الجامع الصغير وشرحه النافع الكبيراللكنوي، أبو الحسناتالكتاب: الجامع الصغير وشرحه النافع الكبير لمن يطالع الجامع الصغيرمؤلف الجامع الصغير: أبو عبد الله محمد بن الحسن الشيباني (المتوفى: 189هـ)مؤلف النافع الكبير: محمد عبد الحي بن محمد عبد الحليم الأنصاري اللكنوي الهندي، أبو الحسنات (المتوفى: 1304هـ)الناشر: عالم الكتب - بيروتالطبعة: الأولى، 1406 هـعدد الأجزاء: 1 [ترقيم الكتاب موافق للمطبوع]

بِسم الله الرَّحْمَن الرَّحِيم
الْحَمد لله رب الْعَالمين وَصلَاته على سيدنَا مُحَمَّد وعَلى آله وَأَصْحَابه أَجْمَعِينَ
وَبعد فَإِن مُحَمَّد بن الْحسن (رَحمَه الله) وضع كتابا فِي الْفِقْه وَسَماهُ الْجَامِع الصَّغِير قد جمع فِيهِ أَرْبَعِينَ كتابا من كتب الْفِقْه وَلم
 قَوْله وَسَماهُ الْجَامِع الصَّغِير ذكر الصَّدْر الشَّهِيد فِي خطْبَة شَرحه ان مَشَايِخنَا كانون يعظمون مسَائِل هَذَا الْكتاب تَعْظِيمًا ويقدمونه على سَائِر الْكتب تَقْدِيمًا وَكَانُوا يَقُولُونَ لَا يَنْبَغِي لأحد أَن يتقلد الْقَضَاء وَالْفَتْوَى مَا لم يحفظ مسَائِل هَذَا الْكتاب فَإِن مسَائِله من أُمَّهَات الْمسَائِل فَمن حوى مَعَانِيهَا وَحفظ مبانيها صَار من زمرة الْفُقَهَاء وَصَارَ أَهلا للْفَتْوَى وَالْقَضَاء وَذكر فَخر الْإِسْلَام الْبَزْدَوِيّ فِي أول شَرحه كَانَ أَبُو يُوسُف يتَوَقَّع من مُحَمَّد أَن يروي كتابا عَنهُ فصنف مُحَمَّد هَذَا الْكتاب وأسنده عَن أبي يُوسُف عَن أبي حنيفَة فَلَمَّا عرض على أبي يُوسُف استحسنه وَقَالَ حفظ أَبُو عبد الله إِلَّا مسَائِل أَخطَأ فِي رِوَايَتهَا فَلَمَّا بلغ ذَلِك مُحَمَّدًا قَالَ حَفظتهَا وَنسي هُوَ وَذكر قاضيخان فِي شَرحه إِن الْجَامِع الصَّغِير قيل من تصنيف أبي يُوسُف وَقَالَ بَعضهم من تصنيف مُحَمَّد فَإِنَّهُ حِين فرغ من تصنيف الْمَبْسُوط أمره أَبُو يُوسُف أَن يصنف كتابا ويروي عَنهُ فصنف هَذَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 67

يبوب الْأَبْوَاب لكل كتاب مِنْهَا كَمَا بوب كتب الْمَبْسُوط ثمَّ إِن القَاضِي الإِمَام أَبَا طَاهِر الدباس بوبه ورتبه ليسهل على المتعلمين حفظه ودراسته
 الْكتاب وذكرالأتقاني فِي (بَاب الْأَذَان) من شرح الْهِدَايَة الْمُسَمّى بغاية الْبَيَان ذكر مُحَمَّد فِي الْجَامِع الصغيرفي رِوَايَة الْمسَائِل مُحَمَّد عَن يَعْقُوب (وَهُوَ اسْم أَبى يُوسُف) عَن أبي حنيفَة حَتَّى لَا يكون وهم التَّسْوِيَة فِي التَّعْظِيم بَين الشَّيْخَيْنِ لِأَن الكنية للتعظيم وَكَانَ مُحَمَّد مَأْمُورا من أبي يُوسُف أَن يذكرهُ باسمه حَيْثُ يذكر أَبَا حنيفَة فَعَن هَذَا قَالَ مَشَايِخنَا إِن من الْأَدَب أَن لَا يَدْعُو الطّلبَة بَعضهم لبَعض بِلَفْظ مَوْلَانَا عِنْد أستاذهم احْتِرَازًا عَن التَّسْوِيَة بَين الْأُسْتَاذ والتلميذ
قَوْله وَلم يبوب الْأَبْوَاب إِلَخ أَي جمع مسَائِل مُتَفَرِّقَة فِي كتاب مثلا مسَائِل الصَّلَاة فِي كتاب الصَّلَاة ومسائل الصَّوْم فِي كتاب الصَّوْم وَلم يفصل الْأَبْوَاب تَحت كل كتاب وَالْفرق بَين الْكتاب وَالْبَاب أَن الْكتاب عِنْدهم عبارَة عَن طَائِفَة من الْمسَائِل اعْتبرت مُسْتَقلَّة شملت أنواعاً أَو لم تشْتَمل فَقَوْلهم طَائِفَة كالجنس وَقَوْلهمْ اعْتبرت مُسْتَقلَّة أَي مَعَ قطع النّظر عَن تبعيتها للْغَيْر أَو تَبَعِيَّة غَيرهَا إِيَّاهَا فَيدْخل فِيهِ كتاب الطَّهَارَة وَإِن كَانَ هُوَ من تَوَابِع الصَّلَاة وَكَذَا كتاب الصَّلَاة وَإِن كَانَ مستتبعاً للطَّهَارَة فاعتبار الِاسْتِقْلَال قد يكون لانقطاعه عَن غَيره ذاتاً كانقطاع كتاب اللّقطَة عَن كتاب الْمَفْقُود مثلا وَقد يكون بِمَعْنى اعتباري يُؤثر فِي ذَلِك كانقطاع كتاب الطَّهَارَة عَن الصَّلَاة وَقَوْلهمْ شملتت أنواعاً ككتاب الصَّلَاة وَالطَّهَارَة أَو لم تشْتَمل ككتاب الْآبِق والمفقود مثلا فَإِن كَانَ مَا تَحْتَهُ أَنْوَاع فَكل نوع مُشْتَمل على الجزئيات يُسمى بِالْبَابِ كباب نواقض الْوضُوء وَنَحْوه وَإِن قصد فصل طَائِفَة من الجزئيات يُسمى ذَلِك فصلا فَعلم أَن الْفَصْل لَا يُوجد بِدُونِ الْبَاب وَالْبَاب لَا يُوجد بِدُونِ الْكتاب وَالْكتاب قد يُوجد بِدُونِ الْبَاب

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 68

ثمَّ ان الْفَقِيه احْمَد بن عبد الله بن مَحْمُود تِلْمِيذه كتبه عَنهُ بِبَغْدَاد فِي دَاره وقرأه عَلَيْهِ فِي شهور سنة اثْنَيْنِ وَعشْرين وَثَلَاث مائَة وَالله أعلم
 وَالْبَاب قد يُوجد بِدُونِ الْفَصْل هَذَا هُوَ الْمَعْرُوف عِنْدهم وَذكر بَعضهم فِي تَفْسِيرهَا وُجُوهًا أخر قد بسطناها فِي السّعَايَة فِي كشف مَا فِي شرح الْوِقَايَة وفقنا الله لإتمامه وَيسر علينا اختتامه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 69

كتاب الصَّلَاة
بَاب مَا ينْقض الْوضُوء وَمَا لَا ينْقضه
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل قلس
 قَوْله كتاب الصَّلَاة قدمهَا على بَاقِي الْأَركان لكَونهَا عُمْدَة الْأَركان فَإِنَّهَا عماد الدّين وعمود الشَّرْع المتين وَهِي الفارقة بَين الْكفْر وَالْإِسْلَام وَأول مَا يسْأَل عَنهُ يَوْم الْقِيَامَة وأدرج فِيهِ مسَائِل الطَّهَارَة لكَونهَا من توابعها وَهُوَ أحسن من صَنِيع الْمُتَأَخِّرين حَيْثُ يضعون للطَّهَارَة كتابا على حِدة مَعَ ذكرهم بَاقِي شُرُوط الصَّلَاة فِي كتاب الصَّلَاة وَقدم مسَائِل الْوضُوء من بَين مسَائِل الطَّهَارَة لكَونه متكرراً فِي كل يَوْم وَلَيْلَة مرّة بعد مرّة بِخِلَاف غَيره من الطهارات فَكَانَ الِاحْتِيَاج إِلَى معرفَة مَا يتَعَلَّق بِهِ أَكثر والاهتمام بِهِ أوفر وَقدم منهامسائل نواقض الْوضُوء لِأَن وجوب الْوضُوء لَا يكون إِلَّا بِالْحَدَثِ فَأَرَادَ أَن يُشِير إِلَى مَا ينْقض الْوضُوء وَيُوجب الْحَدث أَولا وَجعل مسَائِل الِاسْتِحَاضَة بَابا على حِدة لِأَن نوع مُسْتَقل من أَصْنَاف النواقض فإفراده أولى ثمَّ عقبه يذكر مَا يتَوَضَّأ بِهِ لكَونه آلَة للْوُضُوء والاحتياج إِلَيْهَا إِنَّمَا يكون بعد الْوُجُوب وَهُوَ بالنواقض ثمَّ عقبه بِذكر التَّيَمُّم لِأَنَّهُ خلف عَن الْوضُوء وليعلم أَنه لَيْسَ فِي هَذَا الْكتاب اسْتِيعَاب جَمِيع الْمسَائِل الْمُتَعَلّقَة بِالْكتاب أَو بِالْبَابِ وَلَا ذكر أَكْثَرهَا بل غَرَضه فِي كل بَاب إِنَّمَا هُوَ ذكر مَا وصل إِلَيْهِ بِوَاسِطَة أبي يُوسُف فَلذَلِك صَار جَامعا صَغِيرا
بَاب مَا ينْقض الْوضُوء وَمَا لَا ينْقضه
قَوْله مَا ينْقض فِيهِ إِشَارَة إِلَى أَن الناقض نفس لاخارج لَكِن من حَيْثُ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 71

أقل من مَلأ فِيهِ قَالَ لَا ينْقض وضوءه وَإِن قلس مَلأ فِيهِ مرّة أَو طَعَاما أَو مَاء نقض الْوضُوء وَإِن كَانَ بلغماً نقض فِي قَول أبي يُوسُف وَلم ينْقض فِي قَول أبي حنيفَة وَمُحَمّد (رحمهمَا الله)
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي نفطة قشرت فَسَالَ مِنْهَا مَاء أَو دم أَو غَيره عَن رَأس الْجراح نقض الْوضُوء وَإِن لم يسل لم ينْقض دَابَّة خرجت من رَأس الْجرْح أَو اللَّحْم سقط لم ينْقض الْوضُوء وَإِن خرجت من الدبر نقضت
 الْخُرُوج وَقيل الناقض خُرُوجه وَقيل غير ذَلِك وَالْكل مَبْسُوط فِي السّعَايَة
قَوْله أقل من مَلأ فِيهِ اخْتلفُوا فِي حد مَلأ الْفَم فَقَالَ بَعضهم إِن كَانَ بِحَيْثُ لَو ضم شَفَتَيْه لم يعلم النَّاظر أَنه فِي فَمه فَهُوَ أقل والا فَهُوَ مَلأ الْفَم وَهَذَا مَذْهَب أَكثر الْمَشَايِخ وَهُوَ الصَّحِيح كَذَا فِي التاتار خَانِية
قَوْله لَا ينْقض وَقَالَ زفر ينْقض وَاحْتج بِمَا روى مَرْفُوعا القلس حدث وَلم يفصل بَين الْقَلِيل وَالْكثير وأصحابنا احْتَجُّوا بِمَا روى الطَّحَاوِيّ بِإِسْنَادِهِ عَن عَائِشَة مَرْفُوعا من قاء أَو رعف فِي صلَاته فلينصرف وليتوضأ وليبن على صلَاته مَا لم يتَكَلَّم وَمَا رَوَاهُ زفر مَحْمُول على الْقَيْء مَلأ الْفَم وَقَالَ الشَّافِعِي لَا ينْقض وَإِن كَانَ مَلأ الْفَم لما روى أَنه عَلَيْهِ السَّلَام قاء فَلم يتوضأوهو مَحْمُول عندنَا على الْقَلِيل
قَوْله وَإِن كَانَ إِلَخ إِن كَانَ بلغماً فَإِن نزل من الرَّأْس لَا ينْقض الْوضُوء وَإِن صعد من الْجوف فَكَذَلِك عِنْد أبي حنيفَة وَمُحَمّد وَقَالَ أَبُو يُوسُف إِن كَانَ مَلأ الْفَم نقض لِأَنَّهُ شَيْء خَارج هما يَقُولَانِ إِن البلغم شَيْء لزج فَلَا يحْتَمل النَّجَاسَة الا قَلِيلا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 72

بَاب الْمُسْتَحَاضَة
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة فِي مُسْتَحَاضَة تَوَضَّأت لوقت صَلَاة أجزاها حَتَّى يدْخل وَقت صَلَاة أُخْرَى فَإِن تَوَضَّأت لصَلَاة الصُّبْح أجزاها حَتَّى تطلع الشَّمْس فَإِن توضات حِين تطلع الشَّمْس أجزاها حَتَّى يذهب وَقت الظّهْر وَكَذَلِكَ الْمَرْأَة يطلقهَا زَوجهَا فَيَنْقَطِع الدَّم عَنْهَا حِين تطلع الشَّمْس فَإِن زَوجهَا يملك الرّجْعَة حَتَّى يذهب وَقت الظّهْر أَو تَغْتَسِل قبل ذَلِك
 قَوْله فَسَالَ مِنْهَا أَي خرج بِنَفسِهِ وَأما إِذا اخرجه فَفِيهِ خلاف فَفِي الْهِدَايَة وَشرح الْوِقَايَة أَنه لَا ينْقض ومختار صَاحب فتح الْقَدِير وَغَايَة الْبَيَان وَالْكَافِي والقنية وَالْبَزَّازِيَّة وَغَيرهَا النَّقْض كَمَا بسطناه فِي السّعَايَة
قَوْله نقض لما أخرج ابْن عدي فِي الْكَامِل عَن زيد بن ثَابت مَرْفُوعا الْوضُوء من كل دم سَائل وَأخرج الدَّارَقُطْنِيّ عَن سُلَيْمَان رَآنِي رَسُول الله (صلى الله عَلَيْهِ وَسلم) وَقد سَالَ من أنفي دم فَقَالَ أحدث وضوء وَغير ذَلِك من الْأَخْبَار لَكِن أسانيدها ضَعِيفَة كَمَا بسطناها فِي السّعَايَة
قَوْله لم ينْقض الْوضُوء لِأَن النَّجس مَا عَلَيْهَا وَذَلِكَ قَلِيل غير أَن الْقَلِيل فِي السَّبِيلَيْنِ حدث لوُجُود السيلان وَلَيْسَ بِحَدَث فِي غير السَّبِيلَيْنِ لعدمه
بَاب الْمُسْتَحَاضَة
قَوْله لوقت صَلَاة وَقَالَ الشَّافِعِي تتوضأ لكل مَكْتُوبَة لحَدِيث الْمُسْتَحَاضَة تتوضأ لكل صَلَاة رَوَاهُ ابْن ماجة وَلنَا مَا رَوَاهُ أَبُو حنيفَة عَن هِشَام بن عُرْوَة عَن أَبِيه عَن عَائِشَة إِن النَّبِي عَلَيْهِ السَّلَام قَالَ لفاطمة بنت

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 73

بَاب مَا يجوز بِهِ الْوضُوء وَمَا لَا يجوز
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة فِي رجل لم يجد إِلَّا سُؤْر الْكَلْب قَالَ لَا يتَوَضَّأ بِهِ وَيتَيَمَّم فَإِن لم يجد إِلَّا سُؤْر الْحمار تَوَضَّأ وَتيَمّم فَإِن لم يجد إِلَّا نَبِيذ التَّمْر تَوَضَّأ وَلم يتَيَمَّم وَقَالَ أَبُو يُوسُف يتَيَمَّم وَلَا يتَوَضَّأ وَقَالَ مُحَمَّد يتَوَضَّأ بِهِ ثمَّ يتَيَمَّم وَلَا يتَوَضَّأ بِشَيْء من الْأَشْرِبَة غير نَبِيذ التَّمْر وَإِن تَوَضَّأ بسؤر سِبَاع الطير أَو الْفَأْرَة أَو الْحَيَّة أَو السنور كره وأجزاه
 حُبَيْش توضيء لوقت كل صَلَاة
قَوْله حَتَّى يذهب وَقت الظّهْر هُوَ قَول أبي حنيفَة وَمُحَمّد وَقَالَ أَبُو يُوسُف أجزاها حَتَّى يدْخل وَقت الظّهْر وَهُوَ قَول زفر وأصل هَذَا أَن طَهَارَتهَا تنْتَقض عِنْد خُرُوج الْوَقْت عِنْدهمَا وَعند زفر بِدُخُول الْوَقْت وَعند أبي يُوسُف بِأَيِّهِمَا كَانَ وَالصَّحِيح مَا قَالَه أَبُو حنيفَة وَمُحَمّد لِأَن الشَّرْع أسقط اعْتِبَار السيلان فِي الْوَقْت بِاعْتِبَار الْحَاجة وَخُرُوج الْوَقْت يدل على زَوَال الْحَاجة
قَوْله حَتَّى يذهب إِلَخ هَذَا إِذا كَانَ حَيْضهَا أقل من عشرَة أَيَّام أما إِذا كَانَت أَيَّامهَا عشرَة لَا يبْقى عدتهَا بِمُجَرَّد انْقِطَاع دَمهَا من الْحَيْضَة عِنْد طلوب الشَّمْس
بَاب مَا يجوز بِهِ الْوضُوء وَمَا لَا يجوز
قَوْله وَيتَيَمَّم لِأَنَّهُ نجس بِدلَالَة الْإِجْمَاع وَهُوَ وجوب غسل الْإِنَاء من ولوغه ثَلَاثًا وَعند الشَّافِعِي يغسل سبعا
قَوْله تَوَضَّأ وَتيَمّم لِأَنَّهُ مُشكل لاخْتِلَاف الْآثَار فِيهِ وَلِأَن اعْتِبَاره بِلَحْمِهِ يُوجب نَجَاسَته واعتباره بعرقه يُوجب طَهَارَته فَيجمع بَينهمَا احْتِيَاطًا وبأيهما بَدَأَ جَازَ
قَوْله تَوَضَّأ اعْتِمَاده على حَدِيث ابْن مَسْعُود لَيْلَة الْجِنّ أَن النَّبِي عَلَيْهِ السَّلَام لما قضى حَاجته قَالَ لَهُ هَل مَعَك مَاء فَقَالَ لَا الا نَبِيذ التَّمْر فَقَالَ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 74

وَإِن تَوَضَّأ بِمَاء فِي إِنَاء نظيف لم يجز لغيره أَن يتَوَضَّأ مِنْهُ وَالله أعلم
 تَمْرَة طيبَة وَمَاء طهُور فَتَوَضَّأ بِهِ وَأَبُو يُوسُف ادّعى نسخه بِآيَة التَّيَمُّم لِأَنَّهَا مَدَنِيَّة والْحَدِيث كَانَ بِمَكَّة وَمُحَمّد لما جهل التَّارِيخ أحب الْجمع بَينهمَا احْتِيَاطًا كَذَا ذكره الصَّدْر الشَّهِيد وَذكر أَيْضا أَن نوح بن أبي مَرْيَم حكى رُجُوع أبي حنيفَة إِلَى قَول أبي يُوسُف وَالْحق أَن دَعْوَى النّسخ لَا يَصح فَإِن لَيْلَة الْجِنّ كَانَت سِتّ مَرَّات بَعْضهَا كَانَ بِالْمَدِينَةِ كَمَا ذكره صَاحب آكام المرجان فِي أَحْكَام الجان وَمَا ذهب إِلَيْهِ أَبُو حنيفَة هُوَ مَذْهَب ابْن عَبَّاس وَعلي كَمَا فِي طسنن الدَّارَقُطْنِيّ والْحَدِيث الَّذِي احْتج بِهِ وَإِن خدش فِيهِ المحدثون فِيهِ بخدشات إِلَّا أَنَّهَا مدفوعة بأسرها كَمَا هُوَ ظَاهر على الماهر
قَوْله وَلَا يتَوَضَّأ إِلَخ جَريا على قَضِيَّة الْقيَاس وَعند الْأَوْزَاعِيّ يجوز التوضئ بِسَائِر الأنبذة بِالْقِيَاسِ على نَبِيذ التَّمْر
قَوْله غير نَبِيذ التَّمْر النَّبِيذ الَّذِي اخْتلف فِيهِ أَصْحَابنَا هُوَ الَّذِي صَار حلواً وَلم يشْتَد بِأَن تلقي فِي المَاء تُمَيْرَات حَتَّى صَار حلواً وَأما إِذا غلا وَاشْتَدَّ وَقذف بالزيد فقد صَار مُسكرا فَلَا يجوز التوضئ بِهِ بِإِجْمَاع اصحابنا
قَوْله وَإِن توضأإلخ إِن تَوَضَّأ بسؤر سِبَاع الطير كالصقر والبازي وَمَا يسكن فِي الْبيُوت مثل الفارة والحية والوزغة والسنور يكره وَقَالَ أَبُو يُوسُف فِي الأمالي لَا يكره فِي السنور خَاصَّة بالأثر وَهُوَ مَا روى أَن النَّبِي عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام كَانَ يصغي لَهَا الْإِنَاء فيشرب فَأَخذه فَتَوَضَّأ وَلَهُمَا مَا روى مَرْفُوعا الْهِرَّة سبع وَلم يرد بِهِ الْحَقِيقَة وَإِنَّمَا أَرَادَ بَيَان الحكم وَلَا حكم هَهُنَا سوى هَذَا والْحَدِيث مَحْمُول على مَا قبل التَّحْرِيم أَو على أَنَّهَا لم تكن تَأْكُل الفارة عَادَة للْمَاء فَلَا يكون معدناً
قَوْله لم يجز لغيره إِلَخ لِأَنَّهُ صَار مُسْتَعْملا وَالْمَاء الْمُسْتَعْمل غير طهُور بالِاتِّفَاقِ إِلَّا عِنْد زفر وَاخْتلفُوا فِي طَهَارَته فَعَن أبي حنيفَة ثَلَاث رِوَايَات قَالَ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 75

بَاب فِيمَن تيَمّم ثمَّ ارْتَدَّ عَن الْإِسْلَام
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة فِي مُسلم تيَمّم ثمَّ ارْتَدَّ عَن الْإِسْلَام ثمَّ أسلم فَهُوَ على تيَمّمه نَصْرَانِيّ تيَمّم ينوى بتيممه الْإِسْلَام ثمَّ أسلم لم يكن متيمماً وَهُوَ قَول مُحَمَّد وَقَالَ أَبُو يُوسُف هُوَ متيمم نَصْرَانِيّ تَوَضَّأ لَا يُرِيد الْوضُوء ثمَّ أسلم فَهُوَ متوضئ إِمَام صلى فِي مصلى الْكُوفَة فأحدث أَو أحدث رجل خَلفه تيَمّم وَبنى رجل فِي رَحْله مَاء قد نَسيَه فَتَيَمم وَصلى ثمَّ ذكره فِي الْوَقْت فقد تمت صلَاته وَهُوَ قَول مُحَمَّد وَقَالَ أَبُو يُوسُف لَا يجْزِيه
 مُحَمَّد وَهُوَ رِوَايَة عَنهُ إِنَّه طَاهِر غير طهُور وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَهُوَ رِوَايَة عَنهُ نجس نَجَاسَة خَفِيفَة وَقَالَ الْحسن بن زِيَاد وَهُوَ رِوَايَة عَنهُ نجس نَجَاسَة غَلِيظَة
بَاب فِيمَن تيَمّم ثمَّ ارْتَدَّ عَن الْإِسْلَام
قَوْله فَهُوَ على تيَمّمه وَقَالَ زفر يبطل لِأَنَّهُ عبَادَة فَيبْطل كَسَائِر الْعِبَادَات وَإِنَّا نقُول الْبَاقِي بعد التَّيَمُّم صفة كَونه طَاهِرا وَاعْتِرَاض الْكفْر على هَذِه الصّفة لَا يُبْطِلهَا كَمَا لَو اعْترض على الْوضُوء وَالْوُضُوء لَيْسَ بِعبَادة عندنَا فَكَذَلِك التَّيَمُّم لِأَنَّهُ شَرط الْعِبَادَة وَشرط الشَّيْء لَا يكون حكمه حكم ذَلِك الشَّيْء كَغسْل الثَّوْب وَستر الْعَوْرَة
قَوْله هُوَ متيمم لِأَن شَرط صِحَّته أَن يَنْوِي بِهِ عبَادَة وَقد وجد فصح وهما يَقُولَانِ بلَى وَلَكِن عبَادَة لَا صِحَة لَهَا إِلَّا بِالطَّهَارَةِ وَلم يُوجد هَهُنَا لِأَن الْإِسْلَام يَصح بِدُونِهَا
قَوْله تيَمّم وَبنى أصل هَذَا أَن التَّيَمُّم لصَلَاة الْعِيد قبل الشُّرُوع فِيهَا جَائِز

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 76

بَاب فِي النَّجَاسَة تقع فِي المَاء
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة فِي عقرب أَو نَحْوهَا مِمَّا لَا دم لَهُ يَمُوت فِي المَاء فَإِنَّهُ لَا يفْسد المَاء ضفدع أَو نَحوه مِمَّا يعِيش فِي المَاء
 عندنَا لِأَن صَلَاة الْعِيد لَا تقضي خلافًا للشَّافِعِيّ وَكَذَلِكَ التَّيَمُّم لصَلَاة الْجِنَازَة جَائِز عندنَا وَأما بعد الشُّرُوع فِي صَلَاة الْعِيد للْبِنَاء فَكَذَلِك عِنْد أبي حنيفَة وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد لَا يتَيَمَّم لِأَن الْمُبِيح كَانَ خشيَة الْفَوْت وَقد أَمن بِالشُّرُوعِ لِأَن اللَّاحِق يقْضِي مَا فَاتَهُ بعد فرَاغ الإِمَام وَأَبُو حنيفَة يَقُول لَا بل الْمُبِيح قَائِم لِأَنَّهُ يَوْم ازدحام فقلما يسلم الْمَرْء فِي ذَلِك عَن أَمر ينْتَقض بِهِ صلَاته
قَوْله قد نَسيَه قيد بِالنِّسْيَانِ لِأَن فِي الظَّن لَا يجوز لَهُ التَّيَمُّم بِالْإِجْمَاع وَلَو كَانَ المَاء فِي إِنَاء فِي ظَهره أَو مُعَلّقا بعنقه أَو مَوْضُوعا بَين يَدَيْهِ ثمَّ نَسيَه وَتيَمّم لَا يجْزِيه بِالْإِجْمَاع لِأَنَّهُ نسي مَا لَا ينسى فَلَا يعْتَبر كَذَا ذكره المحبوبي فِي شرح الْجَامِع الصَّغِير
قَوْله لَا يجْزِيه لَهُ أَنه فَاتَ شَرطه وَهُوَ طلب المَاء فِي معدنه فَلَا يجوز كَمَا لَو ترك الطّلب فِي العمرانات وهما يَقُولَانِ إِن السّفر مَوضِع الْحَاجة الْأَصْلِيَّة للْمَاء فَلَا يكون معدناً
بَاب فِي النَّجَاسَة تقع فِي المَاء
قَوْله فَإِنَّهُ لَا يفْسد المَاء لما أخرجه الدَّارَقُطْنِيّ فِي سنَنه من حَدِيث بَقِيَّة عَن سلمَان مَرْفُوعا يَا سلمَان كل طَعَام وَقعت فِيهِ دَابَّة لَيْسَ لَهَا دم فَمَاتَتْ فَهُوَ حَلَال أكله وشربه ووضوءه
قَوْله فَإِنَّهُ لَا يُفْسِدهُ لِأَن هَؤُلَاءِ لَيْسَ لَهَا دم سَائل وَلذَا يعيشون فى المَاء فَلَو كَانَ لهَؤُلَاء دم سَائل لاختنقت فِي المَاء
قَوْله بَعرَة إِلَخ أَشَارَ إِلَى أَن الثَّلَاث كثير فَإِنَّهُ ذكر البعرة والبعرتين

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 77

يَمُوت فِي الْجب فَإِنَّهُ لَا يُفْسِدهُ بَعرَة أَو بعرتان تسقطان فِي بِئْر أوخرؤ حمام أوعصفور يَقع فِي المَاء لم يفْسد المَاء شَاة بَالَتْ فِي بِئْر فَإِنَّهَا تنزح وَقَالَ مُحَمَّد لَا ينجسها ذَلِك عُصْفُور أَو فارة مَاتَت فِي بِئْر فأخرجت حِين مَاتَت يستقى مِنْهَا عشرُون دلوا إِلَى ثَلَاثِينَ وانها كَانَت دجَاجَة أَو سنور فأربعون أَو خَمْسُونَ وَإِن كَانَت شَاة نزحت حَتَّى يغلب المَاء وَكَذَلِكَ إِن انتفخت شَيْء من ذَلِك أَو تفسخ
 وَسكت عَن ذكر الثَّلَاث وَالْقِيَاس أَن يفْسد لِأَن النَّجَاسَة إِذا وَقعت فِي المَاء الْقَلِيل تفْسد المَاء وَالِاسْتِحْسَان أَن فِي الْقَلِيل ضَرُورَة وبلوى لِأَن الْآبَار الَّتِي فِي الفلوات لَيست لَهَا رُؤُوس حاجزة والمواشي تبعر حولهَا فتلقيها الرّيح فِيهَا
قَوْله فَإِنَّهَا تنزح أصل هَذَا أَن بَوْل مَا يُؤْكَل لَحْمه نجس عِنْدهمَا وطاهر عِنْد مُحَمَّد
قَوْله عشرُون دلواً ذكر الصَّدْر الشَّهِيد وَصَاحب الْهِدَايَة وَغَيرهمَا فِي دَلِيله حَدِيث أنس أَنه قَالَ فِي الْفَأْرَة إِذا مَاتَت فِي الْبِئْر وأخرجت سَاعَته ينْزح عشرُون دلواوذكروا فِي دَلِيل حكم الدَّجَاجَة حَدِيث أبي سعيد أَنه قَالَ إِذا مَاتَت الدَّجَاجَة فِي الْبِئْر ينْزح اربعون دلوا وَقَالَ ابْن الْهمام فَيفتح الْقَدِير أخْفى هذَيْن الْحَدِيثين قُصُور نَظرنَا وَقَالَ الشَّيْخ علاؤ الدّين رَوَاهُ الطَّحَاوِيّ فَلْيَكُن روايتهما فِي غيرشرح مَعَاني الآثارانتهى
قَوْله فأربعون أَو خَمْسُونَ أخرج الطَّحَاوِيّ فِي شرح مَعَاني الْآثَار بِسَنَدِهِ عَن الشّعبِيّ أَنه قَالَ فِي الطير والسنور وَنَحْوهمَا يَقع فِي الْبِئْر ينْزح أَرْبَعُونَ دلواً وَأخرج عَنهُ أَنه قَالَ فِي الدَّجَاجَة يَمُوت فِي الْبِئْر ينْزح مِنْهَا سَبْعُونَ دلواوأخرج عَن إِبْرَاهِيم أَنه قَالَ فِي السنور أَرْبَعُونَ دلواً وَأخرج عَن حَمَّاد بن أبي سُلَيْمَان

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 78

بَاب افي النَّجَاسَة تصيب الثَّوْب أَو الْخُف أَو النَّعْل
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة فِي ثوب أَصَابَهُ من دم السّمك أَكثر من قدر الدِّرْهَم لم يُنجسهُ وَإِن أَصَابَهُ من الروث واخثاء الْبَقر وخرء
 أَن قَالَ فى الدَّجَاجَة ينْزح أَرْبَعُونَ دلواً أَو خَمْسُونَ دلواً
قَوْله شَاة وَكَذَلِكَ إِذا وَقع آدمى فَمَاتَ لما أخرج الدَّارَقُطْنِيّ وَالْبَيْهَقِيّ وَابْن أبي شيبَة وَغَيرهم أَن زنجياً وَقع فِي بِئْر زَمْزَم وَمَات فَأمر ابْن عَبَّاس بنزح كل مَائِهَا وَأخرج الطَّحَاوِيّ وَابْن أبي شيبَة وَغَيرهمَا أَن حَبَشِيًّا وَقع فِي زَمْزَم وَمَات فَأمر ابْن الزبير بنزح ماءها فَجعل المَاء لَا يَنْقَطِع فَنظر فَإِذا عين تجْرِي من قبل الْحجر الْأسود فَقَالَ ابْن الزبير حسبكم ولبعض الْمُحدثين على هَذِه الرِّوَايَات وُجُوه من الخدشات قد ذَكرنَاهَا فِي السّعَايَة فِي كشف مَا فِي شرح الْوِقَايَة وبهذه الْآثَار وأمثالها اسْتدلَّ أَصْحَابنَا (رَحِمهم الله) لتنجس مياه الْآبَار بِوُقُوع النَّجَاسَة وَفِيه نظر بعد قد تكفلنا بِذكرِهِ فِي السّعَايَة وفقنا الله لإتمامه
قَوْله حَتَّى يغلب الماءأشار إِلَى أَن ينْزح المَاء كُله وَهَذَا إِذا أمكنه وَإِن لم يُمكنهُ ينْزح حَتَّى يَغْلِبهُمْ المَاء وَلم يقدر الْمِقْدَار لِأَن الْآبَار مُتَفَاوِتَة فينزح إِلَى أَن يعجز وَهُوَ الصَّحِيح وَعَن مُحَمَّد رِوَايَتَانِ فِي رِوَايَة مِائَتَان وَخَمْسُونَ دلواً وَفِي رِوَايَة ثَلَاث مائَة دلو وَكَذَا عَن أبي يُوسُف رِوَايَتَانِ وَعَن أبي حنيفَة أَنه يُفَوض إِلَى رَأْي المبتلي
قَوْله وَكَذَلِكَ أَي ينْزح المَاء كُله لِأَن النَّجَاسَة خلطت إِلَى كل المَاء
بَاب فِي النَّجَاسَة تصيب الثَّوْب أَو الْخُف أَو النَّعْل
قَوْله لم يُنجسهُ لِأَن ذَلِك لَيْسَ بِدَم حَقِيقَة وَلِهَذَا إِذا شمس أَبيض وَالدَّم إِذا شمس أسود
قَوْله حَتَّى يفحش هَذَا لعُمُوم الْبلوى وَحده عِنْد مُحَمَّد الرّبع من الشَّيْء

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 79

الدَّجَاج أَكثر من قدر الدِّرْهَم لم يجز الصَّلَاة فِيهِ وَكَذَلِكَ الْخُف والنعل وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد يُجزئ فِي الروث وأخثاء القر حَتَّى يفحش ثوب أَصَابَهُ بَوْل فرس لم يُفْسِدهُ حَتَّى يفحش وَهُوَ قَول أَي يُوسُف وَبَوْل الْحمار إِذا أَصَابَهُ أَكثر من قدر الدِّرْهَم أفْسدهُ وَقَالَ مُحَمَّد بَوْل الْفرس لَا يُفْسِدهُ وَإِن فحش خف أَصَابَهُ رَوْث أَو عذرة أَو دم أَو مني فيبس فحكه أجزاه وَفِي الرطب لَا يجزى حَتَّى يغسل وَالثَّوْب لَا
 الَّذِي أَصَابَهُ نَحْو الدخريص والكم والذيل وَعند أبي يُوسُف شبر فِي شبر وَعنهُ ذِرَاع فِي ذِرَاع
قَوْله وَهُوَ قَول أبي يُوسُف لِأَن نَجَاسَته مُخْتَلف فِيهَا فأورث الشُّبْهَة وَقَالَ مُحَمَّد لَا يمْنَع وَإِن فحش لِأَنَّهُ طَاهِر عِنْده
قَوْله أفْسدهُ الْإِجْمَاع فَأَبُو حنيفَة سوى بَين روثه وبوله وهما فرقا بَين الْبَوْل والروث فِي وصف النَّجَاسَة للضَّرُورَة تثبت فِي روثه دون الْبَوْل فَإِن الروث يبْقى على وَجه الأَرْض دون الْبَوْل
قَوْله أجزاه فِي قَول أبي حنيفَة وَأبي يُوسُف وَقَالَ مُحَمَّد لَا يجوز حَتَّى يغسل إِلَّا فِي الْمَنِيّ خَاصَّة وَفِي الرطب لَا يُجزئ إِلَّا الْغسْل عِنْدهم جَمِيعًا فِي ظَاهر الرِّوَايَة وَعَن أبي يُوسُف أَنه إِذا مَسحه التُّرَاب على سَبِيل الْمُبَالغَة يطهر ومشايخنا اعتمدوا على هَذِه الرِّوَايَة اعْتِبَار الضَّرُورَة وَالْفَتْوَى عَلَيْهِ وَالثَّوْب لَا يُجزئ فِيهِ إِلَّا الْغسْل إِلَّا فِي الْمَنِيّ فمحمد قَاس الْخُف بِالثَّوْبِ فِي الْيَابِس حَتَّى

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 80

يجزى فِيهِ إِلَّا الْغسْل وَإِن يبس إِلَّا فِي الْمَنِيّ خَاصَّة وَقَالَ مُحَمَّد لَا يجزى فِي الْخُف أَيْضا وَإِن يبس حَتَّى يغسل إِلَّا المنى خف أَصَابَهُ بَوْل فيبس لم يجزه حَتَّى يغسلهُ ثوب أَصَابَهُ من خرء مَا لَا يُؤْكَل لَحْمه من الطير أَكثر من قدر الدِّرْهَم جَازَت الصَّلَاة فِيهِ وَقَالَ مُحَمَّد لَا يجزى ثوب أَصَابَهُ من بَوْل مَا يُؤْكَل لَحْمه أَجْزَأت الصَّلَاة فِيهِ حَتَّى يفحش وَقَالَ مُحَمَّد يجزى وَإِن فحش ثوب أَصَابَهُ من لعاب الْحمار أَو الْبَغْل أَكثر من قدر الدِّرْهَم أَجْزَأت الصَّلَاة فِيهِ ثوب انتضح عَلَيْهِ من الْبَوْل مثل رُؤُوس الامر فَذَلِك لَيْسَ بِشَيْء
 أَنه لَا يجوز عِنْده إِلَّا بِالْغسْلِ وهما فرقا وَقَالا إِن الْجلد شَيْء صلب فَالظَّاهِر أَنه لَا يتشرب فِيهِ النَّجَاسَة الا الْقَلِيل وَلَا كَذَلِك الثَّوَاب لِأَنَّهُ شَيْء رخو يتشرب فِيهِ النَّجَاسَة وَلَا كَذَلِك الرطب وَهَذَا كُله إِذا كَانَت النَّجَاسَة متجسدة فَأَما إِذا لم يكن كالبول وَالْخمر وَغير ذَلِك إِذا أصَاب الثَّوْب أَو الْخُف فَإِنَّهُ لَا يطهر إِلَّا بِالْغسْلِ وَإِن يبس لِأَنَّهُ لَا جاذب لَهُ فَلَا يكون معفواً
قَوْله جَازَت الصَّلَاة فِيهِ اخْتلفُوا على قَوْلهمَا أَن جَوَاز الصَّلَاة كَانَ بِطَهَارَتِهِ أَو لكَونه مُقَدرا بالكثير الْفَاحِش وَالصَّحِيح أَنه نجس عِنْدهم وَلَكنهُمْ قدروه بالكثير الْفَاحِش لَا لطهارته حَتَّى لَو وَقع فِي المَاء الْقَلِيل أفْسدهُ وَقد قيل إِنَّه لَا يُفْسِدهُ لتعذر صون الْأَوَانِي عَنهُ لِأَنَّهَا تطير فِي الْهَوَاء وتذرق من الهوا
قَوْله وَقَالَ مُحَمَّد لَا يجزى لِأَن عين هَؤُلَاءِ نجس فَيكون خرؤهن نجسا قَوْله أَجْزَأت الصَّلَاة فِيهِ لِأَنَّهُ مُشكل فَإِن كَانَ الْإِشْكَال فِي طهوريته كَانَ طَاهِرا وَإِن كَانَ الْإِشْكَال فِي طَهَارَته كَمَا قَالَ الْبَعْض فَلَا ينجس بِهِ الطَّاهِر بِالشَّكِّ
قَوْله فَذَلِك لَيْسَ بِشَيْء لِأَنَّهُ لَا يُمكن الِاحْتِرَاز عَنهُ فَيسْقط اعْتِبَاره

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 81

بَاب فِي صَلَاة الْمَرْأَة وَربع سَاقهَا مَكْشُوف
مُحَمَّد يقعوب عَن أبي حنيفَة فِي امْرَأَة صلت وَربع سَاقهَا مَكْشُوف تعيد وَإِن كَانَ أقل من الرّبع لم تعد وَالشعر والبطن والفخذ كَذَلِك وَهُوَ قَول مُحَمَّد وَقَالَ أَبُو يُوسُف لَا تعيد إِذا كَانَ أقل من النّصْف جنب أَخذ صرة من الدَّرَاهِم فِيهَا سُورَة من الْقُرْآن أَو الْمُصحف بغلافه فَلَا بَأْس وَلَا يَأْخُذهَا فِي غير صرة وَلَا الْمُصحف فِي غير غلاف قَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد وَالَّذِي على غير وضوء وَكَذَلِكَ وَيكرهُ اسْتِقْبَال الْقبْلَة بالفرج فِي الْخَلَاء وَالله أعلم
 لمَكَان الضَّرُورَة وَمَا لَا يُمكن الِاحْتِرَاز عَنهُ يكون عفوا
بَاب فِي صَلَاة الْمَرْأَة وَربع سَاقهَا مَكْشُوف
قَوْله تعيد أصل هَذَا أَن قَلِيل الانكشاف لَيْسَ بمانع لجَوَاز الصَّلَاة وَالْكثير مَانع فهما قدر الْكثير بِالربعِ لِأَن الرّبع قَامَ مقَام الْكل فِي بعض الْمَوَاضِع وَأُرِيد بِالربعِ ربع الْعُضْو الَّذِي انْكَشَفَ لَا ربع جَمِيع الْبدن حَتَّى قَالَا فِي الثَّوْب ربع الذيل وَربع الدخريص وَأَبُو يُوسُف قدره بِالزِّيَادَةِ على النّصْف اعْتِبَارا بِالْحَقِيقَةِ لِأَنَّهُ إِذا زَاد على النّصْف فَهُوَ كثير
قَوْله والشعرأراد بِهِ مَا على الرَّأْس وَأما المسترسل هَل هُوَ عَورَة فِيهِ رِوَايَتَانِ
قَوْله وَلَا يَأْخُذهَا لِأَن الْجَنَابَة والْحَدِيث حلتا الْيَدَيْنِ وَلِهَذَا فرض غسلهمَا فِي الْحَالين وَالْجنب لَا يقْرَأ الْقُرْآن والمحدث يقرء لِأَن الْجَنَابَة حلت فِي الْفَم دون الحَدِيث
قَوْله وَيكرهُ لِأَن فِيهِ ترك تَعْظِيم الْكَعْبَة وَفِي الاستدبار رِوَايَتَانِ وَيكرهُ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 82

بَاب الْأَذَان
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة الْأَفْضَل للمؤذن أَن يَجْعَل إصبعيه فِي أُذُنَيْهِ وَإِن لم يفعل فَحسن وَيسْتَقْبل بِالشَّهَادَتَيْنِ الْقبْلَة ويحول رَأسه يَمِينا وَشمَالًا بِالصَّلَاةِ والفلاح وَإِن اسْتَدَارَ فِي الصومعة فَحسن (والتثويب فِي الْفجْر حَيّ على الصَّلَاة حَيّ على الْفَلاح مرَّتَيْنِ بَين الْأَذَان وَالْإِقَامَة حسن وَكره فِي سَائِر الصَّلَوَات وَقَالَ أَبُو يُوسُف لَا أرى بَأْسا أَن يَقُول الْمُؤَذّن السَّلَام عَلَيْك أَيهَا الْأَمِير وَرَحْمَة الله وَبَرَكَاته حَيّ
 مد الرجلَيْن إِلَى الْكَعْبَة فِي النّوم وَغَيره عمدا من غير عذر
قَوْله فِي الْخَلَاء سَوَاء كَانَ فِي الصَّحرَاء أَو الْبُنيان لأحاديث وَردت فِي ذَلِك أخرجت فِي الصِّحَاح كَحَدِيث لَا تستقبلوا الْقبْلَة ببول وَلَا غَائِط وَلَا تستدبروها وَغير ذَلِك وَهُوَ مَذْهَب جمع من الصَّحَابَة مِنْهُم أَبُو أَيُّوب الْأنْصَارِيّ كَمَا روى فِي سنَن أبي داؤد وَغَيره وَذهب الشَّافِعِي وَغَيره إِلَى أَنه يكره فِي الصَّحرَاء دون الْبُنيان وَهُوَ مَذْهَب ابْن عمر وَغَيره أخذا مِمَّا روى إِنَّه عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام جلس لقَضَاء الْحَاجة مستدبر الْكَعْبَة والأحوط هُوَ الْمَذْهَب الأول لتقدم الْأَحَادِيث القولية
بَاب الْأَذَان
قَوْله وَإِن لم يفعل فَحسن أَي الْأَذَان حسن لَا ترك الْفِعْل لِأَن ذَلِك وَإِن لم يكن من السّنَن الْأَصْلِيَّة لكنه فعل أَمر بِهِ النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم بِلَالًا فَلَا يَلِيق أَن يُوصف

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 83

على الصَّلَاة حَيّ على الْفَلاح على الصَّلَاة يَرْحَمك الله مُؤذن أذن على غير وضوء وَأقَام قَالَ لَا يُعِيد وَالْجنب إِلَى أَن يُعِيد وَإِن لم يعد أجزاه وَكَذَلِكَ الْمَرْأَة تؤذن ويترسل فِي الْأَذَان ويحدر فِي الْإِقَامَة وَيجْلس بَين الْأَذَان وَالْإِقَامَة إِلَّا فِي الْمغرب قَالَ يَعْقُوب رَأَيْت أَبَا حنيفَة يُؤذن فِي الْمغرب وَيُقِيم وَلَا يجلس وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد يجلس أَيْضا
 تَركه بالْحسنِ كَذَا قَالَ صَاحب النِّهَايَة وَلغيره من شرَّاح الْهِدَايَة توجيهات أخر ذكرتها فِي رسالتي سماحة الْفِكر فِي الْجَهْر بِالذكر وأحسنها مَا قَالَ الْعَيْنِيّ إِن مَعْنَاهُ إِن لم يفعل وضع إصبعيه بل وضع أَصَابِعه على الْأُذُنَيْنِ فحس لِأَنَّهُ قد روى أَحْمد عَن أبي مَحْذُورَة أَنه جعل أَصَابِعه الْأَرْبَعَة مَضْمُومَة ووضعها على أُذُنَيْهِ
قَوْله بِالشَّهَادَتَيْنِ قيل المُرَاد بِهِ الْأَذَان وَالْإِقَامَة والأوضح أَن المُرَاد بِهِ كلمتا الشَّهَادَة فِي الْأَذَان وَالْغَرَض أَنه يسْتَقْبل من بَدْء الْأَذَان إِلَى الشَّهَادَتَيْنِ ويحول رَأسه فِي الحيعلتين لِأَنَّهُ خطاب للْقَوْم
قَوْله فِي الصومعة يُرِيد إِذا لم يسْتَطع إِقَامَة سنة الصَّلَاة والفلاح وَهُوَ تَحْويل الرَّأْس يَمِينا وَشمَالًا مَعَ ثبات قَدَمَيْهِ لاتساع صومعته أما بِغَيْر حَاجَة فَلَا
قَوْله والتثويب إِلَخ هَذَا هُوَ التثويب الْمُحدث وَإِنَّمَا اخْتصَّ بِالْفَجْرِ لاختصاصه بِوَقْت يسْتَحبّ فِيهِ النّوم فاستحب زِيَادَة الْإِعْلَام وَلم ير عَامَّة مَشَايِخنَا الْيَوْم بأسافي الصَّلَوَات كلهَا لتغير أَحْوَال النَّاس
قَوْله وَالْجنب أحب إِلَى إِلَخ جملَته أَن الْإِقَامَة يكره مَعَ الحدثين لما فِيهِ من الْفَصْل بَين الْإِقَامَة والشروع فِي الصَّلَاة وَالْأَذَان مَعَ الْجَنَابَة يكره رِوَايَة وَاحِدَة وَمَعَ الْحَدث فِيهِ رويتان وَلَا يجب إِعَادَة الْأَذَان وَالْإِقَامَة للْحَدَث وبسبب الْجَنَابَة رِوَايَتَانِ وَالْأَشْبَه أَن يُعَاد الْأَذَان دون الْإِقَامَة لِأَن تكْرَار الْأَذَان مَشْرُوع دون الْإِقَامَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 84

فِي الْمغرب جلْسَة خَفِيفَة رجل صلى فِي بَيته أَو صلى فِي سفر بِغَيْر أَذَان وَإِقَامَة كره وتجزيه رجل صلى فِي مَسْجِد قد صلى فِيهِ أَهله فبغير أَذَان
 وَإِقَامَة
قَوْله أجزاه يَعْنِي الصَّلَاة لِأَنَّهُ لَو تَركهَا أصلا لجازت الصَّلَاة فَهَذَا أولى
قَوْله وَكَذَلِكَ الْمَرْأَة لِأَنَّهَا إِن لم ترفع صَوتهَا فَكَأَنَّهَا لم تؤذن وَإِن رفعت صَوتهَا فقد ارتكبت الْمَحْظُور
قَوْله إِلَّا فِي الْمغرب هَذَا عِنْد أبي حنيفَة وَقَالا يجلس فِي الْمغرب أَيْضا جلْسَة خَفِيفَة هما يَقُولَانِ إِنَّه لَا بُد من الْفَصْل والجلسة هِيَ الَّتِي تحقق الْفَصْل كالجلسة بَين الْخطْبَتَيْنِ وَأَبُو حنيفَة يَقُول بِقِيَام سَاعَة يحصل الْفَصْل فَلَا حَاجَة إِلَى الجلسة عِنْد الشَّافِعِي يفصل بِرَكْعَتَيْنِ
قَوْله رَأَيْت إِلَخ هَذَا يُفِيد مَا روى عَنهُ من عدم جُلُوسه فِي أَذَان الْمغرب وَأَن الْمُسْتَحبّ أَن يكون الْمُؤَذّن عَالما بِأَحْكَام الشَّرْع لما رَوَاهُ ابْن ماجة مَرْفُوعا ليؤذن لكم خياركم
قَوْله فِي بَيته أَرَادَ بِالْبَيْتِ الَّذِي لَيْسَ لَهُ مَسْجِد لِأَنَّهُ كالمفازة أما إِن كَانَ لَهُ مَسْجِد حَيّ فَالْأَفْضَل أَن يكون بِأَذَان وَإِقَامَة وَإِن تَركهمَا لَا يكره لِأَن أَذَان الْحَيّ وَالْإِقَامَة يكفيهم
قَوْله فبغير أَذَان وَإِقَامَة ظَاهِرَة أَنه أَعم مَا إِذا صلى وَحده أَو صلى بِجَمَاعَة وَأَصله مَا رَوَاهُ أَبُو داؤد وَغَيره عَن أبي سعيد الْخُدْرِيّ أَن رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم أبْصر رجلا يُصَلِّي وَحده فَقَالَ أَلا رجل يتَصَدَّق على هَذَا فَيصَلي مَعَه وَفِي رِوَايَة فَقَامَ الرجل فصلى مَعَه وَقَالَ الشُّرَّاح الَّذِي كَانَ يُصَلِّي وَحده كَانَ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 85

بَاب فِي الإِمَام أَيْن يسْتَحبّ لَهُ أَن يقوم وَمَا يكره لَهُ أَن يُصَلِّي إِلَيْهِ
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة لَا بَأْس أَن يكون مقَام الإِمَام فِي الْمَسْجِد وَسُجُوده فِي الطاق وَيكرهُ أَن يقوم فِي الطاق وَلَا بَأْس أَن يُصَلِّي إِلَى ظهر رجل قَاعد يتحدث وَأَن يُصَلِّي وَبَين يَدَيْهِ مصحف مُعَلّق أَو سيف أَو يُصَلِّي على بِسَاط فِيهِ تصاوير وَلَا يسْجد على التصاوير وَأَن يكون سُجُوده دون وسَادَة فِيهَا تصاوير وَيكرهُ أَن يكون فَوق رَأسه فى السّقف أَو
 عَليّ بن أبي طَالب وَالَّذِي صلى مَعَه أَبُو بكر رَضِي الله عَنهُ وَلم يرو أَنه أذن أَو أَقَامَ وَوَجهه ظَاهر إِذْ لما اكْتفى للْمُصَلِّي فِي بَيته بِأَذَان مَسْجِد الْحَيّ يَكْتَفِي بِهِ فِي الْمَسْجِد بِالطَّرِيقِ الأولى وَبِه قَالَ بعض مَشَايِخنَا إِنَّه لَا يُؤذن لَكِن يُقيم وَقَالَ بَعضهم يُؤذن وَيُقِيم لما روى عَن أنس أَنه دخل مَسْجِد بني رِفَاعَة قد صلى فِيهِ فَأذن وَأقَام وَصلى جمَاعَة ذكره البُخَارِيّ فِي صَحِيحه تَعْلِيقا وَأخرجه الْبَيْهَقِيّ وَأَبُو يعلى وَغَيرهمَا
بَاب فِي الإِمَام أَيْن يسْتَحبّ لَهُ أَن يقوم وَمَا يكره لَهُ أَن يُصَلِّي إِلَيْهِ
وَيكرهُ لِأَنَّهُ يشبه اخْتِلَاف المكانين أَلا ترى أَن الإِمَام إِذا كَانَ فِي الدّكان مُنْفَردا يكره
قَوْله وَلَا بَأْس إِلَخ وَمن النَّاس من كره ذَلِك لما روى أَن رَسُول الله صل الله عَلَيْهِ وَسلم نهى أَن يُصَلِّي الرجل وَعِنْدهم قوم يتحدثون أَو نائمون وتأويله عندنَا أَنهم إِذا رفعوا صوتهم على وَجه يخَاف مِنْهُ وُقُوع الْغَلَط
قَوْله وَيكرهُ أَن يكون فَوق رَأسه إِلَخ هَذَا إِذا كَانَت الصُّورَة كَبِيرَة يَبْدُو للنَّاظِر وَأما إِذا كَانَت لَا تبدو من بعيد لَا يكره
قَوْله فِي الثَّوْب لِأَنَّهُ إعزاز بهَا وَفِي الْبسَاط استهانة بهَا
قَوْله مَقْطُوعًا لِأَنَّهُ لَا يعبد بِدُونِ الرَّأْس وَقطع الرَّأْس أَن يمحي رَأسه بخيط يخاط عَلَيْهِ حَتَّى لَا يبْقى للرأس أثر أصلا أما إِذا خيط مَا بَين الرَّأْس

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 86

بَين يَدَيْهِ أَو بحذائه تصاوير أَو صُورَة معلقَة وَلَا تفْسد صلَاته فِي الْفُصُول كلهَا وَيكرهُ التصاوير فِي الثَّوْب وَلَا تكره فِي الْبسَاط وَإِذا كَانَ رَأس الصُّورَة مَقْطُوعًا فَلَيْسَ بتمثال وَإِن مرت امْرَأَة بَين يَدَيْهِ لم يقطع الصَّلَاة ويدرؤها
بَاب فِي تَكْبِير الرُّكُوع وَالسُّجُود
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة يُصَلِّي وَيكبر مَعَ الانحطاط وَيَقُول سمع الله لمن حَمده مَعَ الرّفْع ويحذف التَّكْبِير حذفا وَيَقُول الإِمَام سمع الله لمن حَمده وَيَقُول من خَلفه رَبنَا لَك الْحَمد وَلَا
 والجسد فَلَا يعْتَبر ذَلِك لِأَن من الطُّيُور مَا هُوَ مطوق كالصلصل وَنَحْوه
قَوْله لم يقطع الصَّلَاة لحَدِيث أبي سعيد مَرْفُوعا لَا يقطع الصَّلَاة شَيْء
قَوْله ويدرؤها فِي بعض النّسخ بعد هَذَا وَيَنْبَغِي أَن يسْتَتر بحائط أَو سَارِيَة أَو شَجَرَة أَو عود أَو عنزة وَيقرب من الستْرَة وَيجْعَل الستْرَة على حَاجِبه الْأَيْمن أَو على الْأَيْسَر ويدرء الْمَار إِذا مر بَين يَدَيْهِ وَلم يكن لَهُ ستْرَة أَو مر بَينه وَبَين الستْرَة وَعَلِيهِ شرح الصَّدْر الشَّهِيد
بَاب فِي تَكْبِير الرُّكُوع وَالسُّجُود
قَوْله وَيكبر للأنه (عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام) كَانَ يكبر مَعَ كل خفض وَرفع
قَوْله ويحذف التَّكْبِير لِأَن الْمَدّ فِي أَوله خطاء لكَونه استفهاماً وَهُوَ يَقْتَضِي أَن لَا يثبت عِنْده كبرياء الله وَفِي آخِره لحن من حَيْثُ اللُّغَة لِأَن أفعل التَّفْضِيل لَا يحْتَمل الْمَدّ فِي اللُّغَة
قَوْله وَلَا يَقُولهَا هُوَ لقَوْله (عَلَيْهِ السَّلَام) إِذا قَالَ الإِمَام وَلَا الضَّالّين

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 87

يَقُولهَا هُوَ وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد يَقُولهَا هُوَ وَقَالَ أَبُو يُوسُف سَأَلت أَبَا حنيفَة عَن الرجل يرفع رَأسه من الرُّكُوع فِي الْفَرِيضَة أيقول اللَّهُمَّ اغْفِر لي قَالَ يَقُول رَبنَا لَك الْحَمد ويسكت وَكَذَلِكَ بَين السَّجْدَتَيْنِ يسكت رجل ركع قبل الإِمَام أَو سجد فأدركه الإِمَام بِالرُّكُوعِ وَالسُّجُود أجزاه رجل انْتهى إِلَى الإِمَام وَهُوَ رَاكِع فَكبر ووقف حَتَّى رفع رَأسه وَأمكنهُ الرُّكُوع لم يعْتد بهَا رجل أحدث فِي رُكُوعه أَو سُجُوده تَوَضَّأ وَبنى وَلَا يعْتد بالركعة الَّتِي أحدث فِيهَا رجل ذكر وَهُوَ رَاكِع أَو ساجد أَن عَلَيْهِ سَجْدَة فَانْحَطَّ من رُكُوعه فسجدها أَو رفع من سُجُوده فسجدها فَإِنَّهُ يُعِيد الرَّكْعَة والسجدة فَإِن لم يعد أجزاه
 فَقولُوا آمين وَإِذا قَالَ سمع الله لمن حَمده قُولُوا رَبنَا لَك الْحَمد قسم بَينهمَا وَالْقِسْمَة تنَافِي الشّركَة وَأما الْمُنْفَرد ذكر فِي صَلَاة المبسوطأنه يجمع بَين التسميع والتحميد عِنْد أبي يُوسُف وَمُحَمّد وَسكت عَن ذكر أبي حنيفَة
قَوْله يَقُولهَا هُوَ هَذَا هُوَ الْمُعْتَمد وَبِه وَردت الْأَحَادِيث وَاخْتلفُوا فِي لفظ التَّحْمِيد فَمنهمْ من ذكر رَبنَا لَك الْحَمد وَمِنْهُم من قَالَ رَبنَا وَلَك الْحَمد وَمِنْهُم من قَالَ اللَّهُمَّ رَبنَا لَك الْحَمد وَمِنْهُم من قَالَ اللَّهُمَّ رَبنَا وَلَك الْحَمد وَبِكُل ذَلِك وَردت الْأَخْبَار النَّبَوِيَّة وأولاها الْأَخير كَمَا بسطناها فِي السّعَايَة وَاخْتلفُوا فِي الدُّعَاء وَالذكر فِي القومة وَبَين السَّجْدَتَيْنِ وَالْأَحَادِيث متظاهرة على جَوَاز ذَلِك كَمَا بسطناها فِيهَا
قَوْله وَكَذَلِكَ بَين السَّجْدَتَيْنِ إِلَخ هَذَا مُخَالف لما جَاءَ فِي الْأَخْبَار الصِّحَاح من زِيَادَة الْأَدْعِيَة فِي القومة وَبَين السَّجْدَتَيْنِ من ذَلِك مَا روى أَبُو داؤد وَغَيره عَن ابْن عَبَّاس كَانَ رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم يَقُول بَين السَّجْدَتَيْنِ اللَّهُمَّ اغْفِر لي وارحمني وارزقني وروى البُخَارِيّ وَغَيره عَن رِفَاعَة كُنَّا نصلي وَرَاء رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فَلَمَّا رفع رَأسه من الرَّكْعَة قَالَ الرجل رَبنَا وَلَك الْحَمد حمداً كثيرا طيبا مُبَارَكًا فِيهِ فَلَمَّا انْصَرف قَالَ من الْمُتَكَلّم بِهَذَا قَالَ رجل أَنا قَالَ رَأَيْت بضعَة وَثَلَاثِينَ ملكا يبتدرونها وَالْأَخْبَار فِي أَمْثَال ذَلِك كَثِيرَة وَحمل أَصْحَابنَا الزِّيَادَات المروية على النَّوَافِل وَهُوَ وَإِن كَانَ مُسْتَقِيمًا فِي بعض الْأَخْبَار أشكل فِي بَعْضهَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 88

بَاب الرجل يدْرك الْفَرِيضَة فِي جمَاعَة وَقد صلى بعض صلَاته
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة فِي رجل صلى من الظّهْر رَكْعَة
 كَحَدِيث رِفَاعَة وَحمل كثير مِنْهُم كعلي الْقَارِي وَغَيره على أَنَّهَا كَانَت فِي بعض الأحيان وعَلى هَذَا لَا بَأْس بِالزِّيَادَةِ أَحْيَانًا اتبَاعا للأحاديث وَذكر كثير مِنْهُم فِي وَجه الْمَنْع أَنه يُؤَدِّي إِلَى تنفير الْمُؤمنِينَ فيفهم مِنْهُ أَنه لَو لم يكن ذَلِك فَلَا بَأْس بِهِ وَقد صرح بِهِ ابْن أَمِير حَاج فِي شرح منية الْمُصَلِّي وَقد حققنا الْمقَام بِمَا لَا مزِيد عَلَيْهِ فِي السّعَايَة فَعَلَيْك بِهِ
قَوْله أجزاه قَالَ زفر لَا يَصح لِأَن مَا أَتَى بِهِ وَقع فَاسِدا وَهَذَا بِنَاء عَلَيْهِ فَلَا يَصح لِأَنَّهُ بِنَاء على الْفَاسِد وَلنَا أَن الْمُشَاركَة فِي جُزْء كَاف كَذَا قَالَ الصَّدْر الشَّهِيد وَأَصله مَا روى فِي الصِّحَاح أَن بعض أَصْحَابه (صلى الله عَلَيْهِ وعَلى آله وَسلم) كَانُوا يَرْكَعُونَ ويسجدون قبل رُكُوعه وَسُجُوده فزجرهم النَّبِي (عَلَيْهِ السَّلَام) ومنعهم وَلم يرَوا أَنه أَمرهم بِإِعَادَة صلَاتهم فَعلم أَن التَّقْدِيم لَيْسَ بمفسد نعم هُوَ مَكْرُوه أَشد الْكَرَاهَة
قَوْله لم يعْتد بهَا أَي لَا يصير مدْركا لتِلْك الرَّكْعَة عندنَا خلافًا لزفَر لِأَنَّهُ أدْركهُ فِي مَاله حكم الْقيام وَلنَا أَن الِاقْتِدَاء شركَة وَبِنَاء وَالْقِيَام لَيْسَ من جنس الرُّكُوع حَقِيقَة فَلَا يتَحَقَّق الشّركَة
قَوْله وَلَا يعْتد إِلَخ أَي يُعِيد مَا أحدث فِيهِ وَلَو لم يعد لم يجزه لِأَن الِانْتِقَال من الرُّكْن إِلَى الرُّكْن مَعَ الطَّهَارَة شَرط وَلم يُوجد
قَوْله فَإِنَّهُ يعيدإلخ ليَقَع أَفعَال الصَّلَاة مرتبَة وَإِن لم يعد أجزاه لِأَن التَّرْتِيب فِي أَفعَال الصَّلَاة لَيْسَ بِفَرْض عندنَا فِي مَا شرع مكرراً خلافًا لزفَر
بَاب الرجل يدْرك الْفَرِيضَة فِي جمَاعَة وَقد صلى بعض صَلَاة
قَوْله رَكْعَة وَإِن لم يُقيد الأولى بِالسَّجْدَةِ وَيقطع يشرع مَعَ الإِمَام وَهُوَ الصَّحِيح وَإِلَيْهِ مَال فَخر الْإِسْلَام
قَوْله ثمَّ يدْخل مَعَ الْقَوْم إحرازاً لفضيلة الْجَمَاعَة لِأَن الصَّلَاة بِالْجَمَاعَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 89

ثمَّ أُقِيمَت الصَّلَاة فَإِنَّهُ يُصَلِّي أُخْرَى ثمَّ يدْخل مَعَ الْقَوْم وَالَّتِي صلى وَحده نَافِلَة وَإِن كَانَ قد صلى ثَلَاثًا من الظّهْر أتمهَا أَرْبعا وَدخل مَعَ الْقَوْم فِي الصَّلَاة مُتَطَوعا وَإِن صلى من الْفجْر رَكْعَة ثمَّ أُقِيمَت قطع الصَّلَاة وَدخل مَعَهم رجل دخل مَسْجِدا قد أذن فِيهِ كره لَهُ أَن يخرج حَتَّى يُصَلِّي فَإِن كَانَ قد صلى وَكَانَت الظّهْر أَو الْعشَاء فَلَا يأس بِأَن يخرج مَا لم يَأْخُذ فِي الْإِقَامَة فَإِن أَخذ فِيهَا لم يخرج حَتَّى يُصليهَا تَطَوّعا وَإِن كَانَت الْعَصْر أَو الْمغرب أَو الْفجْر خرج وَلم يصل رجل انْتهى إِلَى الإِمَام فِي الْفجْر وَلم يصل ركتي الْفجْر فخشى أَن يفوتهُ رَكْعَة وَيدْرك الْأُخْرَى فَإِن يُصَلِّي رَكْعَتي الْفجْر عِنْد بَاب الْمَسْجِد فَإِن خشِي فوتهما دخل مَعَ الإِمَام وَلم يصل
 أفضل بِخمْس وَعشْرين دَرَجَة وَصَلَاة الْمُنْفَرد وَاحِدَة فَإِن كَانَ قَائِما أَو رَاكِعا يقطعهَا مَا لم يقيدها بِالسَّجْدَةِ لِأَنَّهُ لَيْسَ لَهُ حكم فعل الصَّلَاة وَلذَلِك لَو حلف أَن لَا يُصَلِّي لَا يَحْنَث بِهَذَا الْقدر بِخِلَاف النَّفْل فَإِنَّهُ إِذا شرع فِيهِ وَهُوَ قَائِم فِي الرَّكْعَة الأولى فَإِنَّهُ لَا يقطعهَا لِأَن ذَلِك القطيع لَيْسَ للتكميل
قَوْله أتمهَا أَرْبعا 0 لِأَنَّهُ ثَبت شُبْهَة الْفَرَاغ وَبعد حَقِيقَة الْفَرَاغ لَا يحْتَمل النَّقْض فَكَذَلِك بعد الشُّبْهَة وَهُوَ الْجَواب فِي الْعَصْر وَالْعشَاء إِلَّا فِي الشُّرُوع مَعَ صَلَاة الإِمَام فِي صَلَاة الْعَصْر لِأَن التَّنَفُّل بعد الْعَصْر مَكْرُوه قَوْله قطع الصَّلَاة لِأَنَّهُ إِن أضَاف رَكْعَة أُخْرَى يثبت حَقِيقَة الْفَرَاغ فَتعذر إِحْرَاز فضل الْجَمَاعَة
قَوْله خرج وَلم يصل لكراهية التَّطَوُّع فيهمَا وَكَذَا الْمغرب أما فِي الْفجْر وَالْعصر فَظَاهر وَأما الْمغرب فالتنفل بعْدهَا مَشْرُوع لَكِن شفعاً لَا وترا فَإِن دخل فِيهَا يَنْبَغِي أَن يضيف رَكْعَة أُخْرَى لِأَنَّهُ يُوَافق السّنة وَإِن كَانَ مُخَالفا للْجَمَاعَة
قَوْله عِنْد بَاب المسجدأما أَنه يُصَلِّي فِي الْمَسْجِد وَإِن قَامَت الْجَمَاعَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 90

رَكْعَتي الْفجْر وَلم يقضهما وَهُوَ قَول أبي يُوسُف وَقَالَ مُحَمَّد أحب إِلَى أَن يقضيهما إِذا ارْتَفَعت الشَّمْس رجل أدْرك من الظّهْر رَكْعَة وَلم يدْرك الثَّلَاث فَإِنَّهُ لم يصل الظّهْر فِي جمَاعَة وَقَالَ مُحَمَّد قد أدْرك فضل الْجَمَاعَة رجل أَتَى مَسْجِدا قد صلى فِيهِ فَلَا بَأْس أَن يتَطَوَّع قبل الْمَكْتُوبَة مَا بَدَأَ لَهُ مَا دَامَ فِي الْوَقْت وَالله أعلم
 فَلِأَن سنة الْفجْر آكدها قَالَ النَّبِي (عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام) صلوهما وَإِن طردتكم الْحِيَل وَأما عِنْد بَاب الْمَسْجِد فَإِن الِاشْتِغَال بالنفل عِنْد اشْتِغَال الإِمَام مَكْرُوه
قَوْله وَلم يقضهما لَا قبل طُلُوع الشَّمْس لِأَن حَقِيقَة السّنة قد فَاتَت بذهاب وَقتهَا فَأشبه مُطلق التَّنَفُّل وَذَلِكَ مَكْرُوه بعد الصُّبْح وَكَذَلِكَ لَا يقضيهما بعد ارْتِفَاع الشَّمْس وَهُوَ قَول أبي حنيفَة وَأبي يُوسُف وَقَالَ مُحَمَّد أحب إِلَى أَن يقضيهما بعد الطُّلُوع لحَدِيث لَيْلَة التَّعْرِيس وهما يَقُولَانِ إِن السّنة جَاءَت بِالْقضَاءِ تبعا لَا غير
قَوْله فَإِنَّهُ لم يصل فِي جمَاعَة أصل المسئلة فِي الْجَامِع الْكَبِير وَهُوَ أَن الرجل إِذا قَالَ عَبده حر إِن صلى الظّهْر بِجَمَاعَة مَعَ الإِمَام فَسبق بِبَعْضِهَا لم يَحْنَث لِأَنَّهُ لم يصل الظّهْر مَعَ الإِمَام فَإِنَّهُ مُنْفَرد بِبَعْضِهَا فَلَو قَالَ عَبده حر إِن أدْرك الظّهْر مَعَ الإِمَام فَسبق بِبَعْضِهَا حنث وَإِن أدْرك فِي الْقعُود لِأَن إِدْرَاك الشَّيْء بِإِدْرَاك آخِره وَمن الْمُتَأَخِّرين من قَالَ لَا يصير مدْركا لفضل أَدَاء الصَّلَاة بِجَمَاعَة لَكِن يصير مدْركا فَضِيلَة إِدْرَاك الْجَمَاعَة وَهَذَا بَاطِل بِصَلَاة الْخَوْف فَإِنَّهُ لم تقسم إِلَّا لينال كل وَاحِد من الطَّائِفَتَيْنِ ثَوَاب الْجَمَاعَة
قَوْله فَلَا بَأْس قَالَ بعض مَشَايِخنَا أَرَادَ بِهِ أَن يتَطَوَّع قبل الْعَصْر وَالْعشَاء دون الْفجْر وَالظّهْر لِأَن سنة الْفجْر وَاجِبَة وَفِي ترك سنة الظّهْر جَاءَ وَعِيد من الشَّرْع وَبَعْضهمْ قَالُوا أَرَادوا بهل الْكل وَالْإِنْسَان مَتى صلى الْمَكْتُوبَة وَحده من

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 91

بَاب مَا يفْسد الصَّلَاة وَمَا لايفسده
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة فِي رجل أَن فِي الصَّلَاة أَو تأوه أَو بَكَى فارتفع بكاؤه قَالَ إِن كَانَ من ذكر الْجنَّة أَو النَّار لم يقطعهَا وَإِن
 غير جمَاعَة لَا بَأْس بِأَن يتركهما لِأَن النَّبِي (عَلَيْهِ وَالسَّلَام) لم يأنهما إِلَّا عِنْد أَدَاء الْمَكْتُوبَة بِالْجَمَاعَة وَالْأول أصح وَالْأَخْذ بِهِ أحوط
بَاب مَا يفْسد الصَّلَاة وَمَا لَا يُفْسِدهُ
قَوْله أَن صَوت الأنين صَوت المتوجع والمتحزن وَهُوَ مَاض مشدد النُّون من الأنين وتأوه فعل مَاض من التأوه وَهُوَ أَن يَقُول أوه والأنين أَن يَقُول آه
قَوْله لم يقطعهَا لِأَنَّهُ يدل على زِيَادَة الْخُشُوع لِأَن فِي الْبكاء من ذكر الْجنَّة وَالنَّار زِيَادَة الرَّغْبَة والرهبة وَفِيه تَعْرِيض سُؤال الْجنَّة والتعوذ من النَّار وَلَو صرح بِهِ فَقَالَ اللَّهُمَّ إِنِّي أسئلك الْجنَّة وَأَعُوذ بك من النَّار لم يضرّهُ فَكَذَا هَهُنَا
قَوْله فَقَالَ لَهُ رجل إِلَخ لحَدِيث مُعَاوِيَة بن الحكم السّلمِيّ قَالَ إِنَّه شمت الْعَاطِس خلف رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فَرَمَانِي الْقَوْم بِأَبْصَارِهِمْ فَقلت ثكلت أُمَّاهُ مَا لَهُم ينظرُونَ إِلَيّ شرزا فَجعلُوا أَيّدهُم على أَفْوَاههم فَعلمت أَنهم يسكتوني فَلَمَّا فرغ من صلَاته قَالَ وَالله مَا رَأَيْت معلما أحسن تَعْلِيما مِنْهُ وَالله مَا ضَرَبَنِي وَلَا كرهني وَلَا شَتَمَنِي وَلَكِن دَعَاني وَأمر بِالْإِعَادَةِ وَقَالَ إِن صَلَاتنَا هَذِه لَا يصلح فِيهَا شَيْء من كَلَام النَّاس وَإِنَّمَا هِيَ التسبح والتحميد وقرأة الْقُرْآن
قَوْله أَو استفتح يُرِيد أَن المستفتح لَيْسَ فِي الصَّلَاة والفاتح فِي الصَّلَاة فَسدتْ صلَاته لِأَنَّهُ جَوَاب لَهُ فَكَانَ كلَاما وَذكر فِي كتاب الصَّلَاة وَشرط لفساد الصَّلَاة الْفَتْح مكرراً وَلم يشْتَرط هَهُنَا
قَوْله أَو أجَاب إِلَخ هُوَ قَول أبي حنيفَة وَمُحَمّد وَقَالَ أَبُو يُوسُف لَا تفْسد صلَاته وَهَذَا إِذا أَرَادَ جَوَابه فَإِن أَرَادَ إِعْلَامه أَنه فِي الصَّلَاة لم تفْسد صلَاته

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 92

كَانَ من وجع أَو مُصِيبَة قطعهَا رجل تنحنح فِي الصَّلَاة لعذر بِهِ فَحصل مِنْهُ حُرُوف فَهُوَ عَفْو وَإِن كَانَ لغيره عذر يَنْبَغِي أَن تفْسد الصَّلَاة عِنْدهمَا رجل عطس فَقَالَ لَهُ رجل فِي الصَّلَاة يَرْحَمك الله أَو استفتح فَفتح عَلَيْهِ فِي صلَاته أَو أجَاب رجلا فِي الصَّلَاة بلآ إِلَه إِلَّا الله فَهَذَا كَلَام وَإِن فتح على الإِمَام لم يكن
 بِلَا خلاف أَبُو يُوسُف يَقُول إِن هَذَا ثَنَاء فَلَا يتَغَيَّر بالعزيمة وهما يَقُولَانِ إِن هَذَا خرج مخرج الْجَواب فِي مَحَله وَهُوَ يحْتَمل أَن يكون جَوَابا فَصَارَ كلَاما
قَوْله لم يكن كلَاما أَي مُفْسِدا للصَّلَاة لقَوْله (عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام) إِذا استطعمك الإِمَام فأطعموه وَلَكِن هَذَا إِذا كَانَ فِيهِ إصْلَاح صَلَاة
قَوْله وَلم يشبه الحَدِيث فسره بِالْأَصْلِ بِأَنَّهُ إِذا دَعَاهُ مَا يَسْتَحِيل سُؤَاله من الْعباد كالمغفرة وَنَحْوهَا فَإِنَّهُ لَا يفْسد وَلَو سَأَلَ شَيْئا مِمَّا لَا يَسْتَحِيل سُؤَاله من الْعباد مثل قَوْله اللَّهُمَّ زَوجنِي فُلَانَة فَسدتْ
قَوْله وَكَذَلِكَ إِن صلى أَي الْخَطِيب إِلَّا إِذا قَرَأَ آيَة {يَا أَيهَا الَّذين آمنُوا صلوا عَلَيْهِ وسلموا تَسْلِيمًا} فَيصَلي السَّامع فِي نَفسه وَهَذَا إِذا كَانَ قَرِيبا من الإِمَام وَإِن كَانَ بَعيدا اخْتلف الْمَشَايِخ فِيهِ والأحوط السُّكُوت
قَوْله يتبعهُ لِأَنَّهُ مُجْتَهد فِيهِ وَطَاعَة الإِمَام وَاجِب فِي الْمُجْتَهد فَلهُ أَن يُتَابِعه لِأَنَّهُ تبعه وهما قَالَا إِنَّه مَنْسُوخ فَلَا يجب على الْمُقْتَدِي اتِّبَاعه وَإِذا لم يُتَابِعه قيل إِنَّه يقف قَائِما فيتابعه من هَذَا الْوَجْه لِأَن الْمُتَابَعَة فِي الأَصْل وَاجِبَة عَلَيْهِ وَقيل يقْعد تَحْقِيقا للمخالفة ودلت المسئلة على أَن الْمُقْتَدِي فِي الْوتر من كلَاما

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 93

وَهُوَ قَول مُحَمَّد وَقَالَ أَبُو يُوسُف إِذا أجَاب بلآ إِلَه إِلَّا الله لم يكن كلَاما وليدع فِي الصَّلَاة بِكُل شَيْء فِي الْقُرْآن وَمَا أشبه الدعا وَلم يشبه الحَدِيث إِمَام قَرَأَ آيَة التَّرْغِيب أَو التَّرْهِيب قَالَ يستمع من خَلفه ويسكت وَكَذَلِكَ الْخطْبَة وَكَذَلِكَ إِن صلى على النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم رجل صلى الْفجْر خلف إِمَام يقنت قَالَ يسكت وَهُوَ قَول مُحَمَّد وَقَالَ أَبُو يُوسُف يتبعهُ
بَاب فِي تَكْبِيرَة الِافْتِتَاح
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة فِي رجل افْتتح الصَّلَاة بِالْفَارِسِيَّةِ أَو قَرَأَ فِيهَا بِالْفَارِسِيَّةِ أَو ذبح وسمى بِالْفَارِسِيَّةِ وَهُوَ يحسن الْعَرَبيَّة أجزاه وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد لَا يجْزِيه وَإِن لم يحسن الْعَرَبيَّة
 رَمَضَان يَدْعُو كَمَا يَدْعُو الإِمَام وَلَا يسكت كَمَا هُوَ قَول بَعضهم لِأَن الِاخْتِلَاف فِي الْمُتَابَعَة هَهُنَا وَهُوَ مَنْسُوخ يكون إِجْمَاعًا ثمَّة بِالطَّرِيقِ الأولى
بَاب فِي تَكْبِيرَة الِافْتِتَاح
قَوْله لَا يجْزِيه هَذَا تنصيص على أَن من قرء الْقُرْآن بِالْفَارِسِيَّةِ لَا تفْسد صلَاته إتفاقاً وَإِنَّمَا الشَّأْن فِي جَوَاز الصَّلَاة مَعهَا هما يَقُولَانِ إِنَّه مَأْمُور بالنظم وَالْمعْنَى جَمِيعًا فَإِذا ترك النّظم يجب أَن لَا يجْزِيه وَأَبُو حنيفَة يَقُول بِأَنَّهُ مَأْمُور بهما لَكِن النّظم غير لَازم فِي حق جَوَاز الصَّلَاة وَذكر أَبُو بكر الرَّازِيّ عَن أبي حنيفَة أَنه رَجَعَ إِلَى قَوْلهمَا وَعَلِيهِ الِاعْتِمَاد
قَوْله إِن كَانَ يحسن التَّكْبِير زَاد فِي كتاب الصَّلَاة وَهُوَ يعلم أالصَّلَاة يفْتَتح بِالتَّكْبِيرِ وَالصَّحِيح مَا ذكره هَهُنَا لِأَن الْجَهْل لَيْسَ بِعُذْر فِي دَار الْإِسْلَام
قَوْله فقد نقض الظّهْر لِأَنَّهُ نوى لَا تَحْصِيل مَا لَيْسَ بحاصل فَصحت النِّيَّة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 94

أجزاه رجل افْتتح الصَّلَاة بلآ إِلَه إِلَّا الله أَو بِغَيْرِهِ من أَسمَاء الله (تَعَالَى) أجزاه وَإِن افْتتح باللهم اغْفِر لي لم يجزه وَهُوَ قَول مُحَمَّد وَقَالَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) إِن كَانَ يحسن التَّكْبِير لم يجزه إِلَّا الله أكبر وَالله الْكَبِير رجل افْتتح الظّهْر وَصلى رَكْعَة ثمَّ افْتتح الْعَصْر أَو التَّطَوُّع فقد نقض الظّهْر وَإِن افْتتح الظّهْر بَعْدَمَا صلى مِنْهَا رَكْعَة فَهِيَ هِيَ ويجتزأ بِتِلْكَ الرَّكْعَة
بَاب فِي الْقِرَاءَة فِي الصَّلَاة
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) قَالَ فِي الْقِرَاءَة فِي الصَّلَاة فِي السّفر سَوَاء تقْرَأ بِفَاتِحَة الْكتاب وَأي سُورَة شِئْت وَيقْرَأ فِي
 وَدخل فِيهِ فَبَطل الأول ضَرُورَة فَصَارَ كمن بَاعَ شئا بِأَلف ثمَّ بِأَلفَيْنِ ينتفض الأول وَينْعَقد الثَّانِي
قَوْله ويجتزأ لِأَن النِّيَّة الثَّانِيَة قد لغت فَبَقيَ فِيهَا كَمَا لم ينْو أصلا وَلم يبْق إِلَّا مُجَرّد التَّكْبِير وَذَلِكَ لَا يُوجب قطع الصَّلَاة
بَاب فِي الْقِرَاءَة فِي الصَّلَاة
قَوْله وَأي سُورَة شِئْت اسْتدلَّ على سنية التَّخْيِير بالمنقول والمعقول أما الْمَنْقُول فَمَا روى سُوَيْد قَالَ وَخَرجْنَا حجاجاً مَعَ عمر فصلى بِنَا الْفجْر بألم تَرَ كَيفَ ولإيلاف وَعَن ابْن مَيْمُون قَالَ صلى بِنَا عمر فِي السّفر الْفجْر فَقَرَأَ قل يآيها الْكَافِرُونَ وَقل هُوَ الله أحد وَعَن الْأَعْمَش عَن إِبْرَاهِيم قَالَ كَانَ أَصْحَاب رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم يقرؤن فِي السّفر بالسور الْقصار وَعَن أبي وَائِل قَالَ صلى بِنَا ابْن مَسْعُود فِي السّفر فِي الْفجْر بآخر بني إِسْرَائِيل روى ذَلِك كُله ابْن أبي شيبَة كَذَا فِي (البناية) وَالْمَشْهُور فِي الِاسْتِدْلَال مَا روى أَبُو داؤد فِي سنَنه عَن عقبَة بن عَامر قَالَ كنت أَقُود برَسُول الله نَاقَته فِي السّفر فَقَالَ لي يَا عقبَة أَلا أعلمك خير سورتين قرئنا فعلمني قل أعوذ بِرَبّ الفلق وَقل أعوذ بِرَبّ النَّاس فَلَمَّا نزل لصَلَاة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 95

الْحَضَر فِي الْفجْر فِي الرَّكْعَتَيْنِ بِأَرْبَعِينَ أَو خمسين آيَة سوى فَاتِحَة الْكتاب وَكَذَلِكَ فِي الظّهْر وَالْعصر وَالْعشَاء سَوَاء وَفِي الْمغرب دون ذَلِك وَيطول الرَّكْعَة الأولى من الْفجْر على الثَّانِيَة وركعتا الظّهْر سَوَاء وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله) أحب إِلَيّ أَن يطول الرَّكْعَة الأولى على الثَّانِيَة فِي الصَّلَوَات كلهَا رجل قَرَأَ فِي الْعشَاء فِي الْأَوليين سُورَة وَلم يقْرَأ بِفَاتِحَة الْكتاب لم يعد فِي الآخرين وَإِن قَرَأَ فِي الْأَوليين بِفَاتِحَة الْكتاب وَلم يزدْ عَلَيْهَا قَرَأَ فِي الآخريين بِفَاتِحَة الْكتاب وَسورَة وجهر رجل فَاتَتْهُ الْعشَاء فَصلاهَا بعد طُلُوع
 الصُّبْح صلى بهما صَلَاة الصُّبْح فَلَمَّا فرغ من الصَّلَاة الْتفت إِلَيّ وَقَالَ يَا عقبَة كَيفَ رَأَيْت وَأما الْمَعْقُول فَهُوَ أَن للسَّفر أثرا فِي إِسْقَاط شطر الصَّلَاة فَلِأَن يُؤثر فِي تَخْفيف الْقِرَاءَة أولى
وَاعْلَم أَن مُحَمَّدًا فِي الْجَامِع الصَّغِير لم يُقيد الحكم بالعجلة فَإِذا إِطْلَاقه جَرَيَان هَذَا الحكم سَوَاء كَانَ فِي حَالَة العجلة أَو غَيرهَا وَاخْتَارَ الْإِطْلَاق صَاحب الْكَنْز أَيْضا لَكِن قيد شرَّاح الْجَامِع الصَّغِير وَمِنْهُم الصَّدْر الشَّهِيد حَيْثُ قَالَ وَهَذَا فِي حَالَة الضَّرُورَة وَأما فِي حَالَة الِاخْتِيَار وَهُوَ أَن يَكُونُوا آمِنين فِي السّفر فيقرء فِي الْفجْر نَحْو سُورَة البروج وَانْشَقَّ وَفِي الظّهْر مثل ذَلِك وَفِي الْعَصْر وَالْعشَاء دون ذَلِك وَفِي الْمغرب بالقصار جدا انْتهى وتبعهم صَاحب (الْهِدَايَة) وَقد رده صَاحب (الْبَحْر) تبعا لصَاحب (الْحِلْية)
قَوْله وَفِي الْمغرب دون ذَلِك لما روى عَن عمر أَنه كتب إِلَى أبي مُوسَى الْأَشْعَرِيّ أَن اقْرَأ فِي صَلَاة الْفجْر وَالظّهْر بطوال الْمفصل وَفِي الْعَصْر وَالْعشَاء بأوساط الْمفصل وَفِي الْمغرب بقصار الْمفصل والمقادر لَا تعرف إِلَّا سَمَاعا
قَوْله أحب إِلَيّ لحَدِيث قتاده أَنه (صلى الله عَلَيْهِ وَسلم) كَانَ يطول

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 96

الشَّمْس فَإِن أم فِيهَا جهر وَإِن كَانَ وَحده خَافت إِمَام قَرَأَ فِي الْمُصحف فَصلَاته فَاسِدَة وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) هِيَ تَامَّة وَيكرهُ وَيكرهُ أَن يُوَقت شَيْئا من الْقُرْآن لشَيْء من الصَّلَوَات أُمِّي صلي بِقوم يقرؤن وَيقوم أُمِّيين فصلاتهم فَاسِدَة وَقَالَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) صَلَاة الرَّكْعَة الأولى على الثَّانِيَة
قَوْله لم يعد لِأَنَّهُ مَحل للْأَدَاء فَلَا يكون محلا للْقَضَاء وَإِن قرء فِي الْأَوليين الْفَاتِحَة دون السُّورَة قَرَأَهَا فِي الْأُخْرَيَيْنِ وجهر وَذكر فِي الأَصْل أحب إِلَى أَن يقرأهما فِي الْأُخْرَيَيْنِ وَذكر هَهُنَا مَا يدل على الْوُجُوب وَزَاد عَلَيْهِ أَيْضا قَوْله وجهر وَقَالَ أَبُو يُوسُف لَا يقْضِي السُّورَة أَيْضا وَقَوله جهر منصرف إِلَى السُّورَة وَحدهَا ليَكُون الْقَضَاء مُوَافقا للْأَدَاء وَمن مَشَايِخنَا من قَالَ إِنَّه منصرف إِلَيْهِمَا جَمِيعًا حَتَّى لَا يُؤَدِّي إِلَى أَمر غير مَشْرُوع وَهُوَ الْجمع بَين الْجَهْر والمخافتة فِي رَكْعَة وَاحِدَة وَهُوَ الصَّحِيح
قَوْله خَافت أَي حتما وَقَالَ بعض الْمَشَايِخ يتَخَيَّر بَين الْجَهْر والمخافتة والجهر أفضل كَمَا فِي الْوَقْت وَالْأول أصح لِأَن سَبَب الْجَهْر أحد الشَّيْئَيْنِ إِمَّا الْجَمَاعَة وَإِمَّا الْوَقْت لَكِن فِي حق الْجَمَاعَة حتم وَفِي حق الْمُنْفَرد فِي الْوَقْت مُخَيّر وَكِلَاهُمَا فَائِتَة هَهُنَا فَلَا يجْهر وَاخْتلفُوا فِي حد الْجَهْر والمخافتة فَقَالَ الْكَرْخِي أدنى الْجَهْر أَن يسمع نَفسه وأقصاه أَن يسمع غَيره وَأدنى المخافتة أَن يحصل الْحُرُوف وَقَالَ الْفَقِيه أَبُو جَعْفَر الهندواني وَالشَّيْخ الإِمَام أَبُو بكر مُحَمَّد بن الْفضل البُخَارِيّ أدنى الْجَهْر أَن يسمع غَيره وَأدنى المخافتة أَن يسمع نَفسه إِلَّا لمَانع وَمَا دون ذَلِك مجمجمة وَلَيْسَ بقرأة وَهُوَ الْمُخْتَار
قَوْله إِمَام إِلَخ لأبي حنيفَة فِي حكم الْفساد وَجْهَان أَحدهمَا أَنه عمل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 97

الإِمَام وَمن لَا يقْرَأ تَامَّة إِمَام قَرَأَ فِي الْأَوليين ثمَّ قدم فِي الآخريين أُمِّيا فَسدتْ صلَاتهم وَإِن قدمه فِي التَّشَهُّد وَكَذَلِكَ قَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) إِلَّا أَن يقدمهُ بعد الْفَرَاغ من التَّشَهُّد إِمَام حصر فَقدم غَيره أجزاهم وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) لَا يجزيهم رجل صلى أَربع رَكْعَات تَطَوّعا لم يقْرَأ فِيهِنَّ شَيْئا أعَاد رَكْعَتَيْنِ وَإِن لم يقْرَأ فِي الثَّانِيَة وَالرَّابِعَة
 كثيرا وهُوَ حمل الْمُصحف وتقليب الأوراق حَتَّى لَو كَانَ مَوْضُوعا بَين يَدَيْهِ وَهُوَ لَا يقلب وَلَا يحمل يَصح صلَاته وَالثَّانِي أَنه تعلم من الْمُصحف وَهَذَا الْمَعْنى يُوجب التَّسْوِيَة فِي الْفُصُول كلهَا
قَوْله هِيَ تَامَّة وَيكرهُ لِأَنَّهَا عبَادَة انضافت إِلَى عبَادَة فَكَانَ أَحَق بِالصِّحَّةِ وَإِنَّمَا يكره لِأَنَّهُ يشبه صَنِيع أهل الْكتاب
قَوْله (تَامَّة) لِأَنَّهُ مَعْذُور صلى بمعذورين وبمن لَا عذر لَهُ فَيجوز صلَاته وَصَلَاة من هُوَ بِمثل حَاله كَمَا فِي العاري إِذا صلى بِقوم كاسين وَقوم عارين وَوجه قَول أبي حنيفَة أَن الإِمَام ترك الْقِرَاءَة مَعَ الْقُدْرَة عَلَيْهَا فَلَا يجوز صلَاته أصلا وَلَا يجوز صلَاتهم أَيْضا لِأَنَّهُ بِنَاء عَلَيْهِ
قَوْله فَسدتْ صلَاتهم لِأَنَّهُ اسْتخْلف من لَا يصلح إِمَامًا لَهُ وَلَهُم فتفسد صلَاته وَإِن قدمه بَعْدَمَا قعد قدر التَّشَهُّد فَكَذَلِك عِنْد أبي حنيفَة وَعِنْدَهُمَا لَا تفْسد وَهِي مسئلة من الْمسَائِل الإثني عشرِيَّة
قَوْله لَا يجزيهم لِأَنَّهُ نَادِر فَأشبه الْجَنَابَة فِي الصَّلَاة وَله أَن جَوَاز الِاسْتِخْلَاف فِي بَاب الْحَدث للعجز عَن الْمُضِيّ وَالْعجز هَهُنَا ألزم بِخِلَاف الْجَنَابَة لِأَنَّهَا نادرة وَالْعجز عَن القرأة فِي الصَّلَاة غير نَادِر
قَوْله وَقَالَ أَبُو يُوسُف إِلَخ فَأَبُو يُوسُف جعل القرأة ركنا زَائِدا ففواته فِي الشفع الأول لَا يمْنَع صِحَة الشُّرُوع فِي الشفع الثَّانِي وَمُحَمّد جعلهَا ركنا أَصْلِيًّا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 98

أعَاد أَرْبعا وَإِن لم يقْرَأ فِي الْأَوليين أَو فِي الآخريين أعَاد اللَّتَيْنِ لم يقْرَأ فيهمَا وَهُوَ قَول مُحَمَّد (رَحمَه الله) إِلَّا إِذا لم يقْرَأ فِي الثَّانِيَة وَالرَّابِعَة فَإِنَّهُ يُعِيد رَكْعَتَيْنِ وَقَالَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) يُعِيد أَرْبعا وَإِن لم يقْرَأ فِيهِنَّ جَمِيعًا وَتَفْسِير قَوْله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم لَا يُصَلِّي بعد صَلَاة مثلهَا يَعْنِي رَكْعَتَيْنِ بِقِرَاءَة وَرَكْعَتَيْنِ بِغَيْر قِرَاءَة
 فَإِذا فَاتَ فِي الشفع الأول أَو فِي أَحدهمَا لم يَصح الشُّرُوع فِي الثَّانِي وَأَبُو حنيفَة توَسط بَينهمَا فَجَعلهَا أصلا من وَجه من حَيْثُ إِنَّه لَا يَصح الصَّلَاة بِدُونِهِ وزائداً من وَجه من حَيْثُ إِنَّه يحْتَمل الإِمَام عَن الْمُقْتَدِي فَمن حَيْثُ أه أُصَلِّي ففواته فِي الشفع الأول يمْنَع الشُّرُوع فِي الشفع الثَّانِي وَمن حَيْثُ أَنه زَائِد ففواته فِي أَحدهمَا لَا يمْنَع الشُّرُوع فِي الشفع الثَّانِي
قَوْله وَتَفْسِير قَوْله إِلَخ رفع هَذَا الْخَبَر إِلَى النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم لم يثبت وَإِنَّمَا هُوَ مَوْقُوف على عمر وَابْن مَسْعُود رَوَاهُ ابْن أبي شيبَة وَفِي جَامع الْإِسْبِيجَابِيّ هَذَا التَّفْسِير يرْوى عَن أبي يُوسُف وَلما ورد هَذَا الْخَبَر عَاما وَقد خص مِنْهُ الْبَعْض لِأَنَّهُ يُصَلِّي سنة الْفجْر ثمَّ فرض الْفجْر وهما مثلان وَكَذَا يُصَلِّي سنة الظّهْر أَرْبعا ثمَّ فرض الظّهْر أَرْبعا هما مثلا وَكَذَا يُصَلِّي الظّهْر رَكْعَتَيْنِ فِي السّفر ثمَّ السّنة رَكْعَتَيْنِ فَلَمَّا لم يكن الْعَمَل بِعُمُومِهِ قَالَ مُحَمَّد المُرَاد بِهِ أَنه لايصلي بعد الصَّلَاة نَافِلَة رَكْعَتَانِ بِقِرَاءَة وركعتان بِغَيْر قِرَاءَة يَعْنِي لَا يُصَلِّي النَّافِلَة كَذَلِك حَتَّى لَا يكون مثلا للْفَرض بل يقْرَأ فِي جَمِيع رَكْعَات النَّفْل فَيكون الحَدِيث بَيَانا لفرضية القرأة فِي جَمِيع رَكْعَات النَّفْل وَحمل بَعضهم هَذَا الْخَبَر على النَّهْي عَن إِعَادَة الصَّلَاة بِسَبَب الوسوسة ذكره فِي (الذَّخِيرَة) وَقيل كَانُوا يصلونَ الْفَرِيضَة ثمَّ يصلونَ بعْدهَا أُخْرَى فنهوا عَن ذَلِك وَحمله الشَّافِعِي على الْمُمَاثلَة فِي الْعدَد وَلَيْسَ بِشَيْء للْإِجْمَاع فِي رَكْعَتي الْفجْر مَعَ الْفجْر

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 99

بَاب مَا يكره من الْعَمَل فِي الصَّلَاة
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) قَالَ لَا بَأْس بقتل الْحَيَّة وَالْعَقْرَب فِي الصَّلَاة وَيكرهُ عد الْآي وَالتَّسْبِيح فِيهَا رجل ظن أَنه أحدث فَخرج من الْمَسْجِد ثمَّ علم أَنه لم يحدث فَإِنَّهُ يسْتَقْبل وَإِن لم يكن خرج من الْمَسْجِد صلى مَا يقي رجل صلى تَطَوّعا رَكْعَة رَاكِبًا ثمَّ نزل
 بَاب مَا يكره من الْعَمَل فِي الصَّلَاة
قَوْله لَا بَأْس لحَدِيث اقْتُلُوا الأسودين وَلَو كُنْتُم فِي الصَّلَاة وَالْمرَاد الْحَيَّة وَالْعَقْرَب فَدلَّ الحَدِيث على إِبَاحَة قتل الْحَيَّات كلهَا
قَوْله وَيكرهُ لِأَنَّهُ لَيْسَ من أَعمال الصَّلَاة وَعَن أبي يُوسُف وَمُحَمّد أَنَّهُمَا لم يريَا بِهِ بَأْسا فِي الْفَرَائِض والنوافل
قَوْله فَإِنَّهُ يسْتَقْبل لِأَن اخْتِلَاف المكانين مُبْطل للتحريمة إِلَّا بِعُذْر وَفِي الْمَفَازَة يعْتَبر مَكَان الصُّفُوف فِي حق جَوَاز الْبناء لِأَن الصُّفُوف بِمَنْزِلَة الْمَسْجِد وَلَو لم يخرج من الْمَسْجِد لَكِن اسْتخْلف غَيره على ظن أَنه أحدث ثمَّ تبين أَنه لم يحدث فَسدتْ صلَاتهم جَمِيعًا لِأَن الِاسْتِخْلَاف عمل كثير لم يتَحَمَّل فِي الصَّلَاة إِلَّا بِعُذْر وَلَا عذر هَهُنَا
قَوْله فَإِنَّهُ يَبْنِي إِلَخ فرق بَعضهم بِأَن النُّزُول عمل قَلِيل وَالرُّكُوب عمل كثير وَهَذَا الْفرق يشكل بِمَا لَو رفع أَو وضع على السرج وضعا لم يبن وَإِن لم يُوجد مِنْهُ الْعَمَل الْكثير وَالْفرق الصَّحِيح هُوَ أَن إِحْرَام الرَّاكِب انْعَقَد مجوزاً للرُّكُوع وَالسُّجُود وَلَا مُوجبا لِأَنَّهُ يؤمي مَعَ الْقُدْرَة على النُّزُول فَإِن أومى صَحَّ وَإِن نزل وَركع وَسجد صَحَّ أَيْضا فَأَما إِحْرَام النَّازِل انْعَقَد بِوُجُوب الرُّكُوع وَالسُّجُود لَا مجوزاً فَحسب فَلَا يقدر على ترك مَا وَجب بِغَيْر عذر

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 100

فَإِنَّهُ يَبْنِي وَإِن صلى رَكْعَة نازلاً ثمَّ ركب اسْتقْبل رجل صلى بِقوم رَكْعَة ثمَّ دخل رجل مَعَه فِي الصَّلَاة فأحدث الإِمَام فقدمه فَأَتمَّ صَلَاة الإِمَام ثمَّ قهقه أَو أحدث مُتَعَمدا أَو تكلم أَو خرج من الْمَسْجِد فَسدتْ صلَاته وَصَلَاة الْقَوْم تَامَّة فَإِن لم يحدث الإِمَام وَقعد قدر التَّشَهُّد ثمَّ قهقه أَو أحدث مُتَعَمدا فَسدتْ صَلَاة الَّذِي لم يدْرك أول الصَّلَاة وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) لَا تفْسد وَإِن تكلم الإِمَام أَو خرج من الْمَسْجِد لم تفْسد فِي قَوْلهم
 قَوْله ثمَّ قهقه إِلَخ يَعْنِي ضحك بالقهقهة وَهِي أَن يسمع صَوته من بحذائه وَهُوَ مُفسد للصَّلَاة وَكَذَلِكَ الضحك وَهُوَ أَن يسمع صَوته نَفسه وَأما التبسم فَلَا يفْسد وَاخْتلفُوا فِي انْتِقَاض الْوضُوء بالقهقهة مَعَ اتِّفَاقهم بِأَنَّهُ لَا ينْتَقض بالأخيرين فَقَالَت الْأَئِمَّة الثَّلَاثَة وَمن تَبِعَهُمْ إِنَّهَا لَيست بناقضة للْوُضُوء وأصحابنا حكمُوا بانتقاض الْوضُوء بهَا إِذا وَقعت فِي الصَّلَاة زجرا وتشديداً لأحاديث مُسندَة ومرسلة وَردت بذلك وَقد طَال كَلَامهم فِي الْأَحَادِيث قدحاً وجرحاً وَالْحق أَنه لَيْسَ يضر شَيْئا فَإِن بعض أسانيدها صَحِيحَة وَبَعضهَا وَإِن كَانَت ضَعِيفَة لَكِنَّهَا تتقوى بالاعتضاد والشواهد كَمَا حققنا كل ذَلِك فِي رسالتنا الهسهسة بِنَقْض الْوضُوء بالقهقهة وزدنا على مَا ذكرنَا فِيهَا فِي شرحنا شرح الْوِقَايَة فبطالع فَإِنَّهُ لتحقيق الْمسَائِل مَبْسُوط كَاف ولتفصيل الدَّلَائِل منتخب واف
قَوْله فَسدتْ صلَاته لِأَن مَا يقطعهَا فِي حَقه تحللها لَا فِي حَقهم لِأَنَّهُ وجد بعد الْفَرَاغ من الْأَركان والفرائض
قَوْله لَا تفْسد لَهما أَن هَذَا الْعَارِض لم يُؤثر فِي حق فَسَاد صَلَاة الإِمَام فَلَا يُؤثر فِي حق فَسَاد صَلَاة الْمَسْبُوق لِأَنَّهُ بِنَاء عَلَيْهِ وَأَبُو حنيفَة يَقُول إِنَّه يُؤثر فِي حق الإِمَام إِلَّا أَنه لَا تفْسد صلَاته للغنية عَن الْبناء ويؤثر فِي حق الْمَسْبُوق لِحَاجَتِهِ إِلَى الْبناء

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 101

بَاب فِي سَجْدَة التِّلَاوَة
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَحِمهم الله) فِي رجل قَرَأَ سَجْدَة خلف الإِمَام قَالَ لَا يسجدها الإِمَام وَلَا هُوَ وَلَا أحد من الْقَوْم وَلَا إِذا فرغوا وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله) يسجدها من سمع بعد فَرَاغه وَإِن سمعوها من رجل لَيْسَ مَعَهم سجدوها فِي صلَاتهم لم تجزهم وَلم تفْسد إِذا فرغوا فَإِن سجدوها فِي صلَاتهم وأعادوها وَإِن قَرَأَهَا الإِمَام فَسَمعَهَا رجل لَيْسَ مَعَه فِي الصَّلَاة فَدخل مَعَه ب سجدها لم يكن عَلَيْهِ أَن يسجدها هُوَ وَأَن دخل فِيهَا قبل ان يسجدها سجده مَعَه إِن لم يدْخل مَعَه
 بَاب فِي سَجْدَة التِّلَاوَة
قَوْله وَلَا إِذا فرغوا لِأَن سَبَب الْوُجُوب حصل مِمَّن هُوَ مَحْجُور فَلَا يعْتَبر حكمه كَطَلَاق الصَّبِي وَالْمَجْنُون وتصرفاتهما بِخِلَاف الْحَائِض وَالْجنب لِأَنَّهُمَا منهيان غير محجورين والمنهي لَهُ إِذا أَتَى بِمَا هُوَ الْمنْهِي عَنهُ يعْتَبر وَيصِح كَالصَّلَاةِ فِي الأَرْض الْمَغْصُوبَة
قَوْله سجدوها إِذا فرغوا إِلَخ لِأَن السَّبَب قد صَحَّ وَالْمَانِع قد زَالَ وَلَو سجدوها فِي الصَّلَاة لم تجزهم وَلم تفْسد صلَاتهم أما عدم الْجَوَاز فلأنهما لَيست السَّجْدَة صلاتية فَلَا تُؤَدّى فِي الصَّلَوَات وَأما عدم الْفساد فَلِأَن السَّجْدَة من أَفعَال الصَّلَاة كالسجدة الثَّالِثَة وَأما وجوب الْإِعَادَة فلأنهما لَيست بصلاتية وَذكر المُصَنّف فِي الْكتاب أَنه ذكر فِي النَّوَادِر أَنه تفْسد صلَاتهم وَمن مَشَايِخنَا من قَالَ ذَلِك قِيَاس وَهُوَ قَول مُحَمَّد وَهَذَا اسْتِحْسَان وَهُوَ قَول أبي حنيفَة وَأبي يُوسُف وَالصَّحِيح مَا ذكرنَا
قَوْله لم يقْض لِأَنَّهَا صلاتية فَلَا تُؤَدّى خَارج الصَّلَاة
قَوْله وَاجِبَة لِأَن آيَات السَّجْدَة كلهَا دَالَّة على الْوُجُوب

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 102

سجدها وكل سَجْدَة وَجَبت فِي الصَّلَاة فَلم يسجدها فِيهَا لم يقْض والسجدة وَاجِبَة رجل قَرَأَ سَجْدَة فسجدها ثمَّ قَرَأَهَا فِي مَجْلِسه فَلَيْسَ عَلَيْهِ أَن يسجدها فَإِن قَرَأَهَا وَلم يسجدها حَتَّى قَرَأَهَا ثَانِيَة فِي مَجْلِسه فَعَلَيهِ سَجْدَة وَاحِدَة وَإِن قَرَأَهَا فسجدها ثمَّ ذهب فَرجع فقرأها سجدها ثَانِيَة وَإِن لم يسْجد للأولى حَتَّى رَجَعَ فقرأها سجد سَجْدَتَيْنِ وَيكرهُ أَن يقْرَأ السُّورَة فِي الصَّلَاة أَو غَيرهَا ويدع السَّجْدَة وَكَانَ لَا يرى بَأْسا بِاخْتِصَار السُّجُود فِي غير الصَّلَاة وَهُوَ أَن يقْرَأ السَّجْدَة من بَين السُّورَة قَالَ أحب إِلَى أَن يقْرَأ قبلهَا آيَة وَالله أعلم
 قَوْله فَعَلَيهِ سَجْدَة وَاحِد لِأَن الشَّرْع جعل التِّلَاوَة المكررة المتعددة حَقِيقَة متحدة حكما عرف ذَلِك بِحَدِيث أبي عبد الرَّحْمَن السّلمِيّ معلم الْحسن وَالْحُسَيْن أَنه كَانَ لَا المكررة يسْجد فِي الْمجْلس الا مرّة وَاحِدَة وَكَانَ ذَلِك لَا يخفى على عَليّ رَضِي الله عَنهُ وَلم يُنكر عَلَيْهِ لَكِن إِنَّمَا جعل متحداً عِنْد إِمْكَان الِاتِّحَاد وَإِمْكَان الِاتِّحَاد باتحاد الْمجْلس فَإِن تبدل الْمجْلس فَلَا إِمْكَان فَلَا يتحد وَكَذَلِكَ إِن تبدل مجْلِس التَّالِي دون السَّامع يتَكَرَّر الْوُجُوب على السَّامع أَيْضا لِأَن الحكم يُضَاف إِلَى السَّبَب وَالسَّبَب هُوَ التِّلَاوَة هَكَذَا ذكره بعض مَشَايِخنَا من الْمُتَأَخِّرين فِي شرح هَذَا الْكتاب وَذكر الإِمَام المنتسب اسبيجاب فِي شرح مُخْتَصر الطَّحَاوِيّ أَن عَلَيْهِ سَجْدَة وَاحِدَة لِأَن مجْلِس السَّامع مُتحد وَسبب الْوُجُوب فِي حَقه هُوَ السماع وَعَلِيهِ الْفَتْوَى وَلَو تبدل مجْلِس السَّامع دون التَّالِي يتَكَرَّر الْوُجُوب بالِاتِّفَاقِ أما على قَول ذَلِك الْبَعْض فَلِأَن الضَّرُورَة أبطلت الْعدَد وأثبتت الِاتِّحَاد فِي حق التَّالِي فَلَا يتَبَيَّن ذَلِك فِي حق غَيره وَأما قَول القَاضِي الإِمَام فَلِأَن سَبَب الْوُجُوب فِي حق السَّامع هُوَ السماع وَقد تبدل مجْلِس السَّامع فيتكرر الْوُجُوب لِأَنَّهُ لَيْسَ مجْلِس التِّلَاوَة وَفِي تسدية الثَّوْب يتَكَرَّر الْوُجُوب لِأَن الْمجْلس لَيْسَ بمتحد وَلَو قَرَأَهَا فِي غُصْن شَجَرَة ثمَّ انْتقل إِلَى غُصْن آخر

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 103

بَاب السَّهْو فِي الصَّلَاة وَالتَّسْلِيم فِيهَا
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَحِمهم الله) فِي رجل صلى الظّهْر خمْسا وَقعد فِي الرَّابِعَة قدر التَّشَهُّد قَالَ يضيف إِلَيْهَا رَكْعَة أُخْرَى ثمَّ يتَشَهَّد ثمَّ يسلم ثمَّ يسْجد سجد السَّهْو ثمَّ يتَشَهَّد ثمَّ يسلم رجل صلى
 اخْتلفت الْمَشَايِخ فبه وَالصَّحِيح هُوَ الْإِيجَاب
بَاب السَّهْو فِي الصَّلَاة وَالتَّسْلِيم فِيهَا
قَوْله يضيف إِلَخ لِأَنَّهُ لما قعد على رَأس الرَّابِعَة تمت صلَاته وَلم يبْق عَلَيْهِ إِلَّا إِصَابَة لفظ السَّلَام وَأَنَّهَا لَيست بفريضة بل هِيَ وَاجِبَة حَتَّى وَجَبت سُجُود السَّهْو بتأخيرها سَاهِيا بِأَن شكّ فَشَغلهُ تفكره حَتَّى أَخّرهَا وَإِنَّمَا يضيف الرَّكْعَة الْأُخْرَى لِأَن التنقل بِرَكْعَة عندنَا لَيْسَ بمشروع قَوْله ثمَّ يسلم اخْتلفت الْمَشَايِخ فِيهِ قَالَ بَعضهم يسلم تَسْلِيمَة من تِلْقَاء وَجهه وَقَالَ بَعضهم يسلم تسليمتين وَهَذَا أصح
قَوْله لم يبن لوُقُوع سَجْدَة السَّهْو فِي وسط الصلاه ولمو بنى جَازَ لِأَن التَّحْرِيمَة بَاقِيَة
قَوْله وَقَالَ مُحَمَّد إِلَخ أَصله أَن سَلام من عَلَيْهِ السَّهْو يُخرجهُ من حُرْمَة الصَّلَاة خُرُوجًا مَوْقُوفا عِنْد أبي حنيفَة وَأبي يُوسُف لِأَنَّهُ سَلام عمد وَأَنه مُحَلل فِي نَفسه لَكِن توقف هَهُنَا لمَكَان الْحَاجة وَقَالَ مُحَمَّد لَا يُخرجهُ لِأَنَّهُ لَو أخرجه لَا يُمكنهُ إِقَامَة الْوَاجِب
قَوْله فَعَلَيهِ أَن يسْجد سُجُود للسَّهْو لِأَن نِيَّة الْقطع بَاطِلَة عِنْدهم لِأَنَّهَا حصلت مبدلة للمشروع
قَوْله من الرِّجَال قد قدم مُحَمَّد فِي الْمَبْسُوط ذكر الْحفظَة على ذكر الْبشر وأخره فِي الْجَامِع الصَّغِير فَظن مِنْهُ بعض أَصْحَابنَا أَن مَا ذكره فِي الْمَبْسُوط مَبْنِيّ على قَول أبي حنيفَة الأول فِي تَفْضِيل الملائكه على الْبشر

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 104

وَمَا رَكْعَتَيْنِ تَطَوّعا فسهي فِيهَا ثمَّ سجد للسَّهْو ثمَّ أَرَادَ أَن يُصَلِّي أُخْرَيَيْنِ لم بَين رجل سلم عَلَيْهِ سَجْدَة السَّهْو فَدخل رجل فِي صلَاته بعد التَّسْلِيم فَإِن سجد الإِمَام كَانَ دَاخِلا وَإِلَّا لم يكن دَاخِلا وَقَالَ مُحَمَّد دَاخل هُوَ سجد الإِمَام أَو لم يسْجد رجل سلم يُرِيد قطع الصَّلَاة وَعَلِيهِ سَهْو فَعَلَيهِ أَن يسْجد للسَّهْو وَيَنْوِي بالتسليمة الاولى من عَن يَمِينه من الرِّجَال والنِّسَاء والحفظه وَكَذَلِكَ فِي الثَّانِيَة وَإِن كَانَ الإِمَام فِي الْجَانِب الايمن اَوْ الايسر نَوَاه
 ذكره فِي الْجَامِع بِنَاء على قَوْله الآخر فِي تَفْضِيل الْبشر على الْمَلَائِكَة وَلَيْسَ كَمَا ظنُّوا فَإِن الْوَاو لَا يُوجب التَّرْتِيب كَذَا فِي النِّهَايَة وَفِي الْبَحْر قَالَ فَخر الْإِسْلَام فِي شرح الْجَامِع الصَّغِير إِن للبداية أثرا فِي الاهتمام فَدلَّ مَا ذكره فِي الْجَامِع (وَهُوَ آخر التصنيفين) أَن مؤمني الْبشر أفضل من الْمَلَائِكَة وَهُوَ مَذْهَب أهل السّنة خلافًا للمعتزلة
قَوْله وَالنِّسَاء قَالَ الصَّدْر الشَّهِيد فِي شَرحه هَذَا فِي الزَّمن الأول فَأَما فِي زَمَاننَا فَلَا يَنْوِي الاا الرِّجَال والحفضه لِأَن جمَاعَة النِّسَاء صَارَت مَنْسُوخَة انْتهى وَذكر صَاحب الْهِدَايَة مثله وصَححهُ والْحق أَن الِاخْتِلَاف هَهُنَا فَإِن مَا ذكره فِي الْجَامِع الصَّغِير مَبْنِيّ على حضورهن وَمَا ذكره الْمَشَايِخ من أَنه لَا يَنْوِي مَبْنِيّ على عدم حضورهن فَصَارَ الْمدَار فِي النِّيَّة وَعدمهَا على حضورهن وَعَدَمه حَتَّى لَو كَانَ من المقتدين النِّسَاء والخناثي والصّبيان ينويهم اتِّفَاقًا كَذَا فِي الْبَحْر والحلية وَفِي النَّهر الْفَائِق لاينوي النِّسَاء فِي زَمَاننَا لكَرَاهَة حضورهن حضرن أم لَا وَمَا فِي الْبَحْر من أَن الْمدَار على عدم حضورهن وحضورهن لَا يتم إِلَّا على قَول من علل الْعَدَم بِالْعدمِ انْتهى قلت لايخفى عَلَيْك مَا فِيهِ فَإِن كَرَاهَة حضورهن لَا يَقْتَضِي عدم النِّيَّة مَعَ أَن الْكَرَاهَة إِنَّمَا تخْتَص بالشواب وَأما الْعَجَائِز فيرخص لَهُنَّ فِي زَمَاننَا ايضا فِي الْحُضُور فِي الْمغرب والْعشَاء والْفجْر نعم لَو علل عدم النِّيَّة بِمَا ذكره بعض محشي الْهِدَايَة من أَن الْمُصَلِّي لَو نواهن يتَوَجَّه خاطره إلَيْهِنَّ بِفساد الزَّمَان لَكَانَ الحكم بِعَدَمِ النِّيَّة وَلَو حضرن فِي مَوْضِعه لَكِن فِيهِ مَا فِيهِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 105

بَاب فِيمَن تفوته الصلاه
مُحَمَّد عَن يقوب عَن أبي حنيفَة رَحِمهم الله فِي رجل فَاتَتْهُ صَلَاة يَوْم وَلَيْلَة أَو أقل فصلى صَلَاة دخل وَقتهَا قبل أَن يبْدَأ بِمَا فَاتَهُ لم يجز وَإِن فَاتَهُ أَكثر من يَوْم وَلَيْلَة أجزته الَّتِي بَدَأَ بهَا رجل صلى الْعَصْر وَهُوَ ذَاكر أَنه لم يصل الظّهْر أَو صلى الْفجْر وَهُوَ ذَاكر أَنه لم يُوتر فَهِيَ فَاسِدَة إِلَّا أَن يكون فِي آخر الْوَقْت وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد رحمهمَا الله ترك الْوتر لَا يفْسد الْفجْر
 بَاب فِيمَن تفوته الصَّلَاة
قَوْله وَإِن فَاتَهُ أَكثر إِلَخ هَذَا مَذْهَبنَا بِنَاء على أَن التَّرْتِيب فِي الصَّلَوَات الْمَكْتُوبَة فرض عندنَا وَعند الشَّافِعِي سنة لِأَن كل وَاحِد من الفرضين أصل بِنَفسِهِ فَلَا يكون شرطا لغيره وَلنَا الحَدِيث الْمَعْرُوف أَنه (عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام) قَالَ من نَام عَن صَلَاة أَو نَسِيَهَا فليصلها إِذا ذكرهَا فَإِن ذَلِك وَقتهَا جعل وَقت التَّذَكُّر وقتا للفائنة فال يكون وقتا للوقتية ثمَّ هَذَا التَّرْتِيب يسْقط بِعُذْر النسْيَان وضيق الْوَقْت وَكَثْرَة الْفَوَائِت تَحَرُّزًا عَن فَوَات الوقتية عَن الْوَقْت وحد الْكَثْرَة أَن تزيد على صَلَاة يَوْم وَلَيْلَة فَصَاعِدا تَحَرُّزًا عَن فَوَات الوقتية عَن الْوَقْت وحد الْكَثْرَة أَن تزيد على صَلَاة يَوْم وَلَيْلَة فَصَاعِدا فَيصير سِتا لِأَن كَثْرَة الشَّيْء مَا يدْخل فِي حد التّكْرَار
قَوْله فَهِيَ فَاسِدَة لَكِن إِذا فَسدتْ الْفَرْضِيَّة لَا يبطل أصل الصَّلَاة عِنْد أبي حنيفَة وَأبي يُوسُف وَقَالَ مُحَمَّد يبطل أصلا ثمَّ عِنْد أبي حنيفَة فَرضِيَّة الْعَصْر فَسدتْ فَسَادًا مَوْقُوفا حَتَّى لَو صلى سِتَّة صلوَات أَو أَكثر وَلم يعد الظّهْر انقلبت كلهَا جَائِزَة وَقَالا فَسدتْ فَسَادًا باتاً
قَوْله ترك الْوتر لَا يفْسد الْفجْر هَذَا بِنَاء على أَن الْوتر وَاجِب عَن ابي

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 106

بَاب فِي الْمَرِيض يُصَلِّي قَاعِدا
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة قَالَ لَا يؤم الْقَاعِد الَّذِي يؤمي الْقَوْم قيَاما يَرْكَعُونَ ويسجدون وَلَا قوما قعُودا يَرْكَعُونَ ويسجدون ويؤم قوما يؤمُّونَ مثله رجل افْتتح الصَّلَاة تَطَوّعا ثمَّ أعيى قَالَ لَا بَأْس أَن يتَوَكَّأ على عَصا أَو على حَائِط أَو يقْعد وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) يكره إِلَّا لمن بِهِ عِلّة فَإِن لم يكن بِهِ عِلّة لم يجز رجل صلى فِي السَّفِينَة قَاعِدا
 حنيفَة وَعِنْدَهُمَا سنة وَعَن أبي حنيفَة ثَلَاث رِوَايَات فِي رِوَايَة قَالَ سنة وَفِي رِوَايَة فرض وَفِي رِوَايَة وَاجِب وَالصَّحِيح أَنه وَاجِب
بَاب فِي الْمَرِيض يُصَلِّي قَاعِدا
قَوْله وَلَا قوما إِلَخ وَقَالَ زفر يَصح ذَلِك كُله لانه الصَّلَاة وَاحِدَة وَلنَا أَن الِاقْتِدَاء حَرَكَة وَبِنَاء وَالْبناء لَا تحقق بالمعدوم
قَوْله قَالَ لَا بَأْس لِأَنَّهُ عذر وَبِدُون الْعذر إساءة أدب وَقَالا لَا يجوز اعْتِبَارا للشروع بِالنذرِ وَأَبُو حنيفَة يَقُول الشَّارِع إِنَّمَا يلْزمه بِالشُّرُوعِ مَا شرع فِيهِ وَمَا لَا ينْفَصل عَمَّا شرع فِيهِ عَنهُ وَالْقِيَام فِي الأولى ينْفَصل عَن الْقيام فِي الثَّانِيَة فَلَا يلْزمه
قَوْله إِلَّا من عذر وَكَذَلِكَ إِذا صلى جَالِسا للْعُذْر وَهُوَ قَادر على الْخُرُوج إِلَى الأَرْض جَازَ وَالْأَفْضَل هُوَ الْخُرُوج وَقَالا لَا يجْزِيه لِأَن الْقيام فرض فَلَا يتْرك إِلَّا بِعُذْر وَله أَن الْعذر فِي السَّفِينَة غَالب وَهُوَ دوران الرَّأْس وَالْغَالِب كالمتحقق
قَوْله وَيُوجه إِلَخ إرادية الْمَرِيض الَّذِي قرب مَوته لِأَنَّهُ فِي معنى الْمَيِّت وَاخْتِيَار أهل بِلَادنَا هُوَ الاستلقاء لكَونه أيسر لخُرُوج الرّوح وَالْأول هُوَ السّنة
قَوْله كَمَا يوضع فِي اللَّحْد وَفِي الْبُرْهَان شرح مواهب الرَّحْمَن يُوَجه فِي الْقَبْر إِلَى الْقبْلَة على جنبه الْأَيْمن لما روى ابو داؤد وَالنَّسَائِيّ ان رجلا قَالَ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 107

من غير عِلّة أجزاه وَالْقِيَام أفضل وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) لَا يجْزِيه إِلَّا من عذر قَالَ وَيُوجه الْمَرِيض إِلَى الْقبْلَة كَمَا يُوضح فِي اللَّحْد وَإِذا وَجه للصَّلَاة جعل وَجهه قبل الْقبْلَة وَالله أعلم
بَاب فِي صَلَاة السّفر
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَحِمهم الله) رجل خرج من
 يَا رَسُول الله مَا الْكَبَائِر قَالَ تسع فَذكر مِنْهَا استحلال الْحَرَام قبلتكم أَحيَاء وأمواتاً وَرَوَاهُ الْحَاكِم فِي الْمُسْتَدْرك وَقَالَ قد احْتج الشَّيْخَانِ بِرِوَايَة هَذَا الحَدِيث غير عبد الحميد بن سِنَان انْتهى قلت أخرجه ابْن أبي حَاتِم وَالطَّبَرَانِيّ وَابْن مرْدَوَيْه أَيْضا عَن عُمَيْر اللَّيْثِيّ وَأخرج عَليّ بن الْجَعْد فِي الجعديات عَن ابْن عمر قَالَ سَمِعت رَسُول الله يَقُول الْكَبَائِر تسع الْإِشْرَاك بِاللَّه وَقذف المحصنة وَقتل النَّفس المؤمنة والفرار من الزَّحْف وَأكل الرِّبَا وَأكل مَال الْيَتِيم وعقوق الْوَالِدين الْمُسلمين وَالسحر والإلحاد فِي الْحرم قبلتكم أَحيَاء وأمواتاً وَفِي شرح الْهِدَايَة للعيني قَالَ السغناقي فِي النِّهَايَة الِاضْطِجَاع على سِتَّة أَنْوَاع فِي حَالَة الْمَرَض على شقَّه الْأَيْمن عرضا للْقبْلَة وَفِي حَالَة الصَّلَاة وَهُوَ الاستلقاء وَفِي حَالَة النزع فَإِنَّهُ يوضع كَمَا يوضع حَالَة الْمَرَض وَفِي حَالَة الْغسْل بَعْدَمَا مضى بجنبه فَلَا رِوَايَة فِيهِ عَن أَصْحَابنَا إِلَّا أَن الْعرف فِيهِ أَنه يضجع مُسْتَلْقِيا على قَفاهُ طَويلا نَحْو الْقبْلَة وفى حَالَة الصَّلَاة عَلَيْهِ مُعْتَرضًا للْقبْلَة على قَفاهُ وَفِي حَالَة الْوَضع فِي اللَّحْد فَإِنَّهُ يوضع على شقَّه الْأَيْمن قلت هَذَا كُله بِالْعرْفِ وَالْقِيَاس وَلم يذكر فِيهِ أثرا وَلَا حَدِيثا انْتهى كَلَام الْعَيْنِيّ وَفِي غنية الْمُسْتَمْلِي شرح منية الْمُصَلِّي يُوَجه الْمَيِّت إِلَى الْقبْلَة فِي الْقَبْر على جنبه الْأَيْمن وَلَا يلقى على ظَهره
قَوْله جعل وَجهه قبل الْقبْلَة يَعْنِي مُسْتَلْقِيا على قَفاهُ وَرجلَاهُ نَحْو الْقبْلَة وَقَالَ الشَّافِعِي السّنة أَن ينَام على جَانِبه الْأَيْمن
بَاب فِي صَلَاة السّفر
قَوْله ثَلَاثَة أَيَّام إِلَخ لقَوْله (عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام) يمسح الْمُقِيم يَوْمًا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 108

الْكُوفَة إِلَى الْمَدَائِن قَالَ قصر وَأفْطر وَيقصر فِي مسيرَة ثَلَاثَة أَيَّام ولياليها سير الْإِبِل ومشي الْأَقْدَام قوم حاصروا فِي أَرض الْحَرْب مَدِينَة أَو حاصروا أهل الْبَغي فِي دَار الْإِسْلَام فِي غير مصر أَو حاصروا فِي الْبَحْر فنووا إِقَامَة خَمْسَة عشر يَوْمًا فَإِنَّهُم يقصرون ويفطرون وَالله أعلم
مسَائِل لم تدخل فِي الْأَبْوَاب

مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل أم قوما فِي لَيْلَة مظْلمَة فتحرى الْقبْلَة وَصلى إِلَى الْمشرق وتحرى من خَلفه فصلى
 وَلَيْلَة وَالْمُسَافر ثَلَاثَة أَيَّام ولياليها قدر بِهِ أدنى مُدَّة سفر وروى عَن أبي حنيفَة أَنه اعْتبر بِثَلَاث مراحل وَعَن مُحَمَّد أَنه اعْتبر خَمْسَة عشر فرسخاً وَيعْتَبر فِي الْجَبَل بِقدر مَا يَلِيق بِحَال الْجَبَل وَإِن كَانَ فِي السهل يقطع بِمدَّة يسيرَة وَفِي الْبَحْر يعْتَبر أَن يكون الرِّيَاح مستوية غير غالبة وَلَا سَاكِنة فينظركم تسير السفن فَيجْعَل ذَلِك أصلا
قَوْله قوم حاصروا إِلَخ وَجه المسئلة أَن حَالهم مُبْطل لعزيمتهم لأَنهم إِنَّمَا يُقِيمُونَ لغَرَض فَإِذا حصل الْغَرَض انزعجوا فَلم تلاق النِّيَّة محلهَا فلغت
مسَائِل لم تدخل فِي الْأَبْوَاب

قَوْله فِي لَيْلَة مظْلمَة الخ اما لوصلوا منفردين صحت صَلَاة الْكل وَلَا يَتَأَتَّى فِيهِ التَّفْصِيل وَاعْترض عَلَيْهِ بِأَن وضع هَذِه المسئلة مشكلة لِأَن صَلَاة اللَّيْل جهرية فَيعلم كل من المقتدين حَال الإِمَام بِصَوْتِهِ وَأجِيب عَنهُ بِوُجُوه الأول أَنه يحْتَمل أَن يكون الْجَمَاعَة فِي قَضَاء صَلَاة جهرية الثَّانِي أَنه يجوز أَن يتْرك الإِمَام سَهوا الثَّالِث أَنه لَا يلْزم من سَماع صَوته معرفَة جِهَته فلعلهم عرفُوا أَنه لَيْسَ خَلفهم وَلَكِن لم يحصل لَهُم التَّمْيِيز أَنه إِلَى أَي جِهَة توجه كَذَا فِي البناية وَغَيرهَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 109

بَعضهم إِلَى الْمغرب وَبَعْضهمْ إِلَى الْقبْلَة وَبَعْضهمْ إِلَى دبر الْقبْلَة وَكلهمْ خلف الإِمَام لَا يعلمُونَ مَا صنع الإِمَام أجزاهم رجل صلى وَلم ينْو أَن يؤم النِّسَاء فَدخلت امْرَأَة فِي صلَاته ثمَّ قَامَت إِلَى جنبه لم تفْسد عَلَيْهِ صلَاته وَلم تجزها صلَاتهَا رجل أم رجلا وَاحِدًا فأحدث فَخرج فالمأموم إِمَام نوى أَو لم ينْو وَصَلَاة اللَّيْل إِن شِئْت فصل بتكبيرة رَكْعَتَيْنِ وان شئتت
 قَوْله أجزاهم لِأَن الْقبْلَة هِيَ الْكَعْبَة وَعند الْعَجز ينْتَقل عَنْهَا إِلَى جِهَتهَا وَلَكِن من شَرط الصِّحَّة أَن لَا يعلمُوا مَا صنع الإِمَام فَإِن علمُوا فَسدتْ صلَاتهم لأَنهم علمُوا بخطأ الإِمَام وَمن شَرطه أَن لَا يتقدموا إمَامهمْ فَمن تقدم فَسدتْ صلَاته
قَوْله لم تفْسد عَلَيْهِ صلَاته إِنَّمَا تفْسد صَلَاة الرجل بالمحاذاة لِأَنَّهُ تَارِك مَكَان نَفسه وَهُوَ الْمَكَان الْمُتَقَدّم على مَكَان الْمَرْأَة وَمُقْتَضى الْأَمر تَأْخِير الْمَرْأَة وَهُوَ قَوْله (عَلَيْهِ السَّلَام) أخروهن من حَيْثُ أخرهن الله لِأَنَّهُ عبارَة فِي إِيجَاب التَّأْخِير وَمن ضَرُورَة تَأْخِيرهَا كَونه مقدما والمورد الْجَمَاعَة الْمُطلقَة وَهِي بِالشّركَةِ والكمال فاندفعت غير الْمَنوِي إمامتها بِقَيْد الشّركَة لِأَن الشّركَة لَا يكون بِدُونِ الِاقْتِدَاء بِالْإِمَامِ وَلَا يَصح اقتداؤها اذا لم ينْو الإِمَام إمامتها خلافًا لزفَر وَالْفرق لنا أَنَّهَا بالاقتداء تلْزم الإِمَام فرض الْمقَام فَيتَوَقَّف على الْتِزَامه
قَوْله نوى أَو لم ينْو لتعينه للخلافة كالخلافة الْكُبْرَى إِذا لم يصلح للخلافة إِلَّا وَاحِد يتَعَيَّن للخلافة من غير اتِّفَاق وَإِن كَانَ خَلفه من لَا يصلح للخلافة فَالْأَصَحّ أَنه تفْسد صَلَاة الْمُقْتَدِي لِأَنَّهُ بَقِي فِي الْمَسْجِد بِلَا إِمَام
قَوْله والأذنان من الرَّأْس إِلَخ كيفيته على مَا نقل عَن الْحلْوانِي أَنه يدْخل الْخِنْصر فِي صماخ الْأُذُنَيْنِ ويحركهما وَفِي الأَصْل يمسح داخلهما مَعَ الْوَجْه وفوقهما مَعَ الرَّأْس وَالْمُخْتَار ان يمسح داخلهما بالسبابتين وخارجهما بالابهامين

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 110

أَرْبعا وَإِن شِئْت سِتا وَذكر فِي الْإِمْلَاء ثَمَانِي رَكْعَات وَصَلَاة النَّهَار رَكْعَتَانِ وَأَرْبع وَيكرهُ أَن تزيد وَإِن فعلت لزمك وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) صَلَاة اللَّيْل مثنى مثنى والأذنان من الرَّأْس يمسح مقدمهما ومؤخرهما مَعَ الرَّأْس
بَاب فِي صَلَاة الْجُمُعَة
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَحِمهم الله) فِي إِمَام صلى الْجُمُعَة فنفر النَّاس عَنهُ قبل أَن يرْكَع وَيسْجد إِلَّا النِّسَاء الصّبيان اسْتقْبل
 كَذَا فِي الْمُجْتَبى ووالبناية وَفِي فتح الْقَدِير عَن الْحلْوانِي وَشَيخ الْإِسْلَام أَنه يدْخل الْخِنْصر فِي أُذُنَيْهِ ويحركهما كَذَا فعل رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم وَالَّذِي فِي سنَن ابْن ماجة بِإِسْنَاد صَحِيح عَن ابْن عَبَّاس أَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم مسح أُذُنَيْهِ فَأدْخل السبابتين وَخَالف إبهاميه إِلَى ظَاهر أُذُنَيْهِ فَمسح ظاهرهما وباطنهما انْتهى وَاسْتدلَّ أَصْحَابنَا على أَن الْمسنون هُوَ مسحهما بِمَاء الرَّأْس بِأَحَادِيث قولية وفعلية من ذَلِك حَدِيث الأذنان من الرَّأْس رُوِيَ بطرق مُخْتَلفَة وَبَعضهَا وَإِن كَانَ فِيهِ ضعفا إِلَّا أَنه ينجبر بِالْكَثْرَةِ
بَاب فِي صَلَاة الْجُمُعَة
قَوْله بَاب فِي صَلَاة الْجُمُعَة لَهَا شَرَائِط وَهِي سِتَّة ذكر مُحَمَّد فِي النَّوَادِر مِنْهَا ثَلَاثَة بِلَا خلاف وَهِي الْجَمَاعَة وَالْخطْبَة وَالْوَقْت وَاثْنَانِ فِيهَا خلاف وَهُوَ الْوَالِي والمصر شَرط عندنَا وَعند الشَّافِعِي لَيْسَ بِشَرْط وَالسَّادِسَة الْأَدَاء على سَبِيل الاشتهار شَرط حَتَّى لَو أغلق الْأَمِير أبوب الْحصن وَصلى بِالنَّاسِ وَعَسْكَره لَا يجوز
قَوْله وَقَالَ أَبُو يُوسُف إِلَخ هما يَقُولَانِ إِنَّه شَرط الِانْعِقَاد فال يشْتَرط دوامها كالخطبة وَتَكْبِيرَة الِافْتِتَاح وَأَبُو حنيفَة يَقُول بلَى انها شَرط الِانْعِقَاد

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 111

الظّهْر وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) إِذا افْتتح الصَّلَاة ثمَّ نفر النَّاس عَنهُ صلى الْجُمُعَة وَإِن نفروا عَنهُ بَعْدَمَا ركع وَسجد سَجْدَة أَو نفروا إِلَّا الْمُسَافِرين وَالْعَبِيد أَو بَقِي من الرِّجَال ثَلَاثَة وَذَلِكَ أدنى مَا يكون بَقِي على الْجُمُعَة أَمر عبدا أَو مُسَافِرًا يخْطب وَيُصلي الْجُمُعَة أجزاهم رجل صلى الظّهْر يَوْم الْجُمُعَة ثمَّ خرج يُرِيد الْجُمُعَة انْتقض الظّهْر وَقَالا لَا ينْتَقض حَتَّى يدْخل فِي الْجُمُعَة وَيكرهُ أَن يُصَلِّي الظّهْر فِي جمَاعَة يَوْم الْجُمُعَة فِي سجن وَغير سجن فَإِن صلى قوم أجزاهم فِي الْجُمُعَة بمنا إِن كَانَ الإِمَام أَمِير الْحجاز أَو كَانَ الْخَلِيفَة مُسَافِرًا جمع وَإِن كَانَ غير الْخَلِيفَة وَغير أَمِير الْحجاز وَهُوَ مُسَافر فَلَا جُمُعَة فِيهَا وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله) لَا جُمُعَة بمنا وَلَا جُمُعَة بِعَرَفَات فِي قَوْلهم جَمِيعًا إِمَام خطب يَوْم الْجُمُعَة بتسبيحة أجزته وَقَالا (رحمهمَا الله) لَا تجزيه حَتَّى يكن كلَاما يُسمى خطْبَة
 والانعقاد يتَحَقَّق بِالشُّرُوعِ فِي الصَّلَاة وَالشَّرْع لَا يتم إِلَّا بِالسَّجْدَةِ هَذَا إِذا نفر النَّاس كلهم أَو بَقِي من لَا يصلح إِمَامًا كالنسوان وَالصبيان وَإِن بَقِي ثَلَاثَة مِمَّن يصلح للْإِمَامَة بني على الْجُمُعَة عندنَا وَعند الشَّافِعِي لَا بُد من اربعين رجلا وهم احرارا وَكَذَلِكَ إِن بَقِي ثَلَاثَة من العبيد والمسافرين بني على الْجُمُعَة عندنَا وَقَالَ الشَّافِعِي يفتتخ الظّهْر لِأَنَّهُ لَا تلزمهم الْجُمُعَة فَلَا ينْعَقد بهم الْجُمُعَة كالنسوان وَالصبيان وَلنَا أَن من صلح إِمَامًا صلح مقتدياً وهما يصلحان إِمَامًا فيصلحان مقتدياً
قَوْله أجزاهم لقَوْله (عَلَيْهِ السَّلَام) اسمعوا وَأَطيعُوا أمراءكم وَلَو أَمر عَلَيْكُم عبد حبشِي اجدع
قَول حَتَّى يدْخل الْجُمُعَة لِأَنَّهُ أَمر بِنَقْض الظّهْر حكما بِوَاسِطَة أَدَاء الْجُمُعَة وَلم يُوجد وَأَبُو حنيفَة يَقُول بلَى إِلَّا أَن السَّعْي من خَصَائِص الْجُمُعَة فَقَامَ مقَام الْأَدَاء فِي مَوضِع الِاحْتِيَاط

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 112

بَاب فِي الْعِيدَيْنِ وَالصَّلَاة بِعَرَفَات وَالتَّكْبِير فِي أَيَّام التَّشْرِيق
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) عيدَان اجْتمعَا فِي يَوْم وَاحِد فَالْأول سنة وَالْآخر فَرِيضَة وَلَا يتْرك وَاحِد مِنْهُمَا ويجهر
 قَوْله وَيكرهُ إِلَخ لِأَن فِي عقد الْجَمَاعَة لِلظهْرِ مُعَارضَة بِالْجمعَةِ على سَبِيل الْمُخَالفَة والمعارضة على سَبِيل الْمُوَافقَة بِدعَة فَهَذَا أولى
قَوْله فِي قَوْلهم جَمِيعًا لِأَنَّهَا مفازة وَأما منى فمحمد يَقُول إِنَّهَا قَرْيَة وَلَيْسَ بِمصْر والمصر شَرطه وهما يَقُولَانِ بلَى فِي عَامَّة السّنة كَذَلِك لَكِنَّهَا تمصرت أَيَّام الْمَوْسِم لوُجُود شَرَائِط الْمصر وَفِي الْمصر الَّذِي تُقَام فِيهِ الْجُمُعَة أَقْوَال ذكر الْكَرْخِي أَنه كل مَوضِع فِيهِ وَال ومفت فَهُوَ مصر جَامع وَعَن أبي يُوسُف كل مَوضِع فِيهِ أَمِير وقاض تنفذ الْأَحْكَام وَيُقِيم الْحُدُود فَهُوَ مصر جَامع وَهُوَ قريب من الأول وَعَن عبد الله الثَّلْجِي أحسن مَا سَمِعت أَنهم إِذا اجْتَمعُوا فِي أكبر مَسَاجِدهمْ لم يسعهم فِيهِ فَهُوَ مصر جَامع
قَوْله وَقَالا لَا تجزيه إِلَخ لِأَن الْوَاجِب خطْبَة وَلَيْسَ كل كَلَام خطْبَة فَيَنْصَرِف إِلَى الْمُعْتَاد وَأَبُو حنيفَة يَقُول قَالَ الله تَعَالَى {فَاسْعَوْا إِلَى ذكر الله وذروا البيع} وَهُوَ أَمر مُطلق من غير فصل بَين ذكر وَذكر فَوَجَبَ الْعَمَل بِالسنةِ فِي حق التَّكْمِيل دون النّسخ لِأَن فِي النّسخ إِلْغَاء وصف الْإِطْلَاق وَأَنه خلاف الأَصْل وَلِأَن الْعَمَل بِالْكتاب أولى من الْعَمَل بِالسنةِ
بَاب فِي الْعِيدَيْنِ وَالصَّلَاة بِعَرَفَات وَالتَّكْبِير فِي أَيَّام التَّشْرِيق
قَوْله فَالْأول سنة إِلَخ فَلَا يتْرك وَاحِدًا مِنْهَا أما فَرضِيَّة الثَّانِيَة فَلِأَنَّهَا وَاجِبَة وَالْأولَى وَاجِبَة وَإِنَّمَا سَمَّاهُ سنة لِأَنَّهُ ثَبت وُجُوبهَا بِالسنةِ
قَوْله ويجهر كَذَلِك رَوَاهُ زيد بن أَرقم ونعمان بن بشير وَلَا يجْهر فِي الظّهْر وَالْعصر وَهُوَ عندنَا خلافًا لمَالِك لِأَنَّهُمَا شرعتا فِي وقتهما فَلَا يتغيران عَمَّا شرعا عَلَيْهِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 113

بِالْقِرَاءَةِ فِي الْعِيدَيْنِ وَالْجُمُعَة وَلَا يجْهر فِي الظّهْر وَالْعصر يَوْم عَرَفَة وَإِن صلى الإِمَام الظّهْر وَالْعصر بِعَرَفَات بِغَيْر خطْبَة أجزاه محرم صلى الظّهْر يَوْم عَرَفَة فِي منزله وَالْعصر مَعَ الإِمَام لم تجزه الْعَصْر وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) تجزيه وتكبير التَّشْرِيق من صَلَاة الْفجْر من يَوْم عَرَفَة إِلَى صَلَاة الْعَصْر من يَوْم النَّحْر وَهُوَ أَن يَقُول الله أكبر الله أكبر لَا إِلَه الا الله
 قَوْله أجزاه لِأَن الْخطْبَة لم تشرع خلفا عَن شَيْء من الْأَركان وَإِنَّمَا الْخطْبَة إِعْلَام مَا يَفْعَله الْحَاج بِخِلَاف الْخطْبَة يَوْم الْجُمُعَة لِأَنَّهَا شرعت خلفا عَن الرَّكْعَتَيْنِ
قَوْله تجزيه لِأَن تَقْدِيم الْعَصْر كَانَ لحق الْوُقُوف وَكَانَ نسكا فِي حق من لَهُ الْوُقُوف وَالْمُنْفَرد وَالْجَمَاعَة فِيهِ سَوَاء وَله أَن تَقْدِيمه كَانَ لحق الْجَمَاعَة فَلم يكن نسكا فِي حق الْمُنْفَرد وَلِأَنَّهُ مُحْتَاج إِلَى الْجَمَاعَة لأَنهم إِذا تفَرقُوا قل مَا يَجْتَمعُونَ ثمَّ عِنْد أبي حنيفَة الإِمَام وَالْجَمَاعَة شَرط فِي حق الظّهْر وَالْعصر لتقديم الْعَصْر لِأَنَّهُ عرف مُرَتبا على ظهر كَامِل بِالْجَمَاعَة والامام فَلَا يتَعَدَّى إِلَى مادونه حَتَّى لَو صلى الظّهْر فِي منزله بِجَمَاعَة ثمَّ صلى الْعَصْر مَعَ الإِمَام لم يجزه الْعَصْر إِلَّا فِي وَقتهَا وَلِهَذَا قُلْنَا لَو صلى الظّهْر بِالْجَمَاعَة وَهُوَ غير محرم أَو محرم بِإِحْرَام الْعمرَة ثمَّ أحرم لِلْحَجِّ مُتَمَتِّعا لم يصل الْعَصْر إِلَّا فِي وَقتهَا لأَنا وجدنَا الْعَصْر مُرَتبا على ظهر كَامِل بِالْإِحْرَامِ فِي الْحَج وَلذَلِك فضل كَامِل فَلم يَصح ترتيبه على غَيره قِيَاسا وَقَالَ زفر الإِمَام لَيْسَ بِشَرْط لِأَن المغير عَن السّنَن الْمَشْرُوع هُوَ الْعَصْر فَيجب مُرَاعَاة شَرط الْمَشْرُوع فِي ذَلِك خَاصَّة حَتَّى لَو صلى الظّهْر بِجَمَاعَة فِي منزله ثمَّ صلى الْعَصْر مَعَ الإِمَام أجزاه
قَوْله إِلَى صَلَاة الْعَصْر من يَوْم النَّحْر وَهُوَ ثَمَان صلوَات وَهُوَ قَول ابْن مَسْعُود وَبِه أَخذ أَبُو حنيفَة وَقَالَ عَليّ إِلَى صَلَاة الْعَصْر من آخر أَيَّام التَّشْرِيق وَذَلِكَ ثَلَاث وَعِشْرُونَ صَلَاة وَبِه أَخذ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد لِأَنَّهُ أَكثر فَكَانَ الْأَخْذ بِهِ أحوط
قَوْله وَهَذَا على المقيمين إِلَخ لحَدِيث عَليّ لَا جُمُعَة وَلَا تَشْرِيق وَلَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 114

وَالله أكبر الله أكبر وَللَّه الْحَمد مرّة وَاحِدَة وَهَذَا على المقيمين فِي الْجَمَاعَات الْمَكْتُوبَة وَلَيْسَ على جماعات النِّسَاء إِذا لم يكن مَعَهُنَّ رجل وَقَالَ ابو يُوسُف وَمُحَمّد (رَحمهَا الله) التَّكْبِير من صَلَاة الْفجْر من يَوْم عَرَفَة إِلَى صَلَاة الْعَصْر من آخر أَيَّام التَّشْرِيق على كل من صلى صَلَاة مَكْتُوبَة قَالَ يَعْقُوب صليت بهم الْمغرب فَقُمْت فسهوت أَن أكبر فَكبر أَبُو حنيفَة (رَضِي الله عَنهُ) قَالَ والتعريف الَّذِي يصنعه النَّاس لَيْسَ بِشَيْء وَالله أعلم
بَاب فِي حمل الْجِنَازَة وَالصَّلَاة عَلَيْهَا
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة قَالَ يقوم الَّذِي يُصَلِّي على الرجل وَالْمَرْأَة بحذاء الصَّدْر قوم صلوا على جَنَازَة ركباناً اجزاهم فِي
 فطر وَلَا أضحى إِلَّا فِي مصر جَامع وَأَرَادَ بالتشريق التَّكْبِير وَلَا يجب التَّشْرِيق على جماعات النِّسَاء إِذا لم يكن مَعَهُنَّ رجل وَلَا على جمَاعَة الْمُسَافِرين إِذا لم يكن مَعَهم مُقيم
قَوْله فَكبر إِلَخ فِيهِ إِشَارَة إِلَى أَن الإِمَام إِذا سهى يكبر الْمُقْتَدِي لِأَن التَّكْبِير مَشْرُوع فِي أثر الصَّلَاة فِي حرمتهَا بِخِلَاف سُجُود السَّهْو اذا تَركهَا الاما لَا يسْجد الْمُقْتَدِي
قَوْله والتعريف إِلَخ هُوَ أَن يجْتَمع النَّاس يَوْم عَرَفَة فِي مَوضِع تَشْبِيها بِأَهْل عَرَفَة لِأَن هَذِه الْأَشْيَاء لم تعرف قربه إِلَّا فِي مَكَان مَخْصُوص وزمان مَخْصُوص
بَاب فِي حمل الْجِنَازَة وَالصَّلَاة عَلَيْهَا
قَوْله بحذاء الصَّدْر وروى الْحسن عَن أبي حنيفَة أَنه يقوم من الرجل بحذاء رَأسه وَمن الْمَرْأَة بحذاء وَسطهَا لِأَن أنسا رَضِي الله عَنهُ هَكَذَا فعل وَوجه ظَاهر الرِّوَايَة أَن الصَّدْر مَحل أشرف الْأَعْضَاء وَهُوَ الْقلب فَوَجَبَ تَقْدِيمه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 115

فِي الْقيَاس وَلَا يجزيهم فِي الِاسْتِحْسَان وَلَا بَأْس بِالْإِذْنِ فِي صَلَاة الْجِنَازَة صبي سبى مَعَه أحد أَبَوَيْهِ فَمَاتَ لم يصل عَلَيْهِ حَتَّى يقربا لإسلام وَهُوَ يعقل وَإِن لم يسب مَعَه أَبَوَيْهِ صلى عَلَيْهِ أدنى مَا تكفن الْمَرْأَة فِي ثَلَاث
 مَوضِع الشَّفَاعَة والْحَدِيث يحمل على أَن جنازتها لم تكن منعوشة فَأَرَادَ ان يحول بَينهمَا وَبَين الرِّجَال
قَوْله فِي الِاسْتِحْسَان لِأَنَّهُ صَلَاة من وَجه لوُجُود التَّحْرِيمَة وَلِهَذَا يشْتَرط فِيهِ الطَّهَارَة واستقبال الْقبْلَة فَلَا يجوز رَاكِبًا من غير عذر اسْتِحْسَانًا
قَوْله وَلَا بَأْس بِالْإِذْنِ لِأَن التَّقَدُّم فِي الصَّلَاة حق الْوَلِيّ فَيملك إِبْطَاله بالتقديم وَفِي بعض النّسخ بِالْأَذَانِ وَهُوَ أَن يعلم النَّاس بَعضهم بَعْضًا وَلَا يُنَادي فِي الْأَسْوَاق لِأَنَّهُ من عادات الْجَاهِلِيَّة
قَوْله صلى عَلَيْهِ لِأَن الْإِسْلَام يثبت بالتبعية مرّة وبالأصالة أُخْرَى وَالْأَصْل فِي التّبعِيَّة الأبوان لِأَن الْحَضَانَة لَهما ثمَّ لأهل الدَّار لِأَن الْحَضَانَة عَلَيْهِم فَإِذا كَانَ مَعَ الصَّبِي المسبى أحد أَبَوَيْهِ لَا يعْتَبر الدَّار
قَوْله وَالرجل فِي ثَوْبَيْنِ هَذَا بَيَان الْكِفَايَة وَأما بَيَان الضَّرُورَة فَهُوَ أَن يُكفن فِي مَا يُوجد لِأَن حَمْزَة اسْتشْهد وَعَلِيهِ نمرة إِذا غطى بهَا رَأسه بَدَت قدماه وَإِذا غطى بهَا قدماه بَدَت رَأسه فَغطّى بهَا رَأسه وَجعل على قَدَمَيْهِ الْإِذْخر
قَوْله وَالسّنة فِي الرجل إِلَخ كَيْفيَّة التَّكْفِين أَن يَجْعَل اللفافة بسطاً أَولا وَهِي مَا يستر من الْفرق إِلَى الْقدَم ثمَّ تبسط الْإِزَار ثمَّ يقمص الْمَيِّت ثمَّ يوضع على الْإِزَار ويعطف الْإِزَار من قبل الْيَسَار ثمَّ من قبل الْيَمين ثمَّ تعطف اللفافة كَذَلِك هَذَا فِي حق الرِّجَال وَأما الْمَرْأَة فتلبس الدرْع أَولا وَتجْعَل شعرهَا ضفرتين ويسترسل على صدرها فَوق الدرْع ثمَّ يَجْعَل الْخمار فَوق ذَلِك ثمَّ يعْطف الزار من قبل الْيَسَار ثمَّ من قبل الْيَمين ثمَّ تعطف اللفافة ثمَّ الْخِرْقَة ترْبط فَوق ذَلِك على بَطنهَا وثدييها
قَوْله وتضع إِلَخ وَعند الشَّافِعِي السّنة أَن يحملهَا رجلَانِ وَوضع السَّابِق

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 116

أَثوَاب ثَوْبَيْنِ وخمار وَالرجل فِي ثَوْبَيْنِ وَالسّنة فِي الْمَرْأَة خَمْسَة أَثوَاب درع وخمار وَإِزَار ولفافة وخرقة ترْبط على ثدييها والبطن وَالسّنة فِي الرجل إِزَار وقميص ولفاقة وتضع مقدم الْجِنَازَة على يَمِينك ثمَّ مؤخرها على يَمِينك ثمَّ مقدمها على يسارك ثمَّ مؤخرها على
 مِنْهُمَا مقدمها على أصل عُنُقه وَالْآخر مِنْهُمَا وضع مؤخرها على صَدره لِأَن جَنَازَة سعد بن معَاذ هَكَذَا حملت وَإِنَّا نقُول كَانَ ذَلِك لازدحام الْمَلَائِكَة حَتَّى كَانَ النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم يمشي على رُؤُوس الْأَصَابِع
قَوْله يصنع هَذَا يَعْنِي يحمل الْجِنَازَة مَعَ ثَلَاثَة نفر وَكَانَ ذَلِك دَلِيل تواضع
قَوْله على اللَّحْد هَذَا هُوَ السّنة دون الشق وَعند الشَّافِعِي السّنة الشق وَاسْتدلَّ بتوارث أهل الْمَدِينَة وَلنَا قَوْله (عَلَيْهِ السَّلَام) اللَّحْد لنا والشق لغيرنا قان تعذر اللَّحْد فَلَا بَأْس بتابوت يتَّخذ للْمَيت لَكِن السّنة أَن يفرش فِيهِ التُّرَاب أَولا ليصير فِي معنى اللَّحْد
قَوْله وَلَا يسجى قبر الرجل بِهِ قَالَ أَحْمد وَمَالك وَالْمَشْهُور من مَذْهَب الشَّافِعِي أَن يسجى قبر الرجل وَالْمَرْأَة وَتعلق بِحَدِيث ضَعِيف وَهُوَ مَا رَوَاهُ الْبَيْهَقِيّ من حَدِيث ابْن عَبَّاس أَن رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم ستر قبر سعد بِثَوْب ثمَّ قَالَ لَا أحفظه إِلَّا من حَدِيث يحيى بن عقبَة وَهُوَ ضَعِيف وروى عَن عَليّ أَنه مر بِقوم قد دفنُوا مَيتا وبسطوا على قَبره ثوبا فَجَذَبَهُ وَقَالَ إِنَّمَا يصنع هَذَا بِالنسَاء وروى عَن أنس أَنه شهد دفن أبي زيد الْأنْصَارِيّ فخمر الْقَبْر بِثَوْب فَقَالَ ارْفَعُوا ثوبكم إِنَّمَا يخمر النِّسَاء
قَوْله الْآجر (ضم الْجِيم وَتَشْديد الرَّاء) الَّذِي يبْنى بِهِ فَارسي مُعرب وَإِنَّمَا يكره لِأَن بالآجر أثر النَّار فَيكْرَه تفاؤلا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 117

يسارك قَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله) رَأَيْت أَبَا حنيفَة (رَضِي الله عَنهُ) يصنع هَذَا ويقوله وَيكرهُ أَن يوضع مقدم السرير أَو مؤخره على اصل الْعُنُق اَوْ على الصَّدْر ويسجى قبر الْمَرْأَة بِثَوْب حَتَّى يَجْعَل اللَّبن على اللَّحْد وَلَا يسجى قبر الرجل وَيكرهُ الْآجر على الْقَبْر وَيسْتَحب اللَّبن والقصب كَافِر مَاتَ وَله ولي مُسلم فَإِنَّهُ يغسلهُ ويتبعه ويدفنه
بَاب الشَّهِيد يغسل أم لَا
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة فِي مُسلم قَتله اهل الْحَرْب اَوْ
 قَوْله وَيسْتَحب اللَّبن والقصب لِأَنَّهُ (عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام) جعل على قَبره طن من قصب أخرجه ابْن أبي شيبَة فِي مُصَنفه حَدثنَا مَرْوَان بن مُعَاوِيَة عَن عُثْمَان بن الْحَارِث عَن الشّعبِيّ مُرْسلا قَالَ فِي الْمغرب الظَّن (بِالضَّمِّ) الحزمة من الْقصب قَالَ شمس الْأَئِمَّة الْحلْوانِي (رَحمَه الله) هَذَا فِي قصب الْعَمَل وَأما الْقصب الْمَعْمُول (يَعْنِي بوربا بافته أزفي) فقد اخْتلف الْمَشَايِخ فِيهِ قَالَ بَعضهم لَا يكره لِأَنَّهُ قصب وَقَالَ بَعضهم يكره لِأَنَّهُ لم يرد السّنة بالمعمول وَأما الْحَصِير فإبقاؤه فِي الْقَبْر مَكْرُوه لِأَنَّهُ لم ترد بِهِ السّنة
قَوْله فَإِنَّهُ يغسلهُ كَذَا أَمر عَليّ رَضِي الله عَنهُ لَكِن يغسل كَغسْل الثَّوْب النَّجس وَلَا يُرَاعى سنة اللَّحْد وَإِنَّمَا يحْفر حفيرة لَهُ وَلَا يوضع فِيهِ بل يلقى فِيهِ فَإِن لم يكن لَهُ ولي مُسلم دفع إِلَى أهل دينه ليفعلوا بِهِ مَا شاؤوا
بَاب الشَّهِيد يغسل أم لَا
قَوْله بَاب الشَّهِيد أصل الْبَاب أَن شَرط سُقُوط الْغسْل أَن يكون الْقَتْل ظلما من كل وَجه وَلم يرتث وَلَا يقتاص عَن دَمه عوضا دنياوياً لِأَن الأَصْل فِيهِ شُهَدَاء أحد وَقد قتلوا ظلما وَلم يرتثوا وَلم يقتاصوا عوضا دنياوياً وقتيل أهل الْحَرْب شَهِيد بِأَيّ وَجه كَانَ تسبيباً أَو مُبَاشرَة فَكل من ينْسب قَتله إِلَى اهل الْحَرْب

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 118

اهل الْبَغي اَوْ قطاع الطَّرِيق فَبِأَي شَيْء قَتَلُوهُ لم يغسل وَمن وجد فِي المعركة قَتِيلا لم يغسل وَمن وجد جريحاً فَارْتثَّ فَمَاتَ بَعْدَمَا أرتث من الْجراحَة غسل وَإِن مَاتَ فِي المعركة لم يغسل وَدفن فِي ثِيَابه وَنزع عَنهُ الحشو وَالْجَلد والفرو وَالسِّلَاح والقلنسوة وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله) فِي
 كَانَ شَهِيدا وَأهل الْبَغي وقطاع الطَّرِيق بِمَنْزِلَة أهل الْحَرْب لِأَن الْكل يُحَاربُونَ الله (تَعَالَى)
قَوْله لم يغسل وَيصلى عَلَيْهِ فِي قَول أهل الْعرَاق وَيَقُول أهل الْمَدِينَة لَا يغسل هم يَقُولُونَ إِن الصَّلَاة على الْمَيِّت اسْتِغْفَار لَهُ وَالسيف محاء للذنوب وَنحن نقُول الصَّلَاة على الْمَيِّت من حق الْمُسلم على الْمُسلم كَرَامَة لَهُ والشهيد أولى بِهَذِهِ الْكَرَامَة وَمِنْهُم من يَقُول إِن الشَّهِيد حَيّ بِالنَّصِّ وَلَا يصلى على الْحَيّ وَهَذَا ضَعِيف لِأَنَّهُ حَيّ فِي أَحْكَام الْآخِرَة فَأَما فِي أَحْكَام الدُّنْيَا فَهُوَ ميت يقسم مِيرَاثه وَيجوز لزوجته أَن تتَزَوَّج بعد انْقِضَاء الْعدة وَالصَّلَاة على الْمَيِّت من أَحْكَام الدُّنْيَا إِلَّا أَنه لَا يغسل ليَكُون مَا عَلَيْهِ شَاهدا على خَصمه يَوْم الْقِيَامَة وَلِهَذَا لَا ينْزع عَنهُ جَمِيع ثِيَابه وَلَكِن ينْزع عَنهُ السِّلَاح لِأَنَّهُ كَانَ لبسه لدفع الْبَأْس فقد انْقَطع وَلِأَن دفن الْقَتْلَى مَعَ الأسلحة من فعل أهل الْجَاهِلِيَّة وَكَذَلِكَ مَا لَيْسَ من جنس الْكَفَن كالسراويل والقلنسوة والمنطقة والخاتم وَالسيف هَكَذَا نَقله مُحَمَّد عَن جمَاعَة من التَّابِعين
قَوْله وَمن وجد فِي المعركة قَتِيلا وَبِه جِرَاحَة أَو الدَّم يخرج من الْعين أَو الْأذن أَو بِهِ أثر الْخرق لَا يغسل لوُجُود الدّلَالَة
قَوْله فَارْتثَّ المرتث من صَار خلقا فِي حكم الشَّهَادَة مَأْخُوذ من ثوب رث أَي خلق وَإِذا حمل من مصرعه حَيا فَمَاتَ فِي أَيدي الرِّجَال أَو مرض فِي خيمة فَهُوَ مرتث لِأَنَّهُ نَالَ بعض الرَّاحَة فَأَما إِذا جر بِرجلِهِ من بَين صفّين لكيلا تطأه الْخُيُول فَإِنَّهُ يغسل لانه نَقله من مصرعه لم يكن لإيصال الرَّاحَة وَلَو أكل أَو شرب فَإِنَّهُ يغسل لِأَنَّهُ نَالَ بعض الرَّاحَة
قَوْله غسل لِأَن فِيهِ الدِّيَة والقسامة إِلَّا أَن يعلم أَنه قتل بحديدة ظلما

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 119

السّير الْكَبِير ينْزع عَنهُ السَّرَاوِيل وَيزِيدُونَ وينقصون مَا شاؤوا وَمن وجد فِي الْمصر قَتِيلا غسل إِلَّا أَن يعلم أَنه قتل بحديدة مَظْلُوما جنب قتل شَهِيدا غسل وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) لَا يغسل
بَاب فِي حكم الْمَسْجِد
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل جعل بَيته مَسْجِدا وَتَحْته سرداب أَو فَوْقه بَيت وَجعل بَاب الْمَسْجِد إِلَى الطَّرِيق وعزله فَلهُ أَن يَبِيعهُ وَإِن مَاتَ ورث عَنهُ وَكَذَلِكَ إِن اتخذ وسط دَاره مَسْجِدا وَأذن للنَّاس بِالصَّلَاةِ فِيهِ وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله) لَا يُبَاع وَلَا
 فَإِنَّهُ لَا يغسل عندنَا خلافًا للشَّافِعِيّ لِأَن الْوَاجِب فِيهِ الْقصاص وَهُوَ أحد بدلي الدَّم وَلنَا أَن الْقصاص عُقُوبَة وشهداء أحد استوجبوا على قَاتلهم الْعقُوبَة فِي الدُّنْيَا إِن وجدوا وَفِي العقبي إِن لم يوجدوا
قَوْله لَا يغسل لِأَن مَا وَجب بالخنابة سقط بِالْمَوْتِ وَالثَّانِي لم يجب بِسَبَب الشَّهَادَة وَلأبي حنيفَة أَن حَنْظَلَة قتل جنبا فغسلته الْمَلَائِكَة للتعليم كَمَا فِي قصَّة آدم (صلوَات الله عَلَيْهِ)
بَاب فِي حكم الْمَسْجِد
قَوْله فَلهُ أَن يَبِيعهُ لِأَنَّهُ لم يخلص لله (تَعَالَى) فَلَا يصير مَسْجِدا فَلَا يثبت أَحْكَامه وَلَو كَانَ السرداب لمصَالح الْمَسْجِد صَحَّ كَمَا هُوَ فِي مَسْجِد بَيت الْمُقَدّس
قَوْله لم يكن لَهُ لِأَنَّهُ لما صَحَّ وخلص لله (تَعَالَى) صَار محرزا عَن التَّمْلِيك والتملك وَهَذَا إِذا سلم إِلَى الْمُتَوَلِي أَو صلى فِيهِ بِجَمَاعَة أما إِذا لم يسلم وَلم يصل بِجَمَاعَة لم يَصح عِنْد أبي حنيفَة وَمُحَمّد لِأَن التَّسْلِيم عِنْدهمَا شَرط وَلم يُوجد وَعند أبي يُوسُف صَحَّ لِأَن التَّسْلِيم عِنْد أبي يُوسُف لَيْسَ يُورث

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 120

وَلَا يُوهب رجل اتخذ أرضه مَسْجِدا لم يكن لَهُ أَن يرجع فِيهِ وَلَا يَبِيعهُ وَلَا يُورث عَنهُ وَيكرهُ المجامعة فَوق الْمَسْجِد وَالْبَوْل والتخلي وَلَا بَأْس بالبول فَوق بَيت فِيهِ مَسْجِد وَلَا بَأْس بِأَن ينقش الْمَسْجِد بالجص والساج وَمَاء الذَّهَب وَإِذا كَانَ التمثال مَقْطُوع الرَّأْس فَلَيْسَ بتمثال وَيكرهُ غلق بَاب الْمَسْجِد وَالله اعْلَم
 بِشَرْط وَلَو صلى فِيهِ وَاحِد لم يَصح التَّسْلِيم عِنْد أبي حنيفَة لِأَن الْمَسْجِد وضع لأَدَاء الْجَمَاعَة وَلم يُوجد وَعند مُحَمَّد صَحَّ لِأَن حكم الْمَسْجِد وضع للْأَدَاء مُطلقًا وَقد وجد
قَوْله وَيكرهُ لِأَن حكم الْمَسْجِد ثَابت فِي الْهَوَاء والعرصة جَمِيعًا وَلِهَذَا قُلْنَا إِن من قَامَ على سطح الْمَسْجِد وَهُوَ مقتدي بِالْإِمَامِ وَهُوَ خَلفه صَحَّ اقْتِدَاؤُهُ وَكَذَا إِذا صعد إِلَيْهِ الْمُعْتَكف لَا يبطل اعْتِكَافه وَلَا يحل للحائض وَالْجنب وَالنُّفَسَاء الْوُقُوف على سطح الْمَسْجِد وَهَذَا كُله دَلِيل على أَنه لَو حلف لَا يدْخل هَذِه الدَّار وَهَذَا الْمنزل فَقَامَ على السَّطْح حنث وَقَالَ الْفَقِيه أَبُو اللَّيْث فِي الْفَتَاوَى هَذَا فِي بِلَادهمْ أما إِن كَانَ الْحَالِف من بِلَاد الْعَجم لَا يَحْنَث مَا لم يدْخل الدَّار لأَنهم لَا يعْرفُونَ ذَلِك دُخُولا فِي الدَّار وَعَلِيهِ الْفَتْوَى
قَوْله وَلَا بَأْس إِلَخ لِأَنَّهُ سطح الْبَيْت وَلَا يخلوا بيُوت الْمُسلمين عَن هَذَا
قَوْله وَلَا بَأْس بِأَن ينقش إِلَخ فِيهِ دَلِيل على أَن الْمُسْتَحبّ غَيره وَهُوَ الصّرْف إِلَى الْفُقَرَاء وَقَالَ بَعضهم إِنَّه يجوز وَلَا يسْتَحبّ وَهُوَ الصَّحِيح وَعَلِيهِ الْفَتْوَى وَأما التجصيص فَحسن لِأَنَّهُ تحكيم الْبناء بِأَن جعل الْبيَاض فَوق السوَاد وَهَذَا إِن كَانَ من مَال نَفسه فَلَا بَأْس وَمن مَال الْوَاقِف لَا يستحسن لما فِيهِ من التضييع حَتَّى قَالُوا يضمن الْمُتَوَلِي
قَوْله وَيكرهُ لِأَنَّهُ مصلى للنَّاس فَلَا يَصح مَنعه عَن النَّاس لقَوْله تَعَالَى {وَمن أظلم مِمَّن منع مَسَاجِد الله أَن يذكر فِيهَا اسْمه وسعى فِي خرابها} قَالَ مَشَايِخنَا لَا بَأْس بالغلق فِي غير أَوَان الصَّلَاة لِأَنَّهُ لَا يُؤمن على مَتَاع الْمَسْجِد

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 121

كتاب الزَّكَاة
بَاب زَكَاة المَال وَالْخمس وَالصَّدقَات
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل لَهُ على رجل ألف دِرْهَم فجحده سِنِين ثمَّ أَقَامَ بهَا بَيِّنَة قَالَ لم يكن عَلَيْهِ زَكَاة لما مضى رجل اشْترى جَارِيَة للتجارية فنواها للْخدمَة بطلت الزَّكَاة فَإِن نَوَاهَا بعد ذَلِك للتِّجَارَة حَتَّى يَبِيعهَا فَيكون فِي الثّمن الزَّكَاة مَعَ مَا لَهُ وَيُعْطِي الرجل الزَّكَاة كل فَقير إِلَّا امْرَأَته وَولده وَولد الابْن والابنة ووالده ووالدته وَلَا يُعْطي مكَاتبه وَلَا مدبره وَلَا أم وَلَده وَلَا عبدا قد أعتق
 بَاب زَكَاة المَال وَالْخمس وَالصَّدقَات
قَوْله لم يكن عَلَيْهِ زَكَاة لما مضى تَأْوِيله أَنه لم يكن لَهُ بَيِّنَة فَصَارَت لَهُ بَيِّنَة بِأَن أقرّ عِنْد رجلَيْنِ وأصل هَذَا أَن الدّين المجحود وَالْمَال الْمَفْقُود وَالْعَبْد الْآبِق والمغضوب والضال إِذا لم يكن لَهُ بَيِّنَة فَلَيْسَ بنصاب عندنَا وَقَالَ زفر وَالشَّافِعِيّ هُوَ نِصَاب لوُجُود السَّبَب وَلنَا حَدِيث عَليّ لَا زَكَاة فِي مَال الضمار أَي غير منتفع بِهِ فَلَو كَانَ المَال مَدْفُونا فِي مفازة فنسي مَكَانَهُ فَهُوَ على هَذَا الْخلاف وَإِن كَانَ مَدْفُونا فِي الْبَيْت فَهُوَ نِصَاب بِالْإِجْمَاع لِأَن طلبه متيسر عَلَيْهِ وَإِن كَانَ فِي أرضه أَو كرمه فقد اخْتلف مَشَايِخنَا فِيهِ وَإِن كَانَ الدّين على مُفلس وَهُوَ مقرّ بِهِ كَانَ نِصَابا عِنْد أبي حنيفَة وَأبي يُوسُف وَعند مُحَمَّد لَا ذكر الطَّحَاوِيّ هَذَا الِاخْتِلَاف

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 122

بعضه وَلَا تُعْطِي الْمَرْأَة زَوجهَا وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) تعطيها وَكَذَلِكَ عبدهما الَّذِي أعتق بعضه وَلَا يُعْطي ذِمِّيا من الزَّكَاة وَيُعْطِيه مَا سوى الزَّكَاة كصدقة الْفطر وَغَيرهَا وَلَا يحل الزَّكَاة لمن لَهُ مِائَتَا دِرْهَم وَلَا بَأْس بِهِ لمن لَهُ أقل من مِائَتي دِرْهَم وَيكرهُ أَن يُعْطي من الزَّكَاة إنْسَانا مِائَتي دِرْهَم أَو أَكثر وَإِن أَعْطَيْت أجزاك وَلَا بَأْس بِأَن يُعْطي أقل من مِائَتي
 قَوْله لم يكن للتِّجَارَة إِلَخ لِأَن النِّيَّة هُنَاكَ اتَّصَلت بِالْعَمَلِ وَهُوَ ترك التِّجَارَة فاعتبرت وَهَهُنَا النِّيَّة لم تتصل بِالْعَمَلِ فَلَا تعْتَبر وَلَو اشْترى شَيْئا ونواه للتِّجَارَة كَانَ لَهَا لن النِّيَّة اتَّصَلت بِالْعَمَلِ وَإِن ورث شَيْئا ونواه للتِّجَارَة لم يكن لَهَا لِأَن النِّيَّة لم تتصل بِالْعَمَلِ وَإِن وهب لَهُ أَو أوصى لَهُ أَو ملكته الْمَرْأَة بِنِكَاح أَو ملك الزَّوْج بخلع أَو صلح عَن قَود أَو صَدَقَة ونواه للتِّجَارَة لَا يكون للتِّجَارَة
قَوْله إِلَّا امْرَأَته إِلَخ لِأَنَّهُ لم يَنْقَطِع عَن الْمُؤَدِّي حَقه فِي هَذِه الْمَوَاضِع من كل وَجه لِأَن الْمَنَافِع بَينهم مُتَّصِلَة فَلم يخلص لله (تَعَالَى)
قَوْله وَلَا عبدا قد أعتق بعضه وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد يُعْطِيهِ لِأَنَّهُ حر مديون عِنْدهمَا
قَوْله وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد إِلَخ لحَدِيث زَيْنَب امْرَأَة عبد الله بن مَسْعُود أَنَّهَا أَتَت النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم وَقَالَت يَا رَسُول الله إِنِّي أَتصدق على زوجى أفتجزيني فَقَالَ (عَلَيْهِ السَّلَام) نعم وَلَك أَجْرَانِ أجر الصِّلَة وَأجر الصَّدَقَة وَالصَّدَََقَة الْمُطلقَة هِيَ الزَّكَاة وَلأبي حنيفَة أَن الْمَنَافِع بَينهمَا مُتَّصِلَة والْحَدِيث مَحْمُول على صَدَقَة التَّطَوُّع
قَوْله وَلَا يُعْطي ذِمِّيا لحَدِيث معَاذ رَضِي الله عَنهُ حِين بَعثه إِلَى الْيمن خُذْهَا من أغنيائهم وردهَا فِي فقرائهم
قَوْله وَلَا بَأْس بِهِ إِلَخ لِأَن الْغناء للشرعي مُقَدّر بِهِ إِلَّا أَن النَّمَاء شَرط لوُجُوب الزَّكَاة تيسيراً وَلَيْسَ بِشَرْط لجريانها حَتَّى لَو ملك مَالا تبلغ قِيمَته مِائَتي دِرْهَم هُوَ فَاضل عَن حَاجته الْأَصْلِيَّة غير معد للتِّجَارَة لَا تجب عَلَيْهِ الزَّكَاة وَحرمت

