تخريج الفروع على الأصولالزَّنْجاني، أبو المناقبالكتاب: تخريج الفروع على الأصولالمؤلف: محمود بن أحمد بن محمود بن بختيار، أبو المناقب شهاب الدين الزَّنْجاني (المتوفى: 656هـ)المحقق: د. محمد أديب صالحالناشر: مؤسسة الرسالة - بيروتالطبعة: الثانية، 1398عدد الأجزاء: 1 [ترقيم الكتاب موافق للمطبوع]

الْحَمد لله الَّذِي أودع أسرار الهيبة صُدُور أوليائه وَخص بلطائف حكمته المصطفين من علمائه وَالصَّلَاة على خيرته من خلقه مُحَمَّد سيد أنبيائه صَلَاة دائمة دوَام أرضه وسمائه
وَبعد فَإِن الْوَاجِب على كل خائض فِي علم من الْعُلُوم أَن يُحِيط علما كليا بموضوع ذَلِك الْعلم وغايته الَّتِي يَنْتَهِي إِلَيْهَا ليجد من نَفسه باعثا على النّظر فِيهِ وموضوع علم الْفِقْه هُوَ أَفعَال الْعباد وَحَقِيقَته تهذيبات دينية وسياسات شَرْعِيَّة شرعت لمصَالح الْعباد إِمَّا فِي معادهم كأبواب الْعِبَادَات أَو فِي معاشهم كأبواب الْبياعَات والمناكحات وَأَحْكَام الْجِنَايَات وَهُوَ الْمَقْصد الْأَقْصَى فِي إبتعاث

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 33

الْمُرْسلين صلى الله عَلَيْهِم أَجْمَعِينَ فَإِنَّهُم لم يبعثوا إِلَّا لتعريف الْعباد أَحْكَام هَذِه الْأَفْعَال من الْحَلَال وَالْحرَام وَالْوَاجِب وَالْمَنْدُوب وَالْمَكْرُوه والمباح ليتوصلوا بتهذيبها إِلَى الْعلم بِاللَّه تَعَالَى وَمَلَائِكَته وَكتبه وَرُسُله
والأدلة الَّتِي يُسْتَفَاد بهَا هَذِه الْأَحْكَام هِيَ الَّتِي تسمى أصُول الْفِقْه ثمَّ لَا يخفى عَلَيْك أَن الْفُرُوع إِنَّمَا تبنى على الْأُصُول وَأَن من لَا يفهم كَيْفيَّة الاستنباط وَلَا يَهْتَدِي إِلَى وَجه الارتباط بَين أَحْكَام الْفُرُوع وأداتها الَّتِي هِيَ أصُول الْفِقْه لَا يَتَّسِع لَهُ المجال وَلَا يُمكنهُ التَّفْرِيع عَلَيْهَا بِحَال فَإِن الْمسَائِل الفرعية على أتساعها وَبعد غاياتها لَهَا أصُول مَعْلُومَة وأوضاع منظومة وَمن لم يعرف أُصُولهَا لم يحط بهَا علما
وَحَيْثُ لم أر أحدا من الْعلمَاء الماضين وَالْفُقَهَاء الْمُتَقَدِّمين تصدى لحيازة هَذَا الْمَقْصُود بل اسْتَقل عُلَمَاء الْأُصُول بِذكر الْأُصُول الْمُجَرَّدَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 34

وعلماء الْفُرُوع بِنَقْل الْمسَائِل المبددة من غير تَنْبِيه على كَيْفيَّة استنادها إِلَى تِلْكَ الْأُصُول أَحْبَبْت أَن أتحف ذَوي التَّحْقِيق من المناظرين بِمَا يسر الناظرين فحررت هَذَا الْكتاب كاشفا عَن النبأ الْيَقِين فذللت فِيهِ مبَاحث الْمُجْتَهدين وشفيت غليل المسترشدين فَبَدَأت بِالْمَسْأَلَة الْأُصُولِيَّة الَّتِي ترد إِلَيْهَا الْفُرُوع فِي كل قَاعِدَة وضمنتها ذكر الْحجَّة الْأُصُولِيَّة من الْجَانِبَيْنِ ثمَّ رددت الْفُرُوع الناشئة مِنْهَا إِلَيْهَا فَتحَرَّر الْكتاب مَعَ صغر حجمه حاويا لقواعد الْأُصُول جَامعا لقوانين الْفُرُوع واقتصرت على ذكر الْمسَائِل الَّتِي تشْتَمل عَلَيْهَا تعاليق الْخلاف روما للاختصار وَجعلت مَا ذكرته أنموذجا لما لم أذكرهُ ودليلا على الَّذِي لَا ترَاهُ من الَّذِي ترى ووسمته بتخريج الْفُرُوع على الْأُصُول تطبيقا للاسم على الْمَعْنى وَتَقَرَّبت بِهِ إِلَى من

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 35

توالت عَليّ نعمه وتواترت لدي مننه افتخارا بولائه واستظلالا بفنائه أَعنِي الْمولى الصاحب الْكَبِير الْعَالم الْعَادِل الْمُؤَيد المظفر الْمَنْصُور ولي النعم مؤيد الدّين مهد الْإِسْلَام اخْتِيَار الإِمَام افتخار الْأَنَام سديد الدولة جلال الْملَّة المعظمة صفي الْإِمَامَة المكرمة تَاج الْمُلُوك والسلاطين شرف الحضرتين ذَا الريا سِتِّينَ أَبَا الْحسن مُحَمَّد بن مُحَمَّد ابْن عبد الْكَرِيم أَمِين أَمِير الْمُؤمنِينَ إحْيَاء لمعالم الدّين وإبقاء لجميل ذكره فِي الْعَالمين وَلست أطمع فِي الْقيام بشكر أياديه وَلَا بعض مَا أولانيه لكنه طوق الْمُجْتَهد ووسع المعتضد ... فَمَا تكلّف نفس فَوق طاقتها ... وَلَا تجود يَد إِلَّا بِمَا تَجِد ...
أمتعه الله تَعَالَى بدوام دولة الْمُتَّقِينَ ونائب رب الْعَالمين المتمسك بِحَبل الله المتين سيدنَا ومولانا الإِمَام النَّاصِر لدين الله أَمِير الْمُؤمنِينَ أعز الله بِهِ الدُّنْيَا وَالدّين وَنصر الْإِسْلَام وَالْمُسْلِمين بخلود أَيَّامهَا وَنشر فِي الْآفَاق ألويتها المنشورة وأعلامها وأنفذ فِي الْمَشَارِق والمغارب أوامرها المطاعة وأحكامها وظفرها بالباغي والمطالب

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 36

وخلدها تخليد الْكَوَاكِب مَا وخدت قلُوص بِرَاكِب بمنة وجوده وَالله الْمُوفق

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 37

= كتاب الطَّهَارَة =
مَسْأَلَة 1

ذهب الشَّافِعِي رَضِي الله عَنهُ وجماهير أهل السّنة إِلَى أَن الطَّهَارَة والنجاسة وَسَائِر الْمعَانِي الشَّرْعِيَّة كالرق وَالْملك وَالْعِتْق وَالْحريَّة وَسَائِر الْأَحْكَام الشَّرْعِيَّة ككون الْمحل طَاهِرا أَو نجسا وَكَون الشَّخْص حرا أَو مَمْلُوكا مرقوقا لَيست من صِفَات الْأَعْيَان المنسوبة إِلَيْهَا بل أثبتها الله تحكما وتعبدا غير معللة لَا راد لقضائه وَلَا معقب لحكمه لَا يسال عَمَّا يفعل وهم يسْأَلُون وَلَا تصل آراؤنا الكليلة وعقولنا الضعيفة وأفكارنا القاصرة إِلَى الْوُقُوف على حقائقها وَمَا يتَعَلَّق بهَا من مصَالح الْعباد فَذَلِك حَاصِل ضمنا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 38

وتبعا لَا أصلا ومقصودا إِذْ لَيست الْمصلحَة وَاجِبَة الْحُصُول فِي حكمه
وَاحْتج فِي ذَلِك بِأَن الله تَعَالَى إِذا جَازَ أَن يُعَاقب الْكَافِر على كفره وَالْفَاسِق على فسقه وَلَا مصلحَة لأحد فِيهِ جَازَ أَن يشرع الشَّرَائِع وَإِن تعلق بهَا مفْسدَة وَلَا يتَعَلَّق بهَا مصلحَة لأحد وَلذَلِك الله تَعَالَى كلف الْإِنْسَان مَا لَيْسَ فِي وَسعه فَقَالَ تَعَالَى {فَأتوا بِعشر سور مثله مفتريات} {فَأتوا بِسُورَة مثله} وَقَالَ للْمَلَائكَة {أنبئوني بأسماء هَؤُلَاءِ إِن كُنْتُم صَادِقين} وكل ذَلِك تَكْلِيف للْإنْسَان مَا لَيْسَ فِي وَسعه وَذَلِكَ ضَرَر لَا مصلحَة فِيهِ وسر هَذِه الْقَاعِدَة أَن الله تَعَالَى مَالك الْملك وخالق الْخلق

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 39

يتَصَرَّف فِي عباده كَيفَ يَشَاء وَلَا كَذَلِك الْوَاحِد منا فَإِنَّهُ إِذا أضرّ بِغَيْرِهِ كَانَ متصرفا فِي ملك الْغَيْر بِالضَّرَرِ وَذَلِكَ ظلم وعدوان
وَذهب المنتمون إِلَى أبي حنيفَة رَضِي الله عَنهُ من عُلَمَاء الْأُصُول إِلَى أَن الْأَحْكَام الشَّرْعِيَّة صِفَات للمحال والأعيان المنسوبة إِلَيْهَا أثبتها الله تَعَالَى وشرعها معللة بمصالح الْعباد لَا غير
كَمَا أَن الْحسن والقبح وَالْوُجُوب والحظر وَالنَّدْب وَالْكَرَاهَة وَالْإِبَاحَة من صِفَات الْأَفْعَال الَّتِي تُضَاف إِلَيْهَا غير أَنهم قسموا أَحْكَام الْأَفْعَال إِلَى مَا يعرف بِمُجَرَّد الْعقل والى مَا يعرف بأدلة الشَّرْع على مَا سَيَأْتِي
أما أَحْكَام الْأَعْيَان فقد اتَّفقُوا على أَنَّهَا كلهَا تعرف بأدلة شَرْعِيَّة وَلَا تعرف بِمُجَرَّد الْعقل وَأَنَّهَا كلهَا تثبت بِإِثْبَات الله تَعَالَى

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 40

وَاحْتَجُّوا فِي ذَلِك بِقِيَاس الشَّاهِد على الْغَائِب بِنَاء على قَاعِدَة التحسين والتقبيح وَزَعَمُوا أَن شرع الحكم لَا لمصْلحَة عَبث وسفه والعبث قَبِيح عقلا وَهُوَ كإقدام الرجل اللبيب على كيل المَاء من بَحر إِلَى بَحر فَإِنَّهُ يقبح مِنْهُ ذَلِك وَيسْتَحق الذَّم عَلَيْهِ
وَإِذا تمهدت هَذِه الْقَاعِدَة فَنَقُول الشَّافِعِي رَضِي الله عَنهُ حَيْثُ رأى أَن التَّعَبُّد فِي الْأَحْكَام هُوَ الأَصْل غلب احْتِمَال التَّعَبُّد وَبني مسَائِله فِي الْفُرُوع عَلَيْهِ
وَأَبُو حنيفَة رَضِي الله عَنهُ حَيْثُ رأى أَن التَّعْلِيل هُوَ الأَصْل بنى مسَائِله فِي الْفُرُوع عَلَيْهِ فتفرع عَن الْأَصْلَيْنِ الْمَذْكُورين مسَائِل
مِنْهَا أَن المَاء يتَعَيَّن لإِزَالَة النَّجَاسَة عِنْد الشَّافِعِي رَضِي الله عَنهُ وَلَا يلْحق غَيره بِهِ تَغْلِيبًا للتعبد
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رَضِي الله عَنهُ يلْحق بِهِ كل مَائِع طَاهِر مزيل للعين والأثر تَغْلِيبًا للتَّعْلِيل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 41

وَمِنْهَا أَن المَاء الْمُتَغَيّر بالطاهرات كالزعفران والأشنان إِذا تفاحش تغيره لم يجز التوضي بِهِ عِنْد الشَّافِعِي رض بِنَاء على الأَصْل الْمَذْكُور فَإِنَّهُ تعبد بِاسْتِعْمَال المَاء بالِاتِّفَاقِ والميع اسْم المَاء وَهَذَا لَا ينْدَرج تَحت اسْم الْمُطلق
وَمِنْهَا أَن التوضي بنبيذ التَّمْر عِنْد عدم المَاء فِي السّفر مُمْتَنع عندنَا
وَعِنْده جَائِز

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 42

وَمِنْهَا أَن جلد الْكَلْب لَا يطهر بالدباغ عِنْد الشَّافِعِي رض تَغْلِيبًا للتعبد بترجيح الاجتناب على الإقتراب
وَعِنْدهم يطهر تشوقا إِلَى التَّعْلِيل
وَمِنْهَا أَن ذَكَاة مَا لَا يُؤْكَل لَحْمه لَا يُفِيد طَهَارَة الْجلد عندنَا مُرَاعَاة للتعبد كَمَا فِي ذَكَاة الْمَجُوس ونجاسة اللَّحْم من هَذَا الذَّبِيح
وَعِنْدهم يطهر تشوقا إِلَى تَعْلِيل الطَّهَارَة بسفح الدَّم والرطوبات المتعفنة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 43

وَمِنْهَا أَنه يتَعَيَّن لَفْظَة التَّكْبِير فِي افْتِتَاح الصَّلَاة عندنَا وَلَا يقوم مَا فِي مَعْنَاهَا مقَامهَا وَيتَعَيَّن لَفْظَة التَّسْلِيم فِي اختتامها وَلَا يقوم مَا فِي مَعْنَاهَا مقَامهَا
وَعِنْده يقوم
وَمِنْهَا أَن غير الْفَاتِحَة لَا يقوم مقَامهَا فِي الصَّلَاة عندنَا لاحْتِمَال التَّعَبُّد بالإعجاز اللَّفْظِيّ والمعنوي
وَعِنْده يقوم مقَامهَا تعويلا على الْمَعْنى

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 44

وَمِنْهَا أَنه يمْتَنع الْإِبْدَال فِي بَاب الزكوات وَلَا يُجزئ إِخْرَاج الْقيم عندنَا لظُهُور احْتِمَال التَّعَبُّد بالتشريك بَين الْفُقَرَاء والأغنياء فِي جنس المَال
وَعِنْدهم يُجزئ
وَمِنْهَا أَن تَخْلِيل الْخمر حرَام والخل الْحَاصِل مِنْهُ نجس عندنَا تغليضا لِلْأَمْرِ فِيهَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 45

وَعِنْدهم جَائِز والخل الْحَاصِل مِنْهُ طَاهِر تعليلا بِزَوَال عِلّة النَّجَاسَة كَمَا فِي الدّباغ
وَمِنْهَا أَن التغذية والتعشية فِي الْكَفَّارَات لَا تُجزئ عندنَا بل يجب صرف الطَّعَام إِلَى الْمَسَاكِين
وَمِنْهَا انه يجب اسْتِيعَاب الْعدَد عندنَا وَصرف الطَّعَام إِلَى الْمَسَاكِين
وَعِنْدهم يجوز صرفه إِلَى مِسْكين وَاحِد سِتُّونَ يَوْمًا أَو عشرَة أَيَّام فِي كَفَّارَة الْيَمين

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 46

مَسْأَلَة 2

الْعلَّة القاصرة صَحِيحَة عندنَا بَاطِلَة عِنْد أبي حنيفَة رض وساعدونا فِي الْعلَّة المنصوصة وَهِي من الْمسَائِل اللفظية فِي علم الْأُصُول فان معنى صِحَّتهَا صلاحيتها لإضافة الحكم إِلَيْهَا وَهَذَا مُسلم عِنْد الْخصم وَمعنى فَسَادهَا عدم اطرادها وَهُوَ مُسلم عندنَا
وَقَوْلهمْ لَا فَائِدَة فِيهَا فَإِنَّهَا لَا تثبت حكما فِي غير مَحل النَّص وَقد استغني عَنْهَا فِي مَحل النَّص بَاطِل
لأَنا نقُول كَمَا أَن المتعدية وَسِيلَة إِلَى إِثْبَات الحكم فالقاصرة وَسِيلَة إِلَى نَفْيه وَكِلَاهُمَا مقصودان فان إِثْبَات الحكم فِي مَحل النَّفْي مَحْذُور كَمَا أَن نَفْيه فِي مَحل الْإِثْبَات مَحْذُور
ثمَّ تولد من هَذَا النّظر مَسْأَلَة أُخْرَى لفظية فِي الْأُصُول أفردها

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 47

الأصوليون بِالنّظرِ وَهِي أَن الحكم فِي مَحل النَّص يُضَاف إِلَى النَّص أَو الْعلَّة
قَالَ الشَّافِعِي رض تُضَاف إِلَى النَّص وَقَالَ أَبُو حنيفَة رَحمَه الله تُضَاف إِلَى الْعلَّة
يتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا أَن الْخَارِج من غير السَّبِيلَيْنِ لَا ينْقض الْوضُوء عِنْد الشَّافِعِي رض فَإِن الْعلَّة فِيهِ مَقْصُورَة على مَحل النَّص وَهُوَ خُرُوج الْخَارِج من المسلك الْمُعْتَاد
وَعِنْده ينْقض فَإِن الْعلَّة فِي الأَصْل خُرُوج النَّجَاسَة من بدن الْآدَمِيّ
وَمِنْهَا الْإِفْطَار بِالْأَكْلِ وَالشرب فِي نَهَار رَمَضَان فَإِنَّهُ لَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 48

يُوجب الْكَفَّارَة عندنَا لِأَن الْعلَّة فِيهِ خُصُوص الْجِمَاع
وَعِنْده عُمُوم الْإِفْسَاد
وَمِنْهَا أَن عِلّة تَحْرِيم الرِّبَا فِي النَّقْدَيْنِ الثمينة المختصة بهما
وَعِنْده الْوَزْن مَعَ الجنسية
وَمِنْهَا أَن عِلّة وجوب نَفَقَة الْقَرِيب البعضية المختصة بالوالدين والمولودين
وَعِنْده عُمُوم الرَّحِم وفسروا الرَّحِم الْمحرم بِأَن كل شَخْصَيْنِ لَو كَانَ أَحدهمَا ذكرا وَالْآخر أُنْثَى حرم عَلَيْهِ نِكَاحه فَإِنَّهُ يسْتَحق النَّفَقَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 49

مَسْأَلَة 3

الزِّيَادَة على النَّص لَيست نسخا عندنَا
وَذهب أَبُو حنيفَة رض إِلَى أَنَّهَا نسخ فَلَا تجوز إِلَّا بِمَا يجوز النّسخ بِهِ
وَاعْلَم أَن هَذِه الْمَسْأَلَة أَيْضا من الْمسَائِل اللفظية فِي الْأُصُول فان الْخلاف فِيهَا مَبْنِيّ على الْخلاف فِي حَقِيقَة النّسخ وَمَا هيته
فحقيقة النّسخ عندنَا رفع الحكم الثَّابِت
وَعِنْدهم هُوَ بَيَان لمُدَّة الحكم فان صَحَّ تَفْسِير النّسخ بِالْبَيَانِ صَحَّ قَوْلهم أَن الزِّيَادَة على النَّص نسخ من حَيْثُ أَنَّهَا بَيَان لكمية الْعِبَادَة أَو كيفيتها وان صَحَّ تَفْسِيره بِالرَّفْع لم تكن الزِّيَادَة نسخا وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 50

مِنْهَا أَن النِّيَّة وَاجِبَة فِي الْوضُوء عندنَا لِأَن أشتراطها لَا يُوجب نسخا
وَعِنْدهم لَا تجب لِأَن الله تَعَالَى ذكر غسل الْأَعْضَاء الْأَرْبَعَة فِي الْوضُوء وَلم يذكر النِّيَّة فَمن أوجبهَا فقد زَاد على النَّص
وَمِنْهَا أَن التَّغْرِيب يشرع مَعَ الْجلد عندنَا
وَعِنْدهم لَا يشرع لِأَن الله تَعَالَى ذكر الْجلد وَلم يذكر التَّغْرِيب فَمن أوجبه فقد زَاد على النَّص وَالزِّيَادَة على النَّص

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 51

نسخ
وَمِنْهَا أَن الْقَضَاء بِالشَّاهِدِ وَالْيَمِين جَائِز عندنَا للْأَخْبَار والْآثَار الْوَارِدَة فِيهِ
وَعِنْدهم لَا يجوز لِأَن الله تَعَالَى ذكر الرجلَيْن وَالرجل والمرأتين وَلم يذكر الشَّاهِد وَالْيَمِين فَمن عمل بهما فقد زَاد على النَّص

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 52

مَسْأَلَة 4

ذهب أَصْحَاب الشَّافِعِي رض إِلَى إِن حرف الْوَاو الناسقة للتَّرْتِيب
وَاحْتَجُّوا فِي ذَلِك بِأَن الْعَرَب من عَادَتهَا أَن تبدأ بالأهم فالأهم وَلِهَذَا قَالَ عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام
ابدؤوا بِمَا بَدَأَ الله بِهِ حَيْثُ سُئِلَ عَن الْبِدَايَة فِي قَوْله تَعَالَى {إِن الصَّفَا والمروة من شَعَائِر الله} وَعَن عمر رض أَنه سمع شَاعِرًا يَقُول كفى الشيب وَالْإِسْلَام

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 53

للمرء ناهيا فَقَالَ عمر بن الْخطاب رض لَو قدمت الْإِسْلَام على الشيب لأجزتك وَهَذَا يدل على إِن التَّأْخِير فِي اللَّفْظ يدل على التَّأْخِير فِي الرُّتْبَة
قَالُوا وَيدل على التَّرْتِيب مَسْأَلَتَانِ
إِحْدَاهمَا لَو قَالَ فِي مرض مَوته سَالم حر وغانم وَكَانَ سَالم مِقْدَار الثُّلُث اقْتصر الْعتْق عَلَيْهِ دون غَانِم وَلَو كَانَت للْجمع لَو حب أَن يعْتق مِقْدَار الثُّلُث مِنْهُمَا جَمِيعًا
الثَّانِيَة قَالُوا لَو قَالَ لغير الْمَدْخُول بهَا أَنْت طَالِق وَطَالِق وَطَالِق فَإِنَّهُ لَا يَقع إِلَّا طَلْقَة وَاحِدَة وَلَو كَانَت للْجمع لطلقت ثَلَاثًا كَمَا لَو قَالَ أَنْت طَالِق ثَلَاثًا أَو طَلْقَتَيْنِ
وَذهب أَصْحَاب أبي حنيفَة رَحِمهم الله إِلَى أَنَّهَا للاشتراك الْمُطلق

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 54

من غير تعرض للْجمع وَالتَّرْتِيب وَالْمَشْهُور فِي تعاليق الْفِقْه عَن أبي حنيفَة رض أَنَّهَا للْجمع وَلَيْسَ ذَلِك صَحِيحا فِي النَّقْل عَنهُ
وَإِنَّمَا ذهب إِلَيْهِ مَالك رَحمَه الله حَتَّى قضى بِوُقُوع الطَّلَاق الثَّلَاث قبل الدُّخُول فِي الصُّورَة الْمَذْكُورَة
وَاحْتج أَبُو حنيفَة رَحمَه الله على اقْتِضَاء الِاشْتِرَاك دون التَّرْتِيب بِدُخُولِهَا فِي بَاب التفاعل تَقول تضارب زيد وَعَمْرو فانه يدل على الْجمع الْمُطلق دون التَّرْتِيب وَلِهَذَا لَا يَصح أَن يُقَال تضارب زيد ثمَّ عَمْرو
قَالُوا وَلِأَن قَول الْقَائِل رَأَيْت زيدا وعمرا وَلَا يَقْتَضِي ترتيبا فِي وضع اللِّسَان وَلَا يفهم مِنْهُ ذَلِك وَيدل عَلَيْهِ من طَرِيق النَّقْل قَوْله تَعَالَى {وادخلوا الْبَاب سجدا وَقُولُوا حطة} ثمَّ قَالَ فِي سُورَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 55

الْأَعْرَاف {وَقُولُوا حطة وادخلوا الْبَاب سجدا} والقصة وَاحِدَة وَلَوْلَا إِن الْوَاو لَا تَقْتَضِي التَّرْتِيب لما جَازَ ذَلِك وَكَذَلِكَ قَوْله تَعَالَى {يَا مَرْيَم اقنتي لِرَبِّك واسجدي واركعي مَعَ الراكعين} وَالرُّكُوع مقدم على السُّجُود وَقَالَ الشَّاعِر سقيت الْقَوْم مِنْهُ استقيت والسقي بعد الاستقاء
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مَسْأَلَتَانِ
إِحْدَاهمَا أَن التَّرْتِيب مُسْتَحقّ فِي أَفعَال الْوضُوء عِنْد الشَّافِعِي رض تمسكا بقوله تَعَالَى {إِذا قُمْتُم إِلَى الصَّلَاة فَاغْسِلُوا وُجُوهكُم وَأَيْدِيكُمْ} وَلَا يسْتَحق عِنْدهم لما ذكرنَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 56

الثَّانِيَة أَن الْبِدَايَة بالسعي بالصفا دون الْمَرْوَة وَاجِب عندنَا فَلَو ترك التَّرْتِيب لَا يجْزِيه
وَعِنْدهم يُجزئهُ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 57

مَسْأَلَة 5

إِذا أَمر الْمُكَلف بِفعل أَجزَأَهُ من ذَلِك مَا يَقع عَلَيْهِ اسْم الْفِعْل الْمَأْمُور بِهِ وَلَا يجب فعل كل مَا يتَنَاوَلهُ عِنْد الشَّافِعِي رض وأحتج فِي ذَلِك بِأَن الْأَقَل مستيقن وَالزِّيَادَة مَشْكُوك فِيهَا فَلَا يجب من غير دَلِيل
وَذَهَبت الْحَنَفِيَّة وَطَائِفَة من عُلَمَاء الْأُصُول إِلَى أَنه لَا يجْزِيه فعل مَا يَقع عَلَيْهِ الِاسْم بل لَا بُد من فعل كل مَا يتَنَاوَلهُ أُسَمِّهِ
وَاحْتَجُّوا فِي ذَلِك بِأَن الِاسْم ينْطَلق على الْكل حَقِيقَة وعَلى الْبَعْض مجَازًا وَالْكَلَام يحمل على الْحَقِيقَة عِنْد الْإِطْلَاق إِلَى أَن يقوم دَلِيل الْمجَاز
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا أَن قَوْله تَعَالَى {وَإِن كُنْتُم جنبا فاطهروا} لَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 58

يُوجب الْمَضْمَضَة والإستنشاق فِي طَهَارَة الْغسْل عندنَا لِأَنَّهُ يُسمى متطهرا بدونهما وَمَا زَاد على مَا يَقع عَلَيْهِ اسْم الطَّهَارَة لَا نوجبه بِالْآيَةِ بل بِدَلِيل آخر
وَعِنْدهم يجبان لِأَنَّهُ لايكون متطهرا طَهَارَة كَامِلَة بدونهما
وَمِنْهَا مسح الرَّأْس لَا يتَقَدَّر عندنَا بل يكْتَفى بِمَا يُطلق عَلَيْهِ الِاسْم وَهُوَ الْأَقَل
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رَحمَه الله يتَقَدَّر بِمِقْدَار الناصية

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 59

وَمِنْهَا أَن الْمحرم إِذا لبس الْمخيط يلْزمه الْفِدْيَة وَإِن لم يستدم وَعِنْدهم لَا يلْزمه مَا لم يستدم يَوْمًا أَو لَيْلَة وَلَا يشترطون جمع الْيَوْم وَاللَّيْلَة
وَمِنْهَا أَنه لَو نذر هَديا مُطلقًا يجْزِيه مَا يُطلق عَلَيْهِ الِاسْم عندنَا وَعِنْدهم لَا يجْزِيه بل يلْزمه من النعم مَا يجوز أَن يكون أضْحِية وَهُوَ الثني من الْإِبِل وَالْبَقر وَالْغنم والجذع من الضَّأْن فَأن أهْدى

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 60

مَا لَا يجوز أضْحِية لم يُجزئهُ
وَمِنْهَا أَن الرجل إِذا أقرّ بِمَال عَظِيم قبل تَفْسِيره بِأَقَلّ مَا يتمول
وَعِنْده يلْزمه نِصَاب زكوي وَلَا يحط عَنهُ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 61

مَسْأَلَة 6

خبر الْوَاحِد فِيمَا تعم بِهِ الْبلوى مَقْبُول عِنْد الشَّافِعِي رض
وأحتج فِي ذَلِك بقوله تَعَالَى {فلولا نفر من كل فرقة مِنْهُم طَائِفَة ليتفقهوا فِي الدّين ولينذروا قَومهمْ إِذا رجعُوا إِلَيْهِم} وَرُجُوع الصَّحَابَة رَضِي الله عَنْهُم إِلَى قَول عَائِشَة رض فِي التقاء الختانين // هَذَا الحَدِيث من رِوَايَة عَائِشَة مَعَ أَن ذَلِك مِمَّا تعم بِهِ الْبلوى

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 62

وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض لَا يقبل وَاحْتج فِي ذَلِك بِأَن قَالَ مَا تعم بِهِ الْبلوى يكثر وُقُوعه فيكثر السُّؤَال عَنهُ وَمَا يكثر السُّؤَال عَنهُ يكثر الْجَواب عَنهُ فَيَقَع التحدث بِهِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 63

كثيرا وينقل نقلا مستفيضا ذائعا فَإِذا لم ينْقل مثله دلّ ذَلِك على فَسَاد أَصله
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا أَن مس الذّكر ينْقض الْوضُوء عندنَا لقَوْله عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام من مس ذكره فَليَتَوَضَّأ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 64

وَعِنْدهم لَا ينْقض
لِأَن الإعتماد فِيهِ على بسرة بنت صَفْوَان وَلم يتواتر
وَمِنْهَا أَن أَحَادِيث الْجَهْر بِالتَّسْمِيَةِ مَقْبُولَة عندنَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 65

وَعِنْدهم لَا تقبل لعُمُوم الْبلوى بهَا
وَمِنْهَا أَن الْمُنْفَرد بِرُؤْيَة الْهلَال إِذا كَانَت السَّمَاء مصحية تقبل شَهَادَته عندنَا
وَعِنْدهم لَا تقبل شَهَادَته لعُمُوم الْبلوى وتوافر الدَّوَاعِي على رِوَايَته وَالْجد فِي طلبه
وَمِنْهَا أَن خِيَار الْمجْلس يثبت فِي عُقُود الْمُعَاوَضَات عندنَا تعويلا على حَدِيث عبد الله بن عمر

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 66

وَعِنْدهم لَا يثبت لعُمُوم الْبلوى بِهِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 67

مَسْأَلَة 7

إِذا دَار اللَّفْظ بَين الْحَقِيقَة وَالْمجَاز جَازَ أَن يكون كِلَاهُمَا مرَادا عِنْد الشَّافِعِي رض
وَاحْتج فِي ذَلِك بِأَن كل وَاحِد من الْمَعْنيين جَائِز أَن يكون مرَادا بِاللَّفْظِ حَالَة الِانْفِرَاد فَجَاز أَن يكون مرَادا بِهِ حَالَة الِاجْتِمَاع كَلَفْظِ الجون واللون
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رَحمَه الله لَا يجوز إِرَادَة الْحَقِيقَة وَالْمجَاز فِي حَالَة وَاحِدَة بل إِذا صَارَت الْحَقِيقَة مُرَادة خرج الْمجَاز عَن كَونه مرَادا وَإِذا صَار الْمجَاز مرَادا خرجت الْحَقِيقَة عَن كَونهَا مُرَادة
وَاحْتج فِي ذَلِك بِأَن حد الْحَقِيقَة اسْتِعْمَال اللَّفْظ فِيمَا وضع لَهُ وَالْمجَاز على الضِّدّ مِنْهُ ويستحيل إِرَادَة الشَّيْء وضده بِلَفْظ وَاحِد

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 68

فِي حَالَة وَاحِدَة
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا أَن لمس الْمَرْأَة يُوجب انتفاض الطَّهَارَة عِنْد الشَّافِعِي رض
وَعند أبي حنيفَة رض لَا يُوجب لِأَن اللَّمْس مجَاز عَن الْجِمَاع فِي قَوْله تَعَالَى {أَو لامستم النِّسَاء} وَالْجِمَاع مُرَاد بِاتِّفَاق حَتَّى صَار حَدثا فَلَا تبقى الْحَقِيقَة مَعَه مُرَادة
وَمِنْهَا أَن شرب النَّبِيذ الْمُسكر مُوجب للحد عِنْد الشَّافِعِي رض كَالْخمرِ
وَغير مُوجب عِنْد أبي حنيفَة رض لِأَن النَّص ورد

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 69

بِإِيجَاب الْحَد بِشرب الْخمر وَالْخمر اسْم للنيئ من مَاء الْعِنَب حَقِيقَة وَإِنَّمَا سمي سَائِر الْأَشْرِبَة خمرًا مجَازًا لاتصال بَين النيئ من مَاء الْعِنَب وَسَائِر الْأَشْرِبَة فِي الْمَعْنى فقد اتفقنا على أَن الْحَقِيقَة مُرَادة بِالنَّصِّ فَلَا يكون الْمجَاز مرَادا مَعهَا
وَمِنْهَا أَنه إِذا قَالَ لأمته أَنْت طَالِق وَنوى بِهِ الْعتْق عتقت عِنْد الشَّافِعِي رض لِأَن لفظ الطَّلَاق حَقِيقَة فِي إِزَالَة قيد النِّكَاح مجَاز فِي إِزَالَة ملك الْيَمين فَيعْتَبر فِي مجازه كَمَا يعْتَبر فِي حَقِيقَته
وَقَالَ أَبُو حنيفَة لَا يعْتق لِأَن اللَّفْظ عمل بِهِ فِي حَقِيقَته فَلَا يعْمل بِهِ فِي مجازه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 70

مسَائِل التَّيَمُّم
مَسْأَلَة 1
كلمة من للتَّبْعِيض عِنْد الشَّافِعِي رض
كَقَوْل الْقَائِل أكلت من الطَّعَام وَأخذت من المَال وَيُرِيد بِهِ الْبَعْض
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض هِيَ لابتداء الْغَايَة كَقَوْلِك سرت من الْكُوفَة إِلَى الْبَصْرَة أَي كَانَ ابْتِدَاء مسيري من الْكُوفَة
والمعنيان أصليان فِيهَا إِلَّا إِن اسْتِعْمَالهَا للتَّبْعِيض أشهر وَأكْثر وَيتَفَرَّع عَلَيْهِ
أَن الْمُتَيَمم يجب عَلَيْهِ نقل الصَّعِيد إِلَى الْوَجْه وَالْيَدَيْنِ عِنْد الشَّافِعِي رض لِأَن كلمة من اقْتَضَت التَّبْعِيض عِنْده فِي قَوْله

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 71

تَعَالَى {فامسحوا بوجوهكم وَأَيْدِيكُمْ مِنْهُ} وَالظَّاهِر فِي مَظَنَّة التَّعَبُّد نَص فلابد وان ينْقل بعض أَجزَاء الصَّعِيد إِلَى وَجهه وَيَديه
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض لايجب النَّقْل بل الْوَاجِب أَن يَبْتَدِئ الْمسْح من الأَرْض حَتَّى لَو مسح بيدَيْهِ على صَخْرَة صماء أَو حجر صلد لَا غُبَار عَلَيْهِمَا كَفاهُ لِأَنَّهُ قد بدا من الأَرْض وَلَو مسح على الْحَيَوَان والنبات لَا يَكْفِيهِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 72

مَسْأَلَة 2

اسْتِصْحَاب الْحَال فِي الْإِجْمَاع الْمُتَقَدّم بعد وُقُوع الْخلاف حجَّة عِنْد الشَّافِعِي رض
وَاحْتج فِي ذَلِك بِأَن الْإِجْمَاع يجْزم الْخلاف فيستحيل أَن يَقع الْخلاف
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض لَا حجَّة فِيهِ
وَاحْتج فِي ذَلِك بِأَن مَوضِع الْخلاف غير مَوضِع الْوِفَاق لِاسْتِحَالَة أَن يَخْتَلِفُوا فِي الْموضع الَّذِي اتَّفقُوا عَلَيْهِ فَلَا يكون الْإِجْمَاع حجَّة فِي الْمَوْضُوع الَّذِي لَا إِجْمَاع فِيهِ
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا أَن الْمُتَيَمم إِذا رأى المَاء فِي أثْنَاء صلَاته لَا تبطل صلَاته

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 73

عِنْد الشَّافِعِي رض لِأَن الْإِجْمَاع قد انْعَقَد على صلَاته حَالَة الشُّرُوع وَالدَّلِيل الدَّال على صِحَة الشُّرُوع دَال على دَوَامه إِلَّا أَن يقوم دَلِيل الإنقطاع
وَتبطل عِنْد أبي حنيفَة رض وَلَا اعْتِبَار بِالْإِجْمَاع على صِحَة صلَاته قبل رُؤْيَة المَاء فان الْإِجْمَاع انْعَقَد حَالَة الْعَدَم لَا حَالَة الْوُجُود وَمن أَرَادَ إِلْحَاق الْعَدَم بالوجود فَعَلَيهِ الدَّلِيل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 74

مَسْأَلَة 3

ذهب الشَّافِعِي رض إِلَى أَن مُطلق الْأَمر يَقْتَضِي التّكْرَار واليه ذهب طَائِفَة من الْعلمَاء

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 75

وَاحْتج فِي ذَلِك بِأَن قَول الْقَائِل افْعَل أَمر بإيجاد جنس الْفِعْل فانه لَو صرح بذلك وَقَالَ أوجد الضَّرْب كَانَ ذَلِك صَحِيحا وَاسم الْجِنْس يَقْتَضِي الِاسْتِغْرَاق وَهَذَا الْمَعْنى لَا يثنى وَلَا يجمع فَيتَنَاوَل أعدادا من الْفِعْل لَا نِهَايَة لَهَا فان الْجِنْس متناول للوجود الْكَائِن وَالَّذِي يكَاد إِن سَيكون إِلَى قيام السَّاعَة فَلَا جرم نقُول يجب عَلَيْهِ إتْيَان مَا قدر عَلَيْهِ فان عجز سقط لَا لِأَنَّهُ من مُقْتَضى الصِّيغَة بل لعَجزه
وَذهب الْحَنَفِيَّة إِلَى أَنه لَا يَقْتَضِي التّكْرَار وَاحْتَجُّوا فِي ذَلِك بِأَن التّكْرَار معنى زَائِد على الْفِعْل لِأَن مُقْتَضى قَوْله

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 76

افْعَل أَن يفعل مَا يصير بِهِ فَاعِلا وَهُوَ بالمرة الْوَاحِدَة يصير فَاعِلا على الْحَقِيقَة فمدعي للزِّيَادَة يحْتَاج إِلَى دَلِيل
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا أَنه لَا يجمع بَين فريضتين بِتَيَمُّم وَاحِد عِنْد الشَّافِعِي رض لِأَن مُقْتَضى قَوْله تَعَالَى {إِذا قُمْتُم إِلَى الصَّلَاة فَاغْسِلُوا وُجُوهكُم وَأَيْدِيكُمْ} إِلَى قَوْله تَعَالَى {فَلم تَجدوا مَاء فَتَيَمَّمُوا} إِن كل قَائِم إِلَى الصَّلَاة يُؤمر بِالْغسْلِ بِالْمَاءِ إِن قدر وبالمسح بِالتُّرَابِ إِن عجز والمتيمم فِي الْمَكْتُوبَة الثَّانِيَة قَائِم إِلَى الصَّلَاة مَأْمُور بِالْغسْلِ إِن قدر فَلْيَكُن مَأْمُورا بِالْمَسْحِ إِن عجز هَذَا مَا يَقْتَضِيهِ ظَاهر اللَّفْظ إِلَى إِن يسْتَثْنى مِنْهُ مَا يقوم الدَّلِيل عَلَيْهِ
وعَلى هَذَا لَا يجوز فعل النَّوَافِل إِن تعيّنت على وَجه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 77

وَمِنْهَا أَنه لَا يجوز التَّيَمُّم لفريضة قبل دُخُول وَقتهَا عِنْد الشَّافِعِي رض لِأَنَّهُ أَمر بِالْغسْلِ وَالْمسح عِنْد الْقيام إِلَى الصَّلَاة وَالْأَمر عَام غير أَنه ترك الْعَمَل بِهِ فِي الْوضُوء لدَلِيل وَهُوَ انه صَار مَقْصُودا فِي نَفسه حَتَّى تعبدنا فِيهِ بالتكرار والتجديد بِخِلَاف التَّيَمُّم فَيبقى على مُقْتَضى الصِّيغَة
وَعِنْده يجوز لما ذَكرْنَاهُ
وَمِنْهَا أَن السَّارِق يُؤْتى على أَطْرَافه الْأَرْبَعَة عندنَا عملا بقوله تَعَالَى {وَالسَّارِق والسارقة فَاقْطَعُوا أَيْدِيهِمَا} فانه أَمر مُقْتَضَاهُ التّكْرَار بِتَكَرُّر السّرقَة
وَعِنْدهم لَا يَقْتَضِي التّكْرَار فَلَا يقطع فِي الْمرة الثَّانِيَة وَهَكَذَا إِذا تَكَرَّرت السّرقَة فِي الْعين الْوَاحِدَة يتَكَرَّر الْقطع عندنَا وَعِنْدهم لَا يتَكَرَّر

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 78

= كتاب الصَّلَاة =
مَسْأَلَة 1

ذهب الشَّافِعِي رض إِلَى أَن الْمُصِيب وَاحِد فِي المجتهدات الفروعية وَالْحق فِيهَا مُتَعَيّن غير أَن الْإِثْم محطوط عَن الْمُخطئ لغموض الدَّلِيل وخفائه
وَاحْتج فِي ذَلِك بِأَن الْجمع بَين النقيضين المتنافيين وهما الْحل وَالْحُرْمَة وَالصِّحَّة وَالْفساد فِي حق شخص وَاحِد فِي مَحل وَاحِد فِي زمن وَاحِد من بَاب التَّنَاقُض وَنسبَة التَّنَاقُض إِلَى الشَّرْع محَال وَلِهَذَا قُلْنَا إِن الْحق فِي قَوَاعِد العقائد وَاحِد هَذَا مَا ذهب إِلَيْهِ الشَّافِعِي رض وَقد خَالفه فِيهِ مُعظم أَصْحَابه
وَذهب الْحَنَفِيَّة والمعتزلة وَطَائِفَة من الْمُتَكَلِّمين إِلَى أَن كل مُجْتَهد مُصِيب

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 79

وَاحْتَجُّوا فِي ذَلِك بِإِجْمَاع الصَّحَابَة رَضِي الله عَلَيْهِم أَجْمَعِينَ وَهُوَ مَا نقل عَنْهُم نقلا متواترا أَنهم كَانُوا يَجْتَمعُونَ ويشتورون فِي أَحْكَام الوقائع الْوَاقِعَة وَيُرَاجع بَعضهم بَعْضًا وَيُصلي بَعضهم خلف بعض فِي مُخَالفَته إِيَّاه فِي الْمذَاهب
وَكَانَ الْوَاحِد مِنْهُم إِذا سُئِلَ عَن مَسْأَلَة يرد السَّائِل إِلَى غَيره ويرشده إِلَيْهِ وَذَلِكَ يدل على أَنهم كَانُوا متوافقين على تعدد المطالب وَأَن كل مُجْتَهد مُصِيب
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل
أَن من اشتبهت عَلَيْهِ الْقبْلَة واجتهد وَصلى إِلَى جِهَة غلب على ظَنّه أَنَّهَا جِهَة الْقبْلَة ثمَّ بِأَن لَهُ يَقِين الْخَطَأ يلْزمه الْقَضَاء عِنْد الشَّافِعِي رض لفَوَات الْحق الْمُتَعَيّن الْخَطَأ يَنْفِي الْإِثْم دون الْقَضَاء كَمَا يَنْفِي التأثيم دون التَّضْمِين فِي بَاب الغرامات
وَعِنْدهم لَا يلْزمه الْقَضَاء لتصويبه فِيمَا مضى وَأَن بِأَن أَنه خطأ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 80

مَسْأَلَة 2

اتّفق الْفَرِيقَانِ على أَن الْحق فِي المجتهدات الفروعية وَاحِد معِين عِنْد الله تَعَالَى وَإِنَّمَا مجَال اجْتِهَاد الْمُجْتَهدين فِي طلب الْأَشْبَه بِالْحَقِّ عِنْد كل وَاحِد مِنْهُمَا وَلَيْسَ عِنْد الله أشبه لِأَن الْأَشْبَه إِنَّمَا يكون فِي حق الْجَاهِل ببواطن الْأُمُور بل إِذا تجاذبت الْوَاقِعَة بَين أصلين تلْحق بأقربهما شبها وَإِنَّمَا يَقع النزاع بعده فِي تعْيين الْأَقْرَب وَالْأَشْبَه إِلَى الأَصْل الْمُتَّفق عَلَيْهِ فِي كل وَاحِدَة من الْجِهَتَيْنِ
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا التَّحْقِيق مسَائِل
مِنْهَا أَن تَارِك الصَّلَاة مُتَعَمدا إِذا امْتنع عَن قَضَائهَا قتل عِنْد الشَّافِعِي رض
وَعِنْده لَا يقتل بل يحبس وَيضْرب

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 81

ومثار هَذَا الاخلاف تردد الصَّلَاة بَين مشابهة الْإِيمَان وَسَائِر الْأَركان
فَوجه شبهها بِالْإِيمَان أَن رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم قرنها بِهِ فَقَالَ الصَّلَاة عماد الدّين فَمن تَركهَا فقد هدم الدّين وَقَالَ من ترك الصَّلَاة مُتَعَمدا فقد كفر وامتازت عَن سَائِر الْأَركان بِأَن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 82

لَا تدْخلهَا النِّيَابَة كأصل الْإِيمَان وَالزَّكَاة أَدَاؤُهَا قهرا وَالْحج لَا يجب على الْفَوْر عندنَا وَالصَّوْم تدخله النِّيَابَة فِي الْجُمْلَة
وَوجه شبهها بِسَائِر الْأَركان أَن الْإِسْلَام يتم بِدُونِهَا إِجْمَاعًا
وَمِنْهَا أَن تعْيين النِّيَّة مُعْتَبر فِي صَوْم رَمَضَان عندنَا
وَعِنْدهم لَا يعْتَبر لتردد الصَّوْم بَين الصَّلَاة وَالْحج

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 83

وَالشَّافِعِيّ رض يَقُول هُوَ بِالصَّلَاةِ أشبه لِأَنَّهُ عبَادَة بدنية لَا تدْخلهَا النِّيَابَة
وَأَبُو حنيفَة رض يَقُول هُوَ بِالْحَجِّ أشبه لاشْتِرَاكهمَا فِي وجوب الْكَفَّارَة بالإفساد
وَمِنْهَا أَن لعان العَبْد وَالذِّمِّيّ صَحِيح عِنْد الشَّافِعِي تَغْلِيبًا لمشابهة اللّعان بِالْإِيمَان
وَلَا يَصح عِنْدهم تَغْلِيبًا لمشابهته بالشهادات وَصِيغَة اللّعان تشْتَمل على اللَّفْظَيْنِ جَمِيعًا
وَمِنْهَا أَن حد الْقَذْف يُورث عندنَا وَيسْقط بِإِسْقَاط الْمُسْتَحق لِأَن الْمُغَلب فِيهِ شَائِبَة حق الْآدَمِيّ بِدَلِيل توقف الِاسْتِيفَاء على مُطَالبَة الْمُسْتَحق وَكَونه لَا يسْقط بِالرُّجُوعِ عَن الْإِقْرَار وَلَا يسْقط عِنْد الْخصم بتقادم الْعَهْد وَيَقْضِي فِيهِ القَاضِي بِعِلْمِهِ وَيثبت بِالشَّهَادَةِ على الشَّهَادَة وَكتاب القَاضِي إِلَى القَاضِي بِخِلَاف حُقُوق الله تَعَالَى

