إن حلف، وإلا بقي للأول بلا يمين.
وَدُفِعَ لِحِبْرٍ إن وجد بِقَرْيَةِ ذمةٍ. ولِمَنْ عَرَّفَ وصفين دون ثالث. وقيل: إن أخطأ واحداً من عشرة [أ/194] لم يُعْطَهُ إلا في عدد يوجد أقل. ولو عَرَفَ واحداً من عفاص ووكاء فثالثها الأظهر لا شيء له إن غلط في الآخر. واستؤني به في الجهل.
ولو أخطأ في وصفه ثم أصاب لم يُعْطَهُ، ولا يَضُرُهُ الغلط في زيادة العدد إن عَرَّفَ العفاص والوكاء، وفي نقصانه قولان، كأن عرفها وجهل صفة الدنانير. ولا شيء له إن (1) في (ح2): (في كل يوم أو ثلاثة بنفسه)، وفي (ق1)، وفي (ق2): (في كل يومين أو ثلاثة مرة).
(2) وَالْعِفَاصُ وِزَانُ كِتَابٍ قَالَ الْأَزْهَرِيُّ قَالَ أَبُو عُبَيْدٍ الْعِفَاصُ الْوِعَاءُ الَّذِي تَكُونُ فِيهِ النَّفَقَةُ مِنْ جَلْدٍ أَوْ خِرْقَةٍ أَوْ غَيْرِ ذَلِكَ وَلِهَذَا يُسَمَّى الْجِلْدُ الَّذِي يُلْبَسُهُ رَأْسُ الْقَارُورَةِ الْعِفَاصَ لِأَنَّهُ كَالْوِعَاءِ لَهَا قَالَ وَلَيْسَ هَذَا بِالصِّمَامِ الَّذِي يُدْخَلُ فِي فَمِ الْقَارُورَةِ فَيَكُونُ سِدَادًا لَهَا وَقَالَ اللَّيْثُ الْعِفَاصُ صِمَامُ الْقَارُورَةِ قَالَ الْأَزْهَرِيُّ وَالْقَوْلُ مَا قَالَ أَبُو عُبَيْدٍ. انظر المصباح المنير.
(3) الْوِكَاءُ مِثْلُ كِتَابٍ حَبْلٌ يُشَدُّ بِهِ رَأْسُ الْقِرْبَةِ. انظر المصباح المنير/ مادة (وك ي).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 830

غلط فيها أو عَرَّفَ السكة فقط. وقيل: إلا أن يذكر معها نقصان الدنانير فيصيب. وقيل: إن ذكر سكة شاذة أخذه لا سكة البلد إن اتحدت، وبرئ دافعها وإن بوصف، ولو أقام غيره بينة. وقيل: يأخذه ذو البينة من ذي الوصف. وقيل: إن دفعه لواصف لم يُعَرِّفْهُ ولم يُشْهِدْ ضَمِنَ، وهو خلاف على الأظهر.
وله حبسه بعد السنة لربه، أو يَمْلِكَهُ ولو غنياً أو بمكة على المعروف، والتصدق به ضامناً له في الأخيرين. واستظهر مرجوحية التمليك. وقيل: يكره، وهو ظاهرها. وقيل: إن كان غنياً بمثله جاز. وقيل: إن قل جاز لكفقير فقط. ولو نوى أكله قبل العام ضمنه إن تلف.
وله أكل شاة بِفَلاَةٍ أو التصدق بها، ولا ضمان عَلَى الْمَشْهُورِ فيهما. وبِقُرْبِ عِمَارَةٍ عَرَّفَهَا فيما قَرُبَ. ولو أتى بلحمها من الفَلاةِ فَكَمَالِهِ إلا (1) أن يأتي ربها وهو بيده فيكون أحق به. وإن أتى بها عَرَّفَهَا، ولا يأكلها. وفيها: ولو رَدَّهُ وقد حازه وَبَانَ به - ضَمِنَهُ، وإلا فلا. وهل لأنه أولاً نوى تعريفه لا ثانياً، أو لأنه رَدَّهُ (2) بالقرب بخلاف الثاني؟ تأويلان. وقال أشهب: لا يضمن إن رده مكانه ولو طال، وإلا ضَمِنَ، وَحَلَفَ لقد رده في موضعه.
وهو في ذمة ذي الرق بعد العام، وفي رقبته قبله، وليس لسيده إسقاطه ولا منعه من تعريفه.
وله أكل ما يفسد ولو بقربه، والتصدق به أولى، ولا ضمان على الأصح. وثالثها: إن تصدق به لا أَكَلَهُ. (1) قوله: (إلا) ساقط من (ح1).
(2) في (ح1): (لم يرده).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 831

وتركت إبل بصحراء. وهل وإن خيف عليها من السباع، أو تؤخذ حينئذ؟ خلاف. وحيث أُخِذَتْ عُرِفَتْ سَنَةً، ثم رُدَّتْ مكانها. وروي: إن كان الإمام عَدْلاً وُقِفَت، يفعل بها ذلك ولا يبيعها. وروي: يبيعها، وَيُوْقِف ثمنها لربها، فإن أيس منه تصدق بها. وإن كان جائراً تُرِكَتْ بمكانها. والبقر كالشاة إن كانت بمحل خوف، وإلا فكالإبل.
وله ركوب دابة لِمَحِلِهِ فقط وإلا ضَمِنَهَا. وكِرَاءٌ آمِنٌ في قَدْرِ كُلْفَةٍ كبقر ونحوه وغلة على الأصح، لا ولد. وقيل: يُوْقَفُ ثمن اللبن والصوف لربه. ويترك تَيْسٌ لِنَزْوٍ ما لم يَفْسَدْ به. وقيل: له ما خَفَّ كشرب لبن. وقيل: إن كان هو والزبد بمحل له به قيمة بِيْعَ وَوُقِفَ ثَمَنُهُ لِرَبِهِ، وإلا أَكَلَ بِقَدْرِ عَلَفِهَا وَقِيَامٌ بها. وأما صوف ولبن فليتصدق به أو بثمنه ولا شيء لربه إن جاء. وَضَمِنَ ما ذبحه قبل العام إن لم يخف موته. وإن باعه بعده مضى والثمن لربه. وقيل: إن بِيْعَ بإذن الإمام أو خوف ضيعة أو لم يقدر عليه، وإلا فلربه نقض بيعه (1) كما لا مؤنة له ولا ضرورة في بقائه من ثياب ونحوها.
وله أَخْذُ ما بِيَدِ فَقِيْرٍ وَمُشْتَرٍ منه، ورجع على [ب/194] الفقير بالثمن. وقيل: بالأقل منه ومن قيمته يوم التصدق. وقيل: يرجع على الفقير بالثمن (2) إن وجد بيده، وإلا فعلى المشتري. وقيل: يرجع عليه بالأقل، وعلى الفقير بما بقي من الثمن.
وللمتصدق الرجوع على الفقير بما دفع له وما بقي منه إن أخذ ربه قيمته، إلا أن يكون تصدق به على نفسه فلا. (1) قوله: (وإلا فلربه نقض بيعه) زيادة من (ح2).
(2) قوله: (وقيل: بالأقل منه ومن قيمته يوم التصدق، وقيل: يرجع على الفقير بالثمن) ساقط من (ق1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 832

فصل
ووجب على الكفاية لَقْطُ طفل ضائع بلا كفيل. وفي كونه هو المنبوذ وعليه الأكثر، أو هو المأخوذ لا قَبْلَ الأَخْذِ، أو المطروح كبيراً لا قُرْبَ وَضْعِهِ وإلا فمنبوذ فيهما؟ خلاف. وَأَشْهَدَ آخِذُهُ.
وعليه حضنه ونفقته حتى يبلغ ويستغني إن تعذرت من الفيء، ولم يملك كَهِبَةٍ، وَوَقْفٍ، وشيء لُفَّ معه، أو وُجِدَ تحته كمدفون برقعةٍ فمنه.
وَرَجَعَ على أبيه على الأصح إن تعمد طرحه، ولم ينفق حسبةً. فإن أشكل صُدِّقَ المنفق.
ولا يَرُدُهُ بعد أخذه. وقيل: إلا ليرفعه للإمام فلم يقبله وَأَمِنَ مِنْ (1) ضيعته. وليس لذي الرق أخذه إلا بإذن سيده. وَقُدِّمَ الأسبق إن أَمِنَ ضيعته عنده، ثم الأَوْلَى، وإلا اقترعاً. وقيل: إن تساويا أو تقاربا فالأول كأن طال مكثه عنده، إلا لخوف ضرر فالثاني. وهو حُرٌّ لا يرق إلا ببينة، وولاؤه للمسلمين. فإن وجد في قُرَانَا فمسلم، كأن لم يكن فيها غير بيتين معنا إن أخذه مسلم. وقيل: مطلقاً وأما في قرى الشرك فمشرك. وقيل: إلا أن يأخذه مسلم. وحيث حكم بإسلامه نُزِعَ من كافر. ولو غَفَلَ عنه فبلغ كافراً فحكم المرتد.
ولا يُلْحَقُ بملتقطه المسلم على الأصح إلا ببينة، ولا بغيره. وقيل: يُلْحَقُ. وقيل: إن أتى بوجه صُدِّقَ. ولا بذمي إلا ببينة. وفي المرأة: ثالثها: إن قالت: (مِنْ زِنَى) صًدِّقَتْ، وَتُحَدُّ. (1) قوله: (مِنْ) زيادة من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 833

فصل
واسْتُحِبَ أَخْذُ آبِقٍ عُرِفَ ربه. وقيل: إن قَرُبَ موضعه، وإلا تَرَكه. فإن أَخَذَهُ وَجَهِلَ (1) ربه - دفعه للإمام إن أَمِنَ ظلمه؛ فيوقفه سَنَةً. وقيل: قَدْرَ ما يظهر، ثم يبيعه، وتؤخذ نفقته من ثمنه.
ويكتب اسمه، وصفته، وموضعه، واسم ربه، فإن جاء وظهر صِدْقُهُ دُفِعَ له إن صَدَّقَهُ العبد. وكذا إن حلف مع شاهده. فإن دفعه لغير معروف ضَمِنَهُ؛ كأن جحده العبد، أو أرسله بلا عذر أو آجره (2) فيما يعطب فيه، لا إن أمن (3) منه وإن مرتهناً. وهل بيمين؟ فيها روايتان.
ولو أتى ربه بعد بيعه فقال: (كنت أعتقته) لم يُصَدَّقْ إلا ببينة، بخلاف قوله: (وُلِدَتْ مِنْي) إن لم يُتَهَمَ بمحبتها (4)، والولد قائم.
ولرب الآبق عتقه، وهبته لا للثواب كبيعه. وجاز إقامة الحد عليه. ودفعه (5) بِكِتَابِ قَاضٍ أنه شهد عندي أن حامله فلان هرب له عبد، ووصفه بما فيه. (1) قوله: (وجهل) ساقط من (ح1).
(2) في (ح1): (أخذه).
(3) في (ح2): (أبق).
(4) قوله: (بمحبتها) زيادة من (ح2).
(5) في (ح1): (بعثه).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 834

باب القضاء
القضاء فرض كفاية. [أ/195] وَأَهْلُهُ مُسْلِمٌ، ذكر، حرٌّ، بالغ، عاقل، عدل، فطن، مجتهد (1)، وَزِيْدَ للإمام الأعظم: قرشي. فإن فُقِدَ المُجْتَهِدُ فَأَمْثَلُ مُقَلِدٍ على الأصح، فيحكم بقول إمامه. وقيل: لا يلزمه، ولو شُرِطَ عليه.
ووجب عزل الأصم والأبكم، ونفذ حكمهما عَلَى الْمَشْهُور، وكذلك الأعمى. وروي: جواز نصبه، وَأُنْكِرَ.
وجاز الفرار - وإن عُيِّنَ - إلا لمن انفرد بشرائطه، أو خاف على نفسه، أو ضياع الحقوق بِنَصَبِ غيره فلا.
وَيُجْبَرُ وإن بضرب. وَيَحْرُمُ على من طلب به دنيا، وكذا على جاهل. وَعُزِلَ وإِنْ قَبِلَ (2) إن وجد (3) غيره. وثالثها: يستحب كونه عالماً كمن هو أنفع للمسلمين وأنهض، أو خفي علمه لِيُشْهِرَهُ.
واستحب كونه ورعاً، حليماً، غنياً، مستشيراً، بَلَدِيَاً، ذا نسب، سليماً مِنْ بطانة سوء، وَدَيْنٍ، غير محدود على الأصح، لا يخاف لَوْمَاً، ولا زائداً في الدهاء.
ولو نُهِيَ عن الاستنابة مُنِعَ منها، وإن أُذِنَ له استناب عالماً بما ينوب فيه، وفي غيرها يُمْنَعُ وإن مرض أو سافر على الأصح، إلا لوسع علمه في جهة بَعُدَتْ (4) على المشهور. (1) قوله: (مجتهد) ساقط من (ح1).
(2) في (ح2): (وقيل).
(3) في (ح1): (يوجد).
(4) في (ح1): (يعرف).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 835

وللإمام تولية من يرى غير رأيه. ولو شرط عليه اتِّبَاعَهُ صَحَتْ ولايته على الأصح وبطل شرطه. وقيل: إن كان الإمام مقلداً جاز. وله تولية مُتَعَدِّدٍ (1) كُلٌ مُسْتَقِلٌ، أو بناحية (2)، أو بنوع.
وَقُدِّمَ مُدَّعٍ نوزع (3) في الاختيار. وقيل: من اختار الأقرب. فإن استوى المكانان أو كُلُّ مُدَّعٍ لمن سبق رسوله، فإن استويا فالقرعة. وقيل: لكل منهما أن يطلب حقه عند من شاء.
وله العزل لمصلحة أو درء مفسدة. ولا ينبغي له ذلك في مشهور العدالة بمجرد شَكِيَةٍ، خلافا لأصبغ. وقيل: إن لم تتحقق عدالته فقولان، وإلا فلا. واحتج أصبغ بعزل عُمَرٍ سَعْدَاً وهو أعدل ممن بعده إلى يوم القيامة. وقيل: يَنْظُرَ في أمره ويسأل عنه سرّاً من يثق به، فإن صَدَقَ الشاكي عَزَلَهُ، وإلا فلا. ويُبْرِئَهُ (4) إن عزله من غير سخط، وإلا أظهر (5).
وجاز تحكيم في مال وجرح، ولزمهما إن حكم. وهل لأحدهما رجوع قبله، أو لا، أو ما لم ينشبا، أم ما لم تقم بينة، أو ما لم يشرف؟ أقوال. لا في حَدٍّ وطلاق ولعان وعتق وولاء ونسب. ومضى إن حكم صواباً، وَأُدِّبَ إن باشر الفعل.
وبطل حكم جاهل وكافر ومجنون وموسوس باتفاق. وفي صحته من عبدٍ وامرأة وصبي وفاسق ثالثها: إلا من الصبي. ورابعها: والفاسق. وفي بطلانه من خصمه طريقان: الأولى باتفاق. والثانية ثالثها (6): إن كان المُحَكِّمُ القاضي، وإلا مضى. (1) في (ح1): (وله تولية متعد).
(2) وفي (ق2): (بناحيته).
(3) في (ح2، ق2): (مُدَّعِ تَوَرُعٍ).
(4) في (ق1): (وليبين).
(5) قال المصنف في شرحه الصغير على مختصر خليل: (فإن عزله عن غير سخط فليبرئه وليبين ذلك للناس) اللوحة 193 الوجه أ، مصورة عن الحسنية محفوظة برقم 10755.
(6) قوله: (ثالثها) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 836

ولو اتفق الثلاثة مذهباً وخرج عن قول إمامه وأصحابه (1) لم يلزمهما. وَعُزِلَ بِمَوْتِ قَاضٍ نَائِبَهُ إلا مُعَيَّنَاً بإذن إمام، كقاض بموت الإمام. وليس لقاض إِيصَاءً به، كمن مَلَكَ حقاً على وجه يملك معه عزله. بخلاف الخليفة، والوصي، ومن مَلَكَ حقاً لا يَمْلِكُ معه عزله.
وَقُبِلَ بعد عزله شاهدان على قضائه، لا قوله وإن مع شاهد. ولا شهادته كقوله: (ما في ديواني كنت قضيت به). وابْتَدَأَ مَنْ بَعْدَهُ. وللطالب تحليف خصمه: (ما وقع ذلك) [ب/195] فإن نكل حلف الآخر وتمت له الشهادة.
وَبَدَأَ مِنْ وَلِيَ يَنْظُرُ في محبوس، ثم وصي، ومال يتيم، ومُقَامٍ، ثم ضالة. وَنُهِيَ عن معاملة يتيم وسفيه. وَأَمَرَ برفعهما إليه، ثم بخصوم. وسأل غير البلدي قبل قدومه عن عدوله. ونادى بحضور قراءة سجله. واستحب له أن يجلس وسط البلد متربعاً أو مُحْتَبِيَاً غير متضاحك. عبوساً لا من عنف. متواضعاً لا من (2) ضعف. وفي جواز حكمه متكئاً (3) قولان.
وله اتخاذ حاجب وبواب. واختار كاتباً عدالته شرطٌ كَمُزَكٍ. وقيل: مستحب، لا ذمي وعبد ومكاتب، وَنَظَرَ فيما يكتب. وهل يكفي المزكي الواحد كالكاتب، أو لا؟ قولان.
ولا يلقي أذنه لغيره في الناس. وترجم له رجل. وقيل: لا بد من اثنين بناء على أنه مُخْبَرٌ أو شاهدٌ. وقيل: يكفي امرأتان مع رجل في المال، لا امرأة وحدها. وقيل: إلا فيما تقبل فيه شهادتها. وقيل: إن لم يوجد رجل، وامرأتان أولى. (1) من هنا إلى قوله: (وعمل ببينة) ساقط من (ق1) بمقدار لوحة كاملة.
(2) في (ح1): (من غير).
(3) في (ح1): (متوكئاً).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 837

ولا كافر وعبد ومسخوط، وَقُيِّدَ إن وجد غيرهم، وإلا جاز كطبيب نصراني. وجاز بمسجد تعزير فقط إن خف كعشرة أسواط، وجلوس للحكم. وقيل: في رحابه خارجه (1). وقيل: حيث شاء لا في طريق على الأصح.
ولا يوم نحر، وعيد فطر، ويوم عرفة، وعند سفر الحاج وعوده، وكثير مطر ووحل مضرين، ولا بين ظهرين وعشاءين، وإثر صبح، خلافاً لأشهب؛ إلا في أمر مُهِمٍ حَدَثَ.
ولا ينبغي له أن يكثر جلوسه جداً. مالك: وليكن في ساعات من النهار؛ لأني أخاف أن يكثر فيخطئ. وليس عليه أن يتعب نفسه نهاره كله. ولا يحكم مع مدهش عن فكر، فإن حكم مضى على المشهور، وثالثها: إن قَلَّ.
وَيَحْكُمُ بحضرة عُدُولٍ لضبط إقرار. وكتبه خوف سهو، لا بما سمع من الخصم دون بينة على المشهور. وشاور العلماء كفعل الصحابة رضي الله عنهم، غير مستكبر ولا تارك لها؛ وثوقا برأيه. وفي استحباب إحضارهم قولان لأشهب ومطرف. وقيل: إن كان مقلداً أو بليداً لا يمكنه ضبط كلام الخصمين، وتصور مقصدهما حتى يستفهمهم - تَعَيَّنَ، وإن كان لا ينجمع فِكْرُهُ بحضرتهم مُنِعَ. ولا يفتي في خصومة على المشهور. وله الاشتغال بالعلم في مجلسه لا الشراء ولو خَفَّ. وفي غير مجلسه قولان. فإن وقع دون محاباة أو إكراه أو بخس ثمن مضى، وإلا رُدَّ. وَتَوَرَعَ عن عارية وقِرَاضٍ وإبضاع، وكذا سلف وقضاء حاجة. وقيل: إلا من إخوانه. وله عيادة مريض، وسلام على جالس، وردٌّ، وحضور جنازة لا وليمة، ولو عامَّةٍ إلا لنكاح. وقيل: ولغيره. وقيل: التنزه أولى. وله الأكل وتركه. وكره مالك لأهل الفضل أن يجيبوا كُلَّ مَنْ دعاهم.
ولا يقبل هدية أجنبي، وقيل: إن كان في خصومة. وقيل: إلا أن يكافئه عليها. وفي جوازها ممن اعتادها قبل الولاية قولان. (1) قوله: (خارجه) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 838

واسْتُحِبَ له مَنْعُ راكبٍ معه ومصاحب لغير حاجة. وتخفيف من أعوانه واتخاذ من يُخْبِرُهُ بما يقال في حكمه وسيرته وشهوده. وكذا تأديب من أساء إليه إلا في مثل: (اتق الله في أمري)، وظاهر قول مالك وجوبه كإساءته على خصمه [أ/196] بكـ: (يا فاجر، ويا (1) ظالم)، لا بـ: (كذبت عليَّ). وتجافى عن فلتة ذي مروءة. ونكل إن قصد توبيخاً بقوله لشاهدٍ: (أتشهد عليَّ، أو تفتي عليَّ، لا أدري مَنْ أُكَلِمُ) أو قصد أذاه بقوله: (شهدت علي (2) بزور)، لا إن أراد: (شَهِدَت عليَّ بباطل).
وَعَرَّفَ بمن يشهد (3) بزور في ملإٍ بنداء (4) - وإن لم يأخذ جُعْلاً - بِضَرْبٍ بِكَسَوْطٍ (5)، وَكَشْفِ ظَهْرٍ وَسَجْنٍ، وَأُشْهِرَ في كمسجد ومجتمع. ولا يُسَخَمُ وجهه. وقيل: يسود. ولا تحلق لحيته، ولا رأسه. ثم لا تُقْبَلُ إن كان ظاهر العدالة، وإلا فقولان. وقيل: بالعكس. وإن أَدَّبَ من جاء تائباً فَأَهْلٌ، خلافاً لسحنون.
ولا يحكم على عدوه اتفاقاً. وهل ولا لمن لا يشهد له مطلقاً، أو لا؛ كزوجته وولد صغير ويتيم يلي ماله، أو إن كان متهماً، أو إن (6) قال: ثبت عندي وجهل. إلا أن تشهد عنده بينة بحق بَيِّنٍ (7) فيجوز إلا لمن تقدم؟ أقوال. وأما ما يدفع به معرة عنه أو يجلب به شرفاً له (8) فلا يجوز بحال. (1) قوله: (ويا) مثبت (ق1).
(2) قوله: (علي) ساقط من (ح1).
(3) في (ح2): (وعزر من شهد).
(4) قوله: (بنداء) ساقط من (ح1).
(5) قوله: (بِكَسَوْطٍ) زيادة من (ح2).
(6) قوله: (إن) ساقط من (ق1).
(7) قوله: (بحق بين) ساقط من (ح1).
(8) قوله: (له) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 839

ولا يحكم بعلمه مطلقاً في غير تعديل وتجريح، ولو بعد الشروع على المشروع. وهل يشهد بما سمع أو لا؟ قولان. وعلى الأول فعند من فوقه، وفيمن دونه. ثالثها: إن كان هو الإمام الأعظم جاز، وإلا فلا. فلو حكم بعلمه في غير مجلسه ففي نقضه قولان. وفي مجلسه ينقضه هو.
وعن ابن عبد الحكم فيمن قَيَدَ عبده، وحلف بحريته لا فكه شهراً، وحلف بذلك إن وزن قَيْدُهُ عشرة أرطال فشهد اثنان أنه ثمانية؛ فحكم بالحنث، ثم فُكَ بعد الأجل فَوُجِدَ كما حلف عليه -أن الحكم ينقض، وَيَرِقُ العبد.
وَنُقِضَ حُكْمُ جَائرٍ ولو صادف على الأصح، كجاهل لم يشاور (1)، وإلا تَعَقَبَ فَنَقَضَ غير الصواب. وقيل: والصواب. ولا يُتَعَقَبُ حُكْمُ عَدْلٍ عَالِمٍ. وَنُقِضَ ما خالف قطعياً أو قياساً جلياً كشفعة جار، أو بَعْدَ قسمة واستسعاء معتق- واستبعد - (2) وَحُكْمٌ بميراث عمَّة أو خالةٍ ومولى أسفل، أو على عدوه، أو بشهادة كافر، وكذا بِعِلْمٍ سَبَقَ مَجْلِسَهُ على الأصح. واستظهر (3) عدم النقض كحكمه على مُقِرٍّ بمجلسه. قيل: وله هو (4) نقضه لا لغيره.
وَنُقِضَ إن جعل بَتَّةً طلقة على الأصح، أو قصد الحكم بما له فيه رأيٌ؛ فغلط ببينة، أو خالف عمل المدينة أو الصحابة والتابعين، لا رأي بعض العلماء واستحسانهم والحكم، كنقل مَالِكٍ وَفَسْخُ عَقْدٍ، وكذا تقرير نكاحٍ بلا ولي على الأصح - لا إن قال: لا أجيزه - أو أفتى في قضية. ولو فَسَخَ نِكَاحاً لرضاع كبير، أو لكونه وقع في عدة، أو مع بيع وإجارة - لم يتعد لمماثل، بل له ولغيره الاجتهاد فيما تجدد، وهي فيما يستقبل كغيرها. (1) قوله: (كجاهل لم يشاور) زيادة من (ح2).
(2) قوله: (معتق، واستبعد) ساقط من (ح2).
(3) في (ح1): (واستشكل).
(4) قوله: (هو) ساقط من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 840

وَنَقَضَ حُكْمَ نفسه فيما يَنْقُضُ فيه حُكْمَ غيره، وفيما خالف فيه رأيه أو رأي إمامه، وفيما ظهر له أنه أخطأ فيه، أو أن غيره أصوب على المشهور فيهما. وثالثها: إن استمر لا في ولاية ثانية. ورابعها: إن كان بمال لا بغيره. وقيل: إنما ينقض فيما وقع بكغلط لا بتغير اجتهاد.
وَبَيَّنَ السبب في نقض حكم غيره اتفاقاً. وفي حكم نفسه قولان. ولا يُحِلُّ حراماً. وإن رُفِعَ الخلاف [ب/196] كالحكم لمن أقام بينة زور بنكاح امرأة، أو شهد بطلاقها مع غيره زوراً ففرق بينهما -فلا يحل له نكاحها. أو حكم له حنفي بشفعة جوار أو توريث ذي رحم، وهو مالكي، وترك ما أشكل عليه.
وله أن يأمر فيه بالصلح إن أمكن فيه، واستحسن إن لم يكن ثَمَّ غيره، وإلا صرفهما إليه. ولا يأمر به إن ظهر وجه الحكم، إلا أن يرى لذلك وجهاً كذوي الفضل والرحم، أو خاف تفاقم الأمر.
وإن أنكر محكوم عليه بعد الحكم أنه لم يَفْدِهِ على المشهور، وَصُدِّقَ إن أنكر الحكم وادعاه الحاكم إلا ببينة. ولو شهدت بِحُكْمٍ بَيِّنَةٌ (1) وأنكره؛ نفذه على الأصح كغيره اتفاقاً.
وليُسَوِّ بين الخصمين مطلقاً. وقيل: يَرْفَعُ المسلم على الذمي. فإذا دخلا له أَمَرَ المدعي بالكلام، ثم المدعى عليه بالجواب. فإن أقر فله الإشهاد عليه. وللحاكم تنبيهه عليه. وإن أنكر سأله: (ألك بينة) فإن قال: (نعم) أمره بإحضارها، وَسَمِعَهَا، وأعذر لخصمه فيها، فإن ادعى مدفعاً أَجَّلَهُ، فإن عجز قضى عليه. وإن قال: (لا بينة لي) واستحلفه -لم تسمع بينته على الأشهر، إلا لعذر كنسيان أو وجد شاهدا آخر، وحلف على النسيان ونحوه. ولا يُحَلِّفَهُ إلا بإذن. وبدأ مدع عرف، وإلا فجالب. فإن جهل ولم يتفقا أقرع بينهما. وقيل: (1) بعدها (ح2): (فنسيه).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 841

بمن شاء الحاكم. والضعيف أولى. وقيل: يصرفهما للصلح. وقيل: يتحالفان. وسأل من سكت إن قال خصمه: (أنا المدعي). وقيل: الأَوْلَى تركه حتى يُسْلِمَ له لفظاً.
وأعذر في غير شاهد بما في مجلسه على المشهور، وموجهه ومن قبله لتوسم خير، ومزكي سرٍّ ومبرز بغير عداوة، وفيمن يخشى منه قولان، بأبقي لك حجةً؟ فإن قال لا حكم عليه، أو نعم تلوم في الأصول شهرين أو ثلاثة، وفي غيرها سبعة وعشرين يوماً، ثمانية، فستة مرتين، فأربعة، فثلاثة. وقيل: أحداً وعشرين بإسقاط ستة وله جمعها، وفي الدين أو دفع يمين وجبت ثلاثة أيام، وفي ثبوت بينة وحل عقد شهراً. وقيل: في المال خمسة عشر، ثم ثمانية، ثم ثلاثة، وفي غيره ثمانية، فستة، فأربعة، فثلاثة ووسع لمأمون. وفي دعوى عداوة حاكم في قتل شهرين، ولا تعجيز في نسب وعتق وحبس وطلاق ودم.
ثم لا حجة لمحكوم عليه بعده، وكذا إن أقر بالعجز على المشهور. وثالثها: إلا بوجه. ورابعها: يقبل عند من حكم فقط. وقيل: يقبل من الطالب وحده. وقيل: إن لم يدخل خصمه في عمل، وإلا فلا، كأن يقيم بينة في دار أنها له فيثبت الآخر الحيازة. واسْتُحِبَّ بعث منفرد فيه.
وَقَدِّمَ في زِحَامٍ مسافر بلا ضرر، وما يخاف فواته، ثم سابق وإن بحقين دون طول. فإن جهل أو أضر المسافر بغيره لكثرتهم فالقرعة. وينبغي إفراد يوم أو وقت للنساء كمفت ومدرس.
ووكَّلَت ذات جمال لخوف شَغَفٍ بها، وإن أبى الخصم. وبعث إليها مأموناً عند الحاجة، ولو لحكم بينهما. وأنهى الآخر شفاها إن كان كل بعمله، وإلا فلا على المشهور. فلو كانا ببلد واحد فأخبر أنه ثبت عنده كذا ببينة سماها ففي اكتفائه [أ/197] بذلك تردد. وبشاهدين مطلقاً. وعن سحنون: وبشاهد وامرأتين فيما يقبلا فيه، وعنه إن كان الحكم بزنى فلا بد من أربعة.

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 842

وعمل ببينة (1) وافقت الدعوى وإن خالفت كتابه. وختمه أولى (2). فإن قال: (أشهد أن ما في كتابي خطي، أو حكمي) مضى على الأظهر كالإقرار بمثله. والكتاب المجرد كالعدم. وَأُدِّيَتْ وإن عند غيره. قيل: وينبغي أن يقول: قاضي فلانة، ولا يسميه. وفيها خلافه، فلو كتب بقضاء على غائب ببلد فوجده الطالب ببلد آخر لم يحاكمه فيه. وحمل على أن المحكوم عليه لا يُعْرَفُ حيث وجده. وميزه باسمه ونسبه وحرفته وغيره مما يميزه به. ونفذه الثاني على منفرد بذلك بعد الكشف، لا إن شاركه غيره وإن ميتاً حتى تشخصه البينة أو يعلم أن الميت لم يرد لطول ونحوه.
وفي إجابة الطالب إلى حميل إن عَيَّنَ واحداً حتى يثبته وإعدائه إن ترك الأول التمييز حتى يثبت المطلوب مشاركاً له، أو لا حتى يثبت الطالب أحديته - قولان.
وَكَتَبَ لمن في ولايته رباعَ يَتِيمٍ إن احتاج لبيع أَقَلِهَا؛ ردا عليه ونفذه له. وتسمع بينة غائب، وتسمى لغير ذي شركة. وقيل: إلا القريب فبحضرته، ثم يحكم عليه إن لم يبد دافعاً فيما بَعُدَ كإفريقية من مكة بيمين القضاء. وهل هي واجبة أو استظهار؟ قولان. وتُرْجَى له الحجة. وَنُقِضَ إن لم يسم البينة على المشهور، لا فيما قرب كثلاثة أيام على الأصح مع أمن طريق. وقيل: إن كان له مال حاضر أو كفيل، وإلا نُقِلَتْ البينة ويمينه على عدم إبراء، واستيفاء، واحتيال، وتوكيل على قبض شيء منه. وقيل: وأنه عليه إلى الآن. وَزِيْدَ وأنه لم يسقط شيئاً منه، فإن لم يحلف، وذهب وكيله ليقبض الحق فقال خصمه: قَبَضْتَهُ فَوَقَفَ الحذاق. وقيل: فيها قولان؛ عدم الغرم حتى يعود وكيله فَيُحَلِّفُهُ، والغُرْمُ ثم يعود خصمه فَيُحَلِّفُهُ. ولا يمين على وكيلٍ أثبت ديناً على غائب. وتلزم في (1) نهاية السقط من (ق1).
(2) قوله: (أولى) ساقط من (ق1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 843

القضاء على ميت وطفل ومجنون وصبي (1) في كعشرة أو يومين مع خوف (2) في غير استحقاق عقار، لا فيه على الأصح. وحكم في غائب تميز بصفة ديناً (3) أو غيره كفرس وعبد. وقيل: إن لم يَدَّعِ الحرية، أو يَدَّعِيْهِ ذو يدٍ، وما لا يُمَيَّزُ كالحاضر. ولا يُقِيْمُ لِغَائِبٍ أو طِفْلٍ وكيلاً يَقُوْمُ بحجته.
وَحُكْمُ من تغيب أو تعذر كالغائب. ويتلوم له إن تغيب قبل استيفاء حجته ثم قضى عليه، وترجى حجته. وبعد استيفائها يقضي عليه، ويعجزه، ولا حجة له على المنصوص.
وقضى عليه إن كان له مال ظاهرٌ (4)، وإلا ختم على بابه، ونودي عنده بحضرة بينة في ثلاثة أيام، في (5) كل يوم ثلاث مرات باسمه: إن القاضي يدعوك لمجلسه مع خصمك، فإن لم يحضر نَصَّبَ له وكيلاً ثم قضى عليه. وقيل: يهجم عليه. وقيل: يرسل إليه بينة مع نساء وخدم، فيدخل له النساء والخدم وتقف الأعوان ببابه ثم يفتش [ب/197] بيته، ويعزل حريمه في ناحية.
وَجَلَبَ خصم على مسافة عَدْوٍ (6) الثلاثة أميال. وقيل: إن مضى ورجع في نهاره برسول أو خاتم، لا إن بَعُدَ كستين ميلاً، إلا بشاهدٍ (7) بالحق فيكتب إليه ليحضر أو يرضى.
وَوَكَّلَتْ مَنْ يُزْرِي بها الحضور وإن أم ولد. وتحلف في المسجد ليلاً إن كانت لا تخرج إلا ليلاً، وإلا ففيه نهاراً، وفيما لا بال له ببيتها. (1) في (ح2): (وقضى على).
(2) قوله: (مع خوف) ساقط من (ح1).
(3) في (ح2): (دينار).
(4) في (ح1): (حاضر).
(5) قوله: (في) زيادة من (ح1).
(6) في (ح1): (غدو والثلاثة أميال).
(7) في (ح1): (ما لم يشهد)، وفي (ح2): (شاهد بالحق).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 844

ولا يزوج من ليست بعمله. وله النظر فيما عدا قبض خراج. واختص بتقديم على يتيم، ونظر في الأوصياء، وفي مال غائب وحبس معقب، وطلاق، ورشد، وضده، وإثبات، وتسجيل، ونسب، ودم، وَحَدٍ، وفي تمكين قائم لغائب بغير وكالة. ثالثها: إن كان أباً أو ابناً. ورابعها: في عبدٍ ودابة وثوب (1) لا في غيرها إلا للأب والابن. وخامسها: يُمَكَّنُ مِنْ إقامة البينة لا الخصومة. وعلى تمكينه فهل هو بعيد خاصة أو مطلقاً؟ قولان. (1) قوله: (وثوب) ساقط من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 845

باب الشهادة (1)
شرط العدل (2) أن يكون حراً، مسلماً، عاقلاً، بالغاً دون فسق وبدعة - ولو تأول أو جهل (3) كَحَرُورِي (4) وَقَدَرِي - ولا حَجْرٍ على الأصح، مجتنباً الكبائر وصغائر الخسة والسفاهة، وَلَعِبُ نَرْدٍ، وَشُرْبُ خَمْرٍ، وبيعه وعصره، وَأَكْلُ رباً، غير معروف بكذب، ذا أمانة، وحسن معاملة، ومروءة، بترك غير لائق به من لَعِبِ حَمَامٍ، وإن دون قمار على الأصح، وَعَمَلُ دِبَاغَةٍ وحجامة وحياكة اختياراً، أو سماع غناء بآلة لا بدونها، إلا أن يتكرر، وإدامة شطرنج، ولو مرة في العام. وقيل: أكثر. وهل يحرم أو يكره؟ قولان. وثالثها: إن (5) لعبه محترم (6) مع الأوباش على طريق حَرُمَ (7). وفي الخلوة مع نظرائه بلا إدمان وَتَرْكِ مُهِمٍ وَأَلْهَى عن عبادة جاز. وقيل (8): إن ألهى عن الصلاة في وقتها حَرُمَ، وإلا جاز.
وَتُرَدُّ شهادة المغني والمغنية والنائح والنائحة وسامع العود على الأصح، إلا في عرس أو صَنِيعٍ ليس فيه شراب مسكر - فإنه مكروه فقط.
وانتفاء الصغيرة (9) غير شرط إلا ما تقدم، والأظهر رَدُّ شهادة القارئ بالألحان كالبخيل الذي لا يؤدي زكاته. وقيل: ولو أداها، وكأن أَخْرَجَ عبادة عن وقتها كصلاة (1) في (ق1): (الشهادات).
(2) في (ح1): (العدالة).
(3) قوله: (أو جهل) ساقط من (ح1).
(4) الحَرُورِيُّون: فرقة من الخوارج تُنْسَبُ إِلى موضع بظاهر الكوفة يقال له: حَرُوراءُ؛ لأَنه كان أَوَّل اجتماعهم بها، وتحكيمهم حين خالفوا عليّاً.
(5) قوله: (إن) ساقط من (ح1).
(6) في (ح1): (محرم)، وفي (ح2): (غير محترم).
(7) في (ح1): (الإدمان).
(8) قوله: (قيل) ساقط من (ح1).
(9) في (ح1): (الصغائر).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 846

وصيام وتركهما حتى فاتا، لا حَجٌ إلا لقرينة تهاونه به (2) كتركه مدة طويلة مع تمكنه من فعله، وكأن حلف على ترك الوتر أو ركعتي الفجر أو تحية المسجد، إلا أن يتركه مرة أو مراراً لعذر (3)، وكأن ترك الجمعة لا لعذر. وهل بمرة أو ثلاث؟ روايتان. فإن تركها جملة فاتفاق.
ولا يُقْبَلُ عَبْدٌ ولا كافر مطلقاً. وَتُقْبَلُ من الأعمى في القول، والأصم في الفعل كشهادة مميز من شباب (4) لبعضهم على بعض في قتل وجرح على الأصح. وثالثها: في جرح فقط إن كان حُرَّاً لا عبداً على المعروف، مَحْكُوماً بإسلامه ذَكَرَاً على المشهور. وعلى قبولها فاثنتين مع صبي، لا وحدهن على الأصح. متعدداً، لا واحداً مع قسامة على الأصح. [أ/198] قبل تفرقهم، إلا أن تشهد بينة على ما قبله من جماعة واحدة لا من أخرى على المعروف.
متفقي الشهادة، فلو شهد أن فلاناً شج فلاناً وشهد آخر (5): إنما شجه فلان - لِغَيْرِهِ - بطلت. ولو لَعِبَ منهم ستة ببحر فغرق منهم واحدٌ، فقال ثلاثة: (إنما غرقه الاثنان) وعكس الاثنان فالدية على الخمسة. وقيل: تبطل. ولو شهد أن فلاناً قتل فلاناً، وقال آخران: (بل وقصته دابة) قُدِّمَتْ بَيِّنَةُ القتل. ولو شهدا بقتله له، وقال عدلان: (لم يقتله) فقولان.
وبطلت لصغير منهم على كبير، وعكسه على الأصح. وثالثها: تبطل للصغير عليه، ولقريب، وعلى عدو على الأصح. وثالثها: المنع بالقرابة فقط. ولا يضر رجوعهم قبل بلوغهم ولا تجريحهم، بخلاف دخول كبير بينهم، خلافاً لسحنون. لا إن كان عبداً أو فاسقاً أو كافراً على المنصوص. ولو تأخر الحكم لبلوغهم فرجعوا بطلت لا إن شَكُّوا. (1) قوله: (به) ساقط من (ح1).
(2) قوله: (لعذر) ساقط من (ح1).
(3) في (ح1): (سباب)، وفي (ح2): (صبيان).
(4) في (ح1): (آخران).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 847

ولا تقبل من نساء بِعُرْسٍ، وَحَمَّامٍ، وَمَأْثَمٍ في قتل، ولا جُرْحٍ على الأصح. واعتمد حاكم في جرح وضده على علمه. ولا تُطْلَبُ التزكية إلا ممن شَكَّ فيه خاصة. ولو شهد عنده مبرزان بشيء وهو يعلم خلافه لم يقض به. وشهد عند من هو فوقه كهما، وكذا لو شهد عنده مُجَرَّحَانِ وهو يعلم صحة ما شهدا به. ونحوه لابن كنانة وعبد الملك وسحنون.
ولا يقبل مجهول. وأجاز ابن حبيب شهادة الغرباء على التوسم. وبعض المتأخرين من أهل البلد فيما قَلَّ. وَتُقْبَلُ ممن أسلم بإثر إسلامه. وقيل: توقف لظهور حاله. وثالثها: إن كان قبل إسلامه (1) لم ينقص من أوصافها إلا الإسلام - قُبِلَتْ، وإلا وُقِفَتْ ولو أقر خَصْمٌ بِعَدَالَةِ (2) من شهد عليه بعد أدائها قضى عليه بلا تزكية على المشهور.
ولا يتعدى لغيره إلا على المشهود له إن تضمنت حقاً عليه أيضاً. ولو رضي ذمي شهادة مثله ببينة عادلة ثم قضى عليه حكامهم فقال عبد الملك: له الرجوع. ابن القاسم: ولو رضي مسلوب شهادة مسخوطين فيما بينهم لزمهما، ولا رجوع لمن رضي بذلك، وكما لو رضي بدون شهادة. ولو رُفِعَ ذلك لحاكم لم يحكم بشهادتهما. ولو شهد لابنه بحق أو قام له شاهد فدفعه بلا حكم فلا رجوع، كمن أنفق على من أبانها بدعواها الحمل بلا حُكْمٍ ثم انْفَشَ.
مالك: ولو شاءوا لتثبتوا، ولا يقبل تعديل إلا من مبرز ظاهر العدالة فطن لا يخدع عارف بوجهه بطول صحبةٍ سفراً وحضراً ومعاشرةً وإن بحد على الأصح، أو لم يعرف اسمه لا بسماع ولا إن صحبه شهراً فلم يعلم إلا خيراً فأشهد أنه عدل رضي لا بأحدهما على الأصح. وثالثها: إن لم يسأل عن الثانية، وإلا نظر فيها إن توقف عنها، وسئل عن (1) قوله: (إسلامه) ساقط من (ق1).
(2) في (ح1): (بشهادة).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 848

السبب وعمل بمقتضاه. وقيل (1): يكفي أشهد، أو أعلم أنه عدل رضي. وقيل: أراه أو أعرفه، ولا يلزمه أن يقول: هو عند الله عدل رضي (2)، ولا أرضاه لي وعليَّ، وليس قوله: لا أعلم إلا خيراً تزكية حتى يذكر ما قدمناه، [ب/198] ويكون من سوقه وأهل محلته إلا لعذر، معروفاً عند الحاكم إن كان المزكي بلديا لا غريبا (3)، وإلا زكى المزكى معروفٌ، والمرأة كالغريب، ووجب إن تعين على الأصح؛ كجرح إن خيف ضيعة حق (4) يتركه، واستحب تزكية سرٍ معها، وكفى سرٌّ، ولو من واحدٍ والاثنان أولى، وقيل: لابد من ثان، وهل خلاف أو لا؟ قولان.
وكفى الاثنان في العلانية مطلقاً. وقيل: لابد من ثالث، وفي الزنا أربعة، وجاز تزكية النساء فيما يقبلن فيه، ولا يجب ذكر سببها بخلاف الجرح على الأصح. وثالثها: إن جهل وجهه وجب. ورابعها: يجب إن كان المزكي (5) أو المجرح (6) غير (7) مبرز وإلا فلا، ولو شهد أخرى، ففي الاكتفاء بتزكيته أولاً، ثالثها: إن لم يغمز فيه شيء كفت. ورابعها: إن كان مزكيه مبرزاً كفت. وخامسها: إن كان بقربها (8) كفت، وإلا كشف عنه ثانياً والسنة طول. أشهب: وإن شهد بعد خمس سئل عنه العدل الأول، فإن مات زكى ثانياً، وإلا لم يقبل، وقدم جرحٌ ولو سراً إن عدل وجرح على الأصح، وثالثها: يصار للترجيح (9) (1) قوله: (قيل) ساقط من (ح2).
(2) قوله: (رضي) ساقط من (ح1).
(3) في (ح1): (غربيا).
(4) في (ح1): (حتى).
(5) قوله: (المزكي) ساقط من (ق1).
(6) قوله: (أو المجرح) ساقط من (ح1).
(7) قوله: (غير) ساقط من (ق1).
(8) في (ح2، ق1): (يقر بها).
(9) في (ح1): (التجريح).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 849

بعدالة أو عدد (1). وقيل: بأن تقول بينة هو جائز الشهادة، وتقول الأخرى هو غير (2) جائزها، وأما لو قيدت المجرحة، فقالت: رأيناه يشرب الخمر، أو يسرق؛ لقدمت اتفاقاً. ولو عينوا ليلة، فقال المجرحون: رأيناه يشرب فيها خمراً، وقال المعدلون: رأيناه فيها قائماً يصلي قائماً للصباح صير إلى التجريح، ولو شهد شاهدٌ بخيانة رجلٍ وآخر بسرقته، ففي تلفيقهما قولان، ولو قام بتزكية تقدمت على شهادة ببلد آخر منع، وأخبر الحاكم ذا الحق بالمجرح إن سأل عنه، إلا لخوف منه، فقولان إن كان القاضي سأل عنه سرًّا على الأظهر، وأجل خصم ثم قضي عليه.
ومبطلها ثمانية: الأول: التغفل وإن من خير فاضل، إلا فيما لا يلبس؛ كقوله: رأيت فلاناً قتل فلاناً أو سمعته طلق امرأته.
الثاني: متأكد للقرابة كأصوله وإن علوا وفصوله وإن سفلوا. سحنون: ولا تقبل شهادة ابن الملاعنة لمن نفاه، وفي شهادة الابن مع أبيها وكل منهما عند الآخر، أو على شهادته أو حكمه ثلاثة، الجواز لسحنون بشرط التبريز، والمنع لأصبغ، وقال عبد الملك: يجوز إلا في شهادته على حكمه بعد عزله، ويمنع تعديله له. وقال عبد الملك: إن قام لإحياء شهادته جاز وإلا فلا، ولا تقبل من أحد الزوجين للآخر ولو في غير مال؛ كأن شهد أن سيد زوجته أعتقها ولو مع شاهد آخر لاتهامه، وهل يمكن من وطئها أم لا، لأنه سبب لإرقاق الولد وهو (3) يعتقد حريته قولان، وعلى الأول يستبرئها قبل وطئه، ولها الخيار إن كان الزوج عبداً، فإن اختارت البقاء، ففي تمكينه من وطئها قولان، وتمنع شهادتهم بتوكيل غيرهم لهم لا العكس. وفيها: جواز شهادة الأخ لأخيه. وفيها: إن كان مبرزاً، وهل خلاف، أو لا؟ تأويلان. (1) في (ح2): (للترجيح بعداوة أو عذر).
(2) قوله: (غير) ساقط من (ح1).
(3) قوله: (وهو) ساقط من (ق1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 850

