تحقيق المراد في أن النهي يقتضي الفسادصلاح الدين العلائيالكتاب: تحقيق المراد في أن النهي يقتضي الفسادالمؤلف: صلاح الدين أبو سعيد خليل بن كيكلدي بن عبد الله الدمشقي العلائي (المتوفى: 761هـ)المحقق: د. إبراهيم محمد السلفيتيالناشر: دار الكتب الثقافية - الكويتعدد الأجزاء: 1 [ترقيم الكتاب موافق للمطبوع]

وَمَا توفيقي إِلَّا بِاللَّه أما بعد حمد الله الْعَزِيز بباهر كَمَاله الْقَدِير بقاهر جَلَاله الْجواد بجزيل نواله الْحَكِيم بجميل فعاله وَالصَّلَاة وَالسَّلَام على سيدنَا مُحَمَّد النَّبِي الْأُمِّي وَآله صَلَاة تبلغ قَائِلهَا نِهَايَة آماله فَإِن مَسْأَلَة إقتضاء النَّهْي الْفساد من مهمات الْفَوَائِد وَأُمَّهَات الْقَوَاعِد لرجوع كثير من الْمسَائِل الفرعية إِلَيْهَا وَتَخْرِيج خلاف الْأَئِمَّة فِي مآخذهم عَلَيْهَا فعلقتها فِي هَذِه الأوراق مبسوطة وَذكرت من المباحث مَا هِيَ بِهِ منوطة وَالله تَعَالَى الْهَادِي إِلَى سَوَاء السَّبِيل وَهُوَ حَسبنَا وَنعم الْوَكِيل وَالْكَلَام عَلَيْهَا يَتَرَتَّب فِي فُصُول

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 60

الْفَصْل الأول

فِي مُقَدمَات وتقسيمات يَتَرَتَّب الْكَلَام عَلَيْهَا وفيهَا مبَاحث
الْبَحْث الأول أَن صِيغَة لَا تفعل حصر إستعمالها جمَاعَة من الْأَئِمَّة فِي عدَّة وُجُوه أَحدهَا التَّحْرِيم كَقَوْلِه تَعَالَى {وَلَا تقربُوا الزِّنَى} وَأَمْثَاله وَثَانِيها الْكَرَاهَة كَقَوْلِه صلى الله عَلَيْهِ وَسلم إِذا اسْتَيْقَظَ أحدكُم من نَومه فَلَا يغمس يَده فِي الْإِنَاء الحَدِيث وَثَالِثهَا التحقير كَقَوْلِه تَعَالَى {وَلَا تَمُدَّن عَيْنَيْك} الْآيَة وَرَابِعهَا الْإِرْشَاد كَقَوْلِه تَعَالَى {لَا تسألوا عَن أَشْيَاء}

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 61

وخامسها التحذير كَقَوْلِه تَعَالَى {وَلَا تموتن إِلَّا وَأَنْتُم مُسلمُونَ} وسادسها بَيَان الْعَاقِبَة كَقَوْلِه تَعَالَى {وَلَا تحسبن الله غافلا عَمَّا يعْمل الظَّالِمُونَ} وسابعها الْيَأْس كَقَوْلِه تَعَالَى {لَا تعتذروا الْيَوْم} الْآيَة وثامنها الدُّعَاء كَقَوْلِه تَعَالَى {رَبنَا لَا تُؤَاخِذنَا إِن نَسِينَا} وَنَحْوه وتاسعها التَّسْوِيَة كَقَوْلِه تَعَالَى {فَاصْبِرُوا أَو لَا تصبروا}

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 62

وعاشرها التهديد كَقَوْل السَّيِّد لعَبْدِهِ لَا تمتثل أَمْرِي يهدده بذلك وَزَاد بعض الْحَنَفِيَّة وَجها آخر وَهُوَ الشَّفَقَة كَمَا فِي قَوْله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم لَا تَتَّخِذُوا الدَّوَابّ كراسي وَيُمكن رده إِلَى وَجه الْكَرَاهَة وَكَذَلِكَ التحقير وَبَيَان الْعَاقِبَة بِخِلَاف بَقِيَّة الْوُجُوه
ثمَّ الْخلاف بَين الْأَئِمَّة مَشْهُور فِي التَّحْرِيم وَالْكَرَاهَة هَل اللَّفْظ حَقِيقَة فِي أَحدهمَا مجَاز فِي الآخر أَو هُوَ مُشْتَرك لَفْظِي أَو للقدر الْمُشْتَرك أَو يُقَال بِالْوَقْفِ على مَا هُوَ مَعْرُوف فِي مَوْضِعه وَالْمُخْتَار أَنه حَقِيقَة فِي التَّحْرِيم مجَاز فِيمَا عداهُ
وَالْكَلَام فِي أَن النَّهْي هَل يَقْتَضِي الْفساد أم لَا إِنَّمَا هُوَ مُفَرع على أَنه للتَّحْرِيم وَأما نهي الْكَرَاهَة فَالَّذِي يشْعر بِهِ كَلَام الْأَكْثَرين وَصرح بِهِ جمَاعَة أَنه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 63

لَا خلاف فِيهِ وَذَلِكَ ظَاهر إِذْ لَا مَانع من الِاعْتِدَاد بالشَّيْء مَعَ كَونه مَكْرُوها وَلذَلِك قَالَ أَصْحَابنَا وَغَيرهم بِصِحَّة الصَّلَاة فِي الْحمام وأعطان الْإِبِل وَنَحْوهمَا مَعَ القَوْل بكراهتها وَقد وَقع فى كَلَام الشَّيْخ أبي عَمْرو بن الصّلاح رَحمَه الله تَعَالَى مَا يُنَافِي هَذَا فَإِن أَصْحَابنَا اخْتلفُوا فِي النَّهْي عَن الصَّلَاة فِي الْأَوْقَات الْخَمْسَة هَل هُوَ للتَّحْرِيم أَو للتنزيه
وَالأَصَح عِنْد الْجُمْهُور أَنه للتَّحْرِيم ثمَّ ذكرُوا وَجْهَيْن فِي أَنَّهَا إِذا أحرم بهَا فِي هَذِه الْأَوْقَات هَل تَنْعَقِد أم لَا وَالأَصَح أَنَّهَا لَا تَنْعَقِد كَالصَّوْمِ فِي يَوْم الْعِيد فَالَّذِي يظْهر أَن هذَيْن الْوَجْهَيْنِ مفرعان على أَن النَّهْي للتَّحْرِيم أَو للتنزيه وَلذَلِك اتّفق التَّصْحِيح على أَنه للتَّحْرِيم وَأَنَّهَا لَا تَنْعَقِد

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 64

وَقَالَ ابْن الصّلاح مَأْخَذ الْوَجْهَيْنِ أَن النَّهْي هَل يعود إِلَى نفس الصَّلَاة أم إِلَى خَارج عَنْهَا قَالَ وَلَا يتَخَرَّج هَذَا على أَن النَّهْي للتَّحْرِيم أَو للتنزيه لِأَن نهي التَّنْزِيه أَيْضا يضاد الصِّحَّة إِذا رَجَعَ إِلَى نفس الصَّلَاة لِأَنَّهَا لَو صحت لكَانَتْ عبَادَة مَأْمُورا بهَا وَالْأَمر وَالنَّهْي الراجعان إِلَى نفس الشَّيْء متناقضان انْتهى كَلَامه
وَهَذَا مَأْخُوذ من كَلَام الإِمَام الْغَزالِيّ فِي الْمُسْتَصْفى فَإِنَّهُ قَالَ كَمَا يتضاد الْحَرَام وَالْوَاجِب فيتضاد الْمَكْرُوه وَالْوَاجِب فَلَا يدْخل مَكْرُوه تَحت الْأَمر حَتَّى يكون شَيْء وَاحِد مَأْمُورا بِهِ مَكْرُوها إِلَّا أَن تَنْصَرِف الْكَرَاهَة عَن ذَات الْمَأْمُور إِلَى غَيره ككراهة الصَّلَاة فِي الْحمام وأعطان الْإِبِل وَذكر بَقِيَّة كَلَام
فتحصلنا على قَوْلَيْنِ فِي أَن نهي التَّنْزِيه إِذا كَانَ لعين الشَّيْء هَل يَقْتَضِي الْفساد أم لَا وَفِي نهي التَّنْزِيه نظر لِأَن التَّنَاقُض إِنَّمَا يَجِيء إِذا كَانَ النَّهْي للتَّحْرِيم وعَلى تَقْدِير اعْتِبَار مَا ذكره الْغَزالِيّ وَابْن الصّلاح فَذَلِك التضاد إِنَّمَا يَجِيء فِيمَا هُوَ وَاجِب خَاصَّة لما بَين الْوُجُوب وَالْكَرَاهَة من التباين
فَأَما الصِّحَّة مَعَ الْإِبَاحَة كَمَا فِي الْعُقُود الْمنْهِي عَنْهَا تَنْزِيها فَلَا تضَاد حِينَئِذٍ وَالْفساد مُخْتَصّ بِمَا كَانَ النَّهْي فِيهِ للتَّحْرِيم وَالله أعلم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 65

الْبَحْث الثَّانِي النَّهْي عَن الشَّيْء يَنْقَسِم ظَاهرا إِلَى ثَلَاثَة أَقسَام أَحدهَا مَا يرجع إِلَى ذَات الْمنْهِي عَنهُ كالكذب وَالظُّلم وَنَحْوهمَا وَثَانِيها مَا يرجع إِلَى غَيره كالنهي عَن البيع وَقت النداء وَعَن النجش وَمَا أشبههما وَثَالِثهَا مَا يرجع إِلَى وصف الْمنْهِي عَنهُ كَصَوْم يَوْم النَّحْر وَبيع الربويات على الْوَجْه الْمنْهِي عَنهُ وَالْوَطْء فِي حَالَة الْحيض وَالطَّلَاق فِيهِ أَيْضا
فالصوم من حَيْثُ انه صَوْم مَشْرُوع لَكِن من حَيْثُ إِيقَاعه فِي يَوْم الْعِيد مَنْهِيّ عَنهُ وَالْبيع مَشْرُوع من حَيْثُ الْجُمْلَة لَكِن من حَيْثُ إِيقَاعه انه وَقع مَقْرُونا بِشَرْط فَاسد أَو بِزِيَادَة فِي المَال الرِّبَوِيّ مَمْنُوع وَكَذَلِكَ الْوَطْء وَالطَّلَاق حَالَة الْحيض وَفِيهِمَا نظر يَأْتِي التَّنْبِيه عَلَيْهِ إِن شَاءَ الله تَعَالَى وَالْعُلَمَاء مُخْتَلفُونَ فِي الحكم بِالْفَسَادِ وَعَدَمه فِي هَذِه الْأَقْسَام كَمَا سَيَأْتِي بَيَانه إِن شَاءَ الله تَعَالَى
وينقسم أَيْضا من وَجه آخر إِلَى مَا يتَعَلَّق بالعبادات وَمَا يتَعَلَّق بالمعاملات وكل مِنْهُمَا يَنْقَسِم إِلَى الْأَقْسَام الثَّلَاثَة الأولى

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 66

وَعبر الْحَنَفِيَّة عَن الْأَقْسَام الثَّلَاثَة الَّتِي ذَكرنَاهَا بِعِبَارَة أُخْرَى فَقَالُوا النَّهْي عَن الشَّيْء إِمَّا لعَينه أَو لغيره
فَالْأول يَنْقَسِم إِلَى وضعي كالعبث والسفه وشرعي كَبيع الْحر والمضامين والملاقيح وَالصَّلَاة بِغَيْر طَهَارَة لارْتِفَاع أَهْلِيَّة الْأَدَاء شرعا وَالثَّانِي يَنْقَسِم إِلَى مجاور وَوصف لَازم فالمجاور كَالْوَطْءِ فِي الْحيض وَالْبيع وَقت النداء وكصوم يَوْم النَّحْر وَالصَّلَاة فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة وَالْوَصْف اللَّازِم كَبيع الرِّبَوِيّ مُتَفَاضلا أَو بنسيئة وَسَائِر الْعُقُود الْفَاسِدَة وعد بَعضهم صَوْم يَوْم النَّحْر من هَذَا الْقسم وَسَيَأْتِي مَا يَتَرَتَّب على هَذَا التَّقْسِيم وَمَا يرد عَلَيْهِ أَن شَاءَ الله تَعَالَى
الْبَحْث الثَّالِث المعني بِالْفَسَادِ الْآتِي ذكره عِنْد كل من قَالَ بِهِ هُوَ مَا ذهب إِلَيْهِ فِي تَفْسِير الْفساد وَلَهُم فِي ذَلِك اخْتِلَاف وَالْكَلَام فِي طرفين الأول مَا يتَعَلَّق بالعبادات وَتَفْسِير لفظ الْفساد مترتب على مَا يُقَابله وَهُوَ الصِّحَّة وَالَّذِي ذهب إِلَيْهِ المتكلمون أَن المعني بِالصِّحَّةِ فِي الْعِبَادَة كَونهَا مُوَافقَة لأمر الشَّارِع فِي ظن الْفَاعِل لَا فِي نفس الْأَمر

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 67

وَعند الْفُقَهَاء المُرَاد بِالصِّحَّةِ فِيهَا إِسْقَاط الْقَضَاء وَالْفساد مُقَابل للصِّحَّة على التفسيرين فعلى هَذَا يتَخَرَّج صَلَاة من ظن أَنه متطهر ثمَّ تبين أَنه لَيْسَ كَذَلِك فَعِنْدَ الْمُتَكَلِّمين هِيَ صَحِيحَة لِأَنَّهَا وَقعت مُوَافقَة لأمر الشَّارِع فِي ظَنّه
وَعند الْفُقَهَاء هِيَ بَاطِلَة لِأَنَّهَا لم تسْقط الْقَضَاء وعكسها صَلَاة من صلى خلف الْخُنْثَى الْمُشكل ثمَّ تبين أَنه رجل إِذا فرع على أحد الْقَوْلَيْنِ للشَّافِعِيّ فِي انه لَا يجب الْقَضَاء لَكِن الرَّاجِح خِلَافه فَإِنَّهَا على اصْطِلَاح الْفُقَهَاء صَحِيحَة على هَذَا القَوْل لإسقاطها الْقَضَاء وَعند الْمُتَكَلِّمين بَاطِلَة لِأَنَّهَا لَيست مُوَافقَة لأمر الشَّرْع
وَذكر الْقَرَافِيّ أَن الْخلاف فِي هَذِه الْمَسْأَلَة إِنَّمَا هُوَ فِي التَّسْمِيَة وَأما الْأَحْكَام فمتفق عَلَيْهَا عِنْد الْفَرِيقَيْنِ لأَنهم اتَّفقُوا على أَنه مُوَافق لأمر الله تَعَالَى وَأَنه مثاب عَلَيْهَا وَأَنه لَا يجب عَلَيْهِ الْقَضَاء إِذا لم يطلع على الْحَدث وَأَنه يجب الْقَضَاء إِذا تبينه
قَالَ وَإِنَّمَا اخْتلفُوا فِي وضع لفظ الصِّحَّة هَل يضعونه لما وَافق الْأَمر

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 68

سَوَاء وَجب الْقَضَاء أَو لم يجب أَو لما لَا يُمكن أَن يتعقبه قَضَاء وَهَذَا فِيهِ نظر من جِهَة مَسْأَلَة الصَّلَاة خلف الْخُنْثَى الْمُشكل الَّتِي أَشَرنَا إِلَيْهَا وَلَا يلْزم من اتِّفَاقهم على مَا ذكر من الْأَحْكَام أَن يكون الْخلاف فِي التَّسْمِيَة لِأَنَّهُ ثمَّ أَحْكَام أخر غير هَذِه
وَقد ذكر الْأَصْفَهَانِي شَارِح الْمُخْتَصر فِيهِ أَن مِمَّا يتَخَرَّج على هَذَا الْخلاف صَلَاة من لم يجد مَاء وَلَا تُرَابا إِذا صلى على حسب حَاله وَقُلْنَا بالراجح من الْمَذْهَب انه يجب عَلَيْهِ الْإِعَادَة قَالَ فَتلك الصَّلَاة صَحِيحَة على اصْطِلَاح الْمُتَكَلِّمين فَاسِدَة على اصْطِلَاح الْفُقَهَاء قلت وَفِي ذَلِك وَجْهَان لِأَصْحَابِنَا حَكَاهُمَا إِمَام الْحَرَمَيْنِ وَالْمُتوَلِّيّ وَبنى عَلَيْهِمَا لَو حلف لَا يُصَلِّي فصلى

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 69

كَذَلِك وَلَكِن هَذَا القَوْل يُؤَدِّي إِلَى أَن نقُول كل صَلَاة فعلت لحُرْمَة الْوَقْت وَلم يسْقط بذلك فَرضهَا بل كَانَ قَضَاؤُهَا وَاجِبا تكون فَاسِدَة عِنْد الْفُقَهَاء وَلَا يكون الْفساد فِي الْعِبَادَة دائرا مَعَ ارْتِكَاب الْمنْهِي عَنهُ وجودا وعدما بل قد يكون لاختلال شَرط أَو ركن مَعَ كَونه مَأْمُورا بِفعل الْعِبَادَة فِي الْوَقْت لِحُرْمَتِهِ لَكِن يشكل على هَذَا أَن يُقَال كَيفَ يُؤمر بِعبَادة هِيَ فَاسِدَة وَلَا يسمحون بِإِطْلَاق الْفَاسِد فِي مثل هَذَا بل قد صَرَّحُوا فِيهِ بِالصِّحَّةِ وللنظر هُنَا مجَال وَسَيَأْتِي مزِيد بحث فِي ذَلِك إِن شَاءَ الله تَعَالَى
الطّرف الثَّانِي فِيمَا يتَعَلَّق بالمعاملات وَالَّذِي ذكره جُمْهُور أَئِمَّة الْأُصُول أَن الصِّحَّة فِيهَا عبارَة عَن ترَتّب ثَمَرَة ذَلِك العقد الْمَطْلُوبَة مِنْهُ وَالْمرَاد بِالْفَسَادِ أَن لَا يَتَرَتَّب عَلَيْهِ ذَلِك وَالْمرَاد بالثمرة أثر كل عقد بِحَسبِهِ فأثر البيع التَّمَكُّن من الْأكل وَالْوَطْء وَالْهِبَة وَالْوَقْف وَنَحْو ذَلِك وَثَمَرَة الْإِجَارَة التَّمَكُّن من الْمَنَافِع وَفِي الْقَرَاض عدم الضَّمَان وَاسْتِحْقَاق الرِّبْح وَفِي النِّكَاح التَّمَكُّن من الْوَطْء وَالطَّلَاق إِلَى غير ذَلِك من أَنْوَاع الْعُقُود
وَاعْترض بَعضهم على ذَلِك بِأَن المُرَاد من ثَمَرَات الْعُقُود إِمَّا الْكل أَو الْبَعْض وَالْأول بَاطِل لِأَن الْمَبِيع فِي زمن الْخِيَار وَالْمَبِيع قبل قَبضه لَا يَتَرَتَّب عَلَيْهِ ثمراته مَعَ أَن العقد صَحِيح وَكَذَلِكَ إِذا بَاعَ الدَّار المأجورة وَالْعَبْد الْجَانِي وَقُلْنَا بِصِحَّة البيع فيهمَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 70

وَإِن كَانَ المُرَاد بالثمرات بَعْضهَا فَذَلِك الْبَعْض إِمَّا معِين أَو أَي بعض كَانَ وَالْأول بَاطِل اتِّفَاقًا وَأَيْضًا لَيْسَ فِي اللَّفْظ مَا يشْعر بِهِ
وَالثَّانِي يرد عَلَيْهِ ترَتّب بعض آثَار العقد الْفَاسِد كالقراض وَالْوكَالَة الفاسدين فَإِن التَّصَرُّف فيهمَا يَصح وَهُوَ بعض ثَمَرَات العقد فَيكون الْحَد غير مَانع
وَيُمكن الْجَواب عَنهُ بِأَن المُرَاد بِهِ جَمِيع ثَمَرَات العقد وَلَيْسَ المعني بِهِ التَّرْتِيب بِالْفِعْلِ بل بِالْقُوَّةِ وتخلف ذَلِك عَن الْمَبِيع قبل الْقَبْض أَو فِي زمن الْخِيَار لَا يرد لِأَن العقد وَإِن كَانَ صَحِيحا لكنه لم يتم حَتَّى يتَمَكَّن المُشْتَرِي من جَمِيع التَّصَرُّفَات فَتخلف ذَلِك لمَانع عَارضه لَا لفساد العقد
وَأَيْضًا فجواز تصرف الْعَامِل وَالْوَكِيل فِي الْقَرَاض وَالْوكَالَة الفاسدين لَيْسَ من ثَمَرَات العقد بل من ثَمَرَات الْأذن الَّذِي اشْتَمَل عَلَيْهِ العقد وَلِهَذَا يسْقط الْمُسَمّى وَيرجع فِيهِ إِلَى أُجْرَة الْمثل وَكَذَلِكَ القَوْل فِي الْخلْع وَالْكِتَابَة الفاسدين لَيْسَ النّفُوذ فيهمَا من ثَمَرَات العقد بل من التَّعْلِيق الَّذِي اشْتَمَل العقد عَلَيْهِ فَلم يَتَرَتَّب فِي هَذَا على العقد الْفَاسِد شَيْء ولهذه الْعُقُود عدل بَعضهم عَن الْعبارَة الْمُتَقَدّمَة فَقَالَ المُرَاد من كَون العقد صَحِيحا أَن يكون مستجمعا لجَمِيع أَرْكَانه وشرائطه وَمن كَونه فَاسِدا أَن لَا يكون كَذَلِك ليشْمل الْحَد جَمِيع مَا أَشَرنَا إِلَيْهِ وَرجح هَذِه الْعبارَة قَائِلهَا بمناسبتها للمعنى اللّغَوِيّ فان الصِّحَّة فِي اللُّغَة ضد السقم فَالصَّحِيح من الْحَيَوَان مَا هُوَ على الْحَالة الطبيعية الَّتِي هِيَ أكمل أَحْوَاله وَالْفساد هُوَ الْخُرُوج عَن ذَلِك فَالْعقد المستجمع لِأَرْكَانِهِ وشرائطه صَحِيح

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 71

لِأَنَّهُ على أكمل أَحْوَاله وَمَا نقص فِيهِ شَيْء من ذَلِك كَانَ فَاسِدا لِخُرُوجِهِ عَن ذَلِك وَيُمكن أَن تجْعَل هَذِه الْعبارَة شَامِلَة للعبادات والمعاملات جَمِيعًا فَيُقَال كَون كل مِنْهُمَا صَحِيحا هُوَ مَا استجمع جَمِيع أَرْكَانه وشرائطه لكنه يحْتَاج إِلَى أَن يُزَاد فِي الْعِبَادَة مَعَ الْقُدْرَة عَلَيْهَا حَتَّى لَا ترد صَلَاة الْمَرِيض قَاعِدا عِنْد مشقة الْقيام وَأَمْثَاله وَكَذَلِكَ من صلى إِلَى غير جِهَة الْقبْلَة بِالِاجْتِهَادِ ثمَّ تبين الْخَطَأ إِذا قُلْنَا بِأَنَّهُ لَا يلْزمه الْإِعَادَة وَهَاتَانِ العبارتان إِنَّمَا هِيَ على قَاعِدَة أَصْحَابنَا
وَالْجُمْهُور فِي عدم التَّفْرِقَة بَين الْبَاطِل وَالْفَاسِد وأنهما مُتَرَادِفَانِ يُطلق كل مِنْهُمَا فِي مُقَابلَة الصَّحِيح
وَأما الْحَنَفِيَّة فَإِنَّهُم فرقوا بَينهمَا وخصصوا اسْم الْبَاطِل بِمَا لَا ينْعَقد بِأَصْلِهِ كَبيع الْخمر وَالْحر وَالْفَاسِد بِمَا ينْعَقد عِنْدهم بِأَصْلِهِ دون وَصفه كعقد الرِّبَا فَإِنَّهُ مَشْرُوع من حَيْثُ انه بيع وممنوع من حَيْثُ انه عقد رَبًّا فَالْبيع الْفَاسِد عِنْدهم يُشَارك الصَّحِيح فِي إِفَادَة الْملك إِذا اتَّصل بِالْقَبْضِ
وَحَاصِل هَذَا أَن قاعدتهم انه لَا يلْزم من كَون الشَّيْء مَمْنُوعًا بوصفه أَن يكون مَمْنُوعًا بِأَصْلِهِ فَجعلُوا ذَلِك منزلَة متوسطة بَين الصَّحِيح وَالْبَاطِل وَقَالُوا الصَّحِيح هُوَ الْمَشْرُوع بِأَصْلِهِ وَوَصفه وَهُوَ العقد المستجمع لكل شَرَائِطه وَالْبَاطِل هُوَ الْمَمْنُوع بهما جَمِيعًا وَالْفَاسِد الْمَشْرُوع بِأَصْلِهِ الْمَمْنُوع بوصفه
وَمذهب الشَّافِعِي وَأحمد وأصحابهما أَن كل مَمْنُوع بوصفه فَإِنَّهُ مَمْنُوع بِأَصْلِهِ وَسَتَأْتِي الْمَسْأَلَة مبسوطة إِن شَاءَ الله تَعَالَى غير أَن الَّذِي يخص هَذَا الْموضع

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 72

بَيَان فَسَاد هَذَا الِاصْطِلَاح وَذَلِكَ من جِهَة النَّقْل فان مُقْتَضى هَذِه التَّفْرِقَة أَن يكون الْفَاسِد هُوَ الْمَوْجُود على نوع من الْخلَل وَالْبَاطِل هُوَ الَّذِي لَا تثبت حَقِيقَته بِوَجْه وَقد قَالَ الله تَعَالَى {لَو كَانَ فيهمَا آلِهَة إِلَّا الله لفسدتا} فَسمى السَّمَوَات وَالْأَرْض فَاسِدَة عِنْد تَقْدِير الشَّرِيك ووجوده وَدَلِيل التمانع يَقْتَضِي أَن الْعَالم على تَقْدِير الشَّرِيك ووجوده يَسْتَحِيل وجوده لحُصُول التمانع لَا انه يكون مَوْجُودا على نوع من الْخلَل فقد سمى الله تَعَالَى الَّذِي لَا تثبت حَقِيقَته بِوَجْه فَاسِدا وَهُوَ خلاف مَا قَالُوهُ فِي الْفرق بَين الْبَاطِل وَالْفَاسِد وان كَانَ مأخذهم فِي التَّفْرِيق مُجَرّد الِاصْطِلَاح مطالبون بمستند شَرْعِي يَقْتَضِي اخْتِلَاف الحكم الْمُرَتّب عَلَيْهِمَا
فَعلم بِهَذَا أَن مُرَاد الْجُمْهُور بقَوْلهمْ النَّهْي يَقْتَضِي الْفساد هُوَ الْبطلَان وَأما الْفساد على اصْطِلَاح الْحَنَفِيَّة فَلَا وان مُرَاد الْحَنَفِيَّة فِي أَن بعض أَنْوَاع النَّهْي يَقْتَضِي الْفساد لَيْسَ هُوَ الْبطلَان كَمَا سَيَأْتِي بَيَانه
وَأما الْمَالِكِيَّة فتوسطوا بَين الْقَوْلَيْنِ وَلم يفرقُوا بَين الْبَاطِل وَالْفَاسِد فِي التَّسْمِيَة وَلَكنهُمْ قَالُوا البيع الْفَاسِد يُفِيد شُبْهَة الْملك فِيمَا يقبل الْملك فَإِذا لحقه أحد أَرْبَعَة أَشْيَاء تقرر الْملك بِالْقيمَةِ وَهِي حِوَالَة الْأَسْوَاق وَتلف الْعين ونقصانها وَتعلق حق الْغَيْر بهَا على تَفْصِيل لَهُم وفروع هِيَ مبسوطة فِي كتبهمْ وَالله أعلم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 73

الْفَصْل الثَّانِي
فِي نقل الْمذَاهب فِي هَذِه الْمَسْأَلَة وللعلماء فِي ذَلِك اخْتِلَاف كثير وَالَّذِي وَقعت عَلَيْهِ من كَلَام المصنفين فِي هَذِه المسالة على أَقسَام
أَحدهمَا قَول من أطلق الْخلاف فِي الْمَسْأَلَة وَلم يفصل فَقَالَ الْأُسْتَاذ أَبُو بكر بن فورك الَّذِي ذهب إِلَيْهِ أَكثر أَصْحَاب الشَّافِعِي وَأبي حنيفَة أَن النَّهْي يَقْتَضِي الْفساد وَقَالَ إِمَام الْحَرَمَيْنِ فِي الْبُرْهَان ذهب الْمُحَقِّقُونَ إِلَى أَن الصِّيغَة الْمُطلقَة فِي النَّهْي تَتَضَمَّن فَسَاد الْمنْهِي عَنهُ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 74

وَخَالف فِي ذَلِك كثير من الْمُعْتَزلَة وَبَعض أَصْحَاب أبي حنيفَة
وَقَالَ القَاضِي الْمَاوَرْدِيّ فِي كِتَابه الْحَاوِي وَالنَّهْي إِن تجرد عَن قرينَة كَانَ مَحْمُولا عِنْد الشَّافِعِي على التَّحْرِيم وَفَسَاد الْمنْهِي عَنهُ إِلَّا أَن يصرفهُ دَلِيل غَيره
وَقَالَ الإِمَام أَبُو نصر بن الصّباغ فِي كِتَابه الْعدة النَّهْي يدل على فَسَاد الْمنْهِي عَنهُ بِظَاهِرِهِ وعَلى التَّحْرِيم وَيجوز أَن يصرف عَن ظَاهره بِدَلِيل وَقَالَ قوم من أَصْحَابنَا لَا يدل على فَسَاد الْمنْهِي عَنهُ وَهُوَ مَذْهَب أَكثر الْمُتَكَلِّمين وَذهب متأخروهم إِلَى أَنه يدل على فَسَاد الْمنْهِي عَنهُ فِي الْعِبَادَات دون الْعُقُود والإيقاعات

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 75

وَقَالَ الشَّيْخ أَبُو إِسْحَق الشِّيرَازِيّ فِي شرح اللمع النَّهْي يَقْتَضِي فَسَاد الْمنْهِي عَنهُ على قَول أَكثر أَصْحَابنَا
وَقَالَ أَبُو بكر الْقفال لَا يدل عَلَيْهِ وَللشَّافِعِيّ رَحمَه الله كَلَام يدل عَلَيْهِ وَهُوَ قَول أبي الْحسن الْكَرْخِي من الْحَنَفِيَّة واكثر الْمُتَكَلِّمين من الأشاعرة
وَقَالَ بعض أَصْحَابنَا إِن كَانَ النَّهْي يخْتَص بالمنهي عَنهُ كَالصَّلَاةِ فِي الستْرَة النَّجِسَة دلّ على فَسَاده وَإِن كَانَ لَا يخْتَص بالمنهي عَنهُ كَالصَّلَاةِ فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة وَالثَّوْب الْحَرِير وَالْبيع وَقت النداء لَا يدل على فَسَاده انْتهى

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 76

وَقَالَ القَاضِي عبد الْجَبَّار من الْمُعْتَزلَة فِي ملخصه ذهب أَكثر الْفُقَهَاء إِلَى أَن النَّهْي يدل على فَسَاد الْمنْهِي عَنهُ وَذهب أهل الْأُصُول إِلَى أَنه لَا يدل على ذَلِك وَمن ذهب إِلَى الْمَذْهَب الأول اخْتلفُوا فَمنهمْ من قَالَ لَا يدل باللغة وَلَكِن بِدَلِيل شَرْعِي وَمِنْهُم من قَالَ يدل على الْفساد بموضوعه فِي اللُّغَة وَقَالَ ابْن برهَان النَّهْي يَقْتَضِي فَسَاد الْمنْهِي عَنهُ فَنقل عَن بعض أَصْحَابنَا وَهُوَ ظَاهر كَلَام الشَّافِعِي أَنه يَقْتَضِي فَسَاد الْمنْهِي عَنهُ وَنقل عَن الْقفال الشَّاشِي من أَصْحَابنَا وَأبي الْحسن الْكَرْخِي أَنه لَا يَقْتَضِيهِ وَعَن أبي الْحسن الْبَصْرِيّ أَن النَّهْي عَن الْعِبَادَات يَقْتَضِي فَسَادهَا وَأما عَن الْعُقُود الشَّرْعِيَّة فَلَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 77

وَنقل عَن طَائِفَة من الْمُتَكَلِّمين أَن النَّهْي إِن كَانَ لِمَعْنى يخص الْمنْهِي عَنهُ كَالصَّلَاةِ فِي الْبقْعَة النَّجِسَة فَإِنَّهُ يَقْتَضِي فَسَاد الْمنْهِي عَنهُ فَإِن النَّهْي إِنَّمَا كَانَ لِمَعْنى يخْتَص بِالصَّلَاةِ وَهِي النَّجَاسَة أَلا ترى أَنه فِي غير الصَّلَاة لَا يمْنَع من الْجُلُوس فِي الْبقْعَة النَّجِسَة وَإِن كَانَ لِمَعْنى لَا يخص الْمنْهِي عَنهُ فَلَا يَقْتَضِي فَسَاده كَالصَّلَاةِ فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة لِأَنَّهُ نهي عَن الْغَصْب وَذَلِكَ لَا يخص الصَّلَاة
وَنقل عَن بعض الْعلمَاء أَنه إِذا كَانَ النَّهْي عَن فعل فَإِذا فعل الْمنْهِي عَنهُ أخل بِشَرْط من شَرَائِطه أَو ركن من أَرْكَانه كالنهي عَن الصَّلَاة من غير طَهَارَة دلّ على فَسَاده وَإِلَّا فَلَا كالنهي عَن البيع وَقت النداء انْتهى
وَقَالَ القَاضِي أَبُو الْوَلِيد الْبَاجِيّ من الْمَالِكِيَّة النَّهْي عَن الشَّيْء يَقْتَضِي فَسَاد الْمنْهِي عَنهُ وَبِهَذَا قَالَ القَاضِي أَبُو مُحَمَّد يَعْنِي عبد الْوَهَّاب وَجُمْهُور أَصْحَابنَا وَأَصْحَاب أبي حنيفَة وَالشَّافِعِيّ وَبِه قَالَ الشَّيْخ أَبُو بكر بن فورك

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 78

وَقَالَ القَاضِي أَبُو بكر وَالْقَاضِي أَبُو جَعْفَر السمناني وَأَبُو عبد الله الْأَزْدِيّ وَأَبُو بكر الْقفال من الشَّافِعِيَّة لَا يَقْتَضِي فَسَاد الْمنْهِي عَنهُ
وَقَالَ الإِمَام الْمَازرِيّ فِي شرح الْبُرْهَان الْأَكْثَر من الْفُقَهَاء فِي هَذِه الْمَسْأَلَة على دلَالَة النَّهْي على الْفساد وَالْأَكْثَر من الْمُتَكَلِّمين على أَنه لَا يدل على الْفساد وَأَصْحَاب الشَّافِعِي يحكون عَنهُ الْقَوْلَيْنِ فَمنهمْ من نقل عَنهُ ذَهَابه إِلَى أَن النَّهْي يدل على الْفساد وَمِنْهُم من استلوح من كَلَام وَقع لَهُ مصيره إِلَى أَنه لَا يدل على الْفساد
وَالْجُمْهُور من مَذَاهِب الْمَالِكِيَّة كَونه دَالا على الْفساد والذاهبون إِلَى دلَالَته على الْفساد مُخْتَلفُونَ هَل ذَلِك مَأْخُوذ من اللُّغَة أَو عَن الشَّرْع

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 79

وَقَالَ الإِمَام أَبُو نصر الْقشيرِي فِي كِتَابه قَالَ أَصْحَاب الشَّافِعِي وَمَالك وَأبي حنيفَة وَأهل الظَّاهِر وَطَوَائِف من الْمُتَكَلِّمين النَّهْي عَن الشَّيْء يدل على فَسَاده ثمَّ نقل عَنْهُم الْخلاف فِي أَن ذَلِك من جِهَة اللُّغَة أَو الشَّرْع
ثمَّ قَالَ وَقَالَ مُعظم الْمُتَكَلِّمين فِيمَا حَكَاهُ القَاضِي أَن النَّهْي لَا يدل على الْفساد ثمَّ أَجمعُوا على أَنه كَمَا لَا يدل على الْفساد لَا يدل على صِحَّته وإجزائه كَذَا قَالَ وَفِي نقل هَذَا الْإِجْمَاع نظر لما سَيَأْتِي من مَذْهَب الْحَنَفِيَّة وتبعهم على هَذِه الْعبارَة فِي الْإِطْلَاق الإِمَام فَخر الدّين الرَّازِيّ وَسَائِر أَتْبَاعه واختاروا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 80

جَمِيعًا أَنه يَقْتَضِي الْفساد فِي الْعِبَادَات دون الْمُعَامَلَات كَمَا هُوَ إختيار الْغَزالِيّ وَأبي الْحُسَيْن الْبَصْرِيّ
وَقَالَ الإِمَام أَبُو الْعَبَّاس الْقُرْطُبِيّ فِي كِتَابه الْوُصُول قَالَ قوم النَّهْي يدل على الْفساد وَهُوَ مَذْهَب مَالك على مَا حَكَاهُ القَاضِي عبد الْوَهَّاب وَقَالَ آخَرُونَ لَا يدل عَلَيْهِ وَفرق آخَرُونَ فَمنهمْ من قَالَ يدل عَلَيْهِ فِي الْعِبَادَات دون الْمُعَامَلَات وَمِنْهُم من قَالَ إِن كَانَ النَّهْي رَاجعا لعين الْمنْهِي عَنهُ دلّ وَإِلَّا فَلَا
وَقَالَ الْقَرَافِيّ فِي شرح التَّنْقِيح فِي هَذِه الْمَسْأَلَة أَرْبَعَة مَذَاهِب يَقْتَضِي الْفساد لَا يَقْتَضِيهِ الْفرق بَين الْعِبَادَات والمعاملات تفِيد الْفساد على وَجه تثبت مَعَه شُبْهَة الْملك وَهُوَ مَذْهَب مَالك وَزَاد فِي شرح الْمَحْصُول على هَذِه الْأَرْبَعَة قولا خَامِسًا وَهُوَ مَذْهَب أبي حنيفَة أَنه يدل على الصِّحَّة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 81

وَقَالَ فِي مَذْهَب مَالك إِن البيع الْفَاسِد عِنْدهم الْمنْهِي عَنهُ يُفِيد شُبْهَة الْملك فَإِذا اتَّصل بِهِ البيع أَو غَيره على مَا قرروه ثَبت الْملك فِيهِ بِالْقيمَةِ وان كَانَت قاعدتهم أَن النَّهْي يدل على الْفساد فِي الْأُصُول غير أَنهم راعوا الْخلاف فِي أصل الْقَاعِدَة فِي الْفُرُوع فَقَالُوا شُبْهَة الْملك وَلم يخصوا الْفساد وَلَا الصِّحَّة جمعا بَين الْمذَاهب قلت وَهَذَا يَقْتَضِي اخْتِصَاص هَذَا القَوْل بِالْعُقُودِ دون الْعِبَادَات لَكِن سَيَأْتِي من تفريعاتهم فِي الْعِبَادَات مَا يُؤْخَذ مِنْهُ نَظِير ذَلِك حَيْثُ يَقُولُونَ بِوُجُوب الْإِعَادَة فِي الْوَقْت خَاصَّة وَلَا يُعِيد بعده
وَقَالَ الشَّيْخ موفق الدّين فِي الرَّوْضَة النَّهْي عَن الْأَسْبَاب المفيدة للْأَحْكَام يَقْتَضِي فَسَادهَا ثمَّ نقل بعد ذَلِك ثَلَاثَة أَقْوَال أخر وَهِي

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 82

أَنه لَا يَقْتَضِي فَسَادًا وَلَا صِحَة
وَأَنه يَقْتَضِي الصِّحَّة كَمَا قَالَه أَبُو حنيفَة وانه يَقْتَضِي الْفساد فِي الْعِبَادَات دون الْمُعَامَلَات وَكَذَلِكَ قَالَ أَبُو الْخطاب الْحَنْبَلِيّ فِي كِتَابه الْهِدَايَة النَّهْي يدل على فَسَاد الْمنْهِي فِي رِوَايَة جمَاعَة يَعْنِي عَن الإِمَام أَحْمد رَحمَه الله فَهَذَا كَلَام من وقفت عَلَيْهِ من المصنفين فِي إِطْلَاق الْخلاف أَولا فِي الْمَسْأَلَة من غير تَقْيِيد
وَالْقسم الثَّانِي من قيد مَحل الْخلاف فِي كَلَامه بِبَعْض الصُّور فَقَالَ الإِمَام الْغَزالِيّ فِي الْمُسْتَصْفى اخْتلفُوا فِي أَن النَّهْي عَن البيع وَالنِّكَاح والتصرفات المفيدة للْأَحْكَام هَل يَقْتَضِي فَسَادهَا فَذهب الجماهير إِلَى أَنه يَقْتَضِي فَسَادهَا وَذهب قوم إِلَى أَنه إِن كَانَ نهيا عَنهُ لعَينه دلّ على الْفساد وَإِن كَانَ لغيره فَلَا وَالْمُخْتَار أَنه لَا يَقْتَضِي الْفساد ثمَّ اخْتَار بعد ذَلِك فِي مَسْأَلَة أُخْرَى أَن النَّهْي عَن الْعِبَادَات يَقْتَضِي فَسَادهَا وَلم ينْقل فِيهِ خلافًا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 83