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 123

دِرْهَم وَأَن تغني بهَا إنْسَانا أحب إِلَيّ وَيقسم الْخمس على ثَلَاثَة أسْهم لِلْيَتَامَى وَالْمَسَاكِين وَابْن السَّبِيل وَالصَّدقَات على ثَمَانِيَة إِلَّا أَن الْمُؤَلّفَة قُلُوبهم قد ذَهَبُوا وَيُعْطِي الْعَامِل عَلَيْهَا مَا يَسعهُ وأعوانه وَإِن كَانَ أقل من الثّمن أَو أَكثر وَإِن أَعْطَيْت الصَّدَقَة لصنف وَاحِد اجزاك
 عَلَيْهِ الصَّدَقَة وَوَجَبَت عَلَيْهِ صَدَقَة الْفطر وَالْأُضْحِيَّة
قَوْله أجزاك وَقَالَ زفر لَا يجْزِيه لحُصُول الْأَدَاء إِلَى الْغَنِيّ وَإِنَّا نقُول الْغناء يحصل بعد الدَّاء فَيكون حكما للْأَدَاء فَلَا يمْنَع الْأَدَاء
قَوْله وَأَن تغني بهَا يُرِيد بِهِ الإغناء عَن السُّؤَال فِي يَوْمه ذَلِك
قَوْله على ثَلَاثَة أسْهم ظَاهر الْآيَة وَهُوَ قَوْله تَعَالَى {وَاعْلَمُوا أَنما غَنِمْتُم من شَيْء فَأن لله خمسه وَلِلرَّسُولِ وَلِذِي الْقُرْبَى واليتامى وَالْمَسَاكِين وَابْن السَّبِيل} أَن سِهَام الْخمس تكون سِتَّة وَإِنَّمَا ذكروها ثَلَاثَة لانه ذكر الله فِي الْآيَة للتبرك كَمَا أخرجه الطَّبَرَانِيّ عَن ابْن عَبَّاس وَالْحَاكِم عَن الْحسن بن مُحَمَّد بن عَليّ وَسَهْم الرَّسُول صلى الله عَلَيْهِ وَسلم سقط بِمَوْتِهِ لِأَنَّهُ كَانَ يسْتَحقّهُ برسالته وَلَا رَسُول بعد وَسَهْم ذَوي الْقُرْبَى كَانَ بالنصرة فَسقط بِمَوْتِهِ وَلذَا لم يعطهم الْخُلَفَاء الراشدون كَمَا رَوَاهُ أَبُو يُوسُف فِي كتاب الْخراج عَن ابْن عَبَّاس كَذَا فِي حَوَاشِي الْهِدَايَة
قَوْله على ثَمَانِيَة وَعند أبي يُوسُف الْفُقَرَاء وَالْمَسَاكِين صنف وَاحِد حَتَّى قَالَ فِي من أوصى بِثلث مَاله لفُلَان وللفقراء وَالْمَسَاكِين إِن لفُلَان نصف الثُّلُث وللفريقين نصف الثُّلُث وَقَالَ أَبُو حنيفَة لفُلَان ثلث ثلث المَال وللفقراء وَالْمَسَاكِين ثلثان فجعلهما صنفين مُخْتَلفين وَهُوَ الْأَصَح وَالْفَقِير الَّذِي لَا يسْأَل والمسكين الَّذِي يسْأَل لِأَنَّهُ لم يجد شَيْئا وَقد قيل على الْعَكْس وَهَذَا على طَرِيق النّدب أما على طَرِيق الْجَوَاز فَيجوز صرفهَا إِلَى صنف وَاحِد وَقَالَ الشَّافِعِي يقسم الْخمس على خَمْسَة اسهم للخليفة وَسَهْم لبني هَاشم وَالصَّدقَات على سَبْعَة حتما من كل صنف ثَلَاثَة وَلنَا أَن الْأَمر بِالصرْفِ إِلَيْهِم كَانَ على اعْتِبَار أَنهم مصارف لانهم مستحقون
قَوْله مَا يَسعهُ واعوانه لانه مَا يسْتَحقّهُ أُجْرَة من وَجه صَدَقَة من وَجه لانه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 124

بَاب زَكَاة السوائم
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) قَالَ لَيْسَ فِي الفصلان والحملان والعجاجيل صَدَقَة وَهُوَ قَول مُحَمَّد (رَحمَه الله) وَقَالَ ابو يُوسُف (رحنه الله) فهيا الزَّكَاة مِنْهَا خوارج ظَهَرُوا على أَرض فَأخذُوا الصَّدقَات مِنْهَا من الْبَقر وَالْإِبِل وَالْغنم وَالْخَرَاج لَا يثني عَلَيْهِم امْرَأَة أَو صبي من بني تغلب لَهُ سَائِمَة فَلَيْسَ على الصَّبِي شَيْء وعَلى الْمَرْأَة مَا على الرجل وَالله أعلم
 عَامل للْمُسلمين فَيجب نَفَقَته فِي بَيت المَال وَلَا تحل لبنى هَاشم وَإِن كَانَ عَاملا ذكره الْجَصَّاص الْكَرْخِي لِأَن الشُّبْهَة فِي حَقهم مُلْحقَة بِالْحَقِيقَةِ كَرَامَة لَهُم
بَاب زَكَاة السوائم
قَوْله وَقَالَ أَبُو يُوسُف إِلَخ هُوَ يَقُول إِن النَّص ورد باسم الْإِبِل وَالْبَقر وَالْغنم وَهُوَ اسْم جنس فَيتَنَاوَل الْكل فَتجب فِيهَا الزَّكَاة نظرا إِلَى الْفُقَرَاء لَكِن وَجَبت وَاحِدَة منا دفعا للضَّرَر عَن الْمَالِك نظرا من الْجَانِبَيْنِ كَمَا فِي الْعِجَاف وهما قَالَا إِن مُطلق اسْم الْجِنْس لَا يتَنَاوَل هَؤُلَاءِ لنُقْصَان فَلَا يجب اعْتِبَارا لليسر وَلِأَن الْوَاجِب هِيَ المسنة بقوله (عَلَيْهِ السَّلَام) وعد مِنْهَا السخلة وَلَا تأخذها مِنْهُم وَأَنَّهَا غير مَوْجُودَة فِي النّصاب إِلَّا إِذا كَانَ فِيهَا وَاحِدَة مُسِنَّة فَحِينَئِذٍ يجب وَيجْعَل الْكل كبارًا تبعا للمسنة
قَوْله لَا يثني عَلَيْهِ لِأَن الإِمَام هُوَ الَّذِي ضيعهم حَيْثُ لم يحمهم لَكِن يُفْتِي لأرباب الصَّدقَات أَن يُعِيدُوا الصَّدقَات ثَانِيًا فِي مَا بَينهم وَبَين الله لأَنا نعلم يَقِينا أَنهم لَا يصرفون الصَّدقَات بمصارفها بِخِلَاف الْخراج لأَنهم مصارف لأَنهم مقاتلة فوصل الْحق إِلَى الْمُسْتَحقّين وَقد قيل إِنَّه يَنْوِي عِنْد أَخذ الْخَوَارِج الصَّدقَات الصَّدَقَة عَلَيْهِم وَكَذَلِكَ عِنْد أَخذ كل سُلْطَان جَائِر لأَنهم فُقَرَاء لِأَن هَؤُلَاءِ لَو حوسبوا بِمَا عَلَيْهِم لكانوا فُقَرَاء وَالْأول أصح وَالْأَخْذ بِهِ أحوط

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 125

بَاب فِيمَن يمر على الْعَاشِر بِمَال
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل مر
 قَوْله من بَين تغلب قَالَ أكمل الدّين فِي الْعِنَايَة شرح للهداية هم نَصَارَى تغلب من الرّوم قوم من الْعَرَب لما أَرَادَ عمر (رَضِي الله عَنْهُم) ان يوظف عَلَيْهِ الْجِزْيَة فَأَبَوا وَقَالُوا نَحن من الْعَرَب نأنف من أَدَاء الْجِزْيَة فَإِن وظفت علينا الْجِزْيَة لحفنا بأعداءك من الرّوم وَإِن رَأَيْت أَن تَأْخُذ منا مَا يَأْخُذ بَعْضكُم عَن بعض فضعفه علينا فَشَاور الصَّحَابَة فَصَالحهُمْ عمر (رَضِي الله عَنْهُم) على ذَلِك وَقَالَ هَذِه جِزْيَة سَموهَا مَا شِئْتُم فَوَقع الصُّلْح على أَن يُؤْخَذ مِنْهُم ضعف مَا يُؤْخَذ من الْمُسلمين انْتهى
وَقَالَ الْعَيْنِيّ فِي البناية شرح الْهِدَايَة بَنو تغلب (بِفَتْح التَّاء وَسُكُون الْغَيْن وَكسر اللَّام) بن وَائِل بن قاسط ابْن وهنب اخْتَارُوا فِي الْجَاهِلِيَّة النَّصْرَانِيَّة فَدَعَاهُمْ عمر رَضِي الله عَنهُ إِلَى الْجِزْيَة فَأَبَوا وَقَالُوا نَحن عرب خُذ منا كَمَا يَأْخُذ بَعْضكُم من بعض فَقَالَ لَا نَأْخُذ من مُشْرك صَدَقَة فلحق بَعضهم فَقَالَ النُّعْمَان يَا أَمِير الْمُؤمنِينَ إِن الْقَوْم لَهُم بَأْس شَدِيد فَخذ مِنْهُم الْجِزْيَة باسم الصَّدَقَة فَبعث عمر فِي طَلَبهمْ وَضعف عَلَيْهِم وَأجْمع الصَّحَابَة على ذَلِك انْتهى هَكَذَا فِي الْكِفَايَة وَغَايَة الْبَيَان وَالْكَافِي وَغَيرهَا وَقَالَ صدر الشَّرِيعَة فِي شرح الْوِقَايَة تغلب (بِكَسْر اللَّام) أَبُو قَبيلَة وَالنِّسْبَة إِلَيْهَا تغلبي (بِفَتْح اللَّام) استيحاشاً لتوالي الكسرتين وَرُبمَا قَالُوا بِالْكَسْرِ هَكَذَا فِي الصِّحَاح وَبَنُو تغلب قوم من مُشْركي الْعَرَب طالبهم عمر رَضِي الله عَنهُ بالجزية فَأَبَوا وَقَالُوا نَحن نعطي الصَّدَقَة مضاعفة فصولحوا على ذَلِك فَقَالَ عمر هَذِه جزيتكم فسموها مَا شِئْتُم انْتهى وَهَكَذَا فِي الْمغرب وَفِيه نظر لَا يخفى
قَوْله مَا على الرجل يَعْنِي تَضْعِيف الزَّكَاة لِأَن الْوَاجِب خراج فِي حق الْآخِذ زَكَاة فِي حق الْمَأْخُوذ مِنْهُ وَالزَّكَاة على الْمَرْأَة دون الصَّبِي
بَاب فِيمَن يمر على الْعَاشِر بِمَال

قَوْله أَو أدّيت زَكَاته يُرِيد بِهِ أدّيت أَنا فِي الْمصر لِأَن هَذَا مَال بَاطِن فِي

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 126

على الْعَاشِر بِمَال فَقَالَ أصبت مُنْذُ شهر اَوْ على دين أَو قَالَ أدّيت الزَّكَاة إِلَى عَاشر آخر أَو أدّيت زَكَاته أَنا وَحلف قَالَ صدق وَكَذَلِكَ صَدَقَة السوئم إِلَّا إِذا قَالَ أدّيت زَكَاتهَا أَو أَخذهَا مُصدق آخر فَإِنَّهُ لَا يصدق إِلَّا أَن يعلم أَنه كَانَ فِي تِلْكَ السّنة مُصدق آخر فَيحلف وَيصدق وَإِن لم يكن مَعَه بَرَاءَة وَمَا صدق فِيهِ الْمُسلم صدق فِيهِ الذِّمِّيّ وَلَا يصدق فِيهِ
 الْمصر ظَاهر خَارج الْمصر وَله ولَايَة الْأَدَاء فِي الْمصر وللعاشر ولَايَة الْأَخْذ خَارج الْمصر
قَوْله إِلَّا إِذا قَالَ إِلَخ وَقَالَ الشَّافِعِي يصدق لِأَنَّهُ أوصل الْحق إِلَى الْمُسْتَحقّين وَلنَا أَن ولَايَة الْأَخْذ فِي الْأَمْوَال الظَّاهِرَة حق السُّلْطَان ن فَلَا يملك إِبْطَاله وَالزَّكَاة هُوَ الثَّانِي وَالْأول يَنْقَلِب نفلا هَذَا هُوَ الصَّحِيح
قَوْله إِلَّا أَن يعلم إِلَخ لِأَنَّهُ إِذا لم يكن فِي تِلْكَ السّنة مُصدق آخر ظهر الْكَذِب بِيَقِين وَإِن كَانَ فِي تِلْكَ السّنة مُصدق آخر ذكر مُحَمَّد هَهُنَا أَنه يصدق إِن حلف على ذَلِك وَذكر فِي الأَصْل وَشرط أَن يَأْتِي بِخَط الْبَرَاءَة وَلم يشْتَرط هَهُنَا وَالْمَذْكُور هَهُنَا الْأَصَح لِأَن السَّاعِي رُبمَا لَا يُعْطِيهِ الْخط وَإِن أعطَاهُ وَلَكِن رُبمَا يضيع وَلِأَن الْخط يشبه الْخط فَلَا يعْتَمد عَلَيْهِ
قَوْله وَلَا يصدق إِلَخ لِأَن الْأَخْذ مِنْهُ بطرِيق الحماية وَمَا فِي يَده يحْتَاج إِلَى الحماية لَا محَالة إِلَّا فِي الْجَوَارِي لِأَنَّهُنَّ صرن أُمَّهَات الْأَوْلَاد بقوله فَلم يبْقين مَالا وَالْأَخْذ من عين المَال وَاجِب
قَوْله إِلَّا أَن يَكُونُوا إِلَخ إِنَّمَا نَفْعل هَكَذَا زجرا لَهُم ليتركوا الْأَخْذ من تجارنا فِي المَال الْقَلِيل لأَنهم لم يحموا تجارنا فعلينا أَن لَا نحمي تجارهم عِنْد مرورهم عَلَيْهِ مرّة بعد أُخْرَى وَحقّ الْأَخْذ إِنَّمَا يثبت لأجل الْحِفْظ والحماية
قَوْله أَخذ مِنْهُ الْعشْر لحَدِيث عمر رَضِي الله عَنهُ قَالَ فِي الْحَرْبِيّ يُؤْخَذ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 127

الْحَرْبِيّ إِلَّا فِي الْجَوَارِي يَقُول هن أُمَّهَات أَوْلَادِي وَيُؤْخَذ من الْمُسلم ربع الْعشْر وَمن الذِّمِّيّ نصف الْعشْر وَمن الْحَرْبِيّ الْعشْر فَإِن مر حَرْبِيّ بِخَمْسِينَ درهما لم يُؤْخَذ مِنْهُ شَيْء إِلَّا أَن يَكُونُوا يَأْخُذُونَ منا من مثلهَا وَإِن مر حَرْبِيّ بِمِائَتي دِرْهَم وَلَا يعلم كم يَأْخُذُونَ منا أَخذ مِنْهُ الْعشْر وَإِن لم يَأْخُذُوا منا شَيْئا لم يُؤْخَذ مِنْهُم شَيْء امْرَأَة وَصبي من بني تغلب مرا على عَاشر بِمَال التِّجَارَة قَالَ لَيْسَ على الصَّبِي شَيْء وعَلى الْمَرْأَة مَا على الرجل حري مر على عَاشر فعشره ثمَّ مر مرّة أُخْرَى لم يعشره حَتَّى يحول الْحول فَإِن عشره فَرجع إِلَى دَار الْحَرْب ثمَّ خرج من يَوْمه عشرَة ايضا رجل
 مِنْهُ مَا يَأْخُذُونَ منا فَإِن اياكم فالعشر فَإِن لم يَأْخُذ وَمنا شَيْئا لم نَأْخُذ شَيْئا كَيْلا يَأْخُذُوا
قَوْله حَتَّى يحول عَلَيْهِ الْحول بِوَجْهَيْنِ أَحدهمَا أَنه يُؤَدِّي إِلَى إفناء المَال فيعوده الْأَمر على مَوْضِعه بِالنَّقْضِ لِأَن حق الْأَخْذ للعاشر لأجل الْحِفْظ وَالثَّانِي أَن ولَايَة الْأَخْذ إِنَّمَا يثبت بِإِزَاءِ الْأمان وَالْحَرْبِيّ مَا دَامَ فِي دَار الْإِسْلَام فَهُوَ فِي حكم الْأمان الأول
قَوْله عشره أَيْضا لِأَنَّهُ لَا يُؤَدِّي إِلَى إفناء المَال والأمان متجدد وَإِذا حَال الْحول تجدّد الْأمان
قَوْله لم يزك هَذِه الْمِائَة أَي الَّتِي مر بهَا لِأَنَّهُ قَلِيل وَمَا فِي بَيته لَا يحْتَاج إِلَى حماية ليضم إِلَيْهَا
قَوْله بضَاعَة هِيَ أَن يدْفع الْمَالِك مَاله إِلَى رجل ليتجر فِيهِ وَالرِّبْح كُله للْمَالِك وللعامل الْأُجْرَة وَالْمُضَاربَة عقد شركَة فِي الرِّبْح بِمَال من رجل وَعمل من آخر بِأَن يَقُول الْمَالِك دفعت إِلَيْك مَالِي على أَن يكون الرِّبْح بيني وَبَيْنك نصفا أَو ثلثا أَو غير ذَلِك كَذَا فِي جَامع الرموز وَغَيره

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 128

مر على عَاشر بِمِائَة دِرْهَم وَأخْبر الْعَاشِر أَن لَهُ فِي منزله مائَة أُخْرَى قد حَال عَلَيْهَا الْحول لم يزك هَذِه الْمِائَة رجل مر على عَاشر الْخَوَارِج فِي أَرض غلبوا عَلَيْهَا فعشره فَإِنَّهُ يثني عَلَيْهِ الصَّدَقَة رجل مر على عَاشر بِمِائَتي دِرْهَم بضَاعَة لم يعشرها وكلك الْمُضَاربَة وَكَانَ مرّة يَقُول يعشرها ثمَّ
 قَوْله وَكَانَ مرّة إِلَخ أَي كَانَ أَبُو حنيفَة (رَحمَه الله) يَقُول أَولا يعشرها لِأَنَّهَا بِمَنْزِلَة الْمَالِك فِي حق أَدَاء الزَّكَاة ثمَّ رَجَعَ وَقَالَ لَا يعشرها لِأَنَّهُ لَيْسَ بِمَالك فِي أَدَاء الزَّكَاة قَوْله وَقَالَ أَبُو يُوسُف إِلَخ ذكر مُحَمَّد فِي الأَصْل أَنه لَا يُؤْخَذ من هَؤُلَاءِ كلهم فِي الْفُصُول الثَّلَاثَة عِنْدهم جَمِيعًا
قَوْله عشر الْخمر أَي من قيمتهَا وبأخذ نصف عشر قيمتهَا وَقَالَ الشَّافِعِي لَا يعشرهما لفقد الْقيمَة لَهما لِأَن الْخمر لَا قيمَة لَهُ عِنْده وَكَذَا الْخِنْزِير وَقَالَ زفر يعشرهما وَقَالَ أَبُو يُوسُف إِن مر بِكُل وَاحِد مِنْهُمَا بِانْفِرَادِهِ فَالْجَوَاب كَمَا قَالَ هَهُنَا انه يعشر الْخمر دون الْخِنْزِير ان مر بهما جملَة فَكَمَا قَالَ زفر وَلنَا أَن الْفرق بَين الْخمر وَالْخِنْزِير من وَجْهَيْن أَحدهمَا أَن الْخمر من ذَوَات الْأَمْثَال وَأخذ الْقيمَة فِي مَا لَهُ مثل من جنسه لَا يكون فِي معنى الْمثل شرعا وَلَيْسَ بِمثل لَهُ حَقِيقَة فيتمكن أَخذ الْقيمَة من الْخُمُور فَأَما الْخِنْزِير فَلَيْسَ من ذَوَات الْأَمْثَال وَقِيمَة مَا لَا مثل لَهُ من جنسه مثل لَهُ شرعا وَكَانَ أَخذ الْقيمَة كأخذ الْعين وَذَلِكَ حرَام وَثَانِيهمَا أَن ولَايَة الْأَخْذ للعاشر بِسَبَب الحماية لِأَن بِسَبَب الحماية يسْتَحق عَلَيْهِ الْكِفَايَة إِذْ الأَصْل فِي الْولَايَة ولَايَة الْمَرْء على نَفسه ثمَّ تتعدى إِلَى غَيره عِنْد جود شَرط التَّعَدِّي وَالْمُسلم لَهُ ولَايَة حماية خمر نَفسه ليخللها ويتخلل بِنَفسِهَا فَيكون لَهُ ولَايَة حماية على خمر غَيره عِنْد وجود شَرط التَّعَدِّي وَأما الْمُسلم فَلَيْسَ لَهُ ولَايَة حماية خِنْزِير نَفسه حَتَّى لَو أسلم النَّصَارَى وَله خنازير يجب عَلَيْهِ أَن يسيبها وَلم يحمها فَلَا يكون لَهُ ولَايَة الحماية على غَيره وَإِذا لم يكن لَهُ ولَايَة الحماية لم يكن لَهُ ولَايَة الْأَخْذ لَان ولَايَة الاخذ مسبب الحماية

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 129

رَجَعَ عبد مَأْذُون لَهُ مِائَتَا دِرْهَم وَلَيْسَ عَلَيْهِ دين مر بعاشر فَإِنَّهَا تعشر وَقَالَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) لَا أعلمهُ رَجَعَ عَن هَذَا أم لَا وَقِيَاس الثَّانِي فِي الْمُضَاربَة هُوَ قَول أبي يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) أَنَّهَا لَا تعشر ذمِّي مر على عَاشر بِخَمْر وَخَنَازِير عشر الْخمر وَلم يعشر الْخَنَازِير
بَاب فِي عشر الْأَرْضين وخراجها وخراج رُؤُوس أهل الذِّمَّة

مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي كل شَيْء أخرجت الأَرْض الْعشْر إِلَّا الْحَطب والقصب والحشيش وَقَالَ ابو يُوسُف وَمُحَمّد (رَحمهَا الله) لَيْسَ فِي شَيْء مِمَّا اخرجت الارض الْعشْر حَتَّى
 بَاب فِي عشر الْأَرْضين وخراجها وخراج رُؤُوس أهل الذِّمَّة

قَوْله بِصَاع رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم كل صَاع أَرْبَعَة أُمَنَاء وَهَذَا عندنَا هُوَ صَاع أهل الْعرَاق وَعند أهل الْحجاز خَمْسَة أَرْطَال وَثلث رَطْل وَرُوِيَ عَن أبي يُوسُف أَنه رَجَعَ إِلَى هَذَا القَوْل لَهما أَن الْعشْر فِي معنى الزَّكَاة فَلَا يجب من غير نِصَاب وَلأبي حنيفَة النّصاب يعْتَبر ليصير الْمَالِك بِهِ غَنِيا وَهَهُنَا لَا حَاجَة إِلَى الْغناء لِأَنَّهُ مؤونة الأَرْض والمؤونة تجب على المرسر والمعسر ثمَّ عِنْدهمَا انا يشْتَرط خَمْسَة أوسق فِي مَا يدْخل تَحت الوسق كالحنطة وَالشعِير والذرة وَالزَّبِيب وَنَحْو ذَلِك واما فِي مَالا يدْخل تَحت الوسق كالقطن وَنَحْوه فَقَالَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله تَعَالَى) يعْتَبر فِيهِ قيمَة خَمْسَة أوسق من أدنى الموسقات كالذرة وَنَحْوهَا وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله تَعَالَى) يعْتَبر خَمْسَة من أَعلَى مَا يقدر بِهِ النَّاس كالقطن بالأحمال إِذا بلغ خَمْسَة أحمال كل حمل ثَلَاث مائَة من والزعفران بالأمناء وَالْعَسَل بالأفراق وَالْفرق سِتَّة وَثَلَاثُونَ رطلا
قَوْله وَلَيْسَ فِي الخضراوات إِلَخ هَذَا عِنْدهمَا (رحمهمَا الله تَعَالَى) وَعند أبي حنيفَة (رَحمَه الله تَعَالَى) فِيهَا الشّعْر لَهما قَوْله (عَلَيْهِ السَّلَام) لَيْسَ فِي الخضراوات صَدَقَة وَله العمومات من غير فصل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 130

يبلغ خَمْسَة أوسق (والوسق سِتُّونَ صَاعا بِصَاع رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم) وَهَذَا فِي التَّمْر وَالزَّبِيب وَالْحِنْطَة وَالشعِير والسمسم والأرز والذرة وَأَشْبَاه ذَلِك من الْحُبُوب وَلَيْسَ فِي الخضراوات عشر وَلَا فِي فَاكِهَة لَيست لَهَا ثَمَرَة بَاقِيَة مثل الْبِطِّيخ وَنَحْوه وكل شَيْء أخرجته الأَرْض مِمَّا فِيهِ الْعشْر لَا يحْسب فِيهِ أجر الْعمَّال وَلَا نَفَقَة الْبَقر تغلبي لَهُ أَرض عَلَيْهِ الْعشْر مضاعفاً اشْتَرَاهَا مِنْهُ مُسلم أَو ذمِّي أَو أسلم التغلبي فَهِيَ على حَالهَا مُسلم لَهُ أَرض عشر بَاعهَا من نَصْرَانِيّ وَقَبضهَا فَأَخذهَا أَو كَانَ النصرانى اشْتَرَاهَا بيعا فَاسِدا فَردَّتْ على
 قَوْله لَا يحْسب فِيهِ لِأَن النَّبِي (عَلَيْهِ السَّلَام) قَالَ مَا سقته السَّمَاء فَفِيهِ الْعشْر وَمِمَّا سقِِي بغرب أَو بدانية أَو بسانية فَفِيهِ نصف الْعشْر حكم بتفاوت الْوَاجِب لتَفَاوت المؤونة فَلَو رفعت لصار المؤونه الْوَاجِب مُتَّفقا عَلَيْهِ
قَوْله فَهِيَ على حَالهَا سَوَاء كَانَت الأَرْض أَصْلِيَّة فِي حكم التَّضْعِيف بِأَن ورثهَا من آبَائِهِ أَو تداولته الْأَيْدِي بِالشِّرَاءِ من التغلبي إِلَى التلغبي كَذَلِك أَو كَانَ تَضْعِيف الْعشْر فِيهَا حَادِثا بِأَن اشْتَرَاهَا مُسلم أَو ذمِّي وَهَذَا قَول أبي حنيفَة وَقَالَ أَبُو يُوسُف إِن أسلم التغلبي أَو اشْتَرَاهَا مِنْهُ مُسلم يسْقط التَّضْعِيف وَيعود إِلَى عشر وَاحِد سَوَاء كَانَت أَصْلِيَّة فِي فِي حكم التَّضْعِيف أَو كَانَ التَّضْعِيف حَادِثا وَقَالَ مُحَمَّد إِن كَانَت أَصْلِيَّة بقيت على حَالهَا كَمَا قَالَ أَبُو حنيفَة وَإِن كَانَ حَادِثا لَا يثبت التَّضْعِيف وَيعود إِلَى عشر وَاحِد وَالصَّحِيح أَن التَّضْعِيف الْحَادِث لَا يثبت عِنْد مُحَمَّد
قَوْله فَأَخذهَا أَي مُسلم بِالشُّفْعَة فَهُوَ عشري لتحول الصَّفْقَة
قَوْله فَفِيهِ الْعشْر يُرِيد بِهِ إِذا سقَاهُ من مَاء الْعشْر لِأَن مؤونة الأَرْض تَدور مَعَ المَاء وَإِن السقاء بِمَاء الْخراج فَهِيَ خَرَاجِيَّة
قَوْله فَعَلَيهِ الْخراج وَيَسْتَوِي فِيهَا مَاء الْعشْر وَمَاء الْخراج لِأَن الْعشْر عبَادَة وَالْكفْر ينافيها وعَلى قِيَاس قَوْلهمَا يَنْبَغِي أَن يفصل فِي الْجَواب فَيجب الْخراج فِي المَاء الخراجي وَالْعشر فِي المَاء العشري لَكِن عِنْد أبي يُوسُف يُضَاعف عَلَيْهِ الْعشْر

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 131

الْمُسلم فَهِيَ أَرض عشر مُسلم لَهُ دَار خطة فَجَعلهَا بستاناً فَفِيهِ الْعشْر وَلَيْسَ على الْمَجُوسِيّ فِي دَاره شَيْء فَإِن جعلهَا بستاناً فَعَلَيهِ الْخراج وَفِي أَرض الصَّبِي وَالْمَرْأَة التغلبيين مَا فِي أَرض الرِّجَال رجل لَهُ أَرض خراج فعطلها فَعَلَيهِ الْخراج فَإِن زَرعهَا فاصطلمتها آفَة بَطل عَنْهَا الْخراج وَيُوضَع على الزَّعْفَرَان وعَلى الْبُسْتَان فِي أَرض الْخراج من الْخراج
 قَوْله بَطل عَنْهَا الْخراج لِأَنَّهُ بعد الزِّرَاعَة تعلق بنماء حَقِيقِيّ وَقد ذهب بالآفة
قَوْله بِقدر مَا تطِيق لِأَنَّهُ لم يرو فيهمَا نَص فاعتبرت الطَّاقَة وَنِهَايَة الطَّاقَة أَن يكون الْوَاجِب نصف الْخَارِج لَا يُزَاد عَلَيْهِ والبستان كل أَرض يحوطه حَائِط وفيهَا نخيل مُتَفَرِّقَة وأشجار مثمرة وَمن أَصْحَابنَا من قَالَ إِن من لَهُ أَرض الزَّعْفَرَان وزرعه فِيهَا الْحُبُوب وَترك الزَّعْفَرَان من غير عذر يوضع عَلَيْهِ خراج آخر من غير عذر إِذا انْتقل إِلَى أخس الْأَمريْنِ بِأَن كَانَ لَهُ أَرض كرم مثلا فقلعها وَزرع فِيهَا الْحُبُوب فَعَلَيهِ خراج الْكَرم لِأَنَّهُ هُوَ الَّذِي ضيع الزِّيَادَة وَهَذَا مِمَّا يعرف وَلَا يُفْتِي بِهِ كَيْلا يطْمع الظلمَة فِي أَمْوَال النَّاس
قَوْله الْخراج لتمكنه من الزِّرَاعَة يُرِيد بِهِ إِذا كَانَ مَا وَرَاء عين القير والنفط أَرض فارغة تصلح للزِّرَاعَة
قَوْله فَفِيهِ الْعشْر لِأَن الْخراج انمايجب بنماء حَقِيقِيّ أَو تقديري والتقديري إِنَّمَا يكون بالتمكن وَهَهُنَا لَا يتَحَقَّق فَيتَعَلَّق بِحَقِيقَة الرّبع والمتعلق بِحَقِيقَة الرّبع هُوَ الْعشْر بِالنَّصِّ
قَوْله المعتمل هُوَ الَّذِي قدر على عمل يكون سَببا لملك الدِّرْهَم وَإِن لم يحسن حِرْفَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 132

بِقدر مَا تطِيق وَلَيْسَ فِي عين الْقَبْر وَفِي عين النفط فِي ارْض الْعشْر شَيْء وَعَلِيهِ فِي ارْض الْخراج الْخراج تَحت فِي ارْض خراج فَلَيْسَ فِيهِ شَيْء وَإِن كَانَ فِي أَرض الْعشْر فَفِيهِ الْعشْر وخراج رُؤُوس أهل الذِّمَّة لَيْسَ إِلَّا على الذِّمِّيّ المعتمل على الْمُعسر اثْنَا عشر درهما وعَلى الْمُتَوَسّط أَرْبَعَة وَعِشْرُونَ درهما وعَلى الْغَنِيّ ثَمَانِيَة وَأَرْبَعُونَ وَيُوضَع على مولى التغلبي الْخراج بِمَنْزِلَة مولى الْقرشِي
بَاب فِي الْمَعْدن والركاز
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي مَعْدن ذهب أَو فضَّة أَو حَدِيد اَوْ رصاص اَوْ صفر وحد فِي ارْض خراج اَوْ
 قَوْله ثَمَانِيَة وَأَرْبَعُونَ وَقَالَ الشَّافِعِي (رَحمَه الله) دِينَار أَو اثْنَا عشر درهما من غير تفَاوت لقَوْله (عَلَيْهِ السَّلَام) لِمعَاذ حِين بَعثه إِلَى الْيَمين خُذ من كل حالم وحالمة دِينَارا أَو عدله معافير وَلنَا قَضِيَّة عمر وَحَدِيث معَاذ مَحْمُول على مَا وَقع عَلَيْهِ الصُّلْح
قَوْله الْخراج وَقَالَ زفر يُضَاعف عَلَيْهِ الْعشْر اعْتِبَارا بمولى الْهَاشِمِي فِي حق حرمَان الصَّدَقَة وَلنَا ان لمولى لَا يلْحق بالاصل فِي حق التَّخْفِيف كمولى الْقرشِي فَإِن الْخراج لَا يجب على الْقرشِي وَيجب على مَوْلَاهُ
بَاب فِي الْمَعْدن والركاز
قَوْله فِي الْمَعْدن والركاز الْمَعْدن اسْم خَاص لما فِي بَاطِن الارض الْخلقَة والكنز اسْم خَاص لما كَانَ مَدْفُونا من جِهَة الْعباد والركاز اسْم مُشْتَركَة لَهما وَقيل الرِّكَاز الْكَنْز حَقِيقَة والمعدن مجَاز وَقيل الرِّكَاز الاثبات وَهُوَ الْمَعْدن حَقِيقَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 133

عشر قَالَ فِيهِ الْخمس وروى مُحَمَّد (رَحمَه الله) فِي الأمالي عَن أبي يُوسُف (رَحمَه الله) عَن عَليّ بن أبي طَالب رَضِي الله عَنهُ مثل قَول أبي حنيفَة رَضِي الله عَنهُ رجل وجد فِي دَاره مَعْدن ذهب فَلَيْسَ فِيهِ شَيْء وَقَالَ ابو يُوسُف
 قَوْله قَالَ فِيهِ الْخمس لقَوْله (عَلَيْهِ السَّلَام) فِي الرِّكَاز الْخمس أَرَادَ بِهِ الْمَعْدن وَلِأَنَّهُ مَال مغنوم كالكنز فَيجب الْخمس وَأَرْبَعَة أَخْمَاس لمَالِك الرَّقَبَة هَذَا إِذا وجده فِي أَرض مَمْلُوكَة لأحد وَإِن وجده فِي أَرض غير مَمْلُوكَة لأحد وَجب الْخمس بِالْحَدِيثِ وَأَرْبَعَة أَخْمَاس للواجد كالكنز فَإِن قيل لَو كَانَ هَذَا المَال مغنوماً وَجب أَن يكون أَرْبَعَة أَخْمَاس للغانمين إِذا وجده فِي أَرض غير مَمْلُوكَة قُلْنَا إِن هَذَا المَال مغنوم فِي حق الْخمس دون اربعة أخماسه للواجد وَهَذَا لِأَن المَال كَانَ مُبَاحا قبل أَخذ الْغَانِمين وَالْمَال الْمُبَاح إِنَّمَا يملك بِإِثْبَات الْيَد كَمَا فِي الصَّيْد وَيَد الْغَانِمين ثَابِتَة على هَذَا المَال حكما لَا حَقِيقَة فاعتبار الحكم وَإِن أوجب الْملك للغانمين فاعتبار الْحَقِيقَة لَا يُوجب الْملك
قَوْله فِي دَاره وَفِي الأَرْض رِوَايَتَانِ فِي رِوَايَة هَذَا الْكتاب فرق بَين الأَرْض وَالدَّار وَفِي رِوَايَة الأَصْل سوى بَينهمَا وَقَالَ إنَّهُمَا لَا يخمسان أَي لَا خمس فيهمَا وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد يجب الْخمس وَأَرْبَعَة أَخْمَاس للْمَالِك لَهما الْأَحَادِيث الْمُطلقَة وَلأبي حنيفَة أَن مَا فِي الأَرْض من الْمَعْدن من أَجزَاء الأَرْض وَقد ملك صَاحب الدَّار وَالْأَرْض الدَّار وَالْأَرْض بِجَمِيعِ أجزائهما غير أَن لَا مؤونة فِي الدَّار وَفِي الأَرْض المؤونة فَكَذَا فِي أَجْزَائِهِ إِذْ الْجُزْء لَا يُخَالف الْكل
قَوْله قَوْله ركازاً يُرِيد بِهِ الْكَنْز وَهُوَ لَا يخلوا إِمَّا أَن كَانَ على ضرب أهل الْإِسْلَام أَو على ضرب أهل الْجَاهِلِيَّة عرف ذَلِك فَإِن كَانَ على ضرب أهل الْإِسْلَام فَهُوَ بِمَنْزِلَة اللّقطَة وكل حكم عَرفته فِي اللّقطَة (من التَّعْرِيف وَالتَّصَدُّق على نَفسه إِن كَانَ فَقِيرا أَو على غَيره إِن كَانَ غَنِيا) فَهُوَ الحكم فِيهِ وَإِن كَانَ على أهل الْجَاهِلِيَّة فها على وَجْهَيْن إِن وجده فِي أَرض مُبَاحَة غير مَمْلُوكَة لأحد فَفِيهِ الْخمس وَأَرْبَعَة أخماسه للواجد بِلَا خلاف كالمعدن وان وجده فِي دَار نَفسه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 134

وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) فِيهِ الْخمس رجل وجد فِي دَاره ركازاً فَهُوَ للَّذي اختطها وَفِيه الْخمس وَهُوَ قَول مُحَمَّد (رَحمَه الله وَقَالَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) هُوَ لمن وجده رجل دخل دَار الْحَرْب بِأَمَان فَوجدَ ركازاً فِي دَار بَعضهم رده عَلَيْهِم وَإِن وجده فِي صحراء فَهُوَ لَهُ وَلَا شَيْء عَلَيْهِ وَلَيْسَ فِي الفيروزج الَّذِي يُوجد فِي الْجبَال وَلَا فِي اللُّؤْلُؤ والعنبر وكل حلية تخرج من الْبَحْر الْخمس مَتَاع وجد ركازاً فَهُوَ للَّذي وجده وَفِيه الْخمس وَالله اعْلَم
 يجب الْخمس بِلَا خلاف بِخِلَاف الْمَعْدن فِي الدَّار عِنْد أبي حنيفَة لِأَن الْكَنْز لَيْسَ من أَجزَاء الأَرْض بل هُوَ مَوْضُوع فِيهَا وَلِهَذَا لم يكن أَرْبَعَة أخماسه لمَالِك الرَّقَبَة بِالْإِجْمَاع فَلَو وَجَبت فِيهِ المؤونة وَهُوَ الْخمس لم يصر الْجُزْء مُخَالفا للْكُلّ ثمَّ أَرْبَعَة أخماسه عِنْد أبي حنيفَة وَمُحَمّد للمختط لَهُ وَقَالَ أَبُو يُوسُف هُوَ للواجد لِأَنَّهُ مُبَاح سبقت يَده إِلَيْهَا وَلَهُمَا أَن هَذَا المَال مُبَاح سبقت يَد الْخُصُوص إِلَيْهِ وَهُوَ يَد المحتط لَهُ فَيصير مَالِكًا لَهُ كالمعدن إِلَّا أَن الْمَعْدن ينْتَقل بِالْبيعِ إِلَى المُشْتَرِي لِأَنَّهُ من أَجزَاء الْمَبِيع والكنز لَا ينْتَقل لِأَنَّهُ لَيْسَ من أَجزَاء الْمَبِيع
قَوْله فَهُوَ للَّذي اختطها المختط لَهُ من خصّه الإِمَام بِتَمْلِيك هه الْبقْعَة مِنْهُ فَإِن لم يعرف المختط لَهُ يصرف إِلَى أقْصَى مَالك لَهُ فِي الْإِسْلَام كَذَا ذكره شيخ الْإِسْلَام السَّرخسِيّ
قَوْله رده عَلَيْهِم لِأَن مَا يُوجد فِي الدَّار فَهُوَ فِي يَد صَاحب الدَّار على الْخُصُوص فيعد التَّعَرُّض لَهُ عذرا وَلَا كَذَلِك الَّذِي وجده فِي الصَّحرَاء قَوْله وَلَا فِي اللُّؤْلُؤ إِلَخ عِنْد أبي حنيفَة وَمُحَمّد وَقَالَ أَبُو يُوسُف فِيهَا الْخمس وَكَذَلِكَ كل حلية تستخرج من الْبَحْر فِيهِ الْخمس لِأَن عمر رَضِي الله عَنهُ أَخذ الْخمس من العنبر وَلَهُمَا أَن بَاطِن الْبَحْر لَيْسَ فِي أحد قَوْله وَفِيه الْخمس يُرِيد بِهِ اذا كَانَ فِي ارضي غير مَمْلُوكَة لأحد لِأَن فِي كَونه غنيمَة هَذَا وَالذَّهَب سَوَاء

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 135

بَاب صَدَقَة الْفطر
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي صَدَقَة الْفطر قَالَ فِيهِ نصف صَاع من بر أَو دَقِيق أَو سويق أَو زبيب أَو صَاع من تمر أَو صَاع من شعير وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) الزَّبِيب بِمَنْزِلَة الشّعير وروى الْحسن بن زِيَاد (رَحمَه الله) فِي الْمُجَرّد عَن أبي حنيفَة رَضِي الله عَنهُ أَنه قَالَ صَاع من زبيب مثل قَوْلهمَا
 بَاب صَدَقَة الْفطر
قَوْله نصف صَاع من بر إِلَخ وَقَالَ الشَّافِعِي (رَحمَه الله) من الْحِنْطَة صَاع لحَدِيث أبي سعيد الْخُدْرِيّ كنت أؤدي ذَلِك على عهد رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم (صَاعا وَلنَا حَدِيث عبد الله بن ثَعْلَبَة الْخُشَنِي انه قَالَ خَطَبنَا رَسُول الله (فِي أول يَوْم من رَمَضَان فَقَالَ أَدّوا عَن كل حر وَعبد وصغير وكبير وَذكر وَأُنْثَى نصف صَاع من بر أَو صَاعا من تمر أَو صَاعا من شعير وَالْأَخْذ بِهِ أَحَق لِأَنَّهُ تَعْدِيل فِي الْمعَانِي وحجتهما فِي الزَّبِيب أَن الزَّبِيب مثل التَّمْر وأنقص مِنْهُ وَلأبي حنيفَة أَنه يُؤْكَل بِجَمِيعِ أَجْزَائِهِ فيشابه الْحِنْطَة
قَوْله أَو دَقِيق أَو سويق هَذَا دَلِيل على أَن الْأَدَاء بِاعْتِبَار النَّص دون الْمَعْنى لِأَن الِاعْتِبَار لَو كَانَ بِالْمَعْنَى لتَفَاوت الدَّقِيق مَعَ الْحِنْطَة لاختلافهما فِيهِ وَالْأولَى أَن يُرَاعى فيهمَا الْقدر وَالْقيمَة جَمِيعًا حَتَّى لَو كَانَ مَنْصُوصا عَلَيْهِ يتَأَدَّى بِاعْتِبَار الْقدر وَإِن لم يكن مَنْصُوصا عَلَيْهِ يتَأَدَّى بِاعْتِبَار الْقيمَة وَفِي الْكتاب لم يشْتَرط أَن يكون قيمَة نصف صَاع من دَقِيق أَو سويق قيمَة نصف صَاع من الْحِنْطَة بِنَاء على الْغَالِب

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 136

كتاب الصَّوْم
بَاب صَوْم يَوْم الشَّك
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) قَالَ لَا يصام الْيَوْم الَّذِي يشك فِيهِ أَنه من رَمَضَان إِلَّا تَطَوّعا رجل نوى الْإِفْطَار فِي يَوْم الشَّك فَتبين لَهُ أَنه فِي رَمَضَان فَنوى الصَّوْم قبل نصف النَّهَار أجزاه وَإِن لم ينْو حَتَّى زَالَت الشَّمْس لم يجزه وَلَا يَأْكُل بَقِيَّة يَوْمه
 بَاب صَوْم يَوْم الشَّك
قَوْله إِلَّا تَطَوّعا دلّ مَا ذكره أَن الْوُجُوه كلهَا تكره الا هَذَا وَالْجُمْلَة فِيهِ انه لَا يخلواما أَن نوى الصَّوْم أَو تردده وَإِذا تردد لَا يَخْلُو أَن تردد فِي الأَصْل أَو الْوَصْف فَإِن نوى صَوْم رَمَضَان يكره فَإِن ظهر أَنه من رَمَضَان يجْزِيه وَإِذا نوى عَن وَاجِب آخِره يكره أَيْضا بِدلَالَة عُمُوم جَوَاب الْكتاب لَكِن هَذَا دون الأول فِي الكرهة فَإِن ظهر أَنه من رَمَضَان وَقع الصَّوْم من رَمَضَان وَإِن ظهر أَنه من شعْبَان اخْتلفُوا فِيهِ مِنْهُم من قَالَ يكون تَطَوّعا وَلَا يَنُوب عَن ذَلِك الْوَاجِب وَمِنْهُم من قَالَ يَنُوب عَنهُ وَهُوَ الصَّحِيح وَإِن نوى التَّطَوُّع كره بَعضهم وَالصَّحِيح أَنه لَا يكره فَإِن وَافق صوما كَانَ يَصُوم قبل ذَلِك فَالْأَفْضَل الصَّوْم بِالْإِجْمَاع أما إِذا تردد فِي النِّيَّة فَإِن كَانَ التَّرَدُّد فِي أصل النِّيَّة لَا يصير صَائِما لِأَنَّهُ وَقع التَّرَدُّد فِي أصل النِّيَّة وَإِن كَانَ التَّرَدُّد فِي الْوَصْف إِن ظهر أَنه من رَمَضَان أجزاه وَإِن كَانَ غير رَمَضَان لم يجزه عَن وَاجِب آخِره نَوَاه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 137

بَاب من أُغمي عَلَيْهِ أَو جن والغلام يبلغ وَالنَّصْرَانِيّ يسلم وَالْمُسَافر يقدم
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل جن رَمَضَان كُله قَالَ لَيْسَ عَلَيْهِ قَضَاءَهُ وَإِن أَفَاق شَيْئا مِنْهُ قَضَاهُ كُله وَإِن أُغمي عَلَيْهِ شهر رَمَضَان كُله قَضَاهُ وَإِن أُغمي عَلَيْهِ كُله غير أول لَيْلَة مِنْهُ قَضَاهُ كُله غير يَوْم تِلْكَ اللَّيْلَة رجل لم ينْو فِي رَمَضَان كُله الصَّوْم وَلَا الْفطر فَعَلَيهِ
 بَاب من أُغمي عَلَيْهِ أَو جن والغلام يبلغ وَالنَّصْرَانِيّ يسلم وَالْمُسَافر يقدم
قَوْله لَيْسَ عَلَيْهِ قَضَاءَهُ الاعذار اربعة مَالا يَمْتَد يَوْمًا وَلَيْلَة غَالِبا كالنوم فَلَا يسْقط شَيْئا من الْعِبَادَات لِأَنَّهُ لَا يُوجب حرجاً وَمَا يَمْتَد خَلفه كالصبا فَيسْقط الْكل دفعا للْحَرج وَمَا يَمْتَد وَقت الصَّلَاة لَا الصَّوْم غَالِبا كالإغماء فَإِذا امْتَدَّ فِي الصَّلَاة جعل عذرا وَلم يَجْعَل عذرا فِي الصَّوْم وَمَا يَمْتَد وَقت الصَّلَاة وَالصَّوْم وَقد لَا يَمْتَد كالجنون فَإِذا امْتَدَّ أسقطهما
قَوْله غير يَوْم تِلْكَ اللَّيْلَة لِأَنَّهُ لَا بُد من النِّيَّة لكل يَوْم لِأَنَّهَا عبادات مُتَفَرِّقَة أَلا ترى إِلَى أَن فَسَاد الْبَعْض لَا تمنع صِحَة الْبَاقِي
قَوْله فَعَلَيهِ قَضَاءَهُ وَقد ذكرنَا أَن من أُغمي عَلَيْهِ بَعْدَمَا دخل أول لَيْلَة من رَمَضَان أَنه يصير صَائِما فِي يَوْم تِلْكَ اللَّيْلَة وَإِن لم تعرف فِيهِ نِيَّة الصَّوْم وَلَا الْفطر لَكِن حملنَا أمره على النِّيَّة بِنَاء على ظَاهر أمره فَلم يكن بُد من التَّأْوِيل فِي هَذِه المسئلة وتأويلها أَن يكون مَرِيضا أَو مُسَافِرًا أَو متهتكاً اعْتَادَ الْفطر فِي رَمَضَان حَتَّى لَا يصلح حَاله دَلِيلا على الْعَزِيمَة وَهَذَا مَذْهَبنَا وَقَالَ زفر غير الْمَرِيض وَالْمُسَافر

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 138

قَضَاءَهُ غُلَام بلغ فِي النّصْف من رَمَضَان فِي نصف النَّهَار أَو نَصْرَانِيّ أسلم لم يَأْكُل بَقِيَّة يَوْمه وَلَا قَضَاء عَلَيْهِ فِيمَا مضى وَإِن أكل فِي يَوْمه ذَلِك لم يكن عَلَيْهِ قَضَاءَهُ مُسَافر نوى الْإِفْطَار ثمَّ قدم الْمصر قبل الزَّوَال فَنوى الصَّوْم أجزاه وَالله أعلم بِالصَّوَابِ
بَاب فِيمَا يُوجب الْقَضَاء وَالْكَفَّارَة وَفِيمَا لَا يُوجِبهُ
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل اكل
 يصير صَائِما فِي رَمَضَان بِغَيْر نِيَّة لِأَن الْمُسْتَحق هُوَ الْإِمْسَاك وَقد وجد وَإِنَّا نقُول بلَى يجب الْإِمْسَاك وَلَا يصير الْإِمْسَاك لله (تَعَالَى) إِلَّا بِالنِّيَّةِ وَلم تُوجد
قَوْله وَلَا قَضَاء عَلَيْهِ فِي مَا مضى لعدم الْوُجُوب ويصوم مَا بَقِي لقِيَام السَّبَب فِي حق الْأَهْل
قَوْله أجزاه وَإِن كَانَ فِي رَمَضَان فَعَلَيهِ أَن يَصُوم لِأَنَّهُ زَالَ المرخص وَهُوَ قَادر عَلَيْهِ وَإِن كَانَ بعد الزَّوَال لم يلْزمه وَلَو نوى لم يجزه لِأَنَّهُ وَإِن زَالَ المرخص لَكِن الْإِمْكَان لَيْسَ بِثَابِت
بَاب فِيمَا يُوجب الْقَضَاء وَالْكَفَّارَة وَفِيمَا لَا يُوجِبهُ
قَوْله فَلَا شَيْء عَلَيْهِ هَذَا عندنَا وَالْقِيَاس أَن يقْضِي وَبِه أَخذ مَالك لوُجُود الْمنَافِي وَوجه الِاسْتِحْسَان قَوْله (عَلَيْهِ السَّلَام) لذَلِك الرجل الَّذِي أكل أَو شرب نَاسِيا تمّ على صومك فَإِنَّمَا أطعمك الله وسقاك أبقاه صَائِما هَذَا إِذا كَانَ نَاسِيا وَإِن كَانَ مخطئاً نَحْو أَن يمضمض فَسبق المَاء فِي حلقه أَو مكْرها فَعَلَيهِ الْقَضَاء عندنَا خلافًا للشَّافِعِيّ هُوَ قاسه بالناسي وَإِنَّا نقُول بَين الْأَمريْنِ تفَاوت لِأَن فِي أحد الْأَمريْنِ الْعذر جَاءَ من قبل من لَا حق لَهُ والعذر الآخر جَاءَ من قبل من لَهُ الْحق وَبَينهَا فرق بعيد كمن صلى وَهُوَ مَرِيض قَاعِدا ثمَّ زَالَ الْمَرَض لَا يلْزمه الْقَضَاء وَمن صلى وَهُوَ مُقَيّد قَاعِدا يلْزمه الْقَضَاء

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 139

نَاسِيا اَوْ شرب اَوْ جَامع فَلَا شَيْء عَلَيْهِ وَإِن فعل ذَلِك مُتَعَمدا فَعَلَيهِ الْقَضَاء وَالْكَفَّارَة صَائِم دخل حلقه ذُبَاب وَهُوَ ذَاكر أَو نظر بِشَهْوَة فأمنى أَو قلس أقل من مَلأ فِيهِ فَعَاد بعضه وَهُوَ ذَاكر أَو أكل لَحْمًا من بَين أَسْنَانه مُتَعَمدا فَلَا قَضَاء عَلَيْهِ وَلَا كَفَّارَة وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله) فِي النَّوَادِر ان
 قَوْله فَعَلَيهِ الْقَضَاء وَالْكَفَّارَة أما الْقَضَاء فِي الْفَصْلَيْنِ فبلا خلاف وَأما الْكَفَّارَة فِي الْفَصْلَيْنِ فَهُوَ مَذْهَبنَا وَقَالَ الشَّافِعِي فِي الْأكل وَالشرب لَا كَفَّارَة عَلَيْهِ وَفِي المواقعة الْكَفَّارَة
قَوْله دخل حلقه ذُبَاب إِنَّمَا لم يكن فِيهِ شَيْء لِأَنَّهُ لم يُوجد الفاطر صُورَة وَلَا معنى أما صُورَة فالمضغ والابتلاع وَأما معنى فإصلاح الْبدن وَلم يُوجد وَلِهَذَا قَالَ مَشَايِخنَا من خَاضَ فِي المَاء فَدخل المَاء فِي أُذُنه لم يفطره وَإِن دخل الدّهن فطره وَإِن صب المَاء بِنَفسِهِ فِي أُذُنه قَالَ بعض مَشَايِخنَا لَا يُفْسِدهُ وَهُوَ الصَّحِيح
قَوْله فأمنى لَا شَيْء فِيهِ لِأَنَّهُ لَيْسَ باستمتاع بِالنسَاء فَصَارَ كالاستمتاع بالكف وَذَلِكَ لَا يُوجب فَسَاد الصَّوْم عِنْد بَعضهم وَإِن لمسها بِشَهْوَة فَأنْزل فَعَلَيهِ الْقَضَاء بالاجماع لانه استمتاع بِالنسَاء فَكَانَ مواقع بِالنسَاء معنى وَإِن لمسها وَلم ينزل لم يفْسد صَوْمه
قَوْله أَو قلس إِلَخ إِن قلس أقل من مَلأ الْفَم فَعَاد بعضه وَهُوَ ذَاكر لصومه لم يفْسد وَإِن أَعَادَهُ فسد صَوْمه عِنْد مُحَمَّد لوُجُود الْفِعْل مِنْهُ وَعند أبي يُوسُف لَا لِأَنَّهُ لَيْسَ بِخَارِج شرعا حَتَّى لم يُوجب انْتِقَاض الطَّهَارَة وَإِنَّمَا يتَصَوَّر الإدخال بعد الْخُرُوج وَالصَّحِيح فِي هَذِه المسئلة قَول أبي يُوسُف وَإِن قلس مَلأ الْغم فَعَاد بعضه فسد صَوْمه عِنْد أبي يُوسُف لِأَن مَلأ الْفَم خَارج وَعوده بِمَنْزِلَة صب المَاء فِي جَوْفه وَعند مُحَمَّد لَا لِأَن فعل الْفطر لم يُوجد صُورَة وَلَا معنى أَيْضا وَالصَّحِيح فِي هَذِه المسئلة قَول مُحَمَّد وَإِن أَعَادَهُ فسد صَوْمه بِالْإِجْمَاع
قَوْله أَو أكل لحم إِلَخ وَقَالَ زفر فِيهِ الْقَضَاء لِأَنَّهُ أكل لَحْمًا مُبْتَدأ وَلنَا أَن الْقَلِيل تَابع للأسنان فَصَارَ بِمَعْنى الرِّيق وَالْكثير لَا وَالْحَد الْفَاصِل أَنه إِن كَانَ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 140

أَعَادَهُ هُوَ فَعَلَيهِ الْقَضَاء وَإِن لمس بِشَهْوَة فأمنى فَعَلَيهِ الْقَضَاء وَلَا كَفَّارَة عَلَيْهِ نَائِمَة أَو مَجْنُونَة جَامعهَا زَوجهَا وَهِي صَائِمَة أَو رجل اكل فِي رَمَضَان نَاسِيا فطن ان ذَلِك يفطره فَأكل مُتَعَمدا اَوْ بلغ حَصَاة أَو حديداً وَهُوَ ذَاكر للصَّوْم أَو قاء مُتَعَمدا فَعَلَيهِ الْقَضَاء وَلَا كَفَّارَة عَلَيْهِ رجل خَافَ ان لم يفْطر يزادا عينه وجعاً أَو حماه شدَّة فَإِنَّهُ يفْطر وَلَا بَأْس بالكحل ودهن الشَّارِب والسواك الرطب بِالْغَدَاةِ والعشي للصَّائِم وَيكرهُ مضغ العلك للصَّائِم
بَاب من يُوجب الصّيام على نَفسه
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل قَالَ
 أقل من الحمصة فقليل وَإِذا كَانَ مثله فَصَاعِدا فَهُوَ كثير
قَوْله نَائِمَة أَو مَجْنُونَة إِلَخ وَقَالَ زفر وَالشَّافِعِيّ لَا يجب عَلَيْهِمَا الْقَضَاء لِأَنَّهُمَا أعذر من النَّاسِي وَلنَا أَن الحكم بِعُذْر النَّاسِي ثَبت نصا غير مَعْقُول الْمَعْنى فَلَا يتَعَدَّى إِلَى غَيره
قَوْله فَأكل مُتَعَمدا سَوَاء بلغه الحَدِيث أَو لم يبلغهُ لِأَن اخْتِلَاف الْعلمَاء فِي قبُول الحَدِيث أورث شُبْهَة
قَوْله بِالْغَدَاةِ والعشي لِأَن الْآثَار جَاءَت بالندب إِلَى السِّوَاك من غير فصل
قَوْله مضغ العلك فِيهِ من الشتبه بِالْفطرِ وَلم يفصل بَين وُجُوه العلك وَقيل هَذَا اذا علك مرّة اما اذالم يعلك يَنْبَغِي أَن يفْسد الصَّوْم لِأَنَّهُ لَا يُؤمن من أَن يدْخل جَوْفه مَاؤُهُ وَقيل هَذَا إِذا كَانَ أَبيض أما إِذا كَانَ أسود يَنْبَغِي أَن يقْضِي الصَّوْم وَمَا ذكر هَهُنَا إِشَارَة إِلَى أَنه لَا يكره مضغ العلك لغير الصَّائِم لَكِن يسْتَحبّ للرجل تَركه إِلَّا من عذر بِخِلَاف النِّسَاء
بَاب من يُوجب الصّيام على نَفسه
قَوْله يفْطر وَيَقْضِي وَقَالَ زفر وَالشَّافِعِيّ لَا يقْضِي لِأَنَّهُ لم يَصح نَذره

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 141

لله على صَوْم يَوْم النَّحْر قَالَ يفْطر وَيَقْضِي وَإِن نوى يَمِينا فَعَلَيهِ يَمِين وَقَالَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) إِذا قَالَ لله عَليّ أَن أَصوم يَوْم النَّحْر وَأَرَادَ يَمِينا كَانَ يَمِينا خَاصّا وَإِن قَالَ لله عَليّ صَوْم هَذِه السّنة افطر يَوْم
 لِأَن الْمُنْذر بِهِ مَنْهِيّ عَنهُ وَإِنَّا نقُول بلَى هُوَ مَنْهِيّ وَلَكِن لغيره فَلَا يمْنَع صِحَة النّذر
قَوْله فَعَلَيهِ يَمِين هَذِه المسئلة على سِتَّة أوجه إِن نواهما وَهُوَ النّذر وَالْيَمِين جَمِيعًا كَانَا نذرا ويميناً عِنْد أبي حنيفَة وَمُحَمّد وَقَالَ أَبُو يُوسُف كَانَ نذرا خَاصَّة وَإِن نوى الْيَمين لَا غير كَانَ نذرا ويميناً وَعِنْدَهُمَا وَقَالَ أَبُو يُوسُف كَانَ يَمِينا خَاصَّة وَإِن نوى الْيَمين وَنوى أَن لَا يكون نذرا كَانَ يَمِينا خَاصَّة بِالْإِجْمَاع وَإِن نوى النّذر لَا غير أَو نوى النّذر وَأَن لَا يكون يَمِينا أَو لم ينْو شَيْئا كَانَ نذرا خَاصَّة فَالْحَاصِل أَن أَبَا يُوسُف أَبى الْجمع بَين النّذر وَالْيَمِين لِأَن هَذَا الْكَلَام للنذر حَقِيقَة ولليمين مجَاز والحقيقة مَعَ الْمجَاز لَا يَجْتَمِعَانِ تَحت كلمة وَاحِدَة فَإِن نواهما فالحقيقة أولى بِالِاعْتِبَارِ لِأَن الْحَقِيقَة مُعْتَبر فِي مَوْضِعه وَالْمجَاز مُعْتَبر فِي غير مَوْضِعه وَالشَّيْء الْوَاحِد لَا يكون فِي مَوْضِعه وَفِي غير موضه وَإِن نوى الْيَمين لَا غير تعين الْمجَاز فَلَا تبقى الْحَقِيقَة مُرَادة وَلَهُمَا أَن فِي النّذر معنى الْيَمين فَإِنَّهُ فِيهِ إِيجَاب الصَّوْم على نَفسه إِلَّا أَن فِي النّذر إِيجَاب الصَّوْم لنَفسِهِ وَفِي الْيَمين إِيجَاب الصَّوْم لغيره وَهُوَ أَن لَا يصير هاتكاً حُرْمَة اسْم الله (تَعَالَى) وَهَذَا الْمَعْنى لَا يُنَافِي النّذر إِلَّا أَنه غير مُعْتَبر فَإِذا نَوَاه فقد اعْتَبرهُ فَيلْزمهُ الْكَفَّارَة وَهَذَا لَيْسَ جمعا بَين الْحَقِيقَة وَالْمجَاز وَإِنَّمَا هَذَا عمل بالشبهين كَالْهِبَةِ بِشَرْط الْعِوَض بيع انْتِهَاء هبة ابْتِدَاء وَالْإِقَالَة فسخ فِي حق الْعَاقِدين وَبيع جَدِيد فِي حق الثَّالِث وَلَيْسَ طريقهما طَرِيق الْجمع بَين الْحَقِيقَة وَالْمجَاز وَإِنَّمَا طريقها الْعَمَل بالدليلين فَكَذَا هَذَا
قَوْله فَلَا شَيْء عَلَيْهِ وروى عَن أبي يُوسُف وَمُحَمّد أَنه عَلَيْهِ الْقَضَاء

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 142

الْفطر وَيَوْم النَّحْر وَأَيَّام التَّشْرِيق وقضاها وَعَلِيهِ يَمِين إِن أرادها رجل أصبح يَوْم النَّحْر صَائِما ثمَّ افطر فَلَا شَيْء عَلَيْهِ
 اعْتِبَارا للشروع بِالنذرِ كَمَا فِي سَائِر الْأَيَّام وَجه ظَاهر الرِّوَايَة الْمُؤَدِّي لم يجب حفظه فَلَا يجب الْقَضَاء بِتَرْكِهِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 143

كتاب الْحَج

مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل توجه يُرِيد حجَّة الْإِسْلَام فَأُغْمِيَ عَلَيْهِ فَأهل عَنهُ أَصْحَابه قَالَ أجزاه وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) لَا يجْزِيه صبي أحرم بِالْحَجِّ فَبلغ فَمضى فِيهِ أَو أحرم بِهِ عبد فَأعتق فَمضى فِيهِ لم يجزهما من حجَّة الاسلام وَالله اعْلَم بِالصَّوَابِ
 كتاب الْحَج

قَوْله لَا يجْزِيه وجمعوا على أَن الْإِحْرَام يتَأَدَّى بالنائب حَتَّى إِذا أَمر إنْسَانا بِأَن يحرم عَنهُ إِذا نَام أَو أُغمي عَلَيْهِ فَأحْرم الْمَأْمُور عَنهُ صَحَّ حَتَّى إِذا أَفَاق واستيقظ وأتى بِأَفْعَال الْحَج جَازَ لِأَن الْإِحْرَام فِي معنى الْإِيجَاب والإيجاب لَيْسَ بعابدة فالو أحرم إِنْسَان فَأُغْمِيَ عَلَيْهِ وطافوا بِهِ حول الْبَيْت على الْبَعِير أَو غَيره وأوقفوه بِعَرَفَات ومزدلفة وَوَضَعُوا الْأَحْجَار فِي يَده ورموا بهَا وَسعوا بِهِ بَين الصَّفَا والمروة جَازَ أَيْضا لِأَن النِّيَّة شَرط لصِحَّة الشُّرُوع فِي الْإِحْرَام لَا لكل وَاحِد من أَفعَال الْحَج وأفعال الْحَج يتَحَقَّق من الْمغمى عَلَيْهِ حسب تحَققه من غَيره فَيصح الشُّرُوع ثمَّ اخْتلفُوا أَن فِي الرّفْقَة هَل يكون إِذْنا وأمراً بِالْإِحْرَامِ من كل وَاحِد مِنْهُمَا لصَاحبه إِذا عجز عَنهُ دلَالَة قَالَ أَبُو حنيفَة يكون إِذْنا وأمراً وَقَالا لَا يكون إِذْنا وأمراً لِأَن الْإِنَابَة إِنَّمَا يثبت دلَالَة إِذا كَانَ مَعْلُوما عِنْد النَّاس وَالْإِذْن بِالْإِحْرَامِ عَن غَيره لَا يعرفهُ كل فَقِيه فيكيف يعرفهُ الْعَاميّ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 144

بَاب فِيمَن جَاوز الْمِيقَات أَو دخل مَكَّة بِغَيْر إِحْرَام
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي كُوفِي أَتَى بُسْتَان بني عَامر فَأحْرم بِعُمْرَة فَإِن رَجَعَ إِلَى ذَات عرق ولبى قَالَ بل عَنهُ دم الْوَقْت وَإِن رَجَعَ إِلَيْهَا فَلم يلب حَتَّى دخل مَكَّة وَطَاف لعمرته فَعَلَيهِ دم وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) اذا رَجَعَ اليها فَلَا شَيْء عَلَيْهِ لبّى أَو لم يلب مكي خرج من الْحرم يُرِيد الْحَج فَأحْرم فَلم يعد إِلَى الْحرم حَتَّى وقف بِعَرَفَة فَعَلَيهِ شَاة وَإِن خرج لحَاجَة فَأحْرم بِالْحَجِّ ووقف بِعَرَفَة فَلَا
 قَوْله لم يجزهما من حجَّة الْإِسْلَام لِأَن الْإِحْرَام مِنْهُمَا انْعَقَد نفلا فَلَا يتَصَوَّر أَن يكون يَنْقَلِب فرضا وَلَو حد الصَّبِي الاحرام ولى قبل الْوُقُوف بِعَرَفَة جَازَ عَن حجَّة الْإِسْلَام وَالْعَبْد لَو فعل ذَلِك لم يجزه لِأَن احرامه لَازم فَلَا يرْتَفع
بَاب فِيمَن جازو الْمِيقَات أَو دخل مَكَّة بِغَيْر إِحْرَام
قَوْله وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد إِلَخ وَقَالَ زفر لَا يبطل عَنهُ الدَّم بِالرُّجُوعِ إِلَى ذَات عرق لبّى أَو لم يلب وَتَأْويل المسئلة إِذا جَاوز ذَات عرق وأتى بُسْتَان بني عَامر على عَزِيمَة الْعمرَة أَو الْحَج زفر يَقُول ان جِنَايَته حصلت بِأَن جَاوز المقيات بِغَيْر إِحْرَام وبالعود لَا يتَبَيَّن أَنه لم يكن جانياً كمن أَفَاضَ من عَرَفَات قبل غرُوب الشَّمْس ثمَّ عَاد إِلَيْهِ بعد غُرُوبهَا لَا يسْقط عَنهُ الدَّم كَذَا هَهُنَا هما يَقُولَانِ بِأَنَّهُ تَارِك قَضَاء حق الْمِيقَات لَا جَان فَإِن عَاد إِلَيْهَا محرما فقد تدارك حق الْمِيقَات فِي أَوَانه لِأَن حَقه فِي مجاوزته محرما لَا ملبياً بِخِلَاف الْإِفَاضَة فَإِنَّهُ لم يتدارك الْمَتْرُوك فِي وقته
قَوْله فَعَلَيهِ شَاة لِأَن مِيقَات الْمَكِّيّ فِي الْحَج الْحرم فَإِذا لم يلب من

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 145

شَيْء عَلَيْهِ متمتع فرغ من عمرته فَخرج من الْحرم فَأحْرم بِالْحَجِّ ووقف بِعَرَفَة فَعَلَيهِ دم وَإِن رَجَعَ إِلَى الْحرم فَأهل فِيهِ قبل الْوُقُوف بِعَرَفَة فَلَا شَيْء عَلَيْهِ رجل دخل بُسْتَان بني عَامر لحَاجَة فَلهُ أَن يدْخل مَكَّة بِغَيْر إِحْرَام ووقتة البسات وَهُوَ وَصَاحب الْمنزل سَوَاء إِن أحرما من الْحل ثمَّ وَقفا بِعَرَفَة لم
 الْحرم فقد ترك حق الْمِيقَات الْخُرَاسَانِي إِذا جَاوز ذَات عرق وَهُوَ يُرِيد الْحَج بِغَيْر احرام عَلَيْهِ دم كَذَا هَهُنَا
قَوْله فَلَا شَيْء لِأَنَّهُ كالآفاقي إِذا جَاوز الْمِيقَات وَهُوَ لَا يُرِيد دُخُول مَكَّة فالفصلان سَوَاء
قَوْله فَعَلَيهِ دم لانه لما اخْرُج من الْحرم كَانَ حكمه حكم الْمَكِّيّ فَإِذا أحرم خَارج الْحرم فقد أَدخل نقصا فِي إِحْرَامه
قَوْله فَلهُ أَن يدْخل مَكَّة بِغَيْر إِحْرَام لِأَنَّهُ صَار مِنْهُم وَلَهُم أَن يدخلُوا مَكَّة بِغَيْر إِحْرَام فَكَذَا لَهُ ووقتهم الْبُسْتَان فَكَذَا وقته
قَوْله وَوَقته الْبُسْتَان وَهَذَا هُوَ الْحِيلَة لمن أَرَادَ دُخُول مَكَّة من أهل الْآفَاق بِغَيْر إِحْرَام كَذَا فِي الْكَافِي وَهُوَ مُشكل لِأَن من أَرَادَ دُخُول مَكَّة من أهل الْآفَاق لَا يحل لَهُ التجاوز من الْمِيقَات بِغَيْر إِحْرَام
قَوْله رجل دخل إِلَخ لَيْسَ للآفاقي أَن يدْخل مَكَّة بِغَيْر إِحْرَام سَوَاء أَرَادَ دُخُولهَا لحَاجَة أَو لزيارة الْبَيْت بل يلْزمه إِمَّا حج أَو عمْرَة فَلَا يدْخل إِلَّا محرما بِأحد هذَيْن الْأَمريْنِ وَهَذَا مَذْهَبنَا وَقَالَ الشَّافِعِي إِن دَخلهَا لحَاجَة لَا يلْزمه الْإِحْرَام لِأَن الدُّخُول دون السُّكْنَى وَلَيْسَ على سَاكِني مَكَّة إِحْرَام أبدا فَلِأَن لَا يلْزم الدَّاخِل أولى وَإِنَّا نقُول بِأَن هَذِه بقْعَة معظمة فَلَا يسْقط تعظيمها بِحَال

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 146

يكن عَلَيْهِمَا شَيْء رجل دخل مَكَّة بِغَيْر إِحْرَام فَخرج من عَامه إِلَى الْوَقْت فَأحْرم بِحجَّة عَلَيْهِ أجزاه من دُخُوله مَكَّة بِغَيْر إِحْرَام وَإِن تحولت السّنة فَخرج فَأحْرم بِحجَّة عَلَيْهِ لم يجزه من دُخُوله بِغَيْر إِحْرَام وَعَلِيهِ لدُخُول مَكَّة
 فَكَانَ تعظيمها لَازِما وَأما إِذا كَانَ تعظيمها لَازِما كَانَ تَعْظِيم مَا يَقع بِهِ قَضَاء حَقّهَا لَازِما أَيْضا وَذَلِكَ إِمَّا الْحجَّة أَو الْعمرَة بِخِلَاف اهل مَكَّة وَمن منزله مَا وَرَاء الْمِيقَات لأَنهم تبع للحرم فَصَارَ ذَلِك حظهم فِي التَّعْظِيم فصاروا كَأَنَّهُمْ فِيهِ إِذا ثَبت هَذَا فَنَقُول إِذا جَاوز الآفاقي الْمِيقَات وَدخل مَكَّة بِغَيْر إِحْرَام لزمَه إِمَّا حج أَو عمْرَة لدُخُول مَكَّة فَإِن خرج وَعَاد إِلَى الْمِيقَات فَأحْرم بِحجَّة كَانَت عَلَيْهِ أجزته عَمَّا لزمَه لدُخُول مَكَّة عندنَا وَقَالَ زفر لَا يجْزِيه لِأَنَّهُ لزمَه أحد النُّسُكَيْنِ فَلَا يَنُوب بِهِ حجَّة الْإِسْلَام عَمَّا لزمَه كَمَا لَو تحولت السّنة وَجَاءَت سنة أُخْرَى وَإِنَّا نقُول إِنَّه تلافى التَّفْرِيط فِي وقته فَيخرج عَن حد التَّفْرِيط بِخِلَاف مَا لَو تحولت السّنة لِأَنَّهُ لم بتلاف التَّفْرِيط فِي وقته
قَوْله أجزاه كَمَا إِذا نذر أَن يعْتَكف شهر رَمَضَان هَذَا فَإِنَّهُ يتَأَدَّى بِصَوْم رَمَضَان هَذِه السّنة وَإِذا لم يعْتَكف فِي شهر رَمَضَان الَّذِي نذر فِيهِ الِاعْتِكَاف حَتَّى جَاءَ رَمَضَان الْعَام الثَّانِي فصامه فاعتكف فِيهِ قَضَاء عَمَّا عَلَيْهِ لَا يجوز اعْتِكَافه لِأَنَّهُ لما لم يعْتَكف فِي رَمَضَان الأول صَار الصَّوْم مَقْصُودا فَلَا يتَأَدَّى إِلَّا بِصَوْم مَقْصُود فَكَذَا هَذَا
قَوْله وَلَيْسَ عَلَيْهِ دم لِأَنَّهُ بالإفساد لزمَه دم الْقَضَاء فَقَامَ الْقَضَاء مقَام الْأَدَاء وَقد أحرم فِي الْقَضَاء عَن الْمِيقَات فَصَارَ آتِيَا بِمَا عَلَيْهِ
قَوْله لترك الْوَقْت توضحيه أَنه قد لزم على من جَاوز الْمِيقَات دم لما تقرر أَنه إِذا جَاوز الآفاقي مِيقَاته بِغَيْر إِحْرَام الْحَج أَو الْعمرَة لزمَه دم تَعْظِيمًا لحق الْحَرَام فَإِذا جَاوز الْمِيقَات فَأحْرم بِعُمْرَة مَا وَرَاء الْمِيقَات فَإِن كَانَ يمْضِي فِيهَا وَلم يُفْسِدهَا يبْقى عَلَيْهِ الدَّم على حَاله واما اذا أفسدها فَحكمه أَنه يمْضِي فِيهَا كَمَا إِذا أفسد الْحَج فَإِنَّهُ يَقْضِيه فِي السّنة الْأُخْرَى ويمضي فِي ذَلِك الْحَج فَكَذَلِك الْعمرَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 147

بِغَيْر إِحْرَام حجَّة أَو عمْرَة رجل جَاوز الْوَقْت فَأحْرم بِعُمْرَة فأفسدها مضى فِيهَا وقضاها وَلَيْسَ عَلَيْهِ دم لترك الْوَقْت وَالله أعلم
بَاب فِي تَقْلِيد الْبدن
مُحَمَّد يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل قلد بَدَنَة تَطَوّعا اَوْ نذرا اوجزاء صيد أَو شَيْئا من الْأَشْيَاء وَتوجه مَعهَا يُرِيد
 إِذا أفسدها لَا بُد لَهُ أَن يمْضِي فِيهَا ويقضيها من عَام قَابل أَو من تِلْكَ السّنة فَإِذا أَرَادَ قضاءها وَأحرم بِالْقضَاءِ من الْمِيقَات قَامَ الْقَضَاء مقَام الْأَدَاء وَيسْقط عَنهُ الدَّم الْوَاجِب بالمجاوزة عَن الْمِيقَات لِأَنَّهُ إِذا قَضَاهَا بِإِحْرَام الْمِيقَات ينجبر بِهِ مَا نقص من حق الْمُجَاوزَة بِغَيْر إِحْرَام فَيسْقط عَنهُ الدَّم قان قلت يَنْبَغِي ان لَا يسْقط عَن الدَّم لِأَنَّهُ وَجب بِسَبَب الْمُجَاوزَة بِغَيْر إِحْرَام وَهُوَ لم يسْقط قلت هَب لَكِن لما كَانَ الْقَضَاء قَائِما مقَام الْأَدَاء صَار حكمه حكمه فَكَأَنَّهُ لم يُجَاوز وَنَظِيره من سهي فِي الصَّلَاة ثمَّ أفسدها ثمَّ قَضَاهَا سجد عَنهُ مَا وَجب عَلَيْهِ بالسهو السَّابِق
بَاب فِي تَقْلِيد الْبدن
قَوْله قلد صفة التَّقْلِيد أَن يرْبط على عنق دَابَّته قِطْعَة نعل أَو لحاء شَجَرَة (أَي القشر أَو قِطْعَة أَدِيم أَو شِرَاك نعل
قَوْله أَو جَزَاء صيد بِأَن قلته حَتَّى وَجَبت عَلَيْهِ قِيمَته فَاشْترى بِتِلْكَ الْقيمَة بَدَنَة فِي سنة أُخْرَى وقلدها أَو قتل الْحَلَال صيد الْحَرَام فَاشْترى بِقِيمَتِه بَدَنَة
قَوْله فقد أحرم لِأَن التَّقْلِيد مُحْتَمل فَإِذا توجه تبين أَنه من شَعَائِر الْحَج كالتلبية فالنية اتَّصَلت بِفعل هُوَ من خَصَائِص الْإِحْرَام
قَوْله إِلَّا بَدَنَة الْمُتْعَة لِأَن هَذَا الْهدى نسك من مَنَاسِك الْحَج وضعا وأصلاً فَجعل الِاسْتِقْبَال بِمَنْزِلَة اللحوق بِهِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 148

الْحَج قَالَ فقد أحرم وَإِن بعث بهَا ثمَّ توجه لم يكو محرما حَتَّى يلْحقهَا إِلَّا بَدَنَة الْمُتْعَة فَإِنَّهُ محرم حِين توجه وَإِن جلل بَدَنَة أَو أشعرها أَو قلد شَاة وَتوجه مَعهَا لم يكن محرما وَيكرهُ الْإِشْعَار وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) هُوَ حسن وَالْبدن من الابل وَالْبَقر وَالْهدى مِنْهُمَا وَمن الْغنم ولأجزي فِي الْهدى والضحايا إِلَّا الْجذع الْعَظِيم من الضَّأْن اَوْ الثني من الْمعز الابل وَالْبَقر
 قَوْله وَيكرهُ الْإِشْعَار لِأَنَّهُ مثلَة وَهُوَ منهى عَنهُ وَقَالَ الشَّيْخ أَبُو مَنْصُور الماتريدي يحْتَمل أَن يكون إِنَّمَا كره أَبُو حنيفَة الْإِشْعَار الْمُحدث وَهَكَذَا روى الطَّحَاوِيّ أَن أَبَا حنيفَة إِنَّمَا كره إِشْعَار أهل زَمَانه وَهُوَ الْمُبَالغَة فِي الْبضْع على وَجه يخَاف مِنْهُ السَّرَايَة بالتلف فسد الْبَاب عَلَيْهِم بالكراهية فَإِن لم يُجَاوز عَن حد الْجرْح فَهُوَ حسن أَو كره إيثاره على التَّقْلِيد كَمَا كره إِيثَار نِكَاح الْكِتَابِيَّة على الْمسلمَة فَإِنَّهُ مَكْرُوه كَذَا هَهُنَا والإشعار لُغَة هُوَ الإدماء بِالْجرْحِ وَتَفْسِيره عِنْد أبي حنيفَة الطعْن بِالرُّمْحِ من أَسْفَل السنام من قبل الْيَسَار وَقَالَ الشَّافِعِي من قبل الْيَمين وكل ذَلِك مَرْوِيّ من رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم وَالْأَشْبَه من قبل الْيَسَار
قَوْله وَمن الْغنم لقَوْله (تَعَالَى) فِي دم الْإِحْصَار والمتعة فَإِن أحصرتم فَمَا اسْتَيْسَرَ من الْهَدْي وَهُوَ فِي التَّفْسِير شَاة وَقَالَ الشَّافِعِي الْبدن من الْإِبِل خَاصَّة ومذهبنا حَدِيث ابْن عَبَّاس حِين سُئِلَ عَن ذَلِك فأوقع الْأَمر عَلَيْهِمَا قَوْله إِلَّا الْجذع الْعظم من الضَّأْن لحَدِيث أبي هُرَيْرَة أَن النَّبِي (عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام) جوز الْأُضْحِية بالجذع من الضَّأْن وَهُوَ اسْم لما أَتَى عَلَيْهِ أَكثر السّنة والثني من الْإِبِل الَّذِي تمّ عَلَيْهِ خمس سِنِين وَمن الْبَقر مَا أَتَى عَلَيْهِ سنتَانِ وَطعن فِي الثَّالِثَة وَمن الْمعز مَا أَتَى عَلَيْهِ سنة وَطعن فِي الثَّانِيَة والضأن اسْم جنس يتَنَاوَل الْكَبْش والنعجة والمعز بتناول العنز والتيس

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 149

بَاب من جَزَاء الصَّيْد
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي محرم قتل صيدا قَالَ عَلَيْهِ قِيمَته يحكم بِهِ ذَوا عدل فِي الْمَكَان الَّذِي أَصَابَهُ فِيهِ فَإِن شَاءَ أهْدى وَإِن شَاءَ صَامَ وَإِن شَاءَ تصدق وَإِن ذبح الْهدى بِالْكُوفَةِ أجزاه من الطَّعَام وَلم يجزه من الْهدى وَلَا يَجْزِي من الطَّعَام أَن يطعم مِسْكينا أقل من نصف صَاع أَو قِيمَته وَلَا يحل أكل ذَلِك الصَّيْد فان اكل الْمحرم
 بَاب فِي جَزَاء الصَّيْد
قَوْله فَإِن شَاءَ اهدى الخ وَعَن مُحَمَّد وَالشَّافِعِيّ الْخِيَار فِي الْجَزَاء إِلَى الْحكمَيْنِ وهما يَقُولَانِ إِن الِاخْتِيَار شرع رفقا فَوَجَبَ أَن يتفرد بِهِ وَإِنَّمَا التَّحْكِيم لمعْرِفَة الْقيمَة فَإِن اخْتَار التَّكْفِير بِالْهدى عِنْدهمَا أَو اخْتَار الْحكمَيْنِ عِنْد مُحَمَّد وَالشَّافِعِيّ وَأَجْمعُوا أَن الْمُمَاثلَة بَين الصَّيْد وَالْهدى مُعْتَبر فَبعد هَذَا فَالْمَسْأَلَة على وَجْهَيْن إِمَّا أَن يكون الصَّيْد لَهُ مثل النعم فِي المنظر والخلقة كالنعامة وحمار الْوَحْش والظبي والأرنب أَو لَا يكون لَهُ مثل كالحمامة والعصفور فَإِن كَانَ مثل يعْتَبر الْمُمَاثلَة بَين الصَّيْد وَالنعَم بِالْإِجْمَاع وَاخْتلفُوا فِي كَيْفيَّة الْمُمَاثلَة فَقَالَ أَبُو حنيفَة وَأَبُو يُوسُف يعْتَبر الْمُمَاثلَة بَينهمَا من حَيْثُ الْمَعْنى وَهُوَ الْقيمَة لَا من حَيْثُ المنظر والخلقة حَتَّى إِذا كَانَ الْهدى مثله فِي الْقيمَة يجوز وان كَانَ دونه فِي المنظر والخلقة حَتَّى وَلَو كَانَ على الْعَكْس لَا يجوز وَعند مُحَمَّد وَالشَّافِعِيّ يعْتَبر الْمُمَاثلَة من حَيْثُ الْخلقَة والمنظر فَيكون فِي النعامة بَدَنَة وَفِي حمَار الْوَحْش بقرة وَفِي الضبع شَاة وَفِي الأرنب عنَاق فَأَما إِذا لم يكن لَهُ مثل من النعم وَاخْتَارَ التَّكْفِير بِالْهدى عِنْدهمَا أَو الْحكمَيْنِ عِنْد مُحَمَّد يعْتَبر الْمُمَاثلَة بَين الصَّيْد وَالْهدى من حَيْثُ لِمَعْنى وَهُوَ الْقيمَة بالِاتِّفَاقِ فَيقوم الصَّيْد فِي الْمَكَان وَالْوَقْت الَّذِي أَصَابَهُ
قَوْله أجزاه من الطَّعَام يُرِيد بِهِ إِذا تصدق بِاللَّحْمِ وَفِيه وَفَاء بِقِيمَة الطَّعَام

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 150

الذَّابِح مِنْهُ شَيْئا فَعَلَيهِ جَزَاء مَا أكل وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) لَيْسَ عَلَيْهِ جَزَاء مَا أكل وَإِن أكل مِنْهُ محرم آخر فَلَيْسَ عَلَيْهِ فِي قَوْلهم محرم قلع شَجَرَة من الْحرم أَو شوى بيض صيد فِي غير الْحرم أَو حلب صيدا أَو شوى جَرَادَة فَعَلَيهِ الْجَزَاء وَيكرهُ لَهُ بَيْعه فَإِن بَاعه جَازَ وَجعل ثمنه فِي الْفِدَاء إِن شَاءَ محرم قتل سبعا فَعَلَيهِ جَزَاؤُهُ وَلَا يُجَاوز بِهِ دم وَإِن كَانَ قَارنا فجزاءان لَا يُجَاوز بهما دمان وان ابْتِدَاء السَّبع فَلَا شَيْء
 لِأَن أَدَاء الْوَاجِبَات بِالْقيمَةِ جَائِز عندنَا وَإِنَّمَا يم يجزه من الْهدى لانه هَذِه الْأَفْعَال لم تعرف قربَة إِلَّا فِي مَكَان مَخْصُوص أَو زمَان مَخْصُوص فَإِذا انْعَدم الزَّمَان يتَعَيَّن الْمَكَان وَهُوَ مَكَّة
قَوْله لَيْسَ عَلَيْهِ إِلَخ لِأَنَّهُ ميتَة وَحُرْمَة تنَاول الْميتَة لَيْسَ من مَحْظُورَات الْإِحْرَام فَصَارَ بِمَنْزِلَة مَا لَو شوى بيضًا أَو جَرَادًا أَو قلع شَجَرَة من الْحرم فضمنه ثمَّ يتَنَاوَل مِنْهُ الْمحرم لم يلْزمه شَيْء وَلم يحرم عَلَيْهِ أَيْضا وَلِهَذَا لَو أكل مِنْهُ محرم آخر لَا شَيْء عَلَيْهِ بالِاتِّفَاقِ فَهَذَا كَذَلِك لابي حنيفَة أَنه تنَاول مَحْظُور إِحْرَامه فَيضمنهُ كَمَا لَو قلع شَجَرَة من الْحرم
قَوْله فَعَلَيهِ الْجَزَاء لِأَن قلع الشَّجَرَة من مَحْظُورَات الْإِحْرَام وَأما الْبيض فَلِأَن بيض الصَّيْد إِذا لم يكن مذرة فَهُوَ أصل الصَّيْد فَيكون حكمه حكم الصَّيْد مَا لم يفْسد فَيكون من مَحْظُورَات الْإِحْرَام وَهُوَ إِمَّا تلطه فَيلْزمهُ الْجَزَاء وَأما اللين فَلِأَنَّهُ من جملَة الصَّيْد لِأَنَّهُ يتَوَلَّد من عين الصَّيْد وَأما الْجَرَاد فَإِنَّهُ صيد أَيْضا وَلذَا لَا يُمكن أَخذه إِلَّا بحيلة
قَوْله جَازَ لِأَنَّهُ لم يصر حَرَامًا بِمَا وضع لَكِن يكره بِخِلَاف بيع الصَّيْد بعد الذّبْح لِأَنَّهُ صَار بِمَعْنى الْميتَة
قَوْله فَعَلَيهِ جَزَاؤُهُ إِلَخ أما الْجَزَاء فَلِأَنَّهُ صيد وَقد حرم عَلَيْهِ قتل الصَّيْد

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 151

عَلَيْهِ وَإِن قَتله محرمان فعلى كل وَاحِد مِنْهُمَا جَزَاء لَا يُجَاوز بِهِ دم حَلَال أصَاب صيدا ثمَّ أحرم فَأرْسلهُ من يَده إِنْسَان ضمنه لَهُ وَإِن صَاده محرم فَأرْسلهُ من يَده إِنْسَان لم يضمن وَإِن قَتله محرم آخر فِي يَده فعلى كل وَاحِد مِنْهُمَا جَزَاء وَالَّذِي قَتله لَهُ ضَامِن وَهُوَ قَول أبي يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) إِلَّا إِذا صَاده حَلَال فَأرْسلهُ إِنْسَان من يَده فَإِنَّهُ لَا يضمنهُ اسْتِحْسَانًا ذكره فِي الْمَنَاسِك رجل أحرم وَمَعَهُ قفص فِيهِ صيد أَو فِي بَيته صيد فَلَيْسَ عَلَيْهِ أَن يُرْسِلهُ وَإِن كَانَ فِي يَده أرْسلهُ محرم ذبح بطاً من بط النَّاس أَو دجَاجَة فَلَا شَيْء عَلَيْهِ وَإِن ذبح طيراً مسرولاً فَعَلَيهِ جَزَاؤُهُ محرم دلّ حَلَالا على صيد فذبحه فعلى الدَّال الْجَزَاء رجل أخرج عَنْزًا من
 بِالْإِجْمَاع وَعدم الْمُجَاوزَة مَذْهَبنَا وَقَالَ زفر يجب قِيمَته بَالغا مَا بلغ اعْتِبَار بالصيد الْمَأْكُول ومذهبنا مَأْخُوذ من
قَوْله (عَلَيْهِ السَّلَام) السَّبع صيد وَفِيه شَاة
قَوْله فعلى كل وَاحِد منهماالخ لِأَن جَزَاء الْفِعْل يَتَعَدَّد بِتَعَدُّد الْفَاعِل فَإِن قَتله حلالان فعلَيْهِمَا جَزَاء وَاحِد لِأَنَّهُ ضَمَان مَحل وَالْمحل لَا يَتَعَدَّد
قَوْله ضمنه لَهُ وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد لَا يضمن لِأَنَّهُ أَقَامَ حسبَة فَلَا يكون عَلَيْهِ عُهْدَة كَمَا لَو أَخذه حَالَة الْإِحْرَام فَأرْسلهُ إِنْسَان من يَده وَلأبي حنيفَة أَن الْإِرْسَال لَيْسَ بِوَاجِب عَلَيْهِ إِنَّمَا الْوَاجِب ترك التَّعَرُّض ويمكنه ترك التَّعَرُّض بِدُونِ الْإِرْسَال على وَجه لَا يَنْقَطِع يَده على الصَّيْد على وَجه لَا يؤد إِلَى تَقْوِيَة ملكه بِأَن يخليه فِي بَيته
قَوْله لم يضمن لِأَنَّهُ لم يملك لِأَن صيد الْبر لم يَجْعَل مَحل التَّمَلُّك فِي حق الْمحرم بِالنَّصِّ فبالإرسال لم يكن متلفاً ملكه فَلَا يضمن
قَوْله فعلى كل واحدالخ لِأَن الأول فَوت الْأَمْن وَالثَّانِي قرر الْفَوات ثمَّ الْآخِذ يرجع على الْقَاتِل بِمَا يضمن عندنَا خلافًا لزفَر

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 152

الظباء من الْحرم فَولدت ثمَّ مَاتَت هِيَ وَأَوْلَادهَا فَعَلَيهِ جزاءهن وَإِن أدّى الْجَزَاء ثمَّ ولدت لم يكن عَلَيْهِ فِي الْوَلَد شَيْء محرم قتل برغوثاً أَو نملة أَو بقاً فَلَا شَيْء عَلَيْهِ وَإِن قملة أطْعم شَيْئا وَالله أعلم
 قَوْله فَلَيْسَ عَلَيْهِ أَن يُرْسِلهُ لِأَن الْوَاجِب ترك التَّعَرُّض لَهُ وَذَلِكَ بِإِزَالَة الْيَد الْحَقِيقِيّ لَا بِإِزَالَة ملك الرَّقَبَة
قَوْله فَلَا شَيْء عَلَيْهِ لِأَنَّهَا من الدواجن وَهِي الَّتِي تعلف فِي الْبيُوت فَصَارَ بِمَنْزِلَة النعم وَالْحرَام هُوَ الصَّيْد
قَوْله فعلى الدَّال الجزاءهذا عندنَا وَعند الشَّافِعِي لَا يجب عَلَيْهِ الْجَزَاء لِأَن الْجَزَاء لَا يجب إِلَّا بِالْقَتْلِ وَهُوَ كالحلال إِذا دلّ حَلَالا على قتل صيد الْحرم فَإِنَّهُ لَا ضَمَان على الدَّال وَوجه الْفرق لِأَصْحَابِنَا أَن صيد الْحرم إِنَّمَا أَمن بِالْحرم وتر التَّعَرُّض بِنَاء عَلَيْهِ فَكَانَ ضَمَانه بِمَنْزِلَة ضَمَان اموال النَّاس وأموال النَّاس لَا تضمن بِمُجَرَّد الدّلَالَة إِلَّا بِعقد يعقده كَالْمُودعِ إِذا دلّ سَارِقا على سَرقَة الْوَدِيعَة فَإِنَّهُ يضمن وَأما الصَّيْد فِي حق الْمحرم فَإِنَّمَا امن يعقده لِأَنَّهُ بِالْإِحْرَامِ الْتزم الْأمان وَوُجُوب الضَّمَان عِنْد التَّعَرُّض فَإِنَّمَا يلْزمه وجوب الْجِنَايَة عَلَيْهِ
قَوْله فَعَلَيهِ جزاؤهن لِأَن الْفَرْع ساري الأَصْل فِي عِلّة الضَّمَان وَهُوَ إِثْبَات الْيَد على الصَّيْد الْحرم فيساويه فِي الحكم
قَوْله لم يكن لِأَنَّهُ بأَدَاء الضَّمَان خرجت الْأُم من أَن يكون الْأَوْلَاد صيد الْحرم
قَوْله فَلَا شَيْء عَلَيْهِ لِأَن هَذِه الْأَشْيَاء لَيست بصيود وَلَا هُوَ من قَضَاء النفث
قَوْله اطعم شيئالأنه من التفث وَقَالَ هَهُنَا أطْعم شَيْئا وَقَالَ فِي الاصل تصدق شَيْء وَيثبت بِمَا قَالَ هَهُنَا أَنه يجْزِيه أَن يطعم مِسْكينا شَيْئا يَسِيرا على سَبِيل الْإِبَاحَة وَأَن لَا يشْبع

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 153

بَاب الْمحرم إِذا قلم أظافيره أَو حلق شعره
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي محرم حلق مَوَاضِع المحاجم أَو أدهن بِزَيْت قَالَ عَلَيْهِ دم وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) عَلَيْهِ صَدَقَة محرم قلم اطفار كف فَعَلَيهِ دم وان قُم من كل كف وَرجل أَرْبعا فَعَلَيهِ الْإِطْعَام الا ان يبلغ دَمًا فيطعم مَا شَاءَ وَقَالَ
 بَاب الْمحرم إِذا قلم أظافيره أَو حلق شعره
قَوْله فِي محرم حلق إِلَخ وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد عَلَيْهِ فِي هَذِه الصُّورَة صَدَقَة لِأَن مَوَاضِع المحاجم لَا تحلق لإِزَالَة التفث إِنَّمَا تحلق لأجل المحاجمة والحجامة لَيست من مَحْظُورَات الْإِحْرَام فَلَا يكون هَذَا الْحلق من الْمَحْظُورَات وَلَكِن مَعَ هَذَا فِيهِ إِزَالَة شَيْء من التفث فَيلْزمهُ الصَّدَقَة وَهُوَ إطْعَام مِسْكين نصف صَاع اعْتِبَارا بحلق بعض الشّعْر الَّذِي على الصَّدْر وَلأبي حنيفَة أَن هَذَا حلق مَقْصُود لامر مَقْصُود فشابه حلق الإبطين
قَوْله أَو أدهن بِزَيْت إِلَخ لَهما فِي هَذَا أَنه جِنَايَة قَاصِرَة فَيضمن بِالطَّعَامِ وَله ان يعْمل عمل الطّيب وَأَنه يُؤْكَل فشابه الزَّعْفَرَان وَالْمحرم إِذا اسْتعْمل الزَّعْفَرَان يجب عَلَيْهِ الدَّم فَكَذَا هَهُنَا
قَوْله فَعَلَيهِ دم لوُجُود الرّبع صُورَة فَصَارَ بِمَنْزِلَة مَا إِذا كَانَ من يَد وَاحِدَة وَلَهُمَا أَن الرّبع إِنَّمَا ألحق بِالْكُلِّ لكَمَال الْمَعْنى وَهُوَ الرِّفْق وَلَا كَمَال عِنْد الِافْتِرَاق بل يتَأَذَّى بِهِ
قَوْله فَعَلَيهِ دم لِأَنَّهُ مرتفق من كل وَجه لِأَن حلق بعض الرَّأْس وَبَعض اللِّحْيَة هُوَ الْمُعْتَاد لِأَن من عَادَة الْعَرَب أَنهم يمسكون شُعُورهمْ وانما يحلقون النواصي والاتراك يحلقون الاجزاء المرتفعة الَّتِي ورد الشَّرْع بِالنَّهْي عَنهُ وَكَذَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 154

مُحَمَّد (رَحمَه الله) اذ قلم خَمْسَة اطافر من يَد وَاحِدَة أَو يدين أَو يَد وَرجل فَعَلَيهِ دم محرم أَخذ من رَأسه أَو من لحيته ثلثا أَو ربعا فَعَلَيهِ دم محرم أَخذ من شَاربه فَعَلَيهِ حُكُومَة عدل وَإِن حلق الإبطين أَو أَحدهمَا فَعَلَيهِ دم وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) إِذا حلق عضوا فَعَلَيهِ دم وَإِن كَانَ أقل فإطعام محرم أَخذ من شَارِب حَلَال أَو قلم اظافيره اطعم مَا شَاءَ
 الْأَخْذ من اللِّحْيَة مَعْهُود بالعراق وَأَرْض الْعَرَب وَإِنَّمَا يُؤْخَذ مِنْهُ الرّبع وَمَا يُشبههُ فَكَانَ هَذَا أمرا معهوداً يتم بِهِ رفقهم فَألْحق بِالْكُلِّ وَهَذَا مَذْهَبنَا وَقَالَ مَالك لَا يجب إِلَّا بحلق الْكل وَقَالَ الشَّافِعِي يجب بِالْقَلِيلِ وَإِن أَخذ ثَلَاث شَعرَات وَمن مَشَايِخنَا من حمل على اخْتلَافهمْ فِي مِقْدَار الْمَفْرُوض فِي مسح الرَّأْس فِي الْوضُوء وَهَذَا غلط لِأَن النَّص هُنَاكَ لَا يتَنَاوَل الرَّأْس وَإِنَّمَا يتَنَاوَل شَيْئا مِنْهُ وَهَذَا يتَنَاوَل الْكل لِأَنَّهُ ورد بحلق الرَّأْس وَلَكِن اخْتلفُوا أَن الْبَعْض هَل يعْمل عمل الْكل أم لَا
قَوْله حُكُومَة عدل يُرِيد بِهِ ان ينظر أَن هَذَا الْمَأْخُوذ كم يكون من ربع اللِّحْيَة فَيجب عَلَيْهِ بِقَدرِهِ من الصَّدَقَة حَتَّى لَو كَانَ الْمَأْخُوذ ربع اللِّحْيَة يجب عَلَيْهِ فيمة ربع ربع الشَّاة ثمَّ ذكر الْأَخْذ وَلم يذكر الْحلق لِأَن حلق الشَّارِب بِدعَة عِنْد بعض الْعلمَاء وَذكر الطَّحَاوِيّ فِي شرح مَعَاني الاثاران حلقه سنة
قَوْله وَإِن حلق الإبطين إِلَخ ذكر النتف فِي الْإِبِط فِي الأَصْل وَالْحلق هَهُنَا فَدلَّ على أَنه لَا حُرْمَة فِي الْحلق وَأَن السّنة هُوَ النتف فَالْعَمَل بِالسنةِ أَحَق ذكره فِي الْكتاب
قَوْله عضوا يُرِيد بذلك الصَّدْر والساق والعانة لِأَن ذَلِك مَقْصُود بالتنور
قَوْله اطعم مَا شاءوقال الشَّافِعِي لَا شَيْء عَلَيْهِ لِأَنَّهُ لَيْسَ بارتفاق وَلنَا أَن الْمَرْء يتَأَذَّى بِرُؤْيَة تفث غَيره كَمَا يتَأَذَّى بِرُؤْيَة تفث نَفسه فَكَانَ فِيهِ أصل رفق وَإِن لم يتكامل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 155

محرم نظر إِلَى فرج امْرَأَة بِشَهْوَة فأمنى فَلَيْسَ عَلَيْهِ شَيْء وَإِن لمس بِشَهْوَة فأمنى فَعَلَيهِ دم رجل وَامْرَأَة أفسدا حجهما فعادا يقضيان قَالَ لَا يفترقان محرم خضب رَأسه بِالْحِنَّاءِ فَعَلَيهِ دم وَالله اعْلَم بِالصَّوَابِ
بَاب فِي الْإِحْصَار
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي محصر بعث
 قَوْله فَلَيْسَ عَلَيْهِ شَيْء لِأَن الْجِمَاع مَحْظُور إِحْرَامه وَالْجِمَاع قَضَاء الشَّهْوَة بالاجتماع وَلم يُوجد
قَوْله قَالَ لَا يفترقان وَقَالَ مَالك إِذْ أخرج كل وَاحِد مِنْهُمَا أَخذ كل مِنْهُمَا طَرِيقا آخر بِحَيْثُ لَا يرى أَحدهمَا صَاحبه مَا لم يفرغا من الْحَج وَقَالَ زفر عَلَيْهِمَا ان يفترقا إِذا أحرما وَقَالَ الشَّافِعِي إِذا انتهيا إِلَى الْمَكَان الَّذِي جَامعا فِيهِ أَخذ كل وَاحِد طَرِيقا آخر حَتَّى يجاوزا ذَلِك الْموضع وَهَذَا كُله بَاطِل لِأَن كل مَا لَا يكون نسكا فِي الْأَدَاء لَا يكون نسكا فِي الْقَضَاء
قَوْله رَأسه وَقَالَ فِي الأَصْل خضبه رَأسه ولحيته بِالْحِنَّاءِ وأفرد الرَّأْس هَهُنَا فَثَبت أَن كل وَاحِد مِنْهُمَا مَضْمُون ثمَّ هَذَا كُله على وَجْهَيْن إِمَّا أَن يخضب بالمائع مِنْهُ حَتَّى لم يصر ملبداً أَو كَانَ غير مَائِع حَتَّى صَار ملبداً فَإِن لم يكن ملبداً فَعَلَيهِ دم لِأَنَّهُ طيب كَامِل وَإِن كَانَ ملبداً يجب عَلَيْهِ أَن يكون دمان دم للطيب وَدم لتغطية الرَّأْس
بَاب فِي الْإِحْصَار
قَوْله فِي الْإِحْصَار هُوَ كَمَا يكون بالعدو يكون بِالْمرضِ عندنَا وَعند الشَّافِعِي لَا يكون إِلَّا بالعدو لِأَن المُرَاد بالإحصار فِي كتاب الله هُوَ الْعَدو أَلا ترى إِلَى قَوْله فَإِذا أمنتم وَلنَا أَن المُرَاد بِالْآيَةِ الْمَرَض كَذَا قَالَ أهل اللُّغَة إِن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 156

بِالْهدى وواعد أَن ينْحَر عَنهُ فِي أول يَوْم من الْعشْر ثمَّ قدر على الذّهاب وَأدْركَ الْحَج وَلم يقدر أَن يبلغ الْهدى قبل أَن ينْحَر أجزاه أَن يتَحَلَّل وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) لَا ينْحَر دون يَوْم ينْحَر وَلَا يتَحَلَّل دون يَوْم النَّحْر محصر بِعُمْرَة ينْحَر هَدْيه مَتى شَاءَ وَلَا ينْحَر دون الْحرم رجل وقف بِعَرَفَة ثمَّ أحْصر لم يكن محصرا وَهُوَ محرم من النِّسَاء حى يطوف طواف الزِّيَارَة محصر بِحجَّة أَو عمْرَة قدر أَن يدْرك هَدْيه فَلَيْسَ بمحصر
بَاب فِي التَّمَتُّع
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي كُوفِي قدم
 الْحصْر بالعدو والاحصار بِالْمرضِ وقَوْله تَعَالَى فَإِذا أمنتم قُلْنَا ذَلِك سَائِغ فِي الْمَرَض
قَوْله وَقَالَ ابو يُوسُف ومحمدالخ هَذَا بِنَاء على أَن إِرَاقَة الدَّم هَل يتَوَقَّف بِيَوْم النَّحْر أم لَا عِنْد أبي حنيفَة لَا بل يجوز تَقْدِيمه على يَوْم النَّحْر فيتصور أَن يَزُول الْعذر فيدرك الْحَج وَلَا يدْرك لهدى فَإِذا كَانَ كَذَلِك كَانَ عذرا لِأَنَّهُ إِذا نحر عَنهُ تحلل ضَرُورَة وَعِنْدَهُمَا يتَوَقَّف بِيَوْم النَّحْر فَمَتَى أدْرك الْحَج أدْرك الْهدى
قَوْله هَدْيه إِلَخ هَذَا الدَّم يتَوَقَّف على الْحرم كَدم الْمحصر بِالْحَجِّ وَلَا يتَوَقَّف بِيَوْم النَّحْر بِالْإِجْمَاع لعدم اخْتِصَاص الْعمرَة بِوَقْت وَيكرهُ أداءها فِي أَيَّام الْحَج فَكيف يتَوَقَّف على يَوْم النَّحْر
قَوْله لم يكن محصرالان مَا هُوَ الرُّكْن الْأَصْلِيّ قد صَار مؤدي وَقد حل لَهُ كل شَيْء إِلَّا النِّسَاء فَهَذَا دون امتداد أصل الْإِحْرَام فَلم يَصح التَّحَلُّل بِالدَّمِ عَمَّا بَقِي
بَاب فِي التَّمَتُّع
قَوْله فَهُوَ متمتع أما إِذا اتخذ بِمَكَّة دَارا فَلِأَنَّهُ ترفق بنسكين فِي سفر وَاحِد فِي أشهر الْحَج وَأما إِذا اتخذ الْبَصْرَة دَارا فَكَذَلِك وَذكر الطَّحَاوِيّ أَن هذاقول أبي حنيفَة أما على قَوْلهمَا لَا يكون مُتَمَتِّعا لِأَن صُورَة التَّمَتُّع أَن يكون عمرته

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 157

مَكَّة بِعُمْرَة فِي أشهر الْحَج ففرغ مِنْهَا وَقصر ثمَّ اتخذ مَكَّة أَو الْبَصْرَة دَارا ثمَّ حج من عَامه ذَلِك قَالَ فَهُوَ متمتع وَإِن قدم بعموة فأفسدها ففرغ مِنْهَا وَقصر ثمَّ اتخذ الْبَصَر دَارا ثمَّ اعْتَمر فِي أشهر الْحَج وَحج من عَامه لم يكن مُتَمَتِّعا وَقَالا هُوَ متمتع وَإِن رَجَعَ إِلَى أَهله ثمَّ اعْتَمر فِي أشهر الْحَج وَحج من عَامه فَهُوَ متمتع فِي قَوْلهم جَمِيعًا وَإِن قدم فِي اشهر الْحَج
 ميقايتة وحجه مَكِّيَّة وَهَذَا قد أحرم لكل وَاحِد مِنْهَا من الْمِيقَات فَلَا يكون مُتَمَتِّعا وَذكر الْجَصَّاص أَنه لَا خلاف فِيهِ وَهُوَ قَول الْكل كَمَا ذكرنَا هَهُنَا وَوَجهه امن شُبْهَة السّفر الأول قَائِمَة مَا لم يعد إِلَى وَطنه فَوَجَبَ الدَّم نسكا لِأَن الأَصْل فِي الْعِبَادَة هُوَ الايجاب احْتِيَاطًا
قَوْله وقالاهو متمتع لِأَنَّهُ ابْتِدَاء السّفر وَقد حصل لَهُ نسكان فِي هَذَا السّفر فَيكون مُتَمَتِّعا كَمَا لَو رَجَعَ إِلَى أَهله ثمَّ اعْتَمر فِي أشهر الْحَج وَحج من عَامه ذَلِك فَهُوَ متمتع بِخِلَاف مَا إِذا اتخذ مَكَّة دَارا لِأَنَّهُ مكي وَلَا تمتّع لأهل مَكَّة وَلأبي حنيفَة أَن السّفر الثَّانِي بِنَاء على السّفر الأول وَبِذَلِك إِذا أَتَى بِالْعُمْرَةِ وَالْحج لَا يكون مُتَمَتِّعا لِأَن حكم السّفر يَنْتَهِي بِالْعُمْرَةِ الْفَاسِدَة وَصَارَت مَكَّة مصرا لَهُ فَصَارَ مُعْتَمِرًا من مَكَّة وَلَا تمتّع لأحد من مَكَّة فَكَذَا هَذَا
قَوْله وَيسْقط عَنهُ دم الْمُتْعَة لِأَنَّهُ لَيْسَ بمتمتع لِأَن الْمُتَمَتّع من حصل لَهُ حجَّة وَعمرَة فِي سفر وَاحِد وَلم يحصل فَلم يكن عَلَيْهِ دم
قَوْله فَلَيْسَ بمتمتع لِأَن التَّمَتُّع لَا يتَحَقَّق من اهل مَكَّة لِأَنَّهُ بلم بأَهْله فِي مَا بَين ذَلِك إلماماً صَحِيحا وَهُوَ الْمُفْسد للتمتع
قَوْله وَالْقُرْآن أفضل هَذَا عندنَا وَقَالَ الشَّافِعِي الْإِفْرَاد أفضل وَهَذَا بِنَاء على أصل وَهُوَ أَن الْقَارِن يطوف عندنَا طوافين وَيسْعَى سعيين وَعِنْده طَوافا وَاحِدًا وسعياً وَاحِدًا فعندنا الْقُرْآن عَزِيمَة وَعِنْده رخصَة وَالدَّم وَاجِب بالاجماع

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 158

بِعُمْرَة وَلم يُفْسِدهَا وَحل مِنْهَا وَرجع إِلَى أَهله ثمَّ حج من عَامه لم يكن مُتَمَتِّعا رجل اعْتَمر فِي أشهر الْحَج وَحج من عَامه ذَلِك فَأَيّهمَا أفسد مضى فِيهِ وَيسْقط عَن دم الْمُتْعَة مكي قدم مُتَمَتِّعا وَقد سَاق الْهدى وَحج من عَامه أَو لم يسق وَحج من عَامه فَلَيْسَ بمتمتع وَالْقُرْآن أفضل فَإِن دخل بِعُمْرَة فَمَا عجل من الْإِحْرَام بِالْحَجِّ فَهُوَ أفضل رجل أَرَادَ التَّمَتُّع فصَام ثَلَاثَة أَيَّام من شَوَّال ثمَّ اعْتَمر لم يجزه الثَّلَاثَة وَإِن صامها بعْدهَا أحرم بِالْعُمْرَةِ
 لَكِن عندنَا بطرِيق الشُّكْر لحُصُول النُّسُكَيْنِ فِي سفر وَاحِد وَعِنْده لجبر النُّقْصَان المتمكن بِسَبَب الْجمع وَجه قَوْله أَن النَّبِي (عَلَيْهِ الصَّلَاة السَّلَام) أفرد بِالْحَجِّ عَام حجَّة الْوَدَاع
قَوْله وَلنَا أَن رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم اخْتَار الْقُرْآن فَإِنَّهُ اصح أَنه كَانَ قَارنا وَبِذَلِك أَمر عليا رَضِي الله عَنهُ كَمَا قَالَ (عَلَيْهِ السَّلَام) أَتَانِي آتٍ من رَبِّي وَأَنا بعقيق فَقَالَ لي جِبْرِيل صل فِي هَذَا الْوَادي الْمُبَارك رَكْعَتَيْنِ وَقل لبيْك بِحجَّة وَعمرَة مَعًا وَمَا رَوَاهُ لَيْسَ بِحجَّة لِأَنَّهُ (عَلَيْهِ السَّلَام) كَانَ يُلَبِّي بهما تَارَة وبإحداهما أُخْرَى وَلَيْسَ على الْمحرم أَن يُسَمِّي فِي تلبيته مَا أحرم بِهِ لَا محَالة فَمن سَمعه يَقُول لبيْك بِحجَّة ظن مُفردا وَمن سَمعه بِحجَّة وَعمرَة عرف حَاله حَقِيقَة على سَبِيل التيقن فَكَانَ الْأَخْذ بِالْيَقِينِ أولى
قَوْله فَمَا عجل إِلَخ يَعْنِي بِهِ تَعْجِيل الاحرام لِلْحَجِّ بعدالفراغ من الْعمرَة لِأَن الْوَصْل بَينهمَا أفضل فَمَا كَانَ اقْربْ إِلَى الْوَصْل مان أفضل
قَوْله لم يجزه الثَّلَاثَة لِأَن الْمُتَمَتّع يلْزمه الدَّم فَإِن لم يجد يلْزم صَوْمه عشرَة أَيَّام ثَلَاثَة فِي الْحَج وَسَبْعَة إِذا رَجَعَ قَالَ الله تَعَالَى فَمَا اسْتَيْسَرَ من الْهَدْي فَمن لم يجد فَصِيَام ثَلَاثَة أَيَّام فِي الْحَج وَسَبْعَة إِذا رجعتم تِلْكَ عشرَة كَامِلَة وَلم يُوجد الصَّوْم فِي الْحَج
قَوْله أجزته لِأَنَّهُ صَامَ فِي الْحَج لِأَن الْعمرَة قد صحت وَهِي الْحجَّة الصُّغْرَى على مَا قَالَ النَّبِي (عَلَيْهِ الصلوة وَالسَّلَام) الْعمرَة حجَّة صغرى

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 159

أجزته امْرَأَة تمتعت فضحت بِشَاة لم تجزها من الْمُتْعَة وَالله أعلم
بَاب فِي الطّواف وَالسَّعْي
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل طَاف الطّواف الْوَاجِب فِي جَوف الْحجر قَالَ فَإِن كَانَ بِمَكَّة أعَاد وَإِن أعَاد على الْحجر أجزاه وَإِن رَجَعَ إِلَى أَهله وَلم يعد فَعَلَيهِ دم رجل طَاف طواف الزِّيَارَة على غير وضوء وَطواف الصَّدْر طَاهِرا فِي آخر أَيَّام التَّشْرِيق فَعَلَيهِ
 قَوْله لم تجزها من الْمُتْعَة لِأَنَّهُ وَجب عَلَيْهَا الدَّم بِسَبَب التَّمَتُّع والاضحية غير هَذَا الدَّم فَلَا يسْقط بهَا عَنْهَا هَذَا الدَّم
بَاب فِي الطّواف وَالسَّعْي
قَوْله فِي جَوف الحجرهو (بِالْكَسْرِ) مَوْضُوع من الْبَيْت حجره قُرَيْش من الْبَيْت حِين بَنو الْكَعْبَة لما قصر بهم النَّفَقَة وَلذَا سمي بِالْحجرِ وَيُسمى بِالْحَطِيمِ أَيْضا وَهُوَ قدر خَمْسَة أَو سِتَّة أَو سَبْعَة أَذْرع على اخْتِلَاف الرِّوَايَات فِي صَحِيح مُسلم وَغَيره وَقد قَالَ النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم لعَائِشَة (رَضِي الله عَنْهَا) لَوْلَا حدثان قَوْمك بالجاهلية لنقضت الْكَعْبَة وَجعلت لَهَا بَابَيْنِ وأدخلت الحجروقد بناه عبد الله بن الزبير رَضِي الله عَنهُ كَذَلِك فِي زمَان خِلَافَته أما سمع الحَدِيث من عَائِشَة وَلما قَتله الْحجَّاج أعَاد الْبناء السَّابِق وَبَقِي إِلَى الْآن عَلَيْهِ فَلَمَّا كَانَ الْحطيم من الْبَيْت يجب الطّواف وَرَاءه وَإِذا لم يفعل يجب عَلَيْهِ الْإِعَادَة وتفصيل هَذِه المباحث موكول إِلَى السّعَايَة فِي كشف مَا فِي شرح الْوِقَايَة
قَوْله فَإِن كَانَ بِمَكَّة أعَاد لِأَن الطّواف يجب أَن يكون وَرَاء الْحجر لِأَن الطّواف وَاجِب بِالْبَيْتِ بِالنَّصِّ وَالْحجر من الْبَيْت فَيجب الطّواف وَرَاءه فَإِذا لم يكن وَرَاءه فقد أَدخل نُقْصَانا فِي طَوَافه فَيُعِيد كل الطّواف حَتَّى يصير آتِيَا بكمالها
قَوْله فَعَلَيهِ دم لِأَنَّهُ أَدخل نُقْصَانا فِي طَوَافه لِأَنَّهُ ترك شَيْئا قَلِيلا مِنْهُ وَهُوَ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 160

دم وَإِن طَاف طواف الزِّيَارَة جنبا وَطواف الصَّدْر طَاهِرا فِي آخر أَيَّام التَّشْرِيق فَعَلَيهِ دمان وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) عَلَيْهِ دم وَاحِد وَإِن طَاف طوافين لعمرته وحجته وسعي سعيين فقد أَسَاءَ ويجزيه كُوفِي حج فَاتخذ مَكَّة دَارا فَلَيْسَ عَلَيْهِ طواف الصَّدْر رجل طَاف لعمرته
 قريب من الرّبع ونقائص طواف الْحَج تجبر بِالدَّمِ كَمَا أَن نقائص الصَّلَاة تجبر بِالسَّجْدَةِ
قَوْله فَعَلَيهِ دم لِأَن الطّواف على غير وضوء جَازَ مَعَ النُّقْصَان لِأَن الطَّهَارَة فِي الطّواف وَاجِبَة وبترك الْوَاجِب يتَمَكَّن النُّقْصَان لَكِن النُّقْصَان لما خف أشبه بترك شوط أَو شوطين من الطّواف الْوَاجِب
قَوْله عَلَيْهِ دم وَاحِد وَهَذَا بِنَاء على أَن طواف الْجنب وَاجِب الْإِعَادَة لِأَنَّهُ أقرب إِلَى الْعَدَم فَوَجَبَ نقل طواف الصَّدْر إِلَى طواف الزِّيَارَة لِأَن النِّيَّة فِي الِابْتِدَاء حصلت لأَدَاء أَرْكَان الْحَج على التَّرْتِيب الَّذِي شرعت فَهُوَ وَإِن نوى الصَّدْر بطلت نِيَّته على خلاف الأول لِأَنَّهَا تعْتَبر عِنْد الْأَدَاء فَوَجَبَ صرفه إِلَى مَا عَلَيْهِ وَإِذا صرفت إِلَى مَا عَلَيْهِ صَار مُؤَخرا طواف الزِّيَارَة عَن أَيَّام النَّحْر فَصَارَ تَارِكًا طواف الصَّدْر فَيجب دم بترك طواف الصَّدْر بالِاتِّفَاقِ وَيجب بِتَأْخِير الرُّكْن دم آخر عِنْد أبي حنيفَة وَعِنْدَهُمَا لَا يجب للتأخير شَيْء لِأَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم سُئِلَ عَن من ذبح قبل الرَّمْي فَقَالَ ارْمِ وَلَا حرج وَمَا سُئِلَ يَوْمئِذٍ عَن شَيْء إِلَّا قَالَ افْعَل وَلَا حرج وَله أَن التَّأْخِير عَن الْمَكَان مَضْمُون فَكَذَا التَّأْخِير عَن الزَّمَان
قَوْله فقد أساءيريد بِهِ الْقَارِن لِأَنَّهُ ترك السّنة المتوارثة لِأَن السّنة المتوارثة أَن يرتب طواف الْحَج على سعي الْعمرَة فَإذْ لم يرتب فقد ترك السّنة وَلكنه غير وَاجِب فَلَا يلْزمه الدَّم
قَوْله فَلَيْسَ عَلَيْهِ إِلَخ لِأَنَّهُ وَجب على الصَّادِر وَهُوَ لَيْسَ بصادر وَهَذَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 161

وسعى على غير وضوء وَحل وَهُوَ بِمَكَّة فَإِنَّهُ يُعِيد الطّواف وَالسَّعْي وَلَا شَيْء عَلَيْهِ وَإِن رَجَعَ إِلَى أَهله وَلم يعد فَعَلَيهِ دم رجل أهل بِالْحَجِّ فِي رَمَضَان وَطَاف وسعى فِي رَمَضَان لم يجزه ذَلِك السَّعْي عَن سعي يَوْم النَّحْر
بَاب فِي الرجل يضيف إِلَى إِحْرَامه إحراماً
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي مكي أحرم لعمرة وَطَاف لَهَا شوطاً ثمَّ أحرم بِالْحَجِّ قَالَ يرفض الْحَج وَعَلِيهِ دم
 إِذا اتخذ مَكَّة دَارا قبل النَّفر الأول بعد يَوْم النَّحْر بيومين فَأَما إِذا حل النَّفر الأول فقد لزمَه طواف الصَّدْر فَلَا يبطل بِاخْتِيَارِهِ السُّكْنَى
قَوْله وَلَا شَيْء عَلَيْهِ لِأَن النَّقْص يرْتَفع بِالْإِعَادَةِ وَإِذا أعَاد الطّواف أعَاد بالسعي وَإِن لم يكن السَّعْي مُحْتَاجا إِلَى الطَّهَارَة فِي الِابْتِدَاء لِأَنَّهُ تبع للطَّواف فَلَا يكون لَهُ حكم نَفسه فَإِذا أعَاد الأَصْل لزمَه إِعَادَة التبع فَإِذا أعَاد الطّواف وَلم يعد السَّعْي كَانَ عَلَيْهِ دم لَان الاعادة يَجْعَل الْمُؤَدِّي كَأَن لم بكن من وَجه فَيبقى السَّعْي قبل الطّواف فَلَو رَجَعَ إِلَى أَهله وَلم يعد فَعَلَيهِ دم وَقد تحلل أما التَّحَلُّل فَلِأَنَّهُ لما قل النُّقْصَان لم يمْنَع الِاعْتِدَاد بِالطّوافِ وَأما الدَّم فلإدخال النَّقْص فِي طواف الْعمرَة وَلَيْسَ عَلَيْهِ فِي السَّعْي شَيْء وَإِن كَانَ لزمَه إِعَادَة السَّعْي
بَاب فِي الرجل يضيف إِلَى إِحْرَامه إحراماً
قَوْله وَقَالَ ابو يُوسُف ومحمدالخ هما يَقُولَانِ لما لزمَه رفض أَحدهمَا لما ان الْجمع فِي حق الْمَكِّيّ غير الْمَشْرُوع فالعمرة أولى بالرفض لِأَنَّهَا أخف مُؤنَة وَلأبي حنيفَة أَن الْأَدَاء اتَّصل بِالْعُمْرَةِ وَلم يتَّصل بِالْحَجِّ فَكَانَ ررفض الْعمرَة رفضاً للمؤدي ورفض الْحَج امتناعاً عَن الْأَدَاء والامتناع أيسر وَهَذَا إِذا طَاف شوطاً

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 162

لرفضه وَحجَّة عمْرَة وَإِن مضى عَلَيْهَا أجزاه وَعَلِيهِ لجمعه بَينهمَا دم وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد رحمهمَا الله أحب إِلَيْنَا أَن يرفض الْعمرَة وَعَلِيهِ قَضَاؤُهَا وَدم محرم بِالْحَجِّ أحرم يَوْم النَّحْر بِحجَّة فَإِن كَانَ حلق فِي الأولى لزمَه الْأُخْرَى وَلَا شَيْء عَلَيْهِ وَإِن لم يكن حلق فِي الأولى لَزِمته الاخرى وَعَلِيهِ
 وَاحِدًا وَإِن طَاف شوطين أَو ثَلَاثَة أَشْوَاط فَمَا لم يطف أَكثر الطّواف فَهُوَ على هَذَا الِاخْتِلَاف وَإِن طَاف أَكثر الطّواف للْعُمْرَة رفض الْحَج بِالْإِجْمَاع وَإِن مضى فيهمَا أجزاه لِأَنَّهُ تحقق مِنْهُ الْأَدَاء وَإِن كَانَ مَنْهِيّا عَنهُ وَعَلِيهِ دم بِإِدْخَال النَّقْص بارتكاب المنهى عَنهُ
قَوْله وَعَلِيهِ دم قصر أَو لم يقصرالخ أما إِذا قصر فَلِأَنَّهُ لما لم يحلق فِي الأولى صَار جَامعا بَين إحرامي الْحَج فالبتقصير يتَحَلَّل عَن الأولى وَإِن لم يقصر فَعِنْدَ أبي حنيفَة يلْزمه وَيجب الدَّم بِسَبَب التَّأْخِير الْحلق فِي حق الْإِحْرَام الأول وعَلى قَوْلهَا لَا يجب بِسَبَب التَّأْخِير شَيْء وَمُحَمّد ذكر التَّقْصِير مَكَان الْحلق
قَوْله رجل فرغ الخ وَجه لُزُوم الدَّم ان الْجمع بَين إحرامي الْعمرَة صَار مدخلًا للنقص مِنْهُمَا فَصَارَ ضَامِنا بِالدَّمِ فَذكر فِي الْجمع بَين إحرامي الْعمرَة رِوَايَة وَاحِدَة وَفِي الْجمع بَين احرامي الْحَج رِوَايَتَيْنِ وَجه رِوَايَة الَّتِي سوى فِيهَا بَين الْحَج وَالْعمْرَة أَن الْجمع بَين إحرامي الْحَج غير مَشْرُوع كَمَا أَن الْجمع بَين إحرامي الْعمرَة غير مَشْرُوع ثمَّ إِذا جمع فِي الْعمرَة صَار مدخلًا للنقص فيهمَا فَكَذَا إِذا جمع بَين إحرامي الْحَج وَجه الرِّوَايَة الَّتِي فرق (وَهُوَ رِوَايَة هَذَا الْكتاب) أَن فِي الْحَج لَا يصير جَامعا بَين الاحرامين فِي الافعال لِأَنَّهُ يُؤَدِّي أَفعَال الْحجَّة الْأُخْرَى فِي هَذِه السّنة وَإِنَّمَا تُؤَدّى فِي السّنة الثَّانِيَة فَلَا يصير جَامعا بَينهمَا فِي الْفِعْل وَأما فِي الْعمرَة فَيصير جَامعا بَينهمَا فِي العفل لِأَنَّهُ يُؤَدِّي الْعمرَة الثَّانِيَة فِي هَذِه السّنة وَالْحلق الْوَاحِد يَكْفِي لِلْخُرُوجِ عَن الإحرامين
قَوْله فَهُوَ رافض لِأَن الْجمع بَينهمَا قد صَحَّ وَصَارَ قَارنا وَلكنه أَسَاءَ وَأَخْطَأ السّنة هَكَذَا ذكر فِي الأَصْل لِأَن السّنة إِدْخَال الْحَج على الْعمرَة بِالنَّصِّ ولان فِي الاداء تقم أَفعَال الْحَج على أَفعَال الْعمرَة فَكَذَلِك فِي الاحرام

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 163

دم قصر أَو لم يقصر وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) إِن لم يقصر فَلَا شَيْء عَلَيْهِ رجل فرغ من عمرته إِلَّا التَّقْصِير فَأحْرم بِأُخْرَى فَعَلَيهِ دم لإحرامه قبل الْحلق مهل بِالْحَجِّ أحرم بِعُمْرَة لزماه فَإِن وقف بِعَرَفَات فَهُوَ رافض لعمرته وَإِن توجه إِلَيْهَا لم يكن رافضاً حَتَّى يقف فَإِن طَاف لِلْحَجِّ ثمَّ أحرم بِعُمْرَة فَمضى عَلَيْهِمَا أجزاه وَعَلِيهِ دم لجمعه بَينهمَا وَيسْتَحب ان
 إِلَّا ان هَهُنَا لم يؤد افعال الْحَج فصح الِالْتِزَام لِأَن التَّرْتِيب إِن فَاتَ فِي حق الْإِحْرَام لم يفت فِي حق الْأَفْعَال وَكَانَ يجب عَلَيْهِ تَقْدِيم أَفعَال الْعمرَة على افعال الْحَج فَإِذا وقف بِعَرَفَة بتعذر عَلَيْهِ أَدَاء أَفعَال الْعمرَة فَصَارَ رافضاً للْعُمْرَة فَإِن توجه إِلَى عَرَفَات لم يكن رافضاً حَتَّى يقف الان الْقَارِن والمتمتع أم بِتَقْدِيم أَفعَال الْعمرَة على أَفعَال الْحَج والإمكان بَاقٍ ذكر الطَّحَاوِيّ أَن الْقيَاس على قَول أبي حنيفَة أَن يكون للْعُمْرَة رافضاً بالتوجه إِلَى عَرَفَات كمن صلى الظّهْر ثمَّ سعى إِلَى الْجُمُعَة وَلكنه اسْتحْسنَ هَهُنَا وَقَالَ لَا يصير رافضاً وَالْفرق هُوَ أَن مصلي الظّهْر مَأْمُور بِنَقْض الظّهْر بأَدَاء الْجُمُعَة فَلَمَّا صَار ذَلِك مُسْتَحقّا عَلَيْهِ وَجب إِتْيَانه بِأَدْنَى مَا يُمكن فَأَما الْمُتَمَتّع والقارن ممنوعان عَن نقض الْعمرَة بل أمرا بتقديمها فَإِذا كَانَ الشَّرْع يمْنَع ذَلِك لم يجب ايتانه إِلَّا بأقصى مَا يكون من نفس الْوُقُوف لَا بِمَالِه شبه بِالْوُقُوفِ وهوالتوجه
قَوْله لجمعه بينهمالأنه خَالف السّنة كقران الْمَكِّيّ وَإِذا كَانَ الدَّم وَاجِبا عَن كَفَّارَة لم يَأْكُل مِنْهُ
قَوْله وَعَلِيهِ دم لِأَنَّهُ فَاتَ التَّرْتِيب فِي الْفِعْل وَهُوَ بِدعَة وَفِي الْفَصْل الأول (وَهُوَ مَا إِذا أحرم بِالْعُمْرَةِ بعد إِحْرَام الْحَج) قد فَاتَ التَّرْتِيب فِي الْإِحْرَام وَلَا تَرْتِيب فِيهِ
قَوْله وَكَذَلِكَ إِلَخ لَكِن يلْزمه الرَّفْض هَهُنَا لِأَنَّهُ أدّى ركن الْحَج فَصَارَ هَذَا خطأ من كل وَجه وان مضى عَلَيْهِمَا أَجزَاء وَعَلِيهِ دم لجمعه بَينهمَا
قَوْله فَإِنَّهُ يرفضهالان فَائت الْحَج فِي إِحْرَام الْحَج يتَحَلَّل بِأَفْعَال الْعمرَة كالمسبوق بَاقٍ فِي حق التَّحْرِيمَة مقتدياً حَتَّى لَا يجوز اقْتِدَاء غَيره بِهِ وَهُوَ مُنْفَرد فِي

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 164

يرفض عمرته ويقضيها وَعَلِيهِ دم وَكَذَلِكَ إِن اهل بِعُمْرَة بوم النَّحْر فِي أَيَّام التَّشْرِيق محرم فَاتَهُ الْحَج فَأحْرم أَو حجَّة فَإِنَّهُ يرفضها
بَاب فِي الْحلق وَالتَّقْصِير
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي مُعْتَمر طَاف وسعى وَخرج من الْحرم وَقصر قَالَ فَعَلَيهِ دم وَهُوَ قَول مُحَمَّد (رَحمَه الله) وَقَالَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) لَا شَيْء عَلَيْهِ فَإِن لم يقصر حَتَّى رَجَعَ فقصر فَلَا شَيْء عَلَيْهِ فِي قَوْلهم جَمِيعًا قَارن حلق قبل أَن يذبح فَعَلَيهِ دمان وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) دم وَاحِد حَاج حلق فِي ايام النَّحْر فِي غير الْمحرم فَعَلَيهِ دم وَالله اعْلَم بِالصَّوَابِ
 حق الافعال حَنى لَزِمته الْقِرَاءَة فَإِذا أحرم بِحجَّة رفع إِحْرَام الْحَج الْحَج وَإِذا أحرم بِعُمْرَة رفع أَفعَال الْعمرَة الْعمرَة فَأمر برفض كل مِنْهُمَا بعد صِحَة الِالْتِزَام لِأَن الْجمع بَين الحجتين والعمرتين مَكْرُوه
بَاب فِي الْحلق وَالتَّقْصِير
قَوْله وَقَالَ ابو يوسفالخ لَهُ أَن الْحلق مُحَلل من حَيْثُ إِنَّه جِنَايَة فَلَا يتَعَلَّق ذَلِك بالمحرم وَإِنَّمَا الْمَنَاسِك هِيَ الَّتِي تتَعَلَّق بِالْحرم وَإِذا لم يتَعَلَّق بِهِ من حَيْثُ أَنه جِنَايَة إِذا لم يتَعَلَّق بِهِ من حَيْثُ أَنه مُحَلل وهما يَقُولَانِ إِن الْحلق لما جعل محللاً صَار نسكا كالفعل الَّذِي هُوَ قربَة بِنَفسِهِ فأخص بِالْحرم كالذبح
قَوْله فَعَلَيهِ دمان لِأَنَّهُ يلْزمه دم آخر لتأخير الذّبْح عَن الْحلق
قَوْله فَعَلَيهِ دم لم يذكر فِيهِ قَول أبي يُوسُف وَمُحَمّد فَمنهمْ من قَالَ إِن هَذَا بِلَا خلاف لِأَن السّنة جرت فِي الْحَج بِالْحلقِ بمنا وَمنا من الْحرم وَمِنْهُم من قَالَ هُوَ على الِاخْتِلَاف وَهَذَا هُوَ الْأَصَح

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 165

بَاب فِي الرجل يحجّ عَن آخر
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجلَيْنِ أمرا رجلا أَن يحجّ عَن كل وَاحِد مِنْهُمَا حجو فَأهل بِحجَّة عَنْهُمَا فَهُوَ عَن الْحَاج وَيضمن النَّفَقَة رجل أَمر رجلا أَن يقرن عَنهُ فالدم على الَّذِي أحرم وَكَذَلِكَ إِن أمره رجل أَن يحجّ عَنهُ وَأمره آخر أَن يعْتَمر عَنهُ وأذنا لَهُ فِي الْقرَان فالدم عَلَيْهِ رجل أوصى أَن يحجّ عَنهُ فأحجوا عَنهُ رجلا فأحصر
 بَاب فِي الرجل يحجّ عَن آخر
قَوْله فَهُوَ عَن الْحَاج إِلَخ وَهَذَا لِأَن الاستيجار على الْحَج وَإِن كَانَ لَا يجوز عندنَا وَلَكِن إِذا أَمر غَيره بِأَن يحجّ عَنهُ يجوز وَيَقَع عَن الْآمِر من وَجه وَمن الْمَأْمُور من وَجه بِخِلَاف الصَّوْم وَالصَّلَاة فَإِنَّهُمَا يقعان عَن الْمَأْمُور من كل وَجه إِلَّا أَن يَصُوم وَيُصلي وَيتَصَدَّق فَيجْعَل ثَوَابه لغيره وَهَذَا جَائِز عِنْد اهل السّنة وَالْجَمَاعَة بِخِلَاف لبَعض أهل الْقبْلَة لِأَنَّهُ جعل الثَّوَاب لغيره وَالثَّوَاب هُوَ الْجنَّة فقد جعل الْجنَّة لغيره وَلَيْسَ لَهُ هَذِه الْولَايَة قُلْنَا إِن النَّبِي (عَلَيْهِ السَّلَام) ضحى بكبشين أملحين أَحدهمَا عَن نَفسه وَالْآخر عَن أمته مِمَّن أقرّ بوحدانية الله تَعَالَى وَإِذا صَحَّ أَدَاء الْحَج عَن الْغَيْر بِالْأَمر فَإِذا أَمر رجلَانِ أَن يحجّ عَنْهُمَا فَلَا شكّ أَنه أَمر كل وَاحِد مِنْهُمَا أَن يخلص الْحجَّة لَهُ من غير اشْتِرَاك فَإِذا أحرم عَنْهُمَا صَار مُخَالفا فَيَقَع عَن نَفسه فَيضمن النَّفَقَة إِن أنْفق من مَالهمَا لِأَنَّهُ خَالف
قَوْله فالدم على الَّذِي أحرم الدِّمَاء ثَلَاثَة أَنْوَاع مِنْهَا مَا يجب جَزَاء لجناية كَدم الْجِمَاع وَذَلِكَ على الْمَأْمُور لِأَنَّهُ هُوَ الْجَانِي وَمِنْهَا مَا يجب نسكا كَدم الْمُتْعَة وَالْقُرْآن وَذَلِكَ على الْمَأْمُور أَيْضا وَمَا كَانَ من الْمَنَاسِك فَهُوَ على الْمَأْمُور لما وَفقه الله على الْجمع بَين العبادتين وَمِنْهَا مَا يجب مؤونة كَدم الْإِحْصَار فَهَذَا على المحجوج عَنهُ عِنْد أبي حنيفَة وَمُحَمّد لِأَنَّهُ هُوَ الَّذِي أدخلهُ فِي الْعهْدَة وَقَالَ أَبُو يُوسُف يجب على الْفَاعِل لِأَنَّهُ وَجب بالتحلل كَدم الْقُرْآن
قَوْله فَعَلَيْهِم أَي على الأوصياء أَو على الْوَرَثَة أَن يبعثوا بِشَاة أَو بِثمن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 166

فَعَلَيْهِم أَن يبعثوا الشَّاة من مَال الْمَيِّت فيحلوه بهَا وَأما دم الْجِمَاع فعلى الْحَاج وَيضمن النَّفَقَة رجل أوصى أَن يحجّ عَنهُ فأحجوا عَنهُ رجلا فَلَمَّا بلغ الْكُوفَة مَاتَ أَو سرقت نَفَقَته وَقد انفق النّصْف عَن الْمَيِّت من منزله بِثلث مَا بَقِي وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) يحجّ عَنهُ من حَيْثُ مَاتَ الأول رجل أهل بِحجَّة عَن أَبَوَيْهِ أجزاه أَن يَجعله عَن احدهما وَالله أعلم
 شَاة لِأَن نقل الشَّاة مُتَعَذر وَهَذَا قَول أبي حنيفَة وَمُحَمّد وَقَالَ مَالك وَأَبُو يُوسُف يجب ذَلِك من مَال الْحَاج لما قُلْنَا إِنَّه وَجب بالتحلل
قَوْله من مَال الْمَيِّت قَالَ بَعضهم يُرِيد بِهِ من الثُّلُث لِأَنَّهُ صلَة كَالزَّكَاةِ وَغَيرهَا وَقَالَ بَعضهم من جَمِيع المَال لِأَن ذَلِك وَجب حَقًا الْمَأْمُور فَصَارَ دينا
قَوْله وَقَالَ ابو يُوسُف ومحمدالخ وَأَجْمعُوا على أَنه لَو كَانَ فِي وَطنه أَو فِي غير وَطنه لكنه خَارج الْمصر إِلَى غير سفر الْحَج أَنه يحجّ عَنهُ من وَطنه وَلَهُمَا فِي الخلافية أَن خُرُوجه لم يبطل بِمَوْتِهِ قَالَ اله تَعَالَى وَمن يخرج من بَيته مُهَاجرا إِلَى الله وَرَسُوله ثمَّ يُدْرِكهُ الْمَوْت فقد وَقع أجره على الله وَلأبي حنيفَة أَن مَا وَقع من الْخُرُوج بَطل لقَوْله (عَلَيْهِ السَّلَام) كل عمل ابْن آدم يَنْقَطِع بِمَوْتِهِ إِلَّا الثَّلَاث ولد صَالح يَدْعُو لَهُ وَعلم علمه النَّاس وَصدقَة جَارِيَة وَإِن سرقت نَفَقَته وَقد أنْفق النّصْف يحجج عَن الْمَيِّت بِثلث مَا بَقِي عِنْد أبي حنيفَة سَوَاء أوصى بِأَن يحجّ عَنهُ بِثلث مَاله أَو بِأَقَلّ من ثلث مَاله أَو أوصى بِأَن يحجّ عَنهُ وَلم يقل شَيْئا لِأَن الَّذِي أنْفق أبي أَن مَاتَ بِمَنْزِلَة الضائع وَعِنْدَهُمَا يحجّ من الَّذِي بَقِي من الثُّلُث الأول إِن أوصى أَن يحجّ عَنهُ بِثلث مَاله وَإِذا أوصى بِأَن يحجّ عَنهُ من ثلث مَاله أَو أوصى بِأَن يحجّ عَنهُ وَلم يقل شَيْئا قَالَ أَبُو يُوسُف كَذَلِك وَقَالَ مُحَمَّد مِمَّا بَقِي من المَال الْمُقدر لِلْحَجِّ عَنهُ إِن بَقِي والا بطلت الْوَصِيَّة
قَوْله عَن احدهمالان من حج عَن غَيره بِغَيْر أمره لَا يكون حَاجا عَنهُ لَكِن يكون جاعلاً ثَوَاب الْحَج لَهُ فَإِذا شرع عَنْهُمَا لم يَصح جعله لَهما فَيصح جعله بعد ذَلِك لأَحَدهمَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 167

مسَائِل لم تدخل فِي الْأَبْوَاب
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي اهل عَرَفَة وقفُوا فِي يَوْم عَرَفَة فَشهد قوم أَنهم وقفُوا فِي يَوْم النَّحْر أجزاهم رجل رمى فِي الْيَوْم الثَّانِي الْجَمْرَة الْوُسْطَى وَالثَّالِثَة وَلم يرم الأولى واستفتى فِي يَوْمه فَإِن رمى الأولى ثمَّ الْبَاقِيَتَيْنِ فَحسن وَإِن رمى الأولى أجزاه رجل جعل لله عَلَيْهِ أَن يحجّ مَاشِيا فَإِنَّهُ لَا يركب حَتَّى يطوف للزيارة رجل بَاعَ جَارِيَة مُحرمَة أذن لَهَا فِي ذَلِك فَلِلْمُشْتَرِي أَن يحللها ويجامعها رجل ذبح يَوْم النَّحْر بَعْدَمَا
 مسَائِل لم تدخل فِي الْأَبْوَاب
قَوْله أجزاهم بِوَجْهَيْنِ أَحدهمَا أَن هَذِه شَهَادَة قَامَت على النَّفْي فَلَا يقبل الثَّانِي أَن الِاحْتِرَاز عَن الْخَطَأ مُتَعَذر والتدارك غير مُمكن فَيسْقط التَّكْلِيف صِيَانة لجَمِيع الْمُسلمين عَن الْحَرج وَصُورَة الشَّهَادَة ان يشْهدُوا أَنهم رَأَوْا الْهلَال لَيْلَة الثَّلَاثِينَ وَكَانَ الْيَوْم الَّذِي وقفُوا فِيهِ هُوَ الْيَوْم الْعَاشِر
قَوْله أجزاءعندنا خلافًا للشَّافِعِيّ لِأَنَّهُ شرعت مرتبَة كلهَا فِي الْيَوْم الثَّانِي وَلنَا أَن رمي كل جَمْرَة قربَة فَلَا يتَوَقَّف الْجَوَاز على تَقْدِيم الْبَعْض على الْبَعْض
قَوْله فَإِنَّهُ لَا يركب إِلَخ خَبره فِي الاصل بَين الرّكُوب وَالْمَشْي اشار هَهُنَا إِلَى الْوُجُوب وَهُوَ الْأَصَح هَذَا هُوَ الأَصْل لِأَنَّهُ الْتزم الْقرْبَة بِصفة الْكَمَال فَلَزِمَهُ بذلك الْوَصْف
قَوْله وبجامعهاوفي بعض النّسخ أَو بجامعها فالمذكور هَهُنَا يدل على أَنه يحللها بِغَيْر الْجِمَاع بقص شعر أَو بقلم ظفر ثمَّ يواقعها بعد ذَلِك وَتلك الرِّوَايَة تدل على أَنه يحللها بالمواقعة وَاخْتلف مَشَايِخنَا فِيهِ فكره بضهم التَّحْلِيل بالمجامعة تعطيما لامر الْحَج وَلم ير بَعضهم لَان المجامعة لَا يَخْلُو من

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 168

صلى فِي أحد المسجدين قبل الْخطْبَة أجزاه وَالله اعْلَم
 تَقْدِيم مس يَقع بِهِ التَّحْلِيل فيصيبها بعد التَّحْلِيل وَإِنَّمَا كَانَ للْمُشْتَرِي أَن يحللها لِأَنَّهُ لم يَأْذَن لَهَا فَلَا يكون التَّحْلِيل فِي حَقه خلفا فِي الميعاد
قَوْله فِي أحد المسجدين اطلقه وَلم يُقَيِّدهُ بالجباية فَدلَّ ذَلِك على أَنه كُله سَوَاء لَا يَقع التَّفَاوُت بَين ان يفرغ اهل الجباية دون أهل الْمَسْجِد أَو أهل الْمَسْجِد دون اهل الْجَبانَة أَو اهل المسجدين فَيجوز فِي الْكل لِأَن شَرط جَوَاز التَّضْحِيَة فِي الْمصر فرَاغ الْبَعْض ودلت المسئلة على ان اداءصلاة الْعِيد فِي مصر وَاحِد فِي موضِعين على قَول أَصْحَابنَا جَائِز خلافًا فِي الْجُمُعَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 169

كتاب النِّكَاح
بَاب فِي تَزْوِيج الْبكر والصغيرين
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي بكر قَالَ لَهَا وَليهَا فلَان يذكرك فَسَكَتَتْ فَزَوجهَا فَقَالَت لَا أرْضى فَالنِّكَاح جَائِز وَإِن فعل هَذَا غير ولي أَو أولي غَيره أولى مِنْهُ لم يكن رضَا حَتَّى تَتَكَلَّم رجل زوج ابْنة أَخِيه ابْن أَخِيه وهما صغيران جَازَ وَلَهُمَا الْخِيَار إِذا بلغا
 بَاب فِي تَزْوِيج الْبكر والصغيرين
قَوْله فِي بكر قَالَ لَهَا وَليهَا إِلَخ هَهُنَا مسئلتان سكت احداهما إِذا مسكت عِنْد الاستيعار من الْوَلِيّ وَالثَّانيَِة إِذا سكتت بَعْدَمَا زَوجهَا الْوَلِيّ حِين بلغَهَا الْخَبَر وَالسُّكُوت مِنْهَا رضَا فِي المسئلتين بِالنَّصِّ والمعقول
قَوْله غير ولي وَهُوَ الْأَجَانِب أَو قريب لَيْسَ بولِي كَمَا لَو كَانَ عبدا أَو كَافِرًا أَو مكَاتبا أَو كَانَ واليا غَيره أولى مِنْهُ كالأخ مَعَ الْأَب وَالْعم مَعَ الْأَخ ودلت الْأَحَادِيث على أَن الْأَب لَا يملك إِجْبَار الْبكر الْبَالِغَة على النِّكَاح لِأَن النَّبِي عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام مَا أهْدر رِضَاهَا لَكِن أَقَامَ السُّكُوت مقَام الرِّضَا وَلَكِن مَعَ هَذَا إِذا زَوجهَا ينْعَقد النِّكَاح ويتوقف على إجازتها فَإِذا بلغَهَا الْخَبَر فَسَكَتَتْ فقد رضيت وَطَرِيق وُصُول الْخَبَر إِلَيْهَا أَن يبْعَث الْوَلِيّ إِلَيْهَا رَسُولا عدلا كَانَ أَو غير

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 170

خلافًا لأبي يُوسُف (رَحمَه الله) فَإِذا علمت بِالنِّكَاحِ فَسَكَتَتْ فَهُوَ رضَا وَإِن لم تعلم بِالنِّكَاحِ فلهَا الْخِيَار حَتَّى تعلم وللغلام الْخِيَار مَا لم يقل قد رضيت أَو يَجِيء مِنْهُ مَا لم يعلم أَنه رضَا وَكَذَلِكَ الْجَارِيَة إِذا دخل بهَا الزَّوْج قبل الْبلُوغ وان مَاتَ احدهما قبل الْبلُوغ وَرثهُ الآخر وان زوج ابْنَته ابْن اخيه فَلَا خنار لَهَا وَلابْن الْأَخ الْخِيَار وَقَالَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) لَا خِيَار لِابْنِ الْأَخ أَيْضا فَإِن رده لم يكن ردا حَتَّى ينقصهُ القَاضِي رجل
 عدل فَإِن أخْبرهَا الْفُضُولِيّ فَلَا بُد من الْعُدُول وَالْعَدَالَة فِي قَول أبي حنيفَة (رَحمَه الله) وَعِنْدَهُمَا لَا يشْتَرط ذَلِك كَمَا لَا يشْتَرط فِي الرَّسُول
قَوْله جازه لِأَن لغير الْأَب وَالْجد ولَايَة تَزْوِيج الصَّغِير وَالصَّغِيرَة عندنَا خلافًا للشَّافِعِيّ فَإِن كبرا فَلَهُمَا الْخِيَار عِنْد أبي حنيفَة وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) خلافًا لأبي يُوسُف فَإِن علمت بِالنِّكَاحِ وسكتت فَهُوَ رضَا وَيلْزم العقد أما إِذا لم تعلم بِالنِّكَاحِ فلهَا الْخِيَار حَتَّى تعلم أما إِذا علمت وسكتت كَانَ رضَا اعْتِبَارا بابتداء النِّكَاح وَأما إِذا لم تعلم فالسكوت مِنْهَا لَا يكون لَا يكون بِرِضا لِأَن الْجَهْل بِأَصْل النِّكَاح عذر وَإِن علمت بِالنِّكَاحِ وَلم يعلم بِالْخِيَارِ لم يعْتَبر هَذَا الْجَهْل حَتَّى لَو سكتت كَانَ رضَا
قَوْله وَرثهُ الآخر لِأَنَّهُ لما صَحَّ النِّكَاح وَجب الْملك وَهَذَا كَاف للتوارث وَأثبت خِيَار الْبلُوغ للذّكر والانثى جَمِيعًا لانم الْمَعْنى بجمعهما وَهُوَ مَقْصُور الشَّفَقَة بِخِلَاف خِيَار الْعتْق حَيْثُ يثبت للْأُنْثَى خَاصَّة لِأَن الْمَعْنى خَاص فِيهَا وَهُوَ زِيَادَة الْملك عَلَيْهَا فَيثبت لَهَا الْخِيَار سَوَاء كَانَت تَحت عبد أَو تَحت حر
قَوْله حَتَّى ينْقضه القَاضِي على قَول من يَجْعَل لَهُ الْخِيَار بِخِلَاف خِيَار المخيرة والمعتقة فَإِن ثمَّة يرتقع النِّكَاح بِالرَّدِّ لِأَن النَّقْض بِخِيَار الْبلُوغ كَانَ للدَّفْع عَن ضَرَر خَفِي وَهُوَ قُصُور شَفَقَة الْوَلِيّ فَجعل إلزاماً فِي حق الْخصم الآخر

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 171

زوج ابْنَته وَهِي صَغِيرَة على عشرَة دَرَاهِم وَمهر مثلهَا ألف أَو زوج ابْنا لَهُ وَهُوَ صَغِير بِمِائَة الف ومهرمثلها عشرَة آلَاف جَائِز وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) لَا يجوز أَن يحط من مهر الِابْنَة وَلَا أَن يزِيد على الابْن إِلَّا بِمَا يتَغَابَن النَّاس فِيهِ رجل أَمر رجلا أَن يُزَوّج بِنْتا لَهُ صَغِيرَة فَزَوجهَا وَالْأَب حَاضر جَازَت شَهَادَة المزوج وَإِن كَانَ الْأَب غَائِبا لم تجز نَصْرَانِيّ لَهُ بنت صَغِيرَة مسلمة فَزَوجهَا لم يجز رجل زوج بنته وَهِي صَغِيرَة عبدا أَو زوج
 والإلزام يفْتَقر إِلَى الْقَضَاء وَأما خِيَار الْعتْق كَانَ لدفع ضَرَر ظَاهر وَهُوَ زِيَادَة الْملك عَلَيْهَا فَكَانَ دفعا وَالدَّفْع لَا يفْتَقر إِلَى الْقَضَاء
قَوْله وَقَالَ ابو يُوسُف ومحمدالخ لَهما أَن ولَايَة الْآبَاء مَا ثبتَتْ إِلَّا بِشَرْط النّظر فَلَا يملك الْأَب كَسَائِر الْأَوْلِيَاء وَهُوَ الْأَخ وَالْعم وَغَيرهمَا إِذا فعلوا ذَلِك وكما فِي بَاب البيع وَلأبي حنيفَة أَن النّظر وَالضَّرَر أَمْرَانِ باطنان لَا يُمكن الْوُقُوف عَلَيْهِمَا فيبتني الحكم على السَّبَب الدَّاعِي إِلَى النّظر والحس هُوَ قرب الْقَرَابَة وَبعدهَا وَهَذَا فِي النِّكَاح أما فِي البيع والتصرفات الْوَارِدَة على المَال لَا يعْتَبر إِلَّا الْمَالِيَّة حَتَّى لَو عرف سوء الِاخْتِيَار من الْأَب مجانة أَو فسقاً كَانَ عقده بَاطِلا فِي هَذَا الْبَاب
قَوْله وَالْأَب حَاضر وَإِن كَانَ غَائِبا لَا يجوز أما إِذا كَانَ حَاضرا فَلِأَنَّهُ أمكن جعل الْأَب مزوجاً ومباشراً من كل وَجه حكما لِأَنَّهُ يتَصَوَّر حَقِيقَة فَكَانَ العقد مُضَافا إِلَى الْأَب فَبَقيَ المزوج شَاهدا وَمَعَهُ رجل آخر وَأما إِذا كَانَ غَائِبا لم يجز لِأَنَّهُ لَا يُمكن جعله مزوجا ومباشرا من وَجه حكما لِأَنَّهُ لَا يتَصَوَّر حَقِيقَة فَكَانَ القَوْل مُضَاف إِلَى المزوج فَلَا يصلح شَاهدا وعَلى هَذَا قَالُوا الْأَب إِذا زوج بنته الْبكر الْبَالِغَة بأمرها لحضرتها بِشَهَادَة رجل وَاحِد جَازَ وَإِن كَانَت غَائِبَة لَا يجوز

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 172

ابْنه وَهُوَ صَغِير أمة فَهُوَ جَائِز وَالله أعلم بِالصَّوَابِ
بَاب فِي الإكفاء
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُمَا) قَالَ قُرَيْش بَعضهم اكفاء بعض وَالْعرب بَعضهم أكفاء لبَعض وَمن كَانَ لَهُ ابوان فِي
 قَوْله فَهُوَ جائزهذا قَول أبي حنيفَة وعَلى قَوْلهمَا لَا يجوز وعَلى هَذَا الْخلاف التَّزْوِيج من غير كفؤ وَهُوَ نَظِير الِاخْتِلَاف فِي الترويج بِالْمهْرِ بِغَبن فَاحش كَمَا مر
بَاب فِي الْأَكفاء
قَوْله قُرَيْش إِلَخ قَالَ النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم قُرَيْش بَعضهم اكفاء بعض بطن بِبَطن وَالْعرب بَعضهم أكفاء لبَعض قَبيلَة بقبيلة والموالي بَعضهم أكفاء لبَعض رجل بِرَجُل وَبِهَذَا تبين أَن الْفَضِيلَة بَين الهاشميين سَاقِطَة فِي هَذَا الحكم أَلا ترى أَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم زوج ابْنَته رقية (رَضِي الله عَنْهَا) من عُثْمَان (رَضِي الله عَنهُ) وَكَانَ أموياً لَا هاشمياً وَكَذَلِكَ عَليّ (رَضِي الله عَنهُ) زوج ابْنَته أم كُلْثُوم من عمر (رَضِي الله عَنهُ) وَكَانَ عدوياً لَا هاشمياً فَثَبت أَن قُريْشًا كلهم أكفاء وَسَوَاء فِي النِّكَاح
قَوْله وَمن كَانَ لَهُ إِلَخ أَي من كَانَ لَهُ أَبَوَانِ فِي الْإِسْلَام فَصَاعِدا فَهُوَ كفؤ لمن كَانَ لَهُ عشرَة ابناء فِي الْإِسْلَام وَكَذَلِكَ من كَانَ لَهُ أَبَوَانِ فِي الْحُرِّيَّة يكون كُفؤًا لمن كَانَ عشرَة ابناء فِي الْحُرِّيَّة لِأَن النّسَب يثبت بِالْأَبِ وَتَمَامه بالجد فَلَا يشْتَرط الزِّيَادَة كَمَا لَا يشْتَرط فِي بَاب السهادة وَمن كَانَ لَهُ أَب وَاحِد فِي الْإِسْلَام لَا يكون كُفؤًا لمن كَانَ لَهُ آبَاء فِي الْإِسْلَام أَو أَبَوَانِ وَكَذَلِكَ الْحُرِّيَّة وَرُوِيَ عَن أبي يُوسُف فِي غير رِوَايَة الْأُصُول أَنه يكون كُفؤًا
قَوْله إِن لم يجد مهْرا وَلَا نَفَقَة حَتَّى وَلَو وجد الْمهْر وَلم يجد النَّفَقَة أَو على الْعَكْس لَا يكون كُفؤًا وَأَرَادَ بِالْمهْرِ قدر مَا تعارفوا تَعْجِيله لَان سواهُ مُؤَجل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 173

الْإِسْلَام فَصَاعِدا من الموَالِي فهم أكفاء وَلَا يكون كفوا فِي شَيْء إِن لم يجد مهْرا وَلَا نَفَقَة وَالله أعلم
بَاب فِي الرجل يتَزَوَّج الْمَرْأَة بِغَيْر وكَالَة وَالرجل يُؤْكَل بِالتَّزْوِيجِ
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل قَالَ اشْهَدُوا أَنِّي قد تزوجت فُلَانَة فبلغها فأجازت قَالَ فَهُوَ بَاطِل وَإِن قَالَ آخر اشْهَدُوا أَنِّي قد زوجتها مِنْهُ فبلغها فأجازت جَازَ وَكَذَلِكَ إِن كَانَت الْمَرْأَة هِيَ الَّتِي قَالَت جَمِيع ذَلِك وَقَالَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) إِذا
 عرفا وَإِنَّمَا شرطت الْقُدْرَة على الْمهْر وَالنَّفقَة فَلِأَن الْمهْر فَلِأَنَّهُ يدل عَمَّا يملك عَلَيْهَا بِالْعقدِ الْبضْع وَأما النَّفَقَة فَلَا بُد مِنْهَا لِأَنَّهَا محبوسة لحقه
بَاب فِي الرجل يتَزَوَّج الْمَرْأَة بِغَيْر وكَالَة وَالرجل يُؤْكَل بِالتَّزْوِيجِ
قَوْله جَمِيع ذَلِك يَعْنِي قَالَت زوجت نَفسِي من فلَان وَهُوَ غَائِب فَبَلغهُ الْخَبَر فَأجَاز فَهُوَ بَاطِل
قَوْله وَقَالَ أَبُو يُوسُف إِلَخ وعَلى هَذَا الْخلاف إِذا قَالَ الْفُضُولِيّ أشهدوا أَنِّي قد زوجت فُلَانَة من فلَان فبلغها الْخَبَر فَأجَاز لم يجز عِنْد أبي حنيفَة وَمُحَمّد وَخِلَافًا لأبي يُوسُف وَالْحَاصِل أَن الْوَاحِد يصلح وَكيلا وَأَصِيلا من الْجَانِبَيْنِ أَو أصيلاً من جَانب ووكيلاً من جَانب حَتَّى نفذ العقد وَأما الْوَاحِد هَل يصلح فضولياً من الْجَانِبَيْنِ أَو أصيلاً من جَانب فضولياً من جَانب أَو وَكيلا من جَانب فضواليا من جَانب حَتَّى يتَوَقَّف العقد وَرَاء الْمجْلس على إِجَازَته فَعِنْدَ أبي حنيفَة وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) لَا يصلح وَعند أبي يُوسُف يصلح لأبي يُوسُف ان الْوَاحِد

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 174

زوجت نَفسهَا غَائِبا فَبَلغهُ فَأَجَازَهُ جَازَ وَكَذَلِكَ إِن زَوجهَا وَليهَا فبلغها فأجازت جَازَ رجل امْر رجلا يُزَوجهُ امْرَأَة فَزَوجهُ اثْنَيْنِ فِي عقدَة لم تلْزمهُ وَاحِدَة مِنْهُمَا أَمِير أَمر رجلا أَن يُزَوجهُ امْرَأَة فَزَوجهُ أمة لغيره جَازَ وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) لَا يجوز إِلَّا أَن يُزَوجهُ كُفؤًا وَالله أعلم
بَاب فِي النِّكَاح الْفَاسِد
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي امْرَأَة
 يتَوَلَّى العقد من الْجَانِبَيْنِ فِي بَاب النِّكَاح فَإِذا كَانَ فضولياً وَجب أَن يتَوَقَّف فَصَارَ هَذَا كالخلع وَالطَّلَاق على مَال حَتَّى يتَوَقَّف على قبلهَا فِي غير الْمجْلس فَكَذَا هَذَا وَلَهُمَا أَن هَذَا شطر العقد وَشطر العقد لَا يتَوَقَّف على غير الْمجْلس كَالْبيع فَإِذا كَانَ غَائِبا كَانَ شطراً وَشطر العقد لَا يتَوَقَّف مَا وَرَاء الْمجْلس كَالْبيع إِلَّا إِذا صَار كل العقد مَوْجُودا حكما بِحكم الْولَايَة أَو الْأَمر لِأَن كَلَامه بِحكم الْولَايَة وَالْأَمر صَار بِمَنْزِلَة الْكَلَامَيْنِ فَصَارَ هُوَ الشحصين فَإِذا انعدمت الْولَايَة الْأَمر عَاد الْأَمر إِلَى حَقِيقَته وَهُوَ كَلَام فَرد حَقِيقَة
قَوْله لم تلْزمهُ وَاحِدَة مِنْهُمَا لِأَنَّهُ لَا وَجه إِلَى الْتِزَام كلتيهما لِأَنَّهُ خَالف أمره وَلَا وَجه إِلَى الْتِزَام إِحْدَاهمَا عينا لِأَن إِحْدَاهمَا لَيست بِأولى من الْأُخْرَى وَفِي المجهولة لَا يُفِيد الْملك
قَوْله وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد إِلَخ دلّت المسئلة على أَن عِنْدهمَا الْكَفَاءَة مُعْتَبرَة فِي النِّسَاء وَالرِّجَال أَيْضا وَذكر مُحَمَّد فِي كتاب الْوكَالَة أَن اعْتِبَار الْكَفَاءَة فِي النِّسَاء اسْتِحْسَان لَهما ان النمطلق من كَلَام ينْصَرف إِلَى الْمُتَعَارف والمتعارف التَّزَوُّج بالأكفاء وَلأبي حنيفَة أَن الْكَلَام صدر مُطلقًا فَيجْرِي على إِطْلَاقه فِي غير مَوضِع التُّهْمَة والضرورة
بَاب فِي النِّكَاح الْفَاسِد
قَوْله النِّكَاح جائزوقال أَبُو يُوسُف فَاسد لِأَن هَذَا الْحمل وَإِن كَانَ من

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 175

تزوجت وَبهَا حَبل من الزِّنَا قَالَ النِّكَاح جَائِز وَلَا يَطَأهَا حَتَّى تضع وَإِن كَانَ حملهَا ثَابت النّسَب فَالنِّكَاح بَاطِل وَقَالَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) النِّكَاح فَاسد فِي الْوَجْهَيْنِ رجل تزوج امْرَأَة من السَّبي وَهِي حَامِل فَالنِّكَاح فَاسد رجل زوج أم وَلَده وَهِي حَامِل مِنْهُ فَالنِّكَاح بَاطِل رجل تزوج أُخْتَيْنِ فِي عقدتين لَا يدْرِي أَيهمَا أول فرق بَينهمَا وَلَهُمَا نصف الْمهْر رجل تزوج أمة على حرَّة
 الزِّنَا وَلكنه مُحْتَرم وَامْتِنَاع النِّكَاح على الْحَامِل كَانَ لحُرْمَة الْحمل وصيانته وَقد وجد فَصَارَ كَمَا لَو كَانَ الْحمل ثَابت النّسَب وَلَهُمَا أَن حُرْمَة العقد كَانَ لحق صَاحب المَاء وصيانته لَا لمَكَان الْحمل أَلا يرى أَنه لَو تزَوجهَا من كَانَ نسب الْحمل ثَابتا مِنْهُ جَازَ وَصَاحب المَاء لَا حُرْمَة لَهُ هَهُنَا فَلَا تلْزمهُ حُرْمَة العقد
قَوْله فَالنِّكَاح فاسدلان فِي بَطنهَا ولدا ثَابت النّسَب من الْحَرْبِيّ وَإِن كَانَ من زوج كَافِر
قَوْله فَالنِّكَاح بَاطِل لِأَنَّهَا فرَاش لمولاها وَلَو صَحَّ النِّكَاح حصل الْجمع بَين الفراشين وَأَنه يجوز بِخِلَاف مَا إِذا لم تكن حَامِلا حَيْثُ يَصح وَإِن كَانَت فراشا لمولاها حَتَّى لَو جَاءَت ولدا يثبت النّسَب مِنْهُ من غير دَعْوَة إِلَّا أَن فراشها لَيْسَ بفراش متأكد وَلِهَذَا يَنْتَفِي الْوَلَد بِمُجَرَّد النَّفْي من غير لعان فَلَا يعْتَبر هَذَا الْفراش مَا لم يتَّصل بِهِ الْحمل
وقَوْله فرق بَينهمَا وَلَهُمَا نصف المهرلأنه وَجب للأولى مِنْهُمَا وَلَيْسَت إحدهما أَحَق بِهِ فَصَارَ بَينهمَا
قَوْله وَلَهُمَا نصف المهرقال الْفَقِيه أَبُو جَعْفَر الهندواني معنى هَذِه المسئلة إِذا ادَّعَت كل وَاحِدَة مِنْهُمَا أَنَّهَا الأولى وَلَا حجَّة لَهما أما إِذا قَالَتَا لَا نَدْرِي أَي النكاحين أَولا لم يقْض القَاضِي لَهما بِشَيْء حَتَّى يصطلحا على أَخذ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 176

فِي عدَّة من طَلَاق بَائِن لم يجز وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) هُوَ جَائِز رجل تزوج امْرَأَة بِشَهَادَة الشُّهُود عشرَة أَيَّام فَهُوَ بَاطِل رجل تزوج صَغِيرَة وكبيرة فأرضعت الْكَبِيرَة الصَّغِيرَة وَلم يدْخل بالكبيرة وَقد علمت الْكَبِيرَة أَن الصَّغِيرَة امْرَأَته فَعَلَيهِ للصغيرة نصف الْمهْر وَلَا يرجع بِهِ على الْكَبِيرَة الا ان تكون تَعَمّدت الْفساد وَلَا شَيْء للكبيرة فِي الْوَجْهَيْنِ
 نصف الْمهْر لَان الْحق وَجب المجهولة فَلَا بُد من الدَّعْوَى والاصطلاح ليقضي بَينهمَا
قَوْله هُوَ جائزوأجمعوا على أَن الْعدة إِذا كَانَت من طَلَاق رَجْعِيّ لَا يجوز لَهما أَن الْمحرم نِكَاح الْأمة على الْحرَّة وَلم يُوجد قَالَ النَّبِي (عَلَيْهِ السَّلَام) لَا تنْكح الْأمة على الْحرَّة وَتنْكح الْحرَّة على الْأمة فَصَارَ كَمَا لَو وطيء حرَّة بِشُبْهَة النِّكَاح ثمَّ تزوج أمة فِي عدتهَا جَازَ كَذَا هَهُنَا وَلأبي حنيفَة (رَحمَه الله) أَن الْعدة من النِّكَاح تعْمل عمل النِّكَاح فِي التَّحْرِيم كتحريم نِكَاح الْأُخْت فِي عدَّة الْأُخْت
قَوْله فَهُوَ بَاطِل لِأَن هَذَا عقد مُتْعَة وَقد نهى رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم عَن هَذَا وَقَالَ زفر (رَحمَه الله) إِنَّه صَحِيح لِأَنَّهُ أَتَى بِالْإِيجَابِ وَالْقَبُول وَالشّرط فصح الْإِيجَاب وَالْقَبُول وَبَطل الشَّرْط
قَوْله فَعَلَيهِ للصغيرة نصف الْمهْر إِلَخ وَأما فَسَاد النِّكَاح فلأنهما صارتا أما وبنتاه وَمَا بطلَان مهر الْكَبِيرَة فَلِأَن الْفرْقَة جَاءَت من قبلهَا قَالَ وَهَذَا أصل وَهُوَ أَن الْفساد مَتى جَاءَ نم قبل الْمَرْأَة قبل الدُّخُول بِحَيْثُ لَو ارْتَدَّت أَو قبلت ابْن زَوجهَا لَهُ أَو اخْتَارَتْ نَفسهَا عِنْد الْبلُوغ إِذا كَانَ المزوج غير الْأَب وَالْجد فَإِنَّهُ لَا يجب الْمهْر فِي هَذِه الْمَوَاضِع كلهَا وَوُجُوب نصف الْمهْر للصغيرة لِأَن الْفرْقَة جَاءَت من قبل غَيرهَا فَأَما عدم الرُّجُوع على الْكَبِيرَة فَلِأَنَّهَا مَا تَعَمّدت الْفساد فَإِن لم تعلم الْكَبِيرَة بِنِكَاح الصَّغِيرَة أَو علمت لَكِنَّهَا قصدت دفع الْجُوع دون الْفساد لم يرجع عَلَيْهَا بِشَيْء لِأَنَّهَا مسببة وَضَمان التسيب بتبني على التَّعَدِّي وَلم يُوجد

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 177

رجل ادّعى على امْرَأَة أَنه تزَوجهَا وَأقَام بَيِّنَة فَجَعلهَا القَاضِي امْرَأَته وَلم يكن تزَوجهَا وسعهَا الْمقَام مَعَه وَأَن تَدعه يُجَامِعهَا غُلَام لم يبلغ وَمثله يُجَامع جَامع امْرَأَته وَجب عَلَيْهَا الْغسْل وأحلها ذَلِك لزوج قد طَلقهَا ثَلَاثًا
امْرَأَة مست رجلا بِشَهْوَة حرمت عَلَيْهِ أمهَا وابنتها رجل تزوج أُخْت أمة لَهُ وَقد وَطئهَا لم يطَأ الَّتِي تزوج حَتَّى يخرج الَّتِي وطأ عَن ملكه وَلَا يطَأ الْأمة وَإِن كَانَ لم يطَأ الَّتِي تزوج رجل تزوج امْرَأَة فأغلق بَابا وأرخى سترا
 قَوْله وسعهَا الْمقَام مَعَه وَهَذَا عِنْد أَبى حنيفَة (رَحمَه الله) وَهُوَ قَول أبي يُوسُف (رَحمَه الله) الأول وَفِي قَوْله الآخر وَهُوَ قَول مُحَمَّد وَالشَّافِعِيّ (رحمهمَا الله) لَا يَسعهُ أَن يَطَأهَا وَهِي مسئلة مَعْرُوفَة بالخلافيات وَهِي أَن قَضَاء القَاضِي فِي الْعُقُود والفسوخ ينفذ ظَاهرا وَبَاطنا عِنْد أبي حنيفَة (رَحمَه الله) وَعِنْدَهُمَا ينفذ ظَاهرا لَا بَاطِنا
قَوْله واحلهاالخ لِأَنَّهُمَا يتعلقان بِالْجِمَاعِ وَقد وجد فَإِن قيل الْغسْل إِنَّمَا يجب بِسَبَب الْجِمَاع الَّذِي هُوَ سَبَب نزُول المَاء وجماع الْغُلَام لَيْسَ بِسَبَب لنزول المَاء قيل لَهُ هُوَ بِسَبَب نزُول المَاء فِي حَقّهَا وحاجتنا إِلَى إِثْبَات الحكم فِي جَانبهَا
قَوْله لم يطأالخ لِأَن الْأمة مَوْطُوءَة حَقِيقَة والمنكوحة بِمَنْزِلَة الْمَوْطُوءَة حكما بِوَاسِطَة حكم النِّكَاح فأيتهما وطِئت كَانَ جمعا بَينهمَا وطأ وَهُوَ حرَام بِالنَّصِّ وَهُوَ قَوْله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم من كَانَ يُؤمن بِاللَّه وَالْيَوْم الآخر فَلَا يجمعن مَاءَهُ فيرحم الْأُخْتَيْنِ إِلَّا أَن يزِيل الْأمة عَن ملكه فَسقط اعْتِبَار وَطئهَا فيطأ الْمَنْكُوحَة وَإِن كَانَ لم يطَأ الْمَمْلُوكَة يطَأ الَّتِي تزوج لِأَنَّهُ لَا يصير جَامعا بَينهمَا وطأ
قَوْله حَتَّى تَنْقَضِي عدتهالان الْخلْوَة الصَّحِيحَة قَامَت مقَام الوطئ فِي حق تَأَكد الْمهْر وَوُجُوب الْعدة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 178

