النكت والفوائد السنية على مشكل المحررابن مفلح، برهان الدينالكتاب: النكت والفوائد السنية على مشكل المحرر لمجد الدين ابن تيميةالمؤلف: إبراهيم بن محمد بن عبد الله بن محمد ابن مفلح، أبو إسحاق، برهان الدين (المتوفى: 884هـ)الناشر: مكتبة المعارف - الرياضالطبعة: الثانية، 1404عدد الأجزاء: 2 [ترقيم الكتاب موافق للمطبوع]

بِسم الله الرَّحْمَن الرَّحِيم
قَالَ الشَّيْخ الإِمَام الْعَالم الْعَلامَة مفتي الْمذَاهب رحْلَة الطلاب نَسِيج وَحده وفريد عصره شيخ الْإِسْلَام أَبُو عبد الله مُحَمَّد بن الشَّيْخ الإِمَام الْعَالم أبي المفاخر مُفْلِح بن مفرج الْمَقْدِسِي الْحَنْبَلِيّ تغمده الله برحمته وَكَانَ قد صنف هَذَا الْكتاب قبل سنة أَرْبَعِينَ وَسَبْعمائة وَتُوفِّي لَيْلَة يسفر صباحها عَن يَوْم الْخَمِيس ثَانِي رَجَب الْفَرد سنة ثَلَاث وَسِتِّينَ وَسَبْعمائة وَله تصانيف باهرة فِي فنون مَشْهُورَة وَهَذَا الْكتاب اسْمه النكت والفوائد السّنيَّة على مُشكل الْمُحَرر للشَّيْخ مجد الدّين بن تَيْمِية تغمده الله برحمته

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 1

= كتاب الطَّهَارَة
قَوْله فِي الْمُحَرر وَيتَخَرَّج التَّطْهِير بِإِضَافَة مَا دون الْقلَّتَيْنِ فيهمَا يعْنى إِذا كَانَ المَاء النَّجس قَلِيلا أَو كثيرا فأضيف المطهر إِلَى كثير نجس فَأكْثر الْأَصْحَاب على أَنه لَا يطهر وَذكر بَعضهم تحريجا وَبَعْضهمْ وَجها وَبَعْضهمْ فِي بعض مصنفاته وَجها وَفِي بَعْضهَا تخريجا وأيا مَا كَانَ فأصله مَسْأَلَة زَوَال التَّغَيُّر بِنَفسِهِ وَقطع فِي الْمُسْتَوْعب بِهَذَا القَوْل وَعلله بِأَنَّهُ لَو زَالَ بطول الْمكْث طهر فَأولى أَن يطهر بزواله بمخالطته لما دون الْقلَّتَيْنِ فَخَالف فِي هَذِه الصُّورَة أَكثر الْأَصْحَاب كَمَا أَنه قطع فِي الصُّورَة الثَّانِيَة بِمَا قطع بِهِ أَكثر الْأَصْحَاب فِي أَنه لَا يطهر وَإِن أضيف الْقَلِيل المطهر إِلَى قَلِيل نجس وَبلغ الْمَجْمُوع قُلَّتَيْنِ فَأكْثر الْأَصْحَاب أَو كثير مِنْهُم لم يحك فِي هَذِه الصُّورَة خلافًا فِي أَنه لَا يطهر وأظن مِنْهُم الشَّيْخ مجد الدّين صَاحب الْمُحَرر فِي شرح الْهِدَايَة وَذكر بَعضهم لما حَال وُقُوع النَّجَاسَة فِي الصُّورَة الأولى فقد حكى فِي عُمُوم خبر الْقلَّتَيْنِ بِخِلَاف هَذِه الصُّورَة وَجها وَبَعْضهمْ تخريجا أَنه يطهر إِلْحَاقًا وَجعلا لكثير بالانضمام كالكثير من غير انضمام وحرروه قِيَاسا فَقَالُوا لِأَنَّهُ مَاء كثير غير متغير بِالنَّجَاسَةِ فَكَانَ طَاهِرا كَمَا لَو وَقعت فِيهِ ابْتِدَاء وَهُوَ كثير وَلم تغيره أَو زَالَ تغيره بِنَفسِهِ وَاحْتَجُّوا بِخَبَر الْقلَّتَيْنِ وعَلى هَذَا قد يخرج طَهَارَة قلَّة نَجِسَة إِلَى مثلهَا وَقد يفرق بَينهمَا وأظن بعض الْأَصْحَاب صرح بِهِ وَالَّذِي نَص عَلَيْهِ الإِمَام أَحْمد رَحمَه الله أَنه لَا تطهر قله نَجِسَة إِلَى مثلهَا وَذكر فِي الْكَافِي تَخْرِيج طهاررة قلَّة نَجِسَة إِلَى مثلهَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 3

قَالَ لما ذَكرْنَاهُ وَإِنَّمَا ذكر الْخلاف فِي الْقَلِيل المطهر إِذا أضيف إِلَى كثير نجس وَهَذَا فِيهِ نظر وَاحْتج الْأَصْحَاب للراجح فِي الْمَذْهَب وَالْجَوَاب عَن خبر الْقلَّتَيْنِ والاحتجاج بِهِ هُنَا يطول ذكره فليطلب فِي كَلَامهم فَأَما إِن لم يبلغ الْمَجْمُوع قُلَّتَيْنِ فَهُوَ نجس وَكَذَا فِي الْمُحَرر فِيهِ إِطْلَاق فَإِن كَانَ مُرَاده وَبلغ الْمَجْمُوع قُلَّتَيْنِ وَردت هَذِه الصُّورَة على كَلَامه وَإِن كَانَ مُرَاده أَن التَّخْرِيج يجْرِي فِي هَذِه الصُّورَة أَيْضا فَقَالَ بَعضهم يكون التَّخْرِيج من رِوَايَة إِن المَاء لَا ينجس إِلَّا بالتغيير وَفِيه نظر لِأَن التَّفْرِيع إِنَّمَا هُوَ على الْمَذْهَب فَأَما على رِوَايَة إِن المَاء لَا ينجس إِلَّا بالتغيير فَلَا إِشْكَال والقليل كالكثير فتطهيره بِزَوَال تغيره على أَي وَجه كَانَ وَإِضَافَة مَاء إِلَيْهِ قل أَو كثر
وَيحْتَمل أَن يكون المُرَاد أَن المَاء مطهر للْمَاء النَّجس وَإِن لم يبلغ هَذَا الْقدر الْمَخْصُوص إِذا غمره لِأَنَّهُ عين للْمَاء أثر فِي تطهيرها فأثر وَإِن لم يبلغ الْقدر الْمَخْصُوص كَسَائِر الْمحَال وَهَذَا للْمَاء طهر الْمحل وأزال النَّجَاسَة من غير انْفِصَال فَيكون حكمه حكم مَا انْفَصل غير متغير بعد زَوَال النَّجَاسَة لَا فَارق بَينهمَا إِلَّا الِانْفِصَال وَلَا أثر لَهُ هُنَا لعدم اعْتِبَاره كَمَا نقُول فِي المَاء الْكثير أَو فِي نَجَاسَة الأَرْض فَإِنَّهُ لَا يعْتَبر فِي تطهيرها الِانْفِصَال
وَقَوْلهمْ مَاء لَا يدْفع النَّجَاسَة عَن نَفسه فَعَن غَيره أولى إِن أَرَادوا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 4

لَا يَدْفَعهَا عَن نَفسه فِيمَا إِذا كَانَت وَارِدَة عَلَيْهِ فَمُسلم وَعَلِيهِ يدل خبر الْقلَّتَيْنِ لَكِن لَا يحصل الْمَقْصُود وَإِن أَرَادوا مُطلقًا فَمَمْنُوع وَلَا يَقُولُونَ بِهِ وَحمل كَلَام صَاحب الْمُحَرر على هَذَا أَو مَا أشبهه أولى لَكِن يستبعد هَذَا من جِهَة أَنِّي لم أجد أحدا ذكره فَيَنْبَغِي أَن يتَأَمَّل هَذَا وَينظر هَل قَالَ بِهِ أحد أم لَا فَإِن كَانَ قد قيل بِهِ فقد لَا يبعد حمل كَلَامه عَلَيْهِ وَإِن كَانَ هُوَ لم يُصَرح بِهِ
فَإِن أضيف إِلَى المَاء النَّجس غير المَاء فَهَل يطهره كَلَام الْأَصْحَاب فِيهِ مَشْهُور وَسَيَأْتِي كَلَامه فِي الْمُحَرر فِي المَاء وَأَنه الَّذِي يطهر المَاء النَّجس لَا غَيره وأظن أَنه لم يحك فِي إِضَافَة غَيره خلافًا فِي شرح الْهِدَايَة فِي أَنه لَا يطهر وَهَذَا ظَاهر كَلَام جمَاعَة من الْأَصْحَاب كَابْن عقيل وَهَذَا مُتَوَجّه فِيمَا إِذا كَانَ المَاء النَّجس قَلِيلا أما إِذا كَانَ كثيرا فَلَا فرق إِذا كَانَ لَا يستر النَّجَاسَة وَلَا يُغير رائحتها وَقطع فِي الْمُسْتَوْعب بِأَن غير المَاء لَا يطهر المَاء النَّجس
قَوْله وَمن خفى عَلَيْهِ مَوضِع النَّجَاسَة غسل مَا يستيقن بِهِ غسلهَا أطلق الْعبارَة كَغَيْرِهِ وَمرَاده فِي غير الصَّحرَاء قطع بذلك الْأَصْحَاب وَعَن أَحْمد مَا يدل على التَّحَرِّي فِي غير الصَّحرَاء قَالَ إِسْمَاعِيل بن سعيد سَأَلت أَحْمد عَن الْمَذْي يُصِيب الثَّوْب وَلَا يعلم مَكَانَهُ قَالَ إِن علم بمكانه غسله وَإِن أشكل عَلَيْهِ ذَلِك نضح الْمَكَان الَّذِي يظنّ أَنه أَصَابَهُ أما الصَّحرَاء فَلَا يُمكن حفظهَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 5

من النَّجَاسَة وَلَا يُمكن غسلهَا إِلَّا بِمَشَقَّة شَدِيدَة وَله أَن يُصَلِّي فِيهَا بِلَا تحر فِي ظَاهر كَلَام الْأَصْحَاب وَصرح بِهِ بَعضهم وَيَنْبَغِي أَن يسْتَحبّ مُبَالغَة فِي تَحْصِيل شَرط الْعِبَادَة قَالَ فِي الرِّعَايَة ويجتنب مَا ظن نَجَاسَته وَهَذَا صَحِيح لِأَنَّهُ كالمتلاعب كَمَا لَو أقدم على الْعِبَادَة ظَانّا عدم دُخُول الْوَقْت وكالصلاة وَالصَّوْم فِي حق من اشتبهت عَلَيْهِ الْأَشْهر وَكَذَا لَو دفع الزَّكَاة إِلَى من يظنّ عدم اسْتِحْقَاقه فَتبين بِخِلَافِهِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 6

قَوْله وَإِن اشْتبهَ طَاهِر بِطهُور تَوَضَّأ بِكُل وَاحِد مِنْهُمَا ثمَّ صلى

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 7

كَذَا عبر جمَاعَة من الْأَصْحَاب وتبعهم وَكَذَا تَبِعَهُمْ فِي مَسْأَلَة اشْتِبَاه الثِّيَاب الطاهرة بالنجسة وَهَذَا الْإِطْلَاق يَقْتَضِي أَن الحكم كَذَلِك مَعَ الْقُدْرَة على اسْتِعْمَال مَاء طهُور بِيَقِين أَو ثوب طَاهِر وَلَيْسَ كَذَلِك عِنْده على مَا ذكره فِي شرح الْهِدَايَة وَكَذَا لم أجد أحدا من الْأَصْحَاب صرح بالْقَوْل بِمُقْتَضى هَذَا الْإِطْلَاق
وَوجه عدم القَوْل بِهِ أما فِي مَسْأَلَة الثِّيَاب فلعدم الْجَزْم بِالنِّيَّةِ من غير حَاجَة وَأما مَسْأَلَة الْوضُوء من الطَّاهِر وَالطهُور عِنْد الِاشْتِبَاه مَعَ الْقُدْرَة على اسْتِعْمَال طهُور غير مشتبه فَإِن تَوَضَّأ وضوءين لم يَصح لما تقدم وَهُوَ إخلاله بِالْجَزْمِ بِالنِّيَّةِ من غير حَاجَة وَإِن كَانَ وضُوءًا وَاحِدًا غرفَة من هَذَا وغرفة من هَذَا لكل وضوء إِلَى كَمَال الطَّهَارَة صَحَّ لجزمه بِالنِّيَّةِ
وتشاغله فِي خلال الطَّهَارَة بِمَا لَيْسَ مِنْهَا بِشَيْء يسير لَا يطول الْفَصْل بِهِ وَلَا يُؤثر قَوْله يحرم اسْتِقْبَال الْقبْلَة ثمَّ ذكر بعد هَذَا أَنه لَا يفعل كَذَا وَلَا كَذَا قد يُقَال فِيهِ إِشْعَار بِأَن هَذِه الْأُمُور غير مُحرمَة لِأَنَّهُ لَو أَرَادَ التَّحْرِيم ثمَّ صرح بِهِ وَلَو أوضح حكم ذَلِك بِالتَّحْرِيمِ أَو الْكَرَاهَة كَانَ أَجود
وَبَيَان ذَلِك أما اسْتِصْحَاب مَا فِيهِ ذكر الله تَعَالَى فمكروه صرح بِهِ المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة وَغَيره وَعَن الإِمَام أَحْمد لَا يكره ذكرهَا الشريف وَقطع فِي الْمُسْتَوْعب بِأَن إِزَالَة ذَلِك أفضل وَهَذَا قَول ثَالِث وَلَعَلَّه أقرب
وَأما قَوْله وَلَا يتَكَلَّم فَكَذَا عبر جمَاعَة وَصرح جمَاعَة بِالْكَرَاهَةِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 8

وَلم أجد أحدا مِنْهُم ذكر التَّحْرِيم مَعَ أَن دليلهم يَقْتَضِيهِ وَعَن الإِمَام أَحْمد مَا يدل عَلَيْهِ قَالَ صَالح سَأَلت أبي عَن الْكَلَام فِي الْخَلَاء قَالَ يكره وَقَالَ إِسْحَاق بن إِبْرَاهِيم سَأَلت أَحْمد عَن الْكَلَام فِي الْخَلَاء قَالَ لَا يَنْبَغِي لَهُ أَن يتَكَلَّم
قَوْله وَلَا يمْكث فَوق الْحَاجة كَذَا عبر جمَاعَة وَعبر جمَاعَة بِالْكَرَاهَةِ وَهَذِه الْمَسْأَلَة هِيَ مَسْأَلَة كشف الْعَوْرَة خلْوَة لغير حَاجَة وفيهَا ثَلَاث رِوَايَات التَّحْرِيم وَالْكَرَاهَة وَالْجَوَاز لَكِن هُنَا يتَعَيَّن نفي الْجَوَاز لأمر اخْتصَّ بِهِ هَذَا الْموضع وَبِه يعرف قُوَّة الْكَرَاهَة أَو التَّحْرِيم
قَوْله وَلَا يسْتَقْبل الشَّمْس وَلَا الْقَمَر كَذَا عبر جمَاعَة وَعبر جمَاعَة بِالْكَرَاهَةِ وَلم يذكر بَعضهم هَذِه الْمَسْأَلَة مَعَ شهرتها فَلَعَلَّهُ لم يرهَا وَالْكَرَاهَة تفْتَقر إِلَى دَلِيل وَالْأَصْل عَدمه وَظَاهر قَول النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم وَلَكِن شرقوا أَو غربوا يدل على عدمهَا وَقطع أَبُو الْفرج الشِّيرَازِيّ الْمَقْدِسِي فِي كِتَابه الْإِيضَاح بِالتَّحْرِيمِ
قَوْله وَلَا يَبُول فِي شقّ وَلَا سرب كَذَا عبر جمَاعَة وَصرح جمَاعَة بِالْكَرَاهَةِ وَلَا فرق بَين أَن يكون فَم بالوعة أَو غَيرهَا صرح بِهِ الْأَزجيّ فِي النِّهَايَة وَفِي الرِّعَايَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 9

قَوْله وَلَا طَرِيق وَلَا ظلّ نَافِع كَذَا ذكر جمَاعَة وَشرط غير وَاحِد فِي الطَّرِيق أَن يكون مأتيا وَلم يُقيد غير وَاحِد الظل بالنفع وَصرح فِي الْمُبْهِج وَالْكَافِي وَالشَّرْح للمقنع وَغَيرهَا بِالْكَرَاهَةِ وَصرح فِي المغنى بِالتَّحْرِيمِ وَقطع بِهِ ابْن تَمِيم
قَوْله وَلَا تَحت شَجَرَة مثمرة كَذَا ذكر جمَاعَة وَصرح جمَاعَة بِالْكَرَاهَةِ وَصرح ابْن تَمِيم بِالتَّحْرِيمِ وَقطع فِي الْمُسْتَوْعب وَالنِّهَايَة بِأَنَّهُ لَا يَبُول تَحت شَجَرَة مثمرة وَلَا غير مثمرة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 10

قَوْله الرَّابِع لمس الرجل للْمَرْأَة الْمَرْأَة للرجل بِشَهْوَة فينفضيوضوء اللامس وَفِي الملموس رِوَايَتَانِ أطلق الْخلاف وَمرَاده مَعَ الشَّهْوَة من

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 13

الملموس لِأَنَّهُ فرع على مَا قدمه وَهُوَ ظَاهر الْمَذْهَب فَإِن قيل بِاعْتِبَار الشَّهْوَة من اللامس فَهَل يلْحق الملموس بِهِ مَعَ الشَّهْوَة فِيهِ رِوَايَتَانِ وَإِن قيل لَا تعْتَبر الشَّهْوَة من اللامس لم تعْتَبر فِي الملموس وَفِي إِلْحَاقه بِهِ الرِّوَايَتَانِ وَلِهَذَا قَالَ القَاضِي أَبُو الحسنين الملموس هَل ينْتَقض وضوءه فِي الْموضع الَّذِي ينْتَقض فِيهِ وضوء اللامس على رِوَايَتَيْنِ وَعَن الشَّافِعِي كالروايتين انْتهى كَلَامه
أما اعْتِبَار الشَّهْوَة من اللامس وَعدم اعْتِبَارهَا من الملموس فَلَا وَجه لَهُ لِأَن غَايَة حكم الملموس أَن يُسَاوِي حكم اللامس لِأَنَّهُ فَرعه وَغَايَة الْفَرْع مساواته لأصله وَلِهَذَا صحّح جمَاعَة عدم نقض وضوءه الملموس مُطلقًا وَإِن قُلْنَا ينْقض وضوء اللامس مِنْهُم المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة والأزجي فِي النِّهَايَة وَذكر ابْن هُبَيْرَة أَنه أظهر الرِّوَايَتَيْنِ وَلم أجد أحدا صحّح خلاف هَذَا غير ابْن عقيل وَمذهب مَالك اعْتِبَار الشَّهْوَة من الملموس كاللامس فَإِن وجدت لزمَه الْوضُوء وَإِلَّا فَلَا
قَالَ المُصَنّف وَيجب أَن تحمل رِوَايَة النَّقْض عندنَا على ذَلِك
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين فِي شرح الْعُمْدَة إِذا قُلْنَا بِالنَّقْضِ اعْتبرنَا الشَّهْوَة فِي الْمَشْهُور كَمَا نعتبرها فِي اللامس حَتَّى ينْتَقض وضوءه إِذا وجدت الشَّهْوَة فِيهِ دون اللامس وَلَا ينْتَقض إِذا لم تُوجد فِيهِ وَإِن وجدت فِي اللامس انْتهى كَلَامه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 14

وَقَول ابْن تَمِيم وَلم يعْتَبر أَصْحَابنَا الشَّهْوَة فِي الملموس هَذَا يجب أَن يكون اكْتِفَاء مِنْهُم بِبَيَان حكم اللامس وَأَن الشَّهْوَة مُعْتَبرَة مِنْهُ وَأَن من الْوَاضِح أَن حكم الملموس مُفَرع عَلَيْهِ لَا أَنَّهَا تعْتَبر مِنْهُ وَإِن اعْتبرت من اللامس وَلم أجد أحدا صرح بِهَذَا وَيُؤْخَذ من كَلَامه أَن الممسوس فرجه لَا ينْتَقض وضوءه رِوَايَة وَاحِدَة وَصرح بِهِ غير وَاحِد وَهُوَ مَذْهَب مَالك وَالشَّافِعِيّ مَعَ أَن مَذْهَبهمَا نقض وضوء الملموس كاللامس على أَصلهمَا لِأَن الْمُلَامسَة تَقْتَضِي الْمُشَاركَة إِلَّا مَا خرج بِدَلِيل وَهنا ورد بِلَفْظ الْمس والممسوس لم يمس
وَمن أَصْحَابنَا من ذكر فِي الممسوس فرجه وَجْهَيْن وَمِنْهُم من ذكر رِوَايَتَيْنِ وَذكر القَاضِي فِي شَرحه أَن مس الْمَرْأَة لفرج الرجل أَو الرجل لفرج الْمَرْأَة هَل هُوَ من قبيل مس النِّسَاء أَو من قبيل مس الْفرج على وَجْهَيْن وَالْأَظْهَر أَنه ينْتَقض وضوء الماس مِنْهُمَا لفرج الآخر وَإِن لم يكن بِشَهْوَة والممسوس فرجه لَا ينْتَقض وضوءه فِي ظَاهر الْمَذْهَب إِلَّا أَن يكون عَلَيْهِ شَهْوَة فَفِيهِ الرِّوَايَتَانِ
قَوْله فَإِن تيقنهما وَشك فِي السَّابِق مِنْهُمَا كَانَ على عكس حَاله قبلهمَا إِلَّا أَن يتيقين أسبق فعلَيْهِمَا فَيكون على مثل حَاله قبلهمَا هَكَذَا ذكر الْأَصْحَاب

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 15

قبله هَاتين الْمَسْأَلَتَيْنِ وتبعهم وَتكلم عَلَيْهِمَا فِي شرح الْهِدَايَة كلَاما حسنا وَهَذَا كَلَامه أَو مَعْنَاهُ
أما الْمَسْأَلَة الأولى فصورتها أَن يتيقين أَنه على طَهَارَة فِي وَقت وَزنه أَنه مُحدث فِي وَقت آخر وَلَا يتَيَقَّن ابتدائها فَإِنَّهُ يكون على خلاف حَاله قبلهمَا لِأَن الْحَالة السَّابِقَة زَالَت يَقِينا لمخالفتهما من الْحَالين الْمَشْكُوك فيهمَا وَأما الْمُوَافقَة لَهَا فَيحْتَمل أَن تكون هِيَ بِعَينهَا وَقد استمرت إِلَى أَن زَالَت بالمخالفة وَيحْتَمل أَنه بعد الْمُخَالفَة بِسَبَب متجدد فَحِينَئِذٍ لَا نزيل يَقِين الْحَالة الْمُخَالفَة بِأَمْر مَشْكُوك فِيهِ
مِثَاله إِذا قَالَ أتحقق أَنِّي بعد الزَّوَال مرّة مُحدثا وَمرَّة متطهرا وَلَا أعلم السَّابِق مِنْهُمَا إِلَى حَالَة قبل الزَّوَال فَإِن كَانَ متطهرا فَهُوَ الْآن مُحدث لِأَن تِلْكَ الطَّهَارَة المتيقنة قبل الزَّوَال زَالَت بِيَقِين الْحَدث بعد الزَّوَال وَأما الطَّهَارَة المتيقنة بعد الزَّوَال فَجَائِز أَن تكون هِيَ السَّابِقَة وَقد استمرت إِلَى مَا بعد الزَّوَال وَجَائِز أَن تكون طَهَارَة مستأنفة فَلَا نزيل يَقِين الْحَدث بِالشَّكِّ
وَإِن قَالَ كنت قبل الزَّوَال مُحدثا فَهُوَ الْآن متطهر لماسبق من الِاسْتِدْلَال
وَهَذَا كَمَا لَو علمنَا لزيد على عَمْرو ألف دِرْهَم فَأَقَامَ عَمْرو بَينه بِالْأَدَاءِ أَو الْإِبْرَاء فَأَقَامَ زيد بَيِّنَة أَن عمرا أقرّ لَهُ بِأَلف دِرْهَم مُطلقًا لم تثبت لَهُ هَذِه الْبَيِّنَة شَيْئا لاحْتِمَال أَن الْألف الَّذِي أقرّ بِهِ هُوَ الأف الَّذِي علمنَا وُجُوبه وَقَامَت الْبَيِّنَة ببراءته فَلَا تشتغل ذمَّته بِالِاحْتِمَالِ وَقَالَ الْأَزجيّ من أَصْحَابنَا الْمُتَأَخِّرين فِي كتاب النِّهَايَة لَهُ لَو قيل إِنَّه يجب عَلَيْهِ الطَّهَارَة لَكَانَ لَهُ وَجه لِأَن يَقِين الطَّهَارَة قد عَارضه يَقِين الْحَدث وَإِذا تَعَارضا سقطا وَوَجَب عَلَيْهِ الْوضُوء احْتِيَاطًا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 16

للصَّلَاة فَإِنَّهُ يكون مُؤديا فَرْضه بِيَقِين وَالْأول أصح فَلَو لم يعرف مَا كَانَ قبلهمَا لزمَه الْوضُوء لِأَنَّهُ لَا بُد لَهُ من طَهَارَة متيقنة أَو مظنونة أَو مستصحبة وَلَيْسَ هُنَا شَيْء فَوَجَبَ الْوضُوء
وَأما الْمَسْأَلَة الثَّانِيَة فصورتها أَنه ابْتَدَأَ نقض الطَّهَارَة وفعلها عَن حدث فِي وَقت بِعَيْنِه وَشك فِي السَّابِق مِنْهُمَا رَجَعَ إِلَى حَاله قبلهمَا
مِثَاله إِذا قَالَ فعلت ذَلِك بِيَقِين بعد الزَّوَال وَلَا أعلم السَّابِق قُلْنَا مَا كنت قبله فَإِن قَالَ متطهرا فَهُوَ الْآن متطهر لِأَنَّهُ تَيَقّن أَنه نقض تِلْكَ الطَّهَارَة ثمَّ تَوَضَّأ إِذْ لَا يُمكن أَن يتَوَضَّأ عَن حدث مَعَ بَقَاء تِلْكَ الطَّهَارَة وَنقض هَذِه الطَّهَارَة الثَّانِيَة مَشْكُوك فِيهِ فَلَا يَزُول عَن الْيَقِين بِالشَّكِّ وَجَعَلنَا الْحَدث بَين الطهارتين تَحْقِيقا لقَوْله إِذْ لَو كَانَ بعد الثَّانِيَة لكَانَتْ تجديدا لَا يُزِيلهُ الْحَدث
فَإِن قيل بل يُمكن ذَلِك بِأَن يكون قد أحدث بَينهمَا حَدثا آخر وأنسيه قيل الأَصْل عدم ذَلِك
وَإِن قَالَ كنت قبل الزَّوَال مُحدثا فَهُوَ الْآن مُحدث لِأَن قَوْله إِنَّمَا يتَحَقَّق بِجعْل الطَّهَارَة بَين الحدثين إِذْ لَو كَانَت بعد الثَّانِي لم يكن قد نقض طَهَارَة وَاحْتِمَال طَهَارَة أُخْرَى بَين الحدثين لَا يبْنى عَلَيْهِ لِأَن الأَصْل عدم ذَلِك
وَقَالَ الشَّيْخ وجيه الدّين من أَصْحَابنَا فِي شرح الْهِدَايَة لَهُ هَذَا إِذا كَانَ الْوَقْت لَا يَتَّسِع لَهما وَلَو اتَّسع الْوَقْت لَهما لكَانَتْ الْمَسْأَلَة بِعَينهَا وَيصير

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 17

هَذَا كتعارض الْبَيِّنَتَيْنِ إِذا شهدتا بتاريخ وَاحِد سقطتا لِأَنَّهُ لَا يُمكن الْعَمَل بهما انْتهى كَلَامه
وَالْأول أصح وَهَذِه الصُّورَة هِيَ مُرَاد صَاحب الْمُحَرر وَإِن كَانَ كَلَامه يدْخل فِيهِ مَا لَو تَيَقّن فعلَيْهِمَا وَلم يتَيَقَّن أَن الطَّهَارَة عَن حدث وَلَا الْحَدث عَن طَهَارَة وَهِي مَسْأَلَة فقد الِابْتِدَاء وَهِي ثَلَاث صور
إِحْدَاهَا فقدانه فيهمَا
مِثَاله أَن يَقُول أتحقق أَنِّي بعد الزَّوَال تَوَضَّأت وضُوءًا لَا أَدْرِي عَن حدث كَانَ أَو تجديدا وَإِنِّي أحدثت وَلَا أَدْرِي كنت حِين الْحَدث مُحدثا أَو متطهرا وَلَا أعلم السَّابِق من الْفِعْلَيْنِ فَهَذَا يكون على عكس حَاله قبل الزَّوَال فَإِن قَالَ كنت قبل الزَّوَال متطهرا فَهُوَ الْآن مُحدث لِأَن الطَّهَارَة السَّابِقَة زَالَت بِالْحَدَثِ يَقِينا وَأما الْوضُوء الثَّانِي فَيحْتَمل أَنه تَجْدِيد قبل الْبَوْل وَيحْتَمل أَنه رفع الْحَدث بعده فَلَا يزِيل الْحَدث الْمُتَيَقن بِالشَّكِّ وَلَو قَالَ كنت قبل الزَّوَال مُحدثا فَهُوَ الْآن متطهر لِأَن الْحَدث السَّابِق زَالَ يَقِينا بِطَهَارَة متيقنة بعده إِمَّا بِالْوضُوءِ الَّذِي ذكره إِن كَانَ رَافعا وَإِمَّا بِوضُوء تقدمه إِن كَانَ تجديدا وَالْحَدَث الْمُتَيَقن يحْتَمل أَنه قبل هَذِه الطَّهَارَة وَيحْتَمل أَنه بعْدهَا وَلَا يزيلها بِالشَّكِّ هَكَذَا ذكره الشَّيْخ مجد الدّين فِي شرح الْهِدَايَة وَغَيره
وَقَالَ فِي الرِّعَايَة ورن جهل فاعلهما حَالهمَا وأسبقهما أَو عين لَهما وقتا لَا يسعهما فَهَل هُوَ بعدهمَا كحالة قبلهمَا أَو بضده فِيهِ وَجْهَان وَقيل رِوَايَتَانِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 18

وَمَسْأَلَة جهل فاعلهما حَالهمَا هِيَ هَذِه الصُّورَة وَمَسْأَلَة تعْيين وَقت لَا يسعهما كَلَامه فِي الرِّعَايَة فِيهِ إِطْلَاق يدْخل فِيهِ تحقق الِابْتِدَاء وفقدانه وَلَعَلَّ مُرَاده مَعَ تحقق الِابْتِدَاء فَتكون الْمَسْأَلَة الثَّانِيَة الَّتِي خَالف فِيهَا أَبُو الْمَعَالِي
وَذكر فِي الْمُسْتَوْعب الْمَسْأَلَة الأولى الَّتِي خَالف فِيهَا الْأَزجيّ ثمَّ قَالَ فَإِن تَيَقّن فعلهمَا فِي وَقت لَا يَتَّسِع لَهما تعَارض هَذَا الْيَقِين وَسقط وَكَانَ على حَاله قبل ذَلِك من طَهَارَة أوجدت وَلم يزدْ على ذَلِك
وأظن أَن الشَّيْخ وجيه الدّين أَخذ اخْتِيَاره من هَذَا وَنزل كَلَام من أطلق من الْأَصْحَاب عَلَيْهِ
الصُّورَة الثَّانِيَة أَن يفقد الِابْتِدَاء فِي فعل الْحَدث وَحده
مِثَاله أَن يَقُول أتيقن أَنِّي بعد الزَّوَال تطهرت عَن حدث وَأَنِّي أحدثت وَلَا أعلم أَنِّي كنت حِين الْحَدث طَاهِرا أَو مُحدثا وَشك فِي السَّابِق من الْفِعْلَيْنِ فَهَذَا متطهر سَوَاء كَانَ قبل الزَّوَال مُحدثا أَو متطهرا لِأَنَّهُ إِن كَانَ متطهرا قبله فقد زَالَت طَهَارَته بِالْحَدَثِ الَّذِي تطهر عَنهُ بعد الزَّوَال وَإِن كَانَ مُحدثا فطهارة هَذِه تزيل كل حدث قبلهَا وَأما الْحَدث الْمُتَيَقن فَيحْتَمل أَنه كَانَ قبل هَذِه الطَّهَارَة وَيحْتَمل أَنه بعْدهَا فَلَا يزيلها بِالشَّكِّ
الصُّورَة الثَّالِثَة أَن يفقد الِابْتِدَاء فِي فعل الطَّهَارَة
مِثَاله إِذا قَالَ أتحقق أَنِّي بعد الزَّوَال أحدثت حَدثا صَادف طَهَارَة وَأَنِّي تَوَضَّأت وضُوءًا لَا أَدْرِي تجديدا كَانَ أَو رَافعا زَاد صَاحب الرِّعَايَة وعادته التَّجْدِيد غاليا فَإِنَّهُ يكون مُحدثا سَوَاء كَانَ قبل الزَّوَال مُحدثا أَو متطهرا للتَّعْلِيل فِي الصُّورَة قبلهَا
قَوْله وَمن قَامَ من نَومه فَوجدَ بللا لم يتيقنه منيا لزمَه الْغسْل إِلَّا أَن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 19

يتقدمه لمس وتفكر أَو يكون بِهِ برد فَلَا غسل
هَذَا هُوَ الْمَشْهُور وَعنهُ لاغسل عَلَيْهِ مُطلقًا وَعنهُ عَكسه كَذَا ذكر الْمَسْأَلَة جمَاعَة
وَظَاهر هَذَا أَنه لَا فرق بَين أَن يذكر احتلاما أَولا وَذكر ابْن تَمِيم وَفِي الرِّعَايَة رِوَايَة أَنه إِذا تقدمه فكر وَنَحْوه لَا غسل عَلَيْهِ وَإِن ذكر احتلاما وَفِي شرح الْعُمْدَة للشَّيْخ تَقِيّ الدّين رِوَايَة أَنه لَا غسل عَلَيْهِ مُطلقًا وَقطع الشَّيْخ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 20

مجد الدّين فِي شرح الْهِدَايَة بِأَنَّهُ يلْزمه الْغسْل إِن ذكر احتلاما سَوَاء تقدم نَومه فكر أَو ملاعبة أَولا قَالَ وَهُوَ قَول عَامَّة الْعلمَاء إِلَّا فِي وَجه للشَّافِعِيَّة أَنه لَا يجب تمّ بحث الْمَسْأَلَة
وعَلى هَذَا ظَاهر مَا فِي الْمُحَرر يحْتَمل أَن يكون مرَادا كَمَا صرح بِهِ غَيره وَيحْتَمل أَن يكون مُرَاده إِذا لم يتقدمه احْتِلَام جمعا بَين كَلَامه وَكَلَام الْمُتَكَلّم الْوَاحِد أَو من فِي حكمه يُقيد بعضه بَعْضًا
وَقد ذكر الشَّيْخ وجيه الدّين أَبُو الْمَعَالِي ابْن المنجي فِي شرح الْهِدَايَة لَهُ فِي هَذِه الْمَسْأَلَة شَيْئا لم أجد من الْأَصْحَاب ذكره قَالَ إِن وجد رَائِحَة الطلح

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 21

والعجين فَهُوَ منى وَإِن لم يجد الرَّائِحَة وَلم يجد بَيَاضًا وثخنا فَالظَّاهِر أَنه لَيْسَ بِمني قَالَ هُوَ وَالشَّيْخ موفق الدّين وَقد توقف الإِمَام أَحْمد رَحمَه الله تَعَالَى فِي هَذِه الْمَسْأَلَة فِي مَوَاضِع
قَوْله وَمن خَافَ عطشا على نَفسه أَو رفقته أَو بهائمه حبس المَاء وَتيَمّم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 22

ظَاهر كَلَام جمَاعَة أَنه يجوز ذَلِك وقاسوه على خوف الْمَرَض وَظَاهر كَلَام الإِمَام أَحْمد أَنه يحرم عَلَيْهِ اسْتِعْمَال المَاء فِي هَذِه الصُّورَة قَالَ أَبُو طَالب سَأَلت الإِمَام أَحْمد عَن الرجل يَتِيم وَمَعَهُ المَاء الْقَلِيل وَهُوَ يخَاف الْعَطش قَالَ نعم يتَيَمَّم وَلَا يتَوَضَّأ بِهِ وَقَالَ حَنْبَل سَمِعت أَبَا عبد الله يَقُول إِذا خَافَ على نَفسه تيَمّم وَصلى يعين على نَفسه قَالَ الله تَعَالَى {وَلَا تقتلُوا أَنفسكُم إِن الله كَانَ بكم رحِيما} قَالَ أَبُو عبد الله إِذا كَانَ مَعَه مَاء أَو كَانَ مَعَه قَلِيل يخْشَى على نَفسه تيَمّم وَصلى وَترك المَاء لشفته إِذا خَافَ على نَفسه وَلَا يُعِيد الصَّلَاة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 23

وَهَذَا ظَاهر كَلَام الْأَزجيّ فِي النِّهَايَة وَغَيره لِأَن حفظ النَّفس وَاجِب حسب الْإِمْكَان
وَخَوف الضَّرَر بالعطش كَذَلِك فِي إِبَاحَة التَّيَمُّم قطع بِهِ ابْن تَمِيم وَغَيره
قَالَ فِي النِّهَايَة يعْتَبر فِي خوف الضَّرَر مَا يعْتَبر فِي خوف الْمَرَض
قَالَ أَبُو الْخطاب وَغَيره يحبس المَاء لخوف الضَّرَر وَالْمَرَض لَا فرق بَينهمَا
وَلَا بُد من قيد الاحترام فَإِن الْحَرْبِيّ وَالْخِنْزِير وَالْكَلب الْأسود البهيم وَنَحْو ذَلِك مِمَّا يُبَاح قَتله لَا يجوز صرف المَاء فِي سقيه لم أجد فِيهِ خلافًا فَإِن فعل أَثم وَهُوَ فِي الْإِعَادَة كَمَا لَو أراقه
قَوْله وَيمْنَع الْحيض وجوب الصَّلَاة الخ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 24

ظَاهره أَنه لَا يمْنَع غير ذَلِك وَلَيْسَ كَذَلِك فَإِنَّهُ يمْنَع صِحَة الطَّهَارَة صرح بِهِ غير وَاحِد وَهُوَ ظَاهر
قَوْله وَيجوز التَّمَتُّع بالحائض إِلَّا بِالْوَطْءِ فِي الْفرج وَعَن الإِمَام أَحْمد لَا يجوز ذكرهَا صَاحب الْوَسِيلَة وَقَالَ الْخلال وَالشَّيْخ يَعْنِي القَاضِي بحملانها على الِاسْتِحْبَاب انْتهى كَلَامه
قَالَ جَعْفَر بن مُحَمَّد قلت للامام أَحْمد مَا للرجل من إمرأته وَهِي حَائِض قَالَ قَالَت عَائِشَة رَضِي الله عَنْهَا كَانَ النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم يَأْمر إحدانا أَن تتزر وَاخْتَارَ هَذَا وَرخّص فِيمَا دون الْفرج وَيَنْبَغِي أَن يكون هَذَا رِوَايَة بِالْكَرَاهَةِ لِأَن مُخَالفَة الْأَمر توجب ارْتِكَاب الْمَكْرُوه
وَقَالَ حَنْبَل سَمِعت أَبَا عبد الله يَقُول فِي الْحَائِض تقبل وتلمس وَإِذا جَامعهَا كَانَ بَينهمَا إِزَار إِلَى السُّرَّة وَإِلَى الرّكْبَة ويباشرها
وَهَذِه الرِّوَايَة مُحْتَملَة لِأَنَّهُ لَا بُد فِيهَا من إِضْمَار
وَقَالَ الْخلال كَأَن فِي مَسْأَلَة جَعْفَر وحنبل أَن أَبَا عبد الله أحب لَهما الْإِزَار فِي وَقت الْجِمَاع وَهُوَ على مَا رَوَت عَائِشَة وَأم سَلمَة عَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم ثمَّ بَين عَنهُ الْبَاقُونَ أَنه لَا بَأْس بِهِ وَاحْتج فِي ذَلِك وَالْعَمَل فِي مذْهبه أَنه لَا بَأْس أَن يُجَامع بِغَيْر إِزَار إِذا اتَّقى مخرج الدَّم انْتهى كَلَامه
وَلَا إِشْكَال أَن الْمَذْهَب عدم الْكَرَاهَة وَقد صرح فِي رِوَايَة أبي طَالب أَنه لَا بَأْس أَن يَأْتِيهَا دون الْفرج وَصرح قَاطعا صَاحب النِّهَايَة وَغَيرهَا
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَمَعَ هَذَا فالمستحب تَركه وَظَاهر كَلَام إمامنا وأصحابنا أَنه لَا فرق بَين أَن يَأْمَن على نَفسه مواقعه الْمَحْظُور أَو يخَاف وَقطع الْأَزجيّ فِي نهايته بِأَنَّهُ إِذا لم يَأْمَن على نَفسه من ذَلِك حرم عَلَيْهِ لِئَلَّا يكون طَرِيقا إِلَى مواقعه الْمَحْظُور

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 25

وَقد يُقَال يحمل كَلَام غَيره على هَذَا
قَوْله وَإِذا وطئ لزمَه نصف دِينَار كَفَّارَة وَعنهُ لَا يلْزمه
وَقَالَ وَتجب الْكَفَّارَة بِوَطْء النُّفَسَاء وَلم يذكر خلافًا وَظَاهره أَن الْكَفَّارَة تجب بِوَطْء النُّفَسَاء رِوَايَة وَاحِدَة بِخِلَاف وَطْء الْحَائِض وَقد يُؤْخَذ من كَلَام بعض الْأَصْحَاب إِيمَاء إِلَى هَذَا لِأَن دَاعِي الْجِمَاع فِي النّفاس يُقَوي لطول مدَّته غَالِبا فَنَاسَبَ تَأَكد الزاجر بِخِلَاف الْحيض وَالَّذِي نَص عَلَيْهِ الإِمَام وَالْأَصْحَاب رَحِمهم الله أَن وَطْء النُّفَسَاء كَوَطْء الْحَائِض فِي وجوب الْكَفَّارَة لِأَن الْكَفَّارَة إِنَّمَا وَجَبت بِوَطْء النُّفَسَاء قِيَاسا على وَطْء الْحَائِض وَغَايَة الْفَرْع مساواته لأصله وَإِذا لم تجب الْكَفَّارَة فِي الأَصْل انْتَفَى وُجُوبهَا فِي الْفَرْع لِأَنَّهُ حِينَئِذٍ لَا دَلِيل لوُجُوبهَا وَلَعَلَّ صَاحب الْمُحَرر فرع على ظَاهر الْمَذْهَب فِي الْحَائِض
قَوْله وَلَا حيض مَعَ الْحمل نَص على هَذَا فِي رِوَايَة الْجَمَاعَة الْأَثْرَم وَإِبْرَاهِيم الْحَرْبِيّ وَأبي دَاوُد وحمدان بن عَليّ وَغَيرهم فَقَالَ الْحَامِل إِذا رَأَتْ دَمًا تتوضأ وَتصلي وتصوم وَقَالَ أَيْضا كَيفَ يكون حَبل مَعَ الْحيض وَكَيف تَنْقَضِي الْعدة إِذا كَانَ حبلا يَعْنِي مَعَ الْحيض
وَاخْتَارَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين أَنَّهَا تحيض وَرَوَاهُ الْبَيْهَقِيّ عَن إمامنا أَحْمد رَضِي الله عَنهُ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 26

= كتاب الصَّلَاة
قَوْله وَمن أخر الصَّلَاة عمدا فَخرج الْوَقْت وَهُوَ فِيهَا أَثم وأجزأته
وَقَوله ورذا أسلم الْمُرْتَد لزمَه قَضَاء مَا تَركه قبل الرِّدَّة من صلَاته
ظَاهره أَن طرآن الْحيض وَالْجُنُون وَمَا فِي مَعْنَاهُمَا من الرِّدَّة غير مسْقط لِأَن الْوُجُوب اسْتَقر بِمَا الْتَزمهُ بِالْإِسْلَامِ فَهُوَ كحقوق الْآدَمِيّين وَقطع المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة وَالشَّيْخ وجيه الدّين والأزجي فِي نهايته وَصَاحب الرِّعَايَة فِيهَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 28

بِأَن الْمُرْتَدَّة إِذا حَاضَت ثمَّ طهرت وَأسْلمت لَا تقضي الصَّلَاة وَقطع المُصَنّف وَالشَّيْخ وجيه الدّين وَغَيرهمَا بِأَن الْمُرْتَد لَا تسْقط عَنهُ عبَادَة زمن جُنُونه فِي ردته وَقدمه الْأَزجيّ لِأَن سُقُوطهَا بِالْحيضِ عَزِيمَة وبالجنون رخصَة وَتَخْفِيف وَلَيْسَ من أَهله قَالَ الشَّيْخ وجيه الدّين وَلَيْسَ هُوَ من أَهله قَالَ الشَّيْخ وجيه الدّين لَو صلى الْمَجْنُون لَا تكون صلَاته مَعْصِيّة بل طَاعَة وَلَو صلت كَانَت مَعْصِيّة قَالَ الْأَزجيّ وَيحْتَمل أَن لَا يجب الْقَضَاء لِأَنَّهُ فِي هَذِه الْحَال غير مُخَاطب بشئ من الْعِبَادَات لفقد آلَة الْخطاب وَهُوَ الْعقل لِأَن الْمعْصِيَة لَا تتمكن من سَبَب الرُّخْصَة حَتَّى تمنع التَّخْفِيف
قَوْله وَمن صلى صَلَاة ثمَّ ارْتَدَّ ثمَّ أسلم ووقتها بَاقٍ لم تجب إِعَادَتهَا وَيتَخَرَّج أَن تجب كمن حج ثمَّ ارْتَدَّ فَإِن فِي إِعَادَة الْحَج رِوَايَتَيْنِ
وَالرِّوَايَتَانِ فِي مَسْأَلَة الْحَج مشهورتان ذكرهمَا جمَاعَة مِنْهُم أَبُو إِسْحَاق بن شاقلا وَالْقَاضِي وَعَن مَالك أَيْضا رِوَايَتَانِ وَرِوَايَة عدم وجوب إِعَادَته نصرها أَبُو الْخطاب وَغَيره وَهِي ظَاهر مَا قطع بِهِ الشَّيْخ وَغَيره وَقدمه غير وَاحِد وَهِي قَول

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 29

الشَّافِعِي وَرِوَايَة الْوُجُوب ذكرهَا القَاضِي أَبُو الْحُسَيْن وَغَيره أَنَّهَا أصَحهمَا وَهِي قَول أبي حنيفَة
وَأما مَسْأَلَة الصَّلَاة فَلَا أجد أحدا ذكر فِيهَا نصا عَن الإِمَام أَحْمد وَمن الْأَصْحَاب من جعلهَا كَمَسْأَلَة الْحَج كَأبي الْخطاب وَغَيره وَمِنْهُم من يَأْبَى ذَلِك
قَالَ القَاضِي أَبُو يعلى قِيَاس الْمَذْهَب أَن لَا يُعِيد الصَّلَاة وَيُعِيد الْحَج قَالَ أَبُو الْخطاب وَلَا أعرف لذَلِك وَجها قَالَ وَاعْتمد على أَن الصَّلَاة يفعل أَمْثَالهَا فِي الْإِسْلَام الثَّانِي وَالْحج لَا يفعل أَمْثَاله وَتسَمى حجَّة الْإِسْلَام وَلَا بُد فِي هَذَا الْإِسْلَام الثَّانِي من حجَّة قَالَ وَهَذَا ظَاهر الْفساد لِأَنَّهُ إِن كَانَت الْحجَّة فِي الْإِسْلَام الأول بطلت بِالرّدَّةِ فَالصَّلَاة فِي أول وَقت الصَّلَاة تبطل بِالرّدَّةِ وَإِذا أسلم فَإِن لزمَه حجَّة الْإِسْلَام فَيجب أَن يلْزمه هَهُنَا صَلَاة الْوَقْت فَإِن وَقت الْحَج جَمِيع الْعُمر كَمَا أَن وَقت الصَّلَاة مَشْرُوع لَهَا وَتَسْمِيَة حجَّة الْإِسْلَام مثل تَسْمِيَة صَلَاة الظّهْر وَالْعصر
قَوْله فَإِن بلغ الْوَقْت وَقد صلاهَا أَو ابتدأها أَعَادَهَا
كَذَا ذكر الْأَصْحَاب لِأَنَّهُ دخل فِيهَا قبل وُجُوبهَا وَوُجُود سَبَب وُجُوبهَا أشبه الْبَالِغ إِذا دخل فِيهَا دُخُول الْوَقْت لِأَنَّهَا من فروع الدّين مَقْصُودَة فِي نَفسهَا أشبه الْحَج وَفِيه احْتِرَاز من الْإِيمَان وَالْوُضُوء وَهَذَا قَول أبي حنيفَة وَمَالك
وَقَالَ الشَّيْخ وجيه الدّين فِي شرح الْهِدَايَة وَأما الْإِسْلَام فَيجب تجديده وَلم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 30

يزدْ على ذَلِك وَاخْتَارَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين عدم وجوب إِعَادَتهَا وَذكر أَن بَعضهم حَكَاهُ وَجها لنا وَهُوَ مَذْهَب الشَّافِعِي وقاس أَبُو الْخطاب على الْحَج
فَقيل لَهُ الْحَج لَو بلغ فِي أَثْنَائِهِ أَجزَأَهُ فَيجب إِذا بلغ فِي أثْنَاء الصَّلَاة أَن تُجزئه فَأجَاب بِأَن كل وَقت من عَرَفَة وُقُوفه يُجزئ فِي الْحَج وَلَيْسَ كل رَكْعَة من الصَّلَاة تُجزئ عَن بَقِيَّة الصَّلَاة فنظيره أَن ينْصَرف من عَرَفَة قبل الْبلُوغ ثمَّ يبلغ فَإِنَّهُ لَا يُجزئهُ حَتَّى يعود فيقف بِعَرَفَة قَالَ وَالصَّحِيح أَن الْحَج مثل الصَّلَاة فعلى الرِّوَايَة الَّتِي تَقول لَا تُجزئ الصَّلَاة نقُول لَا يُجزئ الْحَج إِذا بلغ بعد إِحْرَامه قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين هَذَا قَول مِنْهُ بروايتين فِي الصَّلَاة قبل وُجُوبهَا قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين فَيصير لنا فِي الصَّلَاة وَالْحج جَمِيعًا ثَلَاثَة أَقْوَال وَفِي الصَّوْم رِوَايَتَانِ أَعنِي إِذا بلغ فِي نفس الْفِعْل فَأَما إِذا بلغ بعد الْفِعْل وَبَقَاء الْوَقْت فَلَا خلاف فِي وجوب الْحَج وَيمْتَنع مثل ذَلِك فِي الصَّوْم انْتهى كَلَامه
وَظَاهر كَلَامه فِي الْمُحَرر أَن هَذَا التَّفْرِيع على قَوْلنَا لَا تجب عَلَيْهِ كَمَا هُوَ الْمَذْهَب وَأَن على رِوَايَة وُجُوبهَا عَلَيْهِ كَمَا هُوَ قَول أبي الْحسن التَّمِيمِي وَأبي بكر لاإعادة وَيجب عَلَيْهِ إِتْمَامهَا وَلَا يجب عَلَيْهِ إِتْمَامهَا على الأول صرح بذلك القَاضِي وَغَيره وَعَلِيهِ يحمل إِطْلَاق كَلَام غير وَاحِد من الْأَصْحَاب وَهُوَ ظَاهر كَلَام الإِمَام أَحْمد فَإِنَّهُ قَالَ فِي رِوَايَة يَعْقُوب بن بختان فِي غُلَام احْتَلَمَ فِي بعض اللَّيْل يُصَلِّي الْمغرب وَالْعشَاء فَقيل لَهُ وَإِن كَانَ قد صلاهما قَالَ نعم أَلَيْسَ صلاهما وَهُوَ مَرْفُوع عَنهُ الْقَلَم قَالَ القَاضِي فقد أوجب الْإِعَادَة بعد الْفَرَاغ مِنْهَا وَجعل الْعلَّة فِيهَا أَنه فعلهَا قبل جَرَيَان الْقَلَم انْتهى كَلَامه
وَصرح بَعضهم على رِوَايَة الْوُجُوب أَنه يقْضِي مَا فَاتَهُ بعد عشر وَهَذَا وَاضح وَيَنْبَغِي أَن يُقَال لَو بلغ عشر سِنِين فِي أثْنَاء صَلَاة أَو بعْدهَا فِي وَقتهَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 31

لزمَه إِعَادَتهَا على هَذِه الرِّوَايَة كَمَا بلغ خمس عشرَة لتوجه الْخطاب إِلَيْهِ وَيُؤْخَذ هَذَا من تَعْلِيل الإِمَام وَالْأَصْحَاب وَهُوَ وَاضح إِن شَاءَ الله تَعَالَى
فصل
الْمَذْهَب أَن الصَّلَاة لَا تجب على صبي وَعنهُ تجب على من بلغ عشرا وَعنهُ تجب على ابْن أَربع عشرَة سنة قَالَ الشَّيْخ وجيه الدّين وَنقل عَن الإِمَام أَحْمد فِي ابْن أَربع عشرَة سنة إِذا ترك الصَّلَاة قتل وَقَالَ الشَّيْخ موفق الدّين فِي الرَّوْضَة فِي الْمُمَيز وَقد روى عَنهُ أَنه مُكَلّف فَهَذِهِ أَربع رِوَايَات
ذكر فِي الْمُحَرر أَن فِي قَضَاء الْمُرْتَد مَا فَاتَهُ حَال الرِّدَّة من عبَادَة رِوَايَتَيْنِ وَكَذَا الْخلاف مَشْهُور فِي كتب الْأَصْحَاب فِي وجوب الْقَضَاء على الْمُرْتَد مَا تَركه فِي حَال ردته وَظَاهر هَذَا أَن الْخلاف مطرد فِي كل صُورَة وَهُوَ أولى
وَلَيْسَ الْأَمر كَذَلِك عِنْد صَاحب الْمُحَرر رَحمَه الله تَعَالَى فَإِنَّهُ قَالَ فِي شرح الْهِدَايَة لَهُ فِي تَارِك الصَّلَاة تهاونا إِذا دعِي إِلَى فعلهَا فَامْتنعَ وحكمنا بِكُفْرِهِ وَقَتله قَالَ وَإِذا عَاد لم تسْقط عَنهُ صَلَاة مُدَّة امْتِنَاعه على الرِّوَايَتَيْنِ مَعًا وَإِن قُلْنَا تسْقط عَن الْمُرْتَد لَا نكفره بِتَرْكِهَا فَلَو سَقَطت بِهِ لزال التَّكْفِير وَلِأَن أمره بهَا فِي مُدَّة الاستتابة يدل على صِحَّتهَا مِنْهُ وَأَنه مُكَلّف بهَا فَأَشْبَهت نفس الْإِسْلَام فِي حق الْمُرْتَد انْتهى كَلَامه وَهَذَا فِيهِ إِشْكَال
قَوْله وَمن زَالَ عقله بِغَيْر جُنُون قضى كل صَلَاة فَاتَتْهُ
لَو سكرت ثمَّ حَاضَت لم يلْزمهَا قَضَاء أَيَّام الْحيض وَجها وَاحِدًا ذكره الْأَزجيّ وَغَيره لما تقدم فِي الْمَسْأَلَة قبلهَا قَالَ الْأَزجيّ وَإِن شرب محرما فَسَكِرَ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 32

بِهِ ثمَّ جن مُتَّصِلا بالسكر فَهَل يلْزمه قَضَاء مَا فَاتَهُ فِي حَال الْجُنُون فِيهِ احْتِمَالَانِ أَحدهمَا يلْزمه الْقَضَاء أَيْضا لاتصاله بالسكر لِأَنَّهُ هُوَ الَّذِي تعاطى سَببا أثر فِي وجود الْجُنُون وَالثَّانِي لَا يلْزمه لِأَن طرآن الْجُنُون مِنْهُ لَيْسَ من وَلَا هُوَ مَنْسُوب إِلَيْهِ كَمَا فعله لَو وجد ذَلِك ابْتِدَاء وَزَوَال الْعقل بالجنون مسْقط للْقَضَاء فِي حق الْمُسلم فَأَما الْمُرْتَد فَتقدم فِي الْمَسْأَلَة قبلهَا
قَوْله لِأَن تكفيره بِتَرْكِهَا فَلَو سَقَطت بِهِ لزال التَّكْفِير
لقَائِل يَقُول لَيْسَ الْخلاف فِيمَا نكفره بِتَرْكِهَا لِأَن مَا نكفره بِتَرْكِهَا وَهِي صَلَاة وَاحِدَة أَو وَحَتَّى يتضايق وَقت الْأُخْرَى أَو غير ذَلِك على الْخلاف الْمَعْرُوف فِيهِ وَوَجَب عَلَيْهِ فِي حَال إِسْلَامه قبل الحكم بِوُجُوب قَتله وكفره فَإِذا وجوب قَضَائهَا لَيْسَ وجوب قَضَاء عبَادَة تَركهَا فِي حَال ردته بل وجوب قَضَاء عبَادَة تَركهَا فِي حَال إِسْلَامه وَمَا تَركه بعد الحكم بِوُجُوب قَتله وكفره من الصَّلَوَات لَيْسَ نكفره بِتَرْكِهَا لِأَن الْغَرَض أَنه قد حكم بِكُفْرِهِ وَقَتله قبل ذَلِك
فَإِن قيل مُرَاده إِنَّمَا نكفره بِتَرْكِهَا يجب قَضَاؤُهُ وَلَا يَأْتِي فِيهِ الْخلاف فِي ان تَركه الْمُرْتَد ان ماني حَال إِسْلَامه من عبَادَة هَل يجب قَضَاؤُهَا إِذا عَاد إِلَى الْإِسْلَام أم لَا قيل لَيْسَ هَذَا مُرَاده بل تَتِمَّة كَلَامه وَلِأَن أمره بهَا فِي مُدَّة الاستتابة يدل على صِحَّتهَا مِنْهُ مُدَّة الاستتابة ثَلَاثَة أَيَّام بعد الحكم بِوُجُوب قَتله وكفره وَأَنه قاسها على الْإِسْلَام فِي حق الْمُرْتَد مَأْمُور بِالْإِسْلَامِ وَلِأَنَّهُ قَالَ لم تسْقط عَنهُ صَلَاة مُدَّة امْتِنَاعه وَمَا نكفره بِهِ صَلَاة أَو صلاتان على ظَاهر الْمَذْهَب وَمُدَّة الِامْتِنَاع حَقِيقَتهَا إِلَى زمن التَّوْبَة والمراجعة
قَوْله وَلِأَن أمره بهَا فِي مُدَّة الاستتابة يدل على صِحَّتهَا مِنْهُ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 33

لقَائِل أَن يَقُول من يَقُول إِن الْمُرْتَد لَا يجب عَلَيْهِ قَضَاء مَا تَركه فِي حَال الرِّدَّة يَقُول إِنَّمَا هُوَ مَأْمُور ومكلف بِالْإِسْلَامِ وإيقاع الصَّلَاة من حَيْثُ الْجُمْلَة أَعنِي من حَيْثُ هِيَ صَلَاة لَا هَذِه الصَّلَاة الْمعينَة أَو إِيقَاع الصَّلَاة الْمَحْكُوم بِكُفْرِهِ بِتَرْكِهَا وَلِأَنَّهُ لَا يمْتَنع وجوب الْعِبَادَة على الْمُرْتَد فِي حَال ردته فَإِذا تَابَ بِإِسْلَام صَحِيح سَقَطت عَنهُ ترغيبا فِي الْإِسْلَام وَلِأَن الْأَدِلَّة فِي أَن الْمُرْتَد لَا يقْضِي مَا تَركه فِي حَال الرِّدَّة تعم مَسْأَلَتنَا لَا سِيمَا قِيَاسه على الْكَافِر الْأَصْلِيّ
وَالْأولَى حمل كَلَامه إِن أمكن على مَسْأَلَة مَا تَركه حَال إِسْلَامه وَأَن الْخلاف فِيهَا لَا يَأْتِي هُنَا لكنه يُورد هَذَا الْقَيْد على إِطْلَاق كَلَامه فِي الْمُحَرر فَإِنَّهُ ذكر الْخلاف فِيمَا تَركه زمن إِسْلَامه من غير تَفْصِيل
وَقَول ابْن عبد الْقوي رَحمَه الله بعد أَن ذكر كَلَام صَاحب الْمُحَرر فِي شرح الْهِدَايَة الْمَذْكُور هَذَا يدل على أَنه لَا يكفر وَإِن قتل فحد لَا نعقاد الْإِجْمَاع أَن الْكَافِر غير مُكَلّف بِفعل الصَّلَاة وَإِن قُلْنَا يكلفون بالفروع وَإِنَّمَا فَائِدَته زِيَادَة الْعَذَاب فِي الْآخِرَة وَإِلَّا فَلَا فِيهِ نظر لِأَن الْإِجْمَاع إِنَّمَا هُوَ فِي الْكَافِر الْأَصْلِيّ
فصل
قَالَ ابْن عقيل فِي الْفُنُون فِيمَن ترك الصَّلَاة تهاونا وَقيل بِكُفْرِهِ إِذا كَانَ كَافِرًا فيماذا يكون مُسلما بِالشَّهَادَتَيْنِ أم بِفعل الصَّلَاة قَالَ اعْترض بِهِ بَعضهم وَحَكَاهُ غَيره وَهُوَ الكيا الهراسي فِي مفرداته عَن الشَّافِعِي إِن قيل بِالشَّهَادَتَيْنِ فَمَا زَالَ ناطقا بهما لم يرجع عَنْهُمَا وَإِن كَانَ بِالصَّلَاةِ فَصلَاته مَعَ كفره لَا تصح فَكيف يعود بهَا إِلَى الْإِسْلَام

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 34

قَالَ ابْن عقيل الْجَواب لَيْسَ لنا كلمة تحكي مَا فِي نَفسه من الايمان إِلَّا الشهادتان وَلَيْسَ بقوله لَهَا حِين ترك الصَّلَاة وَلَا يعْمل بهَا إِذا تَابَ وَنَدم وَهَذَا الَّذِي نسلكه مَعَ الزنديق فِي قبُول تَوْبَته فَإِنَّهُ يتظاهر بِالْإِسْلَامِ حَتَّى يكون مُؤديا ثمَّ إِذا تَابَ قبلت تَوْبَته وأعدناه إِلَى الْإِسْلَام بِنَفس الْكَلِمَتَيْنِ لَا غير لما ذكرنَا
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين الأصوب أَنه يصير مُسلما بِنَفس الصَّلَاة من غير احْتِيَاج إِلَى إِعَادَة الشَّهَادَتَيْنِ لِأَن هَذَا كفره بالامتناع من الْعَمَل ككفر إِبْلِيس بترك السُّجُود وَكفر تَارِك الزَّكَاة بمنعها والمقاتلة عَلَيْهَا لَا بِكُفْرِهِ بسكوت فاذا عمل صَار مُسلما كَمَا أَن المكذب إِذا صدق صَار مُسلما وَمثل هَذَا الْكَافِر تصح صلَاته كَمَا أَن المكذب تصح شَهَادَته فَإِن صلَاته هِيَ تَوْبَته من الْكفْر أما تصييره مُسلما على أصلنَا بِالصَّلَاةِ فَظَاهر فَإِن الْكَافِر الْأَصْلِيّ وَالْمُرْتَدّ بالتكذيب لَو صلى حكم بِإِسْلَامِهِ وَإِنَّمَا الْكَلَام فِي صِحَة صلَاته قبل تَجْدِيد الشَّهَادَتَيْنِ وَالْمَسْأَلَة مَذْكُورَة فِي الْمُرْتَد لَا سِيمَا وَالْكَافِر يصير مُسلما بِالشَّهَادَةِ لمُحَمد صلى الله عَلَيْهِ بالرسالة لتضمن ذَلِك الشَّهَادَة بِالتَّوْحِيدِ
وَأَيْضًا فَلَو قَالَ أَنا مُسلم صَار مُسلما وَمَا ذكره فِي الزنديق فالأشبه أَيْضا أَن الزنديق إِذا قبلت تَوْبَته فَلَا بُد من أَن يذكر أَنه تائب مِنْهَا فِي الْبَاطِن وَإِن لم يقل فَلَعَلَّ بَاطِنه تغير انْتهى كَلَامه
وَكَلَام ابْن عقيل يَقْتَضِي الحكم بِإِسْلَامِهِ بِالشَّهَادَتَيْنِ فَقَط كَمَا يَكْتَفِي بهما فِي الزنديق فَيكون كالبينة أَولا
فَظهر من هَذَا ثَلَاثَة أَقْوَال بِالصَّلَاةِ أم بِالشَّهَادَتَيْنِ أم بهما

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 35

وَقَول الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَالْمَسْأَلَة مَذْكُورَة فِي الْمُرْتَد قَالَ فِي الْمُرْتَد الْأَصْلِيّ وَهل صلَاته صَحِيحَة قَالَ القَاضِي الصَّلَاة بَاطِلَة وَيحكم بِإِسْلَامِهِ بهَا كالشهادتين إِذا وجدتا حكمنَا بِإِسْلَامِهِ بهما وَلَا يسْتَدلّ بهما على إِسْلَام سَابق وَقَالَ أَبُو الْخطاب هِيَ صَلَاة صَحِيحَة مجزئه فِي الظَّاهِر لأَنا نستدل بِفِعْلِهَا على أَنه كَانَ مُعْتَقدًا للاسلام قبلهَا
ثمَّ أورد على نَفسه أَن الإِمَام أَحْمد نَص على أَن الْمُؤْتَم بِهِ يُعِيد فَقَالَ الأصوب أَنه قَالَ بعد الْفَرَاغ إِنَّمَا فعلتها وَقد اعتقدت الْإِسْلَام قُلْنَا صلَاته صَحِيحَة وَصَلَاة من خَلفه وَإِن قَالَ فعلتها تهزؤا قبلنَا فِيمَا عَلَيْهِ من إِلْزَام الْفَرَائِض وَلم نقبل مِنْهُ فِيمَا يؤثره من دينه وَلِأَن أَحْمد قد قَالَ فِيمَن صلى خلف مُحدث يُعِيد وَلَا يعيدون والمحدث لَيْسَ فِي صلَاته كَذَلِك الْكَافِر لَا يكون فِي صَلَاة من خَلفه صحت صلَاته
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين شَرط الصَّلَاة تقدم الشَّهَادَة المسبوقة بِالْإِسْلَامِ فاذا تقرب بِالصَّلَاةِ يكون بهَا مُسلما وَإِن كَانَ مُحدثا وَلَا يَصح الائتمام لفقد شَرطه لَا لفقد الْإِسْلَام وعَلى هَذَا عَلَيْهِ أَن يُعِيدهَا انْتهى كَلَامه
قَوْله بَاب الْأَذَان لم يذكر حكم رفع الصَّوْت بِالْأَذَانِ وَظَاهر مَا ذكره حُصُول الْأَذَان الْمَشْرُوع بِدُونِ رفع الصَّوْت وَالْمَعْرُوف فِي كَلَام الْأَصْحَاب أَنه يسْتَحبّ رفع الصَّوْت بِالْأَذَانِ الظَّاهِر أَن مُرَادهم الْمُبَالغَة فِي الرّفْع بِحَيْثُ لَا يجْهد

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 36

نَفسه فَيكون على هَذَا لَو أذن سرا أَو رفع يَسِيرا لم يحصل الْأَذَان الْمَشْرُوع وَقد قطع بِأَن رفع الصَّوْت بِالْأَذَانِ للْجَمَاعَة غير الْحَاضِرين زَاد فِي الرِّعَايَة أَو الصَّحرَاء ركن فِيهِ لِأَنَّهُ الْمَقْصُود بِالْأَذَانِ فان أذن لنَفسِهِ أَو لجَماعَة حاضرين فَإِن شَاءَ رفع صَوته قَالَ بَعضهم وَهُوَ أفضل وَإِن شَاءَ خَافت بِالْكُلِّ أَو بِالْبَعْضِ وَالْأَفْضَل رفع مِقْدَار طاقته وَلَا يجْهد نَفسه لِئَلَّا ينضر وَيَنْقَطِع صَوته وَعنهُ التَّوَسُّط أفضل انْتهى كَلَامه
قَالَ القَاضِي قَالَ الإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة يرفع صَوته مَا اسْتَطَاعَ قَالَ الْمَيْمُونِيّ رَأَيْت ابْن حَنْبَل وَهُوَ يُؤذن صَوتا بَين الصوتين وَكَانَ إِلَى خفض الصَّوْت أقرب قَالَ وَظَاهر هَذَا أَنه لَا يرفع رفعا يخرج عَن طبعه قَالَ فِي رِوَايَة حَنْبَل رجل ضَعِيف الصَّوْت لَا يرفع صَوته وَلَا يخرج من الْمَسْجِد إِذا كَانَ يسمع أهل الْمَسْجِد وَالْجِيرَان فَلَا بَأْس قَالَ القَاضِي وَظَاهر هَذَا أَنه إِذا لم يسمع الْجِيرَان لم يصب سنة الْأَذَان وَذَلِكَ لِأَن الْقَصْد من الْأَذَان الْإِعْلَام وَدُعَاء النَّاس إِلَى الصَّلَاة وَلِهَذَا الْمَعْنى لم يُؤذن للثَّانِيَة من صَلَاتي الْجمع وَمن الْفَائِتَة لِأَنَّهُ لَا حَاجَة إِلَى جمع النَّاس لأَنهم قد اجْتَمعُوا للأولة فَإِذا لم يسمع الْجِيرَان لم يُوجد الْمَقْصُود فَلم يكن مسنونا فَإِن أذن لنَفسِهِ جَازَ لَهُ أَن يسر لِأَنَّهُ لَيْسَ الْمَقْصُود مِنْهُ الْإِعْلَام انْتهى كَلَامه
قَوْله وَيجْعَل إصبعيه فِي أُذُنَيْهِ نَص عَلَيْهِ فِي رِوَايَة حَنْبَل وروى جمَاعَة عَنهُ أَنه كَانَ يفعل ذَلِك فَإِن اقْتصر على وَاحِدَة كفى قَالَه القَاضِي وَقَالَ رَأَيْت أَبَا عبد الله إِذا أذن يضع إصبعه على أُذُنَيْهِ فِي الْأَذَان وَالْإِقَامَة وَلَعَلَّ جَعْفَر بن مُحَمَّد قَالَ رَأَيْت أَبَا عبد الله أذن وَوضع أَصَابِعه على أُذُنَيْهِ فِي

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 37

الْأَذَان وَالْإِقَامَة وَكَذَلِكَ نقل حَنْبَل وَقَالَ فِي رِوَايَة أبي طَالب أحب أَن يَجْعَل يَدَيْهِ على أُذُنَيْهِ على حَدِيث أبي مَحْذُورَة وَضم أَصَابِعه الاربع وَوضع على أُذُنَيْهِ
قَوْله وَيشْتَرط للأذان التَّرْتِيب والموالاة ظَاهر مَا ذكره أَنه لَا يشْتَرط للأذان غير ذَلِك وَالنِّيَّة شَرط لَهُ فَلَو أذن غافلا أَو سَاهِيا أَو لاهيا وَنَحْو ذَلِك لم يَصح أَذَانه وَظَاهر مَا ذكره شرطا للأذان أَنه لَا يشْتَرط للاقامة وَلَيْسَ كَذَلِك بل هُوَ شَرط لَهَا وَكَذَا يُبْطِلهَا مَا يُبطلهُ وَغير ذَلِك
وَقَوله فِي الرِّعَايَة وَيعْتَبر للأذان النِّيَّة قلت وَكَذَا للاقامه فَلَيْسَ هَذَا قَوْله وَحده بل هُوَ قَول غَيره وَإِنَّمَا خص الْأَذَان بِالذكر لِأَن الْإِقَامَة تبع لَهُ فِي الْأَحْكَام إِلَّا فِيمَا يُخَالِفهُ كإحدارها
قَوْله وَيسن لمن سمع الْمُؤَذّن أَن يَقُول إِلَى آخِره فِي الصَّحِيحَيْنِ عَن أبي سعيد مَرْفُوعا إِذا سَمِعْتُمْ الْمُؤَذّن فَقولُوا مثل مَا يَقُول وَظَاهر الْأَمر على

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 38

الْوُجُوب وَقد قَالَ بِهِ هُنَا بعض الْعلمَاء وَأَكْثَرهم على الِاسْتِحْبَاب كَقَوْلِنَا وَقد ورد مَا يُؤْخَذ مِنْهُ صرفه عَن ظَاهره وَهُوَ مَا رَوَاهُ جمَاعَة مِنْهُم مُسلم عَن أنس أَنه عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام كَانَ يُغير إِذا طلع الْفجْر وَكَانَ يستمع الْأَذَان فَإِن سمع أذانا أمسك وَإِلَّا أغار فَسمع رجلا يَقُول الله أكبر الله أكبر فَقَالَ النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم على الْفطْرَة ثمَّ قَالَ أشهد أَن لَا إِلَه إِلَّا الله فَقَالَ خرجت من النَّاس النَّار
وَقد نَص الإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة الْأَثْرَم وَغَيره على أَنه لَا يجب إِجَابَة الْمُؤَذّن قَالَ القَاضِي فِي الْجَامِع الْكَبِير وَذَلِكَ أَنه لَا يَخْلُو إِمَّا أَن الْأَذَان فِي حق الْمُؤَذّن وَاجِب أَو تطوع فَإِن كَانَ وَاجِبا فِي حَقه فَلَيْسَ بِوَاجِب على غَيره لِأَنَّهُ فرض على الْكِفَايَة وَإِن كَانَ تَطَوّعا فَأولى أَن يكون على السَّامع تَطَوّعا انْتهى كَلَامه
وَفِيه نظر لِأَن الْإِجَابَة لَيست بِأَذَان ليَكُون وُجُوبهَا مقتضيا وجوب الْأَذَان على الْأَعْيَان وَقد يكون الشَّيْء تَطَوّعا وَيجب رده بِدَلِيل ابْتِدَاء السَّلَام ورده والمؤذن يسْتَحبّ لَهُ أَن يَقُول مثل مَا يَقُول فِي حَقه نَص عَلَيْهِ قَالَ فِي الْمُسْتَوْعب يَقُول خُفْيَة مثل مَا يَقُوله من يستمعه وَعَن الإِمَام أَحْمد أَنه كَانَ إِذا أذن فَقَالَ كلمة من الْأَذَان قَالَ مثلهَا سرا
وَلَو قَالَ فِي الْمُحَرر وَيسْتَحب لمن سمع الْأَذَان كَانَ أدل على حكم هَذِه الْمَسْأَلَة وَظَاهر كَلَامه وَكَلَام الْأَصْحَاب أَنه يُكَرر قَوْله مثل مَا يَقُول

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 39

الْمُؤَذّن بِتَكَرُّر سَماع الْأَذَان للصَّلَاة الْوَاحِدَة وَفِي الْمَسْأَلَة قَولَانِ للْعُلَمَاء وَيَنْبَغِي تَقْيِيد الْأَذَان الثَّانِي بِكَوْنِهِ مَشْرُوعا وَذَلِكَ لظَاهِر حَدِيث أبي سعيد الذُّكُور وَلِأَن الظَّاهِر من حَال السامعين أَذَان ابْن أم مَكْتُوم إجابتهم لَهُ بعد سماعهم أَذَان بِلَال وإجابتهم لَهُ وَلِأَنَّهُ أَذَان مَشْرُوع فاستحب إجَابَته كالأذان الأول وكالأذانين لصلاتي وَقْتَيْنِ
وَصفَة إجابه الْأَذَان مَا ذكره هُنَا عِنْد أَكثر الْأَصْحَاب لِأَن فِي حَدِيث عمر فَإِذا قَالَ حَيّ على الصَّلَاة قَالَ لَا حول وَلَا قُوَّة إِلَّا بِاللَّه رَوَاهُ مُسلم وَهُوَ أخص من حَدِيث أبي سعيد فَيقدم قَالَ فِي المغنى أَو يجمع بَينهمَا وَحكى المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة اسْتِحْبَاب الْجمع بَينهمَا عَن بعض الْأَصْحَاب
وَقَالَ الْخرقِيّ وَجَمَاعَة يسْتَحبّ لمن سمع الْمُؤَذّن أَن يَقُول كَمَا يَقُول وَلم يستثنوا شَيْئا
فَهَذِهِ ثَلَاثَة أوجه وَظَاهر كَلَامه وَكَلَام غير وَاحِد أَنه يَقُول الصَّلَاة خير من النّوم كَقَوْل الْمُؤَذّن وَقطع المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة أَنه لَا يَقُوله بل يَقُول صدقت وبالحق نطقت وَنَحْوه وعَلى الْوَجْه الآخر يجمع بَينهمَا وعَلى غَيره يَقُول صدقت وبررت وَهل يَقُوله مَعَه فِيهِ وَجْهَان وَقَوله فِي كلمة الْإِقَامَة أَقَامَهَا الله وأدامها لِأَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم كَانَ يَقُوله رَوَاهُ أَبُو دَاوُد بِإِسْنَاد فِيهِ ضعف زَاد جمَاعَة مَا دَامَت السَّمَوَات وَالْأَرْض قَالَ فِي التَّلْخِيص الحبير وَهل يَقُول كَمَا يَقُول مَعَ ذَلِك فِيهِ وَجْهَان وَيَقُول كل ذَلِك خُفْيَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 40

وَظَاهر كَلَامه إِنَّه إِذا سمع الْأَذَان وَهُوَ يقْرَأ قطع الْقِرَاءَة وأجابه فَإِذا فرغ عَاد إِلَيْهَا لِأَنَّهَا لَا تفوت وَهَذَا صَحِيح قَالَ المُصَنّف وَغَيره وَكَذَا إِذا دخل الْمَسْجِد والمؤذن يُؤذن وَافقه ثمَّ أَخذ فِي التَّحِيَّة نَص عَلَيْهِ لِأَنَّهَا لَا تفوت بِالتَّأْخِيرِ الْيَسِير وَعلل غَيره بِأَن فِيهِ جمعا بَين الفضيلتين وَعنهُ لَا بَأْس
وَظَاهر كَلَامه أَن الْقَاعِد لَا يقوم للصَّلَاة بل يشْتَغل بالإجابة حَتَّى يفرغ الْأَذَان وَهَذَا صَحِيح قَالَ بَعضهم وَلَا يقوم الْقَاعِد حَتَّى يفرغ أَو يقرب فَرَاغه
نَص الإِمَام أَحْمد على معنى ذَلِك لِأَن الشَّيْطَان ينفر حِين يسمع الْأَذَان وَظَاهر كَلَامه أَيْضا أَنه إِن سَمعه فِي الصَّلَاة أَجَابَهُ وَلَيْسَ كَذَلِك لم أجد فِيهِ خلافًا وَأَن الأولى أَن يكف عَن الْإِجَابَة ويشتغل بِصَلَاتِهِ لِأَن فِي الصَّلَاة شغلا
قَالَ جمَاعَة فَإِذا فرغ من الصَّلَاة أَجَابَهُ فَإِن أَجَابَهُ بجيعلة بطلت لِأَنَّهُ خطاب آدَمِيّ وَإِلَّا لم تبطل لِأَنَّهُ ذكر وثناء على الله تَعَالَى مَشْرُوع مثله فِيهَا وَقد ذكر طَائِفَة كَابْن الْجَوْزِيّ أَنه إِذا أَتَى بقول مَشْرُوع فِي غير مَوْضِعه عمدا هَل تبطل صلَاته على وَجْهَيْن وَقَالَ الشَّيْخ وجيه الدّين بن المنجا فِي الذّكر كَمَا ذكر غَيره قَالَ وَإِن ذكر الحيعلة وَعلم أَنَّهَا دُعَاء إِلَى الصَّلَاة بطلت وَإِن لم يعلم فَهُوَ ككلام الساهي فِي الصَّلَاة وَفِيه رِوَايَتَانِ ثمَّ قَالَ وَهَذَا إِذا نوى بِهِ الذّكر فَإِن نوى بِهِ الْأَذَان وَإِقَامَة الشعار والإعلام بِدُخُول الْوَقْت بطلت
وَإِطْلَاق كَلَامه أَيْضا أَنه يجِيبه على قَضَاء الْحَاجة وَالظَّاهِر أَن هَذِه الصُّورَة تَحْتَهُ وَهَذَا أولي وَإِذا سقط رد السَّلَام فِي هَذِه الْحَال مَعَ وُجُوبه فَهَذَا أولى وَفِيه نظر لكَرَاهَة الْبدَاءَة بِالسَّلَامِ فِي هَذِه الْحَال وَقد ذكر غير وَاحِد أَنه لَو عطس وَهُوَ على قَضَاء الْحَاجة حمد الله وَذكر غير وَاحِد رِوَايَة أَنه يحمد

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 41

لفظا ومسألتنا تشبه هَذِه وَلِهَذَا قَالَ بعض الْأَصْحَاب وَكَذَلِكَ يخرج فِي إِجَابَة الْمُؤَذّن وَيتَوَجَّهُ على قَوْلنَا لَا يجِيبه فِي هَذِه الْحَال أَن يجِيبه وَحدهَا
فصل
ذكر هُوَ وَغَيره أَن ستر الْعَوْرَة شَرط وَذكروا مِقْدَار الْعَوْرَة وَالْخلاف فِيهَا وَكَلَامهم يَقْتَضِي أَنه يجب سترهَا من جَمِيع الْجِهَات وَصرح بِهِ بَعضهم لعُمُوم الْأَدِلَّة وَحَدِيث سَلمَة بن الْأَكْوَع وَغَيره وَهُوَ مَذْهَب مَالك وَالشَّافِعِيّ
وَقَالَ أَبُو حنيفَة يُجزئهُ ستر الْعَوْرَة بِمَا قابلها وَلَا اعْتِبَار بالطرفين من فَوق وأسفل فَإِن السّتْر من أَسْفَل الْإِزَار والذيل لَا يجب فَكَذَلِك من فَوق قِيَاسا لأحد الطَّرفَيْنِ على الآخر
قَالَ الشَّيْخ وجيه الدّين أَبُو الْمَعَالِي فِي شرح الْهِدَايَة بعد أَن ذكر هَذَا عَن أبي حنيفَة وَاحْتج بِحَدِيث سَلمَة فِي رده قَالَ فالمرعى فِي السّتْر من الجوانب وَمن فَوق أما من أَسْفَل فَلَا يُمكن الِاطِّلَاع عَلَيْهِ إِلَّا بمعاناة وتكلف فَإِن وقف على طرف سطح وَلَيْسَ عَلَيْهِ سوى قَمِيص وَاحِد وَهُوَ معرض للرياح تعبث بذيله فَفِيهِ للفكر مجَال وَالْأَظْهَر عدم الْجَوَاز ليستتر النّظر فَأشبه فَوق لِأَنَّهُ لَا يعد ساترا فِي الْعرف أصلا إِلَّا أَن يكون الذيل ملتفا بالساق انْتهى كَلَامه
فقد ظهر من هَذَا أَنه هَل يجب ستر الْعَوْرَة من أَسْفَل أم لَا يجب أم يفرق بَين يسير النّظر وَعَدَمه فِيهِ ثَلَاثَة أَقْوَال
قَوْله وكل الْحرَّة عَورَة إِلَى آخِره أطلق وَلم يُقيد وَقطع المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة بِأَن المراهقة كالأمة وَاحْتج لَهُ وَقطع بِهِ أبن تَمِيم أَيْضا وَقطع بِهِ فِي المغنى فِي كتاب النِّكَاح وَاحْتج بِمَا احْتج بِهِ المُصَنّف وَنَحْوه وَقَالَ عَن الْعَوْرَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 42

فِي النّظر يحْتَمل أَن يكون حكمهَا حكم ذَوَات الْمَحَارِم كَقَوْلِنَا فِي الْغُلَام الْمُرَاهق وَكَلَام كثير من الْأَصْحَاب يقتضى أَنَّهَا كالبالغة فِي عَورَة الصَّلَاة كَمَا نقُول فِي الْمُرَاهق والمراهقة انهما كالبالغين فِي عَورَة النِّكَاح فِي إِحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ
قَوْله وَمن صلى فِي ثوب غصب أَو حَرِير أَو بقْعَة غصب لم يُجزئهُ وَعنهُ يحزئه مَعَ التَّحْرِيم
هَذِه الرِّوَايَة ذكر فِي الْوَسِيلَة أَنَّهَا اخْتِيَار الْخلال وَهِي مَذْهَب الثَّلَاثَة وتعليل الْمَسْأَلَة مَشْهُور وَيُؤْخَذ مِنْهُ أَن النَّافِلَة تخرج صِحَّتهَا على الرِّوَايَتَيْنِ مَعَ أَن كَلَام صَاحب الْمُحَرر وَغَيره أَعم وَقد جعل المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة الصَّلَاة فِي الستْرَة النَّجِسَة أصلا لعدم صِحَة الصَّلَاة فِي الستْرَة الْمَغْصُوبَة وَكَذَا جعل الصَّلَاة فِي الْموضع النَّجس أصلا لعدم صِحَّتهَا فِي الْموضع الْمَغْصُوب بِجَامِع التَّحْرِيم
وَقد ذكر ابْن الزَّاغُونِيّ الرِّوَايَتَيْنِ فِي إِعَادَة الْفَرْض وَقَالَ فَإِن قُلْنَا لَا يُعِيد صلى النَّافِلَة وَإِن قُلْنَا يُعِيد لم يصلها لِأَن الْمَقْصُود شغل الْوَقْت كَمَا نقُول فِيمَن لم يجد مَاء وَلَا تُرَابا
وَذكر غَيره أَن الْفَرْض وَالنَّفْل سَوَاء وَقيل يَصح النَّفْل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 43

وَذكر أَبُو الْخطاب فِي بحث الْمَسْأَلَة أَن النَّافِلَة لَا تصح بالِاتِّفَاقِ فَهَذِهِ ثَلَاث طرق فِي النَّفْل وَقد عرف من هَذَا أَنه هَل يُثَاب على الْفَرْض إِذا صححناه على قَوْلَيْنِ
وَذكر القَاضِي فِي بحث مَسْأَلَة وُصُول القربات إِلَى الْمَيِّت أَنه لَا يُثَاب على الْفَرْض إِذا صححناه على إِحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ وَكَذَا عِنْد الْمُخَالف
قَالَ الشَّيْخ محيي الدّين النَّوَوِيّ قَالَ جَمَاهِير أَصْحَابنَا إِن الصَّلَاة فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة صَحِيحَة لَا ثَوَاب فِيهَا
وَرَأَيْت فِي فتاوي أبي نصر بن الصّباغ الَّتِي نقلهَا عَنهُ ابْن أَخِيه القَاضِي أَبُو مَنْصُور قَالَ الْمَحْفُوظ من كَلَام أَصْحَابنَا بالعراق أَن الصَّلَاة فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة صَحِيحَة يسْقط بهَا الْفَرْض وَلَا ثَوَاب فِيهَا
قَالَ أَبُو مَنْصُور وَرَأَيْت أَصْحَابنَا بخراسان اخْتلفُوا فَمنهمْ من قَالَ لَا تصح الصَّلَاة قَالَ وَذكر شَيخنَا فِي الْكَامِل أَنه يَنْبَغِي أَن تصح وَيحصل الثَّوَاب على الْفِعْل فَيكون مثابا على فعله عَاصِيا بالْمقَام فِي الْمَغْصُوب فَإِذا لم يمْتَنع من صِحَّتهَا لم يمْتَنع من حُصُول الثَّوَاب قَالَ أَبُو مَنْصُور وَهَذَا هُوَ الْقيَاس على طَرِيق من صححهما وَالله أعلم
وَيعرف من كَلَامه فِي الْمُحَرر أَنه حَيْثُ أُبِيح اسْتِعْمَال ذَلِك أَن الصَّلَاة تصح وَقد صرح بِهِ غَيره وَظَاهره أَنه لَو انْتَفَى التَّحْرِيم لعَارض جهل أَو نِسْيَان أَن صلَاته تصح وَفِيه رِوَايَة أَنَّهَا لَا تصح وَظَاهره أَنه لَا فرق بَين الْعَالم بِالنَّهْي وَغَيره وَفِيه رِوَايَة بالتفرقة
وَقد ذكر ابْن تَمِيم وَجها غَرِيبا بَعيدا أَن صلَاته فِي ذَلِك تصح مَعَ الْكَرَاهَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 44

وَهُوَ ظَاهر كَلَام السامري وَظَاهر كَلَامه فِي الْمُحَرر أَنه لَا فرق بَين أَن يَلِي الْمحرم عَوْرَته أَولا وَهُوَ أشهر الْوَجْهَيْنِ وتخصيصه الصَّلَاة يدل على أَن غَيرهَا لَيْسَ كَذَلِك وَهُوَ الْمَشْهُور
وَقَالَ ابْن الزَّاغُونِيّ لَو عقد البيع وَالنِّكَاح فِي مَوضِع غصب فَقَالَ الْمُخَالف يَصح ملزما فَقَالَ ابْن الزَّاغُونِيّ لَا نسلم هَذَا ونقول البيع وَالنِّكَاح وَسَائِر الْعُقُود الشَّرْعِيَّة بَاطِلَة لِأَنَّهُ قد نقل يَعْقُوب بن بختان عَن الإِمَام أَحْمد وَسُئِلَ إِذا اكترى دكانا غصبا وَهُوَ لَا يعلم فَمَا الَّذِي يصنع بِمَا اشْترى مِنْهُ قَالَ يردهُ فِي الْموضع الَّذِي أَخذه مِنْهُ قَالَ وَإِن سلمنَا ذَلِك فالمكان لَيْسَ بِشَرْط فِيهَا بِخِلَاف الصَّلَاة وَهَذَا معنى مَا ذكر أَبُو الْخطاب وَصرح بِالزَّكَاةِ وَالصَّوْم فِي الْمَكَان الْغَصْب وَكَذَا صرح غَيره بِالْأَذَانِ
فرع
يُؤْخَذ من كَلَام صَاحب الْمُحَرر وَغَيره أَنه لَو طُولِبَ بوديعة وَشبههَا فصلى قبل الْأَدَاء مَعَ الْقُدْرَة أَن صلَاته تصح
وَنقل الشَّيْخ تَقِيّ الدّين من كَلَام ابْن الزَّاغُونِيّ فِي أصُول الْفِقْه قَالَ حكى عَن الْمُخَالف أَظُنهُ شافعيا أَنه لَو طُولِبَ بالوديعة أَو الْغَصْب فصلى قبل الْأَدَاء صَحَّ فَرْضه دون نفله
قَالَ ابْن الزَّاغُونِيّ اتّفق أَصْحَابنَا فِي هَذِه الْحَال على التَّسْوِيَة بَين الْفَرْض وَالنَّفْل وَاخْتلفُوا بعد ذَلِك فِي الحكم فَقَالَت طَائِفَة لَا يَصح مِنْهُ الْفَرْض وَلَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 45

النَّفْل وَقَالَ الْأَكْثَرُونَ يَصح مِنْهُ الْفَرْض وَالنَّفْل لِأَن النَّهْي لَا يتَعَلَّق بِشَرْط وَلَا ركن وعَلى هَذَا فَالصَّلَاة قربَة ويثاب عَلَيْهَا وَكَذَلِكَ ذكر فِي النَّافِلَة عِنْد تضيق وَقت الْفَرْض وَجْهَيْن انْتهى كَلَامه
وَهَذِه الْمَسْأَلَة الْأَخِيرَة تشبه مَا لَو اشْتغل بِالْقضَاءِ حَيْثُ قُلْنَا لَا يجوز الِاشْتِغَال بِهِ وَالَّذِي نَص عَلَيْهِ الإِمَام أَحْمد أَن الصَّلَاة تصح وَقيل لَا تصح كَذَا ذكره غير وَاحِد
قَالَ ابْن الزَّاغُونِيّ فَإِن قُلْنَا بِوُجُوب التَّرْتِيب مَعَ ضيق الْوَقْت فَإِن اشْتغل بِالْأَدَاءِ حكمنَا بِبُطْلَانِهِ وَيخرج فِي مَسْأَلَة من طُولِبَ بوديعة قَول ثَالِث من صَلَاة الْآبِق بِصِحَّة الْفَرْض فَقَط وَقِيَاس القَوْل بِعَدَمِ صِحَة الصَّلَاة فِي هَذِه الْمسَائِل أَنه لَا تصح صَلَاة من طُولِبَ بدين يقدر على وفائه وَلَا عذر وَكَذَا صَلَاة من وَجَبت عَلَيْهِ الْهِجْرَة فَلم يُهَاجر وَكَذَا صَلَاة من صلى حَامِلا لشَيْء مَغْصُوب وَمِمَّا يُؤَيّد هَذَا أَن الصَّلَاة تصح مَعَ عِمَامَة حَرِير أَو تكة حَرِير أَو مَغْصُوبَة وَخَاتم ذهب وخف حَرِير فِي الْمَشْهُور قطع بِهِ بَعضهم وقاسه على مَا لَو صلى وَفِي جيبه دَرَاهِم مَغْصُوبَة فَدلَّ على الْمُسَاوَاة
وَاعْتذر المُصَنّف عَن صِحَة صَلَاة من وَجَبت عَلَيْهِ الْهِجْرَة فِي دَار الْحَرْب فَقَالَ إِنَّمَا صحت لِأَن الْمحرم عَلَيْهِ مَا يفوت من فروض الدّين بترك الْهِجْرَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 46

الْمَقْدُور عَلَيْهَا لَا نفس الْمقَام وَمُطلق التَّصَرُّف فِيهِ فَهُوَ كمن صلى فِي ملكه وَعَلِيهِ فروض لَا يُمكن أَدَاؤُهَا إِلَّا بِخُرُوجِهِ مِنْهُ
فصل فرع
لَو غصب مَسْجِدا فَهَل يضمنهُ بذلك الْمَشْهُور أَنه لَا يضمنهُ وَسَيَأْتِي فِي بَاب الْغَصْب إِن شَاءَ الله تَعَالَى وَهل تصح صلَاته كَلَامه فِي الْمُحَرر يصدق على هَذِه الصُّورَة تكن هِيَ نادرة وَقَالَ ابْن عقيل وَتَبعهُ على ذَلِك جمَاعَة إِن أَزَال الْآلَة الدَّالَّة على كَونه مَسْجِدا كَانَ كَسَائِر الغصوب فِي صِحَة الصَّلَاة فِيهِ رِوَايَتَانِ وَإِن لم يُغير هيأته لَكِن منع النَّاس الصَّلَاة فِيهِ فاحتمالان
أَحدهمَا تصح قدمه الشَّيْخ وجيه الدّين وَصَاحب الرِّعَايَة لِأَن حركته فِيهِ وَصلَاته لَيْسَ بغاصب وَلَا آثم وَإِنَّمَا هُوَ آثم بِمَنْع النَّاس
وَالثَّانِي لَا تصح كَمَا لَو تغلب على أَمْلَاك النَّاس وكما لَو غصب ستارة الْكَعْبَة وَصلى فِيهَا أَو حصر الْمَسْجِد وَصلى عَلَيْهَا
قَالَ ابْن الزَّاغُونِيّ لَو زحم رجلا عَن مَوْضِعه فِي الْمَسْجِد فَهَل تصح صلَاته على وَجْهَيْن أشهرهما فِي الْمَذْهَب أَنَّهَا تصح لِأَن الْموضع مُشْتَرك الْحق بَينهمَا فَإِن أزاله عَمَّا اسْتَحَقَّه بسبقه إِلَيْهِ جلس فِيهِ وَصلى بِحقِّهِ الَّذِي شَاركهُ فِيهِ فَخرج بِهَذَا عَن أَن يكون غصبا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 47

فرع
هَل تصح صَلَاة من غصب نَفسه وَهُوَ العَبْد الْآبِق قَالَ ابْن عقيل فِي الْفُصُول تصح صلَاته لِأَن العَبْد فِي أَوْقَات الصَّلَاة لَيْسَ لسَيِّده عَلَيْهِ حجر فَهُوَ مُسْتَثْنى فَصَارَ كَصَلَاة الْحر إِذا صلى فِي بَيت يملكهُ فِي دَار غصبهَا فَإِنَّهُ يَصح كَذَلِك صَار ظَاهره أَن النَّافِلَة لَا تصح وَذكر فِي كِتَابه الْوَاضِح هَذِه الْمَسْأَلَة وَقَالَ آخر كَلَامه وَالَّذِي يتَحَقَّق غصبه لنَفسِهِ فِيهَا من الصَّلَاة تكون عندنَا بَاطِلَة وَهِي النَّافِلَة وَكَذَا قطع بِهِ الشَّيْخ وجيه الدّين فِي شرح الْهِدَايَة
وَقد ذكر أَصْحَابنَا أَن العَبْد لَا يجوز لَهُ التَّطَوُّع إِلَّا بِإِذن سَيّده وَأَنه إِن خَالف وَأحرم بِحَجّ صَحَّ لِأَنَّهَا عبَادَة بدنية كَالصَّلَاةِ وَالصَّوْم
وَقَالَ ابْن عقيل فِي الْحَج من الْفُصُول وَيتَخَرَّج بطلَان إِحْرَامه بغصبه لنَفسِهِ فَيكون قد حج فِي بدن غصب فَهُوَ أوكد من الْحَج بِمَال غصب
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين بعد ذكره لكَلَام ابْن عقيل فِي الْوَاضِح لكنه غَاصِب للمكان الَّذِي حل فِيهِ مقَامه فِيهِ يحرم كمقام الْغَاصِب فِي ملك الْمَغْصُوب فبطلان الصَّلَاة أقوى انْتهى كَلَامه
فَظهر من ذَلِك ثَلَاثَة أَقْوَال الثَّالِث يَصح الْفَرْض فَقَط وَنَظِير مَسْأَلَة العَبْد الْآبِق من أمره سَيّده بالذهاب إِلَى مَوضِع فخالفه وَأقَام وَهِي مَسْأَلَة من وَجَبت عَلَيْهِ الْهِجْرَة فَخَالف وَأقَام وَنَحْو ذَلِك

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 48

قَوْله وَلَا تصح الصَّلَاة فِي محجة الطَّرِيق تبع غَيره من الْأَصْحَاب على هَذَا الْإِطْلَاق لظَاهِر النَّهْي وَقطع فِي شرح الْهِدَايَة بِأَنَّهُ إِذا كثر الْجمع واتصلت الصُّفُوف إِلَيْهِ أَن الصَّلَاة تصح فِيهِ لحَاجَة لِأَن الْمُصَلِّين يكثرون فِي الْجمع والجنائز والأعياد وَنَحْوهَا فيضطرون إِلَى الصَّلَاة فِي الطرقات وَهَذَا يدل على أَن الْإِطْلَاق غير مُرَاد عِنْده وَكَذَا قطع غَيره وَقطع بعض الْمُتَأَخِّرين كَابْن تَمِيم بِأَنَّهُ لَا بَأْس بطرق الأبيات القليلة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 49

قَالَ فِي الْمُحَرر وإصابة عين الْكَعْبَة فرض من قرب مِنْهَا وَلم يفرق بَين أَن يكون ثمَّ حَائِل أم لَا
وَالَّذِي قطع بِهِ غير وَاحِد أَنه إِن كَانَ ثمَّ حَائِل فَإِن كَانَ أَصْلِيًّا كجبل ففرضه الِاجْتِهَاد إِلَى عينهَا وَعنهُ إِلَى جِهَتهَا إِن تعذر الْيَقِين وَإِن كَانَ غير أُصَلِّي كالدور فَلَا بُد من الْيَقِين فَإِن تعذر اجْتهد
وَنقل ابْن الزَّاغُونِيّ وَجَمَاعَة فِيهِ رِوَايَة أَن فَرْضه الِاجْتِهَاد وَهَذَا معنى قَول بَعضهم إِن كَانَ غَائِبا عَن الْكَعْبَة بِحَيْثُ يقدر على رؤيتها لكنه مستتر عَنْهَا بالمنازل والجدار فَهَل فَرْضه يَقِين الْقبْلَة أَو التَّوَجُّه إِلَيْهَا بِالِاجْتِهَادِ فِيهِ رِوَايَتَانِ فَإِن قُلْنَا الْيَقِين فَأَخْطَأَ أعَاد وَإِلَّا فَلَا
قَالَ الشَّيْخ وجيه الدّين إِذا كَانَ مَمْنُوعًا بِحَائِل من جبل أَو أكمة فَإِنَّهُ يستخبر من على ذَلِك الْحَائِل من المشاهدين هَذَا إِن كَانَ الْحَائِل من الْأَبْنِيَة المحدثة والجدران المستجدة لِأَنَّهُ لَو كلف حكم الْمُشَاهدَة لَأَدَّى إِلَى تَكْلِيفه بشئ يشق عَلَيْهِ ولأصحاب الشَّافِعِي وَجْهَان أَحدهمَا كمذهبنا فَلَا فرق بَين الْحَائِل الْمُحدث والأصلي وَهُوَ ظَاهر كَلَام الشَّافِعِي وَالثَّانِي تجب عَلَيْهِ المعاينة وَذَلِكَ الْيَقِين فِي الْحَائِل الْمُحدث لِأَن ذَلِك فَرْضه قبل حُدُوث الْحَائِل وحدوث الْحَائِل لَا يُغير حكم الْموضع وَالْخَبَر يكون عَن مُشَاهدَة أَو عَن علم انْتهى كَلَامه
وَقَالَ القَاضِي فِي الْجَامِع أما من فَرْضه المعاينة فَأن يكون فِي الْمَسْجِد الْحَرَام يُشَاهد الْكَعْبَة ويعاينها وَأما من فَرْضه الْإِحَاطَة وَالْيَقِين وَإِن لم يعاين فَهُوَ كمن كَانَ بِمَكَّة من أَهلهَا أَو من غَيرهَا لَكِن كثر مقَامه فِيهَا وَلكنه من دون

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 50

حَائِل عَن الْكَعْبَة لأمر أُصَلِّي الْخلقَة كالمنازل والتلول لِأَنَّهُ يتَمَكَّن من التَّوَجُّه إِلَى عينهَا قطعا وَإِن كَانَ من دون حَائِل وَهَكَذَا من كَانَ بِالْمَدِينَةِ ففرضه الْإِحَاطَة وَالْيَقِين لِأَنَّهُ يتَوَجَّه إِلَى محراب النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فَيقطع على أَنه مُتَوَجّه إِلَى الْكَعْبَة
وَأما من فَرْضه الْخَبَر فَمن خفى عَلَيْهِ التَّوَجُّه وَهُنَاكَ من يخبر عَن الْكَعْبَة عَن علم ويقين
وَأما من فَرْضه التَّقْلِيد فَمن خفيت عَلَيْهِ الدَّلَائِل وَلم يتَوَصَّل إِلَى الْقبْلَة بِالدَّلِيلِ
وَأما من فَرْضه الِاجْتِهَاد فَمن كَانَ من مَكَّة على مَسَافَة لَا يتَوَصَّل إِلَى المعاينة وَلَا يتَمَكَّن من الْإِحَاطَة وَالْيَقِين وَلَا مِمَّن يُخبرهُ عَن إحاطة ويقين
فَأَما من كَانَ بِمَكَّة أَو بِالْقربِ مِنْهَا من دون حَائِل عَن الْكَعْبَة فَإِن كَانَ الْحَائِل كالجبال والتلول ففرضه الِاجْتِهَاد أَيْضا وَإِن كَانَ لَا من أصل خلقه كالمنازل ففرضه الْإِحَاطَة وَالْيَقِين
وكل من قُلْنَا فَرْضه الْإِحَاطَة أَو الْيَقِين أَو الْخَبَر عمل عَلَيْهِ
وكل من قُلْنَا فَرْضه الِاجْتِهَاد فَهَل عَلَيْهِ الِاجْتِهَاد فِي طلب الْعين أَو الْجِهَة على رِوَايَتَيْنِ
وَذكر القَاضِي أَن الْمَشْهُور وَالصَّحِيح عَن الإِمَام أَحْمد أَن عَلَيْهِ الِاجْتِهَاد فِي طلب الْجِهَة وَأَن عَليّ بن سعيد قَالَ إِنَّه مَذْهَب الإِمَام أَحْمد وَكَذَا عِنْد غَيره من الْأَصْحَاب
وَذكره القَاضِي وَغَيره الْفَائِدَة الَّتِي ذكرهَا فِي الْمُحَرر على الرِّوَايَتَيْنِ وَأَنه لَو اخْتلف اجْتِهَاد رجلَيْنِ فِي الْجِهَة الْوَاحِدَة لَكِن أَحدهمَا يمِيل يَمِينا وَالْآخر يمِيل شمالا فَهَل لأَحَدهمَا أَن يأتم بِالْآخرِ يَنْبَنِي على ذَلِك

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 51

قَوْله أَو من مَسْجِد الرَّسُول صلى الله عَلَيْهِ وَسلم
لتيقن صِحَة قبلته لعدم إِقْرَاره على الْخَطَأ
قَالَ ابْن عبد الْقوي وَفِي مَعْنَاهُ كل مَوضِع ثَبت أَنه صلى فِيهِ وَضبط جِهَته قَالَ وَكَذَلِكَ مَا اجْتمعت عَلَيْهِ الصَّحَابَة رَضِي الله عَنْهُم كمحراب الْكُوفَة وَهَذَا فِيهِ نظر لأَنهم لم يجمعوا عَلَيْهِ وَإِنَّمَا أجمع عَلَيْهِ طَائِفَة مِنْهُم وَلَا يحصل مَطْلُوبه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 52

قَوْله وَيرْفَع يَدَيْهِ مَعَ التَّكْبِير
يسْتَحبّ وَلَا يجب وَهُوَ من تَمام الصَّلَاة نَص الإِمَام على ذَلِك وَيُقَال لمن تَركه تَارِك السّنة فِي إِحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ وَهل يُقَال لتاركه مُبْتَدع قَالَ القَاضِي أطلق القَوْل بِأَن تَاركه مُبْتَدع فَقَالَ فِي رِوَايَة مُحَمَّد بن أبي مُوسَى وَقد سَأَلَهُ رجل خراساني إِن عندنَا قوما يأمرون بِرَفْع الْيَدَيْنِ فِي الصَّلَاة وقوما ينهون عَنهُ قَالَ لَا ينهاك إِلَّا مُبْتَدع فعل ذَلِك رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم قَالَ القَاضِي وَالْوَجْه فِيهِ حَدِيث ابْن عمر أَنه كَانَ إِذا رأى مُصَليا لَا يرفع يَدَيْهِ فِي الصَّلَاة حصبه
وَهَذَا مُبَالغَة وَلِأَن رفع الْيَدَيْنِ فِي تَكْبِيرَة الْإِحْرَام مجمع عَلَيْهِ هَكَذَا قَالَ ابْن الْمُنْذر قَالَ القَاضِي فَإِذا كَانَ مجمعا عَلَيْهِ فمنكره مُبْتَدع لمُخَالفَة الْإِجْمَاع
وَهل يهجر من تَركه مَعَ الْعلم رُوِيَ عَن الإِمَام أَحْمد فِيمَن تَركه يخبر بِهِ فَإِن لم ينْتَه يهجر ذكره الْخلال وَهَذَا الهجر على سَبِيل الْجَوَاز والاستحباب لعدم وجوب الْمَتْرُوك وَيَنْبَغِي أَن يكون هَذَا النَّص بالهجر وَالنَّص بِأَنَّهُ مُبْتَدع بِنَاء على النَّص بِأَنَّهُ تَارِك للسّنة فَأَما على النَّص الآخر أَنه لَا يكون تَارِكًا للسّنة فَلَا يهجر وَلَا يبدع فعلى هَذَا يكون فِي الْمسَائِل الثَّلَاث رِوَايَتَانِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 53

قَوْله فِي الْفَاتِحَة إِنَّه يقْرؤهَا أطلق الْقِرَاءَة وَلَيْسَ كَذَلِك فَإِنَّهُ يجب تصوت الإِمَام وَالْمُنْفَرد وَالْمَأْمُوم بِكُل قَول وَاجِب قطع بِهِ الْأَصْحَاب وَهُوَ قَول مَالك وَالشَّافِعِيّ وَأكْثر الْحَنَفِيَّة لِأَنَّهُ لَا يكون كَامِلا بِدُونِ الصَّوْت إِنَّمَا هُوَ مُجَرّد حَرَكَة وَنِيَّة بِلَا حُرُوف كل أحد يعلم صِحَة ذَلِك من نَفسه وَالصَّوْت مَا يَتَأَتَّى سَمَاعه وَأقرب السامعين إِلَيْهِ نَفسه حَتَّى لَو لم يسمعهُ لم يحصل علم وَلَا ظن بِحُصُول شَرط الصَّلَاة فَإِن كَانَ ثمَّ مَانع كطرش وصمم اعْتبر قدر مَا يسمع نَفسه لَو عدم ذَلِك كَمَا يحصل الإِمَام سنة الْجَهْر إِذا لم يسمع من خَلفه لمَانع بِقدر مَا يسمعونه لَوْلَا الْمَانِع
وَاخْتَارَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين أَنه يَكْفِي مُحَصل الْحُرُوف وَإِن لم يسمع نَفسه وَهُوَ قَول الْكَرْخِي الْحَنَفِيّ فَإِن أسمع نَفسه فَهُوَ عِنْد الْكَرْخِي أدنى الْجَهْر
قَوْله وَجمع سور فِي الْفَرْض تبع بَعضهم على هَذَا التَّقْدِيم وَتَبعهُ أَيْضا بَعضهم وَهُوَ أَجود من تَقْدِيم غير وَاحِد الْكَرَاهَة
وَذكر القَاضِي فِي الْجَامِع الْكَبِير أَن الْجَوَاز أصح الرِّوَايَتَيْنِ قَالَ نقل ذَلِك الْجَمَاعَة صرح بِأَنَّهُ لَا بَأْس فِي الْفَرِيضَة فِي رِوَايَة ابنيه وحنبل
وَقَالَ فِي رِوَايَة أبي طَالب فِي الرجل يصلى بِالنَّاسِ يقْرَأ سورتين فِي رَكْعَة قَالَ نعم
قَوْله وَيكرهُ قَالَ فِي رِوَايَة ابْن مَنْصُور فِي الَّذِي يجمع بَين السُّور فِي

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 54

رَكْعَة قَالَ لَا بَأْس بِهِ فِي التَّطَوُّع وَأما فِي الْفَرِيضَة فَلَا
وَعَن الإِمَام أَحْمد يكره المداومة وَلَا يكره ذَلِك فِي النَّفْل وَقيل يكره وَهُوَ غَرِيب بعيد وَدَلِيل الْمَسْأَلَة مَشْهُور
قَوْله وَلَا قِرَاءَة على الْمَأْمُوم قطع بِهِ الْأَصْحَاب وَنَصّ عَلَيْهِ الإِمَام أَحْمد فِي غير مَوضِع وَقَالَ التِّرْمِذِيّ فِي جَامعه وَاخْتَارَ الإِمَام أَحْمد الْقِرَاءَة خلف الإِمَام وَأَن لَا يتْرك الرجل فَاتِحَة الْكتاب وَإِن كَانَ خلف الإِمَام
وَقَالَ الْحَاكِم أَبُو عبد الله فِي تَارِيخه سَمِعت أَبَا زَكَرِيَّا يحيى بن مُحَمَّد العكبري سَمِعت ابراهيم بن أبي طَالب سَأَلت أَحْمد بن حَنْبَل عَن الْقِرَاءَة فِيمَا يجْهر بِهِ الإِمَام فَقَالَ يقْرَأ بِفَاتِحَة الْكتاب وَرَوَاهُ الْبَيْهَقِيّ فِي مَنَاقِب الإِمَام أَحْمد عَن شَيْخه الْحَاكِم وَقَالَ كَأَنَّهُ رَجَعَ إِلَى هَذَا القَوْل كَمَا رَجَعَ إِلَيْهِ الشَّافِعِي فَقَالَ يقْرَأ بِفَاتِحَة الْكتاب وَإِن جهر الإِمَام وَحَدِيث عبَادَة بن الصَّامِت عَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم يدل على صِحَة مَا رجعا إِلَيْهِ هَذَا كَلَامه وَوجه هَذَا القَوْل عُمُوم الْأَدِلَّة الدَّالَّة على وجوب الْفَاتِحَة بقوله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم لَا صَلَاة لمن لم يقْرَأ بِفَاتِحَة الْكتاب فَإِنَّهَا عَامَّة فِي الإِمَام وَالْمَأْمُوم وَالْمُنْفَرد فِي خُصُوص فَاتِحَة الْكتاب فَيعْمل بعمومها فِي خُصُوص مَا وَردت فِيهِ إِلَى أَن يرد دَلِيل تَخْصِيص وَالْأَصْل عَدمه وَقد اعْتمد فِي التَّخْصِيص على قَوْله تَعَالَى {وَإِذا قرئَ الْقُرْآن فَاسْتَمعُوا لَهُ وأنصتوا} نقل الإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة أبي دَاوُد الْإِجْمَاع على أَنَّهَا فِي الصَّلَاة وَقَوله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم وَإِذا قَرَأَ فأنصتوا رَوَاهُ مُسلم من حَدِيث أبي مُوسَى الْأَشْعَرِيّ وَصَححهُ هُوَ وَغَيره من حَدِيث أبي هُرَيْرَة وَقَوله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم من كَانَ لَهُ إِمَام فقراءته لَهُ قِرَاءَة وَالصَّحِيح عِنْد الْحفاظ أَنه مُرْسل وَهَذَا الْمُعْتَمد عَلَيْهِ إِنَّمَا يدل على خُصُوص الْمَأْمُوم وَلَا دلَالَة فِيهِ على خُصُوص الْقِرَاءَة وَلَا مُعَارضَة بَينه وَبَين مَا قبله أما لَو دلّ على خُصُوص الْمَأْمُوم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 55

وخصوص الْقِرَاءَة كَانَ مُعْتَمدًا صَحِيحا فِي التَّخْصِيص وَهَذَا عِنْد التَّأَمُّل على النّظر الصَّحِيح
واعتمدوا على قِيَاس وَهُوَ أَنه مَأْمُوم صَحَّ اقْتِدَاؤُهُ بإمامه فِي رَكْعَة فَلم تلْزمهُ قرَاءَتهَا كَمَا لَو أدْركهُ رَاكِعا وَقد ثَبت الأَصْل بِحَدِيث أبي بكرَة وأصل هَذَا الْقيَاس وَهُوَ الْمَسْبُوق الْمدْرك للرُّكُوع إِن قيل لَا تسْقط عَنهُ الْفَاتِحَة كَمَا هُوَ قَول طَائِفَة من الْعلمَاء وَاخْتَارَهُ من الشَّافِعِيَّة ابْن خُزَيْمَة وَصَاحبه أَبُو بكر الضبعِي فَهُوَ مَمْنُوع وَرُوِيَ عَن أبي هُرَيْرَة رَضِي الله عَنهُ أَنه لَا تدْرك الرَّكْعَة بِإِدْرَاك الرُّكُوع لَكِن ضعفه ابْن عبد الْبر وَالصَّحِيح عَنهُ كَقَوْلِه الْجَمَاعَة وَقَالَ الْحَاكِم فِي تَارِيخه أَبُو بكر أَحْمد بن إِسْحَق بن أَيُّوب الإِمَام الْمُفْتِي الْمُتَكَلّم الْمَغَازِي الرئيس الْوَلِيّ وَأحد عصره سمعته وَقد سَأَلَهُ الرئيس أَبُو الْحُسَيْن عَن الرجل يدْرك الرُّكُوع وَلم يقْرَأ فَاتِحَة الْكتاب فِي تِلْكَ الرَّكْعَة فَقَالَ يُعِيد تِلْكَ الرَّكْعَة قَالَ الْحَاكِم وَقد صنف الشَّيْخ أَبُو بكر هَذِه الْمَسْأَلَة ويروي عَن أبي هُرَيْرَة وَجَمَاعَة من السَّابِقين أَنهم قَالُوا يُعِيد الرَّكْعَة وَالله أعلم
وَيُجَاب عَن حَدِيث أبي بكرَة بِأَنَّهُ يحْتَمل أَنه قَرَأَ الْفَاتِحَة بِسُرْعَة أَو لم يَقْرَأها وَلم يعلم النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم بِتَرْكِهِ لَهَا فَهُوَ قَضِيَّة فِي عين فَلَا حجه فِيهِ وَإِن قيل تسْقط عَنهُ كَمَا هُوَ قَول أَكثر الْقَائِلين بِوُجُوب الْفَاتِحَة على الْمَأْمُوم وَإِسْحَق بن رَاهَوَيْه أوجبهَا على الْمَأْمُوم وَقَالَ أجمع النَّاس على أَن من أدْرك الرُّكُوع فقد أدْرك الرَّكْعَة وَكَذَا نقل غَيره الْإِجْمَاع
إِن قيل بِهَذَا قيل الدَّلِيل الشَّرْعِيّ قد دلّ على وُجُوبهَا على الْمَأْمُوم وَعدم سُقُوطهَا عَنهُ بِخِلَاف الْمَسْبُوق وَالدَّلِيل مُتبع وَكَون الشَّيْء وَاجِبا أَو ركنا وَغير ذَلِك أُمُور اصطلاحية فَجَمِيع مَا دلّ دَلِيل على وُجُوبه فَالْأَصْل عدم سُقُوطه مُطلقًا فَإِن دلّ دَلِيل على سُقُوطه فِي مَوضِع قيل بِهِ عملا بِالدَّلِيلِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 56

وَكَانَ الْبَاقِي على أصل الدَّلِيل وعَلى هَذَا لَا يتَوَجَّه النَّقْض بالأركان على من أوجبهَا أَو أسقطها عَن الْمَسْبُوق
وَلَو أدْركهُ فِي الرُّكُوع فَأتى بتكبيرة الْإِحْرَام فَقَط صحت صلَاته مَعَ تَركه تَكْبِيرَة الرُّكُوع وَهَذَا وَاجِب سقط للْعُذْر كَذَا فِي مَسْأَلَتنَا
وَلَو قَامَ الإِمَام عَن التَّشَهُّد الأول فَذكره بعد شُرُوعه فِي الْقِرَاءَة أَو قبلهَا وَقُلْنَا لَا يرجع وَالْمَأْمُوم جَالس قَامَ وَتَبعهُ وَهَذَا وَاجِب سقط للْعُذْر وَهُوَ مُتَابعَة الإِمَام
وَمن أَدِلَّة وُجُوبهَا على الْمَأْمُوم عَن عبَادَة بن الصَّامِت رَضِي الله عَنهُ قَالَ صلى رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم الصُّبْح فَثقلَتْ عَلَيْهِ الْقِرَاءَة فَلَمَّا انْصَرف قَالَ إِنِّي أَرَاكُم تقرءون وَرَاء إمامكم قَالَ قُلْنَا يَا رَسُول الله إِي وَالله قَالَ لَا تَفعلُوا إِلَّا بِأم الْقُرْآن فَإِنَّهُ لَا صَلَاة لمن لم يقْرَأ بهَا رَوَاهُ التِّرْمِذِيّ
حَدثنَا عباد حَدثنَا عَبدة بن سُلَيْمَان عَن مُحَمَّد بن إِسْحَاق عَن مَكْحُول عَن مَحْمُود بن الرّبيع عَن عبَادَة وَقَالَ حَدِيث حسن وَقد رَوَاهُ أَحْمد فِي الْمسند من حَدِيث ابْن إِسْحَاق عَن مَكْحُول وروى أَيْضا حَدثنَا أبي عَن بن إِسْحَاق حَدِيث مَكْحُول فَذكره وَلم أجد أَحْمد رَوَاهُ من غير حَدِيث أبي الْخفاف عَن مُحَمَّد بن أبي عَاصِم عَن صَحَابِيّ وَعَن أبي معَاذ كَمَا سَيَأْتِي بعد ذَلِك وَرَوَاهُ ابْن حبَان فِي صَحِيحه عَن ابْن خُزَيْمَة حَدثنَا مُؤَمل بن هِشَام الْيَشْكُرِي حَدثنَا إِسْمَاعِيل بن علية عَن مُحَمَّد بن إِسْحَاق حَدثنِي مَكْحُول وَرَوَاهُ أَبُو دَاوُد من حَدِيث ابْن إِسْحَاق وَكَذَلِكَ الدَّارَقُطْنِيّ وَقَالَ إِسْنَاده حسن وَفِي لفظ لَا تقرءوا بِشَيْء من الْقُرْآن إِذا جهرت بِهِ إِلَّا بِأم الْقُرْآن
رَوَاهُ النَّسَائِيّ أخبرنَا هِشَام بن عمار عَن صَدَقَة عَن زيد بن وَاقد عَن حزَام ابْن حَكِيم عَن نَافِع بن مَحْمُود بن ربيعَة عَن عبَادَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 57

وَرَوَاهُ أَبُو دَاوُد من حَدِيث زيد بن وَاقد وَكَذَلِكَ رَوَاهُ الدَّارَقُطْنِيّ وَقَالَ إِسْنَاد حسن وَرُوَاته ثِقَات كلهم وَعِنْده أَنه سمع عبَادَة بن الصَّامِت وَلِحَدِيث عبَادَة غير طَرِيق وَقد رَوَاهُ البُخَارِيّ فِي غير الصَّحِيح وَصَححهُ وَرَوَاهُ أَيْضا ابْن حبَان وَالطَّبَرَانِيّ وَالْبَيْهَقِيّ وَغَيرهم وَقد ضعف الإِمَام أَحْمد حَدِيث عبَادَة من قبل ابْن إِسْحَاق وَقَالَ لم يرفعهُ غير ابْن إِسْحَاق وَاعْتمد ابْن الْجَوْزِيّ على هَذَا وَابْن إِسْحَاق لم ينْفَرد بِهِ وَالظَّاهِر أَن الإِمَام أَحْمد لم يَقع لَهُ غير طَرِيق مُحَمَّد بن إِسْحَاق فَلهَذَا قَالَ هَذَا وَابْن إِسْحَاق مُخْتَلف فِيهِ وَالْأَكْثَرُونَ على أَنه ثِقَة إِذا صرح بِالسَّمَاعِ كَمَا هُوَ هُنَا فَالصَّوَاب حسن حَدِيثه لزوَال التَّدْلِيس الَّذِي يخْشَى مِنْهُ وَقَالَ التِّرْمِذِيّ وروى هَذَا الحَدِيث الزُّهْرِيّ عَن مَحْمُود بن الرّبيع عَن عبَادَة بن الصَّامِت عَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم قَالَ لَا صَلَاة لمن لم يقْرَأ بِفَاتِحَة الْكتاب قَالَ وَهَذَا أصح
وَالظَّاهِر أَن مُرَاده أَن هَذَا أصح إِسْنَادًا من حَدِيث ابْن إِسْحَاق فَإِنَّهُ قد حسن حَدِيث ابْن اسحاق وَلَو كَانَ ضَعِيفا لم يُحسنهُ وَضعف أَيْضا من قبل زيد بن وَاقد فَإِن أَبَا زرْعَة قَالَ فِيهِ لَيْسَ بِشَيْء كَذَا قَالَ ابْن الْجَوْزِيّ وَتَبعهُ المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة وَلَيْسَ كَذَلِك فَإِن زيد بن وَاقد هَذَا دمشقي من أَصْحَاب مَكْحُول وَثَّقَهُ الإِمَام أَحْمد وَابْن معِين وروى لَهُ البُخَارِيّ فِي الصَّحِيح وَلم يقل فِيهِ أَبُو زرْعَة لَيْسَ بِشَيْء إِنَّمَا قَالَ فِي زيد بن وَاقد الْبَصْرِيّ الَّذِي يروي عَن حميد وَقَالَ ابْن عبد الْبر فِي نَافِع بن مَحْمُود هُوَ مَجْهُول وَلَيْسَ كَذَلِك فَإِنَّهُ يروي عَنهُ غير وَاحِد من الثِّقَات وَوَثَّقَهُ ابْن حبَان وَالثَّانِي سديد فِي الرِّجَال وَقد أخرج لَهُ وَلم أجد فِيهِ جرحا
وَهَذِه إِشَارَة إِلَى حَدِيث عبَادَة وَمن نظر فِيهِ ظهر لَهُ حسنه وَأَنه صَالح

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 58

للاحتجاج بِهِ وَهُوَ فِي خُصُوص الْمَأْمُوم وخصوص الْقِرَاءَة وَقد احْتج بِهِ ابْن الْجَوْزِيّ على خَصمه الْحَنَفِيّ فِي قِرَاءَة الْفَاتِحَة إِذا لم يجْهر
قَالَ المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة ثمَّ لَو صَحَّ فَحَدِيث إِذا قَرَأَ الإِمَام فأنصتوا أصح مِنْهُ إِسْنَادًا فَهُوَ مقدم عَلَيْهِ
وَهَذَا فِيهِ نظر لِأَنَّهُ بِتَقْدِير صِحَّته يجب تَقْدِيمه على حَدِيث إِذا قَرَأَ فأنصتوا لخصوصه وَهَذَا ظَاهر
قَالَ ثمَّ يحمل قَوْله إِلَّا بِأم الْقُرْآن فَإِنَّهُ لَا صَلَاة لمن لم يقْرَأ بهَا على الْفَضِيلَة والاستحباب لَا اسْتثِْنَاء من قَوْله فَلَا تَفعلُوا وَالْمرَاد بِهِ اسْتِحْبَاب التّرْك
وَهَذَا فِيهِ نظر أَيْضا لِأَن الصَّوَاب مذهبا ودليلا أَن حرف النَّفْي إِذا دخل على شَيْء دلّ حَقِيقَة على عدم صِحَّته فالتزام هَذَا الْمَحْذُور الَّذِي ذكره من غير ضَرُورَة ظَاهِرَة بعيد مَعَ أَنه مُخَالف للْمَذْهَب لَا على كَرَاهَة قرَاءَتهَا بل قد ذهب بَعضهم إِلَى الْبطلَان فَإِن كَانَ وَلَا بُد من مُخَالفَته فمخالفته بالمصير إِلَى قَول سلف وَعَلِيهِ جماعات من الْأَئِمَّة أولى لَا سِيمَا وَفِيهِمْ عمر بن الْخطاب رَضِي الله عَنهُ فَإِنَّهُ سُئِلَ عَن الْقِرَاءَة خلف الإِمَام فَقَالَ اقْرَأ بِفَاتِحَة الْكتاب قلت وَإِن كنت أَنْت قَالَ وَإِن كنت أَنا قلت وَإِن جهرت قَالَ وَإِن جهرت رَوَاهُ جمَاعَة بِمَعْنَاهُ مِنْهُم سعيد بن مَنْصُور وَالدَّارَقُطْنِيّ وَهَذَا لَفظه وَقَالَ إِسْنَاد صَحِيح
والاستحباب يرْوى عَن اللَّيْث وَالْأَوْزَاعِيّ
وَقد روى معنى حَدِيث عبَادَة عَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم من غير وَجه رَوَاهُ الإِمَام أَحْمد عَن مُحَمَّد بن أبي عَائِشَة عَن رجل من الصَّحَابَة وَرَوَاهُ أَيْضا عبد بن حميد فِي مسنديهما من حَدِيث أبي قَتَادَة وَرَوَاهُ الطَّبَرَانِيّ من حَدِيث

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 59

عبد الله بن عَمْرو وَغير ذَلِك من الْوُجُوه وفيهَا ضعف وَالله سُبْحَانَهُ وَتَعَالَى أعلم
وَحكى القَاضِي فِي وُجُوبهَا على الْمَأْمُوم فِي صَلَاة السِّرّ وَجْهَيْن
أَحدهمَا تجب وَلَا تجب فِي صَلَاة الْجَهْر مُطلقًا حَكَاهُ ابْن الْمُنْذر عَن الزُّهْرِيّ وَمَالك وَعَمْرو بن دِينَار وَأحمد وَإِسْحَاق بن سعيد الْمُؤَدب سَأَلت أَحْمد بن حَنْبَل عَن الْقِرَاءَة خلف الإِمَام فَقَالَ اقْرَأ إِذا لم يجْهر وَظَاهره وجوب الْقِرَاءَة فِي غير حَالَة الْجَهْر وَقَالَ فِي رِوَايَة ابْن مشيش وَسُئِلَ عَن الْقِرَاءَة قِرَاءَة الإِمَام لَك قِرَاءَة فَقَالَ هَذَا الآخر أقوى يَعْنِي إِذا جهر فأنصت وَإِذا خَافت فاقرأ هَكَذَا فِي مسَائِل ابْن مشيش
فَصَارَ فِي وُجُوبهَا على الْمَأْمُوم أَرْبَعَة أَقْوَال
قَوْله وَيسن لَهُ أَن يستفتح ويتعوذ وَيقْرَأ إِلَّا أَن يسمع إِمَامه فَيكْرَه
قَالَ المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة فِي فصل سكتات الإِمَام وعَلى كل حَال فَمَتَى سكت الإِمَام السُّكُوت الْمَذْكُور أَو غَيره لغفلة أَو نوم أَو تَعب أَو اشْتِغَال أَو غير ذَلِك فاغتنام الْقِرَاءَة فِيهِ للْمَأْمُوم مُسْتَحبّ
ظاهة اسْتِحْبَاب الْقِرَاءَة إِذا لم يسمع مُطلقًا فَيدْخل فِيهِ اسْتِحْبَاب الْقِرَاءَة عِنْد رُؤُوس الْآي وَاخْتَارَهُ الشَّيْخ زين الدّين بن المنجي لِأَنَّهُ الْآن لَا يُسمى قَارِئًا وَيُقَال هُوَ سَاكِت وَقد سكت وَالْأَمر بالإنصات إِنَّمَا هُوَ لاستماع الْقُرْآن وَلَا قِرَاءَة فِي هَذِه الْحَال وَلَيْسَ هَذَا بِبَعِيد إِن لم يُخَالف الْإِجْمَاع

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 60

وَقد قَالَ الإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة إِسْحَاق بن إِبْرَاهِيم إِذا كَانَ لَهُ سكتات قَرَأَ الْحَمد وَإِذا لم تكن لَهُ سكتات قَرَأَ عِنْد انْقِطَاع نَفسه
وَاخْتَارَ ابْن الْمُنْذر فِي الإشراف أَنه يقْرَأ فِي سكتات الإِمَام فَإِن بَقِي من الْفَاتِحَة شَيْء قَرَأَ عِنْد وقفات الإِمَام فَإِن بَقِي شَيْء فَإِذا ركع الإِمَام
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين بن تَيْمِية هَذَا لم يقلهُ أحد من الْعلمَاء
وَقَوله فَيكْرَه هَذَا هُوَ الْمَشْهُور قَالَ فِي رِوَايَة الْمَيْمُونِيّ يقْرَأ فِيمَا لَا يجْهر فِيهِ الإِمَام وَلَا يقْرَأ فِيمَا جهر فِيهِ الإِمَام وَقَالَ فِي رِوَايَة أبي الْخطاب لَا يقْرَأ فِيمَا يجْهر فِيهِ وَيقْرَأ فِيمَا يسر وَقَالَ فِي رِوَايَة عبد الله يقْرَأ فِيمَا لَا يجْهر بِهِ الإِمَام فَإِن جهر أنصت وَقَالَ فِي رِوَايَة صَالح يقْرَأ فِيمَا لَا يجْهر وَلَا تعجبني الْقِرَاءَة خلف الإِمَام يَعْنِي فِيمَا يجْهر أحب إِلَى أَن ينصت وَقَالَ فِي رِوَايَة يقْرَأ فِيمَا لَا يجْهر وَلَا يُعجبنِي أَن يقْرَأ وَالْإِمَام يجْهر ذكره جمَاعَة مِنْهُم القَاضِي وَأَبُو الْخطاب وَصَاحب الْمُسْتَوْعب وَهُوَ معنى كَلَام الشَّيْخ موفق الدّين وَالْمُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة وَقدم ابْن تَمِيم التَّحْرِيم وَذكر فِي الرِّعَايَة الْكَرَاهَة ثمَّ قولا بِبُطْلَان الصَّلَاة بهَا وَمرَاده وَالله أعلم على هَذَا وَتَكون الْقِرَاءَة مُحرمَة
قَوْله وَإِن انحنى بِحَيْثُ يُمكنهُ مس رُكْبَتَيْهِ بيدَيْهِ أَجزَأَهُ
أطلق الْعبارَة وَصرح جمَاعَة من الْأَصْحَاب فِي حق متوسط النَّاس فِي الْيَدَيْنِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 61

لَو قدر ذَلِك فِي حق غَيره وَأما اشْتِرَاط مس رُكْبَتَيْهِ بكفيه وَعدم الِاكْتِفَاء بأصابعه فَلم أجد أحدا صرح بالاكتفاء لَكِن ظَاهر كَلَامه وَكَلَام جمَاعَة الِاكْتِفَاء وَقد قَالَ حَرْب قلت لِأَحْمَد مَتى يدْرك الرجل الرُّكُوع مَعَ الإِمَام قَالَ إِذا وضع يَدَيْهِ على رُكْبَتَيْهِ وَركع قبل أَن يرفع الإِمَام رَأسه وَقطع جمَاعَة مِنْهُم الْآمِدِيّ وَابْن الْبَنَّا وَصَاحب التَّلْخِيص بِعَدَمِ الِاكْتِفَاء فَإِنَّهُ لَا بُد من مس رُكْبَتَيْهِ بكفيه
فصل
لم يذكر حكم يَدَيْهِ بعد الرّفْع من الرُّكُوع قَالَ الإِمَام أَحْمد إِن شَاءَ أرسلهما وَإِن شَاءَ وضع يَمِينه على شِمَاله وَقطع بِهِ القَاضِي فِي الْجَامِع لِأَنَّهُ حَالَة قيام فِي الصَّلَاة فَأشبه قبل الرُّكُوع لِأَنَّهُ حَالَة بعد الرُّكُوع فَأشبه حَالَة السُّجُود وَالْجُلُوس وَذكر فِي الْمَذْهَب وَالتَّلْخِيص أَنه يرسلهما بعد رَفعه وَذكر فِي الرِّعَايَة أَن الْخلاف هُنَا كحالة وضعهما بعد تَكْبِيرَة الْإِحْرَام
فصل
ظَاهر كَلَامه أَنه لَا يرفع يَدَيْهِ للسُّجُود وَلَا للرفع مِنْهُ وَهُوَ ظَاهر الْمَذْهَب وَالْمَشْهُور وَعنهُ يرفع وَنَصّ على أَنه يرفع فِي كل خفض وَرفع وَذكره القَاضِي وَغَيره
وَإِن قَرَأَ سَجْدَة فَهَل يرفع يَدَيْهِ حِين انحطاطه للسُّجُود فِيهِ رِوَايَتَانِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 62

ذكرهمَا القَاضِي وَغَيره أنصهما أَنه يرفع وَقدمه جمَاعَة وَالثَّانيَِة لَا يرفع اخْتَارَهُ القَاضِي فِي مَوضِع وَذكر غير وَاحِد أَنه قِيَاس الْمَذْهَب
وَإِذا فرغ من الْقُنُوت فَهَل يرفع يَدَيْهِ للسُّجُود فِيهِ وَجْهَان وَذكر غير وَاحِد أَن الْمَنْصُوص الرّفْع وَقطع بِهِ القَاضِي وَغَيره قَالَ أَبُو دَاوُد رَأَيْت أَحْمد إِذا فرغ من الْقُنُوت وَأَرَادَ أَن يسْجد رفع يَدَيْهِ كَمَا يرفعهما عِنْد الرُّكُوع
وَقَالَ حُبَيْش بن سندي إِن أَبَا عبد الله لما أَرَادَ أَن يسْجد فِي قنوت الْوتر رفع يَدَيْهِ قَالَ القَاضِي وَظَاهر هَذَا أَنه يرفع لِأَن الْقُنُوت ذكر طَوِيل يفصل حَال الْقيام مَقْصُود فَهُوَ كالقراءة وَقد ثَبت أَن التَّكْبِير عقيب الْقِرَاءَة يرفع لَهُ كَذَلِك هَذَا فَهَذَا هُوَ مَذْهَب الإِمَام أَحْمد وَإِن كَانَ عدم الرّفْع فِي هَذَا الْموضع قَوِيا أَو أقوى فِي الدَّلِيل
وَهَذِه الْمَسْأَلَة يعاني بهَا فَيُقَال أَيْن لنا مَوضِع يرفع يَدَيْهِ للسُّجُود فِيهِ
قَوْله وَيجْعَل يَدَيْهِ حَذْو مَنْكِبَيْه أَو أُذُنَيْهِ
وَظَاهر هَذَا أَنه يُخَيّر وَقَالَ فِي رفعهما إِذا أَرَادَ الدُّخُول فِي الصَّلَاة إِلَى مَنْكِبَيْه وَعنهُ إِلَى أُذُنَيْهِ وَعنهُ هما سَوَاء يَعْنِي فَيُخَير

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 63

وَظَاهر هَذَا أَنه قطع بالتخيير فِي حَالَة السُّجُود وَأَن الْمُخْتَار فِي حَالَة الدُّخُول فِي الصَّلَاة غَيره وَهَذَا فِيهِ نظر
وَقد قَالَ الشَّيْخ مجد الدّين فِي شرح الْهِدَايَة إِن قَوْلنَا إِنَّه يضع يَدَيْهِ حَذْو مَنْكِبَيْه وَهُوَ قَول الشَّافِعِي إِنَّه مبْنى على رفعهما حذوهما وَإِن قُلْنَا إِن السّنة رفعهما إِلَى الْأُذُنَيْنِ موضعهما فِي السُّجُود حيالهما قَالَ أَبُو حنيفَة وَهَذَا صَحِيح فعلى هَذَا مُرَاده وَيجْعَل يَدَيْهِ حَذْو مَنْكِبَيْه أَو أُذُنَيْهِ يَعْنِي على مَا تقدم من الْخلاف لَيْسَ مُرَاده التَّخْيِير وَمن قَالَ هُنَا يَجْعَل يَدَيْهِ حَذْو مَنْكِبَيْه وَاقْتصر على ذَلِك فرع على الْمُخْتَار فِي رفعهما فِي الدُّخُول فِي الصَّلَاة إِن كَانَ ذكر الْخلاف فِيهِ وَإِلَّا فَيكون قد قطع فِي الْمَوْضِعَيْنِ برفعهما حَذْو مَنْكِبَيْه وَهَذِه الْعبارَة أوضح وَلَا إِبْهَام فِيهَا
قَوْله وَلَا يتَعَوَّذ هَذَا أَجود من إِطْلَاق الرِّوَايَتَيْنِ فِي الْمَسْأَلَة لِأَنَّهُ هُوَ الرَّاجِح مذهبا ودليلا
قَالَ القَاضِي نقل الْجَمَاعَة بكر بن مُحَمَّد ومهنا وَأَبُو طَالب وَأحمد بن الْحسن بن حسان وَصَالح لَا يُكَرر انْتهى كَلَامه وَذَلِكَ كَمَا لَو كَانَ فِي غير صَلَاة فَسكت بنية الْقِرَاءَة فَإِن الْقِرَاءَة لَا تحْتَاج إِلَى استعاذة اكْتِفَاء بالاستعاذة السَّابِقَة جعلا للقراءتين كالواحدة كَذَا فِي مَسْأَلَتنَا بل أولى لشدَّة ارتباط بعض الصَّلَاة بِبَعْض قَالَ القَاضِي وَلِأَن الْقِرَاءَة فِي الرَّكْعَة الثَّانِيَة مَبْنِيَّة على الْقِرَاءَة فِي الرَّكْعَة الأولى بِدَلِيل أَنه يجمعهما فعل وَاحِد وَهِي الصَّلَاة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 64

الْوَاحِدَة وَالصَّلَاة الْوَاحِدَة حكمهَا فِي حكم الْفِعْل الْوَاحِد بِدَلِيل أَنه يقْتَصر فِيهَا على تحريمة وَاحِدَة وبدليل أَنه إِذا أدْرك من الْوَقْت رَكْعَة كَانَ بِمَنْزِلَة إِدْرَاك جَمِيعهَا وبدليل أَن بِإِدْرَاك رَكْعَة تدْرك فَضِيلَة الْجَمَاعَة كَمَا لَو وَاصل قِرَاءَة السُّور وَفِي صَحِيح مُسلم عَن أبي هُرَيْرَة رَضِي الله عَنهُ قَالَ كَانَ النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم إِذا نَهَضَ فِي الرَّكْعَة الثَّانِيَة استفتح الْقِرَاءَة بِالْحَمْد لله رب الْعَالمين وَلم يسكت
وَإِطْلَاق كَلَامه فِي الْمُحَرر غير مُرَاد فَإِنَّهُ لَو ترك الإستعاذة فِي الأولى أَتَى بهَا فِي الثَّانِيَة صرح بِهِ جمَاعَة قَالَ ابْن الْجَوْزِيّ رِوَايَة وَاحِدَة والاستفتاح بِخِلَاف ذَلِك نَص عَلَيْهِ الإِمَام لِأَنَّهُ يُرَاد لافتتاح الصَّلَاة والاستعاذة للْقِرَاءَة وَقيل يستفتح إِن وَجب وَقيل إِن سنّ
ويعايى بِهَذِهِ الْمَسْأَلَة فَيُقَال أَيْن لنا مَوضِع الْمَذْهَب أَنه يَأْتِي بالاستعاذة فِي الرَّكْعَة الثَّانِيَة من غير خلاف صَرِيح فِي ذَلِك
وَقَوله فِي الْمُحَرر وَعنهُ يتَعَوَّذ نقلهَا جَعْفَر بن مُحَمَّد
قَوْله ويبسط أَصَابِع يَده يَعْنِي الْيُسْرَى كَذَا ذكره أَكثر الْأَصْحَاب وَاحْتج لَهُ المُصَنّف بِأَنَّهُ أَكثر رِوَايَة عَنهُ عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام فَيعلم أَنه الْغَالِب

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 65

فَيكون أولى وَقطع فِي الْكَافِي بِأَنَّهُ يفعل ذَلِك أَو يلفها على ركبته وَهَذَا مُتَوَجّه لصِحَّة الرِّوَايَة بذلك وَدَعوى مَا ذكر من التَّرْجِيح فِيهِ نظر
قَوْله فِي الْمُحَرر وَمن نوى بسلامه على الْحفظَة وَالْإِمَام والمأمومين صحت صلَاته وَإِن لم ينْو الْخُرُوج نَص عَلَيْهِ وَقيل لَا تصح وَقيل إِن نوى الْخُرُوج صحت وَإِلَّا فَلَا تصح
يَعْنِي أَن من نوى بسلامة على الْحفظَة وَالْإِمَام وَالْمَأْمُوم صحت صلَاته سَوَاء نوى الْخُرُوج من الصَّلَاة أَو لم يُنَوّه وَدَلِيله وَاضح وَقيل لَا تصح صَلَاة من نوى بسلامه على الْحفظَة وَالْإِمَام وَالْمَأْمُوم سَوَاء نوى الْخُرُوج من الصَّلَاة أَو لم يُنَوّه لِأَنَّهُ قصد خطاب مَخْلُوق فَأشبه تشميت الْعَاطِس أَو قَول الْحَمد لله يقْصد بهَا الْقِرَاءَة وتشميت الْعَاطِس وَقيل إِن نوى مَعَ نِيَّة سَلَامه على الْحفظَة وَالْإِمَام وَالْمَأْمُوم نِيَّة الْخُرُوج صحت صلَاته لِأَنَّهُ لم يتمحض خطاب آدَمِيّ وَإِلَّا لم تصح لتمحضه خطاب آدَمِيّ وَلِهَذَا لَو قَالَ لمن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 66

دق عَلَيْهِ الْبَاب ادخلوها بِسَلام آمِنين يقْصد بنيته الْقِرَاءَة لم تبطل فِي الْأَصَح وَلَو لم يقْصد بطلت كَذَا قيل وَفِيه نظر وَالسَّلَام على النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فِي التَّشَهُّد مَحل وفَاق وَهُوَ خطاب مَخْلُوق وَقد ظهر من هَذَا أَنه إِذا نوى الْخُرُوج فَقَط أَن صلَاته تصح وَقَالَ ابْن تَمِيم وَعنهُ لَا يتْرك السَّلَام على الإِمَام فِي الصَّلَاة وَقَالَ فِي الرِّعَايَة وَقيل إِن ترك السَّلَام على الإِمَام بطلت صلَاته وَقد قَالَ سَمُرَة رَضِي الله عَنهُ أمرنَا رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم أَن نسلم على أَئِمَّتنَا وَأَن يسلم بَعْضنَا على بعض وَبِتَقْدِير صِحَّته فَهُوَ من بعد حظر الْكَلَام وَقرن بِهِ مَا لَيْسَ بِوَاجِب وَقد عرف مِمَّا تقدم أَنه لَا يُمكن الْخُرُوج من الْخلاف فِي هَذِه الْمَسْأَلَة وَمن اعْتبر نِيَّة الْخُرُوج وَهُوَ قَول ابْن حَامِد وَصَححهُ ابْن الْجَوْزِيّ وَلم يذكر ابْن هُبَيْرَة عَن أَحْمد غَيره وَحَكَاهُ بَعضهم رِوَايَة عَن الإِمَام أَحْمد وَظَاهر قَوْله أَن نِيَّة الْخُرُوج ركن لِأَنَّهُ قَاس التَّحْلِيل على التَّحْرِيم فِي اعْتِبَار النِّيَّة وَمرَاده نِيَّة الصَّلَاة لِأَنَّهُ لَا يعْتَبر لتكبيرة الْإِحْرَام نِيَّة مُفْردَة وَقد عرف من هَذَا ضعف قِيَاسه لِأَن التَّحْلِيل وَالتَّحْرِيم سَوَاء فِي أَنه لَا يعْتَبر لكل وَاحِد مِنْهُمَا نِيَّة مُفْردَة وَنِيَّة الصَّلَاة تشملهما فهما كَسَائِر أَجْزَائِهَا وَقَالَ الْآمِدِيّ إِذا قُلْنَا بِوُجُوبِهَا فَتَركهَا عمدا بطلت صلَاته فَإِن كَانَ سَهوا صحت وَسجد للسَّهْو

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 67

قَوْله وَالْفَرْض من ذَلِك الْقيام
لَو قَامَ على أحد رجلَيْهِ لم يُجزئهُ وَلَو اسْتندَ إِلَى شَيْء بِحَيْثُ لَو أزيل مَا اسْتندَ إِلَيْهِ سقط لم يُجزئهُ قطع بِهِ ابْن الْجَوْزِيّ وَغَيره وَدَلِيله ظَاهر وَكَلَامه صَادِق عَلَيْهَا
قَوْله وَقِرَاءَة الْفَاتِحَة
هَذَا الْمَذْهَب قَالَ القَاضِي نَص على هَذَا فِي رِوَايَة الْجَمَاعَة وَبِه قَالَ مَالك وَالشَّافِعِيّ فعلى هَذَا إِن تَركهَا من رَكْعَة نَاسِيا بطلت الرَّكْعَة وعَلى هَذَا إِن نَسِيَهَا فِي الأولى وَالثَّانيَِة قَرَأَهَا فِي الثَّالِثَة وَالرَّابِعَة مرَّتَيْنِ وَسجد للسَّهْو صرح بِهِ بَعضهم وَلَعَلَّ مُرَاد ابْن عقيل بِإِشَارَة أَحْمد إِلَى مَا رَوَاهُ عبد الله عَن أَبِيه إِذا ترك الْقِرَاءَة فِي الْأَوليين قَرَأَ فِي الْأُخْرَيَيْنِ وَسجد للسَّهْو بعد السَّلَام وَإِن ترك الْقِرَاءَة فِي الثَّلَاث ثمَّ ذكر فِي الرَّابِعَة فَسدتْ صلَاته واستأنفها وَإِن نسي الْقِرَاءَة فِي أول رَكْعَة من الْمغرب قَرَأَ فِيمَا بَقِي وَإِن نسي فِي رَكْعَتَيْنِ من الْمغرب فَسدتْ صلَاته وَكَذَلِكَ الْفجْر إِن ترك الْقِرَاءَة فِي آخر رَكْعَة
قَالَ القَاضِي ظَاهر هَذَا أَن فرض الْقِرَاءَة فِي رَكْعَتَيْنِ من الصَّلَاة وَأَنه يجب الْقِرَاءَة فِي جَمِيع صَلَاة الْفجْر وَفِي الرَّكْعَتَيْنِ من الْمغرب وَرَكْعَتَيْنِ من الظّهْر وَالْعصر وَالْعشَاء
قَالَ الْخلال مَا فسره عبد الله فَهُوَ على معنى فعل عمر فِي الرِّوَايَة الَّتِي لم تصح عِنْده وَقد بَينهَا وَتركهَا وَذهب إِلَى قَول من روى عَن عمر الْقِرَاءَة يَعْنِي الْخلال قَول أَحْمد فِي رِوَايَة صَالح وَذكر لَهُ حَدِيث عمر أَنه لم يقْرَأ فِي الرَّكْعَة الأولى من الْمغرب فَقَرَأَ فِي الثَّانِيَة الْحَمد وَسورَة ثمَّ أَعَادَهَا لَا أذهب

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 68

إِلَيْهِ وأذهب إِلَى حَدِيث عمر صلى فَلم يقْرَأ فَأَعَادَ الصَّلَاة
قَالَ القَاضِي وَمذهب أبي حنيفَة نَحْوهَا حَكَاهُ عبد الله وَالْأول هُوَ الَّذِي عَلَيْهِ الْعَمَل فِي الْمَذْهَب نَص عَلَيْهِ فِي رِوَايَة إِسْمَاعِيل بن سعيد وَحرب وَصَالح
وَقد عرف من هَذَا أَنه لَا يَكْتَفِي بِقِرَاءَة الْمَأْمُوم مَعَ ترك الإِمَام الْقِرَاءَة وَقد قَالَ الإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة إِسْحَاق بن البهلول لَا أَقرَأ فِيمَا جهر الإِمَام لقَوْل الله تَعَالَى {وَإِذا قرئَ الْقُرْآن فَاسْتَمعُوا لَهُ وأنصتوا} وَمَا خَافت قَرَأت فِيهِ لِأَنِّي لست آمن على الإِمَام النسْيَان
قَالَ القَاضِي وَظَاهر هَذَا التَّعْلِيل من أَحْمد يَقْتَضِي أَن الإِمَام إِذا سَهَا عَن الْقِرَاءَة وَوجد من الْمَأْمُوم الْقِرَاءَة أَن صَلَاة الْمَأْمُوم صَحِيحَة وَالْمَنْصُوص عَنهُ خلاف هَذَا وَأَن صَلَاة الْمَأْمُوم لَا تصح انْتهى كَلَامه
وَقَوله وَعنهُ أَيْضا سنة وَأَن الْفَرْض قِرَاءَة آيَة ذكرهَا غير وَاحِد قَالَ حَرْب قلت لأبي عبد الله رجل قَرَأَ بِآيَة من الْقُرْآن وَلم يقْرَأ بِفَاتِحَة الْكتاب قَالَ الصَّلَاة جَائِزَة قلت قَالَ النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم لَا صَلَاة إِلَّا بِفَاتِحَة الْكتاب قَالَ على طَرِيق الْفضل لَا على طَرِيق الْإِيجَاب
قَالَ القَاضِي وَهَذَا صَرِيح فِي أَن الصَّلَاة تصح بِغَيْر الْفَاتِحَة وَأَنَّهَا لَا تتَعَيَّن بهَا وَبِه قَالَ أَبُو حنيفَة وَاعْتبر القَاضِي الْمَسْأَلَة بِالْقِرَاءَةِ فِي الْخطْبَة وَقِرَاءَة الْجنب وفيهَا خلاف وَذكر ابْن هيبرة رِوَايَة عَن أَحْمد أَنَّهَا تصح بِغَيْر الْفَاتِحَة مِمَّا تيَسّر وَهُوَ قَول أبي حنيفَة وَظَاهر هَذَا الِاكْتِفَاء بِبَعْض آيَة وَقَالَ غير وَاحِد

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 69

إِن لم نقل تتَعَيَّن الْفَاتِحَة اعْتبرنَا أَن يقْرَأ سبع آيَات وَهل يعْتَبر أَن يكون فِي عدد حروفها على وَجْهَيْن وَعَن الإِمَام أَحْمد لَا يجب فِي رَكْعَتَيْنِ من الْأَوليين ويسبح فِي الْأُخْرَيَيْنِ لِأَن الْقِرَاءَة لَو وَجَبت فِي بَقِيَّة الرَّكْعَات لسن الْجَهْر بهَا
وَحكى ابْن هُبَيْرَة الِاتِّفَاق على أَن الْقِرَاءَة فرض فِي رَكْعَتَيْنِ من الرّبَاعِيّة والثلاثية وركعتي الْفجْر وَعند أبي حنيفَة لَا تجب الْقِرَاءَة فِي غير ذَلِك وَذكر الشريف وَأَبُو الْخطاب هَذَا رِوَايَة عَن أَحْمد وَظَاهر هَذَا أَنه لَا يعْتَبر أَن يكون الْأَوليين
فصل
يُؤْخَذ من كَلَامه وَكَلَام غَيره أَن الْإِعَادَة على الْمَأْمُوم لجهله قِرَاءَة إِمَامه وَقَالَ فِي الرِّعَايَة وَإِن جهل مَا قَرَأَ بِهِ إِمَامه لم يضر وَقيل تبطل صلَاته وَهُوَ بعيد وَقيل يُتمهَا وَحده انْتهى كَلَامه
وَقَالَ القَاضِي فِي الْجَامِع الْكَبِير فرع فِي رِوَايَة أَحْمد بن أَصْرَم فِي رجل صلى خلف إِمَام فَقيل لَهُ مَا قَرَأَ فَقَالَ لَا أَدْرِي عَلَيْهِ إِعَادَة الصَّلَاة
قَالَ أَبُو إِسْحَاق فِي تَعْلِيقه بَيَانهَا عِنْدِي وَالله أعلم إِذا لم يدر هَل قَرَأَ فَاتِحَة الْكتاب أَو غَيرهَا لَا يجْهر فِيمَا يجْهر فِيهِ بِالْقِرَاءَةِ وَلَيْسَ يمنعهُ مَانع من السماع لِأَن قِرَاءَة الإِمَام لَهُ قِرَاءَة انْتهى كَلَامه
وَاخْتَارَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين أَن هَذَا النَّص مُعَلل بِأَن الْمَأْمُوم يجب عَلَيْهِ الْإِنْصَات لقِرَاءَة إِمَامه وَلم يفعل فقد ترك وَاجِبا وَأما علمه بِقِرَاءَة الإِمَام الْفَاتِحَة فَلَا يعْتَبر لِأَنَّهُ لَا يجب على الْمَأْمُوم تَحْصِيل الْعلم بِأَن الإِمَام قد أَتَى بِمَا يعْتَبر للصَّلَاة بل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 70

يَكْفِي الظَّاهِر حملا للأمور على الصِّحَّة والسلامة إِلَى أَن يقوم دَلِيل الْفساد عملا بِحَدِيث عَائِشَة رَضِي الله عَنْهَا فِي شكهم فِي التَّسْمِيَة على الذَّبِيحَة فَقَالَ رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم سموا الله أَنْتُم وكلوا وَلما فِي ذَلِك من الْحَرج وَالْمَشَقَّة
قَوْله فَهَذِهِ وَاجِبَات تبطل الصَّلَاة بِتَرْكِهَا عمدا
لَو أدْرك الإِمَام فِي الرُّكُوع فَكبر تَكْبِيرَة الْإِحْرَام خَاصَّة صحت صلَاته وَلم يضر تَركه لتكبيرة الرُّكُوع قطع بِهِ فِي الْمُحَرر وَقطع بِهِ الْكَافِي وَغَيره وَقدمه غير وَاحِد قَالَ المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة الْمَنْصُوص عَن الإِمَام أَحْمد فِي مَوَاضِع أَنَّهَا لَا تبطل وَهُوَ قَول أبي حنيفَة وَمَالك الشَّافِعِي وَحكى المُصَنّف عَن بعض الْأَصْحَاب عدم الصِّحَّة إِذا تَركهَا عمدا بِنَاء على أصلنَا وَحَكَاهُ غَيره رِوَايَة عَن الإِمَام أَحْمد وصححها ابْن عقيل وَابْن الْجَوْزِيّ وَابْن حمدَان وَهُوَ ظَاهر كَلَامه فِي الْمُسْتَوْعب وَالتَّلْخِيص وَغَيرهمَا
قَالَ ابْن أبي شيبَة فِي مُصَنفه حَدثنَا عبد الْأَعْلَى عَن معمر عَن الزُّهْرِيّ عَن سَالم عَن ابْن عمر وَزيد بن ثَابت قَالَا إِذا أدْرك الرجل الْقَوْم رُكُوعًا فَإِنَّهُ تُجزئه تَكْبِيرَة وَاحِدَة رَوَاهُ الإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة إِسْحَاق بن إِبْرَاهِيم عَن عبد الْأَعْلَى وَقَالَ أذهب إِلَى حَدِيث ابْن عمر وَزيد بن ثَابت انْتهى كَلَامه
وَقد روى غير وَاحِد فعلهمَا وَاحْتج بِهِ الإِمَام أَحْمد فِي غير مَوضِع وَقَالَ ابْن مَنْصُور قلت للامام أَحْمد قَالَ سُفْيَان تُجزئه تَكْبِيرَة إِذا نوى بهَا افْتِتَاح الصَّلَاة قَالَ الإِمَام أَحْمد إِي وَالله إِذا نوى ابْن عمر وَزيد بن ثَابت قَالَا ذَلِك وَلِأَنَّهُ يخَاف من اشْتِغَاله بتكبيرة الرُّكُوع فِي محلهَا وَهُوَ الْخَفْض فَوَات الرَّكْعَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 71

فَكَانَ عذرا فِي سُقُوطهَا وَلِأَن التَّكْبِيرَة شرعت للفصل فِي محَال مُخْتَلفَة فَلَمَّا تعاقب هَهُنَا المحلان من غير فصل حصل الْمَقْصُود بأعلاهما كَمَا لَو طَاف للزيارة عِنْد خُرُوجه فَإِنَّهُ يُجزئهُ عَنهُ وَعَن طواف الْوَدَاع وَلَو قَامَ الإِمَام عَن التَّشَهُّد الأول فَذكر بعد شُرُوعه فِي الْقِرَاءَة أَو قبلهَا وَقُلْنَا لَا يرجع وَالْمَأْمُوم جَالس قَامَ وَتَبعهُ فِي صَحِيح الْمَذْهَب
قَوْله وَمن تكلم فِي صلَاته عمدا أَو سَهوا بطلت وَعنهُ لَا تبطل إِلَّا بالعمد
ظَاهر هَذَا أَنه إِذا تكلم جَاهِلا بطلت وَإِن قُلْنَا لَا تبطل صَلَاة الْمُتَكَلّم سَاهِيا وَلَيْسَ كَذَلِك فَإِن الْجَاهِل هُنَا إِمَّا كالناسي أَو لَا تبطل صلَاته وَإِن بطلت صَلَاة الساهي كَمَا اخْتَارَهُ القَاضِي وَالشَّيْخ مجد الدّين وَكَذَا حكم كل كَلَام من تكلم بإيماء أَو غَلَبَة سعال أَو عطاس وَنَحْوه فَبَان حرفان أَو سبق على لِسَانه كلمة لَا من الْقُرْآن أَو نَحْو ذَلِك وَهَذَا بِخِلَاف كَلَام الْمُكْره على الْكَلَام فِي الصَّلَاة فَإِن الْأَصْحَاب اخْتلفُوا فِيهِ فَمنهمْ من قَالَ حكمه حكم كَلَام النَّاسِي وَهُوَ الَّذِي ذكره فِي التَّلْخِيص وَغَيره وَهُوَ ظَاهر كَلَام ابْن الْجَوْزِيّ وَغَيره وَقَالَ القَاضِي لَا تبطل بِخِلَاف النَّاسِي لِأَن أَقْوَاله ملغاة وَصحح الشَّيْخ موفق الدّين الْإِبْطَال بِهِ وَهُوَ الَّذِي ذكره أَبُو عَليّ بن الشهَاب العكبري فِي عُيُون الْمسَائِل كَمَا لَو أكره على زِيَادَة فعل وَالنِّسْيَان يكثر فَهَذِهِ ثَلَاث طرق اخْتَار فِي الْمُحَرر أَحدهَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 72

قَوْله فِي الْمُحَرر واللحن لَا يبطل الصَّلَاة إِذا لم يحل الْمَعْنى فَإِن أَحَالهُ كَانَ عمده كَالْكَلَامِ وسهوه كالسهو عَن كلمة وجهله كجهلها وَالْعجز عَن إِصْلَاحه كالعجز عَنْهَا
اللّحن الَّذِي لَا يحِيل الْمَعْنى تصح مَعَه الصَّلَاة عندنَا قَالَ إِسْحَاق بن إِبْرَاهِيم إِنَّه سمع أَحْمد يَقُول إِذا كَانَ الإِمَام يلحن لحنا كثيرا لَا يُعجبنِي أَن يصلى خَلفه إِلَّا أَن يكون قَلِيلا فَإِن النَّاس لَا يسلمُونَ من اللّحن يُصَلِّي خَلفه إِذا كَانَ لحنة أَو لحنتين وَاسْتدلَّ على ذَلِك بِأَنَّهُ أَتَى بِأَصْل الْحَرْف على وَجه يُؤَدِّي معنى الْكَلِمَة وَقد يكون من الْإِعْرَاب بِدَلِيل سُقُوطه فِي الْوَقْت ثمَّ هَل يجوز تعمد الْإِتْيَان بِهَذَا اللّحن ظَاهر قَول أَصْحَابنَا هَذَا أَنه لَا يحرم تَعَمّده بل يكره لِأَنَّهُ إِمَّا أَن يكون أَتَى بِقِرَاءَة مَأْمُور بهَا وَإِن كَانَ صحت صلَاته مَعَ نقص فِيهَا لقَوْله عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام من قَرَأَ الْقُرْآن فأعربه فَلهُ بِكُل حرف مِنْهُ عشر حَسَنَات وَمن قَرَأَهُ ولحن فِيهِ فَلهُ بِكُل حرف مِنْهُ حَسَنَة
وَفِي كَلَام الشَّيْخ وَغَيره من الْأَصْحَاب أَنه يلْزمه الْإِتْيَان بِقِرَاءَة الْفَاتِحَة غير ملحون فِيهَا لحنا يحِيل الْمَعْنى وَظَاهر هَذَا أَنه لَا يلْزمه الْإِتْيَان بِقِرَاءَة خَالِيَة من لحن لَا يحِيل الْمَعْنى وَصرح ابْن عقيل فِي صفة الصَّلَاة من الْفُصُول على قَوْلنَا تتَعَيَّن الْفَاتِحَة أَنه إِذا لحن مَعَ الْقُدْرَة على أَن لَا يلحن إِن كَانَ لحنا يحِيل الْمَعْنى لم تُجزئه قِرَاءَته وَوَجَب إِعَادَتهَا وَإِن لم تحل الْمَعْنى لم تبطل الْقِرَاءَة وَقَالَ فِي الْفُنُون سُئِلَ حَنْبَل عَن الْقِرَاءَة بتلحين فَقَالَ مَكْرُوه إِن لم أبلغ بِهِ التَّحْرِيم وَذكر معنى مليحا فَقَالَ إِن لِلْقُرْآنِ كِتَابَة وتلاوة ثمَّ إِن هَذَا التلحين والترجيع لَو سطر كَانَ خَارِجا عَن كَون هَذَا الْمَكْتُوب مُصحفا لِأَن الترجيع يُعْطي فِي الهجاء حروفا تخرج عَن خطّ الْمَصَاحِف

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 73

وَمَا أفْضى إِلَى ذَلِك كَانَ أَكثر من اللّحن الْخَارِج عَن الْعَرَبيَّة انْتهى كَلَامه
وَمرَاده اللّحن الَّذِي لَا يحِيل الْمَعْنى لِأَن الْمُحِيل الْمَعْنى يحرم بِلَا خلاف فعلى هَذَا الْقِرَاءَة بتلحين لَا يحِيل الْمَعْنى مَكْرُوهَة وَأَحَدهمَا أَشد كَرَاهَة قَالَ ابْن الْجَوْزِيّ فِي الْمَذْهَب إِذا لحن لحنا يحِيل الْمَعْنى وَكَانَ قَادِرًا على الصَّوَاب بطلت وَظَاهر هَذَا أَنه لَو لم يحل الْمَعْنى مَعَ قدرته على الصَّوَاب لم تبطل وَاخْتَارَ الشَّيْخ زين الدّين بن منجي أَنه يحرم تعمد الْإِتْيَان بلحن لَا يحِيل الْمَعْنى فَإِن فعل لم تصح صلَاته لاستهزائه وتعديه وَهُوَ قَول حسن وَذكر إِبْنِ عقيل فِي الْإِمَامَة من الْفُصُول أَنه إِن كَانَ اللّحن فِي غير الْفَاتِحَة لم يُؤثر فِي صِحَة إِمَامَته وَإِذا كَانَ عَجزا أَو سَهوا وَتبطل إِذا كَانَ عمدا لِأَنَّهُ يكون مستهزئا بِالْقُرْآنِ وَإِن كَانَ يلحن فِي الْفَاتِحَة فَإِن كَانَ لحنا يحِيل الْمَعْنى لم تصح صَلَاة من لَا يلحن بِمن يلحن وَيصِح الائتمام بِهِ إِذا كَانَ مُسَاوِيا لَهُ وَلم يزدْ على ذَلِك وَعند الشَّافِعِيَّة يحرم فعل ذَلِك فَإِن فعل صحت صلَاته على الصَّحِيح عِنْدهم
واللحن الَّذِي يحِيل الْمَعْنى عمده كَالْكَلَامِ أَي إِن الْمُتَكَلّم بكلمته إِن كَانَ عَامِدًا بطلت صلَاته وَإِن كَانَ نَاسِيا جَاهِلا فَهُوَ على الْخلاف الْمَشْهُور فِيمَن تكلم فِي صلَاته بِكَلِمَة من غَيرهَا سَاهِيا أَو جَاهِلا لِأَنَّهُ بإحالة الْمَعْنى صَار كَغَيْرِهِ من الْكَلَام فَيكون لَهُ حِكْمَة وَالْعجز عَن إِصْلَاحه كالعجز عَن تِلْكَ الْكَلِمَة وَلم يفرق فِي الْمُحَرر بَين الْفَاتِحَة وَغَيرهَا وَالْمَعْرُوف فِي الْمَذْهَب أَن لَهُ قِرَاءَة مَا عجز عَن إِصْلَاحه فِي فرض الْقِرَاءَة وَعند أبي إِسْحَاق ابْن شاقلا لَيْسَ لَهُ ذَلِك لِأَنَّهُ لَيْسَ قُرْآنًا وَإِن قدر على إِصْلَاحه وَالْوَقْت متسع لم تصح صلَاته وَأما مَا زَاد على فرض الْقِرَاءَة فَتبْطل صلَاته إِن تَعَمّده وَيكفر إِن اعْتقد إِبَاحَته وَإِن كَانَ لجهل أَو نِسْيَان أَو آفَة أَو عجمة لم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 74

تبطل فِي اخْتِيَار ابْن حَامِد وَالْقَاضِي وَأبي الْخطاب وَأكْثر الْأَصْحَاب وَهُوَ مَذْهَب الشَّافِعِي وللحنفية قَولَانِ وعَلى هَذَا تكون إِحَالَة الْمَعْنى فِي غير الْفَاتِحَة مَانِعا من صِحَة إِمَامَته إِذا لم يتعمده وَقطع بِهِ فِي الشَّرْح وَالْقَوْل بِالْبُطْلَانِ قَول أبي إِسْحَاق بن شاقلا ككلام النَّاس إِذا أَتَى سَهوا أَو جهلا وَاسْتدلَّ فِي شرح الْهِدَايَة على عدم الْبطلَان قَالَ لِأَن قصارى لحنه أَن يَجْعَل مَا قَرَأَهُ كَالْعدمِ وَذَلِكَ لَا يضر لِأَن مازاد على المجزئ سنة انْتهى كَلَامه وَتَقْدِير هَذَا الْمَوْجُود مَعْدُوما مَمْنُوع وَهِي دَعْوَى مُجَرّدَة
وَهَذِه الْمَسْأَلَة تشبه مَسْأَلَة مَا إِذا سبق لِسَانه بتغيير نظم الْقُرْآن بِمَا هُوَ مِنْهُ على وَجه يحِيل مَعْنَاهُ مثل أَن يقْرَأ إِن الَّذين آمنُوا وَعمِلُوا الصَّالِحَات أُولَئِكَ أَصْحَاب النَّار هم فِيهَا خَالدُونَ إِن الْمُتَّقِينَ فِي ضلال وسعر أَلا إِن حزب الله هم الخاسرون وَنَحْو ذَلِك وَهل تبطل فِيهِ رِوَايَتَانِ إِحْدَاهمَا تبطل لِأَنَّهُ لم يبْق قُرْآنًا لتغيير نظمه وَمَعْنَاهُ وَالثَّانيَِة لَا تبطل وَلَا يسْجد لسَهْوه لِأَنَّهُ قصد الْمَشْرُوع فِي الصَّلَاة فَلم تبطل بتغيير نظمه سَهوا كالأركان وَلِأَنَّهُ قصد إتْمَام الأول بِمَا يَلِيق بِهِ وَبِنَاء الثَّانِي على مَا يَلِيق بِهِ فَقَدمهَا بترك مَا بَينهمَا فَأشبه مَا إِذا كنى فِيهَا عَن آيَة أَو عَن خبر مُبْتَدأ وَلذَلِك لم يسْجد للسَّهْو لِأَن الْبلوى بِهِ تعم لَا سِيمَا فِي التَّرَاوِيح والأوراد بِخِلَاف كَلَام الْآدَمِيّين وعَلى هَذَا لَا يبْقى قُرْآنًا فِي الاحتساب والاعتداد بِهِ لَا فِي الْإِبْطَال بِهِ وَهَذَا قَول الْحَنَفِيَّة مَعَ قَوْلهم إِن النَّاسِي تبطل صلَاته
وَقطع الشَّيْخ مجد الدّين بِأَنَّهُ لَا يسْجد للسَّهْو وَفِيه نظر لِأَن عمده مُبْطل فَوَجَبَ السُّجُود لسَهْوه كَغَيْرِهِ وَقد قَالَ بَعضهم هُوَ كالناسي وَالنَّاسِي على

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 75

قَوْلنَا تصح صلَاته وَيسْجد للسَّهْو
وَقَوله على الرِّوَايَة الأولى تبطل صلَاته يَنْبَغِي أَن يكون على قَوْلنَا تبطل صَلَاة كل مُتَكَلم فَأَما على قَوْلنَا إِن الْمَعْذُور لَا تبطل صلَاته فَهَذَا أَيْضا لَا تبطل صلَاته وَيسْجد للسَّهْو لِأَن غَايَة المأتي بِهِ أَن يكون كلَاما غير سَائِغ على سَبِيل الْعذر
قَوْله فِي الْكَلْب الْأسود البهيم إِنَّه يقطع صلَاته
الْأسود البهيم هُوَ الَّذِي لَا لون فِيهِ سوى السوَاد قطع بِهِ جمَاعَة وَقطع غير وَاحِد بِأَنَّهُ إِذا كَانَ بَين عَيْنَيْهِ نكتتان مخالفتان لَونه فَلَا يخرج بهما عَن كَونه بهيما وَذكر المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة أَنه إِذا كَانَ بَين عَيْنَيْهِ بَيَاض أَن حكمه حكم البهيم فِي إِحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ قَالَ وَهُوَ الصَّحِيح وَالثَّانيَِة لَا وَإِن كَانَ الْبيَاض مِنْهُ فِي غير هَذَا الْموضع فَلَيْسَ ببهيم رِوَايَة وَاحِدَة
قَوْله وَفِي الْمَرْأَة وَالْحمار رِوَايَتَانِ
قَالَ فِي الرِّعَايَة وَقيل أَهلِي وَظَاهر كَلَام الْأَصْحَاب أَن الصَّغِيرَة الَّتِي لَا يصدق أَنَّهَا امْرَأَة لَا تبطل الصَّلَاة بمرورها وَهُوَ ظَاهر الْأَخْبَار وعَلى هَذَا يحمل مُرُور زَيْنَب بنت أم سَلمَة بَين يَدي رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم بِتَقْدِير صِحَّته وَبِتَقْدِير صغرها وَهُوَ الظَّاهِر وَإِلَّا امْتنعت من الْمُرُور لَا سِيمَا مَعَ إِشَارَته وَالْأَصْل الصغر وَلِأَن الأَصْل أَن لَا تبطل الصَّلَاة بمرور شئ خُولِفَ فِيمَا نَص الشَّارِع عَلَيْهِ يبْقى مَا عداهُ على عُمُوم الدَّلِيل واستدلال غير وَاحِد من الْأَصْحَاب بِخَبَر زَيْنَب لرِوَايَة عدم بطلَان الصَّلَاة بمرور الْمَرْأَة يدل على اشتراكهما

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 76

فِي هَذَا الحكم كَمَا اشْتَركَا فِي تنقيص الصَّلَاة وَلَا يجيبوا عَنهُ فَصَارَت الْمَسْأَلَة على وَجْهَيْن وَقد يُقَال هَذِه تشبه خلْوَة الصَّغِيرَة بِالْمَاءِ هَل تلْحق بخلوة الْمَرْأَة على وَجْهَيْن
وَاسم الْحمار إِذا أطلق إِنَّمَا ينْصَرف إِلَى الْمَعْهُود المألوف فِي الِاسْتِعْمَال وَهُوَ الأهلي هَذَا هُوَ الظَّاهِر وَمن صرح بِهِ من الْأَصْحَاب فَالظَّاهِر أَنه صرح بِمُرَاد غَيره فَلَيْسَتْ الْمَسْأَلَة على قَوْلَيْنِ كَمَا يُوهم كَلَامه فِي الرِّعَايَة
قَوْله وَيكرهُ أَن يتخصر أَو يتروح
التخصر وضع يَده على خاصرته وَمرَاده بالتروح التروح على وَجهه بشئ فَإِن كَانَ لحَاجَة كغم شَدِيد لم يكره فَأَما المراوحة بَين رجلَيْهِ فِي الْفَرْض وَالنَّفْل حَال قِيَامه فَقطع جمَاعَة بِأَنَّهُ يسْتَحبّ زَاد بَعضهم إِذا طَال قِيَامه وَلَا يسْتَحبّ الْإِكْثَار مِنْهُ فَأَما التَّطَوُّع فَإِنَّهُ يطول وَذكر فِي الْكَافِي وَغَيره أَنه يكره كَثْرَة التمايل لِأَن فِيهِ تشبها باليهود
قَوْله وَيكرهُ أَن يُصَلِّي حاقنا أَو تائقا إِلَى طَعَام بِحَضْرَتِهِ
تبع جمَاعَة على هَذِه الْعبارَة وَعبارَة جمَاعَة مِنْهُم أَبُو الْخطاب وَتَبعهُ الشَّيْخ وجيه الدّين فِي الْخُلَاصَة وَيكرهُ أَن يدْخل فِي الصَّلَاة وَهُوَ يدافع الأخبثين أَو حِين تنازعه نَفسه إِلَى طَعَام وَقد صَحَّ عَنهُ عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام إِذا أُقِيمَت الصَّلَاة وَحضر الْعشَاء فابدءوا بالعشاء وَصَحَّ عَنهُ أَيْضا إِذا أُقِيمَت الصَّلَاة وَوجد

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 77

أحدكُم الْخَلَاء فليبدأ بالخلاء وَهَذَا تَقْيِيد يقْضِي على إِطْلَاق قَوْله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم لَا صَلَاة بِحَضْرَة طَعَام وَلَا هُوَ يدافعه الأخبثان وَلم أجد أحدا صرح بِكَرَاهَة صَلَاة من طَرَأَ لَهُ ذَلِك فِي أَثْنَائِهَا وَلَعَلَّ من أطلق الْعبارَة رأى أَن اسْتِدَامَة الصَّلَاة لَيست صَلَاة لَكِن قد احْتَجُّوا أَو بَعضهم على أَن الطَّائِف يقطع طَوَافه لإِقَامَة الصَّلَاة بقوله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم إِذا أُقِيمَت الصَّلَاة فَلَا صَلَاة إِلَّا الْمَكْتُوبَة وَالطّواف صَلَاة فَيدْخل فِي عُمُوم النَّهْي قَالَ الإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة ابْن مشيش وَسُئِلَ عَن الرجل يتَطَوَّع فِي الْمَسْجِد فتقام الصَّلَاة هَل يدْخل مَعَ الإِمَام فَقَالَ يتم ثمَّ يدْخل مَعَ الإِمَام فَقيل لَهُ حَدِيث أبي هُرَيْرَة إِذا أُقِيمَت الصَّلَاة فَلَا صَلَاة إِلَّا الْمَكْتُوبَة فَقَالَ إِنَّمَا ذَلِك أَن لَا يَبْتَدِئ بِصَلَاة إِذا أُقِيمَت الصَّلَاة انْتهى كَلَامه
فَجعلُوا اسْتِدَامَة الصَّلَاة صَلَاة وَيَنْبَنِي على هَذَا مالو حلف وَعقد الْيَمين وَهُوَ مصل أَن لَا يُصَلِّي وَنسي أَنه فِي صَلَاة وَقُلْنَا لَا تبطل صلَاته فِي إِحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ فاستدام أَو حلف لَا يُصَلِّي فابتدأ الصَّلَاة نَاسِيا وَقُلْنَا لَا يَحْنَث ثمَّ ذكر فِيهَا واستدام وَقد قطع ابْن عقيل بِأَنَّهُ إِذا حلف لاصلى وَلَا صَامَ فاستدام لم يَحْنَث ولأصحابنا وَجْهَان فِي مَسْأَلَة الصَّوْم وَلَعَلَّ مَا أخذهما أَن الصَّوْم هَل يَقع على الاستدامه وَلَعَلَّ مَسْأَلَة الصَّلَاة كَذَلِك لهَذَا سوى ابْن عقيل بَينهمَا
قَوْله وَله رد من مر أَمَامه يَعْنِي بَينه وَبَين سترته وبالقرب مِنْهُ إِذا لم تكن ستْرَة والقرب ثَلَاثَة أَذْرع وَمَا زَاد عَلَيْهَا بعيد نَص عَلَيْهِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 78

قَالَ المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة وَهُوَ الْأَقْوَى عِنْدِي لِأَن ذَلِك مُنْتَهى الْمسنون فِي وضع الستْرَة وَعنهُ مَاله الْمَشْي إِلَيْهِ لحَاجَة كَقَتل حَيَّة أَو فتح بَاب وَحَكَاهُ بَعضهم وَجها لِأَنَّهُ صلى عَلَيْهِ وَسلم أَمر أَن يدْفع الْمَار أَمَامه مُطلقًا فَخرج مِنْهُ بِالْإِجْمَاع من كَانَ على بعد تبطل صلَاته بمشيه إِلَيْهِ فَيبقى مَا عداهُ على الظَّاهِر وَقيل مُقَيّد بِالْعرْفِ فَإِن كَانَ الْمَكَان ضيقا أَو يتَعَيَّن طَرِيقا أَو يمشي النَّاس فِيهِ وَنَحْو ذَلِك لم يردهُ قطع بِهِ بَعضهم وَقطع بِهِ المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة فِيمَا إِذا لم يجد الْمَار مساغا غَيره قَالَ وَيكون الْمُصَلِّي مسيئا إِن كَانَ تعمد الصَّلَاة فِي مجازات النَّاس وَجعله قِيَاسا على مَا ذكره من نَص أَحْمد فِي الْمَسْأَلَة بعْدهَا
وَقَالَ ابْن الْجَوْزِيّ فِي الْمَذْهَب يكره أَن يُصَلِّي فِي مَوضِع يكثر الاجتياز فِيهِ فَإِن فعل لم يجز لأحد أَن يمر بَين يَدَيْهِ وَإِطْلَاق كَلَامه فِي الْمُحَرر يَقْتَضِي هَذَا وَفِيه نظر وإطلاقه أَيْضا يَقْتَضِي أَنه لَا فرق بَين الْمَسْجِد الْحَرَام وَغَيره وَقدمه غير وَاحِد للْعُمُوم وَعنهُ لَا كَرَاهَة وَلَا منع فِي الْمَسْجِد الْحَرَام وَقطع بِهِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 79

المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة وَقَالَ نَص عَلَيْهِ لفعله عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام الَّذِي رَوَاهُ عَنهُ الْمطلب بن أبي ودَاعَة وَرَوَاهُ أَحْمد وَأَبُو دَاوُد وَالنَّسَائِيّ وَغَيرهم وَلِأَن الطّواف صَلَاة فَصَارَ هَذَا الْمُصَلِّي كمصل بَين يَدَيْهِ صف يصلونَ وَلِأَن النَّاس يكثرون هُنَاكَ ويضيق الاجتياز فِي جِهَة بِعَينهَا وَاخْتَارَ الشَّيْخ موفق الدّين أَن حكم الْحرم حكم الْمَسْجِد الْحَرَام وَلم أجد أحدا من الْأَصْحَاب قَالَ بِهِ
وَقد احْتج على أَن ستْرَة الإِمَام ستْرَة لمن خَلفه بمرور ابْن عَبَّاس رَاكِبًا على حمَار بَين يَدي بعض الصَّفّ وَالنَّبِيّ صلى الله عَلَيْهِ وَسلم يُصَلِّي بِالنَّاسِ بمنى وَهَذَا الِاحْتِجَاج مِنْهُ على اخْتِيَار الْأَصْحَاب لَا على اخْتِيَاره وَظَاهر كَلَامه فِي جَوَاز رد الْمَار فَقَط لقَوْله وَله رد الْمَار وَكَذَا عبارَة جمَاعَة وَصرح الشَّيْخ موفق الدّين وَغَيره باستحباب الرَّد وَقَالَ الإِمَام أَحْمد فِي رسَالَته فِي الصَّلَاة رِوَايَة مهنا وَمَا يتهاون النَّاس بِهِ فِي صلَاتهم بتركهم الْمَار بَين يَدي الْمُصَلِّي وَقد جَاءَ الحَدِيث عَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم أَنه قَالَ للْمُصَلِّي أدأره فَإِن أَبى فَلَطَمَهُ فَإِنَّمَا هُوَ شَيْطَان فَلَو كَانَ للمار بَين يَدي الصَّلَاة رخصَة مَا أَمر النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم بلطمه وَإِنَّمَا ذَلِك لعظم الْمعْصِيَة من الْمَار بَين يَدي الْمُصَلِّي وَالْمَعْصِيَة من الْمُصَلِّي إِذا لم يدرأه وَقَالَ إِسْحَاق بن إِبْرَاهِيم سَأَلت أَبَا عبد الله

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 80

قلت أيدفع الرجل من يمر بَين يَدَيْهِ وَهُوَ فِي الصَّلَاة قَالَ شَدِيدا ورأيته دفع غير وَاحِد مروا بَين يَدَيْهِ فَلم يدعهم
وَهَذَا معنى كَلَام المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة لِأَنَّهُ قَالَ وَلَا يَنْبَغِي للمصلى ترك الرَّد إِن أمكنه لِأَنَّهُ مَأْمُور بِهِ وَهُوَ يُنْهِي عَن مُنكر وَقد جَاءَ أَن الْمُرُور ينقص الصَّلَاة فروى البُخَارِيّ عَن ابْن مَسْعُود قَالَ ممر الرجل يضع نصف الصَّلَاة
قَالَ الإِمَام أَحْمد هُوَ يضع من صلَاته وَلَا يقطعهَا وَقَالَ القَاضِي هَذَا مَحْمُول على من أمكنه الرَّد فَلم يرد فَأَما من غلب عَلَيْهِ فَأَجره تَامّ لَا ينقص أجره بذنب غَيره انْتهى كَلَامه
وَظَاهر مَا قدم فِي الرِّعَايَة أَن الْمُرُور إِذا لم تكن ستْرَة محرم كَمَا سبق قطع بِهِ جمَاعَة وَقَالَ القَاضِي يكره وَقطع بِهِ فِي الْمُسْتَوْعب وَقيل النَّهْي عَن ذَلِك مُخْتَصّ بِمَا بَينه وَبَين سترته وَحكى ابْن حزم الِاتِّفَاق على إثمه فِي هَذِه الصُّورَة
وَظَاهر كَلَامه فِي الْمُحَرر رد الْمَار فِي الْفَرْض وَالنَّفْل آدَمِيًّا كَانَ أَو غَيره وَصرح بِهِ جمَاعَة وَعَن الإِمَام أَحْمد يردهُ فِي الْفَرْض فَقَط
قَوْله وَيجب سُجُود السَّهْو لكل مَا تصح بِهِ الصَّلَاة مَعَ سَهْوه دون عمده
سُجُود السَّهْو نَفسه تصح الصَّلَاة مَعَ سَهْوه على الْمَذْهَب دون عمده

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 81

الَّذِي قبله بِالسَّلَامِ على الْمَذْهَب وَالَّذِي بعده أَيْضا على قَول وَلَا يجب لسَهْوه سجودا آخر وَكَذَا أَيْضا لَا يسْجد لسَهْوه فِي سُجُود السَّهْو نَص عَلَيْهِ الامام أَحْمد وَهُوَ مَذْهَب الْأَئِمَّة الثَّلَاثَة وَلم أجد فِيهِ خلافًا فِي الْمَذْهَب لِأَنَّهُ مَظَنَّة التسلسل وَلِأَنَّهُ جَابر غَيره وَنَفسه كَمَا تجزي الشَّاة عَن أَرْبَعِينَ هِيَ أَحدهَا وَكَذَا الحكم إِذا سَهَا بعد سَجْدَتي السَّهْو قبل سلامهما فِي السُّجُود بعد السَّلَام لِأَنَّهُ فِي الْجَائِز فَأَما السُّجُود قبل السَّلَام فَلَا يسْجد لَهُ أَيْضا فِي أقوى الْوَجْهَيْنِ لِأَن سُجُود السَّهْو لَو لم يجْبر كل نقص قبل السَّلَام لأجزأ عَنهُ كَمَا قَالَ أَبُو حنيفَة وَلِأَن السَّهْو بذلك فِي غَايَة الندرة فَلم يفرد بِحكم وَلِأَنَّهُ لَو سجد لَهُ لسجد للسَّهْو بعد الجابر وتسلسل
وَوجه الْوَجْه الثَّانِي أَنه نقص لم يقارنه وَلم يسْبقهُ جَابر فَأشبه الْمَسْبُوق إِذا سجد مَعَ إِمَامه ثمَّ سجد فِيمَا يقْضِي وَذكر فِي الرِّعَايَة أَنه إِذا سَهَا بعْدهَا قبل السَّلَام هَل يسْجد لَهُ على وَجْهَيْن وَلم يفرق وَكَذَا الْوَجْهَيْنِ فِيمَن سجد لسَهْوه ثمَّ ذكر أَنه لم يسه وَذكر غير وَاحِد أَن الْكسَائي كَانَ يتقوى بِالْعَرَبِيَّةِ على كل علم فَسَأَلَهُ أَبُو يُوسُف عِنْد ذَلِك بِحَضْرَة الرشيد عَن هَذِه الْمَسْأَلَة هَل يسْجد للسَّهْو فِي سُجُود السَّهْو فَقَالَ لَا يسْجد لِأَن المصغر لَا يصغر

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 82

قَوْله فِيمَن نسي ركنا من رَكْعَة فَإِن لم يعلم حَتَّى سلم فَهُوَ كَتَرْكِ رَكْعَة فيبني مالم يطلّ الْفَصْل إِلَّا أَنه يسْجد قبل السَّلَام نَقله عَنهُ حَرْب
كَذَا قطع بِهِ هُنَا وَفِي شرح الْهِدَايَة وَلم يحْتَج لَهُ بِشَيْء
وَلَفظ الإِمَام أَحْمد قَالَ حَرْب سمعته يَقُول السَّهْو على خَمْسَة أوجه السَّهْو فِي التَّحَرِّي على حَدِيث ابْن مَسْعُود وَيسْجد بعد السَّلَام وَالتَّشَهُّد وَفِي حَدِيث زيد بن أسلم عَن عَطاء بن يسَار عَن أبي سعيد سجدهما قبل السَّلَام وَلَا يتَشَهَّد
وَفِي حَدِيث ابْن بُحَيْنَة سجدها قبل السَّلَام وَلَا يتَشَهَّد وَفِي حَدِيث أبي هُرَيْرَة وَعمْرَان بن حُصَيْن فِي التَّسْلِيم من ثِنْتَيْنِ أَو ثَلَاث سجد بعد التَّسْلِيم ويتشهد فيهمَا وَقَالَ كل سَهْو يدْخل عَلَيْهِ سوى هَذَا فَإِنَّهُ يَأْتِي بِهِ قبل السَّلَام لِأَنَّهُ أصح فِي الْمَعْنى فَإِنَّهُ ترك سَجْدَة أَو فَاتِحَة الْكتاب انْتهى كَلَامه
وَقد ثَبت أَن سُجُود السَّهْو قبل السَّلَام عُمُوما واقتصرنا على مورد النَّص فِيمَن سلم من ثِنْتَيْنِ أَو ثَلَاث وَظَاهر كَلَام أَكثر الْأَصْحَاب أَنه يسْجد فِي كل نقص قبل السَّلَام وَحَكَاهُ فِي الرِّعَايَة قولا إِلْحَاقًا لمحل النزاع بِمحل الْوِفَاق كالعلة الجامعة وَهِي النَّقْض فسوينا بَينهمَا فِي عدم الْبطلَان فِي الْمَنْصُوص من الرِّوَايَتَيْنِ لعِلَّة النَّقْض فَإِن اقْتصر على مورد النَّص هُنَا فليقتصر عَلَيْهِ فِي عدم الْبطلَان وَيُقَال فيبطلان صَلَاة من سلم عَن ترك ركن وَقَالَ الإِمَام أَحْمد