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 84

وَعِنْدهم لَا يُورث وَلَا يسْقط بِإِسْقَاط الْمَقْذُوف لِأَن الْمُغَلب فِيهِ حق الله تَعَالَى بِدَلِيل أَنه ينشطر بِالرّقِّ وَالْحريَّة وَلَا يَقع موقعه إِذا اسْتَوْفَاهُ الْمَقْذُوف
وَمِنْهَا أَن الْمولي يُوقف بعد أَرْبَعَة أشهر فَإِن فَاء وَإِلَّا كلف بِالطَّلَاق أَو طلق عَلَيْهِ القَاضِي عندنَا لِأَن الْإِيلَاء بِيَمِين على منع حق عندنَا فَأشبه الْيَمين على منع النَّفَقَة
وَعِنْدهم إِذا انْقَضتْ الْمدَّة بَانَتْ بِطَلْقَة وَاحِدَة لِأَنَّهُ يشبه يَمِين الطَّلَاق من حَيْثُ أَن الطَّلَاق يزِيل الْملك فَيحرم الْوَطْء وَالْيَمِين يحرم الْفِعْل الْمَحْلُوف عَلَيْهِ فَجَاز أَن يقوم مقَامه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 85

وَيدل عَلَيْهِ قَول ابْن عَبَّاس رَضِي الله عَنْهُمَا كَانَ الايلاء طَلَاق الْقَوْم فِي الْجَاهِلِيَّة فَزَاد الشَّرْع فِيهِ آجلا
وَمِنْهَا إِن العدتين من رجلَيْنِ لَا تتداخلان عندنَا
لِأَن الْمُغَلب فِي الْعدة معنى الْعِبَادَة بِدَلِيل وُجُوبهَا مَعَ تقين بَرَاءَة الرَّحِم وَهُوَ مَا إِذا علق طَلاقهَا بِالْولادَةِ وَبِاعْتِبَار الإقراء الثَّلَاثَة مَعَ حُصُول الِاسْتِبْرَاء بِوَاحِد
وَلذَا لَو طلق إِحْدَى امرأتيه وَمَات قبل الْبَيَان فانه يجب الْعدة على كل وَاحِدَة مِنْهُمَا والعبادات لَا تتداخل كَالصَّوْمِ وَالصَّلَاة
وَعِنْدهم تتداخلان لِأَن الْمُغَلب فِيهَا معنى الإستبراء وَذَلِكَ حَاصِل بِوَاحِدَة مِنْهُمَا
وَمِنْهَا أَن قيمَة العَبْد تجب بَالِغَة مَا بلغت عندنَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 86

وَعِنْده ترد إِلَى الْألف وَينْقص لتردد العَبْد بَين النُّفُوس وَالْأَمْوَال وازدحام الْمَعْنيين عَلَيْهِ
فالشافعي رض يَقُول هُوَ بِالْمَالِ أشبه من حَيْثُ إِنَّه يُبَاع ويشترى ويرهن
وَأَبُو حنيفَة رض يَقُول هُوَ بِالْحرِّ أشبه من حَيْثُ إِنَّه يجب الْقصاص على من قَتله إِن كَانَ عبدا وَتجب الْكَفَّارَة بقتْله وتتوجه نَحوه التكاليف وَالْحُدُود وَهُوَ آدَمِيّ فَكَانَ بالآدمي أشبه
وَمِنْهَا أَن جَنِين الْأمة يعْتَبر فِي تقويمه بِأُمِّهِ عندنَا فَيجب فِيهِ عشر قيمَة أمه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 87

وَعِنْدهم يعْتَبر بِنَفسِهِ فَيجب فِيهِ نصف عشر قِيمَته إِن كَانَ ذكرا أَو عشر قِيمَته إِن كَانَ أُنْثَى لإستواء النسبتين إِلَى مَحل النَّص وَهُوَ جَنِين الْحرَّة
ومثار هَذَا التَّرَدُّد تعَارض الإشتباه وَهُوَ أَن الْجَنِين فِي حكم عُضْو من أَعْضَاء الْأُم من حَيْثُ إِنَّه يتبعهَا فِي البيع وَالْهِبَة وَالْعِتْق وَالتَّدْبِير وَالْوَصِيَّة وَهُوَ مُنْفَرد بِنَفسِهِ من حَيْثُ إِنَّه يَرث وَيُورث وَتصرف غرته إِلَى ورثته وَلَا تخْتَص باستحقاقها الْأُم بِخِلَاف سَائِر أَجْزَائِهَا
فالشافعي رض يرجح إِلْحَاقه بالأجزاء لعسر اعْتِبَاره بِنَفسِهِ وَأَبُو حنيفَة رض يرجح إِفْرَاده بِنَفسِهِ لإعتضاده بالحس والمشاهدة قبل الِاسْتِيفَاء

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 88

وَمِنْهَا أَن الْجِزْيَة لَا تسْقط بِالْإِسْلَامِ وَالْمَوْت وَلَا بتداخل السنين عندنَا
وَعِنْدهم تسْقط
ومثار هَذَا النزاع أَن الْجِزْيَة عندنَا وَجَبت عوضا لسكناهم فِي دَارنَا وعصمتنا إيَّاهُم وذبنا عَنْهُم
وَعِنْدهم وَجَبت عُقُوبَة على الْكَافِر بِسَبَب الْكفْر وشأن الْعُقُوبَات التَّدَاخُل والسقوط بِالْمَوْتِ وَالْإِسْلَام

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 89

مَسْأَلَة 3

الْوَاجِب يَنْقَسِم إِلَى مضيق وموسع عِنْد الشَّافِعِي رض
وَاحْتج فِي ذَلِك بِأَن الْوُجُوب مُسْتَفَاد من الْأَمر وَالْأَمر يتَنَاوَل الْوَقْت وَلم يتَعَرَّض لجزء من أَجْزَائِهِ إِذْ لَو دلّ الْأَمر تَخْصِيصه بِبَعْض أَجزَاء الْوَقْت لَكَانَ ذَلِك غير الْمَسْأَلَة الْمُتَنَازع فِيهَا وَإِذ لم يكن فِي الْأَمر دلَالَة على تَخْصِيص الْفِعْل بِجُزْء من أَجزَاء ذَلِك الْوَقْت وَكَانَ كل جُزْء من أَجزَاء ذَلِك الْوَقْت قَابلا لَهُ وَجب أَن يكون ذَلِك الْأَمر هُوَ إِيجَاب إِيقَاع ذَلِك الْفِعْل فِي أَي جُزْء كَانَ من أَجزَاء ذَلِك الْوَقْت
وَأنكر أَصْحَاب أبي حنيفَة رَحِمهم الله التَّوَسُّع فِي الْوُجُوب

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 90

وَزَعَمُوا أَن الْوُجُوب يخْتَص بآخر الْوَقْت وَلَو أَتَى بِهِ فِي أول الْوَقْت كَانَ جَارِيا مجْرى تَعْجِيل الزَّكَاة قبل وَقتهَا
وَاحْتَجُّوا فِي ذَلِك بِأَن الْوَاجِب مَا انحتم فعله وَتعين أَدَاؤُهُ ويلام تَاركه وَهَذَا مَفْقُود فِي مَسْأَلَتنَا فانه فِي الزَّمَان الأول بِالْخِيَارِ إِن شَاءَ فعل وَإِن شَاءَ لم يفعل فَلَو كَانَ وَاجِبا فِي هَذِه الْحَالة لما تصور أَن يتَخَيَّر لِأَن التخير يُوجب النفلية دون الْوُجُوب والفرضية
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا أَن الصَّلَاة تحب بِأول الْوَقْت عِنْد الشَّافِعِي رَضِي الله

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 91

عَنهُ وجوبا موسعا ممتدا من أول الْوَقْت إِلَى آخِره
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض لَا تجب إِلَّا فِي آخر الْوَقْت وَالْأَدَاء فِيهِ يَقع تعجيلا أَو نقلا ثمَّ يَنْقَلِب فرضا
وَأَن الصَّبِي إِذا صلى فِي أول الْوَقْت ثمَّ بلغ فِي آخِره لم يلْزمه إِعَادَة الصَّلَاة عندنَا
وَعِنْده يلْزمه لِأَن الْوُجُوب يثبت فِي آخر الْوَقْت وَقد صَار فِيهِ أَهلا للْوُجُوب فَبَان أَن مَا أَدَّاهُ لم يكن وَظِيفَة وقته بِخِلَاف الْبَالِغ إِذا صلى فِي أول الْوَقْت فَإِنَّهُ كَانَ أَهلا للْوُجُوب
وَمِنْهَا أَن تَعْجِيل الصَّلَوَات فِي أَوَائِل الْأَوْقَات عِنْد الشَّافِعِي رض أفضل لِئَلَّا يتَعَرَّض لخطر الْعقَاب فقد ذهب بعض

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 92

أَصْحَابنَا رَحِمهم الله إِلَى من أخر الصَّلَاة عَن أول الْوَقْت مِقْدَارًا يسع الْفَرْض وَمَات لَقِي الله عَاصِيا
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض تَأْخِيرهَا إِلَى آخر الْوَقْت أفضل إِذْ لَا وجوب فِي أول الْوَقْت وَإِنَّمَا شرع الْوُجُوب فِي أول الْوَقْت رخصَة من الشَّارِع للْحَاجة وَلَيْسَ الْإِتْيَان بالرخص أفضل من غَيره بل الْأَفْضَل مُرَاعَاة وَقت الْوُجُوب
وَمِنْهَا إِن الْمُسَافِر إِذا سَافر فِي أول الْوَقْت أَو حَاضَت الْمَرْأَة بعد دُخُول الْوَقْت وَمضى مِقْدَار الْفِعْل من الزَّمَان يجب الْإِتْمَام على الْمُسَافِر وَالْقَضَاء على الْحَائِض عندنَا لِأَنَّهُمَا أدْركَا وَقت الْوُجُوب
وَعِنْده لَا يجب بِنَاء على أَن الْوُجُوب لم يتَحَقَّق فِي أول الْوَقْت
وَمِنْهَا إِن قَضَاء الصَّلَوَات والصيامات وَالنُّذُور الْمُطلقَة وَالْكَفَّارَات تجب وجوبا موسعا عندنَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 93

وَعِنْده تجب مضيقا على الْفَوْر
وَمِنْهَا أَن الْحَج يجب عندنَا وجوبا موسعا يسوغ تَأْخِيره مَعَ الْقُدْرَة عَلَيْهِ
وَعِنْده يجب مضيقا على الْفَوْر وَالله أعلم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 94

مَسْأَلَة 4

فعل النَّاسِي والغافل لَا يدْخل تَحت التَّكْلِيف عِنْد الشَّافِعِي رض وَاحْتج فِي ذَلِك بِأَن التَّكَلُّف للْفِعْل إِنَّمَا يُكَلف إِيقَاعه أَو اجتنابه على وَجه التَّقَرُّب إِلَى الله تَعَالَى بِهِ وَالْقَصْد إِلَى التَّقَرُّب بِفعل بِعَيْنِه أَو اجتنابه مُتَضَمّن للْعلم بِهِ حَتَّى يَصح الْقَصْد إِلَيْهِ دون غَيره وموقع الشَّيْء مَعَ السَّهْو وَعدم الْقَصْد لَا يَصح أَن يكون فِي سَهْوه ونسيانه عَالما وقاصدا إِلَيْهِ بِعَيْنِه فضلا عَن قصد التَّقَرُّب بِهِ
وَذهب أَصْحَاب أبي حنيفَة رض إِلَى إِن على النَّاسِي والغافل تكليفا فِي أَفعاله وَاحْتَجُّوا فِي ذَلِك باستقرار الْعِبَادَات فِي ذمَّته حَال ذُهُوله وغفلته وَكَذَا لُزُوم الغرامات وَأرش الْجِنَايَات
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا إِن كَلَام النَّاسِي لَا يبطل الصَّلَاة عندنَا لِأَن الْكَلَام إِنَّمَا كَانَ مُفْسِدا للصَّلَاة كَونه مَنْهِيّا عَنهُ وَالنَّاسِي لَيْسَ مَنْهِيّا عَنهُ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 95

لتعذر تَكْلِيفه فَلَا تفْسد الصَّلَاة
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض تبطل لِأَن الْكَلَام إِثْمًا كَانَ مَنْهِيّا عَنهُ لكَونه مُفْسِدا والمفسد مُفسد بصورته فَلَا يخْتَلف بالسهو وَالنِّسْيَان إِذْ الْإِفْسَاد فِي الْعِبَادَات كالإتلاف فِي المحسوسات وَاعْتَذَرُوا عَن الْأكل نَاسِيا فِي الصَّوْم بِأَنَّهُ خُولِفَ فِيهِ الْقيَاس اسْتِحْسَانًا
وَمِنْهَا انه إِذا تمضمض فَسبق المَاء إِلَى حلقه من غير قصد وَهُوَ ذَاكر للصَّوْم لَا قَضَاء عَلَيْهِ عندنَا
وَعِنْدهم يجب الْقَضَاء

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 96

وَمِنْهَا إِن النَّائِم إِذا صب المَاء فِي حلقه لَا قَضَاء عَلَيْهِ عندنَا
وَعِنْدهم يلْزمه الْقَضَاء
وَمِنْهَا إِن الْمحرم إِذا تطيب أَو لبس نَاسِيا لم تلْزمهُ الْفِدْيَة عندنَا خلافًا لَهُ وَكَذَا إِذا تطيب أَو لبس ذَاكِرًا للْإِحْرَام جَاهِلا للتَّحْرِيم لَا فديَة عَلَيْهِ عندنَا
وَتلْزَمهُ عِنْدهم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 97

مَسْأَلَة 5

الْكفَّار مخاطبون بِفُرُوع الْإِسْلَام عِنْد الشَّافِعِي رض وَإِلَيْهِ ذهب أَكثر الْمُعْتَزلَة
وأحتج فِي ذَلِك بعمومات من الْقُرْآن كَقَوْلِه تَعَالَى {مَا سلككم فِي سقر قَالُوا لم نك من الْمُصَلِّين} فَهَذَا يدل على أَنهم معاقبون

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 98

بترك الصَّلَاة وَكَقَوْلِه تَعَالَى {لَا يدعونَ مَعَ الله إِلَهًا آخر} إِلَى قَوْله {يُضَاعف لَهُ الْعَذَاب يَوْم الْقِيَامَة} وَقَوله تَعَالَى {وويل للْمُشْرِكين الَّذين لَا يُؤْتونَ الزَّكَاة}
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض وجماهير أَصْحَابه انهم غير مخاطبين وَاحْتَجُّوا فِي ذَلِك بِأَن قَالُوا لَو وَجَبت الصَّلَاة على الْكَافِر مثلا لَوَجَبَتْ أما فِي حَال كفره أَو بعده وَالْأول بَاطِل لإمتناع الصَّلَاة من الْكَافِر حَال كفره وَالثَّانِي أَيْضا بَاطِل لاتفاقنا على أَن الْكَافِر إِذا أسلم لايؤمر بِقَضَاء الصَّلَوَات الْفَائِتَة فِي أَيَّام الْكفْر
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا إِن الْمُرْتَد إِذا أسلم لزمَه قَضَاء الصَّلَوَات الْفَائِتَة فِي أَيَّام

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 99

الرِّدَّة وَكَذَا أَيَّام الصّيام الْفَائِت فِي أَيَّام الرِّدَّة عندنَا خلافًا لَهُ فَإِنَّهُ الْحق الْمُرْتَد بالكافر الْأَصْلِيّ فِي أَنه لَا يُخَاطب بِفُرُوع الشَّرْع
وَمِنْهَا إِن الْمُسلم إِذا اجْتمع عَلَيْهِ صلوَات وزكوات فَارْتَد ثمَّ أسلم لم تسْقط عَنهُ عندنَا
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض يسْقط الْجَمِيع بردته وبرئت ذمَّته
وَمِنْهَا إِن ظِهَار الذِّمِّيّ الصَّحِيح عندنَا كطلاقه
وَعِنْدهم لَا يَصح لِأَنَّهُ يعقب كَفَّارَة لَيْسَ هُوَ من أَهلهَا
وَمِنْهَا أَن الْكفَّار إِذا استولوا على أَمْوَال الْمُسلمين وأحرزوها بدارهم لَا يملكونها عندنَا لِأَنَّهَا معصومة مُحرمَة التَّنَاوُل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 100

وَعِنْدهم يملكونها لِأَن تَحْرِيم التَّنَاوُل من فروع الْإِسْلَام وهم غير مخاطبين بهَا وَلِهَذَا لم يجب عَلَيْهِم الْقصاص بقتل الْمُسلمين وَلَا ضَمَان مَا أتلفوه من أَمْوَالهم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 101

مَسْأَلَة 6

مُعْتَقد الشَّافِعِي رض أَن كل مصل يُصَلِّي لنَفسِهِ وَلَا شركَة بَين الإِمَام وَالْمَأْمُوم بل كل فِي صَلَاة نَفسه أداءا وَحكما وَإِنَّمَا معنى الْقدْوَة الْمُتَابَعَة فِي أَفعاله الظَّاهِرَة ليَكُون أحوط فِي إبعاد الصَّلَاة عَن السَّهْو والغفلة وَلَا يتَغَيَّر من أَحْكَام الصَّلَاة شَيْء إِلَّا مَا يرجع إِلَى الْمُتَابَعَة فانه الْتزم بنية الإقتداء مُتَابعَة الإِمَام فَلَو أَرَادَ التَّقَدُّم أَو التَّخَلُّف لم يجز لِأَنَّهُ يُخَالف الْوَفَاء بِمَا الْتزم
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض صَلَاة الْمَأْمُوم تَابِعَة لصَلَاة الإِمَام صِحَة وَفَسَادًا لَا أداءا وَعَملا وَهِي كالمندرجة فِي ضمن صَلَاة الإِمَام لقَوْله عَلَيْهِ السَّلَام الإِمَام ضَامِن والمؤذن مؤتمن
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 102

مِنْهَا أَن الْقدْوَة لَا تسْقط قِرَاءَة فَاتِحَة الْكتاب عَن الْمَأْمُوم عندنَا
وَعِنْده تسْقط
وَمِنْهَا أَن إختلاف نِيَّة الإِمَام وَالْمَأْمُوم لَا يمْنَع الْقدْوَة مَعَ التَّسَاوِي فِي الْأَفْعَال عندنَا حَتَّى يجوز إقتداء المفترض بالمتنفل وَالْقَاضِي بالمؤدي والمؤدي بِالْقَاضِي والمتم بالقاصر
وَمِنْهَا إِذا بِأَن كَون الإِمَام جنبا أَو مُحدثا بعد الصَّلَاة لم تجب الْإِعَادَة على الْمَأْمُوم عندنَا
وَعِنْده تجب بِنَاء على قَاعِدَة الإندراج وتنزيل حدث الإِمَام منزلَة حدث الْمَأْمُوم
وَمِنْهَا أَن الْمَرْأَة إِذا وقفت بِجنب الإِمَام انْعَقَدت صلَاتهَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 103

وَعِنْده تَنْعَقِد صلَاتهَا ثمَّ تفْسد صَلَاة الإِمَام ثمَّ تفْسد صلَاتهَا وَصَلَاة المقتدين

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 104

مَسْأَلَة 7

النِّكَاح يتَنَاوَل الزَّوْج كَمَا يتَنَاوَل الزَّوْجَة وَحكمه مُشْتَرك بَينهمَا وَلذَلِك اشْتَركَا فِي التَّسْمِيَة والحل والإنتهاء بِمَوْت كل وَاحِد مِنْهُمَا
وَحكمه عِنْد الشَّافِعِي رض الزَّوْجِيَّة الْمقدرَة بَين الزَّوْجَيْنِ أَو الْحل اللَّازِم من الْجِهَتَيْنِ
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض النِّكَاح يتَنَاوَل الزَّوْجَة دون الزَّوْج وَحكمه حُدُوث الْملك للزَّوْج على الزَّوْجَة والمالكية مُخْتَصَّة بِهِ دونهَا وَاسْتدلَّ على ذَلِك بِإِطْلَاق الْآيَة القَوْل بِأَن الْوَطْء لَا يستباح إِلَّا بِملك نِكَاح أَو ملك يَمِين وَبِقَوْلِهِ عَلَيْهِ السَّلَام النِّكَاح رق فَلْينْظر أحدكُم أَيْن يضع كريمته قَالَ وَالرّق فِي بني آدم عبارَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 105

عَمَّا يَنْبَنِي عَلَيْهِ الْملك وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا أَنه يجوز للزَّوْج غسل زَوجته عندنَا كَمَا يجوز لَهَا غسله لاشْتِرَاكهمَا فِي حل الْمس وَالنَّظَر
وَعِنْدهم لَا يجوز لإنقطاع الْمَالِكِيَّة بِفَوَات مَحل الْملك
وَمِنْهَا أَن النِّكَاح لَا ينْعَقد عندنَا إِلَّا بِلَفْظ التَّزْوِيج والإنكاح الدالين على حكمه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 106

وَعِنْدهم ينْعَقد بِلَفْظ البيع وَالْهِبَة وَالتَّمْلِيك
وَمِنْهَا أَنه إِذا أضَاف الطَّلَاق إِلَى نَفسه فَقَالَ أَنا مِنْك طَالِق وَنوى الطَّلَاق يَقع وَكَذَا إِذا قَالَ طَلِّقِي نَفسك فَقَالَت أَنْت مني طَالِق يَقع
وَعِنْدهم لَا يَقع وساعدونا فِيمَا إِذا أضَاف إِلَى نَفسه لفظ الْبَيْنُونَة وَالله أعلم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 107

= كتاب الزَّكَاة =
مَسْأَلَة 1

مَذْهَب الشَّافِعِي رض أَن الْأَمر الْمُطلق الْمُجَرّد عَن الْقَرَائِن يَقْتَضِي الْفَوْر وأحتج فِي ذَلِك بِأَنَّهُ لَو جَازَ التَّأْخِير لجَاز إِمَّا إِلَى غَايَة مُعينَة أَو لَا إِلَى غَايَة مُعينَة وَالْأول بَاطِل لِأَنَّهُ خرق الْإِجْمَاع وَالثَّانِي أَيْضا بَاطِل لِأَن التَّأْخِير لَا إِلَى غَايَة مُعينَة يتَضَمَّن جَوَاز التّرْك لَا إِلَى غَايَة وَذَلِكَ يُنَافِي القَوْل بِوُجُوبِهِ
وَذهب كثير من أَصْحَاب أبي حنيفَة رض وَطَائِفَة من عُلَمَاء الْأُصُول إِلَى أَنه على التَّرَاخِي وَاحْتَجُّوا فِي ذَلِك بِأَن الْأَمر لَهُ دلَالَة على استدعاء الْفِعْل وَلَا دلَالَة لَهُ على الزَّمَان بل الْأَزْمِنَة كلهَا بِالْإِضَافَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 108

إِلَيْهِ سَوَاء فَتعين الزَّمَان بعد ذَلِك اعْتِبَارا وَلَا دلَالَة عَلَيْهِ بل حَظّ الْفِعْل من الْوَقْت الثَّانِي كحظه من الْوَقْت الأول فَكَمَا جَازَ فِي الأول جَازَ فِي الثَّانِي وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 109

مِنْهَا أَن الزَّكَاة تجب على الْفَوْر عِنْد الشَّافِعِي رض وَعِنْدهم على التَّرَاخِي
وَمِنْهَا أَن المَال إِذا حَال عَلَيْهِ الْحول وَوَجَبَت الزَّكَاة وَتمكن من أَدَائِهَا ثمَّ تلف لم تسْقط الزَّكَاة عندنَا لِأَنَّهُ عصى بِالْمَنْعِ فتنزل منزلَة مَا لَو تلف أَو الْمُودع إِذا أمتنع من ردهَا ثمَّ تلف
وَعِنْدهم تسْقط إِذْ لَا عصيان مَعَ جَوَاز التَّأْخِير مَسْأَلَة 2 مُعْتَقد الشَّافِعِي رض أَن الزَّكَاة مؤونة مَالِيَّة وَجَبت للْفُقَرَاء على الْأَغْنِيَاء بِقرَابَة الْإِسْلَام على سَبِيل الْمُوَاسَاة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 110

وَمعنى الْعِبَادَة تبع فِيهَا وَإِنَّمَا أثْبته الشَّرْع ترغيبا فِي أَدَائِهَا حَيْثُ كَانَت النُّفُوس مجبولة على الضنة وَالْبخل فَأمر بالتقرب إِلَى الله تَعَالَى بهَا ليطمع فِي الثَّوَاب ويبادر إِلَى تَحْقِيق الْمَقْصُود
وأحتج فِي ذَلِك بِحُصُول مقصودها مَعَ الإمتناع قهرا وَجَوَاز التَّوْكِيل فِي أَدَائِهَا وَتحمل الزَّوْج عَن زَوجته وَالسَّيِّد عَن عَبده
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض الزَّكَاة وَجَبت عبَادَة لله تَعَالَى ابْتِدَاء وشرعت ارتياضا للنَّفس بتنقيص المَال من حَيْثُ إِن الِاسْتِغْنَاء بِالْمَالِ سَبَب للطغيان ووقوعه فِي الْفساد قَالَ الله تَعَالَى {كلا إِن الْإِنْسَان ليطْغى أَن رَآهُ اسْتغنى} والطغيان أثر فِي اسْتِحْقَاق الْعقَاب فِي الْآخِرَة وبالزكاة يحصل الإرتياض والامتناع من الطغيان قَالَ وَلَا يلْزم وُجُوبهَا على الْأَنْبِيَاء مَعَ إنتفاء اسْتِحْقَاق الْعقَاب فِي حَقهم لكَوْنهم معصومين فَإنَّا لَا نعتبر الْعقَاب بِاعْتِبَار

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 111

ذَاته بل بِاعْتِبَار سَببه وَسبب الْعقَاب يَصح مِنْهُم وَلَكِن لَا يُوجد مِنْهُم بِاعْتِبَار الْعِصْمَة وَلِهَذَا صَحَّ نهيهم عَن اسْتِحْقَاق الْعُقُوبَات وَالنَّهْي إِنَّمَا يَصح تعلقه بالممكن دون الْمُمْتَنع
وأحتج فِي ذَلِك بقوله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم بني الْإِسْلَام على خمس وَزعم إِن الْإِسْلَام عبَادَة مَحْضَة وَكَذَا سَائِر أَرْكَانه وَالزَّكَاة من جُمْلَتهَا فَيجب إِن تكون كَذَلِك وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا أَن الزَّكَاة تجب على الصَّبِي وَالْمَجْنُون عندنَا كَمَا تجب عَلَيْهِمَا سَائِر الْمُؤَن الْمَالِيَّة
وَعِنْدهم لَا تجب إِذْ لَا عِقَاب وَلَا طغيان فِي حَقّهمَا فتتمحض الزَّكَاة إِضْرَارًا
وَمِنْهَا أَن الزَّكَاة لَا تسْقط بِمَوْت من هِيَ عَلَيْهِ عندنَا بل تخرج

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 112

من رَأس المَال
وَعِنْدهم لَا تُؤْخَذ من تركته لإمتناع حُصُول الِابْتِلَاء فِي حَقه وَوُقُوع الْعقَاب
وَمِنْهَا إِن الزَّكَاة تجب على الْمَدْيُون عندنَا لاستغنائه بِمَا فِي يَده وَتعلق الدّين بِذِمَّتِهِ
وَعِنْدهم لَا تجب لِامْتِنَاع الارتياض فِي حَقه لكَونه مقهورا بِالدّينِ مُمْتَنعا عَن الطغيان
وَمِنْهَا إِن الزَّكَاة تجب فِي مَال الضَّمَان والإخراج بعد عود المَال
وَعِنْدهم لَا تجب لِأَن هَذَا المَال لَيْسَ سَببا لوُقُوعه فِي الطغيان
وَمِنْهَا إِن الزَّكَاة لَا تجب فِي الْحلِيّ الْمُبَاح عندنَا لِأَنَّهُ مُتَعَلق

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 113

حَاجَة الْمَالِك وَفِي ايجابها إبِْطَال لِمَعْنى الْمُوَاسَاة
وَعِنْدهم تجب لِأَن حَاجَة التحلي لَا تمنع من الْوُقُوع فِي الطغيان فَتجب الزَّكَاة ليحصل الارتياض
وَمِنْهَا أَن الْمُسْتَفَاد فِي أثْنَاء الْحول لَا يضم مَا عِنْده بل يسْتَأْنف لَهُ حول عندنَا
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض يضم إِلَى مَا عِنْده وَصُورَة الْمَسْأَلَة مَا إِذا ملك نِصَابا وَفِي ملكه نِصَاب قد مَضَت عَلَيْهِ سِتَّة أشهر مثلا فعندنا يفرد مَا يملكهُ ثَانِيًا بحول مُسْتَأْنف تَحْقِيقا لِمَعْنى الرِّفْق بالمالك فِي الْمُؤَن الْمَالِيَّة إِذْ الْوُجُوب فِي بَاب الْمُؤَن والنفقات إِنَّمَا يتَعَلَّق بالفاضل من أَصْنَاف الْحَاجَات وأنواع الْمُهِمَّات على سَبِيل الْيُسْر والسهولة مُقَدرا بِقدر الضَّرُورَة وَفِي تَكْلِيف الْأَدَاء قبل مَظَنَّة الإستنماء عسر وحرج

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 114

وَعِنْدهم إِذا تمّ حول الأَصْل زكى الْجَمِيع تَحْقِيقا لِمَعْنى الْعِبَادَة بالابتلاء والامتحان
وَمِنْهَا أَن أحد النَّقْدَيْنِ لَا يضم إِلَى الآخر فِي كَمَال النّصاب عندنَا إتباعا لقاعدة الْيُسْر لِأَن الضَّم بِالْقيمَةِ يتَضَمَّن عسرا وحرجا
وَعِنْدهم يضم أَحدهمَا للْآخر لاشْتِرَاكهمَا فِي الْمَعْنى الْمَطْلُوب مِنْهُمَا وَهُوَ الإعداد للنماء
وَمِنْهَا أَن الْخلطَة مُؤثرَة فِي الزَّكَاة فتجعل الْمَالَيْنِ كَمَال وَاحِد والمالكين كمالك وَاحِد حَتَّى لَو كَانَ لأَحَدهمَا عشرُون من الْغنم وَللْآخر عشرُون وخلطاهما وَاجْتمعت شرائطهما وَجَبت عَلَيْهِمَا الزَّكَاة بعد الْحول فيخرجان شَاة من الْأَرْبَعين بِنَاء على مَا ذكرنَا من كَونهَا مؤونة مَالِيَّة والركن فِيهَا المَال وَلَا نظر إِلَى الْمَالِك بل إِلَى المَال

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 115

وَعِنْدهم لَا تجب لِأَنَّهَا عبَادَة والركن فِيهَا الشَّخْص المتعبد فَإِذا لم يكن غَنِيا يملك النّصاب لم يكن من أهل هَذِه الْعِبَادَة
وَمِنْهَا أَن الْعشْر لَا يجب فِيمَا عدا الأقوات عندنَا لِأَن شرع الزَّكَاة لدفع الضرورات وسد الجوعات والضرورات تتَعَلَّق بالأقوات دون الْبُقُول والخضروات
وَعِنْدهم يجب فِي كل مَا ينبته الآدميون وكل مَا يُؤْكَل قوتا وتحليا وتفكها سوى الْحَشِيش والقصب الْفَارِسِي مُرَاعَاة لِمَعْنى الِابْتِلَاء والامتحان وَالله تَعَالَى أعلم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 116

= كتاب الصَّوْم =
مسالة 1

النَّفْي الْمُضَاف إِلَى جنس الْفِعْل كَقَوْلِه صلى الله عَلَيْهِ وَسلم لَا صِيَام لمن لم يجمع الصّيام من اللَّيْل يجب الْعَمَل بِمُقْتَضَاهُ وَلَا يعد من المجملات

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 117

عندنَا لِأَن الْمُجْمل هُوَ اللَّفْظ الَّذِي يتَنَاوَل مسميات كل وَاحِد مِنْهَا يجوز أَن يكون مرَادا للمتكلم كَقَوْلِه تَعَالَى {وَآتوا حَقه يَوْم حَصَاده} فَأَنَّهُ يَشْمَل الْعشْر وَنصف الْعشْر وَربع الْعشْر فَكل وَاحِد مِنْهَا يجوز أَن يكون مرَادا وَذَلِكَ مَعْدُوم فِي الْمِثَال فَإِن الْإِمْسَاك اللّغَوِيّ الْحَقِيقِيّ لَا يجوز أَن يكون مرَادا للنَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم وَإِذا لم يكن مرَادا بَطل أحد الْقسمَيْنِ وَإِذا بَطل أحد الْقسمَيْنِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 118

تعين الآخر وَهُوَ نفي الصَّوْم الشَّرْعِيّ وَذهب الْحَنَفِيَّة والقدرية إِلَى امْتنَاع الْعَمَل بِهِ وَدَعوى الْإِجْمَال لتردده بَين نفي الصَّوْم الْحَقِيقِيّ الَّذِي هُوَ الْإِمْسَاك وَبَين نفي الصَّوْم الشَّرْعِيّ
ويتفرغ عَن هَذَا الأَصْل
اعْتِبَار التبييت فِي الصَّوْم الْمَفْرُوض عندنَا عملا بِالْحَدِيثِ
وَعدم الإعتبار عِنْدهم
وَمن هَذَا القَوْل قَوْله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم لَا صَلَاة إِلَّا بِطهُور

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 119

لَا صَلَاة إِلَّا بِفَاتِحَة الْكتاب لَا نِكَاح إِلَّا بولِي

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 121

مرشد // أخرج الْبَيْهَقِيّ من طَرِيق الشَّافِعِي لَا صَلَاة إِلَّا لفرد خلف الصَّفّ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 122

وَالْقَوْل الْجَامِع فِي هَذَا الْجِنْس أَن اللَّفْظ الْوَاحِد إِذا كَانَ لَهُ عرف فِي اللُّغَة وَثَبت لَهُ عرف فِي الشَّرْع فَعِنْدَ إِطْلَاق الشَّرْع ينْصَرف إِلَى عرف الشَّرْع الَّذِي ثَبت لَهُ وَلَا يحمل على الْحَقِيقِيَّة اللُّغَوِيَّة إِلَّا بِدَلِيل وَتصير الْحَقِيقَة اللُّغَوِيَّة كالمجاز بِالنِّسْبَةِ إِلَى الْعرف الشَّرْعِيّ لِأَن الشَّرْع وعرفه مقدم فِي مَقْصُود خطاب الله تَعَالَى كَمَا أَن الْحَقِيقَة اللُّغَوِيَّة مُقَدّمَة على الْمجَاز فِي مَقْصُود الْمُتَكَلّم وَهَكَذَا كل لفظ لَهُ حَقِيقَة فِي اللُّغَة وَثَبت لَهُ عرف غَالب فِي الإستعمال كَلَفْظِ الْفَقِيه والمتكلم وَلَفظ الدَّابَّة ينْصَرف إِلَى عرف الِاسْتِعْمَال وَتصير الْحَقِيقَة اللُّغَوِيَّة كالمجاز بِالنِّسْبَةِ إِلَيْهِ وَيخرج عَن حد الْإِجْمَال فان الْمُجْمل هُوَ اللَّفْظ الَّذِي لَا تعين لأحد معنييه فَصَاعِدا لَا بِوَضْع اللُّغَة وَلَا يعرف الِاسْتِعْمَال وَلَا يعرف الشَّرْع

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 123

مَسْأَلَة 2

إِذا سُئِلَ رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم عَن قَضِيَّة تَتَضَمَّن أحكاما فَبين بَعْضهَا وَسكت عَن الْبَعْض وَكَانَ الْبَعْض الْمَسْكُوت عَنهُ مِمَّا يحْتَاج إِلَى بَيَان من الرَّسُول عَلَيْهِ السَّلَام كَانَ سُكُوته وإعراضه عَنهُ مَعَ الْمعرفَة دَلِيلا على انْتِفَاء وُجُوبه عندنَا إِذْ لَو كَانَ وَاجِبا لبينه صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فان الْحَاجة ماسة إِلَى الْبَيَان وَتَأْخِير الْبَيَان عَن وَقت حَاجَة مُمْتَنع وفَاقا
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض لَا يدل على انْتِفَاء الْوُجُوب فان السُّكُوت لَا دلَالَة لَهُ على الْأَحْكَام
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل
أَن المطاوعة فِي نَهَار رَمَضَان لَا يلْزمهَا الْكَفَّارَة عندنَا لما رُوِيَ أَن أَعْرَابِيًا أَتَى النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فَقَالَ هَلَكت وأهلكت فَقَالَ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 124

مَاذَا صنعت فَقَالَ واقعت أَهلِي فِي نَهَار رَمَضَان فَقَالَ عَلَيْهِ السَّلَام أعتق رَقَبَة وَسكت عَن إِيجَابهَا على امْرَأَته الْمَوْطُوءَة مَعَ أَن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 125

الْأَعرَابِي لَا يحسن الِاسْتِدْلَال فَدلَّ على أَنَّهَا لَا تجب عَلَيْهَا وَعِنْده تجب عَلَيْهَا الْكَفَّارَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 126

مَسْأَلَة 3

حَقِيقَة خطاب التَّكْلِيف عندنَا الْمُطَالبَة بِالْفِعْلِ أَو الاجتناب لَهُ لِأَنَّهُ فِي وضع اللِّسَان تحميل لما فِيهِ كلفة ومشقة إِمَّا فِي فعله أَو تَركه وَهُوَ من قَوْلهم كلفتك عَظِيما أَي أمرا شاقا
وَذهب أَصْحَاب أبي حنيفَة رض إِلَى أَن التَّكْلِيف يَنْقَسِم إِلَى وجوب أَدَاء وَهُوَ الْمُطَالبَة بِالْفِعْلِ أَو الاجتناب لَهُ
والى وجوب فِي الذِّمَّة سَابق عَلَيْهِ
وعنوا بِهَذَا الْقسم من الْوُجُوب اشْتِغَال الذِّمَّة بِالْوَاجِبِ كَالصَّبِيِّ إِذا اتلف مَال إِنْسَان فان ذمَّته تشغل بِالْقيمَةِ اعني قيمَة الْمُتْلف وَلَا يجب عَلَيْهِ الْأَدَاء بل يجب على وليه
وَزَعَمُوا إِن الأول يَسْتَدْعِي عقلا وفهما للخطاب وَالْوُجُوب فِي الذِّمَّة لَا يَسْتَدْعِي ذَلِك وان الأول يتلَقَّى من الْخطاب وَالثَّانِي من الْأَسْبَاب
وَاحْتَجُّوا فِي ذَلِك بِوُجُوب الصَّلَاة على النَّائِم فِي وَقت الصَّلَاة مَعَ إِن الْخطاب مَوْضُوع عَنهُ وَكَذَلِكَ النّوم الْمُسْتَغْرق لشهر رَمَضَان

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 127

وَالْإِغْمَاء الْمُسْتَغْرق فَإِنَّهُ لَا يمْنَع بهما وجوب الصَّوْم وَلَا خطاب عَلَيْهِمَا بِالْإِجْمَاع وَقد قَالَ الشَّافِعِي رض بِوُجُوب الزَّكَاة على الصَّبِي وَهُوَ غير مُخَاطب وَيجب عَلَيْهِ الْعشْر وَصدقَة الْفطر إِجْمَاعًا
وَكَذَا الثّمن يجب فِي ذمَّة المُشْتَرِي بِالشِّرَاءِ وَالْأَدَاء لَا يجب إِلَّا بعد الْمُطَالبَة بِالْأَدَاءِ وَالدّين مُؤَجل يجب فِي ذمَّة من عَلَيْهِ وَالْأَدَاء لَا يجب إِلَّا بعد الْمُطَالبَة
فَعلم بِهَذِهِ الْجُمْلَة أَن الْوُجُوب فِي حَقنا مُضَاف إِلَى أَسبَاب شَرْعِيَّة غير الْخطاب وطردوا ذَلِك فِي جَمِيع الْوَاجِبَات من الْعِبَادَات والعقوبات
وَزَعَمُوا أَن سَبَب وجوب الصَّلَوَات الْأَوْقَات لإضافتها إِلَيْهَا بلام التَّعْلِيل
وَسبب وجوب الصَّوْم أَيَّام شهر رَمَضَان قَالَ الله تَعَالَى {فَمن شهد مِنْكُم الشَّهْر فليصمه} أَي فليصم فِي أَيَّامه فَإِن تَعْلِيق الحكم بالشَّيْء شرعا يدل على أَنه سَببه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 128

وَسبب وجوب الْحَج الْبَيْت وَالْوَقْت شَرط لأدائه وَلِهَذَا لم يتَكَرَّر ويتكرر الْوَقْت فَلم يصلح أَن يكون الْوَقْت فِيهِ سَببا بل الْوَقْت مَحل
وَسبب وجوب الزَّكَاة ملك النّصاب النامي فِي نَفسه وَلِهَذَا تزداد بِزِيَادَة النصب
ثمَّ زَعَمُوا أَن هَذِه الْأَوْقَات لَيست سَببا لوُجُوب الْعِبَادَات حَقِيقَة نظرا إِلَى ذواتها بل سَبَب الْوُجُوب فِي الْجَمِيع نعم الله تَعَالَى على عباده وَالنعَم تصلح أَن تكون سَببا لوُجُوب الشُّكْر شرعا غير أَن النعم مترادفة فِي جَمِيع الْأَوْقَات فَجعل الْوَقْت الَّذِي هُوَ مَحل لحدوث النعم فِيهِ سَببا للْوُجُوب وأقيم مقَام النعم
قَالُوا وَإِذا ثَبت الْوُجُوب بِالسَّبَبِ فالأداء بعده يكون بخطاب الشَّرْع وَأمره
وَعِنْدنَا الْكل يتلَقَّى من الْخطاب والأسباب غير مُؤثرَة فِي

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 129

الْإِيجَاب بِدَلِيل أَنَّهَا كَانَت مَوْجُودَة قبل وَضعهَا شرعا وَلم توجب شَيْئا
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا أَن الْمَجْنُون إِذا أَفَاق فِي أثْنَاء الشَّهْر لَا يلْزمه قَضَاء مَا مضى من أَيَّام الْجُنُون إِذْ الْوُجُوب بِالْخِطَابِ وَلَا خطاب
وَعِنْدهم يلْزمه لِأَن الْوُجُوب بِالسَّبَبِ وَقد وجد
وَكَذَا أَفَاق فِي أثْنَاء النَّهَار لَا يلْزم قَضَاء ذَلِك الْيَوْم عندنَا
وَعِنْدهم يلْزمه
وَمِنْهَا أَن الصَّوْم غير وَاجِب على الْمَرِيض وَالْمُسَافر وَالْحَائِض عندنَا لِأَن الْوُجُوب يتلَقَّى من الْخطاب وَلَا خطاب
وَعِنْدهم يتلَقَّى من السَّبَب وَقد وجد

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 130

وَاسْتَدَلُّوا على ذَلِك بِوُجُوب الْقَضَاء عِنْد زَوَال هَذِه الْأَعْذَار وَهَذَا على الْحَقِيقَة خلاف اللَّفْظ فانهم يعنون بِالْوُجُوب اسْتِحْقَاق هَذِه الْأَفْعَال فِي ذمم الْمَذْكُورين شرعا بِمَعْنى وجوب الْقَضَاء عِنْد زَوَال الْعذر الْمَائِع من التَّكْلِيف وَهُوَ مُسلم عندنَا وَنحن نعني بِانْتِفَاء الْوُجُوب انْتِفَاء تَكْلِيف الْفِعْل حَال قيام الْعذر وَهُوَ مُسلم عِنْدهم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 131

مَسْأَلَة 4

كل حكم شَرْعِي أمكن تَعْلِيله فَالْقِيَاس جَائِز فِيهِ عِنْد الشَّافِعِي رض
وَذهب أَصْحَاب أبي حنيفَة إِلَى أَن الْقيَاس لَا يجْرِي فِي الْكَفَّارَات
وَهَذَا فَاسد فان مُسْتَند القَوْل بِالْقِيَاسِ إِجْمَاع الصَّحَابَة رضوَان الله عَلَيْهِم وَلم يفرقُوا بَين حكم وَحكم فِيمَا يُمكن تَعْلِيله ولأنا نسائلهم ونقول لَا يجوز إِجْرَاء الْقيَاس فِيهَا مَعَ ظُهُور الْمَعْنى وتجليه أم مَعَ عدم ظُهُوره إِن قُلْتُمْ مَعَ ظُهُوره وتجليه فَهُوَ تحكم وَصَارَ بِمَثَابَة قَول الْقَائِل أَنا أجري الْقيَاس فِي مَسْأَلَة وَلَا أجريه فِي مَسْأَلَة مَعَ ظُهُور الْمَعْنى فيهمَا وتجليه وَإِن قُلْتُمْ مَعَ عدم ظُهُور الْمَعْنى فَنحْن وَإِيَّاكُم فِي ذَلِك على وتيرة وَاحِدَة
وَاحْتَجُّوا بِأَن قَالُوا إِنَّمَا منعنَا من إِجْرَاء الْقيَاس فِي الْكَفَّارَات

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 132

لأَنا رَأينَا الشَّرْع قد أوجب الْكَفَّارَة على الْمظَاهر وَعلل وَقَالَ أَنهم ليقولون قولا مُنْكرا من القَوْل وزورا
ثمَّ أَن الْمُرْتَد قَالَ أعظم مِمَّا قَالَ الْمظَاهر وأفحش وَلم يُوجب عَلَيْهِ الْكَفَّارَة وَلذَلِك وَجب إبدالها على وَجه لَا يَهْتَدِي إِلَيْهِ الرَّأْي وَالْقِيَاس فانه أوجب على الْحَالِف عتق رَقَبَة أَو صِيَام شَهْرَيْن أَو إطْعَام عشرَة مَسَاكِين وَأوجب على الْمظَاهر عتق رَقَبَة أَو صِيَام شَهْرَيْن أَو إطْعَام سِتِّينَ مِسْكينا فَإِن قُلْنَا الْعتْق بدله ثَلَاثَة أَيَّام فَأَي حَاجَة بِنَا إِلَى صِيَام شَهْرَيْن وَإِن قُلْنَا شَهْرَان فَلم نوجب ثَلَاثَة أَيَّام وَكَيف يَتَعَدَّد الْبَدَل والمبدل وَاحِد
وَهَذَا ضَعِيف فان امْتنَاع الْقيَاس فِي الْإِبْدَال لَا يمْنَع الْقيَاس فِي الْأَسْبَاب بَعْضهَا على بعض
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا أَنه إِذا جَامع فِي يَوْمَيْنِ من رَمَضَان وَاحِد يلْزمه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 133