ثمَّ طَلقهَا وَقَالَ لم أجامعها وصدقته أَو كَذبته لم يتَزَوَّج أُخْتهَا حَتَّى تَنْقَضِي عدتهَا
رجل رأى امْرَأَة تَزني فَتَزَوجهَا فَلهُ أَن يَطَأهَا وَلَا يَسْتَبْرِئهَا وَكَذَلِكَ رجل وطأ أمته ثمَّ زَوجهَا رجلا وَالله أعلم
بَاب فِي المهور
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل تزوج امْرَأَة ثمَّ اخْتلفَا فِي الْمهْر قَالَ القَوْل قَول الْمَرْأَة إِلَى مهر مثلهَا وَالْقَوْل
 قَوْله وَلَا يستبرئهاوقال مُحَمَّد (رَحمَه الله) لَا أحب أَن يَطَأهَا حَتَّى يَسْتَبْرِئهَا لِأَنَّهُ لَو تحقق الْحمل حرم الوطئ لما فِيهِ من سقِِي مَائه وَزرع غَيره فَإِذا احْتمل وَجب التَّنَزُّه وَلَهُمَا أَن الشَّرْع (مَا شرع) النِّكَاح إِلَّا على رحم فارغ فَقَامَ جَوَاز النِّكَاح مقَام الْفَرَاغ
بَاب فِي المهور
قَوْله القَوْل قَوْله وَلَا يَجْعَل مهر الْمثل حكما لِأَن تَقْوِيم الْبضْع أَمر ضَرُورِيّ فَلَا يُصَار إِلَيْهِ مَا أمكن وَلِأَن الْمَرْأَة تَدعِي الْمهْر عَلَيْهِ فَيكون القَوْل قَوْله إِلَّا إِذا كذبه الظَّاهِر فَحِينَئِذٍ لَا يقبل قَوْله وهما يَقُولَانِ إنَّهُمَا اخْتلفَا فِي مَا لَهُ قيمَة شرعا فَوَجَبَ الرُّجُوع إِلَى مَا هُوَ الاصل
قَوْله الا ان تَأتي بِشَيْء من قليلالمراد بِهِ مَا لَا يتعارف مهرلا مثل لأَنا جعلنَا القَوْل قَوْله بِشَهَادَة الظَّاهِر وَقد ادّعى خلاف الظَّاهِر فَلَا يصدق
قَوْله وَقَالَ مُحَمَّد رَحمَه الله إِلَخ هَذِه المسئلة تبتني على مسئلة أُخْرَى وَهِي أَن من تزوج امْرَأَة على هَذَا العَبْد فَإِذا هُوَ حر قَالَ أَبُو حنيفَة وَمُحَمّد لَهَا مهر الْمثل وَقَالَ أَبُو يُوسُف لَهَا قيمَة الْحر لَو كَانَ عبدا وَلَو تزَوجهَا على هَذَا الدن من الْخلّ فَإِذا هُوَ خمر قَالَ أَبُو حنيفَة لَهَا مهر الْمثل وَقَالَ أَبُو يُوسُف لَهَا قيمَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 179

قَول الزَّوْج فِيمَا زَاد وَإِن طَلقهَا قبل الدُّخُول بهَا فَالْقَوْل قَوْله فِي نصف الْمهْر هُوَ قَول مُحَمَّد (رَحمَه الله) وَقَالَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) القَوْل قَوْله بعد الطَّلَاق وَقَبله الا ان يَأْتِي بِشَيْء قَلِيل
رجل تزوج امْرَأَة على هذَيْن الْعَبْدَيْنِ فَإِذا أَحدهمَا حر فَلَيْسَ لَهَا إِلَّا الْبَاقِي إِذا سَاوَى عشرَة دَرَاهِم وَلها فِي قَول أبي يُوسُف (رَحمَه الله) العَبْد وَقِيمَة الْحر عبدا وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله) لَهما العَبْد الْبَاقِي وَتَمام مهر مثلهَا
 الْخمر لَو كَانَ خلا وَقَالَ مُحَمَّد لَهَا مثل الدن من الْخلّ فَأَبُو حنيفَة اعْتبر الْإِشَارَة وَأَبُو يُوسُف اعْتبر الْمُسَمّى وَمُحَمّد توَسط بَينهمَا وَلأبي حنيفَة فِي مسئلة الْكتاب أَنه لما كَانَ الْوَاجِب تَسْلِيم العَبْد فَإِذا وجد العَبْد حرا وَجب مهر الْمثل وَقد وجد فِي هَذِه المسئلة أحد الْعَبْدَيْنِ حرا وَهُوَ الْمُسَمّى فَلَا يجب مهر الْمثل لِأَن وجوب الْمُسَمّى وَإِن قل يمْنَع وجوب مهر الْمثل كَمَا لَو تزوج الْمَرْأَة على ثوب قِيمَته خَمْسَة دَرَاهِم لَا يجب مهر الْمثل وَإِنَّمَا يجب الثَّوْب وَخَمْسَة دَرَاهِم حَتَّى يتم الْعشْرَة وَهَهُنَا العَبْد الْبَاقِي يُسَاوِي عشرَة دَرَاهِم فَاكْتفى بِهِ وابو يُوسُف يَقُول اطعمها فِي سَلامَة الْعَبْدَيْنِ وَقد عجز عَن تَسْلِيم أَحدهمَا فَتجب قِيمَته وَمُحَمّد يَقُول لَو كَانَا حُرَّيْنِ يجب تَمام مهر المصل فَإِذا كَانَت أَحدهمَا عبدا وَجب العَبْد وَتَمام مهر الْمثل إِذا لم يكن قيمَة العَبْد مثل مهر الْمثل
قَوْله فلهَا ألأف فَعِنْدَ أبي حنيفَة الشَّرْط الأول جَائِز وَالثَّانِي فَاسد وَقَالَ زفر الشرطان فَاسد أَن والمسئلة تَأتي فِي كتاب الْإِجَارَات من هَذَا الْكتاب
قَوْله فِي ذَلِك كُله لِأَن الْجَهَالَة لَا يمْنَع وجوب الْمهْر فَوَجَبَ الْمهْر فَإِذا وَجب الْمهْر وَجب مَا هُوَ الْمُتَيَقن وَهُوَ الأوكس وَلِهَذَا لَو طَلقهَا قبل الدُّخُول وَجب نصف الأوكس بِالْإِجْمَاع وَلأبي حنيفَة أَن مهر الْمثل الْوَاجِب الْأَصْلِيّ فِي بَاب النِّكَاح إِلَّا إِذا صحت التَّسْمِيَة وَلم تصح التَّسْمِيَة فَيجب مهر الْمثل وَمهر

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 180

إِن كَانَ مهر مثلهَا أَكثر من العَبْد كَذَلِك إِذا تزَوجهَا على بَيت وخادم وَالْخَادِم حر رجل تزوج امْرَأَة على ألأف دِرْهَم إِن أَقَامَ بهَا وعَلى أَلفَيْنِ إِن أخرجهَا فَإِن أَقَامَ بهَا فلهَا ألف وَإِن أخرجهَا فلهَا مهر مثلهَا لَا يُزَاد على أَلفَيْنِ وَلَا ينقص عَن ألف وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) الشرطان جَمِيعًا جائزان
 الْمثل لَا يعْتَبر بِالطَّلَاق قبل الدُّخُول بهَا فَيجب مَا هُوَ الْمُتَيَقن وَهُوَ نصف الأوكس وَأَنه فَوق الْمُتْعَة
قَوْله أَن يبلغُوا بهَا مهر مثلهاوقال أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد لَيْسَ لَهُم ذَلِك قَالَ بعض الْمَشَايِخ الصَّحِيح هُوَ قَول أبي يُوسُف لِأَن النِّكَاح بِغَيْر ولي صَحِيح عِنْده فَأَما عِنْد مُحَمَّد لَا يَصح فَلَا يكون نَافِذا أصلا فَكيف يتَصَوَّر الِاخْتِلَاف عَنهُ وَتَفْسِيره فِي مسئلة ذكرهَا فِي كتاب الْإِكْرَاه أَن ولي الْمَرْأَة وَالْمولى عَلَيْهَا إِذا أكرها على النِّكَاح ثمَّ زَالَ الاكراه بعد العقدفإن كَانَ الزَّوْج غير كفؤ وَالْمهْر وافراً كَانَ للْوَلِيّ أَن يرد النِّكَاح وَكَذَا لَهَا أَن ترد النِّكَاح فَإِن رَضِي أَحدهمَا لم يبطل حق الآخر وَإِن كَانَ كُفؤًا وَالْمهْر قاصراً فللمرة أَن ترده فَكَذَا للْوَلِيّ فَإِن رضيت فللولى رده عِنْد أَبى حنيفَة وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد لَيْسَ لَهُ رده وَقَالَ بَعضهم لَا حَاجَة إِلَى هَذَا التَّفْسِير بل يحمل على القَوْل المرجوع عَنهُ فَإِنَّهُ صَحَّ رُجُوعه عَنهُ إِلَى قَوْلهمَا وَقد بَينا هَذَا فِي مسئلة النِّكَاح بِغَيْر ولي فِي شرح الْمُخْتَصر لَهما أَن الْمهْر حق الْمَرْأَة فَيصح الْحَط لِأَنَّهَا تصرفت فِي خَالص حَقّهَا وَلأبي حنيفَة أَنَّهَا اضرت بالأولياء لأَنهم يتفخرون بغلاء الْمهْر ويتعيرون بضده
قَوْله فلهَا الْمُتْعَة هَذَا قَول أبي حنيفَة وَمُحَمّد وَهُوَ قَول أبي يُوسُف الْأَخير وَكَانَ أَبُو يُوسُف يَقُول أَولا لَهَا نصف العَبْد لِأَنَّهُ نصف الْمَفْرُوض وَإِنَّا نقُول الْغَرَض تعْيين مهر الْمثل لِأَنَّهُ مان وَاجِبا قبله فَنزل الْمعِين منزلَة مهر الْمثل وَمهر الْمثل لَا ينتصف فَكَذَا مَا نزل مَنْزِلَته

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 181

رجل تزوج امْرَأَة على هَذَا العَبْد أَو هَذَا العَبْد فَإِن كَانَ مهر مثلهَا أقل من أوكسهما فلهَا الأوكس وَإِن كَانَ أَكثر من أرفعهما فلهَا الأرفع وَإِن كَانَ بَينهمَا فلهَا مهر مثلهَا وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) لَهَا الأوكس فِي ذَلِك كُله وَإِن طَلقهَا قبل الدُّخُول بهَا فلهَا نصف الاوكس فِي ذَلِك كُله امْرَأَة تزوجت تفؤا بِأَقَلّ من مهر مثلهَا فللأولياء أَن يبلغُوا بهَا مهر مثلهَا رجل تزوج امْرَأَة على غير مهر ثمَّ جعل لَهَا هَذَا العَبْد مهْرا فَهُوَ
 قَوْله فلهَا أَن تمنع لِأَن الْوَطْء تصرف فِي الْبضْع الْمُحْتَرَم فَلَا يجوز إخلاءه عَن الْعِوَض فَإِذا منعت عَن الوطئ فقد منعت عَن الزواج بِمَا يُقَابله وَلَهُمَا أَن الْمَعْقُود عَلَيْهِ كُله صَار مُسلما بِرِضَاهَا فَبَطل حَقّهَا فِي الْحَبْس فَإِن منعت نَفسهَا فلهَا النَّفَقَة وَالسُّكْنَى حَتَّى تستوفي مهرهَا عِنْد أبي حنيفَة (رَحمَه الله) وَقَالا لَا نَفَقَة لَهَا وَكَانَ الشَّيْخ الإِمَام أَبُو الْقَاسِم الصفار الْبَلْخِي يُفْتِي فِي الْمَنْع بقول أبي يُوسُف وَمُحَمّد وَفِي السّفر بقول أبي حنيفَة وَأَنه حسن
قَوْله رَجَعَ عليهالان الْمَوْهُوب مثل الْمهْر حَقِيقَة لَا عينه حَتَّى لَا يلْزمهَا رد عين مَا قبضت وَحقّ الزَّوْج فِي سَلامَة نصف الصَدَاق وَإِذا لم تقبض شَيْئا حَتَّى وهبت الْكل لَا يرجع بِشَيْء عندنَا
قَوْله لم يرجع لِأَنَّهُ سلم لَهُ عين حَقه فَوَجَبَ لَهُ الْبَرَاءَة عَن الْمُطَالبَة فِي أَوَانه لِأَن عين حَقه مَا بَقِي فِي ذمَّته لِأَن مَا دفع إِلَى الْمَرْأَة الظَّاهِر أَنه حَقّهَا فَلَا يرجع عَلَيْهَا بِشَيْء وَلَو مان الْمهْر عرضا فقبضت أَو لم تقبض فَوهبت لَهُ ثمَّ طَلقهَا قبل الدُّخُول لم يرجع عَلَيْهَا بِشَيْء بالِاتِّفَاقِ لِأَن الْمَوْهُوب عين الْمهْر وَقد سلم لَهُ حَقه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 182

جَائِز فَإِن طَلقهَا قبل الدُّخُول بهَا فلهَا الْمُتْعَة امْرَأَة قد دخل بهَا فلهَا أَن تمنع نَفسهَا حَتَّى تَأْخُذ الْمهْر وَلها أَن تَمنعهُ أَن يُخرجهَا للسَّفر وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) إِذا دخل بهَا فَلَيْسَ لَهَا أَن تمنع نَفسهَا
رجل تزوج امْرَأَة على ألف دِرْهَم فقبضتها ووهبتها ثمَّ طَلقهَا قبل الدُّخُول رَجَعَ عَلَيْهَا بِخمْس مائَة فَإِن لم تقبض الْألف وقبضت خمس مائَة فَوهبت لَهُ الْألف ثمَّ طَلقهَا قبل الدُّخُول لم يرجع وَاحِد مِنْهُمَا على صَاحبه بِشَيْء وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) يرجع عَلَيْهَا بِنصْف مَا قبضت وَإِن تزَوجهَا على عرض فقبضت أَو لم تقبض فَوَهَبته لَهُ ثمَّ طَلقهَا قبل الدُّخُول بهَا لم يرجع عَلَيْهَا بِشَيْء فِي قَوْلهم جَمِيعًا رجل تزوج امْرَأَة
 قَوْله فَإِن كَانَ حراالخ اتّفق أَصْحَابنَا على أَن عين خدمَة الْحر لَا يصير مُسْتَحقّا بِالنِّكَاحِ للْحرَّة وَقَالَ الشَّافِعِي (رَحمَه الله) لَهَا خدمته سنة لِأَن الْخدمَة مَال عِنْد العقد بِالْإِجْمَاع حَتَّى لَو تزوج امْرَأَة على خدمَة حر آخر بِرِضَاهُ جَازَ وَصَارَ مهْرا وَلَو تزوج امْرَأَة على رعي غنمها هَذِه السّنة أَو زراعة أرْضهَا هَذِه السّنة صَحَّ بِالْإِجْمَاع فَكَذَا الْخدمَة فَصَارَ هَذَا كَمَا لَو كَانَ الزَّوْج عبدا وَإِنَّا نقُول بِأَن الْمُسَمّى لَا يصلح مهْرا لِأَنَّهُ حرَام على الزَّوْج فِي الشَّرْع لِأَنَّهُ مَالِكهَا وَهُوَ اقوم يَليهَا بِخِلَاف خدمَة حر آخر فَإِنَّهُ لَيْسَ فِيهِ المناقضة وَبِخِلَاف رعي الْغنم لِأَنَّهُ لَيْسَ خدمَة مناقضى اييضا لِأَنَّهُ لَا بَأْس بِالْقيامِ بِأُمُور الزَّوْجَات وَإِنَّمَا الْحَرَام هُوَ الْخدمَة وَبِخِلَاف مَا لَو كَانَ الزَّوْج عبدا فَإِنَّهُ خدمته تصلح مُسْتَحقَّة لَهَا بِالنِّكَاحِ لِأَن خدمته لَهَا جَائِزَة لِأَنَّهُ بِمَنْزِلَة الْأَمْوَال يُبَاع فِي السُّوق وَقد سلبت عَنهُ جَمِيع الكرامات فَلم تحرم الْخدمَة وَإِنَّمَا تحرم خدمَة الْحر لشرف الْحر كَرَامَة وَقَالَ مُحَمَّد ((رَحمَه الله) إِن الْمُسَمّى مَال مُتَقَوّم فَصحت التَّسْمِيَة إِلَّا أَنه عجز عَن التَّسْلِيم فَقَامَتْ الْقيمَة مقَامهَا كَمَا لَو تزَوجهَا على خدمَة عبد الْغَيْر وَلم يرض بِهِ ذَلِك الْغَيْر فَيجب قيمَة الْخدمَة وَلأبي حنيفَة (رَحمَه الله) أَن الْمُسَمّى لَا يصلح مُسْتَحقّا لَهَا بِحَال فَلَا تقوم الْقيمَة بِحَال مقَامهَا
قَوْله فِي الْوَجْهَيْنِ لِأَن مهر الْمثل وَجب بِالنِّكَاحِ فَيبقى بعد الْمَوْت

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 183

على خدمتها سنة فَإِن كَانَ حرا فَعَلَيهِ مهر مثلهَا وَإِن كَانَ عبدا فلهَا خدمته وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله) لَهَا فِي الْحر قيمَة الْخدمَة
رجل وَامْرَأَته قد مَاتَا وَقد سمى لَهَا مهْرا فلورثتها أَن يَأْخُذُوا ذَلِك من مِيرَاث الزَّوْج وَإِن لم يكن سمى لَهَا مهْرا فَلَا شَيْء لورثتها وَقَالَ ابو يُوسُف وَمُحَمّد (رَحمَه الله) لورثتها الْمهْر فِي الْوَجْهَيْنِ جَمِيعًا رجل تزوج امْرَأَة على هَذَا العَبْد فَإِذا هُوَ حر أَو على هَذَا الدن من الْخلّ فَإِذا هُوَ خمر عِنْد
 كالمسمى وَصَارَ هَذَا كَمَا إِذا مَاتَ أَحدهمَا وَلأبي حنيفَة (رَحمَه الله) أَن القَاضِي عجز عَن الْقَضَاء بِمهْر الْمثل لِأَنَّهُمَا إِذا مَاتَا فَالظَّاهِر موت أخراهما فبمهر مثل من يقدر وَلَا كَذَلِك إِذا مَاتَ احدهما
قَوْله قالقول قَوْله لِأَن المملك هُوَ الزَّوْج فَيكون هُوَ أعلم بِجِهَة التَّمْلِيك فَوَجَبَ الْمصير إِلَى قَوْله إِلَّا فِي مَا صَار مُكَذبا عرفا
قَوْله نَصْرَانِيّ إِلَخ وَكَذَا الْحَرْبِيّ وَهُوَ قَول أبي يُوسُف وَمُحَمّد (رَحمَه الله) فِي الْحَرْبِيين وَأما فِي الذِّمِّيَّة فلهَا مهر الْمثل إِن دخل بهَا أَو مَاتَ عَنْهَا والمتعة إِن طَلقهَا قبل الدُّخُول وَقَالَ زفر (رَحمَه الله) فِي الحربية لَهَا مهر الْمثل أَيْضا فزفر سوى بَينهمَا فِي الْوُجُوب وَأَبُو حنيفَة (رَحمَه الله) سوى بَينهمَا فِي عدم الْوُجُوب وهما فرقان وَقَالا فِي الذِّمِّيَّة إِن وجوب الْمهْر إِذا سكت عَنهُ الْعَاقِد أَو وَنفى عَنهُ حكم من أَحْكَام الْإِسْلَام وَأَحْكَام الْإِسْلَام جَارِيَة على أهل الذِّمَّة فِي دَار الْإِسْلَام غير جَارِيَة على أهل الْحَرْب فِي دَار الْحَرْب وَلأبي حنيفَة (رَحمَه الله) أَن الْعَمَل بديانتهم فِي مَا يحْتَمل الصِّحَّة وَاجِب كَمَا قُلْنَا فِي الْخُمُور والخنازير وَهَذَا الحكم من جنس مَا أَن يكون صَحِيحا وَذكر فِي الْكتاب تزَوجهَا على غير مهر وَذَلِكَ يحْتَمل النَّفْي وَالسُّكُوت عَن ذكر الْمهْر فالنفي على الِاخْتِلَاف لَا محَالة وَأما السُّكُوت فَإِنَّهُ يرجع فِيهِ إِلَى دينهم فَإِن دانوا أَنه لَا يجب إِلَّا بِالنَّصِّ عَلَيْهِ كَانَ على الِاخْتِلَاف وَإِن دانوا أَنه يجب الا ان ينفى

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 184

أبي حنيفَة رَضِي الله عَنهُ يجب مهر الْمثل وَعند أبي يُوسُف (رَحمَه الله) فِي العَبْد الْقيمَة وَفِي الدن الْخلّ وَمُحَمّد (رَحمَه الله) مَعَ أبي حنيفَة رَضِي الله عَنهُ فِي الْحر وَمَعَ أبي يُوسُف (رَحمَه الله) فِي الدن
رجل بعث إِلَى امْرَأَته بِشَيْء فَقَالَت هُوَ هَدِيَّة فَقَالَ الزَّوْج هُوَ من الْمهْر فَالْقَوْل قَوْله إِنَّه مهر إِلَّا فِي الطَّعَام الَّذِي يُؤْكَل فَإِن القَوْل قَوْلهَا نَصْرَانِيّ تزوج نَصْرَانِيَّة على ميتَة أَو على غير مهر وَذَلِكَ فِي دينهم جَائِز فَدخل بهَا أَو طَلقهَا قبل الدُّخُول أَو مَاتَ عَنْهَا فَلَيْسَ لَهَا مهر وَكَذَلِكَ
 قَوْله فلهَا الْخمر والخنزيرالخ لِأَنَّهَا وَإِن أسلمت لَكِن هَذَا بَقَاء على ملك الْخمر وابتداؤه كَالْمُسلمِ يسْتَردّ الْخمر الْمَغْصُوب فِي حَالَة كفره
قَوْله وَقَالَ محمدالخ أما الْكَلَام فِي الْعين فهما يَقُولَانِ الْقَبْض مُؤَكد للْملك فَيمْتَنع الْملك بِسَبَب الْإِسْلَام كابتداء الْملك وَلأبي حنيفَة الثَّابِت بِالْقَبْضِ صُورَة الْيَد فَلَا بَأْس بهَا بعد الْإِسْلَام ثمَّ قَالَ أَبُو يُوسُف لما كَانَ بِالتَّسْلِيمِ حكم الِابْتِدَاء من وَجه ألحقناه بابتداء التَّسْمِيَة بعد الْإِسْلَام وَهُوَ بَاطِل فَوَجَبَ مهر الْمثل وَمُحَمّد يَقُول إِن التَّسْمِيَة صحت إِلَّا أَنه عجز عَن التَّسْلِيم شرعا بِشُبْهَة الِابْتِدَاء فَقَامَتْ الْقيمَة مقَامهَا وَأَبُو حنيفَة يَقُول الْأَمر كَمَا قَالَ مُحَمَّد فِي الْخمر أما فِي الْخِنْزِير فَلَا لِأَن قيمَة الْخِنْزِير لَهَا حكم الْخِنْزِير من فَوجه فوب مهر الْمثل
قَوْله فلهَا نصف المهرلان الْإِحْرَام وَاجِب فرضا كَانَ أَو نفلا فَيمْنَع صِحَة الْخلْوَة وَكَذَلِكَ صَوْم رَمَضَان يمْنَع صِحَة الْخلْوَة لِأَنَّهُ لَا يحل لَهُ الْإِبْطَال إِلَّا بِعُذْر وَأما صَوْم التَّطَوُّع لَا يمْنَع صِحَة الْخلْوَة لِأَنَّهُ يحل لَهُ إِبْطَاله وَمِنْهُم من قَالَ يمْنَع صِحَة الْخلْوَة لِأَنَّهُ لَا يحل لَهُ الْإِبْطَال إِلَّا بِعُذْر وَالْأول أصح لِأَنَّهُ نَص فِي الْمُنْتَقى ان من صَامَ تطوع لَهُ أَن يفْطر بِغَيْر عذر هَكَذَا قَالَ الشَّيْخ الإِمَام الْأَجَل برهَان الْأَئِمَّة وَأما الْمَرَض فمرضها متنوع إِن كَانَ ال يُؤثر فِي المواقعة وَلَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 185

الحربيان فِي دَار الْحَرْب وَهُوَ قَول أبي يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) فِي الْحَرْبِيين وَأما الذميان فلهَا مهر مثلهَا والمتعة إِن طَلقهَا قبل الدُّخُول بهَا
ذمِّي تزوج على خمر أَو خِنْزِير بِعَيْنِه أَو بِغَيْر عينه ثمَّ أسلما أَو أسلم أَحدهمَا فلهَا الْخمر وَالْخِنْزِير ان كَانَ بعينهما وَلها فِي الْخمر الْقيمَة وَفِي الْخِنْزِير مهر مثلهَا إِذا كَانَ بِغَيْر عينه وَلها فِي الْوَجْهَيْنِ مهرمثلها على قَول أبي يُوسُف (رَحمَه الله) وَقَالَ ابو مُحَمَّد (رَحمَه الله) لَهَا الْقيمَة فِي الْوَجْهَيْنِ
رجل خلا بامرأته وَأَحَدهمَا محرم بِفَرْض أَو تطوع أَو صَائِم فِي رَمَضَان أَو مَرِيض لَا يقدر على الْجِمَاع أَو هِيَ حَائِض ثمَّ طَلقهَا فلهَا نصف الْمهْر وَإِن كَانَ أَحدهمَا صَائِما تَطَوّعا فلهَا الْمهْر كُله مَحْبُوب خلا بامرأته ثمَّ طَلقهَا فلهَا الْمهْر كَامِلا وَقَالَ ابو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله)
 يلْحقهَا ضَرَر لَا يمْنَع صِحَة الْخلْوَة فَإِن كَانَ يلْحقهَا بذلك ضَرَر يمْنَع صِحَة الْخلْوَة لِأَن الْإِضْرَار بهَا حرَام وَأما مَرضه فقد قيل بِأَنَّهُ متنوع أَيْضا إِن كَانَ لَا يلْحقهُ ضَرَر بذلك لَا يمْنَع صِحَة الْخلْوَة وَإِن كَانَ يلْحقهُ بذلك ضَرَر حِينَئِذٍ يمْنَع صِحَة الْخلْوَة لِأَنَّهُ يكون مَانِعا طبعا وَقَالَ بَعضهم كل مرض من جَانِبه يمْنَع صِحَة الْخلْوَة لِأَنَّهُ يلْحقهُ بذلك لَا محَالة وَأما الْحيض وَالنّفاس يمْنَع صِحَة الْخلْوَة لِأَنَّهُ مَانع طبعا وَشرعا
قَوْله لَهَا نصف المهرلان عجز الْمَجْبُوب فَوق عجز الْمَرِيض وَله أَن الْجب لَا يمْنَع تَسْلِيم الْمُبدل وَهِي مَنْفَعَة المساس والسحق فَيجب تَسْلِيم الْبَدَل
قَوْله وَلَيْسَ بِقِيَاس وَالْقِيَاس أَن لَا يجب لِأَن هَذَا طَلَاق قبل الدُّخُول فَلَا يجب بِهِ الْعدة كَمَا لَو كَانَ قبل الْخلْوَة وَجه الِاسْتِحْسَان أَنه يتَوَهَّم الدُّخُول فِي

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 186

لَهَا نصف المهروعليها الْعدة فِي هَذِه الْمسَائِل احْتِيَاطًا وَلَيْسَ بِقِيَاس ذكره فِي كتاب الطَّلَاق
بَاب تَزْوِيج العَبْد وَالْأمة
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل لَهُ عبد فَتزَوج بِغَيْر إِذن مَوْلَاهُ فَقَالَ الْمولى طَلقهَا أَو فَارقهَا قَالَ لَيْسَ هَذَا
 هَذِه الْمَوَاضِع كلهَا وَالْعدة فِيهَا خلق الله تَعَالَى وَحقّ الْوَلَد فيحتاط فِيهَا إِذا وَقع الشَّك فِي وُجُوبهَا
بَاب فِي تَزْوِيج العَبْد وَالْأمة
قَوْله لَيْسَ هَذِه اجازة لِأَنَّهُ يحْتَمل الرَّد لَان هَذَا العقد يُسمى طَلَاقا
قَوْله فَهَذَا إجَازَة لِأَنَّهُ لما قيدها بالرجعة لَا يحْتَمل إِلَّا الْإِجَازَة
قَوْله فالإذن فِي الْعَزْل إِلَى الْمولى هَذِه المسئلة تبتنى على جَوَاز على جَوَاز الْعَزْل عِنْد عَامَّة الْعلمَاء خلافًا لبَعض النَّاس إِلَّا أَن فِي الْحرَّة لَا يُبَاح عزلها إِلَّا بِرِضَاهَا لِأَن لَهَا حَقًا فِي الْوَلَد فَلَا يجوز تنقيص حَقّهَا إِلَّا بِرِضَاهَا وَأما فِي الْأمة الْمَمْلُوكَة لَا يشْتَرط رِضَاهَا لِأَنَّهُ لَيْسَ لَهَا حق فِي الْوَلَد وَقَضَاء الشَّهْوَة وَفِي الْأمة الْمَنْكُوحَة اخْتلفُوا قَالَ أَبُو حنيفَة (رَحمَه الله) الْإِذْن فِي الْعَزْل إِلَى الْمولى وَقَالا إِلَيْهَا لَان الوطئ حَقّهَا لِأَنَّهَا هِيَ الَّتِي تقضي شهوتها دون مَوْلَاهَا وَلأبي حنيفَة أَن العقد ورد على ملك الْمولى والولدحق الْمولى فَيشْتَرط الرضاء من الْمولى وَإِن كَانَ قَضَاء الشَّهْوَة حَقّهَا وَلَكِن حَقّهَا فِي أصل الشَّهْوَة وَهُوَ الْجِمَاع لَا فِي وَصفه وَهُوَ إِنْزَال المَاء فِي رَحمهَا وَمَا هُوَ أصل حَقّهَا يحصل بِالْجِمَاعِ
قَوْله القَوْل قَول الْمولى لِأَن الِاخْتِلَاف وَقع فِي إِثْبَات النِّكَاح ابْتِدَاء لَا فِي انْقِضَاء عدتهَا ظَاهرا وَذَلِكَ إِلَى الْمولى وَلِهَذَا أَبى أَبُو حنيفَة الْقَضَاء بِالنّكُولِ فِي هَذِه الصُّورَة وَشبهه بابتداء النِّكَاح وَلأبي حنيفَة ان الرّجْعَة امْر يتبنى على الْعدة وَفِي ذَلِك القَوْل قَوْلهَا فَكَذَلِك فِي مَا يبتنى على الْعدة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 187

بِإِجَازَة وَإِن قَالَ طَلقهَا تَطْلِيقَة تملك الرّجْعَة فَهَذَا اجازة رجل تزوج امة بالاذن فِي الْعَزْل لابى الْمولى وَإِن طَلقهَا وَقَالَ قد رَاجَعتك فِي الْعدة وَأنْكرت وَصدقه الْمولى فَالْقَوْل قَوْلهَا
وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) القَوْل قَول الْمولى وَإِن قَالَت قد انْقَضتْ عدتي وَقَالَ الزَّوْج أَو الْمولى لم تنقض فَالْقَوْل قَوْلهَا رجل قَالَ لعَبْدِهِ تزوج هَذِه الامة
 قَوْله فَالْقَوْل قولهالأنها عَالِمَة بهَا فَكَانَ مَا تَقوله عَن علم
قَوْله وَقَالَ ابو يُوسُف ومحمدالخ أصل المسئلة أَن الْإِذْن بِالنِّكَاحِ ينْصَرف إِلَى الْجَائِز وَالْفَاسِد جَمِيعًا عندا أبي حنيفَة (رَحمَه الله) وَقَالا ينْصَرف إِلَى الْجَائِز دون الْفَاسِد وتبنى على هَذَا لَو جدد العَبْد نِكَاح هَذِه الْمَرْأَة على الصِّحَّة لَا ينفذ عِنْد أبي حنيفَة لِأَن الْإِذْن بِالنِّكَاحِ قد انْتهى وَعِنْدَهُمَا ينْعَقد لِأَن الْإِذْن بِالنِّكَاحِ بَاقٍ بِالنِّكَاحِ الْمُطلق لَهما أَن الْمَقْصُود من النِّكَاح فِي الْمُسْتَقْبل الإعفاف وَذَلِكَ إِنَّمَا يحصل بالجائز الَّذِي يُوجب الْملك وَلِهَذَا لَو حلف أَن لَا يتَزَوَّج لَا يَحْنَث بِالنِّكَاحِ الْفَاسِد بِخِلَاف البيع حَيْثُ ينْصَرف إِلَى الْجَائِز وَالْفَاسِد جَمِيعًا لَان بعض الْمَقَاصِد بحصل بِالْبيعِ الْفَاسِد من ملك الْإِعْتَاق وَملك التَّصَرُّفَات وَلأبي حنيفَة (رَحمَه الله) أَن الْحَاجة إِلَى إِذن الْمولى لتَعلق الْمهْر بِرَقَبَتِهِ لِأَنَّهُ هُوَ أهل فِي نَفسه من حَيْثُ الْآدَمِيَّة وَالْفَاسِد فِيهِ مثل الْجَائِز بِالدُّخُولِ وَلَكِن هَذَا التَّعْلِيل لَا يُوَافق أصل مَذْهَبنَا لِأَن العَبْد كَالْوَكِيلِ فِي النِّكَاح وَالْمولى مَالك الْإِنْكَاح على العَبْد فَوَجَبَ أَن يتَعَرَّض بِإِطْلَاق الْإِذْن فَنَقُول الْإِذْن مُطلق وَالْمُطلق يَقع عَلَيْهِمَا كَمَا فِي البيع
قَوْله فلهَا المهرلان الْقَتْل موت فِي حَقّهَا وَالْمَوْت مُؤَكد للمهر فَلَا يسْقط شَيْء من مهرهَا كَمَا لَو مَاتَت حتف نَفسهَا وَأما فِي الْأمة فهما سوياً فِي الْمَوْضِعَيْنِ بِعَدَمِ السُّقُوط وَأَبُو حنيفَة فرق وَوجه الْفرق أَن الْقَتْل لَيْسَ موتا فِي حق الْقَاتِل بل هُوَ قطع للبقاء فِي حَقه وَلِهَذَا أَخذ بِالْقصاصِ وحرمان الْمِيرَاث وَالْكَفَّارَة وَإِن كَانَ فِي حق الله تَعَالَى مَيتا بأجله وَأَحْكَام الْقَتْل فِي قتل الْمولى أمته ثَابِتَة وَلَكِن لم يجب الْقود لعدم الْفَائِدَة وَلَا كَذَلِك الْحرَّة فَإِنَّهَا لَا يُضَاف الْقَتْل إِلَيْهَا لَا حَقِيقَة وَلَا حكما

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 188

فَتَزَوجهَا نِكَاحا فَاسِدا وَدخل بهَا فَإِنَّهُ يُبَاع فِي الْمهْر وَقَالَ فِي الْمهْر وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) يُؤْخَذ مِنْهُ إِذا أعتق
رجل زوج أمته ثمَّ قَتلهَا قبل أَن يدْخل بهَا زَوجهَا فَلَا مهر لَهَا وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) عَلَيْهِ الْمهْر لمولاها وَإِن قتلت حرَّة نَفسهَا قبل أَن يدْخل بهَا زَوجهَا فلهَا الْمهْر فِي قَوْلهم أمة تزوجت بِغَيْر إِذن سَيِّدهَا على ألف وَمهر مثلهَا ألف فَدخل بهَا الزَّوْج ثمَّ أعْتقهَا مَوْلَاهَا فَالنِّكَاح جَائِز وَلَا خِيَار لَهَا وَالْمهْر للْمولى وَإِن لم يدْخل بهَا حَتَّى أعْتقهَا فَلَا خِيَار لَهَا وَلها الْألف رجل زوج عبدا مَأْذُونا لَهُ عَلَيْهِ دين فالمرأة
 قَوْله فَالنِّكَاح جائزلأنها من أهل الْعبارَة بِدَلِيل أَنَّهَا تملك النِّكَاح بِالْإِذْنِ لَكِن لم يجز النِّكَاح ابْتِدَاء لقِيَام حق الْمولى فَإِذا زَالَ بِالْإِعْتَاقِ جَازَ وَلَا خِيَار لَهَا لِأَن النِّكَاح إِنَّمَا جَازَ لَهَا لِأَن الْمَانِع قد زَالَ بِالْعِتْقِ فَصَارَ جَائِزا عِنْد الْعتْق وَبعد الْجَوَاز لم يزدْ عَلَيْهِ الْملك وَالْمهْر للْمولى لِأَنَّهُ استوفى مَنْفَعَة مَمْلُوكَة للْمولى فَيكون بدلهَا لَهُ
قَوْله فالمرأة أسوء الْغُرَمَاء يُرِيد بِهِ إِذا كَانَ النِّكَاح بِمهْر الْمثل أَو دونه لِأَنَّهُ لزمَه بِحكم لَا مرد لَهُ وَهُوَ صِحَة النِّكَاح فشابه بدين الِاسْتِهْلَاك
قَوْله فلهَا الخيارلان النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم خير بَرِيرَة وَهِي مُكَاتبَة عَائِشَة (رَضِي الله عَنهُ) وَلِأَن ثُبُوت الْخِيَار مَعْلُول بِزِيَادَة الْملك وَقد وجد ذَلِك فِي حق الْمُكَاتبَة
قَوْله وَإِلَّا فلالان النَّفَقَة إِنَّمَا تجب عندنَا جَزَاء للحبس وَلَا يسْتَحق ذَلِك على الْأمة لِأَن ملكه فِي الرَّقَبَة وَالْمَنَافِع بَاقٍ فَكَانَ مقدما عَلَيْهِ فَإِذا بواها مَعَه بَيْتا فقد أبطل حَقه وَوَجَب الْحَبْس فَوَجَبَ جزاءه
قَوْله لم تصر أم ولد لَهُ لعدم الْملك لَهُ فِيهَا وَعدم الْملك لعدم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 189

أُسْوَة الْغُرَمَاء فِي حَقّهَا ومهرها مُكَاتبَة تزوجت بِإِذن الْمولى فأعتقت فلهَا الْخِيَار رجل تزوج أمة فَإِن بواها الْمولى مَعَه بَيْتا فلهَا النَّفَقَة وَالسُّكْنَى وَإِلَّا فَلَا
رجل وطئ أمة ابْنه فَولدت مِنْهُ فَهِيَ أم ولد لَهُ وَعَلِيهِ قيمتهَا وَلَا مهر عَلَيْهِ فَإِن كَانَ الابْن زَوجهَا إِيَّاه فَولدت لم تصر أم ولد لَهُ وَلَا قيمَة عَلَيْهِ وَعَلِيهِ الْمهْر وَوَلدهَا حر حرَّة تَحت عبد قَالَت لمَوْلَاهُ أعْتقهُ عني بِأَلف فَفعل فسد النِّكَاح وَالْوَلَاء لَهَا وَإِن قَالَت أعْتقهُ عني وَلم يسم مَالا لم يفْسد النِّكَاح
 الْحَاجة وَعدم الْحَاجة لاستغنائه بِملك النِّكَاح
قَوْله وَوَلدهَا حر يُرِيد أَنه يعْتق على الْأَخ بِالْقَرَابَةِ لِأَن الْوَلَد علق رَقِيقا لِأَن الْأُم مَمْلُوكَة لَهُ وَالْولد بتبع الْأُم فِي الْحُرِّيَّة والرقبة جَمِيعًا إِلَّا أَنه يعْتق على الْأَخ بِالْقَرَابَةِ
قَوْله فسد النِّكَاح إِلَخ هَذَا عندنَا خلافًا لزفَر لِأَنَّهُ يثبت الْملك سَابِقًا بطرِيق الِاقْتِضَاء وَزفر لَا يَقُول بالاقتضاء
قَوْله لم يفْسد النِّكَاح وَالْوَلَاء فِي هَذِه الصُّورَة للْمُعْتق وَقَالَ أَبُو يُوسُف يفْسد للولاء لَهَا زفر سوى بَينهمَا فِي عدم الْفساد وَأَبُو يُوسُف سوى بَينهمَا فِي الْفساد وهما فرقا بَين طلب الْعتْق بعوض وَبِغير عوض

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 190

كتاب الطَّلَاق
بَاب طَلَاق السّنة
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل قَالَ لامْرَأَته وَهِي من ذَوَات الْحيض أَنْت طَالِق ثَلَاثًا للسّنة وَلَا نِيَّة لَهُ فَهِيَ طَالِق عِنْد كل طهر تَطْلِيقَة فَإِن نوى ان تقع الثَّلَاث سَاعَات أَو رَأس كل شهر وَاحِدَة وقعن على مَا نوى وَإِن كَانَت آيسة أَو كَانَت من ذَوَات الشُّهُور
بَاب طَلَاق السّنة
قَوْله عِنْد كل طهرالخ الان السّنة فِي الْإِيقَاع تفريقها على الْأَطْهَار
قَوْله وقعن على مَا نوى لِأَنَّهُ نوى مَا يحْتَملهُ اللَّفْظ وَقَالَ زفر لَا يَصح لِأَنَّهُ نوى ضد السّنة وَإِنَّا نقُول بِأَنَّهُ لما نوى الثَّلَاث فقد نوى السّنة من طَرِيق الْوُقُوع دون الْإِيقَاع فَكَانَ الْمَنوِي من محتملات لَفظه فَيصح وَكَذَلِكَ إِذا نوى أَن يَقع عِنْد رَأس كل شهر تَطْلِيقَة وَاحِدَة لِأَن ذَلِك يحْتَمل ان يَقع فِي الطُّهْر فَيكون سنياً فِي الْوُقُوع والإيقاع وَقد يحْتَمل أَن يَقع فِي الْحيض فَيكون سنياً فِي الْوُقُوع دون الْإِيقَاع
قَوْله لَا تطلق إِلَّا وَاحِدَة وَذَلِكَ لِأَن الأَصْل فِي الطَّلَاق الْخطر
لقَوْله (عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام) أبْغض الْحَلَال إِلَى الله الطَّلَاق وَقد ورد الشَّرْع بِالتَّفْرِيقِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 191

وَقع السَّاعَة الْوَاحِدَة وَبعد شهر أُخْرَى وَبعد شهر أُخْرَى وَإِن نوى الثَّلَاث السَّاعَة وقعن وَتطلق الْحَامِل للسّنة وَاحِدَة وَبعد شهر أُخْرَى وَبعد شهر أُخْرَى وَهُوَ قَول ابو يُوسُف (رَحمَه الله) وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله) لَا تطلق إِلَّا وَاحِدَة وَهُوَ قَول زفر (رَحمَه الله) رجل قَالَ كل امْرَأَة أَتَزَوَّجهَا فَهِيَ طَالِق فَتزَوج امْرَأَة فَطلقت ثمَّ تزَوجهَا لم تطلق وان قَالَ كلما تزوجت
 على فُصُول الْعدة لقَوْله تَعَالَى فطلقوهن لعدتهن فَفِي ذَوَات الْأَقْرَاء فرق على الْأَطْهَار وَفِي الآيسة وَالصَّغِيرَة على الْأَشْهر لِأَنَّهَا فِي حقهن كالقرء فِي حق ذَوَات الْحيض والشهر فِي حق الْحَاصِل لَيْسَ من فُصُول الْعدة لِأَن مُدَّة الْحَامِل وَإِن صَارَت طَوِيلَة لَيْسَ من فُصُول الْعدة فَإِنَّهُ طهر وَاحِد حَقِيقَة وحكمان فَلَا تطلق إِلَّا وَاحِدَة وَلَهُمَا أَن إِبَاحَة الطَّلَاق لعِلَّة الْحَاجة والشهر دليلها فَيَقَع الطَّلَاق فِيهِ كَذَا فِي شُرُوح الْهِدَايَة
قَوْله لم تطلق لِأَن كلمة كل أوجبت عُمُوم النِّسَاء لَا عُمُوم التَّزَوُّج
قَوْله فَهُوَ ابْنه لِأَنَّهَا لما جَاءَت بِولد لسِتَّة أشهر من حِين تزَوجهَا ظهر أنهنا جَاءَت بِولد لأَقل من سِتَّة أشهر من وَقت الطَّلَاق وَالْولد لَا يحصل الاقل من سِتَّة أشهر فَكَانَ الْعلُوق قبله وَيتَصَوَّر أَن يكون من الزَّوْج فَصَارَت الْمَرْأَة فراشا لَهُ لِأَن الطَّلَاق وَاقع بعد النِّكَاح لِأَن الْجَزَاء يُوجد بعد الشَّرْط وَأما كَمَال الْمهْر لأَنا لما أثبتنا النّسَب مِنْهُ جَعَلْنَاهُ واطئاً بعد النِّكَاح قبل الطَّلَاق وَالطَّلَاق بعد وطأ الزَّوْج يُوجب كَمَال الْمهْر فَإِن قيل كَيفَ يتَصَوَّر جعله واطئا وَلَا يتَصَوَّر مِنْهُ الوطئ فِي تِلْكَ السَّاعَة اللطيفة قيل لَهُ لما اقام الْفراش مقَام الوطئ حكما فَإِذا وجد الْفراش وجد الوطئ حكما فَإِن قيل مَعَ قيام الْفراش احْتِمَال نزُول المَاء حَقِيقَة شَرط وَلم يُوجد وَلِهَذَا لَو جَاءَت امْرَأَة الصَّبِي بِالْوَلَدِ لَا يثبت مِنْهُ وَلَا احْتِمَال للْمَاء هَهُنَا لِأَنَّهُ لَا بُد للنِّكَاح ثمَّ الوطئ ثمَّ الطَّلَاق ثمَّ مُضِيّ سِتَّة أشهر لوضع الْحمل وَقد اعْتبرت الْمدَّة بِسِتَّة أشهر من حِين التَّزَوُّج قيل لَهُ النِّكَاح تقوم مقَام المَاء فِي مَوضِع الِاحْتِمَال وَالِاحْتِمَال هَهُنَا مَوْجُود وَهُوَ أَنه يخالط امْرَأَة وَدخل عَلَيْهِ رجال وَهُوَ تزَوجهَا ويخالطها والداخلون يسمعُونَ كَلَامهمَا ثمَّ أنزل فَيكون

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 192

امْرَأَة فَهِيَ طَالِق طالقت فِي كل مرّة يَتَزَوَّجهَا فَإِن طَلقهَا ثَلَاثًا ثمَّ تزَوجهَا بعد زوج آخر طلقت وَإِن قَالَ إِن تزوجت فُلَانَة فَهِيَ طَالِق فَتَزَوجهَا فَجَاءَت بِولد لسِتَّة أشهر من يَوْم تزَوجهَا فَهُوَ ابْنه وَعَلِيهِ مهر وَاحِد قَالَ فِي الأمالي مهر وَنصف مهر للدخول وَمهر للتزويج رجل قَالَ لامْرَأَة إِن تزوجت عَلَيْك فالتي أَتَزَوَّجهَا طَالِق فَتزَوج عَلَيْهَا فِي عدتهَا من طَلَاق بَائِن لم تطلق الَّتِي تزوج
بَاب إِيقَاع الطَّلَاق
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل قَالَ لامْرَأَته أَنْت طَالِق فَأَي شَيْء نوى لم تكن إِلَّا وَاحِدَة يملك الرّجْعَة وَإِن
 وَقت التَّكَلُّم والوطئ وَاحِدًا وَالنّسب مِمَّا يحْتَاط فِيهِ لإثباته فَوَجَبَ بناءه على هَذَا الِاحْتِمَال وَإِن كَانَ نَادرا فَيكون على هَذَا الْوَجْه أَنَّهَا جَاءَت بِولد لأَقل من سِتَّة أشهر من وَقت الطَّلَاق ولستة أشهر من حِين التَّزَوُّج وَإِن جَاءَت لأكْثر من سِتَّة أشهر لَا يثبت النّسَب مِنْهُ لِأَنَّهَا جَاءَت بِالْوَلَدِ بعد الطَّلَاق قبل الدُّخُول ظَاهرا لأكْثر من سِتَّة أشهر فَلَا يثبت النّسَب عندنَا
قَوْله لم تطلق الَّتِي تزوج لفقد الشَّرْط لِأَن الشَّرْط التَّزَوُّج عَلَيْهَا والتزوج عَلَيْهَا أَن يدْخل عَلَيْهَا من ينازعها فِي الْفراش ويزاحمها فِي الْقسم وَلم يُوجد
بَاب إِيقَاع الطَّلَاق
قَوْله لم تكن إِلَّا وَاحِدَة يملك الرّجْعَة وَكَذَلِكَ لَو قَالَ طَلقتك أَو أَنْت مُطلق يَقع وَاحِدَة يملك الرّجْعَة أما إِذا نوى الْإِبَانَة لَا يَصح لِأَنَّهُ قصد تَنْجِيز الْمُعَلق لِأَن الْبَيْنُونَة معلقَة بِانْقِضَاء الْعدة فَلَيْسَ ذَلِك فِي وَسعه وَلَو نوى ثَلَاثًا أَو ثِنْتَيْنِ بطلت نِيَّته عندنَا وَقَالَ زفر وَالشَّافِعِيّ تصح وَأَجْمعُوا على أَنه لَو قَالَ لَهَا أَنْت الطَّلَاق أَو طَالِق طَلَاقا أَو طَلِّقِي نفسكي وَنوى ثَلَاثًا تصح وَلَو نوى الثِّنْتَيْنِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 193

قَالَ أَنْت طَالِق طَلَاقا أَو أَنْت طَالِق الطَّلَاق أَو أَنْت الطَّلَاق وَنوى وَاحِدَة أَو اثْنَتَيْنِ فَهِيَ وَاحِدَة يملك الرّجْعَة وَإِن نوى ثَلَاث فَثَلَاث وَإِن قَالَ أَنْت طَالِق وَاحِدَة أَولا فَلَيْسَ بِشَيْء وَإِن قَالَ لَهَا وَلم يدْخل بهَا أَنْت طَالِق وَاحِدَة مَعَ وَاحِدَة أَو مَعهَا وَاحِدَة أَو قبلهَا وَاحِدَة أَو وَاحِدَة بعد وَاحِدَة
 فَهُوَ على هَذَا الِاخْتِلَاف
قَوْله فَلَيْسَ بِشَيْء وَذكر فِي الأَصْل أَن من قَالَ لامْرَأَته انمت طَالِق وَاحِدَة أَولا على قَول أبي يُوسُف الأول وَهُوَ قَول مُحَمَّد تطلق امْرَأَته وعَلى قَول أبي حنيفَة وَقَول أبي يُوسُف الآخر لَا تطلق وَجه قَول مُحَمَّد أَنه أَدخل الشَّك فِي الْوَاحِدَة فَبَقيَ الْإِيقَاع بِلَا شكّ حَتَّى لَو قَالَ أَنْت طَالِق أَولا لَا يَقع وَجه قَوْلهمَا أَن الشَّك دخل فِي الْإِيقَاع فَلَا يَقع أَلا ترى أَنه لَو قَالَ لامْرَأَته أَنْت طَالِق وَاحِدَة إِن شَاءَ الله تَعَالَى لَا يَقع
قَوْله فَهِيَ اثْنَتَانِ أما فِي كلمة طلقت ثِنْتَيْنِ سَوَاء قَالَ مَعَ وَاحِدَة أَو مَعهَا وَاحِدَة لِأَن كلمة مَعَ لِلْقُرْآنِ فَيتَوَقَّف الأولى على التَّكَلُّم بِالثَّانِيَةِ تَحْقِيقا لمراده فوقعا مَعًا وَفِي مسئلة قبل إِن قَالَ قبلهَا وَاحِدَة طلقت ثِنْتَيْنِ وَإِن قَالَ قبل وَاحِدَة فطلقة وَاحِدَة وَفِي بعد الْعَكْس وأصل ذَلِك أَنه إِذا قَالَ أَنْت طَالِق وَاحِدَة قبلهَا وَاحِدَة فقد جعل الْقَبِيلَة صفة للثَّانِيَة وَلَيْسَ فِي وَسعه تَقْدِيم الثَّانِيَة على الأولى بَعْدَمَا أوجبهَا بل فِي وَسعه الْقرَان فوقعا مَعًا وَأما إِذا قَالَ قبل وَاحِدَة فهى صفة الأولى وَلَو لم يُقيد بِهَذِهِ الصّفة لَكِن قَالَ وَاحِدَة وَاحِدَة وَقعت الأولى سَابِقَة وَلَا يَقع الثَّانِيَة فَإِذا قيد فَهُوَ أولى وَإِذا قَالَ بعد وَاحِدَة فَهِيَ صفة للأولى فيقتضى تَأْخِير الأولى وَلَيْسَ ذَلِك فِي وَسعه وَإِذا قَالَ بعْدهَا وَاحِدَة فَهِيَ صفة للثَّانِيَة
قَوْله فَهِيَ ثَلَاث لِأَن نصف التطليقتين وَاحِدَة فَيكون جَمِيعه الثَّلَاث
قَوْله وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد الخ لَهما ان الشَّيْء مَتى جعل غَايَة لم يكن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 194

فَهِيَ اثْنَتَانِ وَإِن قَالَ وَاحِدَة بعْدهَا وَاحِدَة أَو وَاحِدَة وَاحِدَة أَو وَاحِدَة قبل وَاحِدَة فَهِيَ وَاحِدَة وَإِن قَالَ أَنْت طَالِق ثَلَاثَة أَنْصَاف تَطْلِيقَتَيْنِ فَهِيَ ثَلَاث وَإِن قَالَ أَنْت طَالِق من وَاحِدَة إِلَى اثْنَتَيْنِ أَو مَا بَين وَاحِدَة إِلَى اثْنَتَيْنِ فَهِيَ وَاحِدَة وَإِن قَالَ من وَاحِدَة إِلَى ثَلَاث أَو مَا بَين وَاحِدَة إِلَى ثَلَاث فَهِيَ ثِنْتَانِ وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رَحمَه الله) إِذا قَالَ من وَاحِدَة إِلَى اثْنَتَيْنِ فَهِيَ اثْنَتَانِ وَإِن قَالَ إِلَى ثَلَاث فَهِيَ ثَلَاث رجل قَالَ لامْرَأَته أَنْت طَالِق وَاحِدَة فِي اثْنَتَيْنِ وَنوى الضَّرْب والحساب أَو لم تكن لَهُ
 بُد من وجود ليصلح غَايَة وَالطَّلَاق إِذا صَار مَوْجُودا يَقع فَلَا يُمكن رفضه وَلأبي حنيفَة (رَحمَه الله) الِاحْتِجَاج بِالْعَادَةِ فَإِنَّهُ مَتى ذكر هَذَا الْكَلَام يُرَاد بِهِ الْأَقَل من الْأَكْثَر وَالْأَكْثَر من الْأَقَل
قَوْله وَنوى الضَّرْب إِلَخ وَقَالَ زفر فِي الأول إِن نوى الضَّرْب والحساب يَقع ثِنْتَانِ وَفِي الْفَصْل الثَّانِي يَقع ثَلَاث هُوَ اعْتبر حِسَاب الضَّرْب وَلنَا أَن ضرب الْعدَد فِي الْعدَد إِذا اسْتعْمل فِي الْمَمْسُوح والمذروع وَفِي مَا لَهُ طول وَعرض يُرَاد بِهِ بَيَان المساحة وَإِذا اسْتعْمل فِي مَا لَيْسَ بممسوح وَلَيْسَ لَهُ طول وَعرض يُرَاد بِهِ تَكْثِير الاجزاء وَالطَّلَاق غيرممسوج وَلَيْسَ لَهُ طول وَعرض فَإِنَّمَا يُرَاد بِهِ تَكْثِير أَجْزَائِهِ وَالطَّلَاق الَّذِي هُوَ ألف جُزْء مثل الطَّلَاق الَّذِي هُوَ جُزْء وَاحِد
قَوْله لم يَقع شيءلأنه يصلح إِخْبَارًا فَلَا يُمكن جعله إنْشَاء
قَوْله وَقع السَّاعَة لِأَنَّهُ لايصلح إِلَّا إنْشَاء فَيكون هَذَا إِيقَاع الطَّلَاق فِي الْمَاضِي وإيقاع الطَّلَاق فِي الْمَاضِي لَا يتَصَوَّر لَكِن إِيقَاع الطَّلَاق فِي الْمَاضِي يكون إيقاعاً فِي الْحَال لِأَن الطَّلَاق مَتى وَقع فِي زمَان يبْقى فِي الازمنة المستقبلية
قَوْله فَأَنَّهُ يؤخذالخ أما فِي الْفَصْل الأول إِنَّمَا يَقع الطَّلَاق فِي الْيَوْم لِأَن قَوْله أَنْت طَالِق الْيَوْم إِيقَاع فِي الْحَال وَقَوله غَدا إِضَافَة إِلَى الْغَد أولواقع لَا يَصح إِضَافَته فَصَارَ لَغوا وَأما فِي الثَّانِي إِنَّمَا لَا يَقع فِي الْحَال لِأَن قَوْله أَنْت طَالِق غَدا إِضَافَة إِلَى الْغَد وَقَوله الْيَوْم إِيقَاع فِي الْحَال والمضاف لَا يَصح

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 195

نِيَّة فهى وَاحِدَة وَإِن نوى وَاحِدَة واثنتين فهى ثَلَاث وَإِن قَالَ اثْنَتَيْنِ فى اثْنَتَيْنِ وَنوى الضَّرْب فَهِيَ اثْنَتَانِ وَإِن قَالَ أَنْت طَالِق أمس وَقد تزَوجهَا الْيَوْم لم يَقع شَيْء وَإِن كَانَ تزَوجهَا أول من أمس وَقع السَّاعَة وَإِن قَالَ أَنْت طَالِق قبل أَن اتزوجك لم يَقع شَيْء وَإِن قَالَ أَنْت طَالِق الْيَوْم غَدا أَو غَدا الْيَوْم فَإِنَّهُ يُؤْخَذ بِأول الْوَقْتَيْنِ الَّذِي تفوه بِهِ وَإِن قَالَ أَنْت طَالِق مَتى لم أطلقك أَو مَتى مَا لم أطلقك وَسكت طلقت وَلَو قَالَ إِذا لَك أطلقك أَو إِن لم أطلقك لم تطلق حَتَّى يَمُوت وَإِن قَالَ أَنْت طَالِق مَتى لم أطلقك أَنْت طَالِق فَهِيَ طَالِق هَذِه التطليقة وَكَذَلِكَ قَالَ ابو يُوسُف وَمُحَمّد
 إِيقَاعه لِأَنَّهُ فِي معنى الْمُعَلق فَصَارَ لَغوا
قَوْله وَسكت إِلَخ إِنَّمَا يَقع فِي هَذِه الصُّورَة فِي الْحَال لأمتى للْوَقْت فَكَانَ الطَّلَاق مُضَافا إِلَى وَقت خَال عَن التَّطْلِيق وَقد وجد
قَوْله لم تطلق حَتَّى يَمُوت لِأَن كلمة إِن للشّرط فَكَانَ الطَّلَاق مُعَلّقا بِعَدَمِ التَّطْلِيق والعدم لَا يثبت إِلَّا باليأس عَن الْحَيَاة فَصَارَ كَمَا إِذا قَالَ إِن لم أَدخل الدَّار فَأَنت طَالِق أَو قَالَ إِن لم آتٍ الْبَصْرَة فَأَنت طَالِق
قَوْله هَذِه التطليقة لِأَنَّهُ انْعَدم الْوَقْت الْخَالِي عَن التطليقة فقد وجد الشَّرْط للبر فَلَا يَقع طَلَاق آخر
قَوْله حِين يسكت لَان كلمة إِذْ اللوقت مثل كلمة حَتَّى وَلأبي حنيفَة أَن كلمة إِذا تسْتَعْمل للشّرط خَالِصا مثل كلمة إِن هَذَا قَول أهل الْكُوفَة فَوَقع الشَّك فِي وُقُوع الطَّلَاق فِي الْحَال فَلَا يَقع الْحَال بِالشَّكِّ
قَوْله لَا يدين فِي الْقَضَاء خَاصَّة لِأَنَّهُ نوى خلاف الظَّاهِر لِأَنَّهُ وصفهَا بِالطَّلَاق فِي جَمِيع الْغَد فلايصدق فِي تَخْصِيص الْغَد كَمَا إِذا قَالَ أَنْت طَالِق غَدا وَلأبي حنيفَة أَنه نوى حَقِيقَة كَلَامه فَيصدق بَيَانه وَهُوَ أَنه جعل الْغَد ظرفا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 196

(رحمهمَا الله) إِلَّا فِي قَوْله أَنْت طَالِق إِذا لم أطلقك فَإِنَّهَا تطلق حِين يسكت
رجل قَالَ لامْرَأَته أَنْت طَالِق فِي الْغَد وَلَا نِيَّة لَهُ يَقع فِي أول النَّهَار وَإِن قَالَ نَوَيْت فِي آخر النَّهَار صدق فِي الْقَضَاء وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) لَا يدين فِي الْقَضَاء خَاصَّة وَإِن قَالَ انت طَالِق غَدا لم يدين الْقَضَاء فِي قَوْلهم وَلَو قَالَ أَنْت طَالِق وَأَنت مَرِيضَة يَعْنِي إِذا مَرضت لم يدين فِي الْقَضَاء
قَوْله وَلَو قَالَ أَنْت طَالِق بَائِن أَو الْبَتَّةَ فَهِيَ طَالِق وَاحِدَة بَائِنَة إِن
 للتطليق والظرف يَقْتَضِي وجود المظروف فِيهِ لااستيعابه الاأنه إِذا لم يكن لَهُ نِيَّة يَقع فِي أول الْغَد لِأَنَّهُ فيترجح بِالسَّبقِ بِخِلَاف مَا إِذا قَالَ أَنْت طَالِق غَدا لِأَنَّهُ أوقع الطَّلَاق فِي كل الْغَد فَجعل جَمِيع الْغَد وقتا للطَّلَاق فَلَا يصدق إِذا قَالَ نَوَيْت آخر النَّهَار
قَوْله لم يدين فِي الْقَضَاء لِأَن قَوْله وَأَنت مَرِيضَة جملَة تَامَّة عطف على الأول فَلَا يتَغَيَّر بِهِ حكم الأول
قَوْله وَاحِدَة بَائِنَة سَوَاء دخل بهَا أَو لم يدْخل وَقَالَ الشَّافِعِي يَقع وَاحِدَة رَجْعِيَّة إِن دخل بهَا لِأَن الزَّوْج لَا يملك الْإِبَانَة بعد الدُّخُول عِنْده إِلَّا بطرِيق الْخلْع أَو بِالثلَاثِ
قَوْله فَهِيَ وَاحِدَة بَائِنَة إِلَخ أما قَوْله أَشد الطَّلَاق فَإِنَّهُ وصف الطَّلَاق بالشدة وَشدَّة الطَّلَاق من حَيْثُ الحكم إِنَّمَا يكون إِذا كَانَ بَائِنا فَإِن حكمه لَا يقبل الانتفاض وَحكم الرَّجْعِيّ يحْتَمل ذَلِك وَإِنَّمَا يحْتَمل نِيَّة الثَّلَاث لَان ذكر الْمصدر

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 197

لم يكن لَهُ نِيَّة وَإِن قَالَ رجل لامْرَأَته أَنْت طَالِق أَشد الطَّلَاق أَو أَنْت طَالِق كألف أَو مَلأ الْبَيْت فَهِيَ وَاحِدَة بَائِنَة إِلَّا أَن يَنْوِي ثَلَاثًا وَإِن قَالَ أَنْت طَالِق تَطْلِيقَة شديدية أَو عريضة أَو طَوِيلَة فَهِيَ وَاحِدَة بَائِنَة
وَإِن قَالَ أَنْت طَالِق من هَهُنَا إِلَى الشَّام يَنْوِي وَاحِدَة فَهِيَ وَاحِدَة يملك الرّجْعَة وَإِن قَالَ أَنْت طَالِق مَعَ موتِي أَو مَعَ موتك قَالَ لَيْسَ بِشَيْء وَإِن قَالَ لَهَا وَهِي أمة أَنْت طَالِق اثْنَتَيْنِ مَعَ عتق مَوْلَاك فَأعْتقهَا فَإِنَّهُ يملك الرّجْعَة
قَوْله وَذَا قَالَ لَهَا إِذا جَاءَ غَد فَأَنت طَالِق اثْنَتَيْنِ وَقَالَ لَهَا مَوْلَاهَا
 من غير وصف الشدَّة يحْتَمل الثَّلَاث وَهَذَا احق وَأولى وَأما قَوْله كألف فَأَنَّهُ شبه الطَّلَاق بِالْألف وَقد يشبه بِهِ من حَيْثُ الْعدَد وَقد يشبه بِهِ من حَيْثُ الْعظم وَالْقُوَّة وَعظم الطَّلَاق وقوته بالبينونة فأيتهما نوى صحت نِيَّته وعنتد عدم النِّيَّة ثَبت أقلهما وَهِي الْبَيْنُونَة بالواحدة وروى عَن مُحَمَّد أَنه يَقع الثَّلَاث لِأَن الْألف اسْم الْعدَد هَذَا هُوَ الظَّاهِر وَأما قَوْله أَنْت طَالِق مَلأ الْبَيْت فَلِأَنَّهُ وصف الطَّلَاق بِأَنَّهُ مَلأ الْبَيْت وَالشَّيْء قد يشغل الْوِعَاء تَارَة فَيمْلَأ الْوِعَاء بعظمه فِي نَفسه وَقد يمْلَأ الْوِعَاء لكثرته فَأَي ذَلِك نوى صحت نِيَّته وَعند عدم النِّيَّة ثَبت أقلهما وَهُوَ الْبَيْنُونَة
قَوْله فَهِيَ وَاحِدَة بَائِنَة أما الشَّدِيدَة فَلَمَّا قُلْنَا وَأما الطَّوِيلَة والعريضة فَلِأَن الطول وَالْعرض يحْتَمل الْكَمَال وَالْقُوَّة يُقَال لَيْسَ لهَذَا الامر وَهَذَا الطول وَهَذَا الْعرض أَي لَيْسَ لَهُ هَذِه الْقُوَّة وَذَلِكَ يكون فِي حكمه وَهِي والبينونة فَإِن الرَّجْعِيّ فِي مُقَابلَته ضَعِيف وقصير وَإِن نوى الثَّلَاث فِي الْفُصُول كلهَا صحت نِيَّته
قَوْله يملك الرّجْعَة وَقَالَ زفر بَائِنَة لِأَنَّهُ أكد وصف الطَّلَاق بالطول وَلنَا أَنه وصف الطَّلَاق بِالْقصرِ لِأَنَّهُ حَيْثُ وَقع الطَّلَاق فِي مَكَان وَقع فِي الْأَمَاكِن كلهَا وقصره من حَيْثُ الحكم هُوَ الرَّجْعِيّ
قَوْله لَيْسَ بِشَيْء لِأَنَّهُ أضَاف الطَّلَاق إِلَى حَال زَوَال الْملك

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 198

إِذا جَاءَ غَد فَأَنت حرَّة فجَاء غَد عتقت وَطلقت اثنتني وَلَا يجل للزَّوْج حَتَّى تنْكح زوجا غَيره وعدتها ثَلَاث حيض وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله) هما سَوَاء وَيملك الرّجْعَة
رجل قَالَ لامْرَأَته وَلم يدْخل بهَا أَنْت طَالِق وَاحِدَة فَمَاتَتْ بعد قَوْله طَالِق قبل أَن يَقُول وَاحِدَة أَو قَالَ أَنْت طَالِق ثَلَاثًا إِن شَاءَ الله فَمَاتَتْ بعد قَوْله ثلاثاقبل الِاسْتِثْنَاء لم يَقع شَيْء رجل قَالَ لامْرَأَته أَنْت طَالِق هَكَذَا يُشِير بالإبهام والسبابة وَالْوُسْطَى فَهِيَ ثَلَاث رجل اشْترى امْرَأَته ثمَّ طَلقهَا لم يَقع شَيْء
 قَوْله فَإِنَّهُ يملك الرّجْعَة لِأَنَّهُ علق الطَّلَاق مَعَ الْعتْق لِأَنَّهُ كلمة مَعَ مَتى دخلت بَين مختلفي الْجِنْس يَقْتَضِي التَّأْخِير كَقَوْلِه (تَعَالَى) {فَإِن مَعَ الْعسر يسرا} ثمَّ الطَّلَاق صادفها وَهِي حرَّة والحرة لَا تبين بالثنتين
قَوْله وَلَا تحل للزَّوْج إِلَخ لِأَن التَّطْلِيق يقارن الْإِعْتَاق وَالْعِتْق ثمَّ الْإِعْتَاق وَالْعِتْق يصادفها وَهِي أمة فَكَذَا التَّطْلِيق بِخِلَاف قَوْله أَنْت طَالِق ثِنْتَيْنِ مَعَ عتق مَوْلَاك إياك لِأَن هُنَاكَ جعل الْعتْق شرطا للتطليق فَصَارَ مَعَ بِمَعْنى إِن لِأَنَّهُ جعل التَّطْلِيق مُقَارنًا لِلْعِتْقِ ومقارنة لَا يتَصَوَّر إِلَّا بِوَجْهَيْنِ أَحدهمَا أَن يتَعَلَّق التَّطْلِيق بِالْعِتْقِ حَتَّى يوجدا مَعًا لِأَن الْجَزَاء مَعَ الشَّرْط أَو يتَعَلَّق التَّطْلِيق بِالْعِتْقِ حَتَّى يوجدا مَعًا لِأَن الْجَزَاء مَعَ الشَّرْط أَو يتَعَلَّق كِلَاهُمَا بِشَرْط وَاحِد حَتَّى ينزلا مَعًا وَفِي هَذِه المسئلة لم يتعلقا بِشَرْط وَاحِد فَتعين الْقُرْآن وَفِي مسئلتنا تعلقا بِشَرْط وَاحِد وَهُوَ مَجِيء الْغَد فَلَا حَاجَة إِلَى أَن يتَعَلَّق أَحدهمَا بِالْآخرِ
قَوْله لم يَقع شَيْء لِأَن الْوَاقِع صَادف حَالَة الْمَوْت فَلم يعْمل وَالْمَوْت يُنَافِي الْإِيجَاب وَلَا يُنَافِي مَا يبطل بِهِ الْإِيجَاب وَهُوَ الِاسْتِثْنَاء
قَوْله فَهِيَ ثَلَاث يُرِيد بِهِ الْإِشَارَة ببطون الْأَصَابِع لَا بظهورها لَان التَّكَلُّم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 199

رجل قَالَ لامْرَأَته أَنا مِنْك طَالِق فَلَيْسَ بِشَيْء وَإِن نوى طَلَاقا وَإِن قَالَ أَنا مِنْك بَائِن أَو عَلَيْك حرَام يَنْوِي الطَّلَاق فَهِيَ طَالِق رجل قَالَ لامْرَأَة يَوْم أتزوجك فَأَنت طَالِق فَتَزَوجهَا لَيْلًا طلقت وَالله أعلم بِالصَّوَابِ وَإِلَيْهِ الْمرجع والمآب
بَاب الْأَيْمَان فِي الطَّلَاق
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل قَالَ
 مَعَ الْإِشَارَة ببطون الْأَصَابِع أقيم مقَام التَّلَفُّظ بِالْعدَدِ عِنْد الْحَاجة بِالسنةِ قَالَ (عَلَيْهِ السَّلَام) الشَّهْر هَكَذَا وَهَكَذَا وهكذااشارة بأصابع يَدَيْهِ كُله يُرِيد بِهِ أَنه ثَلَاثُونَ وخنس إبهامه مرّة أُخْرَى فِي الْمرة الثَّالِثَة يُرِيد بِهِ تِسْعَة وَعشْرين كَذَا هَذَا
قَوْله لم يَقع شيءلان الطَّلَاق ينْعَقد لإبطال الْحل الثَّابِت بِالنِّكَاحِ وَلم يبْق الْحل لِأَنَّهُ صَار فرعا لملك الرَّقَبَة
قَوْله طلقت لِأَن الْيَوْم مَتى أضيف إِلَى فعل يصير عبارَة عَن مُطلق الْوَقْت
بَاب الْأَيْمَان فِي الطَّلَاق
قَوْله بَاب الْأَيْمَان فِي الطَّلَاق اعْلَم أَن تَعْلِيق الطَّلَاق وَنَحْوه يَمِين خلافًا لداؤد الْأَصْفَهَانِي وَهَذَا لوُرُود الشَّرْع وَالْعرْف بِهِ قَالَ (عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام) من حلف بِالطَّلَاق وَيُقَال حلف فلَان بِالطَّلَاق كَمَا يُقَال حلف بِاللَّه وَإِنَّمَا سمي التَّعْلِيق يَمِينا لِأَنَّهُ يتقوى بِهِ وجود الْفِعْل وَالْيَمِين الْقُوَّة لُغَة وينسب الْيَمين إِلَى الْجَزَاء فَيُقَال يَمِين بِالطَّلَاق كَمَا يُقَال يَمِين بِاللَّه لِأَنَّهُ مقسم بِهِ كاسم الله (تَعَالَى) لِأَن الْمقسم بِهِ مَا يقْصد بِذكرِهِ تَأْكِيد الْبر مُرَاعَاة لِحُرْمَتِهِ وَهَهُنَا كَذَلِك لِأَنَّهُ يقصدد بِذكر الْجَزَاء من الطَّلَاق وَالْعتاق وَغَيره تَأْكِيد الْبر رِعَايَة لحُرْمَة النِّكَاح

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 200

لامْرَأَته إِذا ولدت غُلَاما فَأَنت طَالِق وَاحِدَة وَإِذا ولدت جَارِيَة فَأَنت طَالِق اثْنَتَيْنِ فَولدت غُلَاما وَجَارِيَة لَا يدْرِي أَيهمَا أول لزمَه فِي الْقَضَاء تَطْلِيقَة وَفِي التَّنَزُّه تَطْلِيقَتَانِ وَانْقَضَت الْعدة بِوَضْع الْحمل
قَوْله رجل قَالَ لامْرَأَته إِن كلمت أَبَا عَمْرو وَأَبا يُوسُف فَأَنت طَالِق ثَلَاثًا ثمَّ طَلقهَا وَاحِدَة فَبَانَت وَانْقَضَت عدتهَا فكملت أَبَا عَمْرو ثمَّ تزَوجهَا فكلمت أَبَا يُوسُف فَهِيَ طَالِق ثَلَاثًا مَعَ الْوَاحِدَة الأولى رجل قَالَ لامْرَأَته إِن دخلت الدَّار فَأَنت طَالِق ثَلَاثًا فَطلقهَا اثْنَتَيْنِ وَتَزَوَّجت غَيره وَدخل بهَا ثمَّ رجعت إِلَى الأول فَدخلت الدَّار طلقت ثَلَاثًا
 وَالْمَال لما تعلق بِهِ من الْمصَالح دينا وَدُنْيا
قَوْله لزمَه فِي الْقَضَاء تَطْلِيقَة إِلَخ لِأَنَّهَا لَو ولدت الْغُلَام أَولا وَقعت وَاحِدَة وَتصير مُعْتَدَّة وَإِذ ولدت الْجَارِيَة بعده تَنْقَضِي الْعدة بِوَضْع الْجَارِيَة فَلَا يَقع شَيْء لِأَنَّهُ لَو وَقع وَقع مَعَ الِانْقِضَاء بِالْوَضْعِ وَالطَّلَاق لَا يَقع مَعَ انْقِضَاء الْعدة وَلَو ولدت الْجَارِيَة أَولا وَقعت تَطْلِيقَتَانِ وتنقضي الْعدة بِوَضْع الْغُلَام وَلَا يَقع شَيْء فَإِذا فِي حَال يَقع تَطْلِيقَتَانِ وَفِي حَال تَطْلِيقَة وَفِي الْوَاحِدَة يَقِين وَفِي الزِّيَادَة شكّ فَلَا تقع الثَّانِيَة بِالشَّكِّ وَلَكِن فِي التَّنَزُّه يجب أَن يَأْخُذ بتطليقتين لاحْتِمَال وقوعهما
قَوْله فكلمت أَبَا عَمْرو إِلَخ هَذِه المسئلة على اربعة أوجه أَمَام أَن وجد الشرطان فِي الْملك بِأَن كلمت أَبَا عَمْرو وَأَبا يُوسُف فِي الْملك قبل الطَّلَاق أَو وجدا فِي غير الْملك بِأَن كلمت أَبَا عَمْرو وَأَبا يُوسُف بعد طَلاقهَا وانقضاء عدتهَا أَو وجد الأول فِي الْملك وَالثَّانِي فِي غير الْملك أَو وجد الأول فِي غير الْملك وَالثَّانِي فِي الْملك فعلى الْوَجْه الأول يَقع الطَّلَاق وَفِي الْوَجْه الثَّانِي وَالثَّالِث لَا يَقع وَفِي الْوَجْه الرَّابِع اخْتلفُوا فَقَالَ علماءنا الثَّلَاثَة يَقع وَقَالَ زفر لَا يَقع هُوَ اعْتبر الشَّرْط الأول بِالثَّانِي لِأَنَّهُمَا سَوَاء ثمَّ الْملك شَرط عِنْد وجود الشَّرْط الثَّانِي فَكَذَا عِنْد وجود الشَّرْط الأول وَلنَا أَن الْملك إِنَّمَا يشْتَرط حَال انْعِقَاد الْيَمين

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 201

وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله) هِيَ طَالِق مَا بَقِي من الطَّلَاق وَإِن طَلقهَا ثَلَاثًا فَتزوّجت غَيره وَدخل بهَا ثمَّ رجعت إِلَى الأول فَدخلت الدَّار لم يَقع شَيْء
رجل قَالَ لامْرَأَته إِن جامعتك فَأَنت طَالِق ثَلَاثًا فجامعها فَلَمَّا التقى الختانان لبث سَاعَة لم يجب عَلَيْهِ الْمهْر وَإِن أخرجه ثمَّ أدخلهُ وَجب عَلَيْهِ الْمهْر وَكَذَلِكَ إِن قَالَ لأمته إِن جامعتك فَأَنت حرَّة
رجل قَالَ لامْرَأَته إِذا حِضْت فَأَنت طَالِق طلقت حِين ترى الدَّم وَإِذا قَالَ إِذا حِضْت حَيْضَة لم تطلق حَتَّى تطهر وَإِذا قَالَ أَنْت طَالِق إِذا صمت يَوْمًا طلقت حِين تغيب الشَّمْس من الْيَوْم الَّذِي تَصُوم وَلَو قَالَ انت طَالِق
 وَوُجُود الشَّرْط الأول مُسْتَغْنى عَنهُ لِأَنَّهُ لَيْسَ وَقت نزُول الْجَزَاء وَلَا وَقت انْعِقَاد الْيَمين فَاسْتَوَى الْوُجُود والعدم
قَوْله مَا بَقِي من الطَّلَاق أَي الْوَاحِد إِذا طلقت قبل ذَلِك ثِنْتَيْنِ وثنتان لَو طلقت وَاحِدَة لَان بوطئ الزَّوْج الثَّانِي بعد الطلقات الثَّلَاث يَنْتَهِي التَّحْرِيم الْحَاصِل بهَا وَيثبت الْحل الْجَدِيد على الأَصْل فَيملك الطلقات الثَّلَاث وَأما وَطئه بعد الطلقتين أَو الطَّلقَة فَلَا يثبت الْحل الْجَدِيد فَلَا يملك الزَّوْج إِلَّا مَا بَقِي
وَلأبي حنيفَة ان وطئ الزَّوْج الثَّانِي يهدم الطلقات الثَّلَاث فَمَا دونهَا أولى فَثَبت الْحل الْجَدِيد فِي جَمِيع الصُّور وَزِيَادَة تَحْقِيق هَذِه المسئلة فِي شُرُوح أصُول الْبَزْدَوِيّ وَغَيرهَا من كتب الْأُصُول
قَوْله لم يجب عَلَيْهِ المهرلان الْجِمَاع إِدْخَال الْفرج فِي الْفرج وَلم يُوجد ذَلِك بِخِلَاف مَا إِذا خرج ثمَّ أَدخل لِأَنَّهُ وجد الْجِمَاع وَهُوَ إِدْخَال الْفرج
قَوْله حِين ترى الدَّم وَدم الْحيض لَا يعرف إِلَّا أَن يَمْتَد ثَلَاثَة أَيَّام فَإِذا وجد ذَلِك وَقع الطَّلَاق من حِين رَأَتْ الدَّم لوُجُود الْحيض
قَوْله لم تطلق حَتَّى تطهرلأنه وصف الْحيض بالكمال وَكَمَال الْحيض بانتهائها وَذَلِكَ بِالطُّهْرِ إِذا كَانَ عشرَة أَيَّام أَو بِالطُّهْرِ وَالْغسْل أَو مَا يقوم مقَام الْغسْل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 202

إِذا صمت فشرعت فِي الصَّوْم طلقت لوُجُود الشَّرْط
رجل قَالَ لامْرَأَته إِن كنت تحبين ان يعذبك الله بنارجهنم فَأَنت طَالِق ثَلَاثًا وعبدي حر فَقَالَت أحب أَو قَالَ إِذا حِضْت فَأَنت طَالِق وَهَذِه مَعَك فَقَالَت قد حِضْت أَو قَالَ إِن كنت تحبيني فَأَنت طَالِق وَهَذِه مَعَك فَقَالَت أحبك طلقت وَلم يعْتق العَبْد وَلم تطلق صاحبتها وَهَذَا مَحْمُول على مَا إِذا كذبهَا الزَّوْج وَإِن قَالَ إِن كنت تحبيني بقلبك فَقَالَت أحبك وَكَانَت كَاذِبَة وَقع الطَّلَاق وَعند مُحَمَّد (رَحمَه الله) لَا يَقع وَالله أعلم
بَاب الْكِنَايَات
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) رجل قَالَ
 إِذا كَانَ أَيَّامهَا دون الْعشْرَة
قَوْله حِين تغيب الشَّمْس لِأَنَّهُ اسْم لبياض النَّهَار إِذا قرن بِهِ مَا يَمْتَد وَالصَّوْم مِمَّا يَمْتَد
قَوْله وَلم يعْتق العَبْد إِلَخ لِأَنَّهَا فِي حق نَفسهَا أمينته وَفِي حق الزَّوْج شاهدة وَشَهَادَة الْفَرد مَرْدُودَة
قَوْله وَعند مُحَمَّد لَا يَقع هُوَ يَقُول بِأَن الطَّلَاق علق بالمحبة والمحبة عمل الْقلب الاان اللِّسَان جعل خلفا عِنْد تيسيراً وَالتَّقْيِيد بِالْقَلْبِ مِمَّا يبطل خِلَافه اللِّسَان عَنهُ وهما يَقُولَانِ إِن الْمحبَّة لما لم يكن إِلَّا بِالْقَلْبِ وَكَانَ الْإِطْلَاق وَالتَّقْيِيد بِالْقَلْبِ سَوَاء وَلَو أطلق تطلق فَكَذَا إِذا قيد بِالْقَلْبِ
بَاب الْكِنَايَات
قَوْله رجل قَالَ لامْرَأَته إِلَخ هَذِه المسئلة فِي مَا إِذا نوى الزَّوْج بقوله

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 203

لامْرَأَته اخْتَارِي وَنوى الطَّلَاق فَقَالَت أَنا أخْتَار نَفسِي فَهِيَ طَالِق وَإِن قَالَ اخْتَارِي اخْتَارِي اخْتَارِي فَقَالَت اخْتَرْت الأولى أَو الْوُسْطَى أَو الْأَخِيرَة طلقت فِي قَول أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنهُ) ثَلَاثًا وَوَاحِدَة فِي قَول أبي يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) وَإِن قَالَت قد اخْتَرْت اختيارة فَهِيَ
 اخْتَارِي لِأَنَّهُ يحْتَمل أَن يخْتَار نَفسهَا أَو اياها وَهَذَا اسْتِحْسَان وَالْقِيَاس أَن لَا تطلق لِأَنَّهُ يحْتَمل الْوَعْد فَلَا يصير جَوَابا مَعَ الِاحْتِمَال كَمَا إِذا قَالَ لَهَا طَلِّقِي نَفسك فَقَالَت أَنا أطلق نَفسِي لَا يَقع كَذَا هَذَا وَجه الِاسْتِحْسَان أَن هَذَا جعل جَوَابا وإيجاباً فِي الشَّرْع فَإِنَّهُ لما نزل قَوْله تَعَالَى {يَا أَيهَا النَّبِي قل لِأَزْوَاجِك إِن كنتن تردن الْحَيَاة الدُّنْيَا وَزينتهَا فتعالين أمتعكن وأسرحكن سراحا جميلا وَإِن كنتن تردن الله وَرَسُوله وَالدَّار الْآخِرَة فَإِن الله أعد للمحسنات مِنْكُن أجرا عَظِيما} نَادَى رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم عَائِشَة (رَضِي الله عَنْهَا) فَقَالَ يَا عَائِشَة إِنِّي أخيرك فِي أَمر فَلَا تحيبيني حَتَّى تَسْتَأْمِرِي ابويك فَأخْبرهُ بنزول الْآيَة فَقَالَت أَفِي هَذَا أَستَأْمر أَبَوي لَا بل أخْتَار الله تَعَالَى وَرَسُوله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم وأرادت بِهَذَا الِاخْتِيَار الْجَواب فِي الْحَال وَجعل رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم هَذَا الْكَلَام مِنْهَا إِيجَابا للْحَال
قَوْله فِي قَوْله أبي حنيفَة إِلَخ وَلَا يحْتَاج عِنْده إِلَى نِيَّة الزَّوْج وَإِنَّمَا لم يحْتَج لِأَن هَذَا الْكَلَام لَا يذكر على وَجه التّكْرَار إِلَّا فِي حق الطَّلَاق لِأَن الِاخْتِيَار فِي حق الطَّلَاق يتَكَرَّر أما فِي حق أَمر آخر فَلَا لَهما أَن الأولى وَالْوُسْطَى والأخيرة غير مُفِيد فِي حق التَّرْتِيب لَكِن مُفِيد فِي حق الِانْفِرَاد لَان قصيده يحْتَمل التَّرْتِيب فَيعْتَبر فِي مَا يُفِيد وَلأبي حنيفَة أَن الْمَرْأَة إِنَّمَا تتصرف بِحكم الْملك لِأَن الزَّوْج ملك التَّصَرُّف وَلَا تَرْتِيب فِي مَا ملكته وَلِأَن الْمُجْتَمع فِي الْملك كالمجتمع فِي الْمَكَان وَذَلِكَ لَا يحْتَمل التَّرْتِيب فَإِن الْقَوْم المجتمعين فِي مَكَان لَا يُقَال هَذَا جَاءَ أَولا وَهَذَا جَاءَ آخرا فَيكون التَّرْتِيب فِي مجيئها لَا فِي ذَاتهَا فَإِذا لم يكن فِي الْمَمْلُوك لَغَا قَوْلهَا الأولى أَو الْوُسْطَى أَو الْأَخِيرَة فَبَقيَ قَوْلهَا اخترته وَلَو قَالَت اخْتَرْت وسكتت وَقع الثَّلَاث فَكَذَا هَذَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 204

ثَلَاث فِي قَوْلهم جَمِيعًا وَإِن قَالَت قد طلقت نَفسِي وَاحِدَة أَو اخْتَرْت نَفسِي بتطليقة فَهِيَ وَاحِدَة لَا يملك الرّجْعَة وَإِن قَالَ أَمرك بِيَدِك فِي تَطْلِيقَة أَو اخْتَارِي تَطْلِيقَة فَاخْتَارَتْ نَفسهَا فَهِيَ وَاحِدَة يملك الرّجْعَة
وَإِن قَالَ لَهَا أَنْت خلية أَو بَريَّة أَو بتة اَوْ بَائِن اَوْ حرَام اَوْ
 قَوْله ثَلَاثًا أما مَذْهَب أبي حنيفَة فَكَمَا ذكر عَن الْحسن بن أبي مُطِيع أَنه احْتج فَقَالَ الِاخْتِيَار مُذَكّر وَالْمَرْأَة أخرجت الْكَلَام مخرج التَّأْنِيث حَيْثُ قَالَت الأولى وَلم تقل الأول فَبَطل قَوْلهَا الأولى وَبَقِي قَوْلهَا اخْتَرْت وَذكر عَن ابْن سَلام أَنه احْتج لأبي حنيفَة فَقَالَ لِأَن الزَّوْج جمع الخيارات وأتبع بَعْضهَا بَعْضًا فَصَارَ قبُول الْبَعْض بِمَنْزِلَة قبُول الْكل الا يرى لَو ردَّتْ الْبَعْض يرد الْكل فَكَذَلِك إِذا قبلت الْبَعْض
قَوْله فِي قَوْلهم جَمِيعًا لِأَن قَوْلهَا اختيارة يذكر للمرة فَيكون مَعْنَاهُ اخْتَرْت بِمرَّة وَالِاخْتِيَار بِمرَّة إِنَّمَا يتَحَقَّق إِذا اخْتَارَتْ نَفسهَا بِالثلَاثِ
قَوْله فَهِيَ وَاحِدَة لَا يملك الرّجْعَة لِأَن الْمَوْجُود من جَانب الزَّوْج لَيْسَ بِصَرِيح الطَّلَاق وَهِي إِنَّمَا تملك بِحَسب مَا يملك الزَّوْج وَالزَّوْج ملكهَا بِلَفْظَة الِاخْتِيَار وَهِي لَا تعقب الرّجْعَة وَإِن أَتَت بِصَرِيح الطَّلَاق كَذَا ذكر فِي الْجَامِع الْكَبِير وَذكر فِي بعض النّسخ من هَذَا الْكتاب أَنه تقع وَاحِدَة رَجْعِيَّة وَهَذَا غلط من الْكَاتِب
قَوْله فَهِيَ وَاحِدَة يملك الرّجْعَة لِأَنَّهُ جعل لَهَا أَن يخْتَار نَفسهَا لَكِن بتطليقة والتطليقة معقبة للرجعة
قَوْله وَإِن قَالَ لَهَا إِلَخ الْكِنَايَات ثَلَاثَة أَقسَام فِي هَذَا الْبَاب مِنْهَا مَا يصلح جَوَابا لَا غير وَذَلِكَ ثَلَاث أَمرك بِيَدِك واختاري واعتدي وَمِنْهَا مَا يصلح جَوَابا ردا لَا غير فسبعة أَلْفَاظ أَخْرِجِي واذهبي واغربي وقومي وتقنعي واستتري وتخمري وَمِنْهَا مَا يصلح جَوَابا وردا وسباً وَذَلِكَ خَمْسَة خلية وبرية بَائِن بتة حرَام وَرُوِيَ عَن أبي يُوسُف انه الْحق بالقسم الاول خَمْسَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 205

اعْتدي أَو أَمرك بِيَدِك أَو اخْتَارِي فَاخْتَارَتْ نَفسهَا وَقَالَ لم أنو الطَّلَاق فَالْقَوْل قَوْله وَإِن كَانَ فِي ذكر الطَّلَاق لم يدين فِي شَيْء من ذَلِك وَإِن كَانَ فِي غضب لم يدين فِي قَوْله اعْتدي وأمرك بِيَدِك واختاري وَدين فِيمَا بَقِي وَإِن نوى فِي الخلية والبرية والبتة والبائن وَالْحرَام ثَلَاثًا أَو وَاحِدَة بَائِنَة فَهُوَ على مَا نوى واعتدي لَا يكون إِلَّا وَاحِدَة يملك الرّجْعَة
وَإِن قَالَ لَهَا أَخْرِجِي أَو اذهبي أَو اغربي أَو قومِي أَو تقنعي أَو استتري أَو تخمري أَو أَنْت حرَّة يَنْوِي ثَلَاثًا فَهِيَ ثَلَاث وَإِن نوى اثْنَيْنِ فَهِيَ وَاحِدَة بَائِنَة وَإِن نوى لم ينْو عددا فَوَاحِدَة بَائِنَة وَإِن قَالَ لأمته أَنْت طَالِق أَو تخمري أَو بَائِن يَنْوِي الْعتْق لم تعْتق وَإِن قَالَ لزوجته انت بَائِن
 أُخْرَى وَهُوَ قَوْله خليت سَبِيلك وسرحتك وَلَا ملك لي عَلَيْك وَلَا سَبِيل لي عَلَيْك والحقي بأهلك
والاحول الثَّلَاثَة حَالَة مُطلقَة وَهِي حَالَة الرِّضَا وَحَالَة مذاكرة الطَّلَاق وَهِي أَن تسْأَل هِيَ طَلاقهَا أَو غَيرهَا طَلاقهَا وَحَالَة الْغَضَب اما فِي حَالَة الْمُطلقَة لَا يعْتَبر شَيْء من الْأَقْسَام الثَّلَاثَة طَلَاقا إِلَّا بِالنِّيَّةِ وَالْقَوْل قَول الزَّوْج فِي ترك النِّيَّة لِأَنَّهَا مُحْتَملَة للأشياء وَلَا دلَالَة على الْحَال وَفِي حَال مذاكرة الطَّلَاق لَا يصدق فِي شَيْء من الْأَقْسَام الثَّلَاثَة قَضَاء إِلَّا فِي مَا يصلح جَوَابا وردا لِأَنَّهُ يحْتَمل الْإِجَابَة وَالرَّدّ فَيثبت الْأَدْنَى وَهُوَ الرَّد فَأَما فِي حَالَة الْغَضَب يصدق فِي الْأَقْسَام الثَّلَاثَة إِلَّا فِي مَا يصلح جَوَابا لَا غير لِأَنَّهُ يصلح الطَّلَاق الَّذِي يدل عَلَيْهِ الْغَضَب فَيجْعَل طَلَاقا
قَوْله لم تعْتق والمسئلة مَعْرُوفَة وَهِي ان صَرِيح الطَّلَاق وكتايته إِذا نوى بهما الْعتْق عندنَا لَا تعْتق وَقَالَ الشَّافِعِي تعْتق
قَوْله دين فِي الْقَضَاء لَان الانسان بعد الطَّلَاق بِأَمْر امْرَأَته بالاعتداد
قَوْله فَهِيَ ثَلَاث لِأَنَّهُمَا ذكرنَا بعد مذاكرة الطَّلَاق فتعينتا بِدلَالَة الْحَال

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 206

يَنْوِي انثين لم يكن اثْنَيْنِ وَإِن قَالَ لَهَا اعْتدي اعْتدي اعْتدي وَقَالَ نَوَيْت بِالْأولَى طَلَاقا وبالباقيتين الْحيض دين الْقَضَاء وَإِن قَالَ لم أنو بالباقيتين شَيْئا فَهِيَ ثَلَاث وَإِن قَالَ أَمرك بِيَدِك الْيَوْم وَبعد غَد لم يدْخل اللَّيْل فِي ذَلِك وَإِن ردَّتْ الْأَمر فِي يَوْمهَا بَطل أَمر ذَلِك الْيَوْم وَكَانَ بِيَدِهَا بعد غَد وَإِن قَالَ أَمرك بِيَدِك الْيَوْم وَغدا دخل اللَّيْل فِي ذَلِك وَلَو قَالَ أَمرك بِيَدِك الْيَوْم كَانَ الْأَمر بِيَدِهَا إِلَى غرُوب الشَّمْس وَلَو قَالَ فِي الْيَوْم يخرج الْأَمر من يَدهَا بقيامها من الْمجْلس
وَلَو قَالَ أَمرك بِيَدِك يَوْم يقدم فلَان فَلم تعلم بقدومه حَتَّى مضى ذَلِك الْيَوْم وَعلمت بقدومه بِاللَّيْلِ فَلَا خِيَار لَهَا وَلَو قَالَ لامْرَأَة يَوْم أتزوجك فَأَنت طَالِق فَتَزَوجهَا لَيْلًا حنث وَإِن جعل امرها بِيَدِهَا فَمَكثَ يَوْمًا لم
 قَوْله دخل اللَّيْل فِي ذَلِك حَتَّى لَو ردَّتْ الْأَمر فِي يَوْمهَا لم يبْق الْأَمر فِي يَدهَا فِي الْغَد لِأَن فِي الْفَصْل الأول جعل الْأَمر فِي يَدهَا فِي وَقْتَيْنِ منفصلين فَلَا يَصح أَن يجعلا كوقت وَاحِد لتخلل مَا يُوجب الْفَصْل وَهُوَ الْيَوْم وَاللَّيْلَة وَعند اخْتِلَاف الْوَقْت لَا يُمكن القَوْل باتحاد الْأَمر فإبطال أَحدهمَا لَا يتَعَدَّى إِلَى الآخر وَلَا يدْخل اللَّيْل فِي الْأَمر لِأَن كل وَاحِد من الْأَمريْنِ ذكره مُنْفَردا وَفِي الْفَصْل الثَّانِي الْأَمر مُتحد لِأَن تخَلّل اللَّيْل فِي يَوْمَيْنِ لَا يجعلهما مدتين لِأَن الْقَوْم قد يَجْلِسُونَ للمشورة فَيبقى الْمجْلس إِلَى الْغَد فَإِذا ردَّتْ الامر فِي الْيَوْم الا يبْقى الْأَمر فِي يَدهَا فِي الْغَد
قَوْله وَلَو قَالَ فِي الْيَوْم إِلَخ هَذَا يُوَافق مَا تقدم قَوْله أَنْت طَالِق غَدا أَو أَنْت طَالِق فِي الْغَد
قَوْله حنث لِأَن الشَّرْع جعل الْيَوْم فِي النِّكَاح وَاقعا على الْوَقْت الْمُطلق وَفِي الْأَمر بِالْيَدِ يَقع على بَيَاض النَّهَار لَان الْيَوْم بطلق على مُطلق الْوَقْت وَيسْتَعْمل لبياض النَّهَار قَالَ الله (تَعَالَى) {وَمن يولهم يَوْمئِذٍ دبره} وَأَرَادَ بِهِ مُطلق الْوَقْت وَقَالَ الله (تَعَالَى) {إِذا نُودي للصَّلَاة من يَوْم الْجُمُعَة} وَأَرَادَ بِهِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 207

تقم فالامر مَا لم تَأْخُذ فِي عمل آخر وَإِن كَانَت قَائِمَة فَجَلَست أَو قَاعِدَة فاتكأت أَو متكئة فَقَعَدت أَو قَالَت أدع إِلَى أبي أَسْتَشِيرهُ أَو شُهُودًا أشهدهم فَهِيَ على خِيَارهَا وَإِن كَانَت تسير على دَابَّة أَو فِي محمل فوقفت فَهِيَ على خِيَارهَا وَإِن سَارَتْ بَطل الْخِيَار والسفينة بِمَنْزِلَة الْبَيْت
وَإِن قَالَ لَهَا أَمرك بِيَدِك يَنْوِي ثَلَاثًا فَقَالَت اخْتَرْت نَفسِي بِوَاحِدَة
 بَيَاض النَّهَار وَاللَّيْل لَا يسْتَعْمل إِلَّا للسواد خَاصَّة وَالنَّهَار لَا يسْتَعْمل إِلَّا للبياض خَاصَّة فَإِذا كَانَ كَذَلِك وَجب الْعَمَل بِمَا يُوجب تَرْجِيح أحد الْوَجْهَيْنِ على الآخر فَينْظر فِيهِ إِن أضيف إِلَى أَمر يَمْتَد علم أَنه أَرَادَ بِهِ بِمَا يُوجب بَيَاض النَّهَار لِأَنَّهُ أدنى مَا يَمْتَد ليجعل ذَلِك معياراً لَهُ وَإِن أضيف إِلَى فعل لَا يَمْتَد علم أَنه أَرَادَ بِهِ مُطلق الْوَقْت والتزوج مِمَّا لَا يَمْتَد فَحمل على مُطلق الْوَقْت فَدخل اللَّيْل فِي ذَلِك فَفِي أَي وَقت نزوج تطلق فَإِذا قدم فلَان وَهِي لَا تعلم بقدومه حَتَّى مضى النَّهَار فَلَا خِيَار لَهَا لِأَنَّهَا علمت بعد انْقِضَاء الْأَمر وَالْجهل لَا يكون عذرا فِي مثل هَذَا
قَوْله مَا لم تَأْخُذ فِي عمل آخر فَإِن أخذت فِي عمل آخر خرج الْأَمر من يَدهَا لِأَن هَذَا تمْلِيك الطَّلَاق وَلَيْسَ بإنابة لِأَن الْمُتَصَرف فِي الْإِنَابَة عَامل لغيره لَا لنَفسِهِ وَهِي عاملة لنَفسهَا لَا لغَيْرهَا فَدلَّ أَن هَذَا تمْلِيك يتقصر على الْمجْلس
قَوْله فَهِيَ على خِيَارهَا لِأَن قعُود الْقَائِم دَلِيل على الإقبال دون الْإِعْرَاض لِأَن هَذَا عَادَة من يستجمع الرَّأْي واما قعُود المتكئ فَلِأَنَّهُ دَلِيل الإقبال دون الْإِعْرَاض واتكاء الْقَاعِد كَذَلِك وَكَذَلِكَ دُعَاء الشُّهُود لِأَنَّهُ دَلِيل التَّأَمُّل دون الْأَعْرَاض وَكَذَلِكَ إِن لبست ثِيَابهَا
قَوْله بِمَنْزِلَة الْبَيْت لِأَن سير السَّفِينَة لَا يُضَاف إِلَى راكبها لِأَنَّهَا لَا تساق وَلكنهَا تجْرِي بِالْمَاءِ وَالرِّيح وَلَيْسَ المَاء وَالرِّيح فِي يَد أحد
قَوْله فَهِيَ ثَلَاث لِأَن الِاخْتِيَار يصلح جَوَابا لِلْأَمْرِ بِالْيَدِ لِأَنَّهُ جعل جَوَابا للتَّمْلِيك بِالْإِجْمَاع وَهَذَا تمْلِيك وَقَوْلها اخْتَرْت نَفسِي بِوَاحِدَة أَي بِمرَّة وَاحِدَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 208

فَهِيَ ثَلَاث وَإِن قَالَت قد طلقت نَفسِي وَاحِدَة أَو قد اخْتَرْت نَفسِي بتطليقة فَهِيَ وَاحِدَة بَائِنَة وَإِن قَالَ لَهَا اخْتَارِي فَقَالَت قد اخْتَرْت فَهُوَ بَاطِل وَإِن قَالَ اخْتَارِي نَفسك أَو اخْتَارِي اختيارة فَقَالَت قد اخْتَرْت فَهِيَ وَاحِدَة بَائِنَة وَإِن قَالَ لَهَا أَنْت وَاحِدَة يَنْوِي الطَّلَاق فَهِيَ وَاحِدَة يملك الرّجْعَة وَالله أعلم بِالصَّوَابِ
بَاب المشية
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل قَالَ لامْرَأَته طَلِّقِي نَفسك يَنْوِي ثَلَاثًا فَقَالَت قد طلقت نَفسِي ثَلَاثًا فَهِيَ
 قَوْله فَهِيَ وَاحِدَة بَائِنَة لِأَنَّهُ نعت فَرد فيقتضى مصدرا محذوفاً فَوَجَبَ إِثْبَات الْمصدر على مُوَافقَة الْفِعْل
قَوْله فَهِيَ وَاحِدَة يملك الرّجْعَة لِأَنَّهُ نوى مَا يحْتَمل كَلَامه لِأَن وَاحِدَة يحْتَمل أَن يكون نعتاً لمصدر مَحْذُوف كَمَا يصلح وَصفا لشخصها لِأَن حذف المنعوت وَإِقَامَة النَّعْت مقَامه أَمر سَائِغ فِي اللُّغَة حَتَّى قَالَ بعض أَصْحَابنَا إِذا أعرب الْوَاحِدَة بِالرَّفْع لم يَقع شَيْء وَإِن نوى لِأَنَّهَا صفة شخصها وَإِن أعرب بِالنّصب يَقع من غير نِيَّة لِأَنَّهُ نعت مصدر مَحْذُوف وَإِن سكن وَلم يَتَحَرَّك بإعراب فَيحْتَاج إِلَى النِّيَّة وَقَالَ عَامَّة مَشَايِخنَا لَا بل الْكل على الِاخْتِلَاف لِأَن الْعَامَّة لَا يميزون بَين وُجُوه الْإِعْرَاب فَلَا يَصح عَلَيْهِ بِنَاء حكم يرجع إِلَيْهِ إِلَى الْعَامَّة على هَذَا وَهُوَ الصَّحِيح
بَاب المشية
قَوْله فَهِيَ ثَلَاث لِأَن نِيَّة الثَّلَاث قد صحت من الزَّوْج لِأَن قَوْله طَلِّقِي نَفسك مُخْتَصر من أفعلي فعل التَّطْلِيق وَهُوَ اسْم جنس يَقع على الْأَقَل وَيحْتَمل الْكل فَإِذا نوى الْكل يَصح وَإِن نوى الثِّنْتَيْنِ يَقع وَاحِدَة لانه نوى الْعدَد وَاللَّفْظ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 209

ثَلَاث وَإِن طلقت نَفسهَا وَاحِدَة وَلَا نِيَّة للزَّوْج فِي الْعدَد أَو نوى وَاحِدَة فَهِيَ وَاحِدَة يملك الرّجْعَة وَإِن قَالَ لَهَا طَلِّقِي نَفسك فَقَالَت أبنت نَفسِي طلقت وَإِن قَالَت قد اخْتَرْت نَفسِي لم تطلق وَإِن قَالَ لَهَا طَلِّقِي نَفسك فَلَيْسَ لَهُ أَن يرجع فِيهِ وَإِن قَامَت من مجلسها بَطل الْأَمر وَكَذَلِكَ إِذا قَالَ لرجل طَلقهَا إِن شِئْت وَإِن قَالَ لرجل طَلقهَا فَلهُ أَن يطلقهَا فِي الْمجْلس وَغَيره مَا لم يَنْهَهُ
وَإِن قَالَ لَهَا طَلِّقِي نَفسك ثَلَاثًا فَطلقت وَاحِدَة فَهِيَ وَاحِدَة وَإِن أَمر بِوَاحِدَة فَطلقت ثَلَاثًا لم يَقع شَيْء وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) يَقع وَاحِدَة وان امرها ان تطلق طَلَاقا بِملك الرّجْعَة فَطلقت بَائِنَة
 لَا يحْتَمل الْعدَد فَلَا تصح نِيَّة الثِّنْتَيْنِ إِلَّا إِذا كَانَت تَحْتَهُ أمة
قَوْله فَهِيَ وَاحِدَة يملك الرّجْعَة أما الْوَاحِدَة فَلِأَنَّهُ ملكهَا التَّطْلِيق وَهُوَ اسْم لفعل وَاحِد فملكت ذَلِك فَإِذا طلقت وَقعت وَاحِدَة فَتكون رَجْعِيَّة لِأَن الطَّلَاق بعد الدُّخُول معقب للرجعة وَلِأَن الْمُفَوض إِلَيْهَا صَرِيح الطَّلَاق
قَوْله لم تطلق لِأَن الْإِبَانَة من أَلْفَاظ الطَّلَاق حَقِيقِيَّة وَحكما فَأَما الِاخْتِيَار لَيْسَ من أَلْفَاظ الطَّلَاق وصعا وَحكما
قَوْله فَلَيْسَ لَهُ أَن يرجع فِيهِ فَإِن قَالَ طَلِّقِي ضرتك لَهُ أَن يرجع عَنهُ وَلَا يقْتَصر على الْمجْلس وَكَذَلِكَ لَو قَالَ للْأَجْنَبِيّ طَلقهَا لَهُ أَن يرجع عَنهُ وَلَا بقتصر على الْمجْلس لِأَن قَوْله طَلِّقِي نَفسك تمْلِيك وَالتَّمْلِيك يقْتَصر على الْمجْلس بِالْإِجْمَاع وَلَا يقبل الرُّجُوع وَقَوله طَلقهَا إنابة وَهِي لَا تقتصر على الْمجْلس وَيقبل بِالرُّجُوعِ عَنهُ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 210

أَو أمرهَا أَن تطلق بَائِنَة فَطلقت رَجْعِيَّة وَقع عَلَيْهَا مَا أَمر بِهِ الزَّوْج وَإِن قَالَ لَهَا طَلِّقِي نَفسك ثَلَاثًا إِن شِئْت فَطلقت وَاحِدَة لم يَقع شَيْء وَكَذَلِكَ إِن قَالَ لَهَا طَلِّقِي نَفسك وَاحِدَة ان شِئْت فَطلقت ثَلَاثًا لم يَقع شَيْء وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) يَقع فِي هَذَا الْوَجْه وَاحِدَة
وَإِن قَالَ لَهَا أَنْت طَالِق إِن شِئْت فَقَالَت قد شِئْت إِن شِئْت فَقَالَ قد شِئْت يَنْوِي الطَّلَاق لم يَقع إِلَّا أَن يَقُول مجيباً لَهَا قد شِئْت طَلَاقك فَيَقَع حِينَئِذٍ وَلَو قَالَ لزوجته أَنْت طَالِق إِذا شِئْت فَقَالَ قد شِئْت إِن شَاءَ أبي لم تطلق وَلَو قَالَت قد شِئْت إِن كَانَ كَذَا لشَيْء قد مضى طلقت
وَلَو قَالَ لَهَا أَنْت طَالِق إِذا شِئْت أَو إِذا مَا شِئْت اَوْ مَتى شِئْت اَوْ
 قَوْله وَكَذَلِكَ إِلَخ لِأَن هَذَا الْكَلَام فِي حق الْأَجْنَبِيّ يصلح للتوكيل وَيصْلح للتَّمْلِيك فَإِن صرح بالتمليك جعل تَمْلِيكًا وَلَا فَلَا وَهَهُنَا صرح بالتمليك لِأَنَّهُ علقه بالمشية فَجعل تَمْلِيكًا
قَوْله فَهِيَ وَاحِدَة لِأَنَّهَا ملكت إِيقَاع الثَّلَاث فَيملك إِيقَاع الْوَاحِدَة
قَوْله لم يَقع شَيْء هَذَا بالِاتِّفَاقِ لِأَن وُقُوع الطَّلَاق مُعَلّق بمشيتها الثَّلَاث وَلم يُوجد
قَوْله لم يَقع شَيْء لِأَن وُقُوع الطَّلَاق مُعَلّق بمشيتها الْوَاحِدَة وَلم يُوجد
قَوْله وَاحِدَة لِأَن مشْيَة الثَّلَاث مشْيَة الْوَاحِدَة وَعِنْده لَيْسَ كَذَلِك
قَوْله فَقَالَت قد شِئْت إِن شِئْت إِلَخ لَو قَالَ لَهَا أَنْت طَالِق إِن شِئْت فَقَالَت شِئْت إِن كَانَ كَذَا لأمر مَاض طلقت لِأَنَّهُ علق الطَّلَاق بنتجيز المشية وَالتَّعْلِيق بِشَرْط كَائِن تَنْجِيز وَإِن قَالَت شِئْت إِن كَانَ كَذَا لأمر لم يَجِيء بعد فَهُوَ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 211

مَتى مَا شِئْت فَردَّتْ الْأَمر لم يكن ردا فَإِن قَامَت أَو أخذت فِي عمل آخر أَو فِي كَلَام آخر فلهَا أَن تطلق نَفسهَا وَلَا تطلق إِلَّا وَاحِدَة وَإِن قَالَ لَهَا أَنْت طَالِق كلما شِئْت فلهَا أَن تطلق نَفسهَا وَاحِدَة بعد وَاحِدَة حَتَّى تطلق نَفسهَا ثَلَاثًا وَإِن تزَوجهَا بعد زوج آخر فَطلقت نَفسهَا لم يَقع شَيْء وَلَيْسَ لَهَا أَن تطلق نَفسهَا ثَلَاثًا بِكَلِمَة
 بَاطِل لِأَنَّهُ تَعْلِيق وَخرج الْأَمر من يَدهَا لِأَنَّهَا اشتغلت بِمَا لَا يعنيها وَلَو قَالَت قد شِئْت إِن شِئْت فَقَالَ الزَّوْج مجيباً لَهَا قد شِئْت يَنْوِي الطَّلَاق لَا يَقع الطَّلَاق إِلَّا أَن يَقُول الزَّوْج شِئْت طَلَاقك فَحِينَئِذٍ يكون هَذَا إيقاعاً مبتدء فَيَقَع وَإِن قَالَ أردْت طَلَاقك لم يَقع وَالْفرق أَن المشية مَأْخُوذ من الشَّيْء وَأَنه اسْم للموجود بِخِلَاف أردْت لِأَنَّهُ مُشْتَقّ من الرود وَهُوَ الطّلب والطلب قد يكون فَلَا يُوجد
قَوْله فَيَقَع حِينَئِذٍ لِأَن المشية فِي الاصل مَأْخُوذ من الشَّيْء وخو اسْم للشَّيْء الْمَوْجُود فَكَانَ قَوْله شِئْت بِمَعْنى أوجدت وإيجاد الطَّلَاق بإيقاعه بِخِلَاف الْإِرَادَة فَإِنَّهَا فِي اللُّغَة عبارَة عَن الطّلب قَالَ النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم الْحمى رائد الْمَوْت أَي طَالبه فَإِن قيل ذهب عُلَمَاؤُنَا فِي أصُول الدّين إِلَى أَن الْإِرَادَة والمشية وَاحِدَة فَمَا هَذِه التَّفْرِقَة فَالْجَوَاب أَنه يجوز أَن يكون بَينهمَا تَفْرِقَة بِالنِّسْبَةِ إِلَى الْعباد وتسوية بِالنِّسْبَةِ إِلَى الله تَعَالَى لِأَن مَا شَاءَ الله كَانَ لَا محَالة كَذَا مَا يُريدهُ بِخِلَاف العَبْد
قَوْله لم يكن ردا وَلَا يقْتَصر على الْمجْلس وَلها أَن تطلق نَفسهَا فِي كل زمَان وَاحِدَة لِأَن كلمة مَتى تعم الْأَوْقَات دون الْأَفْعَال فتملك التَّطْلِيق فِي كل زمَان وَلَا تملك تطليقاً بعد تطليق وَلَو قَالَ إِذا شِئْت أَو إِذا مَا شِئْت فَكَذَلِك عِنْد الْكل أما على أَصلهمَا فَظَاهر وَأما على أصل أبي حنيفَة فَلِأَنَّهُ يسْتَعْمل للْوَقْت وللشرط وَقد صَار فِي يَدهَا فِي الْمجْلس فَلَا يخرج من يَدهَا بِالْقيامِ عَن الْمجْلس بِالشَّكِّ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 212

وَإِن قَالَ لَهَا أَنْت طَالِق حَيْثُ شِئْت أَو أَيْن شِئْت لم تطلق حَتَّى تشَاء فَإِن قَامَت من مجلسها فَلَا مشْيَة لَهَا وَإِن قَالَ لَهَا أَنْت طَالِق كَيفَ شِئْت طلقت تَطْلِيقَة يملك الرّجْعَة فَإِن قَالَت قد شِئْت وَاحِدَة بَائِنَة أَو ثَلَاثًا وَقَالَ ذَلِك نَوَيْت فَهُوَ كَمَا قَالَ وَإِن قَالَ أَنْت طَالِق كم شِئْت أَو مَا شِئْت طلقت نَفسهَا مَا شَاءَت فَإِن قَامَت من مجلسها بَطل الامر وان ردَّتْ
 قَوْله ثَلَاثًا لِأَن كلمة كلما تعم الْأَفْعَال كَمَا تعم الْأَزْمَان وَإِن قَامَت من الْمجْلس بَطل أمرهَا فِي ذَلِك الْمجْلس لَكِن لَهَا مشْيَة أُخْرَى فَإِن شَاءَت الثَّلَاث جملَة لم يَصح لِأَنَّهُ لم يُفَوض إِلَيْهَا الثَّلَاث جملَة وَأَنه فوض إِلَيْهَا الْوَاحِدَة فِي كل مشْيَة فَإِذا شَاءَت الثَّلَاث جملَة لم يَقع الثَّلَاث فَهَل يَقع الْوَاحِدَة فعلى الِاخْتِلَاف الَّذِي ذَكرْنَاهُ يَعْنِي عِنْد أبي حنيفَة لَا تقع وَعِنْدَهُمَا تقع
قَوْله حَتَّى تشَاء لِأَن كلمة أَيْن من ظروف الْمَكَان وحَيْثُ من أَسمَاء الْمَكَان وَلَا اتِّصَال للطَّلَاق بِالْمَكَانِ وَالطَّلَاق لَا يخْتَلف باخْتلَاف الْمَكَان فَيلْغُو ذكر الْمَكَان وَيبقى ذكر المشية فِي الطَّلَاق بِخِلَاف الزَّمَان
قَوْله طلقت إِلَخ لم يحك هَهُنَا خلافًا وَذكر فِي الأَصْل أَن هَذَا قَول أبي حنيفَة وَأما على قَوْلهمَا فَلَا تقع مَا لم توقع الْمَرْأَة وَلَكِن إِن شَاءَت اوقعت تَطْلِيقَة رَجْعِيَّة وان شَاءَت توقعت بَائِنَة ان شَاءَت أوقعت الثَّلَاث لَهما أَن هَذَا تَفْوِيض أصل الطَّلَاق إِلَيْهَا على أَي وصف شَاءَت فملكت ذَلِك وَلأبي حنيفَة أَن المشية دخلت على وصف الطَّلَاق فَبَقيَ أَصله بِلَا مشْيَة فَوَقع
قَوْله فَهُوَ كَمَا قَالَ يُرِيد بِهِ أَن الزَّوْج يَقُول نَوَيْت بِهِ ذَلِك
قَوْله مَا شَاءَت لَان كم ومَا يستعملان للعدد ويقتصر على الْمجْلس
قَوْله وَقَالَ ابو يُوسُف ومُحَمَّد إِلَخ فهما يجعلان كلمة من للتمييز لِأَن مَا مُحكم فِي التَّعْمِيم وَكلمَة من يسْتَعْمل للتمييز فَيحمل على تَمْيِيز الْجِنْس كَمَا إِذا قَالَ كل من طَعَامي مَا شِئْت أَو طلق من نسَائِي من شِئْت وَهُوَ يَجْعَل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 213

كَانَ ردا وَإِن قَالَ لَهَا طَلِّقِي نَفسك من ثَلَاث مَا شِئْت فلهَا أَن تطلق نَفسهَا وَاحِدَة واثنتين وَلَا تطلق ثَلَاثًا وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد رحمهمَا الله تطلق ثَلَاثًا إِن شَاءَت وَالله أعلم بِالصَّوَابِ
بَاب الْخلْع
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل خلع امْرَأَته على خمر بَينهَا أَو خِنْزِير أَو ميتَة فالخلع وَاقع وَلَا شَيْء لَهُ وَإِن كَاتب عبدا على ذَلِك فالكتابة فَاسِدَة فَإِن اداء عتق وَعَلِيهِ الْقيمَة رجل
 للتَّبْعِيض فَإِن طلقت ثَلَاثًا لم يَقع شَيْء عِنْد أبي حنيفَة لما عرف من أَصله فان الْمَأْمُور بِالْوَاحِدِ اَوْ الثنيتن اذا اوقع الثَّلَاث لَا يَقع شَيْء
بَاب الْخلْع
قَوْله وَلَا شَيْء لَهُ لِأَن الْملك الَّذِي يسْقط عَنهُ بِالطَّلَاق لَيْسَ بِمَال مُتَقَوّم فَلَا يجب الْبَدَل إِلَّا بِاعْتِبَار التَّسْمِيَة والمسمى لَيْسَ بِمَال مُتَقَوّم
قَوْله وَعَلِيهِ الْقيمَة لِأَن الْملك الَّذِي يسْقط عَنهُ بِالْإِعْتَاقِ مَال مُتَقَوّم فَإِذا لم يسلم لَهُ الْعِوَض الْمَشْرُوط لفساده يرجع عَلَيْهِ بِقِيمَة الْمَعْقُود عَلَيْهِ وَكَذَلِكَ لَو أعْتقهُ على ذَلِك فَقبل عتق وَعَلِيهِ قِيمَته لما قُلْنَا وَكَذَلِكَ لَو تزوج امْرَأَة على ذَلِك فَقبلت جَازَ النِّكَاح وَعَلِيهِ مهر الْمثل لِأَن النِّكَاح نَظِير الْكِتَابَة لِأَن الْمَعْقُود عَلَيْهِ عِنْد الدُّخُول فِي ملك الزَّوْج مَال مُتَقَوّم فَإِذا لم يجب الْمُسَمّى لفساد التَّسْمِيَة وَجب قيمَة الْبضْع وَلِهَذَا لَو تزوج بِدُونِ الْمهْر يجب الْمهْر الْمثل
قَوْله وَهِي صَغِيرَة وَإِن خلع الصَّغِيرَة على مهرهَا فَإِن لم يضمن الْأَب شَيْئا توقف على قبُولهَا إِن كَانَت من أهل الْقبُول بِأَن كَانَت تعرف كَون الْخلْع سالباً وَالنِّكَاح جالباً فَإِن قبلت وَقع وَلم يبطل من مهرهَا شَيْء بل يبْقى الْكل إِن دخل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 214

خلع ابْنَته بمهرها وَهِي صَغِيرَة لم يجز فَإِن خلعها على ألف على أَنه ضَامِن فالخلع وَاقع وَالْألف عَلَيْهِ رجل قَالَ لامْرَأَته أَنْت طَالِق على ألف فَقبلت طلقت وَعَلَيْهَا الْألف وَهُوَ كَقَوْلِه أَنْت طَالِق بِأَلف وَإِن قَالَ لَهَا أَنْت طَالِق وَعَلَيْك ألف فَقبلت أَو قَالَ لعَبْدِهِ أَنْت حر وَعَلَيْك ألف فَقبل عتق العَبْد وَطلقت الْمَرْأَة للرجعة وَلَا شَيْء عَلَيْهِمَا وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) على كل وَاحِد مِنْهُمَا ألف دِرْهَم وَلَو لم يقبلا طلقت
 بهَا وَالنّصف إِن لم يدْخل بهَا وَإِن لم يقبل هِيَ وَقبل الْأَب عَنْهَا فعلى هَذَا رِوَايَتَانِ وَأما إِذا ضمنه الْأَب فَإِن كَانَ الْمهْر الْفَا فَالْقِيَاس ان يحب عَلَيْهِ الْألف وَلها على الزَّوْج خَمْسمِائَة إِن كَانَ قبل الدُّخُول بهَا وَفِي الِاسْتِحْسَان يجب خَمْسمِائَة عَلَيْهِ وعَلى الزَّوْج أَيْضا كَذَلِك
قَوْله وَالْألف عَلَيْهِ لِأَن اشْتِرَاط بدل الْخلْع على الاجنبي صَحِيح لانه يسلم للْعَبد بِالْعِتْقِ شَيْء وَلَا يسلم ذَلِك للْأَجْنَبِيّ فَافْتَرقَا وَفِي الْخلْع يسْقط فَلَا يسلم للْمَرْأَة شَيْء كَمَا لَا يسلم للْأَجْنَبِيّ فاستويا
قَوْله على كل وَاحِد مِنْهُمَا ألف دِرْهَم لَهما أَن هَذَا الْكَلَام يسْتَعْمل فِي مَوضِع الْمُعَارضَة وَالشّرط أَلا ترى أَن من قَالَ احْمِلْ هَذَا الْمَتَاع إِلَى منزلي وَلَك دِرْهَم كَانَ مثل قَوْله بدرهم وَهَذَا لِأَن الْوَاو يصلح للْحَال كَمَا فِي قَوْله إِن دخلت الدَّار وَأَنت راكبة فَأَنت طَالِق فَيكون شرطا عِنْد دلَالَة الشَّرْط وعوضاً عِنْد دلَالَة الْمُعَاوضَة وَلأبي حنيفَة أَن قَوْله وَعَلَيْك ألف دِرْهَم جملَة تَامَّة فَلَا يَجْعَل مُتَّصِلا بِمَا قبله إِلَّا بِدلَالَة وَلم يُوجد لِأَن الطَّلَاق شرع بِمَال وَبِغير مَال بِخِلَاف مَا إِذا اسْتعْمل فِي مَوضِع الْمُعَاوضَة لِأَنَّهُ مَا شرع إِلَّا مُعَاوضَة غَالِبا فيصلح دلَالَة
قَوْله طَابَ الْفضل للزَّوْج لقَوْله تَعَالَى فَلَا جنَاح عَلَيْهِمَا فِي مَا افتدت بِهِ وَفِي رِوَايَة الأَصْل يكره لما روى أَن امْرَأَة ثَابت بن قيس بن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 215

الْمَرْأَة وَعتق العَبْد عِنْد أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنهُ) وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) إِذا لم يقبلا لَا تطلق الْمَرْأَة وَلَا يعْتق العَبْد
امْرَأَة اخْتلعت على أَكثر من مهرهَا والنشوز مِنْهَا طَابَ الْفضل للزَّوْج وَإِن كَانَ النُّشُوز مِنْهُ كره لَهُ الْفضل وَجَاز فِي الْقَضَاء امْرَأَة قَالَت لزَوجهَا اخلعني على مَا فِي يَدي من الدَّرَاهِم فَفعل وَلم يكن فِي يَدهَا شَيْء فَإِنَّهَا تعطيه ثَلَاثَة دَرَاهِم رجل قَالَ لامْرَأَته طَلقتك أمس على ألف فَلم تقبلي فَقَالَت فَالْقَوْل قَول الزَّوْج وَإِن قَالَ لرجل بِعْتُك هَذَا العَبْد بِأَلف دِرْهَم أمس فَلم تقبل وَقَالَ المُشْتَرِي قبلت فَالْقَوْل قَول المُشْتَرِي رجل قَالَ لامْرَأَته أَنْت طَالِق على ألف دِرْهَم على أَنِّي بِالْخِيَارِ أَو على أَنَّك بِالْخِيَارِ
 شماس أَتَت رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم إِنِّي أبْغض زَوجي لَا أَنا وَلَا ثَابت فَقَالَ عَلَيْهِ السَّلَام أَتردينَ عَلَيْهِ حديقته (والحديقة كَانَت مهرهَا) قَالَت نعم مَعَ زِيَادَة فَقَالَ عَلَيْهِ السَّلَام أما الزِّيَادَة فَلَا
قَوْله كره لَهُ الْفضل وَلَا يكره أَخذ مهرهَا الَّذِي قبضت لما تلونا من الْآيَة وَفِي رِوَايَة الأَصْل يكره لقَوْله (تَعَالَى) {وَإِن أردتم استبدال زوج مَكَان زوج} الْآيَة
قَوْله فَالْقَوْل قَول الزَّوْج لِأَن الطَّلَاق بِمَال يَمِين من جَانب الزَّوْج حَتَّى لَا يَصح الرُّجُوع عَنهُ وَالْيَمِين يتم من غير قبُول إِنَّمَا الْقبُول شَرط الْحِنْث فَلَا يكون الْإِقْرَار بِهِ إِقْرَارا بِالْقبُولِ أما البيع إِيجَاب وَقبُول فَلَا يتم إِلَّا بِالْقبُولِ فَكَانَ الاقرار مِنْهُ للْبيع إِقْرَارا بِالْقبُولِ فَإِذا أنكر فقد رَجَعَ عَن بعض مَا أقرّ بِهِ
قَوْله اذا كَانَ الزَّوْج لِأَنَّهُ يَمِين من جَانِبه من حَيْثُ الْمَعْنى حَتَّى لَا يَصح رُجُوعه عَنهُ فَلَا يحْتَمل خِيَار الشَّرْط
قَوْله فَإِن ردَّتْ الْخِيَار إِلَخ فَإِن اخْتَارَتْ الطَّلَاق فِي الثَّلَاث فالطلاق وَاقع وَالْألف لَازم وَعِنْدَهُمَا الطَّلَاق وَاقع وَالْمَال لَازم وَالْخيَار بَاطِل لِأَن قبُولهَا شَرط الْيَمين فَلَا يحْتَمل الْخِيَار كَسَائِر الْأَيْمَان وَلأبي حنيفَة أَن الْخلْع من جَانبهَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 216

ثَلَاثَة فَقبلت فَالْخِيَار بَاطِل إِذا كَانَ للزَّوْج وَهُوَ جَائِز إِذا كَانَ للْمَرْأَة فَإِن ردَّتْ الْخِيَار فِي الثَّلَاث بَطل الْخِيَار وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد الطَّلَاق وَاقع وَعَلَيْهَا ألف دِرْهَم رجل تزوج امْرَأَة وَأَحَدهمَا بِالْخِيَارِ جَازَ النِّكَاح وَبَطل الْخِيَار فِي الْقَوْلَيْنِ جَمِيعًا امْرَأَة قَالَت لزَوجهَا طَلقنِي ثَلَاثًا على ألف فَقَالَ أَنْت طَالِق وَاحِدَة فَهِيَ وَاحِدَة يملك الرّجْعَة بِغَيْر شَيْء وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد رحمهمَا الله لَهُ ثلث الْألف وَإِن قَالَت طَلقنِي ثَلَاثًا بِأَلف فَقَالَ أَنْت طَالِق وَاحِدَة فَلهُ ثلث الْألف فِي قَوْلهم جَمِيعًا امْرَأَة
 يشبه البيع لِأَنَّهُ تمْلِيك مَال بعوض وَلِهَذَا لَو رَجَعَ صَحَّ رُجُوعهَا وَلَو قَامَت بَطل كَمَا فِي البيع وَلَا يتَوَقَّف على مَا وَرَاء الْمجْلس وَالْمَبِيع يحْتَمل الْخِيَار وَإِنَّمَا جعل ذَلِك شرطا فِي حق الزَّوْج وَأما فِي حق نَفسهَا تمْلِيك مَال بعوض
قَوْله وَبَطل الْخِيَار فرق أَبُو حنيفَة بَين الْخلْع فِي جَانبهَا وَبَين النِّكَاح فَإِن اشْتِرَاطه الْخِيَار فِي النِّكَاح لَا يَصح وَإِن كَانَ كِلَاهُمَا تَمْلِيكًا من جَانبهَا حَتَّى لَو تزوج امْرَأَة بِشَرْط الْخِيَار يبطل الْخِيَار وَالْفرق أَن الْخِيَار أَثَره فِي إِثْبَات حق الْفَسْخ بعد تَمام الْإِيجَاب وَالنِّكَاح بَعْدَمَا تمّ لَا يحْتَمل الْفَسْخ وَلِهَذَا لَا يحْتَمل الاقامة وَإِيجَاب المَال فِيهِ تَابع وَلِهَذَا يَصح بِدُونِ ذكر المَال فَلم يُمكن إِفْرَاده بِحكمِهِ أما المَال فِي بَاب الْخلْع مَقْصُود فَأمكن إِفْرَاده بِحكمِهِ
قَوْله لَهُ ثلث الْألف لِأَن كلمة على فِي الْمُعَاوَضَات بِمَنْزِلَة الْبَاء فِي الْعَادة فَإِنَّهُ لَا فرق بَين قَول الرجل احْمِلْ هَذَا الْمَتَاع إِلَى منزلي بدرهم وَبَين قَوْله على دِرْهَم ولابي حنيفَة ام كلمة على بِمَعْنى الشَّرْط لِأَن أَصْلهَا اللُّزُوم فاستعير للشّرط لِأَنَّهُ يلازم الْجَزَاء وَالشّرط لَا يَنْقَسِم على الْجَزَاء
قَوْله فَلهُ ثلث الْألف لَان الْبَاء نصحت الاعواض والعوض يَنْقَسِم على

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 217

اخْتلعت على عبد لَهَا آبق على أَنَّهَا بريئة من ضَمَانه لم تَبرأ وَعَلَيْهَا الْوَفَاء بِالْعَبدِ اَوْ بِقِيمَتِه وَالله اعْلَم
 المعوض كَرجل قَالَ لرجل بِعْ هَؤُلَاءِ العبيد الثَّلَاثَة بِأَلف دِرْهَم فَبَاعَ الْوَاحِد بِثلث الْألف صَحَّ كَذَا هَذَا
قَوْله لم تَبرأ لِأَنَّهُ شَرط فَاسد لِأَن الْخلْع مُعَاوضَة فَتَصِير السَّلامَة مُسْتَحقَّة بِهِ وَالتَّسْلِيم وَاجِب عَلَيْهَا فَإِذا فَاتَ كَانَ عَلَيْهَا الْقيمَة فَكَانَ اشْتِرَاط الْبَرَاءَة شرطا فَاسِدا فَيلْغُو الشَّرْط لَكِن لَا يبطل الْخلْع لِأَنَّهُ لَا يبطل بِالشُّرُوطِ الْفَاسِدَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 218

كتاب الْإِيلَاء
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل قَالَ لامْرَأَته وَالله لَا أقْربك شَهْرَيْن وشهرين بعد هذَيْن الشَّهْرَيْنِ فَهُوَ مول فَإِن مكث يَوْمًا ثمَّ قَالَ وَالله لَا أقْربك شَهْرَيْن بعد الشَّهْرَيْنِ الْأَوَّلين لم يكن موليا وَإِن قَالَ وَالله لَا أقْربك سنة إِلَّا يَوْمًا لم يكن موليا وان قَالَ
 كتاب الايلاء

قَوْله فِي كتاب لايلاء الْإِيلَاء فِي الشَّرْع عبارَة عَن منع النَّفس عَن قرْبَان الْمَنْكُوحَة أَرْبَعَة أشهر فَصَاعِدا منعا مؤكداً بِالْيَمِينِ
قَوْله فَهُوَ مول لِأَنَّهُ جمع بَينهمَا بِحرف الْجمع وَالْجمع بِحرف الْجمع كالجمع بِلَفْظ الْجمع وَلَو جمع كَانَ موليا هَهُنَا فَصَارَ هَذَا كمن قَالَ بِعْت مِنْك هَذَا العَبْد إِلَى شهر وَشهر يصير بِمَنْزِلَة قَوْله بِعْت إِلَى شَهْرَيْن وَذكر فِي الْجَامِع الْكَبِير وَالله لَا اكلمك يَوْمًا ويومين يصيربمنزلة قَوْله إِلَى ثَلَاثَة أَيَّام كَذَا هَذَا
قَوْله لم يكن موليا لِأَنَّهُ لما مكث بَينهمَا كَانَ هَذَا إِيجَابا آخر وَإِذا كَانَ كَذَلِك صَار اجلين فتداخلا كَمَا فِي الْيَمين فَلم يثبت من كل وَاحِدَة من

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 219

لاجنبية وَالله لَا اقربك وانت عَليّ كظهرامي ثمَّ تزَوجهَا لم يكن موليا وَلَا مُظَاهرا وَإِن قربهَا كفر فِي الْيَمين وَإِن قَالَ وَهُوَ بِالْبَصْرَةِ وَالله لَا أَدخل الْكُوفَة وَامْرَأَته بهَا لما يكن موليا وَذَا حلف بِيَمِين بِقدر ان يُجَامِعهَا فِي الاربعة اشهر بِغَيْر حنث لم يكن موليا وَإِن آلى مِنْهَا وَهُوَ مَرِيض اَوْ
 اليمينين أَرْبَعَة أشهر وَالْإِيلَاء لَا ينْعَقد فِي أقل من أَرْبَعَة أشهر هَذَا إِذا قَالَ فِي الْمرة الثَّانِيَة وَالله لَا أقْربك شَهْرَيْن وَكَذَا لَو قَالَ بَعْدَمَا مكث يَوْمًا وَالله لَا أقْربك شَهْرَيْن بعد هذَيْن الشَّهْرَيْنِ لِأَن هذَيْن الشَّهْرَيْنِ غير الْأَوَّلين فَكَانَ هَذَا إِيجَابا آخر
قَوْله لم يكن موليا لِأَن عَلامَة الْمولى أَن لَا يُمكنهُ القربان أَرْبَعَة أشهر إِلَّا بحنث يلْزمه وَلم يُوجد إِلَّا إِذا قربهَا وَقد بَقِي من السّنة الابعة أشهر فَحِينَئِذٍ يصير موليا
قَوْله لم يكن موليا لَان الايلاء يَمِين لُغَة واصطلاح الْفُقَهَاء على أَنهم يسمون الْيَمين الَّتِي فِيهَا الطَّلَاق لايلاء فَصَارَ تَقْدِير الْإِيلَاء إِن لم أقْربك فِي أَرْبَعَة أشهر فَأَنت طَالِق بَائِن فَإِذا قَالَ ذَلِك لأجنبية فقد حلف بِالطَّلَاق فِي غير الْملك وَغير مُضَاف إِلَى سَبَب الْملك فَبَطل إِيجَاب الطَّلَاق وَبقيت يَمِينا مُطلقًا فَإِذا قربهَا لَزِمته كَفَّارَة
قَوْله لم يكن موليا لِأَنَّهُ يُمكنهُ قربانها من غير شَيْء يلْزمه بِالْإِخْرَاجِ من الْكُوفَة
قَوْله وَهُوَ مَرِيض أَي لَو آلى مَرِيض لَا يَسْتَطِيع الْجِمَاع من امراته فَفِيهِ ان يَقُول بِلِسَانِهِ قد فثت إِلَيْك أَو رَاجَعتك حَتَّى يبطل الْإِيلَاء فِي حق الطَّلَاق وَإِن كَانَ يبْقى يَمِينا فِي حق الْحِنْث وَكَذَا إِذا كَانَت الْمَرْأَة مَرِيضَة أَو صَغِيرَة لَا يُسْتَطَاع جِمَاعهَا كَذَا فِي جَامع خُوَاهَر زَاده وَذكر الطَّحَاوِيّ أَن الْفَيْء بِاللِّسَانِ بَاطِل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 220

امْرَأَته رتقاء أَو صَغِيرَة لَا تجامع أَو بَينه وَبَينهَا مسيرَة أَرْبَعَة أشهر ففيئه أَن يَقُول فئت إِلَيْهَا فَإِن قدر على الْجِمَاع فِي الْأَرْبَعَة الْأَشْهر بَطل الْفَيْء بِاللِّسَانِ وَلم يكن فيئه الا الْجِمَاع وَالله اعْلَم
 وَهُوَ قَول الشَّافِعِي لانه الا أثر للفيء بِاللِّسَانِ فِي الْحِنْث حَتَّى لَا يرْتَفع بِهِ الْيَمين وَلَا يتَعَلَّق بِهِ وجوب الْكَفَّارَة وَلَو قَامَ مقَام الوطئ فِي كَونه فَيْئا لقام مقَامه فِي كَونه حنثاً إِلَّا أَنا نقُول إِن الْإِيلَاء إِنَّمَا يكون طَلَاقا بعد الْمدَّة للظلم لمنع حَقّهَا فِي الْمدَّة وظلم الْمَرِيض الْعَاجِز عَن مباشرتها إِنَّمَا يكون بالْقَوْل فَكَذَا يكون تَوْبَته بالْقَوْل
قَوْله إِلَّا الْجِمَاع لِأَنَّهُ قدر على الأَصْل قبل الْفَرَاغ عَن الحكم بالخلف فَبَطل حكم الْخلف فَإِن تمت الْمدَّة مَعَ الْعَجز فقد مضى حكم الْخلف فَلَا يبطل بعد ذَلِك فَإِن قربهَا بعد ذَلِك فَعَلَيهِ كَفَّارَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 221

كتاب الظِّهَار

مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل قَالَ لامْرَأَته أَنْت عَليّ كَظهر أُمِّي لم يكن إِلَّا ظِهَارًا وَإِن قَالَ أَنْت عَليّ كفرجها وَلَا نِيَّة لَهُ فَهُوَ مظَاهر وَإِن قَالَ أَنْت عَليّ مثل أُمِّي أَو حرَام كأمي وَنوى طهارا أَو طَلَاقا فَهُوَ على مَا نوى وَإِن قَالَ عَليّ حرَام كَظهر أُمِّي أَو حرَام مثل ظهر امي نوى طَلَاقا أَو إِيلَاء لم يكن إِلَّا ظِهَارًا وَقَالَ
 كتاب الظهارة

قَوْله كتاب الظههارة هُوَ فِي اللُّغَة قَول الرجل لامْرَأَته أَنْت عَليّ كَظهر أُمِّي وَفِي اصْطِلَاح الْفُقَهَاء تَشْبِيه الْمَنْكُوحَة بالمحرمة على سَبِيل التأيد قَوْله {لم يكن الا ظِهَارًا} قَوْله فَهُوَ مظَاهر لِأَن حُرْمَة الْفرج أَشد من حُرْمَة الظّهْر قَوْله فَهُوَ على مَا نوى لِأَنَّهُ نوى مَا يحْتَملهُ لَفظه لِأَنَّهُ يحْتَمل أَن قَصده التَّحْرِيم وَالْكذب والكرامة وَإِن نوى طَلَاقا فَهُوَ على مَا نوى أَيْضا لِأَنَّهُ نوى مَا يحْتَملهُ لَفظه لِأَنَّهُ يحْتَمل التَّشْبِيه فِي التَّحْرِيم كَمَا لَو قَالَ أَنْت عَليّ حرَام

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 222

أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) هُوَ على مَا نوى وَإِن ظَاهر من أمته لم يكن مُظَاهرا وَإِن أَمر إنْسَانا أَن يطعم عَنهُ من ظِهَاره فَفعل أجزاه وَإِن أعتق عبدا عَن ظِهَاره من امْرَأتَيْنِ أجزاه أَن يَجعله عَن أَحدهمَا وَإِن أعْتقهُ عَن ظِهَار وَعَن قتل لم يجز عَن وَاحِد مِنْهُمَا وان اعْتِقْ نصف عَبده عَن ظِهَاره ثمَّ أعتق النّصْف الآخر أَيْضا عَن ذَلِك الظِّهَار أجزاه وَإِن أعتق نصف عبد بَينه وَبَين اخر وَهُوَ ميسور فضمنه صَاحبه نصف قِيمَته وَأعْتق النّصْف الآخر ايضا عَن
 فَيكون إِيجَابا لَا كذبا فَتَصِح نِيَّة التَّحْرِيم وَإِن لم يكن لَهُ نِيَّة فعلى قَول أبي حنيفَة لَا يلْزمه شَيْء وعَلى قَول مُحَمَّد هُوَ ظِهَار لمَكَان التَّشْبِيه وَعَن أبي يُوسُف رِوَايَتَانِ
قَوْله هُوَ على مَا نوى لوُجُود التَّصْرِيح بِلَفْظ الْحُرْمَة وَأَنه يحْتَمل مَا نوى وَيكون قَوْله كَظهر أُمِّي تَأْكِيدًا للْحُرْمَة لَكِن عِنْد مُحَمَّد إِذا كَانَ طَلَاقا لَا يكون ظِهَارًا وَعند أبي يُوسُف يكون طَلَاقا وظهاراً لِأَنَّهُ تلفظ بِلَفْظ الْحُرْمَة وَشبههَا بِظهْر الام فبلفظ الرَّحْمَة يَقع الطَّلَاق وبالتشبيه يكون ظِهَارًا
قَوْله لم يكن مُظَاهرا يُرِيد بِهِ أَنه لَا يحرم وَطئهَا لِأَن الْحل فِيهَا تَابع فَلم يكن فِي كَونه مُنْكرا من القَوْل وزوراً مثل مَا يكون فِي الزَّوْجَة
قَوْله اجزاه الان الْمِسْكِين يتنصب نَائِبا عَن الْآمِر فِي الْقَبْض أَولا ثمَّ يصير قَابِضا لنَفسِهِ
قَوْله أجزاه أَن يَجعله عَن أَحدهمَا وَقَالَ زفر لَا يجْزِيه لِأَنَّهُ أوقع عَن كل ظِهَار عتق نصف العَبْد وَذَلِكَ غير كَاف فَإِذا جعله عَن أَحدهمَا فقد جعل بَعْدَمَا خرج من الْأَمر من يَده فَلَا يملك كَمَا لَو أعتق عبدا عَن ظِهَار وَقتل وَلنَا أَن نِيَّة الظهارين قد بطلت لِأَن نِيَّة التَّعْيِين فِي الْجِنْس المتحد لَغْو لِأَنَّهُ غير مُحْتَاج إِلَيْهِ فَصَارَ نَاوِيا عَمَّا عَلَيْهِ فَبعد ذَلِك لم يبْق عليهالا تَكْمِيل الْعدَد بِخِلَاف الْكَفَّارَة عَن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 223

ذَلِك الظِّهَار لم يجزه وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) يجْزِيه وَإِن أطْعم عَن ظهارين سِتِّينَ مِسْكينا فِي كل يَوْم مِسْكينا صَاعا لم يجزه إِلَّا عَن أَحدهمَا وَهُوَ قَول أبي يُوسُف (رَحمَه الله) وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله) يجْزِيه عَنْهُمَا وَإِن أطْعم ذَلِك عَن إفطار وظهار أجزاه عَنْهُمَا فِي قَوْلهم جَمِيعًا وَالله أعلم
بَاب طَلَاق الْمَرِيض
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي مَرِيض طلق
 الظِّهَار مَعَ الْقَتْل لِأَن الْجِنْس قد اخْتلف فَاعْتبر نِيَّة التَّعْيِين فَوَقع عَن كل وَاحِد مِنْهُمَا نصف العَبْد
قَوْله أجزاه أما عِنْد أبي يُوسُف وَمُحَمّد فَلِأَنَّهُ أعتق الْكل عَن الظِّهَار بِكَلَام وَاحِد وَأما عِنْد أبي حنيفَة فُلَانُهُ اعْتِقْ الْكل عَنهُ بكلامين
قَوْله بجزيه لِأَنَّهُ لما أعتق النّصْف وَهُوَ مُوسر أعتق النّصْف وَهُوَ مُوسر أعتق الْكل وَلأبي حنيفَة أَن الْكَفَّارَة إِنَّمَا تسْقط بِصَرْف كل الرَّقَبَة الْمَمْلُوكَة لَهُ وَلم يُوجد لِأَنَّهُ حِين أعتق النّصْف فقد أعتق الْكل من وَجه وَلذَا بَطل حق الِانْتِفَاع وَإِذا أعتق الْكل من وَجه سقط بِهِ بعض الْمَمْلُوك وَالرّق وَلم يكن ذَلِك على ملك من عَلَيْهِ الْكَفَّارَة فحين أعتق النّصْف الْبَاقِي لم يصر صارفاً كل الرَّقَبَة فِي حق الْكَفَّارَة
قَوْله وَقَالَ مُحَمَّد إِلَخ لِأَن الْمُؤَدِّي يصلح وَفَاء لما عَلَيْهِ والمصروف إِلَيْهِ يصلح محلا فَوَجَبَ أَن يجوز كَمَا لَو اخْتلف السَّبَب وهما يَقُولَانِ ان الْجِنْس اذا اتَّحد بِطَلَب نِيَّة الْجمع حَقِيقَة والمؤدي يصلح لكفارة وَاحِدَة لِأَن الشَّرْع إِنَّمَا ذكر الْمِقْدَار وَهُوَ نصف صَاع لأدنى الغايات لَا بِاعْتِبَار أَنه لَا يحْتَمل الزِّيَادَة وَإِذا احْتمل صَار الصَّاع الْمُؤَدى لَهُ بِخِلَاف مَا لَو اخْتلف السَّبَب لِأَنَّهُ مُخْتَلف الْجِنْس فَيعْتَبر نِيَّة الْجمع
بَاب طَلَاق الْمَرِيض
قَوْله لم تَرث مِنْهُ لِأَنَّهَا رضيت بِالْعَمَلِ الْمُبْطل فَظهر عمل الْمُبْطل فِي

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 224

امْرَأَته ثَلَاثًا بأمرها أَو قَالَ لَهَا اخْتَارِي فَاخْتَارَتْ نَفسهَا أَو اخْتلعت مِنْهُ ثمَّ مَاتَ وَهِي فِي الْعدة لم تَرث مِنْهُ وَإِن قَالَت طَلقنِي للرجعة فَطلقهَا ثَلَاثًا ورثته وَإِن قَالَ لَهَا طَلقتك ثَلَاثًا فِي صحتي وَانْقَضَت عدتك فصدفته ثمَّ أقرّ لَهَا بدين أَو أوصى لَهَا بِوَصِيَّة فلهَا الْأَقَل من ذَلِك وَمن الْمِيرَاث وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد إِقْرَاره جَائِز ووصيته وَإِن طَلقهَا فِي مَرضه ثَلَاثًا بأمرها ثمَّ أقرّ لَهَا بدين أَو أوصى لَهَا فلهَا الْأَقَل من ذَلِك وَمن الْمِيرَاث فِي قَوْلهم رجل مَحْصُور أَو فِي صف الْقِتَال طلق امْرَأَته ثَلَاثًا لم
 قَوْله وورثته لِأَن الطَّلَاق الرَّجْعِيّ لَيْسَ بمبطل للْحلّ وَلم ترض بِعَمَل الْمُبْطل فَلَا يظْهر عمله
قَوْله فِي قَوْلهم خلافًا لزفَر هُوَ يَقُول بِأَن الْمِيرَاث لما بَطل بسؤالها زَالَ الْمَانِع عَن صِحَة الْإِقْرَار وَالْوَصِيَّة فصح وَلنَا أَنه تمكنت التُّهْمَة فِي هَذَا الْإِقْرَار وتمكنت شُبْهَة الظُّلم فِي هَذِه الْوَصِيَّة فَيَزْدَاد حَقّهَا وَالنِّكَاح سَبَب التُّهْمَة وَلِهَذَا منع قبُول الشَّهَادَة بالتهمة فأثبتنا الْأَقَل لِأَنَّهُ لَا تُهْمَة فِيهِ وَأما الْكَلَام مَعَهُمَا فهما يَقُولَانِ بِأَن الْإِقْرَار وَالْوَصِيَّة وجدا وَلَيْسَ بَينهمَا سَبَب يَدُور عَلَيْهِ حكم التُّهْمَة لَا النِّكَاح وَلَا الْعدة فَوَجَبَ أَن يَصح بِخِلَاف المسئلة الثَّانِيَة لِأَن السَّبَب الَّذِي يَدُور عَلَيْهِ حكم التُّهْمَة قَائِم وَهِي الْعدة وَأَبُو حنيفَة يَقُول إِن التُّهْمَة تمكنت فِي إِقْرَار الزَّوْج فِي الْمَرَض بِالطَّلَاق فِي الصِّحَّة فَوَجَبَ إِثْبَات الْأَقَل
قَوْله لم تَرثه لِأَن الْغَالِب من حَاله السَّلامَة فَصَارَ حكمه حكم الصَّحِيح كمن بِهِ مرض لم يصر بِهِ صَاحب فرَاش أَو نزل فِي ارْض سَبْعَة اَوْ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 225

تَرثه وان كَانَ قد بار رجلا أَو قدم ليقْتل فِي قصاص أَو رجم ورثت إِن مَاتَ من ذَلِك الْوَجْه
رجل صَحِيح قَالَ لامْرَأَته إِذا جَاءَ رَأس الشَّهْر أَو إِذا دخلت الدَّار فَأَنت طَالِق أَو إِذا صلى فلَان الظّهْر أَو إِذا دخل فلَان الدَّار فَأَنت طَالِق فَكَانَت هَذِه الْأَشْيَاء وَالزَّوْج مَرِيض لم تَرث وَإِن كَانَ القَوْل فِي الْمَرَض ورثت إِلَّا فِي قَوْله إِن دخلت الدَّار فَإِن قَالَ لَهَا وَهُوَ صَحِيح إِذا صليت الظّهْر أَو إِذا أصليت أَنا الظّهْر أَو إِذا دخلت الدَّار أَنا فَأَنت طَالِق ثَلَاثًا فَكَانَت هَذِه الْأَشْيَاء وَالزَّوْج مَرِيض ثمَّ مَاتَ ورثت وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله)
 كَانَ رَاكب سفينة أَو كَانَ مَحْبُوسًا لأجل قَود أَو رجم لَكِن لما كَانَ الْغَالِب من حكمهم السَّلامَة كَانَ حكمهم حكم الصَّحِيح كَذَا هَذَا
قَوْله ورثت لِأَن الْغَالِب من حَال الْهَلَاك فَصَارَ حكمه حكم الْمَرِيض كمن انْكَسَرت سفينته بَقِي على لوح أَو وَقع فِي فَم سبع لما كَانَ الْغَالِب مِنْهُ الْهَلَاك كَانَ حكمهَا حكم الْمَرِيض كَذَا وَهَذَا
قَوْله رجل صَحِيح إِلَخ اعْلَم أَن هَذَا على وَجْهَيْن إِمَّا أَن يكون التَّعْلِيق فِي الصِّحَّة وَالشّرط فِي الْمَرَض أَو كِلَاهُمَا فِي الْمَرَض وكل وَاحِد مِنْهُمَا على ثَلَاثَة أَقسَام احدها ان يكون التَّعْلِيق لفعل الاجنبي اولا بِفعل وَاحِد وَالثَّانِي أَن يكون بِفعل الزَّوْج وَالثَّالِث أَن يكون بِفعل الْمَرْأَة فَأَما إِذا كَانَ التَّعْلِيق فِي الصِّحَّة وَالشّرط فِي الْمَرَض فَإِن كَانَ التَّعْلِيق بِفعل الاجنبي قَالَ إِن دخل فلَان الدَّار فَأَنت طَالِق أَولا بِفعل أحد بِأَن قَالَ إِذا جَاءَ رَأس الشَّهْر لَا تَرث لِأَن الزَّوْج لم يضيع شَيْئا وَإِن كَانَ التَّعْلِيق بِفعل نَفسه صَار فَارًّا سَوَاء كَانَ لَهُ مُنْذُ بُد أَو لم يكن وَإِن كَانَ التَّعْلِيق بِفِعْلِهَا فَإِن كَانَ لَهَا مِنْهُ بُد ككلام زيد لم يصر فَارًّا لانها رضيت

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 226

إِذا صلف الظّهْر وَهُوَ مَرِيض وَالْيَمِين فِي الصِّحَّة لم تَرث مَرِيض طلق امْرَأَته ثمَّ صَحَّ ثمَّ مَاتَ لم تَرث وَإِن طَلقهَا ثَلَاثًا فِي مَرضه فارتدت ثمَّ أسلمت ثمَّ مَاتَ لم تَرث فَإِن لم ترتد بل طاوعت ابْن زَوجهَا فِي الْجِمَاع ورثت رجل قذف وَهُوَ صَحِيح ولاعن فِي الْمَرَض ورثت وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله) لَا تَرث وَإِن كَانَ الْقَذْف ايضا فِي الْمَرَض ورثت فِي قَول أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنهُ) وقولهما فَإِن آلى وَهُوَ صَحِيح فَبَانَت فِي مُدَّة الْإِيلَاء وَهُوَ مَرِيض لم تَرث وَإِن كَانَ الْإِيلَاء فِي الْمَرَض أَيْضا ورثت وَالطَّلَاق الَّذِي يملك الرّجْعَة فِيهِ تَرث بِهِ فِي جَمِيع الْوُجُوه وكل مَا ذكرنَا أَنَّهَا تَرث فَإِنَّمَا تَرث إِذا مَاتَ وَهِي فِي الْعدة وَالله اعْلَم بِالصَّوَابِ
 بِهِ وَإِن لم يكن لَهَا مِنْهُ بُد كَصَلَاة الظّهْر وَكَلَام الْأَب وَاسْتِيفَاء الدّين صَار الزَّوْج فَارًّا عِنْدهمَا وَقَالَ زفر وَمُحَمّد لَا يصير فَارًّا فَأَما إِذا كَانَ التَّعْلِيق وَالشّرط فِي الْمَرَض فَإِن كَانَ يفعل الْأَجْنَبِيّ أَولا بِفعل أحد أَو بِفِعْلِهِ أَو بِفِعْلِهَا الَّذِي لَا بُد لَهَا مِنْهُ يصير فَارًّا وان كَانَ بفعلهاالذي لَهَا مِنْهُ بُد لَا يصير فَارًّا لِأَنَّهَا بِمُبَاشَرَة الشَّرْط تصير راضية بِالطَّلَاق
قَوْله لم تَرث لِأَن بِالصِّحَّةِ تبين أَن حَقّهَا لم يكن مُتَعَلقا بِمَا لَهُ
قَوْله ثمَّ مَاتَ لم تَرث لِأَنَّهَا بِالرّدَّةِ خرجت عَن أَهْلِيَّة الوراثة وَبَقَاء الْحق فِي غير الْأَهْل مُمْتَنع
قَوْله وورثت لِأَن مَا يُنَافِيهِ الْمَحْرَمِيَّة زَالَ بِالطَّلَاق وَمَا بَقِي لَا يُنَافِي الْمَحْرَمِيَّة بِخِلَاف الرِّدَّة لِأَنَّهَا تنَافِي الْكل
قَوْله فِي قَول أبي حنيفَة إِلَخ لِأَن الْقَذْف تَعْلِيق الطَّلَاق بِفِعْلِهَا الَّذِي لَا بُد لَهَا مِنْهُ وَهُوَ اللّعان دفعا للعار فَكَانَ هَذَا فرع مَا تقدم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 227

بَاب فِي الرّجْعَة
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل طلق امْرَأَته فَلَيْسَ لَهُ أَن يُسَافر بهَا حَتَّى يشْهد على رَجعتهَا رجل طلق امْرَأَته وَهِي
 بَاب فِي الرّجْعَة
قَوْله فَلَيْسَ لَهُ أَن يُسَافر بهَا إِلَخ لِأَن الله تَعَالَى نهى الزَّوْج عَن إخْرَاجهَا فِي الْعدة لقَوْله تَعَالَى وَلَا تخرجوهن من بُيُوتهنَّ وَفِي الْمُسَافِر بهَا إخْرَاجهَا فَلَا يُبَاح إِلَّا أَن يشْهد على رَجعتهَا فَتبْطل الْعدة فَلَا يكره المسافرة بهَا وَهَذَا مَذْهَب عُلَمَائِنَا الثَّلَاثَة وَقَالَ زفر (رَحمَه الله) المسافرة بهَا رَجْعَة سَوَاء أشهد أَو لم يشْهد لِأَن المسافرة بهَا دلَالَة الرّجْعَة وَإِنَّا نقُول لَا اعْتِبَار للدلالة مَعَ الصَّرِيح بِخِلَافِهِ وكلامنا فِي رجل يُنَادي أَنه يُرَاجِعهَا ولاعبرة للدلالة مَعَ التَّصْرِيح بِخِلَافِهِ كَمَا لَا يُبَاح لَهَا المسافرة لَا يُبَاح لَهَا أَن يخرج إِلَى مَا دون السّفر لظَاهِر النَّص الْمحرم فَإِنَّهُ مُطلق غير مُقَيّد بِقَيْد المسافرة
قَوْله فَلهُ عَلَيْهَا رَجْعَة لِأَنَّهُ لما ظهر بهَا الْحَبل فِي مُدَّة يتَصَوَّر الْحَبل مِنْهُ شرعا جعل واطئاً شرعا لقَوْل النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم الْوَلَد للْفراش وللعاهر الْحجر فَإِذا جعل واطئاً صَار مُكَذبا شرعا فِي قَوْله لم اجامعها واذا ثَبت الوطئ تَأَكد الْملك فِي الْبضْع وَالْملك المتأكد لَا يبطل بِنَفس الطَّلَاق فَثَبت الرّجْعَة وَكَذَلِكَ إِذا ولدت مِنْهُ وَقَالَ هُوَ لم أجامعها تكون لَهُ عَلَيْهَا الرّجْعَة وَمعنى الْمَسْأَلَة أَنَّهَا ولدت قبل الطَّلَاق لِأَنَّهُ إِذا ولدت بعد الطَّلَاق تَنْقَضِي الْعدة فَلَا تتَصَوَّر الرّجْعَة
قَوْله لم يملك الرّجْعَة وَإِن تَأَكد الْمهْر بالخلوة لانه لم يُوجد الوطئ فَلَا يتَأَكَّد ملك الزَّوْج فِي الْبضْع فَلَا يملك الرّجْعَة فَإِن طَلقهَا بَعْدَمَا خلا بهَا ثمَّ رَاجعهَا وَقَالَ لم أجامعها ثمَّ جَاءَت بِالْوَلَدِ لأَقل من سنتَيْن بِيَوْم من وَقت الطَّلَاق صحت تِلْكَ الرّجْعَة لِأَنَّهَا جَاءَت بِالْوَلَدِ الاقل من سنيتن من يَوْم الطَّلَاق وَلم تكن اقْربْ بِانْقِضَاء الْعدة فَيثبت نسب الْوَلَد مِنْهُ بوطئ كَانَ قبل الطَّلَاق لَان الْوَلَد قد

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 228

حَامِل أَو قد ولدت مِنْهُ وَقَالَ لم أَدخل بهَا فَلهُ عَلَيْهَا رَجْعَة فَإِن خلا بهَا وأغلق بَابا وأرخى سترا وَقَالَ لم أجامعها لم يملك الرّجْعَة فَإِن رَاجعهَا ثمَّ جَاءَت بِولد لأَقل من سنتَيْن فَهِيَ رَجْعَة رجل قَالَ لامْرَأَته إِذا ولدت فَأَنت طَالِق فَولدت ثمَّ اتت بِولد آخر من سنتَيْن وَلم تقر بِانْقِضَاء الْعدة فَهِيَ رَجْعَة وَإِن قَالَ كلما ولدت ولدا فَأَنت طَالِق فَولدت ثَلَاثَة أَوْلَاد فِي بطُون مُخْتَلفَة فَالْوَلَد الثَّانِي رَجْعَة وَكَذَلِكَ الْوَلَد الثَّالِث
 يبْقى فِي الْبَطن سنتَيْن عندنَا وَإِذا ثَبت نسب الْوَلَد مِنْهُ تبين أَنه كَانَ واطئاً وَقد تَأَكد الْملك فِي الْبضْع فَتبين إِذن أَن الرّجْعَة كَانَت صَحِيحَة
قَوْله ثمَّ أَتَت بِولد آخر إِلَخ وَجه المسئلة أَن الْوَلَد الثَّانِي من علوق حَادث وَذكر فِي كتاب الدَّعْوَى ثمَّ الْمُطلقَة طَلَاقا رَجْعِيًا إِذا جَاءَت إِذا جَاءَت بِالْوَلَدِ لأكْثر من سنتَيْن كَانَت رَجْعَة لِأَنَّهَا إِذا جَاءَت بِهِ لأَقل من سِنِين احْتمل الْعلُوق بعد الطَّلَاق فَتكون رَجْعَة وَاحْتمل الْعلُوق بعد الطَّلَاق فَتكون رَجْعَة فَلَا يكون رَجْعَة فَلَا يثبت الرّجْعَة بِالشَّكِّ واما فِي مسئلتنا هَذِه سُقُوط اعْتِبَار هَذَا الِاحْتِمَال لِأَنَّهَا ولدت وَلدين فَلَو لم يَجْعَل الْوَلَد الثَّانِي من علوق حَادث بعد الطَّلَاق صَار الْوَلَد الثَّانِي مَعَ الْوَلَد الأول بَطنا وَاحِدًا وَفِي ثُبُوت اتِّحَاد الْبَطن شكّ إِذا كَانَ بَين الْوَلَدَيْنِ سِتَّة أشهر فَصَاعِدا فَلَا يثبت الِاتِّحَاد بِالشَّكِّ فَصَارَ الْوَلَد الثَّانِي من علوق حَادث بعد الطَّلَاق فَيكون رَجْعَة
قَوْله رَجْعَة لِأَنَّهَا لما ولدت الْوَلَد الأول وَقع الطَّلَاق وَوَجَبَت الْعدة فَلَمَّا ولدت الْوَلَد الثَّانِي جعلنَا واطئاً قبل الْولادَة بعد الطَّلَاق فَصَارَ بِهِ مراجعاً وَوَقع بِهِ الطَّلَاق الآخر فَلَمَّا ولدت الْوَلَد الثَّالِث صَار مراجعاً ايا بالوطئ بعد الطَّلَاق وَوَقع آخر بِالْولادَةِ وَلَا رَجْعَة بعد ذَلِك لِأَنَّهُ تمّ الثَّلَاث وَلِأَنَّهُ لم تُوجد الرّجْعَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 229

بَاب الْعدة
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة الطَّلَاق وَالْعدة بِالنسَاء عندنَا امْرَأَة قَالَت قد انْقَضتْ عدتي وَقَالَ الزَّوْج لم تنقض فَإِنَّهَا تسْتَخْلف امْرَأَة طلقت وَقد أَتَت عَلَيْهَا ثَلَاثُونَ سنة وَلم تَحض فعدتها الشُّهُور صبي مَاتَ عَن امْرَأَته وَهِي حَامِل فعدتها أَن تضع حملهَا وَإِن حبلت بعد مَوته
 بَاب الْعدة
قَوْله عندنَا وَقَالَ الشَّافِعِي الطَّلَاق بِالرِّجَالِ وَالْعدة بِالنسَاء
قَوْله تسْتَخْلف لِأَنَّهَا أمينة اتهمت بِالْكَذِبِ فتستحلف كَالْمُودعِ إِذا قَالَ هَلَكت الْوَدِيعَة وَكذبه الْمُودع
قَوْله فعدتها الشُّهُور لقَوْله تَعَالَى واللاتي يئسن من الْمَحِيض من نِسَائِكُم إِن ارتبتم فعدتهن ثَلَاثَة أشهر واللائي لم يحضن
قَوْله أَن تضع حملهَا وَقَالَ الشَّافِعِي عدتهَا بالشهور فِي الْوَجْهَيْنِ لِأَن هَذَا حمل لَا يثبت نسبه مِنْهُ بِيَقِين فَلَا يتَعَلَّق بِهِ انْقِضَاء الْعدة وَلنَا قَوْله (تَعَالَى) وَأولَات الْأَحْمَال أَجلهنَّ أَن يَضعن حَملهنَّ من غير فصل بَين أَن يكون الْحمل من الزَّوْج أَو من غَيره وَبَين ان يكون عدَّة الطَّلَاق اَوْ عدَّة الوفات وَهِي قاضية على الْأَشْهر لحَدِيث ابْن مَسْعُود أَنه قَالَ من شَاءَ باهلته أَن سُورَة النِّسَاء الْقصرى نزلت بعد الْآيَة الَّتِي فِي سُورَة الْبَقَرَة وَهُوَ قَوْله تَعَالَى وَالَّذين يتوفون مِنْكُم ويذرون أَزْوَاجًا
قَوْله بعد مَوته إِنَّمَا يعرف قيام الْحَبل قبل الْمَوْت بِأَن تَلد الاقل من سِتَّة أشهر من يَوْم مَاتَ الصَّبِي وَإِنَّمَا يعرف حُدُوثه بعد الْمَوْت بِأَن تَلد لسِتَّة اشهر فَصَاعِدا من يَوْم الْمَوْت

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 230

فعدتها أَرْبَعَة أشهر وَعشرا وَلَا يثبت النّسَب فِي الْوَجْهَيْنِ جَمِيعًا وَقَالَ يَعْقُوب وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) فِي زَوْجَة الْكَبِير تَأتي بِولد بعد مَوته لأكْثر من سنتَيْن وَقد تزوجت بعد مُضِيّ أَرْبَعَة أشهر وَعشر إِن النِّكَاح جَائِز جربية دخلت الينا مسلمة وَلها زوج فَلَا عدَّة عَلَيْهَا وَإِن تزوجت جَازَ إِن لم تكن حَامِلا وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) عَلَيْهَا الْعدة وَلَا تخرج
 قَوْله إِن النِّكَاح جَائِز لِأَنَّهَا لَو لم تتَزَوَّج حَتَّى أَتَت بِولد لأكْثر من سنتَيْن لم يثبت نسب الْوَلَد من الْمَيِّت لِأَن الْوَلَد لَا يبْقى فِي الْبَطن أَكثر وَلَو تزوجت بعد أَرْبَعَة أشهر وَعشر ثمَّ أَتَت بِالْوَلَدِ لسِتَّة أشهر فَصَاعِدا بعد التَّزَوُّج لم يثبت نسب الْوَلَد من الْمَيِّت وَلم يبطل النِّكَاح فَهَذَا أولى
قَوْله عَلَيْهَا الْعدة لِأَنَّهُ لَو وَقعت الْفرْقَة بِسَبَب آخر وَجَبت الْعدة فَكَذَا إِذا وَقعت الْفرْقَة بِسَبَب التباين وَلأبي حنيفَة قَوْله تَعَالَى لَا جنَاح عَلَيْكُم أَن تنكحوهن نفى الْجنَاح عَمَّن تزَوجهَا بعد الْهِجْرَة من غير فصل وَهَذَا دَلِيل على عدم وجوب الْعدة فَإِن تزوجت جَازَ إِن لم تكن حَامِلا لِأَنَّهُ لَيْسَ فِي بَطنهَا ولد أما إِذا كَانَت حَامِلا لَا يجوز لِأَن فِي بَطنهَا ولدا ثَابت النّسَب وَالْمَرْأَة إِذا تزوجت وَفِي بَطنهَا ولد ثَابت النّسَب لَا يجوز النِّكَاح
قَوْله وَلَا تخرج الْمُطلقَة لِأَن السُّكْنَى وَاجِب فِي منزل الزَّوْج وَالْخُرُوج حرَام لقَوْله تَعَالَى أسكنوهن من حَيْثُ سكنتم من وجدكم وَقَوله تَعَالَى وَلَا تخرجوهن من بُيُوتهنَّ وَلَا يخْرجن وَإِذا كَانَ السُّكْنَى فِي منزل الزَّوْج فَإِن كَانَ الطَّلَاق بَائِنا أَو ثَلَاثًا وَالزَّوْج يخْتَار السُّكْنَى فِي الْمنزل فَلَا بُد من حَال بَين الْمُطلق والمطلقة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 231

الْمُطلقَة لَيْلًا وَلَا نَهَارا والمتوفى عَنْهَا زَوجهَا تخرج وَلَا تبيت امْرَأَة خرجت مَعَ زَوجهَا إِلَى مَكَّة فَطلقهَا ثَلَاثًا أَو مَاتَ عَنْهَا فَإِن كَانَ بَينهَا وَبَين مصرها أقل من ثَلَاثَة أَيَّام رجعت إِلَى مصرها وَإِن كَانَت ثَلَاثَة أَيَّام إِن شَاءَت رجعت وَإِن شَاءَت مَضَت كَانَ مَعهَا ولي أَو لم يكن إِلَّا أَن يكون طَلقهَا أَو مَاتَ عَنْهَا فِي مصر فَإِنَّهَا لَا تخرج عَنهُ حَتَّى تَعْتَد وَتخرج ان كَانَ مَعهَا
 قَوْله تخرج أَي من ذَلِك الْمسكن نَهَارا لِأَنَّهُ لَا نَفَقَة للمتوفي عَنْهَا زَوجهَا فِي مَال الزَّوْج فتضطر إِلَى الْخُرُوج لمعاشها بِخِلَاف الْمُطلقَة لِأَن نَفَقَتهَا دارة عَلَيْهَا من مَال زَوجهَا
قَوْله إِن شَاءَت رجعت إِلَخ سَوَاء كَانَت فِي الْمصر أَو غير الْمصر بِمحرم أَو بِغَيْرِهِ لِأَنَّهُ لَيْسَ فِي معنى ابْتِدَاء السّفر فَلَا يمْنَع بِسَبَب الْعدة وَالرُّجُوع إِلَى مصرها أولى ليَكُون الْعدة فِي منزل الزَّوْج وان كَانَ اُحْدُ الْوَجْهَيْنِ مُدَّة السّفر وَالْآخر دونه اخْتَارَتْ مَا دون السّفر وَإِن كَانَ مِنْهُمَا سفر فَإِن كَانَت فِي غير مصر فَهِيَ بِالْخِيَارِ إِن شَاءَت رجعت وَإِن شَاءَت مَضَت وَإِن كَانَت فِي مصر لم تخرج فِي الْعدة بِمحرم وَبِغير محرم عِنْد أبي حنيفَة وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) تخرج فَحرم فِي الْعدة
قَوْله فَلَا بَأْس بِأَن تخرج لِأَنَّهَا فِي غير منزلهَا فلهَا الْخُرُوج بِمحرم كَمَا اذا كَانَت فِي غير مصر وَلأبي حنيفَة أَن الْعدة الْمَنْع لِلْخُرُوجِ من عدم الْمحرم لِأَن الْعدة تمنع الْخُرُوج قل اَوْ اكثر وَعدم الْمحرم لَا يمْنَع مَا دون السّفر وَعدم الْمحرم هَهُنَا مَانع عَن الْخُرُوج فالعدة أولى
قَوْله لَا تدهنان أصل هَذَا أَن الْمُتَوفَّى عَنْهَا زَوجهَا يلْزمهَا الْحداد وَهِي ترك الزِّينَة فِي الْعدة بِالْإِجْمَاع للسّنة الْمَشْهُورَة وَهِي مَا رُوِيَ عَن أم حَبِيبَة بنت أبي سُفْيَان إِنَّهَا دعت بالطيب بعد موت ابيها من ثَلَاثَة ايام فَقَالَت وَالله مَالِي الى