وقيل: تجوز إن لم يتهم، وقيل: يجوز في اليسير إن لم يكن مبرزاً وإلا جاز مطلقاً، فإن كان أحدهما منفقاً على الآخر لم يجز، ويجوز تعديله له وتجريح من جرحه. وقيل: لا [أ/199] واستظهر، وثالثها: جواز تعديله لا تجريح من جرحه (1)، وقيد بعضهم الخلاف في تجريح بالإسفاه، قال (2): وأما بالعداوة فيجوز، ومال بعضهم لردها مطلقا كأن يكتسب بها (3) شرفا، ويدفع بها معرة كشهادته لأخيه وهو نازل القدر أنه تزوج امرأة يتشرف بها، أو أن فلاناً قذفه أو شهد له بمال ينال به الشرف، ولا تقبل له في جرح عمد على المشهور.
والتبريز شرط هنا، وفي شهادة الأجير لمستأجره، والمولى لمعتقه، والصديق الملاطف لصديقه، والشريك المفاوض لشريكه في غير مال المفاوضة، ومن ذكر بعد شكه أو زاد ونقص في شهادته بعد أدائها والمزكي، وتجوز شهادته لصديقه، وإن كان في نفقة الشاهد لا عكسه، وقيل: لا، وثالثها: فيما قل. وفي جوازها لزوجة ابنه، وزوج ابنته، أو أبوي زوجته وولدها من غيره، ثالثها: إن كان مبرزاً جاز. وشهادة المرأة لابن زوجها كذلك. وفي شهادته لأحد أبويه، أو أحد ولديه على الآخر قولان، فإن ظهر ميل للمشهود له بطلت باتفاق؛ كصغير على كبير، ولبارٍ على عاق. وإن ظهر ميل للمشهود عليه جازت على المشهور. وبطلت إن شهد مسلمان لأبيهما الذمي بعد موته بمال، أو شهد لولده الرقيق، أو لسيد ولده، أو سيد (4) أبيه، أو شهد أن أباهما العبد جنى على رجل، أو أن سيده باعه، ولو شهدا لأبيهما على أمهما بطلاق أنكراه قبلت، لا إن كانت أمهما مقرة قائمة (1) قوله: (لا تجريح من جرحه) ساقط من (ح2).
(2) قوله: (قال) ساقط من (ق1).
(3) قوله: (بها) زيادة من (ح2).
(4) قوله: (ولده أو سيد) ساقط من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 851

به (1)، ولو أقر الأب به لم يحتج لشهادتهما، ولو شهدا باختلاعها من زوجها لم تقبل، أو شهدا أن أباهما طلق ضرة أمهما وهي منكرة وأمهما في عصمته، وكذا إن كانت مطلقة على الأصح، لا إن ماتت على المعروف، فلو كانت الضرة مقرة بلا طلاق قائمة به وأمهما في عصمة أبيهما، ففي قبولها قولان. قيل: والقياس المنع مطلقاً.
الثالث: أن يجر بها نفعاً لنفسه، أو يدفع ضرراً عنها؛ كشهادة وصي بدين لموصيه ومحجوره صغير أو سفيه، وإلا جازت. ولو شهد على صغير في ولايته جازت على المشهور. وكشهادة المنفق عليه للمنفق لا عكسه. وقيل: إلا أن يكون قريباً كالأخ ونحوه، وكمن شهد بزنا أو قتل عمد على موروثه (2) المحصن الغني، فلو كان فقيراً قبلت على الأصح. ولأشهب في أربعة عدول شهدوا على أبيهم الفقير بالزنا أنه يرجم، وحمل على أنهم ممن يعذروا بجهل، أو أنهم دعوا إلى شهادة عليه لحق وجب؛ كأن قذفه شخص يسقط الحد عنه بشهادتهم، فإن لم يجهلوا أو لم يدعوا؛ فذلك عقوق تبطل به. وكمن شهد أن مورثه (3) أعتق عبداً يتهم في ولائه لرغبة فيه وفي الورثة من لا حق له في ولائه؛ كبنت، وزوجة والتهمة ناجزة في الحال، فإن كان الولاء قد يرجع إليه يوماً ما (4) جازت. وكمن شهد أن مورثه جرحه فلان، إلا أن يشهد له بجرح خطأ وقد برئ فتجوز، ولو شهد له ولغيره في غير (5) وصية في ذكر واحد؛ بطلت لهما وإن حظه يسيراً، وفي وصية (6) وحظه كثيرٌ على المشهور فيهما. وقيل: تصح لغيره وإن حظه يسيراً، وثالثها: تبطل له فقط. (1) قوله: (قائمة به) ساقط من (ح2).
(2) في (ح1): (مورثه).
(3) في (ق1): (موروثه).
(4) قوله: (ما) ساقط من (ح2).
(5) قوله: (غير) ساقط من (ح2).
(6) من قوله: (في ذكر ...) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 852

ورابعها: إن كان معه [ب/199] شاهد آخر جازت لهما، وإلا بطلت له وجازت لغيره بيمين، ولو كان في ذكرين فالثالث، وعلى الثاني لو لم يشهد في الوصية غيره؛ حلف الموصى له مع شهادته وأخذ هو نصيبه دون يمين لأنه تبع، ولو شهد لفظاً دون كتاب وحظه يسيرٌ أخذ بلا يمين، وأخذ هو بيمين وإن حظه كثيراً بطلت له، وفي غيره قولان، ولو شهد كل لصاحبه جاز على المشهور، وثالثها: إن اتحد المشهود عليه مع المجلس لم يقبلا، ولو كان بمجلس ولو متقاربين، أو على رجلين ولو بمجلس واحد قبلا. وقيل: إن اختلف المجلس جاز، وإلا فقولان.
وفيها: قبول شهادة بعض القافلة لبعض في قطع طريق للضرورة، ولو كانوا عدولاً جاز في القتل والمال وغيره، ولو شهد رب دين لمديانه بطلت على الأصح، وثالثها: إن كان معسراً. ولو شهد عامل قراض لربه أو عكسه جازت عند ابن القاسم. وقيل: إن حرك المال وإلا بطلت. وقيل: إن كان غنياً جازت وإلا فلا.
والدفع كشهادة مديان معسر لربه إن حل أو قرب حلوله، فإن كان معسراً أو شهد له في غير مال قبلت، وخرج في قبولها إن بعد الأجل قولان، وكشهادة بعض العاقلة بفسق شهود القتل خطأ (1).
الرابع: الحرص على إزالة نقص أو على التأسي؛ كشهادته فيما رد فيه لرق أو صبا أو فسق أو كفر (2)، فلو أدى ولم يرد حتى زال المانع قبلت إن أعادها، وكذا لو علم القاضي بحاله قبل الأداء، فقال: لا أجيز شهادته، ثم زال مانعه؛ فإنها تقبل بعد ذلك (3). وعن سحنون وغيره: وفي عبد وصي وكافر أشهدوا عدولا على شهادتهم، (1) قوله: (خطأ) ساقط من (ح2).
(2) قوله: (أو كفر) ساقط من (ح1).
(3) قوله: (فإنها تقبل بعد ذلك) زيادة من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 853

ثم زالت (1) موانعهم فماتوا أو غابوا فشهدوا على شهادتهم؛ أن ذلك لا يقبل، بخلاف ما لو شهدوا في الحال الثاني بما علموا في الأول. وعن ابن القاسم: لو حكم بشهادة من ظن حريته ثم علم بذلك بعد عتقه رد الحكم وشهد الآن، وكشهادة ولد الزنا فيه وفيما يتعلق به؛ كاللعان، والقذف، والمنبوذ، وكشهادته فيما حدَّ فيه على المشهور. وروي: تقبل، وبه قال ابن نافع، وابن كنانة وهو ظاهرها، وتقبل في غيره إن تاب، وزوال الفسق بما يغلب على الظن دون حدٍّ، فقد يظهر عن قرب أو عن بعدٍ لاختلاف فطنة وغور من مختَبِرٍ ومختبَرٍ. وقيل: بسنة. وقيل: بنصفها.
الخامس: الحرص على الأداء كالبداءة به قبل الطلب فيما تمحض لآدمي، لكن يلزمه أن يخبر ربه الحاضر به وإلا جرح. وقيل (2): إن علم رب الحق بعلمه لم يضر. وقيل: إن كتم فصالح ذو الحق عن بعضه فجرحة، والأظهر أنه جرحة إن علم بطلان الحق بكتمه، أو تحصل به مضرة أو معرة، وفي حق الله تعالى تجب المبادرة بالإمكان إن استديم تحريمه (3) كعتق، وطلاق، ووقفٍ، ورضاع، فإن كتمه بطلت على الأصح، إلا في زنا وشرب خمر، إلا على المشتهر بالفسق المجاهر.
السادس: الحرص على القبول؛ كأن شهد وحلف على المنصوص، وإن في حق الله تعالى، واختير القبول ممن يجهل ذلك، وكأن خاصم [أ/200] مشهوداً عليه في حق آدمي، وكذا في حق الله تعالى، فلابن القاسم في أربعة تعلقوا بمن شهدوا عليه بزنا لا تقبل شهادتهم. وقيل: تقبل ورجح. ولا يبطلها حرصه على تحملها؛ كمن اختفى لذلك إن لم يكن المشهود عليه مخدوعاً ولا خائفاً، وإلا بطلت وحلف ما أقر إلا لذلك، وقيد إن استوعب جميع كلامه وإلا بطلت. (1) قوله: (زالت) ساقط من (ح1).
(2) بعدها في (ح2): (لا).
(3) قوله: (تحريمه) زيادة من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 854

السابع: العداوة بسبب أمرٍ دنيوي من مالٍ، أو جاهٍ، أو منصبٍ، أو خصامٍ لا ديني، إلا إذا زادت على القدر الواجب زيادة تبطل الشهادة، ومثله لو شهد المشهود عليه على الشاهد ولو بعد شهرين، قاله سحنون.
وعن أصبغ: لو قال الشاهد للمشهود عليه بعد الأداء بالحضرة تشتمني وتُشَبِهُني بالمجانين، في البطلان قولان. وقيل: إن كان على جهة الشكوى لم تبطل، وعلى طلب خصامه تبطل، واستحسن قبولها من مبرز بقليل، وهل يجب عليه إخبار الحاكم بالعداوة وهو قول مالك، أو لا وصحح؟ قولان. ولو حدث بين مسلم وذمي عداوة دنيوية لم تقبل شهادة المسلم عليه على الأصح، وفي قبول شهادة خصم على وكيل خصام ومخاصم عن غيره في اليسير أو ردها قولان، لا في الكثير. ولو شهد على ابن عدوه بمالٍ وما لا يلحق الأب منه معرة؛ بطلت على الأصح، وثالثها: إن كان في ولاية أبيه. ورابعها: إن كان الأب حيًّا وإلا قبلت فيها، فلو شهد عليه بزنا أو سرقة ونحوها مما فيه معرة بطلت باتفاق، وتقبل شهادته على صبي أو سفيه في ولاية عدوه على الأصح، وزوالها كالفسق، ومن بطلت عليه لم يجرح شاهده، ولا يزكى من شهد عليه (1)، ومن بطلت له بالعكس.
الثامن: الاستبعاد، كشهادة بدوي لحضري في الحضر، وقيد إن لم يكن مخالطاً لهما، بخلاف ما لو كانوا في سفر أو سمعه أو مر به، أو الشهادة بقتل، أو جرح، أو قذف وشبهه مما لا يقصد الإشهاد عنه.
وفي شهادة الحضري على البدوي قولان، ومنع ابن وهب عكسها، وقيد إن شهد لبدوي مثله، وبطلت من عالم ونحوه على مثله؛ كمن يأكل عند العمال ونحوهم، أو يأخذ منهم، بخلاف الخلفاء. (1) من قوله: (ولا يزكى ...) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 855

وكسائل في كثيرٍ. اللخمي (1): إلا أن يقول مررت به فسمعته يقر لفلان بكذا، وأما في اليسير فيقبل كمن لا يسأل، وإن قبل ما يدفع له، أو سأل الأغنياء، أو الرجل الشريف، أو الإمام، أو لم يشتهر بالمسألة، وكذا إن سأل لمصيبة نزلت به، أو ديةٍ؛ وقفت عليه عند ابن كنانة، وسواء القليل في هذا أو الكثير، وقال ابن كنانة: لا يقبل في خمسمائة دينار ونحوها، وقيده اللخمي بها إذا كان بوثيقة، وأما إن قال: مررت به فسمعته يقر لفلان بكذا؛ فإنه يقبله في الكثير أيضاً. وقال ابن وهب: في رجل حسن الحال يسأل الصدقة مما يدفع لأهل الحاجة، أو يسأل الرجل الشريف، أو يتصدق عليه وهو معروف ولا يتكفف الناس؛ أن شهادته ترد، إلا أن يكون إنما يطلب من الإمام إذا فرق وصية رجل واستند الشاهد في الإعسار على طول صحبة وقرينة؛ كصبر على جوع ونحوه كضرر الزوجين، ولا يقبل مفتٍ على مستفتيه [ب/200] فيما ينوَّى وإلا رفع، ولا من شهد باستحقاق، وقال: أنا بعته له، ولا من تعصب لرشوة أو لقن خصماً، ولا من لعب بنيروز؛ ولاسيما مع الأرذال والأوباش ومن لا يليق به، ولا من مَطِلٍ مع غناً، وحالف بعتق وطلاق، ولا من جاء مجلس قاض ثلاثة مرات دون عذر، ولا من تاجر لأرض حرب على الأصح. وثالثها: إن لم يعذر بجهل وإلا فلا، ولا من سكن داراً غصبها، أو مع ولد، أو أخ شريب، أو من وطئ قبل استبراء وإن صغيرة ويؤدب، ولا من يلتفت في صلاته. ابن كنانة: ولا يقيم صلبه في ركوع وسجود، أو اقترض حجارة مسجد، وقال: رددتها، إلا أن يعذر بجهل.
ابن كنانة: ولا تقبل ممن لم يُحكِم الوضوء والصلاة. مطرف: ومن عرف بتضييع الوضوء أو الزكاة؛ لا تقبل شهادته ولا يعذر في ذلك بجهل. سحنون: ومن لم يعرف التيمم وقد سافر ولزمه فرضه وهو لا يعرفه؛ لا شهادة له. قال: وكذلك من لم يعرف (1) قوله: (اللخمي) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 856

الزكاة في كَمْ تجب من المال في ذهب وفضة وهو ممن تلزمه الزكاة؛ فلا شهادة له (1). قال: وكذلك كثير المال القادر على الحج ولم يحج فهو جرحة، ولو كان بالأندلس. وكذلك من باع نرداً، أو طنبوراً، أو مزماراً، أو عوداً، أو نحو ذلك، أو حلَّفَ أباه عالماً بحرمة ذلك لا جاهلا على الأصح، ولا تبطل بطروء تُهْمَةِ جَرٍّ ودفعٍ وعداوةٍ بعد الأداء؛ كمن شهد لامرأة ثم تزوجها إلا بظهور وجهٍ مانعٍ؛ كأن شهد عليه أنه كان (2) يخطبها قبله، وكما لو شهد على رجل أنه كان طلق امرأته البتة ثم تزوجها وثبت أنه خطبها قبل ذلك؛ فإنها تبطل فيهما، كحدوث فسق بعد الأداء. وقيل: إلا بنحو قتل وجرح، ولو بان أنه قضى بصبيين أو كافرين نقض اتفاقاً، وكذا بعبدين على المنصوص، أو بفاسقين على الأصح وهما روايتان، وخرج عليهما نقضه بقريبين أو عدوين على الأصح (3). وعن سحنون: وبمولى عليه، واختار اللخمي خلافه. ولو بان المانع بأحدهما نقض أيضاً، إلا أن يحلف ذو الحق مع (4) الباقي، فإن نكل حلف الآخر ورد له ماله، فإن نكل فلا شيء له. وحلف في قصاص مع عاصب خمسين يميناً، فإن نكل ردت وغرم الشاهد أو المشهود في قصاص ورجع. وقيل: إن علموا، وإلا غرم الحاكم. وقيل: إن علموا (5) بهم وبأنهم لا يقبلون غرموا، وإلا فهدر. وقيل: على عاقلة الإمام. وقيل: هدر.
وفيها: إن علموا فالدية، وإلا فعلى عاقلة الإمام. وفي القطع إن حلف تمت، وإلا حلف الآخر أنها باطلة وبرئ، ولا غرم على عبدٍ. وقيل: إلا أن يعلم فعليه كحدِّ القذف، ولا يثبت بشاهد منفرد حكمٌ، والقاسم نائب كشاهد حيازة، والقائف مخبر عن علم، والمرأة في الرضاع مع فشو، واليمين مع الشاهد في طلاق وعتاق ونسب. (1) من قوله: (قال: وكذلك من ...) ساقط من (ق1).
(2) قوله: (كان) ساقط من (ق1).
(3) قوله: (على الأصح) زيادة من (ح2).
(4) قوله: (مع) ساقط من (ح1).
(5) من قوله: (وإلا غرم ...) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 857

وهي أقسام: منها ما يثبت بامرأتين؛ وهو ما لا يظهر للرجال؛ كحيض أمة وعيب بفرجها على الأظهر، فإن كان في غير فرج مما [أ/201] هو عورة، ففي بقر الثوب لينظرها الرجال أو الاكتفاء بامرأتين قولان، ولا يثبت بواحدة إلا أن يرسلها قاض فقولان، فإن غابت الأمة (1) أو ماتت؛ فلابد من امرأتين، وكولادة وإن غاب المولود على المشهور وكاستهلال، ويثبت الإرث والنسب له وعليه دون يمين على المنصوص، ولا يثبت بشاهد وامرأتين لرفع الضرورة بحضور الرجال خلافاً لابن حبيب، وفي قبولهما وأن المولود ذكر قولان. وثالثها: إن طال وتغير في قبره وورثه بيتُ المال أو رجل بعيد؛ قبلت وإلا فلا. وقيد: إن تعذر تأخيره للرجال قبلا باتفاق.
ومنها ما يثبت برجل وامرأتين أو أحدهما مع يمين؛ وهو المال وما يئول إليه، كأجل، وخيار، وشفعة، وإجارة، وجرح، وقتل خطأ، وجرح مأمومة وجائفة، وفسخ عقد بإقالة وفساد، ودفع نجوم كتابة، وكذا إيصاء بصرف مال ولو في حياة موصيه على المشهور، وكذا من أقيم عليه شاهد أنه اشترى زوجته، وكسبق دين لعتق وقصاص لا جرح على الأصح، وأن المقذوف عبد، وكذا بأن القاضي قضى له (2) عليه بمال وشهر خلافه وأنكر، ويثبت المال دون القطع إن شهدوا بسرقة؛ كعدل مع يمين الطالب.
وفيها: وإن شهد امرأتان مع رجل على موت ميتٍ، فإن لم تكن له زوجة ولا أوصى بعتق عبدٍ ونحوه وليس إلا قسمة المال؛ جازت شهادتهما. وقال غيره: لا تجوز. ولو شهدوا بقتل عبد عمداً (3) ثبت المال دون القصاص، أو على نكاح بعد موتٍ أو موت وارثٍ قبل آخر خلافا لأشهب. (1) قوله: (الأمة) ساقط من (ح1).
(2) قوله: (له) ساقط من (ح1).
(3) قوله: (عمدا) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 858

ومنها ما لا يثبت إلا بعدلين، وهو ما ليس بزنا ولا مال ولا آيل إليه، ولا ما يختص بالنساء؛ كنكاح، ورجعة، وطلاق، وإيلاء، وظهار، واستيلاد، وإحلال، وإحصان، وعتق، وإسلام، وبلوغ، وردة، وشرب، وقذف، وحرابة، وسرقة، وولاء، وعدد، وعفو عن قصاص وثبوته، ونسب، وموتٍ، وكتابة، وتدبير، وجَرحٍ وكذا تعديل. وعن ابن نافع (1) وعبد الملك: جواز تزكية النساء للرجال فيما تجوز فيه شهادتهن.
ومنها ما لا يثبت إلا بشهادة أربعة عدول؛ وهو الزنا، واللواط (2) يشهدون في وقت، وزنا (3) متحدين على المشهور فيهما أنه أدخل فرجه في فرجها كمرْود في مكحلة، ولكل تعمد النظر للعورة على المشهور قصداً للتحمل، ويستحب للحاكم أن يسألهم كالسرقة ما هي، وكيف أخذها، ومن أين، وإلى أين، فإن شهد ثلاثة ثم سألوا الإمام أن ينظرهم ليأتوا بالرابع، فقيل: يجب عليه ذلك، والأظهر خلافه.
ابن المواز: فإن مات الأربعة أو غابوا غيبة بعيدة قبل أن يسألهم الإمام، أو كانوا أكثر فغاب منهم أربعة؛ لم يسأل من بقي وأقام الحد فيهم، وقيده اللخمي بما إذا غاب العالم بما يوجب الحد، وقيل: يسأل من بقي وفرقهم خلافا لأشهب إلا لريبة.
وفي قبول اثنتين في إقرار به أو على حكم قاض على رجل بزنا قولان، ووقف مدعي فيه بعدل أو اثنين مزكيان إن طلبه [ب/201]. وقيل: والواحد كذلك. وقيل: إنما يوقف بعدلين ويمنع بالواحد من بناء وبيع (4) وغيره. وقيل: يكفي شاهد واحد فيما يغاب عليه لا في الأصول، وحيلولة الأمة على ذلك وإن بغير طلب، وإن لم يؤمن من عليها. وقال أصبغ: إلا الرائعة فمطلقاً. قال: والوخش كالعبد، والحيلولة في ذي الخراج يوقفه، وليس (1) في (ح1): (ابن القاسم).
(2) هنا تنتهي النسخة (ق2).
(3) في (ق1): (ورؤيا).
(4) في (ح2): (من نفاذ بيع).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 859

له عقد كراءٍ ولا يمنع من قبضه فيما تقدم، وفي الدار أو بعضها يمنع (1) بغلقها، وفي الأرض كذلك يمنع حرثها. وقيل: يوقف من الكراء ما يقابل الحصة، وأجله سحنون في الإخلاء كيومين. وإن سأل ترك ما يعسر نقله منها (2) مكِّن، ثم يغلق ويختم ويأخذ مفتاحها، وبعث أميناً يغلقها إن كانت ببادية وبيع ما يفسد من طعام وغيره، ووقف ثمنه مع مجهولين ومع عدلٍ واحدٍ يحلف وتبقى بيده، وإن طلب ذو العدل أو بينة سماع، وضع قيمة الدابة ليذهب لمن يشهد على عينها مكِّن، لا إن فقد أو طلب وقفه لمجيء بينته وإن (3) لكيومين، إلا بدعوى بينة حاضرةٍ أو سماعٍ يفيد؛ فيوقف ويوكل به (4) في كيومين. وفيها: وكذلك في (5) العروض والعبيد والأمة، إلا أنه في الأمة إن كان أميناً دفعت إليه، وإلا فعليه أن يستأجر معها أميناً.
قال مالك: ويطبع في أعناقهم، فإن رجع بذلك وقد أصابه في الحيوان والرقيق عورٌ أو كسرٌ أو عجف؛ فهو لها ضامنٌ، ولا يضمن إن نقص سوق ذلك كله، وله رده وأخذ القيمة التي وضع، والنفقة على من قضى له به، والغلة للمدعى عليه بالقضاء. وقيل: لثبوت الحق. وقيل: للمدعي. وفي جوازها على خط المقر أو خط الشاهد إن مات أو غاب ببعد أو خط نفسه طريقان:
الأولى: في الجميع أربعة. ثالثها: يجوز في الأول فقط. ورابعها: وفي الثاني لا على خط حاضر أو قريب غيبة، وهل البعد مسافة قصر، أو ما بين مكة والعراق، أو ما يشق؟ أقوال. (1) قوله: (يمنع) زيادة من (ح1).
(2) قوله: (منها) زيادة من (ق1).
(3) قوله: (وإن) ساقط من (ح1).
(4) قوله: (به) ساقط من (ح1).
(5) قوله: (في) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 860

الثانية: الجواز على خط المقر على المشهور كإقراره، وعلى الأول فهل يختص بالمال، أو يجوز فيه وفي الحبس والطلاق والعتاق ونحوه وعليه الأكثر؟ خلاف. ولو كتب ذكر حق عليه بخطه ولم يكتب شهادته فهو إقرار، فإن كتبها فأقوى، وخطئ من أفتى بعدم الجواز، وهل يجبر على الكتب إن طلب منه ليقابل بما أنكره، أو لا؟ خلاف. وبكل أفتى، وفي قبول شاهد على ذلك روايتان؛ بناء على أنه يحلف مع الشاهدين أم لا، وعلى القبول فيحلف يمينين، وفي جوازها على خط الميت أو الغائب روايتان شُهِّرا، وضعف محمد القبول بأن غاية خطه كلفظه، وهو لو سمعه يذكر شهادته لم يجز له نقلها عنه، وصوبه ابن رشد في غير حبس ونحوه، وفرق بأنه قد يتساهل في لفظه لا في خطه، وشرطه يتيقن خط الشاهد، وأنه كان يعرف المشهود عليه، وأنه تحمل الشهادة عدلاً ولم يزل على ذلك حتى مات، وفي جوازها على خط نفسه وأدائها ولا يحكم ستة (1)، ثالثها: غير جائزة، لكنه يؤديها ولا يحكم بها. ورابعها: [أ/202] إن كانت في كاغَدٍ (2) لم تجز، وإن كانت في رَقٍّ جازت، يريد إن كانت في باطنه. وخامسها: إن لم يكن بخطه إلا رسم شهادته فقط لم تجز، وإن كان الكل بخطه (3) جازت. وعن مالك: إن لم يكن محو ولا ريبة فليشهد وإلا فلا، ثم رجع فقال: لا يشهد حتى يذكرها، وصوب المرجوع عنه للضرورة، وعليه يشهد ولا يخبر الحاكم بحاله، فإن أخبره لم يفده على الأصح، وعلى الثاني يخبره ولا ينفعه، ومن لا يعرف فلا يشهد على شخصه، وكرهه إلا بمعرفة بعضهم فليشهد معه.
وقيل: يكتب اسمه ونسبه وقبيلته ومسكنه، وردَّ بأنه قد يكذب في ذلك كله، والأحسن أن يذكر حليته وصفته، فإن حضر عند الأداء قطع عليه الشهادة وإلا فعلى صفته، وكشف منتقبة ليعينها عند الأداء، ولو عرفها شاهدان فلا يشهد إلا على شهادتهما إن تعذرا. وقيل: يشهد. (1) في (ح2): (وأدائها والحكم بها ستة أقوال)، وفي (ق1): (وأدائها خمسة).
(2) الكاغَدُ: القِرْطاسُ. انظر القاموس المحيط: 1/ 402.
(3) من قوله: (إلا رسم شهادته ...) ساقط من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 861

والمختار إن سألهما الشاهد عنها فأخبراه فليشهد، لا إن أحضرهما المشهود له ليخبراه. أما لو حصل العلم ولو بامرأة كفى، فإن قالوا: شهدنا عليها منتقبة وبه (1) نعرفها؛ قلدوا ولزمهم تعيينها من نساء أدخلت فيهن إن طلب منهم ذلك، ولا يفيد قولهم: لا ندري هل نعرفها الآن أو قد تغير حالها، ولا قولهم: لا نتكلف ذلك، فإن شكوا أو أيقنوا أنها بنت فلان وليس له إلا هي إلى حين الأداء جازت.
ابن كنانة: وإن عرفوا اسمها ونسبها فقط، وقالوا: إن كانت فلانة بنت فلان فقد أشهدتنا، فثبت أنها فلانة بنت فلان؛ حلف الطالب وثبت حقه، وليسجل على من ثبت أنها بنت زيد لابن عمها فقط، والرجل كذلك، فيقال: قال أنه فلان بن فلان.
وجازت شهادة سماع فاش عن الثقات (2) وغيرهم. وقيل: عن العدول. وقيل: وغيرهم. ولا يسمون من سمعوا منه، فيكون نقل شهادة، ولابد من طول زمان، وحلف دون ريبة من اثنين فصاعدا. وقيل: لابد من أربعة.
مالك: ولا تجوز في ملك بخمس سنين. ابن القاسم: وإنما تجوز فيما أتت عليه أربعون سنة، أو خمسون. قيل: وهو ظاهرها. وعنه: عشرون سنة (3). قيل: وبه العمل بقرطبة لا خمس عشرة. وقيل: طول. وقيل: في الوباء، وهل خلاف للأول، أو قيد فيه؟ قولان في الملك لحائزٍ يتصرف طويلاً دون نزاع، وتقول البينة أنه حازه لحقه وأنه ملكه. وأما من ابتاع شيئا من سوق ونحوه؛ فلا يشهد له بالملك، إذ يبتاعه (4) من غير ملكه، وهل يشترط استفاضة الخبر؟ خلاف. (1) قوله: (به) ساقط من (ح1).
(2) في (ح1): (التقاة).
(3) قوله: (سنة) ساقط من (ح2).
(4) في (ح1): (يتنازعه).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 862

وقدمت بينة ملك على حيازة، إلا بسماع أنها اشتراها هو أو مورثه من القائم، أو مورثه أو ممن صارت إليه، فإن قالوا: سمعنا أنها ابتاعها لكن لا ندري ممن لم تنفعه ولا ينتفع بها (1)، ولا ينتزع بها من يد حائز على الأصح (2)، وفي قبولها فيما ليس (3) بيد حائز كعفو من أرض قولان.
والحبس كأن كانت بيد حائز لا مشتر فشهدت بينة السماع (4) أنها حبس عليه وعلى عقبه، أو لا يد عليهما لأحدٍ فشهد أنها حبس على بني فلان، أو لله تعالى مع طول زمان، والموت فيما بعد عن بلد ميت لا فيما قرب [ب/202] أو بلده، فإنما هي شهادة بتٍّ ولو كان أصلها السماع، وكسفهٍ، وجَرْحٍ، وعزلٍ، وكفرٍ ومقابلها، ونكاح اتفق عليه الزوجان على المشهور وإلا فلا، وطلاقٍ، وخلعٍ، وضرر زوج، وبيع، وصدقة، ورضاع، وحملٍ، وقسمة، وهبة، ووصية، وولادة، ويسار، وعُدمٍ، وحرابة، وإباق، وأسر، وعتق، ولوثٍ موجب لقسامة، وكذا في نسب وولاء على المشهور. وقيل: إنما يثبت المال فقط، ومن السماع ما يفيد العلم؛ مثل: أن نافعا مولى ابن عمر، وابن عبد الرحمن ابن القاسم وإن لم يعلم لذلك أصل.
والتحمل إن افتقر إليه فرض كفاية، وتعين الأداء من كبر بدين على واحد انفرد أو اثنين كذلك، ولا تحل إحالته على اليمين، وعلى ثالث إن لم يجتز الحاكم بأقل، وكذا حتى يثبت الحق لا من أبعد، والأصل في ذلك اعتبار المشقة، وجرح إن انتفع منه بشيء فيما يلزمه، إلا في (5) ركوب دابة إن عسر مشيه ولا دابة له. (1) قوله: (ولا ينتفع بها) زيادة من (ح1).
(2) قوله: (على الأصح) زيادة من (ح2).
(3) قوله: (ليس) ساقط من (ح1).
(4) قوله: (السماع) ساقط من (ح1).
(5) قوله: (في) ساقط من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 863

سحنون: ولو أخبر الحاكم بذلك لكان حسناً، وله أن ينتفع فيما لا يلزمه بركوبه، وكذا نفقته ما أقام معه، ولا يكون جرحة على المشهور، وطولب مدعى عليه بشاهد في طلاق وعتق بأن يقر أو يحلف ويبرأ، فإن أبى حبس على الأخيرة. وروي: يقضي عليه بالنكول مع الشاهد، وعلى حبسه. فروي: إن طال دين وأطلق. وروي: سنة. وروي: أبداً إلا في نكاح على الأصح.
وفي كتاب محمد: إذا ادعت امرأة على رجل نكاحاً، أو ادعى هو عليها أن اليمين ساقطة ما لم يقم بذلك شاهد. وعن عبد الملك: إذا أقام شاهداً على رجل أنه زوجه ابنته البكر؛ حلف الأب، فإن أبى سجن حتى يحلف، ولا مقال للابنة، فإن كانت ثيباً؛ فلا يمين عليه. وقال أصبغ: لا يمين على الأب بحال، وإن وكل رجلاً أو امرأة فزوجه أحدهما وادعى الوكالة فأنكرها حلف، وحلف عبد قام له شاهدٌ اتفاقاً، وكذا سفيه على المشهور. وقيل: إنما الخلاف إذا نكل فحلف المطلوب ثم رشد، فلا تعاد اليمين خلافاً لمطرف، وعلى حلفه فهل يقبض الناظر عليه ما وجب له، أو يقبضه هو ثم يسلمه للناظر؟ قولان.
ولا يحلف صبي مع شاهده على المعروف، ولا أبوه على المشهور. وقيل: إلا أن يكون الابن فقيراً وهو ينفق عليه، وحلف المطلوب الآن على المنصوص، ثم في وقف المعين قولان. وعلى وقفه؛ يسجلها الحاكم عنده، فإذا بلغ الصبي حلف وأخذه، أو قيمته إن فات لوارثه قبله، إلا أن يكون قد نكل أولاً، ففي حلفه لحصة (1) الصبي، أو لا شيء له؟ قولان.
فلو بلغ الصبي فنكل عن اليمين، أو وارثه بعد موته؛ اكتفى بيمين المطلوب الأولى على المشهور. ولو حلف بعد نكول الطالب ثم وجد الطالب شاهداً آخر؛ لم يضم للأول على المشهور. وقيل: إنما الضم في المرأة تقيم شاهداً بطلاقها، فيحلف الزوج، ثم تجد (1) في (ح2): (لجهة).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 864

شاهداً آخر إذا لم يوجد منها نكول، وعلى عدم الضم، ففي تمكين الطالب من اليمين مع الشاهد الثاني قولان.
وعلى تمكينه لو نكل، فهل يحلف المطلوب مرة أخرى ويسقط الحق دون يمين؟ قولان. وهل يقضى له إن [أ/203] وجد شاهدين بعد نكوله؟ قولان.
وحلف لرد شاهدٍ عليه بوقف للفقراء، وإلا فحبس، فإن تعذرت من بعض كشاهدٍ بوقف على بنيه وعقبهم، فروي: يثبت الجميع بحلف الجل، وروي: بحلف واحد. وقيل: نصيبه فقط. وقيل: كمسألة الفقراء، وعلى الثالث: لو مات الحالف عما بيده، ففي تعيين مستحقه من بقية الأولين، أو البطن الثاني، أو من حلف أبوه ترددٌ، ثم في أخذه دون يمين قولان (1)، ولو قال الحاكم: ثبت عندي لفلان كذا (2)، لم يشهد عليه إلا بإشهاد؛ كقول شاهد لمثله: اشهد على شهادتي، وكذا إن رآه يؤديها عند حاكم على الأصح، لا إن سمعه يخبر بها غيره، وسمى من نقل عنه إن كان رجل مات، أو مرض مرضاً يشق الحضور معه، أو غاب بموضع لا يلزمه الأداء منه، ولا يكفي الثلاثة الأيام في الحدود.
وفيها: ولا في غيرها. وقيل: البعيد كمسافة القصر، وينقل عن النساء بحضرتهن، فلو طرأ على الأصل (3) فسق، أو عداوة، أو ردة؛ امتنعت لا جنون، وإن كذبه أصله قبل الحكم بطلت، وإلا مضت على الأصح، ولا غرم على المنصوص. وقال محمد: في رجلين نقلا عن أربعة أنهم أشهدوهم على رجلٍ بالزنا، فلم يحد الناقلان حتى قدم الأربعة فأنكروا أن يكونوا أشهدوهم، فإن الأربعة يحدون، فأثبت النقل وجعل إنكار الأربعة رجوعاً، وينقل عن كل واحد منهما أو عنهما معاً اثنان ليس أحدهما شاهد أصل. وقيل: (1) في (ح1): (تردد).
(2) قوله: (كذا) زيادة من (ق1).
(3) قوله: (على الأصل) ساقط من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 865

لابد من أربعة عنهما، أو عن كل واحد اثنان، وفي الزنا أربعة عن كل واحد، أو عن كل اثنين اثنان على المشهور، لا إن شهد ثلاثة على ثلاثة وواحد على الأربعة. وقيل: لابد من ستة عشر، عن كل واحد أربعة. وقيل: يكفي اثنان كغير الزنا. وعن عبد الملك: يكفي أربعة عن كل واحدٍ، أو عن كل اثنين اثنان، فإن تفرقوا فثمانية عن كل واحد اثنان، وعنه: ثمانية دون تفصيل.
ولو شهد اثنان بالرؤية، ونقل عن اثنين اثنان، ونقل عن واحد اثنان، وشهد ثلاثة بالرؤية؛ لفقت فيهما. وجازت تزكية ناقل لأصله، ونقل عن مجهول حالٍ وكشف عنه الحاكم، لا من علمت جرحته، وتنقل المرأتان مع رجل فيما تجوز فيه شهادة النساء على الأصح.
وللرجوع أحوال: قبل الحكم فيمنعه، وإن قالا وهمنا بل هو هذا سقطتا، ولو سئل عن شهادة، فقال: لا أذكرها، ثم قال: تذكرتها، فقال مالك: تقبل إن كان مبرزاً. وقيل: مطلقاً. وقيل: لا مطلقاً. وكذا إن قال: أنا أتذكر فيها، ثم قال: تذكرتها.
سحنون: واختلف قول مالك: إن قال لا أعلمها، ثم قال: تذكرتها، فأجرى المازري الشك بعد الأداء على ذلك ورجح القبول مطلقاً.
الثاني: بين الحكم والاستيفاء فيستوفى المال اتفاقاً، وكذلك الدم عند ابن القاسم خلافا لغيره كحرمته، وعلى [ب/203] الثاني ففي وجوب الدية قولان، وعلى وجوبها فهل دية من وجب عليه القصاص، أو المشهود بقتله، أو اختلفا في ذكورة وأنوثة؟ تردد. وعليه لو رجع شاهد الإحصان بجلد (1) البكر، وعن (2) ما وجب إن رجعا بعد الاستيفاء على الأصح، فإن تعمدا فالدية لا القصاص على الأشهر. (1) بعدها في (ق1): (أجلد).
(2) في (ق1): (وغرم).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 866

وقال محمد: اتفق أصحاب مالك على تغريمهم ما تعمدوا تلفه (1). وفيها: لو أقر الحاكم أنه رجم، أو قطع اليد، أو جلد تعمداً للجور؛ أقيد منه. وقيل: إن حكم عالماً بكذبهم فكحكمهم إذا لم يباشر القتل، ونقض بثبوت كذبهم إن أمكن، وأدبا في كقذف بلا غرم، ولو شهدا بقتل عمداً ثم ثبت أنه حيٌّ؛ فالغرم اتفاقاً، وبدأ بالشهود إن وجدهم أملياء، وإلا فالقاتل. وقيل: يخير الولي، وهل يرجعون على الولي بما أدوا، أو لا؟ قولان.
فلو غرمت العاقلة الدية للولي في قتل خطأ ثم جاء حياً رجعت على الولي، فإن أعسر فعلى الشهود، وقيل: يبدءون (2) بالشهود فيأخذوا منهم ما أخذه الولي، فإن عدموا (3) فالولي، ولا رجوع لغارم على (4) الشهود ولا العكس، وقيل: تخير العاقلة، فإن وجدوا الشهود فقراء فعلى الولي، وإن بدأت بالولي لم ترجع على الشهود، وإن وجدته فقيراً فعلى الشهود، ثم رجعوا عليه.
ولو ثبت بعد رجمه أنه مجبوب فالدية على الشهود مع أدبٍ وسجن طويل، وقيل: الدية على عاقلة الإمام، فإن قالوا رأيناه يزني بعد (5) جَبِّهِ صدقوا، ولا حد عليهم بحال.
وحد شهود الزنا برجوعهم في كل حال كالأربعة إن وجدوا أحدهم عبداً أو كافراً أو ولد زنا، أو مولى عليه، وكذا إن رجع أحدهم قبل الحكم لا بعده على المشهور، ولا الراجع وحده، ولو رجع من ستة اثنان حدا، وقيل: لا، واختير حدهما إن كذبا الشهود وإلا فلا حد كالأربعة، فإن ظهر أن أحدهم عبد حد هو والراجعان، وفيها: يحد الجميع، ويغرم الراجعان ربع الدية دون العبد، ولو رجع ثالث من الأربعة غرم هو والراجعان (1) في (ح1): (وأتلفوا).
(2) في (ح2): (يبدأ).
(3) في (ح2): (أعدموا).
(4) قوله (ولا رجوع لغارم على) زيادة من (ح2).
(5) في (ق1): (قبل).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 867

ربعها، فإن رجع رابع فنصفها، وعلى ذلك ولو رجع من ستة واحد بعد فقء عين مرجوم وثان بعد موضحة فلا غرم عليهما وكذا لا حد على الأصح، ثم إن رجع ثالث بعد موته غرم الأول سدس دية العين، والثاني مثله، وخمس الدية موضحة، والثالث: ربع دية النفس فقط لا مع سدس وخمس على الأصح.
واختص أربعة الزنا بالغرم دون شاهدي (1) الإحصان إن رجع الكل على الأصح (2) كرجوع مزكٍ، وعلى الثاني ففي تنصيفها أو تثليثها قولان.
ومكن مدع رجوعاً من بينة كيمين إن أتى بلطخٍ، وبطل رجوعٌ عن رجوع، ولو رجعاً عن عفو قصاص أدباً، وجلد القاتل مائة وحبس سنة ولا غرم عليهما على الأصح كرجوعهما عن طلاق مدخول بها، وإلا فنصف الصداق على الأصح كرجوعهما عن دخول مطلقة، واختص الراجعان عن شهادة دخول بالغرم عن شاهدي الطلاق على الأصح (1) ورجعا على الزوج بموتهما إن أنكر طلاقها، ورجع هو على شاهدي الطلاق بما فوتاه من إرث، لا ما غرم، وهي بما فوتاها من إرث وصداق وإن [أ/204] لم يدخل، وهما منكرا الطلاق، ولو جرحا أو غلطا شهادي طلاق أمة ثم رجعا غرما للسيد ما نقص بردها زوجة، ولو رجعا عن شهادة بخلع بثمرة لم تطب غرما القيمة الآن كالإتلاف بلا تأخير للحصول على الأصح، وإن كان بآبق أو بعير شارد غرما قيمتها على أقرب صفة لا بعد حصوله، وإن قرب على المنصوص، فإن ظهر أن بهما عيب وكان عند الخلع رجعا بما يقابله، وقيل: لا بخراجه إلا بعد قبضها كالجنين إن وقع عليه الخلع، ولو شهد بزوجية منكرة فلها الرجوع إن طلقت قبل بناء، ولو ادعت البينونة فلها الرجوع إن (1) في (ح2): (شاهد).
(2) من قوله: (ثم إن رجع ثالث ....) ساقط من (ق1).
(3) قوله: (كرجوعهما عن دخول مطلقة) ساقط من (ق1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 868

مات وترثه ولو رجعا عن عتق ناجز غرما القيمة، والولاء لسيده، وهل عليها في المؤجل القيمة والمنفعة لهما للأجل إن لم يستوفياها قبله أو تسقط منها المنفعة على ضررها، ويستوفيها السيد ويخير في إسلام خدمته، والتمسك بها، ويدفع لها قيمتها وقتاً بعد وقت، أقوال.
وخرج حراً بحلول الأجل، ولا شيء لهما فيما بقي مما غرماه إلا أن يموت مطلقاً وله مال (1) أو يقتل فتؤخذ قيمته فلهما ذلك، وإن استوفيا ما غرماه قبل الأجل خدم سيده إليه ثم هو حر، وإن كان يعتق لموت فلان، غرما قيمة خدمته إلى أقصى عمري العبد وسيده، وقيل: قيمة رقبته، ولو رجعا عن تدبير غرما قيمته ناجزاً واستوفيا من خدمته كما تقدم ولا شيء لهما إن عتق بموت سيده، وإن رده أو بعضه دين قدما كالجناية، ولا يربحان وإن كانا معسرين قضي عليهما بما بين قيمته، مدبراً ممنوعاً بيعه، ومجوزاً ذلك، ورجع السيد عليهما إذا أيسرا، وقيل: إذا استوفى السيد قيمته من خدمته (2) ثم يبقى بيده مدبراً، فإن مات قبل الاستيفاء غرما القيمة، أو ما بقي منها، واختير إغرامهما ما بين القيمتين مطلقاً، ولو كان موضع المدبر أمةً لا حرفة لها، ولا تستأجر قضى عليهما بالقيمة، ونجز عتقها إلا أن يتطوعا بالنفقة رجاء أن ترق فلهما ذلك، ويتطوع السيد بذلك، وإن كان بكتابة غرما القيمة وأخذاها من نجومه إن وفت (3)، وخرج حرّاً وإن نقصت فلا شيء لهما، وإن زادت فالفاضل للسيد وإن رق أخذاهما من ثمن رقبته، فإن لم يف فلا شيء لهما فيما نقص (4)، وقيل: تجعل القيمة بيد عدل حتى يستوفيا من نجومه مثلها، فيرد عليهما، وقيل: تباع الكتابة بعرض، فإن وفى القيمة وإلا أتماها، وإن كان باستيلاد غرما قيمتها على المشهور، (1) قوله: (وله مال) ساقط من (ح1).
(2) قوله: (من خدمته) زيادة من (ق1).
(3) في (ح2): (وقت).
(4) قوله: (فيما نقص) ساقط من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 869

وقيل: وتخفف لما بقي فيها من الاستمتاع، وأخذ ما غرسا من أرش الجناية عليهما، وما زاد فللسيد، ولا شيء لهما في نقص، وفي أخذهما مما استفادته قولان، والحامل كغيرها، ولو شهد أنه أقر بولدها ثم رجعا غرما قيمته وإن كان (1)
بعتقها فلا غرم على الأصح، وعلى الغرم فيها يخفف قولان، وإن كان بعتق مكاتبة أو (2) مكاتب غرما ما عليه في الكتابة من عين أو عرض، ولا غرم عليهما إن كان ببنوة ولم يمت الأب وإلا غرما للعصبة أو بيت المال ما فوتاه، وإن [ب/204] كان عبداً فعليهما قيمته أولاً، ثم إن مات الأب وكان معه ولد غيره اختص بالقيمة التي أخذها الأب أو قدرها من التركة وغرما له نصف ما بقي، فإن طرأ دين محيط غرم كل ولد نصفه وكمل من القيمة التي أخذها الأول ورجعا عليه بما غرمه الملحق للغريم، ولو كانت القيمة خمسين والتركة بها مائة أخذ الملحق إن لم يكن غيره خمسين والعصبة أو بيت المال خمسين ثم غرما لهما الخمسين التي فوتاها (3)، فلو طرأ دين خمسين أخذت من الملحق ورجعا بمثلها على من غرماها له، وإن كان برق لمدعي حرية فلا غرم (4) عليهما في الرقبة على المنصوص بخلاف ما أتلفاه للعبد من استعمال ومال انتزع ولا يأخذه المشهود له وورث بحرية فقط، وللعبد التصرف فيه بعتق وعطية لا تزويج، ولو شهد بمائة لزيد وعمرو ثم قالا هي لزيد غرما للمشهود عليه خمسين لا لزيدٍ، ومتى رجع أحدهما فعليه النصف، وعن بعضه فنصف البعض ولا شيء على من يثبت الحق بدونه إن رجع على المشهور، إلا أن يرجع غيره فيغرم معه، وقيل: يغرم الراجع مطلقاً من ثلاثة الثلث، ومن أربعة الربع، وعلى الراجع مع النساء (5) (1) قوله: (كان) ساقط من (ح1) ..
(2) قوله: (مكاتبة أو) زيادة من (ح1).
(3) في (ح2): (قومتاها).
(4) في (ح2): (رتبة).
(5) في (ح1): (البنات).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 870

النصف، ولو رجع معه واحدة من ثلاث على المشهور، فلو رجع ثمان من عشرة لم يغرمن شيئاً، وقيل: على كل من رجعت مطلقاً نصف سدس، فإن رجعت تاسعة فعليهن الربع، والأظهر أن عليهن النصف لأن الباقية شهادتها مطروحة،
فلو كان مما يقبل فيه امرأتان، ورجع الكل فعلى الرجل سدس، وكل امرأة نصفه، فلو رجعوا إلا امرأتين فلا غرم لاستقلالهما، فلو بقيت واحدة فالنصف على من رجع، وقياس الشاذ خلافه، وللمحكوم عليه مطالبة الشهود بالدفع للمحكوم له، ولمن حكم له ذلك إذا تعذر الأخذ من المحكوم عليه، وقيل: لا غرم على الشهود إلا بعد غرم المحكوم عليه، وحيث أمكن الجمع بين البينتين صير إليه، فإن تنافتا فالترجيح إن أمكن وإلا بطلتا وبقي الحق بيد حائزه، وفيها: ويحلف، فإن كان بيد غيرهما فلمن أقر له منهما، وقيل: يقسم بينهما، لأن البينتين قد اتفقتا على إخراجه عن ملك ادعاه (1) الحائز، فإن ادعاه لنفسه نزع منه، وقسم بينهما، وقيل: يترك بيده، فإن أقر به لغيرهما، فهل يكون له أو يقسم بينهما؟ خلاف، وعلى القسم فإن كان بيد غيرهما فعلى قدر الدعوى اتفاقاً بعد أيمانهما، فإن اختلفا في البداءة قدم الحاكم من شاء، وقيل: يقرع، وهل يحلف على نفي دعوى خصمه فقط أو مع إثبات دعواه؟ تردد، وإن كان بيدهما فعلى قدر الدعوى لا نصفين على المشهور، وفي الاكتفاء بالبينة فيما ليس بيد أحد كعفو من أرض أو لا بد من اليمين قولان.
واستؤني قليلاً بكطعام وحيوان، وفيها: في الدار تترك بيده حتى يأتي أحدهما بأعدل مما جاء به صاحبه، فإن طال ولم يأت بذلك فقال ابن القاسم: يقسم، وروي: يوقف أبداً حتى يأتي بذلك، وإذا قسم على الدعوى فكالعدل، وقيل: يختص مدعي الأكثر [أ/205] بما سلم له، فعلى الأول إذا تداعى اثنان الكل والنصف تعول بالنصف (1) قوله: (ادعاه) زيادة من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 871