وَكَذَلِكَ قَالَ الْآمِدِيّ فِي الْأَحْكَام اخْتلفُوا فِي النَّهْي عَن التَّصَرُّفَات والعقود المفيدة لأحكامها كَالْبيع وَالنِّكَاح وَنَحْوهمَا هَل يَقْتَضِي فَسَادهَا أم لَا
فَذهب جمَاعَة الْفُقَهَاء من أَصْحَاب الشَّافِعِي وَمَالك وَأبي حنيفَة والحنابلة وَجَمِيع أهل الظَّاهِر وَجَمَاعَة من الْمُتَكَلِّمين إِلَى فَسَادهَا لَكِن اخْتلفُوا فِي جِهَة الْفساد فَمنهمْ من قَالَ إِن ذَلِك من جِهَة اللُّغَة وَمِنْهُم من قَالَ إِنَّه من جِهَة الشَّرْع دون اللُّغَة وَمِنْهُم من لم يقل بِالْفَسَادِ وَهُوَ اخْتِيَار الْمُحَقِّقين من أَصْحَابنَا كالقفال وَإِمَام الْحَرَمَيْنِ وَالْغَزالِيّ وَكثير من الْحَنَفِيَّة وَبِه قَالَ جمَاعَة من الْمُعْتَزلَة كَأبي عبد الله الْبَصْرِيّ والكرخي وَالْقَاضِي عبد

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 84

الْجَبَّار وَأبي الْحُسَيْن الْبَصْرِيّ وَكثير من مشايخهم وَلَا يعرف خلافًا فِي أَن مَا نهي عَنهُ لغيره أَنه لَا يفْسد كالنهي عَن البيع فِي وَقت النداء يَوْم الْجُمُعَة إِلَّا مَا نقل عَن مَالك وَأحمد بن حَنْبَل فِي إِحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ عَنهُ
وَالْمُخْتَار أَن مَا نهي عَنهُ لعَينه فالنهي لَا يدل على فَسَاده من جِهَة اللُّغَة بل من جِهَة الْمَعْنى ثمَّ قَالَ بعد ذَلِك فِي مَسْأَلَة بعْدهَا إتفق أَصْحَابنَا على أَن النَّهْي عَن الْفِعْل لَا يدل على صِحَّته
وَنقل أَبُو زيد عَن أبي حنيفَة وَمُحَمّد بن الْحسن أَنَّهُمَا قَالَا يدل على صِحَّته فَظَاهر كَلَام الْغَزالِيّ والآمدي رحمهمَا الله تَخْصِيص الْخلاف بِالْعُقُودِ الْمنْهِي عَنْهَا لَكِن الْغَزالِيّ صرح بعد ذَلِك كَمَا تقدم بِأَن النَّهْي عَن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 85

الْعِبَادَة يَقْتَضِي الْفساد وَفِي أثْنَاء كَلَام الْآمِدِيّ أَيْضا التَّصْرِيح بِأَن النَّهْي عَن الْعِبَادَة لعينها يَقْتَضِي الْفساد وَهَذَا هُوَ مُرَاد الْغَزالِيّ لِأَنَّهُ صرح القَوْل بِصِحَّة الصَّلَاة فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة عِنْد الْكَلَام فِيهَا
وَالْقسم الثَّالِث من قيد الْخلاف فِي الْمَسْأَلَة على وَجه آخر وَهُوَ الشَّيْخ أَبُو عَمْرو بن الْحَاجِب رَحمَه الله فقسم الْمنْهِي عَنهُ إِلَى مَا نهي عَنهُ لعَينه وَإِلَى مَا نهي عَنهُ لوصفه وَحكى فِي الْمنْهِي عَنهُ لعَينه خَمْسَة مَذَاهِب أَحدهَا أَنه يَقْتَضِي الْفساد من جِهَة الشَّرْع لَا من مُقْتَضى اللُّغَة وَهُوَ القَوْل الَّذِي اخْتَارَهُ وَهُوَ الرَّاجِح دَلِيلا كَمَا سَيَأْتِي بَيَانه إِن شَاءَ الله تَعَالَى وَثَانِيها أَنه يَقْتَضِيهِ من حَيْثُ اللُّغَة وجوهر اللَّفْظ وَالثَّالِث لَا يَقْتَضِي فَسَادًا وَلَا صِحَة وَالرَّابِع أَنه يَقْتَضِي الصِّحَّة وَلم يَنْقُلهُ أَولا بل ذكر أَدِلَّة الْقَائِلين بِهِ فِي أثْنَاء الْمَسْأَلَة على عَادَته فِي الإختصار وخامسها الْفرق بَين الْعِبَادَات والعقود كَمَا تقدم
ثمَّ حكى فِي الْمنْهِي عَنهُ لوصفه ثَلَاثَة مَذَاهِب

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 86

أَحدهَا أَنه يُفِيد الْفساد شرعا كالمنهي عَنهُ لعَينه وَثَانِيها أَنه لَا يفِيدهُ وَعَزاهُ إِلَى الْأَكْثَر وَثَالِثهَا قَول الْحَنَفِيَّة أَنه يدل على فَسَاد ذَلِك الْوَصْف لَا فَسَاد الْمنْهِي عَنهُ وَذكر أَن الشَّافِعِي رضى الله عَنهُ قَالَ إِن النَّهْي عَن الشَّيْء لوصفه يضاد وجوب أَصله
قَالَ ابْن الْحَاجِب وَأَرَادَ أَنه يضاده ظَاهرا لَا قطعا إِذْ لَو كَانَ قطعا لورد عَلَيْهِ نهي الْكَرَاهَة كالنهي عَن الصَّلَاة فِي أعطان الْإِبِل والأماكن الْمَكْرُوهَة فَإِنَّهُ يلْزم حِينَئِذٍ إِذا كَانَ مضادا لوُجُوب الأَصْل أَن لَا تصح الصَّلَاة وَلَيْسَ كَذَلِك فَإِذا قيل إِنَّه يضاده ظَاهرا يكون قد ترك فِي هَذِه الْمَوَاضِع الظَّاهِر لدَلِيل رَاجِح وَفِي كَلَام ابْن الْحَاجِب مَا يَقْتَضِي إختياره لهَذَا القَوْل أَي إِنَّه يدل على الْفساد ظَاهرا لَا قطعا وَمُقْتَضى ذَلِك أَن يكون عِنْده دلَالَة النَّهْي عَن الشَّيْء لعَينه على الْفساد قطعا لَا من حَيْثُ الظَّاهِر وَتَبعهُ على هَذِه التَّفْرِقَة شرَّاح كِتَابه لَكِن زَاد الْبَيْضَاوِيّ فِي كِتَابه المرصاد الَّذِي أوضح فِيهِ مُخْتَصر ابْن الْحَاجِب فِي الْمَسْأَلَة الأولى فَقَالَ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 87

النَّهْي عَن الشَّيْء لعَينه وللازمه يَقْتَضِي الْفساد شرعا وَذكر بَقِيَّة الْمَذْهَب وَأَرَادَ بذلك نَحْو النَّهْي عَن الزِّنَا فَإِنَّهُ لدفع مَحْذُور اخْتِلَاط الْأَنْسَاب وَهُوَ لَازم لَهُ غَالِبا أَو لدفع مَا يَتَرَتَّب عَلَيْهِ من الأنفة وَالْحمية الَّتِي توجبها الْغيرَة وَهُوَ لَازم لَهُ أَيْضا
وَقَالَ فِي الْمَسْأَلَة الثَّانِيَة النَّهْي عَن الشَّيْء لوصفه اللَّازِم كَصَوْم يَوْم الْعِيد والربا كالنهي لعَينه فَإِن مُسْتَلْزم الْحَرَام حرَام
وَلذَلِك قَالَ الشَّافِعِي رَحْمَة الله عَلَيْهِ حُرْمَة الشَّيْء لوصفه تضَاد وجوب أَصله وَهَذَا تَقْيِيد حسن وَلَا يحْتَاج بذلك أَن يَقُول ظَاهرا إِذا جعل ذَلِك مُخْتَصًّا بِالنَّهْي الَّذِي هُوَ للتَّحْرِيم كَمَا نَص عَلَيْهِ الشَّافِعِي فَلَا يرد نهي الْكَرَاهَة وَهَذَا التَّفْصِيل الَّذِي سلكه الْبَيْضَاوِيّ هُوَ الرَّاجِح الْمُخْتَار فِي هَذِه الْمَسْأَلَة كَمَا سَيَأْتِي تَقْرِيره إِن شَاءَ الله تَعَالَى وَلم يتَعَرَّض ابْن الْحَاجِب وَمن تبعه للنَّهْي عَن الشَّيْء لغيره كَالْبيع وَقت النداء مَعَ أَن فِيهِ الْخلاف الْمُتَقَدّم عَن الْحَنَابِلَة وَغَيرهم فَهَذِهِ الطّرق الثَّلَاث هِيَ الْمَوْجُودَة فِي كتب أَصْحَابنَا فِي نقل هَذِه الْمَسْأَلَة وَمَا فِيهَا من الْخلاف
وَأما الْحَنَفِيَّة فَلهم فِي ذَلِك عبارَة أُخْرَى وَهِي فِي الْحَقِيقَة رَاجِعَة إِلَى مَا تقدم من النَّقْل عَنْهُم وَلَكِن أذكرها لما فِيهَا من الْفَائِدَة ولبيان تناقضها فِيمَا بعد إِن شَاءَ الله تَعَالَى

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 88

قَالُوا مُقْتَضى النَّهْي شرعا قبح الْمنْهِي عَنهُ كَمَا أَن مُقْتَضى الْأَمر بِشَيْء تحسينه قَالَ تَعَالَى {وَينْهى عَن الْفَحْشَاء وَالْمُنكر} فَكَانَ الْقبْح من مقتضياته شرعا لَا لُغَة ثمَّ قسموا الْمنْهِي عَنهُ فِي صفة الْقبْح إِلَى أَرْبَعَة أَقسَام أَحدهَا مَا قبح لعَينه وضعا كالعبث والسفه وَالْكذب وَالظُّلم وَثَانِيها مَا الْتحق بِهِ شرعا كَبيع الْحر والمضامين والملاقيح وَثَالِثهَا مَا قبح لغيره وَصفا كَالْبيع الْفَاسِد

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 89

وَرَابِعهَا مَا قبح لغيره لمجاورته إِيَّاه كَالْبيع وَقت النداء فالقسمان الْأَوَّلَانِ اقْتضى النَّهْي فيهمَا الْفساد وَالرَّابِع لم يقتضه وَالثَّالِث يدل على فَسَاد الْوَصْف دون الْمنْهِي عَنهُ بل يدل على صِحَّته
واستثنوا من هَذَا الْقسم الثَّالِث النَّهْي عَن الْأَفْعَال الَّتِي تدْرك حسا كَالْقَتْلِ وَالزِّنَا وَالسَّرِقَة وَشرب الْخمر فَإِنَّهَا وَإِن كَانَ النَّهْي عَنْهَا لوصفها اللَّازِم لَهَا فَهِيَ مُلْحقَة بالمنهي عَنهُ لعَينه فِي اقْتِضَاء الْفساد ثمَّ أوردوا على أنفسهم البيع الْفَاسِد وَالْإِجَارَة الْفَاسِدَة وَنَحْوهمَا فَإِنَّهُمَا يدر كَانَ بالحس أَيْضا كالزنى وَالْقَتْل وَأَجَابُوا عَن ذَلِك بِالْفرقِ بَين ذَلِك من جِهَة أَن الْقَتْل وَالْغَصْب وأمثال ذَلِك كَانَ مَعْرُوفا عِنْد أهل الْملَل كلهَا يتعاطونه من غير شرع ويعلمون قبحه بِخِلَاف البيع وَالْإِجَارَة فَإِنَّهُم وَإِن كَانُوا يتعاطون ذَلِك قبل الشَّرْع فَإِنَّمَا كَانُوا يتعاطون مُبَادلَة المَال بِالْمَالِ أَو الْمَنْفَعَة فَأَما أَن يكون بِعْت أَو اشْتريت عقدا عِنْدهم تترتب عَلَيْهِ أَحْكَام شَرْعِيَّة فَلَا بل إِنَّمَا عرفت تِلْكَ الْأَحْكَام بِالشَّرْعِ هَذَا ملخص قَوْلهم وَلَا يخفى بطلَان هَذَا الْفرق وَسَيَأْتِي بسط القَوْل فِي ذَلِك إِن شَاءَ الله تَعَالَى
فيتحصل من مَجْمُوع مَا تقدم فِي هَذِه الْمَسْأَلَة عدَّة مَذَاهِب لَا تخفى من كَلَامهم لكني أُشير إِلَيْهَا ملخصة لما فِي ذَلِك من الْفَائِدَة
الأول أَن النَّهْي يَقْتَضِي الْفساد مُطلقًا سَوَاء كَانَ عَن الشَّيْء لعَينه أَو

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 90

لوصفه أَو لغيره وَسَوَاء كَانَ فِي الْعِبَادَات أَو الْمُعَامَلَات وَهَذَا مَأْخُوذ من إِطْلَاق من أطلق الْكَلَام أَولا فِي نقل الْمذَاهب ثمَّ فصل بعد ذَلِك فِي نقل نعتها وَالْحق أَن هَذَا مَذْهَب للْإِمَام أَحْمد بن حَنْبَل وَكثير من أَصْحَابه وَسَائِر الظَّاهِرِيَّة
وَالثَّانِي أَنه لَا يَقْتَضِي الْفساد مُطلقًا أَيْضا سَوَاء كَانَ لعَينه أَو لوصفه أَو لغيره أَو لاختلال ركن من أَرْكَانه أَو شَرط من شَرَائِطه وَسَوَاء كَانَ عبَادَة أَو عقدا وَهَذَا مَأْخُوذ من إِطْلَاق من أطلق ثمَّ فصل القَوْل عَن بَعضهم بِالْفرقِ بَين هَذِه الْأُمُور كَمَا صرح بِهِ ابْن برهَان وَغَيره مِمَّن تقدم وَهُوَ مُشكل جدا لما سَيَأْتِي بَيَانه إِن شَاءَ الله تَعَالَى
الثَّالِث أَنه يَقْتَضِي شُبْهَة الْفساد كَمَا حَكَاهُ الْقَرَافِيّ عَن الْمَالِكِيَّة وَظَاهر كَلَامه اخْتِصَاص ذَلِك بِالْعُقُودِ إِذا كَانَ النَّهْي عَنْهَا لعينها
الرَّابِع أَنه يَقْتَضِي الصِّحَّة إِذا كَانَ النَّهْي عَنهُ لوصفه وَلم يكن من الْأَفْعَال الحسية وَأما النَّهْي عَن الشَّيْء لعَينه فَيَقْتَضِي الْفساد وَهُوَ مَذْهَب أبي حنيفَة وَمُحَمّد بن الْحسن وَجُمْهُور أصحابهما
الْخَامِس أَنه يَقْتَضِي الْفساد فِي الْعِبَادَات دون الْعُقُود وَهُوَ اخْتِيَار الإِمَام الْغَزالِيّ والآمدي وَغَيرهمَا كَمَا تقدم
السَّادِس أَن النَّهْي عَن الشَّيْء إِن كَانَ لعَينه أَو لوصفه اللَّازِم لَهُ فَهُوَ مُقْتَض للْفَسَاد بِخِلَاف مَا إِذا كَانَ لغيره وَسَوَاء فِي ذَلِك الْعِبَادَات أَو الْعُقُود

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 91

وَهَذَا أرجح الْمذَاهب وأصحها دَلِيلا كَمَا سَيَأْتِي بَيَانه إِن شَاءَ الله تَعَالَى وَهُوَ الَّذِي يَنْبَغِي أَن يكون مَذْهَب الشَّافِعِي وَجُمْهُور أَصْحَابه كَمَا سنبينه إِن شَاءَ الله تَعَالَى
السَّابِع الْفرق بَين مَا إِذا كَانَ النَّهْي يخْتَص بالمنهي عَنهُ كَالصَّلَاةِ فِي الْبقْعَة النَّجِسَة فَيَقْتَضِي الْفساد دون مَا لَا يخْتَص بِهِ كَالصَّلَاةِ فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة حَكَاهُ الشَّيْخ أَبُو إِسْحَق وَغَيره
الثَّامِن الْفرق بَين مَا يخل بِرُكْن أَو شَرط فَإِنَّهُ يَقْتَضِي الْفساد دون مَا لَا يخل بِوَاحِد مِنْهُمَا حَكَاهُ ابْن برهَان
ثمَّ الْقَائِلُونَ باقتضاء النَّهْي الْفساد فِي الْأَقْوَال الْخَمْسَة الْمُتَقَدّمَة اخْتلفُوا هَل ذَلِك من جِهَة اللُّغَة وموضوع اللَّفْظ أَو هُوَ مُسْتَفَاد من الشَّرْع على قَوْلَيْنِ لَهُم تقدما وَالرَّاجِح أَن ذَلِك من جِهَة الشَّرْع لَا من حَيْثُ اللُّغَة كَمَا سَيَأْتِي تَقْرِيره إِن شَاءَ الله تَعَالَى
فيتحصل بِهَذَا الِاخْتِلَاف زِيَادَة خَمْسَة أَقْوَال أخر
وَمن وَجه آخر هَل يَقْتَضِي الْفساد قطعا أم ظَاهرا فِيهِ مذهبان كَمَا أشعر بِهِ كَلَام ابْن الْحَاجِب فِي الْمنْهِي عَنهُ لوصفه وَمُقْتَضى هَذَا أَنه لَا فرق

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 92

بَين نهي التَّحْرِيم وَنهي التَّنْزِيه لَكِن الصِّحَّة جَاءَت فِي نهي الْكَرَاهَة من دَلِيل خارجي وَقد صرح بذلك الْغَزالِيّ وَابْن الصّلاح فِيمَا تقدم أَولا وَمُقْتَضى كَلَام غَيرهمَا بل صرح بِهِ جمَاعَة كَمَا نَقله الشَّيْخ صفي الدّين الْهِنْدِيّ فِي نِهَايَة الْوُصُول أَن ذَلِك مُخْتَصّ بِالنَّهْي الَّذِي هُوَ للتَّحْرِيم فَيُؤْخَذ من هَذَا زِيَادَة قَوْلَيْنِ آخَرين من جِهَة الْفرق بَين دلَالَته قطعا أَو ظنا وَمن جِهَة الْفرق بَين نهي التَّحْرِيم وَنهي الْكَرَاهَة
ويعترض هُنَا تَفْصِيل آخر فِي تَفْسِير لفظ الْفساد كَمَا تقدم وَهل هُوَ فِي الْعِبَادَات مَا وَجب قَضَاؤُهُ أَو مَا كَانَ على مُخَالفَة أَمر الشَّرْع وَهل هُوَ فِي الْعُقُود بِمَعْنى الْبطلَان أم لَا فَيَجِيء من هَذَا أَقْوَال أخر غير مَا تقدم وَلَا يخفى وَجه ذَلِك وَلَا إِلَى مَا يَنْتَهِي عدد الْمذَاهب
وَهنا قَول آخر أَيْضا منَاف لكل مَا تقدم وَهُوَ أَن من قَالَ من الْحَنَابِلَة بِأَن النَّهْي عَن الشَّيْء لغيره المجاور لَهُ يَقْتَضِي الْفساد لم يقل بذلك إِلَّا فِي الْعِبَادَات والعقود كَالصَّلَاةِ فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة وَالْبيع على بيع أَخِيه وَلم يطردوا ذَلِك فِي الإيقاعات كَالطَّلَاقِ فِي حَالَة الْحيض وَخَالف بعض الظَّاهِرِيَّة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 93

الْجُمْهُور أَو الْإِجْمَاع فِي ذَلِك فَقَالُوا بِأَن الطَّلَاق فِي حَالَة الْحيض لَا يَقع وَكَذَلِكَ فِي طهر جَامعهَا فِيهِ فَهَذَا قَول آخر وَيَنْتَهِي مَجْمُوع الْمذَاهب إِلَى أَكثر من سِتَّة عشر قولا
وَالرَّاجِح الْمُخْتَار مِنْهَا كلهَا القَوْل السَّادِس كَمَا تقدم
وَفِي الْمَسْأَلَة أَيْضا قَول آخر لم يتَقَدَّم وَهُوَ التَّفْرِقَة بَين مَا كَانَ النَّهْي عَنهُ حق الله تَعَالَى فَيَقْتَضِي الْفساد وَمَا كَانَ لحق الْعباد فَلَا يَقْتَضِي الْفساد حَكَاهُ الْمَازرِيّ عَن شَيْخه وَلم أظفر بِهِ إِلَّا مُتَأَخِّرًا وَقد ذكرته آخر الْكتاب مَعَ الْكَلَام عَلَيْهِ
ثمَّ هُنَا تَنْبِيهَات تتضمنها أبحاث
الأول أَن أَصْحَاب الطَّرِيقَة الأولى على كثرتهم وتحققهم بِالْإِمَامَةِ يشكل قَوْلهم أول الْكَلَام أَن النَّهْي يَقْتَضِي الْفساد وَلم يفرقُوا بَين مَا كَانَ النَّهْي لعين الشَّيْء أَو لغيره وعزوهم ذَلِك إِلَى مَذْهَب الشَّافِعِي كَمَا تقدم فِي كَلَام جمَاعَة مِنْهُم وَاخْتِيَار آخَرين مَعَ أَن الْمنْهِي عَنهُ لغيره لَا يَقْتَضِي ذَلِك النَّهْي فَسَاده عِنْد الشَّافِعِي وَجُمْهُور الْعلمَاء سَوَاء كَانَ فِي الْعِبَادَات كَالصَّلَاةِ فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة وَالثَّوْب الْحَرِير أَو فِي الْعُقُود كالنهي عَن البيع على بيع أَخِيه وَالْخطْبَة على خطبَته وَبيع الْحَاضِر للبادي وَنَحْو ذَلِك
فَإِن قيل مُرَادهم بذلك مَا إِذا كَانَ النَّهْي عَن الشَّيْء لعَينه لأَنهم صَرَّحُوا فِي مَسْأَلَة الصَّلَاة فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة بِصِحَّتِهَا وَذكروا الْخلاف عَن أَحْمد

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 94

قلت هُوَ وَارِد عَلَيْهِم من جِهَة إِطْلَاق القَوْل فِي مَوضِع التَّفْصِيل وخصوصا من نقل بعد ذَلِك القَوْل بالتفصيل بَين مَا كَانَ عَن الشَّيْء لعَينه أَو لغيره كالشيخ أبي اسحق وَابْن برهَان والقرطبي فان مُقْتَضى هَذَا التَّفْصِيل أَن يكون القَوْل الأول لَا فرق فِيهِ بَين الْمنْهِي عَنهُ لعَينه أَو لغيره نعم لَا يرد على مثل الْآمِدِيّ الَّذِي صرح بذلك بعد إِطْلَاقه أَولا وَلَا على إِمَام الْحَرَمَيْنِ وَأبي نصر بن الْقشيرِي لِأَنَّهُمَا ذكرا فِي صدر الْمَسْأَلَة الْكَلَام فِي الصَّلَاة بِالدَّار الْمَغْصُوبَة وَبعد تقريرها عَاد إِلَى مَسْأَلَة اقْتِضَاء النَّهْي الْفساد فَكَانَ ذَلِك مشعرا بالتفرقة بَين الْأَمريْنِ وَالْحق أَن إِطْلَاق القَوْل بذلك من غير تَفْصِيل إِنَّمَا هُوَ مَذْهَب الْحَنَابِلَة والظاهرية كَمَا تقدم
الثَّانِي أَن إِطْلَاق القَوْل بِأَنَّهُ لَا يَقْتَضِي الْفساد عَمَّن قَالَ بذلك من غير فرق بَين أَن يكون الْمَنْع من الشَّيْء لاختلال ركن من أَرْكَانه أَو شَرط من شَرَائِطه مُشكل أَيْضا وخصوصا ابْن برهَان الَّذِي نقل بعد إِطْلَاقه قولا ذهب إِلَيْهِ بَعضهم بالتفرقة بَين مَا يَقْتَضِي اختلال ركن أَو شَرط دون مَا لَا يخل بهما فَإِن مُقْتَضى هَذَا أَن الْقَائِلين بالْقَوْل الْمُتَقَدّم لم يفرقُوا بَين مَا يدل على اختلال الرُّكْن أَو الشَّرْط وَبَين غَيره وَهَذَا بعيد جدا وَلَا يَنْبَغِي أَن يكون فِيهِ خلاف وَإِن كَانَ فِيهِ فَهُوَ غير مُعْتَد بِهِ إِذْ يمْتَنع أَن لَا يكون لَهُ دلَالَة على الْفساد مَعَ دلَالَته على اختلال ركن من أَرْكَانه أَو شَرط من شَرَائِطه وَالْفساد حِينَئِذٍ لَازم من لوازمه وَإِلَّا لزم من ذَلِك وجود الْكل بِدُونِ الْجُزْء وَوُجُود الْمَشْرُوط

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 95

بِدُونِ الشَّرْط وَهُوَ مُمْتَنع نعم من يَقُول بِالصِّحَّةِ فِي بعض الصُّور فَإِنَّمَا ذَلِك مَبْنِيّ على أَن ذَلِك المختل بِسَبَب النَّهْي لَيْسَ بِشَرْط عِنْده كَقِرَاءَة الْفَاتِحَة فِي الصَّلَاة عِنْد الْحَنَفِيَّة وَالطَّهَارَة فِي الطّواف على رَأْيهمْ لَا أَن ذَلِك ركن أَو شَرط ثمَّ لَا يكون النَّهْي الدَّال على اختلاله دَالا على الْفساد
الثَّالِث إِن الْقَائِلين بِأَن النَّهْي عَن الْعُقُود لَا يدل عل فَسَادهَا من غير تَفْرِقَة بَين النَّهْي عَن الشَّيْء لعَينه أَو لغيره قَوْلهم مُشكل جدا وَلَا سِيمَا من صور أصل الْمَسْأَلَة بِالْعُقُودِ وَذكر قَول من فرق بَين الْمنْهِي عَنهُ لعَينه أَو لغيره ثمَّ اخْتَار انه لَا يدل على الْفساد مُطلقًا كَالْإِمَامِ الْغَزالِيّ فَإِنَّهُ تنَاقض كَلَامه فِي كتبه الْأُصُولِيَّة وَكتبه الْفِقْهِيَّة فَاخْتَارَ فِي الْمُسْتَصْفى مَا ذَكرْنَاهُ آنِفا وَقد تقدم نقل كَلَامه
وَقَالَ فِي كِتَابه الْوَسِيط عندنَا أَن مُطلق النَّهْي عَن العقد يدل على فَسَاده فَإِن العقد الصَّحِيح هُوَ الْمَشْرُوع والمنهي عَنهُ فِي عينه غير مَشْرُوع فَلم يكن صَحِيحا إِلَّا إِذا ظهر تعلق النَّهْي بِأَمْر غير العقد اتّفق مجاورته للْعقد كَقَوْلِه تَعَالَى {فَاسْعَوْا إِلَى ذكر الله وذروا البيع}

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 96

وَقسم المناهي على قسمَيْنِ الأول مَا لم يدل على الْفساد كالنهي عَن النجش وَالْبيع على بيع أَخِيه وَبيع الْحَاضِر للبادي وَنَحْوهَا
ثمَّ قَالَ الْقسم الثَّانِي من المناهي مَا دلّ على الْفساد إِمَّا لتطرق خلل إِلَى الْأَركان والشرائط الَّتِي سبقت أَو لِأَنَّهُ لم يبْق للنَّهْي تعلق سوى العقد فَحمل على الْفساد وَذكر فِي هَذَا الْقسم النَّهْي عَن بيع حَبل الحبلة وَبيع الْحَصَاة وبيوع الْغرَر وأشباهها
وَكَذَلِكَ قَالَ فِي كِتَابه الْبَسِيط وَالْوَجِيز وَهَذَا التَّقْسِيم مُتَّفق عَلَيْهِ بَين جُمْهُور الْأَصْحَاب فَلَا يَسْتَقِيم من شَافِعِيّ إِطْلَاق القَوْل بِأَن النَّهْي فِي الْعُقُود لَا يَقْتَضِي الْفساد من غير تَفْصِيل
الرَّابِع تقدم أَن جُمْهُور الْمَالِكِيَّة على القَوْل بِأَن النَّهْي يدل على الْفساد كَمَا نَقله الْبَاجِيّ والمازري وَأَنه مَذْهَب مَالك كَمَا قَالَه القَاضِي عبد الْوَهَّاب فِيمَا حَكَاهُ عَنهُ الْقُرْطُبِيّ
وَقد حكى ابْن شَاس فِي كِتَابه الْجَوَاهِر الثمينة عَن القَاضِي عبد الْوَهَّاب غير ذَلِك فَقَالَ فِي الْكتاب الْمَذْكُور وَعِنْدنَا أَن مُطلق النَّهْي عَن العقد لَا يدل على فَسَاده إِلَّا أَن يقوم دَلِيل هَكَذَا حكى القَاضِي أَبُو مُحَمَّد عَن أهل الْمَذْهَب واصطلاحه فِي هَذَا الْكتاب إِذا قَالَ القَاضِي أَبُو مُحَمَّد يُرِيد بِهِ عبد الْوَهَّاب

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 97

وَلَعَلَّ طَرِيق الْجمع بَين النقلين أَن يكون مُرَادهم بِالْأولِ الْعِبَادَات وبالمنع الْعُقُود كَمَا قيد ابْن شَاس بِهِ كَلَامه فَيكون هَذَا مُوَافقا لما ذهب إِلَيْهِ الْغَزالِيّ وَغَيره من التَّفْرِقَة بَين الْبَابَيْنِ
وَقد تقدم أَن الْقَرَافِيّ ذكر فِي كتبه أَن مَذْهَب الْمَالِكِيَّة أَنه يُفِيد الْفساد على وَجه تثبت مَعَه شُبْهَة الْملك وَجعل هَذَا قولا فِي الْمَسْأَلَة على الْإِطْلَاق ثمَّ ذكر فِي أثْنَاء كَلَامه مَا يَقْتَضِي اخْتِصَاص ذَلِك بالبيوع الْفَاسِدَة خَاصَّة فَإِنَّهُم قَالُوا إِن الْملك لَا ينْتَقل لمُجَرّد العقد الْفَاسِد وَلَا باتصال الْقَبْض بِهِ إِلَّا أَن يتعقبه الْفَوات فَينْتَقل حِينَئِذٍ الْملك إِلَى المُشْتَرِي الَّذِي فَاتَ فِي يَده وَيجب عَلَيْهِ ضَمَانه إِمَّا بِالْمثلِ إِن كَانَ مثلِيا أَو بِالْقيمَةِ
وَأَسْبَاب الْفَوات عِنْدهم أَرْبَعَة تغير الذَّات وَتغَير الْملك وَالْخُرُوج عَن الْيَد بِالْبيعِ وَتعلق حق الْغَيْر بِهِ فَهَذِهِ الْأَسْبَاب إِنَّمَا تَجِيء فِي المبيعات خَاصَّة
ثمَّ إِنَّه لَا يَنْبَغِي أَن يعد هَذَا مِنْهُم خلافًا فِي أَن النَّهْي يدل على الْفساد لأَنهم صَرَّحُوا بِأَنَّهُ عقد فَاسد وَإِنَّمَا حَقِيقَة هَذَا الِاخْتِلَاف رَاجِعَة إِلَى تَفْسِير الْفساد مَاذَا كَمَا جَاءَ فِي مَذْهَب أبي حنيفَة وَلِهَذَا أوجبوا رد الْعين إِذا كَانَت غير تالفة وَعند التّلف لم يقرروا الثّمن الَّذِي ورد العقد عَلَيْهِ بل أوجبوا الْمثل أَو الْقيمَة كضمان الغصوب وَنَحْوهَا فَلم ينشأ ذَلِك إِلَّا من شُبْهَة العقد وَإِذن البَائِع للْمُشْتَرِي فِي قبض الْمَبِيع وَالتَّصَرُّف فِيهِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 98

ثمَّ إِنَّهُم لم يفرقُوا فِي هَذَا الحكم بَين النَّهْي عَن الشَّيْء لعَينه أَو لغيره بل طردوا ذَلِك فِي بيع الملاقيح والمضامين إِذا اتَّصل بِالْقَبْضِ وفاتت فِي يَد المُشْتَرِي
وَكَذَلِكَ قَالُوا أَيْضا فِي البيع على بيع أَخِيه والنجش وَاخْتلفُوا فِي البيع وَقت النداء وَالْمَشْهُور عِنْدهم أَنه يفْسخ مَا لم يفت
وَقَالُوا فِيمَن خطب على خطْبَة أَخِيه بَعْدَمَا ركن إِلَيْهِ فزوج ثَلَاثَة أَقْوَال
أَحدهَا أَنه يفْسخ بِكُل حَال قَالَ القَاضِي عبد الْوَهَّاب هُوَ الظَّاهِر من الْمَذْهَب
الثَّانِي لَا يفْسخ قَالَه ابْن الْقَاسِم وَصَححهُ ابْن الْعَرَبِيّ
وَالثَّالِث الْفرق بَين مَا قبل الدُّخُول وَبعده فَيفْسخ إِذا لم يدْخل بهَا
وَمُقْتَضى هَذَا أَن النَّهْي لَا يدل على الْفساد إِذْ لَو كَانَ كَذَلِك لما احْتَاجَ العقد إِلَى فسخ لَكِن هَذَا إِنَّمَا يَجِيء فِيمَا يكون قَابلا للْعقد عَلَيْهِ فَأَما مَا لَا يقبل العقد بِحَال كَنِكَاح الْخَامِسَة والمعتدة فَإِنَّهُ بَاطِل اتِّفَاقًا وَكَذَلِكَ عِنْدهم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 99

نِكَاح الشّغَار إِذا جعل بضع كل وَاحِدَة صَدَاقا لِلْأُخْرَى فَأَما إِذا سميا فِيهِ صَدَاقا لكل مِنْهُمَا فَيفْسخ قبل الدُّخُول عِنْدهم وَكَذَلِكَ بعده على الْمَشْهُور
وَأما فِي الْعِبَادَات فالواجبات عِنْدهم فِيهَا منقسمة إِلَى مَا هِيَ شَرط وَمَا لَيْسَ بِشَرْط كالتنزه عَن النَّجَاسَة فَمَا كَانَ لَيْسَ بِشَرْط لَا يَقْتَضِي فَسَادًا وَإِن كَانَ فِيهِ ارْتِكَاب نهي وَلِهَذَا اخْتلفُوا فِيمَن صلى عَارِيا فِي الْخلْوَة هَل يُعِيد مُطلقًا أَو فِي وَقت خَاصَّة إِذا أدْركهُ على الْخلاف فِي أَن السّتْر هَل هُوَ من شُرُوط صِحَة الصَّلَاة أم لَا
فقد تبين أَن حَقِيقَة مَذْهَب مَالك وَأَصْحَابه رَاجِعَة إِلَى قَوْلَيْنِ فِي أَن النَّهْي هَل يَقْتَضِي الْفساد وعَلى مَا ذكر الْقَرَافِيّ يَجِيء أَيْضا فِي الْبيُوع قَول ثَالِث أَنه يَقْتَضِي شُبْهَة الْفساد وَالله أعلم
الْخَامِس أطلق جمَاعَة من المصنفين أَن النَّهْي عَن الشَّيْء يدل على صِحَّته كَمَا تقدم فِي كَلَام الْآمِدِيّ وَالشَّيْخ موفق الدّين والقرافي وَلَيْسَ مَذْهَبهم ذَلِك فِي كل مَنْهِيّ عَنهُ على الْإِطْلَاق بل فِي بعض أقسامه كَمَا تقدم من كَلَامهم وقاعدتهم فِي ذَلِك مضطربة جدا فَإِنَّهُم قَالُوا فِي النَّهْي عَن صَوْم يَوْم الْعِيد أَنه يدل على صِحَّته لِأَن النَّهْي عَنهُ لوصفه لَا لعَينه فَإِذا نَذره انْعَقَد نَذره فَإِن صَامَ فِيهِ صَحَّ وَإِن كَانَ محرما وَاتَّفَقُوا على أَن صَلَاة الْحَائِض بَاطِلَة مَعَ أَن النَّهْي عَنْهَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 100

أَيْضا لوصفها بل قَالُوا بذلك أَيْضا فِي مُخَالفَة الْأَوَامِر بِنَاء على أَن الْأَمر بالشَّيْء نهي عَن ضِدّه فأبطلوا صَلَاة من يُحَاذِي الْمَرْأَة فِي ائتمامها جَمِيعًا بِإِمَام وَاحِد لما ذكرُوا من الحَدِيث عَنهُ صلى الله عَلَيْهِ وَسلم أخروهن من حَيْثُ أخرهن الله
وَكَذَلِكَ أبطلوا صَلَاة من عَلَيْهِ أَربع صلوَات فوائت إِذا لم يقدمهَا على الْحَاضِرَة بِنَاء على قَوْله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فليصلها إِذا ذكرهَا وَلَا ريب فِي أَنه إِذا قيل بِأَن الْأَمر بالشَّيْء نهي عَن ضِدّه أَن هَذَا نهي عَنهُ لوصفه لَا لعَينه
وَاتَّفَقُوا على بطلَان نِكَاح الْمُتْعَة وَصِحَّة نِكَاح الشّغَار وَإِن جعلا بضع كل وَاحِدَة مِنْهُمَا صَدَاقا لِلْأُخْرَى مَعَ أَن النَّهْي عَن كل مِنْهُمَا لوصفهما وَقَالُوا إِذا فرق القَاضِي بَينهمَا فِي النِّكَاح الْفَاسِد قبل الدُّخُول فَلَا مهر لَهَا عَلَيْهِ وَلم يعطوه حكم الصَّحِيح من كل وَجه وَقَالُوا إِن بيع أم الْوَلَد وَالْمكَاتب وَالْمُدبر بَاطِل لِأَن التَّمْلِيك لَا يتَصَوَّر فِيهِ وَكَذَلِكَ إِذا جعل وَاحِدًا مِنْهَا عوضا فِي العقد وَالْبيع بِالْخمرِ وَالْخِنْزِير فَاسد وَبيع السّمك فِي المَاء بَاطِل وَكَذَلِكَ ضَرْبَة الغائص وَنَحْوه وَبيع الْمُلَامسَة والحصاة أَيْضا وَالْبيع الَّذِي اقْترن بِهِ شَرط يُنَافِي مُقْتَضَاهُ فَاسد وَمَعَ وُرُود النَّهْي فِي كل هَذِه الصُّور إِلَى غير ذَلِك من الصُّور الَّتِي يَأْتِي ذكرهَا فِيمَا بعد إِن شَاءَ الله تَعَالَى
وَالْمَقْصُود هُنَا أَنهم لم يَقُولُوا بِالصِّحَّةِ فِي كل الصُّور الْمنْهِي عَنْهَا بل إِذا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 101

كَانَ النَّهْي عَنهُ لوصفه اللَّازِم أَو لأمر خارجي عَنهُ وَلم يطردوا ذَلِك فِي كل مَنْهِيّ عَنهُ لوصفه
السَّادِس أطلق جمَاعَة مِمَّن تقدم القَوْل بِأَن النَّهْي يَقْتَضِي الْفساد فِي الْعِبَادَات دون الْعُقُود وَلم يتَعَرَّض أحد مِنْهُم لغير الْعُقُود إِلَّا الْقَلِيل كابي نصر بن الصّباغ فَإِنَّهُ قَالَ دون الْعُقُود والإيقاعات وَقصد بالإيقاعات الطَّلَاق الْمحرم كَطَلَاق الْحَائِض وكإرسال الثَّلَاث جَمِيعًا على قَاعِدَة الْحَنَفِيَّة وَكَذَلِكَ الْوَطْء الْمحرم كَالْوَطْءِ فِي الْحيض فَإِنَّهُ يحصل بِهِ الدُّخُول ويكمل بِهِ الْمهْر وَكَذَلِكَ وَطْء الْمحرم زَوجته وَوَطْء الصَّائِم فِي نَهَار رَمَضَان وَلِهَذَا كُله عبر ابْن الْحَاجِب فِي الْمُخْتَصر عَن القَوْل بالتفصيل بِأَنَّهُ يَعْنِي النَّهْي يَقْتَضِي الْفساد فِي الْأَجْزَاء دون السَّبَبِيَّة وأتى بالسببية ليشْمل الْعُقُود والإيقاعات وَالْوَطْء وَأَشْبَاه ذَلِك وَهِي زِيَادَة حَسَنَة لَكِن ورد عَلَيْهِ بِسَبَبِهَا شَيْء آخر وَهُوَ أَنه اخْتَار فِي الْمَسْأَلَة أَولا أَن النَّهْي عَن الشَّيْء لعَينه يدل على فَسَاده مُطلقًا ثمَّ أَشَارَ إِلَى قَول ثَان بِالْمَنْعِ مُطلقًا ثمَّ ذكر القَوْل الثَّالِث بالتفصيل الْمشَار إِلَيْهِ وَمُقْتَضى هَذَا أَن يكون القَوْل الأول يَشْمَل هَذِه الصُّور الَّتِي ذَكرنَاهَا فِي الطَّلَاق وَالْعِتْق وَالْوَطْء وَيكون النَّهْي عَنْهَا يدل على فَسَادهَا وَأَنه اخْتِيَاره وَلَيْسَ كَذَلِك قطعا فقد تقدم أَن الْإِجْمَاع مُنْعَقد على وُقُوع الطَّلَاق فِي الْحيض وَفِي طهر جَامعهَا فِيهِ وَكَذَلِكَ إرْسَال الثَّلَاث وَمن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 102