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 232

محرم بعد انْقِضَاء الْعدة وَقَالَ أَبُو يُوسُف (رحمهمَا الله) إِن كَانَ مَعهَا محرم فَلَا بَأْس بِأَن تخرج من الْمصر قبل أَن تَعْتَد والمبتوتة والمتوفى عَنْهَا زَوجهَا لَا تدهنان بِزَيْت مُطيب وَلَا غير مُطيب وَلَا بِشَيْء من الأدهان إِلَّا من وجع أمة طلقت اثْنَتَيْنِ فَإِنَّهَا تجتنب الْحرَّة من الزِّينَة وَالصَّغِيرَة وَالَّتِي نِكَاحهَا فَاسد لَا تجتنبان
 الطّيب حَاجَة وَلَكِن سَمِعت رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم يَقُول لَا يحل لامْرَأَة تؤمن بِاللَّه وَالْيَوْم الآخر أَن تحد على ميت فَوق ثَلَاثَة أَيَّام إِلَّا على زَوجهَا أَرْبَعَة أشهر وَعشرا وَاخْتلفُوا فِي المبتوتة فَقَالَ عُلَمَاؤُنَا بلزمها الْحداد وَقَالَ الشَّافِعِي لَا يلْزمهَا
قَوْله وَلَا غير مُطيب اما المطيب فَلَا يشكل وَمَا غير المطيب فَلِأَنَّهُ لَا يَخْلُو من الطّيب وَفِيه زِينَة الشّعْر كَامِلَة فَلَا تتزين إِلَّا من وجع لِأَن فِيهِ ضَرُورَة فَجَاز على اعْتِبَار انه دَوَاء لِأَن حق الْمولى مقدم على حق الله تَعَالَى وَحقّ الزَّوْج
قَوْله مَا تجتنب الْحرَّة إِلَّا الْخُرُوج لِأَن الْحداد لَزِمَهَا تَعْظِيمًا لحق الزَّوْج حَقًا للشَّرْع وهى أهل لذَلِك وَلَيْسَ فِيهِ بطلَان حق الْمولى فَتحرم إِلَّا الْخُرُوج فَإِنَّهُ بطلَان حق الْمولى فَلَا يحرم لِأَن حق الْمولى مقدم على حق الله تَعَالَى وَحقّ الزَّوْج
قَوْله وَلَا تجحتنبان أما الصَّغِيرَة فَلَا تجب عَلَيْهَا الْحداد وَلَا يحرم الْخُرُوج لانه لَو حرم انما حرم لحق الزَّوْج أَو لحق الشَّرْع وَلَا وَجه إِلَى الأول اذ لَاحق للزَّوْج لِأَنَّهُ لَا حل لَهُ عَلَيْهَا وَلَا مَاء تصونه وَلَا وَجه إِلَى الثَّانِي لِأَنَّهَا غير مُخَاطبَة وَكَذَا الْكِتَابَة لَا يجب عَلَيْهَا الْحداد لَكِن يحرم الْخُرُوج لحق الزَّوْج وَكَذَلِكَ الْمُعْتَدَّة بِنِكَاح فَاسد لَا يجب عَلَيْهَا الْحداد لعدم الْعلَّة وَهُوَ فَوت النِّعْمَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 233

بَاب ثُبُوت النّسَب وَالشَّهَادَة فِي الْولادَة
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) امْرَأَة جَاءَت بِولد فَقَالَ الزَّوْج تَزَوَّجتك مُنْذُ اربعة اشهر وَقَالَت مُنْذُ سنة فَالْقَوْل قَوْلهَا وَهُوَ ابْنه رجل تزوج أمة فَطلقهَا ثمَّ اشْتَرَاهَا فَإِن جَاءَت بِولد لأَقل من سِتَّة أشهر مُنْذُ اشْتَرَاهَا لزمَه وَإِلَّا فَلَا امْرَأَة أَتَت بِولد بعد وَفَاة الزَّوْج مَا بَينهَا وَبَين سنتَيْن فصدقها الْوَرَثَة وَلم يشْهد على الْولادَة أحد فَهُوَ ابْنه فِي
 بَاب ثُبُوت النّسَب وَالشَّهَادَة فِي الْولادَة
قَوْله فَالْقَوْل قَوْلهَا لِأَن الظَّاهِر شَاهد لَهَا لِأَن الظَّاهِر أَن الْمَرْأَة إِنَّمَا تَلد من نِكَاح من سفاح وَهِي تَدعِي ذَلِك وَالْقَوْل من قَول من يشْهد لَهُ الظَّاهِر وَلم يذكر هَل تسْتَخْلف أم لَا وَيجب أَن يكون على الِاخْتِلَاف عِنْد ابي حنيفَة لَا تسْتَخْلف وَعِنْدَهُمَا تستحلف
قَوْله لزمَه فَإِنَّهُ إِذا جَاءَت لأَقل من سِتَّة أشهر من وَقت الشِّرَاء علم أَن الْعلُوق قبله وَقبل الشِّرَاء كَانَت مُعْتَدَّة والمعتدة إِذا جَاءَت بِالْوَلَدِ يثبت النّسَب من غير دَعْوَة وَإِذا دجاءت سِتَّة أشهر من الشِّرَاء يقْضِي بالعلوق من وَقت الشِّرَاء فَتكون أمة أَتَت بِالْوَلَدِ فَلَا يثبت النّسَب من غير دَعْوَة
قَوْله فِي قَوْلهم لِأَن الْإِنْسَان يصدق فِي حق نَفسه فيشاركهم فِي حق الْإِرْث وَأما فِي حق غَيرهم قَالُوا إِن كَانُوا بِحَال لَو شهدُوا تقبل شَهَادَتهم بِأَن كَانُوا ذُكُورا وهم عدُول يثبت النّسَب وَإِلَّا فَلَا
قَوْله إِلَّا أَن يكون حبلاً إِلَخ فَإِن هُنَاكَ يثبت النّسَب بفراش قَائِم قبل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 234

قَوْلهم وَإِن لم تصدق الْوَرَثَة لم يقبل الا بِشَهَادَة الرجلَيْن أَو رجل أَو امْرَأتَيْنِ إِلَّا أَن يكون حبلاً ظَاهرا أَو يكون الزَّوْج أقرّ بالحبل فَتقبل شَهَادَة امْرَأَة عدلة وَكَذَلِكَ الطَّلَاق الْبَائِن وَإِن أقرّ الزَّوْج بالحبل فَجَاءَت بِولد فنفاه وَقد شهِدت امْرَأَة على الْولادَة فَإِن الزَّوْج يُلَاعن
وَإِذا قَالَ الزَّوْج لَهَا اذا ولدت فَأَتَت طَالِق فَشَهِدت امْرَأَة على الْولادَة لم تطلق وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) تطلق فَإِن كَانَ الرجل قد أقرّ بالحبل فَقَالَت قد ولدت طلقت وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) فِي جَمِيع هَذِه الْوُجُوه لَا تصدق على الْولادَة حَتَّى تشهد امْرَأَة عدلة رجل
 الْولادَة فَبعد ذَلِك وَقعت الْحَاجة إِلَى إِثْبَات الْولادَة وَتَعْيِين الْوَلَد لِأَن الْخصم رُبمَا يَقُول لَعَلَّه خرج مَيتا أَو مَاتَ بعد الْخُرُوج وَقَول الْقَابِلَة حجَّة فِي إِثْبَات الْولادَة وَتَعْيِين الْوَلَد
قَوْله يُلَاعن لِأَن النّسَب بِالنِّكَاحِ الْقَائِم وَاللّعان انما يجب بِالْقَذْفِ
قَوْله تطلق الن الطَّلَاق تعلق بِالْولادَةِ وَهِي تثبت بِشَهَادَة النِّسَاء حَال قيام النِّكَاح عِنْد الْكل فَكَذَلِك مَا تعلق بهَا ولابي حنيفَة ان الْقيَاس بَابي جَوَاز شَهَادَة النِّسَاء وحدهن وَإِنَّمَا جوزت حجَّة الْولادَة ضَرُورَة أَنه لَا يطلع عَلَيْهَا الرِّجَال فَلَا يَجْعَل حجَّة مَا يقبل الْفَصْل عَن الْولادَة
قَوْله حَتَّى تشهد الخ الان هَذَا حكم مَا يتَعَلَّق بِالْولادَةِ فَلَا يثبت عِنْد الْمُنَازعَة من غير حجَّة وَله أَن هَذَا طَلَاق مُعَلّق بِأَمْر كَائِن فَيثبت بِخَبَر الْمَرْأَة من غير حجَّة أَي كالحيض
قَوْله فَهِيَ أم ولد لَهُ لِأَن الْحَاجة إِلَى إِثْبَات الْولادَة وَتَعْيِين الْوَلَد وَأَنه يثبت بِشَهَادَة الْقَابِلَة بِالْإِجْمَاع
قَوْله ويرثانه هَكَذَا ذكر هَهُنَا وَذكره فِي النَّوَادِر وَجعله جَوَاب الِاسْتِحْسَان وَالْقِيَاس أَن لَا يكون لَهَا الْمِيرَاث لِأَنَّهُ يجوز أَن يكون وَطئهَا بِشُبْهَة أَو بِنِكَاح فَاسد فَلَو كَانَ هَكَذَا الا تَرث وَجه الِاسْتِحْسَان أَن المسئلة مُصَور فِي مَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 235

مَاتَ عَن امْرَأَة فأقرت بعد أَرْبَعَة وَعشر بِانْقِضَاء الْعدة ثمَّ جَاءَت بعد الْإِقْرَار لسِتَّة أشهر لم يلْزمه امْرَأَة لم تبلغ وَمثلهَا تجامع طلقت طَلَاقا بَائِنا فَجَاءَت بِولد بعد انْقِضَاء الْعدة لم تلْزمهُ حَتَّى تَأتي بِهِ لأَقل رجل قَالَ لأمته إِن كَانَ فِي بَطْنك ولد فَهُوَ مني فَشَهِدت على الْولادَة امْرَأَة فَهِيَ أم ولد لَهُ رجل قَالَ هَذَا ابْني ثمَّ مَاتَ فَجَاءَت أم الْغُلَام فَقَالَت أَنا امْرَأَته فَهِيَ امْرَأَته ويرثانه ذكر فِي النَّوَادِر أَنه اسْتِحْسَان وَالْقِيَاس أَن لَا يكون لَهَا الْمِيرَاث لِأَنَّهُ يجوز وَطئهَا بِشُبْهَة وَإِذا لم يعلم أَنَّهَا حرَّة وَقَالَ الْوَرَثَة انت ام ولد فَلَا مثراث لَهَا وَالله أعلم
بَاب الْوَلَد من أَحَق بِهِ
0 - مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) امْرَأَة طلقت
 إِذا كَانَت الْمَرْأَة مَعْرُوفَة أَنَّهَا أم هَذَا الابْن ومعروفة أَنَّهَا حرَّة فَإِذا أقرّ أَنه ابْنه فقد أقرّ أَنه ابْنه مِنْهَا وَابْنه مِنْهَا لَا يكون إِلَّا بِنِكَاح صَحِيح على مَا عَلَيْهِ وضع الشَّرْع
قَوْله فَلَا مِيرَاث لَهَا لِأَن الْأَمر مُحْتَمل للوجهين فَلَا يحكم بحريتها بِظَاهِر الْحَال لِأَن الْحُرِّيَّة الثَّابِتَة بِظَاهِر الْحَال يصلح للدَّفْع لَا للاستحقاق وَالْحَاجة هَهُنَا إِلَى اسْتِحْقَاق الْمِيرَاث
بَاب الْوَلَد من أَحَق بِهِ
قَوْله فالأم أَحَق بِهِ الأَصْل فِي هَذ اأَن الْفرْقَة مَتى وَقعت بَين الزَّوْجَيْنِ وَبَينهمَا ولد صَغِير ذكرا اَوْ انثى اَوْ أَولا صغَار فالأم تُرِيدُ أَن يكون الْوَلَد عِنْدهَا وَالزَّوْج يُرِيد ان يكون الولده عِنْده فالأم أَحَق بِهِ هَكَذَا قضى أَبُو بكر

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 236

وَلها ولد فَقَالَت أرضعه بِغَيْر أجر أَو بدرهيمن فَأبى الزَّوْج أَن ترْضِعه وَأَرَادَ أَن ترْضِعه غَيرهَا بِدِرْهَمَيْنِ فالأم أَحَق بِهِ رجل تزوج امْرَأَة من أهل الشَّام بِالشَّام فَقدم بهَا الْكُوفَة وَطَلقهَا وَقد ولدت مِنْهُ فلهَا أَن تخرج بِالْوَلَدِ إِلَى الشَّام وَإِن كَانَ تزَوجهَا فِي غير الشَّام أَو بِالْكُوفَةِ وَهِي من أهل الشَّام لم يكن لَهَا أَن تخرج بِالْوَلَدِ من الْكُوفَة وَالأُم أَحَق بِالْوَلَدِ ثمَّ الْجدّة الَّتِي من قبل الْأُم ثمَّ الْجدّة من قبل الْأَب ثمَّ الْخَالَة ثمَّ الْعمة والام والجدتان
 الصّديق رَضِي الله عَنهُ وَلم يُنكر عَلَيْهِ من الصَّحَابَة فَكَانَ إِجْمَاعًا وَلِأَنَّهَا على حضَانَة الْوَلَد أقدر فَكَانَ الدّفع إِلَيْهَا أنظر وَإِن ابت الا تجبر على ذَلِك لِأَنَّهَا عَسى أَن لَا تقدر على الْحَضَانَة وَلَا يُخَيّر الْوَلَد عندنَا خلافًا للشَّافِعِيّ (رَحمَه الله) لِأَن الصَّحَابَة (رَضِي الله عَنْهُم) لم يخيروا الْوَلَد وَلِأَن الصَّبِي يخْتَار الْمقَام مَعَ من لَا يَبْعَثهُ إِلَى المكتسب أَو يَجعله إِلَى اللّعب فَكَانَ فَسَادًا وقبيحاً وَهُوَ سوء رائه وَسُوء اخْتِيَاره فَلَا يُخَيّر نظرا لَهُ إِذا ثَبت هَذَا فَنَقُول
إِن كَانَت الْأُم ترْضع بِدِرْهَمَيْنِ وَغَيرهَا كَذَلِك فالأم أولى أَن ترْضع بِدِرْهَمَيْنِ وَدفع إِلَيْهَا لِأَن الْحَضَانَة لَهَا وَإِن كَانَت ترْضع غَيرهَا بِدِرْهَمَيْنِ وَالأُم تُرِيدُ أَكثر من ذَلِك أَو غَيرهَا ترْضع بِشَيْء وَالأُم تُرِيدُ الْأجر لم يدْفع إِلَيْهَا لَكِن ترْضع غَيرهَا عِنْده وَلَا ينْزع الْوَلَد عَن الْأُم لِأَن الْأمة أَجمعت على أَن الْحجر لَهَا فترضع الظِّئْر عِنْد الام وَلَا يسجب عَلَيْهَا أَن تمكث فِي بَيت الْأُم إِذا لم يشْتَرط عَلَيْهَا ذَلِك عد العقد لِأَن الْوَلَد نتال ود مستغني عَنْهَا فِي تِلْكَ السَّاعَة بل لَهَا أَن ترْضع الْوَلَد ثمَّ تعود إِلَى منزلهَا وَإِن لم يشْتَرط أَن ترْضع عِنْد الْأُم كَانَ لَهَا أَن تحمل الصَّبِي إِلَى منزلهَا فترضعه أَو تَقول أَخْرجُوهُ إِلَى فنَاء دَار الْأُم ثمَّ يدْخل الْوَلَد على الْأُم إِلَّا أَن يكون قد اشْترط عِنْد العقد أَن يكون الظِّئْر عِنْد الْأُم فَحِينَئِذٍ يلْزمهَا الْوَفَاء بِالشّرطِ
قَوْله فَإِن لم تكن للْوَلَد أم أَو تزوجت بِزَوْج آخر يدْفع الْوَلَد إِلَى الْجدّة الَّتِي من قبل الْأُم وَإِن بَعدت لِأَن هَذَا الْحق للْأُم وقومها هَذَا إِذا كَانَ الزَّوْج

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 237

احق بالغلام حَتَّى يَسْتَغْنِي بِأَن يَأْكُل وبشرب ويلبس وَحده وبالجارية حَتَّى تحيض وَالْخَالَة والعمة أَحَق بهما حَتَّى يستغنيا وَمن تزوجت فَلَا حق لَهَا فِي الْوَلَد والذمية وَأم الْوَلَد يَمُوت مَوْلَاهَا بِمَنْزِلَة الْحرَّة الْمسلمَة وَلَا خِيَار
 اجنيبا فَإِن كَانَ الزَّوْج عَم الصَّغِير يبْقى فِي حجر الْأُم وَإِن لم تكن من جَانب الْأُم وَاحِدَة من الْأُمَّهَات يدْفع إِلَى الْجدّة الَّتِي من قبل الْأَب وَإِن بَعدت فَإِن لم تكن ذكره فِي الْكتاب وَقَالَ يدْفع إِلَى الْخَالَة وَلم يذكر الْأُخْت وَفِي بعض الْمَوَاضِع قَالَ يدْفع الى الْأَخْذ لأَب وَأم فَإِن لم تكن فَإلَى الْأُخْت لأم فَإِن لم تكن فَإلَى الْأُخْت لأَب وَذكر فِي بعض الْمَوَاضِع أَن الْخَالَة أولى من الْأُخْت لأَب فَصَارَ فِي تَقْدِيم الْخَالَة على الْأُخْت لأَب رِوَايَتَانِ فَإِن لم تكن الْخَالَة يدْفع إِلَى الْعمة
قَوْله لم يكن لَهَا إِلَخ أصل هَذَا أَن الْمَرْأَة إِذا أَرَادَت الِانْتِقَال بعد الْعدة مَعَ أَوْلَاده الصغار لَا يَخْلُو مَا أَن تقصد الِانْتِقَال من قَرْيَة إِلَى قَرْيَة أَو من قَرْيَة إِلَى مصر أَو من مصر إِلَى مصر أَو من مصر إِلَى قَرْيَة أما الِانْتِقَال من الْقرْيَة الَّتِي وَقع فِيهَا ويبيت العقد إِلَى قَرْيَة إِن كَانَت قريبَة بِحَيْثُ يُمكن للْأَب أَن يطلعهم ويبيت بأَهْله كَانَ لَهَا ذَلِك وَإِلَّا فَلَا وَكَذَلِكَ إِذا أَرَادَت أَن تنْتَقل من الْقرْيَة إِلَى مصر وَأما إِذا أَرَادَت الِانْتِقَال من الْمصر الَّذِي وَقع فِيهِ العقد إِلَى قَرْيَة لَيْسَ لَهَا ذَلِك كَانَ فِيهِ مفْسدَة للصغار لانهم يتخلقون يتخلق أهل الرسناق وَأما إِذا أَرَادَت أَن تنْتَقل من مصر إِلَى مصر فَإِن لم يكن الْمصر الَّذِي ينْتَقل إِلَيْهَا مصرها وَلَا يُوجد أصل العقد فِيهِ لم يكن لَهَا ذَلِك لعدم دَلِيل الِالْتِزَام عرفا وَشرعا وَإِن كَانَ ذَلِك مصرها وَلَا يُوجد أصل العقد فِيهِ لم يكن لَهَا ذَلِك لعدم دَلِيل الِالْتِزَام عرفا وَشرعا وَإِن كَانَ ذَلِك مصرها وَكَانَ العقد فِيهِ فلهَا ذَلِك لِأَن الزَّوْج الْتزم الْإِمْسَاك فِي ذَلِك الْموضع عَادَة وَشرعا وَإِن كَانَ ذَلِك مصرها وَلم يكن أصل العقد فِيهِ لم يكن لَهَا ذَلِك لِأَن الزَّوْج لم يلْتَزم الْإِمْسَاك فِيهِ وَإِن لم يكن مصرها وَلَكِن كَانَ أصل العقد فِيهِ فلهَا ذَلِك
قَوْله بِأَن يَأْكُل وَيشْرب ويلبس هَذَا حد الِاسْتِغْنَاء وَذكر فِي السّير الْكَبِير ونَوَادِر بن رشيد وَزَاد عَلَيْهَا ويستنجي وَحده وَلم يقدروا فِي ذَلِك

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 238

للغلام وَالْجَارِيَة فَإِن كَانَ خالات أَو عمات متفرقات فالتي من قبل الْأَب وَالأُم أولى بِالْوَلَدِ
بَاب الِاخْتِلَاف فِي مَتَاع الْبَيْت
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) رجل وَامْرَأَته مَاتَ احدجهما وَاخْتلف الْوَرَثَة وَالْبَاقِي مِنْهُم فِي مَتَاع الْبَيْت فَمَا يكون للرجل فَهُوَ للرجل وَمَا للنِّسَاء فَهُوَ للْمَرْأَة وَمَا يكون لَهما فَهُوَ للْبَاقِي وَإِن كَانَا حيين وَهِي امْرَأَته أَو مطلقته فَهُوَ كَذَلِك إِلَّا فِيمَا يكون لَهما فَهُوَ للرجل وَقَالَ
 تَقْديرا من حَيْثُ السّنة هَهُنَا وَفِي الأَصْل ذكر الْخصاف فِي كتاب النَّفَقَات وَقَالَ الْأُم أَحَق بِهِ حَتَّى يبلغ سبع سِنِين
قَوْله حَتَّى تحيض وَذكر فِي نَوَادِر هِشَام عَن مُحَمَّد أَنه قَالَ حَتَّى تبلغ حد الشَّهْوَة وَلم يقدروا فِي هَذَا تَقْديرا بل قَالُوا اذا بلغت مبلغا تقع عَلَيْهَا الشَّهْوَة وتجامع مثلهَا
قَوْله بِمَنْزِلَة الْحرَّة الْمسلمَة لِأَن هَذَا أَمر يبتني على الشَّفَقَة وَالْكل فِي ذَلِك سَوَاء
بَاب الِاخْتِلَاف فِي مَتَاع الْبَيْت
قَوْله بَاب الِاخْتِلَاف فِي مَتَاع الْبَيْت إِذا اخْتلف الزَّوْجَانِ فِي مَتَاع الْبَيْت وَالنِّكَاح قَائِم بَينهمَا أَو لَيْسَ بقائم فَادّعى كل وَاحِد مِنْهُمَا ان الْمَتَاع كلهَا لَهُ فَمَا بِكَوْن للرِّجَال مثل الْعِمَامَة والخفاف والقوس كَانَ القَوْل فِيهَا قَول الرجل لِأَن الظَّاهِر شَاهد لَهُ وَمَا يكون للنِّسَاء فَالْقَوْل فِيهَا قَول الْمَرْأَة وَمَا كَانَ لَهما فَالْقَوْل قَوْلهَا فِي جهاز مثلهَا عِنْد أبي يُوسُف رَحمَه الله وَفِي مَا زَاد القَوْل قَول الزَّوْج مَعَ الْيَمين وَعند أبي حنيفَة وَمُحَمّد القَوْل قَول الزَّوْج فِي ذَلِك كُله وَأما إِذا مَاتَ أَحدهمَا ثمَّ اخْتلف الْحَيّ مَعَ وَرَثَة الْمَيِّت فِي مَتَاع الْبَيْت قَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد وَالْجَوَاب فِي مَا كَانَ حيين وَفِي هَذَا سَوَاء لِأَن الْوَرَثَة يقومُونَ مقَام الْمَيِّت وَعند

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 239

مُحَمَّد (رَحمَه الله) فِي الْمَوْت والحياة مَا كَانَ لَهما فَهُوَ للرجل وَقَالَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) تُعْطِي الْمَرْأَة مَا يُجهز بِهِ مثلهَا وَمَا بَقِي فَللزَّوْج وَإِن كَانَ أَحدهمَا مَمْلُوكا فالمتاع للْحرّ فِي الْحَيَاة وَالْمَوْت وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) العَبْد الْمَأْذُون لَهُ فِي التِّجَارَة وَالْمكَاتب بِمَنْزِلَة الْحر وَالله أعلم
بَاب الْحيض وَالنّفاس
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن ابي حنيفَة (رضى الله عَنْهُم) الكررة والصفرة والحمرة فِي أَيَّام الْحيض حيض وَقَالَ ابو يُوسُف (رَحمَه الله) لَا
 أبي حنيفَة (رَحمَه الله) القَوْل قَول الْبَاقِي مِنْهُمَا فِي الْأَمْتِعَة المشكلة إِن كَانَ الْبَاقِي هُوَ الزَّوْج وَإِن كَانَت الْبَاقِيَة الْمَرْأَة فَكَذَلِك فرق أَبُو حنيفَة بَين الْحَيَاة وَالْمَوْت لِأَنَّهُمَا إِذا كَانَا حيين فالمرأة وَمَا فِي يَدهَا فِي يَد الزَّوْج فَالْقَوْل قَول مَعَ يَمِينه وَمَا اذا مَاتَ الزَّوْج فَالْمَال فِي يَدهَا وهعي لَيست فِي يَد الزَّوْج فَكَانَ القَوْل قَوْلهَا مَعَ الْيَمين لِأَن الْمَيِّت لَا يَد لَهُ فَأَما إِذا كَانَ أحد الزَّوْجَيْنِ رَقِيقا فَإِن كَانَ مَأْذُونا لَهُ فِي التِّجَارَة أَو مكَاتبا فعلى قَوْلهمَا الْجَواب فِيهِ كالجواب فِي الحرين على السوَاء وعَلى قَول ابو حنيفَة (رَحمَه الله تَعَالَى) إِذا كَانَا حيين فَالْقَوْل قَول الْحر مِنْهُمَا لِأَن يَده أقوى فَأَما إِذا كَانَ أَحدهمَا مَيتا فَالْقَوْل قَول الْحر
بَاب الْحيض وَالنّفاس
قَوْله بَاب الْحيض وَالنّفاس أورد هَذِه الْمسَائِل هَهُنَا مُنَاسبَة للمسئلة السَّابِقَة فِي حضَانَة الْبِنْت اَوْ حَدهَا حَيْضهَا
قَوْله إِلَّا بعد الدَّم لِأَن الكدرة الشَّيْء مَا يعقب ذَلِك الشَّيْء فَإِذا تعقب الدَّم يكون حكمه حكم الدَّم فَيكون حيضا فَأَما إِذا تقدم يكون تَابعا للطهر فَيكون طهرا ومذهبهما مَرْوِيّ عَن عَائِشَة (رَضِي الله عَنْهَا) أَنَّهَا حكمت بِمَا سوى الْبيَاض حيضا وَأما الحضرة فَلم يذكرهُ هَهُنَا وَاخْتلف الْمَشَايِخ فِيهِ قَالَ بَعضهم هُوَ حيض لحَدِيث عَائِشَة (رَضِي الله عَنْهَا) وَقَالَ بَعضهم هُوَ بِمَنْزِلَة الكدرة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 240

تكون الكدرة حيضا إِلَّا بعد الدَّم امْرَأَة أَيَّامهَا خَمْسَة فرأت الدَّم عشرَة أَيَّام فَهُوَ حيض وَإِن زَاد فَهِيَ اسْتِحَاضَة إِلَّا فِي ايامها الْخَمْسَة حَامِل رَأَتْ الدَّم فَلَيْسَ بِشَيْء وَإِن ولدت وَفِي بَطنهَا ولد آخر فالنفاس من الْوَلَد الأول وَكَذَلِكَ إِن كَانَ بَين الْوَلَدَيْنِ أَرْبَعُونَ يَوْمًا وتنقضي الْعدة بِالْوَلَدِ الاخر وَقَالَ ابو مُحَمَّد وَزفر (رحمهمَا الله) النّفاس من الْوَلَد الآخر وَبِه تَنْقَضِي الْعدة وَالله أعلم
مسَائِل من كتاب الطَّلَاق لم تدخل فِي الْأَبْوَاب
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) عنين اجل سنة
 وَالأَصَح أَن الْمَرْأَة إِذا كَانَت من ذَوَات الْأَقْرَاء فَهُوَ حيض وَإِن كَانَت كَبِيرَة بِحَيْثُ لَا ترى غير الحضرة لَا يكون حيضا وَيحمل هَذَا على فَسَاد المنبت وَالْأول على فَسَاد الْغذَاء وَأما التربية لم يذكرهُ أَيْضا هَهُنَا وَهُوَ بِمَنْزِلَة الكدرة
قَوْله فَهُوَ حيض لِأَنَّهَا رَأَتْ الدَّم فِي وَقت الْحيض
قَوْله الا فِي ايامه الْخَمْسَة لِأَن الْحيض عندنَا لَا يزِيد على الْعشْرَة فَإِذا زَاد كَانَ اسْتِحَاضَة
قَوْله فَلَيْسَ بِشَيْء لِأَن الْحيض دم رحم وَخُرُوج الدَّم من الرَّحِم للحامل لَا يتَصَوَّر لانسداد فَم الرَّحِم بالحبل
قَوْله وَقَالَ مُحَمَّد وَزفر إِلَخ هما يَقُولَانِ إِن دم الْحَامِل لَيْسَ بحيض فَلَا يكون نفاساً لِأَنَّهُمَا سَوَاء وَلَهُمَا أَن النّفاس هُوَ الدَّم الَّذِي يعقب الْوَلَد بتنفس الرَّحِم وَقد وجد وتنفس الرَّحِم بِالْوَلَدِ الأول فَيبْطل انسداد فَم الرَّحِم بِخِلَاف انْقِضَاء الْعدة لِأَنَّهُ مُتَعَيّن بالفراغ
مسَائِل من كتاب الطَّلَاق لم تدخل فِي الْأَبْوَاب

قَوْله عنين هُوَ من لَا يصل إِلَى النِّسَاء أَو يصل إِلَى الثّيّب دون الْأَبْكَار

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 241

فَقَالَ قد جامعتها وَأنْكرت نظر إِلَيْهَا النِّسَاء فَإِن قُلْنَ هِيَ بكر خيرت وَإِن كَانَ ثيبافي الأَصْل فَالْقَوْل قَول الزَّوْج فَإِن قَالَ بعد الْحول لم أجامعها واختارت نَفسهَا فَهِيَ تَطْلِيقَة بَائِنَة وان اختارته لم بكن لَهَا بعد ذَلِك خِيَار رجل لَاعن امْرَأَته لم يَقع فرقة حَتَّى يفرق القَاضِي فَإِن فرق فَهِيَ تَطْلِيقَة بَائِنَة وَهُوَ خَاطب إِذا أكذب نَفسه وَهُوَ قَول مُحَمَّد (رَحمَه الله)
 وَذَلِكَ إِنَّمَا يكون لمَرض أَو ضعف فِي خلقته اَوْ لكبر سه أَو أَخذ من النِّسَاء بِسحر
قَوْله خيرت لِأَن الْبكارَة أصل وَعدم الْوُصُول بِنَاء عَلَيْهَا وَإِن قُلْنَ هِيَ ثيب فَالْقَوْل قَول الزَّوْج لِأَن قَول النِّسَاء لَيْسَ بِحجَّة فَوَجَبَ تَحْلِيفه وَإِنَّمَا يثبت الثيابة بقول النِّسَاء لَا الْوُصُول فَإِن حلف فَلَا حق لَهَا وَإِن نكل خيرت
قَوْله قَول الزَّوْج لِأَنَّهُ أنكر حق الْفرْقَة فَإِن حلف فَلَا حق لَهَا وَإِن نكل خيرت
قَوْله واختارت نَفسهَا فَحِينَئِذٍ يَقُول لَهُ القَاضِي فَارقهَا فَإِن فعل وَإِلَّا فرق القاصي بَينهمَا وَكَانَت الْفرْقَة تَطْلِيقَة بَائِنَة عندنَا وَقَالَ الشَّافِعِي هُوَ فسخ
قَوْله لَاعن امْرَأَته اللّعان شَهَادَات مؤكدات بالأيمان موثقاة باللعن وَالْغَضَب وَعند الشَّافِعِي (رَحمَه الله) ايمان مؤكدات بالشهادات صورته أَن يقوم الرجل بَين يَدي القَاضِي فَيَقُول أشهد بِاللَّه إِنِّي لصَادِق فِي مَا رميتها بِهِ من الزِّنَا ارْبَعْ مَرَّات وَيَقُول الْخَامِسَة إِن لعنة الله عَلَيْهِ إِن كَانَ من الْكَاذِبين فِي مَا رَمَاهَا من الزِّنَا ثمَّ يقوم الْمَرْأَة فَيَقُول أَربع مَرَّات أشهد بِاللَّه إِنَّه لَكَاذِب فِي مَا رماني وَفِي الْخَامِسَة إِن غضب الله عَلَيْهَا إِن كَانَ من الصَّادِقين وَهُوَ قَائِم مقَام حد الْقَذْف فِي جَانب الزَّوْج وحد الزِّنَا فِي جَانب الْمَرْأَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 242

وَقَالَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) لَا يَجْتَمِعَانِ نَصْرَانِيّ لَهُ أُخْت مسلمة لَا يجْبر على نَفَقَتهَا رجل اشْترى أمة فَلم يقبضهَا حَتَّى حَاضَت فَعَلَيهِ أَن يَسْتَبْرِئهَا بِحَيْضَة أُخْرَى وَالله اعْلَم
 قَوْله لَا يَجْتَمِعَانِ اعْتمد أَبُو يُوسُف على ظَاهر قَول النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم المتلاعنان لَا يَجْتَمِعَانِ أبدا وَلَهُمَا أَن اللّعان شَهَادَة بِطَلَب الرُّجُوع وَالشَّهَادَة مَتى بطلت يَجْعَل كَأَن لم يكن
قَوْله لَا يجْبر لِأَن نَفَقَة غير الْوَالِدين والمولودين بِنَاء على الوراثية بِالنَّصِّ وَلَا وراثة بَين الْكَافِر وَالْمُسلم فَلَا يسْتَحق النَّفَقَة
قَوْله بِحَيْضَة أُخْرَى لِأَن الِاسْتِبْرَاء يجب على مَالك الْجَارِيَة بِملك الْيَمين اذا اراد الوطئ فَكَانَ سَببه ارادة الوطئ بِملك الْيَمين وَذَلِكَ لَا يتَصَوَّر إِلَّا بعد الْقَبْض فَلَا يَنُوب الأول مَنَابه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 243

كتاب الْعتاق

مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) عبد بَين رجلَيْنِ أعْتقهُ أَحدهمَا وَهُوَ مُعسر فَإِن شَاءَ الآخر اعْتِقْ االعبد وَإِن شَاءَ استسعى العَبْد فِي نصف قِيمَته وَالْوَلَاء بَينهمَا فِي الْوَجْهَيْنِ وَإِن كَانَ مُوسِرًا فَاخْتَارَ الْعتْق أَو السّعَايَة فَهُوَ كَذَلِك وَإِن شَاءَ ضمن الْمُعْتق وَرجع الْمُعْتق
 كتاب الْعتْق

قَوْله وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد إِلَخ حَقِيقَة الِاخْتِلَاف يرجع إِلَى حرفين أَحدهمَا أَن الْإِعْتَاق يتجزى عِنْد أبي حنيفَة (رَحمَه الله) خلافًا لَهما وَالثَّانِي أَن يسَار الْمُعْتق لَا يمْنَع استعساء العَبْد عِنْد أبي حنيفَة خلافًا لَهما وَهَذَا يرجع إِلَى الْحَرْف الأول وَهِي بدلائها تعرف فِي الْمُخْتَلف
قَوْله وَلَا يضمن إِلَخ لِأَن ضَمَان الْإِعْتَاق وَضَمان التَّدْبِير ضَمَان مُعَاوضَة فِي أصل الشَّرْع لِأَن الأَصْل فِي ضَمَان الْغَصْب والإتلاف ضَمَان مُعَاوضَة وَلِهَذَا صَحَّ إِقْرَار الْمَأْذُون بِهِ حَتَّى لَو قَالَ غضِبت من فلَان صَحَّ إِقْرَاره فَإِذا كَانَ الأَصْل فِي ضَمَان الْغَصْب مُعَاوضَة (مَعَ أَن الْغَصْب مَحْظُور) فَفِي ضَمَان الْإِعْتَاق وَالتَّدْبِير (وهما مشروعان) بطرِيق الأولى فَلَا يتْرك هَذَا الأَصْل إِلَى ضَمَان الْجِنَايَة إِلَّا لضَرُورَة الْعَجز فحين دبره الأول كَانَ نصيب السَّاكِت محلا للتَّمْلِيك فانعقد التَّدْبِير سَببا للضَّمَان فِي نصِيبه بِشَرْط ملك الْمَضْمُون لِأَن الْمُدبر كَانَ مُنْتَفعا فِي حَقه وَالْإِعْتَاق انْعَقَد سَببا للضَّمَان فِي نصِيبه لَا بِشَرْط ملك الْمَضْمُون لَان

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 244

على العَبْد وَالْوَلَاء للْمُعْتق وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) ام كَانَ الْمُعْتق مُوسِرًا ضمن نصف قِيمَته وَإِن كَانَ مُعسرا سعى العَبْد فِي ذَلِك وَلَا يرجع العَبْد على الْمُعْتق وَلَا الْمُعْتق على العَبْد وَالْوَلَاء للْمُعْتق
عبد بَين ثَلَاثَة دبره أحدهم وَهُوَ مُوسر ثمَّ أعْتقهُ الآخر وَهُوَ مُوسر وَأَرَادُوا الضَّمَان فللذي لم يدبر وَلم يعْتق أَن يضمن الَّذِي دبر وَلَا يضمن
 نصيب السَّاكِت يَوْم أعتق لم يكن محلا للتَّمْلِيك وَأَنه خَالص ضَمَان الْعدوان وَذَلِكَ بَاطِل إِلَّا عِنْد الضَّرُورَة فَلَا يضمن السَّاكِت الَّذِي أعتق
قَوْله ثلث قِيمَته مُدبرا لِأَن الْإِعْتَاق جِنَايَة على نصِيبه بطرِيق الْحَيْلُولَة لِأَن الْمُدبر كَانَ مُنْتَفعا فِي حَقه وبالإعتاق لم يبْق مُنْتَفعا كالغضب
قَوْله وَلَا يضمنهُ إِلَخ لِأَن ملك الْمُدبر لذَلِك الثُّلُث لم يظْهر فِي حق الْمُعْتق
قَوْله وَيضمن ثُلثي قِيمَته إِلَخ لِأَن ضَمَان التَّدْبِير ضَمَان التَّمْلِيك عِنْدهمَا كالاستيلاد فَلَا يخْتَلف باليسار والإعسار بِخِلَاف ضَمَان الْعتْق
قَوْله فَهِيَ موقوفه يَوْمًا وَفِي الْيَوْم الْمَوْقُوف فِيهِ نَفَقَتهَا فِي كسبها وَإِن لم يكن لَهَا فِي بَيت المَال تخْدم الْمُنكر يَوْمًا لِأَنَّهُ لَيْسَ لَهُ غير ذَلِك وَاخْتلف الْمَشَايِخ فِي الْخدمَة للْمُنكر يَوْمًا هَل هُوَ ثَابت على قَوْلهمَا أم لَا وَالأَصَح أَنه غير ثَابت لَهما ان الْمقر لما لم يصدق على الشَّرِيك انْقَلب الْأَمر عَلَيْهِ فَصَارَ بِمَنْزِلَة المستولد كالمشتري إِذا زعم أَن البَائِع أعْتقهُ وَأنكر البَائِع جعل المُشْتَرِي معتقاً فَكَذَا هَذَا وَلأبي حنيفَة (رَحمَه الله) أَن الْمقر إِن صدق فالخدمة كلهَا للْمُنكر وَإِن كذب فَلهُ نصف الْخدمَة فَيثبت النّصْف بِيَقِين
قَوْله فَلَا ضَمَان عَلَيْهِ وَكَذَلِكَ أم ولد بَين اثْنَيْنِ ولدت ولدا فَادَّعَاهُ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 245

الَّذِي أعتق وللذي دبر أَن يضمن الَّذِي أعتق ثلث قِيمَته مُدبرا وَلَا يضمنهُ الثُّلُث الَّذِي ضمن وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) هُوَ مُدبر للَّذي دبره أول مرّة وَيضمن ثُلثي قِيمَته لشَرِيكه مُوسِرًا كَانَ أَو مُعسرا جَارِيَة بَين شَرِيكَيْنِ زعم أَحدهمَا أَنَّهَا أم ولد لصَاحبه وَأنكر صَاحبه فَهِيَ مَوْقُوفَة يَوْمًا وتخدم الْمُنكر يَوْمًا وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) إِن شَاءَ الْمُنكر استسعى الْجَارِيَة فِي نصف قيمتهَا ثمَّ تكون حرَّة لَا سَبِيل عَلَيْهَا أم ولد بَين رجلَيْنِ أعْتقهَا أَحدهمَا وَهُوَ مُوسر فَلَا ضَمَان عَلَيْهِ وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) يضمن نصف قيمتهَا
يدْخل فلَان غَدا هَذَا الدَّار فَهُوَ حر وَقَالَ الآخر إِن دخل فَهُوَ حر
 احدهما يثبت نسبه مِنْهُ وَلَا شَيْء عَلَيْهِ لشَرِيكه من الضَّمَان ولَا سِعَايَة وَقَالا يضمن نصف قيمتهَا إِن كَانَ مُعسرا وَكَذَلِكَ أم ولد بَين اثْنَيْنِ مَاتَ أَحدهمَا حَتَّى عتقت لم تسع للْآخر وَقَالا سعت فِي نصف قيمتهَا وَكَذَلِكَ رجل غصب أم ولد لرجل فَهَلَكت عِنْده وَقَالا يضمن ذكر بعد هَذَا فِي كتاب الْغَصْب أَن أم الْوَلَد عِنْد أبي حنيفَة غير مُتَقَومَة وَعِنْدَهُمَا مُتَقَومَة لِأَن الدَّلِيل الْمُوجب للتقوم بعد الِاسْتِيلَاء قَائِم وَهُوَ الِانْتِفَاع بالإحراز فَبَقيَ الْمَدْلُول وَهُوَ التقوم وابو حنيفَة يَقُول ان تقوم الاحراز كَمَا قُلْتُمْ وَهَذِه محرزة للنسب والاستمتاع فَصَارَ الاحراز فِي حق التقوم مَعًا فَلم يكن مَضْمُونا وَلَا مُتَقَوّما
قَوْله وَيسْعَى لَهما فِي النّصْف عِنْد أبي حنيفَة وَأبي يُوسُف وَقَالَ مُحَمَّد يسْعَى فِي جَمِيع قِيمَته بَينهمَا نِصْفَيْنِ ثمَّ عِنْد أبي حنيفَة (رَحمَه الله) يسْعَى فِي نصف قِيمَته بَينهمَا موسرين كَانَا أَو معسرين أَو أَحدهمَا مُوسِرًا وَالْآخر مُعسرا وَعند أبي يُوسُف يسْعَى فِي نصف قِيمَته بَينهمَا إِن كَانَ معسرين وَإِن كَانَ موسرين فَلَا وَإِن كَانَ أَحدهمَا مُوسِرًا وَالْآخر مُعسرا يسْعَى للموسر لَا للمعسر أما الْكَلَام

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 246

فَمضى وَلَا يدْرِي دخل أم لَا عتق النّصْف مِنْهُمَا وَيسْعَى لَهَا فِي النّصْف وَإِن حلفا على عَبْدَيْنِ كل وَاحِد مِنْهُمَا على حِدة لم يعْتق وَاحِد مِنْهُمَا رجلَانِ اشتريا ابْن أَحدهمَا وَالْأَب مُوسر وَالشَّرِيك لَا يعلم أَن العَبْد ابْن شَرِيكه أَو يعلم فَلَا ضَمَان على الْأَب وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) يضمن نصف قِيمَته إِن كَانَ مُوسِرًا وَإِن كَانَ مُعسرا سعى الابْن لِشَرِيك
 مَعَ مُحَمَّد فَهُوَ أَنه يَقُول بِأَن الْمقْضِي عَلَيْهِ بِسُقُوط السّعَايَة مَجْهُول فَلَا يَصح الْقَضَاء على الْمَجْهُول وهما يَقُولَانِ إِنَّا تَيَقنا بِالْبَرَاءَةِ عَن نصف السّعَايَة وَالْقَضَاء بالسعاية مَعَ الْعلم بِالْبَرَاءَةِ بَاطِل والجهالة تَزُول بالتوزيع
قَوْله وَإِن حلفا إِلَخ أَي لَو قَالَ كل وَاحِد من الحالفين ذَلِك لعَبْدِهِ الْمَمْلُوك لَهُ بِتَمَامِهِ بِأَن قَالَ أَحدهمَا إِن لم يكن فلَان دخل الدَّار فَعَبْدي حر وَقَالَ الآخر إِن كَانَ فلَان دَخلهَا فَعَبْدي حر وَلَا يعلم أَن فلَانا دَخلهَا أم لَا لم يعْتق وَاحِد مِنْهَا لإنكار كل وَاحِد مِنْهُمَا حنث نَفسه وَفَسَاد ملكه وَزعم صَاحبه لَا يعْتَبر فِي حَقه بِخِلَاف مَا مر لِأَن كل وَاحِد يزْعم عتق نصيب صَاحبه وَيعتق نصيب بفسد نصيب نَفسه فَكَانَ مقرا بِفساد ملكه فِيهِ فَإِن قيل قد علم القَاضِي ان اخحد الْعَبْدَيْنِ حر فَكيف يمكنهما من التَّصَرُّف فيهمَا واسترقاقهما قُلْنَا لَا يتَوَجَّه عَلَيْهِمَا الْخطاب بِالْمَنْعِ للتعذر أَلا يرى أَن رجلَيْنِ لكل وَاحِد مِنْهُمَا امْرَأَة وإحداهما أُخْت زَوجهَا من الرضَاعَة وَلَا يدْرِي من هِيَ لَا يجوز أَن يفرق بَين وَاحِد مِنْهُمَا وَبَين امْرَأَته
قَوْله لم يعْتق وَاحِد مِنْهُمَا لِأَن الْمقْضِي لَهُ والمقضي عَلَيْهِ مَجْهُول فَبَطل الْقَضَاء أصلا
قَوْله وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد إِلَخ وعَلى هَذَا الْخلاف إِذا بَاعَ رجل نصف عَبده من أَب العَبْد لَا يضمن الْأَب للْبَائِع شَيْئا وان كَانَ مُوسِرًا وَعِنْدَهُمَا يضمن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 247

أَبِيه فِي نصف قِيمَته وَإِن بَدَأَ الْأَجْنَبِيّ فَاشْترى نصفه ثمَّ اشْترى الْأَب النّصْف الآخر وَهُوَ مُوسر فالأجنبي بِالْخِيَارِ إِن شَاءَ ضمن الْأَب وَإِن شَاءَ استسعى الابْن فِي نصف قِيمَته رجل اشْترى نصف ابْنه وَهُوَ مُوسر فَلَا ضَمَان عَلَيْهِ وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) يضمن إِن كَانَ مُوسِرًا وَالله أعلم
بَاب الْحلف بِالْعِتْقِ
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) رجل قَالَ إِذا دخلت الدَّار فَكل مَمْلُوك لي يَوْمئِذٍ حر وَلَيْسَ لَهُ مَمْلُوك فَاشْترى مَمْلُوكا ثمَّ دخل عتق وَلَو لم يكن قَالَ فِي يَمِينه يَوْمئِذٍ لم يعْتق رجل قَالَ كل مَمْلُوك لي ذكر فَهُوَ حر وَله جَارِيَة حَامِل فَولدت ذكرا لم يعْتق رجل قَالَ كل
 الْأَب نصف قِيمَته للْبَائِع إِذا كَانَ مُوسِرًا وَمَا إِذا كَانَ العَبْد بَين رجلَيْنِ فَاشْترى الْأَب نصيب أَحدهمَا يضمن نصف قِيمَته لِشَرِيك البَائِع إِن كَانَ مُوسِرًا وَيسْعَى العَبْد فِي نصف قِيمَته لِشَرِيك البَائِع إِن كَانَ مُعسرا بِالْإِجْمَاع
بَاب الْحلف بِالْعِتْقِ
قَوْله لِأَن قَوْله يَوْمئِذٍ اسْم ليَوْم الدُّخُول أَي حِين الدُّخُول فَيعتق مَا يملكهُ بعد الْيَمين إِذا بَقِي على ملكه يَوْم الدُّخُول وَكَذَلِكَ لَو كَانَ فِي ملكه فِي وَقت الْحلف حَتَّى دخل الدَّار يعْتق لما قُلْنَا قَوْله لم يعْتق لِأَن قَوْله كل مَمْلُوك اسْم للْحَال وَإِنَّمَا دخل الشَّرْط فِي الْجَزَاء وَهُوَ قَوْله فَهُوَ حر فَيتَأَخَّر الْجَزَاء إِلَى وَقت دُخُول الدَّار وَلَكِن الْجَزَاء حريَّة مَا يملكهُ فِي الْحَال وَإِذا كَانَ هَذَا الْحَال لَا يتَنَاوَل مَا يملك بعد قَوْله لم يعْتق وان كَانَ الْولادَة بعد الْيَمين لأَقل من سِتَّة أشهر لِأَن الْوَلَد فِي الْبَطن غير مَمْلُوك مُطلقًا لانه مَمْلُوك تبعا لَا قصدا فَصَارَ مُقَيّدا فَلَا يتَنَاوَلهُ الْمُطلق كَمَا إِذا قَالَ كل مَمْلُوك لي فَهُوَ حر لَا يتَنَاوَل الْمكَاتب لانه لَيْسَ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 248

مَمْلُوك أملكهُ حر بعد غَد وَله مَمْلُوك فَاشْترى آخر ثمَّ جَاءَ بعد غَد عتق الَّذِي ملكه يَوْم حلف
بَاب عتق أحد الْعَبْدَيْنِ
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) رجل لَهُ ثَلَاثَة عبد دخل عَلَيْهِ اثْنَان فَقَالَ أَحَدكُمَا حر فَخرج أَحدهمَا وَدخل الآخر فَقَالَ أَحَدكُمَا حر ثمَّ مَاتَ وَلم يبين قَالَ يعْتق من الَّذِي أُعِيد عَلَيْهِ ثَلَاثَة أَرْبَاعه وَنصف كل وَاحِد من الآخرين وَهُوَ قَول أبي يُوسُف (رَحمَه الله) وَقَالَ مُحَمَّد كَذَلِك إِلَّا فِي العَبْد الْأَخير فَإِنَّهُ يعْتق ربعه فَإِن كَانَ القَوْل
 بمملوك مُطلقًا كَذَا هَذَا
قَوْله عتق إِلَخ لِأَنَّهُ اسْم للْحَال خَاصَّة فَلَا يَقع على الْمَمْلُوك الآخر وَكَذَا إِذا قَالَ كل مَمْلُوك يملكهُ فَهُوَ حر بعد غَد لِأَن قَوْله يملكهُ يسْتَعْمل للْحَال وَيسْتَعْمل للاستقبال إِلَّا أَنه أغلب اسْتِعْمَاله فِي الْحَال فَانْصَرف إِلَيْهِ
بَاب عتق اُحْدُ الْعَبْدَيْنِ
قَوْله قَالَ مُحَمَّد إِلَخ أَجمعُوا على أَنه يعْتق من الْخَارِج نصفه لِأَنَّهُ عتق فِي حَال دون حَال فينتصف وَمن الثَّابِت ثَلَاثَة أَرْبَاعه نصفه بِالْإِيجَابِ الأول وَنصف نصفه بِالْإِيجَابِ الثَّانِي وَأما الدَّاخِل فقد اخْتلفُوا فِيهِ قَالَ أَبُو حنيفَة وَأَبُو يُوسُف يعْتق نصفه وَقَالَ مُحَمَّد يعْتق ربعه لِأَن الْإِيجَاب الثَّانِي مُتحد دائر بَين الثَّابِت والداخل ثمَّ الثَّابِت أصَاب مِنْهُ الرّبع فَكَذَا هَذَا وهما يَقُولَانِ إِن الْإِيجَاب الثَّانِي فِي حق الدَّاخِل صَحِيح من كل وَجه فَأوجب عتق رقبته فَأصَاب الدَّاخِل نصفه وَفِي حق الثَّابِت صَحِيح من وَجه دون وَجه فَأوجب عتق النّصْف فَأصَاب الثَّابِت ربعه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 249

فِي الْمَرَض قسم الثَّلَاث كَذَلِك على هَذَا رجل قَالَ لعبديه أَحَدكُمَا حر فَبَاعَ أَحدهمَا أَو مَاتَ أَو قَالَ أَنْت حر بعد موتِي عتق الآخر وَكَذَلِكَ إِن قَالَ لامرأتيه إِحْدَاكُمَا طَالِق ثمَّ مَاتَت إِحْدَاهمَا وَإِن قَالَ لأمتيه إِحْدَاكُمَا حرَّة ثمَّ جَامع إِحْدَاهمَا لَا تعْتق الْأُخْرَى وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) تعْتق رجل قَالَ لأمته إِن كَانَ أول ولد تلدينه غُلَاما فَأَنت حرَّة فَولدت غُلَاما وَجَارِيَة لَا يدْرِي أَيهمَا أول عتق نصف الْأُم وَنصف الْجَارِيَة والغلام عبد فَإِن قَالَ الْمولى الْجَارِيَة اول قفالقول قَوْله مَعَ يمنيه على علمه وان نكل
 قَوْله رجل قَالَ لامْرَأَته إِلَخ هَذَا الْفَصْل على وُجُوه الأول أَن يتصادقوا أَنهم لَا يَدْرُونَ أَيهمَا أول فَالْجَوَاب أَنه عتق من الْأُم النّصْف وَنصف الْجَارِيَة لِأَن كل وَاحِد مِنْهُمَا تعْتق فِي حَال وترق فِي حَال والغلام عبد لِأَنَّهُ يرق بِكُل حَال وَالثَّانِي أَن تَدعِي الْأُم أَن الْغُلَام هُوَ الأول وَأنكر الْمولى وَقَالَ الْجَارِيَة الأول فَالْجَوَاب أَن القَوْل قَول الْمولى مَعَ يَمِينه لِأَنَّهُ أنكر وجود شَرط الْعتْق ثمَّ إِذا حلف يحلف على الْعلم فَإِذا حلف لم يعْتق وَاحِدَة مِنْهُمَا وَإِن نكل عتقت الْأُم وَالْبِنْت وَإِنَّمَا صحت خُصُومَة الْأُم عَن الْبِنْت مَا دَامَت صَغِيرَة وَإِن كَانَت كَبِيرَة لَا تصح خصومتها وَالثَّالِث إِذا تصادقوا أَن الْجَارِيَة هِيَ الأولى فَالْجَوَاب انه لَا يعْتق اُحْدُ وَالرَّابِع إِذا تصادقوا أَن الْجَارِيَة هِيَ الأولى فَالْجَوَاب أَنه لَا يعْتق أحد وَالْخَامِس إِن دعت الْأُم أَن الْغُلَام أول وَلم تدع الْجَارِيَة شَيْئا وَهِي كَبِيرَة حلف الْمولى فَإِن حلف لَا يثبت شَيْء وَإِن نكل عتقت الْأُم دون الْبِنْت لِأَن النّكُول صَار حجَّة بِاعْتِبَار الدَّعْوَى وَالدَّعْوَى وحدت فِي نصيب الْأُم خَاصَّة دون الْبِنْت
قَوْله رجلَانِ إِلَخ هَذَا الْفَصْل على وُجُوه أَحدهَا ان يشهدَا فِي حَيَاته

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 250

عتقت الام والابنة والغلام عبد رجلَانِ شهد على رجل أَنه أعتق عبديه فالشهادة بَاطِلَة الا ان يكون فِي وَصِيَّة اسْتِحْسَان ذكره فِي الْعتاق وَإِن شَهدا أَنه طلق إِحْدَى امرأتيه جَازَت الشَّهَادَة وَيجْبر أَن يُطلق أحداهما وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) الشَّهَادَة فِي الْعتْق كَذَلِك وَالله أعلم بِالصَّوَابِ وَإِلَيْهِ الْمرجع والمآب
بَاب الْعتْق على جعل وَالْكِتَابَة
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) رجل قَالَ لعَبْدِهِ أَنْت حر بعد موتِي على ألف دِرْهَم فالقبول بعد الْمَوْت رجل اعْتِقْ عَبده
 وَصِحَّته أَنه أعتق أَحدهمَا فالشهادة بَاطِلَة عِنْد أبي حنيفَة (رَحمَه الله) وَعِنْدَهُمَا جَائِزَة فَإِن شَهدا فِي صِحَّته وحياته أَنه طلق إِحْدَى نِسَائِهِ جَازَت الشَّهَادَة بِالْإِجْمَاع وَيجْبر الزَّوْج أَن يُطلق إِحْدَاهُنَّ وَهَذَا الِاخْتِلَاف يرجع إِلَى حرف وَهُوَ ان الدَّعْوَى يشْتَرط فَيعتق العَبْد عِنْد ابي حنيفَة وَامْتنع بِسَبَب الجاهلة فبطلت الشَّهَادَة بِدُونِهِ وَعِنْدَهُمَا الدَّعْوَى لَيست بِشَرْط وَالثَّانِي إِذا شَهدا فِي مرض مَوته أَنه قَالَ هَذِه الْمقَالة فِي مرض مَوته أَو شَهدا بعد مَوته أَنه دبر أَحدهمَا فِي صِحَّته فَالْجَوَاب فِي الْكل وَاحِد وهوان الْقيَاس على مَذْهَب أبي حنيفَة أَن لَا تقبل هَذِه الشَّهَادَة وَفِي الِاسْتِحْسَان تقبل لِأَنَّهُ فِي معنى شَرط الْوَصِيَّة فِي الْوَصِيَّة الدَّعْوَى لَيست بِشَرْط وَحقّ مَوْضُوع المسئلة عتاق الأَصْل
بَاب الْعتْق على جعل وَالْكِتَابَة
قَوْله فالقبول بعد الْمَوْت لِأَنَّهُ إِيجَاب أضيف إِلَى مَا بعد الْمَوْت وَقَالَ بعض مَشَايِخنَا إِن وجد الْقبُول بعد الْمَوْت يجب أَن لَا يعْتق مَا لم يعتقهُ الْوَرَثَة لِأَن الْإِعْتَاق من الْمَيِّت لَا يتَصَوَّر وَهُوَ الْأَصَح وَالْمَذْكُور فِي الْكتاب مسكوت عَنهُ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 251

على خدمته أَربع سِنِين فَقبل العَبْد فَعتق ثمَّ مَاتَ من سَاعَته فَعَلَيهِ قيمَة نَفسه فِي مَاله وَهُوَ قَول أبي يُوسُف (رَحمَه الله) وَقَالَ مُحَمَّد (رَحْمَة الله عَلَيْهِ) قيمَة خدمته أَربع سِنِين رجل قَالَ لآخر أعتق أمتك على الف دِرْهَم على ان اتزوجها فَفعل فَأَبت أَن تتزوجه فالعتق جَائِز وَلَا شَيْء على الْآمِر وَإِن قَالَ عني على الف والمسئلة بِحَالِهَا قسمت الالف على
 قَوْله وَقَالَ مُحَمَّد إِلَخ هَذَا فرع مسئلة من بَاعَ نفس العَبْد بِجَارِيَة بِعَينهَا أَو أعْتقهُ على جَارِيَة بِعَينهَا ثمَّ اسْتحقَّت الْجَارِيَة يرجع الْمولى على العَبْد بِقِيمَتِه عِنْد أبي حنيفَة وَأبي يُوسُف وَعند مُحَمَّد وَزفر (رحمهمَا الله) يرجع بِقِيمَة الْجَارِيَة فَهَذَا كَذَلِك
قَوْله وَلَا شَيْء على الْآمِر لِأَن من قَالَ لآخر أعتق أمتك على ألف عَليّ فَفعل لَا يلْزمه شَيْء بِخِلَاف مَا إِذا قَالَ لآخر طلق امْرَأَتك على ألف دِرْهَم عَليّ فَطلقهَا يلْزم الْألف على الْآمِر وَالْفرق أَن الْتِزَام الْعِوَض من الْمَرْأَة صَحِيح وَإِن كَانَ لَا يحصل لَهَا شَيْء لِأَن الطَّلَاق إِسْقَاط الْملك وَرفع الْقَيْد فَجَاز لُزُومه على الْأَجْنَبِيّ وَلَا كَذَلِك الْعتْق لِأَن بِالْتِزَام الْعِوَض يحصل للْعَبد ملك نَفسه فَإِذا لم يحصل ذَلِك لأَجْنَبِيّ لَا يَصح الْتِزَامه
قَوْله اداء الْآمِر لِأَنَّهُ قَابل الْألف بِالرَّقَبَةِ والبضع فانقسم عَلَيْهِمَا فَلَزِمَهُ حِصَّة مَا سلم لَهُ وَسقط مَا لم يسلم لَهُ
قَوْله رجل إِلَخ اذا دبرعبده ثمَّ كَاتبه على مائَة دِرْهَم وَقِيمَته ثَلَاث مائَة دِرْهَم وَذَلِكَ فِي صِحَّته ثمَّ مَاتَ وَلَا مَال لَهُ غَيره قَالَ أَبُو حنيفَة إِن شَاءَ يسْعَى فِي ثُلثي قِيمَته وَإِن شَاءَ يسْعَى فِي جَمِيع الْكِتَابَة وَقَالَ أَبُو يُوسُف لَا خِيَار لَهُ لَكِن يسْعَى فِي الاقل ثُلثي الْقيمَة وثلثي الْكِتَابَة وَلَو كَانَت التَّدْبِير بعد الْكِتَابَة هَل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 252

قيمتهَا وَمهر مثلهَا فَمَا صَار الْقيمَة أَدَّاهُ الْآمِر وَمَا أصَاب الْمهْر بَطل عَنهُ رجل دبر عَبده ثمَّ كَاتبه على مائَة وَقِيمَته ثَلَاث مائَة ثمَّ مَاتَ فَإِن شَاءَ سعى فِي الْكِتَابَة كلهَا وَإِن شَاءَ سعى فِي ثُلثي الْقيمَة وَإِن كَانَ التَّدْبِير بعد الْكِتَابَة فَإِن شَاءَ سعى فِي ثُلثي الْقيمَة وَإِن شَاءَ فِي ثُلثي بدل الْكِتَابَة وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رَحمهَا الله) يسْعَى فِي الْأَقَل
بَاب الْوَلَاء
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة نبطي كَافِر تزوج بمعتقة قوم ثمَّ أسلم النبطي ووالى رجلا ثمَّ ولدت اولادا فمواليهم امهم وَقَالَ ابو
 يسْقط الثَّلَاث بدل الْكِتَابَة عِنْدهمَا لَا يسْقط وَعند مُحَمَّد (رَحمَه الله) يسْقط أما مسئلة الْخِيَار ففرع مَا سبق فِي مسئلة تجزي الْعتاق لِأَن عِنْد أبي حنيفَة (رَحمَه الله) لما كَانَ الْعتْق يتجزى وَالْإِعْتَاق كَذَلِك فَقَط وجد فِي حَقه شَيْئَانِ ضَمَان التَّدْبِير وَضَمان الْكِتَابَة فيختار أَيهمَا شَاءَ وَعِنْدَهُمَا لما كَانَ لَا يتجزى عتق كُله فنعد ذَلِك لكل عَاقل يخْتَار الْأَقَل وَأما مسئلة الْحَط إِذا تَأَخَّرت الْكِتَابَة فطريق مُحَمَّد (رَحمَه الله) أَن ثلث الرَّقَبَة وَمُسلم للمدبر فيستحيل أَن يجب عَلَيْهِ بدله وَلَهُمَا أَن المَال كُله بدل ثُلثي الرَّقَبَة وَقد سلم ذَلِك بِالْكِتَابَةِ فستحيل أَن لَا يجب عَلَيْهِ بدله وَتَمام هَذِه المسئلة يعرف فِي الْمُخْتَلف
بَاب الْوَلَاء
قَوْله موَالِي أَبِيهِم لِأَن الْوَلَاء فِي معنى النّسَب لقَوْله (عَلَيْهِ السَّلَام) الْوَلَاء لحْمَة كلحمة النّسَب فَيجب إِلْحَاقه بِالْأَبِ كَمَا لَو كَانَا معتقين وَلَهُمَا ان وَلَاء الْعتْق اقوى بِالْجِمَاعِ فَلَا يظْهر الأضعف فِي مُقَابلَة الْأَقْوَى وَلَو لم يكن الْأَب من أهل الْوَلَاء بِأَن كَانَ عبدا كَانَ الْوَلَد مولى لموَالِي الْأُم كَذَا هَهُنَا
قَوْله أَحَق بِالْمِيرَاثِ لِأَنَّهُ صَار بالمعاقدة ومعاقدتها لَا يلْزم غَيرهمَا
قَوْله أَحَق بِهِ لِأَنَّهُ من الْعَصَبَات وهما من جملَة ذَوي الْأَرْحَام

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 253

يُوسُف موالى أَبِيهِم وَالْخَالَة والعمة أَحَق بِالْمِيرَاثِ من موالى الْمُوَالَاة وَمولى الْعتَاقَة أَحَق بِهِ من الْعمة وَالْخَالَة معتقى ولدت من عبد فجنى الْوَلَد فعقل عَنهُ مولى الْأُم ثمَّ أعتق العَبْد جر وَلَاء الْوَلَد وَلم يرجع عَاقِلَة الْأُم على عَاقِلَة الاب وَالله اعْلَم
 قَوْله فعقل عَنهُ مولى الْأُم لِأَنَّهُ لَا عَاقِلَة للْأَب وَلَا لَهُ مولى فَألْحق ولاءهم بِالْأُمِّ كنسب ولد الْمُلَاعنَة يكون عقلهم عَلَيْهِم فَكَذَا هَهُنَا
قَوْله جر إِلَخ صَار لَهُ وَلَاء وَزَالَ الْمَانِع فيجر عَلَيْهِم الْوَلَاء كالملاعن اذا كذب نَفسه عَاد النّسَب إِلَيْهِ لزوَال الْمَانِع وَهُوَ اللّعان كَذَا هَهُنَا لزوَال الْمَانِع وَهُوَ الرّقّ
قَوْله وَلم يرجع كَذَا ذكر فِي كتاب المعاقل لِأَن وَقت الْجِنَايَة كَانَ عاقلتهم موَالِي الْأُم وَإِنَّمَا يثبت الْوَلَاء من قوم الْأَب مَقْصُورا على حَال عتق الْأَب فَلَا يظْهر أَن قوم الْأَب قضوا دينا على موَالِي الاب فَلم يرجِعوا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 254

كتاب الْأَيْمَان

مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) رجل قَالَ إِن أكلت أَو لبست أَو شربت فامرأتي طَالِق وَقَالَ عنيت شَيْئا دون شَيْء لم يدين فِي الْقَضَاء وَلَا فِي غَيره وَإِن قَالَ إِن لبست ثوبا أَو أكلت
 كتاب الْأَيْمَان

قَوْله لم يدين إِلَخ لِأَنَّهُ نوى مَا لَا يحْتَملهُ لفطه لِأَن النِّيَّة إِنَّمَا تعْمل فِي الملفوظ لِأَنَّهَا وضعت لتعيين مُحْتَمل اللَّفْظ وَالثَّوْب هَهُنَا غير مَذْكُور لَا نصا وَلَا دلَالَة وَلَا اقْتِضَاء أما نصا وَدلَالَة فَظَاهر وَأما اقْتِضَاء فلَان مُقْتَضى اللَّفْظ مَا لَا صِحَة للملفوظ بِدُونِهِ وَهَهُنَا الملفوظ صَحِيح بِدُونِهِ لِأَن الْمَنْع ينْعَقد لمنع الْفِعْل وَلَا حَاجَة إِلَى الثَّوْب عِنْد منع اللّبْس
قَوْله خَاصَّة لِأَن الثَّوْب مَذْكُور على سَبِيل النكرَة فِي مَوضِع النَّفْي لِأَنَّهُ مَذْكُور فِي مَوضِع الشَّرْط وَالشّرط منفي والنكرة فِي مَوضِع النَّفْي تعم فَإِذا نوى ثوبا دون ثوب فقد أَرَادَ الْخُصُوص من الْعُمُوم ووأنه مُحْتَمل لكنه خلاف الظَّاهِر فَلَا يدين فِي الْقَضَاء
قَوْله لم يَحْنَث اسْتِحْسَانًا وَفِي الْقيَاس يَحْنَث لَان الله تَعَالَى سَمَّاهُ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 255

طَعَاما أَو شربت شرابًا لم يدين فِي الْقَضَاء خَاصَّة وَإِن حلف لَا يَأْكُل لَحْمًا فَأكل سمكًا طرياً لم يَحْنَث وَإِن أكل لحم خِنْزِير أَو لحم إِنْسَان أَو كبداً أَو كرشاً حنث وَإِن حلف لَا يَأْكُل أَو لَا يَشْتَرِي شحماً لم يَحْنَث إِلَّا فِي شَحم الْبَطن وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) يَحْنَث فِي شَحم الظّهْر أَيْضا 0 وَإِن حلف لَا يَشْتَرِي لَحْمًا أَو شحماً فَاشْترى الية لم يَحْنَث وان حلف لَا يَشْتَرِي رَأْسا فَهُوَ على رُؤْس الْبَقر وَالْعلم وَقَالَ ابو يُوسُف
 لَحْمًا بقوله لتأكلوا مِنْهُ لَحْمًا طرياً وَالْمرَاد مِنْهُ لحم السّمك بِالْإِجْمَاع وَجه الِاسْتِحْسَان أَن السّمك فِي صُورَة اللَّحْم أما لَيْسَ اللَّحْم حَقِيقَة لِأَن اللَّحْم منشأه من الدَّم والسمك منشأه لَيْسَ من الدَّم
قَوْله فِي شَحم الظّهْر أَيْضا لِأَن الْكل يُسمى شحماً قَالَ الله تَعَالَى وَمن الْبَقر وَالْغنم حرمنا عَلَيْهِم شحومها إِلَّا مَا حملت ظهورهما اسْتثْنى شَحم الظّهْر من جلة الشحوم وَحَقِيقَة الِاسْتِثْنَاء إِنَّمَا يكون من الْجِنْس وَله أَن شَحم الظّهْر من جملَة اللَّحْم بِدَلِيل أَنه إِذا حلف لَا يَأْكُل لَحْمًا فَأكل شَحم الظّهْر حنث
قَوْله هُوَ على رُؤْس الْغنم خَاصَّة قيل هَذَا اخْتِلَاف عصر وزمان لَا اخْتِلَاف حجَّة وبرهان فَإِذا فِي زمَان ابي حنيفَة كَانَ النَّاس يبيعون رُؤْس الْبَقر وَالْغنم فِي السُّوق ويعتادون أكلهما وَقد أفتى على وفْق عَادَتهم وهما أفتيا على وفْق عَادَتهم فِي زمانهما حَتَّى قَالُوا إِذْ كَانَ الْحلف خوار زمياً فَأكل رَأس السّمك يَحْنَث
قَوْله حنث لِأَنَّهُ عقد يَمِينه على عين لَا يُؤْكَل عَادَة فَوَقَعت يَمِينه على مَا يتَّخذ مِنْهُ مجَازًا كَالَّذي حلف لَا يَأْكُل هَذِه الشَّجَرَة فَأكل من ثَمَرهَا حنث وَلَو أكل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 256

وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) هُوَ على رُؤْس الْغنم خَاصَّة وَإِن حلف لَا يَأْكُل هَذَا الدَّقِيق فَأَكله خبْزًا حنث وَإِن حلف لَا يَأْكُل هَذِه الْحِنْطَة لم يَحْنَث حَتَّى يقضمها وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) إِن أكلهَا خبْزًا حنث أَيْضا
وَإِن حلف لَا يَأْكُل فَاكِهَة فَأكل عنباً أَو رماناً أَو رطبا أَو قثاء أَو خياراً لم يَحْنَث وَإِن أكل تفاحاً أَو بطيخاً أَو مشمشاً حنث وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد رحمهمَا الله يَحْنَث فِي الرُّمَّان وَالْعِنَب وَالرّطب ايضال وان حلف لَا يأتدم فَكل شَيْء اصطبغ بِهِ فَهُوَ إدام والشواء لَيْسَ بإدام
 عين الدَّقِيق لم يذكر فِي الْكتاب وَاخْتلفُوا فِيهِ وَالصَّحِيح أَنه لَا يَحْنَث لِأَنَّهُ حَقِيقَة مهجورة
قَوْله حنث أَيْضا لِأَن أكل الْخبز الَّذِي من دَقِيق تِلْكَ الْحِنْطَة فِي الْعَادة أكل مَا فِي الْحِنْطَة كمن حلف لَا يضع قدمه فِي دَار فلَان فَدَخلَهَا متنعلاً أَو مَاشِيا أَو رَاكِبًا يَحْنَث لِأَنَّهُ عبارَة عَن الدُّخُول كَذَا هَهُنَا وَأَبُو حنيفَة يَقُول هَذَا كَلَام لَهُ حَقِيقَة مستعملة وَهُوَ الْأكل حبا وقضماً بعد القلي وَبعد الطَّبْخ وَله مجَاز مُتَعَارَف وَهُوَ أكل مَا يتَّخذ مِنْهَا فَكَانَت الْحَقِيقَة أولى
قَوْله حنث لانها فَاكِهَة بهَا بعد الطَّعَام وَقَبله وَكَذَلِكَ الْيَابِس من هَذِه الْأَشْيَاء فَاكِهَة إِلَّا الْبِطِّيخ وَأما الرُّمَّان اولرطب وَالْعِنَب فَقَالَا يَحْنَث لِأَنَّهَا فَاكِهَة وَأَبُو حنيفَة يَقُول إِن الْكَلَام الْمُطلق لَا يتَنَاوَل الْمُقَيد وَهَذِه الْأَشْيَاء فَاكِهَة مُقَيّدَة لَا مُطلقَة
قَوْله الشواء ادام عِنْد مُحَمَّد وهُوَ إِحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ عَن أبي يُوسُف ذكره فِي الامالي كل شَيْء يُؤْكَل مَعَ الْخبز غَالِبا إدام مثل الْبيض والجبن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 257

وَالْملح إدام وَقَالَ مُحَمَّد رَحمَه الله الشواء إدام وَإِن حلف لَا يَأْكُل بسراً وَلَا رطبا فَأكل مذنبا حَنش وَإِن حلف لَا يَشْتَرِي رطبا فَاشْترى كباسة بسر فِيهَا رطب لم يَحْنَث وَلَو قَالَ إِن أكلت من هَذَا الرطب شَيْئا أَو من هَذَا البن شَيْئا فامرأتي طَالِق فَصَارَ تَمرا أَو صَار اللَّبن شيرازاً فَأَكله لم يَحْنَث وَإِن قَالَ إِن لم أشْرب المَاء الَّذِي فِي هَذَا الْكوز الْيَوْم فامرأتي طَالِق وَلَيْسَ فِي الْكوز مَاء لم يَحْنَث وَإِن كَانَ فِيهِ مَاء فأهريق قبل اللَّيْل
 وَاللَّحم لِأَنَّهُ مُشْتَقّ من الموادمة وَهِي الْمُوَافقَة وهذ الْأَشْيَاء يُوَافق الْخبز من كل وَجه وَلَهُمَا أَن حَقِيقَة الْمُوَافقَة أَن يصير شَيْئا وَاحِد
قَوْله فَأكل مذنباً حنث لِأَن الرطب المذنب أَن يكون ذَنبه بسراً والبسر المذنب أَن يكون ذَنبه رطبا والاكل هُوَ المضغ بتناول ذَنبه مَقْصُودا كَمَا يتَنَاوَل الْبَاقِي
قَوْله لم يَحْنَث لِأَن ذَلِك فِي حق الْأكل مَقْصُود دون الشِّرَاء
قَوْله لم يَحْنَث لِأَن الْيَمين عقدت على ذَات مَوْصُوفَة بِصفة كقصودة ولهذه الصّفة اثرلافي الدُّعَاء الى الْيَمين فيتقيد الْيَمين بِصفة بِخِلَاف مَا إِذا حلف لَا يكلم هَذ الصَّبِي وَكَلمه بَعْدَمَا شاخ أَو حلف لَا يَأْكُل هَذَا الْحمل فَأَكله بَعْدَمَا صَار كَبْشًا حنث لِأَن صفة الصِّبَا والحملية ليستا داعيتين إِلَى الْيَمين فقيدت الْيَمين بِالذَّاتِ
قَوْله وَإِن قَالَ إِلَخ هَهُنَا فُصُول أَجمعُوا على أَنه لَو قَالَ وَالله لامسن السَّمَاء ينقعد الْيَمين وَكَذَا لأقلبن هَذَا الْحجر ذَهَبا وَكَذَا فِي لاطيرن فِي الْهَوَاء الا انه أطلق كَمَا فرغ من الْيَمين حنث وَإِن قيد بِالْيَوْمِ لَا يَحْنَث مَا لم يمض الْيَوْم فَإِذا قَالَ إِن لم أشْرب المَاء الَّذِي فِي هَذَا الْكوز الْيَوْم وَلَيْسَ فِي

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 258

لم يَحْنَث وَهُوَ قَول مُحَمَّد (رَحمَه الله) وَقَالَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) يَحْنَث فِي هَذَا كُله وَالله أعلم
بَاب الْيَمين فِي الدُّخُول وَالْخُرُوج وَالسُّكْنَى وَالرُّكُوب
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل حلف لَا يدْخل هَذِه الدَّار فَصَارَت صحراء فَدَخلَهَا أَو بنيت دَارا أُخْرَى فَدَخلَهَا حنث وَإِن جعلت مَسْجِدا أَو بستاناً أَو حَماما فَدخل لم يَحْنَث وَإِن
 الْكوز مَاء لم ينْعَقد الْيَمين عِنْد أبي حنيفَة وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) لعدم تصور الْبر وانعقدت عِنْد أبي يُوسُف
بَاب الْيَمين فِي الدُّخُول وَالْخُرُوج وَالسُّكْنَى وَالرُّكُوب
قَوْله حنث لِأَن اسْم الدَّار بَاقٍ بعد خراب الْبناء فَإِن الدَّار لُغَة هِيَ الْعَرَصَة وَالْيَمِين إِذا تعلّقت باسم يبْقى بِبَقَاء ذَلِك الإسم بِخِلَاف مَا إِذا ذكر الدَّار مُنْكرا بِأَن قَالَ وَالله لَا أَدخل دَارا فَدخل دَارا خربة لَا يَحْنَث لَان الْغَائِب يعرف بِالْوَصْفِ وَالْغَائِب مَالا يكون معينا يَعْنِي أَن الْبناء وصف الدَّار وَاسم الدَّار مُنكر وَالْوَصْف فِي الْمُنكر يكون للتعريف فَكَأَنَّهُ قَالَ لَا أَدخل عَرصَة مَوْصُوفَة بِالْبِنَاءِ فَاعْتبر وصف الْبناء فِي الْحِنْث وَفِي الْعرف لَا يحْتَاج إِلَى التَّعْرِيف
قَوْله لم يَحْنَث لِأَن الْعَرَصَة وَإِن تعيّنت إِلَّا أَنه تبدل الإسم وَالْيَمِين الْمُتَعَلّقَة بالإسم تَزُول بزواله
قَوْله فدخله لم يَحْنَث أَي لَو قَالَ لَا أَدخل هَذَا الْبَيْت الْمشَار إِلَيْهِ ثمَّ خرب الْبَيْت فَصَارَت عَرصَة صحراء فَدخل لَا يَحْنَث لِأَن الْبَيْت اسْم لما يبات فِيهِ وَإِنَّمَا تصير الْعَرَصَة صَالِحَة للبيتوتة بِالْبِنَاءِ فَكَانَ الْبناء من الْبَيْت فَإِذا خرب الْبناء لم يبْق بَيْتا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 259

حلف لَا يدْخل هَذَا الْبَيْت فَصَارَ صحراء أَو بنى بَيْتا آخر فدخله لم يَحْنَث وَإِن حلف لَا يدْخل بَيْتا فَدخل الْكَعْبَة أَو مَسْجِدا أَو بيعَة أَو كَنِيسَة أَو دهليزاً أَو ظلة بَاب الدَّار لم يَحْنَث وَإِن دخل صفة حنث وَإِن قَالَ لامْرَأَته إِن دخلت الدَّار فَأَنت طَالِق وَهِي دَاخِلَة لم يَحْنَث حَتَّى تخرج وَتدْخل اسْتِحْسَانًا وَالْقِيَاس أَن يَحْنَث ذكره فِي كتاب الطَّلَاق وَإِن قَالَ لَهَا وَهِي راكبة إِن ركبت فَأَنت طَالِق فَمَكثت سَاعَة طلقت وَإِن أخذت فِي النُّزُول حِين حلف لم يَحْنَث وَكَذَلِكَ اللّبْس
 قَوْله فَدخل الْكَعْبَة إِلَخ إِنَّمَا لَا يَحْنَث لَان الْبَيْت اسْم لما بيات فِيهِ عَادَة وَبني لذَلِك وَهَذِه الْأَشْيَاء لَيست كَذَلِك
قَوْله أَو ظلة هَذَا إِذا كَانَ بِحَال لَهُ بِحَال لَو أغلق الْبَاب بَقِي خَارِجا أما إِذا بَقِي دَاخِلا حنث
قَوْله وَإِن دخل صفة هَذَا فِي عرفهم لِأَن الصّفة ذَات حَوَائِط ارْبَعْ فَيكون بَيْتا وَمَا فِي عرفنَا الصّفة خَارج عَن الْبَيْت
قَوْله حَتَّى تخرج وَتدْخل هَذَا اسْتِحْسَان وَفِي الْقيَاس يَحْنَث لِأَن للدوام حكم الِابْتِدَاء وَوجه الِاسْتِحْسَان أَن الدُّخُول انْفِصَال من الْخَارِج إِلَى الدَّاخِل وَذَلِكَ لَا دوَام لَهُ
قَوْله وَإِن قَالَ لَهَا إِلَخ وَذَلِكَ لِأَن الرّكُوب عبارَة عَن الْعُلُوّ على الدَّابَّة فَيكون للثبات عَلَيْهِ حكم الِابْتِدَاء إِلَّا أَن يَعْنِي بِهِ الِابْتِدَاء الْخَالِص فَيصدق
قَوْله لم يَحْنَث لِأَن مَا لَيْسَ فِي وسع الْعباد الِامْتِنَاع عَنهُ فَهُوَ مُسْتَثْنى عَن حكم الايمان

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 260

وَإِن حلف لَا يخرج من الْمَسْجِد فَأمر انسان فَحَمله وَأخرجه حنث وَإِن أخرجه مكْرها لم يَحْنَث وَإِن حلف لَا يخرج من دَاره إِلَّا إِلَى جَنَازَة فَخرج إِلَى الْجِنَازَة ثمَّ اتى منزله فتغذى لم يَحْنَث وان حلف لَا سكن هَذِه الدَّار فَخرج ومتاعه وَأَهله فِيهَا وَلم يرد إِلَى حَاجَة أُخْرَى لم يَحْنَث وَلَو حلف لَا يخرج إِلَى مَكَّة فَخرج يريدها ثمَّ رَجَعَ حنث حلف لَا يَأْتِيهَا لم يَحْنَث حَتَّى يدخلهَا وَإِن أَرَادَت الْمَرْأَة الْخُرُوج فَقَالَ إِن خرجت فَأَنت
 قَوْله حنث لِأَن فعله مُضَاف إِلَيْهِ وَفِيمَا إِذا أخرجه مكْرها لم يضف إِلَيْهِ وَإِن حمل بِغَيْر أمره وَرَضي بِهِ بِقَلْبِه اخْتلف الْمَشَايِخ فِيهِ وَالصَّحِيح أَنه لَا يَحْنَث هَكَذَا رُوِيَ عَن أَبى حنيفَة نصا
قَوْله ثمَّ أَتَى إِلَى حَاجَة أُخْرَى لِأَن الْإِتْيَان لَيْسَ بِخُرُوج لِأَن الْخُرُوج هُوَ الِانْفِصَال من الدَّاخِل إِلَى الْخَارِج فَلَا يكون خُرُوجًا
قَوْله لم يَحْنَث حَتَّى يدخلهَا لِأَن الْإِتْيَان يُرَاد بِهِ الْوُصُول إِلَى الْمَكَان الْمَحْلُوف عَلَيْهِ قَالَ الله تَعَالَى فَأتيَاهُ فقولا إِنَّا رَسُولا رَبك فَأرْسل مَعنا بني اسرائي وَالْمرَاد بِهِ الْوُصُول
قَوْله فتغدى لم يَحْنَث اما مسئلة التغذي فَلِأَن الْكَلَام خرج جَوَابا لَهُ فيتقيد بِهِ وَاقْتصر عَلَيْهِ فَصَارَ كالنص عَلَيْهِ كمن قَالَ لامْرَأَته طَلِّقِي نَفسك فَتَقول قد فعلت أَنه يصير كقولها طلقت وَأما فِي الْفَصْلَيْنِ الآخرين فَإِنَّهُ يُقيد بِهِ بِدلَالَة الْحَال لِأَن قَصده الزّجر عَمَّا قصدت من الْخُرُوج وَعَما قصد من الضَّرْب
قَوْله فَخرج ومتاعه إِلَخ هَذِه المسئلة على ثَلَاثَة أوجه إِمَّا أَن يكون المسئلة فِي الْمصر أَو فِي الْقرْيَة أَو فِي الدَّار فَإِن كَانَ فِي الْمصر فانتقل بِنَفسِهِ بر فِي يَمِينه وَلَا يتَوَقَّف الْبر على انْتِقَال المَال والأهل هَكَذَا روى عَن أبي يُوسُف وَإِن كَانَ فِي الْقرْيَة فَحمل بَعضهم هَذِه الْيَمين على الدَّار وَبَعْضهمْ على الْمصر

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 261

طَالِق فَجَلَست ثمَّ خرجت لم يَحْنَث وَكَذَلِكَ إِن أَرَادَ رجل ضرب عَبده فَقَالَ إِن ضَربته فَعَبْدي حر فَرجع إِلَى منزله ثمَّ ضربه
وَإِن قَالَ لَهُ رجل اجْلِسْ فتغد عِنْدِي فَقَالَ ان تغذيت عنْدك فَعَبْدي حر فَرجع إِلَى الرُّجُوع إِلَيْهَا حنث وَإِن حلف لَا يركب دَابَّة لرجل فَركب دَابَّة عبد مَأْذُون لَهُ فِي التِّجَارَة عَلَيْهِ دين أَو لَا دين عَلَيْهِ لم يَحْنَث وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) يَحْنَث وَإِن قَالَ لرجل إِن لم آتِك غَدا ان اسْتَطَعْت
 وَهُوَ اخْتِيَار الشَّيْخ الإِمَام الْأَجَل الزَّاهِد برهَان الامة وان كَانَ فِي الدَّار فَلَا بدر من نقل الْمَتَاع والأهل لِأَن المرأ يعد سَاكِنا فِي الدَّار بِاعْتِبَار الْأَهْل وَالْمَتَاع يُقَال فلَان يسكن هَذِه الدَّار وَإِن كَانَ عَامَّة نَهَاره فِي السُّوق وَفِي الْمصر خلاف ذَلِك فَإِن رجل قد يكون سَاكِنا فِي الْمصر وَله فِي مصر آخر أهل ومتاع لَا ينْسب إِلَيْهِ
قَوْله ثمَّ اخْتلفُوا فِي كَيْفيَّة النَّقْل فَقَالَ ابو حنيفَة لابد من نقل كل الْمَتَاع والأهل حَتَّى إِذا بَقِي وتد مثلا لَا يبر وَقَالَ أَبُو يُوسُف يعْتَبر نقل الْأَكْثَر وَقَالَ مُحَمَّد يعْتَبر نقل مَا يقوم بِهِ كد خدائيته متعذرا لِأَن مَا وَرَاء ذَلِك لَيْسَ من السُّكْنَى وَهَذَا أحسن وَأَبُو يُوسُف يَقُول نقل الْكل متعذ 1 ر فَيعْتَبر الْأَكْثَر وَأَبُو حنيفَة يَقُول السُّكْنَى ثَابت بِالْكُلِّ وَهَذَا اخْتِلَاف فِي نقل الْمَتَاع وَأما الْأَهْل فَلَا خلاف فِي نقلهم يَعْنِي يشْتَرط نقل الْكل حَتَّى لَو ترك عبدا أَو جَارِيَة مثلا لم يبر
قَوْله لم يَحْنَث هَذَا إِذا لم ينْو أما إِذا نوى إِن كَانَ مديوناً مُسْتَغْرقا لَا يَحْنَث لِأَنَّهُ لَا ملك لَهُ فِيهِ وان لم يكن مديونا مستغراقا حنث لِأَن فِي الْإِضَافَة إِلَيْهِ نوع قُصُور فَيدْخل فِي الْمُطلق من حَيْثُ الْإِضَافَة إِذا نوى وَعند أبي يُوسُف فِي الْوَجْهَيْنِ جَمِيعًا إِن نوى حنث وَإِن لم ينْو لَا يَحْنَث وَعند مُحَمَّد يَحْنَث فِي الْوَجْهَيْنِ نوى أَو لم ينْو لقِيَام الْملك فِيهِ
قَوْله فَلم يَأْته حنث لِأَن عِنْد النَّاس اسْتَطَاعَ الْإِتْيَان من حَيْثُ سَلامَة الْآلَات
قَوْله دين لانه مِمَّا يَقع اسْم الِاسْتِطَاعَة بالنصوص لكنه خلاف

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 262

فامرأته طَالِق فَلم يمرض وَلم يمنعهُ سُلْطَان وَلَا مَجِيء ام لَا بِقدر على إِتْيَانه فَلم يَأْته حنث وَإِن عَنى استطاعة الْقَضَاء دين فِيمَا بَينه وَبَين الله تَعَالَى
بَاب الْيَمين فِي الْكَلَام
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أَي حنيفَة رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل حلف لَا يكلم فلَانا شهرا فَهُوَ من حِين حلف وَإِن حلف لَا يتَكَلَّم فَقَرَأَ الْقُرْآن فِي صلَاته لم يَحْنَث وَإِن قَرَأَ فِي غير صلَاته حنث وَإِن قَالَ يَوْم أُكَلِّمك فامرأته طَالِق فَهُوَ على اللَّيْل وَالنَّهَار وَإِن عَنى النَّهَار خَاصَّة دين فِي الْقَضَاء
 الظَّاهِر وَفِيه تَخْفيف فَلَا يصدق قَضَاء وَفِي رِوَايَة يصدق لِأَنَّهُ نوى حَقِيقَة مَا تكلم بِهِ فَيصدق وَإِن كَانَ فِيهِ تَخْفيف
بَاب الْيَمين فِي الْكَلَام
قَوْله فَهُوَ من حِين حلف لِأَن ذكر الشَّهْر لإِخْرَاج مَا وَرَاءه عَن مُطلق الْيَمين فَبَقيَ الشَّهْر تَحْتَهُ مرَادا من حِين حلف
قَوْله وَإِن قَرَأَ إِلَخ وَكَذَلِكَ إِذا سبح فِي الصَّلَاة لم يَحْنَث وَلَو سبح فِي غير الصَّلَاة حنث هَكَذَا ذكر فِي الْكتاب وَإِن عقد الْيَمين بِالْفَارِسِيَّةِ لَا يَحْنَث وَمن أَصْحَابنَا من قَالَ هَذَا فِي عرف دِيَارهمْ وَأما فِي عرفنَا يَنْبَغِي أَن لَا يَحْنَث إِذْ قرء الْقُرْآن أَو سبح فِي غير الصَّلَاة لِأَنَّهُ لَا يُسمى متكلماً عرفا
قَوْله فَهُوَ على اللَّيْل وَالنَّهَار لِأَن الْيَوْم مَتى أضيف إِلَى فعل لَا يَمْتَد يُرَاد بِهِ مُطلق الزَّمَان
قَوْله خَاصَّة لِأَنَّهُ لم يسْتَعْمل لغيره كالنهار يَقع على الْبيَاض خَاصَّة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 263

وَقَالَ لَيْلَة اكملمك فَهُوَ على اللَّيْل خَاصَّة وَإِن قَالَ إِن كلمت فلَانا إِلَى أَن يقدم فلَان أَو قَالَ حَتَّى يقدم فلَان أَو قَالَ إِلَّا أَن يَأْذَن لي فلَان أَو حَتَّى يَأْذَن لي فلَان فامرأته طَالِق فَكَلمهُ قبل الْقدوم وَالْإِذْن حنث وَإِن مَاتَ فلَان سَقَطت الْيَمين وَقَالَ أَبُو يُوسُف رَحمَه الله يَحْنَث إِذا مَاتَ فلَان وَإِن حلف لَا يكلم عبد فلَان وَلم ينْو عبدا بِعَيْنِه أَو امْرَأَة فلَان اَوْ صديق
 لِأَنَّهُ لم يسْتَعْمل لغيره إِنَّمَا التَّرَدُّد فِي الْيَوْم
قَوْله حنث هَذَا لَا يشكل فِي حَتَّى لِأَنَّهَا للغاية فينتهي مُدَّة الْيَمين عِنْدهَا فَإِذا تكلم قبل وجوده قفد وجد اشرط الْحِنْث والْيَمين بَاقٍ فَيحنث وَإِن كَلمه بعد وجوده فقد وجد شَرط الْحِنْث وَالْيَمِين فَلَا يَحْنَث وَإِذا مَاتَ سَقَطت الْيَمين لِأَنَّهُ منع نَفسه عَن كَلَام فلَان فِي تِلْكَ الْمدَّة وَأما فِي قَوْله إِلَّا أَن يقدم وَإِلَّا أَن يَأْذَن فَكَذَلِك أَيْضا لِأَن كلمة إِلَّا أَن بِمَعْنى حَتَّى
قَوْله وَإِن حلف إِلَخ المسئلة على وَجْهَيْن إِمَّا أَن يكون الْمُسَمّى فِي الْكَلَام مُضَافا اليه ملك أَو إِضَافَة نِسْبَة وكل ذَلِك على وَجْهَيْن إِمَّا أَن يكون مُطلقًا أَو مشاراً إِلَيْهِ أما إِذا كَانَ مُضَافا إِضَافَة ملك نَحْو العَبْد وَالطَّعَام وَالثَّوْب فَإِن كَانَ مُطلقًا لِأَن حلف لَا يكلم عبد فلَان أَو لَا يلبس ثوب فلَان أَو لَا آكل طَعَام فلَان يعْتَبر الْملك يَوْم الْحِنْث حَتَّى لَو فعل ذَلِك البيع لَا يَحْنَث لِأَنَّهُ عقد يَمِينه على فعل وَاقع فِي ملك فلَان وَفِي عين مُضَاف إِلَيْهِ فَمَا لم يُوجد ذَلِك الْوَصْف لَا يَحْنَث فَإِن حلف لَا أكلم عبد فلَان هَذَا أَو لَا أَدخل دَار فلَان هَذِه فَبَاعَ العَبْد أَو الدَّار ثمَّ فعل ذَلِك لم يَحْنَث عِنْد أبي يُوسُف وَأبي حنيفَة (رحمهمَا الله) وَعند مُحَمَّد (رَحمَه الله) يَحْنَث لِأَن الْإِشَارَة فَوق النِّسْبَة فِي التَّعْرِيف فَلَا يعْتَبر وَلَهُمَا أَنه إِنَّمَا يُصَار إِلَى التَّرْجِيح عِنْد التَّعَارُض وَلَا تعَارض

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 264

فلَان فَبَاعَ فلَان عِنْده أَو طلق امْرَأَته فَبَانَت مِنْهُ أَو عادى صديقه فَكَلَّمَهُمْ لم يَحْنَث وَإِن كَانَت يَمِينه على عبد بِعَيْنِه أَو امْرَأَة بِعَينهَا أَو صديق بِعَيْنِه لم يَحْنَث فِي العَبْد وَحنث فِي الصّديق وَالْمَرْأَة وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله) يَحْنَث فِي العَبْد أَيْضا وَإِن حلف لَا يكلم صَاحب هَذَا الطيلسان فَبَاعَ الطيلسان فَكَلمهُ حنث
بَاب الْيَمين على الْحِين وَالزَّمَان
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل حلف ليصومن حينا أَو زَمَانا فَهُوَ على مَا نوى وَإِن لم يكن لَهُ نِيَّة فَهُوَ على سِتَّة
 هَهُنَا لِأَن الْإِشَارَة للتعريف وَالنِّسْبَة لهجران صَاحبه لِأَن المُرَاد مِنْهُ أَن لَا يكلم مَعَ عبد فلَان لإِظْهَار معاداة صَاحبه لِأَن العَبْد لَا يعادي بِنَفسِهِ وَأما إِذا كَانَ الْإِضَافَة إِضَافَة نِسْبَة فِي غير الْأَمْوَال مثل قَوْله وَالله لَا أكلم زَوْجَة فلَان أَو زوج فُلَانَة أَو صديق فلَان فَإِن كَانَ مشاراً إِلَيْهِ ثمَّ بطلت الزَّوْجِيَّة والصداقة ثمَّ كلم حنث بِالْإِجْمَاع لِأَن هَذَا مِمَّا يعادى بِنَفسِهِ فَذكر النِّسْبَة هَهُنَا للتعريف كالإشارة
قَوْله حنث لِأَن ذكر النِّسْبَة لَا يحْتَمل معنى آخر غير التَّعْرِيف عندالناس
بَاب الْيَمين على الْحِين وَالزَّمَان
قَوْله على سِتَّة أشهر لِأَنَّهُ الْحِين فَإِن الْوسط قد يسْتَعْمل للْوَقْت كَقَوْلِه تَعَالَى فسبحان الله حِين تمسون وَقد يَعْنِي بِهِ سِتَّة شهور قَالَ الله تَعَالَى تؤتي أكلهَا كل حِين بِإِذن رَبهَا وَقد يَعْنِي بِهِ أَرْبَعُونَ سنة قَالَ الله تَعَالَى هَل أَتَى على الْإِنْسَان حِين من الدَّهْر
قَوْله ودهراً إِلَخ يُرِيد دهراً مُنْكرا فِي مَا إِذا قَالَ لَا اكلم دهرا لَان دَرك

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 265

أشهر ودهراً لَا أَدْرِي مَا هُوَ وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) هُوَ مثل الزَّمَان رجل قَالَ لعَبْدِهِ إِن خدمتني أَيَّامًا كَثِيرَة فَأَنت حر فَأكْثر الْأَيَّام عشرَة أَيَّام وَقَالَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) هُوَ سَبْعَة أَيَّام
بَاب الْيَمين فِي الْعتْق
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل قَالَ لامْرَأَته إِذا ولدت ولدا فَأَنت طَالِق فَولدت ولدا مَيتا طلقت وَكَذَلِكَ إِذا قَالَ لأمته إِذا ولدت فَأَنت حرَّة وَإِن قَالَ لَهَا إِذا ولدت ولدا فَهُوَ حر فَولدت ولدا مَيتا ثمَّ آخر حَيا عتق الْحَيّ وَحده وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد
 اللُّغَات لَيْسَ من بَاب الْقيَاس والتوقف فِي مَالا يدْرك بِالْقِيَاسِ عِنْد عدم دَلِيل ضرب من الْفِقْه فَكَانَ هَذَا من أبي حنيفَة نِهَايَة فِي الْمعرفَة لَا جَهَالَة وَأما الدَّهْر مُعَرفا بِاللَّامِ يُرَاد بِهِ الْأَبَد عِنْدهم جَمِيعًا وَهُوَ مَذْكُور فِي الْجَامِع الْكَبِير قَالَ الله (تَعَالَى) (هَل أَتَى على الْإِنْسَان حِين من الدَّهْر)
قَوْله رجل قَالَ إِلَخ هِيَ فرع مسئلة أرى ذكرهَا فِي الْجَامِع الْكَبِير إِذا حلف وَقَالَ إِذا كلمت فلَانا الْأَيَّام الْكَثِيرَة فَعَبْدي حر فَإِن ذَلِك على عشرَة أَيَّام عِنْد أبي حنيفَة وَعِنْدَهُمَا على سَبْعَة أَيَّام وَقد ذكرنَا مَعَ فروعها من شرح فِي شرح الْجَامِع الْكَبِير وَمن الْمُتَأَخِّرين من قَالَ هَذَا فِي عرفهم وَأما فِي عرفنَا ينْصَرف إِلَى أَيَّام الْجُمُعَة بِلَا خلاف
بَاب الْيَمين فِي الْعتْق
قَوْله طلقت لِأَن الْمَيِّت ولد حَقِيقَة وَشرعا أما الْحَقِيقَة فَلَا شكّ وَأما شرعا فَلِأَن الْعدة تَنْقَضِي بِهِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 266

(رحمهمَا الله) لَا يعْتق وَاحِد مِنْهُمَا وَإِن قَالَ أول عبد أشتريه فَهُوَ حر فَاشْترى عبدا عتق وَإِن اشْترى عَبْدَيْنِ مَعًا ثمَّ اشْترى آخر لم يعْتق وَإِن قَالَ أول عبد أشتريه وَحده فَهُوَ حر فَاشْترى عَبْدَيْنِ ثمَّ عبدا عتق الثَّالِث وَإِن قَالَ آخر عبد أشتريه فَهُوَ حر فَاشْترى عبدا ثمَّ عبدا آخر ثمَّ مَاتَ عنق الآخر يَوْم اشْتَرَاهُ وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) يعْتق يَوْم مَاتَ
 قَوْله لم يعْتق أَي لَا يَحْنَث فى الْيَمين لَا يملك الْعَبْدَيْنِ حَتَّى لم يعتقاه وَلَا يملك العَبْد حَتَّى لم يعْتق وَذَلِكَ لِأَن الأول اسْم لفرد سَابق لَا يُشَارِكهُ غَيره من جنسه فِي مَا وصف بِهِ فَيلْزمهُ السَّبق والتفرد فَإِذا ملك عَبْدَيْنِ لم يَحْنَث لفقد التفرد فِي الْمثنى وَإِذا ملك عبدا بعدهمَا فَكَذَلِك لِأَنَّهُ وَإِن كَانَ فَردا لكنه غير سَابق فَلَا يَحْنَث
قَوْله عتق الثَّالِث لِأَن كلمة وحدة للدلالة على التفرد فِي الْحَال لِأَنَّهَا لم تقع إِلَّا حَالا فَلم يكن الشَّرْط مُطلق التفرد بل المُرَاد بِهِ التفرد فِي حَالَة التَّمَلُّك
قَوْله يَوْم مَاتَ حَتَّى يعْتَبر من ثلث المَال لِأَن صفة الآخرية لَا تثبت إِلَّا بِعَدَمِ شِرَاء آخر بعده فَصَارَ الْعتْق مُعَلّقا بِهِ وَأَنه لايثبت إِلَّا عِنْد الْمَوْت فَصَارَ كَأَنَّهُ أعْتقهُ فِي حَالَة الْمَرَض وَلأبي حنيفَة أَن الآخر اسْم لفرد لَاحق لَا يُشَارِكهُ غَيره من نَفسه وَقد اتّصف بِهِ لكنه يبطل بشرَاء الآخر بِهِ فَإِذا لم يشتر حَتَّى مَاتَ يثبت الْوَصْف من وَقت الشِّرَاء
قَوْله عتق الأول لِأَن الْبشَارَة فِي اللُّغَة عبارَة عَن خبر بِغَيْر بشرة الْوَجْه من الْغم أَو من الْفَرح إِلَّا أَنه كثر اسْتِعْمَاله فِي خبر يتَغَيَّر بِهِ بشرة الْوَجْه من الْفَرح فَصَارَ الإسم حَقِيقَة لَهُ وَهَذَا حصل من الأول
قَوْله عتقوا لأَنهم جَمِيعًا فعلوا فعل الْبشَارَة قَالَ الله (تَعَالَى) (وبشروه بِغُلَام حَلِيم)

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 267

وَإِن قَالَ كل عبد بشرني بِوِلَادَة فُلَانَة فَهُوَ حر فبشره ثَلَاثَة مُتَفَرّقين عتق الأول فَإِن بشروه مَعًا عتقوا وَإِن قَالَ إِن اشْتريت فلَانا فَهُوَ حر فَاشْتَرَاهُ ينويه عَن كَفَّارَة يَمِينه لم يجزه وَإِن اشْترى أَبَاهُ يَنْوِي عَن كَفَّارَة يَمِينه أجزاه وَإِن اشْترى أم وَلَده لم يجزه رجل قَالَ إِن تسريت جَارِيَة فَهِيَ حرَّة فتسرى جَارِيَة كَانَت فِي ملكه عتقت وَإِن اشْترى جَارِيَة فتسراها لم تعْتق
بَاب الْيَمين فِي البيع وَالشِّرَاء
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم رجل قَالَ لآخر إِن بِعْت لَك هَذَا الثَّوْب فامرأتي طَالِق فَدس الْمَحْلُوف عَلَيْهِ ثَوْبه فِي
 قَوْله لم يجزه لِأَنَّهُ عتق بقوله فَهُوَ حر لَا بِالشِّرَاءِ وَلم تُوجد النِّيَّة وَقت الْيَمين فَلَا يسْقط بِهِ الْكَفَّارَة
قَوْله وَإِن اشْترى أم وَلَده يُرِيد أَنه قَالَ لأم وَلَده وَهِي لَيست فِي ملكه بِأَن اسْتَوْلدهَا بِالنِّكَاحِ ان اشتريتك فَأَنت حرَّة فاشستراها تعْتق وَلَا تسْقط عَنهُ الْكَفَّارَة إِذا نوى ذَلِك لِأَنَّهُ تعْتق بِالْإِعْتَاقِ الْحَاصِل بِالْيَمِينِ السَّابِقَة فخلاف مَا إِذا قَالَ إِن اشتريتك فَأَنت حرَّة عَن كَفَّارَة يَمِيني قَالَ ذَلِك لأمة حَيْثُ يجوز لِأَنَّهُ تعْتق كلهَا بِالْإِعْتَاقِ
قَوْله لم تعْتق وَقَالَ زفر تعْتق فِي الْحَالين لِأَن التَّسَرِّي تصرف لَا يَسْتَغْنِي عَن الْملك فَيصير ذكره ذكر الْملك وَلنَا أَن الْإِيجَاب لم يحصل فِي ملك وَلَا مُضَاف إِلَى سَبَب الْملك فَبَطل
بَاب الْيَمين فِي البيع وَالشِّرَاء
قَوْله إِن بِعْت لَك هَذَا الثَّوْب إِلَخ هَذَا الْفَصْل على وَجْهَيْن إِمَّا أَن يكون الْيَمين معقوداً على فعل يحْتَمل النِّيَابَة وَالْوكَالَة كَالْبيع والخياطة والصياغة وَالْبناء أَو على افْعَل لَا يحْتَمل النِّيَابَة وَالْوكَالَة كَأَكْل الطَّعَام وَشرب الشَّرَاب وكل ذَلِك لَا يَخْلُو ماما أَن دخل اللَّام على الْفِعْل فَيَقُول إِن بِعْت لَك هَذَا الثَّوْب اَوْ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 268

ثِيَاب الْحَالِف فَبَاعَهُ وَلم يعلم لم يَحْنَث وَإِن قَالَ إِن بِعْت ثوبا لَك والمسئلة بِحَالِهَا حنث وَإِن كَانَ الْفِعْل لَا يقبل النِّيَابَة حنث قدم الْفِعْل أَو أخر رجل قَالَ هَذَا العَبْد حر إِن بِعته فَبَاعَهُ على أَنه بِالْخِيَارِ عتق وَكَذَلِكَ إِن قَالَ المُشْتَرِي إِن اشْتَرَيْته فَهُوَ حر فَاشْتَرَاهُ على أَنه بِالْخِيَارِ وَإِن قَالَ إِن لم أبع هَذَا العَبْد أَو هَذِه الْجَارِيَة فامرأتي طَالِق فَأعتق اَوْ دبر طلقت وَالله اعْلَم
 دخل عَن الْعين فَيَقُول إِن بِعْت ثوبا لَك اما فِي مَا يحْتَمل النِّيَابَة وَالتَّوْكِيل إِن دخل اللَّام على الْفِعْل فَقَالَ لَهُ بِعْت لَك ثوبا أَو خطت لَك ثوبا يَقع الْيَمين على ذَلِك الْفِعْل وَهُوَ أَن يَفْعَله بأَمْره سَوَاء كَانَ الْعين فِي ملكه أَو لم يكن لِأَن اللَّام جَاوَرت الْفِعْل فَأوجب ملك الْفِعْل لَا ملك الْعين وَأما فِي مَا لَا يحْتَمل النِّيَابَة يَقع الْيَمين على ملك الْعين سَوَاء قدم اللَّام بِأَن يُقَال إِن أكلت لَك طَعَاما أَو أخر بِأَن قَالَ إِن أكلت طَعَاما لَك لِأَن اللَّام دخلت على مَا يملك وهوالعين وعَلى مَا لَا يملك وهوالفعل فَوَجَبَ صرفهَا إِلَى مَا يملك وَهُوَ الْعين
قَوْله عتق لِأَن شَرط الْإِعْتَاق قد وجد وَالْعَبْد فِي ملكه
قَوْله وَكَذَلِكَ لِأَن شَرط الاعتاق قد وجد فَصَارَ موجوبا تَقْدِيم الْإِيجَاب كَمَا إِذا أعْتقهُ بعد الشِّرَاء صَرِيحًا
قَوْله طلقت لتحقيق الْعَدَم فَصَارَ كموت الْحَالِف أَو موت العَبْد قبل البيع فَإِن قيل الْعَدَم لَا يثبت فِي حق الامة بِالْعِتْقِ وَالتَّدْبِير لجوزا أَنَّهَا ترتد فتسبى بِخِلَاف العَبْد فَإِنَّهُ مَتى ارْتَدَّ يجْبر على الْإِسْلَام بِكُل حَال فَإِن قبل والا قتل قبل لَهُ الْيَمين انْعَقَدت على البيع بِاعْتِبَار هَذَا الْملك وَبِاعْتِبَار هَذَا الْملك تحقق الْعَدَم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 269

بَاب الْيَمين فِي الْحَج
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) رجل قَالَ وَهُوَ فِي الْكَعْبَة عَليّ الْمَشْي إِلَى بَيت الله تَعَالَى أَو إِلَى الْكَعْبَة فَعَلَيهِ حجَّة وَعمرَة مَاشِيا وَإِن شَاءَ ركب وأهراق دَمًا رجل قَالَ عَليّ الْخُرُوج أَو الذّهاب إِلَى بَيت الله تَعَالَى أَو قَالَ عَليّ الْمَشْي إِلَى الْحرم أَو إِلَى الصَّفَا والمروة فَلَا شَيْء عَلَيْهِ وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله)
 بَاب الْيَمين فِي الْحَج
قَوْله فَعَلَيهِ إِلَخ لِأَن هَذَا فِي عرفهم إِيجَاب الْحَج وَالْعمْرَة مَاشِيا فَصَارَ كَمَا لَو نَص عَلَيْهِ وَقَالَ لله على زِيَارَة الْبَيْت مَاشِيا أَو الْكَعْبَة مَاشِيا وَلَو قَالَ هَكَذَا كَانَ الْجَواب مَا قُلْنَا
قَوْله وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد لِأَن قَوْله على الْمَشْي إِلَى الْحرم مثل قَوْله على الْمَشْي إِلَى بَيت الله وعَلى هَذَا الْخلاف لَو قَالَ على الْمَشْي إِلَى الْمَسْجِد الْحَرَام ذكره مُحَمَّد فِي الأَصْل وَقَالا لِأَن الْحَرَام شَامِل للبيت وَكَذَلِكَ الْمَسْجِد الْحَرَام فَصَارَ ذكره كَذَلِك وَأما الصَّفَا والمروة فينفصلان عَن الْبَيْت وَلأبي حنيفَة أَن الْتِزَام الْحَج بِهَذِهِ الْعبارَة غير مُتَعَارَف فَوَجَبَ رده إِلَى الْقيَاس وَالْقِيَاس ان لَا يلْزم شَيْء بِهَذِهِ الْأَلْفَاظ بِخِلَاف قَوْله على الْمَشْي إِلَى بَيت الله أَو إِلَى الْكَعْبَة أَو إِلَى مَكَّة لِأَنَّهُ مُتَعَارَف وَفِي النَّوَادِر إِلَى مَكَّة لِأَن ذَلِك كُله مُتَعَارَف
قَوْله يعْتق لِأَنَّهُمَا شَهدا بِإِثْبَات أَمر مَعْلُوم وَمن ضَرُورَته أَن لَا يحجّ فعبده حر وَلَهُمَا أَن هَذِه شَهَادَة قَامَت على النَّفْي فَلَا تقبل كَمَا إِذا شَهدا أَنه لم يحجّ وَإِنَّمَا قُلْنَا ذَلِك لِأَن الشَّهَادَة بالتضحية بَاطِلَة بتحقيقها لِأَنَّهُ لَا مطَالب لَهَا فَبَقيَ النَّفْي مَقْصُودا فَإِن قيبل الشهاد على النَّفْي لَا تقبل فِي مَا لَا علم للشَّاهِد

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 270

عَلَيْهِ فِي قَوْله عَليّ الْمَشْي إِلَى الْحرم حجَّة أَو عمْرَة رجل قَالَ عَبدِي حر إِن لم أحج الْعَام فَقَالَ قد حججْت فَشهد شَاهِدَانِ أَنه ضحى بِالْكُوفَةِ لم يعْتق وَقَالَ مُحَمَّد رَحمَه الله يعْتق
بَاب الْيَمين فِي لبس الثِّيَاب والحلي
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة رَضِي الله عَنْهُم رجل قَالَ إِن لبست من غزل فُلَانَة ثوبا فَهُوَ هدى فَاشْترى قطنا فعزلته ونسج فلبسه قَالَ فَهُوَ هدى وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) لَيْسَ بهدى حَتَّى تغزله من قطن ملكه يَوْم حلف رجل حلف لَا يلبس حليا فَلبس خَاتم فضَّة لم يَحْنَث وَإِن كَانَ من ذهب حنث امْرَأَة حَلَفت لَا تلبس حليا
 بذلك فَإِن وَقع لَهُ الْعلم بذلك وَجب أَن تقبل وَالدَّلِيل عَلَيْهِ مَا ذكر فِي السيراذا شهد شَاهِدَانِ على رجل انا سمعناه الْمَسِيح ابْن الله وَلم يصل بقوله قَول النَّصَارَى بَانَتْ مِنْهُ امْرَأَته وَالرجل يَقُول لَا بل وصلت بقول قَول النَّصَارَى فالشهادة مَقْبُولَة على النَّفْي لِأَن ذَلِك مِمَّا يحاط بِهِ الْعلم قيل لَهُ الأَصْل أَن الشَّهَادَة على النَّفْي لَا تقبل كَمَا قَالَ ثمَّ بعد ذَلِك لَا يتَمَيَّز بَين نفي وَنفي تيسيراً لِلْأَمْرِ على النَّاس ودفعاً للْحَرج أما مسئلة السّير الْكَبِير فَذَلِك عبارَة عَن السُّكُوت وَهُوَ أَمر مَعْلُوم
بَاب الْيَمين فِي لبس الثِّيَاب والحلي
قَوْله لَيْسَ بهدى حَتَّى تغزله إِلَخ لِأَن النّذر إِنَّمَا يَصح فِي الْملك أَو مُضَافا إِلَى سَبَب الْملك والغزل واللبس ليسَا من أَسبَاب الْملك وَلم يوجدا فِي الْملك فَلَا يَصح وَلأبي حنيفَة أَن الْعَادة الْغَالِبَة أَنَّهَا تغزل لزَوجهَا من قطنه فاليمين مُقَيّدَة بِالْعَادَةِ فِي الْملك دلَالَة كَأَنَّهُ قَالَ من قطن ملكه
قَوْله حنث لِأَنَّهُ حَتَّى بِدلَالَة تَحْرِيم الشَّرْع للرِّجَال وَلَو لم يكن ذَهَبا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 271

فَلَيْسَتْ لُؤْلُؤ بِلَا ذهب لم تَحنث وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) تَحنث وَالله أعلم
بَاب الْيَمين فى الْقَتْل وَالضَّرْب
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) رجل قَالَ
 خَالِصا وَلَكِن كَانَ خَاتمًا مِمَّا تلبسه النِّسَاء من الْفضة أَو من الْحِجَارَة مثلا يجب أَن يَحْنَث اعْتِبَارا بِالْعَادَةِ وَقيل لَا يَحْنَث لَا عِبْرَة للْعَادَة
قَوْله تَحنث لِأَنَّهُ حلي حَقِيقَة قَالَ الله (تَعَالَى) {وتستخرجون حلية تلبسونها} وَإِنَّمَا تستخرج من الْبَحْر اللُّؤْلُؤ وَلأبي حنيفَة أَن الْعَادة لم تجر بالتحلي بِاللُّؤْلُؤِ إِلَّا إِذا كَانَ مرصعاً بِذَهَب أَو فضَّة وَقيل على قِيَاس قَوْله لَا بَأْس بِأَن يلبس الغلمان اللُّؤْلُؤ وَكَذَلِكَ الرِّجَال يجوز لَهُم ذَلِك
بَاب الْيَمين فِي الْقَتْل وَالضَّرْب
قَوْله فَهُوَ على الْحَيَاة لِأَن معنى الضَّرْب لَا يتَحَقَّق بعد الْمَوْت لِأَن معنى الضَّرْب الإيلام والإيلام لَا يتَحَقَّق بعد الْمَوْت وَلَا يلْزم على هَذَا عَذَاب الْقَبْر أما من قَالَ بِأَصْل الْعَذَاب وَسكت عَن الْكَيْفِيَّة فقد تفصى لِأَنَّهُ لَا يعلم أَنه على القالب أَو على الرّوح وَأما من قَالَ بالكيفية مِنْهُم من قَالَ يعذب بعد وضع الْحَيَاة فِيهِ لَكِن يوضع فِيهِ الْحَيَاة بِقدر مَا يتألم لَا الْحَيَاة الْمُطلقَة وَهَذَا أقرب إِلَى الْحَقِيقَة وَمِنْهُم من قَالَ بِوَضْع الْحَيَاة من كل وجهة بِخِلَاف قَوْله إِن غسلتك حَيْثُ يَقع على الْحَيَاة وَالْمَمَات جَمِيعًا لِأَن الْغسْل بصورته وَمَعْنَاهُ يتَحَقَّق بعد الْمَوْت أما الصُّورَة فإسالة المَاء على الْبدن وَأما الْمَعْنى فإزالة الدَّرن
قَوْله وَكَذَلِكَ إِلَخ فَإِن قَالَ إِن كلمتك فَهُوَ على الْحَيَاة خَاصَّة لِأَن كَلَام الْإِنْسَان مَعَ غَيره لَا يكون إِلَّا بالإفهام والإسماع وَهَذَا لَا يتَحَقَّق بعد الْمَوْت وَكَذَلِكَ الْكسْوَة إِذا اطلقت يُرَاد بهَا التَّمْلِيك عرفا والتميلك من الْمَيِّت لَا يتَصَوَّر وَكَذَلِكَ الدُّخُول عَلَيْهِ بِأَن قَالَ إِن دخلت عَلَيْك لِأَن الدُّخُول للزيارة يكون وَبعد الْمَوْت يزار قَبره لَا عينه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 272

لآخر إِن ضربتك فَعَبْدي حر فَمَاتَ فَضَربهُ قَالَ فَهُوَ على الْحَيَاة وَكَذَلِكَ الْكسْوَة وَالْكَلَام وَالدُّخُول رجل حلف لَا يضْرب امْرَأَته فَمد شعرهَا أَو خنقها أَو عضها حنث رجل قَالَ إِن لم أقتل فلَانا فامرأتي طَالِق وَفُلَان ميت وَهُوَ يعلم حنث وَإِن لم يعلم لَا يَحْنَث
 قَوْله وَالْكَلَام قد وَجهه أَكثر الشُّرَّاح بإن الْكَلَام مَا يُخَاطب بِهِ الأفهام والأسماع وَهُوَ غير مُتَصَوّر فِي الْمَيِّت وَفهم مِنْهُ بعض أَصْحَاب الْفَتَاوَى أَنه مَبْنِيّ على عدم سَماع الْمَوْتَى فنسبوه إِلَى القدماء وَمن ثمَّ اشْتهر بَين الْعَوام ان عِنْد الحنيفة لَا سَماع للموتى وَالْحق أَنهم بريئون عَن ذَلِك كَمَا حَقَّقَهُ ابْن الْهمام وَغَيره والمسئلة الَّتِي نَحن فِيهَا لَيست مَبْنِيَّة عَلَيْهِ بل على أَن الْكَلَام وَالْخطاب فِي الْعرف إِنَّمَا يُطلق على الْخطاب مَعَ الْحَيّ وَمَعَ الْمَيِّت لَا يعرف كلَاما والأيمان مَبْنِيَّة على الْعرف فَلِذَا لَا يَحْنَث بالْكلَام مَعَ الْمَيِّت إِذا حلف لَا يكلمهُ وَكَيف يُنكر قدماء أَصْحَابنَا سَماع الْمَوْتَى مَعَ ظُهُور النُّصُوص الدَّالَّة عَلَيْهِ وَإِجْمَاع أَكثر الصَّحَابَة عَلَيْهِ وَقد أنكرته عَائِشَة (رَضِي الله عَنْهَا) لَكِن قد زارت قبر أَخِيه عبد الرَّحْمَن وخاطبت مَعَه كَمَا هُوَ مَرْوِيّ فِي جَامع التِّرْمِذِيّ وَغَيره فعل انها وَرجعت لَا يفني بِالْمَوْتِ وفناء الْبدن لَا يقْدَح فِي ذَلِك ولعلمي قد ينْكَشف حقية هَذَا الامر لمنكري السماع فَإِن السَّامع والفاهم إِنَّمَا هُوَ الرّوح وَهُوَ لَا يفني بِالْمَوْتِ وفناء الْبدن لَا يقْدَح فِي ذَلِك ولعلمي قد ينْكَشف حقية هَذَا الامر لمنكري السماع بعد مَوته وان طَال انكراهم فِي حياتهم وَعند ذَلِك يحصل مَعَه التَّنْبِيه على خطأهم وَلَا يفيدهم ذَلِك
قَوْله حنث هَذَا إِذا كَانَ فِي حَال الْغَضَب وَأما إِذا كَانَ يلاعبها فَأصَاب رَأسه أنفها فأدماها أَو آلمها لم يَحْنَث
قَوْله حنث لِأَنَّهُ عقد يَمِينه على قَتله بحياة تحدث فِيهِ بعد الْمَوْت وَهَذَا مُتَصَوّر
قَوْله لَا يَحْنَث هَذَا عِنْد أبي حنيفَة وَمُحَمّد وَعند أبي يُوسُف يَحْنَث وَهِي فرع مسئلة شرب المَاء فِي الْكوز

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 273

مسَائِل من كتاب الْأَيْمَان لم تدخل فِي الْأَبْوَاب

مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم فِي رجل قَالَ إِن لم أقض دراهمك فَعَبْدي حر فَبَاعَهُ بهَا عبدا وَقَبضه أَو قَضَاهُ زُيُوفًا بر وَإِن وَهبهَا لَهُ أَو قَضَاهُ ستوقة لم يبر وَإِن حلف لَا يُطلق أَو لَا يعْتق أَو لَا يتَزَوَّج فَأمر بذلك إنْسَانا فَفعل وَقَالَ عنيت أَن لَا أَتكَلّم بِهِ لم يدين فِي الْقَضَاء خَاصَّة وَصدق ديانَة رجل حلف لَا يضْرب عَبده قَالَ فِي الأَصْل إِذا أَمر غَيره فَضَربهُ حنث وَإِن حلف الا يضْرب وَلَده فَأمر إنْسَانا فَضَربهُ لم يَحْنَث وَجعل الْعلَّة فِيهِ الْملك فَإِن كَانَ الْمَضْرُوب وَلَده فَأمر انسانا فَضَربهُ لم يَحْنَث وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) إِذا حلف لَا يضْرب عَبده أَو لَا يذبح شاته فَأمر غَيره فَفعل وَقَالَ
 مسَائِل من كتاب الْأَيْمَان لم تدخل فِي الْأَبْوَاب

قَوْله لم يبر لِأَن الزُّيُوف دَرَاهِم فَإِن تجوز بهَا فقد اقْتضى وَإِن ردهَا فقد انقض بعد صِحَّته وَأما الستوقة فَلَيْسَتْ بِدَرَاهِم فَلَا يَصح اقتضاءها فَوَجَبَ الْحِنْث
قَوْله فِي الْقَضَاء إِلَخ لِأَنَّهُ نوى خلاف الظَّاهِر لِأَن الطَّلَاق فعل شَرْعِي وَذَلِكَ أَن يُوجد من المرأ كَلَام يثبت بِهِ وُقُوع الطَّلَاق عَلَيْهَا وَالْأَمر بذلك مثل التَّكَلُّم بِنَفسِهِ فَإِذا نوى التَّكَلُّم بِنَفسِهِ فقد نوى الْخُصُوص فَلم يصدق قَضَاء
قَوْله لم يَحْنَث لِأَن فِي مسئلة العَبْد مَنْفَعَة ضربه تحصل للْآمِر لِأَن العَبْد يأتمر بأَمْره إِذا ضربه غَيره فَكَانَ عمله كعمله فِي حق الْمَنْفَعَة ن فَيحنث أما وَلَده فمنفعة ضربه يحصل للْوَلَد لَا للوالد فَلم يكن عمله كعمله فِي حق الْمَنْفَعَة فَلَا يعْتَبر عمله كعمله فَلَا يَحْنَث
قَوْله دين فِي الْقَضَاء لِأَن الضَّرْب وَالذّبْح فعل حسي يعرف بأثره وَالنِّسْبَة إِلَيْهِ بِحَق التسبيب مجَاز فَإِذا نوى حَقِيقَة مَا تكلم بِهِ صحت نِيَّته
قَوْله بر لِأَن الْهِبَة تمْلِيك من جَانب وَاحِد وَقد وجد الا ان الْقبُول

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 274

عنيت أَن لَا أفعل ذَلِك بنفسي دين فِي الْقَضَاء رجل حلف أَن يهب عَبده لفُلَان فوهبه وَلم يتَقَبَّل بر
وَإِن حلف لَا يَصُوم فَنوى الصَّوْم وَصَامَ سَاعَة ثمَّ أفطر فِي يَوْمه حنث وَإِن حلف أَن لَا يَصُوم يَوْمًا أَو صوما فصَام سَاعَة ثمَّ أفطر فِي يَوْمه لم يَحْنَث وَإِن حلف لَا يُصَلِّي فَقَامَ وَقَرَأَ وَركع لم يَحْنَث وَإِن سجد مَعَ ذَلِك ثمَّ قطع حنث رجل قَالَ إِن كَانَ لي إِلَّا مائَة دِرْهَم فامرأتي طَالِق فَلَا يملك إِلَّا خمسين درهما لم يَحْنَث وَكَذَلِكَ إِن قَالَ غير مائَة وأو سوى مائَة وان حلف لاي شم ريحاناً فشم وردا وياسميناً لم يَحْنَث وَإِن حلف لَا يَشْتَرِي بنفسجاً وَلَا نِيَّة لَهُ فاليمين على دهنه وَإِن حلف على الْورْد فاليمين على الْوَرق امْرَأَة قَالَت لزَوجهَا تزوجت عَليّ فَقَالَ كل امْرَأَة لي طَالِق
 وَالْقَبْض شَرط ثُبُوت الْملك وَشرط الْبر الْهِبَة الْمُطلقَة لَا الْمقيدَة لثُبُوت الْملك وَقد وجد
قَوْله حنث لَا شَرط الْحِنْث فعل الصَّوْم وَقد وجد وَلَو قَالَ مَكَانَهُ لَا يَصُوم صوما أَو يَوْمًا لم يَحْنَث لِانْعِدَامِ صَوْم الْيَوْم
قَوْله لم يَحْنَث لِأَن شَرط الْحِنْث فعل الصَّلَاة وَالْمَوْجُود بعض فعل الصَّلَاة لَان اكل الصَّلَاة فعل الْقيام وَالرُّكُوع وَالسُّجُود وَالْقِرَاءَة وَمَا وَرَاء ذَلِك فَهُوَ تكْرَار
قَوْله لم يَحْنَث لِأَن قَصده من هَذَا نفي مَا وَرَاء الْمِائَة فَكَانَ شَرط حنثه ملك زِيَادَة شَيْء على الْمِائَة
قَوْله فشم وردا الخ إِلَخ لِأَن فِي عرفهم الريحان اسْم لما لَا يقوم على السَّاق من الْبُقُول مِمَّا لَهُ رَائِحَة طيبَة وَهُوَ مَوْضُوع لذَلِك لُغَة والورد والياسمين لَهما سَاق

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 275

ثَلَاثًا طلقت هَذِه فِي الْقَضَاء رجل قَالَ كل مَمْلُوك لي فَهُوَ حر فَإِنَّهُ يعْتق أُمَّهَات أَوْلَاده ومدبروه وَلَا يعْتق مكاتبوه وَعبد قد اعْتِقْ بعضه الا ان يَنْوِي
 قَوْله على الْوَرق لتسمية النَّاس فى عرفهم دهن البنفسج بنفسجاً دون دهن الْورْد وردا
قَوْله هَذِه أَي الَّتِي حلفته وَقَالَ أَبُو يُوسُف إِنَّهَا لَا تطلق لِأَنَّهُ خرج جَوَابا فيتقيد بِهِ وَجَوَاب ظَاهر الرِّوَايَة أَنه زَاد على الْجَواب لِأَنَّهُ كَانَ يَكْفِيهِ أَن يَقُول إِن فعلت فَهِيَ طَالِق ثَلَاثًا فَصَارَ مبتدئاً فَوَجَبَ الْعَمَل بِعُمُومِهِ وإطلاقه وَإِن قَالَ نَوَيْت تِلْكَ خَاصَّة صدق ديانَة لانه مَعَ الزِّيَادَة يحْتَمل أَن يكون جَوَابا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 276

كتاب الْحُدُود

مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) رجل شهد عَلَيْهِ الشُّهُود بِسَرِقَة أَو بِشرب خمر أَو زنا بعد حِين لم يُؤْخَذ بِهِ وَضمن السّرقَة وَإِن أقرّ بذلك أَخذ بِهِ إِلَّا فِي شرب الْخمر فانه لَا يُؤْخَذ
 كتاب الْحُدُود

قَوْله لم يُؤْخَذ بِهِ لِأَن الشَّهَادَة بالحدود تبطل بتقادم الْعَهْد أما فِي كل حد لَا يشْتَرط فِيهِ دَعْوَى الْعباد فَلِأَن الشَّهَادَة مَتى تمكنت فِيهِ تُهْمَة زَائِدَة يُمكن الِاحْتِرَاز عَنْهَا تبطل وَمَتى عاين الشُّهُود الْفَاحِشَة خيروا بَين الحسبتين بَين حسبَة أَدَاء الشَّهَادَة وَبَين السّتْر على الْمُسلم فان اختارو الْأَدَاء لم يحل لَهُم التَّأْخِير لِأَن تَأْخِير الْحَد حرَام فَإِذا أخروا حمل تأخيرهم على الْوَجْه الْأَحْسَن الَّذِي لم يُوجب تفسيقهم وَهُوَ اختيارهم السّتْر فَبعد ذَلِك اتهموا بِأَن الْأَدَاء بضغينة حملتهم على ذَلِك فَيبْطل شَهَادَتهم أما فِي كل حد يشْتَرط فِيهِ الدَّعْوَى كالسرقة فَلِأَنَّهُ بتقادم الْعَهْد تمكنت التُّهْمَة فِي الدَّعْوَى وَإِن لم تتمكن فِي الشَّهَادَة وحد التقادم سِتَّة أشهر وَعَن أبي يُوسُف أَنه لم يقدر بِشَيْء وفوضه إِلَى رَأْي الْقُضَاة فِي كل عصر وَعَن مُحَمَّد أَنه قدر بِشَهْر وَهُوَ الْأَدْنَى

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 277

بِهِ إِلَّا أَن يقر وريحها يُوجد أَو جاؤا بِهِ سَكرَان وَهُوَ قَول أبي يُوسُف (رَحمَه الله) وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله) يُؤْخَذ باقراره فِي الْخمر ايضا قان شهد عَلَيْهِ الشُّهُود بِشرب الْخمر وريحها يُوجد مِنْهُ أَو جاؤا بِهِ سَكرَان حد وَإِن شهدُوا بَعْدَمَا ذهب رِيحهَا وَالسكر لم يحد وَهُوَ قَول ابي يُوسُف (رحه الله) وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله) يحد فَإِن أَخذه الشُّهُود وريحها يُوجد أَو هُوَ سَكرَان فَذَهَبُوا بِهِ من مصر إِلَى مصر فِيهِ الإِمَام فَانْقَطع ذَلِك قبل أَن ينْتَهوا بِهِ حد فِي قَوْلهم جَمِيعًا والسكران الَّذِي يحد هُوَ الَّذِي لَا يعقل منطقا
 قَوْله أَخذ بِهِ حَتَّى لَو أقرّ بزنا متقادم أَو بِسَرِقَة متقادمة أَو بِقطع طَرِيق متقادم أَخذ بِهِ لِأَن التُّهْمَة الَّتِي حققناها فِي الشَّهَادَة لَا يتَحَقَّق فِي الاقرر وَلَو تحقق فالإقرار لَا يرد بالتهمة
قَوْله إِلَّا فِي شرب الْخمر إِلَخ حد الشّرْب إِن ثَبت بِالْبَيِّنَةِ كَانَ التقادم مُبْطلًا بِالْإِجْمَاع لَكِن اخْتلفُوا فِي حد التقادم فِيهِ فَعِنْدَ أبي حنيفَة وَأبي يُوسُف بِانْقِطَاع الرَّائِحَة وَعند مُحَمَّد بِالزَّمَانِ وَهُوَ الشَّهْر كَمَا فِي سَائِر الْحُدُود وَإِذا ثَبت بِالْإِقْرَارِ فَعِنْدَ مُحَمَّد لَا يبطل بالتقادم اعْتِبَارا بِسَائِر الْحُدُود وَهُوَ الْقيَاس وَقَالَ أَبُو حنيفَة وَأَبُو يُوسُف لَا يُقَام الا بِقِيَام الرَّائِحَة ايضالان حد الشّرْب إِنَّمَا ثَبت بِإِجْمَاع الصَّحَابَة وَلَا إِجْمَاع إِلَّا بِرَأْي عبد الله بن مَسْعُود وَقد روى ان رجلا جَاءَ بَاب أَخ لَهُ إِلَيْهِ فَادّعى عَلَيْهِ شرب الْخمر فَقَالَ ابْن مَسْعُود بئس ولي الْيَتِيم أَنْت لَا أدبته صَغِيرا وَلَا سترت عَلَيْهِ كَبِيرا إِن وجدْتُم رَائِحَة الْخمر فاجلدوه فَاعْتبر الرَّائِحَة
قَوْله حد فِي قَوْلهم جَمِيعًا لِأَن هَذَا مَوضِع الْعذر فَلَا تبطل بِهِ الشَّهَادَة
قَوْله هُوَ الَّذِي إِلَخ وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد أَن يهذي ويختلط كَلَامه وَقَالَ بَعضهم يستقرء بقل يَا أَيهَا الْكَافِرُونَ فَإِذا عجز فَهُوَ سَكرَان فَمَا قَالَا هُوَ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 278

قَلِيلا وَلَا كثيرا وَلَا يعرف الرجل من الْمَرْأَة وَلَا يحد السَّكْرَان بِإِقْرَارِهِ على نَفسه وَالله اعْلَم
بَاب الْإِحْصَان

مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) قَالَ لَا يكون الْإِحْصَان إِلَّا بَين الحرين الْمُسلمين العاقلين الْبَالِغين قد جَامعهَا بعد بلوغهما وهما على هَذِه الصّفة قَالَ أَرْبَعَة شهدُوا على رجل بِالزِّنَا فَأنْكر الْإِحْصَان وَله امْرَأَة قد ولدت مِنْهُ فَإِنَّهُ يرْجم فَإِن لم تكن ولدت مِنْهُ وَشهد عَلَيْهِ بالإحصان رجل وَامْرَأَتَانِ رجم وَإِن رَجَعَ شُهُود الاحصان فَلَا شَيْء عَلَيْهِم وَالله اعْلَم
 الْمُعْتَاد وَمَا قَالَ أَبُو حنيفَة هُوَ الِاحْتِيَاط لِأَنَّهُ سَبَب الْعقُوبَة فَيشْتَرط أقصاه
قَوْله بِإِقْرَارِهِ على نَفسه لِأَن السَّكْرَان ألحق بالصاحي فِي جَمِيع الْحُقُوق غير حُدُود الله (تَعَالَى) خَالِصا عُقُوبَة لَهُ بِإِجْمَاع الصَّحَابَة
بَاب الْإِحْصَان

قَوْله وهما على هَذِه الصّفة حَتَّى لَو تزوج امهِ اَوْ صَغِير أَو مَجْنُونَة أَو كِتَابِيَّة فَدخل بهَا زَوجهَا لَا يصير مُحصنا لِأَنَّهُ لَا يتكمل النِّعْمَة وَلَا يتم الِاسْتِغْنَاء عَن الْحَرَام بوطئ هَؤُلَاءِ وَرُوِيَ عَن أبي يُوسُف أَنه يصير مُحصنا بوطئ الْكِتَابِيَّة والمجنونة
قَوْله فَإِنَّهُ يرْجم لِأَنَّهُ يثبت دُخُوله شرعا وَلِهَذَا لَو طَلقهَا كَانَ لَهُ حق الرّجْعَة فَإِن لم تكن ولدت وَشهد على الْإِحْصَان رجل وَامْرَأَتَانِ يثبت الْإِحْصَان وَقَالَ زفر وَالشَّافِعِيّ لَا يثبت وَيتَفَرَّع من هَذَا ان شُهُود الاحصان اذا رجعُوا لم بضمنوا عندنَا وَقَالَ الشَّافِعِي يضمنُون وَهِي تعرف فِي الْمُخْتَلف

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 279

بَاب الوطئ الَّذِي يُوجب الْحَد وَمَا لَا يُوجِبهُ
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) رجل طلق امْرَأَته ثَلَاثًا ثمَّ وَطئهَا فِي الْعدة وَقَالَ علمت أَنَّهَا على حرَام فَإِنَّهُ يحد وَإِن قَالَ ظَنَنْت أَنَّهَا تحل لي لَا يجب عَلَيْهِ الْحَد وَإِن قَالَ لَهَا أَنْت خلية أَو بَريَّة أَو أَمرك بِيَدِك فَاخْتَارَتْ نَفسهَا فَوَطِئَهَا فِي الْعدة وَقَالَ علمت انها على حرَام لم يحد وَرجل وطئ جَارِيَة أمه أَو ابيه أَو وَلَده
 بَاب الوطيء الَّذِي يُوجب الْحَد وَمَا لايوجبه
قَوْله فَإِنَّهُ يحد لِأَن حد الوطىء مَنُوط بِالْملكِ وَقد زَالَ بِالثلَاثِ أما إِذا قَالَ ظَنَنْت أَنَّهَا تحل لي لَا يحد لِأَنَّهُ وطىء بِشُبْهَة
قَوْله لم يحد لِأَن باخْتلَاف الصَّحَابَة فِي أَلْفَاظ الْكِنَايَات أَنَّهَا بوائن أَو رواجع تمكنت فِيهِ شُبْهَة وَلَا يثبت النّسَب إِذا لم يدع
قَوْله فَلَا حد عَلَيْهِ لِأَنَّهُ اشْتبهَ عَلَيْهِ فِي مَوْضِعه لِأَن قرب مَا بَين الْأَب والإبن وَاحِد وَهَذَا الْقرب أوجب تَأْوِيلا فِي أحد الطَّرفَيْنِ فَاشْتَبَهَ على الطّرف الآخر فيعذر وَلَا يحد قَاذفه لِأَنَّهُ لَيْسَ بزنا
قَوْله إِلَّا فِي جَارِيَة الْوَلَد إِلَخ إِذا وطىء أمة ابْنه وَقَالَ علمت أَنَّهَا حرَام لَا يحد وَيثبت النّسَب إِذا ادّعى وَتصير الْجَارِيَة أم ولد لَهُ وَعَلِيهِ الْقيمَة وَلَا عقر عَلَيْهِ خلافًا لزفَر وَالشَّافِعِيّ
قَوْله وَفِي قَول مُحَمَّد إِلَخ أصل هَذَا شَيْئَانِ أَحدهمَا أَن الْحَرْبِيّ الْمُسْتَأْمن لَا يُقَام عَلَيْهِ شَيْء من الْحُدُود عِنْد أَبى حنيفَة وَمُحَمّد إِلَّا حد الْقَذْف وَقَالَ أَبُو يُوسُف يُقَام عَلَيْهِ الْحُدُود الا حد الشّرْب الْخمر كالذمي وَهَذَا قَوْله الآخر لأبي يُوسُف أَنه الْتِزَام أحكامنا مُدَّة مقَامه فِي دَارنَا وَلَهُمَا أَنه لَا يصير من أهل دَارنَا بِدَلِيل أَنه يتْرك حَتَّى يعود إِلَى دَار الْحَرْب وَإِنَّمَا دخل دَارنَا ليقضي حَوَائِجه فَيُؤْخَذ بِمَا يتَّصل لحوائجه أَو بِمَا هُوَ جَزَاء ايذاء الْمُسلم والاصل الثَّانِي أَن الْحَد

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 280

أَو امْرَأَته وَقَالَ ظنت أَنَّهَا تحل لي فَلَا حد عَلَيْهِ وَلَا على قَاذفه وَإِن قَالَ علمت أَنَّهَا عَليّ حرَام حد وَلم يثبت نسب الْوَلَد إِلَّا فِي جَارِيَة الْوَلَد فَإِنَّهُ لَا يحد وَيثبت نسب الْوَلَد وَعَلِيهِ قيمَة الْجَارِيَة
صبي أَو مَجْنُون زنى بِامْرَأَة طاوعته فَلَا حد عَلَيْهِ وَلَا عَلَيْهَا وَإِن زنى صَحِيح بمجنونة أَو بصغيرة تجامع مثلهَا حد الرجل خَاصَّة حَرْبِيّ دخل دَارنَا بِأَمَان فزنى بذمية أَو ذمِّي زنى بحربية فَإِنَّهُ يحد الذمى والذمية وَفِي قَول مُحَمَّد (رَحمَه الله) لَا تحد الذِّمِّيَّة وَيحد الذِّمِّيّ وَقَالَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) يحدون كلهم رجل أكرهه سُلْطَان حَتَّى زنى فَلَا حد عَلَيْهِ وان
 مَتى لم يجب على الْمَرْأَة أَو تعذر استيفاءه لَا يمْنَع وجوب الْحَد على الرجل بالاجماع
اما اَوْ كَانَ على الْعَكْس هَل يمْنَع الْوُجُوب على الْمَرْأَة فَعِنْدَ أبي يُوسُف وَمُحَمّد يمْنَع نَص على قَوْله هَهُنَا وَأَشَارَ فِي الأَصْل إِلَى قَول أبي يُوسُف فَإِنَّهُ قَالَ حَرْبِيّ مستأمن زنى بذمية أَو بِمسلمَة أَن على قَول أبي يُوسُف الأول لَا يحدان وَإِنَّمَا يتَبَيَّن هَذَا الِاخْتِلَاف فِي مكره زنى المطاوعة أَنه لَا يحد الْمُكْره وتحد المطاوعة عِنْد أبي حنيفَة وَعِنْدَهُمَا لَا تحد الْمَرْأَة أَيْضا لَهما أَن فعل الرجل أصل فَإِذا لم يجب عَلَيْهِ الْحَد لَا يجب عَلَيْهَا وَأَبُو حنيفَة يَقُول إِن حكم الْفِعْل امْتنع بمانع فِي حق الرجل وَالْمَرْأَة تَابِعَة فِي نفس الْفِعْل دون الحكم أَلا ترى إِلَى أَن الرجل إِذا لم يكن مُحصنا وَالْمَرْأَة مُحصنَة يجلد الرجل وَترْجم الْمَرْأَة فَلَا يصير ذَلِك شُبْهَة فِي حَقّهَا
قَوْله فَلَا حد عَلَيْهِ وَكَانَ أَبُو حنيفَة يَقُول أَولا إِن عَلَيْهِ الْحَد وَهُوَ قَول زفر لِأَن الزِّنَا من الرجل لَا يتَصَوَّر إِلَّا بعد انتشار الْآلَة وَهَذَا آيَة الطوع وَجه قَوْله

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 281

أكرهه غير سُلْطَان حد رجل أقرّ أَربع مَرَّات فِي مجَالِس مُخْتَلفَة أَنه زنى بفلانة وَقَالَت هِيَ تزَوجنِي أَو أقرَّت الْمَرْأَة بِالزِّنَا وَقَالَ الرجل تَزَوَّجتهَا فَلَا حد فِي ذَلِك وَعَلِيهِ الْمهْر رجل عمل عمل قوم لوط فَإِنَّهُ يُعَزّر ويودع فِي السجْن وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) يحد رجل زنى بِجَارِيَة فَقَتلهَا فَإِنَّهُ يحد وَيضمن الْقيمَة وكل شَيْء صنعه الإِمَام الَّذِي لَيْسَ عَلَيْهِ إِمَام فَلَا حد عَلَيْهِ إِلَّا فِي الْقصاص فَإِنَّهُ يُؤْخَذ بِهِ وبالأموال الله أعلم
بَاب الشَّهَادَة فى الزِّنَى
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) اربعة شهدُوا
 الْأُخَر أَن السَّبَب الملجيء قَائِم ظَاهرا والإنتشار دَلِيل مُحْتَمل لِأَنَّهُ قد يكون من غير قصد كالنائم فَلَا يَزُول الْيَقِين بالمحتمل
قَوْله حد وَقَالا لَا يحد قَالُوا هَذَا اخْتِلَاف عصر وزمان لِأَنَّهُ لم يكن فِي زمن أبي حنيفَة لغير السُّلْطَان من الْقُوَّة مَا لَا يُمكن دَفعهَا إِلَّا بالسلطان وَفِي زمنهما ظَهرت الْقُوَّة لكل متغلب فزماننا كَذَلِك فيفتى بقولهمَا
قَوْله رجل أقرّ أَربع مَرَّات إِلَخ وَجه المسئلة أَن النِّكَاح إِذا تحقق تحقق من الْجَانِبَيْنِ فَإِذا توهم كَانَ من الْجَانِبَيْنِ وَأما وجوب الْمهْر عَلَيْهِ فَلِأَن الْحَد قد سقط فَلَا يسْقط الْمهْر
قَوْله وَيضمن الْقيمَة لانه جنى جنايتين فَيَأْخُذ بموجبهما وَوُجُوب الْقيمَة لَا يمْنَع الْحَد
قَوْله فَلَا حد عَلَيْهِ لِأَن الْحَد إِنَّمَا يُكَلف بِإِقَامَة إِمَام الْمُسلمين فَلم يكن الْإِيجَاب مُفِيدا وعَلى هَذَا يَنْبَغِي أَن لَا يجب حد الْقَذْف
بَاب الشَّهَادَة فِي الزِّنَى
قَوْله لم يقطع لِأَن الدَّعْوَى شَرط لثُبُوت السّرقَة دون الزِّنَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 282

على رجل أَنه زنى بفلانة وفلانة غَائِبَة فَإِنَّهُ يحد وَإِن شهدُوا أَنه سرق من فلَان وَفُلَان غَائِب لم يقطع وَإِن شهدُوا أَنه زنى بِامْرَأَة لَا يعرفونها لم يحد وَإِن أقرّ بذلك حد وَإِن شَهدا أَنه زنى بفلانه واستكرهها وآخران انها طاوعته درئ الْحَد عَنْهُمَا جَمِيعًا وَلَو شهد شَاهِدَانِ أَنه زنى بِامْرَأَة بِالْكُوفَةِ وآخران أَنه زنى بِالْبَصْرَةِ درىء الْحَد عَنْهُمَا وَإِن اخْتلفُوا فِي بَيت
 قَوْله حد لِأَن الشُّهُود إِذا لم يعرفوها فَالظَّاهِر أَنَّهَا امْرَأَته فَأَما إِذا أقرّ فَلَا يخفى عَلَيْهِ امْرَأَته فَلَا يُوهم فِي إِقْرَاره
قَوْله درئ الْحَد إِلَخ لِأَن الْمَشْهُود بِهِ مُخْتَلف فِي حق الرجل لَان الَّذِي شَهدا بِالْإِكْرَاهِ أثبتا كل الْفِعْل لَهُ والآخران انتسبا شطر الْفِعْل لَهُ فَصَارَ الْمَشْهُود بِهِ مُخْتَلفا وَلَيْسَ على أَحدهمَا حجَّة كَامِلَة
قَوْله عَنْهُمَا لأَنهم شهدُوا على زنائين مُخْتَلفين وَلَيْسَ على كل وَاحِد مِنْهُمَا أَرْبَعَة قَوْله حد الرجل وَالْمَرْأَة يُرَاد بِهِ أَن كل اثْنَيْنِ شَهدا أَنه زنى بهَا فِي نَاحيَة من الْبَيْت وشهدا آخرَانِ أَنه زنى بهَا فِي نَاحيَة اخرى من هَذَا الْبَيْت لانه اخلاف مُحْتَمل التَّوْفِيق لِأَن ابْتِدَاء الْفِعْل قد يكون فِي زَاوِيَة ثمَّ يضطربان وينتقلان إِلَى زَاوِيَة أُخْرَى من هَذَا الْبَيْت من غير أَن يصير قولا آخر وَهَذَا إِذا كَانَ الْبَيْت صَغِيرا بِحَيْثُ يحْتَمل هَذَا التَّوْفِيق وَأما إِذا عظم بِحَيْثُ لَا يحْتَمل هَذَا لَا تقبل
قَوْله إِنَّه زنى بِامْرَأَة بالنخيلة إِلَخ لأَنا تَيَقنا بكذب أحد الْفَرِيقَيْنِ وَلَا يحد وَاحِد من الشُّهُود لِأَنَّهُ يحْتَمل أَن يَكُونُوا صَدَقَة
قَوْله وَهِي بكر أَرَادَ بِهِ أَن النِّسَاء نظرن إِلَيْهَا وقلن إِنَّهَا بكر لِأَنَّهُ ثبتَتْ بَكَارَتهَا بِشَهَادَة النِّسَاء وَهِي حجَّة فِيهَا ودرئ الْحَد عَنْهُم لِأَن قَول النِّسَاء لَيْسَ بِحجَّة فِي حق اقامة الْحَد

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 283

وَاحِد حد الرجل وَالْمَرْأَة وَإِن شهد أَرْبَعَة أَنه زنى بِامْرَأَة بالنخيلة عِنْد طُلُوع الشَّمْس وَأَرْبَعَة أَنه زنى بهَا عِنْد طُلُوع الشَّمْس بدير هِنْد درئ الْحَد عَنْهُم جَمِيعًا واربعة شهدُوا على امْرَأَة بالزنى وَهِي بكر درئ الْحَد عَنْهُمَا وَلَا يحد الشُّهُود شهد أَرْبَعَة بالزنى وَقَالُوا تعمدنا النّظر قبلت شَهَادَتهم
 قَوْله أَرْبَعَة عُمْيَان إِلَخ أصل هَذَا أَن الشُّهُود ثَلَاثَة أَصْنَاف صنف أهل الشَّهَادَة وَأهل الْأَدَاء وهم الْأَحْرَار الْعُقَلَاء البالغون الْمُسلمُونَ الْعَادِلُونَ وصنف أهل الشَّهَادَة وَلَيْسوا بِأَهْل الْأَدَاء وهم العميان والمحددون فِي الْقَذْف أما كَونهم أهل الشَّهَادَة فلاستجماع شَرَائِط الْأَهْلِيَّة نَحْو الْعقل وَالْحريَّة والفهم وَأما لَيْسُوا بِأَهْل الْأَدَاء لِأَنَّهُ الْأَعْمَى لَا يقدر على الْأَدَاء لِأَنَّهُ لَا يقدر على التَّمْيِيز بَين الْمُدعى وَالْمُدَّعى عَلَيْهِ والمحدود فِي الْقَذْف وَأما لَيْسُوا بِأَهْل الْأَدَاء لِأَنَّهُ الْأَعْمَى لَا يقدر على الدَّاء لِأَنَّهُ لَا يقدر على التَّمْيِيز بَين الْمُدعى وَالْمُدَّعى عَلَيْهِ والمحدود فِي الْقَذْف أبطل الله (تَعَالَى) شَهَادَته بِنَصّ الْكتاب وصنف من أهل الشَّهَادَة وَأهل الْأَدَاء لَكِن فِي أدائهم نوع قُصُور وهم الْفُسَّاق
إِذا ثَبت هَذَا فَنَقُول اذا شَهدا العميان والمجدودون فِي الْقَذْف فَإِنَّهُم يحدون لِأَنَّهُ مَا ثَبت بِشَهَادَتِهِم فِي حق الْمَشْهُود عَلَيْهِ شُبْهَة الزِّنَا لِأَن الزِّنَا إِنَّمَا يثبت بِالْأَدَاءِ لَا بالأهلية وَلَيْسَ لَهُم الْأَدَاء فصاروا قذفة فيحدون وَإِذا شهد الْفُسَّاق يثبت بِشَهَادَتِهِم شُبْهَة الزِّنَا وَهُوَ الزِّنَا فَكَانُوا صَدَقَة من وَجه لِأَنَّهُ من أهل الْأَدَاء فصاروا قذفة لإِنْسَان يثبت فِي حَقه شُبْهَة الزِّنَا فَكَانُوا صَدَقَة من وَجه فَلَا يحدون
قَوْله فَإِنَّهُم يحدون لِأَنَّهُ تبين أَن الشُّهُود ثَلَاثَة وَالشُّهُود مَتى كَانُوا أقل من أَرْبَعَة تكون قذفة وَوَجَب على العَبْد والمحدود فِي الْقَذْف أَيْضا حد لِأَنَّهُمَا قاذفان

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 284

أَرْبَعَة عُمْيَان أَو محدودون فِي الْقَذْف أَو أحدهم عبد أَو مَحْدُود شهدُوا على رجل بالزنى فَإِنَّهُم يحدون وَإِن شهدُوا وهم فسقة لم يحدوا أَرْبَعَة شهدُوا على رجل بالزنى فَضرب بِشَهَادَتِهِم ثمَّ وجد أحدهم عبدا أَو محدوداً فِي قذف فَإِنَّهُم يحدون وَلَيْسَ عَلَيْهِم وَلَا على بَيت المَال أرش الضَّرْب وَإِن رجم فديته على بَيت المَال وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) أرش الضَّرْب على بَيت المَال أَيْضا أَرْبَعَة شهدُوا على شَهَادَة أَرْبَعَة على رجل بالزنى لم يحد فَإِن جَاءَ الْأَولونَ فَشَهِدُوا على المعاينة فِي ذَلِك الْمَكَان لم يحد ايضا
 قَوْله على بَيت المَال أَيْضا لِأَن الْجرْح محَال إِلَى شَهَادَتهم فَكَانَ محالاً إِلَى قَضَاء القَاضِي لِأَنَّهُ هُوَ الَّذِي قضى بِالضَّرْبِ إِلَّا انه مخطيء فِي قَضَاءَهُ وَلَيْسَ بقاصد وَالْقَاضِي مَتى أَخطَأ فِي قَضَائِهِ لَا يجب عَلَيْهِ الضَّمَان وَإِنَّمَا يجب على مَا وَقع لَهُ الْقَضَاء وَهَهُنَا الْقَضَاء وَقع للعامة لِأَن الْمَنْفَعَة من الْحَد يَقع على الْعَامَّة فَيجب الضَّمَان على الْعَامَّة وَمَال بَيت المَال مَال الْعَامَّة فَيجب فِي بَيت المَال كالرجم وَله أَن الْحَد ضرب مؤلم غير جارح وَيتَصَوَّر الضَّرْب بِلَا جرح وَإِنَّمَا حصل الْجرْح لخرق الضَّارِب وَقلة الِاحْتِيَاط فَيكون الْجرْح مَقْصُورا على الضَّارِب وَلَا يضمن الضَّارِب لِأَنَّهُ مَا تعمد الْجرْح فَلَو أخذناه بِالضَّمَانِ لامتنع النَّاس عَن إِقَامَة الْحُدُود
قَوْله لم يحد لِأَنَّهُ تمكن تُهْمَة الْكَذِب فِي موضِعين والاحتراز عَنهُ مُمكن فِي الْجُمْلَة فأورث شُبْهَة فِي بَاب الْحُدُود
قَوْله لم يحد أَيْضا لِأَن القَاضِي لما رد شَهَادَة الْفُرُوع صَار راداً لشهادة الْأُصُول أَيْضا لِأَن الْفُرُوع نائبون عَنْهُم من وَجه وَالشَّهَادَة مَتى ردَّتْ فِي حَادِثَة لَا تقبل
قَوْله غرم إِلَخ أما غرم ربع الدِّيَة فَلِأَنَّهُ أتلف ربع النَّفس واما ضرب حد

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 285

أَرْبَعَة شهدُوا على رجل بالزنى فرجم فَكلما رَجَعَ وَاحِد غرم ربع الدِّيَة وحد فَإِن لم يحد الْمَشْهُود عَلَيْهِ حَتَّى رَجَعَ أحدهم حدوا جَمِيعًا فَإِن كَانُوا خَمْسَة فَرجع أحدهم فَلَا شَيْء عَلَيْهِ وَإِن رَجَعَ آخر حدا أَو غرما ربع الدِّيَة أَرْبَعَة شهدُوا على رجل بالزنى فزكوا فرجم فَإِذا الشُّهُود مجوس أَو عبيد فَالدِّيَة على المزكين وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) الدِّيَة على بَيت المَال أَرْبَعَة شهدُوا على رجل بالزنى فَأمر الإِمَام برجمه فَضرب رجل عُنُقه ثمَّ وجد الشُّهُود عبيدا فعلى الْقَاتِل الدِّيَة وَإِن
 الْقَذْف عندنَا خلافًا لزفَر لِأَنَّهُ قذف حَيا وَقد بَطل بِالْمَوْتِ وَلنَا أَن الشَّهَادَة انقبلت قذفا للْحَال فَصَارَ قَاذف ميت
قَوْله حدوا جَمِيعًا لِأَن هَذَا الْكَلَام قذف فِي الأَصْل وَإِنَّمَا يصير شَهَادَة بِقَضَاء القَاضِي فَإِذا رَجَعَ وَاحِد مِنْهُم قبل الْقَضَاء لم يكن رُجُوعه نقضا للشَّهَادَة فَبَقيَ قَاذِفا وَلَو رَجَعَ وَاحِد بعد الْقَضَاء قبل الْإِمْضَاء فَكَذَلِك الْجَواب عِنْد أبي حنيفَة وَأبي يُوسُف وَقَالَ مُحَمَّد يحد الرجع خَاصَّة
قَوْله فَلَا شَيْء عَلَيْهِ لِأَن قَضَاء القَاضِي بِكَوْنِهِ زَانيا بَاقٍ
قَوْله وغرما لِأَن الثَّابِت ثَلَاثَة أَربَاع الدِّيَة بِبَقَاء الثَّلَاث وَعَلَيْهِمَا الْحَد لِأَن الْقَضَاء انْفَسَخ فِي حَقّهمَا
قَوْله على المزكين هَذَا إِذا رجعُوا وَقَالُوا علمنَا أَنه مجوس وَمَعَ ذَلِك زكيناهم أما إِذا قَالُوا زكيناهم وأخطأنا لَا يجب عَلَيْهِم الضَّمَان لَان القَاضِي لَان لَو زكاهم فِي نَفسه وَأَخْطَأ لَا يجب عَلَيْهِ الضَّمَان فالمزكون إِذا أخطأوا فَلِأَن لَا يجب عَلَيْهِم الضَّمَان أولى
قَوْله وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد إِلَخ لَهما أَن المزكين مَا أظهرُوا عِلّة التّلف وَهِي الزِّنَا وَلأبي حنيفَة بلَى وَلَكنهُمْ أظهرُوا عِلّة الظُّهُور وَهِي الشَّهَادَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 286

رجم ثمَّ وجدوا عبيدا فَالدِّيَة على بَيت المَال
بَاب الْحَد كَيفَ يُقَام
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) قَالَ لَا يبلغ بالتعزير أَرْبَعِينَ سَوْطًا وَهُوَ أَشد الضَّرْب وَضرب الزَّانِي أَشد من ضرب الشَّارِب وَضرب الشَّارِب أَشد من ضرب الْقَاذِف وَيضْرب فِي ذَلِك قَائِما مُجَردا غير مَمْدُود الْقَاذِف فَإِنَّهُ يضْرب وَعَلِيهِ ثِيَابه وَينْزع عَنهُ الفرو والحشو وَيضْرب فِي الْحُدُود كلهَا الْأَعْضَاء كلهَا إِلَّا الْفرج وَالرَّأْس وَالْوَجْه وَهُوَ قَول مُحَمَّد (رَحمَه الله) وَقَالَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) يضْرب
 فَكَانَت التَّزْكِيَة عِلّة عِلّة ظُهُور الزِّنَا وَالْحكم كَمَا يُضَاف إِن الْعلَّة يُضَاف إِلَى عِلّة الْعلَّة أَيْضا
قَوْله على بَيت المَال لِأَن التّلف أضيف إِلَى قَضَائِهِ وَهُوَ عَامل للعامة
بَاب الْحَد كَيفَ يُقَام
قَوْله أَرْبَعِينَ سَوْطًا وَقَالَ أَبُو يُوسُف ثَمَانِينَ سَوْطًا وَالْأَصْل فِيهِ مَا رُوِيَ عَنهُ (عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام) أَنه قَالَ من يبلغ حدا فِي غير حد فَهُوَ من المتعدين فَلَا يجوز تَبْلِيغ غير الْحَد الْحَد بِالْإِجْمَاع فَأَبُو يُوسُف اعْتبر حد الْأَحْرَار لِأَنَّهُ هُوَ الْكَامِل وحد الْأَحْرَار ثَمَانُون فَلَا يبلغ ثَمَانِينَ سَوْطًا وَأَبُو حنيفَة وَمُحَمّد بناه على أدنى الْحُدُود وَأَدْنَاهَا عددا حد الْقَذْف على العبيد
قَوْله أَشد من ضرب الْقَاذِف لِأَن سَببه ثَابت بِيَقِين وَسبب حد الْقَذْف مُتَرَدّد وَلَا يدْرِي صَادِق أَو كَاذِب قصد إِقَامَة الْحِسْبَة أَو هتك السّتْر
قَوْله غير مَمْدُود اخْتلفُوا فِي تَفْسِيره قَالَ بَعضهم لَا يمد السَّوْط فيرفعه الضَّارِب فَوق رَأسه وَقَالَ بَعضهم لَا يمد السَّوْط على بدنه بعد الشّرْب حَتَّى لَا يكون زِيَادَة على سنة الْحَد
قَوْله وَعَلِيهِ ثِيَابه لِأَنَّهُ لما بنى على التَّخْفِيف لما يجب ان يجرد غير انه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 287

الرَّأْس أَيْضا وَالْمَرْأَة بِمَنْزِلَة الرجل إِلَّا أَنَّهَا تضرب جالسة وَعَلَيْهَا ثِيَابهَا إِلَّا الفرو والحشو ويحفر للمرجومة وَإِن لم يحْفر لَهَا جَازَ وَلَا يحْفر للرجل
بَاب فِي الْقَذْف
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) رجل قذف امْرَأَة مَعهَا وَلَدهَا لَا يعرف لَهُ اب اَوْ قذف امْرَأَة لَا عنت بِولد اَوْ قذف رجلا
 ينْزع عَنهُ الفرو والحشو لِأَن ذَلِك يمْنَع أثر الضَّرْب أصلا
قَوْله إِلَّا الْفرج إِلَخ أما الْفرج فَلِأَن الضَّرْب عَلَيْهِ مهلك وَأما الرَّأْس فَلِأَنَّهُ يخَاف مِنْهُ على عقله وَعَامة حواسه وَأما الْوَجْه فَلِأَنَّهُ مجمع المحاسن فيخاف عَلَيْهِ أَن يصير مثلَة
بَاب فِي الْقَذْف
قَوْله لَا يعرف لَهُ أَب فَإِن الْإِحْصَان فِي الْمَقْذُوف شَرط لوُجُوب الْحَد وَمن شَرَائِط الاحصان الْعِفَّة عَن الزِّنَا وَهَهُنَا وقْعَة الشُّبْهَة فِي الْعِفَّة عَن الزِّنَا
قَوْله لاعنت بِولد فَإِن عَلامَة الزِّنَا مَوْجُودَة وَهُوَ قيام ولد لَا اب لَهُ
قَوْله وطئ جَارِيَة فَإِنَّهُ زَان من وَجه
قَوْله فِي نصرانيتها لِأَنَّهَا زَانِيَة من كل وَجه لِأَن زنَاهَا فِي تِلْكَ الْحَالة زنا فَبَطل إحصانها
قَوْله مَاتَ وَترك وَفَاء لاخْتِلَاف الصَّحَابَة فِي مَوته حرا اَوْ عبدا فأورث شُبْهَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 288

وطئ جَارِيَة بَينه وَبَين آخر أَو قذف مسلمة زنت فِي نصرانيتها أَو قذف مكَاتبا مَاتَ وَترك وَفَاء فَلَا حد عَلَيْهِ وَإِن قذف رجلا وطئ أمة لَهُ مَجُوسِيَّة أَو امْرَأَته وَهِي حَائِض أَو مُكَاتبَة لَهُ أَو قذف امْرَأَة لاعنت بِغَيْر ولد أَو قذف مجوسياً تزوج بِأُمِّهِ ثمَّ أسلم فَعَلَيهِ الْحَد وَكَذَلِكَ قَول أبي يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) إِلَّا فِي الْمَجُوسِيّ الَّذِي اسْلَمْ فانه يُلَاعن وان نَفَاهُ ثمَّ اقربه حد وَالْولد وَلَده فِي الْوَجْهَيْنِ وَإِن قَالَ لَيْسَ بِابْني وَلَا ابْنك فَلَا حد وَلَا لعان رجل
 قَوْله أَو مُكَاتبَة لَهُ لِأَن وَطئه فِي هَذِه الصُّور الثَّلَاثَة لَيْسَ بزنا لِأَن الزِّنَا وطئ امْرَأَة لم تلاق ملكه
قَوْله بِغَيْر ولد حد الْقَاذِف لِأَن اللّعان بِلَا ولد أقيم مقَام حد الْقَذْف فِي جَانب الرجل فَكَانَ مؤكداً للقذف
قَوْله فَإِنَّهُ لَا حد على قَاذفه هَذَا بِنَاء على أَن أَبَا حنيفَة جعل لهَذَا النِّكَاح حكم الصِّحَّة وهما جعلا لَهُ حكم الْفساد ويبتنى على هَذَا الْقَضَاء بِالنَّفَقَةِ
قَوْله فَإِنَّهُ يُلَاعن لِأَنَّهُ لما قَالَ هُوَ ابْني فقد لزمَه النّسَب فَلَمَّا قَالَ لَيْسَ بِابْني وَجب اللّعان لِأَنَّهُ قذف أمه إِلَّا أَن النّسَب لَا يَنْقَطِع لإِقْرَاره فِي الْمَاضِي وَلَيْسَ ضَرُورَة اللّعان قطع النّسَب أَلا ترى إِلَى أَن اللّعان مَشْرُوع بِغَيْر ولد
قَوْله ثمَّ أقرّ بِهِ حد لِأَنَّهُ لما قَالَ لَيْسَ بِابْني وَجب اللّعان فَلَمَّا قَالَ هُوَ ابنى فقد أكذب نَفسه وَإِذا أكذب نَفسه بَطل اللّعان وَإِذا بَطل اللّعان وَجب الْحَد لَان اللّعان حد ضَرُورِيّ صير الله عِنْد التكاذب واذا بَطل التكاذب بَطل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 289

قَالَ لآخر يازاني فَقَالَ لَا بل أَنْت فَإِنَّهُمَا يحدان وَإِن قَالَ امْرَأَته يَا زَانِيَة فَقَالَت لَا بل أَنْت حدت الْمَرْأَة وَلَا لعان وَإِن قَالَت زَنَيْت بك فَلَا حد وَلَا لعن رجل قَالَ فِي غضب لست بِابْن فلَان لِأَبِيهِ الَّذِي يَد عاله فَإِنَّهُ يحد وَإِن قَالَ أَنْت ابْن فلَان لِعَمِّهِ أَو خَاله أَو زوج أمه أَو قَالَ لست بِابْن فلَان يَعْنِي حَده لم يحد رجل قَالَ لآخر زنأت فِي الْجَبَل وَقَالَ عنيت صعُودًا حد وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله) لَا يحد رجل قَالَ لأمة أَو أم ولد لرجل يَا زَانِيَة أَو قَالَ
 اللّعان فصير إِلَى الْحَد الَّذِي هُوَ الأَصْل وَلزِمَ النّسَب لإِقْرَاره بذلك
قَوْله فَلَا حد وَلَا لعان لِأَنَّهُ أنكر الْولادَة أصلا فَلَا يكون قَاذِفا
قَوْله فَإِنَّهُمَا يحدان لِأَن كل وَاحِد مِنْهُمَا قَاذف صَاحبه لِأَن قَوْله لَا بل أَنْت أَي بل أَنْت زَان لِأَن لَا بل كلمة عطف وَكلمَة الْعَطف مَتى لم يذكر لَهُ الْخَبَر يكون خبر الأول خَبرا لَهُ كَمَا اذا قَالَ جائني زيد لَا بل عَمْرو
قَوْله حدت الْمَرْأَة وَلَا لعان لِأَن كل وَاحِد مِنْهُمَا قَاذف صَاحبه إِلَّا أَن قذف الزَّوْج امْرَأَته مُوجب اللّعان وَقذف الْمَرْأَة زَوجهَا مُوجب للحد إِلَّا أَنه لَا بُد من أَن يقدم أَحدهمَا على الآخر فَلَو قدمنَا الْحَد على الْمَرْأَة بَطل اللّعان لِأَن اللّعان لَا يجْرِي بَين المحدودة فِي الْقَذْف وَبَين زَوجهَا وَلَو قدمنَا اللّعان لم يسْقط الْحَد عَن الْمَرْأَة لِأَن حد الْقَذْف يُقَام على الْملَاعن وَالْحُدُود يحتال لدرئها فبدأنا بِالْحَدِّ حَتَّى يسْقط اللّعان
قَوْله فَلَا حد وَلَا لعان لَان قَوْلهَا زينت بك يحْتَمل الْإِرَادَة قبل النِّكَاح وَبعده فَإِن كَانَ المارد قبل النِّكَاح لَا حد عَلَيْهِ لِأَنَّهَا أقرَّت بِالزِّنَا وَعَلَيْهَا الْحَد لِأَنَّهَا قاذفته وَإِن كَانَ المُرَاد بعد النِّكَاح لَا حد عَلَيْهَا لِأَنَّهَا مَا قَذَفته بِالزِّنَا لِأَن الزِّنَا مَعَه بعد النِّكَاح لَا يتَصَوَّر وَيجب عَلَيْهِ اللّعان لقذفه اياها فقد وَقع الشَّك فِي

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 290

الْمُسلم يَا فَاسق أَو يَا خَبِيث أَو يَا سَارِق فَإِنَّهُ يُعَزّر رجل قذف أم عبد أَو أم نَصْرَانِيّ وَقد مَاتَت حرَّة مسلمة فللابن أَن يَأْخُذهُ بحدها فَإِن كَانَ الْقَاذِف مولى العَبْد لم يَأْخُذهُ رجل قذف مَيتا مُحصنا يجب الْحَد وَلَا يَأْخُذ بِالْحَدِّ إِلَّا الْوَلَد أَو الْوَالِد رجل قذف رجلا فَمَاتَ الْمَقْذُوف بَطل الْحَد
 وجوب كل وَاحِد مِنْهُمَا فَلَا يجب بِالشَّكِّ
قَوْله لَا يحد الان فِي حَالَة الْغَضَب يُرَاد بِهِ الْقَذْف وَفِي غير الْغَضَب يُرَاد بِهِ المعاتبة
قَوْله وَقَالَ مُحَمَّد لَا يحد لِأَن الزناء بِالْهَمْزَةِ هُوَ الصعُود إِلَّا أَنه يُقَال صعد على الْجَبَل وَلَا يُقَال صعد فِي الْجَبَل لَكِن إِقَامَة كلمة فِي مقَام على جَائِزَة كَمَا فِي قَوْله (تَعَالَى) {ولأصلبنكم فِي جُذُوع النّخل} ) أَي على جُذُوع النّخل وَلَهُمَا أَن الزناء يحْتَمل الصعُود وَيحْتَمل الْفَاحِشَة وَقَوله فِي الْجَبَل لَا يحْتَمل الصعُود لِأَنَّهُ لَا يُقَال زنا فِيهِ وَإِنَّمَا يُقَال على الْجَبَل فَصَارَ الْمُحْتَمل مَحْمُولا على الْمُحكم
قَوْله يَا زَانِيَة فَإِنَّهُ قذف بِالزِّنَا لَكِن لم يُوجب الْحَد لعدم الْإِحْصَان فَيجب نِهَايَة فِي التَّعْزِير
قَوْله أَن يَأْخُذهُ بحدها وَقَالَ زفر لَا لِأَن الْحَد لَا يجب لَهُ بقذفه فبقذف غَيره أولى وَلنَا انه غَيره لقذف المحصنة فَلَزِمَهُ الْحَد
قَوْله لم يَأْخُذهُ لِأَن الْحَد لم يجب للْمَيت حَتَّى يُورث عَنهُ وَإِنَّمَا يجب للحي وَلَا يجوز أَن يجب للحي لِأَنَّهُ لَا يُعَاقب الْمولى بِسَبَب عَبده
قَوْله إِلَّا الْوَلَد أَو الْوَالِد لِأَن الْعَار إِنَّمَا يتَّصل بِمن ينْسب إِلَى الْمَيِّت أَو الْمَيِّت ينْسب إِلَيْهِ بِالْولادَةِ وَلِهَذَا اقتصرت حُرْمَة الْمُصَاهَرَة على هَؤُلَاءِ بِخِلَاف سَائِر الْأَقَارِب

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 291

حَرْبِيّ دخل بِأَمَان فقذف مُسلما حد إِذا ضرب ذمِّي فِي قذف لم تجز شَهَادَته على أهل الذِّمَّة فَإِن أسلم جَازَت عَلَيْهِم وعَلى الْمُسلمين وَإِن ضرب سَوْطًا فِي قذف فَأسلم ثمَّ ضرب مَا بَقِي جَازَت شَهَادَته وَالله أعلم بِالصَّوَابِ
بَاب فِيهِ مسَائِل مُتَفَرِّقَة
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) رجل قذف اَوْ
 قَوْله بَطل الْحَد لِأَنَّهُ لَا يُورث عندنَا وَقَالَ الشَّافِعِي يُورث فَلَا يبطل
قَوْله حد لِأَن فِيهِ حق العَبْد والمستأمن يُؤْخَذ بِحُقُوق العَبْد
قَوْله لم تجز شَهَادَته لِأَن بطلَان شَهَادَة الْقَاذِف من تَمام الْحَد وَهُوَ من أهل الشَّهَادَة على أهل الذِّمَّة فَإِذا أسلم جَازَت شَهَادَته لَان هَذِه شَهَادَة لم يلحقاها الرَّد وَجَازَت على أهل الذِّمَّة تبعا للْمُسلمين لِأَن هَذِه حدثت بِالْإِسْلَامِ وَلم تكن قبله قَوْله جَازَت شَهَادَته لِأَن الَّذِي ضرب بعد الْإِسْلَام وَحده لَيْسَ بِحَدّ تَامّ لِأَنَّهُ بعض الْحَد فَلَا يصلح أَن يَجْعَل الرَّد وَصفا لَهُ
بَاب فِيهِ مسَائِل مُتَفَرِّقَة
قَوْله فَهُوَ لذَلِك كُله اما الزِّنَا وَالشرب السّرقَة فَلِأَن الْحَد إِنَّمَا يُقَام زجرا لَهُ فيتمكن فِيمَا زَاد على الْوَجْه شُبْهَة فَوت الْمَقْصُود لاحْتِمَال الْحُصُول بالاول وَالْحُدُود تندرئ بِالشُّبُهَاتِ وَأما الْقَذْف فَكَذَلِك عندنَا وَقَالَ الشَّافِعِي إِن قذف غير الأول أَو قذف الأول لَكِن بزنا آخر لَا يتداخل وَهِي تعرف فِي الْمُخْتَلف
قَوْله كلهَا لِأَنَّهُ وجد من كل وَاحِد من الْملاك خُصُومَة فَيَقَع عَن الْكل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 292