وتقسم من ثلاثة، وعلى الثاني يختص مُدَّعِي الكل بالنصف، ويقسم الباقي بينهما نصفين، وعليه لو زاد وأعلى اثنين فهل يختص مدعي الأكثر بما زاد على الدعوتين جميعاً - وصوب (1) - أو بما زاد على أكثرهما؟ قولان، وعلى الأول منهما يأخذ مدعي الأكثر السدس ثم نصف ما بقي، ومدعي النصف نصف السدس، ويقسمان ما بقي، وعلى الثاني يأخذ مدعي الكل النصف ثم نصف السدس، ومدعي النصف نصف السدس ثم يقتسمان الباقي، ورجح بمزيد عدالة لا عدد على المشهور فيهما مع يمين صاحبها على الأصح، أما لو كثرا جداً فلا ترجيح بعددٍ اتفاقاً.
وبعدلين على عدلٍ مع يمين أو مع امرأتين على الأظهر، فلو كان العدل أعدل من كل منهما فقولان، لا بزيادة عدالة المزكين على الأصح، وبيد إن استوت بينتهما مع يمين الحائز على المشهور فيهما، فإن ترجحت إحداهما قضي لصاحبها، وهل بيمين وهو الراجح؟ قولان، وبملك عن حوز وإن سبق كأن شهدت بينة أنه ملكه منذ سنة، وآخر أنه بيده منذ سنتين خلافاً للتونسي.
وبتاريخ على غيره على المعروف إلا أن يقول من لم يؤرخ أن القاضي قضى به لمن شهدت له، وبتقدمه، وإن كانت الأخرى أعدل، وفيها: ولا أبالي بيد من كانت الأمة إلا أن يحوزها الأقرب تاريخاً بالوطء والخدمة، والادعاء لها بحضرة الآخر فقد أبطل دعواه.
وبسبب ملك عليه (2) كنسج ثوب، وقيد إن كان ينسج لنفسه لا للناس، وإلا لم تنفعه بينته، وقيل: تقدم بينة الملك، ويقضى للنساج بقيمة عمله مع يمينه أنه لم يعمله بلا شيء.
وكنتاج وإن لم يكن بيده على ملك إلا بملك من المقاسم، فإنه أحق به إلا أن يدفع له (1) قوله: (وصوب) ساقط من (ق1).
(2) في (ح2): (على غيره).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 872

الثمن الذي خرج من يده، ولو شهدت بينة على إقرار أحدهما بأنه كان ملكاً للآخر استصحب كقوله: كان بالأمس ملكاً له، وكما لو شهدت أنه ابتاعه منه لا إن شهدت أنه كان بالأمس بيده، وإن شهدت أنه غصبه منه جعل زائداً.
ورجح نقل على استصحاب كدعوى ابن داراً وزوجة أنها أخذتها صداقاً أو بيعاً (1) وصحة الملك بإشهاد (2) بتصرف وعدم (3) منازع وطول حوز كعشرة أشهر (4)، وهل وإن لم يخرج من ملكه في علمهم، أو هو شرط كمال؟ تأويلان. واختير إن كان على ميت فشرط صحة وإلا فكمال.
ولو ادعى أخ أسلم أن أباه أسلم قبل موته فالقول للنصراني، فإن أقاما بينتين قدمت بينة المسلم إلا أن تقول الأخرى تنصر ثم مات إن جهل أصله فيقسم كمجهول دين دون بينة لهما، وقيل تقدم بينة المسلم مع يمينه على نفي دعوى [ب/205] النصراني، ولو كانوا جماعة قسم على الجهتين بالسوية، وإن اختلف عددهم، فإن كان مع الولدين أخ صغير، فهل يحلفان، ويوقف ثلث ما بيد كل واحد لبلوغه، فمن وافقه اختصه (5)، ورد للآخر ما وقف له من حصته، وإن مات حلفا وقسم بينهما، أو للصغير النصف ويجبر على الإسلام قولان.
وقال أصبغ: يوقف النصف لا الثلث، سحنون: فإن مات أحدهما قبل بلوغ الصغير وله ورثة يعرفون فهم أحق بميراثه، ولا يرد، فإن بلغ فادعاه أخذه ومن قدر على أخذ حقه (6) جاز إن لم تكن عقوبة وأمن فتنة، ونسبة لرذيلة، فإن كان غيره فثالثها: إن اتحدا (1) قوله (أو بيعا) ساقط من (ح1).
(2) قوله (بإشهاد) زيادة من (ح2).
(3) في (ح1): (وهدم).
(4) في (ح2): (أعوام).
(5) في (ح2): أخذه، وفي (ق1): (أخذ حصته).
(6) في (ح2): (شيئه).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 873

جنساً جاز، وإنكار من عليه شيء لمن أنكره بمثله على ذلك، وفي حلفه مؤديا (1) تردد.
والمدعى عليه من تمسك باستصحاب حال، والمدعي من يريد النقل عن ذلك، ولهذا قبل مدعي رد الوديعة (2) حرية الأصل مطلقاً، ما لم يثبت عليه حوز ملك لا مدعي العتق، ولا يسمع لي عليه شيء حتى يكون معلوماً محققاً يلزم المقر به حكمه لا دعوى هبة على عدم لزومها بالقول، وكفي بعت واشتريت وتزوجت، ويحمل على الصحيح، ولا يحلف مع بينته إلا أن يدعى عليه قضاء أو براءة (3) فيحلف حينئذ، فإن نكل حلف المطلوب وبرئ.
ولو قال احلف أنك (4) ما تعلم فسق شهودك وأنت ما حلفتني قبل هذا الوقت لزمه ذلك، وإن قال أبرأني موكلك الغائب أنظر ولا يحلف الوكيل، وقال ابن كنانة: إن كان الطالب قريباً على مثل يومين، كتب إلى الحاكم فحلفه، وإن كان بعيداً حلف الوكيل ما علمت أنه قبض شيئاً وقضي عليه، وحمل على الوفاق لابن القاسم، وقال محمد: يقضى عليه وترجى له اليمين، ومن استمهل لإقامة بينة أو دفعها أمهل بالاجتهاد وقيل كجمعة وقيل كيومين بكفيل بمال إن قصد الدفع أو (5) إقامة شاهد ثان أو بإقامة بينة فبالوجه، وفيها: ولا يلزمه ذلك، وهل خلاف أو المراد من يلازمه أو (6) إن لم يعرف شخصه؟ تأويلان.
وحبس مدعى عليه أمسك عن إقرار وإنكار - وبه العمل - ويؤدب، وأفتي بضربه (1) في (ق1): (موريا)
(2) قوله (رد الوديعة) زيادة من (ح2).
(3) في (ح1): (أبرأه).
(4) قوله (أنك) ساقط من (ح1).
(5) قوله (الدفع أو) زيادة من (ق1).
(6) قوله (أو) زيادة من (ق1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 874

حتى يجيب، فإن تمادى حكم عليه، وقيل: كالناكل يقضى عليه مع يمين الطالب إن لم تثبت دعواه إلا ببينة، وكذا إن كانت مما يثبت بالنكول واليمين وإلا حكم عليه.
ابن المواز: بلا يمين، وقال اللخمي: يخير بين (1) الثلاثة، فإن اختار الحكم بلا يمين بقي خصمه على حجته، وله أن يسأل المدعي عن السبب وقيل دعوى نسيانه بلا يمين، وقيل: القياس بيمين، وإن أنكر المعاملة بينهما الطالب.
ويجيب العبد عن دعوى القصاص والسيد عن الأرش إلا بما يدل لصدق العبد ففيها: في عبد على برذون مشى على صبي فقطع أصبعه فتعلق به وهي تدمي، يقول فعل بي هذا فصدقه العبد أن الأرش يتعلق برقبته، وفيها: وإذا صدق [أ/206] العبد في دعوى القصاص فعفا ولي الدم على أن يأخذه فليس له للتهمة بإرادة الفرار من سيده بإقرار على هذا الوجه.
واليمين في كل شيء بالله الذي لا إله إلا هو فقط على المشهور، وفي الاكتفاء بلفظ صفة (2) مفردة أو الموصوف تردد، وعن مالك: يزاد في ربع دينار والقسامة واللعان عالم الغيب والشهادة الرحمن الرحيم، وزيد في اللعان أشهد بالله، وفيه بالله (3) الذي لا إله إلا هو الرحمن الرحيم، وزيد في القسامة الذي أمات وأحيا وعالم الغيب والشهادة مقتصراً من غير ذكر الرحمن الرحيم، قيل: وبه العمل ولا يزاد على اليهودي الذي أنزل التوراة، ولا على النصراني الذي أنزل الإنجيل على المشهور، وحلف في كنيسته وحيث يعظم، والمجوسي في بيت ناره وحيث يعظم (4)، وهل يقول في يمينه الذي لا إله إلا هو - وهو (1) في (ق1): (في).
(2) قوله (صفة) ساقط من (ح1).
(3) قوله (وفيه بالله) ساقط من (ح1)، وفي (ق1): (وفيه وبالذي).
(4) قوله (والمجوسي في بيت ناره وحيث يعظم) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 875

ظاهر قول مالك - أو يحلف بالله فقط؟ خلاف، وفيها: ولا يحلف يهودي ونصراني إلا بالله، وهل على ظاهره أو لا يلزمهم تمام شهادة لا يعتقدونها أو يلزمهم ذلك؟
وجوابه: إنما خرج على سؤال هل يزيدون التوراة أو الإنجيل، فقال: لا، إنما يحلفون بالله إلى تمام اليمين، أو اليهودي يلزمه ذلك دون غيره؟ تأويلات، وقيل: يلزمهم ذلك اعتقدوه أم لا، رضوا به أم كرهوه، ولا يعد ذلك إسلاماً.
وغلظت على مسلم في دم، ولعان، بجامع ووقت صلاة اتفاقاً وفيما له بال بالأول، وقيل: بهما، ولا يقوم مقام الجامع مسجدٌ آخر، ولو ذا جماعة وقبائل على المعروف، وعلى يهودي ونصراني ومجوسي ببيعته وكنيسته وبيت ناره.
ولا تغلظ بمنبر على الأصح إلا بمنبره عليه السلام، ومن أبى أن يحلف عنده عُدَّ نَاكِلا، وبمكة عند الركن، ولا يحلف في أقل من ربع دينار في مسجد، وقيل: إلا في غير المدينة، وخرجت مخدرة فيما تطلب به لمسجد حرة أم ولدٍ ليلاً، وقيل: فيما كثر كدينار، فإن كانت لا تخرج أصلاً ففي بيتهما على الأظهر، وفيما تستحق به حقها لموضع اليمين باتفاق، وهل المكاتبة والمدبرة، وقيل: والأمة ومن فيها بقية رق كالرجل أو المرأة؟ تأويلان، وحلفت في أقل بينتها، وكفى في تحليفها الواحد والاثنان أولى.
ويمين المسجد قائماً، ولا يلزم باستقبال على الأصح، وثالثها: إلا في لعان وقسامة، وشرطها من المطلوب مطابقة إنكاره، ولا يكفي ليس لك عليَّ حق على الأصح، وثالثها: إن كان متهماً، وإلا كفى، ومن الطالب موافقة شاهده بأنه أقر، ولا تقبل منه أن عليه كذا وزاد إن غاب، وأنه باق عليه إلى الآن، ولو ادعى قضاء لميت حلف على نفي العلم من ورثته من يظن به العلم، وقضى لجميعهم، وحلف في النقص على البت اتفاقاً، وفي الغش ونحوه على نفي العلم على الأصح، وثالثها: إن كان غير صيرفي وإلا فعلى البت أيضاً،

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 876

واستند في البت إلى ظن قوي كخط أبيه أو قريبه (1)، وقيل: لا بد من اليقين، ولا تفيد تورية ولا استثناء، إذ هي على نية الحاكم، ويمين المطلوب ماله عندي كذا ولا شيء منه [ب/206] ونفى سببا عين وغيره كتسلف (2) ونحوه على المشهور، وقيل: يكفي ذكر السبب (3)، وعن مالك: يكفي ما له عندي حق ثم رجع، فإن قضاه نوى سلفاً يجب رده الآن، وإن قال المدعى عليه هو لفلان، فإن غاب المقر له غيبة بعيدة لزم المقر اليمين أو البينة، وانتقل الحكم إليه، فإن نكل أخذه دون يمين وإن صدقه المقر له بعد قدومه أخذه وإن كذبه ففي تركه بيد المقر أو أخذه لبيت المال، وهو ظاهر الروايات تردد.
ولو ادعى عليه في شيء بيده، فقال هو لزيد، فإن حضر زيد ادعى عليه فإن أقام بينة فواضح، وإن حلف فللمدعي تحليف المقر ما أقر إلا بالحق وبرئ، فإن نكل حلف المدعي وغرم له المقر قيمة ما أتلف عليه أو مثله في المثلي، وإن قال: هو وقف أو لولدي لم يمنع مدع من بينة، وانتقلت الحكومة لمستحق الوقف أو ناظره، أو للولد الكبير أو لولي الصغير، ولا يثبت حقٌّ بنكول مجرد في غير تهمة، إلا مع يمين مدع فيما يثبت بشاهد ويمين، ولا يمكن منها بعده بخلاف مدعى عليه التزمها ثم رجع على الأصوب.
ويتم النكول بقوله لا أحلف وشبهه، أو أنا ناكلٌ أو احلف أنت أو يتمادى على امتناعه، وإن ردت على مدع فسكت زمناً فله الحلف، وإن أبى الآخر.
وليبين الحاكم للناكل حكم (4) النكول، ولو نكل مدع عن يمين ردت عليه سقط الحق وعكسه لو ادعى القضاء فنكل الطالب ثم نكل المطلوب لزمه، وإن حلف برئ، ومن استمهل الحساب ونحوه أمهل كما تقدم، ومن أشبهت دعواه على مثل المدعى عليه (1) في (ح2): (قرينة).
(2) في (ق1): (كسلف).
(3) قوله (كتسلف ونحوه على المشهور، وقيل: يكفي ذكر السبب) ساقط من (ح2).
(4) قوله (حكم) ساقط من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 877

سمعت دون خلطة كعلى صانع وتاجر بسوق لا (1) لبعضهم على بعض، أو من يجتمع في مسجد مع غيره لصلاة، أو درس وحديث ونحوه إلا بها، وكوديعة يملك مثلها وهو غريب، والمدعى عليه يودع مثلها وثم ما يوجب الإيداع كمسافر في رفقة، ومدع لسلعة بعينها بيد غيره، وقيل: لا يحلفه حتى يثبتها بخلاف مدع شراء سلعة ممن وقفها بسوق، فيحلفه بدونها وكدعوى على متهم بسرقة أو عند موته على شخص منكر، أو دعوى مبتاع من مأذون أن سيده قبض منه كذا فيحلف له السيد بدونها وإن لم يشبه عرفاً كدعوى حاضر ساكت بلا مانع على أجنبي غير شريك متصرف، وإن بلا هدم وبناء على المشهور عشر سنين، وقيل: ثمان، وقيل: ما يعد طولاً لم يسمع ولا بينته (2)، وفي يمين الحائز حينئذ قولان بخلاف هدمه لخوف سقوط أو إصلاح خف، فإن كان غائباً غيبة بعيدة كالسبعة الأيام سمعت، وفيما قرب كأربعة أيام إن ثبت عذره عن القدوم قولان، ولو نازعه في المدة أو بعضها أو كان وارثاً وادعى نفي العلم فله القيام كأن شهدت بينة أنه أسكن الحائز أو ساقاه أو أعمره ونحو ذلك، وحلف لرد دعوى الحائز أنه باعه ونحوه، وإن تمسك بالحيازة فقط فلا يمين له، وتصرف الشريك الأجنبي بكهدم وبناء كتصرف غيره، وفي شريك قريب هدم، وبنى في العشر سنين، قيل: [أ/207] حيازة، وقيل: حتى تطول كأربعين سنة، وقيل: خمسين فأكثر، وتكون بالتفويت ببيع وهبة وصدقة وعتق وكتابة ووطء وإن لم تطل من أجنبي أو قريب، وإن أبا وابنه، فأما لو بنى الأب أو الابن أو هدم في حياة الآخر، أو بعد موته فلا يتم الحوز بذلك على المشهور، إلا بطول تهلك فيه البينات وينقطع معه العلم، ولا فرق في حيازة الورثة بين الرباع والأصول، وتفترق من غيرها في الأجنبي ففي الدابة وأمة الخدمة السنتان، ويزاد في عرض وعبد، فإن بنى قريب غير شريك أو مولى عليه (3) وصهر (1) في (ح2): (ولا)، وفي (ق1): (مما).
(2) في (ق1): (بينة) ..
(3) قوله (عليه) زيادة من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 878

شريك، أو هدم، ففي كونه حيازة له (1) ثالثها: للصهر دون القريب، وفي كون السكنى وَالازْدِرَاعِ في العشر سنين حيازة لمولى، وصهر غير شريك أو إن هدم (2)، وبنى أو إن طال جداً أقوال.
وهل يكلف حائز لبيان ملكه، ثالثها: إن كان معروفاً بغصب واستطالة وقدرة بين وإلا فلا، وصدق إن شهد له عرف كنقد وحمولة ومعاقد قمط ونحوه، فإن توسطت كدعوى دين سمعت، ومكن من بينته، ولا يمين بدون خلطة على المعروف، وعليه أهل المدينة.
والخلطة المبايعة بدين ولو مرة، وبنقد مراراً، وقيل: لا تكون إلا ببيع وشراء، وقيل: هي الدعوى بما يشبه، وهل تحصل بالسلف؟ قولان، وعلى اعتباره (3) فهل المراد السلم أو القرض (4)؟ قولان، وهل تبقى وإن انقطع البيع أو السلف؟ قولان.
وحلف متهم بدون خلطة على الأصح، ويثبت بشاهد أو امرأة بلا يمين على الأصح (5)، ولا يحلف مدعى عليه إن رد بينة مدع بعداوة أو جرحة على المشهور، ولا يمين بمجرد دعوى لا تثبت إلا بعدلين كنكاح وطلاق وعتق ونسب وولاء ورجعة وقتل عمد، ولا ترد ولو استحلف خصمه مع حضور بينة يعلمها تاركا لها لم تسمع على الأصح، وهل يكفي في الترك الإعراض، أو لا بد من التصريح؟ قولان، فإن لم يعلم ببينة فله القيام بها، وصدق في نفي العلم بيمينه، ولو حلف (6) خصمه بدون حاكم، وله بينة بعيدة فله القيام، لا إن صالحه على شيء لبعدها. (1) قوله (له) زيادة من (ح1).
(2) في (ح1): أهدم.
(3) في (ح1): (إعساره).
(4) في (ح1): (القراض).
(5) قوله (على الأصح) ساقط من (ح1).
(6) قوله (حلف) ساقط من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 879

باب الجراح (1)
الجراح (2) موجبها قَوَدٌ في نَفْسٍ فما دونها، وَدِيَة، وقيمةٌ، وأدبٌ (3)، وكفارةٌ في نفس، والنظر فيها في القَوَدِ في (4) القتل والقتيل والمقاتل (5).
فشرط القتل كونه عمداً، محضاً، حراماً؛ وهو: قصد الضارب إلى الضرب بما يقتل مثله - وإن لم يقصد القتل عَلَى الْمَشْهُورِ- بمباشرة أو سبب (6). فالمباشرة كقتله بحديدة أو بشيء مُحَدَّدٍ، أو بمثقل، وكعصر أنثييه، وخنقه، وحرقه، وتغريقه، ومنعه من أكل أو شرب لموته، وكذا إن لطمه، أو وكزه، أو ضربه بعصا، أو رماه بحجر عمداً، إلا لأدب ولعب. وقال اللخمي في اللطمة وما بعدها: إن قام معها دليل العمد كضربة من رجل شديد [ب/207] لمريض أو ضعيف فكذلك، وإلا فشبه عمد، فإن كان في لَعِبٌ فخطأٌ على الأصح. وثالثها: إن تلاعبا معاً فكذلك، وإن ضربه ولم يلاعبه الآخر فالقود. وقيل: هو قيد في القولين يرجع بهما إلى وفاق. وقيل: هو شبه عمدٍ، فإن مات مغموراً لم يتكلم فالقود (7).
وفيها: بقسامة كموته بعده، فإن أنفذ له مقتلاً فلا قسامة. وفيها: وإن طرح رجلاً في نهر ولم يدر أنه لا يحسن العوم فمات فإن كان على وجه العداوة والقتل قتل به، وإن كان على غير ذلك ففيه الدية - يريد: على العاقلة - مُخَمَّسَة لا مغلظة على (1) في (ح2): الجروح).
(2) في (ق1): (الجروح).
(3) قوله: (وأدبٌ) ساقط من (ح2).
(4) في (ح1): (والنظر في العود فيها في).
(5) في (ح2): (القاتل).
(6) في (ح2): (تسبب).
(7) قوله: (فالقود) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 880

الأصح، وإن كان على وجه اللعب فكما تقدم. ولَوْ جَرَحَهُ أَوْ أَوْضَحَهُ (1) أَوْ أَمَّهُ (2) أَوْ قَطَعَ فَخِذَهُ فكطرح النهر.
ومن جاز له فِعْلٌ بضرب (3) وشبهه حُمِلَ على الخطأ حتى يثبت العمد؛ كأب وزوج ومعلم وطبيب وخاتن. وقيل: هو شبه عمد فلا قود فيه. وقيل: فيه ما تقدم في اللعب. وروي: شبه العمد في غير الأب باطل. وهل يصدق في دعوى الخطأ؟ قولان. وعلى تصديقه فيمين. وقال اللخمي: شبه العمد أربعة؛ إما أن يحصل القتل بآلة لا تقتل كسوط ولطمة ووكزة وعصى وبندقة، أو بما يقتل لكن لا يتهم على القتل كفعل المدلجي بولده، أو يباح له الفعل بمثل ذلك كمعلم وطبيب، أو يكون على صفة يراد (4) بها القتل، ويتقدمه بساط يعلم أنه لم يقصده كالمتصارعين.
والتسبب (5) كحفر بئر حيث لا يحل له، أو وضع سيف أو سكين، أو مُزَلِّقٍ كزئبق (6) وقشر بطيخ؛ قصداً للضرر. فإن هلك المقصود فالقود إن تكافئا أو المقتول أرفع، وإلا فالدية. وفي كعبد ودابة القيمة. ولو ربط دابة بطريق؛ لقصد ضرر معين فهلك فالقود. وأما لو وقفها بباب دار عند قدومه ودخل لحاجته أو بباب مسجد (7) أو أمير أو سوق فلا ضمان. ولو اتخذ كلباً عقوراً أو ترك جداراً مائلاً؛ قصداً لضرر معين وأنذر فالقود إن (1) المُوْضِحَة: الشجة في الرأس، انظر أساس البلاغة، للزمخشري، ص: 679، مادة (وضح)، ومختار الصحاح، للرازي، ص: 417.
(2) أَمَّهُ شَجَّهُ وَالاسم آمَّةٌ بالمدِّ اسم فاعل، وهي التي تصل إلى أُمِّ الدِّمَاغِ وهي أشدُّ الشِّجَاجِ. انظر لسان العرب: 12/ 22.
(3) في (ق1): (ضرب).
(4) في (ق1): (لا يراد).
(5) في (ح1): (السبب).
(6) في (ح2): (كرش).
(7) قوله: (مسجد) ساقط من (ق1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 881

هلك، وإلا فالضمان إن أنذر على الأصح. وثالثها: إن نهاه السلطان. وقيل: يضمن مطلقاً (1). وقيل: إن اتخذه في موضع لا يجوز له ضمن اتفاقاً.
وله فعل ما يجوز له ولم يقصد ضرراً فلا ضمان كحفر بئر أو شرب للماء في أرضه أو داره لضرورة أو رشٍّ تَبَرُّدَاً أو تَنَظُّفَاً. ولو جعل في باب داره أو جنانه شوكاً أو مساميراً أو عيداناً؛ ليعطب بها سارق أو غيره - ضَمِنَ دون قودٍ، وكإكراه وتقديم طعام مسموم عالماً به، وكرمي حَيَّةٍ عليه يعلم أنها قاتلة كجاد على غير وجه لعب ويقتل، ولا يُصَدَّقُ في إرادة اللعب، ولا أنه لم يُرِدْ قتله. وإن كان كفعل الشباب بعضهم مع بعض فخطأ، وكإشارته بسيف ونحوه ففر منه وهو يتبعه حتى مات وبينهما عداوة؛ فإن سَقَطَ فَبِقَسَامَةٍ. وقيل: تلزمه الدية فيهما دون القود. وموته من إشارته فقط خَطَأٌ فيه دِيَةٌ مُخَمَّسَةٌ. وروى اللخمي: مغلظة، وكإمساك لقتل بأن يرى القاتل (2) وبيده سيف أو رمح وهو يطلبه فأمسكه فقتله - فإنهما يقتلان معاً. وقيل: إن لم يقدر إلا به، فلو أمسكه ليضربه ضرباً [أ/208] معتاداً ولم يدر أنه يقصد قتله، ولا رأى معه سيفاً ولا رمحاً -قُتِلَ المباشر وحده، وعوقب الآخر، وحبس سنة. وقيل: باجتهاد الحاكم. وقيل: يجلد مائة فقط. ولو تمالأ جماعة على قتل واحد سليماً أو ناقصاً وَإِنْ بِسَوْطٍ سَوْطٍ أو مباشرون أو متسببون قتلوا جميعاً كمكرِه ومكرَه إلا مكرَه أب فإنه يقتل دون الأب؛ للشبهة، وعلى غير المكلف منهما نصف الدية على عاقلته. وَقَتْلُ أب ومعلم أَمرا ولداً صغيراً فَقَتَلَ (3) بحضرتهما، وكذا إن كانا غائبين على الأصح. ولا قصاص على الصبي، وإن كان (4) كبيراً قُتِلَ وحده. وَقُتِلَ سيد أَمَرَ عبده (1) قوله: (وقيل: يضمن مطلقاً) ساقط من (ح1).
(2) قوله: (بأن يرى القاتل) ساقط من (ح1).
(3) في (ح2): (بقتل).
(4) قوله: (كان) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 882

مطلقاً على الأصح. وثالثها: إن كان العبد أعجمياً (1) وإلا عوقب سيده. وفي العبد إن كان كبيراً ثالثها: يقتل إن كان فصيحاً، وإلا فلا.
فإن لم يَخَفْ المأمور قُتِلَ وحده، وعوقب الآمر وحبس سنة (2).
وهل يُقْتَلُ الحافر لإهْلاكِ مُعَيَّنٍ ومن رَدَّاه، أو المردي فقط؟ قولان. وَقُتِلَ شريك صبي إن تمالأ وَعَلِمَ قصد القتل، لا إن رماه كل منهما عمداً ولم يعلم بالآخر وجهل المصيب. وكذا لو كانا مكلفين أو كان المكلف مخطئاً دون الصبي أو هما مخطئان، وتنتصف الدية عليهما. ولو كان الكبير متعمداً وحده فكذلك. وقيل: يُقْتَلُ. وقيل: إن ادعى الأولياء أنه المصيب قُتِلَ بقسامة، وإلا فالدية. وهل يقتل شريك مخطئ ومجنون وسبع (3) وحربي وجارح نفسه، ومريض بعد جرحه، أو عليه نصف الدية؟ قولان. ولو جرحه فضربته دابة أو سقط من علوٍ فجرح أيضاً، وجهل من أيهما حصل القتل فنصف الدية. وقيل: بقسامة كمرض المجروح بعد الجرح.
ابن المواز: ولو طرحه شخص على ظهر البيت بعد جرح الأول - أقسموا على أيهما شاءوا وقتلوه، وضرب الآخر مائة وحبس عاماً. ولو تصادم أو تجاذب بصير وضرير أو مِثْلانِ أو راكب وماشٍ أو مِثْلانِ عمداً فماتا أو أحدهما - فالقود على الحي، وحملا على الاختيار والقدرة عند الإشكال، عكس السفينة على الأصح. أما لو جمح فرساهما وتحقق عجز الصرف فلا ضمان. وكذا في السفينة، لا لخوف غَرَقٍ أو ظُلْمَةٍ، وإن لم يتعمدا فدية كُلٍّ على عاقلة الآخر. وقيل: نصفها فقط، وفرس كُلٍّ في مال الآخر كقيمة العبد. وما تلف بيده في مال الحر ودية الحر، وما تلف بيده في رقبة العبد، فإن زاد ثمن العبد في الخطأ (1) في (ح2): (أجنبياً).
(2) قوله: (سنة) ساقط من (ح1).
(3) في (ح2) زيادة: (وضبع).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 883

على الدية شيء فهو لسيده، وإن نقص فلا شيء عليه. وقيل: إن كان للعبد مال كمل منه. وقيل: يخير السيد بين أن يُسْلِمَهُ أو يفديه بالدية منجمة. ولو كان أحدهما متعمداً دون الآخر فالقود عليه إن مات صاحبه. وإن مات هو فديته على عاقلة الآخر. ولو سقط أحد المتجاذبين فأتلف متاعاً أو قتل شخصاً ضمنا معاً، ولو وقع الأعمى على [ب/208] قائده فقتله فالدية على عاقلة الأعمى. ولو سقط ولده من يده فمات فلا شيء عليه. وإن سقط منه شيء عليه فمات فالدية على عاقلة الأب، وما دون الثلث ففي ماله. ولو رفع غريقاً ثم خاف على نفسه فتركه فلا شيء عليه. ولو سقط من دابة على آخر فقتله فالدية على عاقلة الساقط. ولو انكسرت سِنُّ كلٍّ منهما فعلى الساقط دية سن الآخر، ولا شيء على الآخر. ولو حفر بئراً فانهدمت عليهما فماتا فنصف دية كل منهما على عاقلة الآخر، وكذا في الحي منهما.
ولو تعدد مباشرون وتمالئوا قُتِلُوا جميعاً إن مات مكانه، فإن عاش وأكل وشرب -أَقْسَمَ في العمد على واحد فقط. ولا قصاص في الجراح إلا مع قصد المُثْلَة. وإن لم يتمالئوا وعرفت ضربة كل واحد: قُدِّمَ الأقوى كأن جرحه واحد، وقطع آخر رقبته، وضربه ثالث - فيقتص من الأول، ويقتل الثاني، ويعاقب الثالث. وإن لم تعرف ضربة كُلٍّ فقيل: يُقْتَلُ الجميع إن مات مكانه. وقيل: لا، والدية في أموالهم. ولو أنفذ واحد مقتله، ثم أجهز عليهم ثان قُتِلَ، وعوقب الأول. وقيل: بالعكس. والقتل بلا قسامة، وعلى الثاني فقيل: لا تجوز وصاياه إذ هو كميتٍ. ابن رشد: ولو قيل: بقتلهما معاً لكان له وجهٌ.
وشرط القتيل أن يكون معصوم الدم إلى حين التلف والإصابة (1) بإسلام أو أمان أو جزية، ولو قاتلاً من غير المستحق، لا مرتد وزنديق (2) وزان محصن، لكن يؤدب قاتله (1) في (ح1): (الأمانة).
(2) قوله: (وزنديق) ساقط من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 884

افتئاتاً. ولو قتل المرتد نصرانياً فكذلك، قاله سحنون. فلو قتل أجنبي من وجب عليه القصاص عمداً قدَّمه لولي الأول. وروي لا شيء له كموته. فلو أرضاه ولي الثاني استحقه، فإن قتله خطأ ففي الدية القولان. ولو قَطَعَ أجنبي يَمِيْنَ قَاطِعِ اليمين فكذلك. ولو قطع الأول من المنكب، والثاني من الكوع فللمقطوع من المَنْكِبِ قطع الأول كذلك، أو قطع الثاني من الكوع، ولا شيء له غير ذلك فيهما. وقال محمد: له قطع الثاني من الكوع مع قطع ما بقي من يد (1) الأول إلى المنكب، واستحسنه اللخمي، واستبعده غيره.
ولا حَقَ للولي في الأطراف، وحكمها للقاتل كقطع يده وفَقْءِ عَيْنه وشبه ذلك عمداً أو خطأً. وكذا لو كان الولي هو القاطع عَلَى الْمَشْهُورِ، ولو بعد إسلامه له، فلو سُلِّمَ له ليقتله فجرحه فمات بنفسه فلا شيء عليه. أما لو قصد ذلك اقْتُصَّ منه. ولو غاب عليه فَوُجِدَ مقطوع اليدين أو الرجلين فقال: أردت قتله فاضطرب فحصل ذلك فإنه يصدق. ولو قطع رِجْلَ غيره عمداً، ثم قتل فصالح وليه على ما أخذه فلا شيء لمن قطع يده على الأصح.
وشرط القاتل أن يكون مكلفاً - وإن رقيقاً أو سكراناً - غير حربي، ولا زائد حرية مع إسلامهما، أو إسلام مطلقاً عن قتيل حين القتل، إلا لغيلة أو حرابة، لا صبي.
وفي المميز خلاف ومجنون وإن عمداً، والدية على عاقلتهما مطلقاً (2) إن بلغت الثلث، وإلا ففي مالهما أو ذمتهما. وقيل: المجنون هدر (3) في دم ومال [أ/209] وفي حال إفاقته كالصحيح، فإن أيس من إفاقته فهل يُسَلَّمُ للقتل، أو تؤخذ الدية من ماله؟ قولان. وقال اللخمي: يُخَيَّرُ الولي في أيهما شاء. ولو ارتدَّ ثم جُنَّ لم يقتل حتى يصح. (1) في (ح1): (قطع).
(2) قوله: (مطلقاً) ساقط من (ح2).
(3) قوله: (هدر) ساقط من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 885

وَيُقْتَلُ الأدنى بالأعلى كَحُرٍّ كتابي بعبد مسلم على الأصح، والقيمة هنا كالدية. والكافر من كتابي ومجوسي وذي أمان بمثله. وهم متكافئون ولا أثر لشائبة حرية؛ فلا يقتل حُرٌّ بمكاتب ومدبر وأم ولد ومعتق لأجل أو بعضه وإن قَلَّ جُزْءُ رِقْهِ، ويقتلون به. وكلهم متكافئون يقتص لبعضهم من بعض مطلقاً. وَيُقْتَلُ الذكر والصحيح وسليم الأعضاء والبصير والعدل والشريف بضدهم. وإِنْ ثَبَتَ قَتْلُ عَبْدٍ حُرَّاً عَمْدَاً بِبَيِّنَةٍ أو قَسَامَةٍ -خُيِّرَ ولي الدم في قتله؛ فإن استحياه فداه سيده بالدية أو أسلمه. وفي الخطأ يُخَيَّرُ في الدية أو إسلامه. فإن قَتَلَ العَبْدُ حُرَّاً ذِمِيَّاً خُيِّرَ أيضاً سيده في فدائه بدية الذمي أو إسلامه، فيباع لولي الدم، وله ما زاده لسيده على الأصح.
ولو رمى الأب ابنه بحديدة فمات وادعى أَدَبَهُ (1) وأنه لم يُرِدْ قتله صُدِّقَ، بخلاف الأجنبي؛ للشبهة، والدية مغلظة، والإثم كذلك. أما لو ذبحه أو شق بطنه أو قطع يده أو وضع أصبعه في عينه فأخرجها وانتفت الشبهة، أو اعترف بالقصد -اقتص منه. وقال أشهب: لا يُقْتَلُ الأب بابنه مطلقاً. وأصول الأب والأم والابن كهما. وقيل: إلا من جهة الأم فكالأجانب.
وشرط القَوَدِ كون القائم بالدم غير ولد القاتل، ولو أسلم كافر وأعتق عبد بعد قتل مكافئ - لم يسقط. وقيل: الأولى العفو عن المسلم إن صار الأمر للإمام، فلو زال التكافؤ بين السبب والمسبب كعتق أحدهما أو إسلامه بعد الرمي وَقَبْلَ الإصابة وبين الجرح والموت فالمعتبر في القصاص حال الإصابة والموت اتفاقاً. وكذا في الضمان لا حال الرمي على الأصح. ولو رمى حُرٌّ عبداً مطلقاً أو رمى عبد حراً خطأً (2) فعتقا قبل الإصابة فالدية فيهما على الأول، والقيمة على الثاني في الأولى، والجناية في رقبته في الثانية. ولو أسلم مرتد (1) في (ح1، ق1): (إرثه) ولعله تصحيف.
(2) في (ح1): (مطلقاً).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 886

أو حربي بين الرمي والإصابة فدية مُسْلِمٍ على الأول، وَهَدَرٌ على الثاني. ولو أسلم مرتد رمى مسلماً خَطَأً بينهما فالدية على العاقلة على الأول، وفي ماله على الثاني. ولو جرح مسلم نصرانياً ثم أسلم أو تمجس، أو مجوسياً (1) ثم أسلم أو تنصر فدية ما صار إليه على الأول، وما كانا عليه على الثاني. ولو ارتد مسلم بعد قطع يده ثم ترامى جُرْحُهُ فمات فالقصاص في اليد فقط باتفاق منهما.
والجرح كالنفس في الفعل والفاعل والمفعول، إلا أدنى جَرَحَ أعلى فلا يُقْتَصُ له منه عَلَى الْمَشْهُورِ، كعبد قطع يد حر، أو كافر قطع يد مسلم. وقيل: يُخَيَّرُ المُسْلِمُ بين القصاص والدية. وخرج (2) في العبد مثله (3). وقيل: يجتهد الحاكم. ووقف فيه مالك. ورجح القصاص لعموم قوله تعالى: {وَالْجُرُوحَ قِصَاصٌ} [المائدة:45]. وتقطع الأيدي بالواحدة [ب/209] فإن تميزت جناية كُلٍّ ولم يتمالئوا اقتص منه بقدرها بالمساحة، وإن تمالئوا قطعوا جميعاً.
واقتص في عمد دَامِيَةٍ سال دمها - وتسمى دامعة بعين مهملة - وحَارِصَةٍ (4) شَقَّتِ الْجِلْدَ - وسميت (5) بالرامية - وَسِمْحَاقٍ (6) كَشَطَتْهُ وتسمى بالحارصة، وَبَاضِعَةٍ (7) شَقًتِ (1) قوله: (أو مجوسياً) ساقط من (ح1).
(2) في (ق1): (وجرح).
(3) قوله: (مثله) زيادة من (ق1).
(4) والحَرْصُ: الشَّقُّ، والحَرْصةُ من الشِّجاج التي حَرَصَت من وراء الجِلْد ولم تُخَرِّقه. انظر لسان العرب 7/ 11.
(5) في (ح1): (وتسمى).
(6) السِّمْحاق: جلدة رقيقة فوق قِحْف الرأس إذا انتهت الشجّة إليها سميت سِمْحاقاً، وكل جلدة رقيقة تشبهها تسمى سِمْحاقاً. ابن سيده: السِّمْحاق من الشِّجاج التي بينها وبين العظم قشرة رقيقة، وقيل: السِّمْحاق مِنَ الشِّجاج التي بلغت السِّحاءة بين العظم واللحم، وتلك السَّحاءة تسمى السِّمْحاق وقيل: هي الشجة التي تبلغ تلك القِشرة حتى لا يبقى بين اللحم والعظم غيره. انظر لسان العرب 10/ 164.
(7) الباضِعَةُ: هي التي تشق اللحم شقّاً كبيراً. انظر لسان العرب 8/ 12.

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 887

اللَّحْمَ، وَمُتَلاحِمَةٍ غاصَتْ فِيهِ في مواضع. وقيل: هي الباضعة. ومِلْطَاة (1) قريبة لِلْعَظْمِ، ومُوضِحَةٍ أَوْضَحَتْ عَظْمَ الرَّأْسِ والْجبهة (2) وَالْخَدَّيْنِ، وَإِنْ قَدْر إِبْرَةٍ، وَأَدِّبَ. وإن كان خطأً فلا شيء فيه إن برئ على غير عثم (3).
وَاقْتُصَ في ضربة سوط عَلَى الْمَشْهُورِ. وقيل: لا كلطمة، وضربة عصى. وفي جراح الجسد هَاشِمَةٍ (4) ومُنَقِّلَةٍ (5) القصاص (6)، وكذا ظُفْرٌ إن أمكن. وروي: يجتهد فيه. وهل بالمساحة أو بنسبة العضو؟ قولان لابن القاسم وأشهب ما لم يَعْظُمُ الخَطَرْ كَعَظْمِ صَدْرٍ وَعُنُقٍ وَصُلْبٍ وَفَخِذٍ وَقَطْعٍ بِجَوْفٍ. وقيل: يقتص في جميعها كَعَضُدٍ وَتَّرْقُوةٍ.
والخطر عمداً إن برئ على غير عَثَمٍ فالأدب فقط. وفي عمد غيره القصاص. وإن برئ على غير عثم فالأدب فقط (7). واقتص من كطبيب بقدر ما زاد على الواجب عمداً، فإن برئ على غير عثم فالأدب، وإلا فمع الحكومة في ماله مطلقاً. وإن زاد خطأً فالعقل في ماله فيما دون ثلث الدية، وإلا فعلى عاقلته. فإن نقص عما وجب فلا يقتص ثانياً. وقيل: إن بَعُدَ وبرئ ونبت اللحم، وإلا عاود. وقيل: إن نقص يسيراً وإلا عاود -إن كان بالفور- وإلا فلا، ويكون في الباقي العقل كشَلَّاءٍ بلا نفع بصحيحة، وعكسه. وقيل (8): يُخَيَّرُ المجني عليه في القصاص والعقل، وأما ما بها نفع فكالصحيحة. وقال أشهب: إن (1) المِلْطاةُ: وهي شَجَّة بينها وبين العظم قشرة رقيقة. انظر لسان العرب 7/ 406.
(2) في (ح1): (الجمجمة).
(3) الْعَثْمُ وَالْعَثَلُ كِلَاهُمَا بِمَعْنًى وَهُوَ الْأَثَرُ وَالشَّيْنُ. انظر منح الجليل شرح مختصر خليل، للشيخ عليش: 9/ 49.
(4) الْهَاشِمَةِ: هِيَ الَّتِي هَشَّمَتْ الْعَظْمَ. انظر لسان العرب: 12/ 611.
(5) الْمُنَقَّلَةُ: وَهِيَ الشَّجَّةُ الَّتِي تَخْرُجُ مِنْهَا الْعِظَامُ. انظر لسان العرب 6/ 316.
(6) قوله: (القصاص) ساقط من (ح1).
(7) قوله: (فقط) ساقط من (ق1).
(8) في (ح1): (وقد).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 888

بقي الأكثر وَكَلِسَانِ أَبْكَمٍ وَعَيْنِ أعمى وَذَكَرٍ بِلا حَشَفَةٍ وَجَرَاحٍ برأس مِنْ (1) بَعْدِ موضحة كهاشمة هشمت العظم. وقيل: فيها القصاص. ومنقلة أطارت فراش العظم من الدواء. ومأمومة أفضت للدماغ، ودامغة خرقت خريطته (2). وعند ابن القاسم: لا بد للهاشمة أن تصير مُنَقِّلَةً، وإذا قيل: بالقصاص فيها فعل، فإن أدى إلى الهشم، وإلا أخذ أرش الزائد. وصوبه محمد إذا كان الأول (3) موضحة ثم تهشمت، وأما إن كانت الضربة هشمته فلا قود فيها. اللخمي: إلا أن تكون بسيف أو سكين فتشق اللحم ثم تبلغ العظم فتهشمه.
ويقتص في يَدٍ وَرِجْلٍ وعين وجفنٍ وأذن وأنف وشفة وسن وذَكَرٍ، وكذا في لسان إن أمكن ولم يكن متلفاً، وإلا فلا. وقيل: فيه روايتان.
وفيها في رض الأنثيين: أخاف أن يكون متلفاً، ولا أدري ما قول مالك فيه. وإن ذهب سمع أو بصر ونحوهما بِسِرَايَةِ ما فيه القصاص اقتص منه، فإن حصل أو زاد، وإلا (4) فدية ما ذهب في ماله لا على عاقلته على الأصح، وإن ذهب والعين قائمة فإن أمكن اقتص [أ/210] وإلا فالعقل. فإن عطبت يده أو رجله أو نحوهما بسراية ذلك فكالعين، لا إن ضربه في رأسه فشلت يده. وعليه دية اليد في ماله على الأصح.
ولا قصاص في شفر عين وحاجب ولحية، وعمده كالخطأ إلا في الأدب. وقال أشهب: فيه القصاص. وعلى الأول فإن لم ينبت الشعر فيها فحكومة. وعن المغيرة: لا قود في لحية وشارب وشعر رأس إلا الأدب، وإن عمداً. وعنه تصويب القود في الكامل، وفي البعض الأدب. وإذا قيل بالقصاص فهل بالمساحة أو النسبة أو بالوزن؟ أقوال. (1) قوله: (مِنْ) زيادة من (ح1).
(2) في (ح1): (خريطة الدماغ).
(3) في (ح1): (إذا كان يرى الأولى).
(4) قوله: (وإلا) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 889

ولو قطع بضعة ففيها القصاص. ولا تقطع يمنى بيسرى، ولا بالعكس مِنْ يَدٍ وَرِجْلٍ وعَيْنٍ، ولا سبابة بوسطى، أو رباعية بثنية، ولا سفلى بعليا، ولا بالعكس. ومتى تعذر فالدية في ماله. وإن قُطِعَتْ يد قاطع عمداً بسماوي أو سرقة أو قصاص لغيره فهدر. وإن قَطَعَ مَقْطُوْعَ الحَشَفَةِ ذَكَرَاً مِنْ أصله أو قَطَعَ أَقْطَعَ الكَفِّ يد غيره من المنكب خُيِّرَ المجني عليه بين القصاص والدية. ولو قطع جماعة فليس لهم إلا قطعه لهم أو لأحدهم وإن أخيراً. وَقُطِعَتْ يَدٌ نقصت إصبعاً بكاملةٍ، ولا غرم على الإصبع عَلَى الْمَشْهُورِ. وقيل: يُخَيَّرُ المجني عليه في أخذ الدية، أو القصاص ولا شيء له. فإن نقصت أصبعين أو ثلاثاً خُيِّرَ أيضاً، ولا يتعين العقل (1) عَلَى الْمَشْهُورِ. وثالثها: يَقْتَصُ، ويأخذ عقل ما نقص. وإن نقصت يد المجني عليه أصبعين تعين العقل اتفاقاً، أو أصبعاً فالقصاص، خلافاً لأشهب. وثالثها: إن كانت غير إبهام وإلا فالعقل.
أشهب: وله أربعة أخماس الدية. قال: والأنملتان كالأصبع، واستحسن في الأنملة القصاص، ولا يجوز بكوع لذي مرفق وإن رضيا. وتؤخذ عَيْنٌ سليمة بضعيفة أو مِنْ كِبَرٍ وبجدري أو رمية وشبهها فالقصاص في العمد. وقيل: لا، وله فيما بقي بحسابه. وثالثها: إن قَلَّ، وإلا فالقود، وإن كان خطأً فبحسابه.
ولو فقأ صحيح عين أعور فله القود، أو أخذ ألف دينار من ماله. ولو فقأ الأعور من الصحيح مثل سالمته فله القصاص أو دية ما ترك له (1)، وعنه: (2) رجع. وعنه: خمسمائة دينار. وعنه: القود فقط. ولو فقأ غيرها فنصف الدية في ماله. ولو فقأ العينين فالقود ونصف الدية. وقيل: إن فقأهما معاً أو بدأ بغير مماثلة فكذلك، وإلا فالقود، أو الدية (1) في (ح1): (القتل).
(2) قوله: (له) زيادة من (ح2).
(3) في (ق1): (وإليه).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 890

كاملة. وإن قُلِعَتْ سن عمداً فَرُدَّتْ (1) فَثَبَتَتْ فَالقَوَدْ (2)، وفي الخطأ له (3) أخذ العقل خلافاً لأشهب. أما إن قبضه لم يلزمه رده اتفاقاً. وهل لا شيء له في أَشْرَافِ الأذنين بعد الرد أو فيهما العقل (4)؟ تردد؛ بناءً على أن الواجب فيهما حكومة أو دية.
والاستيفاء للأقرب فالأقرب من العصبة الذكور. والجد مع الأخ سيان، إلا أنه يحلف ثلث الأيمان. وهل مطلقاً أو هو كالعمد (5)؟ تأويلان (6). وقيل: الأخ وابنه مقدمان على الجد.
وانتظر إفاقة مجنون ومغمى عليه ومبرسم لا مطبق وصبي مع كبير فأكثر، لا مع واحد، وإلا حلف الكبير خمساً وعشرين [ب/210] واستؤني بالصغير لبلوغه. وقيل: ينتظر. وقيل: لا، ولم يقيد. أو قيل: ينتظر المراهق فقط. وفيها: انتظار الغائب. وهل إن قربت غيبته وهو الأصح أو مطلقاً؟ تأويلان. وكتب إليه إن أمكن. فإن أيس منه لم ينتظر كأسير وشبهه، والنساء إن ورثن ولا عاصب في درجتهن. ولا تدخل بنت مع ابن، ولا أخت مع أخ إلا الشقيقة مع الأخ للأب. وقيل: لا يدخلن بحال. وعن مالك وابن القاسم: تدخل الأم خلافاً لأشهب. ومن مع العاصب غير المساوي سواء، فلكل منهم القتل.
ولا عفو إلا للجميع. وقيل: إن ثبت ببينة فكذلك، وبقسامة فلا حق لهن. وروي: إن ثبت ببينة فهن أولى بالعفو، وإلا فلا عفو إلا بالجميع. ولو حزب الميراث دون (1) قوله: (فردت) ساقط من (ق1).
(2) قوله: (أو الدية كاملة، وإن قلعت سن عمداً فردت فثبتت فالقود) ساقط من (ح2).
(3) قوله: (له) ساقط من (ق1).
(4) في (ح1): (الرد).
(5) في (ق1): (في العمد).
(6) قوله: (وهل مطلقاً أو هو كالعمد؟ تأويلان) ساقط من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 891