كفارتان عندنَا لتماثل السببين
وَعِنْدهم لَا يلْزمه سوى كَفَّارَة وَاحِدَة لتعذر الْإِلْحَاق على مَا سبق
وَمِنْهَا أَن الْمُنْفَرد بِرُؤْيَة الْهلَال إِذا رد الْحَاكِم شَهَادَته يلْزمه الْكَفَّارَة إِذا جَامع فِي ذَلِك الْيَوْم عندنَا كَمَا إِذا قبل القَاضِي شَهَادَته
وَعِنْدهم لَا يلْزمه لما ذكرنَا من سد بَاب الْإِلْحَاق
وَمِنْهَا أَن من تعمد اسْتِدَامَة الْجِمَاع حَتَّى طلع عَلَيْهِ الْفجْر وَلم ينْزع الْتزم الْكَفَّارَة عندنَا قِيَاسا لدفع الِانْعِقَاد على قطع العقد
وَعِنْدهم لَا يلْزمه لاعتقادهم أَن لَا مجَال للْقِيَاس فِيهَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 134

وَمِنْهَا أَن الْقَتْل الْعمد يُوجب الْكَفَّارَة عندنَا قِيَاسا على الْخَطَأ قَالَ الشَّافِعِي رض إِذا وَجَبت الْكَفَّارَة فِي الْخَطَأ فَفِي الْعمد أوجب
وَعِنْدهم لَا تجب لما ذَكرْنَاهُ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 135

مَسْأَلَة 5

الْمَأْمُور بالشَّيْء يعلم كَونه مَأْمُورا وان لم يمض زمَان الْإِمْكَان عندنَا لانعقاد الْإِجْمَاع على أَن الْوَاحِد منا يجب عَلَيْهِ الشُّرُوع فِي الْعِبَادَة الْمَأْمُور بهَا إِذْ لَو لم يعلم كَونه مَأْمُورا لما وَجب عَلَيْهِ ذَلِك فِي سَائِر الْأَفْعَال فِي الْأكل وَالشرب والذهاب والإياب
وَذَهَبت طَائِفَة من الْقَدَرِيَّة وَالْحَنَفِيَّة إِلَى أَنه لَا يعلم كَونه مَأْمُورا فِي أول توجه الْخطاب مَا لم يمض زمَان يسع فعل الْمَأْمُور بِهِ
وَاحْتَجُّوا فِي ذَلِك بِأَن الْإِمْكَان شَرط التَّكْلِيف وَهُوَ غير عَالم بِبَقَاء الْإِمْكَان إِلَى وَقت انْقِرَاض زمَان يسع الْفِعْل الْمَأْمُور بِهِ وَالْجَاهِل بِوُقُوع الشَّرْط جَاهِل بالمشروط لَا محَالة
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل
أَنه إِذا أفطر بِالْجِمَاعِ ثمَّ مرض فِي آخر النَّهَار أَو جن أَو حَاضَت الْمَرْأَة أَو مَاتَ لم تسْقط الْكَفَّارَة عندنَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 136

وَعِنْدهم تسْقط

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 137

مَسْأَلَة 6

كَمَا أَن الْمُبَاح لَا يصير وَاجِبا بالتلبس بِهِ خلافًا للكعبي وَأَتْبَاعه كَذَلِك الْمَنْدُوب لَا يصير وَاجِبا بالتلبس لِأَن كل وَاحِد مِنْهُمَا يجوز تَركه وَالْوَاجِب لَا يجوز تَركه فالجمع بَينه وَبَين جَوَاز التّرْك متناقض
وَذَهَبت الْمُعْتَزلَة وَالْحَنَفِيَّة إِلَى أَن الْفِعْل يُوجب اسْتِيعَاب الْأَزْمَان كلهَا بفنون الطَّاعَات وصنوف الْعِبَادَات إِلَّا مَا خص بذلك
وَاحْتَجُّوا فِي ذَلِك بِأَن سَبَب وجوب الْعِبَادَات كَون العَبْد مخلوقا لله قَالَ الله تَعَالَى {وَمَا خلقت الْجِنّ وَالْإِنْس إِلَّا ليعبدون} أَي ليوحدون ويأتون الْعِبَادَات هَكَذَا قَالَ أهل التَّفْسِير غير أَن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 138

الشَّارِع رحم عباده وَعين لبَعض الْعِبَادَات أوقاتا مُعينَة كَالصَّلَاةِ الْمَعْهُودَة وَالزَّكَاة وَالْحج وفوض تعْيين مَا عَداهَا إِلَى الْعباد تفضلا إِذْ لَو عين الْأَوْقَات كلهَا للعبادات الْوَاجِبَة وكلفهم على التَّضْيِيق لتقاعد النَّاس عَن معاشهم فَرُبمَا أدّى إِلَى التقاعد عَن الْجَمِيع فَإِذا عين العَبْد وقتا لِلْعِبَادَةِ إِمَّا بِالنذرِ أَو بِالشُّرُوعِ عمل الدَّلِيل الْمُوجب عمله إِذْ ذَلِك يدل على فَرَاغه لهَذِهِ الْعِبَادَة
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مَسْأَلَتَانِ
إِحْدَاهمَا أَنه إِذا شرع فِي صَوْم التَّطَوُّع أَو صَلَاة التَّطَوُّع لَا يصير وَاجِبا عَلَيْهِ بِالشُّرُوعِ عندنَا
وَعِنْدهم يصير وَاجِبا وَيلْزمهُ الْمُضِيّ بِالشُّرُوعِ
وَالثَّانيَِة إِن الْمَعْذُور فِي حج النَّفْل يتَحَلَّل وَلَا قَضَاء عَلَيْهِ عندنَا
وَعِنْدهم يلْزمه الْقَضَاء

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 139

= كتاب الْحَج =
مَسْأَلَة 1

لَا يمْنَع دُخُول النِّيَابَة فِي التكاليف والعبادات الْبَدَنِيَّة عِنْد الشَّافِعِي رض لِأَن فعل الْعِبَادَة عِنْده علم أَي عَلامَة على الثَّوَاب وَالثَّوَاب منحة من الله تَعَالَى وَفضل وَالْعِقَاب عدل فَجَاز أَن ينصب فعل غَيره علما عَلَيْهِ
وَعِنْدهم لَا تدْخلهَا النِّيَابَة لِأَن الثَّوَاب عِنْدهم مَعْلُول الطَّاعَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 140

وَالْعِقَاب مَعْلُول الْمعْصِيَة فَلَا يتَعَدَّى فاعليهما استمدادا من رِعَايَة الْأَصْلَح
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا أَن من المستطاع الْحَج بِبدنِهِ فَأخر حَتَّى أصبح زَمنا معضوبا اسْتَأْجر أَجِيرا يحجّ عَنهُ عندنَا وَيَقَع الْحَج عَن المستنيب
وَعِنْدهم يَقع عَن الْأَجِير وللمستنيب أجر نَفَقَة توصله إِلَى الْحَج مسهلة طَرِيقه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 141

وَمِنْهَا أَن من اسْتَقر وجوب الْحَج فِي ذمَّته إِذا عجز وَلم يملك مَالا فبذل ابْنه الطَّاعَة لِلْحَجِّ عَنهُ وَجب قبُوله عندنَا
وَعِنْده لَا يجب
وَمِنْهَا أَن إِحْرَام الْوَلِيّ عَن الصَّبِي صَحِيح عندنَا وَيَقَع الْحَج عَن الصَّبِي
وَعِنْدهم لَا يَصح
وَمِنْهَا أَن من بلغ معضوبا يلْزمه الْحَج بطرِيق الإستنابة
وَعِنْدهم لَا يلْزمه
وَمِنْهَا أَن المستطيع إِذا مَاتَ أخرج من مَاله مَا يحجّ بِهِ عَنهُ غَيره واستؤجر عَنهُ
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض لَا يفعل ذَلِك إِلَّا إِذا أوصى

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 142

= كتاب الْبيُوع =
مَسْأَلَة 1

الأَصْل الَّذِي تبنى عَلَيْهِ الْعُقُود الْمَالِيَّة من الْمُعَامَلَات الْجَارِيَة بَين الْعباد إتباع التَّرَاضِي الْمَدْلُول عَلَيْهِ بقول الله تَعَالَى {لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالكُم بَيْنكُم بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَن تكون تِجَارَة عَن ترَاض مِنْكُم}
غير أَن حَقِيقَة الرِّضَا لما كَانَت أمرا خفِيا وضميرا قلبيا اقْتَضَت الْحِكْمَة رد الْخلق إِلَى مرد كلي وَضَابِط جلي يسْتَدلّ بِهِ عَلَيْهِ وَهُوَ الْإِيجَاب وَالْقَبُول الدالان على رضَا الْعَاقِدين ثمَّ طرد الشَّافِعِي رض قَاعِدَته فِي الْمُحَافظَة على حُدُود الشَّرْع وضوابطه وَلم يجوز إِلْحَاق غَيرهمَا بهما
وَأَبُو حنيفَة رَضِي الله عَنهُ ألحق بهما المعاطاة وَزعم أَنَّهَا بيع

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 143

لِأَنَّهَا تدل على التَّرَاضِي وَالله يَقُول {أَو أَن نَفْعل فِي أَمْوَالنَا مَا نشَاء}
وَهَذَا ضَعِيف فان الْمصير إِلَيْهِ يُؤَدِّي إِلَى انحلال الْقَوَاعِد بأجمعها وأبطال الضوابط بأسرها فَأَنَّهَا وَإِن دلّت على الرِّضَا لَكِن الشَّرْع أعتبر رضَا خَاصّا وَهُوَ الرِّضَا الَّذِي يتضمنه الْإِيجَاب وَالْقَبُول

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 144

مَسْأَلَة 2

لما كَانَ شرع الْبياعَات من ضرورات الْخلق من حَيْثُ أَن الْإِنْسَان لَا يُمكنهُ أَن يقْتَصر على مَا فِي يَده بل لَا بُد أَن ينْتَفع كل وَاحِد من الْخلق بِمَا فِي يَد صَاحبه اقْتَضَت عاطفة الشَّرْع تَحْقِيق هَذَا الْمَقْصُود بِنَفْي الأغرار والأخطار المؤذنة بالجهالات عَن مصَادر الْعُقُود ومواردها من حَيْثُ أَن فرط الشره إِلَى السَّعْي قد يحمل الْمَرْء على الرضى بِالْعُقُودِ الْمُشْتَملَة على الأغرار الْخفية وإهمال الشُّرُوط المرعية وَكَانَت حريَّة لَهُم بِالْمَنْعِ لتهذب لَهُم تجائرهم وليكونوا على بَصِيرَة من أَمرهم ولأجله حجر على الصّبيان ولقلة بصائرهم إِلَّا أَن ذَلِك حجر عَام وَهَذَا حجر خَاص
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مَسْأَلَتَانِ
إِحْدَاهمَا بطلَان البيع وَالشِّرَاء فِي الْأَعْيَان الغائبة ودفعا للغرر النَّافِي للشره
وَاكْتفى أَبُو حنيفَة رض فِي دفع الْغرَر وَتَحْقِيق الرضى

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 145

الْمُعْتَبر بشرع الْخِيَار عِنْد الرُّؤْيَة
وَلَا يخفى رُجْحَان نظر الشَّافِعِي رض فِي اسْتِقْبَال الْمَحْذُور بِالدفع
الثَّانِيَة شرع خِيَار الْمجْلس عِنْد الشَّافِعِي رض فِي عُقُود الْمُعَاوَضَات
ومستنده قَوْله عَلَيْهِ السَّلَام الْمُتَبَايعَانِ بِالْخِيَارِ مَا لم يَتَفَرَّقَا فَأَنَّهُ من الْأَعْمَال المنصوبة على كَمَال الرضى بِالْعقدِ الْمُبَاشر

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 146

على مَا قَرَّرْنَاهُ فِي تعليقنا الموسوم ب دُرَر الْغرَر ونتائج الْفِكر
وَاكْتفى أَبُو حنيفَة رض بِأَصْل الْإِقْدَام الصَّادِر من الْأَهْل فِي الْمحل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 147

مَسْأَلَة 3

الشَّرْط إِذا دخل على السَّبَب وَلم يكن مُبْطلًا كَانَ تَأْثِيره فِي تَأْخِير حكم السَّبَب إِلَى حِين وجوده لَا فِي منع السَّبَبِيَّة عِنْد الشَّافِعِي رض
وَمِثَال الْمَسْأَلَة قَوْله أَنْت طَالِق إِن دخلت الدَّار فالسبب قَوْله أَنْت طَالِق وَالشّرط الدَّاخِل عَلَيْهِ قَوْله إِن دخلت الدَّار
وَاحْتج فِي ذَلِك بِأَن قَوْله إِن دخلت الدَّار لَا يُؤثر فِي قَوْله أَنْت طَالِق فانه ثَبت مَعَ الشَّرْط كَمَا كَانَ ثَابتا بِدُونِ الشَّرْط وَإِنَّمَا يمْنَع ثُبُوت حكمه فَكَانَ تَأْثِيره فِي تَأْخِير حكم السَّبَب لَا فِي منع انْعِقَاده سَببا وَلِهَذَا لَو لم يقْتَرن بِهِ الشَّرْط ثَبت حكمه
وَذهب أَصْحَاب أَبُو حنيفَة رض إِلَى أَن الشَّرْط إِذا دخل على السَّبَب يمْنَع انْعِقَاده سَببا فِي الْحَال
وَاحْتَجُّوا فِي ذَلِك بأمرين
أَولهمَا أَن الشَّرْط دخل على ذَات السَّبَب لَا على حكمه فان السَّبَب قَوْله أَنْت طَالِق مثلا وَالشّرط دَاخل عَلَيْهِ
الثَّانِي أَنه جعل التَّطْلِيق جَزَاء لدُخُول الدَّار وَالشّرط إِذا دخل على الْجَزَاء علقه وَإِذا علقه يمْنَع وُصُوله إِلَى مَحَله وَالْعلَّة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 148

الشَّرْعِيَّة لَا تصير عِلّة إِلَّا بوصولها إِلَى محلهَا فَلَا تصير عِلّة إِذا قصرت عَن محلهَا
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا إِن البيع بِشَرْط الْخِيَار ينْعَقد سَببا لنقل الْمَالِك فِي الْحَال عِنْد الشَّافِعِي رض وَإِنَّمَا يظْهر تَأْثِير الشَّرْط فِي تَأْخِير حكم السَّبَب وَهُوَ اللَّازِم الَّذِي لَوْلَا دُخُول الشَّرْط لثبت
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض لَا ينْعَقد سَببا لنقل الْملك بل دُخُول الشَّرْط منح سببيته فِي مُدَّة الْخِيَار فَإِذا سقط الْخِيَار وَزَالَ الشَّرْط انْعَقَد حِينَئِذٍ سَببا
وَمِنْهَا إِن خِيَار الشَّرْط يُورث عِنْد الشَّافِعِي رض بِنَاء على اعْتِقَاده أَن الْملك انْتقل إِلَى الْوَارِث وَأَن الثَّابِت بِالْخِيَارِ حق الْفَسْخ والإمضاء الراجعين إِلَى نفس العقد وَذَلِكَ حق شَرْعِي أمكن انْتِقَاله إِلَى الْوَارِث كَمَا فِي الرَّد بِالْعَيْبِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 149

وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض لَا ينْتَقل لِأَن الثَّابِت لَهُ بِالْخِيَارِ مَشِيئَة نقل الْملك واستبقاؤه ومشيئته صفة من صِفَاته فتفوت بفواته كَسَائِر صِفَاته
وَمِنْهَا أَن تَعْلِيق الطَّلَاق بِالْملكِ لَا يَصح عِنْد الشَّافِعِي رض وَكَذَلِكَ تَعْلِيق الْعتاق بِالْملكِ لِأَن التَّطْلِيق الْمُعَلق سَبَب لوُقُوع الطَّلَاق وَدخُول الشَّرْط على السَّبَب تَأْثِيره فِي تَأْخِير حكم السَّبَب لَا فِي انْعِقَاده سَببا وَإِذا كَانَ سَببا كَانَ اتِّصَاله بِالْمحل الْمَمْلُوك شرطا لانعقاده ليَكُون السَّبَب مفضيا إِلَى الحكم عِنْد وجود الشَّرْط وَلِهَذَا لَو قَالَ لأجنبية إِن دخلت الدَّار فَأَنت طَالِق فَإِنَّهُ لَا يَصح لِأَن السَّبَب لَا يُفْضِي إِلَى حكمه وَإِن وجد الشَّرْط
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض يَصح لِأَن التَّطْلِيق مُعَلّق بِالشّرطِ فَلم يكن سَببا لوُقُوع الطَّلَاق فَلَا يشْتَرط لَهُ ملك الْمحل بل ينْعَقد التَّطْلِيق يَمِينا لِأَنَّهُ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 150

إِن قصد بِهِ الْمَنْع يتَحَقَّق الْمَنْع فَإِن الْمَانِع مَوْجُود وَهُوَ وُقُوع الطَّلَاق عِنْد وجود الشَّرْط
وَإِن قصد بِهِ الطَّلَاق يَقع أَيْضا فَإِنَّهُ أضَاف الطَّلَاق إِلَى الْملك وَكَانَ كَلَامه مُفِيدا فأنعقد صَحِيحا
قَالُوا وَلِهَذَا قُلْنَا إِن التَّكْفِير قبل الْحِنْث لَا يجوز بِالْمَالِ وَلَا بِالصَّوْمِ لِأَن الْيَمين الْمُعَلق بِالشّرطِ وَهُوَ الْحِنْث لَا ينْعَقد سَببا فِي حق الْكَفَّارَة
وَعند الشَّافِعِي رض ينْعَقد سَببا وَإِن كَانَت معلقَة على مَا سَيَأْتِي فِي مسَائِل الْأَيْمَان

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 151

مسَائِل الرِّبَا
مَسْأَلَة 1

حَقِيقَة الِاسْتِثْنَاء عِنْد الشَّافِعِي رض إِخْرَاج بعض الْجُمْلَة عَن الْجُمْلَة بِحرف إِلَّا أَو مَا يقوم مقَامه فَلفظ الِاسْتِثْنَاء يُوجب انعدام الْمُسْتَثْنى مِنْهُ فِي الْقدر الْمُسْتَثْنى مَعَ بَقَاء الْعُمُوم بطرِيق الْمُعَارضَة كالتخصيص إِلَّا أَن الِاسْتِثْنَاء مُتَّصِل بالْكلَام والتخصيص مُنْفَصِل
احْتج فِي ذَلِك بأمرين
أَحدهمَا إِجْمَاع أهل اللُّغَة أَن كلمة التَّوْحِيد وَهِي قَوْلنَا لَا اله إِلَّا الله مَوْضُوعَة لنفي الإلهية عَن غير الله تَعَالَى وَإِثْبَات إلهيته فَلَو لم يكن الِاسْتِثْنَاء يُفِيد حكم النَّفْي الْمعَارض للإثبات الأول لما كَانَ قَوْلنَا لَا اله إِلَّا الله مُوجبا ثُبُوت الإلهية لله عز وَجل بل كَانَ مَعْنَاهُ نفي الإلهية عَن غير الله تَعَالَى دون إِثْبَات الإلهية لَهُ وَلَو كَانَ كَذَلِك لما تمّ الْإِسْلَام فَلَمَّا تمّ الْإِسْلَام دلّ أَنه يُفِيد الْإِثْبَات الْمعَارض للنَّفْي الْمُسْتَثْنى مِنْهُ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 152

الثَّانِي إِن قَول الْقَائِل لفُلَان عَليّ ألف يَقْتَضِي وجوب الْألف عَلَيْهِ وَلِهَذَا لَو سكت عَلَيْهِ اسْتمرّ وُجُوبهَا فَإِذا قَالَ إِلَّا مائَة صَار ذَلِك مُعَارضا بِحمْلِهِ مخرجا من اللَّفْظ بعض مَا تنَاوله فَيُوجب الثَّانِي النَّفْي كَمَا يُوجب الأول الْإِثْبَات وَلِهَذَا قَالَ الشَّافِعِي رض إِن الِاسْتِثْنَاء من النَّفْي إِثْبَات وَمن الْإِثْبَات نفي حَتَّى لَو قَالَ لفُلَان عَليّ عشرَة إِلَّا تِسْعَة إِلَّا ثَمَانِيَة إِلَّا سَبْعَة إِلَّا سِتَّة إِلَّا خَمْسَة إِلَى أَن يَنْتَهِي إِلَى الْوَاحِد يلْزمه خَمْسَة لِأَنَّك إِذا جمعت عدد الْإِثْبَات مِنْهَا كَانَت ثَلَاثِينَ وَإِذا جمعت عدد النَّفْي مِنْهَا كَانَت خَمْسَة وَعشْرين فَتسقط الْمَنْفِيّ من الْمُثبت فَتبقى خَمْسَة وعَلى هَذَا فقس
وَزعم أَبُو حنيفَة رض وَأَصْحَابه أَن الِاسْتِثْنَاء لفظ يدْخل على الْكَلَام الْعَام فيمنعه من اقْتِضَاء الْعُمُوم والاستغراق حَتَّى يصير كَأَنَّهُ لم يتَكَلَّم إِلَّا بِالْقدرِ الْبَاقِي بعد الِاسْتِثْنَاء
وَزَعَمُوا أَن الْعَرَب وضعت للتعبير عَن تِسْعمائَة عبارتين إِحْدَاهمَا موجزة وَالْأُخْرَى مُطَوَّلَة وَهِي قَوْله ألف إِلَّا مائَة فتقدير قَول

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 153

الْقَائِل لَهُ عَليّ ألف دِرْهَم إِلَّا مائَة عندنَا أَن لَهُ عَليّ ألفا إِلَّا مائَة فَإِنَّهَا لَيست عَليّ إِلَّا أَنه اختصر فِي الْكَلَام وَترك صَرِيح النَّفْي لدلَالَة الْمَنْطُوق على الْمَسْكُوت قَالَ الله تَعَالَى {فَلبث فيهم ألف سنة إِلَّا خمسين عَاما}
وَتَقْدِيره عِنْدهم أَن لَهُ عَليّ تِسْعمائَة وَلم يسلمُوا أَن الِاسْتِثْنَاء من النَّفْي إِثْبَات بل أَدْعُو أَن بَين الحكم بِالنَّفْيِ وَالْحكم بالإثبات وَاسِطَة وَهِي عدل الحكم فَمُقْتَضى الِاسْتِثْنَاء بَقَاء الْمُسْتَثْنى غير مَحْكُوم عَلَيْهِ لَا بِالنَّفْيِ وَلَا بالإثبات كَمَا فِي قَوْله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم لَا صَلَاة إِلَّا بِطهُور وَلَا نِكَاح إِلَّا بولِي فَإِنَّهُمَا يدلان على الْعَدَم لَا على الْوُجُود عِنْد الْوُجُود
وَلِهَذَا الْمَعْنى أبطلوا الِاسْتِثْنَاء من غير الْجِنْس كَمَا إِذْ قَالَ لَهُ عَليّ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 154

ألف دِرْهَم إِلَّا ثوبا فَإِنَّهُم قَالُوا يلْزمه كل الْألف لِأَن الْمُسْتَثْنى لم يَشْمَلهُ عُمُوم الِاسْتِثْنَاء
وَاحْتَجُّوا فِي ذَلِك بِأَن قَالُوا مَا يمْنَع الحكم بطرِيق الْمُعَارضَة أدنى درجاته أَن يسْتَقلّ بِنَفسِهِ مثل دَلِيل الْخُصُوص والإستثناء مِمَّا لَا يسْتَقلّ بِنَفسِهِ وَإِنَّمَا يتم بِمَا يذكر قبله فَلَمَّا لم يصلح مُعَارضا لَهُ دلّ على أَنه بَيَان لمراد الْمُتَكَلّم بِالتَّعْلِيقِ بِالشّرطِ
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا أَن الأَصْل فِي الْأَمْوَال الربوية عِنْد الشَّافِعِي رض تَحْرِيم بيع بَعْضهَا بِبَعْض وَالْجَوَاز يثبت مُسْتَثْنى عَن قَاعِدَة التَّحْرِيم مُقَيّدا بِشَرْط الْمُسَاوَاة والحلول والتقابض عِنْد اتِّحَاد الْجِنْس وبشرط الْحُلُول والتقابض عِنْد اخْتِلَاف الْجِنْس لقَوْله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم لَا تَبِيعُوا الذَّهَب بِالذَّهَب وَالْوَرق بالورق وَالْبر بِالْبرِّ وَالشعِير بِالشَّعِيرِ وَالتَّمْر بِالتَّمْرِ وَالْملح بالملح إِلَّا سَوَاء بِسَوَاء يدا بيد عينا بِعَين فَإِذا اخْتلف الجنسان فبيعوا كَيفَ شِئْتُم يدا بيد فَإِنَّهُ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 155

نهي عَن بيع الْأَشْيَاء بَعْضهَا بِبَعْض عَاما ثمَّ اسْتثْنى حَالَة الْمُسَاوَاة فالنهي الأول يتَنَاوَل الْقَلِيل وَالْكثير بِعُمُومِهِ وَالِاسْتِثْنَاء يتَنَاوَل مَا يدْخل تَحت الْكَيْل وَهُوَ مَا يتَحَقَّق فِيهِ الْمُسَاوَاة
وَلِهَذَا قُلْنَا لَا يجوز بيع حفْنَة بحفنتين وَلَا بطيخة ببطيختين ونظائرها وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض الأَصْل فِيهَا الْإِبَاحَة لقَوْله تَعَالَى {هُوَ الَّذِي خلق لكم مَا فِي الأَرْض جَمِيعًا} ولقيام الْملك فِيهَا وَادّعى أَن الْمَقْصُود من الحَدِيث آخِره وَإِن كَانَ مصدرا بِالنَّهْي وَهُوَ كَقَوْلِه عَلَيْهِ السَّلَام لَا صَلَاة إِلَّا بِطهُور إِذْ الْمَقْصُود مِنْهُ إِثْبَات

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 156

الطّهُور شرطا للإنعقاد لَا نفي الصَّلَاة بِدُونِ طهُور لَكِن انْتِفَاء الصَّلَاة عِنْد انْتِفَاء الطّهُور حَاصِل لضَرُورَة فَوَات شَرط الصِّحَّة فَكَذَلِك الْفضل يحرم لضَرُورَة فَوَات الشَّرْط الَّذِي نيطت بِهِ الْإِبَاحَة وَهُوَ الْمُسَاوَاة بِالْكَيْلِ والحفنة غير مكيلة فَتبقى على أصل الْجَوَاز
وَمِنْهَا أَن التَّقَابُض فِي بيع الطَّعَام بِالطَّعَامِ شَرط عِنْد الشَّافِعِي رض سَوَاء أتحد الْجِنْس أَو اخْتلف بِنَاء على أَن الْجَوَاز ثَبت مُسْتَثْنى من قَاعِدَة التَّحْرِيم وفيهَا التَّقَابُض الْمُسْتَفَاد من قَوْله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم يدا بيد فانه صَرِيح ثمَّ هُوَ منزل على الْعَادة والتقابض فِي الْمجْلس
وَحمل أَبُو حنيفَة رض قَوْله يدا بيد على الْحُلُول الْمنَافِي للنِّسَاء وَقَوله عينا بِعَين على التَّأْكِيد والتكرير وَزعم أَنه مؤيد بِالْقِيَاسِ الْجَلِيّ من حَيْثُ أَن الأَصْل فِي البيع الْجَوَاز والموجب للْفَسَاد الْفضل والتفاوت هَهُنَا لِأَن الْمَقْبُوض فِي مجْلِس العقد كالمقبوض

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 157

فِي غير مجْلِس العقد
وَمِنْهَا إِن بيع الرطب بِالتَّمْرِ بَاطِل عِنْد الشَّافِعِي رض وَلَا يسْتَثْنى من قَاعِدَة التَّحْرِيم لِأَن التَّحْرِيم الثَّابِت بِالْحَدِيثِ إِنَّمَا يرْتَفع عِنْد تَحْقِيق شَرط الْإِبَاحَة فمهما علمنَا انْتِفَاء الشَّرْط أَو لم نعلم وجوده حكمنَا بِالْبُطْلَانِ وَلَا فرق فِيهِ بَين مَا يفقد الشَّرْط لنعذره وَبَين مَا يفقد للإمتناع من إجرائه مَعَ تيسيره
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض يَصح لتحق الْمُسَاوَاة فِي الْكَيْل وَهُوَ بَاطِل بِبيع الْحِنْطَة بالدقيق والسويق وَبيع الْحِنْطَة النيئة بالمقلية
وَمِنْهَا إِذا بَاعَ مد عَجْوَة ودرهما بمدي عَجْوَة ونظائرهما لَا يَصح عندنَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 158

لِأَن تَحْرِيم رَبًّا الْفضل مَعْلُوم والمماثلة الَّتِي هِيَ طَرِيق الْخَلَاص غير مَعْلُومَة وَالْجهل بالمماثلة كحقيقة المفاضلة وَمَا يقدره الْخصم من صرف الْجِنْس إِلَى خِلَافه تحكم لَا يقْضِي الْعقل بِهِ وَلَا تنبىء الصِّيغَة عَنهُ
وَمِنْهَا أَن بيع اللَّحْم بِالْحَيَوَانِ بَاطِل عندنَا للْجَهْل بالمماثلة فِيمَا اعْتبرت فِيهِ الْمُمَاثلَة على مَا ذَكرْنَاهُ ورزانه بيع السمسم بالدهن
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض يَصح لِأَن تَحْرِيم البيع عندنَا بِانْتِفَاء الشُّرُوط الْمَذْكُورَة ثَبت مُسْتَثْنى من قَاعِدَة الْإِبَاحَة وَالْجَوَاز الثَّابِت بِحكم الأَصْل إِلَّا عِنْد يَقِين انْتِفَاء الشَّرْط فِي المعيار الشَّرْعِيّ حَالَة العقد

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 159

مَسْأَلَة 2

الْعلَّة الْمُوجبَة لاشْتِرَاط الْقُيُود الْمَذْكُورَة فِي الْأَشْيَاء الْأَرْبَعَة الْمَنْصُوص عَلَيْهَا عندنَا هِيَ الطّعْم لَا غير والجنسية مَحل التَّحْرِيم رَبًّا الْفضل
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض الْعلَّة فِي الْكَيْل تبع الجنسية فالجنسية عِنْده أحد وصفي الْعلَّة وَالْفرق بَين الْعلَّة وَمحل الْعلَّة أَن مَحل الْعلَّة مَا يُؤثر فِي نفس الْعلَّة ويقربها وَيظْهر أَثَرهَا فِيهِ كالإحصان فِي بَاب الزِّنَى فان الْعلَّة الْمُوجبَة للرجم هِيَ الزِّنَا نَفسه لكنه فِي اقْتِضَاء الرَّجْم يَسْتَدْعِي محلا وَهُوَ الْإِحْصَان وَلَيْسَ الْإِحْصَان أحد وصفي عِلّة الرَّجْم فان الْإِحْصَان مَنَاقِب وخصال محمودة ومعظمها لَا يحصل بِاخْتِيَارِهِ كالبلوغ وَالْحريَّة وَالْعقل والكمال لَا يُنَاسب الْعقُوبَة فَلَا يشْعر بهَا أصلا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 160

وَكَذَلِكَ تَعْلِيق الْعتْق عِلّة وَوُجُود الصّفة مَحل لنفوذ التَّعْلِيق فَإِذا قَالَ السَّيِّد لعَبْدِهِ إِن دخلت الدَّار فَأَنت حر فَدَخلَهَا عتق وَعلة الْعتْق وَمحل نُفُوذ الصّفة إِذا تحققت حَتَّى قَالَ أَبُو حنيفَة رض لَو شهد شُهُود على الزِّنَا وشهود على الْإِحْصَان وَشهد شُهُود على الْعتْق وَآخَرُونَ على الصّفة وَنفذ الْحَاكِم حكمه بِالْعِتْقِ وَالتَّعْلِيق ثمَّ رَجَعَ الشُّهُود فان الْغرم يجب على شُهُود الزِّنَا دون شُهُود الْإِحْصَان وَالصّفة وَهُوَ قَول الشَّافِعِي رض
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مَسْأَلَة
وَهِي أَن الْجِنْس بِانْفِرَادِهِ لَا يحرم النِّسَاء عِنْد الشَّافِعِي رض حَتَّى يجوز إِسْلَام الثَّوْب فِي جنسه من حَيْثُ إِنَّه لَا تحرم إِلَّا الْعلَّة وَلَا عِلّة للْأَحْكَام الثَّلَاثَة إِلَّا الطّعْم نعم كَانَت الجنسية مُعْتَبرَة محلا لِلْعِلَّةِ فِي رَبًّا الْفضل وَالْمحل بِانْفِرَادِهِ لَا يُؤثر
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض الجنسية تحرم رَبًّا النِّسَاء لِأَنَّهُ أحد وصفي الْعلَّة كَمَا أَن الْكَيْل أحد وصفي الْعلَّة ثمَّ الْكَيْل يَقْتَضِي تَحْرِيم رَبًّا النِّسَاء فَكَذَلِك الجنسية

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 161

مَسْأَلَة 3

ذهب الْجُمْهُور من أَصْحَاب الشَّافِعِي رض إِلَى أَن تَخْصِيص الحكم بِصفة من أَوْصَاف الشَّيْء يدل على نفي الحكم عَمَّا عدا مَحل الصّفة وَهُوَ الملقب بِالْمَفْهُومِ
مِثَاله قَوْله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فِي سَائِمَة الْغنم زَكَاة فَدلَّ على نفي الحكم عَمَّا عَداهَا وتنزل الصّفة منزلَة الْعلَّة
وَاحْتَجُّوا فِي ذَلِك بِأَن عدُول صَاحب الشَّرْع عَن اللَّفْظ الْعَام وَهُوَ قَوْله فِي الْغنم زَكَاة إِلَى اللَّفْظ الْخَاص وَهُوَ قَوْله فِي سَائِمَة الْغنم زَكَاة لَا بُد وَأَن يكون لفائدة وَلَا فَائِدَة إِلَّا نفي الحكم عَمَّا عدا مَحل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 162

الصّفة
وَذهب أَصْحَاب أبي حنيفَة رض وَطَائِفَة من أَصْحَابنَا إِلَى منع ذَلِك
وَاحْتَجُّوا بَان الصّفة تجْرِي مجْرى الْعلم إِذْ الْمَقْصُود من الصّفة الْإِبَانَة عَن الْمَوْصُوف والتمييز بَينه وَبَين غَيره كَمَا أَن الْمَقْصُود من الِاسْم هُوَ الْإِبَانَة عَن الْمُسَمّى وتمييزه عَن غَيره ثمَّ تَعْلِيق الحكم فَكَذَا تَعْلِيق الحكم بِالصّفةِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 163

وَيتَفَرَّع من هَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا إِذا بَاعَ نَخْلَة قبل أَن تؤبر فثمرتها تندرج تَحت البيع عندنَا وَلَا تندرج بعد التَّأْبِير لقَوْله عَلَيْهِ السَّلَام من بَاعَ نَخْلَة بعد إِن تؤبر فثمرتها للْبَائِع إِلَّا أَن يشترطها الْمُبْتَاع // الحَدِيث أخرجه البُخَارِيّ دلّ مَفْهُومه على أَنَّهَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 164

إِذا كَانَت غير مؤبرة لَا تكون لبائع ليَكُون التَّخْصِيص مُفِيدا
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض لَا تندرج فِي الْحَالين لِأَن تَخْصِيص أحد الْقسمَيْنِ سكُوت عَن الْقسم الآخر وَالسُّكُوت لَا دلَالَة لَهُ
وَمِنْهَا أَن الْوَاجِد لطول الْحرَّة لَا يجوز لَهُ نِكَاح الْأمة عندنَا لمَفْهُوم قَوْله تَعَالَى {وَمن لم يسْتَطع مِنْكُم طولا أَن ينْكح الْمُحْصنَات الْمُؤْمِنَات فَمن مَا ملكت أَيْمَانكُم من فَتَيَاتكُم الْمُؤْمِنَات}
وَمِنْهَا أَن نِكَاح الْأمة الْكِتَابِيَّة غير جَائِز عندنَا لمَفْهُوم قَوْله تَعَالَى {من فَتَيَاتكُم الْمُؤْمِنَات} خص الْأمة المؤمنة بِالذكر

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 165

وَعِنْده جَائِز لما ذَكرْنَاهُ
وَمِنْهَا أَن المبتوتة لَا نَفَقَة لَهَا إِذا كَانَت حَائِلا لِأَن الله تَعَالَى خص الْحَامِل بِالذكر فِي قَوْله تَعَالَى {وَإِن كن أولات حمل فأنفقوا عَلَيْهِنَّ} وَهَذَا وصف لَهَا فَانْتفى الحكم عَن غَيرهَا
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض لَهَا النَّفَقَة وَالسُّكْنَى حَامِلا كَانَت أَو حَائِلا
وَمِنْهَا أَن أَخذ الْجِزْيَة من غير أهل الْكتاب لَا يجوز عندنَا لمَفْهُوم قَوْله تَعَالَى {قَاتلُوا الَّذين لَا يُؤمنُونَ بِاللَّه وَلَا بِالْيَوْمِ الآخر وَلَا يحرمُونَ مَا حرم الله وَرَسُوله وَلَا يدينون دين الْحق من الَّذين أُوتُوا الْكتاب}

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 166

خص أهل الْكتاب
وَعِنْده يجوز أَخذهَا من عَبدة الْأَوْثَان من غير أهل الْكتاب

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 167

مسالة 4

زعم أَصْحَاب أبي حنيفَة رض أَن التَّصَرُّفَات الحسية تَنْقَسِم إِلَى صَحِيحَة ومشروعة وباطلة وممنوعة وفاسدة ومشروعة بأصلها مَمْنُوعَة بوصفها وعنوا بِالصَّحِيحِ مَا يُفِيد حكمه الْمَوْضُوع لَهُ وبالباطل مَا لَا يُفِيد حكمه الْمَوْضُوع لَهُ وبالفاسد مَا يُفِيد حكمه من وَجه دون وَجه
وَذهب أَصْحَاب الشَّافِعِي رض إِلَى إِنْكَار الْقسم الثَّالِث وَلم يفرقُوا بَين الْفَاسِد وَالْبَاطِل
وَأعلم أَن هَذَا أصل عظم اخْتِلَاف الفئتين وَطَالَ فِيهِ نظر الْفَرِيقَيْنِ وَهُوَ على التَّحْقِيق نزاع لَفْظِي ومراء جدلي فان مُرَاد الْقَوْم من هَذَا التَّقْسِيم أَن التَّصَرُّفَات تَنْقَسِم إِلَى مَا نهى الشَّرْع عَنْهَا لِمَعْنى يرجع إِلَى ذَاتهَا بِسَبَب اخْتِلَاف ركن من أَرْكَانهَا كَبيع الْحر

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 168

وَالْميتَة وَالدَّم إِلَى مَا نهي عَنهُ لَا لذاته بل لأمر يرجع إِلَى شُرُوطهَا وتوابعها وأوصافها وَأُمُور تقارنها كَالْبيع إِلَى أجل مَجْهُول وَالْبيع بِالْخمرِ وَالْخِنْزِير ونظائرها فَإِن الأول مَعْلُوم الْبطلَان بِدلَالَة قَاطِعَة وَالثَّانِي مظنون الْبطلَان بِدلَالَة ظنية اجتهادية وَلِهَذَا أختلف الصَّحَابَة رض الله عَنْهُم فِيهِ وَبدل على الْفرق بَينهمَا أَن الأول لَا يسوغ فِيهِ الِاجْتِهَاد لَو حكم الْحَاكِم بنفاذه لم ينفذ حكمه وَالثَّانِي يسوغ فِيهِ الِاجْتِهَاد حَتَّى لَو قضى قَاض بِجَوَازِهِ نفذ حكمه وَصَحَّ وَإِن لم يكن صَحِيحا من قبل الْحَاكِم فَخص أَبُو حنيفَة رض أسم الْبَاطِل بِمَا ثَبت إلغائه شرعا بِدلَالَة قَاطِعَة وَاسم الْفَاسِد بِمَا ثَبت إلغاؤه بِدلَالَة ظنية وَهَذَا كمصيرهم إِلَى الْفرق بَين الْوَاجِب وَالْفَرْض وَقَوْلهمْ أَن الْفَرْض مَا ثَبت بِدلَالَة قَاطِعَة وَالْوَاجِب مَا ثَبت بِدلَالَة ظنية فَإنَّا نساعدهم على الانقسام الْمَعْنَوِيّ وَأَن نازعناهم فِي الْعبارَة وَقد نَص الشَّافِعِي رض على جنس هَذَا التَّصَرُّف فانه قَالَ فِي غير مَوضِع إِن كَانَ النَّهْي لأمر يرجع إِلَى عين الْمنْهِي عَنهُ دلّ على فَسَاده وان كَانَ لأمر يرجع إِلَى غَيره لَا يدل على فَسَاده فالتفرقة بَين الْقسمَيْنِ مُتَّفق عَلَيْهَا وَإِنَّمَا يرجع النزاع إِلَى أَن فَسَاد الْوَصْف الْمُقَارن هَل يلْحق

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 169

بِفساد الأَصْل فِي سَائِر أَحْكَامه وآثاره أم لَا
فالشافعي رض ألحق فَسَاد الْوَصْف بِفساد الأَصْل وَأَبُو حنيفَة رض فرق بَينهمَا
وَعند هَذَا لَا بُد من التَّنْبِيه لدقيقة وَهِي أَن الْوَصْف الْمُقَارن للتَّصَرُّف قد يكون مجاورا لَهُ غير لَازم لذات كَالْبيع فِي وَقت النداء وَحَيْثُ الْحق الشَّافِعِي رض فَسَاد الْوَصْف بِفساد الأَصْل إِنَّمَا أَرَادَ بِهِ الْقسم الأول دون الثَّانِي
ويفرع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل مِنْهَا أَن البيع الْفَاسِد لَا ينْعَقد عندنَا وَلَا يُفِيد الْملك أصلا
وَعِنْدهم ينْعَقد ويفيد الْملك إِذْ أتصل بِهِ الْقَبْض وَصورته مَا إِذا بَاعَ درهما بِدِرْهَمَيْنِ أَو شَرط أَََجَلًا مَجْهُولا أَو خيارا زَائِدا أَو الشَّرْط أَن لَا يسلم أَو بَاعَ بِخَمْر أَو خِنْزِير وَإِن كل ذَلِك فَاسد لَيْسَ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 170

بباطل حَتَّى يَتَرَتَّب الْملك عَلَيْهِ عِنْد جَوَاز الْقَبْض
وَمِنْهَا أَن الْإِجَارَة الْفَاسِدَة لَا تفِيد ملك الْمَنَافِع عندنَا
وَعِنْدهم تَنْعَقِد وتملك الْمَنَافِع بِحكم العقد
وَمِنْهَا أَن بيع الْمُكْره وإجارته لَا ينعقدان عندنَا
وَعِنْدهم ينْعَقد ويتوقف نُفُوذه على الرضى
وَيلْحق هَذَا الأَصْل قَوْلنَا إِن العَاصِي بسفر لَا يترخص ترخص الْمُسَافِرين عندنَا لكَون السّفر مَمْنُوعًا عَنهُ
وَعِنْدهم يترخص لِأَن الْمَمْنُوع وَصفه دون أَصله

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 171

مسالة 5

الِاسْتِدْلَال بِعَدَمِ الدَّلِيل على نفي الحكم أَو بَقَاء مَا هُوَ ثَابت بِالدَّلِيلِ وَهُوَ الملقب بالاستصحاب حجَّة على الْخصم عِنْد أَصْحَاب الشَّافِعِي رض
وَاحْتَجُّوا فِي ذَلِك بَان جاحدي الرُّسُل ونفاة النبوات لَا يكلفون دَلِيلا على النَّفْي بل إِقَامَة الدَّلِيل على صِحَة النُّبُوَّة على الْأَنْبِيَاء وَلَو لم يكن عدم الدَّلِيل حجَّة للنافي لطولبوا بِالدَّلِيلِ وَكَذَلِكَ قَوْله تَعَالَى {قل لَا أجد فِيمَا أُوحِي إِلَيّ محرما على طاعم يطعمهُ إِلَّا أَن يكون ميتَة أَو دَمًا مسفوحا أَو لحم خِنْزِير} فَإِنَّهُ احتجاج بِعَدَمِ الدَّلِيل وَلِأَن النَّافِي متمسك بِالْعدمِ والعدم غير مُحْتَاج إِلَى الدَّلِيل فينعدم الحكم لعدم دَلِيله

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 172

وَذَهَبت الْحَنَفِيَّة إِلَى أَنه لَيْسَ بِحجَّة على الْخصم مُطلقًا
وَاحْتَجُّوا فِي ذَلِك بِأَن حَاصِل الِاسْتِدْلَال بِعَدَمِ الدَّلِيل آيل إِلَى الْجَهْل بِالدَّلِيلِ إِذْ لَا سَبِيل لأحد من الْبشر على حصر الدَّلَائِل أجمع بل يجوز أَن يعلم انسان دَلِيلا يجهله غَيره لتَفَاوت النَّاس فِي الْعلم فَكَانَ الْمُتَعَلّق بِعَدَمِ الدَّلِيل مُتَعَلقا بِالْجَهْلِ وَالْجهل لَا يكون حجَّة على أحد بل يكون عذرا لَهُ فِي الِامْتِنَاع عَن الحكم
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا أَن الصُّلْح على الْإِنْكَار بَاطِل عِنْد الشَّافِعِي رض لِأَن الله تَعَالَى خلق الذمم بَريَّة عَن الْحُقُوق فَثَبت بَرَاءَة ذمَّة الْمُنكر بِخلق الله عز وَجل وَلم يقم الدَّلِيل على شغل ذمَّته فَلَا يجوز شغلها بِالدّينِ فَلَا يَصح الصُّلْح

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 173

وَعِنْدهم يَصح لِأَن عدم الدَّلِيل لَيْسَ بِحجَّة لإبقاء مَا ثَبت بِالدَّلِيلِ فَيجوز شغل ذمَّته بِالدّينِ فَيصح الصُّلْح
وَمِنْهَا أَن الْكَلْب الْمعلم إِذا أكل من فريسته مرّة وَاحِدَة لم تحرم تِلْكَ الفريسة على أحد الْقَوْلَيْنِ عندنَا وَلم يحرم مَا مضى من فريسته قولا وَاحِدًا استصحابا للْحلّ الثَّابِت قبل الْأكل فَإِنَّهُ ثَابت يَقِينا
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض يحرم الْجَمِيع فَإِن علمه أَمر خَفِي لَا يطلع عَلَيْهِ فَيعْتَبر السَّبَب الظَّاهِر الْمظهر لَهُ وَهُوَ الإمتناع عَن الْأكل إِذْ بِهِ ظهر الْعلم فالإقدام على الْأكل يظْهر ضِدّه وَهُوَ الْجَهْل فَأَنَّهُ السَّبَب الظَّاهِر الْمظهر لَهُ
وَمِنْهَا أَنه لَا يقْضى على الناكل بِمُجَرَّد نُكُوله بل يعرض الْيَمين

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 174

على الْمُدَّعِي عندنَا لِأَن الأَصْل أَن لَا يحكم إِلَّا بِمَا يعلم أَو يظنّ ظنا يُقَارب الْعلم فَإِذا أعوز بَقينَا على النَّفْي استصحابا للبراءة الْأَصْلِيَّة
وَعِنْدهم يقْضى بِهِ تَنْزِيلا للامتناع عَن الْحجَّة مقَام نفس الْحجَّة بِنَاء على الْقَرَائِن المطرحة شرعا فِي إِثْبَات الْحُقُوق ونفيها
وَمِنْهَا إِذا تداعى رجلَانِ دَارا فِي يَد ثَالِث وَأقَام كل وَاحِد مِنْهُمَا بَيِّنَة على أَن الْملك فِي جَمِيع الدَّار لَهُ تَعَارَضَت الْبَيِّنَتَانِ وتساقطتا وَصَارَ كَانَ لَا بَيِّنَة عندنَا وتقر الدَّار بيد الثَّالِث تمسكا بالاستصحاب
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض تسْتَعْمل الْبَيِّنَتَانِ وتقسم بَينهمَا
وَمِنْهَا أَن التَّدْبِير الْمُطلق لَا يمْنَع البيع عندنَا لِأَن البيع