زنى أَو سرق أَو شرب غير مرّة فحد فَهُوَ لذَلِك كُله رجل سرق سرقات ن فَقطع فِي إِحْدَاهَا فَهُوَ للسرقات كلهَا وَلَا يضمن شَيْئا رجلَانِ أقرا بِسَرِقَة مائَة دِرْهَم ثمَّ قَالَ أَحدهمَا هُوَ مَالِي لم يقطعا فَإِن سرقا ثمَّ غَابَ أَحدهمَا قطع الْحَاضِر وَهُوَ الآخر وَهُوَ قَول أبي يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) رجل سرق ثوبا قد قطع فِيهِ لم يقطع وَإِن سرق ثوبا قد قطع فِي غزله قطع حَاكم قَالَ للحداد اقْطَعْ يَمِين هَذَا فِي سَرقَة سَرَقهَا فَقطع يسَاره عمدا فَلَا شَيْء عَلَيْهِ وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) لَا شَيْء عَلَيْهِ
 وَإِن خَاصم أحدهم فَقطع لَهُ قَالَ أَبُو حنيفَة الْقطع للسرقات كلهَا وَلَا يضمن شَيْئا وَقَالا يضمن للسرقات كلهَا إِلَّا الَّتِي قطع فِيهَا لِأَن الْقطع لَا يجب وَلَا يسْتَوْفى إِلَّا بِالْخُصُومَةِ وَلَيْسَ بَعضهم نَائِيا عَن الْبَعْض فِي الْخُصُومَة فَلَا تقطع عَمَّن لَا يُخَاصم فَبَقيَ مَاله مضمومنا وَله ان الْحَد وَاجِب حق الله (تَعَالَى) لَا للعباد وَإِنَّمَا شرطت الْخُصُومَة لظُهُور السَّبَب عِنْد القَاضِي فَإِذا قَامَت الْحجَّة من وَاحِد صَحَّ التَّكْلِيف وَالْحُدُود كلهَا وَاحِدَة فتداخلت
قَوْله لم يقطعا لِأَنَّهُ بَطل الْحَد عَن الرَّاجِع فَتثبت الشُّبْهَة فِي حق الآخر بِحكم الشّركَة
قَوْله وَيضمن فِي الْعمد لِأَن الْمُجْتَهد لَا يعْذر فِي عمد الظُّلم وَله أَنه أخلفه مَا هُوَ خير مِنْهُ فَلَا يضمن
قَوْله لَا أقطعه وَالْعشرَة للْمولى لِأَن الْمَالِك أصل وركن السّرقَة أَخذ المَال وَلم يثبت فَلَا يثبت التبع وَهُوَ الْقطع وَلأبي حنيفَة ان الاقرار بالشَّيْء يلاقي بَقَاؤُهُ وَالْقطع فِي الْبَقَاء أصل وَالْمَال تبع وَلِهَذَا لَو هلك المَال أَو اسْتَهْلكهُ لَا يمْنَع الْقطع وَالْإِقْرَار من العَبْد الْمَحْجُور بِالْقطعِ وَالْحُدُود صَحِيح وَالْقطع صَار اصلا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 293

فِي الْخَطَأ وَيضمن فِي الْعمد عبد مَحْجُور أقرّ بِسَرِقَة عشرَة دَرَاهِم بِعَينهَا يقطع وَيرد الْعشْرَة إِلَى الْمَسْرُوق مِنْهُ وَقَالَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) أقطعه وَالْعشرَة للْمولى وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله) لَا أقطعه وَالْعشرَة للْمولى هُوَ قَول زفر (رَحمَه الله) رجل قضي عَلَيْهِ بِالْقطعِ فِي سَرقَة فَوهبت لَهُ لم يقطع رجل سرق من أمه من الرضَاعَة قطع رجل خنق رجلا حَتَّى قَتله فَالدِّيَة على عاقتله وَإِن خنق فِي الْمصر غير مرّة قتل بِهِ وَالله أعلم
 وَالْعَبْد أهل لما هُوَ أصل فَيثبت الأَصْل فيتبعه مَا كَانَ من ضروراته وَهُوَ كَون المَال لغير الْمولى وَهَذَا الْحَرْف حجَّة على أبي يُوسُف
قَوْله قطع لِأَنَّهُ لَا شُبْهَة فِي المَال والحرز لِأَن الرَّضَاع لَا يتَعَلَّق بِهِ وجوب صلَة وَلَا اسْتِحْقَاق حق فِي المَال وَلِهَذَا لَا يجب بِالرّضَاعِ الْمِيرَاث وَالْعِتْق
قَوْله فَالدِّيَة على عَاقِلَته هَذَا قَول أبي حنيفَة وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد يجب الْقصاص وَهِي مسئلة الْقَتْل بالمثقل
قَوْله قتل بِهِ هَذَا قتل سياسة بِالْإِجْمَاع لسعيه فِي الأَرْض بِالْفَسَادِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 294

كتاب السّرقَة
بَاب مَا يقطع فِيهِ وَمَا لَا يقطع
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) رجل سرق صيدا أَو فَاكِهَة تفْسد أَو طيراً أَو لَحْمًا أَو خشباً غير الساج أَو مُصحفا مفضضاً أَو نورة أَو مغرة أَو زرنيخاً أَو أَبْوَاب الْمَسَاجِد أَو بريطا أَو طبلاً لم يقطع وَكَذَلِكَ لَو سرق شرابًا وَهُوَ من خَواص هَذَا الْكتاب
وَإِن سرق من خشب الساج مَا يُسَاوِي عشرَة دَرَاهِم أَو سرق بَابا من أَي
 بَاب مَا يقطع فِيهِ وَمَا لَا يقطع
قَوْله صيدا لقَوْله (عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام) لَا قطع فِي الصَّيْد وَلَا فِي الطير وَلِأَن إحرازهما نَاقص لِأَن الصَّيْد يفر وَالطير يطير
قَوْله أَو فَاكِهَة تفْسد أَي فَاكِهَة يتسارع إِلَيْهَا الْفساد أَو لَحْمًا لنُقْصَان إحرازهما لِأَن الْإِحْرَاز صِيَانة الشَّيْء وإدخاره لوقت حَاجَة وهما لَا يقبلان ذَلِك
قَوْله أَو خشباً لِأَن إحرازه نَاقص لِأَنَّهُ لَا يحرز فِي الْبيُوت بل يلقى على قوارع الطَّرِيق وَلَو أَدخل فِي الْبيُوت لَا يدْخل فِي الْإِحْرَاز إِنَّمَا يدْخل لإِصْلَاح الْبَيْت
قَوْله أَو مُصحفا مفضضاً وَعَن أبي يُوسُف أَنه يقطع لِأَنَّهُ مَال مُتَقَوّم يجوز بَيْعه ويحرز عَادَة وَجه ظَاهر الرِّوَايَة مَا أَشَارَ إِلَيْهِ فِي كتاب السّرقَة لِأَنَّهُ قُرْآن وَمعنى هَذَا أَن إحرازه وصيانته لأجل الْمَكْتُوب فِيهِ لَا لأجل الْجلد والأوراق

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 295

خشب كَانَ أَو سرق من الفصوص الْخضر أَو الْيَاقُوت أَو الزبرجد قطع رجل لَهُ على رجل عشرَة دَرَاهِم فَسرق مِنْهُ مثلهَا لم يقطع وَإِن سرق مِنْهُ عرُوضا قطع رجل سرق سَرقَة فَردهَا قبل الِارْتفَاع إِلَى الْحَاكِم لم يقطع وَلَا يقطع فِي أقل من عشرَة دَرَاهِم فَإِن أقرّ سَارِق بِسَرِقَة مرّة قطع وَهُوَ قَول مُحَمَّد (رَحمَه الله) وَقَالَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) لَا يقطع حَتَّى يقر مرَّتَيْنِ وَإِن سرق من ذِي رحم لم يقطع وَإِن سرق وإبهامه الْيُسْرَى مَقْطُوعَة أَو إصبعان مِنْهَا سوى الْإِبْهَام لم يقطع وَإِن كَانَت إصبعا وَاحِدَة قطع
 قَوْله أَو نورة إِلَخ لِأَنَّهُ لَا يقْصد إحرازها وَلَا يدْخل فِي الْبيُوت للإحراز بل يلقى على قوارع الطَّرِيق وَإِنَّمَا يدْخل فِي الْبَيْت على وَجه الِاسْتِعْمَال
قَوْله أَو أَبْوَاب الْمَسَاجِد لِأَنَّهَا غير محرزة لِأَنَّهُ يُبَاح لكل وَاحِد الدُّخُول فِيهَا
قَوْله أَو بربطاً أَو طبلاً أَو طنبوراً لِأَنَّهُ لَا يحرز للتمول وَإِنَّمَا يحرز للفسق
قَوْله لَو سرق شرابًا لِأَن الشَّرَاب لَا يحرز للإدخار وَلَا يبْقى
قَوْله مَا يُسَاوِي إِلَخ لِأَنَّهُ أعز الْخشب بالعراق ويحرز إِحْرَاز الْأَمْوَال النفسية
قَوْله من أَي خشب كَانَ لِأَنَّهُ صَار بِهَذِهِ الصَّنْعَة مُلْحقًا بِالَّذِي يحرز على الْكَمَال وَبَطلَت الْحَالة الأولى وَجعلت الصَّنْعَة غالبة على أصل الْخشب
قَوْله لم يقطع لِأَن لَهُ ولَايَة لأخذ وَحقّ التَّمْلِيك
قَوْله قبل الِارْتفَاع إِلَى الْحَاكِم لم يقطع لفَوَات الْخُصُومَة
قَوْله فِي أقل إِلَخ وَقَالَ الشَّافِعِي لَا يقطع فِي أقل من ربع دِينَار وَقَالَ بعض النَّاس من أَصْحَاب الظَّوَاهِر لَا يشْتَرط النّصاب وَاخْتلفت الْأَخْبَار فِي الْمِقْدَار فأخذنا بِالْأَكْثَرِ احْتِيَاطًا فِي الْحُدُود
قَوْله مرَّتَيْنِ امتيازاً من سَائِر الْحَوَادِث واستدلالاً بِالْبَيِّنَةِ فِي بَاب الزِّنَا وَلَهُمَا حَدِيث صَفْوَان أَتَى بسارق فَقَالَ لَهُ النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم أسرقت قَالَ نعم فَقَالَ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 296

رجل سرق سَرقَة وَلم يُخرجهَا من الدَّار لم يقطع وَإِن كَانَت الدَّار فِيهَا مقاصير وأخرجها من مَقْصُورَة إِلَى الدَّار قطع وَإِن أغار إِنْسَان من أهل المقاصير على مَقْصُورَة فَسرق مِنْهَا قطع رجل سرق فَرمى بِهِ خَارِجا ثمَّ أتبعه فَأَخذه قطع وَإِن نَاوَلَهُ صاحباً لَهُ خَارِجا لم يقطع وَإِن سرق من القطار بَعِيرًا أَو حملا لم يقطع وَإِن شقّ جوالقاً فَسرق مَا فِيهِ قطع وَإِن سرق جوالقاً فِيهِ مَتَاع وَصَاحبه يحفظه أَو نَائِم عَلَيْهِ قطع وَإِن طر صرة خَارِجَة من الْكمّ لم يقطع وَإِن أَدخل يَده فِي الْكمّ قطع وَإِن سرق قوم تولى أحدهم
 قَوْله من ذِي رحم محرم لم يقطع لنَقص فِي الْحِرْز لِأَنَّهُ مَأْذُون فِي الدُّخُول فِي الْحِرْز
قَوْله أَو إصبعان مِنْهَا سوى الْإِبْهَام لِأَن الإصبعين مِنْهَا تنزلان منزلَة الْإِبْهَام فِي نُقْصَان الْبَطْش
قَوْله وَلم يُخرجهَا من الدَّار لم يقطع لنُقْصَان فِي ركن السّرقَة لِأَن المَال فِي يَد صَاحب الدَّار إِلَّا أَن فِي الْغَصْب يتَحَمَّل هَذَا النُّقْصَان عِنْد بَعضهم
قَوْله قطع لِأَن كل مَقْصُورَة بِمَنْزِلَة دَار على حِدة
قَوْله فَأَخذه قطع لِأَنَّهُ مَعْهُود فِي فعل السّرقَة وَإِن لم يَأْخُذهُ بعد ذَلِك لم يقطع لِأَنَّهُ إِذا لم يَأْخُذهُ علم أَن الْقَصْد هُوَ التضييع دون الْأَخْذ للسرقة
قَوْله وَإِن نَاوَلَهُ صاحباً لَهُ لم يقطع وَعَن أبي يُوسُف أَنه فسره فَقَالَ إِن أَدخل الْخَارِج يَده لم يقطع وَاحِد مِنْهُمَا وَإِن أخرج الدَّاخِل يَده قطع الدَّاخِل خَاصَّة لَكِن لَيْسَ فِي ظَاهر الرِّوَايَة فصل وَإِنَّمَا لم يقطع وَاحِد مِنْهُمَا لعدم كَمَال الهتك من كل وَاحِد مِنْهُمَا
قَوْله فَسرق مَا فِيهِ قطع لِأَن الْقطع إِنَّمَا يجب بِسَرِقَة نِصَاب كَامِل إِذا كَانَ محرزا مَقْصُودا أما إِذا لم يكن محرزا مَقْصُودا فَلَا والسائق الْقَائِد يقصدان بهَا قطع الْمسَافَة والسوق لَا الْحِفْظ فَاعْتبر الجوالق حرْزا فَإِذا شقّ وَأخذ مِنْهُ قطع وَإِلَّا فَلَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 297

أَخذ الْمَتَاع قطعُوا اسْتِحْسَانًا وَالْقِيَاس أَن يقطع الْحَامِل وَحده ذكره فِي السّرقَة وَإِن سرق رجل ثَوْبه فشقه فِي الدَّار بنصفين ثمَّ أخرجه وَهُوَ يُسَاوِي عشرَة دَرَاهِم قطع وَإِن سرق شَاة فذبحها ثمَّ أخرجهَا لم يقطع وللمستودع وَالْغَاصِب وَصَاحب الرِّبَا أَن يقطعوا السَّارِق مِنْهُم ولرب الْوَدِيعَة وَالْغَصْب أَن يقطعهُ أَيْضا وَإِن قطع سَارِق بِسَرِقَة فسرقت مِنْهُ لم يكن لَهُ وَلَا لرب السّرقَة أَن يقطع السَّارِق الثَّانِي وَالله أعلم
بَاب مَا يقطع فِيهِ
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل سرق
 قَوْله من الْكمّ لم يقطع لِأَنَّهُ إِذا طر أَو كَانَ الرِّبَاط من خَارج وَالدَّرَاهِم دَاخِلا فَلم يهتك الْحِرْز فَإِذا كَانَ الرِّبَاط دَاخِلا وَالدَّرَاهِم خَارِجا فَأدْخل يَده وطرها فقد هتك الْحِرْز بِإِدْخَال يَده فِي الْكمّ هَذَا جَوَاب الْكتاب فِي الطر وَأما الْحل بِأَن حل الرِّبَاط وَأخذ الدَّرَاهِم فَإِن مَشَايِخنَا قَالُوا إِن كَانَ الرِّبَاط خَارِجا وَالدَّرَاهِم بَاطِن الْكمّ قطع لِأَنَّهُ يحْتَاج إِلَى أَن يدْخل يَده فِي الْكمّ لأخذ الدَّرَاهِم وَإِن كَانَ على الْعَكْس لَا يقطع لِأَنَّهُ أَدخل يَده لحل الرِّبَاط لَا لأخذ الدَّرَاهِم فَبَقيت الدَّرَاهِم خَارجه
قَوْله وَحده لوُجُود فعل السّرقَة مِنْهُ حَقِيقَة وَجه الِاسْتِحْسَان أَن هَذِه سَرقَة معهودة فَوَجَبَ الْقطع كَمَا لَو تولى الْكل
قَوْله لم يقطع لِأَنَّهُ تمت السّرقَة وَهِي لحم
قَوْله وَصَاحب الرِّبَا أَرَادَ بِهِ رجلا بَاعَ عشرَة دَرَاهِم بِعشْرين وَقبض الْعشْرين ثمَّ جَاءَ إِنْسَان وسرق الْعشْرين مِنْهُ يقطع بخصومة عندنَا خلافًا لزفَر والمسئلة تعرف فِي الْمُخْتَلف
بَاب مَا يقطع فِيهِ
قَوْله لَا سَبِيل إِلَخ بِنَاء على أَنه لَو كَانَ مَكَانَهُ غصب لَا يَنْقَطِع حق

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 298

فضَّة أَو ذَهَبا فطبها دَرَاهِم أَو دَنَانِير فَإِنَّهُ يقطع وَيرد الدَّرَاهِم وَالدَّنَانِير إِلَى الْمَسْرُوق مِنْهُ وَقَالَ أيو يُوسُف وَمُحَمّد (رَحمهَا الله) لَا سَبِيل للمسروق مِنْهُ عَلَيْهَا فَإِن سرق ثوبا فصبغه أَحْمَر فَقطع لم يُؤْخَذ مِنْهُ الثَّوْب وَيُعْطى مَا زَاد الصَّبْغ فِيهِ وَإِن صبغه أسود أَخذ مِنْهُ الثَّوْب فِي المذهبين رجل قطع فِي سَرقَة وَهِي قَائِمَة ردَّتْ على صَاحبهَا وَإِن كَانَت مستهلكة لم يضمن
بَاب فِي قطع الطَّرِيق
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل قطع
 الْمَالِك عِنْده خلافًا لَهما وَإِقَامَة الْحَد لَا يشكل على قَول أبي حنيفَة لِأَنَّهُ لَا يملك الْمَسْرُوق وَاخْتلف الْمَشَايِخ على قَوْلهمَا قَالَ بَعضهم لَا يُقَام لِأَن السَّارِق ملك الْمَسْرُوق وَقَالَ بَعضهم يُقَام لِأَنَّهُ لَا يملك الْمَسْرُوق عينه إِنَّمَا يملك غَيره
قَوْله مَا زَاد الصَّبْغ فِيهِ وَلَيْسَ لَهُ غير ذَلِك اعْتِبَارا بَالغا صب وَلَهُمَا أَن صَنِيع السَّارِق فِي الثَّوْب قَائِم صُورَة وَمعنى حَتَّى إِذا أَخذه صَاحبه ضمنه مَا زَاد الصَّبْغ وَحقّ الْمَالِك فِيهِ صُورَة قَائِم لَا معنى حَتَّى لَو هلك أَو اسْتهْلك فِي إِحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ لَا يضمن فَمَا اسْتَويَا فِي الْوُجُود فَلَا يتَرَجَّح حق الْمَالِك بِالْبَقَاءِ وَلَا كَذَلِك الْغَاصِب لِأَن حق الْمَالِك فِي الثَّوْب قَائِم صُورَة وَمعنى فيرجح حق الْمَالِك
قَوْله فِي المذهبين لِأَن عِنْد أبي حنيفَة السوَاد نُقْصَان والمسروق إِذا انْتقصَ فِي يَد السَّارِق لَا يَنْقَطِع حق الْمَالِك وَعند أبي يُوسُف هَذَا وَالْأول سَوَاء لِأَن عِنْده السوَاد زِيَادَة كالحمرة وَعند مُحَمَّد السوَاد زِيَادَة لكنه لَا يَقُول بِقطع حق الْملك بِمثل هَذِه الزِّيَادَة
بَاب فِي قطع الطَّرِيق
د
قَوْله أَن يكون هُوَ قَاطع الطَّرِيق لوُجُوده حَقِيقَة كَمَا فِي الْمَفَازَة إِلَّا أَنا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 299

الطَّرِيق لَيْلًا أَو نَهَارا بِالْبَصْرَةِ أَو بَين الْكُوفَة والحيرة فَلَيْسَ بقاطع طَرِيق اسْتِحْسَانًا وَالْقِيَاس أَن يكون هُوَ قَاطع الطَّرِيق ذكره فِي السّرقَة رجل قطع الطَّرِيق فَأخذ المَال وَلم يقتل قطعت يَده وَرجله من خلاف وَإِن قتل وَلم يَأْخُذ المَال قَتله الإِمَام وَإِن قتل وَأخذ المَال قطعت يَده وَرجله من خلاف وَيقتل ويصلب وَإِن شَاءَ الإِمَام لم يقطعهُ وَقَتله أَو صلبه وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله) يصلب وَلَا يقطع وَإِذا قتل الإِمَام قَاطع الطَّرِيق فَلَا ضَمَان عَلَيْهِ فِي مَال أَخذه وَلَا فِي النَّفس وَإِن ولي الْقَتْل رجل مِنْهُم قتلوا جَمِيعًا وَإِن كَانَ فِي الَّذين قطع عَلَيْهِم ذُو رحم محرم من أحدهم لم يقم عَلَيْهِم الْحَد
 استحسنا وَقُلْنَا لَيْسَ بقاطع لِأَن الْقطع إِنَّمَا يكون بِانْقِطَاع الْمَارَّة وَالنَّاس لَا يمتنعون من التطرق فِي هَذَا الْموضع لوُقُوع هَذِه الْحَادِثَة فَإِذا كَانَ لَا يَنْقَطِع الطَّرِيق لم يتم السَّبَب فَلَا يجب الْحَد أما فِي الْمَفَازَة فَالنَّاس يمتنعون عَن التطرق فِيهَا بِسَبَب هَذِه الْحَادِثَة مالم يظْهر الْأَمر يَنْفِي اللُّصُوص وإزعاجهم فِي ذَلِك الْموضع فَيتَحَقَّق قطع الطَّرِيق
قَوْله وَيقتل أَو يصلب فِي ظَاهر الرِّوَايَة بتخير الإِمَام بَين الصلب وَالْقَتْل وَرُوِيَ عَن أبي يُوسُف أَنه قَالَ لَا يتْرك الصلب لِأَنَّهُ مَنْصُوص عَلَيْهِ بقوله (تَعَالَى) (أَو يقتلُوا أَو يصلبوا) أَو قيل مَعْنَاهُ ويصلبوا وَلِأَن الْمَقْصُود بذلك التشهير ليعبر بِهِ غَيره وَالصَّحِيح جَوَاب ظَاهر الرِّوَايَة لِأَن معنى الزّجر والتشهير يحصل بِالْقَتْلِ والصلب زِيَادَة مُبَالغَة فِيهِ فَكَانَ الْخِيَار فِيهِ إِلَّا الإِمَام ثمَّ إِذا أَرَادَ الصلب فقد ذكر الْكَرْخِي أَنه يصلب حَيا ثمَّ يطعن تَحت تندوته الْأَيْسَر حَتَّى يَمُوت وَذكر الطَّحَاوِيّ أَنه يقتل أَولا ثمَّ يصلب لِأَنَّهُ إِذا صلب حَيا ثمَّ يطعن كَانَ ذَلِك مثلمة وَمَا ذكره الْكَرْخِي أصح لِأَن الْمَقْصُود هُوَ الإيلام والزجر وَذَلِكَ إِنَّمَا يحصل إِذا صلب حَيا ثمَّ فِي ظَاهر الرِّوَايَة يتْرك على خَشَبَة ثَلَاثَة أَيَّام ثمَّ يخلى بَينه وَبَين أَهله ليدفنوه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 300

وَقتل الَّذِي ولي الْقَتْل وَذَلِكَ إِلَى الْأَوْلِيَاء وَالْقَتْل إِن كَانَ بِحجر أَو عَصا أَو سيف فَهُوَ سَوَاء وَإِن لم يقتل وَلم يَأْخُذ المَال حَتَّى أَخذ وَقد جرح اقْتصّ مِنْهُ مِمَّا فِيهِ الْقصاص وَأخذ الْأَرْش مِمَّا فِيهِ الْأَرْش وَذَلِكَ إِلَى الْأَوْلِيَاء وَإِن أَخذ مَالا ثمَّ جرح قطعت يَده وَرجله من خلاف وَبَطلَت الْجِرَاحَات وَإِن لم يجرح وَلم يَأْخُذ المَال طلب وأوجع ضربا وَلم يبلغ بِهِ أَرْبَعِينَ سَوْطًا وأودع فِي السجْن حَتَّى يحدث تَوْبَة وَإِن أَخذ بَعْدَمَا تَابَ وَقد قتل تحديدة
 قَوْله وَلَا يقطع لِأَن الْحَد جَزَاء قطع الطَّرِيق وَأَنه جِنَايَة وَاحِدَة كَيفَ مَا قطع فَلَا يجمع بَين الحدين وَلَكِن يجب التَّغْلِيظ وَلأبي حنيفَة أَن قطع الطَّرِيق متفرق من وَجه مُجْتَمع من وَجه بَيَانه أَن قطع الطَّرِيق وَاحِد فِي التَّقْدِير لَكِن الَّذِي انْقَطع بِهِ الطَّرِيق متفرق فَوَجَبَ التَّخْيِير وَإِن شَاءَ جمع بَين الْقَتْل وَالْقطع لاعْتِبَار جِهَة التَّفْرِيق
قَوْله فَلَا ضَمَان عَلَيْهِ لِأَنَّهُ من جنس السّرقَة فَإِن وَجب بِهِ الْحَد بَطل حق العَبْد فِي النَّفس وَالْمَال جَمِيعًا حَتَّى لَا يضمن وَاحِد مِنْهُمَا كَمَا فِي السّرقَة
قَوْله جَمِيعًا لِأَنَّهُ شَرط فيكتفى بِوُجُودِهِ من الْبَعْض
قَوْله لم يقم عَلَيْهِم الْحَد كَانَ أَبُو بكر الرَّازِيّ يأول هَذِه المسئلة بِأَن كَانَ الْمَأْخُوذ مُشْتَركا بَينهم حَتَّى لَا يجب الْحَد بِاعْتِبَار نصيب ذِي الرَّحِم الْمحرم فَيصير شُبْهَة فِي نصيب البَاقِينَ أما إِذا لم يكن المَال مُشْتَركا فَإِن لم يكن أَخذ إِلَّا من ذِي الرَّحِم الْمحرم فَكَذَلِك وَإِن أخذُوا مِنْهُ وَمن غَيره يُقَام عَلَيْهِم الْحَد بِاعْتِبَار المَال الْمَأْخُوذ من الْأَجْنَبِيّ وَالأَصَح أَنه لَا يُقَام عَلَيْهِم الْحَد بِكُل حَال لِأَن جنايتهم وَاحِدَة وَهِي قطع الطَّرِيق

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 301

عمدا فَإِن شَاءَ الْأَوْلِيَاء قَتَلُوهُ وَإِن شاؤا عفوا عَنهُ رجل شهر على رجل سِلَاحا لَيْلًا أَو نَهَارا أَو شهر عَلَيْهِ عَصا بِاللَّيْلِ أَو فِي غير الْمصر نَهَارا فَقتله الْمَشْهُور عَلَيْهِ فَلَا شَيْء عَلَيْهِ وَإِن شهر عَلَيْهِ عَصا نَهَارا فِي مصر فَقتله الْمَشْهُور عَلَيْهِ قتل بِهِ وَالله أعلم
 قَوْله فَهُوَ سَوَاء فِي أَنه يقتل بِهِ لِأَن هَذَا الْقَتْل لم يجب قصاصا يشْتَرط التَّسَاوِي
قَوْله وَذَلِكَ إِلَى الْأَوْلِيَاء لِأَنَّهُ مَتى لم يجب الْحَد ظهر حق العَبْد فِي النَّفس وَالْمَال جَمِيعًا
قَوْله فَإِن شَاءَ الْأَوْلِيَاء إِلَخ لِأَن الْحَد بَطل لقَوْله (تَعَالَى) (إِلَّا الَّذين تَابُوا من قبل أَن تقدروا عَلَيْهِم) وَظهر حق العَبْد فِيهِ
قَوْله فَلَا شَيْء عَلَيْهِ إِلَخ أما إِذا شهر عَلَيْهِ السَّيْف فَلِأَن السَّيْف لَا يلبث فَيحْتَاج إِلَى الدّفع فَيجْعَل هدرا وَكَذَلِكَ كل سلَاح لايلبث وَأما الْعَصَا فَإِنَّهُ يلبث فيمكنه أَن يستغيث بِغَيْرِهِ إِلَّا فِي اللَّيْل فَإِنَّهُ وَإِن كَانَ يلبث لَكِن لَا يُعينهُ غَيره فيضطر إِلَى الدّفع وَإِن كَانَ عَصا لَا يلبث فَيحْتَمل أَن يكون مثل السِّلَاح عِنْدهمَا وَالطَّرِيق مثل اللَّيْل بِكُل حَال لَيْلًا أَو نَهَارا وَذَلِكَ مَا روى أَن رجلا جَاءَ إِلَى رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم وَقَالَ إِن الرجل يُرِيد أَخذ مَالِي فَقَالَ رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم ذكره قَالَ فَإِن لم يتَذَكَّر قَالَ اسْتَعِنْ إِلَى السُّلْطَان قَالَ إِن كَانَ السُّلْطَان يَأْبَى عني قَالَ اسْتَعِنْ بِالنَّاسِ قَالَ إِن كَانُوا يأبون عني قَالَ قَاتل دون مَالك فَتقْتل أَو تقتل فَتكون شَهِيدا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 302

كتاب السّير
بَاب الارتداد واللحاق بدار الْحَرْب
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) رجل وَامْرَأَته ارتدا ولحقا بدار الْحَرْب فَحملت فِي دَار الْحَرْب وَولدت ولدا وَولد لولدها ولد فَظهر عَلَيْهِم جَمِيعًا قَالَ الْولدَان فَيْء وَيجْبر الْوَلَد الأول على الْإِسْلَام وَلَا يجْبر ولد الْوَلَد قوم عرب من أهل الْحَرْب من أهل الْكتاب أَرَادوا أَن يؤدوا الْخراج ويكونوا ذمَّة فَلَا بَأْس بذلك وَإِن ظهر
 بَاب الارتداد واللحاق بدار الْحَرْب
قَوْله الْولدَان فَيْء وَلِأَن الْمُرْتَدَّة تسبى وَالْولد يتبع الْأُم فِي الرّقّ وَالْملك
قَوْله وَيجْبر لِأَنَّهُ قد كَانَ أصل الْإِسْلَام لِأَبَوَيْهِ وَالْولد تَابع لِلْأَبَوَيْنِ فِي الْإِسْلَام وَلَو كَانَ لَهُ أصل الْإِسْلَام بِنَفسِهِ كَانَ مجبرا على الْإِسْلَام إِذا سبي فَهَذَا مثله
قَوْله وَلَا يجْبر لِأَن أصل الْإِسْلَام إِنَّمَا كَانَ لجده وَقد بَينا أَن النَّافِلَة لَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 303

عَلَيْهِم قبل ذَلِك فهم ونساءهم وصبيانهم فَيْء وَإِن أَرَادَ مُشْرِكُوا الْعَرَب أَن يصيروا ذمَّة ويعطوا الْخراج لم يفعل ذَلِك وَإِن ظهر عَلَيْهِم فنساءهم وصبيانهم فَيْء وَمن لم يسلم من رِجَالهمْ قتل وَلم يَكُونُوا فَيْئا وَكَذَلِكَ إِن ارْتَدَّ قوم ونساءهم فصاروا أهل حَرْب إِلَّا أَن نِسَاءَهُمْ وصبيانهم يجبرون على الْإِسْلَام وَإِن رأى الإِمَام موادعة أهل الْحَرْب وَأَن يَأْخُذ على ذَلِك مَالا فَلَا بَأْس وَأما المرتدون فيوادعهم حَتَّى ينْظرُوا فِي أَمرهم وَلَا يَأْخُذ عَلَيْهِم مَالا فَإِن أَخذه لم يردهُ
رجل ارْتَدَّ وَلحق بدار الْحَرْب فَإِنَّهُ يقْضِي يعْتق أُمَّهَات أَوْلَاده وَيعتق مدبروه من الثُّلُث وَيحل مَا عَلَيْهِ من الدّين وَيَقْضِي عَنهُ
 يكون مُسلما بِإِسْلَام الْجد فَلهَذَا لَا يجْبر على الْإِسْلَام وَيكون حكمه كَحكم سَائِر الْكفَّار
قَوْله فَلَا بَأْس لِأَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم صَالح بني نَجْرَان على ألف ومائتي حلَّة وهم نَصَارَى الْعَرَب
قَوْله فَيْء لِأَنَّهُ لما صَحَّ تقريرهم على الْكفْر بالجزية يَصح تقريرهم بِضَرْب الرّقّ عَلَيْهِم لِأَنَّهُمَا سَوَاء فى الْمَعْنى
قَوْله لم يفعل ذَلِك لقَوْله (عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام) لَا يقبل من مُشْركي الْعَرَب إِلَّا الْإِسْلَام أَو السَّيْف
قَوْله فنساؤهم وصبيانهم فَيْء لما وري أَنه (صلى الله عَلَيْهِ وَسلم) سبى ذُرِّيَّة أَوْطَاس وَلِأَن قتل هَؤُلَاءِ حرَام فصح استرقاقهم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 304

وَيقسم مَاله بَين ورثته فَإِن جَاءَ مُسلما بعد ذَلِك نفذ ذَلِك كُله فَإِن وجد شَيْئا من مَاله بِعَيْنِه فِي يَد ورثته أَخذه وَإِن جَاءَ مُسلما قبل أَن يقْضِي بذلك فَكَأَنَّهُ لم يزل مُسلما مُرْتَد لحق بِمَالِه ثمَّ ظهر على ذَلِك المَال فَهُوَ فَيْء فَإِن لحق ثمَّ رَجَعَ وَأخذ مَالا ثمَّ ظهر على المَال فَوَجَدته الْوَرَثَة قبل أَن يقسم رد عَلَيْهِم مُرْتَد أعتق أَو وهب أَو بَاعَ أَو اشْترى ثمَّ أسلم جَازَ مَا صنع وَإِن لحق أَو مَاتَ على ردته بَطل ذَلِك كُله وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) يجوز مَا صنع فِي الْوَجْهَيْنِ وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله) هُوَ فِي ذَلِك بِمَنْزِلَة الْمَرِيض
 قَوْله قتل لِأَنَّهُ لما لم يجز تقريرهم على الْكفْر بالجزية لم يجر تقريرهم عَلَيْهِ بالاسترقاق أَيْضا
قَوْله فلابأس لِأَنَّهَا ثَابِتَة بِالسنةِ لَكِن إِنَّمَا يجوز ذَلِك عِنْد الْحَاجة إِلَى استعداد الْقِتَال
قَوْله قتل لِأَنَّهُ لم يجز تقريرهم على الْكفْر بالجزية لم يَجْزِي تقريرهم عَلَيْهِ بالاسترقاق أَيْضا
قَوْله فَلَا بَأْس لِأَنَّهَا ثَابِتَة بِالنِّسْبَةِ لَكِن إِنَّمَا يجوز ذَلِك عِنْد الْحَاجة إِلَى استعداد الْقِتَال
قَوْله حَتَّى ينْظرُوا إِلَخ لِأَنَّهُ وَقع مِنْهُم رَجَاء الْإِسْلَام لَكِن لَا يَأْخُذُوا على ذَلِك مَالا لِأَنَّهُ يشبه الْجِزْيَة فَإِن أَخذه لم يردهُ عَلَيْهِ لِأَنَّهُ مَالا لَا عصمَة لَهُ
قَوْله فَإِنَّهُ يقْضِي إِلَخ بَعْدَمَا قضى القَاضِي بلحاق الْمُرْتَد بدار الْحَرْب يعْتق أُمَّهَات أَوْلَاده ومدبروه والمؤجل من الدُّيُون عَلَيْهِ يصير حَالا لِأَنَّهُ ذَلِك بِمَنْزِلَة مَوته فَمَا ثَبت من الحكم إِذا مَاتَ حَقِيقَة يثبت هَهُنَا
قَوْله أَخذه أَي إِن جَاءَ مُسلما بعد ذَلِك فَمَا كَانَ قَائِما من مَاله فِي يَد ورثته لَهُ أَن يَأْخُذ مِنْهُم لِأَن الْوَارِث خلف الْمَيِّت لاستغنائه عَنهُ فَإِذا جَاءَ مُسلما فقد

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 305

ويعرض على الْمُرْتَد حرا أَو عبدا الْإِسْلَام فَإِن أَبى قتل وتجبر الْمُرْتَدَّة على الْإِسْلَام وَلَا تقتل حرَّة أَو أمة وَالْأمة يجبرها مَوْلَاهَا
وارتداد الصَّبِي الَّذِي يعقل ارتداد عِنْد أبي حنيفَة وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) وَيجْبر على الْإِسْلَام وَلَا يقتل وإسلامه إِسْلَام وَلَا يَرث أَبَوَيْهِ إِن كَانَا كَافِرين وَهُوَ قَول مُحَمَّد (رَحمَه الله) وَقَالَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) ارتداده لَيْسَ بارتداد وإسلامه إِسْلَام ذمِّي نقض الْعَهْد وَلحق فَهُوَ بِمَنْزِلَة الْمُرْتَد مُرْتَد لحق وَله عبد فَقضى بِهِ لِابْنِهِ فكاتبه ثمَّ جَاءَ الْمُرْتَد مُسلما فالكتابة جَائِزَة وَالْوَلَاء للمرتد الَّذِي أسلم
 احْتَاجَ إِلَيْهِ وَمَا أزاله الْوَارِث عَن ملكه لَا سَبِيل لَهُ عَلَيْهِ لأَنهم أزالوا فِي وَقت كَانَ لَهُم ولَايَة الْإِزَالَة وَلَا على أُمَّهَات أَوْلَاده ومدبريه لِأَن القَاضِي قضى بعتقهن فِي وَقت كَانَ الْقَضَاء جَائِزا فِيهِ فنفذ قَضَاؤُهُ
قَوْله فَكَأَنَّهُ لم يزل مُسلما فالمرتد وَإِن لحق بدار الْحَرْب لَا يعْتق أُمَّهَات أَوْلَاده مالم يقْضِي القَاضِي بلحاقه لِأَن ذَلِك لَا يثبت بِنَفس الرِّدَّة بل بِالْمَوْتِ وَإِنَّمَا يكون للردة حكم الْمَوْت إِذا اتَّصل بهَا قَضَاء القَاضِي
قَوْله فَهُوَ فَيْء وَلَا يكون للْوَرَثَة لِأَن هَذَا مَال حَرْبِيّ وَحقّ الْوَرَثَة إِنَّمَا يثبت فِي المَال الَّذِي خَلفه فِي دَار الْإِسْلَام فَأَما مَا لحق بِهِ بدار الْحَرْب فَلَا يثبت فِيهِ حق الوراثة وَإِن كَانَ لحق بدار الْحَرْب ثمَّ رَجَعَ وَأخذ مَالا وَأدْخلهُ فِي مَال دَار الْحَرْب ثمَّ ظهرنا على ذَلِك المَال رددناه إِلَى الْوَرَثَة فِي قَول أبي حنيفَة وَقَالَ مُحَمَّد إِن رَجَعَ قبل قَضَاء القَاضِي بلحاقه فَلَا سَبِيل للْوَرَثَة على هَذَا المَال وَإِن رَجَعَ بعد قَضَاء القَاضِي بلحاقه كَانَ للْوَرَثَة أَن يأخذوه إِذا وجدوه فِي الْغَنِيمَة قبل الْقِسْمَة بِغَيْر شَيْء وَبعدهَا بِالْقيمَةِ وَلَا خلاف بَينهمَا بِالْحَقِيقَةِ لَكِن أطلق أَبُو

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 306

مُرْتَد لَهُ مَال اكْتَسبهُ فِي حَال الْإِسْلَام وَمَال اكْتَسبهُ فِي حَال الرِّدَّة فَأسلم فَهُوَ لَهُ وَإِن لحق بدار الْحَرْب أَو مَاتَ على ردته فَمَا كَانَ لَهُ حَال الْإِسْلَام فَهُوَ لوَرثَته وَمَا كَانَ فِي حَال الرِّدَّة فَهُوَ فَيْء وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) جَمِيع ذَلِك لوَرثَته مُرْتَد وطئ جَارِيَة نَصْرَانِيَّة كَانَت لَهُ فِي الْإِسْلَام فَجَاءَت بِولد لأكْثر من سِتَّة أشهر بَعْدَمَا ارْتَدَّ فَادَّعَاهُ فَهِيَ أم ولد لَهُ وَالْولد حر وَهُوَ ابْنه وَلَا يَرِثهُ وَإِن كَانَت الْجَارِيَة مسلمة ورثت الإبن مَاتَ على ردته أَو لحق
 حنيفَة الْجَواب وَقسم مُحَمَّد وَهُوَ على التَّقْسِيم فَإِنَّهُ كَانَ عوده قبل قَضَاء القَاضِي بلحاقه فاللحاق الأول فِي حكم الْغَنِيمَة وَإِنَّمَا الْمُعْتَبر اللحاق الثَّانِي وَالْمَال فِيهِ مَعَه وَكَأَنَّهُ لحق بدار الْحَرْب بِمَالِه وَأما إِذا قضى القَاضِي بلحاقه فقد صَار المَال مِيرَاثا لوَرثَته وَهُوَ حَرْبِيّ خرج فاستولى على مَال الْوَرَثَة وأحرزه وَلَو وَقع غَيره على هَذَا المَال ثمَّ وَقع فِي الْغَنِيمَة كَانَ لَهُم أَن يأخذوه قبل الْقِسْمَة بِغَيْر شَيْء وَبعدهَا بِالْقيمَةِ فَهَذَا مثله
قَوْله جَازَ مَا صنع تَصَرُّفَات الْمُرْتَد على أَرْبَعَة أَقسَام نَافِذ بالِاتِّفَاقِ كَالطَّلَاقِ وَالِاسْتِيلَاد ودعوة الْوَلَد وَتَسْلِيم الشُّفْعَة وباطل بالإتفاق كَالنِّكَاحِ والذبيحة لِأَنَّهُمَا يعتمدان لملة لَا مِلَّة لَهُ وَمَوْقُوف بالِاتِّفَاقِ كالمفاوضة وَالْإِرْث لِأَنَّهُمَا يعتمدان الْمُسَاوَاة وَلَا مُسَاوَاة بَين الْمُسلم وَالْمُرْتَدّ مالم يسلم ومختلف فِيهِ كَالْعِتْقِ وَالْهِبَة وَالْكِتَابَة وَقبض الدُّيُون وَالْإِجَارَة وَالْبيع وَالشِّرَاء
قَوْله فِي الْوَجْهَيْنِ لِأَن الصِّحَّة تعتمد الْأَهْلِيَّة والنفاذ يعْتَمد الْملك وَقد وجد فَوَجَبَ أَن ينفذ وَلأبي حنيفَة أَن المرتدي حَرْبِيّ مقهور تَحت أَيْدِينَا وَالْحَرْبِيّ مَتى قهر توقف يَده حَتَّى توقف تَصَرُّفَاته بِالْإِجْمَاع كَذَا هَهُنَا
قَوْله فَإِن أَبى قتل لقَوْله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم من بدل دينه فَاقْتُلُوهُ قَوْله وتجبر الْمُرْتَدَّة إِن كَانَت حرَّة وَإِن كَانَت أمة وَأَهْلهَا يَحْتَاجُونَ إِلَى مُرْتَد لَهُ مَال اكْتَسبهُ فِي حَال الْإِسْلَام وَمَال اكْتَسبهُ فِي حَال الرِّدَّة فَأسلم فَهُوَ لَهُ وَإِن لحق بدار الْحَرْب أَو مَاتَ على ردته فَمَا كَانَ لَهُ حَال الْإِسْلَام فَهُوَ لوَرثَته وَمَا كَانَ فِي حَال الرِّدَّة فَهُوَ فَيْء وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) جَمِيع ذَلِك لوَرثَته مُرْتَد وطئ جَارِيَة نَصْرَانِيَّة كَانَت لَهُ فِي الْإِسْلَام فَجَاءَت بِولد لأكْثر من سِتَّة أشهر بَعْدَمَا ارْتَدَّ فَادَّعَاهُ فَهِيَ أم ولد لَهُ وَالْولد حر وَهُوَ ابْنه وَلَا يَرِثهُ وَإِن كَانَت الْجَارِيَة مسلمة ورثت الإبن مَاتَ على ردته أَو لحق قَوْله دخل اللَّيْل فِي ذَلِك حَتَّى لَو ردَّتْ الْأَمر فِي يَوْمهَا لم يبْق الْأَمر فِي يَدهَا فِي الْغَد لِأَن فِي الْفَصْل الأول جعل الْأَمر فِي يَدهَا فِي وَقْتَيْنِ منفصلين فَلَا يَصح أَن يجعلا كوقت وَاحِد لتخلل مَا يُوجب الْفَصْل وَهُوَ الْيَوْم وَاللَّيْلَة وَعند اخْتِلَاف الْوَقْت لَا يُمكن القَوْل باتحاد الْأَمر فإبطال أَحدهمَا لَا يتَعَدَّى إِلَى الآخر وَلَا يدْخل اللَّيْل فِي الْأَمر لِأَن كل وَاحِد من الْأَمريْنِ ذكره مُنْفَردا وَفِي الْفَصْل الثَّانِي الْأَمر مُتحد لِأَن تخَلّل اللَّيْل فِي يَوْمَيْنِ لَا يجعلهما مدتين لِأَن الْقَوْم قد يَجْلِسُونَ للمشورة فَيبقى الْمجْلس إِلَى الْغَد فَإِذا ردَّتْ الامر فِي الْيَوْم الا يبْقى الْأَمر فِي يَدهَا فِي الْغَد
قَوْله وَلَو قَالَ فِي الْيَوْم إِلَخ هَذَا يُوَافق مَا تقدم قَوْله أَنْت طَالِق غَدا أَو أَنْت طَالِق فِي الْغَد
قَوْله حنث لِأَن الشَّرْع جعل الْيَوْم فِي النِّكَاح وَاقعا على الْوَقْت الْمُطلق وَفِي الْأَمر بِالْيَدِ يَقع على بَيَاض النَّهَار لَان الْيَوْم بطلق على مُطلق الْوَقْت وَيسْتَعْمل لبياض النَّهَار قَالَ الله (تَعَالَى) {وَمن يولهم يَوْمئِذٍ دبره} وَأَرَادَ بِهِ مُطلق الْوَقْت وَقَالَ الله (تَعَالَى) {إِذا نُودي للصَّلَاة من يَوْم الْجُمُعَة} وَأَرَادَ بِهِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 307

مُرْتَدا قتل رجل خطأ ثمَّ قتل على ردته أَو لحق فَالدِّيَة فِيمَا اكْتَسبهُ فِي حَال الْإِسْلَام خَاصَّة وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) فِيمَا اكْتَسبهُ فِي حَال الْإِسْلَام وَالرِّدَّة مُسلم قطعت يَده ثمَّ ارْتَدَّ فَمَاتَ من ذَلِك على ردته أَو لحق ثمَّ جَاءَ مُسلما فَمَاتَ من ذَلِك فعلى الْقَاطِع نصف الدِّيَة فِي مَاله لوَرثَته وَإِن لم يلْحق فَأسلم ثمَّ مَاتَ فَعَلَيهِ الدِّيَة كَامِلَة وَقَالَ
 خدمتها رفعت إِلَيْهِم يستخدمونها ويجبرونها على الْإِسْلَام لِأَن حَبسهَا لحق الله (تَعَالَى) وَحقّ الْمولى فِي خدمتها يقدم على حق الله فِي حَبسهَا
قَوْله بِمَنْزِلَة الْمُرْتَد إِلَّا أَنه إِذا أسر صَار فَيْئا بِخِلَاف الْمُرْتَد لِأَن تَقْرِيره على الْكفْر جَائِز فَجَاز تَقْرِيره بِضَرْب الرّقّ لِأَنَّهُ لم يلْتَزم الْإِسْلَام
قَوْله وَالْوَلَاء للمرتد لِأَنَّهُ لما ثَبت لَهُ حكم الْأَحْيَاء فَصَارَ الإبن بِمَنْزِلَة وَكيله بِحكم الْخلَافَة فِيمَا تصرف من مَاله
قَوْله جَمِيع ذَلِك لوَرثَته لِأَنَّهُ لما صَحَّ تصرفه عِنْدهمَا بِلَا توفق صَحَّ تملكه فَوَجَبَ النَّقْل إِلَى الوراث وَلأبي حنيفَة أَن الْإِرْث وَقع مُسْتَندا إِلَى حَالَة الْإِسْلَام من أول زمَان الرِّدَّة لَا بعد الرِّدَّة ليَكُون فِيهِ تَوْرِيث الْمُسلم من الْمُسلم وَهَذَا لَا يُنَافِي فِي مَا اكْتَسبهُ بعد الرِّدَّة
قَوْله ولايرثه لِأَن الْأمة إِذا كَانَت نَصْرَانِيَّة كَانَ الْوَلَد مُرْتَدا تبعا لِأَبِيهِ لِأَنَّهُ أقرب إِلَى الْإِسْلَام لِأَنَّهُ يجْبر على الْإِسْلَام وَالأُم لَا يجْبر فَالْوَلَد يتبع خير الْأَبَوَيْنِ دينا وَالْأَب كَذَلِك لما ذكرنَا فيتبعه وَالْمُرْتَدّ لَا يَرث وَلَيْسَ بِأَهْل للإرث وَإِن كَانَت الْجَارِيَة مسلمة كَانَ الْوَلَد مُسلما تبعا لَهَا وَالْمُسلم أهل للإرث
قَوْله فِيمَا اكْتَسبهُ لِأَن الْعَاقِلَة لَا تعقل عَن الْمُرْتَد وَإِنَّمَا يجب الدِّيَة فِي مَاله لَكِن عِنْد أبي حنيفَة مَاله الَّذِي كسب فِي الْإِسْلَام وَعِنْدَهُمَا الكسبان جَمِيعًا مَاله

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 308

مُحَمَّد وَزفر (رَحمهَا الله) عَلَيْهِ فِي جَمِيع ذَلِك نصف الدِّيَة مكَاتب ارْتَدَّ وَلحق وَكسب مَالا فَأخذ مَعَ المَال فَأبى أَن يسلم فَقتل فَإِنَّهُ يُوفي مَوْلَاهُ كِتَابَته وَمَا بَقِي فللورثة
رجل وَامْرَأَته ارتدا مَعًا وأسلما مَعًا فهما على نِكَاحهمَا وَإِن ارْتَدَّ أَحدهمَا قبل الآخر فسد النِّكَاح وَإِن ارْتَدَّ الزَّوْج وَحده فَهُوَ فرقة بِغَيْر طَلَاق وَإِن أسلمت نَصْرَانِيَّة وأبى زَوجهَا أَن يسلم فرق بَينهمَا وَهِي تَطْلِيقَة بَائِنَة
 قَوْله نصف الدِّيَة لِأَن اعْتِرَاض الرِّدَّة أوجب إهدار الْجِنَايَة لحصوله فِي مَحل غير مَعْصُوم فَإِذا أسلم وَجب أَن لَا ينْتَقل وَلأبي حنيفَة وَأبي يُوسُف أَن الْجِنَايَة وَقعت فى مَحل مَعْصُوم وتمت فِي مَحل مَعْصُوم فَوَجَبَ الضَّمَان كَمَا لَو لم يتَحَلَّل الرِّدَّة فِي الْبَين
قَوْله وَمَا بَقِي فَهُوَ للْوَرَثَة هَذَا لَا يشكل على أَصلهمَا لِأَن عِنْدهمَا أكساب الرِّدَّة تكون ملكا للمرتد كأكساب الْإِسْلَام وَإِنَّمَا يشكل على أصل أبي حنيفَة لِأَن أكساب الرِّدَّة عِنْده لَا يكون للمرتد وَهَهُنَا جعله ملكا للْمكَاتب وَإِنَّمَا كَانَ كَذَلِك لِأَن الْمكَاتب إِنَّمَا يملك أكسابه بِسَبَب الْكِتَابَة وَالْكِتَابَة لَا تتَوَقَّف بِالرّدَّةِ فَكَذَلِك الْملك لَا يتَوَقَّف
قَوْله فهما على نِكَاحهمَا وَقَالَ زفر يبطل النِّكَاح لِأَن الْمُرْتَد لَيْسَ من أهل النِّكَاح وَبَقَاء الشَّيْء بِغَيْر الْأَهْل مُسْتَحِيل وَلنَا إِجْمَاع الصَّحَابَة لما روى أَن بني حنيفَة ارْتَدُّوا ثمَّ أَسْلمُوا وَلم يَأْمُرهُم الصَّحَابَة أَنهم يفرقون
قَوْله فسد النِّكَاح وَكَذَلِكَ إِن ارْتَدَّ مَعًا وَأسلم أَحدهمَا قبل الآخر إِلَّا أَن فِي الرِّدَّة يتعجل الْفساد قبل الدُّخُول وَبعده وَفِي إِسْلَام أحد الزَّوْجَيْنِ لَا يتعجل قبل الدُّخُول وَبعده غير أَنه إِن كَانَ فِي دَار الْإِسْلَام يتَوَقَّف على قَضَاء القَاضِي أَيهمَا أسلم وَإِن كَانَ فِي دَار الْحَرْب يتَوَقَّف على مُضِيّ ثَلَاث حيض
قَوْله هِيَ فرقة بِغَيْر طَلَاق إِلَخ لأبي يُوسُف أَن هَذِه فرقة بِسَبَب يشْتَرك فِيهِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 309

وَقَالَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) هِيَ فرقة بِغَيْر طَلَاق وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله) هِيَ فرقة بِطَلَاق فِي الْوَجْهَيْنِ حَرْبِيّ أسلم وَله امْرَأَة فَهِيَ امْرَأَته مَا لم تَحض ثَلَاث حيض فَإِذا حاضتها بَانَتْ وَالله أعلم
بَاب الأَرْض يسلم عَلَيْهَا أَهلهَا أَو تفتح عنْوَة
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) جَيش ظَهَرُوا
 الزَّوْجَانِ فَلَا يكون طَلَاقا كَمَا إِذا ملك أَحدهمَا صَاحبه ولمحمد أَن هَذِه فرقة من جِهَة الزَّوْج فَصَارَ طَلَاقا وَلأبي حنيفَة أَن الْفرْقَة بِالرّدَّةِ تقع بِمَعْنى التَّنَافِي لَا يصلح أَن يكون مستفاداً بِالْملكِ ليَكُون طَلَاقا وَفِي الْبَاء وَقعت بِسَبَب فَوَات ثَمَرَات النِّكَاح وَذَلِكَ مُضَاف إِلَى الزَّوْج فشابه الْفرْقَة بِسَبَب الْجب والعنة وَذَلِكَ فرقة بِطَلَاق كَذَا هَهُنَا
قَوْله وَقَالَ مُحَمَّد إِلَخ إِن ارتدا مَعًا ثمَّ أسلم الزَّوْج بعد ذَلِك بَانَتْ الْمَرْأَة مِنْهُ بِغَيْر طَلَاق وَلَا يتوارثان لِأَنَّهُ حَال الْفرْقَة على إصرارها على الْكفْر بعد إِسْلَام الزَّوْج وَهِي لَيست بمشرفة على الْهَلَاك حَتَّى يَرث الزَّوْج مِنْهَا بِسَبَب الْقَرَابَة وَهِي لَا تَرث إِن مَاتَ وَإِن كَانَت الْمَرْأَة هِيَ الَّتِي أسلمت فالفرقة تكون أَيْضا بِغَيْر طَلَاق إِلَّا فِي قَول مُحَمَّد وَهِي تَرثه إِذا مَاتَ قبل انْقِضَاء الْعدة
بَاب الأَرْض يسلم عَلَيْهَا أَهلهَا أوتفتح عنْوَة
قَوْله فَإِن شَاءَ إِلَخ لِأَن الأول فعله عمر رَضِي الله عَنهُ بِأَهْل سَواد الْعرَاق وَالثَّانِي فعله رَسُول الله (صلى الله عَلَيْهِ وَسلم) بِأَهْل خَيْبَر فَكَانَ كل مِنْهَا مأثوراً
قَوْله فَهِيَ أَرض خراج سَوَاء قسمت بَين الْغَانِمين أَو أقرّ عَلَيْهَا أَهلهَا لِأَنَّهُ إِذا وصل إِلَيْهَا مَاء الْأَنْهَار الَّتِي تكون تَحت ولَايَة السُّلْطَان (وَهِي الْأَنْهَار الَّتِي شقها الْأَعَاجِم) أَخذ حكم الحراج بِخِلَاف مَا إِذا لم يصل إِلَيْهَا مَاء الْأَنْهَار بل مَاء الْعُيُون فَإِنَّهُ يَأْخُذ مُحكم الْعشْر لِأَن مَاء السَّمَاء والآبار والعيون عشري والوظيفة تتَعَلَّق بالنامي فَيعْتَبر بِالْمَاءِ وَأما إِذا أسلم أهل بَلْدَة وأقروا عَلَيْهَا فالأرض

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 310

على مَدِينَة من الرّوم فَإِن شَاءَ الإِمَام جعلهم ذمَّة وَوضع عَلَيْهِم وعَلى أراضيهم الْخراج وَإِن شَاءَ خمسهم وَقسم مَا بَقِي بَين الَّذين أَصَابُوهُ وكل أَرض فتحت عنْوَة فوصل إِلَيْهَا مَاء الْأَنْهَار فَهِيَ أَرض خراج وَمَا لم يصل إِلَيْهَا مَاء الْأَنْهَار فاستخرج مِنْهَا عين فَهِيَ أَرض عشر وَمَا أسلم عَلَيْهَا أَهلهَا فَهِيَ أَرض عشر وَمن أحبى أَرضًا بِغَيْر إِذا الإِمَام لم تكن لَهُ حَتَّى يَجْعَلهَا الإِمَام لَهُ وَقَالَ يَعْقُوب وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) هِيَ لَهُ وَإِن لم يَجْعَلهَا الإِمَام وَالله أعلم بِالصَّوَابِ
بَاب فِيمَا يحرزه الْعَدو من عبيد الْمُسلمين ومتاعهم
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) عبد أسره
 عشرِيَّة لَا الْوَظِيفَة على الْمُسلم هُوَ الْعشْر لَا الْخراج
قَوْله حَتَّى يَجْعَلهَا إِلَخ كَانَ أَبُو حنيفَة يَقُول كل من أحبى أَرضًا مواتاً فهى لَهُ إِذا أجَازه الإِمَام وَمن أحبى أَرضًا مواتا بغر إِذن الإِمَام فَلَيْسَتْ لَهُ مالم يَأْذَن وَللْإِمَام أَن يُخرجهَا من يَده ويصنع فِيهَا مَا رأى وحجته فِي ذَلِك أَن يَقُول الْإِحْيَاء لَا يكون إِلَّا بِإِذن الإِمَام أَرَأَيْت رجلَيْنِ أَرَادَ كل وَاحِدًا مِنْهُمَا أَن يخْتَار موضعا وَاحِدًا فَكل وَاحِد يمْنَع صَاحبه أَيهمَا أَحَق بِهِ قَالَ أَبُو يُوسُف وَأما أَنا أرى إِذا لم يكن فِيهِ ضَرَر لأحد وَلَا لأحد فِيهِ خُصُومَة فَهِيَ لَهُ أَن أذن رَسُول الله (صلى الله عَلَيْهِ وَسلم) جَائِز إِلَى يَوْم الْقِيَامَة فَإِذا جَاءَ الضَّرَر فَهُوَ على هَذَا الحَدِيث لَيْسَ لعرق ظَالِم حق حَدثنِي هِشَام ابْن عُرْوَة عَن أَبِيه عَن عَائِشَة عَن رَسُول الله (صلى الله عَلَيْهِ وَسلم) من أحبى أَرضًا ميتَة فَهِيَ لَهُ وَلَيْسَ لعرق ظَالِم حق
بَاب فِيمَا يحرزه الْعَدو من عبيد الْمُسلمين ومتاعهم
قَوْله بِالثّمن الَّذِي أَخذه إِلَخ لِأَن رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم جعل للْمَالِك الْقَدِيم حق

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 311

الْعَدو فَاشْتَرَاهُ رجل فَأخْرجهُ ففقئت عينه فَأخذ أَرْشهَا فَإِن الْمولى يَأْخُذهُ بِالثّمن الَّذِي أَخذه بِهِ من الْعَدو وَلَا يَأْخُذ الْأَرْش عبد أبق إِلَى دَار الْحَرْب وَذهب مَعَه بفرس ومتاع فَأخذ الْمُشْركُونَ كُله فَاشْترى رجل ذَلِك كُله وَأخرجه فَإِن الْمولى يَأْخُذ العَبْد بِغَيْر شَيْء وَالْفرس وَالْمَتَاع بِالثّمن وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) يَأْخُذ العَبْد وَمَا مَعَه بِالثّمن بعيرند فَدخل دَار الْحَرْب فَأَخذه الْمُشْركُونَ فَاشْتَرَاهُ رجل أَخذه صَاحبه بِالثّمن
عبد أسره الْمُشْركُونَ فَاشْتَرَاهُ رجل بِأَلف دِرْهَم فأسروه ثَانِيًا فَاشْتَرَاهُ آخر بِأَلف فَلَيْسَ للْمولى الأول أَن يَأْخُذهُ من الثَّانِي وَللْمُشْتَرِي الأول أَن يَأْخُذهُ من الثَّانِي بِالثّمن ثمَّ يَأْخُذهُ الْمولى بِأَلفَيْنِ إِن شَاءَ حَرْبِيّ دخل
 الْأَخْذ بِالثّمن الَّذِي أَخذه إِن شَاءَ وَلَا يَأْخُذ الْأَرْش لِأَنَّهُ لَو ثَبت لثبت ابْتِدَاء بِالدَّرَاهِمِ وَالدَّرَاهِم لَا تُؤْخَذ بِمِثْلِهَا لِأَنَّهُ لَا يُفِيد وبالزيادة وَالنُّقْصَان رَبًّا
قَوْله بِالثّمن اعْترض عَلَيْهِ بِأَنَّهُ على قَوْله يَنْبَغِي أَن يَأْخُذ الْمَالِك الْمَتَاع أَيْضا بِغَيْر شَيْء لِأَنَّهُ لما ظَهرت يَد العَبْد على نَفسه ظَهرت على المَال أَيْضا لانقاطع يَد الْمولى عَنهُ وَأجِيب عَنهُ بِأَن يَد العَبْد ظهر على نَفسه مَعَ الْمنَافِي وَهُوَ الرّقّ فَكَانَت ظَاهِرَة من وَجه غير ظَاهِرَة من وَجه فجعلناها ظَاهِرَة فِي حق نَفسه غير ظَاهِرَة فِي حق المَال
قَوْله من الثَّانِي بِالثّمن إِلَخ لِأَن الْأسر الثَّانِي حصل فِي يَد المُشْتَرِي الأول فَيَأْخُذ مِنْهُ ثمَّ يَأْخُذهُ الْمَالِك الْقَدِيم بِأَلفَيْنِ إِن شَاءَ لِأَن العَبْد إِنَّمَا قَامَ عَلَيْهِ بِأَلفَيْنِ
قَوْله لَا يعْتق لِأَن اسْتِحْقَاق الْإِزَالَة كَانَ بطرِيق البيع وانْتهى ذَلِك بِالرُّجُوعِ إِلَى دَار الْحَرْب يعجز الإِمَام عَن التَّنْفِيذ وَلأبي حنيفَة أَن تعين البيع كَانَ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 312

درانا بِأَمَان فَاشْترى عبدا وَأدْخلهُ دَار الْحَرْب عتق وَقَالَ يَعْقُوب وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) لَا يعْتق عبد حَرْبِيّ أسلم ثمَّ خرج إِلَيْنَا أَو ظهر على الدَّار فَهُوَ حر
بَاب من الدُّيُون والغصوب وَغَيرهَا من الْأَحْكَام
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) مُسلم دخل دَار الْحَرْب بِأَمَان فأدانه حَرْبِيّ أَو أدان هُوَ حَرْبِيّا أَو غصب أَحدهمَا صَاحبه ثمَّ خرج إِلَيْنَا وَاسْتَأْمَنَ الْحَرْبِيّ لم يقْض لوَاحِد مِنْهُمَا على صَاحبه بِشَيْء
 لقِيَام الْأمان فَإِذا انْتهى أَمَانه تعين الْعتْق مخلصاً للْعَبد وَطَرِيقه أَن يُقَام تبَاين الدَّاريْنِ الَّذِي هُوَ شَرط الزَّوَال فالجملة مقَام الْإِزَالَة كَمَا ذكرنَا أَنه إِذا ارْتَدَّ الزَّوْجَانِ ثمَّ أسلم أَحدهمَا وَلحق الآخر بدار الْحَرْب أَنه تقع الْفرْقَة بعد مُضِيّ ثَلَاث حيض لِأَن مُضِيّ ثَلَاث حيض شَرط فِي الْجُمْلَة
قَوْله فَهُوَ حر لِأَن إحرازه لنَفسِهِ أسبق فَكَانَ أولى بِنَفسِهِ
بَاب من الدُّيُون والغصوب وَغَيرهَا من الْأَحْكَام
قَوْله بِشَيْء لِأَنَّهُ لَا ولَايَة لنا على الْحَرْبِيّ إِلَّا فِي مَا الْتزم وَإِنَّمَا الْتزم لقَضَاء الْحَوَائِج فِي الْمُسْتَقْبل لَا فِي مَا مضى فَلم يكن لنا عَلَيْهِ ولَايَة الْحَال
قَوْله ففعلا ذَلِك أَي أدان أَحدهمَا صَاحبه ثمَّ خرجا من دَار الْحَرْب مستأمنين
قَوْله بِالدّينِ إِلَخ لِأَن تِلْكَ المداينة كَانَت صَحِيحَة إِلَّا أَنا لَا نتعرض لَهما لانْقِطَاع الْولَايَة فَإِذا أسلما وَجب الْقَضَاء لقِيَام الْولَايَة للْحَال مُطلقًا وَلَو اغتصب أَحدهمَا من صَاحبه فِي المسئلتين يَعْنِي فِي مسئلة الْحَرْبِيّ مَعَ الْمُسلم اغتصب أَحدهمَا من صَاحبه أَو الْحَرْبِيين ثمَّ خرجا إِلَى دَار الْإِسْلَام مُسلمين لم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 313

وَكَذَلِكَ لَو كَانَ حربيين ففعلا ذَلِك ثمَّ استأمنا فَإِن خرجا مُسلمين قضيت بِالدّينِ بَينهمَا وَلم أقض بِالْغَصْبِ مُسلم دخل دَار الْحَرْب بِأَمَان فغصب خربيا ثمَّ خرجا إِلَيْنَا مُسلمين أَمر برد الْغَصْب وَلم أقض عَلَيْهِ حَرْبِيّ أسلم فِي دَار الْحَرْب فَقتله مُسلم عمدا أَو خطأ وَله وَرَثَة مُسلمُونَ فِي دَار الْحَرْب فَلَا شَيْء عَلَيْهِ إِلَّا الْكَفَّارَة فِي الْخَطَأ
رجل قتل مُسلما لَا ولي لَهُ خطأ أَو حَرْبِيّا دخل دَارنَا بِأَمَان فَأسلم
 يقْض بِشَيْء لِأَن الْغَصْب صَادف ملكا مُبَاحا فَصَارَ ملكا لَهُ
قَوْله وَلم أقض عَلَيْهِ لِأَن الْملك ثَبت لَهُ لما قُلْنَا لكنه فَاسد لما فِيهِ مني نقض الْعَهْد فَأشبه المُشْتَرِي بشرَاء فَاسد
قَوْله إِلَّا الْكَفَّارَة فِي الْخَطَأ أما وجوب الْكَفَّارَة فلإطلاق قَوْله (تَعَالَى) (وَمن قتل مُؤمنا خطأ فَتَحْرِير رَقَبَة مُؤمنَة) الْآيَة وَأما عدم وجوب الْقصاص فَلِأَنَّهُ لَا يُمكن استيفاءه إِلَّا بِمَنْعه وَإِمَام وَهُوَ مَفْقُود فِي دَار الْحَرْب وَأما عدم وجوب للدية فِي الْخَطَأ فلعدم ثُبُوت الْعِصْمَة للحربي بِخِلَاف مَا إِذا دخل مسلمان فِي دَار الْحَرْب بِأَمَان فَقتل أَحدهمَا صَاحبه خطأ حَيْثُ يجب الدِّيَة على الْقَاتِل لِأَن الْعِصْمَة الثَّابِتَة بدار الْإِسْلَام لَا تبطل بدخولهما فِي دَار الْحَرْب
قَوْله فَالدِّيَة على عَاقِلَته إِلَخ أما الْوُجُوب فللعصمة والوضع فِي بَيت المَال لعدم الْوَرَثَة وَإِن كَانَ عمدا يجب الْقصاص لِأَن الْمَقْتُول مَعْصُوم وَالْوَلِيّ مَعْلُوم وهم الْعَامَّة
قَوْله وَإِذا قتل اللَّقِيط هُوَ لُغَة مَا يلقط أَي يرفع من الأَرْض فعيل بِمَعْنى مفعول سمي بِهِ الْوَلَد الْمَطْرُوح فِي الطَّرِيق خوفًا من الْعيلَة وتهمة الزِّنَا بِهِ بِاعْتِبَار مآله إِلَيْهِ
قَوْله لَا قصاص إِلَخ لِأَنَّهُ احْتمل وجود الْوَلِيّ وَهِي الْأُم وَغَيرهَا فَلَو أَوجَبْنَا للعامة لأوجبنا لغير من وَجب لَهُ الْحق من حَيْثُ الشُّبْهَة وَهِي كالحقيقة فِي مَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 314

فَالدِّيَة على عَاقِلَته للْإِمَام وَعَلِيهِ الْكَفَّارَة فِي الْخَطَأ وَإِذا قتل اللَّقِيط قَالَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) لَا قصاص على قَاتله وَقَالَ أَبُو حنيفَة وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) عَلَيْهِ الْقصاص إِن كَانَ عمدا فَإِن شَاءَ الإِمَام قَتله وَإِن شَاءَ أَخذ الدِّيَة وَلَيْسَ لَهُ أَن يعْفُو
مسلمان دخلا دَار الْحَرْب بِأَمَان فَقتل أَحدهمَا صَاحبه عمدا أَو خطأ
 يسْقط بِالشُّبُهَاتِ وَلَهُمَا أَن الْمَجْهُول لَا يصلح وليا حَقِيقَة فَلَا يصلح وليا من حَيْثُ الشُّبْهَة لِأَن الشُّبْهَة إِنَّمَا تعْتَبر فِي مَوضِع يتَصَوَّر فِيهِ الْحَقِيقَة فَإِذا لم يتَصَوَّر الْإِيجَاب للْمَجْهُول صَار الْمَجْهُول كَالْمَعْدُومِ وَلَو انْعَدم الْوَلِيّ أصلا كَانَ الْقود للعامة فَكَذَا هَذَا
قَوْله الدِّيَة فِي الْعمد وَالْخَطَأ لِأَن هَذَا أَمر عارضي وَلَيْسَ بأصلي فَلَا يبطل بِهِ الْعِصْمَة كالدخول بِأَمَان وَلَا قصاص فِي الْعمد لِأَن الْقَتْل وجد فِي دَار الْحَرْب وَدَار الْحَرْب يُورث الشُّبْهَة وَلأبي حينفة أَن الْأَسير مقهور فِي دَار الْحَرْب فَصَارَ تَابعا لَهُم فَبَطل الْإِحْرَاز عَنْهُم بِخِلَاف الْمُسْتَأْمن لِأَنَّهُ يُمكنهُ الْقود إِلَى دَار الْإِسْلَام فَصَارَ محرزا حكما فَصَارَ مَعْصُوما ثمَّ فِي الْمسَائِل كلهَا وَجب الدِّيَة على الْقَاتِل دون الْعَاقِلَة أما إِذا كَانَ عمدا فَلِأَن الْعَاقِلَة لَا تعقل الْعمد وَإِن كَانَ خطأ فَلِأَن الْوُجُوب على الْعَامَّة إِنَّمَا كَانَ لتركهم الصيانة عَن الْجِنَايَة فَإِن الصيانة عَن الْجِنَايَة كَانَت وَاجِبَة عَلَيْهِم فَإِذا لم يَفْعَلُوا صَارُوا كالشركاء فِي الْجِنَايَة وَهَهُنَا لَا يجب على عَاقِلَته صيانته لأَنهم لَا يقدرُونَ على ذَلِك فَلَا يثبت الشّركَة
قَوْله فالوديعة فَيْء لِأَنَّهَا فِي يَده التَّقْدِير لقِيَام يَد الْمُودع مقَامه فَإِذا صَار هُوَ مغنوماً صَار مَاله الَّذِي هُوَ فِي يَده مغنوماً أَيْضا ضَرُورَة
قَوْله وَبَطل الْقَرْض لِأَنَّهُ لَا يحْتَمل إِثْبَات الْيَد على الْقَرْض إِلَّا بِوَاسِطَة الْمُطَالبَة وَقد بطلت مُطَالبَته هَهُنَا فاختص من عَلَيْهِ الدّين بِإِثْبَات الْيَد عَلَيْهِ فَيملكهُ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 315

فعلى الْقَاتِل الدِّيَة فِي مَاله وَعَلِيهِ الْكَفَّارَة فِي الْخَطَأ وان كَانَا سِيرِين فَلَا شَيْء على الْقَاتِل إِلَّا الْكَفَّارَة فِي الْخَطَأ وَقَالَ ابو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) فِي الاسرين أَيْضا الدِّيَة فِي الْعمد وَالْخَطَأ حَرْبِيّ دخل إِلَيْنَا بِأَمَان
 قَوْله لوَرثَته لِأَنَّهُ لم يصر مغنوماً فَكَذَلِك مَاله
قَوْله فَهُوَ فَيْء كُله أما الْأَوْلَاد الْكِبَار وَالْمَرْأَة فَلَا شكّ لأَنهم فِي أيد انفسهم وهم كفار وَكَذَلِكَ الاولاد الصغار لانه لم يصيروا مُسلمين بِإِسْلَام أَبِيهِم لِأَن الْوَلَد إِنَّمَا يصير مُسلما بِإِسْلَام أَبِيه إِذا كَانَ تَحت ولَايَة أَبِيه وَالْأَوْلَاد الَّذين فِي دَار الْحَرْب لَيْسُوا تَحت ولَايَة أَبِيهِم ليصيروا فِي معنى نَفسه وَأما الْأَمْوَال فَلِأَنَّهَا لَيست بمعصومة وَإِن صَارَت نَفسه معصومة فَإِن قيل يَد الْمُودع كيد الْمُودع أَيْضا فَكَانَ تِلْكَ الْأَمْوَال فِي ديه تَقْديرا فَيجب أَن يكون مَعْصُوما قيل لَهُ نعم لَكِن فِي مَوضِع الْإِمْكَان إِذا كَانَ بِحَال لَو أَرَادَ إِثْبَات الْيَد أمكنه ذَلِك فلنا لَهُ ذَلِك
قَوْلنَا أَحْرَار مُسلمُونَ لأَنهم صَارُوا مُسلمين تبعا لأبيهم لِأَن الدَّار وَاحِدَة فَلَا يملكُونَ بِالِاسْتِيلَاءِ وَأما الْأَوْلَاد الْكِبَار والمراة تَكُونُونَ فَيْئا لانهم بَين أهل الْحَرْب فَكَانُوا محلا للإستيلاء وَكَذَلِكَ الْأَمْوَال الَّتِي أودع أهل الْحَرْب لِأَنَّهَا لم تصر معصومة لما قُلْنَا وَمَا كَانَ وَدِيعَة عِنْد مُسلم أَو ذمِّي فَهُوَ لَهُ لِأَنَّهُ فى يَد من يَده كَيده فيصبر كَأَنَّهُ فِي يَد صَاحب المَال
قَوْله فَهُوَ لَهُ لِأَن يَده سبقت على أَيدي الْمُسلمين فَيكون لَهُ
قَوْله فَإِنَّهُ فَيْء لِأَنَّهُ تَابع لدار الْحَرْب مَحْفُوظ بيد سلطانهم وَالتَّابِع لَا يوازي الأَصْل وَمَا لَيْسَ فِي يَده إِن كَانَ فِي يَد الْمُسلم ان الذِّمِّيّ وَدِيعَة فَهُوَ لَهُ أَيْضا لِأَن يدهما كَيده فَيكون مَا فِي أَيْدِيهِمَا كَأَنَّهُ فِي يَده وَإِن كَانَ فِي يَد الْحَرْبِيّ يكون فَيْئا لما قُلْنَا وَإِن كَانَ فِي يَد الْمُسلم غصبا أَو فِي يَد الذِّمِّيّ فَهُوَ فَيْء عِنْد أبي حنيفَة وَعِنْدَهُمَا لَا يكون فَيْئا لِأَنَّهُ مَال الْمُسلم فِي يَد الْمُسلم أَو الذِّمِّيّ فَلَا يكون فَيْئا كَمَا لَو كَانَت وَدِيعَة عِنْدهمَا وَلأبي حنيفَة أَن يَد الْغَاصِب يَد مَانِعَة متعدية فَلَا يكون يَد الْمَالِك فَصَارَت كَأَنَّهَا لَيست فِي اُحْدُ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 316

فأودع رجلا اَوْ اقراضه ثمَّ لحق بدار الْحَرْب فَأخذ أَسِيرًا أَو ظهر على الدَّار فَقتل فالوديعة فَيْء وَبَطل الْقَرْض وَإِن قتل وَلم يظْهر على الدَّار فالقرض والوديعة لوَرثَته
حَرْبِيّ دخل إِلَيْنَا بِأَمَان وَله امْرَأَة فِي دَار الْحَرْب وَأَوْلَاد صغَار وكبار وَمَال أودع بعضه حَرْبِيّا وَبَعضه ذِمِّيا وَبَعضه مُسلما فَأسلم هَهُنَا ثمَّ ظهر على الدَّار فَهُوَ فَيْء كُله وَإِن أسلم فِي دَار الْحَرْب ثمَّ جَاءَ فَظهر على الدَّار فأولاده الصغار أَحْرَار مُسلمُونَ وَمَا كَانَ من مَال أودعهُ ذِمِّيا أَو مُسلما فَهُوَ لَهُ وَمَا سوى ذَلِك فَهُوَ فَيْء وَإِن أسلم فِي دَار الْحَرْب وَظهر
 قَوْله وَمَا فِي بَطنهَا فَيْء أما أَوْلَاده الْكِبَار فَلِأَنَّهُ كَافِر حَرْبِيّ وَأما الْمَرْأَة فَلِأَنَّهَا كَافِرَة حربية وَأما الْجَنِين فَفِي مَذْهَبنَا فَيْء وَقَالَ الشَّافِعِي لَا يكون فَيْئا لِأَن الْوَلَد مُسلما تبعا لِأَبِيهِ قُلْنَا بلَى لكنه رَقِيق تبعا لأمه وَالْمُسلم مَحل التَّمْلِيك فِي الْجُمْلَة إِذا كَانَت أمه رَقِيقا
قَوْله وَمن قَاتل من عبيده فَيْء لِأَنَّهُ لما تمرد على مَوْلَاهُ صَار تبعا لَهُم
قَوْله فَلَيْسَ عَلَيْهِ شَيْء لِأَنَّهُ حِين قتل لم يَكُونُوا تَحت يَد إِمَام أهل الْعدْل
قَوْله وَإِن غلبوا إِلَخ يُرِيد بِهِ أَنهم غلبوا على مَدِينَة وَلم يجر فِيهَا احكامهم حَتَّى ازعجهم اما عدل وَإِذا كَانَ الْأَمر بِهَذِهِ الصّفة لم تَنْقَطِع ولَايَة امام لأهل الْعدْل عَنْهُم
قَوْله فَإِنَّهُ يَرِثهُ لِأَنَّهُ قَتله بِحَق الْقصاص بِحَق فَلَا يثبت مِنْهُ الحرمان
قَوْله لَا يَرث الْبَاغِي لِأَن تَأْوِيله فَاسد والتأويل الْفَاسِد لَا ينزل منزلَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 317

على الدَّار فَمَا كَانَ فِي يَده من مَال فَهُوَ لَهُ إِلَّا الْعقار فَإِنَّهُ فَيْء وَمَا لَيْسَ فِي يَده فَيْء وَمَا فِي يَد مودعه الْحَرْبِيّ فَهُوَ فَيْء وَأَوْلَاده الْكِبَار وَامْرَأَته وَمَا فِي بَطنهَا فَيْء وَمن قَاتل من عبيده فَيْء وَأَوْلَاده الصغار أَحْرَار مُسلمُونَ
رجل قتل رجلا وهما من عَسْكَر أهل الْبَغي ثمَّ ظهر عَلَيْهِم فَلَيْسَ عَلَيْهِ شَيْء وَإِن غلبوا على مصر فَقتل رجل من أهل الْمصر رجلا من أهل الْمصر عمدا ثمَّ ظهر على الْمصر فَإِنَّهُ يقْتَصّ مِنْهُ لَهُ رجل من أهل الْعدْل قتل بَاغِيا فَإِنَّهُ يَرِثهُ وَإِن قَتله الْبَاغِي فَقَالَ كنت على حق وانا الْآن على
 الصَّحِيح فِي حق الِاسْتِحْقَاق وَلَهُمَا أَن هَذَا الْقَتْل يُسَاوِي الْقَتْل بِحَق فِي حق أَحْكَام الدُّنْيَا حَتَّى لَا يجب بِهِ الضَّمَان فَلَا يجب بِهِ الحرمان أَيْضا
قَوْله بَأْس لِأَنَّهُ مَحْمُول على الْجِهَاد لِأَن الظَّاهِر من حَال الْمدنِي شِرَاء السِّلَاح للْجِهَاد
قَوْله وَيكرهُ أَن يبتدي لِأَنَّهُ أَمر بِالْمَعْرُوفِ فِي مصاحبته بِنَصّ الْكتاب قَالَ الله (تَعَالَى) {وصاحبهما فِي الدُّنْيَا مَعْرُوفا}
قَوْله أَبَاهُ وَكَذَلِكَ جده من قبل ابيه اَوْ امهِ وان بعد الا انه يضطره إِلَى ذَلِك لقَوْله (تَعَالَى) {وصاحبهما فِي الدُّنْيَا مَعْرُوفا} وَالْمرَاد الأبوان وَإِن كَانَا مُشْرِكين وَلَيْسَ من المصاحبة بِالْمَعْرُوفِ الْبِدَايَة بِالْقَتْلِ وَأما إِذا اضطره إِلَى ذَلِك فَهُوَ يدْفع عَن نَفسه ثمَّ الْأَب كَانَ سَببا لإيجاد الْوَلَد وَلَا يجوز للْوَلَد أَن يَجْعَل نَفسه سَببا لاعدامه بِالْقَصْدِ إِلَى قَتله ن إِلَّا أَن يضطره إِلَى ذَلِك فَحِينَئِذٍ يكون الْأَب هُوَ المكتسب لذَلِك السَّبَب بِمَنْزِلَة الْجَانِي على نَفسه
قَوْله حَتَّى يقْتله غَيره اسْتدلَّ مُحَمَّد فِي الْكتاب أَي السّير الْكَبِير بِمَا روى أَن حَنْظَلَة بن عَامر وَعبد الله بن عبد الله بن ابي سلول استاذنا رَسُول الله

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 318

حق وَرثهُ وَإِن قَالَ قتلت وَأَنا أعلم اني على بَاطِل وَلم يَرِثهُ وَهُوَ قَول مُحَمَّد (رَحمَه الله) وَقَالَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) لَا يَرث الْبَاغِي فِي الْوَجْهَيْنِ جَمِيعًا وَيكرهُ بيع السِّلَاح وَيكرهُ بيع السِّلَاح من أهل الْفِتْنَة فِي عساكرهم وَلَيْسَ بِبيعِهِ بِالْكُوفَةِ مِمَّن لم يعرفهُ من اهل الْفِتْنَة بَأْس وَيكرهُ ان يَبْتَدِئ الرجل أَبَاهُ من الْمُشْركين فيقتله وَإِن أدْركهُ امْتنع عَنهُ حَتَّى يقْتله غَيره وَلَا بَأْس أَن يُسَافر بِالْقُرْآنِ إِلَى أَرض الْعَدو
بَاب الإسهام للخيل
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل جَاوز
 (صلى الله عَلَيْهِ وعَلى آله وَسلم) فِي قتل أبويهما فَلم يأذنهما وَعَن عمر بن مَالك قَالَ قَالَ رجل لرَسُول الله (صلى الله عَلَيْهِ وعَلى آله وَسلم) إِنِّي لقِيت أبي فِي الْعَدو فَسمِعت مِنْهُ مقَالَة لَك سَيِّئَة فَقتلته فَسكت رَسُول الله (صلى الله عَلَيْهِ وعَلى آله وَسلم) وَفِي هَذَا دَلِيل على أَنه لَا يسْتَوْجب بقتْله شَيْئا إِذا قَتله لَان النَّبِي (لم يَأْمُرهُ بِشَيْء وَالسُّكُوت بعد تَحْقِيق الْحَاجة إِلَيْهِ لَا يجوز وَأولى الْوُجُوه أَن لَا يَقْصِدهُ بِالْقَتْلِ وَلَا يُمكنهُ من الرُّجُوع اذا تمكن مِنْهُ فِي الصَّفّ وَلَا يلجئه إِلَى مَوضِع ويتمسك بِهِ حَتَّى يَجِيء غَيره فيقتله روى مُحَمَّد فِي الْكتاب حَدِيثا بِهَذِهِ الصّفة قَالَ فَهُوَ أحب إِلَيْنَا فَأَما إِبَاحَة قتل غير الْوَالِدين والمولودين من ذِي الْحرم الْمحرم من الْمُشْركين فقد بَيناهُ فِي الْجَامِع الصَّغِير
قَوْله وَلَا بَأْس إِلَخ قَالَ الطَّحَاوِيّ نهى النَّبِي (عَن ذَلِك فِي ابْتِدَاء الْإِسْلَام إِنَّمَا كَانَ عِنْد قلَّة الْمَصَاحِف وَفِي زَمَاننَا كثرت الْمَصَاحِف
بَاب الإسهام للخيل
قَوْله جَاوز الدَّرْب قَالَ الْخلَل الدَّرْب الْوَاسِع على السِّكَّة وعَلى كل مدْخل من مدَاخِل الرّوم درب وَالْمرَاد هَهُنَا الْحَد الَّذِي بَين دَار الْحَرْب وَدَار الاسلام

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 319

الدَّرْب فَارِسًا فنفق فرسه أَو عقر فَلهُ سهم فَارس وَإِن دخل أَرض الْعَدو رَاجِلا ثمَّ اشْترى فرسا فَلهُ سهم راجل رجل مَاتَ قبل الْخُرُوج إِلَى دَار السَّلَام فَلَا شَيْء لَهُ فِي الْغَنِيمَة وَإِن مَاتَ بعد الْخُرُوج فَلهُ سَهْمه رجل مَاتَ فِي نصف السّنة فَلَا شَيْء لَهُ فِي الْعَطاء وَيكرهُ الْجعل مَا كَانَ للْمُسلمين فَيْء فَإِذا لم يكن فَلَا بَأْس بِأَن يُقَوي الْمُسلمُونَ بَعضهم بَعْضًا
بَاب الْحَرْبِيّ يدْخل بِأَمَان مَتى يصير ذِمِّيا
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن ابي حنيفية (رَضِي الله عَنْهُم) فِي حَرْبِيّ دخل بِأَمَان فَتقدم إِلَيْهِ الإِمَام فِي أَن يخرج أَو يكون ذِمِّيا فَمَكثَ بعد
 ذَلِك
قَوْله فَلهُ سهم فَارس عِنْد أبي حنيفَة يُسهم لفرس وَاحِد وَلَا يُسهم لأكْثر من ذَلِك وَقَالَ أَبُو يُوسُف يُسهم لفرسين إِذا كَانَ لَهُ فرسَان وَلَا يُسهم لأكْثر من ذَلِك
قَوْله فَلَا شَيْء لَهُ فِي الْعَطاء وَلِأَنَّهُ تبرع فَلَا يملك قبل الْقَبْض وَأَهله من يعْمل لعامة الْمُسلمين كَالْقَاضِي والمدرس والمفتي وَهَذَا فِي زَمَاننَا وَفِي الِابْتِدَاء كَانَ يُعْطي لمن لَهُ مزية حُرْمَة فِي الْإِسْلَام مثل أَزوَاج النَّبِي (صلى الله عَلَيْهِ وعَلى آليه وَسلم وَأَوْلَاد الْمُهَاجِرين وَالْأَنْصَار أَو كَانَ عَاجِزا يحْتَاج إِلَى مَعُونَة
قَوْله وَيكرهُ الْجعل المُرَاد بِهِ أَن يضْرب الإِمَام بالجعل على النَّاس للغزوة وَإِنَّمَا كره لما فِيهِ شُبْهَة الْأُجْرَة وَأخذ الاجرة على لجهاد حرَام فَمَا يشبه يكون مَكْرُوها فَإِذا لم يكن للْمُسلمين شَيْء لَا بَأْس بذلك لوُقُوع الْحَاجة إِلَى الْجِهَاد
بَاب الْحَرْبِيّ يدْخل بِأَمَان مَتى يصير ذَمِيمًا
قَوْله فَهُوَ ذمِّي أصل هَذَا أَن الْحَرْبِيّ لَا يُمكن أَن يُطِيل الْمكْث فِي دَارنَا ليصير عوناً للكفر علينا وَإِنَّمَا يُمكن بِقدر مَا يقْضِي بِهِ حَوَائِجه ثمَّ يرجع فَإِذا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 320

دخل سنة فَهُوَ ذمِّي وَعَلِيهِ الْخراج حَرْبِيّ دخل بِأَمَان فَاشْترى أَرض خراج فَإِذا وضع عَلَيْهِ الْخراج فَهُوَ ذمِّي حربية دخلت بِأَمَان فَتزوّجت ذِمِّيا صَارَت ذِمِّيَّة وَإِن دخل حَرْبِيّ فَتزَوج ذِمِّيَّة لم يكن ذِمِّيا وَالله اعْلَم
 يَنْبَغِي للْإِمَام أَن يتَقَدَّم إِلَيْهِ فِي أول مَا دخل وَيضْرب لَهُ مُدَّة مَعْلُومَة على قدر مَا يَقْتَضِي رَأْيه وَيَقُول لَهُ إِن جازوت الْمدَّة جعلتك من اهل الذِّمَّة فَإِذا جازوه صَار ذِمِّيا لِأَنَّهُ الْتزم واستأنف الْجِزْيَة بحول الْحول بعده عَلَيْهِ إِلَّا أَن يكون شَرط عَلَيْهِ أَنه إِن مكث سنة أَخذ مِنْهُ الْجِزْيَة فِيهِ أَخذهَا حِينَئِذٍ
قَوْله فَهُوَ ذمِّي لِأَنَّهُ لما وظف عَلَيْهِ الْخراج فقد لزمَه حكم يتَعَلَّق بالْمقَام فِي دَارنَا
قَوْله صَارَت ذِمِّيَّة لِأَنَّهَا لَزِمت الْمقَام مَعَه بِخِلَاف مَا لَو دخل حربى وَتزَوج ذِمِّيَّة لم يصر ذِمِّيا لِأَنَّهُ لَا يلْزمه الْمقَام مَعهَا لِأَنَّهَا تبع للزَّوْج وَلَيْسَ هُوَ تبعا لَهَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 321

كتاب الْبيُوع
بَاب السّلم
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل أسلم إِلَى رجل عشرَة دَرَاهِم فِي كرحنطة فَقَالَ الْمُسلم إِلَيْهِ شرطت لَك ردياً وَقَالَ رب السّلم بل لم تشْتَرط شَيْئا فَالْقَوْل قَول الْمُسلم اليه وَإِن قَالَ
 بَاب السّلم
قَوْله فَالْقَوْل قَول رب السّلم الأَصْل فِيهِ أَنَّهُمَا إِذا اخْتلفَا فى الصِّحَّة وَالْفساد فَإِن خرج كَلَام أَحدهمَا مخرج التعنت والعناد كَانَ بَاطِلا وَكَانَ القَوْل قَول من يَدعِي الصِّحَّة لِأَن قَول المتعنت مَرْدُود فَبَقيَ قَول صَاحبه بِلَا معَارض وَإِن خرج مخرج الْخُصُومَة قَالَ أَبُو حنيفَة القَوْل قَول من يَدعِي الصِّحَّة أَيْضا إِذا اتفقَا على عقد وَاحِد وَإِن كَانَ خَصمه هُوَ الْمُنكر وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد القَوْل قَول الْمُنكر وَإِن أنكر الْخُصُومَة بَيَانه أَنه إِذا ادّعى رب السّلم الْأَجَل وَأنكر الْمُسلم إِلَيْهِ فَالْقَوْل قَول رب السّلم بِالْإِجْمَاع لِأَن كَلَام الْمُسلم إِلَيْهِ خرج مخرج التعنت لِأَنَّهُ يُنكر مَا يَنْفَعهُ فَتعين الْفَاسِد غَرضا لَهُ فَصَارَ بَاطِلا وَإِن ادّعى الْمُسلم إِلَيْهِ الْأَجَل وَأنكر رب السّلم فَعِنْدَ أبي حنيفَة القَوْل قَول الْمُسلم إِلَيْهِ وَعِنْدَهُمَا قَول رب السّلم وَإِن ادّعى الْمُسلم إِلَيْهِ شَرط الردى وانكر رب السّلم الشَّرْط اصلا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 322

الْمُسلم إِلَيْهِ لم يكن فِيهِ أجل وَقَالَ رب السّلم ك بل كَانَ فِيهِ أجل فَالْقَوْل قَول رب السّلم رجل أسلم إِلَى رجل مِائَتي دِرْهَم فِي كرحنطة مائَة مِنْهَا دين على الْمُسلم إِلَيْهِ وَمِائَة نقد فالسلم فِي حِصَّة الدّين بَاطِل رجل أسلم إِلَى رجل فِي حِنْطَة بقفيز لَا يعلم معياره فَلَا خير فِيهِ وان بَاعه بِهَذَا القفيز جَازَ وكل شَيْء أسلم فِيهِ لَهُ حمل وَمؤنَة وَلم يشرط مَكَان الْإِيفَاء فَهُوَ فَاسد وَمَا لم يكن لَهُ حمل وَمؤنَة فَهُوَ جَائِز ويوفيه فِي الْمَكَان الَّذِي أسلم فِيهِ وَهَذَا قَول أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنهُ) وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) وَكَذَلِكَ مَاله حمل وَمؤنَة فَهُوَ جَائِز وان يشرط مَكَان الايفاء
 فَكَلَام رب السّلم خرج مخرج التعنت فَبَطل قَوْله وَإِن ادّعى رب السّلم شَرط الردى وَأنكر الْمُسلم إِلَيْهِ الشَّرْط أصلا يجب أَن يكون على الِاخْتِلَاف فَعنده القَوْل قَول رب الْمُسلم وَعِنْدَهُمَا القَوْل قَول الْمُسلم إِلَيْهَا
قَوْله بَاطِل اما اذا اطلق السَّلَام بِمِائَتي دِرْهَم فِي كرحنطة ثمَّ قاص الْمِائَة بِمَا عَلَيْهِ وَأدّى الْمِائَة فَلَا يشكل لَان الْفساد هَهُنَا بِسَبَب علم الْقَبْض وَذَلِكَ طَار وَأما إِذا أضَاف العقد إِلَى الدّين فَكَذَلِك لَان الدّين فَكَذَلِك لِأَن الدّين لَا يتَعَيَّن إِذا كَانَ ثمنا فَصَارَ الْإِضَافَة وَالْإِطْلَاق سَوَاء
قَوْله فال خير فِيهِ لَان السّلم يتَأَخَّر التَّسْلِيم فَرُبمَا يهْلك القفيز فَيُؤَدِّي إِلَى الْمُنَازعَة
قَوْله فِي الْمَكَان الَّذِي أسلم فِيهِ مَا لَيْسَ لَهُ حمل وَمؤنَة لَا يشْتَرط بَيَان مَكَان الْإِيفَاء فِيهِ لصِحَّة العقد بِالْإِجْمَاع لَكِن هَل يتَعَيَّن مَكَان العقد مَكَانا للايفاء ذكر هَهُنَا انه يتَعَيَّن وَذَلِكَ فِي كتاب الْإِجَارَات أَنه لَا يتَعَيَّن فَإِنَّهُ قَالَ يُوفيه فى أَي مَكَان شَاءَ وَبِه أَخذ بعض مَشَايِخنَا
قَوْله فَهُوَ جَائِز هَذَا الِاخْتِلَاف مَبْنِيّ على أَن مَكَان العقد هَل يتَعَيَّن مَكَانا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 323

وَلَا بَأْس بالسلم فِي الْبيض والجوز والفلوس عددا وَفِي السّمك الْمَالِك وزنا وَضَربا مَعْلُوما وصغير الْبيض وكبيره سَوَاء وَلَا خير فِي السّمك الطري إِلَّا فِي حِينه وزمانه وزنا وَضَربا مَعْلُوما وَلَا خير فِي السّلم فِي اللَّحْم وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) إِذا وصف من اللَّحْم موضعا مَعْلُوما بِصفة مَعْلُومَة جَازَ وَلَا بَأْس بالسلم فِي طشت أَو قمقم أَو خُفَّيْنِ أَو نَحْو ذَلِك إِن كَانَ يعرف وَإِن كَانَ لَا يعرف فَلَا خير فِيهِ وَإِن استصنع رجل شَيْئا من ذَلِك بِغَيْر أجل فَهُوَ بِالْخِيَارِ إِن شَاءَ أَخذه وَإِن شَاءَ تَركه
 للإيفاء عِنْد أبي حنيفَة لَا يتَعَيَّن وَعِنْدَهُمَا يتَعَيَّن وعَلى هَذَا الْخلاف الْأُجْرَة فِي الْإِجَارَات إِذا كَانَت دينا وَلها حمل وَمؤنَة نَص عَلَيْهِ فِي كتاب الْإِجَارَات وعَلى هَذَا الْخلاف الْقِسْمَة إِذا وَقع فِي أحد النَّصِيبَيْنِ بِنَاء اَوْ شَيْء آخر فزادوا فِي نصيبب الآخر مَكِيلًا أَو مَوْزُونا دينا مُؤَجّلا وَله حمل ومؤنه فَإِنَّهُ بَيَان مَكَان ايفاء على هَذَا الْخلاف لَهما أَن سَبَب وجود التَّسْلِيم وجد فِي هَذَا الْمَكَان فَوَجَبَ أَن يتَعَيَّن هَذَا الْمَكَان مَكَان الْإِيفَاء كَمَا فِي بيع الْعين وكما فِي الْغَصْب وَالْقَرْض وكما إِذا لم يكن لَهُ حمل وَمؤنَة وَلأبي حنيفَة أَن التَّعْيِين مُوجب التعين أَو ضَرُورَة مُوجب التَّسْلِيم وَلم يُوجد فَلَا يتَعَيَّن مَكَان العقد
قَوْله والجوز وَإِن أسلم فِي الْجَوْز كَيْلا لَا بَأْس بِهِ أَيْضا عندنَا خلافًا لزفَر لِأَنَّهُ مِمَّا يعلم بِالْكَيْلِ وَلَا يتَفَاوَت إِلَّا بِاعْتِبَار الصَّغِير وَالْكَبِير الَّذِي هُوَ هدر بالإصطلاح
قَوْله والفلوس لِأَن ثمنيتها بطلت باصطلاح الْمُتَعَاقدين وَهَذَا قَول أبي حنيفَة وَأبي يُوسُف وَقَالَ مُحَمَّد لَا يبطل فَلَا يجوز السّلم لِأَن ثمنيته ثَبت باصطلاح النَّاس فَلَا يبطل باصطلاحها فِيهِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 324

رجل اسْلَمْ فِي كرحنطة فَلَمَّا حل اجل اشْترى الْمُسلم إِلَيْهِ من رجل كرا فَأمر رب السّلم بِقَبْضِهِ لم يكن قبضا وَإِن أمره أَن يقبضهُ لَهُ ثمَّ يقبضهُ لنَفسِهِ فاكتاله لَهُ ثمَّ اكتاله لنَفسِهِ جَازَ وَإِن لم يكن سلما وَكَانَ قرضا فَأمره بِقَبض الكرجاز رجل اسْلَمْ فر كرّ فَأمر رب السّلم الْمُسلم إِلَيْهِ أَن يكيله فِي غَرَائِر رب السّلم فَفعل ذَلِك وَرب السّلم غَائِب لم يكن ذَلِك قبضا وَلَو اشْترى الْكر معينا فكاله فِي غَرَائِر المُشْتَرِي والمسئلة لحالها كَانَ قبضا
 قَوْله وَفِي السّمك المالح لاستجماع الشَّرَائِط فِيهِ وان اسْلَمْ فِيهِ عدد لم يجز لِأَنَّهُ متفاوت
قَوْله سَوَاء لاصطلاح النَّاس على إهدار التَّفَاوُت
قَوْله إِلَّا فِي حِينه لِأَنَّهُ قد يَنْقَطِع فِي زمَان الشتَاء فَإِن كَانَ لَا يَنْقَطِع يجوز
قَوْله جَازَ لِأَنَّهُ أسلم فِي مَوْزُون مَعْلُوم أَلا يرى أَنه يضمن بِالْمثلِ ضَمَان الْعدوان وَلأبي حنيفَة أَن الْمُسلم فِيهِ مَجْهُول لتَفَاوت يَقع باخْتلَاف الْعظم فَإِذا كَانَ مخلوع الْعظم فَعَن أبي حنيفَة فِيهِ رِوَايَتَانِ
قَوْله فَلَا خير فِيهِ لِأَنَّهُ يُبَاع دينا وَالدّين لَا يعرف إِلَّا بِالْوَصْفِ وَإِذا عرف يجوز إِذا استجمع سَائِر شَرَائِط الْجَوَاز
قَوْله فَهُوَ بِالْخِيَارِ إِلَخ الاستصناع جَائِز بِإِجْمَاع الْمُسلمين وَهُوَ بيع عِنْد عَامَّة الْمَشَايِخ وَقَالَ بَعضهم هُوَ عدَّة وَالصَّحِيح مَا قَالَه عَامَّة الْمَشَايِخ فَإِذا صَار بيعا فَإِذا رأه فَهُوَ بِالْخِيَارِ إِن شَاءَ أَخذه وَإِن شَاءَ ترك لِأَنَّهُ اشْترى شَيْئا لم يره
قَوْله فَأمره بِقَبض الكرجاز اصل هَذَا ان من اترى الْحِنْطَة اَوْ مَكِيلًا آخر

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 325

رجل دفع إِلَى الصَّائِغ دِينَارا وَأمره أَن يزِيد من عِنْده نصف دِينَار فَزَاد جَازَ رجل أسلم جَارِيَة فِي كرّ وَقَبضهَا الْمُسلم إِلَيْهِ ثمَّ تَقَايلا فَمَاتَتْ فِي يَد الْمُسلم إِلَيْهِ فَعَلَيهِ قيمتهَا يَوْم قبضهَا وَكَذَلِكَ لَو تَقَايلا بعد مَوتهَا فَعَلَيهِ الْقيمَة أَيْضا وَإِن اشْتَرَاهَا بِأَلف دِرْهَم فقبضها ثمَّ تَقَايلا ايضا فَمَاتَتْ فِي يَد
 المُشْتَرِي بِشَرْط الْكَيْل بِأَن اشْترى الْحِنْطَة على أَنَّهَا عشرَة أَقْفِزَة أَو اشْترى عشرَة أَقْفِزَة من هَذِه الصُّبْرَة أَو اشْترى كراً من هَذِه الصُّبْرَة (والكراسم الْأَرْبَعين قَفِيزا) وَقبض مَا اشْترى لم يكن لَهُ أَن يتَصَرَّف فِيهِ وَلَا أَن يَأْكُلهُ حَتَّى يكيله لِأَنَّهُ لَو زَاد لَا يكون لَهُ الزِّيَادَة بل يكون للْبَائِع وَلَو انْتقصَ يرجع على البَائِع بِحِصَّة من الثّمن فَلَو جَازَ البيع أَو الْأكل قبل الْكَيْل رُبمَا يصير بَائِعا أَو آكلاً بِمَال غَيره فَإِن اشْترى بِشَرْط الْكَيْل وكاله ثمَّ بَاعه من غَيره بِشَرْط الْكَيْل لَا يَكْتَفِي بذلك الْكَيْل بل على المُشْتَرِي الثَّانِي ان يكيليه ثَانِيًا وَلَيْسَ لَهُ أَن يتَصَرَّف قبل الْكَيْل لانه اذا كيل ثَانِيًا عَسى ان يزدتاد شَيْئا فَلَا يسل لَهُ وَإِذا ثَبت هَذَا فَنَقُول
إِذا أَمر الْمُسلم إِلَيْهِ رب السّلم أَن يَأْخُذ ذَلِك الْكر من البَائِع اقْتِضَاء لحقه الَّذِي لَهُ عَلَيْهِ لَا يكون لَهُ أَخذه حَتَّى يَكِيل مرَّتَيْنِ مرّة للْمُسلمِ إِلَيْهِ وَمرَّة لنَفسِهِ لِاجْتِمَاع الصفقتين بِشَرْط الْكَيْل بِخِلَاف مَا إِذا كَانَ قرضا لِأَن الْقَرْض إِعَادَة فَيكون الْمَقْبُوض عين حَقه فِي التَّقْدِير فَيصح الْقَبْض من غير كيل فَوَجَبَ كيل وَاحِد للْمُشْتَرِي قَوْله لم يكن ذَلِك قبضا لِأَن الْأَمر يتَنَاوَل عينا مَمْلُوكا للْمُسلمِ إِلَيْهِ مستعيراً للغرائر لَا مودعاً فَانْقَطع يَد رب الْمُسلم عَن الغرائز فَلم يصر قَابِضا
كَانَ قبضا لِأَن الْأَمر يتَنَاوَل ملك الْآمِر فَيصح وَإِذا صَار البَائِع وَكيلا فِي امساك الغرائز فَبَقيت فِي يَد المُشْتَرِي بِبَقَاء بيد الْوَكِيل عَلَيْهَا وَلَو كَانَ الغرائر للْبَائِع رُوِيَ عَن مُحَمَّد أَنه لَا يصير قَابِضا لِأَن الْمُشْتَرى صَار مستعيراً وَلم يقبض فَلم يَصح الْعَارِية فَلَا تصير الغرائر وَاقعا فِي يَده فَلم يصر الوقاع فِيهَا وَاقعا فِي يَد المُشْتَرِي
قَوْله فَزَاد جَازَ لِأَنَّهُ يصير قرضا وَيصير بالاتصال بِملكه قَابِضا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 326

بطلت الْإِقَالَة وَإِن تَقَايلا بعد مَوتهَا فالإقالة بَاطِلَة رجل اسْلَمْ إِلَى رجل عرة دَرَاهِم فِي كرحنطة ثمَّ تَقَايلا لم يكن لَهُ ايْنَ يشترى من الْمُسلم إِلَيْهِ بِرَأْس المَال شَيْئا حَتَّى يقبضهُ رجل بَاعَ دِينَارا بِعشْرَة دَرَاهِم فَبَاعَهُ الَّذِي عَلَيْهِ الْعشْرَة دِينَارا بِعشْرَة دَرَاهِم وَدفع الدِّينَار وتقاصا بِالْعشرَةِ فَهُوَ جَائِز وَالله اعْلَم بِالصَّوَابِ
 قَوْله فَعَلَيهِ الْقيمَة أَيْضا لِأَن الْإِقَالَة فسخ البيع فيصلح إِضَافَته إِلَى مَحل البيع وَالْمُسلم فِيهِ مَحل البيع لِأَن الْمُسلم فِيهِ مَبِيع كالجارية فَيصح إِضَافَة الْإِقَالَة إِلَيْهِ بعد هَلَاك الْجَارِيَة ابْتِدَاء وَبَقِي العقد عَلَيْهِ بعد هَلَاك الْجَارِيَة فَيفْسخ الْمُسلم فِيهِ وَيجب عَلَيْهِ ردهَا فَيفْسخ فِي الْجَارِيَة ضَرُورَة وَهُوَ عَاجز عَن ردهَا فَيجب رد قيمتهَا
قَوْله بطلت الْإِقَالَة لِأَن مَحل العقد هِيَ الْجَارِيَة دون الدَّرَاهِم فَإِذا مَاتَت لم يبْق محلا للْعقد فَلَا يَصح الْفَسْخ لفَوَات الْمحل
قَوْله لم يكن لَهُ إِلَخ لما روى عَن أبي سعيد الخدرى عَن النَّبِي (صلى الله عَلَيْهِ وعَلى آله وَسلم) أَنه قَالَ لرب السّلم لَا تَأْخُذ إِلَّا سلمك أَو رَأس مَالك وَإِنَّمَا أَرَادَ بِهِ السّلم حَال بَقَاء العقد أَو رَأس المَال حَال انْفِسَاخ العقد وَلِأَن رَأس المَال اخذه شَبِيها بِالْبيعِ فَيثبت حُرْمَة الِاسْتِبْدَال
قَوْله فَاسد لِأَن الْقَبْض الْمعِين وَاجِب فِي بدل الصّرْف والاستبدال يبطل الْقَبْض الْمعِين
قَوْله فَهُوَ جَائِز لِأَنَّهُ إِذا أطلق البيع وَجب بِهِ ثمن يجب تَعْيِينه وَوَجَب بِالْعقدِ قبض معِين احْتِرَازًا عَن الرِّبَا وَالدّين لَا يصلح وَفَاء بِهِ فَلذَلِك لم يصر قصاصا وَإِن تقاصا صَحَّ اسْتِحْسَانًا عِنْد عُلَمَائِنَا الثَّلَاثَة وَلم يَصح عِنْد زفر

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 327

بَاب مَا يجوز بَيْعه وَمَا لَا يجوز
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) قَالَ لَا يجوز بيع المراعي وَلَا إِجَارَتهَا وَلَا بيع سمك فِي حَظِيرَة لَا يَسْتَطِيع الْخُرُوج مِنْهَا وَلَا يُؤْخَذ إِلَّا بصيد فَإِن قدر عَلَيْهِ بِغَيْر صيد جَازَ بَيْعه وَلَا يجوز بيع النَّحْل وَلَا بيع الْآبِق وَلَا يجوز بيع لين امْرَأَة فِي قدح حرَّة كَانَت أَو أمة وَلَا شعر الْخِنْزِير وَيجوز الِانْتِفَاع بِهِ للخرز وَلَا يجوز بيع شعر الانسان
 بَاب مَا يجوز بَيْعه وَمَا لَا يجوز
قَوْله لَا يجوز إِلَخ أما البيع فَلِأَنَّهُ ورد على مَا لَيْسَ بِملك للْبَائِع وَلَا هُوَ أَحَق بِهِ من المُشْتَرِي إِلَّا إِذا أحرزه فَيملكهُ فَيجوز بَيْعه وَأما الْإِجَارَة فَلِأَنَّهَا وَقعت على اسْتِهْلَاك الْعين وَهُوَ غير مَمْلُوك للآجر وَلَو وَقعت على اسْتِهْلَاك الْعين الْمَمْلُوك لِلْأجرِ بطلت كمن اسْتَأْجر بقرة ليشْرب لَبنهَا فَهَذَا أولى
قَوْله وَلَا بيع سمك إِلَخ سُئِلت يَا أَمِير الْمُؤمنِينَ عَن بيع السّمك فِي الآجام ومواضع مستنقع المَاء فَلَا يجوز بيع السّمك فِي المَاء لِأَنَّهُ غرر وَهُوَ الَّذِي يصيده فَإِن كَانَ يُؤْخَذ بِالْيَدِ من غير أَن يصاد فَلَا بَأْس بِبيعِهِ وَمثله إِذا كَانَ يُؤْخَذ بِغَيْر صيد كَمثل سمك فِي جب فَإِن كَانَ لَا يُؤْخَذ إِلَّا بصيد فَمثله كَمثل طبي فِي الْبر أَو طير فِي السَّمَاء فَلَا يجوز بَيْعه لِأَنَّهُ غرر وَقد رخص بيع السّمك فِي الآجام أَقوام وَكَانَ الصَّوَاب عندنَا قَول من كرهه حَدثنَا الْعَلَاء العكلي عَن عمر رَضِي الله عَنهُ أَنه قَالَ لَا تبايعوا السّمك فِي المَاء فَإِنَّهُ غرر
قَوْله وَلَا يجوز بيع النَّحْل لِأَنَّهُ من الْهَوَام فَلَا يجوز بَيْعه كالزنابير وَهَذَا لِأَن النَّحْل غير منتفع بِهِ لكنه منتفع بِمَا يحدث مِنْهُ وَمَا يصير بِهِ مُنْتَفعا مَعْدُوم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 328

وَالِانْتِفَاع بِهِ وَلَا بيع جُلُود الْميتَة قبل أَن تدبغ فَإِذا دبغت فَلَا بَأْس بِبَيْعِهَا وَالِانْتِفَاع بهَا وَلَا بَأْس بِبيع عِظَام الْميتَة وعصبها وعقبها وصوفها وشعرها وقرنها ووبرها وَالِانْتِفَاع بذلك كُله عبد أبق فَبَاعَهُ مَوْلَاهُ من رجل زعم أَنه عِنْده فَهُوَ جَائِز فَإِن قَالَ هُوَ عِنْد فلَان فبعني وَصدقه فلَان فَبَاعَهُ مِنْهُ لم يجز
رجل بَاعَ جَارِيَة فَإِذا هُوَ غُلَام فَلَا بيع بَينهمَا وَلَو اشْترى بَهِيمَة على انها ذكر فَإِذا ذكر فَإِذا هِيَ أُنْثَى صَحَّ البيع وَله الْخِيَار
 قَوْله حرَّة كَانَت أَو أمة وروى عَن أبي يُوسُف أَنه أجَاز بيع لبن الْأمة قَوْله للخرز للضَّرُورَة لِأَن ذَلِك الْعَمَل لَا يأتى بِغَيْرِهِ وَلَا ضَرُورَة إِلَى تَجْوِيز البيع
قَوْله وَلَا يجوز بيع شعر الْإِنْسَان إِلَخ لِأَن الْإِنْسَان مكرم فَلَا يجوز أَن يكون مِنْهُ شَيْء مبتذل وَهُوَ طَاهِر عندنَا على الصَّحِيح
قَوْله قبل أَن تدبغ لِأَنَّهُ محرم الِانْتِفَاع لَا لكرامته لقَوْله (عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسّلم) لَا تنتفعوا من لميتة بإهاب وَهُوَ اسْم لغير المدبوغ
قَوْله وَلَا بَأْس إِلَخ الدَّلِيل عَلَيْهِ مَا أخرجه الدَّارَقُطْنِيّ عَن ابْن عَبَّاس إِنَّمَا حرم رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم من الْميتَة لَحمهَا فَأَما الْجلد وَالشعر الصُّوف فَلَا بَأْس وَأخرج عَن ابْن عَبَّاس سَمِعت رَسُول الله يَقُول قَالَ الله قل لَا أجد فِي مَا أُوحِي إِلَيّ محرما على طاعم يطعمهُ إِلَّا أَن يكون ميتَة إِلَخ ان كل شَيْء من الْميتَة حَلَال إِلَّا مَا أكل فَأَما الْجلد وَالشعر والقرن وَالصُّوف وَالسّن والعظم فكله حَلَال لِأَنَّهُ لَا يذكى وَفِي إسنادهما ضعف والسر فِي هَذِه على مَا ذكره الشُّرُنْبُلَالِيّ وَغَيره أَن نَجَاسَة الْميتَة لَيست لعينها بل لما اخْتَلَط بِهِ من الدَّم والرطوبات النَّجِسَة فَمَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 329

رجل بَاعَ إِلَى النيروز أَو إِلَى المهرجان أَو إِلَى الْحَصاد والدياس أَو إِلَى الجزاز فَالْبيع فَاسد فَإِن كفل إِلَى هَذِه الْأَوْقَات جَازَ سفل وعلو بَين رجلَيْنِ انهدما فَبَاعَ صَاحب الْعُلُوّ علوه لم يجز وَبيع الطَّرِيق وهبته جَائِز وَبيع مسيل المَاء وهبته بَاطِل اذا اشْترى عبدا بِخَمْر اَوْ خِنْزِير
 اخْتلطت بِهِ كَاللَّحْمِ والشحم يكون نجسا وَمَا لم يخْتَلط بِهِ كالعظم وَالشعر يكون طَاهِرا وَذكر صَاحب الْهِدَايَة غَيره أَن هَذِه الْأَشْيَاء لَيست بميتة لِأَنَّهَا عبارَة عَمَّا حل فِيهِ الْمَوْت بِغَيْر وَجه شرعى وَالْمَوْت لَا يحل الا فِي مَا يحل فِيهِ الْحَيَاة وَهَذِه الْأَشْيَاء لَا حَيَاة فِيهَا بِدَلِيل أَنَّهَا لَا تتألم بقطعها إِلَّا بِمَا يتَّصل بِهِ فَلَا يحلهَا الْمَوْت وَفِي الدَّلِيلَيْنِ أنظار وأفكار قد فَرغْنَا عَنْهَا فِي السّعَايَة فِي كشف مَا فِي شرح الْوِقَايَة
قَوْله فَهُوَ جَائِز لِأَن النهى ورد عَن بيع الْآبِق مُطلقًا وَهُوَ أَن يكون آبقاً فى حق الْمُتَعَاقدين والمأخوذ لَيْسَ بآبق فى حق أحد الْمُتَعَاقدين وَهُوَ الْمُشْتَرى
قَوْله فَلَا بيع بَينهمَا لِأَن الذّكر وَالْأُنْثَى من بنى آدم جِنْسَانِ مُخْتَلِفَانِ لتفوات الْمعَانِي فَتعلق العقد بِالْمُسَمّى وَهُوَ مَعْدُوم
قَوْله صَحَّ البيع لِأَن الذّكر وَالْأُنْثَى فى غير بنى آدم جنس وَاحِد لتوافق الْمَعْنى فَيتَعَلَّق العقد بِالْمُشَارِ إِلَيْهِ وَهُوَ مَوْجُود فَيصح العقد وَيثبت الْخِيَار لَهُ إِن كَانَ الْمَوْجُود أنقص
قَوْله جَازَ لِأَن الْأَجَل صفة الدّين وَالْأَصْل فى البيع هُوَ الثّمن وَذَلِكَ لَا يحْتَمل شَيْئا من الْجَهَالَة فَكَذَا مَا جعل وَصفا لَهُ وَالدّين فى الْكفَالَة يحْتَمل جَهَالَة مستدركة فَكَذَا مَا جعل وَصفا لَهُ وَالدّين فى الْكفَالَة يحْتَمل جَهَالَة مستدركة جَهَالَة مستدركة فَكَذَا مَا جعل وَصفا لَهُ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 330

فَقَبضهُ وَأعْتقهُ أَو وهبه فَهُوَ جَائِز وَعَلِيهِ الْقيمَة مُسلم أَمر نَصْرَانِيّا بِبيع خمر أَو شِرَائهَا فَهُوَ جَائِز وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) لَا يجوز على الْمُسلم
رجل اشْترى جَارِيَة بيعا فَاسِدا وَتقَابَضَا فَلَيْسَ للْبَائِع أَن يَأْخُذهَا حَتَّى يرد الثّمن وَإِن مَاتَ البَائِع فَالْمُشْتَرِي أَحَق بهَا حَتَّى يَسْتَوْفِي الثّمن رجل بَاعَ دَارا بيعا فَاسِدا فبناها المُشْتَرِي فَعَلَيهِ قيمتهَا شكّ يَعْقُوب (رَحمَه الله) فِي الرِّوَايَة وَقَالَ يَعْقُوب وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) ينْقض الْبناء وَيرد الدَّار رجل
 قَوْله لم يجز لِأَن البيع إِنَّمَا يرد على عين هُوَ مَال أَو شبه مَال وَلم يُوجد ذَلِك هَهُنَا لِأَن الْهَوَاء لَيْسَ بِعَين مَال عِنْد النَّاس لِأَن عين المَال يتَصَوَّر قَبضه وإحرازه وَهَذَا لَا يتَصَوَّر إحرازه وَقَبضه
قَوْله بَاطِل أما إِذا كَانَ المُرَاد بِالطَّرِيقِ والمسيل الرَّقَبَة فَإِنَّمَا فرقا لمَكَان الْجَهَالَة لِأَن الطَّرِيق مَعْلُوم الطول وَالْعرض فَيكون مَعْلُوما غَائِبا فَجَاز البيع والتملك والمسيل مَجْهُول غَالِبا لِأَن مِقْدَار مَا يشْغلهُ المَاء مَجْهُول وَإِن كَانَ المُرَاد بِالطَّرِيقِ حق الْمُرُور فَفِي ذَلِك رِوَايَتَانِ ذكر فِي كتاب الْقِسْمَة ان ليحق الْمُرُور قسطاً من الثّمن فَهَذَا دَلِيل جَوَاز بَيْعه وَفِي رِوَايَة لَا يجوز بَيْعه وَهُوَ فِي الزِّيَادَات وَأما حق المسيل فَلَا يجوز بَيْعه أما إِذا كَانَ المسيل على السَّطْح فَإِنَّهُ نَظِير حق التعلي على السّفل وَإِن كَانَ على الأَرْض فَإِنَّمَا يُفَارق حق الْمُرُور بِسَبَب الْجَهَالَة
قَوْله فَهُوَ جَائِز لِأَن البيع الْفَاسِد ينْعَقد مُفِيدا للْملك عِنْد اتِّصَال الْقَبْض بِهِ
قَوْله حَتَّى يَسْتَوْفِي الثّمن لِأَن الْمَبِيع مُقَابل بِالثّمن فَصَارَ مَحْبُوسًا بِهِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 331

اشْترى دَارا فَبَاعَهَا قبل الْقَبْض فَهُوَ جَائِز وَهُوَ قَول أبي يُوسُف (رَحمَه الله) وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله) لَا يجوز
سُلْطَان أكره رجلا حَتَّى بَاعَ عبد اله أَو وهب لم يجز وَإِن أكرهه على طَلَاق أَو عتاق أَو نِكَاح فَهُوَ جَائِز رجل اشْترى جَارِيَة بِأَلف دِرْهَم وَلم ينْقد الثّمن ثمَّ بَاعهَا من البَائِع بِخَمْسِمِائَة دِرْهَم قَالَ البيع الثَّانِي بَاطِل رجل اشْترى جَارِيَة جَارِيَة بِخَمْسِمِائَة وَقَبضهَا ثمَّ بَاعهَا وَأُخْرَى مَعهَا من البَائِع قبل كَالرَّهْنِ فِي الدّين فَصَارَ أَحَق بِالْعينِ من البَائِع حَتَّى يسلم لَهُ مَاله وَدلّ ذكر قبض المُشْتَرِي مُطلقًا على أَن المُشْتَرِي شِرَاء فَاسِدا إِذْ أَخذ الثّمن مِنْهُ صَحَّ قبض الْمَبِيع بعد الِافْتِرَاق بِغَيْر إِذن البَائِع لِأَن كل بَائِع رَاض بِقَبض الْمَبِيع عِنْد قبض الثّمن
قَوْله وَقَالَ يَعْقُوب وَمُحَمّد الخ ذكر فِي كتاب الشُّفْعَة أَن الشَّفِيع يَأْخُذهَا بِالشُّفْعَة بِقِيمَتِهَا عِنْد أبي حنيفَة وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد لَا شُفْعَة فِيهَا وَلم يذكر الشَّك هُنَاكَ كفي الرِّوَايَة وَكَذَلِكَ الْغَرْس على هَذَا الْخلاف لَهما أَن حق البَائِع فَوق الشَّفِيع أَلا ترى أَن هَذَا يَصح بِلَا رِضَاء وَلَا قَضَاء وَذَلِكَ لَا يَصح إِلَّا بِقَضَاء أَو برضاء ثمَّ ذَلِك الْحق لَا ينْقض بِالْبِنَاءِ وَالْغَرْس فَهَذَا أولى وَله أَن هَذَا أَمر حصل بتسليط البَائِع وَهُوَ من جنس مَا يَدُوم فَيَنْقَطِع حق الِاسْتِرْدَاد وَلَا كَذَلِك الشَّفِيع وَأما شكّ يَعْقُوب فِي الرِّوَايَة يُرِيد بِهِ أَنه سمع مِنْهُ ام لَا وَحَتَّى أبطل مَشَايِخنَا الِاخْتِلَاف لَكِن ذكر فِي كتاب الشُّفْعَة فِي غير مَوضِع من غير شكّ
قَوْله لم يجز فَإِذا اتَّصل بِهِ قبض افاد الْملك عِنْد عُلَمَائِنَا الثَّلَاثَة كَسَائِر البيعات الْفَاسِدَة وَقَالَ زفر لَا يُفِيد كَالْبيع بِشَرْط الْخِيَار
قَوْله البيع الثَّانِي بَاطِل لما روى أَن زيد ابْن أَرقم رَضِي الله عَنهُ بَاعَ جَارِيَة من امْرَأَة بثمان مائَة دِرْهَم ثمَّ اشْتَرَاهَا مِنْهَا بستمائة فَبلغ ذَلِك عَائِشَة (رَضِي الله عَنْهَا)

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 332

ان ينقده الثّمن بخمسائة فَالْبيع بِخَمْسِمِائَة فَالْبيع جَائِز فِي الَّتِي لم يشترها من البَائِع وَيبْطل فِي الْأُخْرَى
رجل اشْترى جَارِيَة شِرَاء فَاسِدا وَتقَابَضَا فَبَاعَ الْجَارِيَة وَربح فِيهَا تصدق بِالرِّبْحِ ويطيب للْبَائِع مَا ربح فِي الثّمن وَكَذَلِكَ رجل ادّعى على آخر مَالا فقضاه إِيَّاه وتصادقا أَنه لم يكن عَلَيْهِ شَيْء وَقد ربح الْمُدَّعِي فِي الدَّرَاهِم رجل اشْترى جَارِيَة فِي عُنُقهَا طوق قِيمَته ألف مِثْقَال وَقِيمَة الْجَارِيَة
 الله عَنْهَا) فَقَالَت إِن الله أبطل حجه وجهاده إِن لم يتب وَفِي رِوَايَة دخلت أم ولد زيد على عَائِشَة فَقَالَت إِنِّي بِعْت من زيد غُلَاما بثماني مائَة دِرْهَم نَسِيئَة واشتريته بستمائة نَقْدا فَقَرَأت عَائِشَة آيَة الرِّبَا فَقَالَت الْمَرْأَة لعَائِشَة أَرَأَيْت لَو اخذت رَأس مَالِي ورددت عَلَيْهِ الْفضل فَقَالَ عَائِشَة فَمن جَاءَهُ موعظة من ربه فَانْتهى فَلهُ مَا سلف دلّ قَول عَائِشَة هَذَا على حُرْمَة مثل هَذِه الْمُعَامَلَة لَا سِيمَا وَقَول الصَّحَابِيّ فِي مَا لَا دخل للِاجْتِهَاد فِيهِ مَحْمُول على التَّوْقِيف عَن النَّبِي (صلى الله عَلَيْهِ وعَلى آله وَسلم)
قَوْله وَيبْطل فِي الْأُخْرَى لِأَن الْفساد فِي الَّتِي اشْتَرَاهَا كَانَ لأجل الرِّبَا من حَيْثُ الشُّبْهَة على مَا عرف فَلم يظْهر ذَلِك فِي مَا ضم إِلَيْهَا
قَوْله ويطيب إِلَخ جملَته أَن الْخبث نَوْعَانِ خبث لعدم الْملك ظَاهرا وخبث فِي الْملك لفساد المَال نَوْعَانِ مَا يتَعَيَّن وَمَا لَا يتَعَيَّن فَإِن كَانَ الْخبث لعدم الْملك يعْمل فِي النَّوْعَيْنِ جَمِيعًا حَتَّى لَا يطيب الرِّبْح كَالْمُودعِ وَالْغَاصِب إِذا تَصرفا فِي الْعرض والنقد وَرُبمَا لَا يطيب بهما الرِّبْح إِلَّا أَن الْخبث فِي الأَرْض حَقِيقَة لتَعلق العقد بِمَال غَيره ظَاهرا استحقاقاً والخبث فِي النَّقْد شُبْهَة لتَعلق العقد بِهِ جَوَازًا وسلامة الْمَبِيع بِهِ وَإِن كَانَ الْخبث لفساد يعْمل فِي مَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 333

ألف مِثْقَال بألفي مِثْقَال فضَّة ونقده من الثّمن الف مقَال ثمَّ افْتَرقَا فَالَّذِي نقد ثمن الْفضة وَكَذَلِكَ لَو اشْتَرَاهَا بالفي مِثْقَال الف نسئية والف نقد فالنقد ثمن الطوق وَجل بَاعَ ام وَلَده اَوْ مدبرته فماتا فِي يَد المُشْتَرِي فَلَا ضَمَان عَلَيْهِ وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) عَلَيْهِ قيمتهَا
بَاب البيع فِيمَا يُكَال أَو يُوزن
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) رجل
 بَاعَ يتَعَيَّن وَلَا يعْمل فِي مَا لَا يتَعَيَّن حَتَّى يطيب الرِّبْح فِيهِ
قَوْله وَكَذَلِكَ إِلَخ لِأَن هَذَا ملك فَاسد لِأَنَّهُ بِمَنْزِلَة بدل الْمُسْتَحق لَان وجود الدّين بِالتَّسْمِيَةِ فَإِن تَصَادقا بعد التَّسْمِيَة صَار بِمَنْزِلَة مَوْجُود مُسْتَحقّ ففسد بِهِ الْملك وَلم يبطل
قَوْله ثمن الْفضة لِأَن قبض حِصَّة الْفضة وَاجِب فِي الْمجْلس شرعا وَقبض الْبَاقِي لَيْسَ بِوَاجِب وَالتَّسْلِيم مُطلق وَلَا تعَارض بَين الْوَاجِب وَغَيره وَالظَّن بِالْمُسلمِ أَن يُؤَدِّي مَا أوجب عَلَيْهِ الشَّرْع قَوْله ثمن الطوق لِأَن الشَّرْع حرم التَّأْجِيل فِي الصّرْف وَأطْلقهُ فِي غَيره وَالظَّن بِالْمُسلمِ أَن لَا يفعل بِالْبَاطِلِ
قَوْله عَلَيْهِ قيمتهَا لِأَن هَذَا مَقْبُوض بِجِهَة البيع فَكَانَ هَذَا مَضْمُونا ملحاق بالمقبوض من الْأَمْوَال وَلأبي حنيفَة (رَحمَه الله) ان جِهَة البيع مُلْحق بِحَقِيقَة البيعه لَكِن فِيمَا يحْتَمل حكم الْحَقِيقَة خلفا عَن ذَلِك بِالْقيمَةِ أما فِيمَا لَا يحْتَمل فَلَا كَمَا فِي الْمُكَاتبَة
بَاب البيع فِيمَا بكال أَو يُوزن
قَوْله أَو بَاعَ إِلَخ أَي لَا بَأْس بذلك لِأَن الشَّحْم وَاللَّحم والإلية اجناس

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 334

رطلين من شجم الْبَطن برطل من إلية أَو بَاعَ رطلين من لحم برطل من شَحم الْبَطن أَو بَيْضَة ببيضتين أَو جوزة بجوزتين أَو فلسًا بفلسين أَو تَمْرَة بتمرتين يدا بيد بِأَعْيَانِهَا يجوز وَهُوَ قَول أبي يُوسُف (رَحمَه الله) وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله) لَا يجوز فلس بفلسين وَيجوز تَمْرَة بتمرتين وكل شَيْء ينْسب إِلَى الرطل فَهُوَ وزني رجل اشتى شَيْئا مِمَّا يُكَال أَو يُوزن أَو يعد فَبَاعَهُ قبل أَن يكله أَو يزنه أَو يعده فَالْبيع فَاسد فِيمَا يُكَال أَو يُوزن وَإِن اشْترى شَيْئا مذارعة فَبَاعَهُ قبل الذرع جَازَ
 مُخْتَلفَة لاخْتِلَاف الصُّور والمعاني اخْتِلَافا فَاحِشا كل وَاحِد لَا يصلح لما يصلح لَهُ الآخر
قَوْله أَو بَيْضَة إِلَخ لِأَن رَبًّا الْفضل إِنَّمَا يظْهر عِنْد وجود الْجِنْس وَالْقدر بِالْكَيْلِ الْوَزْن وَلم يُوجد الْقدر حَتَّى لَو كَانَ أَحدهمَا نسئية لم يجز لِأَن الْجِنْس بِانْفِرَادِهِ يحرم النسأ
قَوْله لَا يجوز إِلَخ لَو بَاعَ فلسًا بفلسين فَالْمَسْأَلَة على أَرْبَعَة أوجه إِمَّا أَن يكون الْكل ديوناً أَو أحد الْعِوَضَيْنِ دينا اَوْ كَانَ الْكل اعيانا فَإِن كَانَ الْكل ديوناً لم يجز بِوَجْهَيْنِ أَحدهمَا أَن الْجِنْس بِانْفِرَادِهِ يحرم النسأ وَالثَّانِي أَن بيع الدّين بِالدّينِ بَاطِل وَكَذَلِكَ إِذا كَانَ أحد الْعِوَضَيْنِ دينا لم يجز لأحد الْوَجْهَيْنِ وَإِن كَانَ الْكل أعياناً جَازَ عِنْد أبي حنيفَة وَأبي يُوسُف اسْتِحْسَانًا وَقَالَ مُحَمَّد لَا يجوز وَحَاصِل الْخلاف رَاجع إِلَى حرف وَهُوَ أَن التَّعْيِين هَل يَصح عِنْدهمَا يَصح عِنْد مُحَمَّد لَا يَصح
قَوْله فَهُوَ وزني حَتَّى إِذا بيع كَيْلا بكيل فِي غير الأواقي سَوَاء بِسَوَاء بَطل البيع لِأَن الأواقي قدرت بطرِيق الْوَزْن فَصَارَ وزنياً فَأَما سَائِر المكائيل مَا قدرت بِالْوَزْنِ فَإِن بَاعَ الْمَوْزُون بَعْضهَا بِبَعْض بذلك الْكَيْل الَّذِي لم يقدر بِالْوَزْنِ كَانَ مجازفة فَيبْطل
قَوْله فَالْبيع فَاسد أَي اشْتَرَاهُ على أَنه كَذَا قَفِيزا أَو موازنة بِأَن اشْتَرَاهُ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 335

رجل اشْترى شَيْئا مِمَّا يُكَال أَو يُوزن ن فَوجدَ بِبَعْضِه عَيْبا رده كُله أَو أَخذه كُله وَإِن اسْتحق بعضه فَلَا خِيَار لَهُ فِي رد مَا بَقِي وَإِن كَانَ ثوبا فَلهُ الْخِيَار رجل اشْترى زيتاً على أَن يزنه بظرفه فيطرح عَنهُ مَكَان كل ظرف خمسين رطلا فَهُوَ فَاسد وَإِن اشْترى على أَن يطْرَح عَنهُ بِوَزْن الظّرْف جَازَ رجل اشْترى عشرَة أَذْرع من مائَة ذِرَاع من دَار أَو حمام فَالْبيع فَاسد وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد 0 رحمهمَا الله) هُوَ جَائِز وَإِن اشْترى عشرَة اسهم من سهم جَازَ فِي قَوْلهم جَمِيعًا
 على أَنه كَذَا منا إِن لم يقبض لم يجز التَّصَرُّف فِيهِ وَإِن قبض لم يجز التَّصَرُّف لَهُ إِلَّا بعد الْكَيْل وَالْوَزْن لنهى النَّبِي (صلى الله عله وعَلى آله وَسلم) عَن بيع الطَّعَام حَتَّى يجْرِي فِيهَا صَاعَانِ صَاع البَائِع وَصَاع المُشْتَرِي وَهَهُنَا لم يجر صَاع المُشْتَرِي
قَوْله جَازَ لِأَن الذرع صفة أَلا ترى إِلَى أَنه إِذا ذرع فازداد لم يلْزمه الزِّيَادَة وَلَو انْتقصَ لم يرجع بِشَيْء فَلم يكن فِي ذَلِك جَهَالَة وَأما العدديات فَلم يذكر جَوَابه فِي الْكتاب وروى عَن أبي حنيفَة أَنه أبطل البيع قبل الْعدَد وروى عَنْهُمَا انهما أجازا لَهما ان الْعَهْد نَظِير الذرع حَتَّى لَا يجْرِي الرِّبَا بَين الْمَعْدُودين وَأَبُو حنيفَة يَقُول إِن الْمَعْدُود إِن لم يكن مَال الرِّبَا لكنه سَاوَى الْمكيل وَالْمَوْزُون فِي الْمَعْنى الَّذِي تعلق بِهِ الْفساد وَهُوَ جَهَالَة الْمَبِيع لاحْتِمَال الزِّيَادَة وَالنُّقْصَان فَإِن من اشْترى جوزة على أَنه ألف فَوَجَدَهُ أَلفَيْنِ يلْزمه رد الزِّيَادَة وَإِن انْتقصَ رَجَعَ بِحِصَّتِهِ من الثّمن
قَوْله أَو أَخذه كُله تَأْوِيله أَنه إِذا كَانَ فِي وعَاء وَاحِد لِأَن تَمْيِيز الْمَعِيب من غير الْمَعِيب يُوجب زِيَادَة عيب فَيصير ردا بِعَيْب حَادث

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 336

رجل اشْترى دَارا على أَنَّهَا ألف ذِرَاع فَوَجَدَهَا أَكثر فَهِيَ كلهَا لَهُ وَلَو اشْتَرَاهَا على أَنَّهَا ألف كل ذِرَاع بدرهم فزادت فَهُوَ بِالْخِيَارِ إِن شَاءَ أَخذهَا وَزَاد فِي الثّمن بِحِسَاب ذَلِك وَإِن شَاءَ تَركهَا وَإِن نقصت أَخذهَا بحصتها إِن شَاءَ وَقَالَ يَعْقُوب وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) الثَّوْب بِمَنْزِلَة الدَّار رجل بَاعَ ذِرَاعا من ثوب من أَوله على أَن يقطعهُ البَائِع أَو المُشْتَرِي أَو لم يذكرَا قطعا فَالْبيع بَاطِل
 قَوْله فَلَا خِيَار لَهُ لِأَن الشّركَة فِيهِ لَا يعد عَيْبا حَتَّى لَو كَانَ ثوبا كَانَ لَهُ الْخِيَار
قَوْله فَهُوَ فَاسد لِأَن هَذَا شَرط يُخَالف مُقْتَضى العقد لِأَن مُقْتَضى العقد أَن يطْرَح عَنهُ مِقْدَار وزن الظّرْف أَي مِقْدَار كَانَ فَإِذا شَرط أَن يطْرَح عَنهُ مَكَان كل ظرف خمسين رطلا كَانَ هَذَا شرطا يُخَالف مُقْتَضى العقد فَيكون مُفْسِدا للْعقد
قَوْله هُوَ جَائِز لِأَن عشرَة أَذْرع من مائَة ذِرَاع من الدَّار يكون عشرَة الدَّار فَصَارَ كَمَا لَو اشْترى عشرَة أسْهم من مائَة سهم وَله أَن الذِّرَاع اسْم لما يذرع بِهِ الْمَمْسُوح وَقد استعير لما يحله ويجاوره وَهُوَ الْعين الَّذِي يحله الذِّرَاع وَأَنه مَجْهُول لِأَن الشَّائِع لَا يحله الذِّرَاع فَلم يَصح أَن يستعار للشائع وَلَا كَذَلِك السِّهَام أَلا ترى أَن ذِرَاعا من مائَة أَذْرع وذراعاً من عشرَة سَوَاء وَسَهْم من عشرَة أسْهم لَا يوازيه سهم من مائَة أسْهم
قَوْله رجل اشْترى الخ اصله أَن لذراع فِي مَا يذرع بِمَنْزِلَة الصّفة فِي الْأَعْيَان لانه طول الدَّار وَطول الشَّيْء صفته وَالصّفة تَابِعَة فَيسْتَحق بِاسْتِحْقَاق الْمَتْبُوع لكنه يحْتَمل ان يكون اصلا مَقْصُودا الأن وجوده مزِيد فِي قدر الأَصْل وَفِي قِيمَته وَهُوَ منتفع بِهِ فَإِذا قَابل كل ذِرَاع بِكَذَا صَار أصلا وَإِذا لم يُقَابل كل ذِرَاع بِكَذَا بَقِي تبعا فَإِن زَاد فِي الذرعان سلم المُشْتَرِي من غير خِيَار وَإِن انْتقصَ خير المُشْتَرِي من غير حط شَيْء وبمنزلة من اشْترى عبدا على أَنه معيب فَوَجَدَهُ سليما لم يُخَيّر فَإِن اسْتَحَقَّه سليما فَوَجَدَهُ معيبا خير وَإِن قَابل كل ذِرَاع بِكَذَا حَتَّى صَار أصلا مَقْصُودا فَإِن ازْدَادَ خير المُشْتَرِي لِأَنَّهُ نفع يشْعر بِهِ ضَرَر وان انْتقصَ خير

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 337

رجل اشْترى ثوبا كل ذارع بدرهم وَلَا يعلم عدد الذرعان فَالْبيع فَاسد فَإِذا علم فَهُوَ بِالْخِيَارِ إِن شَاءَ أَخذ وَإِن شَاءَ ترك وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) يلْزمه الثَّوْب كل ذِرَاع بدرهم علم أَو لم يعلم رجل اشْترى طَعَاما كل قفيز بدرهم فَالْبيع وَقع على قفيز فَإِن كاله وَدفع اليه كل
 أَيْضا لِأَنَّهُ وَإِن قل الثّمن فقد انْتقصَ الْجَمِيع وَكَذَلِكَ الثَّوْب والخشب وَسَائِر مَا يذرع
قَوْله رجل بَاعَ إِلَخ لِأَن البَائِع لَا يقدر على التَّسْلِيم إِلَّا بِضَرَر فَإِن الْقطع لَا يَنْفَكّ عَن الضَّرَر بِالْبَاقِي وَذَلِكَ مِمَّا لَا يلْزم البَائِع لِأَن الضَّرَر لَا يلْحق بِالْعقدِ فَإِذا لم يلْزم الضَّرَر صَار التَّسْلِيم كَبيع الْجذع فِي السّقف والفص فِي الْخَاتم إِلَّا أَن يقطعهُ البَائِع بِرِضَاهُ فَيسلم قبل نقض البيع لِأَنَّهُ الْآن يَنْقَلِب صَحِيحا
قَوْله من أَوله فَائِدَته أَنه أَرَادَ بِهِ ذرعاً من ثوب صَحِيح يعد قطعه نُقْصَانا بِالْبَاقِي فِي الْعَادَات فَإِن كَانَ لَا يعد قطع بَعْضهَا ضَرَرا بِالْبَاقِي يجب أَن يَصح بَيْعه
قَوْله يلْزمه إِلَخ لِأَن طَرِيق الْمعرفَة قَائِم وَلأبي حنيفَة أَن الثّمن كُله مَجْهُول فهما اعتبرا طَرِيق الْمعرفَة وَطَرِيق الْمعرفَة بِمَنْزِلَة قيام الْمعرفَة فِي حق جَوَاز البيع وَأَبُو حنيفَة اعْتبر حَقِيقَة الْمعرفَة وَلم يُوجد فَصَارَ كَبيع الشَّيْء برقمه وَإِذا علم جملَة الذرعان صَحَّ وَلم يقد ذَلِك بِالْمَجْلِسِ وَالصَّحِيح أَنه إِذا علم فِي مجْلِس العقد صَحَّ اما بعد الِافْتِرَاق قفلا لِأَن الْفساد دَاخل فِي صلب العقد وَهُوَ جَهَالَة الثّمن ولساعات الْمجْلس حكم سَاعَة وَاحِدَة
قَوْله رجل اشْترى طَعَاما إِلَخ هَذَا على وَجْهَيْن إِمَّا أَن يَقُول بِعْت مِنْك هَذَا الطَّعَام كل قفيز بدرهم أَو يَقُول بِعْت كل قفيز من هَذَا الطَّعَام بدرهم وَالْجَوَاب فيهمَا وَاحِد أَن البيع فِي الْكل لَا يجوز عِنْد ابي حنفية لما سبق ذكره أَن جملَة الثّمن مَجْهُول لَكِن يجوز فِي قفيز وَاحِد إِلَّا أَن يكيله ويعلمه فِي الْمجْلس فَيجوز فِي الْكل لِأَنَّهُ لما لم يَصح البيع فِي الْكل صرفه إِلَى الادنى الا ان البيع

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 338

قفيز بدرهم جَازَ وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) البيع جَائِز على جَمِيع الطَّعَام كل قفيز بدرهم رجل اشْترى سمناً فِي زق فَرد الظّرْف وَهُوَ عشرَة أَرْطَال فَقَالَ البَائِع الزق غير هَذَا وَهُوَ خَمْسَة أَرْطَال فَالْقَوْل قَول المُشْتَرِي
بَاب اخْتِلَاف البَائِع وَالْمُشْتَرِي فِي الثّمن
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) رجل اشْترى عَبْدَيْنِ وقبضهما فَمَاتَ أَحدهمَا فاختلفا فِي الثّمن فَالْقَوْل قَول
 المُشْتَرِي فِي ذارع من الثَّوْب لَا يَصح وَفِي قفيز من الطَّعَام يَصح
قَوْله فَالْقَوْل قَول المُشْتَرِي لِأَنَّهُ إِن وَقع الْخلاف فِي مِقْدَار الثّمن فَقَالَ البَائِع وَهُوَ خَمْسَة وَتسْعُونَ وَقَالَ المُشْتَرِي تسعون كل القَوْل قَول المُشْتَرِي لِأَنَّهُ مُنكر الزِّيَادَة وَإِن وَقع الِاخْتِلَاف فِي عين الزق كَانَ القَوْل قَوْله أَيْضا لِأَن الِاخْتِلَاف وَقع فِي تعْيين الْمَقْبُوض فَكَانَ القَوْل قَول الْقَابِض كَالْمُودعِ وَالْغَاصِب
بَاب اخْتِلَاف البَائِع وَالْمُشْتَرِي فِي الثّمن
قَوْله وَقَالَ مُحَمَّد إِلَخ مُحَمَّد مر على أَصله لِأَن عِنْده الْهَلَاك لَا يمْنَع التَّحَالُف وَلأبي يُوسُف أَن الْمَانِع هُوَ الْهَلَاك فيتقدر الِامْتِنَاع بِقَدرِهِ وَلأبي حنيفَة أَن التَّحَالُف بعد الْقَبْض ثَبت نصا عِنْد قيام السّلْعَة وَهُوَ اسْم لجَمِيع أَجْزَائِهِ وَلم يُوجد فَلَا يجْرِي التَّحَالُف ثمَّ قَالَ فِي الْكتاب إِلَّا أَن يَشَاء البَائِع أَن يَأْخُذ الْحَيّ وَلَا شَيْء لَهُ أَي لَا يَأْخُذ من ثمن الْمَيِّت شَيْئا وَاخْتلف الْمَشَايِخ فِيهِ مِنْهُم من قَالَ أَرَادَ أَنه لَا يَأْخُذ شَيْئا من ثمن الْمَيِّت أصلا وَمِنْهُم من قَالَ أَرَادَ أَن لَا يَأْخُذ شَيْئا من الزِّيَادَة الَّتِي يدعيها البَائِع من الثّمن فِي حق الْمَيِّت بل يَأْخُذ مَا يقربهُ المُشْتَرِي وَهُوَ الصَّحِيح لِأَن البَائِع لَا يتْرك من ثمن الْمَيِّت مَا أقرّ بِهِ المُشْتَرِي وَإِنَّمَا يتْرك دَعْوَى الزِّيَادَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 339

إِلَّا أَن يَشَاء البَائِع أَن يَأْخُذ الْحَيّ وَلَا شَيْء لَهُ وَقَالَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) القَوْل قَول المُشْتَرِي فِي الْهَالِك ويتحالفان على الْبَاقِي ويترادان وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله) يَتَحَالَفَانِ عَلَيْهِمَا وعَلى المُشْتَرِي قيمَة الْهَالِك ز رجل اشْترى جَارِيَة وَقَبضهَا ثمَّ تقابلا ثمَّ اختلفان فِي الثّمن فَإِنَّهُمَا يَتَحَالَفَانِ ويترادان وَيعود البيع الأول رجل اشْترى عَبْدَيْنِ وقبضهما ثمَّ رد أَحدهمَا بِالْعَيْبِ وَهلك الآخر عِنْد المُشْتَرِي فَعَلَيهِ ثمن الْهَالِك وَيسْقط ثمن الَّذِي رد إِذا لم يؤد وينقسم الثّمن على قيمتهمَا رجل اسْلَمْ عشرَة دَرَاهِم
 فِي
قَوْله ثمَّ اخْتلفُوا فِي الِاسْتِثْنَاء من الْمَشَايِخ قَالَ من انه منصرف إِلَى التَّحَالُف ومنم من قَالَ إِلَى يَمِين المُشْتَرِي وَهُوَ الصَّحِيح لَان الْمَذْكُور يَمِين لمشتري لَا ترك التَّحَالُف فَمن مَال إِلَى القَوْل الاول فِي قَوْله لَا شَيْء لَهُ قَالَ هَهُنَا الِاسْتِثْنَاء منصرف إِلَى التَّحَالُف يَعْنِي أَن البَائِع إِذا رَضِي أَن لَا يَأْخُذ شَيْئا سوى الْحَيّ يَتَحَالَفَانِ لِأَنَّهُ حِينَئِذٍ صَار الْحَيّ كل الْمَبِيع وَمن مَال إِلَى القَوْل الثَّانِي (وَهُوَ الصَّحِيح) لَا بُد أَن يَقُول هَذَا الِاسْتِثْنَاء منصرف إِلَى يَمِين المُشْتَرِي
قَوْله فانهما يتخالفان لِأَن التَّحَالُف وَإِن كَانَ ثَابتا بِالسنةِ فِي البيع ن وَالْإِقَالَة فسخ فِي حق الْمُتَعَاقدين إِلَّا أَن التَّحَالُف قبل قبض الْمَبِيع ثَبت اسْتِحْسَانًا بِمَعْنى مَعْقُول وَهُوَ أَن البَائِع يَدعِي الزِّيَادَة فِي الثّمن وَالْمُشْتَرِي يُنكره وَالْمُشْتَرِي يُنكر وجوب تَسْلِيم الْمَبِيع اذا ادى قدر مَا اقربه من الثّمن وَالْبَائِع يُنكره فَوَجَبَ تَحْلِيف كل وَاحِد مِنْهُمَا فَإِذا تحَالفا وَقع التَّعَارُض فَوَجَبَ رد كل وَاحِد مِنْهُمَا إِلَى رَأس مَاله وَهَذَا الْمَعْنى مَوْجُود هَهُنَا لِأَن وضع المسئلة فِي مَا إِذا لم يقبض الْجَارِيَة بِحكم الْإِقَالَة فَصَارَ التَّحَالُف معقولاً
قَوْله وينقسم الثّمن على قيمتهمَا فَإِن اخْتلف البَائِع وَالْمُشْتَرِي فَادّعى المُشْتَرِي الْأَقَل وَالْبَائِع الْأَكْثَر فَالْقَوْل قَول البَائِع وان اقاما الْبَيِّنَة فَالْبَيِّنَة بَينته ايضا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 340

كرّ حِنْطَة ثمَّ تقابلا ثمَّ اخْتلفَا فِي الثّمن فَالْقَوْل قَول الْمُسلم إِلَيْهِ وَلَا يعود السّلم
بَاب فِي خِيَار الرُّؤْيَة وَخيَار الشَّرْط
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) رجل اشْترى طَعَاما لم يره وَقَالَ قد رضيته ثمَّ رَآهُ فَلم يرضه فَلهُ أَن يردهُ فَإِن وكل وَكيلا بِقَبْضِهِ فَقَبضهُ وَنظر إِلَيْهِ لم يكن لَهُ أَن يردهُ إِلَّا من عيب وَإِن أرسل رَسُولا وَقَبضه فَلهُ أَن يردهُ وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رَحمهَا الله) الْوَكِيل
 قَوْله وَلَا يعود السّلم لِأَن الْإِقَالَة فِي السّلم لَا يحْتَمل الْفَسْخ لِأَن الْمَعْقُود عَلَيْهِ دين قد يسْقط فَلَا يحْتَمل الْعود أَلا ترى أَنه لَو كَانَ رَأس المَال عوضا فَرده بِالْعَيْبِ وَهلك قبل التَّسْلِيم إِلَى رب السّلم لَا يعود وَفِي بيع الْعين يعود
بَاب فِي خيارة الرُّؤْيَة وَخيَار الشَّرْط
قَوْله فَلهُ أَن يردهُ لَان الرِّضَا بالشَّيْء قبل الْعلم بأوصافه لَا يتَحَقَّق فَلم يعْتَبر فَلم يلْزمه لِأَنَّهُ بِنَاء عَلَيْهِ وَلَو فَسخه قبل الرُّؤْيَة صَحَّ الْفَسْخ لِأَن العقد غير لَازم مخل فِي الرِّضَا لَا للخيار فَيملك الْفَسْخ قبل الرُّؤْيَة لعدم لُزُومه
قَوْله وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد إِلَخ أصل المسئلة أَن الْوَكِيل بِالْقَبْضِ يملك إبِْطَال خِيَار الرُّؤْيَة عِنْد أبي حنيفَة بِأَن يقبض وَهُوَ ينظر إِلَيْهِ فَإِذا قَبضه مَسْتُورا ثمَّ أَرَادَ بعد ذَلِك إبِْطَال الْخِيَار فَلَيْسَ لَهُ ذَلِك وَقَالا لَا يملك إبِْطَال الْخِيَار بِوَجْه مَا لِأَنَّهُ وَكيل بِالْقَبْضِ وَإِبْطَال الْخِيَار لَيْسَ من الْقَبْض أَلا يرى أَنه لَا يبطل خِيَار الْعَيْب وَلَا خِيَار الشَّرْط وَلأبي حنيفَة أَنه مَالك للقبض فَيملك إِتْمَامه وإتمام الْقَبْض هَهُنَا بِإِبْطَال الْخِيَار لِأَنَّهُ يمْنَع تَمام الْقَبْض قبل الرُّؤْيَة فَكَأَنَّهُ غير مَقْبُوض وَلما كَانَ كَذَلِك ملك الْقَبْض التَّام والناقص جَمِيعًا فَإِذا قبض وَهُوَ ينظر إِلَيْهِ صلح الْقَبْض دلَالَة على الرِّضَا بِخِلَاف خِيَار الْعَيْب لِأَنَّهُ لَا يملك الْقَبْض وَأما الرَّسُول فنائب عَن الْمُرْسل فِي نفس الْقَبْض فانتسب إِلَى الْمُرْسل فَيكون إِلَى الْمُرْسل إِتْمَامه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 341

بِمَنْزِلَة الرَّسُول وَله أَن يردهُ وَإِبْطَال الْخِيَار لَيْسَ من الْقَبْض رجل اشْترى عدل زطي وَلم يره فَبَاعَ مِنْهُ ثوبا أَو وهبه وَسلمهُ وَلم يردهُ شَيْئا مِنْهَا إِلَّا من عيب وَكَذَلِكَ خِيَار الشَّرْط رجل أعمى اشْترى فنظره جسه إِن كَانَ مِمَّا يجس وَقَالَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) إِن كَانَ الْأَعْمَى فِي مَوضِع لَو كَانَ بَصيرًا لرآه فَقَالَ قد رضيته لم يكن لَهُ ان يردهُ
 قَوْله لم يرد شَيْئا مِنْهَا إِلَخ لِأَن خِيَار الرُّؤْيَة وَالشّرط يمنعان تَمام الصَّفْقَة من قبل أَن الرِّضَا لَا يتكامل وَلَا كَذَلِك خِيَار الْعَيْب
قَوْله فنظره جسه فِيمَا يجس والشم فِيمَا يشم والذوق فِيمَا يذاق لِأَن هَذِه الْأَشْيَاء تعْمل عمل العيان فِي حَقه لِأَنَّهُ يُفِيد الْعلم بالمعقود عَلَيْهِ فَقَامَ مقَام المعاينة وَإِن كَانَ شَيْئا لَا يَتَأَتَّى فِيهِ هَذِه الْأَشْيَاء كالعقار بوكل بَصيرًا بِالْقَبْضِ عِنْد أبي حنيفَة
قَوْله لم يكن لَهُ أَن يردهُ لِأَنَّهُ إِذا قَامَ فِي مَكَان لَو كَانَ بَصيرًا لرآه فقد تشبه بالرائي فَيقوم التَّشَبُّه مقَام الرُّؤْيَة بِاعْتِبَار الْحَاجة إِلَّا أَنَّهُمَا يَقُولَانِ إِن هَذِه الْأَسْبَاب دَلِيل الْمعرفَة الا انها دون العيان ن فَكَانَ اعبتار الْحَقِيقَة القاصرة أولى من اعْتِبَار التَّشَبُّه
قَوْله وَأيهمَا نقض انْتقض وَإِن أجَازه أَحدهمَا ونقضه الآخر فَالسَّابِق أولى وَإِن خرج كِلَاهُمَا مَعًا قَالَ مُحَمَّد فِي كتاب الْبيُوع إِن تصرف الْمُوكل أولى نقضا كَانَ أَو إجَازَة وَقَالَ فِي الْمَأْذُون إِن النَّقْض أولى
قَوْله فعلى المُشْتَرِي قِيمَته لِأَن العقد وَإِن لم يُوجب الْملك للْمُشْتَرِي فَلَا ينزل من الْمَقْبُوض بسوم الشِّرَاء

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 342

رجل اشْترى عبدا وَاشْترط الْخِيَار لغيره فَأَيّهمَا أجَاز جَازَ وَأيهمَا نقض انْتقض رجل بَاعَ عبدا على أَنه بِالْخِيَارِ ثَلَاثَة أَيَّام فَقَالَ فِي الثَّلَاث قد رَددته بِغَيْر محْضر من المُشْتَرِي لم يكن ذَلِك نقضا وَهُوَ قَول مُحَمَّد (رَحمَه الله) وَقَالَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) هُوَ نقض فَإِن مَاتَ فِي الثَّلَاث بعد الْقَبْض فعلى المُشْتَرِي قِيمَته وَإِن مَاتَ بعد الثَّلَاث فَعَلَيهِ الثّمن وَإِن كَانَ الْخِيَار للْمُشْتَرِي فَمَاتَ فِي الثَّلَاث أَو مَضَت الثَّلَاث وَلم يقل شَيْئا أَو أجَاز فِي الثَّلَاث فعيله الثّمن وَإِن اشْترط الْخِيَار أَرْبَعَة أَيَّام فَالْبيع فَاسد وَإِن أجَاز فِي الثَّلَاث جَازَ وَكَذَلِكَ إِن كَانَ الْخِيَار للْبَائِع وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد
 قَوْله فَعَلَيهِ الثّمن لِأَنَّهُ قد تمّ العقد بِمُضِيِّ الْأَيَّام الثَّلَاثَة فَيجب الْمُسَمّى
قَوْله وَإِن كَانَ لخيار للْمُشْتَرِي إِلَخ أَصله أَن تعيب الْمَبِيع يبطل خِيَار المُشْتَرِي وَلَا يبطل خِيَار البَائِع وَالْمَوْت لَا يخلوا من مُقَدّمَة عيب
قَوْله لم يفْسد النِّكَاح هَذَا بِنَاء على أَن خِيَار المُشْتَرِي يمْنَع دُخُول السّلْعَة فِي ملكه عِنْد أبي حنيفَة وَعِنْدَهُمَا لَا يمْنَع وَثَمَرَة الْخلاف يظْهر فِي مسَائِل مِنْهَا أَن المُشْتَرِي إِذا كَانَ ذَا رحم محرم مِنْهُ لم يعْتق عَلَيْهِ عِنْد ابي حنيفَة وخياره على حَاله وَعِنْدَهُمَا يتعق وَيبْطل خِيَاره وَمِنْهَا أَن الْمُشْتَرى إِذا كَانَ جَارِيَة قد ولدت مِنْهُ بِالنِّكَاحِ لم تصر أم وَلَده عِنْد أبي حنيفَة وخياره على حَاله وَعِنْدَهُمَا تصير أم وَلَده وَيبْطل خِيَاره وَمِنْهَا مَا ذكر فِي الْكتاب أَن المُشْتَرِي اذا كَانَت امْرَأَته لم يفْسد النِّكَاح عد ابي حنيفَة خِيَاره على حَاله وَعِنْدَهُمَا يفْسد النِّكَاح وَالْخيَار على حَاله فَإِن وَطئهَا فِي مُدَّة الْخِيَار قبل الِاخْتِيَار ينظر ان كَانَت بكرا فنقصها الْوَطْء صَار مُخْتَارًا بِالْإِجْمَاع أما عِنْد أبي حنيفَة (رَحمَه الله) فلأجل النُّقْصَان وَعِنْدَهُمَا للنقصان والموطئ جَمِيعًا وان كَانَت ثَيِّبًا لم ينقصها الْوَطْء لَا يصير مُخْتَارًا عِنْد أبي حنيفَة (رَحمَه الله) لِأَنَّهُ النِّكَاح لِأَن النِّكَاح عِنْده

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 343

رَحمهَا الله) إِن اشْترط الْخِيَار عشرَة أَيَّام أَو أَكثر جَازَ فَلَو أسقط هَذَا الْخِيَار قبل مُضِيّ الثَّلَاث عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنهُ) يَنْقَلِب جَائِزا
رجل اشْترى امْرَأَته على أَنه بِالْخِيَارِ ثَلَاثَة أَيَّام لم يفْسد النِّكَاح وَإِن وَطئهَا فَلهُ أَن يردهَا وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) يفْسد النِّكَاح وَإِن وَطئهَا لم يردهَا رجل بَاعَ عَبْدَيْنِ بِأَلف على أَنه بِالْخِيَارِ فِي أَحدهمَا ثَلَاثَة أَيَّام فَالْبيع فَاسد وَإِن بَاعَ كل وَاحِد مِنْهَا بِخمْس مائَة على أَنه بِالْخِيَارِ فِي أَحدهمَا بِعَيْنِه جَازَ رجل بَاعَ عبدا وَأَحَدهمَا بِالْخِيَارِ فصدقة الْفطر على الَّذِي العَبْد لَهُ رجل اشْترى أحد ثَوْبَيْنِ على أَن يَأْخُذ أَيهمَا شَاءَ بِعشْرَة هُوَ بِالْخِيَارِ
 قَائِم وَعِنْدَهُمَا يصير مُخْتَارًا لِأَنَّهُ وَطئهَا بِملك الْيَمين لِأَن النِّكَاح مُرْتَفع عِنْدهمَا
قَوْله رجل بَاعَ إِلَخ المسئلة على أَرْبَعَة أوجه أَحدهَا أَن لَا يعين الَّذِي فِيهِ الْخِيَار وَلَا يفصل الثّمن الثَّانِي أَن يعين الَّذِي فِيهِ الْخِيَار وَلَا يفصل الثّمن وَالثَّالِث أَن لَا يعين الَّذِي فِيهِ الْخِيَار ويفصل الثّمن وَالرَّابِع أَن يعين الَّذِي فِيهِ الْخِيَار ويفصل الثّمن وَالْبيع فِي الْوُجُوه كلهَا فَاسد إِلَّا فِي الْوَجْه الْأَخير أما الأولى فلجهالة الْمَبِيع وَالثمن لِأَن الْخِيَار يمْنَع العقد حكمه وَلَا يمْنَع وُقُوع العقد فَصَارَ الَّذِي فِيهِ الْخِيَار غير دَاخل فِي الحكم فَبَقيَ الآخر وَحده فِي الحكم وَهُوَ مَجْهُول وثمنه مَجْهُول وَأما الثَّانِي فَلِأَن الَّذِي فِيهِ الْخِيَار غير دَاخل فِي الحكم وثمنه مَجْهُول لِأَنَّهُ يثبت بطرِيق الْحصَّة بالتقسيم وَأما الثَّالِث فَلِأَن الَّذِي فِيهِ الْخِيَار غير دَاخل وَهُوَ مَجْهُول وَأما الرَّابِع فَلِأَن الْمَبِيع وَالثمن مَعْلُوم فَلَا يفْسد
قَوْله على الَّذِي العَبْد لَهُ مَعْنَاهُ أَنه يبْقى إِذا كَانَ الْخِيَار للْبَائِع لعدم خُرُوجه عَن ملكه فَكَانَ لَفْظَة الصيرورة فِي حَقه مجَازًا عَن الْبَقَاء
قَوْله وَكَذَلِكَ الثَّالِثَة هَذَا اسْتِحْسَان وَالْقِيَاس أَن يفْسد فِي الثَّوْبَيْنِ وَالثَّلَاثَة لَان الْمَبِيع مَجْهُول ذَلِك مُفسد وَجه الِاسْتِحْسَان أَن هَذَا بِمَعْنى مَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 344

ثَلَاثَة أَيَّام فَهُوَ جَائِز وَكَذَلِكَ الثَّلَاثَة وَإِن كَانَت أَرْبَعَة أَثوَاب فَالْبيع فَاسد
رجل اشْترى دَارا على انه بالخيرا فبيعت دَار بجنبها فَأخذ بِالشُّفْعَة فَهُوَ رضَا رجلَانِ اشتريا غُلَاما على أَنَّهُمَا بِالْخِيَارِ فَرضِي أَحدهمَا فَلَيْسَ للْآخر أَن يردهُ وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) لَهُ أَن يردهُ رجل اشْترى جَارِيَة على أَنه إِن لم ينقده الثّمن إِلَى ثَلَاثَة أَيَّام فَلَا بيع بَينهمَا فَهُوَ جَائِز وَإِن اشْترط أَرْبَعَة أَيَّام فَالْبيع فَاسد عَن أبي حنيفَة وَأبي يُوسُف (رحمهمَا
 جَاءَت بِهِ السّنة وَهُوَ شَرط الْخِيَار ثَلَاثَة أَيَّام فَإِن ذَلِك يُخَالف مُوجب العقد شرعا لكنه لما كَانَ مستدركاً جوز لحَاجَة الْعباد إِلَى دفع الْغبن فَكَذَلِك الْحَاجة هَهُنَا مَوْجُودَة والجهالة غير مفضية للمنازعة وَالْحَاجة تنْدَفع بِالثلَاثِ لَان الاشياء ثَلَاثَة انواع جيد ن وردي ووسط ورغائب النَّاس فِيهِ مُخْتَلفَة فَيحْتَاج إِلَى الثَّلَاثَة ثمَّ هَل يشْتَرط أَن يكون فِي هَذَا العقد خيرا الشَّرْط مَعَ خِيَار التَّعْيِين اخْتلف الْمَشَايِخ فِيهِ مِنْهُم من قَالَ يشْتَرط وَهُوَ الْمَذْكُور فِي هَذَا لكتاب وَمِنْهُم من قَالَ لَا وَهُوَ الْمَذْكُور فِي الْجَامِع الْكَبِير
قَوْله فَهُوَ رضَا لِأَن طلب الشُّفْعَة دَلِيل الْملك فَإِذا صَار مُخْتَارًا وَقع لَهُ الْملك
قَوْله فَهُوَ جَائِز لِأَنَّهُ أَتَى بتفسير خِيَار الشَّرْط
قَوْله عِنْد أبي حنيفَة وَأبي يُوسُف أما عِنْد أبي حنيفَة اعْتِبَارا بالملحق بِهِ وَهُوَ خِيَار الشَّرْط فَإِن نقد فِي الثَّلَاث فَالْبيع جَائِز اسْتِحْسَانًا اعْتِبَارا بالملحق بِهِ أَيْضا وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله) يجوز أَرْبَعَة أَيَّام أَو أَكثر اعْتِبَارا بِأَصْلِهِ وَأَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) اتبع السّنة وَفِي الأَصْل وَردت السّنة بِالزِّيَادَةِ على ثَلَاثَة أَيَّام وَهُوَ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 345

الله) فَإِن نقد الثّمن فِي الثَّلَاث فَالْبيع جَائِز وَقَالَ مُحَمَّد رَحمَه الله) يجوز أَرْبَعَة أَيَّام وَأكْثر مِنْهُ
بَاب فِي الْمُرَابَحَة وَالتَّوْلِيَة
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) رجل اشْتَرِ ثوبا فَبَاعَهُ بِرِبْح ثمَّ اشْتَرَاهُ فَإِن بَاعه بِرِبْح طرح عَنهُ كل ربح ربح فِيهِ قبل ذَلِك وَإِن كَانَ استغرق الثّمن لم يَبِعْهُ مُرَابحَة وَقَالَ ابو يُوسُف وَمُحَمّد
 حَدِيث عبد الله بن عمر (رَضِي الله عَنْهُمَا) وَفِي الْفَرْع وَردت السّنة بِثَلَاثَة أَيَّام وَهُوَ الْمَرْوِيّ عَن ابْن عمر أَنه أجَاز البيع بِهَذَا الشَّرْط
بَاب فِي الْمُرَابَحَة وَالتَّوْلِيَة
قَوْله رجل اشْترى إِلَخ صُورَة المسئلة إِذا اشْترى ثوبا بِعشْرَة وَقَبضه ثمَّ بَاعه من غَيره مُرَابحَة بِخَمْسَة عشرَة وَسلم الْمَبِيع وَنقد الثّمن ثمَّ اشْتَرَاهُ بِعشْرَة فَإِن أَرَادَ أَن يَبِيعهُ مُرَابحَة يحط الرِّبْح الَّذِي ربح قبل ذَلِك وَهُوَ خَمْسَة وبيعيه مُرَابحَة على خَمْسَة لَكِن لَا يَقُول اشْتَرَيْته بِخَمْسَة فَإِنَّهُ يكون كَاذِبًا لَكِن يَقُول قَامَ عَليّ بِخَمْسَة والآن أبيعه بِرِبْح كَذَا وَعِنْدَهُمَا يَبِيعهُ مُرَابحَة على عشرَة لَهما أَن هَذَا شِرَاء جَدِيد فَوَجَبَ أَن تبتني عَلَيْهِ الْمُرَابَحَة لِأَن الْمُرَابَحَة بيع مَا اشْترى بِمثل مَا اشْترى وَزِيَادَة وَله أَن بيع الْمُرَابَحَة يمْتَنع بِالشُّبُهَاتِ كَمَا يمْتَنع بِالْحَقِيقَةِ أَلا ترى أَن من اشْترى شَيْئا بِثمن مُؤَجل لم يجز لَهُ أَن يَبِيعهُ حَالا مُرَابحَة على ذَلِك الثّمن لِأَن الْأَجَل لَهُ حق يُزَاد بِهِ فِي الثّمن لأَجله فَصَارَ لبَعض الثّمن شُبْهَة الْمُقَابلَة بِهِ فَألْحق بِحَقِيقَة الْمُقَابلَة فَصَارَ كَأَنَّهُ اشْترى شَيْئَيْنِ فَبَاعَ أَحدهمَا بثمنين مُرَابحَة
قَوْله وَكَذَلِكَ لِأَن العقد الَّذِي جرى بَين العَبْد وَالْمولى صَحِيح لَهُ شُبْهَة الْعَدَم وَإِنَّمَا صَحَّ لقِيَام الدّين مَعَ قيام الْمَانِع من الصِّحَّة فأورثت شُبْهَة فَإِذا صَار كَالْعدمِ صَار العَبْد بِالْعقدِ الأول مُشْتَريا للْمولى فَكَأَنَّهُ اشْتَرَاهُ لَهُ بِالْوكَالَةِ فِي الْفَصْل الأول وَفِي الْفَصْل الثَّانِي بَائِعا للْمولى كَأَنَّهُ يَبِيعهُ للْمولى فَاعْتبر العقد الاول

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 346

(رحمهمَا الله) يَبِيعهُ مُرَابحَة على الثّمن الآخر عبد مأذن عَلَيْهِ دين يُحِيط برقته اشْترى ثوبا بِعشْرَة دَرَاهِم فَبَاعَهُ من الْمولى بِخَمْسَة عشرَة فَإِن الْمولى يَبِيعهُ مُرَابحَة على عشرَة وَكَذَلِكَ إِن كَانَ الْمولى اشْتَرَاهُ فَبَاعَهُ من العَبْد مضَارب مَعَه عشرَة دَرَاهِم بِالنِّصْفِ اشْترى بهَا ثوبا فَبَاعَهُ من رب المَال بِخَمْسَة عشر فَإِنَّهُ يَبِيعهُ مُرَابحَة على اثْنَي عشرَة نصف وَقَالَ زفر (رَحمَه الله) لَا يجوز بيع المضار من رب المَال وَلَا بيع رب المَال من الْمضَارب
رجل اشْترى جَارِيَة فاعورت أَو وَطئهَا وَهِي ثيب فَإِنَّهُ يبعها مُرَابحَة
 وَالثمن الأول
قَوْله على اثْنَي عشر وَنصف لِأَن الْمضَارب وَكيل رب المَال من وَجه فَصَارَ بَيْعه مَعَ رب المَال بِخَمْسَة عشرَة فِي حق نصف الرِّبْح بَاطِلا
قَوْله وَلَا يبين لانه لم يفت شَيْء يُقَابله الثّمن لِأَنَّهُ تبع أَلا ترى أَنه لَو كَانَ بعد البيع قبل التَّسْلِيم لَا يسْقط بِهِ شَيْء من الثّمن
قَوْله حَتَّى يبين لِأَنَّهُ صَار مَقْصُودا فَصَارَ مِمَّا يُقَابله الثّمن أَلا يرى أَنه لَو فقأها البَائِع بعد البيع قبل الْقَبْض يسْقط بِحِصَّتِهِ من الثّمن وَكَذَا إِذا اشْترى ثوبا فَأَصَابَهُ قرض فأر أَو حرق نَار لم يلْزمه الْبَيَان وَإِن تكسره بنشره أَو طيه فانتقص لزمَه الْبَيَان وَلَو اشْترى جَارِيَة ثَيِّبًا فَوَطِئَهَا لم ينقصها بَاعهَا مُرَابحَة وَلم يبين وَإِن كَانَت بكرا لم يبعها مُرَابحَة حَتَّى يبين لِأَن وطىء الثّيّب لَا يُوجب شَيْئا يُقَابله الثّمن وَلَا كَذَلِك الْبكر لِأَنَّهُ قد حبس الْعذرَة وَهِي جُزْء من الْعين
قَوْله وَإِن شَاءَ رده لِأَن للأجل شبها بِالْمَبِيعِ لِأَن الثّمن يُزَاد لمَكَان الْأَجَل فَألْحق بحقيقته فَإِذا منع الْأَجَل فقد مَعَ بعض الْمَبِيع وَذكر الْمُرَابَحَة دلَالَة السَّلامَة على مثله فَإِذا ظهر الْخلاف كَانَ فِي حكم الْعَيْب فَوَجَبَ الْخِيَار