العاصب وثبت الدم بقسامة فكذلك. وقيل: العاصب أولى مطلقاً. وإن ثبت ببينة فلا حق للعاصب. ولا تدخل أم على بنت. وقيل: تدخل. ولا على ابن وأب، ولا أخت على أم، بخلاف بنت على أب وجد على الأصح.
وينزل الوارث منزلة موروثه. وللصغير إن عَفَوا نصيبه من دية عمد، ولا يلزمه ما نقص. فإن انفرد فلوليه القتل، أو أخذ الدية كاملة، لا أقل إلا لعسر. وقال أشهب: ويجوز بأقل. وَقُيِّدَ بأن لا يتهم بمحاباة لِقِلَتِهِ. والأحب أخذ المال في قتل عبده. وله النظر في الجناية عليه إلا القتل فلعاصبه كما مَرَ.
وللمحجور صغيراً أوكبيراً العفو عن دمه عمداً أو خطأً، ويكون من ثلثه. وهل له ذلك في جرح وشتم أو لا؟ قولان لابن القاسم، ومطرف وغيره. وإن قال: اقتلني فقد وهبت لك دمي قُتِلَ به على الأحسن. وثالثها: تؤخذ ديته من ماله، ولا قود. وسقطت لعفوه بعد علمه بقتله. ولو أذن له فقطع يده عوقب، ولا قود.
وَتُقَسَّمُ الدية كالإرث. ولا قَوَدَ على من ورث قصاصاً على نفسه أو قِسْطَاً منه كأربعة إخوة قتل أحدهم أباه ثم مات أحد الباقين فلا قصاص، ولمن بقي نصيبه من الدية، ويضرب القاتل (1) مائة ويحبس عاماً. أو قتل الثاني الكبير، والثالث الصغير -فيسقط القتل عن الثاني، ويثبت له على الثالث. فإن عفا قَاصَّهُ بنصف الدية. ولو قتل أحد الشقيقين أباه والآخر أمه فَلِكُلٍّ القود، ويجتهد الحاكم في البداءة. وقيل: لا قود، وعلى كل واحد دية من قِبَلِ (2) الآخر، ويضرب مائة، ويحبس عاماً، وإرثه كالمال لا كالاستيفاء على الأصح. (1) قوله: (القاتل) ساقط من (ح2).
(2) في (ح2): (قتل).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 892

وكره لابْنٍ قِصَاصٌ مِنْ أَبٍ كتحليفه، وحمل على المنع، وعليه ضرب مائة وحبس عام. ومن لزمه (1) قصاص مِنْ (2) نَفْسٍ وطرف كفى قتله. وَيَقْتَصُ له عارف من أهل العدل بأجرة من جَانٍ لا من مستحق عَلَى الْمَشْهُورِ. وللحاكم رده للمستحق عَلَى الْمَشْهُورِ. وَيُنْهَى عن العبث، وَأُدِبَ إن تولاه بغير إذنه. وقال عبد الملك: إن قتله قبل الإعذار ثم جُرِحَتْ البينة قُتِلَ به، وإن لم تُجْرَح أدب. وإن كان له وليان فاقتص أحدهما فقال أصبغ: لا يقتل، ويغرم للآخر نصف الدية؛ لأنه أبطل حقه بتقدير [أ/211] عفوه عنه. ولا يمكن فيما دون النفس. وَأُخِّرَ القصاص فيما دون النفس لمرض الجاني كَبَرْدٍ وَحَرٍّ مفرطين - للبرء. ولو زاد على سنة على الأصح، أو نقص عنها على الأكثر. ودية جرح الخطأ كذلك. ولا شيء فيه إن برئ على غير شين، وإلا فحكومة. وكذا ما لا يقاد منه كعظم صدر وعنق وصلب، ولا شيء فيه إن برئ بلا شين إلا الأدب، وإلا فحكومة. فإن كان فيه شيء مقدر كجائفة ومأمومة أُخِّرَ أيضاً خلافاً لأشهب إلا فيما نقص عن الثلث كموضحة ومنقلة. ويؤخذ المقدر فيه وإن برئ بلا شين اتفاقاً، وإذا أُخِّرَ في العمد، فإن ترامى للنفس قُتِلَ الجاني بقسامةٍ إن شاء الولي دون قطع وجرح وإن لم يقصد المُثْلَة، وإن شاء اقتص من الجرح دون قسامة، وإن زاد لما دون النفس أو لم يزد اقتص، فإن سرى لمثله أو أزيد كفى، وإلا أخذ أرش الزائد، وإن برئ المارن بشين فحكومة (3). وقيل: بحسابه. وهل خلاف؟ تردد. وَأُخِّرَتْ حامل وإن بجرح مخيف، وَيَنْظُرُهَا النساء فإن صدقتها فكذلك، لا بدعواها، وحبست كالحدود، فإن بادر الولي فقتلها فلا غرة إن لم يزايلها (4) الجنين قبل موتها، وإلا فالغرة. وإن خرج واستهل فالدية (1) في (ق1): (له).
(2) قوله: (مِنْ) زيادة من (ح1).
(3) قوله: (فحكومة) ساقط من (ح2).
(4) في (ح2): (إن زايلها).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 893

بقسامة. والمرضع كذلك؛ لوجود مرضع يقبلها.
وَأُخِّرَت موالاة طرفين أو حدين فأكثر في غير حرام إن (1) خيف جمعهما في فور واحد كحد زنى وخمر. ويبدأ منهما بالأكثر وهو حد الزنى، فإن خيف من المائة دون الثمانين بدأ بها إلا لضعف فيحد الزنى فيضرب بقدر طاقته، ويستكمل وقتاً بعد وقت للتمام، ثم يجلد للخمر كذلك. فإن كان الحقان لآدميين كقطع وقذف اقترعا في التبدية، ثم جمعا عليه إن قوي، وإلا فبما (2) يقوى عليه ولو الأخف بلا قرعة. ويبدأ (3) بحق الله تعالى إلا إذا لم يقو إلا على حق الآدمي فيه، فإن سرق وقطع شمال رجل قطعت يمينه للسرقة وشماله قصاصاً. وإن كان إنما قَطَعَ يمينه قُطِعَ للسرقة ولا شيء عليه. ولا يؤخر لدخول الحَرَمِ، ولكن يخرج من المسجد.
ويسقط القود بعفو رجل من أولاد أو إخوة كباقيهم، وكذا من أعمام. وروي: لا يسقط، ولمن بقي القتل. فإن ثبت الدم بقسامة ونكل أحدهم أقسم من العشيرة مكانه. وقيل: إن أكذب أحد الأولياء نفسه أو عفا، وثبت الدم ببينة أو قسامة فثالثها فيها: لابن القاسم إن عفا فلمن بقي حظه من الدية، وإن أكذب نفسه فلا شيء لهم ويردوا ما قبضوه. وفي بطلان الدية بعفو أحدهم عن الدم (4) ثالثها لابن القاسم: إن عفا قبل ثبوت الدم، وإلا فلمن بقي حظه من الدية. وقدمت بنت (5) في عفو وضده (6) على أخت. ونظر الحاكم في عفو واحدة من بناته بالاجتهاد إن كان عدلاً، وإلا فمع جماعة عدول. فإن كان الأولياء رجالاً ونساءً لم يسقط إلا بهما أو ببعض كل صنف لا إن عفا أحد الصنفين (1) قوله: (فأكثر في غير حرام) زيادة من (ح2).
(2) في (ح2): (فيما)، وفي (ح1): (فما).
(3) في (ق1): (وبدئ).
(4) في (ح2): (الدية).
(5) في (ق1): بينة.
(6) في (ح1): (وجدة).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 894

[ب/211] أو بعضه (1) دون الصنف الآخر. وقيل: القول للعصبة. وقيل: القول (2) لمن أراد العفو منهما. ومتى سقط بعض القَوَدِ بعفو من له ذلك فلمن بقي نصيبه من دية عمد، وكذا لو عفا بعضهم أو جميعهم على (3) الدية.
وجاز صلح جَانٍ في عمد بذهب أو ورق أو عرض بأقل من الدية أو أكثر نقداً أو مؤجلاً، ولا يمضي على عاقلة، ولا بالعكس. واعتبر في الخطأ منع دين بمثله، إلا أنه لا يصح (4) بورق عن ذهب مؤخر كعكسه. وهو من العاقلة فسخ دين في دين، فإن عفا مجني عليه بوصية (5) فإن حملها الثلث، وإلا وقف ما زاد على رضا الوارث. ويحاص موصى له مع عاقلة في ثلثه من مال أو دية. ويدخل في ثلث الدية من أوصى له بعد سببها ولو بشيء معين إذا عاش ما يمكنه فيه التغيير فلم يفعل.
ولا مدخل لوصية في عَمْدٍ وإن ورث كَمَالِهِ أو غرم الدين منه. ولو قال: إن قَبِلَ أولادي الدية فوصيتي فيها، أو أوصى بثلثها -لم يجز. ولا يدخل منها (6) في ثلثه شيء إلا إذا أنفذ مقتله، وَقَبِلَ أولاده الدية، وَعَلِمَ بها. وإن عفا عن جرحه أو صالح عليه الجاني فتراما (7) به فمات فلأوليائه القسامة مع القتل في العمد، والدية في الخطأ، ورجع الجاني بما أخذ منه (8). وقيل: ينقض إلا أن يرضى القاتل. وقيل: يخيرون في العمد فقط، فإن زادوا (1) قوله: (أو بعضه) ساقط من (ح2).
(2) قوله: (القول) زيادة من (ح1).
(3) في (ح2): (عن).
(4) في (ح2): (لا يصلح).
(5) في (ح2): (فوصية).
(6) قوله: (منها) ساقط من (ح1).
(7) في (ح1): (فنزى).
(8) في (ق1): (عنه).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 895

عما ترامى إليه (1) في كموضحة مُنِعَ وِفَاقَاً في الخطأ. فإن بلغ ثلث الدية فَخُرِّجَ في جوازه قولان. وإن كان فيما فيه القصاص جاز. وقيل: يمنع كعمد لا قود فيه. وهل يجوز الصلح مع ما (2) ترامى إليه دون النفس، أو إنما يجوز الصلح (3) عليه وحده؟ قولان. فإن لم يكن فيه شيء ومسمى لم يجز إلا بعد البرء. ولو ادعى القاتل على ولي الدم أنه عفا عنه استحلفه عَلَى الْمَشْهُورِ، فإن نكل حلف يميناً واحدة وبرئ، وإن نكل قُتِلَ. وتلوم له في بينة غائبة. وقال أشهب: لا يمين على ولي الدم لأنها لا تكون إلا خمسين. أشهب: ولو قال: تحلف لي (4) يميناً واحدة لم يجز.
ومن قَتَلَ بشيء قُتِلَ به، ولو ناراً عَلَى الْمَشْهُورِ، لا بخمرٍ ولا لِوَاطٍ وسِحْرٍ؛ فالسيف كقتله بقسامة، وكذا ما يطول قتله على الأصح. وهل يقتل بالسم أو يجتهد في قدره؟ تأويلان.
فَيُغَرَّقُ وَيُخْنَقُ وَيُحَجَّرُ بلا عدد. قال عبد الملك: ويكون الحجر مما يشدخ. قال: ولا يقتل بنبل ولا يرمى بحجر.
أشهب: وإن كان إذا كُتِّفَ لا يَغْرَقْ فإنه يُثَقَّلُ. ولو قتله بعصوين ضُرِبَ بالعصا حتى يموت. وروي: إن كانت الضربة تجهزه فله أن يقتص بها أو بالسيف. فأما أن يضربه بها ضربات فلا.
أشهب: فإن رأى أنه إن زِيْدَ مثل الضربتين مات فَعَلَ ذلك. (1) في (ق1): (عليه).
(2) في (ح1): (فيما).
(3) قوله: (الصلح) زيادة من (ح2).
(4) قوله: (لي) زيادة من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 896

اللخمي: فإن لم يمت بذلك فبالسيف. وَمُكِّنَ مُسْتَحِقٌ عَدَلَ إليه مُطْلَقَاً، إلا أن يكون غيره أخف فلا. واندرج ما دون النفس فيها إن تعمده كأن قطع يد واحدٍ، وفقأ عين ثانٍ، وقتل ثالثا -فإنه يُقْتَلُ ولا شيء عليه في غيره إن لم يقصد المُثْلَة، وإلا فُعِلَ به ذلك.
اللخمي: والقياس مطلقاً، فلو فعل ما قَبْلَ النفس [أ/212] خطأً، ثم قتل عمداً -قُتِلَ والدية باقية. وقطع (1) من الكف إن قطع الأصابع عمداً، ثم الكف إلا لِمُثْلَةٍ، أو يقطع الأصابع خطأً (2) فكما تقدم.
وَتَعَيَّنَ قَوَدٌ في عَمْدٍ دون تخيير بينه وبين الدية عَلَى الْمَشْهُورِ، وهما روايتان. وجراح العمد باتفاقهما. وقيل: يخير. وعلى المشهور لو عفا عن القود أو أطلق سقط الطلب، إلا أن يتبين أنه أراد الدية فيحلف. ولو عفا عن العبد وقال: قصدت أخذه، أو قيمته، أو دية الحُرِ - لم يكن له ذلك، إلا أن يتبين له ذلك فيحلف، ثم لسيده إسلامه، ولو دفع دية الحر وهي منجمة تأويلان. (1) في (ح2): (فإن قطع)، وفي (ق1): (إن قطع).
(2) في (ح2): (عمدا).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 897

الدية (1)
ودية المسلم الذكر الحر في الخطأ على بَادٍ مائة مُخَمَّسة من كل نوع؛ من بنت مخاض وولدي لبون - ذكر وأنثى - وحقة وجذعة عشرون. وفي العمد مُرَبَّعة، خمس وعشرون من كل نوع سوى ابن اللبون. وفي أب ولو مجوسياً على الأصح في عمد لم يُقْتَلْ به مُثَلَّثَة ثلاثون حقة، وثلاثون جذعة، وأربعون خلفة دون تحديد سن. وقيل: ما بين ثنية إلى بازل عامها، لا في خطإ. وَغُلِّظَتْ أيضاً في جراح العمد على الأصح. وثالثها: إن كان الجرح يقتص فيه من الأجنبي غُلِّظَتْ، وإلا فلا. ورابعها: إن بلغ ثلث الدية، وإلا فلا. وعلى التغليظ في المأمومة والجائفة ثُلُثُ الدية المغلظة، وكذا غيرهما بالنسبة. والأم كالأب وكذا الأجداد والجدات بخلاف الأعمام ونحوهم. وغُلِّظَتْ أيضاً بحلولها في ماله لا على العاقلة عَلَى الْمَشْهُور. وثالثها: إن كان له مال فعليه. وعلى أنها على العاقلة فهل حَالَّة أو منجمة؟ قولان.
وعلى شامي ومصري ومغربي ومن ألحق بهم ألف دينار، وعلى عراقي وفارسي وخراساني اثنا عشر ألف درهم، وأهل المدينة أهل ذهب، وكذا أهل مكة، وقيل: أهل إبل كالحجاز. ابن حبيب: وأهل الأندلس أهل وَرِقٍ.
وغلظت في ذهب وَوَرِقٍ عَلَى الْمَشْهُورِ فَيُقَوَّمُ الدينار ثم يزاد نسبة ما بينهما على المشهور (2). وقيل: ما لم يزد على ثلث الدية. وقيل: ما بين القيمتين من العدد بلا النسبة. وقيل: قيمة المُثَلَثَة هي الدية ما لم تنقص عن قدر الذهب والورق. وَقُوِّمَت المغلظة حَالَّة دون المخمس على الأظهر. وفي تغليظ المربعة قولان. (1) قوله: (الدية) ساقط من (ح2).
(2) قوله: (فَيُقَوَّمُ الدينار ثم يزاد نسبة ما بينهما على المشهور) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 898

ودية الذمي والمعاهد نصف دية مسلم. والمجوسي ثلث خمسها (1)، وكذا مرتد. وقيل: دية ما صار إليه. وقيل: هَدَرٌ. وأنثى كل ذكر كنصفه. وجروحهم من ديتهم كجرح المسلم من ديته. وفي الرقيق قيمته وإن زادت على دية حر. وفي الجنين ذكر أو أنثى، وإن علقة على الأصح، عمداً أو خطأً - عُشْرُ قيمة أمه حُرَّةً أو أمة (2) مسلمة أو كافرة حَالَّةً في مال الجاني. وقيل: [ب/212] على عاقلته بضرب بَطْنٍ أو ظَهْرٍ، أو تَخْوِيفٍ بِأَمرٍ يُخَافُ منه وتشهد البينة أنها لزمت الفراش حتى أسقطت.
ويشهد النساء على السقط أو غرة عبد أو وليدة تساوي العشر من الحُمْر. وفيها: إن قَلُّوا فمن السُّودان. وقيل: من الوسط. وقيل: من البيض. وقيل: من خياره وأحسنه. وقيل: من رقيق الخدمة لا مِنْ عَلِيِّهِ، ولزم قبول خمسين ديناراً أو ستمائة درهم إن أبدلت، لا أقل إلا بتراض. وقيل: في جنين الأمة ما نقصها، ولا يؤخذ فيها إبلٌ. وقيل: يؤخذ بنت مخاض (3)، وولدي لبون، وحقة، وجذعة.
ولا عبرة بحرية أب ورقه؛ إذ هو تابع لأمه إلا في ولده من أمته فكجنين حُرَّة، وكذا جنين ذمية من عبد مسلم. وقيل: عُشْرُ ديتها. وفي جنين الذمية من مجوسي وبالعكس حكم الأب لا الأم على الأصح إن خرج ميتاً قبل موتها. وقيل: وبعده، فلو خرج بعضه في حياتها فلا شيء عليه (4) على الأصح، وإن خرج (5) حَيَّاً ولو بعد موتها في الخطأ فالدية بقسامة ولو مات عاجلاً. وقيل: بلا قسامة. وعلى الأول لو نكل الولي (6) فالغرة، (1) في (ح1): (نصف دية الذمي).
(2) قوله: (أمة) ساقط من (ح1).
(3) في (ح2): (بنت لبون).
(4) في (ح2): (فيه).
(5) قوله: (ميتاً قبل موتها، وقيل: وبعده فلو خرج بعضه في حياتها فلا شيء عليه على الأصح، وإن خرج) ساقط من (ق1).
(6) في (ح1): (الأول).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 899

والأظهر لا شيء له، وإن كان عمداً فكذلك عَلَى الْمَشْهُورِ. وفيها: القود بقسامة. وهل إن ضربها في رأسها فلا قَوَد كَفِي رِجْلٍ ونحوها، أو فيها القود؟ قولان.
وتعدد الواجب من غرة ودية بتعدد الجنين، وورث على الفرائض. وقيل: لأبويه على الثلث والثلثين، ولأحدهما إن انفرد (1). وقيل: للأم خاصة. ولو استهل صارخاً بعد موتها ورثها، وورث غرة ما ألقته قبل موتها قبله وبعده.
وفي الجراح حكومة؛ أن يُقَوَّم المجني عليه بعد البرء عبداً صحيحاً بمائة، وبالجناية بتسعين فيجب عُشْرُ الدية. وقيل: هي باجتهاد الإمام ومن حضره، إلا موضحة فنصف عشر الدية.
ومنقلة عُشْرٌ ونصفه، وجائفة ومأمومة فثلث الدية. وهل في الملطاة نصف الموضحة، أو كموضحة وحكومة؟ وهل الهاشمة كالمنقلة فَعُشْرٌ وَنِصْفُ عُشْرٍ وهو الأصح، أو عُشْرٌ فقط، أو كموضحة فإن صارت منقلة أو جائفة فكحكمها أقوال.
واختصت جائفة ببطن وظهر، والبواقي إن كن برأس أو لِحْيٍ أعلى، وإلا فالاجتهاد. ولا أثر للشين في جميعها إلا الموضحة ففي شينها ثالثها: إن كان كثيراً زِيْدَ فيها لأجله، وإلا فلا. وإن نفذت جائفة تعدد الواجب كموضحة ومنقلة ومأمومة على الأصح لم تتصل، وإلا فلا، ولو بفور أو ضربة أو ضربات. وفي العقل الدية، وما نقص منه فبحسابه كأن جن في كل شهر يوماً أو ليلة أو أياماً بلياليها. وتعدد إن ذهب بما فيه دية (2) كقطع يديه أونحوهما، وهو في القلب لا في (3) الرأس على الأصح، فلو أَمَّهُ فذهب عقله فدية وثلثٌ على الأول، ودية فقط على الثاني. وفي السمع الدية وما نقص فبحسابه كبصر. وفي أحدهما (1) قوله: (وقيل لأبويه على الثلث والثلثين ولأحدهما إن انفرد) ساقط من (ح1).
(2) قوله: (دية) ساقطة من (ح2).
(3) قوله: (في) زيادة من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 900

النصف. وفي قوة الجماع كذهاب نسله - فالدية، ولو بقي إنعاظه. وكذا نطق وصوت، إلا أن يذهبا معاً بضربة فدية واحدة وفي الذوق الدِّيَةُ عَلَى الْمَشْهُورِ. وقيل: حكومة.
ولو فعل بها [أ/213] ما أجذمه، أو أبرصه، أو سَوَّدَ جِلْدَهُ فالدية، كإبطال قيامه وجلوسه معاً. وقيل: في كل واحد منهما دية كما لو ضرب صلبه. وفي هدم عظام الصدر الدية. وقيل: حكومة.
وفي الشوى الدية كالأذنين على الأصح. وفيها: إذا ذهبا مع السمع لا إن انفردا. وفي العينين الدية، وكذا في عين الأعور الدية بخلاف كل زوج؛ فإن في أحدهما نصفها إن كان فيهما منفعة وجمال لا جمال وحده، كالحاجب - فحكومة. ولو أذهب بصر عين بضربة وأذهب الأخرى بضربة (1) فله في الثانية نصف الدية. وقال أشهب: الثلثان. وكذا إن قَلَّ الباقي من الأولى على الأول. والضعيفة خلقة أو بمرض أو كبر كالصحيحة. وقيل: إن لم يأت الضعف على أكثرها، وإلا فبحسابِ ما بقي، وإلا فالدية كاملة. وفي العين القائمة حكومة كَيَدٍ شَلاء. وفي اليدين الدية قطعاً وشللاً، وإن من المنكب كالرجلين، وإن مع الورك. واغتفر عرج خَفَّ (2) إن لم يأخذ له أرشاً على الأصح، وإلا فبحساب ما بقي. فإن لم يبق فيهما منفعة فالاجتهاد. وفي الإصبع مطلقاً عُشْرٌ. وفي الأنملة من الإبهام نصفه، ومن غيرها ثلثه، وفي أقل بحسابه. وفي الأنف الدية اتفاقاً، كمارنه عَلَى الْمَشْهُورِ. وفي بعض المارن بحسابه منه، لا من جميع الأنف كبعض الحشفة. وفي الشَّمِ الدية. واندرج في الأنف كأذن مع سمع على الأصح فيهما، وكبصر مع عين. وفي الأنثيين الدية، وكذلك الذكر، ولو قطعا بضربة واحدة. وقيل: دية واحدة. وقيل: وحكومة في الثاني. وقيل: في الذكر الدية مطلقاً، وكذا الأنثيين إن قطعا أولاً، وإلا فحكومة. وفي ذَكَرِ من ضعف عن الجماع لِكِبَرٍ ونحوه الدية، وكذا العنين. وقيل: حكومة (1) قوله: (بضربة) زيادة من (ح2).
(2) في (ح1): (خفيف).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 901

كعسيب ذَكَرٍ لا بحساب ما بقي على المنصوص، وككف بلا أصابع، أو يَدٍ شلاء، وساعد، وسن مضطربة جداً وحاجب وهدب، وكذا ظفر، وفيه القصاص، وكذا أليتي المرأة. وقال أشهب: فيهما الدية.
وفي شفريها إن بدا العظم الدية، وكذا في ثدييها أو حلمتيها إن بطل اللبن. وقيل: وإن لم يبطل. وقيل: تجب الدية في إبطاله أو فساده وإن لم يقطع منهما شيئاً، وَرُدَّ إن عاد. وقال أشهب: إن قطع منهما أو من حلمتهما ما فيه شداد لصدرها فالدية، وإلا فبقدر شينها.
واستؤني بالعقل في الخطأ، والقود في العمد إن كانت صغيرة كسن صغير لم يثغر للإياس، أو مرور سنة. وَقُيِّدَ بكون الجاني غير مأمون، وإلا لم يوقف. وعلى الوقف فهل الجميع وهو الظاهر (1)، أو قدر ما إذا نقص لم يقتص منه؟ قولان. وسقط إن ثبت، ورد للجاني ما وقف، واستحق وارثه ما كان له، وإن نقصت فبحسابها. وقيل في العمد: إن عاد ما فيه [ب/213] نفع وإلا اقتص له.
واختبر عقل بخلوة، وسمع بصياح من مواضع مع سَدِّ (2) الصحيحة، فإن اتفق قوله سُدَّتِ الناقصة ثم صِيحَ، وأخذ بالنسبة من الدية مع يمينه على الأصح. وإن لم يكن له سمع آخر نسب لسمع وسط، وإن اختلف قوله بيسير فكذلك، وإلا فلا شيء له. وقيل: له الأقل مع يمينه. وإن صح أن أحدهما يسمع كهما فكالبصر عند أشهب. وبصر بإغلاق صحيحة كما مر، وشم برائحة منفرة للطبع، ومتى ظهر صدقه عمل عليه، وإلا فلا شيء له. ونطق باجتهاد أهل المعرفة في كلامه، لا بعدد الحروف على الأصح؛ لرخو بعضها، وشدة بعض، وخلو اللسان عن بعض كحاء وهاء وفاء ونحوها، فإن شك أهل المعرفة أخذ بالزائد. وَذَوْقٌ بِصَبِرٍ وَحَادٍّ مرورة. وصدق بيمين في دعوى زوال شم ونطق وذوق (1) قوله: (وهو الظاهر) ساقط من (ح2).
(2) في (ح2): (وسد).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 902

وسمع (1) وبصرٍ، وإن أمكن جرب فيهما بما سبق. وفي لسان الناطق الدية. وإن قطع منه ما لا يمنع للنطق فحكومة كلسان الأخرس. وفي الإفضاء حكومة، وقيل: دية، ولا يندرج في مهر بخلاف بكارة إلا بكأصبع، والحكومة فيه في مال الزوج، إلا إذا بلغت الثلث فعلى العاقلة. وفي مال الأجنبي مطلقاً إن اغتصبها إلا إن طاوعته على الأصح، وفي كل أصبع عشر من الإبل. وفي الأنملة ثلثها، إلا أنملة الإبهام فنصفها، وروي: كغيرها. والأصبع الزائدة إن كانت قوية ففيها عُشْرٌ، ولو عمداً؛ إذ لا قود فيها لعدم المماثل. وإن قطعت اليد فستون، وإن كانت ضعيفة فحكومة إن قطعت وحدها، وإلا فلا شيء فيها. وقيل: حكومة. وقيل: إن قطعت عمداً اقتص. وله في الزائدة إن كانت قوية عُشْرٌ. وفي السن مطلقاً خُمُسٌ وإن سوداء خلقة أو بجناية، وإن اسودت فكقلعها، ولا تتعدد بهما، وإن اصفرت أو اخضرت أو احمرت وعرف أنه كالسواد فقد تم عقلها كاضطرابها جداً. ابن القاسم (2): ويستأني بها سنة، وقاله أشهب في تحركها (3)،
فإن اشتد اضطرابها تم عقلها، وإن خف فبحسابه منها كاسوداد بعضها بضربةٍ، ولو انكسر النصف فاسود الباقي أو اشتد اضطرابه فقد تم عقلها، وفي قطع نصفها بحسابه، ولو انكسر نصفها واسود نصف ما بقي أو اضطرب وذهب نصف قوته فثلاثة أرباع العقل. وإن قلعت سن كبير ثم رُدَّتْ (4) فثبتت أخذ العقل، وقيل (5): لا شيء له. وفي الأُذُنِ تثبت قولان (6). ولو أخذ دية سمعه أو بصره ثم عاد - رَدَّهَا اتفاقاً إن كان بغير قضاء، وإلا فكذلك على (1) في (ح2، ق1): (كسمع).
(2) قوله: (ابن القاسم) ساقط من (ح1).
(3) في (ق1): (تحريكها) ..
(4) قوله: (ثم رُدَّتْ) ساقط من (ح1).
(5) قوله: (وقيل) ساقط من (ح2).
(6) في (ح1): (تأويلان).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 903

الأصح. وثالثها: إن لم يكن بعد استيناء وإلا لم يرد. وفي عود العقل خلاف. ولو جَبَّهُ أُدِّبَ في العمد وإلا غرم إن لم ينقصه. والمرأة مسلمة أو كافرة تساوي كَرَجُلٍ دِيَتُهَا (1) في موضحة ومنقلة وهاشمة وغيرها ما لم تبلغ ثلث ديته فترجع لعقلها؛ فلها في ثَلاثِ أَصَابِعٍ ثلاثون، وفي أَرْبَعٍ عشرون، وفي الْمَأْمُومَةِ والْجَائِفَةِ على النصف منه، واليد والرجل في ذلك سواء. وإذا اتحد [أ/214] الفعل أو ما في حكمه أو المحل ضُمَّ وإن تعدد الآخر، فلو قطع لها أربعاً من كُلِّ يَدٍ أصبعين أو ثلاثاً من يد، وأصبع من الآخر في ضربة ونحوها - أخذت عشرين. ولو قطع لها ثلاثاً من يد بضربة أو ضربات أخذت ثلاثين. ثم إن قطع منها رابعاً فلها في كل أصبع خمس فقط، فلو تعدد الفعل والمحل معاً فلا ضم، كأن قطع لها ثلاثاً من يد فأخذت ثلاثين، ثم ثلاثاً من اليد الأخرى فتأخذ أيضا ثلاثين، فإن قطع لها بعد ذلك أصبعاً من أي يد كانت فليس لها إلا خمساً على الأصح، وكذا البواقي. وقيل: لا يضم شيء لما قبله كالمشهور في الأسنان، والمعروف في مواضح ومناقل تعددت، وكخطأ وعمدٍ - خلافاً لأشهب، اقْتَصَتْ أو عَفَتْ، فتأخذ لرابعٍ وخَامِسٍ عشرين، وعنده عشرة فقط.
ونُجِّمَتْ دية حر في خطأ على عاقلة جِانٍ، وعليه على الأصح إن بلغت ثلث ديته أو دية مجني عليه. وقيل: دية المجني عليه فقط. وثمرته تظهر في امرأة وكتابي ومجوسي. وقيل: دية الرجل منهما.
وألحق بالخطأ ما لا قصاص فيه كجائفة ومأمومة وكسر فخذ إن بلغ الثلث لا في ماله على الأصح. وثالثها: يبدأ به فإن عجز تممت من العاقلة.
ولا تحمل جناية عبد، ولا صلح، ولا قاتل نفسه، ولا عمد، وكذا اعتراف به، ويكون في ماله. وقيل: عليهم بقسامة. وقيل: ما لم يتهم بإغناء الورثة. وقيل: إن كان (1) في (ح1): (دينها).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 904

عدلاً. وقيل: تبطل. وقيل: عليه وعليهم، ويبطل منابهم، وما نقص عن الثلث ففي ماله حَالاً، وكذا في العمد عَلَى الْمَشْهُورِ. وقيل: مُنَجَمَاً. وإن ذهب سمعه وعقله بموضحة خطأ فعليهم ديتان وَنِصْفُ عُشْرٍ كموضحة ومأمومة بضربة، فلو كانتا بضربتين حَمَلَت المأمومة دون الموضحة؛ لنقصها عن الثلث، وتكون في ماله كالدية المغلظة عَلَى الْمَشْهُورِ، والمأخوذ عن ساقط (1) لعدم المماثل له.
وهي العصبة وإن بعدوا، وَقُدِّمَ الديوان وإن من قبائل شتى إن أعطوا، وإلا فلا. وفيها: إنما العقل على القبائل. فإن اضطر لمعونة الديوان أعانهم عصبتهم. وقيل: يُعَيِّنُهُم مِنْ قومه مَنْ ليس معهم في ديوان. وقيل: لا يلزمهم. وقيل: يختص بقومه، ثم العصبة الأقرب فالأقرب. وعن سحنون: إِنَّ حَدَّ العاقلة سبعمائة ينتمون لرجل واحد. وعنه: إن كانوا ألفاً فهم قليل (2). ويضم إليهم أقرب القبائل لهم، ثم الموالي الأعلون ثم الأسفلون. وقيل: لا يدخلون. ثم بيت المال لِجَانٍ مسلم لا لذمي على المنصوص، لكن أهل ملته ممن يحمل معهم (3) الخراج الواحد لا نصراني مع يهودي ولا عكسه.
وضمت البلاد المصرية بعضها مع بعض كالشامية، لا مصري مع شامي كعكسه، ولا بدوي مع حضري خلافاً لأشهب قال: ويخرج أهل البادية ما يلزمهم إبلاً بقيمتها، وغيرهم ما يلزمهم [ب/214] عيناً. وعنه: أن الأقل يتبع الأكثر، فإن كانا متناصفين أو قربا -حَمَلَ كل فريق على (4) ما هو أهله، وإن كان الجاني صُلْحِيَاً فعلى أهل صلحه (5). أو حربياً فعلى الحربيين. وقال أشهب: في ماله. وعنه: يُحْبَسُ، وَيُبْعَثُ لبلده بخبره وما (1) في (ح2): (لساقط).
(2) كذا في (ق1)، وفي (ح1): (كان لفافهم قليلا).
(3) في (ق1): (معه)، وفي (ح2): (عنه).
(4) قوله: (على) زيادة من (ح2).
(5) في (ح2): (حزبه).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 905

يلزمهم، فإن أدوا عنه، وإلا فعليه ما كان يلزمه معهم فقط، ووزعت على قدر الطاقة بلا ضرر. وَعُقِلَ عن خمسة - ولا يعقلون - فقيرٌ، وصبي، ومجنون، وامرأة، وَمِدْيَانٌ عليه قدر ما بيده، أو يفضل له ما يكون به في عداد الفقراء، وإن لم يكن بيده شيء فهو فقير، واعتبر وقت توزيعها؛ فلا يُرْجَعُ على من زال مانعه. كما لا يسقط لعسر اتفاقاً، ولا بموته على الأصح. وفي ضم مثل فسطاط مصر إليها قولان لابن القاسم وأشهب.
والكاملة على مسلم وغيره في ثلاث سنين أثلاثاً من يوم الحكم، والثلث والثلثان بالنسبة. وقيل: حَالَّة، وفي النصف والثلاثة الأرباع روي: يجتهد الإمام. وروي: في سنتين. وفيها: الروايتان في النصف. وقال في الأولى: إن شاء جَعَلَهُ في سنتين وهو اختيار ابن القاسم، أو في سنة ونصف، ثم قال فيها: والثلاثة الأرباع في ثلاث سنين. وفي خمسة أسداسها يجتهد الإمام في السدس الباقي؛ أي: فإن شاء جعله في أول السنة الثالثة (1) أو وسطها أو آخرها. وقيل: إن زاد على الثلثين كثيراً فكالكاملة. وإلا فكَلَا شيء. وقال أشهب: يقطع الزائد على ذلك في ثلاث سنين كل سنة ثلثه إن كان له مال، وإلا ففي سنتين. والأولى في آخر الثانية. وإن كان يسيراً ففي سنة، وفي النصف يؤخذ الثلث بمضي سنة، والسدس بمضي الثانية.
وَنُجِّمَ ما وجب بجناية واحدة على عواقل كما سبق كتعدد الجنايات على عاقلة واحدة.
ويجب على القاتل الحر المسلم عتق رقبة مسلمة خالية من عيب، وشرك، وشائبة حرية، وإن صبياً أو مجنوناً في مالهما، أو شريكاً بقتل حر مسلم معصوم خطأً. وإن لم يجد صام شهرين متتابعين كالظهار، فإن لم يستطع انتظر أحدهما. (3) في (ح1): (الثلاثة).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 906

ولا كفارة على قتل (1) صائل كقاتل نفسه. وتستحب في جنين على الأصح كعمد عفا عنه فيه، وفي رقيق وذمي.
ومن عفي عنه في العمد أو قتل من لا يكافئه كمسلم مع كافر وكذا حر مع عبد ولو ملكه- ضَرْبُ مائة وَحَبسُ عامٍ، ولو عبداً أو امرأة على الأصح. وكذا من عفي عنه قبل قسامة، وقبل أن يتحقق الولي الدم (2) وظهر من حاله العداء، وإلا فلا. ولو نكل الولي فحلف وبرئ فكذلك. وقيل: لا شيء عليه. ولو اتهم ولم يتم ما تجب به (3) القسامة ولا القتل -لم يجلد، ولكن يطال سجنه. وعن أشهب: يجلد مائة، ويحبس (4) عاماً. ويبدأ الحاكم بالجلد قبل السجن. وقال أشهب: بما شاء. قال عبد الملك: ويقيد ما دام اللطخ الذي سجن فيه، فإذا توجه الحكم عليه فك عنه وجلد [أ/215] حينئذ مائة وحبس (5) عاماً. يريد: من يوم الجلد، ولا يحتسب بما مضى. وقاله ابن القاسم.
وتثبت (6) القسامة في (7) قتل حر مسلم في لَوْثٍ كقول حر مسلم بالغ: (قتلني فلان) ذكراً أو أنثى، حراً أو عبداً، مسلماً أو ذمياً، صبياً أو بالغاً، ولو خطأً، أو مَسخوطاً على وَرِعٍ على المشهور فيهما. وهل يقتل بغير جرح وهو ظاهرها (8)، أو لا بد منه. قيل: وبه العمل، أو إن أقام له شاهد لا بقوله؟ أقوال. (1) في (ق1): (قاتل).
(2) في (ح2): (وقيل: إن تحقق الولي الدم).
(3) في (ح1): (فيه).
(4) في (ح2): (يسجن).
(5) في (ق1): (سجن).
(6) في (ق1): (يثبت)، وفي (ح2): (سبب).
(7) قوله: (في) زيادة من (ح1).
(8) في (ح1): (ظاهر).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 907

لا عبداً، وعن ابن القاسم: يحلف المدعى عليه يميناً واحدة ويبرأ، فإن نكل غرم قيمته مع الضرب والسجن. وقيل: يحلف خمسين يميناً. وهل إن نكل لا شيء عليه، أو يؤدب بلا سجن أو يحلف السيد يميناً واحدة ويغرمه قيمته مع ضرب مائة وسجن عام؟ أقوال.
ولا كافراً على الأصح. وقيل: يحلف وليه يمينا واحدة. وقيل: خمسين، ويأخذون الدية. وثالثها: إن قال: (قتلني فلان) فلا قسامة، بخلاف ما لو قام له شاهد فيحلف ولاته يميناً واحدة، ويأخذون ديته مع الضرب والسجن سنة. وروي: يحلف المدعى عليه خمسين يميناً ويبرأ. وعن مالك وابن القاسم: إن قام له شاهدان على جرح فنزى فيه (1) فمات - حلف ولاته يميناً واحدة وأخذوا ديته، فإن نكلوا أخذوا عقل جرحه إن كان مما فيه عقل.
ولا صبيّاً ولو مراهقاً على المشهور (2)، وكقول ولد أنَّ أباه ذبحه على المنصوص، وزوجة على زوجها على - الأصح.
وَبَيَّنَ الأولياء ما أطلقه المقتول من عمد وخطأ، وحلفوا عليه، واستحقوا في العمد القصاص، والدية في الخطأ. وقال ابن القاسم: أحب إلي ألا يقسموا إلا في الخطأ. وعنه: إن ظهر لهم أمرٌ واضح (3) اعتمدوا عليه، فإن خالفوا المقتول فلا قسامة ولو رجعوا لقوله بعد ذلك. وعن ابن القاسم: لهم ذلك، ولا قسامة إن قال بعضهم: قتله عمداً، وقال بعضهم: لا ندري، أو نكلوا، أو قال الكُلُّ: عمداً، ونكلوا (4). وعن (5) ابن القاسم: يحلف من ادعى العمد ويأخذ نصيبه من الدية، وحلف من ادعى الخطأ. وأخذ نصيبه إن قال (1) في (ح1): (منه).
(2) في (ح2): (ولا صبي ولا مراهقاً).
(3) في (ق1): (واحد).
(4) قوله: (أو قال الكل عمداً ونكلوا) ساقط من (ح2).
(5) في (ح2): (قال).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 908

غيره: لا ندري، أو نكلوا. وقيل: القياس عدم الحلف، وأنكر. فإن قال بعضهم: عمداً، وبعضهم: خطأً، فإن استووا كبنين (1) وإخوة حلف الجميع وأخذوا الدية. وقال أشهب: لمن حلف على العمد نصيبه من مال الجاني، وغيره من العاقلة. فإن نكل مدعوا الخطأ فلا شيء لغيرهم. فإن لم يستووا (2) كابنة وعصبة بأن قالت الابنة: خطأ، والعصبة: عمداً فهدر، لكن يحلف المدعى عليه ما قتله عمداً، ويحرز دمه. وقال محمد: يحلف الورثة (3) خمسين يميناً ويأخذون نصيبهم من الدية إن ادعوا الخطأ وقالت البنت: (4) عمداً. وإن ادعى العصبة العمد لم ينظر إلى قول (5) النساء؛ إذ لا عفو لهن. وكشاهدين على جرح أو ضرب عمداً أو خطأً أو على [ب/215] قول المقتول قتلني فلان عمداً أو خطأً، وتأخر موته (6) يوماً فأكثر، ولو أكل أو شرب. وكشاهد بذلك على الأصح في عمد أو خطأ إن ثبت الموت (7) أو على (8) قوله: إن فلانا قتله عمداً (9). وقيل: لا قسامة حتى يشهد شاهدان على قوله، وكشاهد على إقرار قاتل في خطأ دون تهمة بإغناء ورثته كما سبق.
وبطل باختلاف شاهديه في صفة قتله. وقيل: يقسم الولاة مع شهادة أحدهما، ما لم يدعوا أولاً شهادتهما معاً، وكعدل بمعاينة قتل، لا غير عدل على المشهور. ولا عبد وصبي على المعروف. والمرأة دون العبد. والذمي ليس بلوثٍ اتفاقاً. (1) في (ح1): (البنون).
(2) في (ح1): (استووا).
(3) في (ح1): العصبة.
(4) في (ق1): (البينة).
(5) في (ق1): (لقول).
(6) قوله: (موته) ساقط من (ح2).
(7) في (ح2): (العمد).
(8) قوله: (على) زيادة من (ح2) ..
(9) قوله: (إن فلانا قتله عمداً) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 909

أو برؤيته يتشحط في دمه والمتهم قربه عليه آثار القتل. وقيل: ليس بلوث. قيل (1): وبه جرى العمل.
ولا قسامة قبل (2) ثبوت الموت على الأصح. وثالثها: يقسم ويقتل قاتله، ولا يحكم بالتوريث في زوجته ورقيقه، وَضُعِّفَ. ولو تعدد اللوث فلابد منها. ولا قسامة في جرح وطرف وعبد وكافر. ويحلف المدعي في ذلك يميناً واحدة ويأخذ الدية، فإن نكل حلف الجارح وبرئ، وإلا حبس.
وليس من اللوث وجود قتيل بدار قوم أو قريتهم ولو مسلماً بقرية كفر (3) على الأصح، كموته بزحمة. ولو قتل ودخل في جماعة حلف كل واحد خمسين يميناً أنه لم يقتله والدية عليهم، أو على كل (4) من نكل دون يمين على الولي. ولو انفصلت بغاة عن قتل وَجُهِلَ القاتل فروي: عقل كل قتيل من طائفة على الأخرى، وعليها إن كان من غيرهما. وروي: القسامة. وفيها نفيه وإليه رجع ابن القاسم. وهل لا قسامة ولو مع شاهد أو تدمية أو إن (5) تجرد عنهما وهو قول أشهب ومطرف وابن الماجشون وأصبغ، أو عن شاهد فقط؟ تأويلان.
أما لو ثبت اللوث فلا بد من القسامة، فإن كانت إحدى الطائفتين زاحفة فدمها هدر، ودم الدافعة قصاص كمتأولة مع غيرها، فإن كانتا متأولتين معاً فهدر عنهما.
وهي أن يحلف المكلف من الورثة في الخطأ خمسين يميناً ولاءً بتّاً، واحداً أو جماعة، ذكراً أو أنثى، ولو غائباً أو أعمى. ووزعت على قدر ميراث، وجبرت (6) على أكثر (1) قوله: (قيل) ساقط من (ح1).
(2) في (ح2): (على).
(3) في (ح1): (كفار).
(4) قوله: (كل) ساقط من (ح1).
(5) في (ح1): (وجرت).
(6) في (ح2): (وجرت).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 910

كسرها، كابن مع بنت فتحلفها البنت. وقيل: على كل واحد منهما يمين. وقيل: يحلفها الابن، فإن تساوى الكسر كثلاثة بنين حلف كل واحد يميناً لكسره، ويحتمل أن يحلفها واحد فقط. وقيل: يقرع بينهم على من يحلفها. ولا يأخذ أحد شيئاً حتى يحلف خمسين يميناً إن نكل غيره أو غاب، ثم من حضر حلف حصته فقط. وقيل: إن نكلوا أو بعضهم في الخطأ حلف كل واحد من العاقلة يميناً ولو ألوفاً وبرءوا. ومن نكل لزمه حصته، وهو الأصح. وقيل: يحلف منهم (1) خمسون رجلاً يميناً يميناً ويبرأ الجميع. وإن حلف بعضهم برئ، ولزم مَنْ (2) بقي الدية كاملة. وقيل: لا حق لمن نكل من الأولياء، ولا يمين على العاقلة. وقيل: ترد اليمين على المتهم، فإن حلف برئ، وإن نكل فلا شيء على العاقلة. ولا يحلف في عمد دون رجلين عصبة [أ/216] للقتيل وإن لم يرثوا. فلو عدموا فمواليه الأعلون. فإن عدموا ردت على المتهم. فإن حلف برئ من القتل، وضرب مائة، وحبس عاماً. وإن نكل حبس حتى يحلف خمسين يميناً، وإن طال.
ولا مدخل لامرأة في عمد. واجتزئ بحلف خمسين من أكثر على الأصح. وإن نقصوا عنها وزعت كما سبق، كولدين يحلف كل واحد خمساً وعشرين يميناً. فإن قصد أحدهما أن يحلف الأكثر منع. ولو وجب على كل واحد يمين وثلثان كثلاثين أخاً حلف كل واحد يمينين. وقيل: يميناً (3) ثم يقال لهم: ايتوا بعشرين رجلاً منكم يحلف كل واحد يميناً، واكتفي بحلف اثنين طاعا من أكثر. وقيل: لا بد من حلف الجميع.
وللولي أن يستعين بعصبته، فلو وجد منهم اثنين حلف كل واحد من الثلاثة سبع عشرة يميناً، وليس للمعين أن يحلف أكثر من نصيبه، وللولي ذلك ما لم يزد على النصف. (1) قوله: (منهم) ساقط من (ح1).
(2) قوله: (مَنْ) ساقط من (ح1).
(3) قوله: (وقيل: يميناً) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 911

وللوليين الاستعانة أيضاً، فلو حلفا ما نابهما بالقسمة فلبعض من أعانهما أن يحلف أكثر من بعض، ولو حلف أحدهما خمساً وعشرين ثم وجد صاحبه معيناً قسم ما يحلف المعين بينهما على الأصح. ولا عبرة بنكول المعين بخلاف الولي فيسقط القود إن كانوا كلهم أولاداً وإخوة ونحوهم اتفاقاً، وكذا الأعمام وبنوهم ومن بعدهم على المشهور. وقيل: لا يسقط إلا بالجميع. وقيل: إن كان على وجه العفو حلف من بقي وأخذ الدية، وإن كان على وجه الورع حلفوا وقتلوا. وهل وفاق أو لا؟ خلاف (1). وقيل: إن كان العفو بعد القسامة بطل القتل دون الدية، وإلا بطلا معاً. وقيل: يبطلان مطلقاً، فإن ادعى الولي على جماعة، ونكل عن اليمين رُدَّتْ عليهم؛ فيحلف كل واحد خمسين، ومن نكل حبس حتى يحلف وإن طال. وقيل: لا تُرَدُّ. ولمن بقي إن كانوا جماعة أن يحلف ويأخذ حظه (2) من الدية. وإن كان المدعى عليه واحداً حلف الخمسين وحده. وقيل: تؤخذ الدية من ماله، ولا استعانة هنا على الأصح. وثالثها: تخير العاقلة بين أن يحلف الجميع، أو يحلفها المتهم وحده. وليس لهم أن يحلفوا البعض، وهو الباقي. ولو وجب القود بحلف الولاة ثم أكذب بعضهم نفسه بطل. وإن عفا فلمن بقي نصيبه (3) من الدية. وانتظر مغمى عليه ومبرسم، لا صغير وإن قرب بلوغه على الأصح، إلا إذا لم يوجد غيره فيحلف الكبير حصته بحضرة الصغير. وفيها: انتظار الغائب. وقيل: إن قرب.
وحكمها الدية في الخطأ والقود في العمد. ولا يقتل (4) بها غير واحدٍ على المشهور، فلو قُدِّمَ للقتل فأقر غيره به خيروا في قتل واحد منهما، وعلى المشهور تعين باليمين ولو من (1) في (ح1): (وهل وفاق أو خلاف؟).
(2) في (ح1): (حصته).
(3) في (ح1): (نصفه).
(4) في (ح1): (يقبل).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 912

جماعة. وقال أشهب: أو يختارونه بعد اليمين على الجميع. ولا يقسم في الخطأ إلا على الجميع، وتوزع الدية على عواقلهم في ثلاث سنين.
سحنون: ولو قتل جماعة واحداً بصخرة فالقسامة على جميعهم في العمد والخطأ، وإن كان الضرب مفترقاً أقسموا على واحد فقط، وابن القاسم على ما مر. وَحَمَلَ ابن رشد قول سحنون على الوفاق.
والجنين كالجرح لا قسامة فيه، ولذلك لو ألقت جنيناً [ب/216] وقالت: (دمي وجنيني عند فلان) ففيها القسامة، ولا شيء في الجنين وإن استهل. فلو ثبت موتها بعدل وخرج الجنين ميتاً ففيها القسامة. ويحلف ولي الجنين يميناً واحدة ويأخذ ديته، وإن استهل ففيه القسامة أيضاً (1).
***** (1) قوله: (ويحلف ولي الجنين يميناً واحدة ويأخذ ديته، وإن استهل ففيه القسامة أيضاً) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 913

باب [الجنايات]
سبع جنايات توجب العقوبة: بغي، وردة، وزنىً، وقذف، وسرقة، وشرب، وحرابة.
فالبغي: خُرُوْجٌ عن طوع إمام مغالبة. وله إن كان عدلاً قتال من بغى عليه بِمَنْعِ حَقٍ أو خَلْعِهِ ولو متأولين كالكفار. ودعاهم إلى الحق قبل ذلك.
وَيَقْصِدُ بقتالهم الردع لا القتل. وإن أُمِّنُوا لم يُتْبَعُ منهزمهم، ولا يُجْهَزُ على جريحهم، ويحرم قتل أسراهم، وَقَسْمُ أموالهم، وَسَبْيُ ذراريهم، والاستعانة عليهم بمشرك، وموادعتهم (1) بمال، ونصب رعادات عليهم، وقطع شجرهم، وحرق مساكنهم، ورفع رؤوسهم بأرماح (2)، وَبَعْثٍ بها لأفق.
وما أصيب من سلاحهم وكراعهم استعين به عليهم إن احتيج له، وَرُدَّ لهم بعد الحرب، ووقف ما سوى ذلك من أموالهم - ولا يستعان به - ثم يرد لأهله.
وكره له قتل والده وورثته، وقيل: يجوز كجده وأخيه (3)، وقريبه.
وما أتلفه أهل التأويل مِنْ نَفْسٍ ومال فَهَدَرٌ، وَرُدَّ إن وجد بأيديهم. ومضى حكم قاضيه، وحدٌ أقامهُ، وعن ابن القاسم: لا يمضي، فإن استعانوا بذمي رد لذمته، وله حكمهم. وضمن المعاند ذلك والذمي معه ناقض، إلا أن يكونوا فعلوا ذلك من جور الإمام والخوف منه.
والمرأة المقاتلة كالرجل، وإن سألوا الإمام التأخير حتى ينظروا في أمرهم أَخَّرَهُمْ ما لم يقاتلوا أحداً أو يفسدوا. (1) في (ح2): (وموادعتهم).
(2) في (ح2): (على أرماح).
(3) في (ق1): (وأخته).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 914

باب الردة
الردة (1) كفر مسلم صَرَّحَ به كنفي الربوبية أو الوحدانية أو رسالته عليه السلام إلى غير ذلك، أو تضمنه فعله كتلطيخ الكعبة بقذر أو إلقاء مصحف فيه، أو شد زُّنَّارٍ (2) أو سجود لصنم، أو محاربة نبي، أو اقتضاه قوله كسحر وجحد صلاة وصوم، ونحوهما مما علم من الدين ضرورة، أو ادعى (3) تأثير نجم، أو أن معه (4) عليه السلام في نبوته شريكاً، أو دعا (5) على غيره بموته كافراً، وبه أُفْتِي، وَصُوِّبَ غيره، أو قال بقدم العالم أو بقائه أو شك فيه، أو بتناسخ الأرواح، أو أن في كل جنس نذيراً (6)، أو أنه يصعد إلى السماء، ويدخل الجنة، أو يعانق الحور العين، أو أنه يأكل من ثمارها، أو جَوَّزَ اكتساب النبوة، أو اعتقد (7) أن الله تعالى غير حي، أو غير قديم، أو غير مصور، أو صنع العالم غيره، أو هو متولد من شيء، أو قال أنه (8) يجالسه، أو يكلمه، أو أنه يعرج إليه، أو أنه يوحى إليه، أو جَوَّزَ الكذب على الأنبياء، أو أنه عليه السلام إنما أُرْسِلَ للعرب خاصة، أو قال بإبطال الرجم وغيره من ضروريات (9) الدين، أو أن الصلاة طرفي النهار، أو أن العبادة (1) قوله: (الردة) ساقط من (ح2).
(2) الزُّنَّارُ والزُّنَّارَةُ: ما على وسط المجوسي والنصرانيّ، وفي التهذيب ما يَلْبَسُه الذَّمِّيُّ يشدّه على وسطه. انظر لسان العرب: 4/ 330.
(3) في (ح1): (ادعاء).
(4) قوله: (معه) ساقط من (ح2).
(5) في (ق1): (ادعى).
(6) في (ق1): (تدبيرا).
(7) قوله: (اعتقد) ساقط من (ح1).
(8) قوله: (غير حي أو غير قديم أو غير مصور أو صنع العالم غيره أو هو متولد من شيء أو قال أنه) ساقط من (ح2).
(9) في (ح2): (ضرورات) ..