خَالف فِي ذَلِك أَو بعضه كالظاهرية والشيعة فخلافهم غير مُعْتَد بِهِ وَلَا عِبْرَة بِمَا ذهب إِلَيْهِ بعض الْمُتَأَخِّرين فِي ذَلِك لانعقاد الْإِجْمَاع على خِلَافه قبله
وَلَا يُقَال هَذِه الصُّور كلهَا النَّهْي عَنْهَا لغَيْرهَا فَلَا يرد على إِطْلَاق ابْن الْحَاجِب لِأَنَّهُ صدر المسالة بِالنَّهْي عَن الشَّيْء لعَينه لأَنا نقُول هَذَا صَحِيح فِي وَطْء الْحَائِض وَالطَّلَاق فِي حَالَة الْحيض وَفِي طهر جَامعهَا فِيهِ وَعتق الْمَرْهُون ووطئه لِأَن الْمَنْع فِيهَا كلهَا لأمر خارجي وَلَا يتم ذَلِك فِي إرْسَال الطَّلَاق الثَّلَاث وَوَطْء الصَّائِم وَالْمحرم فَإِنَّهُ مَمْنُوع مِنْهُ لوصفه اللَّازِم لَا لأمر خارجي وَابْن الْحَاجِب رَحمَه الله اخْتَار فِي المسالة الثَّانِيَة أَن النَّهْي عَن الشَّيْء لوصفه كالنهي عَنهُ لعَينه فِي اقْتِضَاء الْفساد وَلَا يَقُول بِالْفَسَادِ فِي هَذِه الصُّور فَترد على إِطْلَاقه بل نقُول أَيْضا أَنه قد تقدم أَن مَذْهَب أَحْمد بن حَنْبَل وَكثير من أَصْحَابه أَن النَّهْي عَن الشَّيْء لغيره يَقْتَضِي الْفساد كالنهي عَنهُ لعَينه وَلم يَقُولُوا بذلك إِلَّا فِي الْعِبَادَات والعقود خَاصَّة كَبيع الْحَاضِر للبادي وتلقى الركْبَان وَالصَّلَاة فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة وَنَحْو ذَلِك
فَأَما هَذِه الصُّور الْمُتَقَدّمَة فَلم يَقُولُوا بِهِ فِيهَا بل الْكل متفقون على نفوذها على الْوَجْه الْمُتَقَدّم وَإِن كَانَت مَنْهِيّا عَنْهَا
السَّابِع أطلق جُمْهُور المصنفين تَصْوِير الْمَسْأَلَة كَمَا تقدم النَّقْل عَنْهُم من غير تَقْيِيد وَالْحق أَن مَحل الْخلاف إِنَّمَا هُوَ فِي مُطلق النَّهْي كَمَا قيد بِهِ كَلَامه بعض الْمُتَأَخِّرين من أهل التَّحْقِيق
فَأَما النَّهْي الَّذِي اقْترن بِقَرِينَة تدل على بُطْلَانه أَو بِقَرِينَة تدل على

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 103

صِحَّته فَلَا يَنْبَغِي أَن يكون فيهمَا خلاف وَإِن كَانُوا قد أطْلقُوا ذَلِك لَكِن مُرَادهم مَا قُلْنَاهُ
فمثال الأول قَوْله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم لَا تزوج الْمَرْأَة الْمَرْأَة وَلَا تزوج الْمَرْأَة نَفسهَا فَإِن الزَّانِيَة هِيَ الَّتِي تنْكح نَفسهَا رَوَاهُ ابْن مَاجَه وَالدَّار قطنى من عدَّة طرق فَقَوله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فَإِن الزَّانِيَة هِيَ الَّتِي تنْكح نَفسهَا قرينَة فِي أَن النَّهْي مُقْتَض للْفَسَاد
وَمثله أَيْضا نَهْيه صلى الله عَلَيْهِ وَسلم عَن ثمن الْكَلْب ثمَّ قَالَ بعده فَإِن جَاءَ يطْلب ثمنه فاملأ كَفه تُرَابا رَوَاهُ أَبُو دَاوُد بِإِسْنَاد صَحِيح فَإِن هَذَا أَيْضا قرينَة فِي أَن النَّهْي يدل على فَسَاد البيع وَأَنه لَا يسْتَحق فِيهِ ثمنا وَكَذَلِكَ حَدِيث أبي هُرَيْرَة رَضِي الله عَنهُ قَالَ نهى رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم أَن يستنجى بروث أَو عظم وَقَالَ إنَّهُمَا لَا يطهران رَوَاهُ الدارقطنى وَصحح إِسْنَاده فَلَا يُمكن أَن يكون فِي شَيْء من هَذَا خلاف أَنه لَا يَقْتَضِي الْفساد وعد بعض الْمُتَأَخِّرين من هَذَا النَّوْع مَا يكون النَّهْي متضمنا لخلل فِي أَرْكَان الْمنْهِي عَنهُ أَو فِي

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 104

شَرَائِطه كَمَا تقدم وَمِثَال الثَّانِي حَدِيث الْمُغيرَة بن شُعْبَة رَضِي الله عَنهُ أَنه أكل ثوما ثمَّ أَتَى الْمَسْجِد فصلى مَعَ النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فَوجدَ مِنْهُ ريح الثوم فَقَالَ من أكل من هَذِه البقلة فَلَا يقربن مَسْجِدنَا حَتَّى يذهب رِيحهَا فَأخذ الْمُغيرَة بيد النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فَأدْخلهَا فِي صَدره فَوَجَدَهُ معصوبا من الْجُوع فَقَالَ صلى الله عَلَيْهِ وَسلم إِن لَك عذرا رَوَاهُ ابْن حبَان فِي صَحِيحه فَهَذِهِ الْقَرِينَة وَهِي عدم أمره صلى الله عَلَيْهِ وَسلم الْمُغيرَة بِإِعَادَة الصَّلَاة ولبسطه عذره دلّت فِي الحَدِيث على أَن هَذَا النَّهْي غير مُقْتَض للْفَسَاد
وَمثله أَيْضا قَوْله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم إِذا كَانَ يَوْم صَوْم أحدكُم فَلَا يرْفث وَلَا يجهل فَإِن سبه أحد فَلْيقل إِنِّي صَائِم وَفِي بعض طرقه لَا تساب وَأَنت صَائِم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 105

وَإِن سابك أحد فَقل إِنِّي صَائِم مَعَ أَنه صلى الله عَلَيْهِ وَسلم لم بفصل بَين أَن يكون الساب صَائِما أَو لَا يكون صَائِما فَإِنَّهُ قرينَة تدل على أَن السب لَا يَقْتَضِي فَسَاد الصَّوْم
وَمِنْه أَيْضا النَّهْي عَن الشَّيْء لغيره أَو لمجاور لَهُ عِنْد من يَقُول بِأَنَّهُ لَا يَقْتَضِي الْفساد فَإِنَّهُ عِنْده قرينَة فِي ذَلِك كَمَا سَيَأْتِي تَقْرِيره إِن شَاءَ الله تَعَالَى
الثَّامِن تقدم أَن الظَّاهِر من مَذْهَب الشَّافِعِي أَن النَّهْي يدل على الْفساد سَوَاء كَانَ لعَينه أَو لوصفه اللَّازِم وَإِن من الْأَصْحَاب من حكى عَنهُ قولا بِخِلَاف ذَلِك وَبَعْضهمْ جعل ذَلِك مستنبطا من أثْنَاء كَلَام لَهُ استلوح مِنْهُ أَنه لَا يدل على الْفساد
وَالَّذِي وجدت فِي مَوَاضِع عديدة نَص الشَّافِعِي على أَنه يدل على الْفساد من ذَلِك قَوْله تَعَالَى {لَا تقربُوا الصَّلَاة وَأَنْتُم سكارى حَتَّى تعلمُوا مَا تَقولُونَ} قَالَ الشَّافِعِي رَحمَه الله فَمن صلى سكرانا لم تجزه صلَاته لنهي الله عز وَجل إِيَّاه عَن الصَّلَاة حَتَّى يعلم مَا يَقُول فَإِن معقولا أَن الصَّلَاة قَول وَعمل وإمساك فِي مَوَاضِع مُخْتَلفَة وَلَا يُؤَدِّي هَذَا كَمَا أَمر بِهِ إِلَّا من عقله هَذَا لَفظه فِيمَا نَقله الْبَيْهَقِيّ عَنهُ فِي أَحْكَام الْقُرْآن
وَقَالَ الإِمَام الشَّافِعِي رَحمَه الله فِي كتاب الرسَالَة روايتنا من طَرِيق الرّبيع ابْن سُلَيْمَان عَنهُ وَقد ذكر أَحَادِيث النَّهْي عَن الصَّلَاة فِي الْأَوْقَات الْخَمْسَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 106

فَاحْتمل النَّهْي من رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فِي تِلْكَ السَّاعَات عَن الصَّلَاة مَعْنيين أَحدهمَا وَهُوَ أعمهما أَن تكون الصَّلَوَات كلهَا واجبها الَّذِي نسي ونيم عَنهُ وَمَا لزم بِوَجْه من الْوُجُوه مِنْهَا محرما فِي هَذِه السَّاعَات لَا يكون لأحد أَن يُصَلِّي فِيهَا وَلَو صلى لم يؤد ذَلِك عَنهُ مَا لزمَه من الصَّلَاة كَمَا يكون من قدم صَلَاة قبل دُخُول وَقتهَا لم تجز عَنهُ
وَاحْتمل أَن يكون أَرَادَ بِهِ بعض الصَّلَوَات دون بعض ثمَّ ذكر بَقِيَّة الْكَلَام وَرجح أَن المُرَاد بِهِ كل صَلَاة لَا سَبَب لَهَا
وَقَالَ بعد ذَلِك فِي مَوضِع آخر مِنْهَا أَيْضا كل النِّسَاء مُحرمَات الْفروج إِلَّا بِوَاحِد من الْمَعْنيين النِّكَاح وَملك الْيَمين الَّذين أذن الله تَعَالَى فيهمَا وَسن رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم كَيْفيَّة النِّكَاح الَّذِي تحل بِهِ الْفروج الْمُحرمَة قبله فسن فِيهِ وليا وشهودا ورضا من الْمَنْكُوحَة الثّيّب وَذَلِكَ دَلِيل على أَن يكون أَيْضا بِرِضا المتزوج فَإِذا نقص وَاحِدًا من هَذَا كَانَ فَاسِدا لِأَنَّهُ لم يُؤْت بِهِ كَمَا سنّ رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم ثمَّ ذكر إِذا نقص شَيْء من ذَلِك وَقَالَ فَإِذا عقد كَذَلِك كَانَ النِّكَاح مفسوخا وَنهى الله تَعَالَى فِي كِتَابه وعَلى لِسَان نبيه صلى الله عَلَيْهِ وَسلم عَن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 107

النِّكَاح بحالات فَذكر بعض مَا فِي الْقُرْآن من ذَلِك وَنهى رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم عَن الْجمع بَين الْمَرْأَة وعمتها وخالتها ثمَّ قَالَ فَكل نِكَاح كَانَ من هَذَا لم يَصح وَذَلِكَ أَنه قد نهي عَن عقده وَمثله أَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم نهى عَن الشّغَار وَعَن نِكَاح الْمُتْعَة وَنهى الْمحرم أَن ينْكح أَو ينْكح فَنحْن نفسخ هَذَا كُله من النِّكَاح فِي هَذِه الْحَالَات الَّتِي نهي عَنْهَا بِمثل مَا فسخنا بِهِ مَا نهي عَنهُ مِمَّا ذكرنَا قبله وَقد يخالفنا فِي هَذَا غَيرنَا وَمثله أَن ينْكح الرجل الْمَرْأَة بِغَيْر إِذْنهَا فتجيز بعد فَلَا يجوز لِأَن العقد وَقع مَنْهِيّا عَنهُ
وَمثل هَذَا أَيْضا مَا نهى عَنهُ رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم من بُيُوع الْغرَر وَبيع الرطب بِالتَّمْرِ إِلَّا فِي الْعَرَايَا وَغير ذَلِك مِمَّا نهى عَنهُ وَذَلِكَ أَن الأَصْل مَال

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 108

كل امْرِئ محرم على غَيره إِلَّا بِمَا أحل لَهُ وَمَا أحل بِهِ من الْبيُوع مَا لم ينْه عَنهُ رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فَلَا يكون مَا نهى عَنهُ رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم من الْبيُوع محلا مَا كَانَ أَصله محرما من مَال الرجل لِأَخِيهِ وَلَا تكون الْمعْصِيَة بِالْبيعِ الْمنْهِي عَنهُ تحل محرما وَلَا تحل إِلَّا بِمَا لَا يكون مَعْصِيّة هَذَا كُله لفظ الإِمَام الشَّافِعِي رض
ثمَّ ذكر بعد ذَلِك النَّهْي عَن شَيْء فِي أَمر مُبَاح كالنهي عَن اشْتِمَال الصماء وَعَن الْقرَان بَين التمرتين وَأَشْبَاه ذَلِك مِمَّا يخْتَص النَّهْي بمورده وَلَا يتَعَدَّى إِلَى تَحْرِيم الْأكل رَأْسا وَلَا تَحْرِيم لبس الثَّوْب على غير هَذَا الْوَجْه الْمنْهِي عَنهُ لِأَن الأَصْل فِي ذَلِك الْإِبَاحَة وَإِنَّمَا يَعْصِي فِي هَذَا النَّوْع بِفعل مَا نهي عَنهُ فَقَط كَمَا أَن وَطْء الزَّوْجَة أَو الْجَارِيَة فِي حَالَة الْحيض أَو الصّيام لَا يحرم عَلَيْهِ أصل الْوَطْء فِي غير صُورَة النَّهْي بِخِلَاف النَّوْع الأول لِأَن أصل مَال الرجل محرم على غَيره إِلَّا مَا أُبِيح لَهُ وَلذَلِك فروج النِّسَاء مُحرمَات إِلَّا مَا أبيحت بِهِ من النِّكَاح أَو الْملك على الْوَجْه الْمَشْرُوع فَإِذا لم يُوجد ذَلِك بَقِي التَّحْرِيم على أَصله

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 109

هَذَا معنى كَلَامه وكل هَذَا صَرِيح فِي أَن النَّهْي عَن الشَّيْء لعَينه أَو لوصفه اللَّازِم يدل على فَسَاده وَيُمكن أَن يُؤْخَذ من استناده فِي الْمَنْع إِلَى أصل التَّحْرِيم فِي الْأَمْوَال والفروج أَن الْفساد لم يَأْتِ من مُطلق النَّهْي بِمُجَرَّدِهِ بل من الأَصْل الْمشَار إِلَيْهِ فَيكون هَذَا هُوَ الْموضع الَّذِي أَخذ مِنْهُ القَوْل بذلك وَلكنه لَيْسَ بِظَاهِر الْكَلَام بل الظَّاهِر من تَصَرُّفَات الشَّافِعِي وَجُمْهُور أَصْحَابه رَحْمَة الله عَلَيْهِم أَن النَّهْي على الْوَجْه الْمشَار إِلَيْهِ وَيدل على الْفساد وَأَن دلَالَته على ذَلِك من جِهَة الشَّرْع لَا من جِهَة اللُّغَة وَأَن مَا نهي عَنهُ لغيره المجاور لَهُ لَا يَقْتَضِي النَّهْي فَسَاده وَهَذَا هُوَ الْمُخْتَار وَبِاللَّهِ التَّوْفِيق

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 110

الْفَصْل الثَّالِث

فِي الْأَدِلَّة على هَذَا الْمُخْتَار وَمَا اعْترض بِهِ عَلَيْهَا وَمَا اسْتدلَّ بِهِ الْمَانِع لذَلِك مَعَ الْجَواب عَنهُ
وَالْكَلَام فِي أَطْرَاف
الطّرف الأول فِي الْأَدِلَّة على أَن النَّهْي عَن الشَّيْء لعَينه يدل على فَسَاده من جِهَة الشَّرْع وَذَلِكَ من النَّص وَالْإِجْمَاع والمعقول
أما النَّص فعلى وَجْهَيْن أَحدهمَا مَا يَشْمَل المنهيات عَنْهَا كلهَا بِعُمُومِهِ وَذَلِكَ فِي الحَدِيث الَّذِي روته عَائِشَة رض أَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم قَالَ من أحدث فِي ديننَا هَذَا مَا لَيْسَ مِنْهُ فَهُوَ رد اتفقَا عَلَيْهِ فِي الصَّحِيحَيْنِ وَعند مُسلم أَيْضا فِي رِوَايَة أُخْرَى من عمل عملا لَيْسَ عَلَيْهِ أمرنَا فَهُوَ رد وَهَذِه الرِّوَايَة أخص بالمطلوب من الرِّوَايَة الأولى وَالرَّدّ هُنَا بِاتِّفَاق أَئِمَّة اللُّغَة والْحَدِيث بِمَعْنى الْمَرْدُود كالخلق بِمَعْنى الْمَخْلُوق
وَكَذَلِكَ أَيْضا جَاءَ فِي حَدِيث العسيف قَوْله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم الماية شَاة وَالْخَادِم رد عَلَيْك أَي مَرْدُود عَلَيْك وَالرَّدّ صرف الشَّيْء ورجعه إِمَّا بِذَاتِهِ أَو

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 111

بِحَالَة من حالاته وَيُقَال للْمَرْأَة الْمُطلقَة مَرْدُودَة ورديد الدَّرَاهِم مَا زيف مِنْهَا ورد
وَالْمرَاد بِالْأَمر هُنَا شَرعه صلى الله عَلَيْهِ وَسلم وَطَرِيقه بِدَلِيل الرِّوَايَة الأولى الْمُتَّفق عَلَيْهَا وَلَا شكّ فِي أَن الْمنْهِي عَنهُ لَيْسَ من الدّين فَكَانَ مردودا والمردود هُوَ المفسوخ الَّذِي لَا يعْمل بِهِ وَلَا يلْتَفت إِلَيْهِ وَهُوَ نقيض المقبول وَالصَّحِيح يُقَال رد عِبَارَته إِذا لم يقبلهَا وَكَذَلِكَ رد دَعَاهُ ورد كَلَام الْخصم إِذا أبْطلهُ وَلِهَذَا يُقَال للكتب المصنفة فِي إبِْطَال كَلَام أهل الْبدع كتب الرَّد عَلَيْهِم فَيكون اللَّفْظ حَقِيقَة فِي الْقدر الْمُشْتَرك دفعا للاشتراك وَالْمجَاز اللَّذين هما على خلاف الأَصْل فَإِذا ورد مُجَردا عَن الْقَرِينَة وَجب حمله على كلا الْمَعْنيين إِذْ لَو لم يكن لَكَانَ إِمَّا أَن لَا يحمل على وَاحِد مِنْهُمَا أَو على أَحدهمَا معينا أَو مُخَيّرا وَالْأول بَاطِل بالإتفاق وَلِأَنَّهُ يُؤَدِّي إِلَى تَعْطِيل اللَّفْظ وَالثَّانِي أَيْضا بَاطِل لِأَن الْحمل على أحد مدلولي اللَّفْظ المتساويين لعَينه من غير دَلِيل تَرْجِيح من غير مُرَجّح وَكَذَلِكَ الثَّالِث أَيْضا لِأَن الْحمل على التَّخْيِير إِنَّمَا يجْرِي فِيمَا يتساوى فِيهِ المعنيان وَهنا ليسَا متساويين لما سنبينه إِن شَاءَ الله تَعَالَى
وَاعْترض على هَذَا الدَّلِيل بِوُجُوه
أَحدهَا أَنه من أَخْبَار الْآحَاد فَلَا يُفِيد إِلَّا الظَّن وَهَذِه الْمَسْأَلَة من أُمَّهَات مسَائِل أصُول الْفِقْه فَلَا يحْتَج فِيهَا إِلَّا بالقاطع وَهَذَا الإعتراض قديم أوردهُ القَاضِي أَبُو بكر على هَذَا الحَدِيث هُنَا
وَثَانِيها أَن الضَّمِير عَائِد إِلَى الْفَاعِل وَمعنى الْكَلَام من عمل عملا لَيْسَ عَلَيْهِ أمرنَا فالفاعل رد أَي مَرْدُود وَمعنى كَونه مردودا أَنه غير مثاب

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 112

ثَالِثهَا أَنه وَإِن عَاد إِلَى الْمَفْعُول لكنه مَحْمُول على مَا لَا يكون مَقْبُولًا أَي لَا يَتَرَتَّب عَلَيْهِ ثَوَاب وَلَا يلْزم من نفي الْقبُول نفي الصِّحَّة ويترجح الْحمل على هَذَا الْمَعْنى لما فِيهِ من التَّعْمِيم لشمُول جَمِيع الصُّور الْمنْهِي عَنْهَا بِخِلَاف مَا إِذا حمل على نفي الصِّحَّة فَإِنَّهُ يخرج عَنهُ كل فعل مَنْهِيّ عَنهُ حكم بِصِحَّتِهِ كَالطَّلَاقِ فِي الْحيض وَالذّبْح بسكين مَغْصُوب وَالْبيع وَقت النداء وَالصَّلَاة فِي الأَرْض الْمَغْصُوبَة والأماكن الْمَكْرُوهَة إِلَى مَا لَا ينعد كَثْرَة فَكَانَ الْحمل على نفي الْقبُول أرجح وَهَذَانِ الإعتراضان ذكرهمَا الْآمِدِيّ بأخصر من هَذَا التَّقْرِير
وَرَابِعهَا قَالَه الإِمَام فَخر الدّين فِي الْمَحْصُول إِن الطَّلَاق فِي زمن الْحيض يُوصف بأمرين أَحدهمَا أَنه غير مُطَابق لأمر الله تَعَالَى وَالثَّانِي انه سَبَب للبينونة
أما الأول فَالْقَوْل بِهِ إِدْخَال فِي الدّين مَا لَيْسَ مِنْهُ فَلَا جرم كَانَ ردا وَأما الثَّانِي فَلم قلت إِنَّه لَيْسَ من الدّين حَتَّى يلْزم مِنْهُ أَن يكون ردا فَإِن هَذَا عين الْمُتَنَازع فِيهِ وَأَشَارَ إِلَيْهِ الْآمِدِيّ أَيْضا بِعِبَارَة مختصرة وأصل هَذَا الإعتراض للْإِمَام الْغَزالِيّ فِي الْمُسْتَصْفى

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 113

وَالْجَوَاب عَن الأول نمْنَع أَن هَذَا الحَدِيث لَا يُفِيد إِلَّا الظَّن بل أَحَادِيث الصَّحِيحَيْنِ لإِجْمَاع الْأمة على صِحَّتهَا وتلقيهم إِيَّاهَا بِالْقبُولِ تفِيد الْعلم النظري كَمَا يُفِيد الْخَبَر المحتف بالقرائن وَهَذَا هُوَ اخْتِيَار الْأُسْتَاذ أبي إِسْحَق الاسفراييني وَإِمَام الْحَرَمَيْنِ وَقَررهُ أَبُو عَمْرو بن الصّلاح وَقد ذكرته بدلائله فِي مُقَدّمَة نِهَايَة الْأَحْكَام
سلمنَا أَنه لَا يُفِيد إِلَّا الظَّن لَكِن لَا نسلم أَن هَذِه الْمَسْأَلَة مِمَّا يطْلب فِيهَا الْعلم بل هِيَ ظنية ويكتفى فِيهَا بِالظَّنِّ الرَّاجِح
سلمنَا أَنَّهَا علمية لَكِن إِذا انْضَمَّ هَذَا الحَدِيث إِلَى مَا يَأْتِي بعده أَفَادَ مَجْمُوع ذَلِك الْعلم إِن شَاءَ الله تَعَالَى
وَعَن الثَّانِي أَن عود الضَّمِير إِلَى الْفِعْل أولى لوَجْهَيْنِ أَحدهمَا أَنه أقرب مَذْكُور وَالثَّانِي أَن عوده إِلَى الْفَاعِل يسْتَلْزم أَن يكون الْمَرْدُود هُنَا أُرِيد بِهِ الْمجَاز لِأَن حمله على الْفَاعِل بِمَعْنى أَنه غير مثاب يكون مجَازًا بِخِلَاف مَا إِذا حمل على نفس الْفِعْل لِأَن رده يكون حَقِيقَة وخصوصا إِذا حمل على نفي الصِّحَّة والإعتداد بِهِ وَعدم ترَتّب أَثَره عَلَيْهِ
وَعَن الثَّالِث أَن نفي الْقبُول يلْزم مِنْهُ نفي الصِّحَّة لِأَن الْقبُول ترَتّب الْغَرَض الْمَطْلُوب من الشَّيْء على الشَّيْء يُقَال قبل فلَان عذر فلَان إِذا ترَتّب على عذره الْغَرَض الْمَطْلُوب من محو جِنَايَته وَلِهَذَا أَتَى النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم بِنَفْي الْقبُول حَيْثُ المُرَاد نفي الصِّحَّة مثل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 114

لَا يقبل الله صَلَاة بِغَيْر طهُور وَلَا صَدَقَة من غلُول وَقَوله لَا يقبل صَلَاة حَائِض إِلَّا بخمار أَي من بلغت سنّ الْمَحِيض وَأَمْثَاله
لَا يُقَال فقد وَردت أَحَادِيث نفي فِيهَا الْقبُول وَهِي صَحِيحَة
كَالْعَبْدِ إِذا أبق لم تقبل لَهُ صَلَاة وَمن أَتَى عرافا وشارب الْخمر وَغَيره لأَنا نقُول قَامَ هُنَا دَلِيل من خَارج على الصِّحَّة ففسرنا الْقبُول فِيهَا بلازمه وَهُوَ ترَتّب الثَّوَاب وَلَا يلْزم من ذَلِك أَن يُفَسر بلازمه فِي كل الصُّور إِذا لم يقم دَلِيل من خَارج على صِحَة مَا حكم برده أَو نفي عَنهُ الْقبُول
سلمنَا أَن نفي الْقبُول لَا يلْزم مِنْهُ نفي الصِّحَّة لَكِن لَا نسلم تعين الْحمل عَلَيْهِ فِي قَوْله فَهُوَ رد بل حمله على نفي الصِّحَّة أولى لوَجْهَيْنِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 115

أَحدهمَا أَنه هُوَ حَقِيقَة اللَّفْظ أَو هُوَ أقرب إِلَى الْحَقِيقَة كَمَا بَينا من قبل
وَثَانِيهمَا أَنه أَكثر فَائِدَة لِأَن الْحمل على نفي الصِّحَّة يلْزم مِنْهُ نفي الْقبُول دون الْعَكْس وَالْحمل على الْأَكْثَر فَائِدَة أولى أَو هُوَ الْمُتَعَيّن
وَأما الذّبْح بالسكين الْمَغْصُوب وَطَلَاق الْحَائِض وَمَا ذكر مَعهَا فَهُوَ غير مُعْتَبر وَلَا نقض بهَا علينا لِأَن النَّهْي فِيهَا كلهَا لأمر خارجي لَا لعينها فالآتي بذلك الْفِعْل المقترن بِهَذَا الْخَارِجِي لم يَأْتِ بِهِ مرتكبا لمنهي بِالنِّسْبَةِ إِلَيْهِ بل بِالنِّسْبَةِ إِلَى غَيره
وَعَن الرَّابِع أَن الطَّلَاق فِي الْحيض غير وَارِد لما أَشَرنَا إِلَيْهِ آنِفا وَلَا يردهُ الإِمَام فَخر الدّين بِعَيْنِه لكنه جَاءَ بِهِ على وَجه الْمِثَال وَمرَاده التَّعْمِيم فِي كل الصُّور بِأَن يُقَال مثلا بيع الرِّبَوِيّ مُتَفَاضلا من هَذِه الْحَيْثِيَّة غير مُطَابق لأمر الله وَأما ترَتّب أَثَره عَلَيْهِ فَذَاك أَمر آخر وَهُوَ مَحل النزاع
فَيُقَال فِي جَوَابه الحَدِيث مصدر بِلَفْظ من الَّتِي هِيَ من صِيغ الْعُمُوم فَيعم ذَلِك كل عمل لَيْسَ على طَرِيق الشَّرْع بالحكم عَلَيْهِ أَنه مَرْدُود ورد الْوَاقِع مُتَعَذر فَيتَعَيَّن صرفه إِلَى آثاره ويعم جَمِيع الْآثَار المترتبة عَلَيْهِ والنقض بالمنهي عَنهُ لغيره غير وَارِد لما بَيناهُ وَالله أعلم
الْوَجْه الثَّانِي من الْأَحَادِيث مَا جَاءَت مُخْتَصَّة بِبَعْض الصُّور الْمنْهِي عَنْهَا فَمِنْهَا حكمه صلى الله عَلَيْهِ وَسلم على الْمُسِيء صلَاته بِالْعدمِ فِي قَوْله إرجع فصل فَإنَّك لم تصل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 116

وَلَا معنى للعدم إِلَّا الْبطلَان وَعدم الإعتداد بهَا وَلَا يُقَال لَو كَانَت بَاطِلَة لم يقره عَلَيْهَا النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم حَتَّى أكملها غير مرّة لأَنا نقُول كَانَ النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم يظنّ بِهِ تحسن صلَاته لمُجَرّد الْإِنْكَار عَلَيْهِ وتربص بِهِ حَتَّى يفرغ لمصْلحَة التَّعْلِيم
وروى أَبُو دَاوُد فِي سنَنه فِي قصَّة المواقع أَهله فِي نَهَار رَمَضَان أَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم قَالَ لَهُ وصم يَوْمًا مَكَانَهُ وَذَلِكَ دَلِيل على فَسَاد الصَّوْم بارتكاب الْمنْهِي عَنهُ
وَمِنْهَا حكمه صلى الله عَلَيْهِ وَسلم على الْبيُوع الْمنْهِي عَنْهَا بِالرَّدِّ والإبطال كَمَا فِي حَدِيث فضَالة رض أُتِي النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم عَام خَيْبَر بقلادة فِيهَا ذهب وخرز ابتاعها رجل بِتِسْعَة دَنَانِير أَو سَبْعَة فَقَالَ النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم لَا حَتَّى تميز بَينهمَا فَرده حَتَّى ميز بَينهمَا رَوَاهُ مُسلم وَفِي سنَن أبي دَاوُد عَن عَليّ رض أَنه فرق بَين

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 117

وَالِدَة وَوَلدهَا فَنَهَاهُ النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم عَن ذَلِك ورد البيع
وَفِي الْمُسْتَدْرك للْحَاكِم عَن أبي سعيد أَن أم سَلمَة رَضِي الله عَنْهَا بعثت بصاعين من تمر عَتيق واشترت بهما صَاع عَجْوَة فقدمته إِلَى النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فَتَنَاول مِنْهُ تَمْرَة ثمَّ سَأَلَ عَنهُ فَأَخْبَرته بِمَا صنعت فَألْقى التمرة وَقَالَ ردُّوهُ ردُّوهُ التَّمْر بِالتَّمْرِ مثلا بِمثل الحَدِيث وَفِي صَحِيح البُخَارِيّ عَن أبي الْمنْهَال اشْتريت أَنا وَشريك لي شَيْئا يدا بيد ونسيئة فجَاء الْبَراء بن عَازِب

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 118

فَسَأَلْنَاهُ فَقَالَ فعلته أَنا وشريكي زيد بن أَرقم قَالَ فسألنا النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم عَن ذَلِك فَقَالَ أما مَا كَانَ يدا بيد فَخُذُوهُ وَمَا كَانَ نَسِيئَة فَردُّوهُ
وَفِي الْمُوَطَّأ مُرْسلا أَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم أَمر السعدين أَن يبيعا آنِية من الْمغنم من ذهب أَو فضَّة فباعا كل ثَلَاثَة بأَرْبعَة عينا فَقَالَ لَهما أربيتما فَردا
وَلَا يُقَال لَو كَانَ النَّهْي يَقْتَضِي الْفساد لم يتعاط الصَّحَابَة رَضِي الله عَنْهُم هَذِه الْعُقُود لأَنا نقُول يحْتَمل أَن يكون من فعلهَا مِنْهُم لم يبلغهُ النَّهْي وَهَذَا هُوَ الظَّاهِر أَو الْمُتَعَيّن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 119

لِأَنَّهُ لَا يظنّ بهم الْإِقْدَام على الْمنْهِي عَنهُ وَمَوْضِع الدّلَالَة من هَذِه الْأَحَادِيث إبِْطَال النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم تِلْكَ الْبيُوع وَالظَّاهِر أَن ذَلِك لارتكاب الْمنْهِي عَنهُ فِيهَا
وَمِنْهَا قَوْله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم إِن الله إِذا حرم على قوم أكل شَيْء حرم عَلَيْهِم ثمنه رَوَاهُ أَبُو دَاوُد
وَهَذَا يتَضَمَّن الدَّلِيل على أَن البيع الْفَاسِد لَا يَتَقَرَّر أصلا بِوَجْه مَا إِذْ لَو كَانَ كَذَلِك لما حرم التَّصَرُّف فِي الثّمن مُطلقًا فَهَذَا يخْتَص بِالرَّدِّ على من يَقُول إِن العقد الْفَاسِد يقر فِي بعض الصُّور أَو أَن النَّهْي يَقْتَضِي الصِّحَّة إِلَى غير ذَلِك من الْأَحَادِيث الْكَثِيرَة
وَأما الْإِجْمَاع فقد تَوَاتر عَن الصَّحَابَة رضى الله عَنْهُم من وُجُوه عديدة الِاسْتِدْلَال بِالنَّهْي عَن الْفساد وَالْحكم على الْمنْهِي عَنهُ بفساده فِي وقائع كَثِيرَة يَقْتَضِي مجموعها الْقطع بذلك لاستعمالها على الْمَعْنى الْكُلِّي الْمشَار إِلَيْهِ وَلم ينْقل عَن أحد مِنْهُم إِنْكَار ذَلِك وَلَا ذهَاب إِلَى صِحَة فَكل مَنْهِيّ عَنهُ أصلا فَكَانَ فِي ذَلِك إِجْمَاع مِنْهُم على أَن النَّهْي للْفَسَاد
فَمن الأول إِنْكَار عَليّ رض على ابْن عَبَّاس رَضِي الله عَنْهُمَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 120

فِي نِكَاح الْمُتْعَة واستدلاله على بُطْلَانه بنهي النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم
وَقَالَ ابْن عمر رَضِي الله عَنْهُمَا كُنَّا نخابر وَلَا نرى بذلك بَأْسا حَتَّى زعم رَافع ابْن خديج أَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم نهى عَنْهَا فتركناها

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 121

وَاسْتدلَّ على بطلَان نِكَاح الْكِتَابِيَّة بقوله تَعَالَى {وَلَا تنْكِحُوا المشركات حَتَّى يُؤمن} وَأنكر عبَادَة بن الصَّامِت على مُعَاوِيَة رَضِي الله عَنْهُمَا بيع الذَّهَب بِالْفِضَّةِ نَسِيئَة وَاسْتدلَّ بنهي النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم عَن ذَلِك فَرد النَّاس تِلْكَ الْبيُوع الَّتِي تبايعوها يَوْمئِذٍ على الْوَجْه الْمنْهِي عَنهُ والقصة فِي صَحِيح مُسلم وَكَذَلِكَ أَيْضا فعل أَبُو الدَّرْدَاء مَعَ مُعَاوِيَة رَضِي الله عَنْهُمَا رَوَاهُ النَّسَائِيّ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 122

وَأنكر معمر بن عبد الله رض على غُلَامه بيع الْحِنْطَة بِالشَّعِيرِ وَأمره برده وَاسْتدلَّ بنهي النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم عَن بيع الطَّعَام بِالطَّعَامِ إِلَّا مثلا بِمثل رَوَاهُ مُسلم
وَفِي مُصَنف ابْن أبي شيبَة
عَن حبيب بن أبي ثَابت قَالَ كنت جَالِسا مَعَ ابْن عَبَّاس رَضِي الله عَنْهُمَا فِي الْمَسْجِد الْحَرَام فَأَتَاهُ رجل فَقَالَ إِنَّا نَأْخُذ الأَرْض من الدهاقين فأعتملها بيَدي وبقري فآخذ حَقي وأعطيه حَقه فَقَالَ لَهُ خُذ رَأس مَالك وَلَا ترد عَلَيْهِ شَيْئا وَاسْتدلَّ بنهي النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم عَن المخابرة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 123

وَعَن إِسْمَاعِيل الشَّيْبَانِيّ قَالَ بِعْت مَا فِي رُؤُوس النّخل إِن زَاد فَلهم وَإِن نقص فَعَلَيْهِم فَسَأَلت ابْن عمر رَضِي الله عَنْهُمَا فَقَالَ نهى رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم عَن ذَلِك
وَأما حكمهم بِفساد الْعِبَادَة أَو العقد عِنْد ارْتِكَاب الْمنْهِي عَنهُ فيهمَا فَمَا لَا يُحْصى كَثْرَة كَقَوْل حُذَيْفَة رض للَّذي رَآهُ يُصَلِّي وَلَا يحسن الرُّكُوع وَالسُّجُود مَا صليت مُنْذُ أَرْبَعِينَ سنة وَلَو مت وَهَذِه صَلَاتك لمت على غير الْفطْرَة وَقَالَ بِلَال رض لآخر مثل ذَلِك

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 124

وَأمر الْمسور بن مخرمَة رجلا لم يتم رُكُوعه وَسُجُوده بِإِعَادَة الصَّلَاة وَصلى عمر رض بالمغرب فَلم يقْرَأ فِيهَا فَأَعَادَ الصَّلَاة وَصلى أَيْضا وَهُوَ جنب سَاهِيا فَأَعَادَ وَكَذَلِكَ قَالَ عَليّ وَابْن عمر رَضِي الله عَنْهُمَا
وَقَالَ عبد الله بن عَمْرو بن الْعَاصِ مَا أُبَالِي كَانَا مصرورين فِي نَاحيَة ثوبي أَو نازعاني فِي صَلَاتي يَعْنِي الْغَائِط وَالْبَوْل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 125

وَقَالَ عبد الرَّحْمَن بن عَوْف رض الصَّائِم فِي السّفر كالمفطر فِي الْحَضَر
وَقَالَ ابْن عَبَّاس رَضِي الله عَنْهُمَا إِذا جَامع الْمُعْتَكف بَطل اعْتِكَافه واستأنف
وَقضى عمر وَعلي وَابْن عَبَّاس وَابْن عمر وَابْن عَمْرو رَضِي الله عَنْهُم بِفساد حج من جَامع وَهُوَ محرم وَثَبت عَن ابْن عَبَّاس فِي قَوْله تَعَالَى {فَلَا رفث} قَالَ هُوَ الْجِمَاع
وَقَالَ ابْن أبي جبلة كَانُوا يفرقون بَين السبايا فَيَجِيء

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 126

أَبُو أَيُّوب رَضِي الله عَنهُ فَيجمع بَينهم يَعْنِي بَين الوالدة وَوَلدهَا فِي الْقِسْمَة وَأَبُو أَيُّوب هُوَ الرَّاوِي عَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم قَوْله من فرق بَين وَالِدَة وَوَلدهَا فرق الله بَينه وَبَين أحبته يَوْم الْقِيَامَة رَوَاهُ التِّرْمِذِيّ
ورد عمر رض نِكَاح من تزوج بِغَيْر ولي وَفرق بَينهمَا فِي غير مَا قصَّة وعزر فِي بَعْضهَا الزَّوْج وَتزَوج رجل امْرَأَة على خَالَتهَا فَضَربهُ عمر رض وَفرق بَينهمَا وَقَالَ ابْن عمر نِكَاح العَبْد بِغَيْر إِذن سَيّده زنا وَكَانَ يضْرب الْحَد فِيهِ وَسُئِلَ عَن الْمُتْعَة فَقَالَ لَا نعلمها إِلَّا السفاح