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 347

وَلَا يبين وَإِن فَقَأَ عينهَا أَو فقأها أَجْنَبِي فَأخذ أَرْشهَا أَو وَطئهَا وَهِي بكر لم يكن لَهُ أَن يَبِيعهَا مُرَابحَة حَتَّى يبين رجل اشْترى غُلَاما بِأَلف دِرْهَم نسئة فَبَاعَهُ بِرِبْح مائَة دِرْهَم وَلم يبين فَعلم المُشْتَرِي فَإِن شَاءَ أَخذه وَإِن شَاءَ رده وَإِن اسْتَهْلكهُ ثمَّ علم لزمَه ألف وَمِائَة وان ولاه اياه وَلم يبين وان شاءه رده وَإِن شَاءَ أَخذه فَإِن اسْتَهْلكهُ ثمَّ علم لزمَه ألف حَالَة رجل ولى رجلا شَيْئا وَلَا يعلم المُشْتَرِي بكم يقوم عَلَيْهِ فَالْبيع فَاسد وَإِن أعلمهُ إِن شَاءَ أَخذه وان شَاءَ تَركه وَالله اعْلَم
 قَوْله الف وَمِائَة وَلَا يرجع بِشَيْء لِأَن الْمَمْنُوع هُوَ الْأَجَل وَلَا حِصَّة لَهُ من الثّمن على طَرِيق الْحَقِيقَة
قَوْله إِن شَاءَ رده إِلَخ لِأَن التَّوْلِيَة بيع مَا اشْترى بِمثل مَا اشْترى فَصَارَ الْخِيَار فِيهَا مثلهَا فِي الْمُرَابَحَة
قَوْله ألف حَالَة وَلَا يرجع بِشَيْء لما قُلْنَا وروى عَن أبي يُوسُف فِي النَّوَادِر يرد قيمَة الْعين وَيسْتَرد الثّمن وَهَذَا نَظِير من كَانَ لَهُ على آخر عشرَة دَرَاهِم جِيَاد فاستوفى مَكَانهَا زُيُوفًا وَلم يعلم فأنفقها والمسئلة يَأْتِي فِي آخر كتاب الْبيُوع من هَذَا الْكتاب (إِن شَاءَ الله تَعَالَى) وَكَانَ الْفَقِيه أَبُو جَعْفَر يَقُول يخْتَار للْفَتْوَى أَن يقوم الْمَبِيع بِثمن حَال وَثمن مُؤَجل فَيرجع المُشْتَرِي على البَائِع فضل مَا بَينهمَا عملا بعادة النَّاس
قَوْله وَإِن أعلمهُ إِلَخ فَحِينَئِذٍ يَصح البيع فَيُخَير إِن شَاءَ أَخذه وَإِن شَاءَ تَركه لِأَن جَهَالَة الثّمن فَسَاد فِي صلب العقد إِلَّا أَنه غير مُسْتَقر لِأَن سَاعَات الْمجْلس فِي حكم سَاعَة وَاحِدَة فَيصير التَّأْخِير إِلَى آخر الْمجْلس عفوا كتأخير الْقبُول فَيصح على تَقْدِير الِابْتِدَاء فَيصير كَأَنَّهُمَا أنشأ البيع الْآن أما بعد الِافْتِرَاق فإصلاح وَلَيْسَ بابتداء وَهَذَا فَاسد لَا يحْتَمل الْإِصْلَاح وَنَظِيره البيع بِالرَّقْمِ فَإِنَّهُ فَاسد فَإِن أعلمهُ فِي الْمجْلس صَحَّ وَإِلَّا فَلَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 348

بَاب فِي الْعُيُوب
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) جَارِيَة بَالِغَة لَا تحيض أَو هِيَ مُسْتَحَاضَة أَو زَانِيَة أَو ذِمِّيَّة قَالَ هُوَ عيب وَإِن كَانَ عبدا لَا يردهُ بِالزِّنَا وَالْجُنُون فِي الصَّغِير عيب أبدا والإباق وَالْبَوْل عيب مَا دَامَ صَغِيرا فَإِن اشْتَرَاهُ وَقد أبق وَهُوَ صَغِير أَو بَال ثمَّ أبق عِنْده أَو بَال بعد الْبلُوغ لم يكن لَهُ أَن يردهُ رجل اشْترى عبدا وَقَبضه فَادّعى عَيْبا لم يجْبر المُشْتَرِي على دفع الثَّمر حَتَّى يحلف البَائِع أَو يُقيم المُشْتَرِي الْبَيِّنَة لانه
 بَاب فِي الْعُيُوب
قَوْله لَا تحيض فَإِن دلَالَة دَاء فِي الْبَاطِن وَالْمُعْتَبر فِي هَذَا الْبَاب أقْصَى مَا يَنْتَهِي إِلَيْهِ ابْتِدَاء حيض النِّسَاء وَذَلِكَ سَبْعَة عشرَة سنة عِنْد أبي حنيفَة وَكَذَلِكَ إِذا كَانَت مُسْتَحَاضَة لِأَنَّهُ آيَة الْمَرَض
قَوْله لَا يردهُ لِأَن الزِّنَا يفْسد الْفراش وَذَلِكَ إِنَّمَا يتَصَوَّر من الْإِمَاء دون العبيد وَيرد بالْكفْر لِأَن يعد عَيْبا فِي الْغُلَام أَيْضا لِأَن الْمُسلم قَلما يرغب فِي صحبته
قَوْله عيب أبدا من مَشَايِخنَا من قَالَ معنى هَذَا أَنه إِذا ثَبت الْجُنُون عِنْد البَائِع وَجب الرَّد وَإِن لم يعاود عِنْد المُشْتَرِي وَهَذَا غلط فَإِنَّهُ نَص مُحَمَّد (رَحمَه الله) فِي بُيُوع الْأُصُول وَفِي الْجَامِع الْكَبِير وَغير ذَلِك أَن الرَّد لَيْسَ يثبت بِعَيْب الْجُنُون إِلَّا أَن يعاوده عِنْد المُشْتَرِي لِأَن الله (تَعَالَى) قَادر على أَن يُزِيلهُ
قَوْله عيب مَا دَامَ صَغِيرا مَعْنَاهُ أَنه مَتى حدث ذَلِك عِنْد البَائِع فِي صغره ثمَّ زَالَ فَإِن حَدِيث ذَلِك عِنْد المُشْتَرِي فِي صغر رده بِالْعَيْبِ وَإِن حدث ذَلِك بَعْدَمَا بلغ لم يردهُ لَان الباق وَالسَّرِقَة فِي حَالَة الصغر لمادة الْجَهْل وَبعد الْبلُوغ لمادة الْخبث وَالْبَوْل فِي الصغر لضعف المثانة وَبعد الْبلُوغ دَاء فِيهِ فَكَانَ الثَّانِي غير الاول

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 349

بِدَعْوَى الْعَيْب أنكر وجوب دفع الثّمن وَلَو قَالَ شهودي بِالشَّام اسْتحْلف البَائِع وَدفع المُشْتَرِي الثّمن
رجل اشْترى عبدا فَادّعى إباقاً لم يحلف البَائِع حَتَّى يُقيم المُشْتَرِي الْبَيِّنَة أَنه أبق عِنْده فَإِذا أَقَامَهَا حلف بِاللَّه لقد بَاعه وَقَبضه وَمَا أبق قطّ رجل اشْترى جَارِيَة وَتقَابَضَا فَوجدَ بهَا عَيْبا فَقَالَ البَائِع بِعْتُك هَذِه وَأُخْرَى مَعهَا وَقَالَ المُشْتَرِي بعتني هَذِه وَحدهَا فَالْقَوْل قَول المُشْتَرِي رجل اشْترى
 قَوْله لِأَنَّهُ بِدَعْوَى الْعَيْب إِلَخ وَلِأَنَّهُ لَو الزم القَاضِي المُشْتَرِي اداء الثّمن كَانَ اشتغلا مَا لَا يُفِيد لِأَن الْعَيْب إِذا ظهر بِالْحجَّةِ وَجب رد الثّمن الْمَقْبُوض فَلَا يجب على القَاضِي ذَلِك بل يلْزم أَن يصون نَفسه وقضاءه عَن مثله
قَوْله اسْتحْلف البَائِع فَإِن حلف يجب عَلَيْهِ دفع الثّمن وَلَا ينْتَظر حُضُور الشُّهُود لِأَن فِي الِانْتِظَار ضَرَرا بالبائع وَلَا ضَرَر على المُشْتَرِي فِي الدّفع
قَوْله حَتَّى يُقيم إِلَخ لِأَنَّهُ لَا يعْتَبر إِنْكَار البَائِع لإباق مَا لم يثبت الْإِبَاق عِنْد المُشْتَرِي قَوْله وَمَا أبق قطّ وَلَا يحلف بِاللَّه لقد بَاعه وَمَا بِهِ هَذَا الْعَيْب لِأَنَّهُ لَو حلف بِاللَّه لقد بَاعه وَمَا بِهِ هَذَا الْعَيْب كَانَ فِيهِ ترك النّظر للْمُشْتَرِي لِأَنَّهُ عَسى أَن يكون أبق بعد البيع قبل التَّسْلِيم
قَوْله فَالْقَوْل قَوْله المُشْتَرِي لِأَن الِاخْتِلَاف وَقع فِي مِقْدَار الْمَقْبُوض فَيكون اقول قَول الْقَابِض لكَونه أعرف بِالْقَبْضِ
قَوْله فَإِن لم ينْتَفع بِهِ إِلَخ هَذَا إِذا وجد الْكل فَاسِدا أما إِذا وجد الْبَعْض فَاسِدا لَا ينتتفع بِهِ فَإِن كَانَ ذَلِك كثيرا فَهُوَ كَالْخمرِ وَالْميتَة وَالْحر يضم إِلَى مَا هُوَ مَال على التفاصيل الْمَعْلُومَة وَهُوَ مَا إِذا اشْترى عَبْدَيْنِ فَإِذا احدهما حر اَوْ اشْترى

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 350

جَوَازًا أَو بطيخاً أَو خياراً أَو قثاء أَو بيضًا فسكره فَوَجَدَهُ فَاسِدا فَإِن لَهُ ينْتَفع بِهِ رَجَعَ بِالثّمن كُله وَإِن انْتفع بِهِ رَجَعَ بِنُقْصَان الْعَيْب
رجل اشْترى عَبْدَيْنِ صَفْقَة فَقبض أَحدهمَا وَوجد بِالْآخرِ عَيْبا فَإِنَّهُ يأخذهما أَو يدعهما رجل اشْترى جَارِيَة فَوجدَ بهَا قرحاً فداواها أَو دَابَّة فركبها فِي حَاجته فَهُوَ رضَا وَإِن ركبهَا ليردها أَو ليسقيها أَو ليشترى لَهَا علفاً فَلَيْسَ بِرِضا رجل اشْترى ثوبا فَقَطعه وَلم يخطه فَوجدَ بِهِ عَيْبا رَجَعَ
 مذبوحين فَإِذا أَحدهمَا ميتَة أَو اشْترى دنين من الْخلّ فَإِذا أَحدهمَا خمر لَا يجوز البيع عِنْد أبي حنيفَة وَعِنْدَهُمَا يجوز إِذا سمي لكل وَاحِد مِنْهُمَا ثمنا مَعْلُوما وَله الْخِيَار وَإِن كَانَ قَلِيلا فَفِي الْقيَاس كَذَلِك وَفِي الِاسْتِحْسَان يَجْعَل هَذَا الْمَكَان الضَّرُورَة عفوا
قَوْله رَجَعَ بِنُقْصَان الْعَيْب وَلَا يردهُ لِأَن الْكسر عيب حَادث فَيكون مَانِعا من الرَّد وَقَالَ الشَّافِعِي (رجمه الله) يردهُ
قَوْله فَإِنَّهُ يأخذهما أَو يدعهما كَيْلا يكون تفريقاً للصفقة قبل تَمامهَا وَإِن وجد بالمقبوض عَيْبا اخْتلف الْمَشَايِخ (رَحِمهم الله) فِيهِ وَالصَّحِيح أَنه لَا يرد خَاصَّة وَقد نَص هَهُنَا أَنه لَا يرد الْمَعِيب خَاصَّة
قَوْله فَهُوَ رضَا لِأَنَّهُ دَلِيل الْإِمْسَاك
قَوْله فَلَيْسَ بِرِضا وَالْجَوَاب فِي الرّكُوب للرَّدّ يجْرِي على إِطْلَاقه وَفِيهِمَا مَحْمُول على مَا إِذا لم يجد مِنْهُ بدا أما فِي الرّكُوب للسقي إِن لم يجد بدا لصعوبتها أَو لعَجزه فَكَانَ ذَلِك من أَسبَاب الرَّد وَأما فِي الكوب لحمل الْعلف إِن لم يجد بدا مِنْهُ بِأَن كَانَ الْعلف فِي وعَاء وَاحِد فَأَما إِذا كَانَ فِي وعائين فَلَا حَاجَة إِلَى الرّكُوب فَصَارَ رَاضِيا
قَوْله رَجَعَ بِالْعَيْبِ وَلَيْسَ لَهُ أَن يردهُ لِأَن الْقطع عيب حَادث فَيمْنَع الرَّد
قَوْله كَانَ لَهُ ذَلِك لِأَن حق الرَّد قَائِم بِقِيَام الْمَبِيع لَكِن امْتنع

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 351

لحق بِالْعَيْبِ فَإِن قَالَ الباع ان أقبله كَذَلِك كَانَ لَهُ ذَلِك وَإِن بَاعه المُشْتَرِي لم يرجع بِشَيْء علم أَو لم يعلم وَإِن اشْترى ثوبا فصبغه أَحْمَر ثمَّ وجد بِهِ عَيْبا رَجَعَ بِنُقْصَان الْعَيْب وَلَيْسَ للْبَائِع أَن يَقُول أَنا أقبله كَذَلِك وَإِن بَاعَ بَعْدَمَا رأى الْعَيْب رَجَعَ بِالنُّقْصَانِ
رجل اشْترى عبدا قد سرق وَلم يعلم فقع فِي يَد المُشْتَرِي لَهُ أَن يردهُ وَيَأْخُذ الثّمن وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) لَيْسَ لَهُ ذَلِك وَيرجع بِمَا بَين قِيمَته سَارِقا إِلَى غير سَارِق رجل رد عَلَيْهِ عَبده بِعَيْب بِقَضَاء
 البَائِع فَإِذا رَضِي زَالَ الْمَانِع
قَوْله لم يرجع بِشَيْء لِأَنَّهُ صَار ممسكاً لقِيَام حق المُشْتَرِي مقَامه فَصَارَ مُبْطلًا للرَّدّ وَهُوَ الْحق الْأَصْلِيّ
قَوْله وَلَيْسَ للْبَائِع إِلَخ لِأَن الرَّد كَانَ مُمْتَنعا حكما لهَذِهِ الزِّيَادَة فَصَارَ بِمَنْزِلَة الْهَلَاك
قَوْله رَجَعَ بِالنُّقْصَانِ لَان الرَّد كَانَ مُمْتَنعا قبل البيع فَلَا يصير بِالْبيعِ ممسكاً
قَوْله قد سرق وَلم يعلم فَإِن كَانَ عَاملا بذلك فعندهما بَطل حَقه لِأَنَّهُ بِمَنْزِلَة الْعَيْب وَالْعلم بِالْعَيْبِ يمْنَع الرُّجُوع وَقد قيل عِنْد أبي حنيفَة كَذَلِك وَالصَّحِيح أَن الْعلم وَالْجهل عِنْده سَوَاء لانه بِمَنْزِلَة الِاسْتِحْقَاق وَالْعلم بالاسحقاق لَا يمْنَع الرُّجُوع
قَوْله وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد إِلَخ الْحَاصِل أَن أَبَا حنيفَة (رَحمَه الله تَعَالَى) أجْرى هَذَا مجْرى الِاسْتِحْقَاق وَاسْتِحْقَاق الْبَعْض يكون عَيْبا فِي الْبَاقِي لِأَنَّهُ يتَضَمَّن فَوَات الْمَالِيَّة بِسَبَب وجد فِي لضمان البَائِع فَكَانَ عَيْبا فِي الْبَاقِي مُضَافا إِلَى البَائِع وَعِنْدَهُمَا هَذَا بِمَنْزِلَة الْعَيْب الْحَادِث هن وَإِنَّمَا يُضَاف إِلَى ضَمَان البَائِع وجوب الْقطع لَا غير هَذَا إِذا سرق عِنْد البَائِع لَا غير وَإِن سرق عِنْد المُشْتَرِي أَيْضا فَقطع فِي ذَلِك كُله فَالْجَوَاب عِنْدهمَا لَا يخْتَلف وَعند أبي حنيفَة (رَحمَه الله) لَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 352

قَاض بِإِقْرَارِهِ أَو بإباء يَمِين أَو بِبَيِّنَة فَلهُ أَن يُخَاصم الَّذِي بَاعه وَإِن رد عَلَيْهِ بِغَيْر قَضَاء بِعَيْب لَا يحدث مثله لم يكن لَهُ أَن يُخَاصم الَّذِي بَاعه وَإِن رد عَلَيْهِ بِغَيْر قَضَاء بِعَيْب لَا يحدث مثله لم يكن لَهُ أَن يُخَاصم الَّذِي بَاعه رجل اشْترى عبدا فَأعْتقهُ على مَال فَوجدَ بِهِ عَيْبا لم يرجع بِهِ وَالله أعلم
بَاب الْوكَالَة بِالشِّرَاءِ وَالْبيع
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) رجل دفع إِلَى آخر دَرَاهِم فَقَالَ اشْتَرِ لي بهَا طَعَاما فَهُوَ على الْحِنْطَة ودقيقها رجل أَمر رجلا بِبيع دَار فَبَاعَ نصفاها فَهُوَ جَائِز وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) لَا يجوز حَتَّى يَبِيع النّصْف الآخر وان امْرَهْ بشرَاء دَار فَاشْترى نصفهَا
 يرد بِغَيْر رضَا البَائِع لِأَن وجوب الْقطع مُسْتَند إِلَى السَّبَب الَّذِي وجد فِي ضَمَان المُشْتَرِي وانه يمنزلة الْعَيْب وَهُوَ السّرقَة الثَّانِيَة وَيرجع بِربع الثّمن لِأَن الْيَد فِي الْآدَمِيّ نصفه وَقد فَاتَ بسببين أَحدهمَا وجد فِي ضَمَان المُشْتَرِي وَالثَّانِي وحد ضَمَان البَائِع فَيقسم عَلَيْهِمَا
قَوْله فَلهُ أَن يُخَاصم إِلَخ لِأَن البيع الثَّانِي انْفَسَخ بِحكم القَاضِي فَصَارَ كَأَن لم يكن وَالْبيع الأول لم يَنْفَسِخ بِالثَّانِي فَيملك الْخُصُومَة وَيَسْتَوِي الْجَواب فِي مسئلة الْكتاب فِي مَا يحْتَمل الْحُدُوث وَفِي مَالا يحْتَمل كالأصابع الزَّائِدَة وَالسّن الشاغية
قَوْله لم يرجع بِهِ لِأَنَّهُ صَار حابساً بدله وَلَو حبس عَلَيْهِ لم يرجع بِشَيْء فَكَذَا إِذا حبس بدله
بَاب الْوكَالَة بِالشِّرَاءِ وَالْبيع
قَوْله فَهُوَ على الْحِنْطَة ودقيقها لِأَنَّهُ هُوَ الْمُتَعَارف من الطام فِي بَاب البيع وَالشِّرَاء فَوَجَبَ التقيد بِهِ وَلَو عرف فِي حق الْأكل فَيعْمل اسْم الطَّعَام
قَوْله لم يجز أصل ذَلِك أَن أَبَا حنيفَة يعْتَبر الْعُمُوم والاطلاق فِي التَّوْكِيل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 353

لم يجز وَإِن اشْترى شِقْصا شِقْصا جَازَ رجل أَمر رجلا بشرى عبد بِأَلف دِرْهَم فَقَالَ قد فعلت وَمَات عِنْدِي وَقَالَ الْآمِر اشْتَرَيْته لنَفسك فَالْقَوْل قَول الْمَأْمُور
رجل قَالَ لآخر يَعْنِي هَذَا العَبْد لفُلَان فَبَاعَهُ ثمَّ أنكر أَن يكون فلَان امْرَهْ فان فلَانا يَأْخُذ فَإِن قَالَ فلَان لم آمره لم يكن لَهُ إِلَّا أَن يُسلمهُ المُشْتَرِي لَهُ فَيكون بيعا وَيكون الْعهْدَة عَلَيْهِ رجل أَمر رجلا بِبيع عَبده فَبَاعَهُ وَقبض الثّمن أَو لم يقبضهُ فَرده المُشْتَرِي عَلَيْهِ بِعَيْب لَا يحدث مثله بِبَيِّنَة أَو بإباء يَمِين أَو بِإِقْرَار فَإِنَّهُ يردهُ على الْآمِر وَكَذَلِكَ إِن رده عَلَيْهِ بِعَيْب يحدث مثله بِبَيِّنَة أَو بإباء يَمِين فَإِن رده بِإِقْرَار لزم الْمَأْمُور
رجل قَالَ لعبد اشْتَرِ لي نَفسك من مَوْلَاك فَقَالَ نعم فَقَالَ للموالي
 بِالْبيعِ وَيعْتَبر التعارف الَّذِي لَا ضَرَر فِيهِ فِي التَّوْكِيل بِالشِّرَاءِ وَقَالَ هما سَوَاء والحجج من الْجَانِبَيْنِ تعرف فِي الْمُخْتَلف
قَوْله جَازَ يُرِيد بِهِ قبل أَن يردهُ إِلَى الْمُوكل وَإِنَّمَا جَازَ لِأَنَّهُ قد لَا يقدر الشِّرَاء من الباعة إِلَّا شَيْئا فَشَيْئًا
قَوْله وَقَالَ الْآمِر إِلَخ فَإِن لم يكن الثّمن منقودا فَالْقَوْل قَول الْآمِر لَا نعرضه الرُّجُوع بِالثّمن والآمر مُنكر وَإِن كَانَ الثّمن منقوداً فَالْقَوْل قَول الْمَأْمُور لِأَنَّهُ ادّعى الْخُرُوج عَن الْأَمَانَة قَوْله فَإِن فلَانا يَأْخُذهُ لِأَن قَوْله لفُلَان إِقْرَارا مِنْهُ بِالْوكَالَةِ
قَوْله وَيكون الْعهْدَة عَلَيْهِ لِأَن المُشْتَرِي لَهُ لما جحد الْأَمر أول مرّة فقد بَطل اقرار المقرة فَلَزِمَ الشِّرَاء للْمُشْتَرِي فاذا سمله إِلَيْهِ وَأَخذه كَانَ بيعا بالتعاطي
قَوْله على الْآمِر لِأَن الرَّد غير مُسْتَند إِلَى هَذِه الْحجَج لعلم القَاضِي يَقِينا بِكَوْن الْعَيْب عِنْد البَائِع وَمعنى شَرط الْبَيِّنَة والاباء والقرار فِي الْكتاب أَنه علم القَاضِي أَنه لَا يحدث مثله فِي مُدَّة شهر مثلا لَكِن اشْتبهَ عَلَيْهِ تَارِيخ البيع فاحتيج إِلَى هَذِه الْحجَج حَتَّى لَو عاين القَاضِي تَارِيخ البيع وَالْعَيْب ظَاهر لَا يحْتَاج الْوَكِيل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 354

بِعني نَفسِي لفُلَان بِكَذَا فَهُوَ للْآمِر فَإِن قَالَ بِعني نَفسِي وَلم يقل لفُلَان فَهُوَ حر رجل وكل رجلا بِقَبض مَال فَادّعى الْغَرِيم أَن صَاحب المَال اسْتَوْفَاهُ فَإِنَّهُ يدْفع المَال إِلَى الْوَكِيل وَيتبع رب المَال فيستحلفه جمعا بَينهَا وَإِن وَكله بِعَيْب فِي جَارِيَة ليردها فَادّعى البَائِع رضَا المُشْتَرِي لم ترد عَلَيْهِ حَتَّى يحلف المُشْتَرِي وَالله اعْلَم
 إِلَى رد وخصومة فَأَما إِذا كَانَ الْعَيْب يحدث مثله إِن رده عَلَيْهِ بِبَيِّنَة أَو بإباء يَمِين فَهُوَ لَازم للْمُوكل لانه الْبَيِّنَة حجَّة فِي حق النَّاس كَافَّة وَالْوَكِيل مُضْطَر فِي النّكُول وَإِن رده عَلَيْهِ بِإِقْرَارِهِ لزم الْمَأْمُور لِانْعِدَامِ العلتين لَكِن لَهُ أَن يُخَاصم الْمُوكل وَيلْزمهُ بِبَيِّنَة أَو بِنُكُولِهِ هَذَا إِذا كَانَ الرَّد بِقَضَاء وَإِن كَانَ الرَّد بِغَيْر قَضَاء بِإِقْرَار الْوَكِيل والمسئلة بِحَالِهَا لَيْسَ للْوَكِيل أَن يُخَاصم الْمُوكل بِحَال
قَوْله وَإِن قَالَ إِلَخ الأَصْل أَن العَبْد يصلح وَكيلا فِي شِرَاء نَفسه لِأَنَّهُ أَجْنَبِي عَن نَفسه فِي حكم الْمَالِيَّة فِي يَده لَكِن عقده لنَفسِهِ لَا يصلح لامتثال مَا أَمر بِهِ لِأَنَّهُ إِعْتَاق فَلم يصر مُسْتَحقّا عَلَيْهِ فَبَقيت ولَايَته لنَفسِهِ وَلَا يعْمل النِّيَّة فِي ذَلِك فَإِذا أطلق فالمطلق يصلح لهَذَا وَلِهَذَا فَلَا يصلح لامتثال فَبَقيَ لنَفسِهِ بِخِلَاف مَا إِذا أضَاف لِأَنَّهُ لما أضَاف فقد عقد للْمُوكل وَهَذَا يصلح لامتثال بِمَا أَمر بِهِ
قَوْله حَتَّى يحلف المُشْتَرِي لَان التَّدَارُك هُنَا مُمكن لَو دفع باسترداد مَا قَبضه الْوَكِيل وَهُوَ غير مُمكن هُنَا لِأَن القَاضِي لَو فسخ البيع ثمَّ ظهر الْخَطَأ فِي الْقَضَاء بِالْفَسْخِ مَاضِيا عِنْد أبي حنيفَة (رَحمَه الله) حَتَّى أَن عِنْد مُحَمَّد يجب أَن يكون على السوَاء لِأَن التَّدَارُك مُمكن لِأَن الْقَضَاء لَا ينفذ عِنْده إِذا ظهر الْخَطَأ فِيهِ أما عِنْد أبي يُوسُف (رَحمَه الله) المُشْتَرِي لَو كَانَ حَاضرا وَهُوَ الَّذِي يرد بِالْعَيْبِ يسْتَحْلف بِاللَّه مَا رَضِي بِهِ ادّعى البَائِع ذَلِك أَو لم يدع نظرا لَهُ وَإِذا كَانَ المُشْتَرِي غَائِبا وَقد ادّعى البَائِع رضَا المُشْتَرِي أَو لم يدع فَيحْتَمل أَن يردهُ عِنْده لِإِمْكَان التَّدَارُك كَمَا قَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله) وَالأَصَح أَنه يعْتَبر طَرِيق النّظر فِيهِ أَن لَا يردهُ عَلَيْهِ حَتَّى يحضر المُشْتَرِي على قِيَاس قَوْله فِي مسئلة الدّين

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 355

بَاب لحقوق الَّتِي تتبع الدَّار والمنزل
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) رجل اشْترى منزلا فَوْقه منزل فَلَيْسَ لَهُ الْأَعْلَى إِلَّا أَن يَشْتَرِيهِ بِكُل حق هُوَ لَهُ أَو بمرافقه أَو بِكُل قَلِيل وَكثير هُوَ لَهُ فِيهِ أَو مِنْهُ وَإِن اشْترى بَيْتا فَوْقه بَيت بِكُل حق لَا يكون لَهُ الْأَعْلَى وَإِن اشْترى دَارا بحدودها فَلهُ الْعُلُوّ والكنيف وَلَيْسَ لَهُ الظلة إِلَّا أَن يَقُول بِكُل حق هُوَ لَهَا أَو بمرافقها أَو بِكُل قَلِيل وَكثير هُوَ فِيهَا أَو مِنْهَا فَيكون لَهُ الظلة وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) لَهُ الظلة وَإِن لم يشْتَرط شَيْئا من ذَلِك وَإِن اشْترى بَيْتا فِي دَار أَو منزلا أَو مسكنا لم يكن لَهُ الطَّرِيق إِلَّا أَن يَشْتَرِيهِ بِكُل حق اَوْ بمرافقه اَوْ بِكُل
 بَاب الْحُقُوق الَّتِي تتبع الدَّار والمنزل
قَوْله فَلَيْسَ لَهُ الْأَعْلَى هَذَا كُله فِي عرفهم وَأما فِي عرفنَا الْعُلُوم يدْخل من غير ذكر فِي الْفُصُول الثَّلَاثَة وَاسم الْمنزل يَقع على كل مسكن صَغِيرا أَو عَظِيما مسقفاً بسقف أَو بسقفين لِأَن الْكل يُسمى خانة
قَوْله وَإِن اشْترى دَارا إِلَخ أما الدَّار فَلِأَنَّهُ اسْم لما يدار عَلَيْهِ الحوائط والعلو من تَوَابِع الأَصْل وأجزائه وَأما الْبَيْت فاسم لما يبات فِيهِ والعلوم مثقله فَلم يكن من توابعه وأجزائه فَلَا يدْخل باسم التبع وعلوا الْمنزل يشبه السف من وَجه لَكِن لَا يعدالة لاحْتِمَال السُّكْنَى فَصَارَ تبعا من وَجه فَإِن ذكر باسم الأتباع دخل وَإِن سكت عَنهُ لم يدْخل
قَوْله إِلَّا أَن يَقُول إِلَخ لِأَن الظلة خَارِجَة من الْمَحْدُود فَأشبه طَرِيق الْخَارِج فَلَا يدْخل إِلَّا بِذكر التبع
قَوْله إِلَّا أَن يَشْتَرِيهِ إِلَخ لِأَنَّهُ خَارج عَن الْمَحْدُود وَلكنه تبع من التوابع فَلَا يدْخل إِلَّا بِذكر التوابع وَكَذَا الثَّوْب والمسيل وَهَذَا بِخِلَاف الْإِجَارَة حَيْثُ يدْخل هَذِه الْجُمْلَة من غير ذكر لَان الاجارة تعقد الِانْتِفَاع وَلَا يُمكن الِانْتِفَاع إِلَّا بِالطَّرِيقِ وَالْمُسْتَأْجر لَا يَشْتَرِي الطَّرِيق عَادَة وَإِن اسْتَأْجر الطَّرِيق الَّذِي لصَاحب

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 356

قَلِيل وَكثير وَالله أعلم بِالصَّوَابِ
بَاب الِاسْتِحْقَاق
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) رجل اشْترى جَارِيَة فَولدت عِنْده فستحقها رجل بِبَيِّنَة فانه يَأْخُذهَا وَوَلدهَا وان اقربها لم يتبعهَا الْوَلَد رجل اشْترى غُلَاما فَشهد رجل على ذَلِك وَختم فَلَيْسَ ذَلِك بِتَسْلِيم وَهُوَ على دَعْوَاهُ رجل اشْترى عبدا فَإِذا هُوَ حر وَقد قَالَ للْمُشْتَرِي اشتريني فَإِنِّي عبد قَالَ إِن كَانَ البَائِع حَاضرا أَو غَائِبا غيبَة مَعْرُوفَة لم يكن لَهُ على العَبْد شَيْء وَإِن كَانَ البَائِع لَا يدْرِي أَيْن هُوَ رَجَعَ المُشْتَرِي
 الدَّار لَا يجوز فَدخل الطَّرِيق بطرِيق الضَّرُورَة أما البيع لَا يعْقد للِانْتِفَاع من حَيْثُ السُّكْنَى وَلَا يعْقد للِانْتِفَاع فِي الْجُمْلَة
بَاب الِاسْتِحْقَاق
قَوْله فَإِنَّهُ يَأْخُذهَا إِلَخ وَهل يشْتَرط الْقَضَاء بِالْوَلَدِ أَو يكْتَفى الْقَضَاء بِالْأُمِّ قَالَ بَعضهم لَا يشْتَرط لَا تتَابع فَيدْخل فِي الحكم تبعا وَقَالَ مُحَمَّد مَا يدل على خلاف ذَلِك فَإِنَّهُ قَالَ إِذا قضى بِالْأَصْلِ وَلم يعرف الزَّوَائِد لم يدْخل تَحت الحكم فَكَذَلِك الْوَلَد لَو كَانَ فِي ملك إِنْسَان آخر لم يدْخل تَحت الحكم أَيْضا وَهَذَا لِأَن الْوَلَد يَوْم الْقَضَاء مُنْفَصِل عَن الْأُم فَلم يكن بُد من الحكم بِهِ
قَوْله لم يتبعهَا الْوَلَد لَا الْبَيِّنَة حجَّة مُطلقَة فَيثبت بهَا أَن الْجَارِيَة ملك الْمُسْتَحق من الأَصْل وَالْولد مُتَّصِل بِهِ فَيثبت الِاسْتِحْقَاق فيهمَا فَأَما الاقرار فَلَيْسَ بِبَيَان وضعا بل هُوَ إخْبَاره إِلَّا أَن صِحَة الاخبار ثَبت بِثُبُوت الْمخبر بِهِ وَالْخَبَر بِهِ هُوَ ملك الْأُم دون ملك الْوَلَد
قَوْله وَهُوَ على دَعْوَاهُ يُرِيد أَنه إِذا شهد على الشِّرَاء وَختم الصَّك ثمَّ ادّعى أَنه ملكه يَصح دَعْوَاهُ وَلَا يكون نفس الشَّهَادَة على الصَّك إِقْرَارا مِنْهُ بِملك البَائِع وَهَذَا لِأَن الْإِنْسَان قد يَبِيع مَال غَيره كَمَا يَبِيع مَال نَفسه فَلَا يكون شَهَادَته

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 357

على العَبْد وَرجع هُوَ على البَائِع وَإِن ارْتهن عبدا مقرا بالعبودية فَوجدَ حرا لم يرجع عَلَيْهِ على كل حَال
رجل ادّعى حَقًا فِي دَار فَصَالحه الَّذِي هِيَ فِي يَده على مائَة فاستحقت الدَّار إِلَّا ذِرَاعا مِنْهَا لم يرجع بِشَيْء وَإِن ادَّعَاهَا كلهَا فَصَالحه على مائَة فَاسْتحقَّ مِنْهَا شَيْء رَجَعَ بِحِسَابِهِ رجل بَاعَ عبدا ولد عِنْده
 على البيع إِقْرَارا بِأَن الْعين ملك البَائِع وَالشَّهَادَة بِوُجُود البيع لَا يكون دلَالَة على صِحَّته ونفاذه وَقَالَ بعض مَشَايِخنَا إِن ذكر فِي الشَّهَادَة على البيع مَا يُوجب صِحَّته ونفاذه بِأَن كتب فِي الصَّك أَنه بَاعَ وَهُوَ يملكهُ وَهُوَ كتب على الصَّك وَشهد بذلك فَإِنَّهُ يبطل دَعْوَاهُ إِلَّا أَن يكون كتب الشَّهَادَة على إقرارهما بذلك كُله فحين إِذن لايبطل دَعْوَاهُ
قَوْله رَجَعَ المُشْتَرِي على العَبْد إِلَخ وَعَن أبي يُوسُف أَنه لَا يرجع لكل حَال لِأَن ضَمَان الثّمن إِنَّمَا يجب بالمبايعة أَو بِالْكَفَالَةِ وَلم يُوجد من العَبْد شَيْء من ذَلِك فَلَا يرجع كَمَا لَو وجد هَذَا من الْأَجْنَبِيّ وكما لَو قَالَ العَبْد ارتهني فَإِنِّي عبد وَالْمَسْأَلَة بِحَالِهَا وَجه الظَّاهِر الرِّوَايَة أَن العَبْد ضمن للْمُشْتَرِي سَلامَة الثّمن من نَفسه فَمَتَى تعذر استيفاءه من البَائِع وَجب الرُّجُوع عَلَيْهِ عِنْد ظُهُور أَهْلِيَّة الضَّمَان وَالْفرق بَينه وَبَين الرَّهْن أَن البيع عقد مُعَاوضَة فَيسْتَحق بِهِ السَّلامَة فَجعل الْآمِر بِهِ ضمانا للسلامة على مَا هُوَ مُوجبه وَلَا كَذَلِك الرَّهْن لِأَنَّهُ شرع لملك الْحَبْس من غير معوض يُقَابله وَيصير بعاقبته اسْتِيفَاء الْعين حَقه من غير عوض
قَوْله لم يرجع بِشَيْء لِأَن هَذَا الِاسْتِحْقَاق غير مُنَاقض للصلح لِأَن الْمصَالح يَقُول إِنَّمَا عنيت بِهَذِهِ الدعْوَة هَذَا الْبَاقِي فَلَا يجب الرُّجُوع إِلَّا أَن يسْتَحق الْكل
قَوْله رَجَعَ بِحِسَابِهِ لِأَن التَّوْفِيق غير مُمكن فَوَجَبَ الرُّجُوع
قَوْله وَيبْطل البيع أجمع لِأَن الْعلُوق اتَّصل بِملكه واتصال الْعلُوق بِملكه ينزل منزلَة الْبَيِّنَة العادلة على صدق الدعْوَة لِأَن ولادَة الْجَارِيَة فِي ملك الْمولى

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 358

وَبَاعه المُشْتَرِي من آخر ثمَّ ادّعى البَائِع الأول أَنه ابْنه فَهُوَ جَائِز وَيبْطل البيع أجمع
بَاب فِي الرجل يغصب شَيْئا فيبيعه أَو يَبِيع عبدا لغيره بِغَيْر أمره
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) رجل غصب عبدا فَبَاعَهُ فَأعْتقهُ المُشْتَرِي ثمَّ أجَاز الْمولى البيع فالعتق جَائِز اسْتِحْسَانًا وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله) لَا يجوز وَإِن قطعت يَد العَبْد فَأخذ أَرْشهَا ثمَّ أجَاز البيع فالأرش للْمُشْتَرِي وَيتَصَدَّق بِمَا زَاد على نصف الثّمن وَإِن بَاعَ المُشْتَرِي من آخر ثمَّ أجَاز الْمولى البيع لم يجز البيع الثَّانِي وَإِن لم يَبِعْهُ المُشْتَرِي وَمَات فِي يَده أَو قَتله ثمَّ أجَاز البيع لم يجز
رجل بَاعَ عبد رجل بِغَيْر أمره فَأَقَامَ المُشْتَرِي بَينه على إِقْرَار
 دَلِيل ظَاهر أَن الْوَلَد من صَاحب الْملك لِأَن الظَّاهِر مِنْهَا عدم الزِّنَا فَيجب تَصْدِيقه
بَاب فِي الرجل يغصب شَيْئا فيبيعه أَو يَبِيع عبدا لغيره بِغَيْر أمره
قَول لم تقبل بَينته لبُطْلَان الدَّعْوَى بالناقض لِأَن الْإِقْدَام على الشِّرَاء مِنْهُ إِقْرَار بِصِحَّتِهِ
قَوْله بَطل البيع لِأَن التَّنَاقُض لَا يمْنَع صِحَة الْإِقْرَار فصح فَكَانَ للخصم أَن يساعده على ذَلِك فنفذ النَّقْض عَلَيْهِمَا باتفاقهما فَلذَلِك شَرط للنقض طلب المُشْتَرِي حَتَّى يصيرا متفقين على ذَلِك فَيكون نقضا وتمامهما فِي الزِّيَادَات

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 359

البَائِع أَو رب العَبْد أَنه لم يَأْمُرهُ بِالْبيعِ وَأَرَادَ رد البيع لم تقبل بَينته وَإِن أقرّ البَائِع بذلك بَطل البيع إِن طلب المُشْتَرِي ذَلِك رجل غصب أم ولد أَو مُدبرَة فَمَاتَتَا فِي يَده ضمن قيمَة الْمُدبرَة وَلم يضمن قيمَة أم الْوَلَد وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) يضمن قيمتهَا رجل بَاعَ داراص لرجل فَأدْخلهَا المُشْتَرِي فِي بنائِهِ لم يضمن البَائِع وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) يضمن قيمتهَا ثمَّ رَجَعَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رَحمَه الله) إِلَى قَول أبي حنيفَة رَضِي الله عَنهُ وَالله أعلم
بَاب الشُّفْعَة
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) خَمْسَة اشْتَروا من رجل دَارا فَللشَّفِيع أَن يَأْخُذ نصيب أحدهم وَإِن اشْتَرَاهَا رجل من
 قَوْله يضمن قيمتهَا هَل هِيَ مُتَقَومَة عِنْد أبي حنيفَة (رَحمَه الله) غير مُتَقَومَة وَعِنْدَهُمَا مُتَقَومَة لِأَن الدَّلِيل الْمُوجب للتقوم بعد الِاسْتِيلَاد قَائِم وَهُوَ الِانْتِفَاع بالإحراز فَبَقيَ الْمَدْلُول وَهُوَ التقوم كَمَا فِي الْمُدبر وَأَبُو حنيفَة (رَحمَه الله) يَقُول إِن التقوم بالإحراز كَمَا قُلْتُمْ وَهَذِه محرزة للنسب والاستمتاع فَصَارَ الْإِحْرَاز فِي حق التقوم تبعا فَلم يكن مَضْمُونا وَلَا مُتَقَوّما
بَاب الشُّفْعَة
قَوْله أَن يَأْخُذ نصيب أحدهم لِأَن الشَّفِيع يقدم على الدخيل من غير ضَرَر بالبائع وَلَا بالدخيل فَإِذا أَخذ نصيب أحدهم قَامَ مقَامه فَلَا ضَرَر على أحد وَلَا يملك الشَّفِيع أَو أحدهم قبض شَيْء حَتَّى ينْقد المشترون جَمِيع الثّمن
قَوْله أَخذهَا كلهَا أوتركها لِأَن فِي أَخذ نصيب أحدهم تَفْرِيق الصَّفْقَة على المُشْتَرِي فَلَا يجوز

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 360

خَمْسَة أَخذهَا كلهَا أوتركها رجل اشْترى أَرضًا وَنَخْلًا فِيهَا ثَمَر أَخذ الشَّفِيع جَمِيع ذَلِك وَكَذَلِكَ إِن اشْتَرَاهَا وَلَيْسَ فِي النّخل ثَمَر فأثمرت فِي يَد المُشْتَرِي وَلم يقطعهَا فَإِن كَانَ قد قطعهَا أَخذهَا الشَّفِيع بِالثّمن سوى الثَّمر رجل اشْترى نصف دَار غير مقسوم فقاسمه البَائِع أَخذ الشَّفِيع النّصْف الَّذِي صَار للْمُشْتَرِي أَو يدع
رجل اشْترى دَارا فَقَالَ الشَّفِيع اشْتَرَيْتهَا بِأَلف وَقَالَ المُشْتَرِي بِأَلفَيْنِ فأقاما الْبَيِّنَة فَالْبَيِّنَة الشَّفِيع رجل بَاعَ دَارا وَله عبد مَأْذُون عَلَيْهِ دين فَلهُ الشُّفْعَة وَكَذَلِكَ إِن كَانَ العَبْد هُوَ البَائِع فللمولى الشُّفْعَة وَلَا يكون
 قَوْله فِيهَا ثَمَر ثمَّ الْقيَاس ثمَّ ثَمَر الشّجر أَن يدْخل فِي البيع من غير شَرط لِأَنَّهُ مُتَّصِل بِالشَّجَرِ وجزء مِنْهُ خلقَة والمركب يدْخل من غير شَرط وَهُوَ الشّجر فَالَّذِي هُوَ مِنْهُ خلقَة أولى وَفِي الِاسْتِحْسَان لَا يدْخل إِلَّا بِالشّرطِ لِأَن الثَّمر مَعَه للفصل فَاعْتبر فِيهِ الْعَاقِبَة فَلم يدْخل من غير شَرط فَإِذا شَرط حَتَّى دخل ثمَّ جَاءَ الشَّفِيع أَخذ الْكل لِأَن الثَّمر كَانَ مُتَّصِلا وتابعاً للعقار فَإِن قطعه المُشْتَرِي أَخذ الشَّفِيع جَمِيع ذَلِك سوى الثَّمر وَيسْقط حِصَّة الثَّمر المحذوذ من الثّمن أما عدم الْأَخْذ فَلِأَنَّهُ صَار أصلا بالإنفصال وَأما سُقُوط الثّمن لِأَن ذَلِك كَانَ مَوْجُودا وَقت البيع فَكَانَ لَهُ حِصَّة من الثّمن
قَول وَكَذَلِكَ أَي أَخذ جَمِيع ذَلِك فَإِن قطعه أَخذ جَمِيع ذَلِك سوى الثَّمر بِجَمِيعِ الثّمن أما عدم الْأَخْذ فَلَمَّا قُلْنَا وَأما عدم سُقُوط شَيْء من الثّمن فَلِأَنَّهُ زِيَادَة بعد الْقَبْض فَلم يكن لَهُ قسط من الثّمن
قَوْله أَخذ الشَّفِيع إِلَخ لِأَن الْقِسْمَة من تَمام الْقَبْض وَالشَّفِيع لَا ينْقض ليعيد الْعهْدَة على البَائِع
قَوْله وَقَالَ المُشْتَرِي بِأَلفَيْنِ فَالْقَوْل قَول المُشْتَرِي مَعَ يَمِينه لِأَن الشَّفِيع

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 361

الرجل بالجذوع فِي الْحَائِط شَفِيع شركَة وَلكنه شَفِيع جوَار وَلَا شُفْعَة فِي قسْمَة وَلَا خيرا رُؤْيَة وَتَسْلِيم الْأَب وَالْوَصِيّ الشُّفْعَة على الصَّغِير جَائِز وَهُوَ قَول أبي يُوسُف (رَحمَه الله) وَقَالَ مُحَمَّد وَزفر (رحمهمَا الله) هُوَ على شفعته إِذا بلغ وَالشَّرِيك فِي الطَّرِيق أَحَق بِالشُّفْعَة من الْجَار فَأَما الشَّرِيك فِي الْخَشَبَة تكون على حَائِط الدَّار فَهُوَ جَار وَالله أعلم
 يَدعِي اسْتِحْقَاق الشُّفْعَة بِأَلف وخصمه مُنكر فَإِن أَقَامَ الْبَيِّنَة يعْتَبر بَيِّنَة الشَّفِيع هَذَا قَول أبي حنيفَة وَمُحَمّد وَقَالَ أَبُو يُوسُف الْبَيِّنَة بَيِّنَة المُشْتَرِي لِأَنَّهُ يثبت الزِّيَادَة وَلَهُمَا أَن الْجمع أصل عِنْد التَّعَارُض وَعند التَّعَذُّر يُصَار إِلَى التَّرْجِيح وَهَهُنَا الْجمع مُمكن كَأَنَّهُ اشْتَرَاهَا بِأَلف بِأَلفَيْنِ
قَوْله وَكَذَلِكَ إِلَخ لِأَن أَخذ الدَّار بِالشُّفْعَة فِي معنى الشِّرَاء وَلكُل وَاحِد مِنْهُمَا أَن يَشْتَرِي من الآخر
قَوْله وَلَا يَكُونَا لرجل إِلَخ لِأَن الْعلَّة هِيَ الشّركَة فِي الْعقار وَلم يُوجد
قَوْله فِي قسْمَة لِأَنَّهَا لَيست بِبيع مَحْض أَلا ترى أَن الْمُمْتَنع عَنْهَا يجْبر عَلَيْهِ
قَوْله وَلَا خِيَار رُؤْيَة إِن كَانَ الرِّوَايَة بِكَسْر الرَّاء فَمَعْنَاه لَا شُفْعَة فِي خِيَار الرُّؤْيَة إِذا رد بِهِ لِأَنَّهُ فسخ مَحْض فَلَا يثبت لَهُ شُبْهَة العقد بِخِلَاف الْإِقَالَة وَإِن كَانَ الرِّوَايَة بِالْفَتْح فَمَعْنَاه لَا يثبت خِيَار الرُّؤْيَة وَخيَار الشَّرْط فِي الْقِسْمَة وَهَذَا غير صَحِيح لِأَنَّهُ بَين فِي كتاب الْقِسْمَة أَن يثبت خِيَار الرُّؤْيَة وَالشّرط
قَوْله إِذا بلغ لِأَنَّهُ إبِْطَال حق ثَابت فشابه الْإِعْتَاق وَلَهُمَا أَن هَذَا ترك التِّجَارَة فَيصح مِمَّن يملك التِّجَارَة
قَوْله أَحَق بِالشُّفْعَة لِأَن سَبَب اسْتِحْقَاق الشُّفْعَة هُوَ الِاتِّصَال وَحكمه دفع الضَّرَر والاتصال بِالشّركَةِ أقوى

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 362

بَاب الْمَأْذُون يَبِيعهُ مَوْلَاهُ أَو يعتقهُ
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) عبد الْمَأْذُون عَلَيْهِ دين يُحِيط بِرَقَبَتِهِ بَاعه مَوْلَاهُ وَقَبضه المُشْتَرِي فغيبه فَإِن شَاءَ الْغُرَمَاء ضمنُوا البَائِع قِيمَته وَإِن شاؤا ضمنُوا المُشْتَرِي وَإِن شاؤا أَجَازُوا البيع وَأخذُوا الثّمن فَإِن ضمنُوا البَائِع الْقيمَة ثمَّ رد على الْمولى بِعَيْب فللمولى أَن يرجع بِالْقيمَةِ وَيكون حق الْغُرَمَاء فِي العَبْد عبد مَأْذُون لَهُ قِيمَته ألف وَله عبد قِيمَته ألف وَعَلِيهِ دين ألف فَأعتق الْمولى عبد الْمَأْذُون جَازَ عتقه وَإِن كَانَ الدّين مثل قيمتهَا لم يجز عتقه وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد
 بَاب الْمَأْذُون يَبِيعهُ مَوْلَاهُ أَو يعتقهُ
قَوْله فَإِن شَاءَ الْغُرَمَاء إِلَخ لِأَن هَذَا العَبْد تعلق حَقهم بِهِ لتَعلق دُيُونهم بِرَقَبَتِهِ وَلِهَذَا كَانَ لَهُم أَن يبيعوه إِلَّا أَن يقْضِي الْمولى دُيُونهم فَإِذا كَانَ حَقهم فَهُوَ بِهَذَا البيع وَالتَّسْلِيم أبطل حَقهم فَيكون لَهُم ولَايَة أَن يضمنوه قِيمَته إِن شاؤا وَإِن شاؤا ضمنُوا المُشْتَرِي لِأَنَّهُ أبطل حَقهم بِالشِّرَاءِ وَالْقَبْض وَإِن شاؤا أجَاز البيع وَأخذُوا الثّمن لِأَن هَذَا العَبْد حَقهم وَهُوَ فِي معنى الْمَرْهُون
قَوْله فللمولي أَن يرجع إِلَخ لِأَن سَبَب الضَّمَان البيع وَالتَّسْلِيم وَقد زَالَ
قَوْله وَقَالَ إِلَخ الْحَاصِل أَن الدّين إِذا لم يكن مُسْتَغْرقا لرقبة الْمَأْذُون وَكَسبه لم يمْنَع ثُبُوت الْملك للْمولى فِي كَسبه بِلَا خلاف فَإِذا كَانَ مُسْتَغْرقا لرقبته وَكَسبه يمْنَع عِنْد أبي حنيفَة (رَحمَه الله) خلافًا لَهما هما يَقُولَانِ مَا هُوَ عِلّة الْملك لم يخْتل وَهُوَ ملك الرَّقَبَة وَلِهَذَا ملك إِعْتَاقه وَوَطئهَا إِن كَانَت جَارِيَة وَلأبي حنيفَة (رَحمَه الله) أَن ملك الرَّقَبَة علته يشرط الْفَرَاغ عَن حَاجَة العَبْد وَقد عدم الشَّرْط

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 363

(رحمهمَا الله) يجوز عتقه فِي الْوَجْهَيْنِ وَعَلِيهِ قِيمَته وَالله أعلم
مسَائِل من كتاب الْبيُوع لم تشاكل الْأَبْوَاب

مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) رجل قَالَ لآخر بِعْ عَبدك من فلَان بِأَلف على أَنِّي ضَامِن لَك من الثّمن خَمْسمِائَة سوى الْألف فَهُوَ جَائِز وَيَأْخُذ الْألف من المُشْتَرِي والخمسمائة من الضَّامِن وَإِن قَالَ على أَنِّي ضَامِن لَك خَمْسمِائَة سوى الْألف وَلم يقل من الثّمن
 فَلم يصر عِلّة فَكَانَ يَنْبَغِي أَن يكون الْقَلِيل مَانِعا إِلَّا أَنا لَو قُلْنَا بِهَذَا يُؤَدِّي إِلَى أَمر محَال
مسَائِل من كتاب الْبيُوع لم تشاكل الأبوب

قَوْله رجل قَالَ إِلَخ صُورَة المسئلة أَن يطْلب إِنْسَان من آخر شِرَاء عَبده بِأَلف دِرْهَم وَهُوَ لايبيع إِلَّا بِأَلف وَخَمْسمِائة وَالْمُشْتَرِي لَا يرغب فِيهِ إِلَّا بِالْألف فَيَجِيء الآخر وَيَقُول لصَاحب العَبْد بِعْ هَذَا من هَذَا الرجل بِأَلف دِرْهَم على أَنِّي ضَامِن لَك خَمْسمِائَة من الثّمن سوى الْألف
قَوْله وَلَا شَيْء على الضَّامِن لِأَنَّهُ زِيَادَة فِي الثّمن والمثمن فَلَا يسْتَحق من غير مَال يُقَابله تَسْمِيَة وَصُورَة وَلم يُوجد
قَوْله فالإقالة بِالثّمن الأول الْحَاصِل أَن الْإِقَالَة فسخ عِنْد أبي حنيفَة (رَحمَه الله) إِلَّا إِذا تعذر بِأَن حدث بِالْمَبِيعِ مَا يمْنَع الْفَسْخ فَيبْطل وَقَالَ مُحَمَّد هُوَ فسخ إِلَّا أَن لَا يُمكن فَيجْعَل بيعا جَدِيدا إِلَّا أَن لَا يُمكن بِأَن كَانَ الْمَبِيع غير مَقْبُوض فَيبْطل وَقَالَ أَبُو يُوسُف بيع جَدِيد إِلَّا أَن لَا يُمكن فَيجْعَل فسخا بِأَن يكون الْمَبِيع غير مَقْبُوض وَكَانَ مَنْقُولًا فَيبْطل لمُحَمد أَن لَفْظَة الْإِقَالَة مَوْضُوعَة للْفَسْخ فَوَجَبَ الجري على ذَلِك إِلَّا أَن يتَعَذَّر فَينْتَقل إِلَى البيع لِأَنَّهُ مُحْتَمل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 364

جَازَ البيع بِالْألف وَلَا شَيْء على الضَّامِن رجل اشْترى جَارِيَة بِأَلف وقبضهان ثمَّ أقَال البَائِع بِخمْس مائَة أَو بِأَلف وَخمْس مائَة فالإقالة بِالثّمن الأول فَإِن كَانَ قد حدث بالجارية عيب جَازَت الْإِقَالَة بِأَقَلّ الثّمن وَلم تجز بِأَكْثَرَ من الثّمن فَإِن أقاله بِأَكْثَرَ من الثّمن فَهُوَ بِالثّمن الأول رجل فِي يَده دَار أَقَامَ الْبَيِّنَة أَنه اشْتَرَاهَا من فلَان بِأَلف ونقده الثّمن وَأقَام فلَان الْبَيِّنَة أَنه اشْتَرَاهَا مِنْهُ بِأَلف وَنقد الثّمن فَهِيَ للَّذي فِي يَده فِي قَول أبي حنيفَة وَأبي يُوسُف (رحمهمَا الله) وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله) هِيَ للْمُدَّعِي وَالْألف بِالْألف قصاص
 للْبيع أَلا ترى أَنه جعل بيعا فِي حق الثَّالِث فَكَذَا هَهُنَا وَلأبي يُوسُف أَن الْإِقَالَة تمْلِيك المَال بِالْمَالِ بِالتَّرَاضِي وَذَلِكَ جد البيع فَوَجَبَ الجري على ذَلِك إِلَّا إِذا تعذر فَينْتَقل إِلَى الْفَسْخ لِأَنَّهُ يحْتَملهُ وَلأبي حنيفَة أَن الْإِقَالَة رفع وَإِسْقَاط يُقَال فِي الدُّعَاء اللَّهُمَّ أَقلنِي عثرتي وَالرَّفْع والإسقاط لَا يحْتَمل معنى الِابْتِدَاء بِحَال إِذا ثَبت هَذَا فَنَقُول إِذا أقَال بِأَلف وَخَمْسمِائة صحت الْإِقَالَة عِنْدهمَا بِأَيّ طَرِيق كَانَ وَعند أبي حنيفَة بِأَلف وَإِن أقَال بِخَمْسِمِائَة إِن لم يكن بِالْمَبِيعِ عيب فالإقالة بِأَلف وَيَلْغُو ذكر خَمْسمِائَة وَإِن كَانَ بِالْمَبِيعِ عيب فالإقامة بِخَمْسِمِائَة وَيصير المحطوط بِإِزَاءِ النُّقْصَان وَهَذَا قَول أبي حنيفَة وَمُحَمّد وَقَالَ أَبُو يُوسُف الْإِقَالَة بِخَمْسِمِائَة فِي الْوَجْهَيْنِ
قَوْله هِيَ للْمُدَّعِي إِلَخ لِأَن الأَصْل عَن تعَارض الْحجَج الْجمع إِن أمكن فَإِن تعذر فالترجيح فَإِن تعذر فالتهاتر وَقد أمكن الْجمع لِأَنَّهُ قَامَت دلَالَة البيعين وَهِي الْبَيِّنَة وَقد علمنَا أَن البيعين لَا يوجدان مَعًا فَلَا بُد من التَّرْتِيب وَقد قَامَ دلَالَة التَّرْتِيب لأَنا إِذا بدأنا بشرَاء الْمُدعى الْخَارِج لم يَصح بَيْعه لعدم الْيَد وَلَو بدأنا بشرَاء صَاحب الْيَد صَحَّ بَيْعه وَكَانَ الْجمع مُمكنا من هَذَا الْوَجْه وَفِيه تَصْحِيح الْعقْدَيْنِ فَتعين هَذَا الْوَجْه وَلَهُمَا أَن الْخَصْمَيْنِ اتفقَا على أَنه لم يجر بَينهمَا إِلَّا عقد وَاحِد فَيكون الْقَضَاء بالعقدين قَضَاء من غير دَعْوَى وَذَلِكَ لَا يجوز فَتعذر الْجمع وَالتَّرْجِيح فَتعين التهاتر وَمَا قَالَ فِي الْكتاب الْألف بِالْألف

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 365

رجل اشْترى جَارِيَة بِأَلف فَلم يقبضهَا حَتَّى زَوجهَا فَوَطِئَهَا الزَّوْج فَالنِّكَاح جَائِز وَهَذَا قبض وَإِن لم يَطَأهَا فَلَيْسَ بِقَبض رجل اشْترى عبدا فَغَاب قبل إبْقَاء الثّمن فَأَقَامَ البَائِع الْبَيِّنَة أَنه بَاعه إِيَّاه فَإِن كَانَت غيبته مَعْرُوفَة لم يبع فِي دين البَائِع وَإِن لم يدر أَيْن هُوَ بيع وأوفى الثّمن رجلَانِ اشتريا عبدا فَغَاب أَحدهمَا فللحاضر أَن يدْفع الثّمن كُله ويقبضهن فَإِذا حضر الآخر لم يَأْخُذ نصِيبه حَتَّى ينْقد شَرِيكه الثّمن وَهُوَ قَول مُحَمَّد (رَحمَه الله) وَقَالَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) إِذا دفع الْحَاضِر الثّمن كُله لم يقبض إِلَّا نصِيبه وَكَانَ مُتَطَوعا فِيمَا أدّى عَن صَاحبه
 قصاص بعد قَول مُحَمَّد فَهُوَ قَوْلهمَا لِأَنَّهُ لما لم يَصح البيعان عِنْدهَا بَقِي قبض الْمَالَيْنِ فَيجب على كل وَاحِد مِنْهُمَا رده إِن كَانَ قَائِمين وَإِن كَانَا هالكين يتقاصان فَأَما عِنْد مُحَمَّد البيعان قد ثبتا وَثَبت قَضَاء الثمنين فَكيف يتَصَوَّر الْمُقَاصَّة فَإِن لم يذكر فِي الشَّهَادَة نقد الثّمن صحت الْمُقَاصَّة عِنْد مُحَمَّد وَلَا مقاصة عِنْدهمَا
قَوْله وَهَذَا قبض لِأَن الوطئ اسْتِيلَاء وَقد فعل الزَّوْج باستيلاء المُشْتَرِي فَصَارَ كَفعل المُشْتَرِي بِنَفسِهِ وَإِن لم يَطَأهَا فَلَيْسَ يقبض اسْتِحْسَانًا وَالْقِيَاس أَن يكون النِّكَاح قبضا ذكره فِي الأَصْل لِأَنَّهُ تعيب وَجه الِاسْتِحْسَان أَن التعيب إِنَّمَا جعل قبضا لِمَعْنى الِاسْتِيلَاء على الْمَبِيع وَالنِّكَاح أَمر حكمي لَا اسْتِيلَاء فِيهِ
قَوْله وأوفى الثّمن لِأَن مَوْضُوع المسئلة أَن العَبْد فِي يَد البَائِع حَتَّى لَو قَالَ إِن العَبْد لي كَانَ القَوْل قَوْله فَإِذا أقرّ بِهِ لغيره وَادّعى أَنه مَشْغُول بِحقِّهِ كَانَ القَوْل قَوْله أَيْضا فَيظْهر الْملك لغيره مَشْغُولًا بِحقِّهِ وَلَا يُمكن إيصاله بِهِ إِلَّا بِبيعِهِ
قَوْله وَكَانَ مُتَطَوعا إِلَخ لِأَنَّهُ مُتَطَوّع فِي أَدَاء دين غَيره بِغَيْر أمره وَلَهُمَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 366

رجل تزوج امْرَأَة بِغَيْر أمرهَا ثمَّ ظَاهر مِنْهَا ثمَّ أجازت النِّكَاح فالظهار بَاطِل وَرجل اشْترى جَارِيَة بِأَلف مِثْقَال ذهب وَفِضة فهما نِصْفَانِ رجل لَهُ على آخر عشرَة دَرَاهِم فقضاه زُيُوفًا وَهُوَ لَا يعلم فأنفقها أَو هَلَكت فَهُوَ قَضَاء وَقَالَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) يرد مثل زيوفه وَيرجع بدراهمه طير فرخ فِي أَرض رجل فَهُوَ لمن أَخذه وَكَذَلِكَ إِن تكنس فِيهَا طبي عبد بَين رجلَيْنِ اشْترى أَب العَبْد نصيب أَحدهمَا وَهُوَ مُوسر فللشريك الَّذِي
 أَن الْحَاضِر مُضْطَر فِي أَدَاء نصيب شَرِيكه من الثّمن ليتَمَكَّن من قبض نصِيبه من البيع لِأَن الصَّفْقَة وَاحِدَة فَثَبت لَهُ ولَايَة الْأَدَاء بطرِيق الضَّرُورَة فَلَا يكون فِي الْأَدَاء مُتَبَرعا فَيصير فِي معنى الْوَكِيل بِالشِّرَاءِ وَالْوَكِيل بِالشِّرَاءِ إِذا أدّى الثّمن من مَال نَفسه لَا يكون مُتَبَرعا كَذَلِك هَهُنَا
قَوْله فالظهار بَاطِل فرق بَين هَذَا وَبَين مَا تقدم من توقف الْعتْق على إجَازَة الْمَالِك عِنْد أبي حنيفَة وأبى يُوسُف (رحمهمَا الله) وَالْفرق لَهما أَن الْإِعْتَاق حق من حُقُوق الْمَالِك لِأَنَّهُ نِهَايَة فيتوف عَلَيْهِ وَنفذ فِيهِ وَأما الظِّهَار فَلَيْسَ بِحَق من حُقُوق الْملك ليتوقف وَينفذ فِيهِ
قَوْله فهما نِصْفَانِ لِأَن العقد أضيف إِلَيْهِمَا سَوَاء فَيكون بَينهمَا سَوَاء
قَوْله وَيرجع بدراهمه لِأَن الْمَقْبُوض غير حَقه ورد مثل الشَّيْء كرده وَلَهُمَا أَن الزُّيُوف جنس حَقه فَوَقع بِهِ الِاسْتِيفَاء وَإِنَّمَا بَقِي حَقه فِي الْجَوْدَة وَلَا يُمكن تداركها إِلَّا بِضَمَان الأَصْل وَالْقَضَاء بِالضَّمَانِ على الْقَابِض حَقًا لَهُ مُمْتَنع
قَوْله لمن أَخذه لِأَنَّهُ مُبَاح سبقت يَده إِلَيْهِ فَيكون هُوَ أَحَق بِهِ وَلَا يكون لصَاحب الأَرْض لِأَن صَاحب الأَرْض مَا أعد أرضه لذَلِك فَصَارَ كمن نصب شبكة للجفاف أَو نصب فسطاطاً فَتعلق بِهِ صيد لم يملكهُ وَلِهَذَا قَالُوا فِي نشر الدَّرَاهِم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 367

لم يبع أَن يضمن الْأَب وَلَا بَأْس بِبيع من يزِيد فِي السّلْعَة رجل اشْترى دَارا فَرَأى خَارِجهَا أَو اشْترى ثيابًا فَرَأى ظُهُورهَا ومواضع الطي مِنْهَا فَلَا خِيَار لَهُ رجل اشْترى من رجل جَارِيَة بِأَلف وَقَبضهَا ثمَّ بَاعهَا مِنْهُ قبل أَن ينقده الْألف بِخمْس مائَة فَإِنَّهُ لَا يجوز وَالله أعلم
 وَالسكر إِذا وَقعت فِي ثوب رجل لم يملك إِلَّا أَن يضم ذَلِك فِي نَفسه أَو كَانَ قصد ذَلِك فتهيأ لَهُ بِخِلَاف مَا إِذا عسل النَّحْل فِي أَرض رجل فَإِن الْعَسَل يكون لصَاحب الأَرْض لِأَن الْعَسَل لَيْسَ بصيد وَقد صَار مُتَّصِلا قَائِما بأرضه فَيكون تَابعا كالشجر وَأما الْبيض صيد فَإِنَّهُ أصل الصَّيْد إِلَّا أَنه يُمكن أَخذه من غير حِيلَة فَبِهَذَا لَا يبطل معنى الصيدية وَقد قَالَ النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم الصَّيْد لمن أَخذه لَا لمن أثاره
قَوْله وَلَا بَأْس بِبيع من يزِيد هُوَ بيع الْفُقَرَاء على سوم الشِّرَاء وَإِنَّمَا أُرِيد بِالنَّهْي إِذا سكن قلب كل وَاجِد مِنْهُمَا وتأكد الْأَمر فَظهر الرَّغْبَة فَأَما قبل ذَلِك فَلَا بَأْس ومسئلتنا فِي مَا إِذا لم يُوجد سُكُون الْقلب واتفاقهما على ذَلِك
قَوْله فَلَا خِيَار لَهُ لِأَن الرُّؤْيَة لَا تستوعب لِاسْتِحَالَة ذَلِك أَو تعذره فَيعْتَبر عيان مَا يعرف بِهِ حَال سَائِر الْأَجْزَاء أَلا ترى أَنه إِذا رأى وَجه الْجَارِيَة كفى ذَلِك لِأَنَّهُ يعرف مَا وَرَاءه وبرؤية مقدم الدَّابَّة ومؤخرها يعرف مَا وَرَاء ذَلِك وَالنَّظَر إِلَى مَوَاضِع الطي من الثِّيَاب إِذا كَانَت مستوية يَقع على كل جُزْء

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 368

كتاب الْكفَالَة
بَاب الْكفَالَة بِالنَّفسِ
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) رجل أَخذ من رجل كَفِيلا بِنَفسِهِ ثمَّ ذهب فَأخذ مِنْهُ كَفِيلا آخر فهما كفيلان رجل كفل نفس رجل وَلم يقل إِذا دفعت إِلَيْك فَأَنا بَرِيء فَدفع إِلَيْهِ فَهُوَ بَرِيء وَلَا كَفَالَة فِي الْحُدُود وَالْقصاص وَلَا يحبس فِيهَا حَتَّى يشْهد شَاهِدَانِ أَو شَاهد عدل يعرفهُ القَاضِي وَالرَّهْن وَالْكَفِيل جَائِز فِي الْخراج رجل لَهُ على آخر
 بَاب الْكفَالَة بِالنَّفسِ
قَوْله وَفِيهِمَا كفيلان لِأَن حكمهَا الْتِزَام الْمُطَالبَة وَأَنه يحْتَمل ذَلِك فالالتزام الأول لَا يُنَافِي الِالْتِزَام الثَّانِي
قَوْله فَهُوَ بَرِيء لِأَن ذَلِك مُوجبه فَيثبت الْبَرَاءَة ثَبت النَّص أم لَا
قَوْله ولاكفالة فِي الْحُدُود وَالْقصاص وَقَالَ أَبُو يُوسُف مُحَمَّد (رحمهمَا الله) لَا بَأْس بذلك لِأَن مُوجبه الْتِزَام تَسْلِيم النَّفس وَهُوَ هَهُنَا أوجب وَلأبي حنيفَة أَنَّهَا شرعت استيثاقاً مَحْضا فَلَا يلْزم القَاضِي فِي مَا بنى على الدرء بِخِلَاف سَائِر الْحُقُوق وَالْخلاف فِي جبر القَاضِي على إِعْطَاء الْكَفِيل وَأما لَو سامحت بِهِ نَفسه بذلك فَهُوَ جَائِز

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 369

مائَة دِرْهَم فكفل رجل بِنَفسِهِ على أَنه لم يواف بِهِ غَدا فَعَلَيهِ الْمِائَة فَهُوَ جَائِز فَإِن لم يواف بِهِ فَعَلَيهِ المَال
رجل كفل بِنَفس رجل على أَنه إِن لم يواف بِهِ فَعَلَيهِ المَال فَإِن مَاتَ الْمَكْفُول عَنهُ ضمن الْكَفِيل رجل ادّعى على آخر مائَة دِينَار وَبَينهَا أَو
 قَوْله فَهُوَ جَائِز وَقَالَ الشَّافِعِي (رَحمَه الله) لَا تجوز الْكفَالَة الثَّانِيَة وَهِي الْكفَالَة بِالْمَالِ لِأَنَّهَا فِي النَّفس لَا يتَصَوَّر عِنْده لعدم ولَايَته فَكَذَا مَا هُوَ بِنَاء عَلَيْهِ وَلنَا أَن الْكفَالَة يشبه النّذر من وَجه وَيُشبه البيع من وَجه من حَيْثُ أَنه مُعَاوضَة فلشبهها بِالنذرِ صَحَّ تَعْلِيقهَا بِمَا هُوَ الْمُتَعَارف وَتَعْلِيق الضَّمَان لعدم الموافاة مُتَعَارَف
قَوْله ضمن الْكَفِيل لتحقيق الشَّرْط وَهُوَ عدم الموافاة
قَوْله رجل ادّعى إِلَخ رجل ادّعى على رجل مائَة دِينَار سَوْدَاء أَو بَيْضَاء أَو ادّعى عَلَيْهِ درهما وَبَين قدرهَا أَو لم يبين أَو ادّعى حَقًا مُطلقًا أَو مَالا مُطلقًا فَقَالَ لَهُ رجل دَعه فَأَنا كَفِيل بِنَفسِهِ إِلَى غَد وَإِن لم أوافك بِهِ غَدا فعلي مائَة دِينَار فَرضِي بِهِ وَلم يواف غَدا فَعَلَيهِ مائَة دِينَار غَدا فِي الْوَجْهَيْنِ جَمِيعًا إِذا ادّعى صَاحب الْحق أَنه لَهُ وَهُوَ قَول أبي حنيفَة وَأبي يُوسُف وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله) إِن ادَّعَاهَا وَلم يسمهَا حَتَّى كفل لَهُ رجل بِمِائَة دِينَار ثمَّ ادّعى بعد ذَلِك لم يلْتَفت إِلَى دَعْوَاهُ لمُحَمد طَرِيقَانِ أَحدهمَا مَا اخْتَارَهُ الشَّيْخ الإِمَام أَبُو مَنْصُور الماتريدي (رَحمَه الله) وَهُوَ يَقُول إِن هَذَا تَعْلِيق المَال بالخطر فَكَانَ بَاطِلا بَيَانه أَنه لما قَالَ إِن لم أوافك غَدا فَإِنَّهُ ضَامِن لَك مائَة دِرْهَم من غير نِسْبَة إِلَى مَا عَلَيْهِ كَانَ هَذَا تَعْلِيق المَال بالخطر وَأَنه فِي حكم الرِّشْوَة فَكَانَ بَاطِلا وَهَذَا يُوجب أَن لَا يَصح وَإِن كَانَ المَال مُقَدرا عِنْد الدَّعْوَى وَالثَّانِي هُوَ مَا اخْتَارَهُ الْكَرْخِي وَهُوَ أَن الْكفَالَة بِالنَّفسِ بَاطِلَة لِأَنَّهُ لم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 370

لم يبينها وكفل رجل بِهِ إِن لم يواف بِهِ غَدا فَعَلَيهِ الْمِائَة فَلم يواف بِهِ غَدا فَعَلَيهِ الْمِائَة وَهُوَ قَول يَعْقُوب (رَحمَه الله) وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله) إِن لم يبينها حَتَّى كفل لَهُ لم يلْتَفت إِلَى دَعْوَاهُ
بَاب الْكفَالَة بِالْمَالِ
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) رجل كفل عَن رجل بِمَال فَأَخَّرَهُ صَاحب المَال فَهُوَ تَأْخِير عَن كفيله وَإِن أخر عَن الْكَفِيل لم يكن تَأْخِيرا عَن الَّذِي عَلَيْهِ الأَصْل رجل كفل عَن رجل بِأَلف
 يدع شَيْئا مَعْلُوما فَلم يَصح الْكفَالَة بِالنَّفسِ فَلَا يَصح الْكفَالَة بِالْمَالِ لِأَنَّهُمَا خلف عَن الأولى فَهَذَا يُوجب أَن لَا يَصح حِين كَانَ المَال مُقَدرا عِنْد الدَّعْوَى
وَلَهُمَا أَن هَذِه الْكفَالَة أمكن تصحيحها وكل عقد أمكن تَصْحِيحه وَجب تَصْحِيحه وَذَلِكَ لِأَنَّهُ إِذا كَانَ المَال مُقَدرا عِنْد الدَّعْوَى فَلِأَن الْكفَالَة بِالنَّفسِ قد صحت وَالْكَفَالَة بِالْمَالِ جعلت بِنَاء عَلَيْهِ فَصَارَ الْبناء دَالا على تَقْيِيد العقد بِالْمَالِ الْمُدَّعِي بِهِ وَهُوَ الْمُتَعَارف فِي مَا بَين النَّاس أَن ييهم الْكَفِيل الْكَلَام عِنْد ذَلِك وَيُرِيد مَا تنَاوله الدَّعْوَى وَأما إِذا لم يكن مِقْدَارًا فقد صحت الْمُلَازمَة وَصحت الدَّعْوَى فَإِن هَذَا مُتَعَارَف أَن يحمل الدَّعْوَى فِي غير مجْلِس القَاضِي هونا لكَلَامه إِلَى وَقت الْحَاجة فصح ذَلِك على احْتِمَال الْبَيَان من جِهَته فَإِذا بَين ذَلِك انْصَرف بَيَانه إِلَى ابْتِدَاء الدَّعْوَى فَيظْهر بِهِ صِحَة الْكفَالَة بِالنَّفسِ وَصِحَّة الثَّانِيَة خلفا عَن الأول
بَاب الْكفَالَة بِالْمَالِ
قَوْله فَلَيْسَ لَهُ الخ صَار حَقًا للقابض على احْتِمَال أَن يُؤَدِّي الدّين بِنَفسِهِ فَمَا لم ينتف هَذَا الِاحْتِمَال بأَدَاء الْأَصِيل بِنَفسِهِ لَيْسَ للأصيل أَن يرجع
قَوْله فَهُوَ لَهُ لِأَن ملك الْمَقْبُوض يَوْم قبض كَانَ ثَابتا لَهُ وَالرِّيح حصل على ملك صَحِيح

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 371

عَلَيْهِ بأَمْره فقضاه الْألف قبل أَن يُعْطي هُوَ صَاحب المالي فَلَيْسَ لَهُ أَن يَأْخُذهَا مِنْهُ فَإِن ربح ربحا فَهُوَ لَهُ وَلَا يتَصَدَّق بِهِ فَإِن كَانَت الْكفَالَة بكر حِنْطَة فقبضها وباعها فربح فِيهَا فَالرِّبْح لَهُ فِي الحكم وَيسْتَحب أَن يردهُ على الَّذِي قَضَاهُ الْكر وَلَا يجب عَلَيْهِ فِي الحكم وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) هُوَ لَهُ وَلَا يردهُ على الَّذِي قَضَاهُ
رجل قَالَ لكفيل ضمن لَهُ مَالا بَرِئت إِلَيّ من المَال رَجَعَ الْكَفِيل
 قَوْله وَيسْتَحب هَذَا رِوَايَة هَذَا الْكتاب وَقَالَ فِي كتاب الْكفَالَة من الأَصْل يتَصَدَّق بِهِ وَقَالَ فِي كتاب الْبيُوع يطيب لَهُ وَفِي قَوْلهمَا يطيب لَهُ لِأَن ملك الْمَقْبُوض يَوْم قبض كَانَ ثَابتا وَلأبي حنيفَة (رَحمَه الله) أَن اقتضاءه قَاصِر غير خَال من شُبْهَة لِأَن الْمَكْفُول عَنهُ بسبيل من أَن يَقْتَضِيهِ بِنَفسِهِ وَيسْتَرد مِنْهُ عين مَا أعْطى فتمكنت شُبْهَة عدم الْملك فَوَجَبَ الْخبث إِلَّا أَن هَذَا الْخبث يثبت لحق الْأَصِيل فسبيله أَن يردهُ عَلَيْهِ وَإِن كَانَ فَقِيرا طَابَ لَهُ وَإِن كَانَ غَنِيا فييه رِوَايَتَانِ وَالْأَشْبَه أَن يطيب لَهُ
قَوْله رَجَعَ الخ الْبَرَاءَة ابتدائها من الْكَفِيل وانتهاءها عَن الطَّالِب وَلَا يكون ذَلِك إِلَّا بِالْأَدَاءِ فَيكون هَذَا إِقْرَارا بِالْقَبْضِ قَوْله لم يرجع لِأَن الْبَرَاءَة الَّتِي ثبتَتْ من جِهَة صَاحب الدّين لَا يكون إِلَّا بالإسقاط فَلَا يكون إِقْرَارا بِالْقَبْضِ
قَوْله لَا يرجع لِأَن الْبَرَاءَة قد يكون بِالْأَدَاءِ وَقد تكون بالإسقاط فَلَا يثبت حق الرُّجُوع بِالشَّكِّ وَلأبي يُوسُف أَنه أضَاف ضَمَان الْفِعْل إِلَى الْكَفِيل حَيْثُ قَالَ بَرِئت فَيجب أَن يتَحَقَّق من جِهَة الْفِعْل وَلَا يتَحَقَّق من جِهَة الْفِعْل إِلَّا بِالْأَدَاءِ فَيكون إِقْرَارا بِالْأَدَاءِ وَهَذَا كُله إِذا كَانَ الطَّالِب غَائِبا فَأَما إِذا كَانَ حَاضرا يرجع إِلَيْهِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 372

على الْمَكْفُول عَنهُ وَإِن قَالَ قد أَبْرَأتك لم يرجع على الْمَكْفُول عَنهُ وَلَو قَالَ بَرِئت فَعِنْدَ أبي يُوسُف (رَحمَه الله) يرجع وَعند مُحَمَّد (رَحمَه الله) لَا يرجع رجل كفل عَن رجل بأَمْره فَأمره أَن يتَعَيَّن عَلَيْهِ حَرِيرًا فالشرى للْكَفِيل وَالرِّبْح الَّذِي ربحه البَائِع فَهُوَ عَلَيْهِ رجل كفل عَن رجل بِمَا ذاب لَهُ عَلَيْهِ أَو مَا قضى لَهُ عَلَيْهِ فَغَاب الْمَكْفُول عَنهُ فَأَقَامَ الْمُدَّعِي بَيِّنَة على الْكَفِيل بِأَلف لم تقبل رجل أَقَامَ الْبَيِّنَة أَن لَهُ على فلَان كَذَا وَأَن هَذَا كفل عَنهُ بأَمْره فَإِنَّهُ يقْضِي على الْكَفِيل وعَلى الْمَكْفُول
 قَوْله فَأمره أَن يتَعَيَّن إِلَخ تَفْسِير هَذَا أَن الْمَكْفُول عَنهُ أَمر الْكَفِيل بِالْعينِ والعينة أَن يَأْتِي الرجل إِلَى آخر فيستقرضه عشرَة فَلَا يرغب الْمقْرض فِي الْإِقْرَاض طَمَعا فِي الْفضل الَّذِي لَا يَنَالهُ بالقرض فَيَقُول لَيْسَ يَتَيَسَّر لي الْقَرْض وَلَكِن أبيعك هَا الثَّوْب إِن شِئْت بِاثْنَيْ عشر نَسِيئَة وَقِيمَته عشرَة لتبيعه بِعشْرَة ففعلا كَذَلِك فَيحصل لرب الثَّوْب دِرْهَمَانِ بطرِيق البيع فيسمى عينة لِأَنَّهُ أعرض عَن الدّين إِلَى الْعين إِذا ثَبت هَذَا فَنَقُول الْمَكْفُول عَنهُ لما أَمر الْكَفِيل بالعينة كَانَ الشِّرَاء للْكَفِيل لِأَنَّهُ هُوَ المُشْتَرِي وَالرِّبْح للْبَائِع عَلَيْهِ وَلم يَصح التَّوْكِيل لجَهَالَة الْعين وَالثمن جَمِيعًا
قَوْله لم تقبل حَتَّى يحضر الْمَكْفُول عَنهُ فَيَقْضِي عَلَيْهِ لِأَنَّهُ ضمن بِهَذِهِ الْكفَالَة مَا يقْضِي للطَّالِب عَلَيْهِ بعد عقد الْكفَالَة وَلم يُوجد الْقَضَاء
قَوْله فَإِنَّهُ يقْضِي إِلَخ وَلم يكن قَضَاء على الْغَائِب لِأَنَّهُ لما ادّعى الْكفَالَة بأَمْره لم يَصح الْقَضَاء بِغَيْر أمره وَمن ضَرُورَة صِحَة الْقَضَاء بِهَذَا السَّبَب التَّعَدِّي إِلَى الْغَائِب لِأَن هَذَا الْأَمر إِقْرَار بِالْمَالِ وَفِي الْفَصْل الثَّانِي لم يكن من ضَرُورَة صِحَّتهَا التَّعَدِّي إِلَى الْغَائِب

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 373

عَنهُ وَإِن كَانَت الْكفَالَة بِغَيْرِهِ أمره قضى على الْكَفِيل خَاصَّة كَفِيل صَالح رب المَال من ألف على خَمْسمِائَة فقد برىء الْكَفِيل وَالَّذِي عَلَيْهِ الأَصْل رجل بَاعَ دَارا وكفل رجل بالدرك فَهُوَ تَسْلِيم وَإِن لم يكفل وَلكنه أشهد فختم لم يكن تَسْلِيمًا
بَاب الرجلَيْن يكون بَينهمَا المَال فيقبضه أَحدهمَا
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي متفاوضين افْتَرقَا فلأصحاب الدُّيُون أَن يَأْخُذُوا أَيهمَا شاؤا بِجَمِيعِ الدّين وَلَا يرجع أَحدهمَا على صَاحبه حَتَّى يُؤَدِّي أَكثر من النّصْف رجلَانِ كفلاً عَن رجل بِمَال على أَن كل وَاحِد مِنْهُمَا كَفِيل عَن صَاحبه
 قَوْله فقد بَرِيء الْكَفِيل إِلَخ لِأَن إِضَافَة الصُّلْح إِلَى الْألف إِضَافَة إِلَى مَا على الْأَصِيل فبرىء الْأَصِيل عَن خَمْسمِائَة بِالْإِضَافَة وبرىء الْكَفِيل ثمَّ بريا بإيفاء خَمْسمِائَة وَيرجع الْكَفِيل بِهِ على الْأَصِيل
قَوْله فَهُوَ تَسْلِيم لِأَنَّهُ لَو صَحَّ مِنْهُ الدَّعْوَى بعد ذَلِك كَانَ للْمُشْتَرِي أَن يرجع عَلَيْهِ بِحَق الضَّمَان
بَاب الرجلَيْن يكون بَينهمَا المَال فيقبضه أَحدهمَا
قَوْله حَتَّى يُؤَدِّي إِلَخ لِأَنَّهُ لَا تعَارض بَين مَا عَلَيْهِ بِحكم الْأَصَالَة وَبَين مَا عَلَيْهِ بِحكم الْكفَالَة فَيَقَع الْأَدَاء عَمَّا عَلَيْهِ بِحكم الْأَصَالَة وَإِذا زَاد على النّصْف فَلَيْسَ لَهُ فِي الْفضل على النّصْف مُعَارضَة فَيَقَع ذَلِك عَن صَاحبه
قَوْله عَن صَاحبه يُرِيد إِذا كفل كل وَاحِد مِنْهُمَا بِالْمَالِ كُله عَن الْأَصِيل ثمَّ عَن صَاحبه أَيْضا
قَوْله رَجَعَ على شَرِيكه إِلَخ لِأَن الْمُؤَدِّي وَقع شَائِعا عَن الدينَيْنِ إِذْ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 374

فَكل شَيْء أَدَّاهُ أَحدهمَا رَجَعَ على شَرِيكه بِنصفِهِ وَإِن شَاءَ رَجَعَ بِالْجَمِيعِ على الْمَكْفُول عَنهُ وَإِن أَبْرَأ رب المَال أَحدهمَا أَخذ الآخر بِالْجَمِيعِ رجلَانِ اشتريا عبدا بِأَلف وكفل كل وَاحِد مِنْهُمَا عَن صَاحبه لم يرجع وَاحِد مِنْهُمَا على صَاحبه حَتَّى يُؤَدِّي أَكثر من النّصْف مكاتبان كِتَابَة وَاحِدَة كل وَاحِد مِنْهُمَا كَفِيل عَن صَاحبه فَكل شَيْء أَدَّاهُ أَحدهمَا رَجَعَ
 لَيْسَ بعضه فَوق بعض بل هُوَ كَفَالَة كُله بِخِلَاف مَا سبق
قَوْله بِنصفِهِ لِأَن الْمُؤَدى شَائِع عَن الدّين لِأَن كل وَاحِد مِنْهُمَا أصيل فِي الْكل كَفِيل عَن صَاحبه بِالْكُلِّ فَإِذا أدّى أَحدهمَا شَيْئا وَقع عَن الْجَمِيع لَا محَالة فَيَقَع عَن صَاحبه نصف ذَلِك لِاسْتِوَاء الْحَقَّيْنِ
قَوْله جَازَ الْعتْق وبرىء عَن النّصْف لِأَن المَال فِي الْحَقِيقَة مُقَابل برقبتهما وَإِنَّمَا جعل كل وَاحِد مِنْهُمَا كَفِيلا عَن صَاحبه فِي حق صَاحبه فِي الْكل احتيالاً لتصحيح الضَّمَان فَإِذا جَاءَ الْعتْق فقد استغني عَنهُ
قَوْله أَيهمَا شَاءَ أما الْمُعْتق فَحق الْكفَالَة وَأما الآخر فبحكم الْأَصَالَة
قَوْله بَاطِل لِأَنَّهُ شَرط فِيهِ كَفَالَة الْمكَاتب وَالْكَفَالَة بِبَدَل الْكِتَابَة وكل وَاحِد مِنْهُمَا بِانْفِرَادِهِ بَاطِل فَعِنْدَ الِاجْتِمَاع أولى أَن يكون بَاطِلا أما بطلَان كَفَالَة الْمكَاتب فَلِأَن الْكفَالَة تبرع وَالْمكَاتب لَا يملكهُ وَأما بطلَان الْكفَالَة بِبَدَل الْكِتَابَة فَلِأَنَّهَا تَقْتَضِي دينا صَحِيحا وَبدل الْكِتَابَة لَيْسَ كَذَلِك
قَوْله متفاوضان إِلَخ الْمُفَاوضَة شركَة متساويين مَالا وحرية وعقلاً وديناً ويتضمن الْوكَالَة فَكل وَاحِد مِنْهُمَا كَفِيل للْآخر ووكيله وَلما كَانَ كل وَاحِد مِنْهُمَا يُفَوض التَّصَرُّف إِلَى صَاحبه على الْإِطْلَاق سميت مُفَاوَضَة مُشْتَقَّة من التَّفْوِيض

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 375

على صَاحبه بِنصفِهِ وَإِن لم يؤديا شَيْئا حَتَّى أعتق الْمولى أَحدهمَا جَازَ الْعتْق وللمولى أَن يَأْخُذ بِحِصَّة الَّذِي لم يعْتق أَيهمَا شَاءَ قَالَ فِي الْعتاق الْقيَاس أَن الضَّمَان بَاطِل وَيصير بعد عتقه لأَحَدهمَا كحر ضمن مَا على الْمكَاتب ولكنى أستحسن فِي المكاتبين كِتَابَة وَاحِدَة فَإِن أَخذ الَّذِي أعتق رَجَعَ على صَاحبه بِمَا يُؤَدِّي وَإِن أَخذ عَن الآخر لم يرجع بِشَيْء متفاوضان كفل أَحدهمَا بِمَال لزم صَاحبه وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) لَا يلْزم صَاحبه
بَاب كَفَالَة العَبْد وَالْكَفَالَة عَنهُ
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) رجل ادّعى على عبد مَالا فكفل عَنهُ رجل بِنَفسِهِ فَمَاتَ العَبْد قَالَ بَرِيء الْكَفِيل
 قَوْله لَا يلْزم صَاحبه لِأَنَّهُ دين وَجب بِمَا لَيْسَ بِتِجَارَة فشابه أرش الْجِنَايَة وَمهر الْمَرْأَة وَلأبي حنيفَة أَن الْكفَالَة تقع تَبَرعا وَتبقى مُعَاوضَة بِدَلِيل الْحَقِيقَة وَالْحكم أما الْحَقِيقَة فَلِأَن الْأَدَاء لَا يَنْفَكّ عَن الْعِوَض وَأما الحكم فَلِأَن الْمَرِيض إِذا أنشأ كَفَالَة بِمَال فِي مرض الْمَوْت كَانَت وَصِيَّة وَإِذا أقرّ بهَا فِي مرض كَانَ مُعْتَبرا من رَأس المَال لِأَن الْإِقْرَار يلاقي بَقَاء الْكفَالَة فَكَانَ فِي معنى التِّجَارَة فَيُؤْخَذ صَاحبه
بَاب كَفَالَة العَبْد وَالْكَفَالَة عَنهُ
قَوْله برىء الْكَفِيل لِأَنَّهُ برِئ الْأَصِيل عَن تَسْلِيم نَفسه فبرئ الْكَفِيل
قَوْله ضمن إِلَخ لِأَنَّهُ غرم الْأَصِيل وَهُوَ مولى العَبْد قيمَة الْمَكْفُول

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 376

وَإِن ادّعى رَقَبَة العَبْد فكفل عَنهُ رجل فَمَاتَ العَبْد فَأَقَامَ الْمُدَّعِي الْبَيِّنَة أَنه كَانَ لَهُ ضمن الْكَفِيل قِيمَته عبد كفل عَن مَوْلَاهُ بأَمْره فَعتق فَأدى أَو كَانَ الْمولى كفل عَنهُ فأداه بعد الْعتْق لم يرجع وَاحِد مِنْهُمَا على صَاحبه وَالله أعلم
 فغرم الْكَفِيل لِأَنَّهُ قَائِم مقَامه
قَوْله لم يرجع وَقَالَ زفر رَجَعَ كل وَاحِد مِنْهُمَا على صَاحبه لِأَن الْمُوجب قد وجد وَالْمَانِع قد زَالَ وَلنَا أَن الْكفَالَة وَقعت غير مُوجبَة للرُّجُوع فَلَا يثبت فِيهَا الرُّجُوع أبدا كمن كفل عَن رجل بدين بِغَيْر أمره ثمَّ بلغه فَأجَاز فَإِنَّهُ لَا يرجع عَلَيْهِ لما قُلْنَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 377

كتاب الْحِوَالَة

مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) رجل أحَال رجلا على رجل بِأَلف دِرْهَم فَقَالَ الْمُحِيل هُوَ مَالِي وَقَالَ الْمُحْتَال هُوَ مَالِي فَالْقَوْل قَول الْمُحِيل رجل أودع رجلا ألفا وأحال بهَا عَلَيْهِ آخر فَهُوَ جَائِز فَإِن هَلَكت بَرِيء الْمُودع وَالله أعلم
شرح الْمَتْن

كتاب الْحِوَالَة

قَوْله فَقَالَ الْمُحِيل هُوَ مَالِي مَعْنَاهُ أَن الْمُحِيل يَقُول لَا شَيْء لَك عَليّ وَإِنَّمَا أَنْت وَكيلِي فِي قبض مَالِي على فلَان وَقَالَ الْمُحْتَال لَا بل ديني عَلَيْك أحلتني بِهِ على فلَان (وَلَك على فلَان دين مثله) على أَن يُؤَدِّيه إِلَيّ وَإِنَّمَا جعل القَوْل قَول الْمُحِيل لِأَن الْحِوَالَة قد تسْتَعْمل فِي نقل التَّصَرُّف على سَبِيل التَّوْكِيل أَشَارَ إِلَيْهِ فِي كتاب الْمُضَاربَة وَقد تسْتَعْمل فِي نقل الدُّيُون فَلم يكن حجَّة للمحتال على الْمُحِيل على كَونه معترفاً بِالدّينِ وَلَو اخْتلفت الْمُحِيل والمحتال بَعْدَمَا أدّى الْمُحْتَال عَلَيْهِ وَأَرَادَ الرُّجُوع على الْمُحِيل فَقَالَ لَهُ الْمُحِيل إِنَّمَا أحلته بِمَال لي عَلَيْك فَلَيْسَ لَك عَليّ رُجُوع وَقَالَ الْمُحْتَال عَلَيْهِ لَا بل أدّيت دينك بِأَمْرك وَعلي أَن أرجع عَلَيْك فَالْقَوْل قَول الْمُحْتَال عَلَيْهِ نَص عَلَيْهِ فِي كتاب الْكفَالَة فِي بَاب الْحِوَالَة من الأَصْل لِأَنَّهُ قضى دينه عَنهُ بِأُمِّهِ فَلهُ أَن يرجع إِلَّا أَن يثبت مَا يبطل حَقه
قَوْله برِئ الْمُودع لِأَن الْمُودع الْتزم الْأَدَاء من عين ذَلِك المَال فبرأ بهلاكه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 378

كتاب الضَّمَان

مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) رجل بَاعَ لرجل ثوبا وَضمن لَهُ الثّمن أَو مضَارب ضمن ثمن مَا بَاعَ أَو رجلَانِ باعا عبدا صَفْقَة وَاحِدَة وَضمن أَحدهمَا لصَاحبه حِصَّته من الثّمن فَالضَّمَان بَاطِل رجل ضمن عَن عبد مَالا لَا يجب عَلَيْهِ حَتَّى يعْتق وَلم يسم حَالا وَلَا غَيره فَهُوَ حَال رجل ضمن عَن آخر خراجه ونوائبه وقسمته فَهُوَ جَائِز رجل قَالَ لآخر لَك عَليّ مائَة إِلَى شهر فَقَالَ الْمُدَّعِي هِيَ حَالَة
 كتاب الضَّمَان

قَوْله فَالضَّمَان بَاطِل لِأَن حق الْقَبْض للْوَكِيل وَالْمُضَارب فَلَو صَحَّ الضَّمَان صَار ضَامِنا لنَفسِهِ وَأَنه بَاطِل بِخِلَاف الْوَكِيل بِالنِّكَاحِ إِذا ضمن الْمهْر عَن الزَّوْج لِأَن حق الْقَبْض لَيْسَ لَهُ وَكَذَلِكَ رجلَانِ باعا عبدا صَفْقَة وَاحِدَة وَضمن أَحدهمَا للْآخر حِصَّته من الثّمن فَالضَّمَان بَاطِل لِأَنَّهُ لَا وَجه إِلَى تَصْحِيح الضَّمَان مَعَ الشّركَة حَتَّى لَا يصير ضَامِنا لنَفسِهِ وَلَا وَجه إِلَى تَصْحِيح الضَّمَان مَعَ الشّركَة حَتَّى لَا يصير ضَامِنا لنَفسِهِ وَلَا وَجه إِلَى تَقْدِيم الْقِسْمَة لِأَن قسْمَة الدّين قبل الْقَبْض بَاطِل
قَوْله فَهُوَ حَال لِأَن الدّين على الْعَهْد غير مُؤَجل لَكِن لَا يُطَالِبهُ بعسرته وَلعدم ظهروه فِي حق الْمولي وَلَا عسرة على فِي حق الْكَفِيل
قَوْله فَهُوَ جَائِز أما الْخراج فَلِأَنَّهُ دين كَسَائِر الدُّيُون وَأما النوائب إِن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 379

فَالْقَوْل قَول الْمُدَّعِي وَإِن قَالَ ضمنت لَك عَن فلَان مائَة إِلَى شهر فَالْقَوْل قَول الضَّامِن رجل اشْترى جَارِيَة وكفل لَهُ رجل بالدرك فاستحقت لم يَأْخُذ الْكَفِيل حَتَّى يقْضِي لَهُ على البَائِع رجل اشْترى عبدا فضمن لَهُ رجل الْعهْدَة فَهُوَ بَاطِل مُسلم كسر لمُسلم بربطاً أَو دفاً أَو أهراق لَهُ سكرا أَو منصفاً فَهُوَ ضَامِن وَبيع هَذِه الْأَشْيَاء جَائِز
 كَانَ بِحَق ككرى الْأَنْهَار الْمُشْتَركَة وَأجر الحارس فَهُوَ دين كَسَائِر الدُّيُون وَإِن لم يكن لحق كالجبايا اخْتلف الْمَشَايِخ فِيهِ وَأما الْقِسْمَة يُرِيد بهَا مَا وظف عَلَيْهِ من النوائب الرَّاتِبَة وَيُرِيد من النوائب الْمَذْكُورَة أَولا مَا ينوبه فِي مَا هُوَ غير مُتَعَارَف وَأَنه يحْتَمل أَن يَقع
قَوْله فَالْقَوْل قَول الْمُدَّعِي لِأَن الْأَجَل فِي الدُّيُون عَارض وَلذَلِك لَا يثبت بِغَيْر شَرط فَمن ادّعى الْعَارِض فقد ادّعى شرطا زَائِدا وَالْآخر مُنكر فَكَانَ القَوْل قَوْله وَلَا كَذَلِك دين الْكفَالَة لِأَن الْأَجَل فِي الْكفَالَة نوع وَلذَلِك يثبت الْأَجَل فِيهَا بِغَيْر شَرط حَتَّى لَو ضمن دينا مُؤَجّلا كَانَ مُؤَجّلا فِي حَقه من غير شَرط
قَوْله لم يَأْخُذ الْكَفِيل يَعْنِي لَا يفْسخ اليبع بِنَفس الِاسْتِحْقَاق مَا لم يقْض القَاضِي بِالْفَسْخِ لِأَنَّهُ مَا لم يقْض بِهِ على البَائِع لَا ينْقض فَلَا يلْزم البَائِع رد الثّمن فَلَا يحل ذَلِك على الْكَفِيل
قَوْله فَهُوَ بَاطِل لِأَنَّهُ مَجْهُول بِخِلَاف الدَّرك فَإِنَّهُ صَار مُسْتَعْملا فِي ضَمَان الِاسْتِحْقَاق خَاصَّة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 380

وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) لَا يضمن كاسره وَلَا يجوز البيع
 قَوْله وَلَا يجوز البيع لِأَن هَذِه الْأَشْيَاء إِنَّمَا أعدت للمعصية فَسَقَطت ماليتها كَالْخمرِ وَله أَنَّهَا إِنَّمَا أعدت للمعصية لَكِن مَعَ صلاحيتها لغَيْرهَا فَصَارَ كالأمة الْمُغنيَة والحمامة الطيارة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 381

كتاب الْقَضَاء
بَاب الدَّعْوَى
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل أودع رجلا ألف دِرْهَم فخلطها الْمُودع بِأَلف لَهُ فالألف دين عَلَيْهِ لَا سَبِيل للْمُودع عَلَيْهَا وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) إِن شَاءَ صَار شَرِيكا لَهُ رجل فِي ديه صبي يعبر عَن نَفسه فَقَالَ أَنا حر فَالْقَوْل قَوْله لَهُ وَإِن قَالَ أَنا عبد لفُلَان فَهُوَ عبد للَّذي هُوَ فِي يَده حَائِط لرجل عَلَيْهِ جُذُوع
 بَاب الدَّعْوَى
قَوْله فخلطها الْمُودع إِلَخ الْخَلْط على أَرْبَعَة أوجه أَحدهَا الْخَلْط بطرِيق الْمُجَاورَة مَعَ تيسير التَّمْيِيز كخلط الدَّرَاهِم الْبيض بالسود والجوز باللوز وَذَلِكَ لَا يقطع حق الْمَالِك بِالْإِجْمَاع وَالثَّانِي خلط بطرِيق الْمُجَاورَة مَعَ تعذر التَّمْيِيز كخلط الْحِنْطَة بِالشَّعِيرِ وَذَلِكَ يقطع حق الْمَالِك لِأَن الْحِنْطَة لَا تَخْلُو عَن حبات شعير فَتعذر التَّمْيِيز حَقِيقَة وَالثَّالِث خلط بطرِيق الممازجة مَعَ خلاف الْجِنْس كخلط الدخن بالخل وَذَلِكَ يقطع حق الْمَالِك بِالْإِجْمَاع وَالرَّابِع خلط بالممازجة للْجِنْس بِالْجِنْسِ كخلط دهن الْجَوْز بدهن الْجَوْز وَهِي مسئلة الْكتاب فَعِنْدَ أبي حنيفَة يَنْقَطِع حق الْمَالِك وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد يتَخَيَّر إِن شَاءَ ضمنه مثله وَإِن شَاءَ شَاركهُ فِي الْمَخْلُوط لِأَن دَلِيل الْهَلَاك لَا يَنْفَكّ عَن دَلِيل الْوُصُول فَيمْنَع بِهِ الْهَلَاك

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 382

أَو مُتَّصِل ببنائه وَلآخر عَلَيْهِ هرادى فَهُوَ لصَاحب الجدوع أَو الِاتِّصَال وَصَاحب الهرادى لَيْسَ بِشَيْء
نهر لرجل إِلَى جَانِبه مسناة وَخلف المسناة أَرض لرجل ملاصقة لَهَا وَلَيْسَت المسناة فِي يَد وَاحِد مِنْهُمَا فَهِيَ لصَاحب الأَرْض وَلَا يحفرها حَتَّى يسيل المَاء وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) هِيَ لصَاحب النَّهر حريماً لملقى طينه وَغير ذَلِك دَار فِي يَد رجل مِنْهَا عشرَة أَبْيَات وَفِي يَد آخر بَيت فالساحة بَينهمَا نِصْفَانِ أَرض ادَّعَاهَا رجلَانِ
 بَيَانه أَن التَّمْيِيز إِن تعذر من حَيْثُ الْحَقِيقَة لم يتَعَذَّر من حَيْثُ الحكم وَالْقِسْمَة وَالْقِسْمَة فِي مَا يُكَال ويوزن إِفْرَاز وَتَعْيِين بِالْإِجْمَاع لعدم التَّفَاوُت فَلم يتَحَقَّق الْهَلَاك لَكِن الْمُغَايرَة قَائِمَة فخبرناه سداً لباب التَّعَدِّي وَله أَن الْخَلْط فِي مَالا يحْتَمل التَّمْيِيز اسْتِهْلَاك فَيَنْقَطِع الْحق إِلَى الضَّمَان كالخلط بِخِلَاف الْجِنْس من الْمَائِعَات وَمَا قَالَ لَا يصلح مَانِعا من الْهَلَاك لِأَن الْقِسْمَة يسْتَحق بِالشّركَةِ فَلَا يَصح عِلّة لوَجَبَ الشّركَة
قَوْله فَالْقَوْل قَوْله لِأَنَّهُ إِذا كَانَ يعبر عَن نَفسه فَهُوَ فِي يَده فَلَا ينْتَقض يَده من غير حجَّة وَإِذا لم يعبر عَن نَفسه شابه الْبَهِيمَة
قَوْله فَهُوَ لصَاحب الْجُذُوع أَو الِاتِّصَال أما صَاحب الْجُذُوع فَلِأَن صَاحب الْجُذُوع مُسْتَعْمل للحائط بِمَا وضع لَهُ وَهُوَ حمل الْجُذُوع وَصَاحب الهرادى صَاحب تعلق لَا اسْتِعْمَال لَهُ وَلِأَن الهرادى لاي بني لأَجله الْحَائِط فَكَانَ صَاحب الِاسْتِعْمَال أولى كذابة تنَازع فِيهَا رجلَانِ ولأحدهما عَلَيْهِ حمل وَللْآخر عَلَيْهِ كوز مُعَلّق فَصَاحب الْحمل أولى كَذَا هَهُنَا وَأما صَاحب الِاتِّصَال فَكَذَلِك أولى من صَاحب الهرادى لِأَنَّهُ مُسْتَعْمل للحائط أَيْضا لِأَن الِاتِّصَال بِالْبِنَاءِ لَا يكون بعض بنائِهِ على بعض بِنَاء الْحَائِط فَكَانَ مُسْتَعْملا بعض بِنَاء

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 383

لم نقض أَنَّهَا فِي يَد أَحدهمَا حَتَّى يُقِيمَا الْبَيِّنَة أَنَّهَا فِي أَيْدِيهِمَا فَإِن أَقَامَ أَحدهمَا الْبَيِّنَة وَلم يقمها الآخر فَقضى أَنَّهَا فِي يَد الَّذِي أَقَامَ الْبَيِّنَة وَإِن أَرَادَ الْقِسْمَة لم تقسم حَتَّى يُقِيمَا الْبَيِّنَة أَنَّهَا لَهما وكل شَيْء فِي أَيْدِيهِمَا سوى الْعقار فَإِنَّهُ يقسم وَإِن كَانَ أَحدهمَا قد لبن فِي الأَرْض أَو بنى أَو حفر فَهِيَ فِي يَده
ثوب فِي يَد رجل وطرف مِنْهُ فِي يَد آخر فَهُوَ بَينهمَا نِصْفَانِ وَإِن كَانَ فِي يَد أَحدهمَا أَكثر علو لرجل وسفل لآخر فَلَيْسَ لصَاحب السّفل أَن يتد فِيهِ وتداً وَلَا أَن يثقب كوَّة وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) يصنع مَا لَا يضر بالعلو زائغة مستطيلة ينشعب مِنْهَا زائغة مستطيلة وَهِي
 ذَلِك الْحَائِط فَكَانَ الظَّاهِر أشهد لَهُ وَقَوله وَصَاحب الهرادى لَيْسَ بِشَيْء دَلِيل على أَنه لَو كَانَ لأَحَدهمَا عَلَيْهِ هرادى وَلَيْسَ للْآخر عَلَيْهِ شَيْء أَنه بَينهمَا وَلَيْسَ يخْتَص بِهِ صَاحب الهرادى
قَوْله فِي يَد وَاحِد مِنْهُمَا يُرِيد أَن لم يكن لصَاحب الأَرْض غرس عَلَيْهَا وَلَا لصَاحب النَّهر عَلَيْهِ تُرَاب ملقى على شطه
قَوْله فَهِيَ لصَاحب الأَرْض لِأَن الْحَرِيم أشبه بِالْأَرْضِ صُورَة وَمعنى أما صُورَة فلأنهما مستويان وَأما معنى فَلِأَن كل وَاحِد مِنْهُمَا يصلح للغرس والزراعة فَكَانَ الظَّاهِر أشهد لَهُ
قَوْله نِصْفَانِ لِأَن استعمالهما الساحة على السوَاء وَهُوَ الْمُرُور وَغير ذَلِك
قَوْله أَرض ادَّعَاهَا رجلَانِ يُرِيد أَن كل وَاحِد يَدعِي أَنَّهَا فِي يَده
قَوْله حَتَّى يُقِيمَا الْبَيِّنَة إِلَخ لِأَن الْيَد حق مَقْصُود يَدعِيهِ كل مِنْهُمَا وَلَعَلَّ ذَلِك فِي يَد غَيرهمَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 384

غير نَافِذَة فَلَيْسَ لأهل الزائغة الأولى أَن يفتحوا بَابا فِي الزائغة القصوى فَإِن كَانَت مستديرة قد لصق طرفاها فَلهم أَن يفتحوا عبد فِي يَد رجل أَقَامَ رجلَانِ عَلَيْهِ الْبَيِّنَة أَحدهمَا يغصب وَالْآخر بوديعة فَهُوَ بَينهمَا
رجل ادّعى فِي دَار دَعْوَى فأنكرها الَّذِي هِيَ فِي يَده ثمَّ صَالحه مِنْهَا فَهُوَ جَائِز رجل ادّعى دَارا فِي يَد رجل أَنه وَهبهَا لَهُ فِي وَقت فَسئلَ الْبَيِّنَة فَقَالَ جحد الْهِبَة فاشتريتها مِنْهُ فَأَقَامَ بَيِّنَة على الشِّرَاء قبل الْوَقْت الَّذِي ادّعى فِيهِ الْهِبَة لم يقبل بَينته رجل فِي يَده دَار ادّعى رجل أَنه اشْتَرَاهَا من فلَان وَأقَام بَيِّنَة وَقَالَ الَّذِي هِيَ فِي يَده فلَان ذَلِك
 قَوْله سوى الْعقار قَالَ بَعضهم إِن هَذَا قَول أبي حنيفَة أما عِنْدهم يقسم الْعقار أَيْضا من غير بَيِّنَة على الْملك وَجعل هَذِه المسئلة فرعا لمسئلة ذكرهَا فِي كتاب الْقِسْمَة وَهُوَ أَن الْوَرَثَة إِذا طلبُوا من القَاضِي قسْمَة الْعقار وَقَالُوا هَذِه ورثتنا من أَبينَا لم يقسم حَتَّى يقيموا الْبَيِّنَة على الْملك عِنْد أبي حنيفَة وَعِنْدَهُمَا يقسم من غير بَيِّنَة وَلَو كَانَت الدَّار مشتراة وَقَالُوا اشترينا هَذِه قسم من غير بَيِّنَة بِالْإِجْمَاع وَهَذَا لِأَن الْعقار يحْتَمل أَن يكون موروثا وَيحْتَمل أَن يكون غير مورث فَوَجَبَ الِاحْتِيَاط عِنْد أبي حنيفَة وَعِنْدَهُمَا لما كَانَ الْجَواب مُتَّفقا لم يجب الِاحْتِيَاط وَمِنْهُم من قَالَ إِن هَذَا بِالْإِجْمَاع وَلَا يقسم عِنْد الْكل لِأَن الْقِسْمَة نَوْعَانِ قسْمَة بِحَق الْملك تكميلاً للمنفعة وبحق الْيَد تكميلاً للْحِفْظ وَلم يثبت الْملك حَتَّى يكون لتكميل الْمَنْفَعَة وَلَا حَاجَة إِلَى الْحِفْظ لِأَن الْعقار يحفظ بِنَفسِهَا بِخِلَاف الْمَنْقُول فَإِنَّهُ يجب قسمته للْحِفْظ
قَوْله وَإِن كَانَ فِي يَد أَحدهمَا إِلَخ لِأَن الزِّيَادَة من جنس الْحجَّة لَا توجب زِيَادَة فِي الِاسْتِحْقَاق
قَوْله لَا يضر بالعلو قَالَ بَعضهم مَا حُكيَ عَنْهُمَا تَفْسِير لما حُكيَ عَنهُ أَنه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 385

أودعينها فَلَا خُصُومَة بَينهمَا رجل قَالَ لآخر اشْتريت مني هَذِه الْجَارِيَة فَأنْكر فأجمع على ترك خصومته وَسعه أَن يَطَأهَا رجل أقرّ أَنه قبض من فلَان عشرَة دَارهم ثمَّ ادّعى أَنَّهَا زيوف صدق رجل قَالَ لآخر لَك عَليّ ألف دِرْهَم فَقَالَ لَيْسَ لي عَلَيْك شَيْء ثمَّ قَالَ فِي مَكَانَهُ بل لي عَلَيْك ألف فَلَيْسَ عَلَيْهِ شَيْء
 إِنَّمَا منع لما فِيهِ من ضَرَر ظَاهر لصَاحب الْعُلُوّ أما إِذا كَانَت بِحَال لَا يضر صَاحب الْعُلُوّ لَا يمْنَع عِنْده فَكَانَ أصلا مجمعا عَلَيْهِ لِأَن التَّصَرُّف حصل فِي ملكه وَقَالَ بَعضهم لَا بل الْخطر أصل عِنْده وَالْإِطْلَاق يُعَارض عدم الضَّرَر فَإِذا أشكل وَجب الْمَنْع عَن ذَلِك وَالْإِطْلَاق أصل عِنْدهمَا والخطر يُعَارض الضَّرَر فَإِذا أشكل لم يمْنَع الشَّك
قَوْله فَلَيْسَ لأهل الزائغة إِلَخ لِأَنَّهُ لَيْسَ لَهُم حق الْمُرُور فِيهَا فَإِذا أَرَادوا أَن يفتحوا بَابا فقد أَرَادوا أَن يتخذوا طَرِيقا فِي ملك غَيرهم فمنعوا عَن ذَلِك وَمن مَشَايِخنَا من قَالَ لَهُم أَن يفتحوا بَابا لَكِن يمْنَعُونَ عَن الْمُرُور وَهَذَا لَيْسَ بصواب فَإِنَّهُ نَص فِي الْكتاب على أَنه لَيْسَ لَهُم أَن يفتحوا بَابا
قَوْله فَلهم أَن يفتحوا لِأَن صحنها مُشْتَرك بَينهم وَلَهُم حق الْمُرُور فِي كل الزائغة فَإِذا فتح بَابا لم يحدث لنَفسِهِ حَقًا لم يكن
قَوْله فَهُوَ بَينهمَا لِاسْتِوَائِهِمَا فِي الدَّعْوَى وَالْحجّة
قَوْله فَلَا خُصُومَة بَينهمَا لِأَنَّهُمَا أقرا أَن الدَّار ملك الْغَيْر وَأَنَّهَا وصلت إِلَيْهِ بِحَق أَو بِغَيْر حق فَيكون يَده يَد غصب أَو أَمَانَة وَالْغَاصِب وَالْمُودع لَا يكون خصما لمُدعِي الْملك الْمُطلق قَوْله وَسعه أَن يَطَأهَا إِلَخ لِأَن المُشْتَرِي لما جحد الشِّرَاء جعل ذَلِك فسخا فِي حَقه أَلا ترى لَو تجاحدا جَمِيعًا جعل ذَلِك فسخا فِي حَقه فَإِذا أعزم البَائِع على ترك الْخُصُومَة فقد وجد مِنْهُ مَا يدل على الْفَسْخ فَإِذا اتَّصل ذَلِك بِفِعْلِهِ وَهُوَ إمْسَاك الْجَارِيَة ونقلها وَمَا أشبه ذَلِك تمّ الْفَسْخ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 386

رجل ادّعى على آخر مَالا فَقَالَ مَا كَانَ لَك عَليّ شَيْء قطّ فَأَقَامَ الْمُدَّعِي الْبَيِّنَة وَأقَام هُوَ بَيِّنَة على الْقَضَاء قبلت بَينته وَإِن قَالَ مَا كَانَ لَك عَليّ شَيْء قطّ وَلَا أعرفك لم تقبل بَينته على الْقَضَاء رجل ادّعى على آخر أَنه بَاعه جَارِيَته فَقَالَ لم أبعها مِنْك قطّ فَأَقَامَ بَيِّنَة على الشِّرَاء فَوجدَ بهَا إصبعاً زَائِدَة فَأَقَامَ البَائِع الْبَيِّنَة أَنه برِئ إِلَيْهِ من كل عيب لم تقبل بَيِّنَة البَائِع وَالله أعلم بِالصَّوَابِ وَإِلَيْهِ الْمرجع والمآب
 قَوْله صدق لِأَن اسْم الدَّرَاهِم يَقع على الْجِيَاد والزيوف وَالْقَبْض لَا اخْتِصَاص لَهُ بالجياد فَلم يُوجد مَا يُنَافِي الدَّعْوَى فَقبل قَوْله لِأَنَّهُ مُنكر بِهِ قبض حَقه فَإِذا زَاد على الِاقْتِضَاء بِأَن أقرّ بِقَبض حَقه أَو أقرّ بِقَبض الْجِيَاد أَو بالاستفاء ثمَّ ادّعى الزيافة لم يقبل لِأَنَّهُ وجد مَا يُنَافِي دَعْوَاهُ فَلَا يصدق
قَوْله فَلَيْسَ عَلَيْهِ شَيْء لِأَن رد الْإِقْرَار يتفرد بِهِ الْمقر لَهُ فَيبْطل بتكذيبه
قَوْله قبلت بَينته لِأَنَّهُ لَا مُنَافَاة بَينهمَا لوضوح التَّوْفِيق لَعَلَّه قَضَاهُ دفعا لخصومة مَعَ أَنه لم يكن عَلَيْهِ شَيْء فيوجد صُورَة الْقَضَاء أَلا ترى أَنه يُقَال قضى بِحَق وَقضى بباطل أَو لَعَلَّه صَالحه على مَال دفعا لخصومة فَثَبت عَلَيْهِ المَال ثمَّ قَضَاهُ بعد ذَلِك فَكَانَ التَّوْفِيق مُمكنا من هَذَا الْوَجْه
قَوْله لم تقبل بَينته لِأَنَّهُ لَا يتَصَوَّر أَن يكون بَين رجلَيْنِ خُصُومَة قضا أَو مصالحة وَلَا يعرف أَحدهمَا صَاحبه فَيبْطل التَّوْفِيق وَذكر الْقَدُورِيّ عَن أَصْحَابنَا أَن بَيِّنَة الْقَضَاء فِي هَذِه المسئلة أَيْضا تقبل لِأَن التَّوْفِيق مُمكن بِأَن الرجل يَدعِي على رجل محتجب أَو امْرَأَة محتجبة فيؤذيه بالشغب على بَاب الدَّار فيأمر بعض وكلائه أَن يُعْطِيهِ مَا يرضيه فَيكون قد قَضَاهُ وَهُوَ لَا يعلم ثمَّ علم بذلك
قَوْله لم يقبل بَيِّنَة البَائِع لِأَن التَّوْفِيق غير مُمكن لِأَن الْبَرَاءَة من الْعَيْب تَغْيِير لصفقة العقد فَإِذا بَطل التَّوْفِيق لزم التَّنَاقُض وَذكر الْخصاف مسئلة البيع فِي آخر بَاب أدب القَاضِي وَذكر فِيهِ خلافًا قَالَ على قَول أبي حنيفَة لَا تقبل على هَذَا الدّفع كَمَا هُوَ الْمَذْكُور هَهُنَا وعَلى قَول أبي يُوسُف تقبل فَأَبُو يُوسُف سوى بَينه وَبَين الدّين وَأَبُو حنيفَة فرق

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 387

بَاب الْقَضَاء فِي الْأَيْمَان
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) قَالَ لَا يَمِين فِي حد إِلَّا أَن السَّارِق يسْتَحْلف فَإِن نكل عَن الْيَمين ضمن وَلم يقطع وَلَا يَمِين فِي نِكَاح وَلَا رَجْعَة وَلَا فِي ادِّعَاء نسب وَلَا فِي الِاسْتِيلَاد وَلَا فَيْء الْإِيلَاء وَلَا فِي اللّعان وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) فِي ذَلِك كُله يَمِين إِلَّا اللّعان امْرَأَة ادَّعَت طَلَاقا قبل الدُّخُول اسْتخْلف
 بَاب الْقَضَاء فِي الْأَيْمَان
قَوْله ضمن وَلم يقطع لِأَن الِاسْتِحْلَاف شرع للنكول وَأَنه يصلح حجَّة فِي الْأَمْوَال دون الْحُدُود
قَوْله وَلَا يَمِين فِي نِكَاح بِأَن ادّعى رجل على امْرَأَة أَنه تزَوجهَا وَأنْكرت الْمَرْأَة أَو بِالْعَكْسِ وَلَا رَجْعَة بِأَن ادّعى الرجل بعد الطَّلَاق وانقضاء الْعدة أَنه رَاجعهَا فِي الْعدة وَأنْكرت أَو بِالْعَكْسِ وَلَا فِي ادِّعَاء نسب بِأَن ادّعى على مَجْهُول النّسَب أَنه ابْنه وَأنكر هُوَ أَو ادّعى الْمَجْهُول أَنه وَالِده وَأنكر هُوَ وَلَا فِي الِاسْتِيلَاد بِأَن ادَّعَت الْجَارِيَة أَنا أم ولد مولَايَ وَهَذَا ابْني مِنْهُ وَأنكر الْمولى وَلَا فِي فَيْء الْإِيلَاء بِأَن ادّعى بعد مُضِيّ مُدَّة الْإِيلَاء (وَهِي أَرْبَعَة أشهر) أَنه فَاء إِلَيْهَا فِي الْمدَّة وَأنْكرت أَو بِالْعَكْسِ وَلَا فِي اللّعان بِأَن ادَّعَت على زَوجهَا أَنه قَذفهَا قذفا يُوجب اللّعان وَأنكر هُوَ
وَوجه الْخلاف فِي هَذِه الْمسَائِل وأمثالها أَن الْيَمين يكون للنكول وَهُوَ إِقْرَار عِنْد أبي يُوسُف وَمُحَمّد وَالْإِقْرَار يجْرِي فِي هَذِه الْأَشْيَاء فَيجْرِي الْيَمين فِيهَا وَعند أبي حنيفَة هُوَ بذل أَي ترك مُنَازعَة كَأَنَّهُ ترك مُنَازعَة وخصومة وَإِن لم يكن حَقه عَلَيْهِ فِي الْوَاقِع والبذل لَا يجْرِي فِيهَا فَإِن هَذِه الْأَشْيَاء لَا يثبت بِهَذَا وَزِيَادَة تَفْصِيل هَذَا الْمقَام فِي حَوَاشِي الْهِدَايَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 388

الزَّوْج فَإِن نكل ضمن نصف الْمهْر فِي قَوْلهم وكل شَيْء ادّعى على رجل من عمد دون النَّفس فنكل اقْتصّ مِنْهُ فَإِن نكل فِي النَّفس حبس حَتَّى يقر أَو يحلف وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) فِي النَّفس وَغَيرهَا يقْضى عَلَيْهِ بالأش وَلم يقْتَصّ مِنْهُ رجل ورث عبدا فَادَّعَاهُ آخر اسْتحْلف على عمله وَإِن وهب لَهُ عبد افقبضه أَو اشْتَرَاهُ فاليمين على الْبَتَات رجل ادّعى على آخر مَالا فاقتدى يَمِينه أَو صَالحه مِنْهَا على عشرَة دَرَاهِم فَهُوَ جَائِز وَلَيْسَ لَهُ أَن يسْتَحْلف على تِلْكَ الْيَمين أبدا
بَاب الْقَضَاء فِي الشَّهَادَة
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل فِي
 قَوْله اسْتحْلف الزَّوْج لِأَن الْمَقْصُود بِهِ المَال والنكول حجَّة فِيهِ
قَوْله وَلم يقْتَصّ مِنْهُ لِأَن النّكُول إِقْرَار فِيهِ شُبْهَة لِأَنَّهُ يحْتَمل أَن يكون امْتنع مِنْهُ تورعاً فَلَا يثبت بِهِ الْقصاص بل المَال وَلأبي حنيفَة أَن الْأَطْرَاف يجْرِي الْأَمْوَال لكَونهَا مخلوقة لوقاية النَّفس كالأموال فَيجْرِي فِيهَا الفذل فَيجب الْقصاص فِيهَا بِخِلَاف النَّفس فَإِنَّهُ لَا يجْرِي فِيهَا الْبَذْل
قَوْله على الْبَتَات لِأَن الْمُشْتَرى والموهوب لَهُ مَالك بِسَبَب شَرْعِي وضع وَهَذَا يُفِيد علما بِأَنَّهُ ملكه فَيصح تَحْلِيفه فَأَما الْوَارِث فَلَا علم لَهُ بِمَا صنع الْوَارِث فطولب بِعلم مَا كَانَ
قَوْله فَهُوَ جَائِز إِلَخ أما الِاقْتِدَاء وَالصُّلْح فَهُوَ مَرْوِيّ عَن عُثْمَان رَضِي الله عَنهُ على مَا فِي شرح أدب القَاضِي الْمَنْسُوب إِلَى الْخصاف وَأما عدم الِاسْتِحْلَاف فَلِأَنَّهُ أبطل حَقه فِي خصومه
بَاب الْقَضَاء فِي الشَّهَادَة
قَوْله فَإِنَّهُ يسعك إِلَخ لِأَنَّهُ أقْصَى مَا يسْتَدلّ بِهِ على الْملك لقِيَام يَد

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 389

يَده شَيْء سوى العَبْد وَالْأمة فَإِنَّهُ يسعك أَن تشهد أَنه لَهُ رجلَانِ شَهدا أَن أباهما أوصى إِلَى فلَان وَالْوَصِيّ يَدعِي فَهُوَ جَائِز اسْتِحْسَانًا ذكره فِي الْوَصَايَا وَإِن أنكر الْوَصِيّ لم يجز وَإِن شَهدا أَن أباهما وَكله بِقَبض دُيُونه بِالْكُوفَةِ وَادّعى الْوَكِيل أَو أنكر لم يجز شَهَادَتهمَا رجل أَقَامَ الْبَيِّنَة أَن الْمُدَّعِي اسْتَأْجر الشُّهُود لم تقبل وَشَهَادَة الْعمَّال جَائِزَة وَرجل شهد وَلم يبرح حَتَّى قَالَ أوهمت بعض شهادتي فَإِن كَانَ عدلا جَازَت شَهَادَته وَمن رآى أَن يسْأَل عَن الشُّهُود لم يقبل قَول الْخصم إِنَّه عدل حَتَّى يسْأَل عَن الشُّهُود
 التَّصَرُّف بِلَا مُنَازعَة وَالْعَبْد وَالْأمة إِن كَانَ يعف أَنه رَقِيق فَكَذَلِك لِأَن الرَّقِيق لَا يكون فِي يَد نَفسه
قَوْله اسْتِحْسَانًا وَالْقِيَاس أَن لَا تقبل شَهَادَتهمَا فِي الْإِيصَاء أَيْضا كَمَا لَا تقبل فِي الْوكَالَة وعَلى هَذَا مسَائِل مِنْهُمَا مسئلة الْوكَالَة وَالثَّانِي إِذا شهد الْمُوصى لَهما أَن الْمَيِّت أوصى إِلَى هَذَا وَالثَّالِث إِذا شهد غريمان لَهما على الْمَيِّت دين بِهَذَا وَالرَّابِع إِذا شهد غريمان عَلَيْهِمَا للْمَيت دين بِهَذَا وَجه الْقيَاس أَن هَذِه شَهَادَة قَامَت للشَّاهِد أَو لِأَبِيهِ فتمكنت التُّهْمَة وَجه الِاسْتِحْسَان أَن القَاضِي يملك نصب الْوَصِيّ إِذا كَانَ طَالبا وَالْمَوْت مَعْرُوفا فَلَا يثبت للْقَاضِي بِهَذِهِ الشَّهَادَة ولَايَة لم تكن ثَابِتَة قبل ذَلِك وَإِنَّمَا أسقط عَنهُ مُؤنَة التَّعْيِين بِخِلَاف التَّوْكِيل لِأَنَّهُ لم يملك نصب الْوَكِيل على الْغَائِب فَلَو ثَبت إِنَّمَا يثبت بِهَذِهِ الْحجَّة وَهَذَا إِذا كَانَ الْوَصِيّ طَالبا وَالْمَوْت مَعْرُوفا أما إِذا لم يكن الْوَصِيّ طَالبا وَالْمَوْت غير مَعْرُوف لَا يملك القَاضِي نصب الْوَصِيّ إِلَّا بِهَذِهِ الْبَيِّنَة فَيصير هِيَ مُوجبَة فَيبْطل لِمَعْنى التُّهْمَة إِلَّا فِي غريمين عَلَيْهِمَا للْمَيت دُيُون لِأَن اعترافهما على نفسهما بِمَوْت رب الدّين جَائِز

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 390

رجلَانِ شَهدا على رجل بقرض ألف دِرْهَم وَشهد أَحدهمَا أَنه قَضَاهَا فالشهادة جَائِزَة على الْقَرْض شَاهِدَانِ شهد أَحدهمَا بِأَلف وَالْآخر بِأَلف وَخمْس مائَة وَالْمُدَّعِي يَقُول لم يكن لي إِلَّا الْألف فشهادة الَّذِي شهد بِأَلف وَخمْس مائَة بَاطِلَة شَاهِدَانِ أقرا أَنَّهُمَا شَهدا يزور لم يضربا وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) يضربان شَاهِدَانِ شَهدا على رجل أَنه سرق بقرة وَاخْتلفَا فِي لَوْنهَا قطع وَإِن قَالَ أَحدهمَا بقرة وَالْآخر ثَوْر لم يقطع وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) لَا يقطع فِي الْوَجْهَيْنِ جَمِيعًا
 قَوْله لم تقبل لِأَن الْبَيِّنَة إِنَّمَا تقبل على مَا يدْخل تَحت الْقَضَاء وَالْجرْح الْمُجَرّد لَا يدْخل تَحْتَهُ لِأَن الْجرْح حرَام إِلَّا إِذا تضمن حَقًا للشَّرْع وَالْعِبَادَة وَلم يُوجد فَإِن تضمن صَحَّ بِأَن قَالَ الْمُدعى عَلَيْهِ إِنِّي صالحت هَؤُلَاءِ الشُّهُود بِكَذَا من المَال وَدفعت إِلَيْهِم على أَن لَا يشْهدُوا عَليّ بِهَذَا الْبَاطِل فَإِذا شهدُوا فَعَلَيْهِم أَن يردوا عَليّ مَا أخذُوا مني
قَوْله جَائِزَة لِأَن نفس الْعَمَل للسُّلْطَان لَيْسَ بفسق فَإِن عمر رَضِي الله عَنهُ كَانَ عَامل النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فِي الصَّدقَات وَكَذَلِكَ عَليّ وَابْن مَسْعُود كَانَا خازني عمر وَكثير من الصَّحَابَة كَانُوا عمالاً
قَوْله جَازَت شَهَادَته لِأَن الْعذر ظَاهر وَهُوَ مهابة مجْلِس القَاضِي فَلَو رددنا لذَلِك لما صحت شهادتنا أبدا فإنبرح عَن مَكَانَهُ ثمَّ عَاد لم تقبل لِأَنَّهُ توهم الزِّيَادَة على الْمُدَّعِي بتلبيس
قَوْله وَمن رأى إِلَخ يُرِيد بِهِ أَن أَبَا يُوسُف ومحمداً لَا يقبلان قَول الْخصم إِنَّه عدل يُرِيد بِهِ تعديله حَتَّى يسْأَل عَن الشُّهُود غير الْخصم لِأَن من

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 391

وَشَهَادَة الرِّجَال مَعَ النِّسَاء وَالشَّهَادَة على الشَّهَادَة وَكتاب القَاضِي إِلَى القَاضِي جَائِز إِلَى فِي الْحُدُود وَالْقصاص وَلَا يجوز الشَّهَادَة على الشَّهَادَة حَتَّى يكون الْمَشْهُود على شَهَادَته على مسيرَة ثَلَاثَة أَيَّام ولياليهن أَو يكون مَرِيضا بِالْمِصْرِ رجل قَالَ أشهدني فلَان على نَفسه بِكَذَا لم يشْهد السَّامع على شَهَادَته حَتَّى يَقُول اشْهَدْ على شهادتي وَلَو قَالَ الرجل اشْهَدْ على شهادتي فَسمع رجل آخر لم يشْهد على شَهَادَته
وَلَا يسْأَل القَاضِي عَن الشُّهُود حَتَّى يطعن الْمَشْهُود عَلَيْهِ فَإِن طعن سَأَلَ
 زعم الْمُدَّعِي وشهوده أَن الْمُدعى عَلَيْهِ كَاذِب بالجحود فَلَا يصلح للتزكية وَهَذَا إِذا قَالَ هم عدُول لكِنهمْ أخطؤا أَو نسو أما إِذا قَالَ هم عدُول صدقُوا فِي شَهَادَتهم فقد اعْترف بِالْحَقِّ
قَوْله جَائِزَة لِأَنَّهُمَا اتفقَا عَلَيْهَا وَذكر الطَّحَاوِيّ عَن أَصْحَابنَا أَنَّهَا لَا تقبل لِأَن الَّذِي شهد بِالْقضَاءِ لم يشْهد بِالْمَالِ الْوَاجِب وَالصَّحِيح مَا فِيك الْكتاب
قَوْله بَاطِلَة لِأَن المجعي كذبه فِي بعض مَا شهد بِهِ وَهَذَا مُبْطل لشهادته
قَوْله يضربان لحَدِيث عمر رَضِي الله عَنهُ أَنه ضرب شَاهد الزُّور وسخم وَجهه وَلأبي حنيفَة أَن شريحاً كَانَ يشهر وَلَا يضْرب
قَوْله فِي الْوَجْهَيْنِ جَمِيعًا لِأَن هَذَا الْخلاف يمْنَع الحكم بِهِ أَعنِي الْغَصْب فَلِأَن يمْنَع الحكم بِالْحَدِّ أولى كالاختلاف فِي الذُّكُورَة وَالْأُنُوثَة وَلأبي حنيفَة أَن الْبَقَرَة قد يجْتَمع فِيهَا لونان فَيكون أحد طرفيها أسود وَأَحَدهمَا من هَذَا الْجَانِب فَوَقع نظره وَالْآخر أَبيض وَالْآخر من هَذَا الْجَانِب فَوَقع بَصَره عَلَيْهِ فَيصح التَّوْفِيق والداعي إِلَيْهِ مَوْجُود وَهُوَ التَّحَمُّل فِي ظلم اللَّيَالِي من بعيد وَلَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 392

عَنْهُمَا فِي السِّرّ وزكاهما فِي الْعَلَانِيَة إِلَّا شُهُود الْحُدُود وَالْقصاص فَإِنَّهُ يسْأَل عَنْهُمَا فِي السِّرّ ويزكيها فِي الْعَلَانِيَة وَإِن لم يطعن الْخصم وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) يسْأَل فِي ذَلِك كُله طعن الْخصم أَو لم يطعن
رجل شهد لرجل أَنه اشْترى عبد فلَان بِأَلف وَشهد الآخر أَنه اشْتَرَاهُ بِأَلف وَخمْس مائَة وَالْمُدَّعِي يَدعِي شراه بِأَلف وَخمْس مائَة فالشهادة بَاطِلَة
 كَذَلِك الْغَصْب لِانْعِدَامِ الدَّاعِي لِأَنَّهُ يُوجد نَهَارا جهاراً غَالِبا وَلَا كَذَلِك الذُّكُورَة وَالْأُنُوثَة لِأَن الْحَيَوَان الْوَاحِد لَا يشْتَمل عَلَيْهِمَا
قَوْله إِلَّا فِي الْحُدُود وَالْقصاص قَالَ الشَّافِعِي الشَّهَادَة على الشَّهَادَة جَائِز فِي الْحُدُود وَالْقصاص وَلنَا أَن هَذِه حجَّة فِيهَا شُبْهَة زَائِدَة وَهُوَ أَنَّهَا هَل أخذت من الْأُصُول أم لَا فَلَا يثبت بهَا شَيْء من الْعُقُوبَات كَشَهَادَة رجل وَامْرَأَتَيْنِ
قَوْله حَتَّى يكون الْمَشْهُود ليتَحَقَّق الْعَجز الَّذِي هُوَ شَرط جَوَاز الشَّهَادَة على اشهادة وَعَن أبي يُوسُف أَنه إِن كَانَ مسافته بِحَيْثُ لَو غَدا عِنْد القَاضِي للشَّهَادَة لم يسْتَطع أَن يبيت بأَهْله صَحَّ الْإِشْهَاد إحْيَاء لحق الْمُسلمين وَعَلِيهِ الْفَتْوَى
قَوْله حَتَّى يَقُول إِلَخ لِأَن الشَّهَادَة على الشَّهَادَة تحميل وتوكيل أما عِنْد أبي حنيفَة وَأبي يُوسُف فَلِأَن الحكم يُضَاف إِلَى الْفُرُوع حَتَّى أَن عِنْد الرُّجُوع يجب الضَّمَان عَلَيْهِم دون الْأُصُول وَإِذا كَانَ الحكم مُضَافا إِلَيْهِم فَإِنَّمَا يَصح تحملهم إِذا عاينوا مَا هُوَ الْحجَّة وَالشَّهَادَة فِي غير مجْلِس القَاضِي لَيست بِحجَّة وَيجب عَلَيْهِم النَّقْل بِالْأَمر ليصير حجَّة ويتبين أَنهم تحملوا فَإِذا لم يكن بُد من النَّقْل لم يكن بُد من التحميل وَأما عِنْد مُحَمَّد الحكم يَقع بِشَهَادَة الْكل حَتَّى أَن عِنْد الرُّجُوع يشتركون فِي الضَّمَان فَلَا بُد من نقل الشَّهَادَة إِلَى مجْلِس القَاضِي فَلَا بُد من التحميل
قَوْله طعن الْخصم أَو لم يطعن لِأَن الظَّاهِر لَا يصلح للإثبات فَوَجَبَ إِثْبَات الْعَدَالَة بِدَلِيل وَلأبي حنيفَة قَول عمر رَضِي الله عَنهُ الْمُسلمُونَ عدُول

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 393

وَكَذَلِكَ الْكِتَابَة وَالْعِتْق على مَال وَالْخلْع فَأَما النِّكَاح فَإِن الشَّهَادَة تجوز بِأَلف وَذكر فِي الدَّعْوَى فِي الأمالي قَول أبي يُوسُف (رَحمَه الله) مثل قَول أبي حنيفَة رَضِي الله عَنهُ وَقَالَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) الشَّهَادَة فِي النِّكَاح أَيْضا بَاطِلَة
رجلَانِ شَهدا على شَهَادَة رجلَيْنِ على فُلَانَة بنت فلَان الْفُلَانِيَّة بِأَلف دِرْهَم وَقَالا أخبرانا أَنَّهُمَا يعرفانها فجيء بِامْرَأَة فَقَالَا لَا نَدْرِي هِيَ هَذِه أم لَا فَإِنَّهُ يُقَال للْمُدَّعِي هَات شَاهِدين أَنَّهَا فُلَانَة وَكَذَلِكَ كتاب
 بَعضهم على بعض وَلِأَن الْعَدَالَة ثَابِتَة ظَاهرا وَأَنَّهَا حجَّة تَامَّة فِي هَذَا الْبَاب فَإِذا طعن فالطعن عَارض دَلِيل الظَّاهِر فَوَجَبَ التَّرْجِيح بالسؤال بِخِلَاف الْحُدُود وَالْقصاص لِأَنَّهَا تندرئ بِالشُّبُهَاتِ وَفِي هَذَا شُبْهَة وَقيل هَذَا اخْتِلَاف عصر وزما لَا اخْتِلَاف حجَّة وبرهان فَإِن أَبَا حنيفَة أفتى فِي الْقرن الثَّالِث الَّذِي شهد لَهُم رَسُول الله (صلى الله عَلَيْهِ وعَلى آله وَسلم) بِالصّدقِ ووصفهم بالخيرية وهما أفتيا بالقرن الَّذِي شاع فِيهِ الْكَذِب فَكَانَ هَذَا اخْتِلَاف عصر وزمان
قَوْله وَكَذَلِكَ الْكتاب إِلَخ يَعْنِي إِذا ادّعى العَبْد الْكِتَابَة أَو الْعتْق على مَال وَأنكر الْمولى أَو ادَّعَت الْمَرْأَة الْخلْع وَأنكر الزَّوْج لِأَن الْمَقْصُود بِهَذِهِ الدَّعَاوَى كلهَا إِثْبَات السَّبَب وَهُوَ مُخْتَلف فَلَا يُمكن إثْبَاته لقُصُور الْحجَّة عَن كَمَال الْعدَد على مَا يَدعِيهِ الْمُدَّعِي وَإِن كَانَ الدَّعْوَى من الْمولى إِن كَانَ فِي الْكِتَابَة فَكَذَلِك أَيْضا وَإِن كَانَ فِي الْعتْق على مَال أَو من الزَّوْج تقبل الشَّهَادَة على ألف لِأَن الْعتْق وَالطَّلَاق يثبت باعترافهما فَبَقيَ الدَّعْوَى فِي نفس المَال فَصَارَ المسئلة نَظِير مسئلة الدَّعْوَى فِي الدّين الْمُطلق بِخِلَاف الْكِتَابَة لِأَن الْعتْق لم يثبت فَكَانَ الْمَقْصُود إِثْبَات السَّبَب وَهُوَ مُخْتَلف فِيهِ
قَوْله تجوز بِأَلف لِأَن المَال فِي النِّكَاح تَابع والازدواج وَالْملك أصل والشاهدان اتفقَا على الأَصْل وَاخْتلفَا بالتبع فَوَجَبَ الْقَضَاء بالمتفق عَلَيْهِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 394

القَاضِي فَإِن قَالَا فِي هذَيْن الْبَابَيْنِ فُلَانَة التميمية لم يجز حَتَّى ينسباها إِلَى فَخذهَا رجل كتب على نَفسه ذكر حق وَكتب فِي أَسْفَله وَمن قَامَ بِهَذَا الذّكر فَهُوَ ولي مَا فِيهِ إِن شَاءَ الله أَو كتب فِي شرى فعلى فلَان خلاص ذَلِك وتسليمه إِن شَاءَ الله بَطل ذَلِك كُله وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) إِن شَاءَ الله هُوَ على الْخَلَاص وعَلى من قَامَ بِذكر الْحق وقولهما هَذَا اسْتِحْسَان ذكره فِي كتاب الْإِقْرَار
 قَوْله هَات شَاهِدين الخ حَتَّى يثبت لَهما الْمعرفَة بِالشَّهَادَةِ على الْحَاضِر لِأَن الشَّهَادَة على الْحَاضِر لَا تصح إِلَّا بِالْإِشَارَةِ إِلَيْهِ
قَوْله وَكَذَلِكَ كتاب القَاضِي لِأَنَّهُ شَهَادَة على الشَّهَادَة إِلَّا أَن القَاضِي بولايته يتفرد بِالنَّقْلِ
قَوْله لم يجز لِأَن بني تَمِيم لَا يُحصونَ فيكثر الْأَعْيَان بِهَذِهِ الصّفة وَالنِّسْبَة فَلَا يحصل التَّعْرِيف مَا لم يَنْضَم إِلَيْهِ الْفَخْذ
قَوْله إِلَى فَخذهَا هُوَ آخر الْقَبَائِل السِّت وَفِي الْكَشَّاف قَوْله (تَعَالَى) (وجعلناكم شعوباً وقبائل) هِيَ الطَّبَقَات السِّت الشّعب والقبيلة والعمارة والبطن والفخذ والفصيلة فالشعب يجمع الْقَبَائِل والقبيلة تجمع الْعِمَارَة والعمارة تجمع الْبُطُون والبطن تجمع الأفخاذ والفخذ تجمع الفصائل مثلا خُزَيْمَة شعب وكنانة قَبيلَة وقريش عمَارَة وقصي بطن وهَاشِم فَخذ وَالْعَبَّاس فصيلة
قَوْله رجل كتب على نَفسه مَعْنَاهُ أَن رجلا أقرّ بِمَال وَكتب الْكَاتِب كتاب الْإِقْرَار وَكتب فِي أَسْفَله من طلب هَذَا المَال وَجَاء بِهَذَا الْكتاب فَلهُ ولَايَة الْمُطَالبَة إنْشَاء الله أَو كتب الشِّرَاء وَكتب فعلى فلَان تَسْلِيم ذَلِك إنْشَاء الله (تَعَالَى) فعندهما الشِّرَاء جَائِز وَالدّين لَازم وَقَوله إنْشَاء الله تَعَالَى يحمل على من قَامَ بِذكر الْحق وعَلى الْخَلَاص لِأَن الصَّك للاستيثاق فَصَارَ ذَلِك دلَالَة الصّرْف إِلَيْهِ وَالْقصر عَلَيْهِ وَلأبي حنيفَة أَن الصَّك بِمَنْزِلَة شَيْء وَاحِد فَإِذا لحقه الِاسْتِثْنَاء يعْمل بِهِ فِي الْكل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 395

بَاب الْقَضَاء فِي الْمَوَارِيث والوصايا
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة رَضِي الله عَنْهُم) فِي نَصْرَانِيّ مَاتَ فَجَاءَت امْرَأَته مسلمة فَقَالَت أسلمت بعد مَوته وَقَالَت الْوَرَثَة أسلمت قبل مَوته فَالْقَوْل قَول الْوَرَثَة رجل مَاتَ وَله فِي يَد رجل ألف دِرْهَم وَدِيعَة فَقَالَ الْمُسْتَوْدع هَذَا ابْن الْمَيِّت لَا وَارِث لَهُ غَيره فَإِنَّهُ يدْفع المَال إِلَيْهِ وَإِن قَالَ لآخر هَذَا أَيْضا ابْنه وَقَالَ الأول لَيْسَ لَهُ ابْن غَيْرِي قضي بِالْمَالِ للْأولِ مِيرَاث قسم بَين الْغُرَمَاء فَإِنَّهُ لَا يُؤْخَذ مِنْهُم كَفِيل وَلَا من وَارِث وَهَذَا شَيْء احتاط بِهِ بعض الْقُضَاة وَهُوَ ظلم
 بَاب الْقَضَاء فِي الموارث والوصايا
قَوْله فَالْقَوْل قَول الْوَرَثَة لِأَن سَبَب الحرمان ثَابت فِي الْحَال فَيثبت فِي مَا مضى تمسكاً بِالْحَال فِي معرفَة الْمَاضِي فِي حكم الدّفع كالمستأجر مَعَ رب الطاحونة إِذا اخْتلفَا فِي جَرَيَان المَاء وانقطاعه كَانَ القَوْل قَول من شهد لَهُ الْحَال بِخِلَاف الْمُسلم إِذا مَاتَ وَله امْرَأَة نَصْرَانِيَّة وَهِي مسلمة يَوْم الْخُصُومَة فَقَالَت أسلمت قبل مَوته وَقَالَ الْوَرَثَة بعد مَوته فَالْقَوْل قَول الْوَرَثَة وَلَا يحكم للْحَال لِأَن الْحَال ظَاهر فِي دلَالَته على الْمَاضِي فصح التَّمَسُّك بِهِ فِي معرفَة الْمَاضِي فِي حكم الدّفع لَا فِي الْإِثْبَات
قَوْله فَإِنَّهُ يدْفع إِلَخ لِأَنَّهُ يقر على نَفسه بِتَسْلِيم عين مَاله إِلَيْهِ بِخِلَاف مَا لَو أقرّ أَنه وَكيله بِقَبض الْوَدِيعَة فَإِنَّهُ لَا يُؤمر بِالدفع إِلَيْهِ لِأَنَّهُ معترف بِقِيَام الْمُودع وَقيام حَقه فَلَا يملك التَّصَرُّف عَلَيْهِ
قَوْله للْأولِ لِأَنَّهُ شَهَادَة على الأول بعد انْقِطَاع يَده عَن المَال فَلَا يَصح قَوْله مِيرَاث قسم إِلَخ معنى المسئلة أَن الدّين إِذا ثَبت للْغُرَمَاء وَقضى

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 396

دَار فِي يَد رجل أَقَامَ آخر الْبَيِّنَة أَن أَبَاهُ مَاتَ وَتركهَا مِيرَاثا بَينه وَبَين أَخِيه فلَان قضى لَهُ بِالنِّصْفِ وَترك النّصْف فِي يَد الَّذِي هُوَ فِي يَده وَلَا يستوثق مِنْهُ وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) إِن كَانَ الَّذِي فِي يَده جاحداً أَخذ مِنْهُ وَجعل فِي يَد أَمِين وَإِن لم يجْحَد ترك فِي يَده
رجل أَقَامَ الْبَيِّنَة على دَار أَنَّهَا كَانَت لِأَبِيهِ أعارها أَو أودعها الَّذِي هِيَ فِي يَده فَإِنَّهُ يَأْخُذهَا مِنْهُ وَلَا يُكَلف الْبَيِّنَة أَنه مَاتَ وَتركهَا مِيرَاثا وَإِن شهدُوا أَنَّهَا كَانَت فِي يَد أَبِيه فلَان مَاتَ وَهِي فِي يَده جَازَت الشَّهَادَة وَإِن قَالُوا
 القَاضِي بديونهم وَاحْتمل أَن يكون على الْمَيِّت دين غَيره أَو قَامَت الْبَيِّنَة على الْمَوَارِيث وَلم يشْهدُوا أَنهم لَا يعلمُونَ لَهُ وَارِثا غَيره فَإِن القَاضِي يَتَأَتَّى فِي هَذَا الْمَكَان فَإِن فعل وَلم يظْهر لَهُ آخر فَقضى ذَلِك هَل يَأْخُذ كَفِيلا أم لَا عِنْد أبي حنيفَة لَا وَعِنْدَهُمَا يَأْخُذ لَهما أَن الْمَوْت قد يَقع بَغْتَة وَلَا يَخْلُو من الْغُرَمَاء وَالْوَرَثَة عَن غَائِب فَكَانَ هَذَا مَوضِع الِاحْتِيَاط وَله أَن الْحق ظهر للحاضر فَلَا يجوز تعطيله صِيَانة لحق موهوم
قَوْله أَخذ مِنْهُ إِلَخ لِأَن الجاحد مُتَعَدٍّ بالجحود مِنْهُ فَوَجَبَ الْأَخْذ مِنْهُ كَمَا فِي الْعرُوض وَله أَن الْقَضَاء وَقع للْمَيت وَقد ثَبت احْتِمَال الائتمان من الْمَيِّت وَبَطل جحوده بِقَضَاء القَاضِي وَلَا ضَرُورَة إِلَى الْأَخْذ لِأَن الْعقار مَحْفُوظَة بِنَفسِهَا وَلَا كَذَلِك الْعرُوض
قَوْله وَلَا يُكَلف إِلَخ الأَصْل أَن ملك الْمُورث مَتى ثَبت لَا يقْضى للْوَارِث حَتَّى يُقيم الشُّهُود على الِانْتِقَال فَيَقُولُونَ إِنَّهَا كَانَت لِأَبِيهِ وَمَات وَتركهَا مِيرَاثا لَهُ وَهَذَا قَول أبي حنيفَة وَمُحَمّد وَقَالَ أَبُو يُوسُف هُوَ كَاف لِأَن ملك الْمُورث ملك الْوَارِث فَصَارَت الشَّهَادَة بِالْملكِ للمورث شَهَادَة بِالْملكِ للْوَارِث إِذا ثَبت هَذَا فَلَا يشكل أَن هَذِه الشَّهَادَة عِنْد أبي يُوسُف تقبل أما عِنْدهمَا يجب الْقبُول أَيْضا لِأَن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 397

الرجل حَيّ أَنَّهَا كَانَت فِي يَد الْمُدَّعِي لم تقبل وَإِن أقرّ بذلك الْمُدعى عَلَيْهِ دفعت إِلَى الْمُدَّعِي وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) إِن شهد شَاهِدَانِ أَنه أقرّ أَنَّهَا كَانَت فِي يَد الْمُدَّعِي دفعت إِلَيْهِ
رجل قَالَ مَا لي فِي الْمَسَاكِين صَدَقَة فَهُوَ على مَا فِيهِ الزَّكَاة وَإِن أوصى بِثلث مَاله فَهُوَ على كل شَيْء رجل أوصى إِلَيْهِ وَلم يعلم حَتَّى بَاعَ شَيْئا من التَّرِكَة فَهُوَ وَصِيّ وَالْبيع جَائِز وَلَا يجوز بيع الْوَكِيل حَتَّى يعلم
 الشَّهَادَة على الْإِعَارَة وَالْإِجَارَة والإيداع إِثْبَات الْيَد من جِهَة الْمَيِّت فَيصير إِثْبَاتًا لليد للْمَيت عِنْد الْمَوْت فَيصير كالتنصيص على الِانْتِقَال إِلَى الْوَارِث
قَوْله جَازَت الشَّهَادَة لأَنهم لما شهدُوا بِالْيَدِ لَهُ وَقت الْمَوْت فقد شهدُوا بِالْملكِ لَهُ فَيثبت النَّقْل إِلَى الْوَرَثَة بطرِيق الضَّرُورَة
قَوْله لم تقبل لِأَن الشَّهَادَة قَامَت على مَجْهُول لِأَن الْيَد مُنْقَطِعَة للْحَال وَيحْتَمل أَنَّهَا كَانَت يَد ملك أَو غصب أَو أَمَانَة وَأما الْيَد عِنْد الْمَوْت فَهُوَ إِن كَانَ يَد ملك فَلَا شكّ وَإِن كَانَ يَد غصب يصير يَد الْملك بِالضَّمَانِ وَإِن كَانَ يَد أَمَانَة يصير يَد غصب بالتجهيل
قَوْله دفعت إِلَيْهِ إِلَخ لِأَن الشَّهَادَة قَامَت على مَعْلُوم وَهُوَ الْإِقْرَار
قَوْله فَهُوَ على مَا فِيهِ الزَّكَاة لِأَن إِيجَاب العَبْد مُعْتَبر بِإِيجَاب الله (تَعَالَى) وَمَا أوجب الله من الصَّدَقَة مُضَافَة إِلَى مَال مُطلق يتَنَاوَل مَال الزَّكَاة لَا جَمِيع المَال فَكَذَا إِيجَاب العَبْد
قَوْله جَائِز لِأَن الْوَصِيَّة خلَافَة عَن الْمَيِّت لكَونهَا مُضَافَة إِلَى زمَان لَا يُمكن فِيهِ الْإِنَابَة فَلَا يتَوَقَّف على الْعلم كَمَا إِذا بَاعَ الْوَارِث شَيْئا من التَّرِكَة بعد موت الْمَوْرُوث من غير علم بِهِ جَازَ أما الْوكَالَة فَهُوَ إنابة فَتكون متوقفة على الْعلم وَيَكْفِي فِيهِ إِخْبَار الْوَاحِد لِأَنَّهُ لَيْسَ فِيهِ إِلْزَام بل هُوَ إِثْبَات مَحْض فَلَا يشْتَرط فِيهِ الْعدَد بِخِلَاف عزل الْوَكِيل فَإِنَّهُ يتَضَمَّن الْإِلْزَام فَيكون شَهَادَة من وَجه فَيشْتَرط أحد شطريها إِمَّا الْعدَد أَو الْعَدَالَة وَكَذَلِكَ إِذا أخبر الْمولى بِجِنَايَة عَبده فَإِن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 398

وَإِن أعلمهُ إِنْسَان جَازَ وَلَا يجوز النَّهْي عَن الْوكَالَة حَتَّى يشْهد عِنْده عدل أَو شَاهِدَانِ وَكَذَلِكَ الْمولى يخبر بِجِنَايَة عَبده فيعتقه
بَاب من الْقَضَاء
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة رَضِي الله عَنْهُم) كل شَيْء قضى بِهِ القَاضِي فِي الظَّاهِر بِتَحْرِيم فَهُوَ فِي الْبَاطِن كَذَلِك ويقرض القَاضِي أَمْوَال الْيَتَامَى وَيكْتب فِيهَا ذكر الْحُقُوق وَإِن أقْرض الْوَصِيّ ضمن وَلَا يجوز للْقَاضِي أَن يَأْمر إنْسَانا يقْضِي بَين اثْنَيْنِ إِلَّا أَن يكون الْخَلِيفَة جعل إِلَيْهِ أَن يولي الْقَضَاء وَمَا اخْتلف فِيهِ الْفُقَهَاء فَقضى بِهِ القَاضِي ثمَّ جَاءَ قَاض خر غير ذَلِك أَمْضَاهُ أَب أَو وَصِيّ سلم شُفْعَة الصَّغِير جَازَ وَهُوَ قَول
 أخبرهُ اثْنَان أَو وَاحِد عدل بِهِ ثمَّ أعْتقهُ كَانَ ذَلِك اخْتِيَارا مِنْهُ للْفِدَاء وَإِلَّا لَا وَالتَّفْصِيل فِي الْهِدَايَة وحواشيها
بَاب من الْقَضَاء
قَوْله كل شَيْء إِلَخ أصل المسئلة أَن قَضَاء القَاضِي فِي الْعُقُود والفسوخ ينفذ ظَاهرا وَبَاطنا عِنْد أبي حنيفَة وَأبي يُوسُف فِي قَوْله الأول وَعِنْده فِي الآخر وَعند مُحَمَّد وَالشَّافِعِيّ ينفذ ظَاهرا لَا بَاطِنا وَهِي تعوف فِي الْمُخْتَلف
قَوْله ضمن الْفرق أَن الْقَرْض تبرع حَالا ومعاوضة مَآلًا فَاعْتبر تَبَرعا فِي حق الْوَصِيّ مُعَاوضَة فِي حق القَاضِي لتمكنه من الاستخراج نظرا للْيَتِيم وَالْأَب فِي هَذَا الحكم بِمَنْزِلَة الْوَصِيّ
قَوْله إِلَّا أَن يكون إِلَخ وَذَلِكَ لِأَن القَاضِي جعل رَسُولا عَن جمَاعَة من

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 399

أبي يُوسُف (رَحمَه الله) وَقَالَ مُحَمَّد وَزفر (رحمهمَا الله) لَا يجوز وَالصَّغِير على الشُّفْعَة إِذا بلغ
وَإِذا قَالَ القَاضِي قضيت على هَذَا بِالرَّجمِ فارجمه أَو بِالْقطعِ فاقطعه أَو بِالضَّرْبِ فَاضْرِبْهُ وسعك أَن تفعل قَاض عزل فَقَالَ لرجل أخذت مِنْك ألفا وَدفعت إِلَّا فلَان قضيت لَهُ بهَا عَلَيْك فَقَالَ الرجل أَخَذتهَا بِغَيْر حق فَالْقَوْل قَول القَاضِي وَكَذَلِكَ إِن قَالَ قضيت بِقطع يدك
 الْمُسلمين أَلا ترى أَنه لَا عُهْدَة عَلَيْهِ وَأَن الْخَلِيفَة إِذا هلك لم يَنْعَزِل الْقُضَاة فالوكيل لَا يملك التَّوْكِيل لَا يملك التَّوْكِيل إِلَّا بِإِطْلَاق الْمُوكل فالرسول بِهِ أولى فَإِن ولاه الْخَلِيفَة صَحَّ وَصَارَ الثَّانِي من جِهَة الْخَلِيفَة لَا من جِهَة هَذَا القَاضِي حَتَّى إِنَّه لَا يملك عَزله إِلَّا أَن يَقُول الْخَلِيفَة لَهُ ول من شِئْت واستبدل من شِئْت
قَوْله أَمْضَاهُ لِأَن اجْتِهَاد الأول اتَّصل بِهِ الْعَمَل فَلَا ينْقضه مَا لم يتَّصل لَهُ الْعَمَل لِأَن خطأ القَاضِي الأول لم يظْهر بِيَقِين وَإِنَّمَا ظهر بِالِاجْتِهَادِ وَالِاجْتِهَاد لَا يبطل بِالِاجْتِهَادِ
قَوْله أَب أَو وَصِيّ إِلَخ هَكَذَا وجد فِي النُّسْخَة الْمَنْقُول عَنْهَا وَلَيْسَ هَذَا مَوضِع هَذِه المسئلة وَلَيْسَ لَهَا أثر فِي نُسْخَة شرح الصَّدْر وَقد مرت المسئلة بوجوهها فِي بَاب الشُّفْعَة فَلَعَلَّ إِيرَاد هَذِه المسئلة هَهُنَا من صَنِيع النساخ
قَوْله وسعك أَن تفعل لأَنا أمرنَا بِالطَّاعَةِ وَمن الطَّاعَة تَصْدِيقه فَصَارَ قَوْله بِحَق الْولَايَة مثل قَول الْجَمَاعَة فَجَاز الِاعْتِمَاد على قَوْله فِي كل بَاب وَلذَلِك صَار كتاب القَاضِي إِلَى القَاضِي حجَّة لِأَن شَهَادَة القَاضِي وإخباره مثل شَهَادَة شَاهِدين وَعَن مُحَمَّد أَنه رَجَعَ عَن هَذَا القَوْل وَقَالَ لَا يقبل قَول القَاضِي وَلَا يحل الْعَمَل بِهِ إِلَّا أَن يعاين الْحجَّة وبهذه الرِّوَايَة أَخذ علماءنا وَقَالُوا مَا أحسن هَذَا فِي زَمَاننَا لِأَن الْقُضَاة قد فسدوا فَلَا يؤتمنون إِلَّا أَنهم لم يَأْخُذُوا بِهَذِهِ الرِّوَايَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 400

فِي حق إِن كَانَ الَّذِي قطعت يَده أَو الَّذِي أَخذه مِنْهُ الْألف مقرا بِأَنَّهُ فعل ذَلِك وَهُوَ قَاض وَإِذا كَانَ رَسُول القَاضِي الَّذِي يسْأَل عَن الشُّهُود وَاحِدًا جَازَ والإثنان أفضل وَهُوَ قَول أبي يُوسُف (رَحمَه الله) وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله) لَا يجوز
رجل أقرّ عِنْد قَاض بدين فَإِنَّهُ يحْبسهُ بِهِ ثمَّ يسْأَل عَنهُ فَإِن كَانَ مُعسرا خلى سَبيله وَإِن كَانَ لَهُ دَرَاهِم أَو دَنَانِير بَاعهَا وأوفى صَاحب الدّين حَقه وَإِن كَانَ لَهُ عرُوض لم يبعها وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا
 فى كتاب القاضى إِلَى القاضى وَأخذُوا بِظَاهِر الرِّوَايَة للضَّرُورَة
قَوْله قَول القَاضِي لِأَن الْمَأْخُوذ مِنْهُ لما أقرّ أَنه فعل ذَلِك فِي حَالَة الْقَضَاء صَار معترفاً بِشَهَادَة ظَاهر الْحَال للْقَاضِي فَكَانَ القَوْل قَوْله وَلَا ضَمَان على الْآخِذ أَيْضا لِأَن قَول القَاضِي حجَّة
قَوْله وَقَالَ مُحَمَّد أَرَادَ برَسُول القَاضِي المزكى وعَلى هَذَا الْخلاف المترجم عَن الشَّاهِد وَالرَّسُول إِلَى المزكى لمُحَمد أَن التَّزْكِيَة بِمَعْنى الشَّهَادَة فَيشْتَرط فِيهَا مَا يشْتَرط فِيهَا وَلَهُمَا أَن التَّزْكِيَة لَيست بِشَهَادَة مَحْضَة وَلِهَذَا لم يشْتَرط فِيهَا لفظ الشَّهَادَة وَلَا مجْلِس القَاضِي وَشرط الْعدَد زَائِد فِي الشَّهَادَة بِالنَّصِّ فَلَا تصح تعديته إِلَيْهِ
قَوْله فَإِنَّهُ يحْبسهُ مَعْنَاهُ إِذا ظهر للْقَاضِي جحوده عِنْد غَيره ومماطلته بَعْدَمَا أقرّ مرّة عِنْده فَحِينَئِذٍ يحبس أما إِذا أقرّ مرّة فَفِي الْمرة الأولى لَا يحبس لَكِن يَأْمُرهُ بِقَضَاء الدّين فَإِذا ظهر تعنته يحْبسهُ
قَوْله يَبِيع الْعرُوض أَيْضا أَصله بطلَان الْحجر على الْحر عِنْد أَبى حنيفَة وجوازه عِنْدهمَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 401

الله) يَبِيع الْعرُوض أَيْضا قَاض أَو أَمِينه بَاعَ عبدا للْغُرَمَاء وَأخذ المَال فَضَاعَ وَاسْتحق العَبْد لم يضمن وَيرجع المُشْتَرِي على الْغُرَمَاء وَإِن أَمر القَاضِي الْوَصِيّ بِبيعِهِ للْغُرَمَاء ثمَّ اسْتحق أَو مَاتَ قبل الْقَبْض أَو ضَاعَ المَال رَجَعَ المُشْتَرِي على الْوَصِيّ وَيرجع الْوَصِيّ على الْغُرَمَاء وَيكرهُ تلقين الشَّاهِد وَالله أعلم
مسَائِل من كتاب الْقَضَاء لم تدخل فِي الْأَبْوَاب

مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة رَضِي الله عَنْهُم) يجْبر ذُو الرَّحِم
 قَوْله على الْوَصِيّ إِلَخ لِأَن الْوَصِيّ عَاقد بِحكم النِّيَابَة عَن الْمَيِّت وَحُقُوق العقد كَانَت ترجع إِلَيْهِ لَو بَاشر بِنَفسِهِ فَكَذَلِك من قَامَ مقَامه ثمَّ يرجع هُوَ على الْغُرَمَاء لِأَنَّهُ تصرف لَهُم فَأَما أَمِين القَاضِي فَهُوَ نَائِب القَاضِي وَالْقَاضِي نَائِب عَن الإِمَام وَالْإِمَام نَائِب عَن الْعَامَّة لَكِن فِي معنى الرَّسُول لَا فِي معنى الْوَكِيل فَلَا ترجع الْحُقُوق إِلَيْهِ بل إِلَى من وَقع لَهُ العقد فَلم يضمن الإِمَام وَلَا القَاضِي وَلَا نَائِبه
قَوْله تلقين الشَّاهِد وَهُوَ أَن يَقُول القَاضِي للشَّاهِد إشهد هكذاوكذا لِأَن الْمُدَّعِي لَو أَرَادَ تلقين الشَّهَادَة لَا يُمكن القَاضِي من ذَلِك فَلِأَن لَا يكون يلقنه بِنَفسِهِ كَانَ أولى وَهُوَ جَوَاب الْقيَاس على قَول أبي حنيفَة وَمُحَمّد وبالاستحسان أَخذ أَبُو يُوسُف فَقَالَ لَا بَأْس بِهِ فِي غير مَوضِع التُّهْمَة
مسَائِل من كتاب الْقَضَاء لم تدخل فِي الْأَبْوَاب

قَوْله على قدر مواريثهم لِأَن نَفَقَة الْمَحَارِم مَا عدا الْوَالِدين والمولودين تعلق بِالْإِرْثِ لقَوْله (تَعَالَى) (وعَلى الْوَارِث مثل ذَلِك) ن فتقدرت بِقدر الْإِرْث حَتَّى لَو كَانَ للصغر أَو الزَّمن أم وجد يجب النَّفَقَة عَلَيْهَا أَثلَاثًا ثلث على الْأُم وَثُلُثَانِ على الْجد بِخِلَاف الْوَالِد فِي حق الصغار فَإِنَّهُ يجب كل النَّفَقَة عَلَيْهِ دون الْأُم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 402

الْمحرم على النَّفَقَة على قدر مواريثهم رجل اشْترى جَارِيَة فَولدت مِنْهُ فاستحقها رجل غرم الْأَب قيمَة الْوَلَد فَإِن جَاءَ الْمولى وَقد مَاتَ الْوَلَد وَترك عشرَة آلَاف دِرْهَم فَلَيْسَ على الْأَب قِيمَته وَإِن جَاءَ وَقد قتل الْوَلَد وَأخذ دِيَته غرم الْأَب قيمَة الْوَلَد
رجل ادّعى أَن فلَانا وَكله بِقَبض مَاله على فلَان فَصدقهُ الْغَرِيم دفع المَال إِلَيْهِ فَإِن ضَاعَ فِي يَده فجَاء صَاحب المَال وَأنكر الْوكَالَة أَخذ المَال من الْغَرِيم وَلم يرجع الْغَرِيم على الْوَكِيل إِلَّا أَن يكون قد ضمنه عِنْد الدّفع
 قَوْله غرم الْأَب لِأَنَّهُ ولد الْمَغْرُور لِأَن الْمَغْرُور أَن يَشْتَرِي رجل جَارِيَة وتملكها بِسَبَب من أباب الْملك ظَاهرا فاستولدها ثمَّ تسْتَحقّ الْجَارِيَة أَو يتَزَوَّج امْرَأَة على أَنَّهَا حرَّة ثمَّ يظْهر بِالْبَيِّنَةِ أَنَّهَا أمة وَإِذا ثَبت أَنه ولد الْمَغْرُور فَهُوَ حر بِالْقيمَةِ كَذَا روى عَن عمر وَعلي
قَوْله فَلَيْسَ على الْأَدَب إِلَخ لِأَن الْوَالِد جعل عبدا أَمَانَة فِي حق الْمُسْتَحق حرا فِي حق الْأَب وَقد حصل فِي يَده من غير صنعه فَلَا يضمن إِلَّا بِالْمَنْعِ لما فِي ولد الْمَغْصُوب وَإِنَّمَا يصير الْمَنْع وَالْغَصْب حَاصِلا يَوْم الْخُصُومَة فَإِذا مَاتَ قبل ذَلِك لم يجب شَيْء وَلَو خلف مَالا كَانَ ذَلِك لِأَبِيهِ لِأَنَّهُ علق حرا فِي حَقه
قَوْله دفع المَال إِلَيْهِ لِأَن إِقْرَار الْمَدْيُون يتَنَاوَل خَالص حَقه لِأَنَّهُ إِنَّمَا يقْضِي الدُّيُون من عين هُوَ خَالص ملكه فَيصح الْإِقْرَار وَأما إِقْرَار الْمُودع فَإِنَّمَا يتَنَاوَل مَال غَيره فَلم يَصح
قَوْله وَلم يرجع الْغَرِيم إِلَخ لِأَن فِي زَعمه أَن الْقَابِض صَادِق والطالب ظَالِم وَإِذا ظَلَمَنِي فَلَا يحل لي أَن أظلم غَيْرِي

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 403

وَلَو كَانَ الْغَرِيم لم يصدقهُ على الْوكَالَة وَدفعه إِلَيْهِ على ادعائه فَإِن رَجَعَ صَاحب المَال على الْغَرِيم رَجَعَ الْغَرِيم على الْوَكِيل
متفاوضان أذن أَحدهمَا لصَاحبه أَن يَشْتَرِي جَارِيَة فيطأها فَفعل فَهِيَ لَهُ بِغَيْر شَيْء وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) يرجع عَلَيْهِ بِنصْف الثّمن رجل أودع رجلا ألفا فخلطها بِأَلف أُخْرَى لَهُ فَلَا سَبِيل للْمُودع عَلَيْهَا وَهِي دين على الْمُسْتَوْدع وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) يشركهُ إِن شَاءَ وَالله أعلم
 قَوْله قد ضمنه عِنْد الدّفع لِأَن معنى التَّضْمِين أَن يَقُول إِنَّك وَكيل وقبضك جَائِز لَكِن لَا آمن أَن يحضرني الْغَائِب فينكر الْوكَالَة فَهَل أَنْت كَفِيل عَنهُ لي بِمَا بِمَا يجب عَلَيْهِ فكفل لَهُ بذلك صَحَّ ذَلِك بِمَنْزِلَة الْكفَالَة بالدرك فَإِذا ضمنه فَحلت الْكفَالَة يرجع عَلَيْهِ
قَوْله يرجع عَلَيْهِ لِأَن العقد وَقع للْمَأْمُور خَاصَّة بِدَلِيل حل الوطئ لَهُ وَالثمن قضي من مَال الشّركَة فَيرجع عَلَيْهِ صَاحبه وَلأبي حينفة أَن العقد وَقع بِعقد الشّركَة وَالثمن من مَال الشّركَة فَلَا يثبت الرُّجُوع وَحل الوطئ يحْتَمل ثُبُوته بِعقد الْهِبَة وَقد جعلهَا لَهُ لما أحل الوطئ وَلم يذكر عوضا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 404

كتاب الْوكَالَة
بَاب الْوكَالَة بِقَبض مَال أَو عبد
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة رَضِي الله عَنْهُم) رجل وكل رجلا بِقَبض عبد لَهُ فَأَقَامَ الَّذِي هُوَ فِي يَده الْبَيِّنَة أَن الْمُوكل بَاعه إِيَّاه وقف الْأَمر حَتَّى يحضر الْغَائِب وَكَذَلِكَ الطَّلَاق وَالْعتاق وَغير ذَلِك إِلَّا الدّين فَإِن وَكله بِقَبض دين فَأَقَامَ الْمُدعى عَلَيْهِ بَيِّنَة أَنه قد أوفاه قبلت بَينته وَبرئ وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) هَذَا وَالْأول سَوَاء
 بَاب الْوكَالَة بِقَبض مَال أَو عبد
قَوْله هَذَا وَالْأول سَوَاء ولايثبت الْبَرَاءَة كَمَا لَا يثبت الشِّرَاء لِأَن التَّوْكِيل حصل بِالْقَبْضِ لَا بِالْخُصُومَةِ وَالْخُصُومَة لَيست من الْقَبْض فَلَا يملكهَا كَمَا فِي الْعين وكما لَو كَانَ بِصِيغَة الْأَمر دون التَّوْكِيل لَكِن وقف الْأَمر احْتِيَاطًا حَتَّى لَا يثبت لَهُ ولَايَة الْقَبْض مَا لم يحضر الْغَائِب كَمَا فِي الْفَصْل الأول وَلأبي حنيفَة أَن هَذَا وَكيل بالتمليك والتملك فَصَارَ خصما كَالْوَكِيلِ بِالشِّرَاءِ وَالْوَكِيل بِأخذ الدَّار بِالشُّفْعَة إِذا قَامَت عَلَيْهِ الْبَيِّنَة بِأَن الْمُوكل سلم الشُّفْعَة صحت وَقضى بذلك وَإِنَّمَا قُلْنَا ذَلِك لِأَن الْمَقْبُوض عين وَالْعين غير ومسألتنا الدّين فَيصير الْقَبْض فِي حكم الْمُبَادلَة وَإِن كَانَ قبض الأَصْل من وَجهه ومسئاتنا أشبه بِمَسْأَلَة الْأَخْذ بِالشُّفْعَة مِنْهَا بِمَسْأَلَة الشِّرَاء لِأَنَّهُ كَالْوَكِيلِ بِطَلَب الشُّفْعَة خصم قبل الْقَبْض فَأَما الْوَكِيل بِالشِّرَاءِ فَإِنَّمَا يصير خَصمه بعد الْمُبَاشرَة
قَوْله وَلم يكن وَكيلا لِأَن الْوَكِيل من يعْمل لغيره وَلَو صَحَّ التَّوْكِيل صَار