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 175

كَانَ جَائِزا قبل التَّدْبِير وَلَا معنى للتدبير إِلَّا تعلق عتق بِالْمَوْتِ فَهُوَ كَقَوْلِه إِن مت فِي مرضِي هَذَا فَأَنت حر
وَعِنْدهم يمْنَع لِأَنَّهُ اسْتِحْقَاق عتق بعد الْمَوْت فَأشبه الِاسْتِيلَاء
وَمِنْهَا إِن أحد الشَّرِيكَيْنِ إِذا أعتق نصِيبه من العَبْد الْمُشْتَرك وَكَانَ الْمُعْتق مُعسرا عتق نصِيبه وَبَقِي الْبَاقِي على ملك مَالِكه كَمَا كَانَ وَلَا يستسعى العَبْد فِي أَدَاء قيمَة بَاقِيَة عِنْد الشَّافِعِي رض لِأَنَّهُ لم يتَحَقَّق مِنْهُ صَنِيع يَسْتَدْعِي وجوب الضَّمَان عَلَيْهِ وَوُجُوب الْقيمَة فَمَا إِذا كَانَ الشَّرِيك الْمُعْتق مُوسِرًا ثَبت نصا
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض يستسعى العَبْد فِي أَدَاء قيمَة بَاقِيَة لِأَن الْإِعْتَاق لَا يتَجَزَّأ وَقد احْتبسَ حق الشَّرِيك عِنْده فَتجب عَلَيْهِ السّعَايَة وَإِن لم يُوجد مِنْهُ صَنِيع كَالثَّوْبِ إِذا وَقع فِي صبغ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 176

إِنْسَان فانصبغ بِهِ فانه يجب على رب الثَّوْب ضَمَان الصَّبْغ لاحتباس ملكه عِنْده وان لم يُوجد مِنْهُ جِنَايَة
وَمِنْهَا أَن الدِّيَة لَا تكمل فِي الشُّعُور الْخمس عندنَا وَهِي شعر الرَّأْس واللحية والحاجبين والأهداب والشاربين بل حُكُومَة عدل لن الأَصْل أَن لَا يجب كَمَال الدِّيَة بِإِتْلَاف الْبَعْض غير أَن الشَّرْع علق كل الدِّيَة بِإِتْلَاف الطّرف لِأَنَّهُ تَفْوِيت مَنْفَعَة الْجِنْس فَيصير الشَّخْص كالهالك فِي حق ملك الْمَنْفَعَة والشعور لَيست من هَذَا الْقَبِيل فَبَقيَ على الأَصْل وَهُوَ امْتنَاع كَمَال الدِّيَة
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض فِي كل وَاحِد مِنْهَا دِيَة كَامِلَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 177

إِذا فسد المنبت لِأَنَّهُ فَاتَ بِهِ الْجمال على الْكَمَال فَيجب فِيهِ دِيَة كَامِلَة كَمَا فِي الْأذن ومارن الْأنف

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 178

مَسْأَلَة 6

لَا حجَّة فِي قَول الصَّحَابِيّ على انْفِرَاده عِنْد الشَّافِعِي رض وَلَا يجب على من بعد تَقْلِيده
وَاحْتج فِي ذَلِك بقوله تَعَالَى {فاعتبروا يَا أولي الْأَبْصَار} أَمر بِالِاعْتِبَارِ دون التَّقْلِيد وَلِأَن الصَّحَابِيّ لم تثبت عصمته والسهو والغلط جائزان عَلَيْهِ فَكيف يكون قَوْله حجَّة فِي دين الله تَعَالَى
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض هُوَ حجَّة تقدم على الْقيَاس إِذا لم يُخَالِفهُ أحد من نظرائه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 179

وَاحْتج فِي ذَلِك بقوله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم أَصْحَابِي كَالنُّجُومِ بِأَيِّهِمْ اقْتَدَيْتُمْ أهدتيتم // ذكره ابْن عبد الْبر بِإِسْنَاد فِيهِ الْحَارِث بن غصين

بَين أَن فِي الإقتداء بهم اهتداء وَلِأَن اجْتِهَاد الصَّحَابِيّ أقرب إِلَى الصَّوَاب من اجْتِهَاد غَيره لما خصوا بِهِ من الدرجَة الزَّائِدَة لمشاهدة الْوَحْي وقربهم من رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم وَكَيف وَأَن الظَّاهِر من حَاله أَن لَا يَقُول مَا قَالَه إِلَّا سَمَاعا من رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم لَا سِيمَا فِي مَا يُخَالف الْقيَاس
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسالة الْعينَة وَهِي السّلف وَصورتهَا مَا إِذا اشْترى مَا بَاعَ بِأَقَلّ مِمَّا بَاعَ قبل نقد الثّمن فانه صَحِيح عِنْد الشَّافِعِي رض طردا للْقِيَاس الْجَلِيّ
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض يفْسد العقد الْأَخير لقَوْل عَائِشَة رَضِي الله عَنْهَا حَيْثُ أخْبرت أَن زيد بن أَرقم أبتاع عبدا من

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 180

امْرَأَة بِأَلف دِرْهَم إِلَى أجل ثمَّ ابتاعته مِنْهُ بِخَمْسِمِائَة حَالَة بئْسَمَا بِعْت وبئسما اشْتريت أَخْبرنِي زيد أَنه أبطل جهاده مَعَ رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم إِلَّا أَن يَتُوب فَأخذ بِهِ أَبُو حنيفَة رض وَترك

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 181

الْقيَاس

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 182

مسالة 7

المعدول عَن الْقيَاس يجوز أَن يُقَاس عَلَيْهِ مَا فِي مَعْنَاهُ عِنْد الشَّافِعِي رض وَاحْتج فِي ذَلِك أَن الْقيَاس يعْتَمد فهم الْمَعْنى وَقد تحقق ذَلِك هُنَا فَإنَّا لَا نجوز التَّعْلِيل والتعدية إِلَّا عِنْد ظُهُور الْمَعْنى فِي الأَصْل الْمُسْتَثْنى عَن الْقيَاس الْعَام فِي الْفَرْع الملحق بِهِ أقْصَى مَا فِي الْبَاب أَن الأَصْل الْمُسْتَثْنى مُخَالف لأصل آخر فَأن خَالف أصلا آخر لَا يمْتَنع تَعْلِيله والحاق غَيره بِهِ
والسر فِيهِ هُوَ أَن قَوَاعِد الشَّرْع بأسرها تتلاقى فِي قضايا عَامَّة لَكِن كل قَاعِدَة انْفَرَدت بخاصية تخَالف خاصية الْقَاعِدَة الْأُخْرَى وَتلك الخصائص مبناها على التغاير وَالِاخْتِلَاف إِذْ لَو قُلْنَا إِن الخصائص بأسرها شَيْء وَاحِد لجعلنا الْمُبَاحَات مُبَاحا وَاحِدًا
وَذهب الْحَنَفِيَّة إِلَى منع الْقيَاس على الْخَارِج عَن الْقيَاس
وَاحْتَجُّوا بِأَن ركن الْقيَاس فهم الْمَعْنى فِي الأَصْل الْمَقِيس عَلَيْهِ والمعدول عَن الْقيَاس لَيْسَ كَذَلِك وَهَذَا فَاسد لما ذكرنَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 183

وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا إِذا اخْتلف الْمُتَبَايعَانِ والسلعة هالكة فِي يَد المُشْتَرِي أَو خرجت من ملكه أَو صَارَت بِحَال لَا يقدر على ردهَا بِالْعَيْبِ يَتَحَالَفَانِ عِنْد الشَّافِعِي رض ويترادان الْقيمَة لِأَن كل وَاحِد مِنْهُمَا يَدعِي عقدا غير العقد الَّذِي يَدعِيهِ صَاحبه فَيحلف كل وَاحِد على نفي دَعْوَى صَاحبه كَمَا فِي حَال قيام السّلْعَة
وَعِنْدهم لَا يَتَحَالَفَانِ لِأَن التَّحَالُف على الْقَبْض على وفَاق من حَيْثُ إِن البَائِع يَدعِي زِيَادَة على ألف وَالْمُشْتَرِي ينكرها وَالْمُشْتَرِي يَدعِي وجوب التَّسْلِيم عِنْد أَدَاء الْألف وَالْبَائِع يُنكره فيتحالفان
أما بعد الْقَبْض فالتحالف على خلاف الْقيَاس فَلَا يلْتَحق بِهِ حَال هَلَاك السّلْعَة
وَمِنْهَا أَن مَا دون أرش الْمُوَضّحَة تتحمله الْعَاقِلَة عِنْد الشَّافِعِي

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 184

رَضِي الله عَنهُ لبدل النَّفس وَبدل الْجِنَايَة على الْأَطْرَاف لِأَن الْمَقَادِير مُتَسَاوِيَة بِالنِّسْبَةِ إِلَى الْجِنَايَة وَالنِّسْبَة إِلَى الْعَاقِلَة فَالْحكم بالتخصيص محَال
وَعِنْدهم لَا يضْرب على الْعَاقِلَة لِأَن أصل الضَّرْب على الْعَاقِلَة خَارج عَن الْقيَاس إِذْ الأَصْل أَن كل جَان يخْتَص بِمُوجب جِنَايَته وَأَن لَا تزر وَازِرَة وزر أُخْرَى فتحميل أرش الْمُوَضّحَة على الْعَاقِلَة خَارج عَن هَذَا الْقيَاس فَلَا يُقَاس عَلَيْهِ مَا دونه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 185

مسالة 8

ذهب أَصْحَاب أبي حنيفَة رض إِلَى إِن الْإِيجَاب وَالْقَبُول لَهُ حكمان
أَحدهمَا الِانْعِقَاد وَهُوَ مقترن بهما وَمَعْنَاهُ الارتباط الْحَاصِل من الْخطاب وَالْجَوَاب
وَالثَّانِي زَوَال الْملك وَهُوَ حكم مُنْفَصِل عَن الِانْعِقَاد
وَاحْتَجُّوا فِي ذَلِك بَان الِانْعِقَاد على تجرده مَعْقُول فِي نَفسه مُحَقّق فِي مسَائِل كالعقد فِي مُدَّة الْخِيَار وَالْهِبَة قبل الْقَبْض فَإِنَّهَا منعقدة وَلم يتأثر الْمحل بهَا وَلَا معنى لانعقادهما إِلَّا تعلق الْإِيجَاب وَالْقَبُول على نهج الْخطاب وَالْجَوَاب وإنتهاض ذَلِك سَببا للْملك إِذا وجد شَرطه وَهُوَ الْقَبْض
قَالُوا وَإِذا ثَبت انهما حكمان منفصلان فَلَا يعْتَبر فِي الِانْعِقَاد إِلَّا أَهْلِيَّة الْخطاب وَالْجَوَاب فمهما صدر الْإِيجَاب وَالْقَبُول من أهلهما

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 186

وصادفا محلا قَابلا لحكمهما ثَبت الِانْعِقَاد أما زَوَال الْملك فينبني على الْولَايَة على الْمحل
وَالشَّافِعِيّ رض أنكر هَذَا الانقسام وَلم يثبت للانعقاد معنى سوى كَون العقد مُفِيد الحكم الَّذِي وضع لَهُ وَاحْتج فِي ذَلِك بِأَن قَالَ الْإِيجَاب وَالْقَبُول وضعا سَببا لزوَال الْملك فِي الْمحل الْمَمْلُوك إِذا صدر من الْمَالِك الْوَالِي على الْمحل فَلَا معنى للانعقاد بِدُونِهِ لتوزيع الْأَسْبَاب على الْأَحْكَام وَهَذَا بِخِلَاف الْهِبَة وَالرَّهْن فَإِنَّهَا شرعت على تِلْكَ الْوُجُوه فتلقيت كَمَا شرعت وَوضعت
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا أَن الْفُضُولِيّ إِذا بَاعَ مَال الْغَيْر لَغَا بَيْعه وَلم ينفذ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 187

بِالْإِجَازَةِ عندنَا
وَعِنْدهم ينفذ وَكَذَا إِذا أجر ملك الْغَيْر أَو وهبه أَو زوج موليه الْغَيْر بِغَيْر إِذْنه لَا ينْعَقد عندنَا وَينْعَقد عِنْده وَينفذ بِالْإِجَازَةِ
وَمِنْهَا إِن تَصَرُّفَات الصَّبِي بَاطِلَة عندنَا وَعبارَته لاغية فِيهَا
وَعِنْدهم يَصح نفوذها على إجَازَة الْوَلِيّ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 188

مَسْأَلَة 9

ذهب الشَّافِعِي رض إِلَى أَن جَوَاز بيع الْأَعْيَان يتبع الطَّهَارَة أَي تكون الطَّهَارَة فِيهِ شرطا من جملَة الشُّرُوط
فَمَا كَانَ طَاهِرا جَازَ بَيْعه عِنْد وجود الشَّرَائِط وَمَا لَا فَلَا وَاحْتج فِي ذَلِك بَان النَّجس وَاجِب الاجتناب مَنْهِيّ الاقتراب وَالْبيع وَسِيلَة إِلَى الاقتراب
وَقَالَ أَبُو حنيفَة جَوَاز البيع يتبع الِانْتِفَاع فَكل مَا كَانَ مُنْتَفعا بِهِ جَازَ بَيْعه وَاحْتج فِي ذَلِك بِأَن الْأَعْيَان خلقت لمنافع الْآدَمِيّ قَالَ الله تَعَالَى {خلق لكم مَا فِي الأَرْض جَمِيعًا} فَكل مَا كَانَ مُتَعَلق مَنْفَعَة الْآدَمِيّ كَانَ محلا للْبيع قَالَ وَلَا يلْزم على هَذَا الْخمر وَالْخِنْزِير وعذرة الْآدَمِيّ وَالْجَلد قبل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 189

الدّباغ والودك النَّجس فَإِن عندنَا لَا يجوز الِانْتِفَاع بِشَيْء من هَذِه الْأَشْيَاء فلأجله أمتنع بيعهَا
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا أَن الْكَلْب الْمعلم لَا يجوز بَيْعه عندنَا وَلَا يضمن بِالْإِتْلَافِ كَسَائِر الْأَمْوَال لِأَنَّهُ نجس
وَعِنْدهم يجوز بَيْعه وَيضمن بِالْإِتْلَافِ كَسَائِر الْأَمْوَال
وَمِنْهَا أَن بيع لبن الآدميات جَائِز عندنَا لطهارته
وَعِنْدهم لَا يجوز لِأَن الِانْتِفَاع بِهِ ضَرُورَة فيتقدر بِقدر الضَّرُورَة وَلَا يقبل نقل الِاخْتِصَاص إِلَى غير مَحَله وَلِهَذَا لَا يضمن بِالْإِتْلَافِ
وَمِنْهَا أَن بيع السرقين لَا يجوز عندنَا لنجاسته

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 190

وَيجوز عِنْدهم لِأَنَّهُ منتفع بِهِ فِي تسميد الأَرْض وَغَيره
وَمِنْهَا أَن بيع خمور أهل الذِّمَّة فِيمَا بَينهم بَاطِل عندنَا لنجاستها
وَيصِح عِنْدهم لجَوَاز الِانْتِفَاع بهَا فِيمَا بَينهم وَلذَلِك يضمن بِالْإِتْلَافِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 191

مَسْأَلَة 10

اخْتلف الْعلمَاء فِي مورد عقد النِّكَاح مَا هُوَ فَذهب الشَّافِعِي رض إِلَى أَن مورده الْمَنَافِع أَعنِي مَنَافِع الْبضْع وَاحْتج فِي ذَلِك بأمرين
أَحدهمَا أَنَّهَا المستوفاة بِحكم العقد والاستحقاق إِنَّمَا يُرَاد للاستيفاء والمستوفى هُوَ الْمَنَافِع فَكَانَ الْمُسْتَحق هُوَ الْمُسْتَوْفى
وَالثَّانِي إِن الله تَعَالَى سمى الْعِوَض أجرا فِي قَوْله تَعَالَى {فَمَا استمتعتم بِهِ مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورهنَّ} وَالْأَجْر إِنَّمَا يسْتَحق فِي مُقَابلَة الْمَنْفَعَة كَمَا أَن الثّمن إِنَّمَا يسْتَحق فِي مُقَابلَة الْعين
وَذهب أَبُو حنيفَة رض إِلَى أَن مورده الْعين الموصوفة بِالْحلِّ وَحكمه ملك الْعين وَاحْتج فِي ذَلِك بِأُمُور أَرْبَعَة
أَحدهَا إِضَافَة الْحل إِلَى ذَات الْمَنْكُوحَة فِي قَوْله تَعَالَى {وَأحل لكم مَا وَرَاء ذَلِكُم}

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 192

وَثَانِيها أَنه لَو كَانَ الْمَعْقُود عَلَيْهِ الْمَنَافِع لما صَحَّ نِكَاح الطفلة الرضيعة كَمَا لَا يَصح عقد الْإِجَارَة على نهر صَغِير وَلَا جحش وَلَا أَرض سبخَة
وَثَالِثهَا أَن عقد النِّكَاح على التَّأْبِيد وَالْعقد على الْمَنَافِع لايتأبد
وَرَابِعهَا أَن الْمهْر يسْتَقرّ بوطأة وَاحِدَة وَلَو كَانَ الْمَعْقُود عَلَيْهِ الْمَنَافِع لكَانَتْ الْوَطْأَة الْوَاحِدَة بِمَثَابَة سُكْنى لَحْظَة وَاحِدَة فِي عقد الْإِجَارَة فَإِنَّهُ لايستحق بِهِ من الْأُجْرَة إِلَّا بِقدر مَا يَخُصُّهُ
وَمِنْهُم من قَالَ مورده الْمَنْفَعَة لَكِن مَنْفَعَة الْبضْع أخذت حكم الْأَجْزَاء والأعيان فَصَارَ حكمهَا حكم أَجزَاء الْآدَمِيّ
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا أَن وَطْء السَّيِّد لَا يمْنَع الرَّد بِالْعَيْبِ عندنَا لِأَنَّهُ اسْتِيفَاء مَنْفَعَة
وَيمْنَع عِنْدهم لِأَنَّهُ فِي حكم جُزْء حَبسه عِنْده وَامْتنع عَلَيْهِ رد الأَصْل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 193

وَمِنْهَا أَن النِّكَاح لَا ينْعَقد عندنَا إِلَّا بِلَفْظ التَّزْوِيج والإنكاح وَهُوَ اللَّفْظ الْمَوْضُوع شرعا لتمليك هَذَا الْجِنْس من الْمَنْفَعَة
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض ينْعَقد بِلَفْظ البيع وَالْهِبَة وكل لفظ يدل على ملك الذَّات وَقد تقدم ذكرهَا فِي مسَائِل الْعِبَادَات
وَمِنْهَا أَن الْخلْوَة الصَّحِيحَة لَا تقرر الْمهْر عندنَا لِأَن الْمَعْقُود عَلَيْهِ الْمَنْفَعَة وَضَمان الْمَنَافِع يعْتَمد تلفهَا تَحت يَد من عَلَيْهِ الْبَدَل وَمَنَافع الْبضْع لَا تدخل تَحت الْيَد لِأَنَّهَا لَيست بِمَال وَلَا تقبل وَيَد الْغَاصِب لَا تمنع من التَّزْوِيج وَمَا لَا يدْخل تَحت الْيَد يكون ضَمَانه بِالْإِتْلَافِ كبدل الْحر حَتَّى قَالَ أَصْحَابنَا إِن الْبَدَل لَا يَتَقَرَّر باستئجار الْحر بالتمكين وَإِنَّمَا يَتَقَرَّر بِالِاسْتِيفَاءِ وَهُوَ الَّذِي أختاره الْقفال
وَعِنْدهم يَتَقَرَّر لِأَن الْمَعْقُود عَلَيْهِ عين الْمَرْأَة وَقد سلمت نَفسهَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 194

وَمِنْهَا أَن النِّكَاح يَنْفَسِخ بالعيوب الْخَمْسَة عندنَا لِأَن الْمَعْقُود عَلَيْهِ الْمَنْفَعَة فيدخلها الْفَسْخ كَمَا فِي الْإِجَارَة
وَعِنْدهم لَا يَنْفَسِخ لِأَن إِثْبَات الْملك فِي الْعين كَانَ ضَرُورِيًّا إِذْ الْحُرِّيَّة تنَافِي المملوكية فَيقدر بِقدر الضَّرُورَة والضرورة قد اندفعت بِإِثْبَات الطَّلَاق وَالْفَسْخ توسع فِي مَحل الضَّرُورَة فَيمْتَنع
وَمِنْهَا أَن الْخلْع فسخ عندنَا على القَوْل الْمَنْصُور فِي الْخلاف وَالْقَوْل الثَّانِي أَنه طَلَاق وَهُوَ مَذْهَب أبي حنيفَة رض لِأَن مورد عقد النِّكَاح فِي حكم أَجْزَائِهَا وَهِي حرَّة وَملك الْجُزْء الضَّرُورِيّ لَيْسَ بِأَصْل وَالْفَسْخ توسع

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 195

وَمِنْهَا أَن السَّيِّد لَا يجْبر عَبده على النِّكَاح عندنَا لِأَن مورد عقد النِّكَاح مَنْفَعَة الْبضْع وَهِي مَمْلُوكَة من الْأمة دون العَبْد
وَعِنْدهم يجْبر لِأَن مورد عقد النِّكَاح فِي إِجْبَار أمته ملك الْعين وَهُوَ مَوْجُود فِي العَبْد
وَمِنْهَا إِن الْوَطْء فِي الْعتْق الْمُبْهم لَا يكون تعيينا عندنَا لِأَنَّهُ اسْتِيفَاء مَنْفَعَة كالاستخدام
وَعِنْدهم يكون تعيينا لِأَنَّهُ فِي حكم اسْتِيفَاء جُزْء على مَا سبق فِي مسَائِل السّلم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 196

مَسْأَلَة 11

مُعْتَقد الشَّافِعِي رض أَن مُوجب عُقُود الْمُعَاوَضَات التَّسْوِيَة بَين الْعِوَض والمعوض ذاتا ووصفا وَحكما
أما ذاتا فبأن يكون كل وَاحِد مِنْهُمَا مَالا وَأما وَصفا فبأن يكون كل وَاحِد مِنْهُمَا جَائِز أَن يكون حَالا ومؤجلا ودينا وعينا
وَأما حكما فبأن يكون كل وَاحِد مِنْهُمَا ركنا مَقْصُودا بِالْعقدِ
وَاحْتج فِي ذَلِك باستواء الْعَاقِدين فِي منَاط اسْتِحْقَاق النّظر لَهما وَوُجُوب رفع الضَّرَر عَنْهُمَا وَكَون العقد مَشْرُوعا لمصلحتهما
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض إِن الْمَبِيع ركن العقد وَالثمن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 197

حكم العقد وعنوا بقَوْلهمْ ركن العقد أَن وجود العقد بِدُونِهِ لَا يتَصَوَّر لِأَنَّهُ مَحل إِضَافَة الصِّيغَة إِلَيْهِ بِخِلَاف الثّمن فانه غير دَاخل فِي حَقِيقَة العقد بل هُوَ حكم العقد وموجبه كَمَا أَن الْمَوْهُوب ركن الْهِبَة وَالثَّوَاب حكمهَا وموجبها وَإِنَّمَا يجب تَسْلِيمه تَحْقِيقا للمساواة بَين الْعِوَضَيْنِ فان ملك المُشْتَرِي مُتَعَيّن فِي البيع فَيجب أَن يتَعَيَّن ملك البَائِع بِالتَّسْلِيمِ
وَاحْتج فِي ذَلِك بِأَن قَالَ تساعدنا على أَن الْعَجز عَن تَسْلِيم الثّمن لَا يمْنَع صِحَة العقد حَتَّى يَصح شري الْمُفلس وشري العَبْد الْمَأْذُون وَتَصِح الْكِتَابَة الْحَالة مَعَ تَيَقّن الْعَجز بِخِلَاف الْمَبِيع فَأَنَّهُ ركن العقد وَيشْتَرط الْقُدْرَة على تَسْلِيمه حَتَّى لَو بَاعَ أبقا لَا يَصح وَجوز الْكِتَابَة الْحَالة بِنَاء عَلَيْهِ
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا إِن السّلم فِي الدّين الْحَال صَحِيح عندنَا تَسْوِيَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 198

بَين الْعِوَض والمعوض
وَلَا يَصح عِنْدهم تَفْرِقَة بَينهمَا
وَمِنْهَا أَن السّلم فِي الْحَيَوَان صَحِيح عندنَا لِأَنَّهُ جَازَ أَن يكون ثمنا فَجَاز أَن يكون مثمنا
وَعِنْدهم لَا يَصح تَفْرِقَة بَين الْمَبِيع وَالثمن
وَمِنْهَا أَن السّلم فِي الْمُنْقَطع جنسه لَدَى العقد الْمَعْلُوم وجوده لَدَى الْمحل صَحِيح عندنَا تَسْوِيَة بَين الثّمن والمثمن فَإِنَّهُم يسلمُونَ أَنه لَو بَاعَ بمكيل أَو مَوْزُون وَكَانَ مُنْقَطع الْجِنْس فِي الْحَال مَوْجُودا عِنْد الْمحل صَحَّ وَالسّلم بيع الْمكيل وَالْمَوْزُون إِلَى اجل وَلَا فرق بَين الْمَبِيع بالمكيل وَبَين بيع الْمكيل فَإِذا لم يمْنَع انْقِطَاع الْجِنْس أَحدهمَا لَا يمْنَع الثَّانِي
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض لَا يَصح بِنَاء على الْفرق الَّذِي

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 199

قدمْنَاهُ من أَن الثّمن حكم العقد وَالْعجز عَن تَسْلِيمه لَا يمْنَع صِحَة العقد
وَنحن نقُول هما ركنان فِي العقد كَمَا تقرر ونمنع شري العَبْد الْمَأْذُون وشري الْمُفلس للعجز عَن التَّسْلِيم وَكَذَلِكَ منعنَا الْكِتَابَة الْحَالة
وَمِنْهَا إفلاس المُشْتَرِي بِالثّمن يثبت للْبَائِع حق الْفَسْخ إِذا كَانَ الْمَبِيع قَائِما تَسْوِيَة بَين الْعِوَض والمعوض
وَعِنْدهم لَا يثبت لما ذَكرْنَاهُ ووافقوا فَمَا قبل الْقَبْض
وَمِنْهَا أَن النُّقُود تتَعَيَّن فِي عُقُود الْمُعَاوَضَات عندنَا حَتَّى يمْتَنع إبدالها وينفسخ العقد بتلفها لِأَن حكم العقد تعين الثّمن لتعين الْمُثمن وَإِنَّمَا جوز كَون الثّمن فِي الذِّمَّة تيسيرا وتسهيلا
وَعِنْدهم لَا يتَعَيَّن الثّمن لِأَن حكم العقد ووجوده

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 200

بِوُجُوبِهِ فِي الذِّمَّة بِخِلَاف الْمَبِيع على مَا سبق نعم هَذِه الْمَالِيَّة لَا يُمكن إيصالها إِلَى الْمَالِك إِنَّمَا إيصالها بتعين أشكال الدَّرَاهِم فَكَانَ اشكال الدَّرَاهِم معيارا لماليتها ومكيالا لَهَا وَالْمَطْلُوب مِنْهَا معنى لَا يُنَاسب الِاخْتِصَاص وَكَانَت الْإِشَارَة إِلَيْهَا هِيَ الْإِشَارَة إِلَى المعيار وَالْمِيزَان فانه يجب إلغاؤه
وَمن فروع الْمَسْأَلَة
مَسْأَلَة وَهِي مَا إِذا تزوج امْرَأَة على دَرَاهِم أَو دَنَانِير وَدفعهَا إِلَيْهَا فوهبتها لَهُ ثمَّ طَلقهَا قبل الدُّخُول فَإِنَّهُ لَا يرجع عَلَيْهَا عندنَا لِأَنَّهَا تعيّنت بقبضها وَقد رجعت إِلَى الزَّوْج بِعَينهَا
وَعِنْدهم يرجع عَلَيْهَا بِنَاء على أَن الْأَثْمَان لَا تتَعَيَّن بِالْعقدِ فَلَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 201

تتَعَيَّن بِالْفَسْخِ فَكَانَ الَّذِي يسْتَحقّهُ الزَّوْج مَالا فِي ذمَّتهَا وَذَاكَ لم يرجع إِلَيْهِ إِنَّمَا رَجَعَ مثله فَصَارَ كَمَا لَو وهبت لَهُ دَرَاهِم غير الْمهْر
وَمِنْهَا أَن الصَّفْقَة تَتَعَدَّد بِتَعَدُّد المُشْتَرِي عندنَا كَمَا تَتَعَدَّد بِتَعَدُّد البَائِع تَسْوِيَة بَين الْإِيجَاب وَالْقَبُول حَتَّى لَو بَاعَ عينا من اثْنَيْنِ وَشرط لَهما الْخِيَار اسْتَقل كل وَاحِد مِنْهُمَا برد نصِيبه دون مُوَافقَة صَاحبه عندنَا
وَكَذَا لَو اطلعا على عيب قديم جَازَ لأَحَدهمَا أَن ينْفَرد برد نصِيبه لِأَنَّهُ انْفَرد بعقده فينفرد برده كَمَا لَو بَاعَ اثْنَان من وَاحِد
وَعِنْدهم لَا ينْفَرد لِاتِّحَاد الصَّفْقَة فِي صورتهَا وَالله أعلم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 202

مسَائِل الرَّهْن

مَسْأَلَة 1

اخْتلف الْعلمَاء فِي مُوجب قَوْله تَعَالَى {وَإِن كُنْتُم على سفر وَلم تَجدوا كَاتبا فرهان مَقْبُوضَة} الْآيَة فمعتقد الشَّافِعِي رض أَن مُوجب عقد الرَّهْن تعلق الدّين بِالْعينِ شرعا على معنى تعين الْعين الْمَرْهُونَة لأَدَاء حق الْمُرْتَهن مِنْهَا وَمنع الْمَالِك من التَّصَرُّفَات المزيلة لملك الرَّقَبَة كَالْبيع وَالْهِبَة تَغْلِيبًا للمعنى الشَّرْعِيّ على الْمَعْنى الْحسي فِي اللَّفْظ الدائر بَينهمَا على مَا بَيناهُ فِي مسَائِل الصَّوْم
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض مُوجبَة ملك الْيَد على سَبِيل الدَّوَام حسا تمسكا بِأَن الرَّهْن فِي وضع اللِّسَان عبارَة عَن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 203

الْحَبْس قَالَ الله تَعَالَى {كل نفس بِمَا كسبت رهينة} أَي محبوسة
وَقَالَ شَاعِرهمْ ... وفارقتك برهن لَا فكاك لَهُ ... يَوْم الرحيل فأمى الرَّهْن قد غلقا ...
أَرَادَ بِهِ احتباس قلبه بحبها فهم يحملونه على الْحَبْس الْحسي وَهُوَ دوَام الْيَد وَنحن نحمله على الْحَبْس الشَّرْعِيّ وَهُوَ منع الْمَالِك من التَّصَرُّف وَالْحجر عَلَيْهِ
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا أَن رهن الْمشَاع صَحِيح عندنَا لِأَنَّهُ قَابل لحكمه الَّذِي ذَكرْنَاهُ
وَلَا يَصح عِنْدهم لتعذر دوَام الْيَد وَالْحَبْس على الشَّائِع

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 204

وَمِنْهَا أَن مَنَافِع الرَّهْن لَا تتعطل على الرَّاهِن عندنَا لِأَن تعلق الدّين بِالْعينِ لَا يفوت بِاسْتِيفَاء الْمَنَافِع
وَعِنْدهم تتعطل لِأَن حكمه ملك الْيَد على سَبِيل الدَّوَام وتمكنه من الِانْتِفَاع يُفْضِي إِلَى تغير الْيَد
وَمِنْهَا أَن إِعْتَاق الرَّاهِن للْعَبد الْمَرْهُون مَرْدُود عندنَا لتَعلق حق الْمُرْتَهن بِعَين العَبْد على مَا سبق وَالْإِعْتَاق إبِْطَال لذَلِك الْحق قصدا وَلِهَذَا يضمن الرَّاهِن قيمَة العَبْد عندنَا وَلُزُوم حَقه وعصمته يمْنَع إِبْطَاله قصدا
وَعِنْدهم يَصح ذَلِك لِأَن الثَّابِت للْمُرْتَهن ملك الْيَد وَالْحَبْس وَهُوَ مُغَاير لملك الْعين فَلَيْسَ مَحل الْإِعْتَاق مَحل حق الْمُرْتَهن وَإِنَّمَا ضمن حق الْمُرْتَهن لِأَنَّهُ تسبب الى فَوَات حَقه والتسبب كالمباشرة فِي التفويت المضمن على مَا عرف

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 205

وَمِنْهَا أَن زوايد الْمَرْهُون غير مَرْهُونَة عندنَا بِنَاء على الأَصْل الممهد فَإِن حق الْمُرْتَهن تعلق بِعَين الْمَرْهُون
وَعِنْدهم هِيَ مَرْهُونَة لِأَن الْأُم مَمْلُوكَة الرَّاهِن عينا وللمرتهن يدا فَلْيَكُن الْوَلَد كَذَلِك لِأَنَّهُ جُزْء من الْأُم وأجزاء الشَّيْء تتصف بِصفتِهِ وتحدث على نَعته تَحْقِيقا لِمَعْنى الْجُزْئِيَّة
وَمِنْهَا أَن الْعين الْمَرْهُونَة أَمَانَة فِي يَد الْمُرْتَهن عندنَا فَإِذا تلفت لم يسْقط من الدّين شَيْء لِأَن حكمه تعلق الدّين بِالْعينِ فَإِذا فَاتَت الْعين يلْزم بطلَان التَّعَلُّق أما فَوَات الْحق من أَصله فَلَا وَجه لَهُ
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض هُوَ مَضْمُون بِأَقَلّ الْأَمريْنِ وَهُوَ الْقيمَة أَو الدّين
فَإِن كَانَت الْقيمَة أقل من الدّين سقط من الدّين بِقَدرِهَا وَإِن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 206

كَانَت أَكثر سقط الدّين وَلم تضمن الزِّيَادَة بِنَاء على أَن حكم الرَّهْن ملك الْيَد وَذَلِكَ يُوجب سُقُوط الدّين عِنْد هَلَاك الْمَرْهُون فَإِن الثَّابِت يَد لجِهَة الِاسْتِيفَاء وَالْأَخْذ لجِهَة الشَّيْء نَازل الْمنزلَة الْأَخْذ على حَقِيقَة الضَّمَان كَمَا فِي يَد السّوم فَأَنَّهُ لما كَانَ مأخوذا على جِهَة العقد كَانَ كالمقبوض على حَقِيقَة العقد فِي الضَّمَان كَذَلِك هَهُنَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 207

مسَائِل الْوكَالَة

مسالة1

الْأَمر الْمُطلق الْكُلِّي لَا يَقْتَضِي الْأَمر بِشَيْء من جزئياته عندنَا إِذْ لَا اخْتِصَاص للْجِنْس بِنَوْع من أَنْوَاعه وَلَا فَرد من أَفْرَاده
وَذهب أَصْحَاب أبي حنيفَة رَحمَه الله إِلَى إِن يَقْتَضِي ذَلِك لاشتمال الْكُلِّي على الجزئي ضَرُورَة
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا أَن الْوَكِيل بِالْبيعِ الْمُطلق إِذا قَالَ لَهُ مُوكله بِعْ هَذِه الْعين لَا يكون هَذَا أمرا بِبَيْعِهَا بِالْغبنِ الْفَاحِش وَلَا بِثمن الْمثل وَلَا بِدُونِ ثمن الْمثل وَلَا بِالنَّقْدِ وَلَا بِالنَّسِيئَةِ إِذْ لَا اخْتِصَاص للْجِنْس بِنَوْع من أَنْوَاعه وَلَا فَرد من أَفْرَاده وَإِنَّمَا ملك البيع بِثمن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 208

الْمثل لقِيَام الْقَرِينَة الدَّالَّة على الرِّضَا بِسَبَب الْعرف
وَمِنْهَا أَن الْوَكِيل بِالْخُصُومَةِ إِذا أقرّ على مُوكله لم يَصح إِقْرَاره لِأَن اللَّفْظ من حَيْثُ إِطْلَاقه لَا يتَنَاوَلهُ والقرينة الْعُرْفِيَّة إِن لم تنفه فَلَا تَقْتَضِيه
وَمِنْهَا أَنه إِذا وكل وَكيلا يَشْتَرِي لَهُ جَارِيَة ذكر جِنْسهَا فأشترى عمياء أَو مَقْطُوعَة الْيَدَيْنِ أَو الرجلَيْن بِثمن يُسَاوِي ذَلِك لَا يجوز عندنَا
وَعِنْده يجوز
وَمِنْهَا أَن الْأَجِير الْمُشْتَرك إِذا أقتصر على الْمُعْتَاد فِي عمله فَتلف الثَّوْب لم يضمن عندنَا فان اللَّفْظ لَا يُوجب تقييدا والقرينة الْعُرْفِيَّة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 209

لَا توجب تعين السَّلامَة كَمَا فِي الْأَجِير الْمُنْفَرد وَهُوَ الَّذِي اُسْتُؤْجِرَ عينه ليعْمَل بمشهد الْمُسْتَأْجر فَأَنَّهُ لَا يضمن مَا تعيب فِي يَده
وَعِنْدهم يضمن لِأَن الْأَجِير الْمُشْتَرك تَابع للْعَمَل الْمُسَمّى فِي ذمَّته فَيحمل على السَّلِيم دون الْمَعِيب كَمَا فِي بيع الْعين فَإِذا أَتَى بِغَيْرِهِ وأتلف ضمن وَأَن لم يكن مقصرا
وَدَعوى الْحَرج سَاقِطَة لِأَنَّهُ تعْتَبر فِي التكاليف وَهَهُنَا مُخَيّر والمخير يجوز أَن يشرط عَلَيْهِ سَلامَة الْعَاقِبَة وَهَذَا بِخِلَاف الْأَجِير الْمُنْفَرد فَأن الْمَعْقُود عَلَيْهِ فِي حَقه منافعة الْمقدرَة بِالزَّمَانِ دون نفس الْعَمَل بِدَلِيل أَنه لَو سلم نَفسه حَتَّى تَنْقَضِي مُدَّة الْإِجَارَة اسْتَقَرَّتْ الْأُجْرَة من غير عمل وَلَو استناب غَيره فِي الْعَمَل لم يجز فَإِذا صرف تِلْكَ المنعة إِلَى حَيْثُ أمره الْمُسْتَحق وَلم يقصر فِيهِ لم يضمن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 210

وَمِنْهَا إِن العَبْد الْمَأْذُون لَا يَنْعَزِل بالاباق عندنَا لعُمُوم الْإِذْن واسترساله على الْأَحْوَال والأماكن
وَعِنْدهم يَنْعَزِل لقَضَاء الْعرف بِهِ
وَمِنْهَا الْمُودع إِذا سَافر بالوديعة من غير ضَرُورَة لم يجز عندنَا
وَعِنْدهم يجوز
وَمِنْهَا إِن الْوَصِيّ إِذا اشْترى مَال الْيَتِيم لنَفسِهِ بِأَكْثَرَ من قِيمَته أَو بَاعَ مَال نَفسه من الصَّبِي بِأَقَلّ من قِيمَته لَا يجوز عندنَا
وَعِنْدهم يجوز
وَمِنْهَا أَن السَّيِّد إِذا أذن لعَبْدِهِ فِي النِّكَاح انْصَرف إِلَى الْجَائِز دون الْفسق 3 وَعِنْدهم يَشْمَل الْجَائِز وَالْفَاسِد جَمِيعًا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 211

مسَائِل الْإِقْرَار

مَسْأَلَة 1

الأَصْل عِنْد الشَّافِعِي رض أَن الْفِعْل إِذا وجد مطابقا لظَاهِر الشَّرْع حكم بِصِحَّتِهِ وَلَا تعْتَبر التُّهْمَة فِي الْأَحْكَام لِأَن الْأَحْكَام تتبع الْأَسْبَاب الجلية دون الْمعَانِي الْخفية
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض كل فعل تمكنت التُّهْمَة فِيهِ حكم بفساده لتعارض دَلِيل الصِّحَّة وَالْفساد
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا أَن إِقْرَار الْمَرِيض لغرماء الْمَرَض كإقرار الْغُرَمَاء الصِّحَّة فيتساويان فِي اسْتِحْقَاق التَّرِكَة إِذْ الْإِقْرَار مَشْرُوع فِي حالتي الصِّحَّة وَالْمَرَض

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 212

وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض فِي أحد مأخذيه الْإِقْرَار الثَّانِي لَا يَصح لتَعلق حق غُرَمَاء الصِّحَّة بِعَين المَال
وَقَالَ فِي المأخذ الثَّانِي يَصح الإقراران غير أَنه يقدم إِقْرَار الصِّحَّة لِأَنَّهُ أقوى من حَيْثُ أَنه صَادف حَال الْإِطْلَاق وَالْإِقْرَار الثَّانِي صَادف حَال الْحجر وَالْمَنْع من التَّبَرُّعَات فَهُوَ مُتَّهم فِيهِ من حَيْثُ إِن الشَّرْع سلبه قدرَة التَّبَرُّع فَلَا يُؤمن عدوله من التَّبَرُّع إِلَى الْإِقْرَار
وَمِنْهَا أَن الْإِقْرَار للْوَارِث صَحِيح عندنَا على القَوْل الْمَنْصُور كَمَا فِي حَال الصِّحَّة
وَعِنْده لَا يَصح لِأَنَّهُ مُتَّهم فِيهِ من حَيْثُ أَنه رُبمَا أَرَادَ تَخْصِيصه فَعدل إِلَى صِيغَة الْإِقْرَار
وَمِنْهَا أَن أَمَان العَبْد الْمَحْجُور عَلَيْهِ صَحِيح عندنَا كَمَا لَو أذن مَوْلَاهُ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 213

وَعِنْده لَا يَصح إِلَّا إِذا قَاتل مَوْلَاهُ لِأَنَّهُ مُتَّهم فِيهِ من حَيْثُ إِن العَبْد لَهُ قرَابَة وَعشرَة فِي دَار الْحَرْب فيؤثرهم على الْمُسلمين فَصَارَ كالذمي قَالُوا وَلَا يلْزم على هَذَا مَا لَو عتق العَبْد ثمَّ أسلم لِأَنَّهُ لما أعتق وَأطلق وزالت يَد الْمولى عَنهُ وأختار الْمقَام فِي دَار الْإِسْلَام مَعَ قدرته على الْعود إِلَى دَار الْحَرْب ارْتَفَعت التُّهْمَة فِي حَقه
قَالُوا وَلَا يلْزم أَيْضا مَا إِذا أذن لَهُ مَوْلَاهُ فِي الْأمان فَإِنَّهُ يَصح لِأَن مَوْلَاهُ لم يَأْذَن لَهُ فِي الْأمان إِلَّا بعد تيقنه أَن العَبْد لايؤثرالكفار على الْمُسلمين

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 214

= كتاب الْغَصْب =
مسالة 1

ذهب أَصْحَاب أبي حنيفَة رض إِلَى أَن المضمونات تملك بِالضَّمَانِ ويستند الْملك فِيهَا إِلَى وَقت وجوب الضَّمَان إِذا كَانَ الْمَضْمُون مِمَّا يجوز تَمْلِيكه بِالتَّرَاضِي احْتِرَازًا عَن الْمُدبر
وَذهب الشَّافِعِي رض إِلَى أَنَّهَا لَا تملك بِالضَّمَانِ
وَأعلم أَن الْخلاف فِي هَذَا الأَصْل مَبْنِيّ على أصل آخر وَهُوَ الْبَحْث عَن مُقَابل الضَّمَان
فالشافعي رض يَدعِي أَنه فِي مُقَابلَة فَوَات الْيَد
وَأَبُو حنيفَة رض يَدعِي أَنه فِي مُقَابلَة عين الْمَغْصُوب

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 215

لِأَنَّهُ الَّذِي وَجب رده بِالْغَصْبِ فَإِذا تعذر رد الْعين وَجب رد بدل الْعين
وقرروا هَذَا بِأَن قَالُوا
الْوَاجِب ضَمَان الْجِنْس وَمن غصب دَرَاهِم وبددها فِي حاجاته فالفائت على الْمَالِك الدَّرَاهِم فَيجب على الْغَاصِب بدل الدَّرَاهِم لَا بدل الِاسْتِيلَاء على الدَّرَاهِم فَإِن الِاسْتِيلَاء غير مَقْصُود فِي نَفسه وَإِنَّمَا الْمَقْصُود من الِاسْتِيلَاء عين المَال
وَقَالُوا وَإِذا ثَبت أَن الضَّمَان بدل عَن الْعين فالجمع بَين الْبَدَل والمبدل عَنهُ فِي حق شخص وَاحِد متناقض فَكَانَ من ضَرُورَة ملك الْمَالِك الضَّمَان زَوَال ملكه عَن الْمَضْمُون فَوَقع الْملك بالمضمون سَابِقًا عَن ملك الضَّمَان وَاقعا يَقْتَضِي لَهُ وان تقدم عَلَيْهِ وكما إِذا قَالَ اعْتِقْ عَبدك عني فَقَالَ أعتقت فانه يتَضَمَّن ملكا سَابِقًا على الْعتْق يَنْبَنِي عَلَيْهِ صِحَة الْعتْق ثمَّ يَقع مُقْتَضى لَهُ سَابِقًا عَلَيْهِ
فَالْحَاصِل أَن التَّضْمِين يَقْتَضِي التَّمْلِيك فِي الْبَدَلَيْنِ جَمِيعًا وَلَكِن بطرِيق الِاقْتِضَاء والضرورة وَالْبيع يَقْتَضِي الْملك بطرِيق التَّنْصِيص

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 216

وَلذَلِك افْتقر البيع إِلَى الشَّرَائِط كالقدرة على التَّسْلِيم وَغَيرهَا وَهَذَا الْملك لم يفْتَقر إِلَيْهِ لِأَنَّهُ وَقع بِمُقْتَضى تملك الْبَدَل ضمنيا وَمَا يحصل كَذَلِك لَا تعْتَبر فِيهِ الشَّرَائِط
قَالُوا وَخرج على هَذَا الْمُدبر فَإِن التَّمْلِيك فِيهِ مُمْتَنع على مَا عرف من أصلنَا هَذَا غَايَة كَلَامهم
وَنحن نقُول الضَّمَان فِي مُقَابلَة الْيَد لِأَنَّهَا هِيَ الْفَائِتَة وَملك الْعين قَائِم فإيجاب الْبَدَل عَنهُ محَال وَإِنَّمَا يجب الضَّمَان بَدَلا عَمَّا فَاتَ
وَلم يفت إِلَّا الْيَد فتملك الْغَاصِب وَلم يجر من الْمَالِك رضى وَلَا دعت إِلَيْهِ ضَرُورَة محَال
وَيتَفَرَّع عَن هذَيْن الْأَصْلَيْنِ مسَائِل مِنْهَا أَن الْغَاصِب إِذا ضمن قيمَة الْمَغْصُوب ثمَّ ظهر الْمَغْصُوب فَهُوَ لمَالِكه الْمَغْصُوب مِنْهُ يَأْخُذهُ وَيرد الْقيمَة عندنَا لِأَن الْغَاصِب لم يملكهُ حَتَّى إِذا مَاتَ لم يكن عَلَيْهِ مؤونة تَجْهِيزه وَلَو كَانَ قريبَة لم يعْتق عَلَيْهِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 217