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 127

وَكَذَلِكَ قَالَ ابْن الزبير رَضِي الله عَنْهُمَا
هِيَ الزِّنَا وَقَالَ عمر رض لَا أُوتى بِرَجُل تمتّع إِلَّا رَجَمْته وَقضى هُوَ وَعلي رَضِي الله عَنْهُمَا فِي امْرَأَة تزوجت فِي عدتهَا أَن يفرق بَينهمَا وَقَالَ عَليّ وَابْن عَبَّاس رَضِي الله عَنْهُمَا بِبُطْلَان بيع الْوَلَاء وهبته إِلَى غير ذَلِك مِمَّا يطول تعداده وَلَا يُقَال إِن ذَلِك كَانَ مِنْهُم دلَالَة خَاصَّة دلّت على

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 128

الْفساد فِي هَذِه الصُّور الْخَاصَّة بِأَعْيَانِهَا لأَنا نقُول الأَصْل عدم تِلْكَ الْأَدِلَّة كَيفَ وَإِن شَيْئا مِنْهَا لم يُوجد وَلَيْسَ إِلَّا المناهي الْوَارِدَة مِنْهَا فِي الْكتاب وَالسّنة فَالظَّاهِر أَن مُسْتَند الصَّحَابَة رَضِي الله عَنْهُم فِي فَسَاد هَذِه القضايا كلهَا هُوَ النَّهْي الْوَارِد فِيهَا كَمَا فِي الصُّور الْمُتَقَدّمَة أَولا
وَبِالْجُمْلَةِ كَمَا يعلم إِجْمَاعهم على أَن الْأَمر الْمُطلق للْوُجُوب باستقراء استدلالهم فِي بعض الْمَوَاضِع بِهِ ومسارعتهم إِلَى الِامْتِثَال واعتقاد الْوُجُوب فِي سائرها كَذَا يعلم إِجْمَاعهم على أَن النَّهْي يَقْتَضِي الْفساد باستقراء أَحْوَالهم
فَمن عول على هَذِه الطَّرِيقَة فِي أَن الْأَمر للْوُجُوب يلْزمه ذَلِك هُنَا إِذْ لَا فرق بَين الْمَوْضِعَيْنِ وَمن لم يعول على ذَلِك فيهمَا يحْتَج عَلَيْهِ بِأَن ذَلِك إِجْمَاع مِنْهُم لِأَن هَذِه القضايا شاعت بَينهم وذاعت من غير نَكِير مَعَ مَا علم من عَادَتهم وَأَنَّهُمْ لَا يقرونَ على بَاطِل
وَبِهَذَا يخرج الْجَواب عَمَّا قَالَه الْغَزالِيّ وَغَيره أَن هَذَا حكم من بعض الصَّحَابَة فَلَا يَصح إِسْنَاده إِلَى جَمِيعهم لأَنا إِنَّمَا أسندناه إِلَى الْكل بطرِيق الْفِعْل من بعض وَالرِّضَا وَالْإِقْرَار من البَاقِينَ كَمَا اسْتدلَّ بِمثل ذَلِك فِي إِثْبَات الْقيَاس والتعبد بِخَبَر الْوَاحِد وأمثالهما
وَاعْترض فَخر الدّين فِي الْمَحْصُول وَأَتْبَاعه بعده على هَذَا بِأَنَّهُ لَا نسلم أَن الصَّحَابَة رجعُوا فِي فَسَاد شَيْء من المنهيات إِلَى مُجَرّد النَّهْي
وَسَنَد الْمَنْع أَنهم حكمُوا فِي كثير من المنهيات بِالصِّحَّةِ فَلَو قيل بِأَن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 129

تمسكهم فِي فَسَاد تِلْكَ الصُّور لمُجَرّد النهى لزم أَن يكون تخلف الحكم عَن هَذِه الصُّور الَّتِي قيل فِيهَا بِالصِّحَّةِ لمَانع هَذَا على خلاف الظَّاهِر وَالْأَصْل عَدمه بِخِلَاف مَا إِذا قُلْنَا بِأَن النَّهْي لمجرده لَا يَقْتَضِي الْفساد فَإِن حكمهم بِالْفَسَادِ فِي تِلْكَ الصُّور يكون لدَلِيل مُنْفَصِل وَلَيْسَ فِيهِ ترك للظَّاهِر فَكَانَ هَذَا أولى
وَالْجَوَاب عَن ذَلِك أَن الصُّور الَّتِي حكمُوا فِيهَا بِالصِّحَّةِ مَعَ وُرُود النَّهْي لَيْسَ النَّهْي عَن شَيْء مِنْهَا لعَينه وَلَا لوصفه اللَّازِم فَلَا يتَوَجَّه بهَا نقض بل جَمِيع تِلْكَ الصُّور الَّتِي فِيهَا لأمر خارجي مجاور وَالْمُدَّعى أَن الصَّحَابَة رَضِي الله عَنْهُم حكمُوا بِالْفَسَادِ فِي كل مَنْهِيّ عَنهُ لعَينه أَو لوصفه اللَّازِم وَهَذَا غير منتقض بِصُورَة من الصُّور حكم فِيهَا بِالصِّحَّةِ بل أَن من الْمنْهِي عَنهُ لغيره مَا أفتى فِيهِ بَعضهم بِالْفَسَادِ أَيْضا لكنه لم يتَّفق عَلَيْهِ بل خُولِفَ فِيهِ أما صُورَة من الصُّور المحتج لَهَا حكم فِيهَا صَحَابِيّ بِالصِّحَّةِ فَذَلِك لَا يُوجد وَمن ادَّعَاهُ فَعَلَيهِ الْبَيَان
قَوْلهم أَن الحكم بِالْفَسَادِ يكون لدَلِيل مُنْفَصِل قُلْنَا نقطع بِأَن حكمهم بِهِ لمُجَرّد النَّهْي كَمَا جَاءَ مُصَرحًا بِهِ فِي الصُّور الْمُتَقَدّمَة وَغَيرهَا
قَوْلهم أَنَّهَا أَخْبَار آحَاد قُلْنَا هِيَ متواترة فِي الْمَعْنى كشجاعة عَليّ وَوُجُود حَاتِم وأمثالهما كَمَا أَشَرنَا إِلَيْهِ فِيمَا تقدم وكل هَذِه الصُّور الَّتِي ذَكرنَاهَا مروية الْأَسَانِيد فِي كتب الْأَئِمَّة فَهَذَا الْوَجْه وَحده كَاف بالمطلوب مُسْتَقل بإثباته وَبِاللَّهِ التَّوْفِيق

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 130

وَأما الْمَعْقُول فَمن وُجُوه
الأول أَن النَّهْي اقْتِضَاء كف عَن فعل وَلَا يَخْلُو إِمَّا أَن يكون لمقصود دَعَا الشَّارِع إِلَى طلب ذَلِك الْكَفّ أَو لَا لمقصود
لَا جَائِز أَن يُقَال أَنه لَا لمقصود
أما على أصُول الْمُعْتَزلَة فَلِأَنَّهُ عَبث والعبث قَبِيح وَلَا يصدر من الشَّارِع
وَأما على أصُول أهل السّنة فَإنَّا وَإِن جَوَّزنَا خلو أَفعَال الله تَعَالَى عَن الحكم والمقاصد غير أَنا نعتقد أَن الْأَحْكَام الْمَشْرُوعَة لَا تَخْلُو عَن حِكْمَة ومقصود رَاجع إِلَى العَبْد لَكِن لَا بطرِيق الْوُجُوب بل بِحكم الْوُقُوع تفضلا فالإتفاق وَاقع على أَن الْأَحْكَام الشَّرْعِيَّة لَا تَخْلُو من الْحِكْمَة وَسَوَاء ظَهرت لنا أَو لم تظهر وَبِتَقْدِير تَسْلِيم خلو بعض الْأَحْكَام عَن الْحِكْمَة فَلَا شكّ أَنه نَادِر وَالْغَالِب عدم خلوها عَن الْحِكْمَة وإدراج مَا وَقع عَلَيْهِ النزاع تَحت الْغَالِب هُوَ الأولى فَإِذا بَطل أَن يكون ذَلِك لَا لمقصود تعين أَن يكون لمقصود من الْحِكْمَة مُعْتَبر
فَالْأَمْر يعْتَمد الْمصلحَة الْخَالِصَة أَو الراجحة وَالنَّهْي يعْتَبر الْكَفّ عَن الْمفْسدَة الْخَالِصَة أَو الراجحة فَلَو قيل بِصِحَّة الْمنْهِي عَنهُ لَكَانَ سَببا للحكمة الْمَطْلُوبَة مِنْهُ فإمَّا أَن يكون مَقْصُود النَّهْي راجحا على مَقْصُود الصِّحَّة أَو مُسَاوِيا أَو مرجوحا لَا جَائِز أَن يكون مرجوحا إِذْ الْمَرْجُوح لَا يكون مَطْلُوبا مَقْصُودا فِي نظر الْعُقَلَاء وَالْغَالِب من الشَّارِع إِنَّمَا هُوَ التَّقْرِير

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 131

لَا التَّغْيِير وَمَا لَا يكون مَقْصُودا فَلَا يرد طلب الْكَفّ لأَجله وَإِلَّا كَانَ الطّلب خليا عَن الْحِكْمَة وَهُوَ مُمْتَنع كَمَا سبق
وبمثل ذَلِك يمْتَنع أَن يكون مُسَاوِيا وَلما فِيهِ أَيْضا من التَّرْجِيح بِغَيْر مُرَجّح فَلم يبْق إِلَّا أَن يكون راجحا على مَقْصُود الصِّحَّة وَيلْزم من ذَلِك امْتنَاع الصِّحَّة وَعدم ترَتّب آثاره وَإِلَّا كَانَ الحكم بِالصِّحَّةِ خليا عَن حِكْمَة ومقصود ضَرُورَة كَون مقصودها مرجوحا وَذَلِكَ مُمْتَنع كَمَا سبق وَهُوَ الْمَطْلُوب
هَذِه طَريقَة الإِمَام سيف الدّين الْآمِدِيّ فِي تَقْرِير هَذَا الدَّلِيل وغالبه عين كَلَامه
وَقَررهُ الإِمَام فَخر الدّين الرَّازِيّ بطريقة أُخْرَى وَهِي أَن الْمنْهِي عَنهُ لَا يجوز أَن يكون منشئا للْمصْلحَة الْخَالِصَة أَو الراجحة وَإِلَّا لَكَانَ النَّهْي منعا من تِلْكَ الْمصلحَة وَأَنه لَا يجوز يَعْنِي على الْوَجْه الْمُتَقَدّم من قَول أهل السّنة أَن أَحْكَام الشَّرْع كلهَا أَو غالبها معللة بالمصالح وَالْحكم
وَلِهَذَا كَانَت الْمُنَاسبَة عِلّة فِي الْقيَاس وَلَكِن ذَلِك لَيْسَ على وَجه الْوُجُوب بل على وَجه التفضل وَالْإِحْسَان فَلَزِمَ أَن يكون الْمنْهِي عَنهُ أحد أُمُور ثَلَاثَة وَهُوَ أَن يكون منشأ الْمفْسدَة الْخَالِصَة أَو الراجحة أَو المساوية
وعَلى التَّقْدِيرَيْنِ الْأَوليين يجب الحكم بِالْفَسَادِ لِأَنَّهُ إِذا لم يفْسد الحكم أصلا كَانَ عَبَثا والعاقل لَا يرغب فِي الْعَبَث ظَاهرا فَلَا يقدم عَلَيْهِ فَكَانَ القَوْل بِالْفَسَادِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 132

سعيا فِي إعدام تِلْكَ الْمفْسدَة
وعَلى التَّقْدِير الثَّالِث وَهُوَ التَّسَاوِي يكون الْفِعْل أَيْضا عَبَثا وَهُوَ مَحْذُور عِنْد الْعُقَلَاء فَالْقَوْل بِالْفَسَادِ يُفْضِي إِلَى دفع الْمَحْذُور فَوَجَبَ القَوْل بِهِ
هَذَا مَا قَرَّرَهُ ابْن الْخَطِيب وَذكره على وَجه الْمُعَارضَة من جَانب الْخصم الْقَائِل بِأَن النَّهْي يَقْتَضِي الْفساد فِي الْعُقُود أَيْضا وفخر الدّين لَا يَقُول بذلك إِلَّا فِي الْعِبَادَات فأورد هَذَا الدَّلِيل مَعَ غَيره على وَجه الْمُعَارضَة وَلم يعْتَرض عَلَيْهِ مَعَ أَنه اعْترض على غَيره من أَدِلَّة الْمعَارض
وَاسْتدلَّ غَيره لبُطْلَان التَّسَاوِي المفضي إِلَى الْعَبَث بِأَنَّهُ إِذا تَسَاوَت الْمصلحَة والمفسدة لَا تبقى فَائِدَة مَطْلُوبَة فِي إِيجَاب فعله كَمَا لَا فَائِدَة فِي إِيجَاب تَركه لِأَن الْأَوَامِر كلهَا مُشْتَمِلَة على الْمصَالح أما الْخَالِصَة كالإيمان وَنَحْوه أَو الراجحة كالجهاد فَإِنَّهُ وَإِن تضمن إتعاب النُّفُوس واذهابها غَالِبا وَإِتْلَاف الْأَمْوَال فالمصلحة الْمَقْصُودَة بِهِ من إعلاء كلمة الْإِيمَان ومحو الْكفْر وتأمين الْمُسلمين فِي دِيَارهمْ وَغير ذَلِك راجحة على تِلْكَ الْمَفَاسِد وَكَذَلِكَ النواهي جَمِيعًا متضمنة لدرء الْمَفَاسِد أما الْخَالِصَة كالكفر وَالظُّلم وأشباههما أَو الراجحة كشرب الْخمر فَإِنَّهُ وَإِن تضمن مَنَافِع فالمفسدة الْخَالِصَة مِنْهُ راجحة على تِلْكَ الْمَنَافِع كَمَا قَالَ تَعَالَى {وإثمهما أكبر من نفعهما} فإيجاب

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 133

أحد المتساويين أَو تَحْرِيمه من غير مُرَجّح يكون عَبَثا فِي نظر الْعُقَلَاء كَمَا فِي إِبْدَال دِرْهَم بدرهم مثله من غير مَقْصُود مُعْتَبر وَالتِّجَارَة المتساوية ربحا وخسارة وأمثالهما عَبث والعبث على الله تَعَالَى محَال أما على أصُول الْمُعْتَزلَة فَظَاهر وَأما على أصلنَا فبالنظر إِلَى مَا أجْرى الله عَادَته بِهِ من رِعَايَة الْمصَالح فِي الْأَحْكَام الشَّرْعِيَّة
وَقرر بعض الْأَئِمَّة الْمُتَأَخِّرين هَذَا الدَّلِيل على وَجه آخر بعد ذكر تِلْكَ الْمُقدمَات وَهُوَ أَنه إِذا ثَبت أَن الْمنْهِي عَنهُ مُشْتَمل على الْمفْسدَة الْخَالِصَة أَو الراجحة يجب أَن لَا يكون صَحِيحا لوَجْهَيْنِ
أَحدهمَا أَن القَوْل بِالصِّحَّةِ يُفْضِي إِلَى حُصُول تِلْكَ الْمفْسدَة وَالْقَوْل بِالْفَسَادِ يُفْضِي إِلَى لَا حُصُولهَا وَاحْتِمَال حُصُول تِلْكَ الْمفْسدَة مَرْجُوح بِالنِّسْبَةِ إِلَى احْتِمَال لَا حُصُولهَا فِي نظر الشَّرْع لما سبق والمفضي إِلَى الْمَرْجُوح مَرْجُوح والمفضي إِلَى الرَّاجِح رَاجِح فَالْقَوْل بِالصِّحَّةِ مَرْجُوح بِالنِّسْبَةِ إِلَى القَوْل بِالْفَسَادِ وَلَا يَعْنِي بِكَوْن النَّهْي للْفَسَاد سوى هَذَا
وَثَانِيهمَا الْقيَاس على جَمِيع المناهي الْفَاسِدَة وَالْجَامِع أَن القَوْل بِالْفَسَادِ سعي فِي إعدام تِلْكَ الْمفْسدَة الْخَالِصَة أَو الراجحة بِالْكُلِّيَّةِ
وَهَذِه الطَّرِيقَة الْأَخِيرَة ذكرهَا الْقَرَافِيّ على وَجه آخر وَهُوَ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 134

الْوَجْه الثَّانِي من وُجُوه الْأَدِلَّة الْعَقْلِيَّة وَهُوَ أَن الْمنْهِي عَنهُ فِي الْعِبَادَات غير الْمَأْمُور بِهِ فَإِذا أَتَى بالمنهي عَنهُ لم يَأْتِ بالمأمور بِهِ وَمن لم يَأْتِ بالمأمور بِهِ بَقِي عُهْدَة التَّكْلِيف
وَهَذَا هُوَ المعني بقولنَا إِن النَّهْي يَقْتَضِي الْفساد فِي الْعِبَادَات وَأما فِي الْمُعَامَلَات فَلِأَن النَّهْي يعْتَمد وجود الْمفْسدَة الْخَالِصَة أَو الراجحة فِي الْمنْهِي عَنهُ فَلَو ثَبت الْملك وَالْإِذْن فِي التَّصَرُّف لَكَانَ ذَلِك تقريرا لتِلْك الْمفْسدَة والمفسدة لَا يَنْبَغِي أَن تقرر وَإِلَّا لما ورد النَّهْي عَنْهَا والمقدر وُرُود النَّهْي عَنْهَا هَذَا خلف وَقِيَاسًا على الْعِبَادَات
وَهَذَا وَإِن كَانَ قَرِيبا من الْوَجْه الأول لكنه مُغَاير لَهُ فِي الْحَقِيقَة
وَقد اعْترض على الْوَجْه الأول بِأَن غَايَته أَن النَّهْي يُنَاسب نفي الصِّحَّة إِلَّا أَنه لَا يلْزم من ذَلِك نفي الصِّحَّة إِلَّا أَن يتَبَيَّن لَهُ شَاهد بالإعتبار وَإِذا تبين لَهُ شَاهد بالإعتبار يكون الْفساد لَازِما من جِهَة الْقيَاس لَا من لفظ النَّهْي وَلَا من مَعْنَاهُ
وَهَذَا السُّؤَال وَارِد على أَصْحَاب الطَّرِيقَة الأولى
وَأما من اعْتمد فِي ذَلِك الْقيَاس على الْعِبَادَات أَو على المناهي الَّتِي قيل بفسادها فَعَلَيْهِم اعتراضان آخرَانِ أَيْضا
أَحدهمَا أَن الْقيَاس على المناهي الَّتِي حكم فِيهَا بِالْفَسَادِ إِنَّمَا يتم إِذا كَانَ قَائِل ذَلِك لم يعْتَمد فِي القَوْل بِالْفَسَادِ إِلَّا مُجَرّد النَّهْي فَأَما إِذا كَانَ ذَلِك لدَلِيل خارجي من نَص أَو إِجْمَاع فَلَا يرد عَلَيْهِ شَيْء من ذَلِك لِأَنَّهُ لم يحكم بِالْفَسَادِ لمُجَرّد النَّهْي

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 135

وَثَانِيهمَا ابداء الْفَارِق بَين الْمَقِيس والمقيس عَلَيْهِ
قَالَ ابْن الْخَطِيب فِي الْمَحْصُول المُرَاد من الْفساد فِي الْعِبَادَات أَنَّهَا غير مجزئة وَالْمرَاد بِهِ فِي بَاب الْمُعَامَلَات أَنه لَا يُفِيد سَائِر الْأَحْكَام وَإِذا اخْتلف الْمَعْنى لم يتَوَجَّه أَحدهمَا نقضا على الآخر
وَقرر بعض أَتْبَاعه هَذَا الْكَلَام أبسط من هَذَا فَقَالَ مَا ذكرنَا من الدَّلِيل الدَّال على فَسَاد الْعِبَادَة الْمنْهِي عَنْهَا لم يُوجد بِتَمَامِهِ فِي الْمُعَامَلَات فَلَا يرد نقضا وَلَا يَصح قِيَاس الْعُقُود على الْعِبَادَات وَوجه الْفرق انا عنينا بِفساد الْعِبَادَة الْمنْهِي عَنْهَا عدم إجزائها عَن الْمَأْمُور بِهِ ودللنا على ذَلِك بِأَن قُلْنَا الْآتِي بِالْعبَادَة الْمَأْمُور بهَا تَارِكًا للْمَأْمُور بِهِ فَوَجَبَ أَن يبْقى فِي عُهْدَة الْوَاجِب وَهَذَا الدَّلِيل غير مَوْجُود فِي الْمُعَامَلَات ضَرُورَة أَنه لم يُؤمر بِالْبيعِ على وَجه مَخْصُوص حَتَّى أَن من أَتَى بِالْبيعِ على خلاف ذَلِك الْوَجْه كَانَ تَارِكًا للْمَأْمُور بِهِ لِأَن تعلق الْأَمر وَالنَّهْي بِعَين وَاحِدَة محَال
وَمن الْمَعْلُوم أَن هَذَا الدَّلِيل لم يُوجد فِي الْمُعَامَلَات وَمَعَ ظُهُور هَذَا الْفرق لَا يَصح قياسها على الْعِبَادَات
وَاعْترض آخَرُونَ بِالنَّقْضِ بالصور الَّتِي نهي عَنْهَا وَحكم فِيهَا بِالصِّحَّةِ كَبيع الْحَاضِر للبادي وَنَحْوه
وَأجَاب الْآمِدِيّ عَن الإعتراض الأول بِأَنا لم نقض بِالْفَسَادِ لوُجُود مَا يُنَاسب الْفساد حَتَّى يفْتَقر إِلَى شَاهد بالإعتبار وَإِنَّمَا قضينا بِالْفَسَادِ لعدم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 136

الْمُنَاسب الْمُعْتَبر بِمَا بَيناهُ من استلزام النَّهْي لذَلِك وَلَا يخفى أَن هَذَا الْجَواب غير متين
وَالْحق أَن مُجَرّد النَّهْي إِذا كَانَ على ظَاهره للتَّحْرِيم مُنَاسِب للْفَسَاد لما يشْتَمل الْمنْهِي عَنهُ من الْمفْسدَة الْخَالِصَة أَو الراجحة وَشَاهد ذَلِك بالإعتبار الْمَوَاضِع الْمنْهِي عَنْهَا الَّتِي اتّفق على القَوْل بِالْبُطْلَانِ فِيهَا كَبيع الملاقيح والمضامين وَنِكَاح ذَوَات الْمَحَارِم وَمَا لَا يُحْصى كَثْرَة
وَقَوْلهمْ أَن الْفساد لَازم من الْقيَاس لَا من معنى النَّهْي جَوَابه أَن الْقيَاس الْمُنَاسب إِنَّمَا اعْتمد فِي كَون النَّهْي عَن الشَّيْء لعَينه يدل على فَسَاد الْمنْهِي عَنهُ لَا أَن نفس الْمُنَاسب هُوَ الْمُقْتَضِي للْفَسَاد
وَالْفرق بَين المقامين وَاضح وَهَذَا السُّؤَال بِعَيْنِه أوردهُ بَعضهم على الِاحْتِجَاج لاقْتِضَاء الْفساد بِالْحَدِيثِ الْمُتَقَدّم من عمل عملا لَيْسَ عَلَيْهِ أمرنَا فَهُوَ رد فَقَالَ الْمُقْتَضِي للْفَسَاد هُوَ هَذَا الحَدِيث نَفسه لَا مُجَرّد النَّهْي وَجَوَابه مَا ذَكرْنَاهُ آنِفا
وَقَوْلهمْ إِن الحكم بِالْفَسَادِ لدَلِيل خارجي تقدم الْجَواب عَنهُ وَأما الْفرق بَين الصُّور الْمُتَّفق على القَوْل بفسادها من المنهيات وَبَين بَقِيَّة الصُّور فَيُقَال فِي الْجَواب عَنْهَا أَن الفارقين طَائِفَتَانِ إِحْدَاهمَا الْحَنَفِيَّة الَّذين فرقوا بَين الْمنْهِي عَنهُ لعَينه والمنهي عَنهُ لوصفه وَسَيَأْتِي الْكَلَام مَعَهم إِن شَاءَ الله تَعَالَى وَبَيَان تناقضهم وَأَنه لَا فرق بَين الْقسمَيْنِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 137

والفريق الثَّانِي كالغزالي وَالْإِمَام فَخر الدّين وَأبي الْحُسَيْن الْبَصْرِيّ الَّذين فرقوا بَين الْعِبَادَات والعقود واعتمدوا الْفرق الَّذِي تقدم ذكره عَنْهُم
فَجَوَابه أَن الْفساد فِي الْجَمِيع هُوَ عدم ترَتّب الْآثَار على الْمنْهِي عَنهُ فأثر النَّهْي فِي الْعِبَادَات عدم بَرَاءَة الذِّمَّة وأثره فِي الْمُعَامَلَات عدم إِفَادَة الْملك وتنوع الْأَثر لَا يَقْتَضِي اخْتِلَاف الْجِنْس فَإِن النَّهْي عَن الْمُعَامَلَات عِنْدهم على حد وَاحِد وآثاره مُخْتَلفَة فِيهَا كَمَا أَن آثَار صِحَّتهَا مُخْتَلفَة أَيْضا فأثر البيع الصَّحِيح الْملك فِي الْعين وَفِي الْإِجَارَة الْملك فِي الْمَنْفَعَة وَفِي النِّكَاح التَّمَكُّن من الْوَطْء وَفِي الْقَرَاض الْأَمَانَة على المَال وَاسْتِحْقَاق النَّصِيب فَفِي كل موطن أثر يُخَالف الآخر وَلم يمنعهُم ذَلِك الِاخْتِلَاف من جعل الْجَمِيع شَيْئا وَاحِدًا فَكَذَلِك الْعِبَادَات مَعَ الْعُقُود
وَتَفْسِير الْفساد فِي الْجَمِيع بِعَدَمِ ترَتّب آثارها عَلَيْهَا وَإِن كَانَت الْآثَار مُخْتَلفَة فيجمعها مُسَمّى الْأَثر كَمَا يجمع الْحَيَوَانَات كلهَا مُسَمّى الحيوانية وَهِي مُخْتَلفَة فِي نَفسهَا
وَهَذَا ذكره صَاحب تَنْقِيح الْمَحْصُول وَتَبعهُ عَلَيْهِ الْقَرَافِيّ وزيفه الْأَصْفَهَانِي فِي شرح الْمَحْصُول وَقَالَ أَنه ضَعِيف جدا
وَلَيْسَ كَمَا ذكر لِأَنَّهُ إِذا أمكن تَفْسِير لفظ الْفساد بِمَا يَشْمَل جَمِيع الصُّور

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 138

وينتظمها بِمَعْنى كلي يشْتَرك الْكل فِيهِ كَانَ أولى من تَفْسِيره لمعنيين مُخْتَلفين لِأَنَّهُ يكون حِينَئِذٍ مُشْتَركا لفظيا والتواطؤ خير مِنْهُ
وَأما النَّقْض بالصور الَّتِي حكم فِيهَا بِالصِّحَّةِ مَعَ وُرُود النَّهْي فقد تقدم أَن تِلْكَ جَمِيعهَا من الْمنْهِي عَنهُ لغيره المجاور لَهُ كَالصَّلَاةِ فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة وَالْبيع على بيع الْغَيْر وَالْمُدَّعى والمستدل لَهُ غير هَذَا الْقسم فَلَا يتَوَجَّه النَّقْض بِهِ
وَلَو سلم على وَجه التنزل أَن الصِّحَّة وجدت فِي مَنْهِيّ عَنهُ لعَينه أَو لوصفه اللَّازِم فغايته أَن الْفساد تخلف لدَلِيل مُنْفَصِل وَلَا يلْزم من تخلف الحكم عَن الْمَدْلُول عِنْد قيام مَانع تخلفه فِي جَمِيع الصُّور وَهَذَا ظَاهر لَا ريب فِيهِ
تَنْبِيه ذكر الأرموي فِي الْحَاصِل على هَذَا الدَّلِيل الْعقلِيّ الْمُتَقَدّم سؤالا ضَعِيفا إِلَى الْغَايَة رام بِهِ إِبْطَاله حَيْثُ لم يعْتَرض عَلَيْهِ ابْن الْخَطِيب فَقَالَ اشْتِمَال الْفِعْل على الْمفْسدَة لَا يمْنَع كَونه مُفِيدا للْحكم وَقَررهُ الْقَرَافِيّ بِأَن السَّبَب الشَّرْعِيّ لَيْسَ من شَرطه أَن يكون مَشْرُوعا مَأْذُونا فِي مُبَاشَرَته فَإِن الزِّنَا سَبَب للرجم وَالسَّرِقَة سَبَب للْقطع والحرابة سَبَب للْقَتْل إِلَى غير ذَلِك

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 139

من الْأَحْكَام الْكَثِيرَة والمعني بِعَدَمِ الْفساد هُوَ ترَتّب الْأَحْكَام على الْمنْهِي عَنهُ والأسباب قد تكون كَذَلِك كَمَا فِي النَّظَائِر الْمَذْكُورَة
وَجَوَاب هَذَا أَن الحكم الْمُتَرَتب على الْفِعْل الْمحرم قد يكون حكما رتب فِي أصل الشَّرْع على التَّحْرِيم كالقطع فِي السّرقَة وَأَمْثَاله وَلَا نزاع فِي هَذَا أصلا حَتَّى ينْقض بِهِ إِنَّمَا النزاع فِي الحكم الْمُتَرَتب على الْفِعْل الْمَأْذُون فِيهِ شرعا إِذا وَقع ذَلِك الْفِعْل على وَجه محرم كَالْبيع الْفَاسِد وَالنِّكَاح الْفَاسِد وأشباههما هَل يَتَرَتَّب عَلَيْهِ مَا كَانَ يَتَرَتَّب عَلَيْهِ حَالَة وُقُوعه على الْوَجْه الْمَأْذُون فِيهِ شرعا أم لَا وَإِنَّمَا يرد النَّقْض بِشَيْء من هَذَا الْقسم وَقد بَينا أَنه لَا يُوجد ذَلِك مجمعا عَلَيْهِ فِي الْمنْهِي عَنهُ لعَينه أَو لوصفه اللَّازِم حَالَة الْقُدْرَة على الإحتراز عَن الْمنْهِي عَنهُ وان النَّقْض بِصِحَّة الْمنْهِي عَنهُ لغيره لَا يرد
واحترزنا بِحَالَة الْقُدْرَة عَن الصَّلَاة يُغير مَاء وَلَا تُرَاب على قَول من لَا يُوجب إِعَادَتهَا كمالك والمزني وَأَشْبَاه ذَلِك فَهَذَا الْجَواب على مَا فهمه الْقَرَافِيّ من كَلَام صَاحب الْحَاصِل وَقَررهُ بِهِ وَيحْتَمل أَن لَا يكون ذَلِك مُرَاده بل يَعْنِي أَنه لَا يشْتَرط فِي الْفِعْل الْمَأْذُون فِيهِ تعرية من الْمفْسدَة من كل وَجه وَأَن يكون مصلحَة خَالِصَة بل قد يشْتَمل على

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 140

مفْسدَة مَا وَيَتَرَتَّب عَلَيْهِ إِفَادَة الحكم كغالب التكاليف الْمُشْتَملَة على إتعاب الْبدن وإنفاق المَال وَنَحْو ذَلِك
وَجَوَاب هَذَا أَن هَذِه الْمَفَاسِد منغمرة فِي جنب الْمصَالح الْحَاصِلَة من تِلْكَ الْأَفْعَال الراجحة على تِلْكَ الْمَفَاسِد وَنحن لم نشترط فِي الْفِعْل خلو عَن الْمفْسدَة من كل وَجه بل عَن الْمفْسدَة الْخَالِصَة أَو الراجحة فَأَما المرجوحة فَلَا اعْتِبَار بهَا وَلَا نقض حِينَئِذٍ وَإِن صَاحب الْحَاصِل بِكَلَامِهِ الْمُتَقَدّم النَّقْض بالمنهي عَنهُ لغيره كَالصَّلَاةِ فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة فقد تقدم الْجَواب عَنهُ وَأَنه غير مَحل النزاع وَسَيَأْتِي تَقْرِير ذَلِك إِن شَاءَ الله تَعَالَى وَبَيَان الْفرق بَينه وَبَين مَا نَحن فِيهِ
الْوَجْه الثَّالِث من الْأَدِلَّة الْعَقْلِيَّة أَن فعل الْمنْهِي عَنهُ مَعْصِيّة إِذْ الْكَلَام فِي النَّهْي الَّذِي للتَّحْرِيم وَحُصُول الثَّوَاب على الْعِبَادَة والإعتداد بهَا مقربة إِلَى الله تَعَالَى وَحُصُول الْملك فِي الْعُقُود وَصِحَّة التَّصَرُّف كلهَا نعم وَالْمَعْصِيَة تناسب الْمَنْع من النِّعْمَة وَقد اقْترن الحكم بِالْفَسَادِ بصور كَثِيرَة جدا من المناهي والمناسبة مَعَ الإقتران دَلِيل بِاتِّفَاق القائسين فَفِي تَعْمِيم القَوْل بِأَن النَّهْي للْفَسَاد فِي كل مَنْهِيّ عَنهُ لعَينه أَو لوصفه اللَّازِم إِعْمَال للأدلة الْمُنَاسبَة مَعَ الإقتران وَفِي ترك القَوْل بذلك إبِْطَال لَهما فَكَانَ القَوْل بذلك وَاجِبا
الرَّابِع أَن الْمنْهِي عَنهُ قَبِيح ومحرم إِذْ الْكَلَام فِيهِ وَالْمحرم لَا يكون مَشْرُوعا وَمَا لَا يكون مَشْرُوعا لَا يكون صَحِيحا لِأَن كل صَحِيح مَشْرُوع فالمنهى عَنهُ لَا يكون صَحِيحا فَإِذا النَّهْي يَقْتَضِي الْفساد
وَاعْترض الإِمَام الْغَزالِيّ على هَذَا الْوَجْه بِأَنَّهُ إِن عنيتم بالمشروع كَونه مَأْمُورا أَو مَنْدُوبًا أَو مُبَاحا فَذَلِك محَال ولسنا نقُول بِهِ وان عنيتم كَونه عَلامَة للْملك

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 141

أَو الْحل أَو حكم من الْأَحْكَام فَفِيهِ وَقع النزاع فَلم ادعيتم استحالته فَجَاز أَن يكون غير مَشْرُوع وَإِذا وَقع تترتب عَلَيْهِ الْأَحْكَام كَمَا تترتب على الصَّحِيح كَمَا قد فعل فِي الصَّلَاة فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة وَنَحْوهَا
وَيُمكن الْجَواب عَن ذَلِك بِأَن المُرَاد الْمَشْرُوع الْأَعَمّ من ذَلِك وَهُوَ كل مَا رتب الشَّارِع عَلَيْهِ آثاره لِأَن الصِّحَّة وَالْفساد من تَصَرُّفَات الشَّارِع وَكَذَلِكَ تَرْتِيب الْآثَار على الْفِعْل والمنهي عَنهُ لَيْسَ بمشروع فَلَا يَتَرَتَّب عَلَيْهِ أَثَره والنقض بِصِحَّة الصَّلَاة فِي الأَرْض الْمَغْصُوبَة تقدم الْجَواب عَنهُ وَأَنه غير وَارِد
الْخَامِس لَو لم يكن النَّهْي للْفَسَاد لَكَانَ كل مَوضِع مَنْهِيّ عَنهُ قيل بفساده كَبيع الْحر وَنِكَاح ذَوَات الْمَحَارِم وَالصَّلَاة مَعَ مُلَابسَة النَّجَاسَة الَّتِي لَا يُعْفَى عَنْهَا وَأَشْبَاه ذَلِك يجب أَن يكون لقَرِينَة مُنْفَصِلَة دلّت على ذَلِك الْفساد لَكِن الأَصْل عدمهَا وَالظَّاهِر أَن الْفساد مُسْتَند إِلَى مُجَرّد النَّهْي وَإِلَّا كَانَت الْقَرِينَة تذكر وَلَو فِي بعض الصُّور فَوَجَبَ أَن يكون النَّهْي يَقْتَضِي الْفساد لذَلِك
السَّادِس وَهُوَ خَاص بالعبادات أَن الْعِبَادَة إِنَّمَا تكون صَحِيحَة إِذا كَانَت مُوَافقَة لِلْأَمْرِ أَو مسقطة للْقَضَاء على مَا سبق من الإختلاف وكل مِنْهُمَا إِنَّمَا يكون بإمتثال الْأَمر المستدعي لاسْتِحْقَاق الثَّوَاب وَفعل الْمنْهِي عَنهُ مَعْصِيّة فَلَا يكون سَببا لاسْتِحْقَاق الثَّوَاب بل الْعَذَاب مترتب عَلَيْهِ فَلَو كَانَ فعل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 142

الْمنْهِي عَنهُ سَببا لسُقُوط التَّعَبُّد أَو الْقَضَاء لزم أَن يكون الْفِعْل الْوَاحِد طَاعَة ومعصية مَعًا وَهُوَ محَال
السَّابِع ذكره التبريزي فِي التَّنْقِيح وَهُوَ خَاص فِي الْحَقِيقَة بِالْعُقُودِ إِن النَّهْي لَا بُد لَهُ من فَائِدَة وَلَيْسَت إِلَّا الْفساد لِأَن طلب الْكَفّ إِمَّا لمفسدة فِي الْفِعْل أَو لعدم فَائِدَة فِيهِ أَو لفائدة فِي الإمتناع وَدَلِيل الْحصْر أَنا لَو فَرضنَا انْتِفَاء هَذِه الْأَقْسَام كلهَا للَزِمَ أَن يكون الْفِعْل مُشْتَمِلًا على الْمصلحَة خَالِيا من الْمفْسدَة فَيكون مَطْلُوبا لَا مَنْهِيّا عَنهُ وَلَيْسَ الْأَمر كَذَلِك فَثَبت الْحصْر
وَحِينَئِذٍ نقُول لَا يجوز أَن يكون لعدم الْفَائِدَة فَإنَّا فرضناه مُفِيدا لأحكامه وَلَا للمفسدة لِأَنَّهَا كَانَت تنشأ إِمَّا من نفس العقد أَو بِوَاسِطَة ترَتّب الْأَحْكَام عَلَيْهِ وَالْأول بَاطِل لِأَن صِيغ الْمُعَامَلَات لَا مفْسدَة فِيهَا وَلِهَذَا لَا يَأْثَم بهَا فِي مُعظم الْبياعَات وَالثَّانِي بَاطِل لِأَن الْمفْسدَة لَو نشأت من الحكم لما ثَبت الحكم وَلِأَن الحكم وضع شَرْعِي والشارع لَا يضع الْمَفَاسِد وَلَا يجوز حمله على فَائِدَة فِي الِامْتِنَاع فَإِن الِامْتِنَاع عَمَّا فِيهِ فَائِدَة وَهِي ترَتّب الحكم على رَأْي الْخصم لَا فَائِدَة فِيهِ
فَإِن قيل فَائِدَته الِابْتِلَاء والامتحان قُلْنَا ذَلِك فَائِدَة الِامْتِنَاع لأصل النَّهْي وَنحن نطلب فَائِدَة فِي الِامْتِنَاع عَن الْفِعْل ليَكُون النَّهْي عَنهُ معقولا وَلِأَن النَّهْي ظَاهر فِي التَّحْرِيم وَالِاعْتِبَار يُنَافِي التَّحْرِيم لِأَنَّهُ تَمْكِين الْمُكَلف من تَحْصِيل حكمه بِدَلِيل جَمِيع الْأَحْكَام الْمجمع على اعْتِبَارهَا هَذَا خُلَاصَة مَا قَالَه التبريزي

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 143

وَالْمَنْع مُتَوَجّه عَلَيْهِ فِي قَوْله إِن صِيغ الْمُعَامَلَات الْمنْهِي عَنْهَا لَا مفْسدَة فِيهَا وَقَوله أَنه لَا يَأْثَم بهَا فِي مُعظم الْبياعَات على مَا لَا يخفى
الثَّامِن وَهُوَ أَيْضا يخْتَص بِالْعُقُودِ أَن النَّهْي عَنْهَا مَعَ ربط الحكم بهَا وترتيب آثارها عَلَيْهَا يُفْضِي إِلَى التَّنَاقُض وَذَلِكَ من وَجْهَيْن
أَحدهمَا أَن النَّهْي عَنْهَا لم يرد إِلَّا لما اشْتَمَلت عَلَيْهِ من الْمفْسدَة الْخَالِصَة أَو الراجحة على مَا تقدم فَلَو أفادت الْمَقْصُود عِنْد الْإِقْدَام عَلَيْهَا لَكَانَ ذَلِك باعثا للنفوس على تعاطيها وَالنَّهْي عَنْهَا لما فِيهَا من الْمفْسدَة الْخَالِصَة أَو الراجحة يمْنَع من الْإِقْدَام عَلَيْهَا فيتناقض من قبل الشَّرْع الْبَاعِث والصارف وَذَلِكَ محَال وَمَا أدّى إِلَى الْمحَال محَال فَيجب القَوْل بِالْفَسَادِ نفيا لذَلِك الْمحَال
وَثَانِيهمَا أَن نصبها سَببا لترتب آثارها عَلَيْهَا تَمْكِين من التوسل بهَا وَالنَّهْي عَنْهَا منع من ذَلِك التوسل فَيُؤَدِّي أَيْضا إِلَى التَّنَاقُض وَفِيه مَا ذَكرْنَاهُ وَهَذَا الْوَجْه أمتن من السَّابِع الْمُتَقَدّم قبله ذكره الشَّيْخ موفق الدّين فِي الرَّوْضَة والأنباري فِي شرح الْبُرْهَان