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 915

[أ/217] تسقط عن بعض الأولياء، أو أن الاستقبال حق لكن لغير هذه البقعة، أو كَفَّرَ جميع الصحابة، أو سَعَى لكنيسة بِزِيِّ النصارى، أو أنكر مكة أو البيت أو المسجد الحرام، أو جحد صفة الحج أو الصلاة، أو حَرَّفَ (1) من القرآن أو زاده أو غَيَّرَهُ، أو قال: ليس بمعجز، أو أن الثواب والعقاب مقترفان (2)، أو أن الأئمة أفضل من الأنبياء، أو هو دهري، أو مانوي أو صابئ (3) أو حلولي، أو أنه من الطيارة (4) الروافض، أو استحل كشرب خمر، قيل: وكذا لو أتى (5) خطيباً يريد الإسلام بفراغ خطبته، وفصلت الشهادة فيه.
ويجب عرض التوبة عليه. وهل ثلاث مرات في ثلاثة أيام وهو المشهور، أو في الحال؟ روايتان. وهل وجوباً وهو ظاهر المذهب، أو استحباباً؟ روايتان. فإن تاب، وإلا قُتِلَ دون جوع وعطش وعقاب. وقال أصبغ (6): يُخَوَّفُ زمن استتابته بالضرب، وَيُذَكَّر الإسلام.
وتستبرأ ذات الزوج بحيضة. وماله لسيده إن كان عبداً، وإلا ففيء. وهل يرد له إن تاب وهو الأصح، أو يبقى فيئاً؟ قولان. وبقي ولده الصغير مسلماً، فإن ظهر غيره أجبر عليه، فإن غفل عنه حتى بلغ ففي إجباره خلاف إن ولد قبل الردة. وهل بالسيف أو بالسوط؟ قولان. وإن ولد بعدها أجبر، وإن بلغ على الأصح. وقيل: إن لم يرجع قُتِلَ. وعن ابن القاسم: نفي القتل مطلقاً ولد قبل الردة أو بعدها. (1) في (ح2): (حرفا).
(2) في (ح1): (مقتزفان).
(3) قوله: (صابئ) ساقط من (ح1).
(4) في (ح1): (الطهارة).
(5) في (ح2، ق1): (تواني).
(6) في (ح2): (أشهب) والصواب هو المثبت. انظر حاشية الدسوقي: 1/ 189.

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 916

ولو جَنَى على حُرٍ مسلم حُدَّ للفرية فقط. وقيل: إن لم يتب، وإلا فكمسلم، لا من (1) ارتد إليهم على الأصح. ولو هرب لدار الحرب بعد أن قَتَلَ حراً مسلماً عمداً فلا شيء لهم في ماله، ولو عفوا على الدية على الأصح. فإن قتل عبداً أو ذمياً أُخِذَ من ماله على الأصح (2). والخطأ إن لم يتب في بيت المال، فإن تاب فقيل: في ماله. وقيل: على عاقلته. وقيل: على المسلمين. وقيل: على من ارتد إليهم. ولبيت المال ما جنى إن لم يتب، وإلا فله على الأصح، وحكمه كالمسلم فيهما.
ومن تشهد تم إسلامه إن رضي بالشرائع، وإلا فلا. ولا يكون مرتداً برجوعه، وَأُدِّبَ كمن لم يوقف عليها إن تشهد (3) ثم رجع على المشهور، وبه الحكم والعمل. وقيل: إن لم يتب قُتِلَ.
والذمي إن سحر ولم يضر مسلماً ولا قتل أحداً من أهل دينه أُدِّبَ، وإلا قتل. ولا توبة له إلا بالإسلام. وقيل: ولو أسلم. وهل يقتل إن تزندق، أو إن لم يسلم، أو يترك؟ أقوال. وَقُتِلَ الزنديق دون استتابة، وماله لورثته. وإن جاء تائباً تُرِكَ على الأصح. ولا عذر لمن قال: أسلمت لضيق، أو أقام بعد زواله ولم يتبين، وإلا قتل على الأصح كأن أسلم بسفر وتوضأ وصلى على الأصح. وثالثها: قبوله مطلقاً، وأعاد مأمومه أبداً. وعن سحنون: إن كان بمحل خوف، وإلا استتيب، فإن تاب لم يعيدوا، وإن لم يتب قتل وأعادوا. ولا يقضي المرتد ما فَوَّتَهُ قبل توبته من صلاة وصوم وزكاة، ويجب الحج وإن تقدم على الأصح. (1) في (ح1): (إلا إن).
(2) قوله: (فإن قتل عبداً أو ذمياً أخذ من ماله على الأصح) ساقط من (ح2).
(3) في (ح1): (أن يشهد).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 917

ويسقط عنه نذر ويمين بالله تعالى وظهار إن حنث به، وإلا فلا. وعتق. وقيل (1): لغير معين، وإلا لم يسقط. وإحصان على المشهور، وعليهما الخلاف هل يجلد إذا زنى أو يرجم؟ قولان.
وعتقت أم ولده من [ب/217] رأس ماله ومدبره من ثلثه، وبطلت وصيته وإن تاب ثم مات على الأصح. وثالثها: ما لم تكن (2) مكتوبة.
ولو طلق زوجته ثلاثاً لم تعد له إن تاب إلا بعد زوج على الأصح، أما لو ارتدا معاً فله ردها دون زوج. ولو قصدت بردتها فسخ نكاحها لم ينفسخ كما لو اشترت زوجها قاصدة ذلك. وبطل إحلالها بردتها على المشهور لا بردة الرجل. وعليهما لو طلقها ثلاثاً فتزوجت غيره ثم ارتدت ثم تابت لم تحل له إلا بعد زوج على الأول لا الثاني، وإن ارتد هو ثم تاب حلت دونه.
وحمل أسير تنصر على الطوع لا على الإكراه على المشهور، فإن ثبت إكراهه فكمسلم. ومن انتقل من كفر إلى كفر أقر عليه على الأصح (3). وقيل: يقتل إلا أن يسلم. وحكم بإسلام صغير ومجنون وكذا مميز على الأصح بإسلام أب. وقيل: أو أم. وقيل: بإسلامهما فقط، فإن كان مراهقاً أكره على الإسلام لا بقتل إن امتنع. ويوقف إرثه من أبيه لبلوغه فإن أسلم أخذه، وإلا فهو فيء. وإن أسلم قبل بلوغه لم يأخذه حتى يبلغ. ولو قال: (لا أسلم إذا بلغت) لم يلتفت له. وبإسلام سابيه إن لم يكن معه أبوه. وهل يجبر على الإسلام إن لم يعقل دينه أو لا، أو يجبر إن لم يسب معه أحد أبويه، أو ولو سبي معه حتى (1) في (ح2): (وقيد).
(2) قوله: (ما لم تكن) ساقط من (ح1).
(3) قوله: (على الأصح) ساقط من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 918

يكونا في ملك، أو إن لم يسب معه أبوه ولا عبرة بالأم، أو وإن سبي معه أبوه حتى يكون في ملك واحد؟ (1) أقوال.
وإن سب نبيّاً مُتَّفَقَاً على نبوته أو مَلَكَاً كذلك تصريحاً أو تلويحاً قُتِلَ حدّاً دون استتابة على المشهور، وكذا إن شتمه أو عابه أو قذفه أو استخف بحقه أو قصد بقوله: (رداءُ النبي وَسِخٌ) نَقْصُهُ (2)، أو قال كان أسود اللون، أو قصير القامة، أو مات قبل أن يلتحي، أو نقصه بسهو أو نسيان أو سحر أو هزيمة وإن لبعض جيوشه، أو شدة من فاقة، أو ميل لبعض نسائه، أو غض من مرتبته، أو وفور علمه أو زهده، أو أضاف إليه ما لا يليق به. ولا يجوز عليه على سبيل الذم أو شتم حين قيل له: بحق رسول الله صلى الله عليه وسلم وذكر كلاماً قبيحاً، ثم كرره بأشد من الأول وقال: أردت برسول الله العقرب، وكذا حكم الكافر إن سبه بغير ما به كفر، إلا أن يسلم. وقيل: ولو أسلم. سحنون: ولا يقال له أسلم. ولا يُعْذَرُ إن ظهر عدم (3) تعمده بجهل أو ضجر أو سُكْرٍ أو قلة ضبط لسان (4) أو تهور في كلامه.
وَقُتِلَ كافر قال: (مسكين محمد يخبر (5) أنه في الجنة، فكيف لم يغن عن نفسه حين أكلت الكلاب ساقيه؟!) أو قال: (إنه لم يرسل إلينا، وإنما أرسل إليكم، وإنما نبينا موسى وعيسى) أو: (لم يرسل، أو لم يُنَزَّلَ عليه قرآنٌ، وإنما هو شيء تَقَوَّلَهُ، ونحو ذلك) والأظهر قَتْلُ من قال: (جميع البشر يلحقهم النقص حتى الأنبياء)، ويلي ذلك قوله: (لا صلى الله (1) قوله: (أو إن لم يسب معه أبوه ولا عبرة بالأم أو وإن سبي معه أبوه حتى يكون في ملك واحد) ساقط من (ح1).
(2) في (ح1): (وسخاً نقصه).
(3) قوله: (عدم) ساقط من (ح2).
(4) في (ح1) (لسانه).
(5) في (ح2): (يخبركم).
(5) في (ح1): (لقوله).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 919

على من صلى عليه) جواباً بالقول: صلى الله على النبي محمد. ويليها إذا قال: (الأنبياء يتهمون) جواباً لمن قال (5): أتتهمني. وفي كل منهما قولان.
وأفتي بقتل من لَعَنَ الشرع. واستتيب في: (هُزِمَ) إن لم يُرِدْ نقصاً، أو أعلن بتكذيبه أو ادعى أنه تنبأ، أو أنه يوحى إليه؛ فإن أسر فكالزنديق. وقيل: يقتل أسر أو أعلن. أو قال: (أَدِّ وَاشْكُ للنبي) جواباً لأشكوك للنبي -أُدِّبَ اجتهاداً. [أ/210] وقيل: يُقْتَلُ، وبه أُفْتِي، وَصَحَّ (1). وكذا يُؤَّدَبُ في قَوْلِهِ (2): لو سبني مَالِكٌ لسببته، والأظهر القتل. وفي: يا ابن ألف خنزير أو كلب. وقيل: إن قصد الأنبياء قُتِلَ. وفي: تعيرني بالفقر والنبي قد رعى الغنم. وفي قوله لتقبيح وجه: كأنه وجه نكير، ولعبوس وجه: كأنه وجه مالكٍ. وفي ذكر بعض جائز عليه في الدنيا حجة له أو لغيره للترفع لا للتأسي، كأن قيل: فيَّ المكروه؟! فقد قيل في النبي عليه السلام، وكيف أَسْلَمُ من ألسنة الناس ولم تسلم الأنبياء. وقد صبرت كما صبر النبي. وفي تشبيهه لنقص لحقه لا على سبيل التأسي، كـ: (إِنْ كُذِّبْتُ فقد كُذِّبُوا).
وأفتي بقتل مَنْ سَمَاهُ عليه السلام في أثناء المناظرة باليتيم ختن حيدرة وزعم أنه لم يكن قصداً. وفيمن لعن العدالة، أو الزواج، أو قال لصبي: (لعن الله معلمك، وما علمك) وفيمن لعن العرب، أو من حرم المسكر، أو من قال: لا يبيع حاضر لبادٍ إن عذر بجهل، أو لعن بني هاشم وقال أردت الظالمين منهم -وفيه يضيق القول- (3) أو نسب لأحد ذريته قبيحاً مع علمه به، أو انتسب له، أو احتمله قوله، أو عاق عن القتل عائق لخلل ببينة (4)، أو سب مُخْتَلَفَاً في نبوته أو صحابياً. وقيل: إن نسب (1) قوله: (وصح) زيادة من (ح2).
(2) قوله: (قَوْلِهِ) زيادة من (ح1).
(3) في (ح2): (القتل).
(4) في (ح2): (بينة).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 920

معاوية لكفر وضلال قُتِلَ، وإلا نُكِّلَ نكالاً شديداً. وقيل: إن كَفَّرَ أحد الخلفاء الأربعة قُتِلَ (1)، وَيُنَكَّلُ في غيرهم.
وَشُدِّدَ عليه في: (كل صاحب فندق قرنان ولو كان نبيا مرسلاً) في الحكم. وهل يقتل بقوله لشريف ثابت نسبه: (لعن الله ولد الأكبر في أجدادك) أو يؤدب؟ قولان.
وفيمن سب (2) الباري تعالى على ما تقدم، إلا أنه يستتاب هنا على المشهور. وقيل: الأكثر على عدمها. وهل في قوله: (لقيت في مرضي ما لو قتلت أبا بكر وعمر لم أستوجبه) نسبة الباري إلى الجور؛ فيقتل، أو قصده الشكوى فَيُنَكَّلُ فقط؟ قولان. أما لو لعنه قُتِلَ وإن قال: زل لسانه على المنصوص. (1) قوله: (وإلا نكل نكالاً شديداً. وقيل: إن كفر أحد الخلفاء الأربعة قتل) زيادة من (ح2).
(2) في (ق1): (نسب).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 921

باب الزنا (1)
الزنا وطءُ مكلفٍ عمداً فَرْجَ آدمي بلا شبهة، وتسلط شرعي، وخلاف؛ فيحد واطئ الميتة، وقيل: يؤدب كالزوج. وواطئ الصغيرة يوطأ مثلها، وقيل: مطلقاً. ولائط يرجم (2) مطلقاً (3)، وإن عبداً أوكافراً. وقيل: يُجْلَدُ العبد، ويؤدب الكافر. وأجنبية في دبر، وفيها: هو زنا. وقيل: لواطٌ. وخامسة عَلِمَ بتحريمها. ومعتقة عليه بملك كذلك، ورأيه في الأمة أنها تعتق بنفس الشراء، أو مقلده يرى ذلك، وإلا لم يحد. وَمُحَرَّمَةٌ بنسب أو رضاع أو صهر بنكاح. ومبتوتة ولو في عدة. وهل وإن أبتّ (4) في مرة؟ تأويلان. ومطلقة قبل بناء. ومعتقة دون عقد فيهما. وحربية بأرض إسلام إن خرجت بنفسها، وكذا بأرضها على الأصح، أما إن أخرجها (5) هو فلا حد. وأمة مستأجرة وإن لوطئ. ومودعة، ومرهونة، وذات مغنم على الأصح، إلا من سرية قَلَّتْ فلا يحد اتفاقاً.
ولو مكنت مملوكها فوطئها أو مجنوناً حُدَّتْ (6) [ب/218] بخلاف الصغير.
وأعذر جاهل بعين ولو مع شك أو حكم، إلا في زنى واضح على الأصح، لا بمساحقة إلا الأدب اجتهاداً (7). وقيل: تُجْلَدُ كل واحدة خمسون جلدة.
ولا بإتيان بهيمة ويؤدب، وقيل: يُحَدُّ. وهي (8) في الذبح والأكل وغيرهما كغيرها. (1) قوله: (الزنا) ساقط من (ح2).
(2) في (ح2): (برجم).
(3) قوله: (مطلقاً) زيادة من (ق1).
(4) في (ح2): (أبتت).
(5) في (ح1، ق1): (أخرجها).
(6) قوله: (حدت) ساقط من (ح2).
(7) قوله: (اجتهاداً) ساقط من (ق1).
(8) قوله: (وهي) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 922

ولا بمن حَرُمَ وطؤها لعارض كحيض وصوم وإحرام، وَأُدِّبَ كشريك في أمة، أو مملوكة مُحَرَّمَةٍ لا تعتق عليه كعمة وخالة ونحوهما، وكبنت نكحها على أم لم يدخل بها ووطئها، أو على أختها أو عمتها أو خالتها. وهل إلا أخت النسب لتحريمها بالكتاب؟ تأويلان. فلو دخل بالأم ثم وطئ البنت حُدَّ، وَكَأَمَةٍ مُحَلَّلَةٍ له، وقيل: إلا العالم فَيُحَدُّ. وَقُوِّمَتْ عليه وإن لم تحمل وإن أبياه، وقيل: ولو بغيبة عليها.
ولا تُحَدُّ مكرهة، ولا مبيعة بغلاء على الأصح، ولا مكرهة على الأرجح. وثالثها: إن لم ينتشر، وإلا حُدَّ. ولا مَنْ وطئ أمة وادعى شراءها، وأنكر سيدها البيع وحلفه، وقيل: إن لم تكن بيده حُدَّ، ولم يلحقه (1) الولد، وإلا فالعكس. ويأخذها في الوجهين مع الولد في الأول (2)، وقيمته في الثاني.
ويثبت بظهور الحمل في غير ذات زوج أو سيد مقر بالوطء، وحدت إن أنكره (3)، واختار اللخمي خلافه إذا ادعته للشبهة، ولو مع يمينه على عَدَمِهِ أو أنه اشتراها (4) بعده لأن يمينه مظنونة.
وصُدِّقَتْ في دعوى غصب لقرينة، وإلا فلا على المشهور. وبينة تشهد كما سبق. ولا يسقط بشهادة أربع نسوة ببكارتها إن ادَّعَتْ ذلك. واختار اللخمي: سقوطه. ولو قالت: (أنا أنكشف (5) للشهود ليروا بكارتي) جاز، كنظرهم لإقامة الحد عليها. وبإقرار ولو مرة. (1) في (ق1): (لا يلحقها).
(2) قوله: (في الأول) ساقط من (ح1).
(3) قوله: (إن أنكره) ساقط من (ح1).
(4) في (ق1): (استبرأها).
(5) في (ح2): (أتكشف).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 923

وَتُرِكَ إن رجع لشبهة على المعروف، أو كذب (1) نفسه على الأصح، وعلى الثاني ففي ثبوت الإقرار به قولان. أو هرب ولو في الحد، وروي: إلا أن يمضي (2) أكثره فيكمل.
ولو أقر بلديان بوطء أو قامت به بينة، وادعيا النكاح دون بينة غير أبيها وأخيها حُدَّا على الأصح. وفي معنى البينة الفشو، ويأتنفان نكاحاً جديدا بعد استبراء. وقال عبد الملك: ولو أقر بوطء فلانة بنكاح، أو أمة فلان بشراء لم يحد. ولا يكلف ببينة إلا إذا وجدا في بيت على ذلك ولم يكونا طارئين. قال: ولو شهدت بينة بوطء غير معروفة، وادعى على أنها كانت زوجته وطلقها، أو أمته وباعها -صُدِّقَ ولا يكلف بينة.
وموجبه رجم، وجلد وحده، وجلد مع تغريب. والتكليف شرط في الجميع؛ فالرجم على حر مسلم محصن، لا مجنون وصبي ولو مراهقاً على المشهور، ولا عبد، ولا كافر على المشهور ولو زنا بحرة مسلمة، لكن يشدد في عقوبته، وقيل: يُحَدُّ، وقيل: كالمسلم.
وَحُصِّنَا (3) بنكاحٍ، ووطء (4) يحل المبتوتة بعد عقل (5) وحرية وإسلام وبلوغ، لا بوطء فاسدٍ على المشهور (6). ولا يُحَصِّنُ عبد حرة، وقيل: إن تزوج بغير إذن سيده لم يجزأه (7)، وإلا حصنها. ولو عتق (8) أحد الزوجين حَصَّنَهُ الوطء بعده - إن صح النكاح - (1) في (ح2): (أكذب).
(2) في (ق1): (يقضي).
(3) في (ح2): (أحصنا).
(4) قوله: (ووطء) ساقط من (ح2).
(5) في (ح2): (بعلم وعقل).
(6) قوله: (وَحُصِّنَا بنكاحٍ، ووطء يحل المبتوتة بعد عقل وحرية وإسلام وبلوغ، لا بوطء فاسدٍ على المشهور) ساقط من (ق1).
(7) في (ح1): (لم يحده).
(8) في (ق1): (أعتق).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 924

دون الآخر كوطء زوج كتابية بعد إسلامه دونها. ولو وطئ الكبير (1) صغيرة حَصَّنَتْهُ دونها، والعكس لغوٌ. [أ/219] وفي تحصينه بوطء مجنونة قولان. وَصُدِّقَ مُنْكِرُ إحصان لا منكرة وطء بعد إقامة (2) عشرين عاماً والزوج مقر به. وفيها أيضاً في الرجل: يُصَدَّقُ إلا أن يثبت بإقرار أو ولد، وهل (3) خلاف وتقيد الأولى بما في الثانية وتطرح الأولى أو الثانية، أو وفاق؛ إما لأن الطول في الثانية أقل منه في الأولى، أو لأن الرجل يخفي ذلك دون المرأة، أو لأن المرأة في الثانية لم تَدَّعِ الوطء والزوج في الأولى مقر به؟ تأويلات. وقيل: إن أَقَرَّ بالوطء قَبْلَ الزنى أو بَعْدَهُ كَذَّبَهُمَا الإحصان، وإن أنكراه بَعْدَهُ ولم يُعْلَم منهما إقرار قبله ففي تصديقهما ثالثها: إن لم يطل صُدِّقَا، وإلا فلا. وإن أنكراه قبله صُدِّقَا اتفاقاً. وإن اختلف في حصوله قبل الزنى فلا إحصان للمُنْكِر، ولا للمقر لتكميل مهر أو ثبوت رجعة اتفاقاً فيهما. وإن أقر على غير ذلك كان مُحْصَناً على الأصح. وإن اختلفا فيه بعد الزنى رُجِمَ المُقِرُ، وفي تصديق المنكر (4) الثلاثة الأقوال.
وفيها: ولم يعرف مالك أن البينة تبدأ بالرجم ثم الناس ولا في الإقرار والحمل يبدأ الإمام بل يأمر كسائر الحدود (5).
ولا يرجم بصخرة ونحوها على المشهور، ولا بحصيات خفيفة؛ بل بحجرٍ معتدل. ويتقي الوجه. ولا يجعل في حفرة على المشهور. وقيل: يحفر (6) للمرأة فقط. وقيل: للمشهود عليه دون المقر. اللخمي: وإذا لم يحفر له فلا يضرب رجلاه ولا ساقاه ولا يداه؛ لأنه تعذيب وليس بمقتل. (1) في (ق1): (الصغير).
(2) في (ح2): (أن قامت).
(3) في (ق1): (وهو).
(4) قوله: (وفي تصديق المنكر) ساقط من (ح1).
(5) المدونة: 4/ 507.
(6) قوله: (يحفر) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 925

ويجرد أعلى الرجل دون المرأة. ولا يؤخر لمرض، بخلاف الجلد ونحوه. والجلد وحده على امرأة غير محصنة ورقيق، مع التغريب على ذكر حر بكر. والجلد على الحر مائة ويشطر برق وإن قَلَّ جُزْؤُهُ أو فيه شائبة. ويتقى فيه الوجه والفرج.
والتغريب لبلد آخر كفدكٍ وخيبر من المدينة. وقيل: من مصر للحجاز. وقيل: لأسوان. وأقام سنة من يوم سجنه بها. وأجره في ماله إن كان، وإلا فمن بيت المال. فإن عاد ثانية غُرِّبَ أيضاً، وهل يسجن الغريب في بلد زنى فيه أو في غيره؟ تردد.
وينتظر وضع الحمل مطلقاً، والنفاس في الجلد والرضاع، لا الرجم، إلا إذا لم توجد من ترضعه، أو لم يقبل غيرها. وحيضة في ذات زوج، وقال اللخمي: تُحَدُّ إن قال الزوج: (استبرأتها) وإلا فله إسقاط حقه؛ فَتُحَدُّ، أو القيام به فتؤخر.
وينتظر بالجلد اعتدال الهواء. وروي: لا يؤخر للحر. وأقامه حاكم وَسَيدٌ في رقيقه ببينة أو إقرار أو حمل، لا بعلمه - على الأصح - إلا في الجنايات، ولا إن تزوج أحدهما بغير ملكه. وفيها: وإن قالت: (زنيت مع هذا) وقال: (هي زوجتي)، أو وجدا في بيت؛ يريد: ولم يكونا طارئين، وأقرا بالوطء، وادعيا النكاح ولم يأتيا ببينة؛ أي: ولم يحصل فشو، وادعى نكاحها فصدقته هي أو وليها، وقالوا: (عقدنا ولم نشهد، ونحن نشهد الآن) حُدَّا.

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 926

باب القذف (1)
حُدَّ مكلف رمى مسلماً عفيفاً عن مواضع مواقع الزنى، غير عنين أو مجنون (2) قَبْلَ بلوغه [ب/219] بما يدل على زنى أو لواط إن بلغ أو بلغت الوطء. وقيل: كَالذَّكَرِ. أو نفي نسب حر مسلم عن أب أو جدٍ، لا أُمٍّ إن كان معروفاً؛ فلا حد في قذف مجهول كقوله له أو لمنبوذٍ: (يا ابن الزانية). وأدب وإن قال لمنبوذ: (يا ولد زنى حَدٍّ). وقال أشهب: كذلك إن قاله لمجهول. وعن مالك: إن قال لحر مسلم: (يا بن الزانية) وهو لا يعرف أُمَّهِ حُدَّ)، وكذا الغريب.
ولا يلزمه بيان أن أُمَّهُ حرة مسلمة؛ إذ هي محمولة على ذلك. فإن كانت قريبة الغيبة فلا يُحَدُّ إلا بعد الإعذار. ولو نفاه عن أمه لم يُحَدُّ. ولو نسبه لعمه في مشاتمة حُدَّ لا لجده إلا بظهور القذف. وقيل: يُحَدُّ فيهما. ولو نسبه لخاله أو زوج أمه حُدَّ، لا إن استفهمه. ولو قال حر لعبد: (يا زان) فقال: (بل أنت) حُدَّ العبد، وَأُدِّبَ الحر. أو قال لرجل: (يا ابن الزانية) فقال له (3): (أخزى الله ابن الزانية) حلف الرجل ما قصد قذفاً، وإلا سجن حتى يحلف. وقيل: يُحَدَّانِ معاً. أو قال لذمي: (يا ابن الفاعلة) فقال: (أخزى الله ابن الفاعلة) حلف الذمي ما قصد قذفاً، وإلا سجن حتى يحلف. وقيل: يُحَدُّ، كقوله: (أحمقنا ابن الزانية) جواباً لـ: يا أحمق.
وحدت امرأة لزنى وقذف إن قالت: (بِكَ زَنَيْتُ) جواباً لـ: (زَنَيْتِ) ولو كانت امرأته على الأصح، إلا أن ترجع عن الزنى؛ فَتُحَدُّ للقذف فقط.
ولا يحد الرجل لأنها (1) قوله: (القذف) ساقط من (ح2).
(2) في (ح2): (مجبوب).
(3) قوله: (له) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 927

صدقته، وقيل: يحد ويلاعن إن كان زوجاً، وقيل: لا حد ولا لعان، وقال أشهب: تحد لهما إلا أن تقول: (قصدت مجاوبته) فيحد هو دونها، وقال أصبغ: يحدان للقذف. وله حد أبيه، وقيل: لا، وعلى الأول يفسق.
والتعريض المفهم كذلك - ولو من زوج أو شاعر - كالتصريح، إلا من أب كـ: (أما أنا فلست بلائط، ولا زان، وأنا معروف) فإن كان محتملاً فقولان، وقيل: يحلف أنه لم يُرِدْ قذفاً، ويعاقب. فإن نكل فهل يحد أم لا؟ تردد. وَحُدَّ لأمه إن قال هو: ولد زنى، أو نغل (1) أو ندل أو نسب نفسه (2) لبطن أو عشيرة غير بطنه أو عشيرته. ولمن قال له في مشاتمة: (يا ابن الفاعلة الصانعة العفيفة التي لم تزن قط) وكذا قوله: (ما طعن في فرجي بشيء)، أو: (أنا عفيف الفرج أو أنت)، ولو قال: (ما أنت عفيف) حلف ما قصد به قذفاً، وكذا إن قاله لامرأة، وقيل: يحد. ولو قال: (يا مأبون (3)) وفي طباعه تأنيث حلف لم يُرِدْ إلا ذلك، وإلا حُدَّ، كأن لم يكن فيه شيء من ذلك. وفيها: إن قال: (يا مخنث) حلف ما قصد قذفاً، وإلا حُدَّ. وقيل: كالمأبون، وهل خلاف؟ تأويلان.
وَحُدَّ في قوله: يا قحبة (4)، ويا ابن منزلة الركبان، ويا ابن ذات الراية، وكذا فعلت بها في أعكانها. أو قال لزوجها: يا قرنان إن طلبت ذلك. وقيل: يؤدب فقط.
ولا حد في قوله: (أحدكم زان) ولو قاموا، بخلاف: (يا زوج الزانية) لمن (5) له امرأتان ولو عفت واحدة وقامت الأخرى، إلا أن يحلف ما قصدها. وهل خلاف، أو (1) النَغْل بالنون وهو الخَسِيسُ من الناس والدواب. انظر لسان العرب: 11/ 338.
(2) في (ح1): (نسبه).
(3) المأبون مِنْ أَبَنَ الرجلَ يأْبُنُه ويأْبِنُه أَبْناً اتَّهمَه وعابَه. انظر لسان العرب: 3/ 13.
(4) القَحْبةُ المُسنة من الغنم وغيرها، والقحْبةُ كلمة مولدة قال الأَزهري: قيل للبَغِيِّ قَحْبة لأَنها كانت في الجاهلية تُؤْذِن طُلاَّبَها بقُحابها، وهو سُعالها. ابن سيده: القَحْبة الفاجرة وأَصلُها من السُّعال أَرادوا أَنها تَسْعُلُ أَو تَتَنَحْنَحُ تَرمُزُ به. انظر لسان العرب 1/ 662.
(5) في (ح2) زيادة: (قال).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 928

يفرق بين الكثير والاثنين؟ تردد. ولو قال في مشاتمة: (لَسْتَ بولدي) فللأم القيام دون بنيها وحلف لها، وإلا حد. فإن ماتت فلهم القيام. ولا يسقط بعفو أحدهم، بخلاف الدم. فإن كان على جهة الأدب فلا. [أ/220] والمُلاعِنَةُ وابنها كغيرهما.
وَأُدِّبَ في يا فاسق، يا فاجر. قال أشهب: ويحلف ما قصد قذفه وإلا حد، وفي قوله (1): يا حمار، يا ثور، يا خنزير، يا كلب، يا خبيث، وكذا إن نسب ذلك لأبيه، أو لأمه. وَأُحْلِفَ (2) في: (يا ابن الخبيثة) أنه لم يُرِدْ قَذْفَاً، فإن نَكَلَ حُبِسَ حتى يحلف. فإن طال أُدِّبَ وَأُطْلِقَ. وقال عبد الملك يحد، ومثله: (يا بن الفاسقة، أوالفاجرة) عنده. أما لو قال: (يا خبيث الفرج) فإنه يُحَدُّ كـ: (زنى فرجك، وكذا زنت عيناك ورجلاك) على الأصح، ومثله: (ما أنت بحر، أو قال لعربي: يا فارسي، أو يا رومي) بخلاف العكس أو: (يا ابن اليهودي، أو النصراني) وليس في آبائه أحد كذلك. وقيل: يحلف أنه لم يُرِدْ نفيه، وإلا حد. أو: (يا ابن الأقطع، أو الأعور، أو الأزرق أو الأحمق (3)، أو الأصم) وأبوه ليس كذلك على المنصوص (4)، وقوله: (لا أباً لك مغتفر) إلا في مشاتمة، وفي: (يا ابن الحجام، أو الخياط، ونحوهما من الصنائع) وليس في آبائه أحد كذلك ثالثها: فيها: إن كان من العرب حُدَّ، وإلا فلا (5). ويحلف ما أراد نفيه.
ولو نسب أجناس البيض من غير العرب بعضها لبعض كالترك والروم والفرس ونحوهم أو السود كذلك كالنوبة والحبش ونحوهما - لم يحد اتفاقاً. (1) في (ق1): (ولا حد في قوله).
(2) في (ح1): (واختلف).
(3) في (ح2): (الأحمر).
(4) في (ح1): (على الأصح).
(5) المدونة: 4/ 500.

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 929

ولا حد في نسبة أحد من بيض لسود والعكس على الأصح. وثالثها: إن نسب الأسود للبيض وإلا حد، إلا أن يكون في آبائه أسود وهو كذلك. ولو نسب أحداً من العرب لغير جنسه أو قبيلته حُدَّ اتفاقاً.
وكل قبيلتين جمعهما أب يحد من نَسَبَ أحداً من أعلاهما كالعرب (1) لأقربهما بخلاف العكس.
ولا حد في: (ما لك أصل ولا فصل) على الأصح. وثالثها: إن لم يكن من العرب وإلا حد له. وقيل: إلا أن يعذر بجهل، ويحلف ما قصد نفيه إن كان في مشاتمة.
ولو قال ابن عم أو مولى لعربي: (أنا خير منك) (2) لم يحد على الأقرب. وقيل: يحد. وثالثها: إن قال: (أنا خير منك نسباً) وإلا أُدِّبَ فقط. ورابعها: إن قال: (خير منك عند الله تعالى) ومثله يشبه -حَلَفَ، وإلا حد.
وهو ثمانون جلدة على حر، ونصفها على رقيق ذكر أو أنثى. وقيل: إن قذف حُرَّاً فكالحر. ولو كَرَّرَهُ بَعْدَهُ كُرِّرَ على الأصح، وكذا إن كرره بجماعة فحدٌّ واحد على الأصح. وثالثها: إن قاموا دفعة، وإلا كرر لمن قام.
فإن قذف في أثناء الحَدِّ ثانياً، أو الأول استؤنف لهما، إلا أن يبقى يسيراً كخمسة عشر سوطاً ونحوها فيكمل ثم يستأنف الآخر. وقيل: كذلك إن بقي منه اليسير. وإن مضى النصف ونحوه استؤنف لهما. وإن ذهب منه يسير حُدَّ ما بقي لهما.
ولو قال بعد الحد: ما كَذَبْتُ عليه، أو: لقد صَدَقْتُ - حُدَّ له ثانياً على الأصح. وهل له تحليفه إن ادعى أنه قذفه أم لا، أو إلا أن يكون مشهوراً بذلك؟ أقوال. فإن حلف وإلا (1) قوله: (كالعرب) ساقط من (ق1).
(2) في (ح1): (لك).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 930

سُجِنَ. فإن طال أُطْلِقَ. وفي أدبه قولان. ولو قام له به (1) شاهد فهل يحلف فإن نكل فكما مر، وإن كان معروفا بذلك عُذِرَ بلا يمين وإلا حلف، أو يحلف مع شاهده ويحلف؟ أقوال.
وهو حق آدمي [ب/220] على الأصح. وقيل: باتفاق. وهل يتعلق به حق الله تعالى أم لا؟ فله العفو عنه قَبْلَ الإمام، وكذا بعده إن قصد ستراً على نفسه، وإليه رجع، وعنه: مطلقاً. فإن كان الحق لأبيه أو لأمه فلا عفو له بعد بلوغه. ويجوز عفوه عن أبيه أو جده لأبيه لا لأمه بعده إن كان الحق له (2).
ولو قذف ميتاً، أو قَبْلَ موته ولم يعف عنه قام به ابنه وأبوه وجده لأبيه وأخوه وعمه وابنه، لا زوج وزوجة. وهل وإن لم يرث (3) في الحال؟ قولان لابن القاسم وأشهب. وهل يُقَدَّمُ الأقرب فالأقرب، أو يستوي الجميع؟ قولان. فإن اجتمعوا فعفا بعضهم اعتبر غير الأخ وَمَنْ بَعْدَهُ. وقيل: لا عفو (4) لابن مع أب، ولا لأخ مع ابن، ولا لجد مع أخ، ولا لعم مع جد، ولا قيام للعصبة مع الابن وَمَنْ بَعْدَهُ إلا بعد انقراضهم كبنت وأخت وجدة على الأصح. وللوصي القيام دون الوارث، فإن لم يَتْرُكْ أحداً ولا أوصى به فلا قيام لأحد على المنصوص كمقذوف قربت غيبته وكتب إليه، وكذا إن بعدت. وسجن حتى يحضر، وظاهرها خلافه، وقيل: يَقُوُمُ به ولده فقط. (1) قوله: (به) ساقط من (ح1).
(2) قوله: (ويجوز عفوه عن أبيه أو جده لأبيه لا لأمه بعده إن كان الحق له) ساقط من (ح2).
(3) في (ح1): (يدر).
(4) قوله: (عفو) زيادة من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 931

باب السرقة (1)
السرقة: أخذ مال وغيره (2) من حِرْزٍ خِفْيَةً لم يؤتمن عليه. وهي مُحَرَّمَةٌ إجماعاً. وشرط سارقه التكليف، فيقطع الحر والعبد، والذمي كذا المعاهد - على الأصح - وإن سرقوا لمثلهم أو لم يترافعوا إلينا. وشرط المال كونه نِصَابَاً بعد خروجه، مِلْكَاً لغير آخذه، تَامَّاً لا شبهة له فيه، مُحْتَرَمَاً، مُخَرَّجَاً من حرز لغيره خفية، وإن حَطَبَاً وَمَاءً وفاكهة، فالنصاب ربع دينار أو ثلاثة دراهم، وهل خالصة أو مطلقاً؟ تردد.
وقال محمد: ولو ديناراً وتبراً، أو ما يُقَوَّمُ بثلاثة دراهم وإن نقص عن ربع دينار على المشهور. وقيل: إنما يُقَوَّم بالذهب. وقيل: بهما إذا كانا غالبين. وقيل: بما يباع به المسروق غالباً منهما. وهل يُقَوَّم بالذهب في بلد يباع فيه بالعروض، أو في أقرب المواضع إليه؟ تردد. فلو ظنهما فلوساً أو الثوب فارغاً منهما قطع إن وجد أحدهما فيه أو في فراش أو مخدة (3) أو مرقعة (4)، لا في حَجَرٍ أو خَشَبَةٍ. وَقُيِّدَ إن كان الثوب خَلِقَاً حلف أنه لم يعلم، وسقط. وإن كان في عصا صُدِّقَ إن أخرجها في ليل أو من مكان مظلم، وإلا فلا. وقال أصبغ: إن كانت مفضضة وهي مما لا يفضض، فإن ريء (5) أنه لم ينظر الفضة لم يقطع وإن كان فيها ثلاثة دراهم، إلا أن يبلغ قيمة العصا ذلك، فلو نقص كل درهم خَرُّوَبَةٍ أو ثلاث حبات لم يُقْطَعْ، وإن نقص حبتين قُطِعَ. وقيل: إن نقصت يسيراً وجازت كالوازنة قُطِعَ اتفاقاً، وفي عكسهما (1) قوله: (السرقة) ساقط من (ح2).
(2) في (ح1): (ونحوه).
(3) المِخَدَّة بالكسر وهي المِصْدَغة؛ لأَن الخد يوضع عليها. وقيل: الخدان اللذان يكتنفان الأَنف عن يمين وشمال. انظر لسان العرب: 8/ 439.
(4) في (ح1): (مرفقة).
(5) في (ق1): (بدا).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 932

لم يقطع اتفاقاً. وإن نقصت كثيراً وجازت أو عكسه فلا قطع على الأصوب، أشهب: وإن كانت الدراهم مقطوعة فلا قطع، قال محمد: إلا أن يكون معها بعضها.
والمعتبر في القيمة الانتفاع الشرعي، فَيُقَوَّمُ طُنْبُورٌ (1)، وعود خشبة، وحمام لعب، وسمان، ودرة لحم، وسبع طير معلم بمنفعته خلافاً لأشهب. ولو كمل بِمِرَارٍ لم يُقْطَعْ ولو [أ/221] في فَوُرٍ، خلافاً لسحنون. وهل خلاف أو لا، وَيُحْمَلُ على الطعام والمتاع الذي لا يمكن إخراجه دفعة، وَيُحْمَلُ قول ابن القاسم على أنه إنما عاد لينظر ما يسرقه سوى الأول؟ تردد، وعن مالك نحوه.
ولو اشتركا وناب كُلاً نِصَابٌ قُطِعَا، وإلا فثالثها المشهور: إن كان أحدهما لا يستقل قُطِعَا، إلا إن كان أحدهما أباً لرب المتاع، ولو اشترك مع غير مكلف قطع، وكذا مع عبد لم يأذن له سيده في دخول، وإلا لم يقطع. وفي اشتراكه مع جد أو زوجة أو ضيف خلاف. ولو حملوه على دابة أو صبي أو مجنون قطعوا، وعلى أحدهم وهو لا يقدر إلا بهم فكذلك. وقيل: الخارج (2) وحده. ولو أكل طعاماً ونحوه أو أتلف شيئاً قبل خروجه لم يقطع وضمنه. ولو سرق متاعه من مرتهن أو مستأجر لم يقطع. وكذا ما ورثه أو وهبه له قَبْلَ نقله من حرزه (3)، وإلا قطع. ولو ابتاع ثوباً من سارقه في حرزه ولم يعلم فخرجا به لم يقطعا، وإن علم قطع وحده (4). ولو اقتضى منه ديناراً فيه أو أخذه منه وداعة (5) قطع الخارج وحده. ولو أقر بسرقة شيء فكذبه ربه قطع على المنصوص، وبقي له ما لم يَدَّعِهِ (1) طُنْبُورٍ بضم الطاء المهملة وسكون النون وضم الموحدة آلة لهو مجوفة مثلثة عليها سلوك من نحاس يمر عليها بقضيب من نحاس فيحصل لها صوت مطرب لأهلها. انظر حاشية الدسوقي: 4/ 336.
(2) في (ح2): (الجار).
(3) في (ح1): (حوزه).
(4) قوله: (وحده) زيادة من (ح2).
(5) في (ق1): (وأودعه).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 933

ربه. ولو شهد عليه أنه سرق من يد فلان كذا فقال: (هو لي) وطلب يمين (1) رَبِّهِ -حلف له على الأصح وأخذه، وَقُطِعَ له. وإن نكل حلف السارق، وأخذه، وَقُطِعَ على الأصح.
ولو أخذه بليل من حرز غيره فقال: (هو بعثني) وَصَدَّقَهُ فإن لم يُشْبِهْ ولا عُرِفَ بانقطاع لربه قُطِعَ، وإلا فلا. وقيل: متى صدقه لم يقطع. وقيل: إن قامت (2) بينة لم يصدق.
وسقط في خمر ولو لذمي لا قيمتها، وفي مزمار، وعود، وصليب، وطنبور لم يساو بعد كسره نصاباً.
وَقُوِّمَ (3) كَبَرٌ صحيحاً على الأظهر كَدُفٍّ، وكذا جِلْدُ ميتة لم يدبغ، وإلا فمشهورها: إن زاده الدبغ نصاباً قطع. وقيل إن ساوت صنعته نِصَابَاً قطع. وهل يوم السرقة واستظهر، أو يوم الدبغ؟ قولان.
وفي كلب، وقيل: إلا المأذون. وفي زيت نجس، وأضحية بعد ذبح قولان. ويقطع قَبْلَهُ كسرقة لحمها من متصدق عليه، وكسبع يذكى لجلده على المنصوص فيهما، إن قوم الجلد بنصاب بعد الذبح. وقيل: قيمته حَيَّاً. وَقُيِّدَ بالعادية، وإلا قطع سارقها.
وسقط عن شريك إن لم يُحْجَبْ عنه المال، وإلا قطع إن كان الزائد نصاباً. وهل نصيبه من جملة المال-قول مالك- وهو ظاهرها، أو من المسروق فقط، وصوب؟ قولان.
فإن كان مُقَوَّمَاً نُظِرَ لقدر نصيبه منه خاصة اتفاقاً. ولو سرق من بيت المال قطع على المعروف، كمغنم بعد حوزه وإن لم يأخذ فوق نصيبه ربع دينار على المشهور إن كثر الجيش، وإلا لم يقطع كقبل الحوز. وقطع إن سرق لأبيه على الأصح. وثالثها: إن بان عنه، وإلا فلا، كالأب له. وكذلك الحَدُّ خلافاً لأشهب. وغير هؤلاء من الأقارب كالأجنبي، (1) في (ح2): (يمين).
(2) في (ح1): (كانت).
(3) من قوله: (وقوم كبر) إلى قوله: (وأخذ قيمته من المشتري) ساقط من (ق1) وهو مقدار لوحة كاملة.