وَعِنْدهم هُوَ للْغَاصِب لِأَنَّهُ ملكه بِالضَّمَانِ واستند ملكه إِلَى وَقت وجوب الضَّمَان
وَمِنْهَا إِن الْجِنَايَة الَّتِي توجب كَمَال الْقيمَة فِي العَبْد بِقطع يَدَيْهِ أَو رجلَيْهِ لَا توجب الْملك فِي الجثة عِنْد الضَّمَان عندنَا
وَعِنْدهم توجب بِنَاء على أَن كل الْقيمَة بدل الْكل فَلَا يجمع بَين الْبَدَل والمبدل مَا أمكن
وَعَلِيهِ خَرجُوا الْمُدبر إِذا قطعت يَدَاهُ فان التَّمْلِيك فِيهِ غير مُمكن عِنْدهم
وكلامنا فِي هَذِه الْمَسْأَلَة أظهر لِأَن الْمصير إِلَى مُقَابلَة الْوَاجِب بالفائت بِالْجِنَايَةِ أظهر من مُقَابلَة الْقيمَة بِالِاسْتِيلَاءِ الْفَائِت بِالْغَصْبِ ويعتضد هَذَا بِقطع إِحْدَى الْيَدَيْنِ فانه لايوجب الْملك فِي النّصْف

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 218

وَمِنْهَا إِذا غصب حِنْطَة فطحنها أَو ثوبا فخاطه أَو شَاة فذبحها وشواها أَو غصنا فغرسه فَصَارَ شَجَرَة أَو نُحَاسا أَو رصاصا فأتخذ مِنْهَا آنِية غرم أرش النُّقْصَان إِن كَانَ وَصفه قَائِما فِي الْعين عندنَا
وَعِنْدهم يغرم قيمَة الْمَأْخُوذ وَيملك الْعين فان الضَّمَان فِي مُقَابلَة الْعين وَقد تبدلت الْعين فَإِن مَالِيَّة الْحِنْطَة غير مَالِيَّة الدَّقِيق من حَيْثُ إنَّهُمَا مفترقان اسْما وَصُورَة وَمعنى فان الْحِنْطَة متهيئة لأغراض كالبذر والقلي والهرس والطحن وَهِي قَابِلَة للادخار
وَهَذِه الْمعَانِي بأسرها تطلب
قَالُوا فنضمنه قيمَة الْحِنْطَة
وَمِنْهَا أَن الْقطع وَالضَّمان لَا يَجْتَمِعَانِ عِنْدهم لِأَنَّهُ لَو ضمن لملك الْمَسْرُوق واستند ملكه إِلَى وَقت الْأَخْذ فَيحصل الْقطع فِي ملك

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 219

نَفسه وَذَلِكَ لَا يجوز
وَعِنْدنَا يَجْتَمِعَانِ لتَعَدد السَّبَب وَعدم إِسْنَاد الضَّمَان
ثمَّ يلْحق بِهَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا أَن الْمَسْرُوق مِنْهُ إِذا وهب الْمَسْرُوق من السَّارِق بعد المرافعة لَا يسْقط عَنهُ الْقطع عندنَا
وَعِنْدهم يسْقط لِأَنَّهُ ملكهَا بِالْهبةِ وَأسْندَ ملكه إِلَى وَقت فَلَو قطع لقطع فِي ملك نَفسه
قَالُوا وَالْملك هَهُنَا وَإِن حصل بِعقد هبة لَا بِفعل سَرقَة غير أَن الْعَارِض فِيمَا يدْرَأ بِالشُّبُهَاتِ كالموجود ابْتِدَاء
وَمِنْهَا أَن الْأَب إِذا استولد جَارِيَة ابْنه يلْزمه الْمهْر وَالْقيمَة عندنَا
وَعِنْدهم لَا يلْزمه الْقيمَة لِأَنَّهُ لَو ضمن الْقيمَة اسْتندَ ملكه إِلَى

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 220

ابْتِدَاء الْوَطْء فَصَارَ واطئا ملك نَفسه فَلَا يلْزمه الْقيمَة بِخِلَاف الْجَارِيَة الْمُشْتَركَة لِأَنَّهُ هُنَاكَ ضمن باستحداث الْملك لَا بِالْوَطْءِ لِأَن الْوَطْء تصرف وَالتَّصَرُّف فِي الْجَارِيَة الْمُشْتَركَة لَا يُوجب الضَّمَان كالاستخدام وَإِن كَانَ لَا يحل كَمَا لَو وطئ جَارِيَته وَهِي حَائِض
وَمِنْهَا أَن الْحَد وَالْمهْر يَجْتَمِعَانِ عندنَا فِيمَن زنا بِجَارِيَة الْغَيْر لِأَنَّهُ لَا يملك الْجَارِيَة بِالضَّمَانِ
وَعِنْدهم لَا يَجْتَمِعَانِ لِأَنَّهُ لَو وَجب الْمهْر فِي ذَلِك لملك الْوَاطِئ مَنْفَعَة الْبضْع فَلَو وَجب الْحَد وَجب فِي وَطْء جَارِيَة نَفسه وَهَذَا مِمَّا لَا يجوز
وَمِنْهَا إِذا استكره الرجل امْرَأَة حرَّة على الزِّنَا وَجب عَلَيْهِ الْحَد وَالْمهْر عندنَا
وَعِنْدهم لَا يجب الْمهْر لما ذَكرْنَاهُ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 221

مسالة 2

الْيَد الناقلة غير مُعْتَبرَة فِي ضَمَان الْعدوان عندنَا بل يَكْفِي إِثْبَات الْيَد بِصفة التَّعَدِّي
وَذهب أَصْحَاب أبي حنيفَة رض إِلَى أَنه لَا بُد من الْيَد الناقلة لتحَقّق صُورَة التَّعَدِّي
ومستند هَذَا التَّعَدِّي اخْتِلَاف الْفَرِيقَيْنِ فِي حد الْغَصْب
فَذهب أَصْحَاب الشَّافِعِي رض إِلَى أَن حد الْغَصْب إِثْبَات الْيَد العادية على مَال الْغَيْر
وَذهب أَصْحَاب أبي حنيفَة رض إِلَى أَن حَده إِثْبَات الْيَد العادية وتفويت الْيَد المحقة أَو قصرهَا
وعللوا هَذَا بَان الضَّمَان ضَمَان جبر والجبر فِي مُقَابِله فايت

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 222

وَلَا فايت إِلَّا على الْمَالِك فَلَا بُد من اشْتِرَاط فَوَات الِاسْتِيلَاء وفواته بِإِزَالَة الْيَد أَو قصره
وَنحن نقُول هَذَا الْحَد بَاطِل فان الْغَاصِب من الْغَاصِب غَاصِب اسْما وَحَقِيقَة وَشرعا وضامن للْمَالِك وَلم يفوت يَد الْمَالِك بل أثبت الْيَد على مَال الْغَيْر
وَيبْطل أَيْضا بِمَا إِذا سلب القلنسوة من رَأس الْمَالِك واحتوت يَده عَلَيْهَا فَأَنَّهُ يضمنهَا بالِاتِّفَاقِ مَعَ أَنه لم يحصل زَوَال يَد الْمَالِك فِي هَذِه الصُّورَة بزعمهم فَأن يَده عبارَة عَن استيلائه عَلَيْهَا
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا أَن زَوَائِد الْمَغْصُوب مَغْصُوبَة مَضْمُونَة عندنَا سَوَاء أَكَانَت مُتَّصِلَة أَو مُنْفَصِلَة مَوْجُودَة كَانَت على الْغَصْب أَو طارئة لوُجُود حَقِيقَة الْغَصْب فِيهَا وَهُوَ إِثْبَات الْيَد فان كَانَ الْوَلَد بصدد أَن يحدث فِي يَد الْمَالِك فَحدث فِي يَد الْغَاصِب بِسَبَب غصبه السَّابِق فَكَانَ منع الْحُصُول فِي يَده كالقطع

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 223

وَلذَلِك وَجب الضَّمَان على الْمَغْرُور بِزَوْجَتِهِ إِذا أمتنع حُصُول الرّقّ فِي الْوَلَد كَمَا إِذا قطعه
ولأجله ضمن ولد صيد الْحرم إِجْمَاعًا لِأَنَّهُ حصل فِي يَده بطرِيق ثُبُوت الْيَد على الْأُم
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض لَا تضمن زيادات الْغَصْب إِلَّا عِنْد منع الْمَالِك مِنْهَا وَقبل ذَلِك هُوَ أَمَانَة
وَمِنْهَا أَن غصب الْعقار مُتَصَوّر مَضْمُون عندنَا فان الْمُعْتَبر قصر يَد الْمَالِك عَن ملكه مَعَ إِثْبَات الْيَد عَلَيْهِ على سَبِيل الْعدوان وَهَذَا مَوْجُود فِي الْعقار إِذا انْتَقَلت الْيَد إِلَى الْغَاصِب حَتَّى امْتنع على الْمَالِك النَّفْع وَثبتت الْيَد للْغَاصِب حَتَّى يبْنى على نقلهَا الْملك
وَمِنْهَا أَن الْمُودع إِذا تعدى فِي الْوَدِيعَة ثمَّ ترك التَّعَدِّي لم يبرأ من الضَّمَان عندنَا لثُبُوت يَد الْعدوان

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 224

وَعِنْدهم لَا ضَمَان فان المضمن هُوَ الْإِثْبَات والإزالة وَلم تُوجد الْإِزَالَة
مُعْتَقد الشَّافِعِي رض إِن مَنَافِع الْأَعْيَان الْقَائِمَة فِي الْمَاهِيّة وحقيقتها عِنْد تهيؤ الْأَعْيَان واستعدادها بهيئتها وشكلها لحُصُول الْإِعْرَاض مِنْهَا
مِثَاله إِن الدَّار بسقوفها لتهيأ لدفع الْحر وَالْبرد وبحيطانها لدفع السراق والغصاب عَمَّا فِيهَا وبأرضها لِمَعْنى الْهَوِي بسكانها إِلَى أَسْفَل وَكَذَلِكَ كل عين لَهَا هَيْئَة تتَمَيَّز بهَا عَن الْأُخْرَى وَبهَا تستعد لحُصُول الْغَرَض مِنْهَا فَهِيَ مَنْفَعَتهَا وَهَذِه الهيئات أَعْرَاض متجددة تُوجد وتفنى كَسَائِر الْأَعْرَاض وَهِي أَمْوَال مُتَقَومَة فَإِنَّهَا خلقت لمصَالح الْآدَمِيّ وَهِي غير الْآدَمِيّ
وَإِطْلَاق لفظ المَال عَلَيْهَا أَحَق مِنْهُ على الْعين إِذْ التَّضْمِين لَا يُسمى مَالا إِلَّا لاشتمالها على الْمَنَافِع وَلذَلِك لَا يَصح بيعهَا بِدُونِهَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 225

وَأنكر أَبُو حنيفَة رض كَون الْمَنَافِع فِي أَنْفسهَا أَمْوَالًا قَائِمَة بالأعيان
وَزَعَمُوا أَن حاصلها رَاجع إِلَى أَفعَال يحدثها الشَّخْص المنتفع فِي الْأَعْيَان بِحَسب ارتباط الْمَقْصُود بهَا فيستحيل إتلافها فان تِلْكَ الْأَفْعَال كَمَا تُوجد تَنْتفِي والإتلاف عبارَة عَن قطع الْبَقَاء وَمَا لَا بَقَاء لَهُ لَا يتَصَوَّر إِتْلَافه غير أَن الشَّرْع نزلها منزلَة الْأَعْيَان فِي حق جَوَاز العقد عَلَيْهَا رخصَة فَتعين الِاقْتِصَار عَلَيْهَا
وَنحن نقُول هَذَا مُسلم إِذا نَظرنَا إِلَى الْحَقَائِق وسلكنا طَرِيق النّظر وَلَكِن الاحكام الشَّرْعِيَّة غير مَبْنِيَّة على الْحَقَائِق الْعَقْلِيَّة بل على الاعتقادات الْعُرْفِيَّة والمعدوم الَّذِي ذَكرُوهُ مَال عرفا وَشرعا وَحكم الشَّرْع وَالْعرْف غَالب فِي الْأَحْكَام
وَالشَّرْع قد حكم بِكَوْن الْمَنْفَعَة مَوْجُودَة مُقَابلَة بِالْأُجْرَةِ فِي عقد الْإِجَارَة وأثبتت الْإِجَارَة أَحْكَام الْمُعَاوَضَات المحصنة وأثبتت للمنفعة حكم المَال
وَالْعرْف يقْضِي بِأَن من أثبت يَده على دَار وسكنها مُدَّة أَنه يفوق مَنَافِعهَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 226

وَيتَفَرَّع عَن هذَيْن الْأَصْلَيْنِ مسَائِل
مِنْهَا أَن مَنَافِع الْمَغْصُوب تضمن بالفوات تَحت الْيَد العادية وبالتفويت عندنَا
وَعِنْدهم لَا تضمن حَتَّى لَو أستولي على حر واستخدمه فِي عمله لم يضمن أجرته وَلَو غصب دَارا وسكنها سِنِين لَا أجر عَلَيْهِ
وَمِنْهَا أَن مَنْفَعَة الْحر وَمَنَافع الدَّار يجوز أَن تكون صَدَاقا عندنَا
وَعِنْدهم لَا يجوز لقَوْله تَعَالَى {وَأحل لكم مَا وَرَاء ذَلِكُم أَن تَبْتَغُوا بأموالكم} شَرط فِي الْإِبَاحَة أَن تبتغى بالأموال وَالْمَنَافِع لَيست بِمَال

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 227

وَمِنْهَا أَن الشّقص الممهور يُؤْخَذ بِالشُّفْعَة عندنَا بِقِيمَة الْبضْع وَكَذَلِكَ إِذا جعل بدل الْخلْع أَو أجره يُؤْخَذ بِقِيمَة الْبضْع
وَعِنْدهم لَا يثبت فِيهِ الشُّفْعَة لِأَن مَنَافِع الْبضْع لَيست بِمَال
وَمِنْهَا أَن شُهُود الطَّلَاق إِذا رجعُوا غرموا مهر الْمثل بِنَاء على إِن مَنْفَعَة الْبضْع مَال مُتَقَوّم شرعا وَلِهَذَا ضمنت بِالْإِتْلَافِ فِي العقد الصَّحِيح وَالْفَاسِد ويقابل بِالْبَدَلِ فِي الإختلاع سِيمَا إِذا صدر من الْأَجْنَبِيّ
وَإِذا كَانَ فِي نَفسه مَالا ذَا قيمَة فإيقاع الْحَيْلُولَة فِي اقْتِضَاء الضَّمَان مُلْحق بِالْإِتْلَافِ
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض لَا يغرمون لِأَن مَنْفَعَة الْبضْع فِي نَفسهَا لَيست بِمَال غير أَن الشَّرْع أوجب الْقيمَة على متلفها وألحقها بأطراف الْآدَمِيّ وسلك بهَا مَسْلَك الْأَعْيَان تَعْظِيمًا لأمرها وصيانة لَهَا عَن الإهدار على خلاف الْقيَاس وَالشُّهُود لم يتلفوا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 228

أصلا فَلَا يغرمون
وَأما وجوب المَال بِالْعقدِ عِنْدهم فلإقامة خطر الْبضْع حَتَّى لَا يستباح من غير عوض إِذْ لَو ثَبت ذَلِك لَكَانَ بَدَلا وصيانة الْبضْع عَن الْبَدَل وَاجِب وَقد مست الْحَاجة إِلَى استباحته فَجعل الشَّرْع المَال وَسِيلَة إِلَى الاستباحة تَعْظِيمًا لَهُ
وَلذَلِك قَالُوا يقدر أَقَله بِعشْرَة دَرَاهِم ليَكُون اسْتِبَاحَة بِمَال خطير فِي الشَّرْع

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 229

مسَائِل الْإِجَارَة

مَسْأَلَة 1

فرع الشَّافِعِي رض على اعْتِقَاده أَن الْمَنَافِع هَيْئَة قَائِمَة بالمحال تنزيلها منزلَة الْأَعْيَان فِي عقد الْإِجَارَة حَتَّى أثبت لَهَا أَحْكَام الْأَعْيَان
وَمن أَلْفَاظه الْمَشْهُورَة أَنه قَالَ الْإِجَارَة صنف من البيع ثمَّ قضى بِأَن الْمَنَافِع الْمَعْقُود عَلَيْهَا تملك مقترنة بِالْعقدِ وَإِن ترتبت فِي الِاسْتِيفَاء شَيْئا فَشَيْئًا
وَاسْتدلَّ على ذَلِك بِجَوَاز العقد وَامْتِنَاع بيع الْمَعْدُوم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 230

وَذهب أَصْحَاب أبي حنيفَة رض إِلَى أَن الْمَنَافِع الْمَعْقُود عَلَيْهَا لَا تملك مقترنة بِالْعقدِ بل تملك شَيْئا فَشَيْئًا على تَرْتِيب الْوُجُود
وَاسْتَدَلُّوا على ذَلِك بِأَن الْمَنَافِع مَعْدُومَة لَدَى العقد فَلَا يملكهَا مَالك الدَّار قبل وجودهَا إِذْ يَسْتَحِيل أَن يملك عَلَيْهِ مَا لَا يملكهُ
قَالُوا وَهَذَا هُوَ الَّذِي اقْتضى من حَيْثُ الْقيَاس بطلَان الْإِجَارَة إِذْ العقد لَا بُد لَهُ من مَحل مَمْلُوك مَقْدُور على تَسْلِيمه معِين وَهَذِه الْمعَانِي الثَّلَاثَة مَشْهُودَة فِي العقد غير أَنَّهَا سَقَطت إِلَى خلف أقيم مقَامهَا وَهِي تِلْكَ الدَّار الْمَقْدُور على تَسْلِيمهَا
وَوجه الخلفية فِيهَا أَن الدَّار سَبَب للمنافع وَهِي سَبَب وجودهَا
وَالْأَحْكَام قد تناط بِأَسْبَاب الْمعَانِي فتنزل منزلَة أَعْيَان الْمعَانِي الْمَعْلُومَة
وَكَذَلِكَ ارتباط حكم الْكفْر وَالْإِسْلَام بنطق اللِّسَان مَعَ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 231

الْإِعْرَاض عَمَّا فِي الْجنان
وارتبطت الرُّخْصَة بِصُورَة السّفر مَعَ الْإِعْرَاض عَن الْمَشَقَّة
وارتبطت الْعدة بِسَبَب الشّغل وَهُوَ الْوَطْء مَعَ الْإِعْرَاض عَن الشّغل
وأرتبط التَّكْلِيف بِالْإِسْلَامِ وَالْبُلُوغ مَعَ الْإِعْرَاض عَن الْمَعْنى وَهُوَ الْهِدَايَة
وارتبطت الشَّهَادَة على الْملك بِالْيَدِ وَالتَّصَرُّف إِلَى نَظَائِر لَا تحصى
كل ذَلِك لِأَن إتباع الْمعَانِي عسير فنيطت الْأَحْكَام بالأسباب الظَّاهِرَة وألغي اعْتِبَار الْمعَانِي الْخفية وَإِن كَانَت هِيَ الْمَطْلُوبَة
فَكَذَلِك اعْتِبَار الْملك وَالْقُدْرَة فِي الْمَنَافِع عرض فَإِنَّهَا لَا تبقى زمانين فالداخل مِنْهَا فِي الْوُجُود لَا بَقَاء لَهُ حَتَّى يعْقد عَلَيْهِ وَالَّذِي لم يخلق مَعْدُوم لَا يتَصَوَّر اعْتِبَار الشَّرَائِط فِيهِ فأقيمت الدَّار الَّتِي هِيَ سَبَب وجود الْمَنَافِع مقَام الْمَنَافِع وربطت الشَّرَائِط بهَا ضَرُورَة تَصْحِيح العقد فليقتصر فِي التَّقْدِير عَلَيْهِ وَيرد مَا عداهُ إِلَى مَا هُوَ الْحَقِيقَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 232

وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا أَن الْأُجْرَة تملك بِنَفس العقد فِي الْإِجَارَة الْمُطلقَة عندنَا دفْعَة وَاحِدَة كَالثّمنِ فِي بيع الْأَعْيَان
وَعِنْدهم تملك يَوْمًا فيوما سَاعَة فساعة بِحَسب وجود الْمَنَافِع
وَمِنْهَا أَن الْإِجَارَة الْمشَاع جَائِزَة عندنَا تَنْزِيلا لبيع الْمَنَافِع منزلَة بيع الْأَعْيَان
وَعِنْدهم لَا تجوز لن الْمَنَافِع لَا يُمكن قبضهَا إِلَّا بِالْفِعْلِ وَاسْتِيفَاء مَنْفَعَة شائعة غير مُمكن فَإِن السُّكْنَى فعل لَا يَتَبَعَّض وَكَذَلِكَ اللّبْس بِخِلَاف بيع الشَّائِع

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 233

وَمِنْهَا أَن الْإِجَارَة لَا تبطل بِمَوْت الْمُسْتَأْجر عندنَا لِأَنَّهُ ملك الْمَنَافِع بِالْعقدِ دفْعَة وَاحِدَة ملكا لَازِما فيورث عَنهُ
وَعِنْدهم تَنْفَسِخ لِأَن ملك الْمَنَافِع مُرَتّب على الْوُجُود وَقد
فَاتَ قبل الْملك وَهَذَا يبطل عَلَيْهِم بِمن ينصب شبكة بهَا صيد بعد الْمَوْت فانه يملكهُ وَارثه لجَرَيَان السَّبَب فِي حَال الْحَيَاة
وَالسَّبَب هَهُنَا هُوَ العقد وَقد جرى فِي حَال الْحَيَاة
وَمِنْهَا أَن الْمُؤَجّر إِذا مَاتَ لم يَنْفَسِخ العقد عندنَا لِأَنَّهُ مَاتَ بعد زَوَال ملكه فَلَا يَنْقَلِب إِلَى وَارثه بِمَوْتِهِ
وَعِنْدهم يَنْفَسِخ لِأَنَّهُ عقد يَتَجَدَّد على ملكه وَمَا يَتَجَدَّد بعد مَوته لَا يحدث على ملكه حَتَّى يتَنَاوَلهُ مُطلق عقد الْمُورث

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 234

وَمِنْهَا أَن إِضَافَة الْإِجَارَة إِلَى السّنة الْقَابِلَة لَا يَصح عندنَا لتعذر تَسْلِيم الْمَنَافِع الْمَعْقُود عَلَيْهَا
وَعِنْدهم يَصح بِنَاء على تجدّد الْعُقُود بِحَسب وجود الْمَنَافِع شَيْئا فَشَيْئًا قَالُوا
وَإِذا كَانَت الْإِجَارَة فِي الأَصْل لَا تَنْعَقِد إِلَّا هَكَذَا فالتصريح بِهِ لَا يقْدَح فِيهِ
وَمِنْهَا أَن الْمُوصى لَهُ بِالسُّكْنَى إِذا مَاتَ ورث عندنَا
وَعِنْدهم لَا يُورث بِنَاء على الْأَصْلَيْنِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 235

مسَائِل الشُّفْعَة

مَسْأَلَة 1

مُعْتَقد الشَّافِعِي رض أَن منَاط الشُّفْعَة اتِّصَال الْملكَيْنِ بِجَمِيعِ أَجْزَائِهَا وَهُوَ الِاخْتِلَاط
وَالْحكمَة المرعية فِيهِ سوء المداخلة والمخالطة وَلُزُوم مؤونة الْقِسْمَة ثمَّ ضيق الدَّار عِنْد جَرَيَان الْقِسْمَة إِذْ الْغَالِب اتِّحَاد الْمرَافِق فِي الدَّار الْوَاحِدَة كمطرح التُّرَاب ومصعد السَّطْح وبالوعة الدَّار وَمَا يجْرِي مجْرَاه فَهَذِهِ أَنْوَاع من الضَّرَر فِيمَا يتأبد وَلَا سَبِيل إِلَى دَفعهَا إِلَّا بالسلطان
وَذهب أَبُو حنيفَة رض إِلَى أَن السَّبَب الْمُوجب لثُبُوته

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 236

أصل اتِّصَال الْملكَيْنِ
وَالْحكمَة المرعية فِي ثُبُوته مُطلق دفع الضَّرَر الْحَاصِل بِسوء المعاشرة والصحية والتعدي فِي حُدُود الْملك
وَيتَفَرَّع عَن العلتين مسَائِل
مِنْهَا أَن لَا شُفْعَة للْجَار عِنْد الشَّافِعِي رض مصيرا مِنْهُ إِلَى أَن الشُّفْعَة تملك قهري تأباه الْعِصْمَة غير إِن الشَّرْع ورد بِهِ فِي الشَّرِيك مَقْرُونا بِدفع أَنْوَاع من الضَّرَر فيتقدر بِقدر الضَّرُورَة وضرر الْجَار لَا يُسَاوِيه فِي اللُّزُوم فَإِنَّهُ يُمكن دَفعه بالمرافعة إِلَى السُّلْطَان وَلذَلِك إِذا اجْتمعَا قدم الشَّرِيك على الْجَار وَلَو تَسَاويا فِي الضَّرَر لتساويا فِي الِاسْتِحْقَاق كَمَا فِي الخليطين فَلَا تلْحق بِهِ
وَعِنْده تثبت لما ذَكرْنَاهُ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 237

وَمِنْهَا أَن الشُّفْعَة عندنَا توزع على قدر الْأَنْصِبَاء لِأَن منَاط الِاسْتِحْقَاق هُوَ الِاتِّصَال بِجَمِيعِ الْأَجْزَاء واتصال كل جُزْء من أَجزَاء ملكه سَبَب لأخذ مَا يتَّصل بِهِ فَمن ازدادت أَجزَاء ملكه ازْدَادَ مَا يتَّصل بِهِ من الشّقص
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض يوزع على عدد رؤوسهم بِالسَّوِيَّةِ لِأَن منَاط الِاسْتِحْقَاق هُوَ أصل الِاتِّصَال وَقد تَسَاويا فِيهِ فيتساويان فِي الِاسْتِحْقَاق

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 238

مسَائِل الْمَأْذُون

مسالة 1

مُعْتَقد الشَّافِعِي رض أَن العَبْد الْمَأْذُون متصرف لسَيِّده بِحكم أذن كَالْوَكِيلِ وَالشَّرِيك الْمضَارب
وتصرفه يَقع للسَّيِّد فَينفذ بِمحل الْأذن
وأستدل على ذَلِك
بِأَن أَعْرَاض الْعُقُود زوالا وحصولا ترجع إِلَى السَّيِّد
وَبِأَن الْمَأْذُون فِي فَرد لَا يملك ماعداه والمأذون فِي جنس لَا يملك جِنْسا سواهُ كَالْبيع وَالنِّكَاح
وَيكون السَّيِّد يملك إِعَادَة الْحجر عَلَيْهِ مَتى شَاءَ وَلَو كَانَ الْحجر قد انْفَكَّ وارتفع لما ملك إِعَادَته كَالْمكَاتبِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 239

وَذهب أَبُو حنيفَة رض إِلَى أَن العَبْد يتَصَرَّف لنَفسِهِ بِحكم فك الْحجر عَنهُ كَالْمكَاتبِ
وتصرفه يَقع لنَفسِهِ بِمُوجب إنسانيته ثمَّ ينْتَقل إِلَى السَّيِّد فَلَا ينفذ بِنَوْع دون نوع
وَاسْتدلَّ على ذَلِك
بَان العَبْد سَاوَى الْحر فِي أَهْلِيَّة التَّصَرُّف بل لَا يُفَارق العَبْد السَّيِّد إِلَّا فِي الْمَالِكِيَّة والمملوكية والمملوكية لَيست أمرا حَقِيقِيًّا رَاجعا إِلَى الْآدَمِيَّة أصلا بل معنى ذَلِك أَن غَيره صَار أَحَق بِاسْتِعْمَالِهِ فِي مصلحَة نَفسه لوُجُود الْكفْر من الْمَمْلُوك وَالْإِسْلَام من الْمَالِك جَزَاء بعملهما فَكَانَ الْحجر عَلَيْهِ وسلب تَصَرُّفَاته مَعَ وجود عقله وهدايته وَكَمَال أَهْلِيَّته قَضَاء لحق السَّيِّد واشتغاله بخدمته
فَإِذا فك الْحجر عَنهُ فِي نوع ملك جنس الْمَأْذُون فِيهِ لِاتِّحَاد الْمَقْصُود فِيهِ وان مَقْصُود عُقُود البيعات والمعاملات وَاحِد وَهُوَ تَحْصِيل الأرباح والأكساب

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 240

بِخِلَاف مَا إِذا اخْتلف الْجِنْس كَالْبيع وَالنِّكَاح
وَبِخِلَاف الْأذن فِي الْفَرد فان قرينَة الْعرف تقيده بِالْحَاجةِ إِلَى عينه دون التِّجَارَة
ويتأيد ذَلِك بالمرتهن إِذا أذن المراهن أَن يَبِيع من شخص فَإِنَّهُ يملك بَيْعه مُطلقًا وَيَزُول الْحجر
وَيتَفَرَّع عَن هذَيْن الْأَصْلَيْنِ مسَائِل
مِنْهَا أَن الْمَأْذُون فِي نوع من التِّجَارَة لَا يصير مَأْذُونا فِيمَا عداهُ عندنَا
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض الْإِذْن فِي نوع من التِّجَارَة تسلط العَبْد على جَمِيع أَنْوَاع التِّجَارَة
وَمِنْهَا أَن الْمَأْذُون فِي التِّجَارَة إِذا استغرقت دُيُون التِّجَارَة إكسابه فَإِن بَقِيَّة الدُّيُون لَا تتَعَلَّق بِرَقَبَتِهِ عندنَا وَلَا يُبَاع فِيهَا بل تتَعَلَّق بِذِمَّتِهِ يتبع بهَا إِذا عتق
لِأَن تصرفه حق السَّيِّد فَيظْهر أَثَره فِي مَحل أُذُنه وَهِي

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 241

الإكساب والرقبة لم يَتَنَاوَلهَا الْإِذْن
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض تبَاع رقبته فِيهَا بِنَاء على إِن التَّصَرُّف حق العَبْد وَالْإِذْن يَقْتَضِي تعلق الدُّيُون بِحقِّهِ والرقبة حَقه فَيتَعَلَّق بهَا
وَمِنْهَا أَن الْمَأْذُون فِي التِّجَارَة لَا يُؤجر نَفسه عندنَا لِأَن مَنَافِعه ملك السَّيِّد وَلم يَأْذَن لَهُ فِي التَّصَرُّف فِيهَا فَلَا يعتاض عَنْهَا كَسَائِر أَمْوَال السَّيِّد
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض يملك الْإِجَارَة لِأَنَّهُ مَأْذُون لَهُ فِي الِاكْتِسَاب وَالْإِجَارَة أحد طرق الِاكْتِسَاب
وَمِنْهَا أَن السَّيِّد إِذا رأى عَبده يَبِيع وَيَشْتَرِي فَسكت لم يَصح تصرفه عندنَا
لِأَنَّهُ متصرف بالأذن وَالسُّكُوت لَا يكون إِذْنا لِأَنَّهُ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 242

مُتَرَدّد مُحْتَمل لَا دلَالَة لَهُ وسكوت الْبكر مَأْخُوذ من النَّص لَا من الْقيَاس
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض السُّكُوت إِذن لدلالته على الرِّضَا فَإِن العَبْد متصرف لنَفسِهِ لَكِن حق السَّيِّد تعلق بِهِ وَالسُّكُوت كَاف فِي إِسْقَاط الْحق كَمَا فِي الشَّفِيع
وَهَذَا يبطل عَلَيْهِم بِالسُّكُوتِ فِي بيع الْحر مَال غَيره وببيع الرَّاهِن عِنْد سكُوت الْمُرْتَهن
وَيلْحق بأذيال هَذَا الأَصْل
مَسْأَلَة وَهِي أَن الْمُوصى لَهُ فِي نوع من التَّصَرُّف يقْتَصر وَلَا يتَعَدَّى عندنَا لِأَنَّهُ يتَصَرَّف بالتفويض كالمضارب وَالْوَكِيل
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض يصير وَصِيّا مُطلقًا لِأَن الْوَصِيَّة ولَايَة وَالْولَايَة لَا تتجزأ وَمَا لَا يتَجَزَّأ فإثبات بعضه إِثْبَات كُله

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 243

مسَائِل من النّذر والأهلية

ذهب جَمَاهِير الْعلمَاء إِلَى أَن التحسين والتقبيح راجعان إِلَى الْأَمر وَالنَّهْي فَلَا يقبح شَيْء لعَينه وَلَا يحسن شَيْء لعَينه بل المعني بِكَوْنِهِ قبيحا محرما أَنه مُتَعَلق النَّهْي والمعني بِكَوْنِهِ حسنا وَاجِبا أَنه مُتَعَلق الْأَمر
وَاحْتَجُّوا فِي ذَلِك بِأَن أيجاب الْعقل شَيْئا من ذَلِك لَا يَخْلُو إِمَّا أَن يكون ضَرُورِيًّا أَو نظريا
وَالْأول محَال فَإِن الضروريات لَا تنَازع فِيهَا كَيفَ وَنحن جم غفير وَعدد كثير لَا نجد أَنْفُسنَا مضطرين إِلَى معرفَة حسن هَذِه الْأَفْعَال وَلَا قبح نقائضها
وَالثَّانِي أَيْضا محَال لإفضائه إِلَى التسلسل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 244

وَذهب المنتمون إِلَى أبي حنيفَة رض من عُلَمَاء الْأُصُول إِلَى أَن الْأَفْعَال تقسم إِلَى ثَلَاثَة أَقسَام
فَمِنْهَا مَا يسْتَقلّ الْعقل بدرك حسنه وقبحه بديهة كحسن الصدْق الَّذِي لَا ضَرَر فِيهِ وقبح الْكَذِب الَّذِي لَا نفع فِيهِ
وَمعنى اسْتِقْلَال الْعقل بدرك ذَلِك عِنْدهم أَنه لَا يتَوَقَّف على إِخْبَار مخبر
وَمِنْهَا مَا يدْرك حسنه وقبحه بِنَظَر الْعقل كحسن الصدْق الْمُشْتَمل على الضَّرَر وقبح الْكَذِب الْمُشْتَمل على النَّفْع
وَمِنْهَا مَا لَا يسْتَقلّ الْعقل بدرك حسنه وقبحه أصلا دون تَنْبِيه الشَّرْع عَلَيْهِ كحسن الصَّلَاة وَالصَّوْم وَالْحج وَالزَّكَاة وقبح تنَاول الْخمر وَالْخِنْزِير وَلُحُوم الْحمر الْأَهْلِيَّة
وَزَعَمُوا أَن أَمر الشَّرْع فِي هَذَا الْقسم وَنَهْيه كاشف عَن وَجه حسن هَذِه الْأَفْعَال وقبحها لعلمه بِأَن امْتِثَال أمره فِيهَا يَدْعُو إِلَى المستحسنات الْعَقْلِيَّة وَكَذَلِكَ التّرْك فِي نقيضها من المناهي
وَاحْتَجُّوا على كَون الْعقل مدْركا لمعْرِفَة الْحسن والقبح بِأَن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 245

البراهمة يقبحون ويحسنون مَعَ إنكارهم الشَّرَائِع وجحدهم النبوات
وَهُوَ فَاسد فَإِنَّهُم يقبحون ويحسنون فِي الْمَنَافِع والمضار الناجزة وَالْخلاف فِيمَا لَا يتَعَلَّق بِهِ عرض عَاجل وَكَانَ الْمَقْصُود مِنْهُ الثَّوَاب أَو دَرْء الْعقَاب الآجل وهم لَا يحسنون وَلَا يقبحون فِيهِ
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا إِن إِسْلَام الصَّبِي الْمُمَيز لَا يَصح عندنَا
لِأَن الْإِسْلَام لَا يعقل إِلَّا بعد تقدم الْإِلْزَام كَمَا لَا يعقل الْجَواب إِلَّا بعد تقدم الْخطاب فَإِنَّهُ من أَسمَاء الشّبَه وَالْإِضَافَة وَالْإِسْلَام عبارَة عَن الاستسلام والإذعان والابتداء بالتبرع لَا يُسمى إسلاما وَلَا انقيادا كَمَا إِن الِابْتِدَاء بالْكلَام لَا يُسمى جَوَابا والإلزام مُنْتَفٍ فِي حق الصَّبِي فَانْتفى الْإِسْلَام
وَذهب أَصْحَاب أبي حنيفَة رض إِلَى صِحَة إِسْلَامه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 246

بِنَاء على أَن اللُّزُوم يثبت عقلا وَالْعقل يُوجب على الصَّبِي والبالغ إِذا كَانَ الصَّبِي عَاقِلا
وَمِنْهَا أَنه إِذا نذر صَوْم الْعِيد وَأَيَّام التَّشْرِيق لَا ينْعَقد نَذره وَلَا يَصح صَوْمه فِيهَا عندنَا للنَّهْي الْوَارِد فِيهِ
وَعِنْدهم يَصح بِنَاء على أَن الصَّوْم عبَادَة مَأْمُور بهَا وَالْأَمر بِهِ يدل على كَونه حسنا فيستحيل إِن ينْهَى عَنهُ فَيجب صرف النَّهْي إِلَى معنى وَرَاءه كَتَرْكِ إِجَابَة الدَّاعِي مثلا
قَالُوا وَلَا يلْزم على هَذَا الصَّوْم وَالصَّلَاة فِي زمن الْحيض وَالنّفاس فَإِن ذَلِك من بَاب النَّفْي لَا من بَاب النَّهْي وَمعنى النَّفْي

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 247

إِخْبَار الشَّرْع بانعدام هَذِه الْعِبَادَات شرعا فِي زمن الْحيض لقِيَام النَّافِي لَهَا وَهُوَ حدث الْحيض وَالنّفاس
وَلَا يلْزم على هَذَا الإستحاضة فَإِن ذَلِك مُلْحق بالأمراض لَا بالأحداث وَالْمَرَض لَا ينافيها
وَمِنْهَا أَن شَهَادَة أهل الذِّمَّة بَعضهم على بعض غير مَقْبُولَة عندنَا لتهمة الْكَذِب
وَعِنْدهم تقبل لِأَن قبح الْكَذِب ثَابت عقلا وَكَذَلِكَ حسن الصدْق وكل ذِي دين يجْتَنب مَا هُوَ مَحْظُور دينه وعقله ظَاهرا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 248

قَاعِدَة جَامِعَة

المشروعات اصلها حسن عِنْد أهل الرَّأْي لِأَن الْعِبَادَات إِظْهَار الْعُبُودِيَّة والخضوع لله تَعَالَى وتعظيم الْخَالِق وشكر الْمُنعم
والمعاملات سَبَب لإِقَامَة الْمصَالح وَقطع المنازعات
والمناكحات سَبَب للتناسل وَالتَّكَاثُر من الْعباد والعباد
والعقوبات وَالْحُدُود سَبَب لاستبقاء الْأَنْفس والعقول والأديان والأبضاع وَالْأَمْوَال
قَالُوا وَلَا يخفى على كل ذِي عقل حسن هَذِه الْأَشْيَاء فَلَا يتَصَوَّر نسخهَا وَلَا النَّهْي عَنْهَا
وَإِنَّمَا كيفياتها وهيأتها وشروطها تعرف بِالشَّرْعِ لَا بِالْعقلِ فَجَائِز أَن يرد النّسخ وَالنَّهْي عَنهُ فَمَتَى ورد النَّهْي مُضَافا إِلَى شَيْء مِنْهَا يجب

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 249

صرف النَّهْي إِلَى مجاور لَهُ صِيَانة لأدلة الشَّرْع عَن التَّنَاقُض
أما عندنَا فالحسن والقبح تابعان لِلْأَمْرِ وَالنَّهْي على مَا سبق فيتصور الْأَمر بالشَّيْء وَالنَّهْي عَن عينه وَالله تَعَالَى اعْلَم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 250

= كتاب النِّكَاح =
مَذْهَب الشَّافِعِي رض أَن الْأَمر بالشَّيْء لَيْسَ نهيا عَن ضِدّه وَالنَّهْي عَن الشَّيْء لَيْسَ أمرا بضده
بِدَلِيل أَن الَّذِي يَأْمر بالشَّيْء قد لَا يخْطر بِبَالِهِ التَّعَرُّض لأضداد الْمَأْمُور بِهِ إِمَّا الذهول أَو إضراب فَكيف يكون آمرا بالشَّيْء أَو ناهيا عَنهُ مَعَ غفلته وذهوله عَنهُ
وَذهب الأصوليون من أَصْحَاب أبي حنيفَة رض إِلَى أَن الْأَمر بالشَّيْء يَقْتَضِي النَّهْي عَن أضداده إِن كَانَ لَهُ أضداد وَإِن لم يكن لَهُ إِلَّا ضد وَاحِد فَالْأَمْر بِهِ يَقْتَضِي النَّهْي عَن ذَلِك الضِّدّ وَكَذَلِكَ النَّهْي عَن الشَّيْء يَقْتَضِي الْأَمر بضده على التَّفْصِيل الَّذِي بَيناهُ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 251

وَاحْتَجُّوا فِي ذَلِك بِأَن من أَمر غَيره بِالْخرُوجِ من الدَّار فقد كره مِنْهُ سَائِر أضداده من الْقيام وَالْقعُود والاضطجاع لِأَنَّهُ لَا يَأْمر بِالْخرُوجِ مَعَ إِرَادَته لما يُنَافِيهِ لِاسْتِحَالَة الْجمع بَينهمَا فِي الْأَمر الْوَاحِد
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا أَن التخلي لنوافل الْعِبَادَات أولى من الِاشْتِغَال بِالنِّكَاحِ عندنَا
لِأَن النِّكَاح إِمَّا مُبَاح أَو مَنْدُوب مشوب بحظ النَّفس وَاتِّبَاع الْهوى والنوافل مَنْدُوب إِلَيْهَا حَقًا لله تَعَالَى على الخلوص
وَعِنْدهم الِاشْتِغَال بِالنِّكَاحِ أولى
لِأَن الزِّنَى مَنْهِيّ عَنهُ نهي تَحْرِيم وَالنِّكَاح يتَضَمَّن ترك الزِّنَا لما فِيهِ من الِاسْتِغْنَاء بالمباح عَن السفاح فَكَانَ مَأْمُورا بِهِ أَمر أيجاب
فلئن قُلْنَا لَو كَانَ وَاجِبا لأثم بِتَرْكِهِ وَمن ترك النِّكَاح لَا يَأْثَم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 252

قَالُوا يمْنَع
ونقول من ترك النِّكَاح جَمِيع عمره فَمَاتَ من غير نِكَاح يُعَاقب فِي الدَّار الْآخِرَة
وَمِنْهَا أَن إرْسَال الطلقات الثَّلَاث مُبَاح عندنَا لِأَن مُوجبهَا قطع نِكَاح مُبَاح
وَعِنْدهم حرَام وبدعة لِأَنَّهُ تضمن قطع مصلحَة وَجَبت إِقَامَتهَا بِالْكُلِّيَّةِ واحترزوا بقَوْلهمْ بِالْكُلِّيَّةِ عَن التَّفْرِيق
فلئن قُلْنَا النِّكَاح عِنْد تنَافِي الْأَخْلَاق يصير مفْسدَة فَلم يتَضَمَّن قطع مصلحَة
قَالُوا النِّكَاح لَا يصير مفْسدَة لَا بِاعْتِبَار ذَاته وَلَا بِاعْتِبَار مَا يخْتَص بِهِ من الْأَحْكَام إِذْ لَو كَانَ كَذَلِك لامتنعت شَرْعِيَّة النِّكَاح وَلم يحْتَج إِلَى قَاطع

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 253

مَسْأَلَة 1

رَاوِي الأَصْل إِذا أنكر رِوَايَة الْفَرْع إِنْكَار جَاحد قَاطعا مُكَذبا للراوي لم يعْمل بِهِ وَلم يصر الرَّاوِي مجروحا لِأَنَّهُ مكذب شَيْخه كَمَا أَن شَيْخه مكذب لَهُ وَكِلَاهُمَا عَدْلَانِ كالبينتين إِذا تكاذبتا فَإِنَّهُ لايوجب جرح أَحدهمَا
أما إِذا أنكر إِنْكَار مُتَوَقف بِأَن قَالَ لست أذكر أَو لَا اعرفه فَيعْمل بالْخبر عِنْد الشَّافِعِي رض
وَاحْتج فِي ذَلِك بِأَنَّهُ عدل روى وَقد أمكن تَصْدِيقه فِي رِوَايَته فَوَجَبَ أَن يعْمل بروايته كَمَا لَو صدقه رَاوِي الأَصْل وَلِأَن عَدَالَة الْفَرْع ثَابِتَة على الْقطع وَالْيَقِين وَتوقف الأَصْل لَا يدل على التَّكْذِيب إِذْ لم يُنكر إِنْكَار جَاحد فَمن الْجَائِز أَنه حَدثهُ ثمَّ نَسيَه لِأَن الْإِنْسَان عرضة للنسيان وَالْيَقِين لَا يرفع بِالشَّكِّ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 254

وَذهب الْحَنَفِيَّة إِلَى أَنه لايجوز الْعَمَل بِهِ
وَاحْتَجُّوا فِي ذَلِك بأمرين
أَحدهمَا أَنهم قَالُوا لَو كَانَ الحَدِيث حجَّة فِي حق غير الشَّيْخ لَكَانَ حجَّة فِي حق الشَّيْخ
وَوجه ذَلِك أَن الشَّيْخ هُوَ الأَصْل الْمَرْوِيّ عَنهُ وَإِذا بَطل الحَدِيث فِي حق غَيره بطرِيق الأولى
الثَّانِي أَنهم قَالُوا لَا خلاف أَن شُهُود الأَصْل لَو وقفُوا وَقَالُوا مَا نذْكر ذَلِك وَلَا نَحْفَظهُ لم يجز للْحَاكِم الْعَمَل بِشَهَادَة الشُّهُود الْفَرْع فَكَذَلِك فِي رِوَايَة الْخَبَر
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل
بطلَان النِّكَاح بِلَا ولي عِنْد الشَّافِعِي رض لما روى سُلَيْمَان بن مُوسَى عَن الزُّهْرِيّ بِإِسْنَادِهِ عَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم أَنه قَالَ أَيّمَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 255

امْرَأَة نكحت نَفسهَا بِغَيْر إِذن وَليهَا فنكاحها بَاطِل بَاطِل بَاطِل فَإِن مَسهَا فلهَا الْمهْر بِمَا اسْتحلَّ من فرجهَا فَإِن اشتجروا فالسلطان ولي من لَا ولي لَهُ // الحَدِيث أخرجه الْبَيْهَقِيّ وَلَا مبالاة بإنكار الزُّهْرِيّ رِوَايَة سُلَيْمَان عَنهُ لما ذَكرْنَاهُ
وَأَبُو حنيفَة رض طرد الْقيَاس وَلم ير الِاحْتِجَاج بِالْحَدِيثِ لقَوْل الزُّهْرِيّ عَن سُلَيْمَان بن مُوسَى لَا أعرفهُ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 256