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 405

406 - رجل وكل بخصومة فِي مَال فَأقر عِنْد القَاضِي أَن الْمُوكل قد قَبضه فَقضى على الْمُوكل بذلك وَإِن أقرّ عِنْد غير قَاض لم يقْض عَلَيْهِ اسْتِحْسَانًا وَالْقِيَاس أَن يكون إِقْرَاره عِنْد القَاضِي وَعند غير القَاضِي سَوَاء مثل قَول أبي يُوسُف (رَحمَه الله) قَالَه فِي الشُّفْعَة إِلَّا أَنه لَا يقْضى للْوَكِيل بِدفع المَال وَهُوَ قَول مُحَمَّد (رَحمَه الله) وَقَالَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) إِقْرَاره عِنْد القَاضِي وَغير القَاضِي سَوَاء رجل كفل عَن رجل بِمَال فوكله صَاحب المَال بِقَبْضِهِ من الْغَرِيم لم يكن وَكيلا فِي ذَلِك أبدا وَالْوَكِيل بِالْخُصُومَةِ وَكيل بِقَبض الدّين الْوَكِيل عَاملا لنَفسِهِ فَلَا يصلح وَكيلا
قَوْله وَكيل بِقَبض الدّين لَكِن لَا يُفْتِي بِهِ فِي زَمَاننَا لِأَنَّهُ لايؤتمن على المَال من يؤتمن على الْخُصُومَة
قَوْله فلأحدهما إِلَخ خلافًا لزفَر هُوَ يَقُول بِأَن الْخُصُومَة تصرف يفْتَقر إِلَى الرَّأْي فَلَا يحْتَمل الِانْفِرَاد كالتوكيل بِالْبيعِ وَالشِّرَاء وَالتَّوْكِيل بِالْقَبْضِ وَلنَا أَن الْمَعْهُود فِي مَا بَين النَّاس الِاجْتِمَاع فِي تَسْوِيَة الْأَمر والانفراد بالتكلم مجْلِس الْقَضَاء تَحَرُّزًا عَن التشويش فَصَارَ الِانْفِرَاد بالتكلم مرَادا بِدلَالَة العقد وَلَا كَذَلِك الْقَبْض لِأَنَّهُ مُخْتَلف بِالرَّأْيِ وَلَا ضَرُورَة إِلَّا الِانْفِرَاد فَلَا يَصح الِانْفِرَاد
قَوْله فالعشرة بعشرته لِأَن الإتفاق لَا يكون إِلَّا بِالشِّرَاءِ وَالْوَكِيل بِالشِّرَاءِ يملك أَن يقْضِي الثّمن من مَال نَفسه ثمَّ يرجع فِي مَال الْمُوكل لِأَن حُقُوق العقد رَاجع إِلَيْهِ وَهَذَا اسْتِحْسَان ذكره فِي الْوكَالَة وَأما فِي الْقيَاس يكون مُتَبَرعا وَيرد مَال الْمُوكل لِأَن الْأَمر بالانفاق مَقْصُور على الْمَدْفُوع إِلَيْهِ
قَوْله وَلَا يجوز لِأَن القَاضِي مَأْمُور بدرء الْحُدُود وَالْقصاص وَفِي

الحديث: 406 ¦ الجزء: 1 ¦ الصفحة: 406

رجلَانِ وكلا بِالْخُصُومَةِ فِي دين وَفِي قَبضه فلأحدهما أَن يُخَاصم وَلَا يقبضان إِلَّا مَعَ رجل دفع إِلَى رجل عشرَة دَرَاهِم ينفقها على أَهله فأنفق عَلَيْهِم عشرَة من عِنْده فالعشرة بعشرته وَلَا يجوز وكَالَة بِاسْتِيفَاء حد أَو قصاص إِلَّا فِي إِقَامَة الشُّهُود وَقَالَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) لَا تجوز فِي إِقَامَة الشُّهُود أَيْضا وَالله أعلم بِالصَّوَابِ
بَاب الْوكَالَة بِالْبيعِ وَالشِّرَاء
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة رَضِي الله عَنْهُم) رجل أَمر رجلا
 الِاسْتِيفَاء بِحَضْرَة صَاحب الْحق احْتِمَال الدرء لِأَنَّهُ إِذا حضر وعاين الْعقُوبَة رُبمَا يلْحقهُ الرَّحْمَة والرأفة على الْجَانِي فيعفو إِن كَانَ للعفو فِيهِ مجَال
قَوْله وَقَالَ أَبُو يُوسُف إِلَخ وَقَوله مُحَمَّد مُضْطَرب وَالْأَظْهَر أَنه مَعَ أبي حنيفَة لَهُ أَن الْوَكِيل بِمَنْزِلَة الْبَدَل من الأَصْل وَلَا مدْخل للبدل فِي هَذَا كالبدل فِي الْحجَّة وَهِي الشَّهَادَة على الشَّهَادَة وَشَهَادَة النِّسَاء مَعَ الرِّجَال وَإِشَارَة الْأَخْرَس فِي الْإِقْرَار وَلَهُمَا أَن التَّوْكِيل تنَاول مَا لَيْسَ بِحَدّ وَلَا قصاص وَلَا يُضَاف إِلَيْهِ الْحَد وَالْقصاص وَلِأَن الْوُجُوب يُضَاف إِلَى عِلّة الْوُجُوب وَهُوَ الْجِنَايَة والظهور يُضَاف إِلَى عِلّة الظُّهُور فَأَما الْخُصُومَة شَرط مَحْض لاحظ لَهَا فِي الْوُجُوب فَأَشْبَهت سَائِر الْحُقُوق
بَاب الْوكَالَة بِالْبيعِ وَالشِّرَاء
قَوْله أَحدهمَا جَازَ لِأَنَّهُ قد لَا يتَّفق الْجمع وَالتَّوْكِيل حصل مُطلقًا فَوَجَبَ إجراءه على إِطْلَاقه بعد أَن يَشْتَرِي بِمثل قِيمَته أَو بِزِيَادَة يتَغَابَن النَّاس بِمثلِهِ
قَوْله بِمثلِهِ الْبَاقِي جَازَ لِأَن التَّوْكِيل حصل مُطلقًا فَيحْتَمل على إِطْلَاقه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 407

أَن يَشْتَرِي لَهُ عَبْدَيْنِ بأعيانهما وَلم يسم لَهُ ثمنا فَاشْترى لَهُ أَحدهمَا جَازَ وَإِن أمره أَن يشتريهما بِأَلف وقيمتهما سَوَاء فَاشْترى أَحدهمَا بِخمْس مائَة أَو أقل جَازَ وَإِن اشْترى بِأَكْثَرَ من خمس مائَة لم يلْزم الْآمِر إِلَّا أَن يَشْتَرِي والباقب بِبَقِيَّة الْألف وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) إِن اشْترى أَحدهمَا بِأَكْثَرَ من نصف الْألف بِمَا يتَغَابَن النَّاس فِيهِ وَقد بَقِي من الْألف مَا يَشْتَرِي بِمثلِهِ الْبَاقِي جَازَ رجل أَمر رجلا أَن يَبِيع عبدا لَهُ فَبَاعَهُ
 كَمَا قُلْنَا وَلأبي حنيفَة أَن هَذَا بالمقابلة أوجب النّصْف دلَالَة والتنصيص على الْخَمْسمِائَةِ لكل مِنْهُمَا حجر عَن الزِّيَادَة قلت الزِّيَادَة أَو كثر فَكَذَا هَذَا إِلَّا أَن يَشْتَرِي الْبَاقِي قبل أَن يختصما لِأَن الْعَمَل بِالصَّرِيحِ أَحَق من الْعَمَل بِالدّلَالَةِ وَالْمُوكل صرح بتحصيل الْعَبْدَيْنِ بِأَلف
قَوْله فَهُوَ عبد للْمُشْتَرِي إِلَخ فرق بَين هَذَا وَبَين مَا إِذا وكل غير العَبْد ليشتريه لَهُ فَأعْلم الْوَكِيل البَائِع أَنه اشْتَرَاهُ لغيره أَو لم يُعلمهُ يصير مُشْتَريا للْآمِر وَهَهُنَا مَا لم يعلم أَنه اشْترى للْعَبد لَا يصير مُشْتَريا للْعَبد وَالْفرق بَينهمَا أَن بيع نفس العَبْد من العَبْد إِعْتَاق وَشِرَاء العَبْد لنَفسِهِ قبُول الْإِعْتَاق فَكَانَ بَين الشرائين تفَاوت فَلَا بُد من الْبَيَان والتمييز لِأَنَّهُ إِذا اشْترى للْعَبد صَار البَائِع معتقاً وَلَزِمَه الْوَلَاء وَإِذا اشْتَرَاهُ لغيره لَا يصير معتقاً وَلَا يلْزمه الْوَلَاء وَعَسَى أَن يرضى بِأَحَدِهِمَا دون الآخر فَلم يسْتَغْن عَن الْبَيَان أما إِذا كَانَ وَكيلا من جِهَة غير العَبْد فَلَا فرق بَين الشرائين فَإِن الْعهْدَة فِي حق البَائِع يكون عَلَيْهِ على كل حَال فَلَا حَاجَة إِلَى الْبَيَان فَإِذا أطلق هَهُنَا وَقع العقد للْوَكِيل عملا بحقيقته وَهُوَ الْمُعَاوضَة فِيهِ إِلَّا أَن الْألف يكون للْمولى لِأَنَّهُ كسب عَبده وَعَلِيهِ ألف أُخْرَى ثمنا للْعَبد وَإِن اشْتَرَاهُ للْعَبد هَل يلْزم للْعَبد ألف أُخْرَى أم لَا لم يذكرهُ فِي الْكتاب وَيَنْبَغِي أَن يلْزمه لما قُلْنَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 408

بِقَلِيل أَو كثير أَو بِعرْض أَو بَاعَ نصفه جَازَ وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) لَا يَبِيعهُ إِلَّا بِدَرَاهِم أَو دَنَانِير بِمَا يتَغَابَن النَّاس فِيهِ وَلَا يجوز أَن يَبِيع نصفه إِلَّا أَن يَبِيع النّصْف الآخر مِنْهُ قبل أَن يختصما
رجل أَمر عبدا مَحْجُورا عَلَيْهِ أَو صَبيا بِبيع عبد فَبَاعَهُ جَازَ والعهدة على الْآمِر عبد قَالَ لرجل اشْتَرِ لي نَفسِي من مولَايَ بِأَلف وَدفعهَا إِلَيْهِ فَإِن قَالَ الرجل للْمولى اشْتَرَيْته لنَفسِهِ فَبَاعَهُ على هَذَا فَهُوَ حر وَالْوَلَاء للْمولى وَإِن لم لم يبين للْمولى فَهُوَ عبد للْمُشْتَرِي وَالْألف للْمولى وعَلى المُشْتَرِي ألف مثلهَا رجل قَالَ لآخر أَمرتك بِبيع عَبدِي بِالنَّقْدِ فَبِعْته بالنسئة وَقَالَ الْمَأْمُور أَمرتنِي بِبيعِهِ وَلم تقل شَيْئا فَالْقَوْل قَول الْآمِر وَإِن اخْتلف فِي
 قَوْله قَول الْآمِر لِأَن الْأَمر قد يكون مُطلقًا وَقد يكون مُقَيّدا وَالْأَمر يُسْتَفَاد من جِهَته
قَوْله قَول الْمضَارب لِأَن الْإِطْلَاق فِيهَا أصل أَلا ترى أَنه لَو سمى الْمُضَاربَة مُطلقًا صحت فَالْقَوْل قَول من يَدعِي الأَصْل
قَوْله وَإِن أمره إِلَخ أصل هَذَا أَن التَّوْكِيل بِالشِّرَاءِ إِذا أضيف إِلَى دين على الْوَكِيل فَإِن كَانَ البَائِع مُتَعَيّنا بِأَن قَالَ اشْتَرِ لي من فلَان أَو يكون الْمَبِيع بِعَيْنِه ليَكُون البَائِع مُتَعَيّنا صَحَّ بِالْإِجْمَاع وَإِن كَانَ غير مُتَعَيّن لم يَصح عِنْد أبي حنيفَة خلالفا لَهما لَهما أَن عقد الشِّرَاء لَا يتَعَلَّق بِعَين الدَّرَاهِم عينا كَانَ أَو دينا أَلا ترى أَن من اشْترى شَيْئا بِالدَّرَاهِمِ على البَائِع ثمَّ تَصَادقا أَن الدّين لم يكن لم يبطل الشِّرَاء وَوَجَب مثلهَا فَيصير التَّقْيِيد بهَا وَالْإِطْلَاق سَوَاء كَمَا لَو عين البَائِع وَلأبي حنيفَة أَن الدَّرَاهِم تتَعَيَّن فِي الوكالات إِذا كَانَ عينا أَلا ترى أَنه لَو وَكله بشرَاء عبد

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 409

ذَلِك مضَارب وَرب المَال فَالْقَوْل قَول الْمضَارب
رجل لَهُ على رجل ألف فَأمره أَن يَشْتَرِي لَهُ بهَا هَذَا العَبْد فَاشْتَرَاهُ جَازَ وَإِن أمره أَن يَشْتَرِي بهَا عبدا بِغَيْر عينه فَاشْتَرَاهُ فَمَاتَ فِي يَده قبل أَن يقبضهُ الْآمِر مَاتَ من مَال المُشْتَرِي وَإِذا قَبضه الْآمِر فَهُوَ لَهُ وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) هُوَ لَازم للْآمِر إِذْ قَبضه الْمَأْمُور رجل دفع إِلَى رجل ألفا وَأمره أَن يَشْتَرِي بهَا جَارِيَة فاشتراها فَقَالَ الْآمِر اشْتَرَيْتهَا بِخمْس مائَة وَقَالَ الْمَأْمُور اشْتَرَيْتهَا بِأَلف فَالْقَوْل قَول الْمَأْمُور هَذَا إِذا كَانَت الْجَارِيَة تَسَاوِي ألفا وَإِن كَانَت تَسَاوِي خمس مائَة فَالْقَوْل قَول الْآمِر وَإِن لم يكن دفع ثمن الْجَارِيَة للْمَأْمُور فَهُوَ مُشْتَر لنَفسِهِ
رجل قَالَ لرجل اشْتَرِ لي ثوبا أَو دَابَّة أَو دَارا فَاشْتَرَاهُ فالوكالة
 بِهَذَا الْألف فَهَلَكت الْألف عِنْد الْوَكِيل بطلت الْوكَالَة فَإِذا لم يتَعَيَّن كَانَ هَذَا تمْلِيك الدّين من غير من عَلَيْهِ الدّين وَهُوَ بَاطِل وَأما إِذا عين انتصب البَائِع وَكيلا بِالْقَبْضِ ثمَّ الشِّرَاء وَالْقَبْض بِحكم الشِّرَاء وَاقع بعده فَيصير كالتوكيل بِالشِّرَاءِ مُضَافا إِلَى عين
قَوْله قَول الْمَأْمُور لِأَن الْآمِر يَدعِي عَلَيْهِ ضَمَان خَمْسمِائَة وَهُوَ مُنكر
قَوْله وَإِن لم يكن إِلَخ إِن لم يكن دفع إِلَيْهِ الْألف وَالْمَسْأَلَة بِحَالِهَا فَالْقَوْل قَول الْآمِر وَتلْزم الْجَارِيَة الْمَأْمُور على كل حَال أما إِذا كَانَت تَسَاوِي خَمْسمِائَة فَلَا يشكل لِأَنَّهُ خَالف الشِّرَاء وَإِن كَانَت تَسَاوِي ألفا فَالْقَوْل قَول الْآمِر أَيْضا أَي يَتَحَالَفَانِ وَتلْزم الْجَارِيَة الْمَأْمُور هَكَذَا ذكره فَإِنَّهُ أطلق الْجَواب وَلم يفصل بَينهمَا وَكَانَ يَنْبَغِي أَن تلْزم الْجَارِيَة الْآمِر فِي هَذَا الْفَصْل لِأَنَّهُ اشْتَرَاهَا بِأَلف فتلزم الْآمِر فَإِن من وكل رجلا أَن يَشْتَرِي لَهُ جَارِيَة بِأَلف فَاشْترى جَارِيَة تَسَاوِي ألفا بِخَمْسِمِائَة تلْزم الْآمِر وَمَعَ هَذَا قَالَ تلْزم الْمَأْمُور وَإِنَّمَا كَانَ هَكَذَا لِأَن الْوَكِيل الشِّرَاء مَعَ الْمُوكل ينزل منزلَة البَائِع مَعَ المُشْتَرِي فالاختلاف بَينهمَا يُوجب التَّحَالُف فَإِذا تحَالفا وَجب فسخ العقد فتلزم الْجَارِيَة الْمَأْمُور

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 410

بَاطِلَة وَإِن سمى ثمن الدَّار وَوصف جنس الدَّابَّة وَالثَّوْب جَازَ رجل أَمر آخر أَن يَشْتَرِي لَهُ هَذَا العَبْد بِأَلف دِرْهَم أَو لم يسم الثّمن فَاشْتَرَاهُ فَقَالَ الْآمِر اشْتَرَيْته بِخَمْسِمِائَة وَقَالَ الْمَأْمُور بِأَلف وَصدق البَائِع الْمَأْمُور فَالْقَوْل قَول الْمَأْمُور رجل وكل رجلا بِبيع عبد فَأمر الْوَكِيل رجلا ليَبِيعهُ فَبَاعَهُ وَالْوَكِيل حَاضر أَو بَاعه رجل فَبلغ الْوَكِيل فَأجَاز فَهُوَ جَائِز وَإِن وَكله بشرَاء ثوب هروي فَأمر الْوَكِيل رجلا فَاشْتَرَاهُ وَالْوَكِيل حَاضر فَهُوَ جَائِز وَإِن كَانَ غَائِبا لم يجز
 قَوْله بَاطِلَة أَصله أَن الْوكَالَة تتحمل الْجَهَالَة الْيَسِيرَة وَلَا تتحمل الْجَهَالَة الْفَاحِشَة
قَوْله رجل أَمر آخر إِلَخ قَالَ الْفَقِيه أَبُو جَعْفَر إِنَّمَا فَارَقت هَذِه الْمَسْأَلَة مَا سبق حَتَّى أوجب التَّحَالُف ثمَّة وألزم الْجَارِيَة للْمَأْمُور وَهَهُنَا لم يُوجب التَّحَالُف وألزمه للْآمِر لِأَن البَائِع هَهُنَا حَاضر مُصدق للْمَأْمُور فَصَارَ كإنشاء البيع فَبَطل الِاخْتِلَاف وثمة البَائِع غَائِب
قَوْله لم يجز لِأَن الْمَقْصُود من التَّوْكِيل الِانْتِفَاع بِرَأْي الْوَكِيل لَا بعبارته إِذْ النَّاس يتفاوتون فِي الرَّأْي فِي الْعبارَة فَإِذا وكل غَيره فقد فَاتَ رَأْيه وَإِن لم يغب فقد حضر رَأْيه وَإِنَّمَا فَاتَ عِبَارَته
قَوْله وَقَالَ إِنَّمَا خص قَوْلهمَا بِالذكر مَعَ أَنه حكم مجمع عَلَيْهِ لِأَن الشُّبْهَة إِنَّمَا ترد على قَوْلهمَا لِأَن تَصَرُّفَات الْمُرْتَد بِالْبيعِ وَالشِّرَاء نَافِذَة عِنْدهمَا وَإِن قتل على ردته وَلَكِن تَصَرُّفَاته على وَلَده مَوْقُوفَة بِالْإِجْمَاع
قَوْله كَذَلِك أَي لَا يجوز بيع وَاحِد مِنْهُمَا وَلَا شِرَاءَهُ ولانكاحه لِأَنَّهُ لَا ولَايَة للحربي على الْمُسلم لِأَنَّهُ أبعد من الذِّمِّيّ فَإِذا لم يثبت للذِّمِّيّ ولَايَة على

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 411

مكَاتب أَو عبد أَو ذمِّي زوج ابْنَته وَهِي صَغِيرَة حرَّة مسلمة أَو بَاعَ لَهَا أَو اشْترى لم يجز وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) الْمُرْتَد إِذا قتل على ردته وَالْحَرْبِيّ كَذَلِك وَصِيّ احتال بِمَال الْيَتِيم فَإِن كَانَ ذَلِك خيرا للْيَتِيم جَازَ رجل أَمر رجلا بِبيع عَبده فَبَاعَهُ وَأخذ بِالثّمن رهنا فَضَاعَ فِي يَده أَو أَخذ بِهِ كَفِيلا جَازَ وَلَا ضَمَان عَلَيْهِ رجل وكل رجلَيْنِ بِبيع عبد بِأَلف فَبَاعَ أَحدهمَا بذلك لم يجز وَكَذَلِكَ الْخلْع وَالله أعلم بِالصَّوَابِ
 ابْنَته الْمسلمَة الصَّغِيرَة فالحربي أولى وَكَذَلِكَ الْمُرْتَد لِأَن الْولَايَة تبتنى على معنى النّظر واتفاق الْملَّة يدل إِلَيْهِ وَهُوَ هَهُنَا مُتَرَدّد
قَوْله خيرا للْيَتِيم جَازَ لِأَن الْمَشْرُوع فِي حق الصَّبِي هُوَ النّظر وَالْمَقْصُود من الْحِوَالَة هُوَ التوثيق وَأَنه لَا يحصل إِلَّا أَن يكون الْمُحْتَال عَلَيْهِ أملأ من الْمُحِيل فَلَا يجوز من الْوَصِيّ بِدُونِ خيرية الثَّانِي
قَوْله وَلَا ضَمَان عَلَيْهِ لِأَن الِاسْتِيفَاء حق الْوَكِيل وَالرَّهْن وَالْكَفَالَة يؤكدان الإستيفاء فَلم يَصح الْحجر عَنهُ فَإِذا ضَاعَ الرَّهْن فِي يَده فقد هلك استيفاءه
قَوْله وَكَذَلِكَ الْخلْع وَإِن قدر الثّمن وَبدل الْخلْع لِأَن الْخلْع وَالْبيع يحتاجان إِلَى الرَّأْي وَالتَّدْبِير وَهُوَ رَضِي برائهما فَإِذا تفرد وَاحِد بَطل غَرَضه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 412

كتاب الدَّعْوَى

مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة رَضِي الله عَنْهُم) جَارِيَة حملت فِي ملك رجل فَبَاعَهَا فَولدت فِي يَد المُشْتَرِي فَادّعى البَائِع الْوَلَد وَقد أعتق المُشْتَرِي الْأُم فَهُوَ ابْنه يرد عَلَيْهِ بِجَمِيعِ الثّمن وَعِنْدَهُمَا يرد عَلَيْهِ بِحِصَّتِهِ من الثّمن وَإِن كَانَ المُشْتَرِي أعتق الْوَلَد فدعواه بَاطِل صبي فِي يَد رجل قَالَ هُوَ ابْن عَبدِي فلَان الْغَائِب ثمَّ قَالَ هُوَ ابْني لم يكن ابْنه أبدا وَإِن جحد العَبْد أَن يكون ابْنه وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) إِذا جحد العَبْد أَن يكون ابْنه فَهُوَ ابْن الْمولى رجل فِي يَده غلامان توأمان ولد عِنْده فَبَاعَ أَحدهمَا فَأعْتقهُ المُشْتَرِي ثمَّ ادّعى البَائِع الْغُلَام الَّذِي هُوَ فِي يَده
 كتاب الدَّعْوَى

قَوْله فَهُوَ ابْنه هَذَا إِذا جَاءَت بِالْوَلَدِ لأَقل من سِتَّة أشهر من وَقت الشِّرَاء فَإِن جَاءَت بِهِ لسِتَّة أشهر فَصَاعِدا أَو لأَقل من سنتَيْن من وَقت البيع لم يَصح دَعْوَة البَائِع مَا لم يصدقة المُشْتَرِي
قَوْله بِحِصَّتِهِ من الثّمن يُرِيد أَنه يقسم الثّمن على قيمَة الْجَارِيَة وعَلى قيمَة الْوَلَد فَمَا أصَاب الْأُم يسْقط وَمَا أصَاب الْوَلَد يرد البَائِع على المُشْتَرِي
قَوْله قَالَ هُوَ ابْن عَبدِي إِلَخ تَفْسِير المسئلة صبي فِي يَد رجل ولد فِي يَده وَهُوَ يَبِيعهُ وَلَا يَأْمَن المُشْتَرِي أَن يَدعِيهِ البَائِع يَوْمًا فينتقض البيع فَيقر بِالنّسَبِ لعَبْدِهِ الْغَائِب خوفًا من انْتِقَاض البيع

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 413

فهما ابناه وَبَطل عتق المُشْتَرِي وَالْبيع أَيْضا
صبي فِي يَد مُسلم وَنَصْرَانِي قَالَ النَّصْرَانِي هَذَا ابْني وَقَالَ الْمُسلم هُوَ عَبدِي فَهُوَ ابْن النَّصْرَانِي امْرَأَة ادَّعَت صَبيا أَنه ابْنهَا لم يجز دَعْوَاهَا حَتَّى تشهد امْرَأَة على الْولادَة فَإِن كَانَ لَهَا زوج فَزَعَمت أَنه ابْنهَا مِنْهُ وصدقها فَهُوَ ابنهما وَإِن لم تشهد امْرَأَة وَإِن كَانَ الصَّبِي فِي أَيْدِيهِمَا فَزعم الزَّوْج أَنه ابْنه من غَيرهَا وَزَعَمت أَنه ابْنهَا من غَيره فَهُوَ ابنهما جَارِيَة قَالَ أَنا أم ولد لمولاي وَهَذَا ابْني مِنْهُ وَأنكر الْمولى فَلَا يَمِين عَلَيْهِ
 قَوْله لم يكن ابْنه أبدا لِأَن هَذَا إِقْرَار بِمَا لَا يحْتَمل النَّقْض فَلَا يبطل برد الْمقر لَهُ كمن شهد على رجل بِنسَب فَردَّتْ شَهَادَته لِمَعْنى ثمَّ ادّعى الشَّاهِد أَنه ابْنه لم يَصح وَعِنْدَهُمَا إِذا صدقه الْغَائِب وَلم يعرف مِنْهُ تَصْدِيق وَلَا تَكْذِيب لَا يَصح دَعْوَة الْمقر أما إِذا كذبه الْغَائِب يَصح دَعْوَة الْمقر لِأَن الْإِقْرَار قد بَطل الْجُحُود والتكذيب فَصَارَ كَأَن لم يكن
قَوْله وَبَطل عتق المُشْتَرِي لِأَنَّهُ لما صحت الدعْوَة فِي هَذَا الْقيام الْملك وَقت الْعلُوق والدعوة جَمِيعًا يتبعهُ الآخر لِأَن أَحدهمَا لاينفصل عَن الآخر فِي حكم النّسَب وَالْحريَّة
قَوْله فَهُوَ ابْن النَّصْرَانِي لِأَنَّهُ لَا تعَارض بَين دَعْوَى الرّقّ وَبَين دَعْوَى النّسَب ليترجح بِالْإِسْلَامِ لِأَن إِثْبَات النّسَب أقوى
قَوْله حَتَّى تشهد إِلَخ يُرِيد امْرَأَة لَهَا زوج لِأَنَّهَا قصدت إِلْزَام النّسَب على الْغَيْر وَسبب لُزُوم النّسَب قَائِم وَهُوَ النِّكَاح لَكِن الْحَاجة إِلَى إِثْبَات الْولادَة وَتَعْيِين الْوَلَد وَفِي إِثْبَات الْولادَة وَتَعْيِين الْوَلَد إِلْزَام عَلَيْهِ فَوَجَبَ إثْبَاته بِحجَّة وَحجَّة إِثْبَات الْوَلَد شَهَادَة الْقَابِلَة هَذَا إِذا كَانَت مَنْكُوحَة فَإِن لم تكن مَنْكُوحَة لَكِنَّهَا مُعْتَدَّة وَادعت النّسَب على الزَّوْج احْتَاجَت إِلَى حجَّة تَامَّة عِنْد أبي حنيفَة هَذَا إِذا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 414

فِي قَول أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنهُ) ويستحلف فِي قَول أبي يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) وَالله أعلم
 ادَّعَت إِلْزَام النّسَب على أحد أما إِذا لم تدع إِلْزَام النّسَب على أحد بِأَن لم تكن مُعْتَدَّة وَلَا مَنْكُوحَة بِأَن ولدت من الزِّنَا كَانَ القَوْل قَوْلهَا من غير حجَّة
قَوْله وَإِن لم تشهد امْرَأَة لِأَن الْخصم قد اعْترف
قَوْله فَهُوَ ابنهما لِأَن كل وَاحِد مِنْهُمَا قصد إبِْطَال حق الآخر فَلَا يقدران وَالْفِقْه فِيهِ أَن أَيْدِيهِمَا تثبت عَلَيْهِ على السوَاء فَلَا يملك أَحدهمَا إبِْطَال حق صَاحبه كَثوب فِي يَد اثْنَيْنِ يزْعم كل وَاحِد مِنْهُمَا أَنه بيني وَبَين فلَان لَا يصدقان وَيكون الثَّوْب بَينهمَا كَذَا هَذَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 415

كتاب الْإِقْرَار

مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل قَالَ لأخر أخذت مِنْك ألفا وَدِيعَة فَهَلَكت فَقَالَ أَخَذتهَا غصبا فَهُوَ ضَامِن وَإِن قَالَ أعطيتنيها وَدِيعَة فَقَالَ غصبتهالم يضمن رجل قَالَ هَذِه الْألف كَانَت وَدِيعَة لي عِنْد فلَان فأخذتها وَقَالَ فلَان هَذِه لي فَإِن فلَانا يَأْخُذهَا وَإِن قَالَ أعرت دَابَّتي هَذِه فلَانا فركبها ورده أَو ثوبي هَذِه فلبسه ورده عَليّ فَالْقَوْل قَوْله وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) القَوْل قَول الَّذِي أَخذ مِنْهُ الثَّوْب وَالدَّابَّة
رجل قَالَ لفُلَان عَليّ ألف دِرْهَم من ثمن مَتَاع أَو قرض ثمَّ قَالَ
 كتاب الْإِقْرَار

قَوْله فَهُوَ ضَامِن لِأَنَّهُ إِقْرَار بِسَبَب الضَّمَان والْأَخْذ وَادّعى مَا يُوجب الْبَرَاءَة وَهُوَ الْمُنكر فالقوال قَوْله مَعَ الْيَمين وَوَجَب الضَّمَان على الْمقر إِلَّا أَن ينكل الْخصم عَن الْيَمين فَحِينَئِذٍ لَا يلْزمه
قَوْله لم يضمن لِأَنَّهُ مَا أقرّ بِسَبَب الضَّمَان بل أنكرهُ حَيْثُ أضَاف الْفِعْل إِلَى صَاحب المَال فَكَانَ القَوْل قَوْله مَعَ يَمِينه
قَوْله وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد إِلَخ لَهما أَن الْمقر أقرّ بِالْيَدِ لَهُ ثمَّ ادّعى عَلَيْهِ الِاسْتِحْقَاق فَوَجَبَ الرَّد وَإِثْبَات قَوْله بِالْحجَّةِ كَمَا فِي الْوَدِيعَة وَاسْتحْسن أَبُو

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 416

هِيَ زيوف أَو نبهرجة لم يصدق وَذَلِكَ إِن قَالَ أَقْرضنِي ألفا زُيُوفًا أَو قَالَ عَليّ ألف زيوف ثمن مَتَاع وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) إِذا وصل صدق فَإِن قَالَ اغتصبت مِنْهُ ألفا أَو قَالَ أودعني ألفا ثمَّ قَالَ هِيَ زيوف صدق وَإِن قَالَ فِي هَذَا كُله ألفا ثمَّ قَالَ ينقص كَذَا لم يصدق وَإِن وصل صدق
رجل مَاتَ وَله على رجل مائَة دِرْهَم وَله ابْنَانِ فَقَالَ أَحدهمَا قبض أبي مِنْهَا خمسين فَلَا شَيْء للْمقر وَللْآخر خَمْسُونَ رجل قَالَ لفُلَان عَليّ مَا بَين دِرْهَم إِلَى عشرَة دَرَاهِم فَعَلَيهِ تِسْعَة دَرَاهِم وَإِن قَالَ مَا بَين
 حنيفَة الْفرق بَينهمَا وَذكر الْعمي الْفرق بَينهمَا فَقَالَ فِي مسئلة الْوَدِيعَة قَالَ فأخذتها مِنْهُ فَوَجَبَ جَزَاؤُهُ وَجَزَاء الْأَخْذ الرَّد وَفِي مسئلة الْعَارِية قَالَ فَردهَا عَليّ فَافْتَرقَا لافتراقهما فِي الْوَضع لَكِن هَذَا غير صَحِيح لِأَنَّهُ ذكر الْأَخْذ فِي كتاب الْإِقْرَار وَكَذَا ذكر عَن أبي يُوسُف وَمُحَمّد الْأَخْذ هَهُنَا وَإِنَّمَا الْفرق لأبي حنيفَة أَن الْيَد فِي بَاب الْعَارِية وَالْإِجَارَة ضَرُورِيَّة فَيكون عدماً فِي مَا وَرَاءه فَلَا يكون هَذَا إِقْرَارا بِالْيَدِ لَهُ مُطلقًا بِخِلَاف الْوَدِيعَة لِأَن الْيَد حق مَقْصُود فِي عقد الْوَدِيعَة فَيكون الْإِقْرَار مِنْهُ بِأَن الْعين كَانَ فِي يَده إِقْرَارا بِالْملكِ لَهُ
قَوْله إِذا وصل صدق لِأَن ظَاهر كَلَام المرأ منصرف إِلَى الْجِيَاد وَيحْتَمل الزُّيُوف فَكَانَ هَذَا بَيَانا فِيهِ معنى التَّغْيِير فَيصح مُتَّصِلا وَلَا يَصح مُنْفَصِلا وَكَذَلِكَ الستوقة لِأَنَّهَا دَرَاهِم مجَازًا وَلأبي حنيفَة أَن الزيافة عيب وَمُطلق العقد يَقْتَضِي السَّلامَة عَن الْعُيُوب فَكَانَ دَعْوَى الزيافة رُجُوعا عَن بعض مَا أقرّ بِهِ فَلَا يَصح
قَوْله صدق لِأَنَّهُ لَيْسَ لَهما مُقْتَضى فِي الْجَوْدَة والزيافة فَإِن كال وَاحِد مِنْهَا يرد على السَّلِيم والمعيب فَكَانَ بَيَانا مَحْضا فَيصدق وصل أم فصل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 417

عشرَة إِلَى عشْرين فَعَلَيهِ تِسْعَة عشر وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) يلْزمه جَمِيع مَا أقرّ بِهِ رجل قَالَ لفُلَان من دَاري مَا بَين هَذَا الْحَائِط إِلَى هَذَا الْحَائِط فَلهُ مَا بَينهمَا وَلَيْسَ لَهُ من الْحَائِط شَيْء
 قَوْله وَإِن وصل صدق لِأَنَّهُ اسْتثِْنَاء وَالِاسْتِثْنَاء إِنَّمَا يعْمل إِذا كَانَ مَوْصُولا وَلَا يعْمل إِذا كَانَ مَفْصُولًا وَلَو فصل بَينهمَا بفصل يَقع بطرِيق الضَّرُورَة بِأَن انْقَطع عَلَيْهِ الْكَلَام ثمَّ وصل لَهُ رُوِيَ عَن أبي يُوسُف أَنه قَالَ يعْمل هَذَا وَعَلِيهِ الْفَتْوَى فَإِن هَذَا وصل من حَيْثُ الْحَقِيقَة
قَوْله وَللْآخر خَمْسُونَ لِأَن إِقْرَاره على الْمَيِّت لَا ينفذ فَجعل كالمستوفي بِنَفسِهِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 418

كتاب الصُّلْح

مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل لَهُ على آخر ألف دِرْهَم فَقَالَ لَهُ أد إِلَيّ غَدا خمس مائَة على أَنَّك بَرِيء من الْبَاقِي فَفعل فَهُوَ بَرِيء وَإِن لم يدْفع إِلَيْهِ غَدا خمس مائَة عَاد عَلَيْهِ الْألف وَهُوَ قَول مُحَمَّد (رَحمَه الله) وَقَالَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) لَا يعود عَلَيْهِ عبد مَأْذُون لَهُ قتل رجلا عمدا لم يجز لَهُ أَن يُصَالح عَن نَفسه وَإِن قتل عَبده رجلا عمدا فَصَالح عَنهُ جَازَ
 كتاب الصُّلْح

قَوْله لَا يعود عَلَيْهِ لِأَن الْإِبْرَاء ثَبت مُطلقًا فَيثبت الْبَرَاءَة مُطلقًا وَإِنَّمَا قُلْنَا ذَلِك لِأَن أَدَاء خَمْسمِائَة لما لم يصلح عوضا لم يُوجب تعلق الْإِبْرَاء بِهِ فَيحصل الْإِبْرَاء مُطلقًا وَلَهُمَا أَن الْإِبْرَاء حصل بِشَرْط مَرْغُوب فَيتَعَلَّق بسلامتها كَمَا إِذا أَبرَأَهُ على عوض مُسَمَّاة وَإِنَّمَا قُلْنَا ذَلِك لِأَنَّهُ لما أَبْرَأ بتعجيل خَمْسمِائَة وأدائها غَدا فَلَعَلَّ لَهُ رَغْبَة فِي ذَلِك وَقَوله على أَنَّك بَرِيء لم يخرج إِلَى مخرج الأعواض فَلم يثبت إِلَّا مُقَابلا والمقابل يصلح أَن يكون شرطا لكَونه مرغوباً وَلَا يصلح عوضا مَحْضا
قَوْله لم يجز لَهُ لِأَن رقبته لَيست من التِّجَارَة وَإِنَّمَا هِيَ للْخدمَة أَلا ترى أَنه لَا يَبِيع رقبته وَلَا زَكَاة على مَوْلَاهُ
قَوْله جَازَ لِأَنَّهُ عَبده من التِّجَارَة ففوض التَّصَرُّف فِي ذَلِك إِلَيْهِ وَقد صَار

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 419

غصب ثوبا يَهُودِيّا قِيمَته أقل من مائَة دِرْهَم فاستهلكه فَصَالح مِنْهُ على مائَة دِرْهَم جَازَ وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) يبطل الْفضل على قِيمَته بِمَا لَا يتَغَابَن النَّاس فِيهِ عبد بَين رجلَيْنِ أعْتقهُ أَحدهمَا وَهُوَ مُوسَى فَصَالحه الآخر على أَكثر من نصف قِيمَته فالفضل بَاطِل وَإِن صَالحه على عرض جَازَ رجل قَالَ لآخر لَا أقرّ لَك بِمَا لَك حَتَّى تؤخره عني أَو تحط عني فَفعل ذَلِك جَازَ
 بِمَنْزِلَة الْمُسْتَحق فَإِذا صَالح فَكَأَنَّهُ اشْتَرَاهُ
قَوْله يبطل الْفضل لِأَن حَقه من الْقيمَة مُقَدّر فَلَا يحْتَمل الزِّيَادَة لِأَنَّهُ يصير رَبًّا كَمَا فِي مسئلة الْعتْق بِخِلَاف الْغبن الْيَسِير لِأَنَّهُ مَا يدْخل تَحت التَّقْوِيم فَلم يكن من بَاب الْفضل وَلأبي حنيفَة أَن هَذَا اعتياض عَن حَقه فَيصح بَالغا مَا بلغ وَإِنَّمَا قُلْنَا ذَلِك لِأَن الْهَالِك فَيحكم الصَّالح بِمَنْزِلَة الْقَائِم وَالدَّلِيل عَلَيْهِ أَن الصُّلْح لَو وَقع على كرّ شعير بِغَيْر عينه وَقبض فِي الْمجْلس صَحَّ وَلَو كَانَ عَن الْقيمَة لبطل لكَونه سلما حَالا دلّ على أَن الْهَالِك فِي حكم الصُّلْح بِمَنْزِلَة الْقَائِم وَهَذَا المَال يصلح عوضا كَمَا يصلح اسْتِيفَاء فَالظَّاهِر الِاسْتِيفَاء إِلَّا أَنه قَامَ دَلِيل على جِهَة الِاعْتِيَاض وَهُوَ طلب الزِّيَادَة بِخِلَاف الْعتْق لِأَنَّهُ اسْتِيفَاء
قَوْله حَاز لِأَنَّهُ لَيْسَ بمكره فِيهِ وَهَذَا إِنَّمَا يكون فِي السِّرّ أما إِذا كَانَ فِي الْعَلَانِيَة يُؤْخَذ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 420

كتاب الْمُضَاربَة

مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة رَضِي الله عَنْهُم) مضَارب أدان وَفِي الْمُضَاربَة فضل فَإِنَّهُ يجْبر على التقاضي وَإِن لم يكن فضل لم يجْبر ويحيل رب المَال مضَارب مَعَه ألف بِالنِّصْفِ اشْترى بهَا جَارِيَة قيمتهَا ألف فَوَطِئَهَا فَجَاءَت بِولد يُسَاوِي ألفا فَادَّعَاهُ ثمَّ بلغت قيمَة الْغُلَام وَخمْس مائَة وَالْمُدَّعِي مُوسر فَإِن شَاءَ رب المَال استسعى الْغُلَام فِي ألف ومئتين وَخمسين وَإِن شَاءَ أعتق وَإِذا قبض ألفا ضمن الْمُدَّعِي نصف قيمَة الْأُم
 كتاب الْمُضَاربَة

قَوْله لم يجْبر لِأَنَّهُ وَكيل وَالْوَكِيل مُتَبَرّع والمتبرع لَا يجْبر على تَسْلِيم مَا تبرع بِهِ فَإِذا امْتنع الْجَبْر قيل لَهُ أحل رب المَال على التقاضى أَي وَكله لِأَن الْحِوَالَة تسْتَعْمل فِي مَوضِع الْوكَالَة بِمَعْنى النَّقْل وَإِنَّمَا أَمر بِالتَّوْكِيلِ لِأَن الْعهْدَة على الْعَاقِد والآمر لَيْسَ بعاقد فَأمر بِالتَّوْكِيلِ ليصلح مُطَالبَة رب المَال وَكَذَلِكَ على هَذَا كل وَكيل بِالْبيعِ فَأَما الَّذِي يَبِيع بِالْأُجْرَةِ كالبياع والسمسار فَلَا بُد من أَن يجْبر على الِاسْتِيفَاء وَيجْعَل بِمَنْزِلَة الْإِجَارَة الصَّحِيحَة بِحكم الْعَادة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 421

مضَارب فِي يَده ألف بِالنِّصْفِ اشْترى بهَا بزاً فَبَاعَهُ بِأَلفَيْنِ فَاشْترى بهما عبدا فَلم ينقدهما حَتَّى ضاعا فَإِنَّهُ يغرم رب المَال ألفا وَخمْس مائَة وَالْمُضَارب خمس مائَة وَيكون ربع العَبْد للْمُضَارب وَثَلَاثَة أَرْبَاعه على الْمُضَاربَة وَرَأس المَال فِيهَا أَلفَانِ وَخمْس مائَة وَلَا يَبِيعهُ مُرَابحَة إِلَّا على أَلفَيْنِ مضَارب مَعَه ألف بِالنِّصْفِ اشْترى بهَا عبدا قِيمَته أَلفَانِ فَقتل العَبْد رجلا خطأ فَثَلَاثَة أَربَاع الْفِدَاء على رب المَال وربعه على الْمضَارب فَإِذا فديا فَثَلَاثَة أَرْبَاعه لرب المَال وربعه للْمُضَارب يخْدم رب المَال ثَلَاثَة أَيَّام وَالْمُضَارب يَوْمًا
 قَوْله فَإِن شَاءَ رب المَال الخ لِأَن الدعْوَة انْعَقَدت صَحِيحَة فِي الظَّاهِر حملا على وَجه الصِّحَّة وَهُوَ فرَاش النِّكَاح لَكِن لم ينفذ لفقد الشَّرْط هُوَ الْملك لَهُ فيهمَا أَلا ترى أَن كِلَاهُمَا مشغولان بِرَأْس المَال فَلَا يظْهر الرِّبْح كالمضارب إِذا اشْترى عَبْدَيْنِ بِمَال الْمُضَاربَة وَلَيْسَ فِي كل وَاحِد مِنْهُمَا فضل فَالرِّبْح لَا يظْهر عندنَا خلافًا لزفَر فَإِذا وجد الْملك فِي الْأُم نفذت الدعْوَة بِخِلَاف مَا إِذا أعتق الْمضَارب الْوَلَد ثمَّ ظَهرت الزِّيَادَة حَيْثُ لَا يَصح الْإِعْتَاق لِأَن الْإِعْتَاق إنْشَاء فَإِذا بَطل لعدم الْملك لَا ينفذ بعد ذَلِك أما هَذَا إِخْبَار عَن علوق سَابق فَينفذ إِذا حدث الْملك فَإِذا نفذت الدعْوَة ثَبت النّسَب وَعتق الْوَلَد إِلَّا أَنه لَا يضمن نصيب رب المَال فِي الْوَلَد لِأَن الْعتْق ثَبت بِالنّسَبِ وَالْملك فأضيف إِلَى آخرهما وجودا وَهُوَ الْملك وَأَنه ثَبت بِالزِّيَادَةِ بِغَيْر صنعه فَوَجَبت السّعَايَة على الْوَلَد فِي نصيب رب المَال وَهُوَ ألف ومائتان وَخَمْسُونَ ألف رَأس المَال وَالْبَاقِي نصف الرِّبْح فَإِذا استوفى رَأس المَال ظهر أَن الْأُم كلهَا ربح فَصَارَ النّصْف مِنْهَا للْمُضَارب وَقد صحت الدعْوَة فَإِذا ملك شَيْئا هَهُنَا صَار أم ولد لَهُ وَضمن نصف قيمتهَا لرب المَال مُوسِرًا كَانَ أَو مُعسرا لِأَنَّهُ ضَمَان ملك فَلَا يخْتَلف باليسار والإعسار وَلَا يفْتَقر إِلَى الصنع

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 422

مضَارب مَعَه ألف بِالنِّصْفِ اشْترى بهَا عبدا من رب المَال كَانَ رب المَال اشْتَرَاهُ بِخمْس مائَة فَإِنَّهُ يَبِيعهُ مُرَابحَة على خمس مائَة وَإِن اشْترى بهَا الْمضَارب عبدا فَبَاعَهُ من رب المَال بِأَلف وَمِائَتَيْنِ بَاعه رب المَال بِأَلف وَمِائَة مضَارب دفع من مَال الْمُضَاربَة شَيْئا إِلَى رب المَال بضَاعَة فَاشْترى بِهِ رب المَال وَبَاعَ فَهُوَ على الْمُضَاربَة
مضَارب عمل فِي الْمصر فَلَيْسَتْ نَفَقَته فِي المَال وَإِن سَافر فطعامه وَشَرَابه وَكسوته وزكاته فِي المَال وَأما الدَّوَاء فَفِي مَاله فَإِذا ربح أَخذ رب
 قَوْله فَإِنَّهُ يغرم إِلَخ لِأَن الْمضَارب عجز عَن أَدَاء الثّمن من الْمُضَاربَة وَأَدَاء الثّمن وَاجِب عَلَيْهِ لِأَنَّهُ هُوَ المُشْتَرِي وَربع العَبْد ملكه وَثَلَاثَة أَرْبَاعه ملك رب المَال فَيجب عَلَيْهِ أَدَاء الثّمن مَا هُوَ ملكه من مَاله وَأَدَاء ثمن مَا هُوَ ملك رب المَال عَلَيْهِ أَيْضا لَكِن لَهُ حق الرُّجُوع على رب المَال وَيخرج ربع العَبْد من أَن يكون مَال الْمُضَاربَة لِأَن مَال الْمُضَاربَة أَمَانَة فِي يَد الْمضَارب وربعه صَار مَضْمُونا عَلَيْهِ بِالثّمن وَضَمان الْمضَارب يُنَافِي الْمُضَاربَة فَخرج ذَلِك الرّبع من أَن يكون مُضَارَبَة وَالْبَاقِي بَقِي على الْمُضَاربَة وَرَأس المَال أَلفَانِ وخمسائة لَكِن لَا يَبِيعهُ مُرَابحَة إِلَى على أَلفَيْنِ لِأَنَّهُ اشتنرى بِأَلفَيْنِ
قَوْله وربعه على الْمضَارب لِأَن الْفِدَاء مُؤنَة الْملك وَالْملك مُشْتَرك فَكَذَلِك الْفِدَاء وَإِذا فديا يخرج العَبْد من أَن يكون كُله من مَال الْمُضَاربَة أمانصيب الْمضَارب فَلَمَّا مر أَن الضَّمَان يُنَافِي الْمُضَاربَة وَأما نصيب رب المَال فَكَذَلِك لِأَنَّهُ صَار كالزائل عَن ملكهمَا بِالْجِنَايَةِ ثمَّ اشتريا لأنفسهما فَيكون ثَلَاثَة أَرْبَاعه لرب المَال وربعه للْمُضَارب ويخدم للْمُضَارب يَوْمًا ولرب المَال ثَلَاثَة أَيَّام
قَوْله فَهُوَ على الْمُضَاربَة لِأَن الإيضاع تَوْكِيل بِالتَّصَرُّفِ وَالتَّصَرُّف حق الْمضَارب فَيصح التَّوْكِيل بِهِ فَلم يكن أَخذه استرداداً مِنْهُ فَلم ينْقض الْمُضَاربَة بِخِلَاف مَا إِذا اشْترط فِي العقد على رب المَال الْعلم حَيْثُ لَا يَصح الْمُضَاربَة لِأَن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 423

المَال مَا أنْفق من رَأس مَاله وَإِن بَاعَ الْمَتَاع مُرَابحَة حسب مَا أنْفق على الْمَتَاع من الحملان وَغَيره وَلَا يحْسب عَلَيْهِ مَا أنْفق على نَفسه مضَارب مَعَه ألف اشْترى بهَا ثيابًا فقصرها أَو حملهَا بِمِائَة من عِنْده وَقد قيل لَهُ اعْمَلْ برائك فَهُوَ مُتَطَوّع وَإِن صبغها حَمْرَاء فَهُوَ شريك بِمَا زَاد الصَّبْغ فِي الثِّيَاب وَلَا يضمن
مضَارب اشْترط نصف الرِّبْح وَزِيَادَة عشرَة دَرَاهِم فَلهُ أجر مثله
 ذَلِك يمْنَع التَّخْلِيَة والتخلية شَرط صِحَة الْمُضَاربَة وَهَذَا بِخِلَاف مَا إِذا دفع الْمضَارب إِلَى رب المَال الْمُضَاربَة حَيْثُ لَا يَصح لِأَن الشّركَة تَنْعَقِد على مَال رب المَال وَعمل الْمضَارب وَهَهُنَا لَا مَال للْمُضَارب فَلَا تصح هَذِه الشّركَة فَبَقيَ عمل رب المَال بِأَمْر الْمضَارب فَلم يبطل الْمُضَاربَة الأولى
قَوْله فَلَيْسَتْ نَفَقَته إِلَخ لِأَن النَّفَقَة إِنَّمَا تجب بالاحتباس كَالْمَرْأَةِ تستوجب النقفة باحتباسها فِي منزل الزَّوْج وَالْقَاضِي يسْتَوْجب الْكِفَايَة إِذا ثَبت هَذَا قُلْنَا إِن الْمضَارب فِي مصره سَاكن بِالسُّكْنَى الْأَصْلِيّ لَا للمضاربة وَإِذا سَافر يجب النَّفَقَة لِأَنَّهُ صَار مَحْبُوسًا بِالْعَمَلِ للمضاربة فَأشبه الْمَرْأَة فِي بَيت الزَّوْج وَالْقَاضِي فِي أَعمال الْمُسلمين هَذَا إِذا خرج للسَّفر وَإِن كَانَ خُرُوجه دون السّفر بِطرف من أَطْرَاف الْمصر ينظر إِن كَانَ يَغْدُو ثمَّ يروح إِلَى منزله فَلَيْسَ لَهُ حكم الْخُرُوج لِأَن هَذَا بِمَنْزِلَة الْمصر فَإِن أهل الْمصر يتجرون فِي السُّوق ثمَّ يبيتُونَ فِي مَنَازِلهمْ وَإِن كَانَ لَا يبيت بأَهْله كَانَت نَفَقَته فِي مَال الْمُضَاربَة لِأَن خُرُوجه قد صَار للمضاربة
قَوْله فَفِي مَاله وروى الْحسن عَن أبي حنيفَة أَنه يدْخل فِي النَّفَقَة لِأَن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 424

وَالْمُضَاربَة فَاسِدَة مضَارب اشْترط عَلَيْهِ أَن يَبِيع بِالْكُوفَةِ فَخرج إِلَى الْبَصْرَة فَاشْترى بِالْمَالِ ضمن ليُفِيد التَّقْيِيد وَالضَّمان يتَعَلَّق بِالْإِخْرَاجِ والتقرر يتَعَلَّق بِالشِّرَاءِ فكنى بِالضَّمَانِ عَن التقرر مضار قيل لَهُ اعْمَلْ برائك فَمَا ربحت من شَيْء فبيني وَبَيْنك نِصْفَانِ فَدفع إِلَى آخر مُضَارَبَة بِالنِّصْفِ فربح الآخر فَلهُ نصف الرِّبْح وَالنّصف بَين رب المَال وَبَين الأول نِصْفَانِ وَلَو قَالَ رب المَال للْأولِ مَا كَانَ من فضل فبيني وَبَيْنك نِصْفَانِ والمسئلة بِحَالِهَا فَنصف الرِّبْح للْآخر وَنصفه لرب المَال
 الدَّوَاء لإِصْلَاح بدنه وتمكنه من إِقَامَة الْعلم كالنقطة وَجه ظَاهر الرِّوَايَة أَن الْحَاجة إِلَى النَّفَقَة مَعْلُوم وُقُوعهَا بِخِلَاف الدَّوَاء أَلا ترى إِلَى أَن نَفَقَة الْمَرْأَة على الزَّوْج ودواءها فِي مَالهَا وَنَفَقَة الْمَرْهُون على الرَّاهِن ودواءه على الْمُرْتَهن
قَوْله فَهُوَ مُتَطَوّع أَصله أَن التَّصَرُّف فِي الْمُضَاربَة على ثَلَاثَة أَقسَام قسم من بَاب الْمُضَاربَة وتوابعها فيملكها بِمُطلق الْإِيجَاب وَهُوَ إلإيداع والإبضاع وَالْإِجَارَة والاستيجار وَالرَّهْن والارتهان وَمَا أشبه ذَلِك وَقسم آخر لَيْسَ من الْمُضَاربَة الْمُطلقَة لَكِن يحْتَمل أَن يلْحق بهَا عِنْد وجود الدّلَالَة وَهُوَ إِثْبَات الشّركَة فى الْمُضَاربَة بِأَن يدْفع إِلَى غَيره مُضَارَبَة أَو يخْتَلط الْمُضَاربَة بِمَالِه أَو بِمَال غَيره فَإِنَّهُ لَا يملك هَذَا لمُطلق الْمُضَاربَة لِأَن رب المَال لم يرض بشركة غَيره وَهَذَا أَمر زَائِد على مَا يتَنَاوَلهُ التِّجَارَة فَلَا يتَنَاوَلهُ مُطلق الْمُضَاربَة لَكِن يحْتَمل أَن يلْحق بِهِ فَإِذا قيل لَهُ اعْمَلْ برائك فقد ملك ذَلِك وَقسم آخر لَيْسَ من الْمُضَاربَة وَلَا يحْتَمل أَن يلْحق بهَا وَهُوَ الْإِقْرَاض والاستدانة على رب المَال لِأَنَّهُ لَيْسَ بِتِجَارَة إِلَّا أَن ينص عَلَيْهِ فَإِذا نَص عَلَيْهِ اعْتبر بِنَفسِهِ حَتَّى يصير بِمَنْزِلَة شركَة الْوُجُوه لَا مُضَارَبَة إِذا ثَبت هَذَا قُلْنَا إِذا حملهَا بِمِائَة من عِنْده فقد اسْتَدَانَ على الْمُضَاربَة بعد استغراق

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 425

وَلَا تكون الْمُفَاوضَة إِلَّا بَين حُرَّيْنِ كبيرين مُسلمين أَو ذميين وَلَا تكون بَين الْمُسلم والذمى وَلَا تكون مُفَاوَضَة حَتَّى يَسْتَوِي مَالهمَا فَإِن ورث أَحدهمَا عرُوضا وهبت لَهُ فَهِيَ لَهُ وَلَا تفْسد الْمُفَاوضَة وَإِن ورث دَرَاهِم أَو دَنَانِير أَو وهبت لَهُ فَسدتْ الْمُفَاوضَة وَلَا تكون مُضَارَبَة إِلَّا بِدَرَاهِم أَو دَنَانِير وَلَا تكون بمثاقيل ذهب أَو فضَّة
 رَأس المَال فَلم ينفذ على رب المَال فَصَارَ مُتَبَرعا بِهِ وَكَذَلِكَ إِذْ قصرهَا بِمِائَة
قَوْله فَهُوَ شريك بِمَا زَاد حَتَّى لَو بيع الثَّوْب كَانَ مَا يخْتَص قيمَة الصَّبْغ للْمُضَارب وَإِذا صَار شَرِيكا لَا يضمن الثِّيَاب لِأَن قَوْله إعمل برائك أَفَادَ لَهُ ولَايَة الْخَلْط وَالشَّرِكَة وَلَوْلَا ذَلِك لَكَانَ لرب المَال أَن يضمنهُ بِخِلَاف الِاسْتِدَانَة لِأَنَّهُ لايستفاد ولَايَته إِلَّا بالتصريح
قَوْله فَلهُ أجر مثله لِأَنَّهُ ابْتغى عَن مَنَافِعه عوضا وَلم ينل ذَلِك لمَكَان الْفساد فَيجب أجر الْمثل وَأما فَسَاد الْمُضَاربَة فَلِأَنَّهَا جوزت بطرِيق الشّركَة وَهَذَا الشَّرْط يقطع الشّركَة لِأَنَّهُ رُبمَا لَا يربح إِلَى عشرَة
قَوْله ضمن ليُفِيد التَّقْيِيد وَهَذَا يدل على وجوب الضَّمَان هَهُنَا بِالشِّرَاءِ بِالْمَالِ وَالضَّمان يتَعَلَّق بِالْإِخْرَاجِ نَص عَلَيْهِ فِي كتاب الْمُضَاربَة والتقرر يتَعَلَّق بِالشِّرَاءِ فكنى بِالضَّمَانِ هَهُنَا عَن التقرر
قَوْله نِصْفَانِ لِأَنَّهُ شَرط لنَفسِهِ نصف مَا ينْسب إِلَى الْمضَارب وَقد ربح نصف الرِّبْح فَيكون بَينهمَا
قَوْله وَنصفه لرب المَال وَلَا شَيْء للْمُضَارب الأول لِأَنَّهُ شَرط لنَفسِهِ نصف الْفضل مُطلقًا وَلم يسلم لَهُ ذَلِك إِلَّا أَن يصرف مَا شَرطه الْمضَارب الأول إِلَى نصِيبه خَاصَّة
قَوْله وَلَا تكون الْمُفَاوضَة إِلَخ أَصله أَن الْمُفَاوضَة جَائِزَة عندنَا خلافًا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 426

مضَارب مَعَه أَلفَانِ فَقَالَ لرب المَال دفعت إِلَيّ ألفا وربحت ألفا وَقَالَ رب المَال دفعت أَلفَيْنِ فَالْقَوْل قَول الْمضَارب رجل مَعَه ألف دِرْهَم قَالَ هِيَ مُضَارَبَة لفُلَان بِالنِّصْفِ وَقد ربحت ألفا وَقَالَ رب المَال هِيَ بضَاعَة فَالْقَوْل قَول رب المَال مضَارب مَعَه ألف دِرْهَم مُضَارَبَة فَاشْترى بهَا عبدا فَلم ينقدها حَتَّى هَلَكت فَإِنَّهُ يدْفع إِلَيْهِ رب المَال ألفا
 للشَّافِعِيّ فَإِذا جَازَت اقْتَضَت ثَلَاثَة أَشْيَاء الْوكَالَة فِي أَعمال التِّجَارَة وتوابعها وَالْكَفَالَة بِضَمَان التِّجَارَة ولواحقها والاستواء فِي رَأس المَال ابْتِدَاء وانتهاء إِذا ثَبت هَذَا قُلْنَا لَا يَصح الْمُفَاوضَة بَين الْحر وَالْعَبْد لِأَنَّهُمَا ليسَا بِسَوَاء لِأَن الْكفَالَة من العَبْد لَا يَصح وَكَذَلِكَ مُفَاوَضَة الْحر وَالْمكَاتب وَكَذَلِكَ مُفَاوَضَة الْعَبْدَيْنِ والمكاتبين وَكَذَلِكَ مُفَاوَضَة الصَّبِي التَّاجِر والبالغ ومفاوضة الحرين الكبيرين الْمُسلمين أَو الذميين صَحِيح لوُجُود شَرَائِط الْمُفَاوضَة وَأما بَين الْمُسلم وَالذِّمِّيّ لَا يَصح عِنْد أبي حنيفَة وَمُحَمّد خلافًا لأبي يُوسُف
قَوْله وَلَا تفْسد الْمُفَاوضَة لِأَن التَّسَاوِي فِي غير جنس المَال لَيْسَ بِشَرْط حَتَّى لَو ملك دَرَاهِم أَو دَنَانِير أَو وهبت لَهُ فَسدتْ
قَوْله إِلَّا بِدَرَاهِم أَو دَنَانِير لِأَن غير الْمَضْرُوب يتَعَيَّن بِالتَّعْيِينِ فَيُؤَدِّي إِلَى ربح مالم يضمن يَعْنِي إِذا تعين فَإِذا هلك قبل التَّسْلِيم لَا يكون على الْمضَارب شَيْء بِخِلَاف مَا لَا يتَعَيَّن
قَوْله بمثاقيل ذهب أَو فضَّة لِأَنَّهَا سلْعَة فِي هَذِه الرِّوَايَة فتتعين بِالتَّعْيِينِ فَيُؤَدِّي إِلَى ربح مالم يضمن وَقَالَ فِي كتاب الصّرْف النقرة لَا تتَعَيَّن بِالتَّعْيِينِ فعلى قِيَاس تِلْكَ الرِّوَايَة تصح الْمُضَاربَة وَالشَّرِكَة بهَا
قَوْله قَول الْمضَارب لم يذكر هَهُنَا قَول أبي حنيفَة أَولا وَذكر فِي الْمُضَاربَة من الْمَبْسُوط وَقَالَ كَانَ يَقُول أَولا القَوْل قَول رب المَال لِأَن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 427

أُخْرَى أبدا وَرَأس المَال جَمِيع مَا يدْفع رب المَال وَالرِّبْح يقتسمانه
مضَارب اشْترط لرب المَال ثلث الرِّبْح ولعَبْد رب المَال ثلث الرِّبْح على أَن يعْمل العَبْد مَعَه ولنفسه ثلث الرِّبْح فَإِنَّهُ جَائِز وللمضارب أَن ويودع ويبضع وَلَا يدْفع مُضَارَبَة إِلَّا أَن يَقُول لَهُ اعْمَلْ برائك رجل دفع إِلَيْهِ
 الْمضَارب يدعى الشّركَة وَرب المَال يُنكر ثمَّ رَجَعَ وَقَالَ القَوْل قَول الْمضَارب لِأَن حَاصِل اخْتِلَافهمَا وَقع فِي مِقْدَار الْمَقْبُوض والقابض أَحَق بِمَعْرِِفَة مِقْدَار الْمَقْبُوض أَلا ترى إِلَّا أَن القَوْل قَول الْغَاصِب فِي مِقْدَار الْمَغْصُوب فَهَذَا أولى
قَوْله قَول رب المَال لِأَن الْعَامِل يَدعِي تَقْوِيم الْعَمَل وَرب المَال يُنكر
قَوْله فَإِنَّهُ يدْفع إِلَخ فرق بَين الْمضَارب وَبَين الْوَكِيل بِالشِّرَاءِ إِذا كَانَ الثّمن منقوداً إِلَيْهِ فَإِنَّهُ إِذا اشْترى شَيْئا وَهلك الثّمن المنقود وَرجع الْوَكِيل بِهِ على الْمُوكل ثمَّ هلك من بعد فَإِنَّهُ لَا يرجع عَلَيْهِ بعد ذَلِك وَالْمُضَارب يرجع مرّة بعد مرّة أُخْرَى وَفرق فِي الْوكَالَة بَين مَا إِذا كَانَ الثّمن منقوداً وَبَين مَا إِذا لم يكن فَإِنَّهُ إِذا اشْترى الْوَكِيل وَلم يكن الثّمن منقوداً وَقبض من الْمُوكل وَهلك عِنْده غرم من مَاله وَلم يرجع بِهِ على الْمُوكل وَإِن كَانَ الثّمن منقوداً وَهلك بعد الشِّرَاء رَجَعَ الْوَكِيل على الْمُوكل وَإِنَّمَا افترق الفصلان فِي الْوكَالَة لِأَن قبض الْوَكِيل قبل الشِّرَاء بِحَق الْأَمَانَة دون الِاسْتِيفَاء فَإِذا هلك بعد الشِّرَاء فَهُوَ دَائِم على الْأَمَانَة وَرجع بِهِ على الْمُوكل فَصَارَ مُسْتَوْفيا ثمَّ لَا يرجع بِهِ أما إِذا لم يكن الثّمن منقوداً حَتَّى اشْترى ثمَّ قبض فقد استوفى فَلَا يرجع وَأما الْفرق بَين الْمُضَاربَة وَالْوكَالَة أَن الضَّمَان لَا يُنَافِي الْوكَالَة وبالشراء وَجب على الْوَكِيل للْبَائِع الثّمن وَوَجَب للْوَكِيل على الموكيل مثل ذَلِك فَيرجع عَلَيْهِ بِخِلَاف الْكَفِيل فَإِنَّهُ لَا يُطَالب الْأَصِيل مالم يُطَالب وَلم يرجع عَلَيْهِ مالم يؤد الدّين فَإِذا استوفى حَقه من الْمُوكل حمل قَبضه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 428

ألف دِرْهَم مُضَارَبَة فَاشْترى رب المَال عبدا بِخمْس مائَة دِرْهَم فَبَاعَهُ إِيَّاه بِأَلف فَإِنَّهُ يَبِيعهُ مُرَابحَة على خمس مائَة وَالله أعلم بِالصَّوَابِ
 على جِهَة الإستيفاء لَا على جِهَة الْأَمَانَة فَإِذا اسْتَوْفَاهُ مرّة لم يبْق الْحق أصلا أما الْمضَارب لَا يصلح أَن يكون ضَامِنا بِكُل حَال فَإِذا حمل قَبضه على الِاسْتِيفَاء لصار ضَامِنا فَحمل قَبضه على جِهَة الْأَمَانَة
قَوْله فَإِنَّهُ جَائِز لِأَن اشْتِرَاط الْعَمَل عَلَيْهِ لَا يمْنَع التَّخْلِيَة لِأَن للْعَبد يَد أَلا ترى أَنه لَيْسَ للْمولى أَن يسْتَردّ مَا أودع لعبد من يَد الْمُودع

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 429

كتاب الْوَدِيعَة

مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل فِي يَده ألف ادَّعَاهَا رجلَانِ كل وَاحِد مِنْهُمَا أَنَّهَا لَهُ أودعها إِيَّاه فَأبى أَن يحلف لَهما فالألف بَينهمَا وَعَلِيهِ ألف أُخْرَى وللمستودع أَن يخرج بالوديعة حَيْثُ شَاءَ ويضعها حَيْثُ شَاءَ ويدفعها إِلَى من شَاءَ من عِيَاله فَإِن نَهَاهُ الْمُودع أَن يخرج بهَا فَخرج بهَا ضمن وَإِن نَهَاهُ أَن يَدْفَعهَا إِلَى أحد من عِيَاله فَدَفعهَا
 كتاب الْوَدِيعَة

قَوْله فَأبى إِلَخ المسئلة على أَرْبَعَة أوجه إِمَّا أَن يحلف لكل وَاحِد مِنْهُمَا أَو حلف للْأولِ وَنكل للثَّانِي أَو على الْعَكْس أَو نكل لَهما جَمِيعًا فَإِن حلف لكل وَاحِد مِنْهُمَا فَلَا شَيْء لَهما وَإِن حلف للْأولِ وَنكل للثَّانِي فالألف لَهُ وَلَا شَيْء للْأولِ وَإِن نكل للْأولِ وَحلف للثَّانِي فالألف للْأولِ وَإِن نكل للثَّانِي أَيْضا فالألف بَينهمَا نِصْفَانِ وَعَلِيهِ ألف أُخْرَى لِأَنَّهُ أوجب الْحق لكل وَاحِد مِنْهُمَا ببذله أَو بِإِقْرَارِهِ وَيَنْبَغِي أَن لَا يقْضِي القَاضِي بِالنّكُولِ للْأولِ حَتَّى يحلفهُ للثَّانِي ليظْهر وَجه الحكم فإذانكل لَهما قضى لَهَا جملَة
قَوْله حَيْثُ شَاءَ أجمع أَصْحَابنَا أَن لَهُ أَن يخرج بالوديعة إِذا لم يكن لَهُ حمل وَمؤنَة فَإِذا فعل لَا يضمن طَال الْخُرُوج أَو قصر وَأما إِذا كَانَ لَهُ حمل وَمؤنَة اخْتلفُوا فِيهِ فَقَالَ أَبُو حنيفَة لَهُ ذَلِك فِي الْوَجْهَيْنِ وَلَا يضمن طَال الْخُرُوج أم قصر وَقَالَ مُحَمَّد لَيْسَ لَهُ ذَلِك إِذا فعل ضمن طَال الْخُرُوج أَو قصر قَالَ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 430

إِلَى من لَا بُد لَهُ مِنْهُ لم يضمن وَإِن كَانَ لَهُ مِنْهُ بُد ضمن وَإِن نَهَاهُ أَن بجعلها فِي دَار فَجَعلهَا فِيهَا ضمن وَإِن كَانَ بيتان فَنَهَاهُ أَن يَجْعَلهَا فِي أَحدهمَا فَجَعلهَا فِيهِ لم يضمن
ثَلَاثَة استودعوا رجلا ألفا فَغَاب اثْنَان فَلَيْسَ للحاضر أَن يَأْخُذ نصِيبه وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رَحمهَا الله) لَهُ ذَلِك رجل أودع رجلا ألفا
 أَبُو يُوسُف إِن طَال فَكَمَا قَالَ مُحَمَّد وَإِن قصر فَكَمَا قَالَ أَبُو حنيفَة
قَوْله ويدفها إِلَى من شَاءَ لِأَن الْأَمر مُطلق فَانْصَرف إِلَى الْحِفْظ الْمَعْهُود وَإِنَّمَا يحفظ الْإِنْسَان مَاله فِي الْعَادة بِيَدِهِ أَو بيد من فِي عِيَاله
قَوْله إِلَى من لَا بُد لَهُ مِنْهُ بِأَن كَانَ الْوَدِيعَة دَابَّة وَقَالَ لَا تدفعها إِلَى غلامك أَو مَا يحْتَاج فِي حفظهَا إِلَى امْرَأَته لَا محَالة وَقَالَ لَا تدفعها إِلَيْهَا
قَوْله لم يضمن لِأَنَّهُ إِن كَانَ النهى مُفِيدا فَالْعَمَل بِهِ غير مُمكن
قَوْله ضمن لِأَن النَّهْي مُفِيد لِأَن من الْعِيَال من لَا يؤتمن على المَال وَالْعلم بِهِ مُمكن
قَوْله لم يضمن لِأَن الْبَيْتَيْنِ فِي دَار وَاحِد فَلَمَّا يتفاوتان فَلم يفد الشَّرْط فَلم يَصح حَتَّى لَو كَانَ الشَّرْط مُفِيدا صَحَّ بِأَن كَانَت الدَّار عَظِيمَة وَالْبَيْت الَّذِي نَهَاهُ عَنهُ عَورَة ظَاهِرَة
قَوْله لَهُ ذَلِك لِأَنَّهُ طلب مِنْهُ تَسْلِيم نصِيبه فصح كَمَا لَو كَانَ دينا ولأبى حنيفَة أَن الْحَاضِر يطْلب حق غَيره فَلَا يلْزم تَسْلِيمه بَيَانه أَن حَقه شَائِع وَهُوَ يَطْلُبهُ بِتَسْلِيم مَال معِين وَذَلِكَ لَا يصلح حَقًا لَهُ إِلَّا بِالْقِسْمَةِ وَالْقِسْمَة لَا تصح بِالْإِجْمَاع بِخِلَاف الدّين لِأَن الْمَدْيُون يسلم لَهُ مَا لَهُ فصح الطّلب

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 431

فأودعها آخر فَهَلَكت فلرب المَال أَن يضمن الأول وَلَيْسَ لَهُ أَن يضمن الآخر وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) لَهُ أَن يضمن أَيهمَا شَاءَ فَإِن ضمن الآخر رَجَعَ على الأول وَالله أعلم
 قَوْله أَيهمَا شَاءَ لِأَن الثَّانِي قبض المَال من يَد ضمين فَصَارَ ضَامِنا كمودع الْغَاصِب وَلأبي حنيفَة أَن نفس الْإِيدَاع الَّذِي لَا يقطع رَأْي الأول مُطلق لَهُ بِدَلِيل أَن الأول لَو لم يُفَارق الثَّانِي وَأمره أَن يحفظه لحضرته فَهَلَك لم يضمن فَإِذا فَارق الأول الثَّانِي فَإِنَّمَا يضمن الأول بالتضييع لترك الْحِفْظ وَالثَّانِي صَار أَمينا وَلم يضيع

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 432

كتاب الْعَارِية

مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل اسْتعَار دَابَّة فَلهُ أَن يعيرها وَلَيْسَ لَهُ أَن يؤاجرها فَإِن آجرها فعطبت ضمن اسْتعَار دَابَّة ليرْكبَهَا فَردهَا مَعَ عَبده أَو أجيره أَو عبد رب الدَّابَّة أَو أجيره فَلَا ضَمَان عَلَيْهِ وَإِن ردهَا مَعَ أَجْنَبِي ضمن رجل أعَار أَرضًا
 كتاب الْعَارِية

قَوْله فَلهُ أَن يعيرها الْعَارِية على أَرْبَعَة أوجه إِمَّا أَن يكون مُطلقَة فِي الْوَقْت وَالِانْتِفَاع جَمِيعًا أَو يكون مُقَيّدَة فِي حق الْوَقْت وَالِانْتِفَاع جَمِيعًا أَن قيدها بِيَوْم وَنَصّ على ضرب مَنْفَعَة أَو يكون مُقَيّدَة فِي حق الْوَقْت مُطلقَة فِي حق الِانْتِفَاع أَو بِالْعَكْسِ فَفِي الْوَجْه الأول للْمُسْتَعِير أَن ينْتَفع بِهِ أَي نوع شَاءَ فِي أَي وَقت شَاءَ عملا بِإِطْلَاق العقد وَفِي الْوَجْه الثَّانِي لَيْسَ لَهُ أَن يعدو عَن ذَلِك عملا بالتقييد إِلَّا أَن يكون خلافًا إِلَى خير أَو إِلَى مثل السمي فَحِينَئِذٍ لَا يضمن وَفِي الْوَجْه الثَّالِث وَالرَّابِع يعْمل بذلك أَيْضا إِذا ثَبت هَذَا قُلْنَا فِي مسئلة الْكتاب إِذا أطلق العقد فِي حق الْوَقْت وَالِانْتِفَاع جَمِيعًا لَهُ أَن يركب إِن شَاءَ وَأَن يحمل إِن شَاءَ وَلَو أعَار غَيره للْحَمْل جَازَ لِأَن النَّاس لَا يتفاوتون فِي الْحمل وَالْمُسْتَعِير

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 433

بَيْضَاء فَإِنَّهُ يكْتب إِنَّك أطعمتني وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) يكْتب إِنَّك أعرتني وَالله أعلم
 عندنَا يعير فِي مَالا يتفاوتون فِيهِ خلافًا للشَّافِعِيّ
قَوْله مَعَ أَجْنَبِي ضمن لِأَن الْمُسْتَعِير فِي حق الْعين مُودع يملك الدّفع إِلَى يَد من فِي عِيَاله وعبيده وَعَبده فِي عِيَاله وَكَذَا أجيره إِذا كَانَت مسانهة أَو مشاهرة فَأَما إِذا كَانَت مياومة فَلَا وَلَا كَذَلِك الْأَجْنَبِيّ
قَوْله يكْتب إِنَّك أعرتني لِأَنَّهُ هُوَ الْموضع للْعقد وَكَانَ أَحَق من الْإِطْعَام وَله أَن الْإِعَارَة إِنَّمَا وَقعت للزِّرَاعَة وَذَلِكَ يحْتَاج فِيهِ إِلَى مُدَّة مديدة وَمُطلق الْإِعَارَة لَا يدل عَلَيْهِ وَلَفظ الْإِطْعَام يدل على الزِّرَاعَة فَكَانَ هُوَ أولى

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 434

كتاب الْهِبَة

مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل وهب لرجل عبدا على أَن يهب لَهُ عبدا فَلَيْسَ بِشَيْء حَتَّى يتقابضا ثمَّ هُوَ كَالْبيع يردان بِالْعَيْبِ رجل وهب لرجل دَارا فَعوضهُ عَن نصفهَا عبدا فَلهُ أَن يرجع فِي النّصْف الَّذِي لم يعوضه رجل وهب لرجل دَارا أَو تصدق عَلَيْهِ بدار على أَن يرد عَلَيْهِ شَيْئا مِنْهَا أَو يعوضه شَيْئا مِنْهَا أَو وهب لَهُ جَارِيَة على أَن
 كتاب الْهِبَة

قَوْله حَتَّى يتقابضا أَصله أَن الْهِبَة بِشَرْط الْعِوَض ينْعَقد تَبَرعا عندنَا حَتَّى لَا يتم إِلَّا بالتقابض وَتبطل بالشيوع وَلَا يجب بِهِ الشُّفْعَة فِي الْعقار وَإِذا اتَّصل الْقَبْض صاربيعا فَحِينَئِذٍ يجب بِهِ الشُّفْعَة فِي الْعقار وَيرد بِالْعَيْبِ
قَوْله فَلهُ أَن يرجع إِلَخ لِأَن الْمَانِع عَن الرُّجُوع خَاص فَامْتنعَ فِيهِ دون غَيره وَتَفْسِير التعويض أَن يَأْتِي الْمَوْهُوب لَهُ بِلَفْظ يعلم الْوَاهِب أَنه عوض هِبته بِأَن يَقُول هَذَا عوض هِبتك أَو مكافآت هِبتك أَو ثَوَاب هِبتك أَو بدل هِبتك أَو جَزَاء هِبتك أما إِذا وهب الْوَاهِب شَيْئا وَهُوَ لم يعلم بِأَن هَذَا عوض هِبته فَلِكُل وَاحِد أَن يرجع فِي هِبته
قَوْله وَالشّرط بَاطِل لِأَنَّهُ يُخَالف مُوجب العقد وَالْهِبَة لَا تفْسد بِالشُّرُوطِ الْفَاسِدَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 435

يردهَا عَلَيْهِ أَو على أَن يعتقها أَو على أَن يتخذها أم ولد فالهبة جَائِزَة وَالشّرط بَاطِل رجل وهب لرجل أَرضًا بَيْضَاء فأنبت فِي نَاحيَة مِنْهَا نخلا أَو بنى بَيْتا أَو دكاناً أَو أرياً وَكَانَ ذَلِك زِيَادَة فِيهَا فَلَيْسَ لَهُ أَن يرجع فِي شَيْء مِنْهَا وَإِن بَاعَ نصفهَا غير مقسوم فَلهُ أَن يرجع فِي الْبَاقِي وَإِن لم يبع شَيْئا مِنْهَا فَلهُ أَن يرجع فِي نصفهَا
رجل قَالَ لآخر دَاري لَك هبة سُكْنى أَو سكني هبة فَهُوَ
 قَوْله فَلَيْسَ لَهُ أَن يرجع فِي شَيْء مِنْهَا لِأَن الزِّيَادَة الْمُتَّصِلَة فِي الْمَوْهُوب يمْنَع الرُّجُوع وَالشَّجر وَالْبناء فِي بعض النَّاحِيَة يعد زِيَادَة فِي الْكل وَكَذَلِكَ الدّكان ولآرى يعد فِي زِيَادَة فِي لكل وَهَذَا إِذا كَانَ الدّكان كَبِيرا بِحَيْثُ يعد زِيَادَة أما إِذا كَانَ صَغِيرا حَقِيرًا بِحَيْثُ لَا يعد زِيَادَة فَلَا عِبْرَة وَلَو كَانَت الأَرْض كَبِيرَة لَا يعد فِي الْكل وَإِنَّمَا يعد زِيَادَة فِي تِلْكَ الْقطعَة فَيرجع فِي غَيرهَا
قَوْله فَلهُ أَن يرجع فِي نصفهَا لِأَنَّهُ صَحَّ الرُّجُوع فِي الْكل فَفِي النّصْف أَحَق
قَوْله فَهُوَ سُكْنى لِأَن قَوْله دَاري لَك هبة ظَاهِرَة لتمليك الرَّقَبَة وَهُوَ يحْتَمل تمْلِيك الْمَنْفَعَة لِأَن الْإِضَافَة بلام التَّمْلِيك يحْتَمل الْإِجَارَة وَالْعَارِية وَلِهَذَا حمل عَلَيْهِ فِي بَاب الْيَمين إِذا حلف لَا يدْخل دَار فلَان فَدَخلَهَا وَهُوَ سَاكن فِيهَا بِإِجَارَة أَو بإعارة فَإِنَّهُ يَحْنَث فَثَبت أَن لَام التَّمْلِيك يحْتَمل ملك السُّكْنَى وَإِن كَانَ أَصله ملك الرَّقَبَة فَصَارَ ذَلِك كلَاما مختملا وَقَوله سُكْنى مُحكم لملك الْمَنْفَعَة فَجعل الْمُحكم قَاضِيا عَلَيْهِ كَمَا قُلْنَا فِي الرجل يَقُول لامْرَأَة تَزَوَّجتك شهرا إِن التَّزَوُّج مُحْتَمل للمتعة والشهر مُحكم فِي حق الْمُتْعَة فَجعل الْمُحكم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 436

سُكْنى وَإِن قَالَ هبة تسكنها فَهِيَ هبة رجل تصدق على مُحْتَاجين بِعشْرَة دَرَاهِم أَو وَهبهَا لَهما جَازَ وَإِن تصدق بهَا على غَنِيَّيْنِ أَو وَهبهَا لَهما لم يجز وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) يجوز للغنيين أَيْضا رجل لَهُ على آخر ألف دِرْهَم قَالَ إِذا جَاءَ غَد فَهِيَ لَك أَو أَنْت مِنْهَا بَرِيء أَو قَالَ إِذا أدّيت إِلَى نصفهَا أَو أَنْت بَرِيء من نصفهَا فَهُوَ بَاطِل وَالله أعلم
 قَاضِيا على الْمُحْتَمل حَتَّى صَارَت مُتْعَة فَصَارَ ذَلِك بِمَنْزِلَة قَوْله لفُلَان عَليّ ألف دِرْهَم وَدِيعَة إِن ذَلِك أَمَانَة
قَوْله فَهِيَ هبة لِأَن قَوْله تسكنها لَا يصلح مغيراً لصدر الْكَلَام لِأَنَّهُ فعل وَلَيْسَ بِصفة فَبَقيَ مشورة أَو شرطا فَاسِدا فَوَجَبَ الْعَمَل بِظَاهِر الْكَلَام الأول كَأَنَّهُ قَالَ دَاري لَك هبة فَسكت
قَوْله لم يجز فَالْحَاصِل أَن أَبَا حنيفَة أجَاز الصَّدَقَة على اثْنَيْنِ وَلم يجز الْهِبَة لَكِن جعل الْهِبَة عبارَة عَن الصَّدَقَة إِذا صادفت الْفَقِير وَالصَّدَََقَة عبارَة عَن الْهِبَة إِذا صادفت الْغَنِيّ وَذكر فِي كتاب الْهِبَة أَن الصَّدَقَة على اثْنَيْنِ بَاطِل عِنْد أَبى حنيفَة كَالْهِبَةِ فَصَارَ عَن أبي حنيفَة فِي جَوَاز الصَّدَقَة على اثْنَيْنِ رِوَايَتَانِ فِي رِوَايَة هَذَا الْكتاب يجوز وَفِي رِوَايَة كتاب الْهِبَة لَا يجوز والحجج تعرف فِي الْمُخْتَلف
قَوْله فَهُوَ بَاطِل لِأَن تمْلِيك الدّين فِيهِ معنى الْإِسْقَاط من وَجه وإبراء الدّين إِسْقَاط فِيهِ معنى التَّمْلِيك فَصَارَ التَّصَرُّف فِي دين تَمْلِيكًا من وَجه وإسقاطاً من وَجه وَلِهَذَا تمّ الْإِبْرَاء من غير قبُول وارتد بِالرَّدِّ وَالتَّعْلِيق بِالشّرطِ مَشْرُوع فِي الْإِسْقَاط الْمَحْض أما فِيمَا فِيهِ شُبْهَة التَّمْلِيك فَلَيْسَ بمشروع

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 437

كتاب الاجارات
بَاب مَا ينْقض بِعُذْر وَمَا لَا ينْقض
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل اكترى إبِلا فَأَرَادَ أَن يقعدن فَهُوَ عذر وَإِن أَرَادَ الْجمال ذَلِك فَلَيْسَ بِعُذْر رجل آخر عَبده ثمَّ بَاعَ فَلَيْسَ بِعُذْر خياط اسْتَأْجر غُلَاما ليخيط مَعَه
 بَاب ماينقض بِعُذْر وَمَا لَا ينْقض
قَوْله فَهُوَ عذر لِأَن السّفر قد يتَعَذَّر بِهَلَاك أَسبَابه فَلَو لم ينْقض لزمَه الضَّرَر
قَوْله ذَلِك فَلَيْسَ بِعُذْر لِأَنَّهُ قَادر على المضيء بِأَن يبْعَث تِلْمِيذه يقوم على الْإِبِل فَلَا عذر لَهُ
قَوْله ثمَّ بَاعه فَلَيْسَ بِعُذْر لِأَنَّهُ قَادر على الْمُضِيّ فِي مُوجب العقد لِأَنَّهُ لَا ضَرَر فِي نَفسه بِأَن يصير حَتَّى يَنْتَهِي مُدَّة الْإِجَارَة
قَوْله وَترك الْعَمَل فَهُوَ عذر لِأَنَّهُ عجز عَن الْمُضِيّ عَن مُوجب العقد لِأَن تِجَارَته تَنْقَطِع عِنْد الإفلاس فَلَو لم ينْقض لزمَه ضَرَر فِي مالم يسْتَحق بِالْعقدِ
قَوْله فِي الصّرْف فَلَيْسَ بِعُذْر لِأَنَّهُ لَيْسَ بعاجز لِأَنَّهُ يُمكنهُ أَن يسْتَعْمل الْغُلَام للخياطة وَهُوَ فِي نَاحيَة من الْحَانُوت يعْمل على الصّرْف فأفلس وَترك الْعَمَل فَهُوَ عذر وَإِن أَرَادَ ترك الْخياطَة وَأَن يعْمل فِي الصّرْف

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 438

فَلَيْسَ بِعُذْر رجل اسْتَأْجر غُلَاما يَخْدمه فِي الْمصر ثمَّ سَافر فَهُوَ عذر وكل مَا ذكرنَا أَنه عذر فَإِن الْإِجَارَة فِيهِ تنْتَقض وَالله أعلم بِالصَّوَابِ
بَاب الْإِجَارَة الْفَاسِدَة
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل دفع غزلاً
 قَوْله ثمَّ سَافر فَهُوَ عذر لِأَنَّهُ لَا يُمكنهُ أَن يُسَافر بِهِ لِأَن خدمَة السّفر أعظم من الْحَضَر وَالْحجر من السّفر غير مُمكن لِأَن فِي الْحجر ضَرَرا غير مُسْتَحقّ بِالْعقدِ فَصَارَ بِمَعْنى الْعَيْب وَلَو كَانَ الاستيجار ليخدمه مُطلقًا فَكَذَلِك الْجَواب لِأَن الْمُسْتَأْجر لَا يملك أَن يُسَافر بِهِ وَإِن كَانَ العقد مُطلقًا لتَفَاوت فِي الْخدمَة
قَوْله تنْتَقض وَهل يكون قَضَاء القَاضِي أوالتراضي شرطا للنقص ذكر هَهُنَا أَن شَيْئا من ذَلِك لَيْسَ بِشَرْط بل يتفرد الْعَاقِد بِالْفَسْخِ لِأَنَّهُ فِي معنى الْعَيْب قبل الْقَبْض وَالْعَيْب قبل الْقَبْض يثبت ولَايَة الْفَسْخ من غير قَضَاء فِي بَاب البيع فَكَذَا هَهُنَا وَذكر فِي الزِّيَادَات وَجعل قَضَاء القَاضِي شرطا فَصَارَ فِي المسئله رِوَايَتَانِ وَالصَّحِيح مَا ذكر هُنَا وَإِنَّمَا يحْتَاج إِلَيّ الْقَضَاء إِذا كَانَ العذريحتمل الِاشْتِبَاه
بَاب الْإِجَارَة الْفَاسِدَة
قَوْله فَالْإِجَارَة فَاسِدَة إِلَخ أما فَسَاد الْإِجَارَة فِي هَذِه الصُّور فَلِأَنَّهُ جعل الْأجر بعض مَا يخرج من عمله فَكَانَ فِي معنى قفيز الطَّحَّان وَهُوَ أَن جر ثوراً من إِنْسَان ليطحن بهَا الْحِنْطَة على أَن يكون لَهُ قفيز من ذَلِك فَتلك الْإِجَارَة فَاسِدَة لِأَن هَذَا شَرط منهى عَنهُ فَكَذَا هَذَا وَأما وجوب أجر الْمثل فَلِأَنَّهُ يسلم لَهُ الْمَعْقُود عَلَيْهِ إِذْ لَا فَسَاد فِي جَانب الْمَعْقُود عَلَيْهِ
قَوْله فَهُوَ فَاسد وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد فِي الْإِجَارَات من الْمَبْسُوط إِنَّه جَائِز لِأَن تَصْحِيح الْعُقُود وَاجِب مَا أمكن وَقد أمكن بِأَن يَجْعَل الْمَعْقُود عَلَيْهِ نفس الْعَمَل وَذكر الْوَقْت للتعجيل فَإِذا لم يحل وَفرغ من الْعَمَل يسْتَحق الْأجر كُله

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 439

إِلَى حائك ينسجه بِالنِّصْفِ قَالَ فللحائك أجر مثله وَكَذَلِكَ إِن اسْتَأْجر رجلا ليحمل لَهُ طَعَاما بقفيز مِنْهُ وَكَذَلِكَ إِن اسْتَأْجر من رجل حمارا يحمل لَهُ طَعَاما بقفيز مِنْهُ فَالْإِجَارَة فَاسِدَة وَلَا يُجَاوز بِالْأَجْرِ قفيز رجل اسْتَأْجر رجلا يخبز لَهُ هَذِه الْعشْرَة المخاتيم هَذَا الْيَوْم بدرهم فَهُوَ فَاسد رجل اسْتَأْجر أَرضًا على أَن يكربها ويزرعها ويسقيها فَهُوَ جَائِز فَإِن اشْترط أَن
 وَلأبي حنيفه أَن ذكر الْعَمَل يدل على اسْتِحْقَاق الْعَمَل وَذكر الْوَقْت يدل على ذكر اسْتِحْقَاق الْمَنْفَعَة وَالْجمع بَينهمَا غير مُمكن فَكَانَ الْمُسْتَحق مَجْهُولا والجهالة مَانِعَة لجَوَاز العقد
قَوْله فَهُوَ جَائِز لِأَنَّهُ شَرط مَا يَقْتَضِيهِ العقد لِأَن الزِّرَاعَة مُسْتَحقَّة بِهِ وَلَا ينْتَفع بِالْأَرْضِ من حَيْثُ الزِّرَاعَة إِلَّا بالكراب والسقي فَكَانَ الكراب والسقي مِمَّا يَقْتَضِيهِ العقد
قَوْله فَهُوَ فَاسد أما التَّثْنِيَة وَهُوَ أَن يردهَا مكروبة عِنْد الْبَعْض وَأَن يكربها مرَّتَيْنِ عِنْد الْبَعْض (وَهُوَ الصَّحِيح) فَلِأَنَّهُ شَرط مَا لَا يَقْتَضِيهِ العقد ولأحد الْعَاقِدين فِيهِ مَنْفَعَة فَكَانَ مُفْسِدا وَأما السرقنة فَإِن مَنْفَعَتهَا يبْقى إِلَى الْعَام الثَّانِي فَيكون هَذَا مثله
قَوْله فَلَا أجر لَهُ لَا الْمَعْقُود عَلَيْهِ جعل نصيب شَرِيكه مَحْمُولا شَائِعا وَأَنه مُسْتَحِيل لِأَن الْحمل فعل حَقِيقِيّ وكل فعل حَقِيقِيّ يعاين لَا وجود لَهُ فِي الشَّائِع فَالْعقد ورد على مَا لَا يحْتَمل الْوُجُود فَيبْطل
قَوْله لَا يجوز لِأَن الْأجر مَجْهُول فَلَا يجوز فَصَارَ كَمَا إِذا اسْتَأْجر امْرَأَة بطعامها وكسوتها للخبز وَله بلَى لَكِن هَذِه جَهَالَة لَا توجب الْمُنَازعَة لِأَن الْعَادة بَين النَّاس التَّوسعَة على الآظار والجري على مُوجب شهواتهن لحب الْوَلَد
قَوْله فَلَا خير فِيهِ وَكَذَا إِجَارَة السُّكْنَى بِالسُّكْنَى وَالرُّكُوب بالركوب واللبس

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 440

يثنيها أَو يكْرِي أنهارها أَو يسرقنها فَهُوَ فَاسد
رجلَانِ بَينهمَا طَعَام اسْتَأْجر أَحدهمَا صَاحبه أَو حمَار صَاحبه على أَن يحمل نصِيبه فَحمل الطَّعَام كُله فَلَا أجر لَهُ رجل اسْتَأْجر ظِئْرًا بطعامها وكسوتها فَهُوَ جَائِز اسْتِحْسَانًا وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) لَا يجوز فَإِن سمى الطَّعَام وزنا وَوصف جنس الْكسْوَة وأجلها وزرعها فَهُوَ جَائِز رجل اسْتَأْجر أَرضًا ليزرع بزراعة أَرض أُخْرَى فَلَا خير فِيهِ رجل آخر نصف دَاره مشَاعا لم يجز وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) هُوَ جَائِز رجل اسْتَأْجر أَرضًا وَلم يذكر أَنه يَزْرَعهَا فَالْإِجَارَة فَاسِدَة فَإِن زَرعهَا
 باللبس لِأَن الْمجَاز لهَذَا العقد الْحَاجة وَالْحَاجة لَا يتَحَقَّق عِنْد اتِّحَاد الْجِنْس
قَوْله هُوَ جَائِز وَلَو آجر أحد الشَّرِيكَيْنِ نصِيبه من أَجْنَبِي فَهُوَ على هَذَا الْخلاف وَحكى عَن أبي طَاهِر الدباس أَنه قَالَ يجوز هَذَا بِالْإِجْمَاع وَالصَّحِيح هُوَ الأول وَلَو آجر من شَرِيكه جَازَ بِالْإِجْمَاع فِي ظَاهر الرِّوَايَة وروى عَن أبي حنيفَة أَنه لَا يجوز
قَوْله فَاسِدَة لِأَن الأَرْض تستأجر للزِّرَاعَة وتستأجر لغير الزِّرَاعَة وَهُوَ الْبناء وَالْغَرْس فَمَا لم يبين لَا يصير الْمَعْقُود عَلَيْهِ مَعْلُوما وَكَذَا إِذا لم يذكر أَي شَيْء يَزْرَعهَا لِأَن الأَرْض تستأجر لزراعة الْحِنْطَة وتستأجر لزراعة الشّعير والتفاوت بَينهمَا فَاحش
قَوْله فَلهُ مَا سمى لِأَن الْمَعْقُود عَلَيْهِ صَار مَعْلُوما قبل تَمام العقد فَيصير ارْتِفَاع الْجَهَالَة فِي هَذِه الْحَالة كارتفاعها حَالَة العقد
قَوْله نقضت الْإِجَارَة لِأَن العقد فَاسد مالم يحمل عَلَيْهِ
قَوْله فَهُوَ جَائِز لِأَن الْبَيْت وضع للسُّكْنَى وَالنَّاس لَا يتفاوتون فِي السُّكْنَى فَصَارَ الْمَعْقُود عَلَيْهِ مَعْلُوما عَادَة فاستغنى عَن بَيَانه صَرِيحًا بِخِلَاف مَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 441

وَمضى الْأَجَل فَلهُ مَا سمى رجل اسْتَأْجر دَابَّة إِلَى بَغْدَاد بِدَرَاهِم وَلم يسم مَا يحمل عَلَيْهَا فَحمل مَا يحمل النَّاس فنفقت فِي بعض الطَّرِيق فَلَا ضَمَان عَلَيْهِ وَإِن بلغ بَغْدَاد فَلهُ الْأجر الْمُسَمّى فِي الإستحسان وَإِن اخْتَصمَا قبل أَن يحمل عَلَيْهَا نقضت الْإِجَارَة رجل اسْتَأْجر بَيْتا وَلم يسم شَيْئا فَهُوَ جَائِز وَلَيْسَ لَهُ أَن يَجْعَل فِيهِ حداداً وَلَا قصاراً وَلَا طحاناً رجل اسْتَأْجر أَرضًا ليزرعها فَلهُ الشّرْب وَالطَّرِيق وَإِن لم يشْتَرط إِجَارَة انتقضت وَفِي الأَرْض رطبَة فَإِنَّهَا تقلع وَالله أعلم
بَاب الإِجارة على شرطين
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل
 إِذا اسْتَأْجر دَابَّة إِلَى بَغْدَاد وَلم يسم مَا حمل عَلَيْهِ حَيْثُ يفْسد الْإِجَارَة لِأَن الِانْتِفَاع بالدابة مُخْتَلف متفاوت عَادَة فَإِذا صَحَّ العقد فِي مَسْأَلَتنَا فَلَيْسَ لَهُ أَن يسكن فِيهِ حداداً أَو قصاراً أَو طحاناً لِأَن العقد إِذا صَحَّ انْصَرف إِلَى الْمَعْهُود وَصَارَ الْمَعْهُود كالملفوظ وَلَو نَص على السُّكْنَى لَا يملك ذَلِك فَكَذَا هَذَا
قَوْله وَإِن لم يشْتَرط وَهَذَا اسْتِحْسَان فرق بَين هَذَا وبَين الشِّرَاء فَإِنَّهُ إِذا اشْترى أَرضًا لم يدْخل الشّرْب وَالطَّرِيق إِلَّا أَن يَقُول بمرافقها أَو بِكُل قَلِيل وَكثير وَبِكُل حق هُوَ لَهَا لِأَن الْإِجَارَة للِانْتِفَاع وَالْبيع للْملك
قَوْله فَإِنَّهَا تقلع لِأَن الرّطبَة لَيست لنهايتها غَايَة مَعْلُومَة بِخِلَاف مَا إِذا انْتَهَت مُدَّة الْإِجَارَة وَفِي الأَرْض زرع لم يدْرك بعد فَإِنَّهُ يتْرك لِأَن لَهُ غَايَة مَعْلُومَة إِلَّا أَنَّهَا يتْرك بِأَجْر حَتَّى يكون مُرَاعَاة لكل الْعَاقِدين
بَاب الْإِجَارَة على شرطين
قَوْله لاينقص الخ وروى ابْن سَمَّاعَة عَن أبي حنيفَة فِي أجر الْمثل إِنَّه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 442

أعْطى خياطاً ثوبا فَقَالَ إِن خطته الْيَوْم فلك دِرْهَم وَإِن خطه غَدا فلك نصف دِرْهَم فَإِن خاطه الْيَوْم فَلهُ دِرْهَم وَإِن خاطه غَدا فَلهُ أجر مثله لَا ينقص من نصف دِرْهَم وَلَا يُزَاد على دِرْهَم وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) الشرطان جائزان رجل اسْتَأْجر بَيْتا على أَنه إِن سكن فِيهِ فبدرهم وَإِن أسكن فِيهِ حداداً فبدرهمين فَهُوَ جَائِز وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) لَا يجوز رجل اسْتَأْجر دَابَّة إِلَى الْحيرَة بدرهم وَإِلَى الْقَادِسِيَّة بِدِرْهَمَيْنِ فَهُوَ جَائِز وَإِن اسْتَأْجر دَابَّة إِلَى الْحيرَة على أَنه إِن حمل
 لايزاد على نصف دِرْهَم وَينْقص من نصف دِرْهَم وروى عَنهُ رِوَايَة أُخْرَى فِي النَّوَادِر إِنَّه لَا يُزَاد على دِرْهَم وَينْقص عَن نصف دِرْهَم فَصَارَ عَنهُ ثَلَاث رِوَايَات
قَوْله الشرطان جائزان وَقَالَ زفر الشرطان فاسدان لِأَن ذكر الْيَوْم جعل للتعجيل وَالْإِضَافَة إِلَى الْغَد للترقية فيجتمع فِي كل يَوْم تسميتان دِرْهَم وَنصف دِرْهَم فَيفْسد العقد وهما جعلا ذكر الْيَوْم للتاقيت وَالْإِضَافَة إِلَى الْغَد للتعليق فيجتمع فِي الْغَد تسميتان وَأَبُو حنيفَة وَجعل ذكر الْيَوْم للتعجيل وَالْإِضَافَة إِلَى الْغَد للتعليق فيجتمع فِي الْغَد تسميتان لَا يجوز لِأَن الْمَعْقُود عَلَيْهِ أحد الشَّيْئَيْنِ فَكَانَ مَجْهُولا وَلَا يشْتَرط الِانْتِفَاع لاسْتِحْقَاق الْبَدَل ليرتفع الْجَهَالَة عِنْد الْعَمَل بِخِلَاف مَا إِذا قَالَ للخياط إِن خطته رُومِية فلك دِرْهَم وَإِن خطته فارسية فلك نصف دِرْهَم حَيْثُ يَصح لِأَنَّهُ لَا يجب الْأجر هُنَاكَ إِلَّا بِالْعَمَلِ وَلَا يبْقى الْجَهَالَة عِنْد الْعَمَل وَلأبي حنيفَة أَن هَذَا تَخْيِير من عقدين مُخْتَلفين صَحِيحَيْنِ فَوَجَبَ القَوْل بِصِحَّتِهِ كَمَا فِي الرومية والفارسية وَإِنَّمَا قُلْنَا ذَلِك لِأَن السُّكْنَى وَعمل الْحداد مُخْتَلِفَانِ وكل مِنْهُمَا عِنْد الِانْفِرَاد صَحِيح فَكَذَا عِنْد الْجمع وَالْغَالِب فِي الْإِجَارَة الِانْتِفَاع فَإِذا جَاءَ الِانْتِفَاع لم يثبت الْجَهَالَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 443

عَلَيْهَا شَعِيرًا فبنصف دِرْهَم وَإِن حمل حِنْطَة فبدرهم فَهُوَ جَائِز فِي قَوْله الآخر وَقَالَ يَعْقُوب وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) لَا يجوز
رجل اسْتَأْجر رجلا ليذْهب إِلَى الْبَصْرَة فَيَجِيء بعياله فَذهب فَوجدَ بَعضهم قد مَاتَ فَجَاءَت بِمن بَقِي فَلهُ من الْأجر بِحِسَابِهِ وَإِن اسْتَأْجرهُ ليذْهب بكتابه إِلَى فلَان بِالْبَصْرَةِ وَيَجِيء بجوابه فَذهب فَوجدَ فلَانا مَيتا فَرد الْكتاب فَلَا أجر لَهُ وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله) لَهُ الْأجر فِي الذَّهَب وَإِن اسْتَأْجر رجلا ليذْهب بِطَعَام إِلَى فلَان بِالْبَصْرَةِ فَوجدَ فلَانا مَيتا فَرده فَلَا أجر لَهُ فِي قَوْلهم جَمِيعًا
بَاب إِجَارَة العَبْد
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل
 قَوْله فَلهُ من الْأجر بِحِسَابِهِ يُرِيد بِهِ إِذا كَانُوا مُسلمين لِأَنَّهُ أوفى بعض الْمَعْقُود عَلَيْهِ
قَوْله فِي قَوْلهم جَمِيعًا وَالْفرق لمُحَمد أَن نقل الطَّعَام عمل يُقَابل بِهِ الْأجر وَقد نقضه فَيبْطل الْأجر وَأما حمل الْكتاب فَلَيْسَ بِعَمَل يُقَابل بِهِ الْأجر ليسره وخفة مُؤْنَته وَإِنَّمَا يُقَابل بِهِ الْأجر لقطع الْمسَافَة وَقد قطعهَا لَهُ فِي الذّهاب وَلَهُمَا أَنه قَابل الْأجر بِنَقْل جَوَاب الْكتاب وَهُوَ الْغَرَض وَقد نقضه فَيبْطل الْأجر كَمَا فِي مسئلة الطَّعَام
بَاب إِجَارَة العَبْد
قَوْله وَلَيْسَ للْمُسْتَأْجر إِلَخ وَهَذَا اسْتِحْسَان ذكره فِي الأَصْل وَالْقِيَاس أَن لَا يجوز وللمستأجر أَن يَأْخُذ مِنْهُ الْأجر لِأَن عقد الْمَحْجُور بَاطِل فَلَا يسْتَحق شَيْئا كَمَا إِذا هلك العَبْد من الْعَمَل وَجه الِاسْتِحْسَان أَن العَبْد مَحْجُور عَمَّا يضر بالمولى مَأْذُون فِي مَا ينْتَفع بِهِ أَلا ترى أَنه إِذا قبل الْهِبَة يجوز من غير إِذن الْمولى وَالْجَوَاز فِي الِابْتِدَاء يضر بِهِ الْمولى وَالْجَوَاز فِي الِانْتِهَاء ينْتَفع بِهِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 444

اسْتَأْجر عبدا مَحْجُورا عَلَيْهِ شهرا فَعمل فَأعْطَاهُ الْأجر فَهُوَ جَائِز وَلَيْسَ للْمُسْتَأْجر أَن يَأْخُذهُ مِنْهُ رجل غصب عبدا فآجر العَبْد نَفسه فَأخذ الْغَاصِب الْأجر فَأَكله فَلَا ضَمَان عَلَيْهِ وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) هُوَ ضَامِن وَإِن وجد الْمولى الْأجر قَائِما أَخذه وَيجوز قبض العَبْد الْآجر فِي قَوْلهم جَمِيعًا
رجل اسْتَأْجر عبدا هذَيْن الشَّهْرَيْنِ شهرا بأَرْبعَة وشهراً بِخَمْسَة فَهُوَ جَائِز وَالْأول مِنْهُمَا بأَرْبعَة رجل اسْتَأْجر عبدا شهرا بِدِرْهَمَيْنِ فَقَبضهُ فِي أول الشَّهْر ثمَّ جَاءَ آخر الشَّهْر وَهُوَ آبق أَو مَرِيض فَقَالَ أبق أَو مرض حِين أَخَذته وَقَالَ الْمولى لم يكن ذَلِك إِلَّا قبل أَن تَأتِينِي بساعة فَالْقَوْل قَول الْمُسْتَأْجر وَإِن جَاءَ وَهُوَ صَحِيح فَالْقَوْل قَول الْآجر وَالله أعلم
 الْمولي فَوَجَبَ القَوْل لَهُ وَإِذا جَازَ لم يكن للْمُسْتَأْجر أَن يَأْخُذ مِنْهُ
قَوْله هُوَ ضَامِن لِأَنَّهُ أتلف ملك الْمَالِك من غير إِذْنه فَيجب الضَّمَان وَلأبي حنيفَة أَن الْأجر غير مُحرز فِي حق الْغَاصِب لِأَن العَبْد لَيْسَ بمحرز بِنَفسِهِ فَلَا يكون العَبْد محرزا لما فِي يَده فَلَا يكون مُتَقَوّما فَلَا يكون مَضْمُونا
قَوْله بأَرْبعَة حَتَّى لَو عمل الأول دون الثَّانِي لزمَه أَرْبَعَة دَرَاهِم وَلَوْلَا عمل الثَّانِي دون الأول لزمَه خمس دَرَاهِم لِأَنَّهُ لما قَالَ شهرا بأَرْبعَة انْصَرف إِلَى مَا يَلِي الْإِيجَاب فَتعين الثَّانِي للَّذي يَلِي ذَلِك الشَّهْر
قَوْله فَالْقَوْل قَول الْمُسْتَأْجر إِلَخ لِأَنَّهُمَا اخْتلفَا فِي أَمر احْتمل احْتِمَالا سَوَاء لِأَن تَسْلِيم المؤجرالعهد إِلَى الْمُسْتَأْجر لَا يُوجب تَسْلِيم الْمَعْقُود عَلَيْهِ إِلَّا بدوام العَبْد إِلَى آخر الْمدَّة وَذَلِكَ مُحْتَمل فَإِذا اخْتلفَا فِيهِ وَجب التَّرْجِيح بِالْحَال لِأَنَّهُ يدل على الدَّوَام ظَاهرا وَهُوَ نَظِير مَا قَالَ فِي كتاب الْإِجَارَات من الْمَبْسُوط فِي الْمُسْتَأْجر للرحا إِذا ادّعى بعد الْمدَّة أَن المَاء كَانَ مُنْقَطِعًا وَأنكر رب الرحا فَإِن كَانَ المَاء مُنْقَطِعًا فِي الْحَال فَالْقَوْل قَول الْمُسْتَأْجر وَإِن كَانَ المَاء جَارِيا فَالْقَوْل قَول

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 445

بَاب مَا يضمن فِيهِ الْمُسْتَأْجر وَمَا لَا يضمن مِمَّا يُخَالف
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل اسْتَأْجر دَابَّة إِلَى الْحيرَة فجاوز بهَا إِلَى الْقَادِسِيَّة ثمَّ ردهَا إِلَى الْحيرَة فنفقت فَهُوَ ضَامِن وَالْعَارِية كَذَلِك رجل اكترى حمارا بسرج فَنزع السرج
 رب الرحا لِأَن الْحَال وَإِن لم يصلح حجَّة يصلح مرجحاً لِأَن التَّرْجِيح أبدا يَقع بِمَا لَيْسَ بِحجَّة كَذَا هَهُنَا
بَاب مَا يضمن فِيهِ الْمُسْتَأْجر وَمَا يضمن مِمَّا يُخَالف
قَوْله وَالْعَارِية كَذَلِك وَفِي الْوَدِيعَة يبرء عَن الضَّمَان حِين عَاد إِلَى الْوِفَاق وَجه الْفرق أَن فِي الْإِجَازَة وَالْعَارِية غير مَأْمُور بِالْحِفْظِ مَقْصُودا لم يكن نَائِبا فِي الْحِفْظ لَكِن لم يجب عَلَيْهِ الضَّمَان لِانْعِدَامِ أَسبَاب الضَّمَان فَبعد الْخلاف لَا يصير راداً إِلَى من هُوَ نَائِب عَن الْمَالِك فِي الْقَبْض فَيضمن وَأما الْمُودع مَأْمُور بِالْحِفْظِ فَيصير بالعودة إِلَى الْوِفَاق راداً إِلَى من هُوَ نَائِب عَن الْملك فِي الْقَبْض
قَوْله فَلَا ضَمَان عَلَيْهِ لِأَنَّهُ لَا فرق بَينهمَا فَيكون الْإِذْن بالإسراج إِذْنا بذلك دلَالَة
قَوْله يضمن بِحِسَاب ذَلِك لِأَن الإكاف إِذا كَانَ يوكف بِمثلِهِ الْحمر لَا يكون بَين الإكاف والسرج تفَاوت فَيكون الْإِذْن بذلك إِذْنا بِهَذَا دلَالَة إِلَّا أَنه إِذا كَانَ أثقل مِنْهُ لَا يكون إِذْنا بِتِلْكَ الزِّيَادَة وَلأبي حنيفَة أَن الإكاف يسْتَعْمل لما لَا يسْتَعْمل لَهُ السرج فَصَارَ فِي الْحق الدَّابَّة مُخَالفا إِلَى جنس غير الْمُسَمّى فَلم يكن مُسْتَوْفيا شَيْئا من الْمُسَمّى فَيضمن الْكل كَمَا إِذا أبدل الْحَدِيد مَكَان الْحِنْطَة
قَوْله فَلَا ضَمَان عَلَيْهِ هَذَا إِذا لم يكن بَين الطَّرِيقَيْنِ تفَاوت لِأَنَّهُ حِينَئِذٍ لَا يَصح التَّعْيِين لعدم الْفَائِدَة لَكِن أطلق فِي الْكتاب لِأَن الطَّرِيقَيْنِ إِذا كَانَ يسْلك فيهمَا النَّاس فَلَمَّا يكون بَين الطَّرِيقَيْنِ تفَاوت
قَوْله ضمن لِأَن بَينهمَا تَفَاوتا فَاحِشا لَكِن إِن بلغه فَلهُ الْأجر لِأَنَّهُ إِذا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 446

وأسرجه بسرج مثله فَلَا ضَمَان عَلَيْهِ وَإِن كَانَ لَا يسرج مثله بِهِ ضمن وَإِن أوكفه بإكاف يوكف بِمثلِهِ ضمن وَقَالَ أَبُو يُوسُف ومُحَمَّد (رحمهمَا الله) يضمن بِحِسَاب ذَلِك
رجل اسْتَأْجر رجلا يحمل لَهُ مَتَاعا فِي طَرِيق كَذَا فَأخذ فِي طَرِيق غَيره يسلكه النَّاس فَهَلَك الْمَتَاع فَلَا ضَمَان عَلَيْهِ وَإِن بلغ فَلهُ الْأجر وَإِن حمله فِي الْبَحْر فِيمَا يحملهُ النَّاس ضمن وَإِن بلغ فَلهُ الْأجر رجل اسْتَأْجر أَرضًا ليزرعها حِنْطَة فزرعها رطبَة ضمن مَا نَقصهَا وَلَا أجر عَلَيْهِ رجل دفع إِلَى خياط ثوبا ليخيطه قَمِيصًا بدرهم فخاطه قبَاء فَإِن شَاءَ ضمنه قيمَة الثَّوْب وَإِن شَاءَ أَخذ القباء وَأَعْطَاهُ أجر مثله وَلَا يُجَاوز بِهِ درهما وَالله أعلم بِالصَّوَابِ
 أسلم بَقِي التَّفَاوُت صُورَة فَلَا يمْنَع وجوب الْمُسَمّى
قَوْله ضمن مانقصها لِأَن الرّطبَة لَا تعرف نهايتها وَاسْتِعْمَال الأَرْض بالرطبة جنس غير جنس الِاسْتِعْمَال بِالْحِنْطَةِ فَصَارَ غَاصبا ضَامِنا بِكُل حَال فَلَا يجب الْأجر
قَوْله فخاطه قبَاء يُرِيد بِهِ القرطق الَّذِي هُوَ ذُو طاق وَاحِد
قَوْله فَإِن شَاءَ إِلَخ لِأَن هَذَا القباء يشبه الْقَمِيص من وَجه لِأَن بعض النَّاس يستعملونها اسْتِعْمَال الْقَمِيص فَكَانَ مُخَالفا لَهُ من وَجه مُوَافقا لَهُ من وَجه فَإِن شَاءَ مَال إِلَى جِهَة الْخلاف وَإِن شَاءَ مَال إِلَى جِهَة الْوِفَاق لَكِن لَا يلْزمه الْمُسَمّى وانما يجب أجر الْمثل لِأَن الْعَمَل متفاوت لَكِن لَا يُزَاد على الْمُسَمّى كَمَا هُوَ الأَصْل فِي الْإِجَارَات الْفَاسِدَة وروى الْحسن عَن أبي حنيفَة أَنه يضمن قِيمَته وَلَا سَبِيل لَهُ على الثَّوْب لِأَن هَذَا غَاصِب خاط ثوب غَيره بِغَيْر أمره لِأَن القباء جنس آخر غير جنس الْقَمِيص فَلَا يتَنَاوَلهُ الْأَمر أصلا فَيضمن قِيمَته ويملكه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 447

بَاب جِنَايَة الْمُسْتَأْجر
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل اسْتَأْجر رجلا ليحمل لَهُ دنا من الْفُرَات فَوَقع فِي بعض الطَّرِيق فانكسر فَإِن شَاءَ ضمنه قِيمَته فِي الْمَكَان الَّذِي حمله وَلَا أجر لَهُ وَإِن شَاءَ ضمنه فِي الْموضع الَّذِي انْكَسَرَ وَأَعْطَاهُ أجره بِحِسَاب ذَلِك وكل أجِير مُشْتَرك ضَامِن لما جنت يَده خَالف أَو لم يُخَالف وَمَا هلك فِي يَده من غير صنعه فَلَا ضَمَان عَلَيْهِ وَلَا أجر لَهُ وَقَالَ يَعْقُوب وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) يضمن مَا هلك أَيْضا
 بَاب جِنَايَة الْمُسْتَأْجر
قَوْله من الْفُرَات إِنَّمَا وضع المسئلة فِي الْفُرَات لِأَن الدنان تبَاع هُنَالك
قَوْله فِي بعض الطَّرِيق قيد بِهِ لِأَنَّهُ لَو انْكَسَرَ بَعْدَمَا انْتهى إِلَى الْمَكَان الْمَشْرُوط من جِنَايَة يَده فَلَا ضَمَان عَلَيْهِ وَله الْأجر
قَوْله فَإِن شَاءَ إِلَخ وَقَالَ زفر وَالشَّافِعِيّ لَا يضمن وَفقه المسئلة أَن الْأَجِير الْمُشْتَرك يضمن مَا تلف بصنعه عندنَا خلافًا لَهما
قَوْله وكل أجِير مُشْتَرك هُوَ الَّذِي يعْمل لعامة النَّاس كالقصار والصباغ
قَوْله يضمن مَا هلك أَيْضا إِن كَانَ بِسَبَب يُمكن التَّحَرُّز عَنهُ كالسرقة وَالْغَضَب حجتها فعل عَليّ رَضِي الله عَنهُ وَلأبي حنيفَة أَن الْمَقْبُوض أَمَانَة عِنْده بِدلَالَة أَن الْهَلَاك لَو كَانَت بِسَبَب لَا يُمكن التَّحَرُّز عَنهُ كالحريق الْغَالِب لَا يضمن لِأَنَّهُ أَمِين والأمين لَا يجب عَلَيْهِ الضَّمَان بِهَلَاك الْأَمَانَة
قَوْله فَلهُ ذَلِك وَقَالَ زفر لَيْسَ لَهُ ذَلِك وعَلى هَذَا الْخلاف كل عَامل لعلمه أثر فِي الْعين لَهُ حق الْحَبْس وَأَجْمعُوا على أَنه إِذا لم يكن لعمله أثر فِي الْعين نَحْو الْغسْل وَالْحمل لَا يملك الْحَبْس

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 448

قصار حبس ثوبا لأجر فَلهُ ذَلِك فَإِن ضَاعَ فَلَا ضَمَان عَلَيْهِ وَلَا أجر لَهُ وَإِن دق الثَّوْب فخرقه فَهُوَ ضَامِن رجل اسْتَأْجر رجلا يخبز لَهُ فَلَمَّا أخرج الْخبز من التَّنور احْتَرَقَ من غير فعله فَلهُ الْأجر وَلَا ضَمَان عَلَيْهِ بيطار بزغ دَابَّة رجل بدانق بأَمْره فنفقت أَو حجام حجم عبدا بِأَمْر مَوْلَاهُ فَمَاتَ فَلَا ضَمَان عَلَيْهِ
مسَائِل من كتاب الْإِجَارَات لم تدخل فِي الْأَبْوَاب

مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل
 قَوْله فَلَا ضَمَان عَلَيْهِ لِأَن قبل حبس الْعين كَانَت أَمَانَة فِي يَده عِنْد أبي حنيفَة فَكَذَا بعده وَلَا أجر لَهُ كهلاك الْمَبِيع قبل الْقَبْض وعنهما الْعين كَانَ مَضْمُونا قبل الْحَبْس فَكَذَا بعد الْحَبْس ولصاحبه الْخِيَار إِن شَاءَ ضمنه غير مَعْمُول وَلَا أجر لَهُ وإنشاء ضمنه مَعْمُولا وَأَعْطَاهُ الْأجر لِأَن الْوَصْف تبع للْأَصْل فَإِذا صَار الأَصْل مَضْمُونا بِالْعقدِ صَار التبع أَيْضا مَضْمُونا تبعا وَإِن كَانَ الْمَبِيع لَا يصير مَضْمُونا بِالْقيمَةِ على البَائِع قصدا أَلا ترى أَنه إِن أتْلفه الصّباغ والقصار بِخَير رب الثَّوْب فِي مَا قُلْنَا بِالْإِجْمَاع فَكَذَا هَهُنَا
قَوْله فَلهُ الْأجر وَلَا ضَمَان عَلَيْهِ يُرِيد بِهِ إِذا خبز فِي بَيت الْمُسْتَأْجر وَهَكَذَا الْعَادة لِأَنَّهُ ملما أخرج الْخبز من التَّنور فقد صَار الْخبز مُنْتَفعا بِهِ فصح التَّسْلِيم لقِيَام يَده على الْخبز بِوَاسِطَة قِيَامهَا على منزله بِخِلَاف مَا إِذا لم يُخرجهُ بعد من التَّنور لِأَن الْعلم غير منتفع بِهِ وَكَأَنَّهُ لم يُوجد فَلَا يَصح تَسْلِيمه بِخِلَاف الْخياط يخيط فِي منزل رب الثَّوْب فَهَلَك الثَّوْب بَعْدَمَا خاط بعضه حَيْثُ يسْتَحق الْأجر بِحِصَّتِهِ لِأَنَّهُ قدر مَا خاطه متنفع بِهِ فصح التَّسْلِيم
مسَائِل من كتاب الإِجارات لم تدخل فِي الْأَبْوَاب

قَوْله فَلَا ضَمَان عَلَيْهِ لِأَن تَحْصِيل شَرط التّلف إِذا كَانَ بِغَيْر تعد لَا يُحَال

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 449

اسْتَأْجر أَرضًا أَو استعارها فَأحرق الحصائد فَاحْتَرَقَ شَيْء فِي أَرض أُخْرَى فَلَا ضَمَان عَلَيْهِ رجل استأجررحا فانقضت الْإِجَارَة فَردهَا على المؤاجر وَإِن كَانَت عَارِية فَردهَا على الْمُسْتَعِير يَعْنِي حجر الرحا لِأَن فِي حمل ذَلِك مُؤنَة خياط أَو صائغ أقعد فِي الحنوت من يطْرَح عَلَيْهِ الْعَمَل بِالنِّصْفِ فَهُوَ جَائِز
رجل اسْتَأْجر بَيْتا شهرا بدرهم فَكلما سكن يَوْمًا فَعَلَيهِ الْأجر بِحِسَابِهِ وَكَذَا إكراء الْإِبِل إِلَى مَكَّة وَإِجَارَة الأَرْض رجل اكترى من رجل إبِلا بِغَيْر
 التّلف إِلَيْهِ أَلا ترى أَنه لَو حفر بيراً فِي دَاره فَوَقع فِيهَا إِنْسَان وَمَات حَيْثُ لَا يضمن لِأَنَّهُ لَيْسَ بمتعد بِخِلَاف مَا إِذا حفر على قَارِعَة الطَّرِيق فَوَقع فِيهَا إِنْسَان وَمَات حَيْثُ يضمن لِأَنَّهُ تعدى
قَوْله على المؤاجر يُرِيد بِهِ مُؤنَة الرَّد لِأَن منفعَته تعود إِلَيْهِ فِي الْحَقِيقَة لِأَنَّهُ يحصل لَهُ بدل الْمَنْفَعَة وَأَنه عين وَالَّذِي يحصل للْمُسْتَأْجر مَنْفَعَة وَالْعين خير من الْمَنْفَعَة فَيكون ضَرَر الرَّد عَلَيْهِ
قَوْله فَهُوَ جَائِز وَإِن كَانَت الْأُجْرَة مَجْهُولَة لِأَنَّهَا شركَة لَا إجاوة وَهُوَ شركَة التقبل وَرَأس المَال هُوَ الْعَمَل
قَوْله وَكَذَا إكراء إِلَخ وَكَانَ أَبُو حنيفَة أَولا يَقُول فِي الْكِرَاء إِلَى مَكَّة كل من يحمل حمولة على ظَهره أَو دَابَّته أَنه لايستحق الْأجر حَتَّى يَسْتَوْفِي تَسْلِيمه مفروغاً وَكَذَلِكَ فِي سُكْنى الْبَيْت لَا يسْتَحق حَتَّى يَسْتَوْفِي الْمُسْتَأْجر الْمَنْفَعَة كلهَا ثمَّ رَجَعَ وَقَالَ فِي الْكِرَاء كلما صَار مرحلة اسْتوْجبَ الْأجر وَفِي السُّكْنَى كلما سكن يَوْمًا اسْتوْجبَ الْأجر وَهُوَ قَول أبي يُوسُف وَمُحَمّد فَأَما الْخياط وكل صانع لعمله أثر فِي الْعين يحبس بِهِ فَإِنَّهُ لَا يسْتَوْجب الْأجر حَتَّى يُسلمهُ مفروغاً بِالْإِجْمَاع وَإِنَّمَا كَانَ كَذَلِك لِأَن الْمُعَاوضَة مبناها على المساوات وَقد صَار أحد الْعِوَضَيْنِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 450

أعيانها إِلَى مَكَّة فكفل لَهُ رجل بالحملان فَهُوَ جَائِز وَله أَن يَأْخُذ أَيهمَا شَاءَ بالحملان رجل اسْتَأْجر عبدا يَخْدمه فكفل لَهُ رجل بِالْخدمَةِ فَهُوَ بَاطِل وَالله أعلم
 مُسلما مُنْتَفعا بِهِ فَيجب أَن يكون الْأجر كَذَلِك أَيْضا إِلَّا فِي مَوضِع الضَّرُورَة
قَوْله فَهُوَ جَائِز إِنَّمَا تجوز هَذِه الْكفَالَة إِذا كَانَت الْإِبِل بِغَيْر أعيانها فَأَما إِذا كَانَت بِأَعْيَانِهَا فَلَا يجوز لِأَنَّهُ لَا يُمكن اسْتِيفَاء حملهَا من غَيرهَا فَلم يجز وَهَذَا إِذا كفل بِالْحملِ أما إِذا كفل بِالْإِبِلِ جَازَ فِي الْوَجْهَيْنِ جَمِيعًا لِأَنَّهُ يُمكن استيفاؤها من الْكَفِيل مثله وَهُوَ مثل الْكفَالَة بِالنَّفسِ بِخِلَاف الأولى لِأَنَّهُ كَفِيل بِالْحملِ وَإِنَّمَا يقدر على تَسْلِيمه إِذا كَانَت الْإِبِل بِغَيْر أعيانها
قَوْله فَهُوَ بَاطِل لما قُلْنَا إِنَّه لَا يُمكن اسْتِيفَاؤهُ من غَيره وَلَو كفل بِعَين العَبْد جَازَ لما قُلْنَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 451

كتاب الْمكَاتب
بَاب فِي الْكِتَابَة الْفَاسِدَة
مُحَمَّد عَن بعقوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل كَاتب عبدا لَهُ على مائَة دِينَار على أَن يردهُ الْمولى عبدا بِغَيْر عينه فالكتابة فَاسِدَة وَهُوَ قَول مُحَمَّد (رَحمَه الله) وَقَالَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) يقسم الْمِائَة دِينَار على قيمَة الْمكَاتب وعَلى قيمَة عبد وسط فَيبْطل مِنْهَا حِصَّة العَبْد وَيكون مكَاتبا بِمَا بَقِي رجل كَاتب عَبده على قِيمَته أَو كَاتبه على
 بَاب فِي الْكِتَابَة الْفَاسِدَة
قَوْله وَيكون مكَاتبا بِمَا بَقِي لِأَن العَبْد يصلح أَن يكون بدل الْكِتَابَة وينصرف إِلَى الْوسط أَيْضا فيصل أَيْضا أَن يكون مُسْتَثْنى من بدل الْكِتَابَة وَكَذَا فِي بدل كل عقد وَلَهُمَا أَن العَبْد لَا يُمكن استثناءه من الدَّنَانِير لِأَن صِحَة الِاسْتِثْنَاء تبتني على المجانسة وَإِنَّمَا اسْتثْنى من قِيمَته وَالْقيمَة لَا يصلح أَن يكون بدل الْكِتَابَة لِأَنَّهَا مَجْهُولَة فَكَذَا لَا يصلح أَن يكون مُسْتَثْنى من بدل الْكِتَابَة
قَوْله لم يجز أما الأول فَلِأَن الْقيمَة مَجْهُولَة الْجِنْس وَالْقدر وَالْوَصْف لِأَن الْقيمَة قد تكون من الدَّرَاهِم وَقد تكون من الدَّنَانِير وهما جِنْسَانِ مُخْتَلِفَانِ وَمثل هَذِه الْجَهَالَة يمْنَع صِحَة الْكِتَابَة كَمَا لَو كَاتبه على ثوب بِغَيْر عينه وَأما الثَّانِي

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 452

شَيْء بِعَيْنِه لم يجز نصاني كَاتب عَبده على خمر فَهُوَ جَائِز أَيهمَا أسلم فللمولى قيمَة الْخمر وَإِذا قبضهَا عتق
بَاب فِي الْحر يُكَاتب العَبْد وَالْعَبْد يُكَاتب عَن نَفسه وَغَيره
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي حر كَاتب عَن عبد فَإِن أدّى عَنهُ عتق وَإِن بلغ العَبْد فَقبل فَهُوَ مكَاتب عبد كَاتب عَن نَفسه وَعَن عبد آخر لمَوْلَاهُ غَائِب فَإِن أدّى الشاهدة عتقا وَأيهمَا أدّى لم يرجع
 فلَان الْغَائِب جعل نَفسه أصلا وَالْغَائِب تبعا لنَفسِهِ فَلَا يكون عَلَيْهِ من الْبَدَل فَلِأَنَّهُ لَا يُفِيد مَقْصُوده وَهُوَ صَيْرُورَته أَحَق مكسبه لِأَنَّهُ لَا يجب عَلَيْهِ أَدَاء بدل الْكِتَابَة من مكاسبه إِذا وَقعت الْكِتَابَة على شَيْء بِعَيْنِه لغيره فَلَا يصير أَحَق بمكاسبه لِأَنَّهُ يجوز أَن لَا يَبِيع الْعين لَهُ فَلَا يكون أَحَق بمكاسبه وَإِن أجَاز صَاحب الْعين فَفِيهِ رِوَايَتَانِ ذكرناهما فِي كتاب الْمكَاتب فِي شرح الْمُخْتَصر
قَوْله فَهُوَ جَائِز يُرِيد بِهِ إِذا كَانَ مِقْدَارًا مَعْلُوما
قَوْله قيمَة الْخمر لِأَنَّهُ وَقع الْعَجز عَن تَسْلِيم عين الْخمر لِأَن الْمُسلم منهى عَن تَسْلِيم الْخمر وتسلمها وَفِي تَسْلِيم عين الْخمر تمليكها أَو تَملكهَا للْمُسلمِ وَذَلِكَ بَاطِل فالعجز شَيْء وَقع عَن تَسْلِيم بدل الْكِتَابَة فَيجب تَسْلِيم قِيمَته لتقوم الْقيمَة مقَامه فَإِذا أَقبض الْقيمَة يعْتق لِأَن الْكِتَابَة فِي معنى الْمُعَاوضَة
بَاب الْحر يُكَاتب عَن العَبْد وَالْعَبْد بكاتب عَن نَفسه وَغَيره
قَوْله فِي حر إِلَخ صُورَة الْمَسْأَلَة أَن يَقُول رجل لمولى العَبْد كَاتب عَبدك على ألف دِرْهَم على أَنِّي إِن أدّيت إِلَيْك ألفا فَهُوَ حر فكاتبه على هَذَا فَإِن أدّى عتق بِحكم الشَّرْط لِأَنَّهُ علق عتقه بِأَدَائِهِ وَإِن بلغ العَبْد فَقبل يصير مكَاتبا لِأَن الْكِتَابَة كَانَت مَوْقُوفَة على إِجَازَته
قَوْله بِشَيْء لِأَن معنى المسئلة أَن يَقُول كاتبني بِأَلف على نَفسِي وعَلى

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 453

على صَاحبه وَلَا يَأْخُذ الْمولى الْغَائِب بِشَيْء وَإِن قبل الْغَائِب أَو لم يقبل فَلَيْسَ بِشَيْء وَالْكِتَابَة لَازِمَة للشَّاهِد أمة كاتبت عَن نَفسهَا وَعَن ابْنَيْنِ صغيرين لَهَا فَهُوَ جَائِز وأيهم أدّى لم يرجع على صَاحبه
بَاب فِي العَبْد بَين رجلَيْنِ يكاتبانه أَو يكاتبه أَحدهمَا
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) عبد بَين رجلَيْنِ أذن أحدهم لصَاحبه أَن يُكَاتب نصِيبه بِأَلف وَيقبض فكاتب وَقبض
 شَيْء وللمولى أَن يَأْخُذ الْحَاضِر بِكُل بدل الْكِتَابَة وَلِأَن الْبَدَل عَلَيْهِ فَأَيّهمَا أدّى عتقا أما الْحَاضِر فَلِأَن الْبَدَل عَلَيْهِ وَأما الْغَائِب فَلِأَنَّهُ مُحْتَاج إِلَيْهِ ليصل إِلَى الْعتْق وَلَا يرجع أَحدهمَا على صَاحبه أما الْحَاضِر فَلِأَن الْبَدَل عَلَيْهِ وَأما الْغَائِب فَلِأَنَّهُ مُتَبَرّع فِي ذَلِك فَلَيْسَ لَهُ ولَايَة الرُّجُوع
قَوْله لَازِمَة للشَّاهِد لِأَن الْكِتَابَة نفذت كَذَلِك من غير قبُوله فَلَا يتَغَيَّر بقوله
بَاب فِي العَبْد بَين رجلَيْنِ يكاتبانه أَو يكاتبه أَحدهمَا
قَوْله فَالْمَال للَّذين قبض عِنْد أبي حنيفَة الْكِتَابَة تتجزى فاقتصر على نصِيبه وَلَيْسَ للْآخر حق نقض الْكِتَابَة لوُجُود الْإِذْن مِنْهُ بهَا فَإِذا قبض شَيْئا من بذل الْكِتَابَة بِإِذن شَرِيكه يكون كُله لَهُ لِأَن الْإِذْن بِقَبض بدل الْكِتَابَة إِذن للْمكَاتب بِالْأَدَاءِ فَصَارَ مُتَبَرعا على الْكِتَابَة بِنَصِيبِهِ من الْكسْب وَعِنْدَهُمَا الْكِتَابَة لَا تتجزى فَكَانَ الْإِذْن بِكِتَابَة نصِيبه إِذْنا بِكِتَابَة الْكل فَإِذا كَاتب يكون مكَاتبا نصيب نَفسه بِحكم الْملك وَنصِيب شَرِيكه بِحكم التَّوْكِيل فَيكون مكَاتبا لَهما وَيكون بدل الْكِتَابَة بَينهمَا فَإِذا قبض من الْكَاتِب شَيْئا يكون ينهما وَإِذا عجز يبْقى بَينهمَا كَمَا كَانَ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 454

بعض الْألف ثمَّ عجز فَالْمَال للَّذي قبض وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) هُوَ مكَاتب بَينهمَا وَمَا أدّى فَهُوَ بَينهمَا
جَارِيَة بَين رجلَيْنِ كاتباها فَوَطِئَهَا أَحدهمَا فَجَاءَت بِولد فَادَّعَاهُ ثمَّ وَطئهَا الآخر فَجَاءَت بِولد فَادَّعَاهُ ثمَّ عجزت فَهِيَ أم ولد للْأولِ وَيضمن هُوَ لشَرِيكه نصف عقرهَا وَنصف قيمتهَا وَيضمن شَرِيكه عقرهَا وَقِيمَة الْوَلَد وَيكون ابْنه وَأيهمَا دفع الْعقر إِلَى الْمكَاتب جَازَ وَإِن كَانَ الثَّانِي لم يَطَأهَا لَكِن دبرهَا ثمَّ عجزت بَطل التَّدْبِير وَهِي أم ولد للْأولِ وَيضمن لشَرِيكه نصف عقرهَا وَنصف قيمتهَا وَالْولد ولد الأول وَقَالَ أَبُو يُوسُف
 قَوْله فَهِيَ أم ولد للْأولِ إِلَخ هَذَا قَول أبي حنيفَة بِنَاء على أَنه لما ادّعى أَحدهمَا ولد الْمُكَاتبَة صَحَّ فَصَارَ نصِيبه أم ولد لَا غير لِأَن الِاسْتِيلَاد يقبل التجزي إِذا وَقع فِي مَالا يقبل النَّقْل فَإِذا ادَّعَاهُ الآخر صَحَّ لِأَن لَهُ فِيهَا ملكا من حَيْثُ الظَّاهِر فَإِذا عجزت الْمُكَاتبَة بعد ذَلِك صَار الْكِتَابَة كَأَن لم تكن فَتبين أَن الْجَارِيَة كلهَا أم ولد للْأولِ وَولد الثَّانِي ولد مغرور لوُجُود حَده وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد الْجَارِيَة أم ولد للْأولِ فَيضمن لشَرِيكه فِي قَول أبي يُوسُف نصف قيمتهَا وَفِي قَول مُحَمَّد الْأَقَل من نصف مَا بَقِي من بدل الْكِتَابَة وَنصف قيمتهَا وَلَا يثبت نسب الْوَلَد من الثَّانِي وَيغرم لَهَا الْعقر بِنَاء على أَنه لما ادّعى أَحدهمَا صَارَت الْجَارِيَة كلهَا أم ولد لَهُ وتفسخ الْكِتَابَة فِي حق التَّمْلِيك لَا فِي مَا وَرَاء
قَوْله وَالْولد ولد الأول إِلَخ هَذَا بِالْإِجْمَاع أما عِنْد أبي حنيفَة فَلِأَنَّهُ تبين بِالْعَجزِ أَنه لم يكن لَهُ فِيهَا ملك وَالْملك شَرط لصِحَّة التَّدْبِير بِخِلَاف دَعْوَى الْوَلَد لِأَن فِيهِ شُبْهَة الْملك وَأما عِنْدهمَا فَلَمَّا قُلْنَا
قَوْله لَا يرجع عَلَيْهَا لِأَنَّهَا لما عجزت بِطَلَب الْكِتَابَة فَصَارَت كَأَنَّهَا لم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 455

وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) إِن وَطئهَا أَحدهمَا فَجَاءَت بِولد فاداعه فَهِيَ أم ولد لَهُ وَيضمن لشَرِيكه فِي قِيَاس قَول أبي يُوسُف (رَحمَه الله) نصف قيمتهَا وَفِي قَول مُحَمَّد (رَحمَه الله) الْأَقَل من نصف قيمتهَا وَمن نصف مَا بَقِي من بدل الْكِتَابَة وَلَا يجوز وطيء الآخر وَلَا يثبت نسب الْوَلَد وَلَا يكون الْوَلَد لَهُ بِالْقيمَةِ وَيغرم لَهَا الْعقر فِي قَوْلهمَا
جَارِيَة بَين رجلَيْنِ كاتباها ثمَّ أعْتقهَا أَحدهمَا وَهُوَ مُوسر ثمَّ عجزت ضمن الْمُعْتق لشَرِيكه نصف قيمتهَا وَيرجع بذلك عَلَيْهَا وَقَالَ أَبُو يُوسُف
 تكن فَهَذِهِ جَارِيَة بَين اثْنَيْنِ أعْتقهَا أَحدهمَا وَهُوَ مُوسر فَالْجَوَاب هُنَاكَ على هَذَا الِاخْتِلَاف فَكَذَا هَذَا وَأما قبل الْعَجز فَعِنْدَ أبي حنيفَة لَا يضمن شَيْئا لشَرِيكه لِأَن هَذَا الْعتْق لم يُوجب تغيراً فِي حق نصيب شَرِيكه فَإِنَّهُ يُوجب عَلَيْهَا السّعَايَة فِي نصيب شَرِيكه بِالْعِتْقِ والسعاية كَانَت وَاجِبَة عَلَيْهَا قبل الْعتْق فَأَما عِنْد أبي يُوسُف وَمُحَمّد عتق كلهَا فَيضمن نصف قيمتهَا وَهِي مُكَاتبَة لشريكة وَهُوَ قَول أبي يُوسُف وَأما عِنْد مُحَمَّد يضمن الْأَقَل من نصف قيمتهَا وَنصف مَا بَقِي من بدل الْكِتَابَة كَمَا ذكرنَا فِي المسئلة الْمُتَقَدّمَة لمُحَمد أَن مَا للْمولى على الْمُكَاتبَة أحد الشَّيْئَيْنِ إِمَّا بدل الرقة وَإِمَّا بدل الْكِتَابَة فَمن الْمحَال أَن يغرم لَهُ ألف دِرْهَم وَهُوَ نصف قيمتهَا وَقد بَقِي عَلَيْهِ من مُكَاتبَة دِرْهَم
قَوْله إِن شَاءَ الَّذِي دبره إِلَخ وَجه هَذِه المسئلة أَن التَّدْبِير يتجزى عِنْد أبي حنيفَة كَالْعِتْقِ فَإِذا دبر أَحدهمَا نصِيبه اقْتصر على نصِيبه إِلَّا أَنه فسد بتدبيره نصيب الشَّرِيك الآخر فَيثبت لَهُ الِاخْتِيَار فِي أَن يعْتق نصِيبه أَو يضمن الشَّرِيك الَّذِي دبره أَو يستسعى الْعَهْد فَإِذا أعتق الآخر اخْتَار وَاحِدًا من الْأُمُور الثَّلَاثَة الَّتِي كَانَت لَهُ وَلم يبْق لَهُ خِيَار التَّضْمِين والاستسعاء ثمَّ إِعْتَاقه يقْتَصر على نصِيبه لكَون الْعتْق متجزياً لكنه فسد بِهِ نصيب الآخر وَهُوَ الَّذِي دبره لِأَنَّهُ كَانَ قبل إِعْتَاقه يملك الِاسْتِخْدَام وَقد بَطل ذَلِك الْآن فبناءا عَلَيْهِ جَازَ لَهُ أَن يَأْخُذ من الْمُعْتق قيمَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 456

وَمُحَمّد (رحمهماالله) لايرجع عَلَيْهَا عبد بَين رجلَيْنِ دبره أَحدهمَا ثمَّ أعْتقهُ الآخر وَهُوَ مُوسر فَإِن شَاءَ الَّذِي دبره ضمن الْمُعْتق نصف قِيمَته وَإِن شَاءَ استعسى العَبْد وَإِن شَاءَ أعتق فَإِن أعْتقهُ أَحدهمَا ثمَّ دبره الآخر لم يكن لَهُ أَنِّي ضمن الْمُعْتق ويستسعى العَبْد فِي نصف قِيمَته أَو يعْتق وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) إِذا دبره أَحدهمَا فَعتق الآخر بَاطِل وَيضمن نصف قِيمَته مُوسِرًا كَانَ أَو مُعسرا وَإِن أعْتقهُ أَحدهمَا فَهُوَ حر كُله من قبله وتدبير الآخر بَاطِل فَإِن كَانَ الْمُعْتق مُوسِرًا ضمن نصف قِيمَته وَإِن كَانَ مُعسرا سعى العَبْد فِي ذَلِك
بَاب فِي الْمكَاتب يعجز أَو يَمُوت فَيتْرك وَفَاء أَو لَا يتْرك
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي مكَاتب
 نصِيبه أَو يعْتق نصِيبه أَو يستسعى العَبْد فَإِن اخْتَار التَّضْمِين بِأخذ قِيمَته مُدبرا لِأَنَّهُ أعتق حِين أعتق وَهُوَ مُدبر
وَإِن أعْتقهُ أَحدهمَا أَولا كَانَ للْآخر خِيَار الْعتْق وَالضَّمان والاستسعاء لما مر فَإِذا دبره الآخر بعد ذَلِك لم يبْق لَهُ خِيَار التَّضْمِين لِأَن الْغَرَض من التَّضْمِين أَن يملك وَهُوَ غير مُمكن هَهُنَا لِأَن الْمُدبر لَا يملك وَيبقى لَهُ خيرا الْعتْق والاستسعاء وَأما عِنْد أبي يُوسُف وَمُحَمّد فَلَمَّا كَانَ الْعتْق وَالتَّدْبِير غير متجزين فَإِذا دبره أَحدهمَا صَار الْكل مُدبرا فَلم يَصح إِعْتَاق الآخر وَضمن الَّذِي دبر لشَرِيكه نصف قِيمَته لِأَنَّهُ ملك نصِيبه بِالتَّدْبِيرِ وَهَذَا ضَمَان الْملك فَلَا يخْتَلف باليسار والإعسار وَكَذَا إِذا أعْتقهُ أَحدهمَا أَولا فتدبير الآخر بَاطِل وَيضمن الْمُعْتق لشَرِيكه نصف قِيمَته إِن كَانَ مُوسِرًا لِأَنَّهُ ضَمَان الْإِعْتَاق فَلَا يجب فِي الْإِعْسَار كَذَا فِي الْهِدَايَة
بَاب فِي الْمكَاتب يعجز أَو يَمُوت فَيتْرك وَفَاء أَو لَا يتْرك
قَوْله وَهُوَ قَول مُحَمَّد إِلَخ أَصله أَن السّنة فِي الْكِتَابَة التَّأْجِيل والتنجيم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 457

عجز فَقَالَ أخروني قَالَ إِن كَانَ لَهُ مَال حَاضر أَو غَائِب يُرْجَى قدومه أخر يَوْمَيْنِ أَو ثَلَاثَة لَا يُزَاد على ذَلِك وَهُوَ قَول مُحَمَّد (رَحمَه الله) وَقَالَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) لَا يرد رَقِيقا حَتَّى يتوالى عَلَيْهِ نجمان مكَاتب أجل بِنَجْم عِنْد غير سُلْطَان فعجز فَرده مَوْلَاهُ بِرِضَاهُ فَهُوَ جَائِز مكَاتب اشْترى ابْنه ثمَّ مَاتَ وَترك وَفَاء وَرثهُ ابْنه وَكَذَلِكَ إِن كَانَ هُوَ وَابْنه مكاتبين كِتَابَة وَاحِدَة
 والتيسير فَإِذا أجل بِنَجْم وَلم يؤد حِصَّته كَانَ للْمولى حق الْفَسْخ فِي قَوْلهمَا إِلَّا أَن يكون لَهُ مَال حَاضر أَو غَائِب يُرْجَى وجوده فيؤخر يَوْمًا أَو يَوْمَيْنِ أَو ثَلَاثَة أَيَّام لِأَنَّهُ لما مضى النَّجْم صَار كَأَنَّهُ كُوتِبَ على ذَلِك الْقدر حَالا وَلَو كَانَ كَذَلِك لَا يُؤَخر زِيَادَة على مَا قُلْنَا فَكَذَا هَذَا وَقَالَ أَبُو يُوسُف لايفسخ حَتَّى يتوالى عَلَيْهِ نجمان لقَوْل عَليّ (رَضِي الله عَنهُ) إِذا توالى على الْمكَاتب نجمان رد فِي الرّقّ
قَوْله فَهُوَ جَائِز لِأَن الْكِتَابَة مُحْتَمل للْفَسْخ بِالتَّرَاضِي من غير عذر فَعِنْدَ الْعذر أَحَق
قَوْله وَرثهُ ابْنه لِأَنَّهُ لما أدّى بدل الْكِتَابَة حكم بِعِتْق الْمكَاتب فِي آخر جُزْء من أَجزَاء حَيَاته فَحكم بِعِتْق ابْنه فِي ذَلِك الْوَقْت لِأَنَّهُ تَابع لَهُ فَهَذَا حرمات عَن ابْن حر فيرثه
قَوْله وَكَذَلِكَ لِأَن كل وَاحِد مِنْهُمَا كشخص وَاحِد لكَون العقد وَاحِدًا فَإِذا حكم بِعِتْق أَحدهمَا فِي وَقت حكم بِعِتْق الآخر فِي ذَلِك الْوَقْت
قَوْله لم يكن ذَلِك قَضَاء إِلَخ لِأَن القَاضِي قَرَّرَهُ حكم الْكِتَابَة لِأَن من قَضِيَّة قيام الْكِتَابَة أَن يكون الْوَلَد مُلْحقًا بموالي الْأُم وَالْعقل عَلَيْهِم مَعَ احْتِمَال أَن يعْتق الْأَب فيجر الْوَلَاء إِلَى نَفسه
قَوْله فَهُوَ قَضَاء بِالْعَجزِ لِأَن الِاخْتِلَاف فِي تعْيين نفس الْوَلَاء رَاجع إِلَى

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 458

مكَاتب مَاتَ وَله ولد من حرَّة وَترك دينا فِيهِ وَفَاء بكتابته فجنى الْوَلَد فَقضى بِهِ على عَاقِلَة الْأُم لم يكن ذَلِك قَضَاء بعجز الْمكَاتب وَإِن اخْتصم موَالِي الْأُم وموالي الْأَب فِي ولائه فقضي بِهِ لموَالِي الْأُم فَهُوَ قَضَاء بِالْعَجزِ مكَاتب أدّى إِلَى مَوْلَاهُ من الصَّدقَات ثمَّ عجز فَهُوَ طيب للْمولى عبد جنى فكاتبه الْمولى وَلم يعلم بِالْجِنَايَةِ ثمَّ عجز فَإِنَّهُ يدْفع أَو يفْدي وَكَذَلِكَ مكَاتب جنى فَلم يقْض بِهِ حَتَّى عجز وَإِن قضى بِهِ عَلَيْهِ فِي كِتَابَته فَهُوَ دين يُبَاع فِيهِ رَجَعَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) إِلَيْهِ وَالله أعلم
بَاب مَا يجوز للْمكَاتب أَن يَفْعَله وَمَا لَا يجوز
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) مكَاتب اشْترط
 قيام الْكِتَابَة وانتقاضها لِأَن الْوَلَاء لَا يسْتَقرّ إِلَّا بِنَاء على ذَلِك يَعْنِي الْحُرِّيَّة وَهَذَا فصل مُجْتَهد فِيهِ فَإِذا قضى بِالْوَلَاءِ لموَالِي الْأُم كَانَ هَذَا قَضَاء فِي فصل مُجْتَهد فِيهِ فَينفذ قَضَاؤُهُ
قَوْله فَهُوَ طيب للمولي لِأَنَّهُ تبدل ملكه فَإِن الصَّدَقَة كَانَت ملكا للْمكَاتب ثمَّ صَارَت ملكا للْمولى بِالْأَدَاءِ وَبعد تبدل الْملك يحل الصَّدَقَة للغني والهاشمي هَذَا إِذا عجر بعد الْأَدَاء وَإِن عجز قبل الْأَدَاء لم يذكر هَهُنَا وَذكر فِي موضعآخر أَنه طيب للْمولى أَيْضا
قَوْله رَجَعَ أَبُو يُوسُف إِلَيْهِ وَكَانَ يَقُول أَولا إِذا عجز قبل الْقَضَاء بيع فِيهِ أَيْضا وَهُوَ قَول زفر لِأَن الْمَانِع عَن الدّفع قَائِم عِنْد الْجِنَايَة وَهِي الْكِتَابَة فَصَارَ لَازِما بِنَفس الْوُقُوع كجناية الْمُدبر وَلنَا أَن الْمَانِع للدَّفْع قَابل للزوال فَلَمَّا تردد لم يثبت الِانْتِقَال إِلَّا بِقَضَاء أَو رِضَاء وَلَا كَذَلِك التَّدْبِير
بَاب مَا يجوز للْمكَاتب أَن يَفْعَله وَمَا لَا يجوز
قَوْله فَلهُ أَن يخرج الخ هَذَا الشَّرْط بَاطِل وَالْكِتَابَة جَائِزَة أما بطلَان الشَّرْط فَلِأَنَّهُ يُخَالف مُوجب العقد هُوَ اسْتِحْقَاق يَده فَيبْطل وَأما صِحَة العقد

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 459

عَلَيْهِ أَن يخرج من الْكُوفَة إِلَّا بِإِذن سَيّده فَلهُ أَن يخرج اسْتِحْسَانًا مكَاتب كَاتب عَبده جَازَ وَإِن أعْتقهُ على مَال أَو بَاعه نَفسه مِنْهُ لم يجز وَإِن زوج أمته جَازَ وَإِن زوج عَبده لم يجز وَكَذَلِكَ الْأَب وَالْوَصِيّ فِي رَقِيق الصَّغِير فَأَما الْمَأْذُون فَلَيْسَ لَهُ شَيْء من ذَلِك وَهُوَ قَول مُحَمَّد (رَحمَه الله) وَقَالَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) للمأذون أَن يُزَوّج أمته مكَاتب تزوج بِإِذن مَوْلَاهُ امْرَأَة زعمت أَنَّهَا حرَّة فَولدت مِنْهُ ثمَّ اسْتحقَّت فأولادها عبيد وَلَا يَأْخُذهُمْ بِالْقيمَةِ وَكَذَلِكَ العَبْد يَأْذَن لَهُ الْمولى فِي التَّزْوِيج
 فَلِأَن الْكِتَابَة فِي جَانب العَبْد تشبه الْعتْق لِأَنَّهُ إِسْقَاط وَفك الْحجر فَكل شَرط فِي جَانِبه كَانَ إهدارا لِأَنَّهُ بِمَنْزِلَة الدَّاخِل على الْعتْق وَهَذَا الشَّرْط يخْتَص بجانبه فَكَانَ هدرا والهدر لَا أثر لَهُ
قَوْله جَازَ لِأَنَّهُ من جملَة الأكساب فَيملك الْمكَاتب
قَوْله فَلَيْسَ لَهُ شَيْء من ذَلِك لِأَن الْمَأْذُون يملك مَا هُوَ من تَوَابِع التِّجَارَة وَهَذَا لَيْسَ من التِّجَارَة بِخِلَاف الْمكَاتب لِأَنَّهُ مَأْذُون فِي الأكساب
قَوْله فأولادها عبيد هَذَا قَول أبي حنيفَة وَأبي يُوسُف وَقَالَ مُحَمَّد أَوْلَاد أَحْرَار بِالْقيمَةِ يُؤَدِّيهَا إِلَيْهِ إِذا أعتق ذكر قَوْله فِي الأَصْل لَهُ أَن العَبْد شَارك الْحر فِي سَبَب هَذَا الْحق وَهُوَ الْغرُور فيشاركه فِي الحكم وَلَهُمَا أَن هَذَا ولد ولد بَين رقيقين فَيكون عبدا كَمَا لَو كَانَ عَالما بِحَالِهَا وَحكم الشَّرْع يثبت فِي الأَصْل نظرا للمغرور بإبقاء مَائه على الْحُرِّيَّة فيترجح مَاءَهُ على مَاء الْمَرْأَة أما هَهُنَا لَو وَجب الْعتْق لوَجَبَ إثْبَاته ابْتِدَاء لِأَنَّهُ لَا تعَارض بَين المائين فَيجب التَّرْجِيح

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 460

مكَاتب وطئ أمة على وَجه الْملك بِغَيْر إِذن الْمولى ثمَّ اسْتحقَّت فَعَلَيهِ الْعقر وَيُؤْخَذ بِهِ فِي الْكِتَابَة وَإِن وَطئهَا على وَجه النِّكَاح لم يُؤْخَذ بِهِ حَتَّى يعْتق وَكَذَلِكَ الْمَأْذُون لَهُ مكَاتب اشْترى جَارِيَة بيعا فَاسِدا فَوَطِئَهَا ثمَّ ردهَا أَخذ بالعقر فِي الْكِتَابَة وَكَذَلِكَ العَبْد الْمَأْذُون
مسَائِل من كتاب الْمكَاتب لم تشاكل مَا فِي الْأَبْوَاب
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) أم ولدت كاتبها مَوْلَاهَا ثمَّ مَاتَ عتقت وَبَطلَت الْكِتَابَة أم ولد النَّصْرَانِي أسلمت فعلَيْهَا أَن تسْعَى فِي قيمتهَا رجل قَالَ لعَبْدِهِ قد جعلت عَلَيْك ألفا تؤديها إِلَى نجوما
 قَوْله وَيُؤْخَذ بِهِ فِي الْكِتَابَة لِأَن هَذَا الْمهْر وَجب بِسَبَب الشِّرَاء لِأَنَّهُ لَوْلَا الشِّرَاء لوَجَبَ الْحَد فَصَارَ هَذَا المَال من تَوَابِع التِّجَارَة فَيلْحق بهَا
قَوْله حَتَّى يعْتق لِأَنَّهُ لَيْسَ من توافع التِّجَارَة وَلَيْسَ من بَاب الْكسْب فَلم يكن الْتِزَامه دَاخِلا فِي ولَايَة الْمكَاتب بِغَيْر إِذن الْمولى فَصَارَ كَدين الْكفَالَة
مسَائِل من كتاب الْمكَاتب لم تشاكل مَا فِي الْأَبْوَاب

قَوْله وَبَطلَت الْكِتَابَة وَسقط بدل الْكِتَابَة لِأَن بدل الْكِتَابَة إِنَّمَا يجب عَلَيْهَا إِذا عتقت بِالْكِتَابَةِ وَهَذِه عتقت بِسَبَب الِاسْتِيلَاد فَلَا يجب عَلَيْهَا بدل الْكِتَابَة
قَوْله فعلَيْهَا أَن تسْعَى أَي يقْضِي عَلَيْهَا بِأَن تسْعَى فِي قيمتهَا فتعتق وَقَالَ زفر تعْتق فِي الْحَال وَعَلَيْهَا الساعية وَهِي حرَّة تسْعَى لِأَن الْإِسْلَام أوجب إِزَالَة الرّقية عَن ملكه فِي الْحَال فَقَامَ الْإِعْتَاق مقَامه هَهُنَا فَوَجَبَ تَعْجِيله وَلنَا أَن الْإِزَالَة وَجَبت بطرِيق النّظر وَهَهُنَا النّظر فِي السّعَايَة
قَوْله فَهُوَ جَائِز لِأَن الِاعْتِيَاض عَن الْأَجَل رَبًّا من وَجه وشراؤه من الْمكَاتب شِرَاء من وَجه والربا يجْرِي فِي الشِّرَاء فَإِذا لم يكن هَذَا شِرَاء من وَجه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 461

أول النَّجْم كَذَا وَآخره كَذَا فَإِذا أديتها فَأَنت حر وَإِن عجزت فَأَنت رَقِيق قَالَ هَذِه مُكَاتبَة رجل كَاتب عَبده على ألف إِلَى سنة ثمَّ صَالحه على خمس مائَة مُعجلَة فَهُوَ جَائِز
مَرِيض كَاتب عَبده على أَلفَيْنِ إِلَى سنة وَقِيمَته ألف ثمَّ مَاتَ فَلم يجز الوثة فَإِنَّهُ يُؤَدِّي ثُلثي الْأَلفَيْنِ حَالا وَالثلث الى الْأَجَل أَو يرد رَقِيقا وَهُوَ قَول أبي يُوسُف (رَحمَه الله) وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله) يُؤَدِّي ثُلثي الْقيمَة حَالا وَالْبَاقِي إِلَى الْأَجَل وَإِلَّا رد رَقِيقا وَإِن كَاتبه على ألف إِلَى سنة وَقِيمَته أَلفَانِ أدّى ثُلثي الْقيمَة حَالا أَو يرد رَقِيقا فِي قَوْلهم جَمِيعًا وَالله أعلم
 لم يكن رَبًّا من وَجه فَلم يعْتَبر
قَوْله فَإِنَّهُ يُؤَدِّي إِلَخ لِأَن الْبَدَل كُله بدل الرَّقَبَة فَصَارَ كَأَن الرَّقَبَة قيمتهَا ألفا دِرْهَم فَإِذا أجل تصح فِي ثلثه وَقَالَ مُحَمَّد يُؤَدِّي ثُلثي الْألف حَالا وَالْبَاقِي إِلَى أَجله أَو يرد رَقِيقا لِأَن للْمكَاتب أَن يُكَاتب على ألف وَلَا يُوجب مَا زَاد عَلَيْهِ فَإِذا كَانَ لَهُ أَن يتْرك مَا زَاد عَلَيْهِ كَانَ لَهُ أَن يُؤَخِّرهُ بِالطَّرِيقِ الأولى
قَوْله فِي قَوْلهم جَمِيعًا لِأَنَّهُ تبرع بِالْألف الآخر وَهُوَ فِي معنى التَّبَرُّع فَيصح فِي الثُّلُث

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 462

كتاب الْمَأْذُون
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) قَالَ لَيْسَ للمأذون وَلَا للْمكَاتب أَن يقرضا فَإِن فعلا فَهُوَ بَاطِل رجل قدم مصرا فَقَالَ أَنا عبد فلَان فَاشْترى وَبَاعَ لزمَه كل شَيْء من التِّجَارَة إِلَّا أَنه لَا يُبَاع حَتَّى يحضر مَوْلَاهُ فَإِن حضر وَقَالَ هُوَ مَأْذُون بيع فِي الدّين جَارِيَة أذن لَهَا مَوْلَاهَا فِي التِّجَارَة فاستدانت أَكثر من قيمتهَا ثمَّ دبرهَا الْمولى فَهِيَ مَأْذُون لَهَا على حَالهَا وَالْمولى ضَامِن قيمتهَا للْغُرَمَاء وَإِن وَطئهَا الْمولى فَجَاءَت بِولد فَادَّعَاهُ وَلم يدبرها فَهَذَا حجر عَلَيْهَا وَيضمن الْمولى قيمتهَا
 كتاب الْمَأْذُون

قَوْله فَهُوَ بَاطِل لِأَنَّهُ مُتَبَرّع وَالْوَصِيّ وَالْأَب كَذَلِك بِخِلَاف القَاضِي فَإِنَّهُ بِملك إقراض مَال الْيَتِيم وَقد تقدم ذكر الْفرق فِي كتاب الْقَضَاء
قَوْله فَقَالَ أَنا عبد إِلَخ المسئلة على وَجْهَيْن إِمَّا أَن يخبر أَنه مَأْذُون من جِهَة الْمولى أَو لَا يخبر بِشَيْء وَيبِيع وَيَشْتَرِي أما إِذا أخبر يجب قبُوله عدلا كَانَ أَو غير عدل وَهَكَذَا خبر كل مخبر عدلا كَانَ أَو غير عدل فى حق ملك التِّجَارَة بِاعْتِبَار الْحَاجة فَإِن النَّاس يبعثون العَبْد والأحرار للتِّجَارَة فَلَو لم يقبل قَوْلهم يُؤَدِّي إِلَى إِلْحَاق الضَّرَر بِالنَّاسِ وَعَلِيهِ إِجْمَاع الْأمة إِلَّا أَنه لَا يعْتَبر قَوْله فِي بيع رقبته بِالدّينِ لِأَن رقبته ملك الْمولى وَلَيْسَت بِحَق لَهُ فَلَا يقبل قَوْله فِيهِ بِخِلَاف كَسبه لِأَنَّهُ حَقه أما إِذا لم يخبر لكنه بَاعَ وَاشْترى فَكَذَلِك لِأَن الظَّاهِر أَنه مَأْذُون وَفِي

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 463

مَأْذُون بَاعَ عبدا بِأَلف ثمَّ حط من الثّمن شَيْئا يحط التُّجَّار مثله فِي الْعَيْب فَهُوَ جَائِز مَأْذُون عَلَيْهِ دين بَاعه الْمولى من رجل وأعمله بِالدّينِ فللغرماء أَن يردوا البيع يُرِيد بِهِ إِذا لم يصلوا إِلَى الثّمن فَإِن كَانَ البَائِع غَائِبا فَلَا خُصُومَة بَينهم وَبَين المُشْتَرِي وَهُوَ قَول مُحَمَّد (رَحمَه الله) وَقَالَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) المُشْتَرِي خصم وَيقْضى لَهُم بدينهم وَالله أعلم
 الْأَحْكَام يعْتَبر مَا هُوَ الظَّاهِر لَكِن لَا يُبَاع رقبته فِي الدّين حَتَّى يحضر مَوْلَاهُ لما قُلْنَا
قَوْله على حَالهَا لِأَنَّهُ لَيْسَ بِحجر دلَالَة فَبَقيت مأذونة
قَوْله وَالْمولى ضَامِن لِأَنَّهُ أتلف حَقهم بِالتَّدْبِيرِ
قَوْله شَيْئا يحط التُّجَّار يَعْنِي إِن كَانَ يحط عَن عَن عيب وَقد حط مَا يحط التُّجَّار مثله فِي الْعَيْب فَهُوَ جَائِز لِأَن هَذَا من فعل التِّجَارَة وَإِن كَانَ من غير عيب لَا يجوز لِأَنَّهُ مُتَبَرّع لَا يحْتَاج إِلَيْهِ التُّجَّار
قَوْله فللغرماء أَن يردوا البيع تَأْوِيله إِذا كَانُوا لَا يصلونَ إِلَى الثّمن أما إِذا وصلوا إِلَى الثّمن وَلَيْسَ فِي البيع نُقْصَان فَلَيْسَ لَهُم أَن يردوا البيع
قَوْله المُشْتَرِي خصم لِأَنَّهُ يَدعِي الْملك لنَفسِهِ فِي هَذَا العَبْد فَيكون خصما ينازعه فِيهِ كَمَا فِي دَعْوَى الْعين وَلَهُمَا أَنه لَا فَائِدَة فِي جعله خصما لأَنا إِذا جَعَلْنَاهُ خصما لَهُم وَنَقَضُوا البيع يعود العَبْد إِلَى ملك البَائِع فَلَا يُمكن بَيْعه فِي دُيُونهم لِأَن البَائِع غَائِب وَفِي بَيْعه قَضَاء على الْغَائِب وَأَنه بَاطِل فَلَا يَجْعَل خصما

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 464

كتاب الْغَضَب
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل غصب عبدا فَبَاعَهُ فضمنه الْمولى قِيمَته جَازَ بَيْعه وَإِن أعْتقهُ الْغَاصِب ثمَّ ضمن الْقيمَة لم يجز عتقه وَإِن غصب عبدا فَبَاعَهُ فَأعْتقهُ المُشْتَرِي ثمَّ أجَاز الْمولى بِالْبيعِ جَازَ الْعتْق فِي قَول أبي حنيفَة وَأبي يُوسُف (رحمهمَا الله) وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله) لَا يجوز عتقه وكل شَيْء من مَكِيل أَو مَوْزُون
 كتاب الْغَضَب

قَوْله لم يجز عتقه لِأَن الْملك الثَّابِت بِالْغَصْبِ نَاقص فَيَكْفِي لجَوَاز البيع دون الْعتْق كملك الْمكَاتب إِذا اشْترى عبدا فَبَاعَهُ جَازَ وَلَو أعْتقهُ لَا يجوز
قَوْله يَوْم يختصمون هَذَا عِنْد أبي حنيفَة وَقَالَ أَبُو يُوسُف قيمَة يَوْم الْغَصْب وَقَالَ مُحَمَّد يَوْم الِانْقِطَاع لأبي يُوسُف أَن الضَّمَان يجب الْغَضَب فَيجب اعْتِبَار الْقيمَة يَوْم الْغَصْب كَغَيْر المثلى ولمحمد أَن الْغَصْب إِنَّمَا يخرج من أَن يكون مُوجبا للمثل وَيصير مُوجبا للقيمة يَوْم الِانْقِطَاع فَيعْتَبر قيمَة يَوْمئِذٍ وَلأبي حنيفَة أَن وهم الْوُجُود كفى لبَقَائه موجها للمثل وَإِنَّمَا يَنْقَطِع حَقه عَن الْمثل يَوْم الْقَضَاء فَيعْتَبر قِيمَته يَوْم الْقَضَاء

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 465

مُسلم غصب مُسلما خمرًا فخللها أَو جلد ميتَة فدبغه جَازَ لصَاحب الْخمر أَن يَأْخُذ الْخلّ بِغَيْر شَيْء وَيَأْخُذ جلد الْميتَة وَيرد عَلَيْهِ مَا زَاد الدّباغ فِيهِ وَإِن استهلكها ضمن الْخلّ وَلم يضمن قيمَة الْجلد وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) يضمن قيمَة الْجلد مدبوغا وَيُعْطِي مَا زَاد الدّباغ فِيهِ
 الْملح فِيهَا صَار ملكا للْغَاصِب وَلَا شَيْء عَلَيْهِ لِأَنَّهُ إِتْلَاف الْخمر بالخلط وَعِنْدَهُمَا أَخذه الْمَالِك وَأعْطى الْغَاصِب مَا زَاد الْملح وَإِن خللها بإلقاء الْخلّ فَعَن مُحَمَّد أَنه صَار خلا من سَاعَته بِأَن صب خلا كثيرا يعْتَبر ملكهَا للْغَاصِب وَلَا ضَمَان عَلَيْهِ وَإِن صب فِيهِ خلا قَلِيلا فَلم يصر خلا إِلَّا بعد زمَان فَهُوَ بَينهمَا على مِقْدَار خليهما وعَلى قِيَاس قَول أبي حنيفَة للْغَاصِب فِي الْوَجْهَيْنِ
قَوْله وَيَأْخُذ جلد الْميتَة الخ هَذَا على وَجْهَيْن إِمَّا يدبغه بِشَيْء لَا قيمَة لَهُ أَو يدبغه بِشَيْء لَهُ قيمَة فَفِي الْوَجْه الأول لصَاحب الْجلد أَن يَأْخُذ الْجلد وَلَا شَيْء عَلَيْهِ لِأَنَّهُ لَيْسَ فِيهِ مَال مُتَقَوّم للْغَاصِب وَفِي الْوَجْه الثَّانِي لصَاحب الْجلد أَن يَأْخُذ الْجلد وَيرد مَا زَاد الدبغ فِيهِ لِأَن الدباغة لما جعلت إِظْهَارًا للمالية والتقوم صَارَت بِمَنْزِلَة الَّذِي فِي حق الزِّيَادَة
قَوْله ضمن الخ أما مسئلة الْخلّ فَمَحْمُول على الأول وَهُوَ مَا إِذا خلل من غير خلط شَيْء لِأَنَّهُ فِي هَذَا لم يُوجد الْخَلْط فَيكون مُسْتَهْلكا مَالا خَالِصا للْمَغْصُوب مِنْهُ فَيضمن وَأما مسئلة الْجلد فَفِي الْوَجْه الأول يضمن قِيمَته مدبوغا لما قُلْنَا وَفِي الْوَجْه الثَّانِي عِنْد أبي حنيفَة لَا يضمن شَيْئا وَعِنْدَهُمَا مَا زَاد الدبغ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 468

كتاب الْمُزَارعَة

مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) قَالَ الْمُزَارعَة فَاسِدَة فَإِن سقى الأَرْض وكربها وَلم تخرج شَيْئا فَلهُ أجر مثله وَفِي قِيَاس قَول من أجازا لمزارعة لَا تجوز حَتَّى تكون الْأَشْيَاء يَعْنِي الْآلَات من الَّذِي أَخذ الأَرْض أَو من صَاحب الأَرْض وَالله أعلم
 كتاب الْمُزَارعَة

قَوْله كتاب الْمُزَارعَة فِي بعض النّسخ يُوجد هَهُنَا كتاب الشُّفْعَة قبل الْمُزَارعَة وَفِيه مسئلة وَاحِدَة قد مرت فِي كتاب الْبيُوع كَذَا ذكره الصَّدْر الشَّهِيد
قَوْله من الَّذِي أَخذ الخ حَتَّى أَن الْكل إِذا كَانَ مَشْرُوطًا من جَانب رب الأَرْض أَو من الْمزَارِع يجوز وَهَذِه المسئلة على سِتَّة أوجه وَجْهَان مَا مر بَيَانهَا وَالثَّالِث أَن يكون الْبذر على الْعَامِل وَالْبَقر على صَاحب الأَرْض فَهَذَا لَا يجوز وَالرَّابِع إِذا كَانَ الْبذر على صَاحب الأَرْض وَشرط الْبَقر على الْعَامِل فَهَذَا يجوز وَالْخَامِس إِذا كَانَ من أَحدهمَا بذر وَالْعَمَل وَالْبَقر وَالْأَرْض من الآخر فَهَذَا لَا يجوز وَالسَّادِس أَن يجمع بَين الْبَقر وَالْبذْر وَهُوَ أَيْضا لَا يجوز

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 469

منزوع أَو قرن أَو عظم أَو سنّ منزوعة ذبح بِهِ فأنهر الدَّم وأفرى الْأَوْدَاج لم يكن بِأَكْلِهِ بَأْس وأكره هَذَا الذّبْح وَإِن ذبح بظفر أَو بسن غير منزوعة فَهِيَ ميتَة
شَاة ذبحت فَقطع مِنْهَا نصف الْحُلْقُوم وَنصف الْأَوْدَاج لم تُؤْكَل وَإِن قطع أَكثر من النّصْف من الْأَوْدَاج والحلقوم قبل أَن تَمُوت أكلت وَإِن مَاتَت قبل ذَلِك لم تُؤْكَل
 بِمَا شِئْت وَلِأَنَّهُ آلَة جارحة فَحل بِهِ الْمَذْبُوح كالسيف والسكين لَكِن فِيهِ إعسار عَلَيْهِ بِخِلَاف غير المنزوع لِأَنَّهُ يقْتله بِالْفِعْلِ وَالْقُوَّة فَيدْخل تَحت قَوْله (تَعَالَى) (والمنخنقة)
قَوْله لم تُؤْكَل لِأَنَّهُ لَيْسَ لِلنِّصْفِ حكم الْكل فِي مَوضِع الِاحْتِيَاط كالثلث وَالرّبع وَإِنَّمَا للْأَكْثَر حكم الْكل وَفِي الذّبْح أَرْبَعَة أَشْيَاء المريء والحلقوم والودجان فَإِن قطع الْأَكْثَر من ذَلِك جَازَ وَإِلَّا فَلَا وَاخْتلفُوا فِي الْأَكْثَر قَالَ أَبُو حنيفَة إِذا قطع الثَّلَاث أَي ثَلَاث كَانَت وَترك الْوَاحِد جَازَ وَقَالَ مُحَمَّد إِن قطع من كل وَاحِد أَكْثَره جَازَ وَإِلَّا فَلَا وَقَالَ أَبُو يُوسُف إِذا قطع الْحُلْقُوم والمريء وَأحد الودجين جَازَ وَإِلَّا فَلَا ثمَّ إِذا قطع النّصْف حَتَّى لم يجز لم ينص مُحَمَّد على أَنه ميته وَقد نَص فِي مسئلة السن الَّتِي هِيَ غير منزوع على أَنَّهَا ميته لِأَنَّهُ وجد ثمَّة نصا من النَّبِي (صلى الله عَلَيْهِ وعَلى آله وَسلم) فَأطلق جوابها وَلم يجد هَهُنَا نصا وَهَذِه طَريقَة مُحَمَّد فِي الْمَنْصُوص عَلَيْهِ فِي التَّحْرِيم والتحليل أَنه يثبت القَوْل وَفِي غير الْمَنْصُوص عَلَيْهِ يَقُول فِي الْحل لَا بَأْس وَفِي الْحُرْمَة يكره أَو لم يُؤْكَل وكل كَرَاهَة فَهِيَ تَحْرِيم وَكَذَلِكَ روى عَن مُحَمَّد
قَوْله أجزاهم لِأَن الْوَرَثَة لما أَجَازُوا صَار ذَلِك قربَة فِي حَقهم وَفِي حق الْمَيِّت لِأَن التَّضْحِيَة عَن الْغَيْر مَشْرُوع بِصفة الْقرْبَة
قَوْله لم يجز عَن أحد مِنْهُم لِأَن ذَلِك الْقدر لم يصر قربَة وَالْبَاقِي لَا تصلح للتضحية لِأَن الإراقة لَا تتجزى