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 934

ولو سرق عبد من مال ابن سيده قطع (1)، واستشكل. وإن سرق لشدة جوع لم يقطع كحبس حقه من غريم (2) مماطل. وقيل: يُقْطَعُ.
والحرز ما يعد صَوْنَاً (3) للمال عُرْفَاً كحانوت [ب/221] لما فيه وإن غاب ربه، سرقه ليلاً أو نهاراً، أو فنائه (4) لما وضع فيه المبيع (5). وقيل: إلا أن يتركه ربه دون غطاء. وقيل: إن خَفَّ. ولو دفع له ما يغلفه أو يختار منه أو أذن له في التقليب فَسَرَقَ منه لم يقطع كأن مد يده لغيره على الأصح. وإن لم يأذن له قطع كأن سرق من تابوت صيرفي قام لحاجة. وقيل: إلا أن يكون من شأن ربه نقله فنسيه.
وساحة الْخَانِ حرز لِمَا ثَقُلَ أو عَظُمَ مُطْلَقَاً، وَلِمَا خَفَّ لأجنبي (6). وعرصة دار مختصة بلا إذن حرز مطلقاً وإن أذن ربها لضيف أو مرسل. وَمَنْ (7) دخل في صنيع لم يُقْطَعْ ولو أخذ من بيت مغلق حُجِرَ عنه على الأصح. وثالثه: إلا أن يخرجه من جميعها. ولو انفرد مع زوجته بسكناها فسرقت هي أو أمتها من بيت مغلق حُجِرَ عنهما، أو سرق لها هو أو عبده كذلك - فالقطع، وإن لم يخرجه من جميعها على الأصح. ولو أذن للناس فيها كعالم وطبيب قُطِعَ مَنْ سرق مِنْ بيت حجر عليه (8) منها إن أخرجه مِنْ جميعها، لا من سرق من عرصتها. (1) قوله: (قطع) زيادة من (ح2).
(2) قوله: (غريم) زيادة من (ح2).
(3) في (ح2): (صواناً).
(4) في (ح1): (أفنائه).
(5) في (ح1): (للبيع).
(6) في (ح2): (لا أجنبي).
(7) في (ح2): (ولمن).
(8) في (ح2): (عنه).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 935

والمشتركة المباحة لكل الناس كفندق يقطع من سرق من بيوتها، أو إن أخذ بقاعتها ولو من سكانها اتفاقاً، فإن حُجِرَتْ عن غير سكانها قطع من سرق منهم من بيت صاحبه إن أخرجه لقاعتها، لا إن سرق من قاعتها (1)، إلا كدابة من مربط عُرِفَ لها، أو شيء من الأعكام (2)، ولو سرق أجنبي من قاعتها كثوب وأخرجه عنها، أو من بيوتها وأخرجه لقاعتها قطع على الأصح. وثالثها: إلا في الأولى. ورابعها: عكسه.
وظهر الدابة حرز ولو غاب ربها. ولو سرقها من موقف عُرِفَ لها لِبَيْعٍ أو غيره أو فنائه أو باب داره قطع كمبيع بمحلة، وإن غير مربوطٍ أو غاب ربه، ولو شاة واحدة على الأصح، لا باب مسجد مع غير حافظ، ولا سوق على المنصوص، ولا إن سرق الدابة بسرجها وهي مُخَلاَّةٍ.
والمحمل حرز لما فيه، وإن وحده على الأصح. ولنفسه بحافظ، لا إن تُرِكَ وحده بمضيعة (3). وكل شيء بمكان عُرِفَ به أو مع ربه أو بين يديه فهو حرز. ومَنْ سرق مِنْ مِطْمَرٍ (4) بفلاة لم يقطع، وإلا قطع ككفن بقبر وإن بصحراء على المنصوص.
والبحر لما طرح فيه كالقبر. والمرساة حرز لسفينة كحارس وإن ربطت بغير معتاد على الأصح. وإن سرق من هو بها من آخر وهو على متاعه قطع وإن لم يخرج به منها، وإن قام عنه لم يقطع وإن خرج به، وإن كان أجنبياً قطع مطلقاً إن خرج به، وكذا إن لم يخرج به ورب المتاع معه، وإلا لم يقطع. (1) في (ح1): (قاعها).
(2) عَكَمَ المتاعَ يَعْكِمُه عَكْماً شدَّه بثوب، وهو أَن يبسُطَه ويجعلَ فيه المتاعَ ويَشُدَّه، ويُسَمَّى حينئذ عِكْماً. والعِكامُ ما عُكِمَ به وهو الحَبْلُ الذي يُعْكَمُ عليه والعِكْمُ عِكْمُ الثِّيابِ. انظر لسان العرب: 12/ 415.
(3) قوله: (بمضيعة) زيادة من (ح2).
(4) المِطْمَرُ هو الخيط الذي يقدَّر به البناء يقال له بالفارسية التُّرُّ. انظر لسان العرب: 4/ 502.

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 936

والإبل وإن غير مقطورة حرز لنفسها ولِمَا عليها وإن واقفة أو غاب ربها كالرواحل، وكذا ما سيق لمرعى من ماشية ونحوها. والخباء وإن غاب ربه حرز لنفسه ولما فيه، وكذا الماء في فنائه على الأصح. ولو سرق ذووا أخبية بعضهم من خباء بعض قطعوا على الأصح، لا أهل خباء واحدة.
واختلف فيمن سرق من حبل قَصَّارٍ أو صَبَّاغٍ. ولمالك في الغَسَّالِ في البحر ينشر الثياب وهو معها يقطع من سرقها. [أ/222] ولو نشر ثوباً على حائط وبعضه خارج الطريق فلا قطع على من جبذه فأخذه على الأصح، كحلي أو ثياب على صبي أو مجنون لم يضبطه. وليس في حرز ولا معه حافظ، وإلا قطع، إلا أن يأخذه خديعة أو مكابرة فيؤدب، أو يؤذن له في الدخول.
اللخمي: والنائم كالصبي. ولو أزال باب مسجد أو سقفه قطع، وكذا لو سرق قناديله على الأصح ولو بغير غلق أو نهاراً (1)، وفي حصره ثالثها: إن كان عليها غلق أو في نهار. ورابعها (2): إن ربط بعضها ببعض. والبُسُطِ المتروكة فيه يُقْطَعُ سارقها، لا إن كانت تُحْمَل وَتُتْرَكُ، وربما نسيها ربها إلا بحافظ. وفي بلاطه خلاف فإن كان كحصُرٍ أو زكاة الفطر ببيت (3) فيه فلا قطع مع الإذن، وإلا قطع إذا أخرجها إلى المسجد. ولو كانت الزكاة في المسجد لم يقطع إلا بحارس على الأصح. وقيل: يدخله الخلاف في الحصر.
ولو قام للصلاة وثوبه بقربه قطع سارقه، ولو قبض قبل التوجه به. وقطع في حُلِي باب الكعبة، لا حليتها (4) في وقت فتحها، وإلا قطع إلا أن يؤذن له في دخولها. ويقطع (1) في (ح2): (في نهار).
(2) قوله: (ورابعها) زيادة من (ح2).
(3) في (ح2): (بيت).
(4) في (ح1): (في حليها).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 937

ولد أحد الزوجين أو عبده فيما حجب عنه، ولم يؤذن له في دخوله، كمن دخل حَمَّامَاً لسرقة لا لحاجة، أو نقب أو تسور ولو بحارس لم يأذن له في تقليب، ولو ناوله فمد يده لغيره قطع، ولا يقطع حتى يخرجه من الحمام إن كان له حارس، وإلا فكسرقة أجنبي من بيتٍ بدار مشتركة، وصدق مدعي الخطأ.
ولا يقطع عبد في مال سيده أو أحدهما إن كان مشتركاً، وإن حجب عنه على المشهور. والمكاتب مثله. ولا قطع في ثمر معلق. وهل إلا أن يكون على حائطه غَلَقٌ كنخلة بدار أو مطلقاً؟ قولان (1). فإن آواه جَرِيْنٌ قطع سارقه. وهل إن كان قريبا من البيوت أو مطلقاً؟ قولان. وإن سرقه وقد تهيأ للنقل فثالثها: إن ربط بعضه ببعض قطع، وإلا فلا. فإن كان عليه حارس أو سرقه حين (2) نقله قُطِعَ اتفاقاً. وقطع إن أشار إلى دابة بعلف فخرجت له على الأصح، كصبي أعجمي. وإن سرق عبداً كبيراً فصيحاً لم يقطع، وإن كان أعجمياً قطع، وكذا إن خدعه على الأصح. ولو راطنه فأطاعه لم يقطع، وَقُيِّدَ إلا أن يَغُرَّهُ كقوله: (سيدك بعثني إليك، أو قد اشتريتك منه) ونحوه.
ولو عقده ليرفعه، أو نقله في الحرز ولم يخرج به لم يقطع. ولو نقب وأخرج غيره وتواطئا قطعا، وإلا قطع عليهما. وفيها: ولو قربه أحدهما إلى باب الحرز أو النقب فتناوله الخارج قطع وحده؛ إذ هو أخرجه، ولا يقطع الداخل. وقال أشهب: يقطعان معاً. ولو تعاونا في النقب خاصة والتقيا فيه قطع من أخرجه خاصة. وقطع داخل ناوله لآخر خارجه، ولو أُخِذَ في الحرز. وخارجٌ أدخل يده قطع (3) لا داخل على الأصح. ولو ناوله الأسفل لمن في أعلى الحرز فهل يقطع الأسفل (4) أم لا؟ تردد. وقطعا معاً إن التقيا (1) قوله: (قولان) ساقط من (ح1).
(2) في (ح2): (حرز).
(3) قوله: (قطع) زيادة من (ح2).
(4) قوله: (لمن في أعلى الحرز فهل يقطع الأسفل) ساقط من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 938

في (1) وسط النقب، وكذا إن ربطه فجذبه (2) الخارج. [ب/222] وقيل: لا يقطع الداخل. ولو هرب بما معه وقد أُخِذَ في الحرز لم يقطع، وإن لم يشعر به كأن اتزر بإزار وهرب به. ولا إن اختلس أو كابر، وكذا إن هرب بعد شعوره بهم. ولو شاءوا منعوه. ولو ذهبوا ليأتوا بمن يشهد على الأصح، وإن لم يشعر فقولان. ولو أخذ فيه بعد أن ألقى ما معه خارجه فشك مالك. وقال ابن القاسم: يقطع، وشُهِّرَ. ولو وقع في نار أو كان كزجاج فتلف فهل يقطع أم لا، أو إن كان ليخرج فيأخذه قطع لا إن قصد إتلافه؟ أقوال. ولو بلغ ديناراً أو جوهرة ونحوهما وخرج قطع لا إن أكل فيه طعاماً ونحوه، أو أتلفه أو دهن كرأس (3) بدهن أو نحوه إلا أن يسلت منه بعد خروجه ما قيمته ثلاثة دراهم. ولو ذبح فيه شاة ونحوها اعتبرت قيمتها بعد خروجها مذبوحة ولو سرق حُرَّاً صغيراً لا يميز من حرز مثله قطع على الأصح، وقال به الفقهاء السبعة.
ويثبت بشهادة عدلين لا بعدل مع امرأتين أو مع يمين إلا الغرم فقط. وبإقرار طوعاً لا كرهاً (4) ولو أخرج المسروق أو عَيَّنَ القتيل، إلا إذا أمن بعد رفع الإكراه أو أتى بما يدل على صدقه، وكذا إن قال: اجترئت وفعلت على صفة كذا. وهل خلاف؟ تردد. وقيل: إن عَيَّنَهُ قطع لا إن قال دفعه لي فلان، أو أخرج نقداً لا يُعْرَفُ بعينه. وقيل: إن أخرجه ولو بعد سجن وقيد وتهديد (5) قطع. وقيل: إن حَبَسَهُ سلطان عدل في حق فأقر في سجنه قطع، وإلا فلا.
فإن رجع عن إقراره فكالزنى. ولا بد من غرمه كمتهم رد اليمين فحلف الطالب. وسقطت عن متوسط على الأظهر كَمُبَرَّزٍ في عَدَالَةٍ وَفَضْلٍ اتفاقاً، وَأُدِّبَ المدعي عليه بذلك. (1) قوله: (في) زيادة من (ح2).
(2) في (ح1): (فجر به).
(3) في (ح2): (كرأسه).
(4) في (ح2): (مكرها).
(5) في (ح2): (وتعزير).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 939

وإقرار العبد ومن فيه شائبة يوجب القطع على المعروف لا الغرم إن عينوا السرقة. وقيل: وإن لم يعينوها. وصدق السيد مع يمينه إن قال: هو لي في غير مكاتب ومأذون له في التجارة.
وموجبه القطع مع رد المال إن أيسر إليه (1). وقيل: إلى القيام من الأخذ أو كان قائماً بيده، وَرُدَّ مع عدم القطع مطلقاً. وقيل: وإن قطع. ولو سرق لجماعة واتصل يسره -تحاصوا فيما بيده، وإلا فلا شيء لمن سرق له بعد (2) عسره.
ولو ذهبت يمين السارق بسماوي، أو قام عليه شاهد، أو قالت البينة: من حرز، وقال هو: من غيره، أو من حرز ثم رجع -فكضمان الغاصب. وقيل: كما تقدم، أما لو سرق دون نصاب أو من غير حرز اتبع مطلقاً ولو باع ما سرقه لمن أتلفه. فإن أمضى ربه البيع لم يتبع السارق به إلا إذا اتصل يسره (3). وإن لم يمضه، وأخذ قيمته من المشتري (4) اتبع بها السارق. وإن وجد المشتري عديماً رجع على السارق. فإن كانت القيمة أقل من الثمن أخذها منه وأتبعه المشتري بالزائد. وإن كان بالعكس أخذ منه الثمن وأتبع المشتري بما بقي له من القيمة.
وتقطع يمناه من كوعها وتحسم بالنار، ثم رجله اليسرى، ثم يده اليسرى، ثم رجله اليمنى ثم يعزر ويحبس. وقيل: يُقْتَلُ. فلو سقط العضو بعد السرقة بسماوي سقط القطع، [أ/223] ولو كانت اليد شلاء فكالعدم. وقيل: إن بطل نفعها، وإلا قطعت. وقيل: تقطع مطلقاً، فإن نقصت أصبعاً قطعت لا ثلاثاً. وفي الأصبعين خلاف. وعلى الانتقال (1) قوله: (إليه) زيادة من (ح2).
(2) في (ح2): (قبل).
(3) في (ح1): (سيده).
(4) نهاية السقط من (ق1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 940

ففيها عن مالك: تقطع رجله اليسرى، ثم أمر بمحوه وقال (1): تقطع يده اليسرى، وبالأول قال ابن القاسم. ومثله من سرق ولا يمين له.
ولو أخطأ إمام أو غيره فقطع اليسرى أجزأ. وقيل: لا، والحد باق. ولو تعمده السارق أجزأ. وقيل: لا. وعلى الإجزاء تقطع رجله اليمنى إن عاد لا اليسرى على الأصح. ولو كرر السرقة فكمرة، وإِنْ مِنْ (2) متعدد، ويأتي القتل على كحد زنى وشرب خمر لا حد فرية. وتداخلت الحدود (3) إن اتحد ما يوجبه كشرب وقذف على المنصوص، وإلا تكررت. وقيل: يكفي الأكثر. ولا تسقط غير الحرابة بتوبة وعدالة، وإن مع طول زمان. (1) في (ح1): (وقيل).
(2) قوله: (من) ساقط من (ح2).
(3) قوله: (الحدود) زيادة من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 941

باب الحرابة (1)
الحرابة: قطع الطريق بمنع مرور، وأخذ مال المعصوم على وجه لا يمكن معه غوث، ولو منفرداً بقرية على الأصح، كأن أخذ بحضرة خروجه لذلك. وإن لم يُخِفْ السبيل على الأصح (2). وقيل: يُؤَدَّبُ خاصة.
أو أخافها (3) وإن لم يأخذ مالاً ولا قَتَلَ، أو سقى سيكراناً (4) لذلك، أو خادع صَبياً وغيره فأخذ ما معه، أو دخل داراً أو زقاقاً في ليل أو نهار وقاتل لأخذ مال، خلافاً لعبد الملك. فلو قاتل (5) لخلاص ما أخذه فليس بمحارب، ولو قتل المغصوب منه إثر غصبه خشية الطلب فغيلة، ولو لقي رجلاً فسأله طعاماً فأبى فَكَتَّفَهُ وأخذ ما معه (6)، أو قال في دابة معه: وجدت عليها رجلاً فنزعتها منه -فقال مالك: يشبه المحارب، إلا أن حده الضرب والنفي. ولو نزع ما على شخص في طرفي ليل أو فيه مكابرة فليس بمحارب. وقوتلوا بعد دعاء على المشهور إن أمكن. وهل إن طلبوا مثل علف أو ثوبٍ ونحوه يعطوه وهو مذهبها، أم لا؟ قولان.
وموجبها إما قتل بسيف أو رمح، لا بحجارة ونبل وشيء فيه تعذيب ورمي من شاهق ونحوه أو صلبه قائماً غير منكوس. ويستحب إطلاق يديه لمماته. ولا تصلب امرأة. وَقُدِّمَ القتل خلافاً لأشهب. وعنه التخيير. ولو حبس للقتل فمات لم يصلب، (1) قوله: (الحرابة) ساقط من (ح2، ق1).
(2) قوله: (كأن أخذ بحضرة خروجه لذلك، وإن لم يخف السبيل على الأصح) ساقط من (ح2).
(3) في (ق1): (أخفاها).
(4) السَّيْكَرَانُ نَبْتٌ دَائِمُ الْخُضْرَةِ يُؤْكَلُ حَبُّهُ، وَأَشَدُّ مِنْهُ لِتَغْيِيبِ الْعَقْلِ الْبَنْجُ. انظر شرح خليل، للخرشي: 8/ 105.
(5) في (ق1): (قال).
(6) في (ح2): (متاعه).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 942

بخلاف ما لو قتله إنسان. ثم قتله (1) مصلوباً على الخشبة. وصلي عليه إن قتل قبل صلبه ثم صلب، لا إن قتل على الخشبة، خلافاً لسحنون. فينزل ليصلى عليه، واختلف قوله، هل يعاد على الخشبة ثانياً أو لا وإن رأى ذلك الإمام؟ وقال عبد الملك: يترك حتى تأكله الكلاب أو السباع، ولا ينزل إلا للدفن. وعنه: يُصَفُّ خلف الخشبة ويصلى عليه وهو (2) عليها.
أو تقطع يمينه ورجله اليسرى في فور لا في وقتين، فإن عاد فيده اليسرى ورجله اليمنى. ولو كانت يده اليمنى شلاء أو ذهبت لِقَوَدٍ أو جناية وشبهه قطعت يده اليسرى [ب/223] ورجله اليمنى. وعند أشهب تقطع اليسرى، فلو كان أقطع الرجل اليسرى فكما مر على الأول. وعند أشهب: تقطع اليمين، فإن لم يكن له إلا يد أو رجل قطعت، وإن كان له يدان قطعت اليمنى، أو رجلان فاليسرى.
أو ينفى لبلد على مسافة قصر فصاعداً فيسجن فيه لظهور توبته. وكراؤه من ماله إن كان له (3) وإلا فمن بيت المال. وروي: النفي سجنه. وقيل: طلبه حتى يهرب ويتخفى أو يقام عليه الحد. وعلى الأول فلا نفي على عبد ولا امرأة إلا أن يرضى سيده بذلك أو ترضى المرأة وتجد رفقة مأمونين، وهو أرفق من القتل والقطع. وهل هو على التخيير أو على الترتيب؟ روايتان. وليس المراد بالتخيير أن الإمام يفعل فيه بالتشهي، وإنما يختار ما هو أقرب إلى الله تعالى وأولى بالصواب اجتهاداً، أو التعيين (4) له دون المجني عليه بقطع ونحوه. وبالقتل (5) والإعانة يتحتم قتله على المشهور، ولو بغير مكافئ، ولو جاء تائباً على المعروف. ولا عفو للولي على الأصح. (1) في (ح1): (مثله).
(2) قوله: (عليه وهو) ساقط من (ح1).
(3) قوله: (له) زيادة من (ق1).
(4) قوله: (أو التعيين) ساقط من (ق1).
(5) في (ح2): (بالقطع).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 943

واستحب قَتْلُ ذي تدبير، وَقَطْعُ ذي بطش، وَضَرْبُ غيرهما ونفيه كمن وقعت منه فَلْتَةً. وقيل: إذا لم يُخِفْ السبيل ولا قَتَلَ ضُرِبَ ونفي، وإن أخذ المال وأخاف أو وقع منه أحدهما فقط خُيِّرَ فيه بين قتل وقطع فقط. وإن طال زمانه وغلا أمره قُتِلَ، ولو لم يَقْتُلْ، ولا تخيير فيه. وروي: يُخَيَّرُ فيه وإن قتل وتعاظم فساده. وروي: إن كان ذا رأي وتدبير قُتِلَ بكل حال أو بَطْشٍ وقوة قُطِعَ، وإلا عُزِّرَ وسجن. وقيل: إن طال ولم يَقْتُلْ ولا أَخَذَ مَالاً، أو أُخِذَ - خُيِّرَ فيه بين قَتْلٍ وَقَطْعٍ وغيرهما، وإن لم يطل أمره وَأُخِذَ بفور خروجه ولا قتل أحداً - ضُرِبَ وَنُفِيَ. وقيل: للإمام قطعه. وقيل: وقتله.
فإن تاب قبل الظفر به لا بعده سقط الحد. ورجع الأمر للمجني عليه على الأصح. وقيل: يسقط حقه أيضاً إلا ما وجد بيده من المال. وهل توبته بترك ما هو عليه وإن لم يأت الإمام أو أتاه طوعاً، أو بترك (1) ما هو عليه وجلوسه في موضعه وظهور ذلك لجيرانه لا بإتيان الإمام، أو بالمجيء إليه لا بترك ما هو عليه؟ أقوال.
ولو هربوا لم يتبعوا على الأصح. وقيل: يتبع منهزمهم، ويقتلون مقبلين ومدبرين، وليس هروبهم توبة وإن خيف منهم دفف على جريحهم. وقيل: لا، وإلا اجتهد فيه الإمام.
ولا يجوز تأمينه، وإن وقع فكالعدم. وقال محمد: إن امتنع بنفسه حتى أعطي الأمان فهل يتم له ذلك أم لا؟ قولان (2).
وَقَتَل الرَّبِيئةُ (3) والمتسبب (4) في القتل، وكذا إن لم يتسبب على الأصح، وغرم كل عن الجميع؛ جاء تائباً أم لا. وقيل: ما أخذه فقط. وقيل: إن كان لا يقدر على ذلك إلا بتعاون فكالأول، وإلا فكالثاني. (1) في (ح2): (ترك)، وفي (ق1): (يترك).
(2) قوله: (قولان) ساقط من (ح2).
(3) الرَّبِيئةُ هو العين والطليعة الذي ينظر للقوم لئلا يَدْهَمَهُم عدو، ولا يكون إِلاّ على جبل أَو شَرَف ينظر منه.
(4) في (ح1، ق1): (في المتسبب).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 944

وأتبع إن ظفر به كالسارق، ودفع ما بأيديهم لمن طلبه (1). وَوَصَفَهُ كاللقطة بعد الاستيناء ويمين دون حميل على الأصح. وثالثها: إن لم يكن بلدياً، وإلا فبحميل، وعكسه أظهر. ولو أقام غيره بينة أنه له أخذه. وإن ذهب ولو بسماوي [أ/224] ضمنه الأول لا إن أخذه الأول أيضاً ببينة، أو شاهد ويمين وهلك بسماوي. ولو أقر بالحرابة وبالمال للرفقة أخذ منه ودفع لكل واحد ما سلم له أصحابه. فإن تنازع اثنان في شيء تحالفا (2) وقسم بينهما، ومن حلف فهو له دون من نكل، ولو نكلا معاً فلا شيء لهما، وإن كان أحدهما من الرفقة فهي له دون الآخر.
وترك ما بيد المحارب إن ادعى أنه له ولو كثيراً لا يملكه مثله إن لم يدعه غيره. وجازت شهادة اثنين من الرفقة لا (3) لأنفسهما. وفيها: شرط العدالة. ولو شهد له ولغيره لم يجز إلا إذا كان حظه يسيراً جداً. ومنعت لابنه إلا مع غيره في قتله قبل التوبة. ولو شهد أن هذا هو المشتهر بالحرابة ثبتت، وإن لم يعايناها. (1) في (ح1): (طلبه).
(2) في (ح2): (حلفا).
(3) قوله: (لا) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 945

باب الشرب
وجب على كل مسلم مكلف بشرب ما يسكر جنسه طوعاً - وإن قَلَّ - دون عذر - ثمانون جلدة بعد صحوه لا قبله، وإلا أعيد. وقيل: إن أحس (1) بالألم أجزأ، وفي أثنائه كمل. والماضي كالعدم. ولا يعذر بِجَهْلِ حُرْمَةٍ لقرب عهد على الأصح، أو وجوب حَدٍّ، بخلاف مَنْ ظنه غيره أو اضطر لإساغة، وفي إباحتها قولان. وأما لعطش أو جوع أو دواء وإن طلاء فحرام على المشهور، والنجس كذلك.
ولا حَدَّ على حنفي لم يسكر بشرب نبيذ على الأظهر، وعن مالك وأصحابه: يُحَدُّ، ولا تقبل شهادته. وتَشَطَرَ بِرِقٍ وإِنْ قَلَّ جزؤه كذي شائبة.
ويثبت بشهادة عدلين أو إقرار اتفاقاً، فإن رجع فكالزنى. وبشهادة على شَمٍّ ممن يعرفه على الأصح، وإن خولفا على المنصوص. فإن شكا وهو من أهل السفه (2) نُكِّلَ، وإلا ترك. وهل يكفي واحدٌ أمره الحاكم، أو لا بد من اثنين؟ قولان. ويثبت إن تقيأ خمراً ببينة، فإن شك في ذلك استدل بتخليطه وَحُدَّ، وإلا ترك.
وَحَدُّ الزنى والقذف والشرب بِضَرْبٍ وسوط (3) معتدلين، وقيل: الأخير أشدها. ويضرب قاعداً على ظهر وكتف، وقيل: في جميع الجسد إلا الوجه والفرج بلا ربط. وتطلق يداه، إلا إذ لم يدع الضرب يصل لمواضعه فيشد. ويترك على المرأة ساتر لا يقي الضرب. وفيها: ويجرد الرجل. واستحب جعلها في قُفَّةٍ وفيها ترابٌ وماءٌ للستر، وأخر إن خيف تلفه كزان. ووالاه إلا لخوف تلف. ولا يسجن بعد كماله، ولا يطاف به. وقيل: (4) إلا المشتهر بالفسق. (1) في (ح2، ق1): (حس).
(2) في (ح1): (السفاهة).
(3) في (ح1): (وسوطين).
(4) قوله: (وقيل) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 946

وللإمام التعزير لمعصية الله تعالى، ولحق آدمي باجتهاده -بقدر قول وقائل ومقول له- بسجن (1) ولوم وإقامة ونزع عمامة وضرب وإن زاد على حَدٍّ على المشهور، أو أتى على النفس. وهل على العاقلة أو لا شيء عليه؟ قولان.
وقيل: أقصاه عشرة أسواط. وقيل (2): خمسة وسبعون. وقيل: مائتان. وقيل: ثلاث مائة. وعن أشهب: لا يزيد معلم على ثلاثة، وإلا اقتص منه.
وللسيد [ب/224] أدب رقيقه كزوج فيما يتعلق بحقه، وأب في صغير لا كبير، ومعلم بإذنه.
فصل
وضمن طبيب جهل أو قلع غير ما أُمِرَ به، أو زاد أو نقص، أو بلا إذن، أو غير مُعْتَبَرٍ كإذن عبد أو غير مكلف في فصد (3) أو حجامة، أو ختان كالخطأ. وقيل: في ماله. وَأُدِّبَ جاهل لا مخطئ. وفيمن لم يؤذن له نظر، وَصُدِّقَ إن قال: (خطأ) إن نسب لتعمد، فإن ادعى الزوج أو السيد مع فقء عينٍ ونحوه (4) الأدبَ، ونسبا للعمد حُمِلا على الأدب، وإليه رجع سحنون. فإن تبين عمدهما بيع العبد إن رضي، وطلقت المرأة إن اختارت.
ومُؤَجِّجُ نارٍ في ريحٍ عاصف بموضع لم يؤمن، وإلا فلا كأن بغتته، أو قام لطفئها، أو سقط عليه ميزاب ونحوه، بخلاف جدار مائل أنذر ربه وأمكنه تداركه. وقيل: وإن لم ينذر. وقيل: إن قُضِيَ بهدمه، وإلا فلا. (1) في (ق1): (لم يسجن).
(2) قوله: (وقيل) ساقط من (ح2).
(3) الفصدُ: شَقُّ العِرْقِ. انظر لسان العرب: 3/ 336.
(4) قوله: (ونحوه) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 947

ولو عضه فَسَلَّ يده فقلع أسنانه ضمنها على المشهور. ولو نظر له من كوة أو غيرها فقصد عينه فالقود على الأصح، وإلا ففي الضمان قولان.
وجاز دفع صائل. وأنذر إن فهم وأمكن وإن عن مال، وَقَصْدُ قتله إن علم أنه لا يندفع إلا به، وإن قَدَرَ على هروب بلا مضرة حَرُمَ الجرح. ومن قتل صائلا بعد تقدم لربه وزعم أنه صال عليه وأراده - صُدِّقَ بيمينه (1) بغير بينة في موضع انقطاع. وفيما أتلفه الصائل ثالثها: يضمن ربه إن أنذر. وقيل: حيث يجوز له، وأخذه، وإلا ضمنه اتفاقاً فيما له. وقيل: على عاقلته.
ويثبت بشاهدين اتفاقاً، وبشاهد ويمين على الأصح. ولا يصدق قاتل زعم أن المقتول قصد قتله أو أراد زوجته إن لم تتقدم منه شكوى. وإن قال: وجدته معها، وأقام أربعة فكالخطأ، وقيل: هدر. وإن لم تقم بينة قُتِلَ إن لم يأت بلطخ، وقيل: أو بشهادة عليها (2)، ولو في غيبته.
ولا ضمان في زرع أتلفه البهائم نهاراً على الأصح إن لم يكن معها راعٍ وسرحت بعد المزارع، وإلا فعلى الراعي إن فَرَّطَ. وقيل: إن كان الموضع مختصاً بالمزارع دون المسرح أو أهملت أو من شأنها العداء على الزرع وأنذر ربها مطلقاً. وقيل: إلا أن يعجز رب الزرع عن حراسته لكثرة. وبيعت عادية، وإن كره ربها ببلد لا زرع فيه (3)، إلا أن (4) يحبسها عن الناس، وفي منع اتخاذ ما يشق حراسته كحمام ونحل قولان. (1) في (ق1): (بعد يمينه).
(2) في (ح1): (بشاهدة عليه).
(3) قوله: (فيه) ساقط من (ح1).
(4) في (ق1): (إن لم).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 948

وضمن رب الماشية لما أتلفته ليلاً وإن زاد على قيمتها، لا الأقل (1) منها ومن قيمة ما فسد على المشهور. وَقُوِّمَ على الرجاء والخوف، ولا يؤخر لنبات الزرع على المنصوص. فإن تأخر الحكم فعاد سقطت القيمة على الأصح. وإن عاد أقل غرم ما نقص، وقيل: لا. ويؤدب المفسد، وثالثها: إن كان الأول ينتفع به فعليه قيمته لا على الرجاء، خلافاً (2) لأصبغ، وإن عاد بعد الحكم لم تُرَدُّ القيمة على الأصح. وهل لا بد في التقدم (3) لأربابها من إذن الإمام أم لا؟ قولان. (1) قوله: (لا الأقل) ساقط من (ح2).
(2) في (ح2): (والخوف).
(3) في (ق1): (التقويم).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 949

باب العتق [أ/225]
العتق من أفضل الأعمال وأعظم القرب ثواباً، يشهد لذلك الكتاب والسنة والإجماع، ولا يصح إلا من مكلف ولو سكراناً على المشهور دون حجر ودين محيط، ولو أعتق ثم قام غريمه فله رده أو بعضه، فإن لم يوجد من يشتري بعضه بيع كله، وهل يستحب صرف ما فضل في عتق، أو فيما شاء؟ قولان.
وأقرع إن كانا اثنين لا يفي بالدين ما بيع منهما مبعضاً، ولو أيسر بعد الرد وقبل البيع وبعده وقبل تنفيذه بطل الرد على الأصح، وثالثها: إن قرب وإلا فلا، وقيل: إن أيسر قبل (1) البيع وقسم الثمن رد، وإن قسم وطال مضى. وقيل: وإن لم يقسم إذا أنفذ البيع ومضى زمن الخيار، ولو أيسر ثم قام الغريم بعد عسره أو سكت بعد العتق وطال فلا رد، فإن قال: لم أعلم صدق إن لم يشتهر بحرية ولا جرت عليه أحكامها، وإلا فلا.
وقيل: في أربع سنين لا أكثر، ولو ثبت أنه لم يزل متصل العدم مع غيبة الغريم وعدم علمه رد وإن طال، لا إن قال: علمت بعتقه وجهلت إحاطة الدين وله مال ظاهرٌ، والوصية به كغيره، وإن حلف بعتقه فحنث أو نجزه دون يمين قضي عليه، لا إن نذر عتقه وأمر فقط، وقيل: إن امتنع قضي عليه، ولو مات ولم يفعل لم يعتق من رأس مال ولا ثلث.
والمعتق: كل رقيق لم يتعلق بعينه حق لازم، وصيغته صريح كالتحريم، وإن في هذا اليوم، أو فك الرقبة وما تصرف منهما، ولو قال: أنت حر اليوم من هذا العمل، وقال: لم أرد عتقه صدق بيمينه، كما لو قال له: لا سبيل لي عليك، أو لا ملك إن علم أنه جواب لكلام وإلا عتق، وكما لو أعجبه طبيخه أو صنعته، فقال: ما أنت إلا حرٌّ، وقال: أردت حر الفعال، أو قال له لما عصاه: تعال يا حر، أي: أنك بمعصيتي تشبه الحر، لا إن تخاصم (1) في (ح2): (بعد)، وفي (ق1): (بين).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 950

مع حر، فقال سيده: هو حر مثلك، أو قال: أنت حر، وقال (1): أردت الكذب على الأصح، إلا بقرينة تدل على صدقه كما مرَّ.
ولو قال لعاشرٍ: هو حر؛ فلا شيء عليه إن دفع بذلك ظلماً عن نفسه، ولم ألزمه إن قال: كان عبدًا فهو حرٌّ ولم ينو العتق فلا شيء عليه، وإن قال: تصدقت عليك بعلمك أو خراجك أو خدمتك حياتك عتق ناجزاً على المنصوص، ولو تصدق عليه بخراجه، وقال: وأنت حر بعد موتي صار كأم الولد، وهل يعتق من رأس ماله، أو من ثلثه؟ قولان.
ولو قيل له: في عبده من ربه، فقال: ما له من رب إلا الله، أو هو عبد، أو هو لك، فقال: لا؛ فلا شيء عليه (2)، كقوله ذلك لامرأته فلا شيء عليه إن لم يرد طلاقها، ولا يحلف على الأصح. ولو سئل عن أم ولده، فقال: هي حرة ولم يرد العتق فلا شيء عليه؛ كقوله في أمته: هي أختي أو عبدي هو أخي، أو في مساومة: هو حرٌّ. وكناية: كوهبت لك نفسك أو عتقك أو تصدقت [ب/225] عليك بذلك، أو اذهب أو اعزب بالنية، وكذا اسقني الماء، وعتق على بائع علق هو ومشتر على بيع وشراء، وقيل: على المشتري كما إذا انفرد بالتعليق أو البائع على المشهور (3) فيهما ومن قال: إن اشتريت فلانا فهو حرٌّ فاشتراه شراءً فاسداً؛ عتق عليه ولزمته قيمته ورد ثمنه، وإن اشترى (4) بعضه عتق جميعه إن كان مليا. وعن سحنون: وإن حلف بحرية عبده إن باعه لم يحنث بالبيع الفاسد خلافاً لابن المواز، ومضى عتقه بشراء نفسه ولو فاسداً. وفيها: ومن قال: كل مملوك لي حر في غير يمين أو في يمين حنث بها (5) عتق عليه عبيده، ومدبروه ومكاتبوه، أمهات أولاده، وكل (1) قوله: (فقال سيده ...) ساقط من (ح2).
(2) قوله: (عليه) ساقط من (ح1).
(3) في (ق1): (المشتري).
(4) في (ح2): (استثنى).
(5) قوله: (بها) ساقط من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 951

شقص (1) في مملوكٍ، ويقوم عليه بقيته إن كان مليا، ويعتق أولاد عبيده من إمائهم ولدوا بعد يمينه أو قبلها. محمد: وإنما يعتق ما ولد لعبيده بعد اليمين في يمينه لأفعلن، لا في يمينه (2) لا فعلت، وإليه رجع ابن القاسم، فإن كان إماؤه حوامل يوم اليمين؛ دخل الولد في اليمين، لا إن حملن بعدها على الأصوب، لا عبيد عبيده، ولا من في ملكه أو يملكه بعد في: كل مملوك لي أبداً حر للحرج، إلا أن يعين شخصاً أو جنساً أو بلداً (3) أو زمنا يبلغه غالباً، وإن قال: إن دخلت كذا أبداً فكل مملوك أملكه حرٌّ؛ عتق عليه من في ملكه يوم حلفه فقط. وقال أشهب: إن قال: إن دخلت فكل مملوك أملك أبداً حرٌ لم يعتق من عنده الآن.
وفيها: ومن حلف بعتق إن فعلت كذا أو لا أفعل كذا، فهو على برٍّ ولا يحنث إلا بالفعل، ولا يمتنع من بيع ولا وطء، بخلاف إن لم أفعل ولأفعلن؛ إذ هو على حنث فيمنع من البيع والوطء إلا الخدمة، وإن قال لعبده: يدك حرة أو رجلك ونحوهما عتق جميعه، وهل يحكم في الباقي أو بنفسه، أو كان مشتركا فيحكم وإلا فبنفسه؟ أقوال. ومن ملك عبده العتق؛ فقال: أعتق نفسك، فقال: اخترت نفسي، فإن نوى بذلك العتق صدق وعتق، وإن لم يرد العتق لم يعتق على الأصح، وإن قال: واحدٌ من رقيقي حرٌّ، أو هو في السبيل أو المساكين ولم ينو واحداً بعينه؛ فهو مخير في عتق من شاء منهم أو جعله فيما ذكر، ولو شهد عليه أنه قال: أحد عبيدي حرٌّ فأنكر وأبى العتق، فهل يقضى عليه بعتقهما معاً، أو عتق أدناهما؟ قولان.
محمد: ولو قال: نويت واحداً أو نسيته عتقا معاً. وقيل: يخير في عتق من شاء منهما. ولو قال لأمته: إن حملت فأنت حرة؛ ففيها: له وطؤها في (4) كل طهر مرة. وقال ابن (1) في (ح2): (شخص).
(2) قوله: (يمينه) مثبت من (ق1).
(3) قوله: (أو بلدا) ساقط من (ح2) ..
(4) قوله: (في) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 952

القاسم: إن كانت حاملا عتقت، وإن لم يتبين ذلك (1) وقفت مع خراجها، وحيل بينه وبينها، فإن ظهر حملها عتقت وأخذت خراجها، وإلا فله بيعها، ولو من اثنين بعتق عبده لم يعتق إلا باجتماعهما لا بواحد، إلا إذا كانا رسولين، ولو قال: لأمته إن دخلت الدارين فأنت حرة عتقت بدخول إحداهما، أو لأمتيه إن دخلتما الدار فأنتما حرتان [أ/226] فدخلتها واحدة فلا شيء عليه إلا بدخول الأخرى فيعتقان. وقيل: تعتق الداخلة وحدها. وقيل: والأخرى.
وعتق عليه أصوله وإن علوا، وفصوله وإن سفلوا، وإخوته من كل جهة بنفس الملك دون حكم على المشهور. وثالثها: في أصوله وفصوله بالملك، وفي إخوته بالحكم. وروي: يلحق بهم كل ذي رحم محرم عليه لنسب. وروي: إنما يعتق عليه ولده ووالده وإخوته. وقيل: وعمه. والهبة والصدقة والوصية كالشراء، وولاؤه لا لسيده وإن لم يقبل، وإليه رجع ابن القاسم.
وقال أصبغ: لا يقوَّم عليه في الصدقة إلا بقبوله. وقيل: وفي الوصية، ولا يكمل على صغير قبل وليه أم لا؛ ككبير لم يقبل. وقيل: ولو قبل لا في صدقة. وقيل: تبطل الوصية إلا إن ابتاعه أو ورثه وعليه دين محيط فيباع، ولا يجوز لولي وإن أبا شراء من يعتق على صغير بماله (2)، ولا يمضي محيط (3) إن وقع.
وقال أشهب: يتم ويعجل بيعه لئلا يبلغ الصغير فيعتق عليه. وقال غيره: لا يعتق. وليس لعبد غير مأذون له شراء من يعتق على سيده، وإن كان مأذونا له ولم يعلم عتق عليه (4)، إلا أن يكون عليه دين يغترقه، ولو أعتق جزءاً اختياراً أو الباقي له كمَّل، ولغيره (1) قوله: (ذلك) ساقط من (ح1).
(2) قوله: (بماله) ساقط من (ق1).
(3) قوله: (محيط) مثبت من (ح1).
(4) قوله: (عليه) مثبت من (ق1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 953

قوِّم عليه إن أيسر مما فضل عن متروك مفلس. وقيل: ما خف. وقوِّم فيه دين على مليٍّ حاضرٍ قريب، وإلا فلا على الأصح؛ كمدبر ومعتق لأجل، وانتظر آبق، وبعير شارد وثمرة (1) من صدقة لم تطب إن قرب، وهل بحكم وهو الأظهر، أو بالسراية، أو إن كان لغيره فيحكم أوله فبالسراية؟ أقوال. وقيل: إن عمم النصيبين سرى، وإلا فبالحكم، وفي وقت التقويم إن عمم (2). ثالثها: الأصح إن عمم فيوم العتق، وإلا فيوم الحكم ووجب التقويم اتفاقاً إن كانا مسلمين أو المعتق وحده في عبده مطلقاً وإلا صح، وفي مسلم وهما ذميان، لا في ذمي إلا برضاهما بحكمنا، وإن كان المعتق ذمياً وشريكه مسلماً، فثالثها: الأصح إن كان العبد مسلماً وجب. ورابعها: إن أبانه عن نفسه وجب وإلا فلا فيهما، وإن أيسر بالبعض فمقابله، وإن كان بعضه حراً لم يقوم عليه (3)، وقومت حصة ثالث على اثنين أعتقا معاً على الحصص لا العدد على المشهور إن أيسر، وإلا فعلى الموسر. وقيل: قدر حصته، وإن ترتبا فعلى الأول لا الثاني، إلا أن يرضى الثالث، ولو أعسر الأول فلا تقويم ولو في يسر الثاني. وقيل: يقوم على الثاني.
ونجز على مريض في ثلثه إن أمن لا بعد موته وإليه رجع، وإلا ففيه بعد موته إن حمله أو مقابله. وثالثها: يقوم الآن ولا يعتق إلا بعد موته. ورابعها: يعتق نصيبه فقط، وإن كان له مال مأمون قوم عليه. وقيل: يخير شريكه بين تقويمه وقبض ثمنه، أو التمسك لموته؛ فيعتق في ثلثه والميت معسر، فلو قال نصيبي حر بعد موتي لم يسر فيما بقي على الأصح، إلا أن يرضى (4) به ففي ثلثه، وعوض (5) على من له بقيته، فإن [ب/226] أبى من عتقه قوم (1) قوله: (وثمرة) ساقط من (ح1).
(2) قوله: (إن عمم) ساقط من (ح2).
(3) قوله: (عليه) ساقط من (ح2).
(4) في (ق1): (يوصي).
(5) في (ح2): (وعرض).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 954

حينئذ كاملاً بماله (1)، لا الحصة الباقية وحدها على أن باقيه حرٌّ على الأصح، وليس له رجوع على الأصح (2)؛ كأن اختار العتق ثم أراد الرجوع على المنصوص. وفيها: وإن أعتق حصته وهو موسر ثم باع الآخر نصيبه؛ رد البيع وقوِّم على (3) المعتق، وإن كان معسراً فلا رد، وكذا لو أعسر ثم أيسر إلا أن يكون عسره غير واضح، ولا رفع لحاكم فيرد، ولو دبر الثاني أو أعتق لأجل رد أيضا. وقيل: ينجز عليهما. وقيل: إن كان الأول معسراً مضى. ولو أعسر المعتق فحكم بجواز بيع الحصة الباقية مضى ولو أيسر بعده، وكذا إن أعتق وهو معسر ثم أيسر قبل قيام شريكه.
وفيها عن مالك: يقوم عليه، ثم قال: إن كان يعلم الناس والعبد والمتمسك بالرق أنه إنما (4) ترك القيام لعدمه لم يعتق عليه، ولو كان العبد غائباً فأيسر قبل قدومه؛ قوم عليه (5) إن حضر لا غائب، إلا إذا علم موضعه وصفته وقربت غيبته. وقيل: لا يجوز حتى يحضر، وأحكامه قبل التقويم على الرق على المنصوص، ولا يلزمه استسعاء ولا قبول مال غيره، كما لا يلزم المعتق اتباع ذمته بالقيمة إن اختاره شريكه على الأصح، ولو أعتق حصته لأجل لم يعتق إلا بعده، وقوم الآن لا بعد الأجل على الأصح. وثالثها: إن قرب وإلا فبعده.
وعن مالك: إن شاء تعجل القيمة أو أخرها، إلا أن يثبت فنصيب الأول على حاله. وقيل: تقوم الخدمة إلى الأجل، ويؤخذ من المبتل ويدفع للآخر ويعتق كله ناجزًا، ولو أعتق كل واحد حصته إلى موت أبيه، فإن مات أبو (6) الأول أولاً عتق نصيبه وعتق عليه (1) قوله: (بماله) ساقط من (ح1).
(2) قوله: (وليس له رجوع على الأصح) ساقط من (ح2).
(3) قوله: (على) ساقط من (ح2).
(4) قوله: (إنما) ساقط من (ح1).
(5) قوله: (عليه) ساقط من (ح1).
(6) قوله: (أبو) ساقط من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 955

نصيب الثاني ما لم يبتله، ولو مات أبو الثاني أولاً (1) فلا تقويم، ولو أعتقا لأجل (2) ثم بتل أحدهما فلا تقويم، ولو مات العبد وله مال فهو لمن له خدمته، ولو أعتق الأول لسنة والثاني لنصفها؛ عتق نصيب كل عند أجله ولا تقويم، ولو أعتق لسنة والثاني لموت فلان، فإن مات فلان قبلها عتق نصيب الثاني من رأس ماله ولا تقويم عليه، وإن حلت ولم يمت عتق نصيبه وقوِّم عليه نصيب الأول (3)، وإن مات الأول قبلها عتق نصيبه فقط عندها من رأس ماله، ولو كان لواحد فأعتقه لسنة ثم بتل نصفه في أثنائها عتق كله، ولو دبَّر حصته لم يقوم ولو موسرًا، وتقاوياه ليدبر كله أو يرق. وقيل: يقوم ليدبر كله.
وروي: للشريك التقويم والمقاواة. وروي: وترك الجزء مدبرا. وأما لو دبر بإذن شريكه مضى، فإن كان معسرًا، فقيل: له الإمضاء والفسخ. وقيل: له أن يجيز أو يتمسك بنصيبيه، أو يتبعه بقيمته أو يتقاوياه. وقيل: له التمسك أو المقاواة، فإن صار لمن دبره، فهل يباع منه بنصف ما لزمه ما لم يزد على نصفه ويتبع بما بقي، أو مطلقا؟ قولان.
ولو أعتق الأول لسنة ودبر الثاني ومات قبلها؛ عتق نصيبه وبقي نصيب الآخر لأجله، فإن لم يحمله الثلث عتق ما حمله وقوم باقي نصيبه على الآخر وبقي حرًّا لسنة، فإن مضت قبل موت المدبر؛ قوم نصيبه [أ/227] على الآخر وبطل التدبير، إلا أن يشاء المدبر بتَّ نصيبه فذلك له، ولو ادعى المعتق عيباً خفياً حلف شريكه إن أنكره. وقيل: لا، ويقوم سليماً، إلا أن يقيم شاهدًا فليحلف هو، فإن نكل حلف الآخر، فإن قام له غيره عدلٌ، ففي تحليفه قولان، ولو أجاز سيدٌ عتق عبده جزءاً أو أذن له (4)؛ قوم في مال سيده (1) قوله: (أولاً) ساقط من (ح2).
(2) قوله: (لأجل) ساقط من (ح1).
(3) في (ح2): (الآخر).
(4) قوله: (أو أذن له) مثبت من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 956