مسالة 2

ذهب الشَّافِعِي رض إِلَى أَن ولَايَة الْإِجْبَار فِي حق الْبَنَات معللة بالبكارة لَا بالصغر
أحتج فِي ذَلِك بِأَن النِّكَاح فِي حق الْبَنَات من جملَة المضار من حَيْثُ إِنَّه إرقاق وإذلال من غير حَاجَة تَدْعُو إِلَيْهِ وَالْولَايَة تثبت للْوَلِيّ على الصَّغِير نظرا لَهُ وَإِقَامَة لما تَدْعُو حَاجته إِلَيْهِ دون مَا يضر بِهِ وَلِهَذَا لَا يملك هبة مَال الصَّغِير وَيملك قبُول الْهِبَة لَهُ وَلَا يملك البيع بِغَبن فَاحش وَلَا يملك الطَّلَاق وَالْعتاق عَلَيْهِ لِأَنَّهُ لَا يتَعَلَّق بهما دفع حَاجَة الصَّغِير وَالنِّكَاح مِمَّا لايتعلق بِهِ دفع حَاجَة الصَّغِير فَلَا يصلح الصغر عِلّة للإجبار
وَهَذَا بِخِلَاف إنكاح الصغار فَإِن ذَلِك من جملَة الْمصَالح فِي حَقهم من حَيْثُ إِنَّه يحصل لَهُم ملك النُّفُوس وَلَا يلْزم على هَذَا ثُبُوت ولَايَة الْإِنْكَاح بعد الْبلُوغ لِأَنَّهَا تحْتَاج إِلَى النِّكَاح وَلَا تصبر فِي

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 257

الْأَعَمّ الْأَغْلَب عَنهُ وَلَا يَتَيَسَّر أَمر معيشتها بِدُونِهِ
وَذهب أَبُو حنيفَة رض إِلَى أَن ولَايَة الْإِنْكَاح فِي حق الصغار والإجبار معللة بالصغر
وَاحْتج فِي ذَلِك بِأَن النِّكَاح مُتَعَلق الْمصَالح من الْجَانِبَيْنِ جَمِيعًا من حَيْثُ أَن مصلحَة المعاش فِي الْعَادَات الْجَارِيَة إِنَّمَا يقوم بازدواج الرِّجَال وَالنِّسَاء وَلِأَن شَهْوَة الْفرج شَهْوَة أَصْلِيَّة فِي الذّكر وَالْأُنْثَى وَلَا طَرِيق إِلَى الْقَضَاء إِلَّا بطرِيق الازدواج وَكَذَلِكَ مصلحَة بَقَاء النَّسْل
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مَسْأَلَتَانِ
إِحْدَاهمَا أَن الثّيّب الصَّغِيرَة لَا تزوج عندنَا لزوَال عِلّة الْإِجْبَار وَهِي الْبكارَة
وَعِنْدهم تجبر لقِيَام عِلّة الْإِجْبَار وَهِي الصغر

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 258

الثَّانِيَة أَن الْبكر الْبَالِغ تزوج إجبارا عندنَا
وَعِنْدهم لَا تزوج إِلَّا بِرِضَاهَا وَقد تقدم ذكره مستقصى فِي قَاعِدَة الْمَفْهُوم فِي مسَائِل البيع

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 259

مسالة 3

ذهب الشَّافِعِي رض إِلَى أَن قرب الْقَرَابَة مُعْتَبر فِي الِاسْتِقْلَال بِالنِّكَاحِ
وَاحْتج فِي ذَلِك بِتَقْدِيم الْأَب على الْجد عِنْد الِاجْتِمَاع
وَذهب أَبُو حنيفَة رض إِلَى الِاكْتِفَاء بِأَصْل الْقَرَابَة وأحتج فِي ذَلِك باستقلال الْجد عِنْد عدم الْأَب فَإِنَّهُ لم يسْتَقلّ لعدم الْأَقْرَب بل لمَكَان أَهْلِيَّته
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا أَن غير الْأَب وَالْجد لَا يملك تَزْوِيج الصَّغِير وَالصَّغِيرَة عندنَا
وَعِنْده يملك
وَمِنْهَا أَن الْوَلِيّ الْأَقْرَب إِذا غَابَ غيبَة متقطعة لَا تبطل ولَايَته وَلَا تنْتَقل إِلَى الْقَرِيب بل الْحَاكِم يُزَوّجهَا نِيَابَة عَن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 260

الْأَقْرَب
وَعِنْده يُزَوّجهَا الْأَبْعَد
وَمِنْهَا أَن الْمُعْتق وَابْن الْعم لَا يسْتَقلّ بتولي طرفِي العقد وَلَا يُزَوّج من نَفسه عندنَا وَالْجد يسْتَقلّ بتولي طرفِي النِّكَاح على حفيدته
وَعِنْدهم يسْتَقلّ كالجد وَلَا خلاف أَن الْأَب يخْتَص بتولي الطَّرفَيْنِ فِي مَال الطِّفْل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 261

مَسْأَلَة 4

ذهب أَبُو حنيفَة وَمن تَابعه من الْأُصُولِيِّينَ إِلَى أَن الْمُطلق والمقيد إِذا وردا فِي حَادِثَة وَاحِدَة لَا يحمل كمطلق على الْمُقَيد لِأَن كَلَام الْحَكِيم مَحْمُول على مُقْتَضَاهُ وَمُقْتَضى الْمُطلق الْإِطْلَاق والمقيد التَّقْيِيد
وَقَالَ الشَّافِعِي رض يحمل الْمُطلق على الْمُقَيد لِأَن الْحَكِيم إِنَّمَا يزِيد فِي الْكَلَام لزِيَادَة فِي الْبَيَان فَلم يحسن إِلْغَاء تِلْكَ الزِّيَادَة بل يَجْعَل كَأَنَّهُ قالهما مَعًا وَلِأَن مُوجب الْمُقَيد مُتَيَقن وَمُوجب الْمُطلق مُحْتَمل
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل مِنْهَا أَن النِّكَاح لَا ينْعَقد بِحُضُور الْفَاسِقين عِنْد الشَّافِعِي رض لقَوْله عَلَيْهِ السَّلَام لَا نِكَاح إِلَّا بولِي وشاهدي عدل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 262

فَإِنَّهُ تَقْيِيد للشَّهَادَة بِالْعَدَالَةِ
وَعِنْدهم ينْعَقد لمُطلق قَوْله عَلَيْهِ السَّلَام لَا نِكَاح إِلَّا بولِي وشهود
وَالشَّافِعِيّ رض نزل هَذَا الْمُطلق على الْمُقَيد لِاتِّحَاد الْوَاقِعَة وَأَبُو حنيفَة قدم الْمُطلق على الْمُقَيد
وَمِنْهَا أَن الْفَاسِق لَا يَلِي التَّزْوِيج بِالْقَرَابَةِ عندنَا لقَوْله عَلَيْهِ السَّلَام لَا نِكَاح إِلَّا بولِي وشاهدي عدل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 263

وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض يَلِيهِ لمُطلق قَوْله عَلَيْهِ السَّلَام لَا نِكَاح إِلَّا بولِي وشهود
وَمِنْهَا أَن إِعْتَاق الرَّقَبَة الْكَافِرَة لَا يَجْزِي فِي كَفَّارَة الظِّهَار عندنَا حملا لمُطلق قَوْله تَعَالَى فِيهِ {فَتَحْرِير رَقَبَة} على قَوْله تَعَالَى فِي كَفَّارَة الْقَتْل {فَتَحْرِير رَقَبَة مُؤمنَة} وَقد مضى ذكر هَذِه الْمَسْأَلَة فِي صدر الْكتاب
وَمِنْهَا أَن السَّيِّد إِذا كَانَ لَهُ عبد كَافِر لَا تجب عَلَيْهِ صَدَقَة الْفطر عَنهُ عندنَا لِأَنَّهُ روى نَافِع عَن مَالك عَن ابْن عمر رض أَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم قَالَ أَدّوا صَدَقَة الْفطر عَن كل حر

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 264

وَعبد نصف صَاع من بر وَرُوِيَ عَنهُ أَدّوا عَن كل حر وَعبد من الْمُسلمين نصف صَاع من الْحِنْطَة
فالشافعي رض يحمل الْمُطلق على الْمُقَيد وَيشْتَرط الْإِيمَان وَأَبُو حنيفَة رض لَا يحمل وَلَا يشْتَرط الْإِيمَان

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 265

مَسْأَلَة 5

مَذْهَب الشَّافِعِي رض أَن شَهَادَة النِّسَاء شَهَادَة ضَرُورِيَّة غير أَصْلِيَّة وأحتج فِي ذَلِك بأمرين
أَحدهمَا أَن الشَّهَادَة ولَايَة دينية وَأَمَانَة شَرْعِيَّة لَا تنَال إِلَّا بِكَمَال الْحَال لما فِيهَا من تَنْفِيذ قَول الْغَيْر على الْغَيْر وتنزيل قَول الْمَعْصُوم فِي إِفَادَة الصدْق فِي الْخَبَر النِّسَاء ناقصات عقل وَدين وَلِهَذَا لم تقبل شَهَادَتهنَّ فِي كثير من القضايا لما خصصن بِهِ من الْغَفْلَة والذهول ونقصان الْعقل وَحَيْثُ قبلت أُقِيمَت شَهَادَة اثْنَتَيْنِ مقَام رجل وَاحِد
الثَّانِي أَن الشَّهَادَة تُقَام فِي منصب الْقَضَاء على رُؤُوس الأشهاد ويتصل الْأَمر فِيهَا بالتزكية وَالتَّعْدِيل والبحث عَن البواطن وَذَلِكَ نِهَايَة فِي التبرج والتكشف الْمنَافِي لحالهن فاصل قبُول الشَّهَادَة من

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 266

النِّسَاء مُشكل فَإِن النَّقْص الَّذِي يمْنَع قبُول الشَّهَادَة فِي مَوضِع يجب فِي حكم الْقيام أَن يمْنَع فِي كل مَوضِع كالرق فَكَانَ أصل قبُول الشَّهَادَة من النِّسَاء خَارِجا عَن الْقيَاس
وَمَا هَذَا شانه يجب الِاقْتِصَار فِيهِ على مورد النَّص وَالنَّص لم يرد إِلَّا فِي المَال وَمَا يقْصد بِهِ المَال من بيع أَو رهن وَمَا فِي مَعْنَاهُمَا
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض شَهَادَة النِّسَاء شَهَادَة أَصْلِيَّة بِدَلِيل وجوب الْعَمَل بهَا مَعَ الْقُدْرَة على شَهَادَة الرِّجَال وَلَو كَانَت ضَرُورِيَّة لما سَمِعت مَعَ الْقُدْرَة على شَهَادَة الرِّجَال وقصورها عَن كَمَال الْحَال وَمَا جبلن عَلَيْهِ من الْغَفْلَة وَالنِّسْيَان فقد جبر بِالْعدَدِ وَقد نبه الشَّرْع عَلَيْهِ بقوله تَعَالَى {أَن تضل إِحْدَاهمَا فَتذكر إِحْدَاهمَا الْأُخْرَى}

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 267

وَيتَفَرَّع عَن هَذَا مَسْأَلَتَانِ
إِحْدَاهمَا أَن النِّكَاح لَا ينْعَقد بِشَهَادَة رجل وَامْرَأَتَيْنِ لما ذَكرْنَاهُ
وَعِنْدهم ينْعَقد
وَلذَلِك لَا يثبت الطَّلَاق وَالْعتاق وَالْوَصِيَّة وَالْوكَالَة وكل حق لَيْسَ بِمَال وَلَا يقْصد مِنْهُ المَال
الثَّانِيَة أَن شَهَادَة الْقَابِلَة وَحدهَا لَا يقبل
وَعِنْده تقبل حَتَّى يثبت بِهِ النّسَب وَالْمِيرَاث وَالطَّلَاق الْمُعَلق بِالْولادَةِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 268

مَسْأَلَة 6

ذهب أَصْحَاب أبي حنيفَة رض إِلَى أَن حكم الشَّيْء يَدُور مَعَ أَثَره وجودا وعدما فَينزل وجود أثر الشَّيْء منزلَة وجوده وَعَدَمه منزلَة عَدمه اسْتِدْلَالا بِوُجُود الْأَثر على وجود الْمُؤثر وبانتفائه على انتفائه
وَالشَّافِعِيّ رض منع ذَلِك محتجا فِيهِ بحقية الأَصْل فان الْأَحْكَام والْآثَار تَابِعَة للحقائق حسا وَحَقِيقَة وَفِي تَنْزِيل أثر الشَّيْء منزلَة ذَلِك الشَّيْء فِي وجوده وَعَدَمه جعل الْمَتْبُوع تَابعا وَذَلِكَ قلب الْحَقَائِق
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا أَن المصابة بِالْفُجُورِ إِذا زَالَت بَكَارَتهَا بِالزِّنَا الْمَحْض فَإِنَّهَا تستنطق عندنَا لوُجُود حَقِيقَة الثيابة
وَعِنْدهم تزوج كَمَا تزوج الْأَبْكَار ويكتفى بسكوتها لِأَنَّهُ وَطْء غير مُتَعَلق بِهِ حكم من أَحْكَام الْملك وَلَا خاصية من

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 269

خَصَائِصه فَأشبه الوثبة والطفرة وَلَا يَزُول حكم الْبكارَة
وَمِنْهَا أَن نِكَاح الْأُخْت فِي عدَّة الْأُخْت البائنة جَائِز عندنَا لِأَن الْمحرم هُوَ الْجمع فِي السَّبَب المثمر للْوَطْء أَو فِي الْوَطْء الْمَقْصُود بِهَذَا السَّبَب وَقد أنعدم ذَلِك حَقِيقَة
وَعِنْدهم لَا يجوز لِأَن الْعدة من خَصَائِص أَحْكَام النِّكَاح فَجعل بَقَاؤُهُ بِمَنْزِلَة بَقَاء اصلها فِي تَحْرِيم الْجمع
وَمِنْهَا إِذْ طلق الْحرَّة ثَلَاثًا ثمَّ تزوج أمة فِي عدتهَا جَازَ عندنَا
وَعِنْده لَا يجوز
وَمِنْهَا أَن المختلعة لَا يلْحقهَا صَرِيح الطَّلَاق لزوَال حَقِيقَة النِّكَاح

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 270

وَعِنْدهم يلْحقهَا مَا دَامَت فِي الْعدة كَمَا ذَكرْنَاهُ
وَمِنْهَا أَن المبتوتة فِي مرض الْمَوْت لَا تَرث عندنَا
وَعِنْدهم تَرث مَا دَامَت الْعدة قَائِمَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 271

مسالة 7

إِذا دَار اللَّفْظ بَين مَعْنَاهُ الشَّرْعِيّ وَمَعْنَاهُ اللّغَوِيّ ترجح حمله على الْمَعْنى الشَّرْعِيّ دون الْوَضع اللّغَوِيّ عندنَا لما ذَكرْنَاهُ فِي تبييت النِّيَّة
وَذهب أَصْحَاب أبي حنيفَة رض إِلَى أَنه يتَرَجَّح حمله على الْمَوْضُوع اللّغَوِيّ مجَاز فِيمَا عداهُ وَالْكَلَام بحقيقته إِلَى إِن يدل الدَّلِيل على الْمجَاز
ويفرع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا إِن الزِّنَا لَا يُوجب حُرْمَة الْمُصَاهَرَة عندنَا
وَعِنْدهم يُوجِبهَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 272

ومدار نظر الْفَرِيقَيْنِ على تَفْسِير اسْم النِّكَاح فِي قَوْله تَعَالَى {وَلَا تنْكِحُوا مَا نكح آباؤكم من النِّسَاء إِلَّا مَا قد سلف}
أَبُو حنيفَة رض يَقُول مَعْنَاهُ الْوَطْء لِأَنَّهُ مَأْخُوذ من الضَّم وَالْجمع قَالَ تَعَالَى {حَتَّى إِذا بلغُوا النِّكَاح} يَعْنِي الْوَطْء وَحَيْثُ ورد النِّكَاح فِي الشَّرْع بِمَعْنى العقد فلأجل أَنه سَبَب للْوَطْء فَعبر بِالسَّبَبِ عَن الْمُسَبّب
وَقَالَ الشَّافِعِي رض مَعْنَاهُ العقد لِأَنَّهُ لم يرد فِي الشَّرْع مُطلقًا إِلَّا وَأُرِيد بِهِ العقد قَالَ صلى الله عَلَيْهِ وَسلم لَا نِكَاح إِلَّا بولِي وشهود وَيُقَال حَضَرنَا نِكَاح فلَان وَإِنَّمَا يُرَاد بِهِ العقد فَيصْرف عِنْد الْإِطْلَاق إِلَيْهِ كَمَا فِي لفظ الصَّلَاة وَالصَّوْم فَإِنَّهُمَا عِنْد الْإِطْلَاق يحْملَانِ على الصَّلَاة الشَّرْعِيَّة وَالصَّوْم الشَّرْعِيّ دون اللّغَوِيّ وَأما قَوْله تَعَالَى {حَتَّى إِذا بلغُوا النِّكَاح} وَقَوله عَلَيْهِ السَّلَام ناكح الْيَد مَلْعُون // حَدِيث ضَعِيف // فَإِنَّمَا حمل على الْوَطْء لِأَنَّهُ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 273

لَا يحْتَمل العقد
وَمِنْهَا أَن الْمحرم لَا يجوز لَهُ إِن يتَزَوَّج وَأَن يُزَوّج عندنَا لقَوْله عَلَيْهِ السَّلَام لَا ينْكح الْمحرم وَلَا ينْكح
وَعِنْدهم يجوز لَهُ ذَلِك وحملوا لفظ النِّكَاح على الْوَطْء دون العقد وَعَلِيهِ حمل أَبُو حنيفَة رَضِي الله عَنهُ لفظ النِّكَاح فِي قَوْله تَعَالَى {وَمن لم يسْتَطع مِنْكُم طولا أَن ينْكح الْمُحْصنَات الْمُؤْمِنَات فَمن مَا ملكت أَيْمَانكُم من فَتَيَاتكُم الْمُؤْمِنَات} حَتَّى جوز للْحرّ نِكَاح الْأمة بِدُونِ خوف الْعَنَت

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 274

مسَائِل الصَدَاق

مَسْأَلَة 1

الصَدَاق عِنْد الشَّافِعِي رض تمحض حَقًا للْمَرْأَة ثبوتا وَاسْتِيفَاء
وأحتج فِي ذَلِك باستقلالها وبإسقاطه وَبِأَن فَوَائده عَائِدَة إِلَيْهَا
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض الصَدَاق حق لله تَعَالَى ابْتِدَاء وَرُبمَا قَالَ الْوُجُوب لله تَعَالَى وَالْوَاجِب لَهَا وَاحْتج فِي ذَلِك بِأَن الْمهْر يجب لابإيجابها بل بِإِيجَاب الشَّرْع حَتَّى لَو اتّفق الزَّوْجَانِ على إِسْقَاطه وَجب
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا إِن مفوضة الْبضْع لَا تسْتَحقّ الْمهْر عندنَا بِنَفس العقد
وَعِنْدهم تسْتَحقّ ذَلِك وان رضيت بَان لَا يجب لَهَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 275

وَمِنْهَا أَن الصَدَاق لَا يتَقَدَّر عندنَا بل يجوز قَلِيله وَكَثِيره
وَعِنْدهم يقدر أَقَله بِعشْرَة دَرَاهِم حَتَّى لَو ذكر خَمْسَة وَجب عشرَة
وعللوا ذَلِك بِأَنَّهُ أقل مَال لَهُ خطر فِي الشَّرْع حَتَّى يقطع بِهِ السَّارِق فَلَا يستباح الْبضْع بِدُونِهِ
وَمِنْهَا أَن الْمَرْأَة إِذا خطبهَا كُفْء بِدُونِ مهر الْمثل ورضيت بِهِ يجب على الْأَوْلِيَاء تَزْوِيجهَا عندنَا فَإِن أَبَوا زَوجهَا القَاضِي
وَعِنْدهم لَا تلزمهم الْإِجَابَة كَمَا لَو دعت إِلَى غير كفؤ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 276

مسَائِل إختلاف الدَّاريْنِ

اخْتِلَاف الدَّاريْنِ أَعنِي دَار الْإِسْلَام وَدَار الْحَرْب لَا يُوجب تبَاين الْأَحْكَام عِنْد الشَّافِعِي رض
وأحتج فِي ذَلِك بِأَن الدّور والأماكن والرباع لَا حكم لَهَا لدار الْبَغي وَدَار الْعدْل وَإِنَّمَا الحكم لله تَعَالَى ودعوة الْإِسْلَام عَامَّة على الْكفَّار سَوَاء أكانوا فِي أماكنهم أَو فِي غَيرهَا
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض إختلاف الدَّاريْنِ يُوجب تبَاين الْأَحْكَام
وَاحْتج فِي ذَلِك أَن تبَاين الدَّاريْنِ حَقِيقَة وَحكما نَازل منزلَة الْمَوْت وَالْمَوْت قَاطع للأملاك فَكَذَا تبَاين الدَّاريْنِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 277

قَالَ وَهَذَا لِأَن الْملك فِي الأَصْل إِنَّمَا يثبت بِالِاسْتِيلَاءِ على الْمَمْلُوك والاستيلاء يَنْقَطِع بتباين الدَّار حَقِيقَة وَحكما
أما الْحَقِيقَة فبالخروج عَن يَد الْمَالِك
وَأما الحكم فبانقطاع يَده من الولايات والتصرفات
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا مَا إِذا هَاجر أحد الزَّوْجَيْنِ إِلَيْنَا مُسلما أَو ذِمِّيا وتخلف الآخر فِي دَار الْحَرْب لَا يَنْقَطِع النِّكَاح عندنَا بِنَفس الْخُرُوج
وَيَنْقَطِع عِنْدهم لتباين الدَّار
وَمِنْهَا إِذا أسلم الْحَرْبِيّ وَخرج إِلَيْنَا وَترك مَاله فِي دَار الْحَرْب ثمَّ ظهر الْمُسلمُونَ على دَارهم فَإِن مَاله لَا يملك عندنَا
وَعِنْدهم يملك وَيكون من جملَة الْغَنَائِم
وَمِنْهَا من أسلم فِي دَار الْحَرْب وَلم يُهَاجر إِلَى دَار الْإِسْلَام فَهُوَ مَعْصُوم يجب على قَاتله الدِّيَة وَالْقصاص وعَلى من أتلف مَاله الضَّمَان كَمَا فِي دَار الْإِسْلَام
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض يحرم قَتله وَأخذ مَاله وَلَكِن لَا يجب الضَّمَان فَإِن الْعِصْمَة المقومة تثبت بِالدَّار وَالْحُرْمَة تثبت بِالْإِسْلَامِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 278

مسَائِل الطَّلَاق

وَقد خرجنَا قسما مِنْهَا على أصُول مُقَدّمَة فنأتي على سائرها
مسالة 1

الْمُقْتَضى لَا عُمُوم لَهُ عِنْد أبي حنيفَة رض
وَاحْتج فِي ذَلِك بِأَن الْمُقْتَضى مَا يضمر فِي الْكَلَام ضَرُورَة تَصْحِيحه صِيَانة لَهُ عَن الْخلف كَقَوْلِه تَعَالَى {واسأل الْقرْيَة} وَمَا هَذَا شَأْنه يتَقَدَّر بِقدر الضَّرُورَة
وَذهب الشَّافِعِي رض إِلَى أَنه يعم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 279

وَاحْتج فِي ذَلِك بِأَن الْمُقْتَضى هُوَ مَطْلُوب النَّص وَمرَاده فَصَارَ كالمذكور نصا وَلَو كَانَ مَذْكُورا كَانَ لَهُ عُمُوم وخصوص فَكَذَا وَقع إِذا وَقع مُقْتَضى النَّص
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل
أَنه إِذا قَالَ لزوجته أَنْت طَالِق ونوي بِهِ ثَلَاثًا فَإِنَّهُ يَصح مِنْهُ وَيَقَع الثَّلَاث عندنَا من حَيْثُ إِن قَوْله أَنْت طَالِق يَقْتَضِي طَلَاقا لامحالة فَصَارَ الطَّلَاق كالمذكور نصا وَلَو كَانَ مَذْكُور بِأَن قَالَ أَنْت طَالِق الطَّلَاق أَو ثَلَاثًا وَنوى بِهِ الثَّلَاث صَحَّ إِجْمَاعًا فَكَذَلِك هَذَا
وَعِنْدهم لَا يَقع أَكثر من وَاحِدَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 280

مَسْأَلَة 2

مَذْهَب الشَّافِعِي رض أَن الرّجْعَة فِي الطَّلَاق لَا تقبل الإنقطاع بِالشّرطِ
وَاحْتج فِي ذَلِك بِأَن الطَّلَاق سَبَب مُؤثر فِي النِّكَاح وَلَيْسَ إِلَى الْعباد تَغْيِير الأوضاع بل الَّذِي إِلَيْنَا اسْتِعْمَال الْأَسْبَاب كَمَا شرعت وَالطَّلَاق بعد الدُّخُول لم يشرع مزيلا فَمن أَرَادَ أَن يَجعله مزيلا كَانَ مغيرا وضع الشَّرْع نازلا منزلَة من يُرِيد جعل الْهِبَة مزيلا من غير قبض وقاطعة للرُّجُوع حَيْثُ ثَبت الرُّجُوع
وَأَبُو حنيفَة رض يَدعِي أَنَّهَا تقبل الإنقطاع بِالشّرطِ
وأحتج فِي ذَلِك أَن الطَّلَاق شرع مزيلا فِي أَصله بِدَلِيل أَنه يزِيل قبل الدُّخُول وَعند ذكر الْعِوَض وَلَو لم يضع مزيلا لما أختلف بهَا بعد الدُّخُول وَمَا قبله وَلما تصور تَأْثِير الْعِوَض فِي الْإِزَالَة
وَهَذَا ضَعِيف لِأَن الدُّخُول يُؤَكد الْملك فيكسبه استقرارا وَالطَّلَاق فِي الْملك المستقر لم يشرع مزيلا والعوض يلْحق الطَّلَاق

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 281

بِبَقِيَّة الْمُعَاوَضَات فِي اللُّزُوم فَينزل منزلَة التَّمْلِيك بعوض بِالنِّسْبَةِ إِلَى التَّمْلِيك بِغَيْر عوض
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مَسْأَلَتَانِ
إِحْدَاهمَا أَن كنايات الطَّلَاق كلهَا رواجع عندنَا كَالصَّرِيحِ
وَعِنْده بوائن إِلَّا ثَلَاثَة أَلْفَاظ وَهِي اعْتدي واستبرئي رَحِمك وَأَنت وَاحِدَة
الثَّانِيَة إِذا قَالَ لزوجته الْمَدْخُول بهَا أَنْت طَالِق طَلْقَة بائنه لَا رَجْعَة لي فِيهَا وَقعت رَجْعِيَّة عندنَا
وَعِنْدهم تقع بَائِنَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 282

مَسْأَلَة 3

الْحل فِي النِّكَاح عِنْد الشَّافِعِي رض يتَنَاوَل الذَّات الْمُشْتَملَة على الْأَجْزَاء الْمُتَّصِلَة فِيهَا اتِّصَال خلفة أصلا ومقصودا
وَاحْتج فِي ذَلِك بقوله تَعَالَى {فانكحوهن بِإِذن أهلهن} أضَاف الْإِنْكَاح إِلَى ذواتهن والذوات عبارَة عَن مَجْمُوع الْأَجْزَاء والأعضاء الْمَوْجُودَة لَدَى العقد
وَذهب أَصْحَاب أبي حنيفَة رض إِلَى أَن مورد الْحل إنسانية الْمَرْأَة دون الْأَجْزَاء والأعضاء الْمعينَة وَزَعَمُوا أَن الْأَعْضَاء الْمعينَة بِالنِّسْبَةِ إِلَى مورد الْحل كالمعدومة وَاحْتَجُّوا فِي ذَلِك بِأَن الْأَجْزَاء الْمَوْجُودَة لَدَى العقد تتحلل وتتجدد جَمِيعًا وَيبعد كل الْبعد أَن يُقَال ورد النِّكَاح على شعورها وكل شَعْرَة نَبتَت بعد النِّكَاح يتَعَلَّق بهَا نِكَاح حَتَّى تتجدد فِي كل يَوْم مَنْكُوحَة لم تُوجد حَال العقد
قَالُوا وَعَن هَذَا قضى الشَّرْع بِأَن من أشترى عبدا فَخرج نصفه مُسْتَحقّا سقط قسطه من الثّمن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 283

وَلَو سَقَطت يَده لم يسْقط قسطه من الثّمن لِأَن مورد العقد إنسانية العَبْد وَبهَا مُقَابلَة الثّمن وَذَلِكَ لَا يُنَاسب الْأَعْضَاء الْمعينَة
فَتبين أَن الْأَعْضَاء الْمعينَة كالمعدومة بِالنِّسْبَةِ إِلَى مورد الْعُقُود وَلَو كَانَ اسْتِيفَاء الْمَقَاصِد من حَيْثُ الْعقل لَا يَسْتَغْنِي عَنْهَا لضَرُورَة الْوُجُود
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل إِضَافَة الطَّلَاق إِلَى الْجُزْء الْمعِين فَإِنَّهُ يَصح عندنَا من حَيْثُ إِنَّه مَحل لحل النِّكَاح فَكَانَ محلا لحل الطَّلَاق
ثمَّ الْمُضَاف إِلَى بعض الْأَجْزَاء يلْحق بالمضاف إِلَى الْكل إِمَّا سرَايَة أَو عبارَة كَمَا فِي الْجُزْء الْمشَاع والأعضاء الرئيسية فَكَذَا الْمُضَاف إِلَى سَائِر الْأَجْزَاء
وَعِنْدهم لَا تصح هَذِه الْإِضَافَة لما ذَكرْنَاهُ
وَهَذَا الْخلاف جَار فِي إِضَافَة الْعتْق إِلَى عُضْو معِين على مَا سبق

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 284

مَسْأَلَة 4

وَذهب الْقَدَرِيَّة وَالْحَنَفِيَّة إِلَى أَن قَوْله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم رفع عَن أمتِي الْخَطَأ وَالنِّسْيَان وَمَا اسْتكْرهُوا عَلَيْهِ مُجمل لَا يجوز الِاحْتِجَاج بِهِ لتردده بَين نفي الصُّورَة وَالْحكم
وَهَذَا فَاسد فَإِن نفي الصُّورَة لَا يُمكن أَن يكون مرَادا لما فِيهِ من نِسْبَة كَلَامه صلى الله عَلَيْهِ وَسلم إِلَى الْخلف فَكَانَ المُرَاد رفع حكمه على مَا قَرَّرْنَاهُ فِي مسَائِل الصَّوْم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 285

وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا أَن طَلَاق الْمُكْره وعتاقه وَبيعه وإجارته ونكاحه ورجعته وَغَيرهَا من التَّصَرُّفَات لَا يَصح عندنَا لِأَن رفع حكم الْإِكْرَاه إِنَّمَا يكون بانعدام الحكم الْمُتَعَلّق بِهِ كوقوع الطَّلَاق وَالْعتاق وَصِحَّة البيع وَالنِّكَاح
أما وجوب الْقصاص بقتْله فيستثنى من عُمُوم الصِّيغَة تَعْظِيمًا لأمر الدَّم فَإِنَّهُ لَا سَبِيل إِلَى استباحته لخاصة حرمته
كَمَا شرع قتل الْجَمَاعَة بِالْوَاحِدِ مُسْتَثْنى عَن قَاعِدَة الْقيَاس وَلِهَذَا لم نحكم بارتفاع الْإِثْم مَعَ أَن الصِّيغَة تنفيه بِحكم الْوَضع
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض التَّصَرُّفَات تَنْقَسِم إِلَى لَازِمَة لَا تقبل الرَّد وَلَا يشْتَرط فِيهَا الرِّضَا كَالطَّلَاقِ وَالْعتاق وَالنِّكَاح فَيصح مِنْهُ وَيلْزم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 286

والى جَائِزَة تقبل الرَّد وَيشْتَرط فِيهَا الرِّضَا كَالْبيع وَالْهِبَة وَالْإِجَارَة فَتَصِح مِنْهُ وَلَا تلْزم
وَرُبمَا قَالُوا تَنْعَقِد وَلَا تلْزم بِنَاء على أَن الرِّضَا فِي الْعُقُود من بَاب الشُّرُوط وَفَسَاد الشَّرْط عِنْده يُوجب فَسَاد الْوَصْف دون الأَصْل على مَا قَرَّرْنَاهُ فِي مَسْأَلَة البيع الْفَاسِد

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 287

مَسْأَلَة 5

كلمة حَتَّى للغاية فِي قَوْله تَعَالَى {حَتَّى تنْكح زوجا غَيره} عِنْد الشَّافِعِي رض تَقول سرت حَتَّى أتيت الْبَصْرَة
وَمَعْنَاهَا عِنْده تأقيت التَّحْرِيم الثَّابِت بِالطَّلَاق الثَّلَاث وانتهاؤه بِوَطْء الزَّوْج الثَّانِي
وَاحْتج فِي ذَلِك أَن الْمَرْأَة خلقت محللة من كَونهَا من بَنَات آدم وَتَحْرِيم نِكَاحهَا بِالطَّلَاق عَارض فَإِذا أنْتَهى التَّحْرِيم الْعَارِض بِوَطْء الزَّوْج الثَّانِي حلت بِالْمَعْنَى الأول لَا بِالزَّوْجِ الثَّانِي كمنافع المَال عِنْد انْقِضَاء مُدَّة الْإِجَارَة فَإِنَّهَا تصير للْمَالِك بِالْمَعْنَى الأول لَا بِانْقِضَاء الْمدَّة
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض هِيَ للرفع وَالْقطع كَمَا فِي قَوْله

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 288

تَعَالَى {وَلَا جنبا إِلَّا عابري سَبِيل حَتَّى تغتسلوا} حَتَّى تَرفعُوا الْجَنَابَة عبر عَن ارْتِفَاع الْجَنَابَة بالاغتسال بِكَلِمَة حَتَّى
وأحتج فِي ذَلِك بقوله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم لعن الله الْمُحَلّل والمحلل لَهُ // رَوَاهُ الامام احْمَد فِي مُسْنده سمى الزَّوْج الثَّانِي محللا والمحلل من يثبت حلا فِي الْمُحَلّل وينشئه كَمَا أَن المسود من يثبت السوَاد فِي الْمحل والمبيض من يثبت الْبيَاض
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل
مَسْأَلَة الْهدم وَهِي مَا إِذا طلق امْرَأَته طَلْقَة أَو طَلْقَتَيْنِ فنكحت زوجا آخر ثمَّ عَادَتْ إِلَيْهِ بِنِكَاح جَدِيد فَإِنَّهُ لَا يملك عَلَيْهَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 289

إِلَّا بَقِيَّة الطَّلَاق عندنَا لِأَن وَطْء الزَّوْج الثَّانِي شرع إِمَارَة على انْتِهَاء تَحْرِيم العقد
وَإِنَّمَا يعقل الإنتهاء بعد ثُبُوت المنتهي وَهُوَ التَّحْرِيم فَإِذا لم يثبت لم يعقل انْتِهَاء والطلقة الْوَاحِدَة والطلقات لَا توجب تَحْرِيم العقد حَتَّى نحتاج إِلَى وَطْء مُنْتَهى عِنْده فَكَانَ الْوَطْء مُسْتَغْنى عَنهُ فِي هَذِه الْحَالة
وَعِنْدهم وَطْء الزَّوْج الثَّانِي يهدم مَا سبق من الطَّلَاق وَيَرْفَعهُ لِأَنَّهُ إِذا رفع أثر الطَّلَاق الثَّلَاث فَلِأَن يرفع أثر الْوَاحِدَة والاثنتين كَانَ أولى

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 290

مَسْأَلَة 6

ذهب الشَّافِعِي رض إِلَى أَن الْحل الثَّابِت بِالنِّكَاحِ فِي حق الْأمة كالحل الثَّابِت فِي حق الْحرَّة
وأحتج فِي ذَلِك أَن الزَّوْج يسْتَحق من زَوجته الْأمة مَا يسْتَحقّهُ من زَوجته الْحرَّة غير أَن حَقه فِيهَا قد يكون مزحوما بِحَق السَّيِّد وَلَو ترك السَّيِّد حَقه من الْخدمَة تسلط الزَّوْج بِحكم النِّكَاح على زَوجته الْأمة تسلطه على زَوجته الْحرَّة فَهِيَ بِمَثَابَة الْحرَّة المحبوسة فِي حق إِذا نَكَحَهَا ناكح
ومعتقد أبي حنيفَة رض أَن الْحل الثَّابِت بِالنِّكَاحِ فِي حق الْأمة دون الْحل الثَّابِت فِي حق الْحرَّة
وأحتج فِي ذَلِك بأمرين
أَحدهمَا أَن حق السَّيِّد فِيهَا مقدم على حق الزَّوْج فَإِنَّهُ لَا يُسَلِّمهَا إِلَى الزَّوْج فِي زمَان الِانْتِفَاع والاستخدام
الثَّانِي أَن أمد الرّجْعَة نَاقص فِيهَا بِسَبَب نُقْصَان عدتهَا
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 291

مَسْأَلَة وَهِي أَن طَلَاق الْأمة كَطَلَاق الْحرَّة عندنَا إِذا كَانَ الزَّوْج حرا من حَيْثُ أَن النِّكَاح اقْتضى لزوج الْأمة مَا اقْتَضَاهُ لزوج الْحرَّة
وَعِنْدهم تطلق الْأمة طَلْقَتَيْنِ سَوَاء أَكَانَ الزَّوْج حرا أم عبدا لنُقْصَان حق الزَّوْج فِيهَا على مَا سبق

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 292

مسَائِل الرّجْعَة

مَسْأَلَة 1

مُعْتَقد الشَّافِعِي رض أَن الطَّلَاق الرَّجْعِيّ يزِيل ملك النِّكَاح من وَجه
وأحتج فِي ذَلِك بِوُجُوب الْعدة عَلَيْهَا حَتَّى تحتسب إقراؤها من الْعدة بِالْإِجْمَاع
وبانتقاص الْعدَد بِهِ
وَبِأَن مُوجب الطَّلَاق يضاد مُوجب النِّكَاح وَإِذا اجْتمعَا وَجب

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 293

الْجمع بَينهمَا بِقدر الْإِمْكَان فَيحكم بِزَوَال النِّكَاح بِالْإِضَافَة إِلَى حل الإستمتاع وبقائه بِالْإِضَافَة إِلَى مَا عداهُ من الْأَحْكَام
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض الطَّلَاق الرَّجْعِيّ لَا يزِيل ملك النِّكَاح بِوَجْه وَإِنَّمَا تَأْثِيره فِي نُقْصَان الْعدَد وَتَحْرِيم الْخلْوَة والمسافرة بهَا
وأحتج فِي ذَلِك باستقلال الزَّوْج بالرجعة وَتفرد الطَّلَاق وَالْخلْع والايلاء وَالظِّهَار وَاللّعان وجريان التَّوَارُث والانتقال إِلَى عدَّة الْوَفَاة وَوُقُوع الطَّلَاق عَلَيْهَا بقوله زوجاتي طَوَالِق واستمرار جَمِيع أَحْكَام النِّكَاح
فيتفرع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا أَن الْمُطلقَة الرَّجْعِيَّة مُحرمَة الْوَطْء عندنَا لزوَال الْملك الْمُفِيد للْحلّ من وَجه
وَعِنْدهم لَا يحرم لِأَن الْملك إِذا بَقِي كَانَ الْحل من ضَرُورَته إِذْ لَا يعقل ملك للنِّكَاح غير مُفِيد للْحلّ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 294

وَمِنْهَا أَن الرّجْعَة لَا تحصل عندنَا إِلَّا بالْقَوْل لِأَنَّهُ اسْتِبَاحَة بضع محرم فيفتقر إِلَى القَوْل كابتداء النِّكَاح
وَعِنْدهم يحصل بِنَفس الْوَطْء حَتَّى قَالُوا لَو نزلت الْمَرْأَة على زَوجهَا حصلت الرّجْعَة وَكَذَا كل فعل مُوجب حُرْمَة الْمُصَاهَرَة كاللمس وَالنَّظَر
وَمعنى حُصُول الرّجْعَة عِنْدهم ارْتِفَاع تَحْرِيم الْخلْوَة بِالْمَرْأَةِ والمسافرة بهَا
وَمِنْهَا أَن وَطْء الرّجْعَة يُوجب الْمهْر عندنَا
وَعِنْدهم لَا يُوجب
وَمِنْهَا أَن الأشهاد على الرّجْعَة وَاجِب عندنَا على قَول

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 295

وَعِنْدهم لَا يجب

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 296

مسَائِل النَّفَقَات

مَسْأَلَة 1

مَذْهَب الشَّافِعِي رض أَن نَفَقَة الزَّوْجَات وَاجِبَة بطرِيق الْمُعَاوضَة عَن الْحَبْس كَمَا وَجب الصَدَاق فِي مُقَابلَة مَا ثَبت لَهُ من ملك الطَّلَاق
وَاحْتج فِي ذَلِك بِسُقُوط نَفَقَتهَا عِنْد خُرُوجهَا وبروزها حَيْثُ فَاتَ المعوض
وَذَهَبت الْحَنَفِيَّة إِلَى أَنَّهَا وَاجِبَة بطرِيق الصِّلَة لنفقة الْقَرِيب
وَزَعَمُوا أَن النَّفَقَة تَابِعَة فِي النِّكَاح إِذْ لَيْسَ النِّكَاح من عُقُود اكْتِسَاب المَال
وَأما الْقَيْد وَالْحَبْس فمشروع لمصلحتها فان الْأَحْسَن بهَا لُزُوم قَعْر الْبَيْت والتحرز والتستر صِيَانة لعرضها مَعَ مَا للنَّاس عَلَيْهِ من دواعي الْفساد
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا أَن الْإِعْسَار بِالنَّفَقَةِ يثبت للْمَرْأَة حق الْفَسْخ عندنَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 297

تَحْقِيقا للعوضية
وَعِنْدهم لَا يثبت بِهِ إِلَّا الْقُدْرَة على مُفَارقَة الْمنزل وَالْخُرُوج للاكتساب
وَمِنْهَا أَن نَفَقَة الزَّوْجَات مَعْلُومَة مقدرَة كَسَائِر الأعواض عندنَا على الْمُوسر مدان وعَلى الْمُعسر مد وعَلى الْمُتَوَسّط مد وَنصف
وَعِنْدهم لَا تتقدر بل الْوَاجِب مِقْدَار الْكِفَايَة كَمَا فِي نَفَقَة الْقَرِيب وَيخْتَلف ذَلِك باخْتلَاف حَالهَا وسنها وصحتها وسقمها وتفاوت حالاتها
وَمِنْهَا أَن نَفَقَة الزَّوْجَة تتقرر فِي الذِّمَّة وَلَا تسْقط بِمُضِيِّ الزَّمَان كَسَائِر الدُّيُون والأعواض
وَعِنْدهم تسْقط بِمُضِيِّ الزَّمَان كَنَفَقَة الْقَرِيب

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 298

مَسْأَلَة 2

ذهبت الْحَنَفِيَّة إِلَى أَن صور الْأَسْبَاب الشَّرْعِيَّة هِيَ المرعية الْمُعْتَبرَة فِي الْأَحْكَام دون مَعَانِيهَا
وَاحْتَجُّوا فِي ذَلِك بِأَن الْمعَانِي لَو كَانَت مرعية فِي ربط الْأَحْكَام بهَا لبطلت فَائِدَة نصب الْأَسْبَاب إِذْ لَا فَائِدَة فِي نصب الْأَسْبَاب سوى إدارة الحكم عَلَيْهَا دفعا للعسر والحرج عَن النَّاس ونفيا للتخبط والالتباس
فان الْمعَانِي مِمَّا يخْتَلف كمية فِي الزِّيَادَة وَالنُّقْصَان وَكَيْفِيَّة فِي الظُّهُور والخفاء
قَالُوا وَلِهَذَا تعلّقت رخص السّفر بِصُورَة السّفر دون مضمونه حَتَّى إِن الْملك الَّذِي يتهادى فِي مهوره ويسري فِي سراياه وَجُنُوده ثَبت لَهُ من الرُّخص مَا ثَبت للساعي على قدمه نظرا منا إِلَى صُورَة السّفر دون مضمونه وَمَعْنَاهُ
وَكَذَلِكَ النّوم لما كَانَ سَببا لانتفاض الْوضُوء اعْتبرت صورته من غير نظر إِلَى نفس الْحَدث
وَذهب الشَّافِعِي رض إِلَى إِن لَا عِبْرَة بِصُورَة الْأَسْبَاب الشَّرْعِيَّة الخالية عَن الْمعَانِي الشَّرْعِيَّة الَّتِي تتضمنها

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 299

وَاحْتج فِي ذَلِك بِأَن صور الْأَسْبَاب لَا تناسب الْأَحْكَام وَإِنَّمَا الْمُنَاسب مَا تتضمنه صور الْأَسْبَاب
وَحَيْثُ اعْتبرنَا صور الْأَسْبَاب دون مضمونها فَذَلِك لتعذر الْوُقُوف والإطلاع على مضمونها وَإِلَّا فَمَتَى أمكن الإطلاع على مَضْمُون السَّبَب فَهُوَ الْمُعْتَبر لَا صُورَة السَّبَب
وَعَلِيهِ يجْرِي مَا اسْتشْهدُوا بِهِ من السّفر فَإنَّا إِنَّمَا أحلنا على صُورَة السّفر لِأَن مِقْدَار الْمَشَقَّة لَا إطلاع لنا عَلَيْهِ
وَكَذَلِكَ فِي فعل النّوم لما تعذر الْوُقُوف على مضمونه من حَيْثُ إِن الْخَارِج لطيف يُمكن خُرُوجه من غير أَن يعلم أدرنا الحكم على صُورَة السَّبَب دون مضمونه
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا أَن المشرقي إِذا تزوج بمغربية ثمَّ أَتَت بِولد لسِتَّة أشهر فَصَاعِدا
قَالَ الشَّافِعِي رض لَا أحكم بِأَنَّهُ لحق بِهِ لِأَن مَضْمُون السَّبَب أمكن الإطلاع عَلَيْهِ إِذْ قد علمنَا قطعا أَن من هُوَ بالمشرق لَا يحبل من هِيَ بالمغرب فألغينا صُورَة السَّبَب وعلقنا الحكم على

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 300

مَضْمُونَة
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض يلْحق بِهِ لوُجُود صُورَة السَّبَب وَهُوَ الْفراش
وَنحن نقُول صُورَة الْفراش إِنَّمَا كَانَ سَببا فِي غير هَذِه الْحَالة لِأَنَّهُ تعذر علينا الْوُقُوف على مضمونه فانا إِذا رَأينَا انسانا يدْخل على زَوجته وَيروح وَيَغْدُو إِلَيْهَا تعذر علينا الْعلم هَل وَطئهَا أَو لَا فَإِذا أَتَت بِولد أدخلنا الحكم على صُورَة الْفراش لتعذر الإطلاع على الْمَضْمُون
أما المشرقي مَعَ المغربية فقد أمكننا الْوُقُوف على مَضْمُون السَّبَب وَقد علمنَا قطعا إِن الْوَلَد لَيْسَ مِنْهُ فَلم نعتبر صُورَة السَّبَب
وَمِنْهَا انه إِذا تزوج امْرَأَة حَاضِرَة وَطَلقهَا من سَاعَته فِي مجْلِس العقد من غير دُخُول ثمَّ جَاءَت بِولد لَا يثبت نسبه مِنْهُ عندنَا
وَعِنْدهم يثبت إِذا جَاءَت بِهِ لسنة فَصَاعِدا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 301

وَمِنْهَا إِذا نكح أمه أَو أُخْته أَو محرما من مَحَارمه أَو الْمُطلقَة ثَلَاثًا أَو الْمَجُوسِيَّة ثمَّ وَطئهَا فِي هَذَا العقد فَإِنَّهُ يحد عندنَا وَلَا تصير صُورَة العقد الْخَالِي عَن مضمونه شُبْهَة فِي دَرْء الْحَد
وَعِنْدهم لَا يحد بِنَاء على أَن صُورَة العقد هِيَ السَّبَب الْمُبِيح فِي مَوضِع الْوِفَاق فَيصير شُبْهَة هَهُنَا وَإِن لم يبح
وَمِنْهَا إِذا أستأجر امْرَأَة ليزني بهَا فزنى فَإِنَّهُ يحد عندنَا
وَعِنْدهم لَا يحد لوُجُود صُورَة السَّبَب وَالله أعلم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 302