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 144

التَّاسِع أَن النَّهْي عَن الشَّيْء يدل على تعلق الْمفْسدَة بِهِ كَمَا تقدم غير مرّة وَفِي الْقَضَاء بالإفساد للمنهي عَنهُ وَعدم تَرْتِيب آثاره عَلَيْهِ إعدام لتِلْك الْمفْسدَة بِالْكُلِّيَّةِ بأبلغ الطّرق بِخِلَاف مَا إِذا قيل بِالصِّحَّةِ أَو بترتب أَثَره عَلَيْهِ فَإِن فِي ذَلِك تبقية لآثار الْمفْسدَة فَكَانَ الأول أولى أَو هُوَ الْمُتَعَيّن
الْعَاشِر مَا أَشَارَ إِلَيْهِ الإِمَام الشَّافِعِي فِي كَلَامه الْمُتَقَدّم وَذكره أصرح من ذَلِك فِي مَوضِع آخر وَهُوَ أَن الْعُقُود إِنَّمَا تفِيد إِذا جرت على وفْق الشَّرْع لما تمهد فِيهَا من الشُّرُوط وقيدت بِهِ من الْقُيُود وَمنع الْخلق من كثير مِمَّا كَانُوا يتعاطونه فِيهَا ويرضون بِهِ قبل الشَّرْع فَأَشْبَهت الْعِبَادَات حِينَئِذٍ
وَتوقف الحكم بترتب آثارها عَلَيْهَا حَتَّى ترد على وفْق الْمَشْرُوع وَإِذا لم يكن كَذَلِك بقيت الْأَمْوَال والأبضاع على أَصْلهَا من التَّحْرِيم وَلَا تنْتَقل إِلَّا إِذا وَقعت على الْوَجْه الْمَشْرُوع فَمَا لم تكن كَذَلِك يحكم بفسادهما استنادا إِلَى أصل التَّحْرِيم وَهَذَا حسن بَالغ وَبِاللَّهِ التَّوْفِيق
الطّرف الثَّانِي فِي أَن دلَالَة النَّهْي على الْفساد حَيْثُ حكمنَا بِهِ لَيْسَ ذَلِك من جَوْهَر اللَّفْظ وموضوع اللُّغَة بل متلقى من الشَّرْع
وَجَمِيع الْأَدِلَّة الَّتِي قدمناها إِنَّمَا تَقْتَضِي كَون ذَلِك مأخوذا من جِهَة الشَّرْع وَقد تقدم أَن جمَاعَة من الْأَئِمَّة ذَهَبُوا إِلَى أَن ذَلِك مُسْتَفَاد من مَوْضُوع النَّهْي اللّغَوِيّ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 145

وَالدَّلِيل على بطلَان قَوْلهم إِن فَسَاد الْمنْهِي عَنهُ سَوَاء كَانَ عبَادَة أَو مُعَاملَة لَا معنى لَهُ سوى سلب أَحْكَامه عَنهُ وَانْتِفَاء ثمراته الْمَقْصُودَة عَنهُ وَخُرُوجه عَن كَونه سَببا مُفِيدا لَهَا فَلَو دلّ النَّهْي عَن الشَّيْء على فَسَاده من حَيْثُ اللُّغَة لَكَانَ فِي اللَّفْظ مَا يدل لُغَة على انْتِفَاء ثمراته عَنهُ وَاللَّازِم بَاطِل فالملزوم كَذَلِك
أما الْمُلَازمَة فظاهرة وَأما انْتِفَاء اللَّازِم فَلِأَن معنى النَّهْي فِي اللُّغَة اقْتِضَاء الْكَفّ عَن الْفِعْل وَلَيْسَ انْتِفَاء الْأَحْكَام عَنهُ عين ذَلِك وَلَا جزؤه وَلَا لَازِما لَهُ من حَيْثُ اللُّغَة لِأَنَّهُ لَو قَالَ وَاحِد لَا تبع غلامك فَإنَّك إِن بِعته ثَبت حكم البيع وانتقل الْملك فِيهِ إِلَى المُشْتَرِي لم يكن ذَلِك متناقضا من حَيْثُ اللُّغَة وَلَو كَانَ النَّهْي عَن الشَّيْء لعَينه مقتضيا لفساده من مَوْضُوع اللُّغَة لَكَانَ ذَلِك متناقضا
وَأَيْضًا فَإِن الصِّحَّة عبارَة عَن ترَتّب الْأَحْكَام الشَّرْعِيَّة على الْفِعْل الْمَأْذُون فِيهِ وَالْفساد مَعْنَاهُ عدم ترتبها وَالْأَحْكَام إِنَّمَا هِيَ مُتَلَقَّاة من الشَّرْع فَقبل الشَّرْع لَا يكون النَّهْي دَالا على فَسَاد وَلَا صِحَة والموضوعات اللُّغَوِيَّة مُتَلَقَّاة عَن الْعَرَب قبل الشَّرْع فَلَيْسَ الْفساد مستفادا من مَوْضُوع النَّهْي لُغَة
وَاحْتج الْقَائِل بذلك بِوَجْهَيْنِ أَحدهمَا اسْتِدْلَال الصَّحَابَة رَضِي الله عَنْهُم وَمن بعدهمْ من الْعلمَاء على الْفساد فِي المنهيات بِالنَّهْي عَنْهَا فَدلَّ على فهمهم ذَلِك لَهُ من حَيْثُ اللُّغَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 146

وَأجَاب ابْن الْحَاجِب وَغَيره عَن ذَلِك بِمَنْع أَنهم فَهموا ذَلِك من مَوْضُوع اللُّغَة بل إِنَّمَا فَهموا الْفساد من جِهَة الشَّرْع كَمَا تقدم وَفِي هَذَا الْجَواب نظر إِذْ يُقَال عَلَيْهِ فَيلْزم أَن يكون الشَّارِع نقل النَّهْي عَن مَوْضُوعه فِي اللُّغَة وَالْأَصْل عدم النَّقْل
وَيُمكن أَن يُقرر الْجَواب على وَجه آخر وَهُوَ أَنه دَار الْأَمر فِي اسْتِدْلَال الصَّحَابَة وَالْعُلَمَاء بعدهمْ على الْفساد بِالنَّهْي على الْوَجْه الْمُتَقَدّم بَين أَن يكون فَهموا ذَلِك من حَيْثُ اللُّغَة أَو من حَيْثُ الشَّرْع وَالِاحْتِمَال الثَّانِي أولى للْجمع بَين ذَلِك وَبَين مَا ذَكرْنَاهُ من الدَّلِيل الدَّال على أَن ذَلِك لَيْسَ من مَوْضُوع اللَّفْظ
وَقَوْلهمْ انه يلْزم مِنْهُ النَّقْل يُجَاب عَنهُ بِأَن ذَلِك إِنَّمَا يلْزم إِذا كَانَ الْفساد مستفادا من لفظ النَّهْي بطرِيق الْمُطَابقَة أما إِذا كَانَ بطرِيق التضمن أَو الِالْتِزَام كَمَا تقدم تَقْرِيره فَلَا يلْزم النَّقْل إِذْ لم يتَغَيَّر مَوْضُوع اللَّفْظ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 147

الْوَجْه الثَّانِي أَن الْأَمر يَقْتَضِي الصِّحَّة من حَيْثُ اللُّغَة وَالنَّهْي نقيض الْأَمر لِأَنَّهُ مشارك لَهُ فِي الطّلب والاقتضاء ومخالف لَهُ فِي طلب التّرْك فَلَا بُد وَأَن يَقْتَضِي نقيض الصِّحَّة وَهُوَ الْفساد ضَرُورَة كَون النَّهْي مُقَابلا لِلْأَمْرِ وَأَنه يجب أَن يكون حكم أحد المتقابلين مُقَابلا لحكم الآخر وَهَذَا الدَّلِيل اسْتدلَّ بِهِ جمَاعَة من الْمُتَقَدِّمين على أَن النَّهْي يدل على الْفساد مُطلقًا وَبَعْضهمْ جعله دَلِيلا من جِهَة الْقَائِلين بِهِ لُغَة كَابْن الْحَاجِب وَأَتْبَاعه لِأَنَّهُ أخص بِهَذَا الْمُدعى من جِهَة الدّلَالَة اللفظية وَزَاد بَعضهم فِي تَقْرِيره أَن الْعَرَب من شَأْنهَا أَن تحمل الشَّيْء على نقيضه كَمَا تحمله على نَظِيره بِدَلِيل إعمالهم لَا الَّتِي هِيَ لنفي الْجِنْس عمل أَن المثبتة وَهِي نقيضها وَأجِيب عَن ذَلِك بِوُجُوه أَحدهَا منع أَن الْأَمر يدل على الْإِجْزَاء الَّذِي هُوَ الصِّحَّة
وَثَانِيها لَو سلم أَنه يدل عَلَيْهِ فَلَا نسلم أَن يدل على الْأَجْزَاء من حَيْثُ اللُّغَة بل من حَيْثُ الشَّرْع كَمَا قَرَّرْنَاهُ فِي النَّهْي
وَثَالِثهَا أَنه لَا يلْزم من دلَالَة الْأَمر على الصِّحَّة دلَالَة النَّهْي على الْفساد إِذْ لَا يلْزم اشْتِرَاك المتقابلات فِي جَمِيع اللوازم بل جَازَ أَن يَكُونَا ضدين ويشتركا فِي لَازم وَاحِد فَقَط وَلَو لم يكن ذَلِك إِلَّا فِي مُجَرّد الضدية كَانَ كَافِيا فَإِن السوَاد وَالْبَيَاض ضدان وهما مشتركان فِي الرُّؤْيَة والحدوث وكونهما عرضا وَغير ذَلِك
وَرَابِعهَا أَنا وَإِن سلمنَا انه يلْزم من ذَلِك تقَابل حكميهما فَإِنَّمَا يلْزم مِنْهُ أَن النَّهْي لَا يكون مقتضيا للصِّحَّة لَا أَنه يَقْتَضِي الْفساد لِأَن شَأْن النقيض

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 148

أَن يثبت لَهُ نقيض حكم نقيضه كَمَا أَن الْوَاجِب يُعَاقب عَلَيْهِ فَمَا لَيْسَ بِوَاجِب لَا يُعَاقب عَلَيْهِ فَيكون اللَّازِم هُنَا أَن النَّهْي لَا يدل على الْإِجْزَاء لِأَنَّهُ نقيض مَا دلّ عَلَيْهِ الْأَمر أما دلَالَته على الْفساد فَلَيْسَ نقيض الْإِجْزَاء بل أَمر آخر هَكَذَا قرر الْجَواب صَاحب الْمَحْصُول وَغَيره وَفِيه نظر لِأَن الْأَمر وَالنَّهْي ضدان وليسا نقيضين لِأَنَّهُمَا ثبوتيان وَأحد النقيضين لابد وَأَن يكون عدميا وَإِذا كَانَا ضدين وَسلم لُزُوم ضد الصِّحَّة فالمنوع الأولى كَافِيَة فِي رد هَذَا الِاسْتِدْلَال وخصوصا منع كَون الْأَمر يَقْتَضِي الْإِجْزَاء لُغَة بل ذَلِك مستقى من الشَّرْع أَيْضا وَالله أعلم
الطّرف الثَّالِث فِي أَدِلَّة الْقَائِلين بِأَن النَّهْي لَا يَقْتَضِي الْفساد وَقد تنوعت عباراتهم فِي الِاحْتِجَاج لذَلِك وحاصلها يرجع إِلَى ثَلَاثَة أوجه
الْوَجْه الأول لَو دلّ النَّهْي على الْفساد لَكَانَ ذَلِك لدَلِيل يَقْتَضِيهِ وَالدَّلِيل إِمَّا عَقْلِي أَو نقلي والنقلي إِمَّا إِجْمَاع أَو نَص وَالنَّص إِمَّا متواتر أَو آحَاد

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 149

وَلم يثبت شَيْء من ذَلِك جَمِيعه وَلَا دلَالَة لَهُ من جِهَة الْعقل أَيْضا لما سَيَأْتِي فَلم يكن النَّهْي دَالا عَلَيْهِ
الثَّانِي أَن النَّهْي إِمَّا أَن يدل على الْفساد دلَالَة لفظية أَو معنوية وهما باطلتان فَالْقَوْل بِأَنَّهُ يَقْتَضِي الْفساد بَاطِل أما بطلَان الدّلَالَة اللفظية فَلِأَنَّهَا إِمَّا أَن تكون بِحَسب اللُّغَة أَو مستفادة من جِهَة الشَّرْع وَالْأول بَاطِل لما تقدم وَلِأَن البدوي الْعَارِف باللغة غير الْعَارِف بِالْأَحْكَامِ الشَّرْعِيَّة إِذا سمع لفظ النَّهْي لم يفهم مِنْهُ سوى الْمَنْع من الْفِعْل وَلَا يخْطر بِبَالِهِ الْفساد قطّ وَلَو كَانَ مَوْضُوعا لَهُ لُغَة لم يكن كَذَلِك
وَالثَّانِي أَيْضا بَاطِل لما تقدم أَن الأَصْل عدم النَّقْل وَأَيْضًا فَلِأَنَّهُ لَو كَانَ مَوْضُوعا للْفَسَاد من جِهَة الشَّرْع لزم ترك مُقْتَضى اللَّفْظ فِي الصُّور الَّتِي اسْتَعْملهُ فِيهَا وَلم يَتَرَتَّب على ذَلِك النَّهْي فَسَاد كَالصَّلَاةِ فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة وَالذّبْح بسكين مَغْصُوبَة وَنَحْو ذَلِك وَهَذَا بِخِلَاف مَا إِذا لم نقل بِأَنَّهُ يدل على الْفساد فانه فِي الصُّور الَّتِي قيل فِيهَا بِفساد الْمنْهِي عَنهُ يكون ذَلِك لأمر زَائِد على مَا دلّ عَلَيْهِ اللَّفْظ وَلم يتَعَرَّض لَهُ اللَّفْظ بِنَفْي وَلَا إِثْبَات وَلَا شكّ فِي أَن هَذَا أولى
وَأَيْضًا لَو كَانَ مَوْضُوعا للْفَسَاد لُغَة أَو شرعا للَزِمَ من ذَلِك التَّنَاقُض إِذا صرح بِالصِّحَّةِ مَعَ صَرِيح النَّهْي كَمَا إِذا قَالَ مثلا لَا تتوضأ بِالْمَاءِ الْمَغْصُوب وَلَا تذبح بسكين مَغْصُوب وَإِن فعلت ذَلِك صحت طهارتك وحلت الذَّبِيحَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 150

وَلَا تطلق حَالَة الْحيض فَإِن فعلت نفذ طَلَاقك وَلَا تطَأ جَارِيَة الإبن فَإِن استولدتها دخلت فِي ملكك إِلَى غير ذَلِك من الصُّور الَّتِي لَا استبعاد فِي صِحَّتهَا وَالْقَوْل فِيهَا بِعَدَمِ التَّنَاقُض وَذَلِكَ بِخِلَاف مَا إِذا قَالَ حرمت عَلَيْك الطَّلَاق وأمرتك بِهِ أَو أبحته لَك وَحرمت عَلَيْك استيلاد جَارِيَة الإبن وأوجبته عَلَيْك فَإِن ذَلِك متناقض غير مَعْقُول
وَبِهَذَا أَيْضا تَنْتفِي الدّلَالَة المعنوية لِأَن شَرطهَا اللُّزُوم وَمَفْهُوم الْفساد غير لَازم لمَفْهُوم التَّحْرِيم الَّذِي هُوَ مَدْلُول اللَّفْظ إِذْ لَو كَانَت الدّلَالَة الإلتزامية مَوْجُودَة لما صَحَّ إثْبَاته مَعَ نَفْيه لِأَن إِثْبَات الْمَلْزُوم مَعَ التَّصْرِيح بِنَفْي اللَّازِم غير صَحِيح
الْوَجْه الثَّالِث لَو دلّ النَّهْي على الْفساد لثبت الْفساد حَيْثُمَا وجد النَّهْي عملا بِالدَّلِيلِ وَاللَّازِم بَاطِل بِدَلِيل صِحَة الصَّلَاة فِي الثَّوْب الْمَغْصُوب والأماكن الْمَكْرُوهَة وَصِحَّة البيع وَقت النداء وَأَمْثَاله فَلَزِمَ من ذَلِك أَن النَّهْي لَا دلَالَة لَهُ لمجرده على الْفساد
وَالْجَوَاب عَن الأول انا بَينا فِيمَا تقدم دلَالَة النَّص وَالْإِجْمَاع وَالْعقل على أَن النَّهْي يَقْتَضِي الْفساد وَحصل بِحَمْد الله تَعَالَى الِانْفِصَال عَن كل مَا أعترض بِهِ علينا وَهَذَا الْوَجْه هُوَ الَّذِي عول عَلَيْهِ الإِمَام الْغَزالِيّ فِي أَن النَّهْي لَا يَقْتَضِي الْفساد فِي الْعُقُود ثمَّ ذكر من أَدِلَّة الْقَائِلين بذلك بعض مَا تقدم وَاعْترض عَلَيْهَا بِمَا ذَكرْنَاهُ هُنَاكَ وَقد أجبنا عَنهُ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 151

وَعَن الثَّانِي أَنا نسلم أَنه لَا يدل النَّهْي على الْفساد بِحَسب وضع اللُّغَة لَكِن مَا الْمَانِع أَن يدل عَلَيْهِ دلَالَة لفظية بِحَسب وضع الشَّرْع
قَوْله يلْزم مِنْهُ النَّقْل وَالْأَصْل خِلَافه قُلْنَا تقدم أَنه إِنَّمَا يلْزم النَّقْل إِذا كَانَت دلَالَته بِحَسب الْمُطَابقَة فَأَما بطرِيق التضمن أَو الإلتزام فَلَا وَدلَالَة النَّهْي على الْفساد بِحَسب اللُّزُوم سلمنَا أَن ذَلِك بطرِيق الْمُطَابقَة لَكِن قد يُصَار إِلَى النَّقْل عِنْد قيام الدَّلِيل على ذَلِك والأدلة الْمُتَقَدّمَة قد تقررت على أَنه للْفَسَاد فَيجب الْمصير إِلَى القَوْل بِالنَّقْلِ لِئَلَّا يلْزم ترك الدَّلِيل الَّذِي مُخَالفَته أَشد من مُخَالفَة الأَصْل
قَوْلهم ثَانِيًا يسْتَلْزم جعله حَقِيقَة فِي الْفساد ترك مُقْتَضى الدَّلِيل فِي الصُّور الَّتِي نهي عَنْهَا وَلم يقل بفسادها وَذَلِكَ مَحْذُور قُلْنَا نعم لكنه يلْتَزم عِنْد قيام الدّلَالَة عَلَيْهِ وَهَذَا كَمَا قَالُوا إِن النَّهْي حَقِيقَة فِي التَّحْرِيم وَثَبت اسْتِعْمَاله فِي الْكَرَاهَة فِي صور كَثِيرَة عِنْد قيام دَلِيل على ذَلِك وَأما قَوْلهم ثَالِثا أَنه يلْزم التَّنَاقُض إِذا صرح فِيهِ بِالصِّحَّةِ فَعَنْهُ أجوبة أَحدهَا أَن الْمُلَازمَة على قسمَيْنِ ظنية وقطعية فدلالة الإلتزام تَنْقَسِم كَذَلِك إِلَى هذَيْن الْقسمَيْنِ وَيكون دلَالَة النَّهْي على الْفساد ظنية كَمَا نقُول فِي الْمَفْهُوم وَغَيره انه دلَالَة الِالْتِزَام وَهِي دلَالَة ظنية لِأَن الْمُلَازمَة ظنية وَحِينَئِذٍ فَلَا يناقضها

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 152

قَوْلهم لَا استبعاد فِي أَن يَقُول الشَّارِع لَا تبع الرِّبَوِيّ مُتَفَاضلا فان فعلت ثَبت الْملك لِأَن هَذَا إِشَارَة إِلَى الِاحْتِمَال وَمن ادّعى الظَّن فقد الْتزم الِاحْتِمَال لِأَن الدّلَالَة الظنية لَا تعرى عَنهُ وَلكنهَا تكون راجحة عَلَيْهِ فَلَا يعْمل عمله كَيفَ وَهُوَ هُنَا أَضْعَف الِاحْتِمَالَات لِأَنَّهُ مَبْنِيّ على مُجَرّد عدم إلاستبعاد وَلَا يخفى ضعفه
وَثَانِيها انه لَا نسلم أَنه لَا يعد متناقضا إِذا قَالَ حرمت عَلَيْك الطَّلَاق فِي الْحيض لعَينه وَلَكِن إِذا أوقعته نفذ بِالنِّسْبَةِ إِلَى الْوَضع الشَّرْعِيّ نعم لَا يعد متناقضا إِذا قَالَ حرمت عَلَيْك الطَّلَاق حَالَة الْحيض وَإِذا أوقعته نفذ لاحْتِمَال أَن يكون التَّحْرِيم لأمر خارجي وَهُوَ تَطْوِيل الْعدة وَأما إِذا قَالَ لعَينه فَلَا نسلم عدم التَّنَاقُض وكلامنا إِنَّمَا هُوَ فِي الْمنْهِي عَنهُ لعَينه
وَثَالِثهَا أَنا لَو سلمنَا ذَلِك وَأَنه لَا يعد متناقضا وَإِن كَانَ النَّهْي عَنهُ لعَينه لَكِن لَا نسلم أَن ترك مُقْتَضى اللَّفْظ الظَّاهِر الدّلَالَة لقَرِينَة أَو صَرَاحَة من الْمُتَكَلّم يكون مناقضا لكَلَامه كَمَا أَن اللافظ بِاللَّفْظِ الْعَام وبأسماء الْعدَد مَعَ التَّخْصِيص لَهَا وَالِاسْتِثْنَاء مِنْهَا لَا يعد متناقضا ومتهافتا فِي كَلَامه فَكَذَلِك هُنَا
قَوْلهم إِثْبَات الْمَلْزُوم مَعَ التَّصْرِيح بِنَفْي اللَّازِم غير صَحِيح قُلْنَا لَا نسلم ذَلِك لما تقدم أَنَّهَا دلَالَة ظنية فَتقدم عَلَيْهَا الدّلَالَة الصَّرِيحَة إِذا كَانَت مُعَارضَة لَهَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 153

وَالْجَوَاب عَن الثَّالِث أَن الْقَائِلين بتعميم الْفساد فِي جَمِيع صور النَّهْي سَوَاء كَانَ لعَينه أَو لغيره كأحمد بن حَنْبَل والظاهرية لَا يرد عَلَيْهِم نقض شَيْء مِمَّا ذَكرُوهُ لأَنهم طردوا قَوْلهم فِي ذَلِك كُله وَقد الْتزم هَذِه الطَّرِيق بعض الْأُصُولِيِّينَ فِي تصانيفه وَذكر أَن الْجَواب الصَّحِيح وَلَيْسَ كَذَلِك
وَأجَاب آخَرُونَ عَن ذَلِك بِأَن القَوْل بِالصِّحَّةِ فِي هَذِه الصُّور إِنَّمَا كَانَ لدَلِيل خارجي قَامَ بهَا فَلَا يلْزم من ذَلِك نقض كَمَا فِي تَخْصِيص الْعَام وَالْخُرُوج عَن حَقِيقَة الْأَمر من الْوُجُوب إِلَى النّدب وَحَقِيقَة النَّهْي من التَّحْرِيم إِلَى الْكَرَاهَة لأدلة دلّت على ذَلِك فِي تِلْكَ الْمَوَاضِع الْخَاصَّة وَلم يلْزم بذلك نقض الأَصْل وَلَا إبِْطَال دلَالَته من أَصْلهَا
ثمَّ أَشَارَ بَعضهم إِلَى تِلْكَ الْأَدِلَّة فِي كثير من الصُّور كَقَوْلِه صلى الله عَلَيْهِ وَسلم لَا تلقوا الجلب فَمن تلقى شَيْئا من ذَلِك فأشتراه فصاحبه إِذا أَتَى السُّوق بِالْخِيَارِ فإثبات الْخِيَار فِيهِ للْبَائِع دَلِيل على أَن البيع صَحِيح وَلَا شكّ أَن الْمَوَاضِع الَّتِي قيل فِيهَا بِالصِّحَّةِ مَعَ وجود النَّهْي كَثِيرَة جدا فِي الْعِبَادَات والعقود والإيقاعات وَغَيرهَا كَمَا تقدم ذكر كثير مِنْهَا وَسَيَأْتِي وَيحْتَاج سالك هَذِه الطَّرِيق إِلَى دَلِيل يخص كل وَاحِد مِنْهَا وَهُوَ مُتَعَذر قطعا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 154

فَالْجَوَاب الصَّحِيح عَن ذَلِك كُله مَا سبقت الْإِشَارَة إِلَيْهِ غير مرّة وَهُوَ أَن النَّهْي فِي هَذِه جَمِيعهَا لَيْسَ لعين الْمنْهِي عَنهُ وَلَا لوصفه اللَّازِم بل لغيره المجاور لَهُ وَلَا يَقْتَضِي النَّهْي فِي هَذَا الْقسم الْفساد كَمَا سَيَأْتِي تَحْقِيق ذَلِك وَبَيَان الْفرق بَين المقامين إِن شَاءَ الله تَعَالَى وَالْمُدَّعى الَّذِي استدللنا عَلَيْهِ إِنَّمَا هُوَ القسمان الْأَوَّلَانِ فَلَا يرد النَّقْض بِغَيْرِهِمَا فَإِن قيل لَا فرق قُلْنَا سنبين ذَلِك إِن شَاءَ الله تَعَالَى
وَأما من فرق بَين الْعِبَادَات والمعاملات فقد احْتج الإِمَام الْغَزالِيّ بِمَا تقدم أَن النَّهْي يضاد كَون الْمنْهِي عَنهُ قربَة وَطَاعَة وَالْأَمر وَالنَّهْي يتضادان فَلَا يكون الْمنْهِي عَنهُ قربَة وَلَا امتثالا فَيدل النَّهْي فِي الْعِبَادَات على الْفساد بِخِلَاف الْعُقُود إِذْ لَا تضَاد بَين تَحْرِيم الْعُقُود وَبَين جعلهَا سَببا للْملك وَالتَّصَرُّف كَمَا تقدم فَلم يكن دَالا على الْفساد
وَحَاصِل ذَلِك أَن النَّهْي إِنَّمَا يدل على الزّجر فَقَط وَذَلِكَ من خطاب التَّكْلِيف وَأما الصِّحَّة وَالْفساد فهما من خطاب الْوَضع وَلَا إِشْعَار لَهُ بهما
وَهَذَا الدَّلِيل هُوَ عين الْمُدعى لأَنا نقُول النَّهْي دَال على الزّجر وَالْفساد جَمِيعًا وَقد دللنا عَلَيْهِ بِمَا تقدم وَإِن كَانَت دلَالَته على الْفساد بطرِيق الاستلزام فَذَلِك كَاف فِي الْمَطْلُوب

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 155

ثمَّ إِن الَّذِي احْتج بِهِ الإِمَام فَخر الدّين على أَنه لَا يدل عَلَيْهِ فِي الْعُقُود يرد عَلَيْهِ فِي الْعِبَادَات بِأَن يُقَال لَو دلّ النَّهْي على عدم إجزائها فإمَّا أَن يدل عَلَيْهِ بِلَفْظِهِ أَو بِمَعْنَاهُ وكل مِنْهُمَا بَاطِل وَلَا استبعاد فِي أَن يَقُول الشَّارِع مثلا نهيتك عَن الصَّلَاة فِي الْأَوْقَات الْمَكْرُوهَة وَإِن فعلتها أَجْزَأت عَنْك وَصحت وَعَن الصَّوْم يَوْم النَّحْر وَإِن صمت فِيهِ صَحَّ وَكَذَلِكَ النَّقْض أَيْضا بِالْعُقُودِ الْمنْهِي عَنْهَا وَهِي صَحِيحَة رد مثله فِي الْعِبَادَات كالضوء بِالْمَاءِ الْمَغْصُوب وَالصَّلَاة فِي الثَّوْب الْحَرِير وأمثالهما فَمَا يكون جَوَابا لَهُ عَن ذَلِك يُجَاب بِهِ أَيْضا فِي الْمُعَامَلَات
وَنحن قد طردنا القَوْل فِي الْبَابَيْنِ فَسَادًا وَصِحَّة وفرقنا بَين مَا يَقْتَضِي الْفساد مِنْهُمَا وَمَا لَا يَقْتَضِيهِ فَإِن جنح إِلَى الْفرق الْمُتَقَدّم بَين الْمَوْضِعَيْنِ فِي تَفْسِير الْفساد أَعنِي بَين الْعِبَادَات والعقود أُجِيب بِمَا تقدم من تَفْسِير الْفساد بِمَعْنى كلي يشملهما
وَقَوْلهمْ إِن النَّهْي لَا يُنَافِي إِفَادَة الْملك وَصِحَّة التَّصَرُّف مَمْنُوع بِمَا تقدم من الْأَدِلَّة الدَّالَّة على تنافيهما وَإِن سلم أَنه لَا يُنَافِي ذَلِك قطعا فَهُوَ يُنَافِيهِ ظَاهرا وَذَلِكَ كَاف على مَا تقدم غير مرّة وَبِاللَّهِ التَّوْفِيق

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 156

الْفَصْل الرَّابِع

فِي الْفرق بَين الْمنْهِي عَنهُ لعَينه أَو لوصفه اللَّازِم وَبَين الْمنْهِي عَنهُ لغيره وَبَيَان أَنه فِي هَذَا الْقسم الآخر لَا يدل على الْفساد
وأصل هَذِه الْقَاعِدَة أَنه ورد فِي الْكتاب وَالسّنة مناه كَثِيرَة مِنْهَا مَا أتفق الْعلمَاء على فَسَاده عِنْد ارْتِكَاب الْمنْهِي عَنهُ كنهي الْحَائِض عَن الصَّوْم وَالصَّلَاة وَالنَّهْي عَن بيع الملاقيح والمضامين وحبل الحبلة وَعَن نِكَاح زَوْجَة الْأَب وَالْجمع بَين الْمَرْأَة وعمتها وخالتها إِلَى غير ذَلِك من الصُّور الإجماعية
وَمِنْهَا مَا اخْتلفُوا فِي تَرْتِيب الْفساد عَلَيْهِ كَالْبيع وَقت صَلَاة الْجُمُعَة وعَلى بيع أَخِيه وَبيع الْحَاضِر للبادي وَأَشْبَاه ذَلِك مَعَ أَن غَالب الْقسم الأول لم يقْتَرن بِهِ مَا يدل على الْفساد سوى مُجَرّد النَّهْي وَكَذَلِكَ الثَّانِي لم يقْتَرن بِهِ مَا يَقْتَضِي الصِّحَّة فَنظر الإِمَام الشَّافِعِي رض فَوجدَ الْفَارِق بَين ذَلِك أَن النَّهْي عَن الشَّيْء مَتى كَانَ لعَينه أَو لوصفه اللَّازِم فَإِنَّهُ يَقْتَضِي الْفساد دون مَا كَانَ لغيره لما تقدم أَن الصِّحَّة تنَافِي المشروعية وَأَن مَا توجه النَّهْي إِلَى ذَاته أَو وَصفه اللَّازِم لَيْسَ مَشْرُوعا والآتي بِهِ مرتكب الْمنْهِي عَنهُ بِالنِّسْبَةِ إِلَى ذَلِك الْفِعْل بِخِلَاف مَا إِذا كَانَ النَّهْي لأمر خارجي مجاور لَهُ فَإِن الْآتِي بذلك الْفِعْل لم يرتكب مَنْهِيّا بِالنِّسْبَةِ إِلَى ذَاته بل فِي أَمر خَارج عَنهُ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 157

وطرد الشَّافِعِي رَحمَه الله أَصله فِي جَمِيع صور المنهيات بِحَيْثُ أَنه لم ينْتَقض قَوْله فِي الْبَابَيْنِ بِشَيْء بِخِلَاف سَائِر الْأَئِمَّة مِمَّن عداهُ فَإِن أحدا مِنْهُم لم يطرد قَوْله لَا فِي الصِّحَّة وَلَا فِي الْفساد كَمَا سَيَأْتِي بَيَانه إِن شَاءَ الله تَعَالَى
تَحْقِيق الْفرق بَين هذَيْن المقامين يَسْتَدْعِي ذكر مَسْأَلَة مَقْصُودَة وَهِي الصَّلَاة فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة وَبَيَان صِحَّتهَا فِيهِ بتحقق الْفرق بَين الْبَابَيْنِ ثمَّ ننعطف على تفاصيل المناهي وَاخْتِلَاف الْعلمَاء فِي ذَلِك إِن شَاءَ الله تَعَالَى
فَنَقُول أَولا إِن الْوَاحِد يُطلق باعتبارات أَحدهَا الْوَاحِد بِالْجِنْسِ وَهُوَ الصَّادِق على أَنْوَاع مُخْتَلفَة كالحيوان والجسم النامي وَنَحْو ذَلِك
وَثَانِيها الْوَاحِد بالنوع وَهُوَ الْمَقُول لنَوْع وَاحِد تَحْتَهُ أَصْنَاف كالإنسان وَالْفرس وَنَحْوهمَا
وَثَالِثهَا الْوَاحِد بالصنف كالهندي والرومي
وَرَابِعهَا الْوَاحِد بالشخص وَهُوَ الْمَقُول للجزئي المشخص كزيد وَعَمْرو
فَأَما الثَّلَاثَة الأول فَلَا ريب فِي أَنه يخْتَلف حكمهَا بِحَسب اخْتِلَاف أَنْوَاعهَا وأصنافها واشخاصها وَيصدق على بَعْضهَا مَا يكذب على الْبَعْض الآخر فَيصح فِي الْوَاحِد بالنوع مثلا أَن يكون بعض أصنافه مَأْمُورا بِهِ وَبَعضهَا مَنْهِيّا عَنهُ وَلَا مَحْذُور فِي ذَلِك لِأَن مَحل الْإِثْبَات إِذا كَانَ مغايرا لمحل النَّفْي إِمَّا بالنوع أَو بالصنف أَو بالشخص لَا يلْزم مِنْهُ اجْتِمَاع النَّفْي وَالْإِثْبَات فِي مَحل وَاحِد

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 158

وَنقل إِمَام الْحَرَمَيْنِ وَغَيره عَن طَائِفَة من الْمُعْتَزلَة كَأبي هَاشم وَأَتْبَاعه أَنهم أَنْكَرُوا ذَلِك بِنَاء على أَن النَّوْع الْوَاحِد لَا تخْتَلف صفته فِي الْحسن والقبح فَإِذا كَانَ بعض إِفْرَاده حسنا أَو قبيحا وَجب أَن يكون كُله كَذَلِك فَقَالُوا السُّجُود لله تَعَالَى لما كَانَ حسنا وَاجِبا اسْتَحَالَ أَن يكون السُّجُود لغيره كالصنم مثلا محرما من حَيْثُ انه سُجُود بل الْمحرم إِنَّمَا هُوَ قصد تَعْظِيم الصَّنَم
وَهَذَا ظَاهر الضعْف واه جدا لما بَينا إِن عِنْد الِاخْتِلَاف إِمَّا بالنوع أَو بالصنف أَو بالشخص يَصح تغاير الحكم بِالنِّسْبَةِ إِلَى الْأَفْرَاد وَلَا يتوارد النَّفْي وَالْإِثْبَات على ذَات وَاحِدَة من وَجه وَاحِد وَقد قَالَ الله تَعَالَى {لَا تسجدوا للشمس وَلَا للقمر واسجدوا لله الَّذِي خَلقهنَّ} وَلَو كَانَ ذَلِك مستحيلا لما حسن هَذَا الْأَمر وَالنَّهْي والمسالة وَاضِحَة جدا فَلَا فَائِدَة فِي الإطالة بهَا
وَأما الْوَاحِد بالشخص فاتفقوا على أَنه لَا يكون بِاعْتِبَار وَاحِد حَرَامًا وحلالا وواجبا وَطَاعَة ومعصية لِاسْتِحَالَة اجْتِمَاع النَّفْي وَالْإِثْبَات فِي الشَّيْء الْوَاحِد بِالِاعْتِبَارِ الْوَاحِد إِلَّا من جوز التَّكْلِيف بالمحال لذاته
وَاخْتلفُوا فِي الْوَاحِد باعتبارين مُخْتَلفين كَالصَّلَاةِ فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة هَل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 159

يجوز تعلق الْأَمر بهَا بِاعْتِبَار كَونهَا صَلَاة وَتوجه النَّهْي إِلَيْهَا بِاعْتِبَار كَونهَا غصبا فَقَالَ جُمْهُور أَصْحَابنَا الأشعرية وَأكْثر الْفُقَهَاء كالشافعية وَالْحَنَفِيَّة وَجُمْهُور الْمَالِكِيَّة أَنه تصح الصَّلَاة فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة على معنى أَن الْآتِي بهَا يكون آتِيَا بالمأمور بِهِ وَيسْقط عَنهُ الطّلب بِفِعْلِهَا وَإِن كَانَ عَاصِيا من جِهَة لبثه فِي الْمَغْصُوب
وَذهب أَحْمد بن حَنْبَل وَأَصْحَابه وَأهل الظَّاهِر بأسرهم إِلَى أَنَّهَا لَا تصح وَبِه قَالَ الجبائي وَابْنه من الْمُعْتَزلَة والزيدية وَآخَرُونَ وَبَعْضهمْ نَقله رِوَايَة عَن مَالك
وَقَالَ الْمَازرِيّ شَذَّ بعض أَصْحَاب مَالك وَهُوَ اصبغ فَقَالَ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 160

لَا تجزي وَنَقله القرافى عَن عبد الْملك بن حبيب مِنْهُم أَيْضا وَبِهَذَا أَيْضا قَالَ القَاضِي أَبُو بكر الباقلاني إِلَّا أَنه قَالَ الطّلب يسْقط عِنْدهَا لَا بهَا بِخِلَاف من ذكر قبله فَإِنَّهُم قَالُوا لَا يسْقط الطّلب بهَا وَلَا عِنْدهَا وَاخْتَارَ فَخر الدّين الرَّازِيّ قَول القَاضِي أبي بكر
وَحجَّة الْجُمْهُور وُجُوه أَحدهَا أَن التغاير قد يَقع مَعَ اتِّحَاد الْمَوْضُوع الْمَحْكُوم عَلَيْهِ شخصا بِسَبَب اخْتِلَاف صِفَاته بِأَن يكون الْمَحْكُوم عَلَيْهِ بِأحد الْحكمَيْنِ المتقابلين هُوَ الْهَيْئَة الاجتماعية من ذَاته وَإِحْدَى صفتيه والمحكوم عَلَيْهِ بالحكم الآخر هُوَ الْهَيْئَة الاجتماعية من ذَاته وَالصّفة الْأُخْرَى كَالْحكمِ على زيد بِكَوْنِهِ مذموما لفسقه ومشكورا لكرمه فَعلم أَن الْمَجْمُوع الْحَاصِل من الذَّات وَالصّفة مُغَاير لكل وَاحِد مِنْهُمَا وَإِذا حصل التغاير فِي الْمَحْكُوم عَلَيْهِ فَلَا اسْتِحَالَة فِي الحكم بِالْوُجُوب والحظر مَعًا بِحَسب اخْتِلَاف الْجِهَتَيْنِ
وَثَانِيها أَن السَّيِّد إِذا قَالَ لعَبْدِهِ أوجبت عَلَيْك خياطَة هَذَا الثَّوْب وَحرمت عَلَيْك الْكَوْن فِي هَذَا الدَّار فَجمع العَبْد بَين الْفِعْلَيْنِ فَإنَّا نقطع