ولو أدى لبيع المعتق، ولو قال لأمته: أول ولد تلديه حرٌّ، فولدت توأمين عتق الأول ولو أنثى إن علم، وإلا عتقا معاً، ولا عتق للثاني إن علم وإن مات الأول. وإن قال: إن ولدت غلاماً فهو حرٌّ، فولدت غلامين عتق الأول، وإن ولدت جارية وغلاما في بطن عتق الغلام وإن تأخر، ولو مات أحد الغلامين فالحي هو الحر، وإن جهل الأول عتقا معا (1)، والقياس نصف كل واحد ويكمل بالسنة، وتقبل في ذلك شهادة النساء.
ولو أعتق ما في بطن أمته، أو دبره وهي حامل؛ فما وضعته لأقل (2) حمل النساء فحرٌّ أو مدبر، وإن لم يعلم بها حمل ولها زوج مرسل عليها؛ لم يعتق إلا ما وضعته لأقل من سنة، وإن كان ميتاً أو غائباً فلأقصاه.
وقال أشهب: لا يسترق بالشك، ولا تباع وهي حامل إلا لدين وليس له غيرها، ويرق جنينها، ولا تستثنى لبيع ولا عتق، ولا خلاف في بيعها إن قام الغريم قبل الوضع والدين قبل العتق، فإن قام قبل الوضع، فهل تباع قبل الوضع، أو بعده؟ قولان. وإن قام قبل الوضع والدين بعد العتق؛ عتق الولد وبيعت الأم، وإن كان الدين قبل العتق بيعت (3) أيضا، فإن نقصت عن الدين بيع الولد العبد (4) أيضا، ولو دفع مالاً لغيره، وقال: اشترني لنفسك (5)، أو اشترني وأعتقني ففعل، ففيها: البيع لازم، فإن كان المشتري استثنى مال العبد لم يغرم الثمن ثانية، وإلا غرمه. قال: ويعتق من اشترط العتق ولا يتبعه المشتري بشيء وولاؤه له ويرق الآخر، وإن لم يكن للمشتري مالٌ بيع الرقيق في الثمن وكذا العتيق، إلا أن يفي بعضه بالثمن فيعتق بقيته، وإن نقص كله عن الثمن؛ لزم المشتري ما (1) قوله: (معا) ساقط من (ق1).
(2) في (ح2): (لأقصى).
(3) قوله: (بيعت) ساقط من (ح2).
(4) قوله: (العبد) ساقط من (ح1).
(5) قوله: (لنفسك) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 957

بقي. وإن قال: اشترني لنفسي (1)، ففعل واستثنى ماله؛ عتق ناجزاً وولاؤه لبائعه، وإن لم يستثنه رق لبائعه وله ماله، ولا يتبع المشتري بشيء، وصدق إن قال: اشتريته لنفسي (2)، وقال العبد: بل لنفسي، إلا ببينة للعبد فيحلف المشتري إن استثنى ماله، فإن نكل؛ حلف العبد وعتق، وإن لم يستثنه لم يلزمه يمين (3)، إلا لبائعه إن ادعى أن الشراء لنفس العبد ويغرم الثمن ثانياً، وإن نكل حلف البائع وأخذ عبده، ولو اتفقوا على شرائه لنفس المشتري؛ صدق إن قال: دفعت ثمنه من مالي، وقال البائع: من مال العبد، ولو صدقه العبد وحلف المبتاع إن لم يستثن ماله، وإلا فلا، فإن (4) نكل حلف البائع وأغرمه الثمن ثانية، وإن عمد لرقيقه وإن بشائبة، أو رقيق رقيقه، أو لولده الصغير بمثلة شين عتق عليه، وهل بالحكم، أو بالمثلة، أو إن كانت بينة فيها (5)، وإلا فبحكم ثلاثة لابن القاسم، وأشهب [ب/227]، وابن عبد الحكم. وقيل: بالحكم في غير الواضحة، وفي الواضحة قولان، وقوم عليه رقيق ولده الصغير إن كان مليا، وإلا فلا، ورقيق ولده الكبير كرقيق الأجنبي لا يعتق عليه إلا بإبطال منافعه، لا على ذمي في عبد ذمي على الأصح، بخلاف المسلم، ولا على سفيه ومديان، وعبد في مثلهم على الأصح؛ كصبي، ومجنون، ومعاهد اتفاقاً، ولا يتبع عبد السفيه ماله على القول بعتقه على المنصوص، وفي عبد الرشيد قولان، ولا على زوجة ومريض في زائد ثلث إلا برضى من له الحق. وقيل: يعتق مطلقاً إن لم يزد على الثلث اتفاقاً؛ كقطع أنملة، أو ظفر، أو بعض أذن أو شقها، أو قطع بعض جسده إن اتضح شينه، أو خرم أنفه، أو قطع أرنبته، أو سحل أسنانه أو قلعها وإن واحدة على (1) في (ح2): (نفسك).
(2) قوله: (لنفسي) ساقط من (ح1).
(3) قوله: (يمين) ساقط من (ح2).
(4) قوله: (فلا فإن) ساقط من (ح1) ..
(5) قوله: (فيها) مثبت من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 958

الأصح، واختير إن كان من مقدم الفم فكالأصح، وإلا فمقابله، وكوسم وجهه بنار لا غيره، وفي وسمه بغير نار قولان، لا بحلق لحية عبد وإن تاجراً أو رأس أمة وإن رفيعة عند مالك، لا المدنيين، واختير الأول إن عاد والثاني إن لم يعد، ولا بجرح يعود لهيئته، وصدق سيد ادعى الخطأ، لا في عتق على مال على الأصح فيهما، وهل تطلق الزوجة ثلاثا بمثلة العتق، أو واحدة بائنة، أو لا تطلق؟ خلاف. ولو أعتق عبداً دفعة في مرضه، أو أوصى بعتقهم وهم فوق ثلاثة، أو بعتق ثلثهم، أو بعدد سماه من أكثر؛ أقرع كالقسمة. وقيل: لا يعتق المبتلون في المرض بها، بل عن كل واحد حصته إلا في الوصية. وقيل: إن أعتقهم عند موته ولا مال له غيرهم (1)؛ فالقرعة بينهم (2) وإلا فلا.
وروي: إن كان له مال غيرهم فلا قرعة؛ كأن أعتقهم في صحته على الأصح. وقيل: إن أعتق واحداً من عبيده ولم يبينه حتى مات وهم أربعة؛ عتق ربعهم بالقرعة. وقيل: يختار الورثة واحداً، ولو سماهم فكذلك. وقيل: يعتق منهم بالحصص، فإن رتبهم فالسابق، ولو أوصى بعتق عشرة من خمسين عتق خمسهم بالسهم؛ خرج أقل من عشرة أو أكثر. وقيل: إن خرج عشرة فأكثر مضى، وإلا أقرع ثانياً لكمال عشرة ما لم تزد على ثلثه. وقيل: يجوز بالسهم والحصص. وقيل: إن أعتقهم قبل موته فخمسهم بالحصص، أو أوصى بذلك أعتق الورثة من شاءوا، وخرج عتق عدد من سمى وإن نقصوا عن قيمة خمسهم، أو زادوا ما لم يزد على ثلثه، ولو قال عند موته: أثلاث رقيقي أو أنصافهم أحرار، أو ثلث كل واحد أو نصفه؛ عتق من (3) كل واحدٍ ما ذكر إن حمله الثلث أو ما (4) حمل مما سمى بالحصاص ولا تبدية، وتبع سيده بدين له إن لم يستثن ماله، ومن أقام شاهداً على شخص أنه عبده حلف ورق له كدين تقدم عتقه بهما. (1) قوله: (غيرهم) ساقط من (ح2).
(2) قوله: (بينهم) مثبت من (ح2).
(3) قوله: (من) ساقط من (ح2).
(4) قوله: (ما) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 959

فصل الولاء
سببه: عتق سيد وإن بعوض من عتيقه أو غيره، أو تدبيره، أو كتابته، أو إيلادها، أو تدبير غيره عنه، أو عتقه عنه مطلقاً على المشهور. وثالثها: إن أذن له، وإلا فلا مُخَرَّجاً. لا كافر يعتق مسلماً ولو أسلم بعده على المعروف، ولا يجري ولاؤه على المنصوص وهو للمسلمين كتحريره عنهم على الأصح، وكذا جعله سائبة [أ/228] على المشهور. وقيل: للمعتق. وفي جوازه وكراهته ومنعه ثلاثة أقوال، ولو كان العبد كافرًا رجع ولاؤه لسيده إن أسلم وإلا فلا، وهو لعبد أعتق رقيقه ولم يعلم السيد حتى أعتقه ولم يستثن ماله، وإلا رق الأسفل للأعلى. وقيل: يعتق من يومه وولاؤه للسيد الأعلى، وعتق العبد إن جاز انتزاع ماله ليس بسبب، والولاء لسيده وإن أذن له، ولو علم به ولم يرده حتى أعتقه فهو له. وقيل: للسيد. ولو شرط نفيه عن المعتق أو ثبوته لغيره لغى، وجرَّ ولاء ولد معتق إن لم يكن جرى (1) قبله؛ كمن أعتق فلحق بدار الحرب على الأصح، ثم استرق وأعتق، فإنه لا يَجُرُّ لمعتقه ولاءً ما كان أعتق قبل ذلك، وجرَّ ولاء ولد ولده الذكر كولد معتقه، إن لم يكن لهم نسب من حرٍّ، إلا لرق أو عتق؛ كمعتق له زوجة حامل فأعتقها سيدها، فإن ولاء الولد لسيد أمه؛ كمن أعتق عبداً وأعتق غيره ولده، ولو كانت الأم معتقة دون الأب والجد فولاء ولدها لمعتقها، إلا أن يعتق الأب فيرجع لسيده، وكذلك الحر إذا عتق، ولو استلحق ولد من لاعنها رجع ولاؤه لمعتق أبيه من معتق أمه، وعتيق العتيق كهو، وصدق معتق الأب لا معتقها، إلا أن تكون ظاهرة الحمل، وتلد لدون ستة أشهر من عتقها، وهل يوقف الزوج أبها حمل، أم لا؟ قولان؟.
وحكمه كالمغصوبة، فيفيد عند فقدها الإرث وولاية النكاح، وحمل العقل والحضانة والصلاة على الميت وغسله ونحو ذلك. ولا يثبت بشهادة واحدٍ، ولا بقول اثنين: لم نزل (1) في (ق1): (حرا).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 960

نسمع أنه يقول أنه مولاه أو وارثه، نعم (1) يحلف ويأخذ المال على الأصح بعد الاستيناء. وقيل: يثبت بشهادة السماع، وثالثها: إن مات بغير البلد وإلا لم يثبت الولاء، ولو شهد على شريكه بعتق نصيبه؛ عتق نصيب الشاهد إن أيسر شريكه؛ لأنه مقر أن ماله عليه إلا قيمة.
والجمهور على نفيه كعسره. وقيل: إنما يعتق نصيبه بتقويم ودفع ثمن. وقيل: يؤمر بذلك (2) دون قضاء، ويثبت له ولاء من أقر أنه أعتقه أو عند موته إن صدقه إلا ببينة تكذبه؛ كأن كذبه في قوله: أعتقتني على المعروف إلا لبينة تصدقه، وعاصب النسب أولاً، ثم المعتق، ثم عصبته؛ كصلاة على (3) جنازة. ولا ترثه أنثى، إلا من باشرت عتقه، أو أعتقه عتيقها، أو ولدٍ له وإن سفل من ولده الذكور خاصة، ولو اشترى ابن وبنت أباهما فاشترى عبداً فأعتقه ثم مات العبد بعد الأب ورثه الابن دونها، ولو مات الابن قبل العبد فله نصفه؛ لأنها معتقة نصف معتقه، وربعه لأنها معتقة نصف أبي المعتق، ولها إن مات الابن ثم الأب قبلها النصف بالنسب والربع بالولاء والثمن لجدِّه، وقدم أخ وابنه على جدٍّ [ب/228]، وأبو معتق على معتق أب، ومعتق معتق على معتق أبي معتق، ولو كان العبد كافرًا فولاؤه لسيده إن أسلم، وإلا فلا. (1) قوله: (نعم) ساقط من (ق1).
(2) قوله: (بذلك) ساقط من (ح1).
(3) قوله: (على) مثبت من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 961

باب التدبير
التدبير عتق علقه المدبر (1) على موته في غير وصية؛ نحو: دبرتك وأنت مدبر، أو حر عن دبرٍ مني، إلا لقرينة تصرفه إلى الوصية؛ كأنت حرٌّ بعد موتي أو عن دبرٍ مني ما لم أرجع عن ذلك أو أُغيِّرَهُ أو أفسخه، وكذا إن مِتُّ من مرضي أو سفري هذا فأنت حرٌّ. وقيل: تدبير. ولو قال: أنت (2) حرٌّ بعد موتي بيوم أو شهر أو نحوه؛ فوصيةٌ لا تدبير. ولو قال: إن مت فعبدي حرٌّ لا يغيَّر عن حاله، أو لا يرجع لي؛ فله حكم التدبير لا الوصية على الأصح، ولو قال: حرٌّ بعد موتي؛ فله حكم ما قصد من وصية أو تدبير. وقال أشهب: تدبير إن قاله في غير وصية كسفر (3)، وفي لزوم وصية التزم عدم الرجوع عنها قولان.
وحرٌّ قبل موتي بسنة ونحوها والسيد موسرٌ لم يوقف، فإذا مات رجع بخدمة سنة وعتق من رأس المال إن كان سيده صحيحا وقت الأجل، وإلا فمن الثلث (4) ولا يرجع بشيء، وإن كان معسراً وقف خراج سنة، ثم يعطي السيد مما وقف نظير ما خدم يوماً بيوم ويوضع خراجه على الموقوف. وقيل: يعجل عتقه من الآن. وقيل: بعد موته من ثلثه كمدبر. وقيل: لا يعتق مطلقاً وضعف.
وشرط المدبر: تكليف، ورشد وإن سكرانا لا مجنونا وصبيا وإن مميزاً، وفي نفوذه من سفيه غير مميز، وفي نفوذه من سفيه (5) غير مولى عليه قولان. وثالثها: إن كان مليًّا وإلا رد، وفي رد أفعاله قولان لمالك، وابن القاسم. (1) قوله: (المدبر) ساقط من (ح1).
(2) قوله: (أنت) مثبت من (ح2).
(3) قوله: (كسفر) ساقط من (ق1).
(4) قوله: (وإلا فمن الثلث) ساقط من (ح1).
(5) من قوله: (غير مميز ...) مثبت من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 962

وينفذ من أيِّمٍ بالغةٍ كذات زوج في دون ثلث اتفاقاً، وكذا فيما زاد عليه على الأصح، ونفذ من ذمي لمسلم وأجيز له من مسلم، ولا ينجز عتقه على الأصح. وثالثها: إن أسلم في ملكه فدبَّرهُ صح، وإن اشتراه لم يصح وخرج بيعه عليه، ولو أسلم العبد ولم يخدم شيئا وقبض الذمي الأجرة ومات ولم يترك غيره؛ خدم إن شاء مدة الإجارة وعتق ثلثه، ثم بيع ما بقي على الورثة، وإن أبى هو والمستأجر من ذلك؛ بيع منه بقدر الأجرة وعتق ثلث ما بقي، ثم يباع باقيه عليهم، وإن رضي المستأجر بخدمة ما رق منه لهم؛ بيع من ثلثه بقدر الإجارة وعتق ما بقي من بنيه، ويخدم المستأجر ثلثي ما رق منه لهم، فإذا تمت الخدمة بيع عليهم ما رق لهم منه، إلا أن يسلموا فيبقى لهم، ودخل حمل مدبرة معها، وولد المدبر من أمته معه إن حملت به بعده، وقدم الأب إن ضاق الثلث. وفيها: يتحاصان وتكون بعتقه أم ولد، والأكثر على نفيه، وإن حملت به بعد التدبير رق للسيد، ولا تباع لدين قبل زمن التفرقة؛ كأن دبره وحده، وللسيد نزع ماله ما لم يمرض على المشهور ولو فلس، بخلاف الصحيح على الأصح، وله رهنه في دين قبل [أ/229] التدبير، أو معه لا بعده. وقال أشهب: لا يجوز، وهل خلاف؟ تأويلان. وقدم مرتهنه (1) على الغرماء، وله كتابتهن فإن ودَّى نجومه عتق، وإن مات سيده فمن ثلثه إن حمله، وإلا فما حمل منه ووضع عنه من نجومه بقدر ما عتق منه، فإن عجز مضى ما عتق منه دون غيره، ومنع إخراجه لغير تحرير كبيعه على المشهور (2)، وفسخ إن لم يعتقه مشتريه على الأشهر كالمكاتب، وهل لبائعه الثمن إن أعتقه المشتري ومات عنده على الأصح؟ وثالثها: إلا ما زاد على قيمته على الرجاء والخوف. ورابعها: في العتق دون الموت، ولا يباع في جناية، وخير سيده في فدائه وإن بمال العبد إن كان، وإلا أسلم خدمته (3) تقاضياً لكمال الأرش، ودخل معه مجني عليه (1) في (ح1): (ثمنه).
(2) قوله: (كبيعه على المشهور) مثبت من (ح2).
(3) قوله: (خدمته) مثبت من (ح2) ..

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 963

ثانيا فيها بجميع أرشه، والأول بما بقي له إن كان خدمه، وخرج تخيير الأول بين فدائه بأرش جناية الثاني أو يسلمه له كما مرَّ، ورجع إن وفىَّ، وإن عتق بموت سيده أتبع بما بقي من جنايته على الأصح، وإن حمل الثلث نصفه بقي نصف الأرش معلقاً بما رقَّ من رقبته، وفي اتباع نصفه الحر خلاف، وخير الوارث في إسلامه الجزء الرقيق أو فدائه بقدر ما يخصه من باقي الأرش، وقوِّم بماله بقيمته يوم النظر لا يوم موت سيده، فإن حمله الثلث عتق، وإلا فبقدر ما حمل منه وتبعه ماله، فإن مات سيده قبل نزع ماله؛ قوِّم به في ثلثه وبقي بيده مطلقاً، فإن قوِّم بمائة وبيده مائة (1) وترك سيده وله (2) مائة؛ عتق نصفه وبقي ماله بيده، وإن لم يترك غيره وقيمة رقبته مائة وبيده مائتان؛ عتق ثلثه وبقي ماله بيده. وبيع دين مؤجل لسيده على حاضر مليٍّ بنقد، وإن كان حالاً، أو قرب حلوله وهو على قريب الغيبة استؤني بالعتق لقبضه، وإن كان على معسر أو بعيد الغيبة بيع المدبر للغرماء، فإن أيسر المعسر أو قدم الغائب أعتق منه حيث كان. وقيل: إن كان بيد الوارث وإلا فلا، وبطل إن قتل سيده عمداً؛ كاستغراق دين له وللتركة وبعضه إن زاد على الثلث، وهو على الرق إن مات سيده حتى يعتق فيما وجد حينئذ، وعتق من الثلث في: أنت حرٌّ بعد موتي وموت فلان، ولا رجوع له على الأصح. ولو قال في صحته: أنت حر بعد موت زيد بشهر؛ فمعتق لأجل من رأس المال ولا يلحقه دين، وإن مات سيده قبل (3) زيد؛ خدم ورثة سيده إلى بعد موت زيد بشهر وعتق من رأس المال (4)، ولو قاله في مرضه عتق من ثلثه إلى أجله وخدمهم لتمام الأجل ثم عتق، وإن لم يحمله الثلث خير الوارث في إنفاذ الوصية أو عتق محمل الثلث بتلاً. (1) في (ح1): (ماله).
(2) قوله: (وله) مثبت من (ق1).
(3) قوله: (قبل) مثبت من (ح2).
(4) من قوله: (ولا يلحقه ...) ساقط من (ق1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 964

باب الكتابة
الكتابة: عتق أهل تبرع رقيقاً على مالٍ منجماً، وهي مستحبة. وقيل: مباحة، فلا يجبر السيد عليها، وكذا العبد (1) على المشهور، وأخذ منها الجبر، واختير الجبر إن رضي السيد بمثل خراجه وأزيد بيسير، وإلا فلا [ب/229].
وصيغتها: كاتبتك، أو أنت مكاتب، أو معتق على نجم أو نجمين. وظاهرها: اشتراط التنجيم وصحح خلافه. ولو قال: أنت حرٌّ على أن عليك ألفاً، قال: الساعة أم لا عتق، ولزمه المال. وقيل: إن رضي وإلا رق. وقيل: إن قبل لم يعتق إلا بالأداء وإن رد رق. وقيل: لا خيار ولا عتق إلا بدفع المال.
وأنت حرٌّ وعليك ألف؛ عتق الآن، وعجل المال إن أيسر وإلا أتبع به. وقيل: يعتق ولا يلزمه شيء (2). وقيل: إن رضي عتق ولزمه المال وإلا رق.
وأنت حرٌّ على أن تدفع لي ألفاً، خير بين القبول ولا يعتق إلا بالدفع، أو الرد ويرق (3). وقيل: إن رضي بالعتق ناجزاً لزمه المال وإن رد رق، وخرج جبر السيد له على الدفع. وأنت حر على أن تؤدي إليَّ ألفاً، فلا يعتق إلا بالأداء اتفاقاً، وله الرد (4). وقيل: كالتي قبلها وصحح.
وأنت حرٌّ إن أديت إليَّ أو أعطيتني، أو متى وشبهه لم يعتق إلا برضاه ودفع المال، ويأتي التخريج في الجبر، وجازت بغرر كآبق وبعير شارد وجنين. وقيل: يكره. وبعبد فلان، ولا يعتق إلا به. وقيل: لا يجوز. ويفسخ إلا أن يشتريه قبل الفسخ، ولا يجوز (1) بعدها في (ح2): (عليها).
(2) من قوله: (إن أيسر ...) ساقط من (ح1).
(3) في (ح2): (ويعتق).
(4) قوله: (وله الرد) ساقط من (ق1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 965

بلؤلؤلم يوصف. وقيل: يجوز وله الوسط، ورجع فيما لا يجوز إن نزل (1)؛ كخمر وخنزير لمكاتبة مثله. وقيل: بقيمة رقبته، وجاز فسخ ما عليه من عين أو عرض في غيره، ولو خالفه حلولاً وصفةً، ووضعٍ لتعجيل أو زيادة لتأخيرٍ، ومكاتبة ولي رقيق محجور لمصلحة وبيعها، وكذا جزؤها على الأصح؛ كنجم غير معين على المنصوص، وإلا منع كبيع رقبته، وإن رضي على المشهور، وانتزاع ماله مطلقا، وبيعه وإن كتمه على الأصح، إلا أن يشترطه حين الكتاب، وإن وفى ما عليه عتق، والولاء للأول، وإن عجز رق لمشتريها، وإن أقر مريض بقبضها جاز إن ورث بغير كلالة، وإلا بطل إن لم تكن له بينة، ولم يحمله الثلث وإلا جاز؛ كمكاتبته دون محاباة إن حمله الثلث. وقيل: إن زادت قيمته على الثلث خير الوارث بين عتق ما حمل أو إمضاء الكتابة، وإن حابى ففي ثلثه. وقيل: إن اتهم بمال أو محاباة منع إقراره جملة، وهل كتابة المديان عتق أو بيع؟ قولان. وللمالك مكاتبة جماعة دفعة، وتوزع على قوتهم يوم عقدها لا على عددهم ولا قيمتهم على الأصح فيهما، ولا على القوة والعدد معاً، ولا شيء على صغير لم يقدر على كسب حتى أدوا، وإن قدر يوم عقدها فكغيره، وفي إثباتها ثلاثة؛ قدرُ ما يطيق يوم العقد على حاله، ويوم الحكم لو كان ذلك يوم الكتابة، وقدر طاقته يوم بلغ لأشهب ومحمد وأصبغ، وكل ضامن عن (2) بقيتهم وإن زمناً، ولا يعتق واحد إلا بوفاء الجميع، وله أخذ المليِّ عن غيره، ورجع على بقيتهم بحصتهم منها بعد قسمها على القوة لا القيمة يومها، ولا على قوتهم يومها، وحالهم يوم العتق إن لم يكن زوجاً، ولا من يعتق عليه كأصوله وفصوله. وروي: وإخوته وكل ذي رحم منه. أشهب: وإن خالته وعمته. وروي: كل من له رحم يتوارثون بها، ولا يرجع بعضهم على بعض، ولا يوضع عنهم شيء لموت أحدهم على المنصوص، بخلاف [أ/230] استحقاقهم مطلقاً، وللسيد عتق قوي منهم إن رضوا (1) في (ح2): (ترك).
(2) قوله: (عن) ساقط من (ح1) ..

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 966

أو وفوا. وقيل: إن كان أقوى منهم (1) أو مساويا لم يجز، فإن ردوا ثم عجزوا مضى عتقه، ولو ردها (2) أحدهم حالة لم يرجع بها إلا منجمة، ولو سكتا في أصلها عن التنجيم نجمت على قدر القوة، ولو عجلها لزم السيد قبولها ولو عرضاً، ولو غاب وليس له وكيل يقبض ذلك؛ فإن الحاكم يقوم مقام الغائب فيقبض ذلك من المكاتب وينفذ عتقه، وهل يلزمه قبول قيمتها إن وقعت على خدمة ولا مال له غيرها ويعتق، أو لا وهو قول ابن القاسم؟ خلاف. والخيار فيها جائز كمكاتبة شريكين بمال واحد في عقد لا أحدهما، ولو أذن الآخر له (3) على الأصح، ولا بمالين كمائة لهذا ومائتين للآخر، إلا أن يرضى بترك الزائد أو يكمل العبد للآخر مائتين فيصح، وليس لأحدهما قبض نصيبه دون الآخر وإن شرطه، وله تقويم شريكه بما حل، ورجع لعجز أو موت بحصته إن حل الثاني لا قبله، ولو حل قبل عجزه فتعذر أخذه رجع على شريكه وأتبعا المكاتب به، وله مقاطعته بإذن الآخر عشرين منجمة إلى عشرة معجلة، ثم إن عجز ولم يقبض مثل ما قبض المقاطع؛ خير المقاطع بين رد الفاضل أو إسلام حصته رقاً، ولا رجوع له على الإذن ولو قبض أكثر منه.
وفيها: ولو مات المكاتب عن مال؛ فللآذن أخذ ما بقي له من الكتابة بلا نقص، وما بقي فبينهما على قدر حصصهما، وإن لم يترك شيئاً؛ فلا شيء للآذن على المقاطع إن قبض المقاطع ولم يقبض الآذن شيئاً، أو قبض دونه، فإن لم يقبضا شيئاً والمتروك لا يفي؛ تحاصا هذا بجميع حصته والآخر (4) بما قاطعه به.
اللخمي: والقياس أن يحاص المقاطع بأصل ماله، وعتق أحدهما في صحته وضع للمال، فلا يقوم عليه على الأصح، إلا أن يقصد به العتق أو يقع في المرض، ولو قال: إن (1) قوله: (منهم) مثبت من (ح2).
(2) في (ح1): (أداها).
(3) قوله: (له) مثبت من (ح2).
(4) في (ح1): (وهذا).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 967

كلمت زيداً فنصفك حرٌّ، فكاتبه ثم كلمه؛ عتق نصفه ولا يقوَّم على المنصوص؛ لأنه وضع مال، إلا أن يكون على حنث، ولو شرط فيها (1) شراء شيء منه؛ لزمت وبطل الشرط، وإن شرطه (2) سفراً لكذا أو خدمة، فقولان. وأتبعه بمثل عرض وجد معيباً (3)، ورد عتقه وعاد مكاتباً إن استحق. وقيل: يعتق ويتبع به. وثالثها: إن كان معدماً رجع في الكتابة وإلا فلا، ولو غره بما لا شبهة له فيه، أو دفع له مال الغرماء؛ رد عتقه.
واستحب وضع جزء من آخر نجومه ورقَّ إن عجز عن شيء منها، أو أرش جنايته (4) وإن على سيده، وتلوم له إن رجي، وفسخ الحاكم إن غاب وقت الحلول بغير إذن سيده ولا مال له، ولا يكاتب جزء إلا أن يكون الباقي حرًّا، وله تعجيز نفسه إن اتفقا ولا مال له ظاهر، وإلا فلا على المشهور، ولا تنفسخ إلا بحكم أو موت المكاتب وإن عن مال، إلا لولد أو غيره دخل معه بشرط أو غيره فتؤخذ حالةً، ويعتق بذلك من معه فيها، وليس لهم أخذ المال ودفعه على النجوم إن كان [ب/230] فيه وفاء يعتقون به للغرر، فإن فضل شيء بعد وفائها؛ ورثه من معه فقط ممن يعتق عليه؛ كأصوله، وفصوله وإخوته. وقيل: ولده فقط. وقيل: من يرث الحر. وقيل: إلا الزوجة، وإن لم يترك وفاء أخذه من معه من ولده وسعى إن قوي وأمن، وإلا دفع لأم ولده إن كانت كذلك.
وفيها: وإن لم تكن في أم الولد قوة بيعت وضم ثمنها إلى التركة فيؤدي إلى بلوغ السعي، فإن لم يكن شيء من ذلك رقَّ الجميع، ولا يدفع ما ترك لغير ولده، وإن كان معه (1) قوله: (فيها) ساقط من (ح1).
(2) في (ق1): (شرط).
(3) في (ح2): (بمثل عوض وأخذ معينا).
(4) قوله: (جنايته) ساقط من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 968

في الكتابة على الأصح، وتعجله للسيد (1) وسعوا في بقيتها، فإن أدوا؛ عتقوا وإن أتبع السيد الأجنبي بحصة ما أدى من مال الميت وحاص به غرماؤه بعد عتقه. ولولده بيع أم الولد إن خاف العجز وإن كانت أمه، ومضت من كافر لمسلم على الأصح وبيعت؛ كما لو أسلم بعدها. وقيل: يباع عبداً ومعه من في عقده، وهل له فسخ كتابة كافر، أم لا؟ قولان.
ولو شرط وطء مكاتبته، أو استثنى حملها، أو ما يولد لها، أو مكاتب؛ بطل الشرط دونها. وقيل: تبطل أيضاً وتفسخ. وقيل: ولو بقي عليه درهم، إلا أن يسقط السيد شرطه أو يوفيها، وقيل (2): أو يؤدي (3) صدراً منها (4). وقيل: أو نجماً، إلا أن يتراضيا على شيء أو يسقط السيد شرطه.
وفيها: ويعاقب إن وطئها، إلا أن يعذر بجهل، ولا مهر لها ولا ما نقصها إن طاوعته، فإن أكرهها فعليه ما نقصها، وخيرت في البقاء وأمومة الولد إن حملت، لا لضعفاء معها أو أقوياء لم يرضوا. وقيل: تمضي على كتابتها، وهل نفقة حملها على سيدها، أو عليها؟ قولان. فإن اختارت أمومة الولد فعليه اتفاقاً وحط حصتها من الكتابة، ولو شرط على مكاتبته أن كل ما تلده أمته منه يكون رقاً له؛ صحت وبطل الشرط.
وفيها: وكل خدمة اشترطها بعدها فباطل، وإن شرطها في الكتابة فودى العبد قبل تمامها سقطت، وهل على ظاهرها، أو كانت الخدمة يسيرة؟ تأويلان.
ولو شرط عليه إن شرب خمراً أو نحوه لزمه ذلك، وكذا غيره من الشروط الجائزة، وللمكاتب البيع والشراء والإقرار بجناية خطأ أو بدين إن لم يتهم فيه، أو برقبته ومشاركة (1) في (ح2): (للسعي).
(2) قوله: (وقيل) ساقط من (ق1).
(3) في (ق1): (يوفي).
(4) قوله: (منها) ساقط من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 969

ولو مفاوضة ويقاسمه منها، ومقارضة (1) وإن بلا إذن، وإسقاط شفعة لا هبة وصدقة، وهل وإن أذن له سيده، أو لا يجوز إذنه له في ذلك لأنه داعية إلى رقه؟ قولان. ولا عتقه ولو لقريب، وله المكاتبة على ابتغاء الفضل وإلا فلا، فإن عجز الأعلى ودى الأسفل للسيد الأعلى وعتق وولاؤه له، ولا يرجع للمكاتب الأعلى إن عتق بعد عجزه، ولو مات وله ولد معه أدى مكاتبة أبيه له وعتق وولاؤه لسيد أبيه، وقيل: له. وله تزويج رقيقه بإذنه وابتغاء الفضل. وقيل: لا يجوز إذنه له فيه. وقيل: إن أذن له في العبد وقدر التخفيف في الأمة؛ جاز وإلا فلا، وله إسلامها أو فداؤها إن حنت بالنظر كالعبد واستخلاف عاقد لها، وسفر لا يحل فيه نجم على الأصح، [أ/231] واختير الأول إن كان شأنه السفر، والثاني إن كان من الصناع ولو بعد سفره منع إلا بإذن، ولسيده قيمته إن قتل، وهل قنًّا، أو مكاتبا؟ روايتان، وهما تأويلان.
وصح شراؤه لمن يعتق على سيده، وله البيع والوطء، وإن عجز عتقوا وصدق سيده في الكتابة بغير يمين، وفي الأداء بيمين استحساناً (2)، فإن نكل حلف العبد وعتق، ويثبت الأداء بشاهد ويمين وإن عتق، بخلاف الكتابة.
ويرد العتق بدين بشاهد ويمين، أو امرأتين مع أحدهما على الأصح، ولو تنازعا في قدرها أو جنسها صدق المكاتب إن أشبه على الأصح، وفي جنسها جرى على الأصح (3)، وصدق مدعي العين إن أشبه. وقيل: كاختلاف المتبايعين في الجنس، وصدق المكاتب على المنصوص إن قال: عقدت منجمة وأشبه قوله، وتحرى بيمينه إن اختلفا في قدر الأجل وقضى بأعدل بينتهما، وقيل: ببينة السيد، وصدق المكاتب أيضا في حلوله، ولو (1) قوله: (ويقاسمه منها ومقارضة) ساقط من (ح1).
(2) في (ح2): (استحبابا)
(3) من قوله: (وفي جنسها ...) ساقط من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 970

أعانه قوم لفكاك لا لصدقة عليه؛ رجعوا بالفاضل وعلى سيده بما قبضه (1) إن عجز وإلا فلا، ولا يصدق إن ادعى الصدقة إلا لعرف له، ولو أوصى بمكاتبة عبده والثلث يحمل رقبته؛ جاز وكوتب كتابة مثله على قدر قوته وأدائه، وإن لم يحمله؛ خير وارثه بين كتابته أو عتق ما حمل الثلث بتلاً، وإن أوصى له بنجم؛ فإن حمل الثلث قيمته جاز، وإلا خير الوارث أيضا. وقيل: إنما يجعل في الثلث الأقل من قيمته النجم أو نظيره من الرقبة، وإن أوصى معسر بأول نجم؛ جاز إن ساوى قيمة ثلث باقي كتابته وحط ذلك النجم عنه، وإلا عتق (2) منه محمل الثلث وحط عنه بقدر ما حمل منه، فإن عجز عتق منه بقدره، وفي تخيير الورثة قولان لابن القاسم وأشهب.
وفيها: ومن أوصى لرجل بمكاتبة أو بما عليه، أو أوصى بعتقه أو بوضع ما عليه؛ جعل في الثلث الأقل من قيمة الكتابة أو قيمة الرقبة على أنه عبد مكاتب في جرائه (3) وأدائه. وقال أكثر الرواة: ليس له قيمة الكتابة بل الكتابة، فأي ذلك حمل الثلث جازت الوصية.
باب
تصير الأمة أم ولدٍ لسيد أقر بوطئها إن ألقته ولو علقة اتفاقا، أو دماً لا يذوب بماء حار على الأصح، وثبت ببينة ولو امرأتين. وقيل: مع تصديق جيرانها وإلا فلا.
واختير الرجوع لقرائن الأحوال، وعتقت هي وولدها من غيره بعد موته من رأس ماله، ولا يردها دين مطلقاً، ولو أنكر ولدها صدق بغير يمين (4) على المنصوص، واختير (1) قوله: (بما قبضه) ساقط من (ح1).
(2) في (ح1): (حط).
(3) في (ح2): (خراجه).
(4) في (ح2): (صدق بيمين).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 971

تحليفه في رائعة ووخش في وخش علم ميله بجنسها، كأن ادعى استبراء ونفى ولدها على الأصح. وثالثها: إن لم يتهم وإلا حلف، فإن نكل لزمه ولدها. وقيل: لا ينفى بالاستبراء، واختير إن عرفت صيانتها وإلا فلا، واستبراؤها حيضة لا ثلاث [ب/231] على المشهور. وقيل: ثلاث، ولو ادعت سقطا صدقت إن رأى النساء أثره (1).
وفيها: ولا يلزمه ما أتت به من ولد لأكثر من ستة أشهر من يوم الاستبراء، ولو اشترى زوجته حاملاً منه وإن بعد عتق بائعها لجنينها؛ فهي له أم ولدٍ على المشهور؛ كأن تزوج أمة والده فورثها وهي حامل منه وولدت لستة فأكثر من موت الأب، أو أولد أمة مكاتبه وعليه قيمتها يوم حملت لا قيمة ولدها، كأمة ولده لا بولد سبق الشراء أو من وطء شبهة، واندفع إن قال: وطئت ولم أنزل لا بدعوى عزل، وقيد: إلا البين. ولا وطء بدبر، وكذا بين الفخذين إن أنزل على المشهور، وله الاستمتاع بها، ونزع مالها قبل مرضه، وخدمة خفت (2) أو كثرت في ولدها السابق من غيره، وإيجارها برضاها، وإلا فسخت ما لم تنقض المدة ولا شيء للمستأجر على السيد، وله عتقها وإن بمال في ذمتها برضاها لا كتابتها، وفسخت ما لم تفت بالأداء فتعتق ولا ترجع بما أدت له.
وفيها: وكره له تزويجها، وهل على ظاهرها وعليه الأكثر، أو إلا برضاها تأويلان. وفي جبرها على النكاح خلاف تقدم، وله أرش جناية عليها، وإن مات فلوارثه لا لها على الأصح، وإن أعتقها قبل أخذها فلها. وقيل: له.
وفيها: ولو باعها فأعتقها المبتاع نقض البيع والعتق وعادت كحالها، فإن ماتت بيد المبتاع قبل أن يرد؛ فمصيبتها من البائع ويرد الثمن، وطلب المبتاع ليدفع له الثمن مطلقاً (3)، (1) في (ق1): (الدم).
(2) قوله: (خفت) ساقط من (ح1).
(3) قوله: (مطلقاً) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 972

وأتبع به إن عدم، فإن أولدها المبتاع لحقه الولد ولا قيمة فيه، بخلاف ما لو بيعت بغير رضا البائع، وهل تقوم عبداً، أو على الترقب؟ قولان. ولو زوجها المبتاع لعبده ردت مع ولدها على الأصح، ونفقتها لغو على الأظهر كخدمتها، وتحفظ منه بعد النقض لئلا يعود لبيعها، ولا يمكن من السفر بها، وإن تعذر التحفظ عتقت، ووجب فداؤها إن جنت (1) لا في ذمتها بالأقل من القيمة يوم الحكم لا يوم الجناية على المشهور فيهما. وقيل: يخير السيد في دفع الأرش أو إسلام بقية خدمتها، فإن أدت رجعت لسيدها، وإن مات عتقت وأتبعت بما بقي، وفي تقويمها بمالها قولان، وصدق مريض قال: ولدت مني إن ورثه ولد ولا ولد لها وعتقت من رأس ماله، وإن ورث كلالة لم تعتق إلا ببينة أو بولد يكون معها فمن رأس المال.
وفيها أيضا: لا تعتق إذا لم يكن معها ولد من ثلث ولا غيره، ورثه ولد أو كلالة وخرج القبول مطلقاً، والقبول (2) إن كان اعترف بوطئها، وإن قال: كنت أعتقتُها أو أولدتها في صحتي لم تعتق مطلقا. وقيل: تعتق من الثلث. وقيل: من رأس المال. ورابعها: إن ورث كلالة فمن الثلث، أو بولد فمن رأس المال. وخامسها: إن ورث كلالة بطل وإلا فمن الثلث. وسادسها: إن ورث كلالة بطل، وإلا فمن (3) رأس المال. وسابعها: إن حملها الثلث عتقت وإلا فلا، وخرج إن كان اعترف بوطئها قبل وإلا فلا، وإن وطئ [232/ أ] المشتركة؛ فلشريكه تقويمها عليه أو يتماسك بها ولا شيء له. وقيل: يجبران على التقويم. وقيل: عليه ما نقصها الوطء، وإن حملت غرم نصيب الآخر إن أيسر، وإلا خير في اتباعه بنصف قيمتها كولدها يوم الوطء. وقيل: يوم الحمل (4). وقيل: يوم الحكم. وقيل: إن شاء يوم الحمل أو الحكم، أو يتبعها بذلك ويتبعه بما بقي وبنصف قيمة الولد. (1) في (ق1): (حنث).
(2) قوله: (والقبول) ساقط من (ق1).
(3) من قوله: (الثلث. وسادسها ...) ساقط من (ح2).
(4) قوله: (وقيل: يوم الحمل) ساقط من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 973

وقيل: تكون أم ولد للواطئ ويتبع بنصف قيمتها ديناً. وقيل: للشريك التماسك بنصيبه واتباع الواطئ بنصف قيمة الولد ديناً، أو يتبعه بقيمتها ديناً. وقيل: له إن تماسك أن يضمنه نصف قيمة الولد وما نقصها الوطء. وقيل: إن شاء تمسك أو قوم وأتبعه في الذمة أو بيع له نصفها ولا شيء له من قيمة ولدها. وقيل: يباع عليه ما يوفى به الدين وإن كان أكثر من النصف، فإن وطئا معاً في (1) طهرٍ وولدت لستة فأكثر من وطء الثاني فالقافة، فمن ألحقته به فهو ولده، فإن مات أحدهما فكالحي إن عرفته القافة، وإلا فإن كان ألحقته بالحي لحق وإلا لحق بالميت، ولو ماتا معًا ففي كونه ابناً لهما أو لا يلحق واحدًا منهما قولان، ولو كان أحدهما ذمياً فألحقته به فعلى دينه، أو عبدًا فهو ابن له، وإن أشركتهما حكم له بالإسلام ولا يكون ابناً لهما على المشهور، ووالى من شاء منهما إذا بلغ. وقيل: إذا أثغر، وقيل: ليس له ذلك، ويقال للقافة: ألحقوه بأقواهما شبهاً، فإن لم توجد قافة ترك حتى يبلغ فيوالي من شاء. وقيل: ينتظر لوجود قائف، فإن مات ورثاه، ونفقته قبل المولاة عليهما وعلى من ألحقته به بعدهما، ولا يرجع عليه بشيء على الأصح، وعلى الاشتراك فبينهما كالميراث، وحكم التوأمين إن ألحقتهما بواحد أو أشركتهما حكم الواحد، فإن ألحقت كل واحد منهما بواحد، فهل يقبل، أو لا؟ قولان.
وعلى القبول فإن كان أولهما وطئاً موسرًا فهي له أم ولد وعليه نصف قيمتها، وعلى الثاني له مثل ذلك. وقيل: لا شيء عليه ويعتق عليهما معاً (2).
وفيها: من ارتد ولحق بدار الحرب أو أُسر وتنصر بها وقف ماله وأم ولده وتحرم عليه في ردته حتى يسلم، فإن أسلم رجعت إليه أم ولد وعاد له ماله ورقيقه، وإن قتل على ردته عتقت من رأس ماله. وقال أشهب: تعتق بردته، قيل: وهو أقيس. (1) قوله: (في) ساقط من (ح1) ..
(2) قوله: (معاً) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 974

باب الوصية
الوصية تمليك مضاف (1) لما بعد الموت بطريق التبرع وهي مستحبة، إلا لمن عليه تعلق له بال فتجب، وتصح من حر مميز ذي ملك تام؛ وإن مجنوناً حال إفاقته، أو سفيهاً إن أصاب وجهها، أو صغيراً كابن عشر. وقيل: سبع (2). وقيل: إن أثغر. وقيل: إذا عقل الصلاة. وقيل: إذا كان يفاعاً. وفيها: إن أصاب وجه الوصية دون اختلاط. وهل معناه إذا تبين أنه لم (3) يعرف ما ابتدأ به، أو لم يوصِ بقربة وإلا صحت؟ تأويلان.
ومولى عليه وإن فيما ادعى أنه بغير إذن وليه أو كافر، إلا بكخمر ونحوه لمسلم (4)، فلا يصح لمن يصح تملكه وإن لذمي. وقيل: يكره [ب/232]، وفي الحربي ثالثها: الكراهة. أو لرقيق وإن لم يأذن له سيده؛ كإيصاء بعتقه، أو لحمل ثابت أو سيكون، وبطلت إن لم يستهل، ولو تعدد وزع عليه، والذكر والأنثى سواء، بلفظ أو إشارة مفهمة لقصدها كالأخرس، وقبول المعين شرط بعد الموت فيملك عقيبه إن قبل بإثره اتفاقاً، وكذا إن تأخر عنه. وقيل: للوارث إلى القبول، وفائدته في الغلة ونحوها بينهما، وقوم بغلة حدثت بعده. وقيل: بدونها ثم يتبعه، وخيرت أمة وطء أوصى ببيعها لعتق. وقيل: لا تخير وتباع له إلا (5) إذا عدم من يشتريها بنقص ثلث الثمن. وقيل: تخير هي ومن أوصى بعتقها، ولها الرجوع ما لم ينفذ فيها ما اختارته، أو بتوقيف من سلطان. وقيل: أو يشهد عليها بذلك، وليس للوارث عتقها قبل اختيارها؛ كأن قال: بيعوها ممن أحبت، وترد إن اختارت البيع (1) قوله: (مضاف) ساقط من (ح1).
(2) قوله: (وقيل: سبع) ساقط من (ح1).
(3) قوله: (لم) ساقط من (ح2).
(4) قوله: (لمسلم) ساقط من (ح1).
(5) قوله: (إلا) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 975

فيهما، ووضع ثلث ثمنها لا إن بيعت بغير شرط، ولا تصح لعبد وارث إلا بتافه أو آيل إليه أريد به العبد؛ كدينار، أو ثوب، أو يتحد الوارث، ولا ينتزعه منه وإن بيع في ماله، وللمشتري نزعه إن شاء وإن لم يطل على الأصح.
أشهب: ومكاتب الوارث كالأجنبي إن كان مليًّا، وإلا فبالتافه.
وتصح لمسجد وقنطرة ونحوهما، وتصرف في مصالحهما، ولميت علم بموته وصرف في دينه إن كان، وإلا فلوارثه، وبطلت إن لم يعلم بموته. وقيل: مطلقاً، ولقاتل علم به وبالسبب في المال في العمد، وفيه (1) وفي الدية في الخطأ وإن لم يعلم بهما تأويلان، وفي: كثلث مالي للفقراء، إلا أن يجيزه الوارث لا بني على المشهور، وبطلت بردة موصي ومرتد ماتا على ذلك، وإلا فإن تابا وكانت مكتوبة صحت. وإيصاء بمعصية، ولوراث، وبما زاد على الثلث لغيره يوم التنفيذ، وفي كونه إن أجازوا تنفيذاً أو ابتداء عطية - وهو الأصح - قولان.
ولو أوصى له بوصية بعد أخرى من صنفين؛ أخذهما معاً ولو اتحد الجنس؛ كصيحاني، وبرني، أو قمح، وشعير، ومثله إذا قال: عبدي مرزوق له، وعبدي مبارك له. كذا عند أشهب إن قال في الثاني: وعبدٌ من عبيدي له. والدنانير والدراهم صنف واحد على الأصح، وفي الصنف الواحد له الأكثر. وقيل: إن تأخر وإلا أخذهما. وثالثها: إن كانا بكتابين فله الأكثر مطلقاً، وبكتاب أخذ الأكثر إن تأخر، وإلا أخذهما معاً. وقيل: مطلقاً. ولو أوصى له بمتساويين كعشرة وعشرة أخذهما. وقيل: إحداهما. وحكم الوصيتين في الحيوان والعروض على ذلك إلا معين. وقيل: ذلك في المكيل والموزون، وأما العروض فله الوصيتان مطلقاً. وقيل: إن كانا في وصية وإلا فللأكثر قيمة، ولو أوصى له بجزء (1) قوله: (وفيه) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 976