كتاب الْجراح

مَسْأَلَة 1

نفي الْمُسَاوَاة بَين شَيْئَيْنِ يَقْتَضِي الْعُمُوم عِنْد الشَّافِعِي رض حَتَّى تنفى الْمُسَاوَاة من كل وَجه فِي كل حكم
وَاحْتج بِأَن النَّفْي لَا يَقْتَضِي الِاخْتِصَاص بِوَجْه من وُجُوه الْمُسَاوَاة دون وَجه فَيعم ضَرُورَة إِذْ لَيْسَ تَخْصِيصه بِبَعْض الْوُجُوه دون الْبَعْض أولى من الْعَكْس وَلِهَذَا قُلْنَا إِن النكرَة فِي سِيَاق النَّفْي تعم
وَقَالَ الْحَنَفِيَّة لَا يَقْتَضِي الْعُمُوم لَان الْمُسَاوَاة الْمُطلقَة تَقْتَضِي الْمُسَاوَاة من كل الْوُجُوه إِذْ لَوْلَا ذَلِك لوَجَبَ إِطْلَاق لفظ المتساويين على جَمِيع الْأَشْيَاء إِذْ لَوْلَا ذَلِك لوَجَبَ إِطْلَاق لفظ المتساويين على جَمِيع الْأَشْيَاء إِذْ كل شَيْئَيْنِ لَا بُد أَن يستويا فِي بعض الْأُمُور من كَونهمَا معلومين ومذكورين وموجودين وَفِي سلب مَا عداهما عَنْهُمَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 303

وَإِذا ثَبت أَن الْمُعْتَبر فِي طرف الْإِثْبَات الْمُسَاوَاة من كل الْوُجُوه كفى فِي طرف النَّفْي نفي الاسْتوَاء من بعض الْوُجُوه لِأَن نقيض الْكُلِّي هُوَ الجزئي
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا إِن الْمُسلم لَا يقتل بالكافر عندنَا لِأَن جَرَيَان الْقصاص بَينهمَا يَقْتَضِي الاسْتوَاء وَالله تَعَالَى قد نَفَاهُ بقوله {لَا يَسْتَوِي أَصْحَاب النَّار وَأَصْحَاب الْجنَّة}
وَعِنْدهم يقتل لِأَن نفي الْمُسَاوَاة قد حصل بِحكم آخر فالتسوية بَينهمَا فِي هَذَا الحكم لَا تمنع مَدْلُول النَّص
وَمِنْهَا أَن دِيَة الذِّمِّيّ والمستأمن لَا تبلغ دِيَة الْمُسلم عندنَا
وَعِنْدهم تَسَاوِي دِيَة الْمُسلم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 304

ثمَّ يتَفَرَّع عَن نفي الْمُسَاوَاة الْعَامَّة بَين الْمُسلم وَالْكَافِر أَن لَا يقتل حر بِعَبْد عندنَا لقِيَام شُبْهَة مَا أوجب نفي الْمُسَاوَاة بَين الْمُسلم وَالْكَافِر وَهُوَ الْكفْر فَإِن الرّقّ من آثَار الْمُبِيح فَيعْمل فِي الشُّبْهَة عمل أَصله
وَعِنْدهم يقتل بِهِ لإنكارهم عُمُوم نفي الْمُسَاوَاة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 305

مَسْأَلَة 2

ذهب أَصْحَابنَا إِلَى أَن مَقْدُورًا وَاحِدًا بَين قَادِرين غير قديمين مُتَصَوّر وعنوا بِالْوَاحِدِ مَا لَا يتَجَزَّأ وَلَا يَتَبَعَّض تفريغا على إِثْبَات الْجَوْهَر الْفَرد
وَذَهَبت الْقَدَرِيَّة وَالْحَنَفِيَّة إِلَى أَن ذَلِك مَا لَا يتَصَوَّر
وَأعلم أَن الْخلاف فِي هَذِه الْمَسْأَلَة يَنْبَنِي على أصل عَظِيم الشَّأْن فِي أصُول الديانَات وَهُوَ أَن الْقُدْرَة الْحَادِثَة لَا تَأْثِير لَهَا فِي إِيجَاد الْمَقْدُور عِنْد عُلَمَائِنَا بل المقدورات الْحَادِثَة بأسرها وَاقعَة بقدرة الله تَعَالَى عِنْد تعلق قدرَة العَبْد بهَا
وَعِنْدهم أَن مقدورات الْعباد بأسرها وَاقعَة بقدرتهم حَتَّى قَالُوا بِخلق الْأَعْمَال وَانْقِطَاع قدرَة الله تَعَالَى عَن مقدورات الْعباد
وَاحْتج عُلَمَاؤُنَا بِأَن قَالُوا أجمعنا على أَن المرادات مُشْتَركَة بَين المريدين وَكَذَلِكَ المكروهات مُشْتَركَة بَين الكارهين والمظنونات بَين الظانين والمعتقدات بَين المعتقدين والمعلومات بَين الْعَالمين
فَكَذَلِك المقدورات بَين القادرين وَجب أَن تكون مُشْتَركَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 306

وَاحْتج المخالفون بِأَن قَالُوا كَون مَقْدُورًا وَاحِد بَين قَادِرين يُفْضِي إِلَى محَال وَمَا أفْضى إِلَى الْمحَال كَانَ محالا
أما إفضاؤه إِلَى الْمحَال فَلِأَن كل وَاحِد مِنْهُم لَو بَاشر فعل مقدوره فِي مَحل آخر أَو فِي جِهَة أُخْرَى لزم أَن يكون شَيْء وَاحِد مَوْجُودا فِي محلين أَو جِهَتَيْنِ مختلفتين وَهَذَا محَال وَمن شكّ فِي استحالته دلّ على نُقْصَان فِي عقله
وَأما إِن يُفْضِي إِلَى الْمحَال كَانَ محالا فَلِأَن إفضاء المفضيات وتأثير المؤثرات من الْأُمُور اللَّازِمَة وَالصِّفَات الذاتية للْفِعْل والمؤثر ويستحيل إِن يُوجد الْمُؤثر وَلَا يكون لَهُ تَأْثِير وإفضاء إِلَى حكمه وَإِذا اسْتَحَالَ وجود حكمه اسْتَحَالَ وجوده لَا محَالة
وَيظْهر ذَلِك بالحركة مَعَ السّكُون فَإِنَّهُ لما اسْتَحَالَ إِن يكون الْمحل الْوَاحِد سَاكِنا متحركا وأسود أَبيض فِي حَالَة وَاحِدَة اسْتَحَالَ وجود الْحَرَكَة مَعَ السّكُون والسواد مَعَ الْبيَاض فِي مَحل وَاحِد فِي وَقت وَاحِد لِأَن الْحَرَكَة عِلّة للتحركية والسكون عِلّة للساكنية
كَذَلِك فِيمَا نَحن فِيهِ إِذا اسْتَحَالَ وجود مَقْدُور وَاحِد فِي جِهَتَيْنِ مُخْتَلفين اسْتَحَالَ كَونه مَقْدُورًا لقادرين لِأَنَّهُ هُوَ المفضي إِلَى ذَلِك

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 307

وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل
أَن الْأَيْدِي تقطع بيد وَاحِدَة عندنَا لِأَن قطعات الْأَجْزَاء من الْيَد الْمُشْتَركَة بَين الْكل فَيكون كل وَاحِد مِنْهُم قَاطعا على سَبِيل الْكَلَام لِأَنَّهُ مَا من جُزْء من الْفِعْل إِلَّا وكل وَاحِد مِنْهُم فَاعله
وَعِنْدهم لَا تقطع لِأَن كل وَاحِد من الفاعلين فَاعل مَقْدُور نَفسه فَيخْتَص كل مِنْهُم بِالْقطعِ الَّذِي مَقْدُور نَفسه دون مَقْدُور صَاحبه وَكَانَ قطع كل جُزْء قطعا على سَبِيل الِانْفِرَاد

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 308

مَسْأَلَة 3

لَا مَانع من إِجْرَاء الْقيَاس فِي أَسبَاب الحكم عِنْد الشَّافِعِي رض
وَذهب الْحَنَفِيَّة وَطَائِفَة من أَصْحَاب الشَّافِعِي إِلَى منع ذَلِك وَدَلِيل الْجَوَاز وشبهة الْخُصُوم مَا أسلفناه فِي مسَائِل الصّيام
وَالَّذِي يخص هَذِه الْمَسْأَلَة الْقيَاس فِي الْأَسْبَاب مَا يُؤَدِّي إثْبَاته إِلَى نَفْيه كَانَ سَاقِطا
وَإِنَّمَا قُلْنَا ذَلِك لأَنا إِذا قسنا اللواط على الزِّنَا فِي إِيجَاب الْحَد مثلا فإمَّا أَن نقُول الزِّنَا كَانَ سَببا لأجل وصف مُشْتَرك فِيهِ بَينه وَبَين اللواط أَو لَا نقُول ذَلِك
فَإِن كَانَ الْمُوجب هُوَ الْمُشْتَرك خرج الزِّنَا واللواط عَن كَونهمَا سببين موجبين للحد لِأَن التَّعْلِيل بِالْقدرِ الْمُشْتَرك يمْنَع التَّعْلِيل بِخُصُوص كل وَاحِد مِنْهُمَا
وَإِن قُلْنَا لَيْسَ الْمُوجب هُوَ الْقدر الْمُشْتَرك بَينه وَبَين اللواط أمتنع الْقيَاس عَلَيْهِ إِذْ لَا بُد من الْقيَاس من جَامع

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 309

وَهَذَا بِخِلَاف الْقيَاس فِي الْأَحْكَام فَإِن ثُبُوت الحكم فِي الأَصْل لَا يُنَافِي كَونه مُعَللا بِالْقدرِ الْمُشْتَرك بَينه وَبَين الْفَرْع
وَالْجَوَاب من وَجْهَيْن
أَحدهمَا أَن هَذَا يبطل عَلَيْهِم قياسهم الْأكل على الْجِمَاع فِي كَفَّارَة الْفطر مَعَ أَن الْأكل لَا يُسمى وقاعا
فان قَالُوا لَيْسَ ذَلِك قِيَاسا بل عرفنَا بالبحث والتنقيح أَن الْكَفَّارَة لَيست كَفَّارَة الْجِمَاع بل كَفَّارَة الْإِفْطَار
قُلْنَا وَنحن أَيْضا عرفنَا بالبحث والتنقيح أَن الْحَد لَيْسَ هُوَ حد الزِّنَا بل حد الْقدر الْمُشْتَرك بَينه وَبَين اللواط
وَالثَّانِي أَنا نستدل على جَوَاز ذَلِك بِإِجْمَاع الصَّحَابَة رضوَان الله

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 310

عَلَيْهِم حَيْثُ ألْحقُوا الشّرْب بِالْقَذْفِ فِي أيجاب الثَّمَانِينَ وهما سببان مُخْتَلِفَانِ
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مَسْأَلَتَانِ
إِحْدَاهمَا أَن السَّيِّد يملك إِقَامَة الْحَد على مَمْلُوكه إِلْحَاقًا لولاية السِّيَادَة الْخَاصَّة بِولَايَة الْإِمَامَة الْعَامَّة نظرا إِلَى إِيجَاد الْمَقْصُود وان اخْتلف السببان صُورَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 311

الثَّانِيَة أَن شُهُود الْقصاص إِذا رجعُوا وَقَالُوا تعمدنا وَقتل الْمَشْهُود عَلَيْهِ يجب الْقصاص عندنَا قِيَاسا للشَّهَادَة الْبَاطِلَة على الْإِكْرَاه بِجَامِع السَّبَب
وَعِنْدهم لَا يجب لِأَنَّهُمَا سببان مُخْتَلِفَانِ وَفِي إِلْحَاق أَحدهمَا بِالْآخرِ إبِْطَال خُصُوص كل وَاحِد مِنْهُمَا على مَا سبق

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 312

مَسْأَلَة 4

ذهب الشَّافِعِي رض وَمن تَابعه من عُلَمَاء الْأُصُول إِلَى أَن اللَّفْظ الْمُشْتَرك يحمل على جَمِيع مَعَانِيه
وأحتج فِي ذَلِك بأمرين
أَحدهمَا أَن اللَّفْظ اسْتَوَت نسبته إِلَى كل وَاحِد من المسميات فَلَيْسَ تعين الْبَعْض مِنْهَا بِأولى من الْبَعْض فَيحمل على الْجَمِيع احْتِيَاطًا
الثَّانِي أَنه دلّ على جَوَازه وُقُوعه قَالَ الله تَعَالَى {إِن الله وَمَلَائِكَته يصلونَ على النَّبِي} وَالصَّلَاة من الله رَحْمَة وَمن الْمَلَائِكَة اسْتِغْفَار وَأَرَادَ الله تَعَالَى بِاللَّفْظِ الْوَاحِد الْمَعْنيين جَمِيعًا
وَكَذَلِكَ قَوْله تَعَالَى {والمطلقات يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلَاثَة قُرُوء}

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 313

فَإِنَّهُ أَرَادَ بِهِ الْحيض وَالطُّهْر فَمن أدّى اجْتِهَاده إِلَى الْحيض أَخذ بِهِ وَمن أُدي اجْتِهَاده إِلَى الطُّهْر أَخذ بِهِ
وَذهب الْقَدَرِيَّة وَالْحَنَفِيَّة إِلَى منع ذَلِك
وَاحْتَجُّوا فِي ذَلِك بِأَن أَرْبَاب الْوَضع إِنَّمَا وضعُوا هَذَا الِاسْم لكل وَاحِد من المسميات على سَبِيل الْبَدَل لَا على سَبِيل الْجمع فَإِذا حمل على الْجَمِيع كَانَ اسْتِعْمَالا لَهُ فِي ضد مَا وضع لَهُ وَعكس مَا قصد بِهِ
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل
أَن مُوجب الْعمد التَّخْيِير بَين الْقصاص وَالدية عِنْد الشَّافِعِي رض مستفادا من قَوْله تَعَالَى {وَمن قتل مَظْلُوما فقد جعلنَا لوَلِيِّه سُلْطَانا}

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 314

فَإِن السُّلْطَان يحْتَمل الدِّيَة وَالْقصاص
فَلَا جرم خير الشَّافِعِي رض بَينهمَا وَأثبت وصف الْوُجُوب لكل وَاحِد مِنْهُمَا
وَعِنْدهم لَا يُخَيّر بل يحمل على الْقصاص عينا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 315

مسالة 5

مُعْتَقد الشَّافِعِي رض أَن معنى الْقصاص مُقَابلَة مَحل الْجِنَايَة بِالْمحل الْفَائِت بِالْجِنَايَةِ جبرا أَي من الْجَانِي بِالْمحل الْفَائِت من الْمَجْنِي عَلَيْهِ بِالْجِنَايَةِ
وَاحْتج فِي ذَلِك بقوله تَعَالَى {وكتبنا عَلَيْهِم فِيهَا أَن النَّفس بِالنَّفسِ} أَي أَن النَّفس فِي مُقَابلَة النَّفس
وَلِأَنَّهُ ثَبت حَقًا لوَلِيّ الْقَتِيل وَأَن يكون لفائدة يخْتَص بهَا حَتَّى يظْهر معنى الِاسْتِحْقَاق فِي حَقه وَذَهَبت الْحَنَفِيَّة إِلَى أَن معنى الْقصاص مُقَابلَة الْفِعْل بِالْفِعْلِ جُزْءا وزجرا
وَاحْتَجُّوا فِي ذَلِك بقوله تَعَالَى {وَلكم فِي الْقصاص حَيَاة} قَالُوا مَعْنَاهُ أَن الزّجر يحصل بِهِ فَيبقى الْجَانِي والمجني عَلَيْهِ فِي الْأَحْيَاء

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 316

وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا أَن الْوَاحِد إِذا قتل جمَاعَة يقتل بِوَاحِد عندنَا وللباقين الدِّيَة لتعذر الِاسْتِحْقَاق بِاعْتِبَار تعذر الْمحَال
عِنْدهم يقتل بهم اكْتِفَاء بِمُقَابلَة الْفِعْل بِالْفِعْلِ
وَمِنْهَا أَنه إِذا قطع يَمِيني رجلَيْنِ قطع بِالْأولِ وَللْآخر الدِّيَة بَدَلا عَن الْمحل الْفَائِت
وَعِنْدهم يقطع بهما اكْتِفَاء
وَمِنْهَا أَن شريك الْأَب يلْزمه الْقصاص عندنَا تَحْقِيقا لمقابلة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 317

الْمحل بِالْمحل كَمَا فِي شريك الْأَجْنَبِيّ
وَعِنْدهم لَا قصاص عَلَيْهِ لِأَن الْقصاص مُقَابلَة الْفِعْل بِالْفِعْلِ وَفعل الشَّرِيك مِنْهَا قَاصِر من حَيْثُ إِنَّه شَارك من لَا قَود عَلَيْهِ كشريك الخاطيء
وَمِنْهَا أَنه إِذا مَاتَ من وَجب عَلَيْهِ الْقصاص أخذت الدِّيَة من مَاله عندنَا بَدَلا عَن الْمحل
وَعِنْدهم لَا تُؤْخَذ لِأَن الْمُسْتَحق لَهُ فعل الْقَتْل وَقد فَاتَ
وَمِنْهَا أَنه إِذا قتل إِنْسَان فوارثه الْكَبِير لَا ينْفَرد ياستيفاء الْقصاص عندنَا بل ينْتَظر بُلُوغ الصَّبِي
لِأَن الثَّابِت للْوَرَثَة اسْتِحْقَاق الْمحل وَالْوَرَثَة يستحقونه إِرْثا وَالصَّبِيّ لَا يَتَأَتَّى اسْتِحْقَاقه بِدَلِيل مَا لَو كَانَ مُنْفَردا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 318

وَعِنْدهم يستبد الْكَبِير باستيفائه فِي الْمحل لِأَن الْقصاص اسْتِحْقَاق فعل الْقَتْل جَزَاء وَالصَّغِير لَيْسَ أَهلا لاستحقاقه
وَمِنْهَا أَن مُسْتَحقّ الْقصاص فِي النَّفس إِذا قطع الْيَد وَعَفا عَن النَّفس لم يلْزمه أرش الْيَد عندنَا سَوَاء وقف الْقطع أَو سرى لِأَن اسْتِحْقَاق الْمحل أَعنِي جملَة نفس الْقَاتِل يُوجب إهدار الْأَطْرَاف فِي حق الْمُسْتَحق من حَيْثُ أَنه وَسِيلَة إِلَى اسْتِيفَاء حَقه
إِذْ لَا يُمكنهُ الِاسْتِيفَاء إِلَّا بِقطع جُزْء من أَجزَاء البنية وتضمينه مِمَّا يمْنَع الِاسْتِيفَاء فَوَجَبَ إهداره كَمَا قُلْنَا فِي سرَايَة الْقُيُود
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض إِن وقف ضمن وَإِن سرى لم يضمن
لِأَن الثَّابِت لَهُ اسْتِحْقَاق فعل الْقَتْل وَهُوَ تَفْوِيت الرّوح دون الْأَطْرَاف

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 319

مَسْأَلَة 6

ذهب الشَّافِعِي رض إِلَى أَن التَّمَسُّك بالمصالح المستندة إِلَى كلي الشَّرْع وان لم تكن مستندة إِلَى الجزئيات الْخَاصَّة الْمعينَة جَائِز
مِثَال ذَلِك مَا ثَبت وتقرر من إِجْمَاع الْأمة إِن الْعَمَل الْقَلِيل لَا يبطل الصَّلَاة وَالْعَمَل الْكثير يُبْطِلهَا
قَالَ الشَّافِعِي رض حد الْعَمَل الْكثير مَا إِذا فعله الْمُصَلِّي اعتقده النَّاظر إِلَيْهِ متحللا عَن الصَّلَاة وخارجا عَنْهَا كَمَا لَو اشْتغل بالخياطة وَالْكِتَابَة وَغير ذَلِك
وَالْعَمَل الْقَلِيل مَا لَا يعْتَقد النَّاظر مرتكبه خَارِجا عَن الصَّلَاة كتسوية رِدَائه وَمسح شعره
وَلَيْسَ لهَذَا التَّقْدِير أصل خَاص يسْتَند إِلَيْهِ وَإِنَّمَا اسْتندَ إِلَى أصل كلي وَهُوَ أَنه
قد تقرر فِي كليات الشَّرْع أَن الصَّلَاة مَشْرُوعَة للخشوع

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 320

والخضوع فَمَا دَامَ الْإِنْسَان على هَيْئَة الْخُشُوع يعد مُصَليا وَإِذا انخرم ذَلِك لَا يعد مُصَليا
وَقتل الْجَمَاعَة بِالْوَاحِدِ من هَذَا الْقَبِيل عِنْد الشَّافِعِي رض فَإِنَّهُ عدوان وحيف فِي صورته من حَيْثُ إِن الله تَعَالَى قيد الْجَزَاء بِالْمثلِ فَقَالَ {وَإِن عَاقَبْتُمْ فَعَاقِبُوا بِمثل مَا عُوقِبْتُمْ بِهِ}
ثمَّ عدل أهل الْإِجْمَاع عَن الأَصْل الْمُتَّفق عَلَيْهِ لحكمة كُلية ومصلحة معقولة
وَذَاكَ أَن الْمُمَاثلَة لَو روعيت هَهُنَا لأفضى الْأَمر إِلَى سفك الدِّمَاء المفضي إِلَى الفناء إِذْ الْغَالِب وُقُوع الْقَتْل بِصفة الشّركَة فَإِن الْوَاحِد يُقَاوم الْوَاحِد غَالِبا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 321

فَعِنْدَ ذَلِك يصير الحيف فِي هَذَا الْقَتْل عدلا عِنْد مُلَاحظَة الْعدْل المتوقع مِنْهُ وَالْعدْل فِيهِ جور عِنْد النّظر إِلَى الْجور المتوقع مِنْهُ
فَقُلْنَا بِوُجُوب الْقَتْل دفعا لأعظم الظلمين بأيسرهما
وَهَذِه مصلحَة لم يشْهد لَهَا أصل معِين فِي الشَّرْع وَلَا دلّ عَلَيْهَا نَص كتاب وَلَا سنة
بل هِيَ مستندة إِلَى كلي الشَّرْع وَهُوَ حفظ قانونه فِي حقن الدِّمَاء مُبَالغَة فِي حسم مواد الْقَتْل واستبقاء جنس الْإِنْس
وَاحْتج فِي ذَلِك بِأَن الوقائع الْجُزْئِيَّة لَا نِهَايَة لَهَا وَكَذَلِكَ أَحْكَام الوقائع لَا حصر لَهَا وَالْأُصُول الْجُزْئِيَّة الَّتِي تقتبس مِنْهَا الْمعَانِي والعلل محصورة متناهية المتناهي لَا يَفِي بِغَيْر المتناهي
فَلَا بُد إِذا من طَرِيق آخر يتَوَصَّل بهَا إِلَى إِثْبَات الْأَحْكَام الْجُزْئِيَّة وَهِي التَّمَسُّك بالمصالح المستندة إِلَى أوضاع الشَّرْع ومقاصده على نَحْو كلي وَإِن لم يسْتَند إِلَى أصل جزئي

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 322

وَذَهَبت الْحَنَفِيَّة وَالْقَاضِي من أَصْحَابنَا إِلَى منع الِاسْتِدْلَال بِجِنْس هَذِه الْمصلحَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 323

وَاحْتَجُّوا فِي ذَلِك بِأَن الأَصْل أَن لَا يعْمل بِالظَّنِّ لما فِيهِ من خطر فَوَات الْحق إِذْ الْإِنْسَان قد يظنّ الشَّيْء مفْسدَة وَهُوَ مصلحَة وَقد يَظُنّهُ مصلحَة وَهُوَ مفْسدَة غير أَنا صرنا إِلَى الْعَمَل بِهِ عِنْد الِاسْتِنَاد إِلَى أصل خَاص وَهُوَ الْإِجْمَاع وَبَقينَا فِيمَا عدا ذَلِك على مُقْتَضى الأَصْل
فتفرع عَن هَذَا الأَصْل
أَن الْقَتْل بالمثقل يُوجب الْقصاص عِنْد الشَّافِعِي رض فَإِنَّهُ بَاب لَو فتح لأتخذ طَرِيقا إِلَى سفك الدِّمَاء وَقد رَأينَا الشَّرْع قتل الْألف بِوَاحِد حسما لمواد الْقَتْل فَوَجَبَ أَن يقتل بالمثقل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 324

حسما لمواد الْقَتْل
ولهذه الْحِكْمَة وَجب الْقصاص على الْمُكْره المتسبب فِي الْقَتْل فَجعل الشَّافِعِي رض قتل الْجَمَاعَة بِالْوَاحِدِ أصلا ثمَّ ألحق بِهِ المثقل ثمَّ ألحق بِهِ الْمُكْره على الْقَتْل ثمَّ تدرج من الْإِكْرَاه إِلَى شُهُود الْقصاص كل ذَلِك مُبَالغَة فِي حقن الدِّمَاء

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 325

مَسْأَلَة 7

ذهب الشَّافِعِي رَحمَه الله إِلَى أَن للْعُمُوم صِيغَة ولفظا يدل عَلَيْهِ لَكِن مَعَ الِاحْتِمَال لَا قطعا ويقينا فَيُوجب الْعَمَل دون الْعلم
وَاحْتج فِي ذَلِك بِأَن من قَالَ مَا من صِيغَة من صِيغ الْعُمُوم إِلَّا وَيحْتَمل أَن يكون مُرَاده الْمُتَكَلّم مِنْهَا الْخُصُوص فَيمكن فِيهِ شُبْهَة عدم الْعُمُوم مُقَارنًا لوروده وَإِذا تطرق الِاحْتِمَال ذهب الْيَقِين
وَدَلِيل الِاحْتِمَال أَمْرَانِ
أَحدهمَا أَن اللَّفْظ الْعَام قَابل للتَّأْكِيد كَقَوْلِه جَاءَنِي الرِّجَال كلهم أَجْمَعُونَ وَلَوْلَا أَن فِيهِ احْتِمَالا لَكَانَ التَّأْكِيد زِيَادَة عريه عَن الْفَائِدَة
الثَّانِي أَن قَول الْقَائِل جَاءَنَا الرِّجَال كلهم يَقِين فِي الثَّلَاثَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 326

مَشْكُوك فِي الزِّيَادَة فَلَا يحمل على الْمَشْكُوك فِيهِ قطعا ويقينا وَإِنَّمَا يحمل عَلَيْهِ مَعَ الِاحْتِمَال
ثمَّ دَلِيل الْجَوَاز من كتاب الله تَعَالَى قَالَ الله تَعَالَى {الَّذين قَالَ لَهُم النَّاس إِن النَّاس قد جمعُوا لكم فَاخْشَوْهُمْ} وَأَرَادَ بِهِ الْبَعْض
وَذَهَبت الْحَنَفِيَّة إِلَى أَن الْعُمُوم ألفاظا شَرْعِيَّة وأوضاعا مَعْلُومَة لَا يدخلهَا التَّخْصِيص قطعا ويقينا
احْتَجُّوا فِي ذَلِك بِإِجْمَاع الصَّحَابَة رضوَان الله عَلَيْهِم وَهُوَ مَا رُوِيَ عَن عمر رض أَنه قَالَ لأبي بكر رض لما هم بِقِتَال مانعي الزَّكَاة أَلَيْسَ قَالَ ر سَوَّلَ الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم أمرت أَن أقَاتل النَّاس حَتَّى يَقُولُوا لَا إِلَه إِلَّا الله
فاحتج بِعُمُوم لفظ النَّاس على أبي بكر وَلم يُنكر عَلَيْهِ أَبُو بكر وَلَا غَيره هَذَا الِاحْتِجَاج بل عدل أَبُو بكر إِلَى الِاسْتِثْنَاء وَقَالَ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 327

ألم يقل إِلَّا بِحَقِّهَا وَكَذَلِكَ عُثْمَان رض لما سمع قَول الشَّاعِر ... وكل نعيم لَا محَالة زائل ...
قَالَ كذب الشَّاعِر فَإِن نعيم أهل الْجنَّة لَا يَزُول فلولا أَن كلمة كل للْعُمُوم لما أنكر عُثْمَان ذَلِك
وَأعلم أَن الِاسْتِدْلَال بِالْإِجْمَاع من إِثْبَات هَذَا الْمَقْصُود مِمَّا لَا سَبِيل لَهَا فان إِنَّمَا عرفنَا كَون الْإِجْمَاع حجَّة الْأَلْفَاظ عَامَّة كَقَوْلِه تَعَالَى {وَمن يُشَاقق الرَّسُول من بعد مَا تبين لَهُ الْهدى وَيتبع غير سَبِيل الْمُؤمنِينَ نوله مَا تولى} الْآيَة وَكَذَلِكَ قَوْله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم لَا تَجْتَمِع أمتِي على الضَّلَالَة وَكَذَلِكَ قَوْله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم مَا استحسنه الْمُسلمُونَ فَهُوَ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 328

عِنْد الله حسن وَمن منع الأَصْل منع الْفَرْع وَإِذا عرفت هَذَا الأَصْل فَأعْلم أَنه مَبْنِيّ على هَذَا الْخلاف

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 329

مَسْأَلَة 8

تَخْصِيص عُمُوم الْكتاب بِالْقِيَاسِ جَائِز عِنْد الشَّافِعِي رض
وَاحْتج فِي ذَلِك بِأَن الْقيَاس دَلِيل شَرْعِي مَعْمُول بِهِ فَوَجَبَ أَن يجوز التَّخْصِيص قِيَاسا على خبر الْوَاحِد وَالْكتاب ولأنا إِذا خصصنا الْعُمُوم بِالْقِيَاسِ فقد عَملنَا بالدليلين جَمِيعًا أما إِذا عرضنَا عَن الْقيَاس وجرينا على مُقْتَضى عُمُوم الْكتاب وَالسّنة أدّى ذَلِك إِلَى الْعَمَل بِأحد الدَّلِيلَيْنِ وتعطيل الآخر
وَذَهَبت الْحَنَفِيَّة إِلَى إِنْكَار ذَلِك وَاحْتَجُّوا فِيهِ بِأَن التَّخْصِيص نَازل منزلَة النّسخ من حَيْثُ إِن كل وَاحِد مِنْهُمَا إِسْقَاط لموجب

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 330

اللَّفْظ غير إِن النّسخ إِسْقَاط مُوجب اللَّفْظ الْعَام فِي بعض الْأَزْمَان والتخصيص إِسْقَاط لموجب اللَّفْظ فِي بعض الْأَعْيَان
وَهَذَا ضَعِيف فَإِن النّسخ إِسْقَاط والتخصيص بَيَان وإيضاح وَلِهَذَا لَا يجوز اقتران النَّاسِخ بالمنسوخ وَيجوز اقتران الدَّلِيل الْمُخَصّص بِاللَّفْظِ الْعَام
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل
أَن مُبَاح الدَّم إِذا التجأ إِلَى الْحرم لَا يعصمه الالتجاء عِنْد الشَّافِعِي رض طردا للْقِيَاس الْجَلِيّ
وَعِنْدهم يعصمه ذَلِك لعُمُوم قَول الله تَعَالَى {وَمن دخله كَانَ آمنا}
فالشافعي رض خصص عُمُوم هَذَا النَّص بِالْقِيَاسِ لقِيَام مُوجب الِاسْتِيفَاء وَبعد احْتِمَال الْمَانِع

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 331

إِذْ لَا مُنَاسبَة بَين اللياذ إِلَى الْحرم وَإِسْقَاط حُقُوق الْآدَمِيّين المبنية على الشُّح والضنة والمضايقة
كَيفَ وَقد ظهر إلغاؤه فِيمَا إِذا أنشأ الْقَتْل فِي الْحرم وَفِي قطع الطّرق
وَأَبُو حنيفَة رض لم يجوز تَخْصِيص هَذَا الْعُمُوم بِالْقِيَاسِ وان كَانَ جليا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 332

مَسْأَلَة 9

مُعْتَقد الشَّافِعِي رض أَن الْحَاصِل مَفْعُولا بِإِذن الشَّرْع كالحاصل بِإِذن من لَهُ الْحق من الْعباد
وَاحْتج فِي ذَلِك بِأَن الله تَعَالَى خَالق الْخلق ومالكهم على الْحَقِيقَة وَإِنَّمَا تثبت الْحُقُوق المضافة إِلَى الْعباد بِإِثْبَات الله تَعَالَى إِيَّاهَا لَهُم {أَلا لَهُ الْخلق وَالْأَمر} فَكَانَ الْمَأْذُون فِي فعله من قبل الله تَعَالَى كالمأذون فِي فعله بِإِذن الْمُسْتَحق
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض الْمَفْعُول بِإِذن الشَّرْع يَنْقَسِم إِلَى قسمَيْنِ
إِلَى مَا يُكَلف الْمُسْتَوْفى فعله وَيُؤمر بِهِ
والى مَا يُخَيّر فِيهِ بَين فعله وَتَركه
فَمَا كلف المستوفي فعله ينزل منزلَة المستوفي بِإِذن حق الْمُسْتَحق حَتَّى لَا يشْتَرط فِيهِ سَلامَة الْعَاقِبَة كَالْإِمَامِ إِذا قطع يَد السَّارِق

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 333

وَمَا خير فِيهِ المستوفي بَين فعله وَتَركه لَا ينزل منزلَة الْمَأْذُون من قبل الْمُسْتَحق
وَالْفرق بَينهمَا إِن تَكْلِيف الْفِعْل يَنْفِي اشْتِرَاط السَّلامَة فِيمَا يتَوَلَّد مِنْهُ لِأَن الِاحْتِرَاز عَنهُ غير مُمكن
وَأما التَّخْيِير بَين فعل الشَّيْء وَتَركه لَا يَنْفِي اشْتِرَاط السَّلامَة لِأَن الِاحْتِرَاز عَنهُ مُمكن
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل أَن سرَايَة الْقصاص غير مَضْمُونَة عِنْد الشَّافِعِي رض
وَصورتهَا مَا إِذا وَجب الْقصاص على رجل فِي يَده أَو رجله فَقطعت قصاصا فَمَاتَ الْمُقْتَص مِنْهُ فَإِنَّهُ لَا يضمن عندنَا
لِأَن الشَّرْع أذن لَهُ فِي قطع يَده من غير قَضَاء القَاضِي فَصَارَ كَأَن الْجَانِي أذن لَهُ بِنَفسِهِ
وَلَو أذن لَهُ فِي الْقطع ثمَّ سرى إِلَى النَّفس فَإِنَّهُ لَا يضمن وفَاقا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 334

وَعند أبي حنيفَة رض يضمن لِأَن الشَّرْع أذن لَهُ فِي الْقطع بِشَرْط سَلامَة الْعَاقِبَة وَهُوَ مُخَيّر فِيهِ
بِخِلَاف الإِمَام إِذا قطع يَد السَّارِق فسرى إِلَى نَفسه فَإِنَّهُ لَا يضمن لكَونه مُكَلّفا فعله

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 335

مَسْأَلَة 10

كلمة من إِذا وَقعت شرطا عَمت الذُّكُور وَالْإِنَاث عِنْد الشَّافِعِي رض
وَاحْتج فِي ذَلِك بإشعارها بِالْعُمُومِ عِنْد الْإِبْهَام فِي بَاب الشَّرْط واتفاق الشَّرْع والوضع على الْقَضَاء بذلك فَإِن من قَالَ من أَتَانِي أكرمته لم يخْتَص وجوب إكرامه بالذكور دون الْإِنَاث وَكَذَلِكَ إِذا قَالَ من دخل دَاري من أرقائي فَهُوَ حر اندرج فِي حكم التَّعْلِيق العبيد وَالْإِمَاء
وَذَهَبت الْحَنَفِيَّة إِلَى أَنَّهَا تخص الذُّكُور دون الْإِنَاث
وَاحْتَجُّوا فِي ذَلِك بِأَن من قَالَ بالتسوية بَينهمَا فقد أبطل تَقْسِيم الْعَرَب فِيمَا ورد فِي لغتها فَإِنَّهُم قَالُوا فِي الذُّكُور من ومنان ومنون وَفِي الْإِنَاث مِنْهُ ومنتان ومنات قَالَ شَاعِرهمْ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 336

.. أَتَوا نَارِي فَقلت منون أَنْتُم ... فَقَالُوا الْجِنّ قلت عموا ظلاما ...
غير أَن هَذَا ضَعِيف فَإِنَّهُ من شواذ اللُّغَة والقانون الْأَصْلِيّ فِي بَابهَا التَّعْمِيم كَمَا ذكرنَا
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل
أَن الْمُرْتَدَّة تقتل عِنْد الشَّافِعِي رض تمسكا بقوله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم من بدل دينه فأقتلوه
وَعِنْدهم لَا تقتل لقُصُور اللَّفْظ عَن تنَاولهَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 337

= كتاب الْحُدُود =
ومسائل حد الزِّنَا

مَسْأَلَة 1

الْكَافِر يدْخل تَحت الْخطاب الْعَام الصَّالح لتنَاوله وَتَنَاول غَيره عِنْد الشَّافِعِي رض لما بَينا من أَن خطابه بِفُرُوع الْإِسْلَام مُمكن وَإِنَّمَا يخرج عَن بَعْضهَا بِدَلِيل كخروج الْحَائِض وَالنُّفَسَاء وَالْمُسَافر وَالْمَرِيض عَن بعض العمومات بِدَلِيل
وَذَهَبت الْحَنَفِيَّة إِلَى أَنه لَا يدْخل تَفْرِيعا على أَنهم غير مخاطبين بالفروع

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 338

وَهَذَا بَاطِل لما قَرَّرْنَاهُ فِي تِلْكَ الْمَسْأَلَة
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل
أَن الذِّمِّيّ الثّيّب إِذا زنا يرْجم عندنَا ولعموم قَوْله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم الثّيّب بِالثَّيِّبِ رجما بِالْحِجَارَةِ
وَعِنْدهم لَا يرْجم لما ذَكرْنَاهُ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 339

مَسْأَلَة 2

لَا يُمكن دَعْوَى الْعُمُوم فِي وَاقعَة لشخص معِين قضى فِيهَا رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم بِحكم وَذكر علته أَيْضا إِذا أمكن اخْتِصَاص الْعلَّة بِصَاحِب الْوَاقِعَة عِنْد الشَّافِعِي رض
وَاحْتج فِي ذَلِك بِأَن الصِّيغَة عرية عَن أَوْقَات الْعُمُوم فَالْحكم بِالْعُمُومِ مَعَ انْتِفَاء مَا يدل على الْعُمُوم حكم بوهم الْعُمُوم لَا بِلَفْظِهِ
وَذَهَبت الْحَنَفِيَّة إِلَى وجوب تعميمه إِذا كَانَ من عداهُ فِي مَعْنَاهُ
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل
سُقُوط اعْتِبَار التّكْرَار فِي الْإِقْرَار بِالزِّنَا عِنْد الشَّافِعِي رض سلوكا لجادة الْقيَاس كَمَا فِي سَائِر الأقارير
وَأَشْتَرِط التّكْرَار أَربع مَرَّات فِي أَرْبَعَة مجَالِس عِنْد أبي حنيفَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 340

رَضِي الله عَنهُ تمسكا بقضية مَاعِز أَنه حَيْثُ جَاءَ وَأقر أَرْبعا قَالَ رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم الْآن حِين أَقرَرت أَرْبعا فبمن وَهَذَا تَعْلِيل
وَالشَّافِعِيّ رض يَقُول لَا بل كَانَ توقف رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم لكَونه شكّ فِي سَلامَة عقله إِذْ قَالَ أبك جُنُون ثمَّ قَالَ أَتَدْرِي مَا الزِّنَا فَقَالَ نعم أتيت مِنْهَا حَرَامًا مَا يَأْتِي الرجل من امْرَأَته حَلَالا فَأمر برجمه وَهَذَا يخص وَلَا يعم إِذْ لَا صِيغَة لعمومه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 341

مَسْأَلَة 3

أسم الزِّنَى حَقِيقَة فِي الزَّانِي والزانية عندنَا ومسمى اللَّفْظ مُتحد والتعدد فِي محاله بِدَلِيل قَوْله تَعَالَى {الزَّانِيَة وَالزَّانِي فاجلدوا} واتحاد الِاسْم يدل على اتِّحَاد الْمُسَمّى ظَاهرا وغالبا وَلذَلِك اسْتَويَا فِي اسْتِحْقَاق الْعقُوبَة
وَذَهَبت الْحَنَفِيَّة إِلَى أَن الِاسْم يُطلق على الرجل حَقِيقَة وعَلى الْمَرْأَة مجَازًا وَوجه الْمجَاز أَنَّهَا نسبت إِلَى فعل الزِّنَا فسميت زَانِيَة وَلِأَن الزِّنَا عبارَة عَن فعل وَلَا فعل لَهَا وَإِنَّمَا هِيَ مَحل الْفِعْل وممكنة مِنْهُ
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل
أَن الْعَاقِلَة الْبَالِغَة إِذا مكنت صَبيا أَو مَجْنُونا أَو نزلت على رجل مكره مربوط فِي شَجَرَة واستدخلت فرجه لَزِمَهَا الْحَد عندنَا لِأَنَّهَا زَانِيَة لفعلها وتمكينها

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 342

وَعِنْدهم لَا يلْزمهَا لِأَن الزِّنَا عبارَة عَن فعل محرم وَالْفِعْل من الواطيء وَهِي مَحل لَا فعل لَهَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 343

مسالة 4

لَا مَانع من إِجْرَاء الْقيَاس فِي الْأَسْمَاء اللُّغَوِيَّة المشتقة من الْمعَانِي كَلَفْظِ الْخمْرَة الْمُشْتَقّ من التخمير وَالسَّرِقَة المشتقة من استراق الْأَعْين عِنْد أَصْحَاب الشَّافِعِي رض الله عَنْهُم
وَاحْتَجُّوا فِي ذَلِك بِأَنا رَأينَا الْعَرَب وضعت أسامي لمسميات مَخْصُوصَة ثمَّ انقرضت تِلْكَ المسميات وانعدمت وَحدثت أَعْيَان أخر تضاهي تِلْكَ الْأَعْيَان الَّتِي وضعت تِلْكَ الْأَسَامِي بازائها فِي الشكل وَالصُّورَة والهيئة فنقلت تِلْكَ الْأَسَامِي إِلَيْهَا وَلم يكن ذَلِك إِلَّا بطرِيق الْقيَاس والإلحاق
وَذهب أَصْحَاب أَبُو حنيفَة رض والمتكلون إِلَى منع ذَلِك
وَاحْتَجُّوا فِي ذَلِك بِأَن قَالُوا ركن الْقيَاس فهم الْمَعْنى وَالْمعْنَى غير مَفْهُوم من اللُّغَة
وَإِنَّمَا قُلْنَا ذَلِك لِأَن الْعَرَب يحْتَمل أَنَّهَا وضعت اللُّغَة وضعا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 344

يحْتَمل الْقيَاس وَيحْتَمل أَنَّهَا وضعت صيغا لَا تحْتَمل الْقيَاس وَمَعَ تعَارض الِاحْتِمَال يمْتَنع الْمصير إِلَى الْقيَاس
وَهَذَا بِخِلَاف الْقيَاس فِي الْأَحْكَام الشَّرْعِيَّة فَإِنَّهُ مُسْتَند إِلَى الْقَاطِع السمعي وَهُوَ إِجْمَاع الصَّحَابَة رَضِي الله عَنْهُم على الْعَمَل بِالْقِيَاسِ
أما فِي مَسْأَلَتنَا فَلَيْسَ من الْمُمكن أَن ينْقل عَن وَاضع اللُّغَة كيعرب وقحطان ومعد وعدنان أَن الْقيَاس يجْرِي فِي اللُّغَات
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا أَن اللواط يُوجب حد الزِّنَا عندنَا لوُجُود معنى

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 345

الزِّنَى فِيهَا وَكَانَ أَبُو الْعَبَّاس بن سُرَيج إِذا سُئِلَ عَن هَذِه المسالة يَقُول أَنا أستدل على أَن اللواط زنا فَإِذا ثَبت ذَلِك الحكم فَحكم الزِّنَا ثَابت بِنَصّ الْكتاب وَهَكَذَا كَانَ إِذا سُئِلَ عَن مسالة النَّبِيذ يَقُول أَنا أستدل على أَن النَّبِيذ خمر فَإِذا ثَبت ذَلِك فَحكم الْخمر مَنْصُوص عَلَيْهِ فِي كتاب الله تَعَالَى
وَعِنْدهم لَا توجب الْحَد لِامْتِنَاع الْقيَاس فِي هَذَا الْبَاب على مَا سبق

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 346

وَمِنْهَا أَن النباش يقطع عندنَا إِلْحَاقًا لَهُ بسارق مَال الْحَيّ
وَعِنْدهم لَا يقطع لما ذَكرْنَاهُ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 347

مسَائِل السّرقَة

مسالة 1
اسْتِصْحَاب حكم الْعُمُوم إِذا لم يقم دَلِيل الْخُصُوص مُتَعَيّن عِنْد الْقَائِلين بِالْعُمُومِ وَعَلِيهِ بني الشَّافِعِي رض مُعظم مسَائِل السّرقَة
والخصم يدعى فِي كل مَسْأَلَة مِنْهَا قيام شُبْهَة مخصصة لَا تقوى على دفع الْعُمُوم على مَا بَيناهُ فِي تعليقنا الْمُسَمّى ب دُرَر الْغرَر
مِنْهَا أَن الْقطع يتَعَلَّق بِسَرِقَة مَا أَصله على الْإِبَاحَة عِنْد الشَّافِعِي رض كالخطب والحشيش والصبور والمعادن تمسكا بِعُمُوم قَوْله تَعَالَى {وَالسَّارِق والسارقة فَاقْطَعُوا أَيْدِيهِمَا} وَعُمُوم الْآيَة يَقْتَضِي إِيجَاب الْقطع فِي كل مَا يُسمى آخذه سَارِقا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 348

فَكل من يُطلق عَلَيْهِ اسْم السَّارِق مَقْطُوع بِحكم الْعُمُوم إِلَّا مَا اسْتَثْنَاهُ الدَّلِيل
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض لَا قطع فِي جَمِيعهَا إِلَّا فِي الساج والآبنوس لشُبْهَة الِاشْتِرَاك فِيهَا بِأَصْل التَّعَلُّق
وَمِنْهَا أَنه يجب الْقطع بِسَرِقَة الْأَشْيَاء الرّطبَة كالطعام والفواكه والمائعات عندنَا والمتعلق عُمُوم الْآيَة
والخصم يَدعِي شُبْهَة بِاعْتِبَار نُقْصَان ماليتها من حَيْثُ أَنَّهَا مَال فِي الْحَال دون الْمَآل
وَمِنْهَا أَنه يجب الْقطع على الزَّوْج بِسَرِقَة مَال زَوجته لعُمُوم الْآيَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 349

وَعِنْده لَا يجب لشُبْهَة جَرَيَان التَّوَارُث الَّذِي لَا يدْخلهُ حجب كَمَا فِي الْأَب وَالِابْن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 350