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 161

بِطَاعَة العَبْد وعصيانه جَمِيعًا للجهتين وَأَنه يسْتَحق الثَّوَاب على امتثاله وَالْعِقَاب على عصيانه وَلَا نعد ذَلِك متناقضا فَكَذَلِك مَا نَحن فِيهِ حَذْو القذة بالقذة
وَلَا يُقَال لَا نسلم أَن الطَّاعَة والعصيان للجهتين لِأَن مُتَعَلق الْأَمر هُوَ الْخياطَة ومتعلق النَّهْي هُوَ اللّّبْث فِي الدَّار وهما فعلان متباينان لَا جهتان فِي فعل وَاحِد
لأَنا نقُول الْخياطَة تشْتَمل على حَرَكَة لَا محَالة فَتلك الْحَرَكَة وَاجِبَة من حَيْثُ هِيَ جُزْء الْخياطَة وَحرَام من حَيْثُ هِيَ لبث فِي الدَّار
وَثَالِثهَا هُوَ الَّذِي عول عَلَيْهِ إِمَام الْحَرَمَيْنِ تَحْقِيق الْفرق بَين الْمنْهِي عَنهُ لعَينه ولوصفه وَلغيره فَإِذا كَانَ النَّهْي يخْتَص بِالْفِعْلِ الْمَأْمُور بِهِ وَيرجع إِلَى عينه فَلَا يجامعه الْأَمر بِهِ بل هما متناقضان نَحْو صم لَا تصم فَهَذَا هُوَ الْمنْهِي عَنهُ لعَينه
وَأما الْمنْهِي عَنهُ لوصفه فَأن يفْرض أَمر مُطلق يتَبَيَّن بِهِ أَن مُرَاد الْآمِر تَحْصِيله ثمَّ يفْرض نهي عَن إِيقَاع ذَلِك الْمَأْمُور السَّابِق على وَجه خَاص مَعَ التَّعَرُّض فِي النَّهْي للْمَأْمُور بِهِ أَو يفهم مِنْهُ قصد تَعْلِيق النَّهْي بِهِ كالأمر بِالصَّوْمِ مُطلقًا وَالنَّهْي عَنهُ يَوْم الْعِيد فَإِن هَذَا يَقْتَضِي عِنْد الشَّافِعِي وَجُمْهُور الْعلمَاء إِلْحَاق شَرط بالمأمور بِهِ حَتَّى إِذا فرض وُقُوعه على مَا عَمه النَّهْي يُقَال فِيهِ أَنه لَيْسَ امتثالا وَفِيه خلاف الْحَنَفِيَّة وَسَيَأْتِي تَحْقِيقه إِن شَاءَ الله تَعَالَى

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 162

وَأما الْقسم الثَّالِث فان يجرى الْأَمر مُطلقًا ويتبين أَن الْغَرَض إِيقَاع الْمَأْمُور بِهِ من غير تَخْصِيص لَهُ بِحَال وَمَكَان ثمَّ يرد نهي مُطلق عَن كَون فِي مَكَان من غير تَخْصِيص لَهُ بِمُوجب الْأَمر الأول فَيَقَع النَّهْي مسترسلا وَلَا ارتباط لأَحَدهمَا بِالْآخرِ فَإِذا وَقع الْفِعْل على حسب الْأَمر مُخَالفا للنَّهْي قيل فِيهِ إِنَّه وَقع مَقْصُودا لِلْأَمْرِ الْمُطلق منفيا عَنهُ بِالنَّهْي الْمُطلق فَلَا يمْتَنع وَالْحَالة هَذِه اجْتِمَاع الْحكمَيْنِ وَينزل هَذَا منزلَة تعداد الْآمِر والناهي فَكَذَلِك هُنَا لِأَنَّهُ لم يثبت النَّهْي عَن الْكَوْن فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة فِي وضع الشَّرْع مُتَعَلقا بمقصود الصَّلَاة فاسترسل النَّهْي مُنْقَطِعًا عَن اعْتِرَاض الصَّلَاة وَبقيت الصَّلَاة على حكمهَا فَلَو صَحَّ النَّهْي مَقْصُورا على الصَّلَاة فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة قُلْنَا ببطلانها كَمَا لَا تصح صَلَاة الْمُحدث لما تعلق النَّهْي بِعَينهَا
وَزَاد الإِمَام الْمَازرِيّ هَذَا وضوحا بمثال ضربه وَهُوَ أَن السَّيِّد إِذا كَانَ بَين يَدَيْهِ طَعَام وَقد غص بلقمة فَقَالَ لغلامه أسْرع إِلَيّ بكوز مَاء حُلْو وارفق فِي إِمْسَاكه لِئَلَّا ينكسر فَجرى إِلَيْهِ وَلم يرفق فِي إِمْسَاكه وسقاه فَإِنَّهُ لَا يعد عَاصِيا لَهُ فِي مَقْصُود أمره وَلَا يصير كمن فرط فِي سَيّده حَتَّى مَاتَ وَلم يسقه مَاء وَلَو أقبل إِلَيْهِ بالكوز وَفِيه مَاء زعاق لَا يساغ أَو أقبل بِهِ إِلَيْهِ فَارغًا كَانَ ذَلِك كَالْعدمِ وليم على هَذَا كَمَا يلام إِذْ قعد وَلم يَأْته بِهِ
وَهَذَا مَعْلُوم مُتَعَارَف عِنْد سَائِر الْعُقَلَاء وَبِه يَتَّضِح الْفرق بَين مَا هُوَ مَقْصُود بِالنِّسْبَةِ إِلَى الْمنْهِي عَنهُ وَبَين مَا لَيْسَ بمقصود فِي ذَاته بل ورد لأمر خارجي عَنهُ وَهُوَ مَعْلُوم بالحس والمشاهدة وَلَيْسَ إِلَى إِنْكَاره سَبِيل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 163

وَرَابِعهَا أَنه لَو لم يَصح كَون الصَّلَاة فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة مَأْمُورا بهَا مَنْهِيّا عَنْهَا لَكَانَ عدم الصِّحَّة اتِّحَاد مُتَعَلق الْأَمر ومتعلق النَّهْي فَإِنَّهُ لَا مَانع عِنْدهم من الصِّحَّة سوى الِاتِّحَاد وَاللَّازِم بَاطِل لِأَن مُتَعَلق الْوُجُوب هُوَ الْفِعْل بِاعْتِبَار كَونه صَلَاة ومتعلق النَّهْي هُوَ الْفِعْل بِاعْتِبَار كَونه غصبا فالفعل بِالِاعْتِبَارِ الأول غير الْفِعْل بِالِاعْتِبَارِ الثَّانِي وَاخْتِيَار الْمُكَلف جَمعهمَا لَا يخرجهما عَن حقيقتهما كَمَا إِذا رمى سَهْما وَاحِدًا إِلَى مُسلم بِحَيْثُ يَمْرُق مِنْهُ إِلَى كَافِر أَو بِالْعَكْسِ وقصدهما جَمِيعًا فَإِنَّهُ يُثَاب ويعاقب وَيملك سلب الْكَافِر وَيقتل بِالْمُسلمِ قصاصا لتضمن فعله الْوَاحِد أَمريْن مُخْتَلفين يَصح انفكاك أَحدهمَا عَن الآخر وَإِن كَانَ هُوَ قد جَمعهمَا فَإِذن مُتَعَلق الْأَمر غير مُتَعَلق النَّهْي
وَاعْترض على هَذَا بأدلة الْقَائِلين بِبُطْلَان الصَّلَاة فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة وحاصلها ادِّعَاء اتِّحَاد المتعلقين وَسَيَأْتِي ذكرهَا وَالْجَوَاب عَنْهَا إِن شَاءَ الله تَعَالَى
وخامسها مَا ذكره القَاضِي أَبُو بكر وَهُوَ النَّقْض بِمن تعين عَلَيْهِ قَضَاء دين وَهُوَ مُتَمَكن من أَدَائِهِ والطلب بِهِ مُتَوَجّه نَحوه فَيحرم بِالصَّلَاةِ فَإِنَّهَا تصح وَإِن كَانَ مكثه فِي مَكَانَهُ تركا لواجب عَلَيْهِ فِي جِهَة السَّعْي لأَدَاء الدّين وَكَذَلِكَ فِي رد الْوَدِيعَة وَكَذَلِكَ لَو ضَاقَ وَقت الصَّلَاة فاشتغل بإنشاء عقد بيع أَو نِكَاح حَتَّى خرج وَقتهَا فَإِن العقد يَصح وَإِن كَانَ عَاصِيا بِهِ وتاركا للصَّلَاة الْمَفْرُوضَة ولعقد التَّكْبِيرَة الْمَأْمُور بهَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 164

قَالَ إِمَام الْحَرَمَيْنِ وَأَبُو هَاشم لَا نسلم ذَلِك وَلَا أَمْثَاله وَلَيْسَ هُوَ مِمَّن تروعه التهاويل يَعْنِي فيلتزم الْبطلَان فِي هَذِه الصُّور وَنَحْوهَا وَاعْترض غَيره بِأَنَّهُ لم يعْص هُنَا بترك الصَّلَاة بل بترك قَضَاء الدّين ورد الْوَدِيعَة وَكَذَلِكَ لم يعْص بِعقد البيع بل بِتَأْخِير الصَّلَاة عَن وَقتهَا
وَأجِيب عَن ذَلِك بِأَن كَونه فِي الصَّلَاة ترك لاشتغاله بِقَضَاء الدّين كَمَا أَن كَونه فِيهَا لبث فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة وَلَا فرق فالنقص لَازم لَهُ بِغَيْر إِشْكَال
وَأما مَا ذكره إِمَام الْحَرَمَيْنِ فَلَيْسَ بِشَيْء لِأَن هَذِه الصُّور كلهَا إجماعية قَطْعِيَّة لم يقل أحد بِبُطْلَان الصَّلَاة فِيهَا وَلَا يسع أَبَا هَاشم وَلَا غَيره الْتِزَام ذَلِك لِأَنَّهُ يُؤَدِّي إِلَى إبِْطَال أَكثر أَعمال الْخلق من صَلَاة وَصَوْم وَحج وَبيع وَشِرَاء وإعتاق إِلَى غير ذَلِك من التَّصَرُّفَات الَّتِي هِيَ من ضرورات الْخلق وعَلى الْوَاحِد مِنْهُم حُقُوق يجب عَلَيْهِ التنصل مِنْهَا أما بِالرَّدِّ أَو بالاستحلال فَيكون اشْتِغَاله عَن ذَلِك بِمَا ذكر قَاطعا عَن الْخُرُوج من حق الْغَيْر وَهَذَا مَعْلُوم بُطْلَانه أَعنِي القَوْل بِفساد هَذِه التَّصَرُّفَات فِي هَذِه الْحَالة
وَاحْتج الْقَائِلُونَ بِفساد الصَّلَاة فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة بأوجه أَحدهَا أَن مُتَعَلق الْأَمر إِمَّا أَن يكون عين مُتَعَلق النَّهْي أَو غَيره فَإِن كَانَ الأول كَانَ الشَّيْء الْوَاحِد مَأْمُورا مَنْهِيّا مَعًا وَذَلِكَ عين تَكْلِيف مَا لَا يُطَاق
وَإِن كَانَ الثَّانِي فالوجهان إِمَّا أَن يتلازما أَو لَا فَإِن لم يتلازما كَانَ الْأَمر وَالنَّهْي مُتَعَلقين بشيئين وَلَا نزاع فِي صِحَة ذَلِك لكنه لَيْسَ بِصُورَة الْمَسْأَلَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 165

لما سنبينه وَإِن تلازما كَانَ كل وَاحِد من ضرورات الآخر وَالْأَمر بالشَّيْء أَمر بِمَا هُوَ من ضروراته وَإِلَّا وَقع التَّكْلِيف بِمَا لَا يُطَاق فَإِذا كَانَ الْمنْهِي من ضرورات الْمَأْمُور كَانَ مَأْمُورا فَيَعُود الْأَمر إِلَى لُزُوم كَون الشَّيْء الْوَاحِد مَأْمُورا مَنْهِيّا وَذَلِكَ محَال وَهَذَا صُورَة هَذِه الْمَسْأَلَة لِأَن جِهَة الْغَصْب على الْإِطْلَاق وَإِن كَانَت مُغَايرَة لجِهَة الصَّلَاة ومنفكة عَن مُطلق الصَّلَاة لكنه يَسْتَحِيل انفكاك هَذِه الصَّلَاة عَن جِهَة الْغَصْب إِذْ الصَّلَاة فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة يَسْتَحِيل أَن تكون منفكة عَن جِهَة الْغَصْب
وَثَانِيها أَن الحركات والسكنات دَاخِلَة فِي مَفْهُوم الصَّلَاة فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة وشغل الحيز دَاخل فِي مَفْهُوم الْحَرَكَة والسكون إِذْ الْحَرَكَة عبارَة عَن شغل الْجَوْهَر للحيز بعد أَن كَانَ فِي غَيره والسكون عبارَة عَن شغل الْجَوْهَر للحيز أَكثر من زمَان وَاحِد فشغل الحيز دَاخل فِي مَفْهُوم الْحَرَكَة والسكون الداخلين فِي مَفْهُوم الصَّلَاة فَكَانَ دَاخِلا فِي مَفْهُوم الصَّلَاة لِأَن جُزْء الْجُزْء جُزْء وشغل الحيز فِيمَا نَحن فِيهِ حرَام فَالصَّلَاة الَّتِي جزؤها حرَام لَا تكون وَاجِبَة لِأَن وُجُوبهَا إِمَّا أَن يسْتَلْزم إِيجَاب مَا كَانَ من أَجْزَائِهَا محرما وَهُوَ تَكْلِيف بِمَا لَا يُطَاق
وَالثَّانِي يلْزم مِنْهُ أَن يكون الْوَاجِب بعض أَجزَاء الصَّلَاة لَا نفس الصَّلَاة لِأَن مَفْهُوم الْجُزْء مُغَاير لمَفْهُوم الْكل وَذَلِكَ محَال وَلِأَن النَّهْي عَن الْجُزْء نهي عَن الْكل الْمَجْمُوع والمنهي عَنهُ لَا يكون وَاجِبا
وَلِأَن الْأَمر بِالْكُلِّ أَمر بالجزء لتوقفه عَلَيْهِ وَيلْزمهُ إِيجَاب مَا كَانَ من أَجْزَائِهَا محرما وَهُوَ تَكْلِيف بالمحال

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 166

وَثَالِثهَا أَن الْمُسلمين أَجمعُوا على أَن الصَّلَاة لَا تصح إِلَّا بنية التَّقَرُّب إِلَى الله تَعَالَى والتقرب إِلَيْهِ لَا يتَصَوَّر بِمَا هُوَ مَعْصِيّة وَقد حرمه الله سُبْحَانَهُ وَبِعِبَارَة أُخْرَى شَرط صِحَة الصَّلَاة نِيَّة الْوُجُوب أَو نِيَّة مَا يقوم مقَام الْوُجُوب فَكيف يتَحَقَّق الْوُجُوب فِيمَا قد تحقق فِيهِ الْحَظْر لِأَن الْكَوْن فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة محرم
وَرَابِعهَا النَّقْض بِبُطْلَان صَوْم يَوْم النَّحْر بِالنذرِ وَغَيره مَعَ اخْتِلَاف الْجِهَتَيْنِ فِيهِ لِأَن جِهَة كَونه صوما منذورا مَأْمُورا بِهِ وجهة كَونه وَاقعا فِي يَوْم النَّحْر مَنْهِيّ عَنهُ وَمِنْهُم من أورد ذَلِك على وَجه الْمُلَازمَة فَقَالَ لَو صحت الصَّلَاة فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة لصَحَّ الصَّوْم يَوْم النَّحْر وَالْجَامِع اخْتِلَاف الْجِهَتَيْنِ كَمَا سبق فَلَمَّا لم يَصح الصَّوْم يَوْم النَّحْر لم تصح الصَّلَاة فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة وَلَا يخفى أَن هَذَا الْوَجْه إِنَّمَا هُوَ لَازم للمالكية وَالشَّافِعِيَّة الْقَائِلين بِبُطْلَان صَوْم يَوْم الْعِيد بِخِلَاف الْحَنَفِيَّة فَإِنَّهُم يَقُولُونَ بِصِحَّتِهِ كَمَا سَيَأْتِي بَيَانه إِن شَاءَ الله تَعَالَى
وَأجِيب عَن الْوَجْه الأول وَالثَّانِي بِأُمُور
أَحدهَا النَّقْض بِمَا تقدم من الْمِثَال الْمَضْرُوب فِي أَمر السَّيِّد عَبده بالخياطة وَنَهْيه عَن دُخُول الدَّار
قَالَ صَاحب الْأَحْكَام
جَمِيع مَا ذَكرُوهُ فِي الْوَجْه الأول وَالثَّانِي بِعَيْنِه وَارِد على الْمِثَال الْمَضْرُوب من غير فرق

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 167

وَأجَاب غَيره بِمَنْع أَن مَا لَا يتم الْوَاجِب إِلَّا بِهِ وَهُوَ مَقْدُور للمكلف فَهُوَ وَاجِب وبمنع أَن الْأَمر بِالْكُلِّ أَمر بالجزء وَهَذَا الْمَنْع إِنَّمَا يتم مِمَّن يمْنَع ذَلِك مُطلقًا أَو مِمَّن يَقُول إِن مَا لَا يتم الْوَاجِب إِلَّا بِهِ لَا يكون وَاجِبا إِلَّا إِذا كَانَ شرطا شَرْعِيًّا كَابْن الْحَاجِب وَمن وَافقه وكلا الْقَوْلَيْنِ ضعيفان
وَالرَّاجِح وجوب مَا لَا يتم الْوَاجِب إِلَّا بِهِ وان الْأَمر بِالْكُلِّ أَمر بالجزء وَأجَاب صَاحب التَّحْصِيل عَنْهُمَا بِوَجْهَيْنِ
أَحدهمَا أَنه لَا نزاع فِي أَن الْفِعْل الْمعِين لَا يجوز أَن يكون مَأْمُورا بِهِ لعَينه ومنهيا عَنهُ لعَينه وَإِنَّمَا النزاع فِي أَن الْفِعْل إِذا كَانَ فَردا من أَفْرَاد الْمَأْمُور بِهِ وَلم يكن مَأْمُورا بِهِ لعَينه وَلَكِن وجد الْمَأْمُور بِهِ فِي ضمنه هَل النَّهْي عَنهُ أم لَا
وَمَا ذكر من الدَّلِيلَيْنِ لَا يدل على فَسَاد هَذَا بل على أَن الصَّلَاة فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة لَا يكون مَأْمُورا بهَا لعينها وَلَا نزاع فِي ذَلِك
وَجَوَاب الْمُتَنَازع فِيهِ بنى على أصل الإِمَام فَخر الدّين الرَّازِيّ أَن الْأَمر بالماهية الْكُلية لَيْسَ أمرا بِشَيْء من جزئياتها فَالْأَمْر بِصَلَاة الظّهْر مثلا لَا يكون أمرا بِهَذِهِ الصَّلَاة الْوَاقِعَة فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 168

وَبِهَذَا خرج الْجَواب عَن قَوْلهم فِي الْوَجْه الأول إِن لم يتلازما فَلَيْسَتْ هَذِه الْمَسْأَلَة أَي مَسْأَلَة الصَّلَاة فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة فَإِن الصَّلَاة مَعَ الْغَصْب أَمْرَانِ متلازمان هُنَا كَمَا تقدم من كَلَامه لِأَنَّهُ تبين أَن التلازم إِنَّمَا يكون إِذا كَانَ الْمَأْمُور بِهِ هُنَا هُوَ عين الصَّلَاة فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة وَلَيْسَ الْأَمر كَذَلِك بل الْمَأْمُور بِهِ نفس الصَّلَاة الْوَاقِعَة فِي ضمن الصَّلَاة فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة فَإِن الْمَأْمُور بِهِ إِنَّمَا هُوَ فَرد من نوع لَا بِخُصُوص كَونه ذَلِك الْفَرد بل بِوُجُود النَّوْع الْوَاجِب فِي ضمن ذَلِك الْفَرد لِأَن كل فَرد من أَفْرَاد الْوَاجِب ظهرا الْوَاقِعَة فِي نفس الظّهْر مثلا إِنَّمَا يتشخص بعوارض مَخْصُوصَة كزمان مَخْصُوص وَمَكَان مَخْصُوص وعَلى قدر مَخْصُوص وَلَا تُوجد تِلْكَ الْعَوَارِض الْمَخْصُوصَة إِلَّا فِي ضمن ذَلِك الْفَرد مَعَ اشْتِرَاك الْجَمِيع فِي كَونهَا صَلَاة الظّهْر وَاقعَة فِي الْوَقْت
وَلَا يُقَال إِذا لم تكن الصَّلَاة فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة وَاجِبَة فالآتي بهَا لم يخرج عَن الْعهْدَة لتَركه الْوَاجِب لأَنا نقُول الْمُدعى أَن الْوَاجِب الْمُطلق مَوْجُود فِي ضمن هَذَا الْفَرد المتشخص بالعوارض الْمَخْصُوصَة فَيخرج بذلك عَن الْعهْدَة وَلَا يلْزم مِنْهُ أَن يكون هَذَا الْفَرد الْمعِين لشخصه بعوارضه الْخَاصَّة وَاجِبا لعَينه لما بَيناهُ
وَهَذَا كُله بِنَاء على مَا تقدم أَن الْأَمر بالماهية الْكُلية لَيْسَ أمرا بِشَيْء من جزئياتها وَمَوْضِع تَقْرِيره غير هَذَا الْمَكَان فَتكون الصَّلَاة فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة مَأْمُورا بهَا بِاعْتِبَار ماهيتها ومنهيا عَنْهَا بِاعْتِبَار خصوصيتها

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 169

الْوَجْه الثَّانِي أَنه إِذا لم يقل بِأَن الْأَمر بالماهية الْكُلية لَيْسَ أمرا بِشَيْء من جزئياتها بل هُوَ أَمر بهَا فَيلْزم على ذَلِك نقض عَظِيم وَهُوَ أَنه يمْتَنع النَّهْي عَن فعل مَا إِذا قيل بِأَنَّهُ يمْتَنع النَّهْي عَن فَرد من أَفْرَاد الْكُلِّي الْمَأْمُور بِهِ وَذَلِكَ بَاطِل بِالْإِجْمَاع وَبَيَان الْمُلَازمَة أَن نفس الْفِعْل مَأْمُور بِهِ وَلِأَن الْفِعْل الْخَاص مَأْمُور بِهِ وَنَفس الْفِعْل جُزْء من الْفِعْل الْخَاص وجزء الْمَأْمُور بِهِ مَأْمُور بِهِ جزما فَلَا ينْهَى عَن فعل معِين لِأَن كل فعل مَنْهِيّ عَنهُ فَهُوَ فَرد من أَفْرَاد نفس الْفِعْل والتفريع على أَنه لَا يكون الْفِعْل الْمعِين الْمنْهِي عَنهُ فَردا من أَفْرَاد الْكُلِّي الْمَأْمُور بِهِ وَهَذَا الْفِعْل الْمعِين الْمنْهِي عَنهُ فَرد من أَفْرَاد نفس الْفِعْل الْمَأْمُور فَلَا يكون الْمعِين مَنْهِيّا عَنهُ وَإِلَّا يلْزم اجْتِمَاع الْأَمر وَالنَّهْي فِي فعل وَاحِد وَذَلِكَ محَال هَذَا معنى كَلَام صَاحب التَّحْصِيل مَبْسُوطا عَمَّا ذكره
وَاعْترض الشِّيرَازِيّ شَارِح الْمُخْتَصر على هَذَا الْوَجْه الثَّانِي بِأَن نفس هَذَا الْفِعْل الْمعِين لَيْسَ مَأْمُورا بِهِ أَصَالَة بل تبعا لكَونه جُزْء الْمَأْمُور بِهِ وَلَا يلْزم من اسْتِحَالَة مَا ذكر فِي الْمَأْمُور بِهِ أَصَالَة أَن يَجِيء ذَلِك فِي الْمَأْمُور بِهِ تبعا
ثمَّ قَالَ نعم لَو قيل لَو امْتنع ذَلِك اسْتَحَالَ النَّهْي عَن صَلَاة الْمُحدث لكَونهَا فَرد من أَفْرَاد الصَّلَاة الْمَأْمُور بهَا مَعَ أَن النَّهْي عَنْهَا وَاقع لَهُم وَفِي الإعتراض الْمَذْكُور نظر من جِهَة أَن الْأَصَالَة لَا أثر لَهَا فِيمَا نَحن فِيهِ فان الدَّلِيل الْمَذْكُور قياسي فِي الْحَقِيقَة وَالْجَامِع اجْتِمَاع الْوُجُوب وَالْحُرْمَة فِي شَيْء وَاحِد وَهَذَا مُمْتَنع سَوَاء كَانَ الْوُجُوب بِالْأَصَالَةِ أَو التّبعِيَّة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 170

وَأما قَوْله فِي صَلَاة الْمُحدث فضعيف أَيْضا لِأَن الصَّلَاة الْمَأْمُور بهَا هِيَ الصَّلَاة المستجمعة لشروطها وَصَلَاة الْمُحدث مَعَ الْقُدْرَة على الطَّهَارَة لَيست فَردا من الْأَفْرَاد الْمَأْمُور بهَا فَلم يجْتَمع الْوُجُوب وَالتَّحْرِيم مَعًا
وَأما الْوَجْه الثَّالِث فَالْجَوَاب عَنهُ ظَاهر لِأَن نِيَّة التَّقَرُّب إِلَى الله تَعَالَى إِنَّمَا تتَوَجَّه إِلَى كَونهَا صَلَاة لَا إِلَى كَونهَا غصبا وَنحن قد بَينا انفكاك أحد الْأَمريْنِ عَن الآخر وأنهما ليسَا متلازمتين بل بِاعْتِبَار الْجِهَتَيْنِ كَمَا سبق فَلَا تنَاقض حِينَئِذٍ وَهَذَا الْجَواب هُوَ الْمُعْتَمد وَقد أجَاب القَاضِي أَبُو بكر بن الباقلاني عَنهُ بِأَن الصَّلَاة تشْتَمل على جِنْسَيْنِ أَقْوَال كالقراءة والأذكار وأفعال كالقيام وَالرُّكُوع وَالسُّجُود والأقوال لَا غصب فِيهَا بِخِلَاف الْأَفْعَال فتتوجه النِّيَّة إِلَى مَا لَا غصب فِيهِ وَتَكون الْأَفْعَال كالأجزاء الَّتِي تعزب النِّيَّة فِيهَا عَن الْمُصَلِّي بعد مَا نوى أَولا
وَفِي هَذَا الْجَواب نظر وَالْحق أَن نِيَّة الصَّلَاة تَشْمَل كل مَا يَقع فِيهَا وَلَا اسْتِحَالَة فِي الْأَفْعَال لما بَينا من اعْتِبَار الْجِنْس
وَالْجَوَاب عَن الرَّابِع بِالْفرقِ بَين المقامين فَإِن صَوْم يَوْم النَّحْر غير منفك عَن الصَّوْم بِوَجْه لِأَنَّهُ خَاص وَالْخَاص لَا يَنْفَكّ عَن الْعَام فَلَا يتَحَقَّق فِيهِ جهتان كَمَا تحققنا فِي الصَّلَاة فِي الأَرْض الْمَغْصُوبَة لِأَن الْأَمر لكَونهَا صَلَاة وَالنَّهْي لكَونهَا غصبا
وَلَا يُقَال فَالْأَمْر بِصَوْم يَوْم النَّحْر لكَونه صوما مُطلقًا وَالنَّهْي لكَونه يَوْم النَّحْر لأَنا نقُول الْيَوْم الْمُتَعَلّق بِالصَّوْمِ غير مَنْهِيّ عَنهُ مُفردا وَالْغَصْب الْمُتَعَلّق بِالصَّلَاةِ مَنْهِيّ عَنهُ مُجَردا عَنْهَا وَمن أورد ذَلِك الْوَجْه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 171

على طَرِيق الْمُلَازمَة يُجَاب عَنْهَا بتخصيص الْمُدعى بِأَن يُقَال الْمُدعى تَجْوِيز تعلق الْأَمر وَالنَّهْي مَعًا بِذِي جِهَتَيْنِ يَنْفَكّ الْمنْهِي عَنهُ عَن الْمَأْمُور بِهِ فِي الْجُمْلَة أَو كل وَاحِدَة مِنْهَا عَن الْأُخْرَى فِي الْجُمْلَة وَحِينَئِذٍ لَا يلْزم مَا ذَكرُوهُ من فَسَاد صَوْم يَوْم النَّحْر لِامْتِنَاع انفكاك صَوْم يَوْم النَّحْر عَن الصَّوْم من حَيْثُ هُوَ صَوْم لاستلزام الْأَخَص الْأَعَمّ وَسَيَأْتِي تَتِمَّة الْكَلَام على صَوْم النَّحْر وَبَيَان بُطْلَانه فِي الْفَصْل الْآتِي بعد هَذَا إِن شَاءَ الله تَعَالَى
وَأما القَاضِي أَبُو بكر بن الطّيب فَإِنَّهُ احْتج لفساد الصَّلَاة فِي الأَرْض الْمَغْصُوبَة بالوجوه الْمُتَقَدّمَة وَقد أجبنا عَنْهَا ثمَّ رأى أَن ذَلِك معَارض بِإِجْمَاع السّلف على سُقُوط الْمُطَالبَة بهَا فَقَالَ الْغَرَض يسْقط عِنْدهَا لَا بهَا جمعا بَين الدَّلِيلَيْنِ
وَاخْتَارَ هَذِه الطَّرِيقَة ابْن الْخَطِيب فِي الْمَحْصُول قَالَ لأَنا بَينا بِالدَّلِيلِ امْتنَاع وُرُود الْأَمر بهَا وَالسَّلَف أَجمعُوا على أَن الظلمَة لَا يؤمرون بِقَضَاء الصَّلَوَات المؤداة فِي الدّور الْمَغْصُوبَة وَلَا طَرِيق إِلَى التَّوْفِيق بَينهمَا إِلَّا مَا ذَكرْنَاهُ
وَقد اعْترض الْمُحَقِّقُونَ على هَذِه الطَّرِيقَة بعبارات مُخْتَلفَة
وَقَالَ إِمَام الْحَرَمَيْنِ هَذَا عِنْدِي حائد عَن التَّحْصِيل غير لَائِق لمنصب هَذَا الرجل الخطير يَعْنِي القَاضِي أَبَا بكر فَإِن الْأَعْذَار الَّتِي يَنْقَطِع بهَا الْخطاب

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 172

محصورة فالمصير إِلَى سُقُوط التَّكْلِيف من مُتَمَكن من الِامْتِثَال ابْتِدَاء ودواما بِسَبَب مَعْصِيّة لَابسهَا لَا أصل لَهُ فِي الشَّرِيعَة
وَالَّذِي يتَحَصَّل من كَلَامهم فِي رد هَذِه الطَّرِيقَة وُجُوه أرجحها
منع وجود الْإِجْمَاع الْمَذْكُور وَإِن كَانَ قد احْتج بِهِ جمَاعَة من الْأَئِمَّة كالغزالي وَمن بعده حَتَّى قَالَ الْغَزالِيّ رَحمَه الله وَغَيره أَن من قَالَ بِأَن الْفَرْض لم يسْقط بِالصَّلَاةِ فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة لمحجوج بِالْإِجْمَاع وَلَيْسَ الْأَمر كَمَا ذكر لِأَن الْإِجْمَاع لم ينْقل عَن الْمُتَقَدِّمين لفظا عَنْهُم بل غَايَة مَا قَالَ القَاضِي أَبُو بكر لم يَأْمر أَئِمَّة السّلف الظلمَة بِإِعَادَة الصَّلَوَات الَّتِي أقاموها فِي الأَرْض الْمَغْصُوبَة
وَحَاصِل هَذَا إِثْبَات الْإِجْمَاع بِعَدَمِ النَّقْل وَقد علم أَن عدم الوجدان لَا يلْزم مِنْهُ عدم الْوُجُود فَلَا يثبت ادِّعَاء الْإِجْمَاع حَتَّى يثبت النَّقْل بِأَن الظلمَة غصبوا أراض مُعينَة غصبا محققا ثمَّ كَانُوا يصلونَ فِيهَا وَالْعُلَمَاء من الصَّحَابَة الْمُتَأَخِّرين وَمن بعدهمْ من التَّابِعين يشاهدونهم وَلَا يأمرونهم بِالْإِعَادَةِ مَعَ قدرتهم على الْإِنْكَار عَلَيْهِم ثمَّ شاع ذَلِك وَاسْتمرّ الْعَمَل بِهِ فِي الْأَمْصَار كلهَا حَتَّى انْعَقَد الْإِجْمَاع عَلَيْهِ وكل هَذِه الْمُقدمَات لَا يُمكن ثُبُوت شَيْء مِنْهَا بل الظَّاهِر خلَافهَا وان ذَلِك لم يتَّفق فِي عصر الصَّحَابَة رَضِي الله عَنْهُم وَلَو اتّفق من وَاحِد من وُلَاة بني أُميَّة لأمكن أَن يخفى عَلَيْهِم وَلَو قدر أَن لَا يخفى عَنْهُم لأمكن أَن ينكروا ذَلِك وَيخْفى عَنَّا لِأَن الظَّاهِر من حَالهم أَنهم لَا يقرونَ عَن الْمُنكر وَقد كَانُوا يُنكرُونَ أقل من هَذَا وَكَيف يَدعِي الْإِجْمَاع فِي الْمَسْأَلَة وفيهَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 173

الْخلاف من مثل الإِمَام أَحْمد بن حَنْبَل وَأصبغ بن الْفرج وَعبد الْملك بن حبيب من الْمَالِكِيَّة
وَقد قَالَ إِمَام الْحَرَمَيْنِ عزي الْمَنْقُول عَن أَحْمد إِلَى طوائف من سلف الْفُقَهَاء وَقيل هُوَ رِوَايَة عَن مَالك وَلَا ريب فِي أَن الإِمَام أَحْمد رَحمَه الله من أعلم الْفُقَهَاء بِالْإِجْمَاع وَالِاخْتِلَاف وَأَكْثَرهم إطلاعا على الْآثَار المنقولة عَن السّلف فَكيف يخفى عَلَيْهِ مثل هَذَا
وَقَول فَخر الدّين الْمُتَقَدّم أَجمعُوا على أَن الظلمَة لَا يؤمرون بِقَضَاء الصَّلَوَات فِيهِ خلل ظَاهر فَإِن الَّذِي ادَّعَاهُ من نقل الْإِجْمَاع واستروح إِلَيْهِ إِنَّمَا هُوَ عدم أَمر الْأَئِمَّة من السّلف للظلمة لَا النَّقْل عَنْهُم كلهم أَن الظلمَة لَا يؤمرون وَفرق بَين المقامين
ثمَّ إِن الْإِجْمَاع عِنْد فَخر الدّين دَلِيل ظَنِّي وَمَا ذكره من الْأَدِلَّة الَّتِي سبق ذكرهَا قَطْعِيَّة على زَعمه فَكيف يُعَارض الظني الْقطعِي حَتَّى يحْتَاج إِلَى الْجمع بَينهمَا
وَقَوْلهمْ إِن الْفَرْض يسْقط عِنْدهَا لَا بهَا لَا يخفى ضعفه وخصوصا فِي مُقَابلَة مَا أَدْعُوهُ من الْقَاطِع فَإِن سُقُوط الْفَرْض الْمعِين منحصر فِي أَدَائِهِ على الْوَجْه الَّذِي أَمر بِهِ أَو تعذره من الْمُكَلف بِخُرُوجِهِ عَن أَهْلِيَّة التَّكْلِيف وَنَحْو ذَلِك أَو بالنسخ عَنهُ والأخيران منتفيان هُنَا فَتعين أَن يكون السُّقُوط للمعنى الأول وَهَذَا الْقدر كَاف فِي هَذِه الْمَسْأَلَة وفيهَا مبَاحث طَوِيلَة وتشكيكات كَثِيرَة على الْأَدِلَّة من الطَّرِيقَيْنِ لَا فَائِدَة فِي ذكرهَا لِئَلَّا يطول الْكَلَام
وَقد ذكر الْأَصْفَهَانِي شَارِح الْمَحْصُول مَسْأَلَة ترد نقضا على الْقَائِلين

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 174

بِبُطْلَان الصَّلَاة فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة وَهِي صَوْم يَوْم من شهر رَمَضَان يخَاف الْمُكَلف على نَفسه الْهَلَاك بِهِ لسَبَب الصَّوْم فَإِن الصَّوْم حرَام عَلَيْهِ فِي ذَلِك النَّهَار قطعا مَعَ أَنه صَحِيح وَذكر أَنه لَا جَوَاب لَهُم عَنهُ وَهَذَا إِنَّمَا يتم إِذا كَانَ الْحَنَابِلَة وَمن وافقهم يسلمُونَ صِحَة صَوْم ذَلِك الْيَوْم فَإِن كَانَ كَذَلِك فَهُوَ نقض قوي وَبِه يتَبَيَّن أَيْضا اعْتِبَار الْجِهَتَيْنِ
لَكِن الظَّاهِرِيَّة يَقُولُونَ بِبُطْلَان مثل هَذَا الصَّوْم وَأَنه لَا يُؤدى عَن الْفَرْض كَمَا يَقُولُونَ بِمثلِهِ فِي صَوْم الْمُسَافِر بل هَا هُنَا أولى
وَالَّذِي اعْتمد عَلَيْهِ الْغَزالِيّ فِي النَّقْض عَلَيْهِم مَا تقدّمت الْإِشَارَة إِلَيْهِ وَهُوَ أَن من فِي ذمَّته حق لغيره وَهُوَ قَادر على رده إِلَيْهِ أَو استحلاله مِنْهُ وَلم يفعل أَنه لَا يَصح بَيْعه وَلَا صلَاته وَلَا زَكَاته وَإِذا تزوج الْمُطلقَة ثَلَاثًا لَا يحصل التَّحْلِيل بِوَطْئِهِ لِأَنَّهُ عصى بترك رد الْمظْلمَة وَلم يتْركهُ إِلَّا بتزويجه وَبيعه وَصلَاته قَالَ فَيُؤَدِّي هَذَا إِلَى تَحْرِيم أَكثر النِّسَاء وفوات أَكثر الْأَمْلَاك وَهُوَ خرق للْإِجْمَاع قطعا وَذَلِكَ لَا سَبِيل إِلَيْهِ
وَذكر جمَاعَة من المصنفين أَن الْخلاف فِي الصَّلَاة فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة جَار

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 175

فِي الْوضُوء بِالْمَاءِ الْمَغْصُوب من الْإِنَاء الْمَغْصُوب وَالتَّيَمُّم بِتُرَاب مَغْصُوب وَالْمسح على خف مَغْصُوب وَكَذَلِكَ الزَّكَاة إِذا خرجت بِمِكْيَال مَغْصُوب أَو ميزَان مَغْصُوب وَالْحج على جمل مَغْصُوب أَو بِنَفَقَة حرَام وَكَذَلِكَ الْوضُوء من إِنَاء الذَّهَب أَو الْفضة حَكَاهُ الشَّيْخ مُحي الدّين وَالذّبْح بسكين مَغْصُوب فَإِنَّهُ لَا تحل الذَّبِيحَة أَيْضا عِنْدهم وَكَذَلِكَ إِقَامَة الْحَد بِسَوْط مَغْصُوب وَمَا أشبه ذَلِك
وَقَالَ الشَّيْخ صفي الدّين الْهِنْدِيّ رَحمَه الله فِي نِهَايَة الْوُصُول بعده ذكره أَكثر هَذِه الْمسَائِل اخْتلف الْقَائِلُونَ بِبُطْلَان الصَّلَاة فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة سَوَاء قَالُوا بِوُجُوب الْقَضَاء أَو بِسُقُوط الطّلب عِنْدهَا لَا بهَا فَمنهمْ من عمم الْمَنْع فِي الْكل وَمِنْهُم من خصص بِمَا إِذا كَانَ الْمنْهِي عَنهُ جُزْءا أَو لَازِما للماهية دون غَيره
فَأَشَارَ بِالْأولِ إِلَى دَاوُد وَأَتْبَاعه وَبِالثَّانِي إِلَى الإِمَام أَحْمد بن حَنْبَل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 176

فَإِن الرِّوَايَات اخْتلفت عَنهُ فِي آحَاد هَذِه الْمسَائِل لَكِن جادة مذْهبه أَن كل مَنْهِيّ عَنهُ غير صَحِيح وَإِن كَانَ النَّهْي لِمَعْنى خارجي
لَكِن اتّفقت الرِّوَايَات عَنهُ على أَن الطَّلَاق البدعي فِي الْحيض وَنَحْوه ينفذ وَكَذَلِكَ إرْسَال الثَّلَاث جملَة وَإِن كَانَ مَنْهِيّا عَنهُ عِنْده وَاتفقَ على ذَلِك أَصْحَابه كَافَّة والنقض بِهَذِهِ الصُّور وَارِد عَلَيْهِم قطعا فَإِن فرقوا بَين المقامين بِأَن الإيقاعات يغْتَفر فِيهَا مَا لَا يغْتَفر فِي الْعِبَادَات والعقود نقض ذَلِك عَلَيْهِم بقَوْلهمْ فِي الذّبْح بالسكين الْمَغْصُوب أَنه لَا يحل الذَّبِيحَة
وَقد نقل ابْن برهَان الْإِجْمَاع على صِحَة صَلَاة الْجُمُعَة فِي الْبقْعَة الْمَغْصُوبَة بعد ذكر الْخلاف الْمُتَقَدّم فِي مُطلق الصَّلَاة فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة
وَمِمَّا يشْهد لصِحَّة الْمنْهِي عَنهُ إِذا كَانَ النَّهْي لغيره إثْبَاته صلى الله عَلَيْهِ وَسلم الْخِيَار لمشتري الْمُصراة إِذا تبين التصرية مَعَ أَن التصرية غش وتدليس مَنْهِيّ عَنهُ قطعا وَالنَّبِيّ صلى الله عَلَيْهِ وَسلم لم يحكم بِبُطْلَان البيع بل أثبت الْخِيَار وَذَلِكَ دَال على إنعقاده مَعَ ارْتِكَاب البَائِع النَّهْي فِيهِ
وَكَذَلِكَ تلقي الركْبَان وَنهي النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم عَنهُ ثمَّ أثبت لمن تلقى وَاشْترى مِنْهُ الْخِيَار إِذا قدم السُّوق كَمَا هُوَ فِي الصَّحِيحَيْنِ وَذَلِكَ يَقْتَضِي تَصْحِيح العقد كَمَا فِي الْمُصراة على أَنه رُوِيَ عَن أَحْمد بن حَنْبَل رَحمَه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 177