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 83

فِي حَدِيث ابْن مَسْعُود أَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم خمس رَكْعَات فَسجدَ بعد التَّسْلِيم قَالَ إِن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم إِنَّمَا سجدها بعد التَّسْلِيم قَالَ حَرْب فَذهب أَبُو عبد الله إِلَى أَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم لم يذكرهما إِلَّا بعد مَا تكلم انْتهى كَلَامه
وَظَاهر هَذَا أَنه اعْترض على حَدِيث ابْن مَسْعُود أَنه عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام إِنَّمَا سجد بعد التَّسْلِيم لِأَنَّهُ لم يذكرهُ وَإِلَّا لسجد قبل السَّلَام فعلى هَذَا كل سُجُود السَّهْو قبل السَّلَام إِلَّا إِذا سلم عَن نقص وَهَكَذَا قَالَ القَاضِي فِي مَوضِع قَالَ وَظَاهر كَلَامه أَن مَا عدا السَّلَام عَن نقص يسْجد لَهُ قبل السَّلَام وَفِي الْمَسْأَلَة رِوَايَات مَشْهُورَة
قَوْله وَلَا يسْجد الْمُؤْتَم لسَهْوه كَذَا ذكر الْأَصْحَاب وَظَاهره مُطلقًا وَزَاد فِي الرِّعَايَة وَلَو أَتَى بِمَا تَركه بعد سَلام إِمَامه وَقَالَ الشَّيْخ مجد الدّين فِي شرح الْهِدَايَة فَإِن كَانَ الإِمَام يُصَلِّي بمأموم وَاحِد لَا غير فَشك الْمَأْمُوم فَلم أجد فِيهَا نصا عَن أَصْحَابنَا وَقِيَاس الْمَذْهَب لَا يُقَلّد إِمَامه لِأَن قَول الْوَاحِد لَا يَكْفِي فِي مثل ذَلِك بِدَلِيل مَا لَو كَانَ الإِمَام هُوَ الشاك فسبح بِهِ الْمَأْمُوم الْوَاحِد فَإِذا ثَبت أَنه لَا يُقَلّد إِمَامه فَإِنَّهُ يَبْنِي على الْيَقِين كالمنفرد لَكِن لَا يُفَارِقهُ قبل سَلَامه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 84

لِأَنَّهُ لم يتقين خطأه فَلَا يتْرك مُتَابَعَته بِالشَّكِّ فَإِذا سلم أَتَى بالركعة الْمَشْكُوك فِيهَا وَسجد للسَّهْو لِأَنَّهُ أدّى آخر رَكْعَة من صلَاته على الشَّك مُنْفَردا وَسجد لسهو إِمَامه إِن سجد فَإِن نسي إِمَامه أَن يسْجد لم يسْجد وَعنهُ يسْجد قَالَ ابْن الْجَوْزِيّ هَذَا إِذا لم يسه الْمَأْمُوم فَإِن سَهوا مَعًا وَلم يسْجد الإِمَام سجد الْمَأْمُوم رِوَايَة وَاحِدَة لِئَلَّا تَخْلُو الصَّلَاة عَن جَابر فِي حَقه مَعَ نَقصهَا مِنْهُ حسيا وَأطلق صَاحب الْمُحَرر الْعبارَة وَمرَاده غير الْمَسْبُوق فَأَما الْمَسْبُوق إِذا سَهَا إِمَامه فِيمَا أدْركهُ الْمَسْبُوق مَعَه كَذَا قَيده ابْن عقيل وَلَا عمل عَلَيْهِ فَيلْزمهُ السُّجُود بعد فعل مَا فَاتَهُ رِوَايَة وَاحِدَة وَذكره غير وَاحِد إِجْمَاعًا لِأَنَّهُ لم يُوجد جَابر من إِمَامه وَسُجُوده لَا يخل بمتابعة إِمَامه وَفِي مَعْنَاهُ إِذا انْفَرد لعذر فَإِنَّهُ يسْجد وَإِن لم يسْجد إِمَامه مَعَه قطع بِهِ غير وَاحِد مِنْهُم صَاحب الرِّعَايَة وَإِن سجد إِمَام الْمَسْبُوق فَهَل يلْحقهُ حكم سَهْو إِمَامه فَيسْجد مَعَه كَمَا هُوَ الْمَذْهَب أَو لَا يلْحقهُ فَيسْجد إِذا قضى فِيهِ رِوَايَتَانِ فعلى الْمَذْهَب هَل يُعِيد السُّجُود إِذا قضى فِيهِ رِوَايَتَانِ أصَحهمَا لَا يُعِيد وَإِن أدْرك الْمَأْمُوم الإِمَام بعد سُجُود السَّهْو وَقبل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 85

السَّلَام لم يسْجد قطع ابْن الْجَوْزِيّ بِهَذِهِ الْمَسْأَلَة وَقَالَ فِي التَّلْخِيص إِذا تمت صَلَاة الْمَأْمُوم قبل الإِمَام وَكَانَ الإِمَام سَهَا فَهَل يسْجد الْمَأْمُوم يتَخَرَّج على رِوَايَتَيْنِ قَالَ وأصلهما هَل سُجُود الْمَأْمُوم تبعا أَو لسهو الإِمَام فِيهِ رِوَايَتَانِ
قَوْله وَيجوز التَّطَوُّع جَالِسا
وَظَاهره أَنه لَا يجوز مُضْطَجعا قَالَ المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة وَهُوَ ظَاهر قَول أَصْحَاب أبي حنيفَة لعُمُوم الْأَدِلَّة على افتراض الرُّكُوع وَالسُّجُود والاعتدال عَنْهُمَا وَالثَّانِي الْجَوَاز وَهُوَ قَول الْحسن الْبَصْرِيّ وَهُوَ مَذْهَب حسن لقَوْله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فِي الحَدِيث الصَّحِيح وَمن صلى نَائِما فَلهُ مثل نصف أجر الْقَاعِد وَلَا يَصح حمله على الْمَرِيض وَغَيره مِمَّن لَهُ عذر لِأَن أجره مثل أجر الصَّحِيح الْمُصَلِّي قَائِما انْتهى كَلَامه
وَالْخَبَر الْمَذْكُور رَوَاهُ البُخَارِيّ والخمسة وَقَالَ غير وَاحِد فِي صِحَة التَّطَوُّع

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 86

مُضْطَجعا وَجْهَان فَإِن قُلْنَا بِالْجَوَازِ فَهَل لَهُ الْإِيمَاء فِيهِ وَجْهَان وَقَالَ إِسْحَق ابْن إِبْرَاهِيم فِي مسَائِله وَسُئِلَ يَعْنِي الإِمَام أَحْمد عَن رجل يُصَلِّي مُحْتَبِيًا أَو مُتكئا تَطَوّعا قَالَ لَا بَأْس بِهِ وَقَالَ التِّرْمِذِيّ وَمعنى هَذَا الحَدِيث يَعْنِي الحَدِيث الْمَذْكُور وَهُوَ حَدِيث عمرَان عِنْد بعض أهل الْعلم فِي صَلَاة التَّطَوُّع حَدثنَا مُحَمَّد بن بشار حَدثنَا ابْن أبي عدي عَن أَشْعَث بن عبد الْملك عَن الْحسن قَالَ إِن شَاءَ الرجل صلى صَلَاة التَّطَوُّع قَائِما وجالسا ومضطجعا
وَقَالَ الْخطابِيّ لَا أحفظ عَن أحد من أهل الْعلم أَنه رخص فِي صَلَاة التَّطَوُّع نَائِما كَمَا رخصوا فِيهَا قَاعِدا فَإِن صحت هَذِه اللَّفْظَة فَإِن التَّطَوُّع مُضْطَجعا للقادر على الْقعُود جَائِز كَمَا يجوز للْمُسَافِر أَن يتَطَوَّع على رَاحِلَته
وَقَالَ الشَّيْخ محيي الدّين النَّوَوِيّ وَالأَصَح عندنَا جَوَاز النَّفْل مُضْطَجعا للقادر على الْقيام وَالْقعُود للْحَدِيث الصَّحِيح وَمن صلى نَائِما فَلهُ نصف أجر الْقَاعِد
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين بن تَيْمِية التَّطَوُّع مُضْطَجعا لغير عذر لم يجوزه إِلَّا طَائِفَة قَليلَة من أَصْحَاب الشَّافِعِي وَأحمد وَهُوَ قَول شَاذ لَا أعرف لَهُ أصلا فِي السّلف وَلم يبلغنَا عَن أحد مِنْهُم أَنه صلى مُضْطَجعا بِلَا عذر وَلَو كَانَ هَذَا مَشْرُوعا لفعلوه كَمَا كَانُوا يتطوعون قعُودا والْحَدِيث الَّذِي ذَكرُوهُ بَين فِيهِ أَن المضطجع لَهُ نصف أجر الْقَاعِد وَهَذَا حق وَذَلِكَ لَا يمْنَع أَن يكون مَعْذُورًا فَإِن الْمَعْذُور لَيْسَ لَهُ بِالْعَمَلِ إِلَّا على مَا عمله فَلهُ بِهِ نصف الْأجر وَأما مَا يَكْتُبهُ الله تَعَالَى لَهُ من غير عمل ليثيبه إِيَّاه فَذَلِك شَيْء آخر كَمَا قَالَ صلى الله عَلَيْهِ وَسلم كتب لَهُ من الْعَمَل مَا كَانَ يعْمل وَهُوَ صَحِيح مُقيم فَلَو لم يصل النَّافِلَة الَّتِي كَانَ يُصليهَا لكتبت لَهُ وَلَا يُقَال إِنَّه صلى
قَوْله وَالسّنة أَن يتربع نَص عَلَيْهِ الإِمَام أَحْمد وَقطع بِهِ جماعات

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 87

وَقَالَ فِي رِوَايَة إِسْحَق بن إِبْرَاهِيم وَسُئِلَ عَن الصَّلَاة جَالِسا قَالَ متربعا أحب إِلَيّ وَمَا خف عَلَيْهِ فعله قَالَ وَرَأَيْت أَيْضا إِذا أَرَادَ أَن يُصَلِّي قَاعِدا يجلس ينصب الْيُمْنَى ويفترش الْيُسْرَى وَيكبر كَمَا هُوَ قَاعد أَو يسْجد كَمَا هُوَ وَذكر فِي الْوَسِيلَة رِوَايَة عَن الإِمَام أَحْمد أَنه يتربع إِلَّا أَن يكثر رُكُوعه وَسُجُوده فَلَا يتربع فَهَذِهِ أَربع رِوَايَات
قَوْله وَيرْفَع يَدَيْهِ هَذَا هُوَ الْمَعْرُوف وَقَالَ ابْن عقيل وَقَالَ شَيخنَا نَخْتَار رفع الْيَدَيْنِ عِنْد تَكْبِيرَة الانحطاط عَن هَذَا الدُّعَاء وَعلل بِأَنَّهُ حكم يطول فَهُوَ كالقراءة انْتهى كَلَامه
فعلى الأولى يرفعهما إِلَى صَدره لِأَن ابْن مَسْعُود فعله ذكره فِي الْكَافِي وَالرِّعَايَة وَقَالَ فِي التَّلْخِيص فِي بَاب صفة الصَّلَاة هَل يرفعهما كرفع الرُّكُوع أَو ليمسح بهما وَجهه على رِوَايَتَيْنِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 88

قَوْله اللَّهُمَّ اهدني فِيمَن هديت الخ
ظَاهره أَن كل مصل يَقُول هَكَذَا وَلَيْسَ كَذَلِك لِأَن الإِمَام إِذا قنت أَتَى بنُون الْجمع فَيَقُول اللَّهُمَّ اهدنا الخ لِئَلَّا يخص نَفسه دونهم ومجموع هَذَا الدُّعَاء ذكر الْأَصْحَاب أَنه يَقُوله كَمَا ذكر المُصَنّف وَقَالَ ابْن عقيل فِي الْفُصُول وَالْمُسْتَحب عندنَا مَا رَوَاهُ الْحسن بن عَليّ عَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم اللَّهُمَّ اهدني الحَدِيث مَشْهُور قَالَ فَإِن ضم إِلَيْهِ مَا روى عَن عمر رَضِي الله عَنهُ اللَّهُمَّ إِنَّا نستعينك الخ فَلَا بَأْس
قَوْله وَالْمَأْمُوم يُؤمن وَعنهُ يَدْعُو زَاد بَعضهم فِي حِكَايَة هَذِه الرِّوَايَة يجْهر بِهِ وَعنهُ يُتَابِعه فِي الثَّنَاء ويؤمن على الدُّعَاء وَعنهُ يُخَيّر فِي الدُّعَاء بَين الْمُوَافقَة والتأمين وَمن الْأَصْحَاب من حكى رِوَايَة التَّخْيِير مُطلقًا
وَظَاهر كَلَام صَاحب الْمُحَرر أَن الْخلاف سَوَاء جهر الإِمَام أم لَا وَكَذَا ظَاهر كَلَام غَيره وَقطع بعض الْأَصْحَاب أَن الْخلاف إِن كَانَ يسمع دُعَاء الإِمَام وَأَنه إِن لم يسمع دُعَاء نَص عَلَيْهِ الإِمَام أَحْمد

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 89

ثمَّ الْخلاف قيل هُوَ فِي الْأَفْضَلِيَّة وَقيل بل فِي الْكَرَاهَة
قَوْله وَمن ائتم بِمن يقنت فِي الْفجْر تَابعه فأمن أَو دَعَا
مُرَاده أَن حكمه حكم الْمَأْمُوم فِي الْوتر على الْخلاف السَّابِق وَعَن الإِمَام أَحْمد لَا يُتَابِعه وَهُوَ قَول أبي حنيفَة قَالَ القَاضِي أَبُو الْحُسَيْن وَهِي الصَّحِيحَة عِنْدِي لقَوْل ابْن عمر أَرَأَيْتكُم قيامكم بعد فرَاغ الإِمَام من الْقِرَاءَة هَذَا الْقُنُوت إِنَّه وَالله لبدعة مَا فعله رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم إِلَّا شهرا ثمَّ تَركه رَوَاهُ أَبُو حَفْص العكبري بِإِسْنَادِهِ
قَوْله وَسنة التَّرَاوِيح عشرُون رَكْعَة
مُرَاده وَالله أعلم أَن هَذَا هُوَ الْأَفْضَل لَا أَن غَيره من الْأَعْدَاد مَكْرُوه وعَلى هَذَا كَلَام الإِمَام أَحْمد فانه قَالَ لَا بَأْس بِالزِّيَادَةِ على عشْرين رَكْعَة
وَكَذَا ذكر الشَّيْخ تَقِيّ الدّين أَنه لَا يكره شَيْء من ذَلِك وَأَنه قد نَص على ذَلِك غير وَاحِد من الْأَئِمَّة كأحمد وَغَيره قَالَ وَالْأَفْضَل يخْتَلف باخْتلَاف أَحْوَال الْمُصَلِّين فَإِن كَانَ فيهم احْتِمَال لطول الْقيام وَالْقِيَام بِعشر رَكْعَات وَثَلَاث بعْدهَا هُوَ الْأَفْضَل وَإِن كَانُوا لَا يحْتَملُونَ فالقيام بِعشْرين هُوَ الْأَفْضَل وَقد روى الإِمَام أَحْمد مَا يدل على التَّخْيِير فِي الْأَعْدَاد المروية وَقد يدل لما اخْتَارَهُ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين فَإِنَّهُ قَالَ روى فِي هَذَا ألوان وَلم يقْض فِيهِ بِشَيْء وَقَالَ عبد الله رَأَيْت أبي يُصَلِّي فِي رَمَضَان مَالا أحصي

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 90

قَوْله وَيسن لَهَا وللوتر بعْدهَا الْجَمَاعَة
وَظَاهره اسْتِحْبَاب الْجَمَاعَة خَاصَّة وَكَذَا كَلَام أَكثر الْأَصْحَاب إِلَّا أَن كَلَام جمَاعَة مِنْهُم فِي أَدِلَّة الْمَسْأَلَة يدل على اسْتِحْبَاب الْمَسْجِد أَيْضا وَقطع بِهِ فِي الْمُسْتَوْعب فَقَالَ وَمن السّنة المأثورة فعلهَا جمَاعَة فِي الْمَسَاجِد وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين تنَازع الْعلمَاء فِي قيام رَمَضَان هَل فعله فِي الْمَسْجِد جمَاعَة أفضل أم فعله فِي الْبَيْت أفضل على قَوْلَيْنِ مشهورين هما قَولَانِ للشَّافِعِيّ وَأحمد ثمَّ بحث الْمَسْأَلَة
قَوْله وَتجب الْجَمَاعَة على الرِّجَال للمكتوبة
ظَاهره الْقطع بِوُجُوبِهَا على العَبْد وَفِيه نظر بل يُقَال لَا تجب عَلَيْهِ وَإِن وَجَبت عَلَيْهِ الْجُمُعَة لتكررها بِخِلَافِهَا أَو يكون فِيهَا رِوَايَتَانِ كَالْجُمُعَةِ كَمَا حكاهطائفة كَابْن الْجَوْزِيّ وَقَالَ الشَّيْخ مجد الدّين فِي شرح الْهِدَايَة وَلَا على العَبْد إِذا لم نوجب عَلَيْهِ الْجُمُعَة وَأولى من قبل أَنَّهَا تَتَكَرَّر فِي الْيَوْم وَاللَّيْلَة
وَظَاهر قَوْله للمكتوبة وُجُوبهَا للفائتة وَإِن لم تجب للمنظورة وَهُوَ أَيْضا ظَاهر كَلَام جمَاعَة وَلَيْسَ بِبَعِيد وَلم أَجِدهُ صَرِيحًا فِي كَلَام الْأَصْحَاب بل ذكر غير وَاحِد فِي وُجُوبهَا لَهما وَجْهَيْن وَلَعَلَّ هَذَا أوجه على الْمَذْهَب كَمَا سوينا بَينهمَا فِي فعلهَا وَقت نهي فِي أصح الرِّوَايَتَيْنِ وَقد قطع بِهِ فِي الْمُحَرر لوجوبهما جَمِيعًا وَالرِّوَايَة الْأُخْرَى الْفرق وَهِي مَذْهَب أبي حنيفَة لتأكد الْوَاجِب بِأَصْل الشَّرْع وَقطع غير وَاحِد مِنْهُم الشَّيْخ مجد الدّين بِعَدَمِ وُجُوبهَا لَهما

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 91

فعلى هَذَا ظَاهر كَلَامه وُجُوبهَا حضرا وسفرا وَقد صرح بِهِ غَيره وَظَاهر كَلَامه وُجُوبهَا فِي حَالَة شدَّة الْخَوْف وَيُؤَيِّدهُ أَن المُصَنّف احْتج فِي هَذِه الصُّورَة بعمومات النُّصُوص فِي صَلَاة الْجَمَاعَة
وَقَالَ فِي الْمُسْتَوْعب فِي بَاب جمل من الْفَرَائِض وَصَلَاة الْخَوْف وَاجِبَة أَمر الله بهَا وَهُوَ فعل يستدركون بِهِ فضل الْجَمَاعَة
قَوْله وفعلها فِي الْمَسْجِد فرض كِفَايَة وَعنهُ فرض عين
لم أجد أحدا من الْأَصْحَاب قَالَ بِفَرْض الْكِفَايَة قبل الشَّيْخ مجد الدّين وَكَلَامه فِي شرح الْهِدَايَة يدل على أَنه هُوَ لم يجد احدا مِنْهُم قَالَ بِهِ وَزَاد غير وَاحِد على أَنَّهَا فرض عين على الْقَرِيب مِنْهُ وَقطع بِهِ فِي الرِّعَايَة وَدَلِيل هَذَا وَاضح وَذكر الشَّيْخ مجد الدّين أَنه إِذا صلى فِي بَيته صحت فِي ظَاهر الْمَذْهَب قَالَ وَيتَخَرَّج أَن لَا تصح بِنَاء على أَن الْجَمَاعَة شَرط لِأَنَّهُ ارْتكب النَّهْي قَالَ وَالْأولَى اخْتِيَار الْأَصْحَاب يَعْنِي أَن لَهُ فعلهَا فِي بَيته فِي أصح الرِّوَايَتَيْنِ وَهِي عِنْدِي بعيدَة جدا إِن حملت على ظَاهرهَا
ثمَّ شرع يسْتَدلّ لاختياره أَنَّهَا فرض كِفَايَة بِأَنَّهَا من أكبر شَعَائِر الدّين وَقَول ابْن مَسْعُود لَو صليتم فِي بُيُوتكُمْ كَمَا يُصَلِّي هَذَا المتخلف فِي بَيته لتركتم سنة نَبِيكُم وَلَو تركْتُم سنة نَبِيكُم لَضَلَلْتُمْ
وَيَنْبَغِي أَن يعرف أَن اشْتِرَاط الْجَمَاعَة رِوَايَة عَن الإِمَام أَحْمد حَكَاهُ ابْن الزَّاغُونِيّ قَالَ بِنَاء على أَن الْوَاجِب هُوَ الْفَرْض وتغليبها على الْجُمُعَة
وَحَاصِل هَذَا أَن ابْن الزَّاغُونِيّ خرج رِوَايَة بالاشتراط من مَسْأَلَة الْفَرْض وَالْوَاجِب وَهَذَا فِيهِ نظر لِأَنَّهُ كَيفَ يخرج من قَاعِدَة عَامَّة شَيْء بِخِلَاف نَص

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 92

الإِمَام وَلِهَذَا لم أجد أحدا ساعد على هَذَا التَّخْرِيج وَوَافَقَ عَلَيْهِ وَقد قَالَ الشريف أَبُو جَعْفَر وَغَيره من الْأَصْحَاب لَا نَص عَن صاحبنا فِي كَونهَا شرطا
وَقَالَ ابْن عقيل وَعِنْدِي أَنه إِذا تعمد تَركهَا مَعَ الْقُدْرَة لم تصح بِنَاء على أصلنَا الْمَعْمُول عَلَيْهِ فِي الصَّلَاة فِي الثَّوْب الْغَصْب وَهُوَ نهي لَا يخْتَص الصَّلَاة فَكيف هَهُنَا وَهُوَ نهي يخْتَص الصَّلَاة وَترك مَأْمُور يخْتَص الصَّلَاة
وَقَالَ أَيْضا فِي الْفُصُول وَهل تبطل الصَّلَاة بِتَرْكِهَا اخْتلف أَصْحَابنَا على وَجْهَيْن أصَحهمَا عِنْدِي تبطل لِأَنَّهُ وَاجِب فبطلت الصَّلَاة بِتَرْكِهِ عمدا كَسَائِر وَاجِبَات الصَّلَاة ثمَّ ذكر معنى كَلَامه الْمُتَقَدّم وَقد قَالَ صَالح فِي مسَائِله قَالَ أبي الصَّلَاة جمَاعَة أخْشَى أَن تكون فَرِيضَة وَلَو ذهب النَّاس يَجْلِسُونَ عَنْهَا لتعطلت الْمَسَاجِد رُوِيَ عَن عَليّ وَابْن مَسْعُود وَابْن عَبَّاس من سمع النداء فَلم يجب فَلَا صَلَاة لَهُ
وَاخْتَارَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين الِاشْتِرَاط وَاحْتج الْأَصْحَاب بتفضيل الشَّارِع عَلَيْهِ أفضل الصَّلَاة وَالسَّلَام صَلَاة الْجَمَاعَة على صَلَاة الْمُنْفَرد وَلَا يَصح حمل ذَلِك على الْمَعْذُور لِأَنَّهُ يكْتب لَهُ أجر مَا كَانَ يَفْعَله لَوْلَا الْعذر كَمَا دلّت عَلَيْهِ نُصُوص صَحِيحَة وَلِأَنَّهَا لَا يشْتَرط لَهَا بَقَاء الْوَقْت فَكَذَا الْجَمَاعَة كالفائتة بعكس الْجُمُعَة وَوُجُوب الْجَمَاعَة لَهَا لَا يُوجب أَن لَا تصح عِنْد عدمهَا كواجبات الْحَج وكترك وَقتهَا عمدا فَإِنَّهَا تصح بعده وَإِن كَانَت قَضَاء
وَأجَاب الشَّيْخ تَقِيّ الدّين عَن قَوْلهم لَا يَصح حمله على الْمَعْذُور بِأَن الْمَعْذُور يَنْقَسِم على قسمَيْنِ مَعْذُور من عَادَته فِي حَال صِحَّته الصَّلَاة جمَاعَة ومعذور عَكسه فَالْأول هُوَ الَّذِي لَا ينقص أجره عَن حَال صِحَّته وَهُوَ مُرَاد الشَّارِع

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 93

وَلِهَذَا قَالَ إِلَّا كتب لَهُ مَا كَانَ يعْمل مُقيما صَحِيحا وَهَذَا من التَّفْضِيل وَالْخَيْر لِأَنَّهُ لما كمل الْخدمَة فِي حَال الصِّحَّة ناسب أَن يكمل لَهُ الْأجر فِي حَال الْعَجز
وَهَذَا بِخِلَاف الْقسم الثَّانِي من الْمَعْذُور وَهُوَ الَّذِي أَرَادَهُ الشَّارِع بالتفضيل
وَأما قياسها على الْفَائِتَة فَإِن لم نقل بِوُجُوب الْجَمَاعَة لَهَا فَلَا إِشْكَال كالنافلة وَإِن قُلْنَا بِهِ فَلَا أَظن الْمُخَالف يُسَلِّمهَا وَلِهَذَا لم أجد أحدا قَاس عَلَيْهَا إِلَّا من قطع بِعَدَمِ وجوب الْجَمَاعَة لَهَا أَو رَجحه وَهَذَا القائس أوهم بالفائتة وَإِلَّا لَو قَاس على النَّافِلَة كَانَ أوضح للحق وَلِهَذَا لما احْتج ابْن عقيل على عدم الِاشْتِرَاط قَالَ لِأَنَّهَا صَلَاة لم يشْتَرط لَهَا الْوَقْت فَلم يشْتَرط لَهَا الْعدَد كالنوافل وَعَكسه الْجُمُعَة وَلما كَانَ دَلِيل الِاشْتِرَاط عِنْد ابْن عقيل قَائِما وَفَسَاد هَذَا الْقيَاس وَاضحا اسْتغنى عَن إفساده وَأما اعْتِبَار وَاجِبَات الصَّلَاة فِيهَا بواجبات الْحَج ففساده أوضح لِأَنَّهُ لَا صِحَة للصَّلَاة مَعَ ترك الْوَاجِب فِيهَا عمدا من غير نزاع لنا غير مَحل النزاع وَعَكسه وَاجِبَات الْحَج لقِيَام الدَّلِيل على جبرانها وَأما إيقاعها بعد وَقتهَا عمدا فَلم يخل بترك وَاجِب فِيهَا إِنَّمَا أوقع الْعِبَادَة بعد فعل محرم خَارج عَنْهَا فَهُوَ كَغَيْرِهِ من الْمُحرمَات بِخِلَاف مَسْأَلَتنَا على أَنه لَو ترك الْجَمَاعَة مَعَ الْقُدْرَة ثمَّ عجز عَن إيقاعها جمَاعَة صحت مِنْهُ مُنْفَردا وَإِن كَانَ قد فعل محرما
وَقد اعْترف الشَّيْخ مجد الدّين فِي شرح الْهِدَايَة بِأَن هَذِه الأقيسة لِلْقَوْلِ بِعَدَمِهِ لَيست مَانِعَة من عمل الدَّلِيل الْمُقْتَضِي للقائل بِهِ أَن يعْمل عمله لِضعْفِهَا قَالَ وَكَونهَا شرطا أَقيس وَعَدَمه أشبه بِدلَالَة الْأَحَادِيث الصَّحِيحَة وَقد تقدم ذَلِك قَالَ وَهُوَ مَنْصُوص الإِمَام أَحْمد وَهَذَا صَحِيح وَالله أعلم
وَقد يُجَاب عَمَّا تقدم من جَوَاب الشَّيْخ تَقِيّ الدّين بِأَن فِيمَا ذكره قصر اللَّفْظ الْعَام على صُورَة قَليلَة نادرة فِي حَال زمن الْمُتَكَلّم لِأَن الْمَعْذُور الْمُنْفَرد الَّذِي

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 94

لَيْسَ من عَادَته فِي حَال صِحَّته إِيقَاع الصَّلَاة جمَاعَة قَلِيل ونادر فِي ذَلِك الزَّمَان بِلَا إِشْكَال وَلِهَذَا قَالَ ابْن مَسْعُود رَضِي الله عَنهُ لقد رَأَيْتنَا وَمَا يتَخَلَّف عَنْهَا إِلَّا مُنَافِق قد علم نفَاقه أَو مَرِيض وَإِن كَانَ الْمَرِيض ليهادى بَين الرجلَيْن حَتَّى يُقَام فِي الصَّفّ فَهَذَا هُوَ الْمَعْهُود الْمَعْرُوف بَينهم فِي ذَلِك الزَّمَان بل كَلَام ابْن مَسْعُود يدل على أَنه لم يكن يتَخَلَّف عَنْهَا صَحِيح لَكِن مَعْذُور أَو مُنَافِق وَهَذَا إِن كَانَ وَاقعا فِي ذَلِك الزَّمَان فَلَا ريب فِي قلته وندرته وَلَا يخفى بعد قصر الْعَام على الْأُمُور النادرة والوقائع الْبَعِيدَة وَقد صرح الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَغَيره بِعَدَمِ جَوَازه وَقد كتبت كَلَامه فِي شَهَادَة الشُّرُوطِي وَغَيره وَلَا يمْتَنع مُسَاوَاة هَذَا الْمَعْذُور بعادم الْعذر فِي أَن صلاتهما مفضولة للصَّلَاة جمَاعَة بِقدر معِين وَاخْتلف فِي سُقُوط الْإِثْم بالعذر
قَوْله وَمن أم فِي مَسْجِد قبل إِمَامه لم يجز
كَذَا عبر جمَاعَة وَبَعْضهمْ أطلق النَّهْي فعلى الأولى لَو صلى يَنْبَغِي أَن لَا تصح وَقَالَ فِي الرِّعَايَة فَإِن اتَّسع الْوَقْت وَصلى بِلَا إِذْنه وَلَا عذر لَهُ فِي تَأْخِيره صحت مَعَ الْكَرَاهَة وَيحْتَمل الْبطلَان بِالنَّهْي وَعبارَته كعبارة من أطلق النَّهْي فَقَالَ وَلَا يؤم فَإِن كَانَ أَرَادَ بِالنَّهْي الْكَرَاهَة أَو التَّحْرِيم فَيَنْبَغِي أَن يفرع عَلَيْهِ وَأما هَذِه الْعبارَة فَفِيهَا نظر على كل حَال فَلَا بطلَان مَعَ الْكَرَاهَة وَكَانَ فِي الْمَسْأَلَة وَجْهَان حرج عَلَيْهِمَا الصِّحَّة وَعدمهَا
وَقَوله أَو يخْشَى فَوَات الْوَقْت
يَعْنِي الْوَقْت الشَّرْعِيّ الَّذِي يحرم التَّأْخِير عَنهُ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 95

قَوْله وَمن أدْرك الإِمَام رَاكِعا كبر للْإِحْرَام وَسَقَطت تَكْبِيرَة الرُّكُوع نَص عَلَيْهِ
قَالَ القَاضِي نَص عَلَيْهِ فِي رِوَايَة الْجَمَاعَة لِأَن حَال الرُّكُوع يضيق عَن الْجمع بَين تكبيرتين فِي الْغَالِب فَإِن وجد أماما يُطِيل الرُّكُوع لم يجب اعْتِبَاره وَحمل الْأَمر على الْغَالِب وَأَنه مَتى تشاغل بتكبيرتين رفع الإِمَام فَسَقَطت الثَّانِيَة كَمَا قَالَ من أوجب الْقِرَاءَة خلف الإِمَام فِي الْجَهْر والإخفات أَنَّهَا تسْقط إِذا أدْركهُ رَاكِعا لِأَن تِلْكَ حَالَة تضيق عَن الْقِرَاءَة فَلَو وجد إِمَامًا يُطِيل الرُّكُوع حَتَّى تمكنه الْقِرَاءَة لم يجب اعْتِبَاره وَسَقَطت وَكَذَلِكَ من قَالَ يقْرَأ فِي سكتاته قَالَ لما كَانَت السكتات لَا تتسع للْقِرَاءَة لم يُوجِبهَا فِيهَا كَذَلِك هُنَا انْتهى كَلَامه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 96

وَظَاهر كَلَام من أوجب الْقِرَاءَة أَنه يقْرَأ مالم يخْش رفع الإِمَام وَقد تقدم فِي قَوْله فَهَذِهِ وَاجِبَات أَنه إِذا ترك تَكْبِيرَة الرُّكُوع عمدا وَجها وَبَعْضهمْ حَكَاهُ رِوَايَة أَن صلَاته لَا تصح وَهَذَا بِخِلَاف مَا لَو خَافَ إِن تشاغل بهَا فَاتَهُ الرُّكُوع فَإِنَّهَا تسْقط للْعُذْر وَقد تقدم هَذَا فِي قِرَاءَة الْفَاتِحَة
قَوْله وَإِذا بطلت صَلَاة الْمَأْمُومين جَمِيعًا أتمهَا الإِمَام مُنْفَردا
وَكَذَا قطع بِهِ المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة وَجعله أصلا لِلْقَوْلِ بِأَن من نوى الْإِمَامَة فَلم يَأْته مَأْمُوم أَو انْصَرف عَنهُ الْمَأْمُوم الْحَاضِر من غير إِحْرَام فَإِنَّهُ يُتمهَا مُنْفَردا وَسَيَأْتِي فِي تَوْجِيه رِوَايَة الْبطلَان فِي الْمَسْأَلَة بعْدهَا إِشَارَة إِلَى وَجه التَّفْرِقَة بَين الْمَسْأَلَتَيْنِ
قَالَ أَبُو الْخطاب قد بَينا أَن صَلَاة الإِمَام غير مُتَعَلقَة بِصَلَاة الْمَأْمُوم وَلَا تَابِعَة لَهَا وَصَلَاة الْمَأْمُوم تَابِعَة لَهَا صِحَة وَفَسَادًا وَاسْتدلَّ المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة لهَذِهِ الْمَسْأَلَة وَأَن صلَاته لَا تبطل خلافًا لأبي حنيفَة وَمَالك كقولهما فِي الْمَأْمُوم بِأَنَّهُ صَار مُنْفَردا لعذر فَأشبه الْمَسْبُوق المتخلف إِذا أكمل من خَلفه صلَاتهم يَعْنِي فَإِنَّهُم يفارقونه ويسلمون منفردين لم يزدْ على ذَلِك
وَهَذَا فِيهِ نظر وَدَعوى أَنه صَار مُنْفَردا مَمْنُوعَة بل بطلت صلَاته بِبُطْلَان صَلَاة مأمومه وصيرورته مُنْفَردا
فرع
بَقَاء صِحَة صلَاته وَهِي مَحل النزاع واستخلاف الْمَسْبُوق فِيهِ منع وَإِن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 97

سلم فسلامهم منفردين إِذا أَتموا صلَاتهم مَمْنُوع وَإِن سلم فَهِيَ مُفَارقَة الْمَأْمُوم إِمَامه لعذر فنظيره أَن يَنْوِي الإِمَام مُفَارقَة مأمومه لعذر كَمَا لَو حدث خوف فِي أثْنَاء الصَّلَاة وَنحن نقُول بِهِ وَكَذَا لَو انْفَرد الْمَأْمُوم لعذر فَإِن الإِمَام يُتمهَا مُنْفَردا وَذكر بَعضهم تخريجا بِبُطْلَان صَلَاة الإِمَام بِبُطْلَان صَلَاة الْمَأْمُوم لِأَن كِلَاهُمَا شَرط فِي انْعِقَاد الْجَمَاعَة فَإِذا بطلت صَلَاة أَحدهمَا بطلت صَلَاة الآخر أَو أتمهَا مُنْفَردا تَسْوِيَة بَينهمَا وَهَذَا هُوَ الَّذِي قطع بِهِ فِي الْمُغنِي قَالَ قِيَاس الْمَذْهَب أَن حكمه حكم الإِمَام مَعَه على مَا فصلناه لِأَن ارتباط صَلَاة الإِمَام بالمأموم كارتباط صَلَاة الْمَأْمُوم بِالْإِمَامِ فَمَا فسد ثمَّ فسد هَهُنَا وَمَا صَحَّ ثمَّ صَحَّ هَهُنَا
وَقَالَ المُصَنّف فِي تَوْجِيه رِوَايَة عدم بطلَان صَلَاة الْمَأْمُوم بِبُطْلَان صَلَاة الإِمَام وَلِأَن الْجَمَاعَة تفْتَقر إِلَى إِمَام ومأموم ثمَّ لَو بطلت صَلَاة كل الْمَأْمُومين لم تبطل صَلَاة الإِمَام كَذَلِك بِالْعَكْسِ
وَهَذَا اعْتِرَاف بالمساواة وَهِي مَانِعَة من التَّفْرِقَة بَين الْمَسْأَلَتَيْنِ فِي الحكم وَقد جعل ابْن عبد الْقوي بطلَان صَلَاة الْمَأْمُوم بِبُطْلَان صَلَاة الإِمَام وَهَذَا الْجعل وَالِاعْتِرَاف الَّذِي قبله غير خَافَ حكمه
قَوْله وَإِن بطلت صَلَاة الإِمَام لعذر أَو غَيره بطلت صلَاتهم
قَالَ المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة حَكَاهُمَا جمَاعَة من الْأَصْحَاب وَوجه الْبطلَان وَهُوَ مَذْهَب أبي حنيفَة مَا يرْوى عَن أبي هُرَيْرَة مَرْفُوعا إِذا فَسدتْ صَلَاة الإِمَام فَسدتْ صَلَاة من خَلفه قَالَ المُصَنّف إِسْنَاد هَذَا الحَدِيث لم أَقف عَلَيْهِ رَوَاهُ القَاضِي أَبُو يعلى وَلِأَن حدث الإِمَام معنى يمْنَع انْعِقَاد صَلَاة الْمَأْمُوم إِذا تقدمها فأبطلها إِذا طَرَأَ عَلَيْهَا كحدث الْمَأْمُوم وَهَذَا لِأَن صَلَاة الْمَأْمُوم مندرجة فِي ضمن صَلَاة الإِمَام وتابعة لَهَا حَتَّى نقصت بنقصانها بِدَلِيل حَالَة السَّهْو

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 98

فَكَذَلِك تبطل ببطلانها تركنَا هَذَا الْقيَاس إِذا كَانَ الإِمَام مُحدثا فَلم يعلمَانِهِ حَتَّى فرغا للأثر على أَن فِيهِ رِوَايَة بِالْبُطْلَانِ أَيْضا اخْتَارَهَا أَبُو الْخطاب فِي الِانْتِصَار وَهَكَذَا نقُول على الْمَذْهَب فِيمَن سبقه الْحَدث فَلم يعلم بِهِ وَلَا الْمَأْمُوم حَتَّى فرغا لَا يُعِيد الْمَأْمُوم وَأولى لِأَن الطارىء لم يمْنَع الِانْعِقَاد بِخِلَاف الْمُقَارن
وَوجه عدم الْبطلَان وَهُوَ مَذْهَب الشَّافِعِي عدم اسْتِخْلَاف مُعَاوِيَة لما طعن وَصلى كل إِنْسَان لنَفسِهِ رَوَاهُ الإِمَام أَحْمد فِي مسَائِل صَالح عَن عبد الرَّزَّاق عَن معمر عَن الزُّهْرِيّ واستخلاف عمر لعبد الرَّحْمَن بن عَوْف لما طعن رَوَاهُ البُخَارِيّ وَقَالَ القَاضِي إِن بطلت صلَاته بترك فرض كالقراءة بطلت صلَاتهم رِوَايَة وَاحِدَة وَإِن كَانَ بِفعل مَنْهِيّ عَنهُ كَالْكَلَامِ وَالْحَدَث وَالْعَمَل الْكثير فعلى رِوَايَتَيْنِ وَهَكَذَا ذكر الشَّيْخ فَخر الدّين فِي التَّلْخِيص وَذكر الشَّيْخ موفق الدّين أَنه إِذا اخْتَلَّ من الإِمَام غير الْحَدث من الشُّرُوط كستر الْعَوْرَة واستقبال الْقبْلَة لم يعف عَنهُ فِي حق الْمَأْمُوم لِأَن ذَلِك لَا يخفى غَالِبا بِخِلَاف الْحَدث والنجاسة وَكَذَا إِن فَسدتْ صلَاته بترك ركن فَسدتْ صلَاتهم وَإِن فَسدتْ لفعل يبطل فَإِن كَانَ عمدا فَسدتْ صَلَاة الْجَمِيع وَإِن كَانَ عَن غير عمد لم تفْسد صَلَاة الْمَأْمُوم نَص عَلَيْهِ فِي الضحك من الإِمَام
وَعَن الإِمَام أَحْمد فِيمَن سبقه الْحَدث رِوَايَتَانِ إِحْدَاهمَا أَن صَلَاة الْمَأْمُومين تفْسد لترك الشَّرْط فِيهِ وَقد ثَبت الحكم فِي الشَّرْط بِأَن عمر ترك الْقِرَاءَة فِي الْمغرب ثمَّ قَالَ لَا صَلَاة إِلَّا بِقِرَاءَة ثمَّ أعَاد وَأعَاد النَّاس قَالَ وَالصَّحِيح الأولى وَاحْتج باستخلاف عمر لعبد الرَّحْمَن وَالشّرط آكِد لِأَنَّهُ لَا يُعْفَى عَنهُ بِالنِّسْيَانِ بِخِلَاف الْمُبْطل انْتهى كَلَامه
وَقَالَ الشَّيْخ مجد الدّين بعد حِكَايَة كَلَام القَاضِي السَّابِق الأول أصح لِأَنَّهُمَا سَوَاء فِي حق الإِمَام فَكَذَلِك فِي حق الْمَأْمُوم وَعند مَالك إِن تعمد

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 99

الْمُفْسد فَسدتْ صلَاتهم وَإِن كَانَ لعذر لم تفْسد صلَاتهم كَمَا قُلْنَا فِيمَا إِذا صلى بهم مُحدثا
وَذكر أَبُو بكر عبد الْعَزِيز فِي مَسْأَلَة سبق الْحَدث للْإِمَام أَن صَلَاة الْمَأْمُوم تبطل رِوَايَة وَاحِدَة
وَذكر المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة أَن هَذَا اخْتِيَارا أَكثر الْأَصْحَاب
قَوْله وَعنهُ لَا تبطل ويتمونها جمَاعَة
وَإِن اسْتخْلف كل طَائِفَة رجلا وأوقعوها جماعات جَازَ
وَهَذَا يَنْبَغِي أَن يكون فِي غير الْجُمُعَة وَأما فِي الْجُمُعَة فَلَا يجوز
قَوْله أَو فُرَادَى هَذَا فِي غير الْجُمُعَة أما فِي الْجُمُعَة فَإِن قُلْنَا بِجَوَاز الِاسْتِخْلَاف فَلم يفعل وَأَتمُّوا فُرَادَى لم تجزئهم جمعتهم
قَالَ فِي شرح الْهِدَايَة قولا وَاحِدًا لِأَن مَا اشْترط لأوّل رَكْعَة من صَلَاة الْجُمُعَة وَاعْتبر للثَّانِيَة كَسَائِر الشُّرُوط وَإِن قُلْنَا بِمَنْع الِاسْتِخْلَاف فَأتمُّوا فُرَادَى فَقيل لَا تجزئهم جُمُعَة لِأَن الْجَمَاعَة شَرط وَلم يُوجد فِي جَمِيعهَا فَأشبه اختلال الْعدَد وعَلى هَذَا هَل يتمونها ظهرا أَو يستأنفونها يَنْبَغِي أَن تكون كَمَسْأَلَة اختلال الْعدَد لِأَن الْمَسْأَلَة مُعْتَبرَة وَقد صرح بعض الْأَصْحَاب بِأَنَّهُم يتمونها ظهرا
وَقيل تجزئهم جُمُعَة إِذا كَانُوا قد صلوا مَعَه رَكْعَة كالمسبوق
وَقيل تجزئهم جُمُعَة بِكُل حَال لأَنهم لما منعُوا الِاسْتِخْلَاف دلّ على بَقَاء حكم الْجَمَاعَة
قَالَ الشَّيْخ مجد الدّين وَالْأول أشبه بمذهبنا والمسبوق أدْرك رَكْعَة من جُمُعَة تمت شرائطها وَصحت فَجَاز الْبناء عَلَيْهَا ومسألتنا بِخِلَافِهِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 100

قَوْله وَفِي قَضَاء المسبوقين مَا فاتهم جمَاعَة وَجْهَان
حكى بَعضهم رِوَايَتَيْنِ وَصرح فِي الْمُغنِي بِأَن هَذِه الْمَسْأَلَة تخرج على مَسْأَلَة الِاسْتِخْلَاف وعَلى هَذَا يكون كَلَامه فِي الْمقنع عقيب هَذِه الْمَسْأَلَة وَإِن كَانَ لغير عذر لم يَصح أَي فِي هَذِه الْمَسْأَلَة وَمَسْأَلَة الِاسْتِخْلَاف لِأَن الْمَسْأَلَتَيْنِ فِي الْمَعْنى وَاحِدَة وَذكره المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة وَذكر بَعضهم فِي الِاسْتِخْلَاف لغير عذر رِوَايَتَيْنِ وَحكى الشَّيْخ مجد الدّين أَن الصِّحَّة فِي المسبوقين ظَاهر رِوَايَة مهنى عَن أَحْمد وَعدمهَا مَنْصُوص الإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة صَالح وَهَذِه الْمَسْأَلَة فِي غير الْجُمُعَة أما فِي الْجُمُعَة فَلَا يجوز قطع بِهِ المُصَنّف تَابعا فِيهِ من تقدمه من الْأَصْحَاب لِأَن الْجُمُعَة إِذا أُقِيمَت مرّة فِي مَسْجِد لم يجز أَن تُقَام فِيهِ مرّة أُخْرَى لِأَنَّهُ لَا يجوز أَن تصلى الْجُمُعَة الْوَاحِدَة جمَاعَة بعد جمَاعَة وَسَائِر الصَّلَوَات بِخِلَافِهِ
قَوْله فِي الْمُحَرر وَمن ائتم فِي فرض بمتنفل أَو مفترض بِغَيْرِهِ لم يَصح وَعنهُ يَصح
قَوْله أَو مفترض بِغَيْرِهِ ظَاهره أَي فرض كَانَ وَلَو اخْتلفَا فِي الْأَفْعَال وَذكره فِي الرِّعَايَة وَصرح بِهِ فِي شرح الْهِدَايَة فَذكر مفرعا على الْجَوَاز فَمَتَى اخْتلف عدد رَكْعَات الصَّلَاتَيْنِ وَصَلَاة الْمَأْمُوم أكثرهما كالظهر وَالْمغْرب خلف مصلي الْفجْر وكالعشاء خلف مصلي التَّرَاوِيح فَإِنَّهُ يَصح نَص عَلَيْهِ وَيتم إِذا سلم إِمَامه كالمسبوق وكالمقيم خلف الْقَاصِر وَإِن كَانَت صَلَاة الْمَأْمُوم أقلهما كالفجر خلف مصلي الظّهْر أَو الْمغرب صَحَّ أَيْضا على مَنْصُوص أَحْمد وَالشَّافِعِيّ وَمن أصحابهما من منع الصِّحَّة هُنَا بِخِلَاف عَكسه لتعذر دوَام

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 101

الْمُتَابَعَة كَمَا منعنَا من الِاقْتِدَاء بِمن يُصَلِّي الْكُسُوف قَالَ وَهَذَا لَيْسَ بشئ لأننا قد التزمنا مثله فِي اسْتِخْلَاف الْمَسْبُوق وفيمن صلى رَكْعَة مُنْفَردا ثمَّ صَار مَأْمُوما فعلى هَذَا يُفَارق إِمَامه فِي الْفجْر إِذا نَهَضَ الإِمَام إِلَى الثَّالِثَة وَفِي الْمغرب إِذا نَهَضَ إِلَى الرَّابِعَة ثمَّ يتم وَيسلم لِأَنَّهَا مُفَارقَة لعذر وَإِن شَاءَ انتظره حَتَّى يسلم مَعَه كاستخلاف الْمَسْبُوق وَحل كَلَام الرجل بعضه بِبَعْض أولى
وَقَالَ فِي الرِّعَايَة ثمَّ إِذا تمّ فَرْضه قبل فرَاغ إِمَامه هَل ينتظره أَو يسلم قبله أَو يُخَيّر فِيهِ أوجه لَكِن يَنْبَغِي أَن يعرف أَن جمَاعَة من الْأَصْحَاب مُقْتَضى كَلَامهم أَن الْخلاف إِنَّمَا هُوَ عِنْدهم فِيمَا إِذا اتّفقت الْأَفْعَال خَاصَّة وَأَن الأئتمام مَعَ اخْتِلَاف الْأَفْعَال مَانع من الصِّحَّة قولا وَاحِدًا بل صَرِيح كَلَامهم
وَالشَّيْخ موفق الدّين يخْتَار أَيْضا أَن الْخلاف فِيمَا إِذا اخْتلفت وَكَانَت صَلَاة الْمَأْمُوم أَكْثَرهَا عددا كالعشاء خلف التَّرَاوِيح وَصَاحب الْمُحَرر عِنْده الْخلاف فِي ذَلِك وَفِيمَا إِذا كَانَت صَلَاة الْمَأْمُوم أقلهما عددا وَمن أَصْحَابنَا من منع الْمغرب خلف الْعشَاء لإفضائه إِلَى جُلُوس فِي غير مَحَله وَإِن أجَاز الْفجْر خلفهَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 102

قَوْله وَإِذا ركع الإِمَام فأحس براكع اسْتحبَّ انْتِظَاره
ظَاهره اخْتِصَاص الحكم بالراكع وَكَذَا هُوَ ظَاهر كَلَام جمَاعَة وَصرح جمَاعَة بِأَن حَال الْقيام كالركوع فِي هَذَا وَصرح المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة بِأَن التَّشَهُّد كالركوع على الْخلاف وَأولى لِئَلَّا يفوتهُ أصل فَضِيلَة الْجَمَاعَة وَقَالَ فِي التَّلْخِيص وَمهما أحس بداخل اسْتحبَّ انْتِظَاره على أحد الْوَجْهَيْنِ وَقَالَ فِي الرِّعَايَة بعد ذكر مَسْأَلَة الرُّكُوع فِي حَال تشهده وَقيل وَغَيره وَجْهَان
قَوْله لَا تصح إِمَامَة الصَّبِي فِي الْفَرْض وَفِي النَّفْل رِوَايَتَانِ وَيتَخَرَّج أَن تصح فيهمَا
هَذَا التَّخْرِيج إِنَّمَا هُوَ فِي الْفَرْض أما النَّفْل فَلَا تَخْرِيج فِيهِ لَكِن فِيهِ رِوَايَتَانِ منصوصتان وَلَو ذكر التَّخْرِيج قبل مَسْأَلَة النَّفْل كَانَ هُوَ الصَّوَاب
والتخريج ذكر جمَاعَة أَنه من مَسْأَلَة المفترض خلف المتنفل وَذكره ابْن عقيل فِي ابْن عشر قَالَ بِنَاء على وجوب الصَّلَاة عَلَيْهِ وَذكر الشَّيْخ موفق الدّين فِي روضته فِي الصَّبِي الْمُمَيز أَنه يُكَلف يَعْنِي عَن الإِمَام أَحْمد

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 103

وَهَذِه الْعبارَة إِن حملت على ظَاهرهَا فَفِيهَا نظر وَلم أجد مَا يعضدها وَجَمَاعَة من الْأَصْحَاب يأبون هَذَا التَّخْرِيج وَهُوَ قَول القَاضِي لِأَنَّهُ نقص يمْنَع قبُول شَهَادَته وَخَبره فَهُوَ غير مؤتمن شرعا فَأشبه الْفَاسِق وَلِأَن بِهِ نقصا يمْنَع قبُول الشَّهَادَة وَالْولَايَة فَأشبه الْمَرْأَة وَعكس ذَلِك مَسْأَلَة الأَصْل
وَأطلق الْمُحَرر فِي الْخلاف فِي صِحَة إِمَامَته وَقطع غير وَاحِد بِصِحَّة إِمَامَته بِمثلِهِ مِنْهُم الشَّيْخ فِي الْكَافِي
قَوْله وَإِن ائتم بفاسق من يعلم فسقه فعلى رِوَايَتَيْنِ
قَوْله من يعلم فسقه يَعْنِي إِن جهل فسقه صحت وَهُوَ مَرْجُوح فِي الْمَذْهَب بل الْمَذْهَب الْمَنْصُوص الْإِعَادَة علم أَو لم يعلم وَأَوْمَأَ الإِمَام أَحْمد فِي مَوَاضِع إِلَى أَنه يُعِيدهَا خلف المتظاهر فَقَط قَالَ المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة وَهَذَا أحسن وَاخْتَارَ الشَّيْخ موفق الدّين بِأَن الْجُمُعَة تصلى خلف الْفَاسِق وَهل يُعِيدهَا ظهرا على رِوَايَتَيْنِ قَالَ وتوجيههما بِمَا وجهنا بِهِ غَيرهمَا صِحَة وبطلانا وَذكر الشَّيْخ شمس الدّين فِي شَرحه أَنَّهَا تُعَاد فِي ظَاهر الْمَذْهَب وَعَن أَحْمد لَا تُعَاد قَالَ فِي الرِّعَايَة وَهِي أشهر وَهَذَا هُوَ الصَّحِيح لِأَن الدَّلِيل على فعلهَا خَلفه وَإِن كَانَ صَحِيحا اقْتضى صِحَّتهَا لمن تَأمله وَألْحق الشَّيْخ بِالْجمعَةِ الْعِيد وَهُوَ مُتَوَجّه
وَذكر فِي الْكَافِي الرِّوَايَتَيْنِ فِي إِمَامَة الْفَاسِق ثمَّ قَالَ وَيحْتَمل أَن تصح الْجُمُعَة والعيد دون غَيرهمَا وَأطلق هُنَا الرِّوَايَتَيْنِ كَقَوْل بَعضهم وَقطع فِي شرح الْهِدَايَة بِأَن يحملهَا فِي الْفَرْض ليرد بذلك الْحجَّة على من أمره عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام بِإِعَادَة الصَّلَاة خلف أَئِمَّة الْجور بِنَاء مِنْهُ أَنهم كَانُوا يؤخرونها حَتَّى يخرج الْوَقْت بِالْكُلِّيَّةِ وَتبع الشَّيْخ موفق الدّين وَغَيره على هَذَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 104

وَقد قَالَ صَالح فِي مسَائِله وَسَأَلته عَن الصَّلَاة يَوْم الْجُمُعَة إِذا أَخّرهَا يُصليهَا لوَقْتهَا ويصليها مَعَ الإِمَام وَهَذَا فِيهِ نظر وَلَا يعرف عَن الْأُمَرَاء فِي ذَلِك الزَّمَان وَهُوَ مَا ذكره غير وَاحِد فِي شرح الحَدِيث وعَلى هَذَا لَا حجَّة فِيهِ وَقطع فِي شرح الْهِدَايَة بِأَن الْجُمُعَة مَحَله هُنَا
قَوْله وَأولى أهل الْإِمَامَة بهَا أقرؤهم إِذا عرف مَا يعْتَبر للصَّلَاة
هَذَا يُعْطي أَنه إِذا تقدم غير الْمُسْتَحق يجوز مَعَ ترك الأولى وَهَذَا معنى كَلَام ابْن عقيل وَغَيره فَإِنَّهُ قَالَ تصح الْإِمَامَة لَكِن يكون تَارِكًا للفضيلة وَقد تقدم كَلَامه فِي رِوَايَة صَالح هُوَ أولى بِالصَّلَاةِ وَكَلَامه مُطلق فِي إِذن الْمُسْتَحق وَغَيرهَا وَكَلَام المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة يَقْتَضِي أَن تَقْدِيم غير الْمُسْتَحق من غير إِذن الْمُسْتَحق لَهُ يكره لِأَنَّهُ قَالَ فِي صُورَة الْإِذْن لَهُ جَازَ وَلم يكره نَص عَلَيْهِ
وَهَذَا يقتضى أَنه يكره من غير إِذن وَكَلَامه فِي الْمُغنِي يحْتَمل بَين كَرَاهَة الأولى وَكَرَاهَة التَّنْزِيه وَأَنه قَالَ وَهَذَا تَقْدِيم اسْتِحْبَاب لَا تَقْدِيم اشْتِرَاط وَلَا إِيجَاب لَا نعلم فِيهِ خلافًا فَلَو قدم الْمَفْضُول كَانَ ذَلِك جَائِزا لِأَن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 105

الْأَمر بِهَذَا أَمر أدب واستحباب وَكَلَام الإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة مهنى يدل على أَنه تَقْدِيم إِيجَاب وَأَن النَّاس لَو أَرَادوا تَقْدِيم غير الْمُسْتَحق لم يجز لَهُم فَصَارَ فِي الْمَسْأَلَة ثَلَاثَة أَقْوَال فَأَما مَعَ إِذن الْمُسْتَحق فَيجوز من غير كَرَاهَة نَص عَلَيْهِ وَهُوَ قَول أبي حنيفَة وَمَالك وَالشَّافِعِيّ لقَوْله فِي الْخَبَر إِلَّا بِإِذْنِهِ
قَالَ المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة بعد أَن قطع بِهَذَا وَاحْتج بِهَذَا الْخَبَر قَالَ ويعضده عُمُوم مَا روى أَبُو هُرَيْرَة عَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم قَالَ لَا يحل لرجل يُؤمن بِاللَّه وَالْيَوْم الآخر أَن يؤم قوما إِلَّا بإذنهم رَوَاهُ أَبُو دَاوُد انْتهى كَلَامه
وَقَالَ بعض أَصْحَابنَا يكره وَهُوَ قَول إِسْحَاق وَقَالَ الإِمَام أَحْمد فِي رسَالَته فِي الصَّلَاة رِوَايَة مهنى وَقد جَاءَ فِي الحَدِيث إِذا أم الْقَوْم رجل وَخَلفه من هُوَ أفضل مِنْهُ لم يزَالُوا فِي سفال إِلَى أَن قَالَ فالامام بِالنَّاسِ الْمُقدم بَين أَيْديهم فِي الصَّلَاة على الْفضل لَيْسَ للنَّاس أَن يقدموا بَين أَيْديهم إِلَّا أعلمهم بِاللَّه وأخوفهم لَهُ ذَلِك وَاجِب عَلَيْهِم ولازم لَهُم فتزكوا صلَاتهم وَإِن تركُوا ذَلِك لم يزَالُوا فِي سفا وإدبار وانتقاص فِي دينهم وَبعد من الله وَمن رضوانه وجنته هَذَا آخر كَلَامه
قَوْله إِذا عرف مَا يعْتَبر للصَّلَاة
أَي من فرض ومسنون وَلَيْسَ المُرَاد بِهَذَا معرفَة أَحْكَام سُجُود السَّهْو وَنَحْوه هَذَا معنى كَلَامه فِي شرح الْهِدَايَة فَإِنَّهُ قَالَ ولأننا إِنَّمَا نقدم القارىء إِذا كَانَ عَارِفًا بِمَا تحْتَاج إِلَيْهِ الصَّلَاة من الْفُرُوض والواجبات فَحِينَئِذٍ قد تَسَاويا فِيمَا تفْتَقر إِلَيْهِ الصَّلَاة لَكِن امتاز بجودة الْقِرَاءَة وَكَثْرَتهَا وَالْقِرَاءَة مِمَّا يُؤْتى بهَا فِي الصَّلَاة لَا محَالة فرضا وَسنة وامتاز الْفَقِيه بِمَا تنطوي عَلَيْهِ من السَّهْو وَهُوَ متوهم الْوُجُود وَالْأَصْل عَدمه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 106

قَالَ الْأَصْحَاب فِي بحث هَذِه الْمَسْأَلَة وَلِأَن فَضِيلَة الْقِرَاءَة والإكثار مِنْهَا مُتَحَقق وَمَا ينوبه فِي الصَّلَاة من الْحَوَادِث غير مُتَحَقق بل الأَصْل عَدمه مَعَ أَنا قد اعْتبرنَا الْعلم بأحكامه
وَقَالَ ابْن عقيل وَإِنَّمَا يكون القارىء أَحَق من الْفَقِيه إِذا كَانَ يحفظ مَا يحْتَاج إِلَيْهِ فِي الصَّلَاة فَأَما إِن كَانَ لَا يحسن ذَلِك قدمنَا الْفَقِيه لحفظ الْأَركان والواجبات وَسُجُود السَّهْو وجبرانات الصَّلَاة انْتهى كَلَامه
وَكَلَامه فِي الْمُحَرر يحْتَملهُ وَلَعَلَّ الْجمع بَين كلاميه أحسن وَفِي اعْتِبَار هَذَا الْقَيْد وَجْهَان وَهُوَ أَن يكون الأقرأ جَاهِلا بِمَا يحْتَاج إِلَيْهِ فِي الصَّلَاة فَإِن كَانَ لَا يُمَيّز مفروضها من مسنونها فَفِي تَقْدِيمه على الْفَقِيه وَجْهَان أَحدهمَا يقدم قَالَ فِي شرح الْهِدَايَة وَهُوَ ظَاهر كَلَام أَحْمد الْمَنْصُوص وَلِأَن الْقِرَاءَة ركن الصَّلَاة بِخِلَاف الْفِقْه وَكَانَ الممتاز بِمَا جنسه ركن للصَّلَاة أولى وَالثَّانِي الْفَقِيه أولى وَإِن لم يحسن غير الْفَاتِحَة اخْتَارَهُ ابْن عقيل لِأَنَّهُ امتاز بِمَا لَا يسْتَغْنى عَنهُ فِي الصَّلَاة وَالْجَاهِل قد يتْرك فرضا ظنا مِنْهُ أَنه سنة قَالَ وَهَذَا الْوَجْه أحسن
وَوجدت فِي كتاب ابْن تَمِيم أَن هَذَا الْوَجْه هُوَ الْمَنْصُوص
قَالَ أَحْمد فِي رِوَايَة صَالح يَنْبَغِي للَّذي يقْرَأ الْقُرْآن أَن يتَعَلَّم من السّنة مَا يُقيم بِهِ صلَاته فَهُوَ حِينَئِذٍ أولى بِالصَّلَاةِ
وَقد عرف مِمَّا تقدم أَنه مَعَ علمه أفعالها هَل يعْتَبر الْعلم بِمَا يطْرَأ من السَّهْو وَنَحْوه وَيُؤَيّد مَا تقدم أَن القَاضِي قَالَ فِي الْجَامِع فَإِن كَانَ الْمُؤَذّن فَاسِقًا فَهَل يعْتد بأذانه ظَاهر كَلَام أَحْمد أَنه لَا يعْتد بِهِ قَالَ فِي رِوَايَة أبي دَاوُد فِي الْمُؤَذّن يسكر ينحى وَقَالَ فِي رِوَايَة جَعْفَر بن مُحَمَّد فِي الرجل يُؤذن وَهُوَ سَكرَان لعزل الْمُؤَذّن أَهْون من الإِمَام وَقَالَ فِي رِوَايَة ابْن بنت مُعَاوِيَة بن عَمْرو فِي الْمُؤَذّن يصعد المنارة وَهُوَ سَكرَان لَا وَلَا كَرَامَة لَيْسَ مثله من أذن قَالَ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 107

القَاضِي وَظَاهر هَذَا أَنه لَيْسَ من أَهله لِأَنَّهُ أَمر بصرفه وَعلل بِأَنَّهُ لَيْسَ بِعدْل قَالَ وَيجب أَن يُقَال فِيهِ مَا فِي إِمَامَة الْفَاسِق وَفِي صِحَّتهَا رِوَايَتَانِ كَذَلِك الْأَذَان
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين بن تَيْمِية فِي تَعْلِيق الْمُحَرر وَفِي أَذَان الْفَاسِق رِوَايَتَانِ أَي فِي الْإِجْزَاء فَأَما تَرْتِيب الْفَاسِق مُؤذنًا فَلَا يَنْبَغِي أَن يجوز قولا وَاحِدًا كَمَا قيل فِي نُفُوذ حكم الْفَاسِق إِذا حكم بِالْحَقِّ وَجْهَان وَإِن لم تجز تَوليته قولا وَاحِدًا
وَقد تَضَمَّنت هَذِه الْمَسْأَلَة صِحَة إِمَامَة الْجَاهِل وعَلى هَذَا تصح ولَايَته وَإِن كَانَ غَيره أرجح لَا سِيمَا إِن رجحناه على القارىء
وَقطع القَاضِي فِي الْأَحْكَام السُّلْطَانِيَّة أَن من شَرَائِط صِحَة ولَايَة إِمَامَة الصَّلَاة الْعَدَالَة وَالْعلم بِأَحْكَام الصَّلَاة
وَرَأَيْت فِي كَلَام الشَّيْخ تَقِيّ الدّين مَا يدل على أَن ولَايَة الْفَاسِق مَبْنِيَّة على صِحَة إِمَامَته وَقَالَ لم يتنازعوا فَإِنَّهُ لَا يَنْبَغِي تَوليته لَكِن لَعَلَّ القَاضِي فرع على مَشْهُور الْمَذْهَب وَهُوَ عدم صِحَة إِمَامَة الْفَاسِق وَكَذَا يَنْبَغِي أَن يكون حكم ولَايَة الصَّبِي وَنَحْوه
قَوْله ثمَّ أقدمهم هِجْرَة معنى قدم الْهِجْرَة السَّبق إِلَيْنَا بِنَفسِهِ من دَار الْحَرْب فَقَط هَذَا معنى كَلَام جمَاعَة مِنْهُم صَاحب الْفُصُول وَالْمُغني فَلَا يرجح بسبق إِمَامه إِلَى الاسلام على ظَاهر كَلَام الْأَصْحَاب وَلم أجد فِيهِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 108

خلافًا وَقطع المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة وَغَيره بِتَقْدِيم من سبق آباؤه مُهَاجِرين إِلَيْنَا وَعند الْآمِدِيّ يقدم بسبق آبَائِهِ فَقَط لانْقِطَاع الْهِجْرَة بعد الْفَتْح فَهَذِهِ ثَلَاثَة أَقْوَال فِي الْمَسْأَلَة
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين بعد ذكره قَول النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم وَالْمُهَاجِر من هجر مَا نهى الله عَنهُ قَالَ فَمن سبق إِلَى هجر السَّيِّئَات بِالتَّوْبَةِ مِنْهَا فَهُوَ أقدم هِجْرَة فَيقدم فِي الأمامة
وَمعنى الْأَشْرَف أَن يكون قرشيا ذكره المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة وَغَيره وَذكره فِي الْمُغنِي أَن الشّرف يكون بعلو النّسَب وبكونه أفضلهم فِي نَفسه وَأَعْلَاهُمْ قدرا وَاحْتج بقول النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم قدمُوا قُريْشًا وَلَا تقدموها
قَوْله وَيكرهُ أَن يؤم قوما أَكْثَرهم لَهُ كَارِهُون
أطلق الْعبارَة وَمرَاده كَرَاهَة تكون لخلل بِدِينِهِ أَو فَضله
قَالَ المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة وَعُمُوم كَلَام غَيره يَقْتَضِيهِ أَو لشحناء بَينهم فِي أَمر دُنْيَوِيّ وَنَحْو ذَلِك فَأَما إِن كرهوه لأجل سنته أَو دينه فَلَا كَرَاهَة فِي حَقه
قَالَ المُصَنّف وَإِن كَانَ ميلهم إِلَى مُبْتَدع أَو فَاجر فَالْأولى أَن يصبر وَلَا يلْتَفت إِلَى كراهتهم جهده
قَالَ صَالح لِأَبِيهِ مَا تَقول فِي رجل يؤم قوما وَيرْفَع يَدَيْهِ فِي الصَّلَاة ويجهر بآمين ويفصل الْوتر والمأمومون لَا يرضون بذلك وَمِنْهُم من يرضى حَتَّى إِن أحدهم يتْرك الْوتر حَال التَّفْصِيل وَيخرج من الْمَسْجِد فترى أَن يرجع إِلَى قَول الْمَأْمُومين أم يثبت على مَا يَأْمُرهُ أهل الْفِقْه فَقَالَ بل يثبت على

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 109

صلَاته وَلَا يلْتَفت إِلَيْهِم وَأطلق اعْتِبَار قَول الْأَكْثَر وَكَذَا غَيره وَمِنْهُم من قَالَ ديانَة
قَالَ القَاضِي وَالْمُسْتَحب أَن لَا يؤمهم صِيَانة لنَفسِهِ فَإِن اسْتَووا فَالْأولى أَن لَا يؤمهم
وَذكر الشَّيْخ شمس الدّين فِي الشَّرْح قَالَ ابْن عقيل فَإِن اسْتَووا اسْتحبَّ لَهُ إِزَالَة الْخلاف بترك الْإِمَامَة وَذكر ابْن الْجَوْزِيّ فِي الْمَذْهَب فِيمَا اذا اسْتَويَا وَجْهَيْن
وَاحْتج الْأَصْحَاب حَيْثُ قَالُوا يكره بِمَا يدل على التَّحْرِيم وَلِهَذَا قَالَ بعض الْأَصْحَاب تفْسد صلَاته إِذا تعمد وللشافعية أَيْضا وَجْهَان فِي التَّحْرِيم وَنَصّ الشَّافِعِي على تَحْرِيمه فَقَالَ لَا يحل لرجل أَن يُصَلِّي بِجَمَاعَة وهم لَهُ كَارِهُون
نَقله الْمَاوَرْدِيّ فِي كتاب الْحَاوِي وَفِي الْأُم مَا يَقْتَضِيهِ وَكَأن الْأَخْبَار لِضعْفِهَا لَا تنهض للتَّحْرِيم وَإِن كَانَت تَقْتَضِيه فيستدل بهَا على الْكَرَاهَة كَمَا يسْتَدلّ بِخَبَر ضَعِيف ظَاهره يَقْتَضِي وجوب أَمر على ندبية ذَلِك الْأَمر وَلَا يُقَال لَعَلَّ هُنَاكَ صارفا عَن مُقْتَضى الدَّلِيل وَلم يذكر لِأَنَّهُ خلاف الظَّاهِر وَأَكْثَرهم يخص الْكَرَاهَة بِالْإِمَامِ كعبارته فِي الْمُحَرر
وَمن كرهت إِمَامَته كره الائتمام بِهِ قَالَ ابْن عقيل تكره لَهُ الْإِمَامَة وَيكرهُ الائتمام بِهِ
قَوْله لَا تصح الصَّلَاة قُدَّام الإِمَام بِحَال
الِاعْتِبَار بالقدمين فِي الْوُقُوف بِالْأَرْضِ فَإِن شخص الْمَأْمُوم قد يكون أطول فيتقدم رَأسه وَإِن تَأَخّر قدمه فَإِن كَانَ قدم أَحدهمَا أكبر من الآخر فالاعتبار

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 110

بمؤخر الْقدَم وَهِي الْعقب وَإِن تقدم رَأس الْقدَم على رَأس الْقدَم كَمَا لَو كَانَ الْقدَم كَذَا ذكره الشَّيْخ وجيه الدّين بن المنجى فِي شرع الْهِدَايَة وَأطلق فِي الْمُحَرر عدم صِحَة الصَّلَاة قُدَّام الإِمَام وَمرَاده غير حول الْكَعْبَة فَإِنَّهُ إِذا اسْتَدَارَ الصَّفّ حول الْكَعْبَة وَالْإِمَام مِنْهَا على ذراعين والمقابلون لَهُ على ذِرَاع صحت صلَاتهم نَص عَلَيْهِ الامام أَحْمد
قَالَ المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة وَلَا أعلم فِيهِ خلافًا وَحَكَاهُ الشَّيْخ وجيه الدّين إِجْمَاعًا لِأَن الْقدَم إِنَّمَا يعْتَبر حكمه إِذا اتّحدت جِهَة الإِمَام وَالْمَأْمُوم
فَأَما إِذا تعدّدت فَلَا أَلا ترى أَن الصفين المقابلين بَين جِهَة الإِمَام ومقابلته تصح صلَاتهم وَإِن كَانَا فِي الْجِهَة الَّتِي بَين يَدي الإِمَام حَيْثُ لم يستقبلوها بِوُجُوهِهِمْ وَلَعَلَّ السَّبَب فِي تسويغ ذَلِك كَثْرَة الْخلق فِي الْموقف فَلَو كلفوا الْقيام فِي جِهَة وَاحِدَة لشق ذَلِك وَتعذر وَظَاهر هَذَا أَنه لَا فرق لمن يَكُونُوا عِنْد الْمَسْجِد أَو خَارجه وَذكر الشَّيْخ وجيه الدّين أَن هَذَا إِذا كَانُوا عِنْد الْمَسْجِد وَإِن كَانُوا خَارج الْمَسْجِد فَبين الإِمَام وَبَين الْكَعْبَة مَسَافَة فِي تِلْكَ الْجِهَة وَالَّذين فِي بَقِيَّة الْجِهَات بَينهم وَبَين الْكَعْبَة دون تِلْكَ الْمسَافَة فَفِيهِ وَجْهَان
وَظَاهر مَا قدم فِي الرِّعَايَة أَنه لَا يضر قرب الْمَأْمُوم إِلَى الْجِدَار أَكثر من الإِمَام من اتِّحَاد الْجِهَة وَفِيه نظر فَأَما إِذا تقَابل الإِمَام وَالْمَأْمُوم دَاخل الْكَعْبَة فِي صَلَاة تصح فِيهَا فَفِيهِ وَجْهَان أَحدهمَا تصح قطع بِهِ الشَّيْخ وجيه الدّين وَهُوَ قَول الْحَنَفِيَّة وَالشَّافِعِيَّة وَالثَّانِي لَا تصح لِأَنَّهُ مَعَ كَونه قُدَّام إِمَامه مستدبر لبَعض جِهَة الامام فَأشبه مَا لَو كَانَ قفا الْمَأْمُوم فِي وَجه الإِمَام وَهَذَا بِخِلَاف مَا إِذا وصلوا حول الْكَعْبَة فَإِنَّهُ لم يستدبر شَيْئا من جِهَة إِمَامه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 111

وَمُرَاد صَاحب الْمُحَرر أَيْضا غير الصَّلَاة جمَاعَة فِي شدَّة الْخَوْف فَإِنَّهَا تَنْعَقِد مَعَ إِمْكَان الْمُتَابَعَة نَص عَلَيْهِ وَهُوَ قَول الْأَصْحَاب وَقطع بِهِ المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة لعمومات النُّصُوص فِي صَلَاة الْجَمَاعَة ويعفى عَن التَّقَدُّم للْعُذْر كَمَا يُعْفَى عَن الاستدبار وَالْمَشْي فِي صَلَاة الْخَوْف غير الشَّديد وَإِن كَانَ يُمكنهُم أَن يصلوا جماعتين أَو فُرَادَى بِدُونِ ذَلِك مُحَافظَة على تَكْثِير الْأجر بإيقاع جمَاعَة وَاحِدَة والوهن الْحَاصِل فِي قُلُوب الْعَدو بذلك
وَقَالَ ابْن حَامِد لَا تَنْعَقِد الصَّلَاة جمَاعَة فِي شدَّة الْخَوْف وَحَكَاهُ فِي الْمُغنِي احْتِمَالا وَرجحه فَلهَذَا قَالَ الشَّيْخ مجد الدّين على عدم صِحَة الصَّلَاة قُدَّام الإِمَام لقَوْل سَمُرَة بن جُنْدُب أمرنَا رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم إِذا كُنَّا جمَاعَة أَن يتَقَدَّم أَحَدنَا حسنه التِّرْمِذِيّ فَأمره بتقدم الإِمَام ينْهَى عَن تقدمهم عَلَيْهِ ومصافتهم لَهُ ترك ظَاهره فِي المصافة لنصوص يبْقى الْبَاقِي على الظَّاهِر وَلِأَن وُقُوفه عَن يسَاره أَو خلف الصَّفّ فَذا أحسن حَالا وَأقرب إِلَى معنى الِاقْتِدَاء والمتابعة من وُقُوفه قدامه ثمَّ صلَاته تبطل هُنَاكَ على أصلنَا فَهُنَا أولى وَلِأَن الأَصْل إِن كَانَ إِنْسَان يُصَلِّي بِنَفسِهِ ويستقل بتأدية فَرْضه وَلَا يحمل غَيره عَنهُ شَيْئا فَحَث الشَّرْع بِالْجَمَاعَة أوجب فعلهَا على مَا جَاءَت بِهِ النُّصُوص وَلم يرد فِي شَيْء مِنْهَا الْوُقُوف بَين يَدي الإِمَام ثمَّ ذكر قِيَاسا ضَعِيفا وَفِي الْمَسْأَلَة أَدِلَّة ضَعِيفَة وَقيل تصح الصَّلَاة قُدَّام الإِمَام ضَرُورَة فِي عيد أَو جُمُعَة وجنازة فَقَط وَقيل مُطلقًا
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين فِي مَذْهَب أَحْمد وَغَيره قَول أَن صَلَاة الْمَأْمُوم تصح قُدَّام الإِمَام مَعَ الْعذر دون غَيره قَالَ وَهَذَا أعدل الْأَقْوَال وأرجحها وَهُوَ قَول طَائِفَة من الْعلمَاء وَذَلِكَ لِأَن ترك الْمُتَقَدّم على الْأَمَام غَايَته أَن يكون

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 112

وَاجِبا من وَاجِبَات الصَّلَاة فِي الْجَمَاعَة والواجبات كلهَا تسْقط بالعذر وَإِن كَانَت وَاجِبَة فِي أصل الصَّلَاة وَالْوَاجِب فِي الْجَمَاعَة أولى بالسقوط انْتهى كَلَامه
وَقد يُقَال انْعِقَاد الصَّلَاة جمَاعَة فِي شدَّة الْخَوْف مَعَ الْعَفو عَن التَّقَدُّم للْعُذْر يُقَوي هَذَا القَوْل وَقد تقدم مَا يدل على الْفرق بَينهمَا
وَإِذا بطلت صَلَاة الْمَأْمُوم قُدَّام الامام فَهَل تبطل صَلَاة الامام فِيهِ وَجْهَان ذكره ابْن تَمِيم وَغَيره وَالْأولَى أَن يُقَال إِن نوى الامامة بِمن يُصَلِّي قدامه مَعَ علمه لم تَنْعَقِد صلَاته كَمَا لَو نَوَت الْمَرْأَة الامامة بِالرِّجَالِ لِأَنَّهُ يشْتَرط أَن يَنْوِي الامامة بِمن يَصح اقْتِدَاؤُهُ بِهِ وَإِن نوى الْإِمَامَة ظنا واعتقادا أَنهم يصلونَ خَلفه فصلوا قدامه انْعَقَدت صلَاته عملا بِظَاهِر الْحَال كَمَا لَو نوى الامامة من عَادَته حُضُور جمَاعَة عِنْده ثمَّ هَل تبطل صلَاته ذكر المُصَنّف فِي مَسْأَلَة الأَصْل إِذا لم يَأْته أحد وَأحرم إِمَام بحاضرين فانصرفوا عَنهُ قبل أَن يحرموا احْتِمَالَيْنِ وَهَذَا مثله أَحدهمَا تبطل لأَنا تَبينا أَنه نوى الامامة بِغَيْر مَأْمُوم وَالثَّانِي يُتمهَا مُنْفَردا لِأَن احرامه إِمَامًا انْعَقَد لَكِن تَعَذَّرَتْ الامامة فِي الدَّوَام فَأشبه مَا لَو أَحْدَثُوا وَانْصَرفُوا كلهم بعد دُخُولهمْ مَعَه قَالَ وَالْوَجْه الأول أشبه بِكَلَام أَحْمد لِأَنَّهُ قَالَ فِي رجلَيْنِ نوى كل وَاحِد مِنْهُمَا أَنه إِمَام صَاحبه صلاتهما فَاسِدَة وَكَانَ يجب على قِيَاس الثَّانِي أَن تصح صَلَاة الَّذِي أحرم ابْتِدَاء لِأَن الثَّانِي أعرض عَنهُ بَعْدَمَا انْعَقَدت تحريمته إِمَامًا انْتهى كَلَامه
وَالِاسْتِدْلَال بالمنصوص لهَذِهِ الْمَسْأَلَة فِيهِ نظر لِأَن مَسْأَلَة النَّص لَا ظَاهر فِيهَا يعْمل بِهِ فنظيره مَا لَو نوى الامامة وَلَيْسَ بِحَضْرَتِهِ أحد وَلَكِن يحْتَمل الْحُضُور وَعَدَمه فَإِنَّهَا لَا تصح بِخِلَاف مَسْأَلَتنَا فَإِنَّهُ طَرَأَ الْبطلَان وعَلى صَلَاة الْمَأْمُوم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 113

بتقدمه على الامام فَهُوَ كَمَا لَو حدث الْبطلَان بِغَيْرِهِ على مَا تقدم عِنْد ذكر صَاحب الْمُحَرر الْمَسْأَلَة
وَكَلَامهم يتَنَاوَل صَلَاة الْجِنَازَة أَيْضا وَصرح الشَّيْخ تَقِيّ الدّين فِيهَا بروايتين وَاخْتَارَ الْجَوَاز
فصل
قد اشْتهر أَن تَسْوِيَة الصُّفُوف أَمر مَطْلُوب للشارع وَعِنْدنَا وَعند عَامَّة الْعلمَاء أَن ذَلِك مُسْتَحبّ وَفِيه إِشْكَال فَإِن فِي الصَّحِيحَيْنِ من حَدِيث أنس أَنه عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام قَالَ سووا صفوفكم فَإِن تَسْوِيَة الصَّفّ من تَمام الصَّلَاة وَفِيهِمَا من حَدِيث النُّعْمَان بن بشير أَنه عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام قَالَ لتسون صفوفكم أَو ليخالفن الله بَين وُجُوهكُم وَفِي لفظ أقِيمُوا صفوفكم ثَلَاثًا
وَالله لتقيمن صفوفكم أَو ليخالفن الله بَين قُلُوبكُمْ قَالَ فَرَأَيْت الرجل يلزق مَنْكِبه بمنكب صَاحبه وركبته بركبته وكعبه بكعبه إِسْنَاده صَحِيح رَوَاهُ الامام أَحْمد وَأَبُو دَاوُد قيل فِي قَوْله ليخالفن الله بَين وُجُوهكُم مَعْنَاهُ يمسخها ويحولها عَن صورتهَا كَقَوْلِه فِي الَّذِي يرفع قبل الإِمَام يَجْعَل صورته صُورَة حمَار وَقيل يُغير صفتهَا وَقيل مَعْنَاهُ يُوقع بَيْنكُم الْعَدَاوَة وَاخْتِلَاف الْقُلُوب لِأَن اخْتِلَاف الظَّاهِر سَبَب لاخْتِلَاف الْبَاطِن وَمُخَالفَة الصُّفُوف مُخَالفَة فِي الظَّاهِر وَهَذَا ظَاهر فِي الْوُجُوب وعَلى هَذَا بطلَان الصَّلَاة بِهِ مَحل نظر
وَقد قَالَ فِي شرح الْأَحْكَام الصُّغْرَى قَوْله من تَمام الصَّلَاة قد يُؤْخَذ مِنْهُ أَنه مُسْتَحبّ غير وَاجِب لِأَنَّهُ لم يذكر أَنه من أَرْكَانهَا وَلَا من واجباتها

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 114

وَتَمام الشَّيْء زَائِد على وجود حَقِيقَته الَّتِي لَا يُسمى إِلَّا بهَا فِي مَشْهُور الِاصْطِلَاح وَقد يُطلق بِحَسب الْوَضع على بعض مَالا تتمّ الْحَقِيقَة إِلَّا بِهِ انْتهى كَلَامه
وَهَذَا اللَّفْظ دلَالَته مُحْتَملَة فَلَا ينْهض أَن يُؤْخَذ مِنْهُ خلاف مَا تقدم وروى البُخَارِيّ عَن أنس مرفعوعا أقِيمُوا صفوفكم وتراصوا فَإِنِّي أَرَاكُم من وَرَاء ظَهْري وَأخذ عدم الْوُجُوب من هَذَا مُتَوَقف على القَوْل بِدلَالَة الاقتران وَلَيْسَ مذهبا لنا ومتوقف أَيْضا على أَن التراص لَا يجب بالاجماع
فصل
والتسوية فِي الصَّفّ بمحاذاة المناكب والأكعب فِيهِ دون أَطْرَاف الْأَصَابِع ذكره المُصَنّف وَغَيره لما روى أنس أَن رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم قَالَ رصوا صفوفكم وقاربوا بَينهَا وحاذوا بَين الْأَعْنَاق إِسْنَاده صَحِيح رَوَاهُ أَحْمد وَأَبُو دَاوُد وَالنَّسَائِيّ وَرووا أَيْضا والاسناد جيد عَن أنس مَرْفُوعا أَتموا الصَّفّ الأول ثمَّ الَّذِي يَلِيهِ فَإِن كَانَ نُقْصَان فَلْيَكُن فِي الصَّفّ الْمُؤخر
وَالْمَشْهُور القَوْل بِمُوجبِه وَأَن ترك الصَّفّ الأول نَاقِصا مَكْرُوه خلافًا لِابْنِ عقيل فَإِنَّهُ اخْتَار أَن لَا يكره تطوع الامام فِي مَوضِع الْمَكْتُوبَة وقاسه على ترك الصَّفّ الأول للمأمومين وَالْأول أولى وَاخْتَارَهُ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين
وَيدخل فِي إِطْلَاق كَلَامهم لَو علم أَنه لَو مَشى إِلَى الصَّفّ الأول فَاتَتْهُ رَكْعَة وَإِن صلى فِي الصَّفّ الْمُؤخر لم تفته لَكِن فِي صُورَة نادرة وَلَا يبعد القَوْل بالمحافظة على الرَّكْعَة الْأَخِيرَة وَإِن كَانَ غَيرهَا مَشى إِلَى الصَّفّ الأول وَقد يُقَال يحافظ على الرَّكْعَة الأولى والأخيرة وَهَذَا كَمَا قُلْنَا لَا يسْعَى إِذا أَتَى الصَّلَاة للْخَبَر الْمَشْهُور وَقَالَ الامام أَحْمد فَإِن أدْرك التَّكْبِيرَة الأولى فَلَا بَأْس أَن يسْرع مَا لم يكن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 115

أعجل بِفَتْح جَاءَ الحَدِيث عَن أَصْحَاب رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم أَنهم كَانُوا يعجلون شتاء إِذا تخوفوا فَوت التَّكْبِيرَة الأولى وَقد ظهر مِمَّا تقدم أَنه يعجل لإدراك الرَّكْعَة الْأَخِيرَة لَكِن هَل تقيد المسألتان بتعذر الْجَمَاعَة فِيهِ تردد
فصل
فَإِن لم يجد فُرْجَة فِي الصَّفّ وَلَا وجد أحدا يقوم مَعَه فَلهُ أَن يُنَبه من يقوم مَعَه بنحنحة أَو إِشَارَة أَو كَلَام من غير كَرَاهَة لَا يخْتَلف الْمَذْهَب فِيهِ وَهل يجذب من يقوم مَعَه نَص أَحْمد على أَنه يكره ذكره المُصَنّف وَغَيره وَذكر الشَّيْخ وَغَيره أَنه استقبحه أَحْمد وَإِسْحَاق وَهُوَ قَول مَالك وَذكر المُصَنّف أَنه أصح وَنَصره الشَّيْخ وجيه الدّين بن المنجي لِأَنَّهُ تصرف بِلَا إِذن وَلَا ولَايَة وَفِيه تَأْخِيره عَن فَضِيلَة السَّبق إِلَى الصَّفّ الأول وَذكر المُصَنّف أَن هَذَا اخْتِيَار ابْن عقيل قَالَ فِي التَّلْخِيص فِي جَوَاز ذَلِك وَجْهَان وَالَّذِي اخْتَارَهُ ابْن عقيل أَنه لَا يجوز وَهَذَا ظَاهر قَول الشَّيْخ تَقِيّ الدّين فَإِنَّهُ قَالَ صلى وَحده خلف الصَّفّ وَلم يدع الْجَمَاعَة وَلم يجتذب أحدا يُصَلِّي مَعَه
وَقَوله صلى وَحده هَذَا وَجه فِي الْمَذْهَب وَهُوَ قوي بِنَاء على أَن الْأَمر بالمصافة إِنَّمَا هُوَ مَعَ الْإِمْكَان واعترف ابْن عقيل أَن قَول الْأَصْحَاب الْجَوَاز وَاخْتَارَهُ فِي الْمُغنِي لقَوْل النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم لينوا فِي أَيدي إخْوَانكُمْ حَدِيث حسن رَوَاهُ أَحْمد من حَدِيث أبي أُمَامَة وَرَوَاهُ أَحْمد وَأَبُو دَاوُد من حَدِيث ابْن عمر وقاسه الشَّيْخ على السُّجُود على ظهر إِنْسَان أَو على قدمه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 116

عِنْد الزحام فِي الْجُمُعَة والتسوية بَين الْمَسْأَلَتَيْنِ صرح بهَا جمَاعَة مِنْهُم ابْن عقيل وَصَاحب التَّلْخِيص وَهُوَ قَول مَالك وَالْمَنْقُول عَن أَحْمد السُّجُود عِنْد الزحام بِخِلَاف مَسْأَلَة الجذب لَكِن هَل السُّجُود وجوبا كَمَا صرح بِهِ جمَاعَة كَمَا هُوَ ظَاهر قَول عمر فليسجد على ظهر أَخِيه رَوَاهُ أَبُو دَاوُد الطَّيَالِسِيّ وَسَعِيد بن مَنْصُور أَو السُّجُود أولى فَقَط كَمَا رُوِيَ عَن أَحْمد وَهَذِه التَّفْرِقَة اخْتِيَار جمَاعَة مِنْهُم الشَّيْخ وجيه الدّين لِأَنَّهُ لَا ضَرَر فِي مَسْأَلَة الزحام وَمَسْأَلَة الجذب فَلَا يُؤثر الِانْتِقَال من الصَّفّ الأول فيفوته فضيلته وَإِن كَانَ لَهُ أجر فِي وُقُوفه مَعَ الْفَذ وعَلى قَول ابْن عقيل يومي غَايَة الْإِمْكَان فِي مَسْأَلَة الزحام فَإِن احْتَاجَ إِلَى وضع يَدَيْهِ أَو رُكْبَتَيْهِ وَقُلْنَا يجوز فِي الْجَبْهَة فَوَجْهَانِ
فصل
فَإِن خرج مَعَه وَإِلَّا تَركه قَالَ مَالك لَا يتبعهُ لقَوْله عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام من قطع صفا قطعه الله رَوَاهُ أَحْمد وَأَبُو دَاوُد وَالنَّسَائِيّ وَيُصلي فَذا وَلنَا أَنه لمصحة كتأخيره عَن يَمِين الإِمَام إِذا جَاءَ آخر وَيجْبر مَا يفوتهُ بسبقه إِلَى تَصْحِيح صَلَاة أَخِيه الْمُسلم وروى أَبُو دَاوُد فِي الْمَرَاسِيل عَن الْحسن بن عَليّ عَن يزِيد بن هَارُون عَن الْحجَّاج بن حسان عَن مقَاتل بن حَيَّان رَفعه قَالَ قَالَ النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم إِن جَاءَ رجل فَلم يجد أحدا فليختلج إِلَيْهِ رجلا من الصَّفّ فَليقمْ مَعَه فَمَا أعطم أجر المختلج كلهم ثِقَات وَذكره الْبَيْهَقِيّ وَغَيره
فصل
إِذا وقف الصَّبِي فِي الصَّفّ الأول أَو قرب الإِمَام فَهَل يُؤَخر قَالَ الشَّيْخ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 117

مجد الدّين فَإِن وضعت جَنَازَة الْمَفْضُول بَين يَدي الإِمَام ثمَّ جِيءَ بالأفضل تَأَخّر الإِمَام إِن أمكنه ليلِي الْأَفْضَل وَإِن لم يُمكن أخرت السَّابِقَة فِي أحد الْوَجْهَيْنِ وَالثَّانِي لَا يُؤَخر وَهُوَ قَول الشَّافِعِي إِن كَانَ السَّابِق صَبيا والمسبوق رجلا مُرَاعَاة للسبق كَمَا لَا يُؤَخر السَّابِق إِلَى الصَّفّ الأول وَإِلَى قرب الإِمَام وَإِن كَانَ مفضولا قَالَ ابْن عبد الْقوي وَقد تقدم فِي صفة الصَّلَاة أَن بعض الصَّحَابَة أخر صَبيا من الصَّفّ الأول
قَالَ الشَّيْخ مجد الدّين وتؤخر هُنَا الْمَرْأَة لمجيء الرجل على المذهبين مَعًا لمَكَان الذكورية وَكَون الْمَرْأَة لَا تقف فِي صف الرِّجَال بِخِلَاف الصَّبِي انْتهى كَلَامه
وَالْوَجْه الثَّانِي اخْتِيَار القَاضِي وَالْأول اخْتِيَار الشَّيْخ موفق الدّين وَغَيره وَقَالَ الشَّيْخ وجيه الدّين فِي شرح الْهِدَايَة لَو حضرت جَنَازَة امْرَأَة ثمَّ جَنَازَة رجل قدم الرجل إِلَى الْأَمَام وأخرت الْمَرْأَة لقَوْل عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام أخروهن من حَيْثُ أخرهن الله وَلَو حضرت جَنَازَة صبي ثمَّ حضرت جَنَازَة رجل قدم الرجل لقَوْله ليليني مِنْكُم ذَوُو الأحلام والنهى وَقَالَ الشَّافِعِي لَا يُؤَخر الصَّبِي لِأَنَّهُ يجوز أَن يقف فِي صف الرِّجَال بِخِلَاف الْمَرْأَة
قَالَ الشَّيْخ وجيه الدّين فَإِن كَانَت من جنس وَاحِد وتفاوتوا فِي الْفَضَائِل وتعاقبوا فِي الْحُضُور فَمن سبق إِلَى قرب الإِمَام فَهُوَ أَحَق بِهِ كَمَا فِي الصَّفّ الأول فَإِنَّهُ لَا يُؤَخر عَنهُ بِحُضُور من هُوَ أفضل مِنْهُ انْتهى كَلَامه
وَظَاهر كَلَام جمَاعَة من الْأَصْحَاب أَنه لَا فرق بَين الْجِنْس والأجناس خلاف مَا ذكره الشَّيْخ وجيه الدّين كَمَا أَن ظَاهر كَلَامهم أَنه لَا فرق بَين مَسْأَلَة الْجَنَائِز وَمَسْأَلَة الصَّلَاة خلاف مَا ذكره الشَّيْخ مجد الدّين

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 118

فَظهر من ذَلِك أَنه هَل يُؤَخر الْمَفْضُول بِحُضُور الْفَاضِل أَولا يُؤَخر أَو يفرق بَين الْجِنْس والأجناس أَو يفرق بَين مَسْأَلَة الْجَنَائِز وَمَسْأَلَة الصَّلَاة أَقْوَال وَالْخَبَر الَّذِي أَشَارَ إِلَيْهِ ابْن عبد الْقوي رَوَاهُ الإِمَام أَحْمد عَن قيس بن عباد قَالَ أتيت الْمَدِينَة للقاء أَصْحَاب مُحَمَّد صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فأقيمت الصَّلَاة وَخرج أَصْحَاب رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فَقُمْت فِي الصَّفّ الأول فجَاء رجل فَنظر فِي وُجُوه الْقَوْم فعرفهم غَيْرِي فنحاني وَقَامَ فِي مَكَاني فَمَا عقلت صَلَاتي فَلَمَّا صلى قَالَ يَا بني لَا يسؤك الله فَإِنِّي لم آتٍ الَّذِي أتيت بِجَهَالَة وَلَكِن رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم قَالَ لنا كونُوا فِي الصَّفّ الأول الَّذِي يليني وَإِنِّي نظرت فِي وُجُوه الْقَوْم فعرفتهم غَيْرك وَكَانَ الرجل أبي بن كَعْب
وَهَذَا الْخَبَر إِن صَحَّ فَهُوَ رَأْي صَحَابِيّ وَقد قَالَ النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم من سبق إِلَى مَا سبق إِلَيْهِ مُسلم فَهُوَ أَحَق بِهِ وَفِي الصَّحِيحَيْنِ عَن جَابر وَابْن عمر رَضِي الله عَنْهُم أَن النَّبِي ي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم نهى أَن يُقَام الرجل من مَجْلِسه وَيجْلس فِيهِ وَلَكِن تَفَسَّحُوا أَو توسعوا
قَوْله وَمن سمع التَّكْبِير وَلم ير الإِمَام وَلَا من وَرَاءه لم يَصح أَن يأتم بِهِ إِلَّا فِي الْمَسْجِد وَعنهُ لَا يَصح بِحَال وَعنهُ تصح بِكُل حَال
أطلق عدم الرُّؤْيَة وَنقض غير وَاحِد بالأعمى وَنقض المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة فَقَالَ لَو كَانَ الْحَائِل ظلمَة أَو اقْتدى ضَرِير بضرير صَحَّ مَعَ سَماع التَّكْبِير والرؤية ممتنعة وَنقض الشَّيْخ وجيه الدّين فِي شرح الْهِدَايَة بِسوَارِي الْمَسْجِد وَفِيه نظر
وَظَاهر كَلَامه فِي الْمُحَرر أَن الْخلاف الَّذِي ذكره سَوَاء اتَّصَلت الصُّفُوف أم لَا وَأَنه لَا يشْتَرط اتِّصَال الصُّفُوف مُطلقًا أما فِي غير الْمَسْجِد فَسَيَأْتِي

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 119

الْكَلَام فِيهِ فِي الْمَسْأَلَة بعْدهَا وَأما فِي الْمَسْجِد فَلَا يعْتَبر حَكَاهُ فِي شرح الْهِدَايَة إِجْمَاعًا وَكَذَا قطع بِهِ الْأَصْحَاب
وَظَاهر هَذَا أَنه سَوَاء كَانَ بَينهمَا حَائِل أم لَا قطع فِي شرح الْهِدَايَة أَبُو الْمَعَالِي ابْن المنجي بِأَنَّهُ إِذا حَال بَينهمَا فِي الْمَسْجِد نهر يُمكن فِيهِ السباحة والخوض مُتَعَذر غير متيسر وَلَا جسر يُمكن العبور عَلَيْهِ أَنه يجوز وَلَا يمْنَع الِاقْتِدَاء لِأَن الْمَسْجِد معد للاجتماع كَمَا لَو صلى فِي سطح الْمَسْجِد وَلَا دَرَجَة هُنَاكَ وَأَنه على روايتي الِاكْتِفَاء بِسَمَاع التَّكْبِير فِي الْمَسْجِد يشْتَرط الِاتِّصَال الْعرفِيّ الَّذِي يعد أَن يجتمعن عرفا كالاتصال فِي الصَّحرَاء انْتهى كَلَامه
وَقَالَ الْآمِدِيّ لَا خلاف فِي الْمَذْهَب أَنه إِذا كَانَ فِي اقصى الْمَسْجِد وَلَيْسَ بَينه وَبَين الإِمَام مَا يمْنَع الاستطراق والمشاهدة أَنه يَصح اقْتِدَاؤُهُ بِهِ فَإِن لم تتصل الصُّفُوف فَظَاهر هَذَا أَن مَا يمْنَع الْمُشَاهدَة يمْنَع صِحَة الِاقْتِدَاء وَهُوَ ظَاهر إِطْلَاق مَا رَوَاهُ أَبُو بكر عبد الْعَزِيز عَن عمر فِي أَن النَّهر مَانع من صِحَة الِاقْتِدَاء
فقد ظهر من هَذَا أَنه لَا يشْتَرط اتِّصَال الصُّفُوف فِي الْمَسْجِد وعَلى قَول الشَّيْخ أَبُو الْمَعَالِي يشْتَرط إِن كَانَ يمْنَع الرُّؤْيَة وَأَنه لَا يضر حَائِل غير مَانع من الرُّؤْيَة فِي الْمَسْجِد خلافًا للآمدي وَأطلق فِي الْمُحَرر الْحَائِل الْمَانِع من الرُّؤْيَة فِي الْمَسْجِد وَغَيره وَكَذَا ذكر غير وَاحِد وَقد نَص الإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة الْمروزِي وَأبي طَالب فِي الْمِنْبَر إِذا قطع الصَّفّ لَا يضر
قَالَ المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة فَمن أَصْحَابنَا من قَالَ هَذَا على عدم اعْتِبَار الْمُشَاهدَة فِي الْمَسْجِد فَأَما على رِوَايَة اعْتِبَارهَا فَيقطع قَالَ وَمِنْهُم من قَالَ هَذَا يجوز على كلتا الرِّوَايَتَيْنِ فِي الْجُمُعَة وَنَحْوهَا للْحَاجة انْتهى كَلَامه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 120

وَالرِّوَايَة الْخَاصَّة بِالْجمعَةِ عَامَّة سَوَاء كَانَ الإِمَام وَالْمَأْمُوم فِي الْمَسْجِد أَولا وَعنهُ رِوَايَة رَابِعَة أَن ذَلِك يمْنَع مِنْهُمَا فِي الْفَرْض دون النَّفْل قَالَ بعض أَصْحَابنَا فِيمَا إِذا كَانَا فِي الْمَسْجِد وَقيل إِن كَانَ الْمَانِع لمصْلحَة الْمَسْجِد صَحَّ وَإِلَّا لم يَصح وَقَالَ فِيمَا إِذا كَانَ الْمَأْمُوم فِي غير الْمَسْجِد وَعنهُ إِن كَانَ الْحَائِل حَائِط الْمَسْجِد لم يمْنَع وَغَيره يمْنَع
قَوْله فَإِذا ائتم بِهِ خَارج الْمَسْجِد وَهُوَ يرَاهُ أَو يرى من خَلفه جَازَ
وَظَاهره أَنه سَوَاء رَآهُ فِي كل الصَّلَاة أَو فِي بَعْضهَا وَهُوَ صَحِيح وَقد صرح بِهِ غير وَاحِد وَقَالَ فِي الْمُغنِي وَإِن كَانَت الْمُشَاهدَة تحصل فِي بعض أَحْوَال الصَّلَاة فَالظَّاهِر صِحَة الصَّلَاة لحَدِيث عَائِشَة كَانَ رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم يُصَلِّي من اللَّيْل وجدار الْمَسْجِد قصير الحَدِيث
وَظَاهره أَيْضا أَنه لَا يشْتَرط اتِّصَال الصُّفُوف وَقد قطع بِهِ غير وَاحِد مِنْهُم القَاضِي أَبُو الْحُسَيْن وَذكر المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة أَنه الصَّحِيح من الْمَذْهَب وَأَنه قَول جُمْهُور الْعلمَاء كَمَا لَو كَانَا فِي الْمَسْجِد وَأَن ظَاهر قَول الْخرقِيّ أَنه يشْتَرط لظَاهِر أمره عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام بالدنو من الإِمَام وَقطع بِهِ الشَّيْخ فِي الْكَافِي وَقطع بِهِ الشَّيْخ وجيه الدّين أَيْضا فِي شرح الْهِدَايَة
فعلى هَذَا يرجع فِي اتِّصَال الصُّفُوف إِلَى الْعرف قطع بِهِ الشَّيْخ وجيه الدّين فَقَالَ مضبوط بِالْعرْفِ عندنَا وَقطع بِهِ أَيْضا فِي الْكَافِي فَقَالَ لَا يكون بَينهمَا بعد كثير لم تجر الْعَادة بِمثلِهِ وَهُوَ قَول الْخرقِيّ على مَا ذكره المُصَنّف وَذكر فِي التَّلْخِيص وَالرِّعَايَة أَنه يرجع فِيهِ إِلَى الْعرف أَو ثَلَاثَة أَذْرع وَقيل مَتى كَانَ بَين الصفين مَا يقوم صف آخر فَلَا اتِّصَال اخْتَارَهُ المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة حَيْثُ اعْتبر اتِّصَال الصُّفُوف وَهُوَ فِي الطَّرِيق على

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 121

مَا سَيَأْتِي قَالَ فِي الْمُغنِي معنى اتِّصَال الصُّفُوف أَن لَا يكون بَينهمَا بعد لم تجر الْعَادة بِمثلِهِ فَلَو اقْتصر فِي الْمُغنِي على هَذَا كَانَ مثل قَوْله فِي الْكَافِي وَكَانَ وَاضحا لَكِن زَاد يمْنَع إِمْكَان الِاقْتِدَاء وَهَذِه الزِّيَادَة فِيهَا إِشْكَال
وَفهم الشَّيْخ شمس الدّين من هَذِه الزِّيَادَة أَنَّهَا تَفْسِير وَقيد الْكَلَام قبلهَا فَقَالَ فِي شَرحه معنى اتِّصَال الصُّفُوف أَن لَا يكون بَينهمَا بعد لم تجر الْعَادة بِهِ بِحَيْثُ يمْنَع إِمْكَان الِاقْتِدَاء وَتَفْسِير اتِّصَال الصُّفُوف بِهَذَا التَّفْسِير غَرِيب وَإِمْكَان الِاقْتِدَاء لَا خلاف فِيهِ
وَقَالَ الشَّافِعِي مَتى بَعدت بَينه وَبَين من وَرَاء الإِمَام لم تصح قدوته بِهِ وقدرها بِمَا زَاد على ثَلَاثمِائَة ذِرَاع وَجعل مَا دون ذَلِك قَرِيبا أخذا من مدى الغرضين فِي المفاضلة
وَقَالَ الشَّيْخ وجيه الدّين وَضَبطه الشَّافِعِي بضابط حسن بِمِائَتي ذِرَاع أَو ثَلَاثمِائَة ذِرَاع
وَظَاهر كَلَامه فِي الْمُحَرر أَنه إِن كَانَ بَينهمَا حَائِل غير مَانع من الرُّؤْيَة لَا يضر إِلَّا مَا اسْتَثْنَاهُ على مَا سَيَأْتِي وَقيل إِن كَانَ بَينهمَا شباك وَنَحْوه لم يمْنَع فِي أصح الْوَجْهَيْنِ وَقيل بل فِي أصح الرِّوَايَتَيْنِ وَالْقَوْل بِأَنَّهُ يمْنَع حَكَاهُ المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة عَن بعض الشَّافِعِيَّة لانْقِطَاع بعد المكانين عَن الآخر
قَوْله إِلَّا إِذا كَانَ بَينهمَا نهر تجْرِي فِيهِ السفن أَو طَرِيق لم تتصل فِيهِ الصُّفُوف فَهَل يجوز على رِوَايَتَيْنِ
اتِّصَال الصُّفُوف فِي الطَّرِيق فِيهِ الْخلاف السَّابِق إِذْ لَا أثر للطريق فِيهِ هَذَا فِيمَا اذا كَانَ لحَاجَة لعُمُوم الْبلوى بذلك فِي الْجُمُعَة والأعياد وَنَحْوهَا أَو قُلْنَا بِصِحَّة الصَّلَاة فِي الطَّرِيق مُطلقًا فَإِن قُلْنَا بِعَدَمِ الصِّحَّة وَهِي الرِّوَايَة الْمَشْهُورَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 122

على مَا ذكره المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة فَحكم من وَرَاء الْوَاقِف فِي الطَّرِيق حكم من اقْتدى بِالْإِمَامِ وَبَينهمَا طَرِيق خَال
وَقَوله فَهَل يجوز على رِوَايَتَيْنِ رِوَايَة الْجَوَاز اخْتَارَهَا الشَّيْخ موفق الدّين وَذكر المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة أَنه الْقيَاس لكنه ترك للأثر وَرِوَايَة الْمَنْع اخْتِيَار الْأَصْحَاب لما رُوِيَ عَن عمر رَضِي الله عَنهُ أَنه قَالَ من صلى وَبَينه وَبَين الامام نهر أَو جِدَار أَو طَرِيق فَلم يصل مَعَ الامام وَعَن عَليّ أَنه رأى قوما فِي الرحبة فَقَالَ من هَؤُلَاءِ فَقَالُوا ضعفاء النَّاس فَقَالَ لَا صَلَاة إِلَّا فِي الْمَسْجِد وَعَن أبي هُرَيْرَة وَحَكَاهُ عَنهُ ابْن الْمُنْذر لَا جُمُعَة لمن صلى فِي رحبة الْمَسْجِد وَعَن أبي بكر أَنه رأى قوما يصلونَ فِي رحبة الْمَسْجِد فَقَالَ لَا جُمُعَة لَهُم روى هَذِه الْآثَار أَبُو بكر عبد العزيز بِإِسْنَادِهِ
وَهَذِه الْآثَار فِي صِحَّتهَا نظر وَالْأَصْل عدمهَا وَبِتَقْدِير صِحَّتهَا لَا دلَالَة لأكثرها على مَحل النزاع بل فِي أصح وَعَن الإِمَام أَحْمد يمْنَع فِي الْفَرْض خَاصَّة
وَألْحق الْآمِدِيّ بالنهر النَّار والبئر وَألْحق صَاحب الْمُبْهِج الشَّيْخ أَبُو الْفرج بذلك السَّبع وَقطع الشَّيْخ وجيه الدّين فِي شرح الْهِدَايَة بِرِوَايَة الْمَنْع كَمَا اخْتَارَهُ الْأَصْحَاب قَالَ لعدم الِاتِّصَال الْعرفِيّ وَهَذَا بناه على اخْتِيَاره فِي اعْتِبَار اتِّصَال الصُّفُوف عرفا وَالْأَصْحَاب من اعْتبر مِنْهُم وَلَا يلْزم اختلاله وَمن لم يعتبره فَلَا إِشْكَال عَلَيْهِ عِنْده قَالَ وَأما الطَّرِيق المختصة بعبور الرجل والساقية الَّتِي يُمكن خوضها فَلَيْسَ بمانع وَلَا قَاطع عرفا
قَوْله وَلَا بَأْس باليسير من ذَلِك

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 123

كَذَا ذكر جمَاعَة وَأطلق فِي الْمُسْتَوْعب وَالْمذهب وَغَيرهمَا كَرَاهَة الْعُلُوّ الْيَسِير قطع المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة وَالشَّيْخ موفق الدّين بِأَنَّهُ كدرجة الْمِنْبَر وَنَحْوهَا وَذكر القَاضِي أَنه يكره بِذِرَاع أَو أَزِيد وَقطع بِهِ فِي الرِّعَايَة وَلَعَلَّه يُقَارب معنى القَوْل الَّذِي قبله وَقطع الشَّيْخ وجيه الدّين فِي شرح الْهِدَايَة بِأَن قدر الِارْتفَاع الْمَكْرُوه قدر قامة الْمَأْمُوم لِأَنَّهُ حِينَئِذٍ يحْتَاج إِلَى رفع رَأسه ليعلم انتقالات إِمَامه وَرفع رَأسه مَكْرُوه وَمَا دون ذَلِك فَلَا يكره لعدم الْحَاجة إِلَى رفع رَأسه الْمُوجب للكراهة
قَوْله وَلَا يكره الْوُقُوف بَين السَّوَارِي إِلَّا لصف تقطعه
وَلم يتَعَرَّض لمقدار مَا يقطع الصَّفّ وَكَأَنَّهُ يرجع فِيهِ إِلَى الْعرف وَشرط بعض أَصْحَابنَا أَن يكون عرض السارية الَّتِي تقطع الصَّفّ ثَلَاثَة أَذْرع وَإِلَّا فَلَا يثبت لَهَا حكم الْقطع وَلَا حكم الْخلَل ذكره الشَّيْخ وجيه الدّين وَهَذَا القَوْل هُوَ معنى قَول من قَالَ من الْأَصْحَاب إِن من وقف عَن يسَار الامام وَكَانَ بَينه وَبَينه مَا يقوم فِيهِ ثَلَاثَة رجال لَا تصح صلَاته لِأَن الرجل يقوم فِي مقاربة ذِرَاع والتحديد بَابه التَّوْقِيف وَلَا تَوْقِيف هُنَا وَمَتى دعت الْحَاجة إِلَى الْوُقُوف بَين السَّوَارِي فَلَا كَرَاهَة قطع بِهِ جمَاعَة مِنْهُم المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة كَالصَّلَاةِ فِي طاق الْقبْلَة وَاسْتثنى فِي الْمُحَرر الْحَاجة فِيهِ دون هَذِه
وَالظَّاهِر أَنه غير مُرَاد وَكَأَنَّهُ تبع غَيره على الْعبارَة
قَوْله وَإِذا عجز الْمَرِيض عَن الْقيام صلى جَالِسا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 124

لَيْسَ الحكم مُخْتَصًّا بِالْعَجزِ فَلَو قدر على الْقيام لَكِن خشِي زِيَادَة مرض أَو ضعف أَو تباطؤ برْء وَنَحْو ذَلِك صلى جَالِسا كَمَا قُلْنَا فِي الصّيام وطهارة المَاء على الصَّحِيح قَالَ الْغَمَام أَحْمد إِذا كَانَ قِيَامه مِمَّا يوهنه ويضعفه صلى قَاعِدا وَقَالَ أَيْضا إِذا كَانَت صلَاته قَائِما توهنه وتضعفه فَأحب إِلَى أَن يُصَلِّي قَاعِدا وَعَن الإِمَام أَحْمد لَا يجلس إِلَّا إِن عجز أَن يقوم لدنياه
وَإِطْلَاق كَلَامه فِي الْمُحَرر يَقْتَضِي أَنه لَو قدر على الْقيام باعتماده على شَيْء أَنه يلْزمه وَصرح بِهِ جمَاعَة وَقَالَ ابْن عقيل لَا يلْزمه أَن يكتري من يقيمه ويعتمد عَلَيْهِ وَإِطْلَاق كَلَامه أَيْضا يَقْتَضِي أَنه إِن أمكنه الصَّلَاة قَائِما مُنْفَردا وَفِي الْجَمَاعَة جَالِسا أَنه يُصَلِّي قَائِما مُنْفَردا وَقدمه الشَّيْخ وجيه الدّين لِأَنَّهُ ركن مُتَّفق عَلَيْهِ وَالْجَمَاعَة مُخْتَلف فِي وُجُوبهَا وَقيل بل يُصَلِّي قَاعِدا جمَاعَة لِأَن الصَّحِيح يُصَلِّي قَاعِدا خلف إِمَام الْحَيّ الْمَرِيض لأجل الْمُتَابَعَة وَالْجَمَاعَة وَالْمَرِيض أولى وَقيل بل يُخَيّر بَين الْأَمريْنِ قطع بِهِ فِي الْكَافِي وَقدمه غير وَاحِد لِأَنَّهُ يفعل فِي كل وَاحِد مِنْهُمَا وَاجِبا وَيتْرك وَاجِبا وَلِأَن الْقيام إِنَّمَا يجب حَالَة الْأَدَاء فَإِذا أَدَّاهَا فِي الْجَمَاعَة فقد عجز عَنهُ حَالَة الْأَدَاء قطع المُصَنّف بِهَذَا فِي شرح الْهِدَايَة وَذكره عَن الشَّافِعِي وَظَاهر قَول الْحَنَفِيَّة وَاحْتج بِأَن مصلحَة الْجَمَاعَة أَكثر أجرا ومصلحة من الْقيام لِأَن صَلَاة الْقَاعِد على النّصْف من صَلَاة الْقَائِم وتفضل صَلَاة الْجَمَاعَة على صَلَاة الْفَذ بِخمْس وَعشْرين ضعفا
وَإِطْلَاق كَلَامه أَيْضا يَقْتَضِي أَنه إِذا أمكنه الْقيام فِي صُورَة الرَّاكِع أَنه لَا يلْزمه وَلَيْسَ كَذَلِك بل يلْزمه لِأَنَّهُ قيام مثله بِخِلَاف مَا لَو كَانَ لغير آفَة بِهِ كمن فِي بَيت قصير سقفه أَو خَائِف من عَدو يعلم بِهِ إِذا انتصب ويمكنه أَن يستوى جَالِسا فَإِنَّهُ يُصَلِّي جَالِسا على مَنْصُوص الامام أَحْمد لعدم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 125

الِاسْتِطَاعَة الْمَذْكُورَة فِي حَدِيث عمرَان بن حُصَيْن وَيُفَارق الَّذِي قبله لِأَنَّهُ إِن جلس جلس منحنيا فَإِذا لم يكن بُد من الانحناء فقيامه أولى لِأَنَّهُ الأَصْل
وَإِطْلَاق كَلَامه أَيْضا يقتضى أَنه لَو صَامَ فِي رَمَضَان صلى قَاعِدا وَإِن أفطر صلى قَائِما أَنه يُصَلِّي قَائِما وَقطع الشَّيْخ وجيه الدّين بِأَنَّهُ يَصُوم وَيُصلي قَاعِدا لما فِيهِ من الْجمع بَينهمَا
وَإِطْلَاق كَلَامه أَيْضا يَقْتَضِي أَنه لَو صلى قَائِما امْتنعت عَلَيْهِ الْقِرَاءَة أَو لحقه سَلس الْبَوْل وَلَو صلى قَاعِدا امْتنع السلس أَنه يُصَلِّي قَائِما وَقطع الشَّيْخ وجيه الدّين بِأَنَّهُ يُصَلِّي قَاعِدا لسُقُوط الْقيام فِي النَّفْل وَلَا صِحَة مَعَ ترك الْقِرَاءَة وَالْحَدَث
والنادر وَإِن دخل فِي كَلَام الْمُكَلف فَالظَّاهِر عدم إِرَادَته لَهُ وَهَذِه الصُّورَة أَو بَعْضهَا من النَّوَادِر
قَوْله فَإِن عجز أَوْمَأ بطرفه واستحضر الْأَفْعَال بِقَلْبِه
وَبِهَذَا قَالَ مَالك وَالشَّافِعِيّ وَعَن أَحْمد تسْقط وضعفها الْخلال وَهُوَ قَول أبي حنيفَة وَاخْتَارَهُ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وللقول الأول أَدِلَّة ضَعِيفَة يطول ذكرهَا وَبَيَان ضعفها وَلَا يخفى ضعفها عِنْد المتأمل وَقد اعْتبر المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة هَذِه الْمَسْأَلَة بالأسير إِذا خافهم على نَفسه فَصَارَ بِحَيْثُ لَا يُمكنهُ التَّحْرِيم خوفًا مِنْهُم وَجعلهَا أصلا لَهَا فِي عدم سُقُوط الصَّلَاة لعَجزه عَن الْأَفْعَال فِي الْمَوْضِعَيْنِ وَكَذَلِكَ عندنَا وَعند مَالك وَالشَّافِعِيّ إِن عجز أَن يومىء بطرفه وَأمكنهُ أَن يَنْوِي ويستحضر أَفعَال الصَّلَاة بِقَلْبِه لزمَه ذَلِك ذكره المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة
وَمرَاده بِأَفْعَال الصَّلَاة القولية والفعلية إِن عجز عَن القولية بِلِسَانِهِ وَكَذَا قطع بِهِ الشَّيْخ وجيه الدّين قَالَ ابْن عقيل إِذا كَانَ الرجل أحدب يجدد من قلبه عِنْد قصد الرُّكُوع إِنَّمَا يقْصد بِهِ الرُّكُوع لِأَنَّهُ لَا يقدر على فعله كَمَا يفعل الْمَرِيض الَّذِي

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 126

لَا يُطيق الْحَرَكَة يجدد لكل فعل وركن قصدا بِقَلْبِه أنْتَهى كَلَامه
وَقطع بَعضهم بِأَنَّهُ إِذا عجز عَن الصَّلَاة مُسْتَلْقِيا أَنه يومىء بطرفه وَيَنْوِي بِقَلْبِه
فَلَعَلَّ مُرَاده أَن يَنْوِي الصَّلَاة بِقَلْبِه ويستحضرها فِي ذهنه إِلَى آخرهَا كَمَا ذكره غَيره واقتصاره على هَذَا يُوهم أَنه إِذا عجز عَن الْإِيمَاء بطرفه تسْقط الصَّلَاة مَعَ ثبات عقله وَلَيْسَ كَذَلِك لِأَنَّهُ قَالَ وَيَنْوِي بِقَلْبِه وَمن عجز عَن بعض الْمَطْلُوب أَتَى بِالْبَعْضِ الآخر
وَذكر فِي الْمُسْتَوْعب أَنه يومىء بطرفه أَو بِقَلْبِه وَظَاهره الِاكْتِفَاء بِعَمَل الْقلب وَلَا يجب الْإِيمَاء بالطرف وَلَيْسَ بِبَعِيد وَلَعَلَّ مُرَاده أَو بِقَلْبِه أَن عجز عَن الْإِيمَاء بطرفه
وَقَالَ فِي الْمقنع فَإِن عجز أَوْمَأ بطرفه وَلَا تسْقط الصَّلَاة وَكَذَا فِي الْكَافِي وَزَاد مَا دَامَ عقله ثَابتا فَيحْتَمل أَنه أَرَادَ إِذا عجز عَن الْإِيمَاء بطرفه سَقَطت الصَّلَاة وَيكون قَوْله وَلَا تسْقط الصَّلَاة مَا دَامَ عقله ثَابتا يَعْنِي على الْوَجْه الْمَذْكُور وَهُوَ قدرته على الْإِيمَاء بطرفه وَهَذَا قَول الْحسن بن زِيَاد الْحَنَفِيّ
وَيدل على هَذَا أَن الظَّاهِر أَنه يَنْوِي بِقَلْبِه مَعَ الْإِيمَاء بطرفه وَلم يذكرهَا وَقد يدل على هَذَا الِاحْتِمَال الثَّانِي وَهُوَ أَنه إِذا عجز عَن الْإِيمَاء بطرفه نوى بِقَلْبِه كَمَا ذكره غَيره واستحضر أَفعَال الصَّلَاة بِقَلْبِه
قَوْله وَلَا يُؤَخر الصَّلَاة مَا لم يغم عَلَيْهِ
يَعْنِي وَيَقْضِي على أصلنَا وَقَالَ جمَاعَة وَلَا تسْقط الصَّلَاة مَا دَامَ عقله ثَابتا ومرادهم بالسقوط التَّأْخِير

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 127

قَوْله وَيجوز لمن بِهِ رمد أَن يُصَلِّي مُسْتَلْقِيا إِذا قَالَ ثِقَات الطِّبّ إِنَّه يَنْفَعهُ
لَيْسَ حكم الْمَسْأَلَة مُخْتَصًّا بِمن بِهِ رمد بل من فِي مَعْنَاهُ حكمه حكمه فَإِذا قيل لَهُ إِن صليت مُسْتَلْقِيا زَالَ مرضك أَو أمكن مداواتك فَلهُ ذَلِك وَاحْتج على هَذَا بِأَنَّهُ فرض للصَّلَاة فَإِذا خَافَ الضَّرَر مِنْهُ أَو رجى الْبُرْء بِتَرْكِهِ سقط كالطهارة بِالْمَاءِ فِي حق الْمَرِيض وَلِأَنَّهُ يُبَاح لَهُ الْفطر فِي رَمَضَان لأجل ذَلِك إِذا خشى الضَّرَر بِالصَّوْمِ فَفِي ركن الصَّلَاة أولى وَلِأَنَّهُ يجوز ترك الْجُمُعَة وَالصَّلَاة على الرَّاحِلَة لخوف تأذيه بالمطر والطين فِي بدنه أَو ثِيَابه فَترك الْقيام لدفع ضَرَر يَنْفَعهُ الْبَصَر أَو غَيره أولى
وَيعرف من أصُول هَذِه الأقيسة أَن الْمَسْأَلَة يخرج فِيهَا خلاف فِي الْمَذْهَب وفَاقا لمَالِك وَالشَّافِعِيّ فِي عدم الْجَوَاز لِأَن أُصُولهَا أَو أَكْثَرهَا فِيهِ خلاف مَرْجُوح فِي الْمَذْهَب فَوَقع الْكَلَام فِيهَا على الرَّاجِح الْمَقْطُوع بِهِ عِنْد غير وَاحِد
وَذكر فِي الْكَافِي الْمَسْأَلَة فِي الرمد كَا ذكرهَا هُنَا وَاحْتج بِمَا ذكره غَيره من أَنه روى أَن أم سَلمَة تركت السُّجُود لرمد بهَا وَلِأَنَّهُ يخَاف مِنْهُ الضَّرَر أشبه الْمَرَض كَذَا قَالَ
وَقَوله إِذا قَالَ ثِقَات الطِّبّ لَا يعْتَبر قَول ثِقَات الطِّبّ كلهم وَلم أجد تَصْرِيحًا بِاعْتِبَار قَول ثَلَاثَة بل هُوَ ظَاهر كَلَام جمَاعَة قَالَ الشَّيْخ زين الدّين بن منجا وَلَيْسَ بِمُرَاد لِأَن قَول الِاثْنَيْنِ كَاف صرح بِهِ المُصَنّف وَغَيره يَعْنِي بالمصنف الشَّيْخ موفق الدّين وَقدم فِي الرِّعَايَة أَنه يقبل قَول وَاحِد وَقد قَالَ أَبُو الْخطاب

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 128

فِي الِانْتِصَار فِي بحث مَسْأَلَة التَّيَمُّم لخوف زِيَادَة الْمَرَض قَالَ الْمُعْتَبر بِالظَّاهِرِ وَغَلَبَة الظَّن إِذا اتّفق جمَاعَة من الْأَطِبَّاء على أَنه بترك المَاء يَأْمَن زِيَادَة الْمَرَض والشين المقبح صَار ذَلِك عذرا فِي التّرْك كالمتيقن انْتهى كَلَامه
وثقات الطِّبّ يُعْطي اعْتِبَار إسْلَامهمْ وَهُوَ مُصَرح بِهِ وَيُعْطى الْعلم بِهِ وَيُعْطى أَيْضا الْعَدَالَة لِأَن الْفَاسِق لَيْسَ بِثِقَة وَلَا مؤتمن وَيَنْبَغِي أَن يَكْتَفِي بمستور الْحَال
وَقد احْتج من قَالَ بِالْمَنْعِ فِي الْمَسْأَلَة بِمَا ذكره ابْن الْمُنْذر وَغَيره عَن ابْن عَبَّاس أَنه لما كف بَصَره أَتَاهُ رجل فَقَالَ لَو صبرت على سَبْعَة أَيَّام لم تصل إِلَّا مُسْتَلْقِيا رَجَوْت أَن تَبرأ فَأرْسل إِلَى عَائِشَة وَأبي هُرَيْرَة وَغَيرهمَا من أَصْحَاب النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فكلهم قَالَ أَرَأَيْت إِن مت فِي هَذِه السَّبْعَة مَا الَّذِي تصنع بِالصَّلَاةِ فَترك معالجة عَيْنَيْهِ
وَأجَاب فِي الْمُغنِي بِأَنَّهُ إِن صَحَّ فَيحْتَمل أَن الْمخبر لم يخبر بِخَبَر عَن يَقِين وَإِنَّمَا قَالَ أَرْجُو وَأَنه لم يقبل خَبره لكَونه وَاحِدًا أَو مَجْهُول الْحَال بِخِلَاف مَسْأَلَتنَا وَهَذَا يدل على أَنه لَا يَكْفِي قَول وَاحِد وَلَا مَجْهُول الْحَال وَظَاهره سَوَاء جهلت عَدَالَته أَو علم وَأَنه لَا بُد من جزم الطَّبِيب بذلك
وَقَالَ المُصَنّف الظَّاهِر أَنهم يئسوا من عود بَصَره بعد ذَهَابه وَلم يثقوا بقول الْمخبر لقصوره أَو للْجَهْل بِحَالهِ أَو لغير ذَلِك
وَقَالَ الشَّيْخ وجيه الدّين وَأما ابْن عَبَّاس فَكَانَ الْمخبر وَاحِدًا وَالْبَصَر مكفوف فَطلب عودته لم يخف زِيَادَة مرض وَلَا تباطؤ برْء
قَوْله خير بَين قصر الرّبَاعِيّة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 129

لَو قَالَ إِلَى رَكْعَتَيْنِ كَمَا قَالَ بَعضهم كَانَ أولى لِأَنَّهُ مَمْنُوع من صَلَاة الرّبَاعِيّة ثَلَاثًا قَالَ ابْن عقيل وَغَيره وَإِذا صلى الْمُسَافِر الرّبَاعِيّة ثَلَاثًا ثمَّ سلم مُتَعَمدا بطلت صلَاته كَمَا لَو مسح على أحد خفيه ثمَّ غسل الرجل الْأُخْرَى
قَوْله أَو أخر الْمُسَافِر صلَاته عمدا حَتَّى خرج وَقتهَا أَو ضَاقَ عَنْهَا لزمَه أَن يتم
كَذَا ذكر هَذِه الْمَسْأَلَة وَلم أجد أحدا ذكرهَا قبله وَكَلَامه فِي شرح الْهِدَايَة يدل على أَنه لم يجد أحدا من الْأَصْحَاب ذكرهَا فَإِنَّهُ قَالَ هُوَ كالناسي لذَلِك فِي مَذْهَب أبي حنيفَة وَمَالك وَالشَّافِعِيّ وَظَاهر تَقْيِيد أَصْحَابنَا بِذكر النَّاسِي فِي ذَلِك يَعْنِي وَإِن نسي صَلَاة سفر فَذكرهَا فِيهِ أَو فِي سفر آخر الْمَسْأَلَة قَالَ وَفِي مَسْأَلَة تغلب الْإِتْمَام فِيمَن نسي صَلَاة فِي سفر فَذكرهَا فِي الْحَضَر يدلان على أَن الْقصر لَا يجوز هَهُنَا وَهُوَ ظَاهر كَلَام بن أبي مُوسَى فَإِنَّهُ قَالَ إِذا دخل وَقت صَلَاة على مُقيم يُرِيد السّفر فارتحل قبل أَدَائِهَا ثمَّ أَدَّاهَا فِي السّفر ووقتها بَاقٍ فَلهُ الْقصر وَإِن لم يصلها حَتَّى خرج وَقتهَا أتمهَا لَا يُجزئهُ غير ذَلِك
وَوجه ذَلِك أَن الْقصر رخصَة يخْتَص بصلوات السّفر مَعُونَة عَلَيْهَا وعَلى مشاقه فَوَجَبَ أَن تخْتَص بِمن فعلهَا الْفِعْل الْمَأْذُون فِيهِ وَلم يؤخرها تَأْخِيرا محرما كَمَا اخْتصّت بِالسَّفرِ غير الْمحرم وعَلى هَذِه الْمَسْأَلَة يحمل قَول القَاضِي فِي الْخِصَال فَإِن كَانَ قَاضِيا لَهَا أَو لبعضها لم يجز لَهُ الْقصر تَوْفِيقًا بَينه وَبَين الْجَوَاز للناسي فِي سَائِر صِفَاته

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 130

وَيحْتَمل أَن يحمل كَلَام القَاضِي فِي الْخِصَال على ظَاهره فَلَا يجوز قصر فَائِتَة بِحَال كَأحد قولي الشَّافِعِي فقد نقل الْمروزِي مَا يدل عَلَيْهِ فَقَالَ سَأَلت أَبَا عبد الله عَمَّن نسي صَلَاة فِي السّفر فَذكرهَا فِي الْحَضَر قَالَ يُصَلِّي أَرْبعا فِي السّفر ذكرهَا أَو فِي الْحَضَر انْتهى كَلَامه
وَعُمُوم كَلَام الْأَصْحَاب يدل على جَوَاز الْقصر فِي هَذِه الْمَسْأَلَة وَصرح بِهِ بَعضهم ذكره فِي الرِّعَايَة وَجها وَهُوَ ظَاهر اخْتِيَاره فِي الْمُغنِي فَإِنَّهُ ذكر عَن بعض الْأَصْحَاب أَن من شَرط الْقصر كَون الصَّلَاة مُؤَدَّاة لِأَنَّهَا صَلَاة مَقْصُورَة فَاشْترط لَهَا الْوَقْت كَالْجُمُعَةِ وَهَذَا فَاسد لِأَنَّهُ اشْتِرَاط بِالرَّأْيِ والتحكم وَالْجُمُعَة اشْترط لَهَا شُرُوط فَجَاز أَن يشْتَرط لَهَا الْوَقْت بِخِلَاف هَذِه وَإِطْلَاق كَلَامه يَقْتَضِي أَنه لَا فرق بَين التعمد وَالنِّسْيَان وَلَو فرق الحكم لبينه هُوَ وَغَيره من الْأَصْحَاب وَاسْتَدَلُّوا عَلَيْهِ وَأما التَّقْيِيد بالناسي فَإِنَّهُ وَقع على الْغَالِب لِأَن الْغَالِب فِي الْمُسلم الْمُصَلِّي عدم تَأْخِير الصَّلَاة عَن وَقتهَا لَا لِأَن حَالَة الْعمد تحالف حَالَة النسْيَان فِي ذَلِك وَلِهَذَا وَقع التَّقْيِيد بِالنِّسْيَانِ فِي كتب عَن الْأَصْحَاب من أهل الْمذَاهب وَلما صَرَّحُوا بِحَالَة الْعمد صَرَّحُوا بِأَنَّهَا كحالة النسْيَان فِي هَذَا الحكم وَإِن افْتَرقَا فِي الْإِثْم وَعَدَمه وَأما كَلَام ابْن أبي مُوسَى فَإِنَّمَا هُوَ فِيمَن سَافر بعد دُخُول وَقت صَلَاة فسافر قبل فعلهَا فَإِن فعلهَا مَعَ بَقَاء وَقتهَا قصرهَا وَإِلَّا فَلَا وَهَذَا هُوَ الرِّوَايَة الثَّالِثَة عَن إمامنا فِي هَذِه الْمَسْأَلَة وَلم يذكرهَا المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة بل حكى عَن بعض الْحَنَفِيَّة وَالشَّافِعِيَّة وَالرِّوَايَة الْأُخْرَى فِي هَذِه الْمَسْأَلَة لَا يقصرها مُطلقًا وَهُوَ الْمَشْهُور وَالرِّوَايَة الْأُخْرَى يقصرها مُطلقًا حَكَاهَا ابْن عقيل وَهِي قَول الْأَئِمَّة الثَّلَاثَة وَلِهَذَا قَالَ فِي الْمُسْتَوْعب وَمن سَافر بعد دُخُول الْوَقْت لم يجز لَهُ قصرهَا سَوَاء سَافر فِي أول وَقتهَا أَو فِي

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 131

آخِره وَسَوَاء صلاهَا فِي وَقتهَا أَو بعد خُرُوجه وَعنهُ إِن صلاهَا فِي السّفر فِي وَقتهَا جَازَ لَهَا قصرهَا وَإِن لم يصلها حَتَّى خرج وَقتهَا لزمَه إِتْمَامهَا واختارها ابْن أبي مُوسَى فَمَتَى لم يبْق من الْوَقْت مَا يَتَّسِع لفعل جَمِيعهَا أَربع رَكْعَات لم يجز لَهُ الْقصر قولا وَاحِدًا وَهُوَ معنى قَول القَاضِي فِي الْخِصَال لَا يكون قَاضِيا لَهَا وَلَا لبعضها وَكَذَا إِذا سَافر بعد مَا بقى من وَقتهَا مَا يَتَّسِع لفعل جَمِيعهَا لم يجز لَهُ الْقصر انْتهى كَلَامه
وَأما أعتبار هَذِه الْمَسْأَلَة بِالسَّفرِ الْمحرم فِيهِ نظر ظَاهر لِأَن السّفر الْمحرم سَبَب للترخص وَلَا تُبَاح الرُّخص بالأسباب الْمُحرمَة لما فِيهِ من الْإِعَانَة على فعل الْمحرم وَأما هُنَا فَلَيْسَ تَأْخِيره الْمحرم سَببا لرخصة الْقصر حَتَّى يُقَال يلْزم من القَوْل بِهِ ثُبُوت الرُّخْصَة مَعَ تَحْرِيم سَببهَا وَأكْثر مَا فِيهِ أَنه أَتَى بهَا على وَجه محرم وَهَذَا لَا يمْنَع رخصَة الْقصر الَّتِي وجد سَببهَا كَمَا لَو أَتَى بهَا بِغَيْر أَذَان وَلَا إِقَامَة أَو مُنْفَردا مَعَ قدرته على الْجَمَاعَة أَو غير ذَلِك من الْأُمُور الْمُحرمَة
قَوْله وَمن نوى الْإِقَامَة فِي بلد
يَعْنِي يشْتَرط فِي الْإِقَامَة الَّتِي تقطع السّفر إِذا نَوَاهَا الامكان بِأَن يكون مَوضِع لبث وقرار فِي الْعَادة فعلى هَذَا لَو نوى الاقامة بِموضع لَا يُمكن لم يضر لِأَن الْمَانِع نِيَّة الْإِقَامَة فِي بَلَده وَلم تُوجد وَقَالَ الشَّيْخ وجيه الدّين من أَصْحَابنَا فِي شرح الْهِدَايَة فَإِن كَانَ لَا تتَصَوَّر الاقامة فِيهَا أصلا كالمفازة فَفِيهِ وَجْهَان أَحدهمَا لَا يقصر لِأَنَّهُ نوى الاقامة وَتعرض للهلاك بِقطع السّفر وَالثَّانِي يقصر لِأَنَّهُ لَا يُمكنهُ الْوَفَاء بِهَذِهِ النِّيَّة للتعذر فلغت وَبَقِي حكم السّفر الأول مستداما

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 132

قَوْله والفيج
قَالَ الشَّيْخ وجيه الدّين هُوَ السَّاعِي وَقَالَ ابْن الْأَثِير فِي نهايته الفيج هُوَ المسرع فِي مَشْيه الَّذِي يحمل الْأَخْبَار من بلد إِلَى بلد وَالْجمع فيوج وَهُوَ فَارسي مُعرب وَقَالَ ابْن عبد الْقوي وَهُوَ الرَّاعِي المتنقل وَقيل الْبَرِيد
قَوْله المسافرون بأهليهم دهرهم
وَقَالَ أَبُو الْمَعَالِي بن منجا شَرط أَبُو الْخطاب أَن يكون مَعَهم أَهْليهمْ وَلَا نِيَّة لَهُم فِي الْمقَام فِي مقَام يقصدونه وَقَالَ القَاضِي لَيْسَ ذَلِك بِشَرْط بل الْمُعْتَبر أَن لَا يكون لَهُ وَطن يأوي إِلَيْهِ ويقصده وَهَذَا مِنْهُ يُوهم أَن الْمَسْأَلَة على وَجْهَيْن وَقد يُقَال لَيْسَ كَذَلِك لِأَن مُرَاد من ذكر الْأَهْل إِذا كَانَ لَهُ أهل لِأَنَّهُ لَا فرق بَين السائحين المجردين الَّذين يتسمون بالفقراء العزاب الَّذين دأبهم السّير فِي الأَرْض غير ناوين إِقَامَة بِبَلَد وَبَين الملاح وَنَحْوه الَّذين مَعَهم أهلهم وَقَالَ ابْن عبد الْقوي أطلق القَاضِي الحكم وَلَا بُد من تَقْيِيده بكونهم يستصحبون أهلهم ومصالحهم وَفِي كَلَام الإِمَام أَحْمد الْإِشَارَة إِلَيْهِ قَالَ ذكر ذَلِك ابْن عقيل فِي عمد الْأَدِلَّة
وَقَوله إِذا لم ينووا إِقَامَة بِبَلَد لَا يقصرون هَذَا هُوَ مَذْهَب الإِمَام أَحْمد الْمَنْصُوص عَنهُ وَهُوَ الَّذِي عَلَيْهِ أَصْحَابه لِأَنَّهُ غير ظاعن عَن وَطنه وَأَهله أشبه الْمُقِيم وَلِأَنَّهُ فِي حكم الْمُقِيم بِدَلِيل أَن امْرَأَته تَعْتَد عدَّة الطَّلَاق مَعَه وَلِأَن السّفر لَا يسْقط الصَّوْم وَإِنَّمَا يجوز تَأْخِيره عَنهُ وقضاؤه فِي غَيره لمَشَقَّة أَدَائِهِ فَإِذا كَانَ الْأَدَاء وَالْقَضَاء فِي ذَلِك سَوَاء كَانَ جَوَاز التَّأْخِير عَن الْوَقْت الْمعِين عَبَثا فَلَا يجوز

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 133

وَعند أبي حنيفَة وَمَالك وَالشَّافِعِيّ يجوز لهَؤُلَاء الْقصر وَالْفطر للعمومات وَهِي إِنَّمَا تتَنَاوَل من لَهُ إِقَامَة وسفر فَإِنَّهُ الْمُتَبَادر إِلَى الأفهام هَذَا جَوَاب بَعضهم كالمصنف وَجَوَاب بَعضهم المُرَاد بهَا الظاعن عَن منزله وَهَذَا كَأَنَّهُ يسلم تنَاولهَا ويخصصها بِمَا تقدم وَاخْتَارَ الشَّيْخ موفق الدّين وَالشَّيْخ وجيه الدّين منع الملاح وَالْجَوَاز لغيره لِأَنَّهُ لَا يُمكنهُم اسْتِصْحَاب الْأَهْل ومصالح الْمنزل فِي السّفر وَإِن أمكن فَفِيهِ زِيَادَة مشقة فهم فِي هَذِه الْحَال أبلغ فِي اسْتِحْقَاق التَّرَخُّص بِخِلَاف الملاح وَأما أَن كَانَ للملاح وَنَحْوه وَطن أَو منزل يأوون إِلَيْهِ فِي وَقت ترخصوا بِلَا إِشْكَال
قَوْله وَهُوَ فِي وَقت الثَّانِيَة أفضل
ظَاهره الْعُمُوم فِي حق كل من جَازَ لَهُ الْجمع وَلَا يَخْلُو من نظر وَفِي مَسْأَلته خلاف وتفصيل ذكره
قَوْله وَيشْتَرط لَهُ فِي وَقت الأولى أَن ينويه عِنْد افتتاحها ويقدمها على الثَّانِيَة
لم أجد فِي هَذِه الْمَسْأَلَة خلافًا مَعَ أَن بعض الْأَصْحَاب لم يذكر هَذَا الشَّرْط مَعَ ذكره شُرُوط الْجمع وَكَأَنَّهُ اكْتفى بِعُمُوم اشْتِرَاطه فِي بَاب الْأَوْقَات يُؤَيّد هَذَا أَن بَعضهم لم يذكرهُ هُنَا مَعَ أَنه جعله أصلا فِي وجوب تَرْتِيب الْفَوَائِت وَلَا يسْقط بِالنِّسْيَانِ وَهَذَا مَذْهَب الْأَئِمَّة الثَّلَاثَة قَالَ المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة وَلَا نعلم فِيهِ مُخَالفا لِأَن الثَّانِيَة لم يدْخل وَقت وُجُوبهَا وَإِنَّمَا جوز فعلهَا تبعا للأولى

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 134

فَإِذا لم تُوجد الأولى لم يكن وجود تابعها وَهَذَا بِخِلَاف تَرْتِيب الْفَوَائِت حَيْثُ نسقطه بِالنِّسْيَانِ لِأَن الصَّلَاتَيْنِ هُنَاكَ قد وجبتا واستقرتا وَلَيْسَ إِحْدَاهمَا تبعا لِلْأُخْرَى
قَوْله وَأَن لَا يفرق بَينهمَا إِلَّا بِقدر الْإِقَامَة وَالْوُضُوء
تعْتَبر الْمُوَالَاة بَينهمَا لِأَن حَقِيقَته ضم الشَّيْء وَلَا يحصل مَعَ التَّفْرِيق الْكثير واليسير لَا يُمكن التَّحَرُّز مِنْهُ أَو يعسر جدا فَلم يمْنَع وَحكى القَاضِي أَنه يمْنَع وَقد نقل أَبُو الْخطاب فِي الِانْتِصَار على جَوَاز التَّفْرِيق فِي الْمُوَالَاة فِي الْوضُوء قَالَ كَمَا فِي الْجمع بَين الصَّلَاتَيْنِ والمرجع فِي الْيَسِير وَالْكثير إِلَى الْعرف اخْتَارَهُ جمَاعَة مِنْهُم الشَّيْخ موفق الدّين لِأَن هَذَا شَأْن مَا لم يرد الشَّرْع بتقديره وَقدره بَعضهم بِقدر الْإِقَامَة وَالْوُضُوء
قَالَ المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة مرد كَثْرَة التَّفْرِيق الْعرف وَالْعَادَة وَإِنَّمَا قرب تحديده بِالْإِقَامَةِ وَالْوُضُوء لِأَن الْإِقَامَة هَذَا محلهَا وَالْوُضُوء قد يحْتَاج إِلَيْهِ فِيهِ وهما من مصَالح الصَّلَاة وَلَا تَدْعُو الْحَاجة غَالِبا إِلَى غير ذَلِك وَلَا إِلَى تَفْرِيق أَكثر مِنْهُ وَهَذَا إِذا كَانَ الْوضُوء خَفِيفا فَأَما من طَال وضوءه بِأَن يكون المَاء مِنْهُ على بعد بِحَيْثُ يطول الزَّمَان فَإِنَّهُ يبطل جمعه
قَوْله وَالتَّرْتِيب ظَاهره أَن التَّرْتِيب هُنَا كالترتيب إِذا جمع فِي وَقت الأولى وَجعل فِي الْكَافِي التَّرْتِيب بَين المجموعتين أصلا لمن قَالَ بِعَدَمِ سُقُوط التَّرْتِيب فِي قَضَاء الْفَوَائِت وَكَذَلِكَ فِي الْمُغنِي وَكَذَلِكَ أَبُو الْمَعَالِي فِي شرح الْهِدَايَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 135

وَهَذَا ظَاهر كَلَام جمَاعَة من الْأَصْحَاب وَهَذَا يدل على أَن الْمَذْهَب أَنه لَا يسْقط بِالنِّسْيَانِ وَفِي الرِّعَايَة قَالَ لَا يسْقط بِالنِّسْيَانِ فِي الْأَصَح لِأَن النسْيَان هُنَا لَا يتَحَقَّق لِأَنَّهُ لَا بُد من نِيَّة الْجمع بَينهمَا فَلَا يُمكن ذَلِك مَعَ نِسْيَان أَحدهمَا وَلِأَن اجْتِمَاع الْجَمَاعَة يمْنَع النسْيَان إِذْ لَا يكَاد الْجَمَاعَة ينسون الأولى
وَقَالَ المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة وَالتَّرْتِيب مُعْتَبر هُنَا لَكِن بِشَرْط الذّكر كترتيب الْفَوَائِت لِأَن الصَّلَاتَيْنِ قد استقرتا فِي الذِّمَّة واجبتين فَلذَلِك سقط بَينهمَا بِالنِّسْيَانِ كالفائتتين بِخِلَاف الْجمع بَينهمَا فِي وَقت الأولى ووافقنا على ذَلِك أَبُو حنيفَة وَإِسْحَاق وَمذهب الشَّافِعِي أَن التَّرْتِيب هُنَا لَا يجب كمذهبه فِي الْفَوَائِت ولأصحابه وأصحابنا وَجه بِاعْتِبَار هَذَا مُطلقًا وَفَائِدَته أَنه مَتى أخل بِهِ بَطل حكم الْجمع وَوَقعت الظّهْر قَضَاء عِنْدهم وَكَذَلِكَ عندنَا إِذا كَانَ نَاسِيا حَتَّى لَو كَانَ نَاسِيا خرج فِي صِحَّتهَا الْخلاف فِي قصر الْفَائِتَة وَكَذَا ذكر غَيره هَذَا التَّفْرِيع عَن الشَّافِعِي وينشأ عَلَيْهِ اشْتِرَاط نِيَّة الْقَضَاء وَالْأَدَاء قَالَه ابْن عبد الْقوي
قَالَ المُصَنّف وَهل يشْتَرط التَّرْتِيب هُنَا بِضيق وَقت الثَّانِيَة بِأَن يبْقى من وَقت الثَّانِيَة مَالا يَتَّسِع إِلَّا لوَاحِدَة مِنْهُمَا قَالَ القَاضِي فِي الْمُجَرّد يسْقط كسقوطه فِي الْفَائِتَة مَعَ المؤداة وَذكر فِي تَعْلِيقه أَنه لَا يسْقط
قَالَ المُصَنّف فِي الصَّحِيح عِنْدِي لِأَنَّهُ لَا يَسْتَفِيد بِتَرْكِهِ فائده لِأَن وَقت الثَّانِيَة وَقت للمجموعتين أَدَاء لَا قَضَاء فأيتهما بَدَأَ بهَا وَقعت أَدَاء وَالْأُخْرَى قَضَاء
وَعَكسه الْحَاضِرَة مَعَ الْفَائِتَة فَإِنَّهُ لَو رتب لصارتا قَضَاء وَيُمكن الِاعْتِذَار عَنهُ بِأَنَّهُمَا وَإِن كَانَتَا فِيهِ أَدَاء إِلَّا أَن الثَّانِيَة أخص بوقتها من الأولى
قَوْله وَلَا تشرط الْمُوَالَاة على الْأَصَح

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 136

وَكَذَا صَححهُ غَيره كالفائتتين فعلى هَذَا إِذا فرق صلاهما بأذانين وَإِقَامَتَيْنِ كالفائتتين إِذا فرقهما قطع بِهِ جمَاعَة من الْأَصْحَاب وَجَمَاعَة لم يفرقُوا كَمَا هُوَ مَعْرُوف فِي مَوْضِعه وَقَالَ أَبُو حنيفَة وصاحباه فِي صَلَاتي مُزْدَلِفَة بِأَذَان وَإِقَامَتَيْنِ لِأَن الْأَذَان للْوَقْت وَالْإِقَامَة للإعلام بِالْفِعْلِ وَهُوَ وَقت وَاحِد وفعلان وينتقض هَذَا عِنْدهم بصلاتي عَرَفَة إِذا فرقهما
وَوجه اشْتِرَاط الْمُوَالَاة مَقْصُود الْجمع بِالتَّفْرِيقِ الْفَاحِش وَلم يحصل إِلَّا بعزيمة فَوَجَبَ الْمَنْع مِنْهُ كَمَا يمْتَنع الْمُسَافِر أَن يَصُوم فِي رَمَضَان عَن غَيره فعلى هَذَا إِن فرق عمدا أَثم وَكَانَت الأولى قَضَاء وَإِن لم يتَعَمَّد لم يُؤثر ذَلِك فِي فَسَادهَا وَلَا فِي فَسَاد الثَّانِيَة كَمَا لَو صلى الأولى فِي وَقتهَا مَعَ نِيَّة الْجمع ثمَّ تَركه فَإِنَّهُ تصح لَكِن لَو كَانَت مَقْصُورَة خرج فِيهَا الْخلاف فِي قصر الْفَائِتَة - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّم َ - بَاب صَلَاة الْخَوْف
قَوْله إِلَّا أَن الصَّفّ الأول فِي أول رَكْعَة لَا يَسْجُدُونَ مَعَ الإِمَام بل يقفون حرسا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 137

كَذَا ذكر جمَاعَة كَالْقَاضِي وَأبي الْخطاب وَابْن عقيل وَغَيرهم لِأَن حراسته فِي الأولى أحوط وَالصَّوَاب مَا اخْتَارَهُ جمَاعَة كالشيخ موفق الدّين وَالْمُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة وَغَيرهمَا أَن الصَّفّ الأول يسْجد فِي الأولى ويحرس فِي الثَّانِيَة اقْتِدَاء بِمَا صَحَّ عَنهُ عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 138

- صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّم َ - بَاب اللبَاس والتحلي
قَوْله وَيُبَاح للرجل حلي من الْفضة الْخَاتم
ظَاهره تَحْرِيم لِبَاس الْفضة والتحلي بهَا إِلَّا مَا اسْتَثْنَاهُ وعَلى هَذَا كَلَام غَيره صَرِيحًا وظاهرا وَلم أجد أحدا احْتج لتَحْرِيم لِبَاس الْفضة على الرِّجَال فِي الْجُمْلَة وَدَلِيل ذَلِك فِيهِ إِشْكَال وَحكى عَن الشَّيْخ تَقِيّ الدّين أَنه كَانَ يسْتَشْكل هَذِه الْمَسْأَلَة وَرُبمَا توقف فِيهَا وَكَلَامه فِي مَوضِع يدل على إِبَاحَة لبس الْفضة للرِّجَال إِلَّا مَا دلّ دَلِيل شَرْعِي على تَحْرِيمه
وَقَالَ فِي مَوضِع آخر لِبَاس الذَّهَب وَالْفِضَّة يُبَاح للنِّسَاء بالِاتِّفَاقِ إِلَى أَن قَالَ فَلَمَّا كَانَت أَلْفَاظه صلوَات الله وَسَلَامه عَلَيْهِ تَامَّة عَامَّة فِي آنِية الذَّهَب وَالْفِضَّة وَفِي لِبَاس الذَّهَب وَالْحَرِير اسْتثْنى من ذَلِك مَا خصصته الْأَدِلَّة الشَّرْعِيَّة كيسير الْحَرِير ويسير الْفضة فِي الْآنِية للْحَاجة وَنَحْو ذَلِك فَأَما لبس الْفضة إِذا لم يكن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 139

فِيهِ لفظ عَام بِالتَّحْرِيمِ لم يكن لأحد أَن يحرم مِنْهُ إِلَّا مقَام الدَّلِيل الشَّرْعِيّ على تَحْرِيمه فَإِذا جَاءَت السّنة بِإِبَاحَة خَاتم الْفضة كَانَ هَذَا دَلِيلا على إِبَاحَة ذَلِك
وَمَا هُوَ فِي مَعْنَاهُ وَمَا هُوَ أولى مِنْهُ بِالْإِبَاحَةِ وَمَا لم يكن كَذَلِك فَيحْتَاج إِلَى نظر فِي تَحْلِيله وتحريمه انْتهى كَلَامه
وَذَلِكَ لِأَن النَّص ورد فِي الْمَذْهَب وَالْحَرِير وآنية الذَّهَب وَالْفِضَّة فليقتصر على مورد النَّص وَقد قَالَ تَعَالَى {خلق لكم مَا فِي الأَرْض جَمِيعًا}
وَوجه تَحْرِيم ذَلِك أَن الْفضة أحد النَّقْدَيْنِ اللَّذين تقوم بهما الْجِنَايَات والمتلفات وَغير ذَلِك وفيهَا السَّرف والمباهاة وَالْخُيَلَاء وَلَا تخْتَص مَعْرفَتهَا بخواص النَّاس فَكَانَت مُحرمَة على الرِّجَال كالذهب وَلِأَنَّهَا جنس يحرم فِيهَا اسْتِعْمَال الْإِنَاء فَحرم مِنْهَا غَيره كالذهب وَهَذَا صَحِيح فَإِن التَّسْوِيَة بَينهمَا فِي غَيره وَلِأَن كل جنس حرم اسْتِعْمَال إِنَاء مِنْهُ حرم اسْتِعْمَاله مُطلقًا وَإِلَّا فَلَا وَهَذَا استقراء صَحِيح وَهُوَ أحد الْأَدِلَّة وَلِأَنَّهُ عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام رخص للنِّسَاء فِي الْفضة وحضهن عَلَيْهَا ورغبهن فِيهَا وَلَو كَانَت إباحتها عَامَّة للرِّجَال وَالنِّسَاء لما خصهن بِالذكر ولأثبت عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام الْإِبَاحَة عَامَّة لعُمُوم الْفَائِدَة بل يُصَرح بِذكر الرِّجَال لما فِيهِ من كشف اللّبْس وإيضاح الْحق وَذَلِكَ فِيهَا قَالَ الْأَمَام أَحْمد حَدثنَا وَكِيع حَدثنَا سُفْيَان عَن مَنْصُور عَن ربعي عَن امْرَأَته عَن أُخْت حُذَيْفَة قَالَت خَطَبنَا النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فَقَالَ يَا معشر النِّسَاء مَا مِنْكُن امْرَأَة تتحلى ذَهَبا تظهره إِلَّا عذبت بِهِ رَوَاهُ أَبُو دَاوُد عَن مُسَدّد عَن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 140

أبي عوَانَة عَن مَنْصُور حَدِيث حسن ورِبْعِي هُوَ ابْن حِرَاش الإِمَام وَقَالَ أَحْمد أَيْضا حَدثنَا عبد الصَّمد حَدثنَا عبد الرَّحْمَن بن عبد الله بن دِينَار حَدثنِي أسيد بن أبي أسيد عَن ابْن أبي مُوسَى عَن أَبِيه أَو عَن ابْن أبي قَتَادَة عَن أَبِيه أَن رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم قَالَ من سره أَن يحلق حبيبته حَلقَة من نَار فليحلقها حَلقَة من ذهب وَلَكِن الْفضة فالعبوا بهَا لعبا وَقَوله فالعبوا بهَا لعبا يَعْنِي النِّسَاء لِأَن السِّيَاق فيهم فَقَوله حلوا معاشر الرِّجَال نساءكم بِالْفِضَّةِ مُطلقًا من غير حَاجَة وَلَا يحوج من كره وَعَن أبي هُرَيْرَة رَضِي الله عَنهُ قَالَ قَالَت امْرَأَة يَا رَسُول الله طوق من ذهب قَالَ طوق من نَار إِلَى أَن قَالَ مَا يمْنَع أحداكن أَن تصنع قرطين من فضَّة ثمَّ تصغرهما بالزعفران رَوَاهُ أَحْمد لِأَنَّهُ عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام سُئِلَ عَن الْخَاتم من أَي شَيْء أتخذه قَالَ من ورق وَلَا تتمه مِثْقَالا رَوَاهُ جمَاعَة مِنْهُم النَّسَائِيّ وَالتِّرْمِذِيّ وَقَالَ حَدِيث غَرِيب
وَهَذَا يدل على أَنهم كَانُوا ممنوعين من اسْتِعْمَال الْوَرق وَإِلَّا لما تَوَجَّهت الْإِبَاحَة إِلَيْهِ وأباح الْيَسِير لِأَنَّهُ نهى عَن تتمته مِثْقَالا وَلِأَن الصَّحَابَة رَضِي الله عَنْهُم نقلوا عَنهُ عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام اسْتِعْمَال يسير الْفضة ليَكُون ذَلِك حجَّة فِي اخْتِصَاصه بِالْإِبَاحَةِ وَلَو كَانَت الْفضة مُبَاحَة مُطلقًا لم يكن فِي نقلهم اسْتِعْمَال الْيَسِير من ذَلِك كَبِير فَائِدَة فَقَالَ أنس رَضِي الله عَنهُ كَانَت قبيعة سيف رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فضَّة رَوَاهُ أَبُو دَاوُد وَالنَّسَائِيّ وَالتِّرْمِذِيّ وَقَالَ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 141

حسن غَرِيب وَقَالَ مزيدة العصري دخل رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم يَوْم الْفَتْح وعَلى سَيْفه ذهب وَفِضة رَوَاهُ التِّرْمِذِيّ وَقَالَ غَرِيب وَهَذَا كَقَوْل أنس إِن قدح النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم انْكَسَرَ فَاتخذ مَكَان الشّعب سلسلة من فضَّة لتَكون حجَّة إِبَاحَة الْيَسِير فِي الْآنِية وَقد ثَبت فِي الصِّحَاح وَالسّنَن من حَدِيث أنس أَنه صلى الله عَلَيْهِ وَسلم اتخذ خَاتمًا من الْفضة
وَفِي هَذَا الْبَاب مسَائِل حَسَنَة وفوائد مهمة وَمَا تيَسّر مِنْهَا مَذْكُور فِيمَا علقته فِي الْآدَاب الشَّرْعِيَّة فليطلب هُنَاكَ وَالله سُبْحَانَهُ وَتَعَالَى أعلم - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّم َ - صَلَاة الْجُمُعَة
قَوْله وَهل تجوز فِي موضِعين للْحَاجة على رِوَايَتَيْنِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 142

أطلق الرِّوَايَتَيْنِ وَالْمذهب عِنْد الْأَصْحَاب الْجَوَاز وَهُوَ الْمَنْصُور فِي كتب الْخلاف وَنَصره أَيْضا المُصَنّف
وَقَوله فِي موضِعين لَيْسَ الحكم مُخْتَصًّا بموضعين بل تجوز إِقَامَتهَا فِي مَوَاضِع للْحَاجة وَصرح بِهِ المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة وَقد عرف من هَذَا أَن المُصَنّف لَو قَالَ وَتجوز فِي موضِعين فَأكْثر للْحَاجة وَعنهُ لأولى وَقد قَالَ القَاضِي فِي الْخلاف إِن من قَالَ لَا تجوز فِي موضِعين للْحَاجة احْتج بِأَنَّهُ لَا تجوز فِي موضِعين قِيَاسا على الثَّلَاثَة قَالَ وَالْجَوَاب أَن الْخرقِيّ أجَاز ذَلِك من غير أَن يخْتَص ذَلِك بموضعين وَلم يمْتَنع أَن يجوز فِي موضِعين وَلَا تجوز فِي ثَلَاثَة مَوَاضِع كَصَلَاة الْعِيد وَقد قيل إِن الْقيَاس يَقْتَضِي أَن لَا تجوز إِلَّا فِي مَوضِع وَاحِد لِأَنَّهَا لَو جَازَت فِي موضِعين لجازت فِي سَائِر الْمَسَاجِد كَسَائِر الصَّلَوَات ولجازت فِي سَائِر المواطن من السّفر والحضر كَسَائِر الصَّلَوَات إِلَّا أَنا تركنَا الْقيَاس فِي موضِعين لما ذكرنَا من حَدِيث عَليّ رَضِي الله عَنهُ وَأَنه أَقَامَ الْعِيد فِي موضِعين وَحكمه حكم الْجُمُعَة من الْوَجْه الَّذِي بَينا انْتهى كَلَامه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 143

وَمَا حَكَاهُ عَن الْخرقِيّ هُوَ الَّذِي عَلَيْهِ كَلَام الْأَصْحَاب وَلَا فرق بَين الْعِيد وَالْجُمُعَة فِي ذَلِك فَكيف يَجْعَل الْعِيد أصلا فِي الْمَنْع وَمَا حَكَاهُ القَاضِي من إجازتها فِي موضِعين للْحَاجة وَالْمَنْع عَن ثَلَاث يرْوى عَن أبي حنيفَة وَمُحَمّد ابْن الْحسن وَظَاهر كَلَام المُصَنّف الْقطع بمنعها فِي موضِعين لغير حَاجَة وَهُوَ الْمَعْرُوف فِي الْمَذْهَب وَعَن عَطاء أَنه يجوز وَهُوَ قَول الظَّاهِرِيَّة وَعَن أَحْمد مَا يدل عَلَيْهِ قَالَ فِي رِوَايَة الْمروزِي وَقد سُئِلَ عَن صَلَاة الْجُمُعَة فِي مسجدين فَقَالَ صل فَقيل لَهُ إِلَى أَي شَيْء تذْهب فَقَالَ إِلَى قَول عَليّ رَضِي الله عَنهُ فِي الْعِيد إِنَّه أَمر رجلا يُصَلِّي بضعفه النَّاس وَكَذَلِكَ نقل أَبُو دَاوُد وَعنهُ أَنه سُئِلَ عَن المسجدين اللَّذين جمع فيهمَا بِبَغْدَاد هَل فِيهِ شَيْء مُتَقَدم فَقَالَ أَكثر مَا فِيهِ أَمر عَليّ رَضِي الله عَنهُ أَن يُصَلِّي بالضعفة
قَالَ القَاضِي بعد أَن ذكر هذَيْن النصين فقد أجَاز الإِمَام أَحْمد رَحمَه الله تَعَالَى ذَلِك على الاطلاق وَقَالَ وَهُوَ مَحْمُول على الْحَاجة قَالَ وَهُوَ ظَاهر كَلَام الْخرقِيّ لِأَنَّهُ قَالَ إِذا كَانَ الْبَلَد يحْتَاج إِلَى جَوَامِع فَصَلَاة الْجُمُعَة فِي جَمِيعهَا جَائِزَة فَاعْتبر الْحَاجة قَالَ وَكَذَلِكَ ذكره شَيخنَا يَعْنِي أَبَا عبد الله بن حَامِد
قَوْله ويبكر إِلَيْهَا مَاشِيا للْخَبَر فِي ذَلِك
وَذكر المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة فِي بحث هَذِه الْمَسْأَلَة أَن فِيهِ انْتِظَار فَرِيضَة بعد أُخْرَى يَعْنِي أَن هَذَا مُسْتَحبّ قَالَ وَفِي ذَلِك ترغيب مَشْهُور فِي الْأَخْبَار وَقطع الشَّيْخ موفق الدّين فِي مَسْأَلَة وَإِن جلس فِي مَسْجِد أَو طَرِيق وَاسع فعثر بِهِ حَيَوَان أَن انْتِظَار الصَّلَاة قربَة فِي جَمِيع الْأَوْقَات وَذكر ابْن الْجَوْزِيّ فِي منهاج القاصدين أَن من أفضل الْأَعْمَال انْتِظَار الصَّلَاة بعد الصَّلَاة للْخَبَر

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 144

وَقطع فِي الْمُسْتَوْعب وَغَيره أَنه يسْتَحبّ الْجُلُوس بعد صَلَاة الْجُمُعَة إِلَى الْعَصْر وَفِيه خبر فِيهِ ضعف رَوَاهُ الْبَيْهَقِيّ وَفِي الصَّحِيحَيْنِ عَن أبي هُرَيْرَة مَرْفُوعا وَلَا يزَال فِي صَلَاة مَا انْتظر الصَّلَاة وَهُوَ عَام فِي الصَّلَوَات كلهَا وروى ابْن مَاجَه وَإِسْنَاده ثِقَات عَن عبد الله بن عمر رَضِي الله عَنْهُمَا قَالَ صلينَا مَعَ رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم الْمغرب فَرجع من رَجَعَ وعقب من عقب فجَاء رَسُول الله مسرعا قد حفزه النَّفس قد حسر عَن رُكْبَتَيْهِ فَقَالَ أَبْشِرُوا هَذَا ربكُم قد فتح بَابا من أَبْوَاب السَّمَاء يباهي بكم الْمَلَائِكَة يَقُول انْظُرُوا إِلَى عبَادي قد أَدّوا فَرِيضَة وهم ينتظرون أُخْرَى وَقد ذكر ابْن تَمِيم وَصَاحب الرِّعَايَة أَنه يسن الْجُلُوس بعد الْعَصْر إِلَى غرُوب الشَّمْس وَبعد الْفجْر إِلَى طُلُوعهَا وَلَا يسْتَحبّ ذَلِك بعد بَقِيَّة الصَّلَوَات نَص عَلَيْهِ وَقد ورد فِي هذَيْن الْوَقْتَيْنِ خبر خَاص يدل على اسْتِحْبَاب الْجُلُوس بعدهمَا وَلَكِن لَا يَنْفِي اسْتِحْبَاب الْجُلُوس بعد غَيرهمَا
قَوْله وَلَا يتخطى أحدا إِلَّا لفرجة
يَعْنِي يكره لقَوْله وَعنهُ يكره ذَلِك أَيْضا وَهَذَا هُوَ الْمَعْرُوف فِي كَلَام الْأَصْحَاب مَعَ أَن دليلهم على الْكَرَاهَة يَقْتَضِي التَّحْرِيم وَقد رَأَيْت الشَّيْخ وجيه الدّين بن المنجا فِي شرح الْهِدَايَة صرح بِأَنَّهُ لَا يجوز وَفِي كَلَام الشَّيْخ موفق الدّين فِي مَسْأَلَة التبكير إِلَى الْجُمُعَة أَن التخطي مَذْمُوم وَالظَّاهِر أَن الذَّم إِنَّمَا يتَوَجَّه على فعل يحرم وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين لَيْسَ لأحد أَن يتخطى النَّاس ليدْخل فِي الصَّفّ إِذا لم تكن بَين يَدَيْهِ فُرْجَة لَا يَوْم الْجُمُعَة وَلَا غير يَوْم الْجُمُعَة بل هَذَا من الظُّلم والتعدي لحدود الله ثمَّ اسْتدلَّ بِالْحَدِيثِ فِي ذَلِك

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 145

وللشافعية فِي تَحْرِيمه وكراهته وَجْهَان وَفِي تَعْلِيق أبي حَامِد التَّصْرِيح بِتَحْرِيمِهِ عَن نَص الشَّافِعِي وَذكر فِي مَوضِع آخر من الْبَاب عَن الشَّافِعِي أَنه مَكْرُوه
قَوْله فِي الْخطْبَتَيْنِ يحتوي كل مِنْهُمَا على حمد الله
ظَاهره أَنه لَا يعْتَبر لفظ مَخْصُوص وَقطع المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة أَنه يعْتَبر قَول الْحَمد لله لِأَنَّهُ لم ينْقل عَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم أَنه أخل بِهِ فِي خطْبَة مَا بِحَال وَكَذَا قطع بِهِ الشَّيْخ مجد الدّين وَابْن تَمِيم وَابْن حمدَان وَغَيرهم وَلم أجد فِيهِ خلافًا
ثمَّ ذكر فِي الْمُحَرر مَا تحتوي كل وَاحِدَة عَلَيْهِ قَالَ المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة بعد ذكر اشْتِرَاط الْعدَد يرفع صَوته بِقدر مَا يسمعهم فَإِن منع السماع نوم أَو ضجة أَو غَفلَة أَو وَقع مطر وَنَحْوه لم يُؤثر ذَلِك لِأَن اعْتِبَار حَقِيقَة السماع تشق فتضبط بمظنته وَإِن لم يسمعوه لبعدهم مِنْهُ أَو لكَونه خفض صَوته جدا فَهُوَ كَمَا لَو خطب وَحده وَإِن لم يسمعوا لصمم بهم ووراءه من لَا يسمعهُ لبعد وَلَا صمم بِهِ فَوَجْهَانِ أَحدهمَا يُجزئهُ اعْتِبَار المظنة كَمَا لَو كَانَ من بِقُرْبِهِ أعجميا أَو كَانَ الْجَمِيع صمًّا وَالثَّانِي لَا يجزىء لِأَن السماع لم يحصل وَإِنَّمَا أسقطنا حَقِيقَة السماع حَيْثُ يسْقط اعْتِبَارهَا وَقطع بَعضهم بِأَنَّهُم إِن كَانُوا صمًّا لم تصح وَإِن كَانُوا طرشا أَو عجما لَا يفهمون صحت
وَقَالَ ابْن تَمِيم وَإِن كَانَ لطرش وَلَيْسَ من يسمع صحت وَإِن كَانَ من يسمع بَعيدا فَوَجْهَانِ
وَلم يذكر فِي الْمُحَرر الْوَقْت للخطبة وَلم أجد فِي اشْتِرَاطه خلافًا وَقطع بِهِ المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة قَالَ لِأَنَّهَا كبعض الصَّلَاة وَهَذَا قَول الْجَمَاعَة
وتشترط أَيْضا الْمُوَالَاة إِلَى آخر الْخطْبَة وَبَين الْخطْبَتَيْنِ وَبَينهمَا وَبَين الصَّلَاة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 146

فِي الْأَصَح وَقطع بِهِ المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة لِأَنَّهُمَا مَعَ الصَّلَاة كمجموعتين وَلِأَنَّهُمَا ذكر يشْتَرط لصِحَّة الْجُمُعَة فَأشبه أَرْكَان صلاتهما
فعلى هَذَا لَو طَال الْفَصْل اسْتَأْنف إِلَّا أَن يقْرَأ سَجْدَة فَينزل لسجودها وَيطول الْفَصْل فَوَجْهَانِ الِاسْتِئْنَاف لِأَنَّهُ من غير جنس الْخطْبَة كالسكوت وَالْبناء لِأَنَّهُ من مسنونات الْقِرَاءَة الْمَشْرُوعَة فِي الْخطْبَة فَأشبه سَائِر سننها إِذا طولت
وَظَاهر كَلَامه فِي التَّلْخِيص وَالرِّعَايَة أَنه لَا يضر كثير بِدُعَاء لسلطان وَنَحْوه وَيَنْبَغِي أَن يخرج على هَذَا وَجه اسْتِحْبَابه والمرجع فِي طول الْفَصْل إِلَى الْعرف
وَيشْتَرط أَيْضا تَقْدِيم الْخطْبَة على الصَّلَاة وَلم أجد فِيهِ خلافًا لفعله عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام وَهُوَ بَيَان مُجمل فَيجب الرُّجُوع إِلَيْهِ
وَظَاهر كَلَامه أَنه لَا تشْتَرط الطَّهَارَة بل قد صرح بِهِ بعد ذَلِك فَقَالَ فَالْأَفْضَل أَن يخْطب طَاهِرا وَفِي اشْتِرَاط الطَّهَارَة لصِحَّة الْخطْبَة رِوَايَتَانِ الِاشْتِرَاط كتكبيرة الْإِحْرَام وَعَدَمه كالأذان والأصلان فيهمَا إِشْكَال لَكِن الأَصْل عدم اشْتِرَاط شَيْء وَالنَّقْل عَنهُ يفْتَقر إِلَى دَلِيل وَوجه ابْن عقيل عدم الِاشْتِرَاط بِعَدَمِ اشْتِرَاط طَهَارَة الْبقْعَة وَفِيه نظر وَقد تبعه طَائِفَة كَأبي الْمَعَالِي بن المنجا على هَذَا وَلم يتبعهُ آخَرُونَ نظرا إِلَى التَّسْوِيَة بَينهمَا وَهُوَ أولى ثمَّ قَالَ أَبُو الْمَعَالِي وَمَتى قُلْنَا بِاشْتِرَاط الطَّهَارَة اشْترط طَهَارَة الستارة والبقعة لِأَنَّهُمَا أقيما مقَام الرَّكْعَتَيْنِ انْتهى كَلَامه
وَقَالَ القَاضِي يشْتَرط لَهما ستر الْعَوْرَة وَلَعَلَّه على الْخلاف
وَقد ذكر الْخرقِيّ وَالثنَاء عَلَيْهِ تَعَالَى وَتَبعهُ بَعضهم على هَذِه الْعبارَة كَابْن عقيل وَظَاهره اعْتِبَار الثَّنَاء مَعَ اعْتِبَار الْحَمد بل صَرِيحه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 147

وَقد ذكر الشَّيْخ وجيه الدّين بن المنجا كَلَام الْخرقِيّ وَقَالَ فَيكون الثَّنَاء قسما خَامِسًا انْتهى كَلَامه
وَأكْثر الْأَصْحَاب لم يذكر الثَّنَاء مَعَ الْحَمد وَبَعض من شرح الْخرقِيّ لم يتَكَلَّم على هَذَا وَلَعَلَّه حمل الثَّنَاء على الْحَمد
قَوْله فِي الْمُحَرر وَتَصِح خطْبَة الْجنب نَص عَلَيْهِ وَهُوَ عَاص بِقِرَاءَة الْآيَة إِلَّا أَن يغْتَسل قبل قرَاءَتهَا ثمَّ يتَيَمَّم وَيتَخَرَّج أَن لَا تصح ذكر هَذَا مَعَ أَنه ذكر أَن قِرَاءَة الْآيَة شَرط فِي صِحَة الْخطْبَة كَمَا هُوَ مَعْرُوف أَنه الرَّاجِح فِي الْمَذْهَب وَأَن الْجنب يحرم عَلَيْهِ قرَاءَتهَا مَعَ أَنه قدم مَا هُوَ الرَّاجِح فِي الْمَذْهَب من أَن الصَّلَاة فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة لَا تصح وَتَصْحِيح خطْبَة الْجنب مَعَ ذَلِك مُشكل وَفِيه نظر ظَاهر وَلم أجد أحدا ذكره غير صَاحب الْمُحَرر وَالْإِمَام أَحْمد إِنَّمَا نَص على صِحَة خطْبَة الْجنب نصا مُطلقًا لم يتَعَرَّض فِيهِ لشَيْء مِمَّا تقدم فَمن الْأَصْحَاب كَابْن عقيل من قَالَ هَذَا من الإِمَام أَحْمد يعْطى أحد أَمريْن إِمَّا أَن تكون الْآيَة لَيست شرطا أَو جَوَاز قِرَاءَة الْآيَة للْجنب فَأَما أَن تكون الْآيَة شرطا أَو لَا يجوز قرَاءَتهَا للْجنب ثمَّ يجمع بَينهمَا فَلَا وَجه لذَلِك وَالْأَشْبَه أَن يخرج أَنه لَا يشْتَرط الْآيَة هَذَا كَلَامه
وَذكر ابْن عقيل أَيْضا فِي عمد الْأَدِلَّة أَن صِحَة خطْبَة الْجنب تلْحق بِصِحَّة الصَّلَاة فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة قَالَ وَيحْتَمل أَن نقُول يجوز للْجنب قِرَاءَة آيَة أخذا من تَصْحِيحه خطْبَة الْجنب
وَذكر الشَّيْخ أَبُو الْمَعَالِي وجيه الدّين بن المنجي فِي شرح الْهِدَايَة نَص الإِمَام على إِجْزَاء خطْبَة الْجنب ثمَّ قَالَ وَهَذَا إِنَّمَا يكون إِذا خطب فِي غير الْمَسْجِد أَو خطب فِي الْمَسْجِد غير عَالم بِحَال نَفسه ثمَّ علم بعد ذَلِك ثمَّ قَالَ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 148

وَالْأَشْبَه بِالْمذهبِ اشْتِرَاط الطَّهَارَة من الْجَنَابَة فَإِن أَصْحَابنَا قَالُوا تشْتَرط قِرَاءَة آيَة فَصَاعِدا وَلَيْسَ ذَلِك للْجنب وَلِأَن الْخرقِيّ اشْترط للأذان الطَّهَارَة من الْجَنَابَة فالخطبة أولى وَصحح فِي التَّلْخِيص مَا صَححهُ فِي الْمُغنِي من اشْتِرَاط الطَّهَارَة الْكُبْرَى وَقَالَ هُوَ أليق بِالْمذهبِ
وَذكر فِي الْمُغنِي أَيْضا أَن ظَاهر كَلَام الإِمَام أَحْمد أَنه لَا تشْتَرط لصِحَّة الْخطْبَة الْقِرَاءَة وَاحْتج بِنَصّ أَحْمد على إِجْزَاء خطْبَة الْجنب وَقَالَ غير وَاحِد من الْأَصْحَاب فَإِن جَازَ للْجنب قِرَاءَة آيَة أَو لم تجب الْقِرَاءَة فِي الْخطْبَة خرج فِي خطبَته وَجْهَان قِيَاسا على أَذَانه
وَقَالَ الشَّيْخ مجد الدّين فِي شرح الْهِدَايَة خطْبَة الْجنب تصح نَص عَلَيْهِ فِي رِوَايَة صَالح فَقَالَ إِذا خطب بهم جنبا ثمَّ اغْتسل وَصلى بهم أَرْجُو أَن تُجزئه قَالَ وَمن أَصْحَابنَا من شَرط أَن يكون خَارج الْمَسْجِد لِأَن لبثه فِيهِ مَعْصِيّة تنَافِي الْعِبَادَة وَمِنْهُم من قَالَ يُجزئهُ بِنَاء على الصَّحِيح فِي اعْتِبَار الْآيَة للخطبة وَمنع الْجنب مِنْهَا وَالصَّحِيح أَن ذَلِك لَا يشْتَرط لِأَنَّهُ قد يكون متوضئا فَيُبَاح لَهُ اللّّبْث وَقد يغْتَسل فِي أَثْنَائِهَا قبل الْقِرَاءَة ثمَّ يتَيَمَّم وَقد ينسى جنابته وَلَا يكون عَاصِيا بلبث وَلَا قِرَاءَة ثمَّ على تَقْدِير عدم ذَلِك نقُول تَحْرِيم اللّّبْث لَا أثر لَهُ فِي الْفساد لِأَنَّهُ لَا تعلق لَهُ بِشَيْء من وَاجِبَات الصَّلَاة فَأشبه من أذن فِي الْمَسْجِد جنبا أَو صلى وَفِي كمه ثوب غصب وَأما تَحْرِيم الْقِرَاءَة فَإِنَّهُ أَيْضا لَا يخْتَص هَذِه الْعِبَادَة لكنه مُتَعَلق بِفَرْض لَهَا فالتحقيق فِيهِ أَن يلْحق حكم الْخطْبَة مَعَه بِالصَّلَاةِ فِي الدَّار الْمَغْصُوبَة انْتهى كَلَامه
وَقِيَاس هَذِه الْمَسْأَلَة على مَسْأَلَة الْأَذَان للْجنب فِي الْمَسْجِد فِي الْحَالة الْمُحرمَة فِيهِ نظر لِأَن الْأَذَان فِي هَذِه الْحَالة كالأذان وَالزَّكَاة فِي أَرض مَغْصُوبَة وَفِي

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 149

الصِّحَّة مَعَ التَّحْرِيم قَولَانِ وَذكر بعض الْأَصْحَاب رِوَايَتَيْنِ فَإِن قُلْنَا بِعَدَمِ الصِّحَّة فَلَا كَلَام وَإِن قُلْنَا بِالصِّحَّةِ وَهُوَ الصَّحِيح من الْمَذْهَب فَالْفرق مَا ذكره بعض الْأَصْحَاب أَن الْبقْعَة لَيست من شَرَائِط ذَلِك فَلم يُؤثر تَحْرِيمهَا فِي صِحَّته بِخِلَاف الْخَاتم وَحمل شَيْء مَغْصُوب لِأَنَّهُمَا لم يتعلقا بِشَرْط الْعِبَادَة الْمَأْمُور بهَا وَهَذَا ظَاهر إِن شَاءَ الله تَعَالَى
وَقَالَ الشَّيْخ وجيه الدّين ويعصي الْجنب بِدُخُول الْمَسْجِد بِلَا أَذَان وَيجْزِي أَذَانه وَكَذَا لَو كَانَ مكشوفا عَن عَوْرَته لِأَنَّهُ لَيْسَ من شَرَائِط الصَّلَاة بِخِلَاف الْخطْبَة فَإِنَّهَا من شَرَائِط الصَّلَاة وفيهَا للشَّافِعِيَّة وَجْهَان مَعَ صِحَة الْأَذَان عِنْدهم
قَوْله فِي الْمُحَرر إِلَّا أَن يغْتَسل قبل قرَاءَتهَا ثمَّ يتَيَمَّم
عِبَارَته تَقْتَضِي وَلَو طَال الْفَصْل وَلَيْسَ الْأَمر كَذَلِك لِأَن الْمُوَالَاة شَرط هُنَا عِنْده وَهُوَ الْمَذْهَب وَهنا اسْتثِْنَاء آخر فِي الْمَسْأَلَة وَهُوَ استنابة من يقْرَأ ذكره جمَاعَة مِنْهُم ابْن عقيل وَابْن الْجَوْزِيّ لِأَن مَقْصُود الْخطْبَة حَاصِل مَعَ ذَلِك
فَهُوَ كخطبة الْوَاحِد أَو كأذان شخص وَإِقَامَة آخر وَهَذَا بِخِلَاف الْأَذَان الْوَاحِد فَإِنَّهُ لَا يَصح من اثْنَيْنِ لقَوْله عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام فليؤذن لكم أحدكُم وَلِأَن مَقْصُوده وَهُوَ الْإِعْلَام يحصل بذلك غَالِبا لاخْتِلَاف الْأَصْوَات وقاسه فِي الْمُغنِي على الصَّلَاة وَالْأول هُوَ معنى كَلَام القَاضِي وَجَمَاعَة
قَالَ القَاضِي فِي الْجَامِع الْكَبِير وَيُفَارق هَذَا الصَّلَاة لِأَنَّهُ يجوز أَن يسْتَخْلف فِيهَا إِذا أحدث على إِحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ فَتكون صَلَاة وَاحِدَة بإمامين وَأما الْخطْبَة إِذا أحدث فِيهَا فَهَل يجوز أَن يسْتَخْلف فِيهَا فَحكمهَا حكم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 150

الصَّلَاة يخرج على الرِّوَايَتَيْنِ وَقد نَص على الرِّوَايَتَيْنِ فِي مَوضِع وَهل تصح أَن تكون الْخطْبَة من رجل وَالصَّلَاة من آخر على رِوَايَتَيْنِ وَإِنَّمَا كَانَت الْخطْبَة كَالصَّلَاةِ لِأَنَّهَا شَرط فِي صِحَّتهَا انْتهى كَلَامه
وَظَاهره الْقطع بِأَن الْخطْبَة لَا تصح من اثْنَيْنِ فِي غير حَال الْحَدث كَالصَّلَاةِ وَقد قَالَ القَاضِي وَالْأَصْحَاب بِأَن الْأَذَان وَالْإِقَامَة يتولاهما وَاحِد فَإِنَّهُمَا فصلان من الذّكر من جنس وَاحِد كَصَلَاة وَاحِدَة فَالْأَفْضَل أَن يتولاهما وَاحِد أَصله الخطبتان
قَالَ القَاضِي وَفِيه احْتِرَاز من الْأَذَان وَالْخطْبَة الأولى كالإمامة وَالْخطْبَة الثَّانِيَة أَنه يتولاهما اثْنَان لِأَنَّهُمَا من جِنْسَيْنِ
وَقَالَ ابْن عقيل وَهل يجوز أَن يتَوَلَّى الْخطْبَتَيْنِ اثْنَان يخْطب كل وَاحِد خطْبَة فِيهِ احْتِمَالَانِ أَحدهمَا يجوز كالأذان وَالْإِقَامَة وَالثَّانِي لَا يجوز وَقَالَ لما بَينا من الْوُجُوه الْمَانِعَة أَن يتولاهما غير من يتَوَلَّى الصَّلَاة وَكَذَا ذكر هَذِه الْمَسْأَلَة الشَّيْخ وجيه الدّين فِي شرح الْهِدَايَة
وَظَاهره أَن الْخطْبَة الْوَاحِدَة لَا تصح من اثْنَيْنِ قَالَ الشَّيْخ وجيه الدّين أَيْضا فِي بَاب الْأَذَان وَإِن قيل هَل يجوز الِاسْتِخْلَاف فِي الْخطْبَة قُلْنَا فِيهِ وَجْهَان أَحدهمَا يجوز كَالصَّلَاةِ وَالثَّانِي لَا يجوز كالأذان انْتهى كَلَامه
وَقطع ابْن عقيل فِي بَاب الْأَذَان بِالْوَجْهِ الأول وَقطع بِهِ الشَّيْخ مجد الدّين فِي شرح الْهِدَايَة فَلَا يُقَال إِنَّه لم يذكر الِاسْتِثْنَاء لِأَنَّهُ لَعَلَّه لم يره
وَهَذِه الْمَسْأَلَة يعايى بهَا فَيُقَال عبَادَة وَاحِدَة بدنية مَحْضَة تصح من اثْنَيْنِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 151

قَوْله وَمن دخل وَالْإِمَام يخْطب لم يزدْ على رَكْعَتَيْنِ خفيفتين
لَو كَانَ فِي آخر الْخطْبَة بِحَيْثُ إِذا اشْتغل بهَا فَاتَهُ مَعَه تَكْبِيرَة الْإِحْرَام فَقَالَ المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة لَا نستحبها فِي مثل ذَلِك وَكَذَا قَالَ الشَّيْخ فِي الْمُغنِي إِذا تشاغل بِالرُّكُوعِ فَاتَهُ أول الصَّلَاة لم يسْتَحبّ لَهُ التشاغل بِالرُّكُوعِ
حكى القَاضِي عِيَاض عَن دَاوُد وَأَصْحَابه وجوب تَحِيَّة الْمَسْجِد وَمذهب الشَّافِعِيَّة لَا يشْتَرط أَن يَنْوِي التَّحِيَّة بل تكفيه رَكْعَتَانِ من فرض أَو سنة راتبة أَو غَيرهَا وَلَو نوى بِصَلَاتِهِ الْمَكْتُوبَة والتحية انْعَقَدت صلَاته وحصلتا لَهُ
قَوْله وَيحرم الْكَلَام وَالْإِمَام يخْطب إِلَّا على الْخَاطِب وَله لمصْلحَة وَعنهُ يكره من غير تَحْرِيم
يُبَاح من الْكَلَام مَا يجوز قطع الصَّلَاة لَهُ كتحذير ضَرِير أَو غافل عَن بِئْر أَو حفيرة لِأَنَّهُ إِذا لم تمنع مِنْهُ الصَّلَاة مَعَ فَسَادهَا بِهِ فالخطبة أولى
وَيجوز للمستمع إِذا عطس أَن يحمد الله خُفْيَة لِأَنَّهُ ذكر وجد سَببه وَلَا يخْتل بِهِ مَقْصُود وَله أَن يُؤمن على دُعَاء الْخَاطِب كَمَا يُؤمن على دُعَاء الْقُنُوت وَله أَن يصلى على رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم إِذا ذكر فِي الْخطْبَة نَص عَلَيْهِ لِأَنَّهُ سنة فِي الْخطْبَة فَأشبه التَّأْمِين بل أولى لِأَن الصَّلَاة عَلَيْهِ آكِد من التَّأْمِين على الدُّعَاء
وَلَيْسَ للأخرس الْإِشَارَة بِمَا يمْنَع مِنْهُ الْكَلَام لِأَن الشَّارِع جعل إِشَارَته كنطق الْقَادِر قطع بِهَذَا كُله المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة وَغَيره وَلم أجد مَا يُخَالف ذَلِك صَرِيحًا بل إطلاقا وظاهرا وَقَالَ إِسْحَاق بن ابراهيم وسمعته يَقُول فِي

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 152

رجل يَأْتِي وَالْإِمَام فِي الْخطْبَة وَهُوَ يتَكَلَّم قَالَ لَا بَأْس بالْكلَام مَا لم يجلس
وَكَلَامه فِي الْمُحَرر ظَاهر فِي تَحْرِيم ابْتِدَاء نَافِلَة بعد الشُّرُوع فِي الْخطْبَة وَأَنه على الرِّوَايَتَيْنِ فِي تَحْرِيم الْكَلَام وَكَذَا ظَاهر كَلَام غَيره
وَقطع الشَّيْخ وجيه الدّين المنجا بِأَنَّهُ يحرم ابْتِدَاء نَافِلَة من حِين خُرُوج الإِمَام وَأَنه يُخَفف مَا كَانَ فِيهِ لِأَن الْكَلَام لَا ضَرَر فِي قطفه بِالْحَال بِخِلَاف الصَّلَاة وَمرَاده على ظَاهر الْمَذْهَب فِي تَحْرِيم الْكَلَام وَتَحْرِيم إِبَاحَة الِاشْتِغَال عَن اسْتِمَاع الْخطْبَة بِكَلَام لَا فَائِدَة فِيهِ مَعَ تَحْرِيم الِاشْتِغَال عَنْهَا بِالصَّلَاةِ وَهَذَا معنى كَلَام الشَّيْخ موفق الدّين وَالْمُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة فَلْيتَأَمَّل فِي عدَّة مسَائِل
وَقد جعل المُصَنّف ابْتِدَاء نَافِلَة فِي حَال الْخطْبَة أصلا كَمَسْأَلَة تَحْرِيم الْكَلَام
وَمرَاده على الشَّافِعِي من تَأمل كَلَامه فِي مسَائِل لِأَن أَكثر الشَّافِعِيَّة يَقُولُونَ بذلك وَإِن لم يجب الانصات وَقد نقل صَاحب الْحَاوِي من الشَّافِعِيَّة الْإِجْمَاع على تَحْرِيم ابْتِدَاء النَّافِلَة
وَقد عرف من مَسْأَلَة إِكْمَال النَّفْل أَن كَلَامه صَادِق عَلَيْهَا وَأَنه غير مُرَاد
وَقد حكى الشَّيْخ موفق الدّين عَن أبي حنيفَة وَمَالك كَرَاهَة فعل تَحِيَّة الْمَسْجِد وَالْإِمَام يخْطب وَقَالَ لِأَن الرُّكُوع يشْغلهُ عَن اسْتِمَاع الْخطْبَة فكره كركوع غير الدَّاخِل وَلم يجب عَن ذَلِك وَكَذَا ذكر الشَّيْخ مجد الدّين وبحثهما مَعَ ابْن عقيل فِي أَن من لَا يستمع الْخطْبَة لَهُ أَن يبتدىء نَافِلَة يدل على التَّحْرِيم وَذكر أَن التَّنَفُّل يَنْقَطِع بجلوس الإِمَام على الْمِنْبَر ومرادهما بِخُرُوجِهِ بِدَلِيل مَا استدلوا بِهِ وَقد صرح بِهِ الشَّيْخ مجد الدّين وَلم يتَعَرَّض الشَّيْخ موفق الدّين لتَحْرِيم وَلَا كَرَاهَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 153

صَرِيحَة إِلَّا أَنه قَالَ بعد كَلَامه الْمَذْكُور فَلَا يُصَلِّي أحد غير الدَّاخِل يُصَلِّي تَحِيَّة الْمَسْجِد ويتجوز فِيهَا وَلَعَلَّ ظَاهره التَّحْرِيم لِأَنَّهُ ظَاهر النَّهْي فِي لِسَان الشَّرْع وَحكمه وَهَذَا معنى عِبَارَته فِي الْمُسْتَوْعب مَعَ أَنه قطع بِأَنَّهُ لَا يكره الْكَلَام فِي هَذِه الْحَال
وَقَالَ الشَّيْخ مجد الدّين فِي بحث الْمَسْأَلَة وَلِأَن النَّفْل فِي هَذِه الْحَال قد يُفْضِي إِلَى الْمَنْع من سَماع الْخطْبَة فَإِن قطعه مَكْرُوه أَو محرم بِخِلَاف الْكَلَام فَإِن قطعه عِنْد الْأَخْذ فِي الْخطْبَة لَا مَحْذُور فِيهِ فَلذَلِك لم يكره قبلهَا وَهَذَا الْكَلَام يَقْتَضِي ابْتِدَاء النَّفْل بعد خُرُوج الإِمَام وَقد سبق أَن الشَّيْخ وجيه الدّين ذكر التَّحْرِيم
وَقَالَ المُصَنّف فِي بحث مَسْأَلَة تَحِيَّة الْمَسْجِد لِأَنَّهَا صَلَاة لَهَا سَبَب فَلم تمنع الْخطْبَة مِنْهَا كالفائتة وإكمال النَّفْل الْمُبْتَدَأ إِذا خرج الإِمَام وَهُوَ فِيهِ وَذكر أَيْضا فِيهَا أَن الْقيَاس على النَّفْل الْمُطلق لَا يَصح لِأَنَّهُمَا أوكد مِنْهُ وَلِهَذَا لَو شرع فِي تطوع مُطلق بِأَرْبَع ثمَّ جلس الإِمَام على الْمِنْبَر وَهُوَ فِي أَولهَا تعين عَلَيْهِ أَن يقْتَصر على رَكْعَتَيْنِ وَلَو كَانَت الْأَرْبَع الرَّاتِبَة قبل الْجُمُعَة فَإِنَّهُ يُتمهَا عِنْد أبي حنيفَة لِأَنَّهَا سنة مُؤَكدَة عِنْده فَكَذَلِك هُنَا وَلَعَلَّ ظَاهر هَذَا مُوَافقَة كَلَام الشَّيْخ وجيه الدّين وَفِيه نظر لِأَنَّهُ تَحِيَّة من قَالَ بِكَرَاهَة التَّحِيَّة وَغَيرهَا وَلم يحل التَّحْرِيم
وَقَالَ فِي الْمُسْتَوْعب وَلَا يُصَلِّي بعد صعُود الإِمَام الْمِنْبَر إِلَّا من دخل الْمَسْجِد يوجز فيهمَا
وَالَّذِي يظْهر مِمَّا تقدم أَن النَّفْل الْمُبْتَدَأ يحرم بعد الشُّرُوع فِي الْخطْبَة وَهل يحرم بعد خُرُوج الإِمَام على وَجْهَيْن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 154

وَقَالَ فِي الْمُحِيط للحنفية وَيكرهُ التَّطَوُّع من حِين يخرج الامام للخطبة إِلَى أَن يفرغ من الصَّلَاة قَالَ وَكَذَلِكَ الْكَلَام عِنْد أبي حنيفَة وَعِنْدَهُمَا لَا بَأْس بِهِ قبل الْخطْبَة وَبعدهَا مالم يدْخل الامام فِي الصَّلَاة وَاحْتج صَاحب الْمُحِيط بقوله عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام إِذا خرج الامام فَلَا صَلَاة وَلَا كَلَام حَتَّى يفرغ وَهَذَا لَا تعرف صِحَّته فيعتمد عَلَيْهِ
وَرِوَايَة عدم تَحْرِيم الْكَلَام على ظَاهرهَا عِنْد أَكثر الْأَصْحَاب
وَقَالَ الشَّيْخ وجيه الدّين بن المنجا وَهَذَا مَحْمُول على الْكَلِمَة والكلمتين لِأَنَّهُ لَا يخل بِسَمَاع الْخطْبَة وَلِأَنَّهُ لَا يُمكنهُ التَّحَرُّز من ذَلِك غَالِبا لَا سِيمَا إِذا لم يفته سَماع أَرْكَانهَا
وَذكر أَيْضا مَا ذكر غير وَاحِد أَنه هَل يجب الانصات لخطبة الْعِيد إِذا وَجب الانصات لخطبة الْجُمُعَة على رِوَايَتَيْنِ وَقَالَ عَن رِوَايَة عدم الْوُجُوب وَهَذَا مَحْمُول على كَمَال الانصات وَإِلَّا فَتَركه بِالْكُلِّيَّةِ والتشاغل بِاللَّغْوِ غير جَائِز وفَاقا
قَوْله وَمن أدركهم بعد الرُّكُوع فِي الثَّانِيَة فقد فَاتَتْهُ الْجُمُعَة
فَقطع بِهِ أَكثر الْأَصْحَاب وَهُوَ مَذْهَب مَالك وَالشَّافِعِيّ لما روى عَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم أَنه قَالَ من أدْرك من الْجُمُعَة رَكْعَة أضَاف إِلَيْهَا أُخْرَى وَمن أدركهم جُلُوسًا صلى الظّهْر أَرْبعا رَوَاهُ جمَاعَة مِنْهُم ابْن مَاجَه وَالدَّارَقُطْنِيّ وَالْبَيْهَقِيّ
قَالَ المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة وَقل أَن تسلم طَرِيق لهَذَا الحَدِيث عَن الْقدح إِلَّا أَن أَحْمد قَالَ فِي رِوَايَة حَنْبَل وَعبد الله لَوْلَا الحَدِيث الَّذِي يرْوى فِي الْجُمُعَة لَكَانَ يَنْبَغِي أَن يُصَلِّي رَكْعَتَيْنِ إِذا أدركهم جُلُوسًا وَهَذَا يدل على

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 155

أَنه قد صَحَّ لَهُ طَرِيق عِنْده وَهُوَ كَمَا قَالَ المُصَنّف لِأَن كَلَام الإِمَام يعْطى أَنه ترك قِيَاسا وأصلا لهَذَا الحَدِيث فَلَا بُد وَأَن يكون النَّاقِل لَهُ عَن الأَصْل صَالحا للحجة وَقد روى الْحَاكِم فِي الْمُسْتَدْرك هَذَا الحَدِيث من طرق ثَلَاثَة وَقَالَ أسانيدها صَحِيحَة وروى غير وَاحِد من الْأَئِمَّة هَذَا الْمَعْنى عَن ابْن مَسْعُود وَابْن عمر وَرَوَاهُ بَعضهم عَن أنس وَلم يعرف لَهُم مُخَالف وَقد ذكر أَبُو بكر فِي التنبية أَن ذَلِك إِجْمَاع الصَّحَابَة وَقَالَ مهنى قلت لِأَحْمَد إِذا أدْركْت التَّشَهُّد مَعَ الإِمَام يَوْم الْجُمُعَة كم أُصَلِّي قَالَ أَرْبعا كَذَلِك قَالَ ابْن مَسْعُود وَكَذَلِكَ فعل أَصْحَاب رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم وَعَن أَحْمد يُصَلِّي جُمُعَة رَكْعَتَيْنِ وَهُوَ قَول أبي حنيفَة وَأبي يُوسُف وَدَاوُد لقَوْله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم مَا أدركتم فصلوا وَمَا فاتكم فَأتمُّوا أَو فاقضوا
وَأجِيب بِأَن هَذَا لَا يتَنَاوَل إِلَّا من أدْرك شَيْئا يعْتد بِهِ بِدَلِيل قَوْله فَأتمُّوا وَلَا يُقَال أدْرك تَكْبِيرَة الْإِحْرَام وَهِي مُعْتَد بهَا لأَنا نقُول لم يُدْرِكهَا مَعَه وَإِنَّمَا يَأْتِي بهَا ليدْخل بهَا مَعَه على أَنه عَام فَيخْتَص بِمَا تقدم فَإِن أدْرك دون الرَّكْعَة إدراكا يعْتد بِهِ كَمثل المرجوم وَنَحْوهَا فقد ذكر المُصَنّف قبل هَذِه وفيهَا رِوَايَات إِحْدَاهَا يُتمهَا جُمُعَة كَقَوْل أبي حنيفَة وَأبي يُوسُف وَالثَّانيَِة ظهرا كَقَوْل الشَّافِعِي وَالثَّالِثَة يسْتَأْنف ظهرا كَقَوْل مَالك فَأَما بَاقِي الصَّلَوَات الْخمس فَمن أدْرك الإِمَام فِيهَا قبل سَلَامه فقد أدْرك الْجَمَاعَة نَص عَلَيْهِ أَحْمد وَقطع بِهِ أَكثر الْأَصْحَاب وَهُوَ قَول أبي حنيفَة وَمَالك وَالشَّافِعِيّ
قَالَ المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة وَهَذَا إِجْمَاع من أهل الْعلم لَا نعلم فِيهِ خلافًا لعُمُوم الْأَدِلَّة فِي دُخُوله مَعَه على أَي حَال كَانَ وَعَن كثير بن شنظير عَن عَطاء

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 156

ابْن أبي رَبَاح عَن جَابر قَالَ قَالَ رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم من أدْرك رَكْعَة من الصَّلَاة فقد أدْرك فضل الْجَمَاعَة وَمن أدْرك الامام قبل أَن يسلم فقد أدْرك فضل الْجَمَاعَة رَوَاهُ أَبُو أَحْمد بن عدي فِي الْكَامِل قَالَ حَدثنَا حَاجِب بن مَالك أخبرنَا عباد بن الْوَلِيد أخبرنَا صَالح بن رزين الْمعلم مُحَمَّد بن جَابر عَن أبان بن طَارق عَن كثير فَذكره
وَكثير بن شنطير من رجال الصَّحِيحَيْنِ وَتكلم فِيهِ بَعضهم وَاخْتلف قَول ابْن معِين فِيهِ وَقَالَ أَحْمد صَالح الحَدِيث وَذكر ابْن عدي هَذَا الْخَبَر فِي تَرْجَمَة كثير وَقَالَ ولكثير بن شنطير من الحَدِيث غير مَا ذكرت وَلَيْسَ فِي حَدِيثه شَيْء مُنكر وَأَحَادِيثه أَرْجُو أَن تكون مُسْتَقِيمَة انْتهى كَلَامه
وَهَذَا يدل على أَن الحَدِيث قد صَحَّ إِلَى كثير وَأَن الحَدِيث حَدِيثه وَأَنه يعرف بِهِ وَأَنه لَيْسَ بمنكر عِنْد ابْن عدي مَعَ أَن فِي الاسناد إِلَى كثير ضعفا وَلِأَنَّهُ أدْرك جُزْءا من صَلَاة الإِمَام أشبه مَا لَو أدْرك رَكْعَة لِأَنَّهُ أدْرك جُزْءا من الصَّلَاة فَأشبه مَا لَو أدْركهُ فِي تشهد صَلَاة الْعِيد وَسَيَأْتِي الْكَلَام فِي الأَصْل
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين فِي شرح الْمقنع وَلِأَنَّهُ إِذْ أدْرك جُزْءا من صَلَاة الإِمَام فَأحْرم مَعَه لزمَه أَن يَنْوِي الصّفة الَّتِي هُوَ عَلَيْهَا وَهُوَ كَونه مَأْمُوما فَيَنْبَغِي أَن يدْرك فضل الْجَمَاعَة
وَظَاهر كَلَام ابْن أبي مُوسَى أَن الْجَمَاعَة لَا تدْرك إِلَّا بِرَكْعَة قَالَه بَعضهم وَحَكَاهُ فِي الرِّعَايَة قولا وَهَذَا اخْتِيَار الشَّيْخ تَقِيّ الدّين قَالَ وَهُوَ مَذْهَب مَالك

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 157

وَأحمد فِي إِحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ عَنهُ اخْتَارَهَا جمَاعَة من أَصْحَابه قَالَ وَهُوَ وَجه فِي مَذْهَب الشَّافِعِي وَاخْتَارَهُ أَبُو المحاسن الرَّوْيَانِيّ وَغَيره
وَجه هَذَا مَا رَوَاهُ البُخَارِيّ وَمُسلم من حَدِيث مَالك عَن الزُّهْرِيّ عَن أبي سَلمَة عَن أبي هُرَيْرَة رَضِي الله عَنهُ أَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم قَالَ من أدْرك رَكْعَة من الصَّلَاة فقد أدْرك الصَّلَاة وَرَوَاهُ مُسلم من حَدِيث يُونُس عَن الزُّهْرِيّ وَزَاد مَعَ الإِمَام وَرَوَاهُ أَيْضا من حَدِيث سُفْيَان بن عُيَيْنَة وَمعمر وَالْأَوْزَاعِيّ وَمَالك وَيُونُس وَعبيد الله عَن الزُّهْرِيّ عَن أبي سَلمَة عَن أبي هُرَيْرَة وَلَيْسَ فِي حَدِيث أحد مِنْهُم مَعَ الإِمَام وَفِي حَدِيث عبيد الله قَالَ فقد أدْرك الصَّلَاة كلهَا
وَلمن اخْتَار الأول أَن يَقُول هَذَا الحَدِيث يدل بِالْمَفْهُومِ وَلَيْسَ بِحجَّة وَلَو كَانَ فَهَذَا الْمَفْهُوم لَيْسَ بِحجَّة لوَجْهَيْنِ
أَحدهمَا وَهُوَ الَّذِي قطع بِهِ فِي مُسلم أَنه خرج على الْغَالِب فَإِن غَالب مَا يُمكن معرفَة إِدْرَاكه رَكْعَة وَنَحْوهَا وَأما التَّكْبِيرَة فَلَا يكَاد يحس بهَا
الثَّانِي أَن التَّقْيِيد بِرَكْعَة إِنَّمَا كَانَ لكَمَال ثَوَاب الصَّلَاة بإدراكها عملا بِرِوَايَة عبيد الله الْمَذْكُورَة إِذْ هُوَ أولى من إلغائها وَلَا يُمكن حملهَا على أَن من أدْرك من الصَّلَاة مَا يعْتد بِهِ لَا يجب عَلَيْهِ قَضَاء شَيْء
وَمَا ذكره المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة فِي بحث مَسْأَلَة وَمن أدْرك مَعَ الإِمَام مِنْهَا رَكْعَة أتمهَا جُمُعَة لِأَنَّهُ يفوت الثَّوَاب الْكَامِل بِفَوَات الْخطْبَة فَلَا يُنَافِي ذَلِك فَإِنَّهُ قد يكون ثَوابًا كَامِلا وأكمل مِنْهُ
وَقد ذكر فِي الْمُغنِي فِي بحث مَسْأَلَة صِحَة الصَّوْم بنية من النَّهَار أَنه يحكم لَهُ بِالصَّوْمِ الشَّرْعِيّ المثاب عَلَيْهِ وَقت النِّيَّة فِي الْمَنْصُوص وَهُوَ قَول بعض الشَّافِعِيَّة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 158

وَقَالَ أَبُو الْخطاب يحكم لَهُ بذلك من أول النَّهَار وَهُوَ قَول بعض الشَّافِعِيَّة لِأَنَّهُ لَو أدْرك بعض الرَّكْعَة أَو بعض الْجَمَاعَة كَانَ مدْركا لجميعها
وَقَالَ الشَّيْخ مجيبا عَن هَذَا وَأما إِدْرَاك الرَّكْعَة وَالْجَمَاعَة فَإِنَّمَا مَعْنَاهُ أَنه لَا يحْتَاج إِلَى قَضَاء رَكْعَة وَيَنْوِي أَنه مَأْمُوم وَلَيْسَ هَذَا مستحيلا أما أَن يكون مَا صلى الْأَمَام قبله من الرَّكْعَات محسوبا لَهُ بِحَيْثُ يُجزئهُ عَن فعله فكلا وَلِأَن مدرك الرُّكُوع مدرك لجَمِيع أَرْكَان الرَّكْعَة لِأَن الْقيام وجد حِين كبر وَفعل سَائِر الْأَركان مَعَ الإِمَام وَأما الصَّوْم فَلِأَن النِّيَّة شَرط لَهُ أَو ركن فِيهِ فَلَا يتَصَوَّر وجوده بِدُونِ شَرطه أَو رُكْنه انْتهى كَلَامه
وَلَو سلم أَن هَذَا الْمَفْهُوم حجَّة فَهَل يخص عُمُوم الْأَمر بِالدُّخُولِ مَعَ الامام على أَي حَال كَانَ وللعلماء فِيهِ خلاف مَشْهُور
وَمن جملَة الْأَدِلَّة حَدِيث أبي هُرَيْرَة عَنهُ عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام إِذا جئْتُمْ وَنحن سُجُود فاسجدوا وَلَا تعدوها شَيْئا وَمن أدْرك الرَّكْعَة فقد أدْرك الصَّلَاة رَوَاهُ جمَاعَة مِنْهُم أَبُو دَاوُد وَالدَّارَقُطْنِيّ وَإِسْنَاده حسن وَفِيه يحيى بن أبي سُلَيْمَان الْمدنِي روى لَهُ النَّسَائِيّ وَلم يتَكَلَّم فِيهِ مَعَ أَنه شَرطه فِي الرِّجَال وَكَذَا أَبُو دَاوُد وَذكره ابْن حبَان فِي الثِّقَات وَقَالَ أَبُو حَاتِم يكْتب حَدِيثه لَيْسَ بِالْقَوِيّ وَقَالَ البُخَارِيّ مُنكر الحَدِيث
وَلَو سلم أَنه يخص الْعُمُوم فَلَا نسلم أَن الْمَفْهُوم عُمُوما وَفِيه لنا خلاف
وَاخْتَارَ الشَّيْخ موفق الدّين فِي بحث مَسْأَلَة المَاء الْجَارِي هَل ينجس بِمُجَرَّد الملاقاة أَنه لَا عُمُوم لَهُ وَأَنه تَكْفِي الْمُخَالفَة فِي صُورَة وَاخْتَارَهُ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين
وَمَفْهُوم قَوْله وَمن أدْرك الرَّكْعَة فقد أدْرك الصَّلَاة أَن من لم يدْرك الرَّكْعَة لم يدْرك الصَّلَاة وَنحن نقُول بِهِ فِي بعض الصُّور

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 159

قَالَ المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة فَإِن كبر وَالْإِمَام فِي التسليمة الأولى أَو لم يفرغ مِنْهَا حَتَّى أَخذ فِيهَا فَفِيهِ وَجْهَان
أَحدهمَا يكون مدْركا لِأَنَّهُ كبر وَالْإِمَام فِي الصَّلَاة لم يُتمهَا لِأَن السَّلَام عندنَا مِنْهَا
وَالثَّانِي وَهُوَ الْأَصَح لَا يكون مدْركا لَهُ وَبِه قَالَت الْحَنَفِيَّة لِأَنَّهُ لم يدْرك مَعَه مَا يجوز مُتَابَعَته فِيهِ بل صادفه فِي نفس الْخُرُوج والتحلل وَلِأَنَّهُ أحد طرفِي الصَّلَاة فَلم ينْعَقد إِحْرَام الْمُؤْتَم وَالْإِمَام فِيهِ كالتحريمة
وَكَذَا الْوَجْهَانِ عندنَا إِذا كبر بعد التسليمة الأولى وَقبل الثَّانِيَة وَقُلْنَا بِوُجُوبِهَا فَأَما أَن قُلْنَا إِنَّهَا سنة لم يدْرك الْجَمَاعَة وَجها وَاحِدًا انْتهى كَلَامه
وَإِن أدْركهُ فِي سُجُود سَهْو بعد السَّلَام فَهَل يدْخل مَعَه وَتَصِح صلَاته فِيهِ رِوَايَتَانِ وَلَو سلم عُمُوم الْمَفْهُوم خص بِمَا تقدم من الْأَثر وَالْقِيَاس وَالْفرق بَين الْجُمُعَة وَغَيرهَا من أوجه
أَحدهَا مَا ذكره المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة وَهُوَ أَن الْجَمَاعَة لَو زَالَت فِي أول رَكْعَة لسَبَب كَانَ مدْركا لفضلها وَلَو نقص الْعدَد فِي أول رَكْعَة من الْجُمُعَة لم يدْرك الْجُمُعَة
الثَّانِي أَن الْجُمُعَة عِنْد أبي حنيفَة وصاحبيه وَالشَّافِعِيّ وَرِوَايَة لنا يشْتَرط وُقُوع جَمِيعهَا فِي الْوَقْت فبعضها خَارج الْوَقْت لما نقلنا حكمهَا توقف مدركها على رَكْعَة بِخِلَاف غَيرهَا فَإِنَّهُ يجوز وُقُوع بَعْضهَا فِي الْوَقْت وَبَعضهَا خَارجه وفَاقا فَكَانَ حكمهَا أخف
الثَّالِث أَن الْإِدْرَاك نَوْعَانِ إِدْرَاك إِلْزَام يحصل بتكبيرة الاحرام كإحرام الْمُسَافِر خلف الْمُقِيم يلْزمه الْإِتْمَام وَإِدْرَاك إِسْقَاط لَا يحصل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 160

إِلَّا بِرَكْعَة كمن أدْرك الإِمَام سَاجِدا لم تسْقط عَنهُ الرَّكْعَة إِلَّا بِإِدْرَاك جَمِيعهَا وَإِدْرَاك الْجُمُعَة كَذَلِك فَإِن الأَصْل إِقَامَة الصَّلَاة أَربع رَكْعَات وَالْجُمُعَة أُقِيمَت مقَامهَا بشرائط فَفِي إِدْرَاكهَا إِسْقَاط لأَرْبَع بِخِلَاف إِدْرَاك الْإِلْزَام
الرَّابِع أَن صَلَاة الْجُمُعَة مدركة بِالْفِعْلِ وَهَذَا يسْقط بِفَوَات الْفِعْل فَلم يصر مدْركا إِلَّا بِمَا يعْتد بِهِ من أفعالها وَسَائِر الصَّلَوَات تدْرك بِالزَّمَانِ فَلذَلِك تسْقط بِفَوَات الزَّمَان فَصَارَ مدْركا لَهَا بِقَلِيل الزَّمَان وَكَثِيره
الْخَامِس أَن الْجُمُعَة آكِد فِي نظر الشَّرْع وَلذَلِك اخْتصّت بأَشْيَاء وَأجْمع النَّاس على تعْيين الْجَمَاعَة لَهَا بِخِلَاف غَيرهَا فَجَاز أَن تخْتَص بِخِلَاف غَيرهَا
السَّادِس أَن الْجَمَاعَة فِيهَا لَا تَتَكَرَّر كثيرا فَفِي القَوْل بِأَنَّهَا لَا تدْرك إِلَّا بِرَكْعَة حرج - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّم َ - صَلَاة الْعِيدَيْنِ
قَوْله وَأَن يبكر الْمَأْمُوم إِلَيْهَا مَاشِيا
احْتج لَهُ جمَاعَة بِفِعْلِهِ عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام وَقِيَاسًا على الْجُمُعَة وَغَيرهَا وَقَالَ ابْن عقيل وَالْمَشْي إِلَى صَلَاة الْعِيد أفضل من الرّكُوب لِأَن الْمَشَقَّة أَكثر وثواب الْعِبَادَة على قدر الْمَشَقَّة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 161

وَظَاهر كَلَامهم أَنه إِن ركب لم يكره لَكِن ترك الْمُسْتَحبّ وَمَتى كَانَ عذر من بعد أَو غَيره فَلَا بَأْس قَالَ بَعضهم نَص عَلَيْهِ
وَظَاهر كَلَامهم أَنه إِن شَاءَ ركب فِي الرُّجُوع وَإِن شَاءَ لم يركب وَصرح بِهِ ابْن عقيل فَقَالَ فَإِذا رَجَعَ فالمشي وَالرُّكُوب سَوَاء لِأَن رُجُوعه إِلَى بَيته لَيْسَ بِعبَادة
وَقَالَ المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة فَأَما الْعود مِنْهَا فَيُسْتَحَب الْمَشْي فِيهِ لَكِن إِن ركب لم يكره نَص عَلَيْهِ لِأَن السَّعْي إِلَى الْعِبَادَة قد انْقَضى وَقد ثَبت عَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم أَنه ركب فِي عوده من الْجِنَازَة وَمَا نَحن فِيهِ بِمَعْنَاهُ انْتهى كَلَامه
وَظَاهره كَرَاهَة الْمَشْي فِي ذَهَابه فَظهر أَن فِي كَرَاهَة الْمَشْي فِي ذَهَابه وَجْهَيْن وَأَن فِي اسْتِحْبَاب الْمَشْي من عودته مِنْهُ وَجْهَيْن
وَأطلق هُنَا اسْتِحْبَاب التبكير كَمَا أطلقهُ فِي الْجُمُعَة وَظَاهره اسْتِحْبَابه من أول الْيَوْم وَهُوَ ظَاهر كَلَام غَيره وَذكره جمَاعَة فِي التبكير إِلَى الْجُمُعَة مِنْهُم المُصَنّف وَالشَّيْخ موفق الدّين وَالشَّيْخ وجيه الدّين وَذكروا فِي التبكير إِلَى الْعِيد بعد صَلَاة الصُّبْح وَظَاهره أَنه لَا يسْتَحبّ التبكير من طُلُوع الْفجْر وَفِيه نظر وَلم يستدلوا لَهُ وَلَعَلَّ مُرَادهم أَن صَلَاة الْعِيد تفعل فِي الصَّحرَاء وَلَيْسَت محلا لِاجْتِمَاع الْجَمَاعَة كَصَلَاة الْفَرْض غَالِبا وَإِلَّا فَلَا إلجاء لذَلِك وَكَلَامهم فِي دَلِيل الْمَسْأَلَتَيْنِ يَقْتَضِي اسْتِحْبَاب التبكير إِلَى الصَّلَاتَيْنِ من طُلُوع الْفجْر وَقَالَ ابْن عقيل وَيسْتَحب للْمَأْمُوم أَن يدْخل الْمصلى بعد صَلَاة الْفجْر فَإِن صلى فِيهِ صَلَاة الْفجْر فَلَا بَأْس

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 162

قَوْله وَلَا سنة لصَلَاة الْعِيد قبلهَا وَلَا بعْدهَا
لَا يدل كَلَامه على كَرَاهَة الصَّلَاة قبلهَا وَبعدهَا بل قد يُقَال ظَاهر كَلَامه عدم الْكَرَاهَة لمَذْهَب جمَاعَة من أهل الْعلم وَهُوَ مَذْهَب الشَّافِعِي إِلَّا أَنه كرهه للْإِمَام خَاصَّة وَالْمذهب كَرَاهَة الصَّلَاة قبلهَا وَبعدهَا فِي موضعهَا حَتَّى تَحِيَّة الْمَسْجِد نَص عَلَيْهِ وَهَذَا معنى كَلَام أَكثر الْأَصْحَاب وَهَذَا الْكَلَام يُعْطي أَنه لَا سنة قبلهَا وَلَا بعْدهَا لَكِن مُرَادهم بِكَرَاهَة التَّطَوُّع بعْدهَا إِذا لم يُفَارق مَوضِع صلَاته لِأَنَّهُ لَو فَارقه ثمَّ عَاد إِلَيْهِ لم يكره التَّنَفُّل نَص عَلَيْهِ وَهُوَ وَاضح
وَظَاهر كَلَامهم هَذَا أَنه لَا يكره غير التَّطَوُّع فِي مَوضِع صَلَاة الْعِيد
وَقد قَالَ الإِمَام أَحْمد يكره قَضَاء الْفَوَائِت فِي الْمصلى إِن خَافَ أَن يَقْتَدِي بِهِ بعض من يرَاهُ
وَوجه كَرَاهَة التَّطَوُّع قبلهَا وَبعدهَا مَا هُوَ صَحِيح مَشْهُور أَنه عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام صلى رَكْعَتَيْنِ لم يصل قبلهمَا وَلَا بعدهمَا وَفِيه نظر لِأَن عدم الْفِعْل لَا يدل على الْكَرَاهَة وَترك الْمُسْتَحبّ لمستحب أولى مِنْهُ لَا يدل على أَن الْمَتْرُوك لَيْسَ بمستحب إِنَّمَا غَايَته أَن يدل على أَن يفعل هَذَا اقْتِدَاء بِالنَّبِيِّ صلى الله عَلَيْهِ وَسلم لَكِن يدل على أَنه لَيْسَ لَهَا سنة راتبة قبلهَا وَلَا بعْدهَا كَمَا ذكره فِي الْمُحَرر
وَقد اخْتَار ابْن عقيل أَنه يسْتَحبّ للْإِمَام أَن يتَطَوَّع فِي غير مَوضِع الْمَكْتُوبَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 163

وَأَنه لَا يكره بِنَاء مِنْهُ على أَنه لَيْسَ فِي الْمَسْأَلَة إِلَّا أَنه عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام كَانَ يتَطَوَّع فِي غير موضعهَا فَنَهَضَ هَذَا للاستحباب وَلم ينْهض للكراهة فَقَالَ بذلك
وَصرح القَاضِي وَأَبُو الْخطاب وَابْن عقيل وَجَمَاعَة بِكَرَاهَة فعل صَلَاة الْعِيد فِي الْجَامِع لغير عذر وَعدل فِي الْكَافِي وَالْمُحَرر عَن هَذَا الْعبارَة فَذكر أَنه يسن فعلهَا فِي الصَّحرَاء نظرا مِنْهُمَا إِلَى أَنه لَيْسَ فِي الْمَسْأَلَة إِلَّا الِاقْتِدَاء بِهِ عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام وبالخلفاء الرَّاشِدين رَضِي الله عَنْهُم فِي فعلهَا فِي الصَّحرَاء وَهَذَا ينْهض للاستحباب وَكَرَاهَة الأولى فَقَالَا بِهِ فَصَارَت الْمَسْأَلَة على وَجْهَيْن وَالْأَكْثَر على كَرَاهَة التَّنْزِيه وَعَن عَمْرو بن شُعَيْب عَن أَبِيه عَن جده أَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم كَانَ يَقُول لَا صَلَاة قبلهَا وَلَا بعْدهَا وَعَن جرير قَالَ حفظت من رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم لَا صَلَاة فِي الْعِيدَيْنِ قبل الإِمَام رَوَاهُمَا أَبُو عبد الله ابْن بطة من أَصْحَابنَا وَلم أَقف على كَلَام لأحد فِي سندهما وَيبعد صحتهما وَقَالَ النَّسَائِيّ فِي سنَنه أخبرنَا إِسْحَاق بن مَنْصُور أخبرنَا عبد الرَّحْمَن عَن الْأَشْعَث عَن الْأسود بن هِلَال عَن ثَعْلَبَة بن زَهْدَم أَن عليا اسْتخْلف أَبَا مَسْعُود على النَّاس فَخرج يَوْم عيد فَقَالَ يَا أَيهَا النَّاس إِنَّه لَيْسَ من السّنة أَن يُصَلِّي قبل الإِمَام الْأَشْعَث هُوَ ابْن أبي الشعْثَاء من رجال الصَّحِيحَيْنِ وَغَيرهمَا وَكَذَا الْأسود وَهُوَ قديم أدْرك الْجَاهِلِيَّة وَرُوِيَ عَن عمر ومعاذ وَغَيرهمَا وثعلبة مُخْتَلف فِي صحبته وَلم أجد أحدا تكلم فِيهِ وللمخالف أَن يمْنَع ثُبُوت صِحَّته وَيَقُول لم يرو عَنهُ غير الْأسود وَقد عرف أَن الْجَهَالَة لَا تَزُول بِهِ أَو بِوَاحِد هَذَا الْمَشْهُور وَهَذَا يَنْبَغِي أَن يكون فِي الْمُتَأَخِّرين فَأَما المتقدمون فَكَلَام الْمُحدثين فيهم على قَوْلَيْنِ وَيعرف ذَلِك بِكَلَام الْأَئِمَّة فِي حَدِيث أبي ذَر إِذا وجدت المَاء فأمسه بشرتك فَإِنَّهُ رَوَاهُ عَنهُ عَمْرو بن بجدان وَانْفَرَدَ عَنهُ أَبُو قلَابَة فِي حَدِيث عبَادَة خمس صلوَات

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 164

كتبهن الله على العَبْد فِي الْيَوْم وَاللَّيْلَة فَإِنَّهُ رَوَاهُ عَنهُ الْمذْحِجِي وَانْفَرَدَ ابْن محيريز وَغير ذَلِك من الْأَحَادِيث
وَبِتَقْدِير صِحَة هَذَا الْخَبَر وَأَن قَول الصَّحَابِيّ إِذا قَالَ من السّنة ينْصَرف إِلَى سنة النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم لِأَنَّهُ الظَّاهِر فالصحابي لم ينْقل لفظا عَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فِي هَذَا إِنَّمَا قَالَ إِنَّه من السّنة فَيحْتَمل أَن يكون أَخذه من كَونه عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام لم يصل قبلهَا وَلَا بعْدهَا بل هَذَا هُوَ الظَّاهِر لِأَن هَذَا هُوَ الشَّائِع الْمَشْهُور الصَّحِيح أما صِيغَة نهي فَلَيْسَ بِمَشْهُور وَلَا تعرف صِحَّته وَإِذا احْتمل وَتردد توقف الحكم والمتحقق أَنه رَأْي صَحَابِيّ واجتهاد وَلَيْسَ فِي هَذِه الْمَسْأَلَة إِجْمَاع الصَّحَابَة رَضِي الله عَنْهُم وَالْخلاف عَنْهُم فِيهَا مَعْرُوف فِي كتب الحَدِيث وَقد نقل الإمامان الشَّافِعِي وَأحمد الْخلاف عَنْهُم فِيهَا وَأكْثر مَا يقدر أَن يكون فِيهَا قَول بَعضهم وَلم ينْقل عَن غَيره خِلَافه وَلَا سَبِيل إِلَى إِثْبَات دَعْوَى انتشاره
وَبِتَقْدِير الثُّبُوت فَهَل هُوَ حجَّة أَو إِجْمَاع أَو لَا وَاحِد مِنْهُمَا أَو غيرذلك من الْأَقْوَال فِيهَا الْمَسْأَلَة الْمَشْهُورَة فِي الْأُصُول وَالْأَصْل اسْتِحْبَاب الصَّلَاة وَالْكَرَاهَة تفْتَقر إِلَى دَلِيل وَالْأَصْل عَدمه وعَلى تَقْدِير ثُبُوت الْكَرَاهَة فقد ذكر الشَّيْخ أَبُو الْفرج الشِّيرَازِيّ الْمَقْدِسِي احْتِمَالا أَن تَحِيَّة الْمَسْجِد تصلى وَذكره بعض الْمُتَأَخِّرين قولا وَقد ثَبت فِي الصَّحِيحَيْنِ من حَدِيث أبي قَتَادَة أَنه عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام قَالَ إِذا دخل أحدكُم الْمَسْجِد فَلَا يجلس حَتَّى يُصَلِّي رَكْعَتَيْنِ وَهَذَا الدَّلِيل بِفعل تَحِيَّة الْمَسْجِد بَينه وَبَين دَلِيل كَرَاهَة الصَّلَاة قبل الْعِيد وَبعدهَا عُمُوم وخصوص لَكِن هَذَا أصح وَهِي صِيغَة نهي فرجح لَو تساقطا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 165

فالأدلة الْمُطلقَة على اسْتِحْبَاب الصَّلَاة مُطلقًا تتَنَاوَل هَذَا الْفَرد الْخَاص لَا معَارض لَهَا فِيهِ فَيعْمل بهَا
قَوْله وَمن فَاتَتْهُ صَلَاة مَعَ الإِمَام صلاهَا على صفتهَا كَمَا لَو أدْركهُ فِي التَّشَهُّد
ظَاهره أَنه لَو أدْركهُ فِي التَّشَهُّد لَا خلاف فِيهِ وَلَعَلَّ مُرَاده عَن أَحْمد فقد خرج القَاضِي وَجها أَنه يُصَلِّي أَرْبعا إِذا قُلْنَا يَقْضِيهَا الْمُنْفَرد أَرْبعا قِيَاسا على الْجُمُعَة وَقد صرح أَحْمد بالتفرقة فِي رِوَايَة حَنْبَل قَالَ فِي المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة وَمَعَ تَصْرِيح الامام بالتفرقة يمْنَع التَّخْرِيج وَالْفرق بَينهمَا من وُجُوه أَحدهَا أَن الْجُمُعَة تسْقط بِخُرُوج وَقتهَا بِخِلَاف الْعِيد الثَّانِي أَن مدرك التَّشَهُّد فِي الْجُمُعَة قد انْضَمَّ إِلَى فَوَات مَا فَاتَهُ من الْخطْبَتَيْنِ القائمتين مقَام رَكْعَتَيْنِ وَهَهُنَا بِخِلَافِهِ الثَّالِث أَن الْقيَاس أَن يقْضى كل صَلَاة على حسب مَا فَاتَت لَكِن تَرَكْنَاهُ فِي الْجُمُعَة للنَّص الْوَارِد فِيهَا وَلم يرد فِي الْعِيد مثله فبقينا فِيهِ على الْقيَاس وَقد أَوْمَأ أَحْمد إِلَى هَذَا التَّعْلِيل فَقَالَ فِي رِوَايَة حَنْبَل وَعبد الله لَوْلَا الحَدِيث الَّذِي يرْوى فِي الْجُمُعَة لَكَانَ يَنْبَغِي أَن يصلى رَكْعَتَيْنِ إِذا أدركهم جُلُوسًا انْتهى كَلَامه
قَوْله وَإِن لم يعلم بالعيد إِلَّا بعد الزَّوَال من يَوْمه صلاه من الْغَد
وَكَذَا الحكم إِن لم يصلوا الْعِيد حَتَّى زَالَت الشَّمْس عَالمين بِهِ لعذر أَو لغير عذر وَلَو تركوها من الْغَد أَيْضا صلوا بعده قبل الزَّوَال وَكَذَا لَو مضى عَلَيْهِ أَيَّام قطع بِهِ جمَاعَة من الْأَصْحَاب قَالَ ابْن حمدَان وَفِيه نظر وَذكر القَاضِي أَن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 166

الْخلاف إِذا علمُوا بالعيد قبل الزَّوَال وَلم يصلوا فِي الْيَوْم الثَّانِي لم يصلوا بعد ذَلِك وَوجه الأول أَنَّهَا صَلَاة لم يسْقط وُجُوبهَا بل تقضى بعد فَوَاتهَا بِيَوْم بِالنَّصِّ الصَّحِيح فَكَذَلِك بأيام كَسَائِر الصَّلَوَات المقضيات وَفَارق من فَاتَتْهُ مَعَ الإِمَام فَإِنَّهُ يَقْضِيهَا مَتى شَاءَ بِأَنَّهَا نَافِلَة وَلَا يشرع لَهَا الِاجْتِمَاع وَقد سقط شعار الْيَوْم بِدُونِهَا وَعند ابْن عقيل لَا يَقْضِيهَا إِلَّا من الْغَد كالمسألة قبلهَا
قَالَ الشَّيْخ وجيه الدّين إِذا فعلت من الْغَد هَل تكون قَضَاء تفْتَقر إِلَى نِيَّة الْقَضَاء أم تكون أَدَاء فَإِن كَانَ مَعَ عدم الْعلم أَو الْعذر فِي تَركهَا باشتغالهم بِأَمْر عَظِيم من فتْنَة أَو جِهَاد وَنَحْوه كَانَت أَدَاء لِأَن هَذَا الْوَقْت يصلح أَن تكون فِيهِ أَدَاء عِنْد إِكْمَال الْعدة وَعند تَجْوِيز الْغَلَط فِي حق الشُّهُور وَإِن كَانَ مَعَ الْعلم وَعدم الْعذر كَانَت قَضَاء لفَوَات وَقتهَا كَسَائِر الصَّلَوَات انْتهى كَلَامه وَظَاهر كَلَام غَيره أَنَّهَا قَضَاء مُطلقًا
قَوْله وَفِي الْأَضْحَى للمحل من الْفجْر يَوْم عَرَفَة إِلَى آخِره
لَو أَتَى بِعِبَارَة صَرِيحَة فِي أَن ابْتِدَاء تَكْبِيرَة الْحَلَال عقب صَلَاة الْفجْر يَوْم عَرَفَة وتكبير الْمحرم عقب صَلَاة الظّهْر ويمتد حَتَّى يكبران عقب صَلَاة الْعَصْر من آخر أَيَّام التَّشْرِيق وَيَنْتَهِي كَانَ أَجود وَكَلَامه يصدق على الصَّلَوَات الْخمس سَوَاء وَقعت فرضا أَو نفلا كَالصَّلَاةِ الْمُعْتَادَة وَصَلَاة الصَّبِي وَهَذَا كَمَا نقُول تكبر الْمَرْأَة إِذا صلت مَعَ رجال تبعا فِي الْمَشْهُور وَإِن قُلْنَا لَا تكبر إِذا صلت بنساء أَو وَحدهَا على إِحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ
وَقد يُقَال كَلَامه ينْصَرف إِلَى الصَّلَاة الْمَعْهُودَة الْمَعْرُوفَة فَتخرج الصَّلَاة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 167

الْمُعَادَة وَتدْخل صَلَاة الصَّبِي وَقد قطع ابْن عقيل وَغَيره بِأَن الصَّبِي يكبر عقب صلَاته لِأَنَّهَا فِي صُورَة الْفَرْض ويدخلها بنية الطُّهْر وَيضْرب عَلَيْهَا بِخِلَاف نفل الْبَالِغ وَلِأَنَّهُ إِذا شرع لَهُ الْإِتْيَان فِيهَا على صُورَة الْفَرِيضَة فِي سننها وفرائضها كَذَلِك يشرع التَّكْبِير بعْدهَا على الصُّورَة وَإِن لم تكن وَاجِبَة
وَإِطْلَاق كَلَامه فِي الْمُحَرر يَقْتَضِي أَن كل أحد يكبر عقب كل صَلَاة هَذِه الْمدَّة وَذكر الشَّيْخ وجيه الدّين بن المنجا أَن الإِمَام إِذا كَانَ لَا يرى التَّكْبِير فِي تِلْكَ الصَّلَاة وَالْمَأْمُوم يرَاهُ أَو بِالْعَكْسِ فَوَجْهَانِ أَحدهمَا أَن الْمَأْمُوم يتبع إِمَامه فعلا وتركا لِأَن التَّكْبِير من تَوَابِع الصَّلَاة فَأشبه مَا هُوَ جَار فِي نفس الصَّلَاة إِلَّا أَن يتَيَقَّن خطأ الإِمَام فَإِنَّهُ لَا يُتَابِعه كَمَا قُلْنَا فِيمَا زَاد على سبع تَكْبِيرَات فِي صَلَاة الْجِنَازَة والعيد وَبِه قَالَ أَبُو حنيفَة وَالثَّانِي يجْرِي على مُوجب اعْتِقَاده لِأَن الِاقْتِدَاء لَا أثر لَهُ فِي هَذَا فَإِن الإِمَام إِذا تحلل من صلَاته فقد انْقَطع أثر الْقدْوَة
قَوْله وَفِي صَلَاة الْعِيد وَجْهَان
سِيَاق كَلَامه فِي عيد الْأَضْحَى وَهُوَ صَحِيح لِأَن عيد الْفطر لَيْسَ فِيهِ تَكْبِير مُقَيّد وَكَذَا قطع بِهِ المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة
وَلنَا وَجْهَان هَل فِي عيد الْفطر تَكْبِير مُقَيّد وعَلى القَوْل بِهِ يخرج فِي التَّكْبِير عقب عيد الْفطر وَجْهَان كَمَا نقُول فِي عيد الْأَضْحَى وَذكر فِي الْكَافِي فِي التَّكْبِير عقب عيد الْفطر رِوَايَتَيْنِ وَحكى جمَاعَة كَابْن عقيل وَصَاحب التَّلْخِيص فِي التَّكْبِير عقب صَلَاة الْعِيد رِوَايَتَيْنِ وَذكر ابْن عقيل أَن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 168

التَّكْبِير أشبه بِالْمذهبِ قَالَ لِأَنَّهَا صَلَاة مَكْتُوبَة أَو مَفْرُوضَة فسن التَّكْبِير عقيبها كَصَلَاة الْوَقْت وَهَذَا يُوَافق مَا تقدم
فصل
اخْتلف قَول الإِمَام أَحْمد رَحمَه الله تَعَالَى فِي الحَدِيث الصَّحِيح الْمَشْهُور وَهُوَ قَول النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم شهرا عيد لَا ينقصان رَمَضَان وَذُو الْحجَّة فروى عبد الله والأثرم وَغَيرهمَا أَنه قَالَ لَا يجْتَمع نقصانهما إِن نقص رَمَضَان ثمَّ الْحجَّة وَإِن نقص ذُو الْحجَّة ثمَّ رَمَضَان لَا يجْتَمع نقصانهما فِي سنة وَاحِدَة وَأنكر تَأْوِيل من تَأَوَّلَه على السّنة الَّتِي قَالَ النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم ذَلِك فِيهَا وَنقل أَبُو دَاوُد أَنه ذكر لِأَحْمَد هَذَا الحَدِيث فَقَالَ لَا أَدْرِي مَا هَذَا قد رأيناهما ينقصان وَظَاهر هَذَا من أَحْمد التَّوَقُّف عَمَّا قَالَه من أَنه لَا يجْتَمع نقصانهما وَقَالَ إِبْرَاهِيم الْحَرْبِيّ مَعْنَاهُ أَن ثَوَاب الْعَامِل فيهمَا على عهد أبي بكر الصّديق وَالْيَوْم وَاحِد قَالَ الْحَرْبِيّ وَقد رأيتهما نقصا فِي عَام وَاحِد غير مرّة وَذكر التِّرْمِذِيّ عَن إِسْحَاق أَن مَعْنَاهُ لَا ينقص ثوابهما إِن نقص الْعدَد
قَالَ القَاضِي أَبُو الْحُسَيْن قَالَ الْوَالِد السعيد وَالْأَشْبَه مَا قَالَه أَحْمد فِي الرِّوَايَة الأولة لِأَن فِيهِ دلَالَة على معْجزَة النُّبُوَّة لِأَنَّهُ أخبر بِمَا يكون فِي الثَّانِي وَمَا ذَهَبُوا إِلَيْهِ فَإِنَّمَا هُوَ إِثْبَات حكم
قَوْله وَيسن مُطلق التَّكْبِير فِي عشر ذِي الْحجَّة
وَكَذَلِكَ الْإِكْثَار فِيهِ من الطَّاعَات وَإِنَّمَا خص التَّكْبِير لِأَنَّهُ فِي بَيَان الْمُقَيد مِنْهُ وَالْمُطلق وَهَذَا الْعشْر أفضل من غَيره إِلَّا الْعشْر الْأَخير من رَمَضَان فَإِن فِيهِ ترددا
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين يُقَال أَيَّام عشر ذِي الْحجَّة أفضل من أَيَّام

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 169

الْعشْر الْأَخير من رَمَضَان وليالي ذَاك أفضل من ليَالِي هَذَا وَقد يُقَال مَجْمُوع عشر ذِي الْحجَّة أفضل من مَجْمُوع الْعشْر الْأَخير من رَمَضَان قَالَ وَهُوَ الْأَظْهر
وَيَوْم النَّحْر من جملَة عشر ذِي الْحجَّة صرح بِهِ جمَاعَة مِنْهُم الشَّيْخ وجيه الدّين بن المنجا وَالْمُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة وَقَالَ وَهُوَ الْأَفْضَل وَكَذَا ذكر حفيده الشَّيْخ تَقِيّ الدّين فِي أَقسَام الْقُرْآن أَن أفضل الْأَيَّام يَوْم النَّحْر وَقد روى الإِمَام أَحْمد وَأَبُو دَاوُد من حَدِيث عبد الله بن قرط مَرْفُوعا أعظم الْأَيَّام عِنْد الله يَوْم النَّحْر ثمَّ يَوْم القر وَهُوَ الَّذِي يَلِي يَوْم النَّحْر رَوَاهُ ابْن حبَان فِي صَحِيحه وَلَفظه أفضل الْأَيَّام عِنْد الله يَوْم النَّحْر وَيَوْم القر
وَذكر المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة أَن ابْن عقيل علل أَن لَيْلَة الْجُمُعَة أفضل اللَّيَالِي لِأَنَّهَا تَابِعَة لما هُوَ أفضل الْأَيَّام وَهُوَ يَوْم الْجُمُعَة وَظَاهر هَذَا أَن أَفضَلِيَّة يَوْم الْجُمُعَة مَحل وفَاق
وَعَن أبي هُرَيْرَة مَرْفُوعا خير يَوْم طلعت فِيهِ الشَّمْس يَوْم الْجُمُعَة رَوَاهُ مُسلم وَغَيره وَعَن أبي أُمَامَة البدري قَالَ إِن رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم قَالَ سيد الْأَيَّام يَوْم الْجُمُعَة وَأَعْظَمهَا عِنْد الله وَأعظم عِنْد الله من يَوْم الْفطر وَيَوْم الْأَضْحَى إِسْنَاده جيد وَفِيه عبد الله بن مُحَمَّد بن عقيل وَحَدِيثه حسن رَوَاهُ أَحْمد وَابْن مَاجَه
وَيتَوَجَّهُ فِي الْمَسْأَلَة قَول ثَالِث أَن أفضل الْأَيَّام يَوْم عَرَفَة لِأَنَّهُ لم ير يَوْمًا أَكثر عُتَقَاء من النَّار من يَوْم عَرَفَة
روى ابْن حبَان فِي صَحِيحه وَإِسْنَاده حسن عَن جَابر مَرْفُوعا مَا من أَيَّام أفضل عِنْد الله من أَيَّام عشر ذِي الْحجَّة وَمَا من يَوْم أفضل عِنْد الله من يَوْم عَرَفَة ينزل الله تبَارك وَتَعَالَى إِلَى السَّمَاء الدُّنْيَا فيباهي بِأَهْل الأَرْض أهل السَّمَاء فَيَقُول انْظُرُوا إِلَى عبَادي شعثا غبرا ضاحين جَاءُوا من كل فج عميق

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 170

يرجون رَحْمَتي وَلم يرَوا عَذَابي فَلم ير يَوْمًا أَكثر عُتَقَاء من النَّار من يَوْم عَرَفَة وَعَن أَوْس بن أَوْس مَرْفُوعا أفضل أيامكم يَوْم الْجُمُعَة رَوَاهُ جمَاعَة مِنْهُم أَبُو دَاوُد وَالنَّسَائِيّ وَصَححهُ ابْن خُزَيْمَة وَابْن حبَان وَظَاهره أَنه لَيْسَ هُوَ أفضل الْأَيَّام لإتيانه بِلَفْظَة من
وَقد ثَبت بِالْحَدِيثِ الْمُتَقَدّم أَنه أفضل من يَوْم النَّحْر فَلم يبْق أفضل مِنْهُ إِلَّا أَن يكون يَوْم عَرَفَة وَأفضل الشُّهُور شهر رَمَضَان على ظَاهر كَلَام الْأَصْحَاب وَغَيرهم لِأَن أفضل الصَّدَقَة عِنْدهم صَدَقَة رَمَضَان للْخَبَر فِيهِ وَلِأَن الْحَسَنَات فِيهِ تضَاعف وَهَذَا يدل على أفضليته على غَيره من الشُّهُور وَيَنْبَنِي على ذَلِك فَوَائِد من الطَّلَاق وَالْعِتْق وَالنّذر وَغير ذَلِك - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّم َ - صَلَاة الْكُسُوف
قَوْله وَلَا يصلى بعد تجلي الْكُسُوف وَلَا غروبه
وَظَاهره سَوَاء كَانَ الْغَائِب شمسا أَو قمرا لِأَنَّهُ قد ذهب الِانْتِفَاع بنورهما وكما نقُول لَا تشرع صَلَاة الاسْتِسْقَاء عَن الْجبَال والبراري الَّتِي لَا تسكن وَلَا تزرع فَكَذَا هُنَا وَحكى المُصَنّف هَذَا فِي شرح الْهِدَايَة فِي خُسُوف الْقَمَر احْتِمَالا وَحَكَاهُ غَيره وَجها وَالْمَشْهُور فِي الْقَمَر إِذا غَابَ خاسفا لَيْلًا صلى لَهُ وَقطع بِهِ جمَاعَة كَالْقَاضِي وَأبي الْمَعَالِي وَهُوَ ظَاهر كَلَام آخَرين لِأَن سُلْطَان

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 171

الْقَمَر اللَّيْل وَهُوَ بَاقٍ فَهُوَ كَمَا لَو حجب الشَّمْس غيم فعلى هَذَا إِن غَابَ خاسفا بعد طُلُوع الْفجْر وَقبل طُلُوع الشَّمْس فَهَل تصلي لِأَن سُلْطَان الْقَمَر بَاقٍ مَا بقيت الظلمَة وَلَا يَنْقَطِع حَتَّى تطلع الشَّمْس أَو لَا يُصَلِّي لِأَنَّهُ ابْتِدَاء نَهَار فِيهِ وَجْهَان ذكرهمَا أَبُو الْمَعَالِي بن المنجا
قَوْله فِي صَلَاة الْكُسُوف ثمَّ يرفع ثمَّ يسْجد سَجْدَتَيْنِ
ظَاهر كَلَامه أَنه لَا يُطِيل هَذَا الْقيام وَهُوَ الْقيام الَّذِي يَلِيهِ السُّجُود وَهُوَ صَحِيح لظَاهِر أَكثر الْأَحَادِيث وَيحمل مَا يُخَالف هَذَا من الْأَحَادِيث على الْجَوَاز أَو على مُدَّة قَليلَة قدر مَا يَقُول أهل الثَّنَاء وَالْحَمْد إِلَى آخر الدُّعَاء الْمَشْهُور وَنَحْوه وَلَو قَالَ ثمَّ يرفع فَيسْجد كَانَ أولى وَلم أجد فِي هَذَا خلافًا فِي الْمَذْهَب صَرِيحًا وَذكره فِي الرِّعَايَة قولا وَلم يذكر فِيهِ مَا يُخَالف
وَظَاهر كَلَامه أَيْضا أَنه لَا يُطِيل الْجُلُوس بَين السَّجْدَتَيْنِ لِأَنَّهُ لم يذكر الإطالة فِيهَا كَمَا ذكره فِي غَيرهَا وَهُوَ ظَاهر كَلَام أَكثر الْأَصْحَاب كظاهر أَكثر الْأَحَادِيث
وَلنَا فِي هَذِه الْمَسْأَلَة وَجْهَان أَحدهمَا يُطِيل وَهُوَ قَول الْآمِدِيّ وَقطع بِهِ فِي التَّلْخِيص وَزَاد كالركوع وَقد ورد عَنهُ عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام إطالة الجلسة بَين السَّجْدَتَيْنِ فِي حَدِيث إِن صَحَّ فَهُوَ مَحْمُود على الْجَوَاز
وَظَاهر كَلَامه فِي قَوْله ثمَّ يُصَلِّي الثَّانِيَة كَذَلِك ويقصرها عَن الأولى فِي الْقِرَاءَة وَالتَّسْبِيح أَنه إِن شَاءَ جعل الْقيام الأول مِنْهَا كالقيام الثَّانِي من الرَّكْعَة الأولى أَو أطول أَو أقصر وَهُوَ ظَاهر مَا قدمه فِي الرِّعَايَة وَغَيرهَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 172

وَذكر القَاضِي وَابْن عقيل وَالْمُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة وَغَيرهم أَن تكون أقصر وَأَن الْقِرَاءَة فِي كل قيام أقصر من الَّتِي قبلهَا وَكَذَا التَّسْبِيح وَذكر أَبُو الْخطاب وَغَيره أَنه يقْرَأ فِي الْقيام الأول من الرَّكْعَة الأولى بالبقرة أَو نَحْوهَا وَفِي الْقيام الثَّانِي مِنْهَا بآل عمرَان أَو نَحْوهَا وَفِي الثَّالِث من الرَّكْعَة الثَّانِيَة بِالنسَاء أَو نَحْوهَا وَفِي الرَّابِع مِنْهَا بالمائدة أَو نَحْوهَا وَذكر القَاضِي إِن قَرَأَ هَكَذَا فَحسن قَالَ وَلَيْسَ هَذَا التَّقْدِير عَن الإِمَام أَحْمد لكنه أَوْمَأ إِلَى تَطْوِيل الأولى على الثَّانِيَة وَالثَّانيَِة على الثَّالِثَة وَالثَّالِثَة على الرَّابِعَة فَهَذِهِ ثَلَاثَة أَقْوَال وَدَعوى ظُهُور شَيْء من الْأَحَادِيث لهَذَا القَوْل أَو الَّذِي قبله فِيهِ نظر يبْقى القَوْل الأول بالتخيير
وَظَاهر كَلَامه أَن صَلَاة الْكُسُوف تصلى فِي أَي وَقت حدث فِيهِ الْكُسُوف وَأَن ذَلِك لَا يتَقَيَّد بِوَقْت وَأَنه لَا يلْتَفت إِلَى قَول المنجمين فِي ذَلِك وَهُوَ صَحِيح قَالَ المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة لَا يلْتَفت إِلَى قَول المنجمين أَن الْكُسُوف لَا يَقع فِي يَوْم الْعِيد وَأَنه لَا يكون إِلَّا فِي الثَّامِن وَالْعِشْرين أَو التَّاسِع وَالْعِشْرين من الشَّهْر ذكره القَاضِي وَغَيره
وَقد قدمنَا عَن الشَّافِعِي اخْتِلَاف قَوْله فِي تَقْدِيم الْعِيد على الْكُسُوف إِذْ قد ثَبت بِالنَّقْلِ الْمخْرج فِي الصَّحِيحَيْنِ وَغَيرهمَا أَن الشَّمْس انكسفت يَوْم توفّي إِبْرَاهِيم بن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم وَقد اتّفق أهل السّير أَنه توفّي فِي الْيَوْم الْعَاشِر من الشَّهْر كَذَا حَكَاهُ القَاضِي وَقَالَ نقل الْوَاقِدِيّ أَنه مَاتَ يَوْم الْعَاشِر من ربيع الأول وَكَذَلِكَ نقل الزبير بن بكار انْتهى كَلَامه
وَقَالَ ابْن عقيل فَإِن انكسفت الشَّمْس قبل النّصْف من الشَّهْر صلينَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 173

صَلَاة الْكُسُوف ولانعول على قَول المنجمين أَن ذَلِك يخْتَص بِالنِّصْفِ الْأَخير من الشَّهْر وَلَا نقُول ذَلِك عَارض وَلَيْسَ بخسوف فَإِن الْفُقَهَاء فرعوا وَقَالُوا إِذا اتّفق عيد وكسوف وبنوا ذَلِك على مَا رُوِيَ أَن الشَّمْس كسفت عقب موت ابراهيم فِي الْيَوْم الْعشْر من الشَّهْر وَلَا يخْتَلف النَّقْل فِي ذَلِك وَأَنه مَاتَ يَوْم الْعَاشِر من ربيع نَقله الْوَاقِدِيّ والزبيري
وَقَالَ الشَّيْخ وجيه الدّين بن المنجا فِي شرح الْهِدَايَة فَإِن قيل مَا فرضتموه من اجْتِمَاع الصَّلَوَات لَا يتَصَوَّر لِأَن الْعِيد فِي أول شَوَّال أَو عشر ذِي الْحجَّة والخسوف فِي مطرد الْعَادة فِي الرَّابِع عشر عِنْد إبدار الْقَمَر وكسوف الشَّمْس عِنْد الِاجْتِمَاع بالقمر فِي التَّاسِع وَالْعِشْرين أَو الثَّامِن وَالْعِشْرين
قُلْنَا قد أجَاب الْعلمَاء عَن هَذَا من وُجُوه
أَحدهَا أَن الْغَرَض بَيَان معنى الْأَحْكَام وتصويرها كَمَا قَالُوا مائَة جدة فقد يقدر الْفَقِيه أمرا لَا يتَوَقَّع وُقُوع مثله لتشحيذ الخاطر وتنبيه القريحة والتدرب فِي مجَال الأقيسة والمعاني
الثَّانِي أَن النَّقْل صَحَّ فِي كسوف الشَّمْس يَوْم مَاتَ إِبْرَاهِيم بن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فِي الْعَاشِر من شهر ربيع الأول وَقيل فِي الْعَاشِر من شهر رَمَضَان فَهَذَا رَوَاهُ عَلْقَمَة عَن ابْن مَسْعُود وَذكره الزبير فِي كتاب الْأَنْسَاب فِي الْكُسُوف وَأَن الشَّمْس كسفت فِي الْعَاشِر من شهر ربيع الأول وَقيل فِي الثَّالِث عشر وَرَوَاهُ الْوَاقِدِيّ أَيْضا وَقيل كسفت الشَّمْس فِي يَوْم عَاشُورَاء يَوْم مَاتَ الْحُسَيْن وَإِنَّمَا نقل الْعلمَاء ذَلِك وَرَوَوْهُ لأَنهم رَأَوْا شَيْئا يدعى على خلاف الْمُعْتَاد

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 174

الْوَجْه الثَّالِث أَن الْعَادَات تنْتَقض إِذا قربت السَّاعَة فَتَطلع الشَّمْس من مغْرِبهَا وَكَذَلِكَ كسوفها وخسوفها انْتهى كَلَامه
قَالَ الشَّيْخ أَبُو شامة الْمَقْدِسِي الشَّافِعِي فِي مذيله فِي سنة أَربع وَخمسين وسِتمِائَة قَالَ فِيهَا فِي لَيْلَة السَّادِس عشر من جُمَادَى الْآخِرَة خسف الْقَمَر أول اللَّيْل وَكَانَ شَدِيد الْحمرَة ثمَّ انجلى وكسفت الشَّمْس فِي غده احْمَرَّتْ وَقت طُلُوعهَا وَقَرِيب غُرُوبهَا وَبقيت كَذَلِك أَيَّامًا مغبرة اللَّوْن ضَعِيفَة النُّور وَالله تَعَالَى على كل شئ قدير
واتضح بذلك مَا صوره الشَّافِعِي رَضِي الله عَنهُ من اجْتِمَاع الْكُسُوف والعيد واستبعده أهل النجامة انْتهى كَلَامه
وَمَا يحْكى عَن المنجمين فِي هَذَا هُوَ اخْتِيَار الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وبحثه فِي غير مَوضِع من كَلَامه
صَلَاة الاسْتِسْقَاء
قَوْله وَإِذا أجدبت الأَرْض وَاحْتبسَ الْقطر
ظَاهره أَنَّهَا لَا تسن لخوف الجدب وَدَلِيله ظَاهر وَقيل تسن
وَقَوله وعظ الإِمَام النَّاس إِلَى آخِره
اطلاق كَلَامه يدل على أَنَّهَا لَا تخص بِأَهْل الجدب وَقطع بِهِ جمَاعَة كَابْن عقيل وَابْن تَمِيم
وَقَالَ فِي الرِّعَايَة وَإِن استسقى مخصب لمجدب جَازَ وَقيل يسْتَحبّ وَلَعَلَّ الظَّاهِر اسْتِحْبَابه بِالدُّعَاءِ لَا بِالصَّلَاةِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 175

قَالَ المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة وَلَا يخْتَص بِأَهْل الجدب بل يسْتَحبّ أَن يستسقى لَهُم أهل الخصب أَيْضا فَإِن دُعَاء الْمُؤمن أقرب إِجَابَة وَيعرف من كَلَامه إِن نذر الإِمَام أَو آحَاد النَّاس الاسْتِسْقَاء لزمَه لِأَنَّهُ قربَة وَطَاعَة ذكره جمَاعَة وَلَا يلْزم عَن النَّاذِر وَلَا يتَعَيَّن زمَان وَلَا مَكَان فَإِن عين صَلَاة أَن خطْبَة لزمَه وَإِن عين بِغَيْر صَلَاة وَلَا خطْبَة لم يلْزمه وَإِن أطلق فَوَجْهَانِ
وَيعرف من كَلَام صَاحب الْمُحَرر أَيْضا أَنه لَو نذر فِي زمَان الخصب أَن يُصَلِّي للاستسقاء لم ينْعَقد نَذره
وَقَالَ الشَّيْخ وجيه الدّين فِيهِ وَجْهَان أَحدهمَا لَا ينْعَقد وَالثَّانِي ينْعَقد لِأَنَّهُ قربَة فِي الْجُمْلَة فَيصَلي وَيسْأل الله دوَام النِّعْمَة وَالْخصب عَلَيْهِم وشمول بَقِيَّة الْخلق بِهَذِهِ النِّعْمَة انْتهى كَلَامه
وَالْأول أولى
وَظَاهر كَلَامه أَنه لَا يسْتَحبّ الاسْتِسْقَاء لغور مَاء عين أَو نهر لقَوْله احْتبسَ الْقطر وَلَو قَالَ وَاحْتبسَ المَاء دخلت الْمَسْأَلَة تَحت كَلَامه
وَذكر فِي شرح الْهِدَايَة وَجْهَيْن فِي الِاسْتِحْبَاب وَذكر فِي التَّلْخِيص وَغَيره رِوَايَتَيْنِ وَاخْتَارَ ابْن عقيل الِاسْتِحْبَاب وَقَالَ إِن الْأَصْحَاب اخْتَارُوا عَدمه
وَذكر فِي الرِّعَايَة أَن الِاسْتِحْبَاب أَقيس وَقطع بِهِ فِي الْمُسْتَوْعب وَقيد جمَاعَة الْمَسْأَلَة بلحوق الضَّرَر بذلك وَهُوَ صَحِيح
وَقَالَ فِي الشَّرْح قَالَ القَاضِي وَابْن عقيل إِذا نقصت مياه الْعُيُون أَو غارت وتضرر النَّاس اسْتحبَّ الاسْتِسْقَاء كَمَا يسْتَحبّ لانْقِطَاع الْمَطَر وَقَالَ أَصْحَابنَا لَا يسْتَحبّ لِأَنَّهُ لم ينْقل انْتهى كَلَامه
قَوْله وَمَعَهُ الشُّيُوخ والعجائز وَأهل الصّلاح
يحْتَمل أَن يكون مُرَاده أَنه يسْتَحبّ خُرُوج هَؤُلَاءِ خَاصَّة وعَلى هَذَا يكون

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 176

قَوْله وعظ الإِمَام النَّاس وَوَعدهمْ يَوْمًا لخروجهم يَعْنِي من يسْتَحبّ خُرُوجه مِنْهُم وَيكون الْوَعْد الْمَعْطُوف خَاصّا والوعد الْمَعْطُوف عَلَيْهِ عَاما وَهَذَا ظَاهر كَلَامه فِي شرح الْهِدَايَة فَإِنَّهُ قَالَ أما الْمُسْتَحبّ فخروج الشُّيُوخ وَمن كَانَ من أهل الصّلاح لِأَن دعاءهم أَرْجَى للإجابة وَيحْتَمل أَن يكون مُرَاده أَن يكون خُرُوج هَؤُلَاءِ أَشد اسْتِحْبَابا وَهَذَا أقوى لَكِن يرد عَلَيْهِ الشَّبَاب من النِّسَاء فَإِنَّهُ لم يستثنهن وخروجهن غير مُسْتَحبّ لم أجد فِيهِ خلافًا صَرِيحًا وَفِي اسْتِحْبَاب خُرُوج الْعَجَائِز وَمن لاهيئة لَهَا وَجْهَان الِاسْتِحْبَاب مَذْهَب أبي حنيفَة وَالشَّافِعِيّ كالشيوخ وَعَدَمه ذكر القَاضِي أَنه ظَاهر كَلَام الإِمَام أَحْمد وَهُوَ قَول مَالك لِأَن الْمَرْأَة فِي الْجُمْلَة عَورَة وَكَذَا حكى بَعضهم عَن ابْن عقيل أَنه ذكر هَذَا ظَاهر كَلَام أَحْمد
وَالَّذِي رَأَيْت فِي فُصُول ابْن عقيل وَلَا يجوز إِخْرَاج الْعَجَائِز على ظَاهر كَلَام أَحْمد وعَلى قَول ابْن حَامِد يسْتَحبّ ذَلِك على مَا قدمنَا فِي صَلَاة الْعِيد
وَوجه الْمَنْع أَن النَّص ورد فِي الْمَسَاجِد فَأَما فِي الصَّحرَاء فَلَا وَوجه الْجَوَاز أَن الْفِتْنَة امْتنعت فِي حقهن وَالدُّعَاء مِنْهُنَّ مرجو إجَابَته انْتهى كَلَامه
وَكَأَنَّهُ يَقُول فِي تَوْجِيه الْمَنْع إِن الأَصْل عدم خُرُوج الْمَرْأَة لِأَنَّهَا إِذا خرجت استشرفها الشَّيْطَان وَخيف مِنْهَا الافتتان وَالنَّص الْوَارِد فِي الْمَسَاجِد يخْتَص بهَا هَذَا وَجهه إِن كَانَ مَحْفُوظًا وَفِيه نظر لَا يخفى
واعتباره الْمَسْأَلَة على قَول ابْن حَامِد بِصَلَاة الْعِيد يدل على أَن حكمهَا حكمهَا وَخُرُوج النِّسَاء فِي صَلَاة الْعِيد فِيهِ أَقْوَال الْإِبَاحَة والاستحباب اخْتَارَهُ ابْن حَامِد وَالْمُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة وَقَالَ فِي رِوَايَة اسحق بن ابراهيم وَقيل لَهُ هَل على النِّسَاء صَلَاة الْعِيد قَالَ ماسمعنا فِيهِ شَيْئا وَأرى أَن يفعلنه يصلين وَقَالَ مرّة أُخْرَى مَا سمعنَا أَن على الْمَرْأَة صَلَاة الْعِيدَيْنِ وَإِن صلت فَحسن وَهُوَ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 177

أحب إِلَيّ وَالْكَرَاهَة فَأَنَّهُ روى عَن الإِمَام أَحْمد أَنه قَالَ لَا يُعجبنِي خُرُوج النِّسَاء فِي وقتنا هَذَا لِأَنَّهُ فتْنَة قَالَه فِي رِوَايَة صَالح فِي خروجهن إِلَى الْعِيد وَاخْتَارَ القَاضِي أَنه لَا يسْتَحبّ لِأَنَّهُنَّ فتْنَة وَيخرج من هَذَا قَول رَابِع بِالتَّحْرِيمِ بِنَاء على اخْتِلَاف الْأَصْحَاب فِي قَول الامام لَا يُعجبنِي هَل هُوَ للتَّحْرِيم أَو للكراهة على وَجْهَيْن
وَفِي الْمَسْأَلَة قَول آخر رُوِيَ عَن الإِمَام أَحْمد يكره للشابة وَلَا بَأْس بِهِ للعجوز وَقَالَ المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة وَأما شواب النِّسَاء وَذَوَات الهيئات فَلَا يسن حضورهن بل يكره عِنْد الْجَمِيع بِخِلَاف الْعِيد لوُرُود الْأَثر بِهِ هُنَاكَ وَلَيْسَ هَذَا مثله لِأَنَّهُ لايخشى بحضورهن مفْسدَة هَكَذَا فِي مجمع الْبَحْرين الْعَكْس مَقْصُود الْحُضُور وَهُوَ إِجَابَة الدُّعَاء ومقصود الْعِيد لَا يخْتل بذلك وَلِأَنَّهُ بِحُضُور الْعِيد يعرفن كثيرا من شَعَائِر الدّين وَأَحْكَامه بِمَا يسمعنه فِي الْخطْبَة وَهنا جلّ الْمَقْصُود الدُّعَاء وَهُوَ مُمكن مِنْهُنَّ فِي بُيُوتهنَّ انْتهى كَلَامه وَلَا يَخْلُو من مناقشة وَنظر
قَوْله وَيجوز خُرُوج الصّبيان وَقَالَ ابْن حَامِد يسْتَحبّ
ظَاهره سَوَاء كَانُوا مميزين أم لَا وَهُوَ ظَاهر كَلَام غَيره وَقد احْتج الشَّيْخ وجيه الدّين بن المنجا بالاستحباب بِمَا روى من قَوْله عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام لَوْلَا شُيُوخ ركع وَأَطْفَال رضع وبهائم رتع لصب عَلَيْكُم الْعَذَاب صبا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 178

وَلم يزدْ على ذَلِك وَهَذَا يُؤَيّد عدم الْفرق
وَقَالَ المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة إِنَّمَا يخرج مِنْهُم المميزون قَالَ وَإِن قُلْنَا لَا اسْتِحْبَاب فلعدم التَّكْلِيف كَمَا فِي الطِّفْل وَالْمَجْنُون وَإِن قُلْنَا يسْتَحبّ وَهُوَ أصح فلأنهم من أهل الْعِبَادَة ويمتازون عَن البلغ بِرَفْع الآثام عَنْهُم وكونهم أقرب لِأَن يرحموا ويجابوا وَلَعَلَّ هَذَا أقوى فَإِن من لَيْسَ أَهلا لِلْعِبَادَةِ لَا فرق بَينه فِي هَذَا وَبَين الْبَهِيمَة وَلَا يسْتَحبّ إخْرَاجهَا عندنَا لَكِن يجوز قطع بِهِ جمَاعَة وَحكى غير وَاحِد وَجها بكراهته
قَوْله وَإِن خرج أهل الذِّمَّة لم يمنعوا وأفردوا عَن الْمُسلمين
ظَاهر هَذَا أَنه يكره إخراجهم وَإِن كُنَّا لَا نمنعهم إِن خَرجُوا وَكَذَا ذكر غير وَاحِد أَنه يكره إخراجهم وَهُوَ قَول مَالك وَالشَّافِعِيّ لبعد إجابتهم لأَنهم أَعدَاء لله وَإِن أغيث الْمُسلمُونَ فَرُبمَا قَالُوا هَذَا حصل بدعائنا
وَذكر المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة أَن ظَاهر كَلَام أبي بكر أَنه لَا بَأْس بإخراجهم وَأما كَونهم لَا يمْنَعُونَ إِذا خَرجُوا فلأنهم يطْلبُونَ أَرْزَاقهم وَالله قد تكفل برزق الْمُسلم وَالْكَافِر
وَقَوله وأفردوا عَن الْمُسلمين يَعْنِي إِذا خَرجُوا يَوْم خُرُوج الْمُسلمين يفردون عَنْهُم لِئَلَّا يحصل عَذَاب فَيعم الْجَمِيع وَلِهَذَا أفردوا عَن مَقَابِر الْمُسلمين وَالْأولَى أَن لَا يفردوا بِيَوْم على ظَاهر ماقطع بِهِ فِي الْمُغنِي وَغَيره وَاخْتَارَهُ المُصَنّف لعدم نَقله فِي الْأَعْصَار السَّابِقَة وَلما فِيهِ من استقلالهم بِهِ وَرُبمَا نزل غيث فَيكون أعظم لفتنتهم وَرُبمَا اغْترَّ بهم غَيرهم وَقَالَ ابْن أبي مُوسَى الأولى إفرادهم بِيَوْم وَقطع بِهِ جمَاعَة مِنْهُم صَاحب الْمُسْتَوْعب وَالتَّلْخِيص لِئَلَّا يظنون أَن مَا حصل من الْغَيْث بدعائهم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 179

قَوْله وَإِن سقوا قبل الْخُرُوج صلوا شكرا
يَعْنِي فِيمَا إِذا عزموا على الْخُرُوج وتأهبوا لَهُ وَإِلَّا فَلَو سقوا قبل الْعَزْم على الْخُرُوج والتأهل لَهُ لم يصلوا على ظَاهر كَلَام المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة وَالْأَصْحَاب وَذَلِكَ لأَنهم قد شرعوا فِي أَمر الاسْتِسْقَاء فَهُوَ كَمَا لَو خَرجُوا فسقوا قبل أَن يصلوا فَإِنَّهُم يصلونَ وَقد علل بَعضهم بِأَن الصَّلَاة شرعت لإِزَالَة الْعَارِض من الجدب وَذَلِكَ لَا يحصل بِمُجَرَّد النُّزُول وَمُقْتَضى هَذَا أَنهم يصلونَ مُطلقًا فعلى هَذَا هَل يخرجُون فِيهِ وَجْهَان وَالْقَوْل باستحباب الْخُرُوج قَول القَاضِي وَابْن عقيل وَقطع بِهِ جمَاعَة مِنْهُم صَاحب الْمُسْتَوْعب وَالتَّلْخِيص وَقيل لَا يخرجُون وَلَا يصلونَ اخْتَارَهُ الشَّيْخ موفق الدّين وَغَيره لِأَن الصَّلَاة ترَاد لإنزال الْمَطَر وَقد وجد وَلِأَنَّهُ لم يرد فِيهِ أثر وَفِيه كلفة
قَالَ المُصَنّف وَيُفَارق مَا لَو خَرجُوا فسقوا قبل الصَّلَاة لِأَنَّهُ لَيْسَ فِي التَّكْمِيل كَبِير مشقة بل قد شرعوا وَأتوا بِأَكْثَرَ الْمَقْصُود من الِاجْتِمَاع وَالدُّعَاء وَلذَلِك كَانَ تكميله بِالصَّلَاةِ أولى انْتهى كَلَامه
وَظَاهر كَلَام الْآمِدِيّ أَنهم يخرجُون فَيدعونَ وَلَا يصلونَ وَهُوَ قَول بعض الشَّافِعِيَّة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 180

- صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّم َ - كتاب الْجَنَائِز
قَوْله يُوَجه المحتضر إِلَى آخِره
هَذَا الْمَذْهَب وَهُوَ مَذْهَب أبي حنيفَة وَمَالك وَالشَّافِعِيّ وَغَيرهم وَخَالف فِيهِ سعيد بن الْمسيب وروى ابْن الْقَاسِم عَن مَالك كَرَاهَته وَقَالَ الْخرقِيّ إِذا تَيَقّن الْمَوْت وَجه إِلَى الْقبْلَة قَالَ فِي الْمُغنِي وَيحْتَمل أَنه أَرَادَ حُضُور الْمَوْت وَيحْتَمل أَنه أَرَادَ تَيَقّن وجود الْمَوْت لِأَن سَائِر مَا ذكر إِنَّمَا يفعل بعد الْمَوْت وَهُوَ تغميض الْعين وَغَيره وَكَلَام ابْن عقيل وَغَيره مثل كَلَام الْخرقِيّ
وَهَذَا التَّوْجِيه قبل الدّفن مُسْتَحبّ صرح بِهِ جمَاعَة من الْأَصْحَاب وَلم أجد خِلَافه صَرِيحًا وَهُوَ المحكي عَن مَذَاهِب الْأَئِمَّة الثَّلَاثَة
وَقَوله على جنبه الْأَيْمن أَو مُسْتَلْقِيا على ظَهره يَعْنِي يجوز هَذَا وَيجوز هَذَا فَيكون تعرض لجَوَاز الْأَمريْنِ وَلم يتَعَرَّض للأفضلية وَيحْتَمل أَن يكون مُرَاده التَّخْيِير وَأَنه الأولى ومنصوص الإِمَام أَن تَوْجِيهه على جنبه الْأَيْمن أفضل وَذكر المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة أَنه الْمَشْهُور عَنهُ وَأَنه قَول الْأَئِمَّة الثَّلَاثَة قَالَ وَهُوَ أصح وَهَذَا اخْتِيَار ابْن عقيل وَغَيره وَعَن الإِمَام أَحْمد مُسْتَلْقِيا على ظَهره أفضل وَهُوَ الَّذِي فعله عِنْد مَوته وَاخْتَارَهُ أَكثر الْأَصْحَاب وَحَكَاهُ الشَّيْخ وجيه الدّين عَن اخْتِيَار الْأَصْحَاب وَعنهُ التَّسْوِيَة بَينهمَا وَلم أجد أحدا اخْتَارَهَا
قَوْله ويبل حلقه إِلَى قَوْله وسورع فِي تَجْهِيزه كل ذَلِك مُسْتَحبّ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 181

قَوْله وَصِيّه إِلَى آخِره
أطلق وَلَا بُد من إِسْلَامه فِي الْمَشْهُور بِنَاء على اعْتِبَار النِّيَّة لِأَنَّهَا عبَادَة مفترضة وَلَيْسَ الْكَافِر من أَهلهَا كالتيمم
وَذكر المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة أَنه يحْتَمل عِنْده أَن الْمُسلم إِذا حضر وَأمر الْكَافِر بمباشرته وَفعله فِي الْحَال لن يَصح كالحي إِذا نوى رفع الْحَدث وَأمر كَافِرًا بِغسْل أَعْضَائِهِ وكالأضحية إِذا بَاشر ذَبحهَا ذمِّي على الْمَشْهُور اعْتِمَادًا على نِيَّة الْمُسلم
وَظَاهر كَلَامه أَنه يجوز أَن يكون مُمَيّزا وَهُوَ أصح الْقَوْلَيْنِ لصِحَّة طَهَارَته وكأذانه وَظَاهر كَلَامه أَنه يجوز أَن يكون فَاسِقًا
قَالَ المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة وَالْأَفْضَل أَن يكون ثِقَة أَمينا عَارِفًا بِأَحْكَام الْغسْل وَكَذَا قَالَ غَيره وَقَالَ فِي الْمُسْتَوْعب لَا يغسل الْمَيِّت إِلَّا عَالم بِالْغسْلِ وَيسْتَحب أَن يكون من أهل الدّين وَالْفضل
وَقَالَ الشَّيْخ وجيه الدّين يجب أَن يكون مَأْمُونا موثوقا بِدِينِهِ ومعرفته للْغسْل ونظافته
فَصَارَ فِي اعْتِبَار عَدَالَته ومعرفته بِأَحْكَام الْغسْل ثَلَاثَة أوجه الثَّالِث يعْتَبر علمه بِأَحْكَام الْغسْل فَقَط وَقطع فِي الرِّعَايَة بِأَنَّهُ لَا بُد أَن يكون غير فَاسق وَهَذَا فِيهِ نظر بِخِلَاف شَرْطِيَّة عَدَالَته فِي الصَّلَاة على أصلنَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 182

وَظَاهر كَلَامه أَنه يجوز أَن يكون جنبا أَو حَائِضًا أَو نفسَاء أَو حَدثا وَنَصّ عَلَيْهِ الإِمَام أَحْمد مَعَ أَن الْأَفْضَل تَركه وَعنهُ يكره وكراهته التغميض مِنْهُم لكراهية السّلف لذَلِك
قَالَ المُصَنّف وَلَعَلَّ ذَلِك لأجل حُضُور مَلَائِكَة الْقَبْض وَالْمَلَائِكَة لَا تدخل بَيْتا فِيهِ جنب وَلم يثبت حُضُورهَا وَقت الْغسْل وَقطع غير وَاحِد بِأَن الْحر الْبعيد أولى من العَبْد الْقَرِيب لِأَن العَبْد لَا ولَايَة لَهُ فِي المَال وَالنِّكَاح وَقطع المُصَنّف وَغَيره بِأَن سيد الرَّقِيق أولى بِغسْلِهِ وَدَفنه وَالصَّلَاة عَلَيْهِ لِأَن علقَة الْملك أقوى من علقَة النّسَب
قَوْله وَيجوز أَن يغسل الرجل زَوجته وَأم وَلَده وَأَن يغسلاه
ظَاهره جَوَاز نظر كل وَاحِد مِنْهُمَا إِلَى جَمِيع بدن الآخر حَتَّى الفرجين وَذكره الشَّيْخ وجيه الدّين فِي شرح الْهِدَايَة وَالشَّافِعِيَّة وَقَالَ ابْن تَمِيم وَلكُل وَاحِد مِنْهُم النّظر إِلَى الآخر بعد الْمَوْت مَا عدا الْفرج قَالَه أَصْحَابنَا وَسُئِلَ الإِمَام عَن ذَلِك فَقَالَ اخْتلف فِي نظر الرجل إِلَى امْرَأَته انْتهى كَلَامه أَي وَقطع بِهَذَا فِي الرِّعَايَة أَن أَي الزَّوْجَيْنِ مَاتَ فللآخر نظر غير فرجيه إِن جَازَ أَن يغسلهُ
وَقطع الشَّيْخ وجيه الدّين فِي شرح الْهِدَايَة أَن الْقَاتِل لَا حق لَهُ فِي غسل الْمَقْتُول عمدا أَو خطأ وَلَا فِي الصَّلَاة والدفن لِأَنَّهُ بَالغ فِي قطيعة الرَّحِم فَلَا يُرَاعى حَقه بعد الْمَوْت كَمَا فِي الْمِيرَاث فَأَما الْقَاتِل قصاصا بِحَق فَفِيهِ وَجْهَان بِنَاء على الْمِيرَاث انْتهى كَلَامه وَظَاهر كَلَام الْأَصْحَاب خِلَافه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 183

قَوْله وَله دَفنه إِن لم يجد من يدفنه
ظَاهره أَنه لَا يجب دَفنه فِي هَذِه الْحَال وعَلى هَذَا لَا تجب مواراته مُطلقًا وَقطع بِهِ الشَّيْخ وجيه الدّين وَهُوَ ظَاهر كَلَام غير وَاحِد وَقطع المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة بِأَنَّهُ يجب ذِمِّيا كَانَ أَو حَرْبِيّا أَو مُرْتَدا وَقَالَ هَذَا ظَاهر كَلَام أَصْحَابنَا اقْتِدَاء بِفِعْلِهِ عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام فِي حق كفار أهل بدر حَيْثُ واراهم فِي القليب وَلِأَن فِي تَركه سَببا للمثلة بِهِ وَهِي مَمْنُوع مِنْهَا فِي حَقه بِدَلِيل عمومات النَّهْي عَنْهَا وَفِي هَذَا نظر لِأَن فعله هَذَا لَا يدل على الْوُجُوب وَاحْتِمَال وُقُوع الْمَحْذُور لَا ينْهض سَببا لتَحْرِيم شَيْء وَلَا وُجُوبه بِهِ
قَوْله وَيمْسَح بِالْمَاءِ بَاطِن شَفَتَيْه وَمنْخرَيْهِ
الأولى أَن يكون بِخرقَة نَص عَلَيْهِ وَهِي خرقَة سَائِر الْبدن وَهِي غير خرقَة الِاسْتِنْجَاء ذكره المُصَنّف وَغَيره وَيسْتَحب قبل ذَلِك غسل كفي الْمَيِّت كالحي نَص عَلَيْهِ وَمسح بَاطِن شَفَتَيْه وَمنْخرَيْهِ مُسْتَحبّ عِنْد الإِمَام وَأكْثر الْأَصْحَاب وأوجبه أَبُو خطاب فِي الِانْتِصَار فِي بحث مَسْأَلَة الْمَضْمَضَة وَالِاسْتِنْشَاق

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 184

وَعند أبي حنيفَة لَا يسْتَحبّ ذَلِك وَحكى فِي الْمُغنِي عَن الشَّافِعِي أَنه يمضمضه وينشقه كَمَا يفعل بالحي وَحكى المُصَنّف سُقُوط الْمَضْمَضَة وَالِاسْتِنْشَاق بِالْإِجْمَاع
قَوْله يفعل ذَلِك كُله ثَلَاثًا إِلَّا الْوضُوء فَإِنَّهُ يحصل بِأول مرّة
كَذَا ذكر هُوَ وَغَيره أَنه يَكْتَفِي بوضوئه أول مرّة وَنَصّ عَلَيْهِ الإِمَام أَحْمد لِأَنَّهُ وضوء شَرْعِي حصل فِيهِ التّكْرَار الشَّرْعِيّ فِي الْمرة الْوَاحِدَة فَلَا وَجه لإعادته من غير خَارج وَظَاهر كَلَامه أَنه لَا يحصل غسله بِأول مرّة وَمرَاده الْغسْل الْمُسْتَحبّ لِأَنَّهُ يسْتَحبّ غسله ثَلَاثًا مَعَ إِجْزَاء مرّة كَغسْل الْجَنَابَة وَحكى هَذَا عَن مَذَاهِب الْأَئِمَّة الثَّلَاثَة وَقد نَص الإِمَام أَحْمد على كَرَاهَة غسله مرّة وَاحِدَة قَالَ لَا يُعجبنِي وللأصحاب فِي قَوْله لَا يُعجبنِي كَذَا هَل هُوَ للتَّحْرِيم أَو للكراهة وَفِي الصَّحِيحَيْنِ عَن أم عَطِيَّة قَالَت دخل علينا رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم حِين توفيت ابْنَته فَقَالَ اغسلنها ثَلَاثًا أَو خمْسا أَو سبعا أَو أَكثر من ذَلِك إِن رأيتن وَقد قَالَ الشَّيْخ وجيه الدّين فِي ذكر ابْن أبي مُوسَى أَنه إِذا شرع فِي غسله التعبدي وإفاضة المَاء لِأَنَّهُ يعود لإنجائه ثَلَاثًا ولوضوئه وَالَّذِي حَكَاهُ القَاضِي عَن أَحْمد الْوضُوء فِي الْمرة الأولى وَلَا يُعِيدهُ ثَانِيًا انْتهى كَلَامه وَهُوَ معنى مَا ذكره فِي الْمُسْتَوْعب
وَقَوله يفعل ذَلِك ثَلَاثًا يَعْنِي لَا يزِيد عَلَيْهَا من غير حَاجَة وعَلى هَذَا الْأَصْحَاب قَالَ الشَّيْخ وجيه الدّين الثَّلَاث أدنى الْكَمَال والمتوسط خمس والأعلى سبع وَهُوَ حد اغلظ النَّجَاسَات من الولوغ وَالزِّيَادَة حِينَئِذٍ سرف

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 185

قَوْله فَإِن لم ينق بِالثلَاثِ زَاد حَتَّى ينقى وَيقطع على وتر
ظَاهره وَلَو زَاد على سبع لما تقدم من حَدِيث أم عَطِيَّة وَقطع بِهِ المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة قَالَ وَإِنَّمَا لم يذكر أَصْحَابنَا ذَلِك لِأَن الْغَالِب أَنه لَا يحْتَاج إِلَيْهِ وَلذَلِك لم يسم النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فَوْقهَا عددا بِعَيْنِه وَقَول الإِمَام أَحْمد وَلَا يُزَاد على سبع مَحْمُول على ذَلِك أَو على مَا غسل غسلا منقيا إِلَى سبع ثمَّ خرجت مِنْهُ نَجَاسَة انْتهى كَلَامه وَقَالَ فِي الْمُغنِي بعد أَن ذكر كَلَام أَحْمد هَذَا وَإِن لم ينق بِسبع فَالْأولى غسله حَتَّى ينقى وَلَا يقطع إِلَّا على وتر قَالَ وَلم يذكر أَصْحَابنَا أَنه يزِيد على سبع وَقدم ابْن تَمِيم مَا هُوَ ظَاهر كَلَامه فِي الْمُحَرر ثمَّ قَالَ وَحكى عَن أَحْمد لَا يُزَاد على سبع وَقَالَ فِي الْمُسْتَوْعب فَإِن لم ينق بِالثلَاثِ زَاد إِلَى سبع وَلَا يزِيد عَلَيْهَا وَلَا يقطع إِلَّا على وتر وَقَالَ ابْن الْجَوْزِيّ فِي الْمَذْهَب فَإِن لم ينق بِالثلَاثِ زَاد إِلَى سبع وَالْأَفْضَل أَن لَا يقطع إِلَّا على وتر وَلَا يجب إِلَّا مرّة وَاحِدَة انْتهى كَلَامه وَهُوَ معنى كَلَام كثير من الْأَصْحَاب أَو أَكْثَرهم وَقد قَالَ ابْن عبد الْبر لَا أعلم أحدا من الْعلمَاء قَالَ يجوز سبع غسلات فِي غسل الْمَيِّت ذكره فِي التَّمْهِيد
قَوْله وَالْمَنْصُوص عَنهُ أَنه يُعَاد غسله

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 186

يَعْنِي يجب وَظَاهره أَنه يَكْتَفِي بذلك وَهُوَ ظَاهر كَلَام غَيره وَذكر ابْن الْجَوْزِيّ أَنه يغسل مَوضِع النَّجَاسَة ويوضأ فِي إِعَادَة غسله إِلَى سبع مَرَّات وَجْهَان
فعلى هَذَا الِاخْتِلَاف فِي غسل مَوضِع النَّجَاسَة وَالْوُضُوء لَكِن الْخلاف فِي الِاكْتِفَاء بِهِ دون الْغسْل وَلَعَلَّ هَذَا ظَاهر كَلَامه فِي الْمُحَرر لقَوْله إِلَّا أَن يُجَاوز سبعا فيوضأ وَعنهُ لَا يجب الْوضُوء بعد السَّبع لِأَن فِيهِ مشقة وخوفا على الْمَيِّت وَلَا يُؤمن من عود مثله وَلذَلِك غسل الْغسْل وَالْأول أشهر قَالَ المُصَنّف لِأَنَّهُ حدث يُوجِبهُ تنحية السَّبِيل فَأوجب الْوضُوء انْتهى كَلَامه وَقَالَ ابْن عقيل لَا يخْتَلف الْمَذْهَب أَنه إِذا غسل الْمَيِّت فَخرج مِنْهُ شَيْء قبل تكفينه أَنه يُعَاد عَلَيْهِ الْغسْل وَلم يجده بِسبع وَحده بهَا فِي مَوضِع آخر وَإِبْطَال غسل الْمَيِّت وإعادة غسله بِخُرُوج النَّجَاسَة مَسْأَلَة معاياة فَيُقَال حدث أَصْغَر يُوجب غسلا وَيبْطل غسلا
قَوْله حشى بالقطن أَو الطين الْحر
يَعْنِي لَا بَأْس بذلك وَظَاهر كَلَام جمَاعَة وَصرح بِهِ طَائِفَة وَهُوَ إِحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ وَاخْتَارَهُ الْخرقِيّ وَغَيره وَهُوَ الْمَشْهُور وَعنهُ يكره حشوه حَكَاهُ ابْن أبي مُوسَى وَيجب التلجم بذلك فِي ظَاهر كَلَام جمَاعَة وَصرح بِهِ طَائِفَة كَابْن عقيل قَالُوا لِأَنَّهُ يُرَاد للصَّلَاة فَوَجَبَ أَن يحْتَاط لَهُ بسد مَحل الْحَدث كَمَا قُلْنَا فِي طَهَارَة الْمُسْتَحَاضَة فَإِنَّهَا تتلجم وتحتاط لذَلِك

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 187

فَأَما قَوْله لم يعد إِلَى الْغسْل وَحمل يَعْنِي لَا غسله وَلَا غسل النَّجَاسَة وَلَا الْوضُوء لقَوْله وَحمل وَذكر ابْن عقيل رِوَايَة مُطلقَة أَنه يُعَاد غسله وَذكر أَن القَاضِي حملهَا على الْكثير
قَوْله وَفِي الْكثير رِوَايَتَانِ
يَعْنِي قبل السَّبع وَقطع بِهِ المُصَنّف وَغَيره فَأَما بعْدهَا فَلَا يُعَاد وَذكر بَعضهم رِوَايَة أَنه يُعَاد وَذكر بَعضهم رِوَايَة أَنه يُعَاد غسله ويطهر كَفنه لِأَنَّهُ لَا يُؤمن مثله فِي الثَّانِي وَعلله ابْن عقيل وَغَيره بِأَن ذَلِك فَاحش وَلَا يعفي عَن مثله فِي حق الْحَيّ فَلَا يُعْفَى عَنهُ فِي حق الْمَيِّت كبعض الْأَعْضَاء إِذا نسي غسله وَعنهُ يفعل ذَلِك إِن خرج قبل السَّبع إِلَى سبع فَقَط وَهَذَا فِيهِ نظر وَإِطْلَاق الرِّوَايَتَيْنِ لَيْسَ بمتوجه لِأَن الْمَذْهَب أَنه لَا يُعَاد غسله وَذكر المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة أَنه الْمَشْهُور عَن الإِمَام أَحْمد وَأَنه أصح قَالَ هُوَ وَغَيره لِأَن فِي إِعَادَته مشقة تَطْهِيره وتطهير أَكْفَانه وانتظار جفافها أَو إبدالهما وَلَا يُؤمن ذَلِك ثَانِيَة وثالثة وَهَذَا الْمَعْنى مَوْجُود فِيمَا إِذا وضع على أَكْفَانه وَلم يلف فِيهَا وَظَاهر كَلَامه فِي الْمُحَرر أَن حكم هَذِه الْمَسْأَلَة حكم مَا لم يوضع على أَكْفَانه على الْخلاف الْمَذْكُور لقَوْله وَهُوَ فِي أَكْفَانه وَهُوَ أَيْضا ظَاهر كَلَام غَيره وَصرح بِهِ بَعضهم قَالَ ابْن تَمِيم وَإِن وضع على الْكَفَن وَلم يلف فِيهِ ثمَّ خرج مِنْهُ شَيْء أُعِيد غسله يَعْنِي على الْمَنْصُوص

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 188

قَوْله وَلَا يغسل شَهِيد المعركة إِلَى آخِره
لم يُصَرح المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة الْغسْل لكنه احْتج بأَمْره عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام بدفنهم بدمائهم وَظَاهره يدل على تَحْرِيم غسله وَكَذَا الشَّيْخ موفق الدّين فِي أثْنَاء كَلَامه وَكَلَام غَيره عدم وجوب الْغسْل وَالْعَفو عَنهُ وَظَاهره أَنه لَا يحرم وَأَن قَوْلهم لَا يغسل أَي لَا يجب غسله كَمَا يجب غسل غَيره وَقطع الشَّيْخ وجيه الدّين بِأَنَّهُ لَا يجوز غسله بل يجب تَركه لِأَنَّهُ أثر الشَّهَادَة وَالْعِبَادَة وَأما الصَّلَاة عَلَيْهِ فبعض الْأَصْحَاب يذكر فِي وجوب الصَّلَاة عَلَيْهِ رِوَايَتَيْنِ وَمِنْهُم من لم يذكر الرِّوَايَتَيْنِ فِي اسْتِحْبَاب الصَّلَاة وَذكر المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة رِوَايَتَيْنِ إِحْدَاهمَا يصلى عَلَيْهِ وَالثَّانيَِة لَا قَالَ وَرِوَايَة يُخَيّر وَالْفِعْل أفضل وَرِوَايَة وَالتّرْك أفضل وَهَذَا معنى كَلَام الشَّيْخ وجيه الدّين إِلَّا أَنه لم يذكر الرِّوَايَة الثَّالِثَة وَقَالَ وروى عَنهُ أَنه إِن صلى فَلَا بَأْس وَاحْتج غير وَاحِد بِأَنَّهُ حَيّ والحي لَا يغسل وَلَا يصلى عَلَيْهِ وَحكى الشَّيْخ محيي الدّين النَّوَوِيّ الشَّافِعِي فِي شرح الْمُهَذّب أَن مَذْهَب الشَّافِعِيَّة تَحْرِيم غسله وَالصَّلَاة عَلَيْهِ وَحَكَاهُ عَن جمَاعَة مِنْهُم الإِمَام أَحْمد وَأَن أَبَا حنيفَة وافقهم على تَحْرِيم غسله وَمَا تقدم من كَلَام أَصْحَابنَا يُعْطي ثَلَاثَة أوجه الثَّالِث يحرم غسله فَقَط وَقَالَ ابْن عبد الْقوي لم أقع بتصريح لِأَصْحَابِنَا هَل غسل الشَّهِيد حرَام أَو مَكْرُوه فَيحْتَمل الْحُرْمَة لمُخَالفَته الْأَمر انْتهى كَلَامه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 189

قَوْله وعَلى الْغَاسِل إِن رأى سوءا ستره
ظَاهره الْوُجُوب وَقد أضَاف المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة إِلَى أبي الْخطاب اخْتِيَار الْوُجُوب لقَوْله وعَلى الْغَاسِل وَظَاهر كَلَام الشَّيْخ موفق الدّين وَغَيره وَقطع بِهِ ابْن الْجَوْزِيّ وَغَيره وَقدمه فِي الرِّعَايَة قَالَ المُصَنّف وَعَن الشَّافِعِيَّة كالوجهين وَكَلَام الإِمَام أَحْمد يحتملهما فَإِنَّهُ قَالَ يَنْبَغِي للغاسل أَن يستر مَا يرَاهُ من الْمَيِّت وَلَا يحدث بِهِ أحد قَالَ وَالصَّحِيح أَنه وَاجِب وَأَن التحدث بِهِ حرَام لِأَنَّهُ نوع من الْغَيْبَة وإشاعة الْفَاحِشَة وَقد روى أَبُو هُرَيْرَة رَضِي الله عَنهُ قَالَ قيل مَا الْغَيْبَة قَالَ ذكرك أَخَاك بِمَا يكره الحَدِيث قَالَ وَهَذَا يَشْمَل الْحَيّ وَالْمَيِّت قَالَ جمَاعَة كَابْن عقيل وَالْمُصَنّف وَأبي الْمَعَالِي وَلِأَن الطَّبِيب والجراح وَالْجَار يحرم عَلَيْهِم التحدث بِمَا اطلعوا عَلَيْهِ مِمَّا يكره الْإِنْسَان تحدثهم بِهِ فَلذَلِك قَالَ هُنَا قَالَ ابْن عقيل وَلِهَذَا يمْنَع من جَمِيع مَا يُؤْذِي الْحَيّ أَن ينَال بِهِ الْمَيِّت كتفريق الْأَجْزَاء وتقرب النَّجَاسَة مِنْهُ وَسَوَاء فِي ذَلِك عيب جِسْمه وَمَا يحدث فِيهِ من تغير أَو عَلامَة سوء صرح بِهِ جمَاعَة وَيسْتَحب إِظْهَار الْخَيْر وَلَا يجب وَإِن وَجب كتم الشَّرّ فِي أشهر الْوَجْهَيْنِ وَالثَّانِي يجب وَقد روى أَبُو دَاوُد عَن ابْن عمر مَرْفُوعا اذْكروا محَاسِن مَوْتَاكُم وَكفوا عَن مساوئهم
قَوْله إِلَّا على مَشْهُور ببدعة أَو فجور
أَكثر الْأَصْحَاب لم يذكر هَذَا الِاسْتِثْنَاء وَذكره ابْن عقيل وَالشَّيْخ فِي الْكَافِي وَالشَّيْخ وجيه الدّين وَالْمُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة وَابْن تَمِيم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 190

قاطعين بِهِ كَمَا قطع بِهِ فِي الْمُحَرر ثمَّ هَل هُوَ مُسْتَحبّ أَو مُبَاح فِيهِ خلاف قَالَ ابْن عقيل لَا بَأْس عِنْدِي بِإِظْهَار الشَّرّ عَلَيْهِ ليحذر النَّاس طَرِيقه
وَكَلَام ابْن عقيل هَذَا يدل على أَنه لم يجد أحدا من الْأَصْحَاب سبقه إِلَى هَذَا وَتَبعهُ على هَذِه الْعبارَة فِي الْكَافِي وَكَذَلِكَ المُصَنّف ثمَّ قَالَ وَنَظِيره الْفَاسِق الْمُعْلن فَإِنَّهُ لَا غيبَة لَهُ فِيمَا أعلن بِهِ بل ذكره لقصد التحذير مِنْهُ مُسْتَحبّ فَكَذَلِك هَذَا وَذكر الشَّيْخ وجيه الدّين أَنه مُسْتَحبّ وَقَالَ ذكره ابْن عقيل ثمَّ على هَذَا الِاسْتِثْنَاء هَل يسْتَحبّ كتم مَا يرَاهُ عَلَيْهِ من الْخَيْر أم لَا ظَاهر كَلَام ابْن عقيل وَمن اتبعهُ أَن الحكم يخْتَص بِإِظْهَار الشَّرّ عَلَيْهِ وَأَن الْخَيْر يسْتَحبّ إِظْهَاره مُطلقًا وَقطع ابْن تَمِيم بِأَنَّهُ يسْتَحبّ كتمه - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّم َ - بَاب الْكَفَن
قَوْله وَيجب تكفين الْمَيِّت إِلَى آخِره
ظَاهر كَلَامه وَكَلَام غَيره أَنه يقدم على دين الرَّهْن وَأرش الْجِنَايَة وَهُوَ مُتَوَجّه وَقيل يقدم دين الرَّهْن وَأرش الْجِنَايَة سَوَاء قُلْنَا الْوَاجِب ثوب يستره أَو أَكثر وَكَذَلِكَ مُؤنَة دَفنه وَمَا لَا بُد مِنْهُ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 191

قَوْله وَإِن لم يكن لَهُ تَرِكَة فعلى من تلْزمهُ مُؤْنَته فَإِن لم يكن فَفِي بَيت المَال
فَإِن تعذر فعلى الْمُسلمين الْعَالمين بِحَالهِ إِلَّا أَن الْمُرْتَد وَالْحَرْبِيّ لَا يجب تكفينه بِالْإِجْمَاع وَكَذَلِكَ الذِّمِّيّ عندنَا لَا تجب نَفَقَته فِي حَيَاته من بَيت المَال عندنَا لَكِن يجوز للْإِمَام أَن يُعْطِيهِ مَا ينْفق عَلَيْهِ وَزَاد فِي الرِّعَايَة لمصْلحَة الْمُسلمين لِأَن الذِّمَّة تعصمهم وَلَا تؤذيهم هَذَا معنى كَلَام المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة وَغَيره
وَذكر فِي الرِّعَايَة فِي زَوْجَة الذِّمِّيّ أَنَّهَا فِي بَيت المَال عِنْد الْعَجز وَعَلِيهِ نَفَقَتهَا حَال الْحَيَاة عِنْد الْعَجز وَقَالَ الشَّيْخ وجيه الدّين فِي شرح الْهِدَايَة إِذا مَاتَ الذِّمِّيّ وَلَا مَال لَهُ وَلَا قرَابَة تلْزمهُ نَفَقَته فَهَل يُكفن من بَيت المَال فِيهِ وَجْهَان أَحدهمَا يُكفن كَمَا يطعم إِذا جَاع للمخمصة وَالثَّانِي يدْفن من غير كفن لِأَن حرمته بِالْعقدِ وَقد ارْتَفع بِالْمَوْتِ قَالَ وَالْملك فِي الْكَفَن بَاقٍ على ملك الْمَيِّت لِحَاجَتِهِ وَقيل الْملك للْوَرَثَة لعدم أَهْلِيَّة الْمَيِّت للْملك ابْتِدَاء فَكَذَلِك دواما لكنه يقدم عَلَيْهِم لِحَاجَتِهِ إِلَيْهِ وَقيل لما لم يكن الْمَيِّت أَهلا للْملك وَالْوَارِث لَا ينفذ تصرفه فِيهِ والإبدال لَهُ تعين أَن يكون حَقًا لله تَعَالَى انْتهى كَلَامه
قَالَ المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة فَلَو جمعت لَهُ دَرَاهِم ليكفنه ففضلت مِنْهَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 192

فضلَة ردَّتْ على أَصْحَابهَا إِن عرفُوا وَإِن اخْتلطت أَو لم يعرف معطيها بِحَال صرفت فِي كفن آخر نَص عَلَيْهِ فَإِن تعذر ذَلِك تصدق بهَا انْتهى كَلَامه وَلم يزدْ عَلَيْهِ وَذكر ابْن تَمِيم مثله إِلَّا أَنه لم يذكر اختلاطها وَقَالَ فِي الرِّعَايَة وَمن جِيءَ لَهُ بكفن ففضل عَنهُ بعضه أَو كَفنه أَهله بِغَيْرِهِ يصرف ذَلِك أَو مَا فضل مِنْهُ فِي كفن ميت آخر نَص عَلَيْهِ فَإِن تعذر تصدق بِهِ وَقيل إِن علم ربه أَخذه وَإِن دَفعه لَهُ جمَاعَة أَخَذُوهُ بِقدر مَا دفعوه وَإِن جهلوا صرف فِي ثمن كفن آخر نَص عَلَيْهِ وَلَا تَأْخُذهُ ورثته وَقيل بلَى وَهُوَ بعيد بل يتَصَدَّق بِهِ انْتهى كَلَامه
وَذكر ابْن عبد الْقوي مَا ذكره فِي شرح الْهِدَايَة ثمَّ قَالَ أما إِذا لم يعرف معطوها فَظَاهر لأَنهم خَرجُوا عَنْهَا لله وَالظَّاهِر أَنهم لَا يعودون فِيهَا ولاضمان على من تصدق بهَا بِخِلَاف الودائع والغصوبات المجهولة الأرباب لأَنهم لم يخرجُوا عَنْهَا هُنَاكَ وَالْقِيَاس دفع الْجَمِيع إِلَى ولي الْأَمر لِأَنَّهُ وَكيل الغياب وَمَوْضِع أمانات الْمُسلمين وَأما إِذا اخْتلطت هُنَا مَعَ معرفَة قوم لَا تعدوهم فَهُوَ كَمَا لَو انهارت أَمْوَالهم بَعْضهَا على بعض أَو اخْتلطت ثَمَرَة المُشْتَرِي وَرب الأَصْل يصطلحون عَلَيْهَا أَو تقسم هُنَا بِالْحِصَصِ إِن عرف مِقْدَار مَا بذل كل وَاحِد لَا سِيمَا إِذا قُلْنَا إِن النَّقْدَيْنِ لَا يتعينان بِالتَّعْيِينِ هَذَا كَلَامه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 193

قَالَ فِي الرِّعَايَة وَإِن أكله سبع أَو أَخذه سيل فَكَفنهُ تَرِكَة وَقيل إِن تبرع بكفنه أَجْنَبِي فَأكل الْمَيِّت سبع أَو نَحوه وَبَقِي كَفنه فَهِيَ إِبَاحَة لَا تمْلِيك بِخِلَاف مَا لَو وهبه أَو ثمنه لوَرثَته أَولا وكفنوه بِهِ ثمَّ وجدوه فَإِنَّهُ يكون لَهُم
وَقَالَ أَبُو الْمَعَالِي فِي شرح الْهِدَايَة إِذا افترسه سبع بعد التَّكْفِين فَإِن كَانَ الْكَفَن من مَاله فَهُوَ للْوَرَثَة وَإِن كَانَ من بَيت المَال فَوَجْهَانِ أظهرهمَا أَنه لوَرثَته لِأَن الْمَيِّت صَار أَحَق بِهِ فَإِذا عدمت الْحَاجة فَهُوَ لوَرثَته كَمَا لَو كَانَ من مَاله انْتهى كَلَامه
وَالْأولَى أَن يُقَال هَل يَزُول ملك الدَّافِع عَن الْمَدْفُوع نظرا إِلَى ظَاهر الْحَال أم لَا يَزُول لتردد الدّفع بَين الْإِبَاحَة وَالْخُرُوج عَنهُ وَالْأَصْل أَن لَا يخرج من ملكه إِلَّا مَا اعْترف بِخُرُوجِهِ فِيهِ رِوَايَتَانِ فَإِن قُلْنَا يَزُول ملكه عَنهُ صرف ذَلِك أَو الْفَاضِل مِنْهُ فِي كفن ميت آخر قَالَ ابْن عقيل وَغَيره لأَنهم عينوه للأكفان وَالْمَعْرُوف فِي الْمَذْهَب أَنه يجوز دفع فَاضل مغل وقف مَسْجِد وَغَيره إِلَى ذَلِك النَّوْع وَغَيره وَإِن كَانَ يَنْبَغِي أَن يُقَال الأولى ذَلِك النَّوْع وَهَذَا فِي مَعْنَاهُ وَكَذَلِكَ إِن أكل الْمَيِّت السَّبع وَنَحْوه لِأَن الْمَيِّت لم يملكهُ وَإِنَّمَا صَار أَحَق بِهِ مَعَ حَاجته فَإِذا زَالَت فَهُوَ كَمَا لَو كفن بِغَيْرِهِ وَإِن قُلْنَا لَا يَزُول ملكه عَنهُ رد إِلَى صَاحبه فَإِن لم يكن فلورثته كإباحة غَيره فَإِن جهل فَحكمه حكم اللّقطَة والوديعة الْمَجْهُول رَبهَا لَكِن هَذَا إِذا تصرف فِيهِ دفع فِي كفن آخر على الْمَنْصُوص واختلاطه وَنَحْوهمَا على هَذَا لَا أثر لَهُ فيفرد بِحكم هَذَا ظَاهر كَلَام ابْن تَمِيم وَابْن حمدَان وَاخْتَارَهُ ابْن عبد الْقوي

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 194

الصَّلَاة على الْمَيِّت
قَوْله وَإِن كَانَ صَغِيرا قَالَ اللَّهُمَّ اجْعَلْهُ لِوَلَدَيْهِ فرطا إِلَى آخر الدُّعَاء
يحْتَمل أَن يكون مُرَاده أَن يَأْتِي بِهَذَا الدُّعَاء فَقَط وَيحْتَمل أَن مُرَاده أَن الدُّعَاء لحَال الصَّغِير وَأَن الدُّعَاء الْمُشْتَرك السَّابِق يَأْتِي بِهِ وَكَلَام الْأَصْحَاب ظَاهره مُخْتَلف وَالثَّانِي ذكره السامري قَالَ إِلَّا قَوْله إِن كَانَ محسنا أَو مسيئا لعدم ذَلِك فِيهِ وَقَالَ فِي الْمُغنِي وَإِن كَانَ الْمَيِّت طفْلا جعل مَكَان الاسْتِغْفَار لَهُ وَذكر الدُّعَاء
قَالَ الشَّيْخ وجيه الدّين فَإِن كَانَ الصَّغِير مَمْلُوكا دَعَا لمواليه إِذا لم يعرف إِسْلَام أَبَوَيْهِ لأَنهم أولياؤه وَقَالَ هُوَ وَابْن عقيل وَغَيرهمَا وَإِن كَانَ خُنْثَى سَمَّاهُ بِالِاسْمِ الْعَام فَيَقُول هَذَا الْمَيِّت أَو الشَّخْص
قَوْله وَالْغَرَض من ذَلِك الْقيام والتكبيرات
تبع أَكثر الْأَصْحَاب وَذكر ابْن الْجَوْزِيّ فِي الْمَذْهَب وَصَاحب التَّلْخِيص فِيهِ الْأَركان وَلم يذكرُوا فِيهَا الْقيام وَقَالَ الْحَنَفِيَّة وَالْقِيَاس جَوَازهَا بِدُونِهِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 195

كسجود التِّلَاوَة وَإِنَّمَا يمْنَع مِنْهُ اسْتِحْسَانًا
ولأصحابنا على وُجُوبه قَوْله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم لعمران بن حُصَيْن صل قَائِما فَإِن لم تستطع فقاعدا وَقَوله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم إِن أَخَاكُم النَّجَاشِيّ مَاتَ فَقومُوا فصلوا عَلَيْهِ وَالْقِيَاس على الْمَكْتُوبَة والمنذورة وَفِي ذَلِك نظر
وَذكر صَاحب التَّلْخِيص وَجَمَاعَة أَنه يشْتَرط حُضُور الْمَيِّت بَين يَدي الْمُصَلِّي
وَذكره أَيْضا الشَّيْخ وجيه الدّين فَقَالَ لَو صلى على الْجِنَازَة وَهِي مَحْمُولَة على أَعْنَاق الرِّجَال أَو على دَابَّة أَو صَغِير على رجل لم يجز لِأَن الْجِنَازَة يمنزلة الإِمَام وَلِهَذَا لَا تجوز الصَّلَاة بِدُونِ الْمَيِّت وَيجب تَقْدِيمه إِلَى الْمُصَلِّين عَلَيْهِ وَمَتى كَانَ الإِمَام على الدَّابَّة وَالْقَوْم على الأَرْض لم يجز فَكَذَلِك هُنَا وَلم يذكر فِي الْمُحَرر هَذَا الشَّرْط وَكَذَا لم يذكرهُ جمَاعَة مِنْهُم ابْن الْجَوْزِيّ وَالشَّيْخ موفق الدّين
قَوْله وَالصَّلَاة على النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم
كَذَا ذكره الْأَصْحَاب مَعَ اخْتلَافهمْ هَل هِيَ وَاجِبَة فِي الصَّلَاة أوركن أَو سنة وَهَذَا يدل على توقف صَلَاة الْجِنَازَة عَلَيْهَا وَإِن لم تتَوَقَّف سَائِر الصَّلَاة عَلَيْهَا وَقد جعل فِي الْمُغنِي رِوَايَة الْوُجُوب وسقوطها بالسهو فِي سَائِر الصَّلَاة اخْتِيَار الْخرقِيّ فِي ظَاهر الْمَذْهَب وَلم يحك فِي صَلَاة الْجِنَازَة خلافًا فِي توقف صِحَّتهَا عَلَيْهَا كالنية وَالتَّكْبِير
وَقَالَ المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة بافتراض الصَّلَاة عَلَيْهِ قَالَ الشَّافِعِي وأصل ذَلِك وُجُوبهَا فِي سَائِر الصَّلَوَات وَإِذا قُلْنَا لَا تجب هُنَاكَ لم تجب هُنَا وَقَالَ أَيْضا أَجمعُوا أَنه إِذا خَافَ رفع الْجِنَازَة سقط الدُّعَاء وَالصَّلَاة على رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم وَجَاز قَضَاء التَّكْبِير مُتَتَابِعًا كَذَا قَالَ وَفِيه نظر يَأْتِي فِي الْمَسْأَلَة بعْدهَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 196

قَالَ ابْن عبد الْقوي جعلهَا الشَّيْخ هُنَا ركنا وَقِيَاس مَا ذكر فِي صفة الصَّلَاة أَن تكون وَاجِبَة أَو سنة قَالَ وَلقَائِل أَن يَقُول لَا يلْزم من قَوْلنَا هِيَ هُنَاكَ سنة أَو وَاجِبَة على الْمُخْتَار أَن تكون هُنَا كَذَلِك لِأَن تِلْكَ الصَّلَاة فِيهَا من غَيرهَا لمتلوها مَا هُوَ ركن وَهُوَ التَّشَهُّد بِخِلَاف هَذِه فَمَا الْمَانِع أَن تجْعَل الصَّلَاة عَلَيْهِ ركنا لِأَنَّهَا سَبَب الْإِجَابَة انْتهى كَلَامه وَفِيه نظر
قَوْله لِأَن تِلْكَ الصَّلَاة فِيهَا من غَيره لمتلوها مَا هُوَ ركن وَهُوَ التَّشَهُّد
قُلْنَا وَإِذا كَانَ فَأَي شَيْء يلْزمه وماذا يكون
وَقَوله بِخِلَاف هَذِه قُلْنَا وَهَذِه الصَّلَاة كَذَلِك وَهُوَ أدنى دُعَاء للْمَيت
وَقَوله فَمَا الْمَانِع أَن تجْعَل الصَّلَاة عَلَيْهِ هُنَا ركنا قُلْنَا وَمَا الْمُقْتَضِي وَالشَّيْء لَا يثبت بِعَدَمِ الْمَانِع بل لوُجُود الْمُقْتَضى
قَوْله لِأَنَّهَا سَبَب للإجابة قُلْنَا وَفِي سَائِر الصَّلَوَات كَذَلِك
وَلَو كبر على جَنَازَة فجيء بثانية فَكبر الثَّانِيَة ونواها لَهما جَازَ نَص عَلَيْهِ وَعلله الإِمَام أَحْمد بِجَوَاز التَّكْبِير إِلَى سبع وَكَذَلِكَ الثَّالِثَة وَالرَّابِعَة فَإِن جِيءَ بِجنَازَة بعد التَّكْبِيرَة الرَّابِعَة لم يجز إدخالها فِي الصَّلَاة وَهل يُعِيد الْقِرَاءَة وَالصَّلَاة على النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم للَّتِي حضرت بعدهمَا يحْتَمل وَجْهَيْن ذكرهمَا ابْن عقيل
أَحدهمَا يُعِيد اخْتَارَهَا الشَّيْخ موفق الدّين ليكمل أَنْوَاع الْأَذْكَار لكل جَنَازَة وَالثَّانِي لَا يُعِيد بل يَدْعُو عقب كل تَكْبِيرَة
قَالَ المُصَنّف وَهُوَ أصح وَاخْتَارَهُ القَاضِي فِي الْخلاف لِأَن هَذَا مَحل للدُّعَاء للسابقة وَمحل غَيره للمسبوقة فغلب حكم من امتاز بِالسَّبقِ وَيُمكن أَن يسْقط عِنْد الِاجْتِمَاع تبعا مَا لَا يسْقط مُنْفَردا كَمَا تسْقط أَفعَال الْعمرَة أَو بَعْضهَا فِي

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 197

الْقرَان تبعا لِلْحَجِّ وكما يسْقط ترك الْإِحْرَام بِالْحَجِّ من الْمِيقَات إِذا أدخلهُ على الْعمرَة فَكَذَلِك هُنَا وَالَّذِي وجدت ابْن عقيل ذكره الْوَجْه الثَّانِي أَنه يَأْتِي بِالتَّكْبِيرِ مُتَتَابِعًا نسقا كَمَا يفعل الْمَسْبُوق إِذا رفع الْمَيِّت وَكَذَا نَقله الشَّيْخ موفق الدّين وَالشَّيْخ وجيه الدّين وَقَالَ اخْتَارَهُ ابْن عقيل
قَوْله وَمن فَاتَهُ التَّكْبِير قَضَاهُ مُتَتَابِعًا وَقيل يَقْضِيه على صفته مالم ترفع الْجِنَازَة
ظَاهره أَنه يَقْضِيه مُتَتَابِعًا مُطلقًا وَهُوَ ظَاهر كَلَام غَيره وَحَكَاهُ غير وَاحِد عَن الْخرقِيّ وَقَالَ بَعضهم إِنَّه روى عَن أَحْمد لِأَن ابْن عمر قَالَ لَا يقْضِي فَإِن كبر مُتَتَابِعًا فَلَا بَأْس احْتج بِهِ وَلم يعرف لَهُ مُخَالف من الصَّحَابَة وَقدم غير وَاحِد أَنه يَقْضِيه على صفته من غير تَفْصِيل لِأَن الْقَضَاء على صفة الْإِدْرَاك كَسَائِر الصَّلَوَات وَلِأَن الصَّلَاة على الْمَيِّت تجوز مَعَ غيبته للْعُذْر وَهُوَ الصَّلَاة على الْغَائِب فيقضيها للْعُذْر أولى
وَقَالَ القَاضِي وَأَبُو الْخطاب وَقطع بِهِ فِي الْمَذْهَب وَالتَّلْخِيص إِن رفعت الْجِنَازَة قبل إتْمَام التَّكْبِير قَضَاهُ مُتَتَابِعًا لِأَنَّهَا إِذا رفعت زَالَ شَرط الصَّلَاة فَيَقْتَضِي ذَلِك قطعهَا لَكِن التَّكْبِير فِي نَفسه يسير فَأتى بِهِ مُقْتَصرا عَلَيْهِ وَمَا لم ترفع فَالشَّرْط مُسْتَمر وَحَكَاهُ ابْن عبد الْبر عَن جُمْهُور الْعلمَاء
وَقَالَ المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة إِذا خشِي رفع الْجِنَازَة قَضَاهُ مُتَتَابِعًا رفعت الْجِنَازَة أَو لم ترفع على مَنْصُوص الإِمَام أَحْمد وَحَكَاهُ عَن مَالك وَأحد قولي الشَّافِعِي لِئَلَّا ترفع الْجِنَازَة من بَين يَدَيْهِ وَهُوَ شَرط للصَّلَاة فَكَانَ التَّتَابُع أحوط

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 198

وَقَالَ أَصْحَاب الرَّأْي فِيمَا حَكَاهُ الْحسن بن زِيَاد عَنْهُم يَقْضِيه مُتَتَابِعًا مالم ترفع فَإِن رفعت قطع التَّكْبِير وَهُوَ قَول ابْن الْمُنْذر وَظَاهر كَلَام الإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة أبي طَالب لِأَن مَا كَانَ شرطا فِي الِابْتِدَاء فهر شَرط فِي الدَّوَام كَسَائِر الشُّرُوط
ثمَّ حكى المُصَنّف القَوْل الثَّانِي عَن الشَّافِعِي أَنه يَقْضِيه على صفته وَحَكَاهُ ابْن عبد الْبر عَن أبي حنيفَة وَوَجهه ثمَّ كَمَا تقدم ثمَّ حكى قَول القَاضِي وَأبي الْخطاب وَقَالَ فِي آخر تَوْجِيهه فَالشَّرْط مُسْتَمر فَكَانَ بذكرها أولى قَالَ فَأَما إِذا علم بعادة أَو قرينَة أَنَّهَا تتْرك حَتَّى يقْضِي فَلَا تردد أَنه يقْضِي التَّكْبِيرَات بذكرها هَذَا مُقْتَضى تَعْلِيل أَصْحَابنَا وَغَيرهم من الْقَائِلين بالتتابع وَقد صرح بِهِ الْمَالِكِيَّة انْتهى كَلَامه
قَوْله وَيصلى على الْغَائِب بِالنِّيَّةِ إِلَى شهر
هَذَا هُوَ الْمَذْهَب كَقَوْل الشَّافِعِيَّة عملا بِصَلَاتِهِ عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام بِأَصْحَابِهِ على النَّجَاشِيّ وَعَن الإِمَام أَحْمد لَا يجوز كَقَوْل أبي حنيفَة وَمَالك لِأَن من شَرط جَوَاز الصَّلَاة حُضُور الْمَيِّت بِدَلِيل مَا لَو كَانَ مَوْجُودا وَظَاهر هَذَا عدم جَوَاز الصَّلَاة وَلَو لم يكن عِنْده من يُصَلِّي عَلَيْهِ وَقَالَهُ الْمَالِكِيَّة وَالْحَنَفِيَّة
وَاخْتَارَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَالشَّيْخ شمس الدّين بن عبد القوى أَنه إِن لم يحضر الْغَائِب من يُصَلِّي عَلَيْهِ وَجَبت الصَّلَاة عَلَيْهِ وَأطلق الْغَيْبَة وَظَاهره أَنه من كَانَ خَارج الْبَلَد سَوَاء كَانَ مَسَافَة قصر أَو دونهَا نَص عَلَيْهِ وَصرح بِهِ جمَاعَة
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين مُقْتَضى اللَّفْظ أَن من كَانَ خَارج السُّور أَو خَارج مَا يقدر سورا يصلى عَلَيْهِ بِخِلَاف من كَانَ دَاخله لَكِن هَذَا لَا أصل لَهُ فِي

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 199

الشَّرِيعَة فِي المذهبين إِذْ الْحُدُود الشَّرْعِيَّة فِي مثل هَذَا إِمَّا أَن تكون الْعِبَادَات الَّتِي تجوز فِي السّفر الطَّوِيل والقصير كالتطوع على الرَّاحِلَة وَالتَّيَمُّم وَالْجمع بَين الصَّلَاتَيْنِ على قَول فَلَا بُد أَن يكون مُنْفَصِلا عَن الْبَلَد بِمَا يعد الذّهاب إِلَيْهِ نوع سفر وَقد قَالَ طَائِفَة كَالْقَاضِي أبي يعلى إِنَّه يَكْفِي خَمْسُونَ خطْوَة وَإِمَّا أَن يكون الْحَد مَا تجب فِيهِ الْجُمُعَة وَهُوَ مَسَافَة فَرسَخ وَمَا سمع مِنْهُ النداء وَهَذَا أقرب الْحُدُود فَإِنَّهُ إِذا كَانَ دون فَرسَخ حَيْثُ يسمع النداء وَيجب عَلَيْهِ حُضُور الْجُمُعَة كَانَ من أهل الصَّلَاة فِي الْبَلَد فَلَا يعد غَائِبا عَنْهَا بِخِلَاف مَا إِذا كَانَ فَوق ذَلِك فَإِنَّهُ بالغائب أشبه وَإِمَّا أَن يكون الْحَد مَا لَا يُمكن الذَّاهِب إِلَيْهِ الْعود فِي يَوْمه وَهَذَا يُنَاسب قَول من جعل الْغَائِب عَن الْبَلَد كالغائب عَن مجْلِس الحكم وإلحاق الصَّلَاة بِالصَّلَاةِ أولى من إِلْحَاق الصَّلَاة بالحكم
فَهَذِهِ هِيَ المآخذ الَّتِي تبنى عَلَيْهَا هَذِه الْمَسْأَلَة
وَإِطْلَاق كَلَامه فِي الْمُحَرر وَكَلَام غَيره يَقْتَضِي الصَّلَاة على كل غَائِب مُسلم وَفِيه نظر وَيُوَافِقهُ قَول صَاحب الْبَحْر من الشَّافِعِيَّة لَو صلى على الْأَمْوَات الَّذين مَاتُوا فِي يَوْمه وغسلوا فِي الْبَلَد الْفُلَانِيّ وَلَا يعرف عَددهمْ جَازَ
قَالَ الشَّيْخ مُحي الدّين النَّوَوِيّ لَا حَاجَة إِلَى التَّخْصِيص بِبَلَد يعرف بل لَو صلى على أموات الْمُسلمين فِي أقطار الأَرْض الَّذين مَاتُوا فِي يَوْمه مِمَّن يجوز الصَّلَاة عَلَيْهِم جَازَ وَكَانَ حسنا مستحسنا لِأَن الصَّلَاة على الْغَائِب صَحِيحَة عندنَا وَمَعْرِفَة بِلَاد الْمَوْتَى وأعدادهم لَيست شرطا
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين بن تَيْمِية مَا يَفْعَله بعض النَّاس أَنه كل لَيْلَة يصلى على جَمِيع من مَاتَ من الْمُسلمين فَلَا ريب أَنه بِدعَة لم يَفْعَله أحد من السّلف
قَوْله جَانِبي الْبَلَد قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين الْقَائِلُونَ بِالْجَوَازِ من الشَّافِعِيَّة والحنابلة قيد محققوهم الْبَلَد بالكبير وَمِنْهُم من أطلق وَلم يُقيد

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 200

قَوْله وَلَا يُصَلِّي الإِمَام على من قتل نَفسه أَو غل من غنيمَة
كَذَا أطلق أَبُو الْخطاب قَاتل نَفسه
قَالَ المُصَنّف يَعْنِي مُتَعَمدا وَهل ذَلِك وَاجِب أَو مُسْتَحبّ كَلَام الإِمَام أَحْمد مُحْتَمل وَظَاهر نَهْيه التَّحْرِيم وَهُوَ ظَاهر كَلَام ابْن عقيل وَصرح المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة بالاستحباب وَصرح أَيْضا أَنه يجب التأسي بِالنَّبِيِّ صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فِي تَركه الصَّلَاة عَلَيْهِمَا
وَظَاهر كَلَام الشَّيْخ وجيه الدّين الِاسْتِحْبَاب
وَقَالَ ابْن تَمِيم امْتنَاع الإِمَام من الصَّلَاة على من تقدم مُسْتَحبّ فَلَو صلى جَازَ وَفِيه وَجه يجب ذَلِك وَحكى فِي الرِّعَايَة رِوَايَتَيْنِ
قَوْله من السّنة الْإِسْرَاع بالجنازة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 201

قَالَ المُصَنّف وَصفَة الْإِسْرَاع بالجنازة الخبب بِأَن يمشي بهَا أَعلَى دَرَجَات الْمَشْي الْمُعْتَاد وَبِه قَالَ الشَّافِعِي وَقَالَ أَبُو حنيفَة يخب ويرمل وَكَذَا قَالَ القَاضِي يسْتَحبّ إسراع لَا يخرج عَن الْمَشْي الْمُعْتَاد وَقَالَ ابْن الْجَوْزِيّ فِي الْمَذْهَب يسْرع فَوق السَّعْي وَدون الخبب فَإِن خيف على الْمَيِّت من ذَلِك تأنى وَإِن خيف عَلَيْهِ التَّغْيِير أسْرع
وَقَالَ فِي الْكَافِي وَلَا يفرط فِي الْإِسْرَاع فيمخضها ويؤذي متبعيها وَقَالَ فِي الرِّعَايَة يسن الْإِسْرَاع بهَا يَسِيرا وَذكر الشَّيْخ وجيه الدّين قَول القَاضِي الْمَذْكُور وَقَالَ فَإِن خيف انفجارها أَو كَانَ فِي التَّابِعين ضعف رفق بِهِ وبهم
قَوْله وَالسّنة أَن يتَوَلَّى دفن الْمَيِّت غاسله
كَذَا قَالَ غير وَاحِد قَالَ المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة إِنَّه مَتى كَانَ الأحق بِالْغسْلِ كَانَ هُوَ الأحق بالدفن فَالْأولى أَن يتولاهما جَمِيعًا بِنَفسِهِ أَو يَسْتَنِيب فيهمَا وَاحِدًا لِأَنَّهُ أقرب إِلَى ستر أَحْوَاله وَقلة الِاطِّلَاع عَلَيْهِ فَأَما الأحق بالدفن فَهُوَ من أوصى إِلَيْهِ الْمَيِّت بذلك كَمَا قُلْنَا لَو أوصى إِلَيْهِ بِغسْلِهِ ثمَّ الْأَقَارِب الْأَقْرَب فَالْأَقْرَب كَمَا فِي غسله فَأَما الْمَرْأَة فمحارمها الرِّجَال أَحَق بدفنها من النِّسَاء وَهل يقدم الزَّوْج على سَائِر الْمَحَارِم كَقَوْل مَالك وَالشَّافِعِيّ أَو الْعَكْس كَقَوْل أبي حنيفَة فِيهِ رِوَايَتَانِ فَإِن لم يكن محرم فَهَل النِّسَاء أولى بدفنها أم الرِّجَال فِيهِ رِوَايَتَانِ إِحْدَاهمَا الرِّجَال أَحَق فعلى هَذَا لَا مدْخل النِّسَاء فِي الدّفن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 202

إِلَّا عِنْد الضَّرُورَة وَبِه قَالَ أَبُو حنيفَة وَالشَّافِعِيّ
وَالثَّانيَِة النِّسَاء أولى اخْتَارَهُ الْخرقِيّ
قَالَ المُصَنّف وَهَذِه الرِّوَايَة مَحْمُولَة عِنْدِي على مَا إِذا لم يكن فِي دفنهن مَحْذُور من اتِّبَاع الْجِنَازَة أَو الْكَشْف بِحَضْرَة الْأَجَانِب أَو غَيره لِأَنَّهُ الْمَنْصُوص عَن الإِمَام أَحْمد فِي مثل ذَلِك وَهَذَا معنى كَلَام الشَّيْخ موفق الدّين وَغَيره لكِنهمْ لم يذكرُوا حمل الرِّوَايَة على هَذَا وَاخْتِيَار ابْن عقيل وَغَيره كاختيار الْخرقِيّ وَكَذَلِكَ الشَّيْخ وجيه الدّين وَزَاد وَإِن كَانَ لَهَا زوج فَهُوَ أولى بدفنها كَمَا هُوَ أولى بغسلها فَإِن لم يكن فأمهاتهم يلينها على التَّرْتِيب الْمَذْكُور فِي الْغسْل
وَلَعَلَّ مُرَاده أَن الزَّوْج يقدم بعد محارمها من الرِّجَال ثمَّ بعده محارمها من النِّسَاء
قَوْله ويعمق قَبره قامة وبسطة
يَعْنِي أَن هَذَا هُوَ الْمُسْتَحبّ وَفِي الْمَسْأَلَة خلاف مَشْهُور قَالَ فِي التَّلْخِيص وَغَيره وَأَدْنَاهُ حُفْرَة تستر رَائِحَته وتمنع جثته من السبَاع وَنَحْوهَا زَاد فِي الرِّعَايَة نَص عَلَيْهِ
قَوْله ويضعه فِي اللَّحْد على جنبه الْأَيْمن مُتَوَجها
كَذَا ذكر جمَاعَة وَلم يبينوا حكم ذَلِك وَقَالَ ابْن عقيل فِيمَا إِذا دفن إِلَى غير الْقبْلَة قَالَ أَصْحَابنَا أينبش لِأَن اسْتِقْبَال الْقبْلَة مَشْرُوع يُمكن فعله فَلَا يتْرك كَمَا ذكر الْمَسْأَلَة وَمثله الدّفن من قبل الْغسْل أَنه ينبش وَيغسل وَيُوجه إِلَّا أَن يخَاف عَلَيْهِ أَن يتفسخ فَيتْرك وَنصب الْخلاف مَعَ أبي حنيفَة وَاسْتدلَّ بِأَنَّهُ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 203

وَاجِب فَلَا يسْقطهُ بذلك كإخراج مَاله قيمَة
وَقَوْلهمْ إِن النبش مثلَة قُلْنَا إِنَّمَا هُوَ فِي حق من تغير وَهُوَ لَا ينبش
وَنصب المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة الْخلاف مَعَ أبي حنيفَة فِي الْمَسْأَلَتَيْنِ وَقَالَ فِي مَسْأَلَة الدّفن قبل الْغسْل لِأَنَّهُ وَاجِب مَقْدُور عَلَيْهِ من غير مَانع
وَقَالَ فِي مَسْأَلَة الدّفن إِلَى غير الْقبْلَة عَن قَول أبي حنيفَة قَوْله هَهُنَا أوجه لِأَن تَوْجِيهه سنة وَلَيْسَ بِفَرْض فَلَا يلْزم لتحصيله مَنْهِيّ عَنهُ وَلنَا أَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم وَأَصْحَابه قد نبشوا لما هُوَ دون هَذَا فَهَذَا أولى والنبش الْمنْهِي عَنهُ هُوَ الَّذِي لَيْسَ لغَرَض صَحِيح ثمَّ يبطل تَعْلِيلهم بالختان عِنْدهم فَإِنَّهُ سنة يلْزم لَهُ كشف الْعَوْرَة الْمحرم فِي الأَصْل انْتهى كَلَامه
وَعلل الشَّيْخ وجيه الدّين مَسْأَلَة الدّفن إِلَى غير الْقبْلَة بِأَن اسْتِقْبَال الْقبْلَة سنة مَشْرُوعَة وشعار من شعار الْمُسلمين أمكن فعله فَلَا يتْرك كَمَا لَو ذكر قبل تَسْوِيَة اللَّبن قَالَ وَذكر الْمَاوَرْدِيّ صَاحب الْحَاوِي فِي كِتَابه أَن أول من وَجه إِلَى الْقبْلَة الْبَراء فَإِنَّهُ أوصى بذلك فَصَارَت سنة انْتهى كَلَامه
وَقطع الْآمِدِيّ والشريف أَبُو جَعْفَر وَغَيرهمَا بِوُجُوب التَّوْجِيه إِلَى الْقبْلَة
وَقَالَ القَاضِي أَبُو الْحُسَيْن فِي مَجْمُوعه إِذا دفن من غير غسل نبش وَغسل سَوَاء أهيل عَلَيْهِ التُّرَاب أَو لم يهل عَلَيْهِ هَذَا ظَاهر الْمَذْهَب وَبِه قَالَ الشَّافِعِي وَهَكَذَا الحكم إِذا دفن غير موجه هَذَا كُله إِذا لم يتَغَيَّر الْمَيِّت وَقَالَ أَبُو حنيفَة إِذا أهيل عَلَيْهِ التُّرَاب لم ينبش
دليلنا أَنه فَرِيضَة مَقْدُور عَلَيْهِ فَوَجَبَ فعله كَمَا لَو لم يهل عَلَيْهِ التُّرَاب

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 204

فَظهر من هَذَا أَن فِي وجوب التَّوْجِيه إِلَى الْقبْلَة وَجْهَيْن فَأن قُلْنَا بِوُجُوبِهِ وَجب نبشه لأَجله فِي الْأَظْهر وَإِلَّا فَالْأَظْهر أَنه لَا يجب لِأَنَّهُ لَا يجب التَّوَصُّل إِلَى فعل مُسْتَحبّ
وَلَو دفن موجها على يسَاره أَو مُسْتَلْقِيا على ظَهره هَل ينبش على وَجْهَيْن
وَقَالَ الشَّيْخ وجيه الدّين وَإِن حفر الْقَبْر ممتدا من الْقبْلَة إِلَى الشمَال فَإِن دعت الْحَاجة إِلَى ذَلِك لضيق الْمَكَان لم يكره وَإِن كَانَ مَعَ السعَة وَالْقُدْرَة كره وَلم ينبش بعد دَفنه ليدفن على الصّفة المستحبة وَكَانَ دَفنه على الْحَالة الَّتِي يوضع عَلَيْهَا على المغتسل وَعند الْمَوْت وَقَالَ فَإِن خَالف وأضجعه على جنبه الْأَيْسَر واستقبل الْقبْلَة بِوَجْهِهِ جَازَ وَكَانَ تَارِكًا للأفضل وَإِن علمُوا بذلك بعد الدّفن وَإِن كَانَ قبل أَن يهال عَلَيْهِ التُّرَاب وَجه وَوضع على جنبه الْأَيْمن ليحصل شعار السّنة انْتهى كَلَامه
وَفِي وجوب نبشه فِيمَا إِذا دفن قبل الْغسْل وَجه أَنه لَا يجب وَقدم ابْن تَمِيم أَنه يسْتَحبّ نبشه فِيمَا إِذا دفن لغير الْقبْلَة
فَهَذِهِ ثَلَاثَة أوجه فِي الْمَسْأَلَتَيْنِ
وَقطع المُصَنّف فِي مَسْأَلَة الْغسْل لَا ينبش إِذا خيف تفسخه وَلم يَتَبَعَّض هَذِه الْمَسْأَلَة فِي مَسْأَلَة التَّوْجِيه وَيصلى عَلَيْهِ كَمَسْأَلَة من لم يجد مَاء وَلَا تُرَابا
وَظَاهر كَلَامه فِي الْمُحَرر أَنه ينبش فيهمَا وَلَو خيف تفسخه بِخِلَاف نبشه للصَّلَاة عَلَيْهِ وَقَالَ غير وَاحِد لَا ينبش إِذا خيف تفسخه فِي الْمسَائِل الثَّلَاث وَظَاهر كَلَام غير وَاحِد عَكسه
قَوْله وَلَا يدْفن فِيهِ اثْنَان إِلَّا لضَرُورَة
قد يُقَال اسْتثِْنَاء حَالَة الضَّرُورَة تدل على التَّحْرِيم عِنْد انتفائها لِأَنَّهُ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 205

لَا يحسن اسْتثِْنَاء الضَّرُورَة مَعَ الْكَرَاهَة وَظَاهر كَلَام جمَاعَة من الْأَصْحَاب يحْتَمل التَّحْرِيم وَالْكَرَاهَة وَقَالَ أَحْمد فِي رِوَايَة أبي دَاوُد أما فِي الْمصر فَلَا وَلَا دَلِيل على التَّحْرِيم وَفِي الْكَرَاهَة نظر لِأَنَّهُ أَكثر مَا قيل إِن إِفْرَاد كل ميت بِقَبْر هُوَ الدّفن الْمُعْتَاد حَالَة الِاعْتِبَار وَهَذَا يدل على أَن هَذَا هُوَ الْمُسْتَحبّ وَالْأولَى
وَقَالَ المُصَنّف فِي أثْنَاء بحث الْمَسْأَلَة من غير تَصْرِيح بِتَحْرِيم وَلَا كَرَاهَة قَالَ وَنقل أَبُو طَالب عَن أَحْمد إِذا مَاتَت الْمَرْأَة وَقد ولدت ولدا مَيتا فَدفن مَعهَا جعل بَينهمَا حاجز من تُرَاب أَو يحْفر لَهُ فِي نَاحيَة مِنْهَا وَإِن دفن مَعهَا فَلَا بَأْس وَظَاهر هَذَا أَن دفن الِاثْنَيْنِ فِي الْقَبْر من غير ضَرُورَة جَائِز لَا يكره وَيحْتَمل ذَلِك أَن يخْتَص ذَلِك بِمَا إِذا كَانَا أَو أَحدهمَا مِمَّن لَا حكم لعورته لصغره
وَقَالَ فِي أثْنَاء بحث مَسْأَلَة ينبش الْمَيِّت إِذا دفن قبل الْغسْل ونبشت الصَّحَابَة موتاهم للافراد فِي الْقَبْر ولإحسان الْكَفَن والتحويل إِلَى خير من الْبقْعَة الأولى وَنَحْو ذَلِك من الْمَقَاصِد الصَّحِيحَة الَّتِي لَيْسَ فِيهَا فعل فرض وَلَا سنة مُؤَكدَة فَلِأَن يجوز ذَلِك للْغسْل الْوَاجِب أولى انْتهى كَلَامه
وَقَالَ الشَّيْخ وجيه الدّين الْجمع بَين الِاثْنَيْنِ فِي الْقَبْر وَالثَّلَاثَة لغير ضَرُورَة وحاجة غير جَائِز لِأَن السّنة أَن يفرد كل وَاحِد بِقَبْر وَبِه قَالَ أَبُو حنيفَة وَالشَّافِعِيّ فَأَما مَعَ الضَّرُورَة أَو الْحَاجة فَإِنَّهُ جَائِز فِي الْمصر وَغَيره وَبِه قَالَ أَبُو حنيفَة وَالشَّافِعِيّ وَرُوِيَ عَن إمامنا أَنه لَا بَأْس أَن يدْفن الإثنان وَالثَّلَاثَة فِي الْقَبْر الْوَاحِد
قَالَ ابْن عقيل إِفْرَاد كل ميت بِقَبْر مُسْتَحبّ انْتهى كَلَامه
وَهُوَ الَّذِي قطع بِهِ ابْن عقيل فِي الْفُصُول
وَالَّذِي وجدت فِي كَلَام الشَّيْخ تَقِيّ الدّين الْقطع بِالْكَرَاهَةِ وَحكى بَعضهم احْتِمَالا أَنه يخْتَص الْجَوَاز بالمحارم وَقطع فِي الرِّعَايَة بِالْخِلَافِ فِي الْجَوَاز وَعَدَمه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 206

قَوْله من مَاتَت وَفِي بَطنهَا ولد يَتَحَرَّك أخرجته القوابل فَإِن عجزن تركنه
قَالَ الإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة صَالح فِي الْمَرْأَة تَمُوت وَفِي بَطنهَا صبي حَيّ يشق عَنْهَا قَالَ لَا يشق عَنْهَا إِذا أَرَادَ أَن يُخرجهُ أخرجه وَقيل يشق بَطنهَا إِذا ظن خُرُوجه حَيا وَبِه قَالَ أَبُو حنيفَة وَالشَّافِعِيّ وَعَن مَالك رِوَايَتَانِ
فعلى الأول يدْخل النِّسَاء أَيْدِيهنَّ فيخرجنه إِذا طمعن فِي حَيَاته فَإِن عجزن أَو عدمن فَاخْتَارَ ابْن هُبَيْرَة أَنه يشق بَطنهَا وَيخرج الْوَلَد وَقَالَ صَالح فِي مسَائِله وَسَأَلته عَن الْمَرْأَة تَمُوت وَفِي بَطنهَا ولد قَالَ إِذا لم يقدر النِّسَاء فليسنوا عَلَيْهَا رجلا يُخرجهُ وَقَالَ بَعضهم هَل يفعل الرِّجَال ذَلِك على رِوَايَتَيْنِ قَالَ ابْن تَمِيم وَيَنْبَغِي وَظَاهر كَلَام غَيره أَنه يجب أَن يكون من ذَوي أرحامها فَإِن لم يخرج لم يدْفن مَا دَامَ حَيا وَلَو خرج بعض الْوَلَد وَمَات أخرج إِن أمكن وَغسل وَإِلَّا غسل على حَاله وَلَا يحْتَاج إِلَى تيَمّم لما بَقِي لِأَنَّهُ فِي حكم الْبَاطِن قطع بِهِ بَعضهم وَفِيه احْتِمَال
قَوْله وَتسن التَّعْزِيَة قبل الدّفن وَبعده
أطلق الِاسْتِحْبَاب بعده وَلَيْسَ هُوَ على ظَاهره وَإِنَّمَا أَرَادَ الْإِشَارَة إِلَى مَذْهَب أبي حنيفَة فَإِن عِنْده لايسن بعد الدّفن لِأَنَّهُ خَاتِمَة أمره
قَالَ المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة وَإِلَى مَتى يَمْتَد وَقت التَّعْزِيَة لم أجد فِيهِ كلَاما لِأَصْحَابِنَا وَذكر أَصْحَاب الشَّافِعِي أَن وَقتهَا يَمْتَد إِلَى ثَلَاثَة أَيَّام فَلَا تَعْزِيَة بعْدهَا لِأَنَّهَا فِي حد الْقلَّة وَقد أذن الشَّارِع فِي الْإِحْدَاد فِيهَا ثمَّ ذكر

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 207

أَحَادِيث ذَلِك ثمَّ قَالَ وَهَذَا يدل على أَن مَا يهجره الْمُصَاب من حسن الثِّيَاب والزينة لابأس بِهِ مُدَّة الثَّلَاث وَقَالَ فِي مَسْأَلَة كَرَاهَة الْجُلُوس للتعزية وَعِنْدِي أَن جُلُوس أهل الْمُصِيبَة من الرِّجَال وَالنِّسَاء بِالنَّهَارِ فِي مَكَان مَعْلُوم ليأتيهم من يعزيهم مُدَّة الثَّلَاث لَا بَأْس بِهِ انْتهى كَلَامه
وَقد ذكر هَذِه الْمَسْأَلَة جمَاعَة مِنْهُم صَاحب الْمُسْتَوْعب أَنه تسْتَحب التَّعْزِيَة إِلَى ثَلَاثَة أَيَّام وَقَالَ أَبُو الْفرج الشِّيرَازِيّ الْمَقْدِسِي وَيكرهُ فِيمَا زَاد عَلَيْهَا لِأَنَّهُ تَجْدِيد للمصيبة وَقطع بِهِ الْآمِدِيّ وَابْن شهَاب العكبرى وَابْن تَمِيم وَغَيرهم
وَقَول المُصَنّف أهل الْمُصِيبَة أَعم من أهل الْمَيِّت فيعزى الْإِنْسَان فِي رَفِيقه وَصديقه وَنَحْوهمَا كَمَا يعزى فِي قَرِيبه وَهَذَا مُتَوَجّه وَقطع بِهِ ابْن عبد الْقوي فِي كِتَابَة مجمع الْبَحْرين مذهبا لِأَحْمَد لاتفقها من عِنْده
وَقَول الْأَصْحَاب أهل الْمَيِّت خرج مخرج الْغَالِب وَلَعَلَّ مُرَادهم أهل الْمُصِيبَة وَلم يحد جمَاعَة من الْأَصْحَاب مِنْهُم الشَّيْخ موفق الدّين اسْتِحْبَاب التَّعْزِيَة بِثَلَاث وَإِطْلَاق كَلَامهم يَقْتَضِي الِاسْتِحْبَاب بعد الثَّلَاث وَهُوَ ظَاهر الْأَخْبَار وَلِأَن الْقَصْد تَسْلِيَة أهل الْمُصِيبَة وَالدُّعَاء لَهُم ولميتهم وَهَذَا الْمَعْنى تستوي فِيهِ الثَّلَاث وَغَيرهَا وَالتَّعْلِيل بتحديد الْمُصِيبَة مُنَاسبَة مُرْسلَة لَيْسَ لَهَا أصل فَلَا تقبل على أَن هَذَا الْمَعْنى مَوْجُود فِي الثَّلَاث وَقد حَده بعض الْأَصْحَاب بِيَوْم الدّفن وَفِيه أَيْضا ضعف وَقَالَ ابْن عبد الْقوي فَإِن كَانَ المعزى غَائِبا فَلَا بَأْس بهَا وَلَو بعد الثَّلَاث مالم تنس الْمُصِيبَة لِأَن فِيهِ جبر قلب الْأَخ الْمُسلم وتسليته عَمَّا لم ينسه من مَعْذُور فِي تَأَخره وَلَا بَأْس بالتعزية بالمكاتبة للبعيد لذَلِك انْتهى كَلَامه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 208

قَوْله وَمن تطوع بقربة وَأهْدى ثَوَابهَا للْمَيت الْمُسلم نَفعه ذَلِك
ظَاهره أَنه لَو أهْدى ثَوَاب فرض أَو أهْدى إِلَى حَيّ لَا يَنْفَعهُ ذَلِك
وَذكر القَاضِي وَغَيره فِي الْمَسْأَلَتَيْنِ خلافًا وَتَبعهُ المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة وَغَيره
وَلَو نوى بالقربة الْمَيِّت ابْتِدَاء فَهَل يَكْفِي ذَلِك فِي حُصُول ثَوَابهَا أم لَا بُد من إهدائه فِي كَلَام المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة إِشْعَار بالأمرين وَيُؤْخَذ ذَلِك من كَلَام غَيره أَيْضا وَالْأَحَادِيث فِي هَذَا الْبَاب ظَاهرهَا مُخْتَلف أَيْضا وَقد قَالَ ابْن عقيل فِيمَا يَفْعَله النَّائِب عَن المستنيب فِي الْحَج وَاجِبا كَانَ أَو تَطَوّعا مِمَّا لم يُؤمر بِهِ مثل أَن يُؤمر بِحَجّ فَيَعْتَمِر أَو بِعُمْرَة فيحج يَقع عَن الْمَيِّت لِأَنَّهُ يَصح عَنهُ من غير إِذْنه قَالَ وَذَلِكَ أَن الْمَيِّت عزى إِلَيْهِ الْعِبَادَة عِنْدَمَا وَقعت عَنهُ وَلَا يحْتَاج إِلَى إِذن والحي بِخِلَافِهِ وَذَلِكَ لِأَن الْحَيّ قَادر على الِاكْتِسَاب وَالْمَيِّت بِخِلَافِهِ وَيصير كَأَنَّهُ مهدى إِلَى الْمَيِّت ثَوَابهَا انْتهى كَلَامه
وَفِي كَلَام القَاضِي إِذا جَازَ أَن تقع أَفعاله الَّتِي فعلهَا بِنَفسِهِ عَن غَيره وَهُوَ الْحَج وَالصَّدَََقَة جَازَ أَن يَقع الثَّوَاب لغيره لِأَن الثَّوَاب تبع للْفِعْل فَإِذا جَازَ أَن يَقع الْمَتْبُوع لغيره جَازَ أَن يَقع التبع قَالَ وَاحْتج بَعضهم بِأَن الصَّلَاة وَالصِّيَام وَقِرَاءَة الْقُرْآن مِمَّا لَا مدْخل لِلْمَالِ فِيهِ فَلَا يَصح أَن يَفْعَله عَن غَيره كَصَلَاة الْفَرْض وَصَوْم الْفَرْض قَالَ وَالْجَوَاب أَنا نقُول بِمُوجبِه وَأَنه لَا يَفْعَله عَن غَيره وَإِنَّمَا يَقع ثَوَابه عَن غَيره وَهَذَا ظَاهر كَلَام الإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة الْمروزِي إِذا دَخَلْتُم الْمَقَابِر فاقرءوا آيَة الْكُرْسِيّ وَقل هُوَ الله أحد ثمَّ قُولُوا اللَّهُمَّ إِن فَضله لأهل الْمَقَابِر يَعْنِي ثَوَابه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 209

وَإِذا ثَبت هَذَا لم يكن فرق بَين الأَصْل وَالْفَرْض بل نقُول لَو صلى صَلَاة مَفْرُوضَة وَأهْدى ثَوَابهَا لِأَبَوَيْهِ صحت الْهَدِيَّة
فَإِن قيل هَذَا خلاف الْأُصُول لِأَنَّهُ يُفْضِي إِلَى أَن يعرى عمله عَن ثَوَاب وَأَنه يحصل لمن لم يعْمل ثَوَاب عمل لم يعمله
قيل قَوْلك إِنَّه يُفْضِي إِلَى أَن يعرى عمله عَن ثَوَاب غير مُمْتَنع كَمَا قُلْتُمْ إِذا صلى فِي دَار غصب أَو امْتنع من أَدَاء الزَّكَاة وَأَخذهَا الإِمَام قهرا وقولك إِنَّه يحصل للْغَيْر ثَوَاب مَا لم يعْمل فَغير مُمْتَنع كثواب الاسْتِغْفَار فَإِنَّهُ يحصل للمستغفر لَهُ وَإِن لم يُوجد مِنْهُ عمل وَإِنَّمَا وجد الْعَمَل من المستغفر وَمَعْلُوم أَن المستغفر يسْتَحق الثَّوَاب على ذَلِك لِأَنَّهُ مَنْدُوب إِلَيْهِ بقوله تَعَالَى {وَالَّذين جاؤوا من بعدهمْ يَقُولُونَ رَبنَا اغْفِر لنا وَلِإِخْوَانِنَا}
وَقد قيل فِيهِ جَوَاب آخر وَهُوَ أَن الثَّوَاب يحصل لَهما لِلْعَامِلِ وللمهدى إِلَيْهِ فيضاعف الله لِلْعَامِلِ الثَّوَاب عِنْد وجود الْهَدِيَّة كَمَا يُضَاعف ثَوَاب من يُصَلِّي فِي جمَاعَة على من يُصَلِّي فُرَادَى فينقسم بَينهمَا ويؤكده قَول النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم من فطر صَائِما فَلهُ مثل أجره فَجعل الْأجر لَهما انْتهى كَلَامه
وَالْأولَى أَن يُقَال الْمهْدي ينْقل ثَوَاب عمله إِلَى الْمهْدي اليه وللمهدي الْأجر على هَذَا الْإِحْسَان وَالصَّدَََقَة والهدية وَلَا يلْزم أَن يكون مثل ثَوَاب عمله إِلَّا أَن يَصح مَا رَوَاهُ حَرْب فِي مسَائِله بِإِسْنَادِهِ عَن الْأَوْزَاعِيّ عَن عَمْرو بن شُعَيْب

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 210

عَن أَبِيه عَن جده أَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم قَالَ مَا على أحدكُم إِذا أَرَادَ أَن يتَصَدَّق بِصَدقَة تَطَوّعا أَن يَجْعَلهَا عَن وَالِديهِ إِذا كَانَا مُسلمين فَيكون لوَالِديهِ أجرهَا وَله مثل أجورهما من غير أَن ينقص من أجورهما شَيْئا
وَقَوله فِي الْمُحَرر وَأهْدى ثَوَابهَا
وَكَذَا لَو أهْدى بعضه كنصفه وَثلثه وَنَحْو ذَلِك وَهَذِه الْمَسْأَلَة قد يعايى بهَا فَيُقَال ايْنَ لنا مَوضِع تصح فِيهِ الْهَدِيَّة مَعَ جَهَالَة الْمهْدي
قَالَ القَاضِي أما دَعْوَى جهالته فلاتتم إِذا كَانَت مَعْلُومَة عِنْد الله تَعَالَى كمن وكل رجلا فِي أَن يهدي شَيْئا من مَاله لَا يعرفهُ الْمهْدي ويعرفه الْوَكِيل صَحَّ
وَهل يسْتَحبّ إهداء الْقرب أم لَا قَالَ القَاضِي فَإِن قيل فَإِذا كَانَ الثَّوَاب يصل وَالْإِحْسَان مَنْدُوب إِلَيْهِ فَلم كره أَحْمد أَن يخرج من الصَّفّ الأول ليؤثر أَبَاهُ بِهِ وَهِي فَضِيلَة آثر أَبَاهُ بهَا وَقد نقل أَبُو الْفرج بن الصَّباح البرزاطي قَالَ قلت لِأَحْمَد يخرج الرجل من الصَّفّ الأول وَيقدم أَبَاهُ فِي مَوْضِعه فَقَالَ مَا يُعجبنِي هُوَ يقدر أَن يبر أَبَاهُ بِغَيْر هَذَا
قيل وَقد نقل عَن أَحْمد مَا يدل على نفي الْكَرَاهَة فَقَالَ أَبُو بكر بن حَمَّاد الْمقري إِن الرجل يَأْمُرهُ وَالِده بِأَن يُؤَخر الصَّلَاة ليُصَلِّي بِهِ قَالَ يؤخرها فقد أمره بِطَاعَة أَبِيه بِتَأْخِير الصَّلَاة وَترك فَضِيلَة أول الْوَقْت
الْوَجْه فِيهِ أَنه قد ندب إِلَى طَاعَة أَبِيه فِي ترك صَوْم النَّفْل وَصلَاته وَإِن كَانَ ذَلِك قربَة وَطَاعَة وَقد قَالَ فِي رِوَايَة هَارُون بن عبد الله فِي غُلَام يَصُوم إِذا نهياه
وَقَالَ الشَّيْخ وجيه الدّين أَبُو الْمَعَالِي بن المنجي فِي بحث الْمَسْأَلَة فَإِن قيل الإيثار بالفضائل وَالدّين غير جَائِز عنْدكُمْ كالإيثار بِالْقيامِ فِي الصَّفّ الأول ثمَّ ذكر نَحْو كَلَام القَاضِي
وَهَذَا مِنْهُمَا تَسْوِيَة بَين نقل الثَّوَاب بعد ثُبُوته واستحقاقه وَبَين نقل سَبَب الثَّوَاب قبل فعله وَلَا يَخْلُو من نظر

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 211

وَالْمَشْهُور كَرَاهَة إِيثَار الْإِنْسَان بِالْمَكَانِ الْفَاضِل إِذا لم ينْتَقل إِلَى مثل ثَوَابه مَكَانَهُ بالسواء لِأَنَّهُ يُؤثر على نَفسه فِي الدّين
وَذكر ابْن عقيل فِي الْفُصُول أَنه لَا يجوز وَقيل لَا يكره وَإِلَّا كره
وَذكر الشَّيْخ تَقِيّ الدّين فِي فَتَاوِيهِ أَنه لم يكن من عادات السّلف إهداء ثَوَاب ذَلِك إِلَى موتى الْمُسلمين بل كَانَ عَادَتهم أَنهم كَانُوا يعْبدُونَ الله بأنواع الْعِبَادَات الْمَشْرُوعَة فَرضهَا ونفلها وَكَانُوا يدعونَ للْمُؤْمِنين وَالْمُؤْمِنَات كَمَا أَمر الله بذلك يدعونَ لأحيائهم وأمواتهم فَلَا يَنْبَغِي للنَّاس أَن يعدلُوا عَن طَرِيق السّلف فَإِنَّهُ أفضل وأكمل انْتهى
قَوْله وَيكرهُ الْمَشْي فِي الْمقْبرَة بنعلين إِلَّا من عذر
نَص على ذَلِك وَعنهُ لَا يكره وَلَا يسْتَحبّ الْخلْع كَقَوْلِه الْأَئِمَّة الثَّلَاثَة
وَظَاهر كَلَامه بالتمشك وَنَحْوه وَفِيه وَجْهَان أَحدهمَا يكره كالنعل لِأَنَّهُ فِي مَعْنَاهُ وَلَا يشق خلعه بِخِلَاف الْخُف وَالثَّانِي لَا يكره اخْتَارَهُ القَاضِي وَقطع بِهِ فِي الْمُسْتَوْعب قصرا للْحكم على مورد النَّص وَهُوَ حَدِيث بشير بن الخصاصية ورد فِي النِّعَال السبتية وَهُوَ عُمْدَة الْمَسْأَلَة وَعَلِيهِ اعْتمد الْأَصْحَاب وَالْإِمَام وَقطع ابْن تَمِيم وَابْن حمدَان بِأَنَّهُ لَا يكره بالنعال وَهَذَا غَرِيب ضَعِيف وَهُوَ مُخَالف للخير وَالْمذهب
قَوْله وَيكرهُ الْجُلُوس والاتكاء على الْقُبُور
قطع المُصَنّف فِي شرح الْهِدَايَة بِالتَّحْرِيمِ إِن كَانَ لقَضَاء حَاجَة
وَظَاهر كَلَامه هُنَا أَنه لَا فرق وَترْجم القَاضِي فِي الْخلاف الْمَسْأَلَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 212

بِالْكَرَاهَةِ كَمَا ذكر غَيره وَقَالَ نَص عَلَيْهِ فِي رِوَايَة حَنْبَل فَقَالَ الْقعُود على الْقُبُور والْحَدِيث عِنْدهَا والتغوط بَين الْقُبُور كل ذَلِك مَكْرُوه قَالَ وَكَذَلِكَ نقل أَبُو طَالب وَقَالَ فِي بحث الْمَسْأَلَة وَلِأَن فِي الْجُلُوس عَلَيْهِ اسْتِخْفَافًا بِحقِّهِ واستهانة بِهِ وَهَذَا لَا يجوز
وَقد عرف أَن لِأَصْحَابِنَا وَجْهَيْن فِي الْكَرَاهَة فِي كَلَام الإِمَام أَحْمد التَّحْرِيم وَكَرَاهَة التَّنْزِيه وَقَالَ الشريف فِي بحث الْمَسْأَلَة بعد أَن ذكر الْكَرَاهَة لِأَن فِي ذَلِك اسْتِخْفَافًا بِصَاحِبِهِ واستهانة بِهِ أشبه مَا إِذا قعد عَلَيْهِ للبول
قَوْله وتستحب زِيَارَة الْقُبُور للرِّجَال
ذكره بَعضهم إِجْمَاعًا وَهُوَ أَبُو زَكَرِيَّا النَّوَوِيّ وَحكى بَعضهم عَن طَائِفَة كَرَاهَته
قَالَ المُصَنّف وَظَاهر كَلَام الْخرقِيّ أَنَّهَا جَائِزَة لَا اسْتِحْبَاب فِيهَا لِأَنَّهُ قَالَ وَلَا بَأْس أَن يزور الرِّجَال الْمَقَابِر وَكَذَا حكى أَبُو الْمَعَالِي عَن الْخرقِيّ أَنه مُبَاح لَا بَأْس بِهِ وَكَذَا عبارَة الْحلْوانِي وَفِي الْعُمْدَة لِأَن الْأَمر بهَا أَمر بعد حظر وَالْمَشْهُور عندنَا أَنه للاباحة وَمن حمله على النّدب فلقرينة تذكر الْمَوْت أَو الْأَمر فِيهِ
وَحكى أَبُو الْمَعَالِي عَن مَالك أَنه يكره وَظَاهر كَلَام الْأَصْحَاب أَنه لَا يكره الْإِكْثَار من زِيَارَة الْمَوْتَى
وَقَالَ فِي الرِّعَايَة وَيكرهُ الْإِكْثَار من زِيَارَة قُبُور الْمَوْتَى والاجتماع عِنْدهَا وَالسّفر إِلَيْهَا وَحُضُور الْقَاص لَهَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 213

- صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّم َ - كتاب الْبيُوع
قَوْله ينْعَقد البيع بِالْإِيجَابِ وَالْقَبُول
فَيَقُول البَائِع بِعْتُك أَو مَلكتك وَنَحْوهمَا وَيَقُول المُشْتَرِي ابتعت أَو قبلت وَنَحْوهمَا وَذكر القَاضِي فِي التَّعْلِيق رِوَايَة أَنه عبارَة عَن بِعْت واشتريت وحكاها فَخر الدّين وللشافعية وَجْهَان فَإِن كَانَ الْقبُول بِلَفْظ الْمُضَارع مثل أَن يَقُول بِعْتُك فَيَقُول أَنا آخذه بذلك لم يَصح نَص عَلَيْهِ فِي رِوَايَة مهنى فِي رجل قَالَ لرجل قد بِعْتُك هَذَا العَبْد بِأَلف دِرْهَم فَقَالَ لَهُ الآخر أَنا آخذه قَالَ لَا يكون بيعا حَتَّى يَقُول قد أَخَذته وسيأتى ذَلِك فِي قَوْله وَلَو تقدم عَلَيْهِ فِي النِّكَاح مَا يتَعَلَّق بِهَذَا
وَنَصّ فِي رِوَايَة أَحْمد بن الْقَاسِم فِيمَن قيل لَهُ بكم هَذَا الثَّوْب قَالَ بِعشْرَة دَرَاهِم فَيَقُول المُشْتَرِي قد قبلت أَنه يَكْفِي وَلَا يحْتَاج بعد هَذَا إِلَى كَلَام آخر
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين فقد نَص على أَن قَوْله هَذَا الثَّوْب بِعشْرَة دَرَاهِم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 252

إِيجَاب وَإِن لم يلفظ بِمَا اشتق من الْمَبِيع وَلَا بِصِيغَة انْتِقَال إِلَى المُشْتَرِي وَقَوله هَذَا بِعشْرَة دَرَاهِم جملَة اسمية لَا فعلية مَعَ احْتِمَاله لِمَعْنى السّوم وَقد نَص على أَن الْقبُول بِصِيغَة الْمُضَارع لَا يَصح انْتهى كَلَامه
وَقد ذكر الْجوزجَاني إِذا قَالَ بكم قَالَ بِكَذَا وَكَذَا فَقَالَ الآخر قد أَخَذته فَهُوَ بيع تَامّ لحَدِيث بكر بن عَمْرو
قَالَ الشَّيْخ أَبُو الْفرج فَإِن قَالَ لَهُ بكم تبيع هَذَا فَقَالَ بِكَذَا وَكَذَا فَقَالَ شل يدك واتزن الثّمن لم يكن ذَلِك إِيجَابا وَلَا قبولا وَقَالَ مَالك يكون إِيجَابا وقبولا وَقَالَ بعض أَصْحَابنَا يكون ذَلِك إِيجَابا وقبولا فِيمَا قرب من البضائع كالشيء الْيَسِير وَيسْقط اعْتِبَار الْإِيجَاب وَالْقَبُول فِي هَذِه الْأَشْيَاء للْمَشَقَّة انْتهى كَلَامه
وَقَالَ حَرْب سَأَلت أَحْمد عَن بيع عيدَان الْمَعَادِن قَالَ إِذا كَانَ شَيْئا ظَاهرا يرى يَقُول أبيعك هَذَا فَلَا بَأْس قيل لَهُ إِنَّمَا هُوَ جَوْهَر غَائِب فِي الأَرْض فَلم يرخص فِيهِ
وَظَاهر هَذَا أَنه إِيجَاب بِلَفْظ الْمُضَارع وَنَصّ أَحْمد فِي مسَائِل مثل هَذَا
فَإِن عقد البيع بلغته صَحَّ إِذا عرف مقتضاها ذكره ابْن الْجَوْزِيّ وَظَاهره أَنه لَا يَصح إِذا لم يعرف مقتضاها وبنبغي أَن تكون كنظيرتها فِي الطَّلَاق إِن لم ينْو مقتضاها لم يَصح وَإِن نوى خرج على الْوَجْهَيْنِ
قَوْله وَإِن تقدم عَلَيْهِ فعلى رِوَايَتَيْنِ
يَعْنِي إِن تقدم بِلَفْظ الْمَاضِي أَو الطّلب وَالَّذِي نَصره القَاضِي وَأَصْحَابه أَنه لَا يَصح قَالَ وَهِي الرِّوَايَة الْمَشْهُورَة وَاخْتَارَهُ أَبُو بكر وَغَيره
وَذكر ابْن هيبرة أَنَّهَا أشهرهما عَن الإِمَام أَحْمد وَمِمَّا احْتج بِهِ أَبُو الْحُسَيْن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 253

بِأَن الْقبُول تقدم الْإِيجَاب فِي عقد يلْحقهُ الْفَسْخ لم يَصح دَلِيله لَو تَأَخّر الْإِيجَاب عَن الْقبُول سَاعَة وهما فِي الْمجْلس وَهُوَ معنى كَلَام أبي الْفرج وَقطع فِي المغنى وَالْكَافِي بِالصِّحَّةِ فِيمَا إِذا تقدم بِلَفْظ الْمَاضِي كَقَوْل الْأَئِمَّة الثَّلَاثَة وَقدم الصِّحَّة فِيمَا إِذا تقدم بِلَفْظ الْأَمر خلافًا لأبي حنيفَة وَاخْتَارَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين الصِّحَّة
وَظَاهر كَلَام الْأَصْحَاب أَنه لَو قَالَ بِعني عَبدك على أَن على ألفا أَن فِيهِ الْخلاف وَذكر القَاضِي فِي الْجَامِع أَنه لَا يَصح وَقَالَ ابْن عقيل إِذا قَالَ يَعْنِي عَبدك هَذَا وَلَك ألف فَهُوَ بِمَنْزِلَة قَوْله يَعْنِي عَبدك بِأَلف فَإِذا قَالَ بِعْتُك صَحَّ فيهمَا وَلزِمَ الْعِوَض إِذا قُلْنَا بِتَقْدِيم الْقبُول على الْإِيجَاب
وَذكر القَاضِي فِي ضمن جعل الدّين صَدَاقا فِي قَوْله بِعْتُك بِكَذَا أَو على كَذَا وزوجتك بِكَذَا أَو على كَذَا قَالَ القَاضِي على بعض الْبَدَل كَمَا إِذا قَالَ أجرتك على عشرَة دَرَاهِم اقْتضى أَن يكون بَدَلا ذكره مَحل وفَاق فَأَما إِن كَانَ بِلَفْظ الِاسْتِفْهَام كَقَوْلِه أبعتني هَذَا بِكَذَا أَو أتبيعني هَذَا بِكَذَا أَو أتبيعني هَذَا بِهِ لم يَصح نَص عَلَيْهِ حَتَّى يَقُول بعده اشْتريت أَو شبهه وَهَذَا قَول الْأَئِمَّة الثَّلَاثَة وَلم أجد فِيهِ خلافًا فَإِن قَالَ البَائِع للْمُشْتَرِي اشتره بِكَذَا أَو ابتعه بِكَذَا فَقَالَ هُوَ اشْتَرَيْته أَو أبتعته لم يَصح حَتَّى يَقُول البَائِع بعده بِعْتُك أَو نَحوه قطع بِهِ فِي الرِّعَايَة لِأَن طلب المُشْتَرِي قد يقوم مقَام قبُوله لدلالته على رِضَاهُ وَأمر البَائِع بِالشِّرَاءِ لم يوضع للْإِيجَاب وَلَا للبدل
وَهَذَا فِيهِ نظر ظَاهر وَالْأولَى أَن يكون كتقدم الطّلب على المُشْتَرِي لِأَنَّهُ دَال على الْإِيجَاب وَالْبدل وللشافعية وَجْهَان
وَلَو تَأَخّر الطّلب من المُشْتَرِي لم يَصح قولا وَاحِدًا
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين إِذا كَانَ الْمَبِيع عينا من الطَّرفَيْنِ فكلاهما مُوجب

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 254

قَابل فَيَنْبَغِي أَن يقدم أَحدهمَا على الآخر كالعكس لَكِن لَو قَالَ أَحدهمَا ابتعت هَذَا العَبْد بِهَذَا أَو قَالَ بِعني كَانَ تقدما على ظَاهر كَلَام أَصْحَابنَا مَعَ أَن الرِّوَايَة الَّتِي ذكرهَا عَن أَحْمد لَيْسَ فِيهَا إِلَّا إِذا تقدم بِلَفْظ الطّلب والاستدعاء وَلَا يلْزم من الْمَنْع هُنَا الْمَنْع إِذا كَانَ بِلَفْظ الْخَبَر مثل قَوْله اشْتريت وابتعت قَالَ وَأما إِذا كَانَ دينا بِعَين وَهُوَ السّلم فَهُنَا الْمَعْرُوف أَن يَقُول أسلمت إِلَيْك هَذِه الْمِائَة فِي وسق حِنْطَة أَو أسلمت إِلَيْك مائَة فِي وسق حِنْطَة فَيَقُول قبلت فيقدمون لفظ المسلف ويجعلونه بِمَنْزِلَة الْمُوجب والمستسلف بِمَنْزِلَة الْقَابِل لِأَن المسلف هُوَ الَّذِي يقدم الْعين فَصَارَ بِمَنْزِلَة البَائِع وَإِن كَانَ فِي الْمَعْنى المستسلف هُوَ البَائِع فَلَو تقدم قَول المستسلف بِصِيغَة البيع مثل أَن يَقُول بِعْتُك وسق حِنْطَة بِعشْرَة دَرَاهِم فَهَذَا جَار على التَّرْتِيب لكنه بِلَفْظ البيع
وَلَو قَالَ الْمُسلم اشْتريت مِنْك وسق حِنْطَة بِعشْرَة دَرَاهِم فَقَالَ بِعْت فقد اسْتَويَا من جِهَة أَن السّلف تقدم قبُوله لَكِن هُنَاكَ جَاءَ بِلَفْظ الْقبُول وَهُوَ اشْتريت وَهنا جَاءَ بِلَفْظ إِيجَاب وَهُوَ أسلمت فَهُنَا يَجِيء أَربع مسَائِل لِأَن التَّرْتِيب بِلَفْظ السّلم غير التَّرْتِيب بِلَفْظ البيع
وَيجوز أَن يقارن الْقبُول الْإِيجَاب إِذا تولاهما وَاحِد فِي مثل قَوْله جعلت عتقك صداقك وَقَول الْوَلِيّ تزوجت فُلَانَة وَنَحْو ذَلِك ذكره غير وَاحِد من الْأَصْحَاب لِأَن الْجُمْلَة الْوَاحِدَة تَضَمَّنت جملتي الْقبُول والإيجاب فَيكون اشْتِرَاط تقدم الْإِيجَاب على الْقبُول حَيْثُ افْتقر إِلَى جملتين
وَلَو قَالَ إِن بعتني عَبدك هَذَا فلك عَليّ ألف فَقَالَ بِعْتُك لم يَصح البيع بِخِلَاف الْخلْع لِأَن البيع يفْتَقر إِلَى استدعاء تمْلِيك وَالْخلْع لَا يفْتَقر إِلَى استدعاء تمْلِيك لِأَن ملكه يَزُول عَنْهَا بِغَيْر رِضَاهَا ذكره القَاضِي فِي الْجَامِع والمجرد

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 255

قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين ومضمونه أَن تقدم الْقبُول بِصِيغَة الشَّرْط لَا يَصح الْبَتَّةَ
قَوْله وَلَو تقدم عَلَيْهِ فِي النِّكَاح لم يَصح رِوَايَة وَاحِدَة
سَوَاء كَانَ بِلَفْظ الْمَاضِي مثل تزوجت ابْنَتك فَيَقُول زوجتكها
وَهُوَ الَّذِي ذكره القَاضِي وَغَيره وَنَصّ أَحْمد فِي رِوَايَة عَليّ بن سعيد على التَّفْرِقَة بَين هَذِه الْمَسْأَلَة وَبَين البيع فَقَالَ النِّكَاح أَشد
وَحكى الشَّيْخ شمس الدّين فِي شَرحه احْتِمَالا أَنه يَصح سَوَاء تقدم بِلَفْظ الْمَاضِي أَو الطّلب وَهُوَ مَذْهَب الْأَئِمَّة الثَّلَاثَة وَاحْتج لعدم الصِّحَّة هُوَ وَغَيره بِأَنَّهُ لَو أَتَى بالصيغة الْمَشْرُوعَة مُتَقَدّمَة فَقَالَ قبلت هَذَا النِّكَاح فَقَالَ الْوَلِيّ زَوجتك ابْنَتي لم يَصح فَلِأَن لَا يَصح إِذا أَتَى بغَيْرهَا أولى
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَذكر أَبُو الْخطاب أَن تقدم الْقبُول على الْإِيجَاب لَا يضر فِي النِّكَاح مثل أَن يَقُول تزوجت فَيَقُول زَوجتك صرح بِهِ فِي مَسْأَلَة النِّكَاح الْمَوْقُوف قَالَ وَكَذَا ذكر أَبُو حَفْص العكبري يَعْنِي فِي كتاب الْخلاف لَهُ بَين مَالك وَأحمد وَقَالَ أَيْضا وَاشْترط تقدم الْإِيجَاب على الْقبُول فِيمَا إِذا كَانَ أحد الْمُتَعَاقدين مُوجبا وَالْآخر قَابلا سَوَاء أوجب فِي امْرَأَة أَو امْرَأتَيْنِ فَأَما إِن كَانَ كل مِنْهُمَا مُوجبا قَابلا مثل مَسْأَلَة الشّغَار إِذا صححناه إِذا قَالَ أَحدهمَا زَوجتك ابْنَتي على أَن تزَوجنِي ابْنَتك فقد أَتَى بِالْقبُولِ بِصِيغَة الْمُضَارع المقترن بِأَن وَقد ذكر هَذَا القَاضِي وَغَيره وَإِن تقدم لفظ الْقبُول فيهمَا بِأَن يَقُول زَوجنِي ابْنَتك على أَن أزَوجك ابْنَتي أَو زَوجنِي بنتك

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 256

وأزوجك بِنْتي فَهَذَا قد ذكره الإِمَام أَحْمد لَكِن كَلَامه مُحْتَمل للخطبة وَالْعقد فَقِيَاس قَوْلنَا أَن لَا يَصح هُنَا حَتَّى يَقُول ذَلِك قد زَوجتك ثمَّ يَقُول الأول قبلت لِأَنَّهُ جعل الْقبُول أصلا والإيجاب تبعا وَجعل الْإِيجَاب بِلَفْظَة المضارعة الْمُسْتَقْبلَة وَمن جوز تقدم الْقبُول على الْإِيجَاب صَححهُ
قَوْله وَإِن ترَاخى عَنهُ صَحَّ مَا داما فِي الْمجْلس وَلم يتشاغلا بِمَا يقطعهُ وَإِلَّا فَلَا يَصح
قَالَ فِي الرِّعَايَة مِمَّا يقطعهُ عرفا يَعْنِي وَالله أعلم بِكَلَام أَجْنَبِي أَو سكُوت طَوِيل عرفا وَنَحْو ذَلِك
قَالَ الشَّيْخ موفق الدّين لِأَن العقد إِذا تمّ بِالْقبُولِ فَلم يتم مَعَ تباعده عَنهُ كالاستثناء وَالشّرط وَخبر الْمُبْتَدَأ الَّذِي لَا يتم الْكَلَام إِلَّا بِهِ وقاسه القَاضِي على خِيَار الْمُجبرَة
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين فِي أثْنَاء كَلَامه فِي اشْتِرَاط الِاتِّصَال قَالَ وَأما فِي الْمُوَالَاة وَهُوَ الِاتِّصَال فإمَّا فِي كَلَام وَاحِد كالأيمان وَالنُّذُور وَالطَّلَاق وَالْعِتْق وفيهَا الرِّوَايَتَانِ فِي الْأَيْمَان وَالطَّلَاق وهما فِي الْعُقُود أولى هَذَا كَلَامه
وَقَالَ أَيْضا فِي مَوضِع آخر وَالظَّاهِر أَنه من كَلَام أبي حَفْص العكبري لِأَنَّهُ يعلم لَهُ ك وَفِي الْموضع علم لَهُ ك إِذا قَالَ بِعْت أَو زوجت وَنَحْوهمَا وَطَالَ الْفَصْل قبل الْقبُول ثمَّ قَالَ البَائِع أَلا تقبل مني هَذَا البيع اقبله مني فَقَالَ قبلت فأفتيت بانعقاد البيع وَكَذَلِكَ لَو قَالَ إِن أبرأتني هَذِه السَّاعَة من صداقك فَأَنت طَالِق فَقَالَت مَا أبريك ثمَّ سكتوا زَمَانا ثمَّ قَالَ بل ابريني فَقَالَت أَبْرَأتك أَفْتيت بِوُقُوع الطَّلَاق لِأَن هَذِه الصِّيَغ متضمنة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 257

الطّلب لِأَن كل وَاحِد من الْمُتَعَاقدين طَالب من الآخر مَقْصُوده فَمَتَى تكلم بِصِيغَة العقد وَطَالَ الْفَصْل ثمَّ طلب مَقْصُوده الَّذِي طلبه أَولا طلبا ثَانِيًا كَانَ هَذَا بِمَنْزِلَة ابْتِدَائه الطّلب حِينَئِذٍ وَكَانَ ترك ذكره للعوض الآخر من بَاب الْمَحْذُوف الْمَدْلُول عَلَيْهِ وَيُمكن أَن تبنى هَذِه الْمَسْأَلَة على الشَّرْط الْمُتَقَدّم على العقد هَل هُوَ بِمَنْزِلَة الْمُقَارن وَهَذَا بِنَاء صَحِيح
قَوْله وَعنهُ يَصح فِي النِّكَاح وَلَو بعد الْمجْلس
قَالَ القَاضِي قد علق القَوْل فِي رِوَايَة أبي طَالب فِي رجل مَشى إِلَيْهِ قوم فَقَالُوا زوج فلَانا فَقَالَ قد زَوجته على ألف فَرَجَعُوا إِلَى الزَّوْج فأخبروه فَقَالَ قد قبلت هَل يكون هَذَا نِكَاحا قَالَ نعم قَالَ وَظَاهر هَذَا أَنه حكم بِصِحَّتِهِ بعد التَّفَرُّق عَن مجْلِس العقد قَالَ وَهَذَا مَحْمُول على أَنه قد كَانَ وكل من قبل العقد عَنهُ ثمَّ أخبر بذلك فأمضاه
وَقَالَ أَبُو بكر فِي كتاب الْمقنع مَسْأَلَة أبي طَالب متوجهة على قَوْلَيْنِ
أَحدهمَا لَا يجوز بِاتِّفَاق الْوَلِيّ وَالزَّوْج وَالشُّهُود فِي مجْلِس وَاحِد قَالَ وعَلى ظَاهر مَسْأَلَة أبي طَالب يجوز وبالأول أَقُول وَقَالَ ابْن عقيل وَهَذَا يعْطى أَن النِّكَاح الْمَوْقُوف صَحِيح وَشَيخنَا حمل الْمَسْأَلَة على أَنه وكل ذَلِك فِي قبُوله وَلَا وَجه لترك ظَاهر كَلَام الرجل وَالرِّوَايَة ظَاهِرَة وَلَا يتْرك ظَاهرهَا بِغَيْر دلَالَة من كَلَامه فِيهَا لَا فِي غَيرهَا لأَنا لَو صرفنَا رِوَايَة عَن ظَاهرهَا بِرِوَايَة لم يبْق لنا فِي الْمَذْهَب رِوَايَتَانِ
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين قد أحسن ابْن عقيل وَهُوَ طَريقَة أبي بكر فَإِن هَذَا لَيْسَ تراخيا للقبول عَن الْمجْلس وَإِنَّمَا هُوَ تراخ للاجازة وَالْعقد انْعَقَد بقوله زوجت فلَانا فَيكون قد تولى وَاحِد طرفِي العقد وَإِن كَانَ فِي أَحدهمَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 258

فضوليا لَا سِيمَا إِن جعل قَول أُولَئِكَ لَهُ زوج فلَانا قبولا مِنْهُم مُتَقَدما هم فِيهِ فضوليون قَالَ وَيجوز أَن يُقَال إِن الْعَاقِد الآخر إِن كَانَ حَاضرا اعْتبر قبُوله وَإِن كَانَ غَائِبا جَازَ تراخي الْقبُول عَن الْمجْلس كَمَا قُلْنَا فِي ولَايَة الْقَضَاء مَعَ أَن أَصْحَابنَا قد قَالُوا فِي الْوكَالَة إِنَّه يجوز قبُولهَا على الْفَوْر والتراخي وَفِي ولَايَة الْقَضَاء فرقوا بَين حُضُور الْمولى وغيبته وَإِنَّمَا الْولَايَة نوع من جنس الْوكَالَة
وَقَالَ أَيْضا مَسْأَلَة أبي طَالب وَكَلَام أبي بكر فِيمَا إِذا لم يكن الزَّوْج حَاضرا فِي مجْلِس الْإِيجَاب وَهَذَا أحسن أما إِذا تفَرقا عَن مجْلِس الْإِيجَاب فَلَيْسَ فِي كَلَام أَحْمد وَأبي بكر مَا يدل على ذَلِك وَكَذَلِكَ قَالَ فِي الْمُجَرّد انْتهى كَلَامه
وَهَذَا مُوَافق لما ذكره الشريف أَبُو جَعْفَر فَإِنَّهُ قَالَ إِذا قَالَ الْوَلِيّ اشْهَدُوا أَنِّي قد زوجت ابْنَتي من فلَان فَبلغ ذَلِك فلَانا لم يَصح وَبِه قَالَ أَبُو حنيفَة وَقَالَ أَبُو يُوسُف يَصح وَعَن أَحْمد مثله
دليلنا أَن الْقبُول وجد فِي غير مجْلِس الْإِيجَاب فَلَا يَصح كَمَا لَو كَانَ فِي مجْلِس فَلم يقبل حَتَّى تفَرقا
وَوجه الشَّيْخ زين الدّين بن المنجا فِي شَرحه رِوَايَة عدم بطلَان الْإِيجَاب إِذا تفَرقا عَن مجْلِس العقد بِأَنَّهُ قد وَجه مِنْهُ الْقبُول أشبه مَا لَو وجد فِي الْمجْلس
وَذكر القَاضِي فِي الْمُجَرّد وَابْن عقيل فِي الْفُصُول فِي تَتِمَّة رِوَايَة أبي طَالب الْمَذْكُورَة فَقَالَ قد قبلت صَحَّ إِذا حَضَره شَاهِدَانِ
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَهُوَ يَقْتَضِي أَن إجَازَة العقد الْمَوْقُوف إِذا قُلْنَا بانعقاده يفْتَقر إِلَى شَاهِدين كَأَصْلِهِ وَهُوَ مُسْتَقِيم حسن لِأَن العقد إِنَّمَا يتم بهما بِخِلَاف الْإِذْن للْوَلِيّ فَإِنَّهُ شَرط العقد لإتمام العقد وَالشَّهَادَة مُعْتَبرَة فِي نفس النِّكَاح لَا فِي شُرُوطه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 259

قَوْله وَيصِح بيع المعاطاة إِلَى آخِره
طَريقَة الْأَصْحَاب أَن الشَّرْع قد ورد بِالْبيعِ وَالشِّرَاء فِي الْجُمْلَة وَمَا ورد بِهِ الشَّرْع مُطلقًا رَجَعَ فِيهِ إِلَى الْعرف
وَالْعَادَة أَن النَّاس يتبايعون بِغَيْر إِيجَاب وَلَا قبُول وعَلى هَذَا قد يعرى بيع المعاطاة عَن لفظ إِذا كَانَ هُنَاكَ عرف بِوَضْع الثّمن وَأخذ الثّمن كَقطع الْحَلَاوَة وجزر البقل أَو بمناولة بِالْيَدِ
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وأصوله تَقْتَضِي ثُبُوت الْعُقُود والشروط بِالْعرْفِ فِي مَسْأَلَة الْحمام وَالْغسْل
وَقد نَص أَحْمد على أَن العقد وَالْفَسْخ لَا يكون إِلَّا بِكَلَام فِي رِوَايَة إِسْمَاعِيل بن سعيد قَالَ سَأَلت أَحْمد بن حَنْبَل قلت أَرَأَيْت لَو أعتق المُشْتَرِي العَبْد الَّذِي اشْتَرَاهُ وهما فِي الْمجْلس فَأنْكر البَائِع عتقه وَأَرَادَ أَن يرد بَيْعه هَل لَهُ ذَلِك قَالَ عتق المُشْتَرِي فِيهِ جَائِز بِمَنْزِلَة الْمَوْت مالم يرجع البَائِع فِيهِ قبل عتقه وَلَا يكون الرُّجُوع للْبَائِع فِيهِ إِلَّا بِكَلَام مثل البيع الَّذِي مَا يكون إِلَّا بِكَلَام انْتهى كَلَام الشَّيْخ
وَلَعَلَّ هَذَا من أَحْمد على الرِّوَايَة الَّتِي تمنع بيع المعاطاة
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين عبارَة أَصْحَابنَا وَغَيرهم تَقْتَضِي أَن المعاطاة وَنَحْوهَا لَيست من الْإِيجَاب وَالْقَبُول وَهَذَا تَخْصِيص عرفي فَالصَّوَاب الِاصْطِلَاح الْمُوَافق للغة وَكَلَام الْمُتَقَدِّمين أَن لفظ الْإِيجَاب وَالْقَبُول يشْتَمل على صور العقد قولية أَو فعلية قَالَ وَلِهَذَا قَيده القَاضِي فِي آخر كَلَامه حَيْثُ قَالَ لم يُوجد الْإِيجَاب وَالْقَبُول الْمُعْتَاد يَعْنِي الْمُعْتَاد تَسْمِيَته بذلك

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 260

قَوْله إِلَى أَن يَتَفَرَّقَا
قَالَ القَاضِي فِي التَّعْلِيق ضمن الْمَسْأَلَة وَلَا يتَعَلَّق لُزُوم العقد بالتفرق وَحده حَتَّى يَنْضَم إِلَيْهِ اخْتِيَار الْعَاقِد فَلَو هرب أَحدهمَا من صَاحبه أَو فسخ فِي الْمجْلس ثمَّ تفَرقا لم يلْزم العقد ذكره الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَلم يزدْ عَلَيْهِ وَهُوَ خلاف كَلَام الْأَصْحَاب
قَوْله فَإِن أسقطاه فِي الْمجْلس أَو فِي العقد سقط وَعنهُ لَا يسْقط
أَكثر الْأَصْحَاب حكى الرِّوَايَتَيْنِ فِي الْمَسْأَلَتَيْنِ مِنْهُم أَبُو الْخطاب فِي الْهِدَايَة وَذكره فِي الِانْتِصَار فِي ضمن مَسْأَلَة الْأَعْيَان الغائبة وَلم أجد فِي شَيْء من كَلَام الإِمَام أَحْمد إِسْقَاط الْخِيَار فِي الْعُقُود وَإِنَّمَا فِيهِ التَّخْيِير بعد العقد
وَقَالَ القَاضِي فِي التَّعْلِيق نقل الْمَيْمُونِيّ عَنهُ إِذا تخايرا حَال العقد انْعَقَد الْخِيَار قَالَ أَبُو بكر وَتَابعه حَرْب
قَالَ القَاضِي وَهَذَا تَنْبِيه على مَا بعد العقد لِأَن حَالَة العقد أَضْعَف وَقد قطع الْخِيَار بَينهمَا
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين كتبت لفظ رِوَايَة الْمَيْمُونِيّ وَحرب وَلَيْسَ فيهمَا أَكثر مِمَّا فِي حَدِيث ابْن عمر وَلَفظ رِوَايَة الْأَثْرَم نَص فِيمَن ذهب إِلَى حَدِيث ابْن عمر يَقُول إِذا خَيره بعد البيع وَجب البيع قَالَ وَهَذَا مِنْهُ دَلِيل على أَن إِسْقَاطه فِي العقد لَا يسْقط بِهِ قولا وَاحِدًا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 261

قَالَ القَاضِي إِذا أسقطاه فِي العقد وَقُلْنَا لَا يسْقط فَفِي بطلَان العقد الرِّوَايَتَانِ فِي الشُّرُوط الْفَاسِدَة
وَالَّذِي نَصره القَاضِي وَأَصْحَابه ابْنه أَبُو الْحُسَيْن وَأَبُو الْخطاب والشريف وَغَيرهم وَقدمه غير وَاحِد أَنه لَا يسْقط مُطلقًا
وَاخْتَارَ ابْن أبي مُوسَى وَالشَّيْخ موفق الدّين أَنه يسْقط وَقدمه المُصَنّف هُنَا وَالْقَوْل بالتفرقة إِلَيْهِ ميل أبي الْخطاب وَالشَّيْخ تَقِيّ الدّين هُنَا وَهُوَ مُتَوَجّه على الْمَذْهَب
قَوْله وَيجوز خِيَار الشَّرْط فَوق ثَلَاث
لَو بَاعَ مَالا يبْقى إِلَى ثَلَاثَة أَيَّام كطعام رطب بِشَرْط الْخِيَار ثَلَاثًا فَقَالَ القَاضِي يَصح الْخِيَار وَيُبَاع ويحفظ ثمنه إِلَى الْمدَّة
وَحكى عَن أَصْحَاب الشَّافِعِي لَا يَصح كَقَوْلِهِم فِي الْإِجَارَة وَعَلِيهِ قاسوها وَكَذَلِكَ يتَوَجَّه على وَجْهي الْإِجَارَة
وعَلى قَوْلنَا إِن تلف بِالْعِتْقِ وَغَيره يبطل الْخِيَار فَإنَّا نمْنَع الشَّرْط لاسترجاع الْقيمَة لَكِنَّهَا هُنَا أَمَانَة وَهُنَاكَ فِي الذِّمَّة
قَوْله وَيتَخَرَّج أَن لَا يَنْفَسِخ إِذا لم يبلغهُ فِي الْمدَّة
هَذَا التَّخْرِيج ذكره أَبُو الْخطاب قَالَ كالموكل هَل يملك عزل وَكيله من غير حُضُوره وَعلمه على رِوَايَتَيْنِ أصلا لهَذِهِ الْمَسْأَلَة
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين قِيَاس أَن الْوكَالَة إِذا قُلْنَا لَا تَنْفَسِخ قبل الْعلم أَن نقُول هُنَا لَا يَنْفَسِخ قبل الْعلم فَإِذا انْقَضتْ الْمدَّة فَلم يتَصَرَّف الآخر حَتَّى بلغه الْخَبَر

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 262

انْفَسَخ وَإِن تصرف قبل بُلُوغ الْخَبَر لم يَصح كَمَا قُلْنَا مثل ذَلِك فِي الرّجْعَة على إِحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ أَنَّهَا إِذا تزوجت قبل أَن يبلغهَا خير الرّجْعَة أنعقد النِّكَاح وَقَالَ ابْن الْجَوْزِيّ إِذا كَانَ الْخِيَار لأَحَدهمَا كَانَ لَهُ الْفَسْخ من أَنه لَا يفْسخ إِلَّا بِحُضُورِهِ
وَظَاهر كَلَامه وَكَلَام غَيره من الْأَصْحَاب أَنه يملك الْفَسْخ من غير إِحْضَار الثّمن
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَلَا يملك الْفَسْخ إِلَّا برد الثّمن نَص عَلَيْهِ
قَالَ أَبُو طَالب لِأَحْمَد يَقُولُونَ إِذا كَانَ لَهُ الْخِيَار فَمَتَى قَالَ اخْتَرْت دَاري أَو أرضي فَالْخِيَار لَهُ وَيُطَالب بِالثّمن قَالَ كَيفَ لَهُ الْخِيَار وَلم يُعْطه مَاله لَيْسَ هَذَا بِشَيْء إِن أعطَاهُ فَلهُ الْخِيَار وَإِن لم يُعْطه مَاله فَلَيْسَ لَهُ خِيَار
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين فقد نَص على أَن البَائِع لَا يملك إِعَادَتهَا إِلَى ملكه إِلَّا بإحضار الثّمن كَمَا أَن الشَّفِيع لَا يملك أَخذ الشّقص
قَوْله وَإِذا شرطا الْخِيَار وَلم يؤقتاه
الْمَذْهَب عدم الصِّحَّة قَالَ فِي رِوَايَة ابْن مَنْصُور فِي الرجل يَبِيع البيع بِشَرْط وَلَا يُسمى أَََجَلًا فَلَا يُعجبنِي حَتَّى يُسَمِّي يَوْمًا أَو يَوْمَيْنِ
وَقَالَ أَيْضا فِي رِوَايَة ابْن مَنْصُور فِي رجل اشْترى شَيْئا وَهُوَ فِيهِ بِالْخِيَارِ وَلم يسم إِلَى مَتى فَلهُ الْخِيَار أبدا أَو يَأْخُذهُ
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين يتَوَجَّه أَنه إِذا أطلق الْخِيَار ثَبت ثَلَاثًا لخَبر حبَان

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 263

قَوْله وَإِن قَالَ لزيد دوني لم يَصح
وَكَذَا قطع بِهِ فِي الْمُسْتَوْعب وَالرِّعَايَة وَغَيرهمَا
وَاخْتَارَ الشَّيْخ موفق الدّين فِي الْمُغنِي وَالْكَافِي أَنه يَصح وَنصب الْخلاف فِيهِ مَعَ القَاضِي لِأَنَّهُ أمكن تَصْحِيحه على هَذَا الْوَجْه فَتعين
وَقَالَ القَاضِي أَبُو الْحُسَيْن إِذا ابْتَاعَ شَيْئا وَشرط الْخِيَار لغيره صَحَّ سَوَاء شَرط الْخِيَار لنَفسِهِ أَو جعله وَكيلا لَهُ فِي الْإِمْضَاء وَالرَّدّ أَو شَرطه للْوَكِيل دونه إِلَّا أَنه إِن شَرطه لنَفسِهِ وَجعله وَكيلا كَانَ لَهُ دون الْوَكِيل وَإِن شَرطه للْوَكِيل كَانَ الْخِيَار لَهما على ظَاهر كَلَامه وَقَالَ أَصْحَاب أبي حنيفَة يَصح وَيكون لَهما ثمَّ ذكر مَذْهَب الشَّافِعِي وَاسْتدلَّ على صِحَّته بِأَنَّهُ خِيَار مُسْتَفَاد بِالشّرطِ فَكَانَ لمن شَرطه لَهُ دَلِيله لَو شرطاه لأحد الْمُتَبَايعين وَإِذا ثَبت أَن يكون لمن شَرطه لَهُ وَجب أَن يكون للْوَكِيل أَيْضا لِأَن هَذَا فَرعه وَعنهُ ملك وَاسْتحق أَن يكون لَهُ كَسبه ونماؤه وَإِن فسخ العقد قطع بِهَذَا مَعَ ذكره الْخلاف فِي نَمَاء الْمَبِيع الْمَعِيب وَقد قطع فِي الْمُسْتَوْعب وَغَيره بِأَن حكمه حكم نَمَاء الْمَعِيب الْمَرْدُود
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين أما النَّمَاء فَإِن كَانَ الْمُشْتَرى هُوَ الفاسخ فَهُوَ كَمَا لَو فسخ بِالْعَيْبِ وَفِي رد النَّمَاء رِوَايَتَانِ وَإِن كَانَ البَائِع هُوَ الفاسخ فَهُوَ كفسخ البَائِع لإفلاس المُشْتَرِي بِالثّمن وَفِيه أَيْضا خلاف أقوى من الرَّد بِالْعَيْبِ فَإِن الْمَنْصُوص أَنه يرجع بالنماء الْمُنْفَصِل فَلَا يكون الْخِيَار دون هَذَا انْتهى كَلَامه
وَقد صرح الشَّيْخ موفق بِأَن ظَاهر الْمَذْهَب أَن الزِّيَادَة للْمُفلس وَقَالَ لَا يَنْبَغِي أَن يكون فِي هَذَا خلاف لظُهُوره وقاسه على مَسْأَلَة الْعَيْب وَالْخيَار وَهَذَا قَوْله جمَاعَة كَابْن حَامِد وَالْقَاضِي

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 264

وَعكس هَذَا وَأَن الزِّيَادَة للْبَائِع لَا للْمُفلس نَقله حَنْبَل وتأوله غير وَاحِد وَهُوَ قَول أبي بكر وَنَصره جمَاعَة كَأبي الْخطاب والشريف وَقدمه جمَاعَة كصاحب الْمُحَرر وَالْخُلَاصَة كَمَا فِي الزِّيَادَة الْمُتَّصِلَة وَالْفرق ظَاهر
فَأَما على رِوَايَة أَن الْملك للْبَائِع وَلم ينْتَقل عَنهُ فالكسب والنماء لَهُ
قَوْله وَمَتى تصرف البَائِع بِعِتْق أَو غَيره لم ينفذ تصرفه
كَذَا ذكره جمَاعَة وَيَنْبَغِي أَن يُقَال إِن قُلْنَا الْملك لَهُ وَكَانَ الْخِيَار لَهُ وَحده صَحَّ تصرفه كَمَا ذكره المُصَنّف فِي المُشْتَرِي
وَذكر الشَّيْخ موفق الدّين فِي بعض كَلَامه أَنا إِذا قُلْنَا الْملك لَهُ وَكَانَ الْخِيَار لَهما أَو للْبَائِع وَحده أَن تصرفه صَحِيح نَافِذ وَله إبِْطَال خِيَاره فَأَما تصرفه بِالْعِتْقِ فَينفذ إِن قُلْنَا الْملك لَهُ
وَقد علل الإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة ابْن الْقَاسِم عدم جَوَاز عتق البَائِع بِأَنَّهُ غير مَالك لَهُ فِي ذَلِك الْوَقْت إِنَّمَا لَهُ فِيهِ خِيَار
قَوْله وَلم يكن فسخا
تبع القَاضِي وَأَصْحَابه وَمن الْأَصْحَاب من ذكر فِي الْمَسْأَلَة وَجْهَيْن وَمِنْهُم من ذكر رِوَايَتَيْنِ
وَقَالَ فِي الرِّعَايَة وَقيل تصرف البَائِع فِي الْمَبِيع فسخ على الْأَصَح فَلَا يَصح
قَوْله وَأما المُشْتَرِي فَلَا ينفذ تصرفه إِلَّا بِالْعِتْقِ
إِلَّا أَن يتَصَرَّف مَعَ البَائِع أَو يكون الْخِيَار لَهُ وَحده أما تصرفه بِالْعِتْقِ فَينفذ إِن قُلْنَا الْملك لَهُ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 265

وَعند الْجوزجَاني لَا ينفذ عتقه لَكِن إِذا لم يناكره حَتَّى انْقَضى الْخِيَار مضى كَأَنَّهُ يُشبههُ بِالتَّصَرُّفِ فِي الشّقص الْمَشْفُوع وَيتَخَرَّج مثله فِي الرَّهْن ذكره الشَّيْخ تَقِيّ الدّين
وَذكر القَاضِي فِي ضمن خِيَار الْمجْلس أَنه إِذا اشْترى أَبَاهُ أَو من يعْتق عَلَيْهِ فَإِنَّهُ لَا يعْتق بِنَفس الشِّرَاء بل بعد التَّفَرُّق وَعَلِيهِ حمل ظَاهر قَوْله عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام لَا يَجْزِي ولد وَالِده شَيْئا إِلَّا أَن يجده مَمْلُوكا فيشتريه فيعتقه
وَذكر فِي مَسْأَلَة انْتِقَال الْملك أَن من فَوَائِد الْخلاف إِذا اشْترى أَبَاهُ أَو ابْنه على أَنه بِالْخِيَارِ عتق عَلَيْهِ عندنَا وَعِنْده لَا يعْتق
وَذكر الشَّيْخ موفق الدّين وَغَيره إِن اشْترى من يعْتق عَلَيْهِ يجْرِي مجْرى إِعْتَاقه بِصَرِيح
قَوْله وَأما تصرفه بِغَيْر الْعتْق فَلَا ينفذ
قطع بِهِ جمَاعَة وَاسْتثنى الشَّيْخ موفق الدّين فِي بعض كَلَامه إِذا كَانَ الْخِيَار لَهُ وَحده لِأَنَّهُ لَا حق لغيره فِيهِ وَكَانَ يَنْبَغِي على قِيَاس كَلَامه السَّابِق تَصْحِيحه وَإِن كَانَ الْخِيَار لَهما كَمَا صَحَّ تصرف البَائِع وَإِن كَانَ الْخِيَار لَهما وَعَن أَحْمد مَا يدل عَلَيْهِ
قَالَ مُحَمَّد بن أبي حَرْب قيل لِأَحْمَد رجل اشْترِي سلْعَة بِشَرْط فَبَاعَهُ وَربح الرِّبْح لمن قَالَ الرِّبْح لَهُ لِأَنَّهُ قد وَجب عَلَيْهِ حِين عرضه وَكَذَا نقل يَعْقُوب
وَاسْتثنى فِي الْمُحَرر تصرف المُشْتَرِي مَعَ البَائِع وَهُوَ مَبْنِيّ على أَن التَّصَرُّف يدل على الرضى وَفِيه الْخلاف الْمَشْهُور وَتَصْحِيح هَذَا التَّصَرُّف مَعَ عدم تَصْحِيح تصرف البَائِع مُطلقًا فِيهِ نظر وَلَيْسَ بِمذهب للْإِمَام أَحْمد

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 266

وَظَاهر كَلَام القَاضِي فِي مَوضِع أَن تصرف المُشْتَرِي صَحِيح سَوَاء كَانَ الْخِيَار لَهما أَو لأَحَدهمَا
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَأما المُشْتَرِي فقد أطلق القَاضِي أَن تصرفه ينفذ
وَكَأَنَّهُ وَالله أعلم يُرِيد إِذا لم يفْسخ البَائِع العقد كَمَا بَينه أَبُو بكر فِي التَّنْبِيه فَإِنَّهُ اسْتشْهد بقول أبي بكر وكما أَوْمَأ إِلَيْهِ الإِمَام أَحْمد فِيمَن بَاعَ الثَّوْب فَقَالَ يردهُ إِلَى صَاحبه الأول إِن طلبه فمفهومه أَنه إِذا لم يَطْلُبهُ مضى البيع
وَهَذَا هُوَ الَّذِي دلّ عَلَيْهِ كَلَام الإِمَام أَحْمد وَهُوَ قَول الْجوزجَاني وَعَلِيهِ يدل حَدِيث ابْن عمر
ثمَّ صرح بذلك فِي مَسْأَلَة عتق المُشْتَرِي فَقَالَ وَاحْتج بِأَنَّهُ لَو بَاعه أَو وهبه أَو وَقفه وقف جَمِيع ذَلِك على إِمْضَاء البَائِع كَذَلِك الْعتْق وَالْجَوَاب أَنه لَا يمْنَع أَن لَا ينفذ بَيْعه وهبته وَينفذ عتقه لما فِيهِ من التغليب والسراية كَمَا فِي العَبْد الْمُشْتَرك
وَقد ذكر فِي مَسْأَلَة انْتِقَال الْملك أَن تصرفه بِغَيْر الْعتْق ينفذ انْتهى كَلَامه
وَقَالَ فِي الرِّعَايَة وَقيل تصرف المُشْتَرِي فِيهِ رضى فِي الْأَصَح فَيصح إِن ملكه بِالْعقدِ وَإِلَّا فَلَا فَهَذِهِ نَحْو سِتَّة أَقْوَال فِي صِحَة تصرف المُشْتَرِي بِغَيْر الْعتْق
قَوْله وَبِكُل حَال يكون تصرفه وسومه ووطؤه إِمْضَاء
قَالَ إِسْمَاعِيل بن سعيد لِأَحْمَد أَرَأَيْت إِن أعتق المُشْتَرِي العَبْد الَّذِي اشْترى

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 267

وهما فِي الْمجْلس فَأنْكر البَائِع عتقه وَأَرَادَ أَن يرد بَيْعه هَل لَهُ ذَلِك قَالَ عتق المُشْتَرِي فِيهِ جَائِز بِمَنْزِلَة الْمَوْت مَا لم يرجع البَائِع فِيهِ قبل عتقه وَلَا يكون للْبَائِع الرُّجُوع فِيهِ إِلَّا بِكَلَام مثل البيع الَّذِي لَا يكون إِلَّا بالْكلَام
قَالَ القَاضِي وَهَذَا يدل على أَن بَيْعه لَا ينفذ وَلَا يكون فسخا
وَيخرج على هَذَا جَمِيع تَصَرُّفَاته بِالْعِتْقِ وَالْوَطْء لَا تنفذ وَلَا تكون دَالَّة على الْفَسْخ وَلَا يثبت الْفَسْخ من جِهَته إِلَّا بِلَفْظ الْفَسْخ لِأَن ملكه قد زَالَ وتصرفاته بَاطِلَة فَلم تكن دَالَّة على ملكه وتصرفه ينفذ فَلهَذَا كَانَ دَالا على الرِّضَا
وَقد قَالَ أَحْمد فِي رِوَايَة ابْن ماهان إِذا ابْتَاعَ ثوبا وَشرط الْخِيَار لنَفسِهِ ثَلَاثًا فعرضه على البيع قبل الثَّلَاث لزمَه وَفِي رِوَايَة الْعَبَّاس بن مُحَمَّد إِذا سكن الدَّار وَلبس الثَّوْب لزمَه انْتهى كَلَامه
فَمن الْأَصْحَاب من يَقُول تصرف البَائِع فسخ وَتصرف المُشْتَرِي إِمْضَاء وَمِنْهُم من يَقُول لَا وَمِنْهُم من يَحْكِي فِي ذَلِك رِوَايَتَيْنِ وَمِنْهُم من يَجْعَل تصرف المُشْتَرِي إِمْضَاء وَلَا يَجْعَل تصرف البَائِع فسخا كَمَا فِي الْمُحَرر وَصَاحب هَذَا القَوْل فرق بانتقاله لملك وَعَدَمه كَمَا ذكره القَاضِي وَقد يُعلل ذَلِك بِأَن تصرف المُشْتَرِي يدل على الرِّضَا وَقد ينتهض الْفِعْل الدَّال على الرضى ملزما للْعقد كَمَا فِي وَطْء الْمُعتقَة تَحت عبد وَوَطْء الْكَافِر الْمُسلم أحد زَوْجَاته وَوَطْء المُشْتَرِي الْجَارِيَة المعيبة بِخِلَاف تصرف البَائِع فَإِنَّهُ رَافع للْعقد
قَوْله وَفِي استخدامه رِوَايَتَانِ
إِحْدَاهمَا يبطل خِيَاره لِأَن تصرف مِنْهُ أشبه الرّكُوب للدابة وَالثَّانيَِة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 268

لَا لِأَنَّهُ لَا يخْتَص الْملك أشبه النّظر
وَقيل إِن قصد تجربته واختياره لم يبطل كركوب الدَّابَّة ليعلم سَيرهَا وَإِلَّا بَطل كركوبها لِحَاجَتِهِ وَقيل إِن قصد تجربه الْمَبِيع لم يبطل وَإِلَّا فروايتان وَهُوَ الَّذِي فِي الْكَافِي
قَوْله وَلَو قبلته الْمَبِيعَة فَلم يمْنَعهَا فخياره بَاقٍ
نَص عَلَيْهِ كَمَا لَو قبلت البَائِع وَيحْتَمل أَن يبطل إِذا لم يمْنَعهَا كَمَا لَو قبلهَا
وَشرط القَاضِي وَجَمَاعَة حُصُول الشَّهْوَة مِنْهَا وَجَمَاعَة لم يشرطوا فَهَذَا قَول ثَالِث
قَالَ القَاضِي إِن أَحْمد نَص على أَن مَسهَا إِيَّاه لتغيمز رَأسه وَرجلَيْهِ لَا يبطل خِيَاره وأبطل ذَلِك بمسه إِيَّاهَا
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين غسل رَأسه وتغيمز رجلَيْهِ هُنَا كَانَ بأَمْره وَلَو قَالَ لَهَا قبليني أَو باشريني فَفعلت بَطل خِيَاره وَإِنَّمَا الْعلَّة أَن ذَلِك فعل مُبَاح مَعَ الْأَجْنَبِيّ بِدَلِيل أَن أَبَا مُوسَى غسل رَأسه امْرَأَة من قومه وتغميز الرجل لعِلَّة من وَرَاء حَائِل ومناط أَحْمد أَنه مَتى نَالَ مَا يحرم على الْأَجْنَبِيّ بَطل خِيَاره
فَيُؤْخَذ من هَذَا أَن قبلتها لَهُ لم يبلغ هُوَ مِنْهَا مَالا يحل لغيره انْتهى كَلَامه
وَقَالَ أَيْضا فَلَعَلَّهُ يفرق بَين أَن ينْتَفع هُوَ بِالْمَبِيعِ وَبَين أَن يَنْفَعهُ الْمَبِيع بِنَفسِهِ
قَوْله وَلَو أعْتقهَا أَو تلفت عِنْده بَطل خِيَاره وَللْبَائِع الثّمن وَعنهُ لَهُ الْفَسْخ وَأخذ الْقيمَة
هَاتَانِ رِوَايَتَانِ منصوصتان

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 269

وَجه الأولى وَهِي اخْتِيَار الْخرقِيّ وَأبي بكر وَالْقَاضِي فِي رُءُوس مسَائِله ورجحها أَبُو الْحُسَيْن وَغَيره أَنه خِيَار فسخ فَبَطل تلف الْمَبِيع كَخِيَار الرَّد بِالْعَيْبِ إِذا تلف الْمَبِيع وَلَا يلْزم عَلَيْهِ إِذا اخْتلفَا فِي الثّمن بعد تلف السّلْعَة وتحالفا وفسخا لِأَن الْفَسْخ حصل بِالْيَمِينِ لَا بِالْخِيَارِ
وَلَا معنى لقَولهم إِنَّه يسْتَدرك النَّقْص وَيَأْخُذ الْأَرْش فَلهَذَا لم يملك الْفَسْخ وَهنا لَا يسْتَدرك لِأَنَّهُ يبطل بِخِيَار الرُّجُوع فِي الْهِبَة فانه يسْقط بِهَلَاك الْعين وَأَن يسْتَدرك الْمَقْصُود وَهَذَا فِيهِ نظر
وَقد ذكر فِي الرِّعَايَة أَن بَعضهم خرج فِي خِيَار الْعَيْب أَنه ملك الْفَسْخ وَيغرم ثمنه وَيَأْخُذ قِيمَته الَّذِي وَزنه وقاس أَبُو الْخطاب وَغَيره على الْإِقَالَة
وَعِنْدنَا تصح الْإِقَالَة مَعَ تلف الثّمن وَأما الْمُثمن فَإِن قُلْنَا هِيَ فسخ فَوَجْهَانِ وَإِن قُلْنَا بيع لم يصلح وَيصِح مَعَ تلف بعضه فِيمَا بَقِي
وَوجه الثَّانِيَة عُمُوم قَوْله عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام البيعان بِالْخِيَارِ مالم يَتَفَرَّقَا وَلِأَنَّهَا مُدَّة مُلْحقَة بِالْعقدِ فَلم تبطل بِتَلف الْمَبِيع كَمَا لَو اشْترى ثوبا بِثَوْب فَتلف أَحدهمَا وَوجد الآخر بِالثَّوْبِ عَيْبا فَإِنَّهُ يردهُ وَيرجع بِقِيمَة ثَوْبه كَذَا هَهُنَا
وَفرق أَبُو الْحُسَيْن بِأَنَّهُ فِي مَسْأَلَة الأَصْل تلف بعض الْمَبِيع وَفِي مَسْأَلَة الْفَرْع تلف كُله وَفِي نظر وَهَذَا اخْتِيَار ابْن عقيل وَغَيره وقدمها فِي الْكَافِي وَالْخُلَاصَة وَالرِّعَايَة وَغَيرهم
وَذكر القَاضِي فِي الْخلاف أَنَّهَا أصح الرِّوَايَتَيْنِ وَذكر ابْنه أَبُو الْحُسَيْن أَن القَاضِي اخْتَارَهَا فِي الْخلاف قَدِيما
وَذكر الشَّيْخ تَقِيّ الدّين أَن أَحْمد صرح فِي رِوَايَة أبي طَالب بِأَنَّهُ إِذا أعتق العَبْد أَو مَاتَ لم يكن عَلَيْهِ إِلَّا بِالثّمن وَإِذا بَاعه وَلم يُمكنهُ رده ضمنه بِالْقيمَةِ وَإِن كَانَت أَكثر من الثّمن فَفرق بَين مَا هُوَ تلف حسيا أَو حكميا وَبَين

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 270

مَا لَيْسَ بِتَلف وَإِنَّمَا هُوَ جِنَايَة فَوت بهَا يَد المُشْتَرِي فَيضمنهُ ضَمَان الْحَيْلُولَة فَحَيْثُمَا كَانَ العَبْد بَاقِيا فَعَلَيهِ الْقيمَة وحيثما كَانَ تَالِفا فعلى الرِّوَايَتَيْنِ
وَفقه ذَلِك ظَاهر فَإِنَّهُ إِذا كَانَ بَاقِيا أمكن فسخ العقد لبَقَاء الْمَعْقُود عَلَيْهِ وَإِمْكَان رُجُوعه
وعَلى هَذَا فَجَمِيع الفسوخ من الْفَسْخ بِالْعَيْبِ وَاخْتِلَاف الْمُتَبَايعين وَنَحْو ذَلِك مِمَّا اخْتلف فِي جَوَاز فَسخهَا بعد تلف الْمَبِيع قد سووا بَين الْفَوْت والتلف لِأَن التفويت هُنَاكَ كَانَ بِغَيْر تَفْرِيط من الَّذِي هُوَ فِي يَده بِخِلَاف التفويت هُنَا فإمَّا أَن تكون هَذِه رِوَايَة ثَالِثَة أَو يكون الْفرق قولا وَاحِدًا
يُوضح الْفرق أَن هُنَاكَ لم تسْتَحقّ الْفَسْخ إِلَّا بعد الْفَوْت وَهنا كَانَ يملك الْفَسْخ قبل الْفَوْت هَذَا كَلَامه
وَهل تعْتَبر الْقيمَة بِيَوْم العقد أَو بِيَوْم التّلف والاتلاف فِيهِ وَجْهَان أَصلهمَا انْتِقَال الْملك ذكره فِي التَّلْخِيص وَقدم فِي الرِّعَايَة يَوْم التّلف والإتلاف وَإِن كَانَ الْإِتْلَاف عِنْد البَائِع فِيمَا هُوَ من ضَمَانه بَطل خِيَاره
وَأما الْمُشْتَرى فعلى الرِّوَايَة الأولى يبطل خِيَاره وَيلْزمهُ الْمُسَمّى
وعَلى الثَّانِيَة يُخَيّر المُشْتَرِي فَإِن أمضى لزمَه الْمُسَمّى وَإِن فَسخه فَمثله أَو قِيمَته
وَذكر الشَّيْخ تَقِيّ الدّين أَن الْأَب إِذا أتلف الْعين الْمَوْهُوبَة فَإِنَّهُ مُخَيّر بَين أَن يضمنهَا إبْقَاء لملك الابْن أَو لَا يضمنهَا لتمكنه من استرجاعها وَكَذَلِكَ مَا أتْلفه الْأَب من مَال ابْنه ذكره أَبُو الْخطاب قَالَ وَلَو جنى المُشْتَرِي عَلَيْهَا أَو جنت هِيَ على نَفسهَا عِنْده مثل شج الرَّأْس فَهَل يمْنَع الرَّد على الرِّوَايَتَيْنِ فِي التّلف ذكره القَاضِي وَضعف رِوَايَة مَنعه الرَّد وَهِي مَذْهَب الْحَنَفِيَّة على مَا اقْتَضَاهُ كَلَامه
ومضمون كَلَامه أَن فَوَات جُزْء مِنْهَا كفوات جَمِيعهَا وعَلى هَذَا فَكل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 271

نقص فِي الْعين أَو فِي الصّفة يمْنَع الْفَسْخ فِي إِحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ وَفِي الْأُخْرَى لَهُ الْفَسْخ واسترجاع الْأَرْش لَكِن الرِّوَايَة بِالرَّدِّ هُنَا مأخذها غير مَأْخَذ الْعَيْب انْتهى كَلَامه
قَوْله وَلَا يثبت خِيَار الشَّرْط فِي بيع شَرط الْقَبْض لصِحَّته
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين يَعْنِي من الطَّرفَيْنِ أَو أَحدهمَا وَيفْسد العقد باشتراطه ذكره القَاضِي فِي ضمن مَسْأَلَة خِيَار الشَّرْط فِي النِّكَاح انْتهى كَلَامه
وَفَسَاد العقد يخرج على الرِّوَايَتَيْنِ فِي الشُّرُوط الْفَاسِدَة كَمَا لَو شرطا خِيَار الْمجْلس فِي ذَلِك على رِوَايَة لِأَنَّهُ لَا يثبت
قَوْله إِلَّا خِيَار الشَّرْط على إِجَارَة تلِي مدَّتهَا العقد
فَفِيهِ وَجْهَان أَحدهمَا لَا يثبت لِأَنَّهُ يُفْضِي إِلَى فَوَات بعض الْمَنَافِع الْمَعْقُود عَلَيْهَا أَو أستيفائها فِي مُدَّة الْخِيَار وَكِلَاهُمَا لَا يجوز وَهُوَ قَول الشَّافِعِي وَله فِي الْإِجَارَة فِي الذِّمَّة قَولَانِ
وَالثَّانِي يثبت وَهُوَ قَول أبي حنيفَة وَمَالك لِأَنَّهُ عقد معاونة يَصح فَسخه بالإقالة لم يشْتَرط فِيهِ الْقَبْض فِي الْمجْلس فَهُوَ كَالْبيع قَالَه القَاضِي وَاحْترز بِالْأولِ عَن النِّكَاح وَبِالثَّانِي عَن الصّرْف وَالسّلم
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين أما النِّكَاح فقد جعل بعض أَصْحَابنَا الْخلْع فِيهِ كالإقالة وَأما الْقَبْض فِي الْمجْلس فَظَاهر مَذْهَب الشَّافِعِي أَن الْإِجَارَة فِي الذِّمَّة كالسلم فِي الْقَبْض فيمنعون هَذَا الْوَصْف وَالْقَاضِي قد سلمه انْتهى كَلَامه
وَلنَا وَجْهَان فِيمَا إِذا شرطا تَأْجِيل الْأُجْرَة إِذا كَانَ العقد على مَنْفَعَة فِي الذِّمَّة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 272

أَحدهمَا يجوز لِأَنَّهُ عوض فِي الْإِجَارَة فَجَاز تَأْجِيله كَمَا لَو كَانَ على عين
وَالثَّانِي لَا يجوز أَنه عقد على مَا فِي الذِّمَّة فَلم يجز تَأْجِيل عوضه كالسلم وَقطع فِي الْكَافِي بِأَنَّهُ إِذا آجره مُدَّة تلِي العقد لم يجز شَرط الْخِيَار
وَفِي خِيَار الْمجْلس وَجْهَان أَحدهمَا لَا يثبت لما تقدم وَالثَّانِي يثبت لِأَنَّهُ يسير
قَالَ ابْن مَنْصُور قلت للْإِمَام أَحْمد الرجل يسْتَأْجر الْبَيْت إِذا شَاءَ أخرجه وَإِذا شَاءَ خرج قَالَ قد وَجب بَينهمَا إِلَى أَجله إِلَى أَن ينهدم الْبَيْت أَو يَمُوت الْبَعِير فَلَا ينْتَفع الْمُسْتَأْجر بِمَا اسْتَأْجر فَيكون عَلَيْهِ بِحِسَاب مَا سكن
قَالَ القَاضِي ظَاهر هَذَا أَن الشَّرْط الْفَاسِد لَا يبطل الْإِجَازَة
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين هَذَا اشْتِرَاط للخيار لكنه اشْتِرَاط لَهُ فِي جَمِيع الْمدَّة مَعَ الْإِذْن فِي الِانْتِفَاع
وَقَالَ القَاضِي فِي التَّعْلِيق ضمن مَسْأَلَة الْإِجَارَة احْتج الْمُخَالف بِأَن بعضه تلف إِلَى مُضِيّ ثَلَاثَة أَيَّام فَلَا يُمكن رده سليما
فَقَالَ القَاضِي ينْتَقض بِخِيَار الْعَيْب فَقَالَ الْمُخَالف إِذا رد الْمَنْفَعَة بِالْعَيْبِ ضمن مَنْفَعَة مَا مضى من الْمدَّة وَلَيْسَ كَذَلِك خِيَار الشَّرْط فَإِنَّهُ لَا يضمن شَيْئا
قَالَ القَاضِي فَكَانَ يجب أَن يَجْعَل لَهُ وَالضَّمان لقيمة الْمَنْفَعَة لما مضى
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين حَيْثُ جَازَ للْمُسْتَأْجر الِانْتِفَاع فَيَنْبَغِي أَن يكون ضَمَان النَّفَقَة عَلَيْهِ وَحَيْثُ لم يجز لم يضمنهَا مَعَ الرَّد لَكِن إِذا مضى العقد تكون عَلَيْهِ جَمِيع الْأُجْرَة أَو تقسط على مَا بعد مُدَّة الْخِيَار وَهنا يتَوَجَّه أَن يكون للْمُسْتَأْجر الِانْتِفَاع وَإِن كَانَ الْخِيَار لَهما أَو للْبَائِع إِذا لَا ضَرَر عَلَيْهِ فِيهِ بِخِلَاف البيع وَلِئَلَّا تتعطل الْمَنْفَعَة
وَلَو قيل أَيْضا فِي الْمَبِيع إِن المُشْتَرِي يَسْتَوْفِي منفعَته وَلَا يتَصَرَّف فِي عينه لتوجه أَيْضا وَأَظنهُ مَكْتُوبًا فِي مَوضِع آخر انْتهى كَلَامه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 273

قَوْله وَلَا يثبتان فِي بَاقِي الْعُقُود
وَذكر القَاضِي أَن العَبْد الْمكَاتب والموهوب لَهما الْخِيَار على التأييد بِخِلَاف سيد الْمكَاتب والواهب
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَهَذَا فِيهِ نظر وَقَالَ ابْن عقيل لَا خِيَار للسَّيِّد لِأَنَّهُ دخل على أَنه بَاعَ مَاله بآلته وَأما العَبْد فَلهُ الْخِيَار أبدا مَعَ الْقُدْرَة على الْوَفَاء وَالْعجز فَإِذا امْتنع كَانَ الْخِيَار للسَّيِّد هَذَا ظَاهر كَلَام الْخرقِيّ
وَقَالَ أَبُو بكر إِن كَانَ قَادِرًا على الْوَفَاء فَلَا خِيَار لَهُ وَإِن عجز عَنهُ فَلهُ الْخِيَار
قَالَ ابْن عقيل والواهب بِالْخِيَارِ إِن شَاءَ قبض وَإِن شَاءَ منع
وَظَاهر كَلَامه فِي الْمُحَرر أَن الْقِسْمَة إِذا دَخلهَا رد فَفِيهَا الخياران لِأَنَّهَا بيع وَإِلَّا فَلَا
وَقطع القَاضِي فِي الْخلاف وَغَيره بِثُبُوت الخيارين مُطلقًا وَقطع بِهِ فِي الرِّعَايَة قَالَ لِأَن وَضعهَا للارتياء وَالنَّظَر وَهَذَا يحْتَاج إِلَيْهِ هُنَا
وَقَالَ ابْن عقيل إِن كَانَ فِيهَا رد فَهِيَ كَالْبيع يدخلهَا الخياران وَإِن لم يكن فِيهَا رد وتعدلت السِّهَام وَوَقعت الْقرعَة فَلَا خِيَار لِأَنَّهُ حكم وَإِن كَانَ الْقَاسِم المشتركين فَلَا يدخلهَا خِيَار الْمجْلس أَيْضا لِأَنَّهَا إِفْرَاز حق وَلَيْسَت بيعا انْتهى كَلَامه
وَذكر ابْن الزَّاغُونِيّ كَمَا ذكر القَاضِي
وَقَالَ الْأَزجيّ فِي نهايته الْقِسْمَة إِفْرَاز حق على الصَّحِيح فَلَا يدخلهَا خِيَار الْمجْلس وَإِن كَانَ فِيهَا رد احْتمل أَن يدخلهَا خِيَار الْمجْلس
قَوْله إِلَّا خِيَار الْمجْلس فِي الْمُسَاقَاة والمزارعة وَالْحوالَة والسبق وَالشُّفْعَة إِذا أَخذ بهَا فَإِنَّهَا على وَجْهَيْن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 274

الْوَجْهَانِ فِي الْمُسَاقَاة والمزارعة والسبق قيل هما بِنَاء على الْخلاف فِي جَوَاز ذَلِك ولزومه وَقيل هما على لُزُومه وَالْحوالَة وَالشُّفْعَة لَا خِيَار فيهمَا فِي وَجه لِأَن من لَا رضى لَهُ لَا خِيَار لَهُ وَإِن لم يثبت فِي أحد طَرفَيْهِ لَا يثبت فِي الآخر كسائرالعقود
وَالْوَجْه الثَّانِي يثبت الْخِيَار للْمُحِيل وَالشَّفِيع لِأَن الْعِوَض مَقْصُود فَأشبه سَائِر عُقُود الْمُعَارضَة
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين خِيَار الشَّرْط فِي هَذِه الْأَشْيَاء أقوى من خِيَار الْمجْلس بِدَلِيل أَن النِّكَاح وَالصَّدَاق وَالضَّمان لنا فِيهَا خلاف فِي خِيَار الشَّرْط دون خِيَار الْمجْلس وَلِأَن خِيَار الْمجْلس ثَابت بِالشَّرْعِ فَلَا يُمكن أَن يلْحق بالمنصوص مَا لَيْسَ فِي مَعْنَاهُ بِخِلَاف خيارالشرط فَإِنَّهُ تَابع لرضاهما وَالْأَصْل عندنَا أَن الشَّرْط تبع رضَا المتشارطين وَالْأَصْل صِحَّتهَا فِي الْعُقُود وَإِنَّمَا يُنَاسب الْبطلَان من يَقُول إِن خِيَار الشَّرْط ثَابت على خلاف الْقيَاس وَلَيْسَ ذَلِك قَوْلنَا
وَقَوْلهمْ يُنَافِي مُقْتَضى العقد إِنَّمَا يُنَافِي مُقْتَضى العقد الْمُطلق وَكَذَلِكَ جَمِيع الشُّرُوط وَقد أبطل الإِمَام أَحْمد حجَّة من اسْتدلَّ بنهيه عَن بيع وَشرط وَلِأَن خِيَار الشَّرْط يجوز بِغَيْر تَوْقِيت وَلَو كَانَ منافيا لتقدر بِقدر الضَّرُورَة أَو تقدر بِالشَّرْعِ كَمَا ادَّعَاهُ غَيرنَا وَلَا يجوز فِي عُقُود الْعِبَادَات من الْإِحْرَام وَالِاعْتِكَاف مَا يُخَالف مُقْتَضى العقد الْمُطلق فِي الْمُعَامَلَات
وعَلى هَذَا فَلَو اشْترط فِي الْعُقُود اللَّازِمَة الْجَوَاز على وَجه لَا يمْنَع التَّصَرُّف فِي الْمَعْقُود عَلَيْهِ مثل أَن يشْتَرط فِي الرَّهْن أَنِّي مَتى شِئْت فسخته أَو فِي الْكِتَابَة إِذا شِئْت فسختها أَو فِي الْإِجَارَة فَهَذَا اشْتِرَاط خِيَار مؤبد وَهُوَ أبعد عَن الْجَوَاز وللجواز وَجه كَمَا لَو اشْترط فِي الْعُقُود الْجَائِزَة من الْمُضَاربَة وَنَحْوهَا اللُّزُوم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 275

وَالضَّابِط أَن حَقِيقَة الْخِيَار هُوَ الْقُدْرَة على فسخ العقد فَتَارَة يشْتَرط ثُبُوته فِيمَا لَيْسَ فِيهِ مؤقتا أَو مُطلقًا وَتارَة يشْتَرط نَفْيه فِيمَا لَيْسَ فِيهِ مؤقتا أَو مُطلقًا إِلَّا أَن اشْتِرَاط نَفْيه مُطلقًا بَاطِل قطعا مثل أَن يشْتَرط أَنِّي مضاربك على أَنه لَا خِيَار لي فِي الْفَسْخ فَهَذَا بَاطِل لما فِيهِ من الْفساد
قَوْله وَخيَار الشَّرْط إِلَى آخِره
لِأَنَّهُ حق فسخ لَا يجوز الِاعْتِيَاض عَنهُ فَلم يُورث كَخِيَار رُجُوع الْوَلَد فِيمَا وهبه لوَلَده
وَقَالَ القَاضِي فِي الْخلاف وَهَذِه الطَّرِيقَة أَجود الطّرق والاعتماد عَلَيْهَا انْتهى كَلَامه
وفيهَا نظر لِأَن ذَلِك لِمَعْنى فِي الْأَب يخْتَص بِهِ وَلِهَذَا لَا يجوز لواهب حَيّ سواهُ الرُّجُوع فَلهَذَا لم يُورث الرُّجُوع فِيهَا
وَقَول الْأَصْحَاب إِن هَذَا ينْتَقض بِمَا لَو وهب الْجد ابْن ابْنه شَيْئا ثمَّ مَاتَ لَا يجوز لِابْنِهِ الرُّجُوع فِيهِ نظر لِأَن الْجد لَا رُجُوع لَهُ ليرثه عَنهُ ابْنه وَأَنه لَيْسَ بواهب فَلَا وَجه لرجوعه
والتخريج بِالْإِرْثِ ذكره أَبُو الْخطاب وَجَمَاعَة وصرحوا بِأَنَّهُ من مَسْأَلَة من مَاتَ وَعَلِيهِ دين مُؤَجل هَل يحل بِمَوْتِهِ وَفِيه خلاف مَشْهُور عَن الإِمَام أَحْمد والمنصور فِي كتب الْخلاف أَنه لَا يحل وَمذهب الْأَئِمَّة الثَّلَاثَة أَنه يحل
وَذكر غير وَاحِد كَابْن الْجَوْزِيّ هَذَا التَّخْرِيج وَجها فِي مَذْهَب مَالك وَالشَّافِعِيّ أَن الْخِيَار يُورث ووافقنا أَبُو حنيفَة
وَقد جعل الْأَصْحَاب مَسْأَلَة الأَصْل حجَّة فِي مَسْأَلَة الْخِيَار فَقَالُوا مُدَّة مُلْحقَة بِالْعقدِ فَلم تورث كالأجل وَهَذَا لَا يَخْلُو من نظر

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 276

وَقد قَالَ الْخرقِيّ يُورث خِيَار الْوَصِيَّة وَهُوَ مَا إِذا مَاتَ الْمُوصى لَهُ قبل الرَّد وَالْقَبُول بعد موت الْمُوصي
قَالَ القَاضِي وَلم يتَحَصَّل لي الْفرق بَينهمَا وَبَين خِيَار الشَّرْط
قَالَ ابْن عقيل وَيجوز أَن يكون الْفرق على مَا وَقع لي أَن الْوَصِيَّة فِيهَا معنى المَال فَهِيَ كَخِيَار الْعَيْب وَالصّفة وَخيَار الشَّرْط لَيْسَ فِيهِ معنى المَال وَأَن الْوَصِيَّة لما كَانَ لُزُومهَا يقف على الْمَوْت لم تبطل بِالْمَوْتِ وَخيَار الشَّرْط بِخِلَافِهِ
وَتَخْصِيص صَاحب الْمُحَرر مَسْأَلَة خِيَار الشَّرْط بِالذكر وَكَذَا غَيره من الْأَصْحَاب يدل على أَن خِيَار الْمجْلس لَيْسَ كَذَلِك تَخْصِيصًا لثُبُوته بِمن ثَبت لَهُ فِي الْمجْلس
وَقَالَ الشَّيْخ موفق الدّين وَإِن مَاتَ فِي خِيَار الْمجْلس بَطل خِيَاره وَفِي خِيَار صَاحبه وَجْهَان أَحدهمَا يبطل لِأَن الْمَوْت أعظم من الْفرْقَة وَالثَّانِي لَا يبطل لِأَن فرقه الْأَبدَان لم تُوجد
وَقطع فِي الرِّعَايَة بِأَن حكم خِيَار الْمجْلس حكم خِيَار الشَّرْط فِي الْإِرْث وَعَدَمه لِأَن الْفرْقَة الْمُعْتَبرَة لم تُوجد وَلِهَذَا لم يبطل خِيَار الآخر فِي أحد الْوَجْهَيْنِ وَلِأَن الْخِيَار قد ثَبت لغير من هُوَ فِي الْمجْلس كَمَا لَو طَرَأَ جُنُون أَو نَحوه فَإِن الْوَلِيّ يقوم مقَامه كَذَا فِي مَسْأَلَتنَا لَكِن فِي مَسْأَلَة الأَصْل لم يزل الْملك
وَنَصّ الإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة الْأَثْرَم على أَن خِيَار الْمجْلس لَا يُورث وَلم يفرق بَين الطّلب وَغَيره وَلَعَلَّ مُرَاده إِذا لم يطْلب كَقَوْلِه فِي خِيَار الشَّرْط فَإِنَّهُ قَالَ فِي الثَّلَاثَة الْمَذْكُورَة فِي غير مَوضِع إِنَّهَا لَا تورث فَإِذا كَانَ قد طلب فللورثة أَو يطلبوا فِي الْحَد وَالشُّفْعَة وَالْخيَار
وَجعل فِي الرِّعَايَة خِيَار الْعَيْب والتحالف كَخِيَار الشَّرْط وَفِيه نظر وَهُوَ خلاف الْمَعْرُوف من مَذْهَبنَا ومذاهب الْعلمَاء
قَوْله وَمن علق عتق عَبده بِبيعِهِ فَبَاعَهُ عتق وانفسخ نَص عَلَيْهِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 277

وَقيل لَا يعْتق إِلَّا إِذا قُلْنَا لم ينْتَقل الْملك مَعَ الْخِيَار وَقيل يعْتق إِلَّا إِذا نفيا الْخِيَار فِي العقد وصححنا نَفْيه
هَذَا القَوْل وَالَّذِي قبله قطع بِكُل وَاحِد مِنْهُمَا ابْن عقيل فِي موضِعين من هَذَا الْبَاب وعللهما بِالْملكِ وَعَدَمه فَهُوَ كَمَا لَو قَالَ لمدخول بهَا أَنْت طَالِق ثمَّ طَالِق إِن دخلت الدَّار فَدخلت وَقعت طَلْقَة بعد أُخْرَى بِخِلَاف غير الْمَدْخُول بهَا لِأَنَّهُ لم تبْق لَهُ عَلَيْهَا رَجْعَة فقد عرف أَن القَوْل عَلَيْهِمَا وَاحِدَة وَإِن كَانَ الْبناء مُخْتَلفا
وَلَو قَالَ وَقيل يعْتق فِي مَوضِع يحكم لَهُ بِالْملكِ فَقَط حصل الْمَقْصُود
وَقد ذكر ابْن عقيل فِي الْفُصُول فِي غير هَذَا الْبَاب الْمَنْصُوص فَذكر قَول الإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة البَائِع قيل لَهُ كَيفَ يعْتق وَقد زَالَ ملكه فَقَالَ كَمَا يملك الْوَصِيَّة بعد الْمَوْت
قَالَ ابْن عقيل وَهَذَا صَحِيح لِأَن الْوَصِيَّة تستند أَن يلفظ بهَا فِي حَال ملكه
وَذكر الشَّيْخ تَقِيّ الدّين أَن الإِمَام أَحْمد نَص على هَذَا فِي رِوَايَة الْأَثْرَم ومثنى
وَقد ذكر القَاضِي قَول الامام أَحْمد فِي رجلَيْنِ قَالَ أَحدهمَا إِن بِعْت مِنْك غلامي فَهُوَ حر وَقَالَ الآخر إِن اشْتَرَيْته فَهُوَ حر فَبَاعَهُ مِنْهُ عتق من مَال البَائِع فَقيل لَهُ كَيفَ وَإِنَّمَا وَجب الْعتْق بعد البيع فَقَالَ لَو وصّى لرجل بِمِائَة دِرْهَم وَمَات يعطاها وَإِن كَانَت وَجَبت بعد الْمَوْت وَلَا ملك لَهُ فَهَذَا مثله
قَالَ القَاضِي فقد صرح أَن الْعتْق يَقع بعد زَوَال ملكه وَشبهه بِالْوَصِيَّةِ وَقد نَص على أَن الْعتْق الْمُبَاشر لَا يَقع لِأَن الْعتْق الْمُعَلق قد وجد أحد طَرفَيْهِ فِي ملك

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 278

وَقد ذكر بَعضهم فِي مَسْأَلَة الْأَثْرَم هَذِه الَّتِي نقلهَا القَاضِي رِوَايَة أَنه يعْتق على المُشْتَرِي وَلم يذكر على هَذِه الرِّوَايَة القَوْل بِصِحَّة تَعْلِيق الْعتْق بِالْملكِ وَفِيه رِوَايَتَانِ مشهورتان فَإِن قُلْنَا لَا يَصح عتق على البَائِع وَإِن قُلْنَا يَصح فَهَل يعْتق على البَائِع أَو على المُشْتَرِي فِيهِ رِوَايَتَانِ
وَوجه الْمَنْصُوص الَّذِي قدمه فِي الْمُحَرر مَا ذكره غير وَاحِد من أَن زمن انْتِقَال الْملك زمن للحرية لِأَن البيع سَبَب لنقل الْملك وَشرط الْحُرِّيَّة فَيجب تَغْلِيب الْحُرِّيَّة كَمَا لَو قَالَ لعَبْدِهِ إِن مت فَأَنت حر
وَاحْتج بَعضهم وَذكره فِي الْمُغنِي بِأَنَّهُ علق حُرِّيَّته على فعله للْبيع والصادر مِنْهُ فِي البيع إِنَّمَا هُوَ الْإِيجَاب فَمَتَى قَالَ للمشترى بِعْتُك فقد وجد شَرط الْحُرِّيَّة فَيعتق قبل قبُول المُشْتَرِي وَكَذَا صرح بِهِ فِي الْمُسْتَوْعب فِي كتاب الْعتْق أَنه مَتى أوجب البيع عتق
وَصرح ابْن عقيل وَالشَّيْخ موفق الدّين فِي الْأَيْمَان أَنه لَا يعْتق بِمُجَرَّد الْإِيجَاب بل بِالْقبُولِ وَكَذَا ذكره القَاضِي وَقد ذكرُوا فِيمَا إِذا حلف لَا يَبِيع أَنه لَا يَحْنَث بِمُجَرَّد الْإِيجَاب
وَقَالَ الشَّيْخ موفق الدّين لَا نعلم فِيهِ خلافًا وَهَذَا هُوَ الصَّوَاب قَالَ الشَّيْخ وَعلله القَاضِي بِأَن الْخِيَار ثَابت فِي كل بيع فَلَا يَنْقَطِع تصرفه فِيهِ فعلى هَذَا لَو تخايرا ثمَّ بَاعه لم يعْتق وَلَا يَصح هَذَا التَّعْلِيل على مَذْهَبنَا لأننا قد ذكرنَا أَن البَائِع لَو أعتق فِي مُدَّة الْخِيَار لم ينفذ إِعْتَاقه انْتهى كَلَامه
وَلم أجد أحدا صرح بانفساخ البيع قبل صَاحب الْمُحَرر وَهُوَ حسن لِأَنَّهُ عقد صَحِيح امْتنع استمراره ودوامه
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين قَول الْجد انْفَسَخ البيع فِيهِ نظر أَو تجوز فَإِن كَلَام الإِمَام أَحْمد فِي هَذِه الْمَسْأَلَة يدل على أَن هَذَا عِنْده مثل الْوَصِيَّة وَالتَّدْبِير

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 279

وَأَنه كَمَا جَازَ لَهُ أَن يملك وَيعتق بعد انْعِقَاد السَّبَب الْمخْرج لملكه وَهُوَ الْمَوْت فَكَذَلِك لَهُ أَن يعْتق بعد انْعِقَاد السَّبَب الْمخْرج لملكه وَهُوَ البيع وَهُنَاكَ لَا نقُول إِن الْمُدبر ملكه الْوَرَثَة ثمَّ عتق بل نقُول التَّدْبِير منع الْمَوْت أَن يُوجب ملك الْوَرَثَة وَكَذَلِكَ هُنَا التَّعْلِيق الْمُتَقَدّم منع البيع أَن ينْقل الْملك إِلَى المُشْتَرِي وَكَأن البيع هُنَا لَهُ موجبان عتق وَملك فَقدم الْعتْق لانعقاد سَببه قبل البيع وَعلمنَا بقوله إِذا بِعْتُك أَي إِذا عقدت عَلَيْك عقد بيع من شَأْنه أَن ينْقل الْملك لَوْلَا هَذَا التَّعْلِيق فَأَنت حر وَإِن قُلْنَا إِن الْملك انْتقل إِلَى المُشْتَرِي لم يخرج عَن ملكه لَكِن يُقَال الِانْفِسَاخ إِنَّمَا يستدعى انعقادا سَوَاء اقْتضى انْعِقَاد الْملك أَو لم يقتضه وَلَا نقُول إِن البيع هُنَا نقل الْملك لِأَنَّهُ لَو نَقله وَعتق العَبْد خرج عَن أَن يكون نَاقِلا وَلزِمَ الدّور فَكَانَ لَا يَصح بَيْعه وَلَا عتقه لِأَنَّهُ إِذا كَانَ التَّقْدِير إِذا بِعْتُك بيعا ينْتَقل بِهِ الْملك فَأَنت حر فاذا انْتقل الْملك عتق وَإِذا عتق لم يكن البيع نَاقِلا للْملك إِلَّا أَن يُقَال إِن الْملك زَالَ بعد ثُبُوته وَهَذَا غير جَائِز
وعَلى هَذَا فَلَو قَالَ إِذا مَلكتك فَأَنت حر عتق البيع وَنَحْوه وَلَو قَالَ إِذا خرجت عَن ملكي فَأَنت حر أَو إِذا صرت ملكا لغيري فَأَنت حر فَهُنَا يَنْبَغِي أَن لَا يعْتق لِأَنَّهُ أوقع الْعتْق فِي حَال عدم ملكه وَفِي الأولى أوقعه عقب سَبَب زَوَال ملكه إِلَّا أَن يُقَال يَقع هُنَا وَيكون قَوْله خرجت عَن ملكي أَي انْعَقَد سَبَب حريتك أَو يَقُول فِي الْجَمِيع خرج عَن ملكه ثمَّ خرج عَن ملك ذَلِك الْمَالِك وَيكون التَّعْلِيق الْمُتَقَدّم منع الْملك من الدَّوَام كَمَا منع سَبَب الْملك من الْملك
وعَلى قِيَاس هَذِه الْمَسْأَلَة مَتى علق الطَّلَاق أَو الْعتاق بِسَبَب يزِيل ملكه عَن العَبْد أَو الزَّوْجَة وَقع الطَّلَاق وَالْعتاق وَلم يَتَرَتَّب على ذَلِك السَّبَب حكمه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 280

مثل أَن يُقَال إِذا وَهبتك أَو يَقُول إِذا أصدقتك أَو صالحت بك عَن قصاص
وَكَذَلِكَ لَو علقه بِسَبَب يمنعهُ التَّصَرُّف مثل أَن يَقُول إِذا رهنتك إِن قُلْنَا لَا يجوز عتق الرَّاهِن بِخِلَاف مَا لَو قَالَ إِذا أجرتك فَإِن الْإِجَارَة لَا تمنع صحه الْعتْق
وَأما فِي الطَّلَاق فَلَو قَالَ إِن خلعتك فَأَنت طَالِق ثَلَاثًا فَإِنَّهُ على قِيَاس هَذَا يَقع بهَا الثَّلَاث وَلَا يُوجب الْخلْع حكمه لِأَنَّهَا عقب الْخلْع إِن أوقعنا الثَّلَاث لم يَقع بينونة وَإِن أوقعنا بينونة لم تقع الثَّلَاث
لَكِن قد يُقَال إِن الْخلْع لَا يقبل الْفَسْخ وَلَا يَصح وجوده منفكا عَن حكمه وَلَو قَالَ إِن خلعتك فَأَنت طَالِق فَهُنَا الْخلْع يَصح لِأَن التَّعْلِيق الْمُتَقَدّم لَا يمْنَع نُفُوذ حكمه لَكِن فِي وُقُوع الطَّلَاق هُنَا تردد فَإِنَّهُ يَقع مَعَ الْبَيْنُونَة وَهَذَا مَبْنِيّ على أصلين
أَحدهمَا هُوَ أَن شَرط الحكم إِذا زَالَ قبل حُصُول سَببه لم يثبت الحكم وَإِن زَالَ بعد ثُبُوت الحكم لم يقْدَح فِيهِ مِثَال الأول إِذا قَالَ إِن دخلت الدَّار فَأَنت طَالِق فَدخلت بعد الْبَيْنُونَة وَمِثَال الثَّانِي إِن تبين بعد الدُّخُول وَإِن مَا زَالَ مَعَ السَّبَب أَو عقب السَّبَب فَالْمَشْهُور عِنْد أَصْحَابنَا أَن الحكم لَا يثبت كَمَا لَو قَالَ أَنْت طَالِق مَعَ موتِي أَو عقب موتِي وكما لَو قَالَ لزوجته الْأمة إِذا مَلكتك فَأَنت طَالِق فَشرط الطَّلَاق يَزُول عقب السَّبَب قَالُوا لَا تطلق
الثَّانِي أَن السَّبَب إِذا كَانَ من فعله أمكنه أَن يبطل حكمه مثل أَن يَقُول إِذا بِعْتُك فَأَنت حر أَو إِذا خلعتك فَأَنت طَالِق ثَلَاثًا
أما إِذا كَانَ السَّبَب من فعل غَيره أَو كَانَ يرتب عَلَيْهِ حكما شَرْعِيًّا مثل انْفِسَاخ النِّكَاح عقب الْملك فَهُنَا لَيْسَ مثل الأول انْتهى كَلَامه
وَلَو قَالَ إِن أكلت لَك ثمنا فَأَنت حر فَبَاعَهُ بمكيل أَو مَوْزُون أَو غَيرهمَا أَو بِنَقْد لم يعْتق قَالَه فِي الرِّعَايَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 281

وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين قِيَاس الْمَذْهَب أَن يكون الْأكل عبارَة عَن الِاسْتِحْقَاق فَيكون كَقَوْلِه إِن بِعْتُك أَو يكون عبارَة عَن الْأَخْذ فَلَو أَبْرَأ من الثّمن لم يعْتق وَإِن قَبضه عتق وَلَا يضر تَأَخّر الصّفة عَن الْمَبِيع
قَوْله وَلَا يحل لأحد إِلَى آخِره
وَكَذَا عبارَة غير وَاحِد وَعبارَة بَعضهم بشرَاء الْمُسلم على الْمُسلم وَبيع الْمُسلم على الْمُسلم وَالْمَنْقُول عَن إمامنا الْمَعْرُوف فِي مذْهبه أَنه لَا يحرم على مُسلم أَن يخْطب على خطْبَة كَافِر وَهُوَ يُؤَيّد الْعبارَة الثَّانِيَة وَهُوَ ظَاهر الْأَحَادِيث فِي ذَلِك
قَوْله مثل السّلْعَة بِدُونِ الثّمن أَو بِهِ أَو أَجود من السّلْعَة أَو أَكثر
قطع بِهِ غير وَاحِد وَهُوَ صَحِيح وعَلى هَذَا لَو بذل للْمُشْتَرِي أَجْنَبِي من الْمَبِيع سلْعَة بِأَكْثَرَ من ثمن الَّتِي اشْتَرَاهَا كمن اشْترى سلْعَة بِعشْرَة فبذل لَهُ فِي زمن الْخِيَار سلْعَة بِخَمْسَة عشر جَازَ ذَلِك
وَذكر الْأَزجيّ فِي النِّهَايَة فِي جَوَازه احْتِمَالَيْنِ وَإِن رَضِي البَائِع أَن يَبِيع على بتيعه وَأذن لَهُ فِي ذَلِك فإطلاق كَلَام الْأَصْحَاب يَقْتَضِي الْمَنْع وَالتَّعْلِيل يَقْتَضِي الْجَوَاز وَهُوَ أولى لِأَن صُورَة الْإِذْن مُسْتَثْنَاة فِي الصَّحِيحَيْنِ أَو فِي أَحدهمَا من عُمُوم النَّهْي وَقَالَ فِي النِّهَايَة الصَّحِيح من الْمَذْهَب أَنه لَا يجوز
قَوْله فَإِن فعلا ذَلِك فَهَل يَصح البيع الثَّانِي على وَجْهَيْن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 282

وَقَالَ ابْن الْجَوْزِيّ فَالْبيع بَاطِل فِي ظَاهر الْمَذْهَب وَقدمه الشَّيْخ موفق الدّين وَغَيره لظَاهِر النَّهْي وَحَكَاهُ فِي الْمُسْتَوْعب عَن أبي بكر وَحكى عَن القَاضِي وَأبي الْخطاب أَنه يَصح لِأَن الْمحرم سَابق على عقد البيع وَلِأَن الْفَسْخ الَّذِي حصل بِهِ الضَّرَر صَحِيح فَالْبيع المحصل للْمصْلحَة أولى وَلِأَن النهى لحق آدَمِيّ فَأشبه بيع النجش
وَقطع بِالْخِلَافِ فِي الْهِدَايَة وَالْخُلَاصَة
وَقَالَ فِي الرِّعَايَة وَفِي صِحَة العقد الثَّانِي رِوَايَتَانِ أشهرهما بُطْلَانه
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَهَذَا القَوْل يعم مَا إِذا كَانَ أحد الْمُتَبَايعين وَكيلا أَو وليا ليتيم أَو غَيره وَيكون بيع المزايدة جَائِزا فِي الْوَقْت الَّذِي يجوز فِيهِ الاستيام لِأَن الرجل الزَّائِد سائم دون مَا بعد ذَلِك وَهَذَا هُوَ التَّوْفِيق بَين حَدِيث المزايدة وَحَدِيث النَّهْي عَن السّوم وَيكون ثُبُوت الْخِيَار لَا يُبِيح الْفَسْخ فِي هَذِه الصُّورَة لما فِيهِ من الضَّرَر كَمَا أَنه لَا يجوز التَّفْرِيق خشيَة أَن يستقيله على الرايتين عَنهُ وَإِن كَانَ يملك التَّفَرُّق إِلَّا بِهَذِهِ النِّيَّة وَلَو قيل إِنَّه فِي بُيُوع المزايدة لَيْسَ لأَحَدهمَا أَن يفْسخ لما فِيهِ من الضَّرَر بِالْآخرِ كَانَ مُتَوَجها لِأَنَّهُ لَو لم يقبل أمكنه أَن يَبِيع الَّذِي قبله فَإِذا قبل ثمَّ فسخ كَانَ قد غر البَائِع بل يتَوَجَّه كَقَوْل مَالك إِنَّه فِي بيع المزايدة إِذا زَاد أَحدهمَا شَيْئا لزمَه وَإِن كَانَ المستام الْمُطلق لَا يلْزمه فَإِنَّهُ بِزِيَادَتِهِ فَوت عَلَيْهِ الطَّالِب الأول أَلا ترى أَنه فِي النجش إِذا زَاد قد غر المُشْتَرِي فَكَذَلِك هُنَا إِذا زَاد فقد غر البَائِع وَالْفرق بَين المساومة الَّتِي كَانَت غالبة على عهد رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم وَبيع المزايدة ظَاهر وَإِخْرَاج الصُّور القليلة من الْعُمُوم لمعارض أَمر مُسْتَمر فِي الْأَدِلَّة الشَّرْعِيَّة وَقد نهى النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم عَن أَنْوَاع من الْعُقُود لما فِيهَا من الضَّرَر بِالْغَيْر فعلى قِيَاسه ينْهَى عَن الفسوخ الَّتِي فِيهَا إِضْرَار بِالْغَيْر انْتهى كَلَامه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 283

وَيحرم سومه على سوم أَخِيه وَقيل يكره وَهَذَا فِيمَا إِذا وجد من البَائِع تَصْرِيح بالرضى فَإِن ظهر مَا يدل على عدم الرضى لم يحرم وَكَذَا إِن لم يُوجد مَا يدل على الرضى وَلَا عَدمه قطع بِهِ الشَّيْخ وَغَيره وَقيل يحرم وَإِن ظهر مَا يدل على الرضى من غير تَصْرِيح لم يحرم قطع بِهِ فِي الْمُسْتَوْعب وَهُوَ قَول القَاضِي وَإِلَيْهِ ميل الشَّيْخ قَالَ وَالْحكم فِي الْفساد كَالْحكمِ فِي البيع على بيع أَخِيه فِي الْموضع الَّذِي حكمنَا بِالتَّحْرِيمِ فِيهِ وَقطع فِي الرِّعَايَة بِالصِّحَّةِ وَالْقَوْل بِالصِّحَّةِ أشبه بِالْمذهبِ كصحة العقد مَعَ تَحْرِيم الْخطْبَة فِي الْأَصَح
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَأما استيامه على سوم أَخِيه فكخطبته على خطْبَة أَخِيه يفرق فِيهِ بَين الركون وَعَدَمه وَلِهَذَا جَازَ بيع المزايدة لِأَن البَائِع طلب المزايدة فَلم يركن بل رده وَلَو لم يجب برد وَلَا قبُول فَفِيهِ وَجْهَان لَكِن بيع المزايدة ظَاهر فِيمَا اذا كَانَت السّلْعَة أَو الْمَنْفَعَة بَين البَائِع أَو الْمُؤَجّر فَأَما الْمُسْتَأْجر لحانوت وَفِي رَأس الْحول إِن لم يزدْ عَلَيْهِ أحد وَإِلَّا أجره الْمَالِك فَهَذَا لَيْسَ مثل بيع المزايدة فَإِن الْمَالِك لم يطْلب وَلم يزدْ وَإِنَّمَا تشبه مَسْأَلَة الْوَجْهَيْنِ وَقَالَ استئجاره على اسْتِئْجَار أَخِيه واقتراضه على اقتراض أَخِيه واتهابه على اتهاب أَخِيه مثل شِرَائِهِ على شِرَاء أَخِيه وَكَذَا اقتراضه فِي الدِّيوَان وَطَلَبه الْعَمَل فِي الولايات وَنَحْو ذَلِك
قَوْله فِي الْكَلْب لَا يجوز بَيْعه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 284

ظَاهره مُطلقًا وَهُوَ صَحِيح وَقد نَص الإِمَام أَحْمد على التَّسْوِيَة بَين كلب الصَّيْد وَغَيره فِي رِوَايَة جمَاعَة مِنْهُم الْمَيْمُونِيّ وَأَبُو طَالب وَحرب والأثرم وَلم تصح زِيَادَة اسْتثِْنَاء كلب الصَّيْد من عُمُوم النَّهْي وَكَذَا ضعف هَذِه الرِّوَايَة جمَاعَة كالدارقطني وَالْبَيْهَقِيّ مَعَ أَن لَهَا طرقا
فَإِن أهْدى رجل لرجل كَلْبا فأثابه مِنْهُ فَلَا بَأْس بِهِ ذكره الْخلال
قَالَ حَنْبَل قَالَ عمي ثمن الْكَلْب حرمه رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم وسؤره نجس يغسل مِنْهُ الْإِنَاء قيل لَهُ فِي رجل أهْدى إِلَى رجل كَلْبا يصطاد ترى لَهُ أَن يثيبه عَلَيْهِ قَالَ هَذَا خلاف الثّمن وَهَذَا عوض من شَيْء فَأَما الثّمن فَلَا أرَاهُ لَا يُبَاع الْكَلْب وَلَا يشترى وَلَا يُؤْكَل ثمنه وَإِنَّمَا أحل صَيْده وَيصِح على قَول أَكثر الْعلمَاء
قَوْله وَكَذَا إِجَارَته

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 285

تَخْصِيص البيع وَالْإِجَارَة يدل على إِبَاحَة غَيرهمَا وَهُوَ صَحِيح إِلَّا فِي رهن الْمُصحف فَإِنَّهُ كَبَيْعِهِ وَقد ذكره فِي مَوْضِعه
قَالَ غير وَاحِد كَالْقَاضِي أَبُو الْحُسَيْن تصح هِبته وَوَقفه رِوَايَة وَاحِدَة لِأَنَّهُ لَيْسَ من هَذِه الْأَشْيَاء مَا يعود بنقصه وَكَذَا ذكر القَاضِي أَبُو يعلى
قَوْله وَيجوز شِرَاؤُهُ وإبداله وَعنهُ يكره
ذكره أَكْثَرهم وَقد علل الشَّيْخ موفق الدّين رِوَايَة كَرَاهَة شِرَائِهِ بِأَن الْمَقْصُود مِنْهُ كَلَام الله فَيجب صيانته عَن الابتذال وَفِي جَوَاز شِرَائِهِ التَّسَبُّب إِلَى ذَلِك والمعونة عَلَيْهِ
وَذكر القَاضِي أَبُو الْحُسَيْن فِي جَوَاز شِرَاء الْمُصحف وإبداله رِوَايَتَيْنِ إِحْدَاهمَا الْجَوَاز وَالثَّانيَِة لَا يجوز
وَكَذَا ذكر القَاضِي أَبُو يعلى قَالَ إِذا قُلْنَا يَصح بَيْعه فَأولى أَن يجوز شِرَاؤُهُ وَإِن قُلْنَا لَا يجوز بَيْعه فَهَل يجوز شِرَاؤُهُ على رِوَايَتَيْنِ إِحْدَاهمَا لَا يجوز أَيْضا نَص عَلَيْهِ فِي رِوَايَة حَنْبَل وَحرب فَقَالَ فِي رِوَايَة حَنْبَل أكره بيع الْمَصَاحِف وشراؤها فَإِذا أَرَادَ الرجل مُصحفا استكتب وَأعْطى الْأُجْرَة
وَقَالَ فِي رِوَايَة حَرْب وَقد سُئِلَ عَن بيع الْمَصَاحِف وشرائها قَالَ لَا وَكَرِهَهُ وَالثَّانيَِة يجوز
قَالَ فِي رِوَايَة الْمروزِي لَا بَأْس بشرَاء الْمُصحف وَيكرهُ بَيْعه
وَقَالَ فِي رِوَايَة الْأَثْرَم وَإِبْرَاهِيم بن الْحَارِث الشِّرَاء أسهل وَلم نر بِهِ بَأْسا
وَقَالَ فِي رِوَايَة ابْن مَنْصُور فِي بيع الْمَصَاحِف لَا أعلم فِيهِ رخصَة وَالشِّرَاء أَهْون
وَقَالَ فِي رِوَايَة أبي الْحَارِث بيع الْمَصَاحِف لَا يُعجبنِي وشراؤها أسهل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 286

وروى ابْن أبي دَاوُد بِإِسْنَادِهِ عَن عبَادَة بن نسى أَن عمر كَانَ يَقُول لَا تَبِيعُوا الْمَصَاحِف وَلَا تشتروها
وبإسناده عَن ابْن مَسْعُود كره بيعهَا وشراءها وَعَن أبي هُرَيْرَة وَعَن جَابر كره بيعهَا وشراءها وبإسناده عَن ابْن عَبَّاس وَجَابِر ابتعها ولاتبعها
وروى الْأَثْرَم بِإِسْنَادِهِ عَن عَطاء عَن ابْن عَبَّاس اشْتَرِ الْمُصحف وَلَا تبعه ثمَّ ذكر القَاضِي رِوَايَتَيْنِ فِي جَوَاز استبداله بِمثلِهِ
وتخصيصه الْمُصحف يدل على إِبَاحَة ذَلِك كُله فِي كتب الْعلم وَقد قَالَ الإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة أبي طَالب وَسَأَلَهُ عَن بيع كتب الْعلم قَالَ لَا يُبَاع الْعلم وَلَكِن يَدعه لوَلَده ينْتَفع بِهِ أَو لغير وَلَده ينْتَفع بِهِ
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين بعد أَن ذكر الْكَلَام فِي الْمُصحف وَكَذَلِكَ فِي الْمُعَاوضَة على الْمَنَافِع الدِّينِيَّة من الْعلم وَنَحْوه وَكَذَلِكَ الِاسْتِئْجَار هُنَاكَ مثل الابتياع هُنَا وإبدال مَنْفَعَة دينية بِمَنْفَعَة دينية كَمَا هُنَا إِذْ لَا فرق بَين الْأَعْيَان الدِّينِيَّة وَالْمَنَافِع
وَيتَوَجَّهُ فِي هَذَا وَأَمْثَاله أَنه يجوز للْحَاجة كالرواية الْمَذْكُورَة فِي التَّعْلِيم فَيَنْبَغِي أَن يفرق فِي الْأَعْيَان بَين الْمُحْتَاج وَغَيره كَمَا فرق فِي الْمَنَافِع
وَمَا لم يجز بَيْعه فَيَنْبَغِي أَن لَا يجوز أَن يُوهب هبة يتبغي بهَا الثَّوَاب لحَدِيث المكارمة بِالْخمرِ وَكَذَلِكَ يَنْبَغِي أَن لَا يجوز استنقاذ آدَمِيّ أَو مصحف وَنَحْو ذَلِك بهَا مثل أَن نعطى لكَافِر خمرًا أَو ميتَة أَو دهنا نجسا ليعطينا مُسلما بدله أَو مُصحفا انْتهى كَلَامه
وَقَالَ الشَّيْخ موفق الدّين فِي الدّهن النَّجس يجوز أَن يدْفع إِلَى الْكَافِر

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 287

فِي فكاك مُسلم وَيعلم الْكَافِر بِنَجَاسَتِهِ لِأَنَّهُ لَيْسَ بِبيع فِي الْحَقِيقَة إِنَّمَا هُوَ استنقاذ مُسلم انْتهى كَلَامه
وعَلى قِيَاسه مالم يجز بَيْعه كَالْخمرِ وَلحم الْميتَة وَنَحْو ذَلِك
قَوْله وَيجوز بيع النَّحْل فِي كواراته مَعهَا وبدونها إِذا شوهد دَاخِلا إِلَيْهَا
اشْتِرَاط كَونه فِي الكوارات ليَكُون مَقْدُورًا عَلَيْهِ وَاشْتِرَاط مشاهدته دَاخِلا إِلَيْهَا ليحصل الْعلم بِهِ لِأَن رُؤْيَته فِي الكوارة لَا يأتى على جَمِيعه
وَقَالَ فِي الْمُغنِي وَيجوز بيع النَّحْل إِذا شَاهدهَا محبوسة بِحَيْثُ لَا يُمكنهَا أَن تمْتَنع قَالَ وَاخْتلف أَصْحَابنَا فِي كواراتها فَقَالَ القَاضِي لَا يجوز لِأَنَّهُ لَا يُمكن مشاهدتها جَمِيعهَا وَلِأَنَّهُ لَا يَخْلُو من عسل يكون مَبِيعًا مَعهَا وَهُوَ مَجْهُول
وَقَالَ أَبُو الْخطاب يجوز بيعهَا فِي كواراتها ومنفردة عَنْهَا فَإِنَّهُ يُمكن مشاهدتها من كوراتها إِذا فتح رَأسهَا وتعرف كثرته من قلته وخفاء بعضه لَا يمْنَع صِحَة بَيْعه كالصبرة وكما لَو كَانَ فِي وعائها فَإِنَّهُ يكون على بعض فَلَا يُشَاهد إِلَّا ظَاهره وَالْعَسَل حكمه فِي البيع تبعا فَلَا تضر جهالته كأساسات الْحِيطَان
فَإِن لم تمكن مشاهدته لكَونه مَسْتُورا بأقراصه وَلم يعرف لم يجز بَيْعه لجهالته انْتهى كَلَامه
وَقَالَ فِي الْكَافِي وَيجوز بيع النَّحْل فِي كواراته ومنفردا عَنْهَا إِذا رؤى وَعلم قدره
وَذكر الشَّيْخ تَقِيّ الدّين كَلَامه فِي الْكَافِي ثمَّ قَالَ وَهَذَا الْكَلَام يَقْتَضِي أَنه اشْتِرَاط الْعلم فَقَط وَأَنه يَصح بَيْعه طائرا كَالْعَبْدِ الْخَارِج من الْمنزل وَهُوَ أصح انْتهى كَلَامه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 288

وعَلى قِيَاسه الَّذِي لَهُ منزل يرجع إِلَيْهِ فِي الْعَادة وَيَنْبَغِي أَن تكون الدَّابَّة الْخَارِجَة عَن الْمنزل كَالْعَبْدِ لِأَنَّهُ قَادر على استحضارها
وَقَالَ فِي الْمُسْتَوْعب وَيجوز بيع النَّحْل مَعَ الكوارات ومنفردا عَنْهَا وَكَذَا قَالَ فِي الْمَذْهَب وَغَيره وَلَعَلَّ مُرَادهم وَلَا يُمكنهُ أَن يمْتَنع لاشتراطهم الْقُدْرَة على التَّسْلِيم
فقد ظهر أَن بيع النَّحْل وَحده فِي غير كوارته يَصح إِن لم يُمكنهُ الِامْتِنَاع وَإِن أمكنه وَالْعَادَة أَخذه فَقَوْلَانِ وَفِي كواراته وَحده أَو مَعهَا وَمَعَ الْعَسَل هَل يَصح أَولا وَإِن شَاهده دَاخِلا صَحَّ وَإِلَّا فَلَا
وَقَالَ فِي الرِّعَايَة ولاتباع كوارة بِمَا فِيهَا من عسل وَنحل فَيصير هَذَا قولا رَابِعا وَقَالَ ابْن حمدَان بلَى بِشَرْطِهِ الْمَذْكُور وَهَذَا كَلَام غير وَاحِد
قَوْله وَيجوز بيع الْعين الْمُؤجرَة
نَص عَلَيْهِ فِي غير مَوضِع
قَالَ القَاضِي نَص عَلَيْهِ فِي رِوَايَة ابْن مَنْصُور وَأحمد بن سعيد وجعفر بن مُحَمَّد وَهُوَ قَول مَالك وَقَالَ أَبُو حنيفَة لَيْسَ لَهُ أَن يَبِيعهَا قبل انْقِضَاء الْمدَّة إِلَّا برضى الْمُسْتَأْجر أَو يكون عَلَيْهِ دين فَيحْبس بِهِ فيبيعه فِي دينه
وَللشَّافِعِيّ قَولَانِ أَحدهمَا مثل قَوْلنَا وَالثَّانِي قَول أبي حنيفَة
وَذكر فِي الرِّعَايَة أَن بعض الْأَصْحَاب خرج مِنْهُ البيع وَقد نقل الْمَيْمُونِيّ عَن الإِمَام أَحْمد مَسْأَلَة رجل اكتريت دَارا أَرْبَعَة أشهر فَخرج بعد شهر فَسَمعته يَقُول مَذْهَبنَا أَنه يلْزمه الْكِرَاء
ثمَّ قَالَ أَبُو عبد الله لَيْسَ لَهُ أَن يُخرجهُ من منزله قلت وَلَا لَهُ أَن يَبِيعهُ قَالَ وَلَا لَهُ أَن يَبِيعهُ إِلَّا أَن يبين شَرطه هَذَا الَّذِي لَهُ فِيهِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 289

قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين رِوَايَة الْمَيْمُونِيّ ظَاهرهَا أَنه من بَاعَ الْعين الْمُؤجرَة وَلم يبين للْمُشْتَرِي أَنَّهَا مستأجرة لم يَصح
وَوَجهه أَنه بَاعَ ملكه وَملك الْغَيْر فَهُوَ يشبه مَسْأَلَة تَفْرِيق الصَّفْقَة
وَوجه الأول أَنه عقد على الْمَنْفَعَة فَلم يمْنَع نقل الْملك كَالنِّكَاحِ وَلِأَن للْحَاكِم البيع فَكَذَلِك الْمَالِك ذكره أَبُو الْخطاب وَغَيره
فعلى هَذَا إِن علم مُشْتَرِيه الْأَجْنَبِيّ وَلم يرض بِهِ فَلهُ الْخِيَار بَين الرَّد والإمساك ذكره جمَاعَة كَابْن الْجَوْزِيّ وَالشَّيْخ وَقَالَ لِأَن ذَلِك عيب وَنقص وَهَذَا يدل على أَن لَهُ مَعَ الْإِمْسَاك الْأَرْش وَقطع بِهِ فِي الرِّعَايَة
وَقد نقل جَعْفَر بن مُحَمَّد سَمِعت أَبَا عبد الله سُئِلَ عَن رجل آجر من رجل دَارا سنة ثمَّ بَاعهَا وَلم يعلم المُشْتَرِي قَالَ إِن شَاءَ ردهَا بعيبها وَإِن شَاءَ أمْسكهَا وَله كراؤها حَتَّى تتمّ سنة وَلَيْسَ لَهُ أَن يخرج السَّاكِن
ظَاهر هَذَا أَن الْأُجْرَة للْمُشْتَرِي كَمَا نقُول فِي الشَّفِيع وَمن انْتقل إِلَيْهِ الْوَقْف
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين سَائِر نقل الْملك فِي الْعين الْمُؤجرَة كَالْبيع فَلَو وَهبهَا أَو أعتق العَبْد الْمُؤَجّر أَو وَقفهَا فَيَنْبَغِي أَن يكون كَالْبيع لَا يسْقط حق الْمُسْتَأْجر وَكَذَلِكَ لَو زوج الْحرَّة أَو الْأمة الْمُؤجرَة فَيَنْبَغِي أَن يقدم حق الْمُسْتَأْجر على حق الزَّوْج فَإِن الزَّوْج لَا يكون أقوى من المُشْتَرِي لَا سِيمَا عِنْد من يَقُول إِن السَّيِّد لَا يجب عَلَيْهِ تَسْلِيم الْأمة نَهَارا لِأَن السَّيِّد يسْتَحق الِاسْتِخْدَام فَإِذا قدم حق السَّيِّد فَحق الْمُسْتَأْجر أولى لِأَن الْعُقُود الْوَارِدَة إِذا أوردهَا الْمُسْتَحق قطعت

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 290

حَقه بِخِلَاف مَا إِذا أوردهَا غير الْمُسْتَحق وَقَالَ إِذا بِيعَتْ الْعين الْمُؤجرَة أَو الْمَرْهُونَة وَنَحْوهَا مِمَّا قد يتَعَلَّق بِهِ حق غير البَائِع وَهُوَ عَالم بِالْبيعِ فَلم يتَكَلَّم فَيَنْبَغِي أَن يُقَال لَا يملك الْمُطَالبَة بِفساد البيع بعد هَذَا لِأَن إخْبَاره بِالْعَيْبِ وَاجِب عَلَيْهِ بِالسنةِ بقوله وَلَا يحل لمن علم ذَلِك إِلَّا أَن يُبينهُ فكتمانه تغرير والغار ضَامِن
وَكَذَلِكَ يَنْبَغِي أَن يُقَال فِيمَا إِذا رأى عَبده يَبِيع فَلم يَنْهَهُ وَفِي جَمِيع الْمَوَاضِع فَالْمَذْهَب أَن السُّكُوت لَا يكون إِذْنا فَلَا يَصح التَّصَرُّف لَكِن إِذا لم يَصح يكون تغريرا فَيكون ضَامِنا فَإِن ترك الْوَاجِب عندنَا يُوجب الضَّمَان بِفعل الْمحرم كَمَا نقُول فِي مَسْأَلَة المستضيف وَمن قدر على إنجاء شخص من الهلكة بل الضَّمَان هُنَا أقوى انْتهى كَلَامه
وَقد قَالَ بَعضهم فِيمَا إِذا عتق العَبْد الْمُؤَجّر إِنَّه لَا يرجع على مُعْتقه بِحَق مَا بَقِي فِي الْأَصَح
قَوْله أَو بِصفة تَكْفِي فِي السّلم
تَارَة يصفه بقوله وَهَذَا هُوَ الْمَعْرُوف وَتارَة يَقُول هُوَ مثل هَذَا فَيجْعَل لَهُ مِثَالا يرد إِلَيْهِ فَإِن هَذَا كَمَا لَو وصف وَأولى قَالَه الشَّيْخ تَقِيّ الدّين
وَقد نَص الإِمَام أَحْمد على ذَلِك فِي رِوَايَة جَعْفَر بن مُحَمَّد وَغَيره فَإِن ذَلِك الْقيَاس لَيْسَ مَبِيعًا بل يَقُول أبيعك ثوبا مثل هَذَا فَالَّذِي يَنْبَغِي أَنه لَا فرق لِأَن معرفَة الْغَائِب بِرُؤْيَة مثله لَا تخْتَلف يكون ذَلِك الْمثل مَبِيعًا أَو غير مَبِيع
وَمَعْرِفَة الشَّيْء بِرُؤْيَة مثله أتم من مَعْرفَته بوصفه بالْقَوْل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 291

لَكِن إِذا قُلْنَا إِنَّه لَا بُد من رُؤْيَة الْمَبِيع كمذهب الشَّافِعِي فرؤية الْبَعْض تكفى فِي المتماثلات وَنَحْوهَا وَلَو أرَاهُ فِي المتماثلات مَا لَيْسَ من الْمَبِيع وَقَالَ الْمَبِيع مثل هَذَا لم يكف وَهَذَا قِيَاس هَذَا القَوْل انْتهى كَلَامه
وَظَاهر كَلَام الْأَصْحَاب أَنه يجوز تَقْدِيم الْوَصْف على العقد وَذكره القَاضِي مَحل وفَاق
وَكَذَلِكَ إِن كَانَ مِمَّا يجوز السّلم فِيهِ ذكر بَعضهم هَذَا الْقَيْد وَبَعْضهمْ لم يذكرهُ
وَلما احْتج الْحَنَفِيَّة لمذهبهم فِي صِحَة بيع الْغَائِب من غير رُؤْيَة وَلَا صفة بِمَا رُوِيَ عَن الصَّحَابَة رَضِي الله عَنْهُم من بيع الْعقار حمل القَاضِي وَالشَّيْخ موفق الدّين ذَلِك على أَنه يحْتَمل أَن يكون وصف لَهُ
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَهَذَا يَقْتَضِي أَن بيع الْعقار بِالصّفةِ جَائِز وَالْعَقار لَا يجوز فِيهِ السّلم فَعلم أَن هَذَا أوسع من بَاب السّلم
وَقد عرف من هَذِه الْمَسْأَلَة صِحَة بيع الْأَعْمَى وشرائه
قَالَ القَاضِي وَغَيره شِرَاء الْأَعْمَى وَبيعه جَائِز على قِيَاس الْمَذْهَب وَأَن الرُّؤْيَة لَيست بِشَرْط فِي عقد البيع وَإِنَّمَا الِاعْتِبَار بِالصّفةِ وَهَذَا يُمكن فِي حق الْأَعْمَى
فقد بنى الْمَسْأَلَة على صِحَة بيع الصّفة وَفِيه رِوَايَتَانِ منصوصتان وَظَاهر الْمَذْهَب صِحَّته
وَذكر فِي الرِّعَايَة أَن الإِمَام أَحْمد نَص على صِحَة بيع الْأَعْمَى
فَإِن عدمت الصّفة فَعرف الْمَبِيع بذوق أَو لمس أَو شم صَحَّ وَإِلَّا فَلَا
وَإِن بَاعَ شَيْئا بِثمن معِين احْتمل وَجْهَيْن وَوَافَقَ على صِحَة بَيْعه أَبُو حنيفَة وَمَالك وَقَالَ الشَّافِعِي لَا يَصح بِنَاء على الأَصْل الْمَذْكُور
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وعَلى الرِّوَايَة الَّتِي توافقه يُمكن أَن نقُول يَصح

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 292

هُنَا للْحَاجة وَلَا يشْتَرط مَعَ الرُّؤْيَة ذوق وَلَا لمس وَلَا شم ذكره القَاضِي بِمَا يَقْتَضِي أَنه مَحل وفَاق وَأَنه لَا يثبت الْخِيَار بِعَدَمِهِ عِنْد أبي حنيفَة
وَذكر أَبُو الْخطاب أَنه يشْتَرط أَيْضا الْمعرفَة فَلَا يجوز أَن يَشْتَرِي غير الْجَوْهَرِي جَوْهَرَة وَلَا غير الْكَاتِب كتابا مثمنا أَو يَشْتَرِي الدّباغ عودا كَبِيرا
قَالَ على مَا نَقله أَبُو طَالب عَن الإِمَام أَحْمد إِذا لم يعرف صفته فَهُوَ بيع فَاسد
وَكَذَلِكَ الْمَيْمُونِيّ فَلَا يَبِيعهُ حَتَّى يرَاهُ ويعرفه قَالَ فَشرط الْمعرفَة لِأَنَّهُ لَيْسَ الْمَقْصُود عين الْمعرفَة وَإِنَّمَا الْمَقْصُود الْمعرفَة بهَا
ثمَّ ذكر وَجها ثَانِيًا أَنه لَا يشْتَرط وَفرق بَينه وَبَين الرِّوَايَة وَذكر فِي مَوضِع آخر فِي الْمَسْأَلَة أَن الْوَجْه الثَّانِي أصح وَأَنه يَكْفِي مُجَرّد الرُّؤْيَة أَو الصّفة فِي جَمِيع المبيعات
وَهَذَا الَّذِي ذكره القَاضِي مَحل وفَاق مَعَ الشَّافِعِيَّة أَن من اشْترى فصا فَرَآهُ وَهُوَ لَا يعلم أجوهر هُوَ أم زجاج جَازَ العقد وَإِن كَانَت الْجَهَالَة بَاقِيَة مَعَ الرُّؤْيَة
وَذكر بعض الْأَصْحَاب الْمَسْأَلَة على رِوَايَتَيْنِ وَأطلق فِي الْمُحَرر وَغَيره صِحَة البيع بِالصّفةِ وَهُوَ يصدق على مَا إِذا كَانَ الْمَبِيع عينا مُعينَة مثل بِعْتُك عَبدِي وَيذكر صِفَاته وَيصدق على مَا إِذا كَانَ غير معِين مثل بِعْتُك عبدا تركيا وَيذكر صِفَات الْمُسلم فَالْأول صَحِيح وَكَذَا الثَّانِي على مَا قطع بِهِ جمَاعَة كصاحب الْمُسْتَوْعب وَالشَّيْخ اعْتِبَارا بِاللَّفْظِ دون الْمَعْنى
وَظَاهر مَا ذكره فِي التَّلْخِيص أَنه لَا يَصح لِأَنَّهُ اقْتصر على الأول وَذكره فِي الرِّعَايَة قولا فَقَالَ صَحَّ البيع فِي الأقيس وَلَعَلَّ هَذَا مَا ذكره فِي الْمُحَرر وَغَيره لِأَنَّهُ سلم حَال وَلِحَدِيث حَكِيم بن حزَام لَا تبع مَا لَيْسَ عنْدك وَحمله فِي الْمُسْتَوْعب وَغَيره على أَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم أَرَادَ بيع معِين لَيْسَ فِي ملكه فعلى الصِّحَّة قيل يجوز التَّفَرُّق قبل الْقَبْض كَبيع الْعين

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 293

فعلى هَذَا يَنْبَغِي أَن يشْتَرط التَّعْيِين وَهُوَ ظَاهر مَا فِي الْمُسْتَوْعب لِأَنَّهُ قَالَ كَقَوْلِه اشْتريت مِنْك ثوبا من صفته كَذَا وَكَذَا بِهَذِهِ الدَّرَاهِم وَلَا يكون الْمَبِيع مَوْجُودا وَلَا معينا وَذَلِكَ لِأَنَّهُ بِالتَّعْيِينِ يخرج عَن أَن يكون بيع دين بدين وَهُوَ عِلّة الْمَنْع صرح بهَا فِي الْكَافِي وَغَيره وَقد قطعُوا بِأَنَّهُ لَا يجوز بيع الدّين المستقر لمن هُوَ فِي ذمَّته بدين وَقيل لَا يجوز التَّفَرُّق عَن مجْلِس العقد قبل قبض الْمَبِيع أَو قبض ثمنه لِأَنَّهُ بيع فِي الذِّمَّة كالسلم وللشافعية خلاف نَحْو هَذَا
قَوْله فَإِن اخْتلفَا فِي التَّعْيِين أَو الصّفة فَالْقَوْل قَول المُشْتَرِي مَعَ يَمِينه
وَكَذَا ذكره الْأَصْحَاب لِأَن الأَصْل بَرَاءَة ذمَّته فَلَا يلْزمه مالم يلْتَزم بِهِ وَلم تُوجد بَيِّنَة وَلَا اعْتِرَاف وَاسْتشْكل ابْن حمدَان هَذَا فَقَالَ فِيهِ نظر
وَهَذِه الْمَسْأَلَة يتَوَجَّه فِيهَا قَولَانِ آخرَانِ أَحدهمَا أَن القَوْل قَول البَائِع لِأَن الأَصْل عدم التَّعْيِين وَعدم اشْتِرَاط الصّفة المدعاة وَالْقَوْل الآخر أَنَّهُمَا يَتَحَالَفَانِ لظُهُور التَّعَارُض كَمَا لَو اخْتلفَا فِي قدر الثّمن أَو صفته وَجعل الْأَصْحَاب الْمَذْهَب هُنَا قَول الْمُشْتَرى مَعَ أَن الْمَذْهَب عِنْدهم فِيمَا إِذا قَالَ بعتني هذَيْن بِمِائَة قَالَ بل أَحدهمَا بِخَمْسِينَ أَو بِمِائَة أَن القَوْل قَول البَائِع لِأَن الأَصْل عدم بيع الآخر مَعَ أَن الأَصْل السَّابِق مَوْجُود هُنَا مُشكل
قَوْله وَإِذا بَاعَ عبدا مُبْهما فِي أعبد لم يَصح
قَالَ القَاضِي إِذا ابْتَاعَ ثوبا من أحد هذَيْن أَو من أحد ثَلَاثَة أَو من أحد أَرْبَعَة فَالْعقد فَاسد وَلم يذكر عَن أَحْمد وَلَا غَيره نصا وَذكر فِي أثْنَاء

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 294

الْمَسْأَلَة أَنه يَصح مثل ذَلِك فِي الْإِجَارَة فِيمَا يتقارب نَفعه وَهَذَا مثل مَذْهَب مَالك فِي البيع
قَالَ الشَّافِعِي تَقِيّ الدّين وَالْفرق بَين البيع وَالْإِجَارَة عسر انْتهى كَلَامه
وَمَا قَالَه صَحِيح وَظَاهر كَلَام الْأَصْحَاب التَّسْوِيَة بَين البيع وَالْإِجَارَة وَهُوَ أولى وَسَيَأْتِي فِي الْمَسْأَلَة بعْدهَا مَا يتَعَلَّق بِهَذِهِ الْمَسْأَلَة
وَكَذَا مَسْأَلَة بِعْتُك بِعشْرَة نَقْدا وبعشرين نَسِيئَة فَإِن بَاعَ من الْمَعْدُود الْمُنْفَصِل المتقارب كالبيض مثل أَن يَبِيع مائَة بَيْضَة من ألف بَيْضَة فَيَنْبَغِي أَن يخرج على السّلم فِيهِ عددا فَإِن صَحَّ وَهُوَ الرَّاجِح صَحَّ ذَلِك وَإِلَّا فَلَا
وَذكر القَاضِي فِي مَسْأَلَة الْمَبِيع الْمُتَعَيّن أَنه يَصح
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَهُوَ مُقْتَضى قَول الْخرقِيّ إِلَّا أَن جعل قَول الْخرقِيّ معدودا يعم المزروع أَيْضا
قَوْله وَإِن بَاعه ذِرَاعا غير معِين من أَرض أَو ثوب لم يَصح إِلَّا أَن يعلمَا ذرع الْكل فَيصح فِي قدره مشَاعا
قَالَ ابْن مَنْصُور قلت للْإِمَام أَحْمد قَالَ سُفْيَان فِي خمس نفر بَينهم خَمْسَة أَبْيَات فِي دَار فَبَاعَ أحدهم نصِيبه فِي بَيت لَا أجيزه وَإِن باعوا جَمِيعًا جَازَ هُوَ ضَرَر يضر بِأَصْحَابِهِ هُوَ لَا يَسْتَطِيع أَن يَأْخُذ نصِيبه من ذَلِك الْبَيْت فَإِن قَالَ أبيعك بَيْتا من الدَّار لَا يجوز بيع مَا لَيْسَ لَهُ قيل لَهُ فان قَالَ أبيعك خمس الدَّار فَقَالَ إِذا قَالَ نَصِيبي قَالَ أَحْمد جيد قيل للْإِمَام أَحْمد قَالَ سُفْيَان إِذا كَانَ دَار بَين اثْنَيْنِ فَقَالَ أَحدهمَا أبيعك نصف هَذِه الدَّار

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 295

قَالَ لَا يجوز إِنَّمَا لَهُ الرّبع من النّصْف حَتَّى يَقُول نَصِيبي قَالَ أَحْمد هُوَ كَمَا قَالَ
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين هَذَا الْكَلَام فِيهِ مَسْأَلَتَانِ
إِحْدَاهمَا إِذا قَالَ الشَّرِيك بِعْتُك ثلث الدَّار أَو ربعهَا أَو قيراطا مِنْهَا لم يجز حَتَّى يَقُول نَصِيبي لِأَن قَوْله الثُّلُث أَو النّصْف يعم النّصْف من نصِيبه وَنصِيب شَرِيكه وَكَذَلِكَ الْهِبَة وَالْوَقْف وَالرَّهْن
الْمَسْأَلَة الثَّانِيَة إِذا بَاعَ نصِيبه من بَيت من دَار لَهُ فِيهَا بيُوت لم يجز بِخِلَاف مَا لَو بَاعَ نصِيبه من الْبيُوت كلهَا وَلِهَذَا إِذا بَاعَ الْبَيْت جَمِيعه لم يجز بَيْعه فِي نصِيبه أَنه لَا يملك بَيْعه مُفردا لِأَن فِي ذَلِك ضَرَرا بالشركاء لِأَن المُشْتَرِي لَا يُمكنهُ الِانْتِفَاع بِبَعْض الْبَيْت إِلَّا بِالِانْتِفَاعِ بِغَيْرِهِ من الارض الْمُشْتَركَة وَإِنَّمَا يملك الِانْتِفَاع من كَانَ شَرِيكا فِي الْبيُوت كلهَا
وَهَذَا معنى قَوْله هُوَ لَا يَسْتَطِيع أَن يَأْخُذ نصِيبه من ذَلِك يَعْنِي أَن الِانْتِفَاع بِنَصِيبِهِ من ذَلِك الْبَيْت دون غَيره لَا يجوز فَكيف يجوز للْمُشْتَرِي مِنْهُ
وَقَالَ بعد أَن ذكر كَلَام صَاحب الْمُحَرر تقدم كَلَام على بيع الْمشَاع وَكَلَام الإِمَام أَحْمد يُخَالف هَذَا وَإِذا علمنَا عدد العبيد وأوجنبا الْقِسْمَة أعيانا فَالْفرق بَين الْمُتَّصِل والمنفصل بَين ذِرَاع من أَرض وَعبد من أعبد لَيْسَ بِذَاكَ وَقد ذكرُوا احْتِمَالا فِي صِحَة بيع ذِرَاع مُبْهَم وَيكون مشَاعا فَكَذَلِك بيع عبد مُبْهَم انْتهى كَلَامه
قَوْله فَإِنِّي أَبى الْمُشْتَرى أَن يذبح لم يجْبر وَلَزِمَه قيمَة الْمُسْتَثْنى

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 296

نَص عَلَيْهِ فِي رِوَايَة مهنا وَرَوَاهُ عَن عَليّ بِإِسْنَاد جيد وَقَالَ حَنْبَل قَالَ عمى لَهُ مثل مَا شَرط لَهُ وَرَوَاهُ بِإِسْنَادِهِ من رِوَايَة جَابر الْجعْفِيّ عَن الشّعبِيّ قَالَ قضى زيد بن ثَابت وَأَصْحَاب رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم وَرَضي الله عَنْهُم بذلك وَيحْتَمل أَن يلْزمه الذّبْح وَتَسْلِيم الْمُسْتَثْنى لِأَنَّهُ مَال الْغَيْر الْتزم بِأَدَائِهِ فَلَزِمَهُ كَمَا لَو أفْضى تَسْلِيمه إِلَى ذهَاب بعض عين الْمَبِيع بل هَذَا أولى لِأَنَّهُ دخل على هَذَا الضَّرَر
وَيحْتَمل أَن يبطل بيع الْحَيَوَان كَمَا لَو قَالَ إِلَّا فخده أَو شحمه وَقد يَجِيء هَذَا الِاحْتِمَال فِي صُورَة الِامْتِنَاع خَاصَّة لتعذر الْأَمريْنِ أما الأول فَلِأَنَّهَا معاوضه لم يرض بهَا وَأما الثَّانِي فَلِأَنَّهُ ذبح الْحَيَوَان لغير مأكله لتخصيص حَتَّى الْغَيْر
قَوْله أَو الْأمة إِلَّا حملهَا
نقل ابْن الْقَاسِم وسندى وَغَيرهمَا أَنه يَصح وَنقل حَنْبَل والمروزي أَنه لَا يَصح وَهُوَ قَول الثَّلَاثَة وَهُوَ أشهر
وَكَلَامه فِي الْمُحَرر يصدق على استثنائه بِاللَّفْظِ أَو بِالشَّرْعِ وَذكر القَاضِي أَنه إِذا كَانَ الْحمل حرا أَو كَانَ لغيره لم يَصح بيعهَا كَمَا لَا يَصح لَو اسْتَثْنَاهُ ذكره فِي مَسْأَلَة الحربية الْحَامِل بِولد مُسلم وَهُوَ قَول الشَّافِعِي
قَالَ الشَّيْخ موفق الدّين وَالْأولَى صِحَّته لِأَن الْمَبِيع مَعْلُوم وجهالة الْحمل لَا تضر لِأَنَّهُ لَيْسَ بمبيع وَلَا مُسْتَثْنى بِاللَّفْظِ وَقد يسْتَثْنى بِالشَّرْعِ مَالا يَصح اسْتِثْنَاؤُهُ بِاللَّفْظِ صَحَّ وَوَقعت مَنْفَعَة الْبضْع مُسْتَثْنَاة بِالشَّرْعِ وَلَو اسْتَثْنَاهُ بِلَفْظِهِ لم يجز

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 297

وَلَو بَاعَ أَرضًا فِيهَا زرع للْبَائِع أَو نَخْلَة مؤبرة وَقعت مَنْفَعَتهَا مُدَّة بَقَاء الزَّرْع وَالثَّمَرَة مُسْتَثْنَاة بِالشَّرْعِ وَلَو استثناها بقوله لم يجز
وَلَو بَاعَ الْحَامِل مُطلقًا دخل الْحمل فِي البيع
قَالَ مَالك الْأَمر الَّذِي لَا اخْتِلَاف فِيهِ عندنَا أَن من بَاعَ وليدة أَو شَيْئا من الْحَيَوَان وَفِي بَطنهَا جَنِين أَن ذَلِك الْجَنِين للْمُشْتَرِي اشْتَرَطَهُ أَو لم يَشْتَرِطه قَالَ حَنْبَل قَالَ عمي إِذا اشْتَرَطَهُ كَانَ ذَلِك لَهُ
قَوْله وَإِن بَاعه شَيْئا برقمه
قَالَ الْخلال ذكر البيع بِغَيْر ثمن مُسَمّى ثمَّ ذكر عَن حَرْب سَأَلت الإِمَام أَحْمد قلت الرجل يَقُول لرجل ابْعَثْ لي جريبا من بر واحسبه على بِسعْر مَا تبيع قَالَ لَا يجوز هَذَا حَتَّى يبين لَهُ السّعر
وَعَن إِسْحَق بن مَنْصُور قلت للامام أَحْمد الرجل يَأْخُذ من الرجل سلْعَة فَيَقُول أَخَذتهَا مِنْك على مَا تبيع الْبَاقِي قَالَ لَا يجوز وَعَن حَنْبَل قَالَ عمي أَنا أكرهه لِأَنَّهُ بيع مَجْهُول والسعر يخْتَلف يزِيد وَينْقص وروى حَنْبَل عَن أبي عُبَيْدَة أَنه كره ذَلِك
وَقَالَ أَبُو دَاوُد فِي مسَائِله بَاب فِي الشِّرَاء وَلَا يُسمى الثّمن سَمِعت أَحْمد سُئِلَ عَن الرجل يبْعَث إِلَى الْبَقَّال فَيَأْخُذ مِنْهُ الشئ بعد الشئ ثمَّ يحاسبه بعد ذَلِك قَالَ أَرْجُو أَن لَا يكون بذلك بَأْس قَالَ أَبُو دَاوُد قيل لِأَحْمَد يكون البيع ساعتئذ قَالَ لَا
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَظَاهر هَذَا أَنَّهُمَا اتفقَا على الثّمن بعد قبض الْمَبِيع

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 298

وَالتَّصَرُّف فِيهِ وَأَن البيع لم يكن وَقت الْقَبْض وَإِنَّمَا كَانَ وَقت التحاسب وَأَن مَعْنَاهُ صِحَة البيع بالسعر
وَقَوله أَيكُون البيع ساعتئذ يَعْنِي وَقت التحاسب وَهَذَا هُوَ الظَّاهِر
وأصرح من ذَلِك مَا ذكره فِي مَسْأَلَة المعاطاة عَن مثنى بن جَامع عَن أَحْمد فِي الرجل يبْعَث إِلَى معامل لَهُ ليَبْعَث إِلَيْهِ بِثَوْب فيمر بِهِ فيسأله عَن ثمن الثَّوْب فيخبره فَيَقُول لَهُ اكتبه وَالرجل يَأْخُذ التَّمْر فَلَا يقطع ثمنه ثمَّ يمر بِصَاحِب التَّمْر فَيَقُول لَهُ اكْتُبْ ثمنه فَأَجَازَهُ إِذا ثمنه بِسعْر يَوْم أَخذه وَهَذَا صَرِيح فِي جَوَاز الشِّرَاء بِثمن الْمثل وَقت الْقَبْض لَا وَقت المحاسبة سَوَاء ذكر ذَلِك فِي العقد أَو أطلق لفظ الْأَخْذ زمن البيع
وَقد احْتج القَاضِي فِي مَسْأَلَة المعاطاة بِحَدِيث أبي بكر وَعمر رَضِي الله عَنْهُمَا وهما دَلِيل على ذَلِك وَهَذَا يشبه الْإِذْن فِي الْإِتْلَاف بعوض كَمَا إِذا قَالَ ألقه فِي الْبَحْر وعَلى قِيمَته أَو أعتق عَبدك عني وَعلي قِيمَته
وعَلى هَذَا فَلَو اخْتلفَا وَالْعين قَائِمَة ردَّتْ وَإِن فَاتَت فَالْقيمَة
وَسَيَجِيءُ فِي أول السّلم هَذِه الْمَسْأَلَة عَن الْأَوْزَاعِيّ إِذا اتفقَا على تَقْدِير الثّمن ثمَّ أَخذ مِنْهُ بعد ذَلِك ثمَّ حَاسبه فَلَعَلَّ كَلَام الإِمَام أَحْمد على ذَلِك
هَذَا وَيتَوَجَّهُ أَن يكون الثّمن بعد العقد والإتلاف كتقدير الصَدَاق بعد العقد أَو بعد الدُّخُول هَذَا كُله كَلَام الشَّيْخ تَقِيّ الدّين
قَالَ القَاضِي وَقد أطلق الإِمَام أَحْمد القَوْل فِي جَوَاز البيع بِالرَّقْمِ فَقَالَ فِي رِوَايَة أبي دَاوُد وَقد سُئِلَ عَن بيع الرقم فَكَأَنَّهُ لم ير بِهِ بَأْسا
وَقَالَ أَيْضا فِي رِوَايَة أبي طَالب لَا بَأْس بِبيع الرقم يَقُول أبيعك برقم كَذَا وَكَذَا وَزِيَادَة على الرقم كَذَا وَكَذَا كل ذَلِك جَائِز ومتاع فَارس إِنَّمَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 299

هُوَ بيع بِالرَّقْمِ قَالَ وَهَذَا مَحْمُول على أَنَّهُمَا عرفا مبلغ الرقم فأوقعا العقد عَلَيْهِ
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين الرقم رَأس المَال وَمَا اشْترى بِهِ فلَان أَحَالهُ على فعل وَاحِد والسعر إِحَالَة فعل الْعَامَّة مَعَ أَنه مُحْتَمل فَإِنَّهُ شبه التَّوْكِيل وَلَو أذن لرجل أَن يَشْتَرِي لَهُ هَذِه السّلْعَة بِمَا رأى جَازَ لَكِن قد يُقَال هُوَ مُقَيّد بِأَن لَا يكون فِيهِ غير خَارج عَن الْعَادة وَهَذَا مُتَوَجّه إِن شَاءَ الله تَعَالَى
وَقَول الإِمَام أَحْمد كل ذَلِك جَائِز دَلِيل على أَنه ذكر صُورَتَيْنِ إِحْدَاهمَا أَن يعين الرقم فَيَقُول برقم كَذَا وَكَذَا وَالثَّانيَِة أَن يَقُول بِزِيَادَة على الرقم كَذَا وَكَذَا وَلَا يُعينهُ فَقَالَ كل ذَلِك جَائِز وَلَوْلَا أَن الرقم غير معِين لم يكن لسؤالهم لَهُ وَجه وَلَا يَقُول أَبُو دَاوُد كَأَنَّهُ لم بر بِهِ بَأْسا وَهَذَا كالتوليه وَالْأَخْذ بِالشُّفْعَة وَنَحْو ذَلِك
ثمَّ قَالَ بيع الشئ بالسعر أَو بِالْقيمَةِ وَهِي معنى السّعر لَهَا صور
إِحْدَاهَا أَن يَقُول بعنى كَذَا بالسعر وَقد عرفا السّعر فَهَذَا لَا ريب فِيهِ
الثَّانِيَة أَن يكون عرف عَام أَو خَاص أَو قرينَة تَقْتَضِي البيع بالسعر وهما عالمان فَهَذَا قِيَاس ظَاهر الْمَذْهَب صِحَّته هُنَا كَبيع المعاطاة مثل أَن يَقُول زن لي من الْخبز أَو اللَّحْم أَو الْفَاكِهَة كَذَا وَكَذَا وَعرف هَذَا البَائِع أَنه يَبِيع النَّاس كلهم بِثمن وَاحِد وَكَذَا عرف أهل الْبَلَد فَإِن الرُّجُوع إِلَى الْعرف فِي قدر الثّمن كالرجوع فِي وَصفه
الثَّالِثَة أَن يتبايعا بالسعر لفظا أَو عرفا وهما أَو أَحدهمَا لَا يعلم فَكَلَام الإِمَام أَحْمد يَقْتَضِي رِوَايَتَيْنِ وَوجه الصِّحَّة إِلْحَاق ذَلِك بِقِيمَة الْمثل فِي الْإِجَارَة إِذا دخل الْحمام أَو قصر الثَّوْب ثمَّ إِن قيل البيع فَاسد وَكَانَت الْعين تالفة فَالْوَاجِب أَن لَا يضمن إِلَّا بِالْقيمَةِ لِأَنَّهُمَا تَرَاضيا بذلك

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 300

وَنَظِيره أعتق عَبدك عني وَعلي ثمنه أَو ألق متاعك فِي الْبَحْر وَعلي ثمنه انْتهى كَلَامه
وَقَالَ أَيْضا بعد أَن حكى مَا تقدم من الرِّوَايَات قد يُقَال فِي الْمَسْأَلَة رِوَايَتَانِ لِأَنَّهُ جوزه هُنَاكَ بالسعر كَمَا تقدم وَمنعه هُنَا
وَقد يُقَال هُنَاكَ كَانَ السّعر مَعْلُوما للْبَائِع مُسْتَقرًّا وَهنا لم يكن السّعر مَعْلُوما للْبَائِع لِأَنَّهُ لم يدر بعد مَا يَبِيع بِهِ فَصَارَ البيع بالسعر المستقر الَّذِي يُعلمهُ البَائِع كَالْبيع بِالثّمن الَّذِي اشْتَرَاهُ فِي بيع التَّوْلِيَة والمرابحة وَأخذ الشَّفِيع الشّقص الْمَشْفُوع بِالثّمن الَّذِي اشْترى بِهِ قبل علمه بِقدر الثّمن
وَذكر فِي مَوضِع آخر أَن هَذَا أظهر
قَالَ كل من ألزمهُ الشَّارِع بِالْبيعِ فَإِنَّمَا يلْزمه البيع بِثمن الْمثل وَبِذَلِك حكم رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم كمن أعتق شركا لَهُ فِي عبد قَالَ وَلَيْسَ هَذَا من بَاب ضَمَان التّلف بِالْبَدَلِ كَمَا توهم ذَلِك طَائِفَة من أَصْحَابنَا وَغَيرهم بل هُوَ من بَاب البيع بِقِيمَة الْمثل لِأَن نصيب الشَّرِيك يدْخل فِي ملك الْمُعْتق ثمَّ يعْتق وَيكون وَلَاء العَبْد كُله لَهُ لَيْسَ من قبيل العَبْد الْمُشْتَرك بَينه وَبَين شَرِيكه بل هُوَ كمن ابْتَاعَ نصيب شَرِيكه لَكِن ألزمهما بالتبايع لتكميل حريَّة العَبْد
قَوْله أَو بِأَلف ذَهَبا وَفِضة
قَالَ القَاضِي أَبُو الْحُسَيْن وَغَيره إِذا اشْترى جَارِيَة بِأَلف مِثْقَال ذَهَبا وَفِضة لم يجز البيع هَذَا قِيَاس الْمَذْهَب لِأَن الْخرقِيّ قَالَ وَإِذا أسلم فِي شَيْئَيْنِ ثمنا وَاحِدًا لم يجز حَتَّى يبين ثمن كل جنس فالثمن الْوَاحِد هُنَاكَ بِمَثَابَة الْجَارِيَة هُنَا وَالذَّهَب وَالْفِضَّة هُنَا يمثابة الشَّيْئَيْنِ هُنَاكَ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 301

فقد اعتبروا هَذِه الْمَسْأَلَة بِمَسْأَلَة السّلم وَفِي مَسْأَلَة السّلم خلاف فَالْقَوْل بِهِ هُنَا أولى لِأَن مثل مَسْأَلَة يجوز فِي بيع الْأَعْيَان قولا وَاحِدًا ومسألتنا من بُيُوع الْأَعْيَان فَالْقَوْل بِجَوَاز مَسْأَلَة السّلم أولى أَن يُقَال بِهِ هُنَا
وَقد قَالَ مَالك وَالشَّافِعِيّ فِي أحد قوليه بِصِحَّة مثله فِي السّلم وَوجه الْبطلَان جَهَالَة الثّمن كَمَا لَو بَاعَ ألفا بَعْضهَا ذَهَبا وَبَعضهَا فضَّة وَفِيه نظر
وَقَوله أَو بِدِينَار إِلَّا درهما
قَالَ حَرْب سَأَلت الإِمَام أَحْمد قلت الرجل يَقُول أبيعك هَذَا بِدِينَار إِلَّا درهما قَالَ لَا يجوز وَلَكِن بِدِينَار إِلَّا قيراطا وَنَحْو ذَلِك لِأَن الِاسْتِثْنَاء يكون فِي شَيْء يعرف وَالدِّرْهَم لَيْسَ يعرف كم هُوَ من الدِّينَار وَيجوز أَن يَقُول أبيعك بِدِينَار وَدِرْهَم
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين قد يُؤْخَذ من هَذَا جَوَاز الِاسْتِثْنَاء فِي الْإِقْرَار وَنَحْوه لِأَنَّهُ علل بالجهالة وَذَلِكَ لَا يضر فِي الْإِقْرَار وَلِأَنَّهُ لَو كَانَ الِاسْتِثْنَاء بَاطِلا لصَحَّ بالدينار ولغا قَوْله إِلَّا درهما على قَول من يبطل هَذَا الِاسْتِثْنَاء انْتهى كَلَامه
وَوجه الْبطلَان أَنه قصد اسْتثِْنَاء قيمَة الدِّينَار وَهِي غير مَعْلُومَة واستثناء الْمَجْهُول من الْمَعْلُوم يصيره مَجْهُولا كَمَا لَو قَالَ بِمِائَة إِلَّا قَفِيزا وَقيل يَصح لِأَنَّهُ أمكن تَصْحِيح كَلَام الْمُكَلف بِتَقْدِير قيمَة الدِّينَار وَالذَّهَب وَالْفِضَّة كالجنس الْوَاحِد بِخِلَاف غَيرهمَا
وَقَالَ ابْن عقيل فَإِن قَالَ بِعْتُك هَذَا الثَّوْب بِعشْرَة دَنَانِير إِلَّا قَفِيزا من الْحِنْطَة فَهَذَا اسْتثِْنَاء لَا يَصح فَيحْتَمل أَن يَصح البيع لِأَن الِاسْتِثْنَاء من غير الْجِنْس فِيمَا عدا الذَّهَب وَالْفِضَّة مُنْقَطع عَن الْجُمْلَة الْمُسْتَثْنى مِنْهَا فَيلْغُو وَيكون الثّمن مَعْلُوم أَلا ترى أَنه فِي الْإِقْرَار لَو اسْتثْنى دَرَاهِم من دَنَانِير أَو دَنَانِير من دَرَاهِم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 302

حذف من الْجُمْلَة بِالْقيمَةِ وَلَو اسْتثْنى حِنْطَة من ذهب أَو فضَّة لَغَا الِاسْتِثْنَاء وَكَانَ الْإِقْرَار بِالْجُمْلَةِ من الثّمن الْمَذْكُور فَلذَلِك كَانَ الثّمن مَعْلُوما وَيحْتَمل أَن لَا يَصح البيع لِأَن الِاسْتِثْنَاء قصد بِهِ رفع شَيْء من الثّمن فَرفع قيمَة ذَلِك وَقِيمَة ذَلِك مَجْهُولَة فِي حَالَة التَّسْمِيَة فَتَصِير الْجُمْلَة مَجْهُولَة وَالِاحْتِمَال الأول أصح انْتهى كَلَامه
قَوْله أَو بِدِينَار مُطلق وَلَيْسَ للبلد نقد غَالب
وَذكره أَجود لِأَن الْجَهَالَة تَزُول بِظُهُور الْمُعَامَلَة بغالب نقد الْبَلَد
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين الَّذِي يَقْتَضِيهِ كَلَامه فِي رِوَايَة الْأَثْرَم والانطاكي وسندي وَابْن الْقَاسِم إِذا بَاعه أَو أكراه بِكَذَا وَكَذَا درهما صَحَّ وَله نقد النَّاس وَإِن كَانَت النُّقُود مُخْتَلفَة فَلهُ أوسطها فِي رِوَايَة وأقلها فِي رِوَايَة
وَكَلَامه نَص لمن تَأمله أَن البيع بِالنَّقْدِ الْمُطلق يَصح بِكُل حَال وَإِلَّا لأخبر بِفساد العقد وَهَذَا شَبيه بتصحيح الْمُطلق من الْحَيَوَان فِي الصَدَاق وَغَيره لَكِن الْمُطلق فِي النُّقُود أوسع فَلهَذَا صَححهُ فِي البيع انْتهى كَلَامه
قَالَ الْأَثْرَم قلت لأبي عبد الله رجل لَهُ على رجل دَرَاهِم أَي نقد لَهُ قَالَ بَاعه شَيْئا فَقلت بَاعه ثوبا بِكَذَا وَكَذَا درهما أَو اكترى مِنْهُ دَارا بِكَذَا وَكَذَا درهما فاختلفا فِي النَّقْد فَقَالَ إِنَّمَا يكون لَهُ نقد النَّاس الْمُتَعَارف بَينهم قلت نقد النَّاس بَينهم مُخْتَلف فَقَالَ لَهُ أقل ذَلِك
قَالَ ابْن عقيل فَظَاهره جَوَاز البيع بِثمن مُطلق مَعَ كَون الْعُقُود مُخْتَلفَة وَيكون لَهُ أدناها انْتهى كَلَامه
قَالَ ابْن عقيل وَالْمَشْهُور عِنْد الْأَصْحَاب عدم الصِّحَّة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 303

قَوْله أَو قَالَ بِعْتُك بِعشْرَة نَقْدا أَو بِعشْرين نَسِيئَة
فَإِنَّهُ لَا يَصح يَعْنِي إِن افْتَرقَا قبل تعْيين أحد الثمنين لِأَن هَذَا بيعان فِي بيعَة وَقد نهى عَنهُ الشَّارِع فسره بذلك جمَاعَة مِنْهُم مَالك وَالثَّوْري وَإِسْحَاق وَأحمد فِي رِوَايَة أبي الْحَرْث وَهُوَ قَول أَكثر الْعلمَاء
وَقَالَ مِنْهَا سَأَلت الإِمَام أَحْمد عَن رجل بَاعَ بيعا بدرهم وَاشْترط عَلَيْهِ الدِّينَار بِكَذَا وَكَذَا فَقَالَ هَذَا لَا يحل هَذِه بيعتان فِي بيعَة وَكَذَا فسره فِي رِوَايَة حَرْب وَمُحَمّد بن مُوسَى بن مشيش وَهَارُون الْحمال وَأبي الْحَرْث أَيْضا
وَقَالَ مهنا سَأَلت أَبَا عبد الله عَن الرجل يَقُول للرجل هَذَا الثَّوْب بِثَلَاثِينَ درهما بالمكسرة وبخمسة وَعشْرين بالصحاح قَالَ لَا يَصح هَذَانِ شَرْطَانِ فِي بيع فَقلت يتْرك لَهُ هَذَا الثَّوْب بِثَلَاثِينَ درهما نَسِيئَة وَعشْرين بِالنَّقْدِ قَالَ لَا يَصح هَذِه بيعتان فِي بيعَة
وَقيل للْإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة الْأَثْرَم إِذا قَالَ بِعشْرَة دَرَاهِم بالصحاح وباثني عشر بالغلة هُوَ شَرْطَانِ فِي بيع قَالَ لَا بيعتان فِي بيعَة
وَقيل للْإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة مُحَمَّد بن أبي حَرْب إِن قَالَ إِن أتيتني بِالدَّرَاهِمِ إِلَى مشهر فَهُوَ بِكَذَا وَإِن أتيتني إِلَى شَهْرَيْن فَهُوَ بِكَذَا أَكثر من ذَلِك قَالَ لَا يجوز هَذَا
وَقَالَ فِي رِوَايَة صَالح هَذَا مَكْرُوه إِلَّا أَن يُفَارِقهُ على أحد الْبيُوع
وَقَالَ أَبُو الْخطاب وَيحْتَمل أَن يَصح قِيَاسا على قَول الإِمَام أَحْمد فِي الْإِجَازَة إِن خطته الْيَوْم فلك دِرْهَم وَإِن خطته غَدا فلك نصف دِرْهَم وَفرق غَيره من جِهَة أَن العقد ثمَّ يُمكن أَن يَصح جعَالَة بِخِلَاف البيع
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين قِيَاس مَسْأَلَة الْإِجَارَة أَن يكون فِي هَذِه رِوَايَتَانِ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 304

لَكِن الرِّوَايَة الْمَذْكُورَة فِي الْإِجَازَة فِيهَا نظر وَهَذِه تشبه شَاة من قطيع وعبدا من أعبد ونظيرها من كل وَجه أحد الْعَبْدَيْنِ أَو الثَّوْبَيْنِ انْتهى كَلَامه
وَيخرج عَلَيْهِ إِذا قيل بِالصِّحَّةِ هُنَا قيل بِالصِّحَّةِ هُنَاكَ
قَوْله لَا يَصح وَهُوَ الَّذِي ذكره أَبُو الْخطاب فِي الِانْتِصَار فِي مَسْأَلَة بيع الْأَعْيَان الغائبة وَهُوَ قَول أَكثر الشَّافِعِيَّة لِأَنَّهُ لَيْسَ صبرَة وَلَا يعرف قدره فَهُوَ مَجْهُول كالسلم
وَالثَّانِي يَصح وَلَعَلَّه قَول أَكثر الْأَصْحَاب لِأَنَّهُ مشَاهد مَعْلُوم فَهُوَ كالصبرة
وَيُؤْخَذ من كَلَامه فِي الْمُحَرر أَنه يجوز أَن تكون الصُّبْرَة عوضا فِي البيع ثمنا ومثمنا وَهُوَ صَحِيح لِأَنَّهُ مَعْلُوم بِالرُّؤْيَةِ فَصَارَ كالثياب وَالْحَيَوَان وَلَا يضر عدم مُشَاهدَة الْبَعْض لسده الْبَعْض وَقد صَحَّ قَول ابْن عمر كُنَّا نشتري الطَّعَام جزَافا
وَقدم ابْن عقيل فِي صبرَة فَقَالَ الرِّوَايَة عدم الصِّحَّة لكَونهَا مُخْتَلفَة الْأَجْزَاء
وَحكى الشَّيْخ وَغَيره عَن مَالك أَنه لَا يَصح أَن يكون الثّمن صبرَة وَهُوَ وَجه لنا لِأَن لَهَا خطرا وَلَا مشقة فِي وَزنهَا وعدها والتسوية أشهر وَأَصَح
قَوْله إِذا بَاعه عَبده وَعبد غَيره إِلَى آخِره
هَذِه الْمَسْأَلَة فِيهَا رِوَايَتَانِ منصوصتان وَرِوَايَة الصِّحَّة نصرها القَاضِي وَأَبُو الْخطاب والشريف وَغَيرهم لِأَنَّهُمَا شَيْئَانِ معلومان لَو أفرد كل وَاحِد مِنْهُمَا بِالْبيعِ صَحَّ فِي أَحدهمَا وَبَطل فِي الآخر فَإِذا جَمعهمَا صَحَّ فِيمَا صَحَّ حَال الِانْفِرَاد كَمَا لَو أفرده وكما لَو بَاعَ عَبده وَعبد غَيره أَو عَبده وَأم وَلَده عِنْد

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 305

أبي حنيفَة وَمَالك بِخِلَاف مَسْأَلَة الْحر وَالْعَبْد والخل وَالْخمر عِنْدهمَا وَرِوَايَة الْبطلَان قدمهَا فِي الِانْتِصَار وَذكره الشَّيْخ أَنَّهَا أَولهمَا وَذكر فِي الْخُلَاصَة أَنَّهَا أصَحهمَا
وَاخْتلف فِي تَعْلِيل ذَلِك فَقيل جَهَالَة الثّمن وَلِأَنَّهُ لَو قَالَ بِعْتُك هَذَا بِقسْطِهِ من الثّمن لم يَصح فَكَذَا إِذا لم يُصَرح وَقيل لِأَن الصَّفْقَة جمعت حَلَالا وحراما فغلب التَّحْرِيم وَلِأَن الصَّفْقَة إِذا لم يُمكن تصحيحها فِي جَمِيع الْمَعْقُود عَلَيْهِ بطلت فِي الْكل كالجمع بَين الْأُخْتَيْنِ وَبيع دِرْهَم بِدِرْهَمَيْنِ وَعَلَيْهِمَا يخرج مَا إِذا عين لكل وَاحِد ثمنا
وَقد ذكر فِي الرِّعَايَة أَنه إِذا جمع فِي عقد مَعْلُوما ومجهولا وَقَالَ كل وَاحِد كَذَا فَوَجْهَانِ وَقيل إِن قُلْنَا تبطل الصَّفْقَة كلهَا لاتحادها وَتعذر تجزئها لم يَصح
قَوْله هُنَا وَإِن قُلْنَا تبطل بِجَهَالَة ثمن مَا يَصح بَيْعه صَحَّ هُنَا
وَقَالَ فِي الرِّعَايَة أَيْضا وَقيل الْخلاف فِيمَن جهل أَنه خل وخمر كَذَا فِي النُّسْخَة وَلَعَلَّه وَللْمُشْتَرِي الْخِيَار وَقيل الْخِيَار فِيمَن جهل أَنه حر وخمر
وَقَوله بِحِصَّتِهِ من الثّمن
قَالَ القَاضِي فِي الْجَامِع إِذا صححنا البيع فِيمَا يملكهُ فَلِلْمُشْتَرِي الْخِيَار إِن كَانَ جَاهِلا بِالْحَال فَإِن أجَاز فَالْوَاجِب عَلَيْهِ حِصَّته من الثّمن فِي أظهر الْقَوْلَيْنِ وَيكون التَّوْزِيع عَلَيْهِمَا بِاعْتِبَار قيمتهمَا وجميعه فِي الثَّانِي وَلَا خِيَار للْبَائِع هَذَا مَذْهَب الشَّافِعِي وَكَذَا قَالَ وبيض بعده بَيَاضًا وَبعده
وَقَالَ أَحْمد فِي رِوَايَة مهنا إِذا تزوج امْرَأَة على عبد بِعَيْنِه فَاسْتحقَّ نصف العَبْد فَهِيَ بِالْخِيَارِ فِي النّصْف الْبَاقِي وَالنِّكَاح جَائِز فَإِن تزَوجهَا على عشرَة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 306

دَرَاهِم وعَلى عبد قِيمَته عشرَة آلَاف فَإِذا هُوَ حر لَهَا قيمَة العَبْد فَإِن تزَوجهَا على عَبْدَيْنِ فَقَالَ تَزَوَّجتك على هذَيْن الْعَبْدَيْنِ فَخرج أَحدهمَا حرا فلهَا قيمَة العَبْد الَّذِي خرج حرا فقد فرق الصَّفْقَة وَأثبت الْخِيَار فِي الْمشَاع دون المفرز
وَكَذَلِكَ فرق القَاضِي بَين الْمَسْأَلَتَيْنِ وَقرر النَّص قَالَ القَاضِي لِأَن الْمُسْتَحق لِلنِّصْفِ قد صَار شَرِيكا لَهَا فِي نصفه وَالشَّرِكَة نقص فِي الْعَادة فَجرى مجْرى عيب ظهر بِالنِّصْفِ فلهَا الْخِيَار فِي الْفَسْخ والإمضاء كَذَلِك هُنَا وَأما فِي مَسْأَلَة الْعَبْدَيْنِ فَلم يَجْعَل مَعَ تَفْرِيق الصَّفْقَة إِلَّا قيمَة الْحر وإمساك العَبْد
وَوجدت بِخَط القَاضِي تَقِيّ الدّين الزريراني الْبَغْدَادِيّ وَالظَّاهِر أَنه من نِهَايَة الْأَزجيّ إِجَازَته للْمَبِيع يكون بِقسْطِهِ من الثّمن وَقيل يُخبرهُ بِجَمِيعِهِ لِئَلَّا يُفْضِي إِلَى جَهَالَة الثّمن
قَوْله وَإِذا جمع بعوض وَاحِد بَين بيع وَصرف أَو بيع وإجازة صَحَّ فيهمَا نَص عَلَيْهِ
قَالَ فِي رِوَايَة ابْن مَنْصُور وَذكر لَهُ قَول الثَّوْريّ إِذا صرف دِينَارا بِأَرْبَع عشرَة درهما ومدين قَالَ لَا بَأْس بِهِ قَالَ أَحْمد جَائِز
وَأما مَسْأَلَة البيع وَالْإِجَارَة فَأَخذهَا القَاضِي من نَصه على جَوَاز أَن يَشْتَرِي ثوبا على أَن يخيطه وَوجه ذَلِك أَن اخْتِلَاف حكم الْعقْدَيْنِ لَا يمْنَع الصِّحَّة
كَمَا لَو جمع بَين مَا فِيهِ شُفْعَة وَمَا لَيْسَ فِيهِ شُفْعَة وَقيل لَا يَصح لِأَن حكمهمَا مُخْتَلف وَلَيْسَ أَحدهمَا أولى من الآخر فَبَطل فيهمَا فَإِن الْمَبِيع فِيهِ خِيَار وَلَا يشْتَرط فِيهِ التَّقَابُض فِي الْمجْلس وَلَا يَنْفَسِخ العقد بِتَلف الْمَبِيع وَالصرْف فَشرط

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 307

لَهُ التَّقَابُض وينفسخ العقد بِتَلف الْعين فِي الْإِجَارَة وَلَا بُد أَن يكون الثّمن من غير جنس مَا مَعَ الْمَبِيع مثل أَن يَبِيعهُ ثوبا ودراهم بِذَهَب فَإِن كَانَ من جنسه فَهِيَ مَسْأَلَة مد عَجْوَة ذكره القَاضِي فِي الْجَامِع ويقسط الْعِوَض على الْمَبِيع وَالْمَنْفَعَة بِالْقيمَةِ
قَالَ القَاضِي فَإِن قَالَ بِعْتُك دَاري هَذِه وأجرتكها شهرا بِأَلف فَالْكل بَاطِل لِأَن ملك الرَّقَبَة ملك الْمَنَافِع فَلَا يَصح أَن يؤاجره مَنْفَعَة ملكهَا عَلَيْهِ
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وللصحة وَجه بِأَن تكون مُسْتَثْنَاة
قَوْله وَإِن كَانَ الْجمع بَين بيع وَنِكَاح
مثل أَن زوج وَبَاعَ عَبده بِأَلف أَو أصدقهَا عبدا على أَن ترد عَلَيْهِ ألفا صَحَّ النِّكَاح لِأَنَّهُ لَا يفْسد بِفساد الْعِوَض وَفِي البيع وَجْهَان أَحدهمَا يَصح
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَهُوَ الَّذِي ذكره القَاضِي فِي كِتَابيه وَابْن عقيل فِي الصَدَاق فتقسط الْألف على مهر الْمثل وَقِيمَة العَبْد وَكَذَلِكَ يقسط العَبْد على مهر الْمثل وَالْألف لِأَن جملَة الْعِوَض مَعْلُومَة
وَالثَّانِي لَا يَصح فيهمَا فَإِنَّهُ إِذا انْفَسَخ البيع لزم توزيع الصَّفْقَة
قَالَ وَلَو قَالَ زَوجتك بِنْتي وَلَك هَذِه الْألف بعبدك هَذَا فَالْعَبْد بعضه مَبِيع وَبَعضه مهر فيقسط العَبْد على مهر الْمثل وَالْألف وَلَو كَانَ لبنته مَال فَقَالَ زَوجتك هَذِه وَلَك هَذِه الْألف مَعهَا بِهَذِهِ الْأَلفَيْنِ من عنْدك بَطل البيع وَالْمهْر جَمِيعًا لِأَنَّهُ من بَاب مد عَجْوَة وردهم هَذَا الَّذِي ذكره القَاضِي وَابْن عقيل وَأَبُو مُحَمَّد من خلاف انْتهى كَلَامه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 308

قَوْله وَإِن كَانَ بَين كِتَابَة وَبيع
مثل قَوْله لعَبْدِهِ بِعْتُك عَبدِي هَذَا وكاتبتك بِمِائَة كل شهر عشرَة بَطل البيع
قَالَ الشَّيْخ وَجها وَاحِدًا لِأَنَّهُ بَاعَ عبد لعَبْدِهِ فَلم يَصح كَبَيْعِهِ إِيَّاه من غير كِتَابَة وَفِي الْكِتَابَة وَجْهَان بِنَاء على تَفْرِيق الصَّفْقَة
وَقَالَ القَاضِي فِي الْجَامِع العقد صَحِيح فيهمَا على قِيَاس الْإِجَارَة وَهُوَ إِذا ابْتَاعَ ثوبا بِشَرْط الْخياطَة
وَقَالَ فِي الْمُجَرّد فَإِن قَالَت طَلقنِي طَلْقَة بِأَلف على أَن تُعْطِينِي عَبدك هَذَا فقد جمعت بَين شِرَاء وخلع وَجمع الزَّوْج بَين بيع وخلع جَمِيعًا بِأَلف فَيصح فيهمَا وأصل ذَلِك فِي الْبيُوع إِذا جمعت الصَّفْقَة عقدين أَحْكَامهَا مُخْتَلفَة مثل بيع وَإِجَارَة وَبيع وَنِكَاح وَبيع وَصرف وَبيع وَكِتَابَة فَإِنَّهُمَا يصحان جَمِيعًا كَذَلِك الْخلْع وَالْبيع ويقسط الْمُسَمّى على قيمَة العَبْد والمسمى حَال العقد فَمَتَى أَصَابَت بِالْعَبدِ عَيْبا ردته وَرجعت عَلَيْهِ بِقِيمَتِه وَإِن ردته بِالْعَيْبِ انْفَسَخ العقد فِيهِ وَأما حكم الْبَدَل فِي الْخلْع فَهُوَ مَبْنِيّ على تَفْرِيق الصَّفْقَة
فَإِن قُلْنَا بتفريق الصَّفْقَة بَطل البيع فِي العَبْد بِبَدَلِهِ وَصَحَّ الْخلْع بِبَدَلِهِ وَإِن قُلْنَا لَا تفرق بَطل فِي البيع وَبَطل الْبَدَل فِي الْخلْع فَكَانَ لَهُ عَلَيْهَا قِيمَته وَكَذَلِكَ قَالَ ابْن عقيل إِلَّا أَنه قَالَ يقسط الْعِوَض على قيمَة العَبْد وَمهر الْمثل - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّم َ - فروع تتَعَلَّق بتفريق الصَّفْقَة
قَالَ القَاضِي فِي التَّعْلِيق ضمن الْمَسْأَلَة وَإِذا أوجب فِي عَبْدَيْنِ لم يكن للْمُشْتَرِي أَن يقبل فِي أحداهما ذكره القَاضِي مَحل وفَاق مُسلما لَهُ وَذكر فِي

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 309

حجَّة الْمُخَالف أَن امْرَأتَيْنِ لَو قَالَتَا لرجل زَوَّجْنَاك أَنْفُسنَا لَكَانَ لَهُ أَن يقبل إِحْدَاهمَا دون الْأُخْرَى وَسلمهُ القَاضِي وبناه الْمُخَالف على أَنه إِذا جمع بَين محللة ومحرمة فِي النِّكَاح فَإِن نِكَاح الْمُحرمَة لَا يصير شرطا فِي نِكَاح المحللة فَإِن تَفْرِيق الصَّفْقَة فِي النِّكَاح جَائِز وَفِي البيع يصير شرطا
وَقَالَ القَاضِي قبُول البيع فِي أَحدهمَا لَيْسَ شرطا فِي قبُوله فِي الآخر عندنَا قَالَه الشَّيْخ تَقِيّ الدّين قَالَ وَأجَاب عَن الحكم جَوَابا فِيهِ نظر وَالتَّحْقِيق أَنه شَرط لَكِن الْمَشْرُوط وجود الْقبُول لَا صِحَة الْقبُول كَمَا لم يشْتَرط لُزُوم الْقبُول فِي أَحدهمَا وَلَو كَانَ الْمَشْرُوط شرطا فَاسِدا لم نسلم أَنه يبطل البيع وَعلله القَاضِي بِأَنَّهُ إِنَّمَا لم يَصح أَن يقبل البيع فِي أحد الْعَبْدَيْنِ لِأَن نصف الثّمن لَا يُقَابل أَحدهمَا لِأَنَّهُ يَنْقَسِم على قدر قيمتهَا فَإِن قبل أَحدهمَا بِنصْف الثّمن لم يكن الْقبُول مُوَافقا للايجاب فَلهَذَا لم يَصح
وَهَذَا التَّعْلِيل يَقْتَضِي الْقبُول كَمَا يَنْقَسِم الثّمن عَلَيْهِ بالأجزاء وَفِيمَا لَو قَالَ بِعْتُك هَذَا بِأَلف وَهَذَا بِخَمْسِمِائَة وَهَذَا فِيهِ نظر
وَقِيَاس الْمَذْهَب أَن ذَلِك لَيْسَ بِلَازِم لِأَن لمن تَفَرَّقت عَلَيْهِ الصَّفْقَة الْخِيَار والصفقة تتفرق هُنَا عَلَيْهِ كَمَا فِيمَا يَنْقَسِم الثّمن عَلَيْهِ بالأجزاء قَالَ وَإِذا جمع بَين

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 310

عقدين مُخْتَلفين بعوضين متميزين مثل بِعْتُك عَبدِي بِأَلف وزوجتك بِنْتي بِخَمْسِمِائَة فَهَذَا أولى بِالْجَوَازِ من ذَاك إِذا قُلْنَا بِهِ هُنَاكَ وَإِن قُلْنَا بِالْمَنْعِ وبيض فعلى هَذَا هَل للخاطب أَن يقبل فِي أحد الْعقْدَيْنِ
قِيَاس الْمَذْهَب أَنه لَيْسَ لَهُ ذَلِك لِأَن غَايَة هَذَا أَن يكون كَأَنَّهُ جمع بعوض بَين مَا يَنْقَسِم الثّمن عَلَيْهِ بالأجزاء وَمَعْلُوم أَنه لَو قَالَ بِعْتُك هَذِه الصُّبْرَة بِأَلف لم يكن لَهُ أَن يقبل نصفهَا بِنصْف الْألف وَإِن كَانَ نصِيبهَا من الثّمن مَعْلُوما فَكَذَلِك إِذا أوجب فِي عينين مختلفي الحكم أَو متفقين إِذْ لَا فرق فِي الْحَقِيقَة بَين الْأَعْيَان الَّتِي تتفق أَحْكَامهَا أَو تخْتَلف إِلَّا أَن الْعَطف فِي الْمُخْتَلف كالجمع فِي المؤتلف فَقَوله بِعْتُك هَذِه وزوجتك هَذِه كَقَوْلِه بِعْتُك هذَيْن أَو زوجتكهما انْتهى كَلَامه
قَالَ الشَّيْخ فِي الْمُحَرر فِي مَسْأَلَة تَعْلِيق الطَّلَاق بِالْولادَةِ فَإِن قَالَ أَنْت طَالِق طَلْقَة إِن ولدت ذكرا وطلقتين إِن ولدت أُنْثَى فولدتهما مَعًا طلقت ثَلَاثًا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 311

وَإِن سبق أَحدهمَا بِدُونِ سِتَّة أشهر وَقع مَا علق بِهِ انْقَضتْ الْعدة بِالثَّانِي وَلم يَقع بِهِ شَيْء وَقَالَ ابْن حَامِد يَقع الْمُعَلق بِهِ أَيْضا
فعلى الأول إِن أشكل السَّابِق طلقت طَلْقَة لتيقنها ولغا مَا زَاد وَقَالَ القَاضِي قِيَاس الْمَذْهَب تَعْيِينه بِالْقُرْعَةِ وَإِن كَانَ بَينهمَا فَوق سِتَّة أشهر فَالْحكم كَمَا فصلنا إِن قُلْنَا الثَّانِي تَنْقَضِي بِهِ الْعدة وَلَا يلْحق بالمطلق وَإِن قُلْنَا لَا تَنْقَضِي بِهِ الْعدة وألحقناه بِهِ كملت بِهِ الثَّلَاث انْتهى كَلَامه
الْكَلَام عَلَيْهِ على سَبِيل الِاخْتِصَار
أما وُقُوع الثَّلَاث فِيمَا اذا ولدتهما مَعًا لِأَن الصفتين شَرطهمَا وَقد وجدتا وَأما إِذا سبق أَحدهمَا بِدُونِ سِتَّة أشهر قيد بهَا لِأَنَّهَا أقل مُدَّة الْحمل فَيعلم أَنَّهُمَا حمل وَاحِد وَقد صرح بِهَذَا الْقَيْد جمَاعَة من الْأَصْحَاب وَأَشَارَ إِلَيْهِ الشَّيْخ فِي المغنى وَالْكَافِي فَيَقَع بالسابق مَا علق بِهِ لوُجُود شَرطه وَأما الثَّانِي فَهَل تَنْقَضِي بِهِ الْعدة وَلَا يَقع بِهِ شَيْء أم يَقع مَا علق عَلَيْهِ فِيهِ الْوَجْهَانِ الْمَذْكُورَان هُنَا وهما مشهوران
أَحدهمَا تَنْقَضِي بِهِ الْعد وَلَا يَقع بِهِ شَيْء اخْتَارَهُ أَبُو بكر وَأكْثر الْأَصْحَاب

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 312

وَنَصره فِي المغنى وَصَححهُ فِي الْكَافِي وَالرِّعَايَة وَغَيرهمَا وَقدمه غير وَاحِد
وَجه هَذَا أَن الْعدة انْقَضتْ بِوَضْعِهِ فصادفها الطَّلَاق بَائِنا فَلم يَقع كَمَا لَو قَالَ لغير مَدْخُول بهَا إِذا طَلقتك فَأَنت طَالِق ثمَّ قَالَ لَهَا أَنْت طَالِق وَكَذَا إِذا مت فَأَنت طَالِق لَا وُقُوع مَعَ عدم الزَّوْجِيَّة لِأَنَّهَا شَرطه وَلَا صِحَة للمشروط مَعَ عدم شَرطه وَهَذَا من الجليات وَلِأَنَّهُ لَو قَالَ أَنْت طَالِق مَعَ موتى لم تطلق فَهُنَا كَذَلِك بل أولى لِأَن هُنَاكَ صادفها الطَّلَاق بَائِنا وَهنا حصل التَّصَرُّف فِي ملك لِأَنَّهُ تمّ مَعَ تَمَامه وَالْفرق بَين هَذَا ونظائره يطول مَعَ أَنه لَيْسَ الْغَرَض
وَالْوَجْه الثَّانِي يَقع مَا علق عَلَيْهِ اخْتَارَهُ ابْن حَامِد لِأَن زمن الْبَيْنُونَة زمن الْوُقُوع وَلَا تنَافِي بَينهمَا بِهَذَا علل وَقد بَان فَسَاده مِمَّا سبق

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 313

وَظَاهر هَذَا أَنه لَا عدَّة عَلَيْهَا بعد وضع الثَّانِي وَكَلَام صَاحب الْمُحَرر صَرِيح فِي ذَلِك أَو ظَاهر
وَصرح الشَّيْخ شمس الدّين بن عبد الْقوي فِي نظمه فِي حِكَايَة قَول ابْن حَامِد وَأَنَّهَا بِوَضْع الثَّانِي تطلق وتنقضي بِهِ الْعدة وَهُوَ يدل على ضعفه لِأَن كل طَلَاق لَا بُد لَهُ من عدَّة متعقبة وعَلى هَذَا يعايى بِهَذَا فَيُقَال على أصلنَا أَن الطَّلَاق بعد الدُّخُول وَلَا مَانع والزوجان مكلفان لَا عدَّة فِيهِ وَيُقَال طَلَاق بِلَا عوض دون الثَّلَاث بعد الدُّخُول فِي نِكَاح صَحِيح لَا رَجْعَة فِيهِ وَقد يُقَال على بعد الطَّلَاق يسْبق الْبَيْنُونَة فَلم يخل من عدَّة المتعقبة إِمَّا حَقِيقَة أَو حكما
وَبِهَذَا قَالَ ابْن الْجَوْزِيّ فِي حِكَايَة قَول ابْن حَامِد تطلق الثَّانِيَة لقرب زمَان

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 314

الْبَيْنُونَة والوقوع فَلم يَجْعَل زمانها زمانها فعلى الأول إِن أشكل طلقت طَلْقَة لِأَنَّهَا الْيَقِين وَالزَّائِد مَشْكُوك فِيهِ وَالْأَصْل عَدمه وَلَا يشبه هَذَا مَا إِذا طلق فَلم يدر طلق وَاحِد أَو ثَلَاثًا على قَول الْخرقِيّ لِأَنَّهُ هُنَاكَ شَاك فِي إباحتها بالرجعة بِخِلَاف هَذَا وَيُفَارق مالو أعتق أحد عبديه واشتبه حَيْثُ نقُول بِالْقُرْعَةِ لِأَنَّهَا تعيّنت طَرِيقا إِلَى تعْيين الْعتْق فِي أَحدهمَا لتساويهما وَهنا لم تتَعَيَّن عملا بِالْأَصْلِ فِي نفي الزَّائِد وَلِهَذَا لم تشرع الْقرعَة فِيمَا إِذا شكّ فِي عدد الطلقات والمطلقات وإلحاق الشَّيْء بِجِنْسِهِ وَنَظِيره أولى
وَنَظِير مَسْأَلَة الْعتْق مالو طلق إِحْدَى امرأتيه لِأَنَّهُ فِي الْمَوْضِعَيْنِ شَاك فِي الْمَحْكُوم فيعين وَفِي مَسْأَلَتنَا الْمَحْكُوم بِهِ معِين وَهُوَ المتيقين وَهُوَ مَعْلُوم فَلم يحْتَج إِلَى تعْيين بل تعْيين الْمعِين محَال وَهُوَ وَاضح إِن شَاءَ الله تَعَالَى
وَقَالَ القَاضِي قِيَاس الْمَذْهَب أَن يقرع بَينهمَا فَمن خرجت قرعته فَإِنَّهُ الأول يحكم بِأَنَّهُ الأول لِأَنَّهُ لَا يُمكن الحكم بِوُقُوع طَلْقَة مُطلقَة لِأَن الْكَلَام معِين وَلَا بِوُقُوع الطَّلقَة المفردة لِأَنَّهُ تعْيين لأحد المشروطين مَعَ مُسَاوَاة احْتِمَال

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 315

وجود شَرطهمَا وَهُوَ غير جَائِز لما فِيهِ من التحكم وَالتَّرْجِيح من غير مُرَجّح وَلَا يُمكن الحكم بِوُقُوع طَلْقَة من الطلقتين لما تقدم وَلما فِيهِ من وُقُوع بعض الْمَشْرُوط وَهُوَ غير جَائِز
وَإِذا كَانَ كَذَلِك فَيجب أَن تتَعَيَّن الْقرعَة طَرِيقا وبيانا للمحكوم بِهِ كَمَا تعيّنت طَرِيقا وبيانا للمحكوم عَلَيْهِ فِيمَا إِذا أعتق أحد عبديه معينا ثمَّ نَسيَه أَو قَالَ إِن جَاءَ زيد فعبد من عَبِيدِي حر وَإِن جَاءَ عَمْرو فعبدان من عَبِيدِي أَحْرَار وَإِن جَاءَ زيد فسالم حر وَإِن جَاءَ عَمْرو فغانم وَبكر حران فجَاء أَحدهمَا وَلم يعلم من هُوَ وَكَذَلِكَ نظيرتها فِي الطَّلَاق
كَذَلِك يَنْبَغِي أَن يكون الحكم فِيمَا إِذا طَار طَائِر وَقَالَ إِن كَانَ غرابا فَأَنت طَالِق وَاحِدَة وَإِن لم يكن غرابا فَأَنت طَالِق اثْنَتَيْنِ فطار وَلم يعلم حَاله وعَلى هَذَا إِن رَاجع قبل وضع الثَّانِي وَقع مَا علق بِهِ وَتعْتَد بعد وَضعه وَأما قَوْله وَإِن كَانَ بَينهمَا فَوق سِتَّة أشهر إِلَى آخِره لِأَنَّهُ لَا يُمكن أَن يكون حملا وَاحِدًا وَبَينهمَا فَوق سِتَّة أشهر بل الثَّانِي حمل آخر مُسْتَقل
وَبنى رَحمَه الله الْمَسْأَلَة على أصلين

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 316

أَحدهمَا أَن هَذَا الْحمل هَل يلْحق بالمطلق أم لَا
وَالثَّانِي هَل تَنْقَضِي عدتهَا بِهِ على تَقْدِير أَن لَا يحلق بِهِ أم لَا
أما كَون هَذَا الْحمل هَل يلْحق بالمطلق فمأخوذ من قَوْله فِيمَا يلْحق من النّسَب وَإِذا ولدت الرَّجْعِيَّة بعد أَكثر مُدَّة الْحمل مُنْذُ طَلقهَا ولدون سِتَّة أشهر مُنْذُ أخْبرت بِانْقِضَاء عدتهَا أَو لم تخبر بانقضائها أصلا فَهَل يلْحقهُ نسبه على رِوَايَتَيْنِ
وَحل هَذَا أَن الرَّجْعِيَّة إِذا ولدت بعد أَكثر مُدَّة الْحمل مُنْذُ طَلقهَا فلهَا حالان
أَحدهمَا أَن تخبر بِانْقِضَاء عدتهَا وتلد لدوّنَ سِتَّة أشهر مُنْذُ إخبارها فَيعلم بطلَان الْخَبَر وَأَن الْحمل كَانَ مَوْجُودا فِي مُدَّة الْعدة
وَالثَّانِي أَن لَا تخبر وَلم يحكم بانقضائها وَهَذِه الْعبارَة أَشد وأكمل لِأَن عبارَة بَعضهم وَإِن طَلقهَا طَلَاقا رَجْعِيًا فَولدت لأكْثر من أَربع سِنِين مُنْذُ طَلقهَا وَأَقل من أَربع مُنْذُ انْقَضتْ عدتهَا
وَعبارَة بَعضهم وَإِن وطىء زَوجته ثمَّ طَلقهَا طَلَاقا رَجْعِيًا ثمَّ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 317

أَتَت بِولد بعد أَكثر مُدَّة الْحمل وَقبل انْقِضَاء عدتهَا
لِأَن الْعبارَة الأولى هِيَ للحالة الأولى ذكرهَا المُصَنّف وحررها لِأَنَّهَا تصدق على مَا لَو أقرَّت بِانْقِضَاء عدتهَا بالقرء ثمَّ أَتَت بِولد بعد سِتَّة أشهر وَقد صرح قَائِلهَا بِهَذِهِ الصُّورَة وَأَنه لَا يلْحق بِهِ وَكَذَا صرح غَيره
ولسنا ننكر الْخلاف فِيهَا فَإِن فِي المغنى ذكر أَن كَلَام الْخرقِيّ يحْتَمل أَن يلْحق بِهِ وَذكره بعض الْمُتَأَخِّرين قولا
والعبارة الثَّانِيَة هِيَ للحالة الثَّانِيَة وَيدخل فِيهَا الأولى لَكِن هَذِه أَجود وأصرح فَتَأمل ذَلِك
ثمَّ إِن الْخلاف فِي هَذِه الْمَسْأَلَة ذكره بَعضهم وَجْهَيْن وَذكره بَعضهم رِوَايَتَيْنِ وَاخْتلف كَلَام الشَّيْخ فِي ذَلِك
وَجه لُحُوق النّسَب وَهُوَ الصَّحِيح وَالرَّاجِح عِنْد جمَاعَة من الْأَصْحَاب أَن حكمهَا حكم الزَّوْجَات فِي أَكثر الاحكام بِلَا إِشْكَال فَكَذَا فِي مَسْأَلَتنَا لِأَنَّهُ الأَصْل كثبوته بالأكثرية وَالنَّقْل عَنهُ يفْتَقر إِلَى دَلِيل وَالْأَصْل عَدمه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 318

لَا سِيمَا وَالنّسب يحْتَاط لَهُ فتحقيقه وإثباته أولى من غَيره من الْأَحْكَام وَقِيَاسًا على مَا قبل الطَّلَاق
وَوجه عدم لُحُوقه أَنَّهَا مُطلقَة علقت بِهِ بعد الطَّلَاق يَقِينا لِأَنَّهُ لَا يجوز أَن يكون مَوْجُودا قبل الطَّلَاق مَعَ بَقَائِهِ أَكثر من مُدَّة الْحمل فَأَشْبَهت الْبَائِن وَالْأولَى أولى وَالْفرق ظَاهر
إِذا تقرر هَذَا فمسألتنا الْمَقْصُودَة مُطلقَة رَجْعِيَّة تحقق حملهَا بعد طَلاقهَا بِوَضْع الأول وَلم يحكم بِانْقِضَاء عدتهَا فَعلم بذلك أَن التعليلين السَّابِقين يجريان هُنَا وَأَن مَا ذكره فِي لُحُوق النّسَب أصل لما ذكره فِي الطَّلَاق
وَقد يُقَال يحمل قَوْله وَإِن كَانَ بَينهمَا فَوق سِتَّة أشهر على الصُّورَة الْمَذْكُورَة فِي لُحُوق النّسَب لِأَنَّهَا إِذا وضعت بعد أَكثر مُدَّة الْحمل وَقبل الحكم بِانْقِضَاء الْعدة صدق أَنَّهَا وضعت وَبَينهمَا فَوق سِتَّة أشهر وَدلّ على هَذَا الْحمل تَقْيِيد كَلَامه فِي لُحُوق النّسَب

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 319

وَصرح بِسِتَّة أشهر فَأكْثر للْفرق بَين الْحمل الْوَاحِد والحملين وَالْأول هُوَ الصَّوَاب لما فِيهِ من التَّقْيِيد بِغَيْر دَلِيل والتفريق بَين المتماثلين
وَالْمَسْأَلَة الْأُخْرَى وَهِي أَن من أَتَت امْرَأَته بِولد لَا يلْحقهُ نسبه هَل تَنْقَضِي عدتهَا بِهِ أم لَا مَشْهُورَة وَقد صرح بهَا المُصَنّف وَغَيره وَالْكَلَام عَلَيْهَا يطول وَالرَّاجِح فِيهَا وَاضح فَلَا حَاجَة إِلَى بحثها
إِذا تقرر هَذَا فَقَوله فَالْحكم كَمَا فصلنا إِن قُلْنَا الثَّانِي تَنْقَضِي بِهِ الْعدة وَلَا يلْحق بالمطلق أَي الْخلاف السَّابِق جَازَ هُنَا وَالدَّلِيل كَمَا تقدم وَإِن قُلْنَا تَنْقَضِي بِهِ الْعدة كملت بِهِ الثَّلَاث لِأَنَّهَا وجدت صفتهَا كَمَا لَو وجدت دفْعَة وَاحِدَة وَانْتِفَاء عدم الْوُقُوع لانْتِفَاء سَببه لآن هَذَا الْحمل الثَّانِي لَا أثر لَهُ فِي انْقِضَاء الْعدة فوجوده كَعَدَمِهِ كَمَا لَو خرج مِنْهَا نُطْفَة أَو دم وَلِهَذَا لَو كَانَ

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 320

قَالَ كلما ولدت ولدا فَأَنت طَالِق فَولدت ثَلَاثَة وَاحِد بعد وَاحِد لدوّنَ سِتَّة أشهر طلقت بِالثَّانِي أَيْضا لانْتِفَاء انْقِضَاء الْعدة بِهِ وَلَا تطلق بالثالث على الرَّاجِح كَمَا تقدم
وَإِن قُلْنَا بِأَنَّهُ يلْحق بِهِ كملت بِهِ الثَّلَاث أَيْضا لِأَن الحكم بلحوقه حكم بِثُبُوت وَطْء الزَّوْج وَالْحكم بِثُبُوت وَطئه حكم بِحُصُول الرّجْعَة لِأَن الرّجْعَة تحصل بِالْوَطْءِ فِي ظَاهر الْمَذْهَب وَلَو رَاجعهَا وَقع مَا علق بِالثَّانِي بِلَا إِشْكَال لانْتِفَاء الْعدة
وعَلى رِوَايَة عدم حُصُول الرّجْعَة بِالْوَطْءِ وَأَنَّهَا لَيست مُبَاحَة لَا يلْحقهُ النّسَب على ظَاهر كَلَامه فِي الْمُسْتَوْعب
وَقد قَالَ فِي المغنى فِي النَّفَقَات فِي الْفَصْل قبل مَسْأَلَة وَيجْبر الرجل على

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 321

نَفَقَة وَالِديهِ وَولده فِي الْمَرْأَة الرَّجْعِيَّة قَالَ وَإِن وَطئهَا زَوجهَا فِي الْعدة للرجعة حصلت الرّجْعَة وَإِن قُلْنَا لَا تحصل فالنسب لَاحق بِهِ وَعَلِيهِ النَّفَقَة لمُدَّة حملهَا انْتهى كَلَامه
فَيَنْبَغِي أَن يكون قَوْلنَا لَا تحصل الرّجْعَة بِالْوَطْءِ إِن اعْتقد تَحْرِيمه لم يلْحق وَإِلَّا لحق فَإِن قيل مَا تقدم من الْبناء غير صَحِيح لَا سِيمَا على قَول المُصَنّف إِنَّه لَا يلْزم من الحكم بلحوق النّسَب الحكم بِثُبُوت وَطْء الزَّوْج لكَون ذَلِك مستلزما للرجعة بل قد يحكم بلحوق النّسَب وَإِن لم يحكم بِثُبُوت الْوَطْء وَلَا تترتب عَلَيْهِ ثمراته كَمَا ترتبت على الْوَطْء الْحَقِيقِيّ ومظنته فَيحكم بلحوق النّسَب وَإِن لم يحكم بِالْبُلُوغِ وَلَا باستقرار مهر عَن الْمَدْخُول بهَا وَلَا بِثُبُوت الْعدة عَلَيْهَا وَلَا بِثُبُوت الرّجْعَة عَلَيْهَا فِيمَا اذا طلق كَمَا ذكره المُصَنّف فِي بَاب مَا يلْحق من النّسَب

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 322

وَيُؤْخَذ ذَلِك من كَلَام الشَّيْخ موفق الدّين بعضه صَرِيحًا وَبَعضه إِيمَاء لِأَنَّهُ ذكر فِي مَسْأَلَة قذف الصَّغِيرَة من كتاب اللّعان أَن الزَّوْج إِذا كَانَ ابْن عشر فَأكْثر يلْحقهُ نسبه خلافًا لأبي بكر قَالَ وَلَيْسَ لَهُ نَفْيه فِي الْحَال حَتَّى يتَحَقَّق بُلُوغه بِأحد أَسبَاب فَلهُ نفى الْوَلَد واستلحاقه
فَإِن قيل إِذا ألحقتم الْوَلَد فقد حكم بِبُلُوغِهِ فَهَلا منعتم نَفْيه ولعانه قُلْنَا إِلْحَاق الْوَلَد يَكْفِي فِيهِ الْإِمْكَان وَالْبُلُوغ لَا يثبت إِلَّا بِسَبَب ظَاهر وَلِأَن إِلْحَاق الْوَلَد بِهِ حق عَلَيْهِ وَاللّعان حق لَهُ فَلم يثبت مَعَ الشَّك انْتهى كَلَامه

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 323

وَكَذَلِكَ احتطنا للنسب فاكتفينا فِيهِ بالإمكان لوُجُود مقتضية وَهُوَ الْفراش الثَّابِت بِالْعقدِ كَمَا هُوَ مَذْكُور مَوْضِعه ونفينا غَيره من الْأَحْكَام على أَصله وَقد تقرر أَنه لَا ينْتَقل عَن الأَصْل بِالِاحْتِمَالِ وَالوهم وَهَذَا كَمَا نحكم بِدُخُول وَقت الْعِبَادَة فيحتاط لَهَا بِإِيجَاب فعلهَا وَإِن لم تترتب بَاقِي الْأَحْكَام كوجوب صَوْم لَيْلَة النَّعيم مَعَ أَنه لَا يَقع طَلَاق وَلَا عتاق وَلَا يحل دين لَهُ وَلَا عَلَيْهِ على ظَاهر الْمَذْهَب وَإِذا انْتَفَت الرّجْعَة انْتَفَى وُقُوع الثَّلَاث فِي مَسْأَلَتنَا لِأَنَّهُ مَبْنِيّ عَلَيْهَا قيل يلْزم من ذَلِك حُصُول الرّجْعَة فِي مَسْأَلَتنَا كَمَا صرح بِهِ فِي الْمُسْتَوْعب ولظن وَغَيره
وَالظَّاهِر أَن المُصَنّف تبع غَيره من الْأَصْحَاب على ذَلِك لِأَن لُحُوق النّسَب شرعا اعْتِرَاف أَو كاعتراف الزَّوْج بِالْوَطْءِ لِأَنَّهُ دَلِيل عَلَيْهِ ووقوف ثُبُوته على الْبَيِّنَة مُتَعَذر وَلَا يُمكن القَوْل بوقوفه على الِاعْتِرَاف وَلَو اخْتلف فِي الْوَطْء هُنَا كَانَ القَوْل قَول من يَدعِيهِ لِأَنَّهُ اخْتِلَاف بعد الدُّخُول والتمكين وَهَذَا الْخلاف مَا ذكره المُصَنّف فِي لُحُوق النّسَب لِأَن كَلَامه فِيهِ قبل الدُّخُول

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 324

وَلَو اخْتلفَا قبل الدُّخُول فِي الْإِصَابَة كَانَ القَوْل قَول من ينفيها لِأَن الأَصْل مَعَه وَلَا معَارض
فَإِن قيل يلْزم على هَذَا مَا لَو طلق مَدْخُولا بهَا ثمَّ أَتَت بِولد يلْحقهُ نسبه كَمَا لَو أَتَت بِهِ قبل مُجَاوزَة أَكثر مُدَّة الْحمل مُنْذُ طلق فَإِن الرّجْعَة لَا تثبت وَإِن لحقه نسبه مَعَ أَنَّهَا مَدْخُول بهَا قبل الطَّلَاق
قُلْنَا لَا يلْزم لِأَن الْوَطْء فِي هَذِه الْمَسْأَلَة يحْتَمل أَن يكون وجد قبل الطَّلَاق وَيحْتَمل أَن يكون وجد بعده مصادفا زمن الْعدة فَلَا تحصل الرّجْعَة مَعَ الشَّك بِخِلَاف مَا تقدم لأَنا نتحقق مصادفة الْوَطْء زمن الْعدة لِأَنَّهُ لَا يجوز أَن يكون سَبَب الْوَضع الثَّانِي وجد قبل الطَّلَاق مَعَ كَونهمَا حملين كَمَا سبق

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 325

وَإِذا كَانَ كَذَلِك لزم حُصُول الرّجْعَة وَمن زعم أَن لفظ المُصَنّف وَإِن قُلْنَا لَا تنقضى بِهِ وألحقناه بِحَذْف الْألف فَلَيْسَ كَمَا زعم بل النّسخ الصَّحِيحَة الْمَشْهُورَة الْمُعْتَمدَة بِإِثْبَات الْألف وَلم أجد حذفهَا فِي نُسْخَة صَحِيحَة وَقد صَحَّ كَمَا سبق أَن عدم انْقِضَاء الْعدة سَبَب مُسْتَقل فِي وُقُوع الثَّلَاث وعَلى تَقْدِير حذف الْألف يكون عدم انْقِضَاء الْعدة جُزْء السَّبَب فَتعين أَن يثبت الْألف حَتَّى يكون عدم انْقِضَاء الْعدة سَببا كَامِلا لوُقُوع الثَّلَاث فَإِن وجدت الْألف فِي نُسْخَة صَحِيحَة محذوفة تعين أَن تكون مقدرَة وَتَكون الْوَاو بِمَعْنى أَو وَهُوَ سَائِغ
وَلَا يَنْبَغِي أَن يَجْعَل مَا إِذا أَبَانهَا فَولدت آخر بعد سِتَّة أشهر أصلا لهَذِهِ الْمَسْأَلَة لِأَنَّهُ إِن جعل أصلا للحوق النّسَب لم يستقم لِأَن فِي لُحُوق النّسَب فِي الْفَرْع تعددا وَلَا خلاف فِي الْمَذْهَب فِي عدم لُحُوق النّسَب فِي الأَصْل وَإِن

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 326

جعل أصلا لانقضاء الْعدة فَهُوَ فرع محَال على أصل فَذكر الأَصْل الْمحَال عَلَيْهِ أولى مَعَ أَن فِيهِ تَخْصِيص بعض النَّظَائِر بِالذكر
وَذكر القَاضِي رَحمَه الله الْخلاف فِيمَا إِذا كَانَ بَينهمَا دون سِتَّة أشهر وَذكر أَنه إِن كَانَ بَينهمَا سِتَّة أشهر فَصَاعِدا أَنَّهَا تبين بِالثَّانِي وَلَا تطلق بِهِ وَقَالَ فَهَذَا حمل عَادَتْ بعد الْبَيْنُونَة فَلَا يلْحق بِهِ وَلَا يتَعَلَّق بِهِ طَلَاق
وَقَوله بعد الْبَيْنُونَة أَي بعد سَببهَا لِأَنَّهُ حدث بعد الْحمل الأول الَّذِي وَقع بِهِ الطَّلَاق وَإِلَّا فمحال بينونتها بِالْحملِ الثَّانِي مَعَ بينونتها بِالْأولِ فقد قطع بِأَن الثَّانِي تَنْقَضِي بِهِ الْعدة وَلَا يلْحق بالمطلق وَمَعَ هَذَا قطع بِعَدَمِ وُقُوع الطَّلَاق بِهِ وَفِيه إِشْعَار بِأَنا لَو قُلْنَا لَا تَنْقَضِي بِهِ الْعدة أَو ألحقناه بالمطلق طلقت بِهِ فَيكون كَمَا ذكره صَاحب الْمُحَرر
وَقطع القَاضِي فِي هَذِه الْمَسْأَلَة بِأَن لَا يلْحق بِهِ وَقطع فِي مَسْأَلَة لُحُوق النّسَب الْمَذْكُورَة بلحوقه وَهَذَا أَمر قريب لَا سِيمَا فِي اصْطِلَاح الْمُتَقَدِّمين فَإِن الْفَقِيه قد يذكر فِي مَوضِع أحد الْقَوْلَيْنِ وَيذكر فِي مَوضِع آخر القَوْل الآخر وَذكر أَبُو الْخطاب الْخلاف فِيمَا إِذا كَانَ بَينهمَا دون سِتَّة أشهر وَقَالَ فان كَانَ بَينهمَا فَوق سِتَّة أشهر

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 327

فَهُوَ على مَا تقدم من الْوَجْهَيْنِ وَظَاهر هَذَا ثُبُوت الْوَجْهَيْنِ فِي جَمِيع الصُّور
وَكَأن الشَّيْخ فِي كتاب الْمقنع لما رأى أَبَا الْخطاب حَال الْوَجْهَيْنِ فِيمَا اذا كَانَ فَوق سِتَّة أشهر على الْوَجْهَيْنِ فِيمَا اذا كَانَ بَينهمَا دونهَا لم يتَعَرَّض للتفصيل لعدم فَائِدَته وَكَذَلِكَ قَول الشَّيْخ فِي كتاب زَوَائِد الْهِدَايَة على الْخرقِيّ وَالشَّيْخ وجيه الدّين أَبُو الْمَعَالِي فِي كتاب الْخُلَاصَة تبع أَبَا الْخطاب فِي التَّفْضِيل من غير زِيَادَة وَلَا نُقْصَان إِلَّا أَنه صحّح عدم وُقُوع الطَّلَاق فِي الْحَالين وَكَذَلِكَ فعل غَيرهمَا وَذَلِكَ من إقرارهم وَعدم تغييرهم ظَاهر فِي فهمهم ظَاهره
فَإِن قيل كَلَام أبي الْخطاب مَحْمُول على القَوْل بِأَن الثَّانِي تَنْقَضِي بِهِ الْعدة وَلَا يلْحق بالمطلق كَمَا قَيده صَاحب الْمُحَرر

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 328

قيل كَلَام شخص لَا يُقيد كَلَام شخص آخر بل يحمل من أطلق على عُمُومه اللَّهُمَّ إِلَّا أَن ينْدَرج تَحت الْإِطْلَاق صُورَة لَا يكون لِلْقَوْلِ بهَا مساغ فَحِينَئِذٍ تخرج تِلْكَ الصُّورَة من الْإِلْحَاق لتعذر حمل الْمُطلق عَلَيْهَا لَا سِيمَا هُنَا لِأَن أَبَا الْخطاب ذكر انْقِضَاء الْعدة بِمَا لَا يلْحق بالمطلق احْتِمَالا فَجعل كَلَامه تَفْرِيعا مِنْهُ على احْتِمَال بعيد من غير إِشَارَة مِنْهُ إِلَى ذَلِك بعيد بل قد يُقَال فِيهِ إِشَارَة إِلَى الْخلَافَة لِأَنَّهُ أحَال هَذِه الْمَسْأَلَة على الَّتِي قبلهَا فَدلَّ على اشتراكهما فِي الْمدْرك وَالْحكم
يُؤَيّد هَذَا أَن صَاحب الْوَجِيز من متأخري الْأَصْحَاب ذكر فِيهِ أَنَّهَا تطلق بِالْأولِ وَتبين بِالثَّانِي وَلَا تطلق بِالثَّانِي وَقطع بِهَذَا وَلم يفصل بَين سِتَّة أشهر وَغَيرهَا وَقطع فِي مَسْأَلَة لُحُوق النّسَب بِأَنَّهُ يلْحقهُ وَقطع فِي الْعدة بِأَن مَالا يلْحقهُ نسبه لَا تنقضى بِهِ الْعدة وَهُوَ كتاب حسن وَقد اطلع عَلَيْهِ القَاضِي تَقِيّ الدّين الزريراني الْبَغْدَادِيّ وَأَجَازَ الْفتيا بِهِ وَأَنه الْمَذْهَب
فقد ظهر من هَذَا أَن الْأَصْحَاب رَحِمهم الله تَعَالَى فِي الْحَال الرَّابِع وَهُوَ فِيمَا إِذا ألحقناه بِهِ هَل تكمل بِهِ الثَّلَاث على وَجْهَيْن وَقِيَاس القَوْل

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 329

بالتسوية بَين الْأَحْكَام فِي مَسْأَلَة الْغَيْم أَنه يلْزم من الحكم بلحوق النّسَب الحكم بِجَمِيعِ الْأَحْكَام لِأَنَّهُ مَحْكُوم بِوَطْئِهِ شرعا بِالنِّسْبَةِ إِلَى بعض الْأَحْكَام فَكَذَلِك إِلَى الْبَعْض الآخر تَسْوِيَة بَين جَمِيعهَا
وَقد قَالَ صَالح قَالَ أبي إِذا أغلق الْبَاب وأرخى السّتْر لزمَه الصَدَاق قلت وَإِن لم يطَأ قَالَ وَإِن لم يطَأ أَرَأَيْت لَو جَاءَت بِولد أَلَيْسَ تلْزمهُ إِيَّاه الْعَجز جاءمن قبله قلت فَإِنَّهُ قَالَ لم أَطَأ وَقَالَت لم يطأني قَالَ هَذَا فار من الصَدَاق وَهَذِه فارة من الْعدة

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 330

فقد احْتج الإِمَام أَحْمد على لُزُوم الصَدَاق بِلُزُوم الْوَلَد لَو جَاءَت بِهِ فَدلَّ على تلازمهما عِنْده ظَاهرا وَشرعا
وَالْمَشْهُور من قَول الْأَصْحَاب أَنه لَا فرق فِي الْوَصِيَّة للْحَمْل بَين أَن تكون الْمَرْأَة فراشا لزوج أَو سيد يَطَؤُهَا أَو لَا يَطَؤُهَا لأَنهم لم يفرقُوا فِي لُحُوق النّسَب بِالزَّوْجِ وَالسَّيِّد فِي حكم من يَطَؤُهَا فقد جعلُوا الْحَالين سَوَاء فِي الْوَصِيَّة لِاسْتِوَائِهِمَا فِي لُحُوق النّسَب
وَلَو كَانَ لرجل ولد من امْرَأَة فَقَالَ مَا وطئتها لم يثبت إحْصَانه وَلَا

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 331

يرْجم إِذا زنا عندنَا وَعند الشَّافِعِي وَقَالَ أَبُو حنيفَة فِيمَا حَكَاهُ أَصْحَابنَا عَنهُ يرْجم لِأَن الْوَلَد لَا يكون إِلَّا من وَطْء فقد حكم بِالْوَطْءِ ضَرُورَة الحكم بِالْوَلَدِ
وأصحابنا يَقُولُونَ الْوَلَد يلْحق بالإمكان والإحصان لَا يثبت بالإمكان وَلَا يكون أَحدهمَا دَالا على الآخر
وَبَيَانه أَنَّهَا يجوز أَن تعلق من وَطْء دون الْفرج أَو تستدخل مَاء الرجل فَتعلق وَبِهَذَا لَا يجوز أَن يثبت الْإِحْصَان
وَالْمَقْصُود أَن مَسْأَلَتنَا على أصُول أبي حنيفَة أولى لِأَن الْإِحْصَان لَا يثبت إِلَّا بِحَقِيقَة الْوَطْء وَلَا يثبت بالخلوة بِخِلَاف مَسْأَلَتنَا وَإِذا تقرر هَذَا فَلَا يستبعد مَا أُشير إِلَيْهِ من جري الْخلاف فِي مَسْأَلَتنَا وَالله أعلم

الجزء: 1 ¦ الصفحة: 332

قَوْله وَإِن غلظها بِزَمَان أَو مَكَان أَو لفظ جَازَ وَلم يسْتَحبّ
وَهَذَا اخْتِيَار القَاضِي وَغَيره وَقطع بِهِ فِي الْمُسْتَوْعب وَغَيره وَاخْتَارَ أَبُو الْخطاب الِاسْتِحْبَاب كمذهب الشَّافِعِي
وَذكر الشَّيْخ تَقِيّ الدّين أَن أحد الْأَقْسَام معنى الْأَقْوَال أَنه يسْتَحبّ إِذا رَآهُ الإِمَام مصلحَة وَقَالَ بن هُبَيْرَة وَاخْتلفُوا فِي تَغْلِيظ الزَّمَان وَالْمَكَان فَقَالَ مَالك وَالشَّافِعِيّ تغلظ وَعند أبي حنيفَة لَا تغلظ وَعَن الإِمَام أَحْمد رِوَايَتَيْنِ كالمذهبين

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 220

وَاخْتَارَ الشَّيْخ موفق الدّين أَن تَركه أولى إِلَّا فِي مَوضِع ورد الشَّرْع بِهِ وَصَحَّ وَقدم فِي الرِّعَايَة الْكَرَاهَة
وَاخْتَارَ أَبُو بكر التَّغْلِيظ فِي حق أهل الذِّمَّة فَقَط
وَاخْتَارَ الْخرقِيّ التَّغْلِيظ فِي حق الْكَافِر فِي الْمَكَان وَاللَّفْظ
فَهَذِهِ نَحْو ثَمَانِيَة أَقْوَال فِي الْمَسْأَلَة وَلم أجد فِي وُجُوبه خلافًا فِي الْمَذْهَب
فَأَما الْبَيِّنَة فَإِنَّهَا تكون بِموضع الدَّعْوَى وَلَا تغلظ بمَكَان وَلَا زمَان وَلَا لفظ ذكره القَاضِي مَحل وفَاق قَاس عَلَيْهِ وَسلم لَهُ
قَوْله وَبَيت الْمُقَدّس عِنْد الصَّخْرَة
كَذَا ذكر غَيره وَكَأن ذَلِك إِمَّا لوُرُود آثَار لَا يحْتَج بِمِثْلِهَا تدل على فضيلتها وَبَعضهَا مَذْكُور فِي فَضَائِل الشَّام وَإِمَّا لِأَن الْعَامَّة يَعْتَقِدُونَ فِيهَا ويعظمونها وَهَذَانِ الْأَمْرَانِ فيهمَا نظر أما الأول فَظَاهر وَأما الثَّانِي فَلِأَن الْيَمين لَا تغلظ باعتقاد الْعَامَّة كَمَا لَا تغلظ عِنْد قبر بعض الْمَشَايِخ أَو بعض الشّجر وَنَحْو ذَلِك بِأَن لَهُ عِنْد الْعَامَّة عَظمَة واعتقاد وحظ وافر على أَن كَانَ يلْزم تَخْصِيص الْمَسْأَلَة بالعامة لِئَلَّا يلْزم أَن يكون الدَّلِيل أخص وَهَذَا يدل على إرادتهم الْمَعْنى الأول وَهُوَ غير صَالح للحجة لضعف تِلْكَ الْآثَار وَعدم وجوب الرُّجُوع إِلَى قَائِلهَا وَهُوَ وهب وَكَعب وَنَحْوهمَا
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين فِي اقْتِضَاء الصِّرَاط الْمُسْتَقيم بعد ذكره هَذِه الْمَسْأَلَة لَيْسَ لَهَا أصل فِي كَلَام الإِمَام أَحْمد وَنَحْوه من الْأَئِمَّة بل السّنة أَن تغلظ الْيَمين

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 221

فِيهَا كَمَا تغلظ فِي سَائِر الْمَسَاجِد عِنْد الْمِنْبَر وَلَا تغلظ الْيَمين بالتحليف عِنْد مَا لم يشرع للْمُسلمين تَعْظِيمه كَمَا لَا تغلظ بالتحليف عِنْد الْمشَاهد وَنَحْو ذَلِك
قَوْله وَيَقُول النَّصْرَانِي إِلَى آخِره
قَالَ بعض الْأَصْحَاب تَغْلِيظ الْيَمين بذلك فِي حَقهم فِيهِ نظر لِأَن أَكْثَرهم إِنَّمَا يعْتَقد أَن عِيسَى ابْنا لله
قَوْله وَيحلف الْمَجُوسِيّ إِلَى آخِره
لِأَنَّهُ يعظم خالقه ورازقه وَذكر ابْن أبي مُوسَى أَنه يحلف مَعَ ذَلِك بِمَا يعظمه من الْأَنْوَار وَغَيرهَا وَفِي تَعْلِيق أبي إِسْحَاق بن شاقلا عَن أبي بكر بن جَعْفَر أَنه قَالَ وَيحلف الْمَجُوسِيّ فَيُقَال لَهُ قل والنور والظلمة
قَالَ القَاضِي هَذَا غير مُمْتَنع أَن يحلفوا بهَا وَإِن كَانَت مخلوقة كَمَا يحلفُونَ فِي الْمَوَاضِع الَّتِي يعظمونها وَإِن كَانَت مَوَاضِع يعْصى الله فِيهَا كَالْبيع وَالْكَنَائِس وَبَيت النَّار
قَوْله وَإِن بذل الْحَالِف الْيَمين بِاللَّه وَأبي التَّعْظِيم لم يكن ناكلا
لِأَنَّهُ قد بذل الْوَاجِب عَلَيْهِ فَيجب الِاكْتِفَاء بِهِ وَيحرم التَّعَرُّض لَهُ وَفِيه نظر لجَوَاز أَن يُقَال يجب التغليط إِذا رَآهُ الْحَاكِم وَطَلَبه وَقد ذكر

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 222

القَاضِي فِي الْجَواب عَن تَغْلِيظ الصَّحَابَة أَنه روى عَن زيد خلاف ذَلِك لِأَنَّهُ خَاصم إِلَى مَرْوَان فتوجهت عَلَيْهِ الْيَمين فَقَالَ لَهُ زيد تحلف عِنْد الْمِنْبَر فَقَالَ زيد أَحْلف هَهُنَا قَالَ مَرْوَان لَا بل عِنْد الْمِنْبَر فوزن المَال قَالَ القَاضِي وَلَو كَانَ التَّغْلِيظ وَاجِبا أَو مَنْسُوبا لم يجز أَن يمْتَنع من الْإِجَابَة بعد أَن دَعَا إِلَيْهِ انْتهى كَلَامه
وَهَذَا يدل على أَنه لَا يجوز الِامْتِنَاع مِنْهُ إِذا رَآهُ الْحَاكِم وعَلى هَذَا يكون بامتناعه مِنْهُ ناكلا عَمَّا يجب عَلَيْهِ فَيكون كالنكول عَن الْيَمين
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين قصَّة مَرْوَان تدل على أَن القَاضِي إِذا رأى التَّغْلِيظ فَامْتنعَ من الْإِجَابَة أدّى مَا ادّعى بِهِ عَلَيْهِ وَلَو لم يكن كَذَلِك مَا كَانَ فِي التَّغْلِيظ زجر قطّ
وَهَذَا الَّذِي قَالَه صَحِيح والردع والزجر عِلّة التَّغْلِيظ كَمَا ذكره جمَاعَة من أَصْحَابنَا وَغَيرهم فَلَو لم يجب بِرَأْي الإِمَام لتمكن كل أحد من الِامْتِنَاع مِنْهُ لعدم الضَّرَر عَلَيْهِ فِي ذَلِك وانتفت فَائِدَته
وَقَالَ أَيْضا مَتى قُلْنَا هُوَ مُسْتَحبّ للامام فَيَنْبَغِي أَنه إِذا امْتنع مِنْهُ الْخصم صَار ناكلا
قَوْله وَلَا يسْتَحْلف فِي الْعِبَادَات وَلَا فِي حُدُود الله تَعَالَى
وَعند الشَّافِعِي وَأبي يُوسُف يسْتَحْلف فِي الزَّكَاة وَنَحْوهَا لِأَنَّهَا دَعْوَى مسموعة يتَعَلَّق بهَا حق آدَمِيّ أشبه حق الْآدَمِيّ وَاخْتَارَهُ ابْن حمدَان فِي الزَّكَاة
وَوجه قَوْلنَا أَنه حق لَهُ أشبه الصَّلَاة وَالْحَد
وَلَو ادّعى عَلَيْهِ أَن عَلَيْهِ كَفَّارَة أَو نذرا أَو صَدَقَة أَو غَيرهَا فَكَذَلِك
قَالَ الشَّيْخ موفق الدّين لَا تسمع الدَّعْوَى فِي هَذَا وَلَا فِي حد لله تَعَالَى

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 223

لِأَنَّهُ حق للْمُدَّعى فِيهِ وَلَا ولَايَة لَهُ عَلَيْهِ وَلَا تسمع مِنْهُ دَعْوَاهُ كَمَا لَو ادّعى حَقًا لغيره من غير إِذْنه وَلَا ولَايَة وَكَذَا ذكره ابْن الزَّاغُونِيّ وَغَيره
وَذكر القَاضِي الْحُدُود مَحل وفَاق وَأَنه لَا يَصح دَعْوَاهَا وَلَا يجب سماعهَا وَلَا يسْأَل الْمُدعى عَلَيْهِ عَن الْجَواب عَنْهَا لَكِن قَالَ شَهَادَة الشُّهُود دَعْوَى مِنْهُم
وَذكر أَيْضا فِي مَوضِع آخر أَن الزِّنَا وَالشرب وَنَحْوه لَا يسمع الاستعداء فِيهِ والإعداء فِيهِ وَتسمع الشَّهَادَة بِهِ
وَذكر الشَّيْخ موفق الدّين فِي مَوضِع آخر أَن مَا كَانَ حَقًا لله كالحدود وَالزَّكَاة وَالْكَفَّارَة لَا تفْتَقر الشَّهَادَة بِهِ إِلَى تقدم دَعْوَى
قَالَ وَكَذَلِكَ مَالا يتَعَلَّق بِهِ حق أحد كتحريم الزَّوْجَة أَو إِعْتَاق الرَّقِيق يجوز الْحِسْبَة بِهِ وَلَا يعْتَبر بِهِ دَعْوَى قَالَ فَإِن تَضَمَّنت دَعْوَاهُ حَقًا مثل أَن يدعى سَرقَة مَاله لتضمين السَّارِق أَو ليَأْخُذ مِنْهُ مَا سَرقه أَو يَدعِي عَلَيْهِ الزِّنَا بِجَارِيَتِهِ ليَأْخُذ مهرهَا مِنْهُ سَمِعت دَعْوَاهُ ويستحلف الْمُدعى عَلَيْهِ لحق الْآدَمِيّ دون حق الله وَكَذَا ذكره ابْن عقيل فَإِن حلف برىء وَإِن نكل قضى عَلَيْهِ بِالْمَالِ دون الْقطع
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين فَأَما حُقُوق الله تَعَالَى إِذا تعلق بهَا حق آدَمِيّ معِين أَو غير معِين على الْفرق بَين الزَّكَاة وَغَيرهَا مثل أَن يدعى على من يطْلب ولَايَة المَال أَو النِّكَاح أَو الْحَضَانَة أَنه فَاسق فينكر ذَلِك فَيحلف فَإِن مَضْمُون الْيَمين الْحلف على اسْتِحْقَاق الْولَايَة أَو على نفي مَا يَدْفَعهَا وَهُوَ بِمَنْزِلَة أَن يدعى على الحاضنة أَنَّهَا تزوجت فتنكر أَو تدعى على الْوَلِيّ أَن ثمَّ وليا أقرب مِنْهُ وَكَذَا لَو ادّعى الْقَرِيب الْإِرْث فَقيل إِنَّه رَقِيق فَهَل يحلف على نفي الرّقّ كَمَا يحلف لَو ادَّعَاهُ مُدع وَكَذَلِكَ لَو تعلق بِصَلَاتِهِ وصيامه حق الْغَيْر مثل تَعْلِيق طَلَاق أَو عتق بِهِ وَنَحْو ذَلِك فَهَل يحلف على فعل ذَلِك لَكِن

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 224

هَذَا الْحق الْمُتَعَلّق بِهِ لَيْسَ لَهُ وَلَاء عَلَيْهِ فَهُوَ أَمِين مَحْض بِخِلَاف مَا إِذا كَانَ الْحق لَهُ أَو عَلَيْهِ وَكَذَلِكَ إِذا ادّعى الْمَشْهُود عَلَيْهِ فسق الشَّاهِد مُفَسرًا أَو مُطلقًا فَهَل لَهُ أَن يحلفهُ على نفي ذَلِك السَّبَب أَو على نفي الْفسق وَكَذَلِكَ إِذا ادّعى فِي الشَّاهِد مَا يُوجب رد الشَّهَادَة من قرَابَة أَو عَدَاوَة أَو تبرع أَو صداقة ملاطفة على القَوْل بهَا وَأنكر الشَّاهِد ذَلِك فَهَل لَهُ أَن يحلف الشَّاهِد على نفي ذَلِك
وَسَوَاء كَانَ الشَّاهِد مزكيا أَو جارحا لشاهد أَو وَال فَادّعى عَلَيْهِ تُهْمَة توجب رد التَّزْكِيَة وَالْجرْح أَو شَاهد بِغَيْر صفة الشَّاهِد والوالي
وَلَا يُقَال الشَّاهِد لَا يحلف فَإِنَّمَا ذَلِك إِذا ثَبت مَا يُوجب قبُول شَهَادَته
لَكِن يُقَال لَا بُد أَن يعلم الْحَاكِم مَا يقبل مَعَه فِي الظَّاهِر ثمَّ الشَّأْن فِي وجود الْمعَارض فِي الْبَاطِن أَو فَوَات بعض الشُّرُوط فِي الْبَاطِن وَإِن لم يحلف الشَّاهِد فَهَل يحلف الْمَشْهُود لَهُ بِأَنَّهُ لَا يعلم هَذَا القادح
وَهَذَا مُتَوَجّه إِذا استحلفناه على مَا شهد بِهِ فِي إِحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ الَّتِي قضى بهَا عَليّ رَضِي الله عَنهُ وَابْن أبي ليلى
وَالْيَمِين على حق الله الْمُتَعَلّق بهَا حق آدَمِيّ لَهَا أصل فِي الشَّرِيعَة وَهُوَ اللّعان فَإِن دَعْوَى الزِّنَا دَعْوَى مَا يُوجب الْحَد وَالْقِيَاس أَن لَا يَمِين فِيهَا لَكِن شرعت إِذا ادَّعَاهُ الزَّوْج لِأَن لَهُ حَقًا فِي ذَلِك وَهُوَ إِفْسَاد فرَاشه وإفساد الْعَارِية كَمَا أُقِيمَت يَمِينه مقَام شَهَادَة غَيره فِي دَرْء الْحَد عَنهُ
وَهَكَذَا دَعْوَى السّرقَة لَا يحلفهُ على مَا يَنْفِي الْقطع لَكِن على مَا يَنْفِي اسْتِحْقَاق

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 225

المَال فَيَنْبَغِي أَن يحلف أَنه مَا أَخذ المَال لَا أَنه مَا سرق بِخِلَاف الْقصاص وحد الْقَذْف وَأما الْيَمين فِي الْمُحَاربَة
فصل
وَمِمَّا يَنْبَغِي أَن يُلَاحظ الْفرق بَين الْيَمين فِي نفس كَونه شَهَادَة وَفِي صفته مثل أَن يدعى الْمَشْهُود عَلَيْهِ أَن المَال للشَّاهِد أَو أَنه شريك وَأَنه جَار بِهَذِهِ الشَّهَادَة أَو دَافع بهَا فَإِن حَقِيقَة الْأَمر أَن يَقُول لَهُ لست بِشَاهِد بل خصم مُدع أَو مدعى عَلَيْهِ فَهُنَا يقوى تَحْلِيفه بِخِلَاف الدَّعْوَى فِي صفته وحاله بعد تَسْلِيم أَنه شَاهد مَحْض
قَوْله ويستحلف الْمُنكر فِي كل حق لآدَمِيّ
للْأَخْبَار الْمَشْهُورَة فِي ذَلِك وَكَلَامه يصدق على مَا إِذا علم صَاحب الْحق كذب الْحَالِف
قَالَ الإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة إِسْحَاق بن مَنْصُور إِذا كَانَ يعلم أَن عِنْده مَالا لَا يُؤدى إِلَيْهِ حَقه فَإِن أحلفه أَرْجُو أَن لَا يَأْثَم
قَالَ القَاضِي وَظَاهر هَذَا أَن لَهُ أَن يحلفهُ مَعَ علمه بكذبه
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين هَذَا يدل على أَن تَحْلِيف البريء حرَام دون الظَّالِم
وَقَالَ أَيْضا إِن هَذِه الرِّوَايَة تدل على الْجَوَاز

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 226

وَظَاهر كَلَام الإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة أبي طَالب الْكَرَاهَة وَهِي مَكْتُوبَة فِي الْفَصْل عقب مَسْأَلَة أَن أَدَاء الشَّهَادَة فرض عين
وَقَالَ فِي رِوَايَة الْمَيْمُونِيّ فِي الْمُعسر يتْركهُ حَتَّى يوسر وَلَا يجوز أَن يحلف الْمُعسر أَن لَا حق لَهُ عَلَيْهِ وَهُوَ يَنْوِي فِي الْحَال لأجل أَنه مُعسر نَص عَلَيْهِ فِي رِوَايَة الْجَمَاعَة وَقَالَ عَن قَوْله تَعَالَى 2 280 {وَإِن كَانَ ذُو عسرة فنظرة إِلَى ميسرَة} قَالَ إِنَّمَا نزلت هَذِه الْآيَة فِي الْأَنْصَار
فصل
قَالَ فِي المغنى وَإِن ادّعى على شَاهِدين أَنَّهُمَا شَهدا عَلَيْهِ بزور أحضرهما فَإِن اعترفا أغرمهما وَإِن أنكرا وللمدعي بَيِّنَة على إقرارهما بذلك فأقامها لزمهما ذَلِك وَإِن أنكرا لم يستحلفا لِأَن إحلافهما بطرق عَلَيْهِمَا الدَّعَاوَى

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 227

وَالشَّهَادَة والامتهان وَرُبمَا منع ذَلِك إِقَامَة الشَّهَادَة وَهَذَا قَول الشَّافِعِي وَلَا أعلم فِيهِ مُخَالفا انْتهى
وَظَاهر كَلَامه فِي الْمُحَرر وَغَيره من الْأَصْحَاب أَنه يسْتَحْلف فِي هَذَا وَيَقْضِي عَلَيْهِ بِالنّكُولِ لظَاهِر الْأَخْبَار وكسائر حُقُوق الْآدَمِيّ وإحلافهما لَيْسَ سَببا لتطرق الدَّعَاوَى عَلَيْهِمَا وَإِن كَانَ فَلَيْسَ هُوَ مَانِعا من الِاسْتِحْلَاف كَمَا أَنه لَيْسَ مَانِعا من إحضارهما مَعَ أَن فِيهِ امتهانا وَنَحْوه وَهُوَ سَبَب فِي تطرق الدَّعَاوَى
وَسَيَأْتِي بعد قَوْله إِنَّه لَا يحل كتمان الشَّهَادَة أَنه هَل تصح الدَّعْوَى بِالشَّهَادَةِ
فصل
فَإِن كَانَ الْحق لآدَمِيّ معِين لم تسمع الشَّهَادَة فِيهِ إِلَّا بعد الدَّعْوَى ذكره فِي المغنى وَغَيره لِأَن الشَّهَادَة فِيهِ حق لآدَمِيّ فَلَا تستوفى إِلَّا بمطالبته وإذنه وَلِأَنَّهُ حجَّة على الدَّعْوَى وَدَلِيل لَهَا فَلَا يجوز تَقْدِيمهَا عَلَيْهَا انْتهى كَلَامه

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 228

وَقد قَالَ مهنا سَأَلت أَبَا عبد الله عَن رجل ادّعى على رجل ألف دِرْهَم فَأَقَامَ شَاهدا بِأَلف ثمَّ جَاءَ آخر فَشهد لَهُ بِأَلف وَخَمْسمِائة فَقَالَ تجوز شَهَادَتهم على الْألف وَذكره عَن شُرَيْح وَظَاهره أَنه لَا تسمع شَهَادَته فِي الزَّائِد لعدم دَعْوَاهُ
وَقد ذكر الْأَصْحَاب أَن من كَانَت عِنْده شَهَادَة لآدَمِيّ لَا يعلمهَا لَهُ إِقَامَتهَا قبل إِعْلَامه بهَا لقَوْله عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام
أَلا أنبئكم بِخَير الشُّهَدَاء الَّذِي يَأْتِي بِشَهَادَتِهِ قبل أَن يسْأَلهَا رَوَاهُ مُسلم وَلَا يسْتَلْزم هَذَا جَوَاز الشَّهَادَة قبل الدَّعْوَى
وَذكر القَاضِي فِي التَّعْلِيق أَن الشُّهُود لَو شهدُوا بِحَق قبل دَعْوَى الْمُدعى قبلت شَهَادَتهم إِن شهدُوا بِمَا لَا يُعلمهُ صَاحب الْحق وَإِن شهدُوا بِمَا يُعلمهُ قبل أَن يَدعِيهِ لم تقبل وَفرق بَينه وَبَين الْيَمين أَنه لَو لم تسمع الشَّهَادَة أدّى إِلَى ضيَاع حَقه لِأَنَّهُ غير عَالم بِهِ فَيُطَالب بِهِ بِخِلَاف الْيَمين فَإِن الِامْتِنَاع من سماعهَا بعد حُضُوره لَا يُؤدى إِلَى إِسْقَاطهَا لِأَنَّهُ حق لَهُ وَهُوَ عَالم بِهِ وَلِأَن الشُّهُود إِذا علمُوا بِالْحَقِّ لَزِمَهُم إِقَامَة الشَّهَادَة لِأَن فِي الِامْتِنَاع كتمانها وَلَا يجوز أَن يلْزمهُم إِقَامَتهَا وَلَا تسميعها للْحَاكِم

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 229

قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين بعد ذكر كَلَام القَاضِي هَذَا وَهَذَا الَّذِي قَالَه القَاضِي من صِحَة الشَّهَادَة قبل الدَّعْوَى غَرِيب انْتهى كَلَامه
وَذكر القَاضِي فِي مَسْأَلَة شَهَادَة الْمَرْأَة الْوَاحِدَة أَن الشَّهَادَة يعْتَبر فِيهَا لفظ الشَّهَادَة وَتقدم الدَّعْوَى بِخِلَاف الرِّوَايَة مِمَّا يدل على أَنه مَحل وفَاق
وَذكر أَيْضا فِي مَسْأَلَة الشَّاهِد وَالْيَمِين إِذا رَجَعَ الشَّاهِد أَن الْيَمين لَا تصح حَتَّى يطْلب الْمُدعى إحلافه وَتَصِح الشَّهَادَة من غير سُؤال جعله مَحل وفَاق مَعَ الشَّافِعِيَّة قَالَ وَإِنَّمَا افْتَرقَا من هَذَا الْوَجْه لِأَن الْيَمين حق للْمُدَّعى فَلَا تستوفى من غير مُطَالبَة وَالشَّهَادَة وَإِن كَانَت حَقًا لَهُ فقد لَا يعلم بهَا الْمُدعى فَيلْزم الشَّاهِد إِقَامَتهَا
وعَلى هَذَا الْمَعْنى حَدِيث زيد بن ثَابت أَلا أخْبركُم بِخَير الشُّهَدَاء الَّذِي يَأْتِي بِشَهَادَتِهِ أَو يخبر بِشَهَادَتِهِ قبل أَن يسْأَلهَا وروى يخبر بِشَهَادَتِهِ وَلَا يعلم

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 230

بهَا الَّتِي هِيَ لَهُ وَذكر أَن الْيَمين لَا تصح حَتَّى يعرضهَا الْحَاكِم وَيَأْذَن فِيهَا وَتَصِح الشَّهَادَة من غير عرض الْحَاكِم وإذنه ذكره مَحل وفَاق قَالَ وَإِنَّمَا افْتَرقَا من هَذَا الْوَجْه لِأَن الْحَاكِم يستحلفه على نِيَّته ليمنعه من التَّأْوِيل فَإِذا حلف قبل أَن يستحلفه عدم هَذَا الْمَعْنى وَهَذَا مَعْدُوم فِي الشُّهُود فَلهَذَا لم يعْتَبر عرض الْحَاكِم عَلَيْهِم وَلِأَن فِي ترك الِاعْتِدَاد بِيَمِينِهِ قبل عرض الْحَاكِم ضربا من التَّغْلِيظ انْتهى كَلَامه
وَقَالَ فِي المغنى فِي الشَّهَادَات فِي فصل إِذا شهد رجلَانِ على رجلَيْنِ أَنَّهُمَا قتلا رجلا ثمَّ شهد الْمَشْهُود عَلَيْهِمَا على الْأَوَّلين أَنَّهُمَا اللَّذَان قتلا قَالَ فَإِن قيل فَكيف يتَصَوَّر فرض تصديقهم وتكذيبهم قُلْنَا يتَصَوَّر أَن يشهدَا قبل الدَّعْوَى إِذا لم يعلم الْوَلِيّ من قَتله وَلِهَذَا روى عَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم أَنه
قَالَ خير الشُّهَدَاء الَّذِي يَأْتِي بِشَهَادَتِهِ قبل أَن يسْأَلهَا وَهَذَا معنى ذَلِك انْتهى كَلَامه

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 231

وَذكر أَبُو الْخطاب فِي الِانْتِصَار مثل هَذ فِي قبُول شَهَادَة امْرَأَة وَاحِدَة فِيمَا لَا يطلع عَلَيْهِ الرِّجَال
وَقَالَ فِي الْكَافِي فِي أول بَاب اخْتِلَاف الشُّهُود إِذا ادّعى أَلفَيْنِ على رجل فَشهد شَاهد بهَا وَشهد لَهُ آخر بِأَلف ثَبت الْألف بِشَهَادَتِهِمَا لاتِّفَاقهمَا وَيحلف مَعَ شَاهده على الْألف الْأُخْرَى لِأَن لَهُ بِهِ شَاهدا وَسَوَاء شهِدت الْبَيِّنَة بِإِقْرَار الْخصم أَو بِثُبُوت الْحق عَلَيْهِ وَسَوَاء ادّعى ألفا أَو أقل مِنْهُ لِأَنَّهُ يجوز أَن يكون لَهُ الْحق فيدعى بعضه وَيجوز أَن لَا يعلم أَن لَهُ من يشْهد بِجَمِيعِهِ انْتهى كَلَامه

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 232

فَهَذِهِ ثَلَاثَة أَقْوَال أَحدهَا الْمَنْع إِلَّا بعد الدَّعْوَى وَالثَّانِي الْجَوَاز إِذا لم يعلم صَاحبه وَيَنْبَغِي على هَذَا أَن يصدق صَاحبه فِي عدم الْعلم إِذا لم تخَالفه قرينَة وَالثَّالِث يجوز ضمنا وتبعا لَا اسْتِقْلَالا كَمَا فِي الدَّعْوَى للْغَيْر وَعَلِيهِ تبعا وَسَتَأْتِي هَذِه الْمَسْأَلَة بعد مَسْأَلَة
وَإِذا قَالَ من لَهُ بَيِّنَة بِأَلف أُرِيد أَن تشهد لي بِخَمْسِمِائَة ثمَّ هَل يعْتَبر أَن يكون ثمَّ عَلَيْهِ وَقد ذكر الْأَصْحَاب أَن الْحَاكِم يسمع الْبَيِّنَة على الْوكَالَة من غير حُضُور خصم وَكَذَا عِنْد مَالك وَالشَّافِعِيّ وَظَاهره أَنه لَو ادّعى على شخص أَنه وَكله سمع الْحَاكِم دَعْوَاهُ وبينته وَأثبت ذَلِك من غير نصب خصم لِأَن الْمَقْصُود هُنَا الْفَصْل
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَإِذا كَانَ الْحق مُؤَبَّدًا كالوقف وَغَيره وَيخَاف إِن لم يحفظ بِالْبَيِّنَاتِ أَن ينسى شَرطه أَو يجْحَد وَلَا بَيِّنَة وَنَحْو ذَلِك فَهُنَا فِي سَماع الدَّعْوَى وَالشَّهَادَة من غير خصم حفظ الْحق الْمَوْجُود عَن خصم مُقَدّر وَهَذَا أحد مقصودي الْقَضَاء فَلذَلِك يسمع طوائف من الْحَنَفِيَّة وَالشَّافِعِيَّة والحنابلة

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 233

فَعنده لَيْسَ للْقَضَاء فَائِدَة إِلَّا فصل الْخُصُومَة وَلَا خُصُومَة فَلَا قَضَاء فَلذَلِك لَا تسمع الْبَيِّنَة إِلَّا فِي وَجه مدعى عَلَيْهِ لتظهر الْخُصُومَة وَمن قَالَ بالخصم المسخر فَإِنَّهُ ينصب الشَّرّ ثمَّ يقطعهُ وَمن قَالَ يسمع فَإِنَّهُ يحفظ الْحق الْمَوْجُود ويذر الشَّرّ الْمَفْقُود
وَقَالَ أَيْضا وَتارَة تكون الدَّعْوَى خَبرا لَيْسَ مَعهَا طلب أجل كالادعاء بدين مُؤَجل انْتهى كَلَامه
وَقَالَ أَيْضا وَمن الدَّعَاوَى مَا يكون على غير مدعى عَلَيْهِ مَوْجُود مثل رجل ابْتَاعَ شَيْئا وتسلمه فيدعى أَنه ابْتَاعَ وتسلم أَو يَدعِي أَن الْمَكَان الَّذِي بِيَدِهِ وقف على كَذَا وَنَحْو ذَلِك فَهَذَا ضمونه دَعْوَى تثبت لَا دَعْوَى حكم فَإِن الطَّالِب إِمَّا أَن يطْلب إِقْرَارا أَو إِعْطَاء وَطلب الْإِقْرَار مَقْصُوده هُوَ الإعطا فَإِذا طلب إِقْرَارا من معِين لأ طلب مَعَه فَطلب من الْحَاكِم تثبتا بِأَن يسمع الشَّهَادَة

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 234

أَو الْإِقْرَار فَهَذَا نوع وَاسع لما احْتَاجَ إِلَيْهِ النَّاس أَحْدَثُوا الْخصم المسخر وَالدَّعْوَى المسخرة وَهُوَ بَاطِل وتلاعب بالشريعة وَهُوَ مَوْقُوف على سَماع الدَّعْوَى الْمُقْتَضِيَة للثبوت فَقَط لَا الحكم فَائِدَته بَقَاء الْحجَّة إِن حدث مُنَازع وَكَأَنَّهُ دَعْوَى على خصم مظنون الْوُجُود أَو خصم مُقَدّر وَهَذَا قد يدْخل فِي كتاب القَاضِي وَفَائِدَته كفائدة الشَّهَادَة على الشَّهَادَة وَهُوَ مثل كتاب القَاضِي إِلَى القَاضِي إِذا كَانَ فِيهِ ثُبُوت مَحْض فَإِنَّهُ هُنَاكَ يكون مُدع فَقَط من غير مدعى عَلَيْهِ حَاضر لَكِن هُنَا لَا مدعي عَلَيْهِ حَاضر وَلَا غَائِب لَكِن الْمُدَّعِي عَلَيْهِ مخوف فَإِنَّمَا الْمُدعى يطْلب من القَاضِي سَماع الْبَيِّنَة أَو الْإِقْرَار كَمَا يسمع ذَلِك شُهُود الْفَرْع فَيَقُول القَاضِي ثَبت ذَلِك عِنْدِي بِلَا مدعى عَلَيْهِ وَهَذَا لَيْسَ بِبَعِيد وَقد ذكره قوم من الْفُقَهَاء وَفعله طَائِفَة من الْقُضَاة انْتهى كَلَامه
وَبنى القَاضِي وَالْأَصْحَاب سَماع الْبَيِّنَة بِالْوكَالَةِ على الْقَضَاء على الْغَائِب وَهُوَ جَائِز عِنْد أبي حنيفَة وَرِوَايَة لنا

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 235

قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين بِنَاء هَذِه الْمَسْأَلَة على الْقَضَاء على الْغَائِب فِيهِ نظر من وَجْهَيْن
أَحدهمَا أَنه يخرج فِيهَا رِوَايَتَانِ
الثَّانِي أَن الْخصم الْحَاضِر فِي الْبَلَد لَا يجوز الْقَضَاء عَلَيْهِ إِذا لم يمْتَنع وَهنا يثبتون الْوكَالَة وَإِن كَانَ الْخصم حَاضرا فِي الْبَلَد فَلَيْسَ هَذَا من هَذَا بل الأجود أَن يُقَال الْوكَالَة لَا تثبت حَقًا وَإِنَّمَا تثبت اسْتِيفَاء حق وإبقاءه وَذَلِكَ مِمَّا لَا حق للْمُدَّعى عَلَيْهِ فِيهِ فَإِنَّهُ سيان عَلَيْهِ دفع الْحق إِلَى هَذَا الْوَكِيل أَو إِلَى غَيره وَلِهَذَا لم يشْتَرط فِيهَا رِضَاهُ وَأَبُو حنيفَة يَجْعَل للْمُوكل عَلَيْهِ فِيهَا حَقًا وَلِهَذَا لَا يجوز الْوكَالَة بِالْخُصُومَةِ إِلَّا برضى الْخصم لَكِن طرد هَذِه الْعلَّة أَن الْحِوَالَة بِالْحَقِّ أَيْضا تثبت من غير حُضُور الْمحَال عَلَيْهِ لِأَنَّهُ لَا يعْتَبر رِضَاهُ وَكَذَلِكَ الْوَفَاة وَعدد الْوَرَثَة يثبت من غير حُضُور الْمَدِين وَالْمُودع وَكَذَلِكَ لَو ادّعى أَنه ابْتَاعَ دَار

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 236

زيد الْغَائِب فَلهُ أَن يثبت ذَلِك من غير حُضُور من الدَّار فِي يَده
وَحَاصِله أَن كل من عَلَيْهِ دين لَو عِنْده عين إِذا لم نعتبر رِضَاهُ فِي إقباضها أَو إخْرَاجهَا عَن ملكه لَا يعْتَبر حُضُوره فِي ثُبُوتهَا وعَلى هَذَا فَيجوز أَن تثبت الْوكَالَة بِعلم القَاضِي كَمَا تثبت الشَّهَادَة وتوكيل عَليّ بن أبي طَالب لعبد الله بن جَعْفَر كالدليل على ذَلِك فَإِنَّهُ أعلم الْخُلَفَاء أَنه وَكله وَلم يشْهد على ذَلِك وَلَا أثبتها فِي وَجه خصم وَهَذَا كُله فِي غيبَة الْمُوكل عَلَيْهِ فَأَما الْمُوكل إِذا كَانَ حَاضرا فِي الْبَلَد فَلَا ريب أَن رِضَاهُ مُعْتَبر فِي الْوكَالَة وَقد يكون عَلَيْهِ ضَرَر فِي ثُبُوتهَا فَإِن اشْترط حُضُوره تعذر إِثْبَاتهَا بِالْبَيِّنَةِ لِأَن جحوده عزل فِي أحد الْوَجْهَيْنِ فَهُنَا قد يُقَال لَيْسَ فِي هَذَا قَضَاء عَلَيْهِ بل هُوَ لَهُ من وَجه آخر فَإِن التَّوْكِيل مثل الْولَايَة بِالشَّهَادَةِ على الْمولى مَعَ حُضُوره فِي الْبَلَد وَمن هَذَا كتاب الْحَاكِم إِلَى الْحَاكِم فِيمَا حكم بِهِ انْتهى كَلَامه

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 237

وَقَالَ ابْن حمدَان تسمع الدَّعْوَى بدين مُؤَجل لإثباته إِذا خَافَ سفر الشُّهُود أَو الْمَدْيُون مُدَّة تغير أَجله وَقيل لَا تسمع حَتَّى يبين بَاقِيهَا وَذكر أَيْضا أَنه تسمع دَعْوَى التَّدْبِير ثمَّ قَالَ من عِنْده إِن قُلْنَا إِنَّه عتق بِصفة قَالَ غَيره تسمع الدَّعْوَى لِأَنَّهُ يَدعِي اسْتِحْقَاق الْعتْق وَيحْتَمل أَن تصح الدَّعْوَى لِأَن السَّيِّد إِذا أنكر كَانَ بِمَنْزِلَة إِنْكَار الْوَصِيَّة وإنكار الْوَصِيَّة رُجُوع عَنْهَا فِي أحد الْوَجْهَيْنِ فَيكون إِنْكَار التَّدْبِير رُجُوعا عَنهُ وَالرُّجُوع عَنهُ يُبطلهُ فِي إِحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ وَالصَّحِيح أَن الدَّعْوَى صَحِيحَة لِأَن الرُّجُوع عَن التَّدْبِير لَا يُبطلهُ فِي الصَّحِيح من الْمَذْهَب وَلَو أبْطلهُ فَمَا ثَبت كَون الْإِنْكَار رُجُوعا وَلَو ثَبت ذَلِك فَلَا يتَعَيَّن الْإِنْكَار جَوَابا للدعوى فَإِنَّهُ يجوز أَن يقر
وَقد عرف من هَذِه الْمَسْأَلَة إِثْبَات الْوكَالَة فِي وَجه الْمُوكل وَيُشبه هَذَا إِثْبَات الْوَصِيَّة

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 238

قَالَ الْخلال بَاب الرجل يزْعم أَنه وكل وَالْمُوكل غَائِب قَالَ مهنا سَأَلت الإِمَام أَحْمد عَن رجل أَقَامَ بَيِّنَة أَنه وَكيل لرجل وَالَّذِي يدعى وكَالَته فِي بَلْدَة أُخْرَى قَالَ تثبت عِنْد الْحَاكِم فَقلت لَهُ لَا بُد أَن يثبت وكَالَته عِنْد الْحَاكِم قَالَ نعم حَتَّى يسْأَل الْحَاكِم عَن بَينته إِن كَانُوا عُدُولًا
وَقَالَ الْجوزجَاني سُئِلَ الإِمَام أَحْمد عَن رجل ادّعى وكَالَة رجل غَائِب قَالَ إِذا ثَبت ذَلِك عِنْد الْحَاكِم فَهُوَ جَائِز
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين فِي هَذِه الْمَسْأَلَة ثُبُوت الْوكَالَة وَسَمَاع الْبَيِّنَة بِمُجَرَّد دَعْوَى الْمُدعى للوكالة من غير حُضُور مدعى عَلَيْهِ فَكَذَلِك الْوَصِيَّة لِأَن الْحَاضِرين الَّذِي تقبض الْأَمْوَال مِنْهُم وتخاصمهم لَيْسُوا خصوما لذَلِك فِي وَصيته وَإِنَّمَا هم خصوم فِي الْمُوكل بِهِ وَالْمُوكل الَّذِي يَسْتَوْفِي هَذَا على مَاله غَائِب وَالْوكَالَة لَيست قَضَاء عَلَيْهِ بل قَضَاء لَهُ وَعَلِيهِ فَهَذِهِ الْمَسْأَلَة لَيست قَضَاء على الْغَائِب بل قَضَاء عَلَيْهِ وَله انْتهى كَلَامه
وَقَالَ ابْن عقيل فِي الشَّهَادَات وَإِن كَانَت الدَّعْوَى على الْمَيِّت لَيست مَالا

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 239

لَكِن أسبابا تؤول إِلَى إِيجَاب المَال مثل أَن ادّعى مُدع أَن أَبَاكُم ضرب عَبدِي هَذَا بِغَيْر حق وَهُوَ على ضَرُورَة من ضربه أَخَاف مَوته أَو أجج نَارا فِي ملكه مَعَ هَذِه الرّيح وَفِي زرع بِقرب ضيعته وأخاف تعدى النَّار إِلَى ضيعتي احْتمل أَن لَا يلْزمهُم الْجَواب لِأَنَّهُ لم يتَحَقَّق دَعوَاهُم حَتَّى يُوجب غَرَامَة مَال وَلَهَب فِي خَاص الْملك لَا يُوجب غَرَامَة فَإِن مَاتَ العَبْد وَاحْتَرَقَ الزَّرْع سَمِعت الدَّعْوَى وَوَجَب الْجَواب لتحَقّق دَعْوَى مَا يُوجب الضَّمَان
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين أَيْضا فِي تَعْلِيق آخر الدَّعَاوَى قَالَ لما امْتنع أَصْحَاب أبي حنيفَة من سَماع الْبَيِّنَة من غير الْمُدعى عَلَيْهِ رتبوا نصب خصم لَا يسْتَغْنى بِهِ عَن حُضُور الْمُدعى عَلَيْهِ من تَوْكِيل الْمَدِين وَالْوَصِيَّة إِلَيْهِ وَمَا يصنعه الْوَكِيل وَالْحَاكِم لاشتراطهم مجْلِس الحكم مَعَ الْحَاكِم إِيَّاه فَأَما وصف مَا رتبوه فَإِنَّهُم كتبُوا تَوْكِيل الْمقر للْمَدِين وَرُبمَا جعلُوا التَّوْكِيل لَهُ ولابنه أَو لَهُ وَلآخر

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 240

مَعَه وَالْوَصِيَّة إِلَيْهِمَا استظهارا ليَكُون إِن مَاتَ أَحدهمَا قبل أَن يثبت الْكسْب يكون الآخر بَاقِيا وَإِذا أشهد الْمقر على نَفسه فِي كتاب الْإِقْرَار سفها
فصل
أطلق فِي الْمُحَرر وَغَيره أَنه لَا تقبل شَهَادَة من فعل شَيْئا من ذَلِك وَقيد جمَاعَة ذَلِك بَعضهم صَرِيحًا وَبَعْضهمْ ظَاهرا بِتَكَرُّر ذَلِك والإكثار مِنْهُ وإدمانه لِأَن صَغِير الْمعاصِي لَا يمْنَع الشَّهَادَة إِذا قل فَهَذَا أولى وَلِأَن الْمُرُوءَة

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 241

لَا تختل بِقَلِيل هَذَا مَا لم يكن عَادَة وَزَاد فِي المغنى فَقَالَ وَمن فعل شَيْئا من هَذَا مختفيا بِهِ لم يمْنَع من قبُول شَهَادَته لِأَن مروءته لَا تسْقط بِهِ وَفِي كَلَام غَيره إِذا تساتر بِهَذَا
وَظَاهر كَلَام جمَاعَة خِلَافه أَو صَرِيحَة قَالَ بَعضهم وَمن غشيه المغنون أَو غشي بيُوت الْغناء للسماع متظاهرا بِهِ وَكثر ذَلِك مِنْهُ ردَّتْ شَهَادَته وَإِن استتر بِهِ وَأكْثر مِنْهُ ردهَا من حرمه أَو كرهه وَقيل أَو أَبَاحَهُ لِأَنَّهُ سفه ودناءة تسْقط الْمُرُوءَة
وَقَالَ فِي المغنى من اتخذ الْغناء صَنْعَة يُؤْتى إِلَيْهِ وَيَأْتِي لَهُ أَو اتخذ غُلَاما أَو جَارِيَة مغنيين يجمع عَلَيْهِمَا النَّاس فَلَا شَهَادَة لَهُ لِأَن هَذَا عِنْد من لم يحرمه سفه ودناءة وَسُقُوط مُرُوءَة وَمن حرمه فَهُوَ مَعَ سفهه عَاص مصر متظاهر بِفِسْقِهِ
وَبِهَذَا قَالَ الشَّافِعِي وَأَصْحَاب الرَّأْي
وَإِن كَانَ لَا ينْسب نَفسه إِلَى الْغناء وَإِنَّمَا يترنم لنَفسِهِ وَلَا يُغني للنَّاس أَو كَانَ غُلَامه وجاريته إِنَّمَا يغنيان لَهُ انبني هَذَا على الْخلاف فِيهِ فَمن أَبَاحَهُ أَو

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 242

كرهه لم ترد شَهَادَته وَمن حرمه قَالَ إِن دوَام عَلَيْهِ ردَّتْ شَهَادَته كَسَائِر الصَّغَائِر وَإِن لم يداوم عَلَيْهِ لم ترد شَهَادَته وَإِن فعله من يعْتَقد حلّه فَقِيَاس الْمَذْهَب أَن لَا ترد شَهَادَته بِمَا لَا يشْتَهر بِهِ مِنْهُ كَسَائِر الْمُخْتَلف فِيهِ من الْفُرُوع وَمن كَانَ يغشى بيُوت الْغناء أَو يَغْشَاهُ المغنون للسماع متظاهرا بذلك وَكثر مِنْهُ ردَّتْ شَهَادَته فِي قَوْلهم جَمِيعًا لِأَنَّهُ سفه ودناءة
قَالَ ابْن عقيل فَإِن قُلْنَا إِنَّه يحرم على الرِّوَايَة الْأُخْرَى ردَّتْ شَهَادَته وَلَو بدفعة وَاحِدَة
قَالَ فِي المغنى وَإِن كَانَ مستترا بِهِ فَهُوَ كالمغنى لنَفسِهِ على مَا ذكر من التَّفْصِيل انْتهى كَلَامه
فَظهر أَن الْمُسْتَتر بِأحد هَذِه الْأَشْيَاء هَل ترد شَهَادَته فِيهِ خلاف فِي الْمَذْهَب فِي الْمُسْتَتر بِالْغنَاءِ إِن قُلْنَا بِتَحْرِيمِهِ لم ترد شَهَادَته مرّة وَاحِدَة فِي الْمَشْهُور

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 243

وَإِن قُلْنَا بِعَدَمِ تَحْرِيمه فَهَل ترد أم لَا أم إِن قُلْنَا بكراهته ردَّتْ وَإِن قُلْنَا بإباحته لم ترد فِيهِ ثَلَاثَة أَقْوَال وَالْقَوْل الْمُفْتى بِهِ
فصل
إِذا قصد تَعْلِيم الْحمام حمل الْكتب مِمَّا تَدْعُو الْحَاجة إِلَيْهِ أَو استفراخها أَو الْأنس بأصواتها من غير أَذَى جَازَ
وَقد روى عَن عبَادَة أَن رجلا أَتَى النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فَشكى اليه الوحشة فَقَالَ
اتخذ زوجا من حمام
وَإِن قصد الْمُرَاهنَة أَو أَخذ حمام غَيره وَنَحْوه حرم وَإِن كَانَ عَبَثا وَلَعِبًا فَهُوَ دناءة وسفه

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 244

قَالَ الإِمَام أَحْمد من لعب بالحمام الطيارة يراهن عَلَيْهَا أَو يسرحها من الْمَوَاضِع لعبا وَفِي لفظ أَو يسيرها فِي الْمزَارِع فَلَا يكون هَذَا عدلا لِأَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم رأى رجلا يسرح حَماما ثمَّ أتبعه بَصَره فَقَالَ
شَيْطَان يتبع شَيْطَانَة وَهَذَا الحَدِيث فِي السّنَن
فصل
قد تقدم أَن اللّعب إِذا لم يتَضَمَّن ضَرَرا وَلَا شغلا عَن فرض وَلَيْسَ فِيهِ دناءة لَا ترد بِهِ الشَّهَادَة

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 245

قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين قَول النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم
كل لَهو يلهو بِهِ فَهُوَ بَاطِل إِلَّا رمية بقوس وتأديب فرسه وملاعبته امْرَأَته فَإِنَّهُنَّ من الْحق يدل فِي معني الثَّلَاثَة مَا كَانَ من جنسهن فَإِن ملاعبة السّريَّة كملاعبة الْمَرْأَة سَوَاء
وَأما تَأْدِيب الْفرس فقريب مِنْهُ تَأْدِيب الْبَعِير لِأَن كِلَاهُمَا يَشْتَرِكَانِ فِي الإيجاف والسباق وَلِهَذَا أسْهم للبعير فِي إِحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ إِذا كَانَ لِلْقِتَالِ لَا للحمولة فَقَط كَمَا كَانَت زمن بدر
فَأَما تَأْدِيب الحمولة من البغال وَالْحمير وَالْإِبِل فَهَل لَهَا نصيب من تَأْدِيب الموجفة فِي الْقِتَال
وَكَذَلِكَ رميه بقوسه فِي مَعْنَاهُ عمله برمحه وسيفه فَإِنَّهُ صلى الله عَلَيْهِ وَسلم

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 246

أقرّ الْحَبَشَة فِي الْمَسْجِد يَوْم الْعِيد على اللّعب بالحراب وَقد قَالَ الإِمَام أَحْمد فِي الْعَمَل بِالرُّمْحِ والقوس إِنَّه أفضل من الصَّلَاة فِي الثغر وَأما فِي غير الثغر فسوى بَينهمَا وَلِأَنَّهُ سُبْحَانَهُ وَتَعَالَى قَالَ 8 60 {وَأَعدُّوا لَهُم مَا اسْتَطَعْتُم من قُوَّة} يتَنَاوَل كلما يُسْتَطَاع من الْقُوَّة فَيدْخل فِيهِ مَا يرْمى بِهِ وَمَا يضْرب بِهِ وَمَا يطعن بِهِ سَوَاء كَانَ المرمى بِهِ سَهْما أَو حَرْبَة وَسَوَاء كَانَ السهْم مُنْفَردا أَو جَارِيا فِي مجري وَسَوَاء كَانَ يُؤثر بِالْيَدِ أَو بِالرجلِ الَّذِي يُسمى الجرخ
وَكَذَلِكَ الْمَضْرُوب بِهِ يدْخل فِيهِ مَا يقتل بحده كالسيف والخنجر والسكين وَمَا يقتل بثقله كاللت وَمَا يقتل بهما كالدبوس فَأَما قَوْله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم
أَلا إِن الْقُوَّة الرَّمْي أَلا إِن الْقُوَّة الرَّمْي فقد أَرَادَ بِهِ الْقُوَّة الْكَامِلَة وَهَذَا كثيرا مَا يكون لحصر الْكَمَال لَا لحصر أصل الأسم كَقَوْلِه تَعَالَى 30 15 {قل إِن الخاسرين الَّذين خسروا أنفسهم وأهليهم يَوْم الْقِيَامَة أَلا ذَلِك هُوَ الخسران الْمُبين} وَقَوله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم
وَلَكِن الْمِسْكِين الَّذِي لَا يجد غناء يُغْنِيه وَنَحْو ذَلِك وَذَلِكَ لِأَن الرمى يُصِيب الْعَدو الْبعيد مَعَ الْحَائِل من نهر وَنَحْوه وَيدْفَع الْعَدو عَن الْإِقْدَام فَفِيهِ ثَلَاثَة فَوَائِد لَا تُوجد فِي غَيره من السِّلَاح انْتهى كَلَامه

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 247

قَوْله وَلَا تقبل شَهَادَة الْقَاذِف حَتَّى يَتُوب سَوَاء حد أَو لم يحد
أطلق جمَاعَة من الْأَصْحَاب أَن شَهَادَة الْقَاذِف لَا تقبل مِنْهُم الشَّيْخ فِي الْكَافِي وقاسه على الزِّنَا
وَقَالَ فِي المغنى وَعِنْدنَا تسْقط شَهَادَته بِالْقَذْفِ إِذا لم يحققه وَعند أبي حنيفَة وَمَالك لَا تسْقط إِلَّا بِالْجلدِ ثمَّ احْتج بِالْآيَةِ وَقَالَ رتب على رمي الْمُحْصنَات ثَلَاثَة أَشْيَاء إِيجَاب الْجلد ورد الشَّهَادَة وَالْفِسْق فَيجب أَن يثبت رد الشَّهَادَة بِوُجُود الرَّمْي الَّذِي لَا يُمكنهُ تَحْقِيقه بِالْجلدِ وَلِأَن الرَّمْي هُوَ الْمعْصِيَة والذنب الَّذِي يسْتَحق بِهِ الْعقُوبَة وَتثبت بِهِ الْمعْصِيَة الْمُوجبَة لرد شَهَادَته وَالْحَد كَفَّارَة وتطهير فَلَا يجوز تَعْلِيق رد الشَّهَادَة بِهِ وَإِنَّمَا الْجلد ورد الشَّهَادَة حكمان للقذف فيثبتان جَمِيعًا بِهِ وتخلف اسْتِيفَاء أَحدهمَا لَا يمْنَع ثُبُوت الآخر
وَقَوْلهمْ إِنَّمَا يتَحَقَّق بِالْجلدِ لَا يَصح لِأَن الْجلد حكم الْقَذْف الَّذِي تعذر تَحْقِيقه فَلَا يسْتَوْفى قبل تحقق الْقَذْف وَكَيف يجوز أَن يسْتَوْفى قبل تحقق الْقَذْف وَكَيف يجوز أَن يسْتَوْفى حَتَّى قبل تحقق سَببه وَيصير مُسْتَحقّا بعده هَذَا بَاطِل انْتهى كَلَامه
وَقَالَت الْحَنَفِيَّة الزَّانِي وَنَحْوه يفسق بِنَفس الْفِعْل الْمُوجب للحد والقاذف لَا يفسق بِنَفس الْقَذْف لجَوَاز أَن يكون صَادِقا

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 248

وَقَالَ القَاضِي إِذا عجز عَن تَصْدِيق نَفسه بِإِقَامَة الْبَيِّنَة صَار فَاسِقًا وَسَقَطت شَهَادَته
وَقَوْلهمْ يجوز أَن يكون صَادِقا فِي قذفه غير صَحِيح لِأَنَّهُ إِذا عجز عَن إِقَامَة الْبَيِّنَة حكمنَا بكذبه أَلا ترى أَنه يُوجب الْحَد عَلَيْهِ وَلَا يجوز أَن نوجب الْحَد عَلَيْهِ وَلم نحكم بكذبه
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين عَن كَلَام القَاضِي هَذَا وَهَذَا الْكَلَام يَقْتَضِي أَنه يفسق حِين يجب عَلَيْهِ الْحَد وَذَلِكَ يَسْتَدْعِي مُطَالبَة الْمَقْذُوف وَقَالَت الْحَنَفِيَّة الْحَاكِم لَو شَاهد رجلا يَزْنِي أَو يسرق يحكم بِفِسْقِهِ وَلم يقبل شَهَادَته وَلَو رَآهُ يقذف لم يحكم بِفِسْقِهِ لجَوَاز كَونه صَادِقا قَالَ القَاضِي إِذا عجز عَن إِقَامَة الْبَيِّنَة حكم بِفِسْقِهِ
وَقَالَ أَبُو الْخطاب فِي الِانْتِصَار وَلَا فرق بَينهمَا وَلِأَنَّهُ لم يذكر شَهَادَته بِصُورَة الزِّنَا وَالسَّرِقَة لجَوَاز الشُّبْهَة فَإِن انْكَشَفَ لَهُ الْحَال بِأَنَّهُ زنى بِانْتِفَاء الشُّبْهَة رد حِينَئِذٍ كالقذف سَوَاء إِذا عجز عَن إِقَامَة الْبَيِّنَة على صدقه وشهادته وَحكم بِفِسْقِهِ وَحده وَلَا فرق بَينهمَا
وَقَالَ القَاضِي بعد ذَلِك لَا يحكم بكذبه بِنَفس الْقَذْف وَإِنَّمَا يحكم بِالْقَذْفِ وَالْعجز عَن تَصْدِيقه بِالْبَيِّنَةِ وَذَلِكَ مُتَأَخّر عَن حَال الْقَذْف بِدَلِيل قَوْله تَعَالَى 24 13 {فَإذْ لم يَأْتُوا بِالشُّهَدَاءِ فَأُولَئِك عِنْد الله هم الْكَاذِبُونَ} فَحكم بكذبهم بِالْعَجزِ عَن الإيتاء بِالشَّهَادَةِ
ثمَّ قَالَ فَإِن قيل فَيجب أَن تقبل شَهَادَته قبل عَجزه عَن إِقَامَة الْبَيِّنَة لِأَنَّهُ لم يحكم بكذبه قيل إِنَّمَا لم تقبل شَهَادَته قبل ذَلِك لِأَن الْقَذْف سَبَب فِي الْقدح فِي الْعَدَالَة فأكسب ذَلِك شُبْهَة فِي قبُولهَا كطعن الْخصم فِي الشُّهُود

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 249

قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين هَذَا يدل على أَنه يتَوَقَّف عَن الْقبُول بعد الْقَذْف وَقبل الْعَجز ثمَّ قَالَ وَاحْتج بِأَنَّهُ يجوز أَن يأتى بِالْبَيِّنَةِ قبل وُقُوع الْحَد عَلَيْهِ فَلَا يتَبَيَّن عَجزه عَن إِقَامَة الْبَيِّنَة قبل وُقُوع الْحَد عَلَيْهِ فَيجب أَن تقبل شَهَادَته
وَالْجَوَاب أَن هَذَا التجويز لم يمْنَع من إِقَامَة الْحَد عَلَيْهِ كَذَلِك لَا يمْنَع من رد الشَّهَادَة لِأَن الْحَد لَا يجوز اسْتِيفَاؤهُ إِلَّا بعد ثُبُوت سَببه كَسَائِر الْحُدُود فَلَمَّا جَازَ اسْتِيفَاؤهُ فِي هَذَا الْحَال وَجب الحكم بِفِسْقِهِ ورد شَهَادَته
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين فقد تحرر أَن الْقَاذِف لَهُ ثَلَاثَة أَحْوَال أَحدهَا أَن لَا تطلب مِنْهُ الْبَيِّنَة الثَّانِي أَن تطلب مِنْهُ فيعجز الثَّالِث أَن تطلب مِنْهُ فَيذْهب ليَأْتِي بهَا وَهنا يتَوَجَّه أَن ينظر ثَلَاثَة أَيَّام فَمن عجز فَهُوَ فَاسق وَمَتى ذهب ليَأْتِي بهَا فَهُوَ بِمَنْزِلَة المطعون فِيهِ وَإِن لم يُطَالب بِالْحَدِّ وَلَا بِالْبَيِّنَةِ فَهُنَا على مُقْتَضى كَلَام القَاضِي لم تزل عَدَالَته وَهُوَ ظَاهر الْقُرْآن وَيحْتَمل كَلَامه الثَّانِي أَن يكون مطعونا فِيهِ وعَلى عُمُوم كَلَامهم فِي أَن الْقَذْف يُوجب الْفسق لَا تقبل شَهَادَته انْتهى كَلَامه
وَكَلَام أبي الْخطاب الْمَذْكُور يقتضى أَن الحكم بِالْفِسْقِ ورد الشَّهَادَة وَالْحَد يتَعَلَّق بِالْعَجزِ عَن إِقَامَة الْبَيِّنَة وَأَن مَا كَانَ ثَابتا من قبُول الشَّهَادَة وَغَيره يستصحب إِلَى حِين الْعَجز وَلم أَجِدهُ ذكر فِي بحث الْمَسْأَلَة مَا يُنَافِيهِ بِخِلَاف القَاضِي فَصَارَ فِيمَا إِذا طلبت مِنْهُ الْبَيِّنَة فَذهب ليَأْتِي بهَا أَو لم تطلب مِنْهُ ثَلَاثَة أَقْوَال الثَّالِث تقبل إِذا لم يُطَالب بهَا وَفِي الْمَسْأَلَة أَيْضا قَول غَرِيب
قَالَ القَاضِي فِي الْعدة فَأَما أَبُو بكرَة وَمن جلد مَعَه فَلَا يرد خبرهم لأَنهم جَاءُوا مَجِيء الشَّهَادَة وَلَيْسَ بِصَرِيح فِي الْقَذْف وَقد اخْتلفُوا فِي وجوب الْحَد فِيمَا

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 250

يسوغ فِي الِاجْتِهَاد وَلَا ترد الشَّهَادَة بِمَا يسوغ فِيهِ الِاجْتِهَاد وَلِأَن نُقْصَان الْعدَد من معنى وجهة غَيره فَلَا يكون سَببا فِي رد شَهَادَته انْتهى كَلَامه
وَيُوجه بِأَنَّهُ أحد نَوْعي الْقَذْف فاستوت فِيهِ الشَّهَادَة وَالرِّوَايَة فِي الْقبُول كالنوع الآخر فَإِن الْقَاذِف فِي الشتم لَا تقبل شَهَادَته وَلَا رِوَايَته حَتَّى يَتُوب وَحكي هَذَا عَن الشَّافِعِي
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين عقيب كَلَام القَاضِي الْمَذْكُور مَضْمُون هَذَا الْكَلَام أَنه يقبل خَبره وشهادته وَهُوَ خلاف الْمَشْهُور وَالْمَحْفُوظ عَن عمر فِي قَوْله لأبي بكرَة بن أقبل شهادتك وَلَكِن النَّاس قبلوا رِوَايَة أبي بكرَة فَيجوز أَن ترد شَهَادَته كَمَا لَو جلد وَيقبل خَبره كالمتأول فِي شرب النَّبِيذ وَنَحْو ذَلِك وَلِأَن الْخَبَر لَا يرد بالتهمة الَّتِي ترد بهَا الشَّهَادَة من قرَابَة أَو صداقة أَو عَدَاوَة أَو نَحْو ذَلِك أَو لاشتراك الْمخبر والمخبر فِيهِ بِخِلَاف الشَّهَادَة انْتهى
فصل
وَقَوله حَتَّى يَتُوب
يَعْنِي إِذا تَابَ قبلت شَهَادَته جلد أَو لم يجلد وَقَالَ أَيْضا فِي رِوَايَة عبد الله حَدثنَا عبد الصَّمد حَدثنَا سُلَيْمَان يَعْنِي ابْن كثير حَدثنَا الزُّهْرِيّ عَن سعيد بن الْمسيب أَن عمر حِين ضرب أَبَا بكرَة ونافعا وشبلا استتابهم وَقَالَ من تَابَ مِنْكُم قبلت شَهَادَته

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 251

وَقَالَ فِي رِوَايَة ابْن مَنْصُور فِي المحدودين إِذا تَابُوا جَازَت شَهَادَتهم
وَقَالَ حَرْب قَالَ الإِمَام أَحْمد فِي الْقَاذِف إِذا تَابَ قبلت شَهَادَته
وَكَذَا نقل عَنهُ جمَاعَة مِنْهُم صَالح وَزَاد أذهب إِلَى قَول عمر بن الْخطاب وَقَالَ لَهُ بكر بن مُحَمَّد تعتمد على حَدِيث عمر فِي قَوْله لأبي بكرَة إِن تبت قبلت شهادتك قَالَ نعم وَقَول الله تَعَالَى 24 5 إِلَّا {الَّذين تَابُوا}
وَقَالَ فِي رِوَايَة حَنْبَل إِذا تَابَ وَرجع جَازَت شَهَادَته على فعل عمر وَإِلَّا لم تقبل كَذَا قَالَ الله تَعَالَى 24 4 {وَلَا تقبلُوا لَهُم شَهَادَة أبدا} ثمَّ قَالَ {إِلَّا الَّذين تَابُوا} فَإِذا تَابَ قبلت شَهَادَته
وَقَالَ فِي رِوَايَة حَرْب شَهَادَة الْقَاذِف إِذا تَابَ قبلت شَهَادَته حد أَو لم يحد وَكَذَلِكَ كل مَحْدُود تقبل شَهَادَته إِذا كَانَ عدلا قيل للْإِمَام أَحْمد جلد أَو لم يجلد قَالَ نعم فَذهب إِلَى قَول عمر بن الْخطاب رَضِي الله عَنهُ
وَبِهَذَا قَالَ مَالك وَالشَّافِعِيّ وَقَالَ أَبُو حنيفَة لَا تقبل وَتقبل فِي رُؤْيَة الْهلَال على مَا ذكره القَاضِي عَنهُ
وَتقبل شَهَادَة الذِّمِّيّ إِذا حد بِالْقَذْفِ ثمَّ أسلم وَاعْتذر عَن رُؤْيَة الْهلَال بِأَنَّهُ خبر وَلَيْسَ بِشَهَادَة فَقَالَ القَاضِي لَو لم تكن شَهَادَة لم يعْتَبر فِيهَا الْعدَد وَقد قَالَ أَبُو حنيفَة إِذا لم تكن فِي السَّمَاء عِلّة اعْتبر فِيهِ عدد كثير وَكَذَلِكَ يعْتَبر فِيهَا مجْلِس الحكم
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَهَذَا من القَاضِي يَقْتَضِي أَن شَهَادَة الْوَاحِد عِنْد غير الْحَاكِم لَا تُؤثر وَقد ذكرت اعْتِبَار اللَّفْظ فِي مَوْضِعه انْتهى كَلَامه
وَاعْتذر الْحَنَفِيّ عَن الذِّمِّيّ بِأَنَّهُ اجتلب باسلامه عَدَالَة لم يُبْطِلهَا حد الْقَذْف بِخِلَاف الْمُسلم فَإِنَّهُ أبطل عَدَالَته بحده فِي الْقَذْف فَلم يستفد بتوبته عَدَالَة لم تكن فَلهَذَا لم تقبل شَهَادَته فَقَالَ أَبُو الْخطاب لَا فرق بَينهمَا فَإِن الذِّمِّيّ كَانَ عدلا

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 252

فِي دينه لَا سِيمَا عِنْدهم وعَلى رِوَايَة لنا بِأَن شَهَادَة بَعضهم على بعض مَقْبُولَة وولايته على بنيه ثابته فَأبْطل عَدَالَته بِالْقَذْفِ وَالْحَد ثمَّ استحدث عَدَالَة بِالْإِسْلَامِ وَمثله الْمُسلم أبطل عَدَالَته ثمَّ بِالتَّوْبَةِ استحدث عَدَالَة أُخْرَى ثمَّ تبطل فِي الْمُسلم إِذا زنى وسرق وَشرب وحد فَإِنَّهُ قد أبطل عَدَالَته وَإِذا تَابَ قبلت شَهَادَته وَإِن لم تتجدد عَدَالَة بِإِسْلَامِهِ على زعمهم ثمَّ يجب أَن يُعلل بِهَذَا فِي رد شَهَادَته فِي رُؤْيَة الْهلَال وأخبار الديانَات وولايته على أَوْلَاده فِي أَمْوَالهم وَقد قَالَ يَصح مِنْهُ جَمِيع ذَلِك انْتهى كَلَامه
قَوْله وتوبته إكذابه نَفسه
قَالَ القَاضِي فَيَقُول كذبت فِيمَا قلت وَهَذَا ظَاهر كَلَام الإِمَام أَحْمد تَوْبَة الْقَاذِف أَن يكذب نَفسه وَإِن كَانَ صَادِقا وَرجحه بَعضهم قَالَ الإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة الْمروزِي وَحرب وَابْن مَنْصُور وَيَعْقُوب وَصَالح تَوْبَة الْقَاذِف أَن يكذب نَفسه وَقَالَ فِي رِوَايَة الْمَيْمُونِيّ تَوْبَته عِنْدِي أَن ينْزع عَن الْقَذْف ويكذب نَفسه وَحَدِيث عمر رَضِي الله عَنهُ يدل على هَذَا وَقَالَ فِي رِوَايَة الْحَارِث وَقد قيل لَهُ عَن الْقَاذِف ماتوبته قَالَ يكذب نَفسه يَقُول إِنِّي قد قذفت فلَانا وَإِنِّي قد تبت من قذفي إِيَّاه قلت وَإِن كَانَ قد شهد وَقد رَآهُ يَزْنِي يَتُوب من حق قد شهد بِهِ قَالَ ماأدري هَذِه تَوْبَة الْقَاذِف قَالَ وَإِنَّمَا أذهب إِلَى حَدِيث أبي بكرَة
وَقَالَ فِي رِوَايَة حَنْبَل لَا تقبل شَهَادَته حَتَّى يَقُول إِنِّي تائب لِأَن أَبَا بكرَة قَالَ لَهُ عمر إِن تبت قبلت شهادتك
وَقَالَ فِي رِوَايَة حَنْبَل أَيْضا يكذب نَفسه وَيرجع عَن قَوْله وَيَتُوب

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 253

لَيْسَ بِالتَّوْبَةِ خَفَاء وَقَالَ أَبُو طَالب سَمِعت أَحْمد قَالَ وتوبة الْقَاذِف أَن يقوم فيكذب نَفسه وَيَقُول إِنِّي تائب مِمَّا قلت
وَقَالَ أَيْضا فِي رِوَايَة أبي طَالب وَقد سَأَلَهُ عَن تَوْبَة الْقَاذِف قَالَ تَوْبَته إِذا رَجَعَ فَقَالَ قد رجعت وَتَابَ وأعلن مثل قَول عمر لأبي بكرَة إِن تبت قبلت شهادتك
وَقَالَ مهنا قَالَ أَحْمد تجوز شَهَادَة الْمَحْدُود فِي الْقَذْف إِذا عرفت تَوْبَته يَقُول إِنِّي قد رجعت عَمَّا كنت قلت فِي فلَان لَا بُد من هَذَا
وَقَالَ لَهُ مهنا فِي مَوضِع آخر لَا بُد من أَن يتَكَلَّم بِهِ قَالَ لَا بُد أَن يتَكَلَّم بِهِ وَإِلَّا من أَيْن تعلم بتوبته فقد روى عَن ابْن الْمسيب عَن عمر مَرْفُوعا تَوْبَته إكذاب نَفسه وَلِأَن إكذاب نَفسه يزِيل تلوث عرض الْمَقْذُوف الْحَاصِل بقذفه فَتكون التَّوْبَة بِهِ وَبِه قَالَ مَالك وَهُوَ مَنْصُوص الشَّافِعِي
وَقيل إِن علم صدق نَفسه فتوبته أَن يَقُول قد نَدِمت على مَا قلت وَلَا أَعُود إِلَى مثله وَأَنا تائب إِلَى الله تَعَالَى مِنْهُ لِأَن الْمَقْصُود يحصل بذلك وَلِأَن النَّدَم تَوْبَة وَإِنَّمَا اعْتبر القَوْل ليعلم تحقق النَّدَم
وتتمة هَذَا القَوْل وَإِن لم يعلم صدق نَفسه فتوبته إكذاب نَفسه سَوَاء كَانَ الْقَذْف بِشَهَادَة أَو سبّ لِأَن قد يكون كَاذِبًا فِي الشَّهَادَة صَادِقا فِي السب وَهَذَا معنى مَا اخْتَارَهُ فِي المغنى وَقطع بِهِ فِي الْكَافِي وَقيل إِن كَانَ سبا فالتوبة إكذاب نَفسه وَإِن كَانَ شَهَادَة فبأن يَقُول الْقَذْف حرَام بَاطِل وَلست أَعُود إِلَى مَا قلت قَالَ القَاضِي وَهُوَ الْمَذْهَب لِأَنَّهُ قد يكون صَادِقا فَلَا يُؤمر بالذنب وَقطع بِهِ فِي الْمُسْتَوْعب إِلَّا أَنه قَالَ يَقُول نَدِمت على مَا

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 254

كَانَ مني وَلَا أَعُود إِلَى مَا أتهم فِيهِ وَلَا يَقُول وَلَا أَعُود إِلَى مثل مَا كَانَ مني لِأَن فِي ذَلِك أَن لَا يشْهد
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَيتَوَجَّهُ أَن يحمل قَوْله إِذا أكذب نَفسه على الشَّهَادَة بِالْقَذْفِ كقضية أبي بكرَة
فرع
وَتقبل شَهَادَة الْقَاذِف بِمُجَرَّد التَّوْبَة فِي ظَاهر كَلَام الإِمَام أَحْمد وَقطع بِهِ فِي الْمُسْتَوْعب وَغَيره وَقدمه فِي الْكَافِي وَهُوَ الْمَشْهُور وَقطع بِهِ ابْن هُبَيْرَة عَن الإِمَام أَحْمد وَيحْتَمل أَن يعْتَبر مُضِيّ مُدَّة يعلم تَوْبَته فِيهَا
وَذكر فِي الرِّعَايَة أَنه إِن كَانَ شَهَادَة قبل بِمُجَرَّد التَّوْبَة وَإِن كَانَ شتما وقذفا فيعد إصْلَاح الْعَمَل سنة وَذكر ابْن هُبَيْرَة عَن مَالك أَنه يعْتَبر ظُهُور أَفعَال الْخَيْر من غير حد وَعَن الشَّافِعِي أَنه قدره بِسنة
وَقَالَ القَاضِي فِي بحث الْمَسْأَلَة على أَن فِي الْآيَة مَا يمْنَع رُجُوعه إِلَى مايليه وَهُوَ زَوَال تَتِمَّة الْفسق من وُجُوه
أَحدهَا أَنه لَو عَاد إِلَى زَوَال تَتِمَّة الْفسق لم يشْتَرط فِيهِ صَلَاح الْعَمَل ولكان يقْتَصر على قَوْله تَعَالَى {إِلَّا الَّذين تَابُوا} لِأَن الْفسق يرْتَفع بِمُجَرَّد التَّوْبَة وَإِنَّمَا قبُول الشَّهَادَة يشْتَرط فِيهِ صَلَاح الْعَمَل فَثَبت أَن الِاسْتِثْنَاء عَاد إِلَيْهِ
وَاحْتَجُّوا للمسألة بِمَا رَوَاهُ ابْن الْمُنْذر وَغَيره عَن ابْن عَبَّاس فِي قَوْله تَعَالَى 24 4 5 {وَلَا تقبلُوا لَهُم شَهَادَة أبدا وَأُولَئِكَ هم الْفَاسِقُونَ إِلَّا الَّذين تَابُوا} فَمن تَابَ وَأصْلح فشهادته فِي كتاب الله تقبل وَعَن أبي الدَّرْدَاء رَضِي الله عَنهُ أَنه قَالَ إِذا قَالَ بعد ضربه أسْتَغْفر الله وَأَتُوب إِلَيْهِ من قذف الْمُحْصنَات حِين يفرغ من ضربه وَلم يعلم مِنْهُ بعد إِلَّا خيرا قبلت شَهَادَته

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 255

ثمَّ إِن القَاضِي ذكر بعد ذَلِك الْمَسْأَلَة بِخِلَاف ذَلِك وَقَالَ إِن شَهَادَته تقبل بِمُجَرَّد التَّوْبَة لأَنا قد حكمنَا بِصِحَّة التَّوْبَة فِي الْبَاطِن فَلم نعتبر فِي قبُول الشَّهَادَة إصْلَاح الْعَمَل كالتوبة عَن الرِّدَّة
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين عِنْد قَوْله إِن الْقَاذِف تقبل شَهَادَته إِذا تَابَ مَعْنَاهُ التَّوْبَة الصَّحِيحَة الَّتِي يعلم صِحَّتهَا وَذَلِكَ لَا يكون إِلَّا بعد سنة وَصَلَاح الْعَمَل الْمَذْكُور فِي الْقُرْآن إِنَّمَا هُوَ لتصحيح التَّوْبَة وَسُقُوط الْعقُوبَة لَا يسْتَلْزم قبُول الشَّهَادَة فَإِن الْعقُوبَة تسْقط بالشهادات وبالدخول فِي أَوَائِل الْخَيْر وعَلى هَذَا فَلَا فرق بَين التَّوْبَة من الرِّدَّة وَغَيرهَا وَقَوله يَعْنِي القَاضِي قد حكمت بِصِحَّة التَّوْبَة فِي الْبَاطِن فِيهِ نظر ونصوص أَحْمد تخَالف ذَلِك فَإِنَّهُ إِن أَرَادَ أَنه هُوَ الَّذِي حكم بذلك فقد يصدق وَأما نَحن فَلم نحكم بِصِحَّتِهَا فِي الْبَاطِن
قَالَ القَاضِي وَلِأَن الْقَذْف على ضَرْبَيْنِ قذف بِلَفْظ الشتم كَقَوْلِه زَيْنَب وَأَنت زَان وَقذف بِلَفْظ الشَّهَادَة الْمَرْدُودَة ثمَّ إِذا كَانَ بِلَفْظ الشَّهَادَة الْمَرْدُودَة قبلت شَهَادَته بِمُجَرَّد التَّوْبَة كَمَا دلّ عَلَيْهِ حَدِيث عمر فَكَذَلِك إِذا كَانَ بِلَفْظ الشتم قَالَ وَلِأَنَّهُ يقبل خَبره بِمُجَرَّد التَّوْبَة وَلَا يعْتَبر فِيهِ صَلَاح الْعَمَل كَذَلِك فِي بَاب الشَّهَادَة وَاسْتشْهدَ بِآيَة الْفرْقَان وَالْبَقَرَة وَفِي كِلَاهُمَا نظر قَالَه الشَّيْخ تَقِيّ الدّين
قَالَ القَاضِي وَلِأَن التَّوْبَة الْبَاطِنَة بِحكم بِصِحَّتِهَا فِي الْحَال وَهُوَ إِذا وجد التركي والندم والعزم على الْخُرُوج من الْمظْلمَة أَو يكون فِيمَا بَينه وَبَين الله تَائِبًا وَلَا يشْتَرط فِيهَا صَلَاح الْعَمَل كَذَلِك التَّوْبَة الْحكمِيَّة بعلة أَنَّهَا إِحْدَى التوبتين
فقد ظهر من ذَلِك أَن لنا فِي قبُول شَهَادَة الْقَاذِف بِمُجَرَّد التَّوْبَة خَمْسَة أَقْوَال
وَالْمَعْرُوف فِي الْمَذْهَب أَن التَّوْبَة من الرِّدَّة لَيست كَغَيْرِهَا كَمَا أَن الْمَعْرُوف الحكم بِصِحَّة التَّوْبَة فِي الْبَاطِن

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 256

وَظَاهر كَلَام بَعضهم التَّسْوِيَة بَين قبُول الْخَبَر وَالشَّهَادَة بِمُجَرَّد التَّوْبَة وَعَدَمه خلاف مَا صرح بِهِ القَاضِي فَتكون الْمَسْأَلَة على وَجْهَيْن
فرع
رجل حلف بِالطَّلَاق أَنه رأى شخصا يَزْنِي فَهَل تطلق امْرَأَته
يَنْبَغِي أَن يُقَال إِن علم كذب نَفسه طلقت بَاطِنا وظاهرا وَإِن علم صدق نَفسه طلقت فِي الحكم
قَوْله وَإِذا تَابَ الْفَاسِق قبلت شَهَادَته بِمُجَرَّد تَوْبَته
هَذَا هُوَ الرَّاجِح فِي الْمَذْهَب لما تقدم وَقَوله عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام
التَّوْبَة تجب مَا قبلهَا رَوَاهُ مُسلم وَعَن أبي عُبَيْدَة بن عبد الله بن مَسْعُود عَن أَبِيه وَلم يسمع مِنْهُ عَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم
التائب من الذَّنب كمن لَا ذَنْب لَهُ إِسْنَاده ثِقَات رَوَاهُ ابْن ماجة وَغَيره
قَوْله وَعنهُ يعْتَبر مَعهَا فِي غير الْقَاذِف إصْلَاح الْعَمَل
سنة لما تقدم لِأَن فِيهَا يتَبَيَّن صَلَاحه لاخْتِلَاف الأهوية وَتغَير الطباع وَعَن الشَّافِعِي كالروايتين وَقيل إِن فسخ بِفعل وَإِلَّا فَلَا يعْتَبر فِيهِ إصْلَاح ذَلِك
وَقيل يعْتَبر مضى مُدَّة يعلم فِيهَا حَالَة بذلك
وَذكر القَاضِي فِي مَوضِع أَن التائب من الْبِدْعَة يعْتَبر لَهُ مضى سنة لحَدِيث صبيغ أَن عمر رَضِي الله عَنهُ لما ضربه أَمر بهجرانه حَتَّى بلغته تَوْبَته فَأمر أَن لَا يكلم إِلَّا بعد سنة رَوَاهُ الإِمَام أَحْمد رَضِي الله عَنهُ
وروى الْمروزِي عَن أَحْمد أَنه قَالَ لَا يكلم التائب عَن الْبِدْعَة إِلَّا بعد أَن

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 257

يَأْتِي عَلَيْهِ سنة كَمَا أَمر عمر بن الْخطاب أَن لَا نُكَلِّم صبيغ إِلَّا بعد سنة وَقَالَ من عَلامَة تَوْبَته فِي هَذِه السّنة أَن ينظر إِلَيْهِ فان كَانَ يوالي من عَادَاهُ على بدعته ويعادي من وَالَاهُ فَهَذِهِ تَوْبَة صَحِيحَة وَاخْتَارَ القَاضِي فِي مَوضِع أَن التائب من الْبِدْعَة كَغَيْرِهِ فِي أَنه لَا يعْتَبر إصْلَاح الْعَمَل وَقَالَ عَن هَذَا النَّص مَحْمُول على طَرِيق الِاخْتِيَار الإحتياط وَقَالَ وَقد قَالَ الإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة يَعْقُوب فِي رجل من الشكاك أظهر التَّوْبَة فَقَالَ يَتُوب فِيمَا بَينه وَبَين الله وبجانب أهل مقَالَته حَتَّى يعرف النَّاس أَنه تائب قَالَ وَظَاهر هَذَا أَنه لم يَجْعَل مجانبته شرطا فِي صِحَة تَوْبَته وَإِنَّمَا جعلهَا ليَكُون ذَلِك دلَالَة على تَوْبَته عِنْد من عرف ذَلِك مِنْهُ وَلم يشْتَرط معنى زَائِدا على ذَلِك وَهَذَا اخْتِيَاره فِي المغنى قَالَ وَالصَّحِيح أَن التَّوْبَة من الْبِدْعَة كَغَيْرِهَا إِلَّا أَن تكون التَّوْبَة بِفعل يشبه الْإِكْرَاه كتوبة صبيغ فَتعْتَبر لَهُ مُدَّة تظهر أَن تَوْبَته عَن إخلاص لَا عَن إِكْرَاه
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين من تَأمل كَلَام أَحْمد وجده إِنَّمَا يعْتَبر فِي جَمِيع الْمَوَاضِع التَّوْبَة لَكِن نَحن لَا نعلم صدقه فِي تَوْبَته بِمُجَرَّد قَوْله قد تبت فَلَا بُد من انكفافه عَن ذَلِك الذَّنب وعلاماته سنة ليَكُون هَذَا دَلِيلا لنا على صدق تَوْبَته فِيمَا بَينه وَبَين الله وبجانب أهل مقَالَته حَتَّى يعرف النَّاس أَنه تائب فَجعل التَّوْبَة فِيمَا بَينه وَبَين الله صَحِيحه فِي الْحَال وَأما عِنْد النَّاس فَيتْرك مَوَاضِع الذَّنب وَهُوَ مجانبة أَصْحَاب الذَّنب وَقَول القَاضِي إِنَّمَا أَمر بذلك ليَكُون دَلِيلا على تَوْبَته عِنْد من عرف ذَلِك مِنْهُ ضَعِيف لِأَن المجانبة لأهل الْمقَالة المبتدعة وَاجِبَة وَإِنَّمَا أَمر بِهِ لِأَن ملازمته دَلِيل على الْقيام بِمُوجب التَّوْبَة وَلِأَنَّهُ قَالَ حَتَّى يعرف النَّاس مِنْهُ ذَلِك وَهَذَا يَقْتَضِي معرفَة من عرف أَنه قد تَابَ وَمن لم يعرف أَنه تَابَ أَلا ترى أَن الْمَسْأَلَة أَنه أظهر التَّوْبَة فحقيقة

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 258

التَّوْبَة عَن إِظْهَار وَكَذَلِكَ قَوْله من عَلامَة تَوْبَته مُوالَاة من عَادَاهُ على الْبِدْعَة ومعاداة من وَالَاهُ عَلَيْهَا وَقَالَ فَهَذِهِ تَوْبَة صَحِيحَة فَعلمت أَنه لَا بُد من عَلامَة تدلنا على صِحَة التَّوْبَة وَإِلَّا فَلَو كَانَ مجردالتكلم بِالتَّوْبَةِ مُوجبا لصحتها لم يحْتَج إِلَى عَلامَة
ثمَّ ذكر الشَّيْخ تَقِيّ الدّين كَلَامه الْمَكْتُوب فِي الْقَاذِف وَذكر ابْن عقيل أَن المبتدع إِذا تَابَ هَل تقبل شَهَادَته أَو يعْتَبر بِهِ صَلَاح الْعَمَل قَالَ وَالْقِيَاس قبُول شَهَادَته لصِحَّة تَوْبَته كَمَا قدمْنَاهُ فِي الرِّدَّة وَالْقَذْف لَكِن طرحنا الْقيَاس هَهُنَا لأجل الْإِثْم والأثر ثمَّ ذكر رِوَايَة الْمروزِي الْمَذْكُورَة لقَوْل عمر لأبي بكرَة إِن تبت قبلت شهادتك وَقَالَ مَالك لَا أعرف هَذَا قَالَ الشَّافِعِي وَكَيف لَا يعرفهُ وَقد أَمر النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم بِالتَّوْبَةِ وَقَالَهُ عمر لأبي بكرَة
قَوْله وَمن أَتَى شَيْئا من الْفُرُوع الْمُخْتَلف فِيهَا كمن تزوج بِلَا ولى أَو شرب من النَّبِيذ مَالا يسكره أَو أخر زَكَاة أَو حجا مَعَ إمكانهما وَنَحْوه متأولا لم ترد شَهَادَته
نَص عَلَيْهِ الإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة صَالح وَغَيره وَأَنه يحد شَارِب النَّبِيذ وَيصلى خَلفه وَتقبل شَهَادَته وَهَذَا هُوَ الْمَشْهُور من الْمَذْهَب وَهُوَ قَول أبي حنيفَة وَالشَّافِعِيّ لِأَن الصَّحَابَة رَضِي الله عَنْهُم كَانُوا يَخْتَلِفُونَ فِي الْفُرُوع فَلم يكن بَعضهم يعيب من خَالفه وَلَا يفسقه
وَنقل عَنهُ عَليّ بن الْمُوفق فِي الصَّلَاة خلف من يشرب النَّبِيذ لَا يصلى خلف من يشرب هَذَا وَلَا خلف من يجلس إِلَى من يشرب هَذَا
قَالَ القَاضِي وَهَذَا مَحْمُول على مَا يسكر وَيجوز أَن يحمل على ظَاهره

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 259

فَيخرج رِوَايَتَانِ وَيشْهد لذَلِك مَا قَالَه فِي رِوَايَة أبي الْحَارِث فِي إِمَام يَبِيع كرمه مِمَّن يَتَّخِذهُ خمرًا لَا يصلونَ خَلفه
وَقَالَ فِي رِوَايَة عبد الله وَإِبْرَاهِيم من اسْتَطَاعَ الْحَج وَلم يحجّ لَا تجوز شَهَادَته انْتهى كَلَام القَاضِي وَكَذَا نقل أَبُو الْحَارِث
قَالَ القَاضِي فِي مَوضِع آخر وَهَذَا مُبَالغَة فِي الْفَوْر لِأَنَّهُ قد أسقط عَدَالَته فِي الْموضع الَّذِي يسوغ فِيهِ الِاجْتِهَاد وَقَالَ أَيْضا وَظَاهر هَذَا أَنه لم يسوغ الِاجْتِهَاد فِي تَأْخِيره أَي تَأْخِير الْحَج
وَذكره فِي المغنى قولا وَاحْتج لَهُ فِي المغنى يَقُول عمر مَا هم بمسلمين
وَقَالَ بن أبي مُوسَى الْأَظْهر من قَول الإِمَام أَحْمد أَنه لَا تقبل شَهَادَة من شرب النَّبِيذ متأولا وَلم يسكر قَالَ فِي الرِّعَايَة لفسقه إِذا وَهَذَا قَول مَالك وَاخْتَارَهُ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَقَالَ ترد شَهَادَته لاستحقاقه الهجر والعقوبة كالمبتدع وَالْعلَّة أَنه مُوجب للحد وَهَذَا لَا يتعداه
وَقَالَ الإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة الْعَبَّاس بن مُحَمَّد فِي شَارِب النَّبِيذ أَنا أُجِيز شَهَادَته وَلَا أُصَلِّي خَلفه إِن وجدته فِي الْجَامِع
وَلَعَلَّ لَا زَائِدَة
وَنقل غير وَاحِد عَن الإِمَام أَحْمد فِيمَن ترك الْوتر مُتَعَمدا سَاقِط الْعَدَالَة
وَقَالَ فِي رِوَايَة سندى قيل لَهُ فترى أَن يكْتب عَمَّن يَبِيع هَذِه الْعينَة قَالَ لَا يُعجبنِي أَن يكْتب عَن معِين وَفِي اللاعب بالشطرنج خلاف سَيَأْتِي
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين فِي المصرين على ترك الْجَمَاعَة ترد شَهَادَتهم بل يُقَاتلُون فِي أحد الْقَوْلَيْنِ وَهَذَا عِنْد من لَا يَقُول بِوُجُوبِهَا فَأَما من قَالَ بِوُجُوبِهَا فَإِنَّهُ يُقَاتل تاركها ويفسق المصرين على تَركهَا إِذا قَامَت عَلَيْهِم الْحجَّة الَّتِي تبيح الْقِتَال والتفسيق كَمَا يُقَاتل أهل الْبَغي بعد إِزَالَة الشُّبْهَة وَرفع الْمظْلمَة
قَوْله فِي الْمُحَرر متأولا

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 260

وَكَذَا من قلد متأولا وَيدخل فِي كَلَامه وَكَلَام غَيره من قَالَ يَقُول عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام
المَاء من المَاء أَو أجَاز بيع دِرْهَم بِدِرْهَمَيْنِ نَقْدا
وَظَاهر كَلَامه فِي الرِّعَايَة أَنه يفسق فِي هَاتين الصُّورَتَيْنِ اتِّفَاقًا وَذكر فِي الْمُسْتَوْعب الْمَسْأَلَة كَمَا ذكر غَيره وَقَالَ وَذكر ابْن أبي مُوسَى أَنه لَا تقبل شَهَادَة من يَقُول المَاء من المَاء وَلَا من يجوز بيع دِرْهَم بِدِرْهَمَيْنِ نَقْدا وتعليل هَذَا أَنه لضعف الْخلاف فيهمَا وَفِي هَذَا نظر وَأما لاعتقاد أَن فيهمَا إِجْمَاعًا بعد اخْتِلَاف وَأَن هَذَا إِجْمَاع صَحِيح فَفِيهِ نظر يضا
فصل
قَالَ القَاضِي على ظهر أَجزَاء الْعدة نقلت من الْمَجْمُوع لأبي حَفْص الْبَرْمَكِي من خطّ وَلَده أبي إِسْحَاق عبد الله سَمِعت أبي يَقُول لَو أَن رجلا عمل بِكُل رخصَة بقول أهل الْكُوفَة فِي النَّبِيذ وَأهل الْمَدِينَة فِي الْمشَاع وَأهل مَكَّة فِي الْمُتْعَة لَكَانَ فَاسِقًا
قَالَ القَاضِي هَذَا مَحْمُول على أحد وَجْهَيْن إِمَّا أَن يكون من أهل الِاجْتِهَاد وَلم يؤده اجْتِهَاده إِلَى الرُّخص فَهَذَا فَاسق لِأَنَّهُ ترك مَا هُوَ الْحق عِنْده وَاتبع الْبَاطِل أَو يكون عاميا فأقدم على الرُّخص من غير تَقْلِيد فَهَذَا أَيْضا فَاسق لِأَنَّهُ أخل بفرضه وَهُوَ التَّقْلِيد فَأَما إِن كَانَ عاميا وقلد فِي ذَلِك لم يفسق لِأَنَّهُ قلد من يسوغ اجْتِهَاده
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين قد فسق العَاصِي الْمُجْتَهد إِذا عمل بِرُخْصَة مُخْتَلف فِيهَا من غير اجْتِهَاد والعامي إِذا عمل بهَا من غير تَقْلِيد وَمَعَ هَذَا فَكَلَام الإِمَام أَحْمد إِنَّمَا هُوَ فِيمَن يتبع الرُّخص مُطلقًا الْمُخْتَلف فِيهَا مَعَ ضعفها وَهَذَا فَاسق لِأَنَّهُ يفعل الْحَرَام قطعا انْتهى كَلَامه

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 261

وَلم يقل فِي مَوضِع آخر مَعَ ضعفها انْتهى كَلَامه
وَمَا ذكره القَاضِي هُوَ ظَاهر كَلَام الْأَصْحَاب رَحِمهم الله تَعَالَى وَقد ذكرُوا فِيمَن صلى وَترك شرطا أَو ركنا سَاغَ فِيهِ الْخلاف من غير تَأْوِيل وَلَا تَقْلِيد أَنه لَا تصح صلَاته فِي أصح الرِّوَايَات لِأَن فَرْضه التَّقْلِيد وَقد تَركه وَالثَّانيَِة لَا إِعَادَة إِن طَال الزَّمن وَالثَّالِثَة تصح مُطلقًا لخفاء طرق هَذِه الْمسَائِل وعَلى هَذِه الرِّوَايَة يخرج عدم الْفسق فِي مَسْأَلَتنَا
ويوافق كَلَام القَاضِي قَول ابْن عقيل لَو شرب النَّبِيذ عَامي بِغَيْر تَقْلِيد لعالم فسق
وَوجدت بِخَط القَاضِي تَقِيّ الدّين الزريراني الْبَغْدَادِيّ الْحَنْبَلِيّ الْآخِذ برخص الْعلمَاء هَل يفسق أم لَا فِيهِ رِوَايَتَانِ مثل الْآخِذ برخص مَالك فِي ترك الشَّهَادَة فِي النِّكَاح وَالْقَوْل بِطَهَارَة الْكَلْب وَالْخِنْزِير فِي حَال الْحَيَاة وكاستباحة النَّبِيذ على قَول النُّعْمَان وتزويج ابْنَته من الزِّنَا على قَول الشَّافِعِي وَنَحْو ذَلِك مِمَّا لَيْسَ لَهُ شُبْهَة قَوِيَّة فَأَما مَا قويت شبهته كمس الذّكر فِي حق المتوضىء وَخُرُوج الدَّم من بقيه الْبدن وَمَا أشبه ذَلِك فَلَا يفسق وَهَذَا كُله فِي حق الْعَالم فَأَما الْعَاميّ فموسع عَلَيْهِ فِي ذَلِك انْتهى كَلَامه
فَظهر من ذَلِك أَن من فعل مُخْتَلفا فِيهِ بِغَيْر تَأْوِيل وَلَا تَقْلِيد أَنه يفسق فِي الْمَشْهُور وَإِن تَأَول أَو قلد إِن لم يترخص فَلَا يفسق وَإِن تتبع الرُّخص فَهَل يفسق أم لَا أم يفرق بَين مَا قوى دَلِيله وَمَا ضعف أم لَا يُقَال بِهَذِهِ التَّفْرِقَة فِي حق الْعَالم فَقَط أم يفرق بَين الْعَاميّ والعالم مُطلقًا فِيهِ أَقْوَال
قَوْله وَإِن اعْتقد تَحْرِيمه ردَّتْ نَص عَلَيْهِ وَقد تقدم
وَقَالَ فِي رِوَايَة الْأَثْرَم فِي المحتجم يُصَلِّي وَلَا يتَوَضَّأ فَإِن كَانَ مِمَّن يتدين بِهَذَا

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 262

فَلَا وضوء فِيهِ فَلَا يعيدون وَإِن كَانَ يعلم أَنه لَا يجوز يعيدون كلهم
قَالَ القَاضِي فقد أبطل إِمَامَته مَعَ اعْتِقَاده التَّحْرِيم وَإِبْطَال الْإِمَامَة هَهُنَا كإبطال الشَّهَادَة لِأَن الْعَدَالَة شَرط فِيهَا وَهَذَا هُوَ الْمَشْهُور لِأَنَّهُ فعل يحرم على فَاعله فَأشبه الْمُتَّفق على تَحْرِيمه
وَاعْتبر فِي المغنى على هَذَا أَن يتَكَرَّر وَلم أَجِدهُ فِي غَيره
وَذكر فِي الْمُسْتَوْعب فِي الصَّلَاة أَنه يفسق وَلِهَذَا قَالَ فِي الرِّعَايَة فسق على الْأَصَح
وَقَوله فِي الْمُحَرر وَقيل لَا ترد أَيْضا
وَهُوَ قَول الشَّافِعِيَّة لِأَن لفعله مساغا فِي الْجُمْلَة فَأشبه الْمُتَّفق على حلّه
وَنقض على الشَّافِعِيَّة بِنَصّ الشَّافِعِيَّة فِي الْمُعْتَاد مَعَ خلاف إِبْرَاهِيم بن سعيد وَعبيد الله بن الْحسن وبمن طلق ثَلَاثًا وَأمْسك امْرَأَته مَعَ خلاف الْحسن
فَأَما اعْتِقَاد اسْتِبَاحَة هَذَا الْمحرم فَلَا يسْقط الشَّهَادَة ذكره القَاضِي وَغَيره من الْأَصْحَاب مَحل وفَاق
وَقد قَالَ عبد الله سُئِلَ أبي عَن عبد الصَّمد بن النُّعْمَان قَالَ نَحن لَا نكتب عَن عبد الصَّمد قيل لعبد الله فَلم كرهه قَالَ كَانَ يرى الْعينَة
فصل
هَل يجوز أَن يشْهد العقد الْفَاسِد الْمُخْتَلف فِيهِ وَيشْهد بِهِ
يَنْبَغِي أَن يُقَال يدْخل فِي كَلَام الْأَصْحَاب فَإِن كَانَ متأولا أَو مُقَلدًا لمتأول جَازَ وَفِي بعض الْمَوَاضِع خلاف سبق وَإِلَّا لم يجز
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين قَالَ القَاضِي هَل يجوز أَن يشْهد العقد الْفَاسِد

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 263

وَيشْهد بِهِ فَإِن كَانَ ذَلِك فِي عقد مُتَّفق على فَسَاده كعقد الرِّبَا وَالْعقد الْمَشْرُوط فِيهِ الْخِيَار الْمَجْهُول أَو شَرط بَاطِل بِإِجْمَاع لم يجز شُهُوده وَلم تجز الشَّهَادَة بِهِ فَأَما إِن كَانَ فَسَاده مِمَّا يسوغ الِاجْتِهَاد فِيهِ فَلَا يمْنَع لِأَنَّهُ لَا يقطع على فَسَاده نَص عَلَيْهِ فِي رِوَايَة أَحْمد بن صَدَقَة وَقد سَأَلَهُ فَإِن كَانُوا يشْهدُونَ على رَبًّا قَالَ لَا يشْهدُونَ على رَبًّا إِذا علمُوا
وَقَالَ فِي رِوَايَة حَرْب فِي الرجل يدعى إِلَى الشَّهَادَة ويظن أَنه رَبًّا أَو بيع فَاسد قَالَ إِذا علم ذَلِك فَلَا يشْهد
وَقَالَ فِي رِوَايَة بكر بن مُحَمَّد عَن أَبِيه فِي الرجل يفضل بعض وَلَده يشْهد قَالَ لَا يشْهد قيل لَهُ فقد شهد فَقَالَ لَا تشهد للَّذي أشهدك وَلَا لوَلَده
وَكَذَلِكَ نقل إِسْمَاعِيل بن سعيد لَا تشهد على عَطِيَّة من لم يعدل فِيهَا وَكَذَلِكَ نقل أَبُو الْحَارِث إِذا علمت أَنه يُرِيد أَن يزوى مِيرَاثه عَن ورثته يصيره لبَعض دون بعض لَا تشهد لَهُ بِشَيْء
قَالَ وَظَاهر هَذَا يَقْتَضِي أَنه لَا يشْهد وَإِن كَانَ مُخْتَلفا فِيهِ لِأَن تَفْضِيل بَعضهم على بعض مُخْتَلف فِيهِ وَاحْتج بقوله لَا ينْكح الْمحرم وَلَا ينْكح وَلَا يشْهد
وَلِحَدِيث النُّعْمَان بن بشير وَلِحَدِيث
لعن شَاهدا الرِّبَا قَالَ وَلِأَن فعل الْفَاسِد مُنكر وَحُضُور الْمُنكر مُنكر
فَإِن قيل مَا رويتموه من الْأَخْبَار فِي أَحْكَام يسوغ فِيهَا الِاجْتِهَاد وَهُوَ الشَّهَادَة فِي نِكَاح الْمحرم وَإِذا خص بعض أَوْلَاده قيل فِي هَذَا تَنْبِيه على تَحْرِيم ذَلِك فِيمَا اتّفق على فَسَاده وَإِذا قَامَ الدَّلِيل على الْمُخْتَلف فِيهِ خصصناه وَبَقِي تنبيهه على ظَاهره
فان قيل فالشاهد لَا يلْزم بِشَهَادَتِهِ وَإِنَّمَا ذَلِك إِلَى اجْتِهَاد الْحَاكِم
قيل وَإِن لم يلْزم فَلَا يجوز لَهُ أَن يحضر الْمُنكر لِأَن حُضُوره مُنكر

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 264

فَإِن قيل فَللَّه حكم فِي الْفَاسِد كَمَا لَهُ حكم فِي الصَّحِيح فَهُوَ ينْقل الْفساد فينفذه الْحَاكِم
قيل فَيجب أَن يحضر المؤاجر الْمشَاهد بيع الْخمر فَيشْهد بذلك وَكَذَلِكَ دور الْفسق لشاهد الزِّنَا فَيشْهد بذلك لِأَن لله فِيهِ حكما وَهُوَ سُقُوط ثمن الْخمر وَمهر الزَّانِيَة
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين الشَّهَادَة عَلَيْهِ إِعَانَة على حُصُوله والإعانة على الْمحرم مُحرمَة فَأَما إذاغلب على ظَنّه أَنه يشْهد عَلَيْهِ ليبطله فَذَلِك شَيْء آخر انْتهى كَلَامه
وَظَاهر قَول الشَّيْخ تَقِيّ الدّين كَمَا تقدم فِي أول الْفَصْل وَعَلِيهِ مَا ذكره القَاضِي فِي نَص الإِمَام أَحْمد
وَكَذَا مَا رَوَاهُ أَبُو النَّصْر الْعجلِيّ أَنه سمع أَبَا عبد الله يكره الْعينَة وَيكرهُ أَن يشْهد الرجل على شَيْء مِنْهَا هَذَا إِن حملت الْكَرَاهَة على التَّحْرِيم وَإِطْلَاق القَاضِي عدم الْمَنْع يقتضى جَوَاز الشَّهَادَة مُطلقًا وَهُوَ خلاف كَلَام الإِمَام أَحْمد
وَقد يُقَال مَا ضعف دَلِيله وَكَانَ خلاف خبر وَاحِد لم يشْهد فِيهِ وَإِلَّا شهد كعطية الْأَوْلَاد وَمَا فِي مَعْنَاهَا
وَقَالَ القَاضِي سعد الدّين الْحَارِثِيّ فِي شَرحه الْعلم بالتفضيل أَو التَّخْصِيص يمْنَع تحمل الشَّهَادَة بِهِ وأداؤها مُطلقًا حَكَاهُ الْأَصْحَاب وَنَصّ عَلَيْهِ ثمَّ ذكر النُّصُوص السَّابِقَة وَأَن الإِمَام أَحْمد قَالَ فِي رِوَايَة أَحْمد بن سعيد وَإِن سَأَلَهُ بِمَا اسْتمع عِنْد قَاض يرى ذَلِك جَائِزا لم يشْهد لَهُ بِهِ وَعلله الْحَارِثِيّ بِأَنَّهُ جور فامتنعت الْإِعَانَة عَلَيْهِ وَذكر أَنه قَول إِسْحَاق
وَنقل أَبُو طَالب عَن الإِمَام أَحْمد أَنه سُئِلَ عَن رجل نحل نحلة لِابْنِهِ وَلم يعلم الشُّهُود أَن لَهُ ابْنا غَيره ثمَّ علمُوا بعد أَن لَهُ غَيره فَدَعَاهُمْ إِلَى الشَّهَادَة قَالَ إِن لم يشْهدُوا لَهُ أَرْجُو لَيْسَ عَلَيْهِم شَيْء انْتهى كَلَامه

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 265

فَأَما إِن احْتمل عِنْد الشَّاهِد أَن العقد فَاسد فَإِنَّهُ يشْهد وَكَذَلِكَ يَنْبَغِي إِن ظن فَسَاده على مُقْتَضى كَلَام الإِمَام أَحْمد السَّابِق لَكِن هُنَا يَنْبَغِي أَن يُقَال يكره وَقد يُقَال بِتَحْرِيمِهِ كَمَا فِي ظن جعل الْعصير خمرًا وَظن جعل الدَّار الْمُسْتَأْجرَة مَكَانا يُبَاع فِيهِ الْخمر
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين فِي مَوضِع آخر فصل الشَّهَادَة على الْإِقْرَار الَّذِي يعلم أَنه تلجئه أَو كَاذِب أَو فِيهِ تَأْوِيل وَقد أبطل الإِمَام أَحْمد إِقْرَار التلجئة وَنَصه مَكْتُوب عِنْد مَسْأَلَة الْإِقْرَار للزَّوْجَة إِذا أَبَانهَا ثمَّ تزَوجهَا وَقَالَ فِي مَوضِع آخر إِن الْأَمر بِإِقْرَار بَاطِل مثل أَمر الْمَرِيض أَن يقر لوَارث بِمَا لَيْسَ بِحَق ليبطل بِهِ حق بَقِيَّة الْوَرَثَة فَإِن الْأَمر بذلك وَالشَّهَادَة عَلَيْهِ بَاطِل
قَوْله وَأما الْمُرُوءَة فاستعمال مَا يجمله ويزينه وتجنب فِي يدنسه ويشينه إِلَى آخِره
الْمُرُوءَة الإنسانية وَقَالَ ابْن فَارس الرجولية وَقيل صَاحب الْمُرُوءَة من يصون نَفسه عَن الأدناس وَلَا يشينها عِنْد النَّاس وَقيل هُوَ الَّذِي يسير بسيرة أَمْثَاله فِي زَمَانه ومكانه قَالَ أَبُو زيد يُقَال مرؤ الرجل أَي صَار ذَا مُرُوءَة فَهُوَ مرى على وزن فعل وتمرأ إِذا تكلّف الْمُرُوءَة
والرقاص الَّذِي يعْتَاد الرقص وَيُقَال رقص يرقص
وَالشطْرَنْج قَالَ الجواليقي فَارسي مُعرب وَهُوَ بالشين الْمُعْجَمَة الْمَفْتُوحَة ومكسورة وَحكى فِيهِ بَعضهم بِالسِّين الْمُهْملَة وَالْمَعْرُوف فِي الْمَذْهَب تَحْرِيم اللّعب بالشطرنج
قَالَ حَرْب قيل للامام أَحْمد أَتَرَى بلعب الشطرنج بَأْسا قَالَ الْبَأْس

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 266

كُله قيل فَإِن أهل الثغر يَلْعَبُونَ بهَا للحرب قَالَ لَا يجوز هَكَذَا وجدت هَذَا النَّص
وَنقل الشَّيْخ تَقِيّ الدّين من زَاد الْمُسَافِر لأبي بكر عَن حَرْب قَالَ قلت لأبي إِسْحَاق أَتَرَى بلعب الشطرنج بَأْسا قَالَ الْبَأْس كُله قلت فَإِن أهل الثغر يَلْعَبُونَ بهَا للحرب قَالَ هُوَ فجور
وَذكرهَا أَبُو حَفْص عَن الإِمَام أَحْمد انْتهى كَلَامه
وَقَالَ ابْن عقيل وَقد قَالَ أَبُو بكر قِيَاس قَول الإِمَام أَحْمد وَمَعْنَاهُ قَول الشَّافِعِي بالشطرنج وَأَنه إِذا لم يَأْخُذ الْعِوَض لم ترد شَهَادَته انْتهى كَلَامه
وَظَاهره أَنه لَا ترد شَهَادَة لاعب الشطرنج بهَا إِذا لم يَأْخُذ الْعِوَض
وَقَالَ فِي الرِّعَايَة وَقيل يكره فَتقبل شَهَادَة من لم يكثر
فَظهر من ذَلِك أَنه لَا يحرم فِي وَجه وَأَن عَلَيْهِ هَل تقبل شَهَادَة من أَكثر مِنْهُ فِيهِ وَجْهَان
وعَلى التَّحْرِيم قَالَ القَاضِي فِي مَوضِع هُوَ كالنرد فِي رد الشَّهَادَة وَهُوَ قَول أبي حنيفَة وَمَالك
وَقَالَ أَيْضا فِي مَوضِع اللّعب بالشطرنج وَسَمَاع الْغناء بِغَيْر آلَة نقُول فِيهِ مَا نقُول فِي شرب النَّبِيذ وَأَنه إِذا فعل ذَلِك متأولا لم ترد شَهَادَته وَقد أَوْمَأ إِلَيْهِ أَبُو بكر فِي كتاب الْخلاف من الشَّهَادَات لِأَنَّهُ حكى قَول الشَّافِعِي فِي سَماع المغنى واللعب بالشطرنج وَقَالَ قِيَاس قَول أبي عبد الله على مَذْهَب الشَّافِعِي لِأَن التَّأْوِيل يحتملها وَكَذَا حكى فِي المغنى قَول أبي بكر إِن فعله من يعْتَقد تَحْرِيمه فَهُوَ كالنرد وَإِن فعله من يعْتَقد إِبَاحَته لم ترد شَهَادَته إِلَّا أَن يشْغلهُ عَن الصَّلَاة عِنْد أَوْقَاتهَا أَو يُخرجهُ إِلَى الْحلف الْكَاذِب أَو نَحوه من الْمُحرمَات أَو

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 267

يعلب بهَا على الطَّرِيق أَو يفعل فِي لعبة مَا يستخف بِهِ من أَجله وَنَحْو هَذَا مِمَّا يُخرجهُ عَن الْمُرُوءَة وَهَذَا مَذْهَب الشَّافِعِي كَسَائِر الْمُخْتَلف فِيهِ انْتهى كَلَامه
وَكَذَا مثل غير وَاحِد من الْأَصْحَاب بحكاية مَا يضْحك مِنْهُ النَّاس ونارنجيات وتعزيم وَأكله فِي طَرِيق النَّاس يرونه وبوله فِي شَارِع ومشرعة وكشف رَأسه أَو بَطْنه أَو صَدره أَو ظَهره فِي مَوضِع لم تجر عَادَته بكشفه فِيهِ وخطاب زَوجته أَو أمته حَيْثُ يسمع النَّاس بِلَا عذر واستماع الْغناء وكشف عَوْرَته فِي حمام أَو غَيره وتحريش الْبَهَائِم والجوارح للصَّيْد ودوام اللّعب والمعالجة بشيل الْأَحْجَار الثقال والمقيرات والأخشاب وَمَا عده النَّاس سفها وَإِسْقَاط مُرُوءَة وَمَا فِيهِ المخاطرة بالنفوس والثقاف
وَقَالَ فِي الرِّعَايَة وَيسْتَحب تَأْدِيب الْخَيل والثقاف واللعب بالحراب وَسَائِر اللّعب إِذا لم يتَضَمَّن ضَرَرا وَلَا شغلا عَن فرض إِذا لم يكن فِيهِ دناءة وَلَا ترد بِهِ الشَّهَادَة
وَقَالَ ابْن عقيل فِي الْفُنُون مثل الْأكل على الطَّرِيق وَمد الرجلَيْن بَين الجلساء وكشف الرَّأْس بَين الْمَلأ والقهقهة وَقَالَ فِي مَوضِع آخر الأرجوحة والتعلق عَلَيْهَا وَالتَّرْجِيح فِيهَا مَكْرُوه نهى عَنهُ السّلف وَقيل إِنَّهَا لعبة الشَّيْطَان فَلَا تقبل شَهَادَة المدمن لَهَا وَقَالَ فِي مَوضِع آخر وَتكره الأراجيح وكل مَا يُسمى لعبا إِلَّا مَا كَانَ إِعَانَة على الْحَرْب كاللعب بالحراب والأسلحة والرماية وَقَالَ فِي مَوضِع آخر فَأَما حبس المطربات من الأطيار كالقمارى والبلابل لترنهما فِي الأقفاص فقد كرهه أَصْحَابنَا لِأَنَّهُ لَيْسَ من الْحَاجَات لكنه من البطر والأشر ورقيق الْعَيْش وحبسها تَعْذِيب فَيحْتَمل أَن ترد باستدامته الشَّهَادَة وَيحْتَمل أَن لَا ترد لِأَن ذَلِك لَيْسَ من الْأُمُور الْبَعِيدَة عَن الْمُبَاح وَقَالَ أَيْضا فِي مَوضِع آخر فِي هَذِه الْمَسْأَلَة أفيحسن بعاقل أَن يعذب حَيا

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 268

لينوح فيستلذ بنياحته وَقد منع من هَذَا أَصْحَابنَا وسموه سفها
فَإِنَّمَا جَازَت شَهَادَته لِأَن الإِمَام أَحْمد قد نَص على أَن القَاضِي إِذا شهد بعد عَزله على قَضِيَّة أَن شَهَادَته تقبل فَأولى أَن تقبل شَهَادَة الْقَاسِم وَبِهَذَا قَالَ أَبُو حنيفَة وَأَبُو يُوسُف والاصطخري
قَالَ القَاضِي دليلنا أَن الْقَاسِم بِغَيْر أجر يتَصَرَّف من جِهَة الحكم فَوَجَبَ أَن يقبل قَوْله فِيهِ دَلِيله الْحَاكِم يقبل قَوْله فِيمَا يحكم بِهِ بِهِ فِي حَال ولَايَته عِنْدهم وَعِنْدنَا يقبل فِي حَالَة الْولَايَة وَبعد الْولَايَة وَلَا يلْزم عَلَيْهِ إِذا قسم بِأُجْرَة لِأَن تصرفه لَا يكون من جِهَة الحكم لِأَنَّهُ أجِير وَشَهَادَة الْأَجِير لَا تجوز فِيمَا يسْتَحق عَلَيْهِ الْأُجْرَة لِأَن لَهما فِيهِ مَنْفَعَة وَهُوَ اسْتِحْقَاق الْأُجْرَة مَتى صحت الْقِسْمَة وَهَذَا معنى كَلَام أَصْحَاب القَاضِي كَأبي الْخطاب والشريف
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَالتَّعْلِيل الأول يَقْتَضِي أَن قَول الْقَاسِم خبر لَا شَهَادَة كالحاكم وَالتَّعْلِيل الثَّانِي ضَعِيف لِأَنَّهُ يُوجب أَن لَا تقبل شَهَادَتهمَا بِالْقيمَةِ وَالْقدر لِأَنَّهُمَا يستحقان عَلَيْهِ الْأُجْرَة وَلِأَن الْأُمَنَاء تقبل أَقْوَالهم فِيمَا يسْتَحقُّونَ عَلَيْهِ أُجْرَة كالوصي فِي الْعَمَل والإنفاق وَذَلِكَ لِأَنَّهُمَا تَرَاضيا بِأَن يكون حكما بَينهمَا يَجْعَل كالحاكم لَو أعطيناه جعلا على مَا ذكره بعض أَصْحَابنَا وشبيه بِهَذَا مَا لَو رَضِي الْخصم بِشَهَادَة عدوه أَو أَبى خَصمه وَمن يتهم عَلَيْهِ أَو رَضِي بِقَضَائِهِ وَكَذَلِكَ شَهَادَة الظِّئْر الْمُسْتَأْجرَة بِالرّضَاعِ وَشَهَادَة الْقَابِلَة بِالْولادَةِ انْتهى كَلَام الشَّيْخ تَقِيّ الدّين
وَقَالَ أَيْضا بناها القَاضِي على أَن شَهَادَة الْإِنْسَان على فعل نَفسه تقبل

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 269

كالمرضعة ضعف مأخذهما من وَافقه أَنَّهُمَا ليسَا شَهَادَة على فعل نَفسه انْتهى كَلَامه
وَقَالَ القَاضِي قَالَ مَالك وَالشَّافِعِيّ لَا تجوز شَهَادَتهمَا
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَكَذَلِكَ قَالَ القَاضِي فِي مَسْأَلَة الحكم بِالْعلمِ فِي حكمه بِعِلْمِهِ سَبَب يُوجب التُّهْمَة وَهُوَ أَنه يثبت حكمه بقوله فَهُوَ كقاسمي الْحَاكِم إِذا شَهدا بِالْقِسْمَةِ لم يحكم بِشَهَادَتِهِمَا لِأَنَّهُمَا أثبتا فعلهمَا بِشَهَادَتِهِمَا
وَقَوله وَأما أَصْحَاب الصِّنَاعَة الدنيئة عرفا إِلَى آخِره
فالنخال الَّذِي يغربل فِي الطَّرِيق على فلوس وَغَيرهَا والقمام الَّذِي يجمع القمامة وَهِي الكناسة ويحملها وَالْفِعْل مِنْهُ قُم يقم وَالْجمع قمام والمقمة المكنسة وقممت الْبَيْت كنسته
قَوْله فَتقبل شَهَادَتهم إِذا عرف حسن طريقتهم فِي دينهم
لِأَن للنَّاس حَاجَة إِلَى ذَلِك فَرد شَهَادَة فَاعله تمنع من تعاطيه وَمن الْأَصْحَاب من ذكر الْمَسْأَلَة على الْوَجْهَيْنِ وَمِنْهُم من ذكر فِيهَا رِوَايَتَيْنِ
وَوجه عدم الْقبُول أَن تعَاطِي ذَلِك يتجنبه أهل المروءات وَقطع فِي الْكَافِي أَن الحائك والدباغ والْحَارث تقبل شَهَادَتهم لغَيرهم
وَقطع فِي المغنى بِأَن الكساح والكناس لَا تقبل شَهَادَتهم لغَيرهم وَهُوَ معنى مَا روى عَن ابْن عمر وَابْن عَبَّاس رَضِي الله عَنْهُمَا
قَالَ فِي الرِّعَايَة بعد حِكَايَة الْخلاف وَكَذَا الْخلاف فِي النخاس والدباب والوقاد والصائغ

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 270

قَالَ ابْن حمدَان وَكَذَا الْجَصَّاص والطفيلي والقيم والمصارع والمصور والمكاري والحمال والجزار وَمن لبس من الرِّجَال زِيّ النِّسَاء أَو زِيّ أهل الذِّمَّة أَو غير زِيّ بَلَده الَّذِي يسكنهُ أَو غير الزي الْمُعْتَاد بِلَا عذر أَو أَكثر الضحك والاستهزاء بِالنَّاسِ وَكَلَامهم وإطراحهم ومناكدتهم
وَقَالَ فِي الْمُغنِي فَأَما سَائِر الصناعات الَّتِي لَا دناءة فِيهَا فَلَا لَا ترد الشَّهَادَة إِلَّا من كَانَ مِنْهُم يحلف كَاذِبًا أَو يعد ويخلف وَغلب هَذَا عَلَيْهِ فَلَا شكّ أَن شَهَادَته ترد وَكَذَلِكَ من كَانَ يُؤَخر الصَّلَاة عَن أَوْقَاتهَا أَولا يتنزه عَن النَّجَاسَات فَلَا شَهَادَة لَهُ وَمن كَانَت صناعته مُحرمَة كصانع الزمامير والطنابير فَلَا شَهَادَة لَهُ وَمن كَانَت صناعته يكثر فِيهَا الرِّبَا كالصائغ والصيرفي وَلم يتق ذَلِك ردَّتْ شَهَادَته
قَالَ وَلَا تقبل شَهَادَة الطفيلي وَهُوَ الَّذِي يَأْتِي طَعَام النَّاس من غير دَعْوَى وَبِه قَالَ الشَّافِعِي وَلَا نعلم فِيهِ خلافًا قَالَ لِأَنَّهُ يَأْكُل محرما وَيفْعل مَا فِيهِ سفه ودناءة وَذَهَاب مُرُوءَة فَإِن لم يتَكَرَّر هَذَا مِنْهُ لم ترد شَهَادَته فَإِنَّهُ من الصَّغَائِر
وَقَالَ الْأَزجيّ الْحَنْبَلِيّ فِي نِهَايَة الْمطلب لَهُ والصناعات تَنْقَسِم إِلَى مُبَاح وَهِي مَالا دين فِيهِ ككتابة وَبِنَاء وخياطة وَإِلَى حرَام كتصوير وَنَحْوه وَإِلَى مَكْرُوه وَهُوَ مَا يُبَاشر فِيهِ النَّجَاسَة كحجام وجزار
قَالَ وَهل يدْخل الفاصد فِي هَذِه الْكَرَاهَة الظَّاهِر أَنه يلْتَحق بذلك وَكَذَلِكَ الْخِتَان بل أولى لكَونه يُبَاشر العورات وعَلى هَذَا يكره كل كسب

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 271

دنىء كدباغ وَسماك وقيم وحلاق وَقد قيل إِن الحمامي يلْتَحق بهؤلاء وَالصَّحِيح أَنه لَا يلْتَحق بهم انْتهى كَلَامه
وَذكره السماك فِي هَؤُلَاءِ فِيهِ نظر وَصرح ابْن عقيل فِي الْفُنُون أَنه لَا تقبل شَهَادَة الْخياط وَفِي ذكره الْخياط نظر
قَوْله إِلَّا بِالْوَصِيَّةِ فِي السّفر مِمَّن حَضَره الْمَوْت من مُسلم أَو كَافِر إِذا لم يُوجد غَيرهم
كَذَا ذكره الْأَصْحَاب تَصْرِيحًا وظاهرا قَالَ القَاضِي نَص عَلَيْهِ فِي رِوَايَة عبد الله فَقَالَ قَالَ الله تَعَالَى 2 282 {مِمَّن ترْضونَ من الشُّهَدَاء} وَلَيْسَ مِمَّن يرضى وَقَالَ تَعَالَى 5 95 ذَوا عدل وَلَيْسوا بعدول
فَظَاهر الْآيَة يدل على أَن لَا شَهَادَة لَهُم فِي الْمَوَاضِع الَّتِي أجازها أَبُو مُوسَى الْأَشْعَرِيّ فِي السّفر فِي الْوَصِيَّة
وَكَذَلِكَ نقل الْمروزِي فَقَالَ الْآيَة تدل على ذَلِك فيقسمان بِاللَّه ثمَّ أقبل شَهَادَتهم إِذا كَانُوا فِي سفر لَيْسَ فِيهِ غَيرهم وَهَذِه ضَرُورَة
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَهل تعْتَبر عَدَالَة الْكَافرين فِي الْوَصِيَّة فِي دينهما عُمُوم كَلَام الْأَصْحَاب يَقْتَضِي أَنه لَا يعْتَبر وَإِن كُنَّا إِذا قبلنَا شَهَادَة بَعضهم على بعض اعْتبرنَا عدالتهم فِي دينهم
وَصرح القَاضِي بِأَن الْعَدَالَة غير مُعْتَبرَة فِي هَذِه الْحَال والقرائن تدل عَلَيْهِ وَكَذَلِكَ الْآثَار المرفوعة والموقوفة
وَأما الْمُسلمُونَ فَصرحَ القَاضِي أَنه لَا تقبل شَهَادَة فساق الْمُسلمين فِي هَذِه الْحَال جعله مَحل وفَاق وَاعْتذر عَنهُ انْتهى كَلَامه

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 272

وَسَيَأْتِي فِي ذكر مَسْأَلَة ومالا يطلع عَلَيْهِ الرِّجَال كعيوب النِّسَاء من كَلَامه مَا يُخَالِفهُ وَقَالَ أَكثر الْعلمَاء مِنْهُم الْأَئِمَّة الثَّلَاثَة لَا تقبل شَهَادَتهم على الْمُسلمين بِحَال وَلم أجد بِهَذَا قولا فِي مَذْهَبنَا
وَقد قَالَ الإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة حَرْب وَغَيره لَا تجوز شَهَادَة أهل الْكتاب بَعضهم على بعض وَلَا على غَيرهم لِأَن الله تَعَالَى يَقُول 3 282 {مِمَّن ترْضونَ من الشُّهَدَاء} وَلَيْسوا مِمَّن نرضى وَظَاهره كَقَوْل الْأَئِمَّة الثَّلَاثَة إِلَّا أَنه صرح بِخِلَافِهِ فِي غير مَوضِع
قَوْله وَفِي اعْتِبَار كَونهم من أهل الْكتاب رِوَايَتَانِ
إِحْدَاهمَا يعْتَبر قطع بِهِ فِي الْمُسْتَوْعب وَالْكَافِي وَغَيرهمَا لِأَن الأَصْل عدم قبُول خُولِفَ فِي أهل الْكتاب لِأَن الْأَخْبَار المروية فِي ذَلِك إِنَّمَا هِيَ فِي أهل الْكتاب فَيقْتَصر عَلَيْهَا
وَالثَّانيَِة لَا يعْتَبر قدمه فِي الرِّعَايَة وَهُوَ ظَاهر كَلَام جمَاعَة فِي ظَاهر قَوْله تَعَالَى 5 106 {أَو آخرَانِ من غَيْركُمْ}
فعلى الأولى هَل يعتبركونهم من أهل الذِّمَّة ظَاهر كَلَامه فِي الْمُسْتَوْعب وَالْمُغني وَابْن هييرة وَغَيرهم كَلَام أَنه يعْتَبر وَظَاهر كَلَامه فِي الْكَافِي وَغَيره أَنه لَا يعْتَبر وَقدمه فِي الرِّعَايَة فَهَذَا وَجْهَان على هَذِه الرِّوَايَة وَقطع بَعضهم بِأَنَّهُ يعْتَبر أَن يَكُونُوا رجَالًا وَلم أجد مَا يُخَالِفهُ صَرِيحًا
قَوْله ويحلفهم الْحَاكِم بعدالعصر مَا خانوا وَلَا حرفوا وَإِنَّهَا لوَصِيَّة الرجل لِلْآيَةِ وتصريح خبر أبي مُوسَى
قَالَ ابْن قُتَيْبَة لِأَنَّهُ وَقت يعظمه أهل الْأَدْيَان

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 273

قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين هَذَا يُنَاسب الشَّهَادَة وَالْأَمَانَة على المَال مَا خانوا فِي الْأَمَانَة وَلَا حرفوا الشَّهَادَة انْتهى كَلَامه
قَالَ فِي الرِّعَايَة يجب ذَلِك وَقيل يسْتَحبّ قَالَ القَاضِي فِي ضمن مَسْأَلَة تَغْلِيظ الْيَمين فِي الدعاوي يحمل الِاسْتِحْلَاف فِي الْآيَة عَلَيْهِ إِذا رَآهُ الإِمَام أزْجر للْحَالِف يَعْنِي كاستحلاف الْخصم
وَقَالَ القَاضِي فِي احكام الْقُرْآن يسْتَحْلف الشُّهُود بعد صَلَاة الْعَصْر إِذا كَانُوا من غير أهل ملتنا إِذا اتهمهم الْوَرَثَة فِي الشَّهَادَة لِأَنَّهُ قَالَ 5 106 {فيقسمان بِاللَّه إِن ارتبتم لَا نشتري بِهِ ثمنا وَلَو كَانَ ذَا قربى} وَلَو كَانَ الْمُوصي الْمَشْهُود لَهُ من ذَوي قربى الشُّهُود {وَلَا نكتم شَهَادَة الله} فِيمَا أوصى بِهِ الْمَيِّت وأشهدهما عَلَيْهِ وَلذَلِك قَالَ فِيمَا بعد 5 108 {أَن ترد أَيْمَان بعد أَيْمَانهم} يَعْنِي أَيْمَان الشُّهُود عِنْد ارتياب الْوَرَثَة
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَهَذَا يَقْتَضِي أَن استحلاف الشُّهُود حق للْمَشْهُود عَلَيْهِ فَإِن شَاءَ حلفهم وَإِن شَاءَ لم يحلفهم لَيست حَقًا لله وَهُوَ ظَاهر الْقُرْآن
فصل
لَو حكم حَاكم بِخِلَاف قَوْلنَا فِي هَذِه الْمَسْأَلَة فَهَل ينْقض حكمه
احْتج بِهِ فِي المغنى بِالْآيَةِ الْكَرِيمَة ثمَّ قَالَ وَهَذَا نَص الْكتاب وَقضى بِهِ رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم وَأَصْحَابه انْتهى كَلَامه
وَقد عرف من مَذْهَبنَا أَن حكم الْحَاكِم ينْقض إِذا خَالف نَص كتاب أَو سنة
وَهَذَا يُوَافق مَا قَالَه فِي الرَّوْضَة أَن النَّص إِذا تطرق إِلَيْهِ الِاحْتِمَال وَلَا دَلِيل عَلَيْهِ لَا يُخرجهُ عَن كَونه نصا
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين يتَوَجَّه أَن ينْقض حكم الْحَاكِم إِذا حكم بِخِلَاف هَذِه الْآيَة فَإِنَّهُ خَالف نَص الْكتاب بتأويلات غير متجهة انْتهى كَلَامه

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 274

وَهَذِه الْمَسْأَلَة قد يعايى بهَا يُقَال أَيْن لنا مُفْردَة لَا يتَحَقَّق فِيهَا خلاف عندنَا لَو حكم حَاكم بِخِلَاف قَوْلنَا فِيهَا نقض حكمه
فصل
الْمَذْهَب أَنه لَا تقبل شَهَادَة الْكَافِر فِي غير الْوَصِيَّة فِي السّفر وَسَيَأْتِي الْكَلَام فِي شَهَادَة بَعضهم على بعض وَقَالَ أَبُو حَفْص الْبَرْمَكِي تقبل شَهَادَة السَّبي بَعضهم على بعض فِي النّسَب إِذا ادّعى الآخر أَنه أَخُوهُ
قَالَ ابْن عقيل وَلَا أعرفهُ التَّعْلِيل يجب أَن يكون تَصْحِيحا لشهادة بَعضهم على بعض فِي الْجُمْلَة
وَقَالَ القَاضِي أَبُو الْحُسَيْن فِي التَّمام لَا تخْتَلف الرِّوَايَة إِذا سبى قوم ثمَّ عتقوا فَادعوا أنسابهم لم يقبل إقرارهم حَتَّى يقيموا الْبَيِّنَة وَاخْتلفت الرِّوَايَة هَل من شَرط الْبَيِّنَة أَن يَكُونُوا من الْمُسلمين على رِوَايَتَيْنِ
أصَحهمَا لَا تسمع إِلَّا من مُسلم وَبِه قَالَ الشَّافِعِي وَالثَّانيَِة تسمع من الْكَافِر
وَجه الأولى اخْتَارَهَا الْخرقِيّ مَا روى الشّعبِيّ أَن عمر بن الْخطاب رَضِي الله عَنهُ كتب إِلَى شُرَيْح أَن لَا تورث حميلا حَتَّى تقوم بَيِّنَة من الْمُسلمين والحميل الْمَجْهُول من النّسَب على غَيره وَقد جَاءَ عَن الْعَرَب حميل بِمَعْنى مَحْمُول
وَوجه الثَّانِيَة أَنه يتَعَذَّر إِقَامَة الْمُسلمين فَأشبه الْوَصِيَّة فِي السّفر تقبل فِيهَا شَهَادَة أهل الذِّمَّة لتعذر الْمُسلمين هُنَاكَ انْتهى كَلَامه
وَقد ذكر القَاضِي أَبُو يعلى هَذِه الْمَسْأَلَة فَقَالَ وَقد قَالَ الإِمَام أَحْمد فِي السَّبي إِذا ادعوا نسبا وَأَقَامُوا بَيِّنَة من الْكفَّار قبلت شَهَادَتهم نَص عَلَيْهِ فِي رِوَايَة حَنْبَل وَصَالح وَإِسْحَاق بن إِبْرَاهِيم لِأَنَّهُ قد تتعذر الْبَيِّنَة العادلة وَلم يجز ذَلِك فِي رِوَايَة عبد الله وَأبي طَالب لِأَنَّهُ لَا نَص فِي ذَلِك

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 275

قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين فعلى هَذَا كل مَوضِع ضَرُورَة غير الْمَنْصُوص فِيهِ رِوَايَتَانِ لَكِن التَّحْلِيف هُنَا لم يتَعَرَّضُوا لَهُ فَيمكن أَن يُقَال لِأَنَّهُ إِنَّمَا يحلف حَيْثُ تكون شَهَادَتهم بَدَلا فِي التحميل بِخِلَاف مَا إِذا كَانُوا أصولا قد علمُوا من غير تحميل
وَقَالَ أَيْضا نقل ابْن صَدَقَة عَن الإِمَام أَحْمد سُئِلَ الإِمَام أَحْمد عَن الرجل يُوصي بأَشْيَاء لأقاربه وَيعتق وَلَا يحضر إِلَّا النِّسَاء هَل تجوز شَهَادَتهنَّ قَالَ نعم تجوز شَهَادَتهنَّ فِي الْحُقُوق ذكرهَا القَاضِي مستشهدا بِقبُول الشَّهَادَة حَال الضَّرُورَة
وَظَاهر هَذِه أَنه تقبل شَهَادَة النِّسَاء منفردات فِي الْوَصِيَّة مُطلقًا كَمَا تقبل شَهَادَة الْكفَّار وَهَذَا يُؤَيّد مَا ذكرته يَعْنِي مَا تقدم من أَنَّهَا تقبل فِي السّفر والحضر إِذا لم يكن ثمَّ مُسلم
وَفِي مَوضِع آخر قَالَ يَعْنِي القَاضِي نقلت من خطّ أبي حَفْص عَن سندى الْقَزاز قَالَ وَسُئِلَ عَن الرجل يُوصي بأَشْيَاء لأقاربه وَيعتق وَلَا يحضرهُ إِلَّا النِّسَاء هَل يجوز شَهَادَتهنَّ فِي الْحُقُوق يحْتَمل أَنَّهَا تقبل مَعَ يَمِين الْمُوصى لَهُ كَأحد الزَّوْجَيْنِ
وَيتَوَجَّهُ أَن يكون ذَلِك فِيمَا لَيْسَ لَهُ مُنكر فَإِن الشَّهَادَة على الْمَيِّت لَيست كَالشَّهَادَةِ على الْحَيّ فَإِنَّهُ إِمَّا أَن يقر أَو يجْحَد فَإِن جحد كل جَحده مُعَارضا لأَحَدهمَا وَسلم الآخر بِخِلَاف مَالا معَارض لَهُ وَلِهَذَا قُلْنَا إِن الإِمَام لَا يرجع حَتَّى يسبح بِهِ اثْنَان فِي الصَّلَاة وَهَذَا فرق معنوي
وَقَالَ أَيْضا قَول الإِمَام أَحْمد أقبل شَهَادَتهم إِذا كَانُوا فِي سفر لَيْسَ فِيهِ غَيرهم هَذِه ضَرُورَة فَيَقْتَضِي عُمُومه أَنَّهَا لَا تقبل فِي السّفر على كل شَيْء عِنْد عدم

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 276

الْمُسلمين فَتقبل على الْإِقْرَار وعَلى نفس الْمَوْت لأجل انْتِقَال الْإِرْث وَزَوَال النِّكَاح وعَلى الْقِتَال وعَلى غير ذَلِك وَهَذَا هُوَ الْقيَاس الْجَلِيّ فَإِنَّهَا إِذا قبلت على الْوَصِيَّة فَلِأَن تقبل على الْمَوْت أولى وَأَحْرَى وَلَيْسَ فِي الْوَصِيَّة معنى إِلَّا وَقد يُوجد فِي غَيرهَا مثله أَو أقوى أَو قريب وَلذَلِك قُلْنَا شَهَادَتهم فِي إِحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ بِالنّسَبِ والولادة فِي مَسْأَلَة الْحميل إِذْ لَيْسَ هُنَاكَ من يعلم النّسَب من الْمُسلمين
قَالَ وَقَوله هَذِه ضَرُورَة يقتضى هَذَا التَّعْلِيل قبُولهَا فِي كل ضَرُورَة حضرا وسفرا وعَلى هَذَا فشهادة بَعضهم على بعض ضَرُورَة فَلَو قيل إِنَّهُم يحلفُونَ فِي شَهَادَة بَعضهم على بعض كَمَا يحلفُونَ فِي شَهَادَتهم على الْمُسلمين وأصحابهم فِي وَصِيَّة السّفر لَكَانَ مُتَوَجها وَلَو قيل بِقبُول شَهَادَتهم مَعَ أَيْمَانهم فِي كل شَيْء عدم فِيهِ الْمُسلمُونَ لَكَانَ لَهُ وَجه وَتَكون شَهَادَتهم بَدَلا مُطلقًا يُؤَيّد مَا ذكرته مَا ذكره القَاضِي وَغَيره محتجا بِهِ وَهُوَ فِي النَّاسِخ والمنسوخ لأبي عبيد أَن رجلا من الْمُسلمين خرج فَمر بقرية فَمَرض وَمَعَهُ رجلَانِ من الْمُسلمين فَدفع إِلَيْهِمَا مَاله ثمَّ قَالَ ادعوا لي من أشهده على مَا قبضتماه فَلم يَجدوا أحدا من الْمُسلمين فِي تِلْكَ الْقرْيَة فدعوا أُنَاسًا من الْيَهُود وَالنَّصَارَى فأشهدهم على مَا دفع إِلَيْهِمَا وَذكر الْقِصَّة فَانْطَلقُوا إِلَى ابْن مَسْعُود فَأمر الْيَهُود أَن يحلفوا بِاللَّه لقد ترك من المَال كَذَا ولشهادتنا أَحَق من شَهَادَة هذَيْن الْمُسلمين ثمَّ أَمر أهل الْمُتَوفَّى أَن يحلفوا أَن شَهَادَة الْيَهُود وَالنَّصَارَى حق فَحَلَفُوا فَأَمرهمْ ابْن مَسْعُود أَن يَأْخُذُوا من الْمُسلمين مَا شهِدت بِهِ الْيَهُود وَالنَّصَارَى وَكَانَ ذَلِك فِي خلَافَة عُثْمَان رَضِي الله عَنهُ
قَالَ أَبُو الْعَبَّاس فَهَذِهِ شَهَادَة الْمَيِّت على وَصيته قد قضى بهَا ابْن مَسْعُود مَعَ يَمِين الْوَرَثَة لأَنهم المدعون وَالشَّهَادَة على الْمَيِّت لَا تفْتَقر إِلَى يَمِين الْوَرَثَة

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 277

وَلَعَلَّ ابْن مَسْعُود أَخذ هَذَا من جِهَة أَن الْوَرَثَة يسْتَحقُّونَ بأيمانهم على الشَّاهِدين إِذا استحقا إِثْمًا فَلذَلِك يسْتَحقُّونَ على الْوَصِيّين بِشَهَادَة الذميين بطرِيق الأولى وَهَذَا يُؤَيّد مَا ذكرته بَاطِنهَا انْتهى كَلَامه يَعْنِي بَاطِن الورقة وَسَيَأْتِي ذَلِك
فَظهر من مَجْمُوع ذَلِك أَنه هَل تقبل شَهَادَة الْكفَّار فِي غير الْوَصِيَّة فِي السّفر فِي كل شَيْء عِنْد عدم الْمُسلمين حضرا وسفرا أَو لَا تقبل فِي غير الْوَصِيَّة فِي السّفر أَو تقبل ضَرُورَة فِي السّفر خَاصَّة أَو تقبل فِي مَسْأَلَة الْحميل خَاصَّة أَربع رِوَايَات
وَإِذا قبلت شَهَادَتهم فَهَل يحلفُونَ فِيهِ تَفْصِيل سبق وَقد قَالَ ابْن حزم اتَّفقُوا على أَنه لَا يقبل مُشْرك على مُسلم فِي غير الْوَصِيَّة فِي السّفر
فصل
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين سنح لي فِي الْآيَة 5 106 118 أَن وَرَثَة السَّهْمِي لما ادعوا الْجَام المفضض والمخوص فَأنْكر الوصيان الشَّاهِدَانِ أَنه كَانَ هُنَاكَ جَام على ظهر الْجَام الْمُدعى وَذكر مُشْتَرِيه أَنه كَانَ اشْتَرَاهُ من الْوَصِيّين صَار هَذَا لوثا يُقَوي دَعْوَى المدعيين فَإِذا حلف الأوليان أَن الْجَام كَانَ لصَاحِبِهِمْ صدقا فِي ذَلِك وَهَذَا لوث فِي الْأَمْوَال نَظِير اللوث فِي الدِّمَاء لَكِن هُنَاكَ ردَّتْ الْيَمين على الْمُدعى بعد أَن حلف الْمُدعى عَلَيْهِ فَصَارَت يَمِين الْمَطْلُوب وجودهَا كَعَدَمِهِ كَمَا أَنه فِي الدَّم لَا يسْتَحْلف ابْتِدَاء وَفِي كلا الْمَوْضِعَيْنِ يعْطى الْمُدعى بِدَعْوَاهُ مَعَ يَمِينه وَإِن كَانَ الْمَطْلُوب حَالفا أَو باذلا للْحَالِف وَفِي استحلاف الله للأوليين دَلِيل على مثل ذَلِك فِي الدَّم حَتَّى تصير يَمِين الْأَوليين مُقَابلَة ليمين المطلوبين فِي حَدِيث ابْن عَبَّاس رَضِي الله عَنْهُمَا حلفا أَن الْجَام لصَاحِبِهِمْ وَفِي حَدِيث عِكْرِمَة ادّعَيَا أَنَّهُمَا اشترياه مِنْهُ فَحلف الأوليان على

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 278

أَنَّهُمَا مَا كتما وَلَا غيبا وَهِي أَشْيَاء فَكَانَ فِي هَذِه الرِّوَايَة أَنه لما كذبهما بِأَنَّهُ لم يكن لَهُ جَام ردَّتْ الْأَيْمَان على المدعيين فِي جَمِيع مَا ادعوهُ
فجنس هَذَا الْبَاب أَن الْمَطْلُوب إِذا حلف ثمَّ ظهر كذبه هَل يقْضِي للْمُدَّعى بِيَمِينِهِ فِيمَا يَدعِيهِ لِأَن الْيَمين مَشْرُوعَة فِي جَانب الْأَقْوَى فَإِذا ظهر صدق الْمُدعى فِي الْبَعْض وَكذب الْمَطْلُوب قوى جَانب الْمُدَّعِي فَحلف كَمَا يحلف مَعَ شَاهد وَاحِد وكما يحلف صَاحب الْيَد الْعُرْفِيَّة مقدما على الْيَد الحسية
قَالَ وَقَالَ القَاضِي فِي أَحْكَام الْقُرْآن قَوْله تَعَالَى 5 107 {فَإِن عثر على أَنَّهُمَا استحقا إِثْمًا} يَعْنِي ظُهُور شَيْء من مَال الْمَيِّت فِي يَد الْوَصِيّ لم يشهدَا بِهِ {فآخران يقومان مقامهما} يَعْنِي فِي الْيَمين لِأَن الْوَصِيّ يحصل مُدعيًا وَالْوَرَثَة ينكرونه فَصَارَت الْيَمين عَلَيْهِم وعسي أَنه لَو لم يكن للْمَيت إِلَّا وارثان فَكَانَا يدعيا عَلَيْهَا لِأَن هَذِه الْآيَة وَردت على سَبَب معِين فَيحْتَمل أَن يكون الْوَرَثَة اثْنَان
وَقَالَ فِي مَسْأَلَة الْقَضَاء بِالنّكُولِ هَذِه الْآيَة وَردت فِي شَهَادَة أهل الذِّمَّة فِي الْوَصِيَّة فِي السّفر إِذا شهدُوا على الْمَيِّت وَحلف الشُّهُود إِذا كَانُوا من أهل الذِّمَّة ثمَّ ظهر فِي يَد الْوَصِيّ شَيْء من مَال الْمَيِّت لم يشْهد بِهِ الشُّهُود فَإِن للْوَرَثَة أَن يحلفوا أَنه لم يوص بِهِ لأَنهم منكرون لدعوى الْوَصِيّ أَنه موصى لَهُ فَيكون قَوْله تَعَالَى 5 108 {أَن ترد أَيْمَان بعد أَيْمَانهم} يَعْنِي أَيْمَان الْوَرَثَة فِيمَا ظهر أَنه لم يكن موصى بِهِ بعد أَيْمَان الشُّهُود أَنه كَانَ موصى بِهِ
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين كَيفَ بعد أَيْمَان الشُّهُود أَنه كَانَ موصى بِهِ وَقد قَالَ لم يشْهد بِهِ الشُّهُود لَكِن كَأَنَّهُ قصد بعد أَيْمَان الشُّهُود فِيمَا شهدُوا أَنه موصى بِهِ وَهَذَا الْمَعْنى ضَعِيف لِأَن رد الْيَمين بِهَذَا الِاعْتِبَار لأوصيتم على

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 279

بِهِ حَتَّى يحلفوا أَن ترد أَيْمَان بعد أَيْمَانهم اللَّهُمَّ إِلَّا أَن يُقَال هَذَا يحملهم على أَن يشْهدُوا بِجَمِيعِ مَا قَبضه الْوَصِيّ وَلَا يكتموا الشَّهَادَة بِبَعْض مَا قَبضه لِئَلَّا ترد لَكِن الشَّهَادَة عَلَيْهِ بِالْقَبْضِ لَيست شَهَادَة على الْمَيِّت وَهل حكمهَا حكمهَا قد بَينته فِي غير هَذَا الْموضع
وَقَالَ يَعْنِي القَاضِي من يَقُول يرد الْيَمين على الْمُدعى إِذا نكل الْمَطْلُوب يَقُول معنى الْآيَة أقرّ برد أَيْمَان عِنْد عدم أَيْمَانهم
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَقد ذكر الْمَالِكِيَّة مَسْأَلَة يحكم فِيهَا بِيَمِين المدعيين على أحد الْقَوْلَيْنِ وَهُوَ مَا إِذا غَار قوم على بَيت رجل فَأخذُوا مَا فِيهِ وَالنَّاس ينظرُونَ إِلَيْهِم وَلم يشْهدُوا على مُعَاينَة مَا أَخَذُوهُ وَلَكِن على أَنهم أَغَارُوا وانتبهوا فَقَالَ ابْن الْقَاسِم وَابْن الْمَاجشون القَوْل قَول المنتهب مَعَ يَمِينه لِأَن مَالِكًا قَالَ فِي منتهب الصرة يَخْتَلِفَانِ فِي عَددهَا القَوْل قَول المنتهب مَعَ يَمِينه وَقَالَ مطرف وَابْن كنَانَة وَابْن حبيب القَوْل قَول المنتهب مِنْهُ مَعَ يَمِينه فِيمَا يشبه وَيحمل على الظَّالِم قَالَ مطرف وَمن أَخذ من المغيرين ضمن مَا أَخذه رفاقه لِأَن بَعضهم عون لبَعض كالسراق الْمُحَاربين وَلَو أخذُوا جَمِيعًا وهم أملياء كل وَاحِد مِنْهُم مَا ينوبه وَقَالَ ابْن الْمَاجشون وَأصبغ فِي الضَّمَان قَالُوا والمغيرون كالمحاربين إِذا شهروا السِّلَاح على وَجه المكابرة كَانَ ذَلِك على أصل مَا مره بَينهم أَو على وَجه الْفساد وَكَذَلِكَ والى الْبَلَد يُغير على أهل ولَايَته وينهب ظلما مثل ذَلِك فِي المغيرين
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين المحاربون قصدهم المَال مُطلقًا والمغيرون قصدهم من قوم بأعيانهم
قَالَ ابْن الْقَاسِم وَلَو ثَبت أَن رجلَيْنِ غصبا عبدا ففات فَلهُ بِهِ أَخذ قِيمَته من الملىء وَيتبع الملىء ذمَّة رَفِيقه المعدم بِمَا ينوبه انْتهى كَلَامه

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 280

فصل
قَالَ القَاضِي لَا يحلف الشَّاهِد على أصلنَا إِلَّا فِي موضِعين هُنَا وَفِي شَهَادَة الْمَرْأَة بِالرّضَاعِ
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين هَذَانِ الموضعان قبل فيهمَا الْكَافِر وَالْمَرْأَة وَحدهَا للضَّرُورَة فقياسه أَن كل من قبلت شَهَادَته للضَّرُورَة اسْتحْلف
قَوْله وَعنهُ تقبل شَهَادَة أهل الذِّمَّة بَعضهم على بعض
نقل الْجَمَاعَة الْمَرْوذِيّ وَأَبُو دَاوُد وَحرب والميموني لَا تجوز شَهَادَة بَعضهم على بعض وَلَا على غَيرهم لِأَن الله تَعَالَى قَالَ 2 282 {مِمَّن ترْضونَ من الشُّهَدَاء} وَلَيْسَ الذِّمِّيّ مِمَّن نرضى وَبِه قَالَ مَالك وَالشَّافِعِيّ
قَالَ القَاضِي وَنقل حَنْبَل عَنهُ تجوز شَهَادَة بَعضهم على بعض
وَاخْتلف أَصْحَابنَا فِي ذَلِك فَقَالَ أَبُو بكر الْخلال وَصَاحبه غلط حَنْبَل فِيمَا نقل وَالْمذهب أَنه لَا تقبل
وَكَانَ شَيخنَا يحمل الْمَسْأَلَة على رِوَايَتَيْنِ إِحْدَاهمَا تجوز شَهَادَة بَعضهم على بعض على ظَاهر مَا رَوَاهُ حَنْبَل وَالثَّانيَِة لَا تجوز وَهُوَ الصَّحِيح انْتهى كَلَامه
قَالَ أَبُو الْخطاب وَقَالَ ابْن حَامِد وَشَيخنَا الْمَسْأَلَة على رِوَايَتَيْنِ قَالَ وَهُوَ الصَّحِيح فَإِن حنبلا ثِقَة ضَابِط وَرِوَايَته أقوى فِي بَاب الْقيَاس ويعضد هَذَا أَن الإِمَام أَحْمد رَحمَه الله تَعَالَى أجَاز شَهَادَتهم على الْمُسلمين فِي الْوَصِيَّة فِي السّفر فلولا كَونهم أَهلا للشَّهَادَة لما جَازَت وَنصر أَبُو الْخطاب هَذِه الرِّوَايَة وَهِي قَول أبي حنيفَة وَجَمَاعَة

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 281

قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَهِي إِن شَاءَ الله أصح انْتهى كَلَامه وَقد روى جَابر رَضِي الله عَنهُ أَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم أجَاز شَهَادَة بَعضهم على بعض رَوَاهُ ابْن ماجة وَغَيره من رِوَايَة مجَالد وَهُوَ ضَعِيف عِنْد الْأَكْثَر وَيحْتَمل أَنه أَرَادَ الْيَمين فَإِنَّهَا تسمى شَهَادَة قَالَ الله تَعَالَى 24 6 {فشهادة أحدهم}
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَهَذَا الْخلاف على أصلنَا إِنَّمَا هُوَ حَيْثُ لَا نجيز شَهَادَتهم على الْمُسلمين فَأَما إِذا أجزنا شَهَادَتهم على الْمُسلمين فعلى أنفسهم أولى كَمَا ذكره الْجد فِي الْوَصِيَّة فِي السّفر وَقد ذكر فِي قبُول شَهَادَتهم فِي كل ضَرُورَة غير الْوَصِيَّة رِوَايَتَيْنِ كَالشَّهَادَةِ على الْأَنْسَاب الَّتِي بَينهم فِي دَار الْحَرْب فعلى هَذِه الرِّوَايَة تقبل شَهَادَة بَعضهم على بعض فِي كل مَوضِع ضَرُورَة كَمَا تقبل على الْمُسلمين وَأولى بِنَفْي التَّحْلِيف وضرورة شَهَادَة بَعضهم على بعض أَكثر من ضَرُورَة الْمُسلمين فَيقرب الْأَمر انْتهى كَلَامه وَقد تقدّمت هَذِه الرِّوَايَة الَّتِي ذكرهَا
وَأما على الرِّوَايَة الَّتِي تقبل شَهَادَة بَعضهم على بعض فَتقبل مُطلقًا بَعضهم تَصْرِيحًا وَبَعْضهمْ ظَاهرا لما فِي تكليفهم إِشْهَاد الْمُسلمين من الْحَرج وَالْمَشَقَّة وعَلى هَذِه الرِّوَايَة لَا يخْتَلف
وَتقدم كَلَام الشَّيْخ تَقِيّ الدّين فَتَارَة مَال إِلَيْهِ مُطلقًا وَتارَة فصل وعَلى هَذِه الرِّوَايَة تعْتَبر عَدَالَته فِي دينه صرح بِهِ القَاضِي وَأَبُو الْخطاب وَغَيرهمَا وَلم أجد مَا يُخَالِفهُ صَرِيحًا
فصل
ترْجم القَاضِي وَغَيره الْمَسْأَلَة بِقبُول شَهَادَة أهل الذِّمَّة بَعضهم على بعض
وَترْجم أَبُو الْخطاب وَغَيره الْمَسْأَلَة بِقبُول شَهَادَة أهل الْكتاب بَعضهم على بعض وَقَالَ فِي أثْنَاء بحث الْمَسْأَلَة فَأَما الْحَرْبِيّ فَلَا تقبل شَهَادَته على أهل ذمتنا

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 282

لعلوه على ذمَّة الْإِسْلَام ولانقطاع الْولَايَة بَينه وَبَين أهل الذِّمَّة فَأَما شَهَادَته على حَرْبِيّ مثله فَتقبل
فَظهر من ذَلِك أَنه هَل تقبل شَهَادَة الْمُسْتَأْمن وَالْحَرْبِيّ أَولا أَو تقبل على مثله خَاصَّة فِيهِ ثَلَاثَة أَقْوَال وَأَنه هَل تقبل شَهَادَة الذِّمِّيّ على الْمُسْتَأْمن وَالْحَرْبِيّ فِيهِ قَولَانِ
قَوْله وَفِي اعْتِبَار اتِّحَاد الْملَّة وَجْهَان
ذكر أَبُو الْخطاب وَغَيره مَا مَعْنَاهُ أَنه إِنَّمَا لم تقبل شَهَادَتهم على الْمُسلمين لأَنهم يعادونهم بِالْبَاطِلِ وَشَهَادَة الْعَدو لَا تقبل وَلَا يلْزمنَا شَهَادَة الْيَهُود على النَّصَارَى فَإنَّا لَا نقبلها إِذا قُلْنَا الْكفْر ملل وَهُوَ رِوَايَة لنا وَبِه قَالَ قَتَادَة وَالزهْرِيّ وَابْن أبي ليلى وَأَبُو عُبَيْدَة وَإِسْحَاق
وَإِذا قُلْنَا الْكفْر مِلَّة وَاحِدَة وَهِي رِوَايَة لنا قبلناها وَهُوَ قَول أبي حنيفَة وَبينهمْ عَدَاوَة ظَاهِرَة وَهِي عَدَاوَة بباطل وَيجوز أَن يُقَال بل وعدواتهم بِحَق لِأَن الْيَهُود تنكر على النَّصَارَى قَوْلهم الْمَسِيح ابْن الله وَهُوَ إِنْكَار بِحَق وَالنَّصَارَى تنكر على الْيَهُود جحد نبوة عِيسَى وَقَوْلهمْ عَزِيز ابْن الله وَهُوَ إِنْكَار بِحَق فَقبلت شَهَادَتهم كَشَهَادَة الْمُسلمين عَلَيْهِم
قَوْله وَلَا تقبل شَهَادَة الصّبيان بِحَال
هَذَا هُوَ الْمَذْهَب وَذكر جمَاعَة أَنه أصح الرِّوَايَات مِنْهُم القَاضِي وَقَالَ نقل ذَلِك الْمَيْمُونِيّ وَحرب وَابْن مَنْصُور فَقَالَ لَا تجوز شَهَادَة الصَّبِي حَتَّى يَحْتَلِم أَو يتم لَهُ خَمْسَة عشر سنة وَهُوَ اخْتِيَار الْخرقِيّ وَأبي بكر انْتهى كَلَامه وَاخْتَارَهُ غَيرهمَا من الْأَصْحَاب وَبِه قَالَ أَبُو حنيفَة وَأَصْحَابه وَالشَّافِعِيّ

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 283

قَوْله وَعنهُ تقبل من المميزين إِذا وجدت فيهم بَقِيَّة الشُّرُوط
قَالَ القَاضِي وَفِي رِوَايَة أُخْرَى تجوز شَهَادَته فِي الْجُمْلَة إِذا كَانَ مُمَيّزا وَهُوَ ظَاهر مَا رَوَاهُ ابْن ابراهيم وَسُئِلَ هَل تجوز شَهَادَة الْغُلَام قَالَ إِذا كَانَ ابْن عشر سِنِين أَو اثنى عشرَة سنة وَأقَام شَهَادَته جَازَت شَهَادَته انْتهى كَلَامه
وَهَذَا النَّص إِنَّمَا يدل لما ذكره بعض الْأَصْحَاب من أَنه تقبل شَهَادَة ابْن عشر لِأَنَّهُ يضْرب على الصَّلَاة أشبه الْبَالِغ وَلم أجد مَا ذكره المُصَنّف نصا عَن الإِمَام أَحْمد وَوَجهه أَنه مَأْمُور بِالصَّلَاةِ أشبه الْبَالِغ وَقد يُقَال إِذا وجدت فِيهِ بَقِيَّة الشُّرُوط يدخول فِي قَوْله تَعَالَى {مِمَّن ترْضونَ من الشُّهَدَاء} قَالَ ابْن حَامِد تقبل على هَذِه الرِّوَايَة فِي غير الْحُدُود وَالْقصاص كَالْعَبْدِ
قَوْله وَعنهُ لَا تقبل إِلَّا فِي الْجراح إِذا أدوها قبل تفريقهم عَن الْحَال الَّتِي تجارحوا عَلَيْهَا
لِأَن الظَّاهِر صدقهم وضبطهم وَإِذا تفَرقُوا احْتمل أَن تلغو
قَالَ القَاضِي وَفِيه رِوَايَة أُخْرَى تجوز شَهَادَتهم فِي الْجراح وَالْقَتْل إِذا جَاءُوا مُجْتَمعين على الْحَال الَّتِي تجارحوا عَلَيْهَا أَو يشْهد على شَهَادَتهم قبل أَن يتفرقوا وَلَا يلْتَفت بعد ذَلِك إِلَى رجوعهم فَأَما إِن تفَرقُوا ثمَّ شهدُوا بهَا لم تقبل وَهَذَا ظَاهر مَا نَقله حَنْبَل عَنهُ تجوز شَهَادَة الصّبيان فِيمَا بَينهم فِي الْجراح فَإِذا كَانُوا فِي المَال سا بِأَنَّهُم عقلوا

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 284

قَالَ القَاضِي فقد أطلق القَوْل بجوازها فِي الْجراح لكنه مَحْمُول على التَّفْصِيل الَّذِي ذَكرْنَاهُ لِأَنَّهُ صَار فِي ذَلِك إِلَى قَول على وَهُوَ على ذَلِك الْوَجْه وَذكر القَاضِي أَن هَذَا قَول مَالك وَمن الْأَصْحَاب من جمع ذَلِك وَذكر رِوَايَتَيْنِ
قَالَ القَاضِي بعد كَلَامه الْمَذْكُور وَقد ذكر أَبُو بكر هَذِه الرِّوَايَة على التَّفْصِيل الَّذِي ذكرنَا فِي تعاليق أبي إِسْحَاق فَقَالَ روى عَن عَليّ رَضِي الله عَنهُ قَالَ شَهَادَة الصّبيان بَعضهم على بعض تجوز مَا كَانُوا فِي الْموضع فَإِذا تفَرقُوا لم تقبل قَالَ أَحْمد ابْن حَنْبَل كَذَلِك وَزَاد فَإِذا تفَرقُوا لم تقبل لِأَنَّهُ يُمكن أَن يجيبوا انْتهى كَلَامه وَلَيْسَ مَا ذكره مُوَافق لما ذكره القَاضِي وَإِنَّمَا هُوَ رِوَايَة أُخْرَى بِقبُول شَهَادَتهم بَعضهم على بعض فِي كل شَيْء مَا كَانُوا فِي الْموضع فَإِذا تفَرقُوا لم تقبل
قَالَ الإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة الْمروزِي حَدثنَا مُحَمَّد بن جَعْفَر حَدثنَا سعيد عَن قَتَادَة عَن خلاس أَن عليا قَالَ شَهَادَة الصّبيان على الصّبيان جَائِزَة وَذكره فِي المغنى عَن عَليّ وَعَن جمَاعَة وَهُوَ قَول فِي الرِّعَايَة فَقَالَ وَقيل تقبل على مثله وَعَن أَحْمد مَا يدل عَلَيْهِ قَالَ عبد الله سَأَلت أبي عَن شَهَادَة الصّبيان فَقَالَ عَليّ أجَاز شَهَادَة الصّبيان الَّذين عرفُوا بَعضهم على بعض وروى سعيد حَدثنَا هَاشم عَن مُغيرَة عَن إِبْرَاهِيم قَالَ كَانُوا يجيزون شَهَادَة الصّبيان بَعضهم على بعض فِيمَا كَانَ بَينهم فَهَذِهِ ثَمَانِيَة أَقْوَال فِي الْمَذْهَب إِن لم يكن رِوَايَة عَن الإِمَام أَحْمد وَسَيَأْتِي فِي الْفَصْل بعد هَذَا حِكَايَة القَاضِي أَن شَهَادَتهم بِالْمَالِ لَا تقبل
فصل
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَذكر القَاضِي أَنه لَا يقبل إِقْرَاره وفَاقا قَالَ وَهَذَا عِنْدِي عَجِيب وَاعْتَذَرُوا عَنهُ بِأَن إِقْرَاره لَا يكون إِلَّا بِالْمَالِ إِمَّا عَلَيْهِ وَإِمَّا

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 285

على غَيره قَالَ وَذكر عَنْهُم أَن الْخلاف فِي الشَّهَادَة على الْجراح الْمُوجب للْقصَاص فَأَما الشَّهَادَة بِالْمَالِ فَلَا تقبل قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَهَذَا أَيْضا عَجِيب فَإِن الصّبيان لَا قَود بَينهم وَإِنَّمَا الشَّهَادَة بِمَا يُوجب المَال وَمَا أَظن إِلَّا أَنهم أسقطوا الْإِقْرَار لِأَن الْعَاقِلَة لَا تحمل الِاعْتِرَاف بِخِلَاف الْمَشْهُود بِهِ وَلَا تقبل فِي إِتْلَاف بَعضهم ثِيَاب بعض وَهل تقبل شَهَادَة الصّبيان على الْمعلم ذكرابن الْقصار فِيهِ خلافًا بَين أَصْحَابه انْتهى كَلَامه
وَذكر فِي الْمُغنِي أَن إِقْرَار الصَّبِي لَا يَصح بِغَيْر خلاف نعلمهُ وَاحْتج بقوله عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام
رفع الْقَلَم عَن ثَلَاث فَذكر مِنْهُم الصَّبِي حَتَّى يبلغ وَلِأَنَّهُ الْتِزَام حق بالْقَوْل فَلم يَصح مِنْهُم كالبلغ وَمَا ذكره القَاضِي من أَن الْخلاف عَنْهُم فِي الشَّهَادَة على الْجراح الْمُوجب للْقصَاص فَأَما الشَّهَادَة بِالْمَالِ فَلَا تقبل تقدم أَنا قبلنَا شَهَادَتهم وَقَالَ ابْن حَامِد فِي غير الْحُدُود وَالْقصاص كَالْعَبْدِ
وَمَا ذكره من أَنَّهَا لَا تقبل فِي إِتْلَاف بَعضهم ثِيَاب بعض هَذَا يَنْبَغِي أَن يكون على رِوَايَة حَنْبَل لَا تقبل إِلَّا فِي الْجراح أما على غَيرهَا من رِوَايَات الْقبُول فَتقبل وحكاية ابْن الْقصار الْخلاف فِي قبُول شَهَادَتهم على الْمعلم يدْخل فِي الْأَقْوَال السَّابِقَة الْقبُول وَعَدَمه وَالْمذهب عدم الْقبُول مطقا كَمَا تقدم
قَوْله وَلَا تقبل شَهَادَة الْأَخْرَس بِالْإِشَارَةِ نَص عَلَيْهِ
فَقَالَ فِي رِوَايَة حَرْب من كَانَ أخرس فَهُوَ أَصمّ لَا تجوز شَهَادَته وَهَذَا هُوَ الْمَذْهَب الْمَنْصُور وَبِهَذَا قَالَ أَبُو حنيفَة وَحَكَاهُ القَاضِي وَغَيره عَن الشَّافِعِي لِأَنَّهَا مُحْتَملَة وَالشَّهَادَة يعْتَبر فِيهَا الْيَقِين فَلم تقبل كإشارة النَّاطِق وَإِنَّمَا قبلت فِي أَحْكَامه المختصة بِهِ كَالطَّلَاقِ وَالْعِتْق وَالنِّكَاح وَالْبيع وَاللّعان وَالْيَمِين للضَّرُورَة

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 286

وَهِي هُنَا مَعْدُومَة وَهِي أَن تِلْكَ الْأَشْيَاء لَا تستفاد إِلَّا من جِهَته بِخِلَاف الشَّهَادَة وَقَالَ القَاضِي وَقد قيل إِن تِلْكَ الْأَشْيَاء ينبنى أمرهَا على غَالب الظَّن دون الشَّهَادَة
قَوْله وَتوقف فِيمَا إِذا أَدَّاهَا بِخَطِّهِ وَاخْتَارَ أَبُو بكر أَن لَا تقبل وَعِنْدِي أَنَّهَا تقبل
قيل للْإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة حَرْب فَإِن كتبهَا فَقَالَ لم يبلغنِي فِيهِ شَيْء قَالَ أَبُو بكر عبد الْعَزِيز لَا يعْمل على الْكتاب وَالشَّهَادَة لَا تجوز على من لَا يعرف
وَكَأن وَجه قَول أبي بكر وَصَاحب الْمُحَرر الِاخْتِلَاف فِي الْكِتَابَة هَل هِيَ صَرِيحَة حَتَّى لَو كتب طَلَاق امْرَأَته وَلم ينْو فِيهِ قَولَانِ
قَوْله وَقيل تقبل بِالْإِشَارَةِ الخ
هَذَا قَول مَالك لِأَنَّهَا أُقِيمَت مقَام نطقه فِي أَحْكَامه فَكَذَا فِي شَهَادَته وَحَكَاهُ فِي المغنى عَن الشَّافِعِي وَهَذَا أحد الْوَجْهَيْنِ فِي مذْهبه وَالأَصَح فِيهِ عدم الْقبُول
قَوْله وَتجوز شَهَادَة الْأَصَم فِي المرئيات وَفِيمَا سَمعه قبل صَححهُ
لِأَنَّهُ فِي ذَلِك كمن لَا صمم بِهِ وَلِأَنَّهُ فِيمَا رَآهُ كَغَيْرِهِ من النَّاس وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين قَالَ القَاضِي فِي مَسْأَلَة الْأَعْمَى الْعَمى فقد حاسة لَا تمنع النّظر

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 287

والسمع فَلم تمنع من تحمل الشَّهَادَة كفقد الشم والذوق وَلَا يلْزم عَلَيْهِ الخرس لِأَنَّهُ يمْنَع النُّطْق وَلَا يلْزم عَلَيْهِ الصمم لِأَنَّهُ يمْنَع السّمع وَلذَلِك قَالَ بعد ذَلِك لَا ينْتَقض بالأخرس وبالأطرش ثمَّ قَالَ الْأَصَم لَا يجوز قَضَاؤُهُ وَيصِح أَدَاء الشَّهَادَة مِنْهُ ذكره مَحل وفَاق
قَوْله وَتجوز شَهَادَة الْأَعْمَى فِي المسموعات
يجوز للأعمى تحمل الشَّهَادَة فِيمَا طَرِيقه الصَّوْت كالنسب وَالْمَوْت وَالْملك الْمُطلق وَالْوَقْف وَالْعِتْق وَالْوَلَاء وَسَائِر الْعُقُود كَالنِّكَاحِ وَالْبيع وَالصُّلْح وَالْإِجَارَة وَالْإِقْرَار نَص عَلَيْهِ فِي رِوَايَة مهنا فَقَالَ تجوز شَهَادَة الْأَعْمَى فِي نسب الرجل إِذا عرف أَنه فلَان وَتجوز فِي النِّكَاح شَهَادَة مكفوفين وَلَا تجوز شَهَادَة أعمى فِي الزِّنَا وَلذَلِك نقل الْأَثْرَم عَنهُ قَالَ إِذا كَانَ شَيْئا يضبطه مثله فِي النّسَب وَمَا أشبهه وَدَار قد عرف حُدُودهَا قبل عماه فَإِن كَانَ أعمى لم يزل فعلى مَا يشبه أَن يقوم بِهِ مثله ذكره القَاضِي وَهُوَ معنى كَلَام غَيره وَهُوَ قَول مَالك وَابْن الْمُنْذر وروى عَن عَليّ وَابْن عَبَّاس قَالَ أَحْمد فِي رِوَايَة مهنا قد أجَاز على شَهَادَة أعمى يرْوى من حَدِيث أبي عوَانَة عَن الْأسود بن قيس أَن عليا أجَاز شَهَادَة أعمى وَاحْتج فِي الرِّوَايَة مُحَمَّد بن الحكم بالذين سمعُوا من عوانه مثل الْأسود وَغَيره وَهَذَا أعظم لِأَنَّهُ يُؤْخَذ بِهِ وَيعْمل بِهِ وَيحكم لِأَنَّهُ يحصل لَهُ الْعلم بذلك وَتجوز رِوَايَته بِالسَّمَاعِ واستماعه لزوجته فجازت شَهَادَته كالبصير وَهَذَا بِخِلَاف مَا طَرِيقه الرُّؤْيَة لِأَنَّهُ لَا رُؤْيَة لَهُ وَقَالَ أَبُو حنيفَة لَا تقبل فِي شئ أصلا مَعَ تَسْلِيمه أَن النِّكَاح ينْعَقد بِشَهَادَة أعميين قَالَ الإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة مهنا شهد قَتَادَة عِنْد إِيَاس بن مُعَاوِيَة وَهُوَ أعمى فَرد شَهَادَته وَقَالَ الشَّافِعِي تقبل فِي ثَلَاث مَوَاضِع أَحدهَا مَا طَرِيقه الاستفاضة كالنسب

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 288

وَالْمَوْت وَالنِّكَاح وَنَحْوه وَالثَّانِي الضَّبْط وَهُوَ أَن يتَعَلَّق بِإِنْسَان فَيسمع إِقْرَاره فَيجوز أَن يشْهد عَلَيْهِ الثَّالِث فِي التَّرْجَمَة
قَوْله وَبِمَا رَآهُ قبل عماه إِذا عرف الْفَاعِل باسمه وَنسبه
وَبِه قَالَ الشَّافِعِي لما تقدم ولحدوث الصمم وروى الْخلال عَن إِسْمَاعِيل بن سعيد سَأَلت الإِمَام أَحْمد عَن شَهَادَة الْأَعْمَى فِيمَا قد عرفه قبل أَن يعمى فَقَالَ جَائِز فِي كل مَا ظَنّه مثل النّسَب وَلَا تجوز فِي الْحُدُود وَقَالَ أَبُو حنيفَة لَا تجوز أصلا وَذكر أَحْمد عَن أَصْحَاب أبي حنيفَة الْجَوَاز فِي هَذِه الْمَسْأَلَة
قَوْله فَإِن لم يعرفهُ إِلَّا بِعَيْنِه فوصفه فَوَجْهَانِ
من الْأَصْحَاب من يُعِيد هَذَا إِلَى الْمَسْأَلَة الْأَخِيرَة قَالَ القَاضِي فَإِن تحمل الشَّهَادَة على الآفعال ثمَّ آداها وَهُوَ أعمى جَازَ سَوَاء كَانَ على الِاسْم وَالنّسب أَو على الْأَعْيَان دون الِاسْم وَالنّسب على ظَاهر مَا رَوَاهُ الْأَثْرَم عَنهُ
وَقَوله إِذا كَانَ شَيْئا يضبطه وَقد عرفه قبل عماه
قَالَ وَقَالَ أَصْحَاب الشَّافِعِي إِن كَانَ قد تحملهَا على الِاسْم وَالنّسب جَازَ وَجها وَاحِدًا وَإِن كَانَ على الْأَعْيَان فعلى وَجْهَيْن
وَقَالَ بعض أَصْحَابنَا بعد أَن ذكر هذَيْن الْوَجْهَيْنِ وَكَذَا قيل إِن عرفه بِصَوْتِهِ فوصفه للْحَاكِم بِمَا يميزه فِيهِ الْوَجْهَانِ وَوجه الْجَوَاز عُمُوم مَا تقدم وَوجه عَدمه أَن هَذَا مِمَّا لَا يَنْضَبِط غَالِبا
فصل
فَأَما الشَّهَادَة على الْأَفْعَال فَلَا تجوز ذكره القَاضِي مَحل وفَاق وَاعْتذر

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 289

بِأَن الْأَفْعَال طريقها الْمُشَاهدَة وَذَلِكَ لَا يُمكن حُصُوله من الآعمى وَكَذَلِكَ ذكره غير القَاضِي
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين مَا علمه بالاستفاضة كالولادة شهد بِهِ على قَول الْخرقِيّ انْتهى كَلَامه وَهُوَ معنى كَلَام القَاضِي وَالشَّيْخ موفق الدّين وَغَيرهمَا لِأَنَّهُ فِيمَا علم بالاستفاضة كالبصير
فصل
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين بعد مَسْأَلَة شَهَادَة الْأَعْمَى كَذَلِك إِذا تعذر وجود الْمَشْهُود عَلَيْهِ بِمَوْت أَو غيبَة أَو حبس فَشهد الْبَصِير على حليته إِذْ فِي الْمَوْضِعَيْنِ تَعَذَّرَتْ الرُّؤْيَة من الشَّاهِد فَأَما الشَّاهِد نَفسه هَل لَهُ أَن يعين من رَآهُ وَكتب صفته أَو ضَبطهَا ثمَّ رأى شخصا بِتِلْكَ الصّفة هَذَا أبعد فَإِن ذَاك تَعْرِيف من الْحَاكِم وَهَذَا تَعْرِيف من الشَّاهِد وَهُوَ شَبيه بِخَطِّهِ إِذا رَآهُ وَلم يذكر الشَّهَادَة انْتهى كَلَامه
فصل
فَإِن قَالَ الْأَعْمَى أشهد أَن لفُلَان عَليّ هَذَا شَيْئا وَلم يذكر اسْمه وَنسبه أَو شهد الْبَصِير على رجل من وَرَاء حَائِل وَلم يذكر اسْمه وَنسبه لم يَصح ذكره القَاضِي مَحل وفَاق أصلا للمخالف وَفرق بِأَن الْمَشْهُود عَلَيْهِ مَجْهُول
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين قِيَاس الْمَذْهَب أَنه إِذا سمع صَوته صحت الشَّهَادَة عَلَيْهِ أَدَاء كَمَا تصح الشَّهَادَة عَلَيْهِ تحملا فَإنَّا لَا نشترط رُؤْيَة الْمَشْهُود عَلَيْهِ حِين التَّحَمُّل وَلَو كَانَ الشَّاهِد بَصيرًا فَكَذَلِك لَا نشترطها عِنْد الْأَدَاء وَهَذَا نَظِير إِشَارَة الْبَصِير إِلَى الْحَاضِر إِذا سَمَّاهُ وَنسبه وَهُوَ لَا يشْتَرط فِي أصح الْوَجْهَيْنِ فَكَذَلِك

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 290

إِذا أَشَارَ إِلَيْهِ لَا تشْتَرط رُؤْيَته قَالَ وعَلى هَذَا فَتجوز شَهَادَة الْأَعْمَى على من عرف صَوته وَإِن لم يعرف اسْمه وَنسبه ويؤديها عَلَيْهِ إِذا سمع صَوته
فصل
قَالَ القَاضِي ضمن الْمَسْأَلَة وَأَيْضًا فَإِن حُدُوث الْعَمى بعد تحمل الشَّهَادَة لم يتَعَذَّر مَعَه إِلَّا مُعَاينَة الْمَشْهُود عَلَيْهِ وَالْإِشَارَة إِلَيْهِ وَهَذَا لَا يمْنَع من سَماع شَهَادَته وقبولها لِأَن الْمَقْصُود بمعاينته وَالْإِشَارَة إِلَيْهِ هُوَ تَعْيِينه وتمييزه عَن غَيره ليصير مَعْلُوما عِنْد الْحَاكِم فيتمكن بذلك من إِنْفَاذ الحكم عَلَيْهِ وَهَذَا يحصل مَعَ حُدُوث الْعَمى بِمَا يصفه بِلِسَانِهِ من اسْمه وَنسبه وَصِفَاته الَّتِي تميزه وتعينه
فَإِن قيل لَو كَانَ التَّعْيِين بِاللِّسَانِ يقوم مقَام الْإِشَارَة لوَجَبَ أَن يَصح فِي الْبَصَر إِذا شهد قيل يَصح ذَلِك من الْبَصِير من غير حُضُور الْخصم وَيكون التَّعْيِين بِاللِّسَانِ بِنَاء على قَوْلنَا فِي الْقَضَاء على الْغَائِب وَسَمَاع الْبَيِّنَة عَلَيْهِ فَإِن حضر الْخصم احْتمل أَن تقبل الشَّهَادَة عَلَيْهِ من غير إِشَارَة إِلَيْهِ إِذا ذكر اسْمه وَنسبه وَهُوَ الصَّحِيح وَاحْتمل أَن تجب الْإِشَارَة إِلَيْهِ مَعَ الْحُضُور لِأَنَّهُ أقرب إِلَى علم الْحَاكِم بِهِ وَفصل الحكم بَينه وَبَين خَصمه بِخِلَاف الْأَعْمَى فَإِن فصل الحكم يحصل بِسَمَاع كَلَامه لتعذر الْإِشَارَة من جِهَته بِدَلِيل جَوَاز الشَّهَادَة على الْغَائِب عِنْد الْمُخَالف بِلَا إِشَارَة وَإِذا حضر وَجَبت الْإِشَارَة
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين الْأَعْمَى تمكن مِنْهُ الْإِشَارَة إِذا عرف الصَّوْت قَالَ القَاضِي وَأَيْضًا فَإِنَّهُ لَيْسَ من شَرط صِحَة الشَّهَادَة مُعَاينَة الْمَشْهُود عَلَيْهِ بِدَلِيل اتِّفَاقهم على جَوَاز الشَّهَادَة على الْمَيِّت وَالْمُوكل الْغَائِب
وَقَالَ أَيْضا تعْيين الشُّهُود عَلَيْهِ للْحَاكِم يحصل بِالتَّسْمِيَةِ وَالنِّسْبَة وَالصّفة

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 291

قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين فقد سووا بَين شَهَادَة الْأَعْمَى وَبَين شَهَادَة الْبَصِير على الْغَائِب وَالْمَيِّت وَفِي شَهَادَة الْأَعْمَى بِالصّفةِ دون الِاسْم وَالنّسب وَجْهَان فَكَذَلِك الشَّهَادَة على الْغَائِب وَالْمَيِّت وَالضَّابِط أَن كل شَهَادَة على غير معاين فَإِنَّهُ يشْهد فِيهِ بِالِاسْمِ وَالنّسب إِن عرفه وَإِن لم يعرفهُ فَفِي الشَّهَادَة بالجلية وَجْهَان
فصل
وَقد تقدم بعض ذَلِك عِنْد قَوْله فِي الْمُحَرر وَالسَّمَاع على ضَرْبَيْنِ
فصل
وَلَا يمْتَنع أَن تقبل شَهَادَة الْأَعْمَى قِيَاسا على شَهَادَة غَيره على ظَاهر كَلَامه وإطلاقه
قَوْله وَلَا تقبل شَهَادَة من يجر إِلَى نَفسه بهَا نفعا
للتُّهمَةِ وَقد تقدم الحَدِيث فِي ذَلِك قَالَ صَالح قَالَ أبي كل من شهد بِشَهَادَة يجر بهَا إِلَى نَفسه شَيْئا شَهَادَته وَكَذَا نقل عَنهُ أَبُو الْحَارِث وَنَصّ أَحْمد فِي رِوَايَة أبي الصَّقْر أَن كل من جر إِلَى نَفسه مَنْفَعَة لَا تجوز شَهَادَته وَيدخل فِي كَلَامه وَكَلَام غَيره مَا صرح بِهِ ابْن عقيل وَغَيره من أَنه لَو لم يحكم بِشَهَادَتِهِمَا حَتَّى مَاتَ الْمَشْهُود لَهُ فورثاه لم يحكم بِشَهَادَتِهِمَا لِأَنَّهُ لَو حكم حكم بِشَهَادَة الشَّاهِدين لأنفسهما
وَمرَاده فِي الْمُحَرر من يجر إِلَى نَفسه بهَا نفعا حَال الشَّهَادَة بِدَلِيل مَا يَأْتِي وَهُوَ معنى كَلَام الْأَصْحَاب رَحِمهم الله تَعَالَى فَلَو شهد غير وَارِث فَصَارَ عِنْد الْمَوْت وَارِثا سَمِعت دون الْعَكْس كَذَا ذكر بَعضهم هَذِه الْمَسْأَلَة

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 292

وتحريرها على مَا ذكره بَعضهم أَن طرآن الْإِرْث بعد الحكم بِالشَّهَادَةِ لَا يضر كطرآن الْفسق وَإِن كَانَ طَرَأَ قبل الحكم بِالشَّهَادَةِ لم يحكم بهَا لِأَنَّهُمَا صَارا مستحقين كَمَا لَو طَرَأَ الْفسق قبل الحكم
قَوْله كَشَهَادَة السَّيِّد لمكاتبه وَالْمكَاتب لسَيِّده
وَذكر القَاضِي شَهَادَة الْمَرْء لنَفسِهِ أَو لعَبْدِهِ لَا تجوز جعله مَحل وفَاق فِي مَسْأَلَة مَجْهُول النّسَب
قَوْله وَالْوَصِيّ للْمَيت
لِأَنَّهُ يَأْكُل مِنْهُ عِنْد الْحَاجة وَلِأَنَّهُ يثبت لَهُ فِيهِ حق التَّصَرُّف قَالَ ابْن مَنْصُور قلت للْإِمَام أَحْمد سُئِلَ سُفْيَان عَن شَهَادَة الْوَصِيّ قَالَ إِذا شهد على الْوَرَثَة جَازَ وَإِذا شهد لَهُم لم يجز وَقَالَ حَرْب سَمِعت الإِمَام أَحْمد يَقُول شَهَادَة الْوَصِيّ إِذا كَانَ لَا يجر إِلَى نَفسه شَيْئا جَائِزَة وَهَذَا مَذْهَب الْأَئِمَّة الثَّلَاثَة
قَالَ فِي المغنى وَالْحكم فِي أَمِين الْحَاكِم يشْهد للأيتام الَّذين هم تَحت ولَايَته كَالْحكمِ فِي الْوَصِيّ قِيَاسا عَلَيْهِ فَأَما شَهَادَته عَلَيْهِ فمقبولة كَمَا نَص عَلَيْهِ الإِمَام أَحْمد وَهُوَ ظَاهر كَلَام الْأَصْحَاب قَالَ فِي الْمُغنِي لَا نعلم فِيهِ خلافًا
وَقَالَ القَاضِي وَيخرج على ذَلِك مَا قَالَه فِي الْأَب من الرِّوَايَتَيْنِ يَعْنِي فِي شَهَادَته على وَلَده
وَذكر الشَّيْخ تَقِيّ الدّين أَنَّهَا تجوز قَالَ إِلَّا أَن يُقَال قد يَسْتَفِيد بِهَذِهِ الشَّهَادَة نوع ولَايَة فِي تَسْلِيم وَمثله شَهَادَة الْمُودع وَفِي مثله أودعنيها فلَان وملكها فلَان
قَوْله والغرماء للْمُفلس بِالْمَالِ بِشَرْط الْحجر لتَعلق حُقُوقهم بِهِ

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 293

وَقيل الْحجر إِنَّمَا يتَعَلَّق حُقُوقهم بِذِمَّتِهِ وَثُبُوت الْمُطَالبَة لَهُم لم تثبت بِشَهَادَتِهِم بل بيساره وَإِقْرَاره لدعواه الْحق الَّذِي شهدُوا بِهِ وَذكر القَاضِي أَنه إِذا شهد لغريمه الْمُعسر بِمَال قبلت شَهَادَته وَإِن كَانَ يَسْتَفِيد الْقَضَاء جعله مَحل وفَاق لِأَن دينه ثَابت فِي ذمَّة غَرِيمه سَوَاء كَانَ غَنِيا أَو فَقِيرا وَحقّ الْمُطَالبَة ثَابت أَيْضا وَلَيْسَ يثبت بِشَهَادَتِهِ لَهُ حَقًا لنَفسِهِ لم يكن ثَابتا قبل ذَلِك وإختار ابْن حمدَان أَنه لَا تقبل شَهَادَته قبل الْحجر مَعَ إِعْسَاره وَذكر القَاضِي أَيْضا وَغَيره أَنه إِذا شهد الْأَخ الْمُعسر لِأَخِيهِ الْمُعسر بِمَال قبلت شَهَادَته وَله النَّفَقَة جعله مَحل وفَاق كَمَا تقبل الشَّهَادَة على رجل أَنه أَخذ من بَيت المَال وَإِن جَازَ أَن يثبت لَهُ حق فِي بَيت المَال
قَوْله وَأحد الشفيعين بِعَفْو الآخر عَن شفعته
لِأَنَّهُ مُتَّهم لتوفرها عَلَيْهِ وَتقبل بعد إِسْقَاطه شعفته لعدم التُّهْمَة
قَوْله وَالْوَكِيل لمُوكلِه وَالشَّرِيك لشَرِيكه بِمَا هُوَ وَكيل أَو شريك فِيهِ
نَص عَلَيْهِ الإِمَام أَحْمد فِي الشَّرِيك لشَرِيكه فِي رِوَايَة ابنيه وَغَيرهمَا وَعلل بجر الْمَنْفَعَة وَقَالَ فِي المغنى بعد أَن ذكر أَنه قَول جمَاعَة مِنْهُم الشَّافِعِي وَأَصْحَاب الرَّأْي وَلَا نعلم فِيهِ مُخَالفا فَإِن شهد الْوَكِيل لمُوكلِه بعد الْعَزْل فَوَجْهَانِ وَإِن كَانَ

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 294

قد خَاصم فِيهِ ردَّتْ وَكَذَلِكَ شَهَادَة الْوَصِيّ ليتيم فِي حجره فَإِن شهد على مُوكله قبلت وَذكر الشَّيْخ تَقِيّ الدّين فِيهِ كَلَامه الْمَكْتُوب فِي شَهَادَة الْوَصِيّ على الْمَيِّت
قَوْله وَالْوَارِث يجرح موروثه قبل اندماله وَنَحْوهم لِأَنَّهُ قد يسرى إِلَى النَّفس فَتجب الدِّيَة للشَّاهِد ابْتِدَاء
قَوْله وَفِي شَهَادَة الْوَارِث لموروثه فِي مَرضه بدين وَجْهَان
أَحدهمَا لَا تقبل لِأَنَّهُ قد انْعَقَد سَبَب اسْتِحْقَاقه بِدَلِيل أَن عطيته للْوَارِث وَفِي الزَّائِد على الثُّلُث يقف على الْإِجَازَة وكالمسألة قبلهَا وَالثَّانِي تقبل ذكر فِي الْمُغنِي أَنه الْأَظْهر كَمَا لَو شَهدا لَهُ وَهُوَ صَحِيح وَالْحق الْمَشْهُود بِهِ فِي هَذِه الْمَسْأَلَة إِنَّمَا يحب للْمَشْهُود لَهُ ثمَّ احْتِمَال انْتِقَاله إِلَى الشَّاهِد لَا يمْنَع الشَّهَادَة لَهُ كَالشَّهَادَةِ لغريمه
قَوْله فَإِن قُلْنَا تقبل فَحكم بهَا لم يتَغَيَّر الحكم بِالْمَوْتِ بعده
وَكَذَا ذكر الشَّيْخ موفق الدّين وَغَيره لما تقدم من أَن طرآن الْمَانِع بعد الحكم بِالشَّهَادَةِ لَا يُؤثر فِيهَا كالفسق
قَوْله وَلَا تقبل شَهَادَة من يدْفع بهَا عَن نَفسه ضَرَرا كَشَهَادَة من لَا تقبل شَهَادَته لإِنْسَان يجرح الشَّاهِد عَلَيْهِ
قَالَ حَرْب سَمِعت الإِمَام أَحْمد يَقُول لَا تجوز شَهَادَة دَافع الْغرم لِأَنَّهُ يدْفع عَن نَفسه وَقد تقدم الحَدِيث فِي ذَلِك وَقد قَالَ الزُّهْرِيّ مَضَت السّنة فِي الْإِسْلَام أَن لَا تجوز شَهَادَة خصم وَلَا ظنين والظنين الْمُتَّهم وروى سعيد

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 295

حَدثنَا عبد العزيز بن مُحَمَّد أَخْبرنِي مُحَمَّد بن زيد بن المُهَاجر عَن طَلْحَة بن عبد الله ابْن عَوْف قَالَ قضى رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم أَن الْيَمين على الْمُدعى عَلَيْهِ وَلَا شَهَادَة لخصم وَلَا ظنين مُرْسل جيد
قَوْله كَشَهَادَة من لَا تقبل شَهَادَته
لَيْسَ مِثَالا وَمرَاده وَالله أعلم شَهَادَة من يدْفع عَن نَفسه بهَا ضَرَرا لَا تقبل وَلَو كَانَ قَالَ وَلَا شَهَادَة من لَا تقبل شَهَادَته كَانَ حسنا
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين عَن كَلَامه فِي الْمُحَرر هَذَا مَا دفع الضَّرَر عَن نَفسه وَإِنَّمَا دَفعه عَمَّن لَا يشْهد لَهُ فَهُوَ بِمَنْزِلَة من جر بِشَهَادَتِهِ إِلَى من لَا يشْهد لَا يشْهد لَهُ فَلَو قيل لَا تقبل شَهَادَة من يجر إِلَى نَفسه أَو إِلَى من يتهم لَهُ أَو يدْفع عَن نَفسه أَو من يتهم لَهُ لعم نعم لَو جرح الشَّاهِد على نَفسه انْتهى كَلَامه
وَقد ذكر فِي الرِّعَايَة الْكُبْرَى فِي شَهَادَة الْوَالِد لوَلَده وَالْعَكْس أَن مكَاتب وَالِديهِ وَولده كهما فِي ذَلِك وَذكر ابْن عقيل أَنه لَا تقبل شَهَادَة العَبْد لمكاتب سَيّده
قَالَ وَيحْتَمل على قِيَاس مَا ذَكرْنَاهُ أَن لَا تصح شَهَادَته لزوج مولاته بالحقوق لِأَن فِي ذَلِك جر نفع لسيدته وَبَعضهَا يعود بنفعه انْتهى كَلَامه
وَكَلَام أَكْثَرهم يدل على الْقبُول وَيدخل فِي كَلَامه فِي الْمُحَرر شَهَادَة الْعَاقِلَة بِجرح شُهُود قتل الْخَطَأ لدفعهم الدِّيَة عَنْهُم وَظَاهره قبُول شَهَادَته إِذا كَانَ لَا يحمل من الدِّيَة شَيْئا لفقره أَو لبعده وَهُوَ ظَاهر كَلَام غَيره
وَذكر غير وَاحِد احْتِمَالَيْنِ أَحدهمَا هَذَا وَالثَّانِي لَا تقبل لجَوَاز أَن يؤسر أَو يَمُوت قبل الْحُلُول فَيحمل
فَظهر أَن احْتِمَال تجدّد الْحق لَهُ لَا يمْنَع قبُول الشَّهَادَة إِلَّا أَن يجب لَهُ ابْتِدَاء

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 296

كَشَهَادَة الْوَارِث لموروثه بِالْجرْحِ قبل الِانْدِمَال وَإِلَّا لمن يعْتَقد سَبَب اسْتِحْقَاقه كَشَهَادَة الْوَارِث لمورثه فِي الْمَرَض فَإِن فِي هَذِه الْمَسْأَلَة وَجْهَيْن كَمَا تقدم وَاحْتِمَال تجدّد الْحق عَلَيْهِ لَا يمْنَع إِلَّا بعد وجود السَّبَب كَمَسْأَلَة الْعَاقِلَة
قَوْله وَلَا تقبل شَهَادَة الْعَدو على عدوه كمن شهد على من قذفه أَو قطع الطَّرِيق عَلَيْهِ
أطلق الْعَدَاوَة وَلَيْسَ كَذَلِك وَلَعَلَّ الْمِثَال يُؤْخَذ مِنْهُ تَقْيِيد الْمُطلق وَهُوَ مُرَاده قَالَ القَاضِي شَهَادَة الْعَدو على عدوه غير مقبوله ذكره الْخرقِيّ فَقَالَ لَا تقبل شَهَادَة خصم وَإِنَّمَا يكون هَذَا فِي عَدَاوَة لَا تخرجه عَن الْعَدَالَة مثل الزَّوْج يقذف زَوجته وَلَا تقبل شَهَادَته عَلَيْهَا وَكَذَلِكَ من قطع عَلَيْهِ الطَّرِيق لَا تقبل شَهَادَته على الْقَاطِع وَقد أَوْمَأ إِلَيْهِ أَحْمد فِي رِوَايَة ابْن مَنْصُور فِي رجل خَاصم مرّة ثمَّ ترك ثمَّ شهد لم تقبل وَهُوَ قَول مَالك وَالشَّافِعِيّ وَقَالَ أَبُو حنيفَة تقبل وَهَذَا فِي عَدَاوَة لَا تخرج إِلَى الْفسق فَإِذا أخرجت فَلَا خلاف فِيهَا وَاحْتج القَاضِي وَغَيره بالأحاديث السَّابِقَة قَالَ القَاضِي وَلِأَنَّهُ مُتَّهم فِي شَهَادَته بِسَبَب منهى عَنهُ فَوَجَبَ أَن لَا تقبل شَهَادَته كالفاسق
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَهَذَا جيد والمقطوع والمقذوف لَيْسَ فِي حَقه سَبَب منهى عَنهُ فَهَذَا يُخَالف مَا ذكره أَولا اللَّهُمَّ إِلَّا أَن يُرَاد بِهِ عادي قَاذفه وقاطعه فَإِن هجره الْمنْهِي عَنْهَا فَهَذَا أقرب لَكِن يُخَالف مَا ذكر أَولا فِي الظَّاهِر
وَكَذَلِكَ قَالَ القَاضِي فِي الْفرق بَين عَدَاوَة الْمُسلم للذِّمِّيّ وعداوته للْمُسلمِ مَعَ أَن عَدَاوَة الْمُسلم للذِّمِّيّ مَأْمُور بهَا وعداوة الْمُسلم للْمُسلمِ مَنْهِيّ عَنْهَا لِأَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم قَالَ
لَا تباعضوا وَلَا تدابروا وَكُونُوا عبادا لله إخْوَانًا

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 297

فَلم يكن اعْتِبَار إِحْدَاهمَا بِالْأُخْرَى لِأَن الْمُسلم يعادي الذِّمِّيّ من طَرِيق الدّين وَهُوَ لَا يَدعُوهُ إِلَى مَا يخَاف من ذَنبه وَمن الْكَذِب عَلَيْهِ وعداوة الْمُسلم للْمُسلمِ عدواة تحاسد وتنافس وتباغض وَهَذَا يحمل من طَرِيق الْعَادة والجبلة على مُخَالفَة الدّين والإضرار بِهِ بِالْكَذِبِ والمين
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَهَذَا يَقْتَضِي أَن عدواة المتدين بذلك متأولا لَا تمنع قبُول الشَّهَادَة فَصَارَ على الظَّاهِر فِيهَا ثَلَاثَة أوجه انْتهى كَلَامه
وَقَالَ أَيْضا لَيْسَ فِي كَلَام أَحْمد وَلَا الْخرقِيّ تعرض لِلْعَدو وَإِنَّمَا هُوَ الْخصم والتفريق بَين الْخصم فِي الحَدِيث مُوَافق لما قلت وَقد يُخَاصم من لَيْسَ بعدو وَقد يعادي من لَيْسَ بخصم وَإِنَّمَا الْخصم هُوَ الْمُدَّعِي أَو الْمُدعى عَلَيْهِ فشهادته شَهَادَة مُدع أَو مدعى عَلَيْهِ وَلَا يجوز أَن يُرَاد بِهِ أَن كل من خَاصم شخصا فِي شئ مرّة لم تقبل شَهَادَته عَلَيْهِ فِي غير ذَلِك إِذا لم يكن بَينهمَا إِلَّا مُجَرّد المحاكمة فَإِن محاكمته فِي ذَلِك الشئ بِمَنْزِلَة مناظرته فِي علم وَقد يكون المتاحكمان عارفين للحق لَا يَدعِي أَحدهمَا ظلم الآخر بِمَنْزِلَة المحاكمة فِي الْمَوَارِيث وموجبات الْعُقُود وَهُوَ أحد نَوْعي الْقَضَاء الَّذِي هُوَ إنْشَاء من غير إِنْكَار وَلَا بَيِّنَة وَلَا يَمِين وَلَا يحمل كَلَام أَحْمد على هَذَا وَإِنَّمَا أَرَادَ وَالله أعلم أَن من خَاصم فِي شئ مرّة ثمَّ شهد بِهِ لم تقبل شَهَادَته لِأَنَّهُ بِمَنْزِلَة من ردَّتْ شَهَادَته لتهمة ثمَّ أَعَادَهَا بعد زَوَال التُّهْمَة وَهنا المخاصم طَالب فَإِذا شهد بعد ذَلِك فَهُوَ مُتَضَمّن تَصْدِيق نَفسه فِيمَا خَاصم فِيهِ أَولا وَهَذَا يدحخل فِيهِ صور
مِنْهَا أَن يُخَاصم فِي حُقُوق عين هِيَ ملكه ثمَّ تنْتَقل الْعين إِلَى غَيره فَيشْهد وَمِنْهَا أَن يكون وليا ليتيم أَو وقف وَنَحْوهمَا ويخاصم فِي شئ من أُمُوره ثمَّ يخرج عَن الْولَايَة وَيشْهد بِهِ
وَمِنْهَا أَن يكون وَكيلا فيخاصم ثمَّ تَزُول وكَالَته فَيشْهد فِيمَا خَاصم فِيهِ

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 298

فَإِذا قيل شَهَادَة الْعَدو غير مَقْبُولَة فَإِنَّمَا هُوَ من عادى أما الْمَقْطُوع عَلَيْهِ الطَّرِيق إِذا شهد على قاطعه فَهَذَا لَا معنى لَهُ إِذْ يُوجب أَن لَا يشْهد مظلوم على ظالمه مَعَ أَنه لم يصدر مِنْهُ مَا يُوجب التُّهْمَة فِي حَقه
وَالتَّحْقِيق أَن الْعَدَاوَة الْمُحرمَة تمنع قبُول الشَّهَادَة وَإِن لم تكن فسقا لكَونهَا صَغِيرَة أَو صَاحبهَا متأولا مخطئا وَفِيه نظر كعداوة الْبَاغِي للعادل وكما كَانَ بَين بعض السّلف وَكَذَلِكَ مداعاة القَاضِي كَذَلِك وَقد كتبته قبل فَأَما الْمُبَاحَة فَفِيهِ نظر انْتهى كَلَامه
وَقَالَ أَيْضا الْوَاجِب فِي الْعَدو وَالصديق وَنَحْوهمَا أَنه إِن علم مِنْهُمَا الْعَدَالَة الْحَقِيقِيَّة قبلت شَهَادَتهمَا وَأما إِن كَانَت عدالتهما ظَاهِرَة مَعَ إِمْكَان أَن يكون الْبَاطِن بِخِلَافِهَا لم تقبل وَيتَوَجَّهُ مثل هَذَا فِي الْأَب وَسَائِر هَؤُلَاءِ انْتهى كَلَامه
وَذكر فِي الْمُسْتَوْعب وَالرِّعَايَة وَغَيرهمَا أَن شَهَادَة الْعَدو لَا تقبل على عدوه وَجعلُوا من ذَلِك الْخصم على خَصمه وَقيد جمَاعَة الْعَدَاوَة بِكَوْنِهَا لغير الله
قَالَ فِي المغنى المُرَاد بالعداوة هُنَا الْعَدَاوَة الدُّنْيَوِيَّة وَمثل كَمَا فِي الْمُحَرر وَغَيره أما الْعَدَاوَة فِي الدّين كَالْمُسلمِ يشْهد على الْكَافِر أَو المحق من أهل السّنة يشْهد على المبتدع فَلَا ترد شَهَادَته لِأَن الْعَدَاوَة فِي الدّين وَالدّين يمنعهُ من ارْتِكَاب مَحْظُور فِي دينه وَزَاد فِي الرِّعَايَة على قيد كَونهَا لغير الله ظَاهِرَة
وَقد قَالَ الْقُرْطُبِيّ وَغَيره فِي قَوْله تَعَالَى 4 135 {يَا أَيهَا الَّذين آمنُوا كونُوا قوامين بِالْقِسْطِ شُهَدَاء لله وَلَو على أَنفسكُم} الْآيَة فِي هَذَا دَلِيل على نُفُوذ حكم الْعَدو على عدوه فِي الله ونفوذ شَهَادَته عَلَيْهِ لِأَنَّهُ أمره بِالْعَدْلِ

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 299

وَإِن أبغضه وَلَو كَانَ حكمه عَلَيْهِ وشهادته لَا تجوز مَعَ البغض لَهُ لما كَانَ لأَمره بِالْعَدْلِ فِيهِ وَجه
وَقَالَ ابْن عقيل التهم إِنَّمَا تقدح إِذا كَانَت تُهْمَة قادحة لفرط الإشفاق فِي الْأُبُوَّة والعداوة بَين المتعادين وَالْفِسْق الَّذِي يزِيل الْعَدَالَة وتزول مَعَه الثِّقَة فَأَما مَا بعد التُّهْمَة الَّتِي إِذا علق الرَّد عَلَيْهَا انسد بَاب الشَّهَادَة فَلَا بِدَلِيل أَن الْأخْتَان والأصهار يتضاغنون وَأهل الصِّنَاعَة الْوَاحِدَة يتحاسدون والمختلفون فِي الْمذَاهب يتخارصون وَلَكِن لما بعد ذَلِك وَلم يخل مِنْهُ أحد سقط اعْتِبَاره وَلم يمْنَع قبُولهَا لِئَلَّا ينسد بَاب الشَّهَادَة وَكَذَلِكَ الْقَرَابَة كلهَا تُعْطى إشفاقا وعصبية حَتَّى الْقَبِيلَة انْتهى كَلَامه
وَاحْتج الْخصم أَن هَذِه الْعَدَاوَة فَلَا تمنع قبُول الشَّهَادَة كالصداقة كشهادته لَهُ
وَأجَاب القَاضِي وَغَيره بِأَن الشَّرْع ورد بالتفرقة بَين الْعَدَاوَة والصداقة فَإِنَّهُ صلى الله عَلَيْهِ وَسلم قبل شَهَادَته خُزَيْمَة بن ثَابت لنَفسِهِ وَنحن نعلم أَن صداقة الصَّحَابِيّ للنَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم تزيد على كل صداقه ورد شَهَادَة الْعَدو بقوله لَا تقبل شَهَادَة خصم وَلَا ظنين وَلَا تقبل شَهَادَة ذِي طعن وَلِأَن الصداقة لَا تحمل على الْكَذِب للصديق والعداوة تحمل على الْكَذِب وَلَا تمنع الْعَدَالَة مِنْهُ وَهَذَا مَعْلُوم بِالْعَادَةِ من طباع النَّاس وخلقهم وجبلتهم
وَأما شَهَادَة الْعَدو لعَدوه فَتقبل ذكره القَاضِي مَحل وفَاق غير مرّة لِأَنَّهُ مُتَّهم عَلَيْهِ غير مُتَّهم لَهُ فَهُوَ على مَا قُلْنَا فِي شَهَادَة الْأَب تقبل على وَلَده وَلَا تقبل لَهُ
وَقَالَ أَيْضا وَقَالَ شَيخنَا أَبُو عبد الله فِيهِ وَجه آخر لَا تقبل شَهَادَته لَهُ لِأَنَّهُ مُتَّهم أَيْضا فِي ذَلِك بِأَن يقْصد الصُّلْح والصداقة فَيشْهد لَهُ بذلك

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 300

وَقد أَوْمَأ أَحْمد إِلَى هَذَا فِي رِوَايَة ابْن مَنْصُور وَقيل لَهُ رجل خَاصم فِي خُصُومَة مرّة فَردَّتْ ثمَّ شهد بعدالة الشَّاهِد قَالَ لَا تقبل انْتهى كَلَامه
فصل
وَمن سره إساءة أحد وغمه فرحه فعدو وَقَالَ ابْن حمدَان أَو حَاسِد قَالَ ابْن عقيل وَلَا تقبل شَهَادَة من عرف بالعصبية كعصبية أهل الْبَادِيَة على أهل الْقرى فَإِن البدوي يمِيل إِلَى الْبَادِيَة وَلَا يمِيل إِلَى أهل الْقرى وَكَذَلِكَ قَبيلَة على قَبيلَة تعرف بَينهم مساوات ومباينة فَتكون فِي حيّز الْعَدَاوَة وَكَذَلِكَ شَهَادَة أهل الْمحَال المتباين أَهلهَا بالعصبيات وَهَذَا يدْخل تَحت قَوْله عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام وَلَا ظنين وَهُوَ الْمُتَّهم والعصبية توجب التُّهْمَة
فصل
قَوْله وَفِي شَهَادَة البدوي على الْقَرَوِي وَجْهَان
أَحدهمَا تقبل وَهُوَ ظَاهر كَلَام الْخرقِيّ وَاخْتَارَهُ أَبُو الْخطاب وَصَححهُ فِي الْمُسْتَوْعب وَهُوَ قَول ابْن سِيرِين وَأبي حنيفَة وَالشَّافِعِيّ للعمومات وَلِأَن من قبلت شَهَادَته على أهل الْبَلَد قبلت شَهَادَته على أهل الْقرى
قَالَ ابْن عقيل الْعَدَالَة تجمع والمساكن لَا تقدح فِي الْعَدَالَة وَلَا توجب التُّهْمَة وَلَو جَازَ أَن توجب تُهْمَة لما قبلت شَهَادَة عَرَبِيّ على عجمي وَلَا الْعَكْس لِأَن المنافرة والمباينة بَين الْعَجم وَالْعرب أَكثر من تبَاين البدو والحضر مَعَ التَّسَاوِي فِي الْعَرَبيَّة

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 301

وَقَالَ أَيْضا بعد أَن حكى عَن بعض أَصْحَابنَا أَنه قَالَ البدوي يعادي الْقَرَوِي فِي الْعَادة قَالَ وَهَذَا بعيد لِأَن الْقَبَائِل من البدو يتعادون أَكثر عَدَاوَة ويصول بَعضهم على بعض فِي مطرد الْعَادة
وَالثَّانِي لَا تقبل قطع بِهِ ابْن هُبَيْرَة وَغَيره عَن أَحْمد قَالَ فِي المغنى وَهُوَ قَول جمَاعَة من أَصْحَابنَا وَمذهب أبي عبيد وَرَوَاهُ الْخلال عَن عمر بن عبد الْعَزِيز وَقطع بِهِ القَاضِي فِي التَّعْلِيق وَاحْتج بقول أَحْمد فِي رِوَايَة حَرْب تجوز شَهَادَة الْأَعْرَاب على الْأَعْرَاب وعَلى الْقَرَوِي أخْشَى أَلا تجوز لما روى أَبُو هُرَيْرَة عَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم أَنه قَالَ
لَا تجوز شَهَادَة بدوي على صَاحب قَرْيَة إِسْنَاده جيد رَوَاهُ أَبُو دَاوُد وَابْن ماجة وَالدَّارَقُطْنِيّ وَغَيرهم
قَالَ فِي المغنى وَيحمل الحَدِيث على من لم تعرف عَدَالَته وَخَصه بِهَذَا لِأَن الْغَالِب أَنه لَا يكون لَهُ من يسْأَله الْحَاكِم عَنهُ
قَالَ أَبُو عبيد وَلَا أرى شَهَادَتهم إِلَّا لما فيهم من الْجفَاء لحقوق الله تَعَالَى والجفاء فِي الدّين
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وبناه القَاضِي على أَن الْعَادة أَن الْقَرَوِي إِنَّمَا يشْهد أهل الْقرْيَة دون أهل البدو فَإِذا كَانَ البدوي قاطنا مَعَ المدعين فِي الْقرْيَة قبلت شَهَادَته لزوَال هَذَا الْمَعْنى انْتهى كَلَامه
وَقد ذكر غير وَاحِد من الْأَصْحَاب هَذَا التَّعْلِيل فَيكون هَذَا قولا ثَالِثا
وَقيل للْقَاضِي التُّهْمَة هُنَا مِمَّن اشْهَدْ لَا من الشَّاهِد فَقَالَ التُّهْمَة هُنَا وَاقعَة بهما لِأَن صَاحب الْحق لَا يعدل عَن أهل بَلَده إِلَّا لعِلَّة فِي الْملك وَالشَّاهِد أَيْضا فِي الْعَادة إِنَّمَا يشْهد على أهل بَلَده وَلَا يخرج إِلَى بلد آخر فَيشْهد فِيهِ على غَيره
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين البدوي على الْوَصِيَّة فِي السّفر يَنْبَغِي أَن يقبل لِأَنَّهُ ضَرُورَة وَهُوَ أولى من الذميين انْتهى كَلَامه وَهُوَ حسن لكنه قَول

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 302

رَابِع قَالَ مَالك لَا تجوز شَهَادَة البدوي على الْقَرَوِي إِلَّا فِي الْجراح والقود احْتِيَاطًا للدماء
فصل
تقبل شَهَادَة البدوي بِرُؤْيَة الْهلَال اتِّفَاقًا وَتقبل شَهَادَة الْقَرَوِي عَلَيْهِ اتِّفَاقًا
قَوْله وَلَا تقبل شَهَادَة عمودي النّسَب بَعضهم لبَعض
فنص أَحْمد أَنه لَا تجوز شَهَادَة الْوَلَد لوالده وَلَا الْوَالِد لوَلَده انْتهى كَلَامه
وَهُوَ كَالصَّرِيحِ إِن لم يكن صَرِيحًا فِي أَنه لَا فرق بَين الداعية وَغَيره وَبَين من يكفر أَو يفسق وَصرح بِهِ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين على هَذَا التَّخْرِيج وَهَذَا التَّخْرِيج قد يُقَال هُوَ خلاف الْمَذْهَب
وَإِن قُلْنَا بِرِوَايَة حَنْبَل فِي قبُول شَهَادَة أهل الذِّمَّة بَعضهم على بعض كَمَا هُوَ ظَاهر قَول جمَاعَة من الْأَصْحَاب وَقد يُقَال الْمَذْهَب التَّسْوِيَة على رِوَايَة حَنْبَل كَمَا هُوَ قَول أبي الْخطاب وَظَاهر كَلَام غَيره مِمَّن بعده
وَمن لم يذكر التَّخْرِيج فإمَّا أَنه لم يثبت رِوَايَة حَنْبَل هُنَا وَإِمَّا لِأَنَّهَا خلاف الْمَذْهَب فَلم يشْتَغل بالتفريع عَلَيْهَا

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 303

وَالْأول اخْتِيَار الشَّيْخ تَقِيّ الدّين فانه قَالَ وَالْفرق بَينهمَا أَن الذِّمِّيّ يقر على كفره والداعية إِلَى الْبِدْعَة لَا يقر على بدعته كَذَا قَالَ
والبدعة إِن كَانَت مفسقة أقرّ عَلَيْهَا الداعية وَغَيره وَإِن كَانَت مكفرة لم يقر عَلَيْهَا الداعية وَلَا غَيره لَكِن قد يفرق بَينهمَا بِأَن أهل الذِّمَّة إِنَّمَا قبلت شَهَادَة بَعضهم على بعض لمظنة الْحَاجة إِلَى ذَلِك لانفرادهم وَعدم اختلاطهم بِالْمُسْلِمين وَلِأَنَّهُ لَا يلْزم من قبُول شَهَادَة كَافِر على كَافِر قبُول شَهَادَة كَافِر أَو فَاسق على مُسلم
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَالْوَاجِب أَن رِوَايَته وشهادته وَاحِدَة وَفِي رِوَايَته الْخلاف المسطور فِي أصُول الْفِقْه ومأخذ رد شَهَادَته إِنَّمَا هُوَ اسْتِحْقَاقه الهجران وعَلى هَذَا فَيَنْبَغِي قبُول شَهَادَته حَيْثُ لَا يهجر إِمَّا للغلبة وَإِمَّا للتألف وَتقبل عِنْد الضَّرُورَة كَمَا قبلنَا شَهَادَة الْكِتَابِيّ على الْمُسلم عِنْد الضَّرُورَة وَأولى فَإِن من كَانَ من أَصله قبُول شَهَادَة الْكَافِر على الْمُسلم للْحَاجة فقبول شَهَادَة المبتدع للْحَاجة أولى وَكَذَلِكَ شَهَادَة النِّسَاء وَكَذَلِكَ شَهَادَة بعض الْفُسَّاق كَمَا كتبته فِي مَوضِع آخر وَهَذَا هُوَ الاقتصاد فِي هَذَا الْبَاب فَإِنَّهُ إِذا كثر أهل الْبِدْعَة فِي مَكَان بِحَيْثُ يلْزم من رد شَهَادَتهم فتْنَة وتعطيل الْحُقُوق لم يهجروا بل يتألفوا وَأما إِذا كَانُوا مقهورين بِحَيْثُ يهجرون لم تقبل شَهَادَتهم وَلَو قيل فِي الامامة أَيْضا مثل ذَلِك لتوجه كَمَا فِي علم الحَدِيث وَالْفرق بَين الِاضْطِرَار وَالِاخْتِيَار بَين الْقُدْرَة وَالْعجز أصل عَظِيم

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 304

فصل
قد عرف مِمَّا تقدم أَنه هَل تقبل شَهَادَة من كفر أَو فسق ببدعة أم لَا تقبل أَو تقبل مَعَ الْفسق خَاصَّة أَو تقبل إِذا لم يكن دَاعِيَة أَو تقبل مَعَ الْحَاجة والمصلحة خَاصَّة فِيهِ أَقْوَال
قَوْله وَتقبل شَهَادَة العَبْد وَالْأمة فِيمَا تقبل فِيهِ شَهَادَة الْحر والحرة قَالَ الْخلال عَن الْمَيْمُونِيّ سَأَلَ أَحْمد رجل بن حَنْبَل عَن شَهَادَة العَبْد تجور قَالَ لَا أعرف إِلَّا ذَلِك قلت من احْتج بِأَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم أجَاز شَهَادَة أمة فِي الرَّضَاع على شَهَادَة العَبْد هَل يكون ذَا حجَّة لَهُ قَالَ نعم وَرَأَيْت أَبَا عبد الله يستحسنه ثمَّ قَالَ وَأي شَيْء أَكثر من هَذَا يفرق بَينهمَا بقولِهَا
وَقَالَ حمدَان بن عَليّ الْوراق سَمِعت أَبَا عبد الله يسْأَل عَن شَهَادَة العَبْد فَقَالَ كَانَ أنس يُجِيز شَهَادَة العَبْد وَحَدِيث عقبَة بن الْحَارِث تزوجت أم يحيى بنت أبي إهَاب فَجَاءَت أمة سَوْدَاء فَقَالَت إِنِّي قد أرضعتكما
وَقَالَ الْخلال أخبرنَا الْمَرْوذِيّ حَدثنَا أَبُو عبد الله حَدثنَا مُحَمَّد بن فُضَيْل حَدثنَا مُخْتَار بن فلفل قَالَ سَأَلت أنس بن مَالك عَن شَهَادَة العَبْد قَالَ فِيهِ اخْتِلَاف قلت حَدِيث حَفْص عَن الْمُخْتَار بن فلفل عَن أنس قَالَ لَيْسَ شئ يَدْفَعهُ وَقد أجَاز شَهَادَته وَقَالَ الله {مِمَّن ترْضونَ من الشُّهَدَاء} فَإِذا كَانَ عدلا يَنْبَغِي أَن تجوز شَهَادَته
وَقَالَ الْخلال حَدثنَا الْمَرْوذِيّ عَن أبي عبد الله حَدثنَا إِسْمَاعِيل بن إِبْرَاهِيم عَن سعيد عَن قَتَادَة عَن الْحسن قَالَ قَالَ عَليّ شَهَادَة العَبْد جَائِزَة وَقَالَ أَيْضا عَن الْمروزِي شَهَادَة العَبْد جَائِزَة

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 305

وَقَالَ أَيْضا عَن الْمَرْوذِيّ حَدثنَا أَبُو إِسْحَق بن يُوسُف حَدثنَا عَوْف بن مُحَمَّد ابْن سِيرِين قَالَ لَا أعلم شَهَادَة الْحر تفضل على شَهَادَة العَبْد إِذا كَانَ مرضيا
وَقدم هَذَا فِي الرِّعَايَة تبعا للمحرر وَاخْتَارَهُ أَبُو الْخطاب فِي الِانْتِصَار فَقَالَ وَالْأولَى الْمَنْع فَإِنَّهُ لَا فرق حَتَّى الْعدْل بَين شَهَادَة وَشَهَادَة
وَقَالَ الإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة ابْن مَنْصُور العَبْد إِذا كَانَ عدلا جَازَت شَهَادَته وَالْمكَاتب أَحْرَى أَن تجوز شَهَادَته قَالَ وَهَذَا يدل على أَنَّهَا تقبل فِي جَمِيع الْأَشْيَاء وَكَذَا قَالَ فِي رِوَايَة مهنا إِذا تزوج بِشَهَادَة عَبْدَيْنِ جَازَ إِذا كَانَا عَدْلَيْنِ وَالنِّكَاح عِنْده جَار مجْرى الْقصاص وَلِهَذَا لَا يُجِيز فِيهِ شَهَادَة النِّسَاء انْتهى كَلَامه
وَوجه هَذِه الرِّوَايَة تقدم وَلِأَنَّهُ ذكر مُكَلّف يقبل إخْبَاره فَقبلت شَهَادَته كَالْحرِّ أَو نقُول ذكر مُكَلّف تقبل شَهَادَته فِي رُؤْيَة هِلَال رَمَضَان وَهِي شَهَادَة يعْتَبر لَهَا مجْلِس الحكم وتحتاج إِلَى الْعدَد ويخص أَمَانه وولايته فِي الصَّلَاة وعَلى أَقَاربه وَتَصِح تَوليته أَسبَاب السَّرَايَا وولايته فِيمَا يوصى إِلَيْهِ ويوكل فِيهِ فَقبلت شَهَادَته كَالْحرِّ هَذَا معنى كَلَام أبي الْخطاب وَالْقَاضِي إِلَّا أَنه قَالَ الشَّهَادَة بِرُؤْيَة الْهلَال شَهَادَة عِنْد أبي حنيفَة يعْتَبر لَهَا الْعدَد وَقد قيل يعْتَبر فِيهَا مجْلِس الْحَاكِم
قَوْله وَعنهُ لَا تقبل شَهَادَة الرَّقِيق فِي الْقود وَالْحَد خَاصَّة
قَالَ الإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة الْمَيْمُونِيّ لَا تجوز شَهَادَتهم يَعْنِي العبيد فِي الْحُدُود

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 306

وَلم يقيموا الْحُدُود مقَام الْحُقُوق فِي الْحُقُوق شَاهد وَيَمِين وَالْحَد لَيْسَ كَذَلِك قلت قَول أنس لم يفرق فِي حد وَلَا حق
وَذكره أَحْمد عَن إِبْرَاهِيم النَّخعِيّ جَوَازهَا فِي الشَّيْء الْيَسِير قَالَ أَحْمد وَالنَّاس الْيَوْم على ردهَا فَلَيْسَ نرى أحدا يقبلهَا قلت وَمَا يستوحش من هَذَا قَالَ فِي الْحُدُود كَأَنَّهَا أشنع وَإِنَّمَا ذَاك عِنْده لتهيب النَّاس لردها
وَقطع بِهِ القَاضِي فِي التَّعْلِيق وَتَبعهُ جمَاعَة وَذكر فِي المغنى أَنه ظَاهر الْمَذْهَب وَذكر ابْن هُبَيْرَة أَنه الْمَشْهُور من مَذْهَب الإِمَام أَحْمد وَعلل بَعضهم بِأَنَّهُ نَاقص فَلم تقبل شَهَادَته فِيهَا كَالْمَرْأَةِ
قَالَ الْخرقِيّ تجوز شَهَادَة العَبْد فِي كل شَيْء إِلَّا فِي الْحُدُود وَتَبعهُ بَعضهم على هَذِه الْعبارَة وَهُوَ أحد احْتِمَالَيْنِ فِي المغنى وَالْكَافِي
قَالَ ابْن الْقَاسِم سَأَلت الإِمَام أَحْمد عَن أَرْبَعَة شهدُوا على رجل بِالزِّنَا أحدهم عبد قَالَ تمت الشَّهَادَة هم أَرْبَعَة العَبْد مِنْهُم يدْرَأ عَنْهُم الْحَد
قَالَ مُحَمَّد بن مُوسَى سُئِلَ الإِمَام أَحْمد عَن أَرْبَعَة أعبد شهدُوا على الزِّنَا قَالَ قد أحرزوا ظُهُورهمْ وَإِن كَانُوا عبيدا لِأَن الْحُدُود مبناها على الدرء والإسقاط يغلظ فِي طَرِيق ثُبُوتهَا وَلِهَذَا لَا تقبل شَهَادَة النِّسَاء وَلَا شَاهد وَيَمِين وَلَا يقْضِي فِيهَا بِالنّكُولِ وَلَا يسْتَحْلف فِيهَا وَتسقط بِالشُّبْهَةِ بِخِلَاف غَيرهَا فَجَاز أَن لَا تسمع فِيهَا شَهَادَة العَبْد
وَعَن أَحْمد التَّوَقُّف فِي هَذِه الْمَسْأَلَة قَالَ أَبُو الْحَارِث قلت للامام أَحْمد شَهَادَة العَبْد قَالَ قد اخْتلف النَّاس فِي ذَلِك وأبى أَن يُجيب فِيهَا وَقَالَ أَيْضا أحب الْعَافِيَة من ذَلِك وأبى أَن يُجيب قَالَ وَكَذَلِكَ الْمكَاتب وَالْمُدبر وَعَن أَحْمد رِوَايَة خَامِسَة لَا تقبل بِحَال قَالَ فِي رِوَايَة أبي طَالب العَبْد فِي جَمِيع أمره نَاقص لَيْسَ مثل الْحر وَلَا تقبل لَهُ شَهَادَة فِي الطَّلَاق وَالْأَحْكَام

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 307

وَبِه قَالَ أَبُو حنيفَة وَمَالك وَالشَّافِعِيّ لِأَنَّهَا مَبْنِيَّة على الْمُرُوءَة والكمال
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين قد يُؤْخَذ عَن الإِمَام أَحْمد رِوَايَة كَذَلِك وَسَيَأْتِي فِي الْمَسْأَلَة بعْدهَا
قَوْله وَمن شهد عِنْد الْحَاكِم فَردَّتْ شَهَادَته لكفره أَو رقّه أَو صغره أَو جُنُونه أَو خرسه ثمَّ أَعَادَهَا بعد زَوَال الْمَانِع قبلت فِي الْأَصَح عَنهُ
نقل عَنهُ حَنْبَل فِي الصَّبِي إِذا بلغ جَازَت شَهَادَته وَكَذَلِكَ إِذا شهد وَهُوَ عبد لم تجز فَإِذا أعتق جَازَت إِذا كَانَ عدلا وَاحْتج القَاضِي أَيْضا مَعَ أَنه ذكر أَن أَحْمد نَص عَلَيْهِ بقول الإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة أبي طَالب فِي الصَّبِي إِذا حفظ الشَّهَادَة ثمَّ كبر فَشهد جَازَت شَهَادَته وَكَذَلِكَ العَبْد إِذا عتق وَكَذَلِكَ الْيَهُودِيّ وَالنَّصْرَانِيّ إِذا كَانَ عدلا جَازَت شَهَادَته إِذا أسلم
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين فِي رِوَايَة أبي طَالب الظَّاهِر أَنَّهَا فِيمَا إِذا لم ترد فِي زمَان الْمَنْع انْتهى كَلَامه
وَهُوَ الَّذِي نَصره القَاضِي وَأَصْحَابه وَغَيرهم
وَذكر فِي الْمُسْتَوْعب أَنه أصح الْوَجْهَيْنِ وَبِه قَالَ أَبُو حنيفَة وَالشَّافِعِيّ لِأَن هَذَا الْمَانِع زَالَ قطعا وَلَا تُهْمَة فِيهِ فَهُوَ كَمَا لَو ابْتَدَأَ بهَا فِي هَذِه الْحَال بِخِلَاف الْفسق

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 308

قَوْله وَعنهُ لَا تقبل أبدا
قَالَ فِي رِوَايَة يَعْقُوب بن بختان فِي الصَّبِي إِذا ردَّتْ شَهَادَته ثمَّ أدْرك لم تجز شَهَادَته لِأَن الحكم قد مضى وَنقل ابْن بختان أَيْضا فِي مَوضِع آخر إِذا ردَّتْ شَهَادَة العَبْد أَو الذِّمِّيّ أَو الصَّبِي ثمَّ أسلم الذِّمِّيّ وَعتق العَبْد وَأدْركَ الصَّبِي لم تجز شَهَادَتهم لِأَن الحكم قد مضى وَهَذِه اخْتِيَار أبي بكر وَابْن أبي مُوسَى وَهِي قَول مَالك لِأَنَّهَا ردَّتْ بمانع أشبه الْفسق
قَوْله وَإِن ردَّتْ بتهمة رحم أَو زوجية أَو عَدَاوَة أَو جلب نفع أَو دفع ضَرَر ثمَّ زَالَ الْمَانِع فَأَعَادَهَا لم تقبل على الْأَصَح
وَذكر فِي الْكَافِي أَنه الأولى وَقدمه فِي الرِّعَايَة لِأَن ردهَا بِاجْتِهَادِهِ فَلَا ينْقض ذَلِك بِاجْتِهَادِهِ وَلِأَنَّهَا ردَّتْ للتُّهمَةِ كالمردودة بِالْفِسْقِ وَالثَّانِي تقبل صَححهُ فِي المغنى لِأَن الأَصْل قبُول شَهَادَة الْعدْل وَقِيَاسه على الْفسق لَا يَصح لِأَن هَذِه ردَّتْ بِسَبَب لَا عَار فِيهِ فَلَا يتهم فِي قصد نفي الْعَار بإعادتها بِخِلَاف الْفسق وَقبُول الشَّهَادَة هُنَا من نقض الِاجْتِهَاد فِي الْمُسْتَقْبل وَهُوَ جَائِز وَهَذَا معنى قَوْله تقبل
قَوْله كَمَا لَو ردَّتْ لفسق
نَص عَلَيْهِ قَالَ فِي رِوَايَة أَحْمد بن سعيد فِي شَهَادَة الْفَاسِق إِذا ردَّتْ مرّة ثمَّ تَابَ وَأصْلح فأقامها بعد ذَلِك لم تجز لِأَنَّهُ حكم قد مضى وَلم أجد فِيهِ خلافًا إِلَّا قَوْله فِي الرِّعَايَة الْكُبْرَى لم تقبل على الْأَصَح وَهُوَ مَذْهَب الْأَئِمَّة

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 309

الثَّلَاثَة وَرِوَايَة الْقبُول قَالَ بهَا أَبُو ثَوْر والمزني وَدَاوُد قَالَ ابْن الْمُنْذر وَالنَّظَر يدل على هَذَا لغير هَذِه الشَّهَادَة كالمسائل الْمُتَقَدّمَة وَقد تقدم دَلِيل الْمَنْع وَالْفرق
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وتعليلهم الْفرق بَين الْكفْر وَالْفِسْق بِأَن الْكفْر يتدين بِهِ يقتضى أَن يلْحق بِهِ الْفسق بالاعتقاد أَو بِعَمَل يسْتَند إِلَى اعْتِقَاد كشرب النَّبِيذ إِن قيل بِهِ انْتهى كَلَامه
وَقَوله وَقيل لَا تقبل فِي كل مَانع زَالَ بِاخْتِيَار الشَّاهِد كإعتاق الْقِنّ وتطليق الزَّوْجَة وَتقبل فِيمَا سواهُ
يحْتَمل أَن يكون هَذَا القَوْل فِي هَذِه الْمَسْأَلَة خَاصَّة وَيحْتَمل أَن يكون فِيهَا وَفِي الَّتِي قبلهَا وَهَذَا الْأَمر قريب وَوَجهه أَن زَوَال الْمَانِع بِاخْتِيَار الشَّاهِد يُورث تُهْمَة تشبه الْفسق
فرع
لَو عزل من وَظِيفَة للفسق مثلا ثمَّ تَابَ وَأظْهر الْعَدَالَة فَهَل يعود يتَوَجَّه أَن يُقَال فِيهَا مَا قيل فِي مَسْأَلَة الشَّهَادَة أَو أولى لِأَن تُهْمَة الْإِنْسَان فِي حق نَفسه ومصلحته أبلغ من حق الْغَيْر أما لَو رأى الْحَاكِم رده إِلَيْهَا بِتَأْوِيل أَو تَقْلِيد كَانَ لَهُ ذَلِك كَسَائِر مسَائِل الْخلاف وكما لَو رَأْي قبُول الشَّهَادَة فِي مَسْأَلَتنَا
قَوْله وَمن شهد عِنْد الْحَاكِم ثمَّ عمى أَو خرس أَو صم أَو جن أَو مَاتَ لم يمْنَع الحكم بِشَهَادَتِهِ

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 310

قَالَ القَاضِي على قِيَاس حُدُوث الْعَمى بعد التَّحَمُّل وَقبل الْأَدَاء وَبِه قَالَ الشَّافِعِي وَأَبُو يُوسُف وَمُحَمّد لعدم التُّهْمَة فِي حَال أَدَاء الشَّهَادَة فَهُوَ كالموت فَإِنَّهُ مَحل وفَاق وَقَالَ أَبُو حنيفَة لَا يحكم بهَا كَمَا لَو طَرَأَ الْفسق
قَوْله وَإِن حدث مَانع من فسق أَو تُهْمَة منع الحكم بهَا
لم أجد فِيهِ خلافًا كَمَا تقدم وَذكره القَاضِي مَحل وفَاق أَن الشُّهُود إِذا ارْتَدُّوا أَو فسقوا أَو رجعُوا قبل الحكم أَنه لَا يحكم بهَا قَالَ لِأَنَّهُ يُورث تُهْمَة فِي حَال الْأَدَاء
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين إِدْخَال الرِّدَّة فِي هَذَا مُشكل قَالَ وَقد علل بِأَن الْفسق وَالرِّدَّة مِمَّا يستسر بِهِ فَيدل على نَظَائِره مِمَّا قبله انْتهى كَلَامه
فصل
فَإِن حدث مَا يمْنَع الحكم بهَا بعد الحكم والاستيفاء لم ينْقض الحكم وَإِن كَانَ ذَلِك قبل الِاسْتِيفَاء لم يسْتَوْف إِن كَانَ حدا الله تَعَالَى لِأَنَّهُ يدْرَأ بِالشُّبْهَةِ وَإِن كَانَ مَالا استوفي وَإِن كَانَ قودا أَو حد قذف فَوَجْهَانِ
قَوْله وَلَا يَصح أَدَاء الشَّهَادَة إِلَّا بلفظها
فَإِن قَالَ أعلم أَو أَحَق وَنَحْوه لم يحكم بهَا ذكره القَاضِي مَحل وفَاق فِي مَوَاضِع مِنْهَا شَهَادَة الْمَرْأَة الْوَاحِدَة فِيمَا لَا يطلع عَلَيْهِ الرِّجَال وَذكر أَنه يعْتَبر فِيهِ لفظ الشَّهَادَة جعله مَحل وفَاق ذكره الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَلم يحك فِيهِ خلافًا وَقَالَ أَبُو الْخطاب فِي الِانْتِصَار فِي بحث شَهَادَة امْرَأَة فِيمَا لَا يطلع عَلَيْهِ الرِّجَال

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 311

لخصمه أَيْن أَنْت من الْقيَاس على خبر الديانَات ورؤية الْهلَال لرمضان لما قبل فِيهِ شَهَادَة النِّسَاء منفردات لم يلْتَفت إِلَى الْعدَد وعَلى هَذَا يجب أَن لَا يلْتَفت إِلَى لفظ الشَّهَادَة وَلَا مجْلِس الحكم كالخبر سَوَاء وَهُوَ قَول بعض الْحَنَفِيَّة وَلَا أعرف عَن إمامنا مَا يرد هَذَا الْمَنْع انْتهى كَلَامه وَلم يذكر الْأَصْحَاب هَذِه الْمَسْأَلَة فِي مسَائِل الْخلاف فَدلَّ على أَنَّهَا مَحل وفَاق
وَذكر أَبُو الْخطاب فِي التَّمْهِيد فِي بحث مَسْأَلَة رِوَايَة الحَدِيث بِالْمَعْنَى أَن الْفُقَهَاء يسلمُونَ هَذَا ثمَّ قَالَ ويقوى عِنْدِي أَن الشَّاهِد إِذا قَالَ أعلم أَو أعرف أَو أتحقق أَو أتيقن أَن لفُلَان عِنْد فلَان كَذَا أَن الْحَاكِم يقبل ذَلِك لِأَن ظَنّه يقوى بذلك كَمَا يقوى بقوله أشهد انْتهى كَلَامه
وَذكره القَاضِي احْتِمَالا وَذكره فِي الرِّعَايَة قولا وَذكر فِي المغنى أَن عدم الحكم مَذْهَب الشَّافِعِي قَالَ وَلَا أعلم فِيهِ خلافًا لِأَن الشَّهَادَة مصدر فَلَا بُد من الْإِتْيَان بِفِعْلِهَا الْمُشْتَقّ مِنْهَا وَهَذِه دَعْوَى مُجَرّدَة قَالَ وَلِأَن فِيهَا معنى لَا يحصل فِي غَيرهَا بِدَلِيل أَنَّهَا تسْتَعْمل فِي اللّعان وَلَا يحصل ذَلِك فِي غَيرهَا وَمرَاده من هَذِه الْأَلْفَاظ لِأَن لنا فِي اللّعان فِي إِبْدَال أشهد بأقسم أَو أَحْلف وَجْهَيْن وَهَذَا معنى حسن إِن شَاءَ الله تَعَالَى

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 312

وَذكر الشَّيْخ تَقِيّ الدّين فِي مَوضِع آخر الحكم بذلك عَن أَحْمد وَأَخذه من مناظرته لعَلي بن الْمَدِينِيّ وَأَن أَحْمد شهد بِالْجنَّةِ لكل من جعله الرَّسُول صلى الله عَلَيْهِ وَسلم من أَهلهَا فَقَالَ ابْن الْمَدِينِيّ أَقُول وَلَا أشهد فَقَالَ لَهُ أَحْمد إِذا قلت فقد شهِدت
قَوْله وَرجل وَيَمِين الْمُدعى بِمَا ادَّعَاهُ وَإِن كَانَ كَافِرًا أَو امْرَأَة
قَالَ حَنْبَل سَمِعت أَبَا عبد الله يَقُول فِي الشَّاهِد وَالْيَمِين جَازَ الحكم بِهِ قيل لأبي عبد الله إيش معنى الْيَمين قَالَ قضى النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم بِشَاهِد وَيَمِين شَهَادَة الشَّاهِد مَعَ الْيَمين

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 313

قَالَ أَبُو عبد الله وهم لَعَلَّهُم يقضون فِي مَوَاضِع بِغَيْر شَهَادَة شَاهد وَكَذَلِكَ نقل الْمروزِي وَأَبُو طَالب وَقَالَ هَارُون بن عبد الله سَمِعت أَبَا عبد الله يذهب إِلَى الْيَمين وَالشَّاهِد قيل لأبي عبد الله فِي المَال قَالَ فِي المَال
وَقَالَ عَليّ بن زَكَرِيَّا قيل لأبي عبد الله شَهَادَة شَاهد وَيَمِين قَالَ فِي الْحُقُوق
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين هَذَا اللَّفْظ يعم جَمِيع الْحُقُوق وَكَذَلِكَ قَالَ فِي رِوَايَة الْمَيْمُونِيّ نَحن نَذْهَب إِلَى شَهَادَة وَاحِد فِي الْحُقُوق وَيَمِينه انْتهى كَلَامه
وَقَالَ عَليّ بن سعيد سَأَلت أَحْمد عَن الشَّاهِد الْوَاحِد مَعَ الْيَمين قَالَ فِي الْحُقُوق جَائِز
وَقَالَ الْأَثْرَم سَمِعت أَبَا عبد الله يسْأَل عَن رجل ادّعى وَجَاء بِشَاهِد وَلَيْسَ الْمُدَّعِي بِعدْل أيحلف مَعَ شَاهده قَالَ نعم قلت لأبي عبد الله إِنَّمَا هَذَا فِي الْأَمْوَال خَاصَّة فَقَالَ نعم فِي الْأَمْوَال خَاصَّة
وَقَالَ مُوسَى بن سعيد وَقد روى عَن أَحْمد قَول عَمْرو بن دِينَار فِي الْأَمْوَال قَالَ أَحْمد بن حَنْبَل وَهَكَذَا أَقُول فِي الْأَمْوَال والحقوق وَقَالَ لَهُ أَبُو طَالب تذْهب إِلَى الشَّاهِد وَالْيَمِين قَالَ نعم فِي الْحُقُوق وَقَالَ لَهُ أَبُو الْحَارِث فَإِن كَانَ الشَّاهِد عدلا وَالْمُدَّعى غير عدل قَالَ فَإِن كَانَ غير عدل أَو كَانَت امْرَأَة أَو رجل من أهل الذِّمَّة يَهُودِيّ أَو نَصْرَانِيّ أَو مَجُوسِيّ إِذا ثَبت لَهُ شَاهد وَاحِد حلف وَأعْطى مَا ادّعى وَإِنَّمَا الحكم فِيهِ هَكَذَا وَلَيْسَ يقوم الْيَمين مقَام الشَّاهِد هَذَا حكمه
وَقَالَ لَهُ أَحْمد بن الْقَاسِم أَنْت لَا تقبل شَهَادَته فَكيف تقبل يَمِينه قَالَ وَلم شهد هُوَ لنَفسِهِ إِنَّمَا الحَدِيث شَاهد مَعَ يَمِين الطَّالِب فَنحْن نعمل بِهِ
وَكَذَا نقل غَيره وَهَذَا قَول أَكثر الْعلمَاء مِنْهُم مَالك وَالشَّافِعِيّ لما روى

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 314

ابْن عَبَّاس أَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم قضى بِيَمِين وَشَاهد رَوَاهُ مُسلم وَغَيره وَهُوَ فِي السّنَن من وُجُوه قَالَ ابْن عبد الْبر عَن حَدِيث ابْن عَبَّاس لَا مطْعن لأحد فِي إِسْنَاده وَلَا خلاف بَين أهل الْمعرفَة فِي صِحَّته قَالَ وَحَدِيث أبي هُرَيْرَة وَجَابِر وَغَيرهمَا حسان
وروى الْخلال من رِوَايَة عبد الرَّحْمَن بن زيد بن أسلم عَن أَبِيه عَن جده أَن عمر كَانَ يقْضِي بِالْيَمِينِ مَعَ الشَّاهِد الْعدْل وَيَقُول قضى بذلك رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم
وَقَالَ أَبُو حنيفَة وَاللَّيْث والأندلسيون من أَصْحَاب مَالك وَغَيرهم لَا تقبل وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين قصَّة خُزَيْمَة وقصة أبي قَتَادَة وقصة ابْن مَسْعُود فِي قَوْله رَأَيْته يذكر الْإِسْلَام تَنْبِيها بِلَا يَمِين وَقد قَالَ الْيَمين حق للمستحلف وَللْإِمَام فَلهُ أَن يُسْقِطهَا وَهَذَا أحسن انْتهى كَلَامه
وَيُوَافِقهُ مَا ذكره القَاضِي فِي بحث الْمَسْأَلَة قَالَ فَإِن قيل مَا ذهبتم إِلَيْهِ يُؤدى إِلَى أَن يثبت الْحق بِشَاهِد وَاحِد قيل هَذَا غير مُمْتَنع كَمَا قَالَه الْمُخَالف فِي الْهلَال فِي الْغَيْم وَفِي الْقَابِلَة وَهُوَ ضَرُورَة أَيْضا لِأَن الْمُعَامَلَات تكْثر وتتكرر فَلَا يتَّفق فِي كل وَقت شَاهِدَانِ انْتهى كَلَامه
وَهُوَ يدل على أَن الْيَمين لَيست كشاهد آخر وَهُوَ مخرج على مَا إِذا رَجَعَ الشَّاهِد هَل يضمن الْجَمِيع أَو النّصْف
وَلِهَذَا قَالَ القَاضِي فِي بحث الْمَسْأَلَة وَاحْتج يَعْنِي الْخصم بِأَنَّهُ لَو كَانَ يَمِين الْمُدعى كشاهد آخر لجَاز لَهُ أَن يقدمهُ على الشَّاهِد الَّذِي عِنْده كَمَا لَو كَانَ عِنْده شَاهِدَانِ جَازَ أَن يقدم أَيهمَا شَاءَ وَالْجَوَاب أَنا لَا نقُول إِنَّهَا بِمَنْزِلَة شَاهد آخر وَلِهَذَا يتَعَلَّق الضَّمَان بِالشَّاهِدِ وَإِنَّمَا اعتبرناها احْتِيَاطًا وقاسها على احْتِيَاط الْحَنَفِيَّة بِالْحَبْسِ مَعَ شَاهد الْإِعْسَار وَيَمِين الْمُدعى مَعَ الْبَيِّنَة على الْغَائِب

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 315

وَالصَّبِيّ وَالْمَجْنُون وَقَالَ أَيْضا إِنَّمَا يحلفهُ الْحَاكِم بعد أَن تثبت عَدَالَة الشَّاهِد عِنْده
وَذكر القَاضِي أَيْضا أَن لَا تقدم الْيَمين على الشَّاهِد جعله مَحل وفَاق كَمَا لَا يقدم فِي الْبَيِّنَة على الْغَائِب
قَوْله وَلَا يشْتَرط أَن يَقُول فِيهَا وَأَن شَاهِدي هَذَا صَادِق فِي شَهَادَته
وَقطع بِهِ القَاضِي ضمن الْمَسْأَلَة وَعَلِيهِ يدل كَلَام الْأَصْحَاب لظَاهِر مَا تقدم وكسائر من أحلفناه فَإِنَّهُ لَا يشْتَرط أَن يَقُول فِي يَمِينه ذَلِك
قَوْله وَقيل يشْتَرط
لِأَن الشَّاهِد هُنَا حجَّة ضَعِيفَة وَلِهَذَا لم نكتف بِهِ فاشتراط أَن يَقُول فِي يَمِينه ذَلِك تَقْوِيَة لَهُ واحتياطا كَمَا اشْترطت الْيَمين مَعَه
قَوْله وَلَا يقبل امْرَأَتَانِ وَيَمِين مَكَان رجل وَيَمِين
وَكَذَا قطع بِهِ القَاضِي وَلم يُخرجهُ من الْمَذْهَب
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَقطع بِهِ أَيْضا أَبُو الْخطاب والشريف وَغَيرهمَا فِي كتب الْخلاف وَنَصره فِي الْمُغنِي وَغَيره لِأَنَّهُ انْضَمَّ ضَعِيف إِلَى ضَعِيف فَلَا يحكم بِهِ كَمَا لَو شهد أَربع نسْوَة أَو حلف الْمُدعى يمينين فَإِنَّهُ مَحل وفَاق مَعَ مَالك وَغَيره ذكره القَاضِي وَغَيره فِي الْمُغنِي بِالْإِجْمَاع
قَوْله وَقيل يقبل
لِأَن الْمَرْأَتَيْنِ فِي المَال مقَام رجل وَهُوَ مَذْهَب مَالك
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين هَذَا يَقْتَضِيهِ كَلَام أَحْمد يَعْنِي مَا نَقله ابْن صَدَقَة

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 316

سُئِلَ أَحْمد عَن الرجل يُوصي بأَشْيَاء لأقاربه وَيعتق وَلَا يحضر إِلَّا النِّسَاء هَل تجوز شَهَادَتهنَّ قَالَ نعم تجوز شَهَادَتهنَّ فِي الْحُقُوق وَذكر ابْن حزم أَنهم اخْتلفُوا فِي شَهَادَة امْرَأَة مَعَ يَمِين الطَّالِب وَدون يَمِينه
قَوْله وَهل يقبل الرجل والمرأتان أَو الشَّاهِد وَالْيَمِين فِي الْعتْق
قَالَ القَاضِي فِي التَّعْلِيق يثبت الْعتْق بِشَاهِد وَيَمِين فِي أصح الرِّوَايَتَيْنِ وعَلى قِيَاسه الْكِتَابَة وَالْوَلَاء نَص عَلَيْهِ فِي رِوَايَة مهنا وَقَالَ أَيْضا نَص على الشَّاهِد وَالْيَمِين فِي قدر الْعِوَض الَّذِي وَقع الْعتْق عَلَيْهِ وَهُوَ اخْتِيَار الْخرقِيّ وَأبي بكر انْتهى كَلَامه لِأَن الشَّارِع متشوف إِلَيْهِ وَذكر فِي المغنى أَن القَاضِي قَالَ الْمَعْمُول عَلَيْهِ فِي الْمَذْهَب أَن هَذَا لَا يثبت إِلَّا بِشَاهِدين ذكرين وَذكر ابْن عقيل أَنه ظَاهر وَنَصره فِي المغنى وَنَصره جمَاعَة مِنْهُم أَبُو الْخطاب غير الرِّوَايَة الأولى وَبِه قَالَ مَالك وَالشَّافِعِيّ لِأَنَّهُ لَيْسَ بِمَال وَلَا يقْصد مِنْهُ ويطلع عَلَيْهِ الرِّجَال أشبه الْعُقُوبَات وَعَن الإِمَام أَحْمد رِوَايَة ثَالِثَة تقبل فِيهِ شَهَادَة رجل وَامْرَأَتَيْنِ وَهُوَ قَول جمَاعَة مِنْهُم أَصْحَاب الرَّأْي لِأَن ذَلِك لَا يسْقط بِالشُّبْهَةِ أشبه المَال
قَوْله وَالْوكَالَة فِي المَال والإيصاء إِلَيْهِ
تبع فِيهِ القَاضِي وَغَيره قَالَ القَاضِي لِأَنَّهَا إِن لم تكن مَالا فَإِنَّهَا تَتَضَمَّن التَّصَرُّف فِي المَال وَالدَّلِيل كَمَا تقدم وَقد نقل عَنهُ البرزاطي فِي الرجل يُوكل وَكيلا وَيشْهد على نَفسه رجلا وَامْرَأَتَيْنِ إِن كَانَت الْوكَالَة بمطالبة بدين فَأَما غير ذَلِك فَلَا وَقَالَ فِي رِوَايَة بكر بن مُحَمَّد عَنهُ لَا يقبل قَوْله إِن وصّى حَتَّى يشْهد الْمُوصى رجلَانِ عَدْلَانِ أَو رجل عدل

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 317

قَالَ القَاضِي فَظَاهر هَذَا قبُول الشَّاهِد وَالْيَمِين فِي الْوَصِيَّة وَالْوكَالَة وَكَلَام جمَاعَة يقتضى أَنه لَا فرق بَين الْوكَالَة فِي المَال وَغَيره والإيصاء إِلَيْهِ فِيهِ وَغَيره بل صَرِيح كَلَام بَعضهم وَأَنه هَل يقبل فِي ذَلِك وَامْرَأَتَانِ أَو شَاهد وَيَمِين أَو لَا يقبل إِلَّا رجلَانِ فِيهِ رِوَايَتَانِ
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين نَصه فِي الْوكَالَة فرق فِيهِ بَين الْوكَالَة بِمَال وَبَين الْوكَالَة بِغَيْرِهِ وَأما الْوَصِيَّة فقد أطلق فِيهَا رجل عدل وَتقدم نَصه أَيْضا أَنه يقبل فِيهَا شَهَادَة النِّسَاء منفردات فقد يُقَال لَا يفْتَقر فِي هَذَا إِلَى يَمِين لِأَنَّهُ لَا خصم جَاحد فِيهِ لَا فِي الْحَال وَلَا فِي الِاسْتِقْبَال وَهُوَ يشبه الْقَتْل لاسْتِحْقَاق السَّلب وتحليف الْوَصِيّ فِيهِ نظر لِأَنَّهُ لَا يجر بِهَذَا إِلَى نَفسه مَنْفَعَة بِخِلَاف الْمُوصى لَهُ وَقد قبل النَّاس شَهَادَة رَجَاء بن حَيْوَة بالعهد إِلَى عمر بن عبد الْعَزِيز وَهُوَ وَحده وَمَا زَالَ الْوُلَاة يرسلون الْوَاحِد فِي الْولَايَة والعزل
وَقَالَ أَيْضا وعَلى طَريقَة أَصْحَابنَا فِي الْبَيِّنَة هُوَ الشَّاهِد الْوَاحِد وَإِنَّمَا الْيَمين احْتِيَاط فَهَذَا يقتضى شَيْئَيْنِ أَحدهمَا أَنه لَا يحْتَاج إِلَيْهَا إِلَّا إِذا كَانَ ثمَّ معَارض وَفِي دَعْوَى السَّلب لَا معَارض وعَلى هَذَا يخرج حَدِيث أبي قَتَادَة
وَالثَّانِي أَنه لَو كَانَ الْحق لصبي أَو مَجْنُون لم يحْتَج إِلَى يَمِين وَفِي هَذَا نظر إِلَّا إِذا كَانَ على ميت أَو صبي أَو مَجْنُون وَلَعَلَّ حَدِيث خُزَيْمَة بن ثَابت يخرج على هَذَا وَنَصّ أَحْمد فِي الْوَصِيَّة أَو رجل عدل ظَاهر هَذَا أَنه يقبل فِي الْوَصِيَّة شَهَادَة رجل وَاحِد
وَقَالَ عقيب رِوَايَة ابْن صَدَقَة فِي شَهَادَة النِّسَاء فِي الْوَصِيَّة ظَاهر هَذَا أَنه أثبت الْوَصِيَّة بِشَهَادَة النِّسَاء على الِانْفِرَاد إِن لم يحضرهُ الرِّجَال قَالَ القَاضِي الْمَذْهَب فِي هَذَا كُله أَنه لَا يثبت إِلَّا بِشَاهِدين انْتهى كَلَامه وَقَالَ ابْن عقيل عقيب رِوَايَة ابْن صَدَقَة وَهَذَا يشْهد لَهُ من أَصله قَوْله تقبل شَهَادَة أهل

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 318

الذِّمَّة على الْوَصِيَّة فِي السّفر انْتهى كَلَامه
وَوجه رِوَايَة الْقبُول بِأَنَّهُ عقد لَا يفْتَقر فِي صِحَّته إِلَى الشَّهَادَة فَهُوَ كعقد البيع
قَالَ القَاضِي فِي بحث الْمَسْأَلَة وَلَا يلْزم الْقَضَاء لِأَنَّهُ قد يجوز أَن يثبت بِشَهَادَة رجل وَامْرَأَتَيْنِ وَهُوَ إِذا كَانَت ولَايَته خَاصَّة فِي المَال فَادّعى أَنه قَاض فَأنكرهُ أهل ذَلِك الْبَلَد وَأقَام شَاهدا وَامْرَأَتَيْنِ قبل ذَلِك وَالْخلاف فِيمَا إِذا كَانَت الْوكَالَة بعوض وَبِغير عوض سَوَاء ونسلم أَن الْأَجَل وَخيَار الشَّرْط يثبت بِشَاهِد وَامْرَأَتَيْنِ جعله مَحل وفَاق وَلِأَنَّهُ يُوكل فِي اسْتِيفَاء حق فَتثبت الْوكَالَة لَهُ بِمَا يثبت بِهِ ذَلِك الْحق كَالْوكَالَةِ بِعقد النِّكَاح وَالْحَد وَالْقصاص وَاحْتج بِهِ القَاضِي وَسلم لَهُم أَن الْوكَالَة بِالنِّكَاحِ وَالطَّلَاق وَالْقصاص وَالْحُدُود لَا تثبت إِلَّا بذكرين قَالَه الشَّيْخ تَقِيّ الدّين
قَالَ القَاضِي وَاحْتج بَعضهم بِأَنَّهَا ولَايَة فَلم تثبت إِلَّا بِشَاهِدين كولاية الْقَضَاء قَالَ الفاضي الْوكَالَة لَيست ولَايَة بل استنابة وَأما الْقَضَاء فَهُوَ يتَضَمَّن مَا يثبت بِشَاهِد وَامْرَأَتَيْنِ وَهُوَ المَال وَمَا يثبت بِشَاهِدين وَهُوَ الْحُقُوق وَعقد النِّكَاح وَالْوكَالَة الْمُخْتَلف فِيهَا هِيَ المتضمنة لِلْمَالِ حسب
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين الْقَضَاء وَإِن كَانَ فِي المَال فَقَط فَهُوَ مُتَضَمّن الْإِلْزَام والعقوبة بِالْحَبْسِ وَنَحْوه وَالْوكَالَة لَا تَتَضَمَّن إِلَّا مُجَرّد الْقَبْض وَمَعْلُوم أَن الْمُدعى لَو ادعِي الْملك ليثبت هُوَ ولوازمه فوكالة الْمَالِك أخف من دَعْوَى الْملك لِأَن أَحَق الْوَكِيل دون حق الْمَالِك فَإِذا ثَبت الْكل فجزؤه أولى بِخِلَاف القَاضِي فَإِنَّهُ يثبت لَهُ مَالا يثبت للْمَالِك
قَوْله وَدَعوى قتل الْكَافِر لاسْتِحْقَاق سلبه

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 319

ذكر القَاضِي فِي هَذِه الرِّوَايَتَيْنِ نقل حَنْبَل عَن أَحْمد فِيمَن قتل قَتِيلا فَأَقَامَ شَاهدا ويمينا لم يجز
وَقَالَ القَاضِي ظَاهر كَلَامه فِيمَا روينَا عَنهُ قبُول ذَلِك فِي السَّلب لِأَنَّهُ يتَضَمَّن إِثْبَات مَال فَهُوَ كَمَا لَو شهد رجل وَامْرَأَتَانِ بِسَرِقَة ثَبت الْغرم دون الْقطع
وَقد ذكر هَذِه الْمَسْأَلَة الشَّيْخ موفق الدّين فِي الْجِهَاد فَقَالَ قَالَ أَحْمد لَا يقبل إِلَّا شَاهِدَانِ وَقَالَت طَائِفَة من أهل الحَدِيث يقبل شَاهد وَيَمِين لِأَنَّهَا دَعْوَى فِي المَال وَيحْتَمل أَن يقبل شَاهد بِغَيْر يَمِين لِأَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم قبل قَول الَّذِي شهد لأبي قَتَادَة من غير يَمِين
وَوجه الأول أَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم اعْتبر الْبَيِّنَة وإطلاقها ينْصَرف إِلَى شَاهِدين وَلِأَنَّهَا دَعْوَى للْقَتْل فَاعْتبر شَاهِدَانِ لدعوى قتل الْعمد انْتهى كَلَامه
قَوْله وَدَعوى الْأَسير إسلاما سَابِقًا لمنع رقّه
قَالَ القَاضِي إِذا ثَبت أَن إِسْلَام الْأَسير لَا يمْنَع الرّقّ فَادّعى إسلاما سَابِقًا وأظهره لم تقبل دَعْوَاهُ إِلَّا بِبَيِّنَة لِأَنَّهُ يَدعِي إِسْقَاط الرّقّ وَالْأَصْل بَقَاؤُهُ وَإِن أَقَامَ شَاهدا وَاحِدًا وَخلف مَعَه فالمنصوص عَنهُ أَنه يقبل ذَلِك وَلَا يسترق فَقَالَ فِي رِوَايَة أبي الْحَارِث فِيمَن أَخذ علجا فَقَالَ كنت أسلمت قبل أَن تأخذوني أَسِيرًا لم يقبل مِنْهُ وَإِن شهد لَهُ من أسره من الْمُسلمين أَنه قد كَانَ أسلم قبل أَن يُؤْخَذ قبلت شَهَادَته مَعَ يَمِين الْمُدعى فَلَا تقبل وَكَذَلِكَ إِن شهد عبد وَحلف مَعَه أَو شهِدت امْرَأَة وَحلف مَعهَا نَص عَلَيْهِ فِي رِوَايَة أبي طَالب إِذا قَالَ إِنَّمَا كنت مُسلما لم يصدق فَإِن شهد لَهُ رجل قبل مَعَ يَمِينه وَإِن شهِدت

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 320

امْرَأَة أَيْضا قبلت شهادتها وَإِن شهد صبي لم تقبل شَهَادَته وَكَذَلِكَ نقل يَعْقُوب بن بختان
وَإِذا قَالَ قد أسلمت وَشهد رجل من الأسرى جَازَت شَهَادَته مَعَ يَمِين الْمُدعى وَكَذَلِكَ إِن شهِدت لَهُ امْرَأَة وَعبد مُسلم
وَاسْتدلَّ القَاضِي بِحَدِيث عبد الله بن مَسْعُود أَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم قَالَ يَوْم بدر
لَا يبْقى مِنْهُم أحد إِلَّا أَن يفدى أَو تضرب عُنُقه فَقَالَ عبد الله بن مَسْعُود إِلَّا سُهَيْل بن بَيْضَاء فَإِنِّي سمعته يذكر الْإِسْلَام فَقَالَ النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم إِلَّا سُهَيْل رَوَاهُ أَحْمد وَالتِّرْمِذِيّ وَحسنه
وَقَالَ القَاضِي يجوز أَن يكون النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم استحلفه وَلم يَنْقُلهُ الرَّاوِي وَكَذَلِكَ ذكر أَن عمر دَرأ الْقَتْل عَن الهرمزان بِشَهَادَة رجل لَهُ بِالصَّلَاةِ وَلَيْسَ فِيهِ استحلاف وَعلله القَاضِي بِأَنَّهُ قد يتَعَذَّر إِقَامَة الْبَيِّنَة الْكَامِلَة فِي دَار الْحَرْب على إِسْلَامه فَجَاز أَن يقبل فِيهِ شَهَادَة رجل وَشَهَادَة امْرَأَة كَمَا أجَاز الإِمَام أَحْمد شَهَادَة أهل الذِّمَّة على وَصِيَّة الْمُسلمين فِي السّفر إِذا لم يُوجد مُسلم وَكَذَلِكَ قَالَ فِي السَّبي إِذا ادعوا نسبا وَأَقَامُوا الْبَيِّنَة من الْكفَّار قبلت فِي رِوَايَة حَنْبَل وَصَالح وَإِبْرَاهِيم وَلم تقبل فِي رِوَايَة عبد الله وَأبي طَالب
وَكَذَلِكَ قَالَ فِي الْأَسير إِذا ادّعى إسلاما سَابِقًا يرجع إِلَى شَاهد الْحَال فَإِنَّهُ لم يكن مَعَه سلَاح قبل مِنْهُ وَلم يقتل وَإِن كَانَ مَعَه سلَاح قتل نَص عَلَيْهِ فِي رِوَايَة إِبْرَاهِيم لِأَن الدَّعْوَى قد ترجح بِالظَّاهِرِ وكما قُلْنَا فِي تداعي الزَّوْجَيْنِ قَالَ وَبنى الْمُخَالف هَذَا على أَن الْحُرِّيَّة لَا تثبت بِشَاهِد وَيَمِين لِأَنَّهُ لَيْسَ بِمَال وَلَا الْمَقْصُود مِنْهُ المَال وَهَذِه الدَّعْوَى تَتَضَمَّن الْحُرِّيَّة قَالَ وَنحن نبنيها على ذَلِك الأَصْل وَأَن الْحُرِّيَّة تثبت بِشَاهِد وَيَمِين على الصَّحِيح من الرِّوَايَتَيْنِ وَهِي اخْتِيَار الْخرقِيّ وَفِيه رِوَايَة أُخْرَى لَا تثبت إِلَّا بِشَاهِدين فعلى هَذَا وبيض فِي التَّعْلِيق

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 321

الْجَدِيد وَكَانَ قبل هَذَا قد قَالَ وَإِن قُلْنَا لَا تثبت الْحُرِّيَّة إِلَّا بِشَاهِدين فَإِنَّهَا هُنَا تثبت من طَرِيق الحكم كَمَا تثبت الْولادَة بِشَهَادَة النِّسَاء وتتضمن ثُبُوت النّسَب وَإِن لم يثبت النّسَب بِشَهَادَة النِّسَاء ثمَّ قَالَ وَإِذا قُلْنَا لَا تثبت إِلَّا بِشَاهِدين لم يثبت الْإِسْلَام هُنَا إِلَّا بِشَاهِدين انْتهى كَلَامه
وَرِوَايَة الشَّاهِدين فِي الْمَسْأَلَة قَول الشَّافِعِيَّة
وَقطع الشَّيْخ موفق الدّين فِي هَذِه الْمَسْأَلَة وَجَمَاعَة فِي رُءُوس الْمسَائِل بِشَاهِد وَيَمِين مِنْهُم الشريف وَأَبُو الْخطاب وَقَالَ هَذِه الْمَسْأَلَة مَبْنِيَّة على أَن الْحُرِّيَّة تثبت بِشَاهِد وَيَمِين قَالَ غير وَاحِد عقب الْمَرْأَة وَحدهَا فنص على قبُول شَهَادَة الْمَرْأَة الْوَاحِدَة فِي الْإِسْلَام وَقَالَ ابْن عقيل فَهَذِهِ الرِّوَايَة إِن لم يَقع لنا فِيهَا حَدِيث يكون الإِمَام أَحْمد ذهب إِلَيْهِ وَإِلَّا فَلَا وَجه لَهَا
قَوْله وَجِنَايَة الْعمد وَالْخَطَأ الَّتِي لَا قَود فِيهَا بِحَال أم لَا على رِوَايَتَيْنِ إِحْدَاهمَا تقبل ذكر فِي الْكَافِي أَنه ظَاهر الْمَذْهَب وَقَول الْخرقِيّ وَقطع بِهِ القَاضِي فِي غير مَوضِع وَقدمه غير وَاحِد لِأَنَّهَا لَا توجب إِلَّا المَال أشبهت البيع
وَالثَّانيَِة لَا يقبل إِلَّا رجلَانِ وَهُوَ قَول أبي بكر وَابْن أبي مُوسَى لِأَنَّهَا جِنَايَة فَأَشْبَهت مَا يُوجب الْقصاص وَالْفرق ظَاهر وَكَلَام بَعضهم يَقْتَضِي الْفرق بَين جِنَايَة الْخَطَأ وَجِنَايَة الْعمد وَإِن كَانَ مُوجبهَا المَال
قَوْله فَإِن قُلْنَا بِالْقبُولِ فِي الْجِنَايَة الْمَذْكُورَة فَفِيمَا إِذا كَانَ الْقود فِي بَعْضهَا كالمأمومة والهاشمة رِوَايَتَانِ

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 322

إِحْدَاهمَا يقبل وَيثبت المَال قطع بِهِ غير وَاحِد لِأَن هَذِه الشَّهَادَة وَالْجِنَايَة توجب المَال والقود فَإِذا قصرت عَن أَحدهمَا ثَبت الآخر
وَالثَّانيَِة لَا تقبل وَلَا يثبت المَال لِأَنَّهَا لما بطلت فِي الْبَعْض بطلت فِي الْجَمِيع وَهَذِه الْمَسْأَلَة تشبه مَسْأَلَة من أَقَامَ بَيِّنَة بِسَرِقَة لَا تثبت بهَا هَل يثبت المَال وفيهَا قَولَانِ كهذه الْمَسْأَلَة وَسوى أَبُو الْخطاب بَينهمَا قَاطعا بِثُبُوت المَال وَكَذَا غَيره
وَقد فرق المُصَنّف بَينهمَا فَأطلق فِي هَذِه الْخلاف وَقطع بِثُبُوت المَال هُنَاكَ وَقَالَ ابْن عبد الْقوي فِي هَذِه الْمَسْأَلَة مَا يجْتَمع فِيهِ قصاص ودية كشجة مَا فَوق الْمُوَضّحَة كالهاشمة لَا تقبل فِي الأولى كمردودة فِي جَمِيع مَا شهد بِهِ فِي بعضه وَقَالَ فِي مَسْأَلَة إِذا شهد بقتل الْعمد رجل وَامْرَأَتَانِ لقَائِل أَن يَقُول لم لَا يجب الْقصاص أَولا يجب المَال وَلَا يجب الْقصاص كالوجهين فِيمَا إِذا شهد اثْنَان أَو رجل وَامْرَأَتَانِ بالهاشمة أَو المأمومة وَنَحْوه فِيمَا فِيهِ مَال بقود وموضحة كَذَا قَالَ
قَوْله وَمَا عدا ذَلِك إِلَى قَوْله خَاصَّة
تَوْجِيه ذَلِك يعرف مِمَّا تقدم وَتقدم الْكَلَام فِي الْإِيصَاء وَالتَّوْكِيل فِي غير مَال
وَقد قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين قَالَ القَاضِي فِي تَعْلِيقه فِي ضمن مَسْأَلَة تَعْدِيل الْمَرْأَة هَذَا مَبْنِيّ على أَن شَهَادَة النِّسَاء هَل تقبل فِيمَا لَا يقْصد بِهِ المَال ويطلع

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 323

عَلَيْهِ الرِّجَال كَالنِّكَاحِ وَفِيه رِوَايَتَانِ فَجعل الرِّوَايَتَيْنِ عامتين فِي هَذَا الصِّنْف حَتَّى أدرج فِيهِ التَّزْكِيَة إِذا قُلْنَا هِيَ شَهَادَة انْتهى كَلَامه
وَقَالَ القَاضِي فِي الْمُجَرّد عَن نَص الإِمَام أَحْمد على قبُول شَهَادَة الْمَرْأَة الْوَاحِدَة فِي الْإِسْلَام يخرج من هَذَا أَن كل تعقد لَيْسَ من شَرط صِحَّته الشَّهَادَة كَالْوَصِيَّةِ سَوَاء كَانَت فِي المَال أَو بِالنّظرِ وَالْوكَالَة وَالْكِتَابَة فَإِنَّهُ يثبت بِشَهَادَة رجل وَامْرَأَتَيْنِ وبشاهد وَيَمِين لِأَنَّهُ لَا يفْتَقر إِلَى الشَّهَادَة فَجَاز أَن يثبت بذلك كَالْبيع
وَذكر أَبُو الْخطاب فِي الْمَسْأَلَة شَهَادَة الْقَابِلَة أَنه إِذا شهد أَرْبَعَة على رجل بِالزِّنَا فَادّعى أَنه غير مُحصن فَشهد رجل وَامْرَأَتَانِ بإحصانه فانه يرْجم وَإِن لم يكن للنِّسَاء مدْخل فِي الشَّهَادَة بِالْحَدِّ
قَوْله وَقبل فِي معرفَة الْمُوَضّحَة وداء الدَّابَّة وَغَيرهمَا طَبِيب وبيطار وَاحِد إِذا لم يُوجد غَيره نَص عَلَيْهِ
كَذَا قطع بِهَذِهِ الْمَسْأَلَة جمَاعَة من الْأَصْحَاب مِنْهُم صَاحب الْمُسْتَوْعب وَالْكَافِي لِأَنَّهُ مِمَّا يعسر عَلَيْهِ إِشْهَاد اثْنَيْنِ فَقبل فِيهِ قَول الْوَاحِد كالرضاع وَنَحْوه وَلِأَنَّهُ إِذا أمكن إِشْهَاد اثْنَيْنِ اعْتبر لِأَنَّهُ الأَصْل
قَالَ الإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة أَحْمد بن مَنْصُور كل مَوضِع يضْطَر النَّاس إِلَيْهِ مثل الْقَابِلَة تجوز فِيهِ شَهَادَة الطَّبِيب وَحده وَقَالَ أَيْضا إِذا كَانَ فِي مَوضِع يضْطَر إِلَيْهِ إِذا لم يكن إِلَّا طَبِيب وَاحِد وبيطار جَازَ إِذا كَانَ ثِقَة وَقَالَ أَيْضا يجوز

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 324

قَول بيطار وَاحِد وَلم يُقَيِّدهُ بضرورة وَلَا حَاجَة
قَوْله وَمن أَتَى بِرَجُل وَامْرَأَتَيْنِ أَو شَاهد وَيَمِين فِيمَا يُوجب الْقود لم يثبت بِهِ قَود وَلَا مَال
قطع بِهِ القَاضِي فِي التَّعْلِيق وَجَمَاعَة من الْأَصْحَاب وعللوا ذَلِك بِأَن الْقَتْل يُوجب الْقصاص وَالْمَال بدل مِنْهُ فَإِذا لم يثبت الأَصْل لم يجب بدله وَإِن قُلْنَا مُوجبَة أحد شَيْئَيْنِ لم يتَعَيَّن أَحدهمَا إِلَّا بِالِاخْتِيَارِ فَلَو أَوجَبْنَا الدِّيَة وَحدهَا أَوجَبْنَا معينا وَقد تقدم كَلَام ابْن عبد الْقوي فِي قَوْله فَإِن قُلْنَا بِالْقبُولِ فِي الْجِنَايَة الْمَذْكُورَة
وَقد علل الشَّيْخ تَقِيّ الدّين هَذِه الْمَسْأَلَة بِأَن الْمَشْهُود عَلَيْهِ غير معِين قَالَ وَهَذَا التَّعْلِيل أَنما يجِئ فِي بعض الصُّور إِذا كَانَ على الْعَاقِلَة
قَوْله وَعنهُ يثبت المَال إِن كَانَ الْمَجْنِي عَلَيْهِ عبدا نقلهَا ابْن مَنْصُور
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين لاخْتِلَاف الْمُسْتَحق فِي العَبْد كَمَا فِي الْحُدُود والحقوق لَكِن فِي الْوَاجِب أَحدهمَا وَهُنَاكَ جميعهما كَمَا أَن فِي الْقود شَيْئَيْنِ لَو أَخذ فَهِيَ أَرْبَعَة أَقسَام لِأَنَّهُ إِمَّا الِاثْنَان أَو أَحدهمَا على الْبَدَل لوَاحِد أَو لاثْنَيْنِ لَكِن إِن كَانَ الحقان لاثْنَيْنِ متلازمين كالخلع لم يقبل وَإِن كَانَا غير متلازمين كالقطع والتعزيز قبلت فَصَارَت خَمْسَة انْتهى كَلَامه
وَقَالَ بعض أَصْحَابنَا الْمَوْجُودين فِي هَذَا الزَّمَان إِن تَعْلِيل الرِّوَايَة بإختلاف الْمُسْتَحق فِيهِ نظر قَالَ وَإِنَّمَا وَجههَا أَن العبيد أَمْوَال هَذَا هُوَ الأَصْل وَالْمَقْصُود بهم وَإِن قُلْنَا بالقود بِخِلَاف الْأَحْرَار انْتهى كَلَامه وَفِيه نظر أَيْضا
وَذكر ابْن عبد الْقوي هَذِه الرِّوَايَة فَقَالَ وَعنهُ يثبت المَال إِن كَانَ الْمَجْنِي عَلَيْهِ رَقِيقا للْمُدَّعِي لأوليائه نقلهَا ابْن مَنْصُور وَلم يعللها وَقَالَ فِي الرِّعَايَة الْكُبْرَى

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 325

وَعنهُ إِن كَانَ الْمَجْنِي عَلَيْهِ عبدا أَو حرا أَولا قَود فِيهِ ثَبت المَال
قَوْله وَمن أَتَى بذلك فِي سَرقَة ثَبت لَهُ المَال دون الْقطع
تقدّمت فِي قَوْله فَإِن قُلْنَا بالقود فِي الْجِنَايَة الْمَذْكُورَة
وَقَالَ ابْن عبد الْقوي وَلقَائِل أَن يَقُول وَلم لَا يثبت الْقطع تبعا لثُبُوت السّرقَة كمايثبت رجم الْمُحصن تبعا لثُبُوت الاحصان بِاثْنَيْنِ انْتهى كَلَامه
وَفِيه نظر لِأَنَّهُ لَا يلْزم من ثُبُوت الْأَدْنَى وَهُوَ المَال بشاهده ثُبُوت الْحَد وَهُوَ الْأَعْلَى مَعَ عدم شَاهده وَهُوَ انتفاؤه بِالشُّبْهَةِ وَالرَّجم لم يثبت تبعا وَإِنَّمَا ثَبت بِشُهُود الزِّنَا وشاهدى الْإِحْصَان وَالسَّرِقَة لم تثبت وَلِهَذَا قَالَ أَبُو الْخطاب فِي هَذِه الْمَسْأَلَة تثبت شَهَادَتهنَّ فِي أَخذ مَال مُطلق لَا أَخذ يُوجب الْحَد
قَوْله وَإِن أَتَى بذلك رجل فِي خلع ثَبت لَهُ الْعِوَض
لِأَنَّهُ يَدعِي مَالا كَمَا يثبت مِقْدَار عوضه وَالْمهْر بهَا إِذا اخْتلفَا فِيهَا
قَوْله فَأَما الْبَيْنُونَة فَتثبت بِمُجَرَّد دَعْوَاهُ لإِقْرَاره بهَا
قَالَ فِي الرِّعَايَة الْكُبْرَى وَقيل بل بذلك
قَوْله وَإِن أَتَت بذلك امْرَأَة ادَّعَت الْخلْع لم يثبت بِهِ
لِأَنَّهُ لَيْسَ بِمَال وَلَا يقْصد مِنْهُ بِخِلَاف دَعْوَى الزَّوْج فَإِن قَصده عوضه لقدرته على مفارقتها بِالطَّلَاق

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 326

قَوْله وَإِن أَتَى بذلك رجل ادّعى على آخر بِيَدِهِ أمة لَهَا ولد أَنَّهَا أم وَلَده وَأَن وَلَدهَا وَلَده حكم لَهُ بالأمة
لِأَنَّهُ يَدعِي ملكهَا لِأَن أم الْوَلَد مَمْلُوكَة لَهُ وَقد أَقَامَ بَيِّنَة كَافِيَة فِي الْملك
قَوْله وَأَنَّهَا أم وَلَده
أما حكم ثُبُوت الِاسْتِدْلَال فواضع لَكِن هَل حصل بقول الْبَيِّنَة أَو بِإِقْرَارِهِ ظَاهر كَلَام غير وَاحِد أَنه حصل بقول الْبَيِّنَة وَصرح بَعضهم بِأَنَّهُ لَيْسَ بِمُرَاد وَأَنه إِنَّمَا حصل بِإِقْرَارِهِ وَقطع بِهِ فِي الْمُغنِي لِأَن الْمُدَّعِي مقرّ بِأَن وَطأهَا كَانَ فِي ملكه وَإِقْرَاره يثبت فِي ملكه
قَوْله وَفِي ثُبُوت حريَّة الْوَلَد وَنسبه مِنْهُ رِوَايَتَانِ
أَي من مدعيه وَللشَّافِعِيّ أَيْضا قَولَانِ أَحدهمَا يثبت لِأَن الْوَلَد نَمَاء الْجَارِيَة وَقد ثبتَتْ لَهُ وَمن ثَبت لَهُ الْعين لَهُ نماؤها زَاد بَعضهم فِي تعليلها ثمَّ يثبت نِسْبَة وحريته بِإِقْرَارِهِ وَالثَّانيَِة لَا يثبت نَصره فِي الْمُغنِي بِأَنَّهُ إِنَّمَا يَدعِي حُرِّيَّته وَنسبه وَهَذِه الْبَيِّنَة لَا تصلح لإِثْبَات ذَلِك فعلى هَذَا يبْقى الْوَلَد فِي يَد الْمُدَّعِي عَلَيْهِ مَمْلُوكا لَهُ
قَوْله وَقيل يثبت نسبه بِدَعْوَاهُ وَإِن بقيناه للْمُدَّعى عَلَيْهِ
احْتِيَاطًا للنسب مَعَ أَنه لَا ضَرَر على أحد فِيهِ وَهُوَ مَنْفَعَة للْوَلَد
قَوْله ومالا يطلع عَلَيْهِ الرِّجَال كعيوب النِّسَاء تَحت الثِّيَاب والبكارة والثيوبة والولادة وَالْحيض وَالرّضَاع وَنَحْوه تقبل فِيهِ امْرَأَة

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 327

لَا بُد من عَادَة أَو غَالِبا قَالَه الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَغَيره وَهُوَ صَحِيح وَهَذَا هُوَ الْمَنْصُوص فِي الْمَذْهَب وَذكر القَاضِي أَنه أصح الرِّوَايَتَيْنِ وَأَن الإِمَام أَحْمد نَص عَلَيْهِ فِي رِوَايَة الْجَمَاعَة
قَالَ فِي رِوَايَة ابْن مَنْصُور تجوز شَهَادَة امْرَأَة وَاحِدَة فِي الاستهلال وَالْحيض وَالْعدة وَفِيمَا لَا يطلع عَلَيْهِ إِلَّا النِّسَاء وَكَذَلِكَ نقل أَبُو طَالب عَنهُ تقبل شَهَادَة الْقَابِلَة بالاستهلال هَذَا ضَرُورَة وَيقبل فِي الرَّضَاع امْرَأَة وَاحِدَة
وَقَالَ فِي رِوَايَة الْمَيْمُونِيّ هُوَ مَوضِع ضَرُورَة لَا يحضرهُ الرِّجَال وَنَصّ فِي رِوَايَة إِسْمَاعِيل بن سعيد على قبُول شَهَادَة امْرَأَة فِي الاستهلال وَقَالَ فِي رِوَايَة أَحْمد بن سعيد وَغَيره الشَّهَادَة شَهَادَة امْرَأَة وَاحِدَة فِي الرَّضَاع
قَوْله وَعنهُ يفْتَقر إِلَى امْرَأتَيْنِ
قَالَ حَنْبَل قَالَ عمي يجوز فِي الاستهلال شَهَادَة امْرَأتَيْنِ صالحتين وَقَالَ الْفضل بن عبد الصَّمد سَمِعت أَبَا عبد الله وَسُئِلَ عَن شَهَادَة امْرَأَة وَاحِدَة فِي الرَّضَاع وَهل تُرِيدُ الْإِضْرَار قَالَ لَا تقبل شهادتها وَإِنَّمَا قَالَ النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم فِي شَهَادَة السَّوْدَاء كَيفَ وَقد قيل
وَقَالَ مهنا سَأَلت الإِمَام أَحْمد عَن شَهَادَة الْقَابِلَة وَحدهَا فِي استهلال الصَّبِي فَقَالَ لَا تجوز شهادتها وَحدهَا وَقَالَ لي أَحْمد بن حَنْبَل قَالَ أَبُو حنيفَة تجوز شَهَادَة الْقَابِلَة وَحدهَا وَإِن كَانَت يَهُودِيَّة أَو نَصْرَانِيَّة
وَسَأَلت أَحْمد هُوَ كَمَا قَالَ أَبُو حنيفَة فَقَالَ أَنا لَا أَقُول لَا تجوز شَهَادَة وَاحِدَة عَلَيْهِ فَكيف أَقُول بيهودية وَهَذِه الرِّوَايَة قَول مَالك لِأَن كل جنس يثبت بِهِ الْحق يَكْفِي فِيهِ اثْنَان كالرجال
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَعَن أَحْمد مَا يَقْتَضِي أَن قبُول الْوَاحِدَة إِنَّمَا هُوَ إِذا

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 328

لم يكن غَيرهَا وَقَوله فِي رِوَايَة أبي طَالب تقبل شَهَادَة الْقَابِلَة بالإستهلال هَذِه ضَرُورَة يدل عَلَيْهِ وَذكر القَاضِي عِنْد مَسْأَلَة تَعْدِيل الْوَاحِد أَنه تجوز شَهَادَة الطَّبِيب فِي الْجراحَة وكل مَوضِع يضْطَر إِلَيْهِ فِيهِ مثل الْقَابِلَة إِذا لم يكن إِلَّا طَبِيب وَاحِد أَو بيطار وَاحِد وَمُقْتَضى هَذَا أَنه فِي الْعُيُوب الَّتِي تَحت الثِّيَاب إِن وجد امْرَأَتَانِ وَإِلَّا اكْتفى بِوَاحِدَة كَمَا فِي البيطار انْتهى كَلَامه
وَذكر أَيْضا أَن القَاضِي جعل الشَّرْط فِي ذَلِك دون الْقَابِلَة وَقد تقدم وَجه هَذَا
وَقَالَ ابْن عقيل فِي الْفُنُون وَهُوَ قَول فِي الرِّعَايَة لَا تقبل فِي الْولادَة شَهَادَة امْرَأَة حَاضِرَة بَدَلا من الْقَابِلَة بل يخْتَص ذَلِك بالقابلة لِأَنَّهَا تتولى ذَلِك بِنَفسِهَا وتعمله بِيَدِهَا وَأَن الطِّفْل خرج من هَذِه الْمَرْأَة وَعَن الإِمَام أَحْمد رَحمَه الله التَّوَقُّف فِي هَذِه الْمَسْأَلَة قَالَ صَالح قلت لأبي تجوز شَهَادَة النِّسَاء فِيمَا لَا يطلع عَلَيْهِ الرِّجَال قَالَ فِيهَا اخْتِلَاف كثير قلت إِلَى أَي شئ تذْهب قَالَ دعها وَقَالَ أَبُو حنيفَة لَا يقبل فِي ذَلِك إِلَّا رجلَيْنِ أَو رجل وَامْرَأَتَيْنِ وَوَافَقَ على الْولادَة وروى ذَلِك عَن عمر رَوَاهُ سعيد بن مَنْصُور بِإِسْنَاد فِيهِ ضعف وَانْقِطَاع وَقَالَ تَعَالَى 2 282 {واستشهدوا شهيدين من رجالكم} الْآيَة وَقَالَ الشَّافِعِي لَا يقبل من النِّسَاء أقل من أَربع لِأَن كل امْرَأتَيْنِ كَرجل
وَلنَا مَا تقدم من قبُول النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم شَهَادَة أمة فِي الرَّضَاع
وَعَن مُحَمَّد بن عبد الرَّحْمَن بن الْبَيْلَمَانِي عَن أَبِيه عَن ابْن عمر أَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم سُئِلَ مَا يجوز من الشُّهُود فِي الرَّضَاع قَالَ رجل أَو امْرَأَة قَالَ الْبَيْهَقِيّ إِسْنَاد ضَعِيف وَقد اخْتلف فِي مَتنه وروى المدايني عَن الْأَعْمَش عَن أبي وَائِل عَن حُذَيْفَة أَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم أجَاز شَهَادَة الْقَابِلَة وَعَن على أَنه أجَاز شَهَادَة الْقَابِلَة وَحدهَا فِي الاستهلال رَوَاهُ أَحْمد وَسَعِيد

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 329

من رِوَايَة جَابر الْجعْفِيّ وَلِأَن هَذِه شَهَادَة على عَورَة فَقبل فِيهَا شَهَادَة النِّسَاء منفردات فَقبل فِيهِ شَهَادَة امْرَأَة كالخبر
قَالَ أَبُو الْخطاب وَاحْتج يَعْنِي الْخصم بِأَنَّهَا شَهَادَة على الْولادَة فَلم يقبل فِيهَا امْرَأَة كَمَا لَو ادَّعَت الْمُطلقَة الْبَائِن أَنَّهَا ولدت وَجحد الْمُطلق فَشَهِدت امْرَأَة بولادتها فَإِنَّهُ لَا يقبل ذَلِك وَلَا يلْحق النّسَب بالمطلق كَذَلِك هُنَا فِي مَسْأَلَتنَا قَالُوا وَكَذَلِكَ لَو علق طَلاقهَا بِالْولادَةِ فَشَهِدت امْرَأَة بِالْولادَةِ وَكَذَلِكَ إِذا شهِدت باستهلال الْوَلَد لَا يقبل مِنْهَا فِي الْإِرْث
قُلْنَا لَا نسلم جَمِيع ذَلِك ونقول يثبت النّسَب وَيَقَع الطَّلَاق وَيسْتَحق الْمِيرَاث ذكره شَيخنَا وَقَالَ هُوَ ظَاهر كَلَام الإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة ابْن مَنْصُور وَأبي طَالب وَهُوَ مَذْهَب أبي يُوسُف وَمُحَمّد وَإِنَّمَا سلمه أَبُو حنيفَة وَقَالَ إِنَّمَا يثبت قَول الْقَابِلَة فِي الْولادَة وَيثبت الْوَلَد بالفراش فَإِذا زَالَ الْفراش بالبينونة لم يثبت النّسَب وَفِي الطَّلَاق وَالْمِيرَاث لَا يثبت إِلَّا بِشَاهِدين أَو شَاهد وَامْرَأَتَيْنِ يَشْهَدَانِ بِالْولادَةِ ثمَّ أفرد أَبُو الْخطاب مَسْأَلَة وَقَالَ أَبُو حنيفَة لَا يثبت النّسَب إِلَّا أَن يكون النِّكَاح قَائِما أَو يكون الْحمل ظَاهرا ويقر بالحبل وَلَا يقبل فِي الاستهلال وَالطَّلَاق إِلَّا شَهَادَة رجلَيْنِ أَو رجل وَامْرَأَتَيْنِ
وَكَذَا ذكر القَاضِي الْمَسْأَلَة وَالْخلاف مَعَ أبي حنيفَة وَقَالَ فَلَا يجوز أَن يُقَال ثَبت هُنَاكَ بِإِقْرَارِهِ وبظهور الْحمل لِأَن هَذَا الْإِقْرَار والظهور لَا عِبْرَة بِهِ بِدَلِيل أَنه لَا يَصح اللّعان عَلَيْهِ وَلَا الْإِقْرَار بِهِ لِأَنَّهُ يصير تعلقا بِشَرْط
وَمن الْحجَّة قَول عَليّ السَّابِق لِأَن هَذِه حجَّة تَامَّة فِي ثُبُوت الْولادَة فَيثبت بهَا ذَلِك كَرجل وَامْرَأَتَيْنِ وَهَذَا لِأَن ثُبُوت النّسَب يَتَرَتَّب على ثُبُوت الْولادَة فِي حَال قيام النِّكَاح بِلَا خلاف فرتب على ثُبُوتهَا مَعَ بَقَاء حكم النِّكَاح وَهُوَ الْعدة كَمَا لَو كَانَ ثُبُوت الْولادَة برجلَيْن

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 330

فصل
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين قَالَ أَصْحَابنَا والاثنتان أحوط وَلَيْسَ الرجل أحوط من الْمَرْأَة جعله القَاضِي مَحل وفَاق انْتهى كَلَامه
وَقَالَ أَبُو الْخطاب فَإِن قيل فَلم قُلْتُمْ إِن الِاثْنَيْنِ أحوط فَأجَاب لِلْخُرُوجِ من الْخلاف قَالَ فَأَما الْحجَّة فالواحدة وَالْجَمَاعَة فِيهِ سَوَاء
فصل
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين حَدِيث أبي مسروعة فِي الْأمة الشاهدة بِالرّضَاعِ يسْتَدلّ بِهِ على شَهَادَة الْمَرْأَة الْوَاحِدَة وعَلى شَهَادَة الْأمة وعَلى أَن الْإِقْرَار بِالشَّهَادَةِ بِمَنْزِلَة الشَّهَادَة على الشَّهَادَة وعَلى أَن الشَّهَادَة بِالرّضَاعِ الْمُطلق تُؤثر حملا للفظ الْمُطلق على مَاله قدر انْتهى كَلَامه
فصل
روى الْخلال عَن الإِمَام أَحْمد أَنه قَالَ وَسُئِلَ هَل تجوز شَهَادَة امْرَأَة فِي الاستهلال وَالْحيض وَالْعدة والسقط وَالْحمام كل مَالا يطلع عَلَيْهِ إِلَّا النِّسَاء تجوز شَهَادَة امْرَأَة وَاحِدَة إِذا كَانَت ثِقَة
وَنَصّ الإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة بكر بن مُحَمَّد عَن أَبِيه على قبُول شَهَادَة الْمَرْأَة فِي الْحمام يدْخلهُ النِّسَاء بَينهُنَّ جراحات
وَقَالَ حَنْبَل قَالَ عمي وَلَا تجوز إِلَّا فِيمَا لَا يرَاهُ الرِّجَال
وَوجه ابْن عقيل عدم قبُول شَهَادَة الصّبيان فِي الْجراح فِي الصَّحرَاء بِأَن قَالَ لِأَنَّهُ لَو قبل لأجل الْعذر لقبل شَهَادَة النِّسَاء بَعضهنَّ على بعض فِي الْجراح فِي الحمامات بل حمام النِّسَاء لَا يدْخلهُ رجل قطّ والصحراء قد لَا تَخْلُو من رجل
فَلَو جَازَ هُنَا لعذر لجَاز فِي شَهَادَة النِّسَاء فِي تجارحهن فِي الحمامات

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 331

وَقَالَت الْمَالِكِيَّة وَإِحْدَى الرِّوَايَات عَن أَحْمد إِن الْجراحَة تَدْعُو إِلَى قبُول شَهَادَتهم فِي هَذَا الْموضع كَمَا دعت الْحَاجة إِلَى قبُول شَهَادَة النِّسَاء منفردات فِي الْولادَة لِأَنَّهُنَّ يخلون بهَا قَالُوا وَلِهَذَا قَالَ الإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة بكر بن مُحَمَّد عَن أَبِيه فِي الْمَرْأَة تشهد على مَالا يحضرهُ الرِّجَال من إِثْبَات إهلال الصَّبِي وَفِي الْحمام يدْخلهُ النِّسَاء فَيكون بَينهُنَّ الْجِرَاحَات
قَالَ القَاضِي فِي التَّعْلِيق ضمن مَسْأَلَة شَهَادَة الصّبيان الْجَواب أَنه لَيْسَ الْعَادة أَن الصّبيان يخلون فِي الأهداف أَن يكون مَعَهم رجل بل لَا بُد أَن يكون مَعَهم من يعلمهُمْ أَو ينظر إِلَيْهِم فَلَا حَاجَة تَدْعُو إِلَى قبُول شَهَادَتهم على الِانْفِرَاد
ثمَّ نقُول إِذا كَانَ الشَّخْص على صفة لَا تقبل شَهَادَته لم يجز قبُولهَا وَإِن لم يكن هُنَاكَ غَيره أَلا ترى أَن النِّسَاء يَخْلُو بَعضهنَّ بِبَعْض فِي المواسم والحمامات وَرُبمَا يجني بَعضهنَّ على بعض وَلَا تقبل شَهَادَة بَعضهنَّ على بعض على الإنفراد وَكَذَلِكَ قطاع الطَّرِيق والمحبسون بهَا لَا تقبل شَهَادَة بَعضهم على بعض وَإِن لم يكن مَعَهم غَيرهم
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين الصُّورَة الَّتِي اسْتشْهد بهَا قد نَص الإِمَام أَحْمد على خلاف مَا قَالَه لكنه مُلْحق وعَلى الْمَنْصُوص هُنَا أَن كل مجمع للنِّسَاء لَا يحضرهُ الرِّجَال لَا تقبل شَهَادَتهنَّ فِيهِ كَالشَّهَادَةِ على الْولادَة وَلَيْسَ بَين هَذَا وَبَين ماسلمه القَاضِي وَغَيره فرق إِلَّا أَن الْمَشْهُود بِهِ فِي الْحمام وَنَحْوهَا لَا يَقع غَالِبا بِخِلَاف الاستهلال وَنَحْوه فَإِنَّهُ يَقع غَالِبا وَلَا يشهده إِلَّا النِّسَاء وَلِهَذَا فرق الْمَالِكِيَّة بَين الصّبيان وَالنِّسَاء بِأَن الصّبيان اجْتِمَاعهم مَظَنَّة الْقِتَال بِخِلَاف النِّسَاء وَأَيْضًا فان الاستهلال وَنَحْوه هُوَ جنس لَا يطلع عَلَيْهِ الرِّجَال وجراح الْحمام وَنَحْوهَا جنس يطلع عَلَيْهِ الرِّجَال وَإِنَّمَا كَونه فِي الْحمام هُوَ الَّذِي منع الِاطِّلَاع وَهَذَا نَظِير نَص أَحْمد على قبُول شَهَادَة البيطار والطبيب وَنَحْوه للضَّرُورَة فَصَارَت الضَّرُورَة

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 332

مُؤثر فِي الْجِنْس وَفِي الْعدَد فَيتَوَجَّه على هَذَا أَن تقبل شَهَادَة المعروفين بِالصّدقِ وَإِن لم يَكُونُوا ملتزمين للحدود عِنْد الضَّرُورَة مثل الْحَبْس وحوادث الْبر وَأهل الْقرْيَة الَّذين لَا يُوجد فيهم عدل وَله أصُول أَحدهَا شَهَادَة أهل الذِّمَّة فِي الْوَصِيَّة إِذا لم يكن مُسلم وشهادتهم على بَعضهم فِي قَول الثَّانِي شَهَادَة النِّسَاء فِيمَا لَا يطلع عَلَيْهِ الرِّجَال الثَّالِث شَهَادَة الصّبيان فِيمَا لَا يشهده الرِّجَال وَيظْهر ذَلِك بمحتضر فِي السّفر إِذا حضر إثنان كَافِرَانِ وَاثْنَانِ مسلمان مصدقان ليسَا بملازمين للحدود وَاثْنَانِ مبتدعان فهذان خير من الْكَافرين والشروط الَّتِي فِي الْقُرْآن إِنَّمَا هِيَ شُرُوط التَّحَمُّل لَا الْأَدَاء وَقد ذكر القَاضِي هَذَا الْمَعْنى فِي مَسْأَلَة شَهَادَة أهل الْكتاب على الْوَصِيَّة فَقَالَ لما قَاس على شَهَادَة النِّسَاء منفردات فَقَالَ الضَّرُورَة قد تُؤثر فِي الشَّهَادَات بِدَلِيل شَهَادَة النِّسَاء على الإنفراد فِيمَا لَا يطلع عَلَيْهِ الرِّجَال
فَإِن قيل الْأُنُوثَة لَا تُؤثر فِي الدّين وَفِي الْعَدَالَة وَهَذَا يُؤثر فِي الْعَدَالَة فِيمَا قد اعْتبرت فِيهِ
قيل لَا يمْنَع أَن يسْقط اعْتِبَارهَا لأجل الضَّرُورَة كَمَا قَالُوا الْعَدَالَة مُعْتَبرَة فِي ولَايَة النِّكَاح فَسقط اعْتِبَارهَا بِالضَّرُورَةِ وَهُوَ إِذا كَانَ الْأَب كَافِرًا وَالْبِنْت مسلمة جَازَ أَن يُزَوّجهَا لِأَنَّهَا حَال ضَرُورَة وفقد الْعَدَالَة لَيْسَ بِأَكْثَرَ من فقد الصّفة فِي الشَّهَادَة وَهَذَا يجوز مَعَ الضَّرُورَة كالذكورية هِيَ شَرط فِي الشَّهَادَة وَتسقط عِنْد الضَّرُورَة وَهِي فِي الْحَال الَّتِي لَا يطلع عَلَيْهَا الرِّجَال
قَوْله وَالرجل فِيهِ كَالْمَرْأَةِ
وَفِي عبارَة جمَاعَة كَأبي الْخطاب وَالشَّيْخ موفق الدّين أَنه أولى لكماله وَلِأَن مَا قبل فِيهِ قَول الرِّجَال كالرواية

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 333

بَاب الشَّهَادَة على الشَّهَادَة وَالرُّجُوع عَن الشَّهَادَة
قَوْله لَا تجوز الشَّهَادَة على الشَّهَادَة إِلَّا فِي حق يقبل فِيهِ كتاب القَاضِي إِلَى القَاضِي
أما جَوَاز الشَّهَادَة على الشَّهَادَة فَذكره فِي الْمُغنِي بِالْإِجْمَاع
وَقَالَ الإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة أبي طَالب إِنَّهَا لَا تجوز فِي الْحُدُود وَتجوز فِي الْحُقُوق قَالَ لَيْسَ تخْتَلف النَّاس فِي هَذَا وَذَلِكَ لِأَن الْحَاجة دَاعِيَة إِلَيْهَا فانها لَو لم تقبل لبطلت الشَّهَادَة على الْوُقُوف وَمَا يتَأَخَّر ثُبُوته عِنْد الْحَاكِم ثمَّ يَمُوت أَو يَمُوت شُهُوده وَفِي ذَلِك ضَرَر ومشقة فَوَجَبَ الْقبُول كشهود الأَصْل وَنصب القَاضِي وَأَصْحَابه الْخلاف فِي هَذِه الْمَسْأَلَة مَعَ دَاوُد فَإِنَّهُ قَالَ لَا تجوز الشَّهَادَة على الشَّهَادَة وَتقبل فِي المَال وَمَا يقْصد مِنْهُ المَال عِنْد الْأَئِمَّة الْأَرْبَعَة وَهل يخْتَص القَوْل فِي ذَلِك كَقَوْل أبي بكر وَابْن حَامِد وَهُوَ قَول أبي حنيفَة وَالشَّافِعِيّ فِي قَول لِأَنَّهُ لَا يثبت إِلَّا بِشَاهِدين أَو لَا يخْتَص فَيقبل فِي الْجَمِيع كَقَوْل مَالك وَالشَّافِعِيّ فِي قَول وَهُوَ الصَّحِيح عِنْد أَصْحَابه لعُمُوم الدَّلِيل فِي ذَلِك أَولا يقبل فِي حد الله وَيقبل فِيمَا سواهُ قدمه غير وَاحِد وَهُوَ ظَاهر كَلَام الْخرقِيّ لِأَن حد الله مَبْنِيّ على السّتْر والدرء بِالشُّبُهَاتِ بِخِلَاف غَيره أَولا يقبل فِي النّسَب وَالْحَد وَيقبل فِيمَا عدا ذَلِك فِيهِ رِوَايَتَانِ
وَذكر فِي الْمُغنِي أَن الدَّم كالحد وَنصر أَبُو الْخطاب والشريف وَغَيرهمَا أَن الدَّم كالأموال وَذكر القَاضِي وَغَيره أَن الْحَد رِوَايَة وَاحِدَة فِي عدم الْقبُول وَرِوَايَة الْقبُول ذكرهَا فِي الافصاح وَالرِّعَايَة وَغَيرهَا وَقد قَالَ جَعْفَر بن مُحَمَّد سَمِعت أَبَا عبد الله يسْأَل عَن الشَّهَادَة على الشَّهَادَة فَقَالَ جَائِزَة

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 334

قَوْله وَلَا يحكم بهَا إِلَّا إِن تعذر شَهَادَة شُهُود الأَصْل بِمَوْت أَو مرض أَو غيبَة
زَاد فِي المغنى وَغَيره أَو خوف من السُّلْطَان أَو غَيره وَهَذَا قَول الْأَئِمَّة الثَّلَاثَة لِأَن الْأَدْنَى لَا يقبل مَعَ الْقُدْرَة على الْأَقْوَى وكسائر الْإِبْدَال
وَقَالَ ابْن عبد الْقوي مَعَ ذَلِك أحبس وَفِي مَعْنَاهُ الْجَهْل بمكانهم وَلَو فِي الْمصر انْتهى كَلَامه
وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد تقبل شَهَادَة حَاضر فِي الْمصر
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين مُتَوَجّه على قَوْلنَا إِن شَهَادَة الْفَرْع خبر وَلَو كَانَ الأَصْل فِي الْمجْلس لم تقبل الْفُرُوع ذكره يَعْنِي القَاضِي مَحل وفَاق وَقد علل يَعْنِي القَاضِي بالمشقة على شُهُود الأَصْل فِي الْحُضُور وَهَذَا تَتَعَدَّد أَسبَابه قَالَ يَعْنِي القَاضِي وَيحْتَمل أَن نعتبر سفرا تقصر فِيهِ الصَّلَاة وَيحْتَمل أَن لَا يعْتَبر ذَلِك وَتجوز مَعَ الْغَيْبَة القصيرة لِأَن مشقة السّفر الْقصير أَكثر من مشقة الْمَرِيض الْمُقِيم فِي الْبَلَد انْتهى كَلَامه
قَوْله إِلَى مَسَافَة الْقصر
قطع بِهِ فِي الْمُسْتَوْعب وَغَيره وَرجحه غير وَاحِد وَهُوَ قَول الثَّلَاثَة لِأَن مادونه فِي الْحَاضِر
قَوْله وَقيل إِلَى مَسَافَة لَا تتسع للذهاب وَالْعود فِي الْيَوْم الْوَاحِد
ذكره القَاضِي فِي مَوضِع وَبِه قَالَ أَبُو يُوسُف وَأَبُو حَامِد وَالشَّافِعِيّ للْمَشَقَّة فِي ذَلِك بِخِلَاف مادون الْيَوْم وَفِي الْمَسْأَلَة قَول آخر تقدم

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 335

قَوْله وَعنهُ لَا يحكم بهَا حَتَّى يَمُوت الْأُصُول
نَص عَلَيْهِ فِي رِوَايَة جَعْفَر بن مُحَمَّد وَغَيره إِذا كَانَ حَيا وَهُوَ غَائِب لم يشْهد على شَهَادَته إِلَّا أَن يكون موتا لِأَنَّهُ لَا يُؤمن أَن يتَغَيَّر عَن حَاله لما يحدث من الْحَوَادِث انْتهى كَلَامه وروى عَن الشّعبِيّ
قَوْله فعلى الأولى إِن شهد الْفُرُوع فَلم يحكم حَتَّى حضر الْأُصُول أَو صحوا وقف حكم الْحَاكِم على سَمَاعه مِنْهُم
لِأَنَّهُ قدر على الأَصْل قبل الْعَمَل بِالْبَدَلِ فَأشبه الْمُتَيَمم يقدر على المَاء
قَوْله وَإِن حدث فيهم مالو حدث فِيمَن أَقَامَ الشَّهَادَة منع الحكم بهَا مَنعه هَهُنَا
هَذَا قَول الحنيفة وَهُوَ ظَاهر كَلَام الإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة جَعْفَر بن مُحَمَّد الْمَذْكُورَة قَالَه القَاضِي لإن الحكم مَبْنِيّ عَلَيْهَا كشهود الْفَرْع وَغَيرهم
فصل
وإنكار شُهُود الأَصْل يمْنَع قبُول شَهَادَة شُهُود الْفَرْع ذكره القَاضِي وَغَيره مَحل وفَاق وَكَذَلِكَ احْتج الْمُخَالف فِي الرِّوَايَة لِأَنَّهُ لَو شهد شَاهِدَانِ على شَهَادَة شَاهِدين فَقَالَ شَاهدا الأَصْل لَا نذْكر ذَلِك وَلَا نَحْفَظهُ لم يجز للْحَاكِم أَن يحكم بِشَهَادَتِهِمَا كَذَلِك الْخَبَر وَكَذَلِكَ الْحَاكِم إِذا ادّعى رجل أَنه قضى لَهُ بِحَق على فلَان وَلم يذكر القَاضِي فأحضر الْمُدَّعِي بَيِّنَة على حكمه لم يرجع إِلَيْهَا كَذَلِك هَهُنَا

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 336

قَالَ القَاضِي وَالْجَوَاب أَنا لَا نسلم هَذَا فِي القَاضِي بل نقُول يرجع وَأما شُهُود الْفَرْع فإننا لم نسْمع شَهَادَتهم لِأَن الشَّهَادَة أغْلظ حكما وأشق طَرِيقا من الْخَبَر
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين القَوْل فِي الشُّهُود كالقول فِي الْحُكَّام والمحدثين مُتَوَجّه
قَوْله وَلَا يجوز لشاهد الْفَرْع أَن يشْهد إِلَّا أَن يسترعيه شَاهد الأَصْل
نَقله مُحَمَّد بن الحكم وَغَيره وَقَالَ فِي رِوَايَة الْمَيْمُونِيّ لَا تجوز شَهَادَة على شَهَادَة إِلَّا أَن يشهدك فَأَما إِذا سَمعه يتحدث فَإِنَّمَا هُوَ حَدِيث
وَنقل ابْن مَنْصُور قلت للآمام أَحْمد قَالَ ابْن أبي ليلى السّمع سمْعَان إِذا قَالَ سَمِعت فلَانا أجزته وَإِذا قَالَ سَمِعت فلَانا يَقُول سَمِعت فلَانا لم يجزه كَانَ هَذَا شَهَادَة على شَهَادَته لم يشْهد عَلَيْهِ قَالَ مَا أحْسنه
وَبِهَذَا قَالَ أَبُو حنيفَة وَالشَّافِعِيّ وَغَيرهمَا لِأَن الشَّهَادَة على الشَّهَادَة فِيهَا معنى النِّيَابَة والنيابة بِغَيْر إِذن لَا تجوز وَلِأَنَّهُ يحْتَمل أَن يكون لَهُ فِي تحمله عذر فَلم يشْهد مَعَ الِاحْتِمَال بِخِلَاف الاسترعاء فانه لَا يكون إِلَّا على وَاجِب
وَخرج ابْن عقيل هَذِه الْمَسْأَلَة على شَهَادَة المستخفي قِيَاسا فَقَالَ فِي الْفُصُول وَهَذَا يخرج على مَا قدمنَا فِي شَهَادَة المستخفي وَوَجهه أَن هَذَا ينْقل شَهَادَته وَلَا يَنُوب عَنهُ لِأَنَّهُ لَا يشْهد مثل شَهَادَته وَإِنَّمَا ينْقل شَهَادَته وَقَالَ ابْن حمدَان وَإِن شهد عدل عِنْد حَاكم فعزل فَهَل الْحَاكِم الْمَعْزُول يصير فرعا على الشَّاهِد يحْتَمل وَجْهَيْن
قَالَ الْمُغنِي فَإِن قيل فَلَو سمع رجلا يَقُول لفُلَان على ألف دِرْهَم جَازَ أَن يشْهد بذلك فَكَذَا هَذَا قُلْنَا الْفرق بَينهمَا من وَجْهَيْن
أَحدهمَا أَن الشَّهَادَة تحْتَمل الْعلم وَلَا يحْتَمل الْإِقْرَار ذَلِك

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 337

الثَّانِي أَن الْإِقْرَار أوسع فِي لُزُومه من الشَّهَادَة بِدَلِيل صِحَّته فِي الْمَجْهُول وَأَنه لَا يُرَاعى فِيهِ الْعدَد بِخِلَاف الشَّهَادَة وَلِأَن الْإِقْرَار قَول الْإِنْسَان على نَفسه وَهُوَ غير مُتَّهم عَلَيْهَا فَيكون أقوى مِنْهَا وَلِهَذَا لَا تسمع الشَّهَادَة فِي حق الْمقر وَلَا يحكم بهَا
قَوْله فَيَقُول أشهده على شهادتي بِكَذَا
قَالَ فِي الْمُغنِي فَأَما إِن قَالَ أشهد أَنِّي أشهد على فلَان بِكَذَا فالأشبه أَنه يجوز أَن يشْهد على شَهَادَته وَهُوَ قَول أبي يُوسُف لِأَن معنى ذَلِك اشْهَدْ على شهادتي أَنِّي أشهد لِأَنَّهُ إِذا قَالَ أشهد فقد أمره بِالشَّهَادَةِ وَلم يسترعه وَمَا عدا هَذِه الْمَوَاضِع لَا يجوز أَن يشْهد فِيهَا على الشَّهَادَة انْتهى كَلَامه
وَفِي كَلَام الشَّيْخ تَقِيّ الدّين أشهد على أَنِّي أشهد وَقَالَ فِي الرِّعَايَة فَيَقُول أشهدك أَو أشهد على شهادتي أَنِّي أشهد لزيد على عَمْرو بِكَذَا أَو أَنِّي أشهد لَهُ عَلَيْهِ بِكَذَا أَو أَنه عِنْدِي طَوْعًا بِكَذَا أَو أشهد بِهِ عَلَيْهِ إِلَى أَن قَالَ فان سَمعه فَرعه يَقُول أشهد لَهُ عَلَيْهِ بِكَذَا لم يشْهد على شَهَادَته بِهِ أَو قَالَ أشهدني فلَان بِكَذَا أَو عِنْدِي شَهَادَته عَلَيْهِ بِكَذَا أَو لفُلَان على فلَان كَذَا أَو شهِدت عَلَيْهِ بِهِ أَو أقرّ عِنْدِي بِهِ فَوَجْهَانِ أقواهما مَنعه قَالَ وَإِن سَمعه خَارج مجْلِس الحكم يَقُول عِنْدِي شَهَادَة لزيد أَو أشهد بِكَذَا لم يصر فرعا
قَالَ فِي الْمُغنِي وَلَو قَالَ شَاهد الأَصْل أَنا أشهد أَن لفُلَان على فلَان ألفا فاشهد بِهِ أَنْت عَلَيْهِ لم يجز أَن يشْهد على شَهَادَته لِأَنَّهُ مَا استرعاه بِشَهَادَة فَيشْهد عَلَيْهَا وَلَا هُوَ شَاهد بِالْحَقِّ لِأَنَّهُ ماسمع الِاعْتِرَاف بِهِ مِمَّن هُوَ عَلَيْهِ وَلَا شَاهد بِسَبَبِهِ

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 338

فصل
قَالَ فِي الْكَافِي وَيُؤَدِّي الشَّهَادَة على الصّفة الَّتِي تحملهَا فَيَقُول أشهد أَن فلَانا يشْهد أَن لفُلَان على فلَان كَذَا وأشهدني على شَهَادَته وَإِن سَمعه يشْهد عِنْد الْحَاكِم أَو يَعْزُو الْحق إِلَى سَببه ذكره
قَالَ فِي الْمُسْتَوْعب فِي الصُّورَتَيْنِ الْأَخِيرَتَيْنِ فَيَقُول أشهد على شَهَادَة فلَان عِنْد الْحَاكِم بِكَذَا أَو يَقُول أشهد على شَهَادَته بِكَذَا وَأَنه عزاهُ إِلَى وَاجِب فيؤدى على حسب مَا تحمل فَإِن لم يؤدها على ذَلِك لم يحكم بهَا الْحَاكِم
وَقَالَ فِي الْمَسْأَلَة الأولى وَيشْتَرط أَن يُؤَدِّي شَاهد الْفَرْع إِلَى الْحَاكِم مَا تحمله على صفته وكيفيته
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين الْفَرْع يَقُول أشهد على فلَان أَنه يشْهد لَهُ أَو أشهد على شَهَادَة فلَان بِكَذَا فَإِن ذكر لفظ المسترعي فَقَالَ أشهد على فلَان أَنه قَالَ أشهد أَنِّي أشهد فَهُوَ أوضح فَالْحَاصِل أَن الشَّاهِد بِمَا يسمع تَارَة يُؤَدِّي اللَّفْظ وَتارَة يُؤَدِّي الْمَعْنى وَقَالَ أَيْضا وَالْفرع يَقُول أشهد أَن فلَانا يشْهد أَو بِأَن فلَانا يشْهد فَهُوَ أول رُتْبَة وَالثَّانيَِة أشهد عَلَيْهِ أَنه يشْهد أَو بِأَنَّهُ يشْهد وَالثَّالِثَة أشهد على شَهَادَته
وَقَالَ فِي الرِّعَايَة ويحكي الْفَرْع صُورَة تحمله وَيَكْفِي الْعَارِف أشهد على شَهَادَة فلَان بِكَذَا وَالْأولَى أَن يَحْكِي مَا سَمعه أَو يَقُول شهد فلَان عِنْد الْحَاكِم بِكَذَا أَو أشهد أَن فلَانا أشهد على شَهَادَته بِكَذَا
فرع
فَإِن سمع شَاهدا يشْهد عِنْد حَاكم فَقَالَ آخر أشهد بِمثل مَا شهد بِهِ أَو قَالَ وَبِذَلِك أشهد أَو قَالَ وَكَذَلِكَ أشهد أَو قَالَ أشهد بِمَا وضعت بِهِ خطي وَلم يذكر وَقت الْأَدَاء مَا تحمله وَكتب بِهِ خطه فَقَالَ ابْن حمدَان يحْتَمل

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 339

أوجها الثَّالِث أَنه يَصح فِي كَذَلِك وَبِذَلِك فَقَط وَالْقَوْل بِالصِّحَّةِ فِي الْجَمِيع أولى
قَوْله أَو يسمعهُ يشْهد بهَا عِنْد الْحَاكِم أَو يعزوها إِلَى سَبَب وُجُوبه من قرض أَو بيع وَنَحْوه فَيجوز وَعنهُ لَا يجوز بِدُونِ الاستبرعاء بِحَال
مِنْهُم من يَحْكِي وَجْهَيْن وَمِنْهُم من يَحْكِي رِوَايَتَيْنِ وَرِوَايَة الْجَوَاز ذكر فِي الرِّعَايَة أَنَّهَا أشهر وَهُوَ مَذْهَب الشَّافِعِي لِأَنَّهُ يَزُول الِاحْتِمَال بذلك فَهُوَ كَمَا لَو استرعاه وَرِوَايَة الْمَنْع قطع بِهِ القَاضِي فِي التَّعْلِيق وَبِه قَالَ أَبُو حنيفَة لما تقدم
قَوْله سَوَاء شَهدا على كل وَاحِد مِنْهُمَا أَو شَهدا على كل شَاهد شَاهد نَص عَلَيْهِ
فِي رِوَايَة الْمروزِي وجعفر بن مُحَمَّد وَحرب وَحَكَاهُ أَيْضا إِجْمَاعًا قَالَ إِلَّا أَن أَبَا حنيفَة أنكرهُ لِأَن شَهَادَة شَاهِدي الأَصْل تجْرِي مجْرى الْإِقْرَار الْوَاحِد لِأَنَّهُمَا لَو كَانَا مجْرى الإقرارين من رجلَيْنِ لجَاز شَهَادَة أحد شَاهِدي الأَصْل مَعَ أَجْنَبِي على شَهَادَة الآخر وَإِذا ثَبت هَذَا فالإقرار الْوَاحِد اذا شهد عَلَيْهِ نفسان صَحَّ وَجَاز الحكم بِهِ وكما لَو شَهدا بِنَفس الْحق وَلِأَنَّهُم بدل فَاكْتفى بِمثل عدد الأَصْل
قَوْله وَقَالَ ابْن بطة لَا تثبت إِلَّا بإربعة على كل أصل فرعان
ذكره أَبُو حَفْص فِي تَعْلِيقه وَكَذَا حَكَاهُ غير وَاحِد وَهُوَ أحد قولي الشَّافِعِي وَذكره فِي الْخُلَاصَة رِوَايَة عَن الإِمَام أَحْمد كَمَا لَا يثبت إِقْرَار مقرين بِشَهَادَة اثْنَيْنِ

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 340

يشْهد كل وَاحِد مِنْهُمَا على شَاهد وَاحِد وَلَا من ثَبت بِهِ أحد طرفِي الشَّهَادَة لَا يثبت بِهِ الطّرف الآخر كَمَا لَا يجوز أَن يكون شَاهد أصل فرعا مَعَ آخر على شَاهد أصل وَالْفرق ظَاهر
قَوْله وَيتَخَرَّج أَن تكفى شَهَادَة فرعين بِشَرْط أَن يشهدَا على كل وَاحِد من الْأَصْلَيْنِ
وَقطع بِهِ ابْن هُبَيْرَة عَن الإِمَام أَحْمد وَهُوَ ظَاهر مَا ذكره فِي الْمُغنِي وَالْكَافِي عَن ابْن بطة وَبِه قَالَ أَبُو حنيفَة وَمَالك وَالشَّافِعِيّ فِي القَوْل الآخر لِأَنَّهُ إِثْبَات حق آدَمِيّ بقول عَدْلَيْنِ فَهُوَ كَالشَّهَادَةِ على إِقْرَار نفسين وَقد قَالَ فِي رِوَايَة حَرْب لَا تجوز شَهَادَة رجل على شَهَادَة امْرَأَة
قَالَ القَاضِي فقد منع أَن يكون شُهُود الأَصْل نسَاء فَأولى أَن يمْنَع أَن يكون شُهُود الْفَرْع نسَاء وَحملهَا أَبُو الْخطاب على أَنَّهَا لَا تقبل شَهَادَة الرجل حَتَّى يَنْضَم إِلَيْهِ غَيره قَالَ فَيخرج من هَذِه الرِّوَايَة أَنه لَا يَكْفِي شَاهد وَاحِد
وَذكر القَاضِي رِوَايَة أُخْرَى أَنه تقبل شَهَادَة شَاهد من شُهُود الْفَرْع على شَاهِدي الأَصْل قَالَ فِي رِوَايَة حَرْب تقبل شَهَادَة رجل على شَهَادَة رجلَيْنِ
وَذكر أَبُو الْحُسَيْن أَن القَوْل الأول الصَّحِيح من الْمَذْهَب وَاحْتج لَهُ بِالْقِيَاسِ على أَخْبَار الديانَات ثمَّ قَالَ فَإِن قيل لَو كَانَ جَارِيا مجْرى الْخَبَر لجَاز أَن تقبل شَهَادَة شَاهد وَاحِد من شُهُود الْفَرْع على شَهَادَة شَاهِدي الأَصْل كَمَا يقبل خبر الْوَاحِد على اثْنَيْنِ قيل فِي ذَلِك رِوَايَتَانِ
قَوْله وَلَا مدْخل للنِّسَاء فِي شُهُود الْفَرْع وَلَا فِي أصولهم

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 341

نَصره القَاضِي فِي التَّعْلِيق وَنَصره أَصْحَابه أَيْضا لِأَنَّهُ لَيْسَ بِمَال وَلَا يقْصد مِنْهُ ويطلع عَلَيْهِ الرِّجَال أشبه الْقود وَالنِّكَاح وَلِأَن فِي الشَّهَادَة على الشَّهَادَة ضعفا فَاعْتبر تقويتها بِاعْتِبَار الذكورية فِيهَا
قَوْله وَعنهُ يدخلن فيهمَا
نَصره فِي المغنى وَقدمه فِي الرِّعَايَة وَقيد جمَاعَة هَذِه الرِّوَايَة فِيمَا تقبل فِيهِ شَهَادَتهنَّ مَعَ النِّسَاء أَو منفردات وَحَكَاهُ فِي الرِّعَايَة قولا وَلَيْسَ كَذَلِك
قَالَ القَاضِي فِي التَّعْلِيق إِن حَربًا نقل عَن الإِمَام أَحْمد مَا يَقْتَضِي هَذِه الرِّوَايَة فَقَالَ شَهَادَة امْرَأتَيْنِ على شَهَادَة امْرَأتَيْنِ تجوز قَالَ وَرَأَيْت فِي جَامع الْخلال أَن هَذَا قَول إِسْحَاق قَالَ شَهَادَة رجل على شَهَادَة امْرَأتَيْنِ جَائِز يحكم بِهِ فَلَا يُضَاف هَذَا إِلَى أَحْمد وَبِهَذَا قَالَ أَبُو حنيفَة لِأَن الْقَصْد من شَهَادَتهنَّ إِثْبَات الْحق فَكَانَ لَهُنَّ مدْخل كَالْبيع
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين هَذَا قِيَاس الْمَذْهَب فِي الَّتِي قبلهَا بِنَاء على أَن الشَّهَادَة على الشَّهَادَة تجْرِي مجْرى الْخَبَر وَإِن ألحقناها بِثُبُوت حكم الْحَاكِم قوى الْمَذْهَب وَهَذَا مُتَوَجّه جدا فَإِن شَاهد الْفَرْع مسترعى كالحاكم انْتهى كَلَامه
قَوْله وَعنهُ يدخلن فِي الْأُصُول دون الْفُرُوع وَهُوَ الْأَصَح
هَذِه طَرِيقَته فِي الْكَافِي وَغَيره لأَنهم قدمُوا الدُّخُول فِي الْأُصُول وأطلقوا رِوَايَتَيْنِ فِي الْفُرُوع وَبِه قَالَ الشَّافِعِي لِأَنَّهَا شَهَادَة بِمَال بِخِلَاف شَهَادَتهنَّ فِي الْفُرُوع
قَوْله فَإِذا شهد رجل وَامْرَأَتَانِ إِلَى آخِره

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 342

تَفْرِيع وَاضح على الرِّوَايَات
فرع
قَالَ القَاضِي وَلَو شهد على شَاهِدين بِأَن هَذِه الدَّار لزيد وعَلى آخَرين بِأَنَّهَا لعَمْرو صَحَّ ذكره مَحل وفَاق
قَوْله وَلَا يجوز أَن يحكم بالفروع حَتَّى تثبت عدالتهم وعدالة أصولهم
لِأَن الْحَاكِم يبْنى على شَهَادَتهمَا وَمُقْتَضى كَلَامه الِاكْتِفَاء بتعديل شُهُود الْفَرْع كغيرهم وَهُوَ صَحِيح وَذكر فِي الْمُغنِي أَنه لَا يعلم فِيهِ خلافًا وَقَالَ فِي الرِّعَايَة وَفِيه نظر وَوَجهه أَن فِيهِ تُهْمَة كَمَا لَا يزكّى فَفِيهِ فِي الشَّهَادَة
قَوْله وَإِذا حكم ثمَّ رَجَعَ شَاهدا الْفَرْع ضمنا
لِأَنَّهُمَا تسببا إِلَى إِتْلَافه بِشَهَادَة الزُّور فَأشبه مالو أتلفوه بِأَيْدِيهِم
قَوْله وَلَو قَالَا لقد بَان لنا كذب الْأُصُول أَو غلطهم لم يضمنا شَيْئا
وَفِي كَلَام بَعضهم إِشَارَة إِلَى هَذَا لِأَنَّهُمَا لم يفرطا وَلم يتسببا فِي إِتْلَافه وَلِأَنَّهُمَا لَو ضمنا فِي هَذِه الْحَال أفْضى إِلَى عدم الشَّهَادَة على الشَّهَادَة وَظَاهر كَلَام جمَاعَة الضَّمَان لِأَن إِتْلَافه حصل بِشَهَادَتِهِم كَالَّتِي قبلهَا والافتراق فِي الْكَذِب لَا يمْنَع الضَّمَان وَيعرف من كَلَامه أَنَّهُمَا لَو قَالَا لَا نعلم أَنهم كذبة أَو غالطون ضمنا
وَصرح بِهِ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين قَالَ لِأَنَّهُ من حدث بِحَدِيث يرى أَنه كذب فَهُوَ أحد الْكَذَّابين وَكَذَلِكَ كل من شهد على أقرار أَو حكم يعلم أَنه بَاطِل وَإِن شهدُوا على عقد يعلمُونَ تَحْرِيمه انْتهى كَلَامه

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 343

قَوْله وَإِن رَجَعَ الْأُصُول فَقَالُوا كذبنَا أَو غلطنا ضمنُوا
وَقدمه فِي الرِّعَايَة لِأَن الحكم مبْنى على شَهَادَتهم وَكَذَلِكَ تعْتَبر عدالتهم وَلِأَنَّهُم سَبَب فضمنوا كالمزكين
قَوْله وَقيل لَا يضمنُون
قدمه الشَّيْخ وَغَيره وَتبع أَبَا الْخطاب فِي ذكره احْتِمَالا بِالضَّمَانِ وَقطع بِهِ القَاضِي وَنصب الْخلاف مَعَ مُحَمَّد بن الْحسن بِحُصُول الْإِتْلَاف عقيب شَهَادَة الْفُرُوع كالمباشر مَعَ المتسبب
قَوْله وَلَو قَالُوا مَا أشهدناهم بِشَيْء لم يضمن الْفَرِيقَانِ شَيْئا
أما الْأُصُول فلعدم ثُبُوت ذَلِك عَلَيْهِم وَأما الْفُرُوع فَإِنَّهُ لَا تَفْرِيط مِنْهُم وَالْأَصْل صدقهم فَلَا ضَمَان
قَوْله وَإِذا رَجَعَ شُهُود المَال بعد الحكم لم ينْقض سَوَاء قبض المَال أَو لم يقبض تَالِفا كَانَ أَو بَاقِيا
قد أطلق فِي مَوَاضِع أَن الشَّاهِد يضمن وَلم يفرق بَين مَا قبل التّلف وَبعده قَالَه الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَسَيَأْتِي فِي الشَّاهِد وَالْيَمِين وَذكره القَاضِي مَحل وفَاق وَذكر فِي المغنى أَنه قَول أهل الْفتيا من عُلَمَاء الْأَمْصَار لِأَن حق الْمَشْهُود لَهُ قد وَجب فَلَا يَزُول إِلَّا بِبَيِّنَة أَو إِقْرَار وَلم يُوجد وَاحِد مِنْهُمَا
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين فِي كَلَام أَحْمد مَا ظَاهره أَنه ينْقض الحكم إِذا رجعا بعد الحكم ثمَّ إِن كَانَ المَال بَاقِيا أُعِيد وَإِن كَانَ تَالِفا ضمناه وَلَفظ رِوَايَة ابْن

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 344

مَنْصُور يَقْتَضِي ذَلِك فَإِنَّهُ قَالَ إِذا شهد شَهَادَة ثمَّ رَجَعَ عَنْهَا وَقد أتلف مَالا فَهُوَ ضَامِن لحصته فَإِنَّمَا أوجب الضَّمَان إِذا تلف المَال وَقَالَ الْأَثْرَم سَمِعت أَبَا عبد الله سُئِلَ عَن رجل قضى عَلَيْهِ بِشَهَادَة شَاهِدين فَرجع أحد الشَّاهِدين قَالَ يلْزمه وَيرد الحكم قيل لأبي عبد الله وَإِذا قضى لَهُ بِحَق بِشَهَادَة شَاهد وَيَمِين الْمُدَّعِي ثمَّ رَجَعَ الشَّاهِد فَقَالَ إِذا تلف الشَّيْء كَانَ على الشَّاهِد لِأَنَّهُ إِنَّمَا ثَبت هَهُنَا بِشَهَادَتِهِ لَيْسَ الْيَمين من الشَّهَادَة فِي شَيْء فقد نَص على أَن يرد الحكم
قَالَ إِذا تلف الشَّيْء كَانَ على الشَّاهِد وَقَالَ أَحْمد بن الْقَاسِم قلت لأبي عبد الله فَإِن رَجَعَ الشَّاهِد عَن الشَّهَادَة كم يغرم قَالَ المَال كُله لِأَنَّهُ شَاهد وحدة قضى بِشَهَادَتِهِ ثمَّ قَالَ لي كَيفَ قَول مَالك فِيهَا قلت لَا أحفظه قلت لَهُ بعد هَذَا الْمجْلس إِن مَالِكًا كَانَ يَقُول إِن رَجَعَ الشَّاهِد فَعَلَيهِ نصف الْحق لِأَنِّي إِنَّمَا حكمت بشيئين بِشَهَادَة وَيَمِين الطَّالِب فَلم أره رَجَعَ عَن قَوْله وَسَأَلته عَن رُجُوع الشُّهُود قبل الحكم وَبعده سَوَاء قَالَ لَا كَيفَ يكون سَوَاء وَقبل الحكم لم يَقع شَيْء وَلم يُؤْخَذ من الرجل شَيْء كَيفَ يكون هَذَا وَذَاكَ سَوَاء هَذَا قَائِم بعد بِحَالهِ
فَعلم أَن الْمُوجب للضَّمَان بعد هَذَا فعل تلف المَال لَا مُجَرّد الحكم وَلَكِن جَوَابه بِأَن الضَّمَان جَمِيعه على الشَّاهِد دون المَال قد يظنّ أَنه لَا ضَمَان مَعَه على الطَّالِب فَلَا ينْقض الحكم لَكِن مَقْصُود أَحْمد أَن الشَّاهِد هُنَا يُطَالب بِجَمِيعِ الْمَشْهُود بِهِ بِخِلَاف مَا لَو كَانَا شَاهِدين فَإِنَّهُ إِذا رَجَعَ أَحدهمَا لم يُطَالب إِلَّا بِنصفِهِ وروى الْأَثْرَم عَن ابْن أبي شيبَة عَن وَكِيع قَالَ قَالَ سُفْيَان إِذا مضى الحكم جَازَت الشَّهَادَة وَيغرم الشَّاهِد إِذا رَجَعَ وَعَن ابْن أبي شيبَة عَن ابْن مهْدي وغندر عَن شُعْبَة عَن حَمَّاد قَالَ يرد الحكم ثمَّ ذكر نَص أَحْمد قَالَ يلْزمه وَيرد الحكم انْتهى كَلَامه

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 345

وَعَن ابْن الْمسيب وَالْأَوْزَاعِيّ ينْقض الحكم وَإِن استوفى الْحق كَمَا لَو تبين أَنَّهُمَا كَانَا كَافِرين قُلْنَا فِي الأَصْل لم يُوجد شَرط الحكم وَفِي الْفَرْع وجد ظَاهرا وَكَذَا بَاقِي الرُّجُوع
قَوْله ويلزمهم الضَّمَان
نَص عَلَيْهِ ذكره القَاضِي وَغَيره كَمَا تقدم وَبِه قَالَ أَبُو حنيفَة وَمَالك وَالشَّافِعِيّ فِي الْمَذْهَب الْقَدِيم وَقَالَ فِي الْجَدِيد لَا ضَمَان عَلَيْهِمَا وَوَافَقَ فِي الْعتْق وَالطَّلَاق
وَوجه قَوْلنَا أَن شَهَادَتهمَا صَارَت سَببا فِي الْإِتْلَاف وهما متعديان فِي السَّبَب فضمنا لمحل الْوِفَاق
فرع
ذكر القَاضِي أَنه لَو أقرّ الْمَشْهُود لَهُ بِالْعينِ للْمَشْهُود عَلَيْهِ بعد مَا حكم لَهُ بهَا الْحَاكِم فَإِنَّهَا تعود إِلَيْهِ على حكم ملك مُسْتَقْبل
قَوْله وَلَا يلْزم من زكاهم شَيْء
ذكره القَاضِي مَحل وفَاق فِي مَسْأَلَة رُجُوع الْأُصُول لِأَن من زَكَّاهُ صَدَقَة مُحْتَمل وَإِنَّمَا كذبه فِي رُجُوعه فَلَا يلْزمهُم شَيْء مَعَ الشَّك
قَوْله وَإِن رَجَعَ شُهُود الْعتْق غرموا الْقيمَة
وَكَذَا لَو صدق العَبْد الشُّهُود فِي بطلَان الشَّهَادَة لم يرجع إِلَى الرّقّ لِأَن فِي الْحُرِّيَّة حَقًا لله تَعَالَى ذكره القَاضِي مَحل وفَاق فِيهِ وَفِي الطَّلَاق

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 346

قَوْله وَإِن رَجَعَ شُهُود بِطَلَاق قبل الدُّخُول غرموا نصف الْمُسَمّى
وفَاقا لأبي حنيفَة وَمَالك لَا مهر الْمثل وَلَا نصفه خلافًا لقولي الشَّافِعِي لِأَن خُرُوج الْبضْع من ملك الزَّوْج غير مُتَقَوّم بِدَلِيل مالو أخرجته من ملكه بردة أَو رضَاع وَقد ألزم الزَّوْج نصف الْمُسَمّى بِشَهَادَتِهِمَا فَرجع كَمَا يرجع بِهِ على من فسخ نِكَاحه
قَوْله وَإِن كَانَ بعده لم يعزموا شَيْئا
هَذَا هُوَ الرَّاجِح فِي الْمَذْهَب وفَاقا لأبي حنيفَة وَمَالك خلافًا للشَّافِعِيّ فِي ضَمَان مهر الْمثل لِأَنَّهُمَا لم يقررا على الزَّوْج شَيْئا وَلم يخرجَا من ملكه مُتَقَوّما كَمَا لَو أَخْرجَاهُ أَو غَيرهمَا برضاع أَو غَيره
قَوْله وَعنهُ يغرمون الْمُسَمّى كُله
فَإِن عدم فَمَا يلْزم الزَّوْج من مهر الْمثل لِأَنَّهُمَا فوتا عَلَيْهِ نِكَاحهَا كَمَا قبل الدُّخُول وَهَذِه الرِّوَايَة تدل على أَن الْمُسَمّى لَا يَتَقَرَّر بِالدُّخُولِ فَيرجع الزَّوْج على من فَوت عَلَيْهِ نِكَاحهَا برضاع أَو غَيره
قَوْله وَإِن رَجَعَ شُهُود الْقود أَو الْحَد قبل الِاسْتِيفَاء لم يسْتَوْف
هَذَا هُوَ الْمَشْهُور وَقطع بِهِ غير وَاحِد لِأَنَّهُ يدْرَأ بِالشُّبْهَةِ وَالْمَال يُمكن جبره والقود شرع للتشفى لَا للجبر فعلى هَذَا ذكره ابْن الزَّاغُونِيّ فِي الْوَاضِح أَن الْمَشْهُود عَلَيْهِ لَهُ الدِّيَة إِلَّا أَن نقُول الْوَاجِب الْقصاص حسب فَلَا يجب شَيْء
قَوْله وَقيل يسْتَوْفى إِذا كَانَ لآدَمِيّ كَمَا فِي الْفسق الطارىء

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 347

على خلاف فِيهِ وَفرق بِأَن الشَّاهِد هُنَا يقر بِأَن شَهَادَته زور حِين شَهَادَته وَحين الحكم بهَا فَهُوَ أقوى فِي الشُّبْهَة لِأَن من طَرَأَ فسقه لَا يقر بِشَيْء من ذَلِك وَلَو أقرّ لم يتَحَقَّق صدقه فِي فسقه وَلَو بعد الِاسْتِيفَاء لم يضمن شَيْئا بِخِلَاف الرَّاجِع
قَوْله وَإِن كَانَ بعده وَقَالُوا أَخْطَأنَا لَزِمَهُم دِيَة مَا تلف
مُخَفّفَة لَا تحمله الْعَاقِلَة ويعزران
قَوْله ويتقسط الْغرم على عَددهمْ بِحَيْثُ لَو رَجَعَ شَاهد من عشرَة غرم الْعشْر وَإِن رَجَعَ مِنْهُم خَمْسَة غرموا النّصْف
قطع بِهِ جمَاعَة وَنَصّ عَلَيْهِ أَحْمد لِأَنَّهُ حصل بقول الْجَمِيع كَمَا لَو رجعُوا جَمِيعًا وَيحْتَمل أَن يجب على الرَّاجِع الْجَمِيع لِأَن الْحق إِنَّمَا ثَبت بِهِ ذكره ابْن الزَّاغُونِيّ وعَلى الأول إِذا شهد بِالْقَتْلِ ثَلَاثَة وبالزنا خَمْسَة فَرجع أحدهم فِي الْقَتْل فَالثُّلُث وَفِي الزِّنَا فالخمس قَالَ فِي الرِّعَايَة الْكُبْرَى وَقيل لَا يلْزمهُمَا شَيْء لبَقَاء من يَكْفِي فيهمَا وَهُوَ أَقيس وَهُوَ قَول أبي حنيفَة ومنصوص الشَّافِعِي وَإِن رَجَعَ من ثَلَاثَة الْقَتْل اثْنَان فَهَل يغرمان النّصْف أَو الثُّلثَيْنِ على الْوَجْهَيْنِ وَإِن رَجَعَ من خَمْسَة الزِّنَا اثْنَان فَهَل عَلَيْهِمَا الخمسان أَو الرّبع على الْوَجْهَيْنِ
قَوْله وَإِن شهد بِالْمَالِ رجل وثمان نسْوَة ثمَّ رجعُوا لزم الرجل الْخمس وكل امْرَأَة الْعشْر

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 348

قطع بِهِ غير وَاحِد وَهُوَ قَول أبي حنيفَة وَالشَّافِعِيّ لما تقدم وَلِأَن كل امْرَأتَيْنِ كَرجل
قَوْله وَقيل يلْزمه النّصْف وكل امْرَأَة نصف الثّمن
ذكره القَاضِي فِي الْجَامِع الصَّغِير وَهُوَ قَول أبي يُوسُف وَمُحَمّد لِأَن الرجل نصف الْبَيِّنَة بِدَلِيل رُجُوعه وَحده قبل الحكم وَقيل الرجل كأنثى وَفِيه وَعَن أبي حنيفَة وَأَصْحَابه مَتى رَجَعَ من النسْوَة مَا زَاد على اثْنَتَيْنِ فَلَيْسَ على الراجعات شَيْء وَيكون قولا لنا كَمَا تقدم فِي الَّتِي قبلهَا وَهُوَ قَول بعض الشَّافِعِيَّة
قَوْله وَإِذا شهدُوا أَرْبَعَة بِالزِّنَا وَاثْنَانِ بالإحصان فرجم ثمَّ رَجَعَ السِّتَّة لزمتهم الدِّيَة أسداسا
لِأَن الْقَتْل حصل بقول جَمِيعهم كَمَا لَو شهدُوا جَمِيعًا على الزِّنَا
قَوْله وَقيل يلْزم شُهُود الزِّنَا النّصْف وشاهدي الْإِحْصَان النّصْف لِأَنَّهُ قتل بنوعين فتقسم الدِّيَة عَلَيْهِمَا وَذكر ابْن هُبَيْرَة عَن الإِمَام أَحْمد رِوَايَتَيْنِ كالوجهين وَقَالَ أَبُو حنيفَة وَالْأَظْهَر عَن مَالك وَأحد الْوَجْهَيْنِ للشَّافِعِيَّة لَا ضَمَان على شُهُود الْإِحْصَان لأَنهم شهدُوا بِالشّرطِ لِأَن السَّبَب الْمُوجب للْقَتْل ثَبت بِشَهَادَة الزِّنَا وَذكر ابْن عقيل مثل هَذَا فِي تَعْلِيل مَسْأَلَة الحكم بِشَاهِد وَيَمِين وتشبه هَذِه الْمَسْأَلَة مَا لَو شهد اثْنَان بتعليق عتق أَو طَلَاق وَاثْنَانِ بِوُجُود شَرطه ثمَّ رجعُوا قَالَ فِي الرِّعَايَة فالعزم على كل جِهَة نصفه وَقيل يغرم كُله شُهُود التَّعْلِيق

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 349

قَوْله وَلَو رَجَعَ شُهُود الزِّنَا دون الْإِحْصَان أَو بِالْعَكْسِ لَزِمَهُم كَمَال الضَّمَان أَي كل دِيَته قَالَ ابْن عبد الْقوي لِأَنَّهُمَا يقران أَن قَتله حصل بكذبهما وَهَذَا فِيهِ نظر ظَاهر وَقَالَ ابْن حمدَان بل نصفهَا وَيَنْبَغِي أَن يخرج هَذَا على الْوَجْه الْأَوْسَط الَّتِي قبلهَا وَأما على الَّذِي قبله فَيلْزم شُهُود الزِّنَا الثُّلُثَانِ وشهود الْإِحْصَان الثُّلُث
قَوْله وَإِن شهد أَرْبَعَة بِالزِّنَا وَاثْنَانِ مِنْهُم بالإحصان صَحَّ
كَمَا لَو شهد بِهِ غَيرهم
قَوْله فَإِن رجم ثمَّ رجعُوا ألزمنا شَاهِدي الْإِحْصَان ثُلثي الدِّيَة على الأول وَثَلَاثَة أرباعها على الثَّانِي وَالْبَاقِي على الآخرين
أما على الأول فَالثُّلُث بِشَهَادَتِهِمَا بالإحصان وَأما على الثَّانِي فالنصف بالإحصان وَالرّبع بِشَهَادَتِهِمَا بِالزِّنَا قَالَ فِي المغنى وَغَيره وَيحْتَمل أَن لَا يجب على شَاهِدي الْإِحْصَان إِلَّا النّصْف لأَنهم كأربعة أنفس حَتَّى اثْنَان جنايتين وجنى الْآخرَانِ أَربع جنايات
قَوْله وَلَو شهد بتعليق الْعتْق شُهُود وبشرطه شُهُود إِلَى آخِره
تقدّمت فِيمَا إِذا شهد شُهُود بِالزِّنَا وشهود بالإحصان وَالتَّعْلِيل وَاحِد

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 350

قَوْله وَإِذا حكم فِي مَال بِشَاهِد وَيَمِين ثمَّ رَجَعَ الشَّاهِد عَن الشَّهَادَة غرم المَال كُله نَص عَلَيْهِ
فِي رِوَايَة الْأَثْرَم وَإِبْرَاهِيم بن الْحَارِث وَأبي الْحَارِث يضمن الشَّاهِد جَمِيع المَال وَلَا يرجع بِنصفِهِ على الْمَشْهُود لَهُ وَقَالَ إِنَّمَا ثَبت الْحق بِشَهَادَتِهِ
وَكَذَلِكَ نقل ابْن مشيش وَابْن بختان وَهَذَا قَول مَالك
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين بنى القَاضِي الْمَسْأَلَة على أَن الحكم إِنَّمَا وَقع بِالشَّهَادَةِ وَإِنَّمَا الْيَمين للِاحْتِيَاط كاليمين مَعَ الشَّاهِدين على الْغَائِب وَأَن الْيَمين قَول الْمُدعى فَلَا يحكم لَهُ بهَا وَهَذِه بحوث تشبه بحوث الْحَنَفِيَّة فَإِنَّهُم لَا يجْعَلُونَ الْيَمين فِي جنبة الْمُدعى قطّ وَيتَوَجَّهُ للمسألة مَأْخَذ آخر وَهُوَ أَن الْيَمين هُنَا قَول آخر فَأَشْبَهت دَعْوَاهُ وَقَبضه فَإِن الشَّاهِد هُوَ الَّذِي مكنه من أَن يحلف وَيَأْخُذ كَمَا أَن الشَّاهِدين هما اللَّذَان مكناه من أَن يَأْخُذ أَلا ترى أَنه لَا يحلف إِلَّا بعد الشَّهَادَة بِخِلَاف أحد الشَّاهِدين مَعَ الآخر وَحَقِيقَته أَن الشَّاهِد متسبب فِي الْإِتْلَاف والحالف مبَاشر وَلم يُمكن إِحَالَة الحكم عَلَيْهِ فيحال على السَّبَب وكل وَاحِد من الشَّاهِدين متسبب وَهَذَا فقه جيد يبين بِهِ حسن فقه أبي عبد الله
وَقَالَ القَاضِي فِي التَّعْلِيق ضمن مَسْأَلَة الشَّاهِد إِذا ادّعى على ميت أَو صبي أَو مَجْنُون واستحلفه الْحَاكِم مَعَ بَينته فَإِن الحكم بِالْبَيِّنَةِ لَا بِالْيَمِينِ ذكره مَحل وفَاق فَلَو رَجَعَ الشَّاهِدَانِ هُنَا ضمنا جَمِيع المَال قَالَ وَهُوَ يسْتَحْلف عندنَا إِذا ألزمهُ الْحَاكِم وفيهَا رِوَايَتَانِ مُطلقًا فَاعْتَذر الْمُخَالف بِأَن الْيَمين هُنَاكَ على وَجه الِاسْتِظْهَار لِأَن الْمُدعى عَلَيْهِ لَا يعبر عَن نَفسه وَالْيَمِين هُنَا لإِثْبَات الْحق فَقَالَ لَا نسلم أَنَّهَا لإِثْبَات الْحق وَإِنَّمَا هِيَ للِاحْتِيَاط وَإِنَّمَا يثبت الْحق بِالشَّاهِدِ

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 351

قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَهَذَا يُؤَيّد أَن الرِّوَايَتَيْنِ فِي مَسْأَلَة الْغَائِب أَن يحلف على ثُبُوت الْحق الْمَشْهُود بِهِ لَا على بَقَائِهِ كَمَا فِي الشَّاهِد وَالْيَمِين إِذْ لَوْلَا ذَلِك لَكَانَ عذر الْمُخَالف عَن تِلْكَ الْمَسْأَلَة ظَاهرا لِأَن الْمَحْلُوف عَلَيْهِ الْمَشْهُود بِهِ
قَوْله وَقيل يغرم النّصْف
خرجه أَبُو الْخطاب من رد الْيَمين على الْمُدعى وَهُوَ قَول الشَّافِعِي وَحَكَاهُ بَعضهم عَن مَالك وَرِوَايَة عَن الشَّافِعِي يرجع بِنصفِهِ على الْمَشْهُود لَهُ
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَهَذِه الْعبارَة لَيست بجيدة إِلَّا فِيمَا إِذا رجعا مَعًا وَفِي هَذِه الصُّورَة قَرَار الْجَمِيع على الْمَشْهُود لَهُ وَأما الشَّاهِد فَيضمن إِمَّا الْجَمِيع وَإِمَّا النّصْف وَيرجع بِهِ
قَوْله وَيضمن شُهُود التَّزْكِيَة إِذا رجعُوا عَنْهَا مَا يضمنهُ من زكوهم لَو رجعُوا
وَكَذَا ذكره الشَّيْخ موفق الدّين مَحل وفَاق قَاس عَلَيْهِ رُجُوع شُهُود الأَصْل لِأَن الحكم ينبنى على شَهَادَتهم كشهود الْفَرْع
فصل
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَإِذا تبين خطأ الشُّهُود أَو كذبهمْ أَو خطأ المزكين فَهُنَا الحكم بَاطِل لَكِن يَنْبَغِي أَن تكون الشَّهَادَة أَو التَّزْكِيَة سَببا للضَّمَان والقرار على الْمُتْلف بِخِلَاف الرُّجُوع فَإِنَّهُ لَا ضَمَان إِلَّا على الرَّاجِع انْتهى كَلَامه
وَلَعَلَّ هَذِه الْمَعْنى يُؤْخَذ من كَلَام الشَّيْخ موفق الدّين وَغَيره
وَقَالَ القَاضِي لَو شَهدا عَلَيْهِ بالقرض فَحكم الْحَاكِم عَلَيْهِ بِالْمَالِ وَسلمهُ إِلَى الْمقْرض ثمَّ أَقَامَ الْمَشْهُود عَلَيْهِ الْبَيِّنَة بعد ذَلِك أَنه كَانَ قَضَاهُ لم يضمن شُهُود

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 352

الْقَرْض لِأَنَّهُ لم يكن فِي شَهَادَتهم إِثْبَات المَال فِي الْحَال وَلَو كَانُوا شهدُوا بِأَن لفُلَان عَلَيْهِ ألف دِرْهَم فَحكم الْحَاكِم بِشَهَادَتِهِم ثمَّ أَقَامَ الْمقْضِي عَلَيْهِ الْبَيِّنَة أَنه كَانَ قَضَاهُ قبل ذَلِك ضمن الشُّهُود الَّذين شهدُوا بِالْمَالِ ذكره مَحل وفَاق مَعَ الْحَنَفِيَّة
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَهَذَا يقتضى أَن خطأ الْمَشْهُود مُوجب للضَّمَان كرجوعهم وَإِن ظهر ذَلِك بِبَيِّنَة كَمَا قيل فِي شَاهد الزُّور قد يظْهر كذبة بِإِقْرَار أَو تَبْيِين لَكِن هُنَا قَالُوا بِبَيِّنَة
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَكَذَا يجب فَإِن الشَّهَادَة إِذا كَانَت بَاطِلَة فَسَوَاء علم بُطْلَانهَا برجوعهم أَو بطرِيق آخر وَكَذَلِكَ التَّزْكِيَة لَو ظهر فسق الشُّهُود ضمن المزكون وَكَذَلِكَ يجب أَن يكون فِي الْولَايَة لَو أَرَادَ الإِمَام أَن يولي قَاضِيا أَو واليا لَا يعرفهُ فَسَأَلَ عَنهُ فزكاه أَقوام ووصفوه بِمَا يصلح مَعَه للولاية ثمَّ رجعُوا أَو ظهر بطلَان تزكيتهم فَيَنْبَغِي أَن يضمنوا مَا أفْسدهُ الْوَالِي وَالْقَاضِي وَكَذَلِكَ لَو أشاروا عَلَيْهِ أَو أَمرُوهُ بولايته فَإِن الْآمِر بِالْأَمر بِمَنْزِلَة الشَّهَادَة بِالشَّهَادَةِ لَكِن الَّذِي لَا ريب فِي ضَمَانه من تعمد الْمعْصِيَة مثل أَن يعلم مِنْهُ الْخِيَانَة أَو الْعَجز ويخبر عَنهُ بِخِلَاف ذَلِك أَو يَأْمر بولايته أَو يكون لَا يعلم بِحَالهِ ويزكيه أَو يُشِير بِهِ فَأَما إِذا اعْتقد صَلَاحه وَأَخْطَأ فَهَذَا مَعْذُور وَالسَّبَب هُنَا لَيْسَ محرما وعَلى هَذَا فالمزكى لِلْعَامِلِ من الْمقْرض وَالْمُشْتَرِي وَالْوَكِيل كَذَلِك فالتزكية أبدا جنس وَاحِد وَأما الْأَمر فَهُوَ نَظِير التَّزْكِيَة الَّتِي هِيَ خبر انْتهى كَلَامه
قَوْله وَإِذا رَجَعَ شُهُود الْحق قبل الحكم لغت شَهَادَتهم وَلم يضمنوا
وَهَذَا قَول عَامَّة الْعلمَاء لِأَنَّهَا شَرط الحكم فَيشْتَرط استدامتها إِلَى انقضائه كعدالتها وَلِأَن رُجُوعهَا يظْهر كذبهَا وَلِأَنَّهُ يَزُول ظَنّه فِي أَن مَا شهد بِهِ حق

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 353

كَمَا لَو تغير اجْتِهَاده وَقد قَالَ الإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة الْأَثْرَم فِي شَاهِدين شَهدا على رجل بِأَلف دِرْهَم فَقَالَ أَحدهمَا بعد إِقَامَة الشَّهَادَة قد قَضَاهُ مِنْهَا خَمْسمِائَة دِرْهَم قد أفسد مَا شهد بِهِ إِذا كَانَ بِحَضْرَة ذَلِك وَلَو جَاءَ بعد هَذَا الْمجْلس فَقَالَ أشهد أَن قَضَاهُ مِنْهَا خَمْسمِائَة لم يقبل لِأَنَّهُ قد أمضى الشَّهَادَة قَالَ ابْن عقيل وَظَاهر هَذَا من كَلَامه أَنه لم يعْتَبر حكم الْحَاكِم وَإِنَّمَا اعْتبر انْقِضَاء الْمجْلس وَهُوَ مَحْمُول على أَن الإِمَام أَحْمد أبطل شَهَادَته فِي قدر المرجوع فِيهِ قبل أَن يحكم الْحَاكِم بِشَهَادَتِهِمَا
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين عقيب هَذَا النَّص وشهادته بِالْقضَاءِ رُجُوع أَو بِمَنْزِلَة الرُّجُوع وَقد قَالَ إِذا كَانَ فِي غير ذَلِك الْمجْلس لم يقبل لِأَن الشَّهَادَة عِنْد الْحَاكِم قد تعلق بهَا حق الْمَشْهُود لَهُ وَثبتت عِنْده فرجوعه حِينَئِذٍ كرجوعه بعد الحكم لَكِن لم يذكر ضَمَانه للْمَشْهُود عَلَيْهِ إِمَّا لعدم الْحَاجة أَو كمذهب الشَّافِعِي انْتهى كَلَامه
قَوْله وَإِذا زَاد الْعدْل فِي شَهَادَته أَو نقص قبل الحكم
قَالَ ابْن مَنْصُور قلت للامام أَحْمد الرجل يُغير شَهَادَته وَيزِيد وَينْقص قَالَ من الرجل الْعدْل لَيْسَ بِهِ بَأْس وَقطع بِهِ فِي الْمُسْتَوْعب وَالْكَافِي وَغَيرهمَا
وَبِه قَالَ أَبُو حنيفَة وَالثَّوْري وَإِسْحَاق أَنَّهَا شَهَادَة من عدل كَغَيْرِهَا وَالشَّهَادَة شَرط الحكم فَيجب استمراره على شَهَادَته إِلَى تَمَامه لِأَن مَا ذكره مُحْتَمل لاحْتِمَال سبق اللِّسَان وَقيل يُؤْخَذ بقوله الأول وَهُوَ قَول مَالك لِأَنَّهُ أَدَّاهَا غير مُتَّهم كَمَا لَو اتَّصل بهَا الحكم وَقيل ترد شَهَادَته فِي ذَلِك مُطلقًا وَهُوَ قَول الزُّهْرِيّ لِأَنَّهُ مقرّ بغلط فِي الأولى وَلَا يُؤمن مثله فِي الثَّانِيَة

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 354

قَوْله أَو أَدَّاهَا بعد إنكارها قبلت نَص عَلَيْهِ
فِي رِوَايَة ابْن مَنْصُور إِذا قيل لَهُ عنْدك شَهَادَة قَالَ لَا ثمَّ شهد بهَا شَهَادَته جَائِزَة وَكَذَلِكَ ذكره القَاضِي مَحل وفَاق إِذا أنكر الشَّاهِد شَهَادَته ثمَّ شهد بهَا قبلت وَكَذَلِكَ قطع بِهِ جمَاعَة كالمستوعب وَالْكَافِي لِأَن مَا ذكره مُحْتَمل لاحْتِمَال النسْيَان وَقد أَشَارَ أَحْمد إِلَى هَذَا فَقَالَ ذكر مَا لم يقبل ذَلِك وَقيل لَا تقبل كالمدعى إِذا أنكر أَن تكون لَهُ بَيِّنَة فان بَينته لَا تقبل فِي الْمَشْهُور والتفريق بَينهمَا فِيهِ إِشْكَال وَفرق القَاضِي بَين مَسْأَلَة الْكتاب وَبَين الْمُدعى إِذا أنكر الشَّهَادَة لَهُ بِأَن الْبَيِّنَة غير متهمة وَصَاحب الْحق مُتَّهم
قَوْله وَإِذا علم الْحَاكِم بِشَاهِد الزُّور بِإِقْرَارِهِ أَو تبين كذبه يَقِينا عزره وَطَاف بِهِ حَتَّى يشْتَهر أمره وَيُقَال إِنَّا وَجَدْنَاهُ شَاهد زور فَاجْتَنبُوهُ
قَالَ الإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة عبد الله وَإِسْحَاق بن إِبْرَاهِيم فِي شَاهد الزُّور يُطَاف بِهِ فِي حيه ويشهر أمره ويؤدب أَيْضا مَا بِهِ بَأْس
وَقَالَ فِي رِوَايَة ابْن مَنْصُور ويقام للنَّاس وَيعرف ويؤدب وَهَكَذَا فِي رِوَايَة يَعْقُوب يشهر أمره وَبِهَذَا قَالَ مَالك وَالشَّافِعِيّ لِأَنَّهُ قَول محرم يضر بِهِ النَّاس لَا كَفَّارَة فِيهِ أشبه السب وَالْقَذْف وَلِأَن فِيهِ زجرا وَذكر القَاضِي فِي تَعْزِير الإِمَام على الظِّهَار وَجْهَيْن وَفرق غَيره بِأَن فِيهِ كَفَّارَة وَبِأَنَّهُ يخْتَص بِنَفسِهِ وَلَو سبّ نَفسه أَو شتمها لم يُعَزّر وَلَو سبّ غَيره وَشَتمه عزّر
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين هَذَا مَعَ قَوْله إِن كل مَعْصِيّة لَا حد فِيهَا وَلَا كَفَّارَة يجب فِيهَا التَّأْدِيب وَالتَّعْزِير انْتهى كَلَامه

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 355

وَقَالَ أَبُو حنيفَة لَا يُعَزّر ثمَّ حكى أَنه يُوقف فِي قومه وَيُقَال إِنَّه شَاهد زور وَحكى عَنهُ عَدمه وَوَافَقَ أَنه إِذا كَانَ مصرا فعل بِهِ ذَلِك لَكِن إِذا ظهر مِنْهُ النَّدَم وَالتَّوْبَة لم يُعَزّر وَقد روى عَن عمر رَضِي الله عَنهُ أَنه كتب فِيهِ أَن يجلد ظَهره وَفِي رِوَايَة أَرْبَعِينَ ويسخم وَجهه ويطال حَبسه وَيُطَاف بِهِ وَفِي رِوَايَة يحلق رَأسه والأسانيد فِيهَا ضعف
فتأولت الْحَنَفِيَّة ذَلِك على أَنه كَانَ مصرا وَلِهَذَا جمع بَين التَّعْزِير وَالْحَبْس والتسخيم قَالُوا وعندكم يفعل التسخيم وَالْحَبْس وَالتَّعْزِير فَقَالَ القَاضِي الظَّاهِر يَقْتَضِي الْجمع بَينهمَا لَكِن قَامَ دَلِيل الْإِجْمَاع على إِسْقَاط الْحَبْس
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين قَالَ الإِمَام أَحْمد يُؤَدب والأثران عَن عمر هُوَ رَوَاهُمَا فَلَعَلَّ الْأَدَب عِنْده هُوَ مَا رَوَاهُ عَن عمر انْتهى كَلَامه
وَنقل عَنهُ حَنْبَل يحكم فِيهِ السُّلْطَان بِمَا يرى وَقَالَ فِي رِوَايَة مهنا يبْعَث بِهِ إِلَى مَجْلِسه ثمَّ يَقُولُونَ هَذَا فلَان شهد بالزور اعرفوه فَقلت لَهُ ثمَّ يضْرب قَالَ نعم قلت كم قَالَ يُعَزّر كم قَالَ نصف الْحَد لَا أقل قلت ويسود وَجهه قَالَ قد روى عَن عمر أَنه سود وَجه شَاهد الزُّور قلت ترى أَنْت أَن يسود وَجهه قَالَ لَا أرى فَرَأَيْت أَنه كره تسويد الْوَجْه
وَنقل عَنهُ حَنْبَل أَيْضا قَالَ يبين أمره قلت لَهُ فَعَلَيهِ عُقُوبَة فِي نَفسه قَالَ يبين للنَّاس أمره ويشهر لِئَلَّا يغر غَيره وَلَا يغتر بِهِ وَذَاكَ إِلَى السُّلْطَان إِن شَاءَ عاقب
وَقَالَ القَاضِي وَغَيره لَا يزِيد فِي التَّعْزِير على عشر جلدات وَالله أعلم بِمَعْنى قَول الإِمَام أَحْمد نصف الْحَد
قَالَ ابْن عقيل وَلَا أَدْرِي من أَيْن لَهُ هَذَا التَّقْدِير يَعْنِي القَاضِي وَقَالَ ابْن عقيل أَيْضا قَالَ أَصْحَابنَا وَلَا يركب وَلَا يحلق رَأسه وَلَا يمثل بِهِ وَهَذَا

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 356

إِنَّمَا يكون بِحَسب حَاله فعندي أَنه لَا يفعل ذَلِك بِمن ندرت مِنْهُ نادرة وَهُوَ من أهل البيوتات وَذَوي الهيئات فَأَما إِن كَانَ مَعْرُوفا بذلك يتَكَرَّر مِنْهُ أشباه ذَلِك فردعه بِمَا يرَاهُ الْحَاكِم رادعا لمثله وَإِن أفْضى إِلَى إشهاره رَاكِبًا وَالْأَصْل فِي ذَلِك أَن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم مثل بالعرنيين لما رأى ذَلِك حَدهمْ وعقوبتهم وَالصَّحَابَة رَضِي الله عَنْهُم بعده مثلت لما رَأَتْ ذَلِك فَأَبُو بكر أحرق فِي اللواط وَعلي أحرق الزَّنَادِقَة فِي الأخاديد وَلما شاور أَبُو بكر فِي حد اللواط وَفِي الَّذِي يلاط بِهِ اخْتلف الصَّحَابَة فِي أَنْوَاع الْمثلَة فَقيل يحرق وَقيل يرْجم وَقيل يرْمى من شَاهِق أَعلَى بَيت فِي الْقرْيَة وَقيل يحبس إِلَى أَن يَمُوت انْتهى كَلَامه
وَكَلَام الإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة حَنْبَل السَّابِق يشْهد لَهُ
وَاحْتج الْحَنَفِيَّة فَقَالُوا الرُّجُوع عَن القَوْل الْمُوجب وَهُوَ الْإِقْرَار بِالزِّنَا أسقط عَنهُ الْحَد فالرجوع عَن القَوْل الَّذِي يُوجب التَّعْزِير وَهُوَ التزوير على الْمَشْهُود عَلَيْهِ أولى أَن يسْقط عَنهُ
فَقَالَ القَاضِي وَالْجَوَاب أَنه لَيْسَ الْخلاف فِيمَن تَابَ وَإِنَّمَا الْخلاف فِيمَن ثَبت عَلَيْهِ أَنه شهد بالزور إِمَّا بِقِيَام الْبَيِّنَة على إِقْرَاره بذلك أَو بِعلم الْحَاكِم بِهِ قطعا بِأَن شهد بقتل رجل وَالْحَاكِم يعلم أَنه لم يقتل وَهُوَ أَن يكون الرجل عِنْده وَقت الْقَتْل أَو يكون الَّذِي يَدعِي أَنه مقتول حَيّ لم يقتل فَأَما إِذا تَابَ فَإنَّا لَا نعزره وَقيل لَا يسْقط التَّعْزِير بِالتَّوْبَةِ لِأَنَّهُ قد تعلق بِحَق آدَمِيّ وَهُوَ شَهَادَته عَلَيْهِ وَحُقُوق الْآدَمِيّين لَا تُؤثر فِيهَا التَّوْبَة
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين أما إِذا تَابَ بعد الحكم فِيمَا لَا يبطل بِرُجُوعِهِ فَهُنَا قد تعلق بِهِ حق آدَمِيّ ثمَّ تاره يَجِيء إِلَى الإِمَام تَائِبًا فَهَذَا بِمَنْزِلَة قَاطع الطَّرِيق إِذا تَابَ قبل الْقُدْرَة عَلَيْهِ وَتارَة يَتُوب بعد ظُهُور تزويره فَهُنَا لَا يَنْبَغِي أَن يسْقط

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 357

عَنهُ التَّعْزِير وَقد احْتج الْحَنَفِيَّة بِأَنَّهُ ساع فِي الأَرْض بِالْفَسَادِ فَهُوَ كقاطع الطَّرِيق وَذَلِكَ لَو جَاءَنَا تَائِبًا قبل الْقُدْرَة عَلَيْهِ لم نعزره كَذَلِك شَاهد الزُّور إِذا جَاءَ تَائِبًا فَقَالَ القَاضِي وَالْجَوَاب عَنهُ مَا تقدم
فصل
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين الْإِقْرَار بِالشَّهَادَةِ هَل يكون بِمَنْزِلَة الشَّهَادَة على الشَّهَادَة فِيهِ حَدِيث الْأمة السَّوْدَاء فِي الرَّضَاع فَإِن عقبَة بن الْحَارِث أخبر النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم أَن الْمَرْأَة أخْبرته أَنَّهَا أرضعتهما فَنَهَاهُ عَنْهَا من غير سَماع من الْمَرْأَة وَقد احْتج بِهِ الْأَصْحَاب من قبُول شَهَادَة الْمَرْأَة الْوَاحِدَة فِي الرَّضَاع فلولا أَن الْإِقْرَار بِالشَّهَادَةِ بِمَنْزِلَة الشَّهَادَة مَا صحت الْحجَّة وَهُوَ ظَاهر يُؤَيّدهُ أَن الْإِقْرَار كَحكم الْحَاكِم بِالْعقدِ الْفَاسِد مسوغ للْحَاكِم الثَّانِي أَن ينفذهُ مَعَ مُخَالفَته لمذهبه وَالشَّهَادَة على الشَّهَادَة بِمَنْزِلَة كتاب القَاضِي إِلَى القَاضِي فَإِذا كَانَ الْإِقْرَار بالحكم يجوز الْعَمَل بِهِ كَالشَّهَادَةِ فَكَذَلِك الْإِقْرَار بِالشَّهَادَةِ إِلَّا أَنه إِنَّمَا لم يجب الْعَمَل بِالْإِقْرَارِ بِالْكتاب إِذا خَالف رَأْي القَاضِي الثَّانِي لِأَن إقرارهم لَا يقبل عَلَيْهِ
فَلَو كَانَ الْإِقْرَار بِكِتَاب لَا يرى مُخَالفَته وَجب عَلَيْهِ الْعَمَل بِهِ وعَلى هَذَا فَمَتَى أقرّ أهل الْوَقْف بِكِتَاب يتَضَمَّن شَرط الْوَاقِف أَو غَيره وَجب الْعَمَل بِهِ فِي حَقهم وضابطه أَن الْإِقْرَار ثَلَاثَة أَنْوَاع إِقْرَار بِنَفس الحكم كإقراره بِأَن لَهُ عَليّ ألفا أَو بِأَن هَذَا الْعين ملكه أَو بِأَنِّي عَبده أَو أَنه أَخُوهُ أَو أَنِّي زوجه وَنَحْو ذَلِك وَإِقْرَار بِسَبَبِهِ كَالْإِقْرَارِ بِالْبيعِ وَالْهِبَة وَالْإِرْث وَنَحْو ذَلِك وَإِقْرَار بِحجَّة الحكم كَالْإِقْرَارِ بِالْإِقْرَارِ وَالْإِقْرَار بِالشَّهَادَةِ وَالْإِقْرَار بالحكم وكل هَذِه شَهَادَات على نَفسه فَأَما الْإِقْرَار بِالسَّبَبِ فمعروف
وَأما الْإِقْرَار بالحكم فمقبول إِلَّا أَن يكون فِيهِ حق لله تَعَالَى وَهُوَ مِمَّا يجهل الْمقر ثُبُوته مثل إِقْرَاره بِأَنَّهُ يجب رجمه أَو يجب قطع يَده أَو يجب حد قذفه

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 358

أَو يجب قَتله قودا أَو أَن هَؤُلَاءِ يسْتَحقُّونَ دَمه فالأشبه فِي مثل هَذَا أَن يستفسر عَن صفة الْإِقْرَار كَمَا استفسر النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم ماعزا أَو يفرق بَين الْحق الْمَحْض لله تَعَالَى وَبَين الْقود وحد الْقَذْف
وَأما الأقرار بِالْحجَّةِ فمقبول أَيْضا لَكِن لَو قَالَ أَقرَرت بِهَذَا المَال وَكنت غالطا فَهُنَا يتَوَجَّه أَن لَا يحكم بِهَذَا الْإِقْرَار كَمَا لَو قَالَ كَانَ لَهُ عَليّ وَقَضيته لِأَن الْإِقْرَار الأول لم يثبت وَالثَّانِي إِنَّمَا أثْبته على صفة لَا يحكم بهَا فَهُوَ كَمَا لَو قَالَ شهد على شَاهد وَهُوَ كَاذِب وَالشَّاهِد لم تعلم عَدَالَته وَفِيه نظر
يُوضح هَذَا أَن أَصْحَابنَا شبهوا الشَّهَادَة على الشَّهَادَة بِالشَّهَادَةِ على الْإِقْرَار وقبلوا على كل شَاهد شَاهدا وَالرجل هُنَا أَعنِي عقبَة بن الْحَارِث مقرّ شَاهد على الشَّهَادَة والاحتجاج بِحَدِيث الْأمة السَّوْدَاء على أَن الْإِقْرَار بِالشَّهَادَةِ بِمَنْزِلَة الشَّهَادَة على الشَّهَادَة فِيهِ نظر لِأَنَّهُ فتيا من النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم لعدم شُرُوط الحكم من الدَّعْوَى وَغَيرهَا واقتصار الْأَصْحَاب فِي الشَّهَادَة على الشَّهَادَة على مُجَرّد الْمَعْنى يدل على أَنه لَا أثر فِي الْمَسْأَلَة عِنْدهم = كتاب الْإِقْرَار
قَالَ بعض الْأَصْحَاب رَحِمهم الله تَعَالَى الْإِقْرَار الِاعْتِرَاف وَهُوَ إِظْهَار الْحق لفظا وَقيل تَصْدِيق الْمُدعى حقيقه أَو تَقْديرا وَقيل هُوَ صِيغَة صادرة من مُكَلّف مُخْتَار رشيد لمن هُوَ أهل لاسْتِحْقَاق مَا أقرّ بِهِ مكذب للْمقر وَمَا أقرّ بِهِ تَحت حكمه غير مَمْلُوك لَهُ وَقت الْإِقْرَار بِهِ
وَقَالَ ابْن حمدَان هُوَ إِظْهَار الْمُكَلف الرشيد الْمُخْتَار مَا عَلَيْهِ لفظا أَو كِتَابَة فِي الأقيس أَو إِشَارَة أَو على مُوكله أَو موروثه أَو موليه بِمَا يُمكن صدقه فِيهِ

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 359

قَوْله أَو كِتَابه فِي الأقيس
وَذكر فِي كِنَايَة الطَّلَاق أَن الْكِتَابَة للحق لَيست إِقْرَارا شَرْعِيًّا فِي الْأَصَح وَقَوله أَو إِشَارَة
بعد مُرَاده من الْأَخْرَس وَنَحْوه أما من غَيره فَلَا أجد فِيهِ خلافًا
وَالْأَصْل فِيهِ الْكتاب وَالسّنة وَأَجْمعُوا على صِحَة الْإِقْرَار قَالَ فِي المغنى لِأَنَّهُ إِخْبَار على وَجه يَنْفِي عَنهُ التُّهْمَة والريبة وَلِهَذَا كَانَ آكِد من الشَّهَادَة فَإِن الْمُدعى عَلَيْهِ إِذا اعْترف لَا تسمع عَلَيْهِ الشَّهَادَة وَإِن أكذب الْمُدعى بِبَيِّنَتِهِ ثمَّ أكذب الْمقر ثمَّ صدقه سمع
وَيجب الْإِقْرَار بِحَق الْآدَمِيّ وَحقّ الله تَعَالَى الَّذِي لَا يسْقط بِالشُّبْهَةِ كَزَكَاة وَكَفَّارَة وَلَا يَصح إِقْرَار وَاحِد بِمَا لَيْسَ بِيَدِهِ وتصرفه شرعا واختصاصه قَالَ فِي الرِّعَايَة وَلَا بِمَا هُوَ ملكه حِين الْإِقْرَار على الْأَشْهر فِيهِ واطلق غَيره الرِّوَايَتَيْنِ وَنَصّ القَاضِي فِي الْخلاف على صِحَة الإقرارمع أَنه إِضَافَة الْملك إِلَيْهِ قَالَ فِي الرِّعَايَة وَلَا بِمَا يَسْتَحِيل مِنْهُ وَلَا لمن لَا يَصح أَن يثبت ذَلِك لَهُ بِحَال وَإِقْرَاره بِمَا فِي يَد غَيره وتصرفه شرعا وحسا دَعْوَى أَو شَهَادَة فَإِذا صَار بِيَدِهِ وتصرفه شرعا لزمَه حكم إِقْرَاره
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين إِن الْإِقْرَار يَنْقَسِم إِلَى مَا يعلم كذبه كإقراره لمن هُوَ أكبر مِنْهُ أَنه ابْنه وَمن هَذَا الْجِنْس كل إِقْرَار بِحَق أسْندهُ إِلَى سَبَب وَذَلِكَ السَّبَب بَاطِل مثل أَن يقر أَن لَهُ فِي تَرِكَة أَبِيه ثلثهَا بِجِهَة الْإِرْث وَلَيْسَ بوارث أَو أَن لفُلَان عَليّ كَذَا من ثمن كَذَا أقْرض كَذَا أَو نِكَاح كَذَا إِذا كَانَ السَّبَب لَا يثبت بِهِ ذَلِك الْحق فَحَيْثُمَا أضَاف الْحق إِلَى سَبَب بَاطِل فَهُوَ بَاطِل وَإِن أَضَافَهُ إِلَى سَبَب يصلح أَن يكون حَقًا لَكِن قد علم ارتفاعه مثل أَن يَقُول لَهُ عَليّ ألف من ثمن هَذِه الدَّار وَيكون المُشْتَرِي قد أَبرَأَهُ قبل ذَلِك أَولهَا عَليّ

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 360

صَدَاقهَا وَتَكون قد أَبرَأته مِنْهُ قبل ذَلِك أَوله عَليّ حَقه من إِرْث أبي ويكونان قد اصطلحا قبل ذَلِك وتبارآ فَهَذَا أَيْضا كَذَلِك لِأَن الْإِقْرَار إِخْبَار فَإِذا كَانَ الْخَبَر قد علم كذبه وبطلانه كَانَ بَاطِلا
قَالَ وَإِلَى مَا يعلم صدقه كإقراره بِأَن هَذَا المَال الَّذِي خَلفه أَبوهُ هُوَ بَينه وَبَين أَخِيه ابْن الْمَيِّت نِصْفَيْنِ وَإِلَى مَا يحْتَمل الْأَمريْنِ فَالْأَصْل فِيهِ التَّصْدِيق إِلَّا أَن يثبت مَا يُعَارضهُ مِمَّا يقفه أَو يرفعهُ
فَالْأول مثل تَكْذِيب الْمقر لَهُ فَإِنَّهُ أَيْضا خبر فَلَيْسَ تَصْدِيق أَحدهمَا أولى من الآخر فَيَعُود الْأَمر كَمَا كَانَ
وَأما الثَّانِي فالبينات فَإِذا قَامَت الْبَيِّنَة بِأَنَّهُ كَانَ مكْرها على إِقْرَاره فإقرار الْمُكْره لَا يَصح أَيْضا وَإِن أمكن أَن يكون مطابقا كَانَ إِقْرَار تلجئة وَهُوَ أَن يتَّفق الْمقر وَالْمقر لَهُ على الْإِقْرَار ظَاهرا مثل بَقَاء الْمقر بِهِ للْمقر فَهُوَ بَاطِل فَإِذا شهِدت بَيِّنَة بِأَنَّهُمَا اتفقَا قبل الْإِقْرَار كَانَ ذَلِك مُبْطلًا لهَذَا الْإِقْرَار وَإِذا كَانَ الْإِقْرَار إنْشَاء فِي الْبَاطِن مثل إِقْرَار الْمَرِيض لمن يقْصد التَّبَرُّع لَهُ إِمَّا بعطية وَإِمَّا بإبراء فَيجْعَل الْإِنْشَاء إِقْرَارا لينفذ
قَالَ فَإِذا قَامَت الْبَيِّنَة بِأَنَّهُمَا اتفقَا على الْإِقْرَار على ذَلِك مثل أَن يشْهد الشَّاهِد أَنه قيل للْمَرِيض أعْط فلَانا ألف دِرْهَم أَو أوص لَهُ بهَا فَقيل لَهُ بل أجعَل ذَلِك إِقْرَارا أَو أَنه قَالَ الْمَرِيض كَيفَ أصنع حَتَّى أعطي فلَانا ألفا من أصل المَال فَقيل لَهُ أقرّ لَهُ بهَا أَو أَن اثْنَيْنِ تَرَاضيا على ذَلِك ثمَّ أمرا بِهِ

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 361

الْمَرِيض فَإِنَّهُ يجب الْعَمَل بِهَذِهِ الْبَيِّنَة أَو يَقُول مَا لَهُ عِنْدِي شَيْء أَو مَا لأحد عِنْدِي شَيْء لَكِن أَنا مقرّ أَو أقرّ لَهُ يألف أَو اشْهَدُوا عَليّ أَن لَهُ عِنْدِي ألفا أَو يَقُول بعد ذَلِك لَهُ عِنْدِي ألف فَيكون قد تقدم الْإِقْرَار مَا يُبطلهُ وَمَا يُنَافِيهِ وَإِن شهِدت بَيِّنَة بِأَن هَذَا الْمقر بِهِ لم يكن ملكا للْمقر لَهُ بل كَانَ ملكا للْمقر إِلَى حِين الْإِقْرَار إِن كَانَ عينا أَو كَانَت ذمَّته بريئة مِنْهُ إِن كَانَ دينا فَهَل تقبل هَذِه الْبَيِّنَة فَإِنَّهَا تَضَمَّنت نفيا فَيَنْبَغِي أَن يُقَال إِن كَانَ نفيا يحاط بِهِ قبل ذَلِك وَإِلَّا لم يقبل وَهل يستفصل الْمقر لَهُ من أَيْن لَك هَذَا الْملك نعم
قَالَ وَكَذَلِكَ يستفصل الْمُدَّعِي عِنْده التُّهْمَة وَالْمُدَّعى عَلَيْهِ
فصل
من ملك شَيْئا ملك الْإِقْرَار بِهِ وَمن لَا فَلَا وَهَذَا الْمَشْهُور فِي كَلَام الْأَصْحَاب وَثمّ صور مُسْتَثْنَاة
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين مَا يملك إنشاءه يملك الْإِقْرَار بِهِ وَمَا لَا يملكهُ فَإِن كَانَ مِمَّا لَا يُمكنهُ إنشاؤه بِحَال ملك الْإِقْرَار بِهِ أَيْضا كالنسب وَالْوَلَاء وَمَا يُوجب الْقود عَلَيْهِ إِذا لَا طَرِيق إِلَى ثُبُوته إِلَّا بِالْإِقْرَارِ بِهِ فَصَارَ كَالشَّهَادَةِ بالاستفاضة فِيمَا يتَعَذَّر علمه غَالِبا بِدُونِهَا لَكِن يسْتَثْنى النِّكَاح وَالْولد على مَا فِيهِ من الْخلاف
وَإِن كَانَ مِمَّا يُمكنهُ إنْشَاء سَببه فِي الْجُمْلَة كالأفعال الْمُوجبَة للعقوبة قبل إِذا لم يكن مُتَّهمًا فِيهِ وَأحسن من هَذَا أَن مَا لَا يَصح أَو مَالا يحل إنشاؤه مِنْهُ إِن كَانَ مُتَّهمًا فِي إِقْرَاره بِهِ لم يقبل وَإِلَّا قبل وَهنا يتَبَيَّن أَن الْمقر شَاهد على نَفسه بمالا يُمكنهُ إنشاؤه وَمن هَذَا إِقْرَاره بالبينونة فَإِنَّهُ لَا يملك إنشاءها لكنه لَا يتهم على إِسْقَاط حَقه من الرّجْعَة وَسُقُوط حَقّهَا من النَّفَقَة ضمنا وتبعا

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 362

وَقد ذكر القَاضِي فِي إِخْبَار الْحَاكِم بعد الْعَزْل لما قاسه على الْإِخْبَار قبل الْعَزْل فَقيل لَهُ الْمَعْنى فِي الأَصْل أَنه يملك الحكم فَلهَذَا ملك الْإِقْرَار بِهِ وَلَيْسَ كَذَلِك هَهُنَا لِأَنَّهُ لَا يملكهُ فَلم يملك الْإِقْرَار بِهِ كمن بَاعَ عبدا ثمَّ أقرّ أَنه أعْتقهُ أَو بَاعه بعد أَن بَاعه لم يقبل مِنْهُ
فَقَالَ هَذَا غير مُمْتَنع كالوصي إِذا ادّعى دفع المَال إِلَى الصَّبِي بعد بُلُوغه أَو ادّعى الْإِنْفَاق عَلَيْهِ فَإِنَّهُ يقبل وَإِن كَانَ فِي حَال لَا يملك التَّصَرُّف عَلَيْهِ وَكَذَلِكَ العَبْد الْمَأْذُون إِذا حجر عَلَيْهِ فَأقر بِثمن مَبِيع فِي حَال الْإِذْن وَكَذَلِكَ الْمكَاتب إِذا أقرّ بعد الْعَجز بِثمن مَبِيع فِي حَال الْكِتَابَة يقبل ذَلِك وَإِن لم يملك ذَلِك فِي حَال الْإِقْرَار كَذَلِك هَهُنَا وَكَذَلِكَ الْمُوصى وَكَذَلِكَ الْمُودع إِذا ادّعى رد الْوَدِيعَة أَو تلفهَا بعد عزل الْمُودع لَهُ وَكَذَلِكَ العَبْد إِذا أقرّ بِجِنَايَة عمدا فَإِنَّهُ يقبل إِقْرَاره وَإِن لم يكن مَالِكًا لما أقرّ بِهِ
قَالَ وَلَا معنى لقَولهم إِن دَعْوَى النَّفَقَة لَا يُمكن إِقَامَة الْبَيِّنَة عَلَيْهَا فَإِنَّهُ منقوض برد الْوَدِيعَة يُمكن إِقَامَة الْبَيِّنَة عَلَيْهِ يقبل قَوْله فِيهَا وَيقبل والإنفاق على الزَّوْجَة لَا يُمكن إِقَامَة الْبَيِّنَة عَلَيْهِ وَمَعَ هَذَا لَا يقبل قَوْله فِيهَا
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين تَسْمِيَة هَذِه الْأَشْيَاء إِقْرَارا يجوز وَقد ذكر الْجد وَغَيره تَسْمِيَة بعض هَذَا إِقْرَار وَالتَّحْقِيق أَن يُقَال الْمخبر أَن أخبر بِمَا على نَفسه فَهُوَ مقرّ وَإِن أخبر بِمَا على غَيره لنَفسِهِ فَهُوَ مدعى وَإِن أخبر بِمَا على غَيره لغيره فَإِن كَانَ مؤتمنا عَلَيْهِ فَهُوَ مخبر وَإِلَّا فَهُوَ شَاهد فَالْقَاضِي وَالْوَكِيل والمأذون لَهُ وَالْوَصِيّ كل هَؤُلَاءِ مَأْذُون لَهُم مؤتمنون فإخبارهم بعد الْعَزْل لَيْسَ إِقْرَارا وَإِنَّمَا هُوَ خبر مَحْض انْتهى كَلَامه
فصل
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين فَأَما مَا يملك الْإِنْسَان إنشاءه فَهَل يجوز إِقْرَاره بِهِ

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 363

وَيجْعَل الْإِنْشَاء فِي ضمن الْإِقْرَار قَاصِدا بِالْإِقْرَارِ الْإِنْشَاء مثل أَن يقر أَنه ملك ابْنه الشَّيْء الْفُلَانِيّ أَو أَنه قد وقف الْمَكَان الْفُلَانِيّ أَو أَنه وقف عَلَيْهِ من وَاقِف جَائِز الْأَمر يَعْنِي نَفسه انْتهى كَلَامه وَالْجَوَاز مُتَوَجّه
فصل
قَالَ القَاضِي فِي التَّعْلِيق ضمن مَسْأَلَة النّكُول الْإِنْسَان لَا يكون مُخَيّرا بَين أَن يقر وَبَين أَن لَا يقر لِأَنَّهُ لَا يَخْلُو إِمَّا أَن يكون الْحق عَلَيْهِ فَلَا يَسعهُ أَن لَا يقر أَولا يكون عَلَيْهِ فَلَا يَسعهُ أَن يقر لِأَنَّهُ كَاذِب
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين فَأَما إِذا كَانَ الْإِنْسَان بِبَلَد سُلْطَان ظَالِم أَو قطاع طَرِيق وَنَحْوهم من الظلمَة فخاف أَو يُؤْخَذ مَاله أَو المَال الَّذِي يتْركهُ لوَارِثه أَو المَال الَّذِي بِيَدِهِ للنَّاس إِمَّا بِحجَّة أَنه ميت لَا وَارِث لَهُ أَو بِحجَّة أَنه مَال غَائِب أَو بِلَا حجَّة أصلا فَهَل للْإنْسَان أَن يقر إِقْرَارا يدْفع بِهِ ذَلِك الظُّلم ويحتفظ المَال لصَاحبه مثل أَن يَقُول لحاضر إِنَّه ابْنه أَو يقر أَن لَهُ عَلَيْهِ كَذَا وَكَذَا أَو يقْرَأ أَن المَال الَّذِي بِيَدِهِ لفُلَان فَإِن ظَاهر هَذَا الْإِقْرَار يتَضَمَّن مفسدتين إِحْدَاهمَا الْكَذِب وَالثَّانيَِة صرف المَال إِلَى من لَا يسْتَحقّهُ عَمَّن يسْتَحقّهُ وَهَذَا إِقْرَار تلجئه
أما الأول فَيَنْبَغِي أَن يكون كالتعريض فِي الْيَمين فَيجوز لَهُ أَن يتَأَوَّل فِي إِقْرَاره بِأَن يَعْنِي بقوله ابْني كَونه صَغِيرا وَبِقَوْلِهِ أخي أخوة الْإِسْلَام وَأَن المَال الَّذِي بيَدي لَهُ أَي لَهُ ولَايَة قَبضه لكوني قد وكلته فِي إيصاله إِلَى مُسْتَحقّه وَإِن لَهُ فِي ذِمَّتِي عشرَة آلَاف دِرْهَم أَي لَهُ فِي عهدتي أَي يسْتَحق فِيمَا عهِدت إِلَيْهِ قبض ذَلِك وَنَحْو ذَلِك فَإِن النَّبِي كَانَ مَعَ أبي بكر وَأقر أَنه أَخُوهُ وَحلف على ذَلِك وَكَذَلِكَ إِبْرَاهِيم عَلَيْهِ السَّلَام أقرّ على زَوجته أَنَّهَا أُخْته وَكَذَلِكَ النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم أقرّ أَنهم من مَاء

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 364

وَأما الثَّانِيَة فَلَا يجوز ذَلِك إِلَّا إِذا أَزَال هَذِه الْمفْسدَة بِأَن يكون الْمقر أَمينا حَقًا وَالِاحْتِيَاط أَن يشْهد على الْمقر لَهُ أَن هَذَا إِقْرَار تلجئة تَفْسِيره كَذَا وَكَذَا
وَيَنْبَغِي أَن يكون التَّعْرِيض فِي الشَّهَادَة إِذا خَافَ الشَّاهِد من إِظْهَار الْبَاطِن ظلم الْمَشْهُود عَلَيْهِ كَذَلِك بِأَن يستنطق الشَّهَادَة وَلَا يُمكن كتمانها وَكَذَلِكَ التَّعْرِيض فِي الحكم إِذا خَافَ الْحَاكِم من إِظْهَار الْأَمر وُقُوع الظُّلم وَكَذَلِكَ التَّعْرِيض فِي الْفَتْوَى وَالرِّوَايَة وَالْإِقْرَار وَالشَّهَادَة وَالْحكم وَالْفَتْوَى وَالرِّوَايَة يَنْبَغِي أَن يكون كاليمين بل الْيَمين خبر وَزِيَادَة

قَوْله وَلَا يَصح الْإِقْرَار من غير مُكَلّف مُخْتَار
لِأَن الْقَلَم مَرْفُوع عَنهُ بِنَصّ الحَدِيث الْمَشْهُور وكبيعه وَغَيره
وَقَوله مُخْتَار لما تقدم وَلِأَنَّهُ عفى عَن الْمُكْره بِنَصّ الْخَبَر الْمَشْهُور
وَقَالَ الْخلال من تقدم إِلَى الْحَاكِم فدهش فَأقر ثمَّ أنكر قَالَ إِسْحَاق بن إِبْرَاهِيم سُئِلَ الإِمَام أَحْمد عَن الرجل يقدم إِلَى السُّلْطَان بِحَق لرجل عَلَيْهِ فيمدده السُّلْطَان فيدهش فَيقر لَهُ ثمَّ يرجع بعد مَا أقرّ بِهِ فَيَقُول هددني ودهشت للسُّلْطَان أَن يَأْخُذهُ بِمَا أقرّ بِهِ أَو يستثبت وَهُوَ رُبمَا علم أَنه أقرّ بتهديده إِيَّاه قَالَ أَبُو عبد الله يُؤْخَذ بِإِقْرَارِهِ الأول
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين السُّلْطَان هُوَ الْحَاكِم كَمَا ترْجم الْخلال والتهديد من الْحَاكِم إِنَّمَا يكون على أَن يَقُول الْحق لَا على أَن يقر مثل أَن يَقُول اعْترف بِالْحَقِّ أَو أَن كذبت عزرتك أَو إِن تبين لي كَذبك أدبتك فيهدده على الْكَذِب

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 365

والكتمان ويأمره بِالصّدقِ وَالْبَيَان فَإِن هَذَا حسن فَأَما أَن كَانَ التهديد على نفس الْإِقْرَار فَهَذَا أَمر بِمَا يجوز أَن يكون حَقًا وباطلا ومحرما فَالْأَمْر بِهِ حرَام والتهديد عَلَيْهِ أحرم وَهُوَ مَسْأَلَة الْإِكْرَاه على الْإِقْرَار فَفرق بَين أَن يكرههُ على قَول الْحق مُطلقًا أَو على الْإِقْرَار انْتهى كَلَامه
قَوْله إِلَّا من الصَّبِي الْمَأْذُون لَهُ فَيصح فِي قدر مَا أذن لَهُ فِيهِ إِذا صححنا تصرفه بِالْإِذْنِ
أما قَوْله إِذا صححنا تصرفه بِالْإِذْنِ فقيد وَاضح لِأَنَّهُ إِذا لم يَصح تصرفه بِالْإِذْنِ فوجود الْإِذْن كَعَدَمِهِ لعدم فَائِدَته وَكَذَا مَا زَاده فِي الرِّعَايَة مَعَ اتِّفَاق الدّين واختلافه
وَأما صِحَة إِقْرَاره فِيمَا أذن لَهُ فِيهِ فَهُوَ الْمَذْهَب كَمَا قطع بِهِ هُنَا وَقطع بِهِ غَيره وَلَو كَانَ فِي الْمُحَرر زَاد نَص عَلَيْهِ كَانَ أولى وَهُوَ نَص مَشْهُور قَالَ الإِمَام أَحْمد فِي رِوَايَة مهنا فِي إِقْرَار الْيَتِيم يجوز إِقْرَاره بِقدر مَا أذن لَهُ الْوَصِيّ فِي التِّجَارَة وَهُوَ قَول أبي حنيفَة كَالْبَالِغِ وَالْفرق بالتكليف لَا أثر لَهُ وَقَالَ أَبُو بكر وَابْن أبي مُوسَى إِنَّمَا يَصح إِقْرَاره فِيمَا أذن لَهُ فِي التِّجَارَة فِيهِ فِي الشَّيْء الْيَسِير يتَسَامَح بِهِ كَمَا صَحَّ تصرفه فِيهِ بِدُونِ إِذْنه أَن نقُول لَا يَصح إِقْرَاره مُطلقًا كَقَوْل مَالك وَالشَّافِعِيّ
وَظَاهر مَا رَوَاهُ الْأَثْرَم عَن الإِمَام أَحْمد فِي ابْن أَربع عشرَة سنة كَانَ أَجِيرا مَعَ رجل فقد أستاذه شَيْئا فَأقر الْغُلَام أَنه أَخذه ثمَّ انكره فَقَالَ لَا يجب عَلَيْهِ إِقْرَاره حَتَّى يَأْتِي أحد الْحُدُود الانبات أَو الِاحْتِلَام أَو خَمْسَة عشر سنة
وَقَالَ القَاضِي فِي التَّعْلِيق وَهَذَا مَحْمُول على أَنه غير مَأْذُون لَهُ فِي التِّجَارَة

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 366

وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين ظَاهر كَلَام الإِمَام أَحْمد أَنه إِذا أَتَى عَلَيْهِ الْحُدُود صَحَّ إِقْرَاره بِمثل هَذَا وَإِن لم يكن رشيدا وَهُوَ ظَاهر كَلَام الْجد
لَكِن قد يُقَال يقبل فِي الْحُدُود لَا فِي الْأَمْوَال فتقطع يَده وَلَا يغرم كَالْعَبْدِ انْتهى كَلَامه
وَالْمَشْهُور صِحَة إِقْرَار السَّفِيه بِمَال وَيتبع بِهِ بعد فك الْحجر
فرع
لَو أقرّ الْأَب على ابْنه الْمَأْذُون لَهُ لم ينفذ وَذكره القَاضِي مَحل وفَاق فِي حجَّة الْمُخَالف وَسلمهُ وَاعْتذر بِأَنَّهُ لَا يملك بِإِذْنِهِ الْإِقْرَار وَإِنَّمَا يرْتَفع عَنهُ الْحجر بِإِذْنِهِ فِي التِّجَارَة فَيجوز إِقْرَاره لنَفسِهِ
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين هَذَا يشبه مَذْهَب أبي حنيفَة وَأما على أصلنَا فَإِنَّمَا اسْتَفَادَ الْإِقْرَار بِإِذْنِهِ بِدَلِيل أَنه يتَقَدَّر فِي قدر مَا أذن فِيهِ وعَلى أصل أبي حنيفَة لَا يتَقَدَّر وَلَو أقرّ الْأَب بِصَدقَة فِي مَال ابْنه فَإِنَّهُ يقبل لِأَن الْأَب يملك التَّصَرُّف
قَوْله وَإِذا أقرّ من يشك فِي بُلُوغه وَذكر أَنه لم يبلغ فَالْقَوْل قَوْله بِلَا يَمِين
وَكَذَا قطع بِهِ الشَّيْخ موفق الدّين وَغَيره أما كَون القَوْل قَوْله فَلِأَن الأَصْل مَعَه وَهُوَ الصغر وَسَيَأْتِي كَلَام الشَّيْخ تَقِيّ الدّين فِي الْفَصْل بعده
وَأما كَونه بِلَا يَمِين فكحكمنا بِعَدَمِ بُلُوغه وَغير الْمُكَلف لَا يجوز تَكْلِيفه بِوُجُوب الْيَمين عَلَيْهِ
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين يتَوَجَّه أَن يجب عَلَيْهِ الْيَمين لِأَنَّهُ إِن كَانَ لم يبلغ لم يضرّهُ وَإِن كَانَ قد بلغ حجزته فَأقر بِالْحَقِّ انْتهى كَلَامه
فَأَما إِن كَانَ اخْتِلَافهمَا بعد ثُبُوت بُلُوغه وَادّعى أَنه حِين الْإِقْرَار لم يبلغ

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 367

فَهَل يقبل قَوْله مَعَ يَمِينه عملا بِالْأَصْلِ وَهُوَ الصغر قطع بِهِ فِي المغنى أَولا يقبل لتعليق الْحق بِذِمَّتِهِ ظَاهرا فِيهِ وَجْهَان ذكرهمَا فِي الْكَافِي
وَهَذَا بِخِلَاف دَعْوَى زَوَال الْعقل حِين الْإِقْرَار لِأَن الأَصْل السَّلامَة ذكره الشَّيْخ موفق الدّين
وَيَنْبَغِي أَن يُقَال إِلَّا أَن يكون يَعْتَرِيه ذَلِك فِي بعض الأحيان فَتكون كَمَسْأَلَة الصَّغِير على الْخلاف كَمَا سوى بَينهمَا فِي دَعْوَى البَائِع الصغر أَو زَوَال الْعقل حِين البيع
قَالَ الشَّيْخ موفق الدّين فَإِن ادّعى أَن كَانَ مكْرها لم يقبل إِلَّا بِبَيِّنَة فَإِن ثَبت أَنه كَانَ مُقَيّدا أَو مَحْبُوسًا أَو موكلا بِهِ فَالْقَوْل قَوْله مَعَ يَمِينه لِأَن هَذِه دلَالَة الْإِكْرَاه انْتهى كَلَامه
وعَلى هَذَا تحرم الشَّهَادَة عَلَيْهِ وَكِتَابَة حجَّة عَلَيْهِ وَمَا أشبه ذَلِك فِي هَذِه الْحَال
فصل
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين قد نَص أَحْمد على أَنَّهُمَا إِذا اخْتلفَا فَقَالَ بِعْتُك قبل أَن أبلغ وَقَالَ المُشْتَرِي بل بعد بلوغك فَالْقَوْل قَول المُشْتَرِي وَهَذَا يتَّجه فِي الْإِقْرَار وَسَائِر التَّصَرُّفَات لِأَن الأَصْل فِي الْعُقُود الصِّحَّة فإمَّا أَن يُقَال هَذَا عَام وَإِمَّا أَن يفرق بَين أَن يتَيَقَّن أَنه وَقت التَّصَرُّف كَانَ مشكوكا فِيهِ غير مَحْكُوم بِبُلُوغِهِ أَولا يتَيَقَّن فَإنَّا هُنَا تَيَقنا صُدُور التَّصَرُّف مِمَّن لم نثبت أَهْلِيَّته وَالْأَصْل عدمهَا فقد شككنا فِي الشَّرْط وَهُنَاكَ يجوز صدوره فِي حَال الْأَهْلِيَّة وَحَال عدمهَا وَالظَّاهِر صَدره وَقت الْأَهْلِيَّة وَالْأَصْل عَدمه قبل وَقت الْأَهْلِيَّة والأهلية هُنَا مُتَيَقن وجودهَا

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 368

فصل
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين سُئِلت عَن مَسْأَلَة وَهِي من أسلم أَبوهُ فَادّعى أَنه بَالغ فَأفْتى بَعضهم بِأَن القَوْل قَوْله فِي ذَلِك وَقلت إِذا لم يقر بِالْبُلُوغِ إِلَى حِين الْإِسْلَام فقد حكم بِإِسْلَامِهِ قبل الْإِقْرَار بِالْبُلُوغِ بِمَنْزِلَة مَا إِذا ادَّعَت انْقِضَاء الْعدة بعد أَن ارتجعها وَهَكَذَا يَجِيء فِي كل من أقرّ بِالْبُلُوغِ بعد حق ثَبت فِي حق الصَّبِي مثل الْإِسْلَام وَثُبُوت الذِّمَّة للْوَلَد تبعا لِأَبِيهِ وَلَو ادّعى الْبلُوغ بعد تصرف الْوَلِيّ وَكَانَ رشيدا أَو بعد تَزْوِيج ولي أبعد مِنْهُ إِلَّا أَن يُقَال لَا يحكم بِإِسْلَام الْوَلَد وذمته حَتَّى يسْأَل هَل بلغ أَو لم يبلغ بِخِلَاف تصرف الْوَلِيّ لَهُ أَو لموليته فَإِن الْولَايَة كَانَت ثَابِتَة وَالْأَصْل بَقَاؤُهَا وَهنا الأَصْل عدم إِسْلَام الْوَلَد وذمته فَيُقَال فِي الرّجْعَة كَذَلِك يَنْبَغِي أَن لَا تصح الرّجْعَة حَتَّى تسْأَل الْمَرْأَة وَمَعَ أَن فِي مَسْأَلَة الرّجْعَة وَجْهَيْن على قَول الْخرقِيّ يَنْبَغِي أَن يكون القَوْل قَوْله هُنَا مُطلقًا كَمَا فِي الرّجْعَة وَمَا ذكرته على الْوَجْه الْمُقدم وَلم أجد فرقا بَين كَون الْمَرْأَة مؤتمنة على فرجهَا فِي انْقِضَاء الْعدة أَو فِي بُلُوغهَا وَهَكَذَا فِي كل مَوضِع كَانَ الْإِنْسَان مؤتمنا فِيهِ إِذا ادّعى ذَلِك بعد تعلق الْحق بِهِ وَنَظِيره اخْتِلَاف الرِّوَايَتَيْنِ فِيمَا إِذا ادّعى الْمَجْهُول الرّقّ بعد التَّصَرُّف فَفِيهِ رِوَايَتَانِ لَكِن هُنَاكَ إِذا قبلناه فَلِأَن الرّقّ حق آدَمِيّ فالمقر بِهِ حق آدَمِيّ بِخِلَاف الْحيض أَو الْبلُوغ فَإِنَّهُ سَبَب يثبت لَهُ وَعَلِيهِ بِهِ حُقُوق وَقد يُقَال فِي الرّجْعَة لم يقبل قَوْله لِأَن فِيهِ إبِْطَال حق آدَمِيّ بِخِلَاف الْإِسْلَام والذمة فَيُقَال بل إبِْطَال الْإِسْلَام والعصمة أعظم وَنَظِيره فِي الْمَجْهُول الْمَحْكُوم بِإِسْلَامِهِ كاللقيط فاللقيط إِذا ادّعى الْكفْر بعد الْبلُوغ انْتهى كَلَامه

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 369

قَوْله وَمن أكره على أَن يقر لزيد فَأقر لعَمْرو أَو أَن يقر بِدَرَاهِم فَأقر بِدَنَانِير صَحَّ إِقْرَاره
لِأَنَّهُ أقرّ بِمَا لم يكره عَلَيْهِ فَهُوَ كَمَا لَو أقرّ بِهِ ابْتِدَاء
قَوْله وَمن أقرّ فِي مَرضه بِشَيْء فَهُوَ كإقراره فِي صِحَّته
لِأَن لاأصل التَّسَاوِي وَدَعوى مُخَالفَة حَال الْمَرَض وَحَال الصِّحَّة فِي ذَلِك تفْتَقر إِلَى دَلِيل وَالْأَصْل عَدمه وَقد يُعلل بِعَدَمِ التُّهْمَة
فصل
وَلَا تفْتَقر الشَّهَادَة إِلَى أَن يَقُولُوا طَوْعًا فِي صِحَة عقله لِأَن الظَّاهِر السَّلامَة وَصِحَّة الشَّهَادَة دكره فِي المغنى
قَوْله إِلَّا فِي ثَلَاثَة أَشْيَاء أَحدهَا إِقْرَاره بِالْمَالِ لوَارث فَإِنَّهُ لَا يقبل
هَذَا الْمَذْهَب قَالَ القَاضِي نَص عَلَيْهِ فِي رِوَايَة الْجَمَاعَة فَقَالَ فِي رِوَايَة ابْن مَنْصُور إِقْرَار الْمَرِيض فِي مَرضه للْوَارِث لَا يجوز
وَقَالَ فِي رِوَايَة أبي طَالب فِي الرجل يقر عِنْد مَوته أَن لامْرَأَته عَلَيْهِ صدَاق ألف دِرْهَم تقيم الْبَيِّنَة على الْألف فَإِن لم تكن بَيِّنَة فصداق نسائها
وَقَالَ فِي رِوَايَة مهنا فِي امْرَأَة أقرَّت فِي مَرضهَا أَنه لَيْسَ لَهَا على زَوجهَا مهر لم يجز إِقْرَارهَا إِلَّا أَن يُقيم شُهُودًا أَنَّهَا أَخَذته وَلَا يصدق قَوْلهَا وَهَذَا قَول أبي حنيفَة كهبته وَلِأَنَّهُ مَحْجُور عَلَيْهِ فَأشبه إِقْرَار الصَّبِي فعلى هَذَا لَو أجَازه

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 370

بَقِيَّة الْوَرَثَة صَحَّ ذكره جمَاعَة مِنْهُم الشَّيْخ موفق الدّين وَاحْتج لَهُ وَقَالَ مَالك يقبل ذَلِك إِذا كَانَ لَا يتهم لَهُ وَلَا يقبل إِذا كَانَ يتهم لَهُ كمن لَهُ بنت وَابْن عَم فَأقر لبنته لم يَصح وَلَو أقرّ لإبن عَمه صَحَّ وَلَو كَانَت لَهُ زَوْجَة وَابْن عَم صَحَّ إِقْرَاره لِابْنِ الْعم دون الزَّوْجَة وَلَو كَانَت لَهُ زَوْجَة وَولد صَحَّ إِقْرَاره للزَّوْجَة دون الْوَلَد لِأَن عِلّة الْمَنْع التُّهْمَة واختص الحكم بهَا
وَجَوَابه أَن التُّهْمَة لَا يُمكن اعْتِبَارهَا بِنَفسِهَا فاعتبرت مظنتها وَهُوَ الْإِرْث
وَللشَّافِعِيّ قَولَانِ أَحدهمَا كَقَوْلِنَا وَالثَّانِي يقبل وَهُوَ قَول جمَاعَة مِنْهُم إِسْحَاق كَالْأَجْنَبِيِّ وَالْفرق وَاضح وَسلم الشَّافِعِي على مَا ذكره القَاضِي لَو قَالَ كنت وهبت لفُلَان الْوَارِث كَذَا ثمَّ أتْلفه لَا يجوز بِخِلَاف مَا لَو قَالَ كنت وهبت لفُلَان الْأَجْنَبِيّ كَذَا ثمَّ أتْلفه عَلَيْهِ فَإِنَّهُ يجوز
وَذكر ابْن الْبَنَّا من أَصْحَابنَا أَنه يَصح إِقْرَار الْمَرِيض بِاسْتِيفَاء دين الصِّحَّة وَالْمَرَض جَمِيعًا
قَالَ فِي الْمُسْتَوْعب وَهُوَ مَحْمُول على مَا إِذا كَانَ الْغُرَمَاء غير الْوَارِثين
وَقَالَ ابْن هُبَيْرَة إِذا أقرّ الْمَرِيض بِاسْتِيفَاء دُيُونه قَالَ أَبُو حنيفَة يقبل قَوْله فِي دُيُون الصِّحَّة دون دُيُون الْمَرَض وَقَالَ مَالك إِن كَانَ مِمَّن لَا يتهم قبل إِقْرَاره سَوَاء كَانَ إِقْرَاره فِي الْمَرَض أَو فِي الصِّحَّة وَقَالَ الإِمَام أَحْمد يقبل فِي دُيُون الْمَرَض وَالصِّحَّة جَمِيعًا كَذَا ذكر وَهُوَ صَحِيح لِأَن مُرَاده من أَجْنَبِي وَكَذَا ذكره أَصْحَابنَا فِي كتب الْخلاف
قَالَ فِي الرِّعَايَة وَلَا يَصح إِقْرَار رجل مَرِيض بِقَبض صدَاق وَلَا عوض خلع بِلَا بَيِّنَة وَيصِح بِقَبض حِوَالَة ومبيع وقرض وَنَحْو ذَلِك وَإِن أطلق احْتمل وَجْهَيْن
وَقَالَ الْأَزجيّ فِي نهايته فَإِن أقرّ مَرِيض بِهِبَة أَنَّهَا صدرت مِنْهُ فِي صِحَّته

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 371

لأَجْنَبِيّ صَحَّ وَإِن كَانَ لوَارث فَوَجْهَانِ
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين فِي الْإِقْرَار للْوَارِث هُنَا احتمالات أَحدهَا أَن يَجْعَل إِقْرَاره للْوَارِث كَالشَّهَادَةِ فَترد فِي حق من ترد شَهَادَته لَهُ كَالْأَبِ بِخِلَاف من لَا ترد ثمَّ على هَذَا هَل يحلف الْمقر لَهُ مَعَه كالشاهد وَهل تعْتَبر عَدَالَة الْمقر ثَلَاث احتمالات
وَيحْتَمل أَن يفرق مُطلقًا بَين الْعدْل وَغَيره فَإِن الْعدْل مَعَه من الدّين مَا يمنعهُ من الْكَذِب ويخرجه إِلَى بَرَاءَة ذمَّته بِخِلَاف الْفَاجِر وَإِنَّمَا حلف الْمقر لَهُ مَعَ هَذَا للتَّأْكِيد فَإِن فِي قبُول الْإِقْرَار مُطلقًا فَسَادًا عَظِيما وَكَذَا فِي رده مُطلقًا فَسَاد وَإِن كَانَ أقل فَإِن المبطلين فِي هَذَا الْإِقْرَار أَكثر من المحقين وَهَذِه الْحجَّة لمن رده كَالشَّهَادَةِ مَعَ التُّهْمَة وكطلاق الفار انْتهى كَلَامه
فصل
وَإِن كَانَ على الْمَرِيض دين للْوَارِث فَقَالَ القَاضِي هُوَ مَأْمُور بإيصال الْحق إِلَى وَارثه وَيقدر أَن يَقْضِيه دينه بَاطِنا ويوصله إِلَيْهِ فيتخلص بذلك من ظلمه وَإِن كَانَ لَو أقرّ لم يقبل إِقْرَاره كَمَا أَن الْوَصِيّ إِذا كَانَ شَاهدا على الْمَيِّت بدين وَلَيْسَ مَعَه شَاهد غَيره فَهُوَ مَأْمُور بِقَضَاء الدّين سرا وإيصاله إِلَى مُسْتَحقّه ليخلص الْمَيِّت وَإِن أظهر ذَلِك أَو أقرّ بِهِ لم يقبل قَوْله فِيهِ وَلم يثبت بِهِ الدّين وَإِن كَانَ مَأْمُورا بِالْقضَاءِ
فصل
وَيجوز عندنَا للْمَيت الْإِقْرَار لجَمِيع الْوَرَثَة ويخيرون بَين أَخذ المَال وَالْإِقْرَار بِالْإِرْثِ هَذَا لفظ القَاضِي وَأَظنهُ مُوَافقَة للحنفية قَالَه الشَّيْخ تَقِيّ الدّين
قَوْله وَلَو أقرّ لامْرَأَته بِالصَّدَاقِ فلهَا قدر مهر الْمثل بِالزَّوْجِيَّةِ
لَا بِإِقْرَارِهِ وَالَّذِي قطع بِهِ الشَّيْخ موفق الدّين وَغَيره أَنه يَصح الْإِقْرَار لِأَنَّهُ

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 372

إِقْرَار بِمَا تحقق سَببه وَلم يعلم الْبَرَاءَة مِنْهُ أشبه مَا لَو اشْترى عبدا من وَارثه فَأقر للْبَائِع بِثمن مثله وَقيل لَا يَصح ذكره فِي الرِّعَايَة
ثمَّ ذكر مَا فِي الْمُحَرر قولا فَيكون وَجه عدم الصِّحَّة أَنه أقرّ لوَارث وَهُوَ قَول الشّعبِيّ وَصَاحب الْمُحَرر تبع القَاضِي وَهُوَ معنى كَلَامه فِي الْمُسْتَوْعب
قَالَ القَاضِي وَأما إِذا أقرّ لزوجته بِالصَّدَاقِ فَنقل أَبُو طَالب عَنهُ إِذا أقرّ عِنْد مَوته أَن لامْرَأَته عَلَيْهِ صدَاق ألف دِرْهَم تقيم الْبَيِّنَة أَن لَهَا صدَاق ألف دِرْهَم لَا يجوز إِقْرَاره لَهَا لَعَلَّ صَدَاقهَا أقل فَإِن لم يكن لَهَا بَيِّنَة فصداق نسائها إِذا كَانَ ذَلِك يعرف فَإِن لم يعرف ذَلِك يكون ذَلِك من ثلثه
قَالَ فقد نَص على أَنه لَا يقبل إِقْرَاره بِالصَّدَاقِ على الْإِطْلَاق وَإِنَّمَا يقبل مَا صَادف مهر الْمثل لِأَن ثُبُوته بِالْعقدِ لَا بِإِقْرَارِهِ فَإِن تعذر مهر الْمثل اعْتبر من ثلثه وَاخْتلفت الرِّوَايَة فِي قدر الصَدَاق فَنقل أَبُو الْحَارِث مهر الْمثل لِأَنَّهَا مُعَاوضَة فِي مرض الْمَوْت أشبه ثمن الْمَبِيع وَلَا يعْتَبر من الثُّلُث لِأَنَّهَا وَصِيَّة لوَارث
وَنقل أَبُو طَالب من الثُّلُث لِأَن الزِّيَادَة على مهر الْمثل مُحَابَاة لَا يقابلها عوض فَهِيَ كالمحاباة والمحاباة هُنَاكَ من الثُّلُث فَكَذَلِك هُنَا هَكَذَا نقل الشَّيْخ تَقِيّ الدّين كَلَام القَاضِي ثمَّ قَالَ من عِنْده كَلَامه فِي رِوَايَة أبي طَالب يَقْتَضِي أَنه اذا لم يعرف مهر الْمثل اعْتبر مَا أقرّ بِهِ من الثُّلُث لأَنا قد تَيَقنا أَن لَهَا صَدَاقا فَلم نبطل الْإِقْرَار وَلم نعلم أَن هَذَا كُله وَاجِب فَكَأَنَّهُ ملك أَن يوصى بِهِ لِأَنَّهُ لَا طَرِيق إِلَى مَعْرفَته من غَيره ووصيته من الثُّلُث لِأَنَّهُ غير مُصدق للْوَارِث انْتهى كَلَامه
قَوْله وَلَو أقرّ أَنه كَانَ أَبَانهَا فِي صِحَّته لم يسْقط إرثها
كَذَا ذكره غَيره وَذكر فِي الْمُغنِي أَنه قَول أبي حنيفَة وَمَالك لِأَنَّهُ غير

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 373

أَمِين أقرّ بِمَا يسْقط حق غَيره فَهُوَ كإقراره بِمَال غَيره وَعند الشَّافِعِي يقبل
قَوْله وَلَو أقرّ بهَا بدين ثمَّ أَبَانهَا ثمَّ تزَوجهَا لم يَصح إِقْرَاره
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين الْفرق بَين هَذِه وَبَين أَن يتَبَرَّع فِي مَرضه ظَاهر بِمَنْزِلَة أَن يقر ثمَّ يَصح ثمَّ يمرض ونظيرها أَن يتَبَرَّع لِأَخِيهِ ثمَّ ينحجب بِولد يُولد لَهُ ثمَّ يَمُوت الْوَلَد انْتهى كَلَامه
وَوجه الْمَسْأَلَة أَنه أقرّ لوَارث فِي مرض الْمَوْت أشبه مالو لم يبنهما قَالَ القَاضِي أَوْمَأ إِلَيْهِ أَحْمد فِي رِوَايَة ابْن مَنْصُور فِيمَن أقرّ فِي مَرضه لَا مرأة بدين ثمَّ تزَوجهَا ثمَّ مَاتَ وَهِي وارثة يجوز هَذَا أقرّ لَهَا وَلَيْسَت لَهُ بِامْرَأَة إِلَّا أَن يكون تلجئة فقد أجَاز الْإِقْرَار فَاقْتضى أَنَّهَا لَو كَانَت وارثة لم يَصح وَبِهَذَا قَالَ أَبُو حنيفَة وَقَالَ مُحَمَّد بن الْحسن إِقْرَاره جَائِز فَإِن برأَ من ذَلِك الْمَرَض ثمَّ تزَوجهَا ثمَّ مَاتَ صَحَّ الْإِقْرَار وفَاقا على مَا ذكره القَاضِي
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين أَخذ مَذْهَب الإِمَام أَحْمد من عكس علته وَقد يكون الحكم ثَابتا فِي هَذِه الصُّورَة لعِلَّة أُخْرَى عِنْده ثمَّ قَوْله أقرّ لَهَا وَلَيْسَت لَهَا بأمرأة
قد يُرَاد بِهِ لَيست امْرَأَة فِي بعض زمَان الْإِقْرَار ثمَّ الْأَخْذ بتعليله يَقْتَضِي أَنه إِذا صَحَّ ثمَّ تزَوجهَا يكون الْإِقْرَار أَيْضا بَاطِلا وَإِن كَانَ الْبُرْء لَيْسَ من فعله وَقد فرق القَاضِي بالتهمة فِي الطَّلَاق بِأَن يَكُونَا قد تواطآ على ذَلِك وَهَذِه الْعلَّة منتفية فِيمَا إِذا انْفَسَخ النِّكَاح بِغَيْر فعله وَفِيمَا إِذا طَلقهَا ثَلَاثًا وَفِيمَا إِذا كَانَ الزَّوْج الْمُطلق سَفِيها فَيخرج فِي الْمَسْأَلَتَيْنِ ثَلَاثَة أوجه انْتهى كَلَامه

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 374

وَالْقَاضِي وَالْأَصْحَاب اعتبروا المظنة وعللوا بِجَوَاز أَن يكون على وَجه الْحِيلَة فقد اكْتسب تُهْمَة فَيخرج وَجه فِي مَسْأَلَة الْمُحَرر فِيهِ بعد والتخريج فِيمَا إِذا برىء من ذَلِك الْمَرَض فِيهِ بعد أَيْضا لِأَن كل مرض مُعْتَبر بِنَفسِهِ بِدَلِيل مَا لَو تبرع فِي الْمَرَض الأول أَو طلق فَارًّا أَو غير ذَلِك
قَوْله وَلَو أقرّ لوَارث ثمَّ صَار عِنْد الْمَوْت أَجْنَبِيّا أَو بِالْعَكْسِ فَهَل يعْتَبر بِحَالَة الْإِقْرَار أَو الْمَوْت على رِوَايَتَيْنِ
إِحْدَاهمَا يعْتَبر بِحَالَة الْإِقْرَار قطع بِهِ القَاضِي وَغَيره وَهُوَ الْمَشْهُور وَنَصره فِي الْمُغنِي لوُجُود التُّهْمَة فِي هَذِه الْحَال بِخِلَاف الْعَكْس كَالشَّهَادَةِ
وَالثَّانيَِة بِحَالَة الْمَوْت وَهِي مَذْهَب الشَّافِعِي لِأَنَّهُ معنى يعْتَبر فِيهِ عدم الْمِيرَاث فَأشبه الْوَصِيَّة وَالْفرق أَن الْوَصِيَّة عَطِيَّة بعد الْمَوْت فَاعْتبر فِيهَا حَالَة الْمَوْت بِخِلَاف مَسْأَلَتنَا
قَوْله وَإِذا أقرّ بدين لوَارث وأجنبي لزمَه فِي حِصَّة الْأَجْنَبِيّ
هَذَا هُوَ الْمَنْصُور فِي الْمَذْهَب كَمَا لَو كَانَ الْإِقْرَار بلفظين
قَالَ القَاضِي وَهَذَا بِنَاء على أصلنَا فِي تَفْرِيق الصَّفْقَة فِي البيع مَعَ انْتِفَاء الْجَهَالَة فِيهِ فَأولى أَن يفرق فِي الْإِقْرَار مَعَ دُخُول الْجَهَالَة فِيهِ
وَذكر أَبُو الْخطاب وَالْأَصْحَاب قولا بِعَدَمِ اللُّزُوم وَالصِّحَّة أخذا من تَفْرِيق الصَّفْقَة وقاس القَاضِي الصِّحَّة على الْوَصِيَّة
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين فَكَانَ التَّفْرِيق بَينهمَا مَحل وفَاق وَلَو أقرّ لأَجْنَبِيّ ولعبده بدين فَإِنَّهُ يَصح فِي حِصَّة الْأَجْنَبِيّ ذكره مَحل وفَاق وَلَو أقرّ برق خمر

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 375

وبزق خل وبملكه وبملك غَيره ذكره مَحل وفَاق وقاس فِي المغنى عدم الصِّحَّة على شَهَادَته لِابْنِهِ وأجنبي وَفرق بِأَن الْإِقْرَار أقوى وَلذَلِك لَا تعْتَبر فِيهِ الْعَدَالَة وَلَو أقرّ بِشَيْء لَهُ فِيهِ نفع كَالْإِقْرَارِ بِنسَب مُوسر قبل وَهَذَا الْفرق على مَنْصُوص الإِمَام أَحْمد وَهُوَ عدم صِحَة الشَّهَادَة لَهما وَلنَا قَول تصح شَهَادَته للْأَجْنَبِيّ وَكَأن صَاحب الْمُحَرر رأى أَن الْإِقْرَار لقُوته ودخوله الْجَهَالَة فِيهِ لَا يتَخَرَّج فِيهِ عدم الصِّحَّة مُطلقًا قَالَ وَيتَخَرَّج أَن لَا يلْزم إِذا عزاهُ إِلَى سَبَب وَاحِد أَو أقرّ لأَجْنَبِيّ بذلك وَلم أجد هَذَا التَّخْرِيج لغيره وَهَذَا قَول أبي حنيفَة
قَوْله الثَّانِي إِقْرَاره بِالْمَالِ لغير وَارِث فَفِيهِ رِوَايَتَانِ أصَحهمَا قبُوله
هَذَا هُوَ الْمَنْصُوص وَذكر فِي الْكَافِي أَنه ظَاهر الْمَذْهَب لعدم التُّهْمَة فِي حَقه بِخِلَاف الْوَارِث وَذكر فِي الْمُغنِي أَن الْأَصْحَاب حكوا رِوَايَة لَا يقبل مُطلقًا تَسْوِيَة بَين الْوَارِث وَغَيره لِأَن حق الْوَرَثَة تعلق بِمَالِه أشبه الْمُفلس وَالْفرق ظَاهر
قَوْله لَكِن هَل يحاص بِهِ دين الصِّحَّة على وَجْهَيْن
وَذكر فِي الْمُسْتَوْعب رِوَايَتَيْنِ وَأَن أصَحهمَا عدم المحاصة
وَذكر القَاضِي فِي مَوضِع أَنه قِيَاس الْمَذْهَب أخذا من مَسْأَلَة الْمُفلس لِأَنَّهُ فِي الْمَوْضِعَيْنِ أقرّ بعد تعلق الْحق بِمَا لَهُ وَصَححهُ فِي الْخُلَاصَة وَقدمه غير وَاحِد وَبِه قَالَ أَبُو حنيفَة
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَنَصه أَن إِقْرَار لَا يبطل التَّبَرُّعَات السَّابِقَة على الْإِقْرَار يُقَوي أَنهم لَا يزاحمون وَالْقَوْل بالمحاصة ظَاهر كَلَام الْخرقِيّ وَاخْتَارَهُ ابْن أبي مُوسَى وَأَبُو الْحسن التَّمِيمِي وَقَالَ القَاضِي فِي مَوضِع وَقطع بِهِ أَبُو الْخطاب

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 376

والشريف فِي رُءُوس الْمسَائِل وَبِه قَالَ مَالك وَالشَّافِعِيّ لِأَنَّهُمَا حقان يجب قضاؤهما من رَأس المَال فتساويا كديني الصِّحَّة وكما لَو ثبتا بِبَيِّنَة وكالمهر وكما لَو أقرّ لَهما جَمِيعًا فِي الْمَرَض ذكره القَاضِي وَغَيره مَحل وفَاق وَاعْترض الْمُخَالف بِأَن مهر الْمثل ثَبت بِالْعقدِ لَا بِالْإِقْرَارِ
فَقَالَ القَاضِي النِّكَاح ثَبت بِإِقْرَارِهِ لَا بِالْبَيِّنَةِ وَلِأَنَّهَا قد تكون مُطلقَة مِنْهُ فتستحق نصف الْمهْر فَإِذا أقرّ بِالدُّخُولِ اسْتحقَّت كَمَال الصَدَاق بِإِقْرَارِهِ فَيكون نصف الصَدَاق مُسْتَحقّا بِإِقْرَارِهِ
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين إِذا أقرّ فِي مَرضه بدين ثمَّ أقرّ لآخر أَو أقرّ فِي صِحَّته بدين ثمَّ أقرّ فِي مَرضه بوديعة أَو غصب أَو عَارِية فَتخرج على الْوَجْهَيْنِ وعَلى هَذَا لَو أقرّ بدين ثمَّ بوديعة لم يبعدالخلاف انْتهى كَلَامه
وَيَنْبَغِي أَن يكون إِن أقرّ لَهُ بِعَين أَن يكون الْمقر لَهُ أولى بهَا على الثَّانِي دون الأول وَلِهَذَا قَالَ فِي الرِّعَايَة وَلَو أقرّ بِعَين لزمَه فِي حَقه وَلم ينْفَرد بهَا الْمقر لَهُ حَتَّى يسْتَوْفى الْغُرَمَاء وَقيل بلَى
وَقَالَ فِي الْمُسْتَوْعب بعد حِكَايَة الرِّوَايَتَيْنِ فِي المحاصة قَالَ أَبُو الْحسن التَّمِيمِي وَكَذَلِكَ إِذا أقرّ بِعَين مَاله لزمَه الْإِقْرَار فِي حَقه وَلم ينْفَرد بِهِ الْمقر لَهُ حَتَّى يسْتَوْفى الْغُرَمَاء قَالَ فِي الْمُسْتَوْعب وَهَذَا على الرِّوَايَة الأولة يَعْنِي عدم المحاصة
قَوْله وَالْأُخْرَى لَا يقبل فِيمَا زَاد على الثُّلُث فَلَا يحاص دين الصِّحَّة لِأَنَّهُ مَمْنُوع من عَطِيَّة الزَّائِد على الثُّلُث لأَجْنَبِيّ كالوارث فِيمَا دونه وَعدم

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 377

المحاصة عَليّ هَذِه الرِّوَايَة وَاضح ذكره غير وَاحِد
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَيُؤْخَذ من معنى كَلَام غَيره فعلى هَذِه الرِّوَايَة يكون الْإِقْرَار بِمَا زَاد على الثُّلُث وَصِيَّة قَالَ وَكَذَلِكَ الْإِقْرَار بِالثُّلثِ كَذَا قَالَ فَلَو وصّى لآخر بِالثُّلثِ فعلى هَذِه الرِّوَايَة يَنْبَغِي أَن يتزاحما فِي الثُّلُث لِأَن رده فِيمَا زَاد على الثُّلُث إِجْرَاء لَهُ مجْرى الْوَصِيَّة وَلَو جَعَلْنَاهُ خَبرا مَحْضا لقبلناه وَلَا فرق اللَّهُمَّ إِلَّا أَن يُقَال للْمقر أَن يبطل حق الْمُوصى لَهُ بِالْإِقْرَارِ وَلَا يملك ذَلِك فِي حق الْوَرَثَة فاذا أقرّ كَانَ كَأَنَّهُ أبطل كل وَصِيَّة زاحمت هَذَا الْإِقْرَار لَكِن على هَذَا تبطل الْوَصَايَا الْمُزَاحمَة لَهُ وَكِلَاهُمَا مُحْتَمل انْتهى كَلَامه
قَالَ فِي الْمُسْتَوْعب وَغَيره وَالْأُخْرَى لَا يَصح إِلَّا فِي مِقْدَار الثُّلُث إِلَّا أَن يُجِيز الْوَرَثَة بعد وَفَاة الْمقر كَمَا لَو كَانَ الْإِقْرَار لوَارث
قَوْله وَإِذا قَالَ هَذِه الْألف لقطَة فتصدقوا بِهِ وَلَا مَال لَهُ غَيره فَهَل يلْزمهُم التَّصَدُّق بِالْكُلِّ أَو بِالثُّلثِ على رِوَايَتَيْنِ سَوَاء صدقوه أَو كذبوه
ظَاهره أَن على إِحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ يلْزمهُم التَّصَدُّق بِالثُّلثِ مُطلقًا وَالْأُخْرَى بِالْجَمِيعِ مُطلقًا وَهُوَ ظَاهر كَلَام أبي الْخطاب فِي الْهِدَايَة فَإِنَّهُ قَالَ لزم الْوَرَثَة أَن يتصدقوا بثلثها سَوَاء صدقوه أَو كذبوه
وَقَالَ شَيخنَا يلْزمهُم أَن يتصدقوا بجميعها وَهُوَ أَيْضا ظَاهر كَلَام الشَّيْخ موفق الدّين وَغَيره
وَذكر فِي الْمُسْتَوْعب مَا قدمه أَبُو الْخطاب ثمَّ قَالَ هَذَا على رِوَايَة الْجَمَاعَة أَن اللّقطَة تملك بعد الْحول وَعلي رِوَايَة حَنْبَل وَالْبَغوِيّ أَنَّهَا لَا تملك بعد الْحول دَرَاهِم كَانَت أَو غَيرهَا يلْزمهُم أَن يتصدقوا بجميعها انْتهى كَلَامه

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 378

وَفِيه نظر فَإِن الْكَلَام إِنَّمَا هُوَ على الْمَذْهَب وَلم يذكر أَبُو الْخطاب وَجَمَاعَة هَذِه الرِّوَايَة الغريبة فِي عدم ملك اللّقطَة وحكوا الْخلاف هُنَا وَلِهَذَا قطع أَبُو الْخطاب والشريف فِي رُءُوس الْمسَائِل بِوُجُوب التَّصَدُّق بِالْجَمِيعِ ونصبا الْخلاف مَعَ أبي حنيفَة فِي الِاكْتِفَاء بِهِ بِالثُّلثِ وَعلل بِأَنَّهُ إِقْرَار لغير وَارِث فمعلوم أَنَّهُمَا لم يريدا بِهَذَا التَّفْرِيع على الرِّوَايَة الغريبة
وَقَالَ فِي الْخُلَاصَة مَا قدمه أَبُو الْخطاب ثمَّ قَالَ وَقيل تكون الْألف صدقه إِذا صدقوه انْتهى كَلَامه
وَكَلَام أبي الْخطاب وَغَيره يُخَالِفهُ وَذكر ابْن عبد القوى لُزُوم الصَّدَقَة بِالْجَمِيعِ أشهر الرِّوَايَتَيْنِ وَعلل بِأَنَّهُ إِقْرَار لأَجْنَبِيّ قَالَ وَسَوَاء صدقوه أَو كذبوه وَعنهُ يلْزمهُم الثُّلُث إِن كذبوه بِنَاء على الرِّوَايَة الْأُخْرَى فِي الْإِقْرَار للْأَجْنَبِيّ انْتهى كَلَامه
وَفِيه نظر وَهُوَ خلاف كَلَام الشَّيْخ موفق الدّين وَالشَّيْخ مجد الدّين وَغَيرهمَا لِأَن بَعضهم هُنَا أطلق الْخلاف وَبَعْضهمْ قدم لُزُوم التَّصَدُّق بِالثُّلثِ مَعَ اتِّفَاقهم على أَن الصَّحِيح صِحَة الْإِقْرَار لأَجْنَبِيّ وَعلل الشَّيْخ موفق الدّين وَغَيره لُزُوم التَّصَدُّق بِالثُّلثِ بِأَن الْأَمر بِالصَّدَقَةِ بِهِ وَصِيغَة بِجَمِيعِ المَال فَيلْزمهُ الثُّلُث وَعلل القَوْل الآخر بِأَن أمره بِالصَّدَقَةِ بِهِ يدل على تعديه فِيهِ على وَجه يلْزمه الصَّدَقَة بِجَمِيعِهِ فَيكون ذَلِك إِقْرَارا مِنْهُ لغير وَارِث فَيجب امتثاله
فقد ظهر من ذَلِك أَن الأولى أَن يُقَال نقلا ودليلا أَن على الْمَذْهَب وَهُوَ ملك اللّقطَة وَصِحَّة الْوَصِيَّة هَل يلْزمهُم التَّصَدُّق بِالثُّلثِ أَو بِالْجَمِيعِ على قَوْلَيْنِ
قَوْله وَإِذا أعتق عبدا أَو وهبه وَلَا يملك غَيره ثمَّ أقرّ بدين نفذ الْعتْق وَالْهِبَة وَلم يقبل الْإِقْرَار فِي نقضهَا نَص عَلَيْهِ

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 379

وَكَذَا حَكَاهُ الشَّيْخ موفق الدّين وَغَيره عَن نَص الإِمَام أَحْمد قاطعين بِهِ لِأَن الْحق ثَبت فِي التَّبَرُّع فِي الظَّاهِر فَلم يقبل إِقْرَاره فِيمَا يبطل بِهِ حق غَيره
قَوْله وَقيل يقبل
لثُبُوته عَلَيْهِ باعترافه كَمَا لَو ثَبت بِبَيِّنَة كَمَا سَاوَى دين الْمَرِيض الثَّابِت باعترافه دين الصِّحَّة وَتكلم بَعضهم فِي هَذِه الْمَسْأَلَة بِكَلَام عَجِيب
قَوْله وَإِذا أقرّ الْمَرِيض بدين ثمَّ بوديعة بِعَينهَا أَو بِالْعَكْسِ فَرب الْوَدِيعَة أَحَق بهَا
لِأَن صَاحب الدّين لَا يفوت حَقه بِفَوَات الْعين غَالِبا لثُبُوت حَقه فِي الذِّمَّة
قَوْله الثَّالِث إِقْرَاره بوارث فَعَنْهُ لَا يقبل وَعنهُ يقبل وَهُوَ الْأَصَح وَصَححهُ أَيْضا القَاضِي وَالشَّيْخ موفق الدّين وَغَيرهمَا وَقدمه جمَاعَة لِأَنَّهُ عِنْد الْإِقْرَار غير وَارِث وَوجه الآخر أَنه عِنْد الْمَوْت وَارِث وَلِأَنَّهُ إِقْرَار لوَارث أشبه مَا لَو أقرّ لَهُ بِمَال
قُلْنَا هَذَا إِقْرَار بِمَال من طَرِيق الحكم وَهُنَاكَ من طَرِيق الصَّرِيح وَالْأُصُول تفرق بَين الإقرارين أَلا ترى أَنه لَو اشْترى دَارا من زيد فاستحقت وَعَاد على زيد بِالثّمن ثمَّ ملكهَا الْمُشْتَرى لم يلْزمه تَسْلِيمهَا إِلَى زيد وَإِن كَانَ دُخُوله مَعَه فِي عقد الشِّرَاء إِقْرَارا مِنْهُ بِأَن الدَّار ملك لزيد وَلَو أقرّ صَرِيحًا بِأَن الدَّار ملك لزيد ثمَّ ملكهَا بِوَجْه من الْوُجُوه لزمَه تَسْلِيمهَا إِلَيْهِ وَكَذَلِكَ لَو اشْترى إِنْسَان دَارا فاستحقت كَانَ لَهُ الرُّجُوع على البَائِع بالدرك وَلَو أقرّ بِأَن الدَّار للْبَائِع

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 380

ثمَّ اشْتَرَاهَا وَقَبضهَا مِنْهُ ثمَّ اسْتحقَّت لم يرجع عَلَيْهِ بِشَيْء ذكر هَذَا الْكَلَام القَاضِي فِي التَّعْلِيق وَذكره أَيْضا فِي الْمُسْتَوْعب وَغَيره
قَالَ الشَّيْخ موفق الدّين وَيُمكن بِنَاء هَذِه الْمَسْأَلَة على مَا إِذا أقرّ لغير وَارِث ثمَّ صَار وَارِثا فَمن صحّح الْإِقْرَار ثمَّ صَححهُ هَهُنَا وَمن أبْطلهُ أبْطلهُ وَمَا قَالَه صَحِيح
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين كَلَام القَاضِي الَّذِي أَخذه من كَلَام الإِمَام أَحْمد إِنَّمَا يَقْتَضِي الْمَنْع إِذا كَانَ لَهُ وَارِث فَأَما من لَا وَارِث لَهُ إِذا أقرّ بوارث فقد نَص الإِمَام أَحْمد فِي الرِّوَايَتَيْنِ على قبُول قَوْله وَمن قَالَ بِأَنَّهُ كَالْوَصِيَّةِ فقد يخرج هَذَا على رِوَايَتَيْنِ انْتهى كَلَامه
قَوْله وَإِذا أقرّ العَبْد بِحَدّ أَو قَود أَو طَلَاق وَنَحْوه صَحَّ وَأخذ بِهِ فِي الْحَال إِلَّا قَود النَّفس فَإِنَّهُ يتبع بِهِ بعد الْعتْق نَص عَلَيْهِ
فِي رِوَايَة مهنا فَقَالَ إِذا أقرّ أَنه قتل عمدا وَأنكر مَوْلَاهُ فَلم يقم بَيِّنَة لم يجز إِقْرَاره قيل لَهُ يذهب دم هَذَا قَالَ يكون عَلَيْهِ إِذا عتق
وَكَذَلِكَ نقل ابْن مَنْصُور عَنهُ إِذا اعْترف بِالسَّرقَةِ أَو بِجرح فَهُوَ جَائِز وَلَا يجوز فِي الْقَتْل وَهَذَا هُوَ الْمَذْهَب والمنصور فِي كتب الْخلاف وَبِه قَالَ زفر والمزنى وَدَاوُد لِأَنَّهُ يسْقط حق السَّيِّد بِهِ أشبه الْإِقْرَار بقتل الْخَطَأ فَإِنَّهُ لَا يلْزمه فِي حَال رقّه ذكره القَاضِي وَغَيره مَحل وفَاق وَلِأَن من لَا يَصح

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 381

إِقْرَاره بقتل الْخَطَأ لَا يَصح إِقْرَاره بقتل الْعمد كَالصَّبِيِّ وَالْمَجْنُون وَقيل لَا يَصح إِقْرَاره بقود فِي النَّفس فَمَا دونهَا فَلَا يَصح إِقْرَاره بِمَال وَقيل فِي إِقْرَار العَبْد رِوَايَتَانِ بِالْقَتْلِ وَالتَّجْرِيح
قَوْله وَقَالَ ابْن عقيل وَأَبُو الْخطاب يُؤْخَذ بِهِ فِي الْحَال أَيْضا وَلَيْسَ للْمقر لَهُ الْعَفو على رَقَبَة العَبْد
لِئَلَّا يُفْضِي إِلَى إِيجَاب مَال فِي حق غَيره وَظَاهر كَلَام الْخرقِيّ أَنه يُؤْخَذ بِهِ فِي الْحَال أَيْضا
وَذكر الشَّيْخ تَقِيّ الدّين بعد حِكَايَة قَول ابْن عقيل وَأبي الْخطاب أَن القَاضِي قَالَه فِي ضمن مَسْأَلَة إِقْرَار الْمَرْأَة بِالنِّكَاحِ واحتجا بِهِ وَهُوَ مَذْهَب الْأَئِمَّة الثَّلَاثَة وَلِأَنَّهُ مَال فِي الْمَعْنى لِأَنَّهُ مَال لأحد نَوْعي الْقصاص فصح إِقْرَاره بِهِ كَمَا دون النَّفس
قَالَ وَبِهَذَا ينْتَقض الدَّلِيل الأول وَلِأَن إِقْرَار مَوْلَاهُ عَلَيْهِ بِهِ لَا يَصح فَلَو لم يقبل إِقْرَاره لتعطل وعفو الْمقر لَهُ بالقود على رَقَبَة العَبْد أَو على مَال لَيْسَ لَهُ من الْأَصْحَاب من ذكره وَمِنْهُم من لم يذكرهُ وَالشَّيْخ موفق الدّين تفقه فِيهِ فَقَالَ وَيَنْبَغِي وَقد عللوا القَوْل الأول بِأَنَّهُ مُتَّهم فِي أَن يقر لمن يعْفُو على مَال فَيسْتَحق رقبته ليخلص من سَيّده
قَوْله وَإِذا أقرّ لعبد بِجِنَايَة خطأ أَو غصب أَو سَرقَة أَو للْعَبد غير الْمَأْذُون لَهُ بِمَال عَن مُعَامَلَته أَو مُطلقًا لم يقبل على السَّيِّد
لِأَنَّهُ إِيجَاب حق فِي رَقَبَة مَمْلُوكه لمَوْلَاهُ فَلم يقبل إِقْرَاره على أحد سواهُ

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 382

وَقَوله غير الْمَأْذُون لَهُ يَعْنِي يقبل إِقْرَار الْمَأْذُون لَهُ فِي قدر مَا أذن لَهُ فِيهِ كَالصَّبِيِّ الْمَأْذُون لَهُ ذكره القَاضِي مَحل وفَاق فِي مَسْأَلَة الصَّبِي الْمَأْذُون لَهُ أَن إِقْرَار العَبْد الْمَحْجُور عَلَيْهِ لَا يلْزمه فِي الْحَال وَلَو كَانَ مَأْذُونا لَهُ لزمَه
قَوْله بل يتبع بِهِ بعد الْعتْق
عملا بِإِقْرَارِهِ على نَفسه وَهَذَا إِحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ ذكرهمَا الشَّيْخ موفق الدّين وَغَيره وَالْأُخْرَى يتَعَلَّق بِرَقَبَتِهِ كجنايته
قَوْله وَيقطع للسرقة فِي الْحَال
نَص عَلَيْهِ فِي رِوَايَة مهنا لما تقدم قَالَ فِي المغنى وَيحْتَمل أَن لَا يجب الْقطع لِأَن ذَلِك شُبْهَة وَهُوَ قَول أبي حنيفَة لِأَن هَذِه الْعين لم يثبت حكم السّرقَة فِيهَا فَلم يثبت الْقطع
وَقَالَ القَاضِي إِذا أقرّ العَبْد الْمَأْذُون لَهُ بِحَق لزمَه مِمَّا لَا يتَعَلَّق بِأَمْر التِّجَارَة كالقرض وَأرش الْجِنَايَة وَقتل الْخَطَأ وَالْغَصْب فَحكمه حكم العَبْد الْمَحْجُور عَلَيْهِ
وَقَالَ أَبُو الْخطاب وَغَيره لم يَصح قبل الْإِذْن قَالَ وَلَا يلْزم إِذا أقرّ بدين من جِهَة التِّجَارَة لِأَنَّهُ مَأْذُون فِيهِ ونصبوا الْخلاف مَعَ أبي حنيفَة فِي قَوْله مُعَلّق بِرَقَبَتِهِ وَقَالَ القَاضِي فَحكمه حكم العَبْد الْمَحْجُور عَلَيْهِ وَفِي رِوَايَتَانِ إِحْدَاهمَا يتَعَلَّق بِذِمَّتِهِ وَيتبع بِهِ بعد الْعتْق وَالثَّانيَِة بِرَقَبَتِهِ وَلَا يتَعَلَّق ذَلِك بِذِمَّة السَّيِّد رِوَايَة وَاحِدَة وَاسْتدلَّ القَاضِي بِأَنَّهُ أقرّ بِحَق يتَعَلَّق بِإِتْلَاف يثبت فِي ذمَّته كَمَا لَو أقرّ أَنه أفْضى امْرَأَة بكرا بإصبعه
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين هَذَا الَّذِي قَالَه فِيهِ نظر من وَجْهَيْن أَحدهمَا جعله الْقَرْض من دُيُون غير التِّجَارَة وَهُوَ خلاف مَا فِي هَذَا الْكتاب وَغَيره الثَّانِي

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 383

أَنه جعله فِيمَا لم يُؤذن لَهُ كالمحجور وَجعل فِي الْمَحْجُور رِوَايَتَيْنِ إِحْدَاهمَا يتَعَلَّق بِرَقَبَتِهِ وَالرِّوَايَتَانِ فِيمَا ثَبت من مُعَاملَة الْمَحْجُور عَلَيْهِ فَأَما مَا أقرّ بِهِ هُوَ وَلم يصدقهُ السَّيِّد وَلَا قَامَت بِهِ بَيِّنَة فَإِنَّهُ لَا يثبت فِي رقبته وجنايته على النُّفُوس وَالْأَمْوَال تتَعَلَّق بِرَقَبَتِهِ وَالرِّوَايَة الْأُخْرَى فِيهَا غَرِيبَة وَمَا قصد القَاضِي إِلَّا دُيُون الْمُعَامَلَة كَمَا فِي هَذَا الْكتاب وَغَيره إِلَّا أَن يُرِيد القَاضِي بالقرض مَالا تعلق لَهُ بِالتِّجَارَة وَمَا زَاد على قدر الْإِذْن انْتهى كَلَامه
وبناه أَبُو حنيفَة على أَن ضَمَان الْغَاصِب يجْرِي مجْرى البيع الْفَاسِد بِدَلِيل أَنه يتَعَلَّق بِهِ تمْلِيك وَلَو أقرّ بشرَاء فَاسد لزمَه كَذَلِك إِذا أقرّ بِالْغَصْبِ
فَقَالَ القَاضِي لَا نسلم أَن الْملك يتَعَلَّق بِالْغَصْبِ وَلَا بِالْبيعِ الْفَاسِد وَلَو أقرّ أَنه أفْضى آمرأة بكرا لم يُؤْخَذ فِي الْحَال عِنْده
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين أَبُو حنيفَة بناه على أَصله فِي أَن الْإِذْن فك الْحجر مُطلقًا فَيبقى فِي الْأَمْوَال كَالْحرِّ
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين أَيْضا يتَوَجَّه فِيمَن أقرّ بِحَق الْغَيْر وَهُوَ غير مُتَّهم كإقرار العَبْد بِجِنَايَتِهِ الْخَطَأ وَإِقْرَار الْقَاتِل بِجِنَايَتِهِ الْخَطَأ أَن يَجْعَل الْمقر كشاهد وَيحلف مَعَه الْمُدعى فِيمَا يثبت بِشَاهِد وَيَمِين أَو يُقيم شَاهدا آخر كَمَا قُلْنَا فِي إِقْرَار بعض الْوَرَثَة بِالنّسَبِ هَذَا هُوَ الْقيَاس وَالِاسْتِحْسَان انْتهى كَلَامه
فصل
قَالَ القَاضِي فَإِن حجر الْوَلِيّ عَلَيْهِ فَأقر بدين بعد الْحجر لم يصدق
وَقَالَ فِي رِوَايَة حَنْبَل إِذا حجر الْوَلِيّ على العَبْد فَبَايعهُ رجل بعد مَا علم أَن مَوْلَاهُ حجر عَلَيْهِ لم يكن لَهُ شَيْء لِأَنَّهُ هُوَ أتلف مَاله
وَاحْتج القَاضِي بِأَن الْحجر لَا يَتَبَعَّض فَإِذا صَار مَحْجُورا عَلَيْهِ فِي البيع وَالشِّرَاء وَجب أَن يصير مَحْجُورا عَلَيْهِ فِي إِيجَاب الدّين

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 384

قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَكَذَلِكَ ذكر أَبُو مُحَمَّد فصلوا بَين أَن يَأْذَن لَهُ مرّة ثَانِيَة أَو لَا يَأْذَن لَهُ وَقَالَ أَبُو حنيفَة إِن كَانَ عَلَيْهِ دين يُحِيط بِمَا فِي يَده فَإِقْرَاره بَاطِل وَإِن لم يكن عَلَيْهِ دين وَكَانَ فِي يَده مَال لزمَه فِي المَال وَلَا يلْزم فِي رقبته وَاحْتج بِأَن يَده ثَابِتَة على المَال بعد الْحجر بِدَلِيل أَنه لَو حجر عَلَيْهِ وَله ودائع عِنْد أَقوام كَانَ هُوَ الَّذِي يتقاضاها وَلَا يبطل الْحجر مَا ثَبت لَهُ من الْحق وَلم يمْنَع القَاضِي هَذَا الْوَصْف قَالَه الشَّيْخ تَقِيّ الدّين
وَاحْتج أَبُو الْخطاب وَغَيره بِأَنَّهُ مَحْجُور عَلَيْهِ بِالرّقِّ فَلم يَصح إِقْرَاره كَمَا لَو كَانَ عَلَيْهِ دين يُحِيط بِمَا فِي يَده
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين قِيَاس الْمَذْهَب صِحَة إِقْرَاره مُطلقًا كالحاكم وَالْوَكِيل وَالْوَصِيّ بعد الْعَزْل وَلِأَن الْحجر عندنَا يَتَبَعَّض ثبوتا فيتبعض زوالا انْتهى كَلَامه
وَاحْتج الشريف وَغَيره بِأَن الْحجر لَا يَتَبَعَّض فَإِذا كَانَ مَحْجُورا عَلَيْهِ فِي البيع والابتياع لم يَصح بِالْإِقْرَارِ فِي الدّين وَلنَا أَن نقُول حجر يمْنَع بعض التَّصَرُّف فِي أَعْيَان المَال لحق الْغَيْر فَمنع التَّصَرُّف مُطلقًا لحقه أَيْضا تَسْوِيَة بَين تَصَرُّفَاته وَلِأَنَّهُ مَحْجُور عَلَيْهِ لحق الْغَيْر فَلم يقبل إِقْرَاره كالمحجور عَلَيْهِ لفلس أَو سفه يقر بدين وَعَلِيهِ دين قبل الْحجر
قَوْله وَلَو أقرّ بِالْجِنَايَةِ مكَاتب تعلّقت بِرَقَبَتِهِ وذمته ذكره القَاضِي
وَذكره أَيْضا أَصْحَابه كَأبي الْخطاب والشريف فَإِنَّهُم قَالُوا لزمَه فَإِن عجز بيع فِيهَا إِن لم يفده الْمولى
وَقَالَ فِي الْمُسْتَوْعب لَزِمته فَإِن عجز تعلّقت بِرَقَبَتِهِ وَقَالَ أَبُو حنيفَة يستسعى فِيهَا فِي الْكِتَابَة وَإِن عجز بَطل إِقْرَاره بهَا وَسَوَاء قَضَاهَا أَو لم يقضها

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 385

وَعَن الشَّافِعِي كَقَوْلِنَا وَعنهُ أَنه مَوْقُوف إِن أدّى الْكِتَابَة لَزِمته وَإِن عجز بَطل فَمن أَصْحَابنَا من اقْتصر فِي حِكَايَة هَذَا القَوْل وَمِنْهُم من زَاد حَتَّى يعْتق
وَاحْتج الْأَصْحَاب بِأَن إِقْرَار لزمَه فِي حَال الْكِتَابَة فَلَا يبطل بعجزه كَالْإِقْرَارِ بِالدّينِ وَعَن الشَّافِعِي أَن الْمكَاتب فِي يَد نَفسه فصح إِقْرَاره بِالْجِنَايَةِ كَالْحرِّ قَالُوا وَلَا يلْزم الْمَأْذُون لَهُ لِأَنَّهُ فِي يَد الْمولى
قَوْله وَيتَخَرَّج أَن لَا يتَعَلَّق إِلَّا بِذِمَّتِهِ كالمأذون
بِجَامِع الرّقّ وَقد تقدم الْفرق
قَوْله وَلَو أقرّ السَّيِّد على العَبْد بِشَيْء مِمَّا ذكرنَا لم يقبل عَلَيْهِ
لِأَنَّهُ لَا يملك من العَبْد إِلَّا المَال
قَوْله وَلم يلْزم السَّيِّد مِنْهُ إِلَّا فدَاء مَا يتَعَلَّق بِالرَّقَبَةِ لَو ثَبت بِالْبَيِّنَةِ
لِأَنَّهُ إِيجَاب حق فِي مَاله وكجناية الْخَطَأ وَقطع بِهَذَا فِي الْكَافِي وَقَالَ فِي المغنى وَيحْتَمل أَن يَصح إِقْرَار الْمولى عَلَيْهِ بِمَا يُوجب الْقصاص وَيجب المَال دون الْقصاص
قَوْله وَإِذا أقرّ عبد غير مكَاتب أَو أقرّ لَهُ سَيّده بِمَال لم يَصح
أما الْمَسْأَلَة الأولى فَلِأَن مَال العَبْد لسَيِّده وَلَو قُلْنَا بِأَنَّهُ يملك فقد أقرّ لَهُ بِمَالِه فَلم يفد إِقْرَاره شَيْئا وَكَانَ هَذَا على الْمَشْهُور وَهُوَ عدم ثُبُوت مَال لسَيِّد عبد فِي ذمَّته وَهُوَ الَّذِي قطع بِهِ غير وَاحِد

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 386

وَقَالَ بعض الْأَصْحَاب وَيحْتَمل أَن يَصح إقرارهما بِمَا يكذبهما إِن قُلْنَا العَبْد يملك وَإِلَّا فَلَا
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين إِقْرَاره لسَيِّده ينبنى على ثُبُوت مَال السَّيِّد فِي ذمَّة العَبْد ابْتِدَاء ودواما وفيهَا ثَلَاثَة أوجه فِي الصَدَاق وَأما الْمَسْأَلَة الثَّانِيَة فَلَمَّا تقدم من أَن مَال العَبْد لسَيِّده فَلَا يَصح إِقْرَاره لنَفسِهِ وَفِيه الإحتمال فِي الَّتِي قبلهَا وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَإِقْرَار سَيّده لَهُ يَنْبَنِي على أَن العَبْد إِذا قيل يملك هَل يثبت لَهُ دين على سَيّده انْتهى كَلَامه وَالْمَشْهُور لَا يثبت
قَوْله وَمن أقرّ أَنه بَاعَ عَبده نَفسه بِأَلف فَصدقهُ لزمَه الْألف وَإِن كذبه حلف وَلم يلْزمه شَيْء وَيعتق فيهمَا
أما لُزُوم الْألف فِي حَالَة التَّصْدِيق فلاتفاقهما عَلَيْهِ
قَالَ الشَّيْخ موفق الدّين وَيكون كالكتابة
قَالَ ابْن عبد الْقوي وَهُوَ كالكتابة فِي ذمَّة العَبْد لَكِنَّهَا حَالَة وَيعتق فِي الْحَال وَهَذَا معنى كَلَام غَيره
وَأما عتقه فِي حَالَة التَّكْذِيب فلإقراره بذلك وَهُوَ يدعى عَلَيْهِ شَيْئا الأَصْل عَدمه فَلهَذَا لم يلْزمه شَيْء وَيحلف على نَفْيه وَقيل لَا يحلف وَهَذَا غَرِيب
قَوْله من أقرّ لعبد غَيره بِمَال صَحَّ وَكَانَ لسَيِّده وَبَطل برده
وَمُقْتَضى هَذَا أَنه يلْزمه بتصديقه
وَصرح بِهِ غَيره لِأَن يَد العَبْد كيد سَيّده وَالْحق للسَّيِّد فِيهِ
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين إِذا قُلْنَا يَصح قبُول الْهِبَة وَالْوَصِيَّة بِلَا إِذن السَّيِّد

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 387

لم يفْتَقر الْإِقْرَار إِلَى تَصْدِيق السَّيِّد وَقد يُقَال بل وَإِن لم نقل بذلك نَحْو أَن يكون قد تملك مُبَاحا فَأقر بِعَيْنِه أَو أتْلفه وَضمن قِيمَته انْتهى كَلَامه وَهُوَ مُتَوَجّه
فرع
وَإِن أقرّ لعبد بِنِكَاح أَو قصاص أَو تعزيز أَو حد قذف صَحَّ وَإِن كذبه السَّيِّد ذكره الشَّيْخ موفق الدّين وَغَيره لِأَن الْحق لَهُ دون سَيّده
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَهَذَا فِي النِّكَاح فِيهِ نظر انْتهى فَجعل النّظر فِي النِّكَاح خَاصَّة فَإِن العَبْد لَا يَصح نِكَاحه إِلَّا بِإِذن سَيّده فَإِن فِي ثُبُوت نِكَاح العَبْد ضَرَرا عَلَيْهِ فَلَا يقبل إِلَّا بِتَصْدِيق السَّيِّد كإقرار الْقَاتِل بِجِنَايَة الْخَطَأ انْتهى كَلَامه
وَقَالَ الشَّيْخ شمس الدّين بن عبد الْقوي إِذا قُلْنَا الْوَاجِب أحد شَيْئَيْنِ الْقصاص أَو الدِّيَة يحْتَمل أَن للسَّيِّد الْمُطَالبَة بِالدِّيَةِ مالم يعف العَبْد انْتهى كَلَامه
وَالْقَوْل بِأَن للسَّيِّد الْمُطَالبَة بِالدِّيَةِ فِيهِ إِسْقَاط حق العَبْد مِمَّا جعله الشَّارِع مُخَيّرا فِيهِ فَيكون منفيا
قَوْله وَإِن أقرّ ببهيمة لم يَصح
هَذَا الَّذِي قطع بِهِ فِي الْمُسْتَوْعب وَالْكَافِي وَغَيرهمَا لِأَنَّهَا لَا تملك وَلَا لَهَا أَهْلِيَّة الْملك
قَوْله وَقيل يَصح وَيكون لمَالِكهَا فَيعْتَبر تَصْدِيقه
كَالْإِقْرَارِ للْعَبد قَالَ فِي الرِّعَايَة كَمَا لَو أقرّ بِسَبَبِهَا أَو بِسَبَب دَار

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 388

وَقَالَ فِي المغنى وَإِن قَالَ على بِسَبَب هَذِه الْبَهِيمَة لم يكن إِقْرَارا لِأَنَّهُ لم يذكر لمن هِيَ وَمن شَرط صِحَة الْإِقْرَار ذكر الْمقر لَهُ وَإِن قَالَ لمَالِكهَا أَو لزيد على بِسَبَبِهَا ألف صَحَّ الْإِقْرَار وَإِن قَالَ بِسَبَب حمل هَذِه الْبَهِيمَة لم يَصح إِذا لم يُمكن إِيجَاب شَيْء بِسَبَب الْحمل
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين عَن هَذَا القَوْل هَذَا هُوَ الَّذِي ذكره القَاضِي فِي ضمن مَسْأَلَة الْحمل فَإِنَّهُ قَالَ من صَحَّ الْإِقْرَار لَهُ بِالْوَصِيَّةِ وَالْإِرْث صَحَّ الْإِقْرَار الْمُطلق لَهُ كالطفل والبالغ فَقيل لَهُ هَذَا يبطل بِالْإِقْرَارِ للبهيمة فَإِنَّهُ لَا يَصح وَتَصِح الْوَصِيَّة لَهَا لِأَنَّهُ لَو أوصى بِمِائَة دِرْهَم علق بهَا دَابَّة فلَان لم يَسْتَحِقهَا صَاحبهَا
وَوَجَب صرفهَا إِلَى عَلفهَا وَمَعَ هَذَا إِن أبهم الْإِقْرَار لَهَا لم يَصح فَقَالَ هَذَا لَا يبطل لِأَن الأقرار هُنَاكَ صَحِيح لِأَنَّهُ لصَاحب الْبَهِيمَة وَلَيْسَ للبهيمة وَالَّذِي يدل على ذَلِك أَنه إِذا رد الْوَصِيَّة لم تصح وَإِذا قبلهَا صحت
ثمَّ ذكر فِي نفس الْمَسْأَلَة أَنه يَصح لما قاسه الْمُخَالف وَقَالَ لَا خلاف أَنه لَو قَالَ لهَذِهِ الْبَهِيمَة على ألف دِرْهَم لم يَصح إِقْرَاره كَذَلِك الْحمل فَقَالَ القَاضِي وعَلى أَن الْبَهِيمَة لَا يَصح الْإِقْرَار لَهَا إِذا كَانَ مُضَافا إِلَى الْوَصِيَّة وَالْحمل يَصح الْإِقْرَار لَهُ إِذا كَانَ مُضَافا إِلَى الْوَصِيَّة انْتهى كَلَامه وَلَا يخفى أَن فِيهِ نظر
قَوْله وَمن أقرّ لحمل امْرَأَة بِمَال صَحَّ
هَذَا هُوَ الْمَشْهُور وَنَصره القَاضِي وَأَبُو الْخطاب والشريف وَغَيرهم
وَذكر الشَّيْخ زين بن المنجا أَنه الْمَذْهَب لِأَنَّهُ يجوز أَن يملك بِوَجْه صَحِيح وَهُوَ الْوَصِيَّة وَالْإِرْث فَيحمل عَلَيْهِ الْمُطلق حملا لكَلَام الْمُكَلف على الصِّحَّة كَالْإِقْرَارِ لطفل وَهَذَا أصح قولى الشَّافِعِي
قَوْله إِلَّا أَن تلقيه مَيتا أَو يتَبَيَّن أَن لَا حمل فَيبْطل

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 389

كَذَا قطع بِهِ غير وَاحِد لفَوَات شَرطه وَذكر فِي المغنى وَالْكَافِي أَنه إِذا خرج مَيتا وَقد كَانَ عزى الاقرار إِلَى إِرْث أَو وَصِيَّة عَادَتْ إِلَى وَرَثَة الْمُوصى وموروث الطِّفْل وَإِن أطلق الاقرار كلف ذكر السَّبَب فَيعْمل بقوله فَإِن تعذر التَّفْسِير بِمَوْتِهِ أَو غَيره بَطل إِقْرَاره كمن أقرّ لرجل لَا يعرف من أَرَادَ بِإِقْرَارِهِ
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين ظَاهر مَا فِي الْكتاب يبطل مُطلقًا وَقَالَ أَيْضا قد ثَبت أَن المَال للْحَمْل إِمَّا ارثا أَو وَصِيَّة وَأَنه بالقائه مَيتا يكون لوَرَثَة مَا فَإِذا لم يعرفوا ذَلِك يكون بِمَنْزِلَة أَن يَقُول هَذَا المَال الَّذِي فِي يَدي وَدِيعَة أَو غصب وَلَا يذكر الْمَالِك أَو يَقُول لَا أعرف عينه
قَوْله وَإِن ولدت حَيا وَمَيتًا فَالْمَال للحي
لِأَن الشَّرْط فِيهِ مُحَقّق
قَوْله وَإِن ولدت ذكرا وَأُنْثَى حيين فَهُوَ لَهما بِالسَّوِيَّةِ
لعدم المزية لأَحَدهمَا على الآخر
قَوْله إِلَّا أَن يعزوه إِلَى مَا يُوجب التَّفَاضُل من إِرْث أَو وَصِيَّة تَقْتَضِيه فَيعْمل بِهِ وَهَذَا قَول ابْن حَامِد
وَكَذَا ذكر فِي المغنى وَغَيره وَذكر فِي الرِّعَايَة هَذَا قولا وَقدم التَّسْوِيَة وَلَيْسَ بجيد وَذكر فِي الْكَافِي وَغَيره أَنه بَينهمَا نِصْفَيْنِ من غير تَفْضِيل وَمرَاده مَا تقدم

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 390

قَوْله وَقَالَ أَبُو الْحسن التَّمِيمِي لَا يَصح الْإِقْرَار للْحَمْل إِلَّا أَن يعزوه إِلَى إِرْث أَو وَصِيَّة فَيصح وَيكون بَين الِاثْنَيْنِ على حسب ذَلِك
وَهَذَا قَول أبي حنيفَة لِأَنَّهُ لَا يملك بِغَيْر الارث وَالْوَصِيَّة وَالِاسْتِدْلَال بهَا على ذكر السَّبَب فِيهِ نظر وَقد وَقع الِاتِّفَاق على صِحَة الْإِقْرَار للطفل مَعَ انحصار السَّبَب فِيهِ كَذَا فِي مَسْأَلَتنَا وَقد ذكر بعض الْأَصْحَاب قولا بِعَدَمِ صِحَّته مُطلقًا وَلَا أَحْسبهُ قولا فِي الْمَذْهَب
وَيُقَال عزوته إِلَى كَذَا أَو عزيته وأعزوه وعزواه وعزياه لُغَتَانِ وَالْوَاو أفْصح
فصل
وَإِن قَالَ لهَذَا الْحمل على ألف دِرْهَم أقرضنيها فَذكر الشَّيْخ موفق الدّين تَفْرِيعا على قَول ابْن حَامِد أَنه يَصح إِقْرَاره فِي قِيَاس الْمَذْهَب لِأَنَّهُ وَصله بِمَا يسْقطهُ فَهُوَ كَمَا لَو قَالَ ألف لَا تلزمني فَإِن قَالَ أَقْرضنِي ألفا لم يَصح لِأَن الْقَرْض إِذا سقط لم يبْق شَيْء يَصح بِهِ الْإِقْرَار
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين الصِّلَة المناقضة لفظا ظَاهرا فَأَما الصِّلَة المناقضة شرعا كَقَوْلِه من ثمن خمر أَو خِنْزِير فَوَجْهَانِ وَهَذِه الصِّلَة مناقضة عقلا فَهُوَ كَمَا لَو قَالَ ألف من ثمن مَبِيع من ألف سنة وَمن أُجْرَة من مائَة عَام وَنَحْو ذَلِك
فصل
وَإِن أقرّ لمَسْجِد أَو مَقْبرَة أَو طَرِيق وَعَزاهُ إِلَى سَبَب صَحِيح مثل أَن يَقُول

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 391

من غلَّة وَقفه صَحَّ وَإِن أطلق خرج على الْوَجْهَيْنِ قبلهَا فَإِن صَحَّ نزل على مَا يُمكن من ذَلِك وَغَيره وَإِن أقرّ لدار أَو دكان لم يَصح
قَوْله وَمن أقرّ بِمَال فِي يَده لغيره فكذبه بَطل إِقْرَاره
لِأَنَّهُ لَا يقبل قَول الْغَيْر على غَيره فِي ثُبُوت حق لَهُ يُنكره
قَوْله وَأقر بِيَدِهِ
وَقدمه أَيْضا غَيره جعلا لإِقْرَاره كَالْعدمِ فِي الْبطلَان
قَوْله وَقيل ينتزع مِنْهُ لبيت المَال
لِأَنَّهُ ضائع لِخُرُوجِهِ من ملك الْمقر وَعدم دُخُوله فِي ملك الْمقر لَهُ
وَذكر ابْن عبد الْقوي على هَذَا يعطاه من قَامَت لَهُ بَيِّنَة بِهِ أَو وَصفه كَسَائِر الْأَمْوَال الضائعة
قَوْله فعلى هَذَا أَيهمَا غير قَوْله لم يقبل مِنْهُ
لِأَنَّهُ تعلق الْحق بِبَيْت المَال فَصَارَ كزائد
قَوْله وعَلى الأول وَهُوَ الْمَذْهَب إِن عَاد الْمقر فَادَّعَاهُ لنَفسِهِ أَو لثالث قبل مِنْهُ
وَقطع بِهِ الشَّيْخ موفق الدّين فِي مسَائِل اللَّقِيط لما تقدم من جعل إِقْرَاره كَالْعَبْدِ يقر سَيّده وَمن ادّعى عينا فِي يَده أَو أقرّ بهَا قبل مِنْهُ
وَذكر فِي الرِّعَايَة أَنه يقبل مِنْهُ فِي الْأَشْهر كَمَا لَو قَالَ غَلطت وَعدم الْقبُول مُطلقًا حَتَّى مَعَ الْغَلَط عَلَيْهِ يدل كَلَام الشَّيْخ موفق الدّين فِي الْأَقْضِيَة والدعاوي لاعْتِرَافه أَنَّهَا لغيره فَلَا يسمع مِنْهُ الرُّجُوع عَن إِقْرَاره وَصُورَة الْغَلَط

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 392

تشبه صُورَة الْجَهْل وَهِي أَن من أنكر المَال الْمقر بِهِ لَهُ فيصدقه الْمقر ثمَّ بَان أَنه للْمقر لَهُ فَهَل يسْقط حق الْمقر لَهُ بإنكاره جهلا أم لَا يسْقط ويغرمه الْمقر كَمَا فِي الرِّعَايَة أَنه لَا يسْقط ويغرمه الْمقر وَفِيه احْتِمَال
قَوْله وَلم يقبل بعْدهَا عود الْمقر لَهُ أَولا إِلَى دَعْوَاهُ
لتَعلق حق غَيره بذلك وَلَا يملك إِسْقَاطه
قَوْله وَلَو كَانَ عوده إِلَى دَعْوَاهُ قبل ذَلِك فَوَجْهَانِ
أَحدهمَا يقبل لدعواه شَيْئا لَا مُنَازع لَهُ فِيهِ وَالثَّانِي لَا يقبل لِأَنَّهُ لم يثبت اسْتِحْقَاقه بتكذيبه وَلَيْسَ هُوَ بِصَاحِب يَد فَيقبل مِنْهُ
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين كَذَلِك يَجِيء الْوَجْهَانِ فِي كل مالم يتَعَلَّق بِهِ حق غَيره إِذا أنكر اسْتِحْقَاقه وَالنّسب فِيهِ حق الْوَلَد وَسَتَأْتِي الزَّوْجِيَّة فِيهَا قَولَانِ
قَوْله وَلَو كَانَ الْمقر لَهُ عبدا أَو نفس الْمقر بِأَن يقر بِرَقَبَتِهِ للْغَيْر فَهُوَ كَغَيْرِهِ من الْأَمْوَال على الأول
يَعْنِي على قَوْلنَا يقر بِيَدِهِ لِأَنَّهُ مَال فَأشبه غَيره من الْأَمْوَال وَلَا حريَّة مَعَ ثُبُوت الْيَد عَلَيْهِ
قَوْله وعَلى الثَّانِي يحكم بحريتهما
يَعْنِي على قَوْلنَا ينْزع لبيت المَال لِأَنَّهُ لَا يَد لأحد عَلَيْهِ وَالْأَصْل فِي بني آدم الْحُرِّيَّة فَعمل بهَا وَلَا ناقل عَنهُ وَقد ذكر الشَّيْخ موفق الدّين فِي اللَّقِيط إِذا أقرّ إِذا بِالرّقِّ ابْتِدَاء لإِنْسَان فَصدقهُ فَهُوَ كَمَا لَو أقرّ بِهِ جَوَابا وَإِن كذبه بَطل إِقْرَاره فَإِن بِهِ بعد ذَلِك لرجل آخر جَازَ

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 393

وَقَالَ بعض أَصْحَابنَا يتَوَجَّه أَن لَا يسمع إِقْرَاره الثَّانِي لِأَن إِقْرَاره الأول يتَضَمَّن الِاعْتِرَاف بِنَفْي مَالك لَهُ سوى الْمقر لَهُ فَإِذا بَطل إِقْرَاره برد الْمقر لَهُ بَقِي الِاعْتِرَاف بِنَفْي مَالك لَهُ غَيره فَلم يقبل إِقْرَاره بِمَا نَفَاهُ كَمَا لَو أقرّ بِالْحُرِّيَّةِ ثمَّ أقرّ بعد ذَلِك بِالرّقِّ
وَلنَا أَنه إِقْرَار لم يقبله المقرله فَلم يمْنَع إِقْرَاره ثَانِيًا كَمَا لَو أقرّ بِثَوْب ثمَّ أقرّ بِهِ لآخر بعد رد الأول وَفَارق الْإِقْرَار بِالْحُرِّيَّةِ فَإِن إِقْرَاره بهَا يبطل وَلَو لم يرد انْتهى كَلَامه
قَوْله وَإِذا أقرَّت الْمَرْأَة على نَفسهَا بِالنِّكَاحِ فَعَنْهُ لَا يقبل
لِأَن النِّكَاح يفْتَقر إِلَى شَرَائِط لَا يعلم حُصُولهَا بِالْإِقْرَارِ وَلِأَنَّهَا تَدعِي حَقًا لَهَا وَهِي النَّفَقَة وَالْكِسْوَة وَالسُّكْنَى
قَوْله وَعنهُ يقبل وَهُوَ الْأَصَح
وَهُوَ قَول أبي حنيفَة وَالشَّافِعِيّ لِأَنَّهُ حق عَلَيْهَا فَقبل كَمَا لَو أقرَّت بِمَال وَقد قَالَ الْأَصْحَاب رَحِمهم الله تَعَالَى إِذا ادّعى اثْنَان عبدا فَأقر أَنه لأَحَدهمَا فَهُوَ للْمقر لَهُ ومرادهم وَلَيْسَ هُوَ فِي يَد أحد كَمَا لَو صَرَّحُوا بِهِ
وَقَالَ أَبُو حنيفَة لَا يلْتَفت إِلَى إِقْرَاره وَهُوَ بَينهمَا وَاحْتَجُّوا بِأَن من صَحَّ إِقْرَاره للْمُدَّعِي إِذا كَانَ مُنْفَردا صَحَّ إِذا كَانَ لأحد المتداعيين كَالَّذي فِي يَده مَال وَأقر بِهِ لغيره وَهَذَا التَّعْلِيل جَار فِي مَسْأَلَتنَا وَلَا خَفَاء أَن المُرَاد غير الْمُجبرَة أما الْمُجبرَة فَلَا يقبل إِقْرَارهَا
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين الْمُجبرَة لَا معنى لقبُول قَوْلهَا
وَقَالَ أَيْضا وَكَلَام القَاضِي وَالْجد وَإِن تضمن أَن إِقْرَار الْمُجبرَة بِالنِّكَاحِ

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 394

كإقرار غَيرهَا فَهُوَ فِي غَايَة الضعْف فَإِن الْمُجبرَة فِي النِّكَاح بِمَنْزِلَة السَّفِيه فِي المَال إِذا أقرّ بِعقد بيع لَا يَصح وَإِن صدق فِي إِقْرَاره لِأَنَّهُ إِقْرَار على الْغَيْر
قَوْله وَعنهُ إِن ادّعى زوجيتها وَاحِد قبل وَإِن ادَّعَاهَا اثْنَان لم يقبل نقلهَا الْمَيْمُونِيّ
قطع فِي الْمُغنِي أَنه لَا يقبل مِنْهَا إِذا ادَّعَاهَا اثْنَان
وَذكر الشَّيْخ تَقِيّ الدّين أَن القَاضِي نصر ذَلِك لِأَنَّهَا متهمة فِي إِقْرَارهَا فِي أَنَّهَا مَالَتْ لأَحَدهمَا لجماله وَمَاله وَلِهَذَا منعناها أَن تلِي عقد النِّكَاح فَصَارَ كإقرار العَبْد بقتل الْخَطَأ لَا يقبل وَلَو أقرّ بقتل الْعمد قبل لِأَنَّهُ غير مُتَّهم فِي ذَلِك بِخِلَاف مَا إِذا كَانَ الْمُدعى وَاحِدًا لِأَنَّهُ لَا تُهْمَة تلْحق لإمكانها عقد النِّكَاح عَلَيْهِ وَلِأَنَّهَا تعترف بِأَن بضعهَا ملك عَلَيْهَا فَصَارَ إِقْرَارا بِحَق غَيرهَا وَلَو أَرَادَت ابْتِدَاء تَزْوِيج أَحدهمَا قبل انفصالها من دَعْوَى الآخر لم يكن لَهما
وَهَذَا بِخِلَاف دعواهما عينا فِي يَد ثَالِث فَأقر لأَحَدهمَا فَإِنَّهُ يقبل لِأَنَّهَا لَا تثبت بِإِقْرَارِهِ إِنَّمَا يَجْعَل الْمقر لَهُ كصاحب الْيَد فَيحلف وَالنِّكَاح لَا يسْتَحق بِالْيَمِينِ فَلم ينفع الْإِقْرَار بِهِ هُنَا
قَالَ القَاضِي وَهَذَا بِخِلَاف من ادّعى عَلَيْهِ اثْنَان عقد بيع فَإِن إِقْرَاره لأَحَدهمَا لَا تُهْمَة فِيهِ فَإِن الْغَرَض المَال وَهَذَا يحصل مِنْهَا
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين كِلَاهُمَا سَوَاء فِي الْعرف وَالشَّرْع فَإِنَّهُ إِذا ادَّعَاهَا اثْنَان تقدر أَن تتَزَوَّج بِأَحَدِهِمَا أَيْضا إِذا حَلَفت للْآخر كَمَا فِي البيعين وَإِن كَانَ الْمَانِع الدّين فَلَا فرق بَين أَن تحلف للْآخر أَو تنكره وَهُوَ زَوجهَا وَفِي الْبَاطِن لَا يُمكنهَا إِنْكَاره وَلَا الْحلف وَفِي الظَّاهِر يُمكن كِلَاهُمَا وَإِن لم يُوجب

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 395

عَلَيْهَا يَمِينا فَهِيَ يَكْفِي مُجَرّد إنكارها فَالْحَاصِل أَن مُجَرّد الدَّعْوَى لَا تمنعها من شَيْء انْتهى كَلَامه
قَالَ القَاضِي فِي التَّعْلِيق إدا ادعِي نفسان زوجية امْرَأَة فأقرت لأَحَدهمَا فَهَل يقبل إِقْرَارهَا أم لَا نقل الْمَيْمُونِيّ عَن الإِمَام أَحْمد إِذا ادّعَيَا امْرَأَة وأقرت لوَاحِد مِنْهُمَا وجاءا بِشَاهِدين وَلم يَجِيء ولي فرق بَينهمَا فَإِن أنكرتهما وَقَامَت لكل وَاحِد مِنْهُمَا بَيِّنَة أَنَّهَا امْرَأَته فَهُوَ على مَا يَقُول الْوَلِيّ لِأَن كل وَاحِد مِنْهُمَا مكذب بَيته صَاحبه فَإِن لم يكن ولي فسخت النِّكَاح قَالَ وَظَاهر هَذَا أَنه لَا يقبل إِقْرَارهَا وَإِذا أقرّ الْوَلِيّ لأَحَدهمَا قبل إِقْرَاره وَحكم بهَا لمن أقرّ لَهُ الْوَلِيّ وَحكم الْبَيِّنَتَيْنِ إِذا تعارضتها فِي النِّكَاح أَن تسقطا ويكونان كمن لَا بَيِّنَة لَهما فَيجْرِي الْإِقْرَار مَعَ الْبَيِّنَة مجْرَاه مَعَ عدمهَا وَإِنَّمَا قبل إِقْرَار الْوَلِيّ لِأَنَّهُ يملك العقد عَلَيْهَا أَن لِأَن الْمَسْأَلَة مَحْمُولَة على أَن الْوَلِيّ يملك الْإِجْبَار على النِّكَاح وَمن ملك العقد ملك الْإِقْرَار بِهِ فَأَما الْمَرْأَة فَلم يقبل إِقْرَارهَا فِي هَذَا الْموضع لما نذكرهُ فَإِن كَانَ الْمُدعى وَاحِدًا فأقرت لَهُ فَهَل يقبل إِقْرَارهَا أم لَا يتَخَرَّج على رِوَايَتَيْنِ نَص عَلَيْهِمَا فِي الرّقّ إِذا ادّعى رجل رق امْرَأَة فأقرت لَهُ قَالَ وَحكم الْعتْق وَالنِّكَاح سَوَاء لِأَن المزيل لَهما مبْنى على التغليب والسراية وَهُوَ الْعتْق وَالطَّلَاق
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين قَوْله إِذا ادّعَيَا نِكَاح امْرَأَة وأقرت لوَاحِد مِنْهُمَا وَجَاء بِشَاهِدين وَلم يَجِيء بولِي فرق بَينهمَا مضمونها أَنه يفرق بَينهمَا مَعَ قيام الْبَيِّنَة بِالنِّكَاحِ وَهَذَا يبين أَنه لم يكن لرد الْإِقْرَار لِأَن الْبَيِّنَة قد شهِدت بِمَا أقرَّت بِهِ لِأَن قَوْله وَجَاء فِيهِ ضمير مُفْرد لَا مثنى هَذَا ظَاهره لِأَنَّهُ قَالَ وأقرت لوَاحِد مِنْهُمَا وجاءا بِشَاهِدين فرق بَينهمَا فَهَذِهِ ضمائر الْوحدَة وَهَذَا يبين لَك أَن الرَّد لم يكن لكَونه ادَّعَاهَا اثْنَان فأقرت لأَحَدهمَا وَإِنَّمَا النِّكَاح

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 396

عِنْده ثَابت فأبطله لعدم الْوَلِيّ أَلا ترَاهُ يَقُول فرق بَينهمَا وَهَذَا إِنَّمَا يُقَال فِي النِّكَاح المنعقد لَا فِيمَا لم يثبت وَلَيْسَ فِي الرِّوَايَة أَنَّهَا اجْتمعت بِمن أقرَّت لَهُ فَعلم أَن قَوْله فرق بَينهمَا للثبوت
وَحِينَئِذٍ فَيحْتَمل أَن يكون الْإِبْطَال لِأَن الْبَيِّنَة شهِدت على عقد مُجَرّد لم يتَضَمَّن مُبَاشرَة الْوَلِيّ وَهَذِه الشَّهَادَة لَا تصح كَمَا ذكره القَاضِي أخذا من مَفْهُوم كَلَامه أَو شهِدت على عقد بِغَيْر ولي فَتكون قد صرحت الْبَيِّنَة بِعَدَمِ الْوَلِيّ فَلَا ريب أَنه بَاطِل عِنْده وَيحْتَمل أَن الدَّعْوَى بِالنِّكَاحِ عَن امْرَأَة لَا تصح وَإِنَّمَا تصح على وَليهَا مَعهَا لِأَن الْمَرْأَة وَحدهَا لَا يَصح مِنْهَا بذل النِّكَاح وَلَا الْإِقْرَار بِهِ كَمَا دلّ عَلَيْهِ كَلَامه كَمَا لَو ادّعى عَلَيْهَا الرّقّ فِي إِحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ بِنَاء على أَن الْمَرْأَة لَا تعقد النِّكَاح وَإِنَّمَا يعقده وَليهَا فالدعوى عَلَيْهَا كالدعوى على السَّفِيه بِعقد بيع أَو الدَّعْوَى على أحد الْوَصِيّين بِعقد بيع وَإِذا لم يَصح وَالشَّهَادَة الْقَائِمَة شَهَادَة على غير خصم فَفِيهِ حكم على ولي غَائِب عَن الْمجْلس يُمكن حُضُوره فَلَا يَصح أَو لِأَن الشَّهَادَة لم تكن عَلَيْهِ فَإِنَّهَا لَا تصح إِلَّا بِحُضُورِهِ فَيُفَرق بَينهمَا حَتَّى يثبت النِّكَاح أَو لأجل ثُبُوت فَسَاده أَلا ترَاهُ قَالَ فِي الصُّورَة الثَّانِيَة فسخت النِّكَاح وَقَالَ فِي الأولى فرق بَينهمَا فَعلمنَا أَنه تَفْرِيق بدن لَا إبِْطَال نِكَاح وَيحْتَمل أَن الْمَرْأَة كَانَت مجبرة وَإِذا كَانَت مجبرة لم يَصح إِقْرَارهَا وَلَا الدَّعْوَى عَلَيْهَا كَمَا قَالَه القَاضِي فِي إِقْرَار الْوَلِيّ عَلَيْهَا وَهَذَا الِاحْتِمَال أظهر فِي الْقيَاس فَلَا تكلّف فِي تَخْرِيجه على الْقَوَاعِد المذهبية
وَقَوله إِذا أنكرتهما وَأقَام كل وَاحِد بَيِّنَة فَهُوَ على مَا يَقُول الْوَلِيّ فَإِن لم يكن ولي فسخت النِّكَاح

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 397

يقتضى أَن الْعبْرَة بِإِقْرَار الْوَلِيّ إِمَّا لِأَنَّهُ مجبر كَمَا تَأَوَّلَه القَاضِي أَو لِأَنَّهُ مَأْذُون لَهُ فَالْعِبْرَة بتصديقه وتكذيبه لِأَنَّهُ هُوَ الْمُبَاشر للْعقد الَّذِي يَصح مِنْهُ ذَلِك دونهَا كَمَا أَن الْعبْرَة بِهِ إِذا ادّعى على سَفِيه بِعقد بيع فَإِذا قَامَت الْبَيِّنَتَانِ إِمَّا أَن يُقَال سقطتا للتهاتر كَمَا قَالَه القَاضِي أَو يُقَال ثَبت العقدان فالمرجع إِلَى الْوَلِيّ فِي تعْيين أَيهمَا هُوَ الصَّحِيح لكَونه بِإِذْنِهِ أَو لكَونه الْمُقدم كَمَا قلته فِيمَا إِذا ثَبت بيعان فالمرجع إِلَى البَائِع فِي تعْيين الْمُقدم وَيحلف للْآخر
وَقَوله فَإِن لم يكن ولي فسخت النِّكَاح
يُؤَيّد هَذَا الِاحْتِمَال لِأَنَّهُ لَو لم يثبت عقد لم يحْتَج إِلَى فسخ بل يثبت عقدان لم يتَعَيَّن صَحِيحهمَا أَو لم يكن فيهمَا صَحِيح لعدم إِذن الْوَلِيّ فينفسخ النكاحان وَإِذا نزلت الْمَسْأَلَة على الْوَلِيّ الْمُجبر كَمَا فسروا بِهِ قَوْله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم الأيم أَحَق بِنَفسِهَا من وَليهَا ظهر مَا ذكرته جيدا
وَبِكُل حَال قد تبين أَن لَيْسَ فِي كَلَام الإِمَام أَحْمد مَا يقتضى أَنه أبطل الْإِقْرَار لادعاء نفسين لَهَا وَلَا تَأْثِير للمدعيين بل عِنْده أَن إِقْرَار الْمَرْأَة لم يَصح إِمَّا مُطلقًا وَإِمَّا إِذا كَانَت مجبرة وَهَذَا هُوَ الْحق فَإِنَّهُ لَا أثر لهَذَا من جِهَة الْفِقْه انْتهى كَلَامه
وَقَول القَاضِي فِي سُقُوط الْبَيِّنَتَيْنِ هُوَ معنى كَلَام غير وَاحِد
قَالَ فِي الْمُغنِي وَإِذا أَقَامَا بينتين تَعَارَضَتَا وسقطتا وحيل بَينهمَا وَبَينهَا وَالَّذِي قَالَه فِي الرِّعَايَة تَعَارَضَتَا وسقطتا وَلَا نِكَاح وَقَالَ غير وَاحِد وَإِن جهل سبق التَّارِيخ عمل بقول الْوَلِيّ نَص عَلَيْهِ قَالَ ابْن حمدَان الْمُجبر فَإِن جهل فسخا فَأَما إِن اخْتلف تاريخهما فَهِيَ للأسبق تَارِيخا
فرع
ظَاهر كَلَام القَاضِي هُنَا أَنه لَا يرجح أَحدهمَا بِكَوْن الْمَرْأَة فِي يَده وبيته

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 398

وَهُوَ ظَاهر كَلَام غَيره أَيْضا وَقطع بِهِ فِي المغنى لعدم ثُبُوت الْيَد على حرَّة
وَقَالَ القَاضِي فِي مَوضِع آخر إِذا ادّعَيَا نِكَاح امْرَأَة وَأَقَامَا الْبَيِّنَة وَلَيْسَت فِي يَد وَاحِد مِنْهُمَا فَإِنَّهُمَا يتعارضان ويسقطان ذكره مَحل وفَاق
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَمُقْتَضى هَذَا أَنَّهَا لَو كَانَت فِي يَد أَحدهمَا كَانَت من مسَائِل الدَّاخِل وَالْخَارِج
فرع
فَلَو أقرّ الرجل بِالنِّكَاحِ فَهَل يقبل إِقْرَاره يخرج على الرِّوَايَتَيْنِ فِي قبُول قَول الْمَرْأَة وَالْأولَى فِي الْعبارَة أَن يُقَال إِذا ادّعى النِّكَاح وصدقته فَهَل تقبل دَعْوَاهُ لِأَن الْحق لَهُ وَالْحق فِيهِ تبع بِخِلَافِهَا
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين عقب رِوَايَة عدم قبُول إِقْرَارهَا وَيلْزم من هَذَا أَيْضا أَنه لَا يَصح إِقْرَار الرجل بِالنِّكَاحِ فَإِنَّهَا إِذا أقرَّت ابْتِدَاء فَلَا بُد من تَصْدِيقه فَلَا يَصح وَإِن أقرّ هُوَ ابْتِدَاء فَتَصْدِيقُهَا إِقْرَارهَا فَلَا يَصح انْتهى كَلَامه
قَالَ فِي الْكَافِي من ادّعى نِكَاح صَغِيرَة فِي يَد فرق بَينهمَا وفسخه الْحَاكِم إِلَّا أَن يكون لَهُ بَيِّنَة لِأَن النِّكَاح لَا يثبت إِلَّا بِعقد وَشَهَادَة وَمُقْتَضى هَذَا أَنَّهَا لَو صدقته فِيهِ لم يقبل لَكِن قَالَ وَإِن صدقته إِذا بلغت قبل وَلم يزدْ على ذَلِك
وَقَالَ فِي الرِّعَايَة قبل على الْأَظْهر وَقد قَالَ فِي آخر بَاب فِي الْمُسْتَوْعب وَمن أقرّ بأب أَو مولى عَلَيْهِ أعْتقهُ أَو بزوجية وَصدقه الْمقر لَهُ ثَبت إِقْرَاره بذلك سَوَاء كَانَ الْمقر رجلا أَو امْرَأَة انْتهى كَلَامه
قَوْله وَإِن أقرّ وَليهَا عَلَيْهَا بِالنِّكَاحِ قبل إِن كَانَت مجبرة

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 399

لعدم اعْتِبَار قَوْلهَا
قَوْله أَو مقرة لَهُ بالأذن وَإِلَّا فَلَا نَص عَلَيْهِ وَقيل لَا يقبل إِقْرَاره إِلَّا على الْمُجبرَة
لما تقدم من أَن من ملك شَيْئا ملك الْإِقْرَار بِهِ وَقَالَ ابْن عبد القوى لِأَنَّهَا كالمقرة بِأَصْل العقد
معنى قَوْله وَقيل لَا يقبل إِقْرَاره إِلَّا على الْمُجبرَة
لَعَلَّ هَذَا فِي الْمَوْجُود فِي كَلَامهم قَالَ ابْن عبد الْقوي لِأَن الْفروج يحْتَاط لاستباحتها فَلَا تُبَاح مَعَ لفظ مُحْتَمل وَلِهَذَا لَا ينْعَقد بِالْكِنَايَةِ وَهَذَا فِيهِ نظر وَالْأول أولى وَلَعَلَّ صُورَة الْإِذْن من أَهلهَا لم يتفطن لَهَا فَلَا يكون مُخَالفا فِيهَا وَإِن تنَاولهَا إِطْلَاق كَلَامه فَأَما إِن لم تكن مجبرة وَلَا مقرة بِالْإِذْنِ لم يقبل قَوْله عَلَيْهَا كإقرار أَجْنَبِي على غَيره بِمَال
قَوْله وَإِذا أقرّ الرجل أَو الْمَرْأَة بزوجية الآخر وَلم يصدقهُ الآخر إِلَّا بعد مَوته صَحَّ وَورثه
هَذَا ينبنى على صِحَة إِقْرَار الْمَرْأَة بِالنِّكَاحِ قَالَه الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَهُوَ صَحِيح
وَإِنَّمَا ذكرهَا الْأَصْحَاب لخلاف أبي حنيفَة فِيهَا
قَالَ القَاضِي هَذَا قِيَاس قَول أَصْحَابنَا وَهُوَ قَول أبي يُوسُف وَمُحَمّد
وَقَالَ أَبُو حنيفَة إِن أقرَّت الْمَرْأَة وَمَاتَتْ فصدقها لم يَرِثهَا وَإِن أقرّ هُوَ وَمَات فصدقته ورثته
وَلنَا أَنه أحد الزَّوْجَيْنِ فورث كالآخر وكما لَو وجد التَّصْدِيق فِي الْحَيَاة

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 400

قَالَ الشَّيْخ شمال فِي شَرحه وَقد ذكرنَا فِيمَا إِذا أقرّ بِنسَب كَبِير عَاقل بعد مَوته هَل يَرِثهُ على وَجْهَيْن بِنَاء على ثُبُوت نسبه فَيخرج هُنَا مثله انْتهى كَلَامه
كَذَا قَالَ ومأخذ الْخلاف فِي الْملك لَا يَجِيء فِي هَذِه لَكِن فِيمَا إِذا أقرّ بِنسَب صَغِير ميت قَول بِعَدَمِ الإث مُعَللا بالتهمة فِي ذَلِك كَذَلِك يخرج هُنَا
قَوْله إِلَّا أَن يكون قد كذبه فِي حَيَاته فَوَجْهَانِ
وَالصِّحَّة وَالْإِرْث قطع بِهِ أَبُو الْخطاب والشريف فِي رُءُوس الْمسَائِل ونصبا الْخلاف مَعَ أبي حنيفَة كَمَا تقدم وَذكر ابْن عبد الْقوي أَن عكس هَذَا أقوى الْوَجْهَيْنِ فِي نظيرهما فِي ثُبُوت النّسَب وَهُوَ غَرِيب وَقطع غير بِثُبُوت النّسَب احْتِيَاطًا لَهُ
وَهَذِه الْمَسْأَلَة نَظِير من أقرّ لَهُ بِمَال فكذبه ثمَّ صدقه وفيهَا وَجْهَان وَكَذَلِكَ يَجِيء هُنَا لَو كذبه فِي الْحَيَاة ثمَّ صدقه فِيهَا وَقد تقدم كَلَام الشَّيْخ تَقِيّ الدّين رَحمَه الله تَعَالَى
قَوْله وَمن أقرّ بِولد أَو أَب أَو زوج أَو مولى أعْتقهُ قبل إِقْرَاره وَإِن أسقط بِهِ وَارِثا مَعْرُوفا
كَذَا ذكر غَيره نصا وظاهرا لِأَنَّهُ إِقْرَار من مُكَلّف لَيْسَ فِيهِ مُنَازع فَثَبت كَمَا لَو أقرّ بِمَال وَلِأَن الظَّاهِر احْتِيَاط الْإِنْسَان فَلَا يلْحق بِهِ من لَيْسَ مِنْهُ فَيقبل ذَلِك
قَوْله إِذا أمكن صدقه

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 401

لِأَنَّهُ لَا يلْتَفت إِلَى قَول من لَا يُمكن صدقه
قَوْله وَلم يدْفع بِهِ نسبا لغيره
لما فِيهِ من قطع النّسَب الثَّابِت من غَيره وَقد لعن رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم من انتسب إِلَى غير أَبِيه أَو تولى غير موَالِيه
قَوْله وَصدقه الْمقر بِهِ
لِأَن لَهُ قولا صَحِيحا فَاعْتبر تَصْدِيقه فِي ذَلِك كَمَا لَو أقرّ لَهُ بِمَال فَإِن صدقه ثَبت وَإِن كَانَ بعد موت الْمقر لوُجُود الْإِقْرَار والتصديق وَذكر ابْن عبد الْقوي أَنه لَو خرج فِيهِ قَول كَمَا سَيَأْتِي لم يكن بَعيدا للتُّهمَةِ فِيهِ وَلَا بُد من عدم اشْتِرَاط المنازع فِيهِ لِأَنَّهُ لَا تَرْجِيح يسْقط بِهِ حق الآخر
قَوْله إِلَّا فِي الْوَلَد الصَّغِير أَو الْمَجْنُون
فَلَا يشْتَرط تَصْدِيق كَمَا سبق فِي بَاب مَا يلْحق من النّسَب لِأَنَّهُ لَا قَول لَهُ وَإِن بلغ أَو عقل فَأنْكر لم يقبل مِنْهُ للْحكم بِثُبُوت نسبه كَمَا لَو قَامَت بِهِ بَيِّنَة وكما لَو ادّعى ملك عبد صَغِير فِي يَده وَثَبت ملكه بذلك فَلَمَّا كبر جحد قَوْله وَسبق فِيهِ رِوَايَة بِأَن إِقْرَار الْمُزَوجَة لَا يقبل بِالْوَلَدِ تقدم ذَلِك
فصل
وَظَاهر كَلَامه أَنه لَو استلحق كَبِيرا عَاقِلا مَيتا لم يثبت نسبه وَهُوَ أحد الْوَجْهَيْنِ لِأَنَّهُ مُكَلّف لم يُوجد مِنْهُ تَصْدِيق وَالثَّانِي يثبت قطع بِهِ فِي الْكَافِي وَهُوَ قَول القَاضِي وَغَيره وَهُوَ ظَاهر مَذْهَب الشَّافِعِي لِأَنَّهُ غير مُكَلّف كالصغير وَذكر الشَّيْخ تَقِيّ الدّين أَو الأول أصح وَأَن فِي الْإِقْرَار بِالْمَيتِ الصَّغِير نظرا وَذكر غَيره احْتِمَالا فِي ثُبُوت نسبه دون مِيرَاثه للتُّهمَةِ وَقَالَ أَبُو حنيفَة لَا يثبتان لذَلِك قُلْنَا

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 402

يبطل بِمَا إِذا كَانَ الْمقر بِهِ حَيا مُوسِرًا وَالْمقر فَقِيرا قَالَ فِي الْمُسْتَوْعب لَا عِبْرَة بِمن قَالَ لَا يثبت نسبه
فصل
وَمَتى ثَبت نسب الْمقر بِهِ وَرجع الْمقر عَن الْإِقْرَار لم يقبل رُجُوعه وَإِن صدقه الْمقر لَهُ فِي الرُّجُوع فَكَذَلِك فِي أصح الْوَجْهَيْنِ كَالثَّابِتِ بالفراش وَالثَّانِي لَا يثبت كَالْمَالِ
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين إِن جعل النّسَب فِيهِ حق الله فَهُوَ كالحرية وَإِن جعل حق آدَمِيّ فَهُوَ كَالْمَالِ وَالْأَشْبَه أَنه حق لآدَمِيّ كالولاء
ثمَّ إِذا قبل التراجع عَنهُ فَحق الْأَقَارِب الثَّابِت من الْمَحْرَمِيَّة وَنَحْوهَا هَل يَزُول
وَكَذَلِكَ إِذا رَجَعَ عَن التصادق على النِّكَاح فالمصاهرة الثَّابِتَة هَل تَزُول أَو تكون كَالْإِقْرَارِ بِالرّقِّ بعد التَّصَرُّف انْتهى كَلَامه
فصل
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين فَأَما إِن ادّعى نسبا فَلم يثبت لعدم تَصْدِيق الْمقر بِهِ أَو قَالَ لَا أَب لي أَو أَنا فلَان بن فلَان وانتسب إِلَى غير مَعْرُوف أَو قَالَ لَا أَب لي أَو لَا نسب لي ثمَّ ادعِي بعد هَذَا نسبا آخر أَو ادّعى أَن لَهُ أَبَا فقد ذكرُوا فِيمَا يلْحق من النّسَب أَن الْأَب إِذا اعْترف بالابن بعد نَفْيه قبل مِنْهُ فَكَذَلِك غَيره لِأَن هَذَا النَّفْي أَو الْإِقْرَار لمجهول أَو لمنكر لم يثبت بِهِ نسب

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 403

فَيكون إِقْرَاره بعد ذَلِك مَجْهُولا كَمَا قُلْنَا فِيمَا إِذا أقرّ بِمَال المكذب إِذا لم نجعله لبيت المَال فَإِنَّهُ إِذا ادّعى الْمقر بعد هَذَا أَنه ملكه قبل مِنْهُ وَلَو كَانَ الْمقر بِهِ رق نَفسه فَهُوَ كَغَيْرِهِ بِنَاء على أَن الْإِقْرَار للمكذب وجوده كَعَدَمِهِ وَهُنَاكَ على الْوَجْه الآخر نجعله بمنزله المَال الضائع أَو الْمَجْهُول الْحَال فَيحكم بِالْحُرِّيَّةِ وبالمال لبيت المَال وَهنا يكون بِمَنْزِلَة الْمَجْهُول النّسَب فَيقبل مِنْهُ الْإِقْرَار بِهِ ثَانِيًا وسر الْمَسْأَلَة أَن الرُّجُوع عَن الدَّعْوَى مَقْبُول وَالرُّجُوع عَن الْإِقْرَار غير مَقْبُول وَالْإِقْرَار الَّذِي لم يتَعَلَّق بِهِ حق لله وَلَا لآدَمِيّ هُوَ من بَاب الدعاوي فَيصح الرُّجُوع عَنهُ انْتهى كَلَامه
وَقد تقدّمت الاشارة إِلَى الْمَسْأَلَة فِي غير مَوضِع
قَوْله وَيَكْفِي فِي تَصْدِيق الْوَلَد بالوالد وَفِي عَكسه سُكُوته إِذا أقرّ بِهِ نَص عَلَيْهِ وللشاهد أَن يشْهد بنسبهما بِنَاء على ذَلِك
هَذَا هُوَ الْمَشْهُور لِأَن النّسَب يحْتَاط لَهُ فَاكْتفى بِالسُّكُوتِ كَمَا لَو بشر بِولد فَسكت بِخِلَاف سَائِر الْأَشْيَاء
قَوْله وَقيل لَا يَكْفِي حَتَّى يتَكَرَّر ذَلِك
لِأَن السُّكُوت مُحْتَمل فَاعْتبر التّكْرَار لزوَال الِاحْتِمَال
قَوْله وَمن أقرّ بطفل لَهُ أم فَجَاءَت بعد موت الْمقر تدعى زوجيته لم تثبت بذلك

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 404

كَذَا ذكره الْأَصْحَاب وَهُوَ قَول الشَّافِعِي وَقَالَ أَبُو حنيفَة إِن كَانَت حرَّة مَعْرُوفَة الأَصْل فَهِيَ زَوْجَة اسْتِحْسَانًا
وَقَالَ القَاضِي فَإِن قيل أَلَيْسَ قد قَالَ أَبُو بكر فِي النِّكَاح من الْمقنع وَأَوْمَأَ إِلَيْهِ الامام أَحْمد فِي رجل بَاعَ أمة لَهُ من رجل فَولدت عِنْد الْمُشْتَرى ولدا فأدعاه البَائِع أَنه وَلَده وَصدقه الْمُشْتَرى أَنَّهَا تصير أم ولد للْبَائِع فَحمل إِقْرَاره بِالْوَلَدِ على أَنه كَانَ فِي ملكه وَلم يحملهُ على وَطْء شُبْهَة لذَلِك يجب أَن يحمل إِقْرَاره بِالْوَلَدِ على أَنه كَانَ فِي زوجية
قيل لَهُ كَلَام أبي بكر مَحْمُول فِي تِلْكَ الْمَسْأَلَة على أَن البَائِع ادّعى أَنه وَلَده وَأَنَّهَا علقت بِهِ فِي ملكه فمثاله هُنَا أَن يقر بنسبه فِي زوجية وَسلم القَاضِي أَن إِقْرَاره بِالْوَلَدِ لَا يكون إِقْرَارا بِنسَب أَخِيه قَالَه الشَّيْخ تَقِيّ الدّين
وَمُرَاد القَاضِي وَالله أعلم غير التوأم وَظَاهر كَلَام أبي بكر خلاف مَا قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين فِي مَسْأَلَة أبي بكر قد تقدم فِي هَذِه الْمَسْأَلَة وَجْهَان فِي الِاسْتِيلَاد مَعَ أَن الْوَجْهَيْنِ ذكرهمَا فِي الْكَافِي على قَوْلنَا ان الِاسْتِيلَاد لَا يثبت إِلَّا إِذا علقت بِهِ فِي ملكه فَأَما إِذا قُلْنَا إِنَّه إِذا اسْتَوْلدهَا بِنِكَاح أَو وَطْء شُبْهَة ثمَّ ملكهَا صَارَت أم ولد فَهَذَا الْأَشْبَه فِيهِ
وَقَالَ وَنَظِير هَذَا اللّقطَة فَلذَلِك يجب أَن يكون فِي هَذِه الْمَسْأَلَة مَعَ أَن الْأَشْبَه بِكَلَام الامام أَحْمد ثُبُوت الِاسْتِيلَاد هُنَاكَ والزوجية هُنَا حملا على الصِّحَّة انْتهى كَلَامه
وَالْوَجْه بصيرورتها أم ولد وَهُوَ مَنْصُوص الشَّافِعِي لِأَنَّهُ الظَّاهِر بِإِقْرَارِهِ بِوَلَدِهَا وَهِي فِي ملكه بِخِلَاف مَسْأَلَتنَا
وَوجه الأول أَن ذَلِك لَيْسَ حَقِيقَة لَفظه وَلَا مضمونه وَالنّسب يحْتَاط لَهُ

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 405

فَيلْحق بِشُبْهَة أَو نِكَاح فَاسد فَلَا يلْزمه مالم يتضمنه لَفظه وكما لَو كَانَت غير مَعْرُوفَة بِالْحُرِّيَّةِ عِنْد أبي حنيفَة
قَوْله وَلَا يَصح إِقْرَار من لَا نسب لَهُ مَعْرُوف بِغَيْر هَؤُلَاءِ الْأَرْبَعَة من جد وَابْن ابْن وَأَخ وَعم وَغَيرهم
لِأَن إِقْرَار الانسان على غَيره مَقْبُول وَفِيه عَار وضرر وَقَالَ بَعضهم من لَهُ نسب مَعْرُوف لَا يَصح إِقْرَاره وَلَعَلَّ مُرَاده من لَيْسَ لَهُ فَسَقَطت لَفْظَة لَيْسَ
قَوْله إِلَّا وَرَثَة أقرُّوا بِمن لَو أقرّ بِهِ موروثهم ثَبت نسبه
وَهَذَا قَول الشَّافِعِي وَأبي يُوسُف وَحَكَاهُ عَن أبي حنيفَة
قَالَ فِي المغنى وَالْمَشْهُور عَن أبي حنيفَة لَا يثبت إِلَّا بِإِقْرَار رجلَيْنِ أَو رجل وَامْرَأَتَيْنِ وَقَالَ مَالك لَا يثبت بِإِقْرَار اثْنَيْنِ وَهَذَا الَّذِي حَكَاهُ عَن مَالك حَكَاهُ الْأَصْحَاب عَن أبي حنيفَة كَالشَّهَادَةِ
وَلنَا قصَّة سعد بن أبي وَقاص وَعبد بن زَمعَة وَهِي مَشْهُورَة مُتَّفق عَلَيْهَا وَقد أثبت فِيهَا النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم بقول عبد بن زَمعَة وَحده فَلِأَن الْوَارِث يقوم مقَام الْمَوْرُوث فِي حُقُوقه وَلَو أَنه وَاحِد كَذَا النّسَب لِأَنَّهُ مِنْهَا وَلِأَنَّهُ حق يثبت بِإِقْرَار فَلم يعْتَبر فِيهِ الْعدَد كَالدّين بِخِلَاف الشَّهَادَة وَلِهَذَا لَا نعتبر لَفظهَا وَلَا الْعَدَالَة
وَيعرف من قَوْله وَرَثَة أقرار غير الْوَارِث لَا يقبل لعدم قبُوله فِي المَال فَكَذَا النّسَب وَمُقْتَضى كَلَامه أَنه لَو أقرّ الْوَارِث بِمن نَفَاهُ الْمَوْرُوث ثَبت نسبه وَالظَّاهِر أَنه لم يردهُ لِأَنَّهُ قد حكى فِي مَوضِع آخر أَن نَص الامام أَحْمد لَا يثبت خلافًا للْقَاضِي وَقطع الشَّيْخ موفق الدّين وَغَيره بالمنصوص لما فِيهِ من الضَّرَر

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 406

على الْمَوْرُوث والعار عَلَيْهِ
قَوْله فَإِن كَانَ الْمقر بعض الْوَرَثَة لم يثبت النّسَب
ذكره غير وَاحِد بِالْإِجْمَاع إذالم يكن الْمقر اثْنَيْنِ لِأَن النّسَب لَا يَتَبَعَّض وَلَا يُمكن إثْبَاته فِي حق الْمقر دون الْمُنكر
قَالَ فِي الرِّعَايَة فَإِن أقرّ بَعضهم وَلم يشْهد مِنْهُم أَو من غَيرهم عَدْلَانِ أَنه وَلَده أَو ولد على فرَاشه أَو أَنه أقرّ بِهِ لم يثبت نسبه على الْمَذْهَب فَهَذَا رِوَايَة فِي ثُبُوت النّسَب بقول الْبَعْض وَلَعَلَّ مُرَاده إِذا كَانَ الْبَعْض ابْنَيْنِ لِأَنَّهُ هُوَ الْمَعْرُوف فِي كَلَام القَاضِي وَغَيره قَالَ ابْنه أَبُو الْحُسَيْن إِذا أقرّ اثْنَان من الْوَرَثَة على أَبِيهِمَا بدين أَو نسب فَهَل يثبت ذَلِك فِي حق البَاقِينَ بِغَيْر لفظ الشَّهَادَة على رِوَايَتَيْنِ إحدهما يعْتَبر لفظ الشَّهَادَة لِأَنَّهُ إِثْبَات حق على الْغَيْر أشبه مَا إِذا شهد اثْنَان على نسب الْغَيْر أَو بدين على الْغَيْر وَالثَّانيَِة لَا يعْتَبر لِأَنَّهُ يشبه الشَّهَادَة لِأَنَّهُ إِثْبَات حق على الْغَيْر وَيُشبه الْإِقْرَار من حَيْثُ تثبت الْمُشَاركَة لَهُ فِيمَا فِي يَده من المَال الْمَقْصُود فأعطيناه حكم الْأَصْلَيْنِ فاشترطنا الْعدَد اعْتِبَارا بِالشَّهَادَةِ وَلم تشْتَرط لفظ الشَّهَادَة اعْتِبَارا بِالْإِقْرَارِ
قَالَ القَاضِي فِي التَّعْلِيق وَيتَخَرَّج على هَذَا الِاخْتِلَاف هَل يشْتَرط فيهمَا الْعَدَالَة على رِوَايَتَيْنِ وَقَالَ أَبُو حنيفَة يثبت إِذا كَانَا عَدْلَيْنِ
فرع
وَإِذا لم يثبت النّسَب من الْمَوْرُوث لعدم إِقْرَار كل الْوَرَثَة فَهَل يثبت من الْمقر حَتَّى لَو مَاتَ الْمقر وَلَا وَارِث لَهُ غير الْمقر بِهِ يَرِثهُ الَّذِي قطع بَعضهم أَنه لَا يثبت
وَذكر غير وَاحِد وَجْهَيْن أَحدهمَا يثبت لِأَن النّسَب يحْتَاط لَهُ وَالْمعْنَى

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 407

الَّذِي لأَجله لم يثبت النّسَب من الْمَوْرُوث يخْتَص بِهِ وَلَا يتعداه وَالثَّانِي لَا يثبت لِأَن النّسَب لَا يَتَبَعَّض
قَوْله لَكِن يعْطى للْمقر لَهُ مَا فضل فِي يَده عَن حَقه أَو كُله إِن كَانَ يسْقطهُ كَمَا ذكر فِي الْفَرَائِض
تقدم ذَلِك
قَوْله وَلَو مَاتَ الْمُنكر وَالْمقر وَارثه ثَبت نسب الْمقر بِهِ مِنْهُمَا
وَقدمه أَيْضا فِي المغنى لِأَنَّهُ صَار جَمِيع الْوَرَثَة كَمَا أقرّ بِهِ ابْتِدَاء
وَقطع بِهِ فِي الْمُسْتَوْعب وَقَالَ ذكره القَاضِي فِي الْمُجَرّد
قَوْله وَقيل لَا يثبت لَكِن يُعْطِيهِ الْفَاضِل فِي يَده عَن إِرْثه
كَمَا لَو لم يمت وكما لَو أنكر الْأَب نسبه فِي حَيَاته فَأقر بِهِ الْوَارِث وَكَذَا الْخلاف لَو كَانَ وَارثه ابْنا فَأقر بِالَّذِي أنكرهُ أَبوهُ ذكره فِي الْمُغنِي وَغَيره فَأَما إِن كَانَ الْمقر غير مُكَلّف لم يثبت النّسَب فَإِن مَاتَ فوارثه يقوم مقَامه وَإِن صَار مُكَلّفا ثَبت نسبه وَإِن أقرّ لَهُ وَإِلَّا فَلَا وَإِن لم يخلف وَارِثا إِلَّا أَخَاهُ الْمقر قَامَ مقَامه فِي الْإِقْرَار لِأَنَّهُ صَار جَمِيع الْوَرَثَة
قَوْله فَلَو مَاتَ الْمقر بعد ذَلِك عَن بني عَم وَكَانَ الْمقر بِهِ أَخا وَرثهُ دونهم على الأول وعَلى الثَّانِي يرثونه دون الْمقر بِهِ

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 408

هَذَا تَفْرِيع وَاضح لَا حَاجَة للمختصر إِلَيْهِ لِأَنَّهُ ثبتَتْ أخوته على الأول بِخِلَاف الثَّانِي وَالْأَخ يسْقط بني الْعم
قَوْله وَلَو مَاتَ الْمقر بِنسَب مُمكن وَلم يثبت وَلم يخلف وَارِثا من ذِي سهم وَلَا رحم وَلَا مولى سوى الْمقر بِهِ جعل الْإِقْرَار كَالْوَصِيَّةِ فَيعْطى ثلث المَال فِي أحد الْوَجْهَيْنِ وجميعه فِي الآخر
لِأَن إِقْرَاره تضمن جعل المَال لَهُ فَأشبه جعل المَال وَصِيَّة وَهل تصح وَصِيَّة من لَا وَارِث لَهُ بِجَمِيعِ مَاله فِيهِ رِوَايَتَانِ وَعَلَيْهِمَا يخرج الْوَجْهَانِ فِي هَذِه الْمَسْأَلَة
قَوْله وَقيل لَا يَجْعَل كَالْوَصِيَّةِ وَيكون الْإِرْث لبيت المَال
لِأَن ثُبُوت المَال من ثُبُوت الْأُخوة فَإِذا انْتَفَى انْتَفَى تَابعه وَقطع فِي المغنى بِعَدَمِ ثُبُوت النّسَب لعدم إِقْرَار كل الورثه ثمَّ قَالَ وَهل يتوارثان فِيهِ وَجْهَان
أَحدهمَا يتوارثان لِأَن كل وَاحِد مِنْهُمَا يقر أَنه لَا وَارِث لَهُ سوى صَاحبه وَلَا مُنَازع لَهما وَالثَّانِي لَا يتوارثان لِأَن النّسَب بَينهمَا لم يثبت فَإِن كَانَ لكل وَاحِد مِنْهُمَا وَارِث غير صَاحبه لم يَرِثهُ لِأَنَّهُ مُنَازع فِي الْمِيرَاث وَلم يثبت نسبه انْتهى كَلَامه
فقد جعل الْخلاف فِي توارثهما مَعَ انْتِفَاء النّسَب وَهَذَا غَرِيب وَكَيف يثبت التَّوَارُث مَعَ انْتِفَاء سَببه وَقد تقدم قَرِيبا ذكر هَذِه الْمَسْأَلَة فِي فرع وَأَن فِيهَا خلافًا فِي ثُبُوت النّسَب وَأَن فِيهَا معنى الْإِرْث ذكره فِي الْمُسْتَوْعب وَغَيره
وَقَالَ عبد الله بن الإِمَام أَحْمد فِي كتاب الْفَرَائِض فِي زياداته على كتاب

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 409

أَبِيه حَدثنَا عبد الله بن عَوْف وَكَانَ ثِقَة حَدثنَا شريك من جَابر عَن الشّعبِيّ عَن عَليّ فِي رجل ادّعى أَخَاهُ وَأنْكرهُ إخْوَته قَالَ يتوارثان بَينهمَا دونهم
جَابر هُوَ الْجعْفِيّ ضَعِيف وَإِن صَحَّ فقد يُقَال توارثهما يدل على تواضع النّسَب وثبوته بَينهمَا لما بَينهمَا من اللَّازِم
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين هَذَا يَقْتَضِي أَن الْمقر بِهِ يَرث الْمقر مُطلقًا كَمَا عَلَيْهِ أَن يدْفع فِي حَيَاته فضل مَا فِي يَده لَهُ كَأَنَّهُ أقرّ بِأَن المَال الَّذِي فِي يَده يتسحقه هَكَذَا قَالَ
قَوْله وَإِذا أقرّ الْمَجْهُول النّسَب الَّذِي عَلَيْهِ وَلَاء بِنسَب وإرث لم يقبل حَتَّى يصدقهُ مَوْلَاهُ
نَص عَلَيْهِ فِي رِوَايَة أَحْمد بن الْقَاسِم وَذكر لَهُ أَن قوما يَقُولُونَ فِي الْحميل إِنَّه إِنَّمَا منعُوهُ الْمِيرَاث إِلَّا بِبَيِّنَة من أجل الْمِيرَاث فَأَما قوم يسبون جَاءُوا مُسلمين أَو أَسْلمُوا فِي مواضعهم فَإِنَّهُم خلاف هَذَا قَالَ أجل هَذَا غير ذَاك
قَالَ القَاضِي فقد نَص على أَنه لَا يقبل قبُول السَّبي وَبَين أَن الْعلَّة فِيهِ إِسْقَاط الْمِيرَاث بِالْمِيرَاثِ وَقَالَ أَيْضا فِي رِوَايَة حَرْب من مِيرَاث الْحميل إِذا قَامَت الْبَيِّنَة أَنه أَخُوهُ أَو ابْنه أَو وَارِث لَهُ ورثتاه وَإِلَّا فَلَا
قَالَ القَاضِي فقد نَص على اعْتِبَار الْبَيِّنَة فِي ذَلِك وَأَنه لَا يقبل مُجَرّد إقرارهم وَهَذَا هُوَ الَّذِي عَلَيْهِ الْأَصْحَاب لِأَن الْوَلَاء لحْمَة كلحمة النّسَب وَالْحق لمَوْلَاهُ فَلَا يقبل إِقْرَاره بِمَا يسْقطهُ كَمَا لَو دفع بِإِقْرَارِهِ نسبا لغيره
قَوْله يتَخَرَّج أَن يقبل بِدُونِهِ

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 410

قَالَ ابْن عبد القوى لِأَنَّهُ لم يسْقط بِهِ نسبا وَالْإِرْث يسْقط تبعا لَا قصدا فَلَا نَص لحد الأَصْل انْتهى كَلَامه
وَلَعَلَّ هَذَا التَّخْرِيج من قبُول إِقْرَاره بِالنّسَبِ وَهُوَ أسقط بِهِ وَارِثا مَعْرُوفا إِذا لم يدْفع بِهِ نسبا لغيره وَهنا لم يسْقط بِهِ نسبا وَالنّسب يحْتَاط لإثباته وَهَذَا قَول أبي حنيفَة وَأَنَّهُمْ يصدقون فِي كل مَا يصدق فِيهِ أهل الذِّمَّة
قَوْله وَإِن لم يكن عَلَيْهِ وَلَاء قبل إِقْرَاره بِهِ وَإِن كَانَ أَخا أَو عَمَّا بِشَرْط التَّصْدِيق والإمكان
قَالَ فِي الرِّعَايَة وتصديقه إِن كَانَ مُكَلّفا لِأَنَّهُ لَا ضَرَر على أحد بِإِقْرَارِهِ فَيقبل
قَوْله وَإِذا أقرّ وَرثهُ ميت بدين عَلَيْهِ لَزِمَهُم قَضَاؤُهُ من التَّرِكَة
كإقرار الْمَيِّت بِهِ فِي حَيَاته لِأَن الْوَارِث يقوم مقَام الْمَوْرُوث وَالْإِقْرَار أبلغ من الْبَيِّنَة وَيلْزم الْوَارِث أقل الْأَمريْنِ من قيمتهَا أَو قدر الدّين بِمَنْزِلَة الْجَانِي
قَوْله وَإِن أقرّ بَعضهم لَزِمَهُم مِنْهُ بِقدر إِرْثه
فَلَو كَانَ ابْنَيْنِ فَأقر أَحدهمَا وَجب عَلَيْهِ فِي حِصَّته نصف الدّين وَإِن كَانُوا ثَلَاثَة وَجب عَلَيْهِ ثلث الدّين قَالَ القَاضِي فِي رِوَايَة الْأَثْرَم فِيمَن علم على أَبِيه دينا فَإِنَّمَا عَلَيْهِ بِحِصَّتِهِ وَإِن لم يرد الْآخرُونَ وَكَذَلِكَ نقل إِسْحَاق بن إِبْرَاهِيم عَنهُ فِي الْوَرَثَة يقر اثْنَان مِنْهُم بدين على أَبِيهِم وينكر الْبَاقُونَ أعْطى كل وَاحِد مِنْهُمَا بِحِصَّتِهِ من الدّين الَّذِي على أَبِيهِمَا وَهَذَا قَول الشَّافِعِي وَأبي ثَوْر لِأَنَّهُ لَا يسْتَحق أَكثر من ذَلِك كَمَا لَو أقرّ الْوَرَثَة كلهم وَلِأَنَّهُ أقرّ بدين تعلق بِمَال

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 411

مُشْتَرك فَلَزِمَهُ بِقدر حِصَّته كالشريك وَلِأَنَّهُ حق يتَعَلَّق بِالتَّرِكَةِ فَلم يُؤْخَذ مِنْهُ إِلَّا مَا يَخُصُّهُ كَالْوَصِيَّةِ وَقَالَ أَبُو حنيفَة يلْزمه جَمِيع الدّين أَو جَمِيع مِيرَاثه لِأَن الدّين يتَعَلَّق بِالتَّرِكَةِ فَلَا يسْتَحق الْوَارِث مِنْهَا إِلَّا مَا فضل وَلِأَنَّهُ يَدعِي أَن مَا يَأْخُذهُ الْمُنكر غصبا فَأشبه مَا لَو غصبه أَجْنَبِي
وَقَالَ ابْن عبد الْقوي وَيخرج لنا مثله على قَوْلنَا إِنَّه إِذا اخْتَار السَّيِّد فدَاء العَبْد الْجَانِي يلْزمه جَمِيع الْأَرْش انْتهى كَلَامه وَفِيه نظر
وَقد تقدم لنا فِي إِقْرَار بعض الْوَرَثَة بِالنّسَبِ أَنه إِذا أقرّ اثْنَان من الْوَرَثَة بدين هَل يلْزم البَاقِينَ على رِوَايَتَيْنِ
قَوْله إِلَّا أَن يقْرَأ عَدْلَانِ فيشهدا للْغَرِيم أَو عدل يحلف مَعَ شَهَادَته فَإِنَّهُ يسْقط حَقه
يَعْنِي من التَّرِكَة لثُبُوت الْحق كَمَا لَو كَانَت الْبَيِّنَة أَجْنَبِيَّة
قَوْله وَيقدم مَا ثَبت بِالْبَيِّنَةِ أَو إِقْرَار الْمَيِّت على مَا ثَبت بِمُجَرَّد إِقْرَار الْوَرَثَة
أما كَون إِقْرَار الْمَيِّت يقدم على إِقْرَار الْوَارِث فتؤكده بِالسَّبقِ وَاحْتِمَال المواطأة فِي الثَّانِي وَمن عَلَيْهِ الْحق أعلم بِهِ فَيقدم
قَوْله وَقيل يقدم مَا أقرّ بِهِ الْوَرَثَة
لثُبُوته بإقرارهم كشهادتهم وَيحْتَمل التَّسْوِيَة بَين الإقرارين وَيقدم مَا ثَبت بِبَيِّنَة على مُجَرّد الإقرارين لقوتهما وَلما فِي التَّسَاوِي من تسليط على إبِْطَال حق غَيره الثَّابِت بِالْبَيِّنَةِ بِمُجَرَّد قَوْله

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 412

قَوْله وَإِذا أقرّ الْوَارِث لرجل بدين يسْتَغْرق التَّرِكَة ثمَّ أقرّ بِمثلِهِ لآخر فِي مجْلِس ثَان لم يُشَارك الثَّانِي الأول
قطع بِهِ الْأَصْحَاب رَحِمهم الله تَعَالَى وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين يشبه إِذا أقرّ فِي مَرضه مرَّتَيْنِ أَو أقرّ فِي صِحَّته ثمَّ فِي مَرضه من وَجه انْتهى كَلَامه
وَقَالَ الشَّافِعِي يقبل إِقْرَاره الثَّانِي فيتشاركان لِأَن من قبل إِقْرَاره أَولا قيل ثَانِيًا إِذا لم يتَغَيَّر حَاله كالموروث
وَوجه قَوْلنَا أَن الأول تعلق حَقه بِالتَّرِكَةِ فَلَا يقبل إِقْرَار غَيره بِمَا يسْقط حَقه كإقرار الرَّاهِن بِجِنَايَة الرَّهْن أَو الْجَانِي فَأَما الْمَوْرُوث فَإِن أقرّ فِي صِحَّته صَحَّ لعدم تعلق الدّين بِمَالِه وَإِن أقرّ فِي مَرضه لم يحاص الْمقر لَهُ غُرَمَاء الصِّحَّة لذَلِك قَالَ فِي المغنى
وَهَذَا يدل على استوائهما فِي الحكم لِاسْتِوَائِهِمَا فِي الْمَعْنى وَأَنه إِذا قيل بالمحاصة قيل بالمشاركة هُنَا لعدم الْفَارِق فَيكون لنا قَولَانِ كَقَوْل الشَّافِعِي
قَالَ فِي المغنى وَأَن أقرّ يَعْنِي الْمَوْرُوث فِي مَرضه لغريم يسْتَغْرق تركته دينه ثمَّ أقرّ لآخر فِي مجْلِس آخر وَالْفرق بَينهمَا أَن إِقْرَاره الأول لم يمنعهُ من التَّصَرُّف فِي مَاله وَلَا أَن يعلق بِهِ دينا آخر بِأَن يستدين دينا آخر بِفِعْلِهِ فَلَا يملكهُ بقوله وَلَا يملك التَّصَرُّف فِي التَّرِكَة مَا لم يلْتَزم قَضَاء الدّين انْتهى كَلَامه وَلَعَلَّ الْفرق من هَذِه الْجِهَة فِيهِ نظر فَتَأَمّله
قَوْله وَإِن كَانَا فِي مجْلِس وَاحِد تشاركا عِنْد الْخرقِيّ كَمَا لَو أقرّ لَهما مَعًا قطع بِهِ جمَاعَة مِنْهُم الشَّيْخ موفق الدّين وَصَاحب الْمُسْتَوْعب لِأَن حكم

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 413

الْمجْلس حكم الْحَال الْوَاحِد فِيمَا يعين قَبضه ولحوق الزِّيَادَة وَإِمْكَان الْفَسْخ وَغير ذَلِك كَذَا فِي مَسْأَلَتنَا
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَهُوَ الَّذِي فِي التَّعْلِيق ذكره وفَاقا مَعَ أبي حنيفَة فِي ضمن مَسْأَلَة الْإِقْرَار مرَّتَيْنِ لَكِن قَالَ إِذا ادّعى رجل أَن لَهُ على أَبِيه ألف دِرْهَم فَأقر لَهُ بذلك فقيدها بِالْإِقْرَارِ بعد الدَّعْوَى فَيمكن الْفرق انْتهى كَلَامه
قَوْله وَقيل يقدم الأول
لما تقدم لِأَن الْغَيْر لَا يملك إِسْقَاط حق غَيره كَمَا نقُول فِي إِقْرَار الرَّاهِن بِجِنَايَة الرَّهْن أَو الْجَانِي وَدَعوى ثَانِي الْمجْلس مَمْنُوعَة وَإِنَّمَا حصل الثَّانِي فِي مَوَاضِع لمصْلحَة الْمُكَلّفين لاحْتِمَال حُصُول اتِّحَاد غَرَض أَو غَيره أَو دهشة وَنَحْو ذَلِك فَجعل الشَّارِع الْمجْلس فِيهِ ظَاهرا نظرا إِلَى مصلحَة مَخْصُوصَة
قَوْله وَظَاهر كَلَام الإِمَام أَحْمد يتشاركان إِن تواصل الْكَلَام بالإقرارين وَإِلَّا قدم الأول
لِأَن مَعَ تواصل الْكَلَام هُوَ كَالْإِقْرَارِ الْوَاحِد بِدَلِيل أَنه يملك تَغْيِيره وَتَقْرِيره بِشَرْط اسْتثِْنَاء وَنَحْو ذَلِك فَيكون كَالْكَلَامِ الْوَاحِد وَإِلَّا قدم الأول لما تقدم
قَوْله وَلَو أقرّ لرجل بِعَين التَّرِكَة ثمَّ أقرّ بهَا لآخر فَهِيَ للْأولِ وَيغرم قيمتهَا الثَّانِي
لِأَنَّهُ حصل للْأولِ بِالْإِقْرَارِ السَّابِق وَلم يقبل رُجُوعه بِالْإِقْرَارِ الثَّانِي لِأَنَّهُ حق آدَمِيّ وَيغرم قيمتهَا للثَّانِي لِأَنَّهُ بِإِقْرَارِهِ لغيره حَال بَينه وَبَين ملكه

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 414

فغرمه كَمَا لَو شهد على غَيره بِإِعْتَاق عَبده ثمَّ رَجَعَ عَن الشَّهَادَة وكما لَو أتْلفه ثمَّ أقرّ بِهِ وَقَالَ الشَّافِعِي فِي أحد الْقَوْلَيْنِ لَا يغرم للثَّانِي شَيْئا وَلنَا فِيمَا إِذا قَالَ غصبت هَذَا العَبْد من زيد لَا بل من عَمْرو وَجه لَا شَيْء لعَمْرو فَيلْزم هُنَا مثله وَأولى لِأَن أَبَا حنيفَة وَافق فِي صُورَة الْغَصْب وَقَالَ هُنَا إِن سلم الْغَيْر إِلَى الأول بِحكم حَاكم فَهِيَ لَهُ وَلَا شَيْء للثَّانِي لِأَن الْوَاجِب الْإِقْرَار وَقد أقرّ وَإِنَّمَا مَنعه الحكم من القَوْل وَهُوَ غير مُوجب الضَّمَان
فصل
قد عرفت من هَذِه الْمَسْأَلَة أَن الرُّجُوع عَن الْإِقْرَار بِغَيْر حد خَالص لله لَا يقبل وَهَذَا صَحِيح وَقطع بِهِ أَكثر الْأَصْحَاب وَقَالَ فِي الْمُغنِي لَا نعلم فِيهِ خلافًا لِأَنَّهُ حق ثَبت لغيره وَقدم هَذَا فِي الْمُسْتَوْعب وَالرِّعَايَة وَقدم أَبُو بكر فِي التَّنْبِيه أَن من أقرّ بِمَال أَو حد أَنه يقبل رُجُوعه تَسْوِيَة بَين الْحَقَّيْنِ
قَالَ السامري لما حكى فِي قبُول الرُّجُوع عَن الْإِقْرَار بالأموال وَجها لَا يجوز أَن يكون هَذَا مذهبا
قَوْله وَإِذا ادّعى رجل على رجل مائَة فَقَالَ نعم أَو أجل أَو صدقت أَو أَنا مقرّ بهَا أَو بدعواك فقد أقرّ بالمدعي
وَهُوَ وَاضح قَالَ تَعَالَى 7 44 {فَهَل وجدْتُم مَا وعد ربكُم حَقًا قَالُوا نعم} وَقيل لسلمان قد علمكُم نَبِيكُم كل شَيْء حَتَّى الخراءة قَالَ أجل وَكَذَا إِن قَالَ زَاد بَعضهم لعمري أَو لَا أنكر أَنا بِحَق فِي دعواك

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 415

وَقَوله إِذا ادّعى قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين لَا بُد أَن يكون بِصِيغَة الْخَبَر وَهُوَ إِنِّي أستحق عِنْده أَو لي عِنْده وَإِمَّا بِصِيغَة الطّلب وَهُوَ أَن يَقُول أَعْطِنِي انْتهى كَلَامه وَهُوَ ظَاهر فَإِنَّهُ إِذا قَالَ أَعْطِنِي مائَة قَالَ نعم لَا يلْزم أَن يكون مُسْتَحقّا عَلَيْهِ وَهُوَ مُحْتَمل لذَلِك وللوديعة وَالْقَرْض وَغير ذَلِك فَإِذا قَالَ أَعْطِنِي عَبدِي هَذَا أَو أَعْطِنِي الْألف الَّذِي عَلَيْك قَالَ نعم كَانَ مقرا قطع بِهِ الشَّيْخ موفق الدّين وَغَيره لِأَنَّهُ تَصْدِيق لما ادَّعَاهُ لِأَن نعم مقررة لما سبقها وَهَذَا بِخِلَاف مَا لَو قَالَ خُذْهَا أَو خُذ فَإِنَّهُ لَيْسَ بِصِيغَة التَّصْدِيق وَإِنَّمَا هُوَ بذل مُجَرّد وَلَا يلْزم من بذل الْمُدعى بِهِ وُجُوبه وَلَا إِشْكَال
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين فِي هَذِه الْمَسْأَلَة عقيب كَلَام الشَّيْخ موفق الدّين فِيهِ نظر فَإِن نعم هُنَا جَوَابا لطلب وَجَوَاب الطّلب الطَّاعَة والبذل وَفِي كَونه إِقْرَارا وَجْهَان فَإِن قَوْله هُنَا نعم لَا يزِيد على قَوْله خُذْهَا بل هُوَ إِلَى الْأَخْذ أقرب ومثاله الساعه أُعْطِيك أَو نعم أَنا أُعْطِيك أَو وكرامة وعزازة
وَأما كَون الطَّالِب وصفهَا بِأَنَّهَا عِنْده فَهَذَا لَهُ نَظَائِر فِي الطّلب استفهاما وأمرا مثل أَلِهَذَا الْعدْل عنْدك ألف أَو لهَذِهِ الْمَرْأَة الَّتِي طَلقتهَا عنْدك ألف وَقد أَبْرَأتك هَذِه الْمَرْأَة الَّتِي طَلقتهَا من جَمِيع الدَّعَاوَى أَو تَقول هَذِه الْمُطلقَة قد أَبْرَأتك أتصدقها فَيَقُول نعم انْتهى كَلَامه
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين والنحويون يَقُولُونَ نعم جَوَاب الِاسْتِفْهَام وَلَكِن قد صَارَت فِي الْعرف بِمَنْزِلَة أجل كَمَا قد اسْتعْمل أجل جَوَاب الِاسْتِفْهَام انْتهى كَلَامه
وَهُوَ يَقْتَضِي أَن الْعرف يعْمل دون الْحَقِيقَة اللُّغَوِيَّة وَلَعَلَّ مُرَاده فِي الْعَاميّ دون اللّغَوِيّ كَمَا هُوَ الرَّاجِح فِي الْمَذْهَب فِي نَظَائِره
وَقد ذكر ابْن الْحَاجِب وَغَيره أَن نعم مقررة لما سبقها من الْكَلَام شَيْئا مثبتا

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 416

كَانَ أَو منفيا استفهاما كَانَ أَو خَبرا تَقول لمن قَالَ قَامَ زيد أَو مَا قَامَ زيد أَو لم يقم زيد نعم تَصْدِيقه لما قبله هَذَا بِحَسب اللُّغَة دون الْعرف أَلا ترى أَنه لَو قيل لَك أَلَيْسَ لي عنْدك كَذَا مَالا فَقلت نعم لألزمك القَاضِي بِهِ تَغْلِيبًا للْعُرْف على اللُّغَة
وَظَاهر هَذَا تَقْدِيم الْعرف مُطلقًا كَمَا هُوَ ظَاهر قَول الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَقَالَ فِي المغنى وَإِن قَالَ أَلَيْسَ لي عنْدك ألف قَالَ بلَى كَانَ إِقْرَارا صَحِيحا لِأَن بلَى جَوَاب للسؤال بِحرف النَّفْي قَالَ الله تَعَالَى 7 182 {أَلَسْت بربكم قَالُوا بلَى} وَسَتَأْتِي هَذِه الْمَسْأَلَة فِي كَلَام المُصَنّف
وَظَاهر هَذَا أَنه لَو قَالَ نعم لم يكن إِقْرَارا صَحِيحا لِخُرُوجِهِ عَن اللُّغَة وَقد ذكرُوا فِي قَوْله أَن دخلت الدَّار فَأَنت طَالِق بِفَتْح أَن هَل يكون شرطا أم لَا أم يفرق بَين الْمعاصِي وَغَيره كَمَا هُوَ الرَّاجِح وَكَذَا الْخلاف فِي غير هَذِه الْمَسْأَلَة
فَظهر من هَذَا أَن الْإِتْيَان بِحرف الْجَواب فِي غير مَحَله كنعم فِي الْجَواب الْمَنْفِيّ كَقَوْلِه أَلَيْسَ عنْدك كَذَا فَيَقُول نعم فِيهِ ثَلَاثَة أَقُول
قَوْله وَإِن قَالَ يجوز أَن يكون محقا أَو عَسى أَو لَعَلَّ أَو أَحسب أَو أَظن أَو أقدر
لِأَن هَذِه الْأَشْيَاء تسْتَعْمل للاستهزاء وَلَعَلَّ وَعَسَى للترجي وللمستقبل وأظن وأحسب وأقدر وضعت للشَّكّ وَالْأَصْل بَقَاء بَرَاءَة الذِّمَّة
وَقَالَ القَاضِي فِي ضمن مَسْأَلَة فِيمَا أعلم فِيمَا أعلم لَا يمْتَنع أَن نقُول إِذا قَالَ لَهُ على ألف فِيمَا أَحسب وَفِيمَا أَظن أَنه يلْزمه

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 417

قَوْله أَو قَالَ خُذ أَو اتزن أَو احرز أَو فتح كمك لم يكن مقرا قطع بِهِ الْأَصْحَاب لِأَن هَذِه الْأَشْيَاء تسْتَعْمل على سَبِيل الْبسط والمزح مَعَ احتمالها خُذ الْجَواب واتزن أَو احرز أَو افْتَحْ كمك لشَيْء آخر والذمة لَا تشتغل بِالِاحْتِمَالِ
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين الصَّوَاب أَن المفصول الْمَحْذُوف هُنَا هُوَ الدِّرْهَم على قِيَاس أصح الْوَجْهَيْنِ إِذا قَالَ أَنا مقرّ فَتكون كَالَّتِي بعْدهَا أَعنِي خُذْهَا يبْقى أَن مُجَرّد الْبَذْل هَل هُوَ إِقْرَار كَمَا لَو قَالَ أَعْطِنِي الْألف الَّتِي لَك الَّتِي لي عنْدك فَقَالَ نعم ففيهما إِذا ثَلَاثَة أوجه
قَوْله وَإِن قَالَ أَنا مقرّ أَو أَنا أقرّ أَو لَا أنكر إِلَى أَن قَالَ فَوَجْهَانِ
أَحدهمَا يكون مقرا لِأَن الظَّاهِر انْصِرَافه إِلَى الْمُدعى لوروده عقب الدَّعْوَى وَكَذَا الْخلاف إِن قَالَ أَقرَرت لِأَنَّهُ تَعَالَى اجتزأ مِنْهُم فِي كَونهم مقرين فِي الْآيَة بقَوْلهمْ {أقررنا} جَوَابا لقَوْله تَعَالَى {قَالَ أأقررتم} ثمَّ قَالُوا {أقررنا} وَلم يَقُولُوا أقررنا بذلك
وَالثَّانِي لَا يكون مقرا لاحْتِمَال مقرّ بِبُطْلَان دعواك أَو بِالْعقدِ أَو الشَّهَادَة وَنَحْوه لِأَن قَوْله أقرّ وعد بِالْإِقْرَارِ فِي الْمُسْتَقْبل فَهُوَ كَقَوْلِه سأقر بدعواك وَنَحْوه وَلم أجد فِي هَذَا الأَصْل خلافًا وَلَا يلْزم من عدم إِنْكَاره إِقْرَاره لوُجُود وَاسِطَة وَهِي السُّكُوت عَنْهُمَا مَعَ احْتِمَال لَا أنكر بطلَان دعواك وَقيل يكون مقرا فِي أَنا مقرّ فَقَط قواه بَعضهم

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 418

قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين قِيَاس الْمَذْهَب فِيمَا إِذا قَالَ أَنا مقرّ أَن يكون مقرا بهَا لِأَن الْمَفْعُول مَا فِي الدَّعْوَى كَمَا قُلْنَا فِي قَوْله قبلت أَن الْقبُول ينْصَرف إِلَى الْإِيجَاب لَا إِلَى قبُول شَيْء آخر فالإقرار أولى وَقَالَ المتوجه إِن مُجَرّد نفي الْإِنْكَار إِن لم يَنْضَم إِلَيْهِ قرينَة بِأَن يكون الْمُدعى مِمَّا يُعلمهُ الْمَطْلُوب أَو قد ادّعى عَلَيْهِ علمه وَإِلَّا لم يكن إِقْرَار وَإِن قَالَ لَا أنكر أَن تكون محقا فَوَجْهَانِ لاحْتِمَال محقا فِي اعْتِقَاده وَنَحْوه
قَوْله أَو أَخذهَا أَو اتزنها أَو احرزها أَو اقبضها أَو هِيَ صِحَاح فَوَجْهَانِ
ووجهما مَا تقدم ولاحتمال خُذْهَا وَإِن لم تكن وَاجِبَة عَليّ
فصل
وَإِن قَالَ لي عَلَيْك ألف فَقَالَ قضيتك مِنْهَا مائَة فَقَالَ القَاضِي لَيْسَ هَذَا إِقْرَارا بِشَيْء لِأَن الْمِائَة قد رَفعهَا بقوله وَالْبَاقِي لم يقر بِهِ وَقَوله مِنْهَا يحْتَمل مِمَّا يَدعِيهِ وَكَذَا قطع بِهِ فِي الْكَافِي وَغَيره وَذكر فِي المغنى أَنه يَجِيء على الرِّوَايَة الْأُخْرَى يَعْنِي قَوْله إِذا قَالَ كَانَ لَهُ على كَذَا وقضيت مِنْهُ كَذَا أَنه يلْزمه مَا ادّعى قَضَاءَهُ لِأَن فِي ضمن دَعْوَى الْقَضَاء إِقْرَارا بِأَنَّهَا كَانَت عَلَيْهِ فَلَا يقبل دَعْوَى الْقَضَاء بِغَيْر بَيِّنَة
وَقَالَ ابْن حمدَان فِي الرِّعَايَة الْكُبْرَى وَيحْتَمل أَن يلْزمه الْبَاقِي يَعْنِي تقبل دَعْوَى الْقَضَاء وَهِي تَتَضَمَّن الْإِقْرَار بِالْبَاقِي فَيلْزمهُ
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين يخرج على أحد الْوَجْهَيْنِ فِي اتزنها وخذها واقبضها أَنه مقرّ ياقي الْألف لِأَن الْهَاء ترجع إِلَى الْمَذْكُور وَيتَخَرَّج أَن يكون مقرا بِالْمِائَةِ على رِوَايَة فِي قَوْله كَانَ لَهُ على وَقَضيته ثمَّ هَل هُوَ مقرّ بهَا وَحدهَا أَو بِالْجَمِيعِ على مَا تقدم انْتهى كَلَامه

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 419

فصل
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين هَذِه الْأَلْفَاظ يَعْنِي الْإِقْرَار تَارَة تكون مُبتَدأَة وَهُوَ ظَاهر وَتارَة تكون جَوَاب طلب وَتارَة جَوَاب خبر وَتارَة جَوَاب اسْتِفْهَام من الْمقر لَهُ أَو من الشُّهُود أَو من غَيرهمَا ثمَّ تَارَة يكون بِحَضْرَة الْحَاكِم وَتارَة بِحَضْرَة من يعلم أَنهم يشْهدُونَ عَلَيْهِ وَتارَة مُطلقًا وَقد تقدم هَذَا الْقسم فِي الشَّهَادَات ثمَّ هَذِه الْأَلْفَاظ قد تظهر على وَجه التهكم والاستهزاء فَهَذِهِ أَقسَام لَا بُد من اعْتِبَارهَا
قَوْله وَإِن قَالَ لَهُ على مائَة إِن شَاءَ الله
قَالَ أَبُو طَالب سَمِعت الإِمَام أَحْمد قَالَ إِذا قَالَ الرجل على ألف دِرْهَم إِن شَاءَ الله فقد أقرّ لَيْسَ اسْتِثْنَاؤُهُ بشئ وعَلى هَذَا الْأَصْحَاب لِأَنَّهُ وصل بِإِقْرَارِهِ مَا يرفعهُ وَاللَّفْظ لَا يحْتَملهُ فصح الْإِقْرَار وَبَطل مَا يرفعهُ كاستثناء الْكل
قَالَ أَبُو الْخطاب وَغَيره وَلَا يلْزم إِذا قَالَ لَهُ على ألف قبضهَا لِأَن ذَلِك يحْتَملهُ اللَّفْظ وَكَذَا ذكره القَاضِي وَالْأولَى الْمَنْع كَمَا قطع بِهِ غير وَاحِد وَلِأَنَّهُ عقب الْإِقْرَار بِمَا لَا يُفِيد حكما آخر وَلَا يَقْتَضِي رفع الحكم أشبه مَا لَو قَالَ لَهُ عَليّ ألف فِي مَشِيئَة الله وَقَالَ أَبُو حنيفَة وَمَالك فِي الْمَشْهُور عَنهُ وَالشَّافِعِيّ لَا يَصح الْإِقْرَار وَهُوَ احْتِمَال فِي الرِّعَايَة لِأَنَّهُ علق إِقْرَاره بِشَرْط فَلم يَصح كتعليقه على مَشِيئَة زيد وَلنَا فِي هَذَا الأَصْل وَجْهَان
أَحدهمَا الصِّحَّة كتعليقه بمشئة الله تَعَالَى
وَالثَّانِي لَا يَصح لإن الْإِقْرَار إِخْبَار بِحَق سَابق فَلَا يعلق على شَرط مُسْتَقْبل فعلى هَذَا الْفرق أَن مَشِيئَة الله تَعَالَى تذكر فِي الْكَلَام تفويضا إِلَيْهِ وتبركا

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 420

بِخِلَاف مَشِيئَة الْآدَمِيّ وَلِأَن مَشِيئَة الله لَا تعلم إِلَّا بِوُقُوع الْأَمر فَلَا يُمكن وقُوف الْأَمر على وجودهَا ومشيئة الْآدَمِيّ يُمكن الْعلم بهَا فَيمكن جعلهَا شرطا فَيُوقف الْأَمر على وجودهَا والماضي لَا يُمكن وَقفه فِي تعْيين الْأَمر هُنَا على الْمُسْتَقْبل فَيكون وَعدا
فصل
وَلَو قَالَ بِعْتُك إِن شَاءَ الله أَو زَوجتك إِن شَاءَ الله فَقَالَ أَبُو إِسْحَاق بن شاقلا لَا أعلم خلافًا عَنهُ فِي أَنه إِذا قيل لَهُ قبلت هَذَا النِّكَاح فَقَالَ نعم إِن شَاءَ الله أَن النِّكَاح وَاقع وَبِه قَالَ أَبُو حنيفَة ذكره فِي الْمُغنِي وَقَالَ القَاضِي وَظَاهر هَذَا أَن الِاسْتِثْنَاء فِي العقد لَا يُبطلهُ وَيحْتَمل أَن يفرق بَين الِاسْتِثْنَاء فِي الْإِقْرَار وَالِاسْتِثْنَاء فِي الْعُقُود فَلَا يحكم بِصِحَّة الْعُقُود وَإِن صححنا الْإِقْرَار لِأَنَّهُ إِذا وَجب البيع وَالنِّكَاح كَانَ لَهُ الرُّجُوع فِي ذَلِك قبل الْقبُول بِخِلَاف الْإِقْرَار فَإِنَّهُ لَا يُمكنهُ الرُّجُوع فِيهِ وَيحْتَمل أَن يلْزم على مَا قَالَ أَبُو إِسْحَاق بن شاقلا وَيكون تَقْدِيره إِن شَاءَ الله أَن أتلفظ بِالْبيعِ أَو إِن شَاءَ الله أَن أبيعك وَقد علمنَا مشيئتنا بِهِ بِوُجُود الْإِيجَاب من جِهَته وَقَالَ القَاضِي أَيْضا فِي الْخلاف وعَلى قِيَاس الْإِقْرَار بِالْبيعِ وَالنِّكَاح وَذكر أَبُو الْخطاب والشريف مَسْأَلَة تَعْلِيق الْإِقْرَار بِمَشِيئَة الله ثمَّ قَالَ وَكَذَلِكَ إِذا قَالَ قبلت النِّكَاح إِن شَاءَ الله ذكره أَبُو إِسْحَاق ثمَّ اسْتدلَّ للمسألة كَمَا تقدم وَقَالَ وَلِأَن هَذَا مِمَّا يَصح فِي الْمَجْهُول وَلَيْسَ فِيهِ تمْلِيك فتعليقه بِالشّرطِ لَا يُبطلهُ كالعتاق وَالطَّلَاق وَالضَّمان وَلَا يلْزم البيع لِأَنَّهُ لَا يَصح فِي مَجْهُول وَلَا يلْزم النِّكَاح لِأَنَّهُ يبطل إِذا علقه بِشَرْط وَإِن كَانَ يَصح فِي الْمَجْهُول لأننا قُلْنَا وَلَيْسَ فِيهِ تمْلِيك وَفِي ذَلِك تمْلِيك وَمُقْتَضى هَذَا أَن تَعْلِيق الْإِقْرَار بِشَرْط مُطلقًا لَا يُبطلهُ بِخِلَاف البيع وَالنِّكَاح

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 421

قَوْله أَو فِيمَا أعلم أَو فِي علمي
وَبِه قَالَ مَالك وَأَبُو يُوسُف وَالشَّافِعِيّ لِأَنَّهُ لما أَضَافَهُ إِلَى علمه كَانَ يَقِينا لِأَن مَا فِي علمه لايحتمل إِلَّا الْوُجُوب
قَالَ أَبُو الْخطاب والشريف دَلِيله إِذا قَالَ لَهُ عَليّ ألف أعلمها وَقَالَ أَبُو حنيفَة الْإِقْرَار بَاطِل
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَسلم مَا إِذا قَالَ لفُلَان على ألف دِرْهَم وَقد علمت وَسلم لَهُ القَاضِي وَغَيره أَن الشَّاهِد لَو قَالَ أشهد أَن لفُلَان على فلَان ألف دِرْهَم فِيمَا أعلم لم تقبل شَهَادَته وَفرق بِأَن الْإِقْرَار يَصح بِالْمَجْهُولِ والمبهم وَلَا تصح الشَّهَادَة بذلك قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَفِيه نظر انْتهى كَلَامه
وَمَا قَالَه صَحِيح وَالْأولَى قبُول الشَّهَادَة وَهَذَا الْفرق لَا أثر لَهُ هُنَا
وَقد عرف من هَذِه الْمَسْأَلَة أَنه لَو قَالَ فِيمَا أَظن لم يلْزمه شَيْء وَهُوَ كَذَلِك وَنَقله ابْن هُبَيْرَة عَن اتِّفَاق الْأَئِمَّة الْأَرْبَعَة
قَوْله أَو إِلَّا أَن يَشَاء زيد أَو إِلَّا أَن يَشَاء الله كَانَ الحكم كَذَلِك
وَفِيه الأحتمال السَّابِق فِي قَوْله إِن شَاءَ الله وَفِيه نظر هُنَا
قَوْله أَو قَالَ الْمُدعى اعطني فرسي هَذِه أَو ثوبي هَذَا أَو الْمِائَة الَّتِي لي عَلَيْك فَقَالَ نعم أَو قَالَ الْمُدعى أَلَيْسَ لي عَلَيْك مائَة فَقَالَ بلَى فقد أقرّ بذلك وَلَزِمَه
تقدم ذَلِك فِي قَوْله إدا ادّعى على رجل مائَة وَالْأولَى بِأَن يكون مقرا وَقد تقدم ذَلِك

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 422

قَوْله وَإِذا علق على الْإِقْرَار بِشَرْط تقدمه كَقَوْلِه إِن قدم فلَان أَو إِن شَاءَ أَو إِن دخل الدَّار فَلهُ عَليّ مائَة أَو إِن شهد فلَان عَليّ بِكَذَا صدقته وَنَحْو ذَلِك لم يَصح
أما الْمَسْأَلَة الأولى فَلِأَنَّهُ لَيْسَ بمقر فِي الْحَال لِأَن الْمَشْرُوط عدم عِنْد عدم شَرطه وَالشّرط لَا يقتضى إِيجَاب ذَلِك بل إِشْكَال فَيُقَال يجب عِنْد وجود الشَّرْط وَأما فِي الثَّانِيَة فَلَا يصدق الْكَاذِب
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَالتَّحْقِيق أَنه إِن كَانَ الشَّرْط بِمَا يجب بِهِ الْحق صَحَّ تَعْلِيق الْإِقْرَار بِهِ كَقَوْل الْمَرْأَة إِن كَانَ قد طَلقنِي فَلهُ عَليّ ألف أَو إِن طَلقنِي أَو إِن كَانَ عمل لي وَنَحْو ذَلِك انْتهى كَلَامه
وَلَيْسَ هَذَا إِقْرَارا وَإِنَّمَا هُوَ الْتِزَام فَهُوَ كقولها اخلعني أَو طَلقنِي وَلَك ألف أَو على ألف أَو بِأَلف وَنَحْو ذَلِك
قَوْله إِلَّا فِي قَوْله إِذا جَاءَ وَقت كَذَا فعلى لزيد كَذَا أَو قَالَ إِن شهد عَليّ فلَان بِكَذَا فَهُوَ صَادِق فَإِنَّهُ على وَجْهَيْن
أما عدم صِحَة إِقْرَاره فِي الْمَسْأَلَة الأولى فَذكر فِي المغنى أَنه قَول الْأَصْحَاب وَقطع بِهِ فِي الْكَافِي وَهُوَ مَنْصُوص الشَّافِعِي لِأَنَّهُ بَدَأَ بِالشّرطِ
وَقَوله فعلي كَذَا يصلح إِقْرَارا ووعدا فَلَا يثبت الْإِقْرَار مَعَ الِاحْتِمَال

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 423

وَوجه الصِّحَّة أَنه ظَاهر فِي الْإِقْرَار لِأَن لَفظه على ظَاهِرَة فِي الثَّابِت وَاللَّازِم ومجىء الْوَقْت يصلح أَََجَلًا لحلول الْحق بِخِلَاف غَيره وَحمل كَلَام الْمُكَلف على الصِّحَّة أولى
وَأما الْمَسْأَلَة الثَّانِيَة فَوجه عدم الصِّحَّة فِيهَا أَنه علقه على شَرط وَوجه الصِّحَّة أَنه لَا يتَصَوَّر صدقه إِلَّا أَن يكون ثَابتا فِي الْحَال وَقد أقرّ بصدقه
قَوْله وَلَو أخر الشَّرْط كَقَوْلِه لَهُ على ألف إِن شفى زيد أَو إِن قدم أَو إِذا جَاءَ الْمَطَر أَو إِن شهد بهَا فلَان وَنَحْوه فعلى وَجْهَيْن
أَحدهمَا لَا يكون مقرّ لما تقدم وكما لَو قدم الشَّرْط وَالثَّانِي يكون مقرا فَإِن قدم الْإِقْرَار فَلم يثبت حكمه وَالشّرط لَا يصلح أَََجَلًا فَبَطل وَلِأَن الْحق ثَابت فِي الْحَال لَا يقف على الشَّرْط فَسقط الِاسْتِثْنَاء وَلِأَن الْمقر لَا يكون عَلَيْهِ علم الشَّرْط إِلَّا وَهُوَ عَلَيْهِ فِي الْحَال لِأَن الشَّرْط لَا يُوجد
قَوْله إِلَّا فِي قَوْله لَهُ عَليّ كَذَا إِذا جَاءَ وَقت كَذَا فَإِنَّهُ يَصح وَجها وَاحِدًا
وَكَذَا قطع بِهِ فِي الْكَافِي وَغَيره وَنَقله فِي المغنى عَن الْأَصْحَاب وَهُوَ مَنْصُوص الشَّافِعِي لِأَنَّهُ بَدَأَ بِالْإِقْرَارِ وَقَوله إِذا جَاءَ وَقت كَذَا يحْتَمل أَنه أَرَادَ الْمحل فَلَا يبطل بِالِاحْتِمَالِ قَالَ فِي الْمُغنِي وَيحْتَمل أَن لَا فرق بَينهمَا يَعْنِي هَذِه الْمَسْأَلَة وعكسها الْمُتَقَدّمَة قَالَ لِأَن تَقْدِيم الشَّرْط وتأخيره سَوَاء فَيكون فيهمَا جَمِيعًا وَجْهَان انْتهى كَلَامه

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 424

وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين مَضْمُون هَذِه الْمسَائِل أَن الْإِقْرَار لَا يتَعَلَّق بِشَرْط بل إِذا تَأَخّر الشَّرْط هَل يبطل وَحده أَو الْإِقْرَار كُله على وَجْهَيْن قَالَ وَالصَّوَاب أَن نفس الْإِقْرَار لَا يتَعَلَّق وَإِنَّمَا يتَعَلَّق الْمقر بِهِ لِأَن الْمقر بِهِ قد يكون مُعَلّقا بِسَبَب يُوجِبهُ أَو يُوجب أداءه أَو دَلِيل يظهره فَالْأول كَمَا لَو قَالَ إِن قدم فلَان فعلي لزيد ألف دِرْهَم فَإِذا قَالَ مقرا إِذا قدم زيد فلفلان عَليّ ألف دِرْهَم صَحَّ وَكَذَا لَو قَالَ إِن رد عَبدِي الْآبِق فَلهُ ألف دِرْهَم ثمَّ أقرّ بهَا فَقَالَ إِن رد عَبدِي فَلهُ عِنْدِي صَحَّ وَكَذَا الْإِقْرَار بعوض الْخلْع لَو قَالَت إِن طَلقنِي أَو إِن عَفا عني قَالَ وَأما التَّعْلِيق بِالشَّهَادَةِ فقد يشبه التَّحْكِيم وَلَو قَالَ إِن حكمت عَليّ بِكَذَا التزمته لزمَه عندنَا فَكَذَلِك قد يُرْضِي بِشَهَادَتِهِ وَهُوَ فِي الْحَقِيقَة الْتِزَام وتزكية للشَّاهِد ورضى بِشَهَادَة وَاحِد فَهُوَ بِمَنْزِلَة أَن يَقُول للْحَاكِم إِن شهد على فلَان فَاقْض بِحكمِهِ وَمَا هُوَ بِبَعِيد لِأَن تَعْدِيل الشَّخْص للشَّاهِد قد يَكْفِي
وَإِذا حكم بِشَاهِد فابرأ الْمَطْلُوب من الْيَمين فَهُوَ بِمَنْزِلَة إِن شهد فلَان فَهُوَ صَادِق انْتهى كَلَامه
قَوْله وَإِن أقرّ بدين مُؤَجل فَالْقَوْل قَوْله فِي التَّأْجِيل نَص عَلَيْهِ
فِي رِوَايَة ابْن الحكم سُئِلَ الإِمَام أَحْمد عَمَّن أقرّ فَقَالَ لفُلَان عَليّ كَذَا وَكَذَا إِلَى أجل
فَقَالَ أَبُو عبد الله إِذا قَالَ لي فِي مرّة وَاحِدَة قبل مِنْهُ يَعْنِي إِلَى أجل وَفِي رِوَايَة أبي طَالب فِي مَسْأَلته الطَّوِيلَة فِي مناظرة أبي ثَوْر وَهِي فِي الْفلس وَهَذَا هُوَ الْمَذْهَب لِأَن الْأَجَل صفة فِي الدّين فَرجع فِيهِ إِلَى الْمقر كالسواد وَالْبَيَاض والحلول وَلِأَنَّهُ هَكَذَا أقرّ كَمَا لَو قَالَ نَاقِصَة وَلَا بُد من اتِّصَاله وَفِي

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 425

مَعْنَاهُ سكُوت لَا يُمكنهُ الْكَلَام فِيهِ
قَوْله وَيحْتَمل أَن يكون قَول خَصمه فِي حُلُوله
ذكره أَبُو الْخطاب وَهُوَ قَول أبي حنيفَة وَمَالك وَعَن الشَّافِعِي كالمذهبين لِأَن التَّأْجِيل يمْنَع اسْتِيفَاء الْحق فِي الْحَال كَمَا لَو قَالَ قَضيته إِيَّاهَا وَالْفرق ظَاهر
قَوْله فعلى الأول لَو عزاهُ إِلَى سَبَب يقبل الْأَمريْنِ فَالْقَوْل قَول فِي الضَّمَان وَفِي غَيره وَجْهَان
أما كَون القَوْل قَول الْمقر فِي الضَّمَان فَلِأَنَّهُ فسر كَلَامه بِمَا يحْتَملهُ من غير مُخَالفَة لأصل وَلَا ظَاهر فَقبل لِأَن الضَّمَان مُقْتَضَاهُ ثُبُوت الْحق فِي الذِّمَّة فَقَط وَمن أصلنَا صِحَة ضَمَان الْحَال مُؤَجّلا
وَأما إِذا كَانَ السَّبَب غير ضَمَان كَبيع وَغَيره فَوجه قبُول قَول الْمقر فِي التَّأْجِيل أَنه سَبَب يقبل الْحُلُول والتأجيل فَقبل قَوْله فِيهِ كالضمان وَلِأَن الأَصْل بَرَاءَة الذِّمَّة وَإِنَّمَا ثَبت شغلها بِالْحَقِّ وَصفَة الْحُلُول أَمر زَائِد مُحْتَمل فَلَا ينْتَقل عَن الأَصْل بِالِاحْتِمَالِ وَوجه عدم قبُول قَوْله أَن سَبَب متقضاه الْحُلُول فَوَجَبَ الْعَمَل بِمُقْتَضَاهُ وَأَصله كَمَا لَو صرح بِهِ أَو فَلم يقبل تَفْسِيره بِخِلَافِهِ كَمَا لَو صرح بِهِ وَبِهَذَا فَارق الضَّمَان هَذَا مَا ظهر لي من حل كَلَامه
وَقَالَ ابْن عبد الْقوي بعد نظمه كَلَام الْمُحَرر الَّذِي يُقَوي عِنْدِي أَن مُرَاده يقبل فِي الضَّمَان أَي يضمن مَا أقرّ بِهِ لِأَن إِقْرَار عَلَيْهِ فَإِن ادّعى أَنه ثمن مَبِيع أَو أُجْرَة ليَكُون بصدد أَن لَا يلْزمه هُوَ أَو بعضه إِن تعذر قبض مَا ادَّعَاهُ أَو بعضه أحد الْوَجْهَيْنِ يقبل لِأَنَّهُ إِنَّمَا أقرّ بِهِ كَذَلِك فَأشبه مَا إِذا أقرّ بِمِائَة

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 426

صَكَّة مَعِيبَة أَو نَاقِصَة قَالَ وَقيل بل مُرَاده نفس الضَّمَان أَن يقبل قَوْله إِنَّه ضَامِن مَا أقرّ بِهِ عَن شخص حَتَّى إِن برىء مِنْهُ برىء الْمقر وَيُرِيد بِغَيْرِهِ سَائِر الْحُقُوق انْتهى كَلَامه وَلَا يخفى حكمه
وَقد ذكر فِي الْمُسْتَوْعب بعد مَسْأَلَة الْإِقْرَار بدين مُؤَجل وَإِن أقرّ أَنه كفل بِأَلف إِلَى أجل كَانَت مُؤَجّلَة إِلَّا أَن تقوم بِبَيِّنَة بالحلول وَهَذَا يُؤَيّدهُ مَا تقدم
وتخصيصه هَذِه الْمَسْأَلَة يَقْتَضِي عدم الْقبُول فِي غَيرهَا فَيكون تضمن الْقبُول فِي الضَّمَان وَعدم الْقبُول فِي غَيره
قَوْله وَإِذا أقرّ الْعَرَبِيّ بالعجمية أَو بِالْعَكْسِ وَقَالَ لم أدر مَا قلت حلف وخلى سَبيله
لِأَنَّهُ مُنكر وَالظَّاهِر صدقه وَالْأَصْل بَرَاءَة ذمَّته وَكَذَا إِن أقرّ بِغَيْر لِسَانه وَلَو قَالَ وَإِن أقرّ بِغَيْر لِسَانه لعربي بعجمية كَانَ أولى
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين إِذا أقرّ الْعَاميّ بمضمون محْضر وَادّعى عدم الْعلم بِدلَالَة اللَّفْظ وَمثله يجهله فَهُوَ كَمَا لَو قَالَ فِي الطَّلَاق إِن دخلت أَو قَالَ أَنْت طَالِق وَاحِدَة فِي ثِنْتَيْنِ انْتهى كَلَامه وَهُوَ مُتَوَجّه
قَوْله وَإِذا قَالَ لفُلَان مائَة دِرْهَم وَإِلَّا فلفلان عَليّ مائَة دِينَار أَو قَالَ لفُلَان عَليّ مائَة دِرْهَم وَإِلَّا فلفلان لَزِمته الْمِائَة الأولى وَلَا شَيْء للثَّانِي
قطع بِهِ جمَاعَة فِي كتب الْخلاف مِنْهُم أَبُو الْخطاب والشريف لِأَن

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 427

مَقَاصِد النَّاس ومرادهم ترجع إِلَى أَن للْأولِ فَإِن لم يكن فَالثَّانِي كَمَا يَقُول بِعْ هَذَا الثَّوْب من فلَان وَإِلَّا فَمن فلَان وَإِلَّا كَمَا يَقُول الْحَاكِم للقاذف أئت بأَرْبعَة يشْهدُونَ لَك وَإِلَّا جلدتك واقض دينك وَإِلَّا حبستك وَيُرَاد بذلك عِنْد تعذر الأول كَذَا فِي مَسْأَلَتنَا وَقد ثَبت للْأولِ بِإِقْرَارِهِ فَلَا يملك رَفعه
قَوْله وَقَالَ القَاضِي فِي الْجَامِع قِيَاس الْمَذْهَب أَن يلْزمه المقداران لَهما
لِأَنَّهُ أقرّ للْأولِ فَثَبت لَهُ وأضرب عَنهُ بِالْإِقْرَارِ الثَّانِي فَيلْزمهُ أَيْضا كَمَا لَو قَالَ لزيد لَا بل لعَمْرو وَاقْتصر فِي الْمُسْتَوْعب على حِكَايَة قَول القَاضِي هَذَا وقاسه على هَذَا الأَصْل وَالْأول أولى وَقَالَ أَبُو حنيفَة لايلزمه هَذَا الْإِقْرَار فِي حَقّهمَا جَمِيعًا
قَوْله وَلَو قَالَ لأَحَدهمَا على مائَة لَزِمته وطولب بِالتَّعْيِينِ كَالْإِقْرَارِ بِالْعينِ
وَكَذَا ذكره غَيره الحكم وَالدَّلِيل
قَوْله وَإِذا قَالَ لَهُ على مائَة لَا تلزمني أَو مائَة إِلَّا مائَة لَزِمته الْمِائَة
أما فِي الْمَسْأَلَة الثَّانِيَة فَلِأَنَّهُ اسْتثْنى الْكل فَلَا يَصح بِغَيْر خلاف وَأما فِي الْمَسْأَلَة الأولى فَلِأَن هَذَا يُنَاقض مَا أقرّ بِهِ أَو نقُول رفع جَمِيع مَا أقرّ بِهِ فَلم يقبل كاستثناء الْكل وَفِي هَذِه الْمَسْأَلَة احْتِمَال بعيد ذكره فِي الرِّعَايَة الْكُبْرَى
قَوْله وَإِن قَالَ لَهُ على من ثمن خمر مائَة لم تلْزمهُ
لِأَنَّهُ لما قدم الصّفة على الْمقر بِهِ لم يلْتَزم شَيْئا فَهُوَ كَمَا لَو قَالَ على خمر

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 428

قبلهَا ألف بِخِلَاف مالو أَخّرهَا لِأَن إِقْرَاره بِهِ مُطلقًا اقتضي لُزُومه فَلَا يقبل رَفعه لِأَنَّهُ رُجُوع عَن إِقْرَاره بِحَق آدَمِيّ كاستثناء الْكل
قَوْله وَإِن قَالَ لَهُ على مائَة من ثمن خمر أَو سلفا بِشَرْط الْخِيَار أَو ثمن مَبِيع لم أقبضهُ أَو هلك قبل قَبضه فَوَجْهَانِ
وَكَذَلِكَ لَو قَالَ بِشَرْط أجل مَجْهُول ذكره القَاضِي وَغَيره
أَحدهمَا يلْزمه مَا أقرّ بِهِ وَلَا يقبل قَوْله لم يذكر ابْن هُبَيْرَة عَن الإِمَام أَحْمد غَيره وَاحْتج فِي ذَلِك بِمذهب ابْن مَسْعُود رَضِي الله عَنهُ وَأَنه قَول أبي حنيفَة وَمَالك وَأظْهر قولي الشَّافِعِي عِنْد أَصْحَابه لما تقدم
وَالثَّانِي يقبل قَوْله وَهُوَ الَّذِي ذكره القَاضِي قِيَاس الْمَذْهَب وَقِيَاس قَول الإِمَام أَحْمد فِي مَسْأَلَة كَانَ لَهُ على وَقَضيته لِأَنَّهُ عزا إِقْرَاره إِلَى سَببه فَقبل كَمَا لَو عزا إِلَى سَبَب صَحِيح وَقيل يقبل قَوْله فِي ثمن مَبِيع لم أقبضهُ وَفِي مَعْنَاهُ هلك قبل قَبضه ذكره القَاضِي وَغَيره وصرحوا وَمن شَرط ضَمَانه الْقَبْض وَهُوَ وَاضح وَهُوَ ظَاهر اخْتِيَار الشَّيْخ موفق الدّين وَغَيره لِأَنَّهُ إِقْرَار بِحَق فِي مُقَابلَة حق لَا يمِيل أَحدهمَا عَن الآخر فَإِذا لم يسلم مَا لَهُ مَا عَلَيْهِ كَمَا لَو قَالَ بِعْتُك هَذَا بِأَلف قَالَ بل ملكتنيه بِغَيْر شئ وَلِأَنَّهُ فسر الْإِقْرَار بِمَا يحْتَملهُ فَقبل كاستثناء الْبَعْض
وَحكى القَاضِي وَأَصْحَابه عَن أبي حنيفَة إِن عين الْمَبِيع قبل قَوْله وَإِن كَانَ أَضْعَاف الثّمن وَإِن لم يعين لم يقبل قَوْله
قَالَ القَاضِي إِذا لم يكن معينا فَإِنَّمَا يكون مَوْصُوفا فَإِذا أحضر لَهُ ماتتناوله الصّفة لزمَه قبُوله وَلم يجز لَهُ الِامْتِنَاع فَلَا فرق بَين الْمعِين وَغَيره

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 429

قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَهَذَا يَقْتَضِي أَنه إِذا لم تكف الصّفة لم يلْتَفت إِلَيْهِ وَكَذَلِكَ لَو ادّعى أَن الْمحْضر غير الْمَوْصُوف
قَوْله ألف من ثمن مَبِيع ثمَّ سكت ثمَّ قَالَ لم أقبضهُ قبل كالمتصل
ذكره فِي الْمَعْنى وَيُؤْخَذ من كَلَام غَيره لِأَن الْإِقْرَار تعلق بِالْبيعِ وَالْأَصْل عدم الْقَبْض وَلَو قَالَ على ألف ثمَّ سكت ثمَّ قَالَ من ثمن مَبِيع لم أقبضهُ لم يقبل
قَوْله وَإِذا قَالَ كَانَ لَهُ على كَذَا وَقَضيته فَهُوَ مُنكر وَالْقَوْل قَوْله مَعَ يَمِينه نَص عَلَيْهِ فِي رِوَايَة ابْن مَنْصُور وَغَيره
وَأبي الْخطاب وَابْن ماهان وَهُوَ الَّذِي نَصره القَاضِي وَغَيره وَذكر القَاضِي أَنه الْمَذْهَب وَأَنه لم يجد عَن أَحْمد رِوَايَة بِغَيْر هَذَا وَقطع بِهِ ابْن هُبَيْرَة عَن أَحْمد وَاحْتج فِي ذَلِك بِمذهب ابْن مَسْعُود وَاخْتَارَهُ الْخرقِيّ وَغَيره لِأَنَّهُ قَول يُمكن صِحَّته وَلَا تنَاقض فِيهِ من جِهَة اللَّفْظ فَوَجَبَ قبُول قَوْله وَلَا يلْزمه شئ كاستثناء الْبَعْض بِخِلَاف الْمُنْفَصِل فَإِنَّهُ قد اسْتَقر بسكوته عَلَيْهِ وَلِهَذَا لَا يرفعهُ اسْتثِْنَاء وَلَا غَيره
وَاحْتج القَاضِي بِأَنَّهُ يَصح أَن يرفع جَمِيع مَا أقرّ بِهِ كَمَا يَصح أَن يرفع الْبَعْض إِذا لم يتناقض اللَّفْظ كَمَا فِي قَول صَاحب الشَّرِيعَة وَقَالَ لِأَنَّهُ رفع مَا ثَبت بقوله على وَجه لَا يُفْضِي إِلَى التَّنَاقُض فَأشبه دَعْوَى الِاسْتِبْرَاء بعد الِاعْتِرَاف بِالْوَطْءِ
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين هَذَا الضَّابِط يعم صورا كَثِيرَة لَكِن قد يُنَازع فِي قَوْله لَهُ على وَقَالَ لَو قَالَ إِلَى سنة أَو ألف طرية فَذكره القَاضِي مَحل وفَاق محتجا بِهِ وَكَذَلِكَ لَو قَالَ ألف من ثمن مَبِيع شَرط فِيهِ الْخِيَار

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 430

وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَكَأن الضَّابِط أَن الصَّلَاة الْمُغِيرَهْ قدرا أَو وَصفا تقبل بِلَا تردد فَأَما الصَّلَاة المسقطة فَهِيَ مَحل وفَاق
قَوْله وَعنهُ أَنه مقرّ بِالْحَقِّ مُدع لقضائه فَيحلف خَصمه أَو يَأْتِي بِبَيِّنَة بِهِ
اخْتَارَهَا أَبُو الْخطاب وَهُوَ قَول أبي حنيفَة وَمَالك وَهُوَ أحد قولي الشَّافِعِي وَهُوَ الْأَظْهر عِنْد أَصْحَابه لِأَنَّهُ أقرّ وَادّعى الْقَضَاء فَلَا يسمع إِلَّا بِبَيِّنَة أَو يحلف خَصمه كَمَا لَو ادّعى ذَلِك بِكَلَام مُنْفَصِل وَلِأَنَّهُ وصل كَلَامه بِمَا يرفعهُ فَلم يقبل كاستثناء الْكل
قَوْله وَعنهُ أَن هَذَا لَيْسَ بِجَوَاب صَحِيح فَيُطَالب برد الْجَواب
لِأَنَّهُ كَلَام ظَاهره التَّنَاقُض لِأَنَّهُ نفي مَا أثبت فَكَانَ وجوده كَعَدَمِهِ فَيُطَالب بِجَوَاب صَحِيح قَالَ فِي الرِّعَايَة الْكُبْرَى وَهِي أصح وَأشْهد كَذَا قَالَ
فصل
وَكَذَا الْخلاف فِيمَن قَالَ وقضيت مِنْهُ كَذَا وَكَذَا الْخلاف أَيْضا إِن قَالَ وبرئت مِنْهُ أَو من بعضه وَقيل تقبل دَعْوَى الْوَفَاء لَا الْإِبْرَاء لِأَنَّهُ فعل الْغَيْر فَلم يقبل قَوْله فِيهِ بِخِلَاف الْوَفَاء وَإِن قَالَ جَوَابا للدعوى أبرأني مِنْهَا أَو بَرِئت إِلَيْهِ مِنْهَا فَهُوَ كَقَوْلِه كَانَ لَهُ على ألف وَقَضيته قدمه فِي الرِّعَايَة وَذكر ابْن أبي مُوسَى أَنه إِقْرَار فَإِن عجز عَن إِثْبَات الْبَرَاءَة فَلهُ الْيَمين
فصل
وَلَو قَالَ كَانَ لي عِنْده ألف دِرْهَم قبضت مِنْهَا خَمْسمِائَة وأطالبه بِخَمْسِمِائَة أُخْرَى فَهَذَا لَا يكون إِقْرَارا بالخمسمائة المقبوضة على الرِّوَايَة الأولى وَهُوَ ظَاهر

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 431

وَأما على الرِّوَايَة الثَّانِيَة فقد يُقَال كَذَلِك أَيْضا لِأَنَّهُ بَدَأَ بِالدَّعْوَى قبل الْقَبْض وَلم يقر إِلَّا بِأَنَّهُ قبض مَا هُوَ حَقه وَهَذَا اللَّفْظ لَيْسَ بِإِقْرَار بِحَال بِخِلَاف قَوْله كَانَ لي عَليّ فَإِن هَذَا اللَّفْظ لَو تجرد كَانَ إِقْرَارا
وَمِثَال ذَلِك أَن يَقُول ابتعت مِنْهُ بَعِيرًا وقبضته وَكَذَلِكَ كل قبض مَسْبُوق بِدَعْوَى الِاسْتِحْقَاق بِخِلَاف مَا لَو قَالَ قبضت مِنْهُ ألفا كَانَت لي عَلَيْهِ أَو كَانَت لي عِنْده فَإِن هَذَا بِمَنْزِلَة قَوْله كَانَ لَهُ عَليّ ألف وَقَضيته إِيَّاه أَو كَانَ لَهُ عِنْدِي غصب وأعطيته إِيَّاه لَكِن ذَاك إِقْرَار بِقَبض وَهَذَا إِقْرَار بِحَق
وَنَظِير هَذَا أَن يَقُول اقترضت مِنْهُ ووفيته أَو ابتعت مِنْهُ ووفيته فَإِن الْإِقْرَار بِأَسْبَاب الْحُقُوق من الْعُقُود وَالْفَرْض وَسَائِر الْأَفْعَال كَالْإِقْرَارِ بالحقوق فَقَوله كَانَ لَهُ على أَو عِنْدِي كَذَا أَو غصب أَو ثمن مَبِيع أَو قرض أَو أَعْطيته ذَلِك منزله قَوْله اقترضت مِنْهُ ووفيته أَو استعرت مِنْهُ وأعدت إِلَيْهِ وبمنزلة قَوْله قبضت مِنْهُ دين حق كَانَ لي عِنْده فَإِن الدّين يسْقط بِالْقضَاءِ وَالْإِبْرَاء
وجماع هَذَا كل إِقْرَار بِقَبض غير مُوجب للضَّمَان أَو غير مُوجب للرَّدّ هَل يَجْعَل إِقْرَارا بِقَبض مُجَرّد وَتسمع دَعْوَى المقبض بِاسْتِحْقَاق الرَّد أَو الضَّمَان
لَكِن فرق بَين أَن يقر بِقَبض حَقه وَبَين أَن يقر بِقَبض مَال الْمُعْطى ويدعى قبضا غير مَضْمُون فَالْأول قَبضته الدّين الَّذِي كَانَ لي عَلَيْهِ أَو الْوَدِيعَة الَّتِي كَانَت لي عِنْده أَو الْعَارِية أَو الْغَصْب وَالثَّانِي أودعني أَو رهنني وَنَحْو ذَلِك
فصل
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين بن تَيْمِية إِذا قُلْنَا بِظَاهِر الْمَذْهَب وَأَنه لَيْسَ بمقر بل مُنكر فَهَل يحلف على بَقَاء الِاسْتِحْقَاق أَو يحلف على لفط الْجَواب إِن اتفقَا على نفي الِاسْتِحْقَاق فَلَا ريب وَإِلَّا فَيَنْبَغِي أَن تطابق الْيَمين جَوَاب الدَّعْوَى فَيحلف لقد رددت عَلَيْهِ هَذِه الْألف الَّذِي يدعى بِهِ أَو لقد وفيته إِيَّاهَا وَإِن لم

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 432

يقر بهَا فِي الْحَال لكَون الْإِنْكَار مُقَيّدا بردهَا فِي الزَّمن الْمَاضِي كَمَا لَو أنكر المؤتمنون الِاسْتِحْقَاق بِنَاء على رد أَو تلف فَكَمَا أَن جَوَاب الدَّعْوَى مُجمل ومفسر فَكَذَا الْيَمين على الْجَواب مُجمل ومفسر انْتهى كَلَامه
وَهَذِه الْمَسْأَلَة وَهِي هَل نكلف الْمُدعى عَلَيْهِ الْيَمين على حسب الدَّعْوَى أَو تَكْفِي يَمِينه على نفي الِاسْتِحْقَاق مُطلقًا أَو إِن كَانَ الْجَواب مطابقا للدعوى كلف الْيَمين على حَسبه وَإِلَّا حلف على نفي الِاسْتِحْقَاق فِيهِ ثَلَاثَة أوجه
قَوْله وَإِن قَالَ لَهُ على كَذَا وَقَضيته إِيَّاه فَفِيهِ الرِّوَايَتَانِ الأوليان
إِحْدَاهمَا يلْزمه فَيحلف الْمُدعى أَنه بَاقٍ عَلَيْهِ وَيَأْخُذهُ نَصره فِي المنغني وَاخْتَارَهُ أَبُو الْخطاب وَقدمه بَعضهم لما تقدم وَلِأَنَّهُ قَول متناقض وَبِه قَالَ أَبُو حنيفَة وَمَالك
وَالثَّانيَِة لَا يلْزمه مَعَ يَمِينه وَهِي الَّتِي ذكرهَا القَاضِي وَأَبُو الْخطاب فِي رُءُوس الْمسَائِل واختارها الْخرقِيّ وَعَن الشَّافِعِي كالمذهبين لِأَنَّهُ فسر كَلَامه بِمَا يحْتَملهُ فَقبل كاستثناء الْبَعْض لِأَنَّهُ يحْتَمل أَنه كَانَ لَهُ وقضاه
قَوْله وَعنهُ ثَالِثَة أَنه قد أقرّ بِالْحَقِّ وَكذب نَفسه فِي الْوَفَاء فَلَا يسمع مِنْهُ وَلَو أَتَى بِبَيِّنَة
لِأَن قَوْله لَهُ على إِقْرَار يلْزم مِنْهُ عدم الْقَضَاء فدعوى الْوَفَاء بعد ذَلِك يكذبها الْإِقْرَار السَّابِق فَلَا تقبل وَلَا بَيِّنَة لِأَنَّهُ مكذب لَهَا وَقيل مَا أَجَابَهُ بِشَيْء
فصل
وَكَذَا إِن قَالَ وَقَضيته مِنْهُ كَذَا أَبُو بَرِئت مِنْهُ أَو من بعضه لِأَن عدم

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 433

الصِّحَّة لتناقض كَلَامه كَذَا فِي الْبَعْض لِاسْتِحَالَة بَقَاء الْمقر بِهِ عَلَيْهِ مَعَ بَقَاء بعضه
وَقَالَ ابْن أبي مُوسَى إِن قَالَ قضيت بعضه قبل مِنْهُ فِي رِوَايَة كاستثناء الْبَعْض وَإِن قَالَ قضيت جَمِيعه لم يقبل إِلَّا بِبَيِّنَة كاستثناء الْكل
قَوْله وَإِذا قَالَ كَانَ لَهُ عَليّ كَذَا وَسكت فَهُوَ إِقْرَار
قطع بِهِ فِي الْكَافِي وَغَيره وَذكره فِي المغنى ظَاهر كَلَام أَصْحَابنَا لِأَنَّهُ أقرّ بِالْوُجُوب وَلم يذكر مَا يرفعهُ فَيجب استدامته حَتَّى يعلم زَوَاله قَالَ وَلِهَذَا لَو تنَازعا دَارا فَأقر أَحدهمَا للْآخر أَنَّهَا كَانَت ملكه حكم لَهُ بهَا ذكر هَذَا فِي الْإِقْرَار وَذكر فِي الدعاوي أَن الْمُدعى عَلَيْهِ إِذا أقرّ أَنَّهَا كَانَت للْمُدَّعى أمس أَو فِيمَا مضى سمع إِقْرَاره فِي الصَّحِيح وَحكم بِهِ لِأَنَّهُ حِينَئِذٍ يحْتَاج إِلَى سَبَب انتقالها إِلَيْهِ فَيصير هُوَ الْمُدعى فَيحْتَاج إِلَى بَينه انْتهى كَلَامه
فالمستشهد بِهِ هُوَ نَظِير لَهُ المستشهد لَهُ لَا فرق بَينهمَا وَفِيهِمَا جَمِيعًا الْخلاف
فعلى هَذَا إِن عَاد فَادّعى الْقَضَاء أَو الْإِبْرَاء سَمِعت دَعْوَاهُ لِأَنَّهُ لَا تنافى بَين الْإِقْرَار وَبَين مَا يَدعِيهِ ذكره فِي المغنى وَالشَّرْح وَزَاد هَذَا على إِحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ
وَإِنَّمَا زَاد هَذَا لظَنّه أَن معنى سَماع دَعْوَى لَهُ هُوَ قبُول قَوْله مُنْفَصِلا كَمَا لَو أَتَى بِهِ مُتَّصِلا على إِحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ فِيهَا وَلَيْسَ كَذَلِك فسماع الدَّعْوَى لعدم التَّنَافِي بَين الدَّعْوَى وَالْإِقْرَار فَتسمع بَينته لِأَنَّهُ غير مكذب لَهَا وَلَا يقبل قَوْله بِمُجَرَّدِهِ كَمَسْأَلَة الِاتِّصَال قطع بِهِ الشَّيْخ فِيهَا وَفِي الشَّرْح تبعا لَهُ وَلم أجد فِيهِ خلافًا وَهُوَ وَاضح
وَجَاء بن عبد الْقوي فتتبع الشَّرْح على مَا ذكره وَزَاد فَقَالَ كَمَا لَو وَصله بِإِقْرَارِهِ مَعَ أَنه ذكر مَسْأَلَة الِانْفِصَال فِي مَسْأَلَة الِاتِّصَال وَقطع بِمَا قطع بِهِ غَيره

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 434

قَوْله وَيتَخَرَّج أَنه لَيْسَ بِإِقْرَار
هَذَا التَّخْرِيج من نظيرها فِي مَسْأَلَة الشَّهَادَة فَإِن فِيهَا رِوَايَتَيْنِ على مَا ذكره الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَذكر غير وَاحِد وَجْهَيْن
وَقَالَ القَاضِي فِي شرح الْخرقِيّ لَا يكون إِقْرَارا وَهُوَ أحد قولي الشَّافِعِي لِأَنَّهُ أخبر بِهِ فِي زمن مَاض فَلَا يثبت فِي الْحَال وَكَذَلِكَ لَو شهِدت الْبَيِّنَة بِهِ لم يثبت
وَأجِيب بِأَن الْإِقْرَار أقوى لِأَنَّهُ شَهَادَة الْإِنْسَان على نَفسه وَيَزُول بِهِ النزاع وَلِأَن الدَّعْوَى يجب أَن تكون معلقَة بِالْحَال وَالْإِقْرَار يسمع ابْتِدَاء
قَوْله وَإِذا قَالَ لَهُ عِنْدِي مائَة وَدِيعَة قبضهَا أَو هَلَكت قبل ذَلِك فَالْقَوْل قَوْله نَص عَلَيْهِ فِي رِوَايَة ابْن مَنْصُور
إِذا قَالَ لَك عِنْدِي وَدِيعَة دفعتها إِلَيْك صدق وَهَذَا قَول القَاضِي وَغَيره كَمَا لَو ادّعى ذَلِك بِكَلَام مُنْفَصِل قَالَه فِي المغنى وَغَيره
قَوْله وَيتَخَرَّج أَن تلْزمهُ لظُهُور مناقضته
الظَّاهِر أَن هَذَا التَّخْرِيج من مَسْأَلَة لَهُ على وَقَضيته وَهَذَا اخْتِيَار الشَّيْخ موفق الدّين وَقَول الشَّافِعِي وَقَالَ ابْن حمدَان إِن قَالَه مُنْفَصِلا وَإِلَّا فَلَا
وَهَذَا خلاف مَا ذكره فِي المغنى وَفِيه نظر لِأَنَّهُ لَا مناقضة مَعَ الِانْفِصَال
فرع
وَإِن قَالَ كَانَت عِنْدِي وظننت أَنَّهَا بَاقِيَة ثمَّ عرفت أَنَّهَا قد تلفت

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 435

قَالَ فِي المغنى فَالْحكم فِيهَا كَالَّتِي قبلهَا وَذكر غَيره وَجْهَيْن فعلى هَذِه الطَّرِيقَة يقبل هُنَا وَإِن قُلْنَا لَا يقبل فِي الَّتِي قبلهَا
فصل
ذكر الشَّيْخ تَقِيّ الدّين هُنَا مسَائِل الْمَعْرُوف فِي أَكْثَرهَا خلاف مَا ذكره قَالَ وَإِذا أقرّ بِأَنَّهُ وَوَصله بِأَنِّي أَقرَرت قبل الْقَبْض أَو أَقرَرت أَن مَالِي عِنْده شَيْء لِئَلَّا يتهم أَو أَنِّي قبضت مَالِي عَلَيْهِ لِئَلَّا يُؤْذِي وَنَحْو ذَلِك لم يبعد إِلَّا أَن يكون هَذَا الْإِقْرَار بِالْإِقْرَارِ إِقْرَارا
وَلَو قَالَ لَهُ عِنْدِي هَذَا المَال رهن لم يبعد إِلْحَاقه بِهَذَا وَأما لَو قَالَ أودعني مَالا وَأذن لي فِي الصَّدَقَة بِهِ فَهَذَا ظَاهر
وَلَو قَالَ أَبَاحَ لي أكله إِذا شِئْت وَقد أَكلته فَكَذَلِك
وَلَو قَالَ الْوَارِث لمورثي عنْدك ألف وَدِيعَة فَقَالَ أودعني ألف دِرْهَم وَأَمرَنِي أَن أَتصدق بهَا أَو أدفعها إِلَى فلَان فَيَنْبَغِي أَن يكون كَذَلِك وَلَو كَانَ الْوَرَثَة صغَارًا فَقَالَ أَمرنِي أَن أدفعها إِلَى فلَان جعله وَصِيّا فَكَذَلِك
وَحَاصِله أَن من أقرّ بأمانة وَوصل كَلَامه بِمَا يَصح فَهُوَ بِمَنْزِلَة من أقرّ بدين وَوصل كَلَامه بِمَا يَصح بِخِلَاف لَو ثبتَتْ الْأَمَانَة بِإِقْرَار أَو غَيره فَادّعى فِيهَا آخر فَإِن هَذَا يقبل فِي بعض الْأَشْيَاء دون بعض انْتهى كَلَامه
قَوْله وَإِذا قَالَ لَهُ عَليّ مائَة دِرْهَم ثمَّ سكت سكُوتًا يُمكنهُ الْكَلَام فِيهِ ثمَّ قَالَ زيوف أَو صغَار أَو مُؤَجّلَة لزمَه مائَة جَيِّدَة حَالَة
لِأَن الْإِطْلَاق يَقْتَضِي ذَلِك كَمَا لَو أطلقهُ فِي عقد بيع أَو غَيره وَلِأَنَّهُ إِذا سكت

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 436

سكُوتًا يُمكنهُ الْكَلَام فِيهِ اسْتَقر حكم مَا أقرّ بِهِ فَلم يرْتَفع كالاستثناء الْمُنْفَصِل
ذكره الْأَصْحَاب رَضِي الله عَنْهُم وعللوا الِاسْتِثْنَاء الْمُنْفَصِل باستقرار حكمه وَلم يذكرُوا لَهُ أصلا وقاس فِي الْمُغنِي الِاسْتِثْنَاء فِي الْيَمين بإلا فَدلَّ على أَن هَذَا عِنْده مَحل وفَاق وَلِهَذَا لم يحك فِيهِ خلافًا كَمَا حَكَاهُ فِي الِاسْتِثْنَاء فِي الْيَمين
وَذكر فِي الْمُسْتَوْعب أَن الِاسْتِثْنَاء هُنَا لَا يَصح إِلَّا مُتَّصِلا قَالَ على مَا ذكرنَا فِي الِاسْتِثْنَاء فِي الْيَمين ويوافق هَذَا مَا قَالَ ابْن الزَّاغُونِيّ فِي الْوَاضِح فَإِن كَانَ مُنْفَصِلا وَهُوَ أَن يسكت سكُوتًا يُمكنهُ الْكَلَام ثمَّ اسْتثْنى فَهَل يَصح فِيهِ رِوَايَتَانِ أصَحهمَا لَا وَالثَّانيَِة يَصح كَمَا لَو تقَارب مَا بَينهمَا أَو مَنعه مَانع من تَمام الْكَلَام انْتهى كَلَامه وَهُوَ يَقْتَضِي أَنه إِذا تقَارب مَا بَينهمَا يَصح قولا وَاحِدًا وَفِيه نظر ظَاهر
ويوافق هَذَا أَيْضا مَا قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين يتَوَجَّه أَن يعْتَبر فِي اتِّصَال الصِّفَات وَالِاسْتِثْنَاء فِي الْإِقْرَار مَا اعْتبر فِي ذَلِك الإنشاءات وَقد فرق الْأَصْحَاب بَينهمَا فَإِن هُنَاكَ لَو سكت سكُوتًا يُمكنهُ الْكَلَام فِيهِ وَوصل بِهِ بعض الصلات نَفعه إِذا عد اتِّصَالًا مُعْتَادا فَينْظر انْتهى كَلَامه
وَوجه هَذَا أَنه كَلَام مُتَّصِل بعضه بِبَعْض فَأشبه الِاسْتِثْنَاء فِي الْيَمين وَوجه القَوْل الآخر أَن الأَصْل اعْتِبَار الأتصال فِي الْجَمِيع خُولِفَ فِي الِاسْتِثْنَاء فِي رِوَايَة للْخَبَر فِيهِ فَيقْتَصر عَلَيْهِ وَلِأَن الْكَفَّارَة حق الله تَعَالَى ومبناه على الْمُسَامحَة بِخِلَاف مَسْأَلَتنَا وَفِيه نظر
والزيوف الرَّديئَة وَالصغَار دَرَاهِم طبرية كل دِرْهَم ثلثا دِرْهَم أَربع دوانق
فرع
وَلَا فرق بَين الْإِقْرَار بهَا من غصب أَو وَدِيعَة أَو قرض أَو غَيره ذكره غير وَاحِد

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 437

وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين أما إِذا كَانَ مودعا فَقَالَ لَهُ عِنْدِي دَرَاهِم أَو أودعني دَرَاهِم ثمَّ قَالَ بعد هِيَ زيوف أَو نَاقِصَة وَنَحْو ذَلِك فَيجب أَن يقبل قَوْله مَعَ يَمِينه لِأَنَّهُ لَو ادّعى ردهَا أَو تلفهَا بعد ذَلِك قبل قَوْله مَعَ يَمِينه فَلَا يكون دَعْوَى تغيرها بِأَكْثَرَ من دَعْوَى ردهَا أَكثر مَا فِيهِ أَن يُقَال دَعْوَى الرَّد والتلف لَا تنَافِي مُوجب الاقرار الأول بِخِلَاف دَعْوَى الصّفة النَّاقِصَة لَكِن هُوَ مؤتمن فِي الْمَوْضِعَيْنِ أَكثر مَا فِيهِ أَنه ادّعى مَا يُخَالف الأَصْل وَذَلِكَ مَقْبُول مِنْهُ انْتهى كَلَامه
قَوْله وَقيل إِن كَانَ بِبَلَد أوزانهم نَاقِصَة أَو دراهمهم مغشوشة لزمَه مِنْهَا كَثمن البيع بهَا
هَذَا الْوَجْه ذكر فِي المغنى أَنه أولى وَقدمه فِي الْكَافِي لِأَن مُطلق كَلَامهم يحمل على عرف بلدهم كَمَا فِي البيع وَالصَّدَاق وكما لَو كَانَت معاملتهم بهَا ظَاهِرَة فِي الْأَصَح
ذكر هَذَا الأَصْل فِي الرِّعَايَة لِأَن إِطْلَاق الدِّرْهَم ينْصَرف إِلَى دِرْهَم الاسلام وَهُوَ مَا كَانَ مِنْهَا كل عشرَة وزن سَبْعَة مَثَاقِيل وَتَكون فضَّة خَالِصَة بِدَلِيل تَقْدِير الشَّرْع بهَا نصب الزكوات والديات والجزية وَالْقطع فِي السّرقَة وَيُخَالف الاقرار البيع من حَيْثُ إِنَّه إِقْرَار بِحَق سَابق فَانْصَرف إِلَى دَرَاهِم الاسلام وَالْبيع إِيجَاب فِي الْحَال فاختص بِدَرَاهِم الْبَلَد

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 438

قَوْله وَإِذا قَالَ لَهُ على مائدة دِرْهَم زيوف قبل تَفْسِيره بمغشوشة وَلم يقبل بِمَا لَا فضَّة فِيهِ
لِأَنَّهُ صَادِق لِأَنَّهَا دَرَاهِم وَلِأَن الْإِطْلَاق ينْصَرف إِلَى مَا فِيهِ فضَّة وَكَذَا سبق إِلَى الْفَهم وَإِن كَانَ كَذَلِك كَانَ تَفْسِيره بِهِ رُجُوعا عَمَّا أقرّ بِهِ فَلَا يقبل

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 439

كاستثناء الْكل وَقَالَ فِي الْكَافِي إِن فسر الزُّيُوف بِمَا لَا قيمَة لَهُ لم يقبل لِأَنَّهُ أثبت فِي ذمَّته شَيْئا وَمَا لَا قيمَة لَهُ لَا يثبت فِي الذِّمَّة
وَظَاهر هَذَا أَنه لَو فسره بِمَا لَا فضَّة فِيهِ وَله قيمَة قبل لِأَنَّهُ فسر كَلَامه بِمَا يحْتَملهُ وَقيل إِن قَالَ لَهُ على قرض أَو ثمن مَبِيع ألف دِرْهَم زيوف أَو بهرجة لزمَه ألف جِيَاد وَهَذَا هُوَ الَّذِي صَححهُ ابْن أبي مُوسَى وَابْن حمدَان فِي الرِّعَايَة الْكُبْرَى
قَوْله وَإِذا قَالَ لَهُ عِنْدِي رهن فَقَالَ الْمَالِك وَدِيعَة فَالْقَوْل قَول الْمَالِك
مَعَ يَمِينه لِأَن الْعين تثبت لَهُ بالاقرار وَادّعى الْمقر دينا فَكَانَ القَوْل قَول من يُنكره مَعَ يَمِينه لِأَنَّهُ مُدع على غَيره حَقًا فَلَا يقبل قَوْله إِلَّا بِبَيِّنَة وَكَذَلِكَ لَو أقرّ بدار وَقَالَ قد استأجرتها أَو بِثَوْب وَادّعى أَنه قصره أَو خاطه بِأُجْرَة أَو أقرّ بِعَبْد وَادّعى اسْتِحْقَاق خدمته أَو أقرّ بسكنى دَار وَادّعى أَنه سكنها بِإِذْنِهِ فَالْقَوْل قَول الْمَالِك مَعَ يَمِينه
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين مَضْمُون هَذَا أَنه إِذا أقرّ بِعَين لَهُ فِيهَا حق لَا يثبت إِلَّا برضى الْمَالِك لم يقبل مِنْهُ وَكَذَلِكَ إِذا أقرّ بِفعل فعله وَادّعى إِذن الْمَالِك
ثمَّ قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين يتَوَجَّه على الْمَذْهَب أَن يكون القَوْل قَوْله لِأَن الْإِقْرَار تضمن عدم وجوب تَسْلِيم الْعين أَو الْمَنْفَعَة الْمَذْكُورَة فَمَا أقرّ بِمَا يُوجب التَّسْلِيم كَمَا فِي قَوْله كَانَ لَهُ على وَقَضيته ولأنا نجوز مثل هَذَا الِاسْتِثْنَاء فِي الإنشاءات فِي البيع وَنَحْوه فَكَذَلِك فِي الإقرارات وَالْقُرْآن يدل على ذَلِك فِي آيَة الدّين وَقد تقدم نَحْو هَذِه الْمَسْأَلَة فِي الرَّهْن وَفِي الْعَارِية وَهَذَا بِخِلَاف مَسْأَلَة الْعتْق وَالْخلْع فَإِن هُنَاكَ حَقًا لله وَهُوَ يعلم من نَفسه أَنه لَا يحل لَهُ الاستعباد

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 440

والاستمتاع وَلِأَن يَده كَانَت على الْجَمِيع فَلَا يخرج من يَده إِلَّا مَا أقرّ بِاسْتِحْقَاق خُرُوجه من وَجه انْتهى كَلَامه
وَقد تقدم كَلَام الشَّيْخ تَقِيّ الدّين قبل قَوْله وَإِذا قَالَ لَهُ عَليّ مائَة دِرْهَم ثمَّ سكت سكُوتًا يُمكنهُ الْكَلَام فِيهِ
قَوْله وَإِذا قَالَ لَهُ عِنْدِي ألف ثمَّ فسره بدين أَو وَدِيعَة قبل
قَالَ فِي المغنى لَا نعلم فِيهِ خلافًا وَسَوَاء فسره مُتَّصِلا أَو مُنْفَصِلا
وَكَلَامه فِي الْمُحَرر يعْطى هَذَا أَيْضا لِأَنَّهُ فسر لَفظه بِمَا يُعْطِيهِ فَقبل كَمَا لَو قَالَ لَهُ على وَفَسرهُ بدين فَعِنْدَ ذَلِك تثبت أَحْكَام الْوَدِيعَة بِحَيْثُ لَو ادّعى تلفهَا أَو ردهَا قبل وَإِن قَالَ هِيَ زيوف أَو نَاقِصَة فقد تقدم وَلِأَنَّهُ إِذا فسره بدين فقد أقرّ على نَفسه بِمَا هُوَ أغْلظ مِنْهُ فَيقبل
قَوْله وَإِن قَالَ عَليّ لم يقبل تَفْسِيره بوديعة
وَكَذَا قطع بِهِ جمَاعَة وَهُوَ قَول أبي حنيفَة وَظَاهر مَذْهَب الشَّافِعِي لِأَن عَليّ للْإِيجَاب وَهُوَ يَقْتَضِي كَونهَا فِي ذمَّته والوديعة إِنَّمَا هِيَ عِنْده وَالْإِقْرَار يُؤْخَذ فِيهِ بِظَاهِر اللَّفْظ وَمُقْتَضَاهُ بِدَلِيل أَنه لَو أقرّ بِدَرَاهِم لَزِمته ثَلَاثَة مَعَ جَوَاز التَّعْبِير بهَا عَن اثْنَيْنِ وَلَو أقرّ بدرهم وَقَالَ أردْت نصف دِرْهَم فأقمت الْمُضَاف إِلَيْهِ مقَامه لم يقبل مِنْهُ وَلَو قبل مُطلق الِاحْتِمَال لقبل تَفْسِير الدَّرَاهِم بالناقصة والزائفة والمؤجلة وَقيل يقبل لاحْتِمَال صدقه كَمَا لَو وَصله بِكَلَامِهِ فَقَالَ لَك على مائَة وَدِيعَة قبل لِأَنَّهُ فسر كَلَامه بِمَا يحْتَملهُ مُتَّصِلا كَمَا لَو قَالَ دَرَاهِم نَاقِصَة

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 441

فرع
وَإِن قَالَ أودعني مائَة فَلم أقبضها أَو أَقْرضنِي مائَة فَلم آخذها قبل قَوْله مُتَّصِلا فَقَط وَكَذَلِكَ إِن قَالَ نقدني مائَة فَلم أقبضها وَهُوَ قَول الشَّافِعِي
فصل
وَإِن قَالَ لَهُ على عشرَة دَرَاهِم عددا لزمَه عشرَة مَعْدُودَة وازنة لِأَن إِطْلَاق الدِّرْهَم يَقْتَضِي الْوَزْن وَذكر الْعدَد لَا يُنَافِي فَوَجَبَ الْجمع بَينهمَا ذكره الشَّيْخ موفق الدّين وَغَيره وَدَعوى أَن ذكر الْعدَد لَا يُنَافِي قد يمْنَع فَإِنَّهُ يُقَال دِرْهَم وازن وَدِرْهَم عدد وَعشرَة وازنه وَعشرَة عدد وَلِهَذَا قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين مَتى قَالَ عددا وَجَاء بِمَا يُسمى درهما قبل مِنْهُ لِأَن هَذَا هُوَ مَفْهُوم هَذَا القَوْل فَإِن التَّقْيِيد بِالْعدَدِ يَنْفِي اعْتِبَار الْوَزْن انْتهى كَلَامه
وَقَالَ فِي الرِّعَايَة الْكُبْرَى وَإِن أعطَاهُ خمسين وَزنهَا مائَة صَحَّ فِي الْأَصَح
وَقيل بل فِي الأضعف فعلى الأول إِن كَانَ فِي بلد يتعاملون بهَا عددا من غير وزن فَحكمه حكم مَا لَو أقرّ فِي بلد أوزانهم نَاقِصَة أَو دراهمهم مغشوشة وَإِن فسر الدَّرَاهِم بسكة الْبَلَد أَو بسكة تزيد عَلَيْهَا قبل وَإِن فَسرهَا بسكة تنقص عَنْهَا فَقيل لَا يقبل لِأَن الْإِطْلَاق يحمل على دَرَاهِم الْبَلَد كَمَا فِي البيع وَقيل يقبل لِأَنَّهُ فَسرهَا بِدَرَاهِم الْإِسْلَام
قَوْله وَإِذا قَالَ لَهُ فِي هَذَا المَال ألف أَو فِي هَذِه الدَّار نصفهَا فَهُوَ إِقْرَار وَلَا يقبل تَفْسِيره بإنشاء الْهِبَة
لِأَن مُقْتَضى ذَلِك وَحَقِيقَته الْإِقْرَار لَهُ بِالْملكِ فَلَا يقبل تَفْسِيره بِمَا يرفعهُ

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 442

قَوْله وَكَذَا إِن قَالَ فِي مِيرَاث أبي ألف فَهُوَ دين على التَّرِكَة
لِأَن مُقْتَضَاهُ مَا خَلفه أَبوهُ لِإِضَافَتِهِ الْمِيرَاث إِلَيْهِ فَاقْتضى وجوب مَا أقرّ بِهِ
قَوْله وَإِن قَالَ لَهُ من مَالِي ألف أَو نصف مَالِي وَفَسرهُ بابتداء التَّمْلِيك وَأَنه قد رَجَعَ عَنهُ أَو مَاتَ وَلم يفسره لم يلْزمه شَيْء
لِأَن لَفظه يحْتَمل تَفْسِيره وَيحْتَمل غَيره فَلَا ننتقل عَن الأَصْل بِالِاحْتِمَالِ أَو بِاحْتِمَال ظَاهر لَفظه خِلَافه وَلِهَذَا قَالَ لَو مَاتَ وَلم يفسره لم يلْزمه شَيْء فعلى هَذَا لَا يكون لَفظه مُحْتملا بِحَيْثُ يُؤَاخذ بتفسيره وَهُوَ معنى كَلَام غَيرهم وَإِن فسره بدين أَو وَدِيعَة أَو وَصِيَّة قبل لِأَنَّهُ يجوز أَن يضيف إِلَيْهِ مَالا بعضه لغيره وَمَال غَيره أَيْضا لَا اخْتِصَاص لَهُ بِدَلِيل أَو ولَايَة
وَكَلَام بَعضهم يَقْتَضِي قبُول تَفْسِيره بِالْهبةِ وَغَيرهَا فعلى مُقْتَضَاهُ يكون مُحْتملا غير طَاهِر فِي شَيْء فيؤاخذ بتفسيره
قَوْله وَإِن قَالَ لَهُ دَاري هَذِه أَو نصف دَاري أَو فِي مَالِي ألف أَو فِي ميراثي من أبي ألف فعلى رِوَايَتَيْنِ
إِحْدَاهمَا يكون إِقْرَارا
قَالَ القَاضِي فِي التَّعْلِيق فَإِن قَالَ لَهُ فِي مَالِي ألف دِرْهَم أَو فِي عَبدِي هَذَا نصفه أَو قَالَ لَهُ عَبدِي هَذَا أَو دَاري هَذِه كَانَ إِقْرَارا صَحِيحا

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 443

قَالَ فِي رِوَايَة ابْن مَنْصُور إِذا قَالَ الرجل فرسي هَذَا لفُلَان فَإِذا أقرّ لَهُ وَهُوَ صَحِيح فَنعم فَأَما إِن أقرّ وَهُوَ مَرِيض فَلَا فقد حكم بِصِحَّة هَذَا الْإِقْرَار مَعَ إِضَافَته إِلَيْهِ
وَقَالَ أَيْضا فِي رِوَايَة مهنا إِذا قَالَ نصف عَبدِي هَذَا لفُلَان لَا يجوز إِلَّا أَن يكون وَهبة أَو أقرّ لَهُ بِهِ فقد حكم بِصِحَّة الْإِقْرَار مَعَ الْإِضَافَة إِذا أَتَى بِلَفْظ الْإِقْرَار كَذَا قَالَ
وَحكى مثل هَذَا عَن أَصْحَاب أبي حنيفَة وَقَالَ أَصْحَاب الشَّافِعِي لَا يكون إِقْرَارا وَيرجع إِلَيْهِ فَإِن قَالَ هبة لم أقبضهُ إِيَّاهَا كَانَ القَوْل قَوْله وَإِن كَانَ دينا كَانَ القَوْل قَوْله وَلَزِمَه
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين كَلَام الإِمَام أَحْمد نَص فِي أَن الْإِضَافَة لَا تمنع أَن يكون إِقْرَارا لَكِن لَيْسَ صَرِيحًا فِي أَن هَذَا اللَّفْظ بِمُجَرَّدِهِ إِقْرَار وَهَذَا مَحل الْخلاف كَذَا قَالَ
وَوجه هَذِه الرِّوَايَة أَنه أقرّ لَهُ بِجُزْء من مَاله فَأشبه مالو قَالَ لَهُ عَليّ ألف أَو لفظ يفهم مِنْهُ الْإِقْرَار فَأشبه مَا ذَكرْنَاهُ
فعلى هَذَا إِذا فسر هَذَا اللَّفْظ بِمَا لَا يَقْتَضِي الْملك لم يقبل قَالَه القَاضِي
وَيُؤْخَذ من كَلَام غَيره كَمَا لَو قَالَ لَهُ فِي مَال أبي أَو فِي تَرِكَة أبي ألف وَأَبوهُ ميت فَإِنَّهُ يكون لَهُ مقرا بِأَلف تستوفى من تَرِكَة أَبِيه بِلَا خلاف عِنْده وقاسه القَاضِي على مَا لَو قَالَ لَهُ على دِرْهَم ثمَّ قَالَ أردْت دِرْهَم زعفران فَإِنَّهُ لَا يقبل وَإِن كَانَ الزَّعْفَرَان يُوزن وكما لَو قَالَ العَبْد الَّذِي فِي يَدي وَالثَّانيَِة لَا يكون إِقْرَارا لِأَنَّهُ أضَاف الْمقر بِهِ إِلَيْهِ وَالْإِقْرَار إِخْبَار بِحَق عَلَيْهِ فَالظَّاهِر أَنه جعله لَهُ وَهُوَ الْهِبَة وَالظَّاهِر على هَذِه الرِّوَايَة يكون الحكم كالمسألة قبلهَا
فقد فرق فِي الْمُحَرر بَين مَالِي وَفِي مَالِي وَبَين نصف مَالِي وَنصف

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 444

دَاري وَكَلَام غَيره يدل على التَّسْوِيَة بَين الصُّور كلهَا وَأَنَّهَا على رِوَايَتَيْنِ
قَالَ فِي الْمُسْتَوْعب فَإِن قَالَ لَهُ فِي مَالِي أَو من مَالِي أَو قَالَ لَهُ عَبدِي هَذَا أَو دَاري هَذِه أَو فرسي هَذِه أَوله فِي عَبدِي هَذَا نصفه وَفَسرهُ بِالْهبةِ قبل مِنْهُ وَإِلَّا فَلَا يلْزمه شَيْء وَلَا فرق فِي جَمِيع ذَلِك بَين من وَفِي وَأَنه مَتى أضَاف الْملك إِلَى نَفسه ثمَّ أخبر بِشَيْء مِنْهُ لغيره لم يكن إِقْرَارا
وَقد نقل ابْن مَنْصُور عَن الامام أَحْمد إِذا قَالَ الرجل فرسي هَذَا لفُلَان فَإِقْرَاره جَائِز إِذا كَانَ صَحِيحا وَهَذَا يَقْتَضِي صِحَة الْإِقْرَار مَعَ إِضَافَة الْملك إِلَيْهِ وَهُوَ الَّذِي نَصره القَاضِي فِي الْخلاف انْتهى كَلَامه
وَهُوَ معنى كَلَام الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَغَيره وَأَنه قد نقل عَن أَحْمد مَا يدل على رِوَايَتَيْنِ قَالَ فِي رِوَايَة مهنا فِيمَن قَالَ نصف عَبدِي هَذَا لفُلَان لم يجز حَتَّى يَقُول وهبته وَإِن قَالَ نصف مَالِي لفُلَان لَا أعرف هَذَا
وَنقل ابْن مَنْصُور إِذا قَالَ فرسي هَذَا لفُلَان بِإِقْرَارِهِ جَائِز
وَظَاهر هَذِه صِحَة الْإِقْرَار وَأما حكايته فِي الْمُحَرر الرِّوَايَتَيْنِ فِي ميراثي من أبي ألف فَهُوَ معنى كَلَام غَيره لِأَنَّهَا فِي معنى الصُّور الْبَوَاقِي ولغير وَاحِد من الْأَصْحَاب كَلَام هُنَا فِيهِ نظر
فرع
فَإِن قَالَ لَهُ فِي دَاري نصفهَا بِحَق لزمني أَو بِحَق لَهُ قبلي فَهُوَ إِقْرَار على كلا الرِّوَايَتَيْنِ
قَالَ القَاضِي لِأَنَّهُ إِذا قَالَ بِحَق فقد اعْترف أَن الْمقر لَهُ يسْتَحق ذَلِك بِحَق وَاجِب عرفه لَهُ وَلَزِمَه الْإِقْرَار بِهِ
وَقَالَ فِي الرِّعَايَة صَحَّ على الْأَصَح فَحكى فِيهَا الرِّوَايَتَيْنِ

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 445

قَوْله وَإِن قَالَ لَهُ هَذِه الدَّار عَارِية ثَبت بِهِ حكم الْعَارِية لَا ملك الرَّقَبَة
وَإِن قَالَ سُكْنى فَكَمَا لَو قَالَ عَارِية وَإِن قَالَ لَهُ هَذِه الدَّار هبة اعْتبرت شُرُوطهَا قطع بهَا فِي هَذِه الْمسَائِل جمَاعَة لِأَنَّهُ رفع بآخر كَلَامه بعض مَا دخل فِي أَوله فصح وَذكر القَاضِي وَجها أَنه لَا يَصح ذَلِك لِأَنَّهُ اسْتثِْنَاء من غير الْجِنْس
فعلى هَذَا تثبت لَهُ الدَّار ملكا وَالْأولَى وَلَيْسَ هُنَا من أدوات الِاسْتِثْنَاء شَيْء وَإِنَّمَا هَذَا بدل اشْتِمَال وَهُوَ أَن يُبدل من الشَّيْء بعض مَا يشْتَمل عَلَيْهِ ذَلِك الشَّيْء وَهُوَ شَائِع فِي اللُّغَة وَهُوَ فِي الْقُرْآن كثير كَقَوْلِه تَعَالَى {يَسْأَلُونَك عَن الشَّهْر الْحَرَام قتال فِيهِ} فقتال بدل من الشَّهْر وَكَقَوْلِه تَعَالَى {وَمَا أنسانيه إِلَّا الشَّيْطَان أَن أذكرهُ} أَي نسياني ذكره وَكَقَوْلِه تَعَالَى {لقد كَانَ لكم فِي رَسُول الله أُسْوَة حَسَنَة لمن كَانَ يَرْجُو الله} وَكَقَوْلِه تَعَالَى {قتل أَصْحَاب الْأُخْدُود النَّار} وَكَقَوْلِه تَعَالَى {اهدنا الصِّرَاط الْمُسْتَقيم صِرَاط الَّذين} وَلِأَنَّهُ لَو قَالَ هَذِه الدَّار ثلثهَا ربعهَا صَحَّ وَكَانَ مقرّ بالجزء الَّذِي أبدله وَقد أبدل الله سُبْحَانَهُ المستطيع لِلْحَجِّ من النَّاس وَهُوَ أقل من نصفهم وأبدل الْقِتَال من الشَّهْر وَهُوَ غَيره فيفارق الْبَدَل الِاسْتِثْنَاء فِي هَذَا وَيُوَافِقهُ فِي كَونه يخرج من الْكَلَام بعض مَا يدْخل فِيهِ لولاه
قَوْله وَإِذا قَالَ هَذَا العَبْد لزيد لَا بل لعَمْرو أَو غصبته من زيد وغصبه زيد من عَمْرو لزمَه دَفعه إِلَى زيد وَدفع قِيمَته إِلَى عَمْرو

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 446

قطع بِهَذَا أَكثر الْأَصْحَاب وَسَوَاء كَانَ مُتَّصِلا أَو مُنْفَصِلا لِأَنَّهُ ثَبت ملك زيد فِيهِ باقراره لَهُ أَولا وَإِقْرَاره ثَانِيًا رُجُوع عَن حق آدَمِيّ ثَابت فَلَا يقبل على مَا تقدم لَكِن يقبل فِي حق نَفسه فَيغرم قِيمَته لَهُ لاعْتِرَافه بإحالته بِالْإِقْرَارِ الأول بَينه وَبَين مَاله فغرمه كَمَا لَو أتْلفه وَللشَّافِعِيّ قَول لَا يغرم للثَّانِي شَيْئا وَهُوَ وَجه لنا لِأَنَّهُ لَا يُمكن جمعه لكل وَاحِد مِنْهُمَا وَإِنَّمَا جَاءَ التَّنَاقُض من الْإِقْرَار الثَّانِي فَيخْتَص الْبطلَان بِهِ وَلِأَن الْإِقْرَار الثَّانِي إِقْرَار بِملك غَيره فَلَا يقبل كَمَا لَو قَالَ العَبْد الَّذِي فِي يَد زيد لعَمْرو
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين يتَوَجَّه إِذا كَانَ الِاسْتِثْنَاء مُتَّصِلا أَن لَا يثبت حكم الْإِقْرَار الأول كَمَا لَو قَالَ كَانَ على وَقَضيته لِأَنَّهُ كَلَام مُنْتَظم وَلِهَذَا لَا يثبت بِهِ كفر وَلَا نَحوه وَلَو قَالَ فِي الطَّلَاق إِنَّه سبق لِسَانه لَكَانَ كَذَلِك انْتهى كَلَامه
وَقَوله على وَقَضيته أقرب إِلَى هَذِه الْمَسْأَلَة من كَانَ لَهُ على وقضتيه
وَعدم ثُبُوت الْكفْر لكَونه حَقًا لله فرجوعه عَنهُ مَقْبُول
وَأما لَو قَالَ هَذِه الْمُطلقَة لَا بل هَذِه فَإِنَّهُمَا يطلقان فَإِن ادّعى سبق لِسَانه بِالْأولَى فَهَل يقبل مِنْهُ وَلَا تطلق لم أجد هَذَا الْفَرْع وَلَا بِبَعِيد أَن يخرج فِيهَا الْخلاف فِيمَا إِذا أَتَى بِلَفْظ الطَّلَاق وَادّعى سبق لِسَانه إِلَيْهِ وَإِنَّمَا أَرَادَ بِلَفْظِهِ غَيره وعَلى قِيَاسه مَسْأَلَتنَا هَذَا فِي الإقرارر ونظيرهما فِي الْعتْق وَفِي هَذَا الْقيَاس نظر لأفضائه فِي الإفرار إِلَى سُقُوطه وسد بَابه لتمكن الْمقر من رَفعه بعد لُزُومه ظَاهرا
وَالطَّلَاق مبغوض إِلَى الله تَعَالَى وَالْعِتْق مَحْبُوب إِلَيْهِ فَافْتَرقَا
فصل
وَكَذَلِكَ لَو قَالَ أودعنيه زيد لَا بل عَمْرو وَلَو قَالَ هَذَا العَبْد الَّذِي هُوَ فِي يَدي حر ثمَّ قَالَ هُوَ لفُلَان عتق العَبْد وَضمن قِيمَته للْمقر لَهُ كَمَا يغرم الشَّاهِد

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 447

وَلَو قَالَ هَذَا الثَّوْب لفُلَان فَهَلَك فِي يَده قبل أَن يُسلمهُ لفُلَان لزمَه الضَّمَان
ذكر ذَلِك القَاضِي فِي ضمن الرُّجُوع عَن الشَّهَادَة وَقَالَ الْإِقْرَار يتَعَلَّق بِهِ الضَّمَان كَمَا يتَعَلَّق بالشادة فِي الْمَوَاضِع الَّتِي ذَكرنَاهَا انْتهى كَلَامه
وَقد قَالَ أَحْمد فِي رجل قَالَ لرجل استودعتك هَذَا الثَّوْب قَالَ صدقت ثمَّ قَالَ استودعنيه رجل آخر فالثوب للْأولِ وَيغرم قِيمَته للْآخر
قَوْله وَإِن قَالَ غصبته من زيد وَملكه لعَمْرو لم يضمن لعَمْرو شَيْئا وَالْعَبْد لزيد
وَكَذَا قطع بِهِ فِي المغنى وَغَيرهمَا فِي الرِّعَايَة أَنه الْأَشْهر لغيره لإِقْرَاره لزيد بِالْيَدِ
وَقَوله وَملكه لعَمْرو إِقْرَار على غَيره فَلَا يقبل وَلَا يغرم لَهُ شَيْئا لعدم تفريطه لجَوَاز أَن يكون ملكهَا لعَمْرو وَهِي فِي يَد زيد إِعَارَة أَو وَصِيَّة أَو غَيرهمَا
وَقدم فِي الْمُسْتَوْعب أَنه يغرم لعَمْرو كالمسألة بعْدهَا وَهُوَ معنى كَلَام الشَّيْخ شمس الدّين فِي شَرحه لَكِن الظَّاهِر وَالله أعلم أَنه إِنَّمَا قصد ذكر مَا فِي المغنى فَينْظر فِيهِ
قَوْله وَإِن قَالَ ملكه لعَمْرو وغصبته من زيد فَقَالَ القَاضِي وَابْن عقيل العَبْد لزيد وَلَا يضمن الْمقر لعَمْرو شَيْئا
كالمسألة قبلهَا
قَوْله وَقيل العَبْد لعَمْرو وَيضمن الْمقر قِيمَته لزيد وَهُوَ الْأَصَح

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 448

وَقَالَ فِي الْمُغنِي هَذَا وَجه حسن لِأَنَّهُ ثَبت لعَمْرو بِإِقْرَارِهِ السَّابِق فَلَا يقبل بعد إِقْرَاره بِالْيَدِ لزيد وللشافعية وَجْهَان كهذين
وَقطع أَبُو الْخطاب فِي الْهِدَايَة فِي هَذِه الْمَسْأَلَة بِأَن الْعين للْمَغْصُوب مِنْهُ وَيضمن الْمقر لمن اعْترف لَهُ بِالْملكِ الْقيمَة وَتَبعهُ فِي الْمقنع وَالْخُلَاصَة وَذكر فِي الرِّعَايَة الْكُبْرَى أَنه الْأَشْهر وَقدمه فِي الْمُسْتَوْعب وَلم أدر مَا يُوَجه بِهِ هَذَا الْوَجْه وَمن الْعجب أَن ابْن عبد الْقوي لم يذكرهُ فِي كِتَابه مَعَ أَنه ينظم الْمقنع وَيزِيد عَلَيْهِ وَإِنَّمَا نظم مَا فِي الْمُحَرر
فرع
وَلَا فرق فِي ذَلِك بَين الْمُتَّصِل والمنفصل وَلَو قَالَ هَذَا الْألف دَفعه إِلَى زيد وَهُوَ لعَمْرو أَو قَالَ لعَمْرو وَدفعه إِلَى زيد فعلى مَا تقدم ذكره فِي الْمُغنِي وَهُوَ وَاضح
قَوْله وَمن بَاعَ عبدا ثمَّ أقرّ أَن الْمَبِيع لغيره لم يقبل قَوْله على المُشْتَرِي وَلَزِمَه قِيمَته للْمقر لَهُ
لِأَن إِقْرَار الْإِنْسَان على غَيره لَا يقبل وَلِأَنَّهُ فَوته عَلَيْهِ بِالْبيعِ فغرمه كتفويته بِإِتْلَاف وَغَيره وَيعرف من هَذِه الْمَسْأَلَة أَن الحكم كَذَلِك لَو نقل الْملك فِيهِ بِهِبَة أَو غَيرهَا أَو أعْتقهُ ثمَّ أقرّ بِهِ
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَمن بَاعَ شَيْئا ثمَّ ادّعى أَنه ملك لغيره وَهُوَ وَكيل الْمُسْتَحق أَو وليه فَهَذَا بِمَنْزِلَة ادعائه لنَفسِهِ لِأَن البيع وَالشِّرَاء لَيْسَ إِقْرَارا بِالْملكِ فَإِن كَانَ البَائِع قد أقرّ أَنه بَاعَ ملكه فَهَل لَهُ بعد هَذَا أَن يدعيها لغيره بوكالة أَو ولَايَة وَيُقِيم بَيِّنَة أم يكون تَكْذِيبه لبينة نَفسه بِمَنْزِلَة تَكْذِيبه لبينه

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 449

مُوكله وموليه الثَّانِي هُوَ الْأَظْهر لِأَن الْإِنْسَان لَا يَدعِي مَا أقرّ فَإِن دَعْوَاهُ بِهِ بَاطِل لَا لنَفسِهِ وَلَا لغيره انْتهى كَلَامه
قَوْله وَإِن قَالَ لم يكن ملكي وَقد ملكته الْآن بِإِرْث أَو عقد لم يقبل إِلَّا بِبَيِّنَة
لِأَنَّهُ الأَصْل وَالظَّاهِر أَن مَا يتَصَرَّف فِيهِ الْإِنْسَان لَهُ التَّصَرُّف فِيهِ وَلما فِيهِ من التُّهْمَة وَتقبل الْبَيِّنَة لِأَنَّهُ لَا معَارض لَهَا وَلَا مَانع فَعمل بهَا
قَوْله إِلَّا أَن يكون قد أقرّ أَنه ملكه أَو قَالَ قبضت ثمن ملكي وَنَحْوه فَلَا تسمع بَينته
لِأَنَّهُ مكذب لَهَا لشهادتها بِخِلَاف مَا أقرّ بِهِ
فرع
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَإِن ادّعى بعد البيع أَنه كَانَ وَقفا عَلَيْهِ فَهُوَ بِمَنْزِلَة أَن يَدعِي أَنه قد ملكه الْآن انْتهى كَلَامه
وَفِي معنى دَعْوَى عدم الْملك كل دَعْوَى تَقْتَضِي تقتض منع نقل الْملك فِيهِ كدعواه أَنه رهن وَغير ذَلِك وَمَا تقدم من التَّعْلِيل يدل عَلَيْهِ
قَوْله وَإِن أقرّ أَنه وهب وأقبض أَو رهن ثمن مَبِيع ثمَّ أنكر الْقَبْض غير جَاحد لإِقْرَاره بِهِ وَأَرَادَ تَحْلِيف خَصمه ملك تَحْلِيفه

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 450

قطع بِهِ فِي الْمُحَرر وَصَححهُ أَيْضا فِي الرِّعَايَة وَهُوَ قَول أبي يُوسُف لِأَن الْعَادة جَارِيَة بِالْقَبْضِ فبله فَيحْتَمل صِحَة مَا قَالَه فَيحلف لنفي الِاحْتِمَال وَهَذَا خلاف الشَّهَادَة على الْقَبْض قبله لِأَنَّهَا تكون شَهَادَة زور لِأَن إِنْكَاره مَعَ الشَّهَادَة تَكْذِيب لَهَا وَطعن فِيهَا بِخِلَاف الْإِقْرَار وَلِأَنَّهُ يُمكن إِقْرَاره بِنَاء على وَكيله وظنه وَالشَّهَادَة لَا تجوز إِلَّا على يَقِين
قَوْله وَعنهُ لَا يملكهُ
ذكر أَبُو الْخطاب وَجَمَاعَة فِي هَذِه الْمَسْأَلَة رِوَايَتَيْنِ وَذكر غير وَاحِد وَجْهَيْن وَالشَّيْخ موفق الدّين ذكر الطَّرِيقَيْنِ فِي كَلَامه
وَهَذِه الرِّوَايَة نصرها جمَاعَة مِنْهُم أَبُو الْخطاب والشريف فِي رُءُوس الْمسَائِل وَهُوَ قَول أبي حنيفَة وَمُحَمّد والمحكى عَن الشَّافِعِي كالقول الأول فَمن أَصْحَابه من حمله على ظَاهره وَمِنْهُم من تَأَوَّلَه وَلم يُوجب الْيَمين
قَالَ بَعضهم وَهُوَ الْأَشْبَه لِأَن الْإِقْرَار يمْنَع الِاسْتِحْلَاف فِي حق الْمقر لَهُ بِدَلِيل أَنه لَو قَالَ لفُلَان عَليّ ألف دِرْهَم ثمَّ قَالَ استحلفوه لي أَنه لَهُ على هَذِه الْألف لم يكن لَهُ ذَلِك كَذَا هُنَا
قَالَ جمَاعَة وَلَا يشبه هَذَا إِذا أقرّ بِالْبيعِ وَادّعى أَنه تلجئة إِن قُلْنَا إِن ذَلِك يقبل لِأَنَّهُ لم يَنْفَعهُ مَا أقرّ بِهِ وَلِأَن دَعْوَاهُ تَكْذِيب لإِقْرَاره فَلَا تسمع كَمَا لوأقر الْمضَارب أَنه ربح ألفا ثمَّ قَالَ غَلطت وَلِأَنَّهُ لَو قَالَ أحلفوه مَعَ يَمِينه لم يسْتَحْلف لَهُ كَذَا هُنَا
فرع
وَكَذَلِكَ الحكم لَو أقرّ أَنه اقْترض مِنْهُ ألفا وَقَبضهَا وَقَالَ لَهُ عَليّ ألف أَو قَالَ لَهُ ألف ثمَّ قَالَ مَا كنت قبضتها وَإِنَّمَا أَقرَرت لأقبضها ذكره فِي المغنى

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 451

قَوْله وَإِذا ادّعى اثْنَان دَارا فِي يَد ثَالِث أَنَّهَا شركَة بَينهمَا بِالسَّوِيَّةِ فَأقر لأَحَدهمَا بِنِصْفِهَا فالمقر بِهِ بَينهمَا عِنْد أبي الْخطاب
لم أجد فِي كَلَام الشَّيْخ موفق الدّين خلاف هَذَا وَقطع بِهِ فِي الْمُسْتَوْعب وَغَيره وَذَلِكَ لاعترافهما بإشاعة الدَّار وَالْمقر بِهِ بَينهمَا كالباقي
قَوْله وَقَالَ القَاضِي إِن أضافا الشّركَة إِلَى سَبَب رَجَعَ فِي تَفْسِيره إِلَيْهِ
من إِرْث أَو غنيمَة أَو شِرَاء وَنَحْوه وَلم يَكُونَا قبضاها بعد الْملك لَهَا فَكَذَلِك وَإِلَّا اخْتصَّ الْمقر لَهُ بالمقر بِهِ
لِأَنَّهُمَا إِذا لم يضيفا الشّركَة إِلَى سَبَب وَاحِد يحْتَمل أَن كل جُزْء من الدَّار مُشْتَرك بَينهمَا وَيحْتَمل أَن تكون لَهما نِصْفَيْنِ وَهِي شركَة بَينهمَا بِالسَّوِيَّةِ وَمَعَ الِاحْتِمَال لم يحصل اعترافهما بالاشتراك فِي كل جُزْء فَيخْتَص الْمقر لَهُ بالمقر بِهِ كَمَا لَو ادّعى كل وَاحِد مِنْهُمَا نصفهَا وَلَا يحْتَاج أَن يَقُول معينا كَمَا زَاده بَعضهم وَإِن أضَاف الشّركَة إِلَى سَبَب وَاحِد وقبضاها بعد الْملك لَهَا فقد حصلت يَد كل وَاحِد مِنْهُمَا على نصفهَا فَيخْتَص بِهِ وَحكى فِي الرِّعَايَة قولا كَقَوْل القَاضِي وَلم يذكر كقبضهما بعد الْملك بِالشِّرَاءِ فيترتب عَلَيْهِ حكم ولبعضهم فِي هَذِه الْمَسْأَلَة كَلَام عَجِيب
قَوْله وَمن أقرّ لرجل بِأَلف فِي وَقْتَيْنِ لزمَه ألف وَاحِد
وَبِه قَالَ مَالك وَالشَّافِعِيّ لِأَنَّهُ يحْتَمل التَّأْكِيد وَغَيره وَالْأَصْل بَرَاءَة الذِّمَّة اقْتصر كثير من الْأَصْحَاب على هَذَا الدَّلِيل وَفِيه نظر لِأَن الْكَلَام يحمل على حقيقتة واصله وَمَا تشتغل بِهِ الذِّمَّة وَحَقِيقَته وَأَصله التأسيس فيتعدد

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 452

كَمَا لَو قَالَ ألف وَألف عملا بِأَصْلِهِ وَهُوَ التغاير مَعَ احْتِمَاله التَّأْكِيد وَاسْتدلَّ بَعضهم بِأَن الْعرف يشْهد بذلك وَلذَلِك لَو قَالَ شخص رَأَيْت زيدا ثمَّ قَالَ رَأَيْت زيدا كَانَ زيد الثَّانِي زيدا الأول والرؤية الثَّانِيَة هِيَ الأولة وَهَذِه دَعْوَى حَقِيقَة عرفية تفْتَقر إِلَى دَلِيل وَالْأَصْل عدمهَا وَبَقَاء الْحَقِيقَة اللُّغَوِيَّة وَاسْتدلَّ بَعضهم بِأَن الله تَعَالَى كرر الْخَبَر عَن جمَاعَة من الرُّسُل عَلَيْهِم الصَّلَاة وَالسَّلَام وَلم يكن الْمَذْكُور فِي قصَّة غير الْمَذْكُور فِي أُخْرَى كَذَا هَهُنَا وَفِيه نظر لأَنا لَا نمْنَع من اسْتِعْمَال الْمجَاز وَالظَّاهِر يَزُول بالقاطع
وَعَن أبي حنيفَة رِوَايَة كَهَذا القَوْل مَعَ اتِّحَاد الْمجْلس فَقَط وَالْمَشْهُور عَنهُ أَنه يلْزمه أَلفَانِ وَهُوَ الْأَصَح عِنْد أَصْحَابه وَسَوَاء كَانَ الْإِقْرَار بِمَا فِي الذِّمَّة أَو بِمَا فِي الْيَد وَإِن عرفه فقد وَافق أَبُو حنيفَة أَنه الأول وَهُوَ وَاضح لِأَن اللَّام للْعهد كَقَوْلِه تَعَالَى 73 16 {فعصى فِرْعَوْن الرَّسُول}
وَكَذَلِكَ لَو شهد لَهُ بِأَلف ثمَّ ادّعى عَلَيْهِ بِأَلف عِنْد القَاضِي فَأقر بِأَلف فَقَالَ الطَّالِب لي عَلَيْهِ ألف أُخْرَى وَأَنا أقيم الْبَيِّنَة فَالْقَوْل قَول الْمَطْلُوب فِي أَن الْمَشْهُود بِهِ هُوَ الْمقر بِهِ بِخِلَاف الإقرارين وَكَذَلِكَ لَو سلم أَنه لَو قَالَ لَهُ عَليّ دِرْهَم دِرْهَم أَنه لَا يلْزمه إِلَّا دِرْهَم وَاحِد بِخِلَاف الاقرارين فِي دفعتين وَلَو قَالَ لَهُ على ألف من ثمن هَذَا الْمَتَاع بِعَيْنِه ثمَّ أقرّ بِهِ فِي مجْلِس آخر فَهُوَ إِقْرَار بِشَيْء وَاحِد وفَاقا كَمَا أَنه لَو عزا الأولى إِلَى بيع وَالثَّانِي إِلَى آخر لزم الألفان وفَاقا
قَوْله إِلَّا أَن يذكر مَا يَقْتَضِي التَّعَدُّد كأجلين أَو شَيْئَيْنِ أَو سكتين وَنَحْوه فَيلْزمهُ أَلفَانِ وَقد تقدم
لِأَن تغاير الصِّفَات دَلِيل على تغاير الموصوفات كمن قَالَ قبضت ألفا يَوْم السبت وألفا يَوْم الْأَحَد بِخِلَاف تعدد الْإِشْهَاد وَإِن قيد أحد الإقرارين بِسَبَب وَأطلق الآخر حمل الْمُطلق على الْمُقَيد فَيكون ألفا وَاحِدًا مَعَ الْيَمين

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 453

وَلَو شهد بِكُل إِقْرَار شَاهد جمع قَوْلهمَا لِاتِّحَاد الْمخبر عَنهُ وَلَا جمع فِي الْأَفْعَال
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين كَلَام أَصْحَابنَا فِي الْمَسْأَلَة يَقْتَضِي أَن يكون الْإِخْبَار كُله من الشَّهَادَة وَنَحْوهَا كَالْإِقْرَارِ بِخِلَاف الإنشاءات كتقرير الطَّلَاق وَكَذَلِكَ صرح القَاضِي بِالْفرقِ بَين الْإِخْبَار والإيقاع فان مَا وَقع مرّة لَا يَقع ثَانِيَة بِخِلَاف مَا أخبر بِهِ مرّة فَإِنَّهُ يخبر بِهِ ثَانِيَة
قَوْله قد ذكرنَا صِحَة اسْتثِْنَاء الْأَقَل دون الْأَكْثَر
نَص أَحْمد على ذَلِك وَذكر الشَّيْخ موفق الدّين أَنه لَا يعلم فِي ذَلِك خلافًا وَحكى غَيره الْإِجْمَاع وَحَكَاهُ أَيْضا هُوَ فِي اسْتثِْنَاء الْكل لِأَن اسْتثِْنَاء الْأَقَل لُغَة الْعَرَب وَهُوَ فِي الْكتاب وَالسّنة كثير وَعَكسه اسْتثِْنَاء الْكل
وَقد قَالَ ابْن طَلْحَة الْمَالِكِي فِي كتاب الْمدْخل فِيمَا إِذا قَالَ أَنْت طَالِق ثَلَاثًا إِلَّا ثَلَاثًا فِي لُزُوم الطَّلَاق لَهُ قَولَانِ بِنَاء على أَنه اسْتثِْنَاء أَو أَنه نَدم
قَالَ الْقَرَافِيّ فَعدم اللُّزُوم يَقْتَضِي جَوَاز اسْتثِْنَاء الْكل من الْكل
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين لَيْسَ كَذَلِك وَإِنَّمَا على قَول مَالك يمشي هَذَا
وَقد تقدم أَصله قَالَ وَذَهَبت طَائِفَة من أهل الْعَرَبيَّة إِلَى أَنه يجوز أَن يسْتَثْنى عقد صَحِيح مثل الْعشْرَة وَالْعِشْرين من الْمِائَة الْوَاحِدَة والاثنين من الْعشْرَة بل بعض عقد كالخمسة من الْمِائَة وَالنّصف من الْعشْرَة انْتهى كَلَامه
وَحكى بَعضهم هَذَا عَن ابْن عُصْفُور وَلم أَجِدهُ فِي كَلَامه وَكَلَام الْأَئِمَّة ولغة الْعَرَب يَقْتَضِي عدم الْفرق وَهُوَ أولى
وَقَوله وَدون الْأَكْثَر على الْأَصَح
نَص عَلَيْهِ الإِمَام أَحْمد فِي الطَّلَاق فِي رِوَايَة إِسْحَاق فِيمَن قَالَ أَنْت طَالِق ثَلَاثًا إِلَّا اثْنَتَيْنِ هِيَ ثَلَاث وَقطع بِهِ أَكثر الْأَصْحَاب حَتَّى قَالَ فِي المغنى لَا يخْتَلف الْمَذْهَب فِيهِ وَبِه قَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد بن الْملك بن الْمَاجشون

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 454

وَذكر القَاضِي بن معتب فِي وثائقه أَنه مَذْهَب مَالك وَأَصْحَابه وَذكر الشَّيْخ تَقِيّ الدّين أَنه قَول نحاة الْبَصْرَة وَذكر ابْن هُبَيْرَة أَن قَول أهل اللُّغَة يُوَافق هَذَا القَوْل وَحَكَاهُ ابْن عقيل عَن القَاضِي أبي بكر بن الباقلاني وَهُوَ الَّذِي ذكره ابْن درسْتوَيْه والزجاج وَأَبُو بكر بن الْأَنْبَارِي وَابْن قُتَيْبَة وَابْن جنى وَابْن عُصْفُور وَغَيرهم
وَقَالَ ابْن عبد الْقوي وَكَذَا أَكثر أهل اللُّغَة من الْأَئِمَّة الْمُتَقَدِّمين وَإِذا مَنعه أهل اللُّغَة لم يكن صَحِيحا وَلِأَن الِاسْتِثْنَاء وضع لِمَعْنى وَهُوَ الِاسْتِدْرَاك أَو الِاخْتِصَار وَلَيْسَ فِي الْحِكْمَة وجود ذَلِك فِي الْأَكْثَر ولأنا نمْنَع وجود ذَلِك فِي شرع أَو لُغَة أَو عَادَة فثبوته يفْتَقر إِلَى دَلِيل وَالْأَصْل عَدمه فعلى هَذَا لَا فرق عِنْد الْأَصْحَاب بَين اسْتثِْنَاء الْأَكْثَر من عدد مُصَرح بِهِ إِلَّا تسعين وَنَحْوه أَولا
وَفِي كَلَام بَعضهم الْجَوَاز إِذا لم يكن كَذَلِك نَحْو قَوْلك خُذ مَا فِي الْكيس من الدَّرَاهِم إِلَّا السُّلْطَانِيَّة أَو قدم بَنو فلَان أَو الْحَاج إِلَّا المشاة وَإِن كَانَ الْمُسْتَثْنى أَكثر من الْمُسْتَثْنى مِنْهُ وَالْقَوْل الآخر عندنَا يَصح اسْتثِْنَاء الْأَكْثَر وَقد ذكر القَاضِي وَجها وَاخْتَارَهُ فِيمَا إِذا قَالَ لَهُ عَليّ ثَلَاثَة إِلَّا ثَلَاثَة إِلَّا دِرْهَمَيْنِ أَنه يلْزمه دِرْهَمَانِ وَهَذَا إِنَّمَا يَجِيء على القَوْل بِصِحَّة اسْتثِْنَاء الْأَكْثَر وَهُوَ قَول أبي حنيفَة وَالشَّافِعِيّ وأصحابهما وَهُوَ الْمَشْهُور من مَذْهَب مَالك نَقله صَاحب الْجَوَاهِر وَغَيره كَقَوْلِه تَعَالَى {إِن عبَادي لَيْسَ لَك عَلَيْهِم سُلْطَان إِلَّا من اتبعك من الغاوين} والغاوون أَكثر بِدَلِيل قَوْله تَعَالَى 12 103 {وَمَا أَكثر النَّاس وَلَو حرصت بمؤمنين} وَأجِيب بِأَن الغاوين أقل لِأَن الْمَلَائِكَة من الْعِبَادَة قَالَ الله تَعَالَى 21 26 {بل عباد مكرمون} وَكَون السِّيَاق فِي بني آدم لَا يمْنَع الْعُمُوم وَبِأَن الْمُسْتَثْنى مِنْهُ غير عدد صَرِيح أجَاب بِهِ القَاضِي وَأَصْحَابه وَبِأَن الِاسْتِثْنَاء فِي الْآيَة من غير الْجِنْس إِمَّا المُرَاد

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 455

بعبادي الموحدون ومتبع الشَّيْطَان غير موحد وَفِي هَذَا نظر وَإِمَّا لِأَن الْعباد لَيْسَ للشَّيْطَان عَلَيْهِم سُلْطَان أَي حجَّة فَهُوَ على عُمُومه وَمن اتبعهُ لَا يضله بِالْحجَّةِ بل بتزينه يدل على هَذَا قَوْله تَعَالَى {وَمَا كَانَ لي عَلَيْكُم من سُلْطَان إِلَّا أَن دعوتكم فاستجبتم لي}
فاستدل ابْن عبد الْقوي على أَنه من غير الْجِنْس بِأَن من وصلتها فِي مَوضِع نصب فِي اخْتِيَار الْمُحَقِّقين من النُّحَاة وَلَو كَانَ مُتَّصِلا لَكَانَ فِي مَوضِع رفع فِي اختيارهم لِأَنَّهُ من منفى بعد تَمام الْكَلَام
قَوْله وَإِن فِي النصفين وَجْهَيْن
أَحدهمَا يَصح وَهُوَ ظَاهر كَلَام الْخرقِيّ وَذكر ابْن هُبَيْرَة أَنه ظَاهر مَذْهَب أَحْمد لِأَن ابْن مَنْصُور روى عَن الإِمَام أَحْمد إِذا قَالَ لَك عِنْدِي مائَة دِينَار قضيتك مِنْهَا خمسين وَلَيْسَ بَينهمَا بَيِّنَة فَالْقَوْل قَوْله
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين هَذَا لَيْسَ من الِاسْتِثْنَاء الْمُخْتَلف فِيهِ فَإِن قَوْله قضيتك سِتِّينَ مثل خمسين وَمَا قَالَه صَحِيح وَهُوَ الَّذِي ذكره ابْن عُصْفُور لِأَن الْمَمْنُوع مِنْهُ اسْتثِْنَاء الْأَكْثَر وَهَذَا لَيْسَ بِأَكْثَرَ
وَالثَّانِي لَا يَصح وَاخْتَارَهُ أَبُو بكر وَذكر الشَّيْخ شمس الدّين وَالشَّيْخ زين الدّين أَنه أولى بِنَاء على أَنه لم يَأْتِ فِي لسانهم قَالَ الزّجاج فِي الْمعَانِي فِي العنكبوت فِي قصَّة لوط لم يَأْتِ الِاسْتِثْنَاء فِي كَلَام الْعَرَب إِلَّا الْقَلِيل من الْكثير
وَقَالَ أَيْضا فَأَما اسْتثِْنَاء نصف الشَّيْء فقبيح جدا لم تَتَكَلَّم بِهِ الْعَرَب
وَقَالَ أَبُو بكر بن الْأَنْبَارِي فِي الْكَافِي وَأعلم أَنه لَيْسَ من كَلَام الْعَرَب أَن يسْتَثْنى من الشَّيْء نصفه فقبيح أَن يَقُول لزيد عَليّ عشرَة إِلَّا خَمْسَة
فصل
قَالَ النُّحَاة وَمِنْهُم ابْن السراج فِي الأول إِذا قَالَ لَهُ عِنْدِي مائَة دِرْهَم

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 456

إِلَّا دِرْهَمَيْنِ فَهُوَ اسْتثِْنَاء فَيكون مقرا بِثمَانِيَة وَتِسْعين وَإِذا قَالَ مائَة إِلَّا دِرْهَمَانِ فَهُوَ صفة وَيكون مقرا بِمِائَة لِأَن التَّقْدِير مائَة مُغَايرَة لدرهمين وَكَذَلِكَ لَو قَالَ مائَة غير الْألف لِأَن الصّفة تقضي على الْمَوْصُوف وَلَو قَالَ ألف مثل مائَة أَو ألف مثل دِرْهَمَيْنِ كَانَ مقرا بِمِائَة ودرهمين لِأَن أَجزَاء الْمِائَة قد تماثل دِرْهَمَيْنِ
وَكَذَلِكَ قَالَه غير وَاحِد من النُّحَاة إِذا قَالَ دِرْهَم إِلَّا دانقا فَهُوَ مقرّ بدرهم إِلَّا دانق وَإِذا قَالَ دِرْهَم إِلَّا دانق بِالرَّفْع فَهُوَ مقرّ بدرهم كَامِل
وَكَذَلِكَ ذكر القَاضِي أَبُو يعلى فِي مَسْأَلَة تَوْبَة الْقَاذِف مستشهدا بِهِ قَالَ وعَلى أَن النُّحَاة قَالُوا إِذا قَالَ لَهُ عَليّ عشرَة دَرَاهِم إِلَّا خَمْسَة دَرَاهِم إِلَّا ثَلَاثَة دَرَاهِم أَنه يلْزمه سَبْعَة وَيرجع الْأَخير إِلَى الْعشْرَة وَالِاسْتِثْنَاء الأول لَيْسَ فِي الْحَقِيقَة باستثناء وَإِنَّمَا هُوَ وصف للعشرة لِأَن الِاسْتِثْنَاء مِنْهَا يجب أَن يكون مَنْصُوبًا فَإِذا كَانَ مَرْفُوعا كَانَ وَصفا فَكَأَنَّهُ قَالَ عَليّ عشرَة غير خَمْسَة لَا أذكرها فالخمسة مُبْهمَة غير مفسرة فَلَا تلْزمهُ وَقَوله إِلَّا ثَلَاثَة فَإِنَّهَا اسْتثِْنَاء صَحِيح فَيرجع إِلَى عشرَة
قَالَ وَهَذَا يدل على بطلَان السُّؤَال الَّذِي ذَكرُوهُ يَعْنِي الِاسْتِثْنَاء من الِاسْتِثْنَاء وَهَذَا الِاعْتِرَاض عَلَيْهِم لَيْسَ بِصَحِيح
هَذَا كَلَام من كَلَام الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَلم يفرقُوا بَين النَّحْوِيّ وَغَيره
وَيتَوَجَّهُ أَن يُقَال فِي غير النَّحْوِيّ إِذا قَالَ إِلَّا دِرْهَمَانِ أَنه يكون اسْتثِْنَاء لِأَن الظَّاهِر إِرَادَته وَإِنَّمَا رفع جهلا كَمَا قَالَه الشَّيْخ موفق الدّين وَغَيره فِي عشرَة غير دِرْهَم بِرَفْع الرَّاء إِنَّه يلْزمه تِسْعَة كَذَلِك
قَوْله وَيصِح الِاسْتِثْنَاء من الِاسْتِثْنَاء كَقَوْلِه عَليّ سَبْعَة إِلَّا ثَلَاثَة إِلَّا درهما فَيلْزمهُ خَمْسَة

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 457

لِأَنَّهُ أخرج مِنْهَا بِالِاسْتِثْنَاءِ ثَلَاثَة وَعَاد بِالِاسْتِثْنَاءِ من الِاسْتِثْنَاء دِرْهَم فَإِذا ضممته إِلَى الْأَرْبَعَة صَار خَمْسَة وَإِذا صَحَّ الِاسْتِثْنَاء فصحة الِاسْتِثْنَاء من الِاسْتِثْنَاء أولى لِأَن الِاسْتِثْنَاء إبِْطَال وَالِاسْتِثْنَاء مِنْهُ رُجُوع إِلَى مُوجب الْإِقْرَار وَيكون اسْتِثْنَاؤُهُ من الْإِثْبَات نفيا وَمن النَّفْي إِثْبَات وَقد قَالَ تَعَالَى 15 58 60 {قَالُوا إِنَّا أرسلنَا إِلَى قوم مجرمين إِلَّا آل لوط إِنَّا لمنجوهم أَجْمَعِينَ إِلَّا امْرَأَته قَدرنَا إِنَّهَا لمن الغابرين}
قَوْله وَإِذا كَانَ الْكل أَو الْأَكْثَر الْمُسْتَثْنى مُسْتَثْنى مِنْهُ فَهَل يبطل وَمَا بعده أَو يرجع مَا بعده إِلَى مَا قبله أَو ينظر إِلَى مَا يؤول إِلَيْهِ جملَة الاستثناءات فِيهِ ثَلَاثَة أوجه كَذَلِك
وَجه الأول أَن الِاسْتِثْنَاء أصل وَالثَّانِي فَرعه وَالْفرع يبطل بِبُطْلَان أَصله
وَوجه الثَّانِي أَنه يحافظ على تَصْحِيح كَلَام الْمُكَلف حسب الْإِمْكَان وَهُوَ مُمكن بِأَن يَجْعَل الِاسْتِثْنَاء الأول كَالْعدمِ لبطلانه فَيكون الِاسْتِثْنَاء الثَّانِي من الَّذِي قبله لبُطْلَان مَا بَينهمَا
وَوجه الثَّالِث أَن الْكَلَام بِآخِرهِ والمستثنى والمستثنى مِنْهُ كجملة وَاحِدَة وَهَذَا القَوْل هُوَ الَّذِي وجدته فِي كَلَام النُّحَاة
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين عَن الْوَجْهَيْنِ الْأَوَّلين مأخذهما هَل الِاسْتِثْنَاء يمْنَع دُخُول الْمُسْتَثْنى فِي اللَّفْظ أَو يُخرجهُ بعد مَا دخل الأول أصح انْتهى كَلَامه
وَالْخلاف فِي الأَصْل الْمَذْكُور فِي كَلَام أبي الْخطاب وَالشَّيْخ موفق الدّين وَغَيرهمَا وَلم أجد أحدا ذكره أصلا لهَذِهِ الْمَسْأَلَة بل مَا ذكر من التَّعْلِيل يُخَالِفهُ وَفِي مَذْهَب الشَّافِعِي ثَلَاثَة أوجه كهذه الْوُجُوه
قَوْله فَإِذا قَالَ لَهُ عَليّ عشرَة إِلَّا خَمْسَة إِلَّا ثَلَاثَة إِلَّا دِرْهَمَيْنِ إِلَّا درهما فَهَل يلْزمه إِذا صححنا اسْتثِْنَاء النّصْف خَمْسَة أَو سِتَّة على وَجْهَيْن

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 458

أَحدهمَا يلْزمه خَمْسَة لِأَن التَّقْدِير أَن اسْتثِْنَاء النّصْف صَحِيح وَثَلَاثَة من خَمْسَة بَاطِل فَيبْطل مَا بعده
وَالثَّانِي يلْزمه سِتَّة لِأَن اسْتثِْنَاء النّصْف صَحِيح واستثناء ثَلَاثَة من خَمْسَة بَاطِل ووجوده كَعَدَمِهِ واستثناء اثْنَيْنِ من خَمْسَة صَحِيح فَصَارَ الْمقر بِهِ سَبْعَة ثمَّ اسْتثْنى من الِاثْنَيْنِ وَاحِد يبقي سِتَّة وعَلى الْوَجْه الثَّالِث أَن الْكَلَام بِآخِرهِ وَتَصِح الاستثناءات كلهَا وَيلْزمهُ سَبْعَة وَهُوَ وَاضح وألزمه بَعضهم على هَذَا الْوَجْه سِتَّة بِنَاء على أَن الدِّرْهَم مسكوت عَلَيْهِ فَلَا يَصح اسْتِثْنَاؤُهُ وَفِيه نظر
قَوْله وَإِذا لم نصححه فَهَل يلْزمه ثَمَانِيَة أَو عشرَة على وَجْهَيْن
أَحدهمَا يلْزمه ثَمَانِيَة لِأَن اسْتثِْنَاء الْخَمْسَة بَاطِل واستثناء ثَلَاثَة من عشرَة صَحِيح يبْقى سَبْعَة واستثناء الْإِثْنَيْنِ بَاطِل واستثناء وَاحِد من ثَلَاثَة صَحِيح تزيده على سَبْعَة
وَقَالَ بَعضهم على هَذَا الْوَجْه أَن اسْتثِْنَاء خَمْسَة وَثَلَاثَة بَاطِل واستثناء اثْنَيْنِ من ثَمَانِيَة صَحِيح واستثناء وَاحِد من اثْنَيْنِ بَاطِل وَفِيه نظر وَالثَّانِي يلْزمه عشرَة لإبطال الأول وَمَا بعده
قَوْله وَقيل يلْزمه سَبْعَة عَلَيْهِمَا جَمِيعًا
أَي سَوَاء قُلْنَا يَصح اسْتثِْنَاء النّصْف أَولا وَهَذَا بِنَاء على الْوَجْه الثَّالِث وَهُوَ تَصْحِيح الاستثناءات كلهَا كَمَا تقدم وحكاية المُصَنّف هَذَا الْوَجْه بِهَذِهِ الْعبارَة فِيهَا شَيْء وَأَحْسبهُ لَو قَالَ وعَلى الْوَجْه الثَّالِث يلْزمه سَبْعَة كَانَ أولى
وَذكر الشَّيْخ تَقِيّ الدّين أَن هَذَا قَول الْمَالِكِيَّة قَالَ وَلَك طَرِيقَانِ إِن شِئْت أَن تنقص الآخر مِمَّا قبله ثمَّ تنقص الثَّانِي مِمَّا قبله إِلَى الآخر وَإِن شِئْت أَن تنقص الآخر مِمَّا قبله ثمَّ تنقص الثَّانِي ثمَّ تنقص الثَّالِث ثمَّ أَن تنقص الأول من الْمُسْتَثْنى مِنْهُ ثمَّ تزيد عَلَيْهِ الثَّانِي ثمَّ تنقص الثَّالِث ثمَّ تزيد عَلَيْهِ الرّبع إِلَى آخِره وَهَذَا الثَّانِي فِي الْكَافِي انْتهى كَلَامه

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 459

وَالثَّانِي هُوَ الَّذِي فِي كَلَام غير وَاحِد
فصل
وَإِن كَانَ الِاسْتِثْنَاء الثَّانِي بِحرف عطف كَانَ مُضَافا إِلَى الِاسْتِثْنَاء الأول فَإِذا قَالَ لَهُ على عشرَة إِلَّا ثَلَاثَة وَإِلَّا دِرْهَمَيْنِ كَانَ مستثنيا لخمسة مقرا بِخَمْسَة
وَذكر ابْن عبد الْقوي إِن هَذَا الْأَقْوَى قَالَ لِأَن الْوَاو تجْعَل الِاسْتِثْنَاء كشيء وَاحِد كَمَا يَأْتِي فِي ترفيع الْمسَائِل وَذكر الشَّيْخ تَقِيّ الدّين أَن الأول قَول أبي حنيفَة وَالشَّافِعِيّ فَإِن استغرقت إِلَّا سقط الِاسْتِثْنَاء وَقَالَ أَبُو يُوسُف وَمُحَمّد يسْقط الْأَخير الْمُقْتَضى للاستغراق وَيصِح مَا عداهُ وَكَلَام هَؤُلَاءِ إِنَّمَا هُوَ إِذا كَانَت مستغرقة فَأَما إِذا كَانَت مذهبَة للْأَكْثَر فَيجوز عِنْدهم والوجهان لِأَصْحَابِنَا انْتهى كَلَامه
وَلم أجد الْوَجْهَيْنِ صَرِيحًا إِلَّا مَعَ حذف إِلَّا
قَوْله وَإِذا قَالَ لَهُ عَليّ دِرْهَمَانِ وَثَلَاثَة إِلَّا دِرْهَمَيْنِ أَو لَهُ عَليّ دِرْهَم وَدِرْهَم وَدِرْهَم إِلَّا درهما فَفِي صِحَة استثنائه وَجْهَان
أَحدهمَا يَصح ذكره القَاضِي مَحل وفَاق مَعَ الْحَنَفِيَّة وَغَيرهم اسْتدلَّ فِي الِاسْتِثْنَاء المتعقب جملا إِذا قَالَ لَهُ على خَمْسَة وَخَمْسَة وَخَمْسَة إِلَّا سَبْعَة فَإِن الِاسْتِثْنَاء يعود إِلَى الْجَمِيع وَكَذَلِكَ أَبُو الْخطاب وَقَالَ أَجمعُوا على أَنه يلْزمه ثَمَانِيَة وَأجَاب ابْن الْحَاجِب بِأَنَّهَا منفردات وَأَيْضًا فللاستقامة وَأجَاب الْآمِدِيّ بِمَنْع صِحَة الِاسْتِثْنَاء فِيهَا وَهُوَ قَول الْمَالِكِيَّة وَذكره بعض متأخريهم وَحَكَاهُ بَعضهم أحد الْوَجْهَيْنِ للشَّافِعِيَّة وَقدمه فِي الرِّعَايَة وَذكر ابْن عبد الْقوي أَنه أصح الْوَجْهَيْنِ لِأَن الْعَطف جعل الجملتين كجملة وَاحِدَة فَعَاد الِاسْتِثْنَاء إِلَيْهِمَا

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 460

كَقَوْلِه تَعَالَى فِي آيَة الْقَذْف 24 5 {إِلَّا الَّذين تَابُوا} وَكَقَوْلِه عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام
لَا يُؤمن الرجل الرجل فِي سُلْطَانه وَلَا يجلس على تكرمته إِلَّا بِإِذْنِهِ
فعلى هَذَا يلْزمه فِي الْمَسْأَلَة الأولى ثَلَاثَة وَفِي الثَّانِيَة دِرْهَمَانِ وَالثَّانِي لَا يَصح ذكر الشَّيْخ موفق الدّين أَنه أولى وَهُوَ مَذْهَب أبي حنيفَة وَالشَّافِعِيّ لِأَن الْوَاو لم تخرج الْكَلَام عَن أَن يكون جملتين وَالِاسْتِثْنَاء يرفع الْجُمْلَة الْأَخِيرَة أَو أَكْثَرهَا فَيصير لَغوا وكل اسْتثِْنَاء أفْضى تَصْحِيحه إِلَى إلغائه وإلغاء الْمُسْتَثْنى مِنْهُ اخْتصَّ الْبطلَان بِهِ وَالِاسْتِثْنَاء فِي الْآيَة وَالْخَبَر لم يرفع أحد الجملتين إِنَّمَا أخرج مِنْهُمَا مَعًا من اتّصف بِصفتِهِ فنظيره من اسْتَأْذن فائذن لَهُ وأعطه درهما وَإِلَّا فَلَا وَنَظِير مَسْأَلَتنَا الزم زيدا وعمرا إِلَّا عمرا
وَقطع أَبُو الْخطاب فِي الْهِدَايَة بِهَذَا القَوْل فِي الْمَسْأَلَة الثَّانِيَة وَتَبعهُ فِي الْمُسْتَوْعب وَالْخُلَاصَة وَأطلق فِي الْهِدَايَة وَالْمُسْتَوْعب الْخلاف فِي الأولى وَقدم فِي الْخُلَاصَة عدم الصِّحَّة فَهَذَا قَول ثَالِث وَذكر فِي الْمُغنِي خَمْسَة وَتسْعُونَ إِلَّا خَمْسَة من صور الْخلاف وفيهَا نظر وَقطع بِهِ فِي الْمُغنِي فِي مائَة وَعشْرين إِلَّا خمسين بِصِحَّة الِاسْتِثْنَاء جعله أصلا لنظيرها فِي الطَّلَاق وَرَأَيْت بَعضهم يمِيل إِلَى هَذَا فَيصير قولا رَابِعا
فصل
قَالَ فِي الْكَافِي فَإِن وجدت قرينَة صارفة إِلَى أحد الِاحْتِمَالَيْنِ انْصَرف إِلَيْهِ
قَوْله وَإِذا قَالَ لَهُ عَليّ خَمْسَة إِلَّا دِرْهَمَيْنِ ودرهما لزمَه خَمْسَة جمعا للمستثنى
وَقيل ثَلَاثَة لما تقدم فِي الَّتِي قبلهَا لِأَن الْوَاو وَإِن قيل تجْعَل الْجمل كجملة وَاحِدَة فَسَوَاء كَونهَا مُسْتَثْنَاة أَو مُسْتَثْنَاة مِنْهَا وَهَذَا معنى كَلَام غير وَاحِد وَصَاحب الْمُحَرر وَقد قدم جعل الْجمل المستثناة كجملة وَأطلق الْخلاف فِي الَّتِي

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 461

قبلهَا وَقد حكى الشَّيْخ موفق الدّين فِي نظيرها فِي الطَّلَاق وَجْهَيْن للشَّافِعِيَّة وَأَن جعل الْجمل كجملة وَاحِدَة قَول أبي حنيفَة وَالشَّافِعِيّ وَفِيه شئ فَلْيتَأَمَّل
فصل
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين إِذا تعقب الِاسْتِثْنَاء اسْما مثل لَهُ هَذَا الذَّهَب وَهَذِه الدَّنَانِير وَهَذَا الْبر إِلَّا مِثْقَالا فالمنقول عَن مَالك وَالشَّافِعِيّ وأصحابنا عودة إِلَى الْجَمِيع وَقَالَ أَبُو حنيفَة يخْتَص بِالْجُمْلَةِ الْأَخِيرَة وَبَعْضهمْ يعبر عَن هَذِه بِأَن الِاسْتِثْنَاء تعقب جملا وَهِي الْمَسْأَلَة الْأُصُولِيَّة ويجعلون الْأَسْمَاء المفردة دَاخِلَة فِي مُسَمّى الْجمل وهم لَا يُرِيدُونَ بِالْجُمْلَةِ الْكَلَام التَّام كَمَا هُوَ عِنْد النُّحَاة وَإِنَّمَا يعنون بهَا الْعدَد الْمُجْتَمع سَوَاء كَانَ أَسمَاء مجتمعة مفيدة أَو أَسمَاء دَالَّة على معَان وفيهَا لِأَصْحَابِنَا وَجْهَان انْتهى كَلَامه
فصل
الِاسْتِثْنَاء من الْإِثْبَات نفي وَمن النَّفْي إِثْبَات عندنَا وَعند الْجُمْهُور
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين الِاسْتِثْنَاء من الْإِثْبَات نفي أَو فِي حكم النَّفْي فَإِنَّهُ إِذا قَالَ لَهُ عَليّ عشرَة إِلَّا دِرْهَمَيْنِ فإمَّا أَن يكون مُنْكرا للدرهمين أَو ساكتا عَن الْإِقْرَار بهما فَلَا يلْزمه بالِاتِّفَاقِ
فَأَما الِاسْتِثْنَاء من النَّفْي فِي الْعدَد فَقَالَ أَبُو بكر بن السراج النَّحْوِيّ فِي الْأُصُول إِذا قلت مَاله عِنْدِي مائَة إِلَّا دِرْهَمَيْنِ فَإِن أردْت الْإِقْرَار بِمَا بعد إِلَّا رفعته على الْبَدَل كَأَنَّك قلت مَاله عِنْدِي إِلَّا دِرْهَمَانِ وَإِذا نصبت فَقلت مَا لَهُ عِنْدِي مائَة إِلَّا دِرْهَمَيْنِ فَمَا أَقرَرت بِشَيْء لِأَن عِنْدِي لم ترفع شَيْئا حَتَّى يثبت عنْدك وكأنك قلت مَاله عِنْدِي ثَمَانِيَة وَتسْعُونَ وَكَذَلِكَ إِذا قلت مَاله على عشرَة إِلَّا درهما لم يكن مقرا بِشَيْء فاذا قلت إِلَّا دِرْهَم فَأَنت مقرّ بدرهم

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 462

قَالَ ابْن الرُّومِي فِي تَوْجِيه ذَلِك فِي شرح الْأُصُول إِن النَّفْي دخل على الْإِيجَاب فانه إِذا قَالَ لَهُ عِنْدِي مائَة إِلَّا دِرْهَمَيْنِ اعْترف بِثمَانِيَة وَتِسْعين فَإِذا أدخلت النَّفْي على هَذَا فكأنك قلت مَاله عِنْدِي ثَمَانِيَة وَتسْعُونَ فَأتيت بِالِاسْتِثْنَاءِ تحكى صُورَة الْإِيجَاب إِلَّا أَنه اسْتثِْنَاء من نفي
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وعَلى هَذَا فَمن نصب فِي الِاسْتِثْنَاء من النَّفْي لَا يكون مثبتا للمستثنى وَمن لافع يكون مثبتا وَكَأن الناصب جَاءَ بِكَلَامِهِ النَّافِي ردا على من أثبت والرافع ابْتِدَاء وعَلى هَذَا فَيكون قَوْله تَعَالَى (466) مَا فَعَلُوهُ إِلَّا قَلِيلا مِنْهُم على هَذِه الْقِرَاءَة فِي قُوَّة مَا فعله أَكْثَرهم وَقَالَ بَعضهم هَذَا الَّذِي قَالَه ابْن السراج إِنَّمَا هُوَ على لُغَة من يرفع المستثني من النَّفْي فَإِذا نصب فَيكون قد نطق بِكَلَام غير عَرَبِيّ فَيلْغُو وَأما على لُغَة من يجوز النصب فَيكون مقرا وَهُوَ حسن انْتهى كَلَامه وَهُوَ وَاضح فَلَو قَالَ نحوى مَاله عِنْدِي عشرَة إِلَّا درهما وَرفع إِلَى حَاكم حكم عَلَيْهِ إِن رَآهُ إِقْرَارا وَإِلَّا كَسَائِر مسَائِل الْخلاف فَلَو كَانَ الْمقر لَهُ يعْتَقد أَن هَذَا لَيْسَ إِقْرَارا فَهَل ينفذ الحكم ويسوغ الْأَخْذ يَنْبَغِي أَن يخرج على مَا إِذا حكم حَنَفِيّ بشفعة الْجوَار لمن يعْتَقد خِلَافه وفيهَا وَجْهَان لنا وللشافعية مَعَ أَن هَذَا يدْخل فِيمَا حَكَاهُ صَاحب الْمُحَرر من الرِّوَايَتَيْنِ كَمَا تقدم
فَلَو ادّعى الْمقر أَنه قصد أَن يحْكى صُورَة الْإِيجَاب لَا الْإِقْرَار فَهَل يقبل مِنْهُ مَحل تردد لتردد النّظر فِي مُخَالفَته للظَّاهِر أما الْجَاهِل بِالْعَرَبِيَّةِ فَيتَوَجَّه فِيهِ القَوْل الْمُتَقَدّم وَهُوَ مؤاخذته بلغته وعرفه
فصل
إِذا قَالَ لَهُ عَليّ ألف إِلَّا شَيْء قبل تَفْسِيره بِأَكْثَرَ من خَمْسمِائَة لَكِن لَا يجوز اسْتثِْنَاء الْأَكْثَر فَيتَعَيَّن حمله على مَا دون النّصْف قَالَه فِي الْمُغنِي

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 463

وَيَنْبَغِي أَن يُقَال إِلَّا أَن نقُول بِصِحَّة اسْتثِْنَاء النّصْف فَيقبل قَالَ وَكَذَلِكَ إِن قَالَ إِلَّا قَلِيلا وَيَنْبَغِي أَن يُقَال فِي هَذِه مَا قَالَه فِي الَّتِي بعْدهَا
قَالَ وَإِن قَالَ لَهُ على مُعظم أَو أجل ألف أَو قريب من ألف لزمَه أَكثر من نصف الْألف وَيحلف على الزِّيَادَة إِذا ادعيت عَلَيْهِ
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَقَالَ فِي الْجَوَاهِر يَعْنِي الْمَالِكِيَّة إِذا قَالَ لَهُ عِنْدِي قريب الْمِائَة أَو مائَة إِلَّا شَيْئا قَالَ سَحْنُون قَالَ أَكثر أَصْحَابنَا يلْزمه ثلثا الْمِائَة بِقدر مَا يرى الْحَاكِم وَقيل ثلث مائَة وَقيل وَاحِد وَخَمْسُونَ ليزِيد على النّصْف
وَقَالَ فِي الْجَوَاهِر فِي مَوضِع آخر إِذا قَالَ لَهُ عَليّ مائَة دِرْهَم إِلَّا شَيْئا يلْزمه وَاحِد وَتسْعُونَ وَإِن قَالَ لَهُ على عشرَة آلَاف إِلَّا شَيْئا يلْزمه تِسْعَة آلَاف وَمِائَة وَله دِرْهَم إِلَّا شَيْئا يلْزمه أَرْبَعَة أَخْمَاس دِرْهَم وَلَو قَالَ لَهُ مائَة وَشَيْء يقْتَصر على الْمِائَة لِأَن الشَّيْء لَا يُمكن رده إِلَى تَقْدِير كرد الشَّيْء الْمُسْتَثْنى فَيبْطل لِأَنَّهُ شكّ لَا مخرج لَهُ قَالَ عبد الْملك وَالْمُعْتَبر فِي جَمِيع ذَلِك مَا يحسن اسْتِعْمَال الِاسْتِثْنَاء فِيهِ وَمَا شكّ فِيهِ لَا يثبت انْتهى كَلَامه
وَقَوْلنَا أولى لما تقدم وَالتَّقْدِير يتَوَقَّف على تَوْقِيف وَلَا تَوْقِيف وتعارض الْأَقْوَال الْمَذْكُورَة يدل على فَسَادهَا وَلِأَن الشَّيْء إِذا كَانَ لَهُ مَوْضُوع فَلَا فرق بَين أَن يكون مقرا بِهِ أَو مُسْتَثْنى وَالْأولَى فِيمَا إِذا قَالَ لَهُ مائَة وَشَيْء مَا قُلْنَا وَهُوَ أَنه يلْزمه مائَة وَيرجع فِي تَفْسِير الشَّيْء إِلَيْهِ كَمَا لَو انْفَرد
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَقَالَ ابْن معتب فِي وثائقه إِذا قَالَ لَهُ عَليّ عشرَة إِلَّا شَيْئا أَو إِلَّا كثيرا صدق فِي تَفْسِيره مَعَ يَمِينه يَعْنِي لِأَن الِاسْتِثْنَاء يَصح فِي التِّسْعَة إِلَى الْعشْرَة فَكل مَا صَحَّ اسْتِثْنَاؤُهُ صَحَّ أَن يقر بِهِ الِاسْتِثْنَاء الْمَجْهُول وَهَذَا قَول الشَّافِعِي وَعند أَصْحَابنَا لَا يَصح تَفْسِيره بِأَكْثَرَ من

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 464

النّصْف وَفِي النّصْف وَجْهَان وَيصِح تَفْسِيره بِمَا دون النّصْف وَوَافَقَ أَبُو حنيفَة هُنَا فَقَالَ إِذا قَالَ لَهُ عَليّ مائَة دِرْهَم إِلَّا قَلِيلا أَو إِلَّا بَعْضهَا لَا بُد أَن يزِيد الْبَاقِي على النّصْف
قَوْله وَإِذا قَالَ لَهُ على هَؤُلَاءِ العبيد الْعشْرَة إِلَّا وَاحِدًا لزمَه تَسْلِيم تِسْعَة لِأَنَّهَا مقرّ بهَا وَالْوَاحد مُسْتَثْنى وَهُوَ قَلِيل فَلم يلْزمه وَيرجع إِلَيْهِ فِي التَّعْيِين لِأَنَّهُ أعلم بمراده
قَوْله فَإِن مَاتُوا إِلَّا وَاحِدًا فَقَالَ هُوَ الْمُسْتَثْنى قبل وَقيل لَا يقبل وللشافعية أَيْضا وَجْهَان
أَحدهمَا يقبل وَهُوَ الرَّاجِح فِي الْمَذْهَب كحالة الْحَيَاة وكما لَو مَاتَ بعد تَعْيِينه وَمن قَالَ بِهَذَا تعذر تَسْلِيم الْمقر بِهِ لتلفه لَا لِمَعْنى يرجع إِلَى تَفْسِيره بِخِلَاف اسْتثِْنَاء الْجَمِيع
وَالثَّانِي لَا يقبل لرفعه جَمِيع مَا أقرّ بِهِ كاستثنائه فَإِن قتلوا إِلَّا وَاحِدًا أَو غصبوا إِلَّا وَاحِدًا أَو قَالَ غصبتك هَؤُلَاءِ العبيد إِلَّا وَاحِدًا فماتوا إِلَّا وَاحِدًا قبل تَعْيِينه فِي هَذِه الصُّور بِالْبَاقِي وَجها وَاحِدًا لعدم التُّهْمَة لوُجُوب الْقيمَة بِخِلَاف الْإِقْرَار
قَوْله وَإِذا قَالَ لَهُ عَليّ هَذِه الدَّار إِلَّا هَذَا الْبَيْت أَوله هَذِه الدَّار ولى هَذَا الْبَيْت مِنْهَا صَحَّ اسْتِثْنَاؤُهُ مِنْهَا
وَإِن كَانَ معظمها بِخِلَاف قَوْله إِلَّا ثلثيها أَو ثَلَاثَة أرباعها وَنَحْوه لِأَن الأول اسْتثِْنَاء وَالثَّانِي فِي مَعْنَاهُ
وَقَوله وَإِن كَانَ معظمها
وَكَذَلِكَ ذكر غير وَوَجهه لِأَن لَيْسَ الْعدَد صَرِيحًا وَلم يذكرهُ بَعضهم وَقد تقدم ذَلِك

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 465

وَقَوله بِخِلَاف قَوْله إِلَّا ثلثيها
وَهُوَ معنى كَلَام غَيره يَعْنِي فَإِنَّهُ اسْتثِْنَاء الْأَكْثَر وَهُوَ بَاطِل فِي الْأَشْهر وَكَذَا ذكره فِي الرِّعَايَة
وَيعرف من ذَلِك أَنه لَو قَالَ هَذِه الدَّار ولى نصفهَا أَنه معنى اسْتثِْنَاء النّصْف وَفِي صِحَّته خلاف وَذكر فِي الرِّعَايَة الْكُبْرَى هَذِه الْمَسْأَلَة وَقَالَ صَحَّ فِي الأقيس وَذكر فِي الصُّغْرَى أَنَّهَا كَقَوْلِه إِلَّا ثلثيها
قَوْله لَا يَصح الِاسْتِثْنَاء من غير الْجِنْس
قَالَ الْخلال بَاب الرجل يقر للرجل بِدَنَانِير ثمَّ يسْتَثْنى مِنْهَا غَيرهَا ذكر هَذَا بعد بَاب لَهُ عَليّ مائَة دِينَار ولي عَلَيْهِ دِينَار أَنه مقرّ مُدع
قَالَ ابْن مَنْصُور قلت لِأَحْمَد قَالَ سُفْيَان وَإِذا قَالَ لَك عِنْدِي مائَة دِينَار إِلَّا فرسا إِلَّا ثوبا هَذَا محَال يُؤْخَذ بِالْمِائَةِ قَالَ الإِمَام أَحْمد كَمَا قَالَ
وَذكر الشَّيْخ تَقِيّ الدّين أَن مُرَاد الْخلال بِالْبَابِ قلَّة تَشْبِيه الِاسْتِثْنَاء من غير الْجِنْس يدعى تَقْدِيره لَكِن لي عَلَيْهِ فرس أَو قيمَة فرس وَذكر أَيْضا أَن رِوَايَة ابْن مَنْصُور لَيْسَ فِيهَا تَصْرِيح بِخِلَاف مَذْهَب أبي حنيفَة بل مُوَافقَة لفتيا سُفْيَان انْتهى كَلَامه
وَقد ذكر فِي المغنى أَنه يكون مقرا بِشَيْء مُدعيًا لشَيْء سواهُ فَيقبل إِقْرَاره وَتبطل دَعْوَاهُ كَمَا لَو صرح بذلك بِغَيْر لفظ الِاسْتِثْنَاء
وَالْمذهب أَنه لَا يَصح اسْتثِْنَاء غير أحد النَّقْدَيْنِ من الآخر لِأَن الِاسْتِثْنَاء إِمَّا صرف للفظ عَمَّا يَقْتَضِيهِ لولاه أَو إِخْرَاج بعض مَا تنَاوله الْمُسْتَثْنى مِنْهُ أَو منع أَن يدْخل فِي اللَّفْظ مَا لولاه لدخل وَهَذِه التعريفات فِي كَلَام أَصْحَابنَا وَغَيرهم وَأما مَا كَانَ من غير الْجِنْس فَلَا يكون اسْتثِْنَاء إِلَّا تجوزا وَهُوَ فِي الْحَقِيقَة اسْتِدْرَاك وَإِلَّا فِيهِ بِمَعْنى لَكِن قَالَه أهل الْعَرَبيَّة مِنْهُم ابْن السراج وَابْن

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 466

قُتَيْبَة وَحَكَاهُ عَن سِيبَوَيْهٍ وَلذَلِك لم يَأْتِ الِاسْتِثْنَاء من غير الْجِنْس فِي الْقُرْآن وَغَيره إِلَّا بعد الْجحْد لِأَن الِاسْتِدْرَاك لَا يَأْتِي إِلَّا بَين متنافيين وَقِيَاسًا على التَّخْصِيص فَإِنَّهُ لَا بُد من كَونه من الْجِنْس وَالِاسْتِثْنَاء من جملَة المخصصات عِنْد الْمُخَالفين أَو أَكْثَرهم وَلِأَنَّهُ لَو صَحَّ لاطرد فِي جَمِيع الْمَوَاضِع
وَذكر الشَّيْخ تَقِيّ الدّين أَنهم ساعدوا أَنه لَا يَصح فِي البيع وَبِهَذَا قَالَ زفر وَبَعض الْمَالِكِيَّة وَبَعض الشَّافِعِيَّة
وَقَالَ مَالك وَالشَّافِعِيّ يجوز الِاسْتِثْنَاء من غير الْجِنْس مُطلقًا لوروده وَنحن نمْنَع ذَلِك ثمَّ نحمله على الْمجَاز دفعا للاشتراك وَقَالَ أَبُو حنيفَة وَأَبُو يُوسُف وَمُحَمّد إِن اسْتثْنى مَا يثبت فِي الذِّمَّة صَحَّ وَإِن كَانَ من غير الْجِنْس وَإِن اسْتثْنى مَالا يثبت فِي الذِّمَّة كَالثَّوْبِ وَالْعَبْد وَنَحْوه لم يَصح الِاسْتِثْنَاء وَفسّر أَصْحَابنَا مَا يثبت فِي الذِّمَّة بالمكيل وَالْمَوْزُون وَقَالَ قَالُوهُ فِيمَا يتقارب من الْمكيل وَالْمَوْزُون كالجوز وَالْبيض
قَوْله وَعنهُ يَصح اسْتثِْنَاء أحد النَّقْدَيْنِ من الآخر خَاصَّة
هَذِه الْمَسْأَلَة من الْأَصْحَاب من يحْكى فِيهَا وَجْهَيْن وَحكى ابْن أبي مُوسَى وَغَيره رِوَايَتَيْنِ إِحْدَاهمَا يَصح قطع بِهِ الْخرقِيّ وَقدمه فِي الْخُلَاصَة لِأَنَّهُمَا كالجنس الْوَاحِد لاجتماعها فِي أَنَّهُمَا قيم الْمُتْلفَات وَأرش الْجِنَايَات ويعبر بِأَحَدِهِمَا عَن الآخر وَيعلم قِيمَته مِنْهُ فأشبها النَّوْع الْوَاحِد بِخِلَاف غَيرهمَا وَمَتى أمكن حمل الْكَلَام على وَجه صَحِيح لم يجز إلغاؤه وَاقْتصر أَكثر الْأَصْحَاب عَليّ هَذَا حَتَّى إِن صَاحب الْخُلَاصَة مَعَ أَنه لَا يخل بفوائد الْهِدَايَة على قَوْله اقْتصر عَلَيْهِ
وَقَالَ أَبُو الْخطاب مَتى ثَبت هَذَا مذهبا لِأَحْمَد كَانَ اسْتثِْنَاء الثَّوْب من الدَّرَاهِم جَائِزا إِذْ لَا فرق بَينهمَا
قَالَ فِي المغنى وَهُوَ فِي قُوَّة كَلَام غَيره وَقد ذكرنَا الْفرق

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 467

قَالَ فِي الْمُغنِي وَيُمكن الْجمع بَين الرِّوَايَتَيْنِ بِحمْل رِوَايَة الصِّحَّة على مَا إِذا كَانَ أَحدهمَا يعبر بِهِ عَن الآخر أَو يعلم قدره مِنْهُ وَرِوَايَة الْبطلَان على مَا إِذا انْتَفَى ذَلِك انْتهى كَلَامه فَصَارَ هَذَا قولا آخر
وَقَالَ أَيْضا إِنَّه إِذا ذكر نوعا من جنس وَذكر نوعا آخر من غير ذَلِك الْجِنْس مثل عشرَة آصَع تَمرا برنيا إِلَّا ثَلَاثَة تَمرا معقليا أَنه يحْتَمل جَوَازه على قَول الْخرقِيّ لتقارب الْمَقَاصِد من النَّوْعَيْنِ كَالْعَيْنِ وَالْوَرق وَأَن الصَّحِيح خِلَافه لِأَن الْعلَّة الصَّحِيحَة فِي الْعين وَالْوَرق غير ذَلِك انْتهى كَلَامه
وَظَاهر كَلَامهم أَنه لَا يَصح اسْتثِْنَاء الْفُلُوس من أحد النَّقْدَيْنِ وَيَنْبَغِي أَن يخرج فِيهَا قَولَانِ آخرَانِ أَحدهمَا الْجَوَاز وَالثَّالِث جَوَازهَا مَعَ نفاقها خَاصَّة لما تقدم من التَّعْلِيل وَالثَّانِي لَا يَصح ذكر القَاضِي أَنه ظَاهر كَلَام الإِمَام أَحْمد وَأَنه الصَّحِيح وَهُوَ قَول أبي بكر وَقدمه أَبُو الْخطاب وَغَيره وَهُوَ ظَاهر مَا نَصره جمَاعَة وَصَححهُ ابْن عقيل وَغَيره لما تقدم
فَظهر من مَجْمُوع الْمَسْأَلَة أَنه هَل يَصح الِاسْتِثْنَاء من غير الْجِنْس أم لَا فِيهِ خَمْسَة أَقْوَال غير مَسْأَلَة اسْتثِْنَاء الْفُلُوس من أحد النَّقْدَيْنِ
قَوْله وَإِذا قَالَ لَهُ عَليّ مائَة دِرْهَم إِلَّا دِينَارا وصححناه رَجَعَ فِي تَفْسِير قيمَة الدِّينَار إِلَيْهِ عِنْد أبي الْخطاب
وَقَالَ غَيره يرجع إِلَى سعر الدِّينَار بِالْبَلَدِ إِن كَانَ وَإِلَّا فَإلَى التَّفْسِير
وَوجه الأول وَعَلِيهِ اقْتصر فِي الْمُسْتَوْعب وَالْخُلَاصَة وَقدمه فِي الرِّعَايَة أَن الدِّينَار مَجْهُول فَرجع إِلَيْهِ فِي قِيمَته لِأَن أعلم بمراده كَغَيْرِهِ من الْمَجْهُول
فعلى هَذَا إِن فسره بِأَكْثَرَ من النّصْف لم يقبل وَإِن فسره بِدُونِهِ قبل وَفِي النّصْف وَجْهَان هَذَا معنى مَا ذكره أَصْحَاب هَذَا الْوَجْه

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 468

وَوجه الثَّانِي أَن الدِّينَار إِذا كَانَ لَهُ سعر فَإِنَّهُ مَعْلُوم وَالظَّاهِر إِرَادَته فَيرجع إِلَيْهِ فَإِن لم يكن فَإلَى تَفْسِيره
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين بِالْأولِ قَالَت الْمَالِكِيَّة وَالشَّافِعِيَّة قَالُوا يُقَال لَهُ اذكر قيمَة العَبْد وَالثَّوْب الْمُسْتَثْنى وَيكون مقرا بِمَا يقر فَإِن استغرقت قِيمَته الْألف لزمَه الْألف كاستثناء الْألف من الْألف وَإِلَّا صَحَّ
قَالَت الشَّافِعِيَّة وَيَنْبَغِي أَن تكون الْقيمَة مُنَاسبَة للثوب لِئَلَّا يعد نَادِما
قَالُوا وَهَذَا إِذا اسْتثْنى مَجْهُولا من مَعْلُوم فَإِن قيمَة الثَّوْب مَجْهُولَة وَالْألف مَعْلُومَة وَعَكسه لَهُ الْألف إِلَّا دِرْهَمَانِ فيفسر الْألف وَيعود الحكم إِمَّا إِلَى الِاسْتِغْرَاق فَلَا يقبل أَو إِلَى عدم الِاسْتِغْرَاق فَيقبل وَإِن اسْتثْنى مَجْهُولا من مَجْهُول نَحْو لَهُ مائَة إِلَّا عشرَة أَو إِلَّا ثوبا فعلى مَا تقدم قَالَ بعض الْمَالِكِيَّة وَلَا يَنْبَغِي أَن ينازعهم أَصْحَابنَا فِي هَذَا لِأَنَّهُ مُقْتَضى الْقَوَاعِد انْتهى كَلَامه وَنحن نوافقهم فِي الْمَسْأَلَة الْأَخِيرَة ونخالفهم فِي الْألف إِلَّا درهما على الرَّاجِح
قَوْله وَإِذا قَالَ لَهُ عَليّ شَيْء أَو كَذَا قيل لَهُ فسره ليصير مَعْلُوما فتلزم بِهِ
وَيصِح إِقْرَاره بِغَيْر خلاف قَالَه فِي المغنى وَيُفَارق الدَّعْوَى حَيْثُ لَا تصح بِالْمَجْهُولِ لكَون الدَّعْوَى لَهُ فاحتيط لَهَا وَالْإِقْرَار عَلَيْهِ فَيلْزمهُ مَا عَلَيْهِ مَعَ الْجَهَالَة دون مَاله وَلِأَن الْمُدعى إِذا لم يصحح دَعْوَاهُ فَلهُ دَاع إِلَى تَحْرِير دَعْوَاهُ لكَون الْحق لَهُ بِخِلَاف الْإِقْرَار وَلِأَن الْمقر لَا يُؤمن رُجُوعه عَن إِقْرَاره إِذا شدد عَلَيْهِ فَيفوت حق الْمقر لَهُ رَأْسا فقبلناه مَعَ الْجَهَالَة وألزمناه تَفْسِيره
فَإِن قَالَ لَهُ عَلَيْهِ كَذَا وَكَذَا رَجَعَ إِلَى الْمقر فِي تَفْسِيره ذَلِك ذكره القَاضِي فِي الْوَصَايَا وَجعله أصلا للْوَصِيَّة بِكَذَا وَكَذَا أَنه يرجع إِلَى تَفْسِير الْوَرَثَة
قَوْله فَإِن أَبى حبس حَتَّى يُفَسر

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 469

قطع بِهِ جمَاعَة لِأَنَّهُ امْتنع من حق توجه عَلَيْهِ كحق معِين امْتنع من أَدَائِهِ
وَقَالَ القَاضِي يَجْعَل ناكلا وَيُؤمر الْمقر لَهُ بِالْبَيَانِ فَإِن بَين شَيْئا فَصدقهُ الْمقر ثَبت وَإِن كذبه وَامْتنع من الْبَيَان قيل لَهُ إِن بيّنت وَإِلَّا جعلناك ناكلا وقضينا عَلَيْك وَهَذَا قَول الشَّافِعِيَّة إِلَّا أَنهم قَالُوا إِن بيّنت وَإِلَّا أحلفنا الْمقر لَهُ على مَا يَدعِيهِ وأوجبناه على الْمقر
قَالَ فِي الْمُغنِي وَمَعَ ذَلِك فَمَتَى عينه الْمُدعى وادعا فنكل الْمقر فَهُوَ على مَا ذَكرُوهُ
فصل
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين إِذا أصر فِي الْحَبْس على الِامْتِنَاع فعلى الْمَذْهَب أَنه يضْرب حَتَّى يقر قَالَ أَصْحَابنَا القَاضِي فِي كِتَابه الْمُجَرّد وَالْجَامِع وَابْن عقيل وَغَيرهمَا فِيمَن أسلم وَتَحْته أَكثر من أَربع نسْوَة أَنه يجْبر حَتَّى يخْتَار مِنْهُنَّ أَرْبعا قَالُوا فَإِن لم يخْتَر بعد الْإِجْبَار حَبسه الْحَاكِم وَيكون الْحَبْس ضربا من التعزيز فَإِن لم يخْتَر ضربه وعزره يفعل ذَلِك ثَانِيًا وثالثا حَتَّى يخْتَار لِأَن هَذَا هُوَ حق قد تعين عَلَيْهِ وَلَا يقوم غَيره مقَامه فَوَجَبَ حَبسه وتعزيزه حَتَّى يَفْعَله
وَأَيْضًا لم يذكرُوا الضَّرْب إِلَّا بعد الْحَبْس وَهل يجوز ضربه ابْتِدَاء يتَوَجَّه فِيهِ مَا ذَكرُوهُ فِي الناشز هَل تضرب من أول مرّة على وَجْهَيْن
وَهَكَذَا إِذا كَانَ على رجل دين وَله مَال ناض لَا يعرف مَكَانَهُ وَامْتنع من قَضَاء دينه فَإِن الْحَاكِم يحْبسهُ ويضربه وَيَأْمُر بِقَضَاء الدّين لِأَن غَيره لَا يقوم مقَامه فِي ذَلِك وَكَذَلِكَ مَذْهَب الشَّافِعِي مَنْصُوصا وَكَذَلِكَ مَذْهَب مَالك فِيمَا يغلب على ظَنِّي وَهُوَ قِيَاس قَول أبي بكر وَلم يزدْ وَمرَاده أَبُو حنيفَة قَالَ قد أَبَاحَ أَصْحَابنَا ضربه ثَلَاث مَرَّات وسكتوا عَمَّا بعد الثَّالِثَة وَقد نَص

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 470

الإِمَام أَحْمد على نَظِيره فِي الْمصر على شتم الصَّحَابَة رَضِي الله عَنْهُم وَالْأَصْل فِيهِ قَول النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم
لي الْوَاحِد يحل ضربه وعقوبته
وَأَيْضًا فَحَدِيث ابْن عمر فِي صَحِيح البُخَارِيّ لما صَالح يهود خَيْبَر على إِزَالَة الصَّفْرَاء والحمراء فكتم بَعضهم مَال حييّ بن أَخطب وَزعم أَن النَّفَقَات أذهبته فَقَالَ للزبير دُونك هَذَا فعاقبه حَتَّى يحضر المَال فعاقبه حَتَّى أحضر المَال وَلم يقر بِأَن المَال فِي يَده لَكِن علم النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم أَن المَال فِي يَده وَأَنه كَاذِب فِي دَعْوَى خُرُوجه
وَأَيْضًا فَإِن الله تَعَالَى أَبَاحَ للزَّوْج ضرب امْرَأَته إِذا نشزت فامتنعت عَن أَدَاء حَقه الْوَاجِب من تَمْكِينه من الْوَطْء فعلى قِيَاسه كل من امْتنع من أَدَاء حق وَاجِب ثمَّ هَل يُبَاح ضربهَا بِأول مرّة أَو بعد الثَّلَاث على وَجْهَيْن
وَأَيْضًا فَإِن التَّعْزِير مَشْرُوع فِي حبس الْمعْصِيَة الَّتِي لَا حد فِيهَا والمعاصي نَوْعَانِ ترك وَاجِبَات وَفعل مُحرمَات هَذَا إِذا كَانَ التَّعْزِير لما مضى وَأما إِذا كَانَ لما مضى من الْمعْصِيَة وليرجع إِلَى الطَّاعَة بأَدَاء الْوَاجِب والكف عَن الْمحرم أولى وَأَحْرَى وَجَمِيع الْعُقُوبَات لَا تخرج عَن هَذَا
فَمن الأول قتل الْقَاتِل وَمن الثَّانِي قتل الْمُرْتَد وَدفع الصَّائِل وَقد يَجْتَمِعَانِ فَيصير ثَلَاثَة أَقسَام وَلِهَذَا من لَا يقتل بالامتناع من الْوَاجِبَات الشَّرْعِيَّة فَإِنَّهُ يضْرب وفَاقا سَوَاء كَانَت حَقًا لله تَعَالَى أَو لآدَمِيّ فتارك الصَّوْم وَالْحج إِذا لم نَقْتُلهُ نَحن كتارك الصَّلَاة عِنْد من لَا يقْتله وهم الْحَنَفِيَّة إِذا تقررت قَاعِدَة الْمَذْهَب

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 471

أَن كل حق تعين على إِنْسَان لَا يقوم غَيره فِيهِ مقَامه فَإِنَّهُ يُوجب حَبسه وتعزيره حَتَّى يَفْعَله فالممتنع من تَفْسِير إِقْرَاره نوع من ذَلِك فَإِن تَفْسِير الْإِقْرَار حق وَاجِب عَلَيْهِ لاثباته فِيهِ فَوَجَبَ ضربه عَلَيْهِ حَتَّى يَفْعَله
وَذكر الشَّيْخ تَقِيّ الدّين فِي مَوضِع آخر أَنه إِن أصر على التّرْك عُوقِبَ بِالضَّرْبِ حَتَّى يُؤدى الْوَاجِب وَقد نَص على ذَلِك الْفُقَهَاء من أَصْحَاب الشَّافِعِي وَأحمد وَغَيرهم وَلَا أعلم فِيهِ خلافًا انْتهى كَلَامه وَهَذَا ظَاهر كَلَام الشَّافِعِي فِي الْأُم عِنْد ذكره مَسْأَلَة الْمُرْتَد
وَقد ذكر الشَّيْخ موفق الدّين وَغَيره أَنه إِذا حل الدّين وَامْتنع الرَّاهِن من الْوَفَاء أَن الْحَاكِم يفعل مَا يرى من حَبسه أَو تعزيره ليَبِيعهُ أَو بيعَة الْحَاكِم بِنَفسِهِ أَو نَائِبه
وَذكر فِي الْمُسْتَوْعب وَالْمُغني وَغَيرهمَا أَن من أسلم تَحْتَهُ أَكثر من أَربع يجب عَلَيْهِ اخْتِيَار أَربع فَإِن أبي أجبر بِالْحَبْسِ وَالتَّعْزِير إِلَى أَن يخْتَار قَالَ فِي المغنى إِن هَذَا حق عَلَيْهِ يُمكن إيفاؤه وَهُوَ مُمْتَنع مِنْهُ فأجبر عَلَيْهِ كإيفاء الدّين
وَهَذَا يُوَافق مَا ذكره الشَّيْخ تَقِيّ الدّين فِي كل مُمْتَنع من وَاجِب عَلَيْهِ وَأَن لَهُ أَن يعزره بِالضَّرْبِ ابْتِدَاء وَأَنه لَا يُقيد بثلاثه
ثمَّ قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين إِذا ثَبت تَعْزِير الْمُمْتَنع من تَفْسِير إِقْرَاره فَإِنَّمَا الْمَأْخُوذ بِهِ أَنه وَجب بِإِقْرَارِهِ حق مَجْهُول وَلَا يعلم قدره إِلَّا من جِهَته فعزره على بَيَان مَا يُعلمهُ من حق الْغَيْر وَلَا تَأْثِير لكَون أصل الْحق عرف بِإِقْرَارِهِ
وَلِهَذَا قُلْنَا إِن وَارثه يُؤْخَذ بالتفسير وَإِنَّمَا وَقع تردد على الرِّوَايَة الْأُخْرَى لِأَن الْوَارِث قد لَا يعلم مَا وَجب على الْمَيِّت وَلِهَذَا فرق الْجد بَين أَن يُنكر الْوَارِث عَلَيْهِ أَولا يُنكر فَأَما مَعَ علم من عَلَيْهِ الْحق فَلَا
فعلى قِيَاس هَذَا كل من امْتنع من إِظْهَار حق عَلَيْهِ يجب إِظْهَاره وَلَا يعلم

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 472

من غَيره كَمَا لَو قلت الْبَيِّنَة بِأَنَّهُ انتهب من هَذَا شَيْئا وَلم يعلمُوا قدره أَو نَوعه أَو بِأَنَّهُ سرق من دَار هَذَا كارة لَا يعلمُونَ مَا فِيهَا أَو بِأَنَّهُ غل كيسا من أَمَانَته لَا يعلمُونَ مَا فِيهِ وَنَحْو ذَلِك مِمَّا يشْهد فِيهِ على الْمُحَارب وَالسَّارِق والغال والخائن بِحَق عاينوه وَلَا يعلمُونَ قدره إِذْ لَا فرق بَين ثُبُوت ذَلِك بِإِقْرَارِهِ أَو بَيِّنَة وَكَذَلِكَ لَو شهِدت الْبَيِّنَة أَيْضا بِأَنا رَأَيْنَاهُ اقْترض مِنْهُ مَالا أَو ابْتَاعَ مِنْهُ سلْعَة وَقَبضهَا وَلَا نعلم قدر الْمُقْتَرض أَو قدر الثّمن أَو علماه ونسياه
فَإِن قيل قد يجوز أَن يكون هُوَ نسي ذَلِك الْحق أَو نسي قدره ابْتِدَاء
قيل وَكَذَلِكَ إِذا أقرّ بِمَجْهُول قد يكون نَسيَه أَو جهل قدره ابْتِدَاء وَلَو امْتنع فَهَل يحكم للْمُدَّعِي مَعَ يَمِينه لكَون امْتِنَاعه لوثا
هَذَا مَذْكُور فِي غير هَذَا الْموضع وَهِي مُتَعَلقَة بِمَسْأَلَة النّكُول وَالرَّدّ
وَلَو أقرّ بِالْقَبْضِ الْمحرم أَو غير الْمحرم كالغصب وَسَائِر أَنْوَاعه من النهب وَالسَّرِقَة والخيانة وَامْتنع من تعْيين مَحَله فَإِنَّهُ يضْرب كَمَا تقدم فِي ضرب من عَلَيْهِ دين وَله مَال ناض لَا يعرف مَكَانَهُ يضْرب ليبينه فَإِنَّهُ بَيَان الْوَاجِب كَمَا أَن أصل تَفْسِير الْحق بَيَان وَاجِب وَلِهَذَا ضرب الزبير بِأَمْر النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم ابْنا لعم حيى بن أَخطب حَتَّى يعين مَوضِع المَال وَلَو كَانَ المَال بيد وَكيله أَو غَيره وَامْتنع من تَبْيِين مَحَله لعزر بِالْحَبْسِ وَالضَّرْب حَتَّى يُبينهُ كالمالك لِأَنَّهُ حق تعين عَلَيْهِ فَلَو علم بِالْمَالِ من لَيْسَ بولِي وَلَا وَكيل بِأَن يقر بعض النَّاس بِأَنِّي أعرف من المَال عِنْده أَو تقوم الْبَيِّنَة بِأَن فلَانا كَانَ حَاضرا إقباض المَال وَنَحْو ذَلِك فَإِن هَذَا يجب عَلَيْهِ بَيَان مَوضِع المَال لِأَن ذَلِك فِيهِ حق للطَّالِب إِمَّا أَن يكون مُسْتَحقّا للاستيفاء مِنْهُ وَلقَوْله تَعَالَى 5 2 {وتعاونوا على الْبر وَالتَّقوى} وَلَا يُمكن إيصاله إِلَيْهِ إِلَّا بِبَيَان هَذَا ودلالته ومالا يتم الْوَاجِب إِلَّا بِهِ فَهُوَ وَاجِب فَهُوَ كالشاهد الَّذِي يجب عَلَيْهِ أَدَاء الشَّهَادَة وَلِأَن إِعَانَة الْمُسلم على حقن دَمه وَمَاله

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 473

وَاجِب فَإِن النَّبِي صلى الله عَلَيْهِ وَسلم
قَالَ الْمُسلم أَخ الْمُسلم لَا يُسلمهُ وَلَا يَظْلمه وَقَالَ عَلَيْهِ الصَّلَاة وَالسَّلَام
أنْصر أَخَاك ظَالِما أَو مَظْلُوما وَنصر الظَّالِم دَفعه وَفِي الدّلَالَة نصر الِاثْنَيْنِ وَلِأَن هَذَا بذل مَنْفَعَة لَا ضَرَر فِيهَا فِي حفظ مَال الْمُسلم وَهَذَا من أوجب الْأَشْيَاء كالقضاء وَالشَّهَادَة لَا سِيمَا على أصلنَا فِي إِيجَاب بذل الْمَنَافِع مجَّانا على أحد الْوَجْهَيْنِ وكما يجب للْجَار مَنْفَعَة الْجِدَار وَمَنْفَعَة إمرار المَاء على إِحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ بل قد توجب دفع الْغَيْر عَن دَمه وَمَاله إِذا رأى نَفسه أَو مَاله يتْلف وَهُوَ قَادر على تخليصه وَقد أوجب القَاضِي وَأَبُو الْخطاب ضَمَان النَّفس على من قدر على تَخْلِيصهَا من هلكه فَلم يفعل كَمَا يضمن من لم يؤد الْوَاجِب من إطعامها وسقيها وَفرق بعض الْأَصْحَاب أَن سَبَب الْهَلَاك هُنَاكَ فعل الْغَيْر وَهنا منع الطَّعَام وَأما تضمين من ترك تَخْلِيص المَال فَفِيهِ نظر
وَأَيْضًا فَإِن ذَلِك من بَاب الْأَمر بِالْمَعْرُوفِ وَالنَّهْي عَن الْمُنكر لِأَن خُرُوج الْحُقُوق عَن أَصْحَابهَا مُنكر وَإِزَالَة الْمُنكر وَاجِبَة بِحَسب الطَّاقَة فَكيف إِذا كَانَ يَزُول بِمُجَرَّد الْبَيَان وَالدّلَالَة وَاجِبا عُوقِبَ على تَركه بِالْحَبْسِ وَالضَّرْب وَكَذَلِكَ لَو كَانَ يعلم مَوضِع من عَلَيْهِ حق لله أَو لآدَمِيّ وَهُوَ يُرِيد استيفاءه من غير ظلم فَإِن الدّلَالَة على النُّفُوس الظالمة للمظلوم كالدلالة على المَال لصَاحبه فَأَما من آوى مُحدثا وكتمه فَإِن هَذَا يُعَاقب بِالضَّرْبِ وَالْحَبْس بِمَنْزِلَة كاتم المَال وَأولى فَإِن كتمان النَّفس ككتمان المَال وَالدّلَالَة عَلَيْهَا من غير الكاتم كالدلالة على المَال
وَهَذَا كُله إِذا ظهر معرفَة المسؤول عَن النَّفس الْمُسْتَحقَّة وَالْمَال الْمُسْتَحق إِمَّا بِإِقْرَارِهِ وَإِمَّا بِبَيِّنَة فَأَما إِذا اتهمَ بذلك فَهُنَا يحبس كَمَا يحبس فِي التُّهْمَة بِنَفس الْحق وَأما ضربه فَهُوَ كالمتهم
وأصل هَذَا أَن الْحق كَمَا يكون عينا من الْأَمْوَال فقد يكون مَنْفَعَة على

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 474

الْبدن كالمنافع الْمُسْتَحقَّة بِعقد الْإِجَارَة والحقوق الْوَاجِبَة عينا أَو مَنْفَعَة إِمَّا أَن تجب بِالشّرطِ وَإِمَّا أَن تجب بِالشَّرْعِ فَكَأَنَّمَا أَنا نعاقب من امْتنع عَن النَّفَقَة الْوَاجِبَة شرعا كَذَلِك نعاقب من امْتنع عَن الْمَنْفَعَة الْوَاجِبَة شرعا وَمن أعظم الْمَنَافِع بَيَان الْحُقُوق ومواضعها من النُّفُوس وَالْأَمْوَال
والممتنع عَن الْبَيَان مُمْتَنع عَن مَنْفَعَة وَاجِبَة عَلَيْهِ شرعا متعينة عَلَيْهِ فيعاقب عَلَيْهَا وَلَو لم تتَعَيَّن عَلَيْهِ بِأَن كَانَ الْعَالمُونَ عددا فَهُنَا إِذا امْتَنعُوا كلهم عوقبوا أَو بَعضهم لَكِن عُقُوبَة بَعضهم ابْتِدَاء عِنْد اقناعه يخرج على الْبَيَان هَل هُوَ وَاجِب على الْكِفَايَة أَو لأعيان كَالشَّهَادَةِ وَالْمَنْصُوص أَنه وَاجِب بِالشَّرْعِ على الْأَعْيَان وكما يُعَاقب الرجل على شَهَادَة الزُّور يُعَاقب على كتمان الشَّهَادَة انْتهى كَلَامه
وَهُوَ حسن وَاضح لم أجد فِي الْمَذْهَب مَا يُخَالِفهُ صَرِيحًا
قَوْله فَإِن فسره بِحَق شُفْعَة أَو أقل مَال قبل
لِأَنَّهُ صَحِيح لإِطْلَاق شَيْء عَلَيْهِ حَقِيقَة وَعرفا فَقبل كتفسيره بِمَال كثير
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين فِي الشُّفْعَة نظر فَإِنَّهَا لَيست مَالا بِدَلِيل أَنَّهَا لَا تورث وَلَا يُصَالح عَلَيْهَا بِمَال فَهِيَ كَحَد الْقَذْف انْتهى كَلَامه
وَهُوَ مُتَوَجّه لَو كَانَ الْمقر قَالَ لَهُ على مَال بِخِلَاف لَهُ على شئ أَو كَذَا
قَوْله وَإِن فسره بميته أَو خمر أَو مَالا يتمول كقشرة جوزة لم يقبل لِأَن إِقْرَاره اعْتِرَاف بِحَق عَلَيْهِ وَهَذَا لَا يثبت فِي الذِّمَّة
مُرَاده وَالله أعلم قشر جوزة غير الْهِنْد لِأَن قشرة تِلْكَ يعد مَالا بمفرده قَالَ ابْن عبد الْقوي لَو قيل إِنَّه يقبل فِي إِقْرَار الذِّمِّيّ تَفْسِيره بِخَمْر وَنَحْوه مِمَّا يعدونه عِنْدهم مَالا لم يكن بَعيدا كَمَا يقبل تَفْسِيره من مُسلم بجلد ميته لم يدبغ يعْنى فِي أحد الْوَجْهَيْنِ لِأَنَّهُ مِمَّا يؤول إِلَى التمول فَهُنَا عِنْدهم أولى لِأَنَّهَا عِنْدهم مَال فِي الْحَال يجب ردهَا من غاصبها عَلَيْهِم انْتهى كَلَامه وَهُوَ مُتَوَجّه

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 475

وَقد عرف مِمَّا تقدم أَنه لَو فسره بِحَبَّة حِنْطَة وَنَحْوهَا لم يقبل لعدم تمول ذَلِك على انْفِرَاده عَادَة قطع بِهِ غير وَاحِد وَذكر فِي الرِّعَايَة وَجْهَيْن
قَوْله وَإِن فسره بكلب يُبَاح نَفعه أَو حد قذف فَوَجْهَانِ
وَجه الْقبُول فِي تَفْسِيره بكلب لِأَنَّهُ شَيْء يجب رده فيتناوله الْإِيجَاب وَوجه عدم الْقبُول أَو الْإِقْرَار إِخْبَار عَمَّا يجب ضَمَانه وَالْكَلب لَا يجب ضَمَانه وَلم يفرق فِي الْمُسْتَوْعب وَغَيره بَين مَا يجوز اقتناؤه ومالا يجوز ومرادهم مَا يجوز كَمَا صرح بِهِ جمَاعَة
وَجَاء فِي الرِّعَايَة الْكُبْرَى فَجعله طَريقَة وقدمها وَلَيْسَ كَذَلِك
وَأما حد الْقَذْف فَيَنْبَغِي أَن يكون الْخلاف فِيهِ مَبْنِيا على الْخلاف فِي كَونه حَقًا لله تَعَالَى أَو لآدَمِيّ فَإِن قُلْنَا هُوَ حق لآدَمِيّ قبل وَإِلَّا فَلَا
وَقطع بَعضهم بِالْقبُولِ وَوَجهه بِأَنَّهُ حق عَلَيْهِ فِي ذمَّته فالايجاب يتَنَاوَلهُ وَوجه بَعضهم عدم الْقبُول بِأَنَّهُ لَيْسَ بِمَال وَوَجهه فِي الْمُغنِي مَعَ أَنه صحّح الأول بِأَنَّهُ لَا يؤول إِلَى مَال وَالله تَعَالَى أعلم
قَوْله وَإِن مَاتَ قبل أَن يُفَسر أَخذ وَارثه بِمثل ذَلِك إِن ترك تَركه وَقُلْنَا لَا يقبل تَفْسِيره بِحَدّ الْقَذْف وَإِلَّا فَلَا
وَجه ذَلِك لِأَنَّهُ حق على مُورثهم تعلق بِتركَتِهِ فَلَزِمَ الْقيام مقَامه كَمَا لَو كَانَ الْحق معينا وَلَا فرق وَلِأَن الْقَرِيب لَا يلْزمه وَفَاء دين قَرِيبه الْحَيّ فَكَذَلِك الْمَيِّت إِذا لم يخلف تَرِكَة
وَأما قَوْله وَقُلْنَا لَا يقبل تَفْسِيره بِحَدّ قذف
كَانَ يَنْبَغِي أَن يزِيد وَنَحْوه لِأَن الحكم عَام فِيمَا لَيْسَ بِمَال لعدم تحقق حق عَليّ الْمَوْرُوث يتَعَلَّق بِعَين التَّرِكَة فَلَا يلْزم الْوَارِث شئ
قَوْله وَعنهُ إِن صدق الْوَارِث مُوَرِثه فِي إِقْرَاره أَخذ بِهِ وَإِلَّا فَلَا

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 476

قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين قد يصدقهُ فِي أصل الْإِقْرَار وينكر الْعلم وَقد تقدم فِي الْفَصْل الطَّوِيل تَعْلِيل الشَّيْخ تَقِيّ الدّين لهَذِهِ الرِّوَايَة لإن الْوَارِث قد لَا يعلم مَا وَجب على الْمَيِّت وعللها ابْن عبد الْقوي بِأَن الْمقر لَهُ لم يدع عَلَيْهِم وَلَا يخفى ضعف ذَلِك
قَوْله وَعِنْدِي إِن أبي الْوَارِث أَن يُفَسر وَقَالَ لَا علم لي بذلك حلف وَلَزِمَه من التَّرِكَة مَا يَقع عَلَيْهِ الِاسْم كَمَا فِي الْوَصِيَّة لفُلَان بِشَيْء لِأَن مَا قَالَه مُحْتَمل فَقيل قَوْله مَعَ الْيَمين
وَهَذَا يَنْبَغِي أَن يكون على الْمَذْهَب لَا قولا ثَالِثا لِأَنَّهُ يبعد جدا على الْمَذْهَب إِذا ادّعى عدم الْعلم وَحلف أَن لَا يقبل قَوْله وَلَو كَانَ صَاحب الْمُحَرر قَالَ فعلى الْمَذْهَب أَو فعلى الأول وَذكر مَا ذكره إِلَى آخِره كَانَ أولى
وَلَو ادّعى الْمَوْرُوث عدم الْعلم وَحلف فَلم أَجدهَا فِي كَلَام الْأَصْحَاب رَحِمهم الله تَعَالَى إِلَّا مَا ذكره الشَّيْخ شمس الدّين فِي شَرحه بعد أَن ذكر قَول صَاحب الْمُحَرر وَيحْتَمل أَن يكون الْمقر كَذَلِك إِذا حلف أَنه لَا يعلم كالوارث وَهَذَا الَّذِي قَالَه مُتَعَيّن لَيْسَ فِي كَلَام الْأَصْحَاب مَا يُخَالِفهُ
قَوْله وَإِذا قَالَ غصبت مِنْهُ شَيْئا ثمَّ فسره بِنَفسِهِ لم يقبل وَإِن فسره بِخَمْر أَو كلب أَو جلد ميتَة قبل
أما الْمَسْأَلَة الأولى فلاقتضاء لَفظه الْمُغَايرَة لاقْتِضَائه مَغْصُوبًا ومغصوبا مِنْهُ وَأَحَدهمَا غير دَاخل فِي الآخر وَلِأَن الْغَصْب لَا يثبت عَلَيْهِ
وَأما الثَّانِيَة فَلِأَن مَا قَالَه مُحْتَمل لِأَنَّهُ قد يرى بِالْغَصْبِ قهر صَاحب الْيَد على مَا بِيَدِهِ فَيَأْخذهُ وَإِن لم يكن مَالا فَيقبل تَفْسِيره بذلك وَذكر فِي الْكَافِي أَنه يلْزمه حق يُؤْخَذ بتفسيره كَمَا تقدم فِي قَوْله لَهُ عَليّ شَيْء

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 477

وَذكر فِي المغنى أَنه إِن فسره بِمَا ينْتَفع بِهِ نفعا مُبَاحا قبل لاشتمال الْغَصْب عَلَيْهِ وَإِلَّا فَلَا فَهَذِهِ ثَلَاثَة أوجه
قَوْله وَإِن فسره بولده فَوَجْهَانِ
أَحدهمَا لَا يقبل قطع بِهِ غير وَاحِد
وَالثَّانِي يقبل ووجهما مَا تقدم
قَوْله وَإِن قَالَ غصبتك ثمَّ فسره أَنِّي حبستك وسجنتك قبل لصدقه عَلَيْهِ وَإِلَّا فَلَا وَيجب تَفْسِيره
وَذكر فِي الْكَافِي أَنه لَا يلْزمه شَيْء قد يغصبه نَفسه فَلَا يتَوَجَّه عَلَيْهِ مُطَالبَة بِالِاحْتِمَالِ
قَوْله وَإِذا قَالَ لَهُ عَليّ مَال عَظِيم أَو خطير أَو جليل فَهُوَ كَقَوْلِه مَال يقبل تَفْسِيره بِأَقَلّ مُتَمَوّل
وَبِهَذَا قَالَ الشَّافِعِي وَبَعض الْمَالِكِيَّة لِأَنَّهُ لَا حد لذَلِك فِي شرع وَلَا لُغَة وَلَا عرف وَالنَّاس يَخْتَلِفُونَ فِي ذَلِك لِأَنَّهُ مَا من مَال إِلَّا وَهُوَ عَظِيم بِالنِّسْبَةِ إِلَى مَا دونه
وَيحْتَمل أَنه إِن أَرَادَ عظمه عِنْده لقله مَاله أَو خسة نَفسه قبل تَفْسِيره بِالْقَلِيلِ وَإِلَّا فَلَا
وَهَذَا وَالله أعلم معنى قَول ابْن عبد الْقوي وَلَو قيل يعْتَبر بِالنِّسْبَةِ إِلَيْهِ فِي نَفسه لم يبعد
قَالَ فِي الرِّعَايَة وَيحْتَمل أَن يلْزمه ذكر وَجه الْعظم أَو يزِيد على أقل مَا يتمول شَيْئا لتظهر فَائِدَته
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين يتَوَجَّه أَن يرجع فِي هَذَا إِلَى الْعرف فِي حق الْقَائِل فَإِنَّهُ هَذَا يخْتَلف باخْتلَاف الْقَائِلين وَكَذَلِكَ فِي الْأَيْمَان وَالنُّذُور وَلَيْسَ لهَذَا اللَّفْظ حد فِي اللُّغَة وَلَا فِي الشَّرْع فَيرجع فِيهِ إِلَى الْعرف فَإِذا مَا يجوز أَن يُسمى

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 478

عَظِيما فِي عرفه قبل مِنْهُ وَإِلَّا فَلَا وَمَعْلُوم أَن الْمَالِك وَنَحْوه لَو قَالَ لَهُ عِنْدِي مَال عَظِيم لَعَلَّه سقط من لَفظه أَو كثير وأحضر مِائَتي دِرْهَم كَانَ خلاف عرفه انْتهى كَلَامه
وَلم يوجز عَن أبي حنيفَة فِي هَذِه الْمَسْأَلَة نَص وَقَالَ صَاحِبَاه يلْزمه مِائَتَا دِرْهَم وَمن أَصْحَابه من قَالَ إِن قَوْله كَقَوْلِنَا وَمِنْهُم من قَالَ عَلَيْهِ عشرَة دَرَاهِم وَمِنْهُم من قَالَ يعْتَبر فِيهِ حَال الْمقر وَمَا يستعظمه مثله فِي الْعَادة
وَقَالَ بعض الْمَالِكِيَّة يلْزمه مِقْدَار الدِّيَة وَمِنْهُم من قَالَ مَا يستباح بِهِ الْبضْع أَو الْقطع وَوَافَقَ الْحَنَفِيَّة الْأَصْحَاب فِي المَال الْمُطلق وَأَن قَوْله لَهُ عَليّ مَال كَقَوْلِه لَهُ عَليّ شَيْء حَكَاهُ القَاضِي وَغَيره عَنْهُم
وَحكى بَعضهم عَنْهُم التَّسْوِيَة كَمَا هُوَ قَول الْمَالِكِيَّة وَكَذَا حكى القَاضِي عَن الْمَالِكِيَّة التَّسْلِيم فِيمَا إِذا قَالَ مَعْلُوم أَو صَالح أَو نَافِع أَو مَوْزُون
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين وَسلم أَصْحَابنَا أَنه لَو قَالَ مَال جيد أَنه يعد معنى زَائِدا على مُسَمّى المَال قَالَ القَاضِي لِأَن الْجَوْدَة تدل على مِقْدَار وَلِهَذَا تسْتَعْمل فِي عقد السّلم ليصير الْمُسلم فِيهِ مَعْلُوما انْتهى كَلَامه وَفِي هَذَا التَّسْلِيم نظر وَالْأولَى التَّسْوِيَة وَالله أعلم
قَوْله وَكَذَا قَوْله دَرَاهِم أَو دَرَاهِم كَثِيرَة يقبل تَفْسِيرهَا بِثَلَاثَة
وَبِهَذَا قَالَ الشَّافِعِي فِي الْمَسْأَلَة قبلهَا وَاخْتلف الْمَالِكِيَّة فَمنهمْ من قَالَ يلْزمه مِائَتَان وَهُوَ قَول أبي يُوسُف وَمِنْهُم من قَالَ تِسْعَة وَمِنْهُم من قَالَ مَا زَاد على ثَلَاثَة وَهُوَ احْتِمَال فِي الرِّعَايَة فَإِنَّهُ مَال وَيحْتَمل أَن الْكَثِيرَة أَكثر فيفسر الزِّيَادَة
وَقَالَ أَبُو حنيفَة لَا يصدق فِي أقل من عشرَة وَكَذَلِكَ لَو قَالَ لفُلَان عَليّ أَكثر مَا يَقع عَلَيْهِ اسْم الدِّرْهَم
قَالَ القَاضِي وَنحن لَا نسلم هَذَا بل نقُول يقبل تَفْسِيره فِيمَا زَاد على أقل

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 479

الْجمع وَإِن قل فَلَو فسره بِثَلَاثَة دَرَاهِم ودانق قبل مِنْهُ وَهَذَا الْخلاف كُله فِي دَرَاهِم كَثِيرَة فَأَما إِن قَالَ لَهُ عَليّ دَرَاهِم لزمَه ثَلَاثَة لِأَنَّهَا أقل الْجمع
قَالَ ابْن عبد القوى وَقَوله وأفرة وعظيمة وَنَحْوهَا ككثيرة فِي الحكم قَوْله وَإِن قَالَ لَهُ على كَذَا درهما لزمَه دِرْهَم
لِأَن الدِّرْهَم يَقع مُمَيّزا لما قبله والمميز يقبل وكما لَو قَالَ كَذَا وَفَسرهُ بدرهم وَقَالَ أَبُو حنيفَة يلْزمه عشرُون لِأَنَّهُ أقل كلمة مُفْردَة مُمَيزَة تَمْيِيز مُفْرد مَنْصُوب وَهَذَا مُتَوَجّه وَهَذَا أقرب إِن شَاءَ الله تَعَالَى
قَوْله أَو كَذَا كَذَا درهما لزمَه دِرْهَم
كَأَنَّهُ قَالَ شَيْء شَيْء ودرهما تَمْيِيز لبَيَان الشَّيْء الْمُبْهم
قَالَ أَبُو الْخطاب وَغَيره تكراره يَقْتَضِي التَّأْكِيد فَإِذا فسره بدرهم فقد فسره بِمَا يحْتَملهُ فَيقبل وَكَذَا مَذْهَب الشَّافِعِي هُنَا وَفِي الَّتِي قبلهَا
وَقَالَ أَبُو حنيفَة يلْزمه أحد عشر لِأَن ذَلِك أقل مُمَيّز مَنْصُوب مُفْرد كمميز متكرر بِغَيْر عطف وَهَذَا مُتَوَجّه
وَذكر الشَّيْخ تَقِيّ الدّين أَن أقرب إِن شَاءَ الله تَعَالَى قَالَ فَإِن أَصْحَابنَا بنوه على أَن كَذَا كَذَا تَأْكِيدًا وَهُوَ خلاف الظَّاهِر الْمَعْرُوف وَأَن الدَّرَاهِم مثل التَّرْجَمَة لَهما وَهَذَا يَقْتَضِي الرّفْع لَا النصب ثمَّ هُوَ خلاف لُغَة الْعَرَب
قَوْله أَو فيهمَا دِرْهَم بِالرَّفْع لزمَه دِرْهَم
لِأَن تَقْدِيره مَعَ عدم التكرير شَيْء هُوَ دِرْهَم فِي لَهُ خبر مُبْتَدأ مَحْذُوف أَي ذَلِك لَهُ ذَلِك دِرْهَم وَفِي التكرير كَأَنَّهُ قَالَ لَهُ على شَيْء شَيْء دِرْهَم خبر أَي هُوَ دِرْهَم
قَوْله وَإِذا قَالَ كَذَا وَكَذَا درهما أَو دِرْهَم بِالرَّفْع لزمَه دِرْهَم عِنْد ابْن حَامِد ودرهمان عِنْد التَّمِيمِي

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 480

وَجه الأول مَا تقدم كَأَنَّهُ قَالَ كَذَا دِرْهَم لِأَن كَذَا يحْتَمل بعض الدِّرْهَم فَإِذا عطف عَلَيْهِ مثله ثمَّ فسرهما بدرهم وَاحِد جَازَ وَكَانَ كلَاما صَحِيحا
وَوجه الثَّانِي أَن التَّفْسِير يعود إِلَى كل وَاحِد من المعطوفين بمفرده لدلَالَة الْعَطف على التغاير
قَوْله وَقيل دِرْهَم وَبَعض آخر
أعَاد التَّفْسِير إِلَى الثَّانِي وَالْأول مُبْهَم فَيرجع فِي تَفْسِيره إِلَيْهِ
قَوْله وَقيل دِرْهَم مَعَ الرّفْع ودرهمان مَعَ النصب
لما تقدم وَلِأَنَّهُ إِذا نصب فَهُوَ تَمْيِيز لكل وَاحِد فَيلْزم التَّعَدُّد وَالَّذِي نَصره القَاضِي وَأَبُو الْخطاب والشريف وَغَيرهم قَول ابْن حَامِد وَقَالَ أَبُو حنيفَة فِي كَذَا وَكَذَا درهما يلْزمه أحد وَعِشْرُونَ لما تقدم وَهُوَ مُتَوَجّه وَكَلَام الشَّيْخ تَقِيّ الدّين يَقْتَضِي أَنه اخْتِيَاره وَعَن الشَّافِعِي كَقَوْل ابْن حَامِد والتميمي مَعَ النصب
قَوْله وَإِن قَالَ ذَلِك كُله بالخفض قبل تَفْسِيره بِدُونِ الدِّرْهَم
وَكَذَا قطع بِهِ فِي الْكَافِي وَغَيره تَقْدِيره بعض دِرْهَم لاحْتِمَال لَفظه ذَلِك وَهُوَ قَول الشَّافِعِي وَقَالَ القَاضِي فِي الْمُجَرّد يلْزمه دِرْهَم نَقله بَعضهم فِي كَذَا كَذَا دِرْهَم وَلَا يحضرني لَهُ وَجه وَقيل يلْزمه دِرْهَم وَبَعض آخر مَعَ التّكْرَار بِالْوَاو وَقَالَ أَبُو حنيفَة يلْزمه دِرْهَم لِأَنَّهَا أقل عدد الْمُفَسّر بِوَاحِد مخفوض وَإِن شِئْت قلت لِأَنَّهَا أقل عدد يُضَاف إِلَى الْوَاحِد وَهَذَا مُتَوَجّه وَهُوَ مُقْتَضى مَا اخْتَارَهُ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين فِي الْمسَائِل قبلهَا وَذكر الشَّيْخ شمس الدّين ابْن عبد الْقوي أَن هَذَا القَوْل وَقَول أبي حنيفَة فِي الْمسَائِل قبلهَا ذكر ابْن جنى ذَلِك كُله فِي بعض كتبه النحوية وَابْن معطى فِي فصوله وَغَيرهمَا وَهُوَ مَذْهَب جمَاعَة من الْفُقَهَاء مِنْهُم مُحَمَّد بن الْحسن قَالَ وَهُوَ الأقيس ردا لما أشكل

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 481

قَوْله وَهَذَا كُله عِنْدِي إِذا كَانَ يعرف الْعَرَبيَّة فَإِن لم يعرفهَا لزمَه بذلك دِرْهَم فِي الْجَمِيع
وَجه قَول الْأَصْحَاب رَحِمهم الله تَعَالَى مَا تقدم تَسْوِيَة بَين الْجَمِيع وَصَاحب الْمُحَرر يوافقهم فِي الْعَالم بِالْعَرَبِيَّةِ وَيلْزم الْجَاهِل بهَا دِرْهَم فِي الْجَمِيع لِأَنَّهُ لَا فرق عِنْده فِي ذَلِك وَيَقْتَضِي عرفه ولغته دِرْهَم فَلَزِمَهُ وَمَا زَاد عَلَيْهِ مَشْكُوك فِيهِ أَو يُقَال الأَصْل وَالظَّاهِر عَدمه فَلم يلْزمه وَإِذا كَانَ لَا بُد لصَاحب الْمُحَرر من مُخَالفَة الْأَصْحَاب فِي ذَلِك فَكَانَ يَنْبَغِي أَن يمشي على مُقْتَضى الْعَرَبيَّة كَمَا تقدم لَا كَمَا ذ كره الْأَصْحَاب وَلَعَلَّ هَذَا مُتَوَجّه وَلَعَلَّ الْعَاميّ يلْزمه دِرْهَم فِي الْجَمِيع والعربي يلْزمه مُقْتَضى لِسَانه كَمَا تقدم فَصَارَ هَذَا قولا آخر
فرع
وَإِن قَالَ لَهُ عِنْدِي كَذَا دِرْهَم بِالْوَقْفِ قبل تَفْسِيره بِبَعْض دِرْهَم فِي اخْتِيَار الشَّيْخ موفق الدّين وَغَيره لجَوَاز إِسْقَاط حَرَكَة الْخَفْض للْوَقْف فَلَا يلْزمه زِيَادَة مَعَ الشَّك وَقَالَ القَاضِي يلْزمه دِرْهَم وَيتَوَجَّهُ مُوَافقَة الأول فِي الْعَالم بِالْعَرَبِيَّةِ وموافقة الثَّانِي فِي الْجَاهِل بهَا
قَوْله وَإِذا قَالَ لَهُ عَليّ ألف رَجَعَ فِي تَفْسِير جنسه إِلَيْهِ
فَإِن فسره بِجِنْس أَو أَجنَاس قبل مِنْهُ لِأَن ذَلِك مُحْتَمل من غير مُخَالفَة لظَاهِر فَقبل
قَوْله وَإِذا قَالَ لَهُ على ألف وَدِرْهَم أَو ألف ودينار أَو ألف وثوب أَو لَهُ دِينَار وَألف أَو ألف وَخَمْسُونَ درهما أَو ألف وَخَمْسمِائة دِينَار
فالألف من جنس مَا ذكر مَعَه نَصره القَاضِي وَأَصْحَابه فِي كتب الْخلاف

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 482

وَنَصره فِي الْمُغنِي وَقطع بِهِ ابْن هُبَيْرَة عَن أَحْمد فِي الْعَطف لِأَن الْعَرَب تكتفي بتفسير أحد الشَّيْئَيْنِ عَن الآخر قَالَ الله تَعَالَى وَلَبِثُوا فِي كهفهم ثَلَاث مائَة سِنِين وازدادو تسعا وَقَالَ تَعَالَى (1750) 18 25 {عَن الْيَمين وَعَن الشمَال قعيد} قَالَ أَبُو الْخطاب وَغَيره لِأَن حرف الْعَطف يَقْتَضِي التَّسَاوِي بَين الشَّيْئَيْنِ كَمَا تَقْتَضِي الْبَيِّنَة ذَلِك فِي ظَاهر الْكَلَام فَوَجَبَ حمله عَلَيْهِ وَلِأَن الْمُفَسّر يُفَسر جَمِيع مَا قبله كَقَوْلِه تَعَالَى {تسع وَتسْعُونَ نعجة} وَقَالَ {أحد عشر كوكبا} مَعَ مُفَسّر لم يقم دَلِيل على أَنه من غير جنسه فَكَانَ الْمُبْهم جنس الْمُفَسّر
قَالَ الْأَصْحَاب كَمَا لَو قَالَ مائَة وَخَمْسُونَ درهما وَلَعَلَّ مُرَادهم الْحجَّة على قَول التَّمِيمِي لِأَن هَذَا الأَصْل مُتَّفق عَلَيْهِ وَلِهَذَا قَالَ فِي المغنى فَإِن قَالَ لَهُ على تِسْعَة وَتسْعُونَ درهما فالجميع دَرَاهِم لَا أعلم فِيهِ خلافًا وَإِن قَالَ مائَة وَخَمْسُونَ درهما فَكَذَلِك وَخرج بعض أَصْحَابنَا وَجها أَنه لَا يكون تَفْسِيرا إِلَّا لما يَلِيهِ وَهُوَ قَول بعض الشَّافِعِيَّة وَكَذَلِكَ إِن قَالَ ألف وَثَلَاثَة دَرَاهِم أَو خَمْسُونَ وَألف دِرْهَم أَو ألف وَمِائَة دِرْهَم أَو مائَة وَألف دِرْهَم وَالصَّحِيح مَا ذكرنَا انْتهى كَلَامه وَذكر فِي الْكَافِي هَذَا الأَصْل مَعَ حكايته احْتِمَالا فِي ألف وَخمسين درهما أَو ألف وَثَلَاثَة دَرَاهِم وَمرَاده وَالله أعلم مَا تقدم
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين بعد ذكر كَلَامه فِي الْكَافِي كَأَنَّهُ فرق بَين الْعدَد الَّذِي يَلِي الْمَعْطُوف عَلَيْهِ وَبَين الَّذِي لَا يَلِيهِ
قَوْله وَقيل يرجع فِي تَفْسِيره إِلَيْهِ
لِأَن الْعَطف لَا يَقْتَضِي التَّسْوِيَة بَين المعطوفين فِي الْجِنْس بِدَلِيل جَوَاز قَوْله رَأَيْت رجلا وَحِمَارًا وَلِأَن الْألف مُبْهَم فَرجع فِي تَفْسِيره إِلَيْهِ كَمَا لَو لم يكن عطف صَححهُ فِي الْمُسْتَوْعب

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 483

قَوْله وَقَالَ التَّمِيمِي يرجع إِلَى تَفْسِيره مَعَ الْعَطف دون التَّمْيِيز وَالْإِضَافَة لما تقدم وَالْفرق مَا ذكره أَبُو الْخطاب وَغير وَاحِد أَن الدِّرْهَم هُنَا ذكر تَفْسِيرا وَلِهَذَا لَا تجب بِهِ زِيَادَة على الْألف وَقَالَ أَبُو حنيفَة إِن عطف عَلَيْهِ مَا يثبت فِي الذِّمَّة كَانَ من جنسه وَإِلَّا فَلَا
وَقَالَ مَالك وَالشَّافِعِيّ كَقَوْل التَّمِيمِي فِي الْمَعْطُوف وَأما فِي الْمُمَيز والمضاف فالاصطخرى وَابْن خيران كالوجه الثَّانِي وَخَالَفَهُمَا غَيرهمَا
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين بِخِلَاف قَوْله ألف وكر حِنْطَة فَإِن القَاضِي كَأَنَّهُ نفي الْخلاف فِيهِ عَن جَمِيعهم فالتميمي قد يَقُول هُنَا
وَقَالَ أَيْضا قد يتَوَجَّه أَن الْمقر إِذا مَاتَ وَلم يظْهر شَيْئا جعل الْجَمِيع جِنْسا وَاحِدًا وَإِن ادّعى أَن الْألف من غير جنس مَا مَعَه قبل مِنْهُ مَعَ يَمِينه لِأَنَّهُ إِذا لم يدع خلاف ذَلِك فَالظَّاهِر أَنه لم يفْتَقر إِلَيْهِمَا إِلَّا وهما جنس وَاحِد بِخِلَاف مَا إِذا فسره بعد ذَلِك انْتهى كَلَامه وَهُوَ خلاف كَلَام الْأَصْحَاب
فصل
قَالَ فِي الْمُغنِي وَغَيره فَأَما إِن كَانَ لم يفسره بِهِ مثل أَن يعْطف عدد الْمُذكر على عدد الْمُؤَنَّث أَو بِالْعَكْسِ وَنَحْو ذَلِك وَلَا يكون أَحدهمَا من جنس الآخر وَيبقى الْمُبْهم على إبهامه كَمَا لَو قَالَ على أَرْبَعَة دَرَاهِم وَعشر
فصل
قَالَ فِي المغنى فعلى قَول من لَا يَجْعَل الْمُجْمل من جنس الْمُفَسّر لَو قَالَ بِعْتُك هَذَا بِمِائَة وَخمسين درهما أَو خَمْسَة وَعشْرين درهما لَا يَصح وَهُوَ قَول شَاذ ضَعِيف لَا يعول عَلَيْهِ انْتهى كَلَامه وَهُوَ يُؤَيّد مَا تقدم

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 484

فصل
وَإِن قَالَ لَهُ على ألف إِلَّا درهما أَو ألف دِرْهَم سوى مائَة فالجميع دَرَاهِم بِنَاء على تلازم الْمُسْتَثْنى والمستثنى مِنْهُ فَمَا ثَبت فِي أَحدهمَا ثَبت فِي الآخر وَمَتى علم أحد الطَّرفَيْنِ علم أَن الآخر من جنسه كَمَا لَو علم الْمُسْتَثْنى مِنْهُ
قَالَ فِي المغنى وَقد سلموه وَقَالَ التَّمِيمِي وَأَبُو الْخطاب يرجع فِي تَفْسِير الْألف إِلَيْهِ وَهُوَ قَول مَالك وَالشَّافِعِيّ لِأَن الْألف مُبْهَم وَالدِّرْهَم لم يذكر تَفْسِيرا لَهُ وَلِأَنَّهُ يحْتَمل أَنه أَرَادَ الِاسْتِثْنَاء من غير الْجِنْس وَكَلَام بَعضهم يَقْتَضِي أَن الْخلاف عندنَا أَنه هَل يرجع إِلَيْهِ فِي تَفْسِير الْمُطلق سَوَاء كَانَ مُسْتَثْنى أَو مُسْتَثْنى مِنْهُ وَالتَّعْلِيل يَقْتَضِيهِ فعلى هَذَا القَوْل إِن فسره بِغَيْر الْجِنْس بَطل الِاسْتِثْنَاء على الرَّاجِح عندنَا وعَلى قَول مَالك وَالشَّافِعِيّ لَا يبطل وَقد تقدم ذَلِك
وَلَعَلَّ صاحبالمحرر اختصر ذكر هَذِه الْمَسْأَلَة لِأَنَّهَا تعرف من مَسْأَلَة الِاسْتِثْنَاء
قَوْله وَإِذا قَالَ لَهُ فِي هَذَا العَبْد شرك أَو هُوَ شَرِيكي فِيهِ أَو هُوَ شركَة بَيْننَا رَجَعَ فِي تَفْسِير سهم الشَّرِيك إِلَيْهِ
وَقد يكون بَينهمَا سَوَاء نَقله ابْن عبد الْقوي وَعَزاهُ إِلَى الرِّعَايَة وَهُوَ قَول أبي يُوسُف لِأَن الشّركَة تَقْتَضِي التَّسْوِيَة البيع وبدليل الْوَصِيَّة وَالْوَقْف وَالْمُضَاربَة وبدليل قَوْله تَعَالَى 4 12 {فهم شُرَكَاء فِي الثُّلُث}
وَلنَا أَن أَي جُزْء كَانَ لَهُ مِنْهُ فَلهُ فِيهِ شركَة فَقبل تَفْسِيره بِمَا شَاءَ كالمساوى وَلَيْسَ إِطْلَاق لفظ الشّركَة على مَا دون النّصْف مجَازًا وَلَا مُخَالفَة للظَّاهِر
وَأما مَسْأَلَة البيع فلنا وَجه بِعَدَمِ الصِّحَّة للْجَهَالَة وَالْمذهب الصِّحَّة حملا

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 485

لكَلَام الْمُكَلف على الصِّحَّة لِأَن معرفَة قدر الْمَبِيع شَرط بِخِلَاف الْإِقْرَار فانه يَصح بِالْمَجْهُولِ وَأما الْمُضَاربَة وَنَحْوهَا فَالْفرق أَنه جعل المَال لَهما فِيهَا على حد وَاحِد وَلَا مزية لأَحَدهمَا على الآخر فتساويا فِيهِ بِخِلَاف الْإِقْرَار
وَبِهَذَا يُجَاب عَن الْآيَة أَو نقُول استفيدت التَّسْوِيَة فِيهَا من دَلِيل آخر وأحسب أَن هَذَا قَوْلنَا وَقَول أبي حنيفَة وَمَالك وَالشَّافِعِيّ
قَوْله وَإِن قَالَ لَهُ فِيهِ سهم فَكَذَلِك وَقَالَ القَاضِي يحمل على السُّدس كَالْوَصِيَّةِ
وَجه الأول مَا تقدم وَلِأَنَّهُ الْعرف الْمُعْتَاد فَحمل الْإِطْلَاق عَلَيْهِ
وَوجه الثَّانِي أَن السهْم عرف شَرْعِي بِدَلِيل الْوَصِيَّة بِهِ فَحمل الْإِطْلَاق عَلَيْهِ كَمَا نقُول فِي نذر رَقَبَة مُطلقَة تحمل على الرَّقَبَة الشَّرْعِيَّة وَغير ذَلِك
وَيَنْبَغِي أَن يُؤْخَذ من هَذَا أَنه إِذا تعَارض فِي الْإِقْرَار حَقِيقَة عرفية وَحَقِيقَة شَرْعِيَّة فَأَيّهمَا يقدم فِيهِ وَجْهَان
قَوْله وَإِن قَالَ لَهُ عَليّ أَكثر من مَال فلَان وَفَسرهُ بِأَكْثَرَ مِنْهُ قدرا أَو بِدُونِهِ وَقَالَ أردْت كَثْرَة نَفعه وَنَحْوه قبل
مَعَ يَمِينه لِأَن ذَلِك مُحْتَمل وَيمْنَع أَن الظَّاهِر بِخِلَاف ذَلِك هَذَا قَول أَصْحَابنَا وَالشَّافِعِيّ
وَقَالَ فِي الْكَافِي وَالْأولَى أَنه يلْزمه أَكثر مِنْهُ قدرا لِأَنَّهُ ظَاهر اللَّفْظ السَّابِق إِلَى الْفَهم فَلَزِمَهُ كَمَا لَو أقرّ بِدَرَاهِم لَزِمته ثَلَاثَة وَلم يقبل تَفْسِيره بِدُونِهَا مَعَ احْتِمَاله

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 486

وَاخْتَارَ فِي الْمُغنِي أَنه إِن فسره بِدُونِهِ مَعَ علمه بِمَالِه لَا يقبل وَإِلَّا قبل وَلَو قَالَ مَا علمت لفُلَان أَكثر من كَذَا وَقَامَت الْبَيِّنَة بِأَكْثَرَ مِنْهُ لم يلْزمه أَكثر مِمَّا اعْترف بِهِ لِأَن مبلغ المَال حَقِيقَة لَا يعرف فِي الْأَكْثَر انْتهى كَلَامه
قَوْله وَإِن قَالَ لمن ادّعى عَلَيْهِ مبلغا لفُلَان على أَكثر مِمَّا لَك عَليّ وَقَالَ أردْت الِاسْتِهْزَاء فَقيل يقبل وَقيل لَا يقبل وَيلْزم بتفسير حَقّهمَا
وَجه الأول احْتِمَال إِرَادَة حَقك عَليّ أَكثر من حَقه وَالْحق لَا يخْتَص المَال
وَوجه الثَّانِي أَن ظَاهر اللَّفْظ يدل على إِقْرَاره لَهما بِشَيْء من المَال وَأَحَدهمَا أَكثر فَيلْزم بتفسيره لجهالته وَهَذَا الرَّاجِح عِنْد جمَاعَة وَهُوَ أولي فَلَو ادّعى عَلَيْهِ مبلغا فَقَالَ لَك على أَكثر من ذَلِك لم يلْزمه أَكثر مِنْهُ وَرجع إِلَى تَفْسِيره عِنْد القَاضِي لما تقدم ولاحتمال أَنه أَرَادَ أَكثر مِنْهُ فُلُوسًا أَو حب حِنْطَة وأفعل التَّفْضِيل إِذا اسْتعْمل بِمن فَإِنَّهُ يتَّصل بِجِنْسِهِ وَغير جنسه كزيد أَشْجَع من إخْوَته وَزيد أَشْجَع من الْأسد بِخِلَاف اسْتِعْمَاله مُضَافا فَإِن حَقه أَن لَا يُضَاف إِلَّا إِلَى مَا هُوَ بعض وَعند الشَّيْخ موفق الدّين لَا يقبل مِنْهُ إِلَّا الْأَكْثَر مِنْهُ قدرا لِأَن لَفظه أَكثر إِنَّمَا تسْتَعْمل حَقِيقَة فِي الْعدَد أَو فِي الْقدر وينصرف إِلَى جنس مَا أضيف إِلَيْهِ أَكثر
قَوْله وَإِذا قَالَ لَهُ على مَا بَين دِرْهَم وَعشرَة لزمَه ثَمَانِيَة
لِأَن ذَلِك هُوَ مَا بَينهمَا وَكَذَا إِن عرفهما بِالْألف وَاللَّام
قَوْله وَإِن قَالَ لَهُ عَليّ مَا بَين دِرْهَم إِلَى عشرَة لزمَه تِسْعَة وَقيل عشرَة وَقيل ثَمَانِيَة

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 487

أما الْمَسْأَلَة الأولى فَوجه الْخلاف فِيهَا أَنَّهَا فِي معنى الْمَسْأَلَة الثَّانِيَة عرفا فتعطى حكمهَا وَالْأولَى أَن يُقَال فِيهَا مَا قطع بِهِ فِي الْكَافِي وَهُوَ ثَمَانِيَة لِأَنَّهُ الْمَفْهُوم من هَذَا اللَّفْظ وَلَيْسَ هُنَا ابْتِدَاء غَايَة وانتهاء الْغَايَة فرع على ثُبُوت ابتدائها فَكَأَنَّهُ قَالَ مَا بَين كَذَا وَبَين كَذَا وَلَو كَانَت إِلَى هُنَا لانْتِهَاء الْغَايَة فَمَا بعْدهَا لَا يدْخل فِيمَا قبلهَا على الْمَذْهَب قَالَ أَبُو الْخطاب وَهُوَ الْأَشْبَه عِنْدِي وَهُوَ قَول زفر وَبَعض الشَّافِعِيَّة وَالَّذِي نَصره القَاضِي وَغَيره أَنه يلْزمه تِسْعَة وَهُوَ قَول أبي حنيفَة وَقَالَ مُحَمَّد ابْن الْحسن يلْزمه عشرَة قَالَ القَاضِي وَغَيره وَالْقَوْلَان جَمِيعًا يَقْتَضِي أَن يَكُونَا مذهبا لنا لِأَنَّهُ قد نَص فِيمَن حلف لَا كلمتك إِلَى الْعِيد هَل يدْخل يَوْم الْعِيد فِي يَمِينه أم يكون بدؤه على رِوَايَتَيْنِ
وَأما الْمَسْأَلَة الثَّانِيَة فَوجه القَوْل الأول فِيهَا وَهُوَ الرَّاجِح فِي الْمَذْهَب وَذكر بَعضهم أَنه الْمَذْهَب أَن من لابتداء الْغَايَة وَهُوَ عدد وَالْعدَد لَا بُد لَهُ من أول يَبْنِي عَلَيْهِ وَإِلَّا لم يَصح وَإِلَى لانْتِهَاء الْغَايَة وَمَا بعْدهَا لَا يدْخل فِيمَا قبلهَا فِي أَكثر الِاسْتِعْمَال وَلَو كَانَ دُخُولا مكتملا فَالْأَصْل عدم الزَّائِد فَلَا يثبت مَعَ الشَّك
وَوجه الثَّانِي أَنه أحد الطَّرفَيْنِ فَدخل كالآخر وَلِهَذَا يُقَال قَرَأت الْقُرْآن من أَوله إِلَى آخِره وَذكر الشَّيْخ تَقِيّ الدّين أَن قِيَاس هَذَا الْوَجْه أحد عشر لِأَنَّهُ وَاحِد وَعشرَة والعطف يَقْتَضِي التغاير
وَوجه الثَّالِث أَنَّهُمَا حدان فَلَا يدْخل مَا بَينهمَا كَقَوْلِه مَا بَين دِرْهَم وَعشرَة وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين الَّذِي يَنْبَغِي فِي هَذِه الْمسَائِل أَن يجمع مَا بَين الطَّرفَيْنِ من الْأَعْدَاد فَإِذا قَالَ من وَاحِد إِلَى عشرَة لزمَه خَمْسَة وَخَمْسُونَ إِن أدخلنا الطَّرفَيْنِ وَخَمْسَة وَأَرْبَعُونَ إِن أدخلنا الْمُبْتَدَأ فَقَط وَأَرْبَعَة وَأَرْبَعُونَ إِن

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 488

أخرجناهما وَقَوله مَا بَين دِرْهَم إِلَى عشرَة لَيْسَ بعرفي انْتهى كَلَامه
هَذَا الْمَعْنى ذكره الْأَصْحَاب فِي إِن طلقت وَاحِدَة مِنْكُن فعبد من عَبِيدِي حر بِصِيغَة إِن وَكَذَا بِصِيغَة كلما فِي وَجه وَالْمَسْأَلَة مَشْهُورَة وَأما هُنَا فَيلْزمهُ ذَلِك مَعَ إِرَادَته وَطَرِيق حسابه أَن تزيد أول الْعدَد وَهُوَ أحد على عشرَة فَيصير أحد عشرَة ثمَّ أضربهما فِي نصف الْعشْرَة فَمَا بلغ فَهُوَ الْجَواب
فصل
لَو قَالَ لَهُ مَا بَين هَذَا الْحَائِط إِلَى هَذَا الْحَائِط فكلامهم يَقْتَضِي أَنَّهَا على الْخلاف فِي الَّتِي قبلهَا وَذكر القَاضِي أَن الحائطين لَا يدخلَانِ فِي الاقرار وَجعله مَحل وفَاق فِي حجَّة زفر وَفرق بِأَن الْعدَد لَا بُد لَهُ من ابْتِدَاء يبْنى عَلَيْهِ وَذكر الشَّيْخ تَقِيّ الدّين كَلَام القَاضِي وَلم يزدْ
قَوْله فَإِن قَالَ مَا بَين عشرَة إِلَى عشْرين أَو من عشرَة إِلَى عشْرين لزمَه تِسْعَة عشر على الأول وَعِشْرُونَ على الثَّانِي وَقِيَاس الثَّالِث تِسْعَة
هَذَا تَقْرِير وَاضح على الْأَوْجه الثَّلَاثَة وَذكر الشَّيْخ تَقِيّ الدّين أَن قِيَاس الثَّانِي ثَلَاثُونَ وَهَذَا مِنْهُ بِنَاء على أَنه يلْزمه فِي الَّتِي قبلهَا أحد عشر
فصل
فَإِن قَالَ لَهُ على مَا بَين كرّ شعير إِلَى كرّ حِنْطَة لزمَه كرّ شعير وكر حِنْطَة إِلَّا قفيز حِنْطَة على قِيَاس الْمَسْأَلَة قبلهَا ذكره القَاضِي وَأَصْحَابه وَكَذَا صَاحب الْمُسْتَوْعب قَالَ فان قُلْنَا يلْزمه تِسْعَة فَهُوَ قَول أبي حنيفَة وَقَالَ أَبُو يُوسُف

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 489

وَمُحَمّد يلْزمه كرّ شعير وكر حِنْطَة وَقدمه فِي الرِّعَايَة الْكُبْرَى
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين هُوَ قِيَاس الثَّانِي فِي الأول وَكَذَلِكَ هُوَ عِنْد القَاضِي
ثمَّ قَالَ هَذَا اللَّفْظ لَيْسَ بمعهود فَإِن قَالَ لَهُ عَليّ مَا بَين كرّ حِنْطَة وكر شعير فَالْوَاجِب تفَاوت مَا بَين قيمتهمَا وَهُوَ قِيَاس الْوَجْه الثَّالِث اخْتِيَار أبي مُحَمَّد انْتهى كَلَامه
قَوْله وَإِذا قَالَ لَهُ على دِرْهَم فَوق دِرْهَم أَو تَحت دِرْهَم أَو مَعَ دِرْهَم أَو فَوْقه أَو تَحْتَهُ دِرْهَم أَو مَعَ دِرْهَم
قطع بِهِ غير وَاحِد لِأَن اللَّفْظ فِي هَذِه الصُّورَة يجْرِي مجْرى الْعَطف لاقْتِضَائه ضم دِرْهَم آخر إِلَى الْمقر بِهِ فلزماه كالعطف والسياق وَاحِد وَهُوَ فِي الْإِقْرَار فَلَا يقبل احْتِمَال يُخَالِفهُ لِأَنَّهُ خلاف الظَّاهِر وَقيل يلْزمه دِرْهَم وَهُوَ قَول القَاضِي لاحْتِمَال إِرَادَته فَوق دِرْهَم فِي الْجَوْدَة وَكَذَا فِي بَاقِي الصُّور فَلَا يجب الزَّائِد مَعَ الشَّك فِي دُخُوله فِي إِقْرَاره وَللشَّافِعِيّ كالوجهين وَقَالَ أَبُو حنيفَة وَأَصْحَابه إِذا قَالَ فَوق دِرْهَم لزمَه دِرْهَمَانِ وَإِن قَالَ تَحت دِرْهَم لزمَه دِرْهَم لِأَن فَوق تَقْتَضِي الزِّيَادَة بِخِلَاف تَحت
قَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين بِنَاء على أَصله فِي الظروف أَو لِأَن الفوق الزِّيَادَة بِخِلَاف تَحت ثمَّ قَالَ هَذَا فِي الظَّاهِر قِيَاس مَسْأَلَة الظروف لَكِن فرق القَاضِي أَن الْمقر بِهِ معِين وَهنا ادَّعَاهُ أَنه مُطلق وَقطع فِي الْكَافِي وَغَيره أَنه يلْزمه فِي مَعَ دِرْهَمَانِ وَحكى الْوَجْهَيْنِ فِي فَوق وَتَحْت وَفِيه نظر
قَوْله أَوله دِرْهَم بل دِرْهَم أَو دِرْهَم لَكِن دِرْهَم أَو دِرْهَم فدرهم لزمَه دِرْهَمَانِ

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 490

وَهَذَا هُوَ الرَّاجِح فِي الْمَذْهَب وَهُوَ قَول أبي حنيفَة وَقَول الشَّافِعِي حملا لكَلَام الْمُكَلف على فَائِدَة وَلِأَن الْعَطف يَقْتَضِي الْمُغَايرَة وإضرابه عَن الأول لَا يسْقطهُ فلزماه كدرهم وَدِرْهَم
قَوْله وَقيل دِرْهَم
قَالَ أَحْمد إِذا قَالَ أَنْت طَالِق لَا بل أَنْت طَالِق لَا تطلق إِلَّا وَاحِدَة وَهَذَا فِي مَعْنَاهُ لِأَنَّهُ لم يقر بِأَكْثَرَ من دِرْهَم وَالْأَصْل عدم وجوب الزِّيَادَة فَلَا يلْزمه وَذكر القَاضِي أَنه يلْزمه دِرْهَمَانِ ثمَّ ذكر وَجها فِي بل أَنه يلْزمه دِرْهَم قَالَ لِأَنَّهُ للاستدراك وَهَذَا يَقْتَضِي التَّسْوِيَة بَين بل وَلَكِن بِخِلَاف دِرْهَم فدرهم وَهُوَ معنى مَا فِي الْكَافِي وَغَيره لِأَنَّهُ ذكر فِي ألف فألف أَنه يلْزمه أَلفَانِ وَقدم فِي دِرْهَم بل دِرْهَم أَنه يلْزمه دِرْهَم وَسلم الشَّافِعِي فِي طَالِق فطالق أَو طَلْقَة فطلقة أَنه يَقع طَلْقَتَانِ وخرجها ابْن حربان على قَوْلَيْنِ كَالْإِقْرَارِ وَلَو قَالَ دِرْهَم وَدِرْهَم أَو ثمَّ دِرْهَم فدرهمان وَدِرْهَم أَو دِرْهَم لزمَه وَاحِد وَذَلِكَ مَحل وفَاق ذكره القَاضِي وَغَيره فَإِن كرر الدِّرْهَم ثَلَاث مَرَّات مَعَ عطف مُتَّفق أَو بِدُونِ عطف لزمَه ثَلَاثَة وَقيل دِرْهَمَانِ وَقيل مَعَ إِرَادَة التَّأْكِيد وَقيل الْخلاف دون حرف عطف وَمَعَهُ إِن أَرَادَ تَأْكِيدًا صدق وَإِلَّا فَلَا وَمَعَ مُغَايرَة الْعَطف يلْزمه ثَلَاثَة
قَوْله وَإِن قَالَ دِرْهَم قبله دِرْهَم أَو بعده دِرْهَم لزمَه دِرْهَمَانِ لِأَن قبل وَبعد تسْتَعْمل للتقديم وَالتَّأْخِير فِي الْوُجُوب فَحمل عَلَيْهِ وَلِأَن هَذَا مُقْتَضى الْعرف وَالْعَادَة وَلَا معَارض لَهُ فَلَزِمَهُ وَقد عرف من هَذَا أَنه لَو قَالَ دِرْهَم قبله دِرْهَم أَو بعده دِرْهَم أَنه يلْزمه ثَلَاثَة دَرَاهِم لِأَنَّهُ فرق بَين قبله

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 491

دِرْهَم وَبعده دِرْهَم وَبَين قبل دِرْهَم وَبعد دِرْهَم وَذكر فِي الرِّعَايَة الْكُبْرَى فِي دِرْهَم قبل دِرْهَم أَو بعد دِرْهَم احْتِمَالَيْنِ كَذَا ذكرُوا
قَالَ ابْن عبد الْقوي إِنَّه لَا يدْرِي مَا الْفرق بَين دِرْهَم قبله دِرْهَم بعده دِرْهَم فِي لُزُومه دِرْهَمَيْنِ وَجها وَاحِدًا وَبَين دِرْهَم فَوق دِرْهَم وَنَحْوه فِي لُزُومه درهما فِي أحد الْوَجْهَيْنِ لِأَن نِسْبَة الزَّمَان وَالْمَكَان إِلَى مظروفيهما نِسْبَة وَاحِدَة انْتهى كَلَامه
والمغايرة بَين الْأَجْنَاس كاتحادها ذكره فِي الْمُغنِي وَغَيره
قَوْله أَو دِرْهَم بل دِرْهَمَانِ أَو دِرْهَمَانِ بل دِرْهَم لزمَه دِرْهَمَانِ
أما الْمَسْأَلَة الأولى فَقطع بِهِ أَكْثَرهم لِأَنَّهُ إِنَّمَا نفى الِاقْتِصَار على وَاحِد وَأثبت الزِّيَادَة عَلَيْهِ فَأشبه دِرْهَم بل أَكثر فَإِنَّهُ لَا يلْزمه أَكثر من اثْنَيْنِ وَهَذَا قَول الشَّافِعِي وَغَيره
وَذكر فِي الرِّعَايَة قولا أَنه يجب ثَلَاثَة
وَقَالَ ابْن عبد الْقوي وَهُوَ مُقْتَضى دِرْهَم بل دِرْهَم وَهُوَ قَول زفر وَدَاوُد
وَفِي كَلَام الْأَصْحَاب إِشَارَة إِلَى الْفرق بَين هَذِه الْمَسْأَلَة وَدِرْهَم بل دِرْهَم أَن هَذَا عطف على وَجه الْخَبَر والاستدراك وَذَاكَ بِخِلَافِهِ فَلْيتَأَمَّل
وَأما الْمَسْأَلَة الثَّانِيَة فَلم أجد فِيهَا خلافًا وَوَجهه أَنه أقرّ بِشَيْء وإضرابه عَن بعضه رُجُوع عَن حق الْغَيْر فَلَا يقبل وَفرق فِي الْمُغنِي بَين هَذِه الْمَسْأَلَة وَالِاسْتِثْنَاء أَن الِاسْتِثْنَاء لَا يَنْفِي شَيْئا أقرّ بِهِ وَإِنَّمَا هُوَ عبارَة عَن الْبَاقِي بعد الِاسْتِثْنَاء فَإِذا قَالَ عشرَة إِلَّا درهما كَانَ مَعْنَاهُ تِسْعَة بِخِلَاف الإضراب وَهَذَا الْفرق إِنَّمَا يتَّجه على قَول تكَرر فِي عِبَارَته وَهُوَ أَن الِاسْتِثْنَاء لَيْسَ بِإِخْرَاج وَأَن الْمُسْتَثْنى مَعَ الْمُسْتَثْنى مِنْهُ كمفرد كَقَوْل بَعضهم فَمَا على قَول فِي كَلَامه وَكَلَام

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 492

غَيره وَقد تقدم أَنه إِخْرَاج فَلَا يتَّجه وَلم أجد فرقا فَيخرج على هَذَا أَنه لَا فرق بَين الْإِخْرَاج بإلا أَو بل
وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين يحْتَمل أَن يقبل مِنْهُ الاضراب لِأَنَّهُ دَعْوَى عطف يَقع كثيرا فَقبل مِنْهُ كدعوى الْعَطف فِي الْإِقْرَار بِرَأْس المَال فِي الْمُرَابَحَة وبالربح فِي الْمُضَاربَة يَعْنِي على رِوَايَة
وَمُقْتَضى كَلَامه قبُول دَعْوَى الْعَطف مُطلقًا كالأصلين وَالْفرق بَين الْأَصْلَيْنِ فِي رِوَايَة وَبَين الْإِقْرَار أَن الْمقر لَيْسَ بأمين للْمقر لَهُ وَلَا دخل مَعَه فِي شَيْء يَقْتَضِي أَنه أَمِين ليقبل قَوْله عَلَيْهِ بِخِلَاف الْأَصْلَيْنِ
قَوْله وَإِن قَالَ لَهُ هَذَا الدِّرْهَم بل هَذَانِ الدرهمان لَزِمته الثَّلَاثَة وَإِن قَالَ قفيز حِنْطَة بل قفيز شعير أَو دِرْهَم بل دِينَار لزماه مَعًا
قطع بِهِ أَكثر الْأَصْحَاب وَتقدم وَجهه فِي الْمَسْأَلَة قبلهَا وَالْفرق بَين هَذِه وَبَين دِرْهَم بل دِرْهَم أَو دِرْهَمَانِ أَن الأول يحْتَمل أَن يكون هُوَ الثَّانِي أَو بعضه بِخِلَاف مَسْأَلَتنَا وَتقدم كَلَام الشَّيْخ تَقِيّ الدّين قَالَ بعد كَلَامه الأول أسقط مَا أقرّ بِهِ وَأثبت أَكثر مِنْهُ بِكَلَام مُنْتَظم فَكَانَ أولى بِالْقبُولِ من قَوْله على ألف قضيتها انْتهى كَلَامه
وَمُقْتَضَاهُ قبُول دَعْوَاهُ مَعَ الِاتِّصَال فَقَط كَمَسْأَلَة الأَصْل
فقد ظهر من هَذَا أَو مِمَّا قبله أَنه هَل يُقَال لَا يقبل الإضراب مُطلقًا وَهُوَ الْمَذْهَب أَو يقبل مُطلقًا أَو يقبل مَعَ الِاتِّصَال فَقَط أَو يقبل مَعَ الِاتِّصَال إضرابه عَن الْبَعْض فِيهِ أَقْوَال وَقَول خَامِس وَهُوَ مَا حَكَاهُ فِي الْمُسْتَوْعب أَنه يقبل مَعَ تغاير الْجِنْس لَا مَعَ اتحاده لِأَن انْتِقَاله إِلَى جنس آخر قرينَة فِي صدقه وَأَنه هُوَ الَّذِي عَلَيْهِ

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 493

فعلى هَذَا يلْزمه الدَّرَاهِم الثَّلَاثَة فِي الْمَسْأَلَة الأولى وَيلْزم فِي الثَّانِيَة قفيز شعير أَو دِينَار وَلم يذكر صَاحب الْمُسْتَوْعب هَذَا القَوْل إِلَّا فِي مثل القفيز وَقطع بِهِ فِي دِرْهَم بل دِينَار ويلزمهما وَلَا فرق بَينهمَا فِي الْقطع والإلحاق وَإِنَّمَا صَاحب الْمُسْتَوْعب اقْتصر
قَوْله وَإِن قَالَ لَهُ على دِرْهَم أَو دِينَار لزمَه أَحدهمَا وألزم بتعيينه
لِأَن أَو فِي الْخَبَر للشَّكّ فِي نِسْبَة الحكم إِلَى أحد الْمَذْكُورين فَيلْزمهُ حدهما ويعينه لإيهامه كَمَا لَو قَالَ لَهُ عَليّ شَيْء وَلَو قَالَ دِرْهَم أَو دِرْهَمَانِ فقد تقدم أَنه يلْزمه دِرْهَم وَيَنْبَغِي أَن يُقَال وَالْبَاقِي مَشْكُوك فِيهِ فَيسْأَل عَنهُ وَيُؤْخَذ بِهِ وَإِمَّا بِكَسْر الْهمزَة مثل أَو وَقد قَالَ ابْن عبد الْقوي فِي إِمَّا وَقد قيل بل ألزمهُ حتما بِمَا ابْتَدَأَ وَأَرَادَ مَا ذكره الشَّيْخ موفق الدّين فِي لَهُ على إِمَّا دِرْهَم وَإِمَّا دِرْهَمَانِ كَانَ مقرا بدرهم وَالثَّانِي مَشْكُوك فِيهِ فَلَا يلْزمه بِالشَّكِّ وَأَخذه من هَذَا القَوْل الَّذِي ذكره فِيهِ نظر ظَاهر وَكَلَام الشَّيْخ موفق الدّين لَا يُنَافِي مَا ذكره غَيره وَالله تَعَالَى أعلم
قَوْله وَإِن قَالَ دِرْهَم فِي دِينَار لزمَه دِرْهَم
لِأَنَّهُ أقرّ بدرهم دون دِينَار وَلَا يحْتَمل الْحساب فَإِن قَالَ أردْت الْعَطف أومعنى مَعَ لزمَه الدِّرْهَم وَالدِّينَار ذكره فِي الْمُغنِي وَغَيره وَهُوَ وَاضح فِي إِرَادَته معنى مَعَ لاستعمال فِي بمعناها وَفِيه نظر فِي الزِّيَادَة والعطف وَجعل ابْن حَامِد الزِّيَادَة بِمَعْنى مَعَ كإرادة مَعْنَاهَا فِي دِرْهَم فِي عشرَة على مَا يَأْتِي
قَالُوا وَإِن قَالَ أسلمته درهما فِي دِينَار فَصدقهُ الْمقر لَهُ بَطل الْإِقْرَار فَإِن سلم

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 494

أحد النَّقْدَيْنِ فِي الآخر لَا يَصح وَإِن كذبه فَالْقَوْل قَول الْمقر لَهُ لِأَن الْمقر وصل إِقْرَاره بِمَا يسْقطهُ فَلَزِمَهُ دِرْهَم وَبَطل قَوْله فِي دِينَار
وَكَذَلِكَ إِن قَالَ دِرْهَم فِي ثوب وَفَسرهُ بالسلم أَو قَالَ فِي ثوب اشْتَرَيْته مِنْهُ إِلَى سنة فَصدقهُ بَطل إِقْرَاره لِأَنَّهُ إِن كَانَ بعد التَّفَرُّق بَطل السّلم وَسقط الثّمن وَإِن كَانَ قبل التَّفَرُّق فالمقر بِالْخِيَارِ بَين الْفَسْخ والإمضاء وَإِن كذبه الْمقر لَهُ فَالْقَوْل قَوْله مَعَ يَمِينه وَله الدِّرْهَم
قَوْله وَإِن قَالَ دِرْهَم فِي عشرَة لزمَه دِرْهَم
لاحْتِمَال الزِّيَادَة فِي عشرَة لي كَمَا لَو قَالَ فِي عشرَة لي وَظَاهره أَنه يلْزمه دِرْهَم وَلَو خَالف مُقْتَضى عرفه وَهُوَ أحد الْوَجْهَيْنِ وَالثَّانِي يلْزمه مُقْتَضى الْعرف
قَوْله إِلَّا أَن يُرِيد الْحساب أَو الْجمع فَيلْزمهُ ذَلِك
إِمَّا إِذا أَرَادَ الْحساب فَإِن كَانَ من أَهله لزمَه عشرَة وَإِن لم يكن من أَهله فَظَاهر كَلَامه أَنه كَذَلِك وَيَنْبَغِي أَن يُقَال هَذَا على أحد الْوَجْهَيْنِ وَالثَّانِي يلْزمه مُقْتَضى عرف الْعَوام واصطلاحهم وَأما إِذا أَرَادَ مَعَ عشرَة فَإِن كَانَ عاميا لزمَه أحد عشر وَإِن كَانَ حاسبا فَمن الْأَصْحَاب من ذكر احْتِمَالَيْنِ وَمِنْهُم من ذكر وَجْهَيْن أَحدهمَا يلْزمه أحد عشر لِأَنَّهُ لَا يمْتَنع اسْتِعْمَاله لاصطلاح الْعَامَّة وَلِأَنَّهُ نوى مَا يحْتَملهُ فِي حق عَلَيْهِ فَيقبل وَالثَّانِي عشرَة عملا بِالظَّاهِرِ وَهُوَ اسْتِعْمَال اللَّفْظ بِمَعْنَاهُ فِي اصطلاحهم
قَوْله وَإِذا قَالَ لَهُ عِنْدِي تمر فِي جراب أَو سيف فِي قرَاب أَو ثوب فِي منديل أَو جراب فِيهِ تمر أَو قرَاب فِيهِ سيف أَو منديل فِيهَا ثوب

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 495

أَو عبد عَلَيْهِ عِمَامَة أَو دَابَّة عَلَيْهَا سرج فَهَل هُوَ مقرّ بِالثَّانِي على وَجْهَيْن
وَكَذَا دِرْهَم فِي كيس أَو صندوق أَو كيس أَو صندوق فِيهِ دَرَاهِم وزيت فِي زق وفص فِي خَاتم
أحد الْوَجْهَيْنِ لَا يكون مقرا بِالثَّانِي وَهُوَ مَذْهَب مَالك لِأَن إِقْرَاره لم يتَنَاوَل الظّرْف وَيحْتَمل أَن يكون فِي ظرف الْمقر فَلَا يلْزمه مَعَ الشَّك
الثَّانِي يكون مقرا بِالْجَمِيعِ لِأَنَّهُ ذكره فِي سِيَاق الْإِقْرَار أشبه المظروف وَاخْتِيَار الشَّيْخ موفق الدّين لُزُوم الْعِمَامَة والسرج لِأَن يَد العَبْد على عمَامَته وَيَده ليد سَيّده وَالظَّاهِر أَن سرج الدَّابَّة لصَاحِبهَا وَلِهَذَا لَو تنَازع رجلَانِ سرجا على دَابَّة أَحدهمَا كَانَ لصَاحِبهَا فَهُوَ كعمامة العَبْد وَمذهب الشَّافِعِي لَا يكون مقرا بِالثَّانِي وَيلْزمهُ عِمَامَة العَبْد لَا سرج الدَّابَّة لِأَنَّهُ لَا يَد للدابة وَحَكَاهُ بعض أَصْحَابنَا قولا لنا وَقيل فِي الْكل خلاف الظّرْف والمظروف وَهَذَا غَرِيب وَقيل إِن قدم المظروف فَهُوَ مقربه وَحده وَإِن أَخّرهُ فَهُوَ مقرّ بظرفه وَحده وَاخْتَارَ ابْن حَامِد الْوَجْه الأول وَنَصره القَاضِي وَتَبعهُ أَصْحَابه ونصبوا الْخلاف مَعَ أبي حنيفَة وَاحْتج القَاضِي بِأَنَّهُ أقرّ بِشَيْء فِي مَحَله فَوَجَبَ أَن يكون إِقْرَارا بالشَّيْء دون الْمحل كَمَا لَو قَالَ غصبتك دَابَّة فِي اصطبل أَو نَخْلَة فِي بُسْتَان وَاحْتج أَبُو حنيفَة بِأَن المنديل فِي الثَّوْب فِي الْعَادة فَقَالَ القَاضِي لَيْسَ يتبع الثَّوْب أَلا ترَاهُ لَو بَاعَ الثَّوْب لم تدخل المنديل تبعا لَهُ وَاحْتج أَبُو حنيفَة بِمَا لَو قَالَ غصبته دَابَّة بسرجها فَإِنَّهُ يلْزمه السرج وَكَذَلِكَ إِذا قَالَ ثوب بلفافة فَقَالَ القَاضِي لَا نسلم لَك هَذَا بل يكون إِقْرَارا بالدابة دون السرج

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 496

وَقَالَ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين الْوَاجِب أَن يفرق بَين مَا يتَّصل أَحدهمَا بِالْآخرِ عَادَة كالقراب فِي السَّيْف والخاتم فِي الفص فانه إِقْرَار بهما وَكَذَلِكَ الزَّيْت فِي الزق وَالتَّمْر فِي الجراب فَإِن ذَلِك لَا يتَنَاوَل نفس الظّرْف إِلَّا نوعا هَذَا كَلَامه
فصل
وَمن صور الْخلاف إِذا قَالَ غصبته ثوبا فِي منديل أَو زيتا فِي زق وَنَحْو ذَلِك وَمن الْعجب حِكَايَة بعض الْمُتَأَخِّرين أَنَّهُمَا يلزمانه وَأَنه مَحل وفَاق وَدَلِيل ذَلِك مَا تقدم وَاخْتَارَ التَّفْرِقَة بَين الْمَسْأَلَتَيْنِ الشَّيْخ تَقِيّ الدّين فَإِنَّهُ قَالَ فرق بَين أَن يَقُول غصبته أَو أخذت مَه ثوبا فِي منديل أَو يَقُول لَهُ عِنْدِي ثوب فِي منديل فَإِن الأول يَقْتَضِي أَن يكون مَوْصُوفا بِكَوْنِهِ فِي المنديل وَقت الْأَخْذ وَهَذَا لَا يكون إِلَّا وَكِلَاهُمَا مَغْصُوب بِخِلَاف قَوْله لَهُ عِنْدِي فَإِنَّهُ يَقْتَضِي أَن يكون فِيهِ وَقت الْإِقْرَار وَهَذَا لَا يُوجب كَونه لَهُ انْتهى كَلَامه وَهَذَا الْمَعْنى ذكره الشَّيْخ موفق الدّين أَنه قَول أبي حنيفَة
فصل
وَإِن قَالَ لَهُ عِنْدِي عبد بعمامة أَو بعمامته أَو دَابَّة بسرج أَو سرجها أَو سيف بقراب أَو قرَابَة أَو دَار بفرشها أَو سفرة بطعامها أَو سرج مفضض أَو ثوب مطرز لزمَه مَا ذكره قطع بِهِ غير وَاحِد
وَقَالَ فِي الْمُغنِي فِي بعض ذَلِك بِغَيْر خلاف لِأَن الْبَاء تعلق الثَّانِي بِالْأولِ لِأَنَّهُمَا فِي مَوضِع الْحَال من الْمعرفَة وَالصّفة من النكرَة وهما مفيدان لمتبوعهما فِي الحكم وَلِهَذَا لَو قَالَ إِن خرج زيد بعشيرته فأعطه درهما فَخرج وَحده لم يسْتَحق شَيْئا وَلِأَن اسْم السرج وَالثَّوْب يجمعهما وَهَذَا بِخِلَاف لَهُ عِنْدِي دَار

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 497

مفروشة أَو دَابَّة مسرجة فَإِن فِيهِ الْوَجْهَيْنِ ذكره بَعضهم وَأَظنهُ الشَّيْخ موفق الدّين
وَذكر فِي الرِّعَايَة الْكُبْرَى أَنه إِذا قَالَ لَهُ فِي يَدي دَار مفروشة أَنه لَا يكون مقرا بالفرش وَقد تقدم كَلَام القَاضِي فِي دَابَّة بسرجها وَنَحْو ذَلِك مَعَ أَن فِي الْمُغنِي قَالَ فِيهِ بِغَيْر خلاف
قَوْله وَإِن قَالَ لَهُ عِنْدِي خَاتم فِيهِ فص فَهُوَ مقرّ بهما
لِأَن الفص جُزْء من الْخَاتم لَا يَنْفَكّ عَنهُ غَالِبا فَهُوَ كَقَوْلِه لَهُ على ثوب فِيهِ علم وَذكر فِي الْكَافِي فِيهِ الْوَجْهَيْنِ وَفِي غَيره وَيحْتَمل أَن يخرج على الْوَجْهَيْنِ
قَالَ بَعضهم وَهُوَ بعيد وَإِن قَالَ لَهُ خَاتم وَأطلق لزمَه الْخَاتم بفصه لِأَن اسْم الْخَاتم يجمعهما ذكره الشَّيْخ موفق الدّين وَغَيره
وَقَالَ فِي الرِّعَايَة الْكُبْرَى إِن جَاءَهُ بِخَاتم بفص وَقَالَ مَا أردْت الفص احْتمل وَجْهَيْن
مَكْتُوب فِي الأَصْل الْمَنْقُول مِنْهُ بِخَط الشَّيْخ الإِمَام الْعَلامَة تَقِيّ الدّين الجراعي أيده الله تَعَالَى وَأبقى حَيَاته
هَذَا آخر مَا وجد من هَذِه النُّسْخَة لَكِن فِيهَا غلط كثير وَزِيَادَة وَنقص
وَلَقَد اجتهدت فِي تحريرها حسب الْإِمْكَان وَالْحَمْد لله وَحده وَصلى الله على سيدنَا مُحَمَّد وَآله وَصَحبه وَسلم

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 498

وَوَافَقَ الْفَرَاغ من كِتَابَة هَذِه النُّسْخَة فِي يَوْم تَاسِع عشْرين من شعْبَان المكرم من سنة ثَلَاث وَسِتِّينَ وَثَمَانمِائَة على يَد أفقر عباد الله وأحوجهم إِلَى مغفرته أَحْمد بن أبي بكر بن عبد الرَّحْمَن الشهير بِابْن زُرَيْق الْمَقْدِسِي الْحَنْبَلِيّ غفر الله تَعَالَى لَهُ ولوالديه وَلمن دَعَا لَهُ بِالتَّوْبَةِ وَالْمَغْفِرَة وَالْعِتْق من النَّار آمين
وَالْحَمْد لله رب الْعَالمين وَصلى الله على سيدنَا مُحَمَّد خَاتم الرُّسُل وعَلى آله وَصَحبه أَجْمَعِينَ وحسبنا الله وَنعم الْوَكِيل
مَا وجد فِي هَذِه النُّسْخَة مُخَالفا للمنقول مِنْهَا الَّتِي هِيَ بِخَط الشَّيْخ تَقِيّ الدّين الْمَذْكُور أَعْلَاهُ أبقاه الله تَعَالَى فَإِن كَانَ فِي كَلَام الشَّيْخ تَقِيّ الدّين فَهُوَ إِمَّا من شرح الْمُحَرر لَهُ وَإِمَّا من نكت ابْن شيخ السلامية على الْمُحَرر وَإِن كَانَ فِي التَّعْلِيل فَهُوَ من المغنى أَو من مجمع الْبَحْرين لِابْنِ عبد الْقوي أَو من الرِّعَايَة فليعم ذَلِك وَالْحَمْد لله وَحده
وَكَانَ الْفَرَاغ من طبعه بمطبعة السّنة المحمدية فِي غرَّة شهر ذِي الْحجَّة من شهور سنة تسع وَسِتِّينَ وثلاثمائة وَألف من هِجْرَة رَسُول الله صلى الله عَلَيْهِ وَسلم وَقد بذلنا فِي تَصْحِيحه أقْصَى المستطاع مَعَ الإستعانة بكتب الْمُغنِي وكشاف القناع ومنتهى الإرادات وفتاوي شيخ الْإِسْلَام ابْن تَيْمِية وَلَا حول وَلَا قُوَّة إِلَّا بِاللَّه وَالْحَمْد لَهُ وَحده وَصلى الله وَسلم وَبَارك على عبد الله وَرَسُوله مُحَمَّد وعَلى إخوانه الْمُرْسلين وآلهم أَجْمَعِينَ

الجزء: 2 ¦ الصفحة: 499