مسالة فِي بَيَان حَقِيقَة السَّبَب

إعلم إِن السَّبَب فِي وضع اللِّسَان عبارَة عَمَّا يتَوَصَّل بِهِ إِلَى مَقْصُود كالطريق الْموصل إِلَى الْمَكَان الْمَقْصُود وَالْحَبل الَّذِي بِهِ ينْزح المَاء فَإِن الْوُصُول إِلَى الْمَكَان الْمَقْصُود بالسير لَا بِالطَّرِيقِ لَكِن لَا بُد من الطَّرِيق ونزح المَاء بالاستقاء لَا بالحبل لَكِن لَا بُد من الاحبل وَأَسْبَاب السَّمَوَات طراقئها
قَالَ الشَّاعِر ... وَمن هاب أَسبَاب المنايا ينلنه ... وَلَو نَالَ أَسبَاب السَّمَاء بسلم ...
وَحده مَا يحصل الشَّيْء عِنْده لَا بِهِ وَبِه يُفَارق الْعلَّة فَإِن الْعلَّة مَا يحصل الشَّيْء بهَا
وهما فِي أيجاب الحكم سَوَاء غير أَن الْعلَّة مَا اقْتَضَت الحكم من

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 351

غير وَاسِطَة وَلَا شَرط يتَوَقَّف الحكم على وجوده كَقَوْل الْقَائِل أَنْت طَالِق فَإِنَّهُ يستعقب الطَّلَاق من غير توقف على شَرط فَسمى عِلّة
وَأما السَّبَب فَمَا أفْضى إِلَى الحكم بِوَاسِطَة أَو وسائط كَقَوْلِه إِذا دخلت الدَّار فَأَنت طَالِق سمي سَببا لتوقف الحكم على وَاسِطَة دُخُول الدَّار
وَإِذا عرفت ذَلِك فَأعْلم أَن الوسائط بَين الْأَسْبَاب وَالْأَحْكَام منقسمة إِلَى مُسْتَقلَّة والى غير مُسْتَقلَّة فمهما كَانَت الْوَاسِطَة مُسْتَقلَّة أضيف الحكم أليها دون السَّبَب لكَونهَا أقرب السببين
مِثَاله البيع وَالْهِبَة وَالْإِرْث وَالْوَصِيَّة فَإِنَّهَا أَسبَاب مَوْضُوعَة للْملك
ثمَّ التَّصَرُّفَات الْمَقْصُودَة من الْأَعْيَان تستفاد بِالْملكِ لَا بِهَذِهِ الْأَسْبَاب لِأَن الْملك وَاسِطَة مُسْتَقلَّة تصلح لإضافة الحكم إِلَيْهَا
فَأَما إِذا كَانَت الْوَاسِطَة غير مُسْتَقلَّة أما لعدم مناسبتها أَو لخفائها فَإِن الحكم يُضَاف إِلَى السَّبَب الأول دون الْوَاسِطَة كمن رمى

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 352

إِلَى إِنْسَان فَأَصَابَهُ فَقتله فان الْقَتْل يُحَال على السَّبَب الأول وَهُوَ الرَّمْي وَلَا يُحَال على الوسائط من خُرُوج السّلم وَقطع الْهَوَاء لِأَن هَذِه الوسائط غير صَالِحَة فَلَا يُضَاف الحكم إِلَيْهَا
وَلذَا إِذا كَانَ الْوَصْف الْقَرِيب خفِيا والبعيد جليا كالحدث مَعَ النّوم وَالْمَشَقَّة مَعَ السّفر فَإِن الحكم مُضَاف إِلَى الْبعيد الَّذِي لَيْسَ بمقصود لعسر الْوُقُوف على الْقَرِيب الْمَقْصُود
وَالْقَوْل الْجَامِع من هَذَا الْجِنْس أَنه مهما اجْتمع فِي مَحل الحكم وصفان ظاهران متعاقبان يصلح كل وَاحِد مِنْهُمَا لإضافة الحكم إِلَيْهِ على تَقْدِير الِانْفِرَاد فَإِن الحكم أبدا يُضَاف إِلَى الْوَصْف الْقَرِيب دون الْبعيد فَإِن الْوَصْف الْقَرِيب حِينَئِذٍ يكون هُوَ عِلّة الحكم وَالْوَصْف الْبعيد هُوَ عِلّة الْعلَّة وَالْحكم يُضَاف إِلَى الْعلَّة دون عِلّة الْعلَّة
ومثاله حفر الْبِئْر مَعَ التردية والتلقي بِالسَّيْفِ مَعَ الرَّمْي من شَاهِق وَالْقطع مَعَ الحز وَنصب حجر فِي مَحل عدوان مَعَ حفر الْبِئْر إِذا تعثر بِالْحجرِ فَوَقع فِي الْبِئْر
وَهَذِه الْجُمْلَة لَا نزاع فِيهَا وَإِنَّمَا يَقع النزاع بعْدهَا فِي تَحْقِيق

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 353

الْوَاسِطَة المستقلة وَعدمهَا فِي الْمسَائِل إِمَّا فِي مناسبتها أَو فِي ظُهُورهَا وصلا حيتها لإضافة الحكم إِلَيْهَا
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مَسْأَلَتَانِ
إِحْدَاهمَا إِذا أشترى أَبَاهُ بنيه بالتكفير لَا يَقع عتقه عَن كَفَّارَته عِنْد الشَّافِعِي رض لِأَن الْوَاجِب عَلَيْهِ التَّحْرِير والتحرير هُوَ إِيجَاد سَبَب الْحُرِّيَّة وَالْحريَّة هَهُنَا تحصل قهرا وسببها الْقَرَابَة السَّابِقَة الْوَاسِطَة المتحللة وَهِي الشِّرَاء لَا تصلح سَببا بل هُوَ شَرط ممهد لمحل الْمُعْتق وَهُوَ الْملك والمحال من قبيل الشَّرْط كالجنسية مَعَ الطّعْم والإحصان مَعَ الزِّنَا فاقترنت نِيَّة الْكَفَّارَة بِشَرْط التَّحْرِير دون سَببه
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض يَقع عَن كَفَّارَته لِأَن الشِّرَاء سَبَب للْملك وَالْملك سَببا لِلْعِتْقِ بِوَاسِطَة الْملك مُضَافا إِلَى الشِّرَاء فَكَانَ الشِّرَاء هُوَ السَّبَب الْمُوجب لِلْعِتْقِ لحدوث الْعتْق عَقِيبه والقرابة شرطا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 354

الثَّانِيَة أَن الْبَهِيمَة إِذا صالت على إِنْسَان فَقَتلهَا دفعا عَن نَفسه لم يضمنهَا عِنْد الشَّافِعِي رض لِأَن السَّبَب الدَّاعِي إِلَى قَتلهَا صيالها فَهِيَ قتيلة نَفسهَا فَلَا يجب الدَّافِع ضَمَانهَا
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض يجب ضَمَانهَا لِأَن الدَّاعِي إِلَى قَتلهَا خَوفه على نَفسه ووجوده وَإِن كُنَّا نعلم أَن السَّبَب المولد لذَلِك الْخَوْف هُوَ الصيال غير أَن الْخَوْف لما كَانَ وَاسِطَة مُسْتَقلَّة بِإِيجَاب الضَّمَان كَمَا فِي حق الْمُضْطَر أضيف الحكم إِلَيْهِ دون السَّبَب الأول وَالله أعلم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 355

= كتاب السّير =
وَقد خرجنَا مُعظم مسَائِله على أُصُولهَا فِي موَاضعهَا فنأتي على تَمامهَا
مَسْأَلَة 1
ملك الْغَنَائِم لَا يتَوَقَّف على الْإِحْرَاز بدار الْإِسْلَام بل يحصل بِمُجَرَّد الِاسْتِيلَاء عِنْد الشَّافِعِي رض
وَاحْتج فِي ذَلِك بقوله تَعَالَى {وَاعْلَمُوا أَنما غَنِمْتُم من شَيْء فَأن لله خمسه} وَيكون المَال غنيمَة اسْما وكوننا غَانِمِينَ لَا يقف على دَار الْإِسْلَام فَيُوجب مُطلق الْكَلَام إِثْبَات حق الْخمس لله تَعَالَى وَثُبُوت الْخمس لله يدل على ثُبُوت الْملك فِي الْأَخْمَاس الْأَرْبَعَة لِأَنَّهُ فِي مُقَابلَته

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 356

وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض الْحق فِي الْغَنِيمَة يتَعَلَّق بِالْأَخْذِ وَيملك بالإحراز
وَاحْتج فِي ذَلِك بِجَوَاز الْبسط فِي الطَّعَام من غير ضَمَان وَلَا ضَرُورَة وبعدم نُفُوذ الْعتْق والاستيلاء من الْآحَاد
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا أَن قسْمَة الْغَنَائِم فِي دَار الْحَرْب جَائِزَة عندنَا
وَعِنْدهم لَا يجوز مَا لم تحرز بِدَارِنَا
وَمِنْهَا إِن المدد إِذا لحق الْغَانِمين قبل إِحْرَاز الْغَنِيمَة بدار الْإِسْلَام لَا يشاركونها عندنَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 357

وَعِنْدهم يشاركون
وَمِنْهَا إِن الْغَازِي إِذا جَاوز الدَّرْب فَارِسًا وَكَانَ وَقت الْقِتَال رَاجِلا فَلهُ سهم راجل عندنَا وَهَكَذَا بِالْعَكْسِ لَان الْملك يحصل عندنَا بِالْأَخْذِ فَيعْتَبر وَقت الْأَخْذ
وَعِنْدهم إِذا جَاوز الدَّرْب فَارِسًا فَلهُ سهم فَارس وان كَانَ رَاجِلا فَلهُ سهم راجل
وَمِنْهَا إِن الجندي إِذا مَاتَ قبل الْقِسْمَة يُورث نصِيبه عندنَا
وَعِنْدهم لَا يُورث
وَمِنْهَا إِن الإِمَام إِذا فتح مَدِينَة لم يجز لَهُ إِن يمن عَلَيْهِم لِأَن الْغَانِمين ملكوا بِنَفس الْأَخْذ فَلَيْسَ لَهُ أَن يبطل عَلَيْهِم ملكهم
وَعِنْدهم يجوز لَهُ ذَلِك لأَنهم لم يملكوها بعد

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 358

مَسْأَلَة 2

اللَّفْظ الْعَام إِذا ورد على سَبَب خَاص يخْتَص بِهِ عِنْد الشَّافِعِي رض
واليه ذهب مَالك وَأَبُو ثَوْر والمزني والقفال الشَّاشِي

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 359

وَأَبُو بكر الدقاق من أَصْحَابنَا رَضِي الله عَنْهُم
وَاحْتَجُّوا فِي ذَلِك بِأَن قَالُوا اللَّفْظ نَص فِي حق السَّبَب إِجْمَاعًا حَتَّى لَا يجوز تَخْصِيصه بِدَلِيل
وَكَون اللَّفْظ نصا فِي مَحل السَّبَب دَلِيل على أَنه لم يتَنَاوَل غَيره إِذْ لَو تنَاول غَيره لتنَاوله على وَجه الظُّهُور حَتَّى يجوز تَخْصِيصه وإخراجه بِالدَّلِيلِ الْمُخَصّص وَلَو تنَاول غَيره على وَجه الظُّهُور وَجب أَن لَا يتَنَاوَل مَحل السَّبَب على وَجه النَّص لِأَن اللَّفْظ الْعَام إِذا كَانَ مُسْتَغْرقا متناولا مسميات لَا يكون متناولا للْبَعْض على سَبِيل الظُّهُور وَالْبَعْض على وَجه النَّص لِأَن نِسْبَة اللَّفْظ الْعَام إِلَى جَمِيع المسميات نِسْبَة وَاحِدَة
وَلما اتفقنا على تنَاوله لمحل السَّبَب على وَجه كَانَ نصا فِيهِ وَلم يجز تَخْصِيصه دلّ ذَلِك على أَنه اخْتصَّ بِهِ وَاقْتصر عَلَيْهِ وَصَارَ ذَلِك بِمَنْزِلَة مَا لَو سُئِلَ النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم عَن شَيْء فَأجَاب ب لَا أَو نعم فَإِنَّهُ يخْتَص

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 360

بالسائل وفَاقا
وَذَهَبت الْحَنَفِيَّة فِي طوائف من عُلَمَاء الْأُصُول إِلَى إِن ذَلِك لَا يمْنَع التَّعْلِيق بِعُمُوم اللَّفْظ
وَاحْتَجُّوا بِأَن قَالُوا الدَّلِيل الْمُخَصّص مَا يمْنَع الْجمع بَين مُقْتَضَاهُ وَمُقْتَضى اللَّفْظ الْعَام وَذَلِكَ مَقْصُود فِيمَا نَحن فِيهِ إِذْ لَيْسَ فِي خُصُوص السَّبَب مَا يمْنَع التَّعْلِيق بِعُمُوم اللَّفْظ وَلَا تنَاقض فِي الْجمع بَينهمَا فَيحمل على كل مَا يتَنَاوَلهُ ويقتضيه بفحواه وَمَعْنَاهُ
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل
إِن قَوْله تَعَالَى {وَلَا تَأْكُلُوا مِمَّا لم يذكر اسْم الله عَلَيْهِ وَإنَّهُ لفسق} وَلَا يمْنَع حل مَتْرُوك التَّسْمِيَة عِنْد الشَّافِعِي رض سَوَاء تَركهَا عَامِدًا أَو نَاسِيا تَخْصِيصًا لِلْآيَةِ بِمحل السَّبَب وَهُوَ الْميتَة فان الْعَرَب كَانُوا يأكلونها ويجادلون بهَا الْمُسلم بأكلهم مِمَّا أماتوه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 361

وامتناعهم مِمَّا أَمَاتَهُ الله تَعَالَى فَسمى الذّبْح باسم الله إِذْ الْعَرَب كَانَت تسمي الذّبْح بَسْمَلَة
وَيدل على ذَلِك سِيَاق الْآيَة وَمَا بعْدهَا
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض لَا يحل إِذا تَركهَا عَامِدًا إتباعا لظَاهِر الْعُمُوم وَإِخْرَاج النَّاسِي مِنْهُ كَانَ لدَلِيل مُخَصص كَمَا فِي سَائِر العمومات

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 362

مَسْأَلَة 3

خبر الْوَاحِد إِذا خَالف قِيَاس الْأُصُول يقدم على الْقيَاس عِنْد الشَّافِعِي رض
وَاحْتج فِي ذَلِك بِأَن الْخَبَر أقوى من الْقيَاس فَوَجَبَ أَن يقدم عَلَيْهِ وَإِنَّمَا قُلْنَا ذَلِك لِأَن الْخَبَر قَول النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم وَالْقِيَاس قَول القائس الْمُجْتَهد وَقَول النَّبِي مَعْصُوم عَن الْخَطَأ وَقَول الْقيَاس لَيْسَ بمعصوم عَن الْخَطَأ وَلَا يخفى أَن قَول الْمَعْصُوم أقوى من قَول غير الْمَعْصُوم
وَذَهَبت الْحَنَفِيَّة إِلَى تَقْدِيم الْقيَاس عَلَيْهِ
وَاحْتَجُّوا فِي ذَلِك بِأَن قَالُوا الْقيَاس أقوى من الْخَبَر فَوَجَبَ أَن يقدم عَلَيْهِ قَالُوا وَإِنَّمَا قُلْنَا ذَلِك لِأَن القائس الْمُجْتَهد على يَقِين

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 363

من اجْتِهَاد نَفسه وَلَيْسَ على يَقِين من الْخَبَر لأَنا لَا نقطع بِصِحَّة خبر الْوَاحِد وَلِهَذَا لَا يُوجب الْعلم وَإِنَّمَا نظن كَونه حَدِيثا ويستحيل أَن يقدم مَا ثَبت ظنا على مَا علم يَقِينا
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل
أَن الْجَنِين يتذكى بِذَكَاة أمه عِنْد الشَّافِعِي رض لحَدِيث أبي سعيد الْخُدْرِيّ رض إِن جمَاعَة أَتَوا الرَّسُول صلى الله عَلَيْهِ وَسلم وَقَالُوا إِنَّا نَنْحَر الْإِبِل ونذبح الشَّاة ونجد فِي بَطنهَا جَنِينا مَيتا أفنلقيه أَو نأكله فَقَالَ عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام كلوه فَإِن ذَكَاة الْجَنِين ذَكَاة أمه
وَعِنْدهم لَا يتذكى بِذَكَاة أمه تَقْدِيمًا لقياس الْأُصُول على الْخَبَر

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 364

الْمَذْكُور
وَوجه كَونه فِي مُعَارضَة قِيَاس الْأُصُول إِن الأَصْل فِي الشَّرْع إِن كَانَ مستخبثا كَانَ حَرَامًا وكل مَا يحتقن فِيهِ الدَّم المستخبث يكون حَرَامًا والجنين فِي بطن الْأُم كَذَلِك

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 365

مسَائِل الْإِيمَان

مسالة 1

مُعْتَقد الشَّافِعِي رض أَن الْكَفَّارَات كلهَا شرعت ضمانا للمتلف من حُقُوق الله تَعَالَى جبرا كالدية الْمَشْرُوعَة ضمانا لنَفس الْآدَمِيّ فَلَا نظر إِلَى صفة الْعَمَل سَوَاء تمحض عُدْوانًا أَو كَانَ دائرا بَين الْحَظْر وَالْإِبَاحَة لِأَن فَوَات حق الله لَا يخْتَلف باخْتلَاف صفة الْفِعْل
وَذَهَبت الْحَنَفِيَّة إِلَى أَن الْكَفَّارَات كلهَا شرعت جَزَاء للْفِعْل فيراعى فِيهَا صفة الْعَمَل
وَاحْتَجُّوا فِي ذَلِك بِأَن قَالُوا تأملنا الْكَفَّارَة نَفسهَا وجدناها مركبة من وصفين
وصف الْعِبَادَة وَوصف الْعقُوبَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 366

فاستدللنا بالحكم على إِن سَببه وَجب إِن يكون دائرا بَين الْحَظْر وَالْإِبَاحَة ليصير معنى الْعِبَادَة مُضَافا إِلَى وصف الْإِبَاحَة وَمعنى الْعقُوبَة مُضَافا إِلَى وصف الْحَظْر
قَالُوا وَلَا يلْزمنَا المثقل الصَّغِير لِأَنَّهُ دائر بَين التَّأْدِيب الْمُبَاح وَبَين صَيْرُورَته قتلا بتقصير من جِهَته وَفِي المثقل الْكَبِير قَالُوا هُوَ غير مَوْضُوع للْقَتْل بل لأمور أُخْرَى غير الْقَتْل
قَالُوا وَلَا يلْزم قتل الْمُسْتَأْمن حَيْثُ لَا توجب الْكَفَّارَة وَإِن وجدت فِيهِ شُبْهَة الْإِبَاحَة لِأَن شُبْهَة الْإِبَاحَة هُنَاكَ فِي الْمحل لَا فِي فعل الْقَتْل
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا أَن الْيَمين الْغمُوس توجب الْكَفَّارَة عندنَا لتفويت حق الله تَعَالَى بالمخالفة
وَعِنْدهم لَا توجب لِأَن السَّبَب لم يَتَّصِف بِشَيْء من الْإِبَاحَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 367

بل هُوَ عدوان مَحْض
وَلِهَذَا قَالُوا إِن الْقَتْل الْعمد لَا يُوجب الْكَفَّارَة عندنَا لتمحض فعله عُدْوانًا كَمَا فِي الزِّنَا وَالسَّرِقَة
وَمِنْهَا إِن تَقْدِيم الْكَفَّارَة على الْحِنْث جَائِز عندنَا لتحَقّق السَّبَب الْمُوجب وَهُوَ الْيَمين
وَعِنْدهم لَا يجوز لِأَن سَبَب الْوُجُوب مَا يتركب من وصفي الْإِبَاحَة والحظر وَالْيَمِين فِي نَفسهَا مُبَاحَة والمحظور هُوَ الْحِنْث فَكَانَت الْيَمين إِحْدَى جزئي السَّبَب الْمُوجب لَهَا وَإِنَّمَا تَنْعَقِد سَببا بِالْحِنْثِ الْمحرم بِمُوجب الْيَمين

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 368

مَسْأَلَة 2

شرع من قبلنَا لَيْسَ شرعا لنا عِنْد الشَّافِعِي رض لقَوْله تَعَالَى {لكل جعلنَا مِنْكُم شرعة ومنهاجا}
والبرهان الْقَاطِع فِيهِ أَن أَصْحَاب رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم كَانُوا يَتَرَدَّدُونَ فِي الْحَوَادِث بَين الْكتاب وَالسّنة وَالِاجْتِهَاد وَكَانُوا لَا يرجعُونَ إِلَى الْكتب الْمنزلَة على الْأَنْبِيَاء الْمُتَقَدِّمين
وَنقل عَن أبي حنيفَة رض أَنه قَالَ مَا حَكَاهُ الله تَعَالَى فِي كِتَابه من شرائع الماضين فَهُوَ شرع لنا إِذْ لَا فَائِدَة من ذكره إِلَّا الِاحْتِجَاج بِهِ
وَيدل عَلَيْهِ قَوْله تَعَالَى {ثمَّ أَوْحَينَا إِلَيْك أَن اتبع مِلَّة إِبْرَاهِيم حَنِيفا}

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 369

وَقَوله تَعَالَى {إِنَّا أنزلنَا التَّوْرَاة فِيهَا هدى وَنور يحكم بهَا النَّبِيُّونَ الَّذين أَسْلمُوا}
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا إِذا نذر ذبح وَلَده لم ينْعَقد نَذره عندنَا إِذْ لَا أصل لَهُ فِي شرعنا
وَينْعَقد عِنْدهم تمسكا بقضية الْخَلِيل عَلَيْهِ السَّلَام
وَمِنْهَا أَن الْأُضْحِية غير وَاجِبَة عندنَا لانْتِفَاء مدارك الْوُجُوب فِيهَا
وَعِنْدهم تجب لقَوْله تَعَالَى حِكَايَة عَن الْخَلِيل عَلَيْهِ السَّلَام

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 370

{قل إِن صَلَاتي ونسكي ومحياي ومماتي لله رب الْعَالمين لَا شريك لَهُ وَبِذَلِك أمرت}
وَالْأَمر فِي شَرعه أَمر فِي شرعنا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 371

مسَائِل الْأَقْضِيَة

مَسْأَلَة 1

مُعْتَقد الشَّافِعِي رض إِن حَقِيقَة الْقَضَاء إِظْهَار لحكم الله تَعَالَى وإخبار عَنهُ وَلَيْسَ هُوَ إِثْبَات حق على سَبِيل الِابْتِدَاء
وَاحْتج فِي ذَلِك بِأَن الْمُدَّعِي إِنَّمَا يطْلب حَقًا ثَابتا لَهُ من قبل وَلَا يَدعِي التَّمَلُّك ابْتِدَاء إِذْ لَو ادّعى التَّمَلُّك ابْتِدَاء لَكَانَ معترفا بِأَنَّهُ مُبْطل فِي دَعْوَاهُ الْملك وَالْبَيِّنَة مصدقة لَهُ فِيمَا ادَّعَاهُ حسب مَا ادَّعَاهُ وَالْقَضَاء إِمْضَاء لما شهِدت بِهِ الْبَيِّنَة فَإِذا أعطيناه حَقًا أَثْبَتْنَاهُ وأنشأناه كَانَ غير الْمُدعى بِهِ وَغير الْمَشْهُود بِهِ
وَذهب أَبُو حنيفَة رَحمَه الله إِلَى إِن حَقِيقَة الْقَضَاء إِثْبَات الحكم الْمُدعى وإنشاء لَهُ
وَاحْتج فِي ذَلِك بأمرين
أَحدهمَا أَن قَوْله قضيت وحكمت إِنَّمَا يصدق إِذا كَانَ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 372

الحكم مستفادا مِنْهُ كَقَوْل الْقَائِل سودت وبيضت
وَكَذَا قَوْله ألزمتك المَال إِنَّمَا يكون صَحِيحا وصدقا إِذا كَانَ اللُّزُوم مستفادا مِنْهُ
الثَّانِي أَن الظُّهُور حَاصِل بتعديل الشُّهُود وَلَا يزْدَاد إِظْهَار الْبَيِّنَة بقوله قضيت فَمَا بَال الحكم يتَوَقَّف على الْقُضَاة لَوْلَا أَنه مُثبت فَكيف وَلَو قَالَ أظهرت وأمضيت لم يكن قَضَاء
وَأعلم أَن مَا ذَكرُوهُ من الْوَجْهَيْنِ ضَعِيف
أما الأول فَلِأَن قَول القَاضِي قضيت وحكمت لَا يجْرِي على ظَاهره عِنْد كل فريق فَإِن ظَاهره إِثْبَات الحكم وَهُوَ صنع الرب عز وَجل لَا غير إِلَّا أَنكُمْ تجوزتم وقلتم هُوَ حَاكم على معنى أَنه أَتَى بِسَبَب أثبت الله عَقِيبه حكما وأضيف إِلَيْهِ لتسببه وَنحن تجوزنا وَقُلْنَا هُوَ حَاكم على معنى أَنه مظهر حكم الله تَعَالَى فِينَا فَإِن المختفي الَّذِي لَا دَلِيل عَلَيْهِ كَالْمَعْدُومِ فِي نَفسه بِالْإِضَافَة إِلَيْنَا فصح أَن يُسمى مظهره مثبتا مجَازًا
أما توقف الحكم بعد التَّعْدِيل على الْقَضَاء فَلِأَن حَال الشُّهُود فِي مَحل الِاجْتِهَاد إِذْ يتَصَوَّر الْجرْح بعد التَّعْدِيل فَجعل الشَّرْع قَوْله قضيت مرَادا لخُرُوج الْأَمر عَن مَحل الِاجْتِهَاد حَتَّى جَازَ الْعَمَل
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مَسْأَلَتَانِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 373

إِحْدَاهمَا أَن الْقَضَاء على الْغَائِب نَافِذ عندنَا لظُهُور حق الْمُدَّعِي عِنْده بِالْبَيِّنَةِ العادلة المسموعة إِجْمَاعًا
وَلَا ينفذ عِنْدهم لِأَنَّهُ إِثْبَات وَالْإِثْبَات لَا يعقل إِلَّا عَن ناف فَصَارَ الْإِنْكَار شرطا للْقَضَاء
أما الْإِقْرَار فَهُوَ حجَّة دون عمل القَاضِي وَلِهَذَا لَا يخْتَص بِمَجْلِس الحكم وَلَا يتَوَقَّف على قَول القَاضِي
الْمَسْأَلَة الثَّانِيَة أَن قَضَاء القَاضِي بِشَهَادَة الزُّور لَا يُبِيح الْمَحْظُور عِنْد الشَّافِعِي رض لِأَن الفضاء إِخْبَار وَإِظْهَار والإخبار يتَعَلَّق بالمخبر عَنهُ على مَا هُوَ بِهِ إِن صدقا فصدقا وان كذبا فكذب كَالْعلمِ يتَعَلَّق بالمعلوم على مَا هُوَ بِهِ وَالْكذب كَيفَ يُبِيح الْمَحْظُور إِذْ لَو أَبَاحَ لاستوى الصدْق وَالْكذب وَهُوَ محَال
وَعِنْدهم يُبِيح ذَلِك لِأَن الْقَضَاء إنْشَاء وَإِثْبَات للْحكم من

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 374

حَيْثُ إِن القَاضِي قضى بِأَمْر الله عَن الله غير منتسب إِلَى التَّقْصِير وَهُوَ نَائِب الله وَقَول النَّائِب قَول المنوب عَنهُ فَكَأَن المنوب عَنهُ قَالَ ملك فلَان
وقرروا هَذَا بِأَن قَالُوا للْقَاضِي ولَايَة إنْشَاء الْعُقُود والفسوخ حَتَّى لَو بَاعَ ملك الْغَيْر من أجل الْمصلحَة جَازَ
فقدرنا هَهُنَا إنْشَاء العقد ضمنا وضرورة صِيَانة للْقَضَاء الْمُسْتَند إِلَى أَمر الله عز وَجل عَن الْأَبْطَال
قَالُوا وَخرجت عَلَيْهِ الْأَمْلَاك الْمُرْسلَة لِأَن هُنَاكَ تَعَارَضَت الإحتمالات لتَعَدد أَسبَاب الْملك وَالله أعلم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 375

مسَائِل الشَّهَادَات

مَسْأَلَة 1

مَذْهَب الشَّافِعِي رض حُصُول التَّرْجِيح بِكَثْرَة الْأَدِلَّة وانضمام عِلّة إِلَى عِلّة وان صلحت كل وَاحِدَة أَن تكون مُسْتَقلَّة
وَاحْتج فِي ذَلِك بِأَنا إِذا فَرضنَا دَلِيلين متعارضين متساويين فِي الْقُوَّة فِي ظننا ثمَّ وجدنَا دَلِيلا آخر يُسَاوِي أَحدهمَا فمجموعهما لَا بُد وَأَن يكون زَائِدا على ذَلِك الآخر لِأَن مجموعهما أعظم من كل وَاحِد مِنْهُمَا وكل وَاحِد مِنْهُمَا مسَاوٍ لذَلِك الآخر والأعظم من الْمسَاوِي أعظم وأرجح
وَذَهَبت الْحَنَفِيَّة إِلَى أَن التَّرْجِيح إِنَّمَا يحصل بوضوح زِيَادَة تنشأ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 376

من عين أحد الدَّلِيلَيْنِ على الآخر صفة ناشئة مِنْهُ كَقَوْلِهِم هَذِه الدَّرَاهِم راجحة إِذا مَالَتْ كفة الدَّرَاهِم على كفة الصنج بِصفة الثّقل
أما انضمام دَلِيل إِلَى دَلِيل أَو عِلّة إِلَى عِلّة أُخْرَى فَلَا يُوجب رُجْحَان تِلْكَ الْعلَّة
وَاحْتَجُّوا فِي ذَلِك بِأَنا أجمعنا على أَن الشَّهَادَة وَالْفَتْوَى لَا تتقوى بِكَثْرَة الْعدَد فَإِن شَهَادَة شَاهِدين وَشَهَادَة أَرْبَعَة فِيمَا يثبت بِشَاهِدين سَوَاء وَشَهَادَة عشرَة وَشَهَادَة أَرْبَعَة فِيمَا يثبت بأَرْبعَة سَوَاء
وَأَيْضًا أجمعنا على أَن الْخَبَر الْوَاحِد لَو عَارضه ألف قِيَاس يكون راجحا على الْكل وَذَلِكَ يدل على أَن التَّرْجِيح لَا يحصل بانضمام دَلِيل إِلَى دَلِيل
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل
أَن بَيِّنَة ذِي الْيَد مسموعة وَتقدم على بَيِّنَة الْخَارِج عندنَا لاعتضاد بَينته بِالْيَدِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 377

وَعِنْدهم لَا تسمع لِأَن الْيَد دَلِيل مُسْتَقل بِإِثْبَات الحكم فَلَا يصلح لترجيح بَيِّنَة لِأَنَّهَا مُنْفَصِلَة عَن الْبَيِّنَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 378

مَسْأَلَة 2

الِاسْتِثْنَاء إِذا تعقب جملا نسق بَعْضهَا على بعض رَجَعَ إِلَى جَمِيع الْجمل عِنْد الشَّافِعِي رض وَأَصْحَابه وَلَا يخْتَص بِالْجُمْلَةِ الْأَخِيرَة
مِثَاله أَن يَقُول وقفت دَاري هَذِه على بني فلَان وخاني هَذَا على بني فلَان إِلَّا الْفُسَّاق مِنْهُم
وَاحْتَجُّوا فِي ذَلِك بِأُمُور ثَلَاثَة
أَحدهَا أَن الْإِجْمَاع مُنْعَقد على الْإِنْسَان إِذْ قَالَ لفُلَان عَليّ خَمْسَة وَخَمْسَة إِلَّا سَبْعَة أَنه يكون مقرا بِثَلَاثَة
وَلَو كَانَ الِاسْتِثْنَاء يخْتَص بِالْجُمْلَةِ الْأَخِيرَة لَكَانَ مقرا بِعشْرَة لِأَن الِاسْتِثْنَاء حِينَئِذٍ يخْتَص بالخمسة الثَّانِيَة وَيكون اسْتثِْنَاء مُسْتَغْرقا بل زَائِد عَلَيْهِ والإستثناء الْمُسْتَغْرق بَاطِل
وَحَيْثُ اتفقنا على أَنه يكون إِقْرَارا بِثَلَاثَة دلّ أَنه انعطف على جَمِيع الْجمل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 379

الثَّانِي أَنا أجمعنا على أَن الِاسْتِثْنَاء الْمُعَلق بِمَشِيئَة الله تَعَالَى والمقيد بِالشّرطِ يرجع إِلَى جَمِيع الْجمل كَقَوْل الْقَائِل نساؤه طَوَالِق وعبيده أَحْرَار وأمواله صَدَقَة إِن شَاءَ الله فَإِنَّهُ يرجع إِلَى الْجَمِيع حَتَّى لَا يَقع شَيْء من الْأَحْكَام
وَكَذَا إِذا قَالَ عبيده أَحْرَار ونساؤه طَوَالِق إِن دخلُوا الدَّار فَإِن هَذَا الشَّرْط يرجع إِلَى الْجَمِيع وَلَا يقْتَصر على وَاحِدَة من الجملتين
الثَّالِث أَن الْجمل الَّتِي سبقت الْجُمْلَة الْأَخِيرَة لَا يَخْلُو أما أَن يُقَال إِنَّهَا مُنْقَطِعَة عَن الْجُمْلَة الْأَخِيرَة كالمسكوت عَنْهَا أَو هِيَ مرتبطة بِالْجُمْلَةِ الْأَخِيرَة
إِن قيل إِنَّهَا كالمنقطعة الْمَسْكُوت عَنْهَا فالاستثناء إِذا تعقب كلَاما مُنْقَطِعًا مسكوتا عَنهُ كَانَ لَغوا مُنْقَطِعًا فَإِنَّهُ لَو قَالَ لَهُ عَليّ عشرَة وَسكت ثمَّ قَالَ إِلَّا خَمْسَة لم يعد ذَلِك اسْتثِْنَاء وَلَا عِبْرَة بِهِ
وَفِي مَسْأَلَتنَا بِحسن أَن نعيد الِاسْتِثْنَاء إِلَى الْجمل السَّابِقَة وَلَا نعد ذَلِك لَغوا وَلَا اسْتثِْنَاء مُنْقَطِعًا وَلَو كَانَت كالمسكوت عَنْهَا لما حسن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 380

إِعَادَة الِاسْتِثْنَاء إِلَيْهَا
وَذهب أَبُو حنيفَة رض وَأَصْحَابه إِلَى أَن الِاسْتِثْنَاء يخْتَص بِالْجُمْلَةِ الْأَخِيرَة دون مَا قبلهَا من الْجمل
وَاحْتَجُّوا فِي ذَلِك بِأُمُور ثَلَاثَة
أَحدهمَا أَن الِاسْتِثْنَاء لَو كَانَ يرجع إِلَى جَمِيع الْجمل وَجب أَن يكون الِاسْتِثْنَاء من الِاسْتِثْنَاء رَاجعا إِلَى الجملتين جَمِيعًا الِاسْتِثْنَاء والمستثنى مِنْهُ
وَقد اتفقنا على أَنه لَو قَالَ لَهُ عَليّ عشرَة إِلَّا خَمْسَة إِلَّا درهما كَانَ هَذَا الِاسْتِثْنَاء رَاجعا إِلَى الِاسْتِثْنَاء الَّذِي تقدمه لَا إِلَى الْمُسْتَثْنى مِنْهُ فَلْيَكُن فِي مَسْأَلَتنَا مثله
الثَّانِي أَنهم قَالُوا رُجُوع الِاسْتِثْنَاء إِلَى الْجُمْلَة الْأَخِيرَة مستيقن ورجوعه إِلَى مَا قبلهَا من الْجمل مُحْتَمل مَشْكُوك فِيهِ فَلَا يثبت بِالشَّكِّ وَالِاحْتِمَال
الثَّالِث أَنا لَو قُلْنَا يرجع الِاسْتِثْنَاء إِلَى جَمِيع الْجمل أدّى

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 381

ذَلِك إِلَى اجْتِمَاع عاملين فِي مَعْمُول وَاحِد والعاملان لَا يجوز اجْتِمَاعهمَا على مَعْمُول وَاحِد
أما الدَّلِيل على أَنه لَا يجوز اجْتِمَاع عاملين فِي مَعْمُول وَاحِد هُوَ انا لَو قَدرنَا اجْتِمَاع ناصبين لمنصوب وَاحِد فَلَو قدر انعدام أَحدهمَا فَإِنَّمَا يَنْعَدِم بضده وَهُوَ الرّفْع أَو الْجَرّ أدّى ذَلِك إِلَى أَن يصير الشَّيْء الْوَاحِد مَنْصُوبًا مَرْفُوعا فِي حَالَة وَاحِدَة وَذَلِكَ محَال
وَهَذَا ينْزع إِلَى قَاعِدَة عقلية وَذَلِكَ أَن الْمُتَكَلِّمين قَالُوا لَا يجوز اجْتِمَاع سوادين أَو بياضين فِي مَحل وَاحِد لأَنا لَو قَدرنَا اجْتِمَاعهمَا وقدرنا انعدام أَحدهمَا فَإِنَّمَا يَنْعَدِم أحد الضدين بطريان الآخر فيفضي ذَلِك إِلَى اجْتِمَاع السوادين والبياضين فِي الْمحل الْوَاحِد وَذَلِكَ محَال
وَأما الدَّلِيل على إفضائه إِلَى اجْتِمَاع عاملين فِي مَعْمُول وَاحِد هُوَ أَن الْعَامِل فِيمَا بعد إِلَّا هُوَ مَا قبل إِلَّا بِوَاسِطَة إِلَّا لِأَنَّهَا قوت الْفِعْل فأوصلته إِلَى مَا بعْدهَا
فَإِذا قُلْنَا إِن الِاسْتِثْنَاء يرجع إِلَى الْجمل كلهَا احتجنا أَن نعمل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 382

كل وَاحِدَة فِيمَا بعد إِلَّا فيجتمع فِي مَعْمُول وَاحِد عاملان
ثمَّ قد يكون أَحدهمَا نصبا كَمَا فِي قَوْله تَعَالَى {وَلَا تقبلُوا لَهُم شَهَادَة أبدا} وَقَوله {أُولَئِكَ هم الْفَاسِقُونَ} رفع فَيمْتَنع الرّفْع وَالنّصب فِي الْمحل الْوَاحِد
وَهَذَا مَا ذَكرُوهُ مَذْهَب سِيبَوَيْهٍ
وَقد ذهب أَبُو الْعَبَّاس الْمبرد إِلَى أَن الْعَامِل فِي الِاسْتِثْنَاء هُوَ إِلَّا بِتَقْدِير أستثني زيدا فعلى هَذَا لَا يُؤَدِّي إِلَى اجْتِمَاع عاملين
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل
أَن الْمَحْدُود فِي الْقَذْف إِذا نَاب قبلت شَهَادَته عِنْد الشَّافِعِي رض
لِأَن الِاسْتِثْنَاء فِي قَوْله تَعَالَى {وَالَّذين يرْمونَ الْمُحْصنَات ثمَّ لم يَأْتُوا بأَرْبعَة شُهَدَاء فَاجْلِدُوهُمْ ثَمَانِينَ جلدَة وَلَا تقبلُوا لَهُم شَهَادَة أبدا وَأُولَئِكَ هم الْفَاسِقُونَ إِلَّا الَّذين تَابُوا}

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 383

يرجع إِلَى جَمِيع الْجمل فيرتفع رد الشَّهَادَة كَمَا أرتفع الْفسق
فَإِن قيل لَو عَاد إِلَى جَمِيع الْجمل لسقط الْحَد بِالتَّوْبَةِ فَإِنَّهُ مِنْهَا
قُلْنَا سقط على أحد قولي الشَّافِعِي رض وعَلى التَّسْلِيم إِنَّمَا لم يسْقط الْحَد بِالتَّوْبَةِ لِأَن الْمُغَلب فِيهِ حق الْآدَمِيّ فَلَا يسْقط إِلَّا باستيفائه لَا لخلل فِي اقْتِضَاء الصِّيغَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 384

أبدا وَأُولَئِكَ هم الْفَاسِقُونَ إِلَّا الَّذين تَابُوا يرجع إِلَى جَمِيع الْجمل فيرتفع رد الشَّهَادَة كَمَا أرتفع الْفسق
فَإِن قيل لَو عَاد إِلَى جَمِيع الْجمل لسقط الْحَد بِالتَّوْبَةِ فَإِنَّهُ مِنْهَا
قُلْنَا سقط على أحد قولي الشَّافِعِي رض وعَلى التَّسْلِيم إِنَّمَا لم يسْقط الْحَد بِالتَّوْبَةِ لِأَن الْمُغَلب فِيهِ حق الْآدَمِيّ فَلَا يسْقط إِلَّا باستيفائه لَا لخلل فِي اقْتِضَاء الصِّيغَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 385

وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض لَا تقبل شَهَادَته أبدا لاخْتِصَاص الِاسْتِثْنَاء بِالْجُمْلَةِ الْأَخِيرَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 386

مسَائِل الْعتْق وَقد مضى معظمها فنأتي على سائرها

مَسْأَلَة 1

الْمجَاز عِنْد الشَّافِعِي رض خلف عَن الْحَقِيقَة فِي الحكم كَمَا أَنه خلف عَنهُ فِي التَّكَلُّم
على معنى أَن إِثْبَات الحكم بِهِ يَنْبَنِي على تصور الْحَقِيقَة وإمكانها فِي نَفسهَا
وَاحْتج فِي ذَلِك بِأَن الأَصْل بِنَاء الْأَحْكَام على الْحَقَائِق اللُّغَوِيَّة دون الْأَلْفَاظ المجازية غير أَن الْمجَاز أقيم مقَام الْحَقِيقَة لقُرْبه مِنْهَا أتساعا فِي النُّطْق وَشرط ثُبُوت الحكم فِي الْخلف إِمْكَان ثُبُوته فِي الأَصْل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 387

وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض الْمجَاز خلف عَن الْحَقِيقَة فِي التَّكَلُّم والنطق لَا فِي الحكم بل الْمجَاز فِي الحكم أصل نَفسه
فاللفظ إِذا وجد وَتعذر الْعَمَل بحقيقته وَله مجَاز مُتَعَيّن صَار مستعارا لحكمه بِغَيْر نِيَّة كَمَا قَالَ فِي النِّكَاح بِلَفْظ الْهِبَة
وَاحْتج فِي ذَلِك بِأَن هَذَا تصرف فِي التَّكَلُّم فَلَا يتَوَقَّف على احْتِمَال الحكم كالاستثناء فَإِن من قَالَ لامْرَأَته أَنْت طَالِق ألفا إِلَّا تِسْعمائَة وتسع وَتِسْعين يَقع عَلَيْهَا طَلْقَة وَإِن كُنَّا نعلم أَن إِيقَاع مَا زَاد على الثَّلَاث من طَرِيق الحكم غير مُمكن لَكِن لما كَانَ من حَيْثُ التَّكَلُّم صَحِيحا صَحَّ
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل
أَنه إِذا قَالَ لعَبْدِهِ الَّذِي هُوَ أكبر سنا مِنْهُ هَذَا أبني وَلمن هُوَ أَصْغَر سنا مِنْهُ هَذَا أبي لَا يعْتق عِنْد الشَّافِعِي رض لِأَن حَقِيقَة هَذَا الْكَلَام غير متصورة فَكَانَ مجازه لَغوا لِأَنَّهُ خلف عَنهُ فِي إِثْبَات الحكم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 388

وَعِنْده يعْتق لِأَنَّهُ أصل بِنَفسِهِ فِي الحكم فَلَا يتَوَقَّف على إِمْكَان الْحَقِيقَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 389

مسَائِل الْكِتَابَة
مسالة 1
ذهب الشَّافِعِي رض إِلَى أَن الْمَعْقُود عَلَيْهِ فِي عقد الْكِتَابَة رَقَبَة الْمكَاتب
وَاحْتج فِي ذَلِك بِإِضَافَة العقد إِلَيْهِ فَإِنَّهُ يَقُول كاتبتك وَمحل العقد ومورده فِيمَا يُضَاف العقد إِلَيْهِ وَيَزُول الْملك عَنْهَا بأَدَاء النُّجُوم وبالرجوع إِلَى قيمتهَا عِنْد فَسَاد الْعتْق
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض الْمَعْقُود عَلَيْهِ فِي الْكِتَابَة هُوَ إكتساب العَبْد وَفك الْحجر عَنهُ
وَاحْتج فِي ذَلِك بِاسْتِحْقَاق النُّجُوم فِي الْحَال وَتمكن السَّيِّد من الْمُطَالبَة بهَا وَلَو كَانَ الْمَعْقُود عَلَيْهِ نَفسه وذاته لما طُولِبَ بالنجوم فِي

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 390

الْحَال لِأَن الْعِوَض إِنَّمَا يسْتَحق على من سلم لَهُ الْعِوَض وَالْمكَاتب لم يسلم لَهُ نَفسه فِي الْحَال فَكيف يسْتَحق عَلَيْهِ الْعِوَض فِي الْحَال وَحَيْثُ اسْتحق عَلَيْهِ الْعِوَض فِي الْحَال وطولب بِهِ دلّ أَن الْمَعْقُود عَلَيْهِ الِاكْتِسَاب وَفك الْحجر عَنهُ لِأَنَّهُ هُوَ الَّذِي يسلم لَهُ فَكَانَ الْعِوَض فِي مُقَابلَته
وَيتَفَرَّع عَن هَذَا الأَصْل مسَائِل
مِنْهَا إِذا مَاتَ الْمكَاتب عَن غير وَفَاء انْفَسَخت الْكِتَابَة عِنْد الشَّافِعِي رض وَمَات رَقِيقا لِأَن الْمَعْقُود عَلَيْهِ الرَّقَبَة وَقد فَاتَت قبل تَسْلِيمهَا إِلَى العَبْد
ونعني بِالرَّقَبَةِ عتق العَبْد فَينزل منزلَة فَوَات الْمَبِيع قبل الْقَبْض
وَقَالَ أَبُو حنيفَة رض إِذا مَاتَ وَخلف وَفَاء مَاتَ حرا فِي آخر جُزْء من أَجزَاء حَيَاته
وَإِن لم يخلف وَفَاء وَله ولد يستسعى الْوَلَد حَتَّى يُؤَدِّي النُّجُوم فَيحكم بحريَّته

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 391

وَإِن لم يخلف وَفَاء وَلَا ولدا مَاتَ رَقِيقا
وَمِنْهَا أَن الْكِتَابَة الْحَالة بَاطِلَة عِنْد الشَّافِعِي رض لِأَن الْمَعْقُود عَلَيْهِ الرَّقَبَة وعتقها غير مُسْتَحقّ فِي الْحَال بل عِنْد أَدَاء النُّجُوم
وَعِنْدهم يَصح لِأَن الْعِوَض فِي مُقَابلَة فك الْحجر وَالْقُدْرَة على الِاكْتِسَاب وَقد تحقق فِي الْحَال
وَمِنْهَا إِذا زوج ابْنَته من مكَاتبه ثمَّ مَاتَ أَي السَّيِّد انْفَسَخ النِّكَاح عندنَا وانتقل الْملك فِي الرَّقَبَة إِلَيْهَا
وَعِنْدهم لَا يَنْفَسِخ بل يُؤَدِّي نجومه فَيعتق على مَا ذَكرْنَاهُ وَهَذَا آخر الْكتاب وَالله تَعَالَى أعلم بِالصَّوَابِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 392

تمّ الْكتاب بِحَمْد الله تَعَالَى وعونه وَحسن توفيقه وَصلى الله على سيدنَا مُحَمَّد وَآله وَصَحبه وَسلم وَذَلِكَ فِي الثَّامِن عشر من ذِي الْحجَّة الْحَرَام عَام ثَلَاثَة وَعشْرين وَثَمَانمِائَة حَسبنَا الله وَنعم الْوَكِيل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 393