الله فِي رِوَايَة أَن البيع بَاطِل طردا لقاعدته والْحَدِيث حجَّة على هَذِه الرِّوَايَة
وَفِيمَا تقدم من تَحْقِيق الْفرق بَين المقامين وَأَن النَّهْي عَنهُ لغيره لم يتوارد النَّفْي وَالْإِثْبَات فِيهِ بِالنِّسْبَةِ إِلَى معنى وَاحِد فَلَا يكون مرتكبه دَاخِلا تَحت الْأَدِلَّة الْمُتَقَدّمَة الدَّالَّة على أَن النَّهْي يَقْتَضِي الْفساد كِفَايَة وأبينها مَا ذكره الْمَازرِيّ رَحمَه الله من ضرب الْمِثَال بِمن طلب من عَبده أَن يسْقِيه مَاء ويرفق فِي إِمْسَاكه كَمَا تقدم وَالْفرق وَاضح جدا بَين من صلى بِغَيْر وضوء أَو تَوَضَّأ بِمَاء نجس وَبَين من تَوَضَّأ بِمَاء مَغْصُوب فَإِن الأول لم يَأْتِ بالمأمور بِهِ وَالثَّانِي لم يَأْتِ بِهِ على وَجهه الْمَشْرُوع فِي ذَاته وَأما الثَّالِث فَأتى بِهِ على وَجهه وَلَكِن عصى بِأَمْر خارجي عَنهُ
فَإِن قيل وبماذا يعرف كَون النَّهْي عَن الشَّيْء لأمر خارجي حَتَّى يُعلل بِهِ عَن اقتضائه الْفساد قُلْنَا
يعرف ذَلِك تَارَة بتنصيص الشَّارِع أَو إيمائه إِلَى ذَلِك كَمَا فِي قَوْله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم لَا يبع حَاضر لباد دعوا النَّاس يرْزق الله بَعضهم من بعض فَإِن هَذَا إِشَارَة إِلَى أَن النَّهْي عَن هَذَا البيع إِنَّمَا هُوَ لما يقْتَرن بِهِ من الْمضرَّة للْغَيْر وَكَذَلِكَ نَهْيه صلى الله عَلَيْهِ وَسلم عَن بيع الرجل على بيع أَخِيه وَعَن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 178

بيع الْحَاضِر للبادي وتلقي الركْبَان وَأَمْثَاله فالنهي مُتَعَلق بِالْبيعِ من جِهَة اللَّفْظ وبإضرار الْغَيْر من جِهَة الْمَعْنى كَمَا فِي قَوْله تَعَالَى {وَلَا تموتن إِلَّا وَأَنْتُم مُسلمُونَ} النَّهْي عَن الْمَوْت فِي اللَّفْظ وَلَيْسَ ذَلِك مَقْدُورًا بل هُوَ فِي الْحَقِيقَة عَمَّا يقْتَرن بِهِ من الْكفْر
وَكَذَلِكَ قَوْله تَعَالَى {وَلَا يصدنكم الشَّيْطَان} وَالنَّهْي عَن الصد للشَّيْطَان فِي اللَّفْظ وللمكلفين فِي الْمَعْنى
وَمثل هَذَا قَول الْقَائِل لغيره لَا أرينك هَا هُنَا فَإِنَّهُ لم يقْصد الْمُتَكَلّم بِالنَّهْي نَفسه وَإِنَّمَا الْمَقْصُود بِهِ الْمُخَاطب وَتارَة يعرف ذَلِك من جِهَة أَن النَّهْي لَيْسَ مُخْتَصًّا بمورده بل يعم صورا غير الْمنْهِي عَنهُ كَالْبيع وَقت النداء للْجُمُعَة فَإِن الإتفاق على أَن غير البيع من سَائِر الشواغل عَن الْجُمُعَة كَالْبيع فِي النَّهْي عَن الِاشْتِغَال بهَا
فَدلَّ على أَن النَّهْي فِي الْآيَة عَن البيع لَيْسَ لذاته وَلَا لخلل فِي أَرْكَانه وشرائطه بل لكَونه سَببا لترك الْجُمُعَة
وَكَذَلِكَ الصَّلَاة فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة إِذْ التَّحْرِيم لَيْسَ مُخْتَصًّا بِالصَّلَاةِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 179

فَقَط بل يعم سَائِر الْأَفْعَال والحركات والسكنات الكائنة فِي الأَرْض الْمَغْصُوبَة فَعلم من ذَلِك أَن النَّهْي لَيْسَ لذات الصَّلَاة
وَتارَة يعرف ذَلِك من جِهَة الْمَعْنى كَمَا فِي طَلَاق الْحَائِض فَإِنَّهُ لَيْسَ لذاته بل لما يقْتَرن بِهِ من تَطْوِيل الْعدة
وَكَذَلِكَ الصَّلَاة فِي أعطان الْإِبِل لما يخْشَى من نفارها فتشوش على الْمُصَلِّي
وكالنهي عَن الصَّلَاة مَعَ مدافعة الأخبثين فَإِن ذَلِك لما فِيهِ من تَفْوِيت كَمَال الْخُشُوع وتشويشه وَلَو ترك الْخُشُوع عمدا صحت صلَاته فَدلَّ على أَن النَّهْي لأمر خارجي
وَكَذَلِكَ نهي الْحَاكِم عَن أَن يحكم بَين اثْنَيْنِ وَهُوَ غَضْبَان فَإِنَّهُ احْتِيَاط للْحكم فَإِذا وَقع الحكم فِي هَذِه الْحَالة بأركانه وشرائطه صَحَّ اتِّفَاقًا فَدلَّ ذَلِك على أَنه لأمر خارجي غير ذَات الْمنْهِي عَنهُ وَهَذِه أَيْضا مِمَّا ترد على الْحَنَابِلَة
وَكَذَلِكَ بيع الْعِنَب مِمَّن يَتَّخِذهُ خمرًا لما كَانَ الْمَنْع مِنْهُ لِئَلَّا يتوسل بِهِ إِلَى اتِّخَاذ الْخمر الْمنْهِي عَنهُ صحّح الشَّافِعِي البيع لِأَنَّهُ لَيْسَ لذات الْمَبِيع وَقَالَ أَحْمد بِبُطْلَانِهِ طردا للقاعدة
فَإِن قيل فَلم قَالَ الشَّافِعِي بِبُطْلَان البيع إِذا وَقع بِهِ التَّفْرِيق بَين الوالدة وَوَلدهَا مَعَ أَن النَّهْي عَنهُ لغيره لَا لذات العقد
قُلْنَا لِأَن تَسْلِيم الْمَبِيع فِيهِ مَمْنُوع شرعا والممتنع شرعا كالممتنع حسا فَكَانَ الْمَبِيع غير مَقْدُور على تَسْلِيمه وَذَلِكَ شَرط فِي صِحَة البيع

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 180

فَإِن قيل يرد عَلَيْهِ أَيْضا بطلَان نِكَاح الْمحرم فَإِن الْمنْهِي عَنهُ لكَونه وَسِيلَة إِلَى الْوَطْء الْمحرم حَالَة الْإِحْرَام قُلْنَا لَيْسَ كَذَلِك بل هُوَ من الْمنْهِي عَنهُ لوصفه اللَّازِم بِدَلِيل النَّهْي لَهُ أَيْضا عَن أَن ينْكح غَيره أَو أَن يخْطب فَهُوَ كالنهي عَن الصَّلَاة بِغَيْر وضوء وَالْإِحْرَام بِالنِّسْبَةِ إِلَى العقد كالحدث بِالنِّسْبَةِ إِلَى الصَّلَاة
وَقد ذكر الْمَالِكِيَّة فرعا حسنا لم أره مسطورا فِي كتب أَصْحَابنَا وَهُوَ مَا إِذا لبس الْمحرم الْخُف مُتَعَدِّيا بِهِ ثمَّ تَوَضَّأ وَمسح عَلَيْهِ فَقَالُوا لَا تصح طَهَارَته وَفرقُوا بَينه وَبَين الماسح على الْخُف الْمَغْصُوب بِأَن الماسح على الْخُف الْمَغْصُوب مُخَيّر بَين الْغسْل وَالْمسح على الْخُف فِي الْجُمْلَة غَايَة الْأَمر أَنه تعدى بِاسْتِعْمَال الْمَغْصُوب وَمسح عَلَيْهِ وَكَانَ النَّهْي فِي المجاور كَمَا مر فِي نَظَائِره وَأما الْمحرم فَإِنَّهُ لم يُؤمر حَالَة الْإِحْرَام إِلَّا بِغسْل الرجل وَلم يُخَيّر بَينه وَبَين الْمسْح فَإِذا لبس الْخُف وَمسح عَلَيْهِ لم يَأْتِ بالمأمور بِهِ فَلم تصح طَهَارَته وَهُوَ فرق حسن وَبحث صَحِيح وَلَا يَتَعَدَّ أَن يتَخَرَّج على قَوَاعِد الشَّافِعِيَّة
وَالْحَاصِل أَن النَّهْي مَتى ظهر فِيهِ أَنه لأمر خارجي لم يكن دَالا على الْفساد وَإِذا لم يظْهر فِيهِ ذَلِك حمل على الْفساد سَوَاء تحقق فِيهِ أَنه لعين الْمنْهِي عَنهُ أَو لوصفه اللَّازِم أَو لم يتَحَقَّق ذَلِك كنهيه صلى الله عَلَيْهِ وَسلم عَن بيع الطَّعَام حَتَّى يجْرِي فِيهِ الصاعان وَالله سُبْحَانَهُ أعلم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 181

الْفَصْل الْخَامِس

فِي الْبَحْث مَعَ الْحَنَفِيَّة فِي دلَالَة النَّهْي على الصِّحَّة وَقد تقدم أَنهم لَا يَقُولُونَ بذلك فِي جَمِيع المناهي بل فِي الْمنْهِي عَنهُ لوصفه اللَّازِم وَإِن كَانَ جمَاعَة من الْأَئِمَّة المصنفين أطْلقُوا القَوْل عَنْهُم بذلك وَالْكَلَام فِي أبحاث
الْبَحْث الأول فِي أَن النَّهْي لَا يدل على الصِّحَّة أصلا وَبَيَانه من وَجْهَيْن الأول أَنه لَو دلّ على الصِّحَّة لدل إِمَّا بِلَفْظِهِ أَو بِمَعْنَاهُ وَالْقطع حَاصِل بِأَنَّهُ لَا يدل عَلَيْهِ بِلَفْظِهِ وَأما أَنه لَا يدل عَلَيْهِ بِمَعْنَاهُ فَلِأَن شَرط الدّلَالَة المعنوية اللُّزُوم إِمَّا قطعا أَو ظَاهرا وَالتَّحْرِيم لَا يسْتَلْزم الصِّحَّة لَا قطعا وَلَا ظَاهرا بل هُوَ مُسْتَلْزم لعدمها لما بَيناهُ فِي الْوُجُوه الدَّالَّة على أَن النَّهْي يَقْتَضِي الْفساد وَأَن مَقْصُود التَّحْرِيم أَن لَا يُوجد الْفِعْل وَالْقَوْل بِالصِّحَّةِ مضاد لهَذَا الْمَقْصُود لِأَنَّهُ يُفْضِي إِلَى الْوُجُود
وَمن وَجه آخر أَن كَون التَّصَرُّف صَحِيحا يلْزم مِنْهُ كَونه مَشْرُوعا وَمن ضَرُورَة كَونه مَشْرُوعا كَونه مرضيا قَالَ الله تَعَالَى {شرع لكم من الدّين مَا وصّى بِهِ نوحًا} الْآيَة وَكَون الْفِعْل محرما مَنْهِيّا عَنهُ يُنَافِي هَذَا الْوَصْف وَإِن كَانَ دَاخِلا فِي الْمَشِيئَة وَالْقَضَاء الأزلي إِذْ لَا يلْزم من ذَلِك

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 182

الرِّضَا فَإِن الْكفْر وَسَائِر الْمعاصِي وَاقعَة بِقَضَاء الله وَقدره وَلَا يرضى بهَا وَإِذا ثَبت التَّنَافِي بَين التَّحْرِيم وَالصِّحَّة لم يكن النَّهْي دَالا على الصِّحَّة بطرِيق اللُّزُوم أصلا بل هُوَ دَال على نقيضها كَمَا بَيناهُ فِيمَا تقدم
الثَّانِي أَنا أجمعنا على وجود النَّهْي حَيْثُ لَا صِحَة كالنهي عَن بيع المضامين والملاقيح وحبل الحبلة وكالنهي عَن الصَّلَاة فِي أَيَّام الْحيض بقوله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم دعِي الصَّلَاة أَيَّام أَقْرَائِك وكالنهي عَن نِكَاح مَا نكح الْآبَاء إِلَى غير ذَلِك من المناهي فَلَو كَانَ النَّهْي مقتضيا للصِّحَّة لَكَانَ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 183

تخلف الصِّحَّة مَعَ وجود النَّهْي على خلاف مُقْتَضى الدَّلِيل وَلَا ريب أَن ذَلِك على خلاف الأَصْل سَوَاء كَانَ لمعارض أَو لَا لمعارض بل نقُول الأَصْل عدم الْمعَارض وان أبدي إِجْمَاع فِي هَذِه الصُّور فَالظَّاهِر أَنه مُسْتَند إِلَى النَّهْي إِذْ لَا إِجْمَاع إِلَّا عَن مُسْتَند وَلم يزل الْعلمَاء يستدلون على الْفساد بِالنَّهْي عَنْهَا كَمَا تقدم فَتكون هَذِه المناهي مُسْتَند الْإِجْمَاع
وَلَا يرد على ذَلِك الْمَوَاضِع الَّتِي حكم فِيهَا بِالصِّحَّةِ مَعَ النَّهْي عَنْهَا لأَنا نقُول لَيْسَ شَيْء من ذَلِك مَنْهِيّا عَنهُ لعَينه وَلَا لوصفه اللَّازِم بل كلهَا من الْمنْهِي عَنهُ لأمر خارجي جاوره وكلامنا فِي الْقسمَيْنِ الْأَوَّلين فالنقض إِنَّمَا يرد على الْمَالِكِيَّة فِي إثباتهم شُبْهَة الصِّحَّة فِي بعض الصُّور كَمَا تقدم
فَإِن قيل قد الصِّحَّة أثبتم فِيمَا إِذا أحرم مجامعا مَعَ ارتكابه الْمنْهِي عَنهُ قُلْنَا هُوَ وَجه مَرْجُوح لبَعض الْأَصْحَاب وَلَيْسَ عَلَيْهِ الْفَتْوَى وَلنَا وَجْهَان آخرَانِ أَحدهمَا أَنه لَا ينْعَقد إِحْرَامه أصلا كَمَا لَا تَنْعَقِد الصَّلَاة مَعَ الْحَدث وَهَذَا هُوَ الْأَصَح
وَالثَّانِي أَنه ينْعَقد فَاسِدا كَمَا لَو جَامع بعد انْعِقَاد الْإِحْرَام فَإِنَّهُ يفْسد إِحْرَامه وَيجب عَلَيْهِ الْقَضَاء وَالْكَفَّارَة والمضي فِي إتْمَام هَذَا الْفَاسِد وَسَيَأْتِي الْكَلَام فِي ذَلِك إِن شَاءَ الله تَعَالَى
وَاحْتج مُحَمَّد بن الْحسن رَحمَه الله تَعَالَى لِأَن النَّهْي يَقْتَضِي الصِّحَّة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 184

بِأَن صَوْم يَوْم الْعِيد وَأَيَّام التَّشْرِيق مَنْهِيّ عَنهُ وَالنَّهْي لَا يَقع عَمَّا لَا يتكون وقرروا هَذَا الْكَلَام بِوَجْهَيْنِ
أَحدهمَا أَن الأَصْل فِي أَلْفَاظ الشَّارِع تنزيلها على عرفه وَعرف الشَّارِع فِي النَّهْي عَن الصَّلَاة وَالصَّوْم وَالْبيع وَنَحْو ذَلِك إِنَّمَا هُوَ الْمُعْتَبر شرعا فَلَو لم يكن التَّصَرُّف الْمنْهِي عَنهُ كَذَلِك لَكَانَ الْمنْهِي عَنهُ غير الْأَمر الشَّرْعِيّ وَهُوَ مُمْتَنع
وَثَانِيهمَا أَن النَّهْي عَن غير الْمَقْدُور قَبِيح وعبث بِدَلِيل أَنه يقبح أَن يُقَال للأعمى لَا تبصر وللزمن لَا تمش لكَونه غير مُتَصَوّر مِنْهُ فَيكون النَّهْي عَن غير المتصور قبيحا وعبثا وَهُوَ غير جَائِز على الْحَكِيم فَيلْزم أَن يكون الْمنْهِي عَنهُ مُتَصَوّر الْوُقُوع وَيلْزم من ذَلِك صِحَّته
وَالْجَوَاب عَن الْمَذْكُور أَولا أَن الشَّرْعِيّ لَيْسَ مَعْنَاهُ هُوَ الْمُعْتَبر فِي نظر الشَّرْع فَإِن الشَّرْعِيّ قد يكون صَحِيحا وَقد يكون فَاسِدا وَالدَّلِيل على أَن الشَّرْعِيّ الْمنْهِي عَنهُ لَيْسَ هُوَ الصَّحِيح الْمُعْتَبر قَوْله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم للحائض دعِي الصَّلَاة أَيَّام أَقْرَائِك فَإِن الصَّلَاة الْمنْهِي عَنْهَا هِيَ الصَّلَاة الشَّرْعِيَّة لِأَن اللُّغَوِيَّة لَا ينْهَى عَنْهَا وَهَذِه الصَّلَاة الْمَأْمُور بِتَرْكِهَا فَاسِدَة غير مُعْتَبرَة فِي نظر الشَّرْع وَأَيْضًا لَو كَانَ المُرَاد بِالنَّهْي الشَّرْعِيّ الَّذِي يعْتَبر مَعْنَاهُ بِحَسب عرف الشَّرْع لزم دُخُول الْوضُوء وَغَيره فِي الشَّرَائِط فِي مُسَمّى الصَّلَاة الشَّرْعِيَّة لِأَن كَونهَا شَرْعِيَّة إِنَّمَا يتَحَقَّق عِنْد اجْتِمَاع شرائطها

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 185

وَعَن الثَّانِي أَن الصِّحَّة على ثَلَاثَة أَقسَام صِحَة عقلية وَهِي إِمْكَان الشَّيْء وقبوله للوجود والعدم فِي نظر الْعقل كإمكان الْأَجْسَام والأعراض
وَصِحَّة عَادِية كالحركة الممكنة من الْقَادِر عَلَيْهَا مثل الْمُسَمّى أماما ويمينا وَشمَالًا دون الصعُود فِي الْهَوَاء
وَصِحَّة شَرْعِيَّة وَهِي للْإِذْن الشَّرْعِيّ فِي جَوَاز الْإِقْدَام على الْفِعْل والنزاع إِنَّمَا هُوَ فِي الصِّحَّة الشَّرْعِيَّة وَمَا ذَكرُوهُ فِي قَضِيَّة الْأَعْمَى والزمن دَلِيلا على الْعَبَث وَالْفساد إِنَّمَا هُوَ دَال على اشْتِرَاط الصِّحَّة العادية وَهِي مجمع على اعْتِبَارهَا فَإِنَّهُ لَيْسَ فِي الشَّرِيعَة مَأْمُور بِهِ ومنهي عَنهُ وَلَا مَشْرُوع على الْإِطْلَاق إِلَّا وَفِيه الصِّحَّة العادية بل لم يَقع فِي اللُّغَة طلب وجود وَلَا عدم إِلَّا فِيمَا يَصح عَادَة فالدليل الَّذِي ذَكرُوهُ لَا يُجَامع صُورَة النزاع وَلَئِن سلمنَا أَن مَا ذَكرُوهُ يدل على الصِّحَّة الشَّرْعِيَّة فالامتناع فِي الْمنْهِي عَنهُ لم يَأْتِ من ذَاته حَتَّى يقبح النَّهْي عَنهُ بل إِنَّمَا جَاءَ من تَعْلِيق النَّهْي بِهِ فَلم يكن مُمْتَنعا شرعا إِلَّا بعد النَّهْي والمستقبح إِنَّمَا هُوَ النَّهْي عَن مُمْتَنع وُقُوعه قبل النَّهْي بِسَبَب آخر
سلمناه لَكِن مَا الْمَانِع من حمل النَّهْي على النّسخ كَمَا إِذا قَالَ الْمُوكل لوَكِيله لَا تبع هَذَا فَإِنَّهُ وَإِن كَانَ نهيا فِي الصِّيغَة لكنه نسخ فِي الْحَقِيقَة لتِلْك الصِّحَّة السَّابِقَة ثمَّ إِن هَذَا منقوض بقوله تَعَالَى {وَلَا تنْكِحُوا المشركات} {وَلَا تنْكِحُوا مَا نكح آباؤكم} وَقَوله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم للحائض دعِي الصَّلَاة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 186

أَيَّام أَقْرَائِك فَإِن كل ذَلِك مُمْتَنع شرعا وَقد منع مِنْهُ فَإِن قَالُوا يحمل النِّكَاح وَالصَّلَاة فِي هَذِه الصُّورَة وَمَا أشبههَا على الْمُسَمّى اللّغَوِيّ دون الشَّرْعِيّ
قُلْنَا قد خالفتم قَوْلكُم أَن الْمُمْتَنع لَا يمْنَع مِنْهُ لِأَن النِّكَاح اللّغَوِيّ الَّذِي هُوَ مُجَرّد الْوَطْء أَو العقد على اصْطِلَاح الْجَاهِلِيَّة مُمْتَنع فِي الشَّرْع ثمَّ قد منع مِنْهُ وَأَيْضًا يتَعَذَّر ذَلِك فِي دعِي الصَّلَاة أَيَّام أَقْرَائِك لِأَن مَفْهُوم الصَّلَاة اللّغَوِيّ إِنَّمَا هُوَ الدُّعَاء وَلَيْسَت الْحَائِض مَمْنُوعَة مِنْهُ
وَأجَاب الشَّيْخ الْمُوفق فِي الرَّوْضَة وَغَيره أَيْضا بِأَن حمل أَلْفَاظ الشَّارِع على الْحَقَائِق الشَّرْعِيَّة إِنَّمَا يلْزم فِي الْأَوَامِر فَإِن بِهَذَا الْحمل تتَحَقَّق صُورَة الْمَأْمُور بِهِ وَأما فِي النواهي فَلَا يلْزم بل الْمَقْصُود تصور الْأَفْعَال الْمَنْظُومَة ذهنا ثمَّ الْكَفّ عَنْهَا وَذَلِكَ كَاف فِي الِانْتِهَاء وَالله أعلم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 187

الْبَحْث الثَّانِي فِي الْمنْهِي عَنهُ لوصفه وَقد تقدم أَن قاعدتهم فِيهِ فَسَاد ذَلِك الْوَصْف دون الْمنْهِي عَنهُ وَأَن الشَّافِعِي وَمن وَافقه من الْجُمْهُور قَالُوا تَحْرِيم الشَّيْء لوصفه مضاد لوُجُوب أَصله فَيَقْتَضِي الْفساد ظَاهرا كالمنهي عَنهُ لعَينه
وَحَقِيقَة هَذَا الْخلاف ترجع إِلَى أَن الشَّارِع إِذا أَمر بِشَيْء مُطلقًا ثمَّ نهى عَنهُ فِي بعض أَحْوَاله فَهَل يَقْتَضِي ذَلِك النَّهْي إِلْحَاق شَرط بالمأمور بِهِ حَتَّى يُقَال أَنه لَا يَصح بِدُونِ ذَلِك الشَّرْط وَيصير الْفِعْل الْوَاقِع بِدُونِهِ كَالْعدمِ كَمَا فِي الْفِعْل الَّذِي اخْتَلَّ مِنْهُ شَرطه الثَّابِت شرطيته بِدَلِيل آخر أم لَا يكون كَذَلِك
ومثاله الْأَمر بِالصَّوْمِ وَالنَّهْي عَن إِيقَاعه يَوْم النَّحْر وَالْأَمر بِالطّوافِ وَالنَّهْي عَنهُ مَعَ الْحَدث فِي قَوْله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم لعَائِشَة رَضِي الله عَنْهَا لما حَاضَت افعلي الْمَنَاسِك كلهَا غير أَن لَا تطوفي فِي الْبَيْت وَأمر بِالصَّلَاةِ ثمَّ نهى عَن إيقاعها فِي الْأَوْقَات الْخَمْسَة وَشرع البيع مُطلقًا ثمَّ نهى عَن الرِّبَوِيّ مُتَفَاضلا إِلَى غير ذَلِك من الصُّور فالشافعي وَالْجُمْهُور قَالُوا إِن النَّهْي على هَذَا الْوَجْه يَقْتَضِي الْفساد وإلحاق شَرط بالمأمور لَا تثبت صِحَّته بِدُونِهِ
وَذَهَبت الْحَنَفِيَّة إِلَى تَخْصِيص الْفساد بِالْوَصْفِ الْمنْهِي عَنهُ دون الأَصْل المتصف بِهِ حَتَّى لَو أَتَى بِهِ الْمُكَلف على الْوَجْه الْمنْهِي عَنهُ يكون صَحِيحا بِحَسب الأَصْل فَاسِدا بِحَسب الْوَصْف إِن كَانَ ذَلِك النَّهْي نهي فَسَاد وَإِلَّا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 188

فمجرد النَّهْي عَنهُ لَا يدل على الْفساد بل على الصِّحَّة كَمَا تقدم فَإِذا نذر الرجل صَوْم يَوْم النَّحْر ينْعَقد نَذره عِنْدهم وَيجب عَلَيْهِ إِيقَاعه فِي غير يَوْم النَّحْر فَإِن أوقعه فِيهِ كَانَ محرما وَيَقَع عَن نَذره وَيصِح
وَكَذَلِكَ قَالُوا فِي طواف الْحَائِض أَنه يحرم عَلَيْهَا الطّواف ويجزئها عَن طواف الْفَرْض حَتَّى يَقع التَّحَلُّل بِهِ وَإِذا بَاعَ درهما بِدِرْهَمَيْنِ بَطل العقد فِي الدِّرْهَم الزَّائِد وَصَحَّ فِي الْقدر الْمسَاوِي وَهَذَا معنى قَوْلهم صَحِيح بِأَصْلِهِ فَاسد بوصفه وَإِنَّمَا حكمُوا بِبُطْلَان صَلَاة الْمُحدث لقِيَام الدَّلِيل الدَّال على أَن الطَّهَارَة شَرط فِي صِحَة الصَّلَاة أما من الْإِجْمَاع أَو من قَوْله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم لَا يقبل الله صَلَاة أحدكُم إِذا أحدث حَتَّى يتَوَضَّأ وَنَحْوه وَلَهُم فِي ذَلِك مأخذان
أَحدهمَا قَالُوا أَن الْمنْهِي عَنهُ فِي يَوْم النَّحْر هُوَ إِيقَاع الصَّوْم فِيهِ لَا الصَّوْم الْوَاقِع وهما مفهومان متغايران فَلَا يلْزم من تَحْرِيم الْإِيقَاع تَحْرِيم كَمَا أَنه لم يلْزم من تَحْرِيم الْكَوْن فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة تَحْرِيم نفس الصَّلَاة لما كَانَ المفهومان متغايرين
الثَّانِي مَا تقدم أَن النَّهْي يسْتَلْزم تصور حَقِيقَته الشَّرْعِيَّة فَيَقْتَضِي ذَلِك الصِّحَّة والمنهي عَنهُ قَبِيح لذاته وَذَلِكَ قَائِم بِالْوَصْفِ لَا بِالْأَصْلِ فَيجب

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 189

الْعَمَل بِمُقْتَضى الْأَصْلَيْنِ فَيكون صَحِيحا بِأَصْلِهِ لمشروعيته فَاسِدا بوصفه لقبحه
واعترضوا على الْجُمْهُور بِوَطْء الْحَائِض فَإِنَّهُ مَنْهِيّ عَنهُ لوصفه وَيَتَرَتَّب عَلَيْهِ آثاره من تَكْمِيل الْمهْر بِوُجُوب الْعدة وَثُبُوت الْإِحْصَان وَغير ذَلِك وبالطلاق فِي حَالَة الْحيض أَيْضا فَإِنَّهُ مَنْهِيّ عَنهُ لوصفه وَينفذ اتِّفَاقًا وبذبح شَاة الْغَيْر بِدُونِ إِذْنه فَإِنَّهُ محرم ويفيد ذَكَاته الْحل أَيْضا
وَحجَّة الْجُمْهُور الْأَدِلَّة الْمُتَقَدّمَة الدَّالَّة على أَن النَّهْي يَقْتَضِي الْفساد وَتَحْقِيق القَوْل فِي ذَلِك يرجع إِلَى بَيَان التضاد بَين الْأَمر وَالنَّهْي فِي هَذِه الصُّور الْمُتَقَدّمَة
وَبَيَانه أَن السَّيِّد إِذا قَالَ لعَبْدِهِ آمُرك بالخياطة وأنهاك عَنْهَا فَلَا ريب فِي أَن ذَلِك متناقض يُؤَدِّي إِلَى الاستحالة كَمَا تقدم فَلَو قَالَ لَهُ آمُرك بالخياطة وأنهاك عَن دُخُول الدَّار كَانَ ذَلِك معقولا فَإِذا أَتَى العَبْد بالخياطة دَاخل الدَّار صَحَّ فِيهِ أَن يُقَال أطاعه وَعَصَاهُ كَمَا بَيناهُ فِي مَسْأَلَة الصَّلَاة فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة
ولاريب فِي هذَيْن الْقسمَيْنِ وَإِنَّمَا الْكَلَام فِي الْقسم الْمُتَوَسّط بَين هذَيْن وَهُوَ أَن يَقُول آمُرك بالخياطة وأنهاك عَن إيقاعها وَقت الزَّوَال فَإِذا خاط وَقت الزَّوَال فَهَل جمع بَين الْمَطْلُوب والمنهي عَنهُ أَو مَا أَتَى بالمطلوب الَّذِي يظْهر انه مَا أَتَى بالمطلوب فَإِن الْمنْهِي عَنهُ هُوَ الْخياطَة الْوَاقِعَة وَقت الزَّوَال لَا الْوُقُوع فِي وَقت الزَّوَال مَعَ بَقَاء الْخياطَة مَطْلُوبَة إِذْ لَيْسَ الْوُقُوع فِي الْوَقْت شَيْئا مُنْفَصِلا عَن الْوَاقِع وَلَو كَانَت الْخياطَة مَطْلُوبَة فِي كل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 190

وَقت للَزِمَ من ذَلِك أَن تكون مَطْلُوبَة وَقت الزَّوَال ومنهيا عَنْهَا فِي ذَلِك الْوَقْت فيجتمع الْمحَال
وَأَيْضًا فَكل عَرَبِيّ يفهم من قَول الْقَائِل أَنهَاك عَن إِيقَاع الصَّوْم فِي يَوْم النَّحْر مَا يفهم من قَوْله أَنهَاك عَن صَوْم يَوْم النَّحْر من تَحْرِيم صَوْمه مُطلقًا وَلَا شكّ فِي أَن هَذَا مضاد لوُجُوب صَوْمه بل لصِحَّته وانعقاده
وَبِهَذَا فَارق الصَّلَاة فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة فَإِنَّهُ لَيْسَ الْمَفْهُوم من النَّهْي عَن الْغَصْب أَو من النَّهْي عَن اللّّبْث فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة عين مَا هُوَ الْمَفْهُوم من النَّهْي عَن الصَّلَاة حَتَّى يلْزم من فَسَاد صَوْم يَوْم النَّحْر فَسَاد الصَّلَاة فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة وَأَيْضًا لَا يُمكن الْجمع بَينهمَا عِنْد الْحَنَفِيَّة فَإِنَّهُم وَإِن قَالُوا بِصِحَّة الصَّوْم فِي يَوْم النَّحْر فَلَيْسَ على الْإِطْلَاق بل هُوَ مُخْتَصّ عِنْدهم بالمنذور دون غَيره من أَنْوَاع الصّيام وَالصَّلَاة فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة صَحِيحَة مُطلقًا لَا تخْتَص بِصَلَاة دون صَلَاة فَهَذَا يُوجب الاقتران أَيْضا فِي أصل الحكم
وَأما قَوْلهم أَن النَّهْي عَن الشَّيْء يسْتَلْزم تصور حَقِيقَته الشَّرْعِيَّة فقد تقدم الْجَواب عَنهُ ثمَّ أَن هَذَا منقوض بِمَا تقدم ذكره من بطلَان صَلَاة الرجل إِذا حاذته الْمَرْأَة فِي موقفه وَبطلَان صَلَاة من عَلَيْهِ قَضَاء أَربع صلوَات فَمَا دونهَا وَلَا جَوَاب لَهُم عَن هذَيْن فَإِنَّهُ لَو ثَبت فِي ذَلِك نهي خَاص كَانَ نهيا عَنهُ لوصفه كَالصَّوْمِ فِي يَوْم النَّحْر قطعا وَكَذَلِكَ قَوْلهم فِي بطلَان نِكَاح الْمُتْعَة ولافرق بَينه وَبَين نِكَاح الشّغَار وَكَذَلِكَ بطلَان بيع المضامين والملاقيح وَالصُّوف على ظهر الْغنم والجذع فِي السّقف وضربة الغائص مَعَ تَصْحِيح بيع الرِّبَوِيّ بِجِنْسِهِ مُتَفَاضلا فِي الْقدر الْمسَاوِي والمقترن بِالشّرطِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 191

الْفَاسِد مَعَ حذف ذَلِك الشَّرْط فَإِنَّهُ لَا فرق بَين هَذِه الصُّورَة إِلَّا مَا ذَكرُوهُ من الْإِضَافَة إِلَى غير مَحل فِي بيع الْحر والمضامين والملاقيح وَنَحْو ذَلِك وان مَا عدا ذَلِك يرجع إِلَى الْوَصْف وَهُوَ فرق اصطلاحي لَا يزِيد على كَونه عين الْمُتَنَازع فِيهِ فَإِن قيل النَّهْي عَن الصَّلَاة فِي الْمقْبرَة وَالْحمام وَغَيرهمَا من الْأَمَاكِن الْمَكْرُوهَة توجه النَّهْي إِلَى الصَّلَاة وَهُوَ نهي عَنْهَا لوصفها فَلم قُلْتُمْ بِصِحَّتِهَا
قُلْنَا لِأَن النَّهْي إِنَّمَا تعلق بهَا لأمر خارجي مجاور لَهَا فَكَانَ كَالْبيع وَقت النداء وَهَذَا هُوَ الْجَواب عَن الطَّلَاق فِي حَالَة الْحيض وَالْوَطْء فِيهِ فَإِن ذَلِك للمجاور أَيْضا كَمَا تقدم أَن النَّهْي عَن الطَّلَاق فِي حَالَة الْحيض لما فِيهِ من تَطْوِيل الْعدة وَفِي الطُّهْر الَّذِي جَامعهَا فِيهِ لما يخْشَى من النَّدَم عِنْد ظُهُور الْوَلَد وَعَن الْوَطْء فِي الْحيض لما فِيهِ من مُلَابسَة الدَّم
وَأما ذبح ملك الْغَيْر بِدُونِ إِذْنه فقد أجَاب عَنهُ ابْن الْحَاجِب وَعَن الصُّور الْمَذْكُورَة آنِفا أَيْضا بِأَن اقْتِضَاء النَّهْي عَن الشَّيْء لوصفه الْفساد إِنَّمَا هُوَ على وَجه الظُّهُور لَا الْقطع وَهَذِه الصُّور مُسْتَثْنَاة بِدَلِيل خارجي كَمَا فِي الْمَوَاضِع الَّتِي صرف فِيهَا النَّهْي عَن حَقِيقَته إِلَى مجازه من الْكَرَاهَة والعموم عَن ظَاهره إِلَى الْخُصُوص وَنَحْوه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 192

وَنحن قد بَينا أَن طَلَاق الْحَائِض ووطأها من الْمنْهِي عَنهُ لغيره فَلَا يحْتَاج الِاسْتِثْنَاء لدَلِيل إِلَّا ذبح شَاة الْغَيْر
قَالُوا فصوم يَوْم النَّحْر مَنْهِيّ عَنهُ أَيْضا لغيره الْخَارِج عَنهُ وَهُوَ ترك إِجَابَة دَعْوَة الله بِالْأَكْلِ فِي هَذَا الْيَوْم والإعراض عَن الْوَظِيفَة الْمَوْضُوعَة فِي هَذَا الْوَقْت من الله سُبْحَانَهُ لِعِبَادِهِ
قُلْنَا إِن ثَبت أَن هَذَا الْمَعْنى هُوَ الْمُقْتَضِي لتَحْرِيم الصَّوْم فَهُوَ وَارِد عَلَيْكُم لِأَن الصَّوْم نقيض الْأكل الْمَطْلُوب فَكيف يُقَال أجب دَعْوَة الله وكل وَالصَّوْم يَقع مِنْك عبَادَة ولاريب فِي أَن هَذَا متناقض فَإِن قيل فَلم انْعَقَدت الصَّلَاة فِي الْأَوْقَات الْخَمْسَة أما مُطلقًا على قَول أَو ذَات السَّبَب بِاتِّفَاق الْأَصْحَاب
قُلْنَا أما القَوْل بانعقادها فقد تقدم أَن لَهُ أحد مأخذين أما حمل النَّهْي على الْكَرَاهَة والمقتضي للْفَسَاد إِنَّمَا هُوَ نهي التَّحْرِيم وَأما صرف النَّهْي إِلَى أَمر خارجي عَن ذَات الصَّلَاة ووصفها وَذَلِكَ لما فِيهِ من التَّشَبُّه فِي الْأَوْقَات بالكفار وَغير ذَلِك مِمَّا هُوَ مَعْرُوف فِي كتب الْفِقْه
وَأما ذَات السَّبَب فبالدليل الْمُقْتَضِي لاستثنائها عَن بَقِيَّة الصَّلَوَات كَمَا هُوَ مُقَرر فِي مَوْضِعه فَهُوَ كذبح شَاة الْغَيْر وَلَا يخرج بذلك أصل النَّهْي عَن اقْتِضَاء الْفساد كَمَا تقدم
خَاتِمَة من أقوى مَا يتَمَسَّك فِي إبِْطَال قَاعِدَة الْحَنَفِيَّة هَذِه أَن أصلهم المستقر أَن الْمنْهِي عَنهُ قَبِيح شرعا كَمَا أَن الْمَأْمُور بِهِ حسن شرعا وَأَن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 193

الأَصْل أَن يكون الْقبْح قَائِما بالمنهي عَنهُ إِلَى أَن يثبت بِدَلِيل أَنه منصرف إِلَى غَيره لِأَن الْكَمَال فِي صفة الْقبْح أَن يكون فِي الْمنْهِي عَنهُ لَا فِي غَيره كَمَا فِي جَانب الْأَمر الْحسن الشَّرْعِيّ قَائِم بالمأمور بِهِ لَا بِغَيْرِهِ إِلَّا أَن يدل دَلِيل على خلاف ذَلِك فَإِن صرف هَذَا إِلَى كَون النَّهْي رَاجعا إِلَى الْوَصْف دون الأَصْل خُرُوج عَن الأَصْل
هَذَا مَا صَرَّحُوا بِهِ فِي كتبهمْ فعلى هَذَا يُقَال جَمِيع المناهي الَّتِي حكمُوا فِيهَا بِفساد الْوَصْف دون الأَصْل وَجعلُوا النَّهْي رَاجعا إِلَى الْوَصْف لم يرد النَّهْي فِيهَا من الشَّارِع إِلَّا على ذَات الأَصْل كنهيه صلى الله عَلَيْهِ وَسلم عَن صَوْم يَوْم الْعِيدَيْنِ
وَعَن بيع وَشرط وَعَن نِكَاح الشّغَار وَأَمْثَاله وَلم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 194