كثلث، ثم (1) بعدد كعشرة؛ فله الأكثر لا الجميع على الأصح وحاص به. وثالثها: إن كان ماله عيناً وأوصى له بعين؛ ضرب بالأكثر، وإن كان ماله عرضاً وأوصى له بعرض؛ ضرب بهما. ولو أوصى لوارث، وقال: إن لم يجيزوه فللفقراء بطلت. وفي تنفيذه، ثالثها: الأصح إن أجازوه وإلا رد ميراثاً؛ كأن رجع عنها مطلقاً بقولٍ كأبطلتها، أو رجعت عنها، أو أبطلت كل وصية تقدمت لي، إلا في وصية قال: لا رجوع لي فيها؛ فبالنص عليها. أو بفعلٍ كبيع (2) إلا أن يشتريه ثانياً على المعروف، لا مثله إن عين الأول كعبد، وسيف، ودرع، وكذا إن [أ/233] لم يعينه ولا صفة لصفته على الأصح.
وثالثها: عود الوصية في السيف والدرع لا العبد كعتق وإيلاد، وكذا كتابة، ولا يعود لعجز قبل الموت على المنصوص، وحصد زرع مع درسه، وحشو كقطن في ثوب ونحوه، وذبح شاة وصوغ فضة ونسج غزل، وتفصيل شقة، لا إن قال: ثوبي هذا له، ثم قطعه قميصاً أو لبسه في مرضه؛ إذ القميص يسمى ثوبا. ولو قال: إن مت من سفري أو مرضي هذا فعبدي أو ثوبي لفلان؛ مضت بموته فيه (3) لا إن ذهبا قبله، ولو بكتابٍ ثم استرده، وإن أشهد ولم يخرجه ومات في غيرهما فقولان. وثالثها: إن مات في مثله مضت وإلا فلا، فإن لم يشهد عليه ولا أخرجه ردت، ولو شهد بخطه عدلان حتى يشهدهما، ومضت إن لم يسترده اتفاقاً؛ كقوله - وإن في صحته -: متى حدث بي الموت، أو إن مت، أو إذا مت وليست بكتابٍ أو به ولم يرده، وإلا بطلت اتفاقاً، ولو بنى الساحة فليس برجوع على الأصح، واشتركا بقيمة البناء والساحة؛ كإيصائه لشخص بشيء ثم به لغيره، إلا بدليل لفظاً أو معنى على رجوعه فيكون للآخر منهما. (1) قوله: (ثم) ساقط من (ح2).
(2) قوله: (كبيع) ساقط من (ح1).
(3) قوله: (فيه) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 977

وفيها: وإن قال العبد الذي أوصيت به لفلان هو لفلان، كان رجوعًا.
محمد: ولو قال بيعوه من فلان كان رجوعاً لا برهن وتزويج وتعليم ووطء، ولو وقفت بعد الموت للاستبراء فقتلت؛ فالقيمة للوارث لا للموصى له على الأصح، ولا ببيع ماله بعد الإيصاء بثلثه أو ثيابه غير المعينة ثم أخلفها، ولو صبغ الثوب أو جصص الدار أو لَتَّ السَّويق؛ أخذه بزيادته. وقيل: يشاركه الورثة بقيمتها. وفي البطلان بنقض العرصة قولان. وفي كونه للموصى له أو للورثة قولان.
ولو أوصى بثلثه لعبده؛ عتق إن حمله الثلث وأخذ باقيه، وإلا قوم بماله (1). وقيل: بدونه. وقيل: يعتق ثلثه فقط ويأخذ ما بقي.
ويدخل الفقراء في المساكين والعكس على المنصوص، وأقاربه لأمه في الأهل (2) والأقارب والأرحام إن لم يكن له أقارب لأب (3)، وإلا فلا على الأصح. وثالثها: إن كان من جهة الأب واحدٌ أو اثنان دخلوا وإلا فلا، وفي دخول ولد البنات قولان.
والوارث كغيره، بخلاف أقارب نفسه للقرينة الشرعية. وقيل: يدخل الوارث ويرجع نصيبه ميراثاً. وقيل: إن قل المال فلخدمه (4)، وإلا دخل فيه الخئولة (5) وغيرهم، وأُثِر محتاج وإن بعد بزيادة بعض لا بالجميع، ويعطى بني الورثة وهو لمن حضر القسم دون الغائب، والذكر والأنثى سواء، والمسلم وغيره كذلك. وقيل: يختص بالفقراء إن قال: لأقاربي صدقة، وإلا فالغني كغيره إلا لقرينة؛ كأن قال: الأقرب فالأقرب؛ فُضِّلَ (1) قوله: (بماله) ساقط من (ق1).
(2) في (ق1): (العبد).
(3) قوله: (لأب) ساقط من (ق1).
(4) في (ق1): (فلحرمه).
(5) في (ح1): (الجدات له).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 978

وإن كان كان غيره أحوج، فيقدم أخ وابنه على جد لا بالجميع، والشقيق على من لأب، وهو على من لأم. وإن قال: لجيراني، دخل من له اسم سكن وزوجته معهم. وقيل: لا يدخل؛ كضيف، ونزيل، وأتباع، وفي ولد صغير وبكر قولان، بخلاف كبير كابن وبنت، فإنهما يدخلان في ذلك.
عبد الملك: ومن كان يوم القسم [ب/233] جاراً ثم انتقل وحدث غيره أو كثروا، أو بلغ (5) الصغير فهو لمن حضر القسم.
قال: والجار ما واجه أو لاصق المنزل من ورائه وجانبيه، لا إن فصل بينهما سوقٌ متسع. قال: والدار العظمى ذات المساكن تقتصر على أهلها، فإن سكنها الموصي وشغل أكثرها وسكن معه غيره، أو أكراها لغيره، فهي للخارجين عنها لا لمن فيها، إلا أن يسكنوا أكثرها فلهم خاصة، ولو أوصى له بأمة أو بولدها دخل حملها ما لم يستثنه، ولمواليه الأسفل مع الأعلى.
وفيها: وإن قال: إن مت فكل مملوك لي مسلم (1) حرٌّ، وله عبيد مسلمون وغيرهم ثم أسلم بعضهم قبل موته؛ لم يعتق إلا من كان مسلماً يوم الوصية، وأُوِّلَت على أنه عينهم، وإلا فالمعتبر يوم التنفيذ. ولو اشترى مسلماً بعد الوصية دخل خلافاً لأصبغ.
وقال محمد: من أسلم منهم بعدها دخل إن لم يكن عنده يومها (2) عبد مسلم، ولا يدخل مولى من قبيلة على الأصح كتميم وبنيهم. وثالثها: يدخل فيهم لا في بنيهم، ولا كافر في ابن سبيل، واجتهد في كغزاة، ولا يلزمه التعميم كفلان معهم، ولا شيء لوارثه إن مات قبل القسم، وصرف لمجهول فأكثر؛ كتفرقة خبز، وتسبيل ماء، ووقود مصباح دائماً (1) بعدها في (ح2): (الصبي).
(2) قوله: (مسلم) ساقط من (ح2).
(3) قوله: (يومها) ساقط من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 979

بالثلث لا بالجميع على المشهور، ولو كان صنفاً واحداً. وقيل: لكل واحد بالثلث. وقيل: بالجميع، وهل على الحصص، أو العدد؟ قولان.
ولو أوصى بشراء عبد فلان للعتق؛ زيد لثلث ثمنه لا لثلث الميت على المشهور، وقيل: ثمنه، إلا أن يقول: بالغاً ما بلغ؛ فثلث الميت.
واستحسن قدر ما يتغابن بمثله عادة ولا يعلم ربه بالوصية على الأصح، فإن أبى من بيعه استؤني على الأصح بثمنه وزيادته ما رجي بيعه، فإن أيس منه بكعتق أو موت رجع ميراثاً، وقيل: يجعل في رقبته (1)، وبشراء عبد بكر لعمر وزيد كذلك. وقيل: لثلث الميت إن قال: بالغاً ما بلغ، فإن أبى ربه بخلاً به بطل وطلباً للزيادة أخذ ذلك الموصى له. وقيل: يوقف فيهما، فإن أيسر رجع ميراثاً، وببيع عبده لمن يعتقه حط ثلث قيمته اتفاقاً، فإن لم يجد مشتر له إلا بأنقص؛ خير وارثه بين بيعه بذلك أو عتق ثلثه بتلاً. وقيل: إن حمله الثلث واستؤني به، وإن (2) أبى فلا شيء على الورثة، وإن لم يحمله خُيِّر وأبيْنَ بيعه بذلك ويعتقوا منه مبلغ ثلث الميت، وكذا إن قال: بيعوه ممن أحب. والمذهب: يحط ثلث ثمنه. وقيل: كقدر ثلث الميت، فإن أبى أو لم يوجد من يشتريه بذلك رجع ميراثاً. وقيل: كالأولى، وإن وجد وأحب العبد بيعه منه فعلى ما تقدم، ثم كذلك مع ثالث ورابع، ولو باعوه ممن أحب ولم يعلموه بالوصية ثم علم فقام (3) فلا شيء له، وببيعه من فلان نقص كذلك، ولا يخبر بالوصية على الأصح، وعلى مقابله إن لم يخبروه رجع بما زاد على ثلثي قيمته، فإن أبى (4) خير الورثة بين بيعه بما أعطى أو القطع له بالثلث. وقيل: إن لم يحمله الثلث فكذلك، وإلا (1) قوله: (وقيل: يجعل في رقبته) ساقط من (ح2).
(2) قوله: (إن) مثبت من (ح2).
(3) قوله: (فقام) ساقط من (ح1).
(4) قوله: (فإن أبى) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 980

رجع ميراثا. ولو أوصى بعتق عبده بعد موته بشهر والثلث لا يحمله؛ خيِّر الورثة بين [أ/234] الإمضاء أو عتق محمل الثلث بتلاً، وإن أجازوا خدمهم شهرًا، وكذا بمنفعة معين؛ كخدمة عبده، أو سكنى داره سنة وهو فوق الثلث. وبمعين من التركة عيناً أو غيره وله مال حاضر وغائب؛ لا يخرج من ثلث الحاضر ويخرج منهما معاً.
أو بما ليس فيهما؛ كاشتروا له كذا حمله الثلث أم لا، كان الوارث أيضاً مخيراً بين الإمضاء فيما في التركة وتحصيل ما ليس فيها، وبين دفع ثلث جميع التركة من حاضر وغائب عيناً وغيره للموصى له. ولو أوصى له (1) بعشرة دنانير وليس في التركة إلا هي، وعروض فوق الثلث؛ خير الوارث بين دفعها أو ثلث الجميع. وقيل: يدفع له جبراً، وإن لم يترك سوى خمسة أخذها وبيع له خمسة. وقيل: إن كان في البيع نظر خير وإلا فلا. وقيل: إن عينها الميت جبر وإلا فلا، ويعتق عبدٌ زائد على ثلث الحاضر، ووقف إن رجي جميع المال في أشهر يسيرة فيعتق كله، وإلا عجل عتق ما قابل ثلث الحاضر، ثم مهما قدم من الغائب شيء أعتق منه قدر ثلثه ثم (2) يتم عتقه. وقيل: لا يوقف. ويعجل عتق ما قابل ثلث (3) الحاضر (4) ثم يكمل بما حضر، ولزم إجازة وارث لا عذر له بكونه في نفقته أو تحت يده أو سلطته بمرض مخوف مات منه، إلا أن يعذر بجهل فيحلف ما علم أن له الرد، ولا يلزمه شيء، فإن تبين عذرهم وتبرع بعضهم، فثالثها: ليس لمن تبرع رجوع بخلاف غيره، ولابنته البكر ومن في عياله الرجوع بعد موته كزوجته. وقيل: إن كانت تهابه وإلا فلا.
وقيل: لا رجوع لمعنسة، وفي الابن الكبير في عياله قولان، وعلى الرجوع يحلف ما أجاز إلا خوفاً منه، لا في صحة الموصي على المشهور، وفي سفره وغزوه قولان، ولو انتقل (1) قوله: (له) ساقط من (ح2).
(2) في (ق1): (حتى).
(3) من قوله: (الحاضر، ثم مهما ...) ساقط من (ق1).
(4) في (ق1): (الماضي).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 981

الوارث أو غيره عن حاله اعتبر مآله؛ كمن أوصى لأخيه ثم حدث له ولد، أو أوصى له وله ولد فمات؛ فتصح في الأولى لا في الثانية، فإن علم الموصي بالولد فلم يغيرها فكذلك وإلا بطلت، واجتهد في عتق موصى بشرائه لظهار أو تطوع بقدر المال إن لم يسم ثمناً، وإن سمى في التطوع ما يقصر عن الثلث اشترى بثلثه إن بلغ رقبة، وإلا شورك به فيها، فإن لم تبلغ أُعِيْنَ به مكاتب في آخر نجومه. وقيل: يشترى عبدٌ وسط ولا ينظر لقدر المال. وإن سمى ثمناً فيه كفاف الثلث فاشتراه الوصي به وأعتقه ثم لحق الميت دين يغترق جميع ماله؛ رد العبد رِقًّا وإلا فبحسابه، ولا يضمن الوصي إن لم يعلم بالدين على الأصح، ولو اشترى ذمياً والواجب معيباً لا يجزئ فيه مع علمه ضمن، وإلا فلا.
وإن اشترى معيباً لا يجزئ مثله في الواجب؛ لم يضمن حتى ينص الميت على العتق الواجب فيضمن عمداً كان أو خطأ، فإن مات العبد بعد الشراء وقبل العتق حلف (1) لمبلغ الثلث على المشهور. وقيل: من ثلث الباقي. وقيل: إن كانوا قد عزلوا الثلث واقتسموا الثلثين فكذلك، وإلا فلا رجوع. ولو أوصى له بعبد من مال، أو شاة، أو بعير، أو عدد سماه (2) [ب/234] من ماله؛ شارك بالجزء، ولو لم يبق إلا ما سمى؛ فهو له (3) إن حمله الثلث. وقيل: جزء الباقي، فإن لم يكن له شيء مما سمى فرأس وسط، وبثلث غنمه فماتت أو استحقت أو بعضها فثلث الباقي، وبطلت إن قال: من غنمي ولا غنم له؛ كعتق عبد من عبيدي فماتوا أو استحقوا.
وقدم لضيقٍ ثلثُ مدبرِ صحَّةٍ (1)، وهو مذهبها. وقيل: فك أسير وصحح، ثم صداق مريض، وقيل: يقدم على المدبر. وقيل: يتحاصان، والمدبرون إن كانوا مترتبين (1) في (ق1): (خاف).
(2) قوله: (أو عدد سماه) ساقط من (ح2).
(3) قوله: (فهو له) ساقط من (ح2).
(4) ما بين معقوفتين ساقط من (ق1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 982

قدم الأول فالأول، وإلا تحاصوا. وقيل: يقرع بينهم. ثم زكاة أوصى بها، إلا أن يقر بحلولها وعدم إخراجها ويوصي بها؛ فمن رأس ماله. وقيل: وإن لم يوص بها كحرثٍ وماشيةٍ، وخرج عدم لزومها إن كانت الثمرة قد يبست، أو جذها وجعلها في الجرين في بلد لا ساعٍ بها، ثم زكاة فطر، وقيل: كغيرها، ثم عتق ظهار وعتق (2) قتل معاً، وأقرع بينهما إن لم يحمل الثلث إلا رقبة واحدة منهما. وقيل: يتحاصان، فما ناب الظهار أطعم به، وما ناب القتل شورك به في رقبة. وقيل: يخير الورثة، فإن اختلفوا فالقرعة. وقيل: تقدم كفارة القتل، فإن حمل الثلث رقبة وإطعام ستين مسكينا أعتقت الرقبة في القتل، وأطعم عن الظهار. وقيل: تقدم كفارة الظهار، ويشارك بما بقي في كفارة القتل، ثم كفارة (3) يمينه، ثم لفطر رمضان عمداً، ثم للتفريط في قضائه. وقيل: يقدم على كفارة اليمين. ثم النذر المبتل في المرض (4) والمدبر فيه معاً في قول. وقيل: يقدم على المبتل (5). وقيل: المدبر، ولو قدم واحداً في لفظه ثم ذكر الآخر؛ قدم الأول. ثم موصى بعتقه بعينه عنده أو يشترى لذلك، أو لكشهر، أو يعينه (6) على مال يعجله، أو بكتابة تعجلها، ويتحاص الجميع لضيق الثلث. وقيل: يقدم الأولان على ما بعدهما. وقيل: يقدم الأول على الثاني. وقيل: وعلى الزكاة واستبعد، ثم موصى بكتابته، ومعتق بمال ولم يعجلها، أو لأجل دون سنة. وقيل: يقدم الثالث على الأول. وقيل: يتحاص الثلاثة. ثم معتق لسنة عند الأكثر.
وقيل: يتحاص مع موصى بكتابته، ثم عتق غير معين، ثم حج لغير صرورة. وقيل: يتحاصان. وقيل: يبدأ بالحج، فإن كان صرورة تحاصا. وقيل: يقدم الحج. وقيل: وعلى كل شيء (1) قوله: (عتق) ساقط من (ح2).
(2) قوله: (القتل، ثم كفارة) ساقط من (ق1).
(3) قوله: (في المرض) ساقط من (ح1).
(4) من قوله: (والمدبر، فيه ...) ساقط من (ح1).
(5) في (ح1، ق1): (بعينه).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 983

مدبراً أو غيره. والعتق غير المعين، ومعين غيره، أو جزء؛ سواء. وقيل: يقدم الأول على الثاني. وقيل: الثاني على الثالث. وقيل: بالعكس. وجاز لمريض شراء من يعتق عليه بثلثه ويرث. وقيل: يعتق من رأس ماله إن لم يكن له وارث، وإلا فمن الثلث. وقيل: ابنه خاصة، ولو كان (1) بكل ماله، ويرث غيره بالثلث ولا يرثه. وقيل: الولد وولده كان له ولد آخر أم لا، ويلحقهما بولده. وقيل: إن كان يرث جميع ماله اشتراه مطلقاً، ويرث ما بقي أو نقصه فمن ثلثه فقط ولا يرث. وقيل: إن ابتاع أخاه ورثه إن حمله الثلث، وإلا فما حل معجلاً. وقيل: إن كان ماله مأموناً وإلا فلا، واختير عدم إرثه مطلقاً، ولو أوصى بشراء ابنه [أ/235] أو أخيه عتق ولا يرثه، وقدم الابن لضيق الثلث، ولو أوصى له بنصيب أحد ورثته فيجزئ من عدد رءوسهم؛ فله النصف مع اثنين، والثلث مع ثلاثة ثم كذلك، وبمثل نصيبه فكذلك. وقيل: يقدر زائداً، فله مع اثنين الثلث، ومع الثلاثة الربع. ولو قال: اجعلوه كأحدهم أو منزلته قدر زائدٍ باتفاق، وبجزء أو سهم فيسهم من فريضته ولو عائلة. وقيل: إن لم يزد على الثلث، وينقص عن السدس، وقيل: إن زاد على الثلث (2) رُدَّ، ولا ينقص عن السدس. وقيل: يعطى سهماً، إلا مع وارث فالسدس. وقيل: الثمن. وقيل: الثمن (3) مطلقا. وقيل: السدس. وقيل: الأكثر من سدس وسهم من سهامه، وبضعفه مثله، ورجح مثليه عرفاً دون نص، وبمنافع عبد وأطلق؛ فمدة حياته، فيورث عن الموصى له.
وقيل: لورثة الموصي، أما لو بين اتبع اتفاقاً، ولو قيدت بزمن فكالإجارة، ولوارث الموصي القصاص في قتله عمداً، أو القيمة في الخطأ وعدم المكافأة. وروي: يستأجر منها من يخدمه في المدة إن وقتها، وإن جنى خير الوارث أيضاً بين فدائه ويبقى (1) قوله: (كان) ساقط من (ح2).
(2) من قوله: (السدس. وقيل ...) ساقط من (ح2).
(3) قوله: (وقيل: الثمن) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 984

على خدمته، أو إسلامه إلا أن يفديه المخدم أو وارثه فيستمر. وروي: إنما يخير أولاً الموصى له، فإن فداه خدمه ما بقي وأخذ من ورثة الموصي الفداء وإلا رق له، وإن أسلمه بطل، ثم لصاحب الرقبة أن يفديه ويصير له وتبطل الخدمة، أو يسلمه فيرق للمجني عليه. وقيل: يكون من له الخدمة ومن له الرقبة شريكين فيه بقيمة ما لكل، فإن فدياه دفع كل (1) ما وجب عليه واستمر، وإن أسلماه رق للمجني عليه، وإن أسلمه المخدم وفداه الآخر؛ لم يكن للمجني (2) عليه غير بقية الخدمة، وبالعكس رق المجني عليه (3) بعد الخدمة، وقوِّم مبتَّلٌ في مرض فيما علم. وقيل: وفي غيره، وثالثها: يدخل المدبر وحده. قيل: وعكسه أظهر، فإن كان مدبراً في الصحة دخل في الجميع. وقيل: فيما علم به فقط، ولا تدخل الوصايا فيما لم يعلم به من إرث وغيره، أو أقر به في مرضه من عتق أو صدقة أو غيره، أو أوصى به لوارث فرد، ودخلت فيما بطل من مدبر بمرض وفيما رجع إليه من تعمير وحبس كذلك، وما بطل من وصية ولو بعد طول، أو رجع بعد موته من آبق وشارد وإن أيس منهما، وفي سفينة وعبد شهر تلفهما ثم ظهرت السلامة، قولان.
ولو كتبه وشهد على خطه عدلان وقرأه ولم يُشهد أو يقل: نفذوه؛ بطل.
ويستحب تقديم التشهد، ولو كتبه بغير حضرة البينة ولا قرأه فدفعه إليهم وأشهدهم على ما فيه؛ فإن عرفوا الكتاب بعينه فليشهدوا بما فيه، ولو طبع عليه ودفعه لهم وأشهدهم أن ما فيه منه وأمرهم ألا يفضوا ختامه حتى يموت؛ جاز أن يشهدوا بما فيه، ولو كان عنده فأخرجه غير مختوم [ب/235] ولا مَحْوَ فيه ولا لَحْق؛ أنفذ إن لم يغيرا منه شيئاً، وإلا أنفذ ما عداهما وبطل ما شك فيه، ولو جعل بيد أمين أنفذ مطلقاً؛ كأن سلم (1) قوله: (كل) مثبت من (ح2).
(2) قوله: (للمجني) مثبت من (ح2).
(3) من قوله: (وإن أسلمه ...) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 985

للبينة وجعل في موضع مغلق عليه، فإن كان عند أحدهما شهد، وفي غيره خلاف، إلا أن يعلِّمه بعلامة ونحوها ووجده مختوماً فليشهد. وقيل: يعتمد على علمه، ولو شهدا بما فيه وما بقي فلزيد، ففتح فوجد وما بقي فللفقراء؛ قسم بينهما.
وفيها: ولو قال كتبت وصيتي وجعلتها عند فلان فأنفذوها وصدقوه؛ صدق وينفذ ما فيها، وكذلك إن قال: أوصيته بثلثي؛ جاز ذلك ونفذ ما قال. ولو قال: أوصي بالثلث لابني، فقال أشهب: يصدق. وقال ابن القاسم: لا يصدق. وعلى التصديق فهل يشترط كونه عدلاً، أو مطلقاً وعليه الأكثر؟ قولان.
وفيها: ومن قال: اشهدوا أن فلاناً وصي ولم يزد، فهو وصيه في جميع الأشياء، وإنكاح صغار بنيه، ومن بلغ من أبكار بناته بإذنهن، والثيب بإذنها، وإن قال: وصي على كذا، فإنما هو وصي على ما سمي فقط. وروي: في كل شيء. ولو قال: وصي حتى يقدم فلان صح (1)، فإن مات فلان قبل قدومه ولم يقبل استمر؛ كأوصيت زوجتي ما دامت عزباء، وانعزل بعد قدومه وبتزويجها، ولو أوصى لواحدٍ بقبض دينه، ولثان بالتصرف فيما فضل ببيع وشراء، ولثالث بإنكاح بناته -وليس لأحدهم أن يتعدى غير ما جعل له- فاقتضى الثاني مضى فعله، وإن باع الثالث واشترى رد فعله؛ كأن زوج من له النظر في المال لأنه معزول. وأما لو قال: وصي على تركتي وقبض ديوني فزوج صح. ولا يوصي على المحجور غير أب، أو وصيه وإن بعد، أو أم على الأصح إن لم يكن له ولي وقلَّ المال كستين ديناراً، أو ورث عنها لأحد (2) باتفاق، ولا أخ على أخيه، ومقدم قاض على المنصوص فيهما لمكلف مسلم عدل ذي كفاية في تصرف. وقيل: وغير مأمون ولو محدوداً في قذف لفلتة، ثم رضي حاله، أو زِنى، أو سرقةً بتوبةٍ عرفت، أو أعمى، أو امرأة كعبد (1) قوله: (صح) ساقط من (ح1).
(2) في (ح2): (لا جد).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 986

بإذن سيده، وأمته على ما في يده ولا رجوع إلا لعذر على الأصح، ويجوز لمدبره ومكاتبه وأم ولده ومعتق لأجل أو بعضه أو عبده، واشترى للأصاغر إن قصد الأكابر بيعه. وقيل (1): وإن لم يريدوا بالقيمة، وحمل على أن الكبار منعوه لتصرف، ولو طرأ فسقه عزل على المشهور. وقيل: يجعل معه عدل، وليس له بيع عبد يحسن القيام بهم ولا التركة إلا بحضرة الكبار، فإن غابوا رفع للحاكم فيقيم من يلي معه البيع أو القسم للغائب.
وقيل: إلا العين والطعام فله في ذلك لا في غيرهما، فإن فعل خير القادم، ولو أسند لمتعدد حمل على التعاون، فإن اختلفا ولو في تزويج؛ نظر الحاكم كأن مات أحدهما، فإما أقره أو جعل معه غيره وبه العمل، إلا أن يكون الباقي أهلاً للاستقلال [أ/236] عدلاً، وليس لأحدهما أيضا (2) إيصاء، وفي إمضائه إن نزل قولان، ولو أوصيا معاً جاز، ولو جعل الميت منهما النظر للحي، أو أقام معه آخر ورضي بذلك؛ جاز دون حاكم، ولا لهما قسم المال لينظر كل واحد في شطره ويجعله تحت يده على الأصح، فإن فعلا ضمنا على الأصح، وهل مطلقاً، أو يضمن كل ما تلف بيد الآخر فقط؟ قولان.
وله بالنظر قبض دين وتأخيره، ونفقة على طفل بمعروف، ودفع ما قل منها مع أمن التلف، وصرف في ختانه وعيده وعرسه، لا في لعب بباطل وإلا ضمن، وإخراج فطرته وفطرة رقيقه، وكذا زكاة ماله. وقيل: يرفع أمرها للحاكم؛ كخمر يريد أن يريقها، فقد يرى سقوطها عنه وتخليلها كحنفي. وقيل: إن كان ثم حنفي. وله دفع ماله قراضاً وبضاعة ولا يعمل هو فيه بنفسه. وقيل: إن وقع على جزء يشبه قراض مثله؛ مضى كشرائه سلعة ليتيمه لا لنفسه من التركة ونظر فيه الحاكم، وهل يوم الشراء، أو يوم الرفع، أو الآن؟ أقوال. وقيل: يعاد للسوق، فإن زاد فلليتيم وإلا مضى. (1) من قوله: (ويجوز لمدبره ...) ساقط من (ق1).
(2) قوله: (أيضا) مثبت من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 987

وفيها: سئل عن حمارين ثمنهما ثلاثة دنانير وتسوق بهما بدواً وحضراً فأراد الوصي أخذهما بما أعطى؛ فأجازه، وله عزل نفسه في الحياة ولو قبل على الأصح، لا بعد موته إن قبل على الأصح، ولو رد بعد الموت، فلا قبول له ثانياً، وإن رأى القاضي رده، فحكم مقدمه لا حكم وصي، وصدق في قدر نفقة دون سرف بيمينه إن بقي تحت حجره على الأكثر، وهل يجاب إن أراد أن يحسب أقل ما يمكن ولا يحلف، أو لابد من يمينه؟ قولان.
ولا يصدق في تاريخ موت ودفع مال ليتيم بعد بلوغه على المشهور. وقيل: يصدق مع يمينه، أما لو طالت المدة كعشرين سنة من غير طلبه وهو مقيم (1) معه ثم يقوم بعد ذلك؛ فلا شيء له إلا بيمينه. وقيل: وكذا بعد عشر أو ثمان.
***** (1) قوله: (مقيم) ساقط من (ق1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 988

باب الميراث
يرث من الذكور ستة عشر: ابن، وابنه وإن سفل، وأب، وجدٌ وإن علا، وأخ شقيق، أو لأب، أو لأم، وأبناء الأولين وإن سفلا، وعم شقيق، أو لأب وإن علا، وابناهما وإن سفلا، وزوج، ومولى النعمة، ومولاه.
ومن النساء عشر: بنت، وبنت ابن وإن سفل (1)، وأم (2)، وجدة وإن علت لا أم جد، وأخت شقيقة، أو لأب، أو لأم، وزوجة، ومولاة النعم، ومولاتها.
وهو بتعصيب، ونسب، وفرض، وولاء.
فالعاصب: من يأخذ المال إذا انفرد، أو الباقي بعد الفرض، وهو ذكر يدلي بنفسه أو بذكرٍ فقط؛ كابن، ثم ابنه، ثم أب، ثم جد، ثم أخ شقيق، ثم لأب، ثم بنوهما، ثم عم شقيق، ثم لأب، ثم بنوهما، ثم عم جد الأقرب فالأقرب (3) وإن غير شقيق، ثم معتق، ثم بيت مال على المشهور [ب/236] ولا يرد ولا يدفع لذي رحم على المشهور (4). وقيل: إن لم يكن الإمام عدلاً. وثالثها: يتصدق به.
وذو الفرض: من يرث بالتقدير، وهو ثلاثة؛ صنف يرث بفرض فقط: كزوج، وأم، وجدة، وزوجة، وأخ، وأخت لأم. (1) في (ح2): (سفلت).
(2) قوله: (وأم) ساقط من (ح1).
(3) قوله: (فالأقرب) ساقط من (ح1).
(4) من قوله: (ولا يرد ...) ساقط من (ح2).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 989

وصنف يرث بفرض وتعصيب: كأب (1)، وجدٍ مع أخت وإن سفلت، وابن عم أخٍ لأم، وقد يجمع بينهما كجد.
وصنف كذلك ولا يجمع بينهما: وهن البنات، وبنات الابن، والأخوات لغير أم.
وهو: النصف، ونصفه، وربعه، والثلثان ونصفها وربعها، والولاء فيمن يدلي بعتق كما تقدم. فيرث النصف زوج بلا فرع لزوجته، وبنت لا مع (2) معصب كأخٍ في درجتها، وبنت ابن كذلك في عدمها، وأخت شقيقة كذلك أو لأب في عدمها، وعصبها الجد أيضا، والأخوات يعصبن البنات فيرثن الفاضل عنهن، فإن كان مع البنت أخرى فأكثر فالثلثان كالبواقي، وإن لم يكن فلبنت الابن معها السدس تمام الثلثين إن لم يحجبها ابن فوقها، أو بنتا ابن فوقها كالبنتين، وكذا ذات أب مع شقيقة وعصبها أخ في درجتها فقط أو جد.
والربع لزوج مع فرعها، وزوجة فأكثر بدون فرعه، وإلا فالثمن.
والثلث لأم ومتعدد من ولدها، وحجبت لسدس بولدٍ وإن سفل، واثنين من الإخوة مطلقاً، وبنفسها مع آخر؛ كمجوسي تزوج ابنته فأولدها ولدين ثم أسلمت معهما ثم مات أحدهما؛ فإنها لا ترث منه غير السدس، وهو لواحدٍ من ولدها مطلقاً، وحجبه واحد فأكثر من عمودي النسب، ولأب أو أم مع ولدٍ وإن سفل، ولجدة فأكثر، وحجبتها أم مطلقا وأب إن كانت من جهته، وحجبتها التي للأم إن كانت أقرب، وإلا اشتركتا فيه، وأحد فروض جد يرث وله الأحظى من ثلث ومقاسمة مع إخوة وأخوات لغير أم وليس معهم ذو فرض، وعاده الأشقاء بمن لأب ثم رجعوا بما لهم، كأن لم يكن جد، فإن كان معهم ذو فرض فله بعد إخراجه الأحظى مما تقدم ومن ثلث الباقي، ولا يفرض (1) بعدها في (ح2): (مع بنت).
(2) قوله: (مع) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 990

لأخت معه إلا في الغرَّاء، وتسمى الأكدرية: زوج، وأم، وجد، وأخت لغير أم، من ستة وتعول لتسعة؛ للزوج ثلاثة كالأخت، وللأم اثنان، وللجد واحد، فيضم لثلاثة الأخت، ثم يضرب ثلاثة في تسعة؛ فلهما أربعة في ثلاثة باثني عشر، له ثمانية ولها أربعة، فإن كان محلها أخ لأبٍ ومعه إخوة لأم فلا شيء للأخ على المعروف. وقيل: السدس.
والأخ للأب يعصب كالشقيق إلا في المشتركة، وتسمى الحمارية: زوج، وأم أو جدة، وأخوين فأكثر لأم، وشقيق فأكثر يشاركون الإخوة للأم ذكرهم كأنثاهم، ولو كانوا لأب سقطوا، ولو كانت شقيقة أو شقيقتان فليست [أ/237] مشتركة، وعيل لها أو لهما بالنصف أو الثلثين، وهل تسقط الأشقاء مع الجد ويختص بالثلث، أو لهم السدس؟ قولان.
وسقط أخ لأب بأخت شقيقة، وبابن وابنه، وبنت فأكثر، وذو فرضين يرث بأقواهما؛ كمجوسي تزوج ابنته فأولدها بنتاً ثم أسلمتا، فإن ماتت الصغرى ورثتها الكبرى بالأمومة والعكس بالبنوة، ومال الحر الكتابي غير الصلحي لورثته إن كانوا، وإلا فلأهل دينه من كورته على الأصح. وقيل: للمسلمين. وثالثها: إن كانت جزيتهم مجملة فكالأول، أو على الجماجم فكالثاني.
وأصول الفرائض: اثنان، وأربعة، وثمانية، وثلاثة، وستة، واثنا عشر، وضعفها، وزيد ثمانية عشر وضعفها.
فالنصف وما بقي من اثنين؛ كزوج، وأخ ونحوه (1)، أو مع مثله كهو مع شقيقة أو لأب.
والربع وما بقي من أربعة؛ كزوجة، وأب، أو زوج، وولد. أو مع نصف وما بقي؛ كزوج، وبنتٍ، وأخ ونحوه. أو مع ثلث وما بقي؛ كزوجة، وأبوين. (1) قوله: (ونحوه) ساقط من (ق1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 991

والثمن مع ما بقي من ثمانية؛ كزوجة، وولد. أو مع نصف وما بقي؛ كزوجة، وبنت، وعاصب. والثلث وما بقي من ثلاثة؛ كأم، وعم. أو الثلثان وما بقي؛ كأختين لغير أم، وعاصب. أو الثلث والثلثان؛ كأخوين لأم وشقيقتين. والسدس وما بقي من ستة؛ كأم، وابن. أو مع نصف وما بقي؛ كأم، وبنت، وعم. أو مع بنت وما بقي؛ كأم (1) وولديها، وعم.
والنصف والثلثان؛ كزوج وأختين لغير أم. أو الثلث وما بقي؛ كزوج، وأم، وعم من ستة أيضا. والربع مع الثلث؛ كزوجة، وأم. أو مع السدس وما بقي؛ كزوج، وأم، وابن. أو مع الثلثين (2) وما بقي؛ كزوج، وبنتين، وعم. أو مع الثلث والسدس وما بقي؛ كزوجة (3)، وأخوين لأم (4)، وأم. أو مع الثلثين والسدس؛ كزوجة، وأختين لغير أم، وأم من اثني عشر.
والثمن مع السدس وما بقي؛ كزوجة (5)، وأم، وابن. أو مع الثلث من أربعة وعشرين.
وقسم ما لا فرض فيه على عدد الورثة، وجعل الذكر مثلي الأنثى، فذكر مع ابنتين من أربعة، ومع ثلاث من خمسة، ومع أنثى من ثلاثة وكذلك، وإن زادت الفروض على سهام الفريضة أعيلت، فالعائل الستة لسبعة؛ كزوج، وشقيقتين أو لأب، ولثمانية كهم مع أم (6). ولتسعة كهم مع أخ لأم، وإلا فمع اثنين (1) من قوله: (وبنت وعم ...) ساقط من (ح1).
(2) في (ح2): (الثلث).
(3) في (ح2): (كزوجتين).
(4) في (ح2): (لأب).
(5) في (ح2): (كزوج).
(6) في (ح1): (لأخ).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 992

لعشرة. والاثني عشر لثلاثة عشر؛ كزوجة وشقيقين أو لأب، وأخ (1) لأم. ولخمسة عشر؛ كزوج، وأبوين، وابنتين. ولسبعة عشر؛ كزوجة، وأختين لغير أم، وأختين لها، وأم أو جدة.
والأربعة والعشرون لسبعة وعشرين، وتسمى المنبرية: كزوجة وابنتين وأبوين، ووفق بين سهام انكسرت على صنف وبينه (2)، ثم اضرب وِفقه في أصل المسألة؛ كأربع بنات، وأخت [ب/237]؛ من ثلاثٍ للبنات سهمان لا ينقسمان عليهن، لكن يتوافقان بالنصف، فتضرب اثنين في ثلاثة بستة ومنها تصح، وكذا إن كانت عائلة؛ كأربع أخوات لغير أم واثنتين لأم، وأم، فتضرب (3) وفق الشقائق، وهو اثنان في سبعة، وإن تباين فاضرب عددهم في المسألة؛ كبنت وثلاث أخوات لغير أم من اثنين، للأخوات الثلاث سهم لا يصح عليهن ولا يوافق، فتضرب الثلاثة في اثنين، وكذا إن كانت عائلة كما تقدم، وإن انكسرت على صنفين فقابل بين كل صنف وسهامه وخذ أحدهما إن تماثلا؛ كأم وأربعة إخوة لأم، وستة لأب من ستة؛ للأم سهم ولأولادها سهمان لا ينقسمان عليهم (4)، لكن يوافقان بالنصف، وللإخوة للأب ثلاثة، وهم ستة توافق بالثلث تضرب أحد الثلثين في أصل المسألة باثني عشر، وإن تداخلا ضربت الأكثر في أصلها كأم، وثمانية لأم، وستة لأب، وإن توافقا ضربت كامل أحدهما في وفق الآخر، ثم في أصلها كأم، وثمانية لأم، وثمانية عشر أخاً لأب، وإن تباينا ضربت الكامل في الكامل ثم في أصلها كأم، وأربعة لأم وست أخوات، وإن انكسرت على ثلاثة أصناف نظرت بين الحاصل من ضرب الصنفين، والثالث كما تقدم، وتضرب في العول أيضا. (1) في (ح1): (لأخوين).
(2) في (ح2): (لسهمه).
(3) قوله: (فتضرب) ساقط من (ح2).
(4) في (ح2): (عليهن).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 993

وفي الصنفين اثنتي عشرة صورة؛ لأن سهام كل قد توافقه أو تباينه، أو توافق أحدهما وتباين الآخر، ثم كل إِمَّا أن يتداخلا أو يتوافقا أو يتماثلا أو يتباينا، فالتداخل: أن يفني أحدهما الآخر أولاً، فإن بقي واحد فمتباين، وإن فضل أكثر فالموافقة بينهما بنسبة المفرد إلى العدد المفنى، وقد يكون بجزء من أحد عشر حسبما يقع الإفناء، فإذا قسمت المال دفعت لكل نسبة حصته من المسألة، أو على ما صحت منه؛ كأم، وزوج، وأخت من ثمانية؛ للزوج ثلاثة والمال عشرون فله الربع، والثمن سبعة ونصف، وإن كان مع العشرين عرضٌ فأخذه الزوج بسهمه، صيرت المسألة من خمسة وهي سهام غير الزوج، فلكل سهم أربعة فقيمة العرض اثنا عشر، وكذا إن أخذته الأخت، وإن أخذته الأم فقيمته ستة وثلثان، وإن أخذه (1) وزاد خمسة فزدها على العشرين ثم اقسم، وتكون قيمة العرض إن أخذته الأم على هذا ثلاثة عشر وثلثا، وإلا فعشرين، ولو أخذ الزوج أو الأخت مع العرض خمسة فانقصها من العشرين تبقى خمسة عشر لكل سهم ثلاثة؛ للأم ستة، ولمن لم يأخذ العرض تسعة بقية (2) المال، ولآخذه تسعة معه من المال خمسة فقيمة العرض أربعة وهي تمام حصته، ولو مات ثان قبل القسم، فإن ورثه من بقي على الوجه الأول كثلاثة أولاد مات أحدهم فكالعدم، وكذلك لو كان معهم زوج ليس أباً لهم، وإلا فتصحح الأولى ثم الثانية، فإن انقسم نصيب الثاني على ورثته صحتا؛ كابن وبنت مات وتركها مع عاصب، وإن لم ينقسم وفقت بين نصيبه وما صحت منه [أ/238] مسألته، ثم ضربت وفق الثانية في الأولى؛ كابنين وبنتين مات أحدهما عن زوجة وبنت وثلاثة بني ابن، فمن له شيء من الأولى أخذه مضروباً في وفق الثانية، ومن له شيء من الثانية أخذه مضروباً في وفق سهام الثاني، وإن لم يتوافقا ضربت ما صحت منه مسألته فيما صحت منه (1) في (ح2): (أخذها).
(2) في (ق1): (بقيمة) ..

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 994

الأولى؛ كموت أحد الابنين عن ابن وبنت، أما إن كان المال عيناً أو عرضاً مثلياً فلا عمل، ويقسم نصيب الثاني على (1) فريضته، وإن مات ثالث فأكثر فعلى ذلك، ولو أقر أحدهم بوارث وأنكره غيره فله ما نقصه، والإقرار من حصة المقر، فتُعمل مسألتي الإقرار والإنكار ثم تنظر ما بينهما من تماثل وتداخل وتوافق وتباين.
الأول: أم وأخت لأب (2) وعم أقرت الأخت بشقيقة، فكلاهما من ستة، فللشقيقة سهمان.
الثاني: شقيقتان وعاصب أقرت إحداهما بأخت شقيقة، فالإنكار من ثلاثة ومنها تصح، والإقرار من ثلاثة، وتصح من تسعة، فتكتفي بها عن الأولى، فللمقر بها سهم.
الثالث: ابن وابنتان أقر بابن، فالإنكار من أربعة، والإقرار من ستة، فالتوافق بينهما بالنصف، فتضرب نصف إحداهما في الأخرى باثني عشر، فللمقر به سهمان.
الرابع: شقيقتان وعاصب أقرت إحداهما بشقيق، فالإنكار من ثلاثة، والإقرار من أربعة تضرب إحداهما في الأخرى باثني عشر، فللمقر به سهم واحدٌ، ولو أقر ابن ببنت وبنت بابن فالإنكار من ثلاثة والإقرار من أربعة، وإقرارها من خمسة، فتضرب (3) أربعة في خمسة بعشرين، ثم في ثلاثة الإنكار بستين، فيدفع الابن عشرة للمقر بها، والبنت ثمانية للمقرة به، ولو أقرت زوجة حامل وأحد أخويه أنها وضعت ابناً حيًّا ومات؛ فالإقرار من ثمانية والإنكار من أربعة، وتصح من ثمانية ثم تضرب فريضة المولود، وهي ثلاثة في ثمانية بأربعة وعشرين، ويدفع المقر سهمين للأم مع الستة التي لها في الإنكار، ولو أوصى بمتميز يخرج من الثلث دفع، وبشائع كثلث ونصف أو جزء من عدد مطلقاً أخذ مخرج الوصية بعد تصحيح الفريضة وأخرجت الوصية، فإن انقسم الباقي (1) في (ح2): (عن).
(2) قوله: (لأب) ساقط من (ح2).
(3) من قوله: (فالإنكار من ...) ساقط من (ح1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 995

فواضح كابنين، وأوصى بالثلث (1)، وإلا فوفق ما بقي، وبين المسألة ثم اضرب الوفق في مخرج الوصية؛ كأربعة أولاد، والثلث موصى به.
فمخرج الوصية من ثلاثة لها سهم، ويبقى سهمان لا ينقسمان على أربعة، لكن يتوافقان بالأنصاف، فتضرب اثنين في ثلاثة بستة، وإن لم يتوافقا ضربت كامل المسألة في مخرج الوصية؛ كثلاثة أولاد فسهمان يباينان رءوسهم، فتضرب عدد رءوسهم، وهو ثلاثة في مخرج الوصية بتسعة، ومنها تصح، ولو ترك أربعة أولاد وأوصى بخمس وسدس، فاضرب خمسة في ستة بثلاثين، فالباقي بعد إخراج الوصيتين تسعة عشر، لا تصح على أربعة [ب/238] ولا تتوافق، فتضرب أربعة في ثلاثين بمائة وعشرين، ومنها تصح. ولا يرث من جهل تأخر موته عن قريبه؛ كالموتى في سفر، أو هدم، أو غرق، أو حرق (2) ثم التبس، ولا رقيق وإن بشائبة، وأخذ سيد المعتق بعضه جميع إرثه، وتقدم حكم المكاتب وابنه، ولا قاتل (3) عمدِ عدوانٍ وإن أتى بشبهة (4)، ولا في خطأ من دية إلا الولاء مطلقاً، ولا ملاعن وملاعنة، وترث هي أولادها مطلقاً وأولادها إخوة لأم وتوأماها شقيقان، وكذلك توأما المغتصبة على الأصح لا توأما الزانية، وفي توأمي المسبية والمستأمنة خلاف، ولا مخالف في دين كمسلم مع مرتد أو مع غيره، وكيهودي مع نصراني وغيرهما ملة، ومن قتل لزندقة أو سحر أو نحوهما ورثه ورثته المسلمون، والأكثر أنه كمرتد، وحكم بينهم بحكم الإسلام إن لم يأب بعضهم، وفي رضى أساقفتهم قولان. وكانوا غير كتابيين، وإلا فبحكمهم على الأصح، (1) قوله: (بالثلث) ساقط من (ح1).
(2) قوله: (أو حرق) مثبت من (ح2).
(3) بعدها في (ق1): (في).
(4) في (ح1): (بما يشبه).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 996

ووقف القسم لوضع الحمل. وقيل: يتعجل المحقق، وعليه فيوقف ميراث أربعة ذكور؛ إذ هو الغاية، ويعمر المفقود مدة لا يبلغها غالباً. قيل: سبعون. وقيل (4): ثمانون، وتسعون، ومائة، ومائة وعشرون، ثم يقدر ميتا، فإن مات له موروث قدر حيًّا وميتاً، ووقف ما شك فيه، فإن مضى زمن التعمير فكالمجهول.
فإذا ماتت امرأة عن زوج وأم وأخت وأب مفقود، فمسألتها من ستة في حياته، وكذا في مماته، وتعول لثمانية فتضرب الوفق في الكامل بأربعة وعشرين تعطي الأم أربعة والزوج تسعة، وتوقف أحد عشر، فإن بانت حياته؛ أخذ ثمانية والزوج ثلاثة، أو موته، أو مضى زمن التعمير؛ أخذت الأخت تسعة والأم اثنين (1).
والخنثى إن بال من أحد فرجيه، أو كان منه أكثر، أو أسبق؛ حكم له بحكمه من ذكورة وأنوثة، وإن نبتت له لحية، أو أمنى فذكر، وإن ظهر له ثدي أو حاض فأنثى ولا إشكال، وإلا فميراثه نصف نصيبي ذكر وأنثى.
فصحح المسألة على التذكير ثم على التأنيث، ثم انظر بينهما في التوافق والتباين، ثم اضرب الحاصل في حالتي الخنثى، ثم اجمع ما حصل لكل وارث وادفع له في الحالتين النصف، وفي الأربعة الربع، وكذلك فلو كان خنثى وذكر فالتذكير من اثنين والتأنيث من ثلاثة، فتضربها في الاثنين بستة، ثم في حالتي الخنثى باثني عشر؛ للخنثى في التذكير ستة، وفي التأنيث أربعة، فيعطى نصفها، فإن كان خنثيان وعاصب؛ فأربعة أحوال، فالتذكير من اثنين والتأنيث من ثلاثة، وكذا [أ/239] لو قدر أحدهما ذكرا والآخر أنثى أو بالعكس، فيكتفى بواحدة من الثلاث، وتضربها في اثنين بستة، ثم في الأحوال الأربعة بأربعة وعشرين، لكل خنثى في التذكير اثنا عشر، وفي التأنيث لهما ثمانية، وللعاصب (4) قوله: (وقيل) مثبت من (ح1).
(1) قوله: (والأم اثنين) ساقط من (ق1).

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 997

كذلك، وفي تذكيره فقط ستة عشر، وفي تأنيثه فقط ثمانية، فالمجموع أربعة وأربعون، له ربعها وهو أحد عشر، وليس للعاصب إلا في حالة واحدة ثمانية له ربعها سهمان، وبهذا العمل يصير ما زاد على ذلك واضحاً.
والله تعالى عالم بالصواب، وهذا آخر ما انتهت الرغبة إليه، وحثنا الطلب عليه، ونسأل الله تعالى أن يجعله خالصاً له، موجباً للفوز لديه، إنه ولي ذلك والقادر عليه، وهو حسبنا ونعم الوكيل.

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 998