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 472

سَبْعَة اشْتَروا بقرة ليضحوا بهَا فَمَاتَ أحدهم قبل يَوْم النَّحْر فَقَالَت الْوَرَثَة اذبحوها عَنهُ وعنكم أجزاهم وَإِن كَانَ شريك السِّتَّة نَصْرَانِيّا أَو رجلا يُرِيد اللَّحْم لم يجز عَن أحد مِنْهُم
وتجزى الثولاء والعرجاء إِذا مشت على رجلهَا إِلَى المنسك وَإِن قطع من الذَّنب أَو الْأذن أَو الألية الثُّلُث أَو أقل أجزاه وَإِن كَانَ أَكثر لم يجز
 قَوْله وتجزى الثولاء وَهِي الْمَجْنُونَة لِأَن الْعقل غير مَقْصُود وَإِنَّمَا الْمَقْصُود اللَّحْم وَإِنَّمَا يجوز إِذا كَانَت سَمِينَة وَلم يكن بهَا مَا يمْنَع الرَّعْي وَإِن كَانَت بِخِلَاف ذَلِك لَا يجْزِيه
قَوْله والعرجاء الخ وَإِنَّمَا تجوز لِأَن الشَّرْع جعل الْعَيْب الْبَين مَانِعا وَلم يُوجد
قَوْله الثُّلُث أَو أقل هَكَذَا ذكره فِي أضاحي الزَّعْفَرَانِي وروى الطَّحَاوِيّ أَن الثُّلُث فَصَاعِدا يمْنَع وَمَا دونه لَا يمْنَع وروى أَبُو عبد الله التلجي الرّبع فَصَاعِدا يمْنَع وَمَا دونه لَا يمْنَع
قَوْله قولي كَذَلِك أَرَادَ بِهِ قَوْله فِي ظَاهر الرِّوَايَة وتأويله قريب من قَوْلك وَإِلَّا فقد ثَبت عَن ابي حنيفَة أَربع رِوَايَات فِي رِوَايَة أبي عبد الله جعل الرّبع مَانِعا وَفِي الرِّوَايَة الطاحوي جعل الثُّلُث مَانِعا وَفِي رِوَايَة هَذَا الْكتاب جعل مَا زَاد على الثُّلُث مَانِعا وَفِي رِوَايَة الَّتِي رَجَعَ إِلَى قَول أبي يُوسُف جعل النّصْف وَمَا زَاد عَلَيْهِ مَانِعا وَهُوَ قَوْلهمَا فِي هَذَا الْكتاب وَبِه أَخذ الْفَقِيه أَبُو اللَّيْث لَهما أَن الْقَلِيل فِي الصُّور أَن يكون مَا يُقَابله أَكثر فَلهَذَا يَجْعَل مَا دون النّصْف قَلِيلا وَفِي النّصْف عَنْهُمَا رِوَايَتَانِ وَلأبي حنيفَة أَن مَا فَوق الثُّلُث مُلْحق بالكثير كَمَا جَاءَت السّنة فِي الْوَصِيَّة
قَوْله وَيكرهُ الخ هَذِه المسئلة على ثَلَاثَة أوجه فِي وَجه يحرم وَفِي وَجه يكره وَفِي وَجه لابأس أما الْوَجْه الأول فَهُوَ أَن يذكر مَعَ إسم الله إسم غَيره على سَبِيل الْعَطف واشركة بِأَن يَقُول بِسم الله وباسم فلَان أَو يَقُول بِسم الله

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 473

وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) لَا بَأْس بأبوال الْإِبِل وَلحم الْفرس محرم ذبح سلحفاة فَلَا شَيْء عَلَيْهِ رجل أرسل أَجِيرا لَهُ مجوسيا أَو خَادِمًا فَاشْترى لَحْمًا فَقَالَ اشْتَرَيْته من يَهُودِيّ أَو نَصْرَانِيّ أَو مُسلم وَسعه أَن يَأْكُل
بَاب الْكَرَاهِيَة فِي اللّبْس
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) قَالَ يكره لبس الْحَرِير وَلَا بَأْس بتوسده وَالنَّوْم عَلَيْهِ فِي قَول أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنهُ)
 إِنَاء الْفضة وَالذَّهَب إِمَّا يجرجر فِي بَطْنه نَار جَهَنَّم وَالْأكل والأدهان وكل اسْتِعْمَال نَظِير الشّرْب فَألْحق بِهِ
قَوْله وَلَا بَأْس بِالْإِنَاءِ المفضض أَي لَا بَأْس بِالْأَكْلِ وَالشرب فِيهِ إِذا لم يكن مَوضِع الْفَم فِي مَوضِع الْفضة وَكره أَبُو يُوسُف ذَلِك وَكَذَلِكَ الِاخْتِلَاف فِي المضبب من كل الْأَوَانِي وَكَذَلِكَ الِاخْتِلَاف فِي الْكُرْسِيّ المضبب من الْمَذْهَب وَالْفِضَّة إِذا لم يجلس على وضع الذَّهَب وَالْفِضَّة
قَوْله فَلَا شَيْء عَلَيْهِ لِأَنَّهَا من المؤذيات والخبائث فَلَا يسْتَوْجب الْأمان كالفارة والوزغة بِحل للْمحرمِ قَتلهمَا
قَوْله وَسعه أَنِّي أكل لِأَن قَول الْمَجُوسِيّ وَالْفَاسِق مَقْبُول فِي الْمُعَامَلَات لحَاجَة النَّاس إِلَيْهِ
بَاب الْكَرَاهِيَة فِي اللّبْس
قَوْله يكره ذَلِك كُله وَقَالَ أَبُو يُوسُف مثل قَول مُحَمَّد لَهما العمومات وَلِأَن التنعم بالتوسد وَالنَّوْم عَلَيْهَا مثل اللّبْس وَذَلِكَ عَادَة المسرفين وَلأبي حنيفَة مَا روى عَن ابْن عَبَّاس أَنه كَانَ على بساطة مرفقة حَرِير وَلِأَن الْقَلِيل من اللّبْس

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 476

وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله) يكره ذَلِك كُله وَلَا بَأْس بِلبْس مَا سداه حَرِير وَلحمَته غير ذَلِك وَيكرهُ مَا لحْمَته حَرِير فِي غير الْحَرْب وَلَا بَأْس بِهِ فِي الْحَرْب وَيكرهُ فِي الْحَرْب مَا هُوَ حَرِير كُله وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) لَا بَأْس بِلبْس الْحَرِير والديباج فِي الْحَرْب وَلَا يتختم إِلَّا بِالْفِضَّةِ وَلَا بَأْس بمسمار الذَّهَب يَجْعَل فِي حجر الفص وَلَا تسد الْأَسْنَان بِالذَّهَب وتشد بِالْفِضَّةِ وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله) لَا بَأْس بِالذَّهَب أَيْضا
 حَلَال وَهُوَ الْأَعْلَام فَكَذَا الْقَلِيل من الِاسْتِعْمَال
قَوْله لَا بَأْس بِلبْس الْحَرِير الخ لِأَن النَّبِي (صلى الله عَلَيْهِ وعَلى آله وَسلم) رخص فِي لبس الْحَرِير والديباج فِي الْحَرْب وَلِأَن الْحَاجة ماسة إِلَيْهِ لِأَن مَا خلص مِنْهُ أهيب فِي قُلُوب الأعادي وَلأبي حنيفَة عُمُوم النَّهْي وَلِأَن الْحَرَام لَا يحل إِلَّا عِنْد الضَّرُورَة وَقد اندفعت الضَّرُورَة بالمخلوط
قَوْله وَلَا يتختم إِلَّا بِالْفِضَّةِ هَذَا نَص على أَن التَّخَتُّم بِالْحجرِ الَّذِي يُقَال لَهُ يشم حرَام لعُمُوم النَّهْي وَمن النَّاس من أطلق ذَلِك وَأما التَّخَتُّم بالحديد والصفر حرَام بِالْإِجْمَاع وَأما التَّخَتُّم بِالذَّهَب للرِّجَال فَحَرَام أَيْضا وَمن النَّاس من لم ير بِهِ بَأْسا وَهَذَا غير صَحِيح لما روى عَن عَليّ أَن النَّبِي (صلى الله عَلَيْهِ وَسلم) نهى عَن ذَلِك وَلِأَن ضَرُورَة النموذج زَالَت بِالْفِضَّةِ فَبَقيَ الذَّهَب على أصل التَّحْرِيم
قَوْله وَلَا بَأْس بمسمار الذَّهَب الخ لِأَنَّهُ قَلِيل فَصَارَ كالقليل من الْحَرِير
قَوْله وَقَالَ مُحَمَّد الخ وَقيل قَول أبي يُوسُف مثل قَول مُحَمَّد ذكره فِي الأَصْل وَذكره الْكَرْخِي فِي مُخْتَصره قَول أبي يُوسُف مثفل قَول أبي حنيفَة فَصَارَ عَن أبي يُوسُف رِوَايَتَانِ لَهما أَن عرْفجَة بن سعد أُصِيب أَنفه يَوْم الْكلاب فَاتخذ أنفًا من فضَّة فَأَنْتن فَأمره رَسُول الله (صلى الله عَلَيْهِ وَسلم) أَن يتَّخذ أنفًا من ذهب وَلأبي حنيفَة أَن الْحَاجة تنْدَفع بِالْفِضَّةِ فَأَما الْأنف فَمَا اندفعت الْحَاجة لِأَنَّهُ أنتن
قَوْله وَيكرهُ الخ هَذِه من الْخَواص وَإِنَّمَا يكره لِأَنَّهَا بِدعَة محدثة فَيكْرَه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 477

بالمصافحة وَلَا بَأْس بِأَن تُسَافِر الْأمة وَأم الْوَلَد بِغَيْر محرم
بَاب الْكَرَاهِيَة فِي البيع
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) لَا بَأْس بِبيع السرقين وَيكرهُ بيع الْعذرَة رجل علم جَارِيَة أَنَّهَا لرجل فَرَأى آخر يَبِيعهَا فَقَالَ صَاحبهَا وكلني بِبَيْعِهَا فَإِنَّهُ يَسعهُ أَن يبتاعها ويطأها مُسلم بَاعَ خمرًا وَأخذ ثمنا وَعَلِيهِ دين فَإِنَّهُ يكره لصَاحب الدّين أَن يَأْخُذ مِنْهُ ذَلِك وَإِن
 النّظر للْأَجْنَبِيّ إِلَى بطن الْأمة الْبَالِغَة وظهرها وَإِنَّمَا يُبَاح النّظر إِلَى مَوَاضِع الزِّينَة الْبَاطِنَة وَالظَّاهِرَة لَا غير
قَوْله وَيكرهُ أَن يقبل الخ ذكر الطَّحَاوِيّ أَن هَذَا قَول أبي حنيفَة وَمُحَمّد وَقَالَ أَبُو يُوسُف لابأس بالتقبيل والمعانقة لِأَنَّهُ (عَلَيْهِ السَّلَام) عانق جعفرا حِين قدم من الْحَبَشَة
بَاب الْكَرَاهِيَة فِي البيع

قَوْله بيع السرقين لِأَنَّهُ منتفع بِهِ فَيجوز بَيْعه كَالثَّوْبِ النَّجس لِأَن النَّاس يلقونه فِي الْأَرَاضِي لاستكثار الرّيع وَمَا كَانَ مُنْتَفعا بِهِ كَانَ مَالا فَيجوز بَيْعه بِخِلَاف الْعذرَة الْخَالِصَة لِأَن النَّاس لَا يَنْتَفِعُونَ بهَا وَلَا يحرزونها وَإِنَّمَا يَنْتَفِعُونَ بالمخلوط بِالتُّرَابِ وَذَلِكَ مَال عندنَا يجوز بَيْعه ونجاسة الْعين تمنع الْأكل لَكِن لَا تمنع الِانْتِفَاع
قَوْله فَإِنَّهُ يَسعهُ الخ لِأَن قَول الْوَاحِد فِي الْمُعَامَلَات مَقْبُول عدلا كَانَ أَو كَافِرًا حرا كَانَ أَو عبدا
قَوْله فَإِنَّهُ يكره لِأَن البيع بَاطِل فَيبقى ملكا للْمُشْتَرِي
قَوْله فَلَا بَأْس بِهِ لِأَنَّهُ صَحَّ البيع فَكَانَ ملكا للْبَائِع

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 480

كَانَ البَائِع نَصْرَانِيّا فَلَا بَأْس وَإِذا كَانَ الاحتكار والتلقي فِي بلد لَا يضر فَلَا بَأْس وَإِذا أضرّ فَهُوَ مَكْرُوه وَلَا بَأْس بِبيع بِنَاء بيُوت مَكَّة وَيكرهُ بيع أرْضهَا وَالله أعلم
مسَائِل من كتاب الْكَرَاهِيَة لم تشاكل مَا فِي الْأَبْوَاب

مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي جَارِيَة قَالَت لرجل بَعَثَنِي مولَايَ إِلَيْك هَدِيَّة وَسعه أَن يَأْخُذهَا رجل دعى إِلَى وَلِيمَة أَو طَعَام فَوجدَ هُنَاكَ لعباً أَو غناء فَلَا بَأْس بِأَن يقْعد وَيَأْكُل قَالَ أَبُو
 قَوْله فَهُوَ مَكْرُوه لِأَنَّهُ إِذا أضرّ تعلق بِهِ حق الْعَامَّة بِمَا جلب إِلَى مصر فهما يُريدَان قطع حَقهم فَلَا يُطلق لَهما ذَلِك فَأَما من جلب شَيْئا من أرضه وحبسه فَلَيْسَ باحتكار بِالْإِجْمَاع لِأَن ذَلِك خَالص حَقه فَلم يكن بِالْحَبْسِ مُبْطلًا حق غَيره أما التلقي إِن كَانَ يضر بِأَهْل الْبَلدة فَهُوَ مَكْرُوه وَإِن كَانَ لَا يضر فَهُوَ غير مَكْرُوه وَهَذَا إِذا كَانَ لَا يلبس على هَؤُلَاءِ التُّجَّار سعر أهل الْبَلدة أما إِذا كَانَ يلبس فَهُوَ مَكْرُوه فِي الْوَجْهَيْنِ جَمِيعًا والتلقي الِاسْتِقْبَال إِلَى فنَاء الْمصر للشراء
قَوْله وَيكرهُ بيع أرْضهَا هَذَا عَنهُ أبي حنيفَة وَعِنْدَهُمَا لَا بَأْس بِبيع أرْضهَا أَيْضا لِأَنَّهَا مَمْلُوكَة لَهُم كالبناء وَلأبي حنيفَة أَن مَكَّة حرَّة مُحرمَة بِالنَّصِّ فَلَا يجوز بيعهَا لِأَن بيع الْحَرَائِر حرَام
مسَائِل من كتاب الْكَرَاهِيَة لم تشاكل مَا فِي الْأَبْوَاب

قَوْله وَسعه أَن يَأْخُذهَا لِأَن قَول الْوَاحِد مَقْبُول فِي الْمُعَامَلَات على أَي صفة كَانَ
قَوْله فَلَا بَأْس بِأَن يقْعد إِلَخ لِأَن التَّنَاوُل من الْوَلِيمَة سنة واللعب بِدعَة فَلَا يجوز ترك السّنة مَا اقترنت بِهِ الْبِدْعَة كَالصَّلَاةِ على الْجِنَازَة وَاجِبَة الْإِقَامَة وَإِن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 481

حنيفَة رضى الله عَنهُ ابْتليت بِهَذَا مرّة وَلَا بَأْس بعيادة اليهودى والنصرانى وَيكرهُ أَن يَقُول الرجل فى دُعَائِهِ أَسأَلك بمعقد الْعِزّ من عرشك وَتكره الصَّلَاة على الْجِنَازَة فى الْمَسْجِد وَيكرهُ اللّعب بالنرد وَالشطْرَنْج وَالْأَرْبَعَة عشر وكل لَهو وَلَا بَأْس بِأَن يدْخل أهل الذِّمَّة
 حضرتها النِّيَاحَة هَذَا إِذا كَانَ على اللّعب والغناء فى الْمنزل وَأما إِذا كَانَ الْمَائِدَة فَلَا ينبغى أَن يقْعد وَهَذَا إِذا كَانَ الرجل خامل الذّكر لَا يشين فى الدّين قعوده فَأَما لَو كَانَ مقتدى بِهِ فَليخْرجْ إِن لم يقدر على النهى فى الْوَجْهَيْنِ جَمِيعًا لِأَن فِيهِ شين الدّين وَفتح بَاب الْمعْصِيَة على الْمُسلمين وَقَول أَبى حنيفَة ابْتليت كَانَ قبل أَن يصير مقتدى بِهِ هَذَا إِذا حضر الرجل ثمَّ علم أما إِذا علم قبل الْحُضُور لَا يحضر فِي الْوَجْهَيْنِ لِأَن حق الْوَلِيمَة لم يلْزمه هَهُنَا
قَوْله وَيكرهُ إِلَخ للمسئلة عبارتان بمقعد من الْقعُود وبمعقد من العقد فَالْأول لَا يشكل أَنه يكره لِأَنَّهُ وصف الله (تَعَالَى) بِمَا هُوَ بَاطِل وَهُوَ الْقعُود على الْعَرْش وَهُوَ قَول المجسمة وَالثَّانِي (هُوَ الْمَعْرُوف فِي الدُّعَاء) يكره أَيْضا لِأَن يُوهم تعلق عزه بالعرش فيوهم أَن عزه حَادث إِذا تعلق بحادث وروى عَن أبي يُوسُف (رَحمَه الله) أَنه لم يرد بِهِ بَأْسا لِأَنَّهُ ورد بِهِ الحَدِيث
قَوْله وَتكره الصَّلَاة إِلَخ لقَوْله (عَلَيْهِ السَّلَام) من صلى صَلَاة الْجِنَازَة فِي الْمَسْجِد فَلَا شَيْء لَهُ أخرجه ابْن ماجة وَأَبُو داؤد وَغَيرهمَا وَسَنَده ضَعِيف وَذهب الشَّافِعِي (رَحمَه الله) وَغَيره إِلَى جَوَازه وَهُوَ رِوَايَة عَن أبي يُوسُف (رَحمَه الله) لما روى أَنه صلى الله عَلَيْهِ وَسلم صلى على سُهَيْل بن بَيْضَاء فِي الْمَسْجِد أخرجه مُسلم وروى عبد الرَّزَّاق أَنهم فعلوا على أبي بكر (رَضِي الله عَنهُ) فى الْمَسْجِد وروى مَالك أَنهم صلوا على عمر فِي الْمَسْجِد

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 482

الْمَسْجِد الْحَرَام وَلَا بَأْس بِقبُول هَدْيه العَبْد التَّاجِر وَإجَابَة دَعوته واستعارة دَابَّته وَيكرهُ كسوته الثَّوْب وهديته الدَّرَاهِم وَالدَّنَانِير ردل فِي يَده لَقِيط فَإِنَّهُ يجوز قبض الْهِبَة وَالصَّدَََقَة لَهُ وَلَا يجوز أَن يؤاجره وَيجوز للْأُم أَن تؤاجر ابْنهَا وَيكرهُ أَن يَجْعَل الرجل فِي عنق عَبده الرَّايَة وَلَا يكره أَن يُقَيِّدهُ
 قَوْله وَيكرهُ اللّعب بالنرد هَذَا بالِاتِّفَاقِ لقَوْله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم من لعب بالنرد شبر فَكَأَنَّمَا صبغ يَده فِي لحم خِنْزِير وَدَمه وَأما الشطرنج فعندنا مَكْرُوه لما روى أَبُو هُرَيْرَة أَنه صلى الله عَلَيْهِ وَسلم مر بِقوم يَلْعَبُونَ الشطرنج فَقَالَ لعن الله من لعب بهَا أخرجه الْعقيلِيّ فِي الضُّعَفَاء وروى عَن وَاثِلَة مَرْفُوعا إِن لله فِي كل يَوْم ثَلَاث مائَة وَسِتِّينَ نظرة لَا ينظر فِيهَا إِلَى صَاحب الشاه يعين الشطرنج أخرجه ابْن حبَان وَكِلَاهُمَا ضَعِيفا السَّنَد وَذهب الشَّافِعِي (رَحمَه الله) إِلَى جَوَازه مَا لم يقاع وَلم يود إِلَى فَوق صَلَاة أَو جمَاعَة
قَوْله وكل لَهو لِأَنَّهُ قَالَ (عَلَيْهِ السَّلَام) كل لَهو ابْن آدم بَاطِل إِلَّا ملاعبة العَبْد مَعَ أَهله وتأديبه بفرسه ومناضلته بقوسه
قَوْله وَلَا بَأْس بِقبُول هَدِيَّة إِلَخ لِأَن التَّاجِر إِذا فتح دكانه لم يخل أمره عَن طَالب تِجَارَة يحْتَاج إِلَى شربة مَاء أَو رغيف وَمَا أشبه ذَلِك فَلَو منع من ذَلِك أعرض النَّاس عَنهُ وَكَذَلِكَ يحْتَاج إِلَى الضِّيَافَة الْيَسِيرَة وَكَذَلِكَ يحْتَاج إِلَى الْعَارِية بِخِلَاف هبة الثَّوْب وَالدَّرَاهِم وَالدَّنَانِير فَإِنَّهُ لَا ضَرُورَة فِي ذَلِك
قَوْله فَإِنَّهُ يجوز إِلَخ أَصله أَن الولايات على الصغار أَنْوَاع نوع لَا يملكهُ إِلَّا من هُوَ ولي كالإنكاح وَالْبيع وَالشِّرَاء وَنَوع آخر مَا كَانَ من ضَرُورَة الصغار كَشِرَاء مَالا بُد للصَّغِير مِنْهُ وَبيعه وَذَلِكَ جَائِز مِمَّن يعوله وَينْفق عَلَيْهِ كالأم وَالْعم وَالْأَخ والملتقط إِذا كَانَ فِي حجرهم وَنَوع آخر هُوَ نفع مَحْض فَيملكهُ الصَّبِي الْعَاقِل وَمن يعوله وَقبُول الْهِبَة وَالصَّدَََقَة وَنَحْو ذَلِك نفع مَحْض لَهُ فَيملكهُ الْمُلْتَقط
قَوْله وَيجوز للْأُم لِأَنَّهَا ملكت إِتْلَاف مَنَافِعه بِغَيْر عوض بالاستخدام فَأن تملك إِتْلَاف مَنَافِعه بِالْعِوَضِ أولى بِخِلَاف الْمُلْتَقط

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 483

رجل حمل لذمى خمرًا فَإِنَّهُ يطيب الْأجر وَيكرهُ لَهُ ذَلِك فى قَول أَبى يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) وَلَا بَأْس بالحقنة وَلَا بَأْس برزق القَاضِي من بَيت المَال وَالله أعلم بِالصَّوَابِ
بَاب الْعتْق
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أَبى حنيفَة (رضى الله عَنْهُم) رجل قَالَ كل مَمْلُوك أملكهُ أَو قَالَ كل مَمْلُوك لي حر بعد موتى وَله مَمْلُوك فَاشْترى آخر فالذى كَانَ عِنْده مُدبر والذى اشْتَرَاهُ لَيْسَ بمدبر وَإِن مَاتَ عتقا من الثُّلُث وَقَالَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) فى النَّوَادِر يعْتق مَا كَانَ فى ملكه يَوْم حلف وَلَا يعْتق مَا اسْتَفَادَ بعد يَمِينه وَالله أعلم
 قَوْله الرَّايَة أَي الطوق من الْحَدِيد الَّذِي يمنعهُ من أَن يَتَحَرَّك رَأسه لِأَنَّهُ عُقُوبَة أهل النَّار
قَوْله وَيكرهُ لَهُ ذَلِك لِأَن إِعَانَة على الْمعْصِيَة وَله أَن الْمعْصِيَة إِنَّمَا يحصل بِفعل فَاعل محتار وَلَيْسَ ذَلِك من ضرورات الْحمل
قَوْله وَلَا بَأْس برزق القَاضِي إِلَخ لِأَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم بعث عتاب بن أسيد إِلَى مَكَّة قَاضِيا وَفرض لَهُ رزقا وَلِأَنَّهُ مَحْبُوس بِحَق الْمُسلمين وَالْحَبْس من أَسبَاب النَّفَقَة كَمَا فِي النِّكَاح
بَاب الْعتْق
قَوْله وَلَا يعْتق إِلَخ لِأَنَّهُ لم يدْخل فى الْإِيجَاب لِأَن قَوْله كل مَمْلُوك أملكهُ أَو كل مَمْلُوك لي ينْصَرف إِلَى مَا يملكهُ فِي الْحَال لَا إِلَى مَا يملكهُ فى الِاسْتِقْبَال وَوجه ظَاهر الرِّوَايَة أَن هَذَا الْكَلَام وَصِيَّة من الْوَصَايَا وفيهَا يعْتَبر الْحَال وَحَالَة الْمَوْت فَيدْخل مَا فى ملكه فى الْحَال بِاعْتِبَار الْحَالة الراهنة فَيصير مُدبرا وَيدخل مَا بعد ذَلِك عِنْد الْمَوْت تَحت كَلَامه عِنْد الْمَوْت فَيصير كَأَنَّهُ قَالَ عِنْد الْمَوْت فَيعتق بعد الْمَوْت لَكِن لَا يصير مُدبرا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 484

كتاب الْأَشْرِبَة

مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حينفة (رَضِي الله عَنْهُم) قَالَ الْخمر حرَام قليلها وكثيرها وَالسكر وَهُوَ الَّتِي من مَاء التَّمْر ونقيع الزَّبِيب إِذا اشْتَدَّ حرَام مَكْرُوه والطلا وَهُوَ الَّذِي ذهب أقل من ثُلثَيْهِ من مَاء الْعِنَب وَمَا سوى ذَلِك من الْأَشْرِبَة فَلَا بَأْس بِهِ وَقَالَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) مَا كَانَ من الْأَشْرِبَة يبْقى بعد عشرَة أَيَّام فَإِنِّي أكرهه وَهُوَ قَول مُحَمَّد (رَحمَه الله) وَأما الأوعية فَلَا تحل شَيْئا وَلَا تحرمه فِي قَوْلهم جَمِيعًا وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه
 كتاب الْأَشْرِبَة

قَوْله مَكْرُوه وَمن النَّاس من أَبَاهُ ذَلِك لقَوْله (تَعَالَى) (أتتخذون مِنْهُ سكرا وَرِزْقًا حسنا) وَلنَا مَا روى عَن ابْن مَسْعُود أَنه سُئِلَ عَن التَّدَاوِي بالسكر فَقَالَ إِن الله لم يَجْعَل شفاءكم فِي مَا حرم عَلَيْكُم
قَوْله والطلا إِلَخ وَالْمنصف (وَهُوَ مَا ذهب نصفه) وَبَقِي نصفه فِي الحكم مثل الطلا وَأَحْكَام هَذِه الْأَشْرِبَة يُسَاوِي أَحْكَام الْخمر فِي بعض الْوُجُوه ويفارقها فِي بعض الْوُجُوه أما فِي حق الْحُرْمَة يفترقان فَإِن حُرْمَة الْخمر كَامِلَة وَهِي قَاصِرَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 485

الله) رَجَعَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) عَن ذَلِك إِلَى قَول أَبى حنيفَة رَضِي الله عَنهُ وَيكرهُ شرب دردى الْخمر والامتشاط بِهِ وَلَا يحد شَاربه إِن لم يسكر غُلَام أحد أَبَوَيْهِ مَجُوسِيّ وَالْآخر من أهل الْكتاب فَهُوَ من أهل الْكتاب وَإِن كَانَ مُسلما فَهُوَ مُسلم
 حَتَّى يكفر مستحل الْخمر وَلَا يكفر مستحلها لَكِن يضلل وَيحد شَارِب قَطْرَة الْخمر وَلَا يحد شَارِب هَذِه الْأَشْرِبَة حَتَّى يسكر وَهل هى مثل الْخمر فى النَّجَاسَة فِيهِ رِوَايَتَانِ
قَوْله وَمَا سوى ذَلِك إِلَخ هَذَا الْجَواب على الْعُمُوم لَا يُوجد فى غير هَذَا الْكتاب وَهَذَا نَص على أَن مَا يتَّخذ من الْحِنْطَة وَالشعِير والذرة حَلَال فى قَول أَبى حنيفَة وَلَا يجب الْحَد وَإِن سكر مِنْهُ وروى عَن مُحَمَّد أَن شرب ذَلِك حرَام وَيحد شَاربه إِذا سكر
قَوْله عَن ذَلِك إِلَخ كَانَ أَبُو يُوسُف يَقُول أَولا مثل قَول مُحَمَّد إِن كل مُسكر حرَام لَكِن يَقُول بِشَرْط أَن لَا يفْسد بعد عشرَة أَيَّام ثمَّ رَجَعَ إِلَى قَول أَبى حنيفَة (رَحمَه الله تَعَالَى) وهما مسئلتان أدرج أَحدهمَا فى الْأُخْرَى أَحدهمَا أَن كل مُسكر حرَام عِنْدهمَا وَعند أَبى حنيفَة (رَحمَه الله تَعَالَى) لَا ثمَّ رَجَعَ أَبُو يُوسُف إِلَى قَول أبي حينفة وَالثَّانِي أَن الْأَشْرِبَة نَحْو السكر ونقيع الزَّبِيب إِذا غلا وَاشْتَدَّ حرَام مَكْرُوه عِنْد أَبى حنيفَة وَمُحَمّد وَعند أبي يُوسُف كَذَلِك لَكِن بِشَرْط أَن يبْقى بعد عشرَة أَيَّام وَلَا يفْسد يَعْنِي لَا يحمض ثمَّ رَجَعَ إِلَى قَوْلهمَا
قَوْله وَلَا يحد شَاربه إِن لم يسكر لِأَنَّهُ شراب نَاقص لَا يَدْعُو قَلِيله إِلَى كَثِيره
قَوْله فَهُوَ من أهل الْكتاب لِأَنَّهُ أقرب إِلَى دين الْإِسْلَام
قَوْله فَهُوَ مُسلم لِأَنَّهُ اجْتمع فِيهِ الْإِسْلَام وَغَيره فيغلب الْإِسْلَام بِكُل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 486

كتاب الصَّيْد

مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) مُسلم أرسل كَلْبه فزجره مَجُوسِيّ فانزجر فَلَا بَأْس بصيده وَإِن أرْسلهُ مَجُوسِيّ فزجره مُسلم فانزجر فَأخذ الصَّيْد لم يُؤْكَل وَإِن لم يُرْسِلهُ أحد فزجره مُسلم فانزجر فَأخذ الصَّيْد فَلَا بَأْس بِأَكْلِهِ وَالله أعلم
 كتاب الصَّيْد

قَوْله فَلَا بَأْس بصيده لِأَن الانزجار عقيب الزّجر طَاعَة دلَالَة وَقد وجد مَا هُوَ فِي حكم الصَّرِيح وَهُوَ طَاعَته عقيب الْإِرْسَال وَالدّلَالَة عِنْد الصَّرِيح لَغْو فَلم يعْتَبر
قَوْله لم يُؤْكَل لِأَن الشُّبْهَة لما لم يعْتَبر فِي حق التَّحْرِيم فَفِي حق التَّحْلِيل أولى
قَوْله فَلَا بَأْس بِأَكْلِهِ لِأَن الدّلَالَة وجدت هَهُنَا مُنْفَرِدَة فَوَجَبَ الْعَمَل بهَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 487

كتاب الرَّهْن

مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أَبى حنيفَة (رضى الله عَنْهُم) قَالَ الرَّهْن بالدرك بَاطِل وكل شَيْء رهن فَلَيْسَ برهن حَتَّى يقبض رجل رهن رجلا عصيراً قِيمَته عشرَة بِعشْرَة دَرَاهِم للْمُرْتَهن عَلَيْهِ فَصَارَ خمرًا ثمَّ صَار خلا فَهُوَ رهن بِالْعشرَةِ وَلَو رهن شَاة قيمتهَا عشرَة فَمَاتَتْ فدبغ جلدهَا فَصَارَ يساوى درهما فَهُوَ رهن بدرهم أمة رهنت بِأَلف وَقيمتهَا ألف فَمَاتَتْ لم
 كتاب الرَّهْن

قَوْله بَاطِل بِخِلَاف الْكفَالَة بالدرك وَالْفرق أَن الرَّهْن شرع للاستيفاء وَلَا اسْتِيفَاء إِلَّا فى الْوَاجِب فَلَا يحْتَمل الْإِضَافَة إِلَى زمَان الْمُسْتَقْبل فَأَما الْكفَالَة شرعت لالتزام التَّسْلِيم لَا الْتِزَام أصل الدّين حَتَّى لَو أبراء الْكَفِيل لَا يسْقط أصل الدّين على مَا عرف فصح إضافتها إِلَى زمَان الْمُسْتَقْبل كالتزام الصَّدقَات والصيامات
قَوْله فَهُوَ رهن بِالْعشرَةِ لِأَن التخمر لَا يبطل عقد الدّين كَمَا لَا يبطل عقد البيع وَإِذا صَار خلا فقد زَالَ الْعَارِض قبل قَرَار الحكم فَجعل كَأَن لم يكن
قَوْله فَهُوَ رهن بدرهم لِأَن موت الشَّاة يُؤَكد عقد الرَّهْن لِأَن الْمُرْتَهن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 488

يضمن الْمُرْتَهن وَلَكِن الدّين يبطل بموتها وَكَذَلِكَ الرَّهْن بِالْمُسلمِ فِيهِ يبطل الْمُسلم فِيهِ بهلاكه رجل رهن رجلا عبدا يُسَاوِي ألفا بِأَلف ثمَّ أعطَاهُ عبدا آخر قِيمَته ألف رهنا مَكَان الأول فَالْأول رهن حَتَّى يردهُ إِلَى الرَّاهِن وَالْمُرْتَهن فِي الآخر أَمِين حَتَّى يَجعله رهنا مَكَان الأول
رجل رهن رجلا عبدا يُسَاوِي ألفا بِأَلف ثمَّ زَاده عبدا يُسَاوِي ألفا فَكل وَاحِد مِنْهُمَا رهن بِخَمْسِمِائَة وَالزِّيَادَة فِي الدّين بَاطِل وَهُوَ قَول مُحَمَّد
 صَار مُسْتَوْفيا بِالْهَلَاكِ عِنْده فَإِذا عَادَتْ الْمَالِيَّة بالدباغ صَارَت عقدا قَائِما فَثَبت حكمه بِقَدرِهِ
قَوْله وَلَكِن الدّين يبطل ثمَّ إِذا بَطل يبطل بطرِيق الِاسْتِيفَاء عِنْد عُلَمَائِنَا الثَّلَاثَة وَعند زفر (رَحمَه الله) يبطل بطرِيق الْبَرَاءَة فِي قَوْله الأول وبطريق الِاسْتِبْدَال فِي قَوْله الآخر
قَوْله حَتَّى يَجعله رهنا مَكَان الأول لِأَنَّهُ لما جعل الثَّانِي رهنا مَكَان الأول فقد قصد نقض الرَّهْن الأول وَأقَام هَذَا مقَامه
قَوْله هِيَ جَائِزَة لِأَن عقد الرَّهْن لَا يكون إِلَّا بالمرهون كَمَا أَن البيع لَا يكون إِلَّا بِالْمَبِيعِ وَالثمن وثمه لما جَازَت الزِّيَادَة فِي الْمَبِيع جَازَت فِي الثّمن فَكَذَا فِي الرَّهْن لما جَازَت الزِّيَادَة فِي الْمَرْهُون يجوز فِي الدّين وَلأبي حنيفَة وَمُحَمّد أَن الزِّيَادَة فِي أحد الْبَدَلَيْنِ تَغْيِير العقد من وصف إِلَى وصف وَإِنَّمَا يملك التَّغْيِير بِالتَّصَرُّفِ فِي مَا وَجب بِالْعقدِ وَالدّين لم يجب بِالْعقدِ فَلَا يملك التَّغْيِير بِالتَّصَرُّفِ فِيهِ وَلَا كَذَلِك الزِّيَادَة فِي الرَّهْن وَالزِّيَادَة فِي الثّمن فِي بَاب البيع
قَوْله فقد مَاتَ العَبْد بِالدّينِ لِأَن الرَّاهِن غَاصِب فَإِذا ضمنه فقد ملكه من وَقت الْغَصْب فصح الرَّهْن بعده فَهَلَك مَضْمُونا بِالدّينِ
قَوْله رَجَعَ إِلَخ لِأَن الْمُرْتَهن فِي حق الْعين بِمَنْزِلَة الْمُودع فَكَانَ إِقْرَار الضَّمَان على الْمُودع
قَوْله فَهُوَ بَاطِل كُله لِأَن كل وَاحِد مِنْهُمَا أثبت أَنه رَهنه كل العَبْد وَلَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 489

(رَحمَه الله) وَقَالَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) هِيَ جَائِزَة رجل رهن رجلا عبدا قِيمَته ألف بِأَلف فَمَاتَ ثمَّ اسْتَحَقَّه رجل وَضمن الرَّاهِن الْقيمَة فقد مَاتَ العَبْد بِالدّينِ وَإِن ضمن الْمُرْتَهن الْقيمَة رَجَعَ بِالْقيمَةِ الَّتِي ضمن وبالدين رجلَانِ أَقَامَ كل وَاحِد مِنْهُمَا الْبَيِّنَة على رجل أَنه رَهنه عَبده الَّذِي فى يَده وَقَبضه فَهُوَ بَاطِل كُله وَإِن مَاتَ الرَّاهِن وَالْعَبْد فى أَيْدِيهِمَا فأقاما بَيِّنَة على مَا وَصفنَا كَانَ فِي يَد كل وَاحِد مِنْهُمَا نصفه رهنا اسْتِحْسَانًا
رجل وضع على يَده رهن وَأمر بِبيعِهِ إِذا حل الْأَجَل فَحل وأبى أَن
 يُمكن أَن يَجْعَل كل الرَّهْن رهنا فى حق هَذَا وَهَذَا وَلَا يُمكن أَن يَجْعَل النّصْف رهنا فى حق هَذَا وَالنّصف رهنا فى حق هَذَا
قَوْله نصفه رهنا لِأَن العقد مَطْلُوب بِحكمِهِ وَالْحكم بعد موت الرَّاهِن اسْتِيفَاء الدّين من الْمَرْهُون لَا الْحَبْس والشيوع لَا يمْنَع صِحَة الِاسْتِيفَاء بِالْعقدِ الَّذِي هُوَ سَببه
قَوْله فَإِنَّهُ يجْبر على بَيْعه بِوَجْهَيْنِ أَحدهمَا أَنه لما شَرط ذَلِك فى عقد الرَّهْن صَار من أَوْصَافه فَأخذ حكمه وَصَارَ لَازِما بلزومه فَوَجَبَ إِيفَاء حكمه جبرا وَالثَّانِي أَن الْوكَالَة صَارَت حَقًا للْمُرْتَهن يصل ذَلِك إِلَى حَقه فى اسْتِيفَاء الدّين وَمَا كَانَ وَسِيلَة إِلَى الْوَاجِب وَاجِب وَأما الديل بِالْخُصُومَةِ فَيجْبر للْوَجْه الثَّانِي هَذَا إِذا كَانَ الْوَضع على يَد الْعدْل وَشَرطه البيع فى الرَّهْن فَإِن لم يكن ذَلِك بل شَرط ذَلِك بعد عقد الرَّهْن فقد اخْتلف الْمَشَايِخ فِيهِ الْوَجْه الثَّانِي يدل على أَنه يجْبر وَهُوَ الصَّحِيح
قَوْله فالثوب رهن لِأَن هَذَا اللَّفْظ يُؤَدِّي معنى الرَّهْن حَقِيقَة
قَوْله فَهُوَ جَائِز لِأَنَّهُ جعله مَضْمُونا على الْحَافِظ وَلَو جعله مَحْفُوظًا غير مَضْمُون بالإيداع صَحَّ وَهَذَا أَحَق فَيبقى بعد هَذَا صارفاً إِلَى دين نَفسه وَذَلِكَ جَائِز لِأَنَّهُ لَو كَانَ لِابْنِهِ الصَّغِير دَرَاهِم فَقضى بهَا الْأَب دين نَفسه جَازَ
قَوْله فالوكيل على وكَالَته لِأَن التَّوْكِيل بِالْبيعِ مَتى حصل شرطا فِي عقد

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 490

يَبِيع والراهن غَائِب فَإِنَّهُ يجْبر على بَيْعه وَكَذَلِكَ رجل وكل رجلا بخصومة الْمُدَّعِي فَغَاب الْمُوكل فَأبى الْوَكِيل أَن يُخَاصم أجبر على الْخُصُومَة رجل اشْترى شَيْئا بدرهم فَقَالَ للْبَائِع أمسك هَذَا الثَّوْب حَتَّى أُعْطِيك الثّمن فالثوب رهن رجل رهن عبدا لِابْنِ صَغِير لَهُ بِمَال على الْأَب فَهُوَ جَائِز رجل رهن جَارِيَة قِيمَته ألف بِأَلف ووكل الْمُرْتَهن بيعهَا إنْسَانا فَمَاتَ الرَّاهِن أَو الْمُرْتَهن فالوكيل على وكَالَته وَلَو مَاتَ الْوَكِيل انْقَضتْ الْوكَالَة وَلَيْسَ للْمُرْتَهن أَن يَبِيعهَا إِلَّا بِرِضا الرَّاهِن
رجل رهن عبدا يُسَاوِي ألفا بِأَلف فنقض فِي السّعر فَرَجَعت قِيمَته إِلَى مائَة فَقتله رجل فغرم قِيمَته مائَة فَإِن الْمُرْتَهن يقبض الْمِائَة قَضَاء من حَقه
 الرَّهْن صَار لَازِما تبعا للْمُرْتَهن فَلَا يَنْعَزِل بِمَوْتِهِ
قَوْله انتقضت الْوكَالَة لِأَن الْمُوكل لم يرض بِرَأْي غَيره فَلم يقم غَيره مقَامه
قَوْله وَلَا يرجع إِلَخ لِأَن الْفضل على الْمِائَة توى فِي ضَمَان الْمُرْتَهن فَصَارَ هَالكا بِالدّينِ وَلَو أَمر الرَّاهِن الْمُرْتَهن بِبيعِهِ ثمَّ بَاعه بِمِائَة والمسئلة بِحَالِهَا فَإِنَّهُ يقبضهُ بِحقِّهِ وَيرجع على الرَّاهِن بتسعمائة لِأَن الْمُرْتَهن وَكيل الرَّاهِن بِالْبيعِ فَصَارَ بَيْعه كَبَيْعِهِ وَيَده كَيده فَصَارَ كَأَنَّهُ أَخذه بِإِذْنِهِ وَبَاعه بِإِذْنِهِ فَكَانَ الْفضل تلوياً على الرَّهْن
قَوْله بِالْخِيَارِ لِأَنَّهُ تغير الأَصْل فِي ضَمَانه فَأوجب الْخِيَار كالغصب وَلَهُمَا أَن العَبْد الثَّانِي قَائِم مقَام الأول وَلَو كَانَ الأول قَائِما وَقد تراجع السّعر لم يكن لَهُ خِيَار كَذَا هَذَا
قَوْله فَهُوَ بِمَا فِيهِ يُرِيد أَن يكون قِيمَته مثل وَزنه أَو أَكثر من وَزنه فَإِن كَانَ أقل فعلى الِاخْتِلَاف عِنْد أبي حنيفَة (رَحمَه الله تَعَالَى) يملك بِمَا فِيهِ وَعِنْدَهُمَا (رحمهمَا الله تَعَالَى) يضمن قِيمَته من خلاف جنسه لِأَن فِي الِاسْتِيفَاء ضَرَرا بالمرتهن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 491

وَلَا يرجع على الرَّاهِن بِشَيْء فَإِن قَتله عبد قِيمَته مائَة فَدفع مَكَانَهُ افتكه بِجَمِيعِ الدّين وَهُوَ قَول أَبى يُوسُف (رَحمَه الله) وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله) إِذا قَتله عبد فالراهن بِالْخِيَارِ إِن شَاءَ افتكه بِالدّينِ وَإِن شَاءَ سلم العَبْد الْمَدْفُوع للْمُرْتَهن بِمَالِه وَإِن أمره الرَّاهِن أَن يَبِيعهُ فَبَاعَهُ بِمِائَة قبض الْمِائَة قَضَاء من حَقه وَرجع بتسع مائَة
رجل رهن رجلا إبريق فضَّة وَزنه عشرَة بِعشْرَة فَضَاعَ فَهُوَ بِمَا فِيهِ رجل سلط الْمُرْتَهن على بيع الرَّهْن ثمَّ مَاتَ الرَّاهِن فَلهُ أَن يَبِيعهُ بِغَيْر محْضر الْوَرَثَة عدل بَاعَ الرَّهْن وأوفى الْمُرْتَهن الثّمن ثمَّ اسْتحق الرَّهْن فضمن الْمُسْتَحق الْعدْل فَإِن شَاءَ الْعدْل ضمن الرَّاهِن الْقيمَة وَإِن شَاءَ الْمُرْتَهن الثّمن الَّذِي أعطَاهُ وَالله أعلم
 قَوْله فَلهُ أَن يَبِيعهُ إِلَخ لِأَن الْمُرْتَهن صَار وَكيلا عَن الرَّاهِن فَلم يَنْعَزِل بِمَوْتِهِ لِأَنَّهُ لزمَه هَذِه الْوكَالَة حَتَّى ملك البيع بِغَيْر محْضر الْمُوكل فَكَذَا بعد مَوته لَا يشْتَرط حَضْرَة ورثته ورضاهم
قَوْله فَإِن شَاءَ إِلَخ حَاصله أَن الْمُسْتَحق بِالْخِيَارِ إِن شَاءَ ضمن الْعدْل وَإِن شَاءَ ضمن الرَّاهِن فَإِن ضمن الرَّاهِن صَحَّ الرَّهْن وَصَحَّ البيع وَصَحَّ الْقَضَاء وَإِن ضمن الْعدْل الْقيمَة كَانَ الْعدْل بِالْخِيَارِ إِن شَاءَ رَجَعَ بِتِلْكَ الْقيمَة على الرَّاهِن وَإِن شَاءَ ضمن الْمُرْتَهن الثّمن أما على الرَّاهِن فَلِأَنَّهُ وَكيله فَيرجع عَلَيْهِ بِمَا لحقه بعد البيع وَينفذ البيع وَصَحَّ الِاقْتِضَاء وَأما الْمُرْتَهن فَلِأَنَّهُ لما اسْتحق ظهر أَنه أَخذ الثّمن بِغَيْر حق فَكَانَ لَهُ أَن يرجع على الْمُرْتَهن وَيرجع الْمُرْتَهن على الرَّاهِن بِدِينِهِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 492

كتاب الْجِنَايَات
بَاب مَا يجب فِيهِ الْقصاص وَمَا لَا يجب وَتجب الدِّيَة
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل شج نَفسه وَشَجه رجل وعقره أَسد وأصابته حَيَّة فَمَاتَ من ذَلِك كُله فعلى الْأَجْنَبِيّ ثلث الدِّيَة رجل ضرب رجلا بمر فَقتله فَإِن أَصَابَهُ بالحديدة قتل بِهِ وَإِن أَصَابَهُ بِالْعودِ فَعَلَيهِ الدِّيَة رجل أحمى تنوراً فَألْقى فِيهِ إنْسَانا أَو أَلْقَاهُ فِي نَار لَا يَسْتَطِيع الْخُرُوج مِنْهَا فَعَلَيهِ الْقصاص رجل غرق صَبيا أَو
 بَاب مَا يجب فِيهِ الْقصاص وَمَا لَا يجب وَتجب الدِّيَة
قَوْله ثلث الدِّيَة لِأَن فعل الْإِنْسَان فِي نَفسه لَيْسَ بهدر حَتَّى إِنَّه يَأْثَم بِالْإِجْمَاع وَإِنَّمَا يهدر حكمه للتنافي وَفعل الْبَهَائِم هدر والهدر فِي مُقَابلَة مَا لَيْسَ بهدر جنس وَاحِد فَصَارَ كَأَنَّهُ تلف ثلثه لَا بِفعل أحد وَثلثه بِفعل نَفسه وَثلثه بِفعل الْأَجْنَبِيّ فَلَزِمَ على الْأَجْنَبِيّ ثلث الدِّيَة لكنه فِي مَاله لِأَنَّهُ فعل عمدا وَمَا يجب بالعمد لَا يتحمله الْعَاقِلَة
قَوْله بالحديدة أطلق الْجَواب فِي الْكتاب وَهُوَ مَحْمُول على أَنه أَصَابَهُ حِدة الْحَدِيد أما إِذا أَصَابَهُ ظَهره وَلم يجرج وَجب الْقصاص عِنْدهمَا وَاخْتلفُوا فِي قَول أبي حنيفَة فَمن اعْتبر نفس الْحَدِيد أوجب الْقصاص وَمن أوجب الجرج وَهُوَ رِوَايَة الطَّحَاوِيّ لم يُوجب

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 493

رجلا فى الْبَحْر فَلَا قصاص عَلَيْهِ وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) يقْتَصّ مِنْهُ رجل ذبح رجلا بليطة قصب فَعَلَيهِ الْقصاص
صفان من الْمُسلمين وَالْمُشْرِكين التقيا فَقتل مُسلم مُسلما ظن أَنه مُشْرك فَلَا قَود عَلَيْهِ وَعَلِيهِ الْكَفَّارَة مُسلم دخل أَرض الْحَرْب فَقتل حَرْبِيّا قد أسلم خطأ قَالَ عَلَيْهِ الْكَفَّارَة وَلَا دِيَة عَلَيْهِ وَإِن قَتله عمدا فَلَا كَفَّارَة وَلَا دِيَة وَلَا قَود
 قَوْله فَعَلَيهِ الْقصاص لِأَن النَّار تجرح وتبضع كالسيف
قَوْله يقْتَصّ مِنْهُ وَكَذَلِكَ الْعَصَا الْكَبِير وَالْحجر الْعَظِيم على هَذَا الْخلاف وَإِذا ضربه بِسَوْط ووالى فى الضربات حَتَّى مَاتَ لَا يجب الْقصاص عندنَا وَعند الشَّافِعِي إِذا ضربه بالثقل يجب الْقصاص
قَوْله فَعَلَيهِ الْقصاص لوُجُود الْقَتْل بِصفة الْكَمَال
قَوْله فَلَا قَود عَلَيْهِ لِأَنَّهُ وَقع خطأ مِنْهُ وَيجب عَلَيْهِ الْكَفَّارَة لِأَنَّهُ أراق دَمًا مَعْصُوما وَيجب الدِّيَة وَهُوَ مَذْكُور فى السّير الصَّغِير
قَوْله عَلَيْهِ الْكَفَّارَة وفى الْإِمْلَاء عَن أبي حنيفَة أَنه لَا كَفَّارَة عَلَيْهِ أَيْضا لِأَن وُجُوبهَا بِاعْتِبَار تقوم الدَّم لَا بِاعْتِبَار حُرْمَة الْقَتْل وَتقوم الدَّم يكون بالإحراز بدار الْإِسْلَام وَالدَّلِيل على وجوب الْكَفَّارَة قَوْله (تَعَالَى) (وَإِن كَانَ من قوم عَدو لكم وَهُوَ مُؤمن فَتَحْرِير رَقَبَة مُؤمنَة) جَاءَ فى التَّفْسِير عَن عَطاء وَمُجاهد أَنه الرجل يسلم فَيقْتل خطاء قبل أَن يأتى الْمُسلمين وَقيل نزُول الْآيَة فِي رجل يُقَال لَهُ مرداس كَانَ أسلم فَقتله أُسَامَة بن زيد قبل أَن يَأْتِي الْمُسلمين وَهُوَ لَا يعلم بِإِسْلَامِهِ فَأوجب الله (تَعَالَى) فِيهِ الْكَفَّارَة دون الدِّيَة ثمَّ الدِّيَة يجب حَقًا لله (تَعَالَى) والإحراز بِالدّينِ يثبت فى حق الله (تَعَالَى) وَإِنَّمَا الْحَاجة إِلَى الْإِحْرَاز بِالدَّار فى مَا يجب من الضَّمَان لحق الْعباد وَقد قَررنَا هَذَا فِي السّير الصَّغِير

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 494

رجل قتل ابْنه عمدا فَعَلَيهِ الدِّيَة فِي مَاله فِي ثَلَاث سِنِين وَكَذَلِكَ إِذا أقرّ رجل بِالْقَتْلِ خطأ معتوه قتل وليه فلأبيه أَن يقتل بالمقتول ويصالح وَلَيْسَ لَهُ أَن يعْفُو وَكَذَلِكَ إِن قطعت يَد الْمَعْتُوه عمدا وَالْوَصِيّ بِمَنْزِلَة الْأَب إِلَّا أَنه لَا يقتل رجل قتل وَله أَوْلِيَاء صغَار وكبار فللكبار أَن يقتلُوا الْقَاتِل وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) لَيْسَ لَهُم ذَلِك حَتَّى يدْرك الصغار
بَاب الشَّهَادَة فِي الْقَتْل
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) رجل قتل وَله
 قَوْله فَعَلَيهِ الدِّيَة فِي مَاله لِأَن الْقصاص لَو وَجب وَجب للمقتول أَولا ثمَّ يَرِثهُ سوى أَبِيه الْقَاتِل من ورثته وَيصير اسْتِيفَاء الْوَرَثَة كاستيفاء الإبن وَلَيْسَ للإبن ذَلِك وَإِذا لم يجب الْقود يجب الدِّيَة فِي مَاله لِأَن عمد وَلَا يتحمله الْعَاقِلَة فِي الْعمد كَمَا لَا تعقل الْوَاجِب بالْخَطَأ إِذا كَانَ الْوُجُوب عَن إِقْرَار
قَوْله فلأبيه إِلَخ لِأَنَّهُ شرع للتشفي وَذَلِكَ رَاجع إِلَى النَّفس وَللْأَب ولَايَة على نَفسه وَله أَن يُصَالح لِأَنَّهُ أَنْفَع وَلَيْسَ لَهُ أَن يعْفُو لِأَنَّهُ إبِْطَال حَقه
قَوْله إِلَّا أَنه لَا يقتل لِأَنَّهُ من بَاب الْولَايَة على النَّفس وَلَيْسَ لَهُ هَذِه الْولَايَة بِخِلَاف الطّرف لِأَنَّهُ ألحق بِالْمَالِ وَله هَذِه الْولَايَة وَذكر فِي كتاب الصُّلْح أَنه لَا يملك الصُّلْح فِي النَّفس لِأَنَّهُ بِمَنْزِلَة الِاسْتِيفَاء وَذكر هَهُنَا أَنه يملك وَهُوَ رِوَايَة كتاب الدِّيات لِأَن الْمَقْصُود من الصُّلْح مَنْفَعَة المَال وَذَلِكَ حَاصِل
قَوْله لَيْسَ لَهُم ذَلِك لِأَنَّهُ مُشْتَركَة فَلَا يتفرد بِهِ الْبَعْض
بَاب الشَّهَادَة فِي الْقَتْل
قَوْله فَإِنَّهُ يُعِيد الْبَيِّنَة وَقَالا لَا يُعِيد لِأَن الْقصاص يصير مَمْلُوكا للمقتول ثمَّ يصير موروثاً كَالدّين وَلِهَذَا يكون للْمَرْأَة نصيب فِي الْقصاص وَالْمَرْأَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 495

ابْنَانِ أَحدهمَا غَائِب فَأَقَامَ الْحَاضِر الْبَيِّنَة على الْقَتْل ثمَّ قدم الْغَائِب فَإِنَّهُ يُعِيد الْبَيِّنَة وَإِن كَانَ خطأ لم يعدها وَكَذَلِكَ الدّين يكون لأبيهما على رجل رجل قتل وَله ابْنَانِ وَأَحَدهمَا غَائِب فَأَقَامَ الْقَاتِل الْبَيِّنَة أَن الْغَائِب قد عَفا فالشاهد خصم وَكَذَلِكَ عبد بَين رجلَيْنِ وَإِذ أشهد الشُّهُود أَنه ضربه فَلم يزل صَاحب فرَاش حَتَّى مَاتَ فَفِيهِ الْقود وَإِن اخْتلف الشَّاهِدَانِ فِي الْأَيَّام أَو
 لَا تملك شَيْئا من حق الزَّوْج إِلَّا بطرِيق الوراثة ثمَّ فِي الدّين لَا تُعَاد الْبَيِّنَة فَكَذَا إِذا كَانَت فِيهِ شُبْهَة الدّين وَلأبي حنيفَة أَن الْقصاص وَجب للْوَارِث من وَجه ابْتِدَاء من حَيْثُ إِن المنتفع بِهِ هُوَ الْوَارِث دون الْمَيِّت فَلَا ينْتَصب عَن الْغَائِب خصما
قَوْله فالشاهد خصم وَيسْقط الْقصاص لِأَنَّهُ ادّعى على الْحَاضِر سُقُوط حَقه فِي الْقصاص وَلَا يَصح دَعْوَاهُ إِلَّا بِثُبُوت عَفْو الْغَائِب فينتصب الْحَاضِر خصما عَن الْغَائِب بطرِيق الضَّرُورَة
قَوْله فَفِيهِ الْقود إِن كَانَ عمدا لِأَن هَذِه شَهَادَة مِنْهُم على أَنه قَتله عمدا لَكِن إِنَّمَا يجب الْقود إِذا شهدُوا أَنه ضربه بِشَيْء جارح
قَوْله وَإِن اخْتلف إِلَخ إِذا اخْتلف الشَّاهِدَانِ فِي الْأَيَّام أَو الْبلدَانِ لم تقبل شَهَادَتهمَا لِأَن الْقَتْل لَا يتَكَرَّر فَكَانَ كل وَاحِد مِنْهُمَا شَاهدا بقتل على حِدة فَلَا يثبت أَحدهمَا وَكَذَلِكَ إِذا اخْتلفَا فِي الْآلَة لِأَن الْقَتْل يخْتَلف حكمه باخْتلَاف الْآلَة وَكَذَلِكَ لَو قَالَ قَتله بعصا وَقَالَ الآخر لَا أَدْرِي لِأَن الَّذِي شهد أَنه قَتله بالعصا شهد على قتل مُقَيّد وَالْآخر شهد على قتل مُطلق وَالْمُطلق غير الْمُقَيد
قَوْله فَفِيهِ الدِّيَة هَكَذَا ذكر هَهُنَا وَذكر فِي كتاب الدِّيات أَن هَذَا اسْتِحْسَان وَالْقِيَاس أَن لَا تقبل شَهَادَتهم لأَنهم شهدُوا بقتل مَجْهُول لِأَنَّهُ إِذا جهلت الْآلَة فقد جهل الْقَتْل لِأَن الْقَتْل يخْتَلف باخْتلَاف الْآلَات وَجه الِاسْتِحْسَان أَنهم شهدُوا بقتل مُطلق وَأَقل مُوجبه الدِّيَة وَالْمُطلق لَا يكون مَجْهُولا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 496

فِي الْبلدَانِ أَو فِي الَّذِي كَانَ الْقَتْل بِهِ فَقَالَ أَحدهمَا قَتله بعصا وَقَالَ الآخر لَا أَدْرِي بِأَيّ شَيْء قَتله فَهُوَ بَاطِل وَإِن شَهدا أَنه قَتله وَقَالا لَا نَدْرِي بِأَيّ شَيْء قَتله فَفِيهِ الدِّيَة رجلَانِ أقرّ كل وَاحِد مِنْهُمَا أَنه قتل فلَانا فَقَالَ الْوَلِيّ قتلتماه جَمِيعًا فَلهُ أَن يقتلهما وَإِن شهدُوا على رجل أَنه قتل فلَانا وَشهد آخَرُونَ على آخر بقتْله وَقَالَ الْوَلِيّ قتلتماه جَمِيعًا بَطل ذَلِك كُله رجل قتل رجلا عمدا وللمقتول ثَلَاثَة أَوْلِيَاء فَشهد اثْنَان على الآخر أَنه عفى فشهادتهما بَاطِلَة فَإِن صدقهما الْقَاتِل فَالدِّيَة بَينهم أَثلَاثًا وَإِن كذبهما فَلَا شَيْء لَهما وَللْآخر ثلث الدِّيَة وَالله أعلم
 قَوْله فَلهُ أَن يقتلهما لِأَن كل وَاحِد مِنْهُمَا أقرّ بِكُل الْقَتْل فَوَجَبَ الْقصاص عَلَيْهِ وَالْمقر لَهُ صدق فِي أَحدهمَا وَكذب فِي الآخر وَتَكْذيب الْمقر لَهُ الْمقر فِي بعض مَا أقرّ بِهِ لَا يبطل إِقْرَاره
قَوْله بَطل لِأَن تَكْذِيب الْمَشْهُود لَهُ الشُّهُود فِي بعض مَا شهدُوا يبطل الشَّهَادَة لِأَنَّهُ يُوجب تفسيقه وتفسيق الشَّاهِد يُوجب رد الشَّهَادَة
قَوْله فَإِن صدقهما إِلَخ المسئلة على أَرْبَعَة أوجه إِمَّا أَن يصدقها الْقَاتِل وَحده أَو يصدقها الْمَشْهُود عَلَيْهِ أَو يصدقاهما أَو يكذباهما أما إِن صدقاهما جَمِيعًا صَار الثَّابِت بِالْبَيِّنَةِ كَالثَّابِتِ مُعَاينَة وَلَو عاينا ذَلِك بَطل نصيب الْعَافِي وانقلب نصيبهما مَالا كَذَا هَهُنَا وَإِن كذباهما فَلَا شَيْء للشاهدين لِأَنَّهُمَا لما شَهدا بِالْعَفو فقد أقرا بِبُطْلَان حَقّهمَا فِي الْقصاص فصح إقرارهما وادعيا بعد ذَلِك انقلاب نصيبهما مَالا فَلم يصدقا وَنصِيب الْمَشْهُود عَلَيْهِ يصير مَالا لِأَن شَهَادَتهمَا للعفو بِمَنْزِلَة ابْتِدَاء الْعَفو مِنْهُمَا فِي حق الْمَشْهُود عَلَيْهِ وَإِن صدقهما الْقَاتِل وَحده غرم الدِّيَة بَينهم أَثلَاثًا لِأَنَّهُ لما صدقهما فقد أقرّ لَهما بِثُلثي الدِّيَة فَلَزِمَهُ وَادّعى بطلَان حق الْمَشْهُود عَلَيْهِ فَلم يصدقا وَإِن صدقهما الْمَشْهُود عَلَيْهِ دون الْقَاتِل غرم الْقَاتِل ثلث الدِّيَة وَهُوَ نصيب الْمَشْهُود عَلَيْهِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 497

بَاب فِي اعْتِبَار حَالَة الْقَتْل
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) رجل رمى مُسلما فَارْتَد المرمي إِلَيْهِ ثمَّ وَقع بِهِ السهْم فعلى الرَّامِي الدِّيَة وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) لَا شَيْء عَلَيْهِ وَإِن رمى وَهُوَ مُرْتَد فَأسلم ثمَّ وَقع بِهِ السهْم فَلَا شَيْء عَلَيْهِ فِي قَوْلهم وَكَذَلِكَ إِن رمى حَرْبِيّا فَأسلم وَإِن رمى عبدا فَأعْتقهُ مَوْلَاهُ ثمَّ وَقع بِهِ السهْم فَعَلَيهِ قِيمَته للْمولى وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله) عَلَيْهِ فضل مَا بَين قِيمَته مرمياً إِلَى غير مرمي
رجل قضى عَلَيْهِ بِالرَّجمِ فَرَمَاهُ رجل ثمَّ رَجَعَ أحد الشُّهُود ثمَّ وَقع بِهِ
 بَاب فِي اعْتِبَار حَالَة الْقَتْل
قَوْله لَا شَيْء عَلَيْهِ لِأَن الْمَقْتُول غير مُتَقَوّم وَلأبي حنيفَة أَن الرَّامِي إِنَّمَا يصير قَاتلا بالرمى لِأَنَّهُ إِنَّمَا يصير قَاتلا بِفِعْلِهِ وَفعله الرَّمْي وَلِهَذَا لَو رمي إِلَى الصَّيْد وَهُوَ مُسلم فَارْتَد وأصابه السهْم وَهُوَ مُرْتَد فجرح الصَّيْد وَمَات حل أكله فَدلَّ ذَلِك على أَن الْمُعْتَبر حَالَة الرَّمْي
قَوْله فِي قَوْلهم لِأَن هَذَا الرَّمْي غير مُتَقَوّم فَلَا يجب بِهِ الضَّمَان وَإِن صَار مُتَقَوّما بعد ذَلِك
قَوْله عَلَيْهِ فضل إِلَخ لِأَن الْعتْق أبطل سرَايَة الْجِنَايَة أَلا ترى أَن من قطع يَد عبد خطأ ثمَّ أعْتقهُ مَوْلَاهُ ثمَّ مَاتَ لم يجب عَلَيْهِ قيمَة النَّفس وَإِنَّمَا يجب عَلَيْهِ أرش الْيَد مَعَ النُّقْصَان الَّذِي نَقصه الْقطع إِلَى أَن أعتق كُله وَأَبُو حنيفَة يَقُول إِن الرَّامِي إِنَّمَا يصير قَاتلا من وَقت الرَّمْي وَوقت الرَّمْي المرمي إِلَيْهِ عبد فَيلْزمهُ قِيمَته للْمولى كَمَا قُلْنَا فِي ارتداد المرمى إِلَيْهِ وَفرق أَبُو يُوسُف بَين هَذِه المسئلة وَبَين مسئلة الرَّمْي بِأَن بالارتداد خرج من أَن يكون مَضْمُونا فَصَارَ مبرياً لَهُ عَن الْجِنَايَة وَلَا كَذَلِك العَبْد إِذا أعتق
قَوْله فَلَا شَيْء على الرَّامِي لِأَنَّهُ حِين رمى كَانَ المرمى إِلَيْهِ مُبَاح الْقَتْل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 498

الْحجر فَلَا شَيْء على الرَّامِي مَجُوسِيّ رمى صيدا ثمَّ أسلم ثمَّ وَقعت الرَّمية بالصيد لم يُؤْكَل وَإِن رَمَاه وَهُوَ مُسلم ثمَّ تمجس أكل محرم رمى صيدا ثمَّ حل فَوَقَعت الرَّمية بالصيد فَعَلَيهِ الْجَزَاء وَإِن رمى حَلَال ثمَّ أحرم فَلَا شَيْء عَلَيْهِ وَالله أعلم
بَاب الرجل يقطع يَد إِنْسَان ثمَّ يقْتله
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) رجل قطع يَد رجل خطأ ثمَّ قَتله عمدا قبل أَن تَبرأ يَده أَو قطع يَده عمدا ثمَّ قَتله خطأ أَو
 فَلم ينْعَقد رميه مُوجبا للضَّمَان وَبعد ذَلِك لم يُوجد فعل آخر حَتَّى يجب بِهِ الضَّمَان
قَوْله أكل لِأَن هَذَا الحكم يتَعَلَّق بأهلية الْفَاعِل فَيعْتَبر حَالَة الْفِعْل
قَوْله فَلَا شَيْء عَلَيْهِ لِأَن هَذَا الضَّمَان يتَعَلَّق بإجرام الرَّامِي فَيعْتَبر حَالَة الْفِعْل
بَاب الرجل يقطع يَد إِنْسَان ثمَّ يقْتله
قَوْله يُؤْخَذ بالأمرين لِأَن الْجمع بَين الْجِرَاحَات وَاجِب مَا أمكن وَيجْعَل الآخر تتميماً للْأولِ لِأَن الْقَتْل فِي الْأَعَمّ يكون بضربات متعاقبات إِلَّا أَن لَا يُمكن الْجمع وَهُوَ أَن يخْتَلف حكم الْفِعْلَيْنِ كَمَا فِي الْفَصْلَيْنِ الْأَوَّلين أَو يَتَخَلَّل الْبُرْء كَمَا فِي الْفَصْلَيْنِ الْأَخيرينِ وَمَتى لم يَتَخَلَّل الْبُرْء وتجانس الفعلان إِن كَانَ خطاء يجمع بِالْإِجْمَاع وَاكْتفى بدية وَاحِدَة وَإِن كَانَ عمدا عِنْد أبي حنيفَة بِالْخِيَارِ إِن شَاءَ اعْتبر جِهَة التَّعَدُّد فَقطع ثمَّ قتل وَإِن شَاءَ مَال إِلَى جِهَة الِاتِّحَاد فَقتل لَا غير وَعِنْدَهُمَا لَا يجوز لَهُ إِلَّا الْقَتْل والحجج تعرف فِي الْمُخْتَلف
قَوْله فَفِيهِ دِيَة وَاحِدَة لِأَنَّهُ لما برأَ من الأسواط فَكَأَنَّهَا لم تُوجد فِي حق الضَّمَان دون التَّعْزِير وَإِنَّمَا يحصل الْقَتْل بِمَا بَقِي فَلَا يجب إِلَّا دِيَة وَاحِدَة وَيجب التعزيز بِتِلْكَ الأسواط الَّتِي اندملت

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 499

قطع يَده عمدا فبرأت ثمَّ قَتله عمدا أَو قطع يَده خطأ فبرأت يَده ثمَّ قَتله خطأ فَإِنَّهُ يُؤْخَذ بالأمرين جَمِيعًا وَإِن قطع يَده عمدا ثمَّ قَتله عمدا قبل أَن يبرأ يَده فَإِن شَاءَ الإِمَام قَالَ اقْطَعُوا يَده ثمَّ اقْتُلُوهُ وَإِن شَاءَ قَالَ اقْتُلُوهُ وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) يقتل وَلَا يقطع يَده
رجل ضرب رجلا مائَة سَوط فبرأ من تسعين وَمَات من عشرَة فَفِيهِ دِيَة وَاحِدَة رجل قطع يَد رجل فَعَفَا الْمَقْطُوع عَن الْقطع ثمَّ مَاتَ من ذَلِك
 قَوْله رجل قطع إِلَخ إِذا قطع يَد رجل عمدا فعفى الْمَقْطُوع يَده عَن الْقطع وَمَات من ذَلِك فعلى الْقَاطِع الدِّيَة وَإِن عَفا عَن الْقطع وَمَا يحدث مِنْهُ وَمن الْجِنَايَة ثمَّ مَاتَ من ذَلِك فَهُوَ عَفْو عَن النَّفس وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد إِن عَفا عَن الْقطع فَهُوَ عَفْو عَن النَّفس فَإِن كَانَ الْقطع خطأ وَعَفا عَن الْقطع ثمَّ سرى إِلَى النَّفس فَهُوَ على هَذَا الِاخْتِلَاف وَإِن عَفا عَن الْقطع وَمَا يحدث مِنْهُ أَو عَن الْجِنَايَة صَحَّ الْعَفو عَن الْكل كالعمد إِلَّا إِن فِي الْعمد يَصح من جَمِيع المَال وَفِي الْخَطَأ من ثلث المَال وَهَذَا يكون وَصِيَّة الْعَاقِلَة
وَهَذَا لَا يشكل عِنْد من لم يَجْعَل الْقَاتِل من الْعَاقِلَة وَأما من جعله وَاحِدًا من الْعَاقِلَة فقد أبطل حِصَّته من الْوَصِيَّة من الدِّيَة لِأَنَّهَا للْقَاتِل وَهَذَا غير صَحِيح وَالصَّحِيح أَنَّهَا صَحِيحَة وَإِن حصلت للْقَاتِل لِأَنَّهُ وَإِن لم يَصح فِي الِابْتِدَاء صَحَّ فِي الِانْتِهَاء لأَنا لَو أبطلنا ذَلِك رجعت إِلَى الْعَاقِلَة لِأَن من أوصى لمن يَصح لَهُ الْوَصِيَّة وَلمن لَا يَصح لَهُ الْوَصِيَّة صَار كلهَا لمن يَصح لَهُ الْوَصِيَّة كمن أوصى بِثلث مَاله لحي وميت ففهنا إِذا لم يَصح للْقَاتِل يعود إِلَى الْعَاقِلَة فِي الِانْتِهَاء فَيصح من الِابْتِدَاء
ثمَّ بنى مُحَمَّد على هَذِه المسئلة مسئلة وَصورتهَا امْرَأَة قطعت يَد رجل عمدا وَتَزَوجهَا الرجل على الْقطع وَمَا يحدث مِنْهُ أَو عَن الْجِنَايَة ثمَّ مَاتَ من ذَلِك فلهَا مهر مثلهَا وَلَا شَيْء عَلَيْهَا أما وجوب مهر الْمثل فَلِأَن التَّزَوُّج عَلَيْهَا تزوج على مُوجبهَا وموجبها لَيْسَ بِمَال لِأَن مُوجبهَا الْقطع وَأما سُقُوط الْقصاص

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 500

فعلى الْقَاطِع الدِّيَة فِي مَاله اسْتِحْسَانًا وَالْقِيَاس أَن يقتل ذكرهَا فِي كتاب الزِّيَادَات وَإِن عَفا عَن الْقطع وَمَا يحدث مِنْهُ أَو عَن الْجِنَايَة ثمَّ مَاتَ من ذَلِك فَهُوَ عَفْو عَن النَّفس اسْتِحْسَانًا وَالْقِيَاس أَن لَا يكون عفوا كالولي يعْفُو قبل موت الْمَجْرُوح فَإِن كَانَ خطأ فَمن الثُّلُث وَإِن كَانَ عمدا فَمن جَمِيع المَال وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) إِذا عَفا عَن الْقطع فَهُوَ عَفْو عَن النَّفس
امْرَأَة قطعت يَد رجل فَتَزَوجهَا على يَده ثمَّ مَاتَ مِنْهَا فلهَا مهر مثلهَا وعَلى عاقتلها الدِّيَة إِن كَانَ خطأ وَإِن كَانَ عمدا فَفِي مَالهَا وَإِن تزَوجهَا على
 فَلِأَنَّهُ لما جعل مهْرا فقد رَضِي بِسُقُوط الْقصاص وَإِن كَانَ الْقَتْل خطأ والمسئلة بِحَالِهَا صَار متزوجاً على مُوجبهَا وموجبها الدِّيَة وَهَذَا يصلح مهْرا غير أَنه إِنَّمَا يَصح بِمِقْدَار مهر الْمثل لِأَنَّهُ مَرِيض وَمَا زَاد على ذَلِك وَصِيَّة فَيكون الْوَاجِب لَهَا بِقدر مهر مثلهَا من الدِّيَة فَإِن كَانَ مهر مثلهَا وَالدية سَوَاء فالعاقلة لَا يغرمون شَيْئا من ذَلِك لَهَا لأَنهم إِنَّمَا يتحملون جنايتها فَإِذا لم يبْق شَيْء فَلَا يغرمون لَهَا وَإِن كَانَ مهر مثلهَا أقل يرفع عَن الْعَاقِلَة مهر مثلهَا وَمَا زَاد عَن ذَلِك إِن كَانَ يخرج من ثلث مَالهَا فَإِنَّهُ يرفع عَنْهُم لِأَنَّهُ وَصِيَّة لَهُم وهم أجانب فَيصح وَإِن كَانَ لَا يخرج فَلهم مَا زَاد على مهر الْمثل قدر الثُّلُث ويردون الْفضل إِلَى الْوَرَثَة هَذَا إِذا تزَوجهَا على الْقطع وَمَا يحدث مِنْهُ أَو على الْجِنَايَة فَإِن تزَوجهَا على الْقطع لَا غير فِي حَالَة الْخَطَأ والعمد فجوابهما كالجواب الَّذِي مر فِي مَا إِذا تزَوجهَا على الْقطع وَمَا يحدث مِنْهُ أَو على الْجِنَايَة وَعند أبي حنيفَة إِذا سرى بِطَلَب التَّسْمِيَة فَوَجَبَ مهر الْمثل لَهَا على الْحَالين وَوَجَب الدِّيَة فِي مَالهَا عِنْد الْعمد فيتقاصان إِن كَانَا سَوَاء وَيرجع صَاحب الْفضل عِنْد الزِّيَادَة وَإِن كَانَ خطاء فَالدِّيَة على الْعَاقِلَة
قَوْله فَإِنَّهُ يقتل الْمُقْتَص مِنْهُ وَقطع يَده لَا يمْنَع وجوب الْقصاص عَلَيْهِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 501

الْيَد وَمَا يحدث مِنْهَا أَو على الْجِنَايَة ثمَّ مَاتَ من ذَلِك وَالْقطع عمد فلهَا مهر مثلهَا وَلَا شَيْء عَلَيْهَا وَإِن كَانَ خطأ رفع عَن الْعَاقِلَة مهر مثلهَا وَلَهُم ثلث مَا ترك الْمَيِّت وَصِيَّة وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) وَكَذَلِكَ إِذا تزَوجهَا على الْيَد رجل قطعت يَده فاقتص لَهُ من الْيَد ثمَّ مَاتَ فَإِنَّهُ يقتل الْمُقْتَص مِنْهُ وَالله أعلم
بَاب فى الْقَتِيل يُوجد فى الدَّار والمحلة
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فى رجل اشْترى دَارا فَلم يقبضهَا حَتَّى وجد فِيهَا قَتِيل فَهُوَ على عَاقِلَة البَائِع وَإِن كَانَ فِي البيع خِيَار لأَحَدهمَا فَهُوَ على عَاقِلَة الَّذِي الدَّار فى يَده وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) إِذا لم يكن خِيَار فعلى عَاقِلَة الْمُشْتَرى وَإِن كَانَ خِيَار فعلى عَاقِلَة الَّذِي تصير الدَّار لَهُ قوم باعوا دُورهمْ إِلَّا رجلا بَقِي لَهُ
 وَعَن أبي يُوسُف أَنه لَا يقتل لِأَن الْإِقْدَام على الْقطع يكون إِبْرَاء عَمَّا وَرَاءه وَالْجَوَاب عَنهُ أَنه إِنَّمَا يصير إِبْرَاء لَو كَانَ الْمُوجب مَعْلُوما وَعند الْقطع فِي زَعمه أَن حَقه فِي الْقصاص فِي الطّرف فيستوفى لهَذَا أما أَن يبرأ أحد عَن شَيْء مَجْهُول فَلَا
بَاب فى الْقَتِيل يُوجد فى الدَّار والمحلة
قَوْله فَهُوَ على عَاقِلَة البَائِع فَأَبُو حنيفَة اعْتبر الْيَد لِأَن الْقُدْرَة على الْحِفْظ حَقِيقَة إِنَّمَا يكون بِالْيَدِ لَا غير غير أَن الْملك سَبَب الْيَد فأقيم مقَام الْيَد فَإِذا وجد الْملك لأَحَدهمَا وَالْيَد للْآخر كَانَ اعْتِبَار الْيَد أولى وهما اعتبرا الْملك لِأَن الْحِفْظ إِنَّمَا يملك بِهِ
قَوْله وَهُوَ على أهل الخطة إِلَخ لِأَن ولَايَة حفظ الْمحلة فى الْعَادَات لأَصْحَاب الخطة فَيكون هم المقصرون فى حفظ الْمحلة ويختار صالحو أهل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 502

شقص فَوجدَ فِي الْمحلة قَتِيل فَهُوَ على أهل الخطة الَّذين صَاحب الشّقص مِنْهُم وَإِن باعوا كلهم فَهُوَ على المُشْتَرِي
دَار نصفهَا لرجل وعشرها لآخر وَلآخر مَا بَقِي وجد فِيهَا قَتِيل فَهُوَ على رُؤْس الرِّجَال قَتِيل مر فِي الْفُرَات بَين قريتين فَلَا شَيْء على أحد وَإِن مرت دَابَّة بَين قريتين عَلَيْهَا قَتِيل فَهُوَ على أقربهما قوم الْتَقَوْا بِالسُّيُوفِ فأجلوا عَن قَتِيل فَهُوَ على أهل الْمحلة إِلَّا أَن يَدعِي أولياؤه على أُولَئِكَ أَو على رجل بِعَيْنِه فَلَا يكون على أهل الْمحلة وَلَا على أُولَئِكَ شَيْء حَتَّى يقيموا الْبَيِّنَة رجل فِي يَده دَار وجد فِيهَا قَتِيل لم تعقله الْعَاقِلَة حَتَّى يشْهد الشُّهُود أَنَّهَا للَّذي فِي يَده وَالله أعلم
 الْمحلة وَأما فِي حق الدِّيَة كل من أَصْحَاب الخطة الصَّالح والطالح سَوَاء هَذَا حكم مَنْقُول عَن رَسُول الله (صلى الله عَلَيْهِ وَسلم) فِي الْقَتِيل الْمَوْجُود بِخَيْبَر
قَوْله فَهُوَ على المُشْتَرِي لأَنهم نزلُوا منزلَة أَصْحَاب الخطة فِي ولَايَة الْحِفْظ
قَوْله فَهُوَ على رُؤْس الرِّجَال لأَنهم فِي ولَايَة الْحِفْظ سَوَاء فَكَانُوا فِي التَّقْصِير سَوَاء
قَوْله فَلَا شَيْء على أحد لِأَن وجوب الدِّيَة والقسامة لأجل التَّقْصِير فِي الْحِفْظ بعد وجوب الْحِفْظ والفرات لَيْسَ فِي يَد أحد وَلَا فِي ملك أحد حَتَّى يجب عَلَيْهِ الْحِفْظ ليصير جانياً بترك الْحِفْظ
قَوْله فَهُوَ على أقربهما يُرِيد بِهِ الْقسَامَة وَالدية لِأَن الْقُدْرَة على حفظ الْموضع ثَابِتَة لأقربهما
قَوْله حَتَّى يشْهد الشُّهُود إِلَخ أَي إِذا أنْكرت الْعَاقِلَة أَن الدَّار ملك ذِي

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 503

بَاب الْجِرَاحَات الَّتِي هِيَ دون النَّفس
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فى رجل نزع سنّ رجل فَانْتزع المنزوعة سنه سنّ النازع فَنَبَتَتْ سنّ الأول فعلى الأول لصَاحبه خمس مائَة رجل قتل وليه فَقطع يَد قَاتله ثمَّ عَفا عَنهُ وَقد قضى لَهُ بِالْقصاصِ أَو لم يقْض فعلى قَاطع الْيَد دِيَة الْيَد فى مَاله وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) لَا شَيْء عَلَيْهِ رجل شج رجلا مُوضحَة فَذَهَبت عَيناهُ فَلَا قصاص فِي شَيْء من ذَلِك وَيجب أرش الْمُوَضّحَة وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) فى الْمُوَضّحَة الْقصاص رجل قطع إِصْبَع رجل من الْمفصل الْأَعْلَى فشل مَا بَقِي من الإصابع أَو الْيَد كُله فَلَا قصاص فى ذَلِك وَكَذَلِكَ إِن كسر نصف سنّ فاسود مَا بَقِي
 الْيَد لِأَن الْيَد المحتملة فَلَا يكْتَفى للاستحقاق
بَاب الْجِرَاحَات الَّتِي هِيَ دون النَّفس
قَوْله فعلى الأول إِلَخ لِأَنَّهُ لما نبت سنّ الأول تبين أَن الْقصاص لم يكن وَاجِبا
قَوْله وَكَذَلِكَ إِن كسر إِلَخ لَهما أَن الْفِعْل وَقع فى محلين فَأخذ حكم الْفِعْلَيْنِ وكل مِنْهُمَا مُبْتَدأ فَلم يعْتَبر شُبْهَة وَله أَن الْفِعْل وَاحِد صُورَة لوُقُوعه محلا وَاحِدًا وَالْفِعْل الْوَاحِد لَا يكون مُوجبا للْقصَاص وَالدية
قَوْله فَعَلَيهِ أرش الضَّرْب هَذَا إِذا بَقِي أثر الضَّرْب وَإِن لم يبْق لَهَا أثر لَا يجب شَيْء عِنْد أَبى حنيفَة (رَحمَه الله) وَعَن أبي يُوسُف (رَحمَه الله) أَنه يجب حُكُومَة عدل وَعَن مُحَمَّد (رَحمَه الله) يجب أُجْرَة الطَّبِيب وَثمن الْأَدْوِيَة وَهَذَا إِذا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 504

رجل ضرب رجلا مائَة سَوط فجرحته وبرأ مِنْهَا وَعَلِيهِ أرش الضَّرْب رجل قطع ذكر مَوْلُود فَإِن كَانَ الذّكر قد تحرّك فَعَلَيهِ الْقصاص فِي الْعمد وَالدية فِي الْخَطَأ وَإِن لم يَتَحَرَّك فِيهِ حُكُومَة عدل وَفِي لِسَانه إِن كَانَ قد اسْتهلّ حُكُومَة عدل وَإِن تكلم فَالدِّيَة فِي الْخَطَأ وَفِي بَصَره حُكُومَة عدل إِلَّا أَن يكون قد أبْصر
رجل كسر سنّ رجل وسنه أكبر من سنّ الْمَجْنِي عَلَيْهِ فَإِنَّهُ يقْتَصّ مِنْهُ وَكَذَلِكَ الْيَد إِذا كَانَت يَده أكبر من يَده رجل قطع كف رجل من الْمفصل وَلَيْسَ فِي الْكَفّ إِلَّا إِصْبَع فَفِيهِ عشر الدِّيَة وَإِن كَانَت إصبعان فالخمس وَلَا شَيْء فِي الْكَفّ وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) ينظر إِلَى أرش الإصبع والكف فَيكون الْأَكْثَر عَلَيْهِ وَيدخل الْقَلِيل فِي الْكثير وَالله أعلم بِالصَّوَابِ
 جرح ثمَّ برأَ فَأَما إِذا لم يجرح فِي الِابْتِدَاء لَا يجب شَيْء بالِاتِّفَاقِ
قَوْله فَعَلَيهِ الْقصاص يُرِيد بِهِ إِذا قطع من الْحَشَفَة عمدا أَو من أَصله لِأَن فِي هَذَا الْمَوْضِعَيْنِ اعْتِبَار الْمُسَاوَاة مُمكن
قَوْله وَفِي لِسَانه إِلَخ لم يذكر الْقود وَعلم أَنه لَا قَود استوعب الْكل أَو قطع بعضه وَعَن أبي يُوسُف أَنه يجب حُكُومَة عدل
قَوْله وَفِي بَصَره إِلَخ أَي فِي بصر الْمَوْلُود إِنَّمَا يضمن بِكَمَالِهِ الدِّيَة والقود عِنْد ظُهُور السَّلامَة الْبَصَر فَإِذا لم يظْهر يجب حُكُومَة الْعدْل
قَوْله فَإِنَّهُ يقْتَصّ مِنْهُ لِأَن اعْتِبَار الْمُسَاوَاة مُمكن وَهُوَ أَن يبرد بالمبرد
قَوْله وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد إِلَخ هما يرجحان بِالْكَثْرَةِ وَأَبُو حنيفَة (رَحمَه الله تَعَالَى) رجح بِالذَّاتِ فَقَالَ الْأَصَابِع أصل فِي حق الْمَنْفَعَة فَيكون أصلا فِي الضَّمَان فَمَا بَقِي شَيْء من الأَصْل لَا يظْهر حكم التبع

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 505

بَاب فِي جَنَابَة العَبْد الْمكَاتب
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) رجل قَالَ لعَبْدِهِ إِن قتلت فلَانا أَو رميته أَو شججته فَأَنت حر فَفعل فَهُوَ مُخْتَار للْفِدَاء رجل قطع يَد عبد عمدا فَأعْتقهُ الْمولى ثمَّ مَاتَ من ذَلِك فَإِن كَانَ لَهُ وَرَثَة غير الْمولى فَلَا قصاص فِيهِ وَإِلَّا اقْتصّ مِنْهُ وَهُوَ قَول أبي يُوسُف (رَحمَه الله) وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله) لَا قصاص فى ذَلِك وعَلى الْقَاطِع أرش الْيَد وَمَا نَقصه ذَلِك إِلَى أَن أعْتقهُ وَيبْطل الْفضل رجل قتل مكَاتبا عمدا فَإِن ترك وَرَثَة أحراراً أَو ترك وَفَاء فَلَا قصاص فِيهِ وَإِن لم يتْرك وَفَاء وَله وَرَثَة أحرارا اقْتصّ مِنْهُ فِي قَوْلهم جَمِيعًا وَإِن لم يتْرك وَارِثا غير الْمولى
 بَاب فى جِنَايَة العَبْد وَالْمكَاتب
قَوْله فَهُوَ مُخْتَار للْفِدَاء لِأَنَّهُ بِهَذَا الْكَلَام أعْتقهُ بعد الْجِنَايَة وَهُوَ عَالم بِهِ
قَوْله فَلَا قصاص فِيهِ لاشتباه الْوَلِيّ وَلَا يرْتَفع الِاشْتِبَاه بالاجتماع لِأَنَّهُ لَا يُمكن الْقَضَاء للْمَجْهُول
قَوْله لَا قصاص فى ذَلِك لِأَنَّهُ اشْتبهَ سَبَب الْحق فَألْحق باشتباه الْوَلِيّ وَصَارَ كَمَا لَو كَانَ الْقَتْل خطأ وَالْمَسْأَلَة بِحَالِهَا لَا يجب قيمَة النَّفس وَإِنَّمَا يجب أرش الْيَد وَمَا نَقصه الْقطع إِلَى أَن أعْتقهُ كَذَلِك هَهُنَا وَلَهُمَا أَن المستوفي مَعْلُوم وَهُوَ الْمولى وجهالة السَّبَب لَا يمْنَع لِأَنَّهُ لَا يُفْضِي إِلَى الْمُنَازعَة بِخِلَاف مَا إِذا كَانَ الْقطع خطأ لِأَن الْعتْق يمْنَع سرَايَة الْجِنَايَة إِذا كَانَت خطأ لتبدل الْمُسْتَحق حَال ابْتِدَاء جِنَايَة الْمولى وَحَالَة السَّرَايَة العَبْد وتبدل الْمُسْتَحق يمْنَع السَّرَايَة أما إِذا كَانَ عمدا فالعتق لَا يمْنَع السَّرَايَة لِأَن الْمُسْتَحق فى الْحَالين هُوَ العَبْد لِأَنَّهُ فِي اسْتِحْقَاق الْقصاص يبْقى على أصل الْحُرِّيَّة وَإِنَّمَا يسْتَوْفى الْمولى بطريقة النِّيَابَة وَنَظِيره مَا ذكر بعد هَذَا أَن الْمكَاتب إِذا قتل من وَفَاء إِن كَانَ لَهُ وَرَثَة آخر فَلَا قصاص فِيهِ وَإِن لم يكن إِلَّا الْمولى فعلى الِاخْتِلَاف وَإِن لم يتْرك وَفَاء وَله وَرَثَة أَحْرَار اقْتصّ مِنْهُ الْمولى بِالْإِجْمَاع

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 506

وَترك وَفَاء اقْتصّ مِنْهُ فِي قَول أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنهُ) وَأبي يُوسُف (رَحمَه الله) وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله) لَا أرى فِي هَذَا قصاصا أمة أذن لَهَا فِي التِّجَارَة فاستدانت ثمَّ ولدت فَإِنَّهُ يُبَاع الْوَلَد مَعهَا فِي الدّين وَإِن جنت جِنَايَة لم يدْفع الْوَلَد مَعهَا
مكَاتب جنى ثمَّ عجز فَإِنَّهُ يدْفع أَو يفْدي فَإِن قضا بِالْجِنَايَةِ قبل الْعَجز بيع فِيهَا عبد لرجل زعم رجل أَن مَوْلَاهُ أعْتقهُ فَقتل العَبْد وليا لذَلِك الرجل خطأ فَلَا شَيْء عَلَيْهِ رجل قَالَ لعبديه أَحَدكُمَا حر ثمَّ شجا فأوقع الْعتْق على أَحدهمَا فأرشهما للْمولى عبد أعتق فَقَالَ لرجل قتلت أَخَاك خطأ وَأَنا عبد فَقَالَ ذَلِك الرجل قتلته وَأَنت حر فَالْقَوْل قَول العَبْد
 قَوْله فَإِنَّهُ يُبَاع الْوَلَد إِلَخ لِأَن الدّين وصف حكمي تعلق برقبتها فيسري إِلَى وَلَدهَا
قَوْله لم يدْفع إِلَخ لِأَن وجوب الدّفع الَّذِي هُوَ حكم شَرْعِي يلْزم الْمولي فَيكون وَصفا لَهُ دونهَا فَلَا يسري إِلَى وَلَدهَا
قَوْله بيع فِيهَا وَقَالَ أَبُو يُوسُف أَولا وَهُوَ قَول زفر يُبَاع فِي المسئلتين جَمِيعًا وَقد مرت المسئلة فِي كتاب الْمكَاتب من هَذَا الْكتاب
قَوْله فَلَا شَيْء عَلَيْهِ لِأَن الْمقر بِالْعِتْقِ ادّعى مُوجب الْجِنَايَة على عَاقِلَته وهم يُنكرُونَ ذَلِك
قَوْله فأرشهما للْمولى لِأَن الْعتْق فِي الْعين نزل مَقْصُودا على الْحَال
قَوْله قَول الْعَهْد لِأَنَّهُ يُنكر وجوب الضَّمَان حَيْثُ نسبه إِلَى حَالَة معهودة فَكَانَ القَوْل قَوْله
قَوْله وَقَالَ مُحَمَّد هُوَ يَقُول إِن الْمولى لما أضَاف الْفِعْل إِلَى حَالَة معهودة تنَافِي الضَّمَان كَانَ مُنْكرا للضَّمَان فَكَانَ القَوْل قَوْله كَمَا فِي الوطئ وَالْغلَّة بِخِلَاف الْقَائِم فِي يَده بِعَيْنِه لِأَنَّهُ يَدعِي التَّمَلُّك عَلَيْهَا وَهِي تنكر فَالْقَوْل قَوْلهَا وهما

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 507

رجل أعتق جَارِيَة ثمَّ قَالَ لَهَا قطعت يدك وَأَنت أمتِي وَقَالَت الْجَارِيَة قطعت يَدي وَأَنا حرَّة فَالْقَوْل قَوْلهَا وَكَذَلِكَ كل مَا أَخذ مِنْهَا إِلَّا الْجِمَاع وَالْغلَّة وَهُوَ قَول أبي يُوسُف (رَحمَه الله) وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله) لَا يضمن إِلَّا شَيْئا قَائِما بِعَيْنِه فَيُؤْمَر برده عَلَيْهَا عبد قطع يَد رجل عمدا فَدفع إِلَيْهِ بِقَضَاء أَو بِغَيْر قَضَاء فَأعْتقهُ ثمَّ مَاتَ من الْيَد فَالْعَبْد صلح بِالْجِنَايَةِ وَإِن كَانَ لم يعتقهُ أَمر برده على الْمولى وَقيل للأولياء اقْتُلُوهُ أَو اعْفُوا عَنهُ
مكَاتب قتل عبدا فَلَا قَود عَلَيْهِ عبد مَحْجُور عَلَيْهِ أَمر صَبيا حرا فَقتل رجلا فعلى عَاقِلَة الصَّبِي الدِّيَة وَلَا شَيْء على الْآمِر وَكَذَلِكَ إِن أَمر عبد عبدا عبد مَأْذُون لَهُ عَلَيْهِ ألف دِرْهَم جنى جِنَايَة خطأ فَأعْتقهُ الْمولى وَلم
 يَقُولَانِ إِنَّه مَا أضَاف فعله إِلَى حَالَة تنَافِي الضَّمَان لِأَن قطع الْمولى يَد أمته وَهِي مديونة يُوجب الضَّمَان وَلَا كَذَلِك الوطئ وَأخذ الْغلَّة لِأَنَّهُمَا لَا يوجبان الضَّمَان وَإِن كَانَت مديونة
قَوْله فَالْعَبْد صلح بِالْجِنَايَةِ أَي يملكهُ بِالْجِنَايَةِ لِأَنَّهُ لما أقدم على الْعتْق فقد قصد تَصْحِيحه وَلَا صِحَة لَهُ إِلَّا أَن يَجعله دفعا عَن الْقطع وَمَا يحدث مِنْهُ
قَوْله أَمر برده على الْمولى لِأَن الدّفع تَسْلِيم الْوَاجِب وبالسراية بَطل التَّسْلِيم أَيْضا فَلَا يبْقى شُبْهَة
قَوْله وَكَذَلِكَ إِن أَمر عبد الخ لِأَنَّهُمَا يؤاخذان بأفعالهما دون أقوالهما إِلَّا أَن الصبى لَا يُؤَاخذ أبدا وَالْعَبْد الْمَأْمُور يُؤَاخذ بعد الْعتْق لِأَن قَوْله فى حَقه مُعْتَبر
قَوْله فَعَلَيهِ قيمتان قيمَة لأولياء الْجِنَايَة وَقِيمَة لصَاحب الدّين لِأَنَّهُ أتلف حقين حق البيع للْغُرَمَاء وَحقّ الدّفع للأولياءوتوفير الْحَقَّيْنِ كَانَ مُمكنا بِدفع

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 508

يعلم بِالْجِنَايَةِ فَعَلَيهِ قيمتان عبد قتل رجلَيْنِ لكل وَاحِد مِنْهُمَا وليان فعفى أحد وليي كل وَاحِد مِنْهُمَا فَإِن الْمولى يدْفع نصفه إِلَى الآخرين أَو يفْدِيه بِعشْرَة آلَاف دِرْهَم
رجل فَقَأَ عَيْني عبد فَإِن شَاءَ الْمولى دفع عَبده وَأخذ قيمه وَإِن شَاءَ أمْسكهُ وَلَا شَيْء لَهُ من النُّقْصَان وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) إِن شَاءَ أَخذ مَا نَقصه بِهِ عبد قتل رجلا خطأ وَآخر عمدا فعفى أحد وليي الْعمد فَإِن فدَاه الْمولى فدَاه بِخَمْسَة عشر ألفا خَمْسَة آلَاف للَّذي لم يعف من ولي الْعمد وَعشرَة آلَاف لوَلِيّ الْخَطَأ وَإِن دَفعه دَفعه إِلَيْهِم أَثلَاثًا ثُلُثَاهُ لوَلِيّ الْخَطَأ وَثلثه للْوَلِيّ الَّذِي لم يعف وَقَالَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) يَدْفَعهُ أَربَاعًا ثَلَاثَة أَرْبَاعه لوَلِيّ الْخَطَأ وربعه لوَلِيّ الْعمد
 الْمولى إِلَى ولي الْجِنَايَة ثمَّ يَأْخُذ الْغُرَمَاء من يَد ولي الْجِنَايَة فَإِذا أتلفهما ضمن لكل مِنْهُمَا
قَوْله فَإِن الْمولى يدْفع نصفه إِلَى الآخرين إِلَخ لِأَن بِالْعَفو بَطل الْقصاص كُله وانقلب نصيب الآخرين مَالا فَصَارَ كَمَا لَو وَجب المَال من الِابْتِدَاء وَسقط نصف الْكل
قَوْله فدَاه بِخَمْسَة عشر ألفا إِلَخ لِأَن حق الآخر لما انْقَلب مَالا صَار حَقه فِي نصف الدِّيَة
قَوْله وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد يدْفع إِلَخ وَذكر فِي بعض النّسخ قَول مُحَمَّد مَعَ قَول أَبى حنيفَة وَذكر فِي الزِّيَادَات أَن عبدا لَو قتل مَوْلَاهُ عمدا وَله وليان فَعَفَا أَحدهمَا بَطل الْجَمِيع عِنْد أبي حنيفَة وَمُحَمّد وَلم يخْتَلف الرِّوَايَة فِيهِ وَقَالَ أَبُو يُوسُف فِي هَذِه المسئلة مثل قَوْله فِي الْكتاب وَذكر فِي أَكثر نسخ الْكتاب قَول مُحَمَّد مَعَ أبي يُوسُف لَهما أَن نصيب الَّذِي لم يعف لما انْقَلب مَالا لعفو صَاحبه صَار نصفه فِي ملك صَاحبه فَمَا أصَاب ملك نَفسه سقط وَمَا أصَاب ملك صَاحبه لم يسْقط وَهُوَ الرّبع وَله أَن الْقصاص وَاجِب لكل وَاحِد مِنْهُمَا فِي النّصْف

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 509

عبد بَين رجلَيْنِ قتل مولى لَهما فعفى أَحدهمَا بَطل الْجَمِيع وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) يدْفع الَّذِي عفى عَنهُ نصف نصِيبه إِلَى الآخر أَو يفْدِيه بِربع الدِّيَة رجل قتل عبدا أَو جَارِيَة قِيمَته عشرُون ألفا خطأ فعلى عَاقِلَته فى العَبْد عشرَة آلَاف دِرْهَم إِلَّا عشرَة وفى الْجَارِيَة خَمْسَة آلَاف دِرْهَم إِلَّا عشرَة روى ذَلِك عَن عبد الله وَإِبْرَاهِيم (رضى الله عَنْهُمَا) فى الدِّيات وَقَالَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) عَلَيْهِ الْقيمَة بَالِغَة مَا بلغت وَإِن غصب جَارِيَة قيمتهَا عشرُون فَمَاتَتْ فى يَده فَعَلَيهِ عشرُون ألفا
بَاب فى غصب الْمُدبر وَالْعَبْد وَالْجِنَايَة فى ذَلِك
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أَبى حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) عبد قطعت
 من غير تعين فَإِذا انْقَلب مَالا احْتمل بطلَان الْكل وَهُوَ أَن يعبر بتعلقه بِنَصِيب الآخر وَاحْتمل أَن يعْتَبر مُتَعَلقا بِنَصِيب نَفسه واحتملا التنصيف بِأَن يعْتَبر شَائِعا فَلَا يجب المَال بِالشَّكِّ
قَوْله بَالِغَة مَا بلغت لِأَن الضَّمَان بدل الْمَالِيَّة فَيجب بحسبها كَمَا فى الْغَصْب حَيْثُ يجب قيمَة الْمَغْصُوب بَالِغَة مَا بلغت وَلأبي حنيفَة وَمُحَمّد أَنه (تَعَالَى) أوجب الدِّيَة مُطلقًا بقوله ودية مسلمة إِلَى أَهله وَهِي اسْم للْوَاجِب بِمُقَابلَة الْآدَمِيَّة فَيجب اعْتِبَارهَا وَلَا يجوز الزِّيَادَة عَلَيْهَا وَلما كَانَت قيمَة الْحر مقدرَة بِعشْرَة آلَاف دِرْهَم نقصنا مِنْهَا فى العَبْد بِعشْرَة إِظْهَارًا لانحطاط مرتبته وَهُوَ مَرْوِيّ عَن عبد الله بن مَسْعُود حَيْثُ قَالَ لَا يبلغ بِقِيمَة العَبْد دِيَة الْحر وَينْقص مِنْهُ عشرَة دَرَاهِم رَوَاهُ الْقَدُورِيّ فِي شرح مُخْتَصر الْكَرْخِي وروى عبد الرَّزَّاق مثله عَن إِبْرَاهِيم النَّخعِيّ وَالشعْبِيّ بِخِلَاف قَلِيل الْقيمَة فَإِنَّهُ لَا أثر فِيهِ فقدرنا بِقِيمَتِه
بَاب فى غصب الْمُدبر وَالْعَبْد وَالْجِنَايَة فى ذَلِك
قَوْله فَعَلَيهِ قِيمَته أقطع لِأَن الْغَصْب مُبْطل لسراية الْجِنَايَة فَصَارَ كَأَنَّهُ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 510

يَده ثمَّ غصبه رجل فَمَاتَ فِي يَده من الْقطع فَعَلَيهِ قِيمَته أقطع وَإِن غصبه وَهُوَ صَحِيح فَقطع الْمولى يَده فِي يَد الْغَاصِب فَمَاتَ من ذَلِك فِي يَد الْغَاصِب فَلَا شَيْء عَلَيْهِ عبد مَحْجُور عَلَيْهِ غصب عبدا مَحْجُورا عَلَيْهِ فَمَاتَ فِي يَده فَهُوَ ضَامِن رجل غصب مُدبرا فجنى عِنْده جِنَايَة ثمَّ رده على الْمولى فجنى عِنْده جِنَايَة أُخْرَى فعلى الْمولى قِيمَته بَينهمَا نِصْفَانِ وَيرجع بِنصْف الْقيمَة على الْغَاصِب فيدفعه إِلَى ولي الْجِنَايَة الأولى ثمَّ يرجع بذلك على الْغَاصِب رجل غصب عبدا فجنى فِي يَده ثمَّ رده فجنى جِنَايَة أُخْرَى فَإِن الْمولى يَدْفَعهُ إِلَى ولي الجنايتين ثمَّ يرجع على الْغَاصِب بِنصْف الْقيمَة فيدفعه إِلَى الأول وَيرجع بِهِ على الْغَاصِب وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله) يرجع بِنصْف الْقيمَة فَيسلم لَهُ وَإِن جنى عِنْد الْمولى فغصبه
 هلك لَا بِالْقطعِ فَيضمن قِيمَته أقطع
قَوْله فَلَا شَيْء عَلَيْهِ لِأَنَّهُ لم يعْتَرض على الْقطع مَا يمْنَع السَّرَايَة فَصَارَ الْمولى متلفاً لَهُ فِي يَد الْغَاصِب وبالإتلاف صَار مسترداً للْعَبد
قَوْله فَهُوَ ضَامِن لِأَنَّهُ مَأْخُوذ بأفعاله بالاستهلاك وَلَا يُؤْخَذ بأقواله من الْإِقْرَار
قَوْله نِصْفَانِ لِأَنَّهُ صَار مُبْطلًا حَقهم فِي العَبْد على وَجه لَا يصير مُخْتَارًا للْفِدَاء لِأَن الْمولى بِالتَّدْبِيرِ السَّابِق صَار معجزاً نَفسه عَن دفع العَبْد
قَوْله فيدفعه هَذَا قَول أبي حنيفَة وَأبي يُوسُف وَقَالَ مُحَمَّد لَا يدْفع إِلَى ولي الْجِنَايَة الأولى بل يسلم لَهُ لِأَن الْمولى إِنَّمَا يرجع على الْغَاصِب بِنصْف الْقيمَة الَّتِي أَخذهَا ولي الْجِنَايَة الأولى وَلَهُمَا أَن حق ولي الْجِنَايَة الأولى فِي كل الْقيمَة وَقد منع النّصْف لمزاحمة ولي الْجِنَايَة الثَّانِيَة فَإِذا وصل إِلَى الْمولى من قيمَة الْمُدبر شَيْء وَجب التَّسْلِيم إِلَى ولي الْجِنَايَة الأولى
قَوْله وَيرجع بذلك النّصْف إِلَخ لِأَنَّهُ اسْتحق هَذَا النّصْف بِسَبَب كَانَ فِي

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 511

رجل ثمَّ جنى فى يَده رَجَعَ الْمولى بِنصْف قِيمَته فيدفعه إِلَى الأول وَلَا يرجع بِهِ
رجل غصب مُدبرا فجنى عِنْده جِنَايَة ثمَّ رده على الْمولى ثمَّ غصبه أَيْضا فجنى عِنْده جِنَايَة ثمَّ رده على الْمولى فعلى الْمولى قِيمَته بَينهمَا نِصْفَانِ ثمَّ يرجع بِقِيمَتِه على الْغَاصِب فَيدْفَع نصفهَا إِلَى الأول وَيرجع بذلك النّصْف على الْغَاصِب رجل غصب صَبيا حرا فَمَاتَ فى يَده فَجْأَة أَو بحمى فَلَيْسَ عَلَيْهِ شَيْء وَإِن مَاتَ من صَاعِقَة أَو نهسته حَيَّة فعلى عَاقِلَة الْغَاصِب الدِّيَة صبي يعقل أودع عبدا فَقتله فعلى عَاقِلَته الْقيمَة وَإِن أودع طَعَاما فَأَكله لم يضمن وَإِن اسْتهْلك مَالا ضمن
 ضَمَان الْغَاصِب فَيرجع بذلك عَلَيْهِ
قَوْله فعلى عَاقِلَة الْغَاصِب الدِّيَة لِأَن الْإِتْلَاف وجد نسبياً بِالنَّقْلِ إِلَى المسبعة وَمَكَان الصَّوَاعِق لِأَنَّهُمَا لَا يكونَانِ فى كل مَكَان فَهُوَ مُتَعَدٍّ فِيهِ فَيضمن كالحفر فى الطَّرِيق بِخِلَاف الْحمى والفجاءة لِأَنَّهُ لَا يخْتَلف باخْتلَاف الْمَكَان حَتَّى لَو كَانَ موضعا يغلب فِيهِ الْحمى والأمراض يَنْبَغِي أَن يضمن
قَوْله لم يضمن وَقَالَ أَبُو يُوسُف يضمن لِأَنَّهُ أتلف مَالا مَعْصُوما حَقًا لله (تَعَالَى) فَيجب عَلَيْهِ الضَّمَان كَمَا إِذا كَانَت الْوَدِيعَة عبدا وَلَهُمَا أَنه أتلف مَالا غير مَعْصُوم لِأَن الْعِصْمَة تثبت حَقًا للْمَالِك وَقد فَوتهَا بِنَفسِهِ فَإِنَّهُ لَا ولَايَة للصَّبِيّ عَلَيْهِ وَلَا على نَفسه وَلم يقم هُوَ من يقوم مقَامه للْحِفْظ فَلَا يجب الضَّمَان بِخِلَاف إِيدَاع العَبْد فَإِن عصمته لحق نَفسه لِأَنَّهُ مبقي على أصل الْحُرِّيَّة فِي الدَّم فَلَا يحْتَاج فِيهِ إِلَى ولَايَة أحد فَيجب ضَمَانه وَبِخِلَاف مَا إِذا اسْتهْلك الصَّبِي شَيْئا من غير إِيدَاع فَإِن الصبى يُؤْخَذ بأفعاله وَالتَّقْيِيد بالعاقل يدل أَن غير الْعَاقِل يضمن اتِّفَاقًا لِأَن التسليط من الْمُودع غير مُعْتَبر وَفعل الصبى مُعْتَبر كَذَا ذكره فَخر الْإِسْلَام (رَحمَه الله) وَذكر قاضيخان (رَحمَه الله) وَغَيره أَن غير الْعَاقِل لَا يضمن فى قَوْلهم جَمِيعًا كَذَا فى الْعِنَايَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 512

بَاب فِي الرجل شهر سِلَاحا واللص يدْخل دَارا
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) رجل شهر سَيْفا على الْمُسلمين فَلهم أَن يقتلوه وَلَا شَيْء عَلَيْهِم رجل دخل على رجل لَيْلًا فَأخْرج السّرقَة لَيْلًا فَاتبعهُ الرجل فَقتله فَلَا شَيْء عَلَيْهِ رجل شهر على رجل سِلَاحا فَضَربهُ فَقتله الآخر بعد ذَلِك فعلى الْقَاتِل الْقصاص
بَاب فِي جِنَايَة الْحَائِط والجناح
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) رجل أخرج إِلَى الطَّرِيق الْأَعْظَم كنيفاً أَو ميزاباً أَو جرصناً أَو بنى دكاناً فللرجل من عرض النَّاس أَن ينْزع ذَلِك ويسع الَّذِي عمل ذَلِك أَن ينْتَفع بِهِ مَا لم يضر
 بَاب فِي الرجل شهر سِلَاحا واللص يدْخل دَارا
قَوْله وَلَا شَيْء عَلَيْهِم لِأَنَّهُ صَار مُحَاربًا فَسَقَطت عصمته كَمَا سَقَطت عصمَة أهل الْبَغي بالمحاربة
قَوْله فَلَا شَيْء عَلَيْهِ لقَوْله (عَلَيْهِ السَّلَام) قَاتل دون مَالك وَأَنت شَهِيد
قَوْله فعلى الْقَاتِل الْقصاص يُرِيد بِهِ أَنه ضربه وَتَركه وَانْصَرف وَمَتى كَانَ كَذَلِك خرج من أَن يكون مُحَاربًا
بَاب فِي جِنَايَة الْحَائِط والجناح
قَوْله أَو جرصنا البرج الَّذِي يكون فِي الْحَائِط كَذَا قَالَ الصَّدْر وَقيل مجْرى مَاء يركب فِي الْحَائِط وَقيل جذع يُخرجهُ الْإِنْسَان من الْحَائِط ليبني عَلَيْهِ وَقيل غير ذَلِك

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 513

بِالْمُسْلِمين فَإِذا ضرّ بِالْمُسْلِمين كره ذَلِك وَكَذَلِكَ البالوعة يحفرها فِي الطَّرِيق فَإِن كَانَ السُّلْطَان أمره بحفرها أَو أجْبرهُ على ذَلِك فَلَا ضَمَان عَلَيْهِ وَإِن حفر بِغَيْر أمره ضمن وَلَيْسَ لأحد من أهل الدَّرْب الَّذِي لَيْسَ بنافذ أَن يشرع كنيفاً أَو ميزاباً إِلَّا بِإِذن جَمِيع أهل الدَّرْب حَائِط مائل بَين خَمْسَة رجال أشهد على أحدهم ثمَّ سقط فَقتل إنْسَانا ضمن خمس الدِّيَة
دَار بَين ثَلَاثَة نفر حفر أحدهم فِيهَا بِئْرا أَو بنى حَائِطا بِغَيْر إِذن صَاحبه فَعَطب بِهِ إِنْسَان فَهُوَ ضَامِن لَهُ رجل حمل شَيْئا فِي الطَّرِيق
 قَوْله مَا لم يضر بِالْمُسْلِمين لِأَن لَهُ حق الِانْتِفَاع بالمرور فَإِذا لم يضر أشبه الْمُرُور
قَوْله ضمن لِأَنَّهُ مُبَاح مُقَيّد بِشَرْط السَّلامَة وَهَكَذَا الْجَواب فى جَمِيع مَا مر
قَوْله من أهل الدَّرْب الدَّرْب الْبَاب الْوَاسِع على السِّكَّة وَالْمرَاد بِهِ السِّكَّة هَهُنَا
قَوْله إِلَّا بِإِذن إِلَخ لِأَن السِّكَّة مَمْلُوكَة لَهُم وَالطَّرِيق الْأَعْظَم حَقهم لَا ملكهم
قَوْله فَهُوَ ضَامِن لَهُ أَي ثلث الدِّيَة وَقَالَ مُحَمَّد وَأَبُو يُوسُف عَلَيْهِ نصف الدِّيَة فِي المسئلتين جَمِيعًا لِأَنَّهُ مَا تلف بِنَصِيب من لم يشْهد عَلَيْهِ هدر فَلَمَّا هدر الْبَعْض وَاعْتبر الْبَعْض يَجْعَل الهدر جِنْسا وَاحِدًا وَالْمُعْتَبر شَيْئا وَاحِدًا وَلأبي حنيفَة (رَحمَه الله) أَن الْعلَّة قدر الثّقل وهى عِلّة وَاحِدَة للْحكم فيضاف الحكم إِلَيْهَا ثمَّ تَنْقَسِم الحكم على أَرْبَابهَا على قدر الْملك
قَوْله فَهُوَ ضَامِن لِأَن الْحَامِل قَاصد للْحِفْظ فَلَو قيد بِشَرْط السَّلامَة لَا يحرج

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 514

فَسقط فَعَطب بِهِ إِنْسَان فَهُوَ ضَامِن وَإِن كَانَ رِدَاء قد لبسه فَسقط لم يضمن رجل جعل قنطرة على نهر بِغَيْر إِذن الإِمَام فتعمد رجل الْمُرُور عَلَيْهَا فَعَطب فَلَا ضَمَان على الَّذِي قنطر وَكَذَلِكَ إِن وضع خَشَبَة على الطَّرِيق فتعمد رجل الْمُرُور عَلَيْهَا مَسْجِد لعشيرة علق رجل مِنْهُم قِنْدِيلًا أَو جعل فِيهِ بواري أَو حصا فَعَطب بِهِ رجل لم يضمن وَإِن كَانَ الَّذِي فعل ذَلِك من غير الْعَشِيرَة ضمن وَإِن جلس رجل من الْعَشِيرَة فِي الْمَسْجِد فَعَطب بِهِ رجل لم يضمن إِن كَانَ فِي الصَّلَاة وَإِن كَانَ فِي غير الصَّلَاة ضمن سَوَاء كَانَ جُلُوسه للصَّلَاة أَو لغَيْرهَا وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) لَا يضمن على كل حَال وَالله أعلم
بَاب فِي جِنَايَة الْبَهِيمَة وَالْجِنَايَة عَلَيْهَا
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل سَاق
 قَوْله لم يضمن لِأَنَّهُ غير أقاصد للْحِفْظ فالتقييد بِالْحِفْظِ يوقعه فِي الْحَرج
قَوْله وَكَذَلِكَ إِلَخ لِأَنَّهُمَا اسْتَويَا فِي صفة العدوانية حَال تعمد الْمُرُور عَلَيْهَا فَكَانَت الْإِضَافَة إِلَى الْمُبَاشر أولى
قَوْله ضمن لِأَن ولَايَة التَّصَرُّف لأهل الْمحلة فَكَانَ فعلهم مُبَاحا وَفعل غَيرهم تَعَديا
قَوْله لَا يضمن على كل حَال لِأَن الْجُلُوس للصَّلَاة من ضرورات الصَّلَاة فَألْحق بِالصَّلَاةِ وَلَو جلس مُصَليا لَا يضمن فَكَذَا هَذَا وَأَبُو حنيفَة (رَحمَه الله) يَقُول بلَى لَكِن الْجُلُوس لأجل الصَّلَاة مُبَاح مُقَيّد بِشَرْط السَّلامَة وَالْجُلُوس فِي الصَّلَاة مُبَاح غير مُقَيّد يَقع التَّفَاوُت بَينهمَا
بَاب فِي جِنَايَة الْبَهِيمَة وَالْجِنَايَة عيها
قَوْله ضمن السَّائِق لِأَنَّهُ قَاصد للْحِفْظ فَيشْتَرط بِقَيْد السَّلامَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 515

دَابَّة فَوَقع السرج على رجل فَقتله ضمن السَّائِق رجل سَار على دَابَّته فَوقف لروث أَو لبول فَعَطب إِنْسَان بروثها أَو بولها لم يضمن وَإِن أوقفها لغير ذَلِك فَعَطب بروثها أَو بولها إِنْسَان يضمن رجل سَار على دَابَّة فأصابت بِيَدِهَا أَو رجلهَا حَصَاة أَو نواة أَو أثارت غباراً أَو حجرا صَغِيرا ففقأ عين إِنْسَان لم يضمن وَإِن كَانَ حجرا كَبِيرا ضمن وَيضمن كل شَيْء أَصَابَت بِيَدِهَا أَو رجلهَا أَو رَأسهَا وَكَذَلِكَ إِن كدمت أَو خبطت إِلَّا النفحة بِالرجلِ والذنب وَإِن وَقفهَا فى الطَّرِيق ضمن النفحة أَيْضا وكل شَيْء ضمنه الرَّاكِب ضمنه السَّائِق والقائد وعَلى الرَّاكِب الْكَفَّارَة وَلَيْسَت عَلَيْهِمَا
 قَوْله لم يضمن لِأَن صَاحب الدَّابَّة لم يُبَاشر الْإِتْلَاف وَإِنَّمَا يضمن بالتسبيب والمسبب إِنَّمَا يضمن إِذا كَانَ مُتَعَدِّيا ووقف الدَّابَّة لذَلِك لَيْسَ بتعد لِأَنَّهُ لَا بُد من ذَلِك
قَوْله يضمن لِأَن الْوَقْف لأمر آخر تعد أَو مُبَاح مُقَيّد بِشَرْط السَّلامَة
قَوْله لم يضمن لِأَن الصيانة عَن الْمُرُور على الْحجر الصَّغِير غير مُمكن فَلَا يصير مُتَعَنتًا بترك الصيانة وَلَا كَذَلِك الْمُرُور على الْحجر الْكَبِير
قَوْله أَو خبطت أَي ضربت بِيَدِهَا لِأَنَّهُ يُمكن صِيَانة الدَّوَابّ من هَذِه الْمعَانِي
قَوْله إِلَّا النفحة بِالرجلِ والذنب فَإِنَّهُ لَا يضمن لِأَنَّهُ لَا يُمكن صِيَانة الدَّوَابّ عَن هَذِه الْمعَانِي لِأَنَّهُ يغيب عَن بَصَره
قَوْله ضمن النفحة أَيْضا لِأَن الصيانة عَن الْوَقْف مُمكن وَعَن النفحة غير مُمكن فَصَارَ الْوَقْف تَعَديا أَو مُبَاحا مُقَيّدا بِشَرْط السَّلامَة
قَوْله وعَلى الرَّاكِب الْكَفَّارَة يُرِيد فِي مَا إِذا أوطأت الدَّابَّة وَلَا تجب الْكَفَّارَة على الْقَائِد والسائق لِأَن الْقَتْل من الرَّاكِب حصل بثقله وَثقل الدَّابَّة تبع لَهُ فَجعل مباشراً وعَلى الْمُبَاشر الْكَفَّارَة وهما مسببان والمسبب لَا كَفَّارَة عَلَيْهِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 516

رجل أرسل بَهِيمَة يُرِيد بِهِ كَلْبا وَكَانَ لَهَا سائقاً فأصابت فِي فورها ضمن وَإِن أرسل طيراً أَي بازياً لم يضمن وَكَذَلِكَ إِن أرسل كَلْبا وَلم يكن سائقاً رجل قاد قطاراً فأوطأ بعير إنْسَانا فَقتله فعلى عَاقِلَته الدِّيَة وَإِن ربط إِنْسَان بَعِيرًا بالقطار فوطئ المربوط إنْسَانا فَقتله فعلى عَاقِلَة الْقَائِد الدِّيَة وَترجع بهَا على عَاقِلَة الرابط شَاة لقصاب فقئت عينهَا فَفِيهَا مَا نَقصهَا وَفِي عين بقرة الجزار وَعين جزورها ربع قيمتهَا وَكَذَلِكَ عين الْحمار والبغل وَالْفرس
مسَائِل من كتاب الْجِنَايَات لم تدخل فِي الْأَبْوَاب

مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) رجل وَجب
 قَوْله ضمن لِأَن الْكَلْب مُحْتَمل السُّوق كَسَائِر الدَّوَابّ فأضيف إِلَيْهِ فَأَما الْبَازِي لَا يحْتَمل السُّوق فَهدر سوقه ذكر هَذَا الْفرق فِي الزِّيَادَات
قَوْله وَكَذَلِكَ إِن أرسل كَلْبا وَلم يكن سائقاً يُرِيد بِهِ لم يكن خَلفه فَأصَاب على فوره لم يضمن لِأَن الْكَلْب عَامل بِاخْتِيَارِهِ وَعمل الْبَهِيمَة هدر إِلَّا أَنه نسب إِلَى الْمُرْسل فِي حق إِبَاحَة الصَّيْد للْحَاجة وَلَا حَاجَة فِي حق التَّعَدِّي
قَوْله رجل قاد قطاراً إِلَخ قَائِد القطار كالسائق لِأَن عَلَيْهِ الْحِفْظ وَلَو أصَاب نفسا وَجب الضَّمَان على عَاقِلَته
قَوْله فعلى عَاقِلَة الْقَائِد الدِّيَة وَإِن كَانَ لَا يشْعر بالربط لِأَن عَلَيْهِ صِيَانة القطار فَكَانَ مسبباً لَكِن عَاقِلَته يرجعُونَ على عَاقِلَة الرابط لِأَنَّهُ هُوَ الَّذِي أوقعهم فِي ذَلِك
قَوْله فَفِيهَا مَا نَقصهَا لِأَن الشَّاة لَا يمسِكهُ إِلَّا للْأَكْل فَكَانَ فِي معنى اللَّحْم فَلَا يعْتَبر إِلَّا النُّقْصَان وَهَذِه الدَّوَابّ لَهَا مَنَافِع آخر سوى الْأكل فَصَارَ شَبِيها بالآدمي لَكِن لَا ينْتَفع بهَا إِلَّا بأَرْبعَة أعين فَصَارَ كَمَا لَو كَانَ لَهَا أَرْبَعَة أعين فَيجب فِي الْعين الْوَاحِدَة ربع الْقيمَة
مسَائِل من كتاب الْجِنَايَات لم تدخل فِي الْأَبْوَاب

قَوْله فَإِنَّهُ يجْزِيه إِلَخ لِأَن السَّلامَة ثَابِتَة فِي الرَّضِيع ظَاهرا على مَا عَلَيْهِ الْغَالِب

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 517

عَلَيْهِ حد أَو قصاص ثمَّ دخل الْحرم لَا يُقَام ذَلِك كُله عَلَيْهِ وَلَا يكلم وَلَا يُبَايع وَلَا يشاري حَتَّى يخرج من الْحرم فيقام عَلَيْهِ ذَلِك كُله وَإِن أصَاب ذَلِك فى الْحرم أقيم ذَلِك كُله عَلَيْهِ رجل وَجب عَلَيْهِ رَقَبَة مُؤمنَة فَإِنَّهُ يجْزِيه رَضِيع أحد أَبَوَيْهِ مُسلم وَلَا يجْزِيه عتق مَا فِي الْبَطن رجل صَالح من دم عمد وَلم يذكر مُؤَجّلا وَلَا حَالا فَهُوَ حَال حر وَعبد قتلا رجلا فَأمر مولى العَبْد وَالْحر رجلا أَن يُصَالح من دمهما على ألف فالألف على الْمولى وَالْحر نِصْفَانِ
رجل ضرب بطن امْرَأَته فَأَلْقَت ابْنه مَيتا فعلى عَاقِلَة الْأَب غرَّة لَا يَرث
 قَوْله وَلَا يجْزِيه لِأَنَّهُ عُضْو من وَجه وَإِن كَانَ نفسا من وَجه فَلم يدْخل تَحت مُطلق اسْم الرَّقَبَة
قَوْله فَهُوَ حَال لِأَن المَال الْوَاجِب بِالْعقدِ أَصله الْحُلُول لَا الْمُؤَجل بِخِلَاف الدِّيَة لِأَنَّهَا لَا تجب بِالْعقدِ
قَوْله نِصْفَانِ لِأَنَّهُ أضيف العقد إِلَى دمهما على السوَاء فينقسم كَذَلِك
قَوْله غرَّة الْغرَّة عبد أَو فرس قِيمَته خَمْسمِائَة دِرْهَم وَإِنَّمَا وَجَبت لِأَن رَسُول الله (صلى الله عَلَيْهِ وَسلم) قضى فى جَنِين الْأَجْنَبِيَّة الْغرَّة على عَاقِلَة الْقَاتِل فَكَذَا فِي الْجَنِين الَّذِي هُوَ ابْنه
قَوْله وَلَا يَرث مِنْهَا أَي الْأَب لِأَنَّهُ قَاتل مبَاشر بِغَيْر حق
قَوْله فَفِيهِ قِيمَته حَيا لِأَنَّهُ قَتله بِالضَّرْبِ السَّابِق وَوقت الضَّرْب كَانَ رَقِيقا فَيضمن الْقيمَة لِأَنَّهُ صَار قَاتلا إِيَّاه
قَوْله وَلَا شَيْء فى الْإِفْضَاء لوُجُود الْإِذْن كمن قَالَ اقْطَعْ يَدي
قَوْله فثلث الدِّيَة لِأَنَّهُ بِمَنْزِلَة الْجَائِفَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 518

مِنْهَا وَلَا كَفَّارَة عَلَيْهِ رجل ضرب بطن أمه فَأعتق الْمولى مَا فِي بَطنهَا ثمَّ ألقته حَيا ثمَّ مَاتَ فَفِيهِ قِيمَته حَيا رجل افتض بكرا بطرِيق الزِّنَا فأفضاها فَإِن كَانَت مطاوعة من غير دَعْوَى الشُّبْهَة فعلَيْهِمَا الْحَد وَلَا عقر وَلَا شَيْء فِي الْإِفْضَاء وَإِن كَانَت مُكْرَهَة من غير دَعْوَى الشُّبْهَة وَجب عَلَيْهِ الْحَد دونهَا وَلَا عقر وَيجب أرش الْإِفْضَاء إِن كَانَت تسْتَمْسك فثلث الدِّيَة وَإِن كَانَت لَا تسْتَمْسك فَكل الدِّيَة وَالله أعلم
 قَوْله فَكل الدِّيَة لِأَنَّهُ أتلف مَنْفَعَة لَا نَظِير لَهَا فِي الْبدن وَلم يُوجد مِنْهَا إِذن يبطل بِهِ الأَرْض فَلَا يبطل وَإِن كَانَ مَعَ ذَلِك دَعْوَى الشُّبْهَة فَالْجَوَاب أَن يَسْتَوِي فِي المطاوعة والكره فِي حق سُقُوط الْحَد وَيخْتَلف فِي الْأَرْش فَلَا يجب الْأَرْش فِي المطاوعة وَفِي الكره يجب ثلث الدِّيَة مرّة وكل الدِّيَة مرّة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 519

كتاب الْوَصَايَا
بَاب الْوَصِيَّة بِثلث المَال
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل أوصى لأمهات أَوْلَاده بِثلث مَاله (وَهن ثَلَاث) وللفقراء وَالْمَسَاكِين فَلَهُنَّ ثَلَاثَة أسْهم من خَمْسَة أسْهم وللفقراء سهم وللمساكين سهم وَإِن أوصى بِثُلثِهِ لفُلَان وللمساكين فنصفه لفُلَان وَنصفه للْمَسَاكِين رجل أوصى لرجل بِمِائَة وَلآخر بِمِائَة ثمَّ قَالَ لآخر قد أَشْرَكتك مَعَهُمَا فَلهُ ثلث كل مائَة
 بَاب الْوَصِيَّة بِثلث المَال
قَوْله فَلَهُنَّ ثَلَاثَة أسْهم لِأَن الصِّيغَة وَإِن كَانَت للْجمع إِلَّا أَنَّهَا صَارَت مجَازًا عَن الْجِنْس لتعذر الْعلم بِالْعُمُومِ وَاسم الْجِنْس يَقع على الْأَدْنَى وَيحْتَمل الْكل
قَوْله فَلهُ ثلث كل مائَة لِأَن مُطلق الشّركَة تَقْتَضِي التَّسْوِيَة وَذَلِكَ فِي مَا قُلْنَا
قَوْله فَلهُ نصف مَا لكل إِلَخ لِأَن مُطلق الشّركَة تَقْتَضِي التَّسْوِيَة لَكِن بِقدر الْإِمْكَان فَفِي الْفَصْل الأول أمكن التَّسْوِيَة من كل وَجه بَينهم جَمِيعًا وَفِي الْفَصْل الثَّانِي لم يُمكن التَّسْوِيَة بَينهم على اعْتِبَار الْجُمْلَة فَوَجَبَ الاسْتوَاء على طَرِيق الِانْفِرَاد فَانْصَرف إِلَى التَّسْوِيَة مَعَ كل مِنْهُمَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 520

وَقَالَ يَعْقُوب وَمُحَمّد (رَحمهَا الله) إِن أوصى بأربعمائة لرجل وَلآخر بمائتين ثمَّ قَالَ لآخر قد أَشْرَكتك مَعَهُمَا فَلهُ نصف مَا لكل وَاحِد مِنْهُمَا رجل قَالَ سدس مَالِي لفُلَان ثمَّ قَالَ فِي ذَلِك الْمجْلس أَو فِي مجْلِس آخر لَهُ ثلث مَالِي وأجازت الْوَرَثَة فَلهُ ثلث المَال وَلَو قَالَ سدس مَالِي لفُلَان ثمَّ قَالَ فِي ذَلِك الْمجْلس أَو فِي مجْلِس آخر سدس مَالِي لفُلَان فَلَيْسَ لَهُ إِلَّا سدس وَاحِد
رجل أوصى لرجل بِجُزْء من مَاله فَإِن الْوَرَثَة يعطونه مَا شاؤوا وَإِن أوصى بِسَهْم من مَاله فَلهُ مثل نصيب أحد الْوَرَثَة وَلَا يُزَاد على السُّدس
 قَوْله فَلهُ ثلث المَال لِأَن الثُّلُث يتَضَمَّن السُّدس فجعلناه مخبرا عَن السُّدس الأول منشأ للسدس الآخر لِأَنَّهُ مهما أمكن جعله إِخْبَارًا لَا يَجْعَل إنْشَاء لِأَن فِيهِ شكا والإخبار مُتَيَقن
قَوْله إِلَّا سدس وَاحِد لِأَنَّهُ ذكر السُّدس مُعَرفا بِالْإِضَافَة مرَّتَيْنِ لِأَنَّهَا من أَسبَاب التَّعْرِيف والمعرفة إِذا أُعِيدَت معرفَة أَو النكرَة إِذا أُعِيدَت على سَبِيل التَّعْرِيف كَانَ الثَّانِي عين الأول
قَوْله لَا يُزَاد على الثُّلُث لِأَنَّهَا وَصِيَّة بِأَقَلّ الْأَنْصِبَاء فَإِذا زَاد لَا يُجَاوز عَن الثُّلُث وَلأبي حنيفَة (رَحمَه الله) أَن السهْم اسْم للسدس وَهُوَ اسْم لنصيب وَاحِد من الْوَرَثَة أَيْضا فَينْظر أَيهمَا كَانَ أقل فَلهُ ذَلِك وَهَذَا فِي عرفهم فَأَما فِي عرفنَا فالسهم والجزء سَوَاء لِأَنَّهُ لَيْسَ باسم لنصيب أحد الْوَرَثَة وَلَا للسدس
قَوْله يصدق إِلَى الثُّلُث يَعْنِي إِذا ادّعى أَكثر من الثُّلُث فكذبته الْوَرَثَة لَا يعْطى إِلَّا ثلث المَال لِأَن قَوْله على دين إِقْرَار بِمَجْهُول لَا يَصح الحكم بِهِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 521

وَقَالَ يَعْقُوب وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) مثل نصيب أحدهم لَا يُزَاد على الثُّلُث إِلَّا أَن يُجِيزهُ الْوَرَثَة رجل قَالَ لفُلَان عَليّ دين فصدقوه فَإِنَّهُ يصدق إِلَى الثُّلُث فَإِن أوصى بوصايا غير ذَلِك عزلت الثُّلُث لأَصْحَاب الْوَصَايَا والثلثين للْوَرَثَة فَإِذا أفرزنا وَقد علمنَا أَن فِي التَّرِكَة دينا شَائِعا أمروا بِالْبَيَانِ فَقيل لأَصْحَاب الْوَصَايَا صدقوه فِيمَا شِئْتُم وللورثة صدقوه فِيمَا شِئْتُم وَمَا بَقِي من الثُّلُث فأصحاب الْوَصَايَا أَحَق بِهِ
رجل أوصى لوَارث ولأجنبي فَإِنَّهُ للْأَجْنَبِيّ نصف الْوَصِيَّة وَتبطل وَصِيَّة الْوَارِث رجل لَهُ ثَلَاثَة أَثوَاب جيد ووسط وردي فأوصى بِكُل
 وَقَوله فصدقوه مُخَالف لحكم الشَّرْع لِأَن الْمُدَّعِي لَا يصدق من غير حجَّة فَبَطل لَكِن قَصده من هَذَا تَقْدِيمه على الْوَرَثَة وَفِي الْوَصِيَّة ذَلِك فَكَانَ وَصِيَّة فَلَا يُزَاد على الثُّلُث
قَوْله نصف الْوَصِيَّة لِأَن الْوَصِيَّة ابْتِدَاء إِيجَاب وَقد أضيف إِلَى مَا يملك وَإِلَى مَا لَا يملك فَبَطل فِي مَا لَا يملك
قَوْله وَالْوَرَثَة تجحد يُرِيد أَن الْوَرَثَة يجحدون بَقَاء حق كل وَاحِد مِنْهُم بِعَيْنِه وَيَقُولُونَ حق كل وَاحِد مِنْكُم بَطل وَلَا يدْرِي من بَطل حَقه وَمن بقى فَلَا نسلم إِلَيْك شَيْئا فَالْوَصِيَّة بَاطِلَة لِأَن الْمُسْتَحق مَجْهُول وجهالة الْمُسْتَحق يمْنَع الْقَضَاء
قَوْله فَإِن سلمُوا وَقَالُوا اقتسموها بَيْنكُم على قدر وصاياكم فَالْآن يقسم بَينهم لصَاحب الْجيد ثلثا الثَّوْب الأجود لِأَنَّهُ لَا حق لَهُ فِي الردي بِيَقِين وَلِصَاحِب الردى ثلثا الثَّوْب الردي لِأَنَّهُ لَا حق لَهُ فى الْجيد بِيَقِين وَلِصَاحِب الْوسط ثلث الأجود وَثلث الأدون لِأَن حَقه دائر فيهمَا تَحْقِيقا للتسوية بَينهم
قَوْله لَهُ مثل ذرع نصف الْبَيْت لِأَن الْوَصِيَّة أضيفت إِلَى الْمَمْلُوك وَغير الْمَمْلُوك فصح فى الْمَمْلُوك دون الآخر وَلَهُمَا أَن الْقِسْمَة إِفْرَاز النَّصِيب وَالتَّعْيِين فَإِذا وَقع الْبَيْت فى سَهْمه صَار الْبَيْت عين حَقه فَينفذ إِيجَابه فى ذَلِك

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 522

وَاحِد لرجل فَضَاعَ ثوب لَا يدْرِي أَيهَا هُوَ وَالْوَرَثَة تجحد فَالْوَصِيَّة بَاطِلَة إِلَّا أَن تسلم لَهُم الْوَرَثَة الثَّوْبَيْنِ الباقيين فَإِن سلمُوا فَلصَاحِب الْجيد ثلثا الثَّوْب الأجود وَلِصَاحِب الْوسط ثلث الأجود وَثلث الأدون وَلِصَاحِب الأدون ثلثا الثَّوْب الأدون دَار بَين رجلَيْنِ أوصى أَحدهمَا بِبَيْت مِنْهَا بِعَيْنِه لرجل فَإِنَّهَا تقسم فَإِن وَقع الْبَيْت فِي نصيب الْمُوصي فَهُوَ للْمُوصى لَهُ وَإِن وَقع فِي نصيب الآخر فلموصى لَهُ مثل ذرع الْبَيْت وَهُوَ قَول أبي يُوسُف (رَحمَه الله) وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله) لَهُ مثل ذرع نصف الْبَيْت
رجل أوصى فِي مَال رجل لرجل بِأَلف دِرْهَم فَأجَاز صَاحب المَال بعد موت الْمُوصي فَإِن دَفعه فَهُوَ جَائِز وَله أَن يمْنَع ابْنَانِ اقْتَسمَا تَرِكَة الْأَب
 قَوْله وَله أَن يمْنَع لِأَن تبرع الْمُوصي يتَوَقَّف على إجَازَة صَاحب المَال فَإِذا أجَاز فَكَأَنَّهُ تبرع والتبرع لَا يُفِيد الْملك قبل التَّسْلِيم فَلهُ أَن يمْنَع
قَوْله ثلث مَا فِي يَده لِأَن الْمُوصى لَهُ شريك الْوَرَثَة وَلَيْسَ بِمقدم عَلَيْهِ فَصَارَ مقرا أَنه شَرِيكه
قَوْله فَلهُ الدِّرْهَم كُله لِأَن الْوَصِيَّة بِثلث ثَلَاثَة دَرَاهِم وَالْوَصِيَّة بالدرهم سَوَاء وَلَو كَانَت بِصِيغَة الدِّرْهَم بقيت الْوَصِيَّة بكمالها فَكَذَا هَذَا
قَوْله بَاطِل لِأَن الْإِيصَاء فِي الحكم لَا ينزل إِلَّا عِنْد الْمَوْت فَيكون كَأَنَّهُ عقد عِنْد الْمَوْت
قَوْله وَتجوز الْوَصِيَّة لما فِي الْبَطن لِأَن الْإِيصَاء اسْتِخْلَاف فَإِن الْمُوصي يسْتَخْلف الْمُوصى لَهُ فِي بعض مَاله ويلحقه بالوارث وَخِلَافَة الْجَنِين صَحِيحَة شرعا فِي الْمِيرَاث إِذا علم حَيَاته وَلَا كَذَلِك الْهِبَة لِأَنَّهُ تمْلِيك مَحْض وَلَا ولَايَة لأحد على مَا فِي الْبَطن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 523

ألفا ثمَّ أقرّ أَحدهمَا لرجل أَن الْأَب أوصى لَهُ بِثلث مَاله فَإِن الْمقر يُعْطِيهِ ثلث مَا فِي يَده رجل أوصى بِثلث ثَلَاثَة دَرَاهِم لرجل فَهَلَك دِرْهَمَانِ وَبَقِي دِرْهَم وَهُوَ يخرج من الثُّلُث فَلهُ الدِّرْهَم كُله وَكَذَلِكَ الثِّيَاب من صنف وَاحِد رجل أوصى بِثلث ثَلَاثَة من رَقِيقه فَمَاتَ اثْنَان لم يكن لَهُ إِلَّا ثلث الْبَاقِي وَكَذَلِكَ الدّور الْمُخْتَلفَة
رجل أوصى لرجل فقبوله ورده فى حَيَاة الْمُوصي بَاطِل وَتجوز الْوَصِيَّة لما فِي الْبَطن وَلَا تجوز لَهُ الْهِبَة وَالْوَصِيَّة لأهل الْحَرْب بَاطِلَة فَإِن دخل حَرْبِيّ دَار الْإِسْلَام بِأَمَان فأوصى لمُسلم أَو ذمِّي جَازَ رجل لَهُ سِتّمائَة دِرْهَم وَأمة تَسَاوِي ثَلَاث مائَة فأوصى بالجارية لرجل ثمَّ مَاتَ فَولدت ولدا يُسَاوِي ثَلَاث مائَة قبل الْقِسْمَة فللموصى لَهُ الْأُم وَثلث الْوَلَد وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) لَهُ ثلثا كل وَاحِد مِنْهُمَا وَإِن ولدت بعد الْقِسْمَة فَهُوَ للْمُوصى لَهُ وَالله أعلم
 قَوْله بَاطِلَة لِأَنَّهَا نهينَا بِالْبرِّ إِلَيْهِم
قَوْله جَازَ لِأَن امْتنَاع الْوَصِيَّة بِكُل المَال لحق الْوَرَثَة حَتَّى جَازَ بإجازتهم وَحقّ وَرَثَة الْحَرْبِيّ غير مراعى
قَوْله لَهُ ثلثا كل وَاحِد مِنْهُمَا لِأَنَّهَا لما حبلت صَار الْوَلَد موصى بِهِ تبعا للْأُم فَيدْخل الْوَلَد تَحت الْوَصِيَّة كَمَا يدْخل تَحت الْعتْق وَالْبيع فَبَقيَ كل وَاحِد مِنْهُمَا موصى بِهِ وهما أَكثر من الثُّلُث فيعطي لَهُ ثلثا كل مِنْهُمَا وَله أَن الْوَصِيَّة قد صحت بِالْأُمِّ فَلَو جعل الْوَلَد شَرِيكا لَهَا انْتقض بعض الْوَصِيَّة فى الْأُم فَلَا يجوز نقض الأَصْل بالتبع
قَوْله فَهُوَ للْمُوصى لَهُ لِأَن التَّرِكَة بِالْقِسْمَةِ خرجت عَن حكم ملك الْمَيِّت فَحدث الزِّيَادَة على خَالص ملك الْمُوصى لَهُ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 524

بَاب الْعتْق فِي الْمَرَض وَالْوَصِيَّة بِالْعِتْقِ
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) مَرِيض أقرّ بدين لامْرَأَة أَو أوصى لَهَا بِشَيْء أَو وَهبهَا ثمَّ تزَوجهَا جَازَ الْإِقْرَار وَبَطلَت الْوَصِيَّة مَرِيض أقرّ لِابْنِهِ بدين وَابْنه نَصْرَانِيّ أَو وهب لَهُ أَو أوصى لَهُ فَأسلم الإبن قبل موت الْأَب يبطل ذَلِك وَكَذَلِكَ لَو كَانَ الإبن عبدا فَأعتق قَالَ والمفلوج والمقعد والأشل والمسلول إِذا تطاول فَلم يخف فهبته من جَمِيع المَال فَإِن وهب عِنْدَمَا أَصَابَهُ ذَلِك وَمَات من أَيَّامه فَهُوَ من الثُّلُث
رجل أوصى أَن يعْتق عَنهُ بِهَذِهِ الْمِائَة دِرْهَم عبد فَهَلَك مِنْهَا دِرْهَم لم يعْتق عَنهُ وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) يعْتق عَنهُ بِمَا بَقِي وَإِن كَانَت الْوَصِيَّة بِحجَّة يحجّ عَنهُ بِمَا بَقِي من حَيْثُ بلغ فِي قَوْلهم وَإِن لم
 بَاب الْعتْق فِي الْمَرَض وَالْوَصِيَّة بِالْعِتْقِ
قَوْله جَازَ الْإِقْرَار لِأَنَّهَا أَجْنَبِيَّة فِي الْحَال وَبَطل مَا سوى ذَلِك أما الْهِبَة فَلِأَنَّهَا وَصِيَّة مُضَافَة إِلَى مَا بعد الْمَوْت معنى وَإِن كَانَت منجزة صُورَة وَكَذَلِكَ الْوَصِيَّة وَهِي امْرَأَة وَقت الْمَوْت وَالْوَصِيَّة للْوَارِث بَاطِلَة
قَوْله يبطل ذَلِك أما الْوَصِيَّة وَالْهِبَة فَلَمَّا قُلْنَا وَأما الْإِقْرَار فَلِأَن سَبَب اسْتِحْقَاق الْإِرْث قَائِم وَهُوَ الْبُنُوَّة وَالْحَالة لَيست حَالَة الِاسْتِحْقَاق فَيعْتَبر نفس السَّبَب فَيبْطل الْإِقْرَار لِأَن الْإِقْرَار لَا يكون وَاقعا للإبن كَمَا إِذا كَانَ مُسلما
قَوْله من جَمِيع المَال لِأَنَّهُ إِذا تقادم الْعَهْد صَار بِمَنْزِلَة طبع من طباعه
قَوْله يعْتق عَنهُ بِمَا بَقِي لِأَن الْمُسْتَحق لم يتبدل لِأَن الْمُسْتَحق لِلْعِتْقِ هُوَ الله (تَعَالَى) فَوَجَبَ التَّنْفِيذ كَمَا فِي الْحَج وَله أَن الْمُسْتَحق لِلْعِتْقِ قد تبدل لِأَن الْمُسْتَحق هُوَ العَبْد وَقد أوصى بِالْعِتْقِ بِعَبْد يشترى بِمِائَة فَلَو أعتق عبد يشترى بِمَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 525

يهْلك مِنْهَا شَيْء حج بهَا فَإِن فضل شَيْء رد على الْوَرَثَة رجل ترك ابْنَيْنِ وَترك مائَة دِينَار وعبداً قِيمَته مائَة دِينَار وَقد كَانَ أعْتقهُ فى مَرضه فَأجَاز الوارثان ذَلِك لم يسع فِي شَيْء
رجل أوصى بِعِتْق عَبده ثمَّ مَاتَ فجنى العَبْد فَدفع بِالْجِنَايَةِ بطلت الْوَصِيَّة وَإِن فدَاه الْوَرَثَة كَانَ الْفِدَاء فى أَمْوَالهم ونفذت الْوَصِيَّة رجل أوصى بِثلث مَاله لرجل فَأقر الْمُوصى لَهُ وَالْوَارِث أَن الْمَيِّت أعتق هَذَا العَبْد فَقَالَ الْمُوصى لَهُ أعْتقهُ فِي الصِّحَّة وَقَالَ الْوَارِث أعْتقهُ فِي الْمَرَض فَالْقَوْل قَول الوراث وَلَا شَيْء لَهُ إِلَّا أَن يفضل من الثُّلُث شَيْء أَو يُقيم الْمُوصى لَهُ بَيِّنَة أَن الْعتْق فِي الصِّحَّة رجل ترك عبدا وإبناً فَقَالَ للْوَارِث أعتقني أَبوك فى الصِّحَّة وَقَالَ رجل لي على أَبِيك ألف مِثْقَال فَقَالَ صدقتما فَإِن العَبْد يسْعَى فِي قِيمَته وَقَالا لَا يعْتق وَلَا يسْعَى فِي شَيْء
 دونهَا كَانَ تنفيذاً للْوَصِيَّة بِغَيْر الْمُسْتَحق
قَوْله لم يسع فِي شَيْء لِأَنَّهُ وَصِيَّة وَالْوَصِيَّة بِأَكْثَرَ من الثُّلُث يجوز بِإِجَازَة الْوَرَثَة
قَوْله بطلت الْوَصِيَّة لِأَن الدّفع يبطل الْملك فَيبْطل الْوَصِيَّة
قَوْله فِي أَمْوَالهم لالتزامهم إجَازَة الْوَصِيَّة لِأَن العَبْد فرغ من الْجِنَايَة فَبَقيَ على ملكه فَسلم للْوَصِيَّة وَالْوَارِث مُتَبَرّع فِي الْفِدَاء وَيجب إِعْتَاقه
قَوْله قَول الْوَارِث لِأَن من زعم الوراث أَن الْإِعْتَاق كَانَ وَصِيَّة وَأَنه مقدم على وَصِيَّة وَلَا شَيْء لَهُ إِلَّا أَن يفضل على قيمَة العَبْد من الثُّلُث وَمن زعم الْمُوصى لَهُ أَن الْإِعْتَاق لم يكن وَصِيَّة فَهُوَ يَدعِي حَقًا فِي التَّرِكَة وَالْوَارِث مُنكر فَيكون القَوْل قَوْله مَعَ الْيَمين وَإِن أَقَامَ الْمُوصى لَهُ بَيِّنَة على مَا قَالَ ثَبت أَن الْعتْق لم تكن وَصِيَّة فَلهُ ثلث سَائِر الْأَمْوَال
قَوْله وَقَالا لَا يعْتق لِأَن الْعتْق وَالدّين ثبتا مَعًا فَيثبت الدّين وَالْعَبْد قد عتق فَلَا يتَعَلَّق الدّين بِرَقَبَتِهِ وَله أَن الْإِقْرَار بِالدّينِ أقوى من إِقْرَار الْعتْق

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 526

بَاب الْوَصِيَّة بثمرة الْبُسْتَان وغلته
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي رجل أوصى لآخر بثمرة بستانه ثمَّ مَاتَ وَفِيه ثَمَرَة فَلهُ هَذِه الثَّمَرَة وَحدهَا وَإِن قَالَ لَهُ ثَمَرَة بستاني أبدا فَلهُ هَذِه الثَّمَرَة وثمرته فِيمَا يسْتَقْبل مَا عَاشَ وَإِن أوصى لَهُ بغلة بستانه كَانَ لَهُ هَذِه الْغلَّة الْقَائِمَة وغلته فِيمَا يسْتَقْبل رجل أوصِي بصوف غنمه أبدا وبأولادها أَو بِاللَّبنِ ثمَّ مَاتَ فَلهُ مَا فِي بطونها من الْوَلَد وَمَا فِي ضروعها من اللَّبن وَمَا على ظُهُورهَا من الصُّوف يَوْم يَمُوت الْمُوصي
بَاب الْوَصِيَّة الذِّمِّيّ ببيعة أَو كَنِيسَة
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) فِي يَهُودِيّ أَو
 بَاب الْوَصِيَّة بثمرة الْبُسْتَان وغلته
قَوْله وَحدهَا لِأَن الثَّمَرَة حِين أطلقت يُرَاد بهَا الْمَوْجُودَة عرفا
قَوْله مَا عَاشَ لِأَن الْوَصِيَّة اسْتِخْلَاف للْمُوصى لَهُ وإقامته مقَام الْوَارِث وَالْوَارِث يسْتَحق الثَّمَرَة الْمَوْجُودَة وَمَا سيوجد فَإِذا جعل لَهُ ثَمَرَة بستانه أبدا جعل لَهُ الثَّمَرَة الْمَوْجُودَة وَمَا يُوجد
قَوْله وغلته فِي مَا يسْتَقْبل لِأَن الْغلَّة اسْم للمصدر والمصدر كَمَا يتَنَاوَل الْمَوْجُود يتَنَاوَل مَا هُوَ بعرضة الْمَوْجُود
قَوْله يَوْم يَمُوت الْمُوصي بِخِلَاف الْغلَّة وَالثَّمَرَة لِأَن الْغلَّة وَالثَّمَرَة يسْتَحق بِالْعُقُودِ فِي الْجُمْلَة فَإِذا كَانَت تسْتَحقّ بِالْعُقُودِ فِي الْجُمْلَة أمكننا أَن نَجْعَلهَا مُسْتَحقَّة بِعقد الْوَصِيَّة فَأَما الصُّوف وَاللَّبن وَالْولد الَّذِي هُوَ مَعْدُوم لَا يسْتَحق بِالْعقدِ فَلَا نقدر أَن نَجْعَلهَا مُسْتَحقَّة بِعقد الْوَصِيَّة
بَاب وَصِيَّة الذِّمِّيّ ببيعة أَو كَنِيسَة
قَوْله فَهُوَ مِيرَاث أما عِنْد أبي حنيفَة فَلِأَن حكمه حكم الْوَقْف ووقف الْمُسلم يُورث عِنْده فَكَذَا وقف الْيَهُودِيّ وَالنَّصْرَانِيّ وَأما عِنْدهمَا فَكَذَلِك لِأَنَّهُ لَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 527

نَصْرَانِيّ صنع بيعَة أَو كَنِيسَة فى صِحَّته فَهُوَ مِيرَاث وإِذا أوصى بذلك لقوم مسمين فَهُوَ من الثُّلُث وَإِذا أوصى بداره كَنِيسَة لقوم غير مسمين جَازَت الْوَصِيَّة وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) لَا يجوز وَالله أعلم
بَاب بيع الأوصياء وَالْوَصِيَّة إِلَيْهِم
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رضى الله عَنْهُم) مقاسمة الْوَصِيّ للْمُوصى لَهُ عَن الْوَرَثَة جَائِزَة والمقاسمة للْوَرَثَة عَن الْمُوصى لَهُ بَاطِلَة فَإِن قَاسم الْوَرَثَة وَأخذ نصيب الْمُوصى لَهُ فَضَاعَ رَجَعَ الْمُوصى لَهُ بِثلث مَا بَقِي
 يجوز من أهل الذِّمَّة مَا هُوَ قربَة
قَوْله فَهُوَ من الثُّلُث لِأَن هَذَا بِاعْتِبَار الِاسْتِخْلَاف وَصَحَّ استخلافهم فِيهِ وَله ولَايَة الِاسْتِخْلَاف
بَاب بيع الأوصياء وَالْوَصِيَّة إِلَيْهِم
قَوْله جَائِزَة لِأَن الْوَصِيّ خَليفَة الْمَيِّت وَالْوَرَثَة خلفاء الْمَيِّت فَيكون هُوَ خَليفَة لَهُم
قَوْله بِثلث مَا بَقِي لِأَن الْوَصِيّ لَيْسَ بخليفة عَن الْمَيِّت من كل وَجه حَتَّى يكون خَليفَة الْمَيِّت خَليفَة للْمُوصى لَهُ فَلم ينفذ قسْمَة الْوَصِيّ عَلَيْهِ فَإِذا لم ينفذ وَقَبضه كَانَ ذَلِك أَمَانَة فى يَده
قَوْله فقسمته جَائِزَة لِأَن الْوَصِيَّة قد صحت وَإِن كَانَ الْمُوصى لَهُ غَائِبا وَإِذا صحت فللقاضي ولَايَة النّظر
قَوْله فقد لَزِمته وَأورد بعد مَوته لم يَصح لِأَن الْمُوصى هلك مُعْتَمدًا على قبُوله فَلَو صَحَّ رده بعد مَوته لبطلت حُقُوق الْمَيِّت
قَوْله لم يكن ردا لِأَنَّهُ لَو كَانَ ردا وَقع الْمُوصي فِي ضَرَر وغرر

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 528

وَإِن أوصى بِحجَّة فقاسم الْوَصِيّ الْوَرَثَة فَهَلَك مَا فِي يَده حج عَن الْمَيِّت من ثلث مَا يبْقى وَكَذَلِكَ إِن دَفعه إِلَى رجل ليحج بِهِ فَضَاعَ من يَده وَقَالَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) إِن كَانَ ذَلِك مُسْتَغْرقا للثلث لم يرجع بِشَيْء وَإِلَّا رَجَعَ بِتمَام الثُّلُث وَقَالَ مُحَمَّد (رَحمَه الله) لَا يرجع بِشَيْء لِأَن مقاسمة الْوَصِيّ الْوَرَثَة جَائِزَة
رجل أوصى بِثلث ألف دِرْهَم فَدَفعهَا الْوَرَثَة إِلَى القَاضِي فَقَسمهَا القَاضِي وَالْمُوصى لَهُ غَائِب فقسمته جَائِزَة رجل أوصى إِلَى رجل فَقبل فِي حَيَاة الْمُوصي فقد لَزِمته وَإِن ردهَا فِي حَيَاته فِي غير وَجهه لم يكن ردا وَإِن رد فِي وَجهه فَهُوَ رد وَإِن لم يقبل حَتَّى مَاتَ الْمُوصي فَقَالَ لَا أقبل ثمَّ
 قَوْله وَإِن لم يقبل إِلَخ إِن لم يقبل وَلم يرد حَتَّى مَاتَ الْمُوصي فَلهُ الْخِيَار إِن شَاءَ قبل وَإِن شَاءَ رد لِأَن الْمُوصي لَا يملك الْإِلْزَام فَإِن بَاعَ شَيْئا من تركته فقد لَزِمته لِأَنَّهُ وجدت دلَالَة الْقبُول وَإِن لم يقبل وَلم يرد حَتَّى مَاتَ فَقَالَ لَا أقبل ثمَّ قَالَ أقبل لم يبطل لِأَنَّهُ لَو بَطل لوقع الْمُوصي فِي الضَّرَر وَالضَّرَر وَاجِب الدّفع إِلَّا أَن يكون القَاضِي أخرجه عَن الْإِيصَاء حِين قَالَ لَا أقبل فَإِن قبل بعد ذَلِك لَا يَصح لِأَنَّهُ صَحَّ إِخْرَاجه لِأَن الْموضع مَوضِع الِاجْتِهَاد
قَوْله فَهُوَ جَائِز لِأَنَّهُ قَائِم مقَام الْمُوصي وَلَو فعل الْمُوصي صَحَّ
قَوْله وَهُوَ قَول مُحَمَّد إِلَخ الْحَاصِل أَن أحد الْوَصِيّين لَا يتفرد بِالتَّصَرُّفِ فِي مَا يبتنى على الْولَايَة عِنْد أبي حنيفَة وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) وَقَالَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) يتفرد أَجمعُوا على مَا لَا يتبنى على الْولَايَة يتفرد بِهِ أَحدهمَا كَشِرَاء الْكَفَن للْمَيت وَشِرَاء مَا لَا بُد للصَّغِير مِنْهُ وَقَضَاء الدُّيُون ورد الودائع
قَوْله كفعلهما لِأَن الْإِيصَاء نقل الْولَايَة وَالْولَايَة إِذا ثَبت لاثْنَيْنِ شرعا ثَبت لكل مِنْهُمَا على الِانْفِرَاد مثل الْأَخَوَيْنِ فِي ولَايَة الْإِنْكَاح وَلَهُمَا أَن الْمُوصي أثبت الْولَايَة لَهما جَمِيعًا فَصَارَت الْولَايَة مُقَيّدَة بِشَرْط اجْتِمَاع فَوَجَبَ اعْتِبَاره
قَوْله ضمن الْوَصِيّ لِأَنَّهُ عَاقد مُلْتَزم للعهدة وَيرجع فِي جَمِيع مَا تَركه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 529

قَالَ أقبل فَلهُ ذَلِك إِن لم يكن القَاضِي أخرجه حِين قَالَ لَا أقبل وَصِيّ بَاعَ عبدا من التَّرِكَة بِغَيْر محْضر الْغُرَمَاء فَهُوَ جَائِز وَلَيْسَ لأحد الْوَصِيّين أَن يَشْتَرِي للصغار شَيْئا إِلَّا الْكسْوَة وَالطَّعَام وَهُوَ قَول مُحَمَّد (رَحمَه الله) وَقَالَ أَبُو يُوسُف (رَحمَه الله) فعل أَحدهمَا كفعلهما فَإِن اشْترى أَحدهمَا أَو أحد الْوَرَثَة كفناً للْمَيت فَهُوَ جَائِز
رجل أوصى أَن يُبَاع عَبده وَيتَصَدَّق بِثمنِهِ على الْمَسَاكِين فَبَاعَ الْوَصِيّ وَقبض الثّمن فَضَاعَ من يَده وَاسْتحق العَبْد ضمن الْوَصِيّ وَيرجع فِيمَا ترك الْمَيِّت وَإِن قسم الْوَصِيّ الْمِيرَاث فَأصَاب صَغِيرا من الْوَرَثَة عبد فَبَاعَهُ وَقبض الثّمن فَهَلَك وَاسْتحق العَبْد رَجَعَ فى مَال الصَّغِير وَرجع الصَّغِير بِحِصَّتِهِ على الْوَرَثَة وَصِيّ احتال بِمَال الْيَتِيم فَإِن كَانَ ذَلِك خيرا لَهُ جَازَ
 الْمَيِّت وَهَذَا قَول أبي حنيفَة الآخر وَفِي قَوْله الأول لَا يرجع بِشَيْء
قَوْله إِلَّا فِي مَا يتَغَابَن النَّاس لِأَن ولَايَته مُقَيّدَة بِشَرْط الْأَحْسَن والغبن الْفَاحِش لَيْسَ من الْأَحْسَن بِخِلَاف الْغبن الْيَسِير لِأَن الِاحْتِرَاز عَنهُ غير مُمكن
قَوْله وَإِذا كتب إِلَخ أَي إِذا كتب القَاضِي كتاب الشِّرَاء على وَصِيّ كتب كتاب الشِّرَاء على حِدة وَكتاب الْوَصِيَّة على حِدة لِأَنَّهُ لَو كتب كتابا وَاحِدًا وَأشْهد عَلَيْهِ قوما وَفِيهِمْ من لم يشْهد على الإيصار فَعَسَى أَن يشْهد بِالْملكِ فَيصير شَاهدا بِلَا إِشْهَاد
قَوْله وَلَا يتجر لِأَنَّهُ قَائِم مقَام الْمُوصي وَهُوَ الْأَب وَهُوَ لَا يملك بيع مَال الْكَبِير الْغَائِب إِلَّا بطرِيق الْحِفْظ نظرا لَهُ فَكَذَا الْوَصِيّ وَبيع الْمَنْقُول من بَاب الْحِفْظ
قَوْله بِمَنْزِلَة وَصِيّ الْأَب إِلَخ لِأَن للْمُوصي ولَايَة الْحِفْظ فَكَذَا للْوَصِيّ حَتَّى ملكوا شِرَاء الطَّعَام وَالْكِسْوَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 530

وَلَا يجوز بيع الْوَصِيّ وَلَا شِرَاءَهُ إِلَّا فِيمَا يتَغَابَن النَّاس فِيهِ وَيجوز بيع الْمكَاتب والمأذون لَهُ بِمَا لَا يتَغَابَن النَّاس فِيهِ وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) لَا يجوز بيع الْمكَاتب وشراءه وَالْعَبْد الْمَأْذُون لَهُ إِلَّا فِيمَا يتَغَابَن النَّاس فِيهِ وَإِذا كتب شرى على وَصِيّ كتب كتاب الْوَصِيَّة عَليّ حِدة وَبيع الْوَصِيّ على الْكَبِير الْغَائِب جَائِز فِي كل شَيْء إِلَّا الْعقار وَلَا يتجر فِي المَال وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) وَصِيّ الْأَخ فِي الصَّغِير وَالْكَبِير الْغَائِب منزلَة وَصِيّ الْأَب فِي الْكَبِير الْغَائِب
وَيقسم كل شَيْء بَين رجلَيْنِ من صنف وَاحِد وَلَا يقسم الرَّقِيق والدور الْمُخْتَلفَة وَقَالَ يَعْقُوب وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) يقسم الرَّقِيق وَينظر فِي الدّور فَإِن كَانَ أفضل الْأَمريْنِ أَن يقسم كل دَار عَليّ حِدة قسمت كَذَلِك
 قَوْله يقسم الرَّقِيق فَيجمع حق كل مِنْهُمَا فِي عبد وَاحِد وَيَسْتَوِي بَينهمَا بِاعْتِبَار الْقيمَة
قَوْله من الْجد لِأَنَّهُ قَائِم مقَام الْأَب فَوَجَبَ تَقْدِيمه على الْجد كَمَا قدم الْأَب
قَوْله بَاطِلَة لِأَنَّهُمَا شَهدا لأنفسهما لِأَنَّهُمَا أثبتا معنى لأنفسهما هَذَا إِذا أنكر الْوَصِيّ وَأما إِذا ادّعى الْوَصِيّ ذَلِك فَالْقِيَاس أَن لَا يقبل وَفِي الِاسْتِحْسَان يقبل
قَوْله فِي الْوَجْهَيْنِ لِأَنَّهُمَا أجنبيان عَن الْمَشْهُود لَهُ كَمَا فِي غير مَال الْمَيِّت وَلأبي حنيفَة (رَحمَه الله) أَنَّهُمَا يوجبان لأنفسهما حق الْحِفْظ لِأَن حفظ مَال الْمَيِّت إِلَيْهِمَا فِي حق الْكَبِير إِذا غَابَ فَكَانَا متهمين
قَوْله جَازَت شَهَادَتهم عِنْد أبي حنيفَة وَمُحَمّد وَعند أبي يُوسُف وَذكر

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 531

وَإِن كَانَ الْأَفْضَل أَن يجمع نصيب كل وَاحِد فِي دَار وَاحِدَة قسمت كَذَلِك وَالْوَصِيّ أَحَق بِمَال الصَّغِير من الْجد وَإِن لم يوص الْأَب إِلَى أحد فالجد بِمَنْزِلَة الْأَب وصيان شَهدا أَن الْمَيِّت أوصى إِلَى فلَان فالشهادة بَاطِلَة إِلَّا أَن يدعيها الْمَشْهُود لَهُ وَكَذَلِكَ الإبنان
وصيان شَهدا لوَارث صَغِير بِشَيْء من مَال الْمَيِّت أَو غَيره فشهادتهما بَاطِلَة وَإِن شَهدا لوَارث كَبِير فى مَال الْمَيِّت لم يجز شَهَادَتهمَا وَإِن كَانَ فِي غير مَال الْمَيِّت جَازَ وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) شَهَادَتهمَا للْوَارِث الْكَبِير جَائِزَة فِي الْوَجْهَيْنِ جَمِيعًا رجلَانِ شَهدا لِرجلَيْنِ على ميت بِأَلف وَشهد الْآخرَانِ للأولين بِمثل ذَلِك جَازَت شَهَادَتهم وَإِن كَانَت شَهَادَة كل فريق مِنْهُم للْآخر بِوَصِيَّة الْألف لم يجز الْمُسلم إِذا أوصى إِلَى ذمِّي أَو عبد فَالْوَصِيَّة بَاطِلَة وَذكر فِي كتاب الْقِسْمَة مَا يدل على صِحَة الْإِيصَاء إِلَى الذِّمِّيّ وَالْعَبْد
 الْخصاف فى أدب القَاضِي أَن على قَول أبي حنيفَة (رَحمَه الله) لَا تجوز شَهَادَتهم فَحصل عَن أبي حنيفَة (رَحمَه الله) رِوَايَتَانِ فِي هَذِه المسئلة وَوجه رِوَايَة الْخصاف أَن الدّين بعد الْمَوْت يتَعَلَّق بِالتَّرِكَةِ على سَبِيل الشّركَة فَصَارَ بِمَنْزِلَة الْوَصِيَّة الْمُشْتَركَة وَلَو كَانَت وَصِيَّة والمسئلة بِحَالِهَا لَا تقبل فَكَذَا هَذَا وَوجه رِوَايَة هَذَا الْكتاب أَن الدّين إِنَّمَا يحل فى الذِّمَّة وَلَا شركَة فى ذَلِك أصلا وَإِنَّمَا الِاسْتِيفَاء من ثمراته فَوَقَعت الشَّهَادَة لغير الشَّاهِد بِخِلَاف الْوَصِيَّة لِأَن حق الْوَصِيَّة لَا يثبت فى الذِّمَّة وَإِنَّمَا يثبت فِي الْعين فَصَارَ الْعين مُشْتَركا بَينهم
قَوْله فَالْوَصِيَّة بَاطِلَة وَذكر فى كتاب الْقِسْمَة أَن الْمُسلم إِذا أوصى إِلَى ذمِّي فقاسم الذِّمِّيّ قبل أَن يُخرجهُ القَاضِي من الْوَصِيَّة إِن ذَلِك جَائِز فَثَبت أَن الْإِيصَاء إِلَى الذِّمِّيّ صَحِيح وَكَذَا إِلَى عبد الْغَيْر لَكِن يخرجهما القَاضِي مِنْهُمَا أما صِحَة الْإِيصَاء فلأنهما من أهل التَّصَرُّف وَأما الْإِخْرَاج فَلِأَن الذِّمِّيّ لَا يؤتمن على الْمُسلم وَعبد غَيره مَشْغُول فَلَا يؤتمن عَلَيْهِ أَن يتَصَرَّف فَلَا يَسْتَوْفِي حُقُوق الْمَيِّت فَكَانَ للْقَاضِي أَن يُخرجهُ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 532

بَاب الْبَازِي
مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) قَالَ لَا بَأْس بصيد الْبَازِي وَإِن أكل مِنْهُ وَالْكَلب والفهد إِن أكلا مِنْهُ لم يُؤْكَل وكل شَيْء عَلمته من ذِي نَاب من السبَاع أَو ذِي مخلب من الطير فَلَا بَأْس بصيده وَلَا خير فِيمَا سوى ذَلِك إِلَّا أَن تدْرك ذَكَاته
مسَائِل مُتَفَرِّقَة لَيست لَهَا أَبْوَاب

مُحَمَّد عَن يَعْقُوب عَن أبي حنيفَة (رَضِي الله عَنْهُم) قَالَ إِذا احتقن للصَّبِيّ بِاللَّبنِ فَلَا يحرم شَيْئا أخرس قريء عَلَيْهِ كتاب وَصِيَّة فَقيل لَهُ نشْهد عَلَيْك فَأومى بِرَأْسِهِ أَي نعم فَإِذا جَاءَ من ذَلِك مَا يعرف أَنه إِقْرَار فَهُوَ جَائِز وَلَا يجوز ذَلِك فِي الَّذِي يعتقل لِسَانه أخرس يكْتب كتابا أَو يؤمي بِرَأْسِهِ إِيمَاء يعرف فَإِنَّهُ يجوز نِكَاحه وطلاقه وعتقه وَبيعه
 بَاب الْبَازِي
قَوْله لم يُؤْكَل لقَوْله (تَعَالَى) (فَكُلُوا مِمَّا أمسكن عَلَيْكُم) الْإِبَاحَة مُقَيّدَة بِشَرْط الْإِمْسَاك لصَاحبه وَلم يُوجد لِأَنَّهُ إِذا أكل مِنْهُ فَإِنَّمَا أمْسكهُ لنَفسِهِ
قَوْله فِيمَا سوى ذَلِك يُرِيد بِهِ إِذا أَخذ كلب غير معلم صيدا فَلَا خير فِيهِ إِذا قَتله إِلَّا أَن يدْرك ذَكَاته لقَوْله (تَعَالَى) (إِلَّا مَا ذكيتم)
مسَائِل مُتَفَرِّقَة لَيست لَهَا أَبْوَاب

قَوْله فَلَا يحرم شَيْئا لِأَن حُرْمَة الرَّضَاع إِنَّمَا يثبت بِاللَّبنِ الَّذِي يشربه الصغار لِمَعْنى النمو

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 533

وشراءه ويقتص مِنْهُ وَله وَلَا يحد لَهُ وَإِن صمت رجل يَوْمًا إِلَى اللَّيْل لم يجز شَيْء من ذَلِك غنم مذبوحة وفيهَا ميتَة فَإِن كَانَت المذبوحة أَكثر تحرى فِيهَا وَأكل وَإِن كَانَت الْميتَة أَكثر أَو نِصْفَيْنِ لم تُؤْكَل
وَيكرهُ أَن يلبس الذُّكُور من الصّبيان الْحَرِير وَالذَّهَب رجل اسْتَأْجر بَيْتا ليتَّخذ فِيهِ بَيت نَار أَو بيعَة أَو كَنِيسَة أَو يُبَاع فِيهِ الْخمر بِالسَّوَادِ فَلَا بَأْس بِهِ وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد (رحمهمَا الله) لَا يكرى لشَيْء من ذَلِك وَلَا يعق عَن الْغُلَام وَلَا عَن الْجَارِيَة وَيكرهُ التعشير والنقط فى الْمُصحف سُلْطَان قَالَ لرجل لتكفرن بِاللَّه أَو لأَقْتُلَنك فَإِنَّهُ يَسعهُ ذَلِك وَيُؤْخَذ أهل الذِّمَّة بِإِظْهَار الكستيجات وَالرُّكُوب على السُّرُوج الَّتِي كَهَيئَةِ الأكف وَالْجهَاد وَاجِب إِلَّا أَن الْمُسلمين فى عذر حَتَّى يحْتَاج إِلَيْهِم وَالله أعلم
 قَوْله وَلَا يجوز ذَلِك فِي الَّذِي يعتقل لِسَانه لِأَن الْإِشَارَة إِنَّمَا تقوم مقَام الْعبارَة إِذا صَارَت معهودة وَإِنَّمَا يتَحَقَّق ذَلِك فِي مَا إِذا كَانَ الْعَارِض أَصْلِيًّا كالخرس وَمَا سواهَا على شرف الزَّوَال
قَوْله لم يجز لِأَن الْإِشَارَة لَا تقوم مقَام الْعبارَة لقدرته على الْكَلَام
قَوْله وَيكرهُ لِأَن مَا حرم اسْتِعْمَاله على الرِّجَال حرم عَلَيْهِم أَن يجْعَلُوا صبيانهم مستعملين لَهُ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 534