يرد النَّهْي عَن الْوَصْف خَاصَّة إِلَّا أَن يكون نَادرا فَيكون جعلهم النَّهْي فِي هَذِه كلهَا رَاجعا إِلَى الْوَصْف دون الأَصْل مجَازًا وَالْأَصْل خِلَافه إِلَى أَن يثبت ذَلِك بِدَلِيل وَلم يثبت من السّنة وَلَا من إِجْمَاع الْأمة مَا يَقْتَضِي هَذِه الْقَاعِدَة أصلا بل ثَبت فِي الحَدِيث خلَافهَا كَمَا تقدم من إِبْطَاله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم بيع القلادة فِي زمن خَيْبَر وَلم يصحح العقد فِي الْقدر الْمسَاوِي ويبطله فِي الْقدر الزَّائِد وَكَذَلِكَ رده صلى الله عَلَيْهِ وَسلم التَّمْر الَّذِي اشْترى لَهُ الصَّاع بالصاعين وَلم يبين لَهُم أَن العقد يَصح فِي الْقدر الْمسَاوِي دون غَيره بل ابطل البيع بِالْكُلِّيَّةِ فَلَو كَانَ الشَّرْع يَقْتَضِي تَصْحِيح العقد على الْوَجْه الَّذِي ذَكرُوهُ لَكَانَ فِي هَذِه الصُّور وأمثالها تَأْخِير الْبَيَان عَن وَقت الْحَاجة إِذْ لم يبين ذَلِك فِي وَقت أصلا وَلَا يجدونه مَنْقُولًا الْبَتَّةَ فَهَذَا وَحده كَاف فِي الرَّد لهَذِهِ الْقَاعِدَة وَالله أعلم
الْبَحْث الثَّالِث فِي بَيَان الْفُرُوع الَّتِي تنشأ عَن هَذِه الْقَاعِدَة على أصولهم وأصول الْجُمْهُور الْمُخَالفين لَهُم
وَقد بَالغ الْحَنَفِيَّة فِي التَّخْرِيج على هَذَا الأَصْل حَتَّى عدوه إِلَى مَا لَيْسَ مِنْهُ على قاعدتهم فَقَالُوا إِن الزِّنَا يَتَرَتَّب عَلَيْهِ حُرْمَة الْمُصَاهَرَة بَين أم الْمُزنِيّ بهَا وابنتها وَبَين الزَّانِي
وَأَن الْغَاصِب إِذا أدّى قيمَة الْمَغْصُوب إِلَى الْمَغْصُوب مِنْهُ عِنْد إدعاء الْهَلَاك

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 195

وَهُوَ كَاذِب فِي ذَلِك يملك الْمَغْصُوب بذلك وَإِن الْكفَّار إِذا استولوا على أَمْوَال الْمُسلمين ملكوها
وَالْحق أَن شَيْئا من هَذِه الْمسَائِل لَا ترجع إِلَى هَذَا الأَصْل لِأَن الزِّنَا وَالْغَصْب والاستيلاء من الْأَفْعَال الحسية وَلَا خلاف عِنْدهم أَن النَّهْي عَن الْأَفْعَال الحسية لانْتِفَاء المشروعية وَلِهَذَا لم يقل أحد بمشروعية الزِّنَا وَالْغَصْب وَقد تقدم أَن تفريقهم بَين الزِّنَا وَالسَّرِقَة وَنَحْو ذَلِك وَبَين عقد البيع وَالنِّكَاح الفاسدين بِأَن الزِّنَا وَنَحْوه من الْأَفْعَال الحسية لَا حَاصِل تَحْتَهُ وَلَيْسَ ثمَّ دَلِيل من نقل أَو قِيَاس يَقْتَضِي هَذِه التَّفْرِقَة مَعَ أَن الْكل من الْأَفْعَال الحسية فَلم يبْق إِلَّا مُجَرّد اصْطِلَاح على خلاف الْمَعْنى الْمُنَاسب
وَقد تقرر فِيمَا تقدم أَن الْمعْصِيَة وَالصِّحَّة متنافيان لِأَن معنى الصِّحَّة ترَتّب الْآثَار الْمَشْرُوعَة على الشَّيْء فَلَا تَجْتَمِع المشروعية وَالْمَعْصِيَة فِي ذَات وَاحِدَة بِالنِّسْبَةِ إِلَى معنى وَاحِد وَلِهَذَا قَالَ الشَّافِعِي رَحْمَة الله عَلَيْهِ النِّكَاح أَمر حمدت عَلَيْهِ وَالزِّنَا أَمر رجمت عَلَيْهِ فَلم يجز أَن يعْمل أَحدهمَا عمل الآخر وَلَا يرد وَطْء الشُّبْهَة وَالْجَارِيَة الْمُشْتَركَة لِأَنَّهُمَا لَا يوصفان بِالتَّحْرِيمِ من كل وَجه
وَأما وجوب الْغسْل وَفَسَاد الصَّوْم وَالِاعْتِكَاف وَنَحْو ذَلِك بِهَذَا الْوَطْء فَذَاك غير مُخْتَصّ بِالزِّنَا بل هُوَ مترتب على خُرُوج الْمَنِيّ بِاخْتِيَارِهِ على أَي وَجه كَانَ حَتَّى بالإستمناء وَكَانَ يلْزمهُم أَن يَقُولُوا بِوُجُوب مهر مثل فِي الزِّنَا إِذا كَانَ بطواعية من الْحرَّة من جملَة آثاره وَلم يَقُولُوا بذلك
وأعجب من هَذَا كُله قَوْلهم إِن الزِّنَا لَا يحرم أصلا بِنَفسِهِ بل لكَونه سَبَب الْوَلَد وَإِن وجود المَاء الَّذِي هُوَ سَبَب الْوَلَد هُوَ الْمُقْتَضِي لتَحْرِيم الْمُصَاهَرَة وَوُجُود الْوَلَد لَا مَعْصِيّة فِيهِ وَلَا عدوان إِذْ لَيْسَ بِاخْتِيَارِهِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 196

وَهَذَا كَلَام متناقض وَالَّذِي يَنْبَغِي الْقطع بِهِ أَن الزِّنَا محرم لذاته وَهُوَ الِاسْتِمْتَاع بِالْمحل الْمحرم وان لم يكن مظنه الْوَلَد كَوَطْء الصَّغِيرَة والآيسة الَّتِي لَا تَلد مثلهَا وهم حاولوا بذلك (تَخْرِيجه على أَن النَّهْي عَنهُ لَيْسَ لعَينه بل لوصفه وَكَانَ يلْزمهُم أَن يَقُولُوا فِيهِ بِالصِّحَّةِ بِنَاء) على أصلهم
وَمِمَّا خَرجُوا على هَذَا الأَصْل أَيْضا مَسْأَلَة العَاصِي بِسَفَرِهِ وانه يجوز لَهُ التَّرَخُّص
قَالُوا لِأَن السّفر فِي نَفسه حسن مُبَاح والعصيان بِقطع الطَّرِيق وَنَحْوه مجاور لَهُ فَكَانَ كَالْبيع وَقت النداء وَهَذَا مَمْنُوع بل الْمحرم هُوَ نفس السّفر كَمَا فِي الصَّوْم يَوْم الْعِيد سَوَاء وَإِذا كَانَت الْمعْصِيَة حَاصِلَة بِنَفس السّفر فَلَا يكون هَذَا السّفر سَببا للرخص الشَّرْعِيّ لما بَينا من التَّنَافِي بَين الْمعْصِيَة وَالصِّحَّة الْمَشْرُوعَة فصرفهم الْمعْصِيَة إِلَى المجاور لَيْسَ بِصَحِيح وَكَذَلِكَ قَوْلهم فِيمَا إِذا بَاعَ بِخَمْر أَو خِنْزِير أَن الْخلَل لَيْسَ فِي ركن البيع وَمحله بل فِي الثّمن الَّذِي هُوَ تَابع وَهُوَ كَونه مَالا غير مُتَقَوّم ففسد البيع بوصفه دون أَصله وَوَجَب ثمن الْمثل وَكَذَلِكَ فِي بيع الرِّبَوِيّ بِجِنْسِهِ مُتَفَاضلا وَلَا ريب فِي أَن الثّمن من الْأَركان الْمَقْصُودَة فِي البيع فِي نظر الشَّارِع وَلِهَذَا ابطل بيع القلادة وَالتَّمْر الَّذِي بيع مُتَفَاضلا
ثمَّ فرقوا بَين هَذَا وَبَين بيع الملاقيح والمضامين وَمَا قَالُوا فِيهِ بِبُطْلَان البيع بَان البيع فِي هَذِه الصُّور أضيف إِلَى غير مَحَله فَلم ينْعَقد

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 197

قُلْنَا وَكَذَلِكَ إِذا بَاعَ بِخَمْر أَو ميتَة وَنَحْو ذَلِك أَو اشْترى بِهِ أضيف فِيهِ البيع إِلَى غير مَحَله وَقد سلك الْبَزْدَوِيّ وَغَيره من أئمتهم فِي هَذَا الْموضع طَرِيقا عجبا وَهُوَ انهم قَالُوا بِصِحَّة طواف الْحَائِض مَعَ التَّحْرِيم دون صلاه الْمُحدث ففرقوا بَينهمَا بَان طواف الْمُحدث ورد فِيهِ مُجَرّد النَّهْي وَهُوَ يَقْتَضِي الصِّحَّة على أصلهم بِخِلَاف الصَّلَاة فَإِنَّهُ ورد فِيهَا النَّفْي مثل (لَا صَلَاة إِلَّا بِوضُوء) وَالنَّفْي يَقْتَضِي الْعَدَم فَيكون بَاطِلا
وَلِهَذَا أَيْضا قَالُوا بِبُطْلَان النِّكَاح بِغَيْر شُهُود لما رووا عَنهُ صلى الله عَلَيْهِ وَسلم انه قَالَ لَا نِكَاح إِلَّا بِشُهُود
ثمَّ لما ورد عَلَيْهِم قَوْلهم بِبُطْلَان بيع الملاقيح والمضامين وَنِكَاح زَوْجَة الْأَب وَنَحْو ذَلِك مِمَّا لم يرد فِيهِ إِلَّا مُجَرّد النَّهْي قَالُوا النَّهْي فِي هَذِه الصُّور مجَاز عَن النَّفْي لما بَينهمَا من المشابهة فَهُوَ مستعار لَهُ فَلذَلِك قُلْنَا فِيهِ بِالْبُطْلَانِ
وَهَذَا متهافت من وُجُوه أَحدهَا أَن تَقْدِير النَّفْي فِي بعض المناهي دون بعض من غير دَلِيل يدل عَلَيْهِ تحكم لَا وَجه لَهُ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 198

وَثَانِيها أَن مَا ذَكرُوهُ من الحَدِيث لَا صَلَاة إِلَّا بِطهُور وَلَا نِكَاح إِلَّا بِشُهُود لم يثبت بل الثَّابِت فِي ذَلِك قَوْله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم لَا يقبل الله صَلَاة أحدكُم إِذا أحدث حَتَّى يتَوَضَّأ وَفِي حَدِيث آخر لَا يقبل الله صَلَاة بِغَيْر طهُور فَإِن تعلقوا بِهَذَا وجعلوه فارقا بَين الصَّلَاة وَالطّواف لَزِمَهُم مثله فِي صَلَاة العَبْد الابق وشارب الْخمر لوُرُود مثل هَذِه الصِّيغَة فيهمَا
وَثَالِثهَا أَن اعْتِبَار النَّفْي دَلِيلا على الْبطلَان لَازم لَهُم فِي مثل قَوْله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم لَا صَلَاة إِلَّا بِفَاتِحَة الْكتاب وَلَا صِيَام لمن لم يبيت الصّيام من اللَّيْل وَلَا نِكَاح إِلَّا بولِي وأشباهها من الْأَحَادِيث الصَّحِيحَة الثَّابِتَة فِيهَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 199

صِيغَة النَّفْي وَقد قَالُوا فِيهَا بِالصِّحَّةِ بِدُونِ تِلْكَ الصّفة بل الحَدِيث الَّذِي تعلقوا بِهِ فِي بطلَان النِّكَاح بِغَيْر شُهُود لم يرد بِذكر الشُّهُود فَقَط بل مَعَ الْوَلِيّ فِي قَوْله صلى الله عَلَيْهِ سلم نِكَاح إِلَّا بولِي وشاهدي عدل وَالنِّكَاح عِنْدهم يَصح بِدُونِ الْوَلِيّ وبمجرد حُضُور من لَيْسَ بِعدْل
وَمِمَّا فرعوا على أصلهم الْمُتَقَدّم فِي أَن الْمنْهِي عَنهُ مَشْرُوع بِأَصْلِهِ فَاسد بوصفه الصَّلَاة فِي الْأَوْقَات الثَّلَاثَة عِنْد الطُّلُوع والاستواء والغروب فَإِنَّهَا مُحرمَة عِنْدهم فِيهَا فَقَالُوا الصَّلَاة حَسَنَة لذاتها وَالْوَقْت صَحِيح بِأَصْلِهِ فَاسد بوصفه لمقارنة الشَّيْطَان الشَّمْس فِي هَذِه الْأَوْقَات فَصَارَت الصَّلَاة نَاقِصَة فَلَا يتَأَدَّى بهَا الْكَامِل وتضمن بِالشُّرُوعِ
وَقَالُوا فِي صِيَام يَوْم النَّحْر انه لَا يضمن بِالشُّرُوعِ يَعْنِي انه لَا يجب قَضَاؤُهُ إِذا شرع فِيهِ بنية التَّطَوُّع بل لَهُ الْخُرُوج مِنْهُ وان كَانَ منذورا ففرقوا بَين الْمَوْضِعَيْنِ مَعَ أَن فَسَاد كل مِنْهُمَا بِالنِّسْبَةِ إِلَى وقته وَقد ردوا النَّهْي فيهمَا إِلَى معنى خارجي وَقَالُوا بِأَن الصَّلَاة بعد الصُّبْح وَبعده الْعَصْر مَكْرُوهَة لَا مُحرمَة مَعَ انه صلى الله عَلَيْهِ وَسلم قَالَ لَا صَلَاة بعد الصُّبْح حَتَّى تطلع الشَّمْس وَلَا بعد الْعَصْر حَتَّى تغرب الشَّمْس فَقَالُوا النَّفْي هُنَا لنفي الْكَمَال والفضيلة لَا لنفي الأَصْل فَلم يفوا بالقاعدة الْمُتَقَدّمَة فِي النَّفْي وَالْكَلَام فِي هَذِه الْفُرُوع وامثالها يطول وَفِيمَا ذكرنَا كِفَايَة وَبِاللَّهِ التَّوْفِيق

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 200

الْفَصْل السَّادِس
فِي لواحق وتتمات يذيل بهَا مَا تقدم وَفِيه تَنْبِيهَات
الأول أَن هَذِه الْمَسْأَلَة وَإِن كَانَت جزئية فَهِيَ من الْقَوَاعِد الْكِبَار الَّتِي يَنْبَنِي عَلَيْهَا من الْفُرُوع الْفِقْهِيَّة مَا لَا يُحْصى وَقد اضْطَرَبَتْ فِيهَا الْمذَاهب وتشعبت الآراء وتباينت المطالب كَمَا بَيناهُ فِيمَا تقدم ثمَّ إِن كل الْأَئِمَّة الْمُجْتَهدين قد تنَاقض فِيهَا قَوْلهم وَلم يطردوا أصلهم الَّذِي اختاروه فِيهَا سوى الإِمَام الشَّافِعِي وَمن تَابعه
أما الْحَنَفِيَّة فقد تبين آنِفا تنَاقض طريقهم فِيهَا وَمَا ينْقض بِهِ عَلَيْهِم من الْمَوَاضِع الَّتِي قَالُوا فِيهَا بِالْبُطْلَانِ وَلَيْسَ ثمَّ سوى مُجَرّد النَّهْي عَن ذَلِك الشَّيْء لوصفه اللَّازِم كَنِكَاح الْمُتْعَة وَالنِّكَاح بِغَيْر شُهُود وَبيع الملاقيح والمضامين وضربة الغائص وَنَحْوهَا وكصلاة من عَلَيْهِ أَربع فوائت وَصَلَاة الرجل المحاذي للْمَرْأَة إِلَى غير ذَلِك
وَأما الْحَنَابِلَة وان طردوا القَوْل بِالْبُطْلَانِ فِي جَمِيع المناهي حَتَّى الْمُجَاورَة فقد نقضوا ذَلِك بتنفيذ الطَّلَاق فِي الْحيض وَفِي طهر جَامعهَا فِيهِ وإرسال الطَّلَاق الثَّلَاث دفْعَة وحلت ذبح شَاة الْغَيْر عُدْوانًا
والظاهرية وَإِن طردوا القَوْل بِالْفَسَادِ فِي هَذِه الصُّور أَيْضا فقد انْتقض قَوْلهم بِوَطْء الْحَائِض فَإِنَّهُ محرم وَمَعَ ذَلِك رتبوا عَلَيْهِ أَثَره من تَكْمِيل الْمهْر وَثُبُوت الْإِحْصَان وَغير ذَلِك

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 201

وَأما الْمَالِكِيَّة فقد قَالُوا إِن النَّهْي يَقْتَضِي الْفساد وطردوا ذَلِك إِلَّا فِي البيع الْفَاسِد إِذا وجد أحد الْأُمُور الْأَرْبَعَة الْمُتَقَدّم ذكرهَا فانهم حكمُوا فِيهَا بِالْملكِ للْمُشْتَرِي ورتبوا على الْفَاسِد بعض مَا يَتَرَتَّب على الصَّحِيح من الْآثَار
وَقد اعْترف الْقَرَافِيّ وَغَيره بِأَن الْمَالِكِيَّة لم يطردوا أصلهم فِي هَذَا الْموضع لَكِن زَاد الْقَرَافِيّ فِي شرح التَّنْقِيح فَذكر أَن الْحَنَفِيَّة طردوا أصلهم فِي قَوْلهم انه يدل على الصِّحَّة وان الشَّافِعِي وَاحْمَدْ بن حَنْبَل طردوا اصلهما فِي القَوْل بِأَنَّهُ يَقْتَضِي الْفساد وَقد تبين آنِفا أَن الْحَنَفِيَّة والحنابلة لم يطردوا أصولهم فِي ذَلِك
وَأما الشَّافِعِي فَلم ينْتَقض قَوْله فِي الْمَسْأَلَة بِصُورَة أصلا لِأَنَّهُ قَالَ بِالْفَسَادِ فِي الْمنْهِي عَنهُ لعَينه أَو لوصفه اللَّازِم وان الْمنْهِي عَنهُ لغيره المجاور لَهُ لَا يَقْتَضِي فَسَادًا بل إِن دلّ دَلِيل من خَارج على فَسَاده فَذَاك لِمَعْنى آخر غير الْمنْهِي كَمَا بَينا فِي مَسْأَلَة التَّفْرِيق بَين الوالدة وَوَلدهَا فَكل فَكل مَوضِع ورد فِيهِ النَّهْي وَلم يقل الشَّافِعِيَّة بفساده لَا يرجع النَّهْي إِلَى عينه وَلَا إِلَى وَصفه اللَّازِم وَكلما رَجَعَ النَّهْي فِيهِ إِلَى أحد هذَيْن قَالَ فِيهِ بِالْفَسَادِ فقد طرد اصله فِي الْمَوَاضِع كلهَا مَعَ صِحَّته واعتضاده بالأدلة الراجحة حَسْبَمَا بَيناهُ فِيمَا تقدم وَللَّه الْحَمد والمنه
فَإِن قيل هَذَا منتقض بقَوْلهمْ فِي ذبح شَاة الْغَيْر عُدْوانًا أَنَّهَا تحل أكلهَا قُلْنَا وان سلم إِن النَّهْي رَاجع فِي هَذِه الصُّورَة إِلَى وصفهَا اللَّازِم فَعَنْهُ جوابان

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 202

أَحدهمَا أَن الْمُعْتَبر فِي حل الذَّبِيحَة كَون المذكي من أهل الذَّكَاة والآلة الَّتِي يذبح بهَا واما التَّعَدِّي بذلك فَذَاك أَمر خَارج لَا تعلق لَهُ بِأَصْل الذَّكَاة وَهِي بَاقِيَة على ملك مَالِكهَا والمتعدي بِالذبْحِ يلْزمه مَا نقص من قيمتهَا بالذكاة
فَلَو قَالَ الشَّافِعِي بِدُخُولِهَا فِي ملك الذَّابِح مَعَ ضَمَانهَا بِالْقيمَةِ كَانَ قد رتب على النَّهْي القَوْل بِالصِّحَّةِ فَإِن هَذَا هُوَ الْمُرَتّب على الْفِعْل الْمنْهِي عَنهُ فِي هَذَا الْموضع وَأما الْحل وَالتَّحْرِيم فَأمر آخر غير مُخْتَصّ بِهَذِهِ الصُّورَة وَهَذَا بِخِلَاف ذَكَاة الْمَجُوسِيّ والذكاة بِالسِّنِّ وَالظفر فان النَّهْي لما ورد فِي هَذِه الصُّور رَاجعا إِلَى الْوَصْف اللَّازِم قَالَ الشَّافِعِي بِفساد الذَّكَاة وَعدم الْحل طردا لأصله
الثَّانِي أَنا وان سلمنَا أَنه رتب فِي هَذِه الصُّورَة على الْمنْهِي عَنهُ أَثَره من الصِّحَّة فَذَاك لدَلِيل خارجي وَهُوَ الحَدِيث الَّذِي رَوَاهُ أَبُو دَاوُد فِي قصَّة الْمَرْأَة الَّتِي ذبحت شَاة أَخِيهَا بِغَيْر إِذْنه وَأمر النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم بإطعامه الْأُسَارَى وَلم يَجْعَلهَا ميتَة فَكَانَ هَذَا الدَّلِيل مقدما على الْقَاعِدَة الْعَامَّة كَمَا فِي أَمْثَاله وَلَا يلْزم مِنْهُ بطلَان الْقَاعِدَة من اصلها وَلَا تنَاقض القَوْل بِغَيْر دَلِيل وَالله اعْلَم
الثَّانِي ذكر الْقَرَافِيّ فِي كِتَابه الْقَوَاعِد مسالة الصَّلَاة فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة وَفرق بَينهَا وَبَين صَوْم يَوْم النَّحْر بِمَا تقدم ذكره

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 203

ثمَّ أورد على ذَلِك انه لَو نذر الصَّلَاة فِي الْبقْعَة الْمَغْصُوبَة لم ينْعَقد نَذره كَمَا لَا ينْعَقد نذر الصَّوْم يَوْم النَّحْر عِنْد الشَّافِعِيَّة والمالكية
فَأَما أَن يُقَال النَّهْي عَن الْوَصْف لَا يتَعَدَّى إِلَى الأَصْل فِي الْجَمِيع كَمَا قَالَت الْحَنَفِيَّة أَو يُقَال بتعديه إِلَى الأَصْل فِي الْكل كالحنابلة فان هذَيْن المذهبين طرفا نقيض فِي تَعْمِيم القَوْل بِالْفَسَادِ وَالْقَوْل بِالصِّحَّةِ وَمذهب مَالك وَالشَّافِعِيّ متوسط بَينهمَا فَيحْتَاج إِلَى الْفرق بَين الصُّور
ثمَّ ذكر الْقَرَافِيّ رَحمَه الله فرقين أَحدهمَا بَين صَوْم يَوْم النَّحْر وَالصَّلَاة فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة بِأَن النَّهْي إِذا توجه إِلَى عبَادَة مَوْصُوفَة دلّ على أَن تِلْكَ الْعِبَادَة عرية عَن الْمصلحَة الكائنة فِي الْعِبَادَة الَّتِي لَيست مَوْصُوفَة بِهَذِهِ الصّفة الْخَاصَّة والأوامر تتبع الْمصَالح فَإِذا ذهبت الْمصلحَة ذهب الطّلب وَحِينَئِذٍ لَا يبْقى الصَّوْم قربَة
وَأما الصَّلَاة فِي الْمَغْصُوب فَلم يَأْتِ النَّهْي عَنْهَا لكَونهَا صَلَاة إِنَّمَا ورد النَّهْي عَن مُطلق الْغَصْب وَجَاء فِي هَذِه الصَّلَاة صفة لَهَا بِحَسب الْوَاقِع مَعَ جَوَاز انفكاكها فِي غير هَذِه الصُّورَة فَبَقيت الصَّلَاة بِحَالِهَا مُشْتَمِلَة على مصلحَة الْأَمر فَكَانَ الْأَمر ثَابتا فَكَانَت قربَة
وَثَانِيهمَا بَين الْعُقُود وَالصَّلَاة فِي الْمَغْصُوب بِأَن انْتِقَال الْأَمْلَاك فِي

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 204

الْمُعَاوَضَات يعْتَمد الرِّضَا لقَوْله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم لَا يحل مَال امْرِئ مُسلم إِلَّا بِطيب نَفسه وَمن عقد على الرِّبَوِيّ بِجِنْسِهِ مُتَفَاضلا لم تطب نَفسه إِلَّا بِالْعقدِ الْمُشْتَمل على الزِّيَادَة فان ألغيت الزِّيَادَة وَصحح العقد بِدُونِهَا لم يكن رَاضِيا بذلك فَلم يحصل شَرط العقد بِخِلَاف الصَّلَاة فِي الْمَغْصُوب فانه وجد فِيهَا الْأَمر بجملته وَالنَّهْي مُقَارن لَهُ خَارج عَنهُ كَمَا تقدم تَقْرِيره فَأعْطِي كل وَاحِد مِنْهُمَا حكمه كَمَا إِذا سرق فِي صلَاته وَهَذَا الْفرق رَاجع فِي الْحَقِيقَة إِلَى مَا تقدم وَكَذَلِكَ الَّذِي قبله لَكِن بِعِبَارَة أُخْرَى
الثَّالِث تقدم أَن الإِمَام الْغَزالِيّ رَحمَه الله اخْتَار فِي الْمُسْتَصْفى أَن النَّهْي عَن الْعُقُود لَا يدل على فَسَادهَا خلاف مَا اخْتَارَهُ فِي كتبه الْفِقْهِيَّة ثمَّ قَالَ فِي آخر كَلَامه فَإِن قيل قد حمل بعض المناهي فِي الشَّرْع على الْفساد دون الْبَعْض فَمَا الفيصل
قُلْنَا النَّهْي لَا يدل على الْفساد وانما يعرف فَسَاد العقد وَالْعِبَادَة بِفَوَات شَرطه وركنه وَيعرف الشَّرْط أما بِإِجْمَاع كالطهارة فِي الصَّلَاة وَستر الْعَوْرَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 205

واستقبال الْقبْلَة وَأما بِنَصّ وَأما بِصِيغَة النَّفْي كَقَوْلِه لَا صَلَاة إِلَّا بِطهُور وَلَا نِكَاح إِلَّا بِشُهُود فَذَلِك ظَاهر فِي النَّفْي عِنْد انْتِفَاء الشَّرْط وَأما بِالْقِيَاسِ على مَنْصُوص فَكل نهي تضمن ارتكابه الْإِخْلَال بِالشّرطِ فَيدل على الْفساد من حَيْثُ الْإِخْلَال بِالشّرطِ لَا من حَيْثُ النَّهْي وَشرط الْمَبِيع أَن يكون مَالا مُتَقَوّما مَقْدُورًا على تَسْلِيمه معينا أما كَونه مرئيا فَفِي اشْتِرَاطه خلاف وَشرط الثّمن أَن يكون مَالا مَعْلُوم الْقدر وَالْجِنْس وَلَيْسَ من شَرط النِّكَاح الصَدَاق فَلذَلِك لم يفْسد بِكَوْن النِّكَاح على خمر أَو خِنْزِير أَو مَغْصُوب وان كَانَ مَنْهِيّا عَنهُ وَلَا فرق بَين الطَّلَاق السّني والبدعي فِي النّفُوذ وان اخْتلفَا فِي التَّحْرِيم
فان قيل فَلَو قَالَ قَائِل كل نهي يرجع إِلَى عين الشئ فَهُوَ دَلِيل على الْفساد دون مَا يرجع إِلَى غَيره فَهَل يَصح
قُلْنَا لَا لِأَنَّهُ لَا فرق بَين الطَّلَاق فِي حَالَة الْحيض وَالصَّلَاة فِي حَالَة الْحيض وَالصَّلَاة فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة فَإِنَّهُ إِن أمكن أَن يُقَال لَيْسَ مَنْهِيّا عَن الطَّلَاق لعَينه وَلَا عَن الصَّلَاة لعينها بل لوُقُوعه فِي حَالَة الْحيض ووقوعها فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة أمكن تَقْرِير مثله فِي الصَّلَاة فِي حَال الْحيض فَلَا اعْتِمَاد إِلَّا على فَوَات الشَّرْط
هَذَا كُله كَلَام الْغَزالِيّ فِي الْمُسْتَصْفى وَهُوَ غير لَائِق لمنصبه فِي الْعلم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 206

وتحقيقه فَإِن النَّهْي عَن الصَّلَاة فِي حَال الْحيض لَيْسَ لأمر خارجي بل هُوَ رَاجع إِلَى ذَات الصَّلَاة ليَكُون العَبْد عِنْد مُنَاجَاة ربه على أكمل أَحْوَاله بِخِلَاف الصَّلَاة فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة وَالطَّلَاق فِي الْحيض لما بَيناهُ فِيمَا تقدم
وَقَوله فِي أَن معيار الْفساد فَوَات الشَّرْط سبقه إِلَيْهِ القَاضِي أَبُو بكر بن الباقلاني وَذكره ظابطا لذَلِك وَمِنْه أَخذ الإِمَام الْغَزالِيّ وناقض بِهِ مَا قَرَّرَهُ فِي كتبه الْفِقْهِيَّة كَمَا تقدّمت الْإِشَارَة إِلَيْهِ ثمَّ أَنه يرد عَلَيْهِ فِي اعْتِبَار هَذَا الظابط الْمَوَاضِع الَّتِي قَالَ بفسادها مَعَ أَنه لم يُوجد فِيهَا سوى مُجَرّد النَّهْي كالنهي عَن بيع وَشرط وَعَن بيع مَا لم يقبض وَعَن بيع الطَّعَام حَتَّى يجْرِي فِيهِ الصاعان وَغير ذَلِك مِمَّا لم يرد فِيهِ صِيغَة نفي وَلم يقم دَلِيل من نَص أَو إِجْمَاع على شَرْطِيَّة الْفَائِت فَإِذا ادّعى فِيهِ الشّرطِيَّة حَتَّى يصير الْفساد ناشئا عَن فَوَات الشَّرْط كَانَ ذَلِك تحكما لتخصيصه ذَلِك بِبَعْض المناهي دون الْبَعْض من غير دَلِيل فَالَّذِي يثبت على السّير ضابطا للْفَسَاد وَعَدَمه مَا قدمْنَاهُ من رُجُوع النَّهْي إِلَى ذَات الْمنْهِي أَو وَصفه اللَّازِم أَو رُجُوعه إِلَى الْخَارِج المجاور لَهُ وَهُوَ الَّذِي اعْتَبرهُ الإِمَام الشَّافِعِي رض فَقيل أَنه نَص على ذَلِك صَرِيحًا وَقيل بل هُوَ مَأْخُوذ من مَعَاني كَلَامه وَمَفْهُوم من تَصَرُّفَاته وَالله أعلم
الرَّابِع تقدم فِي نقل الْمذَاهب فِي أصل الْمَسْأَلَة أَن من الْعلمَاء من فرق بَين مَا إِذا كَانَ النَّهْي يخْتَص بالمنهي عَنهُ كَالصَّلَاةِ فِي الْبقْعَة النَّجِسَة فَيَقْتَضِي الْفساد وَبَين مَا لَا يخْتَص بِهِ كَالصَّلَاةِ فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة وَمِنْهُم من فرق بَين مَا يخل بِرُكْن أَو شَرط فَيَقْتَضِي الْفساد دون مَا لَا يخل بِوَاحِد مِنْهُمَا
وَمِنْهُم من قَالَ أَن رَجَعَ النَّهْي إِلَى عين الْمنْهِي أَو وَصفه اللَّازِم كَانَ الْفساد وَإِلَّا فَلَا فيتصدى النّظر هُنَا أَن هَذِه الْعبارَات هَل ترجع إِلَى

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 207

معنى وَاحِد أَو هِيَ متباينة فتعد أقوالا كَمَا فَعَلْنَاهُ هُنَاكَ الَّذِي يظْهر من كَلَام الْمَازرِيّ أَن كل ذَلِك رَاجع إِلَى معنى وَاحِد
وَلِهَذَا عبر إِمَام الْحَرَمَيْنِ عَن الَّذِي يرجع إِلَى ذَات الْمنْهِي عَنهُ بِالَّذِي يخْتَص بالمأمور بِهِ وَظَاهر كَلَام ابْن برهَان وَغَيره التَّفْرِقَة بَينهمَا وَهَذَا هُوَ الرَّاجِح فقد تقدم قَول الْغَزالِيّ وَغَيره أَن مُجَرّد النَّهْي عَن الشَّيْء لَا يَقْتَضِي فَسَاده مَا لم تثبت شَرْطِيَّة ذَلِك الْمنْهِي عَنهُ بِدَلِيل آخر فَلَا تلازم عِنْدهم بَينهمَا
وَكَذَلِكَ قَالَت الْحَنَفِيَّة فِي الْمنْهِي عَنهُ لوصفه اللَّازِم أَنه لَا يَقْتَضِي إِلْحَاق شَرط بالمأمور بِهِ وَكَذَلِكَ لاخْتِصَاص بالشَّيْء قد لَا يكون شرطا فِيهِ كاجتناب النَّجَاسَة فِي الصَّلَاة على قَول الْمَالِكِيَّة فَإِن ذَلِك مَأْمُور بِهِ وَهُوَ مَنْهِيّ عَن مُلَابسَة النَّجَاسَة فِي بدنه وثيابه حَالَة الصَّلَاة وَمَعَ ذَلِك فَلَيْسَ شرطا فِي صِحَة الصَّلَاة على الْإِطْلَاق عِنْدهم حَتَّى تصح صَلَاة من صلى بِنَجَاسَة نَاسِيا أَو جَاهِلا وَهُوَ القَوْل الْقَدِيم للشَّافِعِيّ وَكَذَلِكَ ستر الْعَوْرَة على أحد الْقَوْلَيْنِ للْعُلَمَاء فَإِن ستر الْعَوْرَة مِنْهُم من جعل الْأَمر بِهِ عَاما فِي الصَّلَاة وَغَيرهَا فَلَا اخْتِصَاص لَهُ بِالصَّلَاةِ وَمِنْهُم من جعله مُخْتَصًّا بِالصَّلَاةِ لقَوْله تَعَالَى {خُذُوا زينتكم عِنْد كل مَسْجِد}
وعَلى هَذَا يَنْبَنِي وجوب الْإِعَادَة على من صلى عَارِيا فَمن أوجب الْإِعَادَة قَالَ ستر الْعَوْرَة من خَصَائِص الصَّلَاة فَيَقْتَضِي النَّهْي عَن عَدمه فَسَادهَا وَمن يَقُول لَا تجب الْإِعَادَة لَا يَجعله من خصائصها فَظهر بِهَذَا أَنه لَا يلْزم من اخْتِصَاص النَّهْي بالشَّيْء كَون ذَلِك شرطا فِيهِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 208

وَهَذَا إِنَّمَا يَجِيء على غير الرَّاجِح من مَذْهَب الشَّافِعِي
أما على القَوْل الصَّحِيح الَّذِي هُوَ الْمُخْتَار فِيمَا تقدم فَلَا فرق بَين ذَلِك جَمِيعه وَالْكل يَقْتَضِي الْفساد لما تقرر أَن النَّهْي عَن الشَّيْء لوصفه يَقْتَضِي إِلْحَاق شَرط بِهِ وَالله أعلم
الْخَامِس ذكر الإِمَام الْمَازرِيّ فِي شرح الْبُرْهَان عَن شَيْخه وَأَظنهُ أَبَا الْحسن اللَّخْمِيّ قولا بالتفصيل فِي المنهيات لم أظفر بِهِ حَتَّى وصلت إِلَى هُنَا وَهُوَ مباين لما تقدم من الْمذَاهب ويتحصل مِنْهُ زِيَادَة قَول آخر فِي المسالة وَهُوَ أَن مَا كَانَ النَّهْي عَنهُ لحق الْخلق فَإِنَّهُ لَا يدل على الْفساد وَجعل هَذَا التَّفْصِيل طَرِيقا إِلَى صِحَة الصَّلَاة فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة لِأَن النَّهْي عَنْهَا لحق الْخلق وتزول الْمعْصِيَة بِإِسْقَاط الْمَالِك حَقه وبالإذن لَهُ بِخِلَاف مَا هُوَ حق الله تَعَالَى فَإِنَّهُ لَا يسْقط بِإِذن أحد وَلَا بإسقاطه
وَاحْتج لذَلِك بِأَن التصرية تَدْلِيس لَا يحل فِي البيع بِإِجْمَاع وَالنَّهْي عَنهُ عَائِد إِلَى المخلوقين لما فِيهِ من الْإِضْرَار بهم والشارع لم يبطل البيع المقترن بِهِ بل أثبت فِيهِ الْخِيَار للْمُشْتَرِي فَلم يقتض التَّحْرِيم فَسَاد العقد لما كَانَ لحق الْخلق

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 209

وَهَذَا القَوْل غَرِيب جدا وَمُقْتَضَاهُ بِأَن النَّهْي فِي الْعِبَادَات يَقْتَضِي الْفساد مُطلقًا لِأَن جَمِيع مناهيها لحق الله تَعَالَى وَالتَّفْصِيل إِنَّمَا هُوَ فِي غَيرهَا وَيرد عَلَيْهِ صور كَثِيرَة مِمَّا قيل فِيهَا بِالْفَسَادِ وَالنَّهْي فِيهَا لحق الْخلق كَالْبيع المقترن بِالشّرطِ الْمُفْسد وَالْأَجَل الْمَجْهُول وخصوصا عِنْد الْمَالِكِيَّة فِي البيع على بيع أَخِيه والمترتب على النجش وأمثال ذَلِك وَلَا يثبت لَهُ هَذَا الْمَعْنى على السبر إِلَّا فِي صور قَليلَة كصورة التصرية الَّتِي ذكرهَا وَالْبيع وَقت النداء فانه فَاسد على الْمَشْهُور من مَذْهَبهم وَالنَّهْي عَنهُ لحق الله تَعَالَى لما فِيهِ من ترك الْجُمُعَة فَإِن قيل الْفساد فِي تِلْكَ الْعُقُود جَاءَ مِمَّا يلْزم فِيهَا من أكل المَال الْبَاطِل
قُلْنَا وَذَاكَ أَيْضا رَاجع إِلَى حق الْآدَمِيّ وَعند التَّحْقِيق كل مَنْهِيّ يتَعَلَّق بالخلق فَللَّه تَعَالَى فِيهِ أَيْضا حق وَهُوَ امْتِثَال أمره وَنَهْيه لَكِن من المناهي مَا يتمحض الْحق فِيهِ لله سُبْحَانَهُ وَمِنْهَا مَا يجْتَمع فِيهِ الحقان وَمُقْتَضى هَذِه الطَّرِيقَة أَيْضا عدم التَّفْرِقَة بَين الْمنْهِي عَنهُ لعَينه والمنهي عَنهُ لغيره وَيلْزمهُ حِينَئِذٍ إبِْطَال الصَّلَاة فِي الْأَمَاكِن الْمَكْرُوهَة كالحمام وأعطان الْإِبِل لِأَن النَّهْي فِيهَا لحق الله تَعَالَى إِلَى غير ذَلِك من الصُّور وَالله سُبْحَانَهُ وَتَعَالَى أعلم
آخر كتاب تَحْقِيق المُرَاد فِي أَن النَّهْي يَقْتَضِي الْفساد

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 210

قَالَ مُؤَلفه شيخ الْإِسْلَام مفتي مصر وَالشَّام بَقِيَّة الْمُجْتَهدين صَلَاح الدّين خَلِيل العلائي الشَّافِعِي تغمده الله برحمته فرغت مِنْهُ كِتَابَة وتصنيفا فِي أَوَائِل شهر شعْبَان سنة ثَلَاث وَأَرْبَعين وَسبع مائَة بِبَيْت الْمُقَدّس حماه الله تَعَالَى وَللَّه الْحَمد والْمنَّة لَا تحصي ثَنَاء عَلَيْهِ وحسبنا الله وَنعم الْوَكِيل وَالْحَمْد لله رب الْعَالمين وَصلى الله على سيدنَا مُحَمَّد وعَلى آله وَصَحبه وَسلم
وَافق الْفَرَاغ من تَعْلِيقه بِبَيْت الْمُقَدّس حماه الله تَعَالَى منتصف شهر رَجَب الْفَرد من شهور سنة سبع وَثَمَانمِائَة على يَد أَضْعَف عباد الله وأحوجهم إِلَى رَحْمَة مَوْلَاهُ ورضوانه مُحَمَّد بن مُحَمَّد بن الوَاسِطِيّ الشَّافِعِي غفر الله لَهُ ولوالديه وَلِجَمِيعِ الْمُسلمين آمين